河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民再终字第2号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物业服务中心。
负责人：陈继东，该物业服务中心经理。
委托代理人：冯锐，男，该物业服务中心工作人员。
委托代理人：梁生伟，河南国俊律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：李献军，男。
被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：李凤琴，女。
再审申请人中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物业服务中心（以下简称平煤物业服务中心）、李献军与被申请人李凤琴房屋租赁合同纠纷一案，平顶山市新华区人民法院于2011年10月11日作出（2011）新民初字第83号民事判决。李献军、李凤琴不服，向本院提起上诉。本院于2012年2月29日作出（2012）平民终字第3号民事裁定，撤销原判，发回重审。平顶山市新华区人民法院重审后于2013年7月6日作出（2012）新民初字第526号民事判决。平煤物业服务中心、李献军、李凤琴均不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日作出（2013）平民三终字第730号民事判决，已经发生法律效力。平煤物业服务中心、李献军不服，向本院申请再审。本院于2014年12月11日作出（2014）平民申字第157号民事裁定，由本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭于2015年1月14日公开开庭审理了本案。再审申请人平煤物业服务中心的委托代理人冯锐、梁生伟，再审申请人李献军到庭参加诉讼。被申请人李凤琴经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平顶山市新华区人民法院一审查明，本案争议的出租房屋系李献军从平煤物业服务中心处购买的拆迁安置房，属于住宅，李献军购房时承诺不作为经营活动场所。2009年8月20日，李献军作为甲方，李凤琴作为乙方，双方签订房屋租赁合同一份，约定“第一条、甲方保证所出租的房屋符合国家对租赁房屋的有关规定。第二条、甲方所出租给乙方的房屋（空房）位于新华区幸福街10号楼（中平能化生活公司家属房）一楼东单元东户，出租房屋面积共计90.8平方米。第三条、该房屋租赁期自2009年8月12日起至2014年8月12日止，实际起租时间为2009年8月20日。每年8月20日交房租，拖欠加利息。第四条、该房屋租金为每月1500元，每年一次性向甲方支付一年房租。在合同期内任何一方不得以任何理由提出上调或下调房租（阳台扒门后除外）。如甲方单方面中止合同，将赔偿乙方所有投资损失。第五条、甲方应当保证该房屋没有产权纠纷。乙方在承租期间内，对房屋有转让权，但需通知甲方。租赁期满后，甲方有优先续租权。第六条、甲方同意乙方按经营需要对房屋进行装修改造，如房屋阳台扒门后，房屋租金随行就市。甲方收取乙方的押金合同期满如数退还。（乙方经营期间所产生的所有费用，由乙方负担）”合同签订后，李凤琴一次性给付李献军2009年8月20日至2010年8月19日租金18000元，另交押金2000元，有李献军的收条为证。此后，李凤琴对该房屋投入资金进行装修，购买了必备的经营设备，经工商注册后在该处开设一家名为“高高汗蒸健康养生馆”进行生产经营。李凤琴租用期间，平煤物业服务中心为其更换了大功率电表，并将该户水费由2.6元／吨（生活用水收费标准）调整为9.95元／吨（商业用水收费标准），电费由0.56元／度（生活用电收费标准）调整为0.869元／度（商业用电收费标准），在平煤物业服务中心收费单上户主李献军后面注明“汗蒸”。2010年4月19日，平煤物业服务中心对该户采取停电措施，2010年5月20日送电，李献军、李凤琴因停电问题产生纠纷。2010年8月份，李献军要求李凤琴交纳第二年的租金，李凤琴拒交。李献军于2010年11月15日提起诉讼，后李凤琴提起反诉。2011年1月31日，平煤物业服务中心又对该户采取停电措施，2011年5月18日送电。2011年5月19日，李凤琴搬出该房，将房屋交付给李献军。
2009年8月17日，中国信晟元纳米陶瓷科技有限公司作为甲方，李凤琴作为乙方，双方签订汗蒸房承建合同一份，工程总造价为188700元。相关证据有二：一是汗蒸房承建合同，二是三张收据。另有水泥、沙等使用清单一份，金额3900元。李凤琴在2009年5月6日从中威盛世集团有限公司订购08款赭石床垫17个，规格为180cm＊200cm，单价为每件2400元，价值40800元，由李凤琴提供的天津中威盛世集团有限公司于2011年1月11日出具的证明一份为证。另外，信晟元纳米陶瓷科技有限公司证明在承建该汗蒸房中亦使用过李凤琴提供的赭石床垫17个。上述共计233400元。
