宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁05民终508号
上诉人（原审被告）：宁夏弘耘行生物科技有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县中国枸杞加工城。
法定代表人：周佳奇，该公司经理。
委托诉讼代理人：郑伟，北京市德鸿（银川）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：鲍文青，北京市德鸿（银川）律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：吴金宇，男，生于1973年6月10日，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中宁县。
委托诉讼代理人：刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审第三人：宁夏宜葆现代农业科技有限公司。住所地：宁夏回族自治区红宝农特产品市场*栋**号。
法定代表人：康本国，系该公司经理。
上诉人宁夏弘耘行生物科技有限公司（以下简称弘耘行公司）因与被上诉人吴金宇、原审第三人宁夏宜葆现代农业科技有限公司（以下简称宜葆农业科技公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521民初2503号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人弘耘行公司的委托诉讼代理人郑伟、鲍文青，被上诉人吴金宇的委托诉讼代理人刘唯苇，原审第三人宜葆农业科技公司的法定代表人康本国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人弘耘行公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人吴金宇的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人吴金宇承担。事实与理由：1.一审法院程序错误。（1）人民法院对外委托鉴定的事项必须明确且有针对性，而本案一审法院委托事项均不符合上述规定，且在上诉人对鉴定结论提出异议，申请重新鉴定时不予准许，有关鉴定程序错误。（2）上诉人一审中申请调取的证据拟证明事实与本案具有利害关系，一审法院应予准许，未予准许程序错误。（3）被上诉人主张弘耘行公司赔偿因违约造成的经济损失618750元，一审在未认定弘耘行公司存在违约情形的情况下，却判令弘耘行公司向吴金宇承担赔偿责任，超越了被上诉人的诉讼请求，程序错误；2.一审法院认定事实错误。认定损失产生的原因错误，认定损失原因作用力比例错误，认定损失金额为133370元错误；3.一审判决适用法律错误。
被上诉人吴金宇辩称，1.弘耘行公司在上诉状中提出鉴定结论及鉴定程序错误的问题。鉴定机构是由弘耘行公司及吴金宇、宜葆农业科技公司共同选定的机构，鉴定机构选定以后，由一审法院组织各方当事人、鉴定机构的鉴定人员到涉案枸杞基地进行现场采样、拍摄，现场收集各方合同，询问各方当事人并制作笔录，最后依照鉴定程序作出的鉴定结论，对鉴定结论的初稿各方当事人均发表了补充意见，在审核了各方当事人的意见之后最终出具了鉴定报告。弘耘行公司一审时申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定的程序及鉴定结论合法有效。弘耘行公司仅就鉴定结论中的部分问题提出不同意见，但并未申请复核鉴定，所以其对鉴定结论认定损失产生的原因以及鉴定程序的异议不能成立；2.