四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泸刑终字第12号
原公诉机关四川省泸州市江阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖峰，男，1988年1月17日出生于四川省泸州市江阳区，汉族。因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年3月7日被取保候审，2013年5月6日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人向来辉，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
上诉人（原审被告人）冯本奎，男，1988年5月15日出生于四川省泸州市江阳区，汉族�因犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪于2012年10月被判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年5月9日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
上诉人（原审被告人）张镖，男，1987年12月22日出生于四川省泸州市江阳区，汉族。因犯寻衅滋事罪于2012年10月被判处有期徒刑九个月。2012年11月8日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年6月5日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1985年3月3日出生于四川省泸州市江阳区，汉族。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年8月1日被监视居住，同年12月3日被执行逮捕，于2014年1月28日被取保候审。
辩护人李厚明，四川长松律师事务所律师。
原审被告人王琪，男，1979年1月22日出生于四川省泸州市江阳区，汉族。因犯抢劫罪于2007年5月被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元。因犯聚众斗殴罪于2012年1月11日被判处有期徒刑三年四个月。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年5月9日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
原审被告人刘科，男，1984年8月2日出生于四川省泸州市江阳区，汉族。因涉嫌犯故意伤害罪，于2010年6月29日被刑事拘留，同年7月23日被监视居住，2011年1月13日被解除监视居住。2013年5月10日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
四川省泸州市江阳区人民法院审理四川省泸州市江阳区人民检察院指控原审被告人刘科、肖峰、李某甲、王琪、张镖、冯本奎犯故意伤害一案，于2013年11月27日作出（2013）江阳刑初字第322号刑事判决。判决宣告后，原审被告人肖峰、冯本奎、张镖、李某甲不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员韩少华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）肖峰、冯本奎、张镖、�某甲，原审被告人刘科、王琪，及肖峰的辩护人向来辉、李某甲的辩护人李厚明到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2010年3月6日凌晨零时许，被告人刘科与唐某某（另处）因争女友发生矛盾，刘科见唐某某、白某甲（另处）驾车在泸州市江阳区慈善路重百商场楼下时，被告人刘科、肖峰等人上前追逐唐某某驾驶的车辆，并用刀将车辆尾部砸坏。随后，白某甲、唐某某因不满肖峰等人砸车，在电话里与刘科等人发生争吵，双方约在江阳区重百楼下见面解决车辆被砸一事。当日凌晨3时许，白某甲、唐某某邀约被告人张镖、冯本奎、王琪、白某乙（另处）等人，在江阳区慈善路150号楼下的巷道里与被告人刘科、肖峰、李某甲等人持刀互殴，致使李某甲全身多处损伤，唐某某左手及右上肢损伤。经鉴定：李某甲头部之损伤属重伤，全身多处损伤致失血性休克属重伤，其左手之损伤属轻伤。唐某某左手及右上肢之损伤属轻伤。案发后，刘科于2010年6月29日到公安机关投案，2013年5月10日再一次到公安机关投案，并如实供述了主要的犯罪事实。李某甲于2010年4月27日接到公安机关通知后到案，到案后如实供述了主要犯罪事实。
案发后，被告人刘科、肖峰、张镖、冯本奎均取得了李某甲的谅解。
2013年2月1日10时许，被告人肖峰和李某乙、王某乙、徐某乙（均另处）等人，由李某乙驾驶一辆无牌越野车在泸州市江阳区蓝安路交警支队大门处下车，用木棒对从事中介业务的被害人张某甲进行殴打后逃离。经鉴定，被害人张某甲之损伤属重伤。
另查明：被告人王琪因犯抢劫罪于2007年5月被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元，因犯聚众斗殴罪于2012年1月11日被判处有期徒刑三年四个月，其刑期自2011�8月22日起至2014年12月21日止。被告人张镖因犯寻衅滋事罪于2012年10月被判处有期徒刑九个月，2012年11月8日刑满释放。被告人冯本奎因犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪于2012年10月被判处有期徒刑一年六个月，其刑期自2012年2月9日起至2013年8月8日止。
原判认定上述事实的证据有，接报处警登记表（重百商场互殴案）、接受刑事案件登记表、立案决定书、取保候审决定书、拘留证、逮捕证、鉴定结论通知书、情况说明、到案经过、被告人供述、同案人白某甲的供述、同案人唐某某的供述、同案人白某乙的供述、证人证言、辨认笔录、泸州市公安局物证鉴定所出具的法医学人体伤情鉴定书、被告人的户籍证明、四川省泸州市江阳区人民法院（2012）江阳刑初字第30号、（2012）江阳刑初字311号刑事判决书、受案登记表及立案决定书（交警支队案）、泸州市公安局物证鉴定所�具的法医学人体损伤鉴定书（张某甲）、同案人余某甲的供述、同案人李某乙的供述、同案人徐某乙的供述、同案人王某乙的供述、被告人肖峰的供述（交警支队故意伤害案）、被害人张某甲的陈述、证人证言、提取笔录、扣押清单（木棒）及照片、现场示意图、被害人张某甲的出院证及病历、谅解书等。
原判认为，被告人王琪、肖峰、冯本奎、张镖、刘科、李某甲积极参加聚众斗殴，致一人重伤，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人肖峰故意伤害他人身体，致张某甲重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人王琪归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人肖峰归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人张镖、冯本奎当庭自愿认罪依法可以从轻处罚。被告人刘科自动投案，并如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人李某甲在尚未受到讯问及未被采取强制措施时，主动向公安机关投案，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人肖峰、冯本奎、张镖、刘科均取得了李某甲的谅解，可酌情从轻处罚。被告人冯本奎、王琪在前罪刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有漏罪的，应数罪并罚。综上，根据被告人王琪、肖峰、冯本奎、张镖、刘科的犯罪情节及认罪表现，决定对上述五名被告人从轻处罚。