山西省万荣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0822刑初63号
公诉机关山西省万荣县人民检察院。
被告人畅某，男，1978年2月19日出生，汉族，高中文化，中共党员，户籍地运城市万荣县，农民。2011年12月至今任该村村委会主任。因涉嫌聚众斗殴罪，2015年3月19日被万荣县公安局取保候审，因违反取保候审规定，2015年11月9日被万荣县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于万荣县看守所。
辩护人张永锋，男，山西双庆律师事务所律师。
万荣县人民检察院以万检公诉刑诉（2016）58号起诉书指控被告人畅某犯贪污罪、聚众斗殴罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。万荣县人民检察院指派检察员王文宝、王静出庭支持公诉，被告人畅某及其辩护人张永峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
万荣县人民检察院指控：2012年12月28日，上级部门给某某村下达20万元土地开发整理项目补助资金。2013年2月28日被告人畅某虚构村委会治理荒沟300亩的事实，申请财政部门将款拨付至解店财政所，3月28日畅某将款从财政所先行借出，后于7月30日用虚假条据冲抵。除将12.7万元用于村务外，其余款项据为己有。
2012年12月29日，上级部门给某某村下达10万元抗旱资金。2013年2月4日，被告人畅某虚构村深井购置配套设施的事实，申请水利、财政部门将款拨付至解店财政所。4月3日用虚假条据将款从财政所领出，除1万元用于村3号深井维修外，其余款项据为己有。
2015年2月24日15时许，畅某甲酒后与驾车经过其家门口的张某甲因让路问题发生争执，经人劝开后，张某甲驾车离开并纠集被告人秦某甲，让其赶来，随后下车手持木棍和砖块朝畅某甲家走去，后同驾车赶来的被告人秦某甲、秦某乙及卫某某一同进入畅某甲家，张某甲用院内斧头将该家物品砸坏后四人离开。遇贾某某、郑某某等人驾车经过，遂在其后追赶，车上人见后便先后下车。迪某某打电话叫来了被告人畅某，后畅某、张某甲等九人用木棍及砖块发生相互斗殴，造成多人受伤及车辆损坏。经鉴定，贾某某损伤为轻伤二级，畅某甲、郑某某、张某甲、秦某乙、秦某甲损伤为轻微伤；黑色凯越牌轿车损失价格为4305元，白色尼桑逍客越野轿车损失为4051元，三星手机损失价格为1043元，熊猫电视损失价格为200元，门玻璃损失价格为80元。案发后，双方达成调解并相互谅解。
上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人畅某，身为村委会主任，利用职务便利，采取虚报冒领的手段，骗取国家资金16.3万元，数额较大；参与多人斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪、聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人畅某一人犯数罪，应当实行数罪并罚，提请本院依法判处。
被告人畅某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人的辩护意见认为，1、对起诉书指控被告人所犯贪污罪的案件定性和数额均有异议。被告人所领的16.3万元，虽然没有全部用于项目工程，但已用于村里其他公务支出，其中有修井给畅某杰的4万元、饭费2.68万元，复垦费7万元及未报销的费用5万元等应从贪污数额中予以扣减。2、被告人的行为构成职务侵占罪，该两笔款项是国家拨付给某某村集体使用的，交付到某某村委会账户即为集体资金，应以职务侵占罪定罪处罚。3、被告人畅某具有坦白、退赃、将赃款用于公务支出等情节，应对其从轻处罚，并应适用缓刑。
被告人畅某犯罪情节轻微，其到现场时间迟，其行为与犯罪结果关系不大；当时是为解决纠纷而到现场；到现场出于防卫才打了对方。畅某有自首情节，双方已达成赔偿协议，应对其免予刑事处罚。
