广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）云中法刑二终字第111号
抗诉机关广东省新兴县人民检察院。
原审被告人冯某，男，1943年6月1日出生，汉族，广东省新兴县人，小学文化，农民，住新兴县。因本案于2012年12月19日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，2014年1月23日被取保候审。
广东省新兴县人民法院审理广东省新兴县人民检察院指控原审被告人冯某犯诈骗罪一案，于2014年8月29日作出（2013）云新法刑初字第82号刑事判决。宣判后，原审公诉机关广东省新兴县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭进行了审理，云浮市人民检察院指派检察员刘瑛出庭支持抗诉，原审被告人冯某到庭参加诉讼。案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，被告人冯某与冯某某是父子关系。1996年12月10日，冯某某从被告人冯某为户主的户籍里迁出其户籍，独立登记自己为户主的户籍。1999年12月21日，冯某某与原新兴县水台镇××经济联社第三经济合作社签订了一份新兴县农村土地有偿承包合同书，承包经营位于××1.841亩等共5.318亩的土地，期限自2000年1月1日起至2029年12月30日止，并于同月10日领取了编号为99-3-003的农村集体土地承包经营权证书。
2010年4月间，何某某开始租用位于新兴县水台镇××××处的土地，用作开办陶瓷厂等工、商业用地，并委托新兴县水台镇××村民委员会文书冯某甲、该村民委员会第一村民小组正副小组长冯某乙、冯某丙负责租地事宜的协调工作。冯某甲后与被告人冯某协议了租赁其及冯某某位于××处的土地问题，被告人冯某当时即表示可以代表冯某某出租××处的土地，并于同年4月23日出具一份确认书，承诺代表全家同意开发××等山坑地作为开办陶瓷、五金、家具等工业或商业用地，同意山地50年一次性租金为6000元／亩，山坑地50年一次性租金为30000元／亩。同年4月29日，被告人冯某与何某某在冯某乙、冯某丙、冯某甲的见证下签订了一份合同书，约定被告人冯某将权属本人位于新兴县水台镇××××的山坑地3亩出租给何某某，用于开办陶瓷、五金等工商业，期限50年即自2010年4月29日起至2060年4月28日止；何某某支付50年一次性租金90000元给被告人冯某。合同书签订当天，何某某支付了以上土地租金90000元给被告人冯某；同年5月13日，何某某支付了青苗补偿款共5480元给被告人冯某。被告人冯某实际没有获得冯某某让其出租××处土地的授权。
2010年5月间，冯某某知悉其承包经营位于××的土地被何某某租用，但其没有收到租金，就向多部门反映。2011年1月22日，新兴县水台镇人民政府、××村民委员会、新兴县水台镇××××有限责任公司派出代表，与××三队队长冯某丁、冯某某对被告人冯某、冯某某承包经营位于××的土地面积进行了实地测量，结果是：冯某某有水田2块，面积2.32亩；被告人冯某有山地，面积0.7604亩。2012年12月5日，新兴县水台镇人民调解委员会召集何某某与冯某某进行了调解，双方达成调解协议：由何某某租用冯某某位于××的2.32亩耕地，期限50年即自2010年4月29日起至2060年4月28日止；何某某于同年12月10日前一次性支付租用50年土地款共69600元（按30000元／亩计付）给冯某某。何某某已依约支付了上款给冯某某。
被告人冯某与何某某签订的合同书所约定的出租土地3亩，包括其自己的0.7604亩土地以及冯某某的2.32亩土地。何某某与被告人冯某签订合同时，对此亦已清楚，并持有冯某某的土地有偿承包合同书复印件。合同签订后，何某某实际使用了以上土地。
