浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温乐刑初字第1086号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人倪某，曾用名倪胜海，原系乐清市公安局虹桥派出所协警。因涉嫌犯徇私枉法罪于2014年12月22日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕，同年1月23日被取保候审，2015年8月24日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人朱月进、朱伟，浙江泽商律师事务所律师。
被告人季某，曾用名东昀，中共党员，原系乐清市公安局石帆派出所协警。因涉嫌犯徇私枉法罪于2014年12月29日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕，同年1月23日被取保候审，2015年8月24日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
被告人包某，中共党员，原系乐清市公安局派出所协警。因涉嫌犯徇私枉法罪于2015年1月12日被取保候审，同年8月24日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人林赞勇、林建国，浙江瓯泰律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2015）1392号起诉书指控被告人倪某、季某、包某犯受贿罪、滥用职权罪，于2015年8月24日向本院提起公诉。审理期间，乐清市人民检察院以乐检公诉刑变诉（2015）5号变更起诉决定书，变更指控被告人倪某、季某、包某犯徇私枉法罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员李琛、代理检察员周勇出庭支持公诉，被告人倪某及其辩护人朱月进、被告人季某、被告人包某及其辩护人林建国、林赞勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
乐清市人民检察院指控，2014年5月份的一天，蔡某为了减轻其涉嫌犯寻衅滋事罪的刑罚，通过亲戚郑某联系时任乐清市公安局虹桥派出所协警包某，要求提供立功线索。后包某让时任虹桥派出所协警倪某帮忙寻找，倪某又让石帆派出所协警季某帮忙。同年5月11日季某掌握逃犯魏银川的线索后，将逃犯的信息和具体下落提供给倪某，蔡某同意支付3万元立功费用。期间包某得知上述情况后，让季某联系倪某一起将逃犯抓住，将假立功的事情办起来。当晚，蔡某到虹桥派出所举报该线索，并与倪某、季某及民警周某等人一起，在季某的指认下抓获了魏银川。倪某隐瞒真相向公安机关出具虚假笔录。后经催要，蔡某支付了3万元立功费用，三被告人分到不同数额的费用。对于以上事实，公诉机关提供了相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人包某、倪某、季某身为国家司法工作人员，徇私枉法，采取伪造证据、隐瞒事实、违反法律等手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，并非法收受他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款，应以徇私枉法罪追究刑事责任。被告人倪某具有坦白、立功情节，被告人季某具有自首、立功情节，被告人包某具有自首情节，均可从轻处罚。
被告人倪某的辩护人提出，被告人倪某从季某处取得立功线索，并未利用其协警的职务便利，其收取蔡某的钱也仅是卖立功线索的报酬，与其协警职务或者身份并无任何关联，其行为不符合受贿罪的构成要件，不成立受贿罪；被告人倪某参与抓捕逃犯的行为，虽与职务有关，但抓捕行为本身系正当的职务行为，不存在滥用职权的问题，抓捕成功后其在询问笔录中隐瞒自己向举报人提供线索的真相，与协警职务并无关系，其没有反映该事实的法定义务；鉴于以上两点，要求宣告被告人倪某无罪。该辩护人还提出即使倪某的行为构成犯罪，亦应以徇私枉法罪或受贿罪择一重处，倪某具有坦白、立功情节，要求从宽处罚，对倪免予处罚或适用缓刑。