李凤琴为经营需要，购买了摄像机、监控设备、汗蒸服等必备的经营设备，在双方同意解除合同，李凤琴自愿同意搬出房屋时，将所有的物品和设备全部搬走，由李献军全程录像和李凤琴本人所出具的收条为证。对装修部分的电热膜、赭石床垫李凤琴已拉走。2011年5月25日李凤琴给李献军出具字据一份，内容为“汗蒸房地砖157块，我同意由房主李献军拆掉，我不要了。”
2011年5月19日，李献军以李凤琴搬出房屋、拆除装修物品过程中，对其房屋室内墙壁、屋顶、地面、门窗、灯具、卫生洁具进行了损坏，主卧室推拉门、暖气18片丢失，李凤琴应恢复原状为由，要求对李凤琴将李献军的房屋室内损坏部分及丢失物品进行司法价值评估。经一审法院委托，2011年6月14日，河南中泰资产评估事务所有限公司作出中泰评报字（2011）第011号资产评估报告书。该评估报告显示，评估基准日为2011年6月10日，委托评估参考价值5205元。具体明细如下：1、塑钢推拉门4.43平方米价值1019元；2、主卧及主卧阳台墙顶57.88平方米价值405元（有大量钢钉、胶条、清理后批仿瓷）；3、花磨沙玻璃1块（0.7×0.45）价值45元（含安装）；4、主卧普通木门（0.8×2）1套价值250元；5、主卧地砖拆除（双层）后铺0.6×0.6地砖11平方米价值1045元；6、暖气片（钢）18柱价值700元（含阀门2个及安装费）；7、室内墙、顶169.78平方米价值849元（清理内墙漆面后批仿瓷）；8、墙面墙孔2个价值35元（￠50mm）；9、卫生间内墙砖（0.3×0.5）维修8块价值100元（拆除旧砖后贴新砖）；10、座便器盖1个价值25元（含安装）；11、卫生间上水阀门2个价值45元（含拆除、安装费）；12、客厅塑钢窗维修价值100元；13、普通白炽灯2套价值10元（含安装）；14、地砖维修（0.6×0.6）4块价值100元（拆旧砖铺新砖）；15、电路局部破坏50元；16、踢脚线维修20元；17、垃圾清理350元；18、开关、插座5个54元；19、门把手（铁）1个价值3元。以上第1项李凤琴称李献军给其交房时就没有，第4项李凤琴称没有，第5项李凤琴称没有，第6项李凤琴称没有，第9项李凤琴称是停电时其从矿工路派出所拉电源打孔造成的，第11项李凤琴称没有，第13项李凤琴称没有，第14项李凤琴称有，第15项李凤琴称是停电时其从矿工路派出所拉电源打孔造成的，第17项李凤琴认为该清理费应由李献军承担，第18项李凤琴称李献军当时装的简易灯，李凤琴换成豪华灯后没拆走，第2、3、10、12、16、19项李凤琴认可。
截止2011年5月24日，该住户欠水费99.5元，卫生费60元，表维费6元，违约金45.2元，共计210.7元未交，该款李献军已补交。
以上事实，由李献军提供的房屋租赁合同一份、房屋拆迁安置协议书一份、预交房款专用收据、个体工商户设立登记申请书、催交租金告知书、照片4张、水电费清单、平煤物业服务中心收费部证明、河南中泰资产评估事务所有限公司作出的资产评估报告书、法院调查取证材料、服务中心收费单、法院调查笔录、收据两张；李凤琴提供的房租、押金收据、营业执照、平煤物业服务中心出具的证明、整改通知单、停送电联系单、跟该套房屋性质一样的住户承诺书、新华区地税局出具的核定定额通知书、平煤物业服务中心出具的缴纳水电费的收据、汗蒸房承建合同、收据3张、中威盛世集团有限公司的证明、中国信晟元汗蒸房材料推广中心证明、新华区永华装饰材料商行清单、设备购置费用发票及庭审笔录等证据予以证实。
平顶山市新华区人民法院一审认为，依法成立的合同，受法律保护。对于一份已经成立的合同，只要没有违反法律、行政法规的强制性规定，只要合同中不存在阻却合法有效的法定事由，该合同就应认定为合法有效。本案争议的出租房屋虽系住宅，由业主承诺不得改变为经营性用房，《中华人民共和国物权法》第七十七条规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”。但该法条的性质不属于效力性规范，违反者并非必然导致合同无效。合同法的立法思想也是立足于充分尊重合同当事人的意愿，尽量缩小无效合同的范围，鼓励交易。因此，李献军与李凤琴之间签订的房屋租赁合同应认定为有效合同。现李献军与李凤琴均要求解除合同，一审法院不持异议。
《合同法》第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体内容要求对方履行或承担违约责任。而且依法成立的合同，受法律保护，合同外的第三人亦不得侵害合同债权，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害。李献军作为出租方，其义务首先是应负责提供适租的房屋，其在明知李凤琴是用于汗蒸馆的商业用途的情况下，隐瞒重要事实，把不应用于经营活动的住宅出租经营，违反了其与李凤琴签订的合同第一条“甲方保证所出租的房屋符合国家对租赁房屋的有关规定”，且不能保证用于租赁的房屋经营期间的正常水电供应，在双方因停电问题产生纠纷后没有妥当处理，没有按照合同的约定履行其相关的附随义务，虽未构成根本违约，但对于李凤琴的损失，仍应承担一定的责任。