山东省青岛市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）鲁02行终461号
上诉人（原审原告）焦世财。
委托代理人刘显中，山东兆鸿律师事务所律师。
委托代理人时鹏，青岛市南八方法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）平度市蓼兰镇人民政府。
法定代表人高志强，镇长。
委托代理人赵典明，山东雅君律师事务所律师。
上诉人焦世财因诉被上诉人平度市蓼兰镇人民政府行政赔偿一案，不服山东省平度市人民法院于2016年5月6日作出的（2013）平行初字第40-1号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月9日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人焦世财及其委托代理人刘显中、时鹏到庭参加诉讼，被上诉人平度市蓼兰镇人民政府经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告焦世财系平度市蓼兰镇胜利村村民，2004年焦世财未经批准在平度市蓼兰镇蓼兰路东与躬崔路南交叉处建房五间。2013年4月2日被告进行了勘验及调查，于2013年4月3日作出限期拆除公告及责令限期拆除决定书，责令限期拆除决定书中向原告说明救济途径，即：如不服本决定，可在收到本决定书之日起六十日内向平度市人民政府申请行政复议；也可以在收到本决定书之日起三个月直接向平度市人民法院提起行政诉讼。2013年4月8日，被告作出强制拆除决定书，称原告搭建建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款的规定。由于未在规定的期限内自行拆除，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，决定实施强制拆除。2013年4月11日，被告对原告的房屋进行了拆除。2013年4月18日，焦世财向平度市人民政府提起行政复议，要求撤销被告作出的强制拆除决定书。平度市人民政府作出平政复决字（2013）20号行政复议决定书，维持了被告的具体行政行为。原告不服，向平度市人民法院提起行政诉讼。平度市人民法院于2014年10月13日作出（2013）平行初字第40号行政判决书，认为被告作出的责令限期拆除决定书及强制拆除决定书前未告知原告依法享有的权利，被告在诉讼中未提交向原告送达责令限期拆除决定书及拆除决定书的证据材料，不能证明其送达法律文书程序合法，违反法定程序，但因被告在强制拆除决定书生效之前已将原告所建的房屋拆除，在此情况下，判决撤销强制拆除决定书已无实际意义，故判决确认被告于2013年4月8日做出的强制拆除决定书的具体行政行为违法。
另查明，被告拆除原告房屋前将屋内物品搬至平度市蓼兰镇胜利村委保管，经平度市人民法院现场勘验，现存放于平度市蓼兰镇胜利村委房屋内的财产有：澳柯玛电冰箱一台、保鲜柜一台（带小车）、电冰柜一台（带小车）、电视机两台、摩托车两辆、潜水泵一个、音响一组、单人沙发两个、铁架二个（一高一矮）、席梦思床垫一个、磅秤一台、水管一捆、木材一宗、铁锅一个、铝锅盖一个、气泵一个、儿童自行车一辆、脚蹬三轮车一辆、铁门五合、木头门一合、铁板两块、电视柜一个、床头柜二个（小）、小推车一辆、辘轳一个、大塑料桶二个，小塑料桶三个、洗脸架一个、烟筒、床橱一个、厨房操作台一个、被一卷、财神一个、方凳二个、课桌一个、带蓬铁小车一辆、柜二个、编筐两个、磨光机一台、取暖炉一个、打气筒三个、摩托车内胎五个、电饭锅一个、暖瓶二把、脸盆三个，铝盆一个，折叠床一个。
