安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00030号
原公诉机关安徽省绩溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡和某（曾用名胡和某），男，1967年4月26日出生于安徽省绩溪县，汉族，高中文化，无业，住安徽省绩溪县。户籍所在地安徽省绩溪县。因赌博于2013年9月10日被绩溪县公安局行政拘留五日并处罚款三千元。因涉嫌犯赌博罪，于2014年7月18日被绩溪县公安局刑事拘留；同年8月12日被取保候审；同年11月26日经绩溪县人民法院决定被继续取保候审。
上诉人（原审被告人）ＸＸ某，男，1973年2月5日出生于安徽省绩溪县，汉族，小学文化，无业，住安徽省绩溪县。户籍所在地安徽省绩溪县。因赌博于2013年9月10日被绩溪县公安局行政拘留五日并处罚款三千元。因涉嫌犯赌博罪，于2014年8月22日被绩溪县公安局刑事拘留；同年8月28日被取保候审；同年11月26日经绩溪县人民法院决定被继续取保候审。
上诉人（原审被告人）程康某，男，1987年10月14日出生于安徽省绩溪县，汉族，高中文化，无业，住安徽省绩溪县。因赌博分别于2013年9月13日被绩溪县公安局行政拘留五日并处罚款三千元，于2013年9月25日被绩溪县公安局行政拘留十五日并处罚款三千元。因涉嫌犯赌博罪，于2014年7月18日被绩溪县公安局刑事拘留；同年8月11日被取保候审；同年11月26日经绩溪县人民法院决定被继续取保候审。
原审被告人胡跃某，男，1975年7月1日出生于安徽省绩溪县，汉族，初中文化，无业，住安徽省绩溪县。因涉嫌犯赌博罪，于2014年8月15日被绩溪县公安局刑事拘留；同年8月27日被取保候审；同年11月26日经绩溪县人民法院决定被继续取保候审。
原审被告人汪大某（绰号“罗汉”），男，1981年9月20日出生于安徽省绩溪县，汉族，初中文化，无业，住安徽省绩溪县。因赌博于2010年11月1日被绩溪县公安局行政拘留十日并处罚款三千元。因涉嫌犯赌博罪，于2014年8月8日被绩溪县公安局刑事拘留；同年8月19日被取保候审；同年11月26日经绩溪县人民法院决定被继续取保候审。
安徽省绩溪县人民法院审理安徽省绩溪县人民检察院指控被告人胡和某、胡跃某、程康某、汪大某、ＸＸ某犯开设赌场罪一案，于2014年12月26日作出（2014）绩刑初字第00092号刑事判决。原审被告人胡和某、程康某、ＸＸ某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院审理查明：
被告人胡和某、胡跃某、汪大某、ＸＸ某以营利为目的，多次组织他人聚众赌博，为赌博人员提供场所、赌具、接送等服务，并在赌场上进行抽头渔利计人民币58000元，聚众参赌人员累计超过20人；被告人程康某与胡和某以营利为目的，共聚众赌博二场，聚众参赌人员累计超过20人，赌资超过人民币13万元，抽头渔利人民币1万余元。
各被告人的犯罪事实如下：
1、2014年7月上、中旬期间，被告人胡和某、胡跃某、汪大某、ＸＸ某四人以营利为目的，决定合伙开设赌场从中渔利，由被告人胡和某、胡跃某、ＸＸ某等负责邀集参赌人员，被告人汪大某、胡跃某负责寻找赌博场地及安排车辆接送参赌人员，其中被告人胡跃某还负责购买赌具及香烟、矿泉水等。四被告人先后多次组织俞灵英、韩文清、方必恒、余诗春、吴礼刚、方家顺、冯云祥、黄莲花等人在绩溪县临溪镇下备村、江村环村高速桥下等地用扑克牌以“二八杠”形式聚众赌博。被告人胡和某、胡跃某、汪大某、ＸＸ某在赌场上以“抽头”方式共渔利人民币58000元，四人予以均分。
2、2014年7月16日20时许，被告人胡和某与程康某以营利为目的，由被告人胡和某、程康某负责邀集参赌人员，被告人程康某还负责购买赌具及香烟、矿泉水，并在赌场上对赌资进行“抽头”，组织俞灵英、章云丰、章利梅、ＸＸ兵等人在绩溪县临溪镇大塘村程双季家中用扑克牌以“二八杠”形式聚众赌博。被告人胡和某、程康某当晚在赌场上抽头渔利人民币10000余元，由两被告人平分。
3、2014年7月17日20时许，被告人胡和某与程康某组织俞灵英、许小波、许灶兵、王勤、吴欢联等20余人在绩溪县临溪镇大塘村徐明道家中用扑克牌以“二八杠”形式聚众赌博，并在赌场上“抽头”。被接到群众举报的绩溪县公安局民警当场抓获，现场查获赌资共计人民币131070元。
案发后，被告人汪大某、胡跃某、ＸＸ某分别于2014年8月8日、8月15日、8月22日到公安机关主动投案。
另查明：案发后，被告人胡和某非法所得19750元、被告人胡跃某非法所得14500元、被告人汪大某非法所得14500元、被告人ＸＸ某非法所得14500元、被告人程康某非法所得8620元已被公安机关罚没。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、赌具扑克牌四十张，证明为被告人胡和某与程康某于2014年7月17日20时许聚众赌博时所使用。
2、户籍证明、行政处罚决定书、收缴清单、缴款书、到案经过等书证，证明各被告人的身份信息与起诉书指控的一致；同时证明被告人胡和某、汪大某、ＸＸ某、程康某曾因赌博被绩溪县公安局行政处罚；同时证明2014年7月17日20时许，被告人胡和某与程康某开设赌场时的赌资共计人民币131070元，以及各被告人违法所得已经被公安机关收缴；同时证明被告人胡和某与程康某被抓获归案，被告人汪大某、胡跃某、ＸＸ某分别于2014年8月8日、8月15日、8月22日到公安机关主动投案。
3、证人余某某、吴某某、黄某某、徐某某、程某某、俞某某、章某某等证言，证明了在三起指控事实中，他们被胡和某等人叫去赌博，并被“抽头”的事实。
4、被告人胡和某、胡跃某、汪大某、ＸＸ某、程康某的供述与辩解，证明各被告人在三起指控事实中，开设赌场，并且“抽头”的事实。
5、绩溪县公安局制作的现场检查笔录，证明2014年7月17日20时许，公安机关接到群众举报，在绩溪县临溪镇大塘村徐明道家中，当场抓获胡和某、程康某等涉赌人员二十余人。另在被告人胡和某的车上搜得人民币9600元，该款已随案移送至绩溪县人民法院。
