江苏省如东县人民法院
刑 事 判 决 书
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（2014）东刑二初字第00068号
公诉机关如东县人民检察院。
被告人郑某
辩护人卞国民，江苏沿海中亚律师事务所律师。
辩护人李潇菡，江苏江花律师事务所律师。
被告人张某某
如东县人民检察院以东检诉刑诉（2014）281号起诉书指控被告人郑某、张某某犯职务侵占罪，于2014年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。审理期间，本院根据公诉机关的建议，于2014年9月29日对本案延期审理，并于同年10月28日恢复审理。如东县人民检察院指派检察员张建庆出庭支持公诉，被告人郑某及其辩护人卞国民、李潇菡，被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
如东县人民检察院指控，被告人张某某于2010年8月至2011年8月期间，在担任南通某某针织服饰有限公司（以下简称某某公司）发货部会计期间，与某某公司发货部主管张某某（另案处理）及某某公司代理商郑某合谋，利用被告人张某某担任发货部会计、张某某担任发货部主管的职务之便，骗取公司货物。被告人张某某与张某某，于2010年10月27日和12月13日，分两次虚增郑某进账款9万元。后某某公司分多次将价值共计9万元的货物发给郑某。郑某将上述货物销赃得款后，被告人张某某分得人民币2万元，张某某分得人民币2万元。
张某某还于2011年8月至2012年6月期间，在被告人郑某没有向某某公司汇款的情况下，指使纪某某将被告人郑某在某某公司的电子账户上虚增人民币102.5万元进账款，后某某公司发货部分多次将价值共计人民币102.5万元的货物发给被告人郑某。郑某将上述货物销售后，将所得赃款用于归还其丈夫的赌债，购买店面房，支付房租及个人消费等。
起诉指控的证据有被告人的供述、证人证言及相关书证等。公诉机关认为，被告人郑某、张某某利用职务上的便利，将公司的财物非法占为己有，其中被告人郑某犯罪数额巨大，被告人张某某犯罪数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应以职务侵占罪追究被告人郑某、张某某的刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定，本案系共同犯罪，被告人郑某、张某某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人郑某在第一次庭审中提出如下辩护意见，1、我没有与张某某、张某某合谋过，也没有想侵占公司的货物。2、我不知道也没有指使任何人虚增进账款和发货。3、我没有将货物低价抛售，也没有分赃给张某某和张某某。我文化程度低，没有妥善处理好与公司的货款问题，希望法院给予公正判决。被告人郑某在第二次庭审中及庭后的书面悔过书中陈述，其家庭经济状况不好，存在贪小便宜和侥幸心理，客观上配合了张某某侵占了被害单位某某公司的财产，对自己犯罪行为表示深深忏悔及认罪。希望法庭从轻处罚。
被告人郑某的辩护人在第一次庭审中提出，公诉机关指控被告人郑某犯罪事实不清、证据不足。一、公诉机关指控“被告人张某某于2010年8月至2011年8月期间与发货部主管张某某及被告人郑某合谋，骗取公司货物”与事实不符，公诉机关也无证据证明被告人郑某参与了犯罪行为。二、公诉机关指控的第二节“虚增货款”的情况虽然属实，但郑某在该起虚增货款行为中不构成犯罪。三、公诉机关指控被告人郑某犯罪证据不足，致使本案待证事实处于或然状态，无法排除各种合理怀疑得出唯一结论。四、若法庭认定其行为构成职务侵占罪，辩护人恳请法庭注意，被告人具有如实陈述、在共同犯罪中起次要作用，处于从犯地位、积极退款、受害单位谅解、受害单位有过错等情节。辩护人在第二次庭审中提出，一、纵观全案，被告人郑某虽然主观的犯意不是太明显，但是客观上配合张某某发了被害人单位的货，在事后没有及时给付货款，其职务侵占罪的罪名是成立的。二、应当依法认定被告人郑某的行为系从犯而不是主犯，本案没有跟张某某的其他案件并案处理，但是通过相关的证据材料反映，从发货的犯意的提起以及相关的具体虚增款项的行为，从公司将货物发出等一系列的行为都是由张某某安排或支持相关行为来完成，被告人郑某客观上起到了配合的作用，我们认为张某某应当是主犯，被告人郑某是从犯，依法应当从轻或减轻处理。三、被告人郑某的亲属在案发后基本上将涉案的款项退还给了被害单位，也征得了被害单位的谅解，在本案中没有形成严重的后果。四、被告人郑某有一些酌定从轻情节，通过学习教育，被告人郑某对自己的行为有了重新的认识，其认罪悔罪态度诚恳，并且郑某没有前科劣迹，家庭情况十分特殊，家里老人和小孩都由郑某一人照应，客观上各方面的压力较大。综上，请求法庭能够对被告人郑某适用缓刑。
