山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第252号
上诉人（原审被告）青岛辰春电力设备有限公司。
法定代表人徐清波，公司总经理。
委托代理人张国兴。
被上诉人（原审原告）张某佑。
委托代理人王海涛，山东畅海律师事务所律师。
原审被告徐坤。
委托代理人辛强。
上诉人青岛辰春电力设备有限公司因与被上诉人张某佑、原审被告徐坤生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2013）胶民初字第2369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判长徐奎浩担任本案主审，与审判员杨海东、代理审判员王燕共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告张某佑在原审中诉称，2012年10月22日中午，被告徐坤为被告青岛辰春电力设备有限公司开车送货到达青岛昊宇重工有限公司，徐坤开车到达时，将青岛昊宇重工有限公司院内的钢梁撞倒，砸伤了正在工作的原告张某佑，后原告被送往解放军第四0一医院抢救治疗，导致原告左腿截肢。要求判令两被告赔偿原告护理费12296元、误工费30739元、交通费354元、住院伙食补助费1080元、伤残赔偿金385740元、伤残鉴定费2100元、被扶养人生活费318099元、假肢安装费89000元、精神损害抚慰金20000元，合计779408元，由被告承担诉讼费。
被告徐坤在原审中辩称，被告徐坤接受被告青岛辰春电力设备有限公司的雇佣，是到青岛浩宇重工有限公司拉货过程中发生的该事故，徐坤与被告青岛辰春电力设备有限公司是雇佣关系。并且徐坤的劳务费结算与被告青岛辰春电力设备有限公司直接进行。在倒车过程中由被告青岛辰春电力设备有限公司的员工质检员指挥，徐坤倒车时是在安全线以内行车通道上操作，涉及事故的钢梁伸出了安全摆放线，超出存放的范围，徐坤是正常安全的操作车辆。综合以上两点，徐坤在以上事故中不应承担赔偿责任，应该由雇主被告青岛辰春电力设备有限公司及青岛浩宇重工有限公司承担赔偿责任。
被告青岛辰春电力设备有限公司在原审中辩称，青岛辰春电力设备有限公司跟青岛旭升物流有限公司签订了运输合同，雇佣徐坤的公司是青岛旭升物流有限公司，所发生的费用跟青岛旭升物流有限公司结算。被告徐坤是由聘用的青岛旭升物流有限公司指挥拉货，青岛旭升物流有限公司雇佣的徐坤，青岛旭升物流有限公司雇佣车辆跟青岛辰春电力设备有限公司没有任何关系，徐坤的劳务结算是与青岛旭升物流有限公司进行结算，也就是说青岛辰春电力设备有限公司跟此次事故毫无关系。被告徐坤与青岛辰春电力设备有限公司没有书面及口头上的合同来往，不存在任何的雇佣关系，被告徐坤所称的劳务费结算与青岛辰春电力设备有限公司进行不是事实。
原审查明，2012年10月22日下午，被告徐坤到青岛浩宇重工有限公司拉货，货物应该送到青岛辰春电力设备有限公司，被告徐坤在青岛浩宇重工有限公司的货场内倒车过程中，将放在地上的钢梁撞倒，原告正在附近对放置在钢梁上的钢结构件进行喷漆工作，钢梁倒地时砸伤了原告的左下肢。