李凤琴明知该房为住宅仍租赁经营，也有一定的责任。在其使用该房屋期间，应及时履行向李献军按期支付租金、缴纳水电费等合同义务。对其搬出时给李献军房屋造成的损失应承担赔偿责任。第三人平煤物业服务中心在明知李凤琴租赁该房屋是为了用于开办汗蒸馆的商业用途后，依然为其更换大功率电表并将该套房屋的生活用水和用电改为商业用水用电标准收费，表明第三人同意李凤琴在该套房屋的经营行为，后又以该套房屋不得用于商业出租为由对李凤琴进行停电的行为构成侵权，第三人存在过错，给李凤琴造成了损害，也应承担一定的赔偿责任。综上，对于李献军的损失，系李凤琴违约行为所造成，李凤琴应承担全部的赔偿责任。对于李凤琴的损失，李凤琴、李献军和平煤物业服务中心都有过错，李凤琴自行承担10%，李献军承担20%，平煤物业服务中心承担70%。
对于李献军的第一项诉讼请求，因2009年8月20日至2010年8月19日的租金李凤琴已交，该期间2010年4月19日至2010年5月20日之间的一个月，因停电影响李凤琴的经营，李献军应返还给李凤琴一个月的租金1500元。2010年8月20日至2011年1月30日之间的租金8000元，李凤琴应支付给李献军。2011年1月31日之后，因停电影响李凤琴的经营，李凤琴可不予支付租金。相抵后，李凤琴应支付李献军租金6500元，故李献军要求李凤琴支付租金15000元的诉讼请求不能全部支持。李献军的第二项诉讼请求，评估中的第2、3、5、7、8、9、10、12、14、15、16、17、19项共计3127元，可作为李献军的损失，由李凤琴赔偿。李献军要求的第三项诉讼请求，因截止时间是2011年5月24日，而李凤琴交房时间是2011年5月19日且送电时间是2011年5月18日，故酌情支持138元。上述共计9765元。
对李凤琴的第一项诉讼请求，因双方均要求解除合同，一审法院不持异议。李凤琴的第二项诉讼请求，对于李凤琴的装修价值，虽然其中李凤琴已拉走赭石床垫、电热膜并给李献军出具不要汗蒸房地砖的字据，但该三项物品拉走或拆除后就失去了其原有价值，故应属于李凤琴的损失。同时，虽然李凤琴对汗蒸房投入的装修价值高达233400元，但因李凤琴与李献军签订的合同期限为五年，且李凤琴与中国信晟元纳米陶瓷科技有限公司签订的合同有效期也为五年，若不考虑续租的问题，李凤琴正常租赁经营的期限为五年（60个月），从李凤琴实际起租时间2009年8月20日到2011年5月19日搬出该房，共计21个月，考虑该因素，其该部分损失计算为233400×（60-21）／60=151710元；对于设备损失58960元，因李凤琴已拉走，不应支持；对其主张的营业损失52000元，在合同解除之前，李凤琴因停电而不能正常营业四个半月，考虑到其实际经营状况，结合工商局给其核定的营业额每月8000元，酌定为每月损失3000元，营业损失共计13500元予以支持；对其主张的宣传费11550元，系其为商业经营的投入，且宣传费所获得的回报已在经营中得到了体现，故不予支持；对其主张的退卡损失148430元，因为李凤琴退还的是顾客尚未消费到的相应价值，且其卡上现存的金额无法证实，故对该部分损失不予支持。李凤琴损失共计165210元，该部分损失李凤琴自行承担10%，李献军承担20%即33042元，平煤物业服务中心承担70%即115647元。李凤琴的第三项诉讼请求，对李凤琴要求李献军退回押金2000元应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，一审判决：一、解除李献军与李凤琴于2009年8月20日签订的房屋租赁合同；二、李凤琴应向李献军支付房屋租金6500元，赔偿损失3127元，支付李献军为其垫付的水费等138元，合计9765元；三、李献军应向李凤琴赔偿损失33042元，退回押金2000元，合计35042元；以上二、三项相抵后，李献军应向李凤琴支付人民币25277元，于该判决生效之日起十日内履行完毕；四、平煤物业服务中心向李凤琴赔偿损失115647元，于该判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费310元，由李献军负担174元，李凤琴负担136元；反诉费8863元，由李凤琴负担6225元，李献军负担586元，平煤物业服务中心负担2052元。李凤琴的鉴定费2000元，由李献军负担1333元，李凤琴负担667元；李献军的鉴定费1800元，由李献军负担1200元，李凤琴负担600元。
