湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第03671号
上诉人（原审被告）中铁十七局集团有限公司，住所地山西省太原市平阳路84号。
法定代表人卢鹏，董事长。
委托代理人曹练波，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托代理人吴豪。
被上诉人（原审原告）罗玉其。
委托代理人林玉宇，湖南恒昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市轨道交通集团有限公司，住所地长沙市雨花区劳动东路174号福乐康城综合楼3、4、5楼。
法定代表人彭旭峰，董事长。
委托代理人吕凡，系公司员工。
委托代理人汤晓烨，系公司员工。
上诉人中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局）与被上诉人罗玉其、长沙市轨道交通集团有限公司（以下简称长沙轨交公司）物权保护纠纷一案，湖南省长沙市岳麓区人民法院于2015年4月13日作出（2014）岳民初字第04171号民事判决。中铁十七局不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：罗玉其系长沙市岳麓区湘仪路广厦新苑会所（以下简称“涉案房屋”）的产权人，该房屋建成于2002年，该房屋共有四层，其中1层至4层产权登记面积分别为142.93㎡、96.08㎡、96.08㎡、18.91㎡。后罗玉其在第4层加盖了房间并使得第4层与第3层面积一致。
长沙市轨道交通地铁二号线是长沙市重点市政工程，其建设单位为长沙轨交公司，通过市政招标，中铁十七局中标成为该工程的施工单位。2010年1月12日，长沙市轨道交通地铁二号线汽车西站口项目施工围挡布置方案开始施工，中铁十七局在涉案房屋门口建设了工程围挡设施，围挡与涉案房屋距离较近（最窄处约1.1米）。上述工程施工后不久，涉案房屋墙体开始出现不同程度的裂缝及门窗变形的情形，为此，罗玉其曾多次找中铁十七局、长沙轨交公司交涉并多次向有关部门信访。2013年11月12日，上述工程通过了建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位及施工单位的五方联合验收。
2014年2月21日，罗玉其委托湖南大学司法鉴定中心对涉案房屋的主体结构安全性及破损情况（含该建筑开裂原因、损害程度及修复费用估算）进行司法鉴定，该鉴定中心于2014年3月13日出具了湖大司鉴中心（2014）建鉴字第2号鉴定意见书，其中鉴定意见认为“……4.从周边围挡施工期间现场与该会所建筑房屋平面相互关系可知，其临近施工作业对该房屋一层B轴至C轴间墙体、地面及室外延伸部位产生了显著影响，使该会所房屋建筑结构在B轴至C轴间围护墙体、装饰柱、地面构件及其结合部位、构件相对薄弱位置产生明显裂缝、位移及破损，影响其正常使用功能……8.根据各房屋查勘破损程度、裂缝性质及上述修复、加固建议和一般类似工程的施工直接费用，对于罗玉其所属长沙市岳麓区广厦新苑会所房屋由于沿线施工造成的需修复破损费用估算如下（以下计算考虑社会平均劳动力成本及利润）：……罗玉其所属长沙市岳麓区广厦新苑会所房屋受损修葺恢复费用总计为：人民币90375.3元。”
2014年7月3日，罗玉其以中铁十七局、长沙轨交公司修建地铁过程中给涉案房屋造成损害为由诉至原审法院，请求判令：一、中铁十七局、长沙轨交公司恢复原状，使受损房屋达到正常使用标准（或赔偿罗玉其因修复受损房屋而造成的损失90375.3元）；二、中铁十七局、长沙轨交公司赔偿罗玉其因房屋受损造成的其他财产损失62000元；三、中铁十七局、长沙轨交公司按10000元／月标准赔偿罗玉其租金损失，从2010年7月1日起直至中铁十七局、长沙轨交公司恢复受损房屋达到正常使用标准交付罗玉其之日止（暂计算至2014年6月30日的租金损失480000元）；四、中铁十七局、长沙轨交公司赔偿罗玉其鉴定费15000元、物业管理费、交通费等共计16000元；五、中铁十七局、长沙轨交公司对上述款项承担连带责任；六、中铁十七局、长沙轨交公司承担本案全部诉讼费用。审理过程中，中铁十七局对湖大司鉴中心（2014）建鉴字第2号鉴定意见书不服，就涉案房屋的结构安全性、房屋开裂原因、损害程度及修复费用向原审法院申请鉴定。原审法院依法审查准许后，委托湖南省建设工程质量检测中心对涉案房屋受损程度进行鉴定，该检测中心于2014年10月15日作出了2014-32-048号《长沙市岳麓区广厦新苑会所房屋受损情况检测鉴定报告》，该报告“分析及结论”部分内容为：“罗玉其房屋，自建成后一直作为住宅正常使用无异常，因中铁十七局集团有限公司长沙地铁2号线汽车西站口项目施工，导致房屋多处出现墙体开裂、地面沉降受损等异常现象。罗玉其房屋受损由中铁十七局集团有限公司长沙地铁2号线汽车西站口项目施工引起。根据《危险房屋鉴定标准》，该房屋危险性鉴定等级为B级，受损的墙（填充墙）为危险构件，应进行加固或局部凿除重做。局部墙体破损部位进行裂缝、受损部分等进行修复处理。”另，原审法院委托北京华信今朝国际工程咨询有限公司对涉案房屋修复费用进行鉴定，该公司于2014年12月26日作出了HX-J-2014-043号《长沙市岳麓区广厦新苑会所修复工程鉴定报告》，该报告评估鉴定金额确定暂为86599.14元。
