贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民终189号上诉人（原审原告）：广西桂林汇通药业有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市临桂县秧塘工业园秧塘路。法定代表人：韦英卓，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨旭，贵州乾锦律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：杨涛，贵州乾锦律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：谢翠莲，女，1964年6月2日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。委托诉讼代理人：蒲思进，1988年12月25日出生，苗族，住贵州省铜仁市。被上诉人（原审被告）：松桃惠民医药有限责任公司，住所地：贵州省松桃苗族自治县蓼皋镇北路（汇丰综合楼）。法定代表人：蒲必双，该公司总经理。上诉人广西桂林汇通药业有限公司（以下简称汇通公司）因与被上诉人谢翠莲、松桃惠民医药有限责任公司（以下简称惠民公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭对本案进行了审理。上诉人汇通公司的委托诉讼代理人杨旭、杨涛，被上诉人谢翠莲的委托诉讼代理人蒲思进，惠民公司法定代表人蒲必双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇通公司上诉请求：一、撤销原判，改判汇通公司不承担谢翠莲劳动报酬9700元；二、本案一、二审诉讼费由谢翠莲、惠民公司承担。事实与理由：一、汇通公司与谢翠莲不存在事实劳动关系，谢翠莲与惠民公司存在劳动合同关系，一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，应法予以纠正。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有签订劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。在本案中，惠民公司是合法的用人主体，在汇通公司与惠民公司合作之前，谢翠莲已经是惠民公司的员工，与惠民公司存在劳动合同关系。2015年4月15日，汇通公司与惠民公司签订《企业承包合同》后，汇通公司与惠民公司合作期间，汇通公司使用惠民公司的资质，且以惠民公司的名义对外开展经营活动，但惠民公司并没有停止本公司对外开展经营活动和业务，故谢翠莲实际雇主是惠民公司。同时，谢翠莲的工资系由惠民公司负责发放，考勤是由惠民公司记录，职工工资发放花名册也是由惠民公司出具，且注明惠民公司员工工资表。一审中惠民公司辩称汇通公司以惠民公司名义开设银行账户，由汇通公司将工资转入该账户后，再由惠民公司支付给谢翠莲，与事实不符。假设谢翠莲是汇通公司员工，理应是汇通公司直接支付工资给谢翠莲，而不是惠民公司代为支付。且汇通公司2015年10月1日以后才实行竞聘上岗，确定实行竞聘上岗之时，汇通公司已退出了松桃药品销售市场，所以谢翠莲根本不是汇通公司员工，不存在事实上的劳动合同关系。因此一审认定事实错误。二、汇通公司不应当向谢翠莲支付劳动报酬人民币9700元。因谢翠莲与汇通公司不存在劳动合同关系，所以汇通公司不应向其支付9700元劳动报酬。谢翠莲二审答辩称，我以前在惠民公司上班，2015年5月1日后就是汇通公司员工了，10月1日后老板们有矛盾，就不给我们发工资了，我们才起诉的，请求法院维持一审判决。惠民公司二审答辩称，汇通公司是松桃县政府招商引资进来的，汇通公司负责松桃所有医院的药品配送。我公司是松桃县唯一一家医药公司，所以他在松桃配送药品必须借本公司资质。2015年《会议纪要》表明，员工是为其工作，汇通公司用惠民公司名义在信用社开办银行专户，用来代发工资。综上，员工是为汇通公司上班，不是在我公司上斑。汇通公司向一审法院起诉请求：一、判决汇通公司无须向谢翠莲支付劳动报酬9700元；二、判决汇通公司无须给谢翠莲补缴社会养老保险单位缴纳部分；三、本案的诉讼费由谢翠莲、惠民公司承担。一审法院认定事实：汇通公司与惠民公司于2015年4月15日签订了《企业承包合同》，合同约定汇通公司使用惠民公司的资质，且以惠民公司名义对外经营，同时还约定汇通公司对惠民公司现有员工有聘用权，该《企业承包合同》于2016年8月8日被人民法院判决系无效合同。2015年5月1日谢翠莲在汇通公司指定的松桃工业园区上班。2015年5月24日汇通公司召开会议，谢翠莲也参加了会议，并且该《会议纪要》内容规定，惠民公司的财务权、货物采购权、人事聘用权及解除权由总公司负责。2015年5、6月份谢翠莲的工资是以惠民公司的名义发放，7、8、9月份的工资是汇通公司在发放。