河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终498号
上诉人（原审被告）：吴旭阳，男，1987年12月4日出生，汉族，住河南省长葛市。
上诉人（原审被告）：许昌德丰缘钢构有限公司，住所地：长葛市和尚桥镇关庄村。
法定代表人：季长德，系该公司总经理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：马江丛，河南森鼎律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：曹梦凡,河南森鼎律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈卫卫，男，1986年3月15日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。
委托诉讼代理人：郭海东，河北宏扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南安兴建筑工程有限公司，住所地：许昌市阳光大道西段科技创业园。
法定代表人：司化伟，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张英利，河南天苑律师事务所律师。
原审被告：许昌实验中学，住所地：许昌市魏都区三八路**号。
法定代表人：牛振亭，该校校长。
委托诉讼代理人：巴海伟，河南许都律师事务所律师。
上诉人吴旭阳、许昌德丰缘钢构有限公司与被上诉人陈卫卫、河南安兴建筑工程有限公司，原审被告许昌实验中学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初1721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人吴旭阳、许昌德丰缘钢构有限公司上诉请求：一、请求依法撤销（2017）豫1002民初1721号民事判决书，发回重审或改判被上诉人河南安兴建筑工程有限公司与二上诉人连带赔偿被上诉人陈卫卫各项损失共计92078.76元；（一审法院多判决133803.82元）;二、一审、二审案件受理费用均由被上诉人承担。事实与理由：（一）、被上诉人陈卫卫的各项损失赔偿标准应按照农村标准计算。行政区划不是区分农业户口与非农业户口的依据，行政区划的变更也不能代表户口性质的变更。根据一审法院查明的事实可知，被上诉人陈卫卫户籍地磁县光录镇溢泉村系于2016年9月变更为邯山区光录镇溢泉村，而被上诉人陈卫卫所受损害的日期为2016年8月12日，在被上诉人未举证证明其在损害发生时已经在城镇连续居住一年以上，且主要生活来源均为城市的情形下，其应担承担举证不力的后果。且根据被上诉人在提起诉讼时所提交的证据可以看出，被上诉人系2016年过完春节之后到许昌务工的，事故发生时其并未在城镇居住一年以上，故一审法院以城镇居民标准计算被上诉人陈卫卫的各项损失无事实和法律依据。（二）、被上诉人河南安兴建筑工程有限公司将属于主体工程的梁、柱等工程承重部分分包给上诉人许昌德丰缘钢构公司，属违法分包，其应与二上诉人承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定可知，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。被上诉人河南安兴建筑工程有限公司违反法律强制性规定，将其承包的许昌实验中学改造工程中的属于主体工程的钢结构梁、立柱等承重结构工程及其他框架承重钢结构的构筑交由上诉人许昌德丰缘钢构公司，安兴公司的分包行为属于违法分包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，故被上诉人安兴公司与上诉人许昌德丰缘钢构公司签订的承包合同系无效合同，故被上诉人河南安兴建筑工程有限公司与吴旭阳之间直接形成实际施工合同关系，其应对陈卫卫的损失承担连带赔偿责任。（三）、一审法院判决上诉人承担80%的赔偿责任显示公平，加重了上诉人的责任与义务。根据证人吴某的证言及庭审调查可知，陈卫卫作为完全民事行为能力人，且具有相应的施工经验，在经工友多次提醒其行为存在危险并告知其在施工中注意安全的情况下，仍未尽合理注意义务，其自身对损害结果应承担较大的责任。且雇主吴旭阳也在施工中多次告知施工人员要安全施工，其已尽合理注意义务，一审法院判决吴旭阳承担80%的责任加重了上诉人的责任与义务，上诉人认为上诉人承担70%的责任为宜。（四）、一审法院认定被上诉人陈卫卫的伤情构成持续误工，事实认定错误。被上诉人所提供的《司法鉴定意见书》显示，陈卫卫的误工期限为240天，并未达到持续误工，而一审法院按照持续误工的标准认定陈卫卫的误工期为264天，明显与司法鉴定结论相矛盾。