湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民三终字第136号
上诉人（原审被告）江苏中瑞路桥建设有限公司。
法定代表人葛忠，该公司董事长。
委托代理人朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。
委托代理人余剑，湖南红都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡华德，男。
委托代理人罗湘红，湖南闻胜律师事务所律师。
委托代理人刘莉，湖南闻胜律师事务所律师。
原审被告李润罗，男。
委托代理人谭舒野，女。
上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称江苏中瑞公司）因与被上诉人胡华德、原审被告李润罗劳务合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民二初字第51号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。2013年5月29日，上诉人江苏中瑞公司以泰州市公安局海陵分局已决定对李润罗等人职务侵占立案侦查为由，向本院申请中止审理。2013年7月24日，本院作出（2013）潭中民三终字第136-1号民事裁定，中止对本案审理。2014年2月15日，本院决定恢复审理本案，于2014年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人江苏中瑞公司的委托代理人朱瑞亮、余剑，被上诉人胡华德的委托代理人罗湘红、刘莉，原审被告李润罗的委托代理人谭舒野到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：被告江苏中瑞公司中标湖南省郴宁高速公路第十三合同段后，成立了江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部，被告李润罗系该项目部负责人，但未办理工商登记手续。2010年9月8日，原告作为乙方与被告江苏中瑞公司所属郴宁高速第十三合同段项目经理部作为甲方签订《k188＋629.5-k194＋486.96段剩余土石方工程施工协议》，双方约定，原告为被告江苏中瑞公司提供劳务施工，双方就各自的权利义务等事项达成了一致意见，其中第四条计量支付第1款约定：“甲方每月25日对乙方完成的工程数量进行确认并计量，每月完成的工程计量款经过确认后于下月15日前进行支付，如遇业主计量款未及时到位适当延长支付时间。”第4款约定：“本工程的质量保修期为甲方交工验收后2年，2年内无质量缺陷的给予质量保证金的支付。”2011年5月18日，原告作为乙方与被告江苏中瑞公司所属郴宁高速第十三合同段项目经理部作为甲方签订《片石供应补充协议》，双方约定，在《k188＋629.5-k194＋486.96段剩余土石方工程施工协议》的基础上订立本合同，由原告向被告江苏中瑞公司供应片石，双方就各自的权利义务等事项达成了一致意见，其中第三条支付与结算方法第4款结算约定：“乙方所有材料供应完毕，通过甲方验收材料无任何质量问题且业主计量款到账后七天内支付至材料总额的90%；余下的10%的总材料款作为质保金，质保金在该工程竣工后一个月内全部付清。”合同签订后，原告按合同约定进行了施工，被告则向原告支付了部分劳务费。原告于2013年2月22日诉至法院。
同时查明，2012年12月23日，郴宁高速公路通车试运营。
在审理中，根据原告提出的申请，湘潭市中级人民法院按照有关规定，在具有审计鉴定资质的备选机构中抽签选定湖南华信求是工程造价咨询有限公司对本案进行司法审计鉴定，该公司于2013年4月2日作出《对胡华德承包的郴宁高速第十三合同段的劳务工程款进行审计的工程造价咨询报告》，认定被告应当向原告支付劳务费2855227.84元（含质量保证金253680.17元）。鉴定费15000元，由原告向鉴定机构预交。
原审认为：原告按照与被告江苏中瑞公司签订的劳务合同履行了合同约定的义务，被告江苏中瑞公司应当按照合同约定支付全部劳务费。被告江苏中瑞公司在支付部分劳务费后，未按照合同约定支付余欠劳务费的行为构成违约，依法应当承担违约责任，即按合同约定支付余欠劳务费，并赔偿延期付款的损失。余欠劳务费中的质量保证金，按照合同约定从交工验收后2年支付，并且不计算利息，现在原告未举证证明质量保证金的支付条件已经成就，其要求支付质量保证金的请求依法不能支持，原告可以在支付条件成就时另行依法主张权利。延期付款损失的具体数额，按银行同期贷款利率从原告起诉之日起计算至清偿之日止。被告李润罗系江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部负责人，不直接对原告承担民事责任，因此，该院对原告要求被告李润罗承担民事责任的请求不予支持。