湖北省荆州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鄂10民申29号再审申请人（一审被告）：朱铁花，女，汉族，1962年12月8日出生，仙桃市人，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：张浩，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。被申请人（一审原告）：陈凯，男，汉族，1960年9月16日出生，户籍地云南省临沧市，住公安县。委托诉讼代理人：高长喜，湖北楚韵律师事务所律师。再审申请人朱铁花与被申请人陈凯民间借贷纠纷一案，不服公安县�民法院（2016）鄂1022民初1708号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。朱铁花申请再审称：（一）一审判决所认定的事实错误。1.云南省临沧市临翔区公安分局民警罗开强等人违法立案、办案并撤案，威胁朱铁花出具《协议》、《欠条》。朱铁花持有录音、银行流水等证据，已整理好相关材料向云南省临沧市相关领导控告。2.朱铁花提交2014年5月6日陈凯书写的《收条》作为新证据，拟推翻一审认定借款本金为150万元的事实。《收条》载明“今收到何泰宇帮朱铁花赔偿款玖拾柒万陆仟玖佰贰拾元整，￥976920.00元”。（二）一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，案件应当按照基础法律关系审理，即应当查清原告陈凯与朱铁花之间的经济�来情况、款项支出及相关货物的交付后作出裁判。直接以民间借贷关系审理属适用法律错误。（三）一审判决程序违法。1.案件采用公告送达方式违法。根据《民事诉讼法》、《民事诉讼法解释》以及最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》规定，应当是穷尽了邮寄送达、直接送达等方式不能送达之后，慎重采用公告送达。同时应当将公告送达的原因及经过书面附卷。2.管辖错误。根据《民事诉讼法》第二十三条，合同纠纷管辖法院为被告住所地和合同履行地法院。若以接受货币的一方住所地为合同履行地，一审以两份书面证词证明原告住所地无法律依据。同时，根据最高人民法院的司法指导意见，民间借贷纠纷案件被告下落不明的，管辖法院应当为被告住所地。综上，朱铁花认为一审判决适用法律错误，审判程序违法造成不能归责于申请人的原�没有参加诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第四项、第八项、第十项的规定申请再审，请求撤销一审判决，驳回被申请人的诉讼请求，一审诉讼费用由被申请人承担。被申请人陈凯提交意见称：案发已四年多时间，案件是典型的诈骗案，应移送云南省临沧市公安机关进行侦查。关于所谓的新证据，认可2014年5月6日《收条》的真实性，但与一审判决的150万元没有关系，是150万元之外的。2014年5月6日《收条》中的976920.00元，是由公安机关扣押的朱铁花银行卡上的50多万元和被扣押的车辆变卖后的40多万元所构成，是属于360多万元之内的款项，不属于协议第二项的150万元之内。一审判决适用法律正确，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定。朱铁花的户口登记在仙桃市法院，朱铁花的女婿曾在仙桃市法院开车，找到仙桃市法院发现朱铁花早已不在此居住，找到她的女婿也说朱铁花早去上海了。最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》是在2017年底实施的，而一审审理时还未实施，不适用该意见，一审送达没有问题。陈凯是公安县人，2014年、2015年、2016年都在公安县人社局上班，案件由公安县人民法院受理，管辖没有问题。本院经审查认为，朱铁花的再审申请理由不能成立。（一）一审判决认定的基本事实有证据证明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明法律关系存在的证据。”一审判决认定朱铁花应偿还陈凯借款的事实，有陈凯提交的其与朱铁花在2014年3月26日签订的《协议》、朱铁花于2014年3月26日向其出具的150万元的欠条等书证，还有银行转款记录等证据，形成完整的证据链，可以认定朱铁花与陈凯之间债务形成的原因，即公安机关对犯罪嫌疑人朱铁花涉嫌诈骗罪已立案侦查并采取强制措施，亦可以作为朱铁花与陈凯达成还款协议基本属实的依据。因此，一审认定原告陈凯同意将被告朱铁花未退还的刑事案件赃款转为借款，双方在自愿、平等的基础之上形成了合法、有效的民间借贷法律关系并无不当。