上诉人认为被上诉人陈卫卫的各项损失数额为：1、医疗费95520.21元；2、误工费27144.99元（41283元/年÷365天×240天）；3、住院伙食补助费1260元；4、营养费1260元；5、残疾赔偿金71514元（11919元/年×20年×30%）；6、被扶养人生活费35272.8元（女儿：9798元/年×11年÷2人×30%；儿子：9798元/年×13年÷2人×30%）；7、护理费8348.4元；8、精神抚慰金15000元；9、鉴定费2100元；10、后续治疗费7000元。上述损失共计264420.4元，上诉人承担70%的责任为185094.28元（264420.4元×70%）。扣除上诉人垫付的93015.52元，上诉人应承担92078.76元。综上，一审法院认定事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈卫卫答辩称，上诉人的上诉理由不成立。一、有关人身损害赔偿标准的计算依据人身损害赔偿解释已作了明确规定。本案中答辩人居住在邯郸市××山区行政区域内，属于城镇居民，应按城镇居民收入计算各项赔偿，这是法律规定的。二、一审庭审调查证实：自2014年起答辩人就在北京从事建筑行业，也就在那时与上诉人吴旭阳相识的。自2014年8月份后到事故发生前，答辩人一直随吴旭阳在河南许昌从事建筑钢结构工程施工，这前后二、三年多的时间都是在城市从事建筑行业，这种情况下上诉人主张答辩人赔偿标准按农村标准计算明显不合理，也不合法。也不应得到二审法院的支持。三、上诉人称：“被上诉人河南安兴建筑工程有限公司将属于主体工程的梁、柱等工程承重部分分包给上诉人许昌德丰缘钢结构公司，属违法分包，其应于二上诉人承担连带赔偿责任。”针对上诉人的这种上诉理由，答辩人认为：应从河南安兴公司转包给许昌德丰缘钢结构公司时是否有获利或者抽取管理费等方便考虑，如收取管理费或者抽点那么安兴公司即应承担连带责任。另外，许昌实验中学将本校科技楼改造工程承包出去后就不管不问、任由承包人随意转包分包给不具有相应资质的施工队施工，这种行为的本身也存在着过错，同时也这是违法的。故许昌实验中学对此也应当承担连带责任。上诉人称：“一审法院判决上诉人承担80%赔偿责任显失公平，加重了上诉人的责任与义务。”这种上诉人理由不能成立。上诉人吴旭阳与答辩人均从事钢结构建筑高空作业，属于高危作业。这种情况下每个人都会时刻注意自身安全问题，这也是每一个从事高空钢结构施工人员最起码的常识，一般人在长时间高度集中精力的情况下，会出现疲劳现象。本案中事发当天吴旭阳从早上4点多钟就让答辩人等开始工作，直到事故发生，此时答辩人已经连续工作4个多小时的时间，这种情况下出现反应迟钝、注意力不集中等也是正常现象，不能因为出现意外事故就将责任都推到答辩人身上，一审法院让答辩人承担20%责任这也是比较公正的，答辩人也愿意承担一部分责任，至于上诉人认为承担80%显失公平的理由是不存在的，也不能成立。上诉人称：“一审法院认定被上诉人陈卫卫的伤情构成持续误工，事实认定错误。”这样的上诉理由不成立。虽说答辩人向法庭提交《司法鉴定意见书》显示其误工期限为240天，但一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定计算答辩人的误工期限也是正确的，该司法解释第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的误工时间可以计算至定残日的前一天。本案中，答辩人自2016年8月12日发生事故以来一直至今无法从事劳动，一审法院根据客观事实，依法计算答辩人的误工时间264天是正确的，是客观的，也是公正的。至于上诉人自己按照农村户口为答辩人计算的各项损失数额，那是上诉人单方按照自己的意愿计算的，毫无事实根据，是不能成立的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正公平合理。上诉人的上诉理由与情理不符，与法相悖，应依法判决驳回其上诉，维持原判。
被上诉人河南安兴建筑工程有限公司答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人上诉理由不能成立。被上诉人针对上诉人上诉事实与理由答辩如下：一、被上诉人陈卫卫的各项损失以法院依法查明的事实为准。二、上诉人承建的钢结构工程并非主体工程，违法分包的上诉理由不能成立。1、被上诉人具备建筑业企业施工资质，依法承建科技楼工程后，将工程项目中部分钢结构工程分包给上诉人德丰缘公司进行施工符合法律规定，上诉人德丰缘公司系具备钢构工程施工资质的企业法人，依法可以承建钢构工程。其承建的钢结构工程造价仅为27万元，而整个科技楼改造工程造价为92万元，且包含基础钢筋混凝土工程、主体钢筋混凝土工程的土建、水电以及门窗、油漆、防水等等，上诉人德丰缘公司所承包部分无论在造价还是在工程量上均不能称之为主体工程。进而言之，仅有钢结构施工资质的德丰缘公司也不具备承包涉案工程的资质。2、德丰缘公司与被上诉人签订的钢结构工程承包合同中，第一条承包方式明确约定：包安全、包工包料。德丰缘公司在施工中违反合同约定，未能保障生产安全，将工程层层违法分包，其中的劳务部分分包给了上诉人吴旭阳，而吴旭阳并不具备工程劳务承包资质，在不具备安全生产条件的情况下吴旭阳雇佣陈卫卫施工，正是由于二上诉人的违法行为才导致陈卫卫的受伤，一审判决其承担赔偿责任合法合理。三、关于上诉人赔偿比例及陈卫卫的误工时间等以法庭核定为准。