一、关于被告人畅某贪污国家资金16.3万元的犯罪事实。
经审理查明：
（一）2012年12月28日，上级部门给某某村下达20万元土地开发整理项目补助资金。2013年2月28日被告人畅某虚构村委会治理荒沟300亩的事实，申请财政部门将款拨付至解店财政所，3月28日畅某将款从财政所先行借出，后以张某杰名义开具虚假工程发票、伪造工人工资表等虚假条据于7月30日将该款冲抵。除将12.7万元用于村南坡土地平整外，其余款项据为己有。
另查明，2013年按照县上的要求，某某村对已征未利用土地470亩实施了复垦复播等工作，该款由村自筹解决，被告人畅某于2014年-2015年支付复垦复播费用7万元。另还支付吃饭等费用2.68万元。
上述事实公诉机关提供了以下证据：
1、山西省运城市财政局运财建【2012】270号文件，主要证实2012年12月26日省财政厅给某某村下达土地开发整理项目补助资金20万元。
2、万荣县财政专项资金申请拨款审批表、某某村明细分类账、记账凭证、预算拨款凭证、信用社进账单、转账支付审批单、借款单等，主要证实被告人畅某虚构荒沟治理300亩的项目，申请拨付资金，2013年2月28日财政局将该款拨付至解店镇财政所，被告人畅某出具借款单，该款汇至其信用社账户。
3、某某村委会会议记录、建筑业统一发票、某某村平整土地人员工资表、领条、委托书，主要证实被告人畅某伪造会议记录，以张某杰名义虚开工程发票、伪造工资表、领条冲抵先行借出的土地平整拨款20万元。
4、证人冯某杰的证言，主要证明，我是单位平田整地项目的承办人，我没有经手过某某村这个项目。贾晓某在某某村推的地是国土局平田整地的范围，但干的活不是工程图纸范围的活。
5、证人畅某泽的证言(2016年4月11日)，主要内容，2012年12月至2014年12月我担任某某村支部书记。在我任职期间，给村里拨付的平整土地款我不知道，我没有参与过。
（2016年1月18日），主要内容，2013年3月25日某某村坡地平整项目会议记录上我的名字不是我签的，我没有参加会议。2013年某某村没有实施土地平整项目，只是配合国土局实施过项目。
6、证人丁某、畅某喜、贾某某的证言，均证实2013年3月25日某某村坡地平整项目会议记录上其本人的签名不是他们所签，没有参加过这个会议。
7、证人张某杰的证言。主要证实2013年7月29日以其名义开的发票以及土地整理机械费领条、平整土地人员工资表、委托书均是不真实的，其没有提供过这些手续。
8、证人贾某的证言（2015年12月31日），主要证明，2013年天热的时候，我见卫某学的车在畅某家门口，就去畅某家找卫某学，在畅某家，我见畅某、卫某学、畅某杰三人在一起，坐了一会，我才知道村里有个土地平整项目，项目资金20万元已经到账，他三人在一起算工资，造平整土地人员工资表，我也上前帮忙。我记得卫某学在一张纸上打草稿，后来算出一个数字，卫某学写到某某村平整土地人员工资表上。
（2016年1月22日）国土局项目实施后，本组的一些老百姓找我反映问题，说没法走路，坟堆太大无法种地，我就给村长畅某反映，畅某让贾晓某推路，贾晓某推了三条路。至于老百姓反映的其他问题，也解决了，但我不知道是什么时间。推路是2014年9、10月份。当时我组的畅联某、迪永某、贾井某找过我，我让他们找村长，这些人的地应该推了。
9、证人卫某学的证言，主要证明，2013年的一天，畅某打电话叫我，我到他家后，畅某说让我造个某某村平整土地人员工资表，当时贾某、畅某杰都在场，畅某给了我某某村平整土地人员工资表让我填写人名、出勤天数、日工资、金额，出勤天数和金额是我们四人商量写的，我们还打了草稿，算好后我写了一张。97820元工资是畅某定的。表造好后，我拿到工地让工人签的名，我给工人解释说只是走个手续。在此之前我已经领取了平整南坡上去陵园路的工人工资。当时领了有5、6千元。当时干活的有成某某、薛致某等7、8个人。
