广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第18号
上诉人（原审被告）：深圳市方达研磨技术有限公司。住所地：深圳市南山区科丰路8号金达小区1栋办公楼第七层796室，组织机构代码：79922341-5。
法定代表人：胡敬祥，董事长。
委托代理人：冯琦，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢伯强，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，身份证住址：xx省x县x镇x路*幢*室，身份证号码：330xx********。
委托代理人：杨柏华，广东国龙律师事务所律师。
上诉人深圳市方达研磨技术有限公司（以下简称方达公司）因与被上诉人谢伯强买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（以下简称原审法院）（2012）深宝法民二初字第2325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：谢伯强、方达公司于2009年8月18日签订购销合同，约定谢伯强向方达公司购买YM-19-4A高速多磨头磨抛机五台，每台单价约定为人民币（以下币种均同）26万元，合计130万元。以上价格含运费及调试费，设备在正常使用情况下质保一年。双方在合同中还约定产品验收标准为：产品研磨后的厚度公差为±0.01mm，抛光后的表面粗糙程度要求达到镜面效果；约定的付款方式为：第一台设备付50%订金，后四台5万元订金，每一台设备生产完工后在方达工厂验货，合格后付45%提货款，5%保质金在设备正常运行90天内付清，后四台设备出货前付清95%款项再提货。合同签订后，谢伯强于8月19日向方达公司支付了18万元。11月7日支付货款8万元，谢伯强已经支付了第一台磨抛机全部价款26万元。方达公司于2009年11月7日在需方工厂即佛山市谢伯强的工厂对设备进行了验收，客户方刘永红对设备的检验结果标注为正常。方达公司于11月9日交付了高速多磨头磨抛机一台，交付地点是佛山市x工业区x号。谢伯强于2010年9月17日致函方达公司，要求调试磨抛机解决存在质量问题，否则将解除双方签订的购销合同并要求退款。谢伯强因产品质量问题向原审法院提起诉讼，并于2010年10月27日申请质量鉴定。深圳市质量技术监督评鉴事务所经原审法院委托，在方达公司拒不到场的情况下，鉴定为不能体现设备应有的性能。谢伯强先后两次向法院提起诉讼后又两次撤诉。
谢伯强一审的诉求为，判令：1、解除谢伯强、方达公司于2009年8月18日签订的购销合同；2、方达公司返还谢伯强已经支付的货款26万元并赔偿谢伯强经济损失41，935.59元（经济损失暂计至起诉日，并请求按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率继续计算至方达公司实际付清之日止）；3、方达公司赔偿谢伯强为解决双方纠纷而支付的鉴定费25，700元；4、本案诉讼费用由方达公司承担。
原审法院认为：谢伯强、方达公司双方经协商一致，由谢伯强向方达公司提供货物，方达公司支付货款，双方之间成立买卖合同关系，其权利义务应受我国合同法调整。本案争议的焦点是方达公司提供的设备是否符合质量约定。买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，双方约定的检验方式是每一台设备生产完工后在方达工厂验货，合格后付款。双方约定的验货期间较模糊，未约定明确的时间点，但从谢伯强支付货款的行为可以推论出双方约定的验货期间，即是在付款之前。谢伯强于2009年11月7日付清全款，并对设备进行了验收，验收报告填写为正常，11月9日双方完成设备交付。因此，双方于2009年11月9日完成了购销合同约定的第一台设备的交付与货款支付。同时，双方在合同中约定的质保期为一年，质保期顾名思义应为质量保证期，可通俗地理解为保修期。该约定属于在买卖合同中，方达公司应当对设备所负的瑕疵担保责任。谢伯强于2010年9月17日致函方达公司，要求调试磨抛机及解决存在的质量问题，方达公司收到该函后未派人前往谢伯强处进行调试解决质量问题。在谢伯强的要求下，方达公司在质保期间拒绝对其销售的设备进行维护及修理，怠于履行合同约定的质保期间应当履行的法定义务。由于方达公司的拒不履行，导致谢伯强在质保期间无法选择假定方达公司所供货物存在严重质量问题时要求其承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任的选择权，同时也影响到方达公司自己行使修理、更换、重作、减少价款或者报酬的能在违反质保期间质量约定时将损失减少到最小的方式。合同本是平等主体之间的自然人、法人、其他组织设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同成立后，买卖双方均应当本着最大诚信原则履行各自的义务，方达公司拒绝在双方约定的质保期间内履行其维护出卖标的物的义务，违反了合同质保期间的约定，应当承担违约责任。
