江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终1411号
上诉人（原审被告）：连云港市花果山建设工程公司，住所地江苏省连云港市海州区花果山乡花果山南路21号。
法定代表人：王绪钱，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵绍作，该公司总员工。
委托诉讼代理人：钟玉红，江苏润国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港天洋汽车有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区东方大道172号。
法定代表人：吴全强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王跃锋，该公司员工。
委托诉讼代理人：周建彬，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。
原审被告：南京桥新建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道万安北路9号。
法定代表人：彭德福，该公司董事长。
上诉人连云港市花果山建设工程公司（以下简称花果山公司）因与被上诉人连云港天洋汽车有限公司（以下简称天洋公司）、原审被告南京桥新建设有限公司（以下简称桥新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案受理后，依法组成合议庭于2018年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人花果山公司的委托诉讼代�人钟玉红、赵绍作，被上诉人天洋公司的委托诉讼代理人王跃锋、周建彬到庭参加诉讼。原审被告桥新公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人花果山公司上诉请求：撤销一审判决，改判花果山公司不承担赔偿责任，天洋公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、花果山公司依据天洋公司提供的图纸进行施工，2012年6月20日，该工程经过验收，地基与基础部分及主体部分验收合格。元测检测技术（江苏）股份有限公司（以下简称元测公司）鉴定报告认为地坪下陷的主要原因是地基问题及回填土材料不合格，但花果山公司曾就回填土问题向天洋公司提出过异议，天洋公司并没有采纳，由此造成的后果应由天洋公司承担，一审认定花果山公司明知建筑材料不合格，仍采用原土回填，不符合客观事实�根据天洋公司一审提交的证据三第5.10.2条规定，花果山公司用原土回填很显然是经过天洋公司认可和同意的，且地基回填工程是隐蔽工程，在进行工程施工结束后，进行下一个工程之前必须经过甲乙双方以及甲方聘请的现场监理检验认可后才能进行下一道工程的施工。对于回填土土质问题并非花果山公司原因，而是因为天洋公司为了节省工程款指定花果山公司用原土回填，导致工程质量出现问题，而元测公司进行鉴定工程质量的主要原因是地基原因和原土回填，而地基原因在一审中双方认可，地基并非花果山公司承建，原土回填又是天洋公司指定的，那么该工程的质量原因及主要责任并非花果山公司，且花果山公司在施工中每一项工程都经过现场监理验收合格，在一审中花果山公司向法庭提交了工程报验单及验收单，都有现场监理及甲方现场负责人严济仁的签字确认，都是合格的。一审认定花果山公司承担45%的责任不当。2、江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司(以下简称阳光豫信公司）的鉴定报告数据有误，不能作为判决赔偿的依据。
被上诉人天洋公司答辩称，1、花果山公司按照合同约定按照图纸进行施工，导致工程质量问题，因此花果山公司应当承担该工程质量不合格的责任。2、从鉴定公司的鉴定报告可以看出，出现一层屋面塌陷的主要原因就是施工质量不合格，作为花果山公司是施工的主体，是有资质的施工企业，但是没有按照图纸的要求进行施工，造成工程质量达不到正常使用的水平，责任在于花果山公司。3、花果山公司没有提供天洋公司书面同意的回填土用原地挖出的淤泥回填，这是花果山公司擅自施工造成的，因此，花果山公司应当对施工承担责任。我方认为一审法院判决减轻了花果山公司的责�，但我方最终对一审判决予以认可。