被告人季某对起诉书指控的事实没有异议，表示自愿认罪。
被告人包某的辩护人提出包某的行为已构成受贿罪，但包某既不是徇私枉法罪的适格主体，又没有徇私枉法的客观行为，不构成徇私枉法罪。包某具有自首情节，要求从轻处罚。
经审理查明：2014年4月12日，蔡某因涉嫌寻衅滋事罪被乐清市公安局刑事拘留，同年4月18日被取保候审。取保候审期间，蔡某意图通过立功减轻刑事处罚，于是想方设法寻找立功线索。同年5月份的一天，蔡某亲戚郑某联系时任乐清市公安局虹桥派出所协警的被告人包某，让包某帮忙寻找立功线索。后包某将蔡某需要购买立功线索以减轻刑罚的事情，告诉时任虹桥派出所协警的被告人倪某，让倪某帮忙寻找立功线索，并将倪某的联系方式给郑某。数日后，蔡某、郑某和倪某等人在乐清市国际大酒店碰面商量买功事宜。后倪某又让时任乐清市公安局石帆派出所协警的被告人季某帮忙寻找立功线索。期间，包某向倪某要求事成后分其部分买功费用。
2014年5月11日，被告人季某在掌握逃犯魏银川的线索后，将逃犯的信息和具体下落提供给被告人倪某，倪某得知后向蔡某提出需要立功费用3万元，经倪某从中沟通双方对立功费用达成一致意见。期间，倪某、季某先后将已掌握立功线索的事情告知被告人包某，包某让季某联系倪某一起将逃犯抓住，将蔡某“立功”的事情办起来。当日晚上，被告人倪某陪同蔡某到乐清市公安局虹桥派出所举报逃犯魏银川。蔡某根据季某提供的逃犯线索，与民警周某、协警倪某和季某等人在乐清市天成街道巨光村菜场附近寻找魏银川，在季某的指认下成功将逃犯魏银川抓获。回所后，被告人倪某又隐瞒真相，向公安机关出具了关于蔡某提供举报线索并协助抓获的虚假笔录。之后，蔡某将3万元现金送给被告人倪某、季某，二人予以收受。倪某、季某经商量决定分给包某5000元，包某予以收受，被告人季某从中分得17000元，被告人倪某分得8000元。最后乐清市公安局将蔡某涉嫌寻衅滋事罪案卷材料连同其抓获逃犯魏银川的立功材料移送乐清市人民检察院审查起诉。
另查明，案发后被告人季某、包某主动到乐清市人民检察院投案，并如实供述自己的罪行；被告人倪某、季某到案后，协助公安机关抓获网上逃犯朱孟海、倪晓、徐成祥，后朱孟海因犯非法拘禁罪被本院判处有期徒刑十个月，倪晓因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑九个月，徐成祥因犯非法拘禁罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑十个月；三被告人均已主动上交赃款。
以上事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据证实：
1.取保候审决定书、呈请认定立功报告书、询问笔录等蔡某抓捕逃犯魏银川的相关书证，证实蔡某因涉嫌犯寻衅滋事被取保候审后，为减轻刑罚于2015年5月11日向乐清市公安局虹桥派出所举报逃犯魏银川的线索要求立功，抓获逃犯后被告人倪某在询问笔录中陈述蔡某向派出所提供线索称能带民警抓获逃犯魏银川，后其与民警周某等人在蔡某的带领下抓获了魏银川。
2.收款票据、户籍证明，证实三被告人犯罪时已达完全刑事责任年龄，案发后已退出赃款。
3.由虹桥派出所、石帆派出所出具的情况说明，证实倪某、包某犯罪时均是虹桥派出所的协警，季某犯罪时是石帆派出所协警。协警的工作职责包括配合民警处理日常警务活动，排摸犯罪线索，发现犯罪线索后及时向民警报告予以查处，协助抓捕犯罪嫌疑人等。
4.证人王某的证言，证实其是石帆派出所分管协警队伍、执法、社区等的副教导员，季某于2012年8月开始在石帆派出所当协警。石帆派出所协警的工作职责是协助民警处理日常的警务活动、查处违法犯罪活动，发现犯罪线索及时向民警报告予以查处，协助抓捕等。
5.证人包海娅的证言，证实其是蔡某的妻子，有次其在国际大酒店门口的车内等蔡某时，看到蔡某的“阿丈”（即郑某）也进了国际大酒店，后来“阿丈”和蔡某相继出来。蔡某告诉其刚才“阿丈”约了一个可以提供立功线索的人碰面。
6.证人张某、陈某的证言，证实其是虹桥派出所治安中队民警，倪某、包某是治安中队的协警，包某是协警中队长。虹桥派出所协警的工作职责包括协助抓捕犯罪嫌疑人，发现犯罪线索及时报告予以查处等。抓捕魏银川后，两人给倪某做了份关于抓捕经过的笔录。