关于承担违约责任的方式。谢伯强于2010年因方达公司产品质量问题向原审法院提起诉讼，并于2010年10月27日申请质量鉴定，深圳市质量技术监督评鉴事务所在方达公司拒不到场的情况下，鉴定为该设备不能体现设备应有的性能。谢伯强在诉讼过程中，要求对方达公司所交付标的物进行质量鉴定，方达公司在答辩意见中认为自己生产的标的物符合质量约定，明确表示拒绝对质量进行鉴定，因此，原审法院将第一次起诉时，深圳市质量技术监督评鉴事务所所作的不能体现设备应有性能的鉴定报告作为证据进行参考，认为方达公司所交付的标的物不符合质量要求。谢伯强与方达公司于2009年8月18日签订的购销合同共预订五台相同标的物的设备，双方只完成一台设备的交付，说明合同已部分履行完毕。按照双方签订合同购买设备的性质，该合同是可以部分履行的合同。但根据谢伯强诉求的意见及法庭辩论意见，其诉求的目的是因方达公司交付的货物不符合质量约定，要求方达公司退还货款。由于方达公司在履行合同的过程中，其所交付的设备不符合合同规定的质量标准，属于质量有瑕疵的履行，方达公司拒绝在质保期内履行维修义务，属于违反合同约定后拒绝继续履行合同的附随义务。出卖人交付标的物质量不符合要求时的违约责任，应当根据当事人之间的约定承担违约责任，涉案购销合同未约定具体的违约责任，属于约定不明，在庭审过程中，经原审法院组织双方进行调解，亦未达成一致意见，属于双方不能补充约定达成一致处理意见。在此种情况下，我国合同法规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。谢伯强关于退货的诉求，有事实与法律依据，该院予以支持，谢伯强应当将购买的设备退还给方达公司，交货地应当确定于原交货地即谢伯强工厂，方达公司应当支付谢伯强退货款26万元。
双方签订的购销合同共包括五台同样的设备，部分履行合同后，谢伯强因质量问题要求退货，且谢伯强在庭审过程中强调，如果方达公司能生产出符合质量要求的设备，谢伯强愿意购买。方达公司交付第一台设备后未再要求继续履行合同，以自己的行为作出不履行部分合同的意思表示，作为债权人的谢伯强有权撤销未履行的合同。部分履行的合同依照法律规定可以作退货处理，因此，方达公司生产设备出现的质量问题使合同无法继续履行，谢伯强撤销合同的诉求有事实与法律依据，该院予以支持。
关于谢伯强诉求的货款利息经济损失。由于双方在方达公司交付货物后，一直存在争议，而方达公司所交付的设备一直存放于谢伯强工厂处，双方就退货问题一直处于协商状态，对于货款的利息损失不应当由方达公司承担。
关于谢伯强诉求的鉴定费。在谢伯强第一次起诉时，因产品质量问题向原审法院提出申请进行鉴定，谢伯强预支付了鉴定费用25，700元。因方达公司所交付的标的物存在质量问题，且方达公司拒绝进行维修而导致谢伯强退货，鉴定费的实际支出给谢伯强造成了财物损失，因此，谢伯强诉求由方达公司承担鉴定费用，符合法律规定，该院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、方达公司应于判决生效之日起七日内支付谢伯强货款26万元；二、方达公司应于判决生效之日起七日内支付谢伯强垫付的鉴定费25，700元；三、驳回谢伯强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3，107元，由方达公司承担。
上诉人方达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项并改判驳回谢伯强的起诉。具体事实和理由如下：一、原审法院事实认定错误。1、关于涉案设备是否合格的问题。原审法院先认定设备通过验收，验收正常，也即设备合格，后又认定设备不符合质量要求，前后自相矛盾，逻辑混乱。并且，涉案设备如果不符合质量要求，谢伯强完全有权拒绝收货并不付款，决不会出具验收正常的报告。2、原审法院仅凭谢伯强发出的《调试磨抛机、解决质量问题的函》就认定方达公司违反合同义务是错误的，此函件不能作为涉案设备存在质量问题的证据。首先，谢伯强无权要求再作调试。