上海铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）沪7101行初37号
原告上海益恒物流有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人张金明。
委托代理人潘伟宏，北京京创律师事务所律师。
委托代理人刘宏兵，北京市京悦律师事务所律师。
原告陈伟，男，1980年7月28日出生，汉族，户籍所在地安徽省。
委托代理人李岩，上海德禾翰通律师事务所律师。
被告上海市普陀区桃浦镇人民政府，住所地上海市普陀区。
法定代表人黄昌发。
委托代理人张志梁，男。
委托代理人徐华斌，上海市朝华律师事务所律师。
第三人上海莱克汽车维修有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人张文强。
委托代理人富敏荣，上海市新文汇律师事务所律师。
委托代理人苏悦，上海市新文汇律师事务所律师。
原告上海益恒物流有限公司(以下简称益恒物流)不服被告上海市普陀区桃浦镇人民政府于2016年12月14日作出的《关于对银杏路XXX号违法建筑开展专项整治的通告》(以下简称《通告》)，于2017年1月3日向本院提起行政诉讼。本院于同月10日立案后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。原告陈伟亦不服同一行政行为，于同月16日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案，案号为(2017)沪7101行初59号，并于法定期限内向被告送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。2017年6月23日，原告益恒物流向本院申请变更诉讼请求为确认《通告》违法。同日，因案外人上海市普陀区桃浦地区综合整治办公室(以下简称综治办)系临时机构，无法确认责任主体，原告益恒物流向本院申请撤回对其的起诉。同月28日，原告陈伟向本院申请变更诉讼请求为确认《通告》违法。同月30日，本院依法作出(2017)沪7101行初59号行政裁定书，裁定将该案原告陈伟作为本案的共同原告并案审理。因上海莱克汽车维修有限公司与本案有利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭审理了本案。原告益恒物流的法定代表人张金明及其委托代理人潘宏伟律师、刘宏兵律师，原告陈伟及其委托代理人李岩律师，被告的委托代理人张志樑、徐华斌律师，第三人的委托代理人苏悦律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年12月14日，被告联合综治办、第三人作出《通告》，称“自即日起开展对银杏路XXX号违法建筑的专项整治、拆除工作”，通告“一、银杏路XXX号所有建筑内的承租人及实际使用人，必须在2017年1月4日前自行停止一切经营活动并予以搬离。二、2017年1月5日起，将停止对银杏路XXX号内的水、电供应。三、2017年1月12日起将对银杏路XXX号的出入口予以封闭，周边道路予以管控，禁止一切车辆、人员进入。四、房屋承租人及使用人要识大体、顾大局，积极配合专项整治工作，对阻碍有关部门依法执行公务的，公安机关将依法处理；构成犯罪的，将依法追求刑事责任。”
两原告诉称，益恒物流于2015年3月20日从案外人钱仁錶处租赁银杏路XXX号甲内的部分产地及仓库，总面积16亩，并对场地进行路面硬化、仓库翻新和扩建，建筑面积达9,000多平方米；2016年1月28日，合同到期后与出租方案外人上海千安里物业管理有限公司(以下简称千安里物业)及转租方案外人上海仁表实业发展有限公司(以下简称仁表实业)重新签订租赁合同，对上述场地进行续租；其经营过程中一直遵纪守法。陈伟于2014年10月16日从案外人史胜军处租赁银杏路XXX号内近河边约10亩土地作为仓库，支付了前期由案外人史胜军建设3,000平方米厂房的费用共160万元，并投入近千万元资金用于平整土地、临时用房、围墙、绿化、照明、电动门、配电房、消防等工作设施，且经营至今。被告于2016年12月14日到两原告处张贴《通告》，严重影响了正常经营行为，给两原告造成严重的经济损失。两原告认为：1.被告及综治办、第三人均非认定违法建筑的主体；2.被告未履行法定程序，行政行为程序违法；3.对银杏路XXX号内的企业，被告仅要求两原告及部分企业停止经营、拆除房屋，属选择性执法，违背公平原则。因此，请求确认《通告》违法。
原告益恒物流就其诉请提交租赁合同、税收完税证明、水电费收款收据及《通告》等作为证据。原告陈伟就其诉请提交《通告》、租赁协议、仓库平面布置图、桃浦基地费用一览表、收条、支票、贷记凭证及现场照片等作为证据。
被告辩称，根据《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)的规定，其有权制止和拆除违法建筑，也有权发布《通告》。但《通告》并非进行违法建筑的认定和拆除，具体认定及拆除工作将由有权机关作出。《通告》只是向社会公众进行告知，属行政指导行为，不具有强制力，不属于行政诉讼受案范围。故请求驳回原告起诉。
被告无证据提供。被告的职权依据为《城乡规划法》第六十五条。
第三人述称，《通告》并非具体行政行为，不具有法律强制效力，类似于民事主体之间的发函告知行为。故不同意原告诉请，请求依法裁判。
第三人无证据提供。
