河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终2841号上诉人（原审原告）：兰积利，男，汉族，住汝州市。委托诉讼代理人：张进营，河南博裕润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李会武，男，汉族，住汝州市。委托诉讼代理人：司建设，河南科序律师事务所律师。上诉人兰积利因与上诉人李会武合同纠纷一案，均不服汝州市人民法院（2017）豫0482民初4736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兰积利及其委托诉讼代理人张进营，上诉人李会武的委托诉讼代理人司建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰积利上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项；2、请求依法改判李会武继续履行房产买卖协议并向兰积利支付拖欠的购房款140万元并赔偿利息损失；3、一、二审诉讼费由李会武承担。事实与理由：一、原审认定案涉购房协议为预购合同无事实和法律依据。本案中上诉人和被上诉人均为自然人个人，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中所规定的“房地产开发企业与购买人签订预购商品房合同”的主体要件。案涉《协议》内容也不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对于预购商品房合同的要件要求，原审将案涉购房协议认定为预约“购房合同”，完全违背了事实真相，也没有相关的法律和司法解释作为依据。上诉人与被上诉人2014年6月12日签订的购房协议中有以下内容已经达成一致：1、案涉买卖房产的双方是上诉人与被上诉人；2、商品房的坐落位置是洛阳市关林路××石油家园××期门面房(400平方米)，该房产由上诉人转让给被上诉人；3、转让的房产每平方米11500元，合计房款460万元；4、房款交付时间是一个月；5、违约责任；6、约定待房款付清后再立协议，即对交房时间、办理过户手续等在该协议中未明确的内容予以明确及完善。案涉合同经双方当事人签订，意思表示真实自愿，不违反法律的强制性规定和社会公共利益，应为有效合同。据此案涉购房合同应当认定为合法有效的房产转让合同，原审将其认定为预约购房合同属认定事实错误。二、原审认定案涉购房协议已经作废无事实和法律依据。双方签订购房协议后，被上诉人于2014年6月12日预付房款20万元，7月11日支付购房款200万元，8月11日又支付购房款100万元，在协议约定的付款期限届满之后，双方均没有主张协议作废，被上诉人在8月11日又付款100万元，上诉人也接受了此款，对此事实被上诉人没有异议，因此完全可以认定双方对付款期限进行了变更并以实际履行的方式否定了协议中约定的“此协议作废”的条款，从而达成了新的协议内容，并继续履行。合同双方当事人以实际行为变更约定的“本协议作废”的前提条件，嗣后一方又以原约定条款主张权利的，法院不应支持。三、原审违反法定程序。原审庭审中，原告代理律师当庭申请法院调取开发商洛阳市慧鑫置业有限责任公司的开发资质及预售许可证等证据，原审没有调取，也没有说明理由。庭审后(2017年6月2日)，原告兰积利提交了案涉房产的购房发票(原件)12张，对此原审没有组织质证，也没有予以采信，违反了法律程序，影响了案件的公正处理。李会武辩称，原审定性准确，判决正确，应依法驳回上诉人兰积利的诉讼请求。一、案涉《协议》为预约购房协议。1、合同中并未约定400平方米门面房的具体楼层、位置、四至、交付期限及如何办理产权登记等相关事宜。2、案涉《协议》言明：“待房款付清后，再立协议”，显然，随后再立的协议才是正式的购房合同。3、按照一般交易习惯，如果是正式购房合同，合同名称应当载明“房屋买卖”、“商品房买卖”等标明标的物名称的限定词语，案涉《协议》名称与交易习惯不相符合。4、本案鉴于李会武与兰积利之间的互不信任，已无“再立协议”的可能。二、案涉《协议》中明确约定了失效条件，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，案涉《协议》在2014年7月13日已自动失效作废。李会武于2014年8月11日又转账给兰积利的100万元属于借款而非购房款。三、兰积利至今不能提供其对案涉门面房享有合法物权的证据，依照法律规定，兰积利无法转让案涉房屋，故无权要求李会武继续履行房产买卖协议。四、兰积利存在过错，应向李会武支付20万元违约金。一审判决李会武支付20万元违约金不正确。李会武上诉请求：1、撤销原审判决第一项并改判驳回兰积利的一审诉讼请求。2、诉讼费由兰积利承担。事实与理由：一、兰积利存在过错，导致李会武未继续给付剩余房款，应由兰积利承担违约责任。