湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终609号
上诉人（原审被告）吴建京。
委托代理人李军，湖北长青律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）袁源。
委托代理人赵军，湖北夷陵律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人吴建京因与被上诉人袁源合伙协议纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2015）鄂宜都民初字第01833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月19日受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、李建敏参加的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年3月20日，袁源、吴建京与宜昌三峡运输集团宜都华运有限责任公司（以下简称宜都华运公司）签订《房屋租赁合同》，双方共同租赁宜都华运公司客运站主站楼一至七层从事宾馆经营。随后双方开始出资筹建宾馆并开业经营。2010年1月13日，双方以吴建京的名义注册成立宜都市凯悦时尚宾馆，类型为个体工商户。2010年4月20日，袁源、吴建京就合伙经营宜都市凯悦时尚宾馆签订《个人合伙协议书》，约定合伙期限从2009年4月1日至2019年3月31日止，双方各出资1000000元，共同经营，共负盈亏，按照出资比例分配利润，承担债务。合伙协议还就入伙、退伙、转让、合伙事务执行、合伙终止和清算、违约责任等进行了约定。同时合伙协议中对前期双方已经按照约定各出资1000000元予以确认。2013年3月12日，袁源与吴建京签订一份《承包协议书》，约定由吴建京承包经营宜都市凯悦时尚宾馆，袁源不参与经营管理，吴建京自负盈亏，每年向袁源支付承包费，期限六年。从2013年3月12日至2019年4月2日，第一年承包费130000元，第二年140000元，第三年150000元，以此类推，每年递增10000元，承包费定于每年3月12日前给付，承包费逾期给付一个月以上，吴建京无条件支付违约金400000元，协议还就承包期间的其他事宜进行了约定。承包协议签订后，吴建京向袁源支付了第一年的承包费130000元，并开始承包经营。第二年（2014年3月12日至2015年3月12日）承包费140000元，吴建京仅向袁源支付了100000元，下欠40000元未付，第三年（2015年3月12日至2016年3月12日）承包费150000元应当于2015年3月12日前支付，吴建京也未支付。袁源遂向原审法院提起诉讼，请求判令：1、吴建京向袁源支付所欠承包费190000元。2、吴建京向袁源支付违约金400000元。3、解除吴建京与袁源于2013年3月12日签订的《协议书》，并确认自判决书生效之日起袁源收回宜都市凯悦时尚宾馆的经营权。4、由吴建京承担本案案件受理费。
原审判决认定上述事实的证据有：袁源提交的《房屋租赁合同》及《合同附件》、《个人合伙协议书》、《协议书》《工商银行宜都长江支行的银行交易明细清单》、《宜都市凯悦时尚宾馆的工商登记信息》及双方当事人的陈述等。
原审法院认为，袁源和吴建京签订的《个人合伙协议书》是双方真实意思表示，其内容符合法律规定，合法有效，双方之间的个人合伙关系依法成立。双方在合伙期间签订《协议书》，由吴建京承包经营，属合伙人对合伙事务的内部约定，虽然该承包协议采取了固定数额的盈利分配方式，但不损害第三人利益，不违反法律强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，该承包协议合法有效，双方应当按照协议约定严格履行。吴建京不按约定支付承包费，经催告后仍不支付，也未提出合理抗辩，属于迟延履行主要债务，已经构成违约，袁源请求解除该承包协议，符合合同解除的法定条件。承包协议解除后，双方的合伙关系仍然存在，应当按照个人合伙协议的约定继续履行。因第三年的承包期限没有届满，袁源在主张解除承包协议的同时要求吴建京支付全年的承包费，不予支持，承包费只能计算到承包协议解除之日。违约金主要在于弥补一方违约给另一方所造成的损失，不能过分高于造成的损失，袁源主张的违约金明显过高，对违约造成的损失袁源没有提供证据证明，考虑到袁源的直接损失是资金利息损失，酌情按照中国人民银行同期同类贷款基准利率加收50%的罚息确定其损失。吴建京经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理和判决。基于上述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、袁源与吴建京于2013年3月12日签订的《协议书》于判决生效之日解除。二、吴建京于判决生效之日起十五日内向袁源支付所欠第二年的承包费40000元，并以此为基数承担从2014年3月13日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍支付利息。三、吴建京于判决生效之日起十五日内向袁源支付从2015年3月12日起至判决确定给付之日止按照承包协议约定标准计算的承包费，并以此为基数从2015年3月13日至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍支付利息。四、驳回原告袁源的其他诉讼请求。一审案件受理费4850元，由吴建京负担2500元，袁源负担2350元。
上诉人吴建京不服上述判决，提起上诉称：2014年底开始，因双方合伙兴办的宜都市凯悦时尚宾馆旁边新开业了一家宾馆，致使宜都市凯悦时尚宾馆经营一落千丈。为此，吴建京曾与袁源协商，吴建京在2014年承包经营期满后不在承包经营，袁源表示同意。随后，吴建继续经营，因袁源对年底结账分红不满，即违背了承诺并提起诉讼。因此，吴建京认为其与袁源应在2014年12月30日就已解除了双方之间的承包合同，其不应向袁源支付2015年度的承包费。吴建京请求：1、撤销原审判决第一、三项。2、确认吴建京与袁源于2014年12月31日解除了双方于2013年3月12日签订的《协议书》。3、驳回袁源对吴建京的其他诉讼请求，并由袁源承担本案案件受理费。
