.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）宁03民撤1号原告：孙继红，女，1971年3月4日出生，汉族，大学文化，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：刘传刚，系江苏智临律师事务所律师。特别授权代理。被告（原审一审原告，二审被上诉人）：宁夏博大房地产开发有限公司，住所地：宁夏吴忠市红寺堡区红寺堡镇罗山路西侧。法定代表人：白军，该公司总经理。委托诉讼代理人：包钢，�宁夏诺辰律师事务所律师，特别授权代理。被告（原审一审被告，二审上诉人）：史孝辉，男，1972年10月16日出生，汉族，个体户，住江苏省新沂市丰泽园小区*期*号楼*单元***室。被告（原审一审被告，二审被上诉人）：陈栋辉，男，1963年12月22日出生，汉族，个体户，住江苏省邳州市运河镇珠江东路中央�园**号楼***室。被告（原审一审被告，二审被上诉人）：褚万欣，男，1962年10月23日出生，汉族，个体户，住浙江省桐乡市河山镇石兰桥村张中**号。原告孙继红因史孝辉与宁夏博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）、陈栋辉、褚万欣建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）宁03民终666号生效判�，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2018年01月04日立案后，依法组成合议庭于2018年4月13日公开开庭进行了审理。原告孙继红的委托诉讼代理人刘传刚，被告博大公司的法定代表人白军及其委托诉讼代理人包钢到庭参加诉讼。被告史孝辉、楮万欣、陈栋辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙继红向本院提出诉讼请求：1.撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2016）宁0303民初1768号民事判决书和本院（2017）宁03民终666号民事判决书；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、从《投资开发协议》的内容看，完全符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的合作开发房地产合同的规定。被上诉人博大公司具有房地产开发经营资质，并取得了出让土地使用权，褚万欣、陈栋辉尽管不具有房地产开发经营资质，但约定以现金方式投资所需资金，双方约定共同投资、共享利润、共担风险，其约定符合合作开发房地产的法定条件，双方存在合作开发房地产合同关系，且博大公司在庭审中亦认可其与褚万欣、陈栋辉是共同合作投资开发关系，原审法院将开发房地产合同认定为建设工程施工合同属认定事实错误。本案若对博大公司与褚万欣、陈栋辉之间签订的《投资开发协议》进行实质性的审查，其依据的法律应为《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于合作开发房地产合同纠�的规定，而非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，且本案案由应为”合资、合作开发房地产合同纠纷”而非”建设工程施工合同纠纷”。二、原告作为必须参加诉讼的当事人，在一审中申请参加诉讼未获准许，属于因不能归责于本人的事由未参加诉讼之情形。而生效判决认定《投资开发协议》无效，该判决结果将导致原告的权益受到严重损害，在涉案工程中的实际投资的资金及收益将失去法律基础而难以主张。三、陈栋辉、褚万欣将权利义务转给了孙继红，该转让行为经过了博大公司的认可，博大公司与陈栋辉、褚万欣之间已经终止了《合作开发协议》，新的合作建立在博大公司与孙继红之间，博大公司起诉褚万欣、陈栋辉撤销《合作开发协议》已经不能成立，一审应�回这一诉请。被告博大公司辩称，一、孙继红提起诉讼主体不适格，其不是本案的适格原告，孙继红与生效判决认定事实没有利害关系。1.孙继红与史孝辉于2016年5月11日签订《投资开发转让协议》，博大公司对褚万欣、陈栋辉授权史孝辉权利的委托书的时间是2016年5月13日，证明史孝辉签订《投资开发转让协议》是无权处分行为，该行为对博大公司不具有约束力。