以上事实，有经庭审质证的以下证据证实：
（一）公诉机关提供的证据。
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明：何某某于2012年12月15日亲临新兴县公安局水台派出所报警称，其于2010年4月间向新兴县水台镇××三队租用位于××垌的一土地时，被冯某以虚报田亩数的方式诈骗了69000多元。新兴县公安局于同日对此进行初查，于同年12月19日立刑事案件侦查。
2、抓获经过，证明：新兴县公安局水台派出所于2012年12月19日9时书面传唤冯某到该所接受讯问，后即对其采取刑事拘留的强制措施。
3、户籍资料，证明：冯某于1943年6月1日出生，案发时已达到指控犯罪的刑事责任年龄以及其身份情况。
4、常住人口登记卡、户成员信息、新兴县农村土地有偿承包合同书及农村集体土地经营权证书（编号为99-3-003），证明：①冯某与冯某某是父子关系，于1996年12月10日前其人口信息登记在户主为冯某的户籍里，于后另行登记了其为户主的户籍。②新兴县水台镇××联合社第三经济社于1999年12月间与冯某某签订了一份新兴县农村土地有偿承包合同书，约定冯某某承包位于××1.841亩、山岩1.0亩、坩梯1.392亩、腊塘1.085亩，共5.318亩的土地，并领取了农村集体土地经营权证书。
5、确认书、合同书、存款回单、收据，证明：①冯某于2010年4月23日出具一份确认书，承诺代表全家同意开发××、石鸡公、鸭X岭、八尺水的山坑地等作为开办陶瓷、五金、家具等工业或商业用地，同意山地50年一次性租金为6000元／亩及山坑地50年一次性租金为30000元／亩。②冯某于2010年4月29日与何某某签订一份合同书，约定冯某将权属其本人位于新兴县水台镇××××山坑地3亩出租给何某某，用于开发陶瓷、五金等工商业，期限50年即自2010年4月29日起至2060年4月28日止；何某某一次性付清租期50年的租金90000元。冯某乙、冯某丙、冯某甲作为见证人在合同书上签名。③何某某于2010年4月30日支付了以上土地租金90000元，于2010年5月13日支付青苗补偿款共5480元给冯某。
6、调解协议书，证明：何某某与冯某某经新兴县水台镇人民调解委员会的主持调解，于2012年12月5日达成调解协议：由何某某租用冯某某位于××的2.32亩耕地，期限50年即自2010年4月29日起至2060年4月28日止；何某某于2012年12月10日前一次性支付租用50年土地款共69600元（按30000元／亩计付）给冯某某。
7、被害人何某某的陈述，证明：何某某于2010年4月间，经新兴县水台镇人民政府同意，租用该镇××第三村小组位于××处的57亩山坑地，用于开办新型建材交易中心，并委托冯某甲、冯某乙等人办理相关事宜。冯某某在租地范围有2.3亩土地，冯某甲为此于同月的一天到冯某某家中欲找其协商租地事宜，但没有见到冯某某，只见到其父亲冯某；冯某了解情况后说，冯某某经常不在家，已全权委托冯某代办租地事宜。冯某甲后在未通知冯某某的情况下就与冯某协商其自己的0.7亩及冯某某的2.3亩土地的租地事宜，确定租期50年，一次性租金按30000元／亩计付，共90000元。何某某于2010年4月29日在冯某甲等人见证下，在水台镇农村信用社与冯某签订以上3亩土地的租用合同书，并当即通过转账支付了租金90000元给冯某。何某某后对租用的土地进行推土等施工，期间冯某某以未收到补偿款为由到场阻拦。冯某甲为此便多次与冯某商讨，要求冯某归还2.3亩土地的租地款给冯某某，但冯某不愿意。冯某某此后将事情反映到新兴县水台镇人民政府，该政府为此亦多次派员做冯某的思想工作，但亦无果。由于冯某长时间没有退还相应的租地款给冯某某，而现场施工又需要继续进行，新兴县水台镇人民政府就派员与冯某某对现场进行了丈量核实，核得冯某某土地面积为2.32亩，后组织何某某及冯某某再次进行协商，最终达成了由何某某支付租地款69600元给冯某某等协议。冯某所说其全权代理冯某某办理租地事宜，但没有两人签订委托代办的相关书面材料；何某某认为父亲与儿子办理该事宜是天经地义之事。何某某与冯某签订的租用合同中附有冯某某2.3亩土地的农村土地有偿承包合同书复印件。
