江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0165号
上诉人（原审原告、反诉被告）沈井开。
委托代理人蔡海涛。
被上诉人（原审被告、反诉原告）许晓轩。
委托代理人王闯。
委托代理人胡国建。
上诉人沈井开因与被上诉人许晓轩股权转让纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中商初字第0011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人沈井开的委托代理人蔡海涛，被上诉人许晓轩的委托代理人王闯、胡国建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈井开一审诉称：沈井开、许晓轩系淮安城开置业有限公司（以下简称城开公司）的股东，双方于2013年4月18日签订股权转让协议，依据该协议许晓轩需要支付给沈井开的股权转让款为23881000元。股权转让协议签订后，许晓轩以3间门面房抵款600万元、以4间商品房抵款1377900元、以2013年4月15日前往来账目抵款1808600元。抵扣后，许晓轩结欠沈井开14694500元，许晓轩承诺于2013年4月20日之前支付700万元，2013年8月30日前支付2194500元，2013年10月30日前支付550万元，如果延期按违约条款论处，违约金按照股权转让款23881000元的20%计算。事后，许晓轩未能按照约定按时支付每一笔股权转让款，且仍有550万元尚未支付。请求判令许晓轩立即支付沈井开股权转让款550万元，赔偿沈井开违约金4776200元，许晓轩承担本案诉讼费用。
许晓轩一审辩称：许晓轩按时足额分别支付了700万元、2194500元。许晓轩在2013年10月30日前已经筹集了充分的资金，许晓轩多次通知沈井开要求支付550万元，但均遭到拒绝。沈井开未能按照股权转让合同约定提供任何收款手续及银行帐号，许晓轩无法付款。只要沈井开提供合同约定的收款手续，许晓轩随时可以付款。请求驳回沈井开的诉讼请求。
许晓轩一审反诉称：2013年4月18日，沈井开、许晓轩作为城开公司股东签订股权转让和结算投资分红协议书，约定自协议签订之日起，许晓轩承担公司全部责任并行使法定代表人全部权利义务，沈井开不再承担公司法定代表人一切权利义务，沈井开必须配合许晓轩办理法定代表人变更手续，并不得随便阻挠和干扰许晓轩正常生产经营工作，否则按照合同违约条款论处即承担股权转让款23881000元的20%违约金4776200元。合同签订后，沈井开不配合许晓轩支付股权转让款550万元，拒绝配合许晓轩办理公司法定代表人变更手续，仍然冒用法定代表人身份谎称城开公司法人公章及营业执照正副本遗失作废并登报，私刻公司公章，欺骗政府职能部门办理公司营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证，在办理银行开户许可证时被发现未能得逞。请求判令沈井开支付违约金100万元，并承担反诉费用。
针对许晓轩的反诉，沈井开一审辩称：1、沈井开办理相关证照行为，与双方履行合同没有任何关系，合同中也没有约定由许晓轩保管相关证照，具体变更时间合同约定由沈井开决定，如果沈井开办证行为给城开公司造成损失，也应当由城开公司提起诉讼主张权利。2、许晓轩在双方委托期间将相关证照私自占有不合法，沈井开作为城开公司监事，有权行使监事权利，保证城开公司权利不受侵犯。请求驳回许晓轩的反诉请求。
原审法院经审理查明：城开公司于2009年11月6日设立，股东为沈井开、许晓轩、吴洪友、吴敬群、薛家秀、薛勇。2013年4月18日，许晓轩与沈井开签订股权转让和结算投资分红协议书一份，约定沈井开将其名下城开公司的注册资本、凯旋国际广场开发项目投资股本一并转让给许晓轩。许晓轩于2013年4月20日前支付700万元，2013年8月30日前支付2194500元，2013年10月30日前支付550万元。沈井开必须办理收款手续后，许晓轩安排资金，确保有凭有据。自协议签订之日起，沈井开不再承担城开公司法定代表人的一切责任，许晓轩承担城开公司全部责任，履行法定代表人的全部权力、义务和责任。何时办理城开公司法定代表人变更，由沈井开决定时间。许晓轩必须按协议确定的支付时间支付款项，如果延期超过10天，按违约条款论处。沈井开必须配合许晓轩办理城开公司法定代表人变更手续，不得随便阻碍和干扰许晓轩工作和许晓轩正常生产及营销工作，沈井开有以上行为之一的，视为违约，按违约条款论处。如有单方违约，承担被违约方的违约金，违约金按协议总额23881000元的20%计算，同时追究因违约方违约给被违约方所造成的一切经济损失。