7.证人朱某、吴某的证言，证实两人是虹桥派出所治安中队民警，不知道蔡某举报逃犯线索并协助抓获的事，也没有参与抓捕，到案情况说明上两人的签字是事后周某让两人帮忙签的。
8.证人章某的证言，证实关于蔡某的举报笔录和协助抓捕的笔录，虽然询问人是其名字，但实际上笔录并不是其制作，而是周某制作后让其签字的。
9.证人刘某的证言，证实其是蔡某涉嫌寻衅滋事案的法制预审大队的经办人，其对虹桥派出所民警周某呈报的认定蔡某立功报告书进行审核，后经预审大队、局领导审批均认为逃犯线索来源不明，难以认定有立功表现。
10.证人周某的证言，证实虹桥派出所协警的工作职责包括发现犯罪线索及时告知民警，协助抓捕等。2014年5月11日晚，协警倪某打电话跟其说有人要举报贩毒人员魏银川立功，其上网查了一下发现魏银川是逃犯，其向所领导请示后，领导同意其带人去抓捕。其便与倪某、举报人以及另一个男子乘坐举报人的车去抓捕。倪某告知其另一个男子是石帆派出所的协警季某。举报人负责开车，到达天成街道巨光村菜场口附近，倪某和季某先下车，过一会儿两人发现逃犯，其便和两人一起将逃犯抓获带回所里。其对举报人进行谈话并制作笔录，这时才知道举报人叫蔡某。后来其将蔡某相关立功材料交给法制预审大队，呈请认定蔡某立功报告书、举报笔录、协助抓捕笔录、到案情况说明、协助抓捕证明等材料都是其制作的，然后其让其他民警帮忙签字。
11.证人蔡某的证言，证实其因涉嫌寻衅滋事罪被取保候审后，为了立功减轻刑罚，就让亲戚朋友们在社会上寻访立功线索，打算购买立功线索。后来其表嫂郑敏的父亲，其称呼为“阿丈”，给了其一个人的手机号码，其联系这个人要求购买立功线索。之后这个人告诉其有毒贩魏银川的线索，需要3万元，其表示同意。抓捕前其在国际大酒店和提供线索的这个人碰过一次面。2014年5月11日，这个人打电话和其说已经找到逃犯魏银川，让其开车去接他，接着指挥其把车子开到天成街道巨光村附近，但没有发现逃犯。然后又让其直接开车到虹桥派出所举报，两人一起到派出所，其找到值班民警周某，说要举报在逃的毒贩魏银川，将提供线索的人在车上告知的魏银川的基本信息告诉了民警。民警周某带着这个提供线索的人和另一个协警乘坐其开的轿车到巨光村，提供线索的人指挥具体行驶路线，开到巨光村菜场口一超市门口附近时，提供线索的人发现并指认逃犯魏银川，民警和其他两个人就下车将逃犯抓到车上，带回派出所。其做完笔录后，又让提供线索的人带路重新走了一下路线，以防日后有人问起。之后提供线索的人向其催要线索费用，其便支付了3万元。经照片辨认，确认倪某就是提供线索的人，季某就是协助抓获逃犯的另一男子。
12.证人郑某的证言，证实蔡某托其想办法立功，其让朋友虹桥派出所的协警包某帮忙想办法。之后包某让其联系他同事。其联系了包某的同事，约了蔡某一起在乐清国际大酒店见面商量立功事宜。过了段时间蔡某告诉其有立功了。
13.到案经过，证实被告人倪某于2014年12月22日被传唤至乐清市人民检察院；被告人季某、包某于2014年12月29日、2015年1月12日主动到乐清市人民检察院投案。
14.被告人倪某的供述及自书材料，证实其自2006年10月开始在虹桥派出所担任协警，负责配合民警处理日常的警务活动、查处违法犯罪活动，排摸犯罪线索，发现犯罪线索后及时向民警报告予以查处，协助民警抓捕犯罪嫌疑人等。2014年4、5月份左右，同事包某说朋友的亲戚想立功来减轻刑罚，问其有没有逃犯的线索，想立功的人（蔡某）为此还打过电话给其，其答应帮忙打听。之后蔡某还特意约其在国际大酒店碰过面，但当时其没有立功线索。后来其将包某帮人寻找立功线索的事告诉了石帆派出所的协警季某，并让季帮忙寻访立功线索。5月11日，季某称手上有一个毒犯的线索，其就和包某、蔡某说了这个情况，蔡、季双方约定3万元费用。季某告知了逃犯的信息以及位置，其便和蔡一起去虹桥派出所举报。在车上其把季某告知的逃犯魏银川的信息告诉了蔡。抓捕前其告诉值班民警周某，季某以前是虹桥派出所协警，现在是石帆派出所协警，可以协助一起抓捕，故周某带其和季某一起坐蔡的车去抓捕。在季某的指挥带路下，蔡开车到天成街道巨光村菜场口的一家超市门口附近，经季指认一起将逃犯抓获。蔡从派出所做好笔录出来后，表示等逃犯被批准逮捕时给其3万元，其还带蔡重新到抓捕地点熟悉路线。后季某催要线索费，其从蔡处取得3万元。在抓捕之前包某曾向其提出要分一部分买功费用，其和季商量后决定分给包某5000元，其分7000元，季分18000元。经照片辨认，确认蔡某就是向其购买立功线索的人。
