辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第585号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司大连市金州支公司，住所地：大连市金州区斯大林路797号。
负责人：于立军，系该公司总经理。
委托代理人：吴昌寅，系辽宁兴中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金成龙，男。
委托代理人：于芳，系辽宁生生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张庆波，男，农�。
被上诉人（原审被告）：张华，女，无职业。
被上诉人（原审被告）：苗国丰，男，农民。
原审原告金成龙诉原审被告张庆波、张华、苗国丰、中国太平洋财产保险股份有限公司大连市金州支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，大连市金州区人民法院于2013年11月11日作出（2013）金民初字第2053号民事判决，保险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人保险公司的委托代理人吴昌寅、被上诉人金成龙的委托代理人于芳、被上诉人张华到庭参加了诉讼，被上诉人张庆波、苗国丰经合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告金成龙一审诉称：2013年1月15日15时40分许，被告张庆波驾驶辽6B3**号自卸货车沿柳姜线由北向南行驶至15KM＋100M处，车辆侧滑越过单实黄线驶入道路左侧，与相对方向原告驾驶的辽B×××××号轿车相撞，相撞后，辽B×××××号轿车起火燃烧，造成原告受伤。此事故经交警大队认定被告张庆波负事故主要责任，原告负次要责任。被告张庆波是肇事车的驾驶人，被告张华是肇事车的登记车主，被告苗国丰是实际车主，肇事车在被告保险公司投保了交强险和第三者责任险，因此原告起诉到法院，请求法院对原告的以下赔偿请求，由被告保险公司在交强险内先行给付医疗费，在交强险和第三者责任险内给予赔偿，不足部分按照被告承担80%的比例，由三被告共同赔偿，其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿1、医疗费176303.05元（其中住院费162875.05元、门诊费1028元、后续治疗费10000元、血液互助金2400元）；2、住院伙食补助费1150元；3、营养费3000元；4、陪护费14526元；5、误工费27808元；6、伤残补助金55078元；7、被抚养人�活费177870.25元（其中原告父亲24820.25元、原告母亲30548元、女儿122502元）；8、交通费3465元；9、精神抚慰金10000元；10、复印费100元。
被告张庆波一审辩称：我是给被告张华开车的司机，是否由我赔偿由法院判决。
被告张华一审辩称：被告张庆波是我雇佣的司机，事故发生时也是正在干活。我和被告苗国丰曾经口头协商卖车，但是被告苗国丰没有给我钱，车也一直由我管理和使用，所以本次事故的责任由我承担。关于赔偿项目的问题：1、我投保了交强险和不计免赔100万元的第三者商业险，应该由保险公司负责赔偿，保险公司在卖保险的时候没有告诉我非医保用药不陪的事，我买的不计免赔商业险，应该给与赔偿，否则不公平。2、我在原告治疗期间给付原告94000元的现金，在抢救期间垫付了医疗费4815.16元，这些钱应该给扣除。3、其他具体赔偿项目的答辩意见同保险公司。
被告苗国丰一审辩称：我曾经口头和被告张华协商买车，但是一直没付款，车也一直在被告张华的管理和使用下，我也没有钱赔。
被告保险公司一审辩称：1、不同意先行支付医疗费，因为原告已经过了抢救期间。2、原告的治疗用药中有48207.34元属于非医保用药，根据保险合同约定，交强险和商业险均不予理赔。3、对于住院伙食补助费、营养费、后续治疗费没有异议。4、精神损害抚慰金同意给4000元，交通费过高，用血互助金不同意给付。5、关于陪护费，只能按照陪护人员户籍所在地平均工资计算。6、关于误工费和残疾赔偿金，应按照农村标准计算。
一审法院经审理查明：2013年1月15日15时40分许，被告张庆波驾驶辽B×××××号重型自卸货车沿柳姜线由北向南行驶至15KM＋100M处时，车辆侧滑越过单实黄线驶入道路左侧，与相对方向原告驾驶的辽B×××××号小�轿车相撞，相撞后，辽B×××××号轿车起火燃烧，造成原告受伤。原告受伤后于大连医科大学附属医院急诊救治并住院23天，花费住院费162875.05元，血液互助金2400元，出院后在庄河市中心医院急诊检查，花费394元。原告进行司法鉴定时花费医疗费534元。此事故经大连市公安局金州分局交通警察大队勘查认定事故系原告与被告张庆波均超速行驶，且被告张庆波未按操作规范安全驾驶，故由被告张庆波承担事故主要责任，原告承担次要责任。被告张华是辽B×××××号重型自卸货车的登记车主，在被告保险公司投保了交强险和不计免赔的保险金额为100万元的第三者商业责任险（以下简称第三者险），本次事故发生时正处于两个保险的保险期间内。被告苗国丰和被告张华曾就买卖肇事的辽B×××××号重型自卸货车达成口头协议，但因被告苗国丰没有付款，车辆一直在被告张华的管理和控制下。被告张庆波为被告张华雇佣的司机，事故发生时，正在从事雇工活动。被告张华在原告抢救期间垫付了医疗费4202.66元，在治疗期间给付原告现金94000元。原告在治疗和休养期间，原告的妻子于珺曾往来沈阳、丹东等地借钱。