8、证人冯某某的证言，证明：冯某与冯某某是父子关系，冯某某于1996年结婚后即与冯某分户，并自此至今再没有在一起共同生活。冯某在位于××有山地约0.7亩，没有水田，而冯某某有水田约2.3亩，并持有农村土地有偿承包合同书。冯某某于2010年5月听村民说，何某某已租用了位于××处的土地，因从未有人与其商量租地问题，就致电所在村民委员会文书冯某甲询问。冯某甲说是冯某帮其签订了合同，已将其位于××的水田租出去了，并领取了租地款。冯某某即找到冯某询问，冯某说其租出去位于××的地都是自己的，报了3亩水田，租期50年，一次性租金30000元／亩，已领取90000元租金。冯某某见冯某说没有帮其租地，就多次向所在村民委员会、水台镇人民政府、新兴县人民政府信访办反映，水台镇人民政府后于2012年12月份找到其与何某某协商，并现场核实了其田亩数，确定实际面积为2.32亩，何某某因此支付了租期50年的一次性租金69600元给冯某某。
9、证人冯某甲的证言，证明：冯某甲自1972年至2011年间，任水台镇××村民委员会文书。××××厂老板何某某在2010年4月份需要租用水台镇××三队××的20多亩土地发展陶瓷、五金等商业，期限50年。冯某甲与时任水台镇××一队的队长冯某乙负责租地的协调工作。冯某与冯某某是水台镇××三队村民，是父子关系，在位于××处均有水田；冯某某结婚后就与冯某分了户。冯某甲因此去找两人协调租地事宜，先到冯某某家，但冯某某不在家，后到冯某家，将租地及冯某某不在家的有关情况告知了冯某，冯某便说“租地事宜（包括冯某某的水田）全权由其负责，其会与冯某某讲租地的事宜”。冯某甲后单独与冯某协商租地事宜，并告知冯某租期50年，山地一次性租金为6000元／亩，水田为一次性租金30000元／亩，另补偿相关的青苗款；冯某报了水田面积共3亩，包括自己0.7亩及冯某某的2.3亩，后与冯某乙等人进行了丈量核实。冯某甲于同月29日通知了租地的村民到水台信用社，分别与何某某签订租地合同书；何某某在签订合同后当即以转账的方式将租地款项支付到各村民在水台信用社开设的存折中，其中冯某得到租地款为90000元。冯某某于后不久找到冯某甲，说没有拿到租地款；冯某甲随后多次找到冯某协商，但冯某一直不愿意归还。冯某某期间亦向冯某要过租地款，但冯某又不予理会；政府直到今年才出面协调，不清楚协调结果。冯某与何某某签订租地合同附有农村土地有偿承包合同书即“田亩簿”复印件。冯某甲认为在农村父亲帮儿子办事属正常，因为彼此是家庭成员，最值得信任的人。
10、证人冯某乙的证言，证明：新兴县水台镇××××厂老板何某某在2010年4月份需要租用水台镇××三队××的土地发展陶瓷、五金等商业。何某某叫时任水台镇××一队的队长冯某乙与××村民委员会文书冯某甲负责租地的协调工作。冯某甲去协调租地事宜时找不到冯某某，后来找到了其父亲冯某，冯某说冯某某的土地补偿事宜可由其全权代理；冯某后来在村委会干部见证下，将自己的0.7亩与冯某某的2.3亩水田与何某某签订了租地合同，并一次性领取了按3000元／亩计付的50年租金共90000元。冯某某之后向政府反映没有拿到其2.3亩水田的租金69000元，冯某甲便多次叫冯某归还该租金给冯某某，水台镇人民政府亦多次做冯某的思想工作，但冯某一直都不愿意归还。水台镇人民政府后与何某某及冯某某协商，由何某某支付了69000元给冯某某。冯某与冯某某很久前已分户，冯某某的农村有偿承包合同是其自己签订的。冯某与何某某签订的租地合同附有冯某某2.3亩水田的农村有偿承包合同。