原审被告桥新公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
天洋公司向一审法院起诉请求：1、请求判令花果山公司、桥新公司赔偿天洋公司经济损失2600000元；2、花果山公司、桥新公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年，天洋公司与桥新公司签订《合同书》，约定由天洋公司将位于连云港东方大道的公司1#、2#宿舍楼工程发包给桥新公司施工，承包方式为包工包料，包质量、包工期、包安全、包文明施工及验收通过，合同价款暂定14000000元，最终按实际工程发生量决算。合同第5.2条约定“工程结算后，如保修期内由于承包单位原因产生的质量问题，由承包单位免费维修，如承包单位2天内不到，由发包人处理，所发生费用加10%的管理费由承包人承担。”2011年11月2日，桥新公司与花果山公司签订《承包经营合同》，约定由桥新公司将上述工程转包给花果山公司施工，承包方式为包工包料，包质量、包工期、包安全、包文明施工及验收通过，合同价款暂定14000000元，最终以业主的审计为准，执行总价下浮9%。合同第二十八条约定“承包方在工程中发生的质量、安全事故所造成的经济损失和法律责任均由承包方自行负责，承包方产生的所有经济纠纷均由承包方自行负责处理，承包方在承包期间所产生的一切债权、债务归承包方所有和承担，承包方用其房产等所有财产抵押担保。”上述合同签订后，花果山公司对涉案工程进行了施工，并称工程于2012年10月份全部结束。2012年6月20日，桥新公司（施工单位）、连云港市永发监理有限公司（监理单位）、连云港市教育建筑设计院有限责任公司（设计单位）、天洋公司（建设单位）4方签订1、2号宿舍楼《地基与基础分部工程质量验收报告》及《主体分部工程质量验收报告》，载明同意对1、2号宿舍楼地基与基础分部及主体分部工程验收合格。2015年左右，天洋公司发现1#、2#宿舍楼部分墙体存在裂缝，整体地坪下陷，故该宿舍楼未投入使用，天洋公司与花果山公司也未对工程总价款进行结算，该质量问题至今未完成修复。现天洋公司认为涉案工程存在质量问题系因花果山公司、桥新公司施工造成，故要求花果山公司、桥新公司赔偿其维修损失，天洋公司另认可涉案工程的地基处理并非花果山公司、桥新公司施工。
一审法院另查明，天洋公司曾于2016年5月6日将花果山公司、桥新公司诉至一审法院，要求花果山公司、桥新公司赔偿其损失2600000元，后天洋公司向一审法院申请撤回对花果山公司、桥新公司的起诉，一审法院于2017年6月23日作出（2016）苏0703民初1468号�事裁定，裁定准许天洋公司撤诉。在该案中，经天洋公司申请，一审法院委托元测检测技术（江苏）股份有限公司对涉案1#、2#宿舍楼地坪下陷的原因以及与花果山公司的施工是否存在因果关系进行鉴定。元测公司于2017年2月10日出具《鉴定报告》，《鉴定报告》载明1#、2#宿舍楼地坪损伤情况、回填土、施工的碎石及建筑废渣压实度以及回填土压实度均不符合规范要求，故元测公司的鉴定意见为：“1、经鉴定，天洋汽车1#、2#宿舍楼地坪工程的下陷主要是由于地基处理及回填材料不符合设计及相关规范要求所造成；2、经鉴定，连云港市花果山建设工程有限公司的施工质量不符合施工质量验收规范要求与天洋汽车1#、2#宿舍楼地坪工程下陷存在一定的因果关系。”天洋公司为此支付鉴定费50000元。天洋公司对该鉴定意见予以认可，花果山公司、桥新公司认为，鉴定报告提到的第三、四项压实度的变化应该是地理特殊环境造成的地基下降影响到压实度从而导致数据变化，该“不符合规范要求”不能证明原施工经验收合格的工程当时是否符合验收标准，实际上该工程也已经经过验收，是符合验收标准的，另外天洋公司、花果山公司双方的预算书中显示回填土应该是天洋公司提供，花果山公司在回填土项目中仅收取了人工费和机械费，回填土是否符合要求的不利后果应由天洋公司承担。一审法院认为，该鉴定意见认为造成地坪下陷的原因包括三个方面，即地基问题、回填土材料不合格以及花果山公司压实度施工不符合规范。地基及回填土问题是地坪下陷的主要原因天洋公司、花果山公司双方并无异议，花果山公司、桥新公司认为压实度问题应该是地理特殊环境造成的地基下降影响到压实度从而导致数据变化，但上述观点仅为花果山公司�桥新公司推测得出，并无证据能够印证，因此一审法院对花果山公司、桥新公司上述说法不予支持，一审法院对该鉴定意见予以采纳。
