福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）厦刑终字第489号
原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）申某甲，男，1983年3月2日出生于山东省鄄城县，汉族，小学文化，无业。2014年5月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人张广善，山东亘古律师事务所律师。
福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人申某甲犯合同诈骗罪一案，于2015年7月21日作出（2015）思刑初字第441号刑事判决。宣判后，原审被告人申某甲不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。福建省厦门市人民检察院指派检察员黄威出庭履行职务，上诉人申某甲及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2014年4、5月间，被告人申某甲为骗取中国电信股份有限公司厦门分公司（以下简称厦门电信公司）的天翼手机，伪造了姓名为申某乙、李某丙的身份证及甲公司的印章、营业执照，并假冒申某乙、李某丙等人的身份或假冒甲公司名义，与厦门电信公司签订《保底消费赠送手机优惠协议》，先后骗得手机44部，价值共计82190元（人民币，下同）。
2014年5月28日9时许，公安人员经事先布控，在厦门市湖滨北路135号电信大楼一楼抓获正在使用伪造的甲公司的证件办理两部苹果5S手机的被告人申某甲，并缴获其骗取的该两部苹果5S手机（号码分别为1805000****、1805000****）及自用的三星牌I829型手机、中兴牌手机各一部（号码分别为1810696****、1815037****）；从申某甲的暂住处查获甲公司企业法人营业执照及公章1枚，申某乙的身份证1张及天翼UIM卡34张。公安机关还向厦门电信公司员工李某甲提取李某丙身份证1张及加盖甲公司的工作证明。经鉴定，上述2张身份证及甲公司印章均系伪造。上述两部苹果5S手机已发还被害单位厦门电信公司。
另查明，被告人申某甲到案后，向公安机关提供了犯罪嫌疑人凌某涉嫌伪造居民身份证及公章的线索，公安机关遂于当日立案侦查，并根据该线索抓获凌某。2014年7月4日，公安机关以凌某涉嫌伪造居民身份证罪对其取保候审。在取保候审期间，因凌某脱逃，公安机关对该案予以另案处理。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人凌某、柯某、方某、洪某、邱某、张某甲、李某甲、周某、李某乙、陈某甲、张某、陈某甲、章某、蔡某、陈某乙、骆某、谢某、郭某的证言、天翼业务保底消费折价购机优惠协议、购机登记表、身份证复印件、价格鉴定结论书、文检鉴定书、电话通联记录、辨认笔录、扣押清单、到案经过及被告人申某甲的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人申某甲假冒他人名义，以非法占为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物价值82190元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人申某甲在骗取最后两部苹果5S手机时因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人申某甲到案后向警方提供线索从而得以侦破其他案件，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。综上，决定对被告人申某甲依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十三条、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出判决：一、被告人申某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人申某甲应退赔被害单位中国电信股份有限公司厦门分公司经济损失人民币82190元。三、扣押在案的UIM卡34张、甲公司企业法人营业执照1张、公章1枚，申某乙、李某丙的身份证各1张予以没收。
上诉人申某甲上诉称：1.其未办理原判认定的第7、8起手机业务；2.涉案手机的鉴定价格过高；3.其虽伪造身份证冒名办理保底消费赠送手机业务，但主观上不具有非法占有目的，系民事欺诈行为，不构成合同诈骗罪；4.其归案后向公安机关提供他人涉嫌伪造居民身份证的线索，具有立功表现，原判量刑过重。
其辩护人提出相同的辩护意见，并认为：上诉人申某甲被抓获时，侦查人员当场缴获两部苹果5S手机，该两部手机已发还被害单位厦门电信公司，故上述手机的价值应从退赔数额中予以扣除。
福建省厦门市人民检察院出庭检察员认为，原判认定上诉人申某甲犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明，上诉人申某甲于2014年四五月间持伪造的他人身份证及甲公司印章、营业执照，假冒他人名义与厦门电信公司签订保底消费购机优惠合同，骗取厦门电信公司手机44部，价值共计82190元。申某甲持黄某的身份证办理华为MF2-C00手机（号码为1800502****）的保底消费送手机业务时，补缴手机差价810元，且在办理部分手机业务时已按照被害单位厦门电信公司的要求预存话费共计3425元。以上事实，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。
关于上诉人申某甲提出的其未办理原判认定的第7、8起手机业务的上诉意见。经查，首先，侦查机关调取在案的保底消费赠送天翼手机优惠协议、天翼业务受理登记单、身份证复印件等书证，以及证人骆某、陈某甲的证言，相互印证证实该两起保底消费赠送天翼手机业务均由一男子持“申某乙”的身份证办理；其次，申某甲使用名为“申某乙”的假身份证办理其余6部手机业务，且侦查机关抓获申某甲时，从其暂住处缴获名为“申某乙”的身份证一张，该身份证一直由申某甲使用。综合上述证据足以认定第7、8起中使用假身份证办理手机业务的经手人系申某甲。综上，该节上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人申某甲提出的涉案手机鉴定价格过高的上诉意见。经查，在案证据证实，厦门市价格认证中心依照公安机关提供的涉案手机品牌、品名、规格、型号、状态、成新率、数量等情况，结合市场调查、咨询，确定涉案手机的市场中准价，该鉴定过程合法、有效，所得出的价格鉴定结论依法可以采信作为定案的依据。故该节上诉意见缺乏法律依据，不予采纳。
关于上诉人申某甲及其辩护人提出的申某甲虽伪造身份证冒名办理保底消费赠送手机业务，但主观上不具有非法占有目的，该行为系民事欺诈，不构成合同诈骗罪的上诉、辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人申某甲因无经济来源，遂通过他人伪造身份证、印章、营业执照，假冒他人身份及甲公司名义与电信公司签订保底消费赠送手机优惠协议，骗取电信公司天翼手机，并将所得手机低价转卖牟利，足见其主观上具有非法占有故意，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪追究刑事责任。该节上诉、辩护意见缺乏事实与法律依据，亦与查明事实不符，不予采纳。
关于上诉人申某甲的辩护人提出的申某甲被抓获时，侦查人员当场缴获两部苹果5S手机，该两部手机已发还被害单位厦门电信公司，故上述手机的价值应从退赔数额中予以扣除的辩护意见。经查，该两部手机确已发还厦门电信公司，该节辩护意见予以采纳。
本院认为，上诉人申某甲以非法占有为目的，假冒他人名义，签订合同并骗取他人财物价值共计77955元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人申某甲在骗取最后两部苹果5S手机时因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人申某甲到案后向侦查人员提供重要线索，从而得以侦破其他案件，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。原判依法定罪准确，审判程序合法。但原判认定事实部分有误，对申某甲为非法取得他人财物而当场或预先支付的费用未予扣除不当，应予以纠正；同时，原判责令申某甲退赔被害单位经济损失数额有误，亦应予以纠正。本院综合考虑上诉人申某甲具体的犯罪事实、量刑情节及危害后果，决定对其减轻处罚。故上诉人申某甲及其辩护人提出的原判量刑过重、请求从轻改判的上诉、辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十三条、第六十八条、第六十四条及及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第441号刑事判决中第三项判决及对第一项对上诉人申某甲的定罪部分。
二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第441号刑事判决第二项判决及第一项中对上诉人申某甲的量刑部分。
三、上诉人申某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月28日起至2017年3月27日止。罚金于判决生效的第二日起三十日内缴纳。）
四、责令上诉人申某甲退赔被害单位中国电信股份有限公司厦门分公司经济损失人民币67479元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张镇安
审 判 员 余 强
代理审判员 洪 维
二〇一五年十一月二十四日
代书 记员 林华琦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。