广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛城法刑初字第952号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人李某，男，汉族，1988年10月15日出生，初中文化，住广东省电白县，因本案于2014年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人李亮，广东大贤东宇律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2014]1100号起诉书指控被告人李某犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，于2014年12月4日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于2014年12月11日中止适用简易程序，转为普通程序并依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员胡凌惠出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人李亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年1月初至6月9日期间，被告人李某经事先与“老板”（另案处理）合谋，分工合作实施电话诈骗，由“老板”用电话冒充被害人的亲戚朋友，骗取他人钱财，由李某负责在广州用银行卡取出诈骗得来的赃款并汇入“老板”指定的账户，骗得佛山、广州、惠州等多地的25名被害人共计人民币259920元。李某按赃款的3%提取好处费。具体犯罪事实如下：
1.2014年2月12日，骗得被害人廖某人民币22000元，汇入账户62×××30；
2.2014年2月19日，骗得被害人邓某1外人民币2000元，汇入账户62×××29；
3.2014年2月24日，骗得被害人张某1人民币3500元，汇入账户62×××30；
4.2014年2月27日，骗得被害人刘某1人民币2000元，汇入账户62×××40；
5.2014年3月1日，骗得被害人冼某人民币2500元，汇入账户62×××33；
6.2014年3月20日，骗得被害人刘某2人民币30000元，汇入账户62×××70；
7.2014年3月24日，骗得被害人关某人民币3000元，汇入账户62×××77；
8.2014年3月25日，骗得被害人梁某人民币1000元，汇入账户62×××84；
9.2014年3月25日，骗得被害人李某人民币3000元，汇入账户62×××75；
10.2014年3月25日，骗得被害人陈某人民币14920元，汇入账户62×××77；
11.2014年3月30日，骗得被害人黄某1人民币21000元，汇入账户62×××84、62×××17；
12.2014年4月3日，骗得被害人刘某3人民币10000元，汇入账户62×××70；
13.2014年4月9日，骗得被害人邓某2人民币3000元，汇入账户62×××79；
14.2014年4月15日，骗得被害人林某人民币1000元，汇入账户62×××28；
15.2014年4月17日，骗得被害人邝某人民币48000元，汇入账户62×××79；
16.2014年4月18日，骗得被害人罗某人民币3000元，汇入账户62×××46；
17.2014年5月7日，骗得被害人谢某人民币7000元，汇入账户62×××72；
18.2014年5月19日，骗得被害人黄某2人民币500元，汇入账户62×××24；
19.2014年5月24日，骗得被害人张某2人民币3500元，汇入账户62×××24；
20.2014年5月24日，骗得被害人冉某人民币2000元，汇入账户62×××75；
21.2014年6月6日，骗得被害人薛某人民币1000元，汇入账户62×××72；
22.2014年6月7日，骗得被害人杨某人民币2000元，汇入账户62×××97；
23.2014年6月9日，骗得被害人刘某4人民币50000元，汇入账户62×××07；
24.2014年6月9日，骗得被害人戈某人民币20000元，汇入账户62×××07；
25.2014年6月9日，骗得被害人曾某人民币4000元，汇入账户62×××07。
同年6月9日，民警在广州市天河区天河城附近抓获被告人李某，并从其身上扣押到银行卡142张、移动电话两部、人民币4700元、身份证17张、农业银行汇单3张。