经庭审质证，两原告认为：1.两原告具有诉讼主体资格；2.行政指导有明确定义，而《通告》明确要求限期改正，且于2017年1月5日实际停水停电，1月12日封闭了出入口，具有明显的强制力，对于两原告的权利产生实质性影响，不属于行政指导行为；3.《通告》也并非民事主体之间的发函告知行为，第三人无权进行专项整治；4.被告在答辩状中也承认《通告》为其根据《城乡规划法》作出的城乡规划执法行为；5.被告未经法定程序即认定违法建筑，也未告知违法事实、依据；6.银杏路XXX号属城市规划区，而非乡村规划区，不能适用《城乡规划法》第六十五条，且《城乡规划法》针对的是在建中的违法建筑，与本案不符；7.益恒物流使用的建筑设施还未拆除，陈伟使用的建筑设施已于2017年春节后被拆除，但不知晓拆除主体；8.被告在法定期间内未举证，应视为没有证据。
被告认为：1.其无权也未实施停水、停电、封闭出入口，不清楚是否已停水、停电、封闭出入口；2.银杏路XXX号权利人为上海西北物流园区保税物流中心有限公司(以下简称西北物流)，现由第三人在使用，第三人与两原告之间因为场地经营管理存在一些民事问题，需要发布一些信息，而被告也有“五违四必”整治工作的需要；3.银杏路XXX号在桃浦镇范围之内，相关法律也规定了被告的职权，故被告有权做出《通告》。
第三人认为：1.西北物流将银杏路XXX号大概160亩交由其使用，但因为其能力有限，只使用了部分，剩余土地空置，未进行管理，至于两原告如何搭建的，其并不清楚；2.其因为空余场地上搭建需要处理，配合行政机关进行整治；3.两原告租赁合同中的出租方并非西北物流，《通告》也只是贴在银杏路XXX号院内，故两原告不具有诉讼主体资格；4.其对停水停电并不清楚；5.其他意见同被告。
本院对上述证据认证如下：两原告提交证据材料符合证据的关联性、合法性、真实性，本院确认具有证据效力。
经审理查明，本市银杏路XXX号内的场地由西北物流提供给第三人使用。2014年10月16日，原告陈伟从案外人史胜军处租赁银杏路XXX号内近河边土地(面积约10亩)，租期自2015年1月1日至政府动迁文件下达止。2016年1月28日，案外人千安里物业作为出租方，案外人仁表实业作为转租方，将银杏路XXX号甲内部分场地及仓库(场地总面积25亩，仓库建筑面积约1,750平方米)租赁给原告益恒物流，租期为无约定期限。2016年12月14日，被告联合综治办、第三人作出《通告》，并在两原告处张贴。随后，银杏路XXX号内的水、电供应被停止，出入口被封闭。现原告陈伟使用的建筑设施被拆除，原告益恒物流使用的建筑设施尚未拆除。原告两原告均不服，遂起诉来院，要求判如所请。
另查明，综治办为临时性机构，没有证据证明综治办的成立有任何法律批文和手续，无法确认责任主体。
庭审中，被告表示愿意自行撤销《通告》，但两原告坚持要求法院判决。截至本案判决之日，本院并未收到被告关于撤销《通告》的任何法律文书。
本院认为，本案争议焦点为：一、《通告》是否属于行政指导行为或民事发函行为；二、原告是否具有诉讼主体资格；三、《通告》是否合法。
关于第一个争议焦点。首先，本院认为，行政指导行为的基本特征是行政行为对相对人不具有强制力。就本案来看，《通告》为相对人设定了具体的履行义务，并告知了阻碍执法的后果，具有明显的强制力，显然不属于行政指导行为。故被告就此的辩称意见，本院不予支持。其次，就民事发函行为而言，其行为主体应为平等的民事主体，行为也应是出于民事目的。而在本案中，《通告》上加盖了被告的公章，即被告为行为主体，在本案的法律关系中，其与两原告之间显然并非平等的民事关系；同时，《通告》的目的在于实现拆除违法建筑的行政目的，并非民事目的。故第三人就此的述称意见，本院不予采纳。最后，本院认为，《通告》为相对人设定了具体的权利义务，对相对人的权利造成了实际影响，具有强制力，属行政诉讼受案范围。
关于第二个争议焦点。本案中，《通告》的发布对象是银杏路XXX号所有建筑内的承租人及实际使用人，即上述两类当事人均为该行政行为的相对人。而两原告租赁银杏路XXX号内的场地并用于经营，显属实际使用人，是行政行为的相对人。根据法律规定，行政行为的相对人认为行政行为侵犯其权利的，可提起行政诉讼，故两原告具有诉讼主体资格，为适格原告。第三人就此的述称意见于法不符，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。本案中，被告在法定期限内未向法院提交任何实体和程序证据；同时，被告辩称其职权依据为《城乡规划法》第六十五条，但未提交关于银杏路XXX号属于乡、村庄规划区的证据；对此，本院视为被告没有证据。被告作出行政行为主要证据不足，且未依照法律规定向原告履行询问、调查、事先告知、听取陈述申辩、通知、催告等法定义务，违反了法定程序，行政行为应属违法。同时，就行政行为而言，综治办没有任何手续和批文，无法确认责任主体，不具有任何主体资格；第三人作为民事主体，也不具有作出行政行为的主体资格。
综上所述，被告作出《通告》的行为主要证据不足、违反法定程序，应属违法，应予撤销。但鉴于其已部分履行，不具有可撤销内容，应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：
确认被告上海市普陀区桃浦镇人民政府、案外人上海市普陀区桃浦地区综合整治办公室、第三人上海莱克汽车维修有限公司于2016年12月14日作出的《关于对银杏路XXX号违法建筑开展专项整治的通告》违法。
案件受理费人民币50元，由被告上海市普陀区桃浦镇人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。
审 判 长 宋皓东
人民陪审员 陆 琴
人民陪审员 范丽蓉
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 金黄海
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条……。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
……。