浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭知终字第41号
上诉人（原审被告）：杭州好乐迪繁星娱乐有限公司。
法定代表人：陈建军。
委托代理人（特别授权代理）：许小虓。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人：王化鹏。
委托代理人（特别授权代理）：钱桃姣。
上诉人杭州好乐迪繁星娱乐有限公司（以下简称好乐迪公司）为与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨知初字第894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：一、由中国唱片总公司出版的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》专辑中收录了包含本案所涉的《山楂花》、《丹书铁契》、《非诚勿扰》、《思念一个荒废的名字》、《DiDa》、《没有我你怎么办》、《我只在乎你》等音乐电视作品。在该出版物的外包装盒上标有“中国唱片总公司出版中国音像著作权集体管理协会监制ISRC978-7-7999-2275-1”、“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”等字样。该出版物内包含的光盘上也标注了上述出版者和版号。根据该出版物内页标示，上述音乐电视作品的著作权人为北京华谊兄弟音乐有限公司（以下简称华谊兄弟公司）。二、2008年9月5日，音集协与华谊兄弟公司签订《音像著作权授权合同》一份，双方约定：华谊兄弟公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在该合同有效期内由音集协行使；上述权利包括华谊兄弟公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；华谊兄弟公司不得自己行使或委托第三人代其行使在该合同有效期内约定由音集协行使的权利；音集协对华谊兄弟公司的权利管理指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据合同约定向华谊兄弟公司分配使用费，上述管理活动，均以音集协的名义进行；音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。双方约定该合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日华谊兄弟公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。三、2013年9月10日，根据浙江英普律师事务所的申请，浙江省杭州市东方公证处的公证人员会同浙江英普律师事务所的委托代理人黄婷来到位于浙江省杭州市定安路5号的好乐迪KTV，进入112号歌房内进行消费。在公证人员的监督下，黄婷使用该房内的点歌设备点播了歌曲《山楂花》、《丹书铁契》、《非诚勿扰》、《思念一个荒废的名字》、《DiDa》、《没有我你怎么办》、《我只在乎你》等，上述点播过程由公证人员使用数码摄像机对播放画面进行了全程录像。消费结束，黄婷取得该店出具的发票一张（编号为00031313）。后公证人员将所保存的录像刻录成光盘。2013年9月20日，浙江省杭州市东方公证处就上述公证内容出具了（2013）浙杭东证字第19154号公证书。音集协认为好乐迪公司未经许可在其经营场所的点唱机中提供上述作品供公众点播，侵犯其著作权，故诉至原审法院。四、在审理过程中，好乐迪公司确认上述好乐迪KTV系由其经营。通过播放《流行歌曲经典•中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》专辑与（2013）浙杭东证字第19154号公证书所附录像光盘内容进行对比，好乐迪公司确认公证点播的《山楂花》、《非诚勿扰》、《没有我你怎么办》与涉案专辑中的同名电视音乐作品画面相同，公证点播的《丹书铁契》除字幕不一致外其余画面相同，公证点播的《DiDa》、《我只在乎你》、《思念一个荒废的名字》除有其他传媒图标外其余画面相同，同时认为点播画面仅十余秒，并未完整播放，故无法确认整首音乐电视作品的画面均完全一致。五、好乐迪公司成立于2009年6月17日，注册资本为300万元，经营范围包括KTV包厢服务。音集协为本案与其他案件共支付包厢费402元。
原审法院审理认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条第二款规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”根据涉案专辑的外包装盒、光盘以及内页标示，涉案音乐电视作品的著作权人为华谊兄弟公司。而根据华谊兄弟公司与音集协的合同约定，华谊兄弟公司将其音乐电视作品的复制权、放映权以专有的方式授权音集协行使，且音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。故音集协享有涉案歌曲音乐电视作品的复制权、放映权，其诉讼主体适格，有权以自己的名义提起本案诉讼。
