云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第523号
上诉人（一审原告、被告）余成，男。
委托代理人马君，云南法闻律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（一审被告、原告）云南大成房地产开发有限公司。
法定代表人徐志刚，系该公司董事长。
委托代理人沈宗紧、朱绍坤，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人余成、云南大成房地产开发有限公司因劳动合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法民一初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：被告系合法登记的单位，原告为劳动年龄内且有劳动能力的自然人。原告于2011年3月15日到被告处从事置业顾问的工作，2013年1月16日原告因被告未签订劳动合同及购买社会保险为因离开被告处，被告未向原告支付2013年2月份工资。原告在被告处工作期间，被告未与其签订劳动合同，也没有为其购买社会保险。2013年7月29日，双方的劳动争议纠纷经昆明市五华区劳动人事争议仲裁院仲裁，现双方不服该仲裁裁决，均诉至法院。原告请求判令：一、确认双方之间存在劳动关系；二、被告支付原告自2011年3月15日至2013年2月15日未签订劳动合同的双倍工资67782元；三、被告向原告支付经济补偿金6162元；四、被告向原告支付自2011年3月15日至2013年2月15日的加班工资3506.58元；五、被告向原告支付2013年2月的工资3081元；六、被告为原告补缴自2011年3月15日至2013年2月15日的五项社会保险；七、本案诉讼费由被告承担。被告请求判令：一、其不支付原告经济补偿金6185.76元；二、其不应为原告补缴2011年3月15日至2013年2月15日的养老、医疗保险；三、原告按照被告规定办理正式离职手续后，被告方可支付原告加班工资和2013年2月的工资；四、本案诉讼费由原告承担。
一审法院经审理后认为：根据相关法律规定，被告自用工之日起满一年仍未与原告签订劳动合同，应当视为被告自用工之日起与原告订立了无固定期劳动合同。本案中，双方均认可原告于2011年3月15日开始在被告处工作，原告认为其离职时间为2013年2月22日，被告认为其离职时间为2013年1月16日，法院认为，原告对向被告提供劳动负有举证责任，本案中，原告并未就双方争议的离职时间提出有力证据，其应承担举证不力的后果。对原告在被告处的工作时间，一审确定为2011年3月15日至2013年1月16日，原、被告之间于2011年3月15日建立劳动关系，于2013年1月16日原告离职。被告虽辩称系原告自己不愿签订劳动合同，但并未举证予以证明，对该辩称，法院不予采信。被告在庭审中提出了工资表证明原告的工资收入情况，原告对2012年1月至12月间的工资表真实性予以认可，一审依据被告提交的工资表平均数额确认为2310元／月。依据原告的入职时间，一审确定原告与被告于2012年3月15日订立了无固定期限的劳动合同。2013年1月16日，原告因未签订劳动合同及购买保险离开被告处，故确定原告与被告于2013年1月16日解除了劳动关系，双方的劳动关系已经终止。原告认可除2013年2月应发的工资外，其余工资均已发放，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的差额即25410元（2310元×ll个月）。对于经济补偿金，原告于2011年3月15日到被告处工作，2013年1月16日与被告解除了劳动关系，根据相关法律规定，被告应当向原告支付经济补偿金，原告在被告处工作一年零十个月，根据法律规定，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，因此，被告应当向原告支付二个月工资的经济补偿金4620元（2310元×2个月）。原告要求被告支付加班工资，从双方提交及认可的证据可以证明原告在节日加班5天，假日加班3.5天，根据相关法规，节日加班应支付不低于工资百分之三百的工资报酬，假日加班应支付不低于工资百分之二百的工资报酬。被告应对5天的节日加班支付百分之三百的加班工资1593元（2310元÷21.75天×5天×300%），假日加班工资744元（2310元÷21.75天×3.5天×200%），证据中看出，被告已对原告节假日加班进行了3天调休，故对此3天的加班工资应予扣除，即1593元＋744元-（2310元÷21.75天×3天），综上，原告的加班工资为2019元。原告要求被告支付2013年2月的未发工资，被告也认可该月工资并未发放，且从被告提交的，原告已认可的工资表中看出，原告未领取的工资为1046元，被告应予支付。原告要求被告为其补缴2011年7月至2013年2月的社会保险，因劳动者与用人单位同样负有向国家缴纳社会保险费的义务，在费用的缴纳方面不单纯表现为民事关系，双方形成的法律关系中体现的不是平等主体之间的争议，原告请求被告为其办理和补缴社会保险不属于人民法院审理劳动争议的受案范围，故本案中不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条、第三十八条第三款、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、原告余成与被告云南大成房地产开发有限公司之间存在劳动关系；二、被告云南大成房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告余成支付双倍工资人民币25410元、支付经济补偿金人民币4620元、加班费人民币2019元、支付工资人民币1046元；三、驳回原告余成的其他诉讼请求；四、驳回被告云南大成房地产开发有限公司的诉讼请求。”