2.原告孙继红并没有依法获得所谓的转让协议权益，对博大公司与褚万欣、陈栋辉、史孝辉之间诉争的事实没有利害关系，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条三款之规定，原告孙继红不具有主体资格。3.即使在2016年5月11日、2016年5月13日之后，史孝辉作为褚万欣、陈栋辉的委托人还继续履行二人的授权，没有向博大公司披露与孙继红转让的事实，且从始至终博大公司也没有认可过孙继红作为受让人的身份，也从来没有与孙继红直接发生过经济往来，所以不存在事后进行追认或确认的事实；二、本案一、二审判决认定事实清楚、证据充分、认定法律关系准确，判决适当，不应撤销。1.本案褚万欣、陈栋辉与博大公司签订的合同名为投资，实为工程承包关系，具体特征如下：第一、《投资开发协议》第四条二款约定，甲方对乙方使用的材料具有监督权；商业合作关系是一种平等的主体，双方之间是合作关系，不存在监督与被监督的关系，监督的关系在工程项目中，往往是发包方和承包方之间的�系；第二、第四条三款约定，博大公司不得干扰配合乙方正常施工；同理，施工的表述明确了双方合同内容是工程施工的属性，确定了工程建设承包的关系；干扰和配合的表述也属于发包方和承包方的关系；第三、第四条第四款约定，项目施工队、监理、技术员等仍然用原项目的，工资和费用由乙方承担；如果是商业合作关系，不存在单方承担全部费用的约定，更进一步证明了双方系工程建设承包的关系；第四、第四条5-8款均约定了责任、事故、农民工工资、劳动统筹金、设备租赁等一切法律责任和损失均由乙方承担，完全不符合合作关系共同投资、利益共享、风险共担的特征，而是完全的将责任明确区分，属于典型的建筑工程承包合同关系；第五、第四条9款约定，合同签订后陈栋辉、褚万欣三日内打入博大公司100万元保证金。保证金是在建设工程承包合同关系�会产生的款项，如果是合作关系，共同投资，褚万欣、陈栋辉根本就没有必要打保证金，单从这一点就可以认定双方的关系是建设工程承包合同关系。第六、第五条约定，房屋建成后按照博大公司所有35%的商品房，陈栋辉、褚万欣所有65%的商品房，款项由各自收取，税费各自承担。此处约定分配的是商品房，并不是商品房出售后所得利润，划分房屋的行为，是抵顶工程款的行为，如果合伙投资的行为，所分配的是税后利润，恰恰相反的是，双方分了房子、税费各自负担，且不涉及税后利润，根本就不符合合伙的基本成立条件；第七、第六条进一步证明了双方系建设工程承包关系。该条约定如果十日内不开工，此协议自动失效；第七条也同样约定了工程竣工的期限，也符合建设工程承包关系的特征，并且再一次明确了双方损失承担是各自承担，足见合同自始�终都是一个名为合作，实为工程承包的合同。2.博大公司与褚万欣、陈栋辉之间是一个由褚万欣、陈栋辉垫款施工工程的协议。3.博大公司垫付了大部分的材料款、工程款，且在工程施工过程中，由于褚万欣、陈栋辉履行合同不力，导致工程窝工、农民工上访，最后由博大公司接管了全部工程，该事实由王某甲的证言能够证实，由于褚万欣、陈栋辉在工程处于未完工状态即撤离现场，且拒绝继续投资，在投资数额无法确定的情况下，认定为建设工程施工合同纠纷，利用双方进行结算，待结算后再按照双方合同约定进行分配符合客观事实。综上，原告孙继红诉讼主体不适格，主张的事实与理由不能成立，请求驳回其诉请。被告史孝辉、陈栋辉、褚万欣经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利。宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2016）宁0303民初1768号民事判决查明事实：2015年11月1日，原告博大公司与被告褚万欣、陈栋辉签订《投资开发协议》，合作开发吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼项目工程，原告以吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼做投资，被告褚万欣、陈栋辉按照圣悦名邸1-4号楼规划设计标准建设，并以现金方式投资所需资金。