内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤商终字第54号
上诉人（原审被告）汤军，男，1967年10月30日出生，汉族，北方新报社内蒙古东部区中心记者站站长，住内蒙古通辽市科尔沁区。
委托代理人毕春峰，内蒙古方赫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）巴林左旗富邦汽贸有限责任公司赤峰分公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北物流园区。
负责人白国荣，总经理。
原审被告内蒙古日报社，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新华大街61号赛罕区金桥经济技术开发区世纪12路新区。
法定代表人王开，社长。
原审被告北方新报社内蒙古东部区中心记者站，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区长青街原房产局57号楼603室。
负责人汤军，记者站站长。
二原审被告委托代理人麻广军，北京市惠诚律师事务所律师。
原审被告赤峰本色广告有限公司，注册住所地内蒙古自治区赤峰市新城区八家组团玉龙大街南皇家帝苑商业写字楼A-C段05053号，现住所地不详。
法定代表人张蕾，经理。
上诉人汤军与被上诉人巴林左旗富邦汽贸有限责任公司赤峰分公司（以下简称“富邦赤峰分公司”）、原审被告赤峰本色广告有限公司（以下简称“本色公司”）、原审被告内蒙古日报社、原审被告北方新报社内蒙古东部区中心记者站（以下简称“新报记者站”）广告合同纠纷一案，汤军不服内蒙古自治区红山区人民法院（2014）红商初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月3日公开开庭进行了审理，上诉人汤军的委托代理人毕春峰，被上诉人富邦赤峰分公司的负责人白国荣，原审被告内蒙古日报社及原审被告新报记者站共同的委托代理人麻广军到庭参加了诉讼。原审被告本色公司下落不明，本院依法公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2011年5月15日，原告富邦赤峰分公司与被告新报记者站签订《新周末》周刊广告发布业务合同1份，约定：原告（合同中的甲方）委托北方新报新周末（合同中的乙方）于2010年5月15日起代理发布广告业务。广告发布媒介为各种汽车广告、宣传媒体。单位广告规格依据每次广告发布而定。广告采用样稿，未经甲方同意，乙方不得改动广告样稿。广告合同金额：10万元。付款方式：对流得利卡28STS（汽车一辆）。违约责任：由甲方提供广告原始材料，由乙方负责材料策划。甲方需按时支付广告费并提供全面的广告材料，否则视为违约，乙方发布广告前需征得甲方的认可。甲、乙双方如有违反以上协议者，必须向受损方支付两倍广告费的违约金，并向对方公开道歉。合同签订之后，原告按合同约定履行了交付对流车辆的义务，新报记者站的负责人汤军于2010年7月10日为原告出具了欠款10万元的欠据一枚，并注明本色传媒公司对流车款。在2010年5月至2010年7月间，原告及被告新报记者站对以包括印制纸杯、名片等多种形式共为原告发布广告合计24385元不持异议，但认为除此之外还有别的广告。原告剩余广告费75615元未予发布广告。现原告以被告违反合同约定，给其造成较大的经济损失，侵犯其合法权益为由诉至法院，请求判令解除双方签订的广告合同。要求汤军、内蒙古日报社、新报记者站、本色公司退还广告费75615元，由汤军、内蒙古日报社、新报记者站、本色公司承担本案的诉讼费用。另查明：《北方新报〈新周末〉》周刊是《北方新报》下设的周刊，非独立法人单位，其在经营过程中产生的责任，由《北方新报》承担。新报记者站是《北方新报》的派出机构，非独立法人单位，其产生的民事责任由《北方新报》承担。