李会武支付巨额款项后，连具体房屋都没见到。兰积利始终拿不出涉案房屋的合法手续，还多次主张李会武支付的款项为合伙款项，兰积利根本不是在卖房，实质上是非法侵占李会武款项，兰积利应向李会武支付违约金。二、被上诉人并没有举证证明因未签订正式房屋买卖合同所造成的任何损失，李会武不应向兰积利支付违约金。兰积利辩称，李会武的上诉理由不能成立，应予驳回，原审判决认定双方签订的协议是有效合同，对此李会武是不持异议的，根据双方签订协议的约定，李会武应当在2014年6月12日起至2014年7月13日一个月内将全部房款460万元全部付清，否则由违约方支付违约金20万元，该协议条款的内容是确定的，含义是明确的，很显然支付房款的责任是买方李会武，在支付房款的问题上，只存在李会武是否违约的问题，不存在卖方兰积利违约的问题。而本案的事实是李会武没有按照合同的约定履行付款义务，但其三次付款的事实是清楚的，一审判决对此也作了认定，因此，李会武应当承担违约责任。另外，合同条款是否完备，可以依据法律规定或根据交易习惯予以完善和补充，李会武以长期拖延付款的方式拒不履行合同义务，而后在本案的诉讼中又提出协议作废，显然是出尔反尔，而且关于兰积利卖给李会武房屋的位置、面积等除了双方签订的协议外，还有其他的相关证据予以说明和补充。根据法律规定，一方违约应当按照合同约定支付违约金，因此一审判决李会武支付违约金是正确的。兰积利向一审法院起诉请求：1、判令李会武继续履行房产买卖协议，向兰积利支付拖欠的购房款140万元并赔偿利息损失（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年8月11日计算至实际支付下余购房款止）；2、判令李会武支付违约金20万元；3、本案诉讼费用由李会武承担。一审法院认定事实：2014年6月12日原告兰积利（甲方）与被告李会武（乙方）签订协议一份，内容为：“经甲乙双方自愿协商同意将洛阳新区关林路××石油家园××期门面房（400平方米）转让一事达成协议如下：1、此房以每平按壹万壹仟伍佰元整计价（共合计人民币肆佰陆拾万元整）；2、双方同意自2014年6月12号起到7月13号一个月内将此房款全部付清，否则有违约方支付对方违约金贰拾万元整，此协议作废。3、待房款付清后再立协议（房款以收据为准）”。案外人李根占作为见证人也在该协议上签了字。协议签订后，被告李会武于2014年6月12日向原告兰积利支付20万元，2014年7月11日支付原告200万元，2014年8月11日支付原告100万元，但下余140万元被告至今没有支付给原告，原被告至今也未再订立新的协议。另查明：原告兰积利对案涉房产至今没有取得权属证书，也未向一审法院提交其购买案涉房产的购买合同。一审法院认为，该案系原被告因签订预约购房合同引起的合同纠纷。本案中的协议是原被告就案涉400平方米商铺的部分交易条件达成一致而签订的，协议的内容是双方真实意思表示，对双方具有约束力。原被告在案涉协议中约定“双方同意自2014年6月12号起到7月13号一个月内将此房款全部付清，否则有违约方支付对方违约金贰拾万元整，此协议作废”，据此可以认定原被告签订的案涉协议系附失效条件的协议，在被告未能按约定的时间向原告预付全部购房款时，双方签订的协议即归无效。实际上，协议签订后被告仅在约定的时间内向原告支付了部分预付款，故案涉协议在被告未能在约定时间支付全部购房款时即已失效，现原告又依据该协议要求被告继续履行案涉协议，理由及依据不足，法院不予支持。依据协议中“…否则有违约方支付对方违约金贰拾万元整…”的规定，在被告未能按协议约定支付房款时，被告即负有向原告支付20万元违约金的义务，现原告要求被告支付违约金20万元，依法应予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十七条、第五十八条、第六十条、第九十八条之规定，判决：一、被告李会武于判决生效后十日内向原告兰积利支付违约金20万元；二、驳回原告兰积利的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由原告兰积利负担16800元，被告李会武负担2400元。本院二审期间，上诉人兰积利围绕上诉请求依法提交了案外人魏中长与洛阳市惠鑫置业有限责任公司签订的《商品房购房合同》（编号XS0089801）一份以及配套购房发票12张。本院组织双方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题主要有以下几个方面：1、原审认定案涉协议系房屋预购合同是否正确？2、原审认定案涉协议因所附失效条件成就从而认定案涉协议已失效，是否有法律及事实依据？案涉协议是否应当继续履行？3、原审判决李会武向兰积利支付违约金20万元是否有事实及法律依据？4、原审程序是否合法？对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：一、关于原审认定案涉协议系房屋预购合同是否正确的问题。