河南省鹤壁市山城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0603刑初276号
公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。
被告人郭鹤云，曾用名郭燕，女，1961年8月3日出生，汉族，高中毕业，户籍所在地郑州市中原区，住郑州市中原区。因涉嫌诈骗，2017年4月6日被鹤壁市公安局山城区分局取保候审，于2017年10月23日被本院取保候审。
辩护人侯海新，河南大正永衡律师事务所律师。
鹤壁市山城区人民检察院以山检公诉刑诉【2017】150号起诉书指控被告人郭鹤云犯诈骗罪，于2017年10月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鹤壁市山城区人民检察院指派检察员庞静出庭支持公诉。被告人郭鹤云及辩护人侯海新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
郭鹤云曾通过透支两张信用卡借给王某28万元，后王某2无力偿还，通过代刷代还维持郭鹤云信用卡周转。2017年3月26日，王某2电话告知郭鹤云到鹤壁市山城区奔流街中段谢某的“现代金控”店代还郭鹤云的两张信用卡，并安排其女婿张某提前给谢某支付过代还手续费640元。郭鹤云持卡到谢某的店内还信用卡，在谢某还卡的过程中，郭鹤云借故离开，并将银行卡挂失，使谢某已还的钱款无法刷出，骗取谢某42620元。
针对上述指控事实，公诉机关提交了如下证据：常住人口基本信息、银行卡交易明细等书证；证人王某2、王某1等人的证言；被害人谢某的陈述；被告人郭鹤云的供述和辩解；视听资料等证据。据此认为被告人郭鹤云以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人郭鹤云及其辩护人提出如下辩解、辩护意见：第一，郭鹤云无虚构事实、隐瞒真相的客观行为；第二，郭鹤云主观上无非法占有谢某钱财的意图。第三，本案因重大误解引起，属民事纠纷，应该通过民事诉讼程序解决。
经审理查明:
郭鹤云曾通过透支个人2张信用卡额度向王某2出借8万元。后王某2无力偿还借款，便以代刷代还的方式维持郭鹤云信用卡运转。
郭鹤云为结清与王某2之间的借款，便预谋通过输错密码、挂失信用卡的方式占有代还款。2017年3月26日，王某2电话告知郭鹤云到鹤壁市山城区奔流街中段的谢某“现代金控”店代还信用卡，并安排其女婿张某提前给谢某支付了代还手续费640元。郭鹤云持卡到“现代金控”店内，在让放谢某代还信用卡的过程中，故意输错密码，后借故离开将银行卡挂失，使谢某的代还款42620元无法刷出。
另查明，案发后郭鹤云家属代为全额退赃，被害人谢某对被告人郭鹤云的行为表示谅解。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以认证的以下证据证实：
一、书证
1.常住人口基本信息；
2.前科情况查询证明；
3.郭鹤云信用卡银行交易明细、谢某银行卡交易明细；
4.谅解书、收到条；
5.抓获证明；
6.破案报告。
二、证人证言
1.证人陈某的证言，主要证实：郭鹤云借给王某2两张信用卡，一张中行的信用卡，信用额度为3万元；另一张工行的信用卡，信用额度为5万元。二人之间怎么还钱不清楚。2017年3月26日上午，郭鹤云对陈某说：想让人把信用卡的透支还了，有没有办法不再将钱刷出来？陈某说：连续输错三次密码，银行卡就会被锁定，或者电话口头挂失，代还信用卡都是一笔一笔还的，要是想存进去不再刷出来就让人家一次性存进去。下午郭鹤云带着陈某、黄某一起来到了山城区奔流街一家代还信用卡的店里。陈某陪着郭鹤云进去之后没有多久就出来了。过了一会，郭鹤云、黄某也出来了。三人一起来到宝马宾馆对面的工商银行，陈某在外面等，郭鹤云一会从工商银行出来说：工行卡挂失了。陈某问：钱存进去了吗？郭鹤云说：存了42000元。陈某和黄某说：还不错，还要回来42000元。之后郭鹤云就带着陈某、黄某开车回淇滨区了。王某2说过“钱给过刷卡店了。”不过陈某感觉是指代还信用卡的手续费。因为之前王某2付手续费代还信用卡好多年了，一直没有出过差错。陈某认为：三个人主要是想把两张信用卡停用，才自己想王某2给的钱是指借款，对于造成的损失想让王某2还。
