重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00869号
上诉人（原审原告）：陈晓雄，男，汉族，1968年6月6日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国联合网络通信集团有限公司重庆市分公司，住所地重庆市北部新区金开大道西段186号。
负责人：吴在学，该公司总经理。
委托代理人：陈永刚，男，土家族，1974年10月22日生，住重庆市黔江区，该公司综合部经理。
委托代理人：付明政，重庆森平律师事务所律师。
上诉人陈晓雄与上诉人联通重庆公司中国联合网络通信集团有限公司重庆市分公司（以下简称联通重庆公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服重庆市黔江区人民法院（2014）黔法民初字第04715号民事判决，向本院提出上诉。本院审理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭进行了审理，上诉人陈晓雄及其委托代理人彭先斌、上诉人联通重庆公司的委托代理人陈永刚、付明政均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，陈晓雄原是秀山邮电局职工，改制后与联通重庆公司建立劳动关系，2008年联通重庆公司将陈晓雄从秀山分公司调到黔江分公司工作。2010年11月12日，陈晓雄与联通重庆公司签订劳动合同，约定劳动合同自2011年1月1日起生效，期限为七年，同时，陈晓雄在员工声明上签字，确认其已详细阅读并理解《中国联通重庆分公司员工行为准则》的要求，认同并承诺遵守该准则。该准则在2010年经联通重庆公司第一届三次职工代表大会通过，该准则1.1.2条规定：“除遵守本准则外，全体员工还应遵守《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规处分规定》（中国联通集团（2009）728号）、《中国联合网络通信有限公司重庆市分公司员工考勤及休假制度》（联通渝人字（2009）84号）、《重庆联通员工绩效考核工作指导意见》（联通渝人字（2009）90号）等规章制度”。《中国联合网络通信有限公司重庆市分公司员工考勤及休假制度》在2009年经联通重庆公司第一届二次职工代表大会通过，该制度规定：“连续旷工时间超过三个工作日（含三个工作日）或一年内累计旷工时间超过五个工作日（含五个工作日）的，按严重违纪处理”。2009年，中国联合网络通信集团有限公司第一届职工代表大会第一次会议审议并通过了《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规处分规定（试行）》，联通重庆公司于2010年1月向各部门（各中心）、各分公司转发，要求认真学习，遵照执行。该规定第三十一条规定：“无正当理由连续旷工5天及以上，或一个自然年度内累计旷工15天以上的，解除劳动合同”。2013年1月7日，黔江分公司发文，让陈晓雄担任网络分公司综合部经理（告诫期六个月）。陈晓雄在2013年1月至9月期间多次迟到、旷工，其中，2月4日旷工半天、3月29日旷工1天、5月合计旷工3.5天、6月合计旷工1天、7月合计旷工5.5天、8月合计旷工15天、9月1日至9月17日合计旷工6天。陈晓雄旷工的行为，联通重庆公司均通过内部邮件的方式予以通报。2013年7月29日，联通重庆公司的黔江分公司召开职工代表大会（扩大）会议，讨论陈晓雄违反劳动纪律一事，与会代表一致赞同免去陈晓雄综合部副经理职务，并给予辞退处理。2013年9月中旬，联通重庆公司向陈晓雄提出解除劳动合同。2013年12月18日，联通重庆公司以陈晓雄严重违反用人单位规章制度为由，决定与陈晓雄解除劳动合同，并向陈晓雄寄送通知书，但邮件因地址不明退回。2013年12月27日，联通重庆公司在重庆商报上发表公告称联通重庆公司自2013年9月中旬通知陈晓雄解除劳动合同以来，陈晓雄至今未前去完善相关手续，并让陈晓雄见公告起3日内回公司解除劳动合同，办理离职等相关手续。