被告人张某某对起诉书指控的犯罪事实没有提出异议，并表示认罪，希望法庭从轻判处。
经审理查明，张某某（另案处理）于2010年8月至2011年8月，在担任南通某某针织服饰有限公司（以下简称某某公司）发货部主管期间，分别与被告人张某某（该公司发货部会计）及被告人郑某（该公司加盟商）合谋，利用张某某担任发货部主管、被告人张某某担任发货部会计的职务之便，骗取公司货物。被告人张某某与张某某，于2010年10月27日和12月13日，分两次虚增郑某进账款9万元。后某某公司分多次将价值共计9万元的货物发给被告人郑某。被告人郑某将上述货物销赃得款后，被告人张某某分得人民币2万元，张某某分得人民币2万元。
张某某还于2011年8月至2012年6月期间，在被告人郑某没有向某某公司汇款的情况下，指使纪某某将被告人郑某在某某公司的电子账户上虚增人民币102.5万元进账款，后某某公司发货部分多次将价值共计人民币102.5万元的货物发给被告人郑某。被告人郑某将上述货物销售后，将所得赃款用于归还其丈夫的赌债，购买店面房，支付房租及个人消费等。
案发后，被告人张某某主动投案并如实供述了自己的犯罪事实，并已退出全部赃款。
被告人郑某在案发后向被害单位退出赃物折价款人民币100万元，退出赃物价值人民币11400元。被害单位出具了谅解书，并表示赃款视为全部退清。
认定上述事实的主要证据如下：
1、情况说明、公安机关调取的某某公司郑某电子账户2010年8月29日至2011年7月28日发货日记账及发货快递情况。
证明：某某公司于2010年8月29日至2011年7月28日给被告人郑某的发货情况。
2、公安机关出具的情况说明、发货日记账和打款查询情况。
证明：公安机关经调查，2010年8月29日至2011年7月28日期间，郑某打款给公司2万元，其中2010年10月27日和12月13日记载的两笔5万元系郑某打款两笔5000元修改的结果，其与59万元进账均为虚假。2011年8月3日至2012年6月17日，张某某指使纪某某为被告人郑某电子账户虚加102.5万元进账款。
3、情况说明、日记账、发货清单及快递单。
证明：2010年10月27日和12月13日被告人张某某将被告人郑某打进公司的两笔5000元修改为两个5万元，然后某某公司将10万元的货发给郑某。
4、公安机关调取的郑某电子账户日记账及发货单、快递单
证明：某某公司于2011年8月3日至2013年7月8日郑某发货日记账及2011年8月至2012年3月发货情况。
5、协助查询财产通知书及查询结果。
证明：郑某打款给张某某4万元及张某某打款给张某某2万元的情况。
6、另案处理人纪某某提供的郑某在某某公司的电子账户明细。
证明：纪某某共为郑某账户虚加15笔共计102.5万元进账款。
7、委托书、谅解书、收条及一份情况说明
证明：郑某退给某某公司赃物折价款人民币100万元、退出赃物价值1.14万元。某某公司出具谅解书，作为赃款全部退清。张某某退给公司3万元。
8、证人证言
（1）证人孙雪成于2013年9月6日在盐城市公安局亭湖分局文峰派出所做的陈述及2014年7月1日的陈述。
证明：其找郑某索要2013年郑某欠公司的货款，郑某不给还找人打他，后来其报警。最后郑某把货退给了公司，算是结清了2013年货款。
（2）证人郑桃于2014年3月12日所作的证言。
证明：郑某是其姐姐，其姐夫ＸＸ参与赌博欠了很多的钱，郑某帮他还了好多钱，其也给了不少钱姐姐帮还赌债。
（3）证人刘松松于2014年3月20日所作的证言。
证明：6222081109000093000的工行卡是她的，2011年1月31日郑某借她的卡转钱的，她和如东那里没有生意往来，也不认识张某某。郑某老公赌博输了很多钱。
（4）证人王鑫于2014年3月21日所作的证言。
证明：他在5、6年前买了中茵海华的一套房子租给了郑某做羊绒衫生意，去年就不租了，最后一次给租金好像是8万多一点。
（5）证人季芳于2013年12月10日依法所作的证言。
证明：她从2010年2月份到某某公司做总账会计，张某某和其一天到公司上班，张某某是2011年初离开的。张某某、纪某某在做发货部会计的时候的销售帐不需要向她报，他们直接怎么交接也不清楚。
9、被害人陈述
被害人某某公司法定代表人李林于2013年8月18日、9月24日、10月29日所作的陈述。
