福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）龙民初字第6007号
原告郭龙泉，男，1950年4月5日出生，汉族，农民。
委托代理人黄赞枝，福建弘信律师事务所律师。
被告陈晓川，男，1975年1月1日出生，汉族，农民。
委托代理人许建义，福建嘉铠律师事务所律师。
被告曹木德，男，1968年9月24日出生，汉族，农民。
原告郭龙泉与被告陈晓川、曹木德提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年11月7日立案受理。依法由代理审判员蓝雪燕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郭龙泉及其委托代理人黄赞枝、被告陈晓川委托代理人许建义、被告曹木德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭龙泉诉称，原告与郭某受被告曹木德雇请，从事搭盖工棚的工作，每天工资200元。2013年6月17日9时许，被告曹木德雇请郭某与原告两人到被告陈晓川的工场搭建工棚空气筒时，原告从木架上掉下摔伤。被告陈晓川与被告曹木德等人把原告送到龙海市第一医院住院治疗，后又转漳州一七五医院住院治疗。原告因本事故造成的损失有：医疗费107000元、误工费9646.50元（109天×88.5元／天）、护理费9646.50元（109天×88.5元／天）、住院伙食补助费380元（19天×20元／天）、营养费16050元（107000×15%）、残疾赔偿金21927.84元、精神损害抚慰金8000元、取内固定物15000元、鉴定费700元、交通费1000元，以上合计189350.84元。被告曹木德系原告的雇主，被告陈晓川是业主，两被告应对原告的损失承担民事赔偿责任。请求判令两被告连带赔偿原告经济损失189350.84元。
被告陈晓川辩称，1、其与原告不存在雇佣关系。其将搭建工棚的工程承包给被告曹木德，其与曹木德之间成立承揽关系。曹木德再雇请原告来搭建工棚，原告与曹木德之间存在劳务关系。其在本案中没有过错，不应承担赔偿责任；2、原告主张的赔偿项目和数额部分不合理。医疗费数额无异议，误工费、护理费只应按住院天数18天计算，住院伙食补助费应按住院18天每天15元的标准计算，营养费没有医嘱记载，缺乏依据，伤残等级系原告自行委托评定，不能作为主张残疾赔偿金的依据，因本案原告诉求是因雇用关系引起的人身损害赔偿而非侵权法律关系，主张精神损害抚慰金没有法律依据，取内固定物15000元明显偏高，该费用在6000元左右，交通费应按住院18天每天10元的标准计算；3、原告发生本事故时已年近64周岁，其在超过法定退休年龄后继续从事力所不能及的体力且高空作业劳动，自身也存在一定的过错，对自身损失也应承担相应的责任。综上，请求驳回原告对被告陈晓川的诉讼请求。
被告曹木德辩称，1、其受雇于被告陈晓川。陈晓川叫其来搭建工棚，并约定每天工资200元；2、其与原告不存在雇佣关系。被告陈晓川因搭建工棚需要，要其再叫两个工人来拆除旧铁板工棚。其只认识郭某，电话联系后，郭某再叫原告来做，因此直接与原告发生劳务关系的是郭某；3、原告在劳务过程中因操作失误不慎从屋顶掉下，其本人也有过错，应对自身损失承担相应的责任；4、因其在本案中无过错，故对原告所主张的赔偿项目不予赔偿。
本案的争议焦点是：1、原告与谁存在雇佣关系及两被告之间的法律关系。2、原告的损失应由谁来承担赔偿责任及责任如何划分，原告损失应如何确定。
1、关于原告与谁存在雇佣关系及两被告之间的法律关系的问题。
原告郭龙泉主张其受雇于被告曹木德，被告陈晓川将自己的工棚承包给没有资质的被告曹木德承建。两被告的行为给原告造成损失，应共同承担赔偿责任。其提供1、现场照片，证明原告在事故中受伤的事实；2、通话记录，证明2013年6月13日被告曹木德打电话给郭某，叫郭某与原告去陈晓川的工场工作；3、证人郭某的证言。证明原告郭龙泉及郭某均受被告曹木德的雇请，去搭建被告陈晓川的工棚，原告在工作过程中摔伤的事实。
被告陈晓川认为，其将工棚搭建工程承包给被告曹木德，双方约定工钱700元包干，材料委托被告曹木德根据实际使用需要购买再予以报销。在工棚搭建过程中，曹木德自备工具、自定时间，工人由曹木德自行决定，其与被告曹木德之间是承揽关系，其与原告之间不存在雇佣关系，原告系受雇于被告曹木德。其对原告提供的上述证据均没有异议。
被告曹木德认为，其与原告、证人郭某均受雇于被告陈晓川。是被告陈晓川因搭建工棚需要要他叫三个工人，其叫了郭某，郭某再叫了原告。对原告提供的证据1、2真实性没有异议，对证据3的证明内容有异议。
本院认为，被告陈晓川对原告提供的证据1、2、3真实性没有异议，被告曹木德对原告提供的证据1、2真实性没有异议，对证人郭某的证言有异议，但未提供相反的证据予以反驳。根据双方当事人的陈述，可以确认以下事实：1、原告与被告陈晓川均主张原告受雇于被告曹木德，双方在事故发生前互不相识；2、在工棚搭建之前，曹木德自己已先到陈晓川的工场看了现场，并按需预计购买的材料；3、被告曹木德认可其打电话给证人郭某，要郭某再叫一个人一起到被告陈晓川处搭建工棚；4、工棚搭建的工作时间由曹木德自行安排，搭建过程中所需的工具如铁锤、铁钉系由被告曹木德自己提供，原材料由曹木德根据现场需要自行购买。以上事实结合上述证据及证人郭某的证言可以相互印证，证明被告曹木德与被告陈晓川口头约定由其承揽工棚搭建工程，后被告曹木德雇佣原告及郭某进行施工的事实。