双方约定：项目建成后，35%的商品房（含营业房）归原告所有，65%的商品房（含营业房）归被告褚万欣、陈栋辉所有，所销售房源的资金，按各自所有房权销售的金额收取，所发生交易税费各自承担。工期根据国家规范施工日期完工。同时，乙方（被告褚万欣、陈栋辉）必须保证工程建设顺利进行确保竣工验收，因乙方原因导致工程建设项目不能正常运行时，甲方有权解除本协议并接管工程项目建设，乙方必须无条件退出该项目建设，并承担由此造成的所有损失，乙方前期的所有投资不予清退。2015年9月，被告褚万欣、陈栋辉聘请被告史孝辉担任吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼工程项目经理，负责现场管理。2016年3月，吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼项目开工建设。2016年4月18日、4月19日，被告褚万欣、陈栋辉分别向被告史孝辉出具委托书，委托被告史孝辉代其二人全权处理吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼开发建设管理和项目转让的相关事宜。2016年5月11日，被告史孝辉受被告褚万欣、陈栋辉委托与案外人孙继红签订《投资开发转让协议》，将吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼项目全部转让给案外人孙继红投资、建设、销售，后案外人孙继红开始对吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼项目实际投资建设，原告对以上授权及转让均知情。2016年8月4日，吴忠市红寺堡区建设和环境保护局向原告下发《限期缴纳农民工工资保证金的通知》，催促原告缴纳农民工工资保证金155万元。2016年8月24日，因圣悦名邸1-4号楼工程未按规定支付农民工工资，吴忠市红寺堡区建设和环境保护局向原告下发《催促函》及《劳动保障监察限期整改指令书》。宁夏回族自治区吴忠市�寺堡区人民法院就该案作出判决：原告宁夏博大房地产开发有限公司与被告褚万欣、陈栋辉所签的《投资开发协议》为无效合同，终止履行。案件受理费100元，公告费560元，由原告宁夏博大房地产开发有限公司负担。史孝辉不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：请二审法院撤销一审判决，依法发回重审。本院于2017年11月6日作出（2017）宁03民终666号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院在审理原告孙继红提起第三人撤销之诉一案中，原告孙继红向本院提交如下证据：证据一、《投资开发协议》1份，证明2015年10月1日被告博大公司与被告褚万欣、陈栋辉就红寺堡区圣悦名邸小区小高层项目中的1-4号楼的合作开发事项签订了《投资开发协议》；证据二、《投资开发转让协议》1份，委托书2份，证明2016年5月11日褚万欣、陈栋辉委托史孝辉与原告签订了《投资开发转让协议》，协议约定褚万欣、陈栋辉将红寺堡区圣悦名邸小区小高层项目中的1-4号楼转让给原告开发，陈栋辉、褚万欣在与被告博大公司签订的《投资开发协议》中的权利义务由原告享有和承担。孙继红据此取得了褚万欣、陈栋辉原有的与被告博大公司之间的《投资开发协议》项下的权利义务，成为合同相对人。褚万欣、陈栋辉与博大公司之间合作开发的权利义务关系就此消灭。证据三、（2016）宁0303民初1768号民事判决书1份、（2017）宁03民终666号民事判决书1份，证明1.被告博大公司于2016年9月6日起诉被告褚万欣、陈栋辉、史孝辉，要求解除博大公司与褚万欣、陈栋辉之间的《投资开发协议》。红寺堡区法院审理后认为该协议属于建设工程施工合同纠纷，因褚万欣、陈栋辉不具备建筑施工企业资质而认定协议无效。史孝辉认为认定事实及适用法律错误，且案件程序违法，遗漏了必要参加诉讼的案件当事人孙继红，故提起上诉。2.原告孙继红多次要求参加诉讼，并两次向一审法院递交参加诉讼申请书，在一审开庭前也到庭要求参加，但一审法院仍拒绝原告参加诉讼。证据四、孙继红与王某甲签订《补充协议》及陈栋辉、褚万欣与王某甲、方吉仓之间的《协议书》，证明孙继红依据其与陈栋辉、褚万欣之间的《投资开发转让协议》已经实际承继了陈栋辉、褚万欣在《投资开发协议》中的权利义务。