原审被告许昌实验中学对上诉人的上诉不发表意见。
被上诉人（原审原告）陈卫卫向一审法院起诉请求：请求依法判令：1、依法判决被告连带赔偿原告医疗费3024.69元、误工费33573．45元、护理费20715．53元、住院伙食补助费4200元、营养费7200元、交通费1300元、残疾赔偿金八级169494元、鉴定费2100元、被抚养人生活费114636元、后续治疗费7000元、精神损害抚慰金15000元等共计损失378243.67元；2、本案诉讼费用由被告负担。
原审法院认定事实：2016年7月6日，被告实验中学作为发包方、被告安兴公司作为承包方（承包方代表为宋明伟）签订《许昌实验中学校园施工合同书》，将实验中学科技楼教室改造工程以包工包料的方式承包给具有相应资质的被告安兴公司。2016年7月24日，被告安兴公司将实验中学科技楼教室改造工程项目中的钢结构工程以包安全、包工包料的方式分包给具有相应资质的被告德丰缘公司。后被告德丰缘公司又将该工程转包给既无相关建筑承包资质，又无安全施工资质的被告吴旭阳。被告吴旭阳接手该工程后，雇佣原告陈卫卫等人进行施工。2016年8月12日上午，原告陈卫卫干活时从二楼摔下并被坠落的彩钢板砸伤，当日原告被送往许昌市中心医院住院治疗，被诊断为：1、创伤性休克；2、腰2椎体急性期压缩性骨折；3、腰骶部横贯切割挫裂伤：腰骶部横断骨折、第5腰椎椎板骨折、右侧（R）腰大肌及两侧竖脊肌断裂；4、闭合性胸外伤：两侧胸腔积液并两肺下叶膨胀不全，右侧胸膜增厚；6、右侧根骨粉碎性骨折；7、有肺结核（部分钙化）；8、泌尿系感染；9、贫血。原告于2016年9月23日出院，共计住院42天，住院期间花费的医疗费除由被告实验中学垫付2000元外，其他医疗费用93015．52元均由被告吴旭阳支付。原告出院后因检查治疗又另行支出医疗费2504．69元。经本院委托，许昌建安法医临床司法鉴定所于2017年5月4日作出许建司鉴（2017）临鉴字第106号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告陈卫卫所受损伤已构成八级伤残；2、原告陈卫卫后期治疗费用需7000元左右；3、原告陈卫卫需误工期240天、护理期90天。为此原告支出鉴定费2100元。另查明，原告陈卫卫户籍所在地原为河北省××县××镇××村，2016年9月行政区划变更为河北省邯郸市××山区光录镇溢泉村。原告陈卫卫育有一子一女，女儿陈茹燕，2010年2月3日出生；原告儿子陈海龙，2012年11月29日出生。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告陈卫卫与被告吴旭阳之间属于雇佣关系，被告吴旭阳作为接受劳务的一方，未能保障生产安全，致使原告陈卫卫在从事雇佣活动中受伤，被告吴旭阳作为雇主应当承担主要赔偿责任，本院酌定为80％的赔偿责任。原告作为一个成年人，未在工程施工中尽到注意义务，其自身亦应承担20％的责任。被告实验中学作为发包方将该工程承包给具有相应资质的被告安兴公司，并无过错，不应承担本案的赔偿责任。被告安兴公司将该工程分包给具有相应资质的被告德丰缘公司，亦无过错，不应承担本案的赔偿责任。被告德丰缘公司后又将该工程转包给既无相关建筑承包资质，又无安全施工资质的被告吴旭阳个人，存在明显过错，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故被告德丰缘公司辩称理由不能成立，本院不予支持，被告德丰缘公司应承担连带赔偿责任。原告因此次受伤的各项损失，本院据实确定为：1、医疗费95520．21元，93015．52元（被告吴旭阳垫付部分）＋2504．69元（原告支付部分）；2、误工费29858．4元（41283元／年÷365×264天=29858．4元），原告陈卫卫损害发生前在许昌从事建筑业，应按2016年河南省建筑业计算，误工期限自2016年8月12日至2017年5月3日即原告定残前一日共计264天；3、住院伙食补助费1260元（30元／天×42天）；4、营养费1260元（30元／天×42天）；5、残疾赔偿金，按2016年度河北省城镇居民人均年可支配收入计算为28249元／年×20年×30％=169494元；6、被扶养人生活费，按2016年度河北省城镇居民人均年消费性收入计算（女儿陈茹燕为19106元／年×11年÷2×30％］=31524．9元，儿子陈海龙为19106元／年×13年÷2×30％=37256．7元），共计68781．6元；7、护理费8348．4元，按河南省2016年度居民服务业和其他服务业计算（33857元／年÷365×90天×1人=8348．