江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣06民终97号上诉人（原审被告）：刘加宝，男，1964年06月07日出生，汉族，，江西省余江县人，住江西省余江县。委托诉讼代理人：袁列文，江西华星律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：邹花青，女，1969年2月20日出生，汉族，，江西省余江县人，住江西省余江县。委托诉讼代理人：周宇飞，江西融冰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴火太，男，1963年8月29日出生，汉族，，江西省余江县人，住江西省余江县。委托诉讼代理人：郑志峰，江西欣远律师事务所律师。原审被告：刘冬香，女，1963年8月12日出生，汉族，，江西省余江县人，住江西省余江县。上诉人刘加宝与被上诉人邹花青、吴火太，原审被告刘冬香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服余江县人民法院（2016）赣0622民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘加宝的委托诉讼代理人袁列文，被上诉人邹花青的委托诉讼代理人周宇飞、被上诉人吴火太的委托诉讼代理人郑志峰到庭参加诉讼。原审被告刘冬香经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘加宝上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第一项、第二项，改判上诉人在一审判决106005.54元的基础上减少86670.366元；二、一、二审费用由上诉人与被上诉人按比例承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人承担责任的事实部分错误。1、上诉人与被上诉人吴火太之间是承揽合同关系，不是雇佣关系，与被上诉人邹花青更不存在雇佣关系。上诉人通过堂哥与被上诉人吴火太达成口头协议，由被上诉人吴火太一人承担粉刷、抹灰作业，上诉人包料，吴火太已经抹灰半年。故此，上诉人与吴火太之间的承揽关系是合法有效的。上诉人与邹花青未进行过接触，不存在雇佣关系；2、上诉人无过错。被上诉人吴火太在本地是众所周知的工匠，我国现行建设工程法律、行政法规没有对自然人承揽资格作出明确限制规定，抹灰作业不需要多少技术含量也不需要资格证书，因此，上诉人选任吴火太承揽并不违法，即无过错；3、一审认定上诉人承担30%责任明显过重。一审查明事实显示，两被上诉人因搭建脚手架及铺设木板时未进行固定，邹花青在不听从吴火太制止的情况下，仍然违规作业导致摔伤，责任完全在两被上诉人，上诉人对此不应承担责任。但上诉人出于人道主义考虑，愿意补偿其中的10%费用。二、一审适用法律错误。1、一审判决认定上诉人承担责任没有引用法律依据；2、一审判决援引法律条文是约束两被上诉人的法律条文，或者是减轻对方责任条款，并不能约束上诉人。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人邹花青答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分合理。1、一审判决在对上诉人承担责任的原因做了明确的剖析，上诉人作为民间建筑的主导者，在选任施工作业人员方面存在严重过错，并未对吴火太的施工过程进行严格监管，导致吴火太在施工过程中未提供任何安全防护措施，以致上诉人受伤。一审法院判决其承担30%的责任合理合法；2、刘加宝选任没有资质的个人来施工，在施工过程中没有要求吴火太采取相应的安全防护措施，对被上诉人的摔伤负有不可推卸的责任。上诉人的上述不能成立；3、一审法院适用法律无误。综上，请求二审法院维持原判。被上诉人吴火太答辩称：1、上诉人所称不存在过错与事实不符。上诉人存在选任、未对现场进行管理和未尽安全保障的过错。本案粉刷业务属于高危作业，具有相当的危险性，上诉人应当选任具有资质的单位和个人进行施工；2、上诉人委托其妹夫请人来做事和管理，本人不在家，整个现场属于无人管理的状态；3、一审责任划分与事实相符，不应增大吴火太的责任。原审被告刘冬香未答辩。邹花青向一审法院起诉请求：、被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、后续护理费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、交通费、精神损害抚慰金合计892604元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2015年6月，被告刘加宝委托其堂哥找人对其位于余江县潢溪镇林场占家源的房屋进行粉刷，经商定，由被告吴火太承包该房屋的粉刷，按平方计算工程总价。双方议定后，被告吴火太雇请原告邹花青做小工共同完成该房屋的粉刷工作。在准备房屋的粉刷时，原告与被告吴火太共同搭建了脚手架并铺设木板，木板没有完全固定。被告吴火太与原告邹花青在施工时均未采取安全防护措施。2015年6月15日，原告邹花青在搬运水泥砂浆时不慎从脚手架的木板上摔下受伤。原告受伤后被送往余江县人民医院住院治疗，共住院65天，花费医疗费73805.3元。经诊断，原告邹花青的伤情为：1、截瘫；2、T8椎体爆裂性骨折；3、L1椎体压缩性骨折；4、脑震荡；5、右侧后枕部皮肤软组织挫裂伤；6、双侧胸腔积液；7、右臀部皮肤缺损。