证据五、原告孙继红在圣悦名邸小区小高层项目中的1-4号楼开发过程中资金投入单据90张。证明孙继红于2016年5月11日实际在圣悦名邸小区小高层项目中的1-4号楼开发过程中实际投入资金600余万元。其中直接交给博大公司的投资款118万元（仲彦兵交20万元、朱彦飞转款40万元、李峰转款38万元、李峰转款20万元）；直接交给王某甲、王立平工程款823500元。被告博大公司质证认为，对原告所举证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为《投资开发协议》与原件核实后有不符的地方，且该证据为复印件，也达不到其证明目的；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为史孝辉的授权是违法的，《投资开发转让协议》最后一页落款处2016年”1”字有变造的痕迹，其签订的时间5月11日，与博大公司签字盖章的委托书时间提前了两天，博大公�签字时间是2016年5月13日，也就是说史孝辉获得相对方确认的时间迟于签订的时间，其与孙继红签订协议书，没有取得博大公司转让的授权，原告证明与陈栋辉、褚万欣转让所签，但没有其二人的签字，从授权委托书的表述来看，特别授权没有做明确的具体说明情况下，应当认定为一般授权代理行为，故在处分重大财产权利是授权不明，史孝辉对上述权利的授权不具有处分权，事后也未经褚万欣、陈栋辉的签字确认，没有证据证实该协议经过博大公司追认或确认的事实；对证据三的真实性、合法性、关联性均予以认可，但对证明目的不认可，认为本案原一、二审判决查明孙继红所获得的合同转让协议未经过陈栋辉、褚万欣二人的签字，且没有博大公司确认的事实，在合同履行过程中也没有形成孙继红作为权利受让人进行实际投资及与博大公司实际结算的客观事实，�继红未提交证据证实与其案件的处理结果有直接关系。对上述原告提交的复印件证据均不予认可;对证据四系复印件，无法与原件核实且没有经过博大公司确认，无法证明签订的协议与本案所诉的事实有关联，且协议中的签字王某甲、方吉仓均出具过上述协议无效的说明书；对证据五不认可，对其证明目的有异议，该款项均没有从孙继红账户支付给博大公司或白军，与本案没有关联性，不能证实原告孙继红与被告褚万欣、陈栋辉之间存在合同关系，也不能证明孙继红是本案的适格原告和合同的受让人。本院对原告孙继红提交证据一《投�开发协议》1份经与原件核对，其内容一致，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明被告博大公司与被告褚万欣、陈栋辉就位于吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧的圣悦名邸小区项目1-4号楼单体进行投资开发并签订协议的事实予以采信；证据二1.被告史孝辉与原告孙继红签订的《投资开发转让协议》1份，该协议是原告孙继红与被告史孝辉所签，不能以此证明原告孙继红就是被告博大公司的合同相对方，对其证明目的不予采信；2.委托书2份，因二委托人褚万欣、陈栋辉及被告史孝辉均未到庭，被告博大公司不予认可，且无史孝辉本人签名，本院不予确认；对证据三该两份判决书系法院作出，本院确认，对其证明目的不予采信。对证据四可以说明原告孙继红和案外人王某甲签订了补充协议，双方履行了陈栋辉、褚万欣与方吉仓、王某甲之间的协议书，因�复印件，且属另一合同法律关系，本院不予确认；对证据五中虽能够印证原告孙继红对涉案工程参与了部分投资，因系复印件且未经对账确认，本院不予以确认。被告博大公司向本院提交如下七组证据：证据一、2015年10月1日《投资开发协议》1份三页、2016年5月11日《投资开发转让协议》1份两页、2016年5月13日《委托书》2份。证明1.《投资开发协议》内容印证了本案名为合作，实为建设工程承包合同关系；2.《投资开发转让协议》无效，对博大公司不具有约束力，依据《投资开发协议》第四条4项约定：施工过程中使用原建筑公司、工程队、监理、技术员等，该条第二段约定，乙方对外签订合同等手续，应当由甲方盖章确认，说明转让孙继红的行为，也应由博大公司盖章确认，否则违反该约定而无效；3.《投资开发转让协议》签订时间是2016年5月11日，博大公司对褚万欣、陈栋辉授权史孝辉权利的委托书，时间是2016年5月13日，证明史孝辉签订《投资开发转让协议》时，尚未取得博大公司认可的授权。