黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第645号
上诉人（原审原告）牡丹江大东建筑总公司第六分公司，住所地牡丹江市东安区爱民街33号，组织机构代码71106080-0。
法定代表人金黎明，男，该公司经理。
委托代理人李久明，男，1955年7月15日出生，汉族，牡丹江市大东建筑工程总公司第六分公司东兴桥建设工程项目负责人。
委托代理人栾志勤，男，1953年12月16日出生，汉族，牡丹江市大东建筑工程总公司第六分公司职工。
被上诉人（原审被告）东宁县市政工程公司，住所地黑龙江省牡丹江市东宁县东宁镇兴隆街2号，组织机构代码13063636-5。
法定代表人周凤海，男，该公司经理。
委托代理人李丹，女，黑龙江正义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东宁县新世纪城市建设投资开发有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市东宁县东宁镇光明街（路）1号，组织机构代码91231024741844868D。
法定代表人李树志，男，该公司经理。
委托代理人廖代龙，男，黑龙江九洲律师事务所律师。
上诉人牡丹江大东建筑总公司第六分公司（以下简称大东公司第六分公司）因与被上诉人东宁县市政工程公司（以下简称市政公司）、东宁县新世纪城市建设投资开发有限责任公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东宁县人民法院（2015）东民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人大东公司第六分公司的委托代理人李久明、栾志勤，被上诉人市政公司的委托代理人李丹，被上诉人城投公司的委托代理人廖代龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）大东公司第六分公司在一审时诉称：2010年7月28日，被告城投公司与被告市政公司及市政公司桥梁项目经理部签订建设工程施工合同。合同约定城投公司把江南桥、东兴桥、东宁桥改造工程发包给市政公司及市政公司项目经理部；合同价款10111086.92元（备案总投资额1160万元）；合同工期总日历天数450天；开工日2010年8月1日，竣工日期2011年10月31日。合同专用条款20.1条约定：事先指定的分包人及有关规定无；20.5条约定发包人供应材料、设备经结算方式无；合同77条补充条款约定：工程变更价款按管理部门最新标准和相应的定额调整综合单价及合同价款；本合同工程为采用工程量清单计价的工程；对于图纸中未考虑，合同实际发生的工程量，经共同确认按省定额上限标准确定合同价款的增加额；当工程变更时，增加的费用进入工程结算；施工过程中施工人施工图纸以外零星项目或工作计工费用与工程进度款同期支付；增项及工程量变更按77条7项结算。合同通用条款对工程竣收、结算及工程款的支付、违约与纠纷的处理均作出了约定。2010年9月8日，市政公司经理部与原告签订桥梁施工合同，把从城设公司承包的江南桥、东兴桥桥桩基以上主体全部工程转包给原告。桥梁施工合同约定工程名称：江南桥、东兴桥；工程承包范围与内容从桩基以上计算；按该桥施工图包工包料，全部完成；合同价款江南桥155万元，东兴桥255万元；开工日期2010年9月10日，竣工日期2011年6月30日。原告在诉讼期间获知，根据城市公司与市政公司及市政公司经理部签订的建筑工程合同早已明确约定，承包人市政公司及市政公司经理部不得将承包的工程转包或分包。市政公司经理部仅是市政公司的职能部门，没有执照、没有资质、没有资产，是无权承包工程也无权转包工程，是违反法律强制性规定的。据上，原告请求人民法院确认市政公司经理部与原告签订的桥梁施工合同无效。市政公司以市政公司经理部的名义非法转包建筑工程获取的243486.91元是非法的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告请求参照建筑工程合同约定支付工程款，应予支持。市政公司截留原告的工程款2434846.91元应立即支付给原告并给付逾期付款期间利息。市政公司还应支付工程调差款项。根据城投公司与市政公司、市政公司经理部建筑工程合同的约定，工程增量应据实支付工程款，合同的实际承包人，工程的施工人是原告，原告为城投公司工程完成增加的工程量，有城投公司委托的监理工程师签证为据，建筑工程合同的组成包括工程增量签证，城投公司监理的签证应视为城投公司与原告就工程增量签证，经鉴定工程款为2224721.58元，城投公司应向原告支付并承担迟延支付期间的利息。