浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙01行终321号
上诉人（原审原告）桐庐县瑶琳镇海强制笔厂，住所地浙江省桐庐县瑶琳镇东琳村杨家。个体工商户经营者杨海强，男，1972年1月14日出生，汉族，住浙江省桐庐县。
委托代理人李为、王晓雯，浙江英普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市知识产权局，住所地浙江省杭州市上城区惠兴路2号。
法定代表人阳作军，局长。
被上诉人（原审被告）桐庐县科学技术局，住所地浙江省杭州市桐庐县城迎春南路258号国资大厦23楼。
法定代表人周华新，局长。
被上诉人（原审第三人）赵福胜，男，1974年10月20日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
上诉人桐庐县瑶琳镇海强制笔厂（以下简称“制笔厂”）因专利行政管理一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上行初字第148号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日受理后，依法组成合议庭审理本案。
2015年5月27日，经赵福胜投诉专利侵权并申请调查取证，桐庐县科学技术局（以下简称“科技局”）受杭州市知识产权局（以下简称“市知产局”）委托在制笔厂处进行了现场调查取证，制作了抽样取证单，对现场进行了拍照和录像，并从现场调取了相应的产品实物予以包装封存。
制笔厂于2015年11月16日提起诉讼，请求：确认科技局、市知产局于2015年5月27日实施的专利侵权调查取证的具体行政行为违法。
原审查明，经赵福胜投诉专利侵权并申请调查取证，科技局受市知产局委托于2015年5月27日在制笔厂处进行了现场调查取证。
原审另查明，2013年7月31日，赵福胜向国家知识产权局申请了一项“圆珠笔（NUIT）”的外观设计专利，2014年2月26日公告授权，专利号为ZL20133036××××.6；专利年费缴纳至2016年7月7日。赵福胜以制笔厂制造的产品涉嫌专利侵权为由，于2015年5月27日向市知产局提交专利侵权投诉书，要求按照《浙江省知识产权保护条例》的规定进行处理；其同日提交专利侵权纠纷调查取证请求书，要求市知产局依法调查取证。后赵福胜请求撤回申请，市知产局于2015年6月25日作出杭知桐处字[2015]25号撤销专利侵权纠纷调处决定书。
原审再查明，赵福胜于2015年7月17日以制笔厂侵害外观设计专利为由向本院提起民事诉讼，将科技局和市知产局调查取证中制作的现场取证单和现场照片作为证据予以提交，本院于2015年11月2日作出（2015）浙杭知初字第654号民事判决。制笔厂不服提起上诉，并就调查取证行为向原审法院提起行政诉讼。浙江省高级人民法院于2016年3月7日作出（2015）浙知终字第263号民事判决书，认为“桐庐县科学技术局接受杭州市知识产权局的委托，……前往海强制笔厂进行调查取证，制作了抽样取证单，并拍摄了现场照片及相关取证视频，提取了相应产品实物。上述调查取证行为仅系对调查取证现场的事实性记录和拍摄，桐庐县科学技术局和杭州市知识产权局均未作出任何具体的行政查处决定。海强制笔厂在二审中亦认可拍摄取证的照片中显示的外部环境确系该厂。现并无证据表明桐庐县科学技术局前述行政调查取证的方法及获取相关证据的途径存在侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的情形；且相较于个人取证行为，行政机关在执法过程中所获取的证据在民事诉讼中往往具有较强的证明力。在无相反证据的情况下，上述证据可以作为认定本案事实的依据。海强制笔厂虽已提起行政诉讼，但并不影响在本案中以民事诉讼的证据规则对证据的证明力作出独立判定……”该判决业已生效。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件”，其中第（四）项“属于人民法院受案范围”。本案中，科技局受市知产局委托对制笔厂实施的调查取证行为仅系对涉案现场的客观记录和描述，并非可诉的行政行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回桐庐县瑶琳镇海强制笔厂的起诉。案件受理费50元，不予收取。
