浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终935号
上诉人（原审被告）：杨元元。
委托诉讼代理人：江决荣，浙江游龙律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：浙江锠泰机械工业有限公司。住所地：浙江省龙游工业园区经七路。
法定代表人：谭明辉，总经理。
委托诉讼代理人：徐根斌，浙江无剑律师事务所律师。
上诉人杨元元为与被上诉人浙江锠泰机械工业有限公司（以下简称锠泰公司）劳动争议一案，不服浙江省龙游县人民法院于2016年6月24日作出的（2015）衢龙民初字第70号民事判决，于2016年7月20日向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：被告于2008年11月4日与原告建立劳动关系，任原告公司董事长兼总经理，被告任职期间，原被告双方一直未签订书面劳动合同，原告则一直按月向被告支付工资报酬，另自2014年1月起，被告每月相对固定以机票形式从原告公司领取35000元补贴。2014年9月19日，原告以被告任职期间未能改变公司亏损状态、不符合任职条件为由，单方决定并通知被告于2014年9月20日起解除与被告的劳动关系。之后，被告未能继续在原告公司继续工作。2014年12月3日，被告依法向龙游县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销原告于2014年9月19日做出的《解除劳动合同通知书》，继续履行与被告的劳动合同，并要求原告补发2014年9月20日至仲裁裁决生效之日止的工资（按每月80000元计算）和经济补偿金（按工资的25%计算）。龙游县劳动争议仲裁委员会经审理，于2015年1月30日作出龙劳人仲案字（2014）第174号仲裁裁决书，认为原告违法解除与被告的劳动合同，被告的工资损失期间为2014年9月20日至2015年1月，损失数额按月工资45210元计算为197853.70元，故裁决：一、浙江锠泰机械工业有限公司继续履行与杨元元的劳动合同。二、浙江锠泰机械工业有限公司于裁决生效之日起7日内支付杨元元工资损失197853.70元、经济补偿金49463.40元，合计247317.10元。原告对该裁决不服，故提起本案诉讼。
原审法院审理认为：本案被告系环球精铸（香港）有限公司、谭明辉委派至原告公司任董事长及总经理，但被告作为董事长兼总经理是系公司投资人委派或者经过公司董事会民主议定程序后选任，仅系原告公司根据法律规定或者公司章程规定对董事长或者总经理在产生方式上的不同，与被告是否建立劳动关系并无影响。本案被告经委派出任原告公司董事长兼总经理，应认定原告为用人单位，被告与原告建立劳动关系。被告出任原告公司董事长兼总经理，属公司高级管理人员，但我国法律、法规并未明确规定公司高级管理人员与公司之间形成的任用关系不属劳动关系，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及其他有关的法律法规亦未排除对公司高级管理人员与公司之间形成的任用关系的适用，因此本案被告与原告之间形成劳动关系，该劳动关系受法律保护，原被告双方依法应履行各自义务。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因此，本案原被告之间于2008年11月4日建立劳动关系后，原告依法应在用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案被告在任职期间，原告于2014年9月19日以被告任职期间未能改变公司亏损状态、不符合任职条件为由，单方决定于2014年9月20日起解除与被告的劳动关系，后被告未能在原告公司继续工作，双方的劳动合同事实上已不能履行，故被告要求原告继续履行劳动合同，法院不予支持。至于原告对其解除与被告的劳动合同的行为应否承担相应的民事责任，因未经劳动争议仲裁，在本案中不作处理，被告可依法另行主张。由于原被告之间的劳动关系已经于2014年9月20日解除，故被告要求原告支付2014年9月20日至2015年1月期间的工资及经济补偿，无事实及法律依据，故法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第十四条、第四十条、第四十八条之规定，判决：一、原告浙江锠泰机械工业有限公司与被告杨元元之间的劳动合同自2014年9月20日起解除；二、驳回被告杨元元要求原告浙江锠泰机械工业有限公司支付2014年9月20日至2015年1月期间的工资及补偿金的请求。案件受理费10元，由原告浙江锠泰机械工业有限公司负担，于判决生效后三日内交纳。