2013年4月20日，沈井开出具收条一份，内容为：今收到700万元，于2013年4月20日之前打到殷明仙卡上，同时在收条上注明殷明仙银行卡号和开户行名称。2013年4月22日，赵海秀向殷明仙账号转帐700万元。2013年9月11日，沈井开出具收条一份，内容为：今收到城开公司2194500元，同时在收条上注明殷明仙银行卡号和开户行名称。2013年9月11日，城开公司向殷明仙账号电汇2194500元。
2013年4月18日，沈井开出具申请书一份，称其申请转股，申请更换城开公司法定代表人，卸任董事长职务。许晓轩提供2013年6月18日城开公司股东会决议一份，该决议载明一致同意沈井开辞去董事职务，选举许晓轩、吴洪友、薛家秀为董事，选举薛勇、吴敬群、沈井开为监事，委托张兆跃负责公司变更登记具体事宜，但股东吴敬群没有在该股东会决议上署名。2013年11月6日，沈井开在《江苏经济报》刊登遗失启事，称遗失城开公司营业执照正副本及城开公司法人公章一枚，声明作废。沈井开于2013年11月6日重新领取企业营业执照正副本，并另行刻制了城开公司法人公章，另行办理了组织机构代码证、税务登记证。2013年11月12日，许晓轩在《江苏经济报》刊登更正启事，载明该报于2013年11月6日刊登遗失启事，现公司营业执照正副本、法人公章继续使用。2013年12月23日，淮安市涟水工商行政管理局出具缴回营业执照通知书一份，称法定代表人沈井开以营业执照遗失为由，于2013年11月6日申领补发营业执照的行为不符合规定，现责令城开公司在收到通知书7日内缴回补办的营业执照正副本。2014年1月20日，江苏省淮安工商行政管理局出具行政复议决定书一份，维持淮安市涟水工商行政管理局缴回营业执照通知决定。2013年11月26日，江苏涟水农村商业银行股份有限公司向城开公司出具告知函一份，称因城开公司企业法人营业执照存在异议，该行暂停办理与城开公司相关业务，待异议确认后，办理相关业务。沈井开另提供2010年9月18日凯旋国际广场项目内部承包合同一份，证明在2013年4月18日股权转让和结算投资分红协议书中，沈井开收益少计算22577408元。沈井开还提供2012年3月16日凯旋国际广场内部清盘结算书一份，证明在2013年4月18日股权转让和结算投资分红协议书中，沈井开收益少计算1725000元。
2013年11月27日，沈井开提出：1、转股协议是否需要执行？2、违约金必须执行。3、工资问题。4、以上问题解决后，配合过户。2013年11月29日，许晓轩回复：1、沈井开在工商部门配合完成股权转让和法定代表人变更签字事宜后，支付最后一笔550万元给沈井开。550万元支付方式：（1）委托银行第三方托管支付。（2）我方把钱打进涟水县工商局账户，相关手续办完后，由工商局支付。2、我方不打算追究违约责任，双方按转股协议确定义务去履行，手续办完，画上句号。
本案一审争议焦点：沈井开、许晓轩是否存在违约行为；如果存在违约行为，违约金是否应当调整。
原审法院认为：虽然股权转让和结算投资分红协议书对付款时间作出了明确约定，但同时约定沈井开必须办理收款手续后，许晓轩安排资金，故沈井开有义务在每一次付款期限届满前向许晓轩出具收款手续，且股权转让和结算投资分红协议书并未约定具体付款方式，沈井开在收款收据中指定收款人、收款账号亦是许晓轩履行付款义务的必要前提，故因沈井开未能按约出具收款手续导致许晓轩付款迟延不应认定许晓轩构成违约。沈井开于2013年4月20日出具收条，于2013年4月22日收到700万元，虽然许晓轩迟延付款2天，但迟延付款时间未超过10天，根据股权转让和结算投资分红协议书第十一条约定，不应认定许晓轩构成迟延付款。沈井开于2013年9月11日出具收条，于2013年9月11日收到2194500元，因沈井开未能在2013年8月30日前出具收款手续导致许晓轩付款迟延，不应认定许晓轩构成迟延付款。沈井开称其于2013年11月1日将550万元收款收据交给张兆跃，但张兆跃到庭否认收到该550万元收款收据，故沈井开称其已经出具550万元收条无事实依据，该院不予采信。许晓轩应当向沈井开支付550万元，但因沈井开一直未能按照股权转让和结算投资分红协议书的约定出具550万元收款手续，故许晓轩未支付550万元并不构成迟延付款。
根据股权转让和结算投资分红协议书约定，何时办理城开公司法定代表人变更由沈井开决定，沈井开虽然决定卸任城开公司法定代表人，但许晓轩并未提供充分证据证明沈井开决定何时去工商行政管理部门办理变更登记手续，且选举许晓轩为公司董事的2013年6月18日股东会决议在形式上缺少吴敬群的签名，故许晓轩主张沈井开拒绝配合办理公司法定代表人变更手续无事实依据，不予支持。
