山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终872号
上诉人（原审原告）：武汉东方云建设工程有限公司，住所地：湖北省武汉市江汉区常青路思联公馆13楼。
法定代表人：李云，总经理。
委托诉讼代理人：詹志刚，湖北元申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴宝群，山东群创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东汇利置业有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区花园北路5号。
法定代表人：赵森，董事长。
委托诉讼代理人：王庆磊，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙丽君，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聊城市民安置业有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区前许街16号。
法定代表人：李庆军，总经理。
委托诉讼代理人：邢建枢，山东同心达律师事务所律师。
上诉人武汉东方云建设工程有限公司（以下简称东方云公司）因与被上诉人山东汇利置业有限公司（以下简称汇利公司）、聊城市民安置业有限公司（以下简称民安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东方云公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项、第五项，改判由被上诉人赔偿上诉人因《施工承包合同》无效而造成的经济损失5990369.02元（9034988.15元-3044619.13元的剩余材料款）及预期利润1503577.90元；2.鉴定费、评估费257482元，由汇利公司承担；3.上诉费由汇利公司承担。事实与理由：一、如双方签订《施工承包合同》被确认有效，作为违约一方，即汇利公司要承担违约责任，赔偿东方云公司因此而造成的各项损失。双方签订《施工承包合同》如被确认无效，汇利公司也要承担缔约过失责任，根据其过错程度赔偿东方云公司因此造成的各项损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或被撤销后，因合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，在一审中虽然确认双方签订的《施工承包合同》无效，但是未按合同法的上述规定依法确认东方云公司的各项损失，凭审判人员所谓“自由心证”确认了部分单项损失(人工费损失、板房差价损失)，并据此作出的判决显然与合同法所规定合同被确认无效后的处理原则相悖。二、一审中双方签订《施工承包合同》被确认无效，汇利公司属过错方，应承担全部责任。东方云公司完全按汇利公司的安排开展施工工作，属被动一方，没有任何过错。1.汇利公司过错之一，就是所开发的工程盲目开工，在工程未经招投标，在各项报批建设手续不完备的情况下，仓促上马，这有汇利公司于2016年1月16日向东方云公司出具的《工作联系函》中所阐述内容可以证实。2.汇利公司过错之二，就是对其开发的工程项目资金准备不足，在施工过程中拖欠工程进度款，且因为资金问题致使施工工期延误，最后导致该项目易主，所开发项目被民安公司收购，这是导致东方云公司损失进一步扩大的主要因素。3.汇利公司过错之三，就是在诱使东方云公司签订《施工承包合同》及开工建设过程中存在欺诈行为。汇利公司向东方云公司陈述，其所开发的工程虽然手续不全，但其已经与各级政府管理部门协调，政府相关职能部门已同意其先行开工，致使东方云公司相信其所述事实，从而诱使东方云公司与之签订《施工承包合同》，并投入大量人力、财力组织工程施工。上述事实也为汇利公司于2016年1月16日向东方云公司所出具的《工作联系函》所认可。4.东方云公司作为施工单位，其完全具备从事该项目施工工程建设资质，在客观上所施工工程经验收，其质量完全合格，对于汇利公司(民营)所从事开发项目是否必须经过招投标程序并不了解，且完全属于被动一方，因被诱使签订《施工承包合同》并投入大量财力，承担巨大风险进行施工，故东方云公司对于施工合同无效不应承担责任。三、聊城中泰工程咨询事务所有限公司对上诉人所遭受的各项损失所作出聊中造价审字[2017]219号审核鉴定报告应为法院所采信，作为本案定案依据。1.本案鉴定报告是鉴定机构依据当事人举证，并经过庭审质证，在充分考虑各方提供的证据及各方对对方提供的证据质证意见的基础上(这从该鉴定报告所附各方提供的证据及庭审笔录可以证实)，本着中立、公正，从专业技术角度所作出的鉴定。