福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终1623号
上诉人（原审原告）：李新斌，男，1955年9月29日出生，汉族，务农，住福建省古田县。
委托诉讼代理人：李存祥，男，1985年6月2日出生，汉族，住福建省厦门市集美区，系李新斌之子。
上诉人（原审被告）：李桂松，男，1956年8月12日出生，汉族，现住福建省古田县。
上诉人（原审被告）：卢安库，男，1969年4月24日出生，汉族，务工，福建省古田县。
共同委托诉讼代理人：余新星，福建立胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陆盛贵，男，1947年5月17日出生，汉族，务农，住福建省古田县。
委托诉讼代理人：李存锋，男�1975年12月24日出生，汉族，住福建省古田县，系陆盛贵之子。
被上诉人（原审被告）：福建省古田县第二建筑工程有限公司，住所地古田县城西614路7支路5号。
法定代表人：朱光华，执行董事兼总经理。
上诉人李新斌、上诉人李桂松、卢安库、上诉人陆盛贵因与被上诉人福建省古田县第二建筑工程有限公司（下称“二建公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服古田县人民法院（2017）闽0922民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李新斌的委托诉讼代理人李存祥，上诉人李桂松、卢安库的共同委托诉讼代理人余新星，上诉人陆盛贵及其委托诉讼代理人李存锋，被上诉人�建公司的法定代表人朱光华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李新斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.关于后续治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗司法鉴定费问题。原告进行二次手术拆除内固定为必然发生，且经司法鉴定，后续治疗费金额也能确定。故应支持包括后续治疗费在内的相关后续费用。2.医嘱已明确建议李新斌出院后卧床休息3个月，若不遵医嘱早期下地负重行走，内固定极有可能断裂伴再骨折。且李新斌已是61岁的老人，恢复能力较差，因手术出院后卧床休养无法行动，右腿受伤血液流通不畅，还导致了严重肌肉萎缩，皮包骨头，左右腿大小差别巨大，出院后的3-4个月间还需家人细心护理。虽李新斌申请出院时，出院记录上记录李新斌切口愈合良好，但这只是对李�斌出院当时状态的描述，仅代表李新斌具备了出院的最基本条件，否则即使李新斌主动申请出院，医院也无法同意。一审法院片面截取出院记录的部分描述，割裂出院记录的整体性，不顾医嘱，片面缩短李新斌需护理天数，没有依据且有失公正。故应支持李新斌关于护理天数按首次住院16天加出院医嘱卧床休息三个月90天共计106天计算。3.关于李新斌接受的赠与费用。一审时，李桂松、卢安库明确赠送给李新斌2000元，该2000元不应作为赔偿款扣除。4.关于责任认定。与李新斌实际建立劳务关系的主体应是二建公司，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，认为与李新斌建立劳务关系的系个人，认定有误，请求二审法院修正，本案应由二建公司承担全部赔偿责任，李桂松、卢安库承担连带赔偿责任。本案中李新斌并不存在过错，李新斌对石板的调整摆正本身就是属于施工工作内容的一部分，作为现场施工人员，有必要也有义务在离开工地前消除工地临边存在的安全隐患，完成收尾性工作，对石板条的调整是李新斌工作责任心的体现。相反的，二建公司、李桂松、卢安库在工程承包、组织施工、工地安全管理、履行合同义务等诸多环节存在违法违规的重大过失行为，不存在减轻其赔偿责任的情况。陆盛贵系工地施工管理人员，发现工地存在安全隐患，且临近其住宅，更属公共道路，晚间既无路灯照明，又无隔离防护，其未消除安全隐患，调整石板条，属善意第三方，不应承担赔偿责任。