沈井开将城开公司股权转让给许晓轩后，在2013年4月18日申请书中明确表示卸任董事长职务，但此后仍以城开公司法定代表人名义谎称营业执照正副本遗失，重新申领营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证，江苏涟水农村商业银行股份有限公司因城开公司营业执照存在争议，暂停与城开公司办理业务，应当认定沈井开虚构营业执照遗失并重新补发申领营业执照行为阻碍和干扰了许晓轩的正常生产和营销工作，沈井开上述行为构成违约行为，应当承担违约责任。许晓轩虽然曾在2013年11月29日回复中称不打算追究违约责任，但这并不妨碍许晓轩在本案提起反诉主张沈井开承担违约责任。沈井开申请降低违约金，因许晓轩未能提供沈井开违约行为给其造成实际损失的证据，该院将违约金酌情降低为5万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：一、许晓轩于判决生效之日起10日内给付沈井开550万元；二、驳回沈井开的其他诉讼请求；三、沈井开于判决生效之日起10日内赔偿许晓轩5万元；四、驳回许晓轩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费83457元，由沈井开负担38800元，由许晓轩负担44657元；反诉案件受理费6900元，由沈井开负担。
沈井开不服原审判决，向本院提起上诉称：1、沈井开办理新的营业执照的行为属于自力救济，不应认定为违约。股权转让和结算投资分红协议书约定，办理城开公司法定代表人变更手续的时间由沈井开决定，许晓轩应在2013年10月30日给付沈井开550万元。在沈井开索要该款时，许晓轩推诿不付。沈井开为了维护自己的合法权益，办理新的营业执照，是维护自己权利而采取的措施，不属于违反协议的违约行为，且未给许晓轩个人造成任何损失或给股权转让行为构成任何损失。原审判决认定该行为构成违约，并判令沈井开赔偿5万元属于认定事实错误。2、许晓轩未能按时支付股权转让款构成违约，应当向沈井开支付违约造成的损失。（1）许晓轩要求沈井开出具收条，是为便于入账，收条是收到款项的证明，故在许晓轩未支付相应款项的情况下，沈井开不应先出具收款证明。2013年10月30日后，沈井开与许晓轩的委托代理人曾一起至淮安市涟水工商行政管理局办理股权过户事宜，后因种种原因没有办成过户，这说明双方对款项的交付达成一致意见。且在本案纠纷诉至法院之前，许晓轩曾多次委托他人与沈井开协商，但许晓轩当时并未支付股权转让款。故原审判决认定许晓轩没有途径支付550万元股权转让款，缺乏事实依据。（2）股权转让和结算投资分红协议书约定，许晓轩必须按照协议确定的支付时间支付款项，如果延期超过10天，按违约条款论处。这说明，许晓轩必须严格按照协议书确定的支付时间支付款项，如果延期超过10天，按照协议书第十五条违约条款执行违约金，并非未超过确定的支付时间10天即不属于迟延。许晓轩4月22日支付700万元，违约2天；2014年9月11日支付2194500元，违约12天；依约应于2013年10月30日支付550万元，至2014年1月20日起诉之日起已违约82天。（3）许晓轩基本上是用城开公司资产及现金支付股权转让款，所以能够较为及时的支付相应款项，请求法院认定许晓轩的行为是否合法，是否影响双方协议书的履行。综上，请求撤销原审判决第二、三项，改判许晓轩赔偿沈井开违约损失301530.14元（该赔偿数额是以550万元本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至2014年1月20日起诉之日的利息，具体违约损失计算至实际还款之日），本案诉讼费用由许晓轩承担。
许晓轩二审辩称：1、沈井开办理新的营业执照不属于自力救济，许晓轩严格按照股权转让和结算投资分红协议书履行义务，在没有违约的前提下，沈井开隐瞒事实，虚构营业执照遗失，向工商行政管理部门重新申领了营业执照、组织机构代码证等，严重干扰城开公司的正常生产经营，侵犯城开公司及其股东包括许晓轩的合法权益。沈井开称其上述行为属于自力救济的上诉理由不能成立。2、股权转让和结算投资分红协议书约定沈井开出具收条后，超过10天许晓轩不付款视为违约，许晓轩已经严格按照协议履行了支付转让款的义务，第一笔在沈井开出具收条后两天内支付完毕，第二笔在沈井开出具收条的当天支付完毕，第三笔因为沈井开迟迟不办理收款手续，因而引发诉讼，至今尚未审结，许晓轩的付款行为没有任何违约之处。3、沈井开与许晓轩签订股权转让和结算投资分红协议书之后，沈井开对城开公司不再享有股东权利，至于许晓轩支付股权转让款的来源，沈井开无权干涉。许晓轩以房屋抵扣股权转让款以及从公司转账得到公司其他股东同意。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