10、证人薛致某的证言，主要证明2013年我干过某某村南坡去陵园路平整路基工程，我和成某某领六、七个人干的，干了四、五天。
11、证人贾晓某的证言，主要内容，2012年国土局实施项目后，某某村委会雇我的铲车给老百姓整理土地和分地。2012年冬天国土局组织的平田整地项目实施后，老百姓都没有种冬小麦。2013年老百姓要种玉米等作物，由于国土局实施的项目，小块地并成大块地，造成村民地畔不清，进地路不方便，村长畅某找到我，让我给老百姓平整土地和修路，我就和各小组长配合给老百姓先推大路和进地路，后给老百姓平整土地。共干了200多个小时，每小时450元工钱。工钱是畅某付给我的。推地五六天后，畅某给了我2万元还是3万元。2013年9月底我到畅某家取了2万元，2013年腊月我和畅某清算工资时，畅某给了我5.8万元。这些钱我都打有收条。当时推路是畅某杰协调，推地是各小组组长协调。2014年还推过地，我从畅某手领了1.3万元并打了领条。
12、证人贾井某的证言，主要内容，2012年国土局平田整地项目涉及我两块地，国土局项目实施后，某某村委会给我平整过地。国土局推地后，我的地不能种，我找村里解决，村长畅某让贾晓某给我推地，我没有付推地钱。
13、证人畅联某的证言，主要内容，2012年国土局平田整地项目涉及我两块地，国土局项目实施后，埝边土没有清理，路也没有平整好，我找小组长贾某反映问题。我记得2013年玉米收后，贾某通知我到地里，有人给推地。我到地里贾晓某就在地里，后来就给我把两块地平整了，路也修了。我没有付推地钱。
14、证人邢某某的证言，主要证明，2014年和2015年村里雇我的拖拉机在县里征地的地方打草、种植等活，畅某2014年付了我4万，2015年付给我3万元。畅某当时给我要发票，我说没有发票，他说先把钱拿上，到报销的时候再提供发票。
15、解店镇政府情况说明，主要内容自2013年大征地以来，按照县上的要求，某某村对已征未利用土地470亩组织实施了清理、除草、复垦、复播等工作。所需费用由该村自筹解决。
16、证人解某某的证言，主要证实某某村畅某2015年8月、9月份两次付给其饭费6800元。
17、证人孙某某的证言，主要证实其在五一东街经营新海源食府，2015年后半年畅某结清了在她饭店吃饭的饭费两万元。这些饭费是畅某当上村长后村里人吃过，村干部也吃过，其他人也吃过。
18、被告人畅某的供述（2015年5月6日10时35分-16时35分），主要内容，20万元的土地开发整理项目是2012年我自己跑的，当时申请审批表上的项目是治理荒沟300亩就是找了个理由，实际没有治理荒沟300亩。这20万元是我先从财政所借出来。（为这个项目）召开的会议记录是我写的，参会人的姓名都是乱签的。冲抵这20万元的票据都是我指使畅某杰伪造的，包括以张某杰名义所开的发票、工人工资表、加油条据、张某杰的委托书等。这20万元从乡里报出后，付给贾晓某11万元左右，复垦土地花了一部分，饭费花了一部分。当时南坡地土地局平整后，很多地块乱七八糟，就决定让贾晓某推地。给贾晓某付款的经过，时间长了记不清了。以前在公安阶段所说与今天不一致的，是当时说的不对。
以上证据均经庭审举证质证，能相互印证，本院予以确认。
（二）2012年12月29日，上级部门给某某村下达10万元抗旱资金。2013年2月4日，被告人畅某虚构村深井购置配套设施的事实，申请水利、财政部门将款拨付至解店财政所。4月3日用虚假条据将款从财政所领出，除支付村西3号深井维修费用将近1万元外，其余款项据为己有。
另查明，该案起诉至本院后，被告人畅某的家属即主动将赃款16.3万元予以退缴。
上述事实公诉机关提供了以下证据：
1、运城市财政局、水务局运财农【2012】238号运水财务【2012】468号文件，主要证实省财政厅下达2012年抗旱资金预算指标其中某某村井配补助10万元。
2、万荣县财政专项资金申请拨款审批表，主要证实被告人畅某虚构深井配套设施项目申请拨付资金。
3、预算拨款凭证、记账凭证、转账支付审批单、信用社进账单，主要证实2013年4月2日该款拨付至解店镇财政所并转至贾某某信用社卡内由被告人畅某支取。
