山西省曲沃县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）曲刑初字第99号
公诉机关：曲沃县人民检察院。
附带民事诉讼原告人：马某，男，1974年3月2日出生。
附带民事诉讼原告人：马某1，男，1972年9月4日出生，系马某之兄。
委托代理人：陈萍，女，曲沃县工商和质量监督管理局工作人员。
被告人：赵宝华，男，1977年11月1日出生，2015年5月31日因涉嫌犯故意伤害罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年6月8日被取保候审。2015年9月2日由本院决定对赵宝华取保候审。
辩护人：魏海泉，山西晋都律师事务所律师。
辩护人：张志章，山西晋都律师事务所律师。
附带民事诉讼被告人：赵宝军，男，1975年5月8日出生，汉族，系赵宝华之兄。
曲沃县人民检察院以曲检公诉刑诉（2015）81号起诉书指控被告人赵宝华犯故意伤害罪，于2015年9月2日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人马某、马某1向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。曲沃县人民检察院指派检察员司冬芬出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人马某、马某1及其委托代理人陈萍，被告人赵宝华及其辩护人魏海泉、张志章，附带民事诉讼被告人赵宝军均到庭参加诉讼。现已审理终结。
曲沃县人民检察院指控：2015年4月29日17时30分，曲沃县杨谈乡辛庄村村民马某1、马某与赵某、赵宝军、赵宝华因埋浇地管道发生纠纷，马某1持刀将赵宝军、赵某捅伤，之后赵宝军、赵宝华和马某1、马某发生厮打，厮打中被告人赵宝华用铁锹朝被害人马某1后背拍打。经法医鉴定，被害人马某损伤系轻伤二级。
针对上述指控，曲沃县人民检察院向本院移送了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、勘查笔录等证据材料，认为被告人赵宝华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
附带民事诉讼原告人马某、马某1诉称，因二被告人的故意伤害行为导致其受伤住院，经鉴定，马某之损伤构成十级伤残。现要求二被告人赔偿马某医疗费2166.39元、残疾赔偿金17618元、误工费9565.56元、住院伙食补助费600元、营养费5100元、护理费1125.36元、鉴定费1600元，计37778.31元；赔偿马某1医疗费1981.94元、误工费1125.36元、住院伙食补助费600元、营养费600元、护理费1125.36元、鉴定费100元、更换装载车玻璃款1000元，计6532.66元。
被告人赵宝华对起诉书指控的罪名无异议，但辩称其从马某手中夺过铁锹朝他臀部拍打。其辩护人意见：首先，赵宝华的行为属于正当防卫；其次，马某之伤是腰部损伤，而赵宝华用铁锹拍打的是马某的臀部，马某腰部损伤系自己从铲车上摔下所致。公诉机关指控罪名不能成立。
附带民事诉讼被告人赵宝军辩称：事情起因由马某1引起，马某1驾驶铲车撞倒其父赵某并持刀行凶，我的行为属于正当防卫，故不予赔偿。
经审理查明，2015年4月份，被告人赵宝华及其兄赵宝军与马某1、马某因埋浇地管道之事发生纠纷。2015年4月29日17时30分许，赵宝华、赵宝军及其父赵某等人在曲沃县杨谈乡辛庄村村南埋浇地管道。马某1驾驶铲车停在本村山下路口，接着马某从铲车上摔至地上，马某1驾车由北向南快速行驶，碾坏了部分水管、接管器后，驶向赵某，将其撞倒，然后马某1持刀下车，与赵某发生厮打，赵宝军、赵宝华便上前与马某1厮打，致赵某、赵宝军受伤，赵宝军、赵宝华将马某1打倒在地，马某见状加速跑过来，拿着铁锹参与到其中，被赵宝华夺过铁锹朝马某背部拍打，致腰部损伤。后赵宝华又用铁锹将马某1装载车玻璃砸碎。经鉴定，马某外伤致腰3椎体左侧横突骨折，其损伤已构成轻伤二级，马某1之损伤系轻微伤。同年5月31日，赵宝华主动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。