2013年12月25日，中国联合网络通信集团工会重庆市委员会召开关于解除与陈晓雄劳动合同的会议，参会代表一致认为陈晓雄严重违反劳动纪律，长期迟到、旷工，违反了《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规处分规定（试行）》的相关规定，同意联通重庆公司与陈晓雄解除劳动合同关系的决定，并于2013年12月27日向联通重庆公司人力资源部复函，同意公司依据有关法律法规和规章制度与陈晓雄解除劳动关系的决定。2013年12月31日，联通重庆公司根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，与陈晓雄解除劳动合同，并向陈晓雄送达了《解除（终止）劳动合同通知书》。扣除个人所得税、社会保险费和住房公积金个人应缴纳部分后，陈晓雄2012年月平均总收入超过6000元。陈晓雄自2013年9月起未领工资，联通重庆公司核算的陈晓雄2013年9月至12月期间的月绩效工资分别为0元、0元、32.74元、602元，少于其他月份的绩效工资。
陈晓雄一审诉称，陈晓雄从1988年以来，长期在联通重庆公司下属的黔江区分公司工作，《劳动合同法》实施后，联通重庆公司与陈晓雄于2011年1月1日签订7年固定期限的《劳动合同》。该合同签订后，陈晓雄尽职尽责地工作，认真履行劳动合同义务，因陈晓雄工作表现和业绩突出，联通重庆公司于2009年2月任命陈晓雄担任黔江区分公司综合部经理。之后由于陈晓雄依法反映黔江分公司个别领导的“四风”问题，该分公司领导对陈晓雄打击报复，先滥用职权擅自停止陈晓雄的工作，停发陈晓雄工资，后又以陈晓雄违反劳动纪律为借口，利用其职位优势请示联通重庆公司解除与陈晓雄签订的劳动合同。2013年12月31日，联通重庆公司在没有查明事实的情况下，偏听偏信黔江分公司个别领导的一面之词，以陈晓雄违反劳动纪律为由，给陈晓雄送达了《解除劳动合同通知书》，并不听陈晓雄的申辩，在双方有异议、争议没有解决的情况下，联通重庆公司强行停止陈晓雄的工作和职务，停发陈晓雄的工资，剥夺了陈晓雄的劳动权利，违反《劳动法》第三条之规定，严重侵害了陈晓雄的合法权益，造成了陈晓雄不应有的经济损失。联通重庆公司认定的陈晓雄违反劳动纪律不是事实，以此为由单方解除与陈晓雄的劳动合同不符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定。故起诉至法院，请求判令：1.确认联通重庆公司送达给陈晓雄的《解除劳动合同通知书》无效；2.联通重庆公司继续履行与陈晓雄签订的劳动合同，恢复陈晓雄的工作岗位和职务，保障陈晓雄的劳动权利；3.联通重庆公司按月工资6000元的标准补发陈晓雄2013年9月1日以来的工资。
联通重庆公司一审辩称，陈晓雄与联通重庆公司在2013年12月31日前与联通重庆公司之间系劳动关系，自2012年到2013年期间陈晓雄多次迟到、旷工，违反劳动纪律，自2013年9月起陈晓雄一直未到公司上班，其行为严重违反联通重庆公司的《中国联通重庆分公司员工行为准则》、《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规处分规定（试行）》、《中国联合网络通信有限公司重庆市分公司员工考勤及休假制度》等规章制度，该规章制度经过民主程序制定，并通过办公系统传阅的方式让每个员工进行了学习，陈晓雄续签劳动合同的附件也显示陈晓雄知晓并学习了《中国联通重庆分公司员工行为准则》。故联通重庆公司依照公司劳动章程解除与联通重庆公司的劳动合同关系的行为，事实清楚，程序合法，应当驳回陈晓雄的全部诉求。其次，陈晓雄称联通重庆公司是在打击报复陈晓雄不属实，而是联通重庆公司在开展正常的管理工作。
一审法院认为，本案争议焦点有：一、联通重庆公司是否违法解除与陈晓雄的劳动合同；二、联通重庆公司是否应当按照每月6000元的标准支付陈晓雄2013年9月以来的工资。
