河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民二终字第01399号
上诉人（原审原告）祁林申。
委托代理人冯强，河北厚正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）正定县小客村村民委员会。
法定代表人王文生，该村委员会主任。
委托代理人张保生，该村党支部书记。
委托代理人祁文芝，正定县北早现乡干部。
上诉人祁林申因与正定县小客村村民委员会为确认合同效力纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2015）正民北初字第00162号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审查明，原告祁林申系正定县北早现乡小客村村民。原告家庭在该村承包有2块土地，分别为村西4.33亩、村西二期1.02亩。
2011年7月4日，被告正定县小客村村民委员会及党支部委员会成员讨论通过河北国威动物药业有限公司在该村的建设项目，同年7月6日，提交该村村民代表大会决议通过该项目。
2011年8月22日，原告妻子刘领菊与被告正定县小客村村委会签订征地协议，内容为：“甲方：小客村委会乙方：刘领菊根据木都工业园区建设需要，征用乙方承包地，为明确双方权利义务关系，双方在自愿、平等、等价有偿的原则下经过协商达成如下协议：一、为建设木都工业园需要，按相关国家政策征用乙方承包地：地块坐落于小客村西砖厂，地块面积为4.53亩，东至刘庆亚，西至代眼，南至道，北至砖厂。付给乙方征地补偿款，补偿款按省确定的征地区片价54800元的80%计算。二、付款方式：甲方付给乙方占地补偿费，共计4.53亩，按省确定的征地片区价80%计算，共计198595.2元。自签订本协议之日起当天内将补偿款一次性支付给乙方。三、乙方按标准支取补偿金后，乙方不得以任何理由要求分地，同时取消粮食补贴款。乙方支取征地补偿款时，被征地地块土地承包合同作废。50年后按国家相关政策执行，如需要分地的，按当下政策规定重新分给承包地。四、在签订本协议后，乙方不得以任何理由向甲方及其他单位部门提出提高补偿金的要求。五、本协议经双方签字后生效。六、本协议一式两份，甲乙双方各一份。甲方签字（章）：正定县北早现乡小客村第八届村民委员会张保生乙方签字（章）：刘领菊2011年8月22日。”协议签订后，原告领取征地补偿款198595.2元。
2012年12月31日，河北省人民政府作出冀政转征函（2012）1634号建设用地批复文件，内容为：“关于正定县2012年度第二十七批次建设用地批复正定县人民政府：你县2012年度第二十七批次建设用地申请及有关资料收悉，经研究，批复如下：一、同意征收集体建设用地3.1396公顷，按照城镇规划确定的用途使用。二、你县要严格按照征收土地方案组织落实好补偿安置工作，切实安排好群众的生产生活。三、具体建设项目由你县根据产业政策、供地政策、用地定额依法提供用地并报省国土资源厅备案。经营性用地和工业用地必须采取招标、拍卖、挂牌方式供地。”
2013年5月31日，原告作为被征地农户代表在《关于河北国威动物药业有限公司征用小客村窑坑地所涉农户诉求的会议纪要》签字、捺印，该协议约定，“一、按照各户与村委会所签征地协议亩数，每亩地款增补22100元，一次性发放到户。（陈贵菊等10户，共28.73亩，合计634933元。）…”同日，原告收到由正定县农村信用合作联社北早现信用社以其姓名开户的定期储蓄存单（100113元）并在《河北国威动物药业征小客村砖窑地各农户增补款明细表》上签字、捺印。
以上事实，有《征地协议》、《增补款明细表》、《小客村两委会议记录》、《小客村村民代表会议记录》、河北省人民政府《关于正定县2012年度第二十七批次建设用地的批复》、《界址点成果表》及附图、正定县国土资源局《土地规划图》、《土地承包合同书》、当事人陈述、土地现状照片、航拍图、被征地农民反映材料、委托书、《关于小客村窑坑被征地户诉求的会议纪要》、《关于河北国威动物药业有限公司河北北方牧业科技有限公司存在问题的议事纪要》、《关于河北国威动物药业有限公司征用小客村窑坑地所涉农户诉求的会议纪要》等证据为证。
原告称，被告不能成为土地征收、征用主体，对涉案土地的征用系用作“国威药业”的建设，属于商业项目而非公共利益，被告提交的批复文件中“同意征收集体建设用地”不包括原告所耕种的土地，故涉案《征地协议》无效。
