江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终4136号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军无锡联勤保障中心，住所地无锡市滨湖区梁清路***号。
法定代表人：侯志平，该中心部队长。
委托诉讼代理人：于翔，男，该中心参谋。
委托诉讼代理人：崔保华，江苏九州祥和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京吉益建筑材料有限公司，住所地南京市鼓楼区黄方村82号。
法定代表人：周益兰，该公司经理。
委托诉讼代理人：周勇，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯静，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人中国人民解放军无锡联勤保障中心（以下简称无锡联保中心）因与被上诉人南京吉益建筑材料有限公司（以下简称吉益公司）租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
无锡联保中心上诉请求：一、撤销一审判决，依法认定涉案《军队房地产租赁合同》合法有效，改判驳回被上诉人的反诉请求；二、被上诉人承担本案一、二审案件受理费、评估费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“双方未经军队主管部门、土地管理部门等相关部门批准，擅自对本市安怀村450号军用划拨土地使用权的租赁事宜进行约定”不符合事实，涉案场地出租经军队主管部门批准。涉案合同于2012年11月28日双方签章后成立，2013年3月29日经中国人民解放军南京军区房地产管理局审核批准，并加盖《租赁合同审核专用章》后生效。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为：“被告还违法建造房屋设施，违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《军队房地产租赁合同》应为无效合同。”涉案合同于2012年11月28日签订时成立，于2013年3月29日中国人民解放军南京军区房地产管理局审核批准后生效。合同期内，被上诉人扩建房屋设施的行为属于合同履行行为。根据该判决，合同履行行为竟导致发生法律效力的合同归于无效，无法律依据。三、军队房地产租赁依法由军队房地产管理部门审核批准，无需地方政府批准。（一）从中央军委颁布的军事法规看，军队房地产由军队使用管理，不受地方政府规制。依照《中国人民解放军房地产管理条例》第二条、第三条、第四十三条的规定，军队房地产的所有权归属中央军委，由总后勤部代表行使，对其占有、使用、收益和处分均无须地方政府批准，包括军队空余房地产对外租赁。（二）从土地使用主体上看，涉案场地的使用管理不受地方政府规制。一审判决引用的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，规范对象是城镇国有土地使用权出让和转让，涉案军队房地产租赁不受其约束。根据《条例》第四十四条、第四十五条的规定，可知受地方政府规制的土地使用权出让、出租、抵押的对象，仅限于土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人。涉案军用土地的使用者为原中国人民解放军73841部队，其属于军事机关，不属于公司、企业、其他经济组织和个人中的任一主体。（三）涉案场地出租符合军事法规、规章的规定。根据中国人民解放军总后勤部、总政治部根据中央军委授权制定的《军队空余房地产租赁管理规定》第四条、第十一条的规定，军队房地产租赁由总后勤部基建营房部归口管理。涉案场地面积1801平方米，由军区级单位房地产管理局即可审批。涉案《军队房地产租赁合同》已于2013年3月29日报经中国人民解放军原南京军区房地产管理局审核批准，无需再经市、县人民政府土地管理部门批准。综上，请二审法院查清事实，正确适用法律法规。
吉益公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。涉案合同因违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的强制性规定，应当认定为无效。在涉案合同无效的情况下，应当按照双方各自责任的大小承担相应的责任。一审法院判令上诉人赔偿被上诉人损失60万元合适。