审判人员不是全能的，在裁判中所遇到相关专业、技术有关问题，必须借助鉴定机构依法所作出的鉴定结论才能作出正确裁决，鉴定结论是民事诉讼中重要、有效证据形式之一。而在本案中，审判人员完全抛开了鉴定部门所作出的鉴定结论，仅凭着法官“自由心证”按自己的计算办法对东方云公司损失中的个单项(人工费用、板房损失)进行判决，是片面、错误的。2.从对鉴定结论采信程序上来讲，即便汇利公司对经人民法院委托鉴定机构所作出的鉴定结论有异议，也应该通过重新申请鉴定的程序解决。且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议的，申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予以准许。(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。本案中，汇利公司虽然对鉴定结论有异议，但未提出重新鉴定的申请，更不具备上述规定申请重新鉴定的情形，即使汇利公司申请重新鉴定，人民法院也不应允许，应迳行依据鉴定结论对东方云公司的各项损失作出判决。3.聊城中泰工程咨询事务有限公司对东方云公司的各项损失所出的鉴定报告中，其中停工期间剩余材料款3044619.13元，根据该公司在出具鉴定报告后附加了关于《聊城董桥片区项目施工合同纠纷鉴定有关事项的说明》：“该剩余材料再利用价值未在鉴定报告中予以扣除”。故东方云公司因施工所购买的材料损失无法计算，因该说明在一审中未质证，东方云公司并不知情，故东方云公司在一审中未补充提供剩余材料处理价款的相关证据，为避免拖延本案审理周期，故在本次上诉中扣减了该项损失，再待本案审结后另行主张。4.聊城中泰工程咨询事务所有限公司对东方云公司的预期利润损失费1503577.9元，如在二审法院仍然确认双方所签订《施工承包合同》无效的情况下，该预期利润损失是否属东方云公司合法的利润损失，请二审法院判定。如二审法院确认双方《施工承包合同》有效，该项预期利润损失无疑属于东方云公司合法损失的范畴，二审法院应将其纳入东方云公司的损失合并计算。综上，一审法院无论在审判思路上、适用实体法律上，还是在诉讼程序中、在证据采用规则上均存在错误，以审判人员的“自由心证”裁判取代对司法鉴定结论采信，实际上抛开司鉴定部门的全部鉴定结论，其错误是显而易见的，请求二审法院对一审判决予以纠正。
被上诉人汇利公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，东方云公司上诉所依据的事实和理由均不成立，应依法驳回其上诉请求。一、涉案《施工承包合同》因违反招投标法的强制性规定而无效，是汇利公司与东方云公司双方过错，但东方云公司对于停工期间损失的扩大有重大过错，除一审法院已认定的损失外，其余损失应由东方云公司自行承担。东方云公司系从事房地产建设经营的企业，应知涉案董桥棚户区改造项目是涉及社会公共利益、公众安全的民生工程，应属招投标法规定必须进行招投标的工程，未经招投标签订《施工承包合同》系当事人双方意思表示行为，并非汇利公司单方行为所致，业经一审法院认定为无效合同，且根据本案实际情况及双方过错对汇利公司就停工期间的损失已经做出客观认定。二、东方云公司上诉所依据的事实和理由均不成立，应依法驳回其上诉请求。关于东方云公司依据的聊中造价审字[2017]219号审核鉴定报告主张的经济损失5990369.02元(即停工期间的总损失9034988.15元-剩余材料款304619.13元)及预期利润1503577.90元的答辩意见，同一审中对聊中造价审字[2017]219号审核鉴定报告的质证意见。关于鉴定、评估费，东方云公司主张的聊中造价审字[2017]219号审核鉴定报告与其提交的鲁东基审字[2017]第702号审核报告相矛盾，依据的鉴定取费依据与签订的《施工承包合同》约定的取费依据不一致，取费标准应当依据合同约定的包死价，同时，东方云公司提交的部分鉴定材料与本案没有关联性。故此，对该鉴定结果不予认可，不能作为本案的裁判依据，据此东方云公司主张的鉴定费应当自己承担。
被上诉人民安公司辩称，东方云公司上诉要求民安公司承担责任，无事实和法律依据，原审驳回东方云公司对民安公司的诉求是正确的，请求依法维持。