胶州市公安局胶北镇派出所在2012年12月14日对本案相关人员记取了笔录。徐坤在笔录中陈述，徐坤在胶州市钢材市场出租平板拖拉机，徐坤驾驶的鲁××××号拖拉机登记车主是其本人。2012年10月22日，胶州湾工业园青岛辰春电力设备有限公司雇徐坤的车到青岛浩宇重工有限公司拉货，是该公司一个姓刘的（35岁左右男的电话151××××7858）联系的。下午16时左右，徐坤到青岛浩宇重工有限公司拉货，拖拉机车头朝南，”H”钢板在拖拉机的东侧，辰春公司的一名质检员（开庭时徐坤称该质检员叫张文良）在后面指挥倒车，倒车的道路是安全通道，两侧都有南北黄线，院中放置两排”H”型钢板，钢板东西方向立着放置，东西长约12米，高约50-60厘米，一名青岛浩宇重工有限公司的职工站在”H”型钢板北侧的中间位置。一起来拉货的人指挥徐坤倒车，徐坤看见指挥的人边接电话边给徐坤摆手示意继续倒车，倒着倒着拖拉机的左前轮碰倒了一根”H”钢板，这根钢板的西头放到了安全通道上，越过黄线20-30厘米，钢板倒地时将青岛浩宇重工有限公司的一名职工的左小腿砸断了。
原告对胶州市公安局胶北镇派出所的笔录无异议，认为与原告所述一致。被告徐坤对胶州市公安局胶北镇派出所的笔录无异议，并称当时现场指挥的质检员叫张文良。被告青岛辰春电力设备有限公司对胶州市公安局胶北镇派出所的笔录的真实性无异议，但是称笔录中所述的那个姓刘的是青岛旭升物流有限公司的工作人员，被告公司有叫张文良的，但到没到现场不清楚。
经庭后询问张文良，该称其在青岛辰春电力设备有限公司任质检员职务，那天公司临时安排其去青岛昊宇重工有限公司是检查青岛昊宇重工有限公司的型钢的外型、尺寸等问题，是张德友生产厂长开车把其送到青岛昊宇重工有限公司去的。
原告就其请求的住院伙食补助费1080元，提交中国人民解放军第401医院住院病历一份，病历记载张某佑入院日期为2012年10月22日，出院日期为2012年12月24日，住院治疗53天。被告徐坤对病历无异议，被告青岛辰春电力设备有限公司对病历质证认为青岛辰春电力设备有限公司与本案无关，对证据不予质证。
原告就其请求的误工费30739元，提交青岛浩宇重工有限公司证明一份、个人所得税完税证明一份，证明的内容载明：原我公司职工张某佑2012年10月份前在我公司工作期间工资分别为：2011年10月份2459元、11月份2828元、12月份2552元、2012年1月份2117元、2月份3252元、3月份3888元、4月份3533元、5月份4373、6月份3830元、7月份3202元、8月份3412元、9月份2797元，2012年10月份后无工资收入。个人所得税完税证明载明：纳税人为张某佑，纳税项目为工资薪金所得，2012年3月至9月实缴税额分别为42.94元、31.94元、91.42元、41.14元、21.10元、28.21元、8.29元，12月实缴税额为593.24元。原告欲证明原告平均每月工资3500元，但根据青岛市在岗职工年平均工资37399元主张护理费、误工费的每日损失102.46元。被告徐坤对证据的真实性无异议，但是认为徐坤作为被告青岛辰春电力设备有限公司的雇员在本案中不应承担赔偿责任。被告青岛辰春电力设备有限公司对证据无异议，但认为被告徐坤与公司没有任何关系，原告提交的证据与公司无关，对证据不予质证。
原告申请胶州市人民法院委托有关鉴定部门对其护理依赖程度、伤残级别进行鉴定。经胶州市人民法院委托，2013年7月4日，青岛青大司法鉴定所出具青大司法鉴定所（2013）医鉴字第747号司法鉴定意见书，鉴定张某佑左下肢损伤为五级伤残，护理期限建议为90-120天，青岛青大司法鉴定所收取张某佑鉴定费2100元。原告据此请求护理费12296元、伤残赔偿金385740元、伤残鉴定费2100元，被告徐坤对鉴定结论、鉴定费发票无异议。被告青岛辰春电力设备有限公司对鉴定结论、鉴定费发票无异议，但是认为原告的伤与公司无关，不应由公司赔偿。