原告伤情经大连博爱司法鉴定中心鉴定，出具大博临鉴（2013）第483号司法鉴定意见书，结论为1、金成龙构成十级伤残；2、门诊及住院治疗用药基本合理；3、住院期间需有2人陪护，出院后需有1人陪护3个月左右；4、伤后需适当增加营养2个月左右；5、伤后休治时间至评残之日；6、后续治疗费用共需10000元左右。
原告的父亲金生堂生于1947年9月13日（现66周岁），母亲姚学芝生于1950年9月27日（现63周岁），均生活在庄河市步云山乡长巨村，原告兄弟共四人。原告的女儿金洋存生于2008年6月2日（现5周岁），现在金州新区欣彤幼儿园�托生活。原告及其妻子于珺均为大连亿祥绿化工程有限公司的职员，原告的月工资为3476元，原告妻子于珺月工资3307元，于2011年1月至2013年2月期间居住在金州新区友谊街道宏意小区。
被告张华投保的第三者险为不计免赔的神行车保系列第三者商业责任险，在被告保险公司提供的《中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保机动车综合险（2009）机动车损失保险条款》（以下简称保险条款）第十四条为非黑色字体，约定“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。”在被告保险公司提供的《神行车保系列产品保险单（副本）》中，特别约定�中无关于非医保用药的免责提示。在被告保险公司提供的有被告张华签字的《神行车保系列产品投保单》第六特别约定栏为空。被告保险公司提供的“非医保用药明细”为其本公司盖章和一名工作人员签字的明细。
一审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。引发本案的交通事故经交警部门认定，被告张庆波负事故的主要责任，原告负次要责任，当事人对此认定无异议，本院予以采信。鉴于引起事故的原因系原告和被告张庆波均为超速行驶，但被告张庆波驾驶的系重型货车，其更应该安全驾驶，故本院认为由原告承担20%责任，被告张庆波承担80%责任。因肇事车辆一直处于被告张华的管理和控制下，被告张庆波系被告张华雇佣的司机，发生事故时正在从事雇佣活动，因此被告张庆波的责任由被告张�承担。被告保险公司应在交强险和第三者险范围内承担赔偿责任。
关于非医保用药赔偿问题。被告保险公司提供的“非医保用药明细”系本公司盖章和一名工作人员签字的材料，该材料非权威部门出具，本院对是否存在非医保用药情况无法确认。另一方面，被告保险公司根据保险合同的约定辩称“非医保用药不赔”的问题。本院认为，原告的治疗和用药权限在其救治的大连医科大学附属第一医院，被告张华作为投保人无法控制和掌握，原告的治疗和用药经司法鉴定为合理，而被告保险公司将用药责任转嫁被保险人身上，有失公平，且从被告保险公司提供的《神行车保系列产品保险单（副本）》和有被告张华签字的《神行车保系列产品投保单》显示，没有被告保险公司“非医保用药不赔”的特别约定条款。
被告保险公司抗辩依据的是第三者保险合同中“国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”之条款，因国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项福利性的社会保险制度，故医疗保险收费较低，被告张华投保的是不计免赔的第三者商业责任保险，商业险并附加了不计免赔的条款的保费高于国家基本医疗保险，如按商业保险收费，却按国家基本医疗保险理赔，有违诚信。被告保险公司认为应将“国家基本医疗保险的标准”定义为“医疗用药的范围”无法律依据，故本院对被告保险公司“非医保用药不赔”的抗辩不予采信，被告保险公司应在保险责任范围内承担赔偿责任。被告张华先行向原告垫付的94000元，亦应由被告保险公司予以返还。被告张华在抢救期间垫付的医疗费4202.66元，因不在原告本次诉请范围内，故被告张华可以另案处理。
