黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）黑民申1617号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：马文彪。委托代理人：耿成岩，黑龙江省太平洋律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黑龙江宇林建筑工程有限责任公司。法定代表人：张海林，该公司总经理。委托代理人：陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师。委托代理人：张宏，黑龙江龙房川律师事务所律师。再审申请人马文彪与被申请人黑龙江宇林建筑工程有限责任公司（以下简称宇林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民六民终字第22号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。马文彪申请再审称：（一）1.哈尔滨合力投资控股有限公司（以下简称合力公司）与宇林公司恶意串通，委托哈尔滨市鑫鸿司法鉴定所出具了《工程造价司法鉴定报告意见书》（以下简称鉴定意见）。因马文彪未参与鉴定，一、二审法院依据该鉴定意见认定工程款已结算错误。2.马文彪制作了《哈尔滨市南城首府宇林公司第二项目部107#、119#楼工程决算申请单》，并递交宇林公司,宇林公司已签收确认，但未按规定审核答复。按照双方签订的《经营承包合同》第十一条第8项关于"发包方与建设单位签订的《施工合同》中的所有内容，对承包方均有约束力"及案外人合力公司与宇林公司之间签订的《建设施工合同》的条款约定，应视为马文彪递交的竣工结算报告和结算资料被宇林公司认可，二审法院认定该结算申请单不是最终结算依据无事实依据。3.根据宇林公司与合力公司签订的《建设工程施工合同》，案涉工程价款为17,267,537.1元，而鉴定意见造价只有11,727,885.77元，中间差价5,539,651.3元被宇林公司非法取得，不存在工程的管理，宇林公司收取3.5%管理费没有事实依据。4.关于马文彪返还宇林公司的垫付款、扣款、赔偿款问题及内页资料问题。1、关于返还垫付电费款问题。案涉工程使用的电费都是由马文彪独立交纳，宇林公司没有证据证明该部分电费是由其公司交纳的。2、环境监测服务费问题。此项费用是依据宇林公司与合力公司签订的《建设工程施工合同》的约定，应由宇林公司承担的费用，原审判令马文彪承担该项费用不当。3、返还塑钢窗款问题。马文彪施工时确有塑钢门窗破损更换问题，但马文彪给案外施工人出具的欠条，不是给宇林公司出具的，该笔款与宇林公司无关。4.返还热表、水表款问题。虽然安装热表含在招投标文件中，但在马文彪与宇林公司签订《经营承包合同》时，合力公司已取消该项工程。5、关于质保金、社保费、应缴税款问题。双方有临时签单，不是最后结算，不能作为判决依据。6、宇林公司拒付工程款无权请求马文彪交付内页资料。5.关于变更、增项、越冬维护、柴油发电机维护费的问题。1、施工用的是新工艺，无需二次抹灰，鉴定意见予以扣减没有依据。2、原审均以马文彪不认可的鉴定意见认定设计变更、增项等内容显失公平。3、马文彪承包的工程项目不包括外墙保温、涂料工程。4、由监理公司、宇林公司签字盖章的《施工组织设计审批单》是对《越冬维护施工方案》的确认，鉴定意见对部分工程需越冬维护未予造价鉴定。5、马文彪举示的证据六证明鉴定意见未按实际发生计算柴油发电机维修费。（二）双方签订的《经营承包合同》第二条第5项中关于阳台面积计算的理解有争议，应当作出不利于提供格式条款的一方解释，二审判决作出的解释违反了法律规定。（三）一审法院在第二次开庭时未经传票传唤、缺席判决，致使当事人无法行使辩论权利，且宇林公司的一审诉讼参加人违反《中华人民共和国诉讼法》的规定。（四）二审判决超出诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十、十一项的规定申请再审。本院经审查认为，一、关于鉴定意见是否应予以采信的问题。案外人合力公司作为案涉工程的发包方，其委托哈尔滨市鑫鸿司法鉴定所对案涉工程造价进行了鉴定。