云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终1476号
上诉人（原审原告，二审被上诉人）昭通市交投混凝土经营有限公司。（以下简称交投混凝土公司）
住所地：昭通市昭阳区永丰镇绿荫塘村。
法定代表人：余廷华，该公司总经理。
委托代理人周世正，云南滇东北律师事务所律师。（特别授权）
上诉人（原审被告，二审被上诉人）云南昊滇建设工程集团有限公司（原云南昊滇建设工程有限公司，以下简称昊滇公司），住所地：昆明市高新区C2-4地块汇金城市商业广场B幢17层1702室。
法定代表人：段兴燕，该公司总经理。
委托代理人ＸＸ，云南鹤原律师事务所律师。
委托代理人张池，云南鹤原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姚祥才，男，汉族，1978年9月7日生，专科文化，云南省鲁甸县人，住鲁甸县，
上诉人交投混凝土公司、昊滇公司因与被上诉人姚祥才合同纠纷一案，不服鲁甸县人民法院（2016）云0621民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理认定的事实：被告姚祥才受被告昊滇公司的委托，处理该公司在鲁甸县内的多个工程建设事宜，其与原告口头约定，由原告向被告昊滇公司承建的“大水沟至一级站交通恢复重建项目（或称龙头山光明村公路改造）”和“鹊落至火德红、水库至银厂2014农村公路改造工程”供应混凝土。原告将混凝土送至前述工程项目，由被告昊滇公司在前述工程中使用。经原告与被告姚祥才结算，原告从2014年11月至2015年1月期间，供应混凝土货款共计1363130元，尚有货款863130元未能收取，由被告姚祥才于2015年4月15日向原告出具还款承诺书。因原告向被告姚祥才索要所余货款，姚祥才于2015年8月16日在原告方的办公室遭殴打、胁迫下向原告出具欠条。
原审人民法院审理认为：被告昊滇公司向被告姚祥才出具授权书，虽然，该公司辩称该授权书并非其出具，即使其出具该授权书，被告姚祥才的行为也已经超出了代理权限，但是，根据谁主张、谁举证原则，该公司没有尽到举证责任：首先，其未在法定期限内主张鉴定授权书上该公司公章的真伪，在庭审中经本院询问仍然放弃申请鉴定的权利；其次，其既未举证证明其承建的工程没有使用原告供应的混凝土，也未举证证明使用的是自制的或其他公司供应的混凝土；再次，其在庭审中认可承建的工程使用了原告提供的混凝土，故，使用混凝土使该公司是受益、获利的，其未举证证明使用混凝土的行为违反其意愿或损害其利益。因此，被告昊滇公司与被告姚祥才之间形成委托代理关系。被告姚祥才基于与被告昊滇公司的委托代理关系与原告口头订立混凝土供应合同，原告履行了供应混凝土的义务，支付混凝土货款的义务依法应当由被告昊滇公司承担，原告要求二被告承担连带支付货款的责任，无事实和法律依据。被告姚祥才在受胁迫之下向原告出具欠条，该行为和欠条所载关于违约金的内容不是姚祥才的真实意思表示，故原告提出的违约金主张，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告云南昊滇建设工程集团有限公司于本判决生效之日起20日内支付原告昭通市交投混凝土经营有限公司混凝土货款人民币863130元。
二、驳回原告对被告姚祥才的诉讼请求。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费人民币13918元，由原告昭通市交投混凝土经营有限公司承担1487元，被告云南昊滇建设工程集团有限公司承担12431元。
交投混凝土公司不服一审判决提起上诉，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：1，原判认定事实错误。昊滇公司与姚祥才之间系非法转包关系，二被上诉人应向上诉人承担连带赔偿责任。原判认定姚祥才在出具《欠条》时被胁迫是错误的。2，原判未支持上诉人关于违约金的诉讼请求错误。姚祥才存在违约行为是客观事实，应当承担违约责任，不应全部否定上诉人的损失。3，昊滇公司与姚祥才应当就所欠货款和违约金对上诉人承担连带责任。