11、证人冯某丙的证言，证明：冯某与冯某某是父子关系，生活、财产均已分开。冯某某对其位于××的水田持有农村土地有偿承包合同，登记的面积为1.84多亩。时任水台镇××一队队长冯某乙于2010年4月间与时任该队副队长的冯某丙说，新兴县水台镇××××厂的老板何某某需要租用××的土地用作发展陶瓷、五金等商业。冯某乙、冯某丙与××村民委员会文书冯某甲负责租地的协调工作。冯某甲之后因租地问题找不到冯某某，但找了其父亲冯某，冯某说冯某某的土地赔偿问题他可以全权代理。冯某后来就与何某某在××村民委员会干部的见证下签订了租地合同书，将自己的0.7亩与冯某某的2.3亩共3亩的水田租给何某某，租期50年，并领取了一次性按30000元／亩计付的租金共90000元。两人签订的租地合同书附有冯某某的农村有偿承包合同。冯某某其后知道了此事，便多次向冯某甲及水台镇人民政府反映自己没有拿到其2.3亩水田的租金69000元。冯某甲为此亦多次叫冯某退还该部分租金给冯某某，而水台镇人民政府亦多次跟冯某做思想工作，但冯某一直不愿意退还，导致冯某某多次阻止施工。水台镇人民政府因此与何某某及冯某某协商，并由水台镇人民政府工作人员、冯某甲、冯某乙、冯某某共同对冯某某的该水田面积实地进行了测量，确定为2.32亩，后由何某某支付了租金69600元给冯某某。
12、被告人冯某的供述和辩解，①于2012年12月19日9时57分至11时39分在新兴县公安局水台派出所向该所的供述和辩解，证明：冯某与冯某某是父子关系，已分户即不一起生活。冯某在××处有一块地。冯某甲于2010年4月份的一天找到冯某说××××厂老板何某某在××征地用于建厂房，租金30000元／亩，期限50年，一次性付清租金，询问冯某有没有意见及有多少地。冯某报给冯某甲说有3亩，冯某甲就说过几天要去丈量及签订征地合同。镇政府、××××厂的工作人员、村委干部于过了几天后到××丈量了土地面积，其中冯某的土地为0.7亩，冯某某的土地为2.3亩。冯某甲在丈量完土地后过了几天，就通知到水台镇农村信用社签订合同并领取征地相关补偿金。冯某在签订合同时与××××厂说丈量到的土地面积为3亩，其后也就与该厂老板签订了面积为3亩的土地租用合同，该老板同时一次性支付补偿金90000元给冯某。冯某当时想虚报多2.3亩土地，就可以多领取租金，故报了3亩土地。水台镇人民政府综治办主任黄某某于不久后找到冯某，说冯某在××没有3亩土地，质问为何要报3亩土地；冯某说想多报土地面积并多领取了租金；黄某某后什么都没说就走了。冯某某后也找到冯某，说没有人找他谈租用他在××的2.3亩地的合同和租金；冯某就说把租金90000元都给冯某某，但冯某某当时表示不要。冯某当时是想让冯某某保管该笔租金。冯某再后又找到冯某甲要求退回该笔租金，但冯某甲亦不要。冯某当时想退回该笔租金给冯某甲后，由冯某某重新处理租地的问题。冯某之后就没有理会该事。水台镇人民政府直到2012年12月初组织冯某、××××厂老板就此进行协商，约有3次；××××厂要求冯某退回虚报的2.3亩土地的租金共69000元，因水台镇人民政府的工作人员当时说冯某报多了土地，要退回其中一部分，故冯某只愿意退回1亩的土地租金。②于2012年12月31日10时40分至11时15分在新兴县看守所向新兴县公安局水台派出所的供述和辩解，证明：冯某在××三队××处有0.7亩山地，何某某于2010年4月在租地，冯某报了面积3亩，从而从何某某处拿了90000元补偿款。冯某所报的土地包括同冯某某的2亩多土地，但没有冯某某的委托或授权。③于2013年3月8日9时30分至10时0分在新兴县看守所向新兴县人民检察院的供述和辩解：冯某自己的土地为0.7亩，与何某某签订租用合同书时报了3亩，多出的2.3亩土地属于儿子冯某某的，共多领租地款69000元。何某某在开发土地过程中堵塞了路，致水浸了冯某的鸡舍，又未予赔偿其经济损失，故冯某才未退还多领部分租地款。冯某某认为冯某所报少了数，其要向何某某另外追讨租地款，故不要冯某退的租地款。
