广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤01刑初25号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人李某某，男，1975年2月28日出生，汉族，文化程度初中，出生地广东省佛山市，户籍地广州市荔湾区。原系广州市虎头电池集团有限公司国内贸易部业务员。因涉嫌职务侵占罪于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人帅淼生，广东瑞迪安律师事务所律师。
广东省广州市人民检察院以穗检公二刑诉﹝2017﹞231号起诉书指控被告人李某某犯贪污罪一案，于2018年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员罗四方出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人帅淼生等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市人民检察院指控：2015年8月至2017年6月，被告人李某某在担任广州市虎头电池集团有限公司（国有独资，下称“虎头公司”）国内贸易部业务员期间，利用其经手公司电池产品提货、发货的职务便利，以客户着急要货、提单后补等方式，先后多次骗取公司555牌电池13791264只（经鉴定，价值人民币8974460元），私自出售，并将所得款占为己有。
2017年6月16日，被告人李某某向广州港公安局投案自首。
公诉机关就上述指控的事实向本院提供了虎头公司的营业执照、职工履历表等书证，证人郭某1、张某1等的证言，被告人李某某的供述和辩解，价格鉴定结论书等证据，认为被告人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物并占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第三项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人李某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，并自愿认罪认罚，可以从轻或者减轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人李某某对公诉机关指控的上述犯罪事实供认不讳，但认为指控的犯罪数额与实际售价有出入，其认为骗取公司的电池约为13000件，其公司实际销售价格存在每批次货物有一定幅度的下浮，故实际给公司造成损失的总价值应为600多万元。其认罪、悔罪，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人提出的辩护意见是：一、对公诉机关起诉指控李某某犯贪污罪无意见，但认为《价格鉴定》确定的犯罪数额只能作为参考依据之一，还应考虑实际销售价与出厂价的差异，合理确定本案犯罪数额。二、李某某构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。三、李某某家属代为退赃3万元，这已是其家属最大能力，请求对其从轻处罚。四、李某某是初犯、无前科，以前表现良好，因沾染了赌博恶习走上犯罪深渊，李某某对此深切懊悔，希望法官给其一个改过自新的机会。综上，请求法庭对李某某减轻处罚。
经本院审理查明:2015年8月至2017年6月，被告人李某某在担任广州市虎头电池集团有限公司（该公司为国有独资公司，以下简称“虎头公司”）国内贸易部业务员期间，利用其经手公司电池产品提货、发货的职务便利，虚构客户着急要货、提单后补的方式，多次骗取虎头公司沥滘仓库的555牌电池13791264只，共价值5080427.20元，私自出售，并将所得款占为己有用于赌博，事后无法归还公司财物。
2017年6月16日，被告人李某某向广州港公安局投案自首。
上述事实，有经庭审控辩双方举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、破案报告、抓获经过，证实：2017年6月16日李某某向公安机关投案自首，如实供述了本案犯罪事实。以及本案立案、侦查的相关情况。
2.虎头公司的营业执照、职工履历表、职工登记表、劳动合同、身份证、员工基本情况变动登记表、管理人员岗位职责，证实：广州市虎头电池集团有限公司是国有独资有限责任公司。李某某自1994年分配至虎头公司工作，任职国内贸易部业务员。李某某的职责内容包括，安排司机运货、产品的托运服务、对每单运费做记录和核算、承运商的签收、回单登记等。
3.证人李某（虎头公司仓管员）提供的关于李某某的提货记录、借取电池未归还的明细表，证实：李某某向仓库借货的电池数量情况。
