长沙市中级人民法院拟稿纸
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审核：拟稿时间：年月日拟稿人：柳ＸＸ校对人：份数：湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民一终字第04781号
上诉人（原审原告）刘云波，男，1965年11月12日出生，汉族。
委托代理人黎镇宇，湖南如金律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南大华建筑劳务有限公司。
法定代表人胡佐林，该公司董事长。
委托代理人杨祖国，湖南天恒健律师事务所律师。
委托代理人徐晓颖，湖南天恒健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南大华建设工程有限公司。
法定代表人张龄，董事长。
委托代理人孙志波，男，1970年10月16日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）湖南先导建筑工程有限公司。
法定代表人朱红建，董事长。
被上诉人（原审被告）湖南宝悦新型材料有限公司。
法定代表人邓希益。
委托代理人李杜，男，1956年5月28日出生，汉族，系湖南宝悦新型建材有限公司员工。
上诉人刘云波、湖南大华建筑劳务有限公司（以下简称大华劳务公司）因与被上诉人湖南大华建设工程有限公司（以下简称大华建设公司）、湖南先导建筑工程有限公司（以下简称先导公司）、湖南宝悦新型材料有限公司（以下简称宝悦公司）高度危险活动损害责任纠纷一案，不服长沙市望城区人民法院（2013）望民初字第964号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月10日7时许，刘云波在位于望城区金山桥街道办事处金坪社区新雅黄金苑工地5号栋楼下卸环保混凝土加气砖时，被正在建设的高层上掉下的木头砸伤头部。刘云波受伤后，被送往长沙医学院附属第一医院抢救，并在该院住院治疗，后转院至中国人民解放军第一六三中心医院、岳阳市中医医院住院治疗，共住院247天，花费医疗费164193.87元。中国人民解放军第一六三中心医院出院诊断：左侧颞顶骨骨折、左侧硬膜外血肿术后等；医嘱加强营养、休息半年，继续治疗，不适随诊。2012年9月20日，湖南省人民医院司法鉴定中心对刘云波的伤情鉴定为：刘云波评定为职工工伤八级伤残，建议后续治疗费5000元，伤后休息200天，伤后住院期间需1人陪护。宝悦公司垫付鉴定费1300元。刘云波系宝悦公司员工，事故发生时系受宝悦公司指派到位于长沙市望城区金山桥街道办事处金坪社区的新雅黄金苑五号栋卸砖。新雅黄金苑五号栋共27层，建设施工工程由先导公司承包，先导公司将劳务分包给大华劳务公司。事故发生时坠落的木头系大华劳务公司施工时坠落的模板。宝悦公司为每位工人配备了安全帽。事故发生时，刘云波未戴安全帽。另查明，刘云波系岳阳市岳阳楼区洛王社区居委会琵琶组居民，户籍性质为城镇居民。刘云波的母亲汪美珍现年73岁，农村户口，由刘云波和其弟弟刘闻两人共同扶养。刘云波受伤后，大华建设公司、大华劳务公司共同向宝悦公司支付了刘云波的医疗费133500元，为刘云波支付了医疗费720元。
原审法院认为：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，刘云波受伤系大华劳务公司在新雅黄金苑5号栋施工时，被一块高空坠落的木头砸伤头部。新雅黄金苑共有27层，属于高层建筑。从事高层建筑施工，属于高空作业。在高空作业中，作业的工具、材料、人员脱落或坠落，极易造成地面人员、财产或其他建筑损害，对周围环境具有较高危险性，属于高度危险作业。从事高度危险作业造成他人损害的，一般应适用无过错责任，但被侵权人对损失的发生有过失的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘云波作为宝悦公司的员工，宝悦公司为其配备了安全帽，其明知进入建筑施工工地作业应当戴安全帽而未戴安全帽，在一定程度上导致了损失的扩大，其自身存在过失。但大华劳务公司的安全人员在刘云波未戴安全帽的情况下让其进入施工工地进行作业，且对刘云波未戴安全帽在施工工地进行作业没有加以有效的制止，未尽到安全管理责任，应对刘云波未戴安全帽的行为负主要责任。综上，原审法院认为，大华劳务公司应对刘云波的损失进行赔偿，刘云波自身存在过失，可以适当减轻大华劳务公司的赔偿责任，原审法院酌情确定减少大华劳务公司10%的赔偿责任，即大华劳务公司应赔偿刘云波的损失90%。先导公司作为项目的承包方，应当对大华劳务公司应承担的责任承担连带责任。大华建设公司与事故的发生没有关联，不应承担赔偿责任。宝悦公司与刘云波之间存在的是劳动合同关系，不是侵权责任主体，刘云波的伤情是否构成工伤，与本案是另外的法律关系，宝悦公司在本案中不应对刘云波的损失承担赔偿责任。