内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第363号
上诉人（原审原告、反诉被告）张会武（曾用名张林武），男，1972年12月9日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区喀喇沁旗。
委托代理人吕世伟，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）赤峰嘉裕彩板钢结构有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。
法定代表人陈诚，经理。
委托代理人王智辉，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人张会武因与被上诉人赤峰嘉裕彩板钢结构有限公司（以下简称嘉裕公司）定作合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第1814号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月10日立案受理后，于2015年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人张会武及其委托代理人吕世伟，被上诉人嘉裕公司的委托代理人王智辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年7月24日，张会武（曾用名张林武）（甲方）与嘉裕公司（乙方）签订了一份《钢结构加工制作合同》。在该合同中双方约定由乙方提供材料，按甲方提供的图纸为甲方定作钢结构产品。质量标准为甲方根据设计和国家质量验收规范的评定标准进行技术交底和组织验收，乙方按照施工图纸和设计变更及双方共同商定的内容生产制作。工程单价为每吨5480元，工程总价约548000元，以实际重量为准。合同签订后甲方预付款100000元，余款448000元在提货时一次性付清，提货时间为签订合同后20日内。钢结构成品由甲方负责运输、安装。如果一方违约，由违约方赔偿对方损失并加罚工程款5%的违约金。合同签订后，双方开始履行合同，张会武按约给付了嘉裕公司预付款100000元。嘉裕公司将钢结构产品（32根钢梁、171根杆系等）制作完成。2012年8月24日，张会武雇车从嘉裕公司提走钢梁16根、钢管等产品计46.84吨，张会武付款100000元。8月26日，张会武再次雇车到嘉裕公司运其余钢梁及杆系等产品。张会武将产品装车后，双方发生纠纷，未能对货物重量进行检斤。嘉裕公司将车和货物一并留置在其公司。
2012年9月4日，在法院（2012）红民初字第2265号案件审理过程中，该案中的双方在法庭的主持下进行协商，经协商双方同意将货物卸在嘉裕公司院内，由嘉裕公司支付卸车费6800元，张会武支付租车费20000元。张会武申请对钢结构质量是否符合合同标准进行鉴定，鉴定结论为钢结构屋面梁无质量问题，钢结构钢管杆系的焊接强度低于B／T699-1999《优质碳素钢》中牌号20#钢母材抗拉强度的要求，钢结构钢管杆系的焊接质量不符合钢结构加工制作合同和设计图纸的要求。对2012年8月26日第二次取货时双方发生纠纷的原因，张会武称是因在装车时杆系发生断裂，所以不敢再用。嘉裕公司称杆系未发生断裂，是因张会武第一次提货时的欠款50000余元未给付，第二次提货时应将全部货款付清，张会武要求拉货后的第二天再付款，嘉裕公司不同意，便对货物进行了留置。
庭审中，双方均认可，嘉裕公司为原告加工制作的钢结构产品为钢梁32根、杆系171根等钢产品，带有焊缝的杆系是26根。张会武称其所提走的钢梁已使用，剩余部分其已在其他公司进行定作，钢结构所涉工程亦早已竣工。现双方存有争议的本案所涉16根钢梁、171根杆系在嘉裕公司处存放。对该16根钢梁和171根杆系，张会武主张嘉裕公司仍能使用，也可进行改动后使用。嘉裕公司称因该钢结构是按照张会武提供的图纸进行制作的，系特定物，如张会武拒绝取货，则只能按照废钢进行处理。对上述所涉钢结构的价值，经法院委托赤峰松正资产评估有限公司对双方未履行部分现存放于嘉裕公司院内的16根钢结构屋面梁和171根钢管杆所用材料的现残值进行鉴定，资产评估结果为，钢材残值在评估基准日所表现的价值为74298元。同时该评估报告显示，16根钢结构屋面梁和171根钢管杆的重量为51.24吨。嘉裕公司认可该重量。张会武对该重量不予认可，认为，按照合同约定对未运走的货物的重量应当进行检测，由于双方发生纠纷，所以未进行检测，也不同意委托鉴定进行检测，因为过错在嘉裕公司，所以不应赔偿任何损失。
