河南省安阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫05行终266号
上诉人（原审原告）原现生，男，汉族，1966年4月4日出生，住河南省林州市。
被上诉人（原审被告）林州市东岗镇人民政府，住所地林州市东岗镇岩峰街25号。
法定代表人秦邦君，镇长。
参加诉讼负责人桑凯亮，林州市东岗镇武装部部长。
委托代理人平雪峰，林州市东岗镇人民政府工作人员。
委托代理人张佩佩，河南相州律师事务所律师。
上诉人原现生因诉被上诉人林州市东岗镇人民政府（以下简称东岗镇政府）作出的责令停工(拆除）通知一案，不服安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2011年，原现生购买林州市东岗镇东岗村岩峰街东头路南门面房地基两座。岩峰街路面设计总宽25米。2013年，原现生按照村统一规划在路面25米以外建成门面房。2016年秋，原现生在其门面房北边岩峰街人行道绿化带上建一座水池。2017年秋，村、镇美丽乡村建设时，该水池影响了岩峰街的修建。2017年11月1日，东岗镇政府对原现生送达了责令停工（拆除）通知书，通知原现生在三日内拆除所建水池，恢复土地原貌。之后，东岗镇政府和东岗村村民委员会强制拆除了该水池。
原审法院认为：根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第六条第三项规定：“乡级人民政府负责本行政区域的村庄、集镇规划建设管理工作。”第四十条规定：“擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施的，由乡级人民政府责令限期拆除，并可以罚款。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”东岗镇政府具有在本行政区域范围内进行村、镇规划并对违反村、镇规划的行为作出责令限期拆除的法定职权。《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十二条规定：“未经乡镇人民政府批准，任何单位和个人不得擅自在村庄、集镇规划区的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施。”《中华人民共和国公路法》第五十六条规定：“禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面建筑物。”本案中，原现生未依法取得乡村建设规划许可修建水池，违反了东岗镇政府的村镇规划，东岗镇政府依照法定程序，向原现生送达了责令停工（拆除）通知书责令其拆除建筑物，恢复土地原貌的行政行为，适用法律正确、符合法定程序，予以支持。原现生要求确认作出的行政行为违法并予以撤销的诉求，于法无据，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原现生的诉讼请求。案件受理费50元，由原现生负担。
上诉人原现生上诉称：原审判决认定事实错误，证据不足，判决结果错误。主要理由是：一、原审判决认定东岗镇政府程序合法没有事实根据。本案是因原现生所建水池被东岗镇政府实施强制行为拆除引起的行政纠纷。《中华人民共和国行政强制法》对行政机关实施行政强制行为的程序包括催告、当事人陈述和申辩、作出书面强制执行决定及决定书送达等作出了明确规定，行政机关应当遵守执行。但在一审审理期间，东岗镇政府未提供相关证据证明其实施的行为符合上述规定。二、原审判决认定原现生的水池系非法建筑物错误。原现生是在已办理合法手续的宅基地上建水池用于家庭生活，且所建水池是在现有规划实施之前就已建成并投入使用。该水池不能认定为非法建筑，即使该水池不符合现有规划，也不能按非法建筑强制拆除，而应当依照《中华人民共和国行政强制法》相关规定，申请人民法院执行。请求：一、撤销原审判决；二、改判支持原现生的一审诉讼请求即：确认被告作出的责令停工（拆除）通知书的行政行为违法并予以撤销，或者发回重审。
被上诉人东岗镇政府答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。主要理由是：一、东岗镇政府作出的责令停工(拆除)通知书事实清楚，证据充分。原现生2016年违规在其门面房北边岩峰街路上建设水池一座，严重违反了村镇规划，属违章建筑。在2017年秋后村镇美丽乡村建设时，因该水池影响岩峰街修建，村干部杨玉亮和李江生多次通知其本人拆除，置之不听。2017年11月1日，东岗镇政府对其下达责令停工（拆除）通知书，最后在做工作未果的情况下，于2017年11月3日由村镇两级强制拆除。二、东岗镇政府作出的责令停工（拆除）通知书适用法律正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十二条等规定，原现生所建水池属于违章建筑，东岗镇政府享有职权，作出的通知行为适用法律正确。三、东岗镇政府作出的责令停工（拆除）通知书程序合法。该通知书向原现生进行了合法送达，由政府两名工作人员于2017年11月1日向原现生直接送达，其同住的成年家属儿媳妇原朋丽收到后，拒绝签字，有送达回证和照片为证。该通知书载明了原现生的姓名、地址、法律规定、违法行为、通知事由，属于行政强制的一个程序和过程，不是具体行政行为，本身不具有可诉性。