湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终1499号上诉人（原审被告）：宋正勇，男，1971年8月22日出生，汉族，农民，户籍地秭归县，住湖北省秭归县。委托诉讼代理人：梅兴安，湖北林华安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余佳恒，男，1978年7月3日出生，汉族，居民，住湖北省秭归县。委托诉讼代理人：傅永刚，湖北楚天剑律师事务所律师。原审被告：王林祖，男，1963年4月18日出生，汉族，农民，住秭归县。2017年1月因嫌涉拒不支付劳动报酬罪被羁押于湖北省大悟县看守所。原审被告：宋正兴，女，1965年10月18日出生，汉族，农民，住湖北省秭归县。原审被告：谭志喜，男，1967年12月29日出生，汉族，农民，户籍地秭归县，住湖北省秭归县。上诉人宋正勇因与被上诉人余佳恒、原审被告王林祖、宋正兴、谭志喜民间借贷纠纷一案，不服秭归县人民法院（2017）鄂0527民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋正勇上诉请求：撤销一审关于宋正勇对借款本金52411元及利息承担连带清偿责任的判决。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.实际借款只有18.6万元,并非20万元,这一事实从余佳恒提供的转、取款凭证和当事人的当庭陈述可以证实,也符合生活客观实际。2.王林祖通过POS机还款2.8万元应当予以认定。3.不存在宋正勇等四方就主债务达成偿还期限、担保方式及担保责任的新协议的事实。二、一审法院程序错误。一审过程中,王林祖因被刑事拘留,无法收集通过POS机还款2.8万元的证据,当庭申请一审调取还款证据。根据当事人的申请,一审收集了相关证据,但没有质证,属程序错误。三、一审判决错误。1.宋正勇不应承担保证责任。2015年2月17日,王林祖向余佳恒借款18.6万元,约定2个月还款,宋正勇作为担保人在借条上签名,借款到期后,王林祖没有还款。2016年11月、12月和2017年1月,余佳恒多次与王林祖协商变更还款时间。宋正勇并未对新的约定承担担保责任。同时到到2017年6月,余佳恒向法院起诉,也超过了2年的时间,宋正勇同样不应承担保证责任。2.一审判决中对2016年12月30日以前没有支付的借款利息按3分月息计算是错误的,最高只能按2分计算。并且将没有支付的利息计算为借款本金(52441元),重复计算利息也是错误的。3.一审将宋正兴作为担保人,判决其承担连带清偿责任错误。余佳恒辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。谭志喜述称请求二审依法处理。王林祖、宋正兴未向本院提交书面答辩意见。余佳恒向一审法院提出诉讼请求：1.判令王林祖偿还余佳恒的借款本金20万元，同时按月息3%支付自借款之日至还款之日止的利息；2、判令宋正兴对王林祖向余佳恒借款本息承担共同偿还责任；3、判令宋正勇、谭志喜对王林祖向余佳恒借款本息承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2015年2月17日，王林祖因承建工程缺乏资金，通过谭志喜介绍向余佳恒借款20万元，借期2个月。余佳恒与王林祖口头约定月息7%。余佳恒通过转账方式于2015年2月17日分三次给王林祖转款15万元，另给付王林祖5万元现金。当日王林祖给余佳恒出具借条一张，借条上注明借到余佳恒人民币20万元，借期2个月，到期一次性归还，宋正勇、谭志喜作为担保人在借条上签名。2个月到期后，余佳恒与王林祖约定继续按月利率7%计算利息，截止2016年8月20日，王林祖分17次支付了19.9万元。2016年12月，余佳恒与宋正勇、王林祖、谭志喜数次协商期限还款，王林祖没履行，2016年12月29日，宋正勇帮王林祖偿还了3万元。2017年1月7日，王林祖因嫌涉拒不支付劳动报酬罪被大悟县公安局刑事拘留。2017年6月，余佳恒诉至一审法院。一审法院同时认定:王林祖与宋正兴于1984年4月1日登记结婚。关于王林祖辩称用余佳恒提供的POS机刷信用卡2次，每次14000元共计偿还2.8万元的主张，经一审核对余佳恒和王林祖在秭归农商行的账号流水明细、王林祖在建设银行账号开户记录、商户杜伟的POS机消费或收款记录等证据，不能形成完整的证据链，对该主张一审不予支持。一审法院认为：余佳恒与王林祖、宋正勇、谭志喜签订的借款合同及担保合同,主体资格合法且内容有效，当事人应按约定履行各自应承担的义务。王林祖逾期不按约定履行还款义务，宋正勇、谭志喜作为连带保证责任人依约代王林祖向余佳恒偿还了借款本金后，依法享有向借款人王林祖追偿已经代偿款项的请求权。宋正兴作为王林祖的妻子，有义务对夫妻共同债务承担连带清偿责任。