广东省梅县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）梅县法刑监字第1号
原公诉机关广东省梅县人民检察院。
原审被告人陈某圣，男，1980年2月7日出生于江西省寻乌县，汉族，中专文化，个体户，住江西省寻乌县。2012年因犯交通肇事罪被江西省寻乌县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯非法经营罪于2013年1月31日被逮捕。现押梅县看守所。
辩护人郑茂宏，系广东汉诚律师事务所律师。
辩护人陈佛云，系被告人陈某圣的父亲。
原审被告人李某峰，男，1978年4月10日出生于广东省梅县松口镇，户籍所在地梅州市梅江区。汉族，大学文化，个体户，住梅县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月6日被羁押，同年7月7日被刑事拘留，8月13日被取保候审，现居住家中。
广东省梅县人民检察院指控原审被告人陈某圣、李某峰犯非法经营罪一案，本院于2012年12月12日作出（2012）梅县法刑初字第217号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院于2013年1月31日作出（2013）梅县法刑监字第1号再审决定，对本案提起再审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省梅县人民检察院指派检察员张禄明出庭支持公诉。原审被告人陈某圣、李某峰及其辩护人郑茂宏、陈佛云均到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月份，被告人陈某圣通过其朋友蓝某锋（江西省寻乌县人，梅州市经营二手车车行）介绍认识经营“梅县某某糖烟酒经营部”老板李某峰。坐嬲闲谈中，被告人陈某圣获知被告人李某峰生意不错，当地烟草部门配给的某些品牌香烟不够卖，便告诉被告人李某峰这些品牌香烟在江西寻乌县当地并不好卖，而且有差价可赚，可以帮忙收购这些品牌香烟给被告人李某峰。2012年7月初，被告人李某峰打电话给被告人陈某圣帮忙在寻乌县收购香烟并将需要的香烟品牌、价格报给被告人陈某圣，被告人陈某圣答应后，到寻乌县各香烟销售点收购香烟。7月6日20时许，被告人陈某圣与一姓古的司机（另案处理）驾驶赣BK78**号面包车将收购来的双喜、白沙、红梅等各种品牌香烟运送到被告人李某峰经营的“某某经营部”进行交易。在该经营部正在交易中被接报赶来的梅县烟草专卖局工作人员当场查获，经清点，查获未经许可流通的白沙、红梅、双喜、南京、七匹狼等品牌香烟12种，共计2053条（41.06万支）。7月18日，被告人陈某圣与被告人李某峰之妻刘某瑕电话联系后，刘将烟款8万元汇到被告人陈某圣朋友徐某生帐上，由徐将此款转交给被告人陈某圣。破案后，经广东省质量监督烟草检验站检验，梅县烟草专卖局在“某某经营部”查获的各种品种香烟均为真品卷烟。经梅县物价局价格认证中心鉴定，涉案财产价值人民币156402元。
上述事实，二名被告人在开庭审理过程中均无异议，且有刑事案件登记表，梅县烟草专卖局检查笔录及梅烟移（2012）第18号案件移送函，梅县烟草专卖局先行登记保存物品通知书及清单，梅县烟草专卖局作出的当场行政处罚决定书，证人刘某瑕、李某生、钟某华、刘某俭、陈某锋、徐某生的证言，梅县公安局作出的现场勘查笔录、现场图及现场照片，证人刘某瑕工商银行汇款存根及户名为徐某生、个人业务凭证，户名为徐某生的牡丹灵通卡帐户历史明细清单，被告人李某峰、陈某圣的辨认笔录、指认现场照片及赃物香烟照片，被告人李某峰手机号码于2012年6月15日至7月7日通话清单，广东省质量监督烟草检验站作出的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告（二份），涉案财产价格鉴定结论书，个体工商户营业执照复印件，抓获经过证明，二名被告人多次供述、悔罪书及其户籍证明等证据予以证实，足以认定。
原审认为，被告人李某峰、陈某圣目无国法，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法分别惩处。控方指控的罪名成立。鉴于二被告人归案后能如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，可以从轻处罚。根据二名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，作出判决：一、被告人李某峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。二、被告人陈某圣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人陈某圣、李某峰对起诉书中指控的犯罪事实和罪名无异议。两名辩护人提出的辩护意见认为，因被告人陈某圣不懂法才导致走上犯罪的，且社会危害性较小，归案后，认罪态度较好，现家庭有实际困难，请求从轻处罚。
