重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00995号
上诉人（原审被告）张献格，男，1972年5月24日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人张陆虎，重庆高山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）唐德红，女，1971年3月27日出生，汉族，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）曾静，女，1977年12月29日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人向世华，重庆索通（万州）律师事务所律师。
原审被告张献平，男，1971年10月15日出生，汉族，住重庆市万州区。
原审被告邓远芬，女，1974年5月4日出生，汉族，住重庆市万州区。
原审被告邓义军，男，1979年12月2日出生，汉族，住重庆市万州区。
上诉人张献格、唐德红因物权保护纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第04450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：曾静与案外人贺全银系同居关系。张献格与唐德红系夫妻关系。张献平系张献格弟弟，张献平与邓远芬系夫妻关系，邓义军系邓远芬弟弟。张献格与案外人贺全银原系合伙关系。
2010年12月13日，曾静（乙方）与重庆海成实业（集团）有限公司（甲方）签订了《商铺租赁合同》，约定：一、租赁经营商铺情况。1、甲方将位于万州区高笋塘女人广场Ⅲ-52#商铺及其设施出租给乙方经营使用。2、面积22.59平方米，以房管部门实测面积为准。二、经营期限和用途。1、乙方租赁期为壹年，即从2011年3月1日至2012年2月28日止。……3、乙方只能于该商铺经营女装业态远东夫人品牌，如需调整，应当提前30天以书面形式提出申请，征得甲方书面同意，否则视为违约。……四、租金标准及缴纳方式。1、2011年3月1日至2012年2月28日期间租金标准为115元／平方米·月，年租金合计31174元。2011年11月22日，双方续签了2012年3月1日至2013年2月28日的《商铺租赁合同》，合同内容与上一年的合同一致。2013年1月31日，双方续签了2013年3月1日至2014年2月28日《商铺租赁合同》，租金变更为132元／平方米·月，年租金合计35783元，其余内容与上一年合同一致。2014年1月6日，双方再次续签了2014年3月1日至2015年2月28日《商铺租赁合同》，合同内容与上一年合同一致。2015年1月7日，双方续签了2015年3月1日至2016年2月28日《商铺租赁合同》，合同内容与前一年合同一致。
2010年8月5日，张献格与贺全银签订《合作经营协议》，该协议第一条第一项约定，出资人贺全银由于目前资金暂时紧缺，首次出资伍万元现金。另女人广场远东夫人门市手续（注：该门市作为合作承诺抵押）。2012年5月23日，双方合伙终止，张献格与贺全银签订了《固共拥有货品、门市、仓库分割处置协议》，该协议尾部补充载明：贺全银的远东夫人门市若转让出去就作为投资入在共同帐上，若未转让出去就作为在里面的抵押。
2013年8月，曾静将位于万州区高笋塘女人广场Ⅲ-52#远东夫人商铺进行了重新装修，更名为“上胤”。2013年10月14日，曾静在工商部门取得了个体工商户营业执照，注册号500101600769811，经营场所重庆市万州区高笋塘女人广场3区52号，组成形式个人经营，经营范围销售服装，行业门类批发和零售业。
2014年3月21日，一审法院就张献格与贺全银合伙协议纠纷一案，作出（2013）万法民初字第02242号民事判决书。贺全银不服该判决，提起上诉。2014年4月4日，张献格听闻贺全银要转让所诉争门市，担心权利落空。张献格、唐德红、张献平、邓远芬、邓义军前往诉争门市强行接管，当时只有“上胤”门市所雇请的营业员王志辉、江亚在场。江亚报警后，公安机关出警，接报警回执载明，“江亚报称：2014年4月4日13时，在万州区女人广场3区52号，有人来上胤店里闹事。民警接警赶到现场，张献格和贺全银发生经济纠纷，张献格要收回万州区女人广场3区52号上胤店经营权，民警告知张献格，经济纠纷不属派出所管辖范围，张献格和贺全银的经济纠纷到万州区人民法院诉讼”。