涉案设备早已交付，并进行了调试，谢伯强已签收并出具检验报告显示设备正常，现其在使用十个月后再要求调试，没有法律依据及事实依据。其次，谢伯强在函件中称“交货调试时一直达不到双方约定的验收标准”，与事实不符，不可采信。原审判决已认定设备通过验收并正常。第三，该函件不是调试期间发出，已过异议期，不具有通知的效力。第四，合同约定设备正常运行九十天后才付质保金，谢伯强己支付质保金，说明九十天内没有质量问题。第五，设备长期使用后达不到交付时的状况存在很多因素，包括是否正常使用、是否按时保养、是否及时维护、是否保管得当等等，都会影响使用效果。按照鉴定报告中所描述的将设备放在露天场合，日晒雨淋，设备的精度及寿命是不可能保障的，设备内的橡胶密封件、电子线路板都会因温差变化而老化失效。方达公司承诺一年质保期的前提是正常使用而非将设备放置于露天之中。
二、原审法院采信证据不合理。1、原审法院仅凭谢伯强的质量问题的函件应就认定方达公司违反合同义务是错误的。2、深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的鉴定报告不能作为定案依据。首先，该报告的鉴定依据是错误的。报告认为，双方均未提供设备的基本使用操作说明书或规程之类的技术资料，设备无操作规程，现场工作人员不会使用该设备，因此设备不能体现应有的使用性能，磨抛机不符合《中华人民共和国产品质量法》对产品的质量要求。涉案设备是应谢伯强的要求而生产的非标产品，谢伯强已验收通过并长时间使用，如不能体现使用性能，谢伯强怎么会付款且验收通过呢？设备在交付、调试及正常运行期间方达公司已提供培训服务，提供了操作规程。由于谢伯强工厂的熟练工离职导致现场工作人员不会使用设备的责任与方达公司无关。其次，由于设备不能正常工作，不能用验收标准确定设备的加工精度，且设备在一年后鉴定时不能正常工作只能证明鉴定时的设备状况，而不能反推到交付时的设备状况。因为不排除在此期间内谢伯强存在非正常使用、不适当保养、维护、不合理存放的情形而造成设备的精度及性能受损。第三，该报告没有说明设备不能体现使用性能及加工精度的原因，究竟是交付时的设计方案不合理抑或是使用材料不当导致不得而知，方达公司只能对设备交付时存在的质量问题承担责任，而不可能对客户长期使用且可能存在使用不当情形下仍然承担责任。第四，原审法院采用该鉴定报告作为定案依据违反法定程序。该鉴定报告已过时效，根本不是本案所委托鉴定的自然不能用于本案，也剥夺了方达公司对鉴定人员的质询、质疑、不服而申请重新鉴定的权利。
三、原审法院法律适用错误。双方在合同中约定有检验期间，原审法院也认定检验期间为付款前，现谢伯强收货时已检验正常并付款收货，设备使用九十天也正常，没有提出质量异议，因此可以证实设备是不存在质量问题的。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。现假定设备在交付时存在质量问题，因该质量问题并不是设备本身的内部瑕疵而致无法检测，而是设备的使用效果，即设备是否合格可以通过检测加工件能否达到约定标准即可。因此，谢伯强同意验收、付款、提货及没有发出质量异议就应当视为质量合格，其无权在长时间使用后再提质量异议。按照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神，“视为”是一种法律拟制，有排除后期发现质量问题并发出质量异议及权威司法鉴定的最高效力，即使不合格也在法律上认定为合格。原审法院在认定事实的基础上却不正确适用法律条文，属法律适用错误。
被上诉人谢伯强二审当庭口头答辩称：一审判决正确，方达公司的上诉理由不能成立，请求本院维持原判。
本院经审理查明：谢伯强二审庭审中确认本案第一次起诉时，申请原审法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对涉案设备进行鉴定，原审法院系电话通知谢伯强到场进行鉴定调查，后因谢伯强申请撤诉，深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的《高速多磨头磨抛机质量鉴定报告》并未在此次诉讼过程中进行质证。方达公司则称其从未收到原审法院要求其到场进行鉴定调查的通知。《高速多磨头磨抛机质量鉴定报告》中亦记载，方达公司的人员因故未到现场。根据该鉴定报告第三部分现场查验情况记载：“谢伯强方原受过设备操作培训的人员已离开工厂，现场操作人员为该厂的电工，操作不熟练。”；鉴定报告第四部分分析说明载明：“现在的情况是谢伯强一方无人会使用此设备，也无任何指导资料。……磨抛机不符合《中华人民共和国产品质量法》对产品质量要求。……由于设备无法正常工作，不能用验收标准确定设备的加工精度。”