关于原告诉请赔偿项目，原告系大连亿祥绿化工程有限公�的员工，其主要收入来源和生活支出均在城镇，原告的女儿在大连市金州新区幼儿园入托生活，故应采用大连市城镇居民的统计数据核算本案赔偿项目，故原告应获得的残疾赔偿金为55078元（27539元×20年×10%）。原告住院治疗23天，应得的住院伙食补助费为1150元（23天×50元），营养费3000元（60天×50元），陪护费14526元（90元×23天＋3307元／月÷30天×113天），误工费为27808元（3476元／月×8个月）。交通费应为原告及其必要的陪护人员因就医而实际发生的费用，结合本案，本院予以确定为2000元。因被告的侵权行为，造成原告十级伤残，原告的伤残势必会给原告今后生活和工作带来不便，其精神上也必然会遭受一定的痛苦，本院结合原告的实际情况、被告的赔偿能力、事故承担的责任、当地的生活水平等因素，确定原告的精神损害抚慰金为8000元。原告主张复印费100元由被�承担没有法律依据，本院不予支持。被告保险公司没有向本院提供证据证明血液互助金不在保险理赔范围内，故本院对被告保险公司的该项抗辩不予采信。关于被抚养人生活费一项，原告父亲现66周岁，母亲现63周岁，女儿现5周岁，原告要求分别按照67周岁、64周岁、6周岁计算，本院予以照准。故被抚养人生活费一项，原告父亲金生堂为24820.25元（7637元／年×13年÷4），原告母亲姚学芝为30548元（7637元／年×16年÷4），原告女儿金洋存为122502元（20417元／年×12年÷2），三人合计为177870.25元。综上，原告因此次交通事故的合理损失有：医疗费166203.05元（162875.05元＋2400元＋394元＋534元）、住院伙食补助费1150元、营养费3000元、陪护费14526元、误工费27808元、残疾赔偿金55078元、交通费2000元、精神损害抚慰金8000元、被抚养人生活费177870.25元、后续治疗费10000元，合计为465635.3元。被告保险公司应在交强险医疗费项下赔偿原告10000元，在死亡伤残赔偿项下赔偿原告110000元。原告超出交强险赔偿部分为345635.3元，应按照事故责任比例由被告张华负担276508.24元（345635.3元×80%）。据此，一审法院判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司大连市金州支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告金成龙人身损害赔偿人民币120000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司大连市金州支公司于本判决生效后十日内在第三者商业责任险保险限额内赔偿原告金成龙人身损害赔偿人民币182508.24元；三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司大连市金州支公司于本判决生效后十日内返还给被告张华94000元；四、驳回原告金成龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6660元（含诉讼费2940元、鉴定费3720元，原告已预交），由被告张华负担。
保险公司的上诉请求及理由是：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。理由是：1、被上诉人金成龙未提供其父母丧失劳动能力又无生活来源的证据，故其父母不具备法定的被抚养人的要件；2、一审判决被抚养人生活费一项未乘以伤残系数；3、根据保险合同的约定，如当事人负主要责任的，保险人按照70%的比例承担赔付责任；4、保险人仅能依据国家基本医疗保险的规定承担医疗费用，基本医疗保险以外的治疗费用由侵权人按照责任承担。
金成龙的答辩意见是：不同意上诉人的上诉请求。理由：1、被扶养人生活费应当按照最高院人身损害赔偿司法解释的规定给予赔偿，本案当中被扶养人为受害人金成龙的�儿及其父母，在一审法庭当中我们已经提供了相关证据证明了此项事实，一审法院对此项认定是正确的。2、非医保用药系被上诉人张华与保险公司之间签订的保险合同，当中约定了非医保用药不赔的条款，但是该条款应当遵守合同的相对性，双方应当在互相协商后才能确定，张华和保险公司之间应当是没有进行协商，而是保险公司进行的一个格式合同，事先是否告知了张华我们也不清楚，所以本条款是否适用于本案当中的非医保用药问题我们有异议。即使保险公司不赔非医保用药，这一项责任也应当由张华来承担。3、一审法院认定80%比例合情合理，交通事故认定的责任比例是主次责任，80%也是在主次责任的范围内，不违法，即使保险公司承担70%的话，剩下的10%也应该由张华承担。4、受害人生活在城镇，应当以城镇标准计算各项赔偿数额。被扶养人生活费应当根�最高院人身损害司法解释的规定进行赔偿，不应当乘以伤残系数。