一审判决宣判后，李献军不服向本院提起上诉，请求撤销一审判决第三项，改判第二项并依法增加李凤琴向李献军支付实际占有房屋期间的全部租金15000元、因李凤琴的搬迁行为给李献军的房屋造成的实际损失5205元及李献军为李凤琴垫付的水费等各项费用210.7元，一、二审诉讼费用及鉴定费用均由李凤琴承担。李献军提出的上诉理由及对李凤琴、平煤物业服务中心的答辩是：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当。一、关于房屋的性质及状况李献军未做任何隐瞒。在李献军提供给李凤琴用于工商登记的资料上，清楚的显示该房屋系棚户区改造房、住宅，李凤琴并未提出任何异议，且已取得了工商登记。在实际经营中，水电也均由住宅改为商用，且李凤琴已实际经营。李凤琴对房屋的性质是清楚的，李献军并未隐瞒。一审判决让李献军承担20%的责任，而李凤琴故意把住宅用房用于经营，一审判决仅让其承担10%的责任，责任与过错不成比例。二、关于停电原因及时间认定错误，且该停电行为并不能免除李凤琴应承担支付租金的义务。一审法院认定2010年4月19日至2010年5月20日停电一个月，但2010年4月电费是612.6度，2010年5月电费是308.4度，这说明一审法院认定的这部分事实是错误的。从一审法院调取的证据看，偶尔停电最多一二天时间，而这是李凤琴经营扰民造成的。对于2011年1月31日之后的停电是因为李凤琴拖欠水电费及物业费造成的，且这时案件已进入诉讼，李凤琴也要求解除合同，但李凤琴却拒不腾房、交房，一直占用直到2011年5月19日才腾房，李凤琴依法应当承担这期间的房租。一审法院以2011年1月31日之后的停电影响经营为由认为李凤琴可不予支付房租，显然错误。因为停电行为并不免除李凤琴占用房屋期间应承担支付租金的义务。三、关于李凤琴装修汗蒸房的价值，应以评估报告42709元为准。在法院主持及各方参与下，评估机构现场勘验，经评估后涉案汗蒸房装修价值仅为42709元。而发回重审后一审法院却认定涉案汗蒸房价值233400元，对装修汗蒸房价值司法评估报告却不提，并让李献军承担鉴定费1333元，而且该鉴定也是李凤琴提出的。另外该汗蒸房面积只有12平方米，装修价值高达233400元，这是如何装修的，用材是什么，一审法院没有考虑，脱离了市场也脱离了案件事实。四、关于营业损失不应当支持。李凤琴的营业损失是不存在的，所谓的两个停电时间段，前一个不存在，后一个是因为李凤琴经营不善造成的，双方的争议已进入司法程序，且均要求解除合同，是李凤琴放弃经营，不应由李献军承担其损失。五、李凤琴的搬迁行为给李献军的房屋造成的实际损失5205元及李献军为李凤琴垫付的水费等共计210.7元，应由李凤琴承担。六、关于程序和法律适用。本案是租赁合同纠纷，在发回重审后追加第三人，但理由是第三人侵权，显然与租赁合同不是同一案由，非同一法律关系，李凤琴应另行提起诉讼，一审程序违法。一审法院同时适用合同法及侵权责任法对实体进行处理，且在不同的法律关系主体之间划分责任，显然适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判，并驳回李凤琴的上诉请求。
李凤琴亦不服，提起上诉，请求撤销一审判决第二、三、四项，判令李献军、平煤物业服务中心共同赔偿其各项损失等共计488290元，驳回李献军一审诉讼请求，并由李献军、平煤物业服务中心承担一、二审诉讼费。李凤琴提出的上诉理由及对李献军、平煤物业服务中心的答辩是：一审法院对李凤琴的损失认定过低，且部分事实认定错误，应当依法予以纠正。一、一审法院认定李凤琴存在过错不当，应予纠正。（一）根据李凤琴与李献军的合同约定，征求利害关系人同意的义务在李献军而非李凤琴。同时，平煤物业服务中心为李凤琴更换大功率电表并按商业用水用电标准收取李凤琴相关费用，也表明其同意将该住宅用于商业经营。即使李凤琴明知该套房屋系住宅，但李凤琴有理由相信李献军已经征得了相关人员的同意，将其用于商业经营本身并无过错，不应承担相关责任。合同无法继续履行的原因是李凤琴的经营场所水电被停，而水电被停的原因在于李献军违反了购房时与平煤物业服务中心签订的“所购房屋不得用于出租、经商”的承诺，李凤琴对此并无过错，亦不应承担责任。（二）一审法院认定“李献军的损失，系李凤琴违约行为所造成，李凤琴应承担全部的赔偿责任。”显然错误。一是李凤琴拒付租金是因李献军不能按合同约定履行其相关的附随义务，无法提供李凤琴经营场所正常的水电供应造成的。在经营场所停水停电，无法正常经营的情况下，李凤琴当然有权拒付租金，李凤琴的行为不构成违约。二是李献军“所谓”的“房屋损坏”作出的评估报告有效期一年，目前已失效，该报告是2011年5月19日李献军把李凤琴汗蒸房专用的设施设备扔出门外一个月后，单方面作出的虚假评估报告，以此报告让李凤琴承担赔偿责任是错误的。二、一审法院认定李凤琴损失过低。（一）装修损失。2011年1月31日，汗蒸房就已经被彻底停电，以后也不能用于商业经营，故对2011年2月1日至2011年5月19日期间的装修损失亦应计算在赔偿范围之内。（二）设备损失。2011年5月19日下午，李献军找的二三十人把李凤琴设施设备扔出室外，事发当时下大雨，造成该部分汗蒸房专用设施设备部分丢失或损坏，夜晚2点多，李凤琴迫于无奈将设施设备拉走。但这些遭损坏的设施设备李凤琴已无法利用，故对于此项损失应当依法赔偿，一审法院未予支持，显失公平。（三）经营损失。一审法院认定在双方合同解除前李凤琴不能正常经营的期间为四个半月，每月损失为3000元，该损失数额明显过低。按常理，本案中核定李凤琴的月营业额是8000元，扣除每月应当支付而未实际支付的水电费800元，剩余7200元均应认定为李凤琴的经营损失。（四）宣传费。宣传费的回报周期应当是整个经营期间，由于双方合同解除，该回报已不可能通过经营得到回报，故一审法院应当支持宣传费的损失。（五）退卡损失。退卡的实际金额为148430元。这部分费用顾客虽然尚未实际消费，但却是李凤琴的实际收入。依据有关规定，可得利益损失都应该支持，李凤琴得到手的利益损失就更应当支持。综上，请求二审法院依法维护李凤琴的合法权益，并驳回李献军、平煤物业服务中心的上诉请求。
