湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民二终字第147号
上诉人（原审被告）肖良军，住吉首市。
委托代理人肖泽亮。
上诉人（原审被告）石凌。
上诉人（原审原告）中国信达资产管理股份有限公司湖南省分公司，住所地长沙市芙蓉区解放东路186号。
负责人郝光辉，该公司副总经理。
委托代理人马博锋。
委托代理人夏光荣。
被上诉人（原审被告）湖南保靖锰业有限公司，住所地保靖县复兴镇。
法定代表人石凌，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）秀山宝精锰业有限公司，住所地重庆市秀山县清溪场镇望明村。
法定代表人李晓刚，该公司董事长。
原审被告保靖县鑫隆矿产品有限公司，住所地保靖县钟灵山工业园。
法定代表人陈光清，该公司董事长。
上诉人肖良军、石凌因与上诉人中国信达资产管理股份有限公司湖南省分公司（以下简称信达股份公司湖南分公司）、被上诉人湖南保靖锰业有限公司（以下简称保靖锰业公司）、秀山宝精锰业有限公司（秀山公司）、原审被告保靖县鑫隆矿产品有限公司（以下简称鑫隆公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2011）州民二初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，保靖锰业公司与吉首市农行于2009年8月至2010年6月，共同签订了六份《借款合同》。吉首市农行按照合同约定，向保靖锰业公司发放了6笔流动资金贷款共计890万元。第一笔借款180万元，借款期限2009年8月7日至2010年8月7日，执行年利率6.903﹪；第二笔借款150万元，借款期限2010年2月26日至2011年2月25日，执行年利率5.31﹪；第三笔借款150万元，借款期限2010年3月23日至2011年3月22日，执行年利率5.31﹪；第四笔借款140万元，借款期限2010年4月9日至2011年4月9日，执行年利率5.31﹪；第五笔借款170万元，借款期限2010年6月7日至2011年6月6日，执行年利率5.31﹪；第六笔借款100万元，借款期限2010年6月28日至2011年6月27日，执行年利率5.31﹪。以上借款借款人未按期归还借款本金，在执行利率基础上上浮50﹪计收罚息，并承担债权人为实现债权支付的律师费、差旅费等费用。但保靖锰业公司未按借款合同约定履行还款义务。第一笔借款保靖锰业公司于2010年7月26日偿还了本金20万元。2011年5月11日，吉首市农行向保靖锰业公司发出了债务逾期催收通知单，通知单上记载：截至2011年5月11日止，尚欠本金是870万元，其中160万元本金的利息是45658.86元，2011年2月25日的150万元借款利息是32202.5元，2011年3月22日的150万元借款利息是33482.05元，140万元借款利息是27394.48元，100万元借款利息是19993元，170万元借款的利息是42027.42元。保靖锰业公司于2011年5月在债务逾期催收通知单上盖章确认。
2006年3月9日，秀山公司作为保证人与吉首市农行签订《最高额保证合同》，自愿为保靖锰业公司2009年8月7日第一笔借款180万元提供担保，担保自2004年12月20日起至2010年12月20日止在农行办理的各类业务，在吉首市农行办理贷款业务所实际形成的债务的最高余额1027万元提供担保。合同第五条第六项约定：债务人有提供了物的担保，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。2009年11月4日，肖良军持有秀山公司未移交的公章以秀山公司的名义与吉首农行签订编号43905200900066747号《最高额保证合同》，石凌、肖良军也作为保证人在合同上签字，自愿为保靖锰业公司第二、三、四笔借款提供担保，自2008年10月20日起至2010年12月31日止在农行办理的各类业务提供担保，在吉首农行办理贷款业务所实际形成的债务的最高余额1027万元提供担保。合同第五条第六项同样约定：债务人提供了物的担保，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。
2006年9月7日，保靖锰业公司为第一、二、三、四、五笔借款与抵押权人吉首农行签订《最高额抵押合同》，以其自有的国有出让土地使用权18296.67平方米、厂房7708平方米和机械设备作为抵押物，为其自2004年12月20日起至2014年12月20日止，在吉首农行办理贷款业务所实际形成的债务的最高余额817万元提供抵押担保，并分别在国土、房产和工商部门办理了抵押登记。2010年5月14日，保靖锰业公司为第六笔借款与抵押权人吉首农行再次签订《最高额抵押合同》，继续以其国有出让土地使用权18296.67平方米、厂房7708平方米和机械设备作为抵押物，为其自2010年5月21日起至2012年5月14日止，在吉首农行办理贷款业务提供抵押担保，担保的债权最高余额为人民币800万元。
因张花高速公路通过保靖锰业公司厂区，张华高速公路保靖段建设协调小组与保靖锰业公司于2009年12月8日签订《厂矿企业拆迁协议》，对保靖锰业公司厂区内的土地、房屋和生产设备予以征用和拆迁。拆迁期间保靖锰业公司向吉首农行进行了汇报，并陆续用拆迁款偿还了吉首农行1200万元后（以前的老借款），现尚欠本金是870万元。
