台州市黄岩区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台黄民初字第2095号
原告：周正来。
被告：王建明。
委托代理人：陈辉，浙江正辉律师事务所律师。
原告周正来与被告王建明为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年10月15日立案受理。依法由审判员牟宇立适用简易程序，于2014年11月24日公开开庭进行了审理。原告周正来、被告王建明的委托代理人陈辉到庭参加诉讼。本案后转为普通程序。依法组成合议庭，于2015年2月4日再次公开开庭进行了审理。原告周正来、被告王建明及其委托代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周正来起诉称：被告系黄岩区沙埠镇佛岭水库旁一间别墅建造工程的施工承包人。2013年7月，被告完成土建施工后，将内外墙的粉刷以包清工的形式分包给了原告，相关施工设备如吊机、搅拌机、灰桶等均由被告提供。2013年9月5日，因搅拌机无法正常工作，原告下到一楼前大门准备前去修理。当原告行至一楼前大门口时，已起吊至高空的一只灰桶由于桶的扣环断裂而从高空坠落，砸伤原告。原告因伤产生的损失有医药费3076.06元、误工费12932元、住院伙食补助费1470元、营养费1470元、护理费7320元、残疾赔偿金32212元、鉴定费2400元、交通费1000元、精神抚慰金5000元，共计66880.06元。据此，请求判令被告赔偿损失66880.06元。
被告王建明答辩称：原、被告并不存在劳务关系，是被告将粉刷工程分包给原告，原告叫了其他人干活。这个灰桶及灰刀是原告自己提供的。吊机是被告提供的。原告在干活过程中没有戴安全帽。扣环断裂是因原告自己提供的灰桶质量不合格，且装的灰太多。双方在结算工资时是按工程量结算的，并不是按天计算的。原告是分包的包工头，应当自己承担过错责任。被告已经垫付了大部分医药费。要求驳回原告的诉讼请求。
在举证期限内，原告提供了以下证据：
1、病历、医药费发票，证明原告受伤治疗，且花费医药费的事实。被告对门诊费用无异议，但对预缴款收据、医疗器械销售单有异议，认为预缴款已经结算在住院费用内，医疗器械销售单不是正式发票，本院认为，预缴款应以最后的结算票据为准，本院不予认定，医疗器械销售单虽非正式发票，但符合目前的医疗实践，金额也属合理，本院予以认定。
2、鉴定意见书，证明原告伤残情况。被告无异议，本院予以认定。
3、谈话笔录及证人柳某、陈某到庭作证，证明原告受伤的过程及灰桶等系被告提供。被告提出异议称灰桶系原告提供，本院认为，原、被告对肇事灰桶的提供者存在争议，根据现有证据尚无法确定灰桶的所有人，对此事实本院不予认定。
被告提供了以下证据：
1、住院费发票、门诊发票、收条，证明被告为原告支付住院费用22620.79元、门诊医疗费2300元、手术剃头费200元的事实。原告无异议，本院予以认定。
2、收条及证人王某到庭作证，证明原告妻子收取了被告支付的款项4000元。原告对收到4000元无异议，但表示当时将该4000元用于预缴住院费用了，预缴款收据已经交给了被告。被告则表示该4000元与住院预缴款无关，是另外付给原告的。本院认为，该4000元系住院当天交付给原告家属，原告表示当天将该款项用于预缴住院费用，以后将预缴单交给被告用于出院结算，被告一方面承认自己没有缴纳过住院当天的预缴款，最后出院是被告凭预缴单去结算的，另一方面又主张该款项与预缴款无关，相互矛盾，也不合情理，其主张本院不予采纳，据此，本院认定该4000元包含在住院费用内。
根据上述证据及当事人陈述，本院认定本案事实如下：
2013年，被告承包了坐落于黄岩区沙埠镇佛岭水库旁的一幢别墅建造工程。在土建工程基本完成后，被告将内外墙的粉刷工程分包给了原告，双方约定按面积结算，工程设备如搅拌机、吊机等由被告提供。2013年9月5日，原告在别墅顶楼粉刷墙壁，被小工告知搅拌机无法工作，原告即下楼准备修理。原告经过一楼前大门口时，为运送粉刷所用灰浆已起吊至高空的一只灰桶由于扣环断裂从高空坠落，砸中原告头部。当时，原告未戴安全帽。伤后，原告被送至台州市第一人民医院救治，经诊断为1-2颈椎椎体骨折、脊髓损伤、脑震荡，住院治疗49天，用去医疗费用27896.85元。2014年5月27日，经台州华鸿司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为十级，误工期限为5个月，护理期限为2个月，营养期限为49天，均包括住院时间在内。
原告因伤造成的合理物质损失如下：
1、医疗费：原告主张3076.06元，未包括被告支付的部分，应一并计算在内，因此，本院确认原告的医疗费用总额为27896.85元；
2、误工费：原告主张12932元，符合标准，本院予以确认；
3、住院伙食补助费：原告主张1470元，符合标准，本院予以确认；
4、护理费：原告主张7320元过高，本院根据鉴定结论结合原告的护理依赖程度计算为6649元（122元／天×49天＋61元／天×11天）；
5、营养费：原告主张1470元，基本合理，本院予以确认；
6、残疾赔偿金：原告主张32212元，符合标准，本院予以确认；
7、鉴定费：原告主张2400元，基本合理，本院予以确认；
8、交通费：原告主张1000元，本院根据原告的治疗情况酌情确定为600元。
上述各项损失合计为85629.85元。
事故发生后，被告已支付原告医药费25120.79元。
本院认为：被告承接了别墅的建造工程，并将粉刷工程分包给原告，原、被告间形成了承揽关系。原告工作期间被灰桶砸伤头部，事实清楚。原告作为粉刷工程的分包人，对于粉刷工程使用的设备、物品应当先行检查，并采用安全的使用方法。现原告被存在安全隐患的灰桶砸伤，说明其未尽必要的安全管理责任，自身存在重大过错，并且，原告工作期间不注意自身安全，不使用安全帽，对于损害的发生也存在一定因果关系，因此，原告应当承担事故的主要责任。被告将粉刷工程分包给不具备安全生产条件的原告，存在选任过失，并且，被告对工地的安全生产也疏于管理，提供不符合安全生产规范的简易吊机作为工程机械，也存在一定过错，应当承担相应责任。涉案别墅工程的发包人将该工程发包给缺乏施工资质的被告，也应承担相应责任。但由于原告不清楚发包人的身份，而被告知道或应当知道发包人的身份而不披露，经本院释明后仍未提供，因此，发包人应承担的责任应先由被告承担。根据各方当事人的过错程度，本院酌情确定原告承担50%的责任，被告承担30%的责任，发包人应承担20%的责任。综上，对于原告因伤造成的合理损失85629.85元，应由被告赔偿50%即42814.93元（含代发包人赔偿部分）。原告要求赔偿精神抚慰金5000元，本院根据原告的伤残情况及当事人的过错程度酌情确定由被告赔偿2500元（含代发包人赔偿部分）。原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决如下：
一、被告王建明在判决生效后10日内赔偿原告周正来因伤造成的损失45314.93元（含已支付的25120.79元元）。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1472元，由原告周正来负担1028元，被告王建明负担444元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状后至上诉期满后七日内，先预缴上诉案件受理费1472元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19900001040000225089001。在预交上诉案件受理费后，及时将收据复印件送交本院］
审 判 长 牟宇立
人民陪审员 官忠勇
人民陪审员 章学军
二〇一五年三月十六日
代书 记员 梁益玲