山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第166号
上诉人（原审被告）：山东省孔府医药保健品有限责任公司。住所地：邹城市峄山北路****号。
法定代表人：薄开锋，董事长。
委托代理人：李殿栋，山东佳仕特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏永华。
委托代理人：王学刚，山东宁剑律师事务所律师。
上诉人山东省孔府医药保健品有限责任公司因与被上诉人夏永华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2013）济民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审，公开开庭审理了本案。上诉人山东省孔府医药保健品有限责任公司的委托代理人李殿栋，被上诉人夏永华及委托代理人王学刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，山东省孔府医药保健品有限责任公司北京阜外医院齐鲁分院综合楼（后改称邹城市查体中心），系邹城市东城区3311重点工程，项目监理是邹城市华远监理公司。原告夏永华于2011年8月进场，2011年10月在垫付了180万元工程款后实际承建北京阜外医院齐鲁分院综合楼。2012年9月1日原告夏永华（乙方）与被告山东省孔府医药保健品有限责任公司（甲方）补签施工合同，挂靠单位由被告山东省孔府医药保健品有限责任公司指定，该工程未进行招标，由原告对被告承建的北京阜外医院齐鲁分院综合楼建设工程进行施工。施工内容为除消防、土方、桩基以外的所有涉及图纸内容，承包方式为包工包料，工程开工时间以实际进场日算起。工程价款及调整：定额执行2003《山东省建筑工程消耗量定额》、2011年《山东省建设工程项目组成及计算规则》、2011年《山东省建筑工程价目表》及相关配套文件规定。材料执行济宁市同期《工程造价信息》，对其中没有的材料价格经双方认可后的价格采购。工程类执行一类标准，按一类取费，各种费用、措施费、规费按有关规定执行。人工单价执行现行规定标准。结算依据以施工图为准，若出现变更、增加删减按时调整。甲方供应的材料从决算中按市场价扣除。现场遗留的材料、机具清点结算，停工期间人工费、租赁费用，由乙方提供数据，甲方认同。其他事项对于工程在合同期内出现的国家文件性调整，如人工、机械其他费用等等，甲方应予调整。其他未尽事宜经双方协商后解决。
施工过程中，因被告不能支付工程款，施工到地上二层时导致涉案工程无法继续施工。2012年9月30日薄开锋承诺1、从承诺之日起，安排人员与夏永华按合同条款完成工程（查体中心项目）工程量核对工作，进行工程决算；2、2012年10月18日前，拨付给夏永华600万元用于解决农民工工资，如2012年10月18日资金仍不能到位，积极与夏永华商讨项目处置相关事宜。2012年9月6日，薄开锋又作出承诺：本人承诺于2012年9月7日下午之前同齐鲁北京阜外医院项目施工单位夏永华工程款结算付款。（依据现行国家规定标准定额进行材料人工结算），承诺加盖了山省孔府医药保健品有限责任公司印章。夏永华起诉后，2013年3月18日薄开锋在决算书上签字，认可决算书，并出具了盖有山东省孔府医药保健品有限责任公司印章的欠条：今欠夏永华北京阜外医院齐鲁分院综合楼（邹城市查体中心）项目工程款大写：叁仟伍佰万元正，小写35000000.00元。此款不含税、费等。上述工程款承诺于2013年4月8日前全部付清。若违反该承诺，本人同意逾期一天按银行同期贷款利率的四倍支付利息，按逾期天数累计计算。因本欠条发生诉讼，本人同意由济宁市中级人民法院解决，并同意拍卖该项目优先偿还夏永华的工程款。诉讼费及律师费本人全部承担。欠条的下方注：工地上到今天为止，以后工地产生的一切费用由夏永华承担，工程款付清后夏永华将工地上属于自已的东西必须全部清完，不得影响薄开锋以后的施工，市政府的肆佰万借款由夏永华还清，与薄开锋无关（包括利息）。所有帐已清，以此欠条为准。
另查明，被告山东省孔府医药保健品有限责任公司系民营企业，股东有薄开锋和唐广敏二人组成，其中薄开锋持股比例98.63，任公司董事长；唐广敏持股比例1.64。
再查明，由冯志友账户汇入被告账户的180万元，是原告
