云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）临中民终字第12号 上诉人（原审被告、反诉原告）张桥生，男，1968年11月6日生，汉族，云南省曲靖市人，自由职业，住云南省曲靖市陆良县，现住沧源自治县。 委托代理人骆珅方，云南法闻律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）王元顺，男，1984年7月28日生，汉族，湖北省长阳自治县人，自由职业，住湖北省长阳土家族自治县，现住沧源自治县。 委托代理人李先跃，临沧市欣翔法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。 上诉人张桥生因与被上诉人王元顺建设工程施工合同纠纷一案，不服沧源自治县人民法院（2014）沧民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭于2015年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人张桥生的委托代理人洛珅方、被上诉人王元顺的委托代理人李先跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2014年2月28日张桥生（甲方）和王元顺（乙方）签订了一份沧源县司岗里新城开发性住房《水电施工合同》，合同中约定：乙方单一承包甲方司岗里开发性住房的水电预埋工程，乙方按照工地的工程蓝图规定进行预埋并按照总工程进度完成该工程，约定水电预埋工程每平方米7元，之后甲乙双方在该合同的基础上增加了电信还房1#、2#楼水、电通15元每平米，工程结算按完成的建筑面积80%支付，全部工程验收合格后100%付清工程款。在王元顺停做之后，张桥生将该工程承包和樊贵和做，王元顺对自己做过的工程未与张桥生进行过结算，王元顺实际向张桥生领取过8000元工程款。 原审法院认为，王元顺和张桥生签订的《水电施工合同》，合同约定了双方的权利义务，双方本应按照合同的约定履行各自义务，但在合同履行过程中，双方产生争议，都认为双方违反合同约定，不履行合同义务，但双方都没有提供有效的证据予以证明。因此，原审法院对王元顺、张桥生提出对方违约，不予认定。对王元顺提出的由张桥生支付其34521元工程款，因王元顺未和张桥生进行过结算，也未提供其他有效的证据予以证明，且张桥生也不予认可，因此对王元顺提出的要求张桥生支付34521元工程款的诉讼请求，该院不予支持。对张桥生提出的要求王元顺支付因王元顺未按合同约定做完工程给其造成的损失108000元，其中支付樊贵和的返工工时费50000元和罚款50000元，虽然张桥生提供了樊贵和的收款收据及罚款单，但不能证明是由王元顺所做的工程质量问题及王元顺停做工程所导致，张桥生不能提供其他有效的证据予以证明，因此对张桥生要求王元顺支付50000元的返工工时费和公司罚款50000元经济损失的诉讼请求，该院不予支持。对张桥生要求王元顺返还预领的8000元，因王元顺实际做过工程，领取工程款项属于正当合理，预领8000元也不属于损失范围，且工程也未结算过，因此对张桥生提出的由王元顺返还8000元的诉讼请求，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回本诉原告王元顺的诉讼请求；二、驳回反诉原告张桥生的反诉诉讼请求。本诉案件受理费663元，减半收取331.5元，由王元顺负担；反诉案件受理费2500元，减半收取1250元，由张桥生负担。 原审判决宣判后，上诉人张桥生不服，向本院提起上诉，请求依法改判被上诉人王元顺赔偿上诉人张桥生各项损失费108000元，反诉费、上诉费等由被上诉人王元顺承担。事实和理由为：一、一审法院审理本案程序违法，主审法官与被上诉人有利害关系没有回避，上诉人张桥生在法定期限内申请证据保全而没有保全，未在法定期限内以书面形式送达张桥生。二、一审法院审理本案认定事实错误，对上诉人张桥生举证的证明内容全盘否定、未采信证人许某证言是错误的；王元顺因违反双方合同约定的内容，应当赔偿给张桥生造成直接经济损失100000元；一审法院审理本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，遗漏应适用的法律。 被上诉人王元顺的代理人当庭答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，处理得当，望二审法院驳回上诉，维持原判。 双方当事人均未对原审法院认定的法律事实提出异议。经审理，原判认定的法律事实均有相应证据证实，本院予以确认，不再重复赘述。 针对诉讼各方当事人的诉讼主张，本案二审争议的焦点为：1、原审法院是否存在程序违法；2、被上诉人王元顺是否应赔偿上诉人张桥生损失100000元及返还已支付的8000元。 在本案二审诉讼过程中，针对以上争议焦点，上诉人张桥生向本院提交一组证据：（2014）云沧证字第394号公证书一份，欲证明由于被上诉人漏埋、错埋管道，造成上诉人的损失。 经质证，被上诉人王元顺对该组证据的真实性、合法性没有异议，但认为该组证据不能证明损失是由于王元顺错埋、漏埋管道造成。 被上诉人王元顺在庭审中向本院提交以下一组证据：证人郭某证言一份，欲证明被上诉人王元顺施工是按照上诉人张桥生提供的图纸进行，且施工时有监理方在场，如果出现问题与被上诉人无关。 经质证，上诉人张桥生认为因该证人未出庭作证，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院认为，上诉人张桥生提交沧源自治县公证处对电信局职工集资建房1#-2#幢5-6层工程现场勘验的公证书，来源合法，内容真实，但因张桥生先后将水电预埋工程交给王元顺及樊贵和做，不能证实错埋、漏埋工程就是王元顺所做，对该组证据的关联性本院不予采信。对被上诉人王元顺提交的书面证言，本院认为，因郭某与王元顺同做本案水电预埋工程，与本案具有利害关系，且无其他证据相佐证，对该组证据的证明力本院不予采信。 针对本案争议焦点，本院作出如下评判： 一、关于原审法院是否存在程序违法的问题。 本院认为，民事案件回避事由是指审判人员与当事人、诉讼代理人之间具有特定身份关系、与案件有利害关系，或者具有可能影响案件公正审理的其他关系。上诉人张桥生在庭审中口头答辩称原审案件承办人与被上诉人同住一个院子，推测可能存在利害关系，并未提供证据证实该上诉理由，且在一审庭审过程中上诉人张桥生也未提出回避申请，根据民事案件谁主张谁举证原则，本院对上诉人张桥生的该上诉意见不予采信。至于上诉人张桥生诉称申请原审法院证据保全但原审法院未送达书面通知，违反法定程序的上诉意见，因其在二审庭审时其明确表示放弃该上诉意见，并不违反法律规定，本院予以认可。 二、被上诉人王元顺是否应赔偿上诉人张桥生损失100000元及返还已支付的8000元的问题。 本院认为，上诉人张桥生与被上诉人王元顺签订《水电施工合同》，双方在履行合同过程中，产生争议，都认为对方违反了合同约定，不履行合同义务，因双方未进行过工程结算，也未举证证实王元顺所做的工程量及樊贵和所做的工程量，对上诉人张桥生诉称因王元顺停工而产生返工工时费50000元和罚款50000元，因其未能提供证据证实该两项费用即是因王元顺停工所致，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，对该项上诉请求，本院不予支持。对于上诉人张桥生支付被上诉人王元顺的8000元，属于双方在做水电工程中实际产生的支出，并不属于损失，对上诉人张桥生要求被上诉人王元顺返还该费用的上诉意见，本院不予采信。 综上，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人张桥生的上诉理由及请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人张桥生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李鸿武 审 判 员  张 丽 代理审判员  李 佳 二〇一五年一月二十八日 书 记 员  许子文