张献格、唐德红、张献平、邓远芬、邓义军在强行接管过程中，与曾静雇请的营业员对“上胤”店货物进行了清点，营业员王志辉（小王）、见证人黄娟、魏平以及邓远芬在《交接书》上签字进行了确认。该《交接书》载明，“因贺全银、张献格合作经营协议（注贺全银在经营中有不良行为，欲将女人广场远东夫人门市（三区五十二号门市转让他人），张献格现将其门市在职员工将商品盘存交其张献格本人自行管理经营（到贺全银和张献格交接完为止）盘存数量如下：盘存共计834件”。张献格、唐德红举示的《库存盘点》载明，199元／件15件，33元／件209件，150元／件40件，100元／件373件，90元／件67件，10元／件130件，共计834件，计60512元。但该盘点表只有邓远芬、邓义军以及见证人黄娟、魏平签字，无在场营业员签字。庭审中，双方对交接数量均无异议，但曾静对盘点表载明的价格及金额不予认可。张献格、唐德红陈述其价格来源是由营业员所报零售价格。对于“上胤”门市的货品，曾静自制了清单一份，并举示进货单以证明货品的进价，但张献格、唐德红对曾静自制清单不予认可。
张献格强行接管该门市经营，并对接管服装进行了部分处理。本案在审理过程中，经双方当事人自行和解，2015年1月23日，张献格将诉争门市交还给了曾静。同时，双方确定交还日期确定为2015年1月16日。
另查明，“上胤”门市如对外转让，其转让价格大约在20万元左右。
庭审中，曾静申请对2014年4月4日至2015年1月16日停业损失进行鉴定。一审法院委托重庆大华资产评估土地房地产估价有限公司鉴定。2015年3月10日，该公司作出《关于退回司法鉴定委托书的说明》，载明，由于评估条件受限，存在如下无法确定的事项：1、无法确定委托鉴定商铺停业期间留守人员的编制情况；2、无法落实委托鉴定商铺停业前存货服装的数量与价格；3、无法鉴定停业期间委托鉴定商铺是否存在存货长期存放所致霉变损坏现象；4、无法量化服装类存货因季节性及流行性因素可能导致减值影响额度；5、无法确定委托鉴定商铺正常经营期间的合理利润。鉴于前述原因，我公司无法承接该项司法鉴定评估工作，因此我公司拟将该项委托予以退回。同时，曾静举示了自行统计的2013年11月至2014年1月的销售明细表以及销售流水账本，以期证明每月平均纯利润42000元。但张献格、唐德红对该证据不予认可。
一审法院认为，对于曾静主张张献格、唐德红、张献平、邓远芬、邓义军将位于万州区高笋塘女人广场Ⅲ-52号“上胤”商铺返还给曾静的问题。该商铺在本案审理过程中，双方和解，张献格已经交还，故本案不再作调整。
对于曾静主体问题。曾静从2011年3月1日起至今与诉争门市业主一直有不间断的租赁合同关系，并且在2013年8月取得了个体工商户营业执照，足以证明曾静对诉争门市享有合法的经营权，对门市货品享有所有权，因此，曾静主体适格。
对于损失赔偿的问题。张献格、唐德红夫妻因与曾静同居男友贺全银之间因合伙关系发生纠纷，虽《合作经营协议》中载明“该门市作为合作承诺抵押”，《处置协议》中载明“贺全银的远东夫人门市若转让出去就作为投资入在共同帐上，若未转让出去就作为在里面的抵押”。但并不当然张献格就享有该门市的经营权和门市货物的所有权。因此，张献格、唐德红强行占有该门市用于经营，并将该门市货物处置，构成侵权，曾静主张要求张献格、唐德红赔偿损失，符合法律的规定。损失的范围，应当包括货物损失、门市租金损失以及经营纯利润损失。张献平、邓远芬、邓义军虽协助张献格、唐德红夫妻强占门市，但对占有门市并未掌控，其损失系张献格、唐德红的实际占有行为所造成，故对门市损失不应承担赔偿责任。
对于损失金额如何确定的问题。一、租金损失，根据曾静举示的租赁合同载明的租金35783元／年，结合双方确定的占有时间288天（2014年4月4日至2015年1月16日），租金损失确定为28234.26元（35783元／年÷365天×288天）。二、服装损失，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张献格、唐德红、张献平、邓远芬、邓义军占有诉争门市，双方虽对服装数量进行了清点，但对服装品名等未予登记，曾静虽自行制作了清单，并举示了进货票据，但其自制清单张献格、唐德红不予认可，致使服装由哪些组成无法确定。因此，曾静根据自制清单结合进货票据所确定的服装价值，不予采信。张献格、唐德红举示的库存盘点表，系张献格、唐德红方制作，应视为张献格、唐德红对服装价值的认可，曾静以无营业员的签名予以否认，但无其他证据来确定其服装价值。故对服装价值确定为60512元。