王林祖、宋正兴、宋正勇、谭志喜应依法向余佳恒分别承担各自的民事责任。关于借款合同部分：王林祖没有提供证据予以证实余佳恒在给付5万元现金时扣除了1.4万元，余佳恒向王林祖实际借款数应按20万元认定。余佳恒与王林祖约定的借款期内利率超过月利率3%的上限规定，超过的部分按偿还借款本金处理。尚没有偿还的借款的利息即逾期利息，余佳恒请求按月利率3%计息，一审认为只能按月利率2%上限计算逾期利息。截止2016年12月29日，王林祖还尚欠余佳恒借款本金52411元（借款本金及偿还本息计算表详见判决书的附件）。关于担保合同部分：宋正勇、谭志喜与余佳恒及王林祖约定的责任方式没有进行特别约定，应推定为连带责任保证。在2016年8月至2016年12月期间，余佳恒召集王林祖、宋正勇、谭志喜就还款的数额及期限多次协商，因为四方就王林祖向余佳恒的借款主债务达成了偿还延期、主债务担保方式及担保责任的新协议，所以宋正勇关于保证方式为一般保证、超过保证期间及保证范围而免除保证责任的辩解主张理由不能成立。宋正兴虽未到庭参加诉讼，但本案事实已经查清，依法可缺席判决。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十四条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王林祖偿还余佳恒借款本金52411元，并按月利率2%承担自2016年12月30日起至借款清偿之日止的利息。二、宋正兴、宋正勇、谭志喜对第一项给付内容承担连带清偿责任。三、宋正勇、谭志喜在承担连带清偿责任后，有权向王林祖追偿。四、驳回余佳恒的其他诉讼请求。上述应给付款项,限判决生效后3日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元,由余佳恒负担1490元,王林祖、宋正兴、余佳恒、谭志喜共同负担660元。二审中，当事人未提交新证据。关于余佳恒、王林祖、宋正勇、谭志喜是否协商延期还款，一审中仅有余佳恒、谭志喜的陈述，宋正勇对此予以否认。本院认为，依照《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证合同应当采取书面形式。仅有一方当事人的陈述，而对方予以否认的情况下，负有举证义务的一方不能补充证据证明，人民法院不宜认定该事实成立。一审此处认定不当，本院予以纠正。二审审理查明，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，宋正勇在王林祖给余佳恒出具的借条上签名担保，没有明确担保方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，应当认定宋正勇为连带责任保证人。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。如果债权人未在该期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。案涉债权的到期期限为2015年4月17日，保证期间从2015年4月18日开始计算，截止日为2015年10月18日。余佳恒没有举证在该期间内向宋正勇主张权利，依照前述规定，宋正勇免除保证责任。没有证据证明宋正勇与余佳恒在其后就承担保证责任达成了新协议，其后宋正勇虽然有向余佳恒付款30000元的行为，但不能因此得出宋正勇仍需对王林祖其他未还款项承担保证责任的结论。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，宋正勇的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持秭归县人民法院（2017）鄂0527民初977号民事判决第一项。即：王林祖偿还余佳恒借款本金52411元，并按月利率2%承担自2016年12月30日起至借款清偿之日止的利息。二、撤销秭归县人民法院（2017）鄂0527民初977号民事判决第二项、第三项、第四项。即：宋正兴、宋正勇、谭志喜对第一项给付内容承担连带清偿责任；宋正勇、谭志喜在承担连带清偿责任后，有权向王林祖追偿；驳回余佳恒的其他诉讼请求。三、宋正兴、谭志喜对第一项给付内容承担连带清偿责任。四、谭志喜在承担连带清偿责任后，有权向王林祖追偿。五、驳回余佳恒的其他诉讼请求。上述应给付款项,限本判决生效后十五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元,由余佳恒负担1490元,王林祖、宋正兴、谭志喜共同负担660元；二审案件受理费1110元，由余佳恒负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  刘 强审判员  王明兵二〇一八年六月十三日书记员  袁昌芹