广东省韶关市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）粤02行终86号
上诉人（原审原告）翁源县官渡镇镇仔村民委员会下蓝村民小组。
诉讼代表人蓝正金，小组长。
委托代理人刘敏艳，广东智成律师事务所律师。
委托代理人丘文瑞，广东智成律师事务所实习律师
被上诉人（原审被告）翁源县林业局。地址：广东省翁源县龙仙镇建设一路***号。
法定代表人甘仕明，局长。
委托代理人谭祥汉，翁源县林业局防火办公室主任。
委托代理人张雄敏，翁源县林业局山林权属纠纷调处办公室主任。
上诉人翁源县官渡镇镇仔村民委员会下蓝村民小组（以下简称下蓝村小组）因与被上诉人翁源县林业局林业行政批准、不履行监管法定职责及行政赔偿一案，不服广东省韶关市翁源县人民法院（2017）粤0229行初4号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月,案外人张自轻承包翁源县官渡镇镇仔村民委员会张屋村小组岭背山（包括犁头嘴山）。在未领取林木采伐许可证的情况下，张自轻将犁头嘴山转包给林永修清山除杂。清山除杂后，张自轻向翁源县林业部门申请炼山。
2013年11月14日，翁源县林业部门经验收后审批同意张自轻炼山380亩。翁源县野外生产用火审批表内容为：“申请用火单位：官渡镇镇仔村委会张屋村民小组。申请用火理由：炼山造林。用火负责人姓名：张自轻。图幅号：G-50-121-57。林班:Ⅶ。小班：003、005。山地名称：岭背。山地面积：380亩。经纬度：东经114°00′28″；北纬24°21′18″。组织用火人数：68人。交界地方：东邻山主名：瑶坑山栋，陈佰如；南邻山主名：老鸦山路口至犁头咀，蓝志才；西邻山主名：苏坑山栋，张自轻；北邻山主名：大黄爷爷山，张自轻。村委会审核意见：同意报主管部门审批。林业站、场验收人签名：防火林带已开设拾米，许德添、刘某。林业站审核意见：报县防火办批准炼山，2013.11.14。镇、场护林防火指挥部门审核意见：同意报县局审批，谢志勇，2013.11.14。县森林防火指挥部审批意见：同意炼山，具体点火时间另定。2013.11.14。”该审批表下方写有内容为“刘付主任13时42分来电说定于明早（12月1日）早上6:00炼山，到时传市里。听刘付主任说该炼山已于上午已炼，14:35分135xxxxx4175来电说已炼完。”
2013年12月1日早上，张自轻组织工人及翁源县官渡镇林业站派出的防火队员在岭背山炼山，炼山过程中犁头嘴山亦被烧。炼山结束后一段时间，下蓝村小组的上岭背、下岭背的桉树山上有起火点，下蓝村小组桉树林被烧。下蓝村小组桉树山发生火灾后，防火队员及下蓝村小组村民赶赴到火灾现场救火。根据“接报情况”、“处置情况记录”的内容记载：“报告山火时间2013年12月1日13时15分，联系情况：接报后，立即通知官渡林业站刘站长，据刘说与炼山无关，是隔离山着火……去电刘站长镇领导谁带队现场，刘说刘镇长在现场指挥，陈副局长在办公室指挥。下午4点多林局长和吴副书记赶赴现场。下午6点多陈副局长和谭祥汉赶赴现场。到晚上11:58分从视频监控看，山火已全部熄灭，经刘站长核查已看不到火了。”《森林火灾情况报告表》中简要情况：“2013年12月1日12时10分接辖区队员林某来电称，镇仔村下蓝组岭背山有山火，接报后镇政府及时组织扑火队员、应急队员、镇仔村委会干部、村民共50多人进山扑救。镇党委、政府高度重视，镇长刘彩新靠前指挥，主管谢志勇亲临火场，到晚上11时0分将山火扑灭，过火面积9.3公顷。”经广东省翁源县林业局鉴定，过火山林Ⅶ林班小班006、007、008、009、010、011、012、013、014、015、016、面积1360.2亩，其中桉树成熟林818.5亩，松幼林32.2亩，天然残次林（松、杉、阔、竹）509.5亩。2014年1月6日翁源县公安局森林分局向翁源县价格认证中心提交《广东省涉案物价格鉴定委托书》，鉴定要求：被火烧过的山林林木损失进行价格鉴定。
