湖北省枣阳市人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0683民初2615号原告：左家刚，男，1968年6月22日出生，汉族，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：梁光付，湖北金鹤律师事务所律师。被告：陶光峰（又名陶群），男，1967年10月19日出生，汉族，个体建筑业者，住湖北省枣阳市。被告：占光玲，女，1979年10月24日出生，汉族，中百仓储员工，住湖北省枣阳市。原告左家刚与被告陶光峰、占光玲合伙关系纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告左家刚及其委托诉讼代理人梁光付、被告陶光峰、占光玲到庭参加了诉讼。在审理中，原告左家刚向本院提出申请，要求撤回对占光玲的起诉。本案现已审理终结。原告左家刚向本院提出诉讼请求：1、确认原告左家刚于被告陶光峰合伙关系成立；2、确认二被告所签订的《商品房买卖合同》无效，判令占光玲立即返还所占房屋；3、判令被告陶光峰支付原告合伙利润153000元。事实与理由：2015年4月，原告左家刚与被告陶光峰合伙承包李某位于枣阳市聚福园工地的扎钢筋工程，同年10月完工。经核算，李某总共应付工程款69.1万元，其前后支付了38.5万元现金，征得二人同意后，其将枣阳市锦绣佳苑小区第7幢305号房屋以30.6万元的价格抵下余工程款。后陶光峰私自将抵款房屋卖给了被告占光玲，并签有《商品房买卖合同》。2017年5月，原告发现后多次找二被告交涉未果，故诉至贵院，请求依法解决。审理中，原告申请撤回对占光玲的起诉以及第二项诉讼请求。被告陶光峰辩称：其与左家刚之间并不存在合伙关系，聚福园工地工程是其亲戚帮忙联系由其承包，左家刚只是其请来的技术指导，其每月向左家刚支付工资；而工地上的其他工人也均是其雇请，工人工资也均是由其个人垫付，领取工程款也都是其签字领取。被告占光玲辩称：其购买房屋时系从房产开发公司李某处购买，并非从陶光峰手中购买，且原告已申请撤回对其本人的起诉，其不应承担本案任何责任和义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据，即陶光峰与左家刚的委托诉讼代理人梁光付的谈话录音光盘及整理记录、证人李某的证言、占光玲与枣阳市正阳房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，本院评析如下：陶光峰对原告提交的谈话录音光盘中谈话人的身份无异议，仅对原告整理的录音记录中部分记载内容提出异议，但经当庭播放该录音光盘，原告整理的谈话记录和光盘播放内容相一致，并无更改或添加、删减，本院对其真实性予以确认；关于证人李某的证言，因李某与左家刚、陶光峰均无利害关系，其证言也与与证人曹某的证言以及陶光峰与梁光付谈话记录中部分内容相印证，客观真实，本院予以确认；占光玲与枣阳市正阳房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，虽然与原告提供的陶光峰与占光玲签订的《商品房买卖合同》关于出售主体以及办证责任主体的约定不一致，但在庭审中经向陶光峰及占光玲核实，两份合同系同一天签订，且两份合同关于房屋的坐落、面积及价款均一致，原告对合同主要内容也无异议，本院经核对合同复印件与原件内容无异，予以确认其真实性。本院根据确认的证据和当事人陈述，认定事实如下：2015年3月，李某以单包工的形式承包建设枣阳市正阳房地产开发有限公司开发的聚福园小区住宅楼工程，后李某又将该住宅楼建设工程中的钢筋绑扎工程分包给陶光峰，并签订合同约定了工程价款。因陶光峰同时还承包了其他建设工程，便与左家刚协商，二人合伙进行上述工程的施工。陶光峰和左家刚各投入了部分机械设备，陶光峰主要负责雇请工人以及协调工作安排，左家刚主要负责施工现场的钢筋绑扎和技术指导，但二人并未签订书面的合伙协议，也未明确约定合伙利润的分配和风险承担。在施工中，钢筋绑扎工人的月工资制表后均由陶光峰负责向李某报账领取，李某未能及时支付的部分，由陶光峰先行垫付。而陶光峰、左家刚二人并非每月领取工资，仅是根据需要分别向李某借支了生活费12000元和8000元。工程完工后，经陶光峰和李某结算，李某付清全部工人工资后，还应支付工程款306000元。经双方协商，李某用其参与开发并分配给其的位于锦绣佳苑小区7栋自西向东第三单元305号房屋一套作价306000元抵付上述工程款。后陶光峰和左家刚因竞争承包其他建设工程发生矛盾，陶光峰未和左家刚协商如何分配合伙利润。2016年6月2日，陶光峰以锦绣佳苑项目部作为甲方与占光玲（乙方）签订《商品房买卖合同》，主要约定：“甲方经批准取得位于枣阳市工业园的土地使用权，并在上述土地兴建楼宇，命名为锦绣佳苑；乙方自愿向甲方定购上述楼宇的7栋从西向东三单元305号（第三层）房屋，本套住宅面积约为128m2；甲方于2016年6月2日将此套房屋交付给乙方使用居住，双方同意上述房屋售价为259800元；乙方于本协议签订之日支付226800元，余款30000元等到房产证下来之后付清等。”