北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终7704号
上诉人（原审被告）：赵遵刚，男，1979年11月29日出生。
委托诉讼代理人：商荣荣，北京晟森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京中孚万邦装饰有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路71号16层1908。
法定代表人：张文春，总经理。
委托诉讼代理人：程定宏，北京市仁人德赛律师事务所律师。
上诉人赵遵刚因与北京中孚万邦装饰有限公司（以下简称中孚万邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2018)京0106民初9812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月28日公开开庭进行了审理，赵遵刚及其委托诉讼代理人商荣荣，中孚万邦公司之委托诉讼代理人程定宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵遵刚上诉请求：撤销一审判决，驳回对方诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：中孚万邦公司在施工过程中多次出现应当彻底返工修理的情形，经双方协商，中孚万邦公司撤场，赵遵刚委托第三方继续施工，工程款以已经支付数额为准，赵遵刚已经向中孚万邦公司支付相应工程款。中孚万邦公司未提供证据证明涉案工程全部由其完成，一审法院仅依据赵遵刚使用案涉房屋即要求赵遵刚支付全部工程款缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院查清事实，发回重审或依法改判。
中孚万邦公司辩称，同意一审判决，请求法院驳回对方上诉请求。赵遵刚认为涉案工程有部分工程没有完工是因为我方撤场与事实不符，其所称委托第三方施工并认为工程款以已经支付的工程款为准亦与事实不符，且其上述上诉理由从未在一审中提及。
中孚万邦公司向一审法院起诉请求：1．判决赵遵刚支付中孚万邦公司工程款137454．07元；2．判决赵遵刚以拖欠的工程款137454．07元为基数，按日2‰为标准支付中孚万邦公司自2016年11月30日至实际支付之日的违约金；暂计算至2018年3月8日共计462天为127007．56元；3．判决赵遵刚承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2016年7月8日，中孚万邦公司与赵遵刚就祥顺堂中医研究院地下室部分装修工程签订《北京市装饰装修工程施工合同》一份。合同第1条约定：涉案工程名称：祥顺堂中医研究院地下室部分装修工程；工程地点：北京市丰台区政馨家园二区院内南侧底商；工程内容：室内及室外人工及辅料施工、土建改造。承包范围：包工包辅料。面积：100平方米。合同第3条第1款约定：工期60日。第3条第6款第一项约定：发生以下情况的，工期顺延，乙方不承担责任：……（2）工程量增加、设计变更的；…（6）、甲方未按时支付工程款的……。合同第5条第2款约定：工程总价款195822元。第5条4款1项约定：合同签订之日起3个工作日内支付40%的预付款，主体完工，木工施工过半支付30%，完工验收合格支付30%。合同第7条第3款约定：“乙方派驻本工程的项目经理为张浩，是乙方在本工程项目中的代表。”合同第10条第2款第4项约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，甲方不得使用；如甲方强行使用，则视为竣工验收合格，由此发生的质量责任及其他责任均由甲方自行承担。合同第11条第2款约定：甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金。
另查，2016年7月12日，赵遵刚签署工程洽商记录，显示涉案工程增量：1、拆除已立红砖隔墙；2、拆除部位水泥砂浆修补找平；3、垃圾搬运。以上造价1238．63元。2016年7月18日，赵遵刚签署工程洽商记录，显示涉案工程增量：1、拆除已立红砖隔墙；2、垃圾搬运；3、垃圾清运；4、新建墙体工程量；5、持网抹灰工程量。以上造价共计3687．24元。2016年8月7日，赵遵刚签署工程洽商记录，显示涉案工程增量：墙地面防水，造价5400元。2016年8月12日，赵遵刚签署工程洽商记录，显示涉案工程增量：1、拆除顶部多处吊顶；2、软水回路走线；3、顶部修复；4、电路铺设；5、光纤铺设。以上造价共计9635元。上述工程洽商记录显示增量约定造价共计19960．87元。
一审法院认为，中孚万邦公司按照合同约定及工程洽商记录对涉案工程进行了施工，赵遵刚应按合同约定支付工程款。本案中，中孚万邦公司提交的《北京市装饰装修工程施工合同》证实该合同价款为195822元，工程洽商记录增加工程量约定造价19960．87元，以上共计215782．87元。核减赵遵刚向中孚万邦公司支付的工程款78328．8元，剩余137454．07元应予支付中孚万邦公司。