陆盛贵上诉请求：撤销一审判决第三项，改判其不承担赔偿责任。事实与理由：1.二建公司、李桂松、卢安库作为接受劳务的雇主，未对工人进行安全教育培训，未尽到施工现场的安全管�与监督义务，对施工现场由于施工原因导致的安全隐患未采取安全措施并尽到警示义务，影响村民的安全出行，对本次事故的发生存在重大过错，对李新斌的损失应承担100%的赔偿责任。2.其调整石板材的行为系帮工行为，是为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，应由被帮工人承担赔偿责任。3.其调整石板的行为是力所能及的，且在调整石板中也尽到了安全、谨慎义务。
李桂松、卢安库上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其不承担责任。事实与理由：1.李新斌并不是在提供劳务活动过程中受伤，李新斌是在当天下午下班后应陆盛贵的请求，与陆盛贵一起抬石板条过程中受伤，其抬石板条的行为与本案工程无关。该石板条既不是本案工程的材料，李桂松、卢安库也没有指示李新斌去抬石板条。2.李新斌受�并不是因李桂松、卢安库未完全尽到安全教育、管理、监督的义务而产生的，而是因为陆盛贵与李新斌二人均没有经验和技能及陆盛贵年纪大在体力等方面都不胜任的情况下发生。
李新斌答辩称，同意陆盛贵的上诉意见，对李桂松、卢安库的上诉同李新斌上诉意见。
李桂松、卢安库辩称，1.本案不是工程施工安全事故，也不是因为没有设置安全警示而引发的，不适用安全生产、设置警示标志等规定。2.工程过程并没有破坏涵洞上的路面，施工没有影响同行安全。3.其余与上诉意见相同。
陆盛贵辩称，同意李新斌的上诉意见；不同意李桂松、卢安库的上诉理由，具体理由为：1.陆盛贵与李新斌之间不存在雇主与雇员关系，不存在其邀请李新斌抬石板条。2.加宽石�条是在上班时间由施工方安排工人施工的。3.涵洞加宽，不是陆盛贵的个人需求，也不是陆盛贵提供的建筑材料。
二建公司辩称，其同意李桂松、卢安库的上诉意见及答辩意见。
李新斌向一审法院起诉请求：1.判令李桂松、二建公司连带赔偿李新斌经济损失共计125279.98元；2.卢安库、陆盛贵对李新斌的经济损失应承担的赔偿责任由法院依法认定。
一审法院认定事实：
1.2016年9月28日古田县城西街道长岭村村民委员会（发包人）与二建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，双方就古田县城西街道长岭村“千村整治、百村示范”工程（以下简称“长岭村工程”）施工及有关事项协商一致，共同达成协议。约定工程承包范围：具体以招标人提供的工程量清单为准，以施工图纸为依据。
2.李新斌受雇于李桂松、卢安库，从事长岭村工程的杂工，日工资160元。2016年12月22日李新斌开始上工。
3.古田县城西街道长岭村甘国宝公园旁边有一条小溪，小溪上有一条小桥（即涵洞）通往村道，经现场测量距此大约7米左右系陆盛贵的房屋。2016年12月23日下午，李新斌在小桥旁调整石板条过程中，石板条滑落压到李新斌的右腿膝关节位置致其受伤，后李新斌被送往古田县医院救治并住院治疗16天（2016年12月24日至2017年1月9日）。2017年4月11日经福建正方圆司法鉴定所鉴定，李新斌的损伤达十级伤残；李新斌出院后，李桂松送李新斌2000元。
4．卢安库、李桂松与二建公司签订协议约定长岭村工程由卢安库、李桂松实际承包负责施工。卢安库、李桂松系合伙关系，且二人均未取得相应的资质。
5.一审还查明，李新斌损失为：医疗费13927元、住院伙食补助费800元、营养费3078.5元、误工费17120元、护理费4600元、交通费600元、残疾赔偿金28498.48元、残疾辅助器具费98元、精神损害抚慰金5000元、伤残鉴定费1000元，以上共计74721.98元。
一审法院认为：
李桂松、卢安库雇佣李新斌在其实际承包负责施工的长岭村工程工地做杂工，李新斌在提供劳务活动过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，根据双方各自的过错承担相应的责任。李桂松、卢安库对施工工人、现场未完全尽到安全教育、管理、监�的义务，对本案事故的发生存在一定过错；李新斌应陆盛贵要求帮助调整石板条，未得到雇主的明确指示，陆盛贵又非工地工人且年龄较大，俩人一起抬重石板条的行为具有一定危险性，却未尽足够的安全、谨慎义务，对本案事故的发生亦存在一定过错。综合各方的过错及本案具体情况，酌定李桂松、卢安库对李新斌的损失承担40%的赔偿责任，陆盛贵承担30%的赔偿责任，李新斌自行承担30%的责任。