夏永华为被告山东省孔府医药保健品有限责任公司就涉案工程的垫付款，冯志友与山东省孔府医药保健品有限责任公司均认可。
原审认为，公民的合法劳动成果受法律保护。原告夏永华与被告山东省孔府医药保健品有限责任公司签定的施工合同，是双方当事人的真实意思表示，原告已施工至地上二层，由于被告拖欠工程款而无法施工。虽然该工程因未进行招标而至合同无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，原告作为工程的实际施工人请求被告参照合同约定支付工程款的请求，应予支持。现原告与被告已就工程价款进行结算，被告认可并出据了带有被告公司印章的欠条，约定了还款期限及逾期利息的支付，故被告要求另行评估结算的申请原审不予支持。关于原告要求被告返还180万元的借款，原告持有借据，由原告会计冯志友汇入被告帐户事实清楚，由于该款系工程垫付款，应按工程款一并处理，利息双方未约定，应自原告主张权利时起算；被告抗辩应另行处理无法律依据，原审不予支持。对原告要求工程款优先受偿的请求，原告已催告被告在合理的期限内支付工程价款，被告逾期未支付，根据《中华人民共合国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故原告夏永华就涉案工程要求优先受偿的请求，于法有据，应予支持。关于被告山东省孔府医药保健品有限责任公司要求追加薄开锋作为被告参加诉讼的请求，由于薄开锋系山东省孔府医药保健品有限责任公司的法定代表人，且是绝对控股股东，其所从事的行为均为职务行为，出据的承诺、欠条亦有被告印章，且有权出庭诉讼而未到庭，故被告抗辩薄开锋行为系个人行为与事实显著不符，原审不予采信。综上，原告夏永华要求被告山东省孔府医药保健品有限责任公司支付工程款并优先受偿的请求，符合法律规定，原审予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东省孔府医药保健品有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告夏永华工程款3500万元及利息（自2013年4月8日起按银行同期贷款利率的四倍支付至本判决生效之日）；返还工程垫付款180万元及利息（自2013年2月7日起按银行同期贷款利率支付至本判决生效之日）；二、原告夏永华就上述工程款享有该建设工程折价或拍卖价款优先受偿权。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费225800元，由被告山东省孔府医药保健品有限责任公司承担。
山东省孔府医药保健品有限责任公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，程序违法。事实和理由：一、原审违反法定程序。一是本案中案外人薄开锋本人以公民个人身份向原告夏永华做出了书面《承诺书》。该《承诺书》完全为其个人行为，而非本案被告的行为。案外人薄开锋是本案必须共同进行诉讼的当事人。原审未依法追加薄开锋作为本案共同被告参加诉讼程序违法。二是被上诉人当庭提交有关证据，依法属于“逾期举证”，法院不应当组织质证；而且原告当庭变更诉讼请求，依法应当重新指定举证期限，至少应当给予被告合理举证答辩期限。二、原审认定事实不清。一是被上诉人认可案外人薄开锋签字的2013年6月24日《申请书》上所载的原告在庭审前的拆除属实，该“拆除证据”不仅证明了“必须追加薄开锋为共同被告”，而且证明了原告施工的“价值”因其“拆除”而“贬值”，工程的“价值量”也在因拆除而“减损”，故其“诉讼请求”依法不能仅以当庭举证作为裁判依据，只能依据客观现状、依法评估确定价值。二是本案必须参加诉讼的当事人薄开锋个人以公民而非法人代表身份出具的凭据，因其未参加诉讼，可能存在无效的情形，不能作为认定事实的依据。三是上诉人的法定代表人薄开锋既没有在审计单位盖章的决算书上签字，也没有认可决算书。上诉人于2014年12月18日取得的、由山东鲁煤工程造价咨询有限公司出具的证明材料和营业执照证明，该造价咨询公司的名称为山东鲁煤工程造价咨询有限公司，而不是决算书上加盖印章的山东鲁煤工程造价咨询公司，山东鲁煤工程造价咨询有限公司既没接受过上诉人的造价咨询业务，也没有接受过被上诉人的造价咨询业务。