安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖16民终1750号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李小涛，男，1978年6月3日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：王文光，安徽和协律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋成森（曾用名蒋成申），男，1957年5月24日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：张志友，安徽永恒律师事务所律�。
上诉人李小涛因与上诉人蒋成森财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李小涛及其委托诉讼代理人王文光、上诉人蒋成森及其委托诉讼代理人张志友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李小涛上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后予以改判支持李小涛上诉请求；2.一、二审诉讼费用由蒋成森承担。事实和理由：一、一审法院认定侵权行为持续存在，却不支持李小涛一审停止侵害、限期拆除的诉讼请求，属于适用法律错误。二、一审法院未认定涉案房屋不能入住损失的鉴定意见，属于认定事实与适用法律错误。（一）涉案房屋确已不能入住，一审法院认定事实错误。根据安徽省建筑工程质量第二监督监测站鉴定，李小涛房屋一层二层ABCD轴多处裂缝，入住可能产生不可预估的危险，安徽瑞普司法鉴定所鉴定事项就是不能入住的损失。（二）该鉴定意见是由一审法院委托具有资质的鉴定机构做出，具有合法性，一审法院在没有相反证据足以推翻该鉴定意见的情况下，以涉案房屋鉴定损失依据系拆迁补偿标准对该证据效力不予认定是于法无据的。三、李小涛修复房屋、不能入住损失的鉴定费应由蒋成森承担。综上，请求二审法院判如所请。
蒋成森辩称，李小涛的上诉请求无依据，上诉理由不成立，应依法驳回其请求。
蒋成森上诉请求：1.撤销一审判决内容第一项与第二项，改判为蒋成森不向李小涛支付任何赔偿的费用；2.维持一审判决内容第三项；3.撤销一审判决内容第四项，改判为李小涛立即清除在蒋成森土地上的障碍物和土地�的附属物，恢复土地原状并赔偿蒋成森损失；4.一、二审诉讼费用由李小涛承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，一审法院判决蒋成森赔偿李小涛修复房屋费用、房屋裂缝形成原因检测费用、房屋维修方案设计费用及房屋修复、不能入住评估费用等缺乏事实依据。李小涛无任何证据证明蒋成森盖房压住了其宅基。李小涛房屋始建于1987年，后于2007年加盖一层，一层地基能否承受二层之重，这都是要考虑的客观事实，涉案房屋所出现的所谓损坏情况实则是房屋本身建造质量瑕疵、人为使用等所致。二、一审法院依据鉴定意见，判决上蒋成森赔偿李小涛修复房屋费用24404.99元、房屋裂缝形成原因检测费用20000元、房屋维修方案设计费用20000元、房屋修复及不能入住损失评估费用2000元是不正确的，鉴定意见不应当作为判决的依据。1、两份鉴定意见因作出的程序不合法，依法不具备证明力。2、李小涛在2016年4月18日的庭审中已明确表示放弃房屋损失，且也未在举证期限届满前提出申请，一审法院就不应当受理李小涛要求损失鉴定的申请，更不应支持李小涛提出的损失要求。三、李小涛的起诉超过了诉讼时效，从2008年蒋成森盖好房到其2013年起诉已经过了五年。四、一审法院判决明显显失公平，安徽建筑工程第二监督检测站的鉴定报告上明确了李小涛的房屋其他裂缝与蒋成森无关，蒋成森不应承担全部的修复房屋费用、房屋裂缝形成原因检测费用、房屋维修方案设计费用、房屋修复及不能入住损失评估费用。五、一审法院未支持蒋成森的反诉请求是错误的，李小涛将宅基伸到了蒋成森的宅基里，外伸到蒋成森宅基范围至少达177mm以上，应判决李小涛拆除多伸在蒋成森地基上的物品和赔偿蒋成森损失。综上，请求二审法院判如所�。
李小涛辩称，蒋成森的上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回其上诉请求。蒋成森确实存在侵权的事实，李小涛的房屋受损，两者之间存在因果关系。皖瑞普造鉴字2017第0629号具有合法性，应确认其证明力。一审法院认定侵权行为存在，却不支持李小涛的一审停止侵害的诉求，属于适用法律错误。
李小涛向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令蒋成森停止侵害、排除妨碍、限期拆除压住李小涛房屋地基所建房屋西墙，2.请求法院依法判令蒋成森赔偿李小涛涉案房屋修复费用24404.99元、检测费20000元、设计费20000元、评估费6000元及涉案房屋不能入住损失82573元，上述合计152977.99元，3.本案诉讼费由被告承担。