证明：张某某在担任某某发货部主管期间与王玉兰等客户相互勾结，采取发货部入账通过发货单做手脚等方法，侵占公司羊绒衫。郑某是公司加盟商，加盟商没有铺货的待遇，铺货要经公司同意，还需要有书面协议。公司实行的是款到发货。公司发货都是通过快件公司，每一笔货都有对账单到加盟商手上，对账单上明确了发的件数和货款金额及往来。
10、被告人供述及辩解
（1）被告人郑某于2013年9月23日、9月25日、2014年3月11日的供述、补充材料。
证明：其从2009年开始一直到2013年年底作为某某公司的加盟商销售某某的羊绒服装。2011年8月开始，张某某让其代卖服装，到2011年年底一共发了102.5万元的货，货卖掉以后货款没有打给公司，都被其用来还了其老公将近40万元的赌债，购买店面房和装潢花了10万元，去韩国旅游花了6万多元，其余的钱也被其平时花销花掉了。2011年1月和2月的时候张某某问其借过4万元，其通过自己的卡和刘松松的卡打过4万元给张某某。张某某借给她20多万元，被用来交房租和还刘松松10万多元钱。
（2）被告人张某某于2013年11月4日1次询问，1次讯问、2014年6月17日一次讯问的供述、补充材料。附：郑某日记账复印件。
证明：2010年下半年其到某某公司发货部做会计，负责给客户记账，如果客户账上没有钱就负责向客户催款。当时盐城客户郑某账上只有5000元，就通知张某某，张某某说和郑某比较熟悉，已经和郑某说好了，并让张某某在郑某日记账户上虚加点钱，到时卖了货大家分。过了些日子，张某某告诉他郑某打进来5000元，叫他改成5万元，他听了张某某的话改了，然后发货部慢慢将这5万元货发给了郑某。到了12月份的一天，张某某告诉他郑某打了5000元进公司帐，他改成了5万元，然后发货部把货发给了郑某。2011年11月左右，张某某给了他1万元现金，2011年春节前后张某某通过银行汇给他2万元。2010年年底他离开公司的时候没有交接就直接走的，他去做发货部会计的时候之前的人也没有和他交接。2010年10月27日和12月13日郑某帐上记载进入的两笔5万元都是他虚加的，实际这两笔进账，郑某只给了公司1万元。
（3）另案处理人张某某于2013年9月4日、2013年9月5日、9月6日、9月8日、9月12日、9月16日、9月24日、9月29日、11月5日、12月9日、2014年4月4日所作的供述、补充材料。
证明：2010年的时候，张某某是某某公司发货部的主管，张某某是发货部的会计，张某某问张某某有没有熟悉的客户，可以在客户的电子账户上将小数字改成大数字的款项来套取公司的货物，卖掉后大家分。张某某就电话告诉郑某，郑某同意的。后来张某某为郑某虚加了两笔货款共计9万元。张某某让张某某问郑某要钱，郑某就汇了4万元，张某某打给张某某2万元。2011年年初的时候，郑某说他老公赌钱欠了人家钱，叫张某某不记账给她发点货，后来郑某又打电话说她店面房要交房租，让张某某发货不记账，还说赚了钱分给张某某一部分，张某某和纪某某沟通后就同意了郑某的事情。后来张某某让纪某某在郑某的电子账户上虚增了102.5万元的货款，然后把货都发给了郑某，但是郑某没有分钱给张某某，张某某还借了22万元给郑某，郑某叫他把钱打到他朋友刘松松卡上，张某某不认识刘松松，和她也没有经济往来。公司铺货需要老板同意才可以，张某某没有权利决定为谁铺货。
（4）另案处理人纪某某于2013年9月5日、9月7日、9月26日所作的供述、补充材料。
证明：2011年下半年，纪某某在某某公司发货部担任会计，在郑某没有打款进公司帐的情况下，张某某让纪某某在郑某电子账户上虚假了15笔共计102.5万元的货款，然后公司将这100多万元的货款发给了郑某。期间因为给郑某加的钱越来越多，纪某某叫张某某催郑某打款进来，但是郑某一点钱都没有打进来。在纪某某之前是张某某做的会计，他们之间没有进行过交接手续。纪某某离开公司的时候也没有把为郑某虚假货款的事情告诉老板。
11、延期审理期间，公诉机关的补充证据。
（1）侦查机关找被害单位代表王大伟和李林作了两份询问笔录。
在两份询问笔录中，两人均证实：1、如果作为被害单位的经销代理商存在铺货情况，必须与单位签订铺货协议。2、本案的被告人郑某与被害单位之间不存在铺货的情况，也不存在铺货协议。
（2）被害单位与阙德荣供购协议书。
证明：这份协议书印证了证人证言，如果存在铺货的话必须签订铺货协议。
（3）某某公司与郑某签订的加盟合同。
证明：此合同印证了除了样衣，其余均是款到发货。郑某与被害单位不存在铺货的情况。