鉴定意见为：“本次鉴定的磨抛机不符合《中华人民共和国产品质量法》的相关要求，现场查验时不能体现设备应有的使用性能。”谢伯强亦确认方达公司是有告知其员工如何操作使用涉案设备，但由于该员工离职，所以鉴定时没有人会熟练操作。方达公司称其收到谢伯强于2010年9月17日发出的《调试磨抛机、解决质量问题的函》之后，曾派人前去处理，但并未提交相应证据予以证实。另外，就双方购销合同中约定的其余四台YM-19-4A高速多磨头磨抛机部分，谢伯强称由于第一台设备存在问题，因此后四台其没有支付款项，方达公司也没有交付设备；方达公司称所谓的五台设备只是谢伯强出于商业目的为了压低价格而虚构出来的。以上有当事人一审提交的证据以及一、二审庭审笔录为证。除上述事实外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷，谢伯强与方达公司签订的购销合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，故该合同依法成立并生效，双方当事人均应严格依约履行，二审争议焦点是涉案设备是否存在质量问题。首先，谢伯强就涉案设备质量问题，三次起诉两次撤诉，原审法院参照其在第一次起诉时所委托鉴定机构出具的鉴定报告作为本案的定案依据，实属不妥。一是由于在该次鉴定过程中，方达公司人员并未到场参与，谢伯强工厂的现场操作人员不会使用该设备，操作不熟练，势必会对鉴定结果产生影响，鉴定意见缺乏客观性；二是鉴定机构作出鉴定意见的依据为《中华人民共和国产品质量法》，而非双方在购销合同中所确定的验收标准。虽然鉴定意见认定涉案设备不符合《中华人民共和国产品质量法》的要求，但此结论是在设备出厂后一年多的时间作出，鉴定报告并没有排除外部因素所导致的结果，鉴定意见极不周延；三是由于谢伯强在此次诉讼中撤诉，使得双方当事人未对该鉴定报告进行充分质证，鉴定人员亦未出庭接受当事人质询，影响了方达公司诉讼权利的行使，鉴定意见不合程序；故该鉴定报告不能作为本案的认定依据，本院对该鉴定报告不予采信，鉴定费用应当由谢伯强自行承担。其次，由双方购销合同中约定的验收标准为产品研磨后的厚度需精确到±0.01mm可知，涉案设备属于高精度加工设备，并且合同约定设备在正常使用情况下质保一年（易损件及人为损坏件除外），谢伯强一方在接收涉案设备的当天已经进行了调试验收，验收过程中并未提出存在任何质量问题，却又在使用设备十个月以后才向方达公司发函提出质量异议并要求方达公司派人调试机器，且谢伯强亦承认由于熟练工离职导致现有员工不能熟练操作设备，因此不排除涉案设备系因谢伯强操作或保养不当而导致问题产生。再次，谢伯强并未提交充分证据证实其所发函件中提到的质量问题真实存在。方达公司辩称其收到谢伯强的书面函件后已经派人前去处理，但并未提供相应证据予以证明，故本院对其意见不予采信。即便涉案设备本身确实存在谢伯强所反映的问题，虽然方达公司怠于履行其在质保期内对涉案设备进行维护的合同附随义务，但该行为并不构成根本违约，不足以达到谢伯强签订合同的目的不能实现的程度，且谢伯强亦未提交证据证实其因方达公司怠于履行上述合同附随义务所造成的实际损失，故本院对谢伯强要求解除该台设备的买卖合同关系，返还货款并赔偿损失的诉求不予支持。最后，本案双方购销合同标的物为五台同样的设备，双方实际仅履行了其中的一台，另外四台实际并未履行，双方也并无继续履行的意愿，且谢伯强在一审中亦提出了要求解除双方涉案购销合同的诉求，涉案购销合同符合部分解除的条件，因此，双方购销合同中未实际履行的四台YM-19-4A高速多磨头磨抛机买卖关系应当予以解除。原审法院对谢伯强的该项诉求实体处理不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人方达公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第2325号民事判决；
二、被上诉人谢伯强与上诉人深圳市方达研磨技术有限公司之间的购销合同中关于四台YM-19-4A高速多磨头磨抛机买卖关系于本判决生效后立即解除；
三、驳回被上诉人谢伯强的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币3，107元，二审案件受理费人民币3，107元，均由被上诉人谢伯强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 张 盈
二〇一三年四月十七日
书 记 员 姚晓静（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。