谢翠莲因劳动报酬、二倍工资、社会保险与汇通公司发生纠纷，申请松桃苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，仲裁委员会并作出了松劳人仲字[2016]第28号裁决书，裁决：一、汇通公司支付谢翠莲自2015年10月1日起至2016年2月29日劳动报酬人民币9700.00元（2015年10月的工资4100.00元，2015年至2016年2月的工资5600.00元）；二、汇通公司为谢翠莲补缴工作期间（2015年5月至2016年2月）社会养老保险费单位应缴纳的部分。汇通公司不服仲裁委员会的裁决，依据法律的规定于2016年6月2日起诉至法院。一审法院认为，所谓事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。本案中，汇通公司与惠民公司签订《企业承包合同》后，惠民公司将现有资质交付给汇通公司使用，其实质是汇通公司以惠民公司名义对外从事经营活动，并且该合同规定惠民公司现有的员工由汇通公司决定是否聘用。2015年5月1日谢翠莲按汇通公司的要求到其指定的地方上班，从汇通公司2015年5月24日《会议纪要》的参会人员、会议决议内容及谢翠莲2015年7、8、9月份的工资发放，可以证实谢翠莲的工作管理、劳动的报酬等都是汇通公司掌控，虽然《企业承包合同》系无效合同，但是不影响汇通公司与谢翠莲之间劳务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，因此，该院确认汇通公司与谢翠莲之间存在劳动关系。松桃苗族自治县劳动人事仲裁委员会作出的松劳人仲字[2016]第28号裁决书查明认定的事实正确、适用的法律依据正确，该院予以采信，故汇通公司应当支付谢翠莲劳动报酬9700元；对于谢翠莲补缴社会养老保险费单位应缴的部分不是属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，谢翠莲应当向有关行政部门申请处理。根据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：广西桂林汇通药业有限公司于判决书生效之日起十日内支付谢翠莲劳动报酬人民币9700元。案件受理费人民币10元，减半收取5元（汇通公司已预交），由汇通公司广西桂林汇通药业有限公司承担。二审中当事人均未提交新的证据。本院审理查明：汇通公司的贵州仓库在松桃，汇通公司借用惠民公司的资质在松桃开展药品配送销售业务。2015年9月25日桂汇字【2015】02号汇通公司文件载明：“贵州仓库：鉴于公司贵州仓库管理混乱，员工打卡不出工，出工不出力。经公司董事会，股东会研究决定：1、中、高层管理人员由总公司指派；2、贵州仓库所有员工实行竞聘上岗；3、待遇按照总公司标准发放；4、从2015年9月25日开始应聘，2015年10月1日执行。”同日下发的桂汇字【2015】3号《关于贵州仓库总经理任命的通知》明确了郑胜喜为贵州仓库的总经理。（2016）黔0628民初73号民事判决认定事实“2015年10月30日，汇通公司向惠民公司发出‘关于与松桃惠民医药有限责任公司承包合作进行清算的通知’”，要求解除合同。惠民公司于2015年11月7日函复“关于对广西桂林汇通药业有限公司提出终止《企业承包合同》的答复，表示不同意终止合同”。本院查明的其他案件事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点是汇通公司与谢翠莲是否构成事实上的劳动合同关系。从汇通公司2015年4月15日与惠民公司签订了《企业承包合同》第三条第3款可知，汇通公司与惠民公司约定汇通公司使用惠民公司的资质；第四条约定惠民公司现有的商品由其自行处理，但可使用汇通公司在松桃的平台上进行销售；第五条约定惠民公司的现有员工由汇通公司视个人表现，决定聘用或不聘用。2015年5月24日《会议纪要》第一条载明：原惠民公司的财务权、人事聘用及解聘权、货物采购权由汇通公司负责。谢翠莲参加了该次会议。《会议纪要》、桂汇字【2015】02号、3号文件证明了汇通公司已实际接管惠民公司，谢翠莲已是汇通公司员工。汇通公司借用惠民公司的资质，对外以惠民公司开展业务活动，员工的工资从常理上讲也是以惠民公司的名义在发放，且谢翠莲在其工资表发放人员中，能证明谢翠莲就是其职工。《企业承包合同》约定惠民公司在一定时期内可用汇通公司平台销售原有货物，汇通公司没有提供其与惠民公司合作期，谢翠莲为惠民公司提供劳务的相关证据，故其所提谢翠莲为惠民公司提供劳务的主张不能成立。再则，汇通公司称其2015年10月1日就退出松桃药品销售市，而（2016）黔0628民初73号民事判决认定事实证明，2015年10月30日至2015年11月7日期间，汇通公司与惠民公司还没有解除承包合同。由此可知，汇通公司主张谢翠莲是惠民公司员工，又为惠民公司提供劳务，且惠民公司发放其工资，所以谢翠莲是惠民公司员工而非汇通公司员工，谢翠莲未与汇通公司形成事实上的劳动合同关系及不应支付劳动报酬的理由不成立，其诉请依法不予支持。综上，汇通公司的上诉理由不能成立，其诉请依法应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广西桂林汇通药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 志审判员 罗 静审判员 罗宇睿二〇一七年三月十七日书记员 徐 广