福建省泉州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）泉行终字第231号
上诉人（原审原告赖明团之妻）张美玉，女，1956年4月14日出生，汉族，住晋江市。
被上诉人（原审被告）晋江市国土资源局，住所地晋江市青阳街道迎宾路。
法定代表人蔡清渠，该局局长。
委托代理人方林波、李泽楠，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
上诉人赖明团诉被上诉人晋江市国土资源局行政赔偿一案，不服晋江市人民法院（2014）晋行初字第33号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因上诉人赖明团在诉讼中死亡，其妻张美玉表明参加本案诉讼。上诉人赖明团、张美玉，被上诉人晋江市国土资源局的负责人林志雄、委托代理人方林波、李泽楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告赖明团系晋江市西园街道砌田社区吴厝村民，其在该村建有房屋一幢，该房屋的土地权属手续为《晋江县建房动用土地申请表》。因晋江市会展中心项目建设需要，2008年9月5日，被告晋江市国土资源局对原告作出《关于限期交出被征收土地的决定》，并向法院申请强制执行。晋江市人�法院于2008年10月7日作出（2008）晋执审字第11号《行政裁定书》，裁定予以强制执行。2009年9月，原告的房屋被强制拆迁。拆迁前，被告委托具有相应测绘资质的泉州市伟志工程勘测有限公司对原告所使用的土地面积、建筑面积进行测绘，测绘结果为：原告赖明团住宅建筑占地面积261.94平方米，简易房面积24.07平方米，空地面积62.72平方米，风楼面积13.31平方米。在拆迁过程中，晋江市公证处工作人员对原告的房屋及房屋内部进行拍照及录像。原告不服被告作出的《关于限期交出被征收土地的决定》，于2008年12月提起行政诉讼，请求撤销被告作出的《关于限期交出被征收土地的决定》。经泉州市中级人民法院指定管辖，泉州市泉港区人民法院于2012年8月16日作出（2010）港行初字第6号《行政判决书》，确认被告作出的《关于限期交出被征收土地的决定》的具体行政行为违法。原告不服该判决，向泉州市中级人民法院提起上诉。泉州市中级人民法院于2012年12月14日作出（2012）泉行终字第146号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。原告于2014年4月向被告申请行政赔偿，被告在法定期限内没有作出是否赔偿的决定，原告遂提起行政赔偿诉讼，并在其后明确诉讼请求为：1、恢复原状；2、如果不能恢复原状，请求赔偿原宅基地或周边同等面积的宅基地一处，并赔偿财产损失、精神损失等总额1500万元。被告于2014年11月11日提出申请对原告的房屋及房屋所占用土地的价值进行评估。原审法院依法委托福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司对原告被拆除房屋及占用土地按现阶段的价值进行评估。2015年4月15日，该公司作出《房地产价值司法鉴定报告》：估价时点为2014年12月25日，赖明团被拆迁的房地产价值为649287元。第二次庭审中，被告提供了原告赖明团房屋内部物品及价格清单,原告被拆房屋内的物品市场价值29710元,按80%折旧价值为23768元。被告还提供了关于生活补助费和临时安置过渡费的情况说明，计算至2014年3月（安置房可以交付时间）赖明团的生活补助费为86400元，临时安置过渡费为94298.4元。计算至2015年6月（开庭时间）赖明团的生活补助费为110400元，临时安置过渡费为133589.4元。被告同意按补偿安置方案给原告提供生活补助费和临时安置过渡费。
原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。本案中，被告晋江市国土资源局作出的《关于限期交出被征收土地的决定》已被泉州市中级人民法院生效的（2012）泉行终字第146号行政判决书确认违法。因此，被告的违法行为给原告所造成的财产损失应依法予以赔偿。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，原告的房屋及所占用的土地座落于晋江市会展中心建设工程项目被征收的土地范围内，该房屋已被拆除并投入建设，故无法恢复原状或返还原告的宅基地，应以支付赔偿金作为本案的赔偿方式。原告请求恢复原状或返还宅基地不予支持。《国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。因此，本案的赔偿金额应依据被拆迁房屋的区位、建筑面积等因素综合考虑。为维护原告的合法权益，原审法院委托福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司对原告被拆迁房屋及占用土地按现阶段的市场价格进行评估，并以此作为支付赔偿金的依据，原告被拆迁的房地产价值经评估为649287元。原告主张的现金及黄金的损失,原告之前提出的赔偿请求中自认损失现金7000元及黄金三两以上,参考市场价值酌定以上两项以4万元计赔；对于粮食30担的主张,因原物已不存在,参考市场价格酌定以2万元计赔；原告提出的房屋、土地、水井、化厕、卫浴设施等已在评估项目之内,不再重复计算赔偿。对于精神损失等损失的赔偿请求,于法无据，不予支持；对于室内的物品，根据原告提供的照片,结合被告在拆迁时工作人员的现场�照、录像以及被告提供的房屋内部物品及价格清单相互印证予以认定,原告的室内财产损失合计26490元,卫浴设施不再重复计赔；以上物品损失合计86490元。鉴于被告同意按有关规定提供给原告生活补助费和临时安置过渡费，且该赔偿标准符合原告实际需要，予以准许，计算至2015年6月的生活补助费为110400元，临时安置过渡费为133589.4元。综上所述，被告应赔偿原告各项经济损失979766.4元。原告请求赔偿精神损失，缺乏相应法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条之规定，判决：一、被告晋江市国土资源局应于判决生效之日起15日内赔偿原告赖明团各项经济损失979766.4元；二、驳回原告赖明团�其他赔偿请求。