上述鉴定意见出具后，天洋公司向一审法院申请对涉案工程的维修方案进行鉴定，经一审法院委托，苏州市建筑工程设计院有限公司对涉案工程的维修方案进行设计，并向一审法院出具了维修方案设计图纸，天洋公司为此支付鉴定费60000元。天洋公司对该维修方案设计图纸无异议，桥新公司认为涉案工程的问题主要是地基处理及回填材料两项不符合相关规范所造成，地基处理并不是由桥新公司所做，回填材料及设计方案也是由天洋公司所提供，因此即便存在质量问题，也应当是由天洋公司承担责任，故对维修方案不予认可。花果山公司认为，这份设计图纸只是鉴定单位对如果出现天洋公司所陈述的地基下陷情况应采取的措�，但本案中所涉工程无法按该图纸设计要求进行施工，该图纸要求只是理论上可行性，并不具备实际施工的基础，故该份图纸不能作为下一步鉴定的证据使用。另外，这份图纸如果在刚开工时提供是合理正确的，但是现在楼已经盖起来，按照这份图纸，就需要将楼里面的回填好的土方挖出来，这是不切实际的，因为设备进不去，人工挖不切实际。因花果山公司、桥新公司并未举证证明该份设计图纸有何不合理之处，一审法院对花果山公司、桥新公司的上述主张不予支持，一审法院对该份设计图纸予以采纳。
2017年8月份，经天洋公司申请，一审法院委托阳光豫信公司对1#、2#宿舍楼地坪下陷的维修造价进行鉴定，阳光豫信公司于2017年11月1日向一审法院出具《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：“根据我们的鉴定，1#、2#宿舍楼地坪下陷的维修费用工程造价�1779009.78元，足以公允的反映了该工程造价的实际情况。”天洋公司为此支付鉴定费26000元。该《工程造价咨询报告书》列明了1#宿舍楼地坪下陷维修工程的预算表，预算造价为889504.89元，未列明2#宿舍楼的预算表，后阳光豫信公司向一审法院补充提交《天洋汽车1#、2#楼工程鉴定情况说明》，载明1#、2#楼的维修图纸及方案相同，所需要的维修费用一致，均为889504.89元，因此两栋楼合计1779009.78元。天洋公司对该鉴定意见予以认可，桥新公司认为鉴定价格超出正常应当维修的价款。花果山公司认为，该鉴定报告得出数据依赖的方案与客观上的施工不相符合，即使对工程进行维修，也不需要使用如此费事的方案，所以该造价方案数额过高。同时该方案并未实施，天洋公司的经济损失实际并未产生，天洋公司应以实际发生的损失为准要求花果山公司进行赔偿。涉及到工程量�清单，首先第一项砖砌体的拆除，这里的砖砌体并不是砖砌体，而是隔断，价格不一致，两个不能等同。还有第二项拆除80厚的塑砼地坪，原有的图纸设计要求的50厚，而我们在施工过程中超过了50厚达到了80厚，现在是否按照原有图纸还是按照现在的，这中间存在差异。还有第18项大型机械进出场及安拆费用，在房间内的维修并不需要大型机械。第21项，针对地坪下陷的问题，不应该出现圈梁。一审法院认为，该鉴定意见是依据苏州市建筑工程设计院有限公司出具的维修方案设计图纸所作出，能够客观的反映涉案工程所需的维修造价，花果山公司、桥新公司认为维修造价数额过高，超出正常应当维修的价款，但此仅为花果山公司、桥新公司的陈述，不足以推翻该鉴定意见，一审法院不予支持，一审法院对该鉴定意见予以采纳。