在开庭审理过程中，公诉人向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人李某无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗人民币259920元，数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人李某在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当按照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定处罚。被告人李某无视国家法律，非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为应当以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。建议以诈骗罪判处被告人李某二年至四年有期徒刑，并处罚金；以妨害信用卡管理罪判处被告人李某三年至五年有期徒刑，并处罚金。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
其辩护人提出：一、公诉机关指控被告人李某涉嫌诈骗第11宗（账户为62×××17的银行卡）10000元及第23宗50000元属于事实不清，证据不足。理由：1、公安机关扣押被告人李某持有的银行卡中没有卡号是62×××17的银行卡，故不能证实被告人李某实施了此宗诈骗行为。2、据抓获经过显示，被告人李某于2014年6月9日被抓获，抓获当天还没有取到第23宗被害人刘某4汇进卡号为62×××07银行卡的50000元，虽然该银行卡在被告人李某的手中，但其还没有接到上线老板安排取钱的信息，故其主观上没有诈骗此50000元的故意，客观上也没有取款的行为，故不能认定被告人李某实施了此宗诈骗行为。二、公诉机关指控被告人李某犯妨害信用卡管理罪与指控的诈骗罪竟合。理由：被告人李某持有的信用卡是上线老板交给其本人的，不能排除这些信用卡是合法取得的，且这些信用卡的最终的犯罪目的就是为了上线老板提款。三、被告人李某是从犯，是初犯、偶犯，认罪态度好。综上，请求对被告人李某减轻处罚。
经审理查明，2014年1月初至6月9日期间，被告人李某经事先与“老板”（另案处理）合谋，分工合作实施电话诈骗，由“老板”用电话冒充被害人的亲戚朋友，骗取他人钱财，由李某负责在广州用银行卡取出诈骗得来的赃款并汇入“老板”指定的账户，骗得佛山、广州、惠州等多地的25名被害人共计人民币253920元。李某按赃款的3%提取好处费。具体犯罪事实如下：
1.2014年2月12日，骗得被害人廖某人民币22000元，汇入账户62×××30；
2.2014年2月19日，骗得被害人邓某1外人民币2000元，汇入账户62×××29；
3.2014年2月24日，骗得被害人张某1人民币3500元，汇入账户62×××30；
4.2014年2月27日，骗得被害人刘某1人民币2000元，汇入账户62×××40；
5.2014年3月1日，骗得被害人冼某人民币2500元，汇入账户62×××33；
6.2014年3月20日，骗得被害人刘某2人民币30000元，汇入账户62×××70；
7.2014年3月24日，骗得被害人关某人民币3000元，汇入账户62×××77；
8.2014年3月25日，骗得被害人梁某人民币1000元，汇入账户62×××84；
9.2014年3月25日，骗得被害人李某人民币3000元，汇入账户62×××75；
10.2014年3月25日，骗得被害人陈某人民币14920元，汇入账户62×××77；
11.2014年3月30日，骗得被害人黄某1人民币15000元，汇入账户62×××84；
12.2014年4月3日，骗得被害人刘某3人民币10000元，汇入账户62×××70；
13.2014年4月9日，骗得被害人邓某2人民币3000元，汇入账户62×××79；
14.2014年4月15日，骗得被害人林某人民币1000元，汇入账户62×××28；
15.2014年4月17日，骗得被害人邝某人民币48000元，汇入账户62×××79；
16.2014年4月18日，骗得被害人罗某人民币3000元，汇入账户62×××46；
17.2014年5月7日，骗得被害人谢某人民币7000元，汇入账户62×××72；
18.2014年5月19日，骗得被害人黄某2人民币500元，汇入账户62×××24；
