广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂02刑终285号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温运娣，女，1981年1月10日出生于广西桂平市，汉族，初中文化，无职业，户籍地桂平市，居住地柳州市柳南区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2017年7月18日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年8月25日被逮捕，于2018年2月2日被柳州市柳南区人民检察院取保候审，同年3月30日被柳州市柳南区人民法院继续取保候审，后于2018年4月27日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人阮耀，广西和清律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院审理柳州市柳南区人民检察院指控被告人温运娣犯组织、领导传销活动罪一案，于2018年7月12日作出（2018）桂0204刑初171号刑事判决。原审被告人温运娣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过查阅全部案件材料，讯问了上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案案件事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人温运娣经人介绍于2016年6月22日注册成为“善心汇”会员（登录用户名为136××××7698，ID为11362）。温运娣加入“善心汇”后，以“扶贫互助、均富共生”为宣传口号，发展下线会员，通过出售“善心币”等给直接发展的下线会员、按层级收取下线会员完成资助金额一定的百分比作为个人管理奖、在“善心汇”会员管理平台上参与赠与和受助等方式获取高额收益。期间，温运娣向亲朋好友宣传，并介绍亲朋好友在“善心汇”平台上注册投资，其还组建会员微信群，介绍宣传“善心汇”。截止2017年7月24日，温运娣在整个“善心汇”会员网络中处于第7层，属于A轮功德主，其下级网络有23层，总下级账号会员人数73×××90个。温运娣用其账号在“善心汇”平台上完成81次赠与，累计678000元，22次受助，累计872700元，非法获利194700元。
2017年7月18日，公安机关将被告人温运娣抓获，冻结温运娣浦发银行62×××42账户内资金173331.48元。
原认定上述事实的证据有：抓获经过、身份信息、温运娣发展下线层级图、协助冻结通知书、温运娣银行卡交易流水清单、提取笔录，湖南省鉴真司法鉴定中心湘鉴司鉴中心［2017］电鉴字第481号司法鉴定意见书、补正书、鉴定意见通知书，深圳市善心汇文化传播有限公司的登记材料、网页截图、湖南省永州市公安局出具的立案决定书及采取强制措施的材料，证人张某2、张某1、韦某1、韦某2、梁某等人的证言，辨认笔录及照片，被告人温运娣的供述等。
原判认为，被告人温运娣组织、领导以平台互助为名的传销活动，要求参加者以缴纳费用方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，严重扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控温运娣犯组织、领导传销活动罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。温运娣直接或者间接发展账号会员人数。辩护人关于温运娣仅对传销组织扩大起推动作用的意见与事实不符，不予采纳。关于被告人及辩护人提出鉴定出的会员账号数73×××90与实际参与人数不符的意见。经查，发展下线会员并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，作为静态收益和动态收益，引诱参加者继续发展他人参加，这是“善心汇”注册会员获利的方式之一，温运娣直接发展会员或者其下线发展会员均是温运娣所希望和鼓励的，是其犯罪之意，故其应对直接或者间接发展的会员人数承担责任。每个身份证号码只能注册一个会员，一个会员只能对应一个会员账号，会员账号数与会员人数相对应，而会员账号数是上线人员获取动态收益的关键要素，发展会员账号人数多少对层级建立、上线人员能否获利及获利多少等至关重要；该事实有鉴定意见、网络关系图等予以佐证，鉴定所示其下级73×××90个账号会员人数应予认定。辩护人提出温运娣实际发展人数与会员账号数不符的意见没有事实依据，不予采纳。关于辩护人提出温运娣是从犯的意见，经查，温运娣直接实施了发展会员和引诱参加者继续发展他人参加传销活动行为，直接或者间接发展的账号会员人数达73×××90个之多，并在平台进行投资盈利。根据刑法规定，以上行为是构成组织、领导传销活动罪的主要行为方式，温运娣积极地实施了上述犯罪行为，辩护人辩称是次要作用是从犯的意见与事实不符，不予采纳。关于辩护人提出的报纸的报道及相关媒体报道、专家正面评价导致温运娣被骗据以证实其主观恶性小的意见，经查，“善心汇”通过上述方式扩大影响是其行骗的方式，不能证明温运娣犯罪主观恶性小。辩护人该意见没有依据，不予采纳。温运娣自愿认罪，可以从轻处罚，辩护人与此相关辩护意见予以采纳。根据温运娣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人温运娣犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；二、冻结在案的违法所得173331.48元予以没收，剩余违法所得21368.52元继续追缴。
温运娣上诉称，其在传销活动中，不存在领导、组织的行为，其不是主犯，一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
辩护人阮耀在二审中提出的温运娣发展下线人数的认定、从犯、主观恶性小等辩护意见与一审的意见相同，请求二审法院对温运娣减轻处罚，并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。
关于温运娣及其辩护人在二审中所提的相关意见，本院根据查明的事实、证据，结合一审审理的情况，依照法律相关规定，综合评析如下：
1.关于温运娣提出其在传销活动中，不存在组织、领导行为，不是主犯的意见。经查，鉴定意见、网络关系图、温运娣银行卡交易流水清单、温运娣的供述及相关证人证言，相互印证证实，温运娣直接实施了发展会员和引诱参加者继续发展他人参加传销活动行为，并成立微信群，在微信群中宣传、指导传销活动,积极扩大传销网络。其下级网络有23层，直接或者间接发展的账号会员人数73×××900个之多，并以直接或者间接发展账号会员的数量作为返利依据，从而收取静态收益和动态收益。根据刑法规定，以上行为是构成组织、领导传销活动罪的主要行为方式。因此，温运娣在以其为中心的传销网络中起领导、组织的作用，系主犯。温运娣的此节上诉意见不成立，本院不予采纳。
2.关于辩护人阮耀在二审中提出的温运娣发展下线人数认定、从犯、主观恶性小等辩护意见在一审业已提出，原判对此已经进行充分论述，并予以驳斥，本院予以确认，不再赘述。辩护人在二审所提的相关辩护意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）温运娣组织、领导以平台互助为名的传销活动，要求参加者以缴纳费用方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，严重扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪，且情节严重。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。关于温运娣提出一审量刑过重的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条中关于“情节严重”的规定，“组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的”属于情节严重的情形之一，本案中温运娣直接或者间接发展的账号会员人数73×××900个，已经远超出情节严重所要求的人数标准。原判根据温运娣在传销犯罪活动中所起的组织、领导作用，直接和间接发展人员的数量，非法获利的情况以及自愿认罪等情节，在法定量刑幅度内判处的刑罚，量刑适当。温运娣所提一审量刑过重的上诉意见不成立，本院不予采纳。根据温运娣犯罪的性质及社会危害程度，其不符合缓刑的适用条件，辩护人所提适用缓刑的意见不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 涛
审判员 罗艳梅
审判员 成垚军
二〇一八年八月十七日
书记员 戴 雪