无锡联保中心向一审法院起诉请求：1、吉益公司立即向无锡联保中心返还本市鼓楼区纬一路黄方村82号场地；2、吉益公司向无锡联保中心支付场地占用使用费99041元（2015年12月18日至2017年12月11日期间）；3.吉益公司以25000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率向无锡联保中心支付2015年12月18日至2016年6月17日该半年度自2015年12月18日起至实际交付房屋占有使用费之日止的利息，2016年6月18日至2016年12月17日该半年度自2016年6月18日起至实际交付房屋占有使用费之日止的利息，2016年12月18日至2017年6月17日该半年度自2016年12月18日起实际交付房屋占有使用费之日止的利息；4.吉益公司向无锡联保中心支付违约金50000元。诉讼过程中，无锡联保中心放弃要求吉益公司返还租赁场地的诉讼请求。
吉益公司向一审法院提出反诉请求：1.确认无锡联保中心、吉益公司签订的军队房地产租赁合同（0003549-A）无效；2.判令无锡联保中心赔偿吉益公司本市鼓楼区黄方村82号地上建筑物剩余价值1219217元。
一审法院认定事实：本市鼓楼区安怀村450号（黄方村82号）土地（地号07006015002，总面积为55085.5平方米），土地使用权人为中国人民解放军73841部队。该土地使用权为军用划拨土地性质。2016年12月15日，中国人民解放军73841部队（以下简称73841部队）停止运行，其权利义务由中国人民解放军无锡联勤保障中心继承。
2012年11月28日，73841部队有偿服务办公室（甲方）与吉益公司（乙方）签订《军队房地产租赁合同》，约定甲方将本市鼓楼区纬一路黄方村82号场地（面积1801平方米）出租给乙方使用，租赁用途为新建房屋进行仓储；租赁期限自2012年12月18日起至2015年12月17日止，租金总额为15万元，年租金为5万元，租金按半年结算，乙方于每半年的前十日内交付甲方；乙方在新建房屋时，要整体规划外表美观，保证车辆进出方便安全，乙方的投资决算报甲方备案；在合同期满后等条件下，乙方拥有优先续租权等等。
合同签订后，无锡联保中心将涉案场地交吉益公司使用。吉益公司在未经规划部门审批情况下，在涉案场地上建造仓库，并将建造仓库决算材料报无锡联保中心备案。合同期满后，双方未续签合同。吉益公司继续占用使用涉案场地。2017年5月7日，无锡联保中心通知吉益公司全面关停仓库并交还所承租的场地。因双方对房屋使用费及补偿问题未能达成一致意见，无锡联保中心诉至法院要求判如所请，在诉讼过程中，吉益公司提出反诉请求，一审法院予以合并审理。
审理中，吉益公司申请对涉案土地上建筑物的剩余价值进行评估，一审法院委托江苏国德资产评估有限公司进行评估，江苏国德资产评估有限公司于2018年1月22日出具评估报告，涉案土地上建筑物剩余价值为2438434元。双方一致同意将该评估价值平分至本案与（2017）苏0106民初6169号案件中，评估费用6万元亦均摊至该两件案件处理。2017年12月11日，吉益公司将涉案场地及地上建筑物交还无锡联保中心。
一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权；划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押；（第四十五条规定）符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金等等。而2000年6月中央军委公布实施的《中国人民解放军房地产管理条例》也规定，军用土地实行用途管制制度，未经批准，任何单位不得受让土地；营区实行规划管理；营区内不得擅自搭建临时性建筑物、构筑物，军事行政区内不得建设家属住房和其他与军事行政无关的建筑物、构筑物；公寓区内不得建设非军产房屋或者设施；空余营区不得擅自进行改建、扩建、新建；军队房地产使用管理单位必须依据有关规定，到房地产所在地县级以上地方人民政府办理房地产登记手续，领取土地使用权、房屋所有权证书等等。本案中，无锡联保中心、吉益公司未经军队主管部门、土地管理部门等相关部门批准，擅自对本市安怀村450号军用划拨土地使用权的租赁事宜进行约定，吉益公司还违法建造房屋设施，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，故双方签订的《军队房地产租赁合同》应为无效合同。
关于占用使用费问题。吉益公司占用使用涉案场地，应当支付占用使用费，吉益公司对无锡联保中心要求其支付场地占用使用费的诉讼请求，不持异议，一审法院予以确认。
关于逾期利息及违约金问题。由于双方签订军队房地产租赁合同无效，无锡联保中心按照合同约定主张逾期利息及违约金的诉讼请求，于法无据，不予支持。