原告赖明团不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人的宅基地系通过出让方式取得的国有土地，并不在福建省2006-2007年的三份征地批复范围内。没有证据证明上诉人的宅基地已被依法征收，上诉人请求返还宅基地使用权有事实依据。二、由于涉诉房屋等财产已被毁损，被上诉人负有举证证明上诉人被强制损毁财产的种类、性质、规模、面积、价值等基本情况，而被上诉人并未完成举证。在此情况下，涉及财产的基本情况应当采信上诉人的陈述。原审没有查明上诉人被拆除房屋、地上物、附属设施，厂房、营业用房等基本情况，认定事实不清。三、本案并非征地拆迁产生的补偿安置纠纷，而是非法强制损毁他人财产的损害赔偿。在被上诉人无法恢复原状的情况下�应当通过评估来确定被损毁财产的价格。如果双方以宅基地置换方式解决纠纷，则只需确定房屋等地上物的重置价格。原审采信的鉴定报告在鉴定时没有依据当地周边类似房地产的市场价格进行评估，对于地上物、设施、厂房等没有依法做出评估，也未参照周边类似商品房的价格进行评估错误。四、原审判决未能充分考虑2008年上诉人房屋被强制拆除至今产生的无房居住导致租金损失，维权费用、误工损失停产停业损失，养殖损失等客观存在的损失，不符合上诉人实际造成的损失。
被上诉人晋江市国土资源局答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予以维持。本案的实质是上诉人向被上诉人主张国家赔偿，原审法院根据《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定，鉴于房屋已被拆除，土地已开发建设，且上诉人明确拒绝产权调换，因此确定以货币作为被上诉人承担赔偿方式符合法律规定。一审法院在查明上诉人具体土地和房屋的详细情况后，经评估机构评估确定土地房屋价值，同时结合被上诉人拆迁补偿方案确定上诉人生活补助费、临时安置补助费。对上诉人财产损失情况，根据上诉人的陈述，在上诉人未提供相应证据的情况下，对其合理部分给予支持。已根据上诉人利益最大化的原则作出判决。二、上诉人诉称与事实不符，其上诉理由不能成立。根据泉港区人民法院于2012年8月16日作出（2010）港行初字第6号《行政判决书》的内容，可以确认上诉人的房屋所在土地在福建省人民政府《关于晋江市2007年度第二十三批次城市建设农用地转用和土地征收的批复》范围内。上诉人诉称没有证据证明其宅基地已被依法征收与事实不符。本案是行政赔偿纠纷，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己的主张应当提供证据。经鉴定机构评估，上诉人被拆除的地上建筑物及附属物包括石结构房屋、简易房、风楼、水柜、水井、三化厕、水塔，且被上诉人还提供了房屋内物品清单，经原审法院查明后按80%的市场价值折旧赔偿。上诉人其地上是否还有厂房、营业用房，则应由上诉人举证，若无法举证应由上诉人承担不利后果。上诉人诉称无房居住导致租金损失、误工损失，被上诉人已同意按照补偿方案给付生活补助费和临时安置过渡费。其他维权费用、停产停业损失，养殖损失等同样应由上诉人举证，否则由上诉人承担举证不能的后果。原审判决采信鉴定报告程序合法，且鉴定机构具备相应资质。在评估过程中已充分考虑周边房屋有区位、基础设施、周边情况等可能影响价值的因素。请求依法裁决。
经审查，赖明团提出上�后，原审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。本院查明的事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利，其中第（四）项规定，造成财产损害的其他违法行为。本案中，被上诉人晋江市国土资源局于2008年9月5日对上诉人赖明团作出的《关于限期交出被征收土地的决定》已被人民法院生效的行政判决确认违法，之后被上诉人未再重新作出行政行为，且本案诉争房屋已于2008年9月被强制拆除。根据上述规定，上诉人有权要求被上诉人予以赔偿。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，由于上诉人的房屋及所占用的土地在晋江市会展中心建设工程项目范围内，该房屋已于2008年9月被拆除，房屋所在地已规划为其他用途并已投入建设，恢复原状已不可能，根据上述规定，应以支付赔偿金作为本案的赔偿方式。上诉人要求恢复原状或返还宅基地的理由不能成立。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案上诉人被强拆的房屋位于晋江市会展中心建设工程征地拆迁范围内，故可参照晋江市土地储备中心作出的《晋江市会展中心建设工程征地拆迁补偿安置实施方案》（下称《实施方案》）、《晋江市海峡西岸国际采购与区域物流中心吴厝自然村征地拆迁安置实施办法�（下称《实施办法》）中的补偿标准对上诉人进行赔偿。主要包括以下方面：