原告就其请求的假肢安装费89000元，提交青岛市远征假肢矫形器有限公司、中国人民解放军第401医院的证明及假肢安装发票各一份。2013年1月10日的青岛市远征假肢矫形器有限公司、中国人民解放军第401医院的证明内容如下：患者张某佑因意外伤害致使大腿高位截瘫，经测试可配置国产普及性、适用性假肢，价格为98000元、89000元、73000元供参考，使用寿命三至四年。2013年5月29日的发票载明青岛市远征假肢矫形器有限公司收取张某佑安装大腿假肢费用89000元。被告徐坤对证据的真实性无异议，但是认为徐坤作为被告青岛辰春电力设备有限公司的雇员在本案中不应承担赔偿责任。被告青岛辰春电力设备有限公司认为被告徐坤与公司没有任何关系，原告提交的证据与公司无关，对证据不予质证。
原告就其请求的被扶养人生活费318099元，提交户口登记卡四份、村委证明一份；户口登记卡载明张某乾生于×年×月×日，贾某霞生于×年×月×日，张某轩生于×年×月×日。胶州市胶东街道办事处后辛庄村民委员会于2013年8月29日出具的证明，内容如下：该村村民张某乾与贾某霞夫妇共生育2个子女，均为男孩，长子张某佐，次子张某佑与史某某婚后生育一个男孩张某轩。原告共计要求主张20年的被扶养人生活费计款318099元。被告青岛辰春电力设备有限公司认为被告徐坤与公司没有任何关系，原告提交的证据与公司无关，对证据不予质证。
原告就其请求的交通费354元、精神损害抚慰金20000元，未提交证据。
被告徐坤提交如下证据：1、照片6张，欲证明徐坤在驾驶车辆时是在允许的安全范围内行驶，且未进行错误的操作，对原告的受伤不存在行为上的故意。原告对被告徐坤提交的照片的真实性无异议，认为证明了被告徐坤受辰春公司雇佣到原告的公司拉货物导致原告受伤，该组照片证实了辰春公司的有关负责人在现场指挥倒车，但该组证据不能减轻二被告对原告所造成的损失的赔偿责任。被告辰春公司对被告徐坤提交的照片不予质证，认为照片中没有辰春公司的工作人员，对原告的所述有异议。2、涉案鲁××××大中型拖拉机行车证及其道路运输证各一份、徐坤拖拉机驾驶证一份。原告张某佑及被告青岛辰春电力设备有限公司对被告徐坤提交的证件的真实性均无异议。
被告青岛辰春电力设备有限公司提交如下证据：一、青岛旭升物流有限公司的企业法人营业执照复印件、税务登记证复印件、中华人民共和国道路运输经营许可证各一份，内容载明青岛旭升物流有限公司于2010年4月1日成立，住所位于青岛胶州市阜安街道办事处赵家园村，法定代表人相爱玲，许可经营项目为普通货运，道路运输经营许可证有效期至2014年3月14日。二、供方基本情况调查表、供方评价审批表复印件各一份，内容载明青岛旭升物流有限公司是专业、个体、小型的陆路运输、仓储配送、货物运输企业。三、甲方青岛辰春电力设备有限公司与乙方青岛旭升物流有限公司签订的货物运输协议书，内容如下：1、乙方根据甲方的要求将一定数量货物由乙方自行安排车辆，甲方负责装车。装车后由提货司机签字为依据，并安全送到甲方指定的地点，并由当地收货人签字，在此过程中发生的一切责任（货物迟送、损坏、丢失及其他事故），均由乙方负责。2、乙方按照甲方装车单，在甲方厂区内清点装车数量，并按要求在装车单上签字，并要求及时反馈工地现场签收单。全部返回后，甲方公司作为此运输结束并与乙方签订付款合同，否则出现一切问题均由乙方负责。3、要求乙方具有法人资质并能开具相关发票。4、甲方在准备发货前2天内与乙方协商价格及发货时间，并在锅炉钢构部件运输单上签字，此协议生效。5、未尽事宜双方协商解决。协议书尾部青岛辰春电力设备有限公司的代表人签字的落款时间为2011年10月18日，青岛旭升物流有限公司的代表人刘顺荣签字的落款时间为2011年11月18日。四、2011年11月26日甲方青岛辰春电力设备有限公司与乙方青岛旭升物流有限公司签订的采购合同复印件一份，其中规格型号栏注明按当日订单要求，第9项载明运输合同按当时运输物资签订合同，第11项载明本合同有效期一年。合同书尾部有青岛辰春电力设备有限公司的代理人签字，青岛旭升物流有限公司的代理人刘顺荣签字。