河南省禹州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）禹民一初字第2725号
原告黄志业，男，生于1953年11月13日，汉族，住禹州市。
委托代理人訾福兴，河南金鹏律师事务所律师。
被告李明贵，男，生于1964年10月29日，汉族，住禹州市。
第三人黄会强，男，生于1977年9月24日，汉族，住禹州市。
第三人刘俊杰，男，生于1969年8月23日，汉族，住禹州市。
原告黄志业因与被告李明贵、第三人黄会强、刘俊杰合伙协议纠纷一案，于2014年8月28日向本院提起诉讼，本院于同日受理本案，并依法组成合议庭，于2014年9月24日、28日、30日，向被告及第三人送达相关法律文书，于同年11月6日，公开开庭进行了审理。原告黄志业的委托代理人訾福兴和被告李明贵及第三人黄会强到庭参加了诉讼。第三人刘俊杰经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄志业诉称，原禹州市古城镇禹龙石料厂为本人的独资企业。为扩大生产经营，2005年11月2日，原告又和被告李明贵、案外人李志军签订《合伙协议》，约定该石料厂按三份各兑270000元入股，三方共同经营，亏损和利润按新投资比例享有权利和承担民事义务。因被告和案外人李志军的资金不足，又吸收第三人黄会强、刘俊杰及原告的儿子黄冠创、案外人王要武为暗股股东，共同参与经营。后在合伙经营期间，李志军、王要武因故退出，留下原告参股270000元、被告参股180000元、黄冠创参股90000元、第三人黄会强参股60000元、刘俊杰参股50000元。上述五位股东一直经营到2012年8月企业升级改造，禹龙石料厂被禹州市鑫龙祥建材有限责任公司兼并止。
禹龙石料厂被整合兼并后，被告将原厂的钩机、铲车、变压器、空压机、房子、破碎机及溜子架等进行变卖，得款1045000元，另有禹州市鑫龙祥建材有限责任公司因迟付购买钩机等设备款加付的利息145600元，共计1190600元，被告长期占有，没有向原告分配。另外，禹州市鑫龙祥建材有限责任公司因迟付设备款，已按月利率2﹪支付了利息，被告长期占有原告的应得款，也应参照该利率支付相应的利息。为此起诉，请求法院依法判令被告按参股比例，支付给原告应得的设备款500000元及被告占有该款期间的利息91064元。
被告李明贵辩称，1、原告说我私自变卖设备和房屋不属实，当时变卖时第三人黄会强大部分都参加了，情况他都知道；2、变卖的设备款支出了一大部分，而且还分了一部分；3、原告要求我把剩余的钱按月2分的利息支付他，这不合理，这钱也不是我个人借用了，所以我不应支付利息。
第三人黄会强述称，原、被告说的我没意见；希望最终经法院判决或调解把问题解决了，我应得的也可以分给我。
第三人刘俊杰述称，本案就是被告变卖设备款后没有向股东分配，我同意第三人黄会强的质证及处理意见。
根据本案原、被告诉争情况及第三人的陈述，本院确定以下争议焦点：1、禹龙石料厂的资源被兼并后，通过变卖设备等收入的实际数额是多少？2、禹龙石料厂被兼并后，被告用收入的款项实际支付了多少必要的开支？3、根据原《合伙协议》及后期股权的变更情况，原告应当分得多少余款？
围绕上述焦点，原告黄志业向本院提供的证据有：1、禹州市古城镇禹龙石料厂的营业执照、采矿许可证，以证明该厂为原告的独资企业；2、《合伙协议》、投资股权证明、《厂规厂纪》、合伙人出资登记《投资情况》、《和解协议》、《协议》各一份，用以证明2005年11月2日，原告、被告和案外人李志军经协商，原开采权不变，每人出资270000元，合伙经营禹龙石料厂，并按三股分得利润、承担亏损责任。其中原告出资270000元，被告出资180000元，李志军出资150000元，另有隐名股东黄冠创（原告之子）出资90000元、黄会强出资60000元、刘俊杰出资50000元、王要武出资55000元；后因故李志军、王要武的股份全部退出，其份额归余下的股东所有，各股东的占股比例为：原告及其子黄冠创占55﹪、被告占28﹪、第三人黄会强占9.2﹪、刘俊杰占7.7﹪；3、本案的隐名股东、原告的儿子黄冠创向原告出具的《赠与书》及黄冠创的身份证一份，以此证明黄冠创将自己在禹龙石料厂投资的90000元股权，全部赠与给原告的事实；4、法院庭审笔录3份、对本案被告、第三人等人的调查笔录6份，以此证明禹龙石料厂被禹州市鑫龙祥建材有限公司兼并后，被告变卖禹龙石料厂的设备、厂房，并收取鑫龙祥建材有限公司因迟付购买设备款支付的利息，共计1190600元，该款被告长期占有，没有分配给股东，其在分配该款的同时，还应参照禹州市鑫龙祥建材有限公司支付迟付款的利率，支付原告相应的利息；5、禹州市鑫龙祥建材有限公司现经营人黄占营出具的“证明”一份，以此证明，2014年5月10日，其给被告李明贵写的证明上显示的“黄志业分红款325420元”，此款为鑫龙祥建材有限公司经营期间分的红利款，该款通过走李明贵的帐，又转到鑫龙祥建材有限公司，用于抵黄志业应交的承包款的事实。