4.证人汤某手写的向某亮汇款统计单、张某3提供的进货单和电子银行回单、叶某提供的网上银行转账记录，证实：汤某、张某3、叶某支付货款的情况。
5.被告人李某某签认的其本人工商银行账号流水明细，证实：其签认该流水账中划线、加盖其手指印的部分是其收取汤某、卫某、叶某的货款，以及其为掩盖骗取公司货物事实，向他们购买电池支付的款项。
6.证人张某2（虎头公司国内贸易部副经理）提供的虎头公司经销商价目表、虎头公司沥滘仓库货物短缺情况说明、损失情况表、虎头公司提供的调整产品经销商价格的通知函、虎头公司与经销商协议、价格调整明细表等材料，证实：虎头公司短缺电池18653箱。
7.被告人李某某的户籍材料，证实：其户籍登记和本人身份情况。
8.证人郭某2的证言，证实：其为虎头公司纪委书记。李某某是其公司国内贸易部的业务员，主要负责储运业务。具体来说就是有权根据销售部开具的销售单向仓管员提货并联系公司或者聘请外单位货车将其公司电池运输给客户。据仓管员李某反映，2015年起李某某多次以借货方式从仓库借出大批量电池并用货车运走，期间大部分情况没有补开销售单给仓管员留存，导致仓管员账目库存与实际库存存在很大差距。其公司允许借货，但需要生产部、销售部经理在借货单上签名确认，其他途径是不允许的。出现借货业务的，必须补填销售单交仓管员留存。经初步估算，李某某对其公司造成了600多万元人民币的经济损失。
9.证人李某的证言，证实：其是虎头公司海珠区沥滘码头仓库收发货员。其在沥滘码头仓库负责收发货物时候，李某某经常拿着销售单据过来其这儿拿货，流程是他拿来销售单，其按照销售单的数量安排工人装货，装完货其留一联销售单保存。2015年8月份开始李某某拿自己写的纸条（公司称“白头单”）或者口头知会其说借货，到时再补销售单给其，要求发货。因为之前也有人这样操作过，加上李某某也在公司工作很多年了，其就按照他的指示发货给他，正常情况下货物销售出去后会给其一联销售单留存，可是李某某没有给其销售单，其有催过他，他说迟点再给。从2015年8月开始一直到现在，李某某都是以借货的理由写一张“白头单”或者口头知会其要求发货，借了好多次。其整理了李某某的借货记录，其中有一些他有拿销售单给其，注明已还，没有注明的都没有给其销售单，也没有将货物还回来。经其统计，李某某借了不同型号的电池大概有2万多箱。
10.证人张某2的证言，证实：其是虎头公司国内贸易部副经理。李某某任虎头公司国内贸易部运输员，主要负责电池配送和仓库协调提货。经过其公司仓库员的核算，李某某以借货的形式骗取公司货物总计18660箱，总计8663232.96元。这是通过仓库核实的李某某骗取电池数量和其公司销售价格统计的价钱。
11.证人汤某的证言，证实：其是荔湾区南岸路南澳文具批发市场B11档老板，是虎头公司的经销商。李某某是虎头公司负责的业务员，负责下单、跟单以及送货。近一两年，李某某经常主动联系其，说将其他业务员为了完成任务没有销售出去的555电池转卖给其。李某某以个人名义向其出售，价钱比虎头公司的报价低一些。其不清楚电池的来历，认为电池是李某某从其他业务员手里转卖给其的，每次都是通过银行转账给李某某的工商银行账户结算。经其统计，总共向某亮的个人账户汇款3609338元。因其之前向虎头公司购买了一批555牌电池一直未收到货，其向虎头公司账户汇了17万元款项，负责配送的李某某说他对这批货负责，分二次向其退款10万元和58080元，还有小部分尾数他用电池搭够。
12.证人张某3的证言，证实：其是荔湾区南岸路44号CD馆109档步步通商行老板。李某某是虎头公司的员工，负责出货和货物配送。近两年其一共向某亮购买过四批电池，李某某说上述四批电池是帮别人冲销量转卖给其的。货款分别通过卫某的账户转进李某某或者何程辉的账户，款项合共人民币763010元。
13.证人叶某的证言，证实：其是荔湾区黄沙大道五湖四海文具批发中心多利民电池经营部老板。2015年至2016年两年期间，李某某以个人名义卖给其多批某某电池，价钱比虎头公司的报价低一些，货款均打进李某某工商银行的账户。经其统计，2015年8月1日至2016年12月31日，其向某亮个人账户共汇货款人民币1737344元。
