广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终111号上诉人（原审原告）：余子豪，男，1976年2月6日出生，。委托诉讼代理人：余微羽（系余子豪妻子），住址江西省九江市都昌县芗溪乡芗溪街。委托诉讼代理人：石荣江，广东泛尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司。负责人：苏大存，总经理。委托诉讼代理人：李熙煊、庄旭江，广东思迪律师事务所律师、律师助理。原审被告：王乔良，男，1963年9月10日出生，汉族。上诉人余子豪因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称人民财险公司）、原审被告王乔良机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院(2016)粤0513民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭进行了审理，上诉人余子豪的委托诉讼代理人余微羽、石荣江，被上诉人人民财险公司的委托诉讼代理人李熙煊到庭参加诉讼，原审被告王乔良经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院作缺席审理。本案现已审理终结。余子豪上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院判决，改判支持其一审的诉讼请求；一、二审全部案件诉讼费用由人民财险公司承担。二审审理时，余子豪变更上诉请求第一项为：判令人民财险公司、王乔良承担的赔偿损失共计622387.77元，具体见余子豪在上诉中提交的各项损失赔偿清单。事实和理由：一、一审法院对鉴定结论选择性采信错误。一审法院对“司法鉴定意见”在没有相反证据、对方没有提出重新鉴定、法院没有通知鉴定机构出庭作证的情况下，对鉴定结论进行选择性地采信，严重违背了最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七、二十八条以及《民事诉讼证据规定》第五十九条的证据适用规定。同时，根据我国公共安全行业标准GA/T1088-2033《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》（一）中“临床治愈”“临床稳定”“治疗终结”时间的规定以及《人身损害护理依赖程序评定》关于人身损害造成身体伤残或精神障碍者的评定时机的规定，本案受害人受伤后在医院经过104天的治疗虽然没有痊愈，但是基本病情已经临床稳定，受害人的妻子通过咨询专家，均认为受害人没有治好的可能，因此，才与王乔良共同委托广东韩江法医临床司法鉴定所对受害人的伤残等级等进行鉴定，该鉴定所也依法接受委托并作出鉴定结论。根据以上规定和事实，2016年3月14日余子豪出院手续符合“道路交通事故受伤人员治疗时间应按照实际治疗终结时间认定”的一般规定，符合有关“评定时机”的规定。人民财险公司虽然提出异议，但并没有对鉴定结论申请重新鉴定，应承担举证不能的后果。一审法院认为有必要鉴定人出庭的，应该履行通知义务，在没有通知鉴定人出庭作证的情况下对鉴定结论选择性采信，属于裁判不当。二、一审法院对余子豪的相关赔偿适用农村标准错误。一审法院对余子豪提供的盖有居委会印章的居住证明，余子豪夫妻共同财产的房地产证，相关物业服务公司的证明不顾，却还是按农村的标准计算残疾赔偿金明显与法律的规定相违背，请求二审法院依法予以纠正。具体情况如下：1，误工费。余子豪的误工费应按照受诉地法院在岗职工平均工资为55803元每年计算，而不是一审法院依农业标准28812元每年计算。2，残疾赔偿金。余子豪的残疾赔偿金应该按照余子豪的经常居住地江西省景德镇的城镇标准人均可支配收入26500元每年计算（因为受诉法院所在地汕头的城镇居民可支配收入为23260元每年），一审法院依农村标准13360.40元每年计算错误。3，护理费。司法鉴定意见明确认为医院的护理期为110天，每天2人，护理依赖程度为终身完全护理依赖。一审法院在没有任何相反证据的情况下，竟然对医院的护理人数改为1人，对终身护理依赖认为没有事实依据不予采信，严重违反了法律的规定，请求二审法院依法纠正。4，营养费、后续治疗费、康复费、残疾辅具费。这些费用在最高院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题》第十九条有明确的规定，一审法院在赔偿义务人没有提供证据反驳其治疗合理性和必要性的情况下，对这些费用不予以支持是严重错误的，请求二审法院依法改判。