2015年12月16日，经余江正昌法医学司法鉴定所鉴定：1、原告邹花青双下肢肌力0级为伤残2级；2、原告邹花青T8椎体压缩性骨折切开复位内固定术误工期180天、护理期90天、营养期90天；3、原告邹花青躯体伤残日常生活活动能力项目评定20分以下为完全护理依赖。为评定伤残等级、误工期、营养期、护理期及护理依赖程度，原告花费鉴定费2100元。另查明，原告受伤后，被告吴火太垫付医疗费32000元，被告刘加宝垫付医疗费24000元。再查明，原告邹花青的户籍为农村户口，现年47周岁，职业为农民。2015年度江西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资44868元/年；2015年度江西省农、林、牧、渔业在岗职工的平均工资32849元/年。2015年度农民人均纯收入为11139元/年；2015年度在岗职工平均工资为52137元/年。一审法院认为，被告刘加宝委托其堂哥找到被告吴火太粉刷房屋，双方约定将粉刷房屋一事包给被告吴火太，按平方计算工程总价，双方议定后，被告吴火太雇请原告邹花青当小工共同完成该房屋的粉刷工作。对民用建筑进行粉刷属于建设施工，施工存在较大的危险性，被告刘加宝作为该民用建筑的主导者，在选任施工作业人员方面存在过错，在施工过程中致原告邹花青受伤，被告刘加宝应当承担相应的民事赔偿责任。原告邹花青与被告吴火太搭建脚手架及铺设木板时未进行固定，且原告邹花青在施工过程中未采取任何安全防护措施，其自身存在重大过失，应自担相应的责任。被告吴火太作为原告邹花青的雇主，根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任”之规定，原告邹花青在提供劳务过程中同时应负有照顾自己的义务，其在提供劳务时未尽到安全注意义务，不慎摔伤，被告吴火太与原告邹花青应根据各自的过程承担相应的责任。结合本案案情，本院依法确认被告刘加保承担30%的民事赔偿责任，原告自担30%的责任，被告吴火太承担40%的民事赔偿责任。原告诉请的医疗费17800元，经本院核算，原告受伤花费医疗费73805.3元，其中被告吴火太垫付32000元，被告刘加宝垫付24000元。原告诉请住院伙食补助费1300元、营养费1800元、残疾赔偿金182106元、误工费13048元、护理费7850元、鉴定费2100元、交通费1000元符合法律规定，本院予以确认。原告诉请的后续护理费过高，定残后的护理费标准为2015年度江西省在岗职工平均工资的50%，护理期限暂定5年为宜，即定残后护理费为130342.5元（5年×52137元/年×50%），超过5年后，原告邹花青确需继续护理的，可另行起诉。原告诉请的精神损害抚慰金过高，根据原告邹花青的受伤程度及侵权人的过错程度、侵害情节、平均生活水平等，本院酌定精神损害抚慰金为20000元。上述赔偿项目合计433351.8元。根据多方当事人过错程度，被告刘加宝应承担130005.54元（433351.8元×30%），原告受伤住院治疗期间，被告刘加宝已经向原告支付医药费24000元，该部分应当予以扣除，故被告刘加宝还应赔偿原告各项损失106005.54元（130005.54元-24000元）；被告吴火太应承担173340.72元(433351.8元×40%），原告受伤住院治疗期间，被告吴火太已经向原告支付医药费32000元，该部分应当予以扣除，故被告吴火太还应赔偿原告各项损失141340.72元（173340.72元-32000元）；剩余部分损失由原告自行承担。关于原告邹花青要求被告刘冬香赔偿其经济损失的诉讼请求，其向本院提供的证据不足以证明被告刘冬香对上述债务负有连带清偿的义务，故对原告邹花青的该项主张，不予支持，原告可在证据收集齐全后另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、被告刘加宝在本判决生效后十五日内赔偿原告邹花青医疗费、误工费、护理费、定残后护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计106005.54元；二、被告吴火太在本判决生效后十五日内赔偿原告邹花青医疗费、误工费、护理费、定残后护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计141340.72元；三、驳回原告邹花青的其他诉讼请求。案件受理费12726元（缓交12161元），保全费70元，合计12796元，由被告刘加宝负担2420元，由被告吴火太负担3126元，由原告邹花青负担7250元。二审中，各方均未向本院提交证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人是否存在选任过错？2、一审责任划分比例是否合理？关于第一个争议焦点，本案中，刘加宝将房屋粉刷工程承包给吴火太，二人之间系承揽法律关系。刘加宝作为工程的最终受益人，选任无相应施工资质的吴火太作为施工人并最终导致了邹青花在未获得安全保障作业环境下受伤的结果，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。关于第二个争议焦点，一审法院基于各方当事人之间的法律关系及存在的过错程度，认定各方所应承担的责任比例，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1966.76元，由上诉人刘加宝负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞水才审 判 员  汪福庚代理审判员  叶 彬二〇一七年四月十一日书 记 员  黄佳美