关于建筑物剩余价值问题。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。无锡联保中心未经有权机关批准将军事划拨土地出租给吉益公司使用，吉益公司未办理合法建设手续在涉案场地上建设仓库，双方对扩建费用的处理没有进行约定，双方对合同无效及损失产生均存在过错，考虑双方过错程度、履行情况、实际使用情况等综合因素酌定无锡联保中心赔偿吉益公司损失60万元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百一十二条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、中国人民解放军73841部队有偿服务办公室（现为中国人民解放军无锡联勤保障中心）与南京吉益建筑材料有限公司就本市鼓楼区纬一路黄方村82号场地签订的《军队房地产租赁合同》（0003549-A）无效；二、南京吉益建筑材料有限公司于判决生效之日起十日内给付中国人民解放军无锡联勤保障中心场地占有使用费99041元；三、中国人民解放军无锡联勤保障中心于判决生效之日起十日内给付南京吉益建筑材料有限公司600000元；四、上述二、三两项折抵后，中国人民解放军无锡联勤保障中心应给付南京吉益建筑材料有限公司500959元；五、驳回中国人民解放军无锡联勤保障中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2820元，反诉案件受理费7886元，评估费30000元，合计40706元，由中国人民解放军无锡联勤保障中心负担22886元，由南京吉益建筑材料有限公司负担17820元（中国人民解放军无锡联勤保障中心于判决生效之日起十日内将20066元给付南京吉益建筑材料有限公司）。
本院二审期间，无锡联保中心认为，一审法院遗漏涉案合同是经过中国人民解放军原南京军区房地产管理局审核批准的事实，一审法院认为，“本案中，原、被告双方未经军队主管部门、土地管理部门等相关部门批准”属认定事实错误。对一审法院查明的其他事实无异议。吉益公司对一审法院查明的事实无异议。
除一审认定的上述事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
本院二审查明，2013年3月29日，原中国人民解放军南京军区房地产管理局在涉案合同上加盖了租赁合同审核专用章。2012年11月28日，双方签订的《军队房地产租赁合同》约定，吉益公司不得擅自在承租的场地上新建和添建各种建筑物、构筑物，确实需要新建和添建的，必须向甲方提供建设方案，在甲方按规定报经军队主管部门批准并由甲方出具书面同意书后实施，费用由乙方管理，权属归甲方所有，租赁期满后或者解除合同时，必须完好地无偿移交给甲方。
本案二审争议焦点：原73841部队有偿服务办公室与吉益公司签订的《军队房地产租赁合同》效力如何认定。
本院认为，涉案房屋自始即为违法建筑，以违法建筑为租赁标的而订立的租赁合同依法应认定为无效。理由：1、本案租赁合同除租赁场地外，还涉及以租代建的内容。即吉益公司出资新建房屋进行仓储，权属归原73841部队有偿服务办公室所有，吉益公司在租赁期间内仅享有经营使用权，且还需向原73841部队有偿服务办公室支付相应的租金，租赁期满或者解除合同时新建的房屋无偿移交给原73841部队有偿服务办公室。2、涉案房屋在建设之前及建设过程中均未办理建设施工规划批准及备案手续，在建成后也未补办相关手续。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”之规定，吉益公司代原73841部队有偿服务办公室建设的用于经营的房屋无论是建设前，还是建设过程中均未取得建设工程规划许可证，且已不能在规定的时间内取得。《军队房地产开发管理暂行规定》第十五条规定，利用军队房地产开发，不论数量多少，一律报总后勤部审批。涉及军事设施安全保密、影响军事设施使用效能或妨碍军事活动正常进行的，报总参谋总部、总后勤部审批；房产产权和土地使用权转让给外商的，报中央军委审批。根据上述规定，原73841部队有偿服务办公室与吉益公司签订的《军队房地产租赁合同》应当报经中国人民解放军总后勤部批准备案。但原73841部队有偿服务办公室未向中国人民解放军总后勤部报批。故，原73841部队有偿服务办公室与吉益公司签订的《军队房地产租赁合同》因未办理法律规定的手续且在规定补救时间内仍无法完善，违反法律的禁止性规定，一审认定原73841部队有偿服务办公室与吉益公司签订的《军队房地产租赁合同》无效并无不当，但适用法律错误，本院予以纠正。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原73841部队有偿服务办公室未经有权批准机关将涉案场地出租给吉益公司使用并建房，未办理法律规定的手续，吉益公司亦未办理合法建设手续，双方均有过错。一审法院考虑双方过错程度、履行情况、实际使用情况等综合因素酌定无锡联保中心赔偿吉益公司损失60万元并无不妥。
综上所述，无锡联保中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10706元，由中国人民解放军无锡联勤保障中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 张卓慧
二〇一八年七月二十六日
书记员 郭旭冬