被告青岛辰春电力设备有限公司欲证明公司跟旭升物流签订了运输合同，所发生的费用跟青岛旭升物流结算，青岛旭升物流雇佣车辆跟青岛辰春电力设备有限公司没有关系。原告认为被告青岛辰春电力设备有限公司提交的旭升物流的相关材料与本案无关，不能证明也不能排除被告青岛辰春电力设备有限公司直接雇佣被告徐坤从事运输工作的事实，并且经过二被告的答辩及陈述，二被告的陈述不一致，二被告无论是书面还是口头上的形式，均形成了事实上的雇佣法律关系，应当由被告青岛辰春电力设备有限公司对原告的全部损失承担赔偿责任。被告徐坤对被告青岛辰春电力设备有限公司提交的以上证据的质证意见同原告意见。
另，原告张某佑认为被告徐坤在本案中认可系青岛辰春电力设备有限公司的雇员，青岛辰春电力设备有限公司也认可徐坤为其运输货物，因此从事实上和法律上可以认定被告徐坤是青岛辰春电力设备有限公司雇员；被告徐坤认为被告青岛辰春电力设备有限公司认可徐坤为其运输货物，足以证明徐坤与青岛辰春电力设备有限公司存在雇佣关系；被告青岛辰春电力设备有限公司认为其与原告以及徐坤无任何关系，公司与青岛旭升物流有限公司有长期货物运输合同，青岛旭升物流有限公司为公司拉货，公司未让徐坤拉货，原告以及徐坤与青岛辰春电力设备有限公司无关，以上当事人均未在法庭指定的期间内提交相关证据证明自己的主张。
以上事实有胶州市公安局胶北镇派出所的笔录、病历、鉴定报告、鉴定费单据、假肢安装发票及证明、工资证明、完税证明、胶州市胶东街道办事处后辛庄村民委员会证明、户口登记卡、照片、企业法人营业执照、税务登记证、道路运输经营许可证、供方基本情况调查表、供方评价审批表、货物运输协议书、采购合同及双方庭审笔录所证实，证据经当庭质证及本院审查，可以采信。
原审认为，本案有两个焦点问题：一、是谁让被告徐坤及其车辆运输货物？被告青岛辰春电力设备有限公司认为其与原告以及徐坤无任何关系，公司与青岛旭升物流有限公司签订了长期货物运输合同，所发生的费用跟青岛旭升物流结算，因其提交的2011年11月26日签订的采购合同虽约定有效期一年，但合同中有要求按当日订单要求、按当时运输物资签订合同的内容，因被告青岛辰春电力设备有限公司未进一步提交当日当时涉案的运输合同，以及青岛旭升物流有限公司与徐坤间关系的有效证据，且被告青岛辰春电力设备有限公司诉讼中认可所拉货物应该送到其公司，因此对被告青岛辰春电力设备有限公司的抗辩理由，法院不予采信。涉案运输行为是为被告青岛辰春电力设备有限公司运输货物，结合胶州市公安局胶北镇派出所在2012年12月14日对徐坤的询问笔录，法院推定是被告青岛辰春电力设备有限公司让被告徐坤及其车辆运输货物。二、本案二被告间是何种法律关系？被告青岛辰春电力设备有限公司需要将货物运输到自己的公司，被告徐坤在胶州市钢材市场出租平板拖拉机运输货物，徐坤以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条有关承揽合同的规定，因此法院认定被告徐坤与被告青岛辰春电力设备有限公司之间系承揽合同关系，被告徐坤承揽了被告青岛辰春电力设备有限公司的货物运输工作，在完成工作过程中因倒车时观察不周撞倒钢板导致原告张某佑被钢板砸伤，被告徐坤应对原告的损失承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，徐坤称到青岛浩宇重工有限公司拉货时，青岛辰春电力设备有限公司一起来拉货的质检员张文良在后面指挥倒车，指挥的人边接电话边给徐坤摆手示意继续倒车，倒车时拖拉机的左前轮碰倒了钢板砸伤了原告，被告青岛辰春电力设备有限公司庭审中认可公司内有叫张文良的，但称张文良到没到现场不清楚，庭后