东方云公司向一审法院起诉请求：1.判令汇利公司返还履约保证金100万元及该款自2014年11月15日至实际付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判令汇利公司支付工程款2141991元及违约金70万元；3.判令汇利公司支付因停工给东方云公司造成的全部经济损失等共计1500万元（包括但不限于预期利润损失，损失数额最终以司法鉴定意见为准）及该款自2016年5月9日至实际付清之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；4.判令民安公司、葛洲坝公司对上述三项请求承担连带清偿责任；5.判令被告承担案件受理费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2013年7月29日，甲方聊城市东昌府区人民政府与乙方汇利公司签订一份《协议书》，协议约定甲方将董桥棚户区改造回迁安置房建设事宜交由乙方负责，且在协议中约定乙方不得任意转让本项目。
2014年9月18日，甲方汇利公司与乙方东方云公司签订一份《施工承包合同》，合同约定甲方将开发的幸福里小区10#、11#、12#、14#、16#、20#楼的土建安装工程及周边车库的施工工程发包给乙方。合同还约定了开工时间暂定2014年7月10日(正式开工时间为2014年5月30日)，计划竣工时间为2016年1月10日，合同约定协议签订前3天，乙方自愿将每栋楼履约保证金汇入甲方指定账户,50万/栋，待施工进度至±0.000返还履约保证金；合同约定的付款方式为2015年春节付至已完成工作量的70%，此后付款节点按上二个月所完成工作量的80%，达到初验付总工程量的85%，验收后付到95%，余额5%保修期满后一年内付清。双方约定的违约责任为乙方原因造成的停工、停建超过15天，乙方无条件自动退场，乙方已完成的工程量，按双方认可的结算价，甲方付乙方50%，其它50%作为乙方给甲方的损失补偿；如因甲方原因造成工程延期由甲方对乙方适当赔偿。合同签订后，东方云公司对所承包的11#、12#楼及部分地下车库进行施工。施工至11#楼三层主体完工、12#楼四层主体完工及车库部分完成时，于2015年2月25日停工。后幸福里小区项目由民安公司收购，发包给中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）进行建设。
2014年5月28日，ＸＸ家通过中国农业银行转账100万至张怀东账户。
2014年11月19日，建设方汇利公司、购货方东方云公司、
销货方山东佳泰砼业有限公司签订预拌混凝土购销合同，合同最后汇利公司注明“经购货方同意，建设方可代为支付”。涉案工程所使用的混凝土款皆由汇利公司直接支付给销货方即山东佳泰砼业有限公司。
2015年12月8日，山东东岳项目管理有限公司出具鲁东基
审字[2015]第702号《关于东昌府区董桥棚户区改造项目幸福里小区前期费用及完工工程结算的审核报告》。报告记载：审核目的是为东昌府区董桥棚户区改造项目幸福里小区工程交接提供参考依据。审核结论中应付工程款为49253509.12元，其中关于东方云公司所承建的11#、12#楼的工程价款为14655792.80元。
2015年12月14日，甲方民安公司、乙方葛洲坝公司、丙方汇利公司签署了《聊城市东昌府区棚户区改造安置项目董桥片区改造项目已完成工程三方协议书》，该协议约定了前期工程内容，工程合同价款根据审计报告，总价包死为49253509.12元，并约定此费用包含了丙方与董桥片区棚户改造项目已完成工程相关的前期费用、工程费用、管理费用、财务费用及税费在内的一切费用，任何情况下不得调整本合同总价。该款项葛洲坝公司已支付给汇利公司。
2016年1月16日，汇利公司向东方云出具的工作联系函中记载：在我方安排下，你方于2014年5月30日正式开工，现经有关职能部门验收，已完工部分的工程质量合格。达到设计施工规范要求。
2016年4月29日，甲方汇利公司、乙方东方云公司、见证方民安公司签订一份《协议书》(以下简称三方协议)，该协议书对工程款结算明确约定,11#、12#楼按照一类工程结算工程款共计14655792.80元，根据甲乙双方约定甲方主张扣除工程款共计1350531.72元，关于已付款情况，甲方主张已支付9796875元，乙方认同已收工程款8805588元，主张拖欠工程款为5850204.80元，甲方认可拖欠工程款3141991元，甲方主张应付工程款，甲方同意在本协议达成后于2016年5月15日前向乙方支付或根据乙方提供的第三方认可支付委托书金额向第三方支付，签订协议时，乙方将委托支付函交给甲方(混凝土款100万元，钢材款2141991元；双方约定对有争议的工程款支付数额通过司法程序确认。乙方所有人员于次日(即2016年4月30日)撤离施工现场。
2016年3月19日，武汉广鑫泰建材经营部出具委托支付函内容为：山东汇利置业有限公司：我经营部供应给你公司开发的幸福里小区11#、12#楼的钢材款，请支付到“李晓敏，开户行光大银行汉口支行(账号:62×××16)”。