鑫隆公司成立于2007年，当时的法定代表人是肖良军，现法定代表人变更为陈光清。2013年12月8日，保靖县法院委托湘西州金思维司法鉴定所对保靖锰业公司的财务状况进行审计鉴定。鉴定结论是2011年10月31日保靖锰业实际流入鑫隆公司的资金总额为7331622.9元，鑫隆公司通过代付保靖锰业公司欠大生公司、张胜明、王启佩等单位款项及归还保靖锰业公司征地款共还款5312370元，实际欠款为2019252.9元。2014年1月2日，保靖县兴达公司证明鑫隆公司代保靖锰业付了兴达公司202万元欠款。
秀山公司成立于2003年5月30日，当时的股东时石凌和肖良军夫妇，法定代表人是石凌。2009年5月20日，石凌、肖良军与李晓刚签订了《股权转让协议》，将该公司的全部股份以2100万元转让给李晓刚。2009年5月27日，石凌和肖良军将公司公章（有防伪编码）移交给了李晓刚。同年10月21日，双方办理完了工商变更登记。
在审理中，秀山公司申请该院对编号43905200900066747号《最高额保证合同》中的秀山公司的公章是否为秀山公司的真实印章进行了鉴定。鉴定结论编号43905200900066747号《最高额保证合同》上的“秀山宝精锰业有限公司”的印文与秀山公司提供的两份样本上加盖的“秀山宝精锰业有限公司”的印文件均不是一枚印章盖印形成。在庭审中肖良军承认编号43905200900066747号《最高额保证合同》上公章在秀山公司转让时没有移交，是他持有与吉首农行签订的保证合同。
2010年7月19日，吉首农行的证明内容：保靖锰业目前在我行的贷款余额为890万元，担保方式为最高额抵押，抵押物为保靖锰业自有土地使用、房屋设备；公司后续贷款担保方式均采用最高额保证担保，担保单位为湘西州兴业投资担保公司，原秀山公司提供的最高额保证担保不再使用。
因保靖锰业公司未按借款合同约定履行还款义务，秀山公司、石凌、肖良军未按保证合同约定履行保证义务，吉首农行向该院提起诉讼，在该院审理过程中，吉首农行于2014年12月24日将该案债权转让给了信达公司。该院作出（2011）州民二初字第26-1号民事裁定，依法将该案原告变更为信达公司。
信达股份公司湖南分公司提起诉讼请求判令：1、保靖锰业公司、鑫隆公司共同偿还信达股份公司湖南分公司借款本金870万元及相应利息（至2014年6月30日止的利息3480957.79元，2014年7月1日之后至实际还款之日的利息按借款合同约定计算）；2、秀山公司、石凌、肖良军对前项债务在1027万元的范围内承担连带清偿责任；3、一审被告承担本案诉讼费、律师费等一审原告实现债权的一切费用。
原审法院认为，一、该案的案由是金融借款合同纠纷还是金融不良债权追偿权纠纷。金融不良债权追偿权纠纷，是指金融不良债权受让人在受让债权后，向原金融借款合同的债务人主张债权的行为而产生的权利义务纠纷。现吉首农行将该案债权作为不良资产转让给了信达公司。该案虽然起诉的依据和主要审理对象是原金融借款合同，但因债权的剥离转让，已不属于金融借款合同纠纷。该案的基本法律关系更符合金融不良债权追偿权纠纷。
二、保靖锰业公司欠吉首农行本金890万元还是870万元，利息怎样计算。保靖锰业公司在吉首农行的2011年5月20日债务逾期催收通知单上盖章，即确认了欠款本金为870万元。截至2011年5月11日止，160万元本金的利息是45658.86元，2011年2月25日的150万元借款利息是32202.5元，2011年3月22日的150万元借款利息是33482.05元，140万元借款利息是27394.48元，100万元借款利息是19993元，170万元借款利息是42027.42元，共计利息是200758.42元。依照最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第九条规定：受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息，人民法院不予支持。及参照最高人民法院对云南、广东省高级人民法院有关案件请示答复：涉及非国有企业债务人的金融不良债权转让纠纷案件亦应参照适用《纪要规定》。2011年5月11日以后利息应按合同约定的利率计算至2014年12月24日债权转让时止。保靖锰业公司提出2010年6月30日的常年财务顾问服务费20万元应抵减本金的观点因吉首农行不认可，该院不予支持。
三、吉首农行放弃了债务人的抵押物权，是否免除保证人的保证人。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。按照该案保证合同第五条第六项约定：债务人提供了物的担保，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。故该案保证人应按照约定的承担先于物的担保的保证责任，故该案不能免除保证人的保证责任。