陈凯在取得欠条后，理应依法享有向出具欠条的当事人朱铁花主张返还欠款的权利，故一审支持原告陈凯要求被告朱铁花偿还150万元欠款并无不当。（二）朱铁花提交的证据依法不能认定为新证据，亦不足以推翻一审判决。朱铁花所提供2014年5月6日陈凯出具的976920.00元的《收条》系一审诉讼之前即已存在，所证明的内容亦是发生在一审诉讼之前，且朱铁花经一审依法传唤，既不出庭应诉，也未在一审庭审结束前向人民法院提交以上证据，在再审审查期间亦未能提出有客观原因无法取得该证据的正当理由，因此该证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条第一款的规定，不能被认定为新证据。该证据亦不能推翻一审判决。经查，2014年5月6日陈凯手写收条上载明的976920.00元是由两部分组成：云南公安机关扣押的朱铁花银行卡上的50多万元存款和朱铁花被扣押的车辆变卖的40多万元价款。由此可知，陈凯于2014年5月6日收到的976920.00元，属于2014年3月26日双方自愿签署的《协议》所确定的360余万元之中，即《协议》第一项所约定“除办案部门的扣押款、扣押车辆，等公安机关办案部门查清后按法律规定处理”的内容，不属于《协议》第二项所约定“剩余部分的150万元，朱铁花写欠条，双方自行解决”的内容。朱铁花提交的2014年5月6日的976920.00元的收条证明的是扣押款和扣押车辆折现后偿还给陈凯，与本案没有关联性，不能推翻一审判决。故朱铁花的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。（三）关于申请人在事实和理由中提出一审判决适用法律错误的问题。首先，申请人未依据民事诉讼法第二百条第六项规定的法定事由申请再审。其次，云南警方已立案侦查的情况下，2014年5月6日朱铁花与陈凯通过自愿协商达成了协议，属于《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的情形，即当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，因此不适用第十五条第一款的规定。一审法院不存在适用法律错误的情况，故申请人的该项申请不符�《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。（四）关于申请人提出的一审判决程序违法的问题。1.关于采用公告方式送达的问题。经查，一审诉讼期间，《协议》上记载的朱铁花的联系电话187××××7366已成空号。2017年3月6日一审承办法官通过邮政特快法院专递向朱铁花邮寄了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票、民事裁定书等法律文书。收件人地址为湖北省仙桃市仙桃大道中段3号，该地址与朱铁花身份证上载明的住址一致，且与其2018年3月8日申请再审时填写的当事人送达地址确认书上的送达地址一致。因收件地址查无此人，邮件被退回，加之手机号码已成空号，无法有效联系到朱铁花本人，可以视为朱铁花在一审审理过程中下落不明，符合公告送达的条件。邮政特快法院专递邮件被退回后，一审法院于2017年4月18日在《人民法院报》上进�公告送达。2017年7月20日上午9时，公安县人民法院在三楼审判庭开庭，被告朱铁花未到庭参加诉讼，一审法院对朱铁花进行缺席判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定及民事诉讼法的解释第二百四十一条的规定。2.关于案件管辖的问题。本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。”本案中，一审被告朱铁花住所地在仙桃市，一审原告陈凯为接受货币的一方，其经常居住地为湖北省公安县。湖北省仙�市人民法院和湖北省公安县人民法院均有管辖权，一审原告选择向公安县人民法院起诉符合法律规定，公安县人民法院依法具有管辖权。因此，申请人认为管辖错误的申请理由不能成立。故朱铁花的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第八项、第十项规定的情形。综上，朱铁花的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第四项、第八项、第十项之规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回朱铁花的再审申请。审判长  肖俊文审判员  蓝重金审判员  胡 昱二〇一八年八月二�七日法官助理曹璐书记员王郢