经询问青岛辰春电力设备有限公司的质检员张文良，该称公司临时安排其去青岛昊宇重工有限公司，是张德友生产厂长开车把其送到青岛昊宇重工有限公司去的，因该陈述与被告青岛辰春电力设备有限公司委托代理人张德友庭审中所作的张文良到没到现场不清楚的陈述相矛盾，且与被告徐坤在胶州市公安局胶北派出所所作的笔录中的陈述不一致，因被告徐坤在公安部门的陈述是在事情发生后较短的时间内所作的陈述，其可信度应高于在事发后诉讼过程中的陈述，因此法院认定在青岛浩宇重工有限公司与被告徐坤一起拉货时的指挥人员系被告青岛辰春电力设备有限公司的工作人员，其在履行职务过程中有过失，致使被告徐坤碰倒钢板砸伤原告，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”被告青岛辰春电力设备有限公司认可公司内有叫张文良的，因此作为用人单位的被告青岛辰春电力设备有限公司应对其工作人员的侵权行为承担赔偿责任，因此被告青岛辰春电力设备有限公司应对原告的损失承担相应的赔偿责任。结合本案案情，法院酌定被告青岛辰春电力设备有限公司对原告张某佑的损失承担30%的赔偿责任，被告徐坤承担70%的赔偿责任。
关于原告的各项损失如下：
原告主张的住院伙食补助费1080元，原告2012年10月22日住院，12月14日出院，住院54天，其住院伙食补助费符合相关规定，予以认定。
原告主张的交通费354元，虽原告未提交证据，但原告住院54天，其护理人员确需支出交通费用，其主张的交通费354元符合相关规定，予以认定。
原告主张的伤残赔偿金385740元、伤残鉴定费2100元、护理费12296元、误工费30739元，根据2013年7月4日青大司法鉴定所作出的张某佑五级伤残、护理期限建议为90-120天的司法鉴定意见书，因此原告的误工时间应截止到鉴定前一日合计255天，原告按照每日102.46元主张误工费符合相关规定，因此原告的误工费应为26127.30元（102.46元×255天）；鉴定报告护理期限建议为90-120天，法院酌定护理期限为105天，因此原告的护理费应为10758.30元（102.46元×105天）。原告提交的证据证实原告属城镇职工，伤残赔偿金应当按照城镇户口计算，因此其主张的伤残赔偿金385740元、伤残鉴定费2100元符合相关规定，予以认定。青岛青大司法鉴定所收取原告鉴定费2100元，予以认定。
原告主张的假肢安装费89000元，根据原告提交的证据，原告配置的假肢是国产普及性、适用性且是三种价格中间的价格，符合相关规定，予以认定。
原告主张的被扶养人生活费318099元，原告提交的证据载明父亲张某乾生于×年×月×日，至原告受伤时未满60岁，因此原告主张的张某乾的被扶养人生活费，不予支持；母亲贾某霞生于×年×月×日，至原告受伤时已满55岁，参照职工法定退休年龄，其被扶养人生活费，予以支持，但应按农村居民标准计算，应为51918元（8653元×20年×60%÷2人）。儿子张某轩生于×年×月×日，至原告受伤时已满5岁，其被扶养人生活费，予以支持，但应按农村居民标准计算，应为33746.70元（8653元×13年×60%÷2人）。原告主张精神损害抚慰金20000元，因原告腿部截肢五级伤残，造成了一定的精神损害，法院酌情支持其精神损害抚慰金5000元。
以上合计损失总额为605824.30元【住院伙食补助费1080元（20元×54天）＋误工费26127.30元（102.46元×255天）＋护理费10758.30元（102.46元×105天）＋假肢安装费89000元＋伤残赔偿金385740元＋伤残鉴定费2100元＋贾某霞被扶养人生活费51918元（8653元×20年×60%÷2人）＋交通费354元＋张某轩被抚养人生活费33746.70元（8653元×13年×60%÷2人）＋精神损害抚慰金5000元】。被告青岛辰春电力设备有限公司承担30%的赔偿责任计款180247.29元，被告徐坤承担70%的赔偿责任计款420577.01元。