4、财务支出审批表、贾某某名义开具的发票、某某村委会会议记录、某某村证明、代开发票申请，主要证实被告人畅某伪造会议记录、以贾某某名义虚开发票将该款从财政所领出。
5、证人王天某的证言，主要内容，某某村的10万元抗旱资金是上级决定给某某村的，我们没有收到过申请报告。申请拨款审批表上的工程实施内容是我根据某某村经办人员口述填写的。
6、证人畅某泽的证言，主要证明，某某村村西深井修理过，听别人说是把潜水泵吊上来。好像用的是西贾村小名叫“三的”的吊车。水利款畅某说过，钱如何处理我不清楚。村里的3号深井维修过，可以问一下吊泵的人和姓丁的卖解州泵的人。修井参与的人听说有西贾村一个叫“三的”的人。
7、证人贾某某的证言（2016年1月13日），主要内容，2013年4月15日村委会会议我没有参加过。10万元抗旱款打入我的卡内我不知道，我也没有取钱。是2013年的一天，畅某给我打电话要借我的身份证和银行卡，我就去了畅某家，把卡和身份证给了畅某，把密码也告诉了他。至于发票和领取钱一事，畅某知道。
（2016年4月18日16时0分-18时5分），主要内容，我村3号深井是畅某泽任职期间打的深井。用于全村人吃水和灌溉。这个深井在2013年维修过，原因是出水量太小，出的水都不够电费。当时我给畅某和畅某杰都说过，他们让我找人修理。第一次。我在西贾找了一辆吊车，把泵吊上来，好像还问了解州泵厂的人，反正当时说泵好着哩，就又把泵放了下去，但抽水效果还是不行，又把西贾村的人叫过来把泵吊上来，在老丁处换了叶轮，又把泵放下去，效果还是不行。第三次不知在哪里找的吊车，下了一些水管，但还是没修好。当时修井时畅某丙某和贾某辰参与过。大概能花几千元，是畅某杰给我钱，我给他们支付的。
（2016年3月7日16时15分-17时30分），主要证明，当时修井的钢管是从老丁维修部买的，花了多少钱记不清了。临猗吊泵人的工钱是畅某杰付的，我不知付了多少钱。
8、证人丁建某的证言（2016年1月19日19时14分-51分），主要证明，某某村村西的深井我维修过，是2012年维修的。当时是某某村贾某某叫我到村西深井看潜水泵，水泵已经吊上来，我看了一下泵，具体干什么了记不清了，只记得贾某某到我的经销部买了些三寸钢管下了深井，后来出水量还是小，我就到某某村村西深井把水泵的叶轮下了几片，后来我就不管这事了。
（2016年3月4日15时37分-16时16分）主要内容，贾某某在我经销部买了六根管子，合计1380元，还有螺丝和垫片40元，修水泵付了100多元工资，下叶轮付了100元工资。
9、证人贾某辰的证言（2016年1月22日16时40分-17时10分），主要证明某某村村西深井我参与维修过，是畅某丙某叫的我。修井时间记不得了，当时畅某是村长。我记得是把泵吊上来，又请城关信用社边的修泵的人来修，最后加了钢管放入井内。当时除了我和贾某某、畅某丙某三人，还请了专业修井队，他们负责吊泵、下钢管等，我们几人负责盘线帮忙。
（2016年3月4日12时53分-13时50分），主要证明当时泵吊了三次，第一次潜水泵吊上来，贾某某让人看了下没有问题，就把潜水泵放下去，第二次潜水泵吊上来后，加了几根出水管，第三次把潜水泵吊上来，下了两组叶轮。吊泵一般是四五个人，至于修泵是否是同一帮人，我记不清了。我干了三天，领了240元，打没打领条我记不得了。
10、证人畅某丙某的证言（2016年1月19日16时5分-18时20分），主要证明某某村村西深井维修过。维修过三次，时间是2012年期间，畅某当上村长后。我记得第一次是2012年5月份左右，过了一个月左右，出水量小，村里就让贾某某和我负责维修，第一次是把潜水泵吊上来，请姓丁的一个人修，他说是泵出水量小，贾某某便买了解州水泵厂的泵换上。第二次是过了十来天，出水量还是小，就把解州厂的技术员请过来，技术员说是深井水位下降，贾某某又买了三寸粗的钢管下井。第三次又过了十多天，出水量还是小，用吊车又把水泵吊上来,下了水泵的几片叶轮，使用后出水量还是小，就不用村西这眼深井了。这三次维修深井的费用都是村委会承担的，我和贾某辰等人的工资都是贾某某给的。