2013年12月19日，翁源县公安局以张自轻涉嫌犯滥伐林木罪将其刑事拘留。2014年6月25日，翁源县检察院指控被告人张自轻犯滥伐林木罪、失火罪向翁源县人民法院提起公诉。刑事诉讼过程中，附带民事诉讼原告人下蓝村小组向翁源县人民法院提起附带民事诉讼。2014年12月17日，翁源县人民法院以（2014）韶翁法刑初字第90号《刑事附带民事裁定书》判决：一、被告人张自轻无罪；二、被告人张自轻不承担民事赔偿责任。宣判后，翁源县人民检察院、附带民事诉讼原告人下蓝村小组分别向韶关市中级人民法院提出抗诉、上诉。2015年7月10日，韶关市人民检察院认为翁源县人民检察院抗诉不当撤回抗诉。2015年7月30日，韶关市中级人民法院作出（2015）韶中法刑一终字第43-2号《刑事附带民事裁定书》裁定：驳回上诉，维持原判。
2015年5月15日，下蓝村以其损失与翁源县林业局未履行法定职责有直接的因果关系为由，向翁源县人民法院提起行政诉讼，要求确认翁源县林业局不履行法定职责的行为违法，并要求翁源县林业局赔偿133万元给下蓝村小组。翁源县人民法院于2016年8月22作出（2015）韶翁法行初字第11号行政判决：驳回下蓝村小组的诉讼请求。下蓝村小组不服提起上诉。广东省韶关市中级人民法院于2016年12月22日作出（2016）粤02行终140号行政裁定：撤销翁源县人民法院（2015）韶翁法行初字第11号行政判决，发回翁源县人民法院重审。
重审中，翁源县人民法院根据法律规定及（2016）粤02行终140号行政裁定向原告释明：本案涉及两个法律关系：一是下蓝村小组不服翁源县林业局批准用火炼山是否符合法律规定的条件，对行政行为的合法性进行审查；二是用火炼山发生火灾，翁源县林业局是否履行了法定职责。本案审理的是下蓝村小组诉翁源县林业局赔偿因违法批准张自轻炼山和不履行监管法定职责造成损失133万元给下蓝村小组。下蓝村小组不服翁源县林业局批准用火炼山是否符合法律规定的条件，即对批准用火炼山的行政行为是否合法性进行审查及炼山发生火灾时，翁源县林业局是否履行了法定职责由下蓝村小组另行起诉处理。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、翁源县林业局对张自轻的炼山审批是否合法；二、翁源县林业局在张自轻炼山过程中是否履行了法定职责及下蓝村小组桉树山发生火灾时是否履行了监管法定职责；三、翁源县林业局是否应赔偿下蓝村小组桉树山被烧毁的损失。
一、关于翁源县林业局对张自轻的炼山申请审批是否合法的问题。因下蓝村小组不服翁源县林业局批准用火炼山是否符合法律规定的条件，即对批准用火炼山的行政行为是否合法进行审查一案，已由翁源县人民法院另立（2017）粤0229行初1号案审理。翁源县人民法院2017年10月25日作出的（2017）粤0229行初1号行政判决书，判决书认定：本案争议的焦点是翁源县林业局于2013年11月14日批准用火炼山的行政行为是否合法。首先，翁源县森林防火指挥中心是挂靠在翁源县林业局，由翁源县林业局管理。故本案由翁源县林业局作为被告参加诉讼，主体适格。其次，根据《中华人民共和国森林法》第二十一条第一项：“地方各级人民政府应当切实做好森林火灾的预防和扑救工作：（一）规定森林防火期，在森林防火期内，禁止在林区野外用火；因特殊情况需要用火的，必须经过县级人民政府或者县级人民政府授权的机关批准；”《广东省森林防火管理规定》第四条第三款“在四级以上高火险天气，县级以上人民政府可根据实际情况划定森林防火戒严区，发布戒严通告，在戒严区内禁止带火种进山和一切野外用火。”第五条“在特别防火期内，禁止在林内和林缘用火。因特殊情况确需用火的，必须经县级以上人民政府或授权单位批准，并采取安全措施。”第六条第二款“林区内的工矿企业、生产作业点(场)、居民点，应当在靠近林缘地带开设10米宽以上的防火隔离带。”《广东省森林防火实施办法》第十三条：“……经批准进行生产用火的，要有专人负责，事先开好防火线，准备好扑火工具，组织足够人力看守火场，用火后必须彻底熄灭余火。在三级风以上（含三级）的天气严禁用火。”的规定，明确了野外用火需经县级人民政府或者人民政府授权的机关批准，要有专人负责，事先开好防火线，准备好扑火工具，组织足够人力看守火场，用火后必须彻底熄灭余火，且在三级风以上天气严禁用火。