15.被告人季某的供述及自书材料，证实2012年8月份开始其在乐清市公安局石帆派出所当协警，此前在虹桥派出所当协警。2014年5月份，虹桥所的协警倪某打电话给其，称老同事包某朋友的亲戚想立功减轻刑罚，问其有无逃犯线索，其答应帮忙打听。其想起了在KTV门口认识的“阿龙”。“阿龙”知道其是协警，曾说过他坐过牢，说如果有任务帮忙找个给他。其当时想如果可以给派出所寻访犯罪线索也好，就留了“阿龙”的手机号码，后来有次还问过“阿龙”有无吸毒的线索，他说没有。于是其打给“阿龙”要犯罪线索，并承诺会给钱，“阿龙”答应帮忙。后来“阿龙”说有个毒贩魏银川的线索，其让“阿龙”寻访这个逃犯的下落，并约定给予1万元左右的费用。“阿龙”找到魏银川的下落后，其告知了倪某、包某，包某叫其与倪某联系把这个立功搞起来，倪某说买功的人愿意出3万元购买。后来其与倪某、民警周某乘坐买功的人的车去抓捕，刚从所里开出，“阿龙”就打电话告诉其逃犯在巨光村超市菜场附近的路口，让其尽快去。接着其为买功的人指路到达天成街道巨光村菜场的超市附近，其看过魏银川的照片，因此当逃犯魏银川出现在路口时其就认出来了，便和倪某上前抓住逃犯，随后和周某一起将逃犯押上车带回派出所。后来其打电话给包某说逃犯已经抓到，包某还跟其说了句辛苦了。买功的人给了3万元，其和倪某商量后确定其分17000元，倪某分8000元，包某分5000元。其又分了8000元给“阿龙”。其主动打电话给包某是想卖个人情给包某。经照片辨认，确认蔡某就是买功的男子。
16.被告人包某的供述及自书材料，证实其自2003年4月开始在虹桥派出所当协警。2014年4月份左右，其朋友郑某的亲戚蔡某想立功来减轻刑罚，郑某问其有无立功线索，其就打电话给倪某说这件事，倪某当时说没有但答应帮忙寻访一下，并说需要立功费用，其就让郑某和倪某联系立功的事，还跟郑某提到买功需要费用的事。同年5月份的一天，倪某告诉其有个逃犯的线索问蔡某是否需要，其就让倪跟对方联系下，当天季某也打电话给其称掌握了逃犯线索，其就让季和倪联系，把蔡某立功的事情搞起来。当天晚上倪和季都打电话给其说逃犯已经抓获。季某与其平时关系不错，这次其没有找季帮忙，可能是倪某和季说了季才主动和其联系告知进展情况，想让其记住这个人情。在抓捕逃犯前其跟倪某提出要分点蔡某买功的费用，倪同意了，后来倪拿到立功费用后分给其5000元，对具体立功费用、分配情况其不清楚。
17.被告人倪某、季某的供述、朱孟海、倪晓、徐成祥的抓获经过、讯问笔录、接警单、拘留证、逮捕证、户籍证明，证实被告人倪某、季某于2015年3月5日协助公安机关抓获网上逃犯朱孟海和倪晓，于2015年3月19日协助公安机关抓获网上逃犯徐成祥。
根据查明的事实及证据，对控辩争议的三被告人的行为是否构成徇私枉法罪问题，分析评判如下：
一、关于主体要件。我国刑法第九章渎职罪既规定了普通的滥用职权与玩忽职守罪，又规定了特殊的渎职罪，徇私枉法罪要求犯罪主体必须为司法工作人员，属于特殊的渎职罪。具体到本案而言，首先被告人倪某、季某、包某系乐清市公安局的协警，负有排查线索，发现犯罪线索上报民警查处，协助抓捕等部分侦查职责，属于司法工作人员。其次，倪某、季某是蔡某检举立功事实的辅助侦查人员。公安机关在侦查时除收集、调取犯罪嫌疑人定罪事实的证据，还应收集量刑事实的证据材料，立功事实属于公安机关应当查明的事实，且该事实直接影响蔡某涉嫌寻衅滋事罪的处理结果，因此，倪、季二人在协助民警抓捕蔡某检举的逃犯时，是蔡某涉嫌寻衅滋事案侦办过程中的辅助侦查人员，属于具体案件的司法工作人员。最后，被告人包某指示倪某、季某帮助蔡某完成立功，其虽未直接参与抓捕，但利用了倪、季二人的上述特殊身份。故三被告人均符合徇私枉法罪的主体要件。