二建公司将其承包的工程包给未取得相应资质的李桂松、卢安库实际施工，依法应当对该二人承担的以上责任份额负连带赔偿责任。李桂松、卢安库、二建公司、陆盛贵均抗辩对李新斌的损失不承担赔偿责任，依据不足，不予采纳。李新斌要求赔偿损失的主张合法，但数额偏高，仅对其中合法合理部分予以支持。李新斌因本案事故造成医疗费、住院伙食补助费�营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费损失，共计74721.98元。故李桂松、卢安库应赔偿李新斌各项经济损失共计29888.79元（74721.98元×40%），李桂松先行已给李新斌2000元，应予以扣除。二建公司应对李桂松、卢安库承担的赔偿款项27888.79元（29888.79元-2000元）负连带赔偿责任。陆盛贵应赔偿李新斌各项经济损失共计22416.59元（74721.98元×30%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李桂松、卢安库应于本判决生效之日起十日内赔偿李新斌医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费，共计27888.79元（已扣除李桂松先行给付的2000元）；二、福建省古田县第二建筑工程有限公司应对上述判决第一项李桂松、卢安库承担的赔偿款项27888.79元负连带赔偿责任；三、陆盛贵应于本判决生效之日起十日内赔偿李新斌医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费，共计22416.59元；四、驳回李新斌的其他诉讼请求。案件受理费2805元，由李桂松、卢安库、福建省古田县第二建筑工程有限公司负担624元，陆盛贵负担502元，李新斌负担1679元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实,除对护理费有异议外，对其余事实各方当事人均无异议。本院对无争议事实予以确认。
二审另查明，李新斌、陆盛贵挪动的石板条是涉案工程的工人事先抬到涵洞，工人未用水泥加固该石板条就下班离开；陆盛贵并非涉案工程的工作人员。
二审还查明，古田县医院出院医嘱建议：李新斌卧床休息三个月，右下肢禁止负重，……若不遵医嘱，早期下地负重行走，内固定极有可能断裂伴再骨折。
本案争议焦点为：1.本案事故责任如何认定；2.护理天数如何认定；3.一审认为后续治疗等费用待实际发生后再处理是否合理；4.李桂松先前支付的2000元能否作为赔偿款抵扣。对此本院认定如下。
一、关于责任认定问题。
本院认为，根据无争议事实，发生事故的石板条是涉案工程的�人事先抬到涵洞边。李桂松一审申请的证人陈某陈述，其是工地带班师傅，事发后第二天其安装了涵洞上的石板条；且涵洞下铺设鹅卵石也是由其所铺设。因此，从上述事实可知，加宽涵洞路面应属涉案工程范围。现李桂松一方主张加宽涵洞路面非其工程范围，对此应提交反证予以证明，但其举证并不充分。故，李桂松一方主张加宽涵洞路面非其工程范围，属举证不能，应承担不利的法律后果。即应认定加宽涵洞路面属李桂松一方工程范围。
李桂松一方作为雇主，负有监督、管理工人施工的义务。但其工人将石板条抬到涵洞边上未调整好也未用水泥加固而存在安全隐患时，对此其并未及时制止并消除隐患，该责任应由雇主李桂松一方承担。
陆盛贵作为非施工人员，发现石板条放置情况存在安�隐患时主动帮忙调整，应值得赞赏。其属善意第三人，也是无偿帮工人。从事故发生原因来看，陆盛贵既非故意也无重大过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，陆盛贵不应承担赔偿责任。至于李桂松一方主张系陆盛贵为其自身通行便利而加宽，但因涵洞道路属公共村道，而非陆盛贵私人通道；且陆盛贵主张因涉案石板条不牢固存在安全隐患故需调整，该解释合情合理。因此，仅凭陆盛贵请求调整石板条这一事实，不足以认定系陆盛贵为其单方利益调整石板条。故，李桂松一方该主张，事实依据不足，不予支持。
李新斌并非将石板条抬到涵洞的工人，其在陆盛贵的招呼下前去调整石板条，从事其本职工作外的劳务，系出于雇主利益及公众安全考量，动机良善；且为消除安全隐患，与陆盛贵调整石板条过程中，虽有所疏忽，但并无明显的过错。因此，李新斌虽自身应承担责任，但综合考量其动机及过错程度，承担的责任比例应以10%为宜，一审判其承担30%责任比例，有所不妥，应予纠正。