（二）被告人冯某家属提供的证据。
1、合同书，证明：内容与公诉机关提供的合同书一致。
2、水台镇××冯某、冯某某××坑土地实地测量后确认材料，证明：新兴县水台镇人民政府的代表吴某某、黄某某、严某某，××村民委员的代表冯某戊、冯某己，厂方（新兴县水台镇××××有限责任公司）代表冯某乙，××三队队长冯某丁与冯某某于2011年1月22日对冯某、冯某某位于××坑的土地面积进行了实地测量，冯某某有2块水田面积分别为377.4平方米、1170平方米，合计1547.4平方米折合3.32亩，冯某山地面积507平方米折合0.7604亩。冯某某作当事人签名，黄某某、冯某乙、严某某作测量人签名，吴某某、冯某戊、冯某己、冯某丁作见证人签名。
原判认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使得被害人认识错误，自愿交出数额较大财物的行为。被告人冯某与冯某某是父子关系，其亦已书面向何某某承诺了可以代表全家将位于××的土地出租给何某某。签订合同书时，被告人冯某与何某某均清楚约定出租的3亩土地，包括其自己的0.7604亩土地以及冯某某的2.32亩土地，即被告人冯某不存在虚构事实或隐瞒真相的行为，不符合诈骗罪客观方面的构成要件。合同书签订后，被告人冯某已足额交付了3亩土地给何某某使用、收益，而何某某亦只支付了3亩土地的租金给被告人冯某，即被告人冯某没有非法占有目的，不符合诈骗罪主观方面的构成要件；何某某支付土地租金给被告人冯某是基于被告人冯某交付了3亩土地即对价给付，意思表示真实，亦不符合诈骗罪客观方面的构成要件。基于被告人冯某与冯某某是父子关系，并书面承诺可以代表全家出租位于××的土地以及何某某清楚知悉其承租的土地包括了冯某某的土地的事实，被告人冯某在没有冯某某授权的情况下，将冯某某位于××的土地出租给何某某，是属民事法律调整的范畴，未侵犯刑法所保护的法益，不能给予刑事处罚。被告人冯某的行为亦不构成其他犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（三）项的规定，判决：宣告被告人冯某无罪。
新兴县人民检察院抗诉认为：原审判决定性错误，对案件实体评判错误，导致有罪判无罪。1、原审被告人冯某在客观方面实施了使用欺诈方法骗取数额巨大的公私财物的行为，何某某给付冯某土地补偿款是因为冯某通过虚构其儿子已全权委托其代办租地事宜的事实，致使何某某在受蒙蔽的情况下，对冯某深信不疑，错误地认为冯某全权代理冯某某的租地事宜，从而“自愿”地交出财物。符合诈骗罪客观方面的构成要件。2、冯某主观上具有非法占有的故意性，冯某明知其儿子没有委托其代办租地事宜，事后也没有告知其儿子，并没有得到其儿子事实默认，取到租地款后没有告诉、也没有给其儿子，事实上也没有按协议要求将土地交给被害人使用，在被害人要使用该土地时遭冯某儿子冯某某反对，冯某并没有制止其儿子或协助交出土地，相反辩称是其多报了田亩数，完全否认代其儿子办理租地事宜，其儿子、村干部、政府干部、被害人要求冯某归还69000元，但冯某仍拒不交出，直到在该案一审开庭后也没有退出。直至今年年初，通过法院的审判人员做其家属的思想工作，才由其女儿退回该笔钱财，时间长达4年。因此，冯某非法占有的主观故意是十分明显的。3、何某某支付土地租金给冯某并不是其真实意思表示。