重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终2707号上诉人（原审原告）：重庆天助商品混凝土搅拌有限公司悦来分公司，住所地重庆市渝北区悦来镇柑子村。负责人：尹正刚，总经理。委托诉讼代理人：谢妮，重庆国生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆巨能建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区服装城大道2号。法定代表人：刘英杰，董事长。委托诉讼代理人：何玉梅，女，1981年5月9日出生，住重庆市渝北区，系巨能集团公司公司员工。上诉人重庆天助商品混凝土搅拌有限公司悦来分公司（以下简称天助混凝土公司）与被上诉人重庆巨能建设（集团）有限公司（以下简称巨能集团公司）民间借贷纠纷一案，重庆天助商品混凝土搅拌有限公司悦来分公司不服重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初13369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法由审判员胥庆担任审判长，与代理审判员向川、乔小勇组成合议庭，共同负责案件的审理。书记员姚刚应担任本案记录。本院于2016年6月8日与2016年7月27日依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案进行了审理,天助混凝土公司的委托诉讼代理人谢妮，巨能集团公司的委托诉讼代理人何玉梅到庭参加审理。本案现已审理终结。天助混凝土公司上诉请求：一、请求撤销（2015）渝北法民初13369号民事判决书，改判巨能集团公司向天助混凝土公司支付货款39050.8元及违约金732444.88元（起诉后，违约金以巨能集团公司所欠货款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，利随本清）；二、本案的一、二审案件受理费、鉴定费、律师服务费等相关费用由巨能集团公司承担。其上诉的主要理由是：一、一审法院认定事实不清。1.天助混凝土公司与巨能集团公司签订的《供应合同》已实际履行；2.巨能集团公司通过其公司项目部银行账户支付部分货款的行为应视为对双方合同效力的追认；3.一审法院对巨能集团公司提交的《委托书》进行了错误地认定。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院未能正确适用《劳务分包合同》相关法律法规，未能对《劳务分包合同》的性质作出正确认定；2.即使《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》中的印章与巨能集团公司的备案印章并不一致，周屹亦如巨能集团公司所说并非其员工，但天助混凝土公司完全有理由相信周屹及其名下的劳务公司系涉案项目的实际负责人或实际施工人，他的行为已经构成表见代理。巨能集团公司答辩称，一审法院判决正确，请求驳回对方上诉。一、双方之间无买卖合同关系，合同加盖印章与我公司项目部印章不一致，我方未出具委托书，系伪造；二、销售清单无我方人员确认，是博野公司人员与对方人员进行确认。天助混凝土公司一审起诉请求：1.判令巨能集团公司向天助混凝土公司支付所欠货款1387716.80元；2.判令巨能集团公司支付截止至起诉之日的违约金732444.88元，起诉后的违约金以巨能集团公司所欠货款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，利随本清；3.判令巨能集团公司承担天助混凝土公司为追索上述债权支付律师费及差旅费80000元。一审法院认定事实：2012年3月1日，以“重庆巨能建设（集团）有限公司大竹林公交站场项目部”为使用方（甲方）、重庆天助商品混凝土搅拌有限公司悦来分公司为供应方（乙方），双方签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，约定乙方向甲方重庆大竹林公交站场工程供应预拌砼，供应时间从2012年3月1日至2012年8月30日，结算确认供应量的办法为：甲乙双方每月25日结清当月预拌砼供应量，填写结算单据，并由双方人员签字或盖章（项目部章或公章）生效；付款条件为：甲方第一层（+5.100层）砼浇筑完毕之日起，20个工作日内付至所供砼款的80%，主体结构封顶之日起，30个工作日内支付至80%，余下的20%在所有质量证明资料交由甲方及砼试件全部合格取得报告后一个月内支付完毕；若该工程在施工期间出现连续30天内甲方未使用或使用量不足200m³的情形，则视为甲方工程完工，甲方应自完工之日（规定最后一次使用完砼为该工程完工之日）起30日内结算付清乙方实际供应的所有砼货款；甲方不按合同约定时间支付货款，每迟延一天按逾期支付金额的1‰承担违约金；发生争议，应及时友好协商，协商不成时有相关部门调解，调解不成，双方均可向工程所在地人民法院起诉（包括但不限于律师代理费、交通费、差旅费、诉讼费）由败诉方承担。该合同落款处甲方加盖印章为“重庆巨能建设（集团）有限公司大竹林公交站场项目部”（无编号），甲方委托代理人签名为“周屹”。后天助混凝土公司从2012年2月至2013年6月陆续向重庆大竹林公交站场工地供应预拌砼。2012年9月10日，重庆巨能建设（集团）有限公司大竹林公交站场工程项目部向天助混凝土公司出具承诺书一份，载明：大竹林公交站场项目部因种种原因未能按约定支付预拌砼款，现经我项目部商定对所欠贵公司混凝土款作如下支付承诺：1.本周内向贵司支付六十万元欠款；2.