湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘05民终1429号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司。
负责人：冯芳，该公司经理 委托诉讼代理人：葛顺喜，湖南天戟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢霞。
委托诉讼代理人：张周元，广西翰哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄友贵。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司（以下简称邵阳中心支公司）因与被上诉人谢霞、黄友贵机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院于二○一八年四月十日作出的（2017）湘0524民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，于2018年8月16日公开开庭审理了本案。上诉人邵阳中心支公司的委托诉讼代理人葛顺喜，被上诉人谢霞的委托诉讼代理人张周元，被上诉人黄友贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邵阳中心支公司上诉请求：撤销湖南省隆回县人民法院（2017）湘0524民初2046号民事判决，改判邵阳中心支公司少赔偿给谢霞31903元。事实与理由：一、一审判决认定谢霞的部分损失错误。1、一审判决认定谢霞系农村居民，在城镇居住工作二年以上，故酌情按3500元/月认定误工费。而从谢霞向法庭提供的《常住人口登记卡》来看，谢霞系城镇居民，曾在某某县某某公司工作，事故发生时已年满56周岁，现已退休，亦无收入减少的事实，不应认定误工费14817元；2、谢霞先后在三家医院住院，依住院费发票上载明的住院时间共计住院125天。一审判决认定谢霞住院127天错误，导致多计算住院伙食补助费100元、护理费234元；3、谢霞的损伤经司法鉴定，被评定为两个十级伤残，一审判决按伤残系数12%计算谢霞的伤残赔偿金不当，导致多认定伤残赔偿金6257元；4、一审判决认定谢霞的精神损害抚慰金6000元过高，不符合湖南省高级人民法院的《意见》，酌情认定3000元合理。二、谢霞的医疗费损失未剔除非医保用药部分费用有悖商业三者险保险合同的约定，应酌情按15%认定超出医保范围外的医疗费由黄友贵承担，邵阳中心支公司对该部分费用应予以免赔。
谢霞、黄友贵均辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
谢霞向一审法院起诉请求：1.判令黄友贵赔偿谢霞医疗费31964.45元、住宿费426元、误工费14816.70元、护理费20677.16元、住院期间伙食补助费12700元、交通费1451元、残疾赔偿金137649.60元、鉴定费1734元、精神抚慰金20000元，以上共计241418.91元；2.判令邵阳中心支公司在保险限额内对上述损失承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由邵阳中心支公司、黄友贵承担。
一审法院认定事实：2016年8月24日21时许，黄友贵驾驶某某号小轿车在沪昆高速某处追尾乘坐的张某驾驶的某某小轿车，造成谢霞受伤的交通事故。谢霞受伤后，随即被送至某甲医院住院治疗。谢霞住院1天，共用去医疗费1918.29元，后转某乙医院住院13天，用去医疗费6804.20元，转某某县某丙医院住院112天，用去医疗费23241.96元。2016年8月26日，湖南省高速公路警察局邵阳支队隆回大队出具《道路交通事故认定书》（简易程序），认定黄友贵负事故全部责任，谢霞不负此次事故责任。黄友贵驾驶的属于其自己的某某号小轿车在邵阳中心支公司承保交强险和商业第三者险，该次交通事故发生在保险公司承保日期之内（2016年3月17日至2017年3月16日。2017年4月14日，广西科桂司法鉴定中心对谢霞出具科桂司鉴中心《司法鉴定意见书》；鉴定意见为被鉴定人谢霞左上肢构成九级残，根肋骨骨折构成十级残。邵阳中心支公司对谢霞的伤残等级不服，申请重新鉴定，邵阳市公平司法鉴定所于2018年3月9日对谢霞做出了邵公平司鉴所司法鉴定意见书，认定：谢霞左上肢构成十级残，左侧2－7肋骨骨折，构成十级残。谢霞在某某县某某街道办事处工作、生活两年以上，视为城镇户口。谢霞的各项损失费用如下：1、医疗费31965元；2、残疾赔偿金75082元（31284×20×12%）；3、误工费：14817元（3500÷30×127）；4、住院期间护理费14786元（42494÷365×127）；5、住院生活补助费6350元（127×50）；6、交通费1451元；7、住宿费426元；8、鉴定费1734元；9、精神抚慰金酌情考虑6000元，共计152611元。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。谢霞因交通事故受伤，可确定的经济损失，赔偿义务人应当予以赔偿。谢霞起诉主张的误工费、护理费、营养费、交通费等以核实的数额为准，对超过部分不予支持。谢霞在交强险死亡伤残赔偿责任限额范围内的损失为112562元（住宿费426元，护理费14786元，误工费14817元，精神抚慰金6000元，交通费1451元，残疾赔偿金75082元），医疗费用损失38315元（医药费31965.45元，住院生活补助费6350元），以上合计150877元。在本交通事故中，黄友贵负事故的全部责任，谢霞不负此次事故责任。涉案肇事车辆某某号小轿车在邵阳中心支公司投保了交强险和保险金额为500000元的第三者险。故邵阳中心支公司在交强险限额内与第三者责任险内应赔偿谢霞150877元。谢霞鉴定费损失1734元，由黄友贵赔偿给谢霞。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司在判决生效后十日内赔偿谢霞150877元；二、黄友贵在判决生效后十日内赔偿谢霞1734元；三、驳回谢霞其他诉讼请求。