被告江苏中瑞公司认为原告要求被告支付劳务费事实不清，证据不足的辩解理由不能成立，该院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”被告江苏中瑞公司在质证中提出鉴定书无效，请求人民法院撤销该审计报告，重新进行审计，不符合法律规定的情形，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，遂判决：一、被告江苏中瑞路桥建设有限公司向原告胡华德支付劳务费2601547.67元，并支付该款自2013年2月22日起至清偿之日止的同期银行贷款利息，限在本判决生效后五日内付清。二、驳回原告胡华德的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29840元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担27613元，原告胡华德负担2227元。鉴定费15000元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
宣判后，江苏中瑞公司不服，上诉称：一、原审被告李润罗涉嫌职务侵占，江苏中瑞公司已报泰州市公安局海陵分局立案，该局已决定对李润罗等人立案侦查，并已采取强制措施，按照民事诉讼法相关规定，本案应当中止审理；二、原审被告李润罗虽然是项目经理，因没有上诉人的委托，在诉讼中不能够代表上诉人，也不能代表郴宁十三标项目部。李润罗的行为对上诉人和项目部没有约束力，一审法院认可李润罗在诉讼过程中代表上诉人是错误的；三、原审法院对本案没有管辖权；四、上诉人依法向原审法院提交了书面代理词，代理词中提出的观点和意见，原审法院避而不谈，草率判决；五、本案程序违法，本案陪审员贺曙是本案被告李润罗的同学，依照民事诉讼法的相关规定，应当主动回避；六、一审认定的审计报告为无效证据，应当予以重新审计，其具体理由是：1、审计报告中民事诉状无被上诉人的签字；2、审计方法错误，应当按照基础台账进行审计；3、审计人员陈述的相关审计资料来源于项目部不是事实；4、审计单位没有将审计资料交上诉人进行质证，审计程序违法；5、被上诉人所有的证据材料都没有提供原件，不能作为审计和定案的依据；七、审计内容是错误的，理由是：1、审计部门认为项目部扣款不符合规定，但没有提供不扣款的证据；2、审计所依据的柴油价格标准错误；3、审计因未按基础台账进行，缺乏审计结果的真实性；4、项目部实际交工时间是2012年月12月23日．质保期应当为交工后两年。上诉人已经向法院提交了承包路段出现了部分质量问题的证据，因此质保金不应当返还。质保金应当按照合同约定5％足额扣取；5、项目部与所有的施工队签订的合同均没有约定误工费用。按照合同约定各施工队提出误工及延期机械租赁等费用无法律依据；6、有关项目部提供给各施工队的材料存在高价买进低价卖出且数量不能对应的问题，应当根据各施工队领用材料的领用单结合项目部购买的材料价格进行审计；7、所有施工队与项目部合同中均约定了代扣税金为工程款的5.41%，应依合同扣减；8、审计结论中依据的会议纪要没有项目经理签字或项目部盖章，不能作为定案的依据。八、被上诉人未交诉讼费应按撤诉处理。请求二审法院依法改判或者发回重审，或将本案移送至有管辖权的法院审理。
被上诉人胡华德答辩称：一、一审司法审计鉴定程序合法，方法科学，作出的结论内容正确。1、鉴定单位具有合法鉴定资质；2、鉴定材料真实、充分；3、鉴定结论规范合法；4、鉴定意见专业、详细。二、《对账单》是经上诉人与被上诉人双方认可，于上诉人出具给被上诉人的正式结算文书，有上诉人相关工作人员的签字，可作为鉴定的依据。三、李润罗作为上诉人的项目经理，其代表上诉人所作的民事行为具有法律效力。四、被上诉人提供的《对账单》及附件等材料，均有上诉人的项目经理及其他工作人员的签字认可，足以证明上诉人工程款的事实，上诉人单方作出的《审计报告》无效。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告李润罗答辩称：同意被上诉人胡华德的答辩意见。
在二审审理中，上诉人江苏中瑞公司向本院提交了：证据一、湖南华夏工程造价公司审计报告，拟证明胡华德所施工的工程量为846200元；证据二、江苏省泰州市海陵公安分局的立案决定书，拟证明李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关采取强制措施，该刑事案件与本案有关联性，请求法院中止审理。证据二、付款单据，拟证明上诉人项目部总共支付给胡华德8450000元工程款，一审先予执行3100000元。
被上诉人胡华德质证意见：对证据一审计报告由于鉴定人没有资质，且系上诉人单方的委托，对其真实性有异议，且与本案没有关联，不能作为认定本案的证据。对其他证据由于在一审没有提供，与本案无相关性，其真实性有异议，不能作为新证据。