19.2014年5月24日，骗得被害人张某2人民币3500元，汇入账户62×××24；
20.2014年5月24日，骗得被害人冉某人民币2000元，汇入账户62×××75；
21.2014年6月6日，骗得被害人薛某人民币1000元，汇入账户62×××72；
22.2014年6月7日，骗得被害人杨某人民币2000元，汇入账户62×××97；
23.2014年6月9日，骗得被害人刘某4人民币50000元，汇入账户62×××07；
24.2014年6月9日，骗得被害人戈某人民币20000元，汇入账户62×××07；
25.2014年6月9日，骗得被害人曾某人民币4000元，汇入账户62×××07。
同年6月9日15时30分许，民警在广州市天河区天河城附近抓获被告人李某，并从其身上扣押到银行卡142张、移动电话两部、人民币4700元、身份证17张、农业银行汇单3张。
上述事实，有由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证、书证
（1）人口信息表，证明被告人李某的身份情况。
（2）抓获经过，证明被告人李某没有自首情节。
（3）被告人李某持有的部分银行卡账户交易流水清单（账号分别为62×××72、62×××79、62×××79、62×××75、62×××77、
62×××75、62×××33、62×××24、62×××07、62×××84、62×××40、62×××28、62×××29、62×××70、62×××46、62×××30、62×××97），证明涉案被害人将相关款项汇入上述银行账户，并基本上被被告人李某从ATM机取走或转账的事实。
（4）扣押清单，证明民警抓获李某时从其身上扣押了移动电话两部、银行卡142张、人民币4700元、身份证17张、农业银行汇单3张。
二、被害人的陈述
（1）被害人谢某的陈述，主要内容：2014年5月6日晚上17时许，我在轻工二路附近接到陌生电话（139××××4055）（男，大概30岁，讲粤语）。他说他换了电话号码，叫我存下他的号码，我觉得他的声音像我认识的一个朋友（阿勇）我就存下来。2014年5月7日9时23分许，他就打电话给我说他昨晚在广州花都叫了嫖娼被当地派出所带走，问我有没有在花都认识的人，我说没有认识的人，他就说他自己再想想办法，就挂了电话。2014年5月7日9时40分许，他又打电话给我，说他认识一个朋友，不过他的朋友不够钱搞他出来，问我借4000元。之后我就到岭南大道附近的农业银行自动柜员机用现金打了4000元过去给他提供的农业银行卡（账号：62×××72，户名：梁建东），过了会，他就说钱还是不够，叫我再打3000元给他，在2014年5月6日10时47分许，我到张槎附近的农业银行自动柜员机用现金打了3000元过去他提供的农业银行卡账户,后发现被骗。
（2）被害人邓某2的陈述，主要内容：2014年4月9日，我在花地大道南花卉市场接到电话冒充我朋友向我借钱，我信以为真，就到广州市荔湾区鹤洞路140号农业银行将3000元存入对方提供的银行账号62×××79上,后发现被骗。
（3）被害人邝某的陈述，主要内容：2014年4月17日，我接到电话，对方冒充是我朋友吴先生并声称其在深圳被抓需要缴纳罚款。我于4月10日在深圳天安科技创业园大厦A座一楼农业银行给对方账户62×××79存入现金48000元，后发现被骗。
（4）被害人李某的陈述，主要内容：2014年3月25日，我接到电话，对方冒充是我大舅并声称其嫖娼被抓需要缴纳罚款。我就立即给对方账户62×××75转入3000元，后发现被骗。
（5）被害人陈某的陈述，主要内容：2014年3月25日，我接到电话，对方冒充是我朋友并声称其嫖娼被抓需要缴纳罚款。我就立即给对方账户62×××77转入14920元，后发现被骗。
（6）被害人关某的陈述，主要内容：2014年3月24日，我接到电话，对方冒充是我侄子并声称其嫖娼被抓需要缴纳罚款。我就立即给对方账户62×××77转入3000元，后发现被骗。
（7）被害人冉某的陈述，主要内容：2014年5月24日，我接到电话，对方冒充是我主治医生并让我给他汇钱他要给领导。我就给对方账户62×××75转入2000元，后发现被骗。
（8）被害人冼某的陈述，主要内容：2014年3月1日，我接到电话，对方冒充是我朋友并声称其出车祸急需钱。我就给对方账户62×××33转入2000元，后来又再转了500元，后发现被骗。
（9）被害人杨某的陈述，主要内容：2014年6月7日，我接到电话，对方冒充是我学校的老师并要我汇钱给他。我就给对方账户62×××97转入2000元，后发现被骗。