二、关于客观要件。最高检2006年《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，将“采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉”的行为作为徇私枉法的行为要件之一。本案中三被告人为了让蔡某受到较轻的追诉，将利用职务便利掌握的立功线索有偿提供给蔡某，在蔡某将该线索向公安机关举报后，利用协助抓捕的便利条件，代替蔡某履行带路、指认等协助抓捕的义务，隐瞒并掩盖蔡某并未协助抓捕的事实，最后收取好处。在此过程中，三被告人不仅利用排查线索的便利帮助寻找立功线索，在掌握线索后未向民警报告查处，还利用参与抓捕的职务便利，帮助请托人完成抓捕逃犯的过程，违背了被告人作为协警所负有的排查线索、发现犯罪线索向民警报告查处等职责，侵害了司法机关公务行为的公正性、合法性，系渎职行为，且该渎职行为符合上述司法解释规定的徇私枉法罪的行为要件。同时三被告人明知请托人用非法手段争取立功，仍承诺予以帮助，后实施了数个为请托人谋利的行为，并收取好处费，该行为同时侵害了职务行为的廉洁性，符合受贿罪的构成要件。
三、关于共同犯罪及罪数问题。被告人倪某、季某、包某在本案中实施了寻找、提供立功线索，帮助完成“立功”过程，出具虚假笔录、收受他人财物等数个行为，这数个行为已触犯了不同的法益，涉及多个罪名。作为“买功卖功”案件的各个环节，这些行为既存在关联又具有独立性，往往根据立功方式、买卖双方意思表示的不同，组合出现在“买功卖功”这类案件中，比如实践中还存在提供立功线索后收受他人财物的“买功卖功”案件。在本案中，根据三被告人的供述，证人蔡某的证言等证据，三被告人收取的财物是寻找立功线索、帮助完成立功过程等一系列行为的报酬，并不仅仅是提供立功线索的对价。因此，三被告人在共同犯意作用下分阶段实施的数个行为，应视为一个共同行为整体评价。从整体来看，三被告人在共同受贿犯意下承诺为他人谋利，并收取贿赂，已构成共同受贿；在实施为他人谋利的过程中，即在帮助蔡某受到较轻追诉的共同犯意下，相互配合，违背职责，实施数个渎职行为，又成立共同徇私枉法的行为。我国刑法规定，司法工作人员收受贿赂，构成受贿罪，又有徇私枉法行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，三被告人受非法利益诱惑，实施徇私枉法的行为，并收受贿赂，虽已构成受贿罪和徇私枉法罪，但应依照处罚较重的徇私枉法罪定罪处罚。
综上，对倪某辩护人提出的无罪意见及包某辩护人提出不构成徇私枉法罪的意见，均不予采纳。
本院认为，被告人倪某、季某、包某身为国家司法工作人员，为了使罪重的人受到较轻的追诉，利用职务便利，违背职责，通过隐瞒事实、违反法律的手段，相互配合帮助伪造立功表现的事实，并收受好处费3万元，其行为均已构成徇私枉法罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人季某、包某具有自首情节，倪某具有坦白情节；被告人倪某、季某到案后协助公安机关抓获三名网上逃犯，具有立功表现；被告人包某在共同犯罪中作用相对倪某、季某较小；三被告人均已退出赃款，故对三被告人予以不同程度地从轻处罚。各辩护人提出的相关从轻处罚意见，予以采纳。三被告人的行为已触犯两个职务犯罪，虽依照处罚较重的罪定罪处罚，但不宜适用缓刑。对被告人及辩护人提出的适用缓刑或免予刑事处罚的意见，不予采纳。综合本案犯罪事实、情节、危害后果及三被告人的认罪悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人倪某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月24日起至2016年7月21日止。）
二、被告人季某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月24日起至2016年5月28日止。）
三、被告人包某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月24日起至2016年4月23日止。）
四、暂存于乐清市人民检察院的赃款3万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈修丽
人民陪审员 包纯纯
人民陪审员 胡建光
二〇一五年十一月二十一日
书 记 员 叶培斌