根据被告人李某甲的犯罪情节和认罪表现，决定对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第七十条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人王琪犯故意伤害罪，�处有期徒刑三年；与四川省泸州市江阳区人民法院（2012）江阳刑初字第30号刑事判决书的“被告人王琪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月”实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年；二、被告人肖峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年十个月；三、被告人冯本奎犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；与四川省泸州市江阳区人民法院（2012）江阳刑初字311号刑事判决书的“被告人冯本奎犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月”实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月；四、被告人张镖犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；五、被告人刘科犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；六、被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
上诉人（原审被告人）李某甲上诉称，自己系自首，在犯罪中作用小。经泸州市科正司法鉴�中心鉴定，左手构成九级伤残、颅骨缺损构成十级伤残、面瘫构成十级伤残、颅脑损伤构成十级伤残。经残疾人联合会鉴定身体伤残构成二级伤残。自己头部神经受损留下后遗症，须长期服药治疗，不再具有社会危险性，请求适用缓刑。辩护人李厚明的意见是，李某甲一方是受害方，致对方轻伤。唐某某一方是加害方，致对方重伤。李某甲不应为自己重伤承担相应的刑事责任。李某甲是自首，从犯，伤愈后仍构成伤残，建议改判非监禁刑。
上诉人（原审被告人）张镖上诉称，自己是应白某甲之邀前往重百楼下解决车辆被砸一事，自己并未参与双方斗殴，是从犯，取得了李某甲的谅解，原判量刑过重。
上诉人（原审被告人）冯本奎上诉称，自己未动手，是从犯，当庭自愿认罪，对李某甲进行了赔偿并得到谅解，请求适用缓刑。
上诉人（原审被告人）肖峰上诉称�在新马路故意伤害案中，自己的行为应定性为聚众斗殴罪，李某甲的重伤应由唐某承担法律责任，自己未动手，应认定为从犯，对李某甲进行了赔偿并得到谅解。在车管所故意伤害案中，自己是从犯，受害人具有一定过错，在案证据不能直接证明被害人的重伤系肖峰等人所致。原判量刑畸重。辩护人向来辉的意见是，在新马路故意伤害案中李某甲重伤的后果是对方所致，肖峰的行为应构成寻衅滋事罪，其系从犯。车管所故意伤害案中，肖峰是从犯，在案证据不能证实被害人的伤是由肖峰造成，原判量刑畸重。
原审被告人王琪、刘科对原判认定的事实无异议，但认为原判量刑过重。
四川省泸州市人民检察院认为，原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与原审一致，本院予以确认。庭审中，辩护人李厚明为证实李某甲所受损伤已构成伤残及其符合社区矫正条件向法庭提交以下证据：1、李某甲的《残疾证》，证实李某甲肢体伤残，残疾等级为二级；2、泸州市看守所关于变更李某甲刑事强制措施的函，证实李某甲在该所时身体状况，根据看守所管理的相关条例，建议变更李某甲刑事强制措施。证据1经庭审质证，合法有效，本院予以采纳。证据2与本案事实无关联，本院不予采纳。二审中，本院依法委托泸州市江阳区司法局对李某甲进行了调查评估，泸州市江阳区司法局出具调查评估意见书同意将李某甲纳入社区服刑，该意见书经庭审质证，合法有效，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）肖峰、冯本奎、张镖、李某甲，原审被告人王琪、刘科积极参加聚众斗殴，致一人重伤，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上�人（原审被告人）肖峰故意伤害他人身体，致张某甲重伤，其行为已构成故意伤害罪。经审理查明2010年3月6日刘科、肖峰、李某甲、王琪、冯本奎、张镖均是积极参与实施犯罪行为，不应区分主从犯。另查明，2013年2月1日肖峰在泸州市江阳区蓝安路交警支队大门处积极参与殴打张某甲，不应认定为从犯。原判已综合考虑张镖、冯本奎、肖峰取得李某甲谅解、当庭自愿认罪等情节，王琪归案后如实供述自己的罪行并当庭自愿认罪等情节，刘科系自首、取得李某甲谅解等情节，对五人从轻处罚，量刑并无不当。李某甲及其辩护人李厚明关于李某甲系自首，因伤构成残疾并符合适用缓刑条件的意见与本案查明事实相符，本院予以采纳，其余辩护意见不能成立，本院不予采纳。肖峰及其辩护人向来辉、张镖、冯本奎、王琪、刘科认为原判量刑过重等意见不能成立，本院不�采纳。李某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，经本院审判委员会讨论决定对其减轻处罚并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第二百三十四条第二款，第七十条，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市江阳区人民法院（2013）江阳刑初字第322号刑事判决第一、二、三、四、五项。即：一、被告人王琪犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；与四川省泸州市江阳区人民法院（2012）江阳刑初字第30号刑事判决书的“被告人王琪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月”�行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年；二、被告人肖峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年十个月；三、被告人冯本奎犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；与四川省泸州市江阳区人民法院（2012）江阳刑初字311号刑事判决书的“被告人冯本奎犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月”实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月；四、被告人张镖犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；五、被告人刘科犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；
二、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2013）江阳刑初字第322号刑事判决第六项。即：被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 婧
代理审判员 李瑞亮
代理审判员 徐智宏
二〇一四年六月十日
书 记 员 李 梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要到聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的；
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以�有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第七十条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合同执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条：根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件�出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。