昊滇公司不服一审判决提起上诉，请求依法撤销原判，发回重审或者改判。其上诉理由是：1，姚祥才非上诉人农村公路运输改造工程的代理人。姚祥才向一审法院举证的“授权书”系伪造文书，不具有法定效力。在该授权书中，授权范围是应急避难场所基础设施项目，与本案的农村公路改造项目毫无关联。在本案一审庭审中，上诉人法定代表人未出庭，出庭的代理人系一般授权，上诉人并未授权该代理人放弃申请重新鉴定授权书上印章的真伪，一审法院并未征询上诉人的意见，在上诉人有书面申请的前提下，违反法定程序采信一般授权代理人的无权表态，违背法定审查程序。2，上诉人与交投混凝土公司无任何的混凝土买卖关系。作为一个136万多元的大额购销合同，没有任何书面合同，仅依赖一个所谓的代理人口头约定就开始供货，这样的购销关系实属反常，有悖交易习惯。销售结算表系交投混凝土公司自己职工签名，没有上诉人的任何员工签字认可，结算表中虽有“臧庆雄”签字，但上诉人从未授权臧庆雄对外收料、结算确认，送货单上签收人的签名“周云”也非上诉人的员工。交投混凝土公司主张的136万多元的混凝土购销，欠款86万元，那上诉人何时支付了50万元货款？现金还是转账？交投混凝土公司并未举证。一审法院采用类推定案认定，认为上诉人未能举证证实承建项目的混凝土来源，就转而认定混凝土必然使用交投混凝土公司的，这样的推论毫无逻辑性。一审举证涉及到上诉人与鲁甸交通局签订的公路改造合同，该项目客观存在，与本案混凝土购销无任何关联。3，一审庭审程序违法。上诉人的委托代理人系一般授权，无权代委托人认可诉讼请求，其庭审中所谓使用混凝土的陈述在没有上诉人权限认可的前提下，一审法院必须要再次核实上诉人一方，而不是听信一般授权代理人的书面陈述而认定。
被上诉人姚祥才答辩称：原判认定事实清楚、程序合法、适用法律正确,请二审法院驳回昊滇公司的上诉。理由：1，答辩人与昊滇公司之间的委托关系，除书面委托书外，答辩人还实际履行了受委托事项，在本案所涉及的使用混凝土的工程中，代替昊滇公司管理各类工程事项。2，昊滇公司无论是在庭审中提出鉴定申请，还是于庭审结束后二十余日才申请鉴定，均已超出举证期限，依法不应获得准许。3，我国现行法律没有规定买卖合同必须以书面形式订立，只要有购销使用的客观事实即可，与合同标的大小无关。答辩人所举证据均证明购买和使用本案所涉混凝土的主体是昊滇公司，而昊滇公司无反证证明其没有使用本案所涉混凝土，即使昊滇公司未参与商谈购货事宜，其使用本案所涉混凝土，是实际的受益者。4，无论昊滇公司的代理人是一般授权还是特别授权，其于庭审时才提出鉴定申请，均系违法。
本案在二审审理过程中，上诉人交投混凝土公司认为姚祥才与昊滇公司属非法转包关系，对原判认定姚祥才在出具《欠条》时被胁迫有异议。上诉人昊滇公司对原判认定其与姚祥才存在委托关系继而认定其与交投混凝土公司存在买卖混凝土关系有异议。二上诉人对其余事实无异议，对于无异议的事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是:1、昊滇公司与姚祥才的委托关系是否成立。2、交投混凝土公司关于违约金的诉求是否应予支持。3、昊滇公司与姚祥才是否应当就所欠货款和违约金对上诉人交投混凝土公司承担连带责任。4、原审庭审程序是否违法。
在二审审理过程中，被上诉人姚祥才提供证据线索，本院依法向鲁甸县交通运输局提取证据两组，证据（1）云南昊滇建设工程有限公司《开工证明书》、《法定代表人身份证明书》、《授权委托书》和委托代理人身份证复印件。证据（2）鲁甸县交通运输局《验收报告》。
经质证，上诉人交投混凝土公司的委托代理人对两组证据的合法性、真实性无异议，但认为二审调取的《授权委托书》与一审中提交的授权书的委托内容及签字不一致。