5，精神损害赔偿。司法鉴定对余子豪的伤残等级明确为3级、10级各一处，一审法院也采信了这一鉴定结论，但对精神损害赔偿金却仅支持30000元，还要按照50%的比例分摊是严重错误的，应予纠正。三、对人民财险公司赔偿的不足部分，王乔良应该给予赔偿。虽然余子豪的委托代理人与王乔良在交警主持下达成了调解协议，但是法院应对整个事故所造成的损失进行全面审理，按实际损失要求有关当事人赔偿。人民财险公司辩称，一、人民财险公司是否对《司法鉴定意见书》提出重新鉴定，并不影响一审法院对该鉴定意见是否具有合法性及具有相关鉴定依据的审查。余子豪提交的《司法鉴定意见书》不论从程序上还是实体上，均不符合相关法律和司法解释的规定，该鉴定结论本身不具有作为定案证据的依据。二、余子豪是在尚未医疗终结时因经济原因而自行出院的，且出院时医嘱为“当地医院继续治疗”，因此余子豪出院时根本就未医疗终结。三、《司法鉴定意见书》是在余子豪尚未治疗终结时所作出的，因此其对误工期、营养期、护理期及人数等问题的意见不具有真实性，一审法院对该鉴定意见中缺乏依据的评定项目不予采信是正确的。四、一审法院适用农业户口标准认定余子豪的误工费等是完全正确的，余子豪提交的居委会和物业公司出具的二份证明都违反了最高院关于民诉法司法解释的第一百一十五条的规定，不具有合法性，且该二份证明证实的内容缺乏真实性，并不能证明余子豪确在城镇居住的事实。房屋产权证反映该房屋并非余子豪所有，也无法证明余子豪一直居住在该住所。五、根据司法鉴定意见书的结论，余子豪构成三级1处，十级1处，在余子豪尚未医疗终结时，鉴定机构评定的伤残等级极可能加重侵权人和保险人的赔偿责任。并且，根据伤残评定有关规定，一审法院依82%计算伤残赔偿金错误，应按81%计算，对于该错误认定，请求二审法院一并予以纠正。六、余子豪针对一审法院对精神损害抚慰金所提出的观点是错误的。一审法院根据本案实情和审判实践经验认定的抚慰金额已能够弥补和抚慰受害人的精神创伤，至于说按50%的比例分摊则完全缺乏事实根据，纵观整份判决书，一审法院根本没有对抚慰金按50%进行分摊的认定和陈述。王良乔未作述称。余子豪向一审法院起诉请求：1.判令人民财险公司在商业第三者险责任限额内赔偿余子豪654713.00元（包括：医疗费163466元、护理费37483.60元、误工费16817.34元、住院伙食补助费10400元、精神损害赔偿40000元、营养费2000元、残疾赔偿金434600元、交通费2000元、后续治疗费10000元、康复费4000元、被抚养人生活费83660元、终身完全护理费621900元、司法鉴定费3100元，共计1429426元；抵除交强险已赔偿的120000元，按50%的责任比例计）；2.判令王乔良对人民财险公司赔偿不足部分承担赔偿责任；3.判令人民财险公司、王良乔承担本案所有的诉讼费。诉讼过程中，余子豪变更第一项诉讼请求为：判令人民财险公司在商业第三者险责任限额内赔偿余子豪854213元（包括：医疗费163466元、护理费37483.60元、误工费16817.34元、住院伙食补助费10400元、精神损害赔偿40000元、营养费2000元、残疾赔偿金434600元、交通费2000元、后续治疗费10000元、康复费4000元、被抚养人生活费83660元、终身完全护理费1020000元、司法鉴定费3100元，共计1829426元；抵除交强险已赔偿的120000元，按50%的责任比例计），第二、三项诉讼请求不变。一审法院认定事实：2015年12月1日5时50分左右，余子豪驾驶粤B8JH**号小轿车从潮阳区汽车站往裕通花园酒店方向行使，途经潮阳区新华大道裕通花园路口路段与王乔良驾驶的粤DUL***小轿车发生碰撞，造成两车损坏及余子豪受伤的交通事故。余子豪受伤后被送往汕头市潮阳区人民医院急诊后转汕头市第二人民医院住院治疗。2016年3月14日，余子豪家属要求出院，办理出院手续，住院104天。出院诊断：1.特重型颅脑损伤：脑弥漫性轴索损伤并脑内血肿、脑干损伤、外伤性珠网膜下腔出血、颅底骨折、头皮裂伤、右侧动眼神经损伤，2.双侧创伤性湿肺，3.右侧第1-6肋、左侧第1肋多发骨折，4.肺部感染并胸腔积液，5.胸骨骨折，6.全身多处软组织挫擦裂伤。出院时情况（主要体症及合并症、后遗症）：患者痰液多，仍留置气切管，神志呈朦胧状态，有自主睁眼，偶能简单理解言语，偶遵医嘱握手、松手，双侧瞳孔不等大，右侧直径约7㎜，对光反射消失，左侧直径约3㎜，对光反射迟钝，颈无明显抵抗，双肺呼吸音粗，可闻及痰鸣音，心律齐，腹肌柔软，肝脾肋下未扪及，移动性浊音阴性，肠鸣音稍弱，四肢肌力不能配合检查，刺痛有屈曲活动，四肢肌张力稍减低。出院医嘱：当地医院继续住院治疗。余子豪的医疗费共163467.13元。