2、原告所受的损失应由谁来承担赔偿责任及责任如何划分，原告损失应如何确定。
原告主张本事故造成其损失为医疗费107000元、误工费9646.50元（109天×88.5元／天）、护理费9646.50元（109天×88.5元／天）、住院伙食补助费380元（19天×20元／天）、营养费16050元（107000×15%）、残疾赔偿金21927.84元、精神损害抚慰金8000元、取内固定物15000元、鉴定费700元、交通费1000元，合计189350.84元。其提供以下证据：1、门诊病历、出院小结、疾病诊断证明书，证明原告需加强营养、护理、误工及继续治疗的相关情况；2、医疗费票据、用药清单，证明原告支付医疗费情况；3、交通费票据，证明原告治疗所支出的交通费用；4、鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告伤残等级评定为二处拾级伤残，原告为此支付鉴定费700元。
被告陈晓川认为，原告所主张的赔偿项目和数额部分不合理。对原告提供的证据1、2、3真实性没有异议，但不能作为原告主张护理费、误工费、营养费、后续治疗费、交通费的依据。证据4系原告自行委托的鉴定，依法不能作为残疾赔偿金的依据。
被告曹木德认为，对原告所提供的证据1、2、3真实性没有异议，证据4系原告单方委托，由法院依法认定。其在本案中不存在过错，对原告所主张的赔偿项目不予赔偿。
本院认为，被告陈晓川与被告曹木德对原告提供的证据1、2、3真实性没有异议，本院予以确认。对原告提供的证据3交通费的关联性不予认可，但交通费系必然存在的支出，本院根据原告的伤情酌情确定为190元。两被告对证据4鉴定意见有异议，但未提供足以反驳的相反证据及理由，且不申请重新鉴定，本院对该鉴定意见予以确认。
经庭审举证、质证并认证，对本案事实可作如下认定：
被告陈晓川与被告曹木德口头约定，由曹木德搭建陈晓川的工棚，曹木德到现场察看所须的材料，并根据拆建工棚需要购买了50片石棉瓦、18片杉木和6片小杉木。2013年6月13日曹木德电话联系郭某，告知陈晓川工棚搭建工程需三个工人，郭某叫了原告郭龙泉，曹木德未反对。双方约定每天工资200元，曹木德向陈晓川领取款项后再支付给郭某及原告郭龙泉。2013年6月14日因下雨没有动工。同年6月17日，即施工的第一天，原告在搭建工棚的过程中，从木架上掉下摔伤。事故发生后，原告即被送往龙海市第一医院治疗，次日转到中国人民解放军第一七五医院治疗，同年7月6日出院，共住院19天，支付医疗费103258.38元。医生诊断原告的伤情为：1、颈椎骨折脱位伴不全瘫；2、右尺骨骨折；3、右桡骨远端骨折；4、头皮裂伤术后；5、右前臂皮肤裂伤。出院医嘱：1、继续右前臂切口换药，1次／2日，术后2周视情况拆线；2、在颈托保护下下地行走锻炼，加强右上肢功能锻炼，避免剧烈运动；3、3个月后可来院拍片检查了解骨痂生长情况再决定进一步治疗计划；4、术后1年左右视骨折愈合情况可来院取出内固定物（取出费用大约壹万伍仟人民币）；5、出院后若有不适及时来院复诊避免严重后果出现。2013年9月28日，原告自行委托福建宗证司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所出具的鉴定结论为：被鉴定人郭龙泉伤残等级评定为二处拾级（X）伤残。原告为此支付鉴定费700元。
另查明，原告郭龙泉与被告陈晓川在事故发生之前互不相识。在搭建工棚的第一天原告即受伤，被告陈晓川未与被告曹木德结算工钱，被告曹木德也未支付原告与郭某搭建工棚的工钱。原告受伤住院治疗期间，被告陈晓川已为原告垫付医疗费29900元，其不主张原告予以返还。
综上事实，本院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告郭龙泉系在农村搭建工棚过程中发生安全生产事故造成受伤，应依照有关法律法规确定各方当事人的民事责任。
关于责任比例的问题。雇佣关系是指受雇人在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人从事雇佣活动，由雇佣人支付报酬的劳动关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。由此可见，如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬（而不是由劳动成果完成与否决定），所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，被告曹木德在从事被告陈晓川工棚搭建工程中，具体时间由其自行确定，搭档和人员由其自行决定，所需工具由其自带自备，所雇佣人员的工资由其自行结算，被告曹木德利用自己的工具和技术，按照陈晓川的要求来完成工棚搭建工作，其与陈晓川之间成立承揽关系。被告曹木德在承揽下该工程后，雇佣郭某与原告一起来完成，并口头约定每天工资200元，由其支付，故原告与被告曹木德之间成立雇佣关系。被告曹木德辩称其与原告均受雇于被告陈晓川，并与被告陈晓川约定搭建工棚的工钱是一天200元，其他工人的工钱也与其一致，但该主张只有其本人陈述而无其他证据加以证明。此外被告曹木德辩称即使被告陈晓川不是雇主，因原告是郭某叫的，也应由郭某对其损失承担赔偿责任，但庭审中曹木德自认系其打电话给郭某说陈晓川的工场需要三个工人，郭某叫了原告后曹木德并未明确反对，曹木德亦承认郭某与原告的工资由其支付，曹木德的自认足以认定郭某也是曹木德雇佣的工人，其是经过曹木德同意叫原告郭龙泉一起做工，郭龙泉系受雇于曹木德的事实。因此，对被告曹木德的辩称意见，本院不予采纳。
《侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任原则，应根据提供劳务一方和接受劳务一方各自过错承担相应的赔偿责任。原告郭龙泉为被告曹木德提供劳务，作为雇主的被告曹木德应做好安全管理工作，对施工中的组织、管理和安全负有主要责任，但被告曹木德并未根据高空作业的实际情况采取必要的安全防护措施，因而对于原告郭龙泉的受伤负主要过错。同时，被告曹木德没有相应的村镇建筑工匠资质而承建被告陈晓川的工棚搭建工程，违反《村庄和集镇规划建设管理等比例》的规定，根据本案的过错程度，本院认定其应承担60%的赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《村庄和集镇规划建设管理条例》规定，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中，被告陈晓川将搭建工棚的工程交由未取得施工资质的个人承揽，具有选任不当的过错，是事故发生的原因之一，应承担与其过错相应的赔偿责任，结合本案的实际情况及原告的伤情，本院酌情确定被告陈晓川承担15%的赔偿责任。
原告郭龙泉同样没有相应的村镇建筑工匠资质而受雇从事建筑施工，亦违反《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定。此外，原告郭龙泉作为完全民事行为能力人，应具有相当的工作经验，对施工安全应有一定的认识，登高作业应当谨慎小心、注意安全。而其在从事具有一定危险的高空作业中未采取任何安全防护措施，未尽到谨慎的注意义务，对该事故的发生存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，应酌情减轻被告曹木德的责任，并自行承担与其过错相应的责任，结合本案的实际情况本院酌定为25%。
关于原告因本事故造成的损失问题。本院认定如下：原告主张医疗费107000元，但其提供的医疗票据所体现的医疗费用为103258.38元，本院确认医疗费为103258.38元；主张误工费9646.50元，误工时间应从住院之日起计算至定残日前一天，本院确定为9292.5元（105天×88.5元／天）；主张护理费9646.50元，应按住院天数19天，每天88.5元计算为1681.5元；主张住院伙食补助费、营养费、交通费偏高，应予变更为住院伙食补助费285元（19天×15元）、营养费10326元（103258.38元×10%）、交通费190元（19天×10元／天）；主张残疾赔偿金21927.84元，有鉴定机构的鉴定意见书为依据，应予支持，但计算有误，应确定为18638.7元（9967.2元×17年×11%）；主张鉴定费700元，该费用系原告举证费用，应由其自行承担；主张取内固定物15000元，结合医生医嘱建议，该费用系必然发生的费用，原告主张与已经发生的医疗费用一并予以赔偿可以采纳；主张精神损害抚慰金8000元，结合原告的伤情及双方的过错程序，本院酌情确定为5000元。综上，原告因本次事故共造成的经济损失为：医疗费103258.38元、误工费9292.5元、护理费1681.5元、住院伙食补助费285元、营养费10326元、交通费190元、残疾赔偿金18638.7元、取内固定物15000元、精神损害抚慰金5000元，合计163672元。被告曹木德应赔偿原告郭龙泉经济损失98203元（163672元×60%），被告陈晓川应赔偿原告郭龙泉经济损失24550元（163672元×15%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决如下：
一、被告曹木德赔偿原告郭龙泉经济损失98203元。
二、被告陈晓川赔偿原告郭龙泉经济损失24550元，预付款29900元应从中抵扣。
上述款项限于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告郭龙泉的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4087元，减半收取2043.5元，由原告郭龙泉负担710元，被告曹木德负担1127.5元，被告陈晓川负担206元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
代理审判员 蓝雪燕
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 李俊鹏