另查明，2008年10月10日，案外人曾爱英（乙方）通过转让的方式取得案外人龙湘明（甲方）在罗玉其处租赁的涉案房屋开办的盐味菜馆经营权，并签订了《酒店转让协议》一份，协议中载明：“……乙方在接手时一楼大厅左、中、右及大门玻璃至少有6处裂痕，最长裂痕有4尺多长。”同日，曾受英又与本案罗玉其签订《旺铺、房屋租赁合同》一份，租用涉案房屋用于经营餐饮，并将店名变更为“金凤凰酒店”，双方约定租期为5年，自2008年12月1日至2013年12月1日止。2010年1月12日，长沙市轨道交通地铁二号线汽车西站口项目施工围挡布置方案开始施工后，“金凤凰酒店”于2010年1月20日停止营业。2011年3月31日，曾爱英以中铁十七局的施工行为造成其所经营的酒店房屋开裂，导致无法正常经营为由诉至原审法院，要求本案中铁十七局、长沙轨交公司赔偿其转让款、装修款、其他损失共计421500元，2011年5月30日，原审法院以证据不足为由判决驳回曾爱英的诉讼请求。另据该案2011年5月17日14时30分至17时00分的开庭笔录记载，曾爱英已于开庭前与罗玉其解除了租赁合同，房租实际交纳至2010年6月30日止。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案房屋损坏与中铁十七局、长沙轨交公司地铁施工行为是否存在因果关系；二、如果因果关系成立，则各方当事人的责任形态应如何确定；三、罗玉其财产损失范围如何确定。
关于涉案房屋损坏与被告地铁施工行为是否存在因果关系的问题。湖南省建设工程质量检测中心出具的2014-32-048号《长沙市岳麓区广厦新苑会所房屋受损情况检测鉴定报告》，系原审法院依中铁十七局申请并依法委托的具有相应资质的鉴定机构依法制作，程序合法、内容客观真实，对上述鉴定报告所认定的内容及鉴定意见，依法应予采信。而该报告“分析及结论”部分明确评定涉案房屋受损系由中铁十七局长沙地铁2号线汽车西站口项目施工引起。据此，罗玉其关于涉案房屋损坏与中铁十七局、长沙轨交公司地铁施工行为存在因果关系的诉讼主张，合理有据，原审法院予以采纳。
关于各方当事人的责任形态应如何确定的问题。上文已论及，涉案房屋受损系由中铁十七局长沙地铁2号线汽车西站口项目施工引起，则根据《侵权责任法》第三十七条之规定，作为实际从事地下挖掘活动的实际施工方，中铁十七局对罗玉其的财产损失应承担相应的赔偿责任。而长沙轨交公司系地铁2号线汽车西站口项目的建设方，其就涉案施工行为及工程项目与中铁十七局受有共同利益，应将涉案施工行为存在的风险及造成的损害与施工方承担连带责任。另，虽中铁十七局抗辩认为，罗玉其违章搭建的第四层对涉案房屋的承重、安全造成了影响，但其并未提供有效的证据予以证明；相反，2014-32-048号《长沙市岳麓区广厦新苑会所房屋受损情况检测鉴定报告》“分析及结论”部分已阐明，涉案房屋自建成后一直作为住宅正常使用无异常，而导致房受损的原因系中铁十七局的施工行为，并未检测出有其他因素致损，故中铁十七局该抗辩主张，理据不足，原审法院不予采纳。
关于罗玉其财产损失范围如何确定的问题。罗玉其主张的具体损失情况，结合各方当事人诉辩意见及有效证据，逐一分析如下：1.关于房屋受损修复的费用，因北京华信今朝国际工程咨询有限公司所作的HX-J-2014-043号《长沙市岳麓区广厦新苑会所修复工程鉴定报告》评定该项费用为86599.14元，故对罗玉其的此项请求，确定为86599.14元。2.关于房屋内的其他财产损失，因罗玉其未能提交有效证据证明其此项损失的具体情况，亦未提交证据证明其他财产损失与中铁十七局、长沙轨交公司施工行为存有因果关系，故对罗玉其的此项请求，原审法院不予支持。3.关于罗玉其的租金损失，中铁十七局、长沙轨交公司施工行为造成罗玉其房屋受损，致使罗玉其无法对外招租，故中铁十七局、长沙轨交公司侵权行为与罗玉其租金损失之间相当因果关系显然成立。至于租金的计算标准，罗玉其的提交的（2011）岳民初字第00742号民事判决书、（2011）岳民初字第00742号案件庭审笔录、《旺铺、房屋租赁合同》、《酒店转让协议》等证据可以充分证明，2008年12月1日至2013年12月1日期间涉案房屋的租金为10000元／月，考虑物价及经济发展等因素，罗玉其主张的租金标准10000元／月亦属合理；至于租金损失的期限，因罗玉其未能提交有效证据证明确切的维修期限，故宜暂确定为至本判决生效之日止，如后续合理的维修期限予以确定，罗玉其可对后续租金损失另行主张权利。