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2011年1月，原现生与林州市东岗镇东岗村村民委员会签订两份建房协议书，取得该村岩峰街东头路南门面房地基两处。后原现生在该处建成楼房，并在该楼房北侧建水池一座。2017年11月1日，东岗镇政府对原现生作出责令停工（拆除）通知书，并于当日送达给原现生儿媳。通知书载明：“原现生未取得合法用地手续情况下在东岗镇岩峰街东段路南建水池占用集体土地建设施工的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十九条、第六十二条和《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，以上行为属于违法行为，地上建筑物属违章建筑，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十五条、第六十七条、第七十六条和《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条、第六十五条之规定，现责令你立即停止以上违法行为，并在三日内拆除建筑物，恢复土地原貌。否则，造成的损失由你承担。”2017年11月3日，东岗镇政府和东岗村村民委员会强制拆除了该水池。
2018年1月2日，原审法院立案受理本案。原现生的起诉状载明的诉讼请求是：依法确认被告东岗镇政府作出责令停工（拆除）通知书的行政行为违法，并予以撤销。2018年1月12日，原审法院向东岗镇政府邮寄送达了该起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等文书。东岗镇政府向原审法院提交了下列证据、依据：1.《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》；2.《<林州市人民政府办公室文件>林政办〔2017〕93号林州市违法建设整治工作方案》全文；3.规划图局部复印件；4.2018年1月16日东岗村村民委员会出具的拆除原现生违建水池情况说明；5.2017年11月1日东岗镇政府对原现生作出的责令停工（拆除）通知书；6.该通知书送达回证及送达照片。
本院认为：公民、法人或者其他组织在城乡规划区内进行建设应当依法进行并服从统一规划。行政机关对土地管理和城乡规划管理应当依法进行，对违法行为查处或处理也应在各自职权范围内依照法定程序进行，做到认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚或者处理公正。本案中，原现生一审起诉的诉讼请求是依法确认东岗镇政府作出的责令停工（拆除）通知书的行政行为违法，并予以撤销。该案被诉行政行为是东岗镇政府2017年11月1日对原现生作出的责令停工（拆除）通知书，原审法院就该行为进行合法性审查并无不当。从东岗镇政府提交的《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条看，东岗镇政府对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，具有作出责令停止建设、限期改正以及对逾期不改正的可以拆除的法定职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”第六十七条规定，“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。”从东岗镇政府提交证据材料看，虽然东岗镇政府提交的证据能够证明对其作出的责令停工（拆除）通知书进行了依法送达，但不能证明其在作出被诉责令停工（拆除）通知书前进行了相关立案、调查取证、告知原现生相关权利等事实。东岗镇政府提交的2018年1月16日东岗村村民委员会出具的拆除原现生违建水池情况说明系在原现生起诉后出具，不能作为该责令停工（拆除）通知书合法的依据。东岗镇政府提交的由东岗村村民委员会加盖公章的局部规划图复印件，也不能说明该规划图属于该村规划还是乡镇规划，不能说明该规划的时间、期限以及是否经过有权机关批准等事实。因此，应当认定被诉责令停工（拆除）通知行为事实不清、主要证据不足、程序违法。由于本案原现生起诉状载明所诉行政行为系责令停工（拆除）通知行为，故本院对原现生上诉所主张的强制拆除行为不予审查。东岗镇政府主张其作出责令停工（拆除）通知的行为合法且该行为系强制拆除行为的一个程序，不是具体行政行为，本身不具有可诉性的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项和第七十条第一项、第三项之规定，判决如下：
撤销安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502行初1号行政判决；
撤销林州市东岗镇人民政府2017年11月1日对原现生作出的责令停工（拆除）通知。
一、二审案件受理费各50元，均由林州市东岗镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 程晓丽
审判员 崔永清
审判员 袁武明
二〇一八年八月二十九日
书记员 李维维