上诉人昊滇公司的委托代理人对证据来源的合法性无异议，对《开工证明书》、《授权委托书》的真实性不予认可，对《验收报告》和验收名单真实性予以认可，对证据的关联性不予认可。认为二审调取的《授权委托书》与一审姚祥才出具的授权书法定代表人签名不一致，能证实姚祥才出具的授权书的虚假。二审调取的《授权委托书》系8.03地震道路抢修工程项目，工程涉及范围与本案争议项目不一致，授权书有效期仅为30天，无论上诉人授权与否，姚祥才从2014年9月21日后不具备对外签订任何合同的权利。《验收报告》客观证实了工程开工于2014年9月，竣工于2014年12月，而涉案混凝土的供货时间系2014年11至2015年1月，本身时间跨度就存在严重问题，《验收报告》只能证实上诉人另外的工程竣工情况，与本案涉案项目无任何关联。验收名单即便有姚祥才的签名，只能证实姚祥才曾经作为上诉人的施工代表参与修建，不能证实姚祥才有权对外签订供货合同、进行结算，也不能证实姚祥才与本案涉案项目有任何的关联。《开工证明书》出具时间系2015年11月1日，但上诉人早在2015年7月27日就依法向公安机关注销“云南昊滇建设工程有限公司”的行政公章等3枚，该证据可以证实姚祥才掌握着一枚私自刻制的公章，《授权委托书》、《授权书》等系虚假公章所盖。
被上诉人姚祥才对两组证据的三性均无异议。
本院认为：上述两组证据能与原审采信的由昊滇公司分别与鲁甸县交通局、鲁甸县6.5级地震交通灾后恢复重建指挥部签订的公路工程建设施工合同、交投混凝土公司出具的《送货单》相互印证，本院予以采信。
结合三方诉辩主张，针对本案争议焦点，本院分析评判如下：
焦点1，落款时间为2014年8月21日，加盖有云南昊滇建设工程有限公司印章的《授权委托书》载明：“现委托姚祥才为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、办理鲁甸县8.03地震道路抢险修复施工等有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限30天”。落款时间为2014年12月的鲁甸县交通运输局《验收报告》验收组人员名单中云南昊滇建设工程有限公司施工代表处签名为“姚祥才”，证明昊滇公司与姚祥才的委托关系成立，至少到2014年12月昊滇公司都未解除对姚祥才的授权委托。《送货单》载明交投混凝土公司的混凝土供货时间为2014年11月至2015年1月，混凝土使用地点为鹊落至火德红公路、水库至银厂公路、光明村公路。该时间段和工程地点均与姚祥才受昊滇公司委托办理公路建设事宜相吻合。昊滇公司既未举证证明其承建的工程没有使用交投混凝土公司供应的混凝土，也未举证证明其承建工程所使用的混凝土来源于何处。昊滇公司对此应承担举证不能的后果。焦点2，姚祥才与交投混凝土公司口头约定购买混凝土，无证据证明双方约定违约金。交投混凝土公司基于姚祥才出具的《欠条》主张违约金，而《欠条》是在交投混凝土公司工作人员二人和其他追债人三人共同针对姚祥才一人且发生动手伤人的情况下形成，关于违约金的内容不是姚祥才的真实意思表示。3，交投混凝土公司关于昊滇公司与姚祥才应当就所欠货款和违约金对上诉人承担连带责任的主张,因其未提供证据证明昊滇公司与姚祥才之间系非法转包关系，本院不予支持。4，姚祥才基于与昊滇公司的委托代理关系与交投混凝土公司口头订立混凝土供应合同，交投混凝土公司履行了供应混凝土的义务，该事实有相关证据证实，昊滇公司一审中申请对公章进行鉴定，该申请不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，原审法院对该申请依法不予支持并无不当。昊滇公司至今未举证证明其承建的工程没有使用交投混凝土公司供应的混凝土，也未举证证明其承建工程所使用的混凝土来源于何处。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，无论昊滇公司及其代理人是否认可使用了交投混凝土公司的混凝土，原审法院依法认定昊滇公司使用了交投混凝土公司供应的混凝土亦无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元由上诉人交投混凝土公司负担。二审案件受理费12431元由昊滇公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 刘世荣
审判员 肖荣蓉
审判员 李 韬
二〇一七年二月十五日
书记员 牟玉婷