本院经审理查明：双方当事人对原审判决查明的事实无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、沈井开于2013年11月重新申领城开公司营业执照、公章、组织机构代码证、税务登记证是否属于违约行为，原审判决沈井开向许晓轩支付违约金5万元是否合法适当。2、许晓轩在履行案涉股权转让和结算投资分红协议书过程中是否存在违约行为，沈井开主张许晓轩按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍向其支付550万元自2013年10月30日起至实际还款之日止的利息，是否合法有据。
本院认为：一、沈井开于2013年11月重新申领城开公司营业执照、公章、组织机构代码证、税务登记证属于违约行为，原审判决沈井开向许晓轩支付违约金5万元合法适当。理由：1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据案涉股权转让和结算投资分红协议书，自协议签订之日，城开公司法定代表人职责不再由沈井开行使，而由许晓轩行使，沈井开不得随意阻碍和干扰许晓轩的生产及营销工作。而沈井开于2013年11月谎称城开公司营业执照、公章遗失，后重新申领营业执照并另行刻制城开公司公章、重新办理城开公司组织机构代码证、税务登记证。在淮安市涟水工商行政管理局于2013年12月23日出具缴回营业执照通知书后，沈井开还以城开公司名义向江苏省淮安工商行政管理局提起行政复议。江苏涟水农村商业银行股份有限公司因此暂停办理与城开公司相关业务。沈井开的上述行为违反了股权转让和结算投资分红协议书的上述约定，属于违约行为。2、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。据此，违约金是预先确定数额并于违约后生效的独立于履行行为之外的给付，具有督促、制裁、补偿当事人以确保合同依约履行的作用，故违约金兼具补偿和惩罚双重性质。本案中，双方当事人在股权转让和结算投资分红协议书中约定，如有违约，应承担违约金，按协议总额23881000元的20%计算。故沈井开以其行为没有给许晓轩造成损失、没有给股权转让行为造成损害为由主张其不应承担违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据本案查明的事实，原审法院在沈井开要求对违约金进行调整的情形下将违约金酌情降低为5万元，合法适当。
二、许晓轩在履行案涉股权转让和结算投资分红协议书过程中不存在违约行为，沈井开主张许晓轩承担违约责任缺乏事实及法律依据。理由：案涉股权转让和结算投资分红协议书约定，“许晓轩必须按协议确定的支付时间支付款项，如果延期超过10天，按违约条款论处”，还约定“沈井开必须办理收款手续后，许晓轩安排资金，确保有凭有据”。在支付700万元、2194500元款项的过程中，均是由沈井开出具收条，载明收款人及账号，后由许晓轩分别在收条出具后2日和出具当日将款项支付到沈井开列明的银行账户上。而股权转让和结算投资分红协议书中并没有明确收款人及收款账户，且沈井开收条所列收款人亦非其本人。据此，虽然双方当事人在股权转让和结算投资分红协议书中约定了许晓轩支付三笔款项的具体时间，但是根据双方前述约定，沈井开出具收条并列明收款人及账号是许晓轩支付款项的前提条件，且许晓轩在沈井开出具收条超过10天未付款才构成违约，故一方面许晓轩在支付700万元、2194500元时不存在违约行为，另一方面在沈井开不出具收条、不向许晓轩明确收款人和账号的情形下，许晓轩无法支付案涉协议书项下剩余的550万元款项，沈井开主张许晓轩就此违约，亦缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
三、许晓轩用以折抵和支付案涉股权转让和结算投资分红协议书项下应付款项的资产和款项来源与案涉股权转让和结算投资分红协议书效力的认定之间无关联性，故沈井开对许晓轩在履行案涉股权转让和结算投资分红协议书过程中的付款行为的合法性的置疑，本院不予理涉。
综上，上诉人沈井开的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判决。
本判决为终审判决。
二审案件受理费5822.95元，由沈井开负担。
审 判 长 李道丽
代理审判员 林 佳
代理审判员 王 强
二〇一四年五月四日
书 记 员 缪 芳
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。