被告称，河北省政府批复、界址点坐标、用地面积图及航拍图均能证实涉案土地包括在征收范围内，原告一直未耕种涉案土地，而是违反土地承包合同书约定擅自挖土，后用于砖窑凉坯场地，故此，涉案土地已变更为建设用地。
原审认为，综合分析原、被告所签订的《征地协议》及《关于河北国威动物药业有限公司征用小客村窑坑地所涉农户诉求的会议纪要》虽合同名称为征地协议，但合同中的甲乙双方却为原告祁林申和被告正定县小客村村民委员会，就约定的权利和义务也是仅针对原、被告所设定的，从合同的内容看，中心内容为解除原告所承包土地的原承包合同，同时给付原告相应的补偿款。协议中“征用”概念，作为被告的村委会不是适格的主体，故原、被告之间所签订的该协议，应认定为名为“征用土地”实为解除与原告原土地承包合同的协议。该协议所约定的权利义务双方已履行完毕，且是双方真实意思的表示。本案中，包括原告所承包土地在内的3.1396公顷土地已被政府征用，至于政府征用环节相关事宜，与原、被告之间所签订的协议无关。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告与被告签订的《征地协议》及《关于河北国威动物药业有限公司征用小客村窑坑地所涉农户诉求的会议纪要》系双方自愿、真实意思的表达，且原告已支取了发放的补偿款，合同已履行完毕。故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
本案诉讼费80元，由原告负担。
判后，祁林申不服上诉，理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定”征地协议中的\'征用\'概念，作为被告的村委会不是适合主体，故原、被告之间所签订的该协议，应认定为名为\'征用土地\'实为解除与原告原土地承包合同的协议。”系认定事实错误。首先，无论是《征地协议》还是被上诉人提供的《增补款明细表》、《小客村两委会议记录》、《小客村村民代表会议记录》等证据材料及庭审记录，被上诉人均将自己作为”征用”的主体，根据现行法律正是由于被上诉人不是适格的”征用”主体，且严重侵害了上诉人的合法土地权益，上诉人才会诉请确认《征地协议》无效。其次，既然一审法院认定了被上诉人非土地征用的适格主体，那么就应当依法确认该《征地协议》因违法法律强制性规定而无效。然而一审法院将《征地协议》认定为”解除承包合同的协议”且己履行完毕从而驳回上诉人一审的诉请系歪曲事实、且违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款”国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”及第四十六条”国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”中关于”公共利益需要”及”征收、征用程序”的强制性规定。一审法院从侧面角度确认了《征地协议》的合法性，为违法占地行为打开了一扇大门，将会导致上诉人及村集体利益受到严重损害，也会助长辖区内各村非法征收、征用、占用土地的违法行为。2、一审法院认定”本案中，包括原告所承包土地在内的3.1396公顷土地己被政府征用，至于政府征用环节相关事宜，与原被告之间所签订的协议无关。”系事实认定错误。庭审中没有任何证据能够证明原告所承包的土地己被政府征用。政府也从未向原告及其他村民发过任何涉及征收、征用的通知和公告，也未进行任何听证程序或制定任何征收征用、安置补偿方案等征收、征用文件。未进行征收、征用法定程序何来”包括原告所承包土地在内的3.1396公顷土地己被政府征用”？现在涉案土地的项目已被正定县国土资源局下发”土地违法案件接受调査通知单”（第65号）且施工现场己被査封，可见涉案的国威药业用地属于非法用地。显然一审法院的认定属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条举证责任风险之规定，因原告举证不能而承担驳回诉请的不利后果系适用法律错误。