《北方新报》是被告内蒙古日报社下属的子报，不能独立承担责任，因其所产生的民事责任内蒙古日报社承担。记者站业务范围是在内蒙古自治区范围内从事新闻采访、组稿等采编活动。又查明，涉案合同签订时汤军是记者站负责人，同时也是赤峰本色传媒有限公司法定代表人，2011年5月7日，该公司股东大会决议，汤军退出该公司法人资格，并退出在赤峰本色传媒有限公司全部股权投资，金额为209592.50元，留做赤峰本色传媒有限公司借款，以前经营期间债权债务均由该公司承担。2012年11月12日，赤峰本色传媒有限公司变更为赤峰市本色广告有限公司。
原审法院认为，被告汤军以被告新报记者站名义与原告签订合同，又将车辆落户到自己时任法人代表的赤峰本色传媒有限公司名下，并以个人名义向原告出具欠据，其行为是个人行为，应承担返还收取财物的民事责任。原告现依持有被告汤军向其出具的欠据主张权利，亦证明其系与汤军形成民事法律关系。原告现认可及有部分证据证实，汤军方为其发布广告和制作宣传品等支付费用24385元。故对原告要求返还先行以对流款形式支付的费用10万元中剩余款项75615元的请求，予以支持。原告诉称要求解除2011年5月15日签订的《广告发布业务合同》，因该合同书中记载的相对方未实际履行合同，原告亦未向该相对方支付合同价款，故不涉及解除或终止问题。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，经原审法院审判委员会讨论并作出决定，原审法院判决：一、被告汤军返还原告巴林左旗富邦汽贸有限责任公司赤峰分公司广告对流款75615元，此款于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告巴林左旗富邦汽贸有限责任公司赤峰分公司的其他诉讼请求。
上诉人汤军不服原审判决，向本院上诉称，原审法院对剩余广告款认定为75615元错误，上诉人对此持有异议。一审法院故意偏袒被上诉人，上诉人出具的欠据是履行赤峰本色传媒有限公司法定代表人的职务行为，结合该欠据上所注明的赤峰本色传媒有限公司对流车款以及对流车辆已登记在本色公司名下的事实，可以认定汤军行为不是个人行为。如果汤军出具欠据不是代表赤峰本色传媒有限公司，则不应将车辆落户至其名下，被上诉人也不应同意该欠据上注明“本色传媒公司对流车款”的字样。如果汤军出具欠据是个人行为，一审法院也不应将被上诉人所要解除的《广告发布业务合同》不予考虑。如果有剩余广告费，应该由本色公司承担。被上诉人所签订的广告发布合同，没有确定履行期限何时完成，所以其索要的广告费没有合同约定的成就事项。综上所述，请求二审法院发回重审或依法改判。
富邦赤峰分公司辩称，汤军当时打了欠条，写的是赤峰本色传媒有限公司，但是没有加盖公章。这是汤军个人行为，具体汤军把车给了谁，与本案无关。欠据是汤军以个人身份出具，从2011年5月，我们就开始跟汤军打官司，已经四年了，要求追加汤军给付欠款同期银行贷款利率的4倍利息。
原审被告内蒙古日报社及原审被告新报记者站述称，此案广告是赤峰本色传媒有限公司发布，被上诉人以皮卡车一辆抵顶10万广告费，车辆被赤峰本色传媒有限公司占有使用至今。汤军是以赤峰本色传媒有限公司法定代表人的身份为被上诉人出具的欠据，实际履行广告业务的还是赤峰本色传媒有限公司。因此未履行的部分的广告款应该由本色公司承担返还义务。涉案欠据上写明的是赤峰本色传媒有限公司的对流车款，汤军本人没有收取到一分钱的现金。被上诉人也是基于对流车款的价值，扣除了实际履行的部分之后，提起了现在的索要数额。因此，谁占有了该车，谁就应该承担返还义务。上诉人与赤峰本色传媒有限公司原来的股东签订了债权债务转移协议，公司的债权债务已经转给了其他股东，这台皮卡车也转给了其他的股东。转让协议中约定，共同经营期间的债权债务在签订协议后都由转让后的股东承担。因此，本色公司才是实际的义务承担人。