《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……。”据此，好乐迪公司未经权利人许可，以营利为目的，在其经营的KTV中向公众提供涉案音乐电视作品点播服务的行为，侵犯了音集协对该音乐电视作品享有的复制权、放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于好乐迪公司抗辩称音集协并未完整点播涉案音乐电视作品，故无法确认其余画面相同，且字幕、图标不一致，对此原审法院认为，音集协所提供的公证书已反映了在公证人员监督下，在好乐迪公司经营的KTV包厢内点播涉案音乐电视作品的过程，虽然仅播放了部分片段，但根据日常生活经验在KTV里供公众点播的音乐电视作品均具有完整连贯性，该证据已初步证明了好乐迪公司提供涉案音乐电视作品点播的事实，好乐迪公司未能提供相反证据予以推翻，且添加字幕、图标并不影响对音乐电视作品构成相同的判断，故原审法院对该抗辩主张不予采信。
关于赔偿数额，因音集协没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者好乐迪公司因侵权所获得的利益，原审法院将综合考虑涉案音乐电视作品的市场影响、知名度、好乐迪公司的主观过错、侵权行为持续的时间和其他侵权情节，酌情予以确定。同时，原审法院注意到如下事实：1、本案共涉及7首音乐电视作品；2、好乐迪公司成立于2009年6月17日，注册资本为300万元，系专业经营KTV包厢等餐饮娱乐项目的公司；3、音集协为本案与其他案件共支出了包厢费402元及相关律师费、公证费。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（五）、（十）项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款之规定，原审法院判决：一、杭州好乐迪繁星娱乐有限公司立即停止向公众提供涉案《山楂花》、《丹书铁契》、《非诚勿扰》、《思念一个荒废的名字》、《DiDa》、《没有我你怎么办》、《我只在乎你》音乐电视作品的点播服务，并从曲库中删除上述音乐电视作品；二、杭州好乐迪繁星娱乐有限公司于判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失（含制止侵权的合理支出）人民币3500元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，中国音像著作权集体管理协会负担5元，杭州好乐迪繁星娱乐有限公司负担20元。
上诉人好乐迪公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对其是否侵权的事实认定不清，无法证明其存在侵权行为。首先，音集协在好乐迪公司经营场所内通过公证方式取证的视频只有十几秒，原审法院仅以十几秒视频确认好乐迪公司在经营场所内播放的视频是一个音乐电视作品不符合常理。其次，十几秒的视频画面不能证明剩下的画面也相同。虽然KTV里播放的视频大部分是完整的，但是完整和相同是两个概念，没有人能够证明十几秒画面相同的视频在剩下的四分钟里画面也相同。再次，好乐迪公司不存在侵权故意，不构成侵权。好乐迪公司从音集协成立之初就向其缴纳版权使用费。第一期合同到期后，好乐迪公司积极与音集协沟通，并要求其提供拥有授权歌曲的权利证明及正版曲库；然而，音集协却迟迟不与好乐迪公司签订使用合约，造成目前局面的责任在音集协。二、原审法院判决的赔偿数额过高且没有依据。首先，好乐迪公司构成侵权的证据不足。音集协在其它案件中指出卡拉ok场所著作权侵权案件的判赔标准应根据其收取的版权使用费除以其管理的所有歌曲数量确定，故本案应当根据其上述主张计算实际损失。其次，好乐迪公司主观上不存在过错。原审法院在本案的判赔标准和其他案件几乎一致，这种不考虑个案情况的判赔不合理。再次，原审法院在判赔额里支持了音集协请求的合理费用损失。音集协在好乐迪公司场所内消费金额为402元，共取证了142首曲目；但有的曲目并没有起诉或在原审中撤回，故402元里应先扣除这部分后再分摊到25个案件里。音集协并没提供律师费、公证费的相关票据，原审法院在判决中对该些费用予以支持缺乏依据。综上，请求判令：撤销原审判决第一、第二项。
被上诉人音集协答辩称：一、原审法院认定事实清楚，好乐迪公司存在侵权故意。1、音集协提交的保全公证书所载证据虽然仅播放了被控侵权作品的部分片段，但该部分片段足以保证取证歌曲与涉案正版光盘歌曲进行比对；虽然好乐迪公司认为上述公司取证部分与正版光盘不一致，但却未能提供相反证据予以推翻。2、好乐迪公司并非积极支持正版事业，虽然其曾与音集协签订了许可使用合同，但在2010年续签后就开始违约并停止交纳费用，音集协提出多种解决办法无果之后，要求好乐迪公司停止使用音集协管理的音乐电视作品。好乐迪公司在明知继续使用音集协管理的作品构成侵权的情况下仍然进行大规模的侵权行为，其系故意、恶意侵权。二、原审法院判决的赔偿数额合理并符合法律规定。综上，请求判令：驳回上诉，维持原判。