本案翁源县林业局提交的《翁源县野外生产用火审批表》证实张自轻的炼山申请从村委会审核到林业站验收审核再到镇林业防火指挥部审核，最后由县森林防火指挥部审核同意炼山，符合了关于野外用火，必须经过县级人民政府或者县级人民政府授权的机关批准的规定。另根据审批表组织用火人数记载“68人”，林业站验收人签名处记载“防火林带已开挖拾米”，以及翁源县气象局出具的气象证明：“我县2013年11月30日预报12月1日的天气预报为：晴天转多云，5-19℃，北风2-3级。翁源县林业局批准张自轻于2013年12月1日炼山并派出打火队员参与张自轻炼山的行为并未违反上述规定且履行了相应的验收和审批职责。虽然张自轻在炼山当天组织的人数未达到68人，但是上述法律规定对炼山人数的要求是“组织足够人力看守火场”，并未规定具体的人数，也未对防火线的修挖形式作具体要求，另外根据翁源县林业局提交的询问笔录，证实张自轻在其炼山过程中一直在场，符合“要有专人负责”的规定。至于下蓝村小组主张翁源县林业局未要求张自轻在岭背山和有争议的犁头嘴山修挖防火界，未监督张自轻组织68人炼山，出现人工割草的防火界仍验收合格，有风天气仍批准炼山的行为违法，于法无据，翁源县人民法院不予支持。故翁源县林业局在张自轻炼山申请审批及炼山过程中履行了相应的法定职责，下蓝村小组不服翁源县林业局行政批准行为的理由不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，驳回下蓝村小组的诉讼请求。下蓝村小组对该判决不服，向韶关市中级人民法院提起上诉。韶关市中级人民法院于2018年3月29日作出（2018）粤02行终4号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
二、关于翁源县林业局在张自轻炼山过程中是否履行了法定职责及下蓝村小组桉树山发生火灾时是否履行了监管法定职责的问题，下蓝村小组另案起诉至翁源县人民法院，翁源县人民法院立（2017）粤0229行初3号案进行审理，并于2017年11月2日作出（2017）粤0229行初3号行政判决书，判决书认定：本案争议的焦点是：1、翁源县林业局在张自轻用火时是否组织足够人员看守火场，是否派出负责人现场监督？2、翁源县林业局在2013年12月1日下蓝组山林发生火灾时是否启动森林火灾应急预案，是否及时组织人员扑救山火？3、翁源县林业局在2013年12月1日下蓝组山林发生火灾后，有无对该火灾发生的原因进行调查，有无对火灾造成的损失进行评估？4、翁源县林业局是否履行法定职责立即对下蓝组2013年12月1日发生火灾的原因进行调查，对下蓝组在此次火灾造成的损失进行评估？翁源县森林防火指挥中心是挂靠在翁源县林业局，由翁源县林业局管理。故本案由翁源县林业局作为被告参加诉讼，主体适格。（一）关于翁源县林业局在张自轻用火时是否组织足够人员看守火场，是否派出负责人现场监督的问题。根据《广东省森林防火实施办法》第十三条：“……经批准进行生产用火的，要有专人负责，事先开好防火线，准备好扑火工具，组织足够人员看守火场，用火后必须彻底熄灭余火。在三级风以上（含三级）的天气严禁用火。”的规定，明确了野外用火需经县级人民政府或者人民政府授权的机关批准，要有专人负责，事先开好防火线，准备好扑火工具，组织足够人力看守火场，用火后必须彻底熄灭余火。本案翁源县林业局提交的《翁源县野外生产用火审批表》证实张自轻的炼山申请从村委会审核到林业站验收审核再到镇林业防火指挥部审核，最后由县森林防火指挥部审核同意炼山，符合了关于野外用火，必须经过县级人民政府或者县级人民政府授权的机关批准的规定。另根据审批表组织用火人数记载“68人”，林业站验收人签名处记载“防火林带已开挖拾米”，翁源县林业局批准张自轻于2013年12月1日炼山并派出打火队员参与张自轻炼山的行为并未违反上述规定且履行了相应的验收和审批职责。虽然张自轻在炼山当天组织的人数未达到68人，但是上述法律规定对炼山人数的要求是“组织足够人力看守火场”，并未规定具体的人数，也未对防火线的修挖形式作具体要求，另外根据翁源县林业局提交的询问笔录，证实张自轻在其炼山过程中一直在场，符合“要有专人负责”的规定。故翁源县林业局在张自轻用火时组织了足够人员看守火场，派出了负责人，翁源县林业局履行了相应的法定职责。