广东省佛山市三水区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛三法民一初字第735号
原告杨深华，男，汉族，1951年11月26日出生，住广东省佛山市三水区，
委托代理人蔡婉珺，广东浩淼律师事务所律师。
被告佛山市三水区闽源建材有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道木棉村委会木棉大道，组织机构代码：32505166-6。
法定代表人郑碧英，公司总经理。
被告黄秋生，男，汉族，1962年12月2日出生，住广东省佛山市三水区，
上述两被告的共同委托代理人梁洁宾、唐永沛，广东正明扬律师事务所律师。
原告杨深华诉被告佛山市三水区闽源建材有限公司（以下简称闽源公司）、黄秋生提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月30日立案受理后，依法由审判员何永添适用简易程序于2015年10月23日公开开庭进行了审理，原告杨深华及其委托代理人蔡婉珺、两被告的共同委托代理人梁洁宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨深华诉称：被告闽源公司系由个体工商户佛山市三水区西南街河口秋生砖厂（已经注销，以下简称秋生砖厂）升级设立。2007年5月，原告入职秋生砖厂从事杂工工作，月平均工资为2000元。2011年11月26日，原告达到法定退休年龄后，与秋生砖厂建立了新的雇佣关系，从事原岗位职务。2012年7月29日下午16时许，当原告正在清理厂内杂草时，被告黄秋生找到原告，要求原告开电瓶车到厂内的小砖场清理碎砖。然而，当原告按照被告黄秋生的要求，将电瓶车开进厂里的小砖场，准备清理碎砖时，电瓶车突然失控，撞向前方围栏。原告在电瓶车撞到围栏前，匆忙跳下车，却不料，电瓶车撞到围栏后向后反弹，将原告撞倒在地。原告因此受伤，被送到佛山市中医院住院治疗。此次事件，给原告造成了下列损失：医疗费3181.63元、误工费74470.39元、交通费2150元、住院伙食补助费400元、营养费3000元、残疾赔偿金116242.67元、司法鉴定费2500元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金20000元，以上总损失合计231944.69元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告闽源公司系由个体工商户秋生砖厂升级设立，故被告闽源公司应当对原告的损失承担赔偿责任。同时，被告黄秋生作为个体工商户秋生砖厂的经营者，应对原告的损失承担连带责任。综上所述，原告诉请判令：1、两被告赔偿原告损失231944.69元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告闽源公司、黄秋生辩称：一、本案事故的发生是由于原告私自开电动车去做杂务，并且自己操作不当所致，其自身具有重大过错，原告应当承担本次事故的主要责任，该责任应以70%为宜，即答辩人只需对原告的损失承担30%的责任。1、原告在答辩人处也只是负责做一些除草、拾木柴、打扫厂区及马路卫生、清理厂区小沟的垃圾淤泥等杂工，答辩人配备给原告的工具只有扫把及装垃圾的小斗车。而答辩人当时工厂内的电动车一共只有两三台，都是用于运送砖，不可能配备给原告用于除草，拾木柴等杂务。2、原告在起诉状中陈述是“被告黄秋生要求原告开电瓶车到厂内的小砖厂清理碎砖”，这是在歪曲事实。根据“谁主张谁举证”的原则，原告根本没有任何证据证明是答辩人要求原告开电瓶车的，而且根据上述第1点观点，答辩人厂内的电动车本来就少，处于不够用的状态，答辩人根本不可能配备电动车给原告用于除草、拾木柴等杂务。3、据了解，原告于2012年7月29日下午4时30分左右，原告私自将电动车开到厂区尽头邻近沟渠边下车想做杂务的时候，在没有关闭电动车，也没有挂空挡情况下，原告不小心发动电动车，电动车猛的向前冲，车架碰撞到原告的脚，最终导致原告受伤，由此可见，原告是受伤是原告私自开动电动车，并且操作不慎所致，原告应当对其受伤承担主要责任。
二、原告受伤后，答辩人为原告垫付了195524.03元，该费用应当计算入原告的总损失中，根据上述第一点观点，原告应当对其受伤承担70%的责任，即136866.80元。因此，本案中答辩人应当向原告赔偿的款项中应当先扣减答辩人多垫付的136866.80元。答辩人垫付费用情况如下：1、佛山市中医院医疗费（包括住院及门诊）102618.83、伙食费2946.50元、交通费4735元、医院收取的陪人费3530元，共计113830.33元；2、佛山市中医院三水医院医疗费（包括住院及门诊）50201.50元、交通费1562.70元，共计51764.20元；3、原告在家护理期间所需要的医疗物品共计119元；4、原告日常生活请护工费用13638元；5、原告的侄子杨灿辉于2013年3月向答辩人借支了1372.50元，用于支付医疗费，但返还给答辩人的单据只有260元，即余款1172.50元则由原告用于生活；6、原告的儿子杨顺辉于2014年9月12日向答辩人借支了15000元。