本案二审期间，邵阳中心支公司围绕上诉请求提交了谢霞的《常住人口登记卡》，拟证明谢霞在湖南省某某县某某公司工作过，现已退休并领取退休工资，并未因事故受伤而导致收入减少。谢霞的质证意见是：对该证据的真实性不持异议，谢霞原来确实是在湖南省某某县某某公司工作，该公司已倒闭，谢霞现在每月大约领取2000元的退休工资。本院经审查认为，邵阳中心支公司提交的《常住人口登记卡》客观真实，予以采纳。
本院经审理查明，谢霞系城镇居民，至本案交通事故发生前已经退休，并按月领取退休工资。谢霞因交通事故受伤后，于2016年8月25日凌晨被送至某甲医院住院治疗，当天上午9时30分办理了出院手续，当晚7时4分，谢霞被送至某乙医院住院治疗，至2016年9月7日9时办理了出院手续，住院期间13天。2016年9月9日，谢霞转至湖南省某某县某丙医院住院治疗，至2016年12月30日出院，住院期间112天。谢霞因受伤造成的各项损失费用如下：1、医疗费31965元；2、残疾赔偿金75082元（31284×20×12%）；3、住院护理费14552元（42494÷365×125）；4、住院伙食补助费6250元（125×50）；5、交通费1451元；6、住宿费426元；7、鉴定费1734元；8、精神抚慰金6000元，以上共计137460元，其中属医疗费赔偿项目38215元（医疗费31965元+住院伙食补助费6250元），属伤残赔偿项目97511元（残疾赔偿金75082元+住院护理费14552元+交通费1451元+住宿费426元+精神抚慰金6000元）。本院审理查明的其他事实与原审查明的其他事实一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点是：一、一审判决认定谢霞误工费14817元是否正确；二、一审判决认定谢霞住院127天，并据此计算谢霞的住院伙食补助费6350元、护理费14786元是否正确；三、一审判决按伤残赔偿系数12%计算谢霞残疾赔偿金75082元是否恰当；四、一审判决认定谢霞精神损害抚慰金6000元是否适当；五、谢霞的医疗费中是否含有非医保用药费用，邵阳中心支公司应否按谢霞医疗费的15%比例免赔。谢霞至本案交通事故发生前已经退休，并按月领取退休工资，因身体致伤并未导致退休工资的减少，且谢霞亦未提交证据证明其另有劳动收入，因此，谢霞主张的误工费缺乏事实和法律依据。一审判决认定谢霞误工费14817元不当，本院予以纠正。邵阳中心支公司提出不应认定谢霞误工费14817元的主张成立，本院予以支持。经二审审查，谢霞的住院天数为125天，因此产生住院伙食补助费为6250元、护理费为14552元。一审判决多认定谢霞住院天数2天，因此多认定谢霞住院伙食补助费为100元、护理费234元，本院予以纠正。邵阳中心支公司就此提出的上诉主张成立，本院予以支持。因谢霞的两处损伤经评定，均构成十级伤残，一审判决酌情按伤残赔偿系数12%计算谢霞的伤残赔偿金75082并无不当，应予维持。邵阳中心支公司就此提出的一审判决多认定谢霞伤残赔偿金6257元的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决综合考虑谢霞受伤时年龄较大，且有两处伤残，损害后果较为严重等因素，酌情认定谢霞精神损害抚慰金6000元较为适当。邵阳中心支公司提出一审判决认定谢霞的精神损害抚慰金6000元过高，应酌情认定为3000元的主张不能成立，本院不予支持。邵阳中心支公司与黄友贵所签订的商业三者险保险合同中虽约定了保险公司对伤者超出医保费用之外的非医保费用免责的条款，但因邵阳中心支公司未能提交证据证明谢霞的医疗费中确实含有非医保费用以及该非医保费用的具体数额，应当承担举证不能的不利后果。一审判决未认定谢霞医疗费中含有非医保费用，判令邵阳中心支公司赔偿谢霞的全部医疗费于法有据。邵阳中心支公司提出应按谢霞医疗费15%的比例计算非医保费用并予以免赔的主张不能成立，本院不予支持。黄友贵对本案交通事故负全部责任，谢霞不负事故责任。因黄友贵在邵阳中心支公司投保了交强险和限额为500000元的商业三者险，对于谢霞剔除鉴定费1734元之外的各项经济损失135726元，应先由邵阳中心支公司在交强险范围内赔偿谢霞医疗费用10000元、伤残赔偿费用97511元，不足部分的医疗费用28215元（38215元-10000元），由邵阳中心支公司在商业三者险范围内予以赔偿。因此，邵阳中心支公司应承担谢霞的经济损失共计135726元。因鉴定费用1734元不属保险理赔项目，应由黄友贵赔偿。
综上所述，邵阳中心支公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、三款，第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省隆回县人民法院（2017）湘0524民初2046号民事判决第二项；
二、撤销湖南省隆回县人民法院（2017）湘0524民初2046号民事判决第一、三项；
三、中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司于本判决送达之日起十日内赔偿谢霞135726元；
四、驳回谢霞的其他诉讼请求。
如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费300元，由中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司负担150元，谢霞负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 毛海玲
审 判 员 李文明
二〇一八年八月二十三日
代理书记员 赵 灏
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
……
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、判决认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、判决方式依法改判、撤销或者变更；
……