原审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，对于建筑物是否违法以及如何拆除，土地行政管理部门有权作出认定及处罚决定、依法拆除；乡镇人民政府、城乡规划行政主管部门有权依法定程序先行责令改正或责令限期拆除，对逾期不改正或不拆除的可以强制拆除。本案被告平度市蓼兰镇人民政府强制拆除原告焦世财的涉案五间房屋，系原告未经批准在平度市蓼兰镇蓼兰路东与躬崔路南交叉处建设的，故原告诉请被告给其回复原状或重建房屋、赔偿房屋损失20万元及没有房屋居住支付的租金损失5万元的请求于法无据，不予支持。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。关于原告主张的树木损失证据不足，不予支持。被告在拆除原告房屋时已将该房屋内的物品搬出，现存放于平度市蓼兰镇胜利村委，经现场勘验，被告搬出的物品均存放在此，原告要求被告予以赔偿本院不予支持，但被告应当予以返还。原告主张的其他损失证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、被告平度市蓼兰镇人民政府于判决生效后十日内返还原告焦世财以下财产：澳柯玛电冰箱一台、保鲜柜一台（带小车）、电冰柜一台（带小车）、电视机两台、摩托车两辆、潜水泵一个、音响一组、单人沙发两个、铁架二个（一高一矮）、席梦思床垫一个、磅秤一台、水管一捆、木材一宗、铁锅一个、铝锅盖一个、气泵一个、儿童自行车一辆、脚蹬三轮车一辆、铁门五合、木头门一合、铁板两块、电视柜一个、床头柜二个（小）、小推车一辆、辘轳一个、大塑料桶二个，小塑料桶三个、洗脸架一个、烟筒、床橱一个、厨房操作台一个、被一卷、财神一个、方凳二个、课桌一个、带蓬铁小车一辆、柜二个、编筐两个、磨光机一台、取暖炉一个、打气筒三个、摩托车内胎五个、电饭锅一个、暖瓶二把、脸盆三个，铝盆一个，折叠床一个。二、驳回原告焦世财的其他诉讼请求。
上诉人不服原审判决，上诉称：一、一审严重超出审限，严重侵害了上诉人合法权益。2013年7月24日，上诉人提起诉讼，2015年5月13日和2016年4月14日开庭，2016年5月23日送达判决书，审理期限接近两年。根据1990年行政诉讼法的规定，一审行政案件应在立案之日起三个月内作出判决，因为一审法院严重超出审限。二、一审擅自终止司法鉴定且没有任何告知，属审理程序严重违法。上诉人在一审诉讼期间提起了司法鉴定申请，以确认损失情况，一审法院的鉴定部门也已经参与其中，双方在一审法院组织下就被上诉人提交的视频中反映的物品逐一进行了清点、记录，但在司法鉴定没有任何结果或者结论的情况下，一审即作出判决，违反法定程序。三、一审法院现场勘验违反了法定程序。一审法院依据被上诉人单方陈述以及拆除之后约18个月才形成的交接清单复印件，对所谓存放于胜利村村委的焦世财财产进行了现场勘验，并认定系焦世财所有，但却没有通知上诉人到场，上诉人也不认可财产是焦世财所有，故现场勘验程序及证据认定程序均不符合法律规定。四、被上诉人故意隐匿被扣押财产，提供了明显不成立的证据，一审现场勘验与事实严重不符。上诉人提供的证人证言及视频中可以证明，被上诉人扣押了上诉人五大车财产，但上诉人不清楚运往何处存放。多次庭审中，上诉人一直要求被上诉人告知被扣押财产存放地点，但被上诉人拒绝提供，一审法院多次调解中被上诉人也拒绝透露存放地，如此持续了一年多时间。后被上诉人提交了录像光盘一张和交接清单复印件，交接清单落款时间距离扣押之日已过去了17.5个月，且记载物品只有40件左右。但是被上诉人没有提供全部的、完整的录像材料。被上诉人提交的这一录像光盘经一审法院、上诉人和被上诉人三方共同查看，并没有房屋内的画面。三方共同对录像中的财产进行清点并分别进行了记录，物品有100多件，且只是被扣押物品的一部分。一审法院违法所作现场勘验反映物品只有44项55件（台），仍然与被上诉人提交的录像严重不符。五、本案举证责任在于被上诉人，一审法院应当按照上诉人的主张进行判决。（2013）平行初字第40号行政判决及二审判决已经认定：2013年4月3日被上诉人作出限期拆除公告以及责令限期拆除决定书，其中载明：如不服该决定书，可在收到之日起六十日内向平度市人民政府申请行政复议，也可以在收到之日起三个月内直接向平度市人民法院提起行政诉讼。2013年4月8日，上诉人提起行政复议，4月11日被上诉人将房屋拆除。因此，被上诉人没有在上诉人的权利救济程序完成后再对房屋实施强制拆除，而是在仅仅三天后即于清晨调动大批人员进行了突袭式拆除，且禁止任何其他人进入现场。这种情况下，上诉人没有可能对房屋内的财产进行清点、转移。《行政强制法》第二十四条规定：被上诉人应当制作扣押清单一式两份，由当事人和行政机关分别保存。扣押清单就是上诉人财产情况的反映，制作义务应当由被上诉人履行，故财产情况举证责任只能由被上诉人承担，一审法院适用法律错误。被上诉人没有制作扣押清单，这种责任只能由被上诉人承担，应依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定推定上诉人主张成立。综上，请求二审法院：1、撤销山东省平度市人民法院作出的（2013）平行初字第40-1号行政判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