被上诉人袁源答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分。请求二审人民法院依法驳回吴建京的上诉，维持原判。
在二审审理过程中，吴建京为支持其上诉请求向本院提交一份《收条》，拟证实吴建京向袁源支付了80000元。
经质证，袁源对该《收条》的真实性无异议，但认为该款（80000元）系吴建京偿还其所欠袁源240000元的借款，与本案没有关联性。
被上诉人袁源为支持其抗辩理由，向本院提交了一份《欠条》，拟证实吴建京尚欠袁源240000元借款。
经质证，吴建京对该证据的真实性无异议，但认为该笔借款系其与袁源协商的股权转让款，并非其向袁源的借款。
本院认为，因双方当事人对上述证据的真实性均不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对于上述证据的证明效力，本院将在相关事实的分析认定意见中一并作出认定。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院同时查明，2015年3月10日，吴建京向袁源出具一份《欠条》“今欠袁源人民币贰拾肆万元整，2015年10月份还。欠款人吴建京”。同日，袁源向吴建京出具一份《收条》“今收到吴建京还欠款捌万元整（80000元。收款人袁源）”。在本案诉讼过程中，吴建京认为《收条》和《欠条》是双方因股权转让所形成的股权转让款，而袁源认为是双方之间形成的其他借款，与本案所欠承包费没有关联性。在二审诉讼中，袁源与吴建京均同意解除《协议书》。2015年10月21日，原审法院向吴建京送达袁源的《民事起诉状》。
本院认为：1、袁源与吴建京签订的《个人合伙协议书》及《协议书》意思表示真实，内容符合法律法规规定，属有效合同，对双方当事人均有约束力。吴建京未按约定期限向袁源支付承包费，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十六条规定，袁源作为守约方，其依法对涉案《协议书》享有法定解除权。虽然袁源在提起诉讼之前未向吴建京送达解除合同通知，但由袁源提交并由原审法院向吴建京送达《民事诉状》之事实表明，因袁源在《民事诉状》中已明确要求与吴建京解除《协议书》，因此，原审法院向吴建京送达《民事诉状》可视为袁源向吴建京履行了解除合同的通知义务，双方之间所签订的《协议书》自通知到达对方时解除。吴建京在收到袁源的解除《协议书》的通知（《民事诉状》）后，虽然其有权依法请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，但其在法定期限内及本案诉讼过程中并未依法主张上述权利，而是明确表示同意解除《协议书》。因此，本院确认袁源向吴建京送达的解除《协议书》通知已生效，双方解除《协议书》的时间应确定为原审法院向吴建京送达《民事起诉状》之日（即2015年10月21日）。双方签订的《协议书》解除后，双方之间形成的合伙关系从2015年10月22日起按《个人合伙协议书》的约定继续履行。因双方在《个人合伙协议书》约定的是等额出资（即各出资1000000元），并已足额缴纳，本院确认袁源与吴建京各占50%宜都市凯悦时尚宾馆的股权。在本案诉讼过程中，虽然吴建京上诉称双方已于2014年12月31日就已解除《协议书》，但因其未提交相应证据予以证实，本院对其该项上诉理由不予以支持。原审判决确认双方解除《协议书》的时间为判决生效之日不当，本院予以纠正。
2、在本案诉讼中，袁源与吴建京对欠付2014年度的承包费40000元无异议，本院予以确认。根据《协议书》约定2015年度的承包费标准（150000元），本院确认吴建京欠付袁源2015年度（即从2015年3月13日起至2015年10月21日止）的承包费为91643.84元（150000元223天÷365天），上述两项共计131643.84元。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的30%一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。从本案事实来看，吴建京未按约定期限向袁源支付承包费仅给袁源造成了一定利息损失，但双方《协议书》约定400000元的违约金明显过高。现因袁源对违约造成的损失没有提供相应证据证明，本院酌情确定吴建京分别从2015年3月13日起至实际给之日止以40000元为基数按中国人民银行同期同档商业贷款利率向袁源支付违约金；从2015年10月21日起至实际给付之日止以91643.84元为基数按中国人民银行同期同档商业贷款利率向袁源支付违约金。
3、从吴建京提交的袁源出具的《收条》及袁源提交的吴建京出具的《欠条》来看，双方之间在形式上存在借贷关系，与本案不属于同一法律关系，且在本案诉讼中，双方陈述《收条》和《欠条》的目的及用途各不相同，不能达成一致意见。因此，本院对此不予审理，由双方另案主张。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，致使判决结果有误，本院予纠正。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省宜都市人民法院（2015）鄂宜都民初字第01833号民事判决。
二、袁源与吴建京签订的《协议书》于2015年10月21日解除。
三、吴建京在收到本判决书后10日内向袁源支付承包费131643.84元，并分别从2015年3月13日起至实际给之日止以40000元为基数按中国人民银行同期同类商业贷款基准利率向袁源支付违约金；从2015年10月21日起至实际给付之日止以91643.84元为基数按中国人民银行同期同类商业贷款基准利率向袁源支付违约金。
四、驳回袁源对吴建京的其他诉讼请求。
一审案件受理费4850元（袁源已预交），由吴建京负担2850元，吴建京负担2000元。二审案件受理费1050元（吴建京已预交），由吴建京负担400元，袁源负担650元。
本判决为终审判决。
审判长 李淑一
审判员 胡建华
审判员 李建敏
二〇一六年三月二十九日
书记员 冀琦芳