对原告提供的证据1，被告及第三人黄会强对其真实性无异议，但被告认为，禹龙石料厂后期由大家共同经营，不是原告的独资企业，本院认为对企业的性质，已由政府机关出具的证照确认，被告等人参与经营，不能改变独资企业的事实，其异议不成立，该组证据应予以采信；对于证据2、3、5，被告及第三人均无异议，本院予以采信；对于证据4，被告及第三人黄会强对其真实性无异议，但被告认为，自己作为禹龙石料厂的主要经营负责人，变卖设备是职务行为，该款项也不是本人借用了，部分还用于偿还老厂钩机的分期付款，所以其不应支付原告主张的利息；本院认为，被告的异议成立，为此该组证据只能证明被告变卖禹龙石料厂的设备、厂房，并收取鑫龙祥建材有限公司因迟付购买设备款支付的利息，共计1190600元的事实。
被告李明贵向本院提供的证据材料有，1、禹龙石料厂被兼并后，由被告直接支出的款项票据四组：⑴支付电费票据8份，共计5523元；⑵支付钩机款票据18份，共计589664元；⑶借支、超支票据15张，共计106163元；⑷其它票据8张，共计336643元；用以证明被告利用设备变卖款支付了上述费用共计1037993元的事实。2、禹州市鑫龙祥建材有限公司现经营人黄占营出具的“证明”一份，以此证明，其已将原告应分得的红利、部分设备款共计325420元，转给黄占营，抵偿了原告应交的承包金。
对被告的证据1中的⑴，原告和第三人黄会强对其真实性无异议，本院应当采信。对于证据⑵，原告对其真实性无异议，但认为钩机的分期付款，已经用鑫龙祥建材有限责任公司支付的红利250000元清偿，剩余部分予以认可；第三人黄会强对此也予以认可，且原告的主张在其提供的庭审笔录证据中也可以认证，为此，本院认为，本组证据证明支付589664元钩机的分期付款，扣除250000元后，余款339664元应当支持。对证据⑶中黄冠创出具的30000元“借条”，原告认可，并同意在其应得款中扣除，本院予以确认；对黄冠创出具的50000元“收条”，原告称是黄冠创过去的分红所得，不能再重复计算；对此，被告虽予以否认，但没有证据证明，本院认为该笔款不能作为定案的依据；对于证据⑶中的另外14张借条、欠条等支出条，原告称是被告借出或多支的款项，被告有责任追回，不应从设备变卖款中扣除；第三人黄会强在认可自己借款的同时，也认为该组证据中的借支大部分是被告所为，应由其追回，不能从设备款中扣除；为此，本院认为，被告自己借出、多支的款项，应由其负责收回，原告的异议成立，该14张票据所载的款项，也不能做为定案的依据。对证据⑷，原告认为大部分是被告自制的条，尤其赔偿自己家属的款项，没有经全体合伙人同意，与本案无关，为此均不予认可；第三人黄会强认为，审开采证的工本费、2011年鞭炮等物品花费，属于正常开支，予以认可，但被告在石料厂被兼并后私自支付自己18个月工资、赔偿因被告父亲亡故的300000元，没有经合伙人协商，也不合理，不予认可。本院认为，禹龙石料厂虽然于2011年10月31日停产兼并，但此后必定还要产生部分开支，如看场费、后期的换证费等，对此原告虽有异议，但本院审查后认为，除被告称支付其父亡故的赔偿款300000元和被告本人的工资18000元，需要股东协商解决外，其余支出的18643元应当作为定案的依据。对于被告提供的证据2，原告称该款为禹州市鑫龙祥建材有限公司给其分发的红利，只是经被告的手走了一下转账手续，其提供的证据5可以印证，不予认可；本院认为，2014年5月10日，禹州市鑫龙祥建材有限公司现经营人黄占营向被告出具该“证明”后，又于2014年6月14日给原告出具一份“证明”（原告的证据5），进一步说明，该笔款为禹州市鑫龙祥建材有限公司给原告的分红，为此该证据不能证明被告的主张，本院不予采信。
第三人黄会强、刘俊杰均未提供证据材料。
