广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂02刑终175号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈妍，女，1975年4月26日出生于广西柳州市，布依族，小学文化，柳州艾尔贝斯环保有限公司法定代表人，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年3月2日被刑事拘留，同年3月30日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月11日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人张勇军，广西众维（南宁）律师事务所律师。
辩护人阮耀，广西和清律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人沈妍犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2018年3月16日作出（2017）桂0203刑初72号刑事判决。被告人沈妍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人及柳州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，并采纳柳州市人民检察院建议不开庭审理的意见。现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗
2015年4月至8月期间，被告人沈妍在自己及其经营的公司严重资不抵债的情况下，以其控制的广西丹一方成农业有限公司（注册地址：柳州市屏山大道95号驾鹤商业街4栋5-4）名义，虚构牡丹籽油项目，以需要筹集资金投资为由，诱骗被害人余某、张某1投资。为了取得被害人信任，沈妍委托网络公司制作了“银亿E理财管理系统”，以便计算投资收益。后在柳州市鱼峰区白云路11号新华庭3栋4单元601室、驾鹤路茶叶市场等地，余某通过银行转账、现金支付的方式，将投资款共计人民币105万元交给沈妍，张某1将投资款人民币50万元委托余某交给沈妍。沈妍将诈骗所得钱款用于投资期货、还债赎车、个人消费等。案发前，被告人沈妍已归还被害人余某经济损失人民币2.8万元。
二、信用卡诈骗
1.2012年2月3日，被告人沈妍向兴业银行柳州分行申请一张某6宝银联白金联名信用卡后予以使用，该信用卡从2014年9月30日起没有还款记录，并停止进行任何使用，共计透支本金人民币59994.16元。兴业银行多次进行催收，沈妍以更改联系方式等多种方式故意逃避责任。公安机关对其立案后，其家属代其偿还了银行本息。
2.2012年3月15日，被告人沈妍向光大银行柳州分行申请一张白金信用卡后予以使用，该信用卡从2014年8月7日起没有还款记录，至2014年11月13日后停止进行任何使用，共计透支本金人民币67039.12元。光大银行对其多次进行催收，沈妍以更改联系方式等多种方式故意逃避责任。光大银行柳州分行报案后，其家属代其偿还了人民币91873.53元。
3.2013年2月25日，被告人沈妍向交通银行柳州分行申请一张VISA白金信用卡后予以使用，该信用卡从2014年9月4日起没有还款记录，至2015年7月13日共计透支本金人民币70999.68元。交通银行对其多次进行催收，沈妍以更改联系方式等多种方式故意逃避责任。公安机关对其立案后，其家属代其偿还了银行本息。
综上所述，沈妍信用卡诈骗数额为人民币198032.96元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、破案经过，被害人余某、张某1、兴业银行、交通银行、光大银行的陈述及报案材料，扣押物品、文件清单，相关公司工商登记材料、电脑咨询单，相关银行流水、取款凭证、协查查询财产反馈材料、民事判决书，借条，沈妍的信用卡交易明细、信用卡催收记录，相关现场勘查笔录及照片、电子数据，证人叶某1、张某2、肖某、林某、张某3、高某、袁某、阚某、沈某、叶某2、滕某、来某、潘某、贾某、郑某、张某4、张某2、韦某1、钟某、韦某2、张某5、莫某、陈某、吴某、孙某、李某的证言，被告人沈妍的供述、归案经过户籍证明等。
原判认为，被告人沈妍以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；沈妍以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，数额巨大，经发卡银行催收后仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪。沈妍一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。沈妍已赔偿被害人部分经济损失，可以酌情从轻处罚。沈妍的家属代其在公安机关立案后人民法院判决宣告前偿还了全部透支款息，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、第六十一条、第六十二条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]19号）第六条之规定，作出判决：一、被告人沈妍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币二十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十五万元。二、责令被告人沈妍退赔被害人余某经济损失人民币一百零二万二千元、退赔被害人张某1经济损失人民币五十万元。
沈妍上诉提出，其没有虚构牡丹油项目骗取余某的财物，一审认定其构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足；对于一审认定的信用卡诈骗事实、罪名无异议，但量刑过重。请求二审法院依法判决。
辩护人张勇军在二审中提出，关于合同诈骗方面，1、沈妍确实开展了牡丹籽油生产项目的筹建活动，没有虚构事实骗取余某的财物，不构成合同诈骗罪；2、一审认定的155万元数额中其中部分是沈妍与余某之间的资金往来，属于民事借贷关系，其余部分与沈妍无关。关于信用卡诈骗方面，沈妍没有恶意透支信用卡，银行催收方式不是有效催收方式，且沈妍及亲属已偿还银行全部透支款项的本息，因此，不应作为信用卡诈骗犯罪予以认定。请求二审法院依法判决。