弘耘行公司在上诉状中提出关于申请调取证据的程序问题。一审时弘耘行公司在法庭的协助下向全通公司调取了拟证明吴金宇私自对外出售枸杞的证据，但该证据因与本案涉案的枸杞没有关联性，未被采信，所以弘耘行公司在一审申请调取吴金宇同案外人之间的银行流水与本案没有关联性，一审法院不予准许正确；3.关于产量认定的问题以及损失数额的问题。本案一审时弘耘行公司主张按照双方签订的协议书上约定的亩产量200公斤计算产量，但吴金宇及其他关联案件中的当事人提出协议书是弘耘行公司出具的格式合同，内容也是弘耘行公司填写，当时对于亩产200公斤的约定其真实意思表示是吴金宇最低要向弘耘行公司提供200公斤合格有机枸杞，对于多出部分吴金宇可以自行出售，也可以出售给弘耘行公司。每亩地到底能产出多少公斤枸杞是由实际产量决定，并不是以一个数据来约定，这不符合客观实际，对于众所周知的客观事实不需要提供证据证明。一审判决认定200公斤的事实吴金宇不认可，应当以鉴定部门作出的鉴定结论认定产量。因本案中吴金宇基于其他方面的原因没有及时上诉，所以对产量及损失的认定认可一审判决的认定；4.关于本案是否超越吴金宇诉讼请求的问题。吴金宇认为一审判决并没有超越其诉讼请求，本案中关于弘耘行公司的违约行为造成了吴金宇的实际损失，这一事实明确，在一审时吴金宇已经向法庭提交了有机枸杞种植协议，该协议第二条明确约定涉案有机枸杞的种植管理由弘耘行公司指定相应的技术部门进行，而且该条是禁止性约定，禁止吴金宇自行委托其他部门或者自己进行有机枸杞的植保，基于本案中弘耘行公司委托第三人对吴金宇种植的有机枸杞进行植保和技术管理，第三人未尽到管理义务，弘耘行公司也未尽到监督第三人实施管理和植保的责任，存在严重违约行为，无论是第三人未尽到技术管理义务的责任还是弘耘行公司未尽到监督管理的责任，都应当由弘耘行公司向吴金宇承担违约责任。按照协议书第三条的约定，对涉案枸杞弘耘行公司负有化验、验收的义务，根据一审查明该公司并没有证据证明其履行了化验、验收义务，也未举证证明其向吴金宇通知是不合格还是合格，也没有进行保价收购，所以其违约行为明显，一审按照其存在违约行为判令其承担违约责任事实清楚，证据确实充分。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人宜葆农业科技公司述称，同意宁夏农林科学院园艺研究所为本案的鉴定单位，但对鉴定结论有异议，公司提供的农药及有机枸杞种植方案符合有机枸杞生产要求，也达到有机枸杞的质量要求。公司服务的13户农户中有6户达到有机枸杞标准，这完全证明公司提供的方案符合有机枸杞生产标准。同样的药品、同样的方案，出现差异，这与农户管理水平、施肥情况、喷药方法及时间、枸杞的长势等有直接的关系；2.鉴定意见认定原审第三人制定的方案具有片面性、局限性和不完整性，因公司只是农药供应商，向客户提供有机枸杞生产的植物源、矿物源农药，同时向客户提供农药使用技术和病虫害防治方案，方案都是针对某一防治时期、某一防治节点制定的，因此公司制定的方案具有很强的针对性和实效性，对于种植过程中采取的农耕措施、生物措施、物理措施一般不会在方案中进行重复说明，因为这是生产有机枸杞应知应会的基本常识，所以鉴定意见认定原审第三人提供的方案具有片面性、局限性和不完整性不符合客观实际，是主观臆断；3.去年有机枸杞病虫害爆发是事实，而且青海有机枸杞基地病虫害爆发严重，并不是吴金宇一家。去年枸杞盛果期连续21天的阴雨天气造成农药不能及时喷下去，即使喷下去因淋雨药效大打折扣，尽管公司做了大量的补救措施，及时调整配方，增加喷药次数，但最终病虫害还是没有得到有效的控制，这是去年特殊气候导致的自然灾害，人力无法抗拒。其他意见与弘耘行公司的意见一致。