四是本案欠条是附生效条件的欠条，生效条件是被上诉人取得加盖审计公司印章的结算书，而被上诉人提供的是一份并不存在的审计公司出具的结算书，欠条的生效条件并没有成就，因此欠条是无效的。五是被上诉人不仅伪造山东鲁煤工程造价咨询有限公司的印章，还伪造决算汇总表的内容。本案所涉工程，钢材是上诉人供应，商品混凝土是上诉人供应，包括施工临时建筑都是上诉人提供，被上诉人只是包轻工。在被上诉人伪造的决算中，却把上诉人提供的主材也都包括进去，明显与实际不符，使欠条记载的工程款失去存在的基础。经过上诉人核对，被上诉人的工程款上诉人已基本付清。三、原审判决适用法律错误。本案的施工合同不但因未进行招投标而无效，还因为被上诉人不具有相应的资质而无效，作为实际施工人的被上诉人只对上诉人享有返还物化劳动的一般债权，不能与承包人一样对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。原审判决混淆实际施工人和承包人，错误适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，既认定施工合同无效，又判决被上诉人享有优先受偿权。请求：裁定撤销原审判决，本案发回重审。
夏永华答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由：一、该案已过上诉期限，二审法院受理本案违反法律规定，应依法裁定驳回上诉并终结本案。二、关于实体部分。一是薄开锋是山东省孔府医药保健品有限责任公司的法定代表人，其行为应当是代表公司的职务行为。二是山东鲁煤工程造价咨询公司的印鉴从何而来我们不得而知，山东省孔府医药保健品有限责任公司将责任推给本案的当事人夏永华没有任何事实依据。三是根据双方在一审中提交的证据可以得知，双方的合作方式是包工包料，而不是山东省孔府医药保健品有限责任公司所称的包清工。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一是原审审理程序是否合法，包括案外人薄开锋是否应当作为当事人参与诉讼，夏永华是否逾期举证等；二是原审判决山东省孔府医药保健品有限责任公司给付夏永华工程款3500万元及利息是否正确；三是原审判决夏永华就建设工程款享有优先受偿权是否成立。
关于焦点一，本院认为，薄开锋作为山东省孔府医药保健品有限责任公司的法定代表人，有权代表山东省孔府医药保健品有限责任公司对外进行民事活动，其在职权范围内订立合同及签字的行为，直接对山东省孔府医药保健品有限责任公司发生法律效力。故山东省孔府医药保健品有限责任公司提出追加薄开锋作为诉讼主体参与诉讼的理由不成立，依法不予支持。关于山东省孔府医药保健品有限责任公司提出的其它程序问题，均未侵害当事人的诉讼权利，也未影响本案实体判决。故原审法院审理程序合法。
关于焦点二，经查明，夏永华提交的与本案有关的施工合同、结算汇总表、欠条等均发生在薄开锋任山东省孔府医药保健品有限责任公司法定代表人期间，山东省孔府医药保健品有限责任公司虽提出异议，但未提供反驳证据推翻上述证据的真实性，原审予以采信正确。合同履行期间，由于山东省孔府医药保健品有限责任公司拖欠工程款而无法施工，但夏永华作为施工人完成了一定的工程量，至本案诉讼山东省孔府医药保健品有限责任公司亦未就涉案工程质量问题提出异议，故夏永华请求山东省孔府医药保健品有限责任公司根据双方约定支付工程款和利息具有事实和合同依据。因此，原审判决山东省孔府医药保健品有限责任公司给付夏永华工程款3500万元及利息是正确的。二审期间，山东省孔府医药保健品有限责任公司提交的相关证据和证人证言不能证明其上诉主张，本院依法不予支持。
关于焦点三，建设工程款具有优先受偿性质。夏永华已催告山东省孔府医药保健品有限责任公司在合理的期限内支付工程价款，山东省孔府医药保健品有限责任公司逾期未支付，根据《中华人民共合国合同法》第二百八十六条的规定，夏永华就涉案工程折价或者拍卖的价款要求优先受偿的请求，于法有据，原审予以支持并无不当。
综上，山东省孔府医药保健品有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费225800元，由山东省孔府医药保健品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 张 豪
代理审判员 李守军
二〇一五年七月三日
书 记 员 王晓燕