原审法院认为：根据本案审理的实际情况，张会武已另行委托其他厂家定作了合同未履行部分的钢结构，钢结构所涉工程亦早已结束。在此情形下，双方继续履行合同已不现实。因此，张会武有权要求解除合同。经庭审查明，嘉裕公司为张会武加工制作的钢结构产品为钢梁32根、杆系171根及螺丝等配件。部分杆系进行过焊接，其中26根杆系质量不合格。张会武第一批已运走46.84吨钢梁等物品。尚欠嘉裕公司货款56683元未付，应予给付。关于过错责任的大小，由于嘉裕公司的26根杆系产品质量不合格只占171根杆系中的一小部分，所以，对于合同不能履行张会武的过错大于嘉裕公司的过错。对其过错，应当承担相应的过错责任。由于双方发生纠纷，未能对未提走的货物重量进行检斤。庭审中，询问双方是否进行重量检斤的鉴定，张会武不同意鉴定。嘉裕公司认可鉴定报告中确定的重量。由于张会武不同意鉴定，应承担相应举证不能的后果。应以鉴定报告中确定的重量作为定案依据。张会武未提走货物的重量为51.24吨，每吨价款5480元，货款为280795元，经鉴定残值为74298元，嘉裕公司的损失为280795-74298=206497元，张会武应当承担70%的责任，即144547元，嘉裕公司承担30%的责任，即61949元。关于违约损失，双方均有违约，经鉴定钢结构钢管杆系的焊接质量不符合钢结构加工制作合同和设计图纸的要求，嘉裕公司违约。而张会武未支付货款56683元，也构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因双方均已违约，各自的违约金请求各自承担。张会武花费的运费20000元、嘉裕公司花费的卸车费6800元及嘉裕公司的利息请求，各自负担。
张会武要求嘉裕公司赔偿损失150000元，只提交了与双源公司的合同书、结算单及处罚通知单，并未提交交纳罚款的收据及相关账目记载，故其要求赔偿损失的依据不足，不予支持。原审法院判决：一、解除张会武（反诉被告）、嘉裕公司（反诉原告）双方于2012年7月24日签订的《钢结构加工制作合同》。二、张会武（反诉被告）于本判决生效后立即给付嘉裕公司（反诉原告）货款56683元。三、张会武（反诉被告）于本判决生效后立即给付嘉裕公司（反诉原告）损失赔偿144547元。以上二、三项合计为201230元。四、驳回张会武（反诉被告）的其他诉讼请求。五、驳回嘉裕公司（反诉原告）的其他反诉请求。
上诉人张会武不服原审判决，上诉称，请求二审法院依法撤销原判，依法改判，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失150000元，并支付违约金27400元，给付押车费20000元，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。原审认定事实错误，1、一审认定“部分杆系进行过焊接，其中26根杆系质量不合格，由于被上诉人的26根杆系不合格只占171根杆系中的一小部分，所以，对于合同不能履行上诉人的过错大于被上诉人的过错，应承担相应的过错责任”有误。本案被上诉人提供的货物经鉴定存在着质量问题，在上诉人提货时，已经发现被上诉人提供的货物存在质量问题，但在当时不通过诉讼程序提起司法鉴定，就根本无法证明货物质量问题出现在哪里，而通过诉讼程序又耗时耗力，尤其是上诉人已经与锡盟双源公司签订了施工合同，当时施工期限在即，没办法只能与锡盟双源公司提出预期违约，承担违约损失。2、在一审中上诉人提供了损失相关证据，如与双源公司的合同书、结算单及处罚通知单，可是一审法院却要求提供罚款的收据及相关账目记载。上诉人只是一个自然人，只知道没有按期完成施工是要接受罚款的，也知道罚款已经在工程款中扣除，一审法院却要求提供罚款的收据及相关账目记载确是强人所难。3、上诉人根据合同法的相关规定，如履行义务一方提供的货物存在质量的瑕疵，权利人有权拒绝收货，造成的损失应由履行义务有瑕疵一方承担，所以上诉人根据当时情况拒绝收货并无过错，而一审判决认定上诉人承担过错责任，属于明显歪曲事实，故意偏袒被上诉人。