首先，被上诉人在一审中做了如下陈述（见第1次庭审笔录第七页最后一行至第八页第十行）”审判员：被告说一下征地过程？，”被告：2011年8月4日有小客村村委会、国威药业、乡政府作为见证方签订的招商协议，当时占用集体土地，有村里和（给）户里做工作，村里征用后给付补偿款……，\'”审判员：农用地转用建设用地的手续有吗？\'，”被告：没有””审判员：被告，耕地变为建设用地有无相关的审批手续？\'，”被告：没有”由以上庭审笔录可以看到被上诉人先招商然后再与上诉人等村民签订《征地协议》，村民发现《征地协议》显示公平后，又多次在调解委员会的参与下和被上诉人、国威药业协调。可见即便如一审法院认定”原、被告之间所签订的该协议，应认定为名为\'征用土地\'实为解除与原告原土地承包合同的协议”那么，被上诉人收回土地也是为了掩盖非法用地的目的。其行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条”以合法形式掩盖非法目”应认定为无效的规定。该《征地协议》依然应当认定为无效协议。其次，一审法院认定《征地协议》为”解除原土地承包合同的协议”后，认为”该协议所约定的权利义务双方己履行完毕，且是双方真实意思的表示。”那么上诉人等村民是自愿交回土地吗？根据庭审笔录可知，被上诉人先招商然后通过所谓的”村民代表会议”通过征收村民土地的决议，之后才有《征地协议》、才有调解委员会对增补补偿的调解及村民的上访和诉讼。可见《征地协议》带有一定的欺骗性和强制性。
根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定”承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。”而《农村土地承包法》第二十九条规定”承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。”通过本案的庭审，足以说明本案上诉人并非自愿交回。既然本案涉案土地非上诉人自愿交回，那么根据一审庭审笔录中被上诉人陈述的征地过程，可以看出涉案土地是被上诉人即发包方主动有条件的收回。根据《农村土地承包法》第二十六条规定”承包期内，发
包方不得收回承包地。”，而上诉人涉案土地的承包期限是自1997年10月1口至2027年10月1日，显然被上诉人收回承包地的《征地协议》是违反法律强制性规定的。
根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定”承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。”该规定的目的就是禁止”发包方在承包期内以各种形式收回承包地的违法行为”可见被上诉人为违法占用耕地而签订的《征地协议》应当认定为无效
综上所述，无论是被上诉人作为征收、征用主体不适格还是其以退包协议的名义掩盖非法占用土地的目的或是违法收回土地，都应当认定《征收协议》因违反法律法规的强制性规定而无效。恳请法院査明事实，及时阻止违法占地的不良风气的形成，纠正一审法院的错误判决。
被上诉人小客村委会辩称：上诉人所涉及的土地是本村的砖窑多年撂荒的土地，土地已经多年不耕种了，早已经变成了建设用地，已经经省政府批准了，现在已经挂牌拍卖了，我们已经按照规定先后分两次补偿了上诉人20多万元，他们已经领取了补偿款，合同已经履行完毕了。双方的协议是双方的真实意思表示，不存在任何欺骗。要求维持原判。
经审理，本院查明的事实原审查明的事实一致。
本院认为，综合分析诉争双方所签订的《征地协议》，虽合同名称为征地协议，但合同中的甲乙双方却为祁林申和正定县小客村村民委员会，就约定的权利和义务也是仅针对双方所设定的，从合同的内容看，中心内容为解除上诉人所承包土地的原承包合同，同时给付上诉人相应的补偿款。协议虽然名为“征地协议”，但实际上是为解除与上诉人原土地承包合同的协议。该协议所约定的权利义务双方已履行完毕，且是双方真实意思的表示，上诉人将所承包的土地交回了村集体，并领取了相应的补偿款，双方解除了原土地承包合同。本案中，上诉人所承包土地已被政府征用，至于政府征用环节相关事宜，与诉争双方之间所签订的解除承包合同协议无关，征地的补偿款是村委会受政府委托发放，并不是村委会给上诉人的补偿款，上诉人对土地只有承包权，并没有所有权。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”。诉争双方签订的《征地协议》及《关于河北国威动物药业有限公司征用小客村窑坑地所涉农户诉求的会议纪要》系双方自愿、真实意思的表达，且上诉人已支取了发放的补偿款，合同已履行完毕。故上诉人上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元由祁林申负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨根山
审判员 孟志刚
审判员 张景芳
二〇一五年十一月二十五日
书记员 李 站