重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝一中法刑终字第00524号
原公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）裴勤（曾用名：秦峰），男，1977年5月13日出生于重庆市沙坪坝区，汉族，大学专科文化，重庆市个人信用融资担保有限责任公司原副总经理，户籍地重庆市沙坪坝区，暂住地重庆市沙坪坝区。2010年3月17日因犯受贿罪被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑一年，2010年12月3日刑满。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年6月21日被羁押并被刑事拘留，同年7月5日被监视居住，因涉嫌犯挪用资金罪于同年8月22日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人周昌刚，重庆静航律师事务所律师。
重庆市沙坪坝区人民法院审理重庆市沙坪坝区人民检察院指控原审被告人裴勤犯挪用资金罪一案，于2014年8月27日作出（2013）沙法刑初字第01176号刑事判决。宣判后，原审被告人裴勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派检察员王美玉、代理检察员邱净出庭履行职务，上诉人裴勤及其辩护人周昌刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：重庆市个人信用担保有限责任公司（2014年4月变更为重庆市个人信用融资担保有限责任公司，简称个信公司）是经重庆市金融工作办公室批准成立的融资性担保公司。被告人裴勤于2011年5月起担任个信公司副总经理，分管法务部，并兼管部分业务工作。重庆元合科技发展有限公司（简称元合公司）和重庆市津笆谷机电有限公司（简称津笆谷公司）向三峡银行贷款的担保业务由被告人裴勤具体负责。
（一）2012年12月18日，个信公司向元合公司出具承诺书，该承诺书载明：“元合公司自愿将贷款资金委托个信公司进行监管，个信公司根据元合公司生产经营情况予以发放。个信公司对监管资金在监管期间的安全绝对负责，元合公司按照实际使用额度支付融资费用”。元合公司在该承诺书上签署同意监管并加盖了公章。2012年12月19日，元合公司与个信公司签订委托担保合同，合同约定元合公司按照贷款资金本金的10%支付履约保证金和按照贷款资金本金的3%支付担保费用。元合公司与三峡银行签订了流动资金借款合同，借款金额为500万元，个信公司为该笔贷款提供了担保。同日，三峡银行根据合同约定将500万元贷款资金支付给元合公司的材料供应商重庆宇汇商贸有限公司（简称宇汇公司）。后被告人裴勤以个信公司副总经理的身份，要求元合公司的负责人程某某按照个信公司的业务流程返回300万元到个信公司指定的账户上，程某某表示同意。2012年12月21日9时许，程某某和裴勤来到宇汇公司找到该公司负责人钱某某要求宇汇公司将该笔贷款中的300万元转回个信公司账户上。钱某某表示与程某某清算债务后再协商此事。钱某某等人与程某某对账期间，裴勤离开钱某某办公室。同日12时左右，裴勤回到钱某某办公室，再次要求钱某某转款300万元回个信公司，钱某某表示同意。同日12时25分，宇汇公司根据裴勤的要求，将该笔贷款资金中的300万元转入裴勤的个人银行账户。同日，裴勤将300万元中的152万元转入个信公司财务人员韦某某的个人账户、61万元转入元合公司财务人员万某某的个人账户后，其余87万元被其挪用。
个信公司按照元合公司使用400万元贷款资金计算，应收取的履约保证金和担保费用共计52万元，连同剩余的监管资金100万元，应当收到的资金共计152万元，此金额与其收到裴勤的152万元相吻合。元合公司按照使用300万元贷款资金计算，除支付给个信公司的履约保证金和担保费用共计39万元及元合公司已实际使用200万元贷款资金后，还应收到资金61万元，此金额与其收到裴勤的61万元相吻合。
（二）2012年年底，被告人裴勤经元合公司的销售经理许某甲介绍代表个信公司与津笆谷公司商谈贷款担保业务。2012年12月10日，个信公司向津笆谷公司出具承诺书，该承诺书载明：“津笆谷公司自愿将贷款资金委托个信公司进行监管，个信公司根据津笆谷公司生产经营情况予以发放。个信公司对监管资金在监管期间的安全绝对负责，津笆谷公司按照实际使用额度支付融资费用”。津笆谷公司在该承诺书上签署同意监管并加盖了公章。同日，津笆谷公司与个信公司签订委托担保合同，合同约定津笆谷公司按照贷款资金本金的10%支付履约保证金和按照贷款资金本金的3%支付担保费用。2012年12月20日，津笆谷公司与三峡银行签订了流动资金借款合同，借款金额为500万元，个信公司为该笔贷款提供了担保。同日，三峡银行根据合同约定将500万元贷款资金支付给津笆谷公司的材料供应商重庆锐翔电器制造有限公司（简称锐翔公司）。锐翔公司的负责人是程某某。2012年12月21日，根据裴勤的要求，锐翔公司将500万元资金转入重庆高康科技发展有限公司（简称高康公司）。经裴勤操作高康公司的网上银行，高康公司账户于2012年12月21日11时39分、45分，两次向个信公司的财务人员韦某某个人账户转账共计150万元；于12月24日9时30分，向裴勤的个人银行账户转账89万元；于12月24日9时30分、43分，两次向津笆谷公司的财务人员林某某个人账户转账共计161万元；同日，裴勤从其银行账户向个信公司的财务人员韦某某个人账户转账2万元，其余87万元被其挪用；12月26日9时许，高康公司根据裴勤的要求向津笆谷公司的财务人员林某某个人账户转账100万元。
个信公司按照津笆谷公司使用400万元贷款资金计算，应收取的履约保证金和担保费用共计52万元，连同剩余的监管资金100万元，应当收到的资金共计152万元，此金额与其收到高康公司转账150万元和裴勤个人账户转账2万元共计152万元相吻合。津笆谷公司按照使用300万元贷款资金计算，除支付给个信公司的履约保证金和担保费用共计39万元后，实际到账资金应为261万元，此金额与其收到高康公司转账共计261万元相吻合。