平煤物业服务中心亦不服，提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判或发回重审，一、二审的全部诉讼费用均由李凤琴、李献军承担。平煤物业服务中心提出的上诉理由及对李凤琴、李献军的答辩是：一、平煤物业服务中心没有为李凤琴更换过大功率电表，也没有同意李凤琴将住宅改为经营用房，对其违反法律规定擅自将住宅房屋改为商业用房的行为不知情。对李凤琴进行停电完全是李凤琴个人原因造成，一是其拖欠电费；二是其违反法律规定，且在未经利害关系的业主同意下擅自将住宅房屋改造为经营性用房，同时在经营过程中严重扰民；三是本案属于合同租赁纠纷，根据合同相对性原则，平煤物业服务中心不是本案适格当事人，更不能承担因租赁双方合同纠纷产生的损失。二、本案程序错误。一是本案属于发回重审案件，反诉人申请追加第三人程序违法。二是本案是租赁合同纠纷案件，根据法律规定，一审法院应严格按照案由规定审理此案件，反诉与本诉应当是同一法律关系，本诉是租赁合同纠纷，而平煤物业服务中心作为反诉的第三人，实际上是反诉的被告，李凤琴主张是平煤物业服务中心因侵权应当承担赔偿责任，是侵权纠纷，与本诉不是同一法律关系，该侵权纠纷不属于本案的审理范围。三、一审法院认定事实错误。一是一审法院认定“2010年4月19日，上诉人对李凤琴采取停电措施，2010年5月20日送电”错误。二是一审法院认定李凤琴的汗蒸房的价值233400元错误，有评估报告，应以评估报告为准。三是一审法院认定李凤琴经营损失13500元错误。2011年1月16日，李凤琴与李献军双方均同意解除合同，其后就不应存在经营损失。四、一审法院适用法律错误，即使平煤物业服务中心存在侵权，给李凤琴造成的损失也应为停电期间李凤琴不能经营的损失，而不应包括装修损失、营业损失、设备购置款、宣传费、退卡损失等。综上，请求二审法院依法维护平煤物业服务中心的合法权益，并驳回李凤琴的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院二审认为，一、关于平煤物业服务中心是否是本案适格主体的问题。依法成立的合同，受法律保护。侵犯合同债权，造成当事人损失的，也应承担相应的赔偿责任。本案中，平煤物业服务中心自认其收取李献军注明汗蒸的水费、电费等是按照商业用水、用电的标准收取费用的。可见平煤物业服务中心是知道并认可李献军将住宅用房出租给李凤琴用于商业经营的，且已经按照商业用水、用电标准收取费用的行为表明其同意在按此标准收取费用的条件下，保障正常供给水电的服务。但在李凤琴经营的过程中，平煤物业服务中心采取停电措施，致使李凤琴与李献军的房屋租赁合同的目的无法实现，造成了损失。平煤物业服务中心与本案的租赁合同有直接利害关系，是本案适格的当事人，一审法院将其列为第三人并无不当，二审予以支持。
二、关于李献军的损失数额及赔偿问题。（一）租金损失。李献军主张一审法院不应当扣2010年4月19日至2010年5月20日及2011年1月31日至2011年5月19日腾房时的租金。但这期间按照合同约定，李献军有义务保证其提供的房屋适于经营，但在此期间，该房屋因停电造成李凤琴无法经营，故这期间的租金应当予以扣减。一审法院对此部分处理适当，二审予以支持。（二）房屋装修损失。李献军用于出租的房屋，因李凤琴搬出时造成房屋装修遭受损害，李凤琴应当赔偿。但对评估报告中第1、4、6、11、13、18项，李献军未提供证据证明在房屋交付给李凤琴时存在，故对李献军该部分损失的诉讼请求二审不予支持。（三）水电费等损失。李献军主张的水电费等截止时间是2011年5月24日，而李凤琴于2011年5月19日已经将房屋交给李献军，一审法院根据本案的实际情况，酌定支持138元，并无不当，二审予以支持。
三、关于李凤琴损失的数额如何确认的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（一）汗蒸房的装修损失。虽然一审时，一审法院委托平顶山市中企资产评估事务所对李凤琴汗蒸房装修及设备价值进行了评估，但由于对汗蒸房进行实地评估人员即《关于李献军诉李凤琴房屋租赁合同纠纷案资产评估明细表》（平中企评报字（2011）第63号）上列明的评估人员金华锋当时并不具备鉴定资质。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条的规定“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托司法鉴定机构做重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；......”