广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑一终字第319号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某（自报），男。
辩护人段某某，广东XX律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人黄某某犯贩卖毒品罪一案，于2013年1月14日作出（2012）深龙法刑初字第4654号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员崔术方出庭履行职务，上诉人黄某某及其辩护人段某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年8月10日18时许，群众周某某向公安机关举报一名为“阿山”的男子（被告人黄某某）从事贩毒活动，表示愿意协助民警将其抓获。在民警的安排下，当日20时许，周某某致电黄某某向其购买200元人民币的冰毒，双方约在黄某某位于龙岗区XX街道XX三路XX号XX房的住处交易。随后，周某某来到上述黄某某的住处，将200元人民币交予黄某某，黄某某将一包毒品交给周某某。交易结束后，周某某打开房门，伏击民警冲进房中将黄某某当场抓获，从黄某某身上缴获毒资人民币200元，从周某某身上提取毒品一包，从黄某某住处的冰箱内查获毒品七包。
经鉴定，黄某某卖与周某某的一包毒品净重0.49克，含有甲基苯丙胺成分；在黄某某住处冰箱内的七包毒品净重28.59克，含有甲基苯丙胺成分。
原判认定上述犯罪事实的证据有：
一、物证、书证
1、接受案件登记表及立案决定书：2012年8月10日18时许，周某某向民警举报“阿山”贩毒，并配合警方将其抓获。
2、提取笔录：从黄某某身上缴获面值100元的人民币二张、手机一部；从周某某身上提取疑似冰毒一包。从XX房中的冰箱内提取疑似冰毒七包。
3、通话记录：证实黄某某与周某某在20时19分的通话。
4、手机、毒资、毒品、疑似毒品收条。
5、抓获经过、人口信息表。
6、刑事判决书及释放证明：证明之前的犯罪及刑罚情况。
7、检验报告单：黄某某冰毒呈阳性。
二、证人证言
1、证人周某某（举报人）的证言及辨认笔录，证实其向民警举报黄某某并协助民警抓获黄某某的情况。2012年8月10日18时许，其向公安机关举报“阿山”贩毒，并愿意配合将其抓获，民警将两张100元纸币（Q2T3087088、SM39971514）给其让其向“阿山”买毒品。20时许，其（1348017****）电话联系“阿山”（1868879****）买200元的猪肉（指冰毒），“阿山”让去他家。其带民警到了“阿山”的住处XX三路XX号XX房，民警埋伏好，其进入房中。“阿山”从冰箱一个杯子里拿了一小包像冰糖一样的东西，说是200元的猪肉，其给了他事先准备的200元。其打开XX房门，民警冲进来将其和“阿山”控制住。从“阿山”身上缴获买猪肉的200元，从冰箱内一个杯子内找到7包像冰糖的东西。民警当着其和“阿山”的面称了毒品，其向“阿山”买的重0.5克，从杯子里找出的七包重30克。辨认出黄某某是“阿山”。
2、证人李某宏（巡防员）的证言及辨认笔录，证实抓获黄某某的经过：2012年8月10日18时许，民警王某波安排其和同事抓捕贩毒男子，并将2张100元交给一名女子。20时许，女子打电话跟对方说“卖给我200元猪肉”。她告诉大家“阿山”要在家中交易，带大家到XX三路XX号XX房。女子敲门进去，其和同事在门外埋伏。一分钟左右女子开门，大家冲进房中。其从男子的裤袋内找到那200元钱，民警从冰箱的杯子里找到七包疑似冰毒，女子交给民警一包疑似冰毒说是“阿山”卖给她的。其问该男子为什么抓他，他说刚刚卖了冰毒给一名女子。辨认出黄某某是其抓获的涉嫌贩毒的男子。
3、证人崔某强（房东）的证言及辨认笔录，证实2011年12月其将XX房租给一个叫黄楚强的男子，其平时有对出租的楼房巡查，只发现黄某强在住，没发现别人住。辨认出黄某某就是租住XX房的黄某强。
三、被告人黄某某的供述与辩解，2012年8月10日20时许，接到阿波的电话问其在不在家，没多久她到其住处，给了其200元，说是还之前向其借的钱，然后就打开XX房门，就有民警冲进来，从其口袋内搜出200元，从冰箱内找到七包大小不一的冰毒。冰毒是东莞佬的，他的身份其不想说。他放这里其也能吸一点冰毒。XX房是其和东莞佬租的。在第三份笔录中又称七包冰毒是自己吸食的，是其在东莞向一名男子买的。
