重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第05332号
上诉人（原审原告）：铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿，住所地铜梁县华兴镇街上。
负责人：秦久洪，该矿矿长。
委托代理人：尚青，该矿劳资科长。
委托代理人：冉顺琦，该矿法律顾问。
被上诉人（原审被告）：谷明财，住铜梁县。
委托代理人：文红，重庆市大足区棠香法律服务所法律工作者。
上诉人铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿与被上诉人谷明财工伤保险待遇纠纷一案，重庆市铜梁县人民法院于2012年7月30日作出（2012）铜法民初字第01590号民事判决。上诉人铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问。上诉人铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿之委托代理人尚青、冉顺琦，被上诉人谷明财及其委托代理人文红参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：被告从2010年5月20日起在原告处从事采煤工作。2010年12月10日11时许，被告在原告井下作业时被顶板上掉下的石块砸伤腰部。被告受伤后即到铜梁县中医院住院治疗8天后出院，诊断为“腰椎横突骨折”。2011年3月24日，经铜梁县人力资源和社会保障局认定原告受伤属于工伤。2011年4月14日，被告向铜梁县劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2011年7月6日，该委作出原告的伤系玖级伤残，无护理程度依赖的鉴定结论。2012年1月4日，被告向铜梁县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除原、被告的劳动关系；原告给付被告相应工伤待遇：停工留薪期工资为11776元、一次性伤残补助金26496元、一次性工伤医疗补助金11776元、一次性伤残就业补助金26494元、住院伙食补助费160元、交通费500元，合计77204元。该委于2012年4月11日作出仲裁裁决：解除原、被告的劳动关系；支付被告停工留薪期工资10320元（2580元／月×4月）、一次性伤残就业补助金26496元（2944元／月×9月）；驳回被告的其他仲裁申请。原告不服仲裁裁决，起诉至一审法院。
另查明，被告在原告处工作期间，原告从2010年5月20日起为被告参加了工伤保险。2010年2月及5月因我县其他煤矿发生安全生产事故，铜梁县安全生产监督管理局要求从2010年5月23日起全县所有煤矿进行停产整治。2010年6月24日原告接到铜梁县安全生产监督管理局下达的复工、复产通知。原告在2010年5月及6月未正常生产。被告受伤前即2010年12月10前正常上班5个月的月平均工资为1728元／月（2010年7月1498元、8月1550元、9月1730元、10月1892元、11月1970元）。2011年，被告经重庆市疾病预防控制中心诊断为职业病观察对象，连续观察期为5年。
铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿一审诉称：被告于2010年到原告处从事采煤工作，当年12月10日在工作中受伤，后被鉴定为九级伤残，事后被告被重庆市疾病预防控制中心诊断为职业病观察期，按国家规定不能解除劳动合同，被告不应支付原告一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金。被告停工留薪期的工资只有1478元／月。铜梁县劳动争议仲裁委员会作出的裁决错误，特起诉请求判令原告给付被告工伤待遇、停工留薪期工资6670元。
谷明财一审辩称：被告要求解除与原告的劳动关系，且被告的工伤待遇应按新公布的2011年重庆市职工月平均工资3337元／月为基数计算，原告还应给付被告评残期间生活津贴及交通费。
一审法院认为，被告在原告单位上班时因工受伤，致残等级为玖级，有获得相应工伤保险待遇的权利。被告在原告处工作期间，原告为被告参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》的相关规定，原告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由工伤基金支付，被告要求原告支付，一审法院不予支持。被告请求与原告解除劳动关系，并要求原告支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（S32.0）》规定，被告停工留薪期为4个月，因此，原告应当支付被告停工留薪期工资6912元（1728元／月×4月）。因被告提起劳动争议仲裁并请求解除原、被告劳动关系的时间是2012年1月4日，故其要求按照2011年度重庆市职工月平均工资3337元／月计算一次性伤残就业补助金的请求，一审法院予以支持。根据被告的致残等级九级，原告应当支付被告一次性伤残就业补助金30003元（3337元／月×9月）。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案被告评残期间的生活津贴，虽然未经仲裁，但该请求与诉争的工伤保险待遇具有不可分性。因此，被告要求原告支付评残期间生活津贴的请求，一审法院予以支持。因被告2011年4月14日申请劳动能力鉴定至2011年7月6日作出鉴定结论时共2个月零23天（2.77月），其评残期间的生活津贴为3351元（1728元／月×70%×2.77月）。我国劳动法及劳动合同法并未规定，疑似职业病人或者处于医学观察期间的劳动者不得解除劳动合同，因此，本案被告虽然现处于职业病观察期，但其要求解除与原告的劳动关系，不违反法律、法规的禁止性规定，一审法院予以支持。原告关于被告处于职业病观察期，不应解除劳动关系的意见，一审法院不予采纳。被告提出原告只举示了部分工资表，另还有部分工资，因其没有提供相应的证据，一审法院对被告的该意见，不予采纳。因被告没有提供交通费的依据，其要求原告支付交通费500元的请求，一审法院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决：“一、解除原告铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿与被告谷明财的劳动关系。二、原告铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿在本判决生效后十日内支付被告谷明财停工留薪期待遇6912元、一次性伤残就业补助金30003元，评残期间生活津贴3351元，共计40266元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半交纳5元，由原告铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿负担。”
上诉人铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判不解除双方的劳动关系，不支付谷明财一次性伤残就业补助金。其主要事实和理由如下：谷明财属于尘肺观察期，在观察期间不得解除劳动关系。
被上诉人谷明财答辩称：一审认定事实清楚，请求维持一审判决。
本院二审查明：1、二审中，铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿明确认可应当向谷明财支付一审判决第二项判定的停工留薪期待遇和生活津贴，并表示对一次性就业补助金的计算方式及数额本身无异议。
2、谷明财明确表示在本案中放弃一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、伙食费、交通费等四项主张。
本院查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为谷明财与铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿之间的劳动关系能否解除，该矿应否向谷明财支付一次性就业补助金。现评析如下：
根据我国《职业病防治法》第四十九条之规定，在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，用人单位不得解除或者终止与劳动者之间的劳动合同。也即是说，我国的法律、法规并未规定疑似职业病病人或者处于医学观察期间的劳动者不得解除劳动合同。本案中，谷明财虽然处于职业病观察期，但法律法规对劳动者在职业病观察期内解除劳动合同并无任何限制性规定，故一审法院对谷明财要求解除与铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿的劳动关系予以支持并无不当。铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿提出的因谷明财处于医学观察期间，不得解除劳动关系的主张于法无据，本院不予支持。在双方解除劳动关系后，铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿应依法向谷明财支付一次性就业补助金。故对铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿提出的不应向谷明财支付一次性就业补助金的主张，本院亦不予支持。
综上，上诉人铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿之上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人铜梁县大华煤业有限公司晏硝沟煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 吴光成
二〇一三年一月二十四日
书 记 员 王银银