甲方处由陶光峰签名，单位加盖锦绣佳苑项目部公章。同日，陶光峰又与占光玲又签订一份《商品房买卖合同》，关于房屋坐落和面积、价款总额、支付方式和期限以及交付房屋时间的约定内容与前一合同内容一致，只是在合同首部“出卖人（甲方）：锦绣佳苑”处不仅有陶光峰的签名，并加盖了刻有“枣阳市正阳房地产开发有限公司锦绣佳苑项目部”字样的公章；在合同尾部并备注：“房产证由李某经办，小区统一办理。”上述合同签订后，占光玲于当日通过其中国工商银行账户向陶光峰的银行账户转款226800元，陶光峰将房屋钥匙交付给占光玲。占光玲对该房屋进行装修后，于2016年阴历9月底入住至今。陶光峰收到上述购房款后，始终未和左家刚进行分配，二人为此发生纠纷，左家刚于2017年6月23日起诉来院，要求确认其与陶光峰之间合伙关系成立，并判令被告陶光峰支付其合伙利润153000元。审理中，左家刚于2017年9月26日向本院出具证明，表示其认可陶光峰以259800元的价格出售位于枣阳市××单元××室房屋，价格符合市场行情，并同意按该房屋出售价格作为二人合伙实际盈余利润进行分配。本案争议焦点为：一、原、被告之间是否成立合伙关系？二、原告请求被告支付其合伙利润153000元的请求是否成立？本院认为，关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”聚福园小区住宅楼建设工程中的钢筋绑扎工程虽然最初是由李某转包给陶光峰一人，但陶光峰在承包该工程之后即找到左家刚协商，双方分别投入部分机械设备，陶光峰主要负责聘请工人以及协调工作安排，左家刚负责施工现场的钢筋绑扎和技术指导。由此可见，二人各自提供了实物和技术，共同经营，共同劳动，虽然没有书面合伙协议，但具备合伙其他条件，并有证人李某和曹某证明双方有口头合伙协议，原、被告也未和其他工人一起领取工资，故可以认定左家刚与陶光峰之间存在合伙关系。被告陶光峰辩称其与左家刚之间不存在合伙关系，左家刚仅是其聘请的技术指导，其每月向左家刚支付工资的理由与事实不符，本院不予采信。关于争议焦点二，在合伙终止时，返还合伙人的出资后还有盈余的，即可分配给全体合伙人。本案陶光峰与左家刚合伙承包的聚福园小区住宅楼建设工程中的钢筋绑扎工程，在支付工人工资等各项支出、返还二人投入的机械设备后，盈余为306000元工程款，转包人李某以位于锦绣佳苑小区7栋自西向东第三单元305号房屋一套作价306000元抵付上述工程款。该套房屋即为二人合伙经营积累的财产，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款规定：“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”二人应按照合伙协议约定的盈余分配比例或方法进行分配，没有约定盈余分配比例或方法的，按照各自出资比例进行分配。但二人并未约定盈余分配比例或方法，也没有充分证据可以确定二人各自出资比例，在此情况下，则应平均分配合伙盈余。因为，根据《中华人名共和国物权法》第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”第一百零四条又规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”。故，左家刚有权请求陶光峰对合伙盈余306000元工程款进行平均等额分配。但因该合伙盈余系以房屋进行抵偿，受市场行情因素的影响，其抵偿价格与市场价格存在差异，而陶光峰实际以259800元出售，现左家刚认可该出售价格合理，并要求以抵偿房屋实际出售价格259800元作为合伙实际盈余进行平均分配，符合市场规律和公平原则，本院予以支持。综上，左家刚与陶光峰之间合伙关系成立，二人对合伙经营积累财产即合伙盈余享有等额分配的权利，陶光峰应将其处分合伙经营积累财产所得收益的50%即129900元返还给左家刚。原告左家刚在审理中申请撤回对占光玲的起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款规定，本院已依法口头裁定予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、《中华人名共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，判决如下：一、确认左家刚与陶光峰之间个人合伙关系成立；二、陶光峰于本判决生效后十日内向左家刚返还合伙利润129900元；三、驳回左家刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3360元，减半收取计1680元，由左家刚负担435元，陶光峰负担1245元，均于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员  靳宝华二〇一七年十月十三日书记员  杜明军