另，中铁十七局、长沙轨交公司抗辩认为，涉案房屋四层有违章建筑，就该部分的租金损失不应计算在内；对此，原审法院认为，中铁十七局、长沙轨交公司未能提供有效证据证明涉案房屋存在违建之情形，再者是否为违章建筑，并不影响罗玉其房屋租金的收取，故对中铁十七局、长沙轨交公司的此抗辩意见不予采纳。4.关于鉴定费，罗玉其提交了有效的鉴定费票据予以证实，且该鉴定系为了证明涉案房屋的受损情况而委托，与本案具有直接关联性，故对罗玉其15000元的鉴定费请求，依法应予支持。5.关于物业费，根据房屋租赁行业惯例，此项费用应由承租人承担，现涉案房屋受损，罗玉其无法对外招租，而此项费用又客观存在且实际发生，故对罗玉其此项请求结合其提交的物业费发票确定为15120元。6.关于交通费，综合本案案情酌情认定为800元。
综上，罗玉其所有的涉案房屋受损系由中铁十七局长沙地铁2号线汽车西站口项目施工引起，则施工方中铁十七局及建设方长沙轨交公司应对罗玉其由此产生的损失应承担连带赔偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条之规定，判决：一、限被告中铁十七局集团有限公司于本判决生效之日起七日支付原告罗玉其房屋修复费用86599.14元、鉴定费15000元、15120元、交通费800元，合计117519.14元；二、限被告中铁十七局集团有限公司于本判决生效之日起七日支付原告罗玉其房屋租金损失，以10000元／月的标准从2010年7月1日算至本判决生效之日止；三、被告长沙市轨道交通集团有限公司对上述第一及第二项债务承担连带支付责任；四、驳回原告罗玉其的其他诉讼请求。本案案件受理费10334元，由原告罗玉其负担334元，由被告中铁十七局集团有限公司、长沙市轨道交通集团有限公司共同承担10000元。
上诉人中铁十七局不服判决，上诉称：1、原审认定罗玉其房屋破损与上诉人施工行为存在因果关系属于认定事实错误。上诉人在原审中提出异议：根据罗玉其房屋产权证书显示，涉案房屋的设计总层数为三层，第四层仅有顶层梯间，然而罗玉其在该房屋第四层违法搭建，对该房屋承重产生安全影响。原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告对该异议理由未作任何专业解释，对于认定因果关系的具体技术依据未作任何科学说明。原审法院对于该明显存在瑕疵的鉴定报告××目全盘认定，在采信证据、认定事实方面存在明显错误。2、原审判决上诉人承担赔偿责任，属于适用法律错误。上诉人不具备承担过错责任法定要件，鉴于上诉人施工行为完全合法，且完全符合施工安全技术规范，不存在任何过错，不具备承担过错责任必须具备的法定要件。原审法院以侵权责任法第七十三条规定的过错推定原则判决上诉人承担赔偿责任错误，该法条规定的“地下挖掘活动”应当指在地表以下“暗挖”施工，而上诉人在涉案房屋旁的施工是明挖修建地铁车站。综上，请求撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用、鉴定费用。
被上诉人罗玉其答辩称：1、上诉人的地铁建设、施工行为属于特殊侵权行为，承担的是高度危险责任，适用无过错责任原则。原审法院适用法律正确。《侵权责任法》第七十三条明确规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道交通工具侵权的，经营者承担无过错责任。地下挖掘是指一定深度进行的挖掘的行为，是一种高危活动，地下挖掘在于利用地下空间，而挖坑则是利用地表，并不涉及地下空间问题。现有证据充分证明，上诉人实施了高危作业行为，被上诉人财产遭受了财产损害，上诉人的作业与被上诉人的损害之间存在因果关系。上诉人辩称无过错并不符合免责或减轻责任的法律规定。2、两家鉴定机构分别依法出具的鉴定意见均明确证明，房屋受损因上诉人的建设、施工所致，且已构成危险，并无其他因素影响，上诉人对重新鉴定结论业已予以认可。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人长沙轨交公司答辩称：中铁十七局系合法施工单位，在施工前是获得了合法批准，且施工行为符合国家建设工程的规定和设计要求。在长沙市以往的道路建设中，对有些商铺及部分居民都不同程度造成了影响，尽管施工单位及建设单位采取措施减少影响，但均不能完全避免。故请求驳回罗玉其的诉讼请求。