因元合公司和津笆谷公司要求使用由个信公司监管的资金，个信公司发现上述两家公司实际使用贷款资金外的剩余资金只有部分返回了个信公司。个信公司在调查过程中，许某甲应裴勤的要求向个信公司谎称自己挪用了资金并承诺还款。后许某甲向个信公司承认是裴勤挪用了资金，是裴勤让其帮忙顶罪。个信公司再次找到裴勤，裴勤向个信公司承认是自己挪用了资金，并承诺还款。个信公司先后收到许某甲支付的53万元、裴勤的妻子陈某某支付的15万元。
公安机关接到个信公司报案后于2013年5月29日立案调查。同年6月8日，被告人裴勤自行到公安机关接受调查。同年6月21日，裴勤接公安机关电话通知后自行到公安机关接受调查，同日被刑事拘留。同日，裴勤向个信公司还款50万元。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的到案经过、融资性担保机构经营许可证、企业法人营业执照、情况说明、委托担保合同、承诺书、流动资金借款合同、购销合同、转账凭证、银行交易凭证、转账短信、股权质押清单、还款凭证、辨认笔录、证人程某某、钱某某、贺某某、聂某某、王某某、刘某甲、黄某某、胡某某、谢某某、许某甲、许某乙、罗某某、陈某某的证言以及被告人裴勤在侦查阶段的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人裴勤身为融资性担保公司的工作人员，在贷款担保业务过程中，利用职务之便，以需要对贷款资金返回个信公司进行监管为由，采取向个信公司虚增客户实际使用资金、向客户少支付实际使用资金的方式，将本应交回公司的监管资金174万元私自挪用，数额巨大，其行为严重侵犯了公司的财产权利，已构成挪用资金罪。被告人裴勤曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人裴勤已退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人裴勤犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月。二、责令被告人裴勤继续退赔56万元，发还被害单位重庆市个人信用融资担保有限责任公司。
上诉人裴勤上诉提出其不构成犯罪的意见，主要理由：1、其未实施从高康公司账户上转账的行为，相关证人证言不属实；2、其挪用的174万元不属于个信公司的资金，贷款资金应归借款人所有，个信公司无权监管；3、其与程某某之间有债权债务关系，其行为是收回借款的民事行为。
上诉人裴勤的辩护人认为一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，裴勤不构成犯罪，主要理由：1、本案涉及的174万元不是个信公司的资金，个信公司只是贷款的担保人，资金的所有权属于借款人元合公司和津笆谷公司，属于客户资金，不是监管资金，一审法院认定裴勤挪用监管资金错误；2、本案是一个民事行为，是裴勤实现债权和程某某偿还债务的民事行为，不应该定为犯罪。
重庆市人民检察院第一分院认为原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原审判决一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人裴勤身为融资性担保公司的工作人员，在贷款担保业务过程中，利用职务之便，以贷款资金需要返回个信公司进行监管为由，采取向个信公司虚增客户实际使用资金、向客户少支付实际使用资金的方式，将本应交回公司的监管资金174万元私自挪用，数额巨大，其行为严重侵犯了公司的财产权利，已构成挪用资金罪，依法应予处罚。上诉人裴勤曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人裴勤已退出部分赃款，可酌情从轻处罚。
关于上诉人裴勤提出其未实施从高康公司账户上转账的行为，相关证人证言不属实的上诉理由。经查，证人钱某某、张某某、刘某乙的证言以及转账凭证证实2012年12月21日上午裴勤中途离开过宇汇公司；证人王某某、张某甲、黄某某的证言及转账凭证等证据证实同日上午裴勤来到高康公司，高康公司应裴勤的要求，同意将锐翔公司汇入高康公司的资金转走，裴勤自行操作高康公司的网银将其中的89万元转入其个人账户。上述证人证言收集程序合法，内容相互印证，具有真实性。故该上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人裴勤及其辩护人提出涉案174万元不属于监管资金的上诉理由和辩护意见。经查，在贷款担保业务过程中，元合公司、津笆谷公司与个信公司约定，自愿将贷款资金委托个信公司进行监管，由个信公司根据生产经营情况予以发放，对融资费用的支付按照实际使用额度计算。裴勤利用其系个信公司副总经理负责本次贷款担保业务的职务身份，以需要对贷款资金返回个信公司进行监管为由，从元合公司、津笆谷公司的供应商宇汇公司、锐翔公司及高康公司的账户转走的部分贷款资金应当属于个信公司的监管资金。故该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人裴勤及其辩护人提出裴勤与程某某之间存在债权债务关系，其行为是收回借款的民事行为，不应当认定为犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，裴勤要求元合公司、津笆谷公司的材料供应商宇汇公司、锐翔公司以及高康公司将贷款中的部分资金转账到其指定的银行账户上，并截留部分资金的行为，均是利用其系个信公司的副总经理并负责本次贷款担保业务的职务身份而实施的挪用资金行为。元合公司与程某某系不同的民事主体，元合公司与裴勤之间并无债权债务关系，裴勤与程某某之间是否存在债权债务关系不影响其利用职务便利挪用公司资金的定性。故该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第一分院的出庭意见及理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 旭
审 判 员 陈 玲
代理审判员 代英勋
二〇一五年一月十六日
书 记 员 黄灵攀