（10）被害人黄某2的陈述，主要内容：2014年5月19日，我接到电话，对方冒充是我女儿的朋友并声称其银行卡被柜员机吞了急需钱。我就给对方账户62×××24转入500元，后发现被骗。
（11）被害人张某2的陈述，主要内容：2014年5月23日，我接到电话，对方冒充是我朋友并声称其银行卡被柜员机吞了急需钱。我就分三次给对方账户62×××24转入3500元，后发现被骗。
（12）被害人刘某4的陈述，主要内容：2014年6月8日，我接到电话，对方冒充是我领导并称他另一个朋友需要钱，他不方便给，要我帮他转钱给另一个朋友。我就分两次给对方账户62×××07共转入50000元，后发现被骗。
（13）被害人戈某的陈述，主要内容：2014年6月8日，我接到电话，对方冒充是我朋友，要我转钱给他。我就给对方账户62×××07转入20000元，后发现被骗。
（14）被害人曾某的陈述，主要内容：2014年6月8日，我接到电话，对方冒充是我朋友，要我转钱给他。我就给对方账户62×××07转入4000元，后发现被骗。
（15）被害人黄某1的陈述，主要内容：2014年3月29日，我接到电话，对方冒充是我朋友，要我转钱给他。我就给对方账户62×××84转入15000元。对方又说钱还不够，叫我再转6000元到账户62×××17，我就答应了并转了6000元到账户62×××17,后发现被骗。
（16）被害人刘某1的陈述，主要内容：2014年2月27日，我接到电话，对方冒充是我朋友，要我转钱给他。我就给对方账户62×××40转入2000元,后发现被骗。
（17）被害人林某的陈述，主要内容：2014年4月15日，我接到电话，对方冒充是我朋友，要我转钱给他。我就给对方账户62×××28转入1000元,后发现被骗。
（18）被害人邓某1外的陈述，主要内容：2014年2月19日，我接到电话，对方冒充是我女儿的班主任，要我转钱给他。我就给对方账户62×××29转入2000元,后发现被骗。
（19）被害人刘某3的陈述，主要内容：2014年4月3日，我接到电话，对方冒充是我女婿，要我转钱给他。我就给对方账户62×××70转入10000元,后发现被骗。
（20）被害人刘某2的陈述，主要内容：2014年4月3日，我父亲接到电话，对方冒充是我舅公。我父亲相信了，并叫我转钱给对方。我就给对方账户62×××70转入30000元,后发现被骗。
（21）被害人罗某的陈述，主要内容：2014年4月18日，我接到电话，对方冒充是我女儿，并说我女婿因赌博被抓叫我转钱给她。我就给对方账户62×××46转入3000元,后发现被骗。
（22）被害人薛某的陈述，主要内容：2014年6月5日，我接到电话，对方冒充是朋友，叫我转钱给他。我就给对方账户62×××72转入1000元,后发现被骗。
（23）被害人梁某的陈述，主要内容：2014年3月24日，我接到电话，对方冒充是朋友，叫我转钱给他。我就给对方账户62×××84转入1000元,后发现被骗。
（24）被害人廖某的陈述，主要内容：2014年2月12日，我接到电话，对方冒充是朋友，叫我转钱给他。我就给对方账户62×××30转入22000元,后发现被骗。
（25）被害人张某1的陈述，主要内容：2014年2月27日，我接到电话，对方冒充是朋友，叫我转钱给他。我就给对方账户62×××30转入3500元,后发现被骗。
三、被告人的供述和辩解
被告人李某的供述和辩解，主要内容：2014年1月初我在广东电白接到一个陌生男子的电话叫我跟他一起搞电信诈骗，他让我叫他“老板”，并说让我到广州帮他们把骗到的钱从银行取出来，每取10000元提成300元，我答应了。后来过了三、四天他就交给我一个黑色塑料袋，里面装着一百多张银行卡，他就让我用这些卡取钱，所有的卡密码一样，都是“102030”，我平均每天帮他取钱10000元，提成300元，我平均每月有提成10000元，到现在我一共提成有几万元，这些钱我大部分都花完了，被抓时身上还有4700元被暂扣了，而且民警还扣押了我的两部手机及随身携带的100多张银行卡，其中五张背面写有“林”字和五张背面写有“龙”字的银行卡是上家5月底交给我的。其他的银行卡都是上家老板在今年1月初给我的。
被告人李某辨认出其于2014年5月7日帮人取钱的ATM机视频监控截图以及民警从其身上缴获的两部手机、142张银行卡、汇款单据等。