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队于2015年12月10日作出潮公交认字[2015]第D01231号《道路交通事故认定书》，认定余子豪与王乔良承担事故同等责任。经司法鉴定，本案交通事故造成余子豪三级伤残和十级伤残各一处，需残疾辅助器具费2000元。余子豪支付鉴定费3100元。粤DUL***小轿车在平安保险公司处投保交强险，在人民财险公司处投保商业第三者责任险。平安保险公司已在交强险的赔偿限额内赔偿余子豪120000元。商业第三者责任险的保险期间自2015年3月12日0时起至2016年3月11日24时止，保险金额500000元，并投保不计免赔率。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条第七项约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”。第二十七条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。2015年12月14日，经交警部门主持调解，余子豪代理人即余子豪的妻子余微羽与王乔良达成如下调解协议：1.由王乔良一次性补偿余子豪15000元作为余子豪的慰问金；2.余子豪的医疗费、误工费、护理费、伙食费、营养费及后续治疗费等一切费用由余子豪家属自行向双方车辆所投保保险公司索赔；3.双方车辆损失由双方各自向保险公司索赔；4.交款方式：当日当面付清：5.本协议自双方签名后生效，今后余子豪及其家属不得以任何理由追究王乔良的一切经济赔偿及法律责任。当日，王乔良交付15000元。余子豪与妻子余微羽于2006年2月26日结婚，2007年2月5日生育女儿余某某。一审法院认为，余子豪因交通事故人身受到损害，依法应得到赔偿。余子豪为农村居民，其提供的证据不足以证明余子豪居住在城镇一年以上，也没有证据证明余子豪的主要收入来源于城镇。余子豪请求按城镇居民标准赔偿，不予支持。赔偿标准可按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》确定。根据法律规定，结合余子豪的请求，余子豪受到损害应得到的赔偿数额为：1.医疗费。医疗费共163467.13元，余子豪主张163466元，可予照准。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款的约定加重被保险人的负担，减轻保险人的主要义务。本案也没有证据证明已用于治疗的药物和诊疗行为不属于必需的药物和诊疗行为。人民财险公司主张不需承担非社保用药部分，不予支持；2.住院伙食补助费。余子豪住院104天，伙食补助费每天100元，共10400元；3.残疾赔偿金项目。（1）残疾赔偿金。对余子豪因交通事故造成三级伤残和十级伤残各一次的主张，人民财险公司和王乔良均无异议，可予照准。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，三级伤残的赔偿指数为80%,十级伤残只能计附加赔偿指数，附加赔偿指数的范围为0≦附加赔偿指数≦10%,十级伤残的附加赔偿指数可酌定为2%。因此，残疾赔偿金的赔偿指数可认定为82%。赔偿年限可计20年。标准可按全省农村居民人均纯收入13360.4元/年计算。残疾赔偿金为219110.56元（13360.4元/年×20年×82%）；（2）被扶养人生活费。余子豪及妻子余子微均有抚养女儿余某某至18周岁的义务，抚养年限可计9年，标准可按全省农村居民人均年生活消费支出11103元/年计算，被扶养人生活费为40970.07元（11103元/年×9年÷2×82%）。因此，残疾赔偿金项目共计260080.63元；4.交通费。余子豪住院治疗确需交通费，可酌定1000元；5.误工费。余子豪在汕头市第二人民医院住院治疗104天后自动出院，依据医嘱尚需继续住院治疗，结合余子豪的病情，余子豪请求误工时间110天，可予照准。标准可按国有农业在岗职工年平均工资28812元/年计。误工费为8683.07元（28812元/年÷365天/年×110天）；6.护理费。余子豪在汕头市第二人民医院住院治疗104天后自动出院，依据医嘱尚需继续住院治疗，结合余子豪的病情，余子豪请求误工时间110天，可予照准。标准可按国有居民服务业在岗职工年平均工资62987元/年计。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理人员可按每天一人计，余子豪请求每天2人缺乏依据，不予支持。护理费为18982.38元（62987元/年÷365天/年×110天×1人）；7.