四、鉴定结论，经鉴定，涉案的0.49克、28.59克，均含甲基苯丙胺成分。
五、勘验、检查笔录，案发现场位于龙岗区XX街道XX三路XX号XX房。
原判根据上述事实和证据认为，被告人黄某某贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人有贩卖毒品的行为，在其住处查获的毒品，亦属于代售的范围，一并计入贩卖的数量，但考虑被告人有吸毒的情节，在量刑时考虑从轻。被告人曾因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又构成毒品再犯，依法应当从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年二个月，并处罚金人民币一万元。二、随案移送的手机一部，依法予以没收；缴获的毒品29.08克，由公安机关收缴处理。
宣判后，原审被告人黄某某上诉提出：其没有贩卖毒品的动机和目的，只是因为自己吸食并持有少量毒品，给了朋友一小包毒品而已，不应定为贩卖毒品罪；本案所谓的贩毒，完全是警察安排的行为，不是其积极实施的犯罪行为；公安人员从冰箱里查获的28.59克毒品系与其同住的黄某强所有，其并不知情，原判把这些毒品计入其贩毒的数量与事实不符；即便将从冰箱查获的28.59克毒品计入其贩毒数量，该部分毒品也属于犯罪未遂状态，应依法予以减轻处罚。综上，请求二审撤销原判，依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某某无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人黄某某曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯本罪，系累犯，又是毒品再犯，依法应从重处罚。对于上诉人黄某某及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，上诉人黄某某在公安机关供称冰箱里查获的毒品系与其合租房间的“东莞佬”所有，在一审庭审时又供称该部分毒品系与其合租房屋的湖南人黄某强所有，其供述前后不一致，且深圳市龙岗区XX街道XX三路XX号XX房管理人员崔某强明确指认上诉人黄某某就是自称黄某强，并向其租住XX三路XX号XX房的男子，结合上诉人黄某某又系在该房内进行毒品交易时被抓获，足以证实深圳市龙岗区XX街道XX三路XX号XX房系上诉人黄某某租住的事实，上诉人黄某某及其辩护人提出该房还有他人租住的辩解、辩护意见无证据支持，本院不予采纳。证人周某某证实其向上诉人黄某某求购毒品，并与黄某某约定了毒品交易数量及价格，之后二人在黄某某住处龙岗区XX街道XX三路XX号XX房完成毒品交易的经过；证人李某宏证实上诉人黄某某贩卖毒品给购毒人员周某某，在完成毒品交易后被抓获的经过；上诉人黄某某在一审庭审时亦供认其向周某某贩卖毒品0.49克。以上证据相互印证，结合鉴定意见、现场勘查笔录等，足以证实上诉人黄某某向他人贩卖毒品的事实。上诉人黄某某及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人黄某某在他人向其求购毒品后并没有拒绝，而是积极与对方商定交易数量、价格，并约定了交易地点，在短时间内与对方完成毒品交易，表明其本来就有贩卖毒品的主观意愿，举报人员的介入仅是为其贩卖毒品提供一个机会和交易对象，与其犯罪意图的产生与否无关。上诉人黄某某及其辩护人提出本案所谓的贩毒，完全是警察安排的行为，不是其积极实施的犯罪行为的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人黄某某贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品给他人，在完成交易后被人赃并获，系犯罪既遂，从上诉人黄某某住处所缴获的28.59克含甲基苯丙胺成分的毒品应全部计入其贩卖毒品的数量。原判根据上诉人黄某某的犯罪事实和量刑情节，对其决定刑罚适当，本院予以确认。上诉人黄某某及其辩护人所提上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 永 鹰
审 判 员 武 文 芳
代理审判员 李 生 荣
二〇一三年四月二十六日
书 记 员 李月娥（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。