上述证据均由侦查机关依法收集，并经庭审质证，具备合法性、真实性、关联性的法律特征，且相互间能印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于被告人郑某及辩护人提出的辩护意见，综合评判如下，1、关于被告人郑某是否存在利用张某某等人的职务，共同侵占公司财产的故意。本院认为，被告人郑某系某某公司的加盟商，根据公司规定，代理商可以享受铺货的待遇，而加盟商不享有铺货的待遇。如若铺货需征得公司同意且要订有书面协议。某某公司对于加盟商发货的流程是，先由加盟商下订单（包括式样、大小、颜色、数量），然后加盟商将订单所定货物的货款打至公司账户，公司根据订单发货。这从某某公司的法定代表人李林、公司主管销售的总经理王大伟的证言及张某某的供述中能得以证实，作为加盟商的郑某也应该明知。从张某某的供述中能证实被告人郑某与其有利用张某某职务之便侵占公司财物的意思联络，张某某与被告人张某某对为被告人郑某虚增客户的电子账户也有意思联络，因此张某某分别与郑某、张某某有犯罪合谋。张某某在被告人郑某未与公司签订任何协议且公司不知情、加盟商郑某未汇出货款的情况下，利用被告人张某某、纪某某先虚增客户电子账户货款，后多次发货给郑某。被告人郑某在侦查机关的多次讯问笔录中，均认可收到相应货物，但其对该部分的货款长达二年多时间一直未汇款给公司，而是将所得赃款用于归还其丈夫的赌债，购买店面房，支付房租及个人消费等，直至案发，从而证明其具有将上述货物非法占为己有的故意。至于起诉指控的分赃事实，这在张某某及被告人张某某的供述中能得以证实。上述一系列的证据，已形成证据锁链，证实被告人郑某利用他人职务之便，非法占有某某公司财物的事实，故被告人郑某对收到的该部分货物辩解为是公司铺货，认为是欠公司的货款，属于经济纠纷，该辩护意见不能成立。辩护人在第一次庭审中提出的公诉机关指控被告人郑某犯职务侵占罪的证据不足的辩护意见，同样不能成立，本院不予采纳。2、关于被告人郑某是否应认定为从犯的问题。本院认为，被告人郑某系某某公司的加盟商，并非被害单位的员工，无法对被害单位的发货、财务做账等流程进行控制，其犯罪行为受到共同犯罪参与人的限制和制约，因而就其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位，应认定其属从犯。3、关于辩护人提出的被告人郑某还有认罪、退赃、受害单位谅解等从轻处罚的情节，本院认为与庭审查证事实一致，应予采纳。
本院认为，被告人郑某、张某某利用张某某（另案处理）、被告人张某某职务上的便利，将公司财物非法占为己有，其中被告人郑某犯罪数额巨大，被告人张某某犯罪数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。本案系共同犯罪，被告人郑某、张某某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当减轻、从轻处罚。被告人张某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。如东县人民检察院指控被告人郑某、张某某犯职务侵占罪的事实基本清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，提请对被告人张某某从轻处罚的理由成立，本院予以采纳。惟对两被告人在共同犯罪中均属主犯的指控不妥。被告人张某某庭审中自愿认罪并已退出全部赃款，被告人郑某在第二次庭审中自愿认罪，且已征得被害单位的谅解，视为全部退赃，均可酌定从轻处罚。根据被告人郑某、张某某的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，对被告人郑某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款；对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人郑某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年缓刑五年；并处没收财产人民币三万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 顾薛慈
审 判 员 顾 峰
人民陪审员 马健萍
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 孟良燕
附《中华人民共和国刑法》条文：
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。