浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙嘉刑再终字第2号
抗诉机关：浙江省嘉兴市秀洲区人民检察院。
原审被告人：曹学忠，原系浙江省嘉兴市汉广生活用品有限责任公司业务员。因犯挪用资金罪，于2009年4月29日被浙江省嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑四年（刑期自2008年11月18日起至2012年11�17日止）。现在浙江省南湖监狱服刑。
嘉兴市秀洲区人民检察院指控原审被告人曹学忠犯挪用资金罪一案，嘉兴市秀洲区人民法院于2009年4月29日作出（2009）嘉秀刑初字第126号刑事判决，已经发生法律效力。2010年1月20日，嘉兴市人民检察院以浙嘉检刑抗字（2009）9号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院受理后，指令嘉兴市秀洲区人民法院再审。嘉兴市秀洲区人民法院再审后，于2010年7月19日作出（2010）嘉秀刑再初字第1号刑事裁定，维持了该院（2009）嘉秀刑初字第126号刑事判决。宣判后，嘉兴市秀洲区人民检察院在法定期限内按第二审程序向本院提起抗诉。本院于2010年8月2日立案后，于同年9月6日将案件移送检察院阅卷，10月20日，检察院阅卷完毕还卷。本院依法组成合议庭，于2010年11月2日公开开庭审理了本案，嘉兴市人民检察院指派检察员柏屹颖、程燕出庭履行职务。原审被告人曹学忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年3月23日，嘉兴市秀洲区人民检察院以嘉秀洲检刑诉〔2009〕81号起诉书指控原审被告人曹学忠犯挪用资金罪，向嘉兴市秀洲区人民法院提起公诉。
嘉兴市秀洲区人民法院经一审审理，查明的事实与公诉机关指控事实一致，即：2004年6月至2007年8月，被告人曹学忠利用担任嘉兴市汉广生活用品有限责任公司(以下称汉广公司)业务员，负责销售和与客户结算货款的职务之便，采用收到货款后不上交财务的手段，挪用公司资金262063.03元归个人使用，未予归还。
嘉兴市秀洲区人民法院一审认为，被告人曹学忠利用职务便利，挪用本单位资金262063.03元归个人使用，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人曹学忠挪用的资金未归还，应酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人曹学忠犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。二、责令被告人曹学忠退赔本案尚未追缴的赃款262063.03元，发还被害单位嘉兴市汉广生活用品有限责任公司。
判决生效后，嘉兴市人民检察院就本案提起抗诉。抗诉认为：2004年6月至2007年8月间，被告人曹学忠利用担任汉广公司业务员的职务之便，采用收到货款不交财务入账的手段，挪用公司资金45000元归个人使用，至今未归还，其行为已构成挪用资金罪；被告人曹学忠还利用职务之便挪用公司资金217063.03元，对此，被告人在归案后直至一审庭审期间，拒不交代去向，并辩解该款系公司计算方式有误引起，其主观上具有占为己有拒不归还的故意，客观上也已经具备将公司资金占为己�并拒不归还的行为，其行为又构成职务侵占罪，属数额巨大。原判在定性、适用法律上不当，并导致量刑错误。据此，请求依法再审。
嘉兴市秀洲区人民法院再审查明，原判认定2004年6月至2007年8月间，被告人曹学忠利用担任汉广公司业务员的职务便利，采用收到货款不交财务入账的手段，挪用公司资金262063.03元未归还的事实清楚，证据确实。
关于被告人辩解缺款系错账的问题。经查，汉广公司的财务流程是，业务员在将货款交财务时，财务人员在业务员的记事本上签注收到该款的数额并签名。案发前的2007年9月1日，汉广公司专门与被告人对账，被告人在对账单上签名认可共计缺款261728.74元。对账依据之一为被告人本人的业务记事本。案发后，汉广公司与客户核对并结清了货款。经审计查证，被告人未交财务的货款数额为262063.03元（即被告人所�错账款217063.03元与挪用款45000元之和）。据此认为，原判认定正确，被告人的辩解缺乏依据，不能成立。
关于抗诉提出本案应定两罪，即挪用资金罪与职务侵占罪的问题。其依据是，被告人承认挪用了45000元用于购房。经查，被告人于2004年6月到汉广公司工作，2005年11月被告人与叶某共同购房时付款9万余元（余贷款）。现认定被告人至案发共挪用26万余元，但尚无证据证明2005年11月前被告人挪用资金的具体数额，或者说，被告人承认挪用的数额及去向，尚无有力的证据予以印证。若本案即便认定为两罪，两罪数额所依据的只是被告人供述，或者说，将随被告人供述的变化而变化，而这不符合刑事诉讼事实认定的原则。故对抗诉所提不予采纳。
