河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）驻刑一终字第00091号
原公诉机关上蔡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许小旦，男，1985年4月10日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2013年7月24日被上蔡县公安局刑事拘留，经上蔡县人民检察院批准，同年8月29日被上蔡县公安局执行逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
上诉人（原审被告人）黎前，男，1985年2月13日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，农民。因犯盗窃罪，2005年1月26日被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑三年六个月。因犯盗窃罪，2011年9月30日被济南市历下区人民法院判处有期徒刑九个月，2012年2月15日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2013年7月24日被上蔡县公安局刑事拘留，经上蔡县人民检察院批准，同年8月29日被上蔡县公安局执行逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
上诉人（原审被告人）黎涛，男，1983年1月21日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，农民。因犯盗窃罪，2012年2月28日被山东省济南市天桥区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，2012年8月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2013年7月24日被上蔡县公安局刑事拘留，经上蔡县人民检察院批准，同年8月29日被上蔡县公安局执行逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
上诉人（原审被告人）许江涛，男，1991年8月13日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2013年7月24日被上蔡县公安局刑事拘留，经上蔡县人民检察院批准，同年8月29日被上蔡县公安局执行逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控被告人许小旦、黎前、黎涛、许江涛犯诈骗罪一案，于2015年3月15日作出（2015）上刑初字第41号刑事判决。被告人许小旦、黎前、黎涛、许江涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案。河南省驻马店市人民检察院指派检察员赵晶出庭履行职务，上诉人许小旦、黎前、黎涛、许江涛等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2013年6月1日，被告人黎涛、许小旦、黎前、许江涛冒充部队工作人员，在上蔡县境内用电信方式以购买帐篷为由诈骗内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区商户宋亮49000元，除去先前外出抄写商户电话号码开支，该诈骗款四被告人各分得10000元。
2、2013年6月9日，被告人黎涛、许小旦、黎前、许江涛冒充部队工作人员，在上蔡县境内用电信方式以购买帐篷为由诈骗内蒙古赤峰市商户雷海燕17200元，四被告人各分得4000元，余款挥霍。
3、2013年4月21日，被告人许小旦伙同他人冒充部队工作人员，在上蔡县境内用电信方式以购买帐篷为由诈骗山西省太原市晋源区商户任丽峰32000元。
4、2013年4月18日，被告人许小旦伙同他人冒充部队工作人员，在上蔡县境内用电信方式以购买帐篷为由诈骗内山西省太原市万柏林区商户郭云阁32000元。
认定上述事实的证据有被告人被告人黎涛、许小旦、黎前、许江涛供述，被害人宋亮、雷海燕、任丽峰、郭云阁陈述，银行存款凭条、查询客户交易单、银行卡明细查询清单、银行自助服务终端凭条、户籍证明、刑事判决书、释放证明、抓获证明、上蔡县公安局扣押物品、文件清单等。
原判另查明，上蔡县公安局扣押的原审被告人黎涛人民币2745元、许江涛人民币6200元、许小旦人民币5元，合计8950元人民币已随案移送至上蔡县法院。在审理过程中，被告人许江涛的近亲属主动向上蔡县法院退赃款20000元人民币。
根据上述事实和证据，上蔡县人民法院认为，被告人许小旦、黎前、黎涛、许江涛以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的手段，骗取他人现金，其中许小旦参与作案四起，涉案金额130200元，黎前、黎涛、许江涛参与作案二起，涉案金额66200元，数额巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。在四被告人共同参与的第一、二起诈骗犯罪过程中，共同预谋，均积极参与实施犯罪，其犯罪所得亦共同分配，系共同犯罪，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人许小旦伙同他人参与起诉书指控的第三、四起诈骗犯罪，虽然同案人未到案，但结合许小旦在该两起犯罪中所起的作用，也应认定为主犯，亦应当按照其所参与的全部犯罪处罚。许小旦辩称其未参与起诉书指控的第一起诈骗他人49000元的犯罪事实、被告人黎前、黎涛、许江涛辩称其未参与起诉书指控的第二起诈骗他人17200元的犯罪事实，与庭审查明的事实不符，不予支持。黎前的辩护人提出公诉机关指控被告人黎前参与第二起诈骗犯罪事实不清、证据不足的辩护意见，理由不足，不予采纳；其辩护人另提出黎前在犯罪过程中系从犯或罪责相对较轻的主犯，如实坦白自己的罪行并愿意退赔被害人经济损失，应对其从轻处罚的辩护意见，经查，黎前在共同犯罪过程中积极参与实施诈骗、分赃，并提供银行卡，庭审中未如实交代同案犯的犯罪事实，庭审后其近亲属亦未退赔被害人经济损失，故其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。公诉机关指控被告人黎涛伙同他人参与了第三、四起诈骗的犯罪事实，仅有许小旦的供述，现有在案证据不能充分证实公诉机关指控黎涛参与了该两起诈骗64000元的犯罪事实。故对此指控暂不予认定。庭审中，黎涛、许江涛辩称在侦查期间有诱供、逼供现象，并未提供相关线索和材料，不予采纳。由上蔡县公安局扣押并随案移送的被告人许小旦人民币5元、被告人黎涛人民币2745元、被告人许江涛人民币6200元，合计8950元，应作为赃款退赔被害人，许江涛的近亲属退赃的20000元，总计28950元，应按照比例发还被害人宋亮21423元、雷海燕7527元。