即日起两周内向贵司支付二百万元；3.余款按相关规定支付。该承诺书加盖的印章为“重庆巨能建设（集团）有限公司大竹林公交站场项目部”（无编号）。2013年4月23日，周屹以重庆巨能建设（集团）有限公司大竹林公交站场项目部的名义向天助混凝土公司出具承诺书一份，载明：重庆巨能建设（集团）大竹林公交站场项目部与重庆天助商品混凝土搅拌有限公司悦来分公司签订了预拌砼供应合同。我项目部于7月30日前按合同约定条款支付此项目总欠款的80%，余下的20%在所有质量证明资料交由甲方及砼试件全部合格等所有手续完善并取得相应报告后一个月内支付完毕。该承诺书加盖有“重庆巨能建设（集团）有限公司大竹林公交站场工程项目经理部”印章（编号为5001001079152），印章印文为黑色，经鉴定，该印章印文系喷墨打印复制形成，不是直接盖印的原件。巨能集团公司因本次鉴定支付司法鉴定费11800元。巨能集团公司“重庆巨能建设（集团）有限公司大竹林公交站场工程项目经理部”印章（编号为5001001079152）的刻制时间为2012年3月6日。2013年11月26日，周屹以重庆巨能建设（集团）大竹林公交站场工程项目部的名义向天助混凝土公司出具承诺书一份，载明：兹承诺于2014年1月25日前付清所欠重庆天助商品混凝土搅拌有限公司悦来分公司的商混材料款，特此承诺（欠款为贰佰柒拾捌万柒仟柒佰壹拾陆元捌角）并承担贰万元正的资金利息。2014年6月17日，重庆巨能建设（集团）有限公司大竹林公交站场项目部向天助混凝土公司出具确认单一份，载明：经双方核实，截止2014年5月25日，我公司尚欠你公司重庆大竹林公交站场项目混凝土款1487716.80元（大写：壹佰肆拾捌万柒仟柒佰壹拾陆元捌角整），确认无误。经办人为张红芹。该确认单未加盖印章。周屹于次日在该确认单上签名确认。重庆巨能建设（集团）有限公司大竹林公交站场项目经理部于2012年8月23日向天助混凝土公司支付400000元、2012年10月31日向天助混凝土公司支付2000000元、于2013年2月7日向天助混凝土公司转账支付700000元、于2013年7月23日向天助混凝土公司转账支付400000元、于2013年10月21日向天助混凝土公司支付200000元、于2014年1月26日向天助混凝土公司转账支付1300000元。庭审中，天助混凝土公司还陈述称巨能集团公司于2012年9月21日向天助混凝土公司付款600000元、2013年10月11日付款300000元、2014年6月30日付款100000元、2014年10月24日向天助混凝土公司以银行承兑汇票的方式支付1348666元。另查明：重庆中环建设有限公司（甲方）与重庆博野建筑劳务有限公司（乙方）签订《重庆大竹林公交站场工程劳务分包合同》，载明：甲方的母公司重庆巨能建设（集团）有限公司经公开招投标于2011年12月与重庆城市综合交通枢纽（集团）有限公司签订了《大竹林公交站场工程施工合同》，重庆巨能建设（集团）有限公司授权甲方并委托甲方对本项目进行施工管理，甲方将部分劳务分包给乙方，工作范围与内容为：按重庆大竹林公交站场工程设计图示范围内的基础工程、主体工程、玻璃幕墙工程、钢结构工程、屋面防水工程、室外装饰装修工程、电器设备安装工程、给排水工程、消防工程、道路管网、通讯线路、管道等全部工作内容，施工过程中所需人员、材料、机械及其他物品，均由乙方自行负责组织。重庆博野建筑劳务有限公司法定代表人为周屹。2012年8月22日，重庆博野建筑劳务有限公司委托重庆中环建设有限公司向天助混凝土公司付款400000元；2012年10月29日重庆博野建筑劳务有限公司委托重庆中环建设有限公司向天助混凝土公司付款2000000元；2013年2月，重庆博野建筑劳务有限公司委托重庆中环建设有限公司向天助混凝土公司付款700000元；2013年7月23日，重庆博野建筑劳务有限公司委托重庆中环建设有限公司向天助混凝土公司付款400000元；2014年1月24日，重庆博野建筑劳务有限公司委托重庆中环建设有限公司向天助混凝土公司付款1400000元；2014年10月23日，重庆中环建设有限公司向重庆博野建筑劳务有限公司交付银行承兑汇票用于支付天助混凝土公司货款，金额为1348666元。2014年7月31日，天助混凝土公司与重庆国生律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定由重庆国生律师事务所代理天助混凝土公司向巨能集团公司催收本案债权，并约定律师服务费为75000元、差旅费5000元，重庆国生律师事务所分别于2014年9月22日、2014年10月15日向天助混凝土公司开具律师费发票两张，合计金额为80000元。一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案天助混凝土公司依据买卖合同提起诉讼，应由天助混凝土公司举证证明其与巨能集团公司建立了买卖合同关系。本案天助混凝土公司并未举证证明巨能集团公司使用过《重庆市建设工程预拌砼供应合同》上落款处甲方加盖的“重庆巨能建设（集团）有限公司大竹林公交站场项目部”（无编号）印章，其举示的确认单上“重庆巨能建设（集团）有限公司大竹林公交站场工程项目经理部”印章（编号为5001001079152）系喷墨打印复制形成，亦无证据证明周屹系巨能集团公司公司员工或其受托人，重庆巨能建设（集团）有限公司大竹林公交站场项目经理部的受托付款行为不足以证明其为与天助混凝土公司建立买卖合同的相对方。天助混凝土公司主张周屹的行为构成表见代理，但签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》时，并无任何证据可以表明周屹系巨能集团公司的公司员工或受托人，不足以认定周屹的行为构成表见代理。