故一审法院未对该鉴定报告予以采信，适用法律正确，二审予以支持。一审法院根据李凤琴提供的证据并经质证，认定汗蒸房装修价值233400元，李献军、平煤物业服务中心虽认为该汗蒸房装修价值不应为233400元，但未提供相应证据加以证实，故李献军、平煤物业服务中心的该项上诉理由不能成立，二审不予采信。一审法院按李凤琴实际剩余租用房屋的时间39个月计算装修损失共计151710元，于法有据，二审予以支持。（二）经营损失。合同解除前，李凤琴因停电不能正常营业的时间为四个半月。对此事实李凤琴在一审中已经提供了证据，平煤物业服务中心2011年9月26日出具的《平煤物业服务中心电脑显示通断电记录》也予以证实，虽然平煤物业服务中心、李献军认为李凤琴提供的证据不真实，但未能提供充分证据加以证实，故平煤物业服务中心和李献军认为一审认定停电时间不正确的上诉理由二审不予支持。根据平顶山市新华区地方税务局矿工路中心税务队对李凤琴的高高汗蒸健康养生馆下达的《核定（调整）定额通知书》（平新地税核（2010）34号），高高汗蒸健康养生馆月应纳税经营额为8000元。一审法院酌定高高汗蒸健康养生馆每月净利润损失为3000元，四个半月损失13500元，并无不妥，二审予以支持。（三）宣传损失。宣传是商业经营的正常投入，如用电、用水相同，其应当计算在成本中，其回报体现在经营利润上，在计算其经营损失时已经计算过，不应重复计算。故对李凤琴请求支持宣传损失的诉讼请求，二审不予支持。（四）退卡损失。李凤琴请求的退卡损失，实质上是顾客尚未消费的金额，对这部分未消费金额，作为经营商户，无论商户是否能够经营，顾客均有权要求退回。故对李凤琴的该项诉讼请求，二审不予支持。综上，一审法院认定李凤琴的损失为165210元，并无不当，二审予以支持。
四、关于对李凤琴损失的赔偿责任划分问题。李凤琴的损失主要包括经营期间的损失和因合同解除造成的损失，而造成李凤琴无法经营，并最终与李献军解除合同的主要原因是平煤物业服务中心以本案所涉房屋不得用于商业出租为由停水停电。根据《物业管理条例》第四十六条的规定，平煤物业服务中心作为专业的物业服务组织，在其明知李献军将该住宅租赁给李凤琴用于经营商业汗蒸业务，有可能影响小区其他居民正常生活时，应当及时进行制止，但其并未履行其制止义务，还更换大功率电表，按照商业用水、用电标准向李献军收取费用，数月后又以本案所涉房屋住户私自改变房屋的用途，造成扰民为由，即采取停电措施，造成李凤琴无法经营，并最终与李献军解除合同。故平煤物业服务中心应当对李凤琴的损失承担一定的赔偿责任。李献军明知诉争房屋是住宅，且其与李凤琴签订的《房屋租赁合同》第一条明确约定“甲方保证出租给乙方的房屋符合国家对租赁房屋的有关规定”。但未能按照合同约定保证诉争房屋正常用于商业经营，对李凤琴的损失也应当承担一定的责任。李凤琴明知诉争房屋是住宅，在租用并用于商业经营时，应当对该房屋是否适于商业经营，是否已经征得有利害关系的业主同意等进行全面考查，其未尽到相应的注意义务，对其损失自身也应当承担一定的责任。综合本案实际情况，对李凤琴的损失，本院二审酌定由李凤琴承担25%的责任（41302.5元=165210元×25%），李献军承担25%的责任（41302.5元=165210元×25%），平煤物业服务中心承担50%的责任（82605元=165210元×50%）。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果有不当之处，二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决：一、维持平顶山市新华区人民法院（2012）新民初字第526号民事判决第一项、第二项，即“一、解除李献军与李凤琴于2009年8月20日签订的房屋租赁合同；二、李凤琴应向李献军支付房屋租金6500元，赔偿损失3127元，支付李献军为其垫付的水费等138元，合计9765元；”二、撤销平顶山市新华区人民法院（2012）新民初字第526号民事判决第三项、第四项，即“三、李献军应向李凤琴赔偿损失33042元，退回押金2000元，合计35042元；以上二、三项相抵后，李献军应向李凤琴支付人民币25277元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物业服务中心向李凤琴赔偿损失115647元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。”三、上诉人李献军应于该判决生效之日起十日内向上诉人李凤琴赔偿损失41302.5元，退回押金2000元，合计43302.5元；上诉人中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物业服务中心应于该判决生效之日起十日内向李凤琴赔偿损失82605元。四、驳回上诉人李献军、上诉人李凤琴的其它诉讼请求。