（2016年3月4日14时34分-15时10分），主要证明村西深井由贾某某管理，当时维修贾某某应当给村长打过招呼，贾某某让我再叫一个人，我就叫了贾喜辰，我干了三天，领了240元。吊泵是西贾村的“三窝”，修泵是老丁。当时水泵没有更换，上次我说错了。
11、证人王殿某的证言，主要证明某某村村西深井我负责维修过，就是把潜水泵从深井里吊上来又放下去。2012年的一天，某某村“小猪”找到我，让我给某某村村西深井吊潜水泵，两三天后我就雇人把泵吊来上来，过了几天又用吊车把泵放到深井，又过了一段时间，我又给这眼深井加了一根钢管，这两次小猪共付给我不到3000元费用。后来小猪又找我说吊泵，说好费用2400元，后因时间问题，我没有给他干这活.小猪当时付我钱，我没有打条子。
12、证人畅某喜的证言，主要证实，县土地局实施的土地平整项目在某某村打两眼深井，因打其中一眼深井时两次失败，村委会为将该眼深井打成，村委会给打井队补偿钱了，至于多少其不清楚。
13、证人徐雪某的证言，主要证实在土地局实施的一个项目中，其在某某村打了两眼深井，因其中一眼井两次未打成，其不想打了，后某某村长畅某付给其11万元，其才将该眼深井打成。
14、被告人畅某的供述（2015年5月6日10时35分-16时35分），主要内容，10万元抗旱款是畅某杰跑的，我不知他在哪里跑的，这笔款下来我是听财政所人说的。在水利局办拨款手续时，款的用途说是修井。领款是我以贾某某名义开的发票，钱打到贾某某的卡上，我取的钱。这钱修井畅某杰拿了三四万，其余我花了。
以上证据均经庭审举证质证，能相互印证，本院予以确认。
二、关于被告人畅某伙同他人聚众斗殴的犯罪事实
经审理查明，2015年2月24日15时许，畅某甲与同村的贾某某、迪某某等人在其家中喝酒后欲驾车去万荣县城，出门后畅某甲即站在路上，此时张某甲驾车（车上坐着其父亲张某龙、其弟张某及其子）正好从此经过，因让路问题双方发生争执，后经人劝开后张某甲等人驾车离开。离开不远后张某甲又下车返回并手持木棍和砖块朝畅某甲家走去，同时电话纠集秦某甲，让其赶来。后张某甲手持木棍进入畅某甲家，秦某甲等人也跟着进入畅某甲家，张某甲用院内斧头将该家门玻璃、电视机砸坏，秦某甲等人劝阻张某甲并将张某甲拉走四人离开畅某甲家。张某甲、秦某甲等人准备离开时，郑某某等人所驾驶的车辆又返回来，随后两车发生撞击，张某甲、秦某甲、秦某乙与畅某甲、贾某某、郑某某、迪某某等人用木棍及砖块互相殴打。后迪某某又电话纠集被告人畅某、畅某丙（另案处理）、畅某钧等人到场，被告人畅某到场后亦参与斗殴，造成多人受伤及车辆损坏。经鉴定，贾某某损伤为轻伤二级，畅某甲、郑某某、张某甲、秦某乙、秦某甲损伤为轻微伤；黑色凯越牌轿车损失价格为4305元，白色尼桑逍客越野轿车损失为4051元，三星手机损失价格为1043元，熊猫电视损失价格为200元，门玻璃损失价格为80元。案发后，双方达成调解协议并相互谅解。
上述事实公诉机关提供了以下证据：
1、受案登记表及立案决定书，主要内容，2015年12月24日15时45分许，有人报警称，某某村村口有人打架。经出警后调查，张某甲开车从某某村路过时，畅某甲在自家门口站着，张某甲按喇叭，畅某甲没有让路，张某甲下车和畅某甲发生争吵，遂后发生打架。2015年2月26日公安机关决定立案侦查。
2、到案经过，主要内容，2015年3月19日，被告人畅某到万荣县公安局投案自首。
3、万荣县公安司法鉴定中心（万）公（司法）鉴（伤）字【2015】028号、029号、030号、031号、032号、037号、038号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见分别为张某甲、秦某乙、贾某某的损伤分别为轻微伤、轻微伤、轻伤二级，畅某甲、郑某某、秦洪江的伤情均为轻微伤。
4、价格鉴定书万价鉴字2015第25号，鉴定意见为，被损的尼桑逍客越野轿车鉴定为4051元；被损的别克凯越轿车鉴定为4305元；被损的三星牌手机鉴定为1043元；被损的熊猫牌电视机鉴定为200元；被损的门玻璃鉴定为80元。