一审法院认为：被告人胡和某、胡跃某、汪大某、ＸＸ某以营利为目的，多次组织他人聚众赌博，为赌博人员提供场所、赌具、接送等服务，并在赌场上进行抽头渔利计人民币58000元，聚众参赌人员累计超过20人；被告人程康某与胡和某以营利为目的，共聚众赌博二场，聚众参赌人员累计超过20人，赌资超过人民币13万元，抽头渔利人民币10000余元，各被告人的行为均触犯刑律，构成了开设赌场罪。被告人胡和某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。其主动退出赃款，可酌情予以从轻处罚。被告人胡跃某案发后，自动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。其主动退出赃款，可酌情予以从轻处罚。被告人汪大某案发后，自动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。其主动退出赃款，可酌情予以从轻处罚。被告人ＸＸ某案发后，自动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。其主动退出赃款，可酌情予以从轻处罚。被告人程康某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。其主动退出赃款，可酌情予以从轻处罚。据此，案经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，对被告人胡和某、程康某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对被告人胡跃某、汪大某、ＸＸ某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人胡和某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人胡跃某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人汪大某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人ＸＸ某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人程康某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元；六、五被告人非法所得予以没收，上缴国库。
胡和某、程康某、ＸＸ某分别上诉称：1、其到案后如实供述了自己的罪行；2、其主动退出赃款；3、其造成的社会危害性不大；4、其悔罪态度较好；5、一审法院量刑过重。胡和某上诉还称其没有为赌博人员提供场所或赌具等服务。ＸＸ某上诉还称其没有参与组织赌博，也没有参与分红，胡和某给其的钱是作为还款的。三上诉人均请求二审法院对其适用缓刑或免予刑事处罚。
经审理查明：上诉人胡和某、程康某、ＸＸ某、原审被告人胡跃某、汪大某开设赌场的犯罪事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实的相关证据证实。二审审理期间，上诉人均未提出新的证据，故对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为：上诉人胡和某、ＸＸ某、原审被告人胡跃某、汪大某以营利为目的，多次组织他人聚众赌博，聚集参赌人员累计超过20人，为赌博人员提供场所、赌具、接送等服务，并在赌场上抽头渔利计人民币58000元；上诉人程康某与胡和某以营利为目的，共聚众赌博二场，聚集参赌人员累计超过20人，赌资超过人民币13万元，抽头渔利人民币10000余元，各原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。胡和某、胡跃某、汪大某、ＸＸ某在第一起犯罪事实中依法构成共同犯罪，四人在共同犯罪中地位相当，不宜划分主从犯。胡和某、程康某在第二、三起犯罪事实中依法构成共同犯罪，二人在共同犯罪中地位相当，不宜划分主从犯。
关于胡和某上诉所称其没有提供赌博场所及赌具的理由。审理认为：本案中胡和某与程康某等构成共同犯罪，其对共同犯罪范围内的行为均应承担责任，胡和某只是未实际经办提供赌博场所及赌具事项，但不影响其开设赌场罪的成立。该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于ＸＸ某上诉所称其未参与组织赌博及分红的理由。经查，ＸＸ某参与组织赌博及分红的事实四原审被告人在侦查机关均如实供述且能够相互印证，还有证人冯某某、姜某某等的证言予以佐证，足以认定。该上诉理由与查明的案件事实不符且无证据予以证明，本院不予支持。
胡和某、程康某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。其主动退出赃款，可酌情予以从轻处罚。胡跃某、汪大某、ＸＸ某案发后自动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。其主动退出赃款，可酌情予以从轻处罚。胡和某、汪大某、ＸＸ某、程康某均曾因赌博被公安机关行政处罚，具有劣迹，酌情从重处罚。一审法院根据各原审被告人的犯罪事实、情节、社会危害性、悔罪态度等，对各原审被告人量刑并无不当，各原审被告人依据上述理由上诉要求再予从轻处罚于法无据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 燕
审 判 员 谢 振
代理审判员 潘成鹏
二〇一五年三月二日
书 记 员 赵建坤
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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