在二审过程中，上诉人中铁十七局向本院提交了两张照片，拟证明涉案房屋已在诉讼过程中重新投入使用，租金赔付结点不应定为判决生效之日。被上诉人罗玉其向本院提交了一张照片及涉案房屋周围业主出具的证明，拟证明因上诉人的施工行为造成了房屋受损。被上诉人罗玉其对上诉人提交的证据无异议。上诉人及被上诉人长沙轨交公司对被上诉人罗玉其提交的证据的真实、合法、关联性均有异议。对于双方提交的证据，本院认证如下：上诉人提交的证据合法、与本案有关联，且被上诉人无异议，予以认定；被上诉人罗玉其提交的证明系证言性质，但证人并未出庭作证，依法不予认定，其提交的照片上诉人对真实性有异议，亦不予认定。
本院二审查明，2014年10月18日，罗玉其与案外人签订《旺铺、房屋租赁合同》，将涉案房屋出租于案外人经营餐饮，约定：租赁期限自2014年10月18日起至2024年10月17日止，装修期自2014年10月18日起至2014年12月18日止，从2014年12月18日起计算租金。罗玉其自认案外人已自2014年12月19日起开始向其支付房屋租金。在二审过程中，本院致函原审鉴定机构即湖南省建设工程质量检测中心，要求对涉案房屋第四层搭建部分对房屋受损是否存在影响进行回复。湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定所于2015年7月18日出具《回函》，称：长沙市岳麓区广厦新苑会所房屋导致局部墙体、围护结构开裂的主要原因是由房屋临街面地面沉降所致，与该房屋顶层搭建部分无关。中铁十七局、长沙轨交公司认为根据该《回函》的内容，不排除存在导致房屋受损的其他原因；罗玉其对该《回函》无异议。本院二审查明的其他事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任……”，本条规定的“地下挖掘活动”主要指地下挖煤、采矿，以及地下建筑、地下管道铺设等具有高度危险性的地下挖掘、开采活动。本案中，中铁十七局进行的长沙市轨道交通地铁二号线汽车西站口项目施工显属本条规定的地下挖掘活动。
对于罗玉其的房屋受损与中铁十七局的地铁施工行为是否具有因果关系的问题，原审法院依法委托的湖南省建设工程质量检测中心作出了结论为“罗玉其房屋受损由中铁十七局集团有限公司长沙地铁2号线汽车西站口项目施工引起”的《鉴定报告》，该次鉴定程序合法，故应当认定罗玉其的房屋受损与中铁十七局的地铁施工行为存在因果关系。中铁十七局主张，涉案房屋顶层系罗玉其私自搭建，对房屋受损也存在影响，对此，根据湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定所在二审中的《回函》，本院认为涉案房屋受损与该房屋顶层搭建部分无关，故对中铁十七局的该项主张不予支持。中铁十七局作为本案中从事地下挖掘活动的实际施工方，其施工行为给罗玉其造成损害，原审判决认定其应承担相应赔偿责任并无不妥。
对于赔偿金额应如何确定的问题。本院认为，原审判决根据北京华信今朝国际工程咨询有限公司作出的《修复工程鉴定报告》、罗玉其提交的票据及综合本案案情，认定修复费用86599.14元、鉴定费15000元、物业费15120元、交通费800元并无不妥。对于租金损失，原审判决按照10000元每月的标准予以支持亦无不妥，但根据二审查明的事实，罗玉其已于2014年10月18日就涉案房屋的租赁与案外人签订《租赁合同》，并自认于2014年12月19日开始收取租金，故原审判决判令中铁十七局以10000元／月的标准向罗玉其支付自2010年7月1日至判决生效之日止的租金损失不当，租金损失仅应计算至2014年12月18日止。自2010年7月1日起计算至2014年12月18日，中铁十七局应向罗玉其支付租金损失536000元（10000元×53个月＋10000元÷30天×18天）。
综上，原审判决认定部分事实不清，依法应当予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第04171号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第04171号民事判决第二项为“限中铁十七局集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付罗玉其房屋租金损失536000元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10334元，由中铁十七局集团有限公司、长沙市轨道交通集团有限公司共同负担10000元，罗玉其负担334元；二审受理费10334元，由中铁十七局集团有限公司负担10000元，罗玉其负担334元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴波
审 判 员 刘英
代理审判员 周卓
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 陈娇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。