浙江省宁波市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）浙02行赔终6号
上诉人（原审原告）孙秋英，女，1944年7月30日出生，汉族，住慈溪市。
委托代理人潘云军（特别授权代理，系上诉人之子），男，1970年1月15日出生，汉族，住慈溪市。
被上诉人（原审被告）慈溪市人民政府古塘街道办事处，住所地浙江省慈溪市三北大街518号。
法定代表人周锋，主任。
应诉负责人孙益，副主任。
被上诉人（原审被告）慈溪市国土资源局，住所地慈溪市浒山街道南二环线138号。
法定代表人何建立，局长。
委托代理人陈旭南（特别授权代理），慈溪市国土资源局工作人员。
两被上诉人共同委托代理人郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。
上诉人孙秋英因行政赔偿一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282行赔初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，原告与潘云军系母子关系，均为慈溪市古塘街道新潮塘村村民。1993年潘云军户拥有占地面积116.72平方米房屋。2001年，潘云军以自己、妻子及儿子为一户申请拆除原有81.7平方米房屋，再新建占地110平方米楼房三层，2003年在楼房西南角接驳占地30平方米房屋3层，均获得批准。在上述建房审批中，潘云军未对其户原116.72平方米拆除后剩余部分合计35.02平方米老屋的处置进行说明，也未办理产权转移手续，但在3份《慈溪市私人建住宅和用地申请审批表》均显示潘云军户的西侧为原告的房屋。该剩余老屋位于慈溪市古塘街道新潮塘村姜岳路30号，即涉案平房。2012年12月10日，慈溪市国土资源局发布了慈征拆[2012]第6号《征收集体所有土地房屋拆迁公告》，涉案房屋被列入古塘街道新潮塘板块综合改造一期工程拆迁范围。2013年7月30日，两被告作出慈土资执法（古塘）责改〔2013〕9号《责令改正土地违法行为的通知书》，认定涉案平房属于应拆未拆，责令潘云军户五日内自行拆除并退还非法占用的土地。因潘云军未自行整改，两被告于2013年9月11日对涉案房屋实施强制拆除，拆除了涉案房屋屋顶的瓦片和板材。原告不服上述强拆行为，于2013年10月23日向慈溪市人民政府申请复议。复议机关于2015年7月3日作出慈政复决字〔2015〕14号《行政复议决定书》，认为两被告认定涉案房屋属应拆未拆系认定事实不清，确认两被告实施的强制拆除行为违法。在已经生效的（2015）浙甬行初字第33号行政判决书中，宁波市中级人民法院推断涉案房屋属原告所有。在征收过程中，评估公司对案涉房屋根据现状进行了外围评估。因原告与拆迁人就涉案房屋拆迁补偿安置无法达成协议，拆迁人向慈溪市人民政府申请裁决。慈溪市人民政府于2016年9月30日作出了慈政处〔2016〕16号《房屋拆迁裁决书》。原告不服该拆迁裁决，提起行政诉讼，现该案尚在审理中。2017年6月23日，原告向两被告邮寄《行政赔偿申请书》，要求：1.将原告位于慈溪市古塘街道新潮塘村姜岳路30号房屋恢复原状，或者向原告提供与被拆除的房屋相同地段、样式相同、容积率相当、市场价值相同的35平方米新房；2.赔偿原告装修、物品、租金等损失共计67832元。因两被告未作处理，原告遂提起本案诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条、第十四条、第三十九条之规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算；赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定；赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。两被告涉案强拆行为虽于2013年9月11日实施，但该行为于2015年7月3日才被复议机关作出慈政复决字〔2015〕14号行政复议决定确认违法。此后，原告才有权向赔偿义务机关申请赔偿。故本案赔偿时效应从慈政复决字〔2015〕14号《行政复议决定书》生效后起算。原告于2017年6月23日向被告提出赔偿申请，在两被告未在两个月内作出是否赔偿决定的情况下，原告于2017年10月19日向法院提起诉讼，未超过上述法律规定的时效。故对两被告关于原告起诉超过赔偿请求时效的抗辩，不予采纳。涉案房屋土地使用权经合法登记，生效行政判决推断该房屋属原告所有，慈溪市人民政府亦已将原告作为涉案房屋的所有权人作出房屋拆迁裁决，两被告亦无证据证明涉案房屋非原告所有，故对两被告关于案涉房屋权属不清、原告与本案利害关系不明的主张，不予采纳。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，两被告强拆原告涉案房屋的行为，已被慈溪市人民政府复议确认违法。