判决后，杨元元不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决对被上诉人违法解除与上诉人劳动关系的事实和性质没有认定。1.上诉人诉称其能单方解除劳动合同的情由不符合事实。上诉人虽被聘为总经理，实质是公司投资商聘用的高管之一，公司决策和管理是在投资商及其国内的在三家公司总管领导下进行，上诉人只是具体执行者之一，没有规定总经理必须改变公司亏损状态。公司亏损的原因在于公司投资商的决策失误，非管理问题。上诉人任职期间，公司经营状况好转。被上诉人称上诉人的失职和违法行为，均与事实不符。2.被上诉人单方解除与上诉人的劳动关系，程序上违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。二、一审法院判决认定上诉人与被上诉人间的劳动合同事实上不能履行，违反事实和法律规定。本案不符合劳动合同法第四十条规定的对劳动者实行非过失性辞退而解除劳动合同的条件，也没有不能履行的事实依据。三、一审法院判决适用法律错误。一审法院判决以劳动合同法第四十条为由认定劳动合同无法履行不当，应适用劳动合同法第四十八条的规定，判令双方继续履行劳动合同，并支持未发放工资的经济补偿金。请求二审法院撤销一审法院判决第一项、第二项，改判被上诉人继续履行与上诉人的劳动合同，被上诉人补发上诉人自2014年9月20日起至判决生效之日的工资（按80000元/月计算）和经济补偿金（按工资25%计算）。
锠泰公司答辩称：一、答辩人解除被答辩人的劳动关系没有违反法律规定。1、在答辩人公司章程关于董事会对总经理的聘任和解聘有相关的规定，按照公司章程的规定解聘被答辩人有依据。2、被答辩人担任公司的董事长和总经理，无论是管理公司的能力还是工作能力都是欠缺的。3、在被答辩人管理公司期间，公司一直亏损，直到2014年，公司已经资不抵债。4、被答辩人管理公司期间，滥用职权，谋取私利，从审计情况来看，被答辩人将家庭开支拿到公司报销。二、被答辩人当时同意解除劳动合同。被答辩人的前夫因为滥用职权、谋取私利离开了公司，被答辩人不可能再继续管理公司，而且当时答辩人提出解除劳动合同，被答辩人同意，并移交相关物品，之后一直在上海，没有到过公司。三、继续履行与被答辩人的劳动合同关系已经不可能。一方面，现在公司已经重新聘用新的董事长和总经理，公司的状况也得到了改善，被答辩人要求重返原岗位不可能。另一方面，被答辩人的行为严重损害公司利益，退一步说，如果把被答辩人调整到其他岗位，被答辩人自己也不会去。被答辩人的最终目的是向公司争取更多的利益。四、答辩人无需支付被答辩人工资损失及经济补偿金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审理，本院查明的案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：本案的争议焦点是锠泰公司是否可以解除与杨元元之间的劳动关系，锠泰公司是否应当向杨元元支付未上班期间的工资并支付未付工资的经济补偿金。本院认为：首先，杨元元受环球精铸（香港）有限公司、谭明辉委派至锠泰公司担任董事长和总经理，根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司可以单方解聘董事长和总经理。其次，杨元元作为锠泰公司的董事长兼总经理，负有管理公司整体事务的职责，包括管理公司的用工关系，与劳动者签订书面劳动合同等。杨元元自己未与公司签订劳动合同，属于其自身的管理失职，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款关于用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的规定。且杨元元在锠泰公司工作未满十年，故双方成立事实劳动关系，而非无固定期限劳动合同关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条第一款的规定，用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形（即用人单位未与劳动者签订书面劳动合同但劳动关系成立），用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定，协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。故锠泰公司于2014年9月20日终止与杨元元之间的劳动关系，并不违反法律规定。杨元元要求继续履行与锠泰公司的劳动合同，于法无据，本院不予支持。由于杨元元自2014年9月20日起未到锠泰公司工作，故杨元元要求锠泰公司支付2014年9月20日起到2015年1月的工资，并支付工资25%的经济补偿金，缺乏依据。关于终止劳动关系的赔偿问题，因杨元元未在劳动仲裁时提出相应的仲裁请求，本案不作处理。
综上，上诉人杨元元的上诉理由依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨元元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 程林珍
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 张培丽