4元）；8、精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级，本院酌定为15000元；9、鉴定费2100元；10、后续治疗费7000元；以上共计398622．61元，被告吴旭阳应赔偿398622．61元×80％=318898．1元，扣除被告吴旭阳已支付的93015.52元，被告吴旭阳实际赔偿225882.58元。原告要求被告赔偿交通费的请求，因未向本院提交交通费票据，本院不予支持，原告其他要求过高部分，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告吴旭阳赔偿原告陈卫卫各项损失共计225882.58元；二、被告许昌德丰缘钢构有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告陈卫卫的其他诉讼请求。案件受理费6974元，由原告陈卫卫负担2286元，被告许昌德丰缘钢构有限公司、被告吴旭阳连带负担4688元。
二审中上诉人许昌德丰缘钢构有限公司、吴旭阳提供的证据有：许昌实验中学结构设计图纸一份。证明：安兴建筑属违法分包，其应承担相应过错责任。
被上诉人河南安兴建筑工程有限公司针对上诉人出示的证据发表质证意见为：1、该证据不属新证据，2、真实性无法核实，亦没有任何单位盖章;3、该图纸仅是结构设计图纸，并非整体工程改造图纸。因此，该图纸本身并不能证明工程系违法分包不能达到其证明目的。
被上诉人陈卫卫针对上诉人出示的证据发表质证意见为：同意安兴公司的质证意见
原审被告许昌实验中学不发表意见。
本院针对上诉人许昌德丰缘钢构有限公司、吴旭阳提供的证据经审核后认为，上诉人提供的证据不能证明被上诉人河南安兴建筑工程有限公司将涉案工程违法分包，且不属于二审新证据范畴，故本院不予采信。
被上诉人河南安兴建筑工程有限公司二审中提供的证据有：项目改造清单。证明：上诉人所承揽的钢结构无论在价值及工程连仅占很少一部分并非主体工程。
上诉人许昌德丰缘钢构有限公司、吴旭阳针对被上诉人河南安兴建筑工程有限公司提供的证据发表质证意见为：我们对该证据不予认可，该证据系安兴出具，我们所施工部分系梁柱等承重结构，系由上诉人施工后由安兴浇筑混凝土。
本院针对被上诉人河南安兴建筑工程有限公司提供的证据经审核后认为，该证据系被上诉人河南安兴建筑工程有限公司单方制作，与本案无关联性，亦不属于二审新证据范畴，故本院不予采信。
根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审对陈卫卫的各项损失标准按城镇标准计算是否正确;2、河南安兴建筑工程有限公司是否应对陈卫卫的损失承担过错责任;3、一审判决二上诉人对陈卫卫的损失承担80%的赔偿责任是否适当;4、一审对陈卫卫的误工日期认定是否正确。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为，关于焦点1，涉案事故发生时，虽被上诉人陈卫卫的户口显示户籍所在地为河北省××县××镇××村，但2016年9月行政区划变更为河北省邯郸市××山区光录镇溢泉村，故一审对被上诉人陈卫卫的各项损失赔偿标准按城镇标准计算并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于焦点2，本案中，被上诉人河南安兴建筑工程有限公司将涉案工程分包给具有相应资质的上诉人许昌德丰缘钢构有限公司，被上诉人河南安兴建筑工程有限公司对此无过错，上诉人许昌德丰缘钢构有限公司诉求让其承担连带责任无法律依据。上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点3，一审结合本案案情，根据双方的过错程度，酌定上诉人许昌德丰缘钢构有限公司、吴旭阳对陈卫卫的损失承担80%的责任并无不当。上诉人该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于焦点4，误工时间是根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故被上诉人陈卫卫的误工日期原审从2016年8月12日起计算至定残前一日2017年5月3日并无不当。上诉人该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人吴旭阳、许昌德丰缘钢构有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2977元，由上诉人吴旭阳、许昌德丰缘钢构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨天兰
审判员 尤 薇
审判员 刘 兵
二〇一八年三月七日
书记员 付艳娜
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口