赵遵刚称涉案工程合同系与张浩签订，张浩为实际施工人。但根据中孚万邦公司与赵遵刚签订的《北京市装饰装修工程施工合同》第7条第3款内容显示，张浩为中孚万邦公司派驻涉案工程的项目经理。所以，张浩在涉案工程中的民事法律行为系职务行为，所产生的民事权利义务均由中孚万邦公司承担。
赵遵刚称中孚万邦公司未完成施工且工程质量存在问题。但双方在《北京市装饰装修工程施工合同》第10条第2款第4项明确约定，未经竣工验收即使用涉案工程的，视为竣工验收合格。中孚万邦公司称赵遵刚未经竣工验收即使用涉案工程，赵遵刚对此未提出异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”。所以，无论基于合同约定还是法律规定，赵遵刚擅自使用涉案工程后又以工程不符合质量要求进行抗辩，法院不予支持。
虽然，中孚万邦公司与赵遵刚签订的《北京市装饰装修工程施工合同》第11条第2款约定了违约金计算方法。但中孚万邦公司除陈述之外，没有提供其他证据佐证涉案工程未经竣工验收即投入使用的具体时间，导致违约金起算的日期无法确定。根据“谁主张，谁举证”的举证规则，法院对中孚万邦公司所主张的违约金不予支持。
据此，一审法院于2018年5月30日判决如下：一、赵遵刚于判决生效之日起十日内支付北京中孚万邦装饰有限公司工程款137454．07元；二、驳回北京中孚万邦装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人对一审法院已查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另，二审中，赵遵刚向本院提交下列材料欲作为其新证据：
1．北京正华天泰物业管理有限责任公司政馨园二区物业部（以下简称二区物业部）于2018年6月3日出具的情况说明一份，用以证明2016年11月中孚万邦公司未完成涉案工程，后由其他公司继续施工。该说明载明：祥顺堂中医研究院于2016年4月申报办理装修施工手续，业主委托赵遵刚为装修负责人来办理，备案装修施工单位为中孚万邦公司；2016年11月，装修工程未按照原报装方案完成的情况下，赵遵刚向我物业部申请，中孚万邦公司将停工撤场，装修工程按照原方案由北京华宇申泰建筑装饰设计有限公司（以下简称华宇公司）继续施工；装修工程于2017年3月完成，由我项目部验收完毕。对该说明，中孚万邦公司认为不属于新证据，与本案无关联性。
2．落款时间为2016年12月3日的赵遵刚与华宇公司签订的房屋装修合同一份，用以证明华宇公司对中孚万邦公司未完成工程和质量问题工程进行了施工。该合同系赵遵刚在二区物业部留存的备案合同，赵遵刚未能向本院出示该合同的原件。该合同载明：“施工内容：详见附件（以中孚万邦公司未完工的工程为准）”，该合同未附附件，经本院询问，赵遵刚称签订该合同时未形成此附件。
赵遵刚为证明中孚万邦公司未完工，在二审中申请二区物业部人员汤玉晓出庭作证。该证人陈述，涉案工程在物业公司进行了备案，听赵遵刚说中孚万邦公司未完工，后赵遵刚委托其他装修公司进行施工，并将新合同在物业公司进行了备案；我曾在2016年11月左右到过施工现场，根据备案图纸的情况看，之前的工程未完工，但是不清楚具体哪些工程未完工。
赵遵刚为证明中孚万邦公司未完工且工程存在质量问题，后由华宇公司进行施工，在二审中申请刘登勇出庭作证。该证人陈述，虽然是华宇公司与赵遵刚签订房屋装修合同，但其系借用华宇公司名义，实系其个人承接了合同项下工程，其在签署合同后，进场时看到有部分工程未完工。经本院询问，刘登勇称其并非华宇公司人员，此次出庭未持有华宇公司授权，未持有华宇公司与赵遵刚签署的房屋装修合同。
对于前述两人的证人证言，中孚万邦公司不认可证言内容的真实性。
本院认为，一、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，涉案工程已由赵遵刚使用，在此情况下，赵遵刚主张中孚万邦公司未完成涉案工程，应当就此提交充分证据加以证明。现赵遵刚提交的情况说明、房屋装修合同、证人证言均不能有效还原赵遵刚接手涉案工程时的工程原貌，亦不足以证明工程未完工状态，故本院对赵遵刚提出的涉案工程未完工的上诉主张无法支持。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案施工合同中约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，不得使用，如强行使用，则视为竣工验收合格，由此发生的质量责任及其他责任均由赵遵刚自行承担。双方当事人的前述约定符合法律规定，对双方当事人均有约束力。现赵遵刚在涉案工程未经竣工验收，已由其使用的情况下，以涉案工程质量不符合约定为由就工程价款提出抗辩主张，不符合相关司法解释的规定和双方合同约定，对其该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，赵遵刚的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3049元，由赵遵刚负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 颖
审 判 员 李 珊
审 判 员 周梦峰
二〇一八年八月三十一日
法官助理 韩舒同
书 记 员 赵 婕