依据上述有效证据和当事人陈述，本院确认以下案件事实：原告于2003年在禹州市古城镇李黄村独资开办禹州市古城镇禹龙石料厂。为扩大生产经营，2005年11月2日，原告同被告及案外人李志军签订合伙经营协议，即《合伙协议》，约定按三份各兑270000元入股，三方共同经营石料厂，亏损和利润按新投资比例享受权利和承担民事义务。当时显名股东有原告、被告和案外人李志军三人，其中原告入股金270000元，被告入股金180000元、李志军入股金150000元，另有隐名股东四人，即黄冠创90000元、黄会强60000元、王要武55000元、刘俊杰50000元，三股共收取股金855000元。在合伙经营期间，李志军、王要武因故退股，所退股金用石料厂盈利支付。至2011年10月石料厂的资源被兼并停产时，该厂经营的显名股东有原告、被告两人，另有隐名股东为黄冠创、黄会强、刘俊杰三人，总出资为650000元。2014年8月20日，隐名股东黄冠创将其持有的90000元股权赠与给其父、原告黄志业，至此原告的股金共计360000元，占合伙股金的55.4%。禹龙石料厂被兼并后，由被告经手，将该厂的钩机1台、变压器1台、空压机1台、房子数间，变卖给鑫龙祥建材有限责任公司，得款960000元，另有鑫龙祥建材有限责任公司因迟延付款支付的利息145600元；2012年初，鑫龙祥建材有限责任公司支付给禹龙石料厂老股东红利250000元，该款由被告领回后，经原告、被告、案外人黄会强、刘俊杰一起协商，用于支付原厂购买钩机的银行分期付款；2012年8、9月份，被告又将禹龙石料厂的破碎机、溜子架变卖给案外人张红军，得款85000元；上述款项共计1190600元。禹龙石料厂被兼并后，经被告支出的有电费5523元、原石料厂钩机银行分期付款339664元（扣除已付的250000元）、看场工人工资及其它开支18643元，上述共计开支363830元。扣除前述合理开支外，变卖设备的剩余现金826770元，被告未进行分配。其中，2012年6月6日，黄冠创在被告处借支30000元。原告为此起诉，请求法院判令被告立即支付原告应得的变卖机械设备款500000元及占用该款应付月利率2%的利息等情。
本院认为，我国《民法通则》规定，个人合伙是指两个以上公民个人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项订立书面协议；合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，原、被告及案外人李志军三人，共同协商签订《合伙协议》，按三份入股，三方共同经营原告所有的石料厂，并约定亏损和利润按新投资比例享受权利和承担民事义务。该行为符合法律规定，依法应当确认。经营期间，案外人李志军等协商退股，所退股金从石料厂盈利中支付，剩余股东依法应当按原出资比例享有权利、分担义务。禹龙石料厂的资源被整合兼并后，经营活动结束，被告将经营期间的设备予以变卖，并代表原石料厂股东领取红利，该收益属于原、被告经营积累的财产，应当依照原协议约定，按投资比例进行分配。为此，原告要求被告支付其应得变卖机械设备等款项的请求，应当予以支持。对于原告要求被告赔偿迟延分款的实际损失，因被告作为禹龙石料厂的主要经营负责人，变卖设备得款，部分用于偿还老厂钩机的分期付款等开支，且原告也没有证据证明被告用该款经营获利，被告也不予认可，故本院不予支持；但可自原告起诉之日起，由被告按同期银行贷款利率支付利息，以赔偿因迟延分款给原告造成的损失。
被告辩称，石料厂兼并后，其共支出了1037793元的必要开支，原告不予认可，经庭审质证，本院确认其中的363830元为合理支出，其中被告支付其父亡故的赔偿款300000元和被告本人的工资18000元，第三人也不予认可，认为需要股东另行协商解决；尤其被告支付其父亡故的赔偿款，与本案非同一法律关系，本案在审理期间，应被告的申请，合议庭曾组织调解，但未能达成一致意见，为此该部分本院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第一百零八条之规定，判决如下：
限被告李明贵于本判决生效后十五日内，支付原告黄志业变卖设备等款428030.58元（已扣除原股东黄冠创借支的30000元），及自2014年8月27日原告提起诉讼之日至本院确定还款之日，按同期银行贷款利率计付的利息。
驳回原告黄志业的其它诉讼请求。
本案诉讼费8800元，由原告黄志业承担2400元，被告李明贵承担6400元；被告李明贵承担部分暂由原告黄志业垫付，待其履行判决义务时，一并支付给原告。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审 判 长 ：李国斌
人民陪审员 ：杜冠伟
人民陪审员 ：杨得旗
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 ： 李 丹