关于辩护人提出的公诉机关指控被告人李某涉嫌诈骗第11宗（账户为62×××17的信用卡）中10000元部分及第23宗50000元属于事实不清，证据不足的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人李某实施的第11宗诈骗犯罪行为，被害人黄某1陈述“我就给对方账户62×××84转入15000元。对方又说钱还不够，叫我再转6000元到账户62×××17，我就答应了并转了6000元到账户62×××17”，民警在案发后未能缴获账户为62×××17的银行卡以及涉案的其他犯罪人员，不能确定该款为诈骗金额，亦不能确定被告人李某与此有关，因此被害人黄某1汇入账户为62×××17的银行卡人民币6000元不能认定为被告人李某的犯罪金额，公诉机关针对此部分金额的指控不能成立，辩护人提出的相关辩护意见成立，但金额错误。另外，公诉机关指控被告人李某实施的第23宗诈骗犯罪行为，经查，该宗犯罪事实有被害人刘某4的报案陈述、汇款凭证、涉案银行卡（账户为62×××07）交易明细以及被告人李某确认的持有涉案银行卡的辨认笔录证实，而且根据上述证据证实，被害人刘某4在2014年6月9日上午9时30分左右即汇款至上述账户，被告人李某在当日下午15时30分许某被抓获，这说明被害人汇款后已失去对上述款项的实际占有权，被告人李某在持有涉案银行卡的情况下是否接上家的指令取走该款并不影响诈骗行为的既遂；而且，在当日，还有被害人戈某、曾某分别向该账户汇入人民币20000元和4000元，涉案银行卡交易明细证实在上述三被害人汇款后（当日9时22分至38分许）该账户在3分钟某（当日9时43分至46分许）被被告人李某从ATM机分四次共取出人民币20000元，因此，被告人李某的犯罪行为及于上述三被害人，公诉机关的该项指控成立，辩护人的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于公诉机关指控被告人李某非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为应当以妨害信用卡管理罪追究刑事责任是否成立的问题。经查，案发后公安机关在被告人李某处缴获了142张银行卡，其中有17张与公诉机关指控的25宗诈骗行为相关联。根据被告人李某的陈述，上述银行卡均为其上家交付，至于银行卡的来源则并未提及（公安机关亦未对此进行侦查），因此，可以确定的是被告人李某持有银行卡的目的是为了实施诈骗行为（事实上已经实施），涉案银行卡为犯罪工具，除此之外，在案证据尚不能充分证明其本身持有银行卡行为的非法性。综上，公诉机关的上述指控不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人李某以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实的方法骗取他人财物，共计人民币253920元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李某犯诈骗罪的罪名成立，但犯罪金额认定有误，应予纠正；公诉机关指控被告人李某犯妨害信用卡管理罪罪名不成立，本院不予采纳。被告人李某伙同他人通过拨打电话等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，依法应酌定从严惩处。被告人李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人李某归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第二十七条，第五十二条，第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月9日起至2017年12月8日止；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、对扣押的被告人李某作案工具银行卡142张、移动电话两部、身份证17张、农业银行汇单3张予以没收，由扣押机关佛山市公安局禅城分局依法处理；扣押的人民币4700元按比例退还给相关被害人，由扣押机关佛山市公安局禅城分局执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭宜现
代理审判员 高春柱
人民陪审员 肖 芳
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 陈婷婷
附：《中华人民共和国刑法》相关条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。