吴金宇向一审法院起诉请求：1.判令弘耘行公司赔偿因违约造成的经济损失618750元；2.判令弘耘行公司支付违约金185625元；3.判令弘耘行公司赔偿误工费、交通费、律师费共计3万元；4.案件受理费及鉴定费由弘耘行公司承担。
一审法院认定事实：2017年5月6日，吴金宇、弘耘行公司签订一份《有机枸杞种植购销协议》，约定吴金宇在青海省××县在青海省××县种植55亩有机枸杞，亩产数量200公斤，枸杞品质成品率在80%以上，弘耘行公司收购的保护价为36元/公斤。吴金宇按弘耘行公司委托的宜葆农业科技公司提出的技术要求和指导方法进行种植管理，不得使用任何农药。宜葆农业科技公司为吴金宇等人制定了《乌兰县柯柯镇卜浪沟村有机枸杞植保技术方案》，将吴金宇的防治药品委托给与吴金宇同在该地种植有机枸杞且与弘耘行公司签订购销协议的王建华，由王建华告知吴金宇药品具体的操作事项，吴金宇自己实施防治。2017年8月，吴金宇种植的55亩有机枸杞病虫害大面积爆发，吴金宇、弘耘行公司均认可通过直观观察，吴金宇种植的有机枸杞的成品率未达到80%，常规枸杞的产量高于有机枸杞的产量。经吴金宇、弘耘行公司及宜葆农业科技公司共同选定的宁夏农林科学院园艺研究所出具的宁农园【2017】农鉴字第59号司法鉴定意见书鉴定：1.吴金宇种植的55亩枸杞树到鉴定之日时，枸杞蚜虫、木虱、瘿螨等虫害发生程度是重度发生，严重超出防治指标。枸杞果枸杞炭疽病病情指数偏高，干果黑果发生率为高。由于病虫害重度发生，致使鉴定地枸杞园枸杞果产量严重下降，甚至无商品价值。造成了枸杞生产不可挽回的巨大经济损失；2.宜葆农业科技公司提供的植保方案所载明的使用药剂种类名称符合相关标准中载明的植物和动物源以及矿物源的种类名称。但此方案只注重了植物和动物源以及矿物源等药剂的使用，对农药防治和物理防治措施的实施以及有益生物的利用，提到的极少。此方案存在一定的片面性和局限性，不是一套完整的有机枸杞病虫害防治方案；3.鉴定地枸杞病虫害严重发生，造成枸杞生产遭受经济损失的原因是多方面的。与宜葆农业科技公司制定的”方案”的”片面性、局限性和不完整性”有一定直接关系，同时也与”方案”是否严格按要求实施了有一定的关系；4.”枸杞有机生产技术”在青海和宁夏还不成熟和2017年度青海当地枸杞病虫害发生普遍偏高等客观因素也的确存在；5.鉴定地枸杞树7月下旬病虫害严重发生初期，当事各方所采取的补救措施不当，造成枸杞病虫害没有得到有效控制，致使枸杞树减产幅度扩大，经济损失增加；6.经济损失的测算方法按成本或收益法进行，按成本测算法，吴金宇55亩枸杞园2017年到前期枸杞采收完总投入成本为423325元，按照收益法测算，预测55亩枸杞地2017年总产值618750元。吴金宇支出鉴定费5100元。2018年1月17日，经吴金宇、弘耘行公司议价协商，弘耘行公司对吴金宇价值262630元（含运费及库管费）的有机枸杞予以收购，枸杞款已全部支付给吴金宇。同时查明，鉴定人员靳力出庭接受当事人质询时明确，鉴定结论中的”每亩采收干果750斤及按照收益法测算，预测吴金宇55亩枸杞地2017年总产值618750元”均系常规枸杞的产量和产值；鉴定意见书第七项第3、4、5项的因素对造成吴金宇的损失中，第3项的因素占比应当在60%以上，第4、5项占比应在40%以内，第3项中的”有一定直接关系”占比应占60%中的70%以上。与吴金宇在青海省××县在青海省××县种植有机枸杞且与弘耘行公司签订《有机枸杞种植购销协议》的13户种植户中，有6户将枸杞交售给弘耘行公司。庭审中，弘耘行公司及宜葆农业科技公司均申请对吴金宇种植的55亩枸杞的经济损失进行重新鉴定，一审法院未予准许。
