山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同商终字第314号
上诉人（原审被告）大同市睿和兴业房地产开发有限责任公司，住所地大同市城区大庆路飞达小区1楼1-2号商铺。
法定代表人王成龙，该公司总经理。
委托代理人白东，山西宝翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常州市武进华夏花木园林集团有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇夏溪新东街。
法定代表人袁辉，该公司总经理。
委托代理人赵金泉，山西硕朋律师事务所律师。
上诉人大同市睿和兴业房地产开发有限责任公司（以下简称睿和兴业公司）因与被上诉人常州市武进华夏花木园林集团有限公司（以下简称华夏花木园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2015）城民初字第675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官王艳宏、郑翔参加的合议庭，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人睿和兴业公司的委托代理人白东，被上诉人华夏花木园林公司的委托代理人赵金泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华夏花木园林公司在一审中起诉称：2010年5月1日，原告与被告订立园林绿化工程承包合同。合同约定，原告承包被告在大同市城区大庆路北面开发的房地产项目睿和新城的景观一期工程和一期绿化工程。开工日期为2010年5月1日，竣工日期为2011年4月25日。工程款按山西省定额结算计取。合同生效后，原告按合同约定派人调动机械进行现场施工。按合同约定的期限保质保量完成工程项目施工义务。被告开始从2010年7月起陆续支付部分工程款。2012年10月31日和2014年2月20日，双方根据合同约定工程款结算办法，由双方委托大同市茂晟工程造价有限公司对工程总结算进行审定，认定工程总价款为6171878元。该两份工程造价咨询审定单，既是双方对施工工程结算数额的认可，也是证明施工工程竣工验收的文件。双方对此文件均无异议，被告应按照该文件开始履行最后的付款义务。原告提供的结算发票被告也已挂账。但被告从2013年3月起，开始拖延支付工程款，不能按期付款，后经双方协商，被告用两套房产折价1233274元抵顶工程款，原告也对此认可。截止2014年2月21日，被告总计拖欠工程款总额1593931.97元，至今未付清。被告拖延付款造成原告利息损失，按照双方订立的合同第7条经济责任约定，拖欠工程款按工程总造价的万分之二支付违约金，总计450410元。为此原告依据合同法和民事诉讼法相关规定，依法提起诉讼，请求法院确认双方订立的园林绿化工程承包合同合法有效；责令被告支付拖欠的绿化工程款1593931.97元人民币；责令被告支付一年违约金450410元人民币；被告承担诉讼费。
被告睿和兴业公司在一审中答辩称：原告所诉事实与实际不符，原告按照合同的约定应保质保量完成工程，在保质期内，原告应该保证树木的成活率，合同履行后多数树木坏死，原告没有给重新栽种。拖欠工程款的数额不属实，应是593931.97元。并不是说被告不付款，被告主动要求原告结算履行付款手续，但原告一拖再拖不去办理，导致起诉，不存在被告违约，原告主张违约金没有事实依据，且数额过高，违反法律规定。以上答辩意见请法院在593931.97元的数额内调解，并驳回原告的违约金请求。
一审法院判决认定：2010年5月1日，原、被告签订《园林绿化工程承包合同》一份。合同约定，原告承包被告睿和新城的庭院、景观、绿化工程；承包方式为包工包料；开工日期为2010年5月1日，竣工日期为2011年4月25日；合同签字生效后，甲方（被告）预付总款25%，作为乙方（原告）备料用款，在施工进程中按月进度拨款，报至总款的70%，预留30%保修金，保修期为三年；工程预算400万元，最终结算按工程实际发生量，根据山西省有关定额结算计取；甲方不得借故拖欠乙方应收款，如拖欠每天按工程总造价的万分之二给付乙方违约金。合同生效后，原被告开始履行。2012年10月31日和2014年2月20日，原被告双方根据合同约定工程款结算办法，委托大同市茂晟工程造价有限公司对工程量进行了审定总结算，审定工程总价款6171878元。被告从2010年7月陆续支付部分工程款，后经双方协商，被告用两套房产折价1233274元抵顶工程款，从2013年3月起，开始拖延支付工程款，现原告诉至法院，要求被告给付截止2014年2月21日所拖欠工程款1593931.97元，支付违约金总额450410元。关于付款数额，被告对付款的事实应承担举证责任，现被告不能证明已经以奔驰车一辆抵顶给李树立，也不能证明该抵顶已经替原告还款，该院对被告辩称在2013年10月29日给付原告工程款100万元的事实不予确认。被告尚欠原告工程款的数额为1593931.97元。