蒋成森向一审法院提出反诉请求：1.请求人民法院依法判令李小涛立即清除建在蒋成森土地上的障碍物和土地上的附属物，�复蒋成森土地原状，并赔偿给蒋成森造成的损失。2.判令诉讼费用由蒋成森承担。
一审法院认定事实：2008年李小涛经亳州市谯城区人民法院执行局从被执行人李向阳处获得债务抵偿房屋九间。该九间房屋坐落在亳州市谯城区交通路54号。李小涛系李向阳的弟弟，但该房屋一直由李向阳居住。蒋成森于2001年7月6日购买李小涛东邻的旧房屋，并于2008年翻建为新房，蒋成森翻建房屋前与四邻商议，经四邻同意后（含李向阳），2008年蒋成森西墙压着李小涛地基（约10多公分），沿着李小涛西墙，墙与墙未留空隙建起水泥砖结构的房屋一处。在蒋成森建该房前一年，即2007年李小涛也在自家房屋上加盖三间堂屋作为二楼。2013年李小涛发现自家二楼部分墙体及二楼地面有裂痕（裂痕程度见录像），就以蒋成森为被告提起诉讼，要求蒋成森停止侵害，排除妨害，并赔偿�失。诉讼期间，为查明房屋裂痕的原因，李小涛向该院提出申请，要求对房屋裂痕与蒋成森建房是否有因果关系等进行鉴定。
经本院委托，安徽省建筑工程质量第二监督监测站根据本院的委托于2016年9月21日作出亳州市谯城区李小涛房屋裂缝原因鉴定报告，报告编号为16BSE028。鉴定结论：李小涛房屋一层E/3-4、二层E/3-4轴墙体裂缝主要由于基础不均匀沉降引起的，与蒋成森房屋基础局部骑在原告房屋基础大放脚上有关，其余李小涛房屋被测墙体及楼面裂缝与此无关。应对墙体裂缝进行处理，建议委托有资质单位根据本站报告提出具体处理方案。李小涛为此支出房屋裂缝形成原因检测费用20000元。
安徽省建筑科学研究设计院于2017年4月1日作出工程编号为17FS01亳州市谯城区李小涛房屋维修加固工程施工图。李小涛为此支出房屋维修方案设计费用20000元。
安徽瑞普司法鉴定所于2017年6月28日作出皖瑞普造鉴字[2017]第0629号关于李小涛诉蒋成森财产损害赔偿纠纷涉案房屋修复价格及不能入住损失鉴定意见书：1.李小涛诉蒋成森财产损害赔偿纠纷一案中，涉案房屋修复价格为人民币贰万肆仟肆佰零肆元玖角玖分(￥24404.99元)；2.李小涛诉蒋成森财产损害赔偿纠纷一案中，涉案房屋不能入住自2013年4月始、至2017年6月止的损失金额为捌万贰仟伍佰柒拾叁元整(￥82573.00元)。李小涛为此支出房屋修复、不能入住损失评估费用6000元。
一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见及举证、质证，本案争议焦点为：一、李小涛的房屋裂缝受损是否由蒋成森建房屋引起的；二、李小涛受损房屋的修复价格是多少，是否由蒋成林赔偿。
对于第一个焦点问题，安徽省建筑工程质量第二监督监测站根据现场勘查情况对原李小涛房屋的现状进行分析、评定后得出的鉴定结论认为李小涛房屋一层E/3-4、二层E/3-4轴墙体裂缝主要由于基础不均匀沉降引起的，与蒋成森房屋基础局部骑在李小涛房屋基础大放脚上有关，其余李小涛房屋被测墙体及楼面裂缝与此无关。应对墙体裂缝进行处理，建议委托有资质单位根据本站报告提出具体处理方案。对该鉴定结论一审法院予以确认。蒋成森辩称的李小涛的房屋裂缝与其无关，李小涛申请的鉴定书，既无事实依据也无法律依据，但其均未能提供充分的证据证实，不足以推翻鉴定结论，一审法院不予采信。
对于第二个焦点问题，安徽瑞普司法鉴定所依据安徽省建筑工程质量第二监督监测站作出的鉴定结论、安徽省建筑科学研究设计院作出的房屋维修加固工程施工图，经过现场勘查及分析计算做出的鉴定结论认为涉案房屋修复价格为人民币�万肆仟肆佰零肆元玖角玖分(￥24404.99元)，对该鉴定结论一审法院予以确认。该损失与蒋成森房屋基础局部骑在李小涛房屋基础大放脚上有关，蒋成森应按照此费用的标准对李小涛的房屋进行修复，并向李小涛支付已发生的鉴定费用。李小涛要求蒋成森赔偿损害房屋修复费用的诉请，应予以支持。蒋成森辩称安徽瑞普司法鉴定所出具的鉴定结论来源不合法、鉴定程序不合法，因其未提交证据予以证明，一审法院不予采信。
蒋成森房屋基础局部骑在李小涛房屋基础大放脚上，虽然对李小涛的房屋造成了损害，但经鉴定机构鉴定，经过维修加固工程施工后，不会对李小涛造成影响，且一审法院已支持李小涛要求蒋成森赔偿损害房屋修复费用的诉请，故对其要求蒋成森限期拆除压住李小涛房屋地基所建房屋西墙的请求，应不予支持。
蒋成森房屋基础局部骑在李小涛房屋基础大放脚上，对李小涛的房屋造成了损害，该侵权行为持续进行。李小涛发现房屋裂缝后，即向蒋成森主张权利，李小涛的诉讼时效基于其曾向蒋成森主张权利而中断，故李小涛的请求并未超过诉讼时效。