精神损害抚慰金。余子豪因交通事故受到三级伤残和十级伤残各一处，给余子豪造成较严重的精神损害，余子豪负事故同等责任，可给予精神损害抚慰金30000元；余子豪请求营养费、后续治疗费、康复费、终身完全护理费缺乏事实依据，不予支持。以上各项共计492612.08元。余子豪请求超出部分，不予支持。根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。人民财险公司已在交强险的赔偿责任限额内赔偿余子豪120000元，余款372612.08元，由余子豪与王乔良各负担50%的赔偿责任，王乔良应赔偿余子豪186306.04元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对于王乔良应赔偿余子豪的186306.04元可由人民财险公司在商业第三者责任险限额内直接赔偿余子豪。根据交通事故赔偿调解书的约定，除王乔良已支付的15000元慰问金外，余款由余子豪向保险公司索赔。余子豪对王乔良的请求缺乏依据，不予支持。关于诉讼费用的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。人民财险公司主张不负担诉讼费用缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、人民财险公司应于本判决生效之日起二十日内赔偿余子豪186306.04元；二、驳回余子豪的其他诉讼请求。案件受理费12342元，减半收取6171元，由余子豪负担4171元，人民财险公司负担2000元。司法鉴定费3100元，由余子豪负担1100元，人民财险公司负担2000元，该3100元余子豪已支付，超出其应承担部分司法鉴定费2000元，由人民财险公司在履行上述赔偿义务时迳付还余子豪。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。二审争议的主要问题是诉前委托鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》可否采信及余子豪的残疾赔偿金项目应否适用城镇标准计算的问题。一、关于本案诉前委托鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》可否采信的问题。首先，本案余子豪于2015年12月1日发生车祸后入院治疗诊断为：1.特重型颅脑损伤：左侧额叶、双侧基底节区、胼胝体体部及右侧顶叶脑脑挫伤并脑内血肿、脑干损伤、外伤性珠网膜下腔出血、头皮裂伤及怀疑颅底骨折；2.右上肺创伤性湿肺；3.右侧第2-6肋多发骨折；4.全身多处软组织挫擦裂伤；5.怀疑胸骨骨折。经过104天的住院治疗，出院时情况：患者痰液多，仍留置气切套管，神志呈朦胧状态，有自主睁眼，偶能简单理解言语，偶遵嘱握手、松手，双侧瞳孔不等大，右侧直径约7㎜，对光反射消失，左侧侧直径约3㎜，对光反射迟钝，颈无明显抵抗，双肺呼吸音粗，可闻及痰鸣音，心律齐，腹肌柔软，肝脾肋下未扪及，移动性浊音阴性，肠鸣音稍弱，四肢肌力不能配合检查，刺痛有屈曲活动，四肢肌张力稍减低。出院医嘱：当地医院继续住院治疗。可见余子豪由于本案交通事故致其身体受损的程度属疑难、复杂的损伤。依照《人体损伤程度鉴定标准》中关于“鉴定时机”的第“4.2.3”条“疑难、复杂的损伤，在临床治疗终结或者伤情稳定后进行鉴定”的规定，余子豪在住院治疗104天出院时有自主睁眼，偶能简单理解言语，偶遵嘱握手、松手，余子豪是在临床治疗伤情稳定后进行鉴定的。其次，人民财险公司和王乔良对《司法鉴定意见书》评定余子豪伤残程度构成三级伤残、十级伤残各一处和残疾辅助器具费用无异议。因此，双方当事人共同委托广东韩江法医临床司法鉴定所作出鉴定的程序合法，该份《司法鉴定意见书》依法予以采信。一审法院驳回余子豪依据鉴定意见提出营养费、后续治疗费、康复费、终身完全护理费的请求不当，本院予以调整，参照鉴定意见营养费2000元、后续治疗费10000元、康复费4000元。二、关于余子豪的残疾赔偿金等赔偿应否适用城镇标准计算的问题。首先，余子豪的妻子余微羽有位于江西省景德镇市广场北路xx公寓x栋202室房屋，该房是余微羽与余子豪婚后购置房产，故余子豪主张上述房屋是其家庭居住场所的意见可予采纳。其次，江西省景德镇市珠山社区新村街道办事处梅家岭社区居民委员会出具的证明载明“余子豪居住在广场北路xx公寓x幢1单元202室”，及该小区物业管理公司出具证明证实余子豪自2008年2月1日起至今一直居住该处房屋。故应认定余子豪在本案交通事故发生前居住于城镇，残疾赔偿金项目时应适用城镇标准。