汤军为证实其上诉主张，二审期间向本院提交证据如下：
1、2011年富邦赤峰分公司在赤峰市红山区人民法院的民事起诉状复印件一份、（2014）赤商终字第3号民事案件庭审笔录一份以及2010年5月9日出版的北方新报新周末的首页和第17版，用以证明除了被上诉人认可的已做24385元广告业务外，还做了新周末封面和第17版专访，广告费用40000元，因此一共为被上诉人做了64385元的广告。另外，被上诉人明知该对流款是与赤峰本色传媒有限公司形成，并且是当时赤峰本色传媒有限公司的另一股东庄健在被上诉人的配合下办理了车辆入户手续以及广告业务。汤军的行为是代表赤峰本色传媒有限公司的职务行为。被上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，2010年5月9日出版的北方新报新周末的首页和第17版专访是在本案广告合同签订之前发生的，与本案无关，当时赤峰本色传媒有限公司找了一些女企业家做广告，庄健到了被上诉人处做免费广告，就做了这个2010年5月9日专访，因为广告的效应很好，被上诉人才与上诉人签订协议做了本案的广告业务。汤军的行为如果是职务行为，那么他代表的也是内蒙古日报社，我们坚持认为汤军的行为是个人行为。原审被告质证认为，对证据的真实性没有异议。庄健是赤峰本色传媒有限公司的业务员，在签订本案广告协议之前，已经把广告做了。赤峰本色传媒有限公司的业务都是收费的，没有免费的，这个费用应该扣除。本院经审查认为，被上诉人对上诉人证明目的不认可，对被上诉人负责人的专访发生于涉案广告协议签订之前，而协议中并对该广告进行约定。同时，上诉人提交的起诉状及庭审笔录中被上诉人并未认可是与赤峰本色传媒有限公司形成合同关系及汤军的行为是代表赤峰本色传媒有限公司的职务行为。据此，对上诉人提交的该组证据本案不予采信。
2、被上诉人的负责人白国荣与汤军谈话录音两份，证明被上诉人的负责人白国荣自认已发生的广告费用是5万到6万之间，并且认可上诉人的行为是职务行为，该合同没有履行完毕的原因在于被上诉人。被上诉人质证认为，谈话时间是在签订涉案广告合同之后不长的时间，确实发生过谈价钱的事情，但谈的是准备之后再做封面广告，因为价钱过高没有做，被上诉人负责人对于具体已做多少钱广告记不准，这两份证据不能作为证据使用。原审被告质证认为，到底做了多少钱的广告应该以双方提供的证据为准，该证据可以证明对流车落户在了赤峰本色传媒有限公司，应该由赤峰本色传媒有限公司承担责任。本院经审查认为，在录音材料中，被上诉人负责人对于已发生的广告费用的表述是“好像是，我给你打电话问一下”，说明被上诉人并没有明确承认已做广告的广告费，且谈话时上诉人所称的2010年5月9日专访已做，而双方在录音中谈的是准备再次做广告的价格，并不是已做的2010年5月9日专访价格。该证据不能证明上诉人主张成立，本案不予采信。
3、（2013）红商初54号民事案件庭审笔录的第8页。证明被上诉人在欠据中标注了庄健，庄健是赤峰本色传媒有限公司的股东，而不是具有事业编制的内蒙古日报社工作人员，结合其他证据，可以证明汤军行为是代表赤峰本色传媒有限公司。被上诉人质证认为，这份证据与本案无关，欠据上标注的庄健是我们会计写的，目的是说明提车时由庄建提车。原审被告质证认为，对流车辆的手续是庄健办的，在赤峰本色传媒有限公司不能到庭的情况下，仅仅依靠上诉人和被上诉人的说法，都不能说清楚，汤军的行为就是职务行为。本院经审查认为，被上诉人在欠据中虽标注了“庄健”二字，但标注位置位于欠据边缘，且字体明显较小，被上诉人所说的标注目的是说明由庄建提车更加符合交易习惯，该证据不能证明上诉人主张成立，本案不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的除“2011年5月15日，原告富邦赤峰分公司与被告新报记者站签订《新周末》周刊广告发布业务合同1份”之外的其他事实一致，二审直接予以确认。