天助混凝土公司举示的证据不足以证明巨能集团公司系与天助混凝土公司建立买卖合同的相对方，现天助混凝土公司要求巨能集团公司按照《重庆市建设工程预拌砼供应合同》的约定支付货款及违约金，于法无据，一审法院不予支持。一审判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，驳回重庆天助商品混凝土搅拌有限公司悦来分公司的诉讼请求。经二审审理查明，2014年1月24日，重庆博野建筑劳务有限公司委托重庆中环建设有限公司向天助混凝土公司付款140万元。在二审审理过程中，天助混凝土公司提供了证据，1.重庆大竹林公交站场工程施工合同；该合同载明：重庆大竹林公交站场的工程由巨能集团公司承建。周屹以委托代理人的身份在承包人处签字。用以证明周屹与天助混凝土公司签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》属于表见代理。其法律后果应当由巨能集团公司承担。巨能集团公司对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。本院对上述证据的真实性及合法性、关联性予以认可。在二审审理过程中，天助混凝土公司将其诉讼请求变更为：1.判令巨能集团公司向天助混凝土公司支付所欠货款39050.8元；2.判令巨能集团公司支付截止至起诉之日的违约金732444.88元，起诉后的违约金以巨能集团公司所欠货款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，利随本清；3.判令巨能集团公司承担天助混凝土公司为追索上述债权支付律师费及差旅费80000元。二审查明的其他事实和一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：巨能集团公司是否是《重庆市建设工程预拌砼供应合同》的相对方。现本院作出如下评述。本院认为，《重庆市建设工程预拌砼供应合同》上周屹的签名和加盖虚假的大竹林公交站场项目部印章的行为属于无权代理，但已经构成表见代理，理由如下：（1）天助混凝土公司提供的《重庆大竹林公交站工程施工合同》中周屹作为巨能公司的委托代理人签名，且巨能公司也认可该份合同的真实性，故授权周屹作为委托代理人签订《重庆大竹林公交站工程施工合同》是巨能公司的真实意思表示。（2）周屹虽然在签订《重庆大竹林公交站工程施工合同》的事务上有巨能公司的委托授权，但不能据此当然认定其在《重庆市建设工程预拌砼供应合同》中有权代表巨能公司签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》。《重庆大竹林公交站工程施工合同》与《重庆市建设工程预拌砼供应合同》代表的是两个法律关系。现有证据不能证明周屹在签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》获得了授权，故周屹签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》属于无权代理行为。（3）尽管周屹没有获得授权，《重庆市建设工程预拌砼供应合同》上的大竹林公交站场项目部印章也不是巨能公司大竹林公交项目部的真实印章，但如前所述，授权周屹签订《重庆大竹林公交站工程施工合同》是巨能公司的真实意思表示，周屹作为巨能公司委托代理人签名。周屹以巨能公司名义与天助混凝土公司签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》也约定预拌砼供应给巨能公司大竹林公交站场工程项目，并约定天助混凝土公司将预拌砼送到该项目工地。综合以上事实，天助混凝土公司有理由相信周屹有权代表巨能公司购买预拌砼。周屹与天助混凝土公司签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》构成表见代理。在合同履行过程中，巨能公司大竹林公交站项目部帐户向天助混凝土公司支付部分钢材款的事实也对此形成进一步的印证。因此，巨能公司否认系《重庆市建设工程预拌砼供应合同》合同的相对人的理由不能成立。天助混凝土公司的诉讼请求符合合同约定应当得到主张。综上所述，由于二审新证据，致使二审认定的事实部分与一审法院认定的事实不一致,导致一审判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第13369号民事判决；二、重庆巨能建设（集团）有限公司巨能集团公司在本判决生效后十日内向重庆天助商品混凝土搅拌有限公司悦来分公司天助混凝土公司支付所欠货款39050.8元；三、判令重庆巨能建设（集团）有限公司巨能集团公司在本判决生效后十日内向重庆天助商品混凝土搅拌有限公司悦来分公司天助混凝土公司支付截止至起诉之日的违约金732444.88元，起诉后的违约金以重庆巨能建设（集团）有限公司巨能集团公司所欠货款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，利随本清；四、重庆巨能建设（集团）有限公司巨能集团公司在本判决生效后十日内向重庆天助商品混凝土搅拌有限公司悦来分公司天助混凝土公司支付为追索上述债权支付的律师费及差旅费80000元。一审案件受理费24400元、司法鉴定费11800元；二审案件受理费24400元,由重庆巨能建设（集团）有限公司巨能集团公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 胥 庆代理审判员 向 川代理审判员 乔小勇二〇一六年八月十一日书 记 员 姚刚应