综上，陆盛贵不承担事故责任。李新斌自身存在一定过错，适当减轻李桂松一方责任，对此李桂松一方应承担90%的赔偿责任。
二、关于护理天数如何认定问题。
本院认为，李新斌因本案事故造成右胫骨外侧平台骨折、右股骨外踝骨挫伤、右膝内外侧半月板损伤、右膝前交叉韧带及内外侧副韧带损伤，经鉴定其右膝损伤构成十级伤残，伤情严重；且出院医嘱建议李新斌卧床休息三个月，右下肢禁止负重，并明确警告若不遵医嘱，早期下�负重行走，内固定极有可能断裂伴再骨折。因此，应认定出院后李新斌仍需他人护理且护理时间应以三个月为宜，故李新斌主张出院后仍需护理三个月，应予支持，对此其护理天数应为住院天数加上出院后天数共计106天。因各方对100元/天的护理费标准并无异议，故本案护理费应变更为10600元（100元/天×106天）。
三、关于一审认为后续治疗等费用待实际发生后再处理是否合理问题。
本院认为，一审时李新斌不仅主张后续治疗费，还主张因后续治疗产生的误工损失、住院伙食补助、营养费等损失。因这些损失尚未发生，李新斌对上述损失的计算均是预估，而非实际损失。但是民事赔偿是以填补实际损失为原则，既然实际损失尚不能确定，此时不宜以预估损失作为赔偿标准。因此，一审认为后续治�等损失待实际发生后另行主张，尚属合理，应予维持。
四、关于李桂松先前支付的2000元能否作为赔偿款抵扣问题。
本院认为，一审时李桂松系主张其不承担责任才陈述该款2000元是赠送，但是一审判决其承担责任，对此该款应作为赔偿款应予扣减；二审时，李桂松进一步明确，若判决其承担责任，该款应作为赔偿款。因二审终审也判决李桂松承担赔偿责任，故该款应作为赔偿款予以扣减。一审对此认定正确，应予维持。
综上所述，李桂松、卢安库关于其不承担赔偿责任的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。陆盛贵的上诉理由成立，应予支持，其不应承担赔偿责任。李新斌关于护理天数的上诉理由成立，应予支持；但其关于李桂松已付2000元不应抵扣赔偿款及后续治疗等损失的上诉理由，不能成立，不予支持；同时，李新斌认为本案责任应全部由李桂松一方承担，依据不足，但李桂松一方应承担90%的赔偿责任。二建公司对其就李桂松一方的赔偿责任承担连带责任并未提出上诉，可予维持。对此，李新斌的各项损失共计为80721.98元，李桂松一方应承担72650元，扣除其已支付的2000元，还应承担70650元，二建公司承担连带责任。据此，一审判决第一项应变更为李桂松、卢安库赔偿李新斌各项损失70650元；第二项变更为二建公司对赔偿款70650元承担连带责任；第三项应予撤销；第四项亦变更为驳回李新斌其他诉讼请求。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更一审判决第一项为：李桂松、卢安库应于本判决生效之日起十日内赔偿李新斌医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费等损失共计70650元（已扣除李桂松先行给付的2000元）；
二、变更一审判决第二项为：福建省古田县第二建筑工程有限公司应对上述判决第一项李桂松、卢安库承担的赔偿款项70650元负连带赔偿责任；
三、撤销一审判决第三项；
四、驳回李新斌其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定�加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2805元，由李桂松、卢安库、福建省古田县第二建筑工程有限公司负担1571元，由李新斌负担1234元；二审案件受理费869元，由李桂松、卢安库负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 易丽容
审 判 员 陈光华
二〇一七年十二月十四日
法官助理 陆学宇
书 记 员 龚冬平
附主要法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十三条为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参�当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。