四、编号43905200600000013号《最高额保证合同》与编号43905200900066747号《最高额保证合同》是否有效，秀山公司、石凌、肖良军是否承担保证担保责任。编号43905200600000013号《最高额保证合同》是秀山公司为保靖锰业公司的第一笔180万元借款提供的担保，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律和法规，该保证合同是有效合同，秀山公司应当承担该笔借款的保证担保责任。编号43905200900066747号《最高额保证合同》是肖良军、石凌夫妇在办理完了秀山公司股权转让后，私自使用没移交的秀山公司公章，以秀山公司的名义与吉首农行签订保证合同，关于秀山公司的保证担保部分无效，秀山公司不需承担保靖锰业公司第二、三、四笔借款的保证责任。肖良军、石凌个人保证部分有效。石凌、肖良军应当承担担保保靖锰业公司第二、三、四笔借款的保证责任。
五、保靖锰业公司和鑫隆公司是否资产混同，鑫隆公司是否要承担保靖锰业公司债务的连带清偿责任。根据湘西州金思维司法鉴定所对保靖锰业公司的财务状况的审计鉴定，鑫隆公司欠保靖锰业公司的欠款为2019252.9元。2014年1月2日，保靖县兴达公司证明鑫隆公司代保靖锰业公司付了兴达公司202万元。鑫隆公司与保靖锰业公司的债务已结清，故鑫隆公司无需承担担保保靖锰业公司债务的连带清偿责任。
六、保靖锰业公司偿还了借款200万元后，吉首农行的证明是否撤销了秀山公司的保证责任。2010年7月19日，吉首农行的证明，是指保靖锰业公司890万元之后的贷款担保方式均采用最高额保证担保，担保单位为湘西州兴业投资担保公司，原秀山公司提供的最高额保证担保不再使用，湘西州兴业投资担保公司担保的是890万元之后的借款，而不是指保靖锰业公司的890万元借款，故并未免除秀山公司对890万元借款的保证责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十二条之规定、判决：一、保靖锰业公司于该判决生效之日起十五日内偿还信达公司湖南分公司欠款本金870万元及利息（截至2011年5月11日止，160万元本金的利息是45658.86元，2011年2月25日的150万元借款利息是32202.5元，2011年3月22日的150万元借款利息是33482.05元，140万元借款利息是27394.48元，100万元借款利息是19993元，170万元借款利息是42027.42元，共计利息是200758.42元。2011年5月11日以后利息应按合同约定的利率计算至2014年12月24日债权转让时止）；二、秀山公司对第一笔借款160万元本金及利息承担连带清偿责任；三、肖良军、石凌对第二笔150万元、第三笔150万元、第四笔140万元的本金及利息承担连带清偿责任；四、驳回信达股份公司湖南分公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72700元，司法鉴定费50000元，共计122700元，由保靖锰业公司负担。
信达股份公司湖南分公司不服一审判决，提出上诉称：保靖锰业公司所欠六笔借款本金870万元均发生于2009年8月至2010年6月期间，均在两份《最高额保证合同》约定的期间内发生，秀山公司、石凌、肖良军均应对该债务承担连带责任。据此请求判令：对一审判决第二项、三项予以改判，判令秀山公司、石凌、肖良军对保靖锰业公司所欠信达股份公司湖南分公司六笔借款本金共计870万元及相应利息在1027万元的范围内承担连带清偿责任。
肖良军、石凌不服一审判决，提出上诉称：1、上诉人应对对物的担保以外的债权承担保证责任；2、吉首农行怠于行使担保物权，造成本案债权无法实现，上诉人可以在其放弃权利的范围内免除保证责任；3、上诉人在本案中的担保应认定为无效。据此请求判令：石凌、肖良军对本案不承担连带清偿责任。
本院查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为两个，一是秀山公司、肖良军、石凌是否应对全部涉案债务承担担保责任，二是肖良军、石凌是否可以在吉首农行放弃物的担保以外的部分免除保证责任。
关于秀山公司、肖良军、石凌是否应对全部涉案债务承担担保责任的问题，根据所查明的案件事实，编号43905200900066747号《最高额保证合同》是肖良军、石凌夫妇在办理完了秀山公司股权转让后，私自使用没移交的秀山公司公章，以秀山公司的名义与吉首农行签订保证合同，该合同并非是秀山公司的真实意思，该合同对秀山公司不生效力，秀山公司不需承担保靖锰业公司第二、三、四笔借款的保证责任。而该合同系肖良军、石凌的个人行为，石凌、肖良军应当按照合同约定承担保靖锰业公司第二、三、四笔借款的保证责任。
关于吉首农行放弃物的担保是否可以免除肖良军、石凌保证责任的问题。按照双方在保证合同中的约定，肖良军、石凌同意就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任，因此吉首农行放弃物的担保不能免除肖良军、石凌的保证责任。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72700元，由中国信达资产管理股份有限公司湖南省分公司负担42700元，由肖良军、石凌共同负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓小明
代理审判员 贾小弟
代理审判员 罗 荇
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 刘沁雯