一审法院判决认为：原被告所签订的《园林绿化工程承包合同》为有效合同，合同已经履行且双方对工程量已经审定，该院予以确认。被告称在保质期内原告没有保证树木的成活率，合同履行后多数树木坏死，原告没有给重新栽种，该辩称无据为证，该院不予采信。现工程已经过了保修期，被告没有按照合同约定将所欠工程款给付原告，显系违约，原告要求被告给付并由其承担违约金的理由正当，该院予以支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大同市睿和兴业房地产开发有限责任公司在判决生效后十日内给付常州市武进华夏花木园林集团有限公司工程款1593931.97元；二、被告大同市睿和兴业房地产开发有限责任公司在判决生效后十日内给付常州市武进华夏花木园林集团有限公司违约金450410元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23155元由被告负担（在判决生效后十日内给付原告）。
睿和兴业公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回一审法院重审。理由是：1、一审判决事实不清，评判错误。一审法院认为，上诉人对付款的事实应承担举证责任，该评判与被上诉人的陈述相矛盾。正如一审判决所表述的：“原告对曾出具收据无异议，称是李树立持该收条向被告催款，但并未收回欠款。”李树立怎么能持有了被上诉人出具的收条？那就是被上诉人拖欠李树立的款项，所以才将对上诉人公司的该债权转让与李树立，以抵顶其拖欠李树立的债务。李树立抵顶奔驰车后替没替被上诉人还款那是被上诉人与李树立的关系，与上诉人没有关系。所以，一审判决事实不清，认定上诉人尚欠被上诉人工程款1593931.97元实属错误。2、一审判决支持被上诉人的违约金请求错误。上诉人并非不付被上诉人工程款，而是被上诉人一拖再拖不去办理结算手续，不存在违约事实，怎么能承担违约责任。且被上诉人主张的违约金数额过高，上诉人在一审中也提出过，一审判决却予以全额支持，违反法律规定。3、上诉人虽尚有593931.97元款额未付被上诉人，但被上诉人未全面履行补栽坏死树木的合同义务，应作相应扣减，扣减补栽树苗款79320元。综上所述，一审判决事实不清，评判错误，必然导致其认识和判决结果错误，一旦生效，将严重损害上诉人公司的合法权益。故请求二审依法审理，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人华夏花木园林公司针对上诉人的上诉请求答辩称：被上诉人不承认所谓的三方顶账协议生效。李树立只是帮忙催要工程款，与被上诉人之间没有抵债协议。双方的工程款已经委托第三方结算完毕。对方当时未提出更换树苗以及扣减该款项，现在提出扣减补栽树苗款的主张没有事实依据，不予认可。一审判决认定事实清楚，应予维持。
经审理查明，对一审判决认定的事实，除上诉人对一审确认的上诉人尚欠被上诉人工程款的数额有异议外，双方当事人对原判认定的其他事实均无异议，故对双方无争议的事实，本院依法予以确认。
本案双方当事人的争议焦点为：上诉人欠被上诉人的工程款数额应为多少？是否应当扣除补种树苗款79320元？违约金应如何计算？
围绕争议焦点，上诉人提供了以下证据予以证实其主张：
1、统一收据一张。载明：“2013年10月29日，大同市睿和兴业房地产开发有限责任公司绿化款100万元，收款单位处常州市武进华夏花木园林集团有限公司加盖公章，收款人ＸＸ方签字。”欲证明上诉人给被上诉人支付绿化款的情况；
2、被上诉人一审中的陈述意见以及一审判决书第4页认定的事实均表明被上诉人承认是其委托李树立向上诉人催要欠款；3、李树立与上诉人签订的工程款抵顶协议。该协议载明：“大同市睿和兴业房地产开发有限责任公司（以下简称“开发公司”）开发的“睿和新城”项目中，ＸＸ芳通过李树立介绍，常州武进华夏花木园林集团有限公司承揽了该项目一期的绿化工程。ＸＸ芳委托李树立结算工程款时，李树立持常州武进华夏花木园林集团有限公司的壹佰万元收据到开发公司进行结算。结算中，经开发公司和李树立双方协商同意：开发公司用在马贵成名下的一辆奔驰汽车（车辆识别代码4JGBF86Exxxxxxxxx）来抵顶工程款壹佰万元人民币，并即日起办理过户手续。落款处李树立及睿和兴业公司均签字、盖章，时间为2014年4月20日。”欲证明李树立同意用奔驰车抵顶工程款100万元；