对于焦点一。陈晓雄在联通重庆公司工作多年，结合其在员工声明上签字的行为，可以确认其知晓联通重庆公司的《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规处分规定（试行）》、《中国联合网络通信有限公司重庆市分公司员工考勤及休假制度》等规章制度，该制度经过民主程序制定，不违反国家法律行政法规及政策规定，故可以作为审理本案的依据。陈晓雄在2013年1月至9月17日期间，多次旷工，依据《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规处分规定（试行）》第三十一条和《中国联合网络通信有限公司重庆市分公司员工考勤及休假制度》的相关规定，联通重庆公司可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，以陈晓雄严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同。联通重庆公司向陈晓雄送达《解除（终止）劳动合同通知书》前，已经事先将理由通知工会，工会也同意联通重庆公司依据有关法律法规和规章制度与陈晓雄解除劳动关系，故联通重庆公司解除劳动合同的行为符合法律规定，对陈晓雄主张的前两项诉讼请求不予支持。
对于焦点二。联通重庆公司虽然于2013年9月中旬曾向陈晓雄提出解除劳动合同，但之后仍给陈晓雄核算工资至2013年12月31日向陈晓雄送达《解除（终止）劳动合同通知书》，故应认定双方的劳动合同于2013年12月31日解除。联通重庆公司主张陈晓雄从2013年9月17日起就未到公司上班，但根据其提供的工资表，联通重庆公司在2013年9月至12月期间，每月都给陈晓雄核算了岗位工资和其他津补贴，且在11月和12月还核算了少许绩效工资，故对该主张本院不予支持。联通重庆公司主张其核算的12月绩效工资有对以前月份的清算，但证据不足，故不予支持。联通重庆公司核算的陈晓雄的应发工资由岗位工资、绩效工资、综合补贴、住房消费津补贴构成，而2013年9月至12月的绩效工资远远少于其他月份，联通重庆公司举示的证据又不足以证明陈晓雄该期间的绩效工资如何计算，故以陈晓雄以前的月份计算陈晓雄应得的工资。根据联通重庆公司举示的工资表，扣除个人所得税、社会保险费和住房公积金个人应缴纳部分后，陈晓雄2012年月平均总收入超过6000元，故陈晓雄主张按照每月6000元的标准补发工资，予以支持。2013年9月至12月，陈晓雄均未领到工资，故联通重庆公司应当按上述标准支付该期间的工资，合计24000元。双方之间的劳动合同已于2013年12月31日解除，故对陈晓雄主张的解除劳动合同后的工资不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十三条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国联合网络通信集团有限公司重庆市分公司于本判决书生效后十日内支付陈晓雄2013年9月1日至2013年12月31日的工资，合计24000元；二、驳回陈晓雄的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中国联合网络通信集团有限公司重庆市分公司承担。
陈晓雄上诉并答辩称，1.一审认定陈晓雄2013年1月至9月期间迟到、旷工天数所依据的考勤表、内部邮件等证据不真实、不合法；认定2013年7月29日黔江分公司召开职工代表扩大会议讨论通过辞退陈晓雄所依据的证据不真实、不合法；认定2013年9月中旬，联通重庆公司向陈晓雄提出解除劳动合同，无证据证明。2.联通重庆公司工会未对陈晓雄是否存在上述旷工事实予以核实，故联通重庆公司单方解除劳动合同的程序违法。3.一审判决不对双方举示的证据进行分析、评判、认证，违背民事诉讼证据审查规则，不讲理，无原则偏袒对方当事人。请求：一、撤销一审判决；二、改判支持陈晓雄的一审诉讼请求，即请求判决（一）确认联通重庆公司送达给陈晓雄的《解除劳动合同通知书》无效；（二）联通重庆公司继续履行与陈晓雄签订的劳动合同，恢复陈晓雄的工作岗位和职务，保障陈晓雄的劳动权利；（三）联通重庆公司按月工资6000元的标准补发陈晓雄2013年9月1日以来的工资。
联通重庆公司上诉并答辩称，2013年9月1日至12月31日陈晓雄未上班，依法不应获得工资；考勤通报的电子邮件记录的数据，一审已当庭演示，陈晓雄的上诉理由不成立。综上，请求撤销（2014）黔法民初字第04715号民事判决第一项。