证据二、2016年6月28日博大公司送达给陈栋辉、褚万欣、史孝辉的催款通知1份，证明2016年5月11日史孝辉与孙继红签订的《投资开发转让协议》无效，2016年6月28日史孝辉作为褚万欣、陈栋辉的代理人，还在代表二人签收通知书，说明博大公司并不知道转让协议的存在，所以未生效，另外如果转让是真实的，史孝辉就无权签署通知，而是应当告知博大公司转让的事实，但是其并没有告知，而是签收了，证明转让行为是虚假的。证据三、2016年8月4日宁夏吉运建筑安装有限公司方吉仓向博�公司出具的《承诺书》1份、2015年10月19日《补充协议》1份、2016年5月11日《补充协议》1份，证明王某甲的代理人方吉仓承诺书说明2015年10月19日《补充协议》1份，2016年5月11日《补充协议》均为无效合同，陈栋辉、王某甲、史孝辉作为见证人进行了见证确认，证明孙继红承包人的身份不成立，因为承诺书出具的时间在2016年5月11日之后，按照原告的主张权利主体应该是孙继红，可是签订见证确认的人还是陈栋辉、史孝辉等人，说明涉案工程与孙继红没有关联性。证据四、关于”圣悦名邸小区1-4号楼工程材料影响”的函1份。证明2016年4月26日因褚万欣、陈栋辉承建的项目材料不足，导致停工，博大公司向其发函催促，史孝辉作为褚万欣、陈栋辉的代理人签收，并确认了该事实，说明褚万欣、陈栋辉违反了《投资开发协议》第七条2项之约定。证据五、2016年8月4日吴忠市红寺堡建设和环境保护局发给博大公司的通知1份、2016年8月24日吴忠市红寺堡建设和环境保护局发给博大公司关于加快工程进度及支付农民工工资的函、2016年8月24日吴忠市红寺堡建设和环境保护局发给河南润安建设集团有限公司限期整改指令书1份（红人社监令[2016]第08号），证明褚万欣�陈栋辉承建的红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼项目拖欠农民工工资的事实。证据六、中国农业银行业务凭证1份、陈栋辉电话186XX****XX发给博大公司法定代表人白军手机短信截图1份，证明：2015年10月19日，王某甲汇入博大公司0356账户内80万元保证金，褚万欣分批次将该笔款项取走，陈栋辉将此事通过短信方式告知白军让其赶紧报案的事实，证明褚万欣将款项取走的事实。证据七、吴忠市公安局红寺堡区分局受案登记表1份，证明2017年11月28日，博大公司在诉讼中发现孙继红提交的证据中，《确认书》中加盖了”宁夏博大合作开发圣悦名邸小区1-4号楼”的印章，博大公司从未授权任何人以博大公司或博大公司项目刻制印章，系伪造公章的行为，向公安局报案的事实。证据八、证人证言，证明1.孙继红不是本案适格主体，仅是陈栋辉、褚万欣的投资人；2.王某甲缴纳的80万元保证金被褚万欣非法占有；3.博大公司为褚万欣、陈栋辉垫付4458529.37元。原告孙继红的质证意见：对证据一中《投资开发协议》的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该证据的中间页有可能被抽取、更换，对该份证据的内容会在庭后补充提交说明；对证据一中两份委托书真实性无异议，对证明目的有异议，两份委托书授权事实清楚，内容明确，被告史孝辉有权对涉案工程进行转让，对被告博大公司加盖公章落款时间2016年5月13日予以追认。对证据一中《投资开发转让协议》真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，史孝辉与博大公司签订了两份《投资开发转让协议》，该协议系商业开发转让协议，该证据与本案没有关联性；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，文件的开头写的是褚万欣、陈栋辉、史孝辉，史孝辉有权签收这份文件，这份文件的形成与签收均不影响陈栋辉、褚万欣与孙继红之间投资开发协议转让的效力；对证据三中两份《补充协议》真实性无法确认，因我们不是协议一方当事人无法见证，与本案无关，两份协议形成是在项目转让开发之前，对证据三的承诺书真实性无法确认，且与本案没有关联性，即便有见证人史孝辉、陈栋辉的签字，并不能证明陈栋辉与孙继红不存在项目转让关系，也不能够否定陈栋辉