对于曾静主张的资金占用损失，根据日常生活经验，张献格、唐德红占有的是实物，服装销售系一个渐进式的过程，并且有季节性及流行性因素造成的库存积压，因此，对曾静主张的利息损失不予支持。三、停业利润损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，曾静举示自制销售明细表和销售流水账本，但未举示其他证据佐证，不予采信。因曾静未提供其他证据且鉴定部门无法鉴定，并且女人广场销售服装各个门市由于位置不同，经营品牌各异，其营业收入也及利润率也大相径庭，因此其经营利润无从参考。同理，张献格、唐德红占用门市经营所得收益也无法确定，也无法取得门市短期对外出租应得租金作为损失的参考，在穷尽其他求证手段后，仍不能精确得出利润损失结论。根据该门市转让可得大约20万元转让费以及占用时间288天，再参考民间借贷利息的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定，曾静纯利润损失酌定为35349元。综上，曾静总计损失为124095.26元。对于张献格、唐德红辩称盘点价格60512元中应当包含曾静主张的租金及营业利润，根据张献格、唐德红举示的盘点表，无法证明是进价或销售价，无法确定是否包含利润以及各项费用，同时，服装销售是一个滚动渐进的过程，任何时候均有库存存在，故此，张献格、唐德红的辩称主张缺乏事实依据，不予采纳。
综上，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、张献格、唐德红限于本判决生效后十日内赔偿曾静损失124095.26元；二、驳回曾静要求张献平、邓远芬、邓义军承担连带赔偿责任的诉讼请求；三、驳回曾静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，由曾静承担5000元，张献格、唐德红承担2900元。该费用曾静垫付，张献格、唐德红限于本判决生效后十日内迳付曾静。
张献格、唐德红不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销万州区人民法院（2014）万法民初字第04450号民事判决书；改判确认本案服装损失及利润60512元，并改判上诉人与被上诉人按过错责任各承担损失的50%；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。主要事实和理由：一、上诉人在一审答辩及辩论中均提出被上诉人对本案纠纷发生过错、被上诉人应当承担相应责任，但一审判决漏判，二审查清事实后，应当改判上诉人与被上诉人各承担损失50%的责任。二、被上诉人曾静不是本案适格诉讼主体，一审漏列诉讼参与人。上诉人提交的2010年8月5日《合作经营协议》及2012年5月23日《分割处置协议》能够证明本案讼争上胤门面开始是贺全银经营，后转变成张献格与贺全银合伙经营，双方协商解除合伙后贺全银约定作为其偿还张献格债务的担保，因此并不是被上诉人曾静从2011年起独自经营。况且2010年12月13日至2014年3月1日签订的《商铺租赁合同》，共四年的租赁合同均不是曾静签字，也不是曾静缴纳的租金，租赁合同留的手机电话也是贺全银的电话。在2015年2月28日到期前均是张献格与贺全银缴纳的租金。因此一审漏列诉讼参与人。即便一审查明贺全银与曾静系同居关系并生育一子，但是也不能由曾静一人享有权利义务。显然，贺全银未参加诉讼，一审实体判决明显错误，二审应予纠正。三、一审判决按门面转让费20万元的标准及参考银行贷款利息的四倍计算认定利润损失35349元，没有事实依据和法律依据。第一、上诉人未认可本案讼争上胤门面转让费20万元，双方在一审协商门面转让费值15万元，所以被上诉人于2015年1月23日支付上诉人15万元后，上诉人才将门面交还给被上诉人的。一审判决估价门面转让费20万元没有依据。第二、被上诉人作为一审原告，对利润损失的具体数额承担举证责任。由于服装销售并不是包盈利，所以法院委托的鉴定机构提出因服装品牌、季节性、流动性等多种原因，不能得出必然有利润的鉴定结论。在曾静未举证证明有利润的情况下，一审凭什么依据认为本案门面经营一定会有利润。事实上，张献格与贺全银合伙经营服装，一直亏损，两年后为减少亏损，才解散合伙。四、一审同时判决上诉人赔偿租金损失、服装损失及停业利润损失，属于重复计算本案损失，二审应当依法改判。根据双方的证据反映出，本案争议时间即2014年4月4日前几天，依据营业员统计的服装零售价格及4月4日记录的剩余服装数量834件计算出服装价值60512元。零售价格包含了门面租金、人工工资以及期待利润等在内。一审判决既判决服装损失60512元，又判决租金28234元，还判决利润35349元，显然重复计算本案损失，是错误的。虽然门面的所有手续都是曾静的名义，但实际经营者是贺全银。