依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，判决如下：一、被告青岛辰春电力设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某佑各项损失181747.29元（605824.30元×30%）。二、被告徐坤于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某佑各项损失424077.01元（605824.30元×70%）。三、驳回原告张某佑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11594元，由被告青岛辰春电力设备有限公司负担2704元，被告徐坤负担6308元，原告负担2582元。
原审宣判后，青岛辰春电力设备有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其主要上诉理由为：原审法院认定事实错误。原审被告徐坤并非上诉人的员工，实为青岛旭升物流有限公司的雇佣人员。原审被告徐坤与青岛旭升物流有限公司之间是货物运输关系，而非加工承揽关系。上诉人的质检员张文亮没有指挥车辆，也没有义务指挥车辆，也不是履行职务的行为，不应由上诉人承担责任。
被上诉人张某佑辩称，原判正确，请求维持。
原审被告徐坤辩称，徐坤是青岛旭升物流有限公司的雇佣人员，徐坤与青岛旭升物流有限公司的关系是雇佣关系，青岛旭升物流有限公司应当承担责任。
经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，本案系生命权、健康全、身体权纠纷。本案争议的焦点问题在于上诉人青岛辰春电力设备有限公司是否应当为被上诉人张某佑所受伤害承担侵权赔偿责任。从一、二审查明的事实来看，在徐坤在青岛浩宇重工有限公司拉货时，上诉人的工作人员张文良在后面指挥倒车，边接电话边给徐坤摆手示意继续倒车，倒车时徐坤拖拉机的左前轮碰倒了钢板砸伤被上诉人张某佑，此为客观事实，张文良作为青岛辰春电力设备有限公司的工作人员，其在履行职务过程中有过失，致使徐坤驾驶车辆碰倒钢板砸伤被上诉人张某佑，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”作为用人单位的上诉人青岛辰春电力设备有限公司应对其工作人员的侵权行为承担赔偿责任，原审判令其承担30%的责任正确。至于徐坤是否与上诉人之间形成承揽关系还是货运运输合同关系，或者徐坤与案外人青岛旭升物流有限公司之间形成承揽关系还是货运运输合同关系，都不影响徐坤作为独立民事责任主体承担相应责任。徐坤在原审期间主张其为上诉人的雇佣人员，二审期间又主张其为青岛旭升物流有限公司的雇佣人员，其陈述前后矛盾，对其二审的主张，本院不予采信。徐坤因倒车时观察不周撞倒钢板导致被上诉人张某佑被钢板砸伤，其应对被上诉人的损失承担赔偿责任，原审认定其承担70%的赔偿责任也是正确的。综上，上诉人要求其不承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2704元，由上诉人青岛辰春电力设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 杨海东
代理审判员 王 燕
二〇一四年六月十日
书 记 员 岳峰婷
速 录 员 李 勇