上诉人一审时向法院提交了以下证据：1、土地租赁协议，拟证明涉案房屋土地经过合法审查审批手续；2、财产损失明细；3、光盘一张，刻录内容为2013年4月7日涉案房屋土地及屋内财产照片191张；4、借条1份（金额6万元），拟证明上诉人遭受的损失；5、证明2份，内容系证人付某称其价值1.2万元的摩托车和电视存放在上诉人处，蒲飞朋称将125摩托车一辆存放原告处维修，均于2013年4月11日失踪；6、6名证人出庭作证，拟证明涉案房屋土地区域均无规划，土地房屋均经过村委同意建设，上诉人一家在涉案房屋生活居住超过八年，被上诉人于2013年4月11日强拆时部分现场情况；7、烟草专卖零售许可证，拟证明拆除房屋是经营性用房，拆除房屋之后给上诉人造成经营损失及经济损失；8、平度市蓼兰派出所证明，拟证明上诉人的儿子在该房屋内修理摩托车。
被上诉人一审时向法院提交了以下证据：1、录像光盘，拟证明拆除上诉人房屋时屋内物品的基本情况和搬运情况；2、村委交接清单，拟证明大部分物品都交给了村委，以清点和实际的数量为准。
上述证据已随案移送至本院，且在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
一、关于原审法院的审判程序问题
1、原审法院于2013年7月30日立案受理上诉人焦世财诉被上诉人平度市蓼兰镇人民政府行政强制拆除及行政赔偿一案，上诉人提出两项诉讼请求：一是依法撤销被上诉人作出的强制拆除决定书；二是责令被上诉人立即返还上诉人全部财产或赔偿上诉人经济损失1204400元。2014年10月13日，上诉人向原审法院提交申请书，申请对第一项诉讼请求先予裁判，故原审法院于2014年10月13日作出（2013）平行初字第40号行政判决，确认被上诉人于2013年4月8日作出强制拆除决定书的具体行政行为违法，该案上诉后，本院亦作出（2015）青行终字第66号行政判决，维持原判。因此，法院系依据上诉人申请对第一项诉讼请求作出裁判且裁判生效后，方对第二项诉讼请求进行审理，不属于违反审限规定的情形，
2、上诉人确于2015年5月18日向原审法院提出司法鉴定申请，申请鉴定经济损失。原审法院于2015年7月15日办理委托鉴定审批移送手续。经核实原审法院，原审法院称该案确已送至鉴定机构进行鉴定，但后鉴定机构表示该损失无法鉴定，遂予以退鉴，但未出具书面材料。因此，上诉人所持原审法院未进行完鉴定程序即作出裁判的主张不能成立。
综上，上诉人对原审审判程序所持异议均不能成立，本院确认原审法院审判程序合法。
二、关于上诉人焦世财的行政赔偿请求问题
《国家赔偿法》第三十二条规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，被上诉人所作强制拆除决定被人民法院判决确认违法的理由是程序违法，人民法院并未撤销被上诉人对涉案建筑性质的认定，因此，上诉人所主张的房屋损失及租金于法无据，本院不予支持。被上诉人在强制拆除房屋时将上诉人房屋内的财产搬出并予以存放，应该返还。至于应当返还的财产范围，被上诉人在原审中提交强制拆除现场搬运物品视频一份和交接清单一份加以证明，原审法院亦到财产存放地蓼兰镇胜利村委进行了现场勘验并制作勘验笔录。勘验笔录中记载的财产名称和数量与视频中的主要财产基本吻合，据此能够确认应返还财产的范围。上诉人虽提交了财产照片及清单等证据，但其证明效力低于上述证据所形成的证据链。因此，原审对于应返还财产范围的认定正确，本院予以认可。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人焦世财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
代理审判员 刘桂敏
代理审判员 高沛沛
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 王周浩