辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民四终字第12号
上诉人（原审被告）陈智勇。
委托代理人冯建军，辽宁正良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中粮集团有限公司。
法定代表人宁高宁，该公司董事长。
委托代理人赵影，辽宁斐然律师事务所律师。
上诉人陈智勇与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，辽宁省大连市西岗区人民法院于2013年12月10日作出（2013）西民初字第2024号民事判决，陈智勇不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人陈智勇的委托代理人冯建军，被上诉人中粮公司的委托代理人赵影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中粮公司原审诉称，中粮公司是中国领先的农产品、食品领域多元化产品和服务供应商。长城、华夏系列葡萄酒是中粮集团旗下的驰名品牌，连续多年产销量居全国第一，因其品质卓越而成为国宴用酒。中粮公司在第33类商品上拥有“长城”、“华夏”文字及图形系列注册商标，经过中粮公司长期大力推广宣传和使用，“长城”、“华夏”系列葡萄酒自面世至今，不仅在销售上取得了成功，其商标也成为国内葡萄酒行业的顶尖品牌之一，“长城”、“华夏”系列注册商标已具有极强的显著性和识别力。陈智勇是大连市某区**超市的业主，其经营的商铺销售“长城酒”以“长城”字样作为商标突出使用，该商标与中粮公司拥有的第3362447号注册商标近似，并以与中粮公司拥有的1474477号注册商标近似的标识作为商品装潢使用。陈智勇销售的案涉商品与中粮公司注册商标核准使用的商品亦相同，极容易误导公众。中粮公司特诉至法院，请求依法判令陈智勇：1、停止销售侵犯第3362447号、第1474477号注册商标专用权的商品；2、赔偿销售侵权产品致中粮公司的经济损失及维权合理支出25000元。
陈智勇经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，未发表答辩意见，亦未向法庭提供证据。
原审法院审理查明，2000年11月14日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理局商标局核准，注册了第1474477号“GREATWALL”字母及长城图形组合商标，经续展注册有效期至2020年11月13日，核定使用商品类别为第33类，包括葡萄酒。2010年11月4日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标续展。2003年11月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3362447号“长城”商标，有效期限自2003年11月21日至2013年11月20日止，核定使用商品类别为第33类，包括葡萄酒。上述二项注册商标均于2005年8月3日经核准变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司，均于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司。
陈智勇系大连市沙河口区乐意超市南平店业主，该超市成立于2009年2月12日，经营场所位于大连市沙河口区南平街56号。
2013年5月28日8时50分，中粮公司的委托代理人在大连市中山区公证处派出的公证员的监督下，来到大连市某区的“**超市”，以158元购买了“长城”酒一瓶，现场取得水单一张。购买行为结束后，公证员对所购物品、水单进行了拍照、封存。上述购买过程记载于（2013）××证经字第××号公证书中。庭审中，原审法院启封（2013）××证经字第××号公证书所附的公证袋，公证袋里案涉商品外观与公证书所附照片相同，案涉葡萄酒的外包装及正面瓶贴显著位置标识有“长城干红葡萄酒”文字、“GREETWALL”字样及长城图形组合，“长城干红葡萄酒”字样由横向汉字排列构成，“GREETWALL”字样由横向字母排列构成。背面瓶贴显著位置标有“GREETWALL”字样、“长城干红葡萄酒”文字，“GREETWALL”字样由横向字母排列构成，“长城干红葡萄酒”字样由横向汉字排列构成。
另查，中粮公司购买案涉商品花费158元，支付公证费1500元、律师代理费3000元。
原审法院认为，中粮公司系第3362447号、第1474477号注册商标的商标权人，且上述注册商标在侵权行为发生时均在注册有效期内，故中粮公司的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得擅自在同一种或类似商品上使用与上述商标相同或近似的商标。上述注册商标核定使用的商品均包括葡萄酒，与案涉葡萄酒属于同一种商品。将案涉葡萄酒的外包装及瓶贴显著位置标识的“长城干红葡萄酒”中的“长城”文字，与中粮公司享有商标权的第3362447号的商标标识“长城”文字比对，“长城”二字在字体上虽存在细微差别，但两个标识均由左右组合式汉字构成，整体结构相似，易使相关公众对商品来源产生误认。上述案涉葡萄酒的外包装及瓶贴显著位置使用的“GREETWALL”字样，与中粮公司享有商标权的第1474477号“GREATWALL”商标标识比对，系将字母“A”替换为字母“E”，其余字母均相同，二者整体结构相似，易使相关公众对商品来源产生误认。上述案涉葡萄酒的外包装及正面瓶贴显著位置使用的“长城”图形与中粮公司享有商标权的第1474477号商标标识比对，二者虽从整体上看有一定区别，但由于中粮公司长城牌葡萄酒产品有很高的知名度，案涉葡萄酒显著使用了长城图形，易造成相关公众的误认。陈智勇销售的案涉葡萄酒使用了与上述中粮公司享有商标权的商标标识近似的标识，但未经合法授权，也没有合法来源，系侵犯中粮公司注册商标专用权的商品，陈智勇的销售行为系侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
侵犯他人商标专用权，应当根据情况，承担赔偿损失的民事责任。实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。中粮公司未能举证证明因其侵权行为所受实际损失，陈智勇的侵权违法所得亦无法查清，故原审法院根据中粮公司及其注册商标的市场知名度，陈智勇的经营规模以及销售侵犯二项注册商标专用权的商品，陈智勇侵权行为的情节、主观过错程度，以及中粮公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。其中，中粮公司因陈智勇侵权行为所致经济损失，原审法院酌定为