何某某支付土地租给冯某是基于冯某的欺骗行为所导致的错误认识，更不能表示这是冯某交付了3亩土地的对价给付。对价给付的前提必须是3亩土地的所有权或处置权都是冯某所有，才能谈得上对价给付，但事实证明冯某位于××的山地只有0.7604亩，其余的是冯某虚构其儿子已全权委托其代办租地事宜的事实，使被害人陷入错误认识之后，误以为冯某对其本人和其儿子的总数为3亩的土地所有处置权，才自愿付款给冯某，并不能认定为对价给付，更不是何某某真实意思的表示。4、本案不属于民事法律调整的范围。冯某与冯某某是父子关系，但在1996年12月10日两父子已分户，冯某某已另行登记了其为户主的户籍。冯某书面向何某某承诺了可以代表全家将位于××的土地出租给何某某，并且与何某某签订了一份合同书，约定冯某将其权属于其本人位于××山坑地3亩的土地出租给何某某是冯某其本人个人的行为，冯某所出具的确认书和合同书都只是签署了冯某本人的名字，冯某向何某某承诺的其代表的全家只能代表冯某自己家，不能代表其儿子冯某某的任何意愿。从协议签订后的履行情况及冯某的行为，也证实了冯某根本没有代表其儿子的意愿。表面上承诺可代表冯某某，只不过是其实施诈骗的手段。在案发后，冯某拒不退回多占的土地补偿款，后在新兴县水台镇人民政府的出面协调下，派员与冯某某对现场进行了丈量核实，核得冯某某土地面积为2.32亩，后组织何某某及冯某某再次进行协商，最终达成了由何某某支付租地款69600元给冯某某。冯某冒用他人名义骗取何某某的钱财，已侵害了何某某的财产所有权的利益，是危害社会的行为，其行为已构成刑事犯罪。综观全案，冯某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取受害人的钱财，数额巨大，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，其行为构成诈骗罪，理应受到刑事处罚。综上所述，新兴县人民法院（2013）云新法刑初字第82号刑事判决定性错误，对案件进行实体评判时发生错误，导致有罪判无罪。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
出庭检察员发表了出庭意见，认为：1、原审被告人冯某主观上有非法占有他人财物的故意。冯某对其多领款项的事实有两种辩解，无论是其辩解的想报大田亩数多占，还是其代理儿子冯某某领取后的拒不返还，都清晰地证实冯某有非法占有他人财物的主观故意。2、原审被告人冯某具有虚构事实、隐瞒真相的行为。冯某的两种辩解均能反映其虚构的事实，隐瞒真相的客观行为，冯某在××只有0.7亩地，但其却谎报实情，称自己在上述地段有3亩地，其中隐瞒真相的行为不言而喻。另外，冯某曾在公安机关侦查阶段称自己虚报的3亩地中包括其儿子冯某某的2.3亩。但经查，冯某某并未委托过冯某办理自己土地的出租事宜，冯某亦隐瞒了自己没有代理权的事实，而且事后冯某某并未对冯某的代理行为予以追认，冯某面临无权代理，仍拒绝退还款项给被害人。冯某的行为有明显的虚构事实、隐瞒真相。3、被害人何某某支付69600元不是真实意思表示。何某某支付9万元土地租金给冯某并不是真实意思表示，何某某的真实意思是每亩给付3万元，既然冯某在相应地段只有0.7亩地，何某某的真实意思即是支付2.1万元给冯某，而不是9万元。何某某之所以会自愿支付9万元，是建立在相信了冯某欺骗行为的基础之上的。何某某正是因为冯某的欺骗行为而陷入了错误认识，从而支付冯某9万元。何某某的付款行为与冯某的欺骗行为存在刑法上的因果关系。该情形从何中强找何某某再次索要租地款时的一系列行为可以印证。4、原审被告人冯某成功取得他人数额巨大的财物。本案当中，冯某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取了被害人何某某69600元的款项。综上所述，冯某的行为符合我国刑法关于诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，依法应承担相应的刑事责任，一审法院属认定事实不正确，适用法律错误，建议二审法院依法查清事实，撤销原判，认定冯某成立诈骗罪。