广东省梅县人民检察院出庭支持公诉提出，被告人陈某圣、李某峰目无国法，违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某圣在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，与前罪实行数罪并罚。
经再审查明，2012年5月间，被告人陈某圣通过老乡蓝成锋的介绍认识在梅县华侨城经营“某某糖烟酒经营部”的被告人李某峰。在闲谈中，获知李某峰零售的香烟生意不错，且梅县烟草部门配给的某些品牌的香烟不够卖的信息，并告知李某峰这些品牌的香烟在其老家江西省寻乌县当地市场不好销售，且两地之间存在差价，有利润可赚，可以通过收购这些品牌的香烟倒卖给李某峰。2012年7月初，被告人李某峰打电话给陈某圣帮忙在江西省寻乌县市场收购香烟并将所需的香烟品牌和价格报给陈某圣。随后，陈某圣在寻乌县区域内各香烟销售点进行收购。7月6日20时许，被告人陈某圣未向烟草专卖行政主管部门办理准运证的情况，擅自雇请一名姓古的司机一同将收购的各种品牌的香烟装上赣BK78**号小面包车运送到梅县华侨城“某某经营部”。被告人陈某圣与李某峰正在交易过程中，被接报赶来的梅县烟草专卖局的工作人员当场查获，经清点，查获未经许可流通的有白沙、红梅、双喜、南京、七匹狼等品牌香烟12种，共计2053条，致使犯罪没有得逞。破案后，经广东省质量监督烟草检验站检验，查获的各种品牌香烟均为真品卷烟。经物价部门鉴定，涉案的财物价值人民币156402元。
另查明，被告人陈某圣曾因犯交通肇事罪被江西省寻乌县人民法院于2012年3月28日作出（2012）寻刑初字第42号刑事判决，判处有期徒刑一年，缓刑二年。期间，2011年11月22日被寻乌县公安局刑事拘留，2011年11月28日被寻乌县公安局决定取保候审，羁押了7天。2012年12月12日梅县人民法院作出（2012）梅县法刑初字第217号刑事判决，被告人陈某圣犯非法经营罪判处有期徒刑二年、缓刑二年，并处罚金人民币三万元，期间，被羁押了3个月又22天。
上述事实，有经法庭质证、认证的如下证据证实。
一、接受刑事案件登记表及梅县烟草专卖局案件移送函，证实2012年7月6日，梅县烟草专卖局根据群众举报，在梅县某某商行现场查获被告人李某峰非法经营香烟且数额较大，将该案移送梅县公安局宝华派出所受理。
2、证人证言
①证人刘某瑕（系被告人李某峰的妻子）的证言，证实2012年7月6日晚21时许，她刚好在某某商行店内带小孩，见二名中年男子驾驶一辆赣B牌的面包车停放在店门口，李某峰上前去与对方交谈，从他们交谈中得知，李某峰向该男子购买两箱软包双喜牌香烟，后该男子说他面包车里的香烟是刚刚收购到的，各种品牌的都有，堆放得比较混乱，想把香烟放在店内，重新整理分箱，李某峰同意，对方就把面包车的香烟都卸放到店里和门口，在此过程中，烟草专卖局人员来到现场，将香烟查获的事实经过。
②证人李某生（系被告人李某峰的父亲）的证言，证实2012年7月6日晚21时许，他带着孙女外出散步，回来的时候看到店门口停放着一辆江西号牌的小四轮车，后备箱打开，放着很多香烟，李某峰正在与几名梅县烟草专卖局的人在交谈，我想肯定是李某峰购买的香烟有问题，后来，专卖局的人查扣了各种品牌香烟2000多条，李某峰也被带走，事情的经过就这样。
③证人刘某剑、钟某华（系梅县烟草公司的工作人员）的证言，证实2012年7月6日晚上接到专卖局局领导打来电话说在梅县华侨城华银商业大街的某某商行有人在非法买卖香烟，让我们到现场去，随即就去了。到达后看见一辆赣B牌小面包停在某某商行门口，店内堆放着各种品牌的香烟，我们立即进行检查，从香烟条码显示这批香烟是属于江西省赣州地区的。
④证人徐某生的证言，证实2012年7月18日其在工商行开户帐号借给陈某圣接受过一笔8万元的汇款，后将8万元取出交给陈某圣，听陈某圣说是他在寻乌收香烟卖到梅县后，梅县老板汇过来给他的货款。
⑤证人陈某锋的证言，证实他与陈某圣是老乡，2012年7月1日将用自己名字入户赣BK78**号小型面包车转卖给陈某圣，至今没有办理过户手续，陈某圣没有交清购车款的事实。
3、梅县烟草专卖向梅烟专卖先登（2012）016号先行登记保存证据通知书，证实该局查获香烟品名规格和数量。
4、梅县烟草专卖局移送财物清单，证实移送扣押香烟的品种、规格、数量（条）。
5、工商行汇款凭单，证实2012年7月18日被告人李某峰妻子刘某瑕用其名义通过工商行汇了8万元人民币给徐某生的帐户上的事实。