下蓝村小组请求判决翁源县林业局在张自轻用火时未组织足够人员看守火场，未派出负责人现场监督的行为违法，依据不足，翁源县人民法院不予支持。（二）翁源县林业局在2013年12月1日下蓝组山林发生火灾时是否启动森林火灾应急预案，是否及时组织人员扑救山火的问题。根据《森林防火条例》第三十三条第一款：“发生森林火灾，县级以上地方人民政府森林防火指挥机构应当按照规定立即启动森林火灾应急预案；发生重大、特别重大森林火灾，国家森林防火指挥机构应当立即启动重大、特别重大森林火灾应急预案。”第四十一条第一款：“县级以上地方人民政府林业主管部门应当会同有关部门及时对森林火灾发生原因、肇事者、受害森林面积和蓄积、人员伤亡、其他经济损失等情况进行调查和评估，向当地人民政府提出调查报告；当地人民政府应当根据调查报告，确定森林火灾责任单位和责任人，并依法处理。”明确规定了发生森林火灾时森林防火指挥机构应当按规定立即启动森林火灾应急预案及做好灾后处置工作。2013年12月1日张自轻炼山过后的中午，留守看护人员林某发现下蓝村小组的桉树山有起火点，便逐级向有关部门报告，翁源县林业局防火办公室接报后，第一时间通知官渡林业站的工作人员到现场查明情况，同时，通知官渡镇主要领导和分管领导组织人员到现场灭火，翁源县林业局主要领导和分管领导、防火办公室的工作人员于当天下午先后赶到火灾现场指挥。本案从（2015）韶中法刑一终字第43-2号《刑事附带民事裁定书》第18页证人刘某和证人林某的证言中证实下蓝村小组桉树山发生火灾后，翁源县林业局组织了打火队员救火，第21页现场勘验检查笔录及鉴定意见证实翁源县林业局对受灾山林进行了现场勘验及受灾面积的鉴定。翁源县林业局已经组织相应人员扑救火灾，实际上已及时履行了组织人员扑救山火的职责。下蓝村小组请求判决翁源县林业局在2013年12月1日下蓝组山林发生火灾时未启动森林火灾应急预案，未及时组织人员扑救山火的不作为违法，依据不足，不予支持。（三）翁源县林业局在2013年12月1日下蓝村小组山林发生火灾后，有无对该火灾发生的原因进行调查，有无对火灾造成的损失进行评估问题。火灾发生后，翁源县公安局森林分局进行了现场勘验检查，2013年12月10日制作（翁）公（森）勘[2013]S074号《现场勘验检查工作记录》，并对有关证人进行了调查取证，由于涉嫌刑事案件，翁源县公安局森林分局已立案受理，核定被烧毁桉树成熟林818.5亩，松幼林32.2亩，天然残次林509.5亩。2014年1月6日翁源县公安局森林分局出具《广东省涉案物价格鉴定委托书》给翁源县价格认证中心，对官渡镇镇仔村下蓝小组“上、下岭背”山失火案案件确定案值，广东省翁源县物价局价格认证中心出具了《价格鉴定不予受理通知书》〔（2014）韶翁法刑初字第90号判决书第20页〕，但是根据桉树山被烧毁的面积无法判断其价值损失，最后未有损失价值的结论。因被烧毁的桉树成熟林818.5亩，松幼林32.2亩，天然残次林509.5亩的价值不是翁源县林业局所能确定的。因此，下蓝村小组请求判决翁源县林业局在2013年12月1日下蓝组山林发生火灾后，未对该火灾发生的原因进行调查，未对火灾造成的损失进行评估的不作为违法，依据不足，不予支持。（四）翁源县林业局是否应履行法定职责立即对下蓝村小组2013年12月1日发生火灾的原因进行调查，对下蓝村小组在此次火灾造成的损失进行评估问题。如同上述理由，翁源县公安局森林分局已经对下蓝村小组2013年12月1日发生火灾的原因进行调查，现有证据无法证实下蓝村小组的桉树山被烧毁的原因，翁源县公安局森林分局已履行了调查的职责。下蓝村小组在2015年11月诉讼过程中向翁源县人民法院申请了价格鉴定，但因下蓝村小组未缴交鉴定费，鉴定机构已作退档处理。下蓝村小组此项诉求，依据不足，不予支持。综上所述，下蓝村小组所诉翁源县林业局不履行法定职责的理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回下蓝村小组的诉讼请求。下蓝村小组对该判决不服，向韶关市中级人民法院提起上诉。韶关市中级人民法院于2018年3月29日作出（2018）粤02行终5号行政判决书，判决：一、撤销广东省翁源县人民法院（2017）粤0229行初3号行政判决；二、确认翁源县林业局没有对火灾造成的价值损失作出结论的行政行为违法；三、由翁源县林业局在本判决生效之日起60日内采取补救措施；四、驳回下蓝村小组的其他诉讼请求。