5、万荣县公安局现场勘验笔录及照片，主要内容为2015年2月27日14时36分至15时45分，在万荣县解店镇某某村畅某甲家门前对打架现场的勘验情况。
6、辨认笔录，主要内容为（1）2015年3月5日10时30分至10时50分，卫某某在见证人张海峰的见证下辨认在某某村参与聚众斗殴的嫌疑人，侦查人员将12张不同男性免冠照片无规则排列打印在一张A4纸上，卫某某经辨认后指出4号男子即畅某是当天参与斗殴的人。
7、调解书、谅解书及收据，主要内容，案发后，参与斗殴的解店镇某某村的各方当事人与张某甲一方的各当事人均达成了赔偿协议，各当事人均付清了赔偿款，各方当事人均对对方当事人的行为表示谅解，请求司法机关对各方当事人均从轻处罚。
8、证人董某国证言，主要内容为：2015年2月24日15时许，我和本村董某宽、董某升在我家闲聊。在闲聊期间我接到秦某甲的电话，秦某甲说某某村有人打架，让我过去。接完电话我就和本村董某宽、董某升开我的车往某某村走，我们从西解村途径芦西桥到了打架现场后，我看到巷北的小坡下躺着一个满脸是血的男子，巷南也有头部流血的男子，下了坡后有几个人厮打在一起，我就赶紧喊叫说不要打架了，然后我和本村董某宽、董某升就赶紧跑过去劝架，在劝架的过程中我看到某某村畅某也到了打架现场，畅某冲着要往人群中走，用手指着现场的人说：“这是哪里几个怂”，我急忙把畅某拉住，让畅某赶紧制止打架的人，我眼睛不好，不知畅某咋能挣脱，这时不知谁打了一下畅某，畅某就要打那个人，具体怎样打的我眼睛不好没看见，我就赶紧抱住畅某不让打架，随后我就上了坡跑到警车前，让警察把双方制止住，随后警察就把受伤的人拉到医院了。
9、证人畅佐某的证言（2015年2月28日9时27分至11时27分），主要证实2015年2月24日11时许，其和本村畅某甲、郑某某、贾某某等人在畅某甲家喝酒后，与开车经过某某村的张某甲等人发生斗殴，双方人手里拿着砖块和木棍在一起相互厮打。这时本村畅某过来问怎么回事，对方一个穿蓝色衣服的人，二话不说就用木棍朝畅某头上打，畅某就和穿蓝衣服的人打了起来，畅某甲、郑某某也跑过和对方打，随后公安人员就来了。
10、证人卫某某证言，主要证实2015年2月24日15时许，其和秦某甲、秦某乙等人在打麻将期间，接到张某甲的电话，说在某某村被人打了，后他几人开车赶到某某村，张某甲、秦某甲、秦某乙与某某村的畅某甲等人发生打架，双方打乱后其想找电话报警，在找电话过程中，听到边上的人说村长来了，后双方几个人又厮打在一起的经过。
11、同案犯张某甲、畅某甲、秦某甲、秦某乙等人的供述，均证实了当天双方因行车让路问题发生争执后，两方人员手持木棍、砖块相互斗殴的事实。
12、被告人畅某的供述（2015年3月19日），主要内容，我今天来投案自首。2015年2月24日15时许，我在家休息期间接到迪某某的电话，说畅某甲几个人酒喝多了，在三队坡巷内和外村人打架，让我赶紧过来管管。之后我就给郑某某、贾某某、贾晓某、畅某丙分别打了电话，想让他们去现场拉住（别打了）。接着我也开车到现场看下是怎么回事，到现场后，我看见两辆车撞在一起，郑某某脸上流血，畅某甲、迪某某、畅某丁和几个人厮打在一起，我就走到打架的人群中说，大过年的打什么架，这时对方一个人拿木棍在我头上打了一下，我就去夺木棍，这时又有人用砖块在我头上打了一下，我就生气了，就和对方一个人打在一起，这时郑某某、畅某甲、迪某某也和对方的人厮打在一起，随后群众就把双方打架的人拉开，公安人员就来了。
本案的其他证据
1、户籍证明，主要证明被告人畅某的姓名、出生日期、籍贯及住址。
2、某某村第九届、第十届村委会选举结果报告单，主要证实2011年12月11日、2014年12月5日畅某经选举当选为某某村村委主任。