二审查明，联通重庆公司为证明2013年1月至9月陈晓雄旷工的事实，在一审中举示了以下证据：1.陈晓雄2013年1-9月指纹考勤记录汇总表；2.2013年1-9月考勤通报（多份）；3.陈晓雄2013年5月的绩效考核表。陈晓雄质证认为，对证据1，未逐月让陈晓雄核对并确认指纹考勤记录数据，汇总记录的数据不客观、不真实；对考勤通报，是纸质复制件且无发文单位印章，不能确认与电子邮件的附件内容一致，而且陈晓雄没有看到电子邮件的内容；对证据3的真实性无异议，但该证据不能证明陈晓雄旷工，从表上记载陈晓雄2013年5月绩效考核为86分，反而证明绩效考核属良好等次。经查，指纹考勤记录汇总表上显示，2013年5月、6月、7月、8月、9月1日-17日分别有3.5个、1.5个.5个、15个、6个工作日没有考勤记录，与考勤通报的旷工天数一致；陈晓雄2013年5月的绩效考核表上特别备注旷工3.5天，并在领导沟通栏载明“加强劳动纪律，严格考勤制度”。本院审查认为，首先，陈晓雄对证据3的真实性无异议，表上备注载明的内容应予采信，故可确认陈晓雄2013年5月累计旷工3.5天，且公司对陈晓雄予以告诫；其次，考勤通报的附件虽然是纸质复制件，但是与一审演示的考勤通报电子邮件记录的电子数据一致，电子邮件上显示发送的时间是多次通报的时间，且通报陈晓雄2013年5月旷工3.5天的事实已被证据3印证；其三，指纹考勤记录汇总表客观记载了陈晓雄2013年5月、6月、7月、8月、9月1日-17日的出勤情况，与证据2及证据3相互印证，陈晓雄没有举示证明该证据系伪假，故其真实性应予采信。综上，上述三组证据能够相互印证，形成了完整的证据链，证实陈晓雄在2013年5月至9月17日期间累计旷工31天。
联通重庆公司为证明解除劳动关系的程序合法，在一审中举示了以下证据：1.《关于解除与陈晓雄的劳动合同的复函》；2.《关于解除与陈晓雄的劳动合同的会议纪要》。陈晓雄质证认为，这两份证据的合法性及真实性有异议，但没有提供证据证明这两份证据不真实、不合法，故对其质证意见不予采纳。经查，这两份证据均是联通重庆公司工会作出的红头文件，且均加盖了联通重庆公司工会的印章。《关于解除与陈晓雄的劳动合同的会议纪要》载明：会议时间为2013年12月25日下午两点，会议地点是公司综合大楼201会议室，会议议题是公司拟解除与陈晓雄劳动合同关系征求工会意见，以及参会人员和会议主要内容等；最后，六个参会人员一致同意公司与陈晓雄解除劳动合同关系的决定，并签名确认。《关于解除与陈晓雄的劳动合同的复函》载明：联通重庆公司工会于2013年12月24日收到公司人力资源部《与员工解除劳动合同通知工会函》后，通过电话与陈晓雄联系，至2013年12月27日无果，工会同意公司依据法律法规和公司规章制度与陈晓雄解除劳动合同关系。本院认为，这两份证据来源和形式均合法，且真实再现了联通重庆公司与陈晓雄解除劳动关系的程序事实，还被陈晓雄举示的《解除劳动合同通知书》载明的双方自2013年12月31日起解除劳动合同等内容印证，故应予采信。
陈晓雄在一审中举示的劳动争议仲裁不予受理通知书、《解除劳动合同通知书》等七份证据，除陈晓雄举报联通黔江区分公司领导“四风”问题的相关材料因与本案无关未予采信外，其他六份证据均予以采信。其中，劳动争议仲裁不予受理通知书证明，陈晓雄在本案中的诉讼请求均申请了仲裁。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、联通重庆公司于2013年12月31日解除与陈晓雄的劳动合同是否违法；二、联通重庆公司应否向陈晓雄支付2013年9月1日至12月31日的工资。