一审法院认为，宁夏农林科学院园艺研究所出具的宁农园【2017】农鉴字第59号司法鉴定意见书第七项鉴定意见中第1、2、3、4、5项对造成吴金宇损失因素的鉴定、吴金宇自述其仅2017年种植了有机枸杞及吴金宇、弘耘行公司提交的证人证言均认可下雨对有机枸杞病虫害的发生有影响及一审查明的与吴金宇同在卜浪沟种植有机枸杞中的6户向弘耘行公司交售枸杞的事实相互印证，故对第1、2、3、4、5项鉴定意见予以确认；鉴定意见中第6项测算吴金宇的经济损失系常规枸杞的损失，而本案诉争的是吴金宇种植有机枸杞的损失，故对第6项鉴定意见不予确认。庭审中，弘耘行公司及宜葆农业科技公司均申请对吴金宇种植的55亩枸杞的枸杞植株和果实病虫害是否因宜葆农业科技公司提供的农药不当或者防治时期不及时造成及造成的相应经济损失进行重新鉴定，因鉴定机构系在一审法院主持下，各方当事人共同选定，且在鉴定时与一审法院共同见证了采样现场，弘耘行公司及宜葆农业科技公司未提供相应的证据推翻鉴定结论，故对其重新鉴定申请不予准许。吴金宇、弘耘行公司签订的《有机枸杞种植购销协议》中明确约定吴金宇种植的有机枸杞亩产数量为200公斤，吴金宇无证据证实协议中约定的亩产数量200公斤为最低向弘耘行公司交售的数量，亦无证据证实其2017年种植的有机枸杞亩产数量为750斤，且鉴定人员靳力出庭接受当事人质询时明确，鉴定结论中的”每亩采收干果750斤及按照收益法测算，预测原告55亩枸杞地2017年总产值618750元”均系常规枸杞的产量和产值，故吴金宇的经济损失应以200公斤/亩，以协议约定的保护价36元/公斤计算。吴金宇无证据证实弘耘行公司拒收其有机枸杞，故对其第二项诉讼请求不予支持，第三项诉讼请求亦无相应的证据证实，不予支持。综上，吴金宇种植55亩有机枸杞的产值为396000元，减去已出售给弘耘行公司的262630元枸杞，实际损失为133370元，依据鉴定意见中影响因素（第3项占60%以上，弘耘行公司承担50%的责任；第4、5项占40%，第4项属不可抗力，第5项吴金宇、弘耘行公司均有责任，故对第4、5项以各承担20%的责任为宜）的占比，弘耘行公司以承担70%的赔偿责任为宜，即弘耘行公司应赔偿吴金宇93359元。吴金宇、弘耘行公司在购销协议中明确约定吴金宇按照弘耘行公司委托的宜葆农业科技公司提出的技术要求和指导方法进行种植管理，且鉴定意见第3项明确造成吴金宇枸杞遭受经济损失与宜葆农业科技公司的植保方案有一定直接关系，故弘耘行公司辩解吴金宇的损失不属于合同责任，应驳回吴金宇诉求的意见不符合法律规定，不予采信。吴金宇的部分诉讼请求符合法律规定，予以支持。一审判决：1.弘耘行生物科技有限公司赔偿吴金宇经济损失93359元，于本判决生效后十日内付清；2.驳回吴金宇的其他诉讼请求。案件受理费12142元，减半收取6071元，鉴定费5100元，共计11171元，由吴金宇负担3351元，由宁夏弘耘行生物科技有限公司负担7820元。
本院二审期间，被上诉人吴金宇提交一份涉案枸杞基地视频资料一份。拟证明：因弘耘行公司没有尽到植保义务，导致枸杞树大面积死亡的事实。
经各方质证，弘耘行公司认为该证据不符合新证据的形式要件，用今年的视频证明去年的事实起不到证明目的。同时对该证据的三性、证据的来源及证明目的均不予认可，宜葆农业科技公司使用的植物源、矿物源农药对枸杞本身没有损害，即使出现植株死亡，也不可能出现大面积死亡，更不可能与植保方案存在直接的因果关系。
宜葆农业科技公司对该证据的三性不予认可，认为枸杞树的死亡有多种原因，与用药没有直接的关系。