本案双方当事人系相邻关系，相邻关系其本质是相邻不动产所有权或使用权的适当扩展和限制。相邻各方在对各自的不动产行使所有权或使用权时，基于物权的排他性，难免发生抵触，使彼此对自己不动产的使用感到不便，产生了种种纠纷。不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理好相邻关系，给相邻方造成妨碍或损失的，应停止侵权、排除妨碍、赔偿损失。双方当事人作为相邻关系人，应以友好的姿态解决本案的纠纷，李小涛建房在前，蒋成森建房在后，蒋成森能够建房，按照当地�俗、习惯，已经得到了四邻的同意，否则，蒋成森不可能建成房屋，且墙挨墙不留空隙。此说明蒋成森建房是在经四邻同意的情况下建成的，体现了邻里团结互助的道德风尚。李小涛房屋一层E/3-4、二层E/3-4轴墙体裂缝主要由于基础不均匀沉降引起的，与蒋成森房屋基础局部骑在李小涛房屋基础大放脚上有关，根据鉴定意见，蒋成森应赔偿李小涛修复房屋费用24404.99元，房屋裂缝形成原因检测费用20000元、房屋维修方案设计费用20000元应由蒋成森负担。
对于李小涛诉请的蒋成森赔偿不能入住损失82573.00元。该院认为，涉案房屋是否能入住，是否是危房，李小涛未提交相关证据，李小涛申请鉴定的是不能入住的损失，且鉴定不能入住损失依据系亳州市房地产拆迁补偿标准，对其该项诉讼请求应不予支持。对于李小涛为此支出房屋修复、不能入住损失评估费用6000元，一审法院认为，应由蒋成森负担2000元、李小涛负担4000元为宜。
对于蒋成森请求人民法院依法判令被反诉人立即清除建在反诉人土地上的障碍物和土地上的附属物、恢复反诉人土地原状、并赔偿给反诉人造成的损失的诉讼请求，一审法院认为，蒋成森所举证据不能证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，对其反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十五条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、蒋成森于本判决生效之日起十日内，赔偿李小涛房屋修复费用24404.99元；二、蒋成森于本判决生效之日起十日内，支付李小涛房屋裂缝形成原因检测费用20000元、房屋维修方案设计费用20000元、房屋修复、不能入住损失评估费用2000元；三、驳回李小涛的其他诉讼请求。四、驳回蒋成森的反诉请求。案件受理费3971元，由李小涛负担2248元，蒋成森负担1723元；反诉费160元，蒋成森负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明事实与一审一致。
本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.李小涛、蒋成森是否存在侵权行为，如何处理？2.本案是否超过诉讼时效？
关于争议焦点之一，蒋成森对鉴定意见提出异议，但未提供证据证明鉴定结论存在《�高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，且未申请重新鉴定，故应予认定。本案李小涛建房在前，蒋成森建房在后，鉴定意见认定蒋成森的房屋基础局部骑在李小涛房屋基础放大脚上，且李小涛墙体裂缝与此有关，故蒋成森存在侵权行为。根据安徽省建筑科学研究设计院维修加固工程施工图，本案房屋可以加固维修，一审亦判决蒋成森承担了加固维修费用，故一审不予判决限期拆除房屋并无不当。李小涛的房屋虽然存在墙体裂缝，但未能鉴定质量等级，故不能确定是否属于未能入住的质量等级，且一审李小涛认可房屋实际有人居住，故对其提出的实际入住损失的请求不予支持。因房屋质量等级并能确定，鉴定入住损失的前提不存在，故一审对入住损失的鉴定结论不予采纳正确。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。蒋成森提出李小涛侵占了其宅基地，未提供不动产登记证或土地证等证明，由此产生的不利后果应由其自行承担，对蒋成森提出的反诉请求不予支持。对检测费、房屋维修设计方案费、房屋修复、不能入住损失评估费，一审根据支持双方部分胜诉、部分败诉的具体情况决定李小涛、蒋成森各自负担的数额符合规定。
关于争议焦点之二，因蒋成森的房屋基础局部骑在李小涛房屋基础放大脚上，故侵权行为一直持续，《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条规定：下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险。故对蒋成森提出的本案超故诉讼时效的请求不予支持。
综上所述，李小涛、蒋成森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3971元，上诉人李小涛负担2248元，上诉人蒋成森负担1883元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 亮
审 判 员 刘 强
代理审判员 李红波
二〇一八年八月七日
书 记 员 邓欣怡