三、根据上述第一观点，对于原告因本案事故造成的损失，原告自身应承担70%的责任，答辩人仅需承担30%的责任，故原告的诉求项目中，答辩人仅需承担30%，超出30%的部分应由原告自己承担，而且答辩人对原告诉求的以下项目有异议，详细如下：1、误工费。答辩人认为原告请求的误工费过高，误工时间过长，根据原告提供的证据中，四次的出院记录医嘱栏中，均注明全休一个月，即医嘱建议原告全休的时间为四个月，而原告请求的误工时间为1117天，原告的请求远远超过医院建议的休息需求。因此，原告请求的误工费无任何法律依据，而且也不合理，请求法院根据实际需求予以调整。2、原告的每一次治疗，答辩人都为原告垫付了高额的交通费，因此，原告又再请求交通费无事实和法律依据，而且原告主张的交通费数额过高，答辩人不予认可。3、营养费由法院根据原告的实际情况予以认定。4、残疾赔偿金。答辩人认为原告所受的伤并不是十分严重，不可能达到九级伤残的程度，而且《司法鉴定意见书》是原告单方委托的鉴定机构出具的，该鉴定机构的选定及《司法鉴定意见书》，答辩人不予认可，故答辩人对原告请求的残疾赔偿金及司法鉴定费不予认可，请求法院批准对原告的伤残等级进行重新鉴定。5、后续医疗费。后续医疗费必须根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，但原告请求的后续医疗费并未实际发生，故原告的该项请求无事实和法律依据。6、精神损害抚慰金。原告请求的精神抚慰金过高，请求法院予以调整。
综上所述，原告应当对其受伤所造成的损失承担70%的责任，答辩人仅需承担30%的责任，而答辩人多垫付的136866.80元已经远远超出原告的诉求的30%。因此，答辩人无需再向原告赔偿任何款项，恰恰相反，答辩人还可以向原告索赔多支付的款项。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，秋生砖厂是被告黄秋生于1998年5月12日投资经营的个体工商户，2014年12月30日，秋生砖厂升级设立闽源公司，秋生砖厂经核准注销登记。2007年5月，原告入职秋生砖厂，从事杂工工作，每月工资2000元。2011年11月26日，原告达到法定退休年龄。此后，原告继续在秋生砖厂工作，职务及工资不变。2012年7月29日，原告在驾驶三轮电动车搬运砖块时，被电动车右后轮夹伤右腿。事后，原告被送至佛山市三水区人民医院，简单处理过伤口后被送至佛山市中医院三水医院住院治疗，2012年8月24日，原告转至佛山市中医院继续治疗，医生诊断为：1、右胫腓骨下段开放骨折术后；2、右小腿、右踝部皮肤软组织缺损、骨缺损；3、右小腿负压封闭引流术后。原告于2012年10月18日出院，医生证明住院期间留陪护一人，建议休息一个月，定期门诊复诊。因右小腿畸形，功能障碍，原告于2013年1月16日至2013年2月6日又到佛山市中医院住院治疗，出院时医生建议原告休息一个月；2013年5月13日至2013年6月10日，原告再次到佛山市中医院住院，行右胫骨切开同侧髂骨取骨植骨钢板内固定术和石膏托外固定术，出院时医嘱全休一个月。2014年9月14日至2014年9月17日，原告到佛山市中医院住院，行右胫腓骨下段骨折术后内固定物存留及右小腿皮瓣修复术后，出院时医生也建议原告全休一个月。四次出院后，原告多次在佛山市中医院三水医院及佛山市中医院门诊治疗，整个治疗过程共产生了医疗费136385.15元，两被告为原告垫付了医疗费133203.52元、伙食费2964.50元、护理费10268元（其中住院护理费3530元，出院后护理费6738元，出院后护理费由原告儿子杨顺辉及侄子杨灿辉收取）、护理用品费用119元、交通费6297.70元。原告在治疗期间，由杨顺辉和杨灿辉向两被告报销了部分的医疗费和交通费。2014年9月12日，原告还通过儿子杨顺辉向两被告借支了15000元。原告因此事向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，请求确认原告与秋生砖厂之间从2007年5月至2013年5月的劳动关系。仲裁委员会作出仲裁裁决书，确认原告与秋生砖厂从2007年5月至2011年11月25日存在劳动关系，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向本院提起确认劳动关系诉讼，本院于2013年11月6日作出（2013）佛三法西民初字第335号民事判决书，确认原告与秋生砖厂从2007年5月至2011年11月25日存在劳动关系，驳回原告的其他诉讼请求。原告提起上诉，佛山市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。2015年8月20日，原告经广东通济司法鉴定所鉴定，结论为：原告右下肢功能部分丧失评定为九级伤残；原告后续治疗费以10000元为宜。原告因此而支出了鉴定费2500元。原告认为两被告没有赔偿其损失，遂诉至本院。
另查明，原告是佛山市三水区人。