三、关于翁源县林业局是否赔偿下蓝村小组桉树山被烧毁的损失的问题。（2018）粤02行终5号行政判决书虽确认翁源县林业局对火灾发生的原因进行了调查，但对火灾造成的损失没有委托有关部门作出结论的行政行为违法。但根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”的规定，明确了行政赔偿诉讼中关于举证责任的分配，本案下蓝村小组虽向翁源县人民法院提供了证据证明其桉树山被烧毁桉树成熟林818.5亩、松幼林32.2亩、天然残次林509.5亩，但是根据桉树山被烧毁的面积无法判断其价值损失。下蓝村小组亦未向翁源县人民法院提交相关的价格鉴定，本案现有证据无法证明下蓝村小组的直接经济损失为133万元。另根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”明确了受害人依法取得国家赔偿必须同时具备以下几个条件：第一，侵权主体必须是一定范围内的国家机关和国家机关工作人员。非国家机关的侵权赔偿责任原则上不适用《中华人民共和国国家赔偿法》。第二，侵权行为必须是在行使国家职权中发生的行为。第三，必须有法定的损害事实发生。第四，致害行为必须具有违法性或者属于国家赔偿法规定的应予赔偿的情形；第五，损害事实必须是国家机关或者国家机关工作人员在行使职权中的行为所造成的，即职权行为与损害事实之间必须具有因果关系。本案现有证据无法证实下蓝村小组桉树山被烧毁的原因，该山林被烧毁与翁源县林业局没有直接因果关系，故对下蓝村小组要求翁源县林业局赔偿损失的诉讼请求，不予支持。
综上所述，下蓝村小组认为翁源县林业局对张自轻的炼山审批不合法、在张自轻炼山过程中及在下蓝村桉树山发生火灾时没有履行法定职责要求翁源县林业局行政赔偿无事实和法律根据，故对下蓝村小组请求翁源县林业局赔偿133万元，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条、第三十三条、第三十五条的规定，判决：驳回下蓝村小组的诉讼请求。
上诉人不服一审判决向本院提起上诉称：一、关于翁源县林业局对张自轻的炼山申请审批是否合法的问题。1、张自轻的防火界是否符合标准问题。一审法院认为“根据审批表组织用火人数记载‘68人’，林业站验收人签名处记载“防火林带已开挖拾米”，如果按原审法院这一认定的话，张自轻的防火界应该是全部开挖拾米，但是根据《现场勘验检查记录》却记载：“在南面半山腰火界路，有一个地方比较陡,是人工割的防火界，有火烧过杂草的痕迹”这一明显的事实，却没有得到一审法院的重视。2、张自轻用火的当天风力是否符合用火标准问题。《广东省森林防火实施办法》第十三条“……经批准进行生产用火的，要有专人负责，事先开好防火线，准备好扑救工具，组织足够人力看守火场，用火后必须彻底熄灭余火。在三级风以上(含三级）的天气严禁用火”，翁源县气象局出具的气象证明：“我县2013年11月30日预报12月1日的天气预报为：晴天转多云，5-19℃，北风2-3级”，根据上述事实，张自轻用火当天是北风2-3级，这2-3级明显是介于2-3级之间，肯定包含三级。而根据《广东省森林防火实施办法》在三级风以上(含三级）的天气严禁用火。一审法院并未对当天的风力是否三级问题予以认定，这是错误的，也就是说对翁源县林业局在张自轻2-3级风情况下用火是否违法问题没有查清。3、关于张自轻防火界的开设是否违法问题。张自轻开设的防火界包含争议山犁头嘴，翁源县林业局在到现场勾图时已及时发觉，但翁源县林业局并未责成张自轻在其承包山与争议山重新开挖一条防火界再进行验收，而是在用火审批表中写上“防火林带已开挖拾米”，从而使张自轻的违法用火合法化，难道不是翁源县林业局的过错吗？二、关于翁源县林业局在张自轻炼山时是否履行了法定监管职责和下蓝村小组桉树山发生火灾时是否履行了法定监管职责的问题。1、张自轻是否组织足够人数用火问题。