原审被告人冯某认为其行为不构成犯罪。
经审理查明：原审判决认定原审被告人冯某无罪的事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉意见及云浮市人民检察院出庭检察员的出庭意见。综合评判如下：1、关于原审被告人冯某在客观方面是否实施了使用欺诈方法骗取数额巨大的公私财物的行为。本案原审被告人冯某与冯某某是父子关系，何某某在××租地建厂房时，冯某已书面向何某某承诺了可以代表全家将位于××的土地出租。在签订合同书时，冯某与何某某及协助租地的冯某甲等人均清楚知道冯某的代理行为，也清楚约定出租的3亩土地，包括冯某的0.7604亩土地以及冯某某的2.32亩土地，故冯某不存在虚构事实或隐瞒真相的行为。2、关于冯某主观上是否具有非法占有故意的问题。合同书签订后，冯某交付了3亩土地给何某某使用、收益，而何某某亦只按30000元／亩的租金支付了3亩土地的租金给冯某，冯某并没有非法占有何某某财物的故意。3、关于何某某支付土地租金给冯某是否真实意思表示的问题。冯某与冯某某是父子关系，在1996年12月10日分户。冯某书面向何某某承诺了可以代表全家将位于××的土地出租给何某某，而作为新兴县水台镇××村民委员会支书的冯某甲和时任新兴县水台镇××一队的队长冯某乙也相信及认可冯某有代理权，何某某支付土地租金给冯某是基于相信冯某对冯某某具有代理权，事实上，何某某是在找不到冯某某的情况下找到冯某的，在冯某明确表示可以代表冯某某后，双方签订租地协议，何某某在支付租金时是非常清楚所支付的90000元包含有冯某某的2.32亩土地租金，支付租金90000元是何某某真实意思的表示，并不是何某某因受冯某虚构事实或隐瞒真相的行为而作出错误判断继而支付90000元给冯某，所以，冯某的行为不符合诈骗罪的构成要件。
本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使得被害人认识错误，自愿交出数额较大财物的行为。原审被告人冯某与冯某某是父子关系，其书面向何某某承诺了可以代表全家将位于××的土地出租给何某某。签订合同书时，冯某与何某某均清楚约定出租的3亩土地，既包括冯某的0.7604亩土地，也包括冯某某的2.32亩土地，冯某不存在虚构事实或隐瞒真相的行为，不符合诈骗罪客观方面的构成要件。何某某支付土地租金给冯某是基于冯某交付了3亩土地即对价给付，意思表示真实，亦不符合诈骗罪客观方面的构成要件。合同书签订后，冯某足额交付了3亩土地给何某某使用、收益，而何某某亦只支付了3亩土地的租金给冯某，冯某没有非法占有他人财物的目的，不符合诈骗罪主观方面的构成要件。基于冯某与冯某某是父子关系，并书面承诺可以代表全家出租位于××的土地以及何某某清楚知悉其承租的土地包括了冯某某的土地的事实，冯某在行使代理行为后没有将取得的土地租金交给冯某某，是民法上的侵权行为，属民事法律调整的范畴，未侵犯刑法所保护的法益，不能给予刑事处罚。原审被告人冯某的行为亦不构成其他犯罪。原判认定原审被告人冯某不构成犯罪的事实清楚，应予以维持。抗诉机关认为原审被告人冯某的行为构成诈骗罪的抗诉意见，理据不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 关 维
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 陈绍英