本院认为，原告于2011年11月26日达到法定退休年龄后继续在秋生砖厂工作，经劳动仲裁委员会、人民法院确认，双方在该期间不存在劳动关系，因此原告与秋生砖厂形成的只是劳务关系。原告是提供劳务方，秋生砖厂是接受劳务方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在双方的过错上，秋生砖厂为劳务者提供的电动车破旧简陋，缺乏安全防护设施，未能为员工创造安全的工作条件，对事故的发生具有相当的过错；而原告在提供劳务期间应主动熟悉工作设备及工作坏境，加强自我保护意识，负合理的安全注意义务，但原告未能做到这一点而受伤，原告对自身的受伤亦有一定的过错。综合双方的过错，秋生砖厂应对原告的损失承担70%的赔偿责任。由于秋生砖厂是被告黄秋生投资经营的个体工商户，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，秋生砖厂的债务应由被告黄秋生承担。秋生砖厂升级设立了闽源公司后注销，秋生砖厂的财产已为闽源公司接收，所以闽源公司应对黄秋生的赔偿义务承担连带责任。现原告诉请两被告承担赔偿责任，对于合理部分，本院予以支持。针对原告的诉请及本案实际情况，对于原告的损失，本院作如下认定和评析：
1、医疗费。根据医疗机构出具的证据，可确认原告在本案中产生的医疗费为136385.15元。
2、后续治疗费。根据鉴定结论可确认为10000元。
3、住院伙食补助费。原告四次住院共137天（2012年7月29日至2012年10月18日、2013年1月16日至2013年2月6日、2013年5月13日至2013年6月10日、2014年9月14日至2014年9月17日），根据原告的住院天数，每天按100元计算，将住院伙食补助费确定为13700元（137天×100元/天）。
4、护理费。原告共住院137天，医生证明住院期间留陪护一人，由于原告无法举证证明陪护人员的工作收入情况，本院参照当地专职陪护标准每天80元，将原告的护理费确定为10960元（137天×80元/天）。
5、误工费。此事件致原告右胫腓骨下段开放骨折，因伤致残，持续误工，但原告主张的误工天数（1117天）已明显超过公安部颁布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》所确定胫腓骨骨折误工日为120天的标准，故本院确认原告第一次住院的误工天数为120天。此后，原告又三次住院，出院时医生都建议原告全休一个月，连同后三次住院的天数，本院确认原告因本起事件的误工时间为265天（120天+22天+30天+29天+30天+4天+30天），事发前原告每月工资为2000元，所以原告的误工费为2000元/月÷30天×265天=17667元。
6、残疾赔偿金。原告定残时年满六十三周岁，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，可计算17年；原告经评定构成九级伤残，按20%计算，原告为佛山市三水区人，按2015年度城镇居民人均可支配收入30192.90元/年计算，其残疾赔偿金应为30192.90元/年×17年×20%=102655.86元。两被告对原告的评残结果虽持有异议，但未能提供足以反驳的证据推翻，原告的委托也没有违反法律的强制性规定。同时查明，广东通济司法鉴定所具有相关鉴定资质，在作出结论前查阅了原告的治疗记录，并对原告进行了临床检查，该鉴定机构所作出的结果客观可信，本院予以采信。被告的异议并无证据支持，本院不予采纳，对其重新鉴定的申请，本院不予准许。
7、鉴定费。根据鉴定费发票可确定为2500元。
8、营养费。根据原告的伤情，现原告主张营养费3000元，合理，本院予以支持。
9、交通费。根据原、被告提供的交通费发票可确认为8447.70元。
10、其他合理支出。根据原告购买棉签、纱布、绷带等单据，可确认为119元。
12、精神损害抚慰金。本次事故致原告九级伤残，给其造成一定的精神损害，现原告诉请赔偿精神抚慰金，本院予以支持。本院综合双方在本起事件中的过错、被告的赔偿能力等因素，酌定精神损害抚慰金为15000元。
综上，原告因本次事故产生的不包含精神损害抚慰金的损失为305434.71元。对于该损失，两被告按责任比例赔偿213804.30元（305434.71元×70%），连同精神抚慰金15000元，并扣除被告已垫付的费用167852.72元，两被告的赔偿数额为213804.30+15000-167852.72=60951.58元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告佛山市三水区闽源建材有限公司、黄秋生于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告杨深华60951.58元；
二、驳回原告杨深华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取即826元，由原告负担526元，由两被告共同负担300元。该款原告申请缓交，原、被告负担部分于本判决生效之日起三日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 何永添
二〇一五年十二月三十一日
书记员 周绮婷