根据审批表组织用火人数记载“68人”，一审法院认为：虽然张自轻在炼山当天组织的人数未达到68人，但是上述法律规定对炼山人数的要求是“组织足够人数看守火场”并未规定具体的人数，如果按原审法院的逻辑，又有哪一条法律规定了张自轻用火的当天组织了足够人力看守火场呢？如果连翁源县林业局自己核定的“68人”都不算数的话，还有什么法律可言呢？2、翁源县林业局在下蓝村小组桉树山发生火灾时，发生火灾后是否履行法定监管职责问题。《森林防火条例》第四十一条第一款“县级以上人民政府林业主管部门应当会同有关部门及时对森林火灾发生原因，肇事者、受害森林面积和蓄积、人员伤亡、其他经济损失等情况进行调查和评估，向当地人民政府提出调查报告；当地人民政府应当根据调查报告，确定森林火灾单位和责任人，并依法处理。”直至今日，翁源县林业局对火灾发生的原因、肇事者和下蓝村小组遭受的经济损失都无定论，显然，翁源县林业局并未按此规定去做，显然是违法的。三、关于翁源县林业局是否赔偿下蓝村小组桉树山被烧毁的损失的问题。一审法院认为：“本案现有证据无法证实下蓝村小组桉树山被烧毁的原因，该山林被烧毁与翁源县林业局没有直接因果关系……”但一审法院忽视了如下事实：1、张自轻在未领取林木采伐许可证的情况下，将争议山犁头嘴山转包给林永修清山除杂，清山除杂后，张自轻向翁源县林业局申请炼山，翁源县林业局工作人员在审批过程中已发现这一情况，而未责令张自轻在其承包山与争议山之间重挖防火界。从而导致“炼山过程中犁头嘴山亦被烧，炼山结束后一段时间，下蓝村的上岭背、下岭背的桉树山有起火点，下蓝村小组桉树林被烧”，从下蓝村小组提供的照片上可以看出在争议山犁头嘴有过火的事实。2、根据（翁）公（森）勘S074号《现场勘验检查工作记录》记载“……在南面半山腰火界路，有一个地方比较陡，是用人工割的防火界，有火烧过杂草痕迹。”上述二个事实，难道没有因果关系吗？综上所述，一审法院认定事实不清，导致作出不公正的判决。诉讼请求：一、撤销（2017）粤0229行初字4号行政判决，依法改判翁源县林业局赔偿因违法批准张自轻炼山和不履行监管法定职责造成下蓝村小组损失133万元给下蓝村小组。二、判决翁源县林业局负担一、二审诉讼费用。
被上诉人翁源县林业局答辩称：一、下蓝村小组以翁源县林业局违法批准张自轻炼山和不履行法定职责为理由，请求行政赔偿133万元。翁源县林业局批准张自轻炼山的行政行为，经翁源县人民法院审理，认为下蓝村小组不服翁源县林业局行政批准行为的理由不成立，韶关市中级人民法院审理认为，翁源县林业局于2013年11月14日批准用火炼山的行政行为合法。下蓝村小组诉翁源县林业局不履行法定职责，经翁源县人民法院审理认为，下蓝村小组所诉翁源县林业局不履行法定职责的理由不成立，驳回下蓝村小组的诉讼请求，韶关市中级人民法院审理认为，下蓝村小组请求判决翁源县林业局在张自轻用火时未组织足够人员看守火场，未派出负责人现场监督的行为违法，依据不足，不予支持，下蓝村小组请求判决确认翁源县林业局在2013年12月1日下蓝村小组山林发生火灾时未启动森林火灾应急预案，未及时组织人员扑救山火的行政行为不作为，理由不充分，不予支持。因此，下蓝村小组请求行政赔偿无法律依据。二、翁源县林业局是否赔偿下蓝村小组桉树山被烧毁的损失问题。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”的规定，明确了行政赔偿诉讼中关于举证责任的分配。在本案中下蓝村小组虽向法院提供了证据证明其桉树山被烧毁桉树成熟林818.5亩、松幼林32.2亩、天然残次林509.5亩。但未提供确实的损失价值，故应承担举证不能的责任。三、张自轻的正常炼山与下蓝村小组的损失是否有关联的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利……。”明确了受害人依法取得国家赔偿必须同时具备以下几个条件：第一、侵权主体必须是一定范围内的国家机关和国家机关工作人员。非国家机关的侵权赔偿责任原则上不适用《中华人民共和国国家赔偿法》；第二、侵权行为必须是在行使国家职权中发生的行为；第三、必须有法定的损害事实发生；第四、致害行为必须具有违法性或者属于国家赔偿法规定的应予赔偿的情形；第五、损害事实必须是国家机关或者国家机关工作人员在行使职权中的行为所造成的，即职权行为与损害事实之间必须具有因果关系。