刘云波的损失如下：1、医疗费164193.87元；2、鉴定费1300元；3、关于残疾赔偿金。刘云波的伤情构成八级伤残，其户口性质为居民，其居住地属于城镇，其残疾赔偿金按湖南省2012年度城镇居民人均可支配收入计算，其残疾赔偿金为127914元（即21319元×20年×30%=127914元）；另刘云波的母亲汪美珍需要扶养。刘云波的母亲系农村人口，由刘云波和其弟弟共同扶养，其母亲已年满73周岁，被扶养人生活费计算7年，刘云波的被扶养人生活费为20545元（即5870元／年×7年÷2=20545元）。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故刘云波的残疾赔偿金共为148459元；4、关于误工费。经鉴定刘云波的伤后误工休息时间为200天，刘云波未提供近三年的收入情况的证据，原审法院参照受伤前其从事的行业（建筑业）2011年度在岗职工年平均工资计算其误工费损失，其误工费为15622元（即28511元／年÷365天×200天=15622元）；5、住院伙食补助费7410元（即30元／天×247天=7410元）；6、护理费。刘云波未提供护理人员的收入证明，原审法院参照2011年度居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资计算其护理费，其护理费为21308元（即31488元／年÷365天×247天=21308元）；7、关于交通费。刘云波提供的交通费票据不能证明与本案的关联性，但因其受伤住院治疗确有交通费的发生，原审法院酌情认定其交通费损失为2000元；8、营养费。刘云波受伤构成八级伤残，医嘱加强营养，原审法院酌情认定其营养费为3000元；9、精神损害抚慰金。刘云波受伤并构成伤残，其精神受到严重损害，原审法院酌情认定其精神损害抚慰金为15000元。刘云波的上述损失共计378292.87元。大华劳务公司应承担90%的赔偿责任，即应赔偿刘云波340463.58元。大华劳务公司、大华建设公司共同支付至宝悦公司的款项已由宝悦公司代为支付了刘云波的医药费，应视为已支付给刘云波的赔偿款，即扣除大华劳务公司、大华建设公司已支付给宝悦公司的133500元和大华劳务公司、大华建设公司支付的医疗费720元，大华劳务公司还应当支付刘云波赔偿款206243.58元。大华建设公司、大华劳务公司共同向宝悦公司支付的赔偿款，哪些属于大华劳务公司支付的，哪些属于大华建设公司支付的，两公司在举证过程中没有加以说明，应由两家公司自行结算。因宝悦公司与刘云波之间不存在侵权责任，宝悦公司自行支付或转付给刘云波的医疗费、生活费、鉴定费，由刘云波与宝悦公司结算，原审法院不予处理。刘云波请求支付后续治疗费5000元，因湖南省人民医院司法鉴定中心出具鉴定意见书的时间是2012年9月20日，鉴定意见书出具之后，刘云波继续在中国人民解放军第一六三中心医院住院治疗，后又于2012年12月23日到2013年3月7日在岳阳市中医医院住院治疗，花费的医疗费远远多于鉴定意见书认定的5000元，刘云波在鉴定意见书之后的治疗费用已包含在医疗费中，故对刘云波请求支付后续治疗费的诉讼请求，原审法院不予支持。大华劳务公司、大华建设公司共同主张已向宝悦公司支付赔偿款143500元，但在核实证据过程中，宝悦公司提出2012年6月12日宝悦公司只收到了1万元，只出具了一张收条，而大华劳务公司、大华建设公司提供了两张2012年6月12日徐宏章出具的1万元的收条，原审法院核实后认为该两张收条宝悦公司员工徐宏章书写的部分相似度极高，原审法院要求大华劳务公司、大华建设公司在指定期限内向原审法院提交上述两张收条的原件以便进一步核实，大华劳务公司、大华建设公司在指定期限内拒不提供该两张收条的证据原件，原审法院认为大华劳务公司、大华建设公司应当承担举证不能的法律后果，故认定2012年6月12日其只向宝悦公司支付现金1万元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第六十九条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条之规定，判决如下：一、限大华劳务公司于本判决生效之日起十日内向刘云波支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计206243.58元；二、先导公司对大华劳务公司应承担的上述赔偿责任承担连带责任；三、驳回刘云波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2140元，适用简易程序减半收取1070元，由大华劳务公司、先导公司负担。