马文彪在二审庭审中承认在鉴定过程中去过现场，可以认定其参与了该项目造价的鉴定，且在本案审理过程中，马文彪亦没有提供案外人合力公司与宇林公司串通的和其它能够推翻该鉴定意见的充分证据。另外，案外人合力公司于2014年1月13日《工程款支付确认单》的注明处明确说明"该款为宇林公司与内部分包四个项目部无分歧的工程款"；2014年12月28日制作的《工程款支付确认单》的注明处明确说明"此表中质保金依据鑫鸿司法鉴定所认定数额，四个项目部承认在与宇林公司结算完成后，多支付的款项将无条件退回。"马文彪项目二部的相关人员分别在上述确认单上签字并领取相关款项，该行为也表明其对鉴定意见的认可，故原审采信该鉴定意见并无不当。关于马文彪制作的《哈尔滨市南城首府宇林公司第二项目部107#、119#楼工程决算申请单》是否可以作为工程决算依据的问题。双方签订的《经营承包合同》第十一条第8项规定："发包方（宇林公司）与建设单位签订的《施工合同》中的所有内容，对承包方（马文彪）均有约束力"。该约定是给马文彪设定的义务，并没有给其相应权利。宇林公司与案外人合力公司之间的建设施工合同只对合同相对方宇林公司及案外人合力公司有约束力。宇林公司对案外人合力公司享有的权利不能溯及马文彪，故马文彪单方制作的《哈尔滨市南城首府宇林公司第二项目部107#、119#楼工程决算申请单》不能作为决算依据。三、关于宇林公司是否应按照总工程造价收取3.5%管理费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"依据该规定，案涉工程已经使用，案外人合力公司对案涉工程没有提出质量异议，应视为案涉工程经竣工验收合格，双方应按照合同约定履行，即马文彪按照合同约定向宇林公司支付3.5%的管理费。四、关于返还电费、环境监测服务费、塑钢窗款、热表、水表款、质保金、社保费、应缴税款的问题。（一）宇林公司已经举示了其替马文彪垫付水电费的相关证据，马文彪对宇林公司垫付的电费应予以返还。（二）案外人合力公司作为发包方将案涉工程发包给承包方宇林公司，双方约定环境监测费由承包方宇林公司承担符合环境监测费由施工方承担的行业惯例。因宇林公司将案涉工程分包给马文彪施工，故按照行业惯例应由马文彪承担该笔费用，宇林公司替马文彪垫付了该笔费用，马文彪应予返还。（三）案外人合力公司与宇林公司有承发包关系，与马文彪没有承发包关系，故原审依据马文彪出具的欠条认定马文彪欠宇林公司塑钢窗维修款并无不当。（四）案外人合力公司将案涉工程发包给宇林公司时，按照项目施工的图纸，承包范围包括安装热表和水表。宇林公司将案涉工程分包给马文彪，双方约定：承包范围是"按栋独立承包全部工程内容，所承包楼体工程图纸内全部土、水、电初装等等"，故宇林公司与马文彪签订的合同应当包括安装热表、水表，因施工过程中安装热表、水表工程取消，故该笔款项应予返还。（五）按照双方的约定，宇林公司替马文彪代扣代缴的部分在案外人合力公司支付的款项中直接扣除，故马文彪应将宇林公司代扣代缴的质保金的社保统筹、社保金、税款等相关费用予以返还。五、关于变更、增项、越冬维护、柴油发电机维护费及内返还页资料问题。上述问题已经在鉴定过程中提出，对没有宇林公司确认的部分，鉴定意见没有采信，鉴定部门对该部分款项未予认定并无不当。马文彪作为施工方，返还内页资料是合同的附随义务，原审判令其返还宇林公司内页资料亦无不当。六、关于双方签订的《经营承包合同》第二条第5项中阳台面积计算方法理解的问题。双方签订的经营承包合同约定："......其中阳台部分按可计算面积50%进入结算面积。"该约定的表述没有歧义，鉴定意见也按照该约定对阳台的面积进行的计算。七、关于一审法院在第二次开庭时未经传票传唤、缺席判决，致使当事人无法行使辩论权利的问题。因一审法院向马文彪送达开庭传票等诉讼文书时，马文彪拒收，一审法院又以特快专递的方式向其邮寄送达了开庭传票等诉讼文书，在特快专递的回执上记载"拒收"，故一审法院已经合法传唤，马文彪无正当理由拒不出庭，法院缺席判决符合法律规定。八、经审查，原审法院并未有超出宇林公司诉讼请求审理本案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回马文彪的再审申请。审 判 长  于效国代理审判员  付向成代理审判员  刘 平二〇一六年十一月二十三日书 记 员  陈秀玲第2页共2页第1页共2页