一审判决宣判后，余成、云南大成房地产开发有限公司均不服，向本院提起上诉，余成上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由云南大成房地产开发有限公司负担。其上诉的主要事实及理由为：一、一审判决认定余成的离职时间错误，该举证责任应由云南大成房地产开发有限公司承担，故应当采信余成提出的离职时间的主张；二、一审认定余成的月平均工资错误，导致双倍工资差额、经济补偿金和加班工资金额计算错误，应当采信其提交的工资条来认定其月平均工资；三、一审认定的加班天数和计算的加班工资金额错误。
针对余成的上诉，云南大成房地产开发有限公司答辩称：其答辩意见与其上诉意见一致。
云南大成房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，并依法改判；一、二审诉讼费由余成负担。其上诉的主要事实及理由为：一、一审判决其支付余成双倍工资差额错误，不签劳动合同的过错在余成，且余成对此申请仲裁已过仲裁时效；二、一审判决其支付余成经济补偿金错误，本案是余成擅自离职，且双方已建立无固定期限劳动合同，余成不再享有以云南大成房地产开发有限公司未与其签订劳动合同为由单方解除劳动关系的权利；三、一审判决其支付余成加班工资错误，其已经对余成的加班进行了调休，无需再支付加班工资。
针对云南大成房地产开发有限公司的上诉，余成答辩称：其答辩意见与其上诉意见一致。
双方当事人对一审认定的法律事实均无异议，本院予以确认。
二审中，双方均认可余成2013年1月而非2013年2月的工资未发放，本院对此予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、余成的月平均工资应如何认定？二、如存在加班，加班天数和金额应是多少？三、双倍工资差额、经济补偿金及拖欠的工资是否应当支付，如应支付，数额应是多少？
本院认为：针对争议焦点一，余成一审提交的工资条无具体的工资发放时间，亦无云南大成房地产开发有限公司及其工作人员的签字和盖章，且云南大成房地产开发有限公司对此不予认可，而云南大成房地产开发有限公司在一审提交的余成2012年1月至12月的工资表，余成对其真实性予以认可，故一审据此确认余成的月平均工资为2310元并无不当，本院予以维持。对余成辩称云南大成房地产开发有限公司提交的工资表系用于备案未反映其真实工资水平，应以其提交的工资条计算月平均工资的主张，因其无证据予以证明，本院不予采信。
针对争议焦点二，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据双方一审提交的双方均无异议的加班单、调（补）休单的记载，经核实，在扣除休息日加班安排补休的天数后，本院确认余成法定休假日加班5天，延长工作时间加班0.5天，故余成的加班工资应为1672.76元（2310元／月÷21.75天×5天×300%＋2310元／月÷21.75天×0.5天×150%）。一审判决对此虽认定错误，但云南大成房地产开发有限公司对一审判决的加班工资金额2019元没有提出异议，系对自己权利的处分，故本院予以维持。
针对争议焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因与劳动者签订劳动合同系用人单位的法定义务，依法不能免除，故云南大成房地产开发有限公司自用工之日起超过一个月不满一年未与余成签订书面劳动合同，应按照上述法律、法规的规定，向余成支付双倍工资差额25410元（2310元×11个月）。云南大成房地产开发有限公司关于余成就双倍工资差额申请仲裁已过仲裁时效的主张，与上述法律规定相悖，本院不予采纳。一审对此判决正确，本院予以维持。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，余成以云南大成房地产开发有限公司未为其缴纳社会保险费为由离职，故云南大成房地产开发有限公司应按照上述法律的规定和余成的工作年限，向余成支付经济补偿金4620元（2310元×2个月），一审对此判决正确，本院予以维持。
因双方均对一审认定的工资表载明的余成2013年1月未领取的工资金额1046元无异议，本院予以维持。
因双方当事人之间的劳动关系现已解除，故一审判决第一项的表述不当，本院予以纠正，确认余成与云南大成房地产开发有限公司于2011年3月15日至2013年1月15日期间存在劳动关系。
综上，对一审判决正确的部分，本院予以维持，其余部分，予以改判；二上诉人的上诉请求和理由有事实及法律依据的部分，本院予以支持，其余部分，予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2013）五法民一初字第489号民事判决第二项，即：“二、被告云南大成房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告余成支付双倍工资人民币25410元、支付经济补偿金人民币4620元、加班费人民币2019元、支付工资人民币1046元”；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法民一初字第489号民事判决第一、三、四项，即：“一、原告余成与被告云南大成房地产开发有限公司之间存在劳动关系；三、驳回原告余成的其他诉讼请求；四、驳回被告云南大成房地产开发有限公司的诉讼请求”；
三、确认余成与云南大成房地产开发有限公司于2011年3月15日至2013年1月15日期间存在劳动关系；
四、驳回余成的其他诉讼请求；
五、驳回云南大成房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计人民币10元，由云南大成房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 王思予
审 判 员 刘 华
代理审判员 秦 伟
二〇一四年八月一日
书 记 员 樊寿康