综上，原告请求依法判决原告与市政公司桥梁项目经理部签订的桥梁工程合同无效；城投公司和市政公司已经进行了结算，其结算金额为8777636.66元，市政公司得到该款后仅支付给原告4467188.07万元，尚有2334846.91元没有支付。请求依法判决市政公司给付截留原告的工程款2434846.91元及自2011年7月16日计算至2015年4月10日利息426510元，；请求依法判决城投公司给付原告两桥工程增量价款2224721.58元及利息365103元；请求二被告给付工程调差款884487.46元及利息154188元（自2011年7月16日计算至2015年4月10日），总诉讼标的额为6489836.95元。诉讼费用由二被告负担。
被上诉人（原审被告）城投公司在一审时辩称：第一项请求被告城投公司认可分包合同有效；对于第二项原告请求市政公司给付拖欠的工程款与城投公司没有关系，此工程是由城投公司承包给了市政公司，按照合同约定城投公司分4次将全部工程款给付了市政公司900万元，后经东宁县审计局审计工程总造价为8426287.68元，多支付的573712.32元被审计局罚没；对于第三项诉请，原告主张城投公司承担工程增量价款2224721.58元没有任何依据，该工程由城投公司承包给了市政公司，城投公司的监理签证针对的是市政公司，与原告施工人没有任何关系，不能因此就认定为城投公司与原告签订的合同，城投公司对于原告鉴定的工程价款2224721.58元的鉴定过程不知情，鉴定结论不认可。经过审计之后，工程款已经全额付给了市政公司，至于市政公司和原告之间怎么确认与城投公司无关；第四项诉求，原告请求城投公司给付拖欠工程款的利息没有法律依据，城投公司是与市政公司签订的合同，并且按期足额给付了全部的工程款，并没有拖欠承包方任何工程款，原告与城投公司不存在承包关系，原告无权向城投公司主张工程款，双方之间并不存在违约的责任约定，因此城投公司也不应该承担给付利息的责任。
被上诉人（原审被告）市政公司在一审时辩称：1.市政公司与原告签订的合同有效；2.双方签订的合同范围内工程费有变动，因为实际施工时两座桥缩小了5米，缩减了工程费；3.合同内容中包括桥面护栏，但原告没有施工，应该在总工程款中扣除；4.被告不欠原告工程费；5.合同具有相对性，原告无权要求参照二被告合同结算价结算工程费，只能按原告和市政公司的合同结算；6.被告中标3座桥，只将东兴桥和江南桥部分工程包给原告，市政公司施工了桥的基础和桥面装修部分，将桥墩、桥台和桥面分包给了原告，工程全部总价款800多万元，且市政公司承担了东兴桥和江南桥的全部税金49万元，原告工程费410万元是税后的工程费。另补充，原告主张两桥主体部分应当是690万元没有依据，市政公司也试图按照和城投公司之间的审计结算数去区分原告施工的部分，想按照二被告之间的合同计算原告施工工程量应该是多少钱，但是由于审计报告是对两座桥整体进行的审计，没有办法单独区分原告施工的部分价款是多少，对原告主张结算工程款不认可应按照二被告的施工合同。
原审法院判决认定，2010年7月28日，城投公司与市政公司及市政公司项目经理部签订建设工程施工合同，城投公司将江南桥、东兴桥、东宁桥三座桥梁建设工程发包给市政公司，合同价款为10111086.92元，专用条款约定无分包工程。该项目工程具体由市政公司桥梁项目经理部负责建设施工。市政公司桥梁项目经理部对东兴桥和江南桥基础进行施工后，于同年9月8日与原告签订了桥梁施工合同，将江南桥、东兴桥主体工程分包给原告，合同价款410万元。因客观情况发生变化，江南桥在施工过程中由原来的桥宽30.5米变更为25.5米。由于当时跨冬季施工，原告在施工过程中增加了建筑材料配比，致使工程量发生增减。2011年6月两座桥主体先后完工，并于6月末和7月初先后通车。被告市政公司先后付给原告工程款4467188.07元。被告城投公司与被告市政公司在进行结算时，城投公司依据东宁县审计局对三座桥的工程审计报告进行了结算，支付市政公司工程款8426287.68元。
原审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。市政公司与城投公司签订的建设工程施工合同后，将涉诉桥梁建设工程交由其专门成立的市政公司桥梁项目经理部进行施工。该桥梁项目经理部在对江南桥、东兴桥桥基础进行施工后，将两桥主体工程分包给原告牡丹江大东建筑工程总公司第六分公司。