关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定：“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。根据立法的旨意，适用这一规定应同时符合以下两个条件：首先，规章制度的内容必须符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序制定并公之于众的。其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度。何为“严重”，一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度所规定的具体界限为准。在本案中，其一，《中国联通重庆分公司员工行为准则》、《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规处分规定》、《中国联合网络通信有限公司重庆市分公司员工考勤及休假制度》、《重庆联通员工绩效考核工作指导意见》等规章制度，均是通过职工代表大会等民主程序制定的；并且，联通重庆公司还要求职工学习上述规章制度，陈晓雄原先是秀山县分公司的总经理，离职前是黔江区分公司综合部经理，且在合同书附件的《员工声明》上签名确认已熟知上述规章制度的规定，故陈晓雄知晓上述规章制度的规定。其二，2013年5月至9月17日，陈晓雄累计旷工31天，其违纪程度远超出《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规处分规定》第三十一条“无正当理由连续旷工5天及以上，或一个自然年度内累计旷工15天以上的，解除劳动合同”的规定，属严重违反用人单位规章制度的情形。综合以上两点应当确认晓雄违反联通重庆公司规章制度的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的情形，联通重庆公司可依据该规定解除双方之间的劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”根据该规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；工会应当审查用人单位解除劳动合同是否违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定，且有权要求用人单位纠正错误；用人单位应当研究工会的意见，并将最终的处理结果通知工会。在本案中，联通重庆公司人力资源部于2013年12月24日通知工会，因陈晓雄严重违反公司的规章制度，拟与陈晓雄解除劳动合同关系。工会收到该通知后，召开会议，就陈晓雄严重违纪及联通重庆公司拟与陈晓雄解除劳动合同关系进行审查，并同意公司的处理意见，于2013年12月27日回复人力资源部。联通重庆公司于2013年12月31作出与陈晓雄解除劳动合同的决定，并将《解除劳动合同通知书》于当日送达陈晓雄。因此，联通重庆公司解除与陈晓雄的劳动合同的程序，符合我国劳动合同法第四十三条的规定。
综上，联通重庆公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定解除与陈晓雄的劳动合同不违法，陈晓雄请求联通重庆公司支付经济赔偿金，依法不予支持。
关于焦点二。在本案诉讼中，虽然双方对陈晓雄2013年9月17日以后是否上班各执一词，无法确认相关事实；但是对陈晓雄没有上班，陈晓雄陈述，联通重庆公司于2013年9月17日以后就取消了其门禁卡、撤了其办公室，其无法工作，其没有履行原来的职责是联通重庆公司未为其提供基本的工作条件造成的，联通重庆公司认可2013年9月17日以后就没安排陈晓雄上班，10月撤了陈晓雄的办公室。联通重庆公司与陈晓雄在2013年12月31日解除劳动合同之前，双方依法应当按照劳动合同约定履行义务，联通重庆公司作为用人单位不安排劳动者上岗、不为劳动者提供必要的劳动条件，不能以此拒绝履行劳动合同约定的义务，包括向劳动者支付工资。因此，联通重庆公司应当按照劳动合同的约定支付陈晓雄2013年9月至12月的工资。
综上所述，上诉人陈晓雄、上诉人联通重庆公司的理由均不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决事实清楚、适用法律正确、判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人陈晓雄与上诉人中国联合网络通信集团有限公司重庆市分公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一五年九月六日
书 记 员 王东义