上诉人弘耘行公司及原审第三人宜葆农业科技公司未提交新的证据。对吴金宇提交的证据，本院认为，该证据只能证实吴金宇种植的枸杞树发生死亡，但不能证明枸杞树死亡与弘耘行公司没有尽到植保义务之间存在因果关系，故对该证据的证明目的不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人针对一审判决从程序存在违法、认定事实错误、适用法律错误三个方面分别提出上诉理由，故本院也从上述三个方面予以回应评判。
一、本案审理程序是否存在违法情形。首先，经查阅本案一审卷宗，一审法院鉴定委托书记载：吴金宇申请对”其种植于青海省××县的55亩枸杞植株和果实的病虫害是否因第三人宁夏宜葆现代农业科技有限公司提供的农药不当或者防治时期不及时造成及如因上述原因造成，就上述原因给吴金宇种植枸杞的相应损失进行司法鉴定”。因吴金宇与弘耘行公司签订的《有机枸杞种植购销协议》明确约定”吴金宇应按照弘耘行公司委托的农业公司提出的技术要求和指导方法进行种植管理，不得使用任何农药，必须进行病虫害防治的，应当在弘耘行公司委托的农业公司指导下进行。”，故吴金宇在其种植的有机枸杞发生病虫害后，申请对枸杞植株和果实的病虫害是否因宜葆农业科技公司提供的农药不当或者防治时期不及时造成及如因上述原因造成，并就上述原因给吴金宇种植枸杞的相应损失进行司法鉴定符合法律规定，一审法院对外委托鉴定的事项明确具体，不存在弘耘行公司提出的委托事项不明确，缺乏针对性的情形。弘耘行公司针对鉴定意见，申请重新鉴定，一审法院未予准许。法律虽赋予当事人可以申请重新鉴定的权利，但是否准许则由人民法院依据具体案情来判断，并非当事人提出申请后人民法院就必须予以准许。鉴定意见在民事诉讼中也属证据的一种，必须经当事人进行质证，人民法院对其证明目的可以采信，也可以不采信。经查，鉴定意见作出后，经弘耘行公司申请，鉴定人员出庭接受了弘耘行公司的质询，对鉴定意见中缺乏客观依据的结论，一审法院并未采信。弘耘行公司在提出重新鉴定申请时虽提出鉴定意见依据的标准及结论错误，但该公司提出的理由并不能直接否定鉴定意见，一审法院对其申请重新鉴定申请不予准许正确。其次，弘耘行公司提出一审法院对该公司申请调取证据申请未予准许错误，程序违法。经查，弘耘行公司一审中并未向法院申请调取证据，其该项上诉理由没有事实依据，不能成立。再次，弘耘行公司还提出一审在未认定弘耘行公司存在违约情形的情况下，却判令弘耘行公司向吴金宇承担赔偿责任，超越了被上诉人的诉讼请求，程序错误。经查，一审判决仅陈述”吴金宇无证据证实弘耘行公司拒收其有机枸杞”，并未认定弘耘行公司不存在其他违约情形，一审结合吴金宇的损失及造成损失的原因，确定弘耘行公司向承担吴金宇赔偿责任符合法律规定，并未超出吴金宇的诉讼请求；
二、一审法院按照本案各方当事人的选定意见，确定宁夏农林科学院园艺研究所为鉴定人，并参考鉴定人作出的鉴定意见，结合吴金宇与弘耘行公司签订的购销协议，确定了吴金宇的经济损失及造成损失的原因，分配了各方在本案中承担的责任。一审依据鉴定意见认定的事实客观真实，划分责任适当，弘耘行公司提出一审认定事实错误的理由不能成立；
三、关于弘耘行公司提出一审判决适用法律错误的问题。本案系买卖合同纠纷，且弘耘行公司需对吴金宇种植的有机枸杞因病虫害造成的损失承担一定赔偿责任，一审适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定审理本案并无不当，故不存在适用法律错误的问题。
综上，上诉人提出的上诉理由无事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7820元，由上诉人宁夏弘耘行生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭群杰
审 判 员 孙万红
代理审判员 刘丽娜
二〇一八年八月三十日
书 记 员 张 旭