关于原告要求确认其与被告市政公司签订的桥梁建筑施工合同是否有效的问题。被告市政公司与城投公司签订的建筑工程承包合同后，市政公司桥梁项目经理部将二桥工程另行发包给原告牡丹江大东建筑工程总公司第六分公司，市政公司认可项目经理部对外分包行为，根据《建筑法》第二十九条的规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工由总承包单位自行完成。”被告市政公司将应由其完成的二桥主体结构的施工分包给原告违反法律的强制性规定，原告主张合同无效的观点，本院予以支持。
关于原告要求市政公司按城投公司与市政公司的工程结算金额支付其两桥工程款差价及相应利息问题。原告与被告市政公司系分包合同关系，原告与被告城投公司不存在合同关系。原告与市政公司签订桥梁施工合同约定的合同价款系固定总价，原告主张按二被告之间的工程结算金额支付其两桥工程的差价款，对该项请求，本院不予支持。
关于原告要求城市公司给付其两桥施工过程中增加工程量的价款及相应利息的请求。因原告与被告市政公司系合同关系，其主张的增加工程量的价款应向市政公司主张，庭审查明被告城投公司已将工程款全部给付被告市政公司，原告的该项主张本院不予支持，其请求主体错误，可另行向市政公司主张。
关于原告主张材料调差问题。因原告与被告市政公司在桥梁施工合同中对此未进行约定，原告的该项本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：1.原告牡丹江市大东建筑总公司第六分公司与被告东宁县市政工程公司签订的桥梁建筑施工合同无效；2.驳回原告牡丹江市大东建筑总公司第六分公司的其他诉讼请求。案件受理费57228元，由原告牡丹江市大东建筑总公司第六分公司承担。宣判后，李德民、郭元桂不服，向本院提出上诉。
上诉人大东公司第六分公司上诉称：1.一审法院对上诉人提供的证据A1至A7采信、认定有效，但却没有根据证据证明的事实支持上诉人的诉请，实为错判。2.一审法院对上诉人提供的证据A8、A9不予采信是错误的。3.一审法院对4份付款单、审计表都采信错误。4.一审法院对市政公司举示的证据C4、C6予以采信于法无据。5.一审法院对上诉人举示的证据采信、认定有效的情况下，不是判决予以支持而是判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的认定。
被上诉人市政公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。补充：我们认为我与大东公司第六分公司的合同是有效的。
被上诉人城投公司答辩称：本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案争议焦点为1.上诉人与被上诉人市政公司签订的建设施工合同是否合法有效；2.原审法院对上诉人主张的2224721.58元未予保护是否合法，二被上诉人是否拖欠上诉人工程款，是否应予以给付利息；3.原审未予保护工程差价款是否正确，对上诉人A8-A9证据不予采信是否符合法律规定；4.原审适用法律是否正确。
二审审理过程中，上诉人向本院提供新证据如下：
证据一，东兴桥冬季施工方案。（提交复印件，原件在被上诉人处）意在证明：30米桥面变成25米，实际工程量是增加的，冬季施工按实际发生结算。
被上诉人市政公司质证认为，形式要件有异议，此证据是复印件，此证据不是新证据，原审判决15页已经确认冬季施工的问题，此证据没有实际意义。
被上诉人城投公司质证认为，我方不知道此施工方案。
本院认为，原审法院查明的事实已认定冬季施工工程量发生增减，是客观事实，该证据没有实际意义，对该证据不予采信。
证据二，2014年1月14日证明一份。意在证明：监理工程师签署5个是真实的。
被上诉人市政公司质证认为，形式要件有异议，是复印件没有证据出处，此证据是证人证言，按照证据规则应当证人出庭，证明内容简单，没有明确说明过程。
被上诉人城投公司质证认为，同被上诉人市政公司的质证意见。
本院认为，该证据系复印件，无原件核对，无法辨别真伪，被上诉人市政公司、城投公司又予以否认，且证人证言属于证人性质，根据《最高人民法院关于证据民事诉讼诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号第五十五条第一款的规定：“证人应当出庭作证，接受当事人质询。”证人未出庭，对该证据不予采信。
证据三，2011年7月30日监理工程师与甲方施工代表出具的证明。（提交复印件）江南桥6月14日主体全部完工，6月29日通车，东兴桥建筑主体完工，7月16日通车，后附两张桥的进展表。意在证明：原审法院认定工程主体完工是错误的，主体完工不等于竣工，是我方完成的桥梁工程，不存在由谁继续完成的问题。