一审案件受理费310元，由李献军负担174元，李凤琴负担136元；一审案件反诉费8863元，由李凤琴负担6665.5元，李献军负担732.5元，中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物业服务中心负担1465元。李凤琴的鉴定费2000元，由李献军负担500元，李凤琴负担500元，中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物业服务中心负担1000元；李献军的鉴定费1800元，由李献军负担1333元，李凤琴负担667元。二审案件受理费8794元，由李凤琴负担6524.25元，由李献军负担963.25元，由中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物业服务中心负担1306.5元。
平煤物业服务中心再审称，一、原一、二审程序违法。本案是房屋租赁合同纠纷，平煤物业服务中心不是合同当事人，不是本案适格主体。本案本诉是租赁合同纠纷，李凤琴反诉要求平煤物业服务中心承担责任属于侵权纠纷，二者不能合并审理。二、有新的证据足以推翻原一、二审判决。新证据证明李凤琴未经平煤物业服务中心同意接电用于经营活动，属于窃电行为。平煤物业服务中心免费向原矿工路派出所提供用电，李凤琴私自通过原矿工路派出所所长姚某某从派出所接电并使用，平煤物业服务中心发现后才对其采取停电措施。三、平煤物业服务中心不存在侵权行为，不应承担李凤琴的装修损失、营业损失。李献军与李凤琴签订的租赁合同擅自将住宅改变为经营性用房应属无效，没有法律约束力，李凤琴的装修、营业损失应由其自行承担。李凤琴与李献军的房屋租赁关系终止系其双方自愿终止，与平煤物业服务中心的停电行为无关。平煤物业服务中心的停电行为是基于李凤琴的窃电行为，与李凤琴的装修、营业损失无关，之间不存在因果关系。综上，原一、二审程序违法，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求：撤销原一、二审判决，改判平煤物业服务中心不承担责任，诉讼费由李凤琴、李献军承担。
李献军再审称，一、一审法院委托平顶山市中企资产评估事务所对李凤琴的汗蒸房的装修及设备价值进行了评估，却对评估结论未采用，显属不当。二、原判认定2010年4月19日至2010年5月20日及2011年1月31日至2011年5月19日期间的租金应予扣减不当，该期间李凤琴未进行经营系其私接电源及拖欠有关费用所致，但房屋一直由李凤琴占用，故其应支付该期间的房租。三、李凤琴腾房期间造成房屋及屋内物品损坏，以及其租赁期间拆掉部分财产的损失，一审法院已委托进行评估，法院不应对评估报告中部分项目不予认定。四、中国信晟元纳米陶瓷科技有限公司出具的造价为188700元的汗蒸房承建合同，天津中威盛世集团有限公司出具的“李凤琴订购床垫总价值为40800元”的证明，该两份证据系伪证。综上，原判存在有证不认、认定事实错误、适用法律不当、支持伪证等问题。请求：一、支持一审中评估作出的李凤琴装修损失为58129元的评估结论；二、判令李凤琴支付实际占用房屋期间的租金15000元；三、判令李凤琴赔偿评估的财产损害损失5205元，并支付评估费1800元及拖欠的水费99.5元、卫生费60元、表维修费6元、违约金45.2元。
李凤琴再审时未到庭、未答辩。
本院再审查明的事实与本院二审判决认定的事实一致。
本院再审认为，《中华人民共和国物权法》第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”。本案出租的房屋系住宅，李献军与李凤琴签订房屋租赁合同将住宅改变为经营性用房未征得有利害关系业主同意，违反了上述法律的强制性规定，该房屋租赁合同无效。平煤物业服务中心认为本案合同无效的意见成立，本院再审予以采纳。
关于房屋租赁合同无效后的处理，租赁合同双方已经自行终止了履行，李凤琴也已经返还了房屋，对此事实本院再审予以认定。对于已产生的损失的责任划分问题，根据本案查明的事实，再审认为，李献军作为出租方，在购房时已承诺不将房屋作为经营活动场所的情况下，明知李凤琴是用于汗蒸馆的商业用途，李献军违反《中华人民共和国物权法》的有关规定擅自将不应用于经营活动的住宅出租用于经营活动，缔约过程中其具有过错，应对李凤琴因履行无效房屋租赁合同造成的损失承担相应责任。李凤琴在《中华人民共和国物权法》第七十七条已有明确规定的情况下，未认真审查合同签订、履行条件，而且根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，李凤琴也负有“征得有利害关系业主同意”的义务，李凤琴在签订合同时未尽到上述义务，故李凤琴也具有过错，应对其损失承担相应责任。平煤物业服务中心明知涉案租赁房屋是用于商业用途，未予及时制止，反而为涉案房屋更换大功率电表并将该套房屋的生活用水和用电改为商业用水用电标准收费，表明平煤物业服务中心同意李凤琴在该套房屋的经营行为，后其又以该套房屋不得用于商业经营为由进行停电，对于李凤琴损失的发生负有过错，亦应承担相应责任。平煤物业服务中心认为其不是本案适格主体的意见不能成立，本院不予支持。对于平煤物业服务中心认为李凤琴存在窃电行为的意见，因平煤物业服务中心所举出的原矿工路派出所所长姚某某出具的证明显示姚某某同意李凤琴从该派出所接电，故不能认定李凤琴是窃电，平煤物业服务中心所提的意见不能成立。李献军主张的“租金”属于实际的房屋占有使用费，以及李凤琴拖欠的水费等费用和李凤琴对李献军房屋造成损坏产生的损失，属于李凤琴一方的责任，应由李凤琴承担。