二审中，好乐迪公司为证实其诉讼主张提供了如下证据：1、音集协网站歌曲权利公示页面、音集协发给好乐迪公司总部的信函，用以证明：音集协不具有涉案歌曲的权利，音集协的会员作品精选集是非法出版物。2、与中广文博公司的合同以及该主体资格的查询网页，用以证明：好乐迪公司通过合法途径使用音乐电视作品。3、好乐迪公司授权书、好乐迪公司总公司与音集协往来的信件，用以证明：好乐迪公司一直积极履行要求主动支付使用费义务，音集协不履行其作为著作权管理组织的法定义务，拒绝签订合同，好乐迪公司不存在过错。4、卡拉ok伴唱音乐电视库版权目录，用以证明：好乐迪公司通过合法途取得涉案歌曲的授权。5、（2011）杭萧知初字第366号判决，用以证明：音集协主张以其管理的歌曲总数量去除其收取的版权费计算每首歌的经济损失。6、（2013）普民三（知）初字第291号、（2013）沪二中民五（知）终字第108号民事判决书，用以证明：经济发达地区每首歌法定赔偿标准为100元。
对好乐迪公司提供的上述证据，音集协质证如下：对证据1中公示页面的真实性、合法性、关联性均有异议；对其中信函与证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为其联系的是上海好乐迪公司，与好乐迪公司无关。对证据2的真实性、合法性无法确认。对证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议。对证据5、证据6的真实性、合法性，关联性均有异议。对此，本院认为：对证据1中的公示页面因系复印件，故不予采信。对证据1中的信函、证据3、证据4，音集协对其关联性的质证意见成立，故不予采信。对证据2、证据5、证据6，音集协关于其真实性的质证意见成立，故不予采信。
二审中，音集协为证明其诉讼主张提供了如下证据：1、2013年3月18日来函的复函，用以证明：音集协已就其管理的作品通知好乐迪公司，但好乐迪公司仍坚持使用，系故意侵权。2、关于深圳市声影网络科技有限公司有关问题的声明、情况说明及关于中广文博有关问题的再次声明、关于发放卡拉OK正版曲库的公告及中国版权保护中心复函，用以证明：中广文博电视节目服务中心不享有其所称的几万首歌曲的著作权。3、中国音乐著作权协会声明，滚石、华纳、索尼、环球四大唱片公司、广东惠州音像出版社、广东影人视听、声影公司等相关方的声明和回函，用以证明：相关方将依法拥有的音像节目放映权独家信托给音集协管理，从未授权给中广文博等第三方使用。
对音集协提供的上述证据，好乐迪公司质证如下：对证据1的真实性无异议、关联性有异议，认为至少《我们都寂寞》、《期待你的爱》两首歌曲不在该公示栏中，音集协不具有该歌曲的版权。对证据2、证据3，认为是打印件，故对真实性、合法性、关联性均有异议。对此，本院认为：因证据1系对上海好乐迪餐饮娱乐有限公司的复函，好乐迪公司对该证据关联性的质证意见成立，故不予采信。对证据2、证据3，好乐迪公司对该两证据真实性的质证意见成立，故不予采信。
二审中，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：音集协提供的正版光盘封面及光盘、音像著作权授权合同、浙江省杭州市东方公证处出具的（2013）浙杭东证字第19154号公证书足以证明好乐迪公司侵害了涉案音乐电视作品的复制权、放映权，原审法院据此认定好乐迪公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任具有事实依据、符合法律规定。
对好乐迪公司关于音集协在好乐迪公司经营场所内通过公证方式取证的视频只有十几秒，无法证明其存在侵权行为的上诉主张，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，据此，因好乐迪公司不能提供证据证明其经营场所内播放的被控侵权的音乐电视作品公证取证外的视频画面与涉案音乐电视作品不同，其该项上诉主张无事实依据不能成立。好乐迪公司以音集协不与其签订使用合约为由而认为其不存在侵权故意、不构成侵权的上诉主张亦无依据，本院对其该项主张不予支持。
对于好乐迪公司关于原审法院判决的赔偿数额过高的上诉主张，本院经审查认为原审法院判决综合考虑涉案音乐电视作品的市场影响、知名度、好乐迪公司的主观过错、侵权行为持续的时间和其他侵权情节所确定的好乐迪公司赔偿音著协经济损失及制止侵权的合理支出的金额并无不当，故对好乐迪公司的该项
上述主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杭州好乐迪繁星娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 奕
代理审判员 潘才敏
代理审判员 徐 珺
二〇一四年三月十一日
书 记 员 傅灿军