经查，案涉协议中明确约定了合同双方当事人、购房价款、支付期限以及违约责任等条款，但仅约定了购房价款所指向门面房的面积，并未明确上诉人李会武购买门面房的楼层、编号、户型、四至等详细信息，故案涉协议标的物即李会武欲购买的门面房并不明确。二审中上诉人兰积利提交了案外人魏中长与洛阳市惠鑫置业有限责任公司于2017年8月22日签订的《商品房购房合同》（编号XS0089801）一份，欲进一步明确案涉《协议》中指向的400平方米门面房的具体位置。兰积利述称，1、其与魏中长系合伙购房关系，魏中长基于兰积利等合伙人的委托，作为买方签订了《商品房购房合同》（编号XS0089801）；2、魏中长基于《商品房购房合同》（编号XS0089801）所购买面积2242平方米的商品房内，就包含了李会武签订《协议》时欲购买的400名米门面房在内，可据此认定兰积利与李会武所签订的《协议》中，已经明确了李会武所购买的门面房的具体位置。本院认为，即使上诉人兰积利此项陈述客观真实，亦不能证明兰积利与李会武所签订的《协议》中约定的400平方米的门面房的具体位置。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款关于“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外……”之规定，如果对合同中“当事人名称或者姓名”、“标的”和“数量”这三项合同主要条款能够确定，则应当认定合同成立。但本案案涉《协议》中的“标的”即李会武欲购买的房屋具体位置因约定不明而不能确定，故上诉人兰积利上诉所称案涉《协议》实质为房屋买卖合同的理由不能成立。同时，根据《协议》第三条“待房款付清后再立协议（房款以收据为准）”之内容可以确定，兰积利已与李会武达成初步合议，即待房款付清之后再行协商以明确400平方米门面房的具体位置。由此可知案涉《协议》应属房屋买卖预约合同。虽然双方当事人买卖房屋的本约合同未成立，但并不影响预约合同的成立及效力。故原审认定涉案协议系房屋预购合同并无不当。二、关于原审认定案涉协议因所附失效条件成就从而认定案涉协议已失效，是否有法律及事实依据及案涉协议是否应当继续履行的问题。1、经查，《协议》第二条明确约定“双方同意自2014年6月12号起到7月13号一个月内将此房款全部付清，否则有违约方支付对方违约金贰拾万元整，此协议作废”。李会武自案涉《协议》签订之日至2014年7月13日期间，共支付兰积利220万元，未达到合同所约定的应当支付的全部价款，则《协议》约定的失效条件自2014年7月14日即发生效力，即《协议》归于无效。2、对于“上诉人李会武于2014年8月11日向上诉人兰积利支付100万元”这一行为性质的认定问题。兰积利认为该款项系李会武继续支付的购房款，但李会武对此并不认可，兰积利也不能提供充分证据证明该款项系购房款；同时，兰积利亦不能提供充分证据证明双方当事人已就《协议》的变更及继续履行形成一致、明确的意思表示，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”及《中华人民共和国合同法》第七十八条关于“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，兰积利应当承担举证不利的后果。因此，原审判决认定案涉《协议》归于无效并无不当。案涉《协议》因所附失效条件成就而归于无效，故不应继续履行。三、关于原审判决李会武向兰积利支付违约金20万元是否有事实及法律依据的问题。经查，案涉《协议》第二条明确约定“双方同意自2014年6月12号起到7月13号一个月内将此房款全部付清，否则有违约方支付对方违约金贰拾万元整，此协议作废”。上诉人李会武自涉案《协议》签订之日至2014年7月11日共支付上诉人兰积利220万元，未在合同约定的期限内支付全部价款，违约事实客观存在，且不具备法定免责情形，上诉人李会武应依照案涉《协议》之约定，承担支付违约金20万元的违约责任。故原审判决李会武向兰积利支付违约金20万元并无不当。四、关于原审程序是否合法的问题。经本院审查，兰积利在原审庭审后(2017年6月2日)提交案涉房产的购房发票(原件)12张，不符合人民法院关于举证期限的相关规定，且上述证据在二审中已经组织双方予以质证，并不影响本案的实体处理，故原审程序并无不当。综上所述，上诉人兰积利、李会武的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23491元，由上诉人兰积利负担19191元，由上诉人李会武负担4300元。本判决为终审判决。审 判 长 陈国锋审 判 员 谢小丽审 判 员 朱 晓法官助理 雷 东二〇一七年十月十九日书 记 员 尚亚晓附：本案裁判法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。