一、房地产及装修损失。赖明团房屋所在土地为经批准的宅基地，因此，应以福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司对上诉人被强拆房屋进行评估的结果649287元（含室内二次装修价值）作为房屋赔偿的依据。
二、放弃安置的补助。晋江市土地储备中心制作的《实施方案》、《实施办法》规定，户口在吴厝的被拆迁人按公安户为单位给予安置面积560㎡/户套房（含店面）；……被拆迁人自愿放弃可安置面积的，给予1200元/㎡的放弃安置补助；……且从被上诉人向法院提供的根据上述补偿方案测算出的上诉人被强拆房屋及土地的货币补偿（赖明团《强拆户补偿安置情况表（货币补偿）》），载明上诉人放弃套房照顾安置的补助金额为1530000元、放弃店面补助的金额为240000元，合计1770000元。因上诉人被拆迁的房屋是在上述拆迁范围内，故可以参照该补偿安置方案中的相应标准，被上诉人应支付上诉人放弃店面、套房安置的补助1770000元。
三、室内物品及其他财产损失。由于被上诉人没有进行现场公证，因此赔偿范围及金额应根据上诉人提供的照片及提出的物品名称，结合被上诉人在拆迁时工作人员的现场拍照、录像、被上诉人提供的房屋内部物品及价格清单等证据进行认定。上诉人主张的现金及黄金的损失,其之前向原审法院提出的赔偿请求中自认损失现金7000元及黄金三两以上,参考市场价值酌定以上两项以4万元计赔；对于粮食30担的主张,因原物已不存在,参考市场价格本院酌定以2万元计赔；上诉人提出的房屋、土地、水井、化厕、卫浴设施等已在评估项目之内,不再重复计�赔偿。对于室内的物品，根据上诉人提供的照片,结合被上诉人在拆迁时工作人员的现场拍照、录像以及被上诉人提供的房屋内部物品及价格清单相互印证予以认定,原告的室内财产损失合计26490元,卫浴设施不再重复计赔（详见原审判决书所附《赖明团房屋内部物品及价格清单》）。综上，被上诉人应赔偿上诉人屋内物品及其他财产损失86490元。
四、生活补助费、临时安置补助费、搬迁补助费。上诉人被拆迁的房屋位于晋江市会展中心建设工程征地拆迁范围内，上诉人的房屋被拆除之后，其为解决居住问题所必然支出的搬迁和临时安置补助费用，属于直接损失范围，依法应予赔偿。在原审审理中，被上诉人同意按有关规定提供给上诉人生活补助费和临时安置过渡费，故生活补助费应以每人每月200元计算，按人口8人自2008年9月28日起计算至实际�行时止；临时安置过渡费按261.94㎡的建筑面积，自2008年9月28日起计算，前36个月（过渡期内）按5元/㎡计算，超过36个月按10元/㎡计算至实际履行时止。搬迁补助费参考被上诉人提供的《实施方案》、《实施办法》，标准为4元/㎡•次，因此，上诉人的搬迁损失为4元/㎡•次×261.94㎡×2次﹦2095.52元，被上诉人应支付上诉人搬迁补助费2095.52元。
关于上诉人请求赔偿误工费、诉讼费用，因上述损失并非直接损失，上诉人向被上诉人请求赔偿缺乏依据。
关于上诉人主张的精神损害赔偿，因精神损害赔偿适用的前提是行政相对人人身权利受到侵害，本案被上诉人侵害的是财产权而非人身权，故上诉人请求精神赔偿缺乏事实与法律依据。
综上，原审判决部分事实不清，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项、第三十二条第一款、第三十六条第（四）、（八）项以及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销晋江市人民法院（2014）晋行初字第33号行政判决；
二、被上诉人晋江市国土资源局应于本判决生效之日起15日内赔偿上诉人张美玉房地产及装修损失649287元；放弃店面、套房安置的补助1770000元；屋内物品及其他财产损失86490元；搬迁补助费2095.52元；生活补助费每月1600元（自2008年9月28日起计算至实际履行时止）；临时安置过渡费按261.94㎡的建筑面积计（自2008年9月28日计算，前36个月每月按5元/㎡计算，超过36个月每月按10元/㎡计算至实际履行时止）；
三、驳回上诉人张美玉的其他赔偿请求。
鉴定费12000元，由被上诉人晋江市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈鹏腾
审判员 董丽珠
审判员 杨钊胜
二〇一六年十月十七日
书记员 李婉芬
附相关法律、法规及司法解释：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
�二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
……
（四）造成财产损害的其他违法行为。
第三十二条第一款国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
……
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
……
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第二十九条人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未�原告的合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。