上诉人刘云波不服原审判决，上诉称：1、请求撤销（2013）望民初字第964号民事判决书第一项，判决被上诉人大华劳务公司支付赔偿款229159.54元；2、判决先导公司、大华建设公司对大华劳务公司的侵权行为承担连带赔偿责任；3、诉讼费判令由先导公司、大华建设公司和大华劳务公司承担。事实和理由如下：判决上诉人刘云波承担百分之十的责任错误。没有证据证明上诉人没有佩戴安全帽，一审认定该事实错误，且在认定上诉人未佩戴安全帽的情况下也判决上诉人承担百分之十的责任，属于法律适用错误。本案应当适用无过错责任，不能因为未佩戴安全帽就判决上诉人承担百分之十的责任，上诉人即使没有戴安全帽，也不是法律意义上的错误，不应该承担百分之十的责任。
上诉人大华劳务公司不服原审判决，上诉称：请求撤销长沙市望城区人民法院（2013）望民初字第964号民事判决，并依法改判。事实和理由如下：1、刘云波未按规定佩戴安全帽，其具有重大过错，应承担事故的主要责任。刘云波多年从事建筑材料行业，经常进入建筑施工场地，应有佩戴安全帽的安全意识。在事故发生前，施工现场的安全人员已经提醒刘云波佩戴安全帽，刘云波不听劝告，违规不佩戴安全帽，以致事故发生，其行为当属重大过错，应对自身受到严重受害的后果承担主要责任。2、上诉人在事故中已经尽到安全提示义务，一审法院判决上诉人承担90%的责任显失公平。上诉人在施工场地设置明显安全警示标志，提醒佩戴安全帽，并配备了专业的安全人员。在刘云波开车进入施工场地，未佩戴安全帽的情况下搬卸砖块时，安全人员及时前去劝诫，告知其必须佩戴安全帽，已经尽到安全提醒义务。3、刘云波在诉讼中存在虚假陈述。在第二次开庭的法庭调查中，上诉人问刘云波在事故发生时是否戴了安全帽，刘云波的前后回答不一致，相互矛盾。4、一审法院认定上诉人向刘云波仅支付133500元的医疗费是错误的。事故发生后，上诉人积极为刘云波筹集医疗费，通过宝悦公司共支付了143500元的医疗费。在第一次庭审中，上诉人依法提供了相关的143500元的收据原件，经质证核对无异。第二次开庭后，法院要求上诉人再次提供收据原件，由于上诉人保管不善，收据原件丢失，无法提供。一审法院以此为由认定上诉人承担举证不能的法律后果，对此上诉人实在不能接受。
被上诉人大华建设公司答辩称：1、上诉人大华劳务公司对没有佩戴安全帽的事实未提供证据证明；2、工地也没有告诫刘云波的事实，如果有，应该不允许刘云波进入工地，否则就是他们的失职，要求他们承担90%的责任，也是合理的。3、工地上也存在其他施工人员没有佩戴安全帽，所以大华劳务公司存在失职的情况；4、刘云波是送货人员，并不是工地工人，因此也不一定有佩戴安全帽的意识；5、我们认为一审对事实的认定是正确的，大华劳务公司一直不提供票据。
被上诉人先导公司答辩称：我们公司不应该承担赔偿责任。
被上诉人宝悦公司答辩称：他们提供的票据都没有原件进行核对，同意一审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘云波被一块大华劳务公司施工时高空坠落的木头砸伤头部。刘云波作为宝悦公司的员工，宝悦公司为其配备了安全帽，其明知进入高度危险作业的建筑施工工地作业应当戴安全帽而未戴安全帽，在一定程度上导致了损失的扩大，其自身存在过失。因此，原审法院结合双方的过错程度酌情认定大华劳务公司承担刘云波的损失90%的赔偿责任，刘云波自负10%的损失责任正确，本院予以认可。证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。宝悦公司对大华劳务公司、大华建设公司提供的两张2012年6月12日徐宏章出具的1万元的收条中仅认可一张，大华劳务公司、大华建设公司也未提供该两张收条的证据原件，且也未提供证据证明复制件、复制品与原件或原物一致。因此，原审法院认定大华劳务公司、大华建设公司在2012年6月12日仅只向宝悦公司支付现金1万元正确，本院予以认可。如大华劳务公司、大华建设公司有证据证明其在2012年6月12日只向宝悦公司支付现金2万元，其可以向宝悦公司主张权益。依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，因第三人侵权造成工伤的，其侵权赔偿责任不能因工伤保险而免除。所以，刘云波在工伤保险中是否能得到赔偿，并不能免除大华劳务公司、大华建设公司的民事赔偿责任。大华建设公司与事故的发生没有关联，也不存有法定应承担连带责任的情形，其不应承担赔偿责任。所以，大华劳务公司、刘云波的上诉请求，本院均不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2140元，由上诉人湖南大华建筑劳务有限公司负担1070元，刘云波负担1070元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 曾 明
代理审判员 张文欢
二〇一四年三月三日
书 记 员 曾李桃
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。