上诉人制笔厂上诉称:1.本案级别管辖错误，应由杭州市中级人民法院一审；2.一审查明的事实没有证据支持，认定事实错误；3.一审裁定与关联的民事一、二审判决形成逻辑怪圈；4.如果涉案行政行为不可诉，该行为就成为一个行政陷阱，科技局多年中处理的数百件同类专利侵权纠纷，没有一件是最终作出处理决定的，其行政行为都是到调查取证为止；5.涉案行政行为是可诉行政行为。被上诉人为取证目的强制性进入上诉人的经营场所，强制性进行拍照、录像、抽取扣押物品，完全符合行政强制措施的定义。如果一审裁定生效，今后被上诉人将不再有被诉的风险，相对人也将不再能获得司法救济，被上诉人可以无所顾忌地将违法的行政模式进行到底。综上，请求撤销一审裁定，依法作出二审裁判。
被上诉人科技局答辩称：1.本案不适用中级人民法院管辖，一审法院管辖正确；2.一审法院认定事实清楚正确；3.本案被诉行为不属于可诉行政行为。该行为不属于行政强制措施而是行政检查行为，抽样取证行为不具有“防止证据损毁”的目的，行政强制法亦未将强制检查列为行政强制措施的一个种类。被诉的行政检查行为并非独立行政行为，只是实施专利侵权处理程序中的一个环节，并没有转化为最终的处理决定，永久地停留在单纯的事实性记载阶段。被上诉人也没有对该事实性记录施加任何具有法律意义的评价，因此调查取证行为缺乏意思表示要素，尚未成为一个独立的行政行为，不符合行政诉讼的受理条件。调查取证中的取样行为不属于扣押物品，并不是对上诉人财产的扣押强制措施；4.上诉人缺乏原告主体资格，被诉行为不可能影响上诉人合法权益，上诉人试图保护的是非法利益。综上，请求驳回上诉，维持一审裁定。
被上诉人市知产局、赵福胜均未提交书面答辩意见。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款、第二款规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。2011年2月1日起施行的国家知识产权局令（第六十号）《专利行政执法办法》第三十五条规定，在专利侵权纠纷处理过程中，当事人因客观原因不能自行收集部分证据的，可以书面请求管理专利工作的部门调查取证。管理专利工作的部门根据情况决定是否调查收集有关证据。在处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为过程中，管理专利工作的部门可以根据需要依职权调查收集有关证据。执法人员调查收集有关证据时，应当向当事人或者有关人员出示其行政执法证件。当事人和有关人员应当协助、配合，如实反应情况，不得拒绝、阻挠。第三十六条规定，管理专利工作的部门调查收集证据可以查阅、复制与案件有关的合同、账册等有关文件；询问当事人和证人；采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。涉嫌侵犯制造方法专利权的，管理专利工作的部门可以要求被调查人进行现场演示。管理专利工作的部门调查收集证据应当制作笔录。笔录应当由案件承办人员、被调查的单位或者个人签名或者盖章。被调查的单位或者个人拒绝签名或者盖章的，由案件承办人员在笔录上注明。第三十七条规定，管理专利工作的部门调查收集证据可以采取抽样取证的方式。涉及产品专利的，可以从涉嫌侵权的产品中抽取一部分作为样品；涉及方法专利的，可以从涉嫌依照该方法直接获得的产品中抽取一部分作为样品。被抽取样品的数量应当以能够证明事实为限。管理专利工作的部门进行抽样取证应当制作笔录和清单，写明被抽取样品的名称、特征、数量以及保存地点，由案件承办人员、被调查的单位或者个人签字或者盖章。被调查的单位或者个人拒绝签名或者盖章的，由案件承办人员在笔录上注明。清单应当交被调查人一份。
本案中，专利执法部门于2015年5月27日实施的行为系现场调查及抽样取证行为，该行为属于行政执法过程中查明事实的环节，尚不包含行政机关的意思表示，不构成一个成熟的行政行为，行政相对人对其有异议的，可以在对行政机关最终作出的处理决定寻求救济时一并提出；有权机关对最终处理决定进行审查时，亦必然会对行政机关的调查取证行为进行审查。据此，行政机关实施的调查取证行为不具有行政诉讼法上独立的可诉性。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一六年七月十一日
书 记 员 汪金枝