原审被告李润罗质证意见：同意被上诉人的质证意见。
本院认证意见：对证据一，因该审计报告系上诉人单方委托，不具备合法性，本院不予采信；对证据二，对其真实性和合法性没有异议，但对证明目的不予认可，本院不予采信；对证据三、属于应在原审提交的证据，依据证据规则不属于本案的新证据，本院不予采信。
经审理查明，原审认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为案争议的焦点为：
一、原审认定的审计报告是否有效。上诉人江苏中瑞公司主张一审认定的审计报告为无效证据，应当重新审计。经查，本案是依据上诉人的申请，由原审法院报经上级法院，委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对胡华德承包郴宁高速第十三标合同段的劳务工程费进行审计，审计依据的主要材料是《k188＋629.5-k194＋486.96段剩余土石方工程施工协议》、《工程量计算单》、付款凭证等。上述材料经原审法院组织各方当事人质证后提交审计机构，由审计机构依程序审计后作出审计结论。该审计机构具备工程造价咨询企业甲级资质证书，并经本院司法技术室工作人员随机抽选，选定该机构为本案的审计机构。因此，该鉴定机构或者鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，且鉴定结论依据充分，鉴定所使用证据经过了各方当事人的质证，故上诉人江苏中瑞公司上诉提出该审计报告由于审计单位缺乏资质，审计资料未经质证，导致审计内容错误的理由不能成立。上诉人江苏中瑞公司请求重新鉴定的申请因不符合法律规定，本院不予支持。上诉人自行委托的审计报告，系单方委托，不能对抗原审法院依照法律程序作出的审计报告。上诉人主张鉴定材料中民事起诉状上未有当事人的签名，但该审计依据中并未将李建罗的民事起诉状作为审计材料，故该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。上诉人主张审计方法错误，应当按照基础台账进行审计，而不应当按照所谓的对账单或者工作人员的签字来确认，且项目部的对帐单或中间计量证书有造假或计算错误等情形，也没有盖项目部公章进行确认，原审时，上诉人未提交基础台账进行审计，亦无证据证明项目部的对帐单或中间计量证书有造假或计算错误。上诉人提出有关项目部提供各施工队的材料存在高价买进，低价卖出且数额不能对应，与本案无关。其上诉人认为审计报告无效的主张不成立，本院不予采纳。
二、本案原审程序是否合法、应否继续中止审理。上诉人江苏中瑞公司主张原审法院不具备本案管辖权，且在原审审理中，合议庭成员贺曙系原审被告李润罗的同学，应自行回避。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。上诉人未在原审法院送达应诉和答辩时提出，视为已自动放弃该权利。至于对合议庭成员是否存在需要进行回避的情形，上诉人未提交相应事实予以证明。对于上诉人江苏中瑞公司认为原审被告李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关立案侦查和采取强制措施，要求中止本案审理的理由，本案二审立案受理后，依据上诉人的申请，本院裁定中止了本案的审理。后经本院函告，公安机关仍未提供嫌疑人与本案有关的正式侦查结论，故本院决定恢复对本案的审理，以确保诉讼当事人的合法权益。上诉人提出被上诉人未向原审法院交纳诉讼费，应按撤诉处理。经查，被上诉人向原审法院申请缓交，并办理相关手续得到原审法院批准。且在先予执行后，向原审法院如数缴纳了诉讼费。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
三、上诉人江苏中瑞公司与原审被告李润罗在本案中应承担何种责任。经查，原审被告系上诉人江苏中瑞公司的郴宁十三标项目部项目经理，李润罗在一审中有义务向法院提供原始材料，其向法院提交作为审计的材料真实有效，上诉人江苏中瑞公司向江苏泰州公安机关报案，认为原审被告涉嫌职务侵占，主张原审被告李润罗行为不能代表上诉人。无论原审被告李润罗是否承担刑事责任，其在本案中因职务行使的所有民事行为并不当然归于无效，上诉人江苏中瑞公司亦不因此而免除其应承担的民事责任。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费29840元，由上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周次来
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 马 兰
二〇一四年六月十七日
书 记 员 邹梦月
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）……