辩护人阮耀在二审中提出，关于合同诈骗方面，1、沈妍对牡丹籽油生产项目开展了前期筹建工作，后筹建活动因刑事介入而被迫停止，沈妍没有以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，不构成合同诈骗罪；2、一审判决认定沈妍合同诈骗犯罪金额为155万元有误，其中除少部分属于民间借贷纠纷性质，其余大部分与沈妍无关，此外沈妍归还余某的数额应不少于11.4万元，而非2.8万元；3、沈妍在2016年5月11日因诈骗被采取拘留强制措施前，向公安机关如实供述了自己与余某之间的经济往来事实，应认定为自首。关于信用卡诈骗方面，银行催收方式不是有效催收方式，且沈妍及亲属已偿还银行全部透支款项的本息，因此，建议免予追究刑事责任。
柳州市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人沈妍及其辩护人提出的相关意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。
针对上诉人沈妍及辩护人、柳州市人民检察院在二审中提出的意见，根据一审判决情况及二审查明的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：
1、关于上诉人沈妍及辩护人提出沈妍没有虚构事实骗取他人财物，不构成合同诈骗罪的相关意见。
经查，原判认定沈妍以非法占有为目的，在自己及其经营的公司严重资不抵债的情况下，虚构牡丹籽油项目，以需要筹集资金投资为由，诱骗被害人余某、张某1投资155万元的事实，有被害人余某、张某1的陈述及报案材料，相关公司工商登记材料、电脑咨询单，银行流水、取款凭证、协查查询财产反馈材料、民事判决书，借条，相关现场勘查笔录及照片、电子数据，证人叶某1、张某2、肖某、林某、张某3、高某、袁某、阚某、沈某、叶某2、滕某、来某、潘某、贾某、郑某、张某4、张某2、韦某1、钟某、韦某2、张某5、莫某、陈某、吴某、孙某、李某的证言，被告人沈妍的供述等证据予以证实，证据之间能相互印证，并能形成完整的证据链条，足以认定。沈妍明知自己及经营的公司经济状况严重不良，甚至透支信用卡都不能正常还款的情况下，以牡丹籽油项目投资为名骗取他人财物，其主观上具有非法占有他人财物的目的；客观上沈妍实施了以其没有实际经营的公司、虚构牡丹籽油项目获得他人信任后骗取财物的行为，并将所得财物用于炒期货的高风险项目或者用于个人消费、归还债务等以致不能归还，给被害人造成巨大的经济损失，还制作了虚构的银亿E理财系统平台予以掩饰和欺骗被害人。因此，沈妍的行为符合合同诈骗罪的构成要件，原判认定其构成合同诈骗罪并无不当。上诉人沈妍及辩护人所提不构成合同诈骗罪的相关意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人沈妍及辩护人提出一审判决认定犯罪数额有误的相关意见。
经查，被害人余某、张某1陈述投资沈妍155万元牡丹籽油项目后，会在沈妍的银亿E理财系统就有对应的显示金额；证人林某的证言证实银亿E理财系统是沈妍委托制作的，且该系统中的会员账户牡丹币需投钱才能获得，而余某在该系统账户中牡丹币数据都是根据沈妍的指示由其负责审批通过的；证人肖某亦证实银亿E理财系统会员投钱给沈妍后，就可以在该系统中申请对应数额的牡丹币，其曾按照沈妍的指示帮余某在该理财系统申请牡丹币；案发后公安机关银亿E理财系统提取的电子数据证实，余某在该理财系统中有对应155万元的牡丹币；余某、张某1的陈述、相关银行流水、潘某、贾某、肖某等人证言证实余某通过转账或现金方式投给沈妍155万元，与该理财系统中的牡丹币数据吻合。综合上述证据分析，沈妍的银亿E理财系统中余某账户显示的牡丹币数据与余某投资牡丹油项目金额之间具有相对应关系。因此，原判认定沈妍合同诈骗犯罪数额为155万元并无不当。至于辩护人提出沈妍在案发前已归还的数额应为11.4万元的意见，并未得到被害人的认可，亦无其他充分证据予以佐证，且双方还存在本案之外的其他经济往来关系。因此，沈妍及辩护人所提此节相关意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于辩护人提出沈妍合同诈骗罪应构成自首的意见。经查，立案决定书、归案经过，余某的陈述，沈妍的供述等证据证实，余某向公安机关报案被沈妍诈骗后，公安机关于2015年12月10日对余某被诈骗案立案侦查，2016年2月29日沈妍被抓获归案。因此，沈妍是在公安机关掌握其相关犯罪线索情况下被动归案的；沈妍归案后亦未如实供述其主要犯罪事实。根据刑法及相关司法解释的规定，自首须具备自动投案和如实供述两个必要条件，沈妍的行为依法不构成自首。辩护人所提沈妍合同诈骗罪部分构成自首的意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于上诉人沈妍及辩护人提出信用卡诈骗部分银行催收方式无效、不应认定为犯罪、量刑过重、可予免刑等的相关意见。经查，沈妍归案后稳定供述其透支信用卡无法归还后，多次收到银行方面短信、电话、信函等催收信息，并且认可银行提供的相关催收记录；该供述与被害人交通银行、兴业银行、光大银行的报案陈述、催收记录等证据相互印证，证实沈妍是在银行两次以上催收情况下仍逃避归还透支款项。辩护人提出催收方式无效的意见并无事实依据，不能成立。虽然沈妍在归案后已归还全部透支本息，但沈妍恶意透支交通银行、兴业银行、光大银行信用卡本金达198032.96元，根据刑法及相关司法解释的规定，已属数额巨大，应处五年以上至十年以下有期徒刑，并处罚金。一审判决根据沈妍信用卡诈骗犯罪的数额、案发后已归还透支本息等的具体情节，在法定刑内对其予以最大幅度的从轻处罚，量刑是适当的。因此，上诉人沈妍及辩护人所提此节相关意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）沈妍以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大；沈妍以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行催收后仍不归还，其行为又构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人沈妍及辩护人所提相关意见均不能成立，应予驳回。柳州市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成垚军
审 判 员 邓丽芳
审 判 员 孙 涛
二〇一八年七月二十五日
法官助理 李旭光
书 记 员 戴 雪