一审法院认为余子豪提供的证据不足以证明其居住在城镇一年以上，也没有证据证明其主要收入来源于城镇，因此驳回余子豪请求按城镇居民标准赔偿处理不当，本院予以纠正。关于余子豪提供的请求以《2016-2017年江西省人身损害赔偿标准》计算其相关赔偿费用的问题，由于该份材料来源网上下载打印，没有制作或出具该份材料的单位盖章和相关人员签名以证明其效力，不具有证据资格，因此本院以受诉法院所在地的人身损害赔偿标准计算余子豪的相关赔偿费用。综上，余子豪的损失数额为：一、双方均无异议的费用176866元（医疗费163466元，住院伙食补助费10400元，交通费1000元，残疾辅助器具费2000元），本院予以确认。营养费2000元、后续治疗费10000元、康复费4000元，合共16000元，参照鉴定意见可予照准。二、误工费16817.34元：一审法院认定余子豪误工时间110天适当，予以确认，标准可按2015年广东省汕头市国有单位在岗职工年均工资67675元/年计算，鉴于余子豪上诉请求按55803元/年标准计算其误工费，误工费为16817.34元，本院予以照准。二、残疾赔偿金358717.20元：一审法院认定余子豪残疾赔偿金赔偿指数为82%适当，可予确认，赔偿年限计20年，标准按2015年广东省汕头市城镇居民人均可支配收入23260.10元/年计算，鉴于余子豪上诉请求按21873元/年标准计算，残疾赔偿金为358717.20元，本院予以照准。三、被抚养人生活费51110.19元：余子豪及妻子共育一女，可计算至18周岁，抚养年限为9年，标准按2015年广东省汕头市城镇居民人均消费性支出19352.40元/年计算，鉴于余子豪上诉请求按13851元/年标准计算，被抚养人生活费为51110.19元，本院予以照准。四、护理费37964.76元：余子豪住院期间护理费可根据司法鉴定意见护理期110天、护理人员2名计算，标准按2015年广东省国有居民服务业在岗职工年平均工资62987元/年计，护理费为37964.76元（62987元/年÷365天/年×110天×2人）。余子豪请求以200元/天标准计算护理费没有根据，不予支持。五、精神损害赔偿金40000元：余子豪被评为三级、十级伤残各一处，其请求精神损害赔偿40000元可予支持，一审法院认定精神损害赔偿30000元不当，本院予以纠正。六、终身完全护理费365000元：终身完全护理费的计算，应当根据余子豪病情需要终身护理的实际情况和在当地进行护理工作人员的实际收入状况确定，本院酌定按50元/天的标准计算，护理人员1人，终身完全护理费365000元（20年×365天/年×50元/天）。余子豪请求以当地护工从事同等级别护理的劳务工资32051元/年标准计算终身护理费事实和理由不足，不予支持。以上各项共计1062475.19元。人民财险公司已在交强险赔偿责任限额内赔偿余子豪120000元，余额942475.19元。余子豪在本案交通事故中承担同等责任，故王乔良应赔偿余子豪471237.60元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对于王乔良应赔偿余子豪的471237.60元可由人民财险公司在商业第三者责任险限额内直接赔偿余子豪。综上所述，余子豪的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销汕头市潮阳区人民法院(2016)粤0513民初869号民事判决；二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司应于本判决生效之日起二十日内赔偿上诉人余子豪471237.60元。三、驳回上诉人余子豪的其他诉讼请求。一审案件受理费12342元，减半收取6171元，由余子豪负担1300元，中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担4871元。司法鉴定费3100元，由余子豪负担1100元，中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担2000元，该3100元余子豪已支付，超出其应承担部分司法鉴定费2000元，由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司在履行上述赔偿义务时迳付还余子豪。二审案件受理费12342元，由余子豪负担2600元，中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担9742元。本判决为终审判决。审 判 长 吴晓如审 判 员 张丹华审 判 员 程 旋二〇一七年三月二十七日法官助理 潘 松书 记 员 佘少芳