本案现有证据无法证实下蓝村小组桉树山被烧毁的原因，该山林被烧毁与翁源县林业局的职务行为没有直接因果关系。故下蓝村小组请求翁源县林业局行政赔偿于法无据。综上所述，下蓝村小组请求行政赔偿，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为：下蓝村小组的诉讼请求是判决翁源县林业局赔偿因违法批准张自轻炼山和不履行监管法定职责造成的损失133万元。
一、关于翁源县林业局是否属于违法批准炼山的问题。翁源县人民法院作出的（2017）粤0229行初1号行政判决已经认定：根据《中华人民共和国森林法》第二十一条第一项规定：“地方各级人民政府应当切实做好森林火灾的预防和扑救工作：（一）规定森林防火期，在森林防火期内，禁止在林区野外用火；因特殊情况需要用火的，必须经过县级人民政府或者县级人民政府授权的机关批准；”《广东省森林防火管理规定》第四条第三款规定：“在四级以上高火险天气，县级以上人民政府可根据实际情况划定森林防火戒严区，发布戒严通告，在戒严区内禁止带火种进山和一切野外用火。”第五条规定：“在特别防火期内，禁止在林内和林缘用火。因特殊情况确需用火的，必须经县级以上人民政府或授权单位批准，并采取安全措施。”第六条第二款规定：“林区内的工矿企业、生产作业点(场)、居民点，应当在靠近林缘地带开设10米宽以上的防火隔离带。”《广东省森林防火实施办法》第十三条规定：“……经批准进行生产用火的，要有专人负责，事先开好防火线，准备好扑火工具，组织足够人力看守火场，用火后必须彻底熄灭余火。在三级风以上（含三级）的天气严禁用火。”上述规定明确了野外用火需经县级人民政府或者人民政府授权的机关批准，要有专人负责，事先开好防火线，准备好扑火工具，组织足够人力看守火场，用火后必须彻底熄灭余火，且在三级风以上天气严禁用火。翁源县林业局提交的《翁源县野外生产用火审批表》，证实张自轻的炼山申请从村委会审核到林业站验收审核再到镇林业防火指挥部审核，最后由县森林防火指挥部审核同意炼山，符合关于野外用火，必须经过县级人民政府或者县级人民政府授权的机关批准的规定。另根据审批表组织用火人数记载“68人”，林业站验收人签名处记载“防火林带已开挖拾米”，以及翁源县气象局出具的气象证明：“我县2013年11月30日预报12月1日的天气预报为：晴天转多云，5-19℃，北风2-3级。翁源县林业局批准张自轻于2013年12月1日炼山并派出打火队员参与张自轻炼山的行为并未违反上述规定且履行了相应的验收和审批职责。从而认定翁源县林业局批准炼山的行为合法。下蓝村小组不服该判决向本院提起上诉。本院于2018年3月29日作出（2018）粤02行终4号行政判决：驳回上诉，维持原判。上述判决已经发生了法律效力。因此，在该判决没有被依法撤销之前，下蓝村小组主张翁源县林业局批准张自轻炼山的行为属于违法行为，本院不予支持。
二、翁源县林业局是否未履行监管的法定职责问题。翁源县人民法院已经作出的（2017）粤0229行初3号行政判决认定：（一）根据《广东省森林防火实施办法》第十三条规定：“……经批准进行生产用火的，要有专人负责，事先开好防火线，准备好扑火工具，组织足够人员看守火场，用火后必须彻底熄灭余火。在三级风以上（含三级）的天气严禁用火。”翁源县林业局提交的《翁源县野外生产用火审批表》，审批表组织用火人数记载“68人”，林业站验收人签名处记载“防火林带已开挖拾米”。虽然张自轻在炼山当天组织的人数未达到68人，但是上述法律规定对炼山人数的要求是“组织足够人力看守火场”，并未规定具体的人数，也未对防火线的修挖形式作具体要求。另外，根据翁源县林业局提交的询问笔录，证实张自轻在其炼山过程中一直在场，符合“要有专人负责”的规定。故翁源县林业局在张自轻用火时组织了足够人员看守火场，派出了负责人，翁源县林业局履行了相应的法定职责。（二）翁源县林业局在2013年12月1日下蓝村小组山林发生火灾时启动了森林火灾应急预案，及时组织人员扑救山火。