以上证据均经庭审举证质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人畅某身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事其他行政管理工作中，利用职务之便，采取虚报冒领的手段，骗取国家财产，数额较大，其行为已构成贪污罪；在他人因行车让路发生纠纷引发多人斗殴后，参与斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人畅某犯贪污罪、聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。
关于辩护人提出的被告人畅某的行为构成职务侵占罪；其支付的复垦费用、饭费及未报销的费用等应从贪污数额中予以扣减的辩护意见，职务侵占罪是利用职务之便非法占有本单位的财物的行为，而贪污罪是利用职务之便非法占有公共财物的行为。经查，涉案的土地平整项目资金、抗旱资金均是省级财政部门下达的拨款，且是通过镇财政所拨付给项目实施单位，其款项性质是国有资金即公共财物，该款不因拨付至某某村委会而改变其资金性质，被告人畅某身为村委会主任，是接受国家机关的委托，管理该公共财物的使用，在此过程中非法占有该公共财物构成贪污罪而非职务侵占罪。被告人畅某在2014年-2015年期间为村委会支付土地复垦费用及饭费等确属事实，但所支付的费用与其采取虚报冒领手段骗取国家资金达到非法占有目的的行为不具有关联性，该费用不应从其贪污数额中予以扣减，辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
案发后，被告人畅某如实供述自己的贪污犯罪事实，构成坦白；案件起诉至本院后，其家属即主动退缴了全部赃款并缴纳了罚金，当庭认罪态度较好，应酌情从轻处罚。被告人畅某支付的土地复垦等费用确属事实，应认定为将部分赃物用于村公务支出，可对其酌情从轻处罚。辩护人提出的上述从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。
在聚众斗殴案件发生后，被告人畅某主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，构成自首；该起斗殴因同案犯畅某甲、张某甲挑起事端、激化矛盾、扩大事态引发斗殴，被告人畅某是在同案多人已发生斗殴的情况下才到场参与斗殴，其在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案件发生后，参与斗殴的双方当事人已达成民事赔偿协议，双方当事人对对方当事人的行为均表示谅解，请求对对方从轻处罚，可酌情从轻处罚。被告人畅某的该起犯罪情节轻微，可不判处刑罚。辩护人关于应对被告人畅某从轻处罚的上述辩护意见本院予以采纳。
被告人畅某一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。
被告人畅某所居住社区矫正机关经评估认为，被告人畅某平时表现较好，建议对其适用社区矫正。综合考虑被告人畅某的犯罪性质、认罪态度、人身危险性和社会危害性，适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可适用缓刑。
依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款、之规定，判决如下：
一、被告人畅某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零五个月缓刑二年，并处罚金十万元；犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑一年零五个月，缓刑二年，并处罚金十万元（已缴纳）（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、被告人畅某退缴的赃款十六万三千元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张小丽
审 判 员 关红霞
代理审判员 畅宁杰
二〇一六年六月二十日
书 记 员 张楚虹