关于涉案工程回填土材料是由谁提供，天洋公司主张是由花果山公司提供，理由为涉案《合同书》及《承包经营合同》均约定工程承包方式为包工包料。花果山公司陈述：是天洋公司要求用挖地基挖出来的淤泥直接回填，用原土回填并非设计图纸要求，是甲方指定的，当时花果山公司还写了一份报告给甲方，要求用土夹石，当时甲方代表没有签字，要求原土回填，因此花果山公司也没有产生相应材料费用。正常的工地都使用原土回填，但涉案工地地质特殊。天洋公司对花果山公司上述说法予以否认，并称没有同意过花果山公司采用原土回填。桥新公司为证明上述主张，向一审法院提供工程决算书（打印件，无任何签字盖章），该决算书第1页第3项显示土（石）方回填数量为452.3立方米，材料费单价为0.02元。天洋公司称该决算书为桥新公司单方制作，因此对其真实性不予认可。花果山公司向一审�院提供有陈兴权和赵绍作签字的信函及《工程结算审定单》，证明天洋公司与花果山公司曾约定共同委托案外人江苏海信项目管理有限公司对涉案工程价款进行审计，桥新公司提交的工程决算书是真实的。天洋公司认为该工程没有进行最终结算，最终结算应该由有资质的审计部门进行决算才能最终确定，并且其签字的人员陈兴权也不是天洋公司公司法人，不能代表公司认可。花果山公司另称天洋公司提供的组织施工设计方案报审表第66页第5.10.2条也载明现场施工回填土质需经甲乙双方及设计人员的认可，填土采用蛙式打夯机及人工夯实的方法进行，以此也能证明回填土材料选用是需要经过天洋公司同意的。
一审法院认为，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《中华人民共和国建筑法》第二十八�规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”承包人非法转包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案天洋公司将1#、2#宿舍楼工程发包给桥新公司施工，后桥新公司将其承包的全部建筑工程非法转包给花果山公司，天洋公司与桥新公司签订的《合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。桥新公司与花果山公司签订的《承包经营合同》因违反法律的强制性规定，为无效合同。涉案《承包经营合同》无效，但该工程已完工，天洋公司虽已于2012年6月20日对涉案工程进行了验收，但建筑物在合理使用年限内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。建筑施工企业不履行保修义务的，应对存在的质量缺陷造成的损失，承担相应赔偿责任。本案1#、2#宿舍楼工程完工后，因整体地坪下陷，导致存在墙体开裂等质量问题，且花果山公司、桥新公司至今未履行保修义务，因此应对质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。根据元测公司出具的鉴定意见，造成地坪下陷主要是因为地基问题以及回填土材料不合格，花果山公司施工不规范也与地坪下陷存在一定因果关系。天洋公司、花果山公司、桥新公司均认可地基部分并非花果山公司、桥新公司施工，与花果山公司、桥新公司并无关系。关于涉案工程采用挖出的淤泥回填是否是经过天洋公司指定，天洋公司持有并提交的组织施工设计方案报审表明确载明现场施工回填土质需经甲乙双方及设计人员的认可，并对施工方法进行了约定，能够反映出花果山公司使用原土回填应经过天洋公司方同意。天洋公司对此予以否认，但涉案工程位于东方大道，施工现场即是在天洋公司公司的厂区内，天洋公司对花果山公司采用何种土质回填应当清楚，但天洋公司在施工过程中未提出异议，应视为天洋公司认可花果山公司采用原土回填，天洋公司对此存在一定过错。花果山公司明知建筑材料不合格，仍采用原土回填，其未按施工技术标准施工，导致工程最终存在质量问题，也存在一定过错。同时，根据元测公司出具的鉴定意见，花果山公司的施工质量不符合施工质量验收规范要求，亦存在一定过错。综上，因涉案工程桥新公司为总包方，应对建设单位天洋公司负责，桥新公司应对涉案工程质量缺陷造成的维修损失承担30%+30%/2=45%的责任，根据苏州市建筑工程设计院有限公司出具的维修方案设计图纸及阳光豫信公司出具的《工程造价咨询报告书》，涉案工程维修造价为1779009.78元。