与孙继红之间项目转让协议的效力，不代表陈栋辉正在履行其与博大公司合作开发关系；对证据四的真实性无法确认，该内容发生在涉案项目转让之前，与本案没有关联性；对证�五中2016年8月4日吴忠市红寺堡建设和环境保护局发给博大公司的通知1份、2016年8月24日吴忠市红寺堡建设和环境保护局发给博大公司关于加快工程进度及支付农民工工资的函、2016年8月24日吴忠市红寺堡建设和环境保护局发给河南润安建设集团有限公司限期整改指令书1份（红人社监令[2016]第08号）真实性没有异议，施工单位河南润安建设集团有限公司与本案没有关联性；对证据六的真实性无异议、与本案没有关联性，是否基于涉案1-4号楼的开发凭证，从证据形式无法显示，不应作为本案的证据；对证据七与本案没有关联性。对证据八证人证言，认为被告博大公司对证人王某乙与王某甲庭审陈述存在多处矛盾，王某甲不知道褚万欣、陈栋辉是什么关系，但在笔录中却说是合作关系，对孙继红是否给王某甲付款或垫付款，笔录中王某甲陈述孙继红垫付了多笔款项，庭审�述却说没有付款。认为调查笔录及证人到庭均是被告申请，就同一问题证人陈述有利于孙继红的陈述应当作为定案依据，对笔录与陈述一致性应作为定案依据，但就孙继红与博大公司关系判断不能作为本案定案依据。本院对被告博大公司提交证据一《投资开发协议》1份的真实性予以确认，对其证明合同双方进行投资开发位于吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧的圣悦名邸小区项目1-4号楼单体并签订协议的事实予以采信；合同第四条4项约定：施工过程中使用原建筑公司、工程队、监理、技术员等，该条第二段还约定，乙方对外签订合同等�续，应当由甲方盖章确认的证明目的予以采信；对2016年5月11日《投资开发转让协议》1份系原告孙继红与被告史孝辉所签，被告博大公司不予追认，本院在本案中不予确认；证据二、2016年6月28日博大公司送达给陈栋辉、褚万欣、史孝辉的催款通知1份，结合原一审庭审中史孝辉的质证意见本院予以确认；对证据三2016年8月4日宁夏吉运建筑安装有限公司方吉仓向博大公司出具的《《承诺书》1份、2015年10月19日《补充协议》1份、2016年5月11日《补充协议》1份因双方签署人与涉案合同双方方当事人不一致，系复印件且又未出庭，不予确认，但可以印证系共同开发涉案工程进行施工；对证据四可以印证由被告博大公司为涉案合同一方履约承建涉案工程，予以确认；证据五系吴忠市红寺堡区建设和环境保护局及人力资源和社会保障局出具，且在原一审时，被告史孝辉无异议，本院予以确认；证据六、七、八与涉案合同无关联不予确认。被告史孝辉、陈栋辉、褚万欣经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交证据，视为放弃举证、质证的权利。本院查明的事实与原一、二审一致，对于原一、二审查明的事实予以确认。另查明，2015年11月1日，被告博大公司与被告褚万欣、陈栋辉双方签订了《投资开发协议》约定：”二、项目名称和概况：宁夏博大房地产开发有限公司”圣悦名邸小高层项目”，占地面积64亩，总共开发单体12栋。现已投资开发8栋，各类基础设施投资完成80%，剩余1-4号单体基础已做完，开工手续已报备等待开发。三、投资方式：甲方以1-4号单体楼项目来做投资。乙方按照该圣悦名邸项目的1-4#楼规划设计标准建设，并以现金方式投资所需资金。四、双方权利与义务。1.甲方提供办理1-4号楼的设计图纸报备开工手续，承担外围水、电、网络、天然气、消防、道路等主网配套设施的建设投资。2.甲方有权监督乙方购买材料的质量和工程建设的质量标准。3.甲方确保乙方在投资过程中提供的项目是真实有效的，不受任何外部的干扰配合乙方正常施工。4.乙方在施工过程中必须使用原项目的建筑公司、工程队、监理、技术员等项目人员。所发生的工资及费用由乙方承担。乙方在工程建设中，若主材、对外签订合同等手续需甲方提供担保或盖章时，甲方应积极配合办理，但必须在符合法律规定范围之内”。第四条4项约定：施工过程中使用原建筑公司、工程队、监理、技术员等，该条第二段约定：”乙方对外签订合同等手续，应当由甲方盖章确认”。2016年5月11日，原告孙继红与被告史孝辉签订的《投资开发转让协议》中，有甲方史孝辉和乙方孙继红签字捺印，无被告博大公司的签字盖章。