被上诉人市政公司质证认为，此证据不是新证据，此证据形成于2011年，此证据形式要件是复印件，不具有法律效力，不予质证。
被上诉人城投公司质证认为，此证据不能认为上诉人在期间完成主体工程，城投公司将桥梁包给市政公司，不仅是上诉人完成这些。
本院认为，该证据系复印件，无原件核对，无法辨别真伪，被上诉人市政公司、城投公司又予以否认，对该证据不予采信。
证据四，拖欠农民工工资表。（提交复印件）意在证明：拖欠工资现在也没有付，农民工多次上访。
被上诉人市政公司质证认为，1.此证据不是新证据。2.此证据与本案无关。
被上诉人城投公司质证认为，不发表质证意见，与我方无关。
本院认为，该证据与本案没有关联性，对该证据不予采信。
根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
本院认为，上诉人大东公司第六分公司与被上诉人市政公司（桥梁项目经理部）签订的桥梁施工合同是双方当事人的真实意思表示，该合同的签订违反法律、法规强制性规定，该合同应为无效合同。原审判决认定无效合同符合法律规定，本院予以认定，被上诉人市政公司在二审抗辩时提出应为有效合同没有依据，本院不予支持。
因上诉人大东公司第六分公司在原审时诉讼请求中有四项，1.要求确认其与市政公司项目经理部签订的合同无效；2.请受诉人民法院查明涉案事实依法判决被告市政公司给付原告工程款2434846.91元；3.请受诉人民法院查明涉案事实依法判决被告城投公司给付原告两桥工程增量价2224721.58元；4.请受诉人民法院查明涉案事实依法判决二被告给付拖欠工程款期间的利息及工程调差款。
对于上诉人大东公司第六分公司在原审法院主张确认其与被上诉人市政公司项目经理部签订的合同无效的问题，原审法院及本院对合同无效已论述，本院不再赘述。
对于上诉人大东公司第六分公司在原审法院主张判决被上诉人市政公司给付其工程款2434846.91元、被上诉人城投公司给付其两桥工程增量价2224721.58元两项合计为4659568.49元及给付拖欠工程款期间的利息、工程调差款的问题。
首先上诉人大东公司第六分公司主张的2434846.91元工程款系被上诉人市政公司给其项目经理部的工程款，该工程款与上诉人大东公司第六分公司没有关联性，因上诉人大东公司第六分公司不是合同相对人，其没有权利主张该款，其诉讼请求没有法律依据，原审法院判决认定驳回其请求符合法律规定，本院予以认定；其次上诉人大东公司第六分公司向被上诉人城投公司主张给付的工程量增量款2222721.58元的问题，因上诉人大东公司第六分公司施工的工程存在增量问题，其增加的工程款应向其签订合同方即被上诉人市政公司主张，其与城投公司没有合同关系，其向被上诉人城投公司主张没有法律依据，本院亦不予支持；再次对于上诉人大东公司第六分公司主张给付其拖欠工程款期间的利息、工程调差款的问题。因上诉人大东公司第六分公司主张两种工程款的利息与其诉求不存在关联性，其主张的没有依据，对其还主张的差价款因其与被上诉人市政公司签订的桥梁施工合同中没有约定，其主张没有法律依据，本院亦不予支持。上诉人大东公司第六分公司是与被上诉人市政公司签订的桥梁施工合同，上诉人施工的工程现已投入使用，虽然上诉人与被上诉人市政公司签订的桥梁施合同已确认无效，根据最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人大东公司第六分公司认为其施工的工程款还有未支付，应向被上诉人市政公司主张，现其主张的诉求不符合法律规定，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。
关于上诉人大东公司第六分公司提出一审法院对上诉人大东公司第六分公司提供的证据A1至A7采信、认定有效，但却没有根据证据证明的事实支持上诉人的诉请，实为错判的问题。
上诉人大东公司第六分公司提供的证据是招标文件、建设工程施工合同（被上诉人城投公司与被上诉人市政公司桥梁项目经理部）、桥梁施工合同（上诉人大东公司第六分公司与被上诉人市政公司桥梁项目经理部）、东兴桥、江南桥工程决算总审计表、现场签证表、原审法院委托司法鉴定意见书、东宁县工商行政管理局登记注册科证明即A1-A7证据，原审法院认定该证据是来源合法、客观真实，予以采信是考虑该证据与本案有关联性而采信，但对于证据三、证据六予以采信不当，本院应予纠正，因证据三即桥梁施工合同原审判决认定是无效，且原审法院委托司法鉴定意见书因被上诉人市政公司已提出其鉴定程序违法，与其认定采信互相矛盾，上诉人大东公司第六分公司提出原审法院对其提出的证据A1－A7效力认定应支持其诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人大东公司第六分公司提出一审法院对上诉人大东公司第六分公司提供的证据A8、A9不予采信是错误的问题。