曾静答辩称：被上诉人没有过错，上诉人应当承担全部责任。曾静主体适格。一审确定的损失正确。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审查，一审判决认定的基本事实是正确的，本院予以确认。但一审判决认定本案争议门面如对外转让其转让价格大约在20万元左右依据不充分。在一审法院庭审中，对于门面转让价格曾静一方陈述为20万元左右，张献格、唐德红一方陈述为15万元左右。
本院针对上诉人张献格、唐德红的上诉请求和理由对本案评判如下：
关于被上诉人曾静的诉讼主体资格问题。曾静通过与重庆海成实业（集团）有限公司连续签订5份商铺租赁合同，取得了争议门面自2011年3月1日起至今的经营使用权，曾静也取得了个体工商户营业执照，是该门面的合法经营者。在没有确实充分的相反证据的情况下，应当认定曾静系该门面的实际经营人和其中货物的所有权人。上诉人张献格、唐德红占据该门面并占有和处置其中的货物，侵害了曾静的房屋使用权和财产所有权，曾静与本案有直接利害关系，有权起诉维护自己的合法权益，具有原告的诉讼主体资格。
关于贺全银是否应当参加本案诉讼的问题。虽然贺全银与张献格在合伙协议及解除合伙协议中涉及本案争议门面，协议反映贺全银曾经营过该门面，但双方于2012年5月即终止合伙，其合伙协议纠纷已经通过另案诉讼处理。张献格、唐德红于2014年4月4日占据争议门面，并无充分证据证明此时该门面仍由贺全银经营或贺全银与曾静共同经营，也无证据证明其中货物由贺全银所有或贺全银与曾静共同所有，即没有证据证明贺全银系本案的被侵权人，故贺全银与本案没有直接利害关系，也不是本案必须共同进行诉讼的当事人。因此张献格、唐德红主张贺全银应当参加本案诉讼的上诉理由不能成立。
关于本案的责任划分问题。贺全银与张献格的合伙协议纠纷已经通过另案处理，双方应当依照法律规定的程序解决纠纷。张献格、唐德红擅自强行占据曾静经营的门面并占有和处置其中的货物，系违法行为，造成曾静的财产损失，张献格、唐德红应当承担全部侵权责任。曾静并无过错，不应当承担责任。张献格、唐德红主张双方应当各承担50%责任和损失的上诉理由不能成立。
关于一审法院判决张献格、唐德红赔偿租金损失、服装损失和停业利润损失是否属于重复计算的问题。张献格、唐德红占有争议门面288天，曾静已经支付该期间的租金却未能行使门面经营使用权，该租金损失应当得到赔偿。曾静门面内的服装被张献格、唐德红占有和处分，其服装损失也应当得到赔偿。张献格、唐德红举示的库存盘点表载明当时门面内服装共计834件，60512元。张献格、唐德红并无证据证明该60512元是服装的零售价格，故只能认定60512元为该批服装的进货成本价格，张献格、唐德红主张其中已经包含了门面租金、人工工资以及期待利润等在内缺乏依据。因此上述租金损失和服装损失仅仅是曾静的直接损失，并不包括曾静的经营利润损失。曾静租用门面的目的就是获取经营利润，在张献格、唐德红占据门面期间，曾静无法进行经营，其利润损失是客观存在的。故一审法院另行判决曾静的停业利润损失符合法律规定，不存在重复计算。
关于一审法院判决的停业利润损失是否恰当的问题。因曾静提供的利润损失证据难以采纳，鉴定机构又无法鉴定，附近门面经营情况亦无法参照，一审法院确定曾静的停业利润损失存在困难，但又不能拒绝裁判，在此情况下，一审法院参考了该门面的转让费、占用时间、合法的民间借贷利率，并以转让费在占用期间的利息损失作为曾静的停业利润损失，也不失为一种有一定合理性的计算方法。尽管一审法院认定该门面转让费为20万元欠妥，以上述计算方法来确定利润损失的依据也不充分，但其判决的利润损失仅为35349元，对位于万州区高笋塘这种人流量大的商业地段的争议门面来说，其9个多月的利润确定为35349元并不高。因此该利润损失可以维持一审法院认定的数额。
综上，上诉人张献格、唐德红的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院的判决是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2782元，由上诉人张献格、唐德红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 欧阳星宇