另查明，2010年5月15日，原告富邦赤峰分公司与被告新报记者站签订《新周末》周刊广告发布业务合同1份，根据富邦赤峰分公司提交的对流车辆发票记载，对流车辆价值为86500元。上述事实有富邦赤峰分公司提交的广告业务发布合同、对流车辆发票在卷佐证，可以认定。
本院认为，本案作为二审民事案件，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审围绕汤军上诉请求进行审理。汤军上诉主张包括原审认定未完成的广告费为75615元错误，以及汤军出具欠据并非个人行为，而是代表赤峰本色传媒有限公司的职务行为，应由本色公司承担返还责任。因此本案二审争议焦点为未履行部分的广告费应由谁承担返还义务以及应返还的金额是多少。
关于未履行部分的广告费应由谁承担返还义务问题，汤军以自己任负责人的新报记者站名义与富邦赤峰分公司签订合同，又将对流车辆落户在自己时任法定代表人的赤峰本色传媒有限公司名下，并个人出具欠据，富邦赤峰分公司认为汤军出具欠据是个人行为，坚持要求由汤军个人承担责任，不要求本色公司承担责任，因此原审法院判令汤军承担返还责任并无不当。虽然汤军上诉称应由本色公司承担返还义务，但富邦赤峰分公司与本色公司之间并未签订广告合同，而欠据中载明的对流车辆流向系汤军自行书写，汤军如何处理对流车辆，并不能作为本色公司承担责任的依据。因此，对汤军要求本色公司承担返还责任的主张本院不予支持。
关于应返还的广告费金额问题，汤军上诉称原审认定未完成的广告费为75615元错误，被上诉人对流的车辆价值不足10万元，并且上诉人还为被上诉人做过价值40000元的专访，应在本案中作价扣除。本院认为，涉案广告合同约定合同金额10万元，富邦公司付款方式为对流车辆，汤军虽于2010年7月10日为富邦赤峰分公司出具了10万元欠据，但在出具欠据时富邦赤峰分公司并未将此款给付汤军，在汤军出具欠据之后，富邦赤峰分公司以交付对流车辆形式给付广告费。根据富邦赤峰分公司提交的对流车辆发票，对流车辆价值并非10万元而是86500元，因此富邦赤峰分公司实际给付涉案广告费应按86500元计算，而不应按10万元计算，扣除已完成的广告费用24385元，汤军还应返还广告费62115元。原审法院对未完成的广告费金额认定错误，本院予以纠正。就汤军上诉提出的还为富邦公司做过价值40000元的专访应在本案中作价扣除问题，本院认为，上诉人所称的专访发生于涉案广告发布合同签订之前，而合同中并未对该专访进行约定，故上诉人提出的应将该专访在本案中作价扣除的上诉主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实部分不清，判决结果欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区红山区人民法院（2014）红商初字第15号民事判决；
二、汤军于本判决生效后十日内返还巴林左旗富邦汽贸有限责任公司赤峰分公司广告费62115元；
三、驳回巴林左旗富邦汽贸有限责任公司赤峰分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费845元，由汤军承担676.5元，由巴林左旗富邦汽贸有限责任公司赤峰分公司承担168.5元；邮寄送达费60元，由内蒙古日报社、北方新报社内蒙古东部区中心记者站、巴林左旗富邦汽贸有限责任公司赤峰分公司各承担20元。二审案件受理费1690元，由汤军承担1353元，由巴林左旗富邦汽贸有限责任公司赤峰分公司承担337元；邮寄送达费100元，由内蒙古日报社、巴林左旗富邦汽贸有限责任公司赤峰分公司、赤峰本色广告有限公司、北方新报社内蒙古东部区中心记者站、汤军各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 韩尚达
审判员 邓宏涛
二〇一五年十二月十六日
书记员 张乐萌