2.证人谢某证言，主要证实：2017年3月26日上午，王某1爱人来我店里先付了640元的代还信用卡手续费，并说：将郭鹤云的信用卡还进去再刷出来。当日下午，郭鹤云跟着两名男子一起来到我店里，郭鹤云说：王某1和你说过了吧？我说：说过了。我先代还了一张中国银行的信用卡3万元，并顺利将钱刷回来。后在代还另一张中国工商银行的信用卡5万时，代还的第一笔8000元顺利刷出来了，但在代还第二笔15000元时，郭鹤云频繁打电话，并且催促我一次性还完。由于她赶时间，我就又向该银行卡存入27000元，上述两次共计42000元。存完之后向外刷钱时，郭鹤云输了两次密码都误，并说打电话问问密码同时向外走。我过了几分钟出去看时发现人不见了，通过电话查询发现这张银行卡已经被注销了。我还打听到和郭鹤云一起来的一个男子叫陈某。案发前王某2与郭鹤云一起来到过我店里两次，都是王某2付代还郭鹤云的信用卡8万元的手续费640元，时间分别是2017年1月和2月份。
3.证人王某1的证言，主要证实：2013年王某2通过透支信用卡的方式借了郭鹤云8万元，并以代还信用卡的方式维持信用卡的周转。2014年7月份以后王某1替王某2代还信用卡。2017年1月份王某2又接续代还这两张信用卡。
4.证人张某（王某1的丈夫）的证言，主要证实：2017年3月26日上午，王某2让张某去谢某店里交代还信用卡的手续费640元。张某没有对谢某说过帮忙偿还郭鹤云欠款的话。
5.证人王某2的证言，主要证实：五年前，王某2通过陈某向郭鹤云借了8万元，是透支信用卡的方式借款。郭鹤云的信用卡在谢某店里代还信用卡3次，最后一次是2017年3月26日。该日下午，王某2让张某去谢某的店里交了640元的代还信用卡的手续费后，就打电话给郭鹤云，并让她去老地方代刷代还信用卡，还告知手续费640元已经交过了。王某2没有对郭鹤云说过“8万元本金给了谢某”的话。目前王某2没有能力还8万元，如果有能力王某2会直接将钱给了郭鹤云，不会通过谢某。
6.证人黄某的证言，主要证实：案发当日下午，郭鹤云、陈某和黄某一起来到山城区找王某2要钱。后郭鹤云进了一个店里，约十几分钟后出来，并说：王某2不来了，咱们走吧。然后三人就一起回了。
三、被告人郭鹤云的供述和辩解，主要证实：2017年3月26日下午，郭鹤云与陈某、黄某一起来到谢某店里还信用卡。一进店郭鹤云就对谢某说：“王某1对你说了吧”。谢某说：“说过了。”郭鹤云就将两张信用卡给了谢某，谢某先还了中行信用卡的3万元，然后郭鹤云又让谢某刷出3万元。之后谢某又还工行信用卡，还第一部分钱又刷出来，在还了第二部分钱后，郭鹤云输错密码两次，并随陈某出店。郭鹤云与陈某来到了宝马宾馆对面的工行将该银行卡挂失了。后来郭鹤云就回家了，没有再回到谢某店里。谢某还了工行卡42000元，郭鹤云认为让谢某找王某1解决问题就行了。郭鹤云之前经王某1介绍来谢某店里代还过几次信用卡。
本院认为，被告人郭鹤云以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。关于郭鹤云及辩护人提出的辩解、辩护意见，经查，在卷证据被害人谢某的陈述、证人陈某、王某2、张某的证言、被告人郭鹤云的供述和辩解等证据相互印证，证实郭鹤云主观上具有非法占有他人财物的犯意，并实施了挂失银行卡等非法占有他人财物的犯罪行为。故该辩解、辩护意见本院不予采纳。郭鹤云家属代为全额退赃，被害人谢某对郭鹤云的行为表示谅解；另本案因民事借贷纠纷引起，郭鹤云主观恶性较小，犯罪情节轻微，故对其免予刑事处罚。本案经合议庭评议，本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人郭鹤云犯诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省鹤壁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 谷 堃
审 判 员 崔艳丽
人民陪审员 贺艳荣
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 霍静楠
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三十七条【非刑罚性处置措施、职业禁止】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。