关于抗诉提出被告人在归案后直至一审庭审期间，拒不交代部分挪用款的去向，对这部分款项，应以职务侵占罪认定的问题。挪用资金转化为职务侵占的认定，可以参照挪用公款转化为贪污的司法解释。1998年5月9日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。即依照贪污罪的规定定罪处罚。根据该解释规定的精神，由挪用转化而构成贪污的，仍应符合主客观一致的原则，即行为人对挪用的由其控制的公款，有诸如携款潜逃等侵吞的故意和行为，犯罪的对象是在行为人控制之下的公款。对于挪用公款归个人使用、进行非法活动或者营利活动而造成损失的部分，则不发生转化为贪污的问题。结合本案，被告人拒不说明挪用款的用途和去向，经侦查也没有发现挪用款的去向，因此，存在被告人隐匿全部挪用款的可能，但是也存在其他可能。据此而认定�告人的行为构成职务侵占罪，还缺乏事实依据，也不符合主客观一致的原则。故对抗诉理由不予采纳。
嘉兴市秀洲区人民法院再审认为：被告人曹学忠利用担任汉广公司业务员的职务便利，挪用公司资金262063.03元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人挪用资金数额巨大不退还，应处三年以上十年以下有期徒刑。犯罪所得应当追缴。原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察机关的抗诉理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条、第二百零六条之规定，裁定：维持嘉兴市秀洲区人民法院（2009）嘉秀刑初字第126号刑事判决。
宣判后，嘉兴市秀洲区人民检察院按第二审程序提起抗诉。抗诉认为，被告人曹学忠的行为构成职务侵占及挪用资金两罪。在认定罪名是挪用资金或是职务侵占中，被告人供述是相当关键的一点。被告人曹学忠只承认挪用45000元，否认挪用217063.03元的事实，拒不供述赃款去向，被告人的一系列行为已足以反映，对该217063.03元其主观上有占为己有拒不归还的故意，客观上有占为己有拒不归还的行为，符合职务侵占罪的构成要件，应当认定为职务侵占罪。综上，原再审仍只以挪用资金罪一罪对曹学忠定罪处罚，维持原审判决错误，提请本院依法改判。
本院经审理查明，原审及原再审认定2004年6月至2007年8月间，被告人曹学忠利用担任汉广公司业务员的职务便利，采用收到货款不交财务入账的手段，挪用公司资金262063.03元未归还的事实清楚，证据确实。本院予以确认。
关于原审被告人曹学忠辩解其仅挪用了45000元，其余短缺款系错帐的问题。经查，2007年9月1日（本案案发前），汉广�司专门与原审被告人曹学忠对账，对账单表明曹学忠未交货款为283210.4元。曹学忠签署了“以上数据准确”，同时上交了部分应收货款凭证，载明“附：应收对账凭证柒份，总金额21481.66元”以及“其余261728.74元货款已收，去向不明”。案发后，汉广公司与客户核对结清了货款，曹学忠也认可其客户没有欠款。经审计查证，原审被告人曹学忠未交财务的货款数额为262063.03元（即被告人所称错账款217063.03元与挪用款45000元之和）。综上，原审被告人曹学忠的辩解缺乏依据，本院不予采纳。
关于抗诉提出本案应定两罪，即挪用资金罪与职务侵占罪的问题。亦即：对于曹学忠否认挪用217063.03元的事实，是应该以挪用资金罪定罪还是以职务侵占罪定罪的问题。
本院认为，原审及原再审认定曹学忠挪用资金262063.03元，定性正确。理由：对于本案原审被告人�学忠利用其担任公司业务员的职务便利，负责销售业务并经手管理货款的职务之便，将收取的货款262063.03元私自挪归个人使用，数额巨大，且超过三个月未归还的行为，无论依据其外在客观行为还是其主观意思表示，均不能认定其具有非法占有的目的。对于存在定性争议的217063.03元，曹学忠采取的方式与45000元货款的方式是一致的。从外在客观行为看，曹学忠对有关截留公司货款的事实未予掩盖；截留并挪用公司资金后，其并未对本公司账目采取任何手段销账。就使得在公司账目及客户账目上均留下了可供查找的依据，且其在挪用资金后，也未实施任何意图逃避归还公司资金义务的行为；故不能从外在客观行为推定出其具有非法占有的目的。从主观意思表示看，曹学忠对挪用资金的事实未予否认，其2007年9月与汉广公司对账后，对短缺262063.03元的事实是承认的，且�字确认，故也不能从主观上直接认定其具有非法占有的目的。因此，本院认为，曹学忠对217063.03元的犯意与对45000元的犯意是一致的，其收取上述款项挪作个人之用三个月后未归还，其行为即已构成挪用资金罪。虽然被告人曹学忠到案后辩解只挪用了45000元，这并不会导致案件定性的改变，亦即在证据没有发生变化的情况下，案件的定性不能随被告人供述的变化而变化。
综上，抗诉机关所提应以挪用资金罪及职务侵占罪两罪对原审被告人曹学忠定罪处罚的抗诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审及原再审认定事实清楚，定罪正确，量刑适当。审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第二百零五条、第二百零六条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为�审裁定。
审判长 帅国珍
审判员 张波诚
审判员 杨爱民
二〇一〇年十一月十八日
书记员 谢金侃