上诉人大东公司第六分公司提供A8证据系建设银行人民币贷款基准利率，表中体现中长期贷款3－5年等，因本案系建设工程施工合同，上诉人大东公司第六分公司主张的是拖欠工程款问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”表中体现是中长期贷款利率，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第十七条规定，原审法院不予采信是正确的，上诉人大东公司第六分公司认为该表是众所周知的与实际不符，对其认为不予采信不当理由不能成立，本院不予支持。
上诉人大东公司第六分公司提出A9证据系牡丹江市建设工程质量检测合同2份，材料用量统计表及主要材料价格表10张、证明2份，因该份证据主要证实是差价款问题，合同相对人为被上诉人市政公司与被上诉人城投公司，上诉人大东公司第六分公司主张的差价款与其没有关联性，原审法院以此认定该证据与本案不具有关联性，不予采信是正确的，上诉人大东公司第六分公司认为该份证据中有检测合同经检验合格不采信错误，而实际上该两份检测合同来源不清，且检测标准是否准确没有证据佐证。被上诉人市政公司及城投公司均不予认可，原审法院对该证据综合认定与本案不具有关联性，不予采信并无不当。上诉人大东公司第六分公司认为原审法院不予采信是为了驳回上诉人大东公司第六分公司诉讼请求作基础铺垫没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人大东公司第六分公司提出一审法院对4份付款单、审计表都采信错误的问题。
该证据是被上诉人城投公司一审提供的证据即资金往来单据4张，该证据系被上诉人城投公司拨付给被上诉人市政公司桥梁项目经理部的款项问题，与上诉人大东公司第六分公司没有关联性，其又没有证据佐证该事实不存在，是虚假的依据，原审法院予以认定是正确的，上诉人大东公司第六分公司上诉主张实际支付与审计金额不一致没有依据且与其没有关联性，本院不予支持。
关于上诉人大东公司第六分公司提出一审法院对市政公司举示的证据C4、C6予以采信于法无据的问题。
被上诉人市政公司在原审举示的证据四为黑龙江省2010年度建设工程结算办法及东宁倒建设局建发（2010）169号东宁县2010度建设工程结算办法，原审法院认定上述文件内容真实，予以确认是正确的，因该证据体系行政机关颁发的行政具体行政行为，上诉人大东公司第六分公司主张不应对政府的结算标准、规则予以确认没有法律依据，本院不予认可；对其提出被上诉人市政公司在原审举示的证据六为本院听证笔录，该份笔录是本院为了查实相关情况进行了听证调查，对相关当事人认可的内容进行认定的依据，原审法院对此予以采信并无不当，上诉人大东公司第六分公司对原审予以采信于法无据没有依据，本院不予支持。
关于上诉人大东公司第六分公司提出一审法院对上诉人大东公司第六分公司举示的证据采信、认定有效的情况下，不是判决予以支持而是判决驳回上诉人大东公司第六分公司的诉讼请求是错误认定的问题。
原审法院对上诉人大东公司第六分公司举示的证据予以采信是考虑该证据与本案是否具有关联性，因采信的证据与本案没有关联性，不能支持上诉人大东公司第六分公司诉求，在此情况下，判决驳回上诉人大东公司第六分公司诉讼请求是符合法律规定的。上诉人大东公司第六分公司在二审时向本院提交申请书，要求调取东兴桥、江南桥工程结算书、审计报告、市政公司缴纳东兴桥、江南桥的税款凭证及东兴桥、江南桥材料调查报告及支付金额与其应予主张的诉求没有关联性，其请求不予准允。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人大东公司第六分公司上诉的理由不能成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57328元，由上诉人大东公司第六分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓光
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 李维嘉