17000元。中粮公司为制止陈智勇侵权行为所支付的合理开支，原审法院酌定为公证费1500元、购买案涉商品158元、律师费
2000元。以上合计20658元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈智勇立即停止销售侵犯中粮公司所有的第3362447号、第1474477号注册商标专用权的商品。二、陈智勇于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支20658元。三、驳回中粮公司其他诉讼请求。案件受理费425元，由中粮公司负担74元，由陈智勇负担351元。
上诉人陈智勇的上诉请求为撤销原判，驳回中粮公司的诉讼请求或发回重审。其主要上诉理由为：一、原审法院判决认定上诉人存在商标侵权错误。上诉人销售红酒有生产厂商和进货手续，如果上诉人销售的红酒涉嫌假冒商品，应当首先由工商部门查处认定后才能确定构成商标侵权。二、即使上诉人销售了侵权商品，应从实际获利计算赔偿责任，上诉人的进货数量有限，原审法院判决赔偿数额明显超出客观实际情况。三、公证费和律师费不是必然发生的，不应由上诉人承担。四、在上诉人未到庭的情况下，原审法院没有说明如何确定业主身份及是否依法送达开庭传票，其缺席审理程序违法。
被上诉人中粮公司辩称，不同意陈智勇的上诉请求。上诉人销售红酒的生产厂家并不存在，其在原审中没有提供进货手续，不能证明其有合法来源。原审法院针对长城葡萄酒是驰名商品所认定的法定赔偿是有事实依据的。公证费、律师费都属于案件的合理开支，也符合事实和法律。
陈智勇提供了如下证据材料，拟证明其销售的红酒有合法来源：
证据1、2011年4月10日送货单；
证据2、大连金州腾大贸易商行的个人独资企业营业执照及组织机构代码证的复印件。
中粮公司的质证意见如下：对证据1的真实性无法确定，无法证明案涉红酒来源于该商行；对证据2的真实性没有异议。
本院审理查明，原审认定的事实属实。
另查明，原审法院于2013年8月30日通过法院专递邮件向陈智勇邮寄送达了案件受理通知书、起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、证据、传票等诉讼材料。该邮件于2013年9月2日妥投，收件人签名处为“陈智勇”的手写签字。
本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，以及销售该侵犯注册商标专用权商品的行为均属于侵犯注册商标专用权行为。本案中，中粮公司系案涉第3362447号、第1474477号注册商标的商标权人，上述注册商标在侵权行为发生时均在有效期内，故其注册商标专用权应受法律保护。经比对，陈智勇销售的案涉葡萄酒系在相同商品上使用了与上述注册商标相近似的标识，但未经商标权人的合法授权，亦未能提供该商品的合法来源，构成侵犯注册商标专用权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于陈智勇提出的原审法院判决认定上诉人存在商标侵权错误的上诉理由。陈智勇认为其销售红酒有生产厂商和进货手续，如果其销售的红酒涉嫌假冒商品，应当首先由工商部门查处认定后才能确定构成商标侵权。首先，其关于商标侵权须首先由工商行政管理部门查处认定的主张没有法律依据。其次，《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，即使能够提供案涉商品的合法来源，仍不影响侵权行为的认定，仅是免除赔偿责任。最后，关于合法来源的认定问题，合法来源必须达到“能够确定来源、来源必须合法”的证明标准，即销售商不仅需要提供合法有效的交易凭证，交易凭证与案涉被控侵权商品形成对应关系，而且要有供货方合法存续的证据，从而确定真实的交易关系。本案中，陈智勇抗辩称其销售的葡萄酒具有合法来源，并提供了送货单及大连金州腾大贸易商行的营业执照及组织机构代码证的复印件予以证明，但在法庭要求其提供该商行的联系方式时，其无法提供联系信息供法庭核对，且中粮公司对该送货单的真实性有异议。因此，陈智勇提供的上述证据尚不足以证明其销售的案涉被控侵权葡萄酒系在合法存续的大连金州腾大贸易商行购买的，未达到来源合法的证明标准，不符合法律规定的免于承担赔偿责任的情形，本院对于陈智勇的该项上诉理由不予采纳。
关于陈智勇提出的赔偿数额过高，公证费和律师费不应由其承担的上诉理由。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，由于无法查清陈智勇销售案涉侵权葡萄酒的具体进货及销售数量，侵权获利或侵权损失难以确定，原审法院依据中粮公司及其注册商标的市场知名度，陈智勇开设超市的经营规模、经营时间以及侵犯注册商标专用权的数量等侵权行为的情节、主观过错程度确定赔偿数额为17000元并无不当。同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。原审法院考虑中粮公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素，根据公证处出具的发票支持公证费1500元，并结合案件的实际情况及《大连市律师服务收费标准》支持律师费2000元，亦符合上述法律规定。因此，陈智勇关于赔偿数额的上诉理由，本院不予采纳。
关于陈智勇提出的原审法院未依法送达传票，缺席审理程序违法的上诉理由。根据辽宁省工商行政管理局的企业信息查询卡显示，大连市某区**超市的登记业主为陈智勇。原审法院于2013年8月30日通过法院专递邮件向陈智勇邮寄送达了应诉通知书、传票等诉讼材料。该邮件于2013年9月2日妥投，收件人签名处为“陈智勇”的手写签字。尽管陈智勇否认邮件回执单上的签名系本人所写，但未能提供证据予以反驳，故本院认定原审法院已经依法履行了邮寄送达手续。原审法院根据邮件签收回执，在陈智勇无正当理由未到庭参加诉讼的情形下缺席审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》中关于缺席审理的相关规定。因此，陈智勇的该项上诉理由，本院亦不予采纳。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费325元（上诉人已预交），由上诉人陈智勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁宏斌
审 判 员 马会敏
代理审判员 王立媛
二〇一四年四月十日
书 记 员 白 玫