6、广东省质量监督烟草检验站作出的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告二份，证实梅县烟草专卖局查获送检样品香烟检验结论为真品卷烟。
7、梅县价格认证中心作出的梅价证（2012）76号涉案财产价格鉴定结论书，认定涉案财物价值人民币156402元。
8、个体工商户营业执照，证实经营者姓名为李某峰，经营范围包括零售卷烟、雪茄烟，有效期到2015年8月31日。
9、现场勘查笔录、照片，证实案发现场的地点等情况。
10、辩认笔录。
11、梅县公安局宝华派出所出具的抓获经过，证实被告人陈某圣是被抓获归案的。
12、户籍证明，证实被告人陈某圣、李某峰的出生日期及作案时已达负刑事责任年龄。
13、江西省寻乌县人民法院作出的（2012）寻刑初字第42号刑事判决书及宣判笔录，证实被告人陈某圣2012年3月28日因犯交通肇事罪，被判处有期徒刑一年，缓刑二年。
14、被告人的供述
①被告人陈某圣的供述，证实其在2012年5月间通过老乡蓝某锋介绍认识李某峰，闲谈中，得知李某峰经营某些品牌香烟不够卖，而这些品牌的香烟在其老家寻乌县并不好卖，且两地的零售价存在差价，有利可图，两人便商定，由其在寻乌收购后倒卖给李某峰。2012年7月6日20时许，当他与雇请的姓古的司机驾驶车牌号为赣BK78**号面包车载着收购来的各种品牌香烟计有2053条，送到梅县华侨城某某经营部正在与李某峰进行交易时，被当地的烟草部门查获的事实经过。
②被告人李某峰的供述，证实其在梅县华侨城经营某某商行，因当地烟草公司配售的香烟不够销售，便通过朋友介绍，向一名江西籍陈某圣购买香烟。2012年7月6日晚，陈某圣和一个司机驾驶一辆面包车送烟过来，在店门下货准备交易时，被烟草专卖局工作人员当场查获，被查扣2053条12种品牌的香烟。
本院认为，被告人陈某圣、李某峰目无国法，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法分别惩处。公诉机关指控两名被告人的罪名成立。两名被告人正在非法买卖烟草专卖品，被当场查获，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈某圣在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。原审对被告人陈某圣、李某峰犯非法经营罪在认定事实上清楚，证据确实、充分，定性准确，但对被告人陈某圣在缓刑考验期限内犯新罪，未依法撤销缓刑，实行数罪并罚，及对查获扣押的财物未依法作出予以没收，上缴国库的判决，是不妥当的。鉴于二名被告人归案后能如实供述自己的罪行，积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第七十七条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三百八十九条第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省寻乌县人民法院（2012）寻刑初字第42号刑事判项中对被告人陈某圣适用缓刑。
二、维持本院（2012）梅县法刑初字第217号刑事判决的第一项，即被告人李某峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已交纳）。
三、撤销本院（2012）梅县法刑初字第217号刑事判决的第二项，即被告人陈某圣犯非法经营罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
四、原审被告人陈某圣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。前罪余刑十一个月又二十三日，总和刑期一年十一个月又二十三天，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人因本案被羁押了三个月又二十二日，予以折抵。即自二O一三年一月三十一日起至二O一四年七月八日止；罚金已交纳）。
五、查获扣押的赃物香烟白沙（软）84mm软盒184条、白沙（硬）84mm硬盒35条、红梅（软）84mm软盒91条、红梅（硬盒）84mm156条、双喜（硬）经典308条、双喜（软经典）84mm290条、双喜（软）84mm302条、红梅（软黄）84mm软盒109条、双喜（软如意好日子）84mm盒软盒113条、南京（硬红）84mm盒硬盒24条、七匹狼（硬豪情）84mm盒硬盒127条、利群（硬红8mg）84mm盒硬盒314条，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 潘伟熙
审 判 员 张巧玲
人民陪审员 吴晓健
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 江 艳