本院认为，一、关于本案中2015年11月1日，被告博大公司与被告褚万欣、陈栋辉双方签订《投资开发协议》如何认定。该《投资开发协议》名为合作开发合同纠纷，但是，依照合同双方当事人的约定和实际履行的内容来看，合同双方实际上就红寺堡区博大购物中心西侧”圣悦名邸小区高层项目12栋楼（已投资开发8栋）中的1-4号楼单体基础之外的建设工程进行了施工”，实为建设工程施工合同，而合作开发房地产，实际分为合同当事人合伙开发房地产和合同当事人出资成立项目公司开发房地产两种方式，本案中，三被告博大公司、褚万欣、陈栋辉实际对圣悦名邸工程1-4号楼进行了建设施工，原告孙继红认为本案属于”合资合作开发房地产合同纠纷”，应当适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于合作开发房地产合同纠纷的规定的理由不能成立，原一二审生效判决认定系建设工程施工合同纠纷，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当。二、原已经生效的一二审判决主文”原告宁夏博大房地产开发有限公司与被告褚万欣、陈栋辉所签的《投资开发协议》为无效合同，终止履行”，是否侵害本案原告孙继红的民事权益。1.第三人撤销之诉是指基于新的事实主张撤销原生效裁判，该生效的判决内容是否损害第三人的民事权益。本案中基础合同法律关系是被告博大公司与被告褚万欣、陈栋辉双方签订的《投资开发协议》，在该合同履行过程中，被告陈栋辉、褚万欣作为涉案建设工程的承包人系非建筑施工企业，且未取得建筑施工企业资质，依据合同法第五十二条第（五）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......认定无效。因该工程资金问题，被告褚万欣、陈栋辉又分别于4月18日、19日委托史孝辉负责整个工程建设，组织资金和人力进行施工，对此博大公司知情。2016年8月，因资金不到位致使二被告褚万欣、陈栋辉正在施工的建设工程停工，农民工到处上访，红寺堡区人民政府相关部门责令整改，被告博大公司全面接手处理解决了农民工资等问题，双方签订的该《投资开发协议》无法实际履行，故原一二审判决该《投资开发协议》终止履行并无不当。2.被告史孝辉在原一审时自认其并不是涉案工程的投资人，也未进行实际投资，而是受托于被告陈栋辉、褚万欣仅在涉案工程中完成交办工作；根据该《投资开发协议》第四条4项第二段约定：”乙方褚万欣，陈栋辉对外签订合同等手续，应当由甲方盖章确认”。本案中，原告孙继红当庭提交证据证明其于2016年5月11日与史孝辉签订《投资开发转让协议》是对涉案《投资开发协议》中褚万欣、陈栋辉权利义务的承继。经审查，原告孙继红与史孝辉签订的《投资开发转让协议》约定：由乙方孙继红全部履行甲方史孝辉与被告博大公司签�的投资开发协议等权利义务。而事实上被告史孝辉并不是涉案《投资开发协议》的合同相对方，原告孙继红与史孝辉签订的《投资开发转让协议》被告博大公司也没有加盖印章，被告博大公司当庭不予认可，根据合同相对性原则，原告孙继红认为其对涉案工程吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼项目实际进行投资建设，其投资、建设、销售等利益依法应当另行主张。综上，原告孙继红认为原一二审判决结果损害了其民事权益，判决主文应予以撤销、自己属于不能归责于本人的事由未参加诉讼，而应当参加诉讼的诉讼请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第三项之规定，判决如下：驳回原告孙继红的诉讼请求。案件受理费100元，由孙继红负担。如不服本判决，可在�判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判长满丽娟审判员李坤审判员马媛二〇一八年五月十五日书记员冯海晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。《最高人民法院关于适用的解释》第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：......（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效