2016年4月27日，东方云公司对该委托支付函予以确认：山东汇利置业有限公司：请将214万元钢材款支付到以上开户行，我方予以认可，以银行付款凭证为准。并加盖了东方云公司公章。汇利公司根据协议约定支付了部分混凝土款及100万元的钢材款。东方云公司撤离现场时未就现场剩余材料等与汇利公司进行交接，庭审时东方云公司认可汇利公司对现场剩余材料没有看管义务。其后亦未与葛洲坝公司进行交接。
2017年10月20日，聊城中泰工程咨询事务所有限公司作出聊中造价审字[2017]219号聊城董桥片区建设工程施工合同纠纷审核鉴定报告，鉴定结论：因停工误工造成的损失及剩余价值为9034988.15元，包括：一、人工费795100元；二、停工期间现场剩余材料款3044619.13元；三、周转材料租赁费1663993.84元；四、塔吊租赁费281400元；五、小型机械停滞折旧费97177.08元；六、65672.77元；七、钢筋违约金2192277.82元；八、板房费用107530元；九、利息787217.51元；十、预期利息(润)损失费1503577.90元。2017年11月7日，聊城中泰工程咨询事务所有限公司出具《关于董桥片区项目施工合同纠纷鉴定有关事项说明》，内容为：至2016年4月29日协议书签订完现场剩余材料再利用价值在原报告中未扣除。再利用价值无相关证据，故无法确定，开庭后原被告双方应提供相应证据，再对鉴定结果进行调整。
2018年1月2日，山东佳泰砼业有限公司书写代付款申请，要求汇利公司直接向其支付混凝土款90万元。汇利公司在该申请书上签字盖章表示同意。佳泰公司出具的收据记载2017年1月24日收到汇利公司砼款10万元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、东方云公司与汇利公司之间签订的施工承包合同是否有效？二、东方云公司主张返还履约保证金及利息是否应予支持？三、东方云公司主张的工程款是否应予支持？四、东方云公司主张的70万元工程款违约金是否应予支持？五、东方云公司主张的因停工造成的损失是否应予支持？
关于第一个焦点问题，东方云公司按有效合同主张相关权利，汇利公司以幸福里小区系社会公众利益、公众安全项目，属必须招标而未招标的施工合同，违反法律强制性规定，主张无效合同。一审法院认为，董桥棚户区改造项目是一项民生工程，涉及公众利益公众安全，应属招投标法规定的必须进行招投标的工程。本案中东方云公司与汇利公司未经招投标签订的《施工承包合同》违反了招投标法的强制性规定，应认定为无效合同
关于第二个焦点问题，东方云公司要求汇利公司返还履约保证金，其提交的2014年5月28日的银行汇款凭证虽不符合双方所签订的施工承包合同的约定，但东方云公司项目部负责人ＸＸ家向张怀东账户汇款100万元的事实可以认定。ＸＸ家是东方云公司的项目部经理，张怀东是当时汇利公司的法定代表人，双方转款的行为应认定为职务行为，结合东方云公司实际开工的时间，该100万元的性质应认定为履约保证金。汇利公司称公司未收到该100万元，不认可该笔款项为履约保证金，该笔款项是否入公司账目属公司财务管理问题，不能以此否认其为履约保证金的性质。因合同已无需继续履行，东方云公司要求汇利公司返还履约保证金，应予支持。至于东方云公司要求汇利公司支付履约保证金的利息问题，因双方对此没有约定，可自起诉之日起即2016年5月17日按年利率6%计算至实际付清之日。
关于第三个焦点问题，东方云公司要求汇利公司支付工程款2141991元，虽然双方签订的施工承包合同是无效合同，但通过民安公司，汇利公司、葛洲坝公司三方签订的涉案项目已完成工程三方协议书及该项目前期费用及完工工程结算的审核报告可以看出，对东方云公司已施工的工程应视为已经竣工验收合格，东方云公司要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。对于三方协议中汇利公司认可的3141991元，包括水泥款100万元及钢材款2141991元。按约定可由汇利公司直接支付给东方云公司或经第三方同意按照委托支付函向第三方支付，其中水泥款100万元汇利公司直接向供货方支付了10万元，现供货方要求汇利公司继续直接支付，汇利公司亦书面表示同意，供货方可直接向其主张权利。钢材款虽由供货方出具了委托支付函，经东方云公司确认同意，但注明以银行转账凭证为准，协议签订后汇利公司实际只支付了100万元，仍欠114万元，东方云公司要求汇利公司支付该笔款项，法院应予支持。
关于第四个焦点问题，因三方协议中约定“若甲方(汇利公司)未按本协议约定期限(2016年5月15日前)支付任何款项，自愿向乙方(东方云公司)承担违约金200万元”，因汇利公司未在约定的时间内支付协议中没有争议的全部款项，东方云公司据此主张违约金，且主张的70万元不超过约定的数额，应予支持。