本案房屋租赁合同无效，当事人对于遭受到的损失可以依法要求予以赔偿，但应以实际损失及合理为限。关于李凤琴的损失，其装修损失属于实际损失，原判根据中国信晟元纳米陶瓷科技有限公司出具的汗蒸房承建合同、收据及天津中威盛世集团有限公司出具的证明等证据予以确定并经合理折算后认定李凤琴的装修损失数额为151710元，对此李献军虽不予认可，但李献军未举出充分、有效证据证明该数额过高及计算所依据的证据虚假，故原判认定的该数额并无不当，再审予以确认。李献军提出李凤琴的装修损失应以评估结果58129元为准。经查，因有关评估人员不具备评估资质，故所作评估不合法，对评估结论不应采信，李献军所提的意见不能成立，本院不予支持。对李凤琴主张的宣传费用，因系其商业经营的投入，宣传费用的回报已在经营中予以体现，故不予支持。对李凤琴主张的退卡损失、营业损失，其性质应属合同有效的违约责任范畴，不属于合同无效应予赔偿的实际损失，故不予支持。关于李献军的实际损失，其主张的“租金”属于实际的房屋占有使用费，按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，可以参照合同约定的“租金”标准予以支持，但由于停电造成李凤琴一定期间内未能真正利用房屋，故原判认定扣除停电期间的房租后李凤琴应支付李献军“租金”6500元合理。李献军认为是李凤琴的原因造成停电及不应扣除“租金”的意见不能成立，本院不予支持。关于李献军的房屋损坏部分的损失，根据所举证情况并依据评估结果，原判认定为3127元适当。另外，根据李凤琴交付房屋的时间及李献军主张的拖欠水费、卫生费等费用的情况，原判酌情支持该项费用138元亦适当。李献军再审认为对其主张的房屋损坏部分的损失及李凤琴拖欠的水费等费用应足额支持的意见不能成立，本院不予支持。
综上，原一、二审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果有误，本院再审应予纠正。李凤琴的实际损失151710元，本院酌定李献军对该损失承担25％的责任为宜即37927.5元；李凤琴承担25％的责任为宜即37927.5元；平煤物业服务中心承担50％的责任为宜即75855元。李献军还应当向李凤琴退回押金2000元。李献军的房屋占有使用费、房屋损坏部分的损失及水费、卫生费等共计9765元，应由李凤琴予以承担并支付。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第七十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）平民三终字第730号民事判决和平顶山市新华区人民法院（2012）新民初字第526号民事判决。
二、被申请人李凤琴应向再审申请人李献军支付房屋占有使用费6500元，赔偿损失3127元，支付再审申请人李献军为其垫付的水费等费用138元，合计9765元。
三、再审申请人李献军应向被申请人李凤琴赔偿损失37927.5元，退回押金2000元，合计39927.5元。
以上二、三项相抵后，再审申请人李献军应向被申请人李凤琴支付30162.5元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
四、再审申请人中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物业服务中心应向被申请人李凤琴赔偿损失75855元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
五、驳回再审申请人李献军的其他诉讼请求和被申请人李凤琴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费310元，由李献军负担160元，李凤琴负担150元；一审案件反诉费8863元，由李凤琴负担6825元，李献军负担679元，中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物业服务中心负担1359元；李凤琴的鉴定费2000元由李凤琴负担；李献军的鉴定费1800元，由李献军负担720元，李凤琴负担1080元。二审案件受理费8794元，由李凤琴负担6771元，李献军负担674元，中国平煤神马能源化工集团有限责任公司物业服务中心负担1349元。
本判决为终审判决。
审判长 张文平
审判员 武炳耀
审判员 张占帅
二〇一五年三月三十一日
书记员 杨谱说