原告有权就上述强拆行为导致的损失提起赔偿之诉。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条之规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，以赔偿直接损失为原则。涉案房屋已被列入拆迁范围，原告亦认为恢复涉案房屋原状存在法律上的障碍，且涉案强拆行为仅拆除了涉案房屋屋顶，故对原告要求恢复原状或提供同地段、样式相同、容积率相当、市场价值相同的35平方米新房的诉讼请求不予支持。两被告应对强拆行为给原告造成的损失支付相应的赔偿金。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定:“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，两被告在强拆过程中未进行证据保全，应对强拆房屋造成的损失承担举证责任。但因除屋顶之外，涉案房屋的其余部分并未拆除，故原告应对其建筑内物品损失情况承担举证责任。现双方当事人均未能提供合法有效的证据证明原告损失，经法院通知，原告亦未提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，故根据原告提交的损失清单、涉案房屋状况、两被告强拆情况，结合日常生活经验法则，酌情认定原告损失数额为1万元。涉案房屋虽已列入拆迁范围，且相关部门已就原告拆迁补偿安置问题作出裁决，但拆迁补偿安置系基于房地产现状的行政补偿，而本案要解决的系被诉行政行为对原告造成损害的赔偿问题，两者系不同的范畴，亦不存在重复计算的部分。
综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项之规定，原审法院于2018年4月17日作出如下判决：一、两被告于判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失1万元；二、驳回原告其余诉讼请求。
上诉人上诉称,原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人房屋位于古塘街道新潮塘村姜岳路30号，为合法批建，受法律保护。上诉人共计约35平方米房屋于2013年9月11日被被上诉人强制拆除，慈溪市人民政府作出的慈政复决字〔2015〕14号《行政复议决定书》确认上述行为违法。强拆房屋行为已被确认违法，上诉人也提交证据证明了损失情况，法院不支持上诉人的赔偿请求，明显违反了法律规定。请求二审法院撤销原判，支持上诉人的赔偿请求。
两被上诉人答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理对原审认定的事实予以确认。
本院认为，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有《中华人民共和国国家赔偿法》规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照该法取得国家赔偿的权利。被上诉人强制拆除上诉人涉案房屋的行为，已被慈溪市人民政府于2015年7月3日作出的复议决定确认违法，上诉人有权就上述强制拆除行为导致的损失提起赔偿之诉。原审认为上诉人的赔偿请求时效从强制拆除行为被确认违法起算，并无不当。
国家赔偿的方式以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的予以返还财产或者恢复原状。因涉案房屋已列入拆迁范围，相关部门已就拆迁安置补偿问题作出裁决，上诉人对此不服亦已另行起诉，故对上诉人要求对涉案房屋恢复原状或提供同地段、样式相同、容积率相当、市场价值相同的35平方米新房的诉讼请求，不予支持。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因涉案房屋除屋顶之外，其余部分并未拆除，原告应对其建筑内物品损失情况承担举证责任，上诉人未申请对损失情况进行鉴定，也未能对其主张的物品修理损失等提供修理费支付依据等确凿证据予以证明，应承担不利后果。涉案房屋房顶损坏一个多月后即恢复使用，故上诉人要求赔偿46个月每月500元的房屋租金损失，难以支持。上诉人主张的停产停业损失，无证据支持，本院不予采信。因被上诉人仅提供强制拆除前后房屋外围现场照片，未对强制拆除过程中的证据进行保全，致上诉人对房屋平顶、日光灯、吊扇等部分房屋装修设施受损情况无法举证证明，原审根据原告提交的损失清单，结合日常生活经验酌情确定赔偿金额，并无不当。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 陈 晴
审判员 陆玉珍
审判员 孙 雪
二〇一八年六月二十二日
书记员 俞 佳