许小旦在共同犯罪过程中多次实施诈骗，应酌情从重处罚。公安机关扣押并随案移送的许小旦的人民币5元作为退赔被害人经济损失。黎前因犯盗窃罪，2005年1月26日被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑三年六个月，因犯盗窃罪，2011年9月30日被山东省济南市历下区人民法院判处有期徒刑九个月，2012年2月15日刑满释放后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且具有累犯以外的前科，应当从重处罚。黎涛因犯盗窃罪，2012年2月18日被山东省济南市天桥区人民法院判处有期徒刑一年，2012年8月10日刑满释放后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。公安机关扣押并随案移送的被告人黎涛的2745元作为退赔被害人的经济损失，可酌情对其从轻处罚。在案件审理过程中，许江涛的近亲属主动退赃20000元，且公安机关扣押并随案移送的被告人许江涛的6200元作为退赔被害人经济损失，可酌情对其从轻处罚。根据被告人许小旦、黎前、黎涛、许江涛犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人许小旦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币40000元（罚金限于判决生效之日起10日内缴纳）。
二、被告人黎前犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元（罚金限于判决生效之日起10日内缴纳）。
三、被告人黎涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币20000元（罚金限于判决生效之日起10日内缴纳）。
四、被告人许江涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元（罚金限于判决生效之日起10日内缴纳）。
五、被告人许小旦、黎前、黎涛、许江涛共同参与实施诈骗的第一、二起非法所得66200元，扣除发还被害人宋亮、雷海燕28950元的余额37250元及被告人许小旦伙同他人共同参与实施诈骗的第三、四起非法所得64000元继续予以追缴，发还被害人。
六、随案移送的被告人黎前手机4部、中国工商银行卡1张（卡号为6212260200013961350）、手机卡2张（卡号分别为1570124****、1570124****）予以没收。扣押被告人许江涛的ACER牌手提电脑1台发还被告人许江涛，其余13张银行卡、2张手机卡退还公安机关依法处理。
原审被告人许小旦上诉称其未参与原判认定的第一起诈骗他人49000元的犯罪事实，公安机关扣押的许江涛的6200元中有其4000元应作为退回被害人经济损失，请求对其从轻处罚。
原审被告人黎前上诉称，其未参与原判认定的第二起诈骗他人17200元的犯罪事实，原判对其量刑过重，请求对其从轻处罚。
原审被告人黎涛上诉称，其未参与原判认定的第二起诈骗他人17200元的犯罪事实，原判对其量刑过重，请求对其从轻处罚。
原审被告人许江涛上诉称，其未参与原判认定的第二起诈骗他人17200元的犯罪事实，其有退赃情节，认罪态度较好，请求对其从轻处罚。
出庭检察员的出庭意见为，一审认定原审被告人许小旦、黎前、黎涛、许江涛犯诈骗罪事实清楚、证据确实、充分，应对黎前、黎涛、许江涛维持原判，对许小旦提出公安机关扣押的许江涛的6200元中有其4000元的情节酌情考虑。
经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审另查明，上蔡县公安局扣押的原审被告人许江涛人民币6200中有4000元为许小旦所有。
本院认为，原审被告人许小旦、黎前、黎涛、许江涛以非法占有为目的，结伙采取虚构事实的手段，骗取他人现金，其中许小旦参与作案四起，诈骗金额130200元，数额巨大，黎前、黎涛、许江涛参与作案二起，诈骗金额66200元，数额巨大，四原审被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，许小旦在其参与的四起诈骗犯罪事实中均起主要作用，系主犯，应从重处罚；黎前、黎涛、许江涛在其参与的二起诈骗犯罪事实中，均起主要作用，依法也应认定为主犯，应从重处罚。黎前、黎涛曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法均应当从重处罚。关于许小旦上诉称其没有参与原判认定的第一起诈骗他人49000元的犯罪事实的上诉理由，经查，认定许小旦参与该起诈骗犯罪事实的证据有同案人黎前、黎涛、许江涛供述及其本人供述、被害人宋亮陈述、银行存款凭条、查询客户交易单、银行卡明细查询等证实，足以认定，故许小旦上诉称其未参与该起诈骗的上诉理由不足，不予采纳；关于许小旦称公安机关扣押的许江涛的6200元中有其4000元应作为退回被害人经济损失，请求对其从轻处罚的上诉理由，经查，上蔡县公安局扣押的原审被告人许江涛人民币6200中有4000元为许小旦所有，系被动退赃，因许小旦多次伙同他人实施诈骗，应从重处罚，原判以诈骗罪判处其有期徒刑五年四个月适当，故对许小旦请求对其从轻处罚的上诉理由不予采纳。关于黎前、黎涛、许江涛上诉称其未参与原判认定的第二起诈骗他人17200元的犯罪事实的上诉理由，经查，认定黎前、黎涛、许江涛参与该起诈骗犯罪事实的证据有三人供述及许小旦供述、被害人雷海燕陈述、银行个人业务凭证、牡丹灵通卡账户历史明细清单等证实，足以认定，故黎前、黎涛、许江涛上诉称其未参与该起诈骗的上诉理由不足，不予采纳。关于黎前、黎涛称对其量刑重的上诉理由，经查，黎前、黎涛均系累犯，应从重处罚，原判对黎前、黎涛量刑适当，故对黎前、黎涛称对其量刑重的上诉理由不予采纳。关于许江涛称其有退赃情节，认罪态度较好，请求对其从轻处罚的上诉理由，经查，原判已考虑其有退赃等情节并对其从轻处罚，故对许江涛请求对其从轻处罚的上诉理由不予采纳。综上，原判对各被告人行为定性准确，量刑适当，审判程序合法。许小旦、黎前、黎涛、许江涛上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马洪涛
审 判 员 赵 飞
代理审判员 任蕴力
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 刘莉平