花果山公司系该工程的实际施工方，应对上述维修损失承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十条、第七十四条、第七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、桥新公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿天洋公司因涉案1#、2#宿舍楼工程地坪下陷造成的维修损失800554.40元；二、花果山公司对上述维修损失的支付承担连带责任。一审案件受理费27600元、鉴定费136000元，合计163600元，由天洋公司负担90595元，由花果山公司、桥新公司连带负担73005元。（因天洋公司已预交，花果山公司、桥新公司于支付上述款项时将由其承担部分一并支付天洋公司）。
本院二�期间，上诉人花果山公司依法提交严济仁证人证言一份，证明其对原土回填提出过反对意见，但天洋公司为了节约成本，同意并指定花果山公司仍然使用原土回填。
被上诉人天洋公司经质证认为，对严济仁的证人证言不予认可。该证言是证人的口头证言，没有提供监理的例会证据，在整个施工过程中，证人与花果山公司有很多的交往，故对该证人证言不予采信。严济仁的证人证言也表明，花果山公司对回填土会出现施工质量问题是明知的，其也未能证明向天洋公司提出过，只是经过施工员个人同意就回填了不能保证工程质量的淤泥进行回填，这是导致工程质量导致严重塌陷最高达到十几公分的严重后果。严济仁也没有提供相应的书面证据是单位同意用原土回填，只是证人一方的个人说辞，因此我方不予认可。
本院对上诉人花果山公司举证的认�意见为，对该证据的真实性予以确认。
本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：1、涉案工程存在的质量问题与花果山公司是否有关，若有关，被上诉人天洋公司是否应当对回填土的质量问题承全部责任；2、阳光豫信公司的鉴定结论能否作为赔偿依据。
关于第一个争议焦点，花果山公司上诉认为通过元测公司的鉴定，涉案工程存在质量问题，但该质量问题与其无关。对此，本院认为，施工单位应当保证建筑物在合理使用年限内的正常使用，天洋公司将涉案工程发包给桥新公司施工，桥新公司又将涉案工程转包给花果山公司施工，花果山公司作为工程的实际施工人于2012年6月20日通过地基与基础及主体分部工程质量验收后，天洋公司于2015年左右就发现涉案工程部分墙体存在裂缝，整体�坪下陷存在问题，作为与工程主体工程密切相关的回填土工程，仅使用3年左右时间就出现问题，元测公司的鉴定意见表明涉案工程确实存在质量问题，且作为施工单位的花果山公司应当对此承担相应的责任。根据元测公司出具的鉴定意见，造成地坪下陷的主要原因包括地基问题、回填土材料不合格以及花果山公司施工不规范，因天洋公司、桥新公司及花果山公司均认可地基部分并非桥新公司、花果山公司施工，故与花果山公司施工有关的只涉及回填土材料不合格及施工不规范的问题。花果山公司上诉称其使用原土进行回填是经过天洋公司的现场负责人严济仁同意的，严济仁也出庭作证对此予以确认，对此本院认为，花果山公司在二审庭审中认可其对天洋公司用原土回填提出过异议，据此，花果山公司对不能用原土进行回填是明知的，故无论严济仁或天洋公司对使�原土回填是否同意，花果山公司在其明知的情况下仍然使用原土回填应当对最终产生的质量问题承担责任，一审法院酌定花果山公司承担回填土问题50%的责任并无不当。
关于第二个争议焦点，花果山公司上诉称因阳光豫信公司鉴定意见确定的赔偿数额过高，且现场进不了大型机械设备，故阳光豫信公司的鉴定意见不能作为赔偿依据，本院认为，花果山公司对此未能提供充分证据予以证明，故对其该上诉理由不予采信。
综上，上诉人花果山公司的上诉请求和理由不成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人连云港市花果山建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 王学明
审 判 员 吴雪莹
二〇一八年五月三十日
法官助理 徐林杉
书 记 员 严梓菡
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。