14.被告人李某某的供述，证实：其于1997年进入虎头公司工作，1999年开始进入公司的国内贸易部工作。从2015年春节后至案发期间，其上班的地址主要是广州港集团有限公司河南港务分公司沥滘码头5号仓库，平时的工作职责主要是负责公司销售电池的提货、发货。由于其平时在公司国内贸易部负责销售方面的提货、发货，所以这个环节里面就有做手脚的空间，从2016年1月至2017年6月，其在公司任业务员的工作期间，多次利用自己职务上的便利，虚构客户着急要货的理由，用“白头单”骗提了公司的5号、7号碱性电池、以及5号、7号的高功率电池，大号铁壳电池共5个品种的电池产品，合计约1.3万件，通过低价销售给客户获得货款合计600多万元。这些货款都是其让客户打入其在工商银行的两个账户里，收到货款后，其没有将货款交回公司，而是据为己有。其用白头单从仓库里面提出来的电池产品都卖给了3个客户，广州市荔湾区南岸路星之光批发市场的汤某，广州市荔湾区南岸路星之光批发市场步步通商行的张某3，广州市荔湾区黄沙厚道谊园批发市场美通商行的叶某。其将自己私自提出来的电池产品以每个便宜几分钱的价格卖给他们，他们曾经有过疑问，因为当时电池市场售价是在涨的，其跟他们解释说，这是回流批次的电池，由其来消化一部分，以稍微低于市场价格的价位卖出去，于是他们就欣然接受了。其自己算了一下，其骗取的电池产品标价合计600多万元。经其统计，其总共收取了汤某货款3509642元，收取了卫某货款763010元，收取叶某货款1470947元。其卖掉骗取公司的电池产品总共得到了5743599元。销售电池的款项基本上都用于其在网络上赌球输掉了。其侵吞了公司货款之后，上网查了一下，发现法律后果很严重，于是去公安机关自首。
15.广州市黄埔区价格认证中心出具的穗埔价认定（2017）695号《价格认定结论书》及相关鉴定资料，证实：经鉴定，涉案的13791264只555牌电池在基准日2015年8月1日至2017年6月30日的价格为人民币8974460元。
16、虎头公司出具的广州市虎头电池集团有限公司沥滘仓库成某被侵占损失明细表，证实：经盘点，该仓库短缺电池13791264只，按结存成本价计算共造成损失5080427.20元。
关于控辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院依据法律规定评判如下：
一、被告人李某某的行为构成贪污罪
本案侦查期间以涉嫌职务侵占罪对被告人立案侦查，经公诉机关审查以贪污罪起诉。经查，被告人李某某任职的虎头公司为全资国有公司，其任公司业务员期间，负责经手提货和发货，具有经手、管理公共财物的职务便利，故其骗取虎头公司仓库的货物，转卖后将款项占为己有，系骗取、侵吞公共财物的行为，依法应认定为贪污罪。
二、关于犯罪数额
被告人及其辩护人提出被告人侵吞的电池数量没有18000多件以及价格鉴定结论与实际售价不符的意见。经查，证人李某的证言及其统计的李某某以“白条”借货未还明细，虎头公司提供的损失情况说明、损失情况表等，证实李某某借货未还的具体数量与公诉机关的指控一致；广州市黄埔区价格认证中心出具的《价格认定结论书》及相关鉴定资料，证实经鉴定涉案的13791264只555牌电池在基准日2015年8月1日至2017年6月30日的价格为人民币8974460元；本院审理期间，经公诉机关向虎头公司核实相关售价情况，虎头公司出具了案发后其公司沥滘仓库成某被侵占损失明细表，证实经虎头公司统计，其公司沥滘仓库共缺失555牌电池13791264只，按结存成本价计算共造成损失5080427.20元。经公诉机关在开庭时出示该统计表的相关数量和损失数额，被告人李某某及辩护人均无异议。综合考量上述证据，虎头公司的电池实际售价确实存在相比市场报价下浮的情况，以有利被告原则，应以被害单位统计的实际损失数额认定被告人贪污的数额，即被告人共计骗取、侵吞虎头公司的财物价值5080427.20元。综上，被告人及其辩护人对骗取电池件数提出的异议，与查明的事实不符，本院不予采纳；对价格鉴定结论提出的异议与查明的事实和证据相符，本院予以采纳。
三、辩护人提出被告人李某某有自首、退赃、认罪、悔罪等法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，与公诉意见和本院查明的情节一致，本院依法予以从轻、减轻处罚。
本院认为，被告人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控李某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。被告人李某某主动至公安机关投案自首，如实供述犯罪事实，是自首，对其所犯罪行依法可以从轻或者减轻处罚。被告人李某某认罪、悔罪，家属代其退缴违法所得人民币3万元，依法可以酌情从轻处罚。综合上述情节和犯罪数额，本院决定对被告人李某某减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年6月16日起至2025年6月15日止。罚金自本判决发生法律效力次日起三十日内一次性向本院缴纳）
二、追缴被告人李某某的贪污违法所得人民币5080427.20元，发还被害单位广州市虎头电池集团有限公司（已退缴至本院的人民币3万元列入上述追缴范围）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 钟海燕
审判员 边 龙
审判员 曹治华
二〇一八年六月七日
书记员 常秋华
李钊杰