4、本案中履行义务一方即本案的被上诉人履行义务有瑕疵，现合同已经再无继续履行的必要性，故上诉人要求解除合同，并由履行义务一方赔偿损失符合法律规定，应得到法院的支持，且被上诉人所履行的义务有瑕疵，导致上诉人为了工程工期不得不与他人另行签订加工承揽合同，被上诉人的行为已构成违约，应按双方约定承担违约责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人嘉裕公司辩称，被上诉人与上诉人于2012年7月24日签订《钢结构加工制作合同》，约定由被上诉人提供材料，按上诉人提供的图纸为其定作钢结构产品，工程单价为每吨5480元，工程总价约为548000元，以实际重量为准。双方约定合同签订后上诉人预付100000元，余款448000元在提货时一次性付清，如果一方违约，由违约方赔偿对方损失并加罚工程款5%的违约金。合同签订后，双方开始履行合同，被上诉人将钢结构产品（32根钢梁、171根杆系）制作完成。2012年8月24日，上诉人雇车从被上诉人处提走钢梁16根计46.84吨，上诉人付货款100000元。8月26日，上诉人再次雇车到被上诉人处运其余钢梁及杆系等产品，上诉人将产品装车后，称先将货拉走，第二天再付款，被上诉人不同意，为此双方发生纠纷，被上诉人将货物留置，第二天上诉人未来付款也未拉走货物，8月30日被上诉人向红山区人民法院提起诉讼，9月3日上诉人也向红山区人民法院提起诉讼，红山区人民法院经审理后将上述两案合并审理，并作出判决。通过以上事实，足以说明被上诉人已按合同履行了义务，为上诉人定作了产品，且该类产品属特定物，但原审法院认为“上诉人已另行委托其他厂家定作了合同未履行部分的钢结构，钢结构所涉工程亦早已结束，在此情形下，双方继续履行合同已不能实现”，上诉人虽不同意，但考虑到本案实际情况，被上诉人只能勉强接受。原审法院认定被上诉人损失的数额，被上诉人表示认可。按原审法院查明的事实，杆系共计171根，进行过焊接的只有26根，所占比例较小，原审法院认定被上诉人承担30%比较牵强，因被上诉人未提起上诉，也只能表示接受。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为：上诉人张会武与被上诉人嘉裕公司签订的《钢结构加工制作合同》，因双方在履行合同过程中发生争议，上诉人张会武已另行委托其他厂家定作了合同未履行部分的钢结构，钢结构所涉工程亦早已结束，双方继续履行合同已不现实，故原审判令解除双方的合同正确。本案的争议焦点是在涉案合同解除后，如何认定双方的违约责任及损失赔偿问题。双方当事人对合同不能履行的，有过错方应当承担相应的过错责任，被上诉人嘉裕公司共为上诉人张会武加工制作钢结构产品为钢梁32根、杆系171根及螺丝等配件，其中26根杆系质量不合格，只占171根杆系中的一小部分，因此，上诉人张会武的过错大于被上诉人嘉裕公司的过错。原审认定上诉人张会武应当承担70%的责任，被上诉人嘉裕公司承担30%的责任并无不当。关于违约损失，上诉人张会武要求被上诉人嘉裕公司赔偿损失150000元，但只提交了与双源公司的合同书、结算单及处罚通知单，而该结算单和处罚通知单出具的时间是在上诉人张会武起诉要求赔偿之后，且上诉人对于其主张的150000元损失款的构成不能作出具体的说明，故其要求赔偿损失的依据并不充分，本院不予支持。关于上诉人提出的要求被上诉人给付27400元违约金及押车费20000元的主张，因双方均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，各自的违约金请求各自承担，故上诉人张会武主张的27400元违约金及
押车费20000元应自行负担，其要求被上诉人嘉裕公司给付的请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3466元，由上诉人张会武负担；邮寄送达费40元，由上诉人张会武、被上诉人赤峰嘉裕彩板钢结构有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 韩尚达
审判员 邓宏涛
二〇一五年十一月二十四日
书记员 刘 月