4、委托书。载明：“大同市睿和兴业房地产开发有限责任公司，请将与贵公司工程款抵账协议，马xx名下的一辆奔驰汽车（车辆识别代码4JGBF86Exxxxxxxxx）办理过户在席xx名下。委托人李树立，时间2014年4月20日。”欲证明内容同上；
5、购车发票及车辆登记证书。欲证明车辆于2014年4月28日已由马xx名下过户到席xx名下；
6、对账单一张。欲证明ＸＸ方将100万元债权转让给李树立，上诉人根据李树立的委托用奔驰车抵顶了100万元工程款；7、补栽树苗费用对账单及收据。该证据系上诉人的记账凭证及购买树苗的收据，欲证明从2014年5月到2015年5月，上诉人补栽树苗费为79320元。
被上诉人质证认为：对证据1即100万元收据的真实性无异议，但据被上诉人承办人ＸＸ方说明，当时是朋友李树立借口能帮助催要债务，让ＸＸ方为其开收据一份，由李树立携带找上诉人负责人签字后准备办理付款。该收据只是被上诉人按照上诉人财务转账的要求，办理的财务转账手续凭证，只有上诉人单位负责人审批后，通过银行转账，支取欠款才能完成，该收据不能证明被上诉人已收到100万元现金。另被上诉人也认可是其让李树立帮忙要账，而不是去顶账。对证据3-7认为不属于新证据，不符合新证据的要求。对证据6对账单的真实性认可。对于补栽树苗的事实不认可，证据7是对方单方制作的，如果有违约的行为，当时就应扣减工程款了，现在事后提出不予认可。
本院对上述证据分析如下：上诉人提交的证据1、2，被上诉人对其真实性无异议，故对该两份证据的真实性予以确认。对证据3、4、5，因该系列证据客观、真实，可相互印证，故予以采信。对证据6被上诉人认可真实性，故对该证据的真实性予以确认。对证据7因系上诉人自行统计的数据，且其中收据载明的款项明细不能证实是双方合同中约定的重新栽种的树苗款项，故对该证据不予采信。
关于双方主要争议的工程欠款数额，即上诉人是否通过李树立将奔驰车一辆抵顶被上诉人100万元工程款一节。本院认为，李树立持被上诉人开具的100万元收款收据向上诉人催要工程欠款，上诉人有理由相信李树立催要欠款的行为代表被上诉人，该行为构成表见代理。上诉人按李树立的要求将奔驰车一辆抵顶工程款100万元并将车辆过户到席xx名下，该行为具有法律效力，应予以确认。本院确认上诉人通过李树立将奔驰车一辆抵顶被上诉人100万元工程款的事实。被上诉人所持李树立抵顶车辆的行为与其无关的意见不能成立，本院不予采纳。
综上，本院另查明，2014年4月20日，被上诉人华夏花木园林公司委托李树立向上诉人催要工程款，上诉人以奔驰车一辆抵顶到李树立指定的席xx名下。上诉人尚欠被上诉人工程款数额为593931.97元。
关于是否应当扣除补种树苗款一节。本院认为，上诉人在一审中并未就此提出反诉请求，亦未明确应予扣减的数额，且双方对工程造价进行审定确认过程中也未对该笔款项进行核定。故上诉人二审中提出扣减相应树苗款的主张无事实及法律依据，本院不予支持。
关于违约金如何计算的问题。本院认为，双方对涉案工程造价于2014年2月20日进行最后审定，故违约金应从此时计算，按被上诉人主张的一年期限计算，违约金为593931.97元×（万分之二×365）=43357元。原判对违约金计算有误，应予纠正。
综上，本院认为，原判认定事实有误，判决结果不当，应予纠正。上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2015）城民初字第675号民事判决；
二、上诉人大同市睿和兴业房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付被上诉人常州市武进华夏花木园林集团有限公司工程款593931.97元及违约金43357元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23155元，二审案件受理费23155元，合计46310元，由上诉人大同市睿和兴业房地产开发有限责任公司负担14436元，被上诉人常州市武进华夏花木园林集团有限公司负担31874元。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐立波
代理审判员 王艳宏
代理审判员 郑 翔
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 李星宇