张华的答辩意见是：我已经参加了商业保险，包括不计免赔这一项，所以我不应该承担赔偿金，如果让我赔偿就应该让保险公司赔。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院补充查明，二审审理期间，金成龙提交庄河市步云山乡长巨村民委员会证明一份，证明金生堂、姚学芝夫妻双方既无劳动能力，又无生活来源，生活非常困难。上诉人保险公司发表质证意见称，当事人是否具有劳动能力应该由相关医疗机构和鉴定部门作出，村委会不具有证明资质。另查明，中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保机动车综合险（2009版）中机动车第三者责任保险条款第十六条（用加黑的黑体字）中约定，“除本保险合同另有约定外，保险人依据保险机动车一方在事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责�”。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。关于上诉人认为被上诉人金成龙未提供其父母丧失劳动能力又无生活来源的证据，故其父母不具备法定的被抚养人要件的上诉理由，根据金成龙二审期间提供的庄河市步云山乡长巨村民委员会证明，金成龙的父母金生堂、姚学芝夫妻无劳动能力也无收入来源，生活非常困难，村委会作为村民管理的基层组织，其证明具有法律效力，本院予以采信，且金成龙的父母也超过法定退休年龄，故对上诉人的此项上诉理由本院不予支持。
关于上诉人认为一审判决被抚养人生活费一项未乘以伤残系数的上诉理由，因金成龙受伤致残的程度直接影响其扶养被扶养人的能力，故被抚养人生活费的计算应乘以伤残系数，一审判决对此计算明显错误，本院予以纠正。案涉被抚养人生活费应为177870.25×10%=17787.03元，据此金成龙的合理损失为465635.3元-（177870.25元-17787.03元）=305552.08元，金成龙超出交强险赔偿部分为305552.08元-120000元=185552.08元。故本院对上诉人的此项上诉理由予以支持。
关于上诉人认为根据保险合同的约定，如当事人负主要责任的，保险人按照70%的比例承担赔付责任的上诉理由，经查机动车第三者责任保险条款第十六条对此有明确约定，保险公司应按照事故责任比例承担70%的赔偿责任。故保险公司在第三者商业责任险保险限额内赔偿金成龙人身损害赔偿款为129886.46元，被上诉人张华按照赔偿责任比例负担的148441.66元（185552.08元×80%）中应按照保险合同约定自行承担10%即18555.21元，张华已经支付94000元，保险公司应当返还给被告张华75444.79元（94000元-18555.21元）。保险公司在第三者商业责任险保险限额内实际需要直接赔偿金成龙人身损害赔偿款为54441.66元（185552.08元×80%-94000元）。
关于�诉人认为保险人仅能依据国家基本医疗保险的规定承担医疗费用，基本医疗保险以外的治疗费用由侵权人按照责任承担的上诉理由，因此项对被保险人明显不利的条款未在投保单中的特别约定栏中予以注明，引起投保人的充分注意，且投保单中的投保人声明部分也未特别注明非医保用药不赔问题，故本院对上诉人的此项上诉理由不予支持。
综上，一审法院计算赔偿数额及适用法律均有错误，应当予以改判，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市金州区人民法院（2013）金民初字第2053号民事判决第一、四项；
二、变更大连市金州区人民法院（2013）金民初字第2053号民事判决第二项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司大连市金州支公司于本判决生效后十日内在第三者商业责任险保险限额内直接赔偿被上诉人金成龙人身损害赔偿款54441.66元；
三、变更大连市金州区人民法院（2013）金民初字第2053号民事判决第三项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司大连市金州支公司于本判决生效后十日内返还被上诉人张华75444.79元；
四、驳回上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司大连市金州支公司的其他上诉请求。
一审案件受理费6660元（含诉讼费2940元、鉴定费3720元，被上诉人金成龙已预交），由被上诉人张华负担4330元（于本判决生效后十日内给付被上诉人金成龙），由被上诉人金成龙负担2330元；二审案件受理费2940元（上诉人中国�平洋财产保险股份有限公司大连市金州支公司已预交），由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司大连市金州支公司承担1470元，由被上诉人金成龙承担735元，由被上诉人张华负担735元，（被上诉人金成龙和被上诉人张华均应于本判决生效后十日内给付上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司大连市金州支公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄春盛
审 判 员 毛国强
代理审判员 王 虹
二〇一四年六月十七日
书 记 员 郑 爽
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔�责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任�的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。