根据《森林防火条例》第三十三条第一款规定：“发生森林火灾，县级以上地方人民政府森林防火指挥机构应当按照规定立即启动森林火灾应急预案；发生重大、特别重大森林火灾，国家森林防火指挥机构应当立即启动重大、特别重大森林火灾应急预案。”第四十一条第一款规定：“县级以上地方人民政府林业主管部门应当会同有关部门及时对森林火灾发生原因、肇事者、受害森林面积和蓄积、人员伤亡、其他经济损失等情况进行调查和评估，向当地人民政府提出调查报告；当地人民政府应当根据调查报告，确定森林火灾责任单位和责任人，并依法处理。”2013年12月1日张自轻炼山过后的中午，留守看护人员林某发现下蓝村小组的桉树山有起火点，便逐级向有关部门报告，翁源县林业局防火办公室接报后，第一时间通知官渡林业站的工作人员到现场查明情况，同时，通知官渡镇主要领导和分管领导组织人员到现场灭火，翁源县林业局主要领导和分管领导、防火办公室的工作人员于当天下午先后赶到火灾现场指挥。另外，从（2015）韶中法刑一终字第43-2号《刑事附带民事裁定书》第18页证人刘某和证人林某的证言中证实下蓝村小组桉树山发生火灾后，翁源县林业局组织了打火队员救火，第21页现场勘验检查笔录及鉴定意见证实翁源县林业局对受灾山林进行了现场勘验及受灾面积的鉴定。翁源县林业局已经组织相应人员扑救火灾，实际上已及时履行了组织人员扑救山火的职责。从而认定翁源县林业局履行了监管的法定职责。下蓝村小组不服该判决向本院提起上诉。本院于2018年3月29日作出（2018）粤02行终5号行政判决：驳回上诉，维持原判。上述判决已经发生了法律效力。因此，下蓝村小组在该判决未依法被撤销之前主张翁源县林业局没有履行监管的法定责任，本院不予支持。
三、翁源县林业局是否应当承担133万元赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”明确了受害人依法取得国家赔偿必须同时具备以下几个条件：第一，侵权主体必须是一定范围内的国家机关和国家机关工作人员。非国家机关的侵权赔偿责任原则上不适用《中华人民共和国国家赔偿法》。第二，侵权行为必须是在行使国家职权中发生的行为。第三，必须有法定的损害事实发生。第四，致害行为必须具有违法性或者属于国家赔偿法规定的应予赔偿的情形；第五，损害事实必须是国家机关或者国家机关工作人员在行使职权中的行为所造成的，即职权行为与损害事实之间必须具有因果关系。从本案现有的证据来看：2014年12月17日翁源县人民法院作出（2014）韶翁法刑初字第90号刑事附带民事裁定书已经作出认定：“公诉机关指控张自轻犯失火罪，所提供的证据只能证实张自轻于2013年12月1日在岭背山炼山，炼山过程中犁头嘴山亦被烧，炼山结束后一段时间，下蓝村小组按树山上有起火点，按树林亦被烧。虽然现场勘查笔录中记录了人工割的防火界有火烧杂草的痕迹，但证人李某证实火烧痕迹已被他们扑灭火，且公安机关出具情况说明证实在侦查时没有找到更有力的证据证明过火痕迹究竟是由张自轻承包山烧过下蓝组，还是下蓝组烧过张自轻的承包山，故没有确实充分的证据证实下蓝村小组按树林起火的原因。判决张自轻无罪。”该案下蓝村小组不服向本院提起上诉。本院作出（2015）韶中法刑一终字第43-2号刑事附带民事裁定书也认定：“现无确实充分证据证实下蓝村小组按树山大火系因张自轻炼山所导致，现有证据亦不能形成完整的证据链，裁定驳回上诉，维持原判。”上述事实说明已经过翁源县人民法院，韶关市中级人民法院作出认定，无证据证明张自轻炼山失火。因此，就现有的证据来讲，下蓝村小组的按树山火烧被造成的损失没有直接证据证明是翁源县林业局批准炼山及张自轻炼山失火引起，下蓝村小组请求翁源县林业局承担赔偿责任，证据不足，理由不充分。不能判决由翁源县林业局承担赔偿责任。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不充分，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元由上诉人翁源县官渡镇镇仔村民委员会下蓝村民小组负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 邹征衡
二〇一八年八月十五日
书记员 谢 珺