关于第五个焦点问题，东方云公司主张停工期间给东方云公司造成的全部经济损失，依据是审核鉴定报告。经鉴定人工费、现场剩余材料款、周转材料租赁费、塔吊租赁费、小型机械停滞折旧费、办公用品折旧费及交通工具租赁费、钢筋违约金、板房费用、利息及预期利息损失费等共计9034988.15元，但对该鉴定结论，东方云公司及汇利公司均有异议，且汇利公司提出了相反证据予以证明。一审法院认为，东方云公司未能按合同约定进行施工，中途退场的原因在于汇利公司，因此给东方云公司造成了一定的经济损失。结合现有证据，停工期间损失可支持部分为：一、停工期间的人工费，东方云公司主张的人数过多，且鉴定结论附表中显示为应配备人员而非实际留守人员，根据实际需要，参照审核鉴定报告停工天数，工资计算标准，酌定为保管1人、门卫4人留守工地429天，人工费共计159020元，二，板房差价，应据实认定，汇利公司出具的证明与702号完工工程审核报告中板房面积差额为302.63平方米，按200元/平方计算为60526元。审核鉴定报告中的其他各项费用因东方云公司所举证证据不能充分证明其主张的合理性及必然性，法院无法支持。可待证据充分后，由东方云公司另行主张。
一审法院认为，东方云公司与汇利公司之间签订的施工承包合同，因违反法律强制性规定，属无效合同。虽然合同无效，但已完工部分经汇利公司确认及有关职能部门验收，已完工部分的工程质量合格。达到设计施工规范要求。东方云公司参照合同约定主张相关权利，其合理部分应予支持。东方云公司在诉讼过程中撤回对葛洲坝公司的起诉，是对自己权利的处分，不违反法律法规的强制性规定，不侵犯他人的权益，应予准许。东方云公司要求民安公司承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、限山东汇利置业有限公司于本判决生效后十日内支付武汉东方云建设工程有限公司履约保证金100万元及利息(以100万元为基数，自2016年5月17日起按照年利率6%计算至实际付清之日止)。二、限山东汇利置业有限公司于本判决生效后十日内支付武汉东方云建设工程有限公司工程款114万元。三、限山东汇利置业有限公司于本判决生效后十日内支付武汉东方云建设工程有限公司违约金70万元。四、限山东汇利置业有限公司于本判决生效后十日内支付武汉东方云建设工程有限公司停工期间人工费159020元。五、限山东汇利置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告武汉东方云建设工程有限公司板房差价60526元。六、驳回武汉东方云建设工程有限公司的其他诉讼请求。七、驳回武汉东方云建设工程有限公司要求聊城市民安置业有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费134851元，由武汉东方云建设工程有限公司负担103575元，由山东汇利置业有限公司负担31276元。
本院二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实同一审。
本院认为，涉案董桥棚户区改造项目是一项民生工程，涉及公众利益和公众安全，应属招投标法规定的必须进行招投标的工程。本案中东方云公司与汇利公司未经招投标签订的《施工承包合同》违反了招投标法的强制性规定，应认定为无效合同。在此基础上约定的“违约金”应认定为经济损失，汇利公司未在约定的时间内支付协议中没有争议的全部款项，东方云公司据此主张“违约金”，其中70万元不超过约定的数额，一审法院予以支持，并无不妥，但应表述为经济损失70万元，本院在此予以纠正。东方云公司主张停工期间给东方云公司造成的全部经济损失，依据是聊中造价审字【2017】219号审核鉴定报告。但对该鉴定结论，双方均有异议，且汇利公司提出了相反证据予以证明。该鉴定报告与东方云公司提交的鲁东基审字【2015】第702号审核报告相矛盾。一审法院结合现有证据，对其中的相关项目进行合理性调整，亦并无不当。在鉴定结论明显依据不足的情况下，法院可以依据证据进行合理性的认定和调整，并非完全机械地依据鉴定结论。此外，一审对于审核鉴定报告中的其他各项费用因东方云公司所举证证据不能充分证明其主张的合理性及必然性，未予支持，并告知其可待证据充分后，另行主张，亦并非对其合法权益不予保护，仅是由于证据不足。上诉人所提鉴定费承担问题，因鉴定结论系上诉人举证范围，其主张由被上诉人汇利公司承担的理由不能成立。上诉人要求被上诉人民安公司承担连带清偿责任，于法无据，一审未予支持，并无不当。
综上所述，上诉人东方云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64257.6元，由上诉人武汉东方云建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁奎
审 判 员 石 鑫
审 判 员 郭召勇
二〇一八年七月十三日
法官助理 马 征
书 记 员 张鸿岭