同时查明，案发后附带民事诉讼原告人马某1、马某被送至曲沃县人民法院治疗，均住院12天，马某花费医疗费2166.4元，经鉴定，其损伤已构成十级伤残。马某1花费医疗费1981.9元。综上，马某的经济损失如下：医疗费2166.4元、误工费9370元（骨折休养按100天计算）、护理费1000.8元、伙食补助费600元、营养费360元、鉴定费1600元，计15097.2元。马某1的经济损失如下：医疗费1981.9元、误工费1124.4元、护理费1000.8元、伙食补助费600元、营养费360元、鉴定费100元、损坏玻璃款1000元，计6167.1元。以上合计21264.3元。
另查明，曲沃县公安局于2015年5月20日作出行罚决字（2015）000102号至000104号行政处罚决定书，分别对马某、赵宝军、马某1处以行政拘留十五日并处伍佰元罚款的处罚。赵宝军对此行政处罚决定不服，提出行政诉讼，经曲沃县人民法院一审、临汾市中级人民法院二审，对赵宝军的处罚变更为行政拘留十日并处罚款伍佰元。后赵宝军向山西省高级人民法院提出申请再审，山西省高级人民法院裁定驳回赵宝军的再审申请。
上述事实，有控、辩双方提供，并经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人证言。曲沃县杨谈乡辛庄村村民李某的证言，称2015年4月29日下午，我被本村邻居刘某叫到村南埋水管，约5时许，马某1驾驶一辆铲车从北往南开过来，撵坏了水管、接管器，大家看着势头不对，都避开了。赵某上前阻拦，马某1便将铲车调头向西朝站在大路旁的赵某驶去，赵某躲避不急，被撞倒三四米外，一会儿又站起来跑到从铲车上下来的马某1跟前，两人打了起来，赵某儿子赵宝军、赵宝华看到父亲被撞，跑过来乱打在一起，马某看到其哥马某1被打倒在地，拿了一把铁铣过去，结果被赵家人打了一顿。事后看到现场有已断的铣把和一把约40公分长的刀子；另外有一情节，双方打架之前看到马某1与马某在铲车上发生争执，马某不知怎样从铲车上掉下来，没站稳，便坐到地上；还记得马某加速跑到打架现场，捡了把铁锹，跑进人堆里。曲沃县杨谈乡辛庄村村民王某的证言，称2015年4月29日17时许，我和刘某、赵某等几人在辛庄村和山下村路口架设水管时，看见马某1驾铲车从辛庄村口南北路由北向南急速开过来，铲车顺着水管和接管器碾压过去，后掉头向西朝赵某开去，最后看见马某1与赵某两人都躺在地上。曲沃县杨谈乡辛庄村村民刘某的证言，称案发当天我和赵某在忙着埋管子，马某1从北边开过来一辆铲车，朝路边的管子和接管器压过去，到路口掉头朝西向赵某开去，把赵某撞倒了，马某1提着刀子下来，向赵某捅了几下，我害怕就躲到一边，后面的事就不清楚了。④曲沃县杨谈乡辛庄村村民张某当庭的证言，称案发当天下午，我看见马某在马某1的铲车上，不知怎么马某1把马某推下来，马某背朝下躺在地上。⑤曲沃县杨谈乡辛庄村村民王某1当庭的证言，称案发当日我看到的情况是马某1的铲车停在打架现场北边，从铲车上掉下来一个人，铲车发动后朝赵某开去，后马某1拿着刀就从铲车上下来，我因害怕就走了。
2、书证。①曲沃县公安局杨谈乡派出所出具的提取材料及证据保全清单，证明该所民警于2015年4月29日17时许接到报警后，赶赴辛庄村与山下村十字路口打架现场，打架双方伤者已被送往医院，当场提取长柄砍刀一把，铁铣两把，其中一把铁铣木把断裂，现场未发现铁铣头。照片可见刀具及铁锹。②曲沃县公安局技术科出具的情况说明材料，证明经对马某法医学检查：右后腰部可见1.5cm×1.5cm表皮剥脱痕，左腰后部可见1.5cm长表皮剥脱痕，腰后部压痛阳性；腰3椎体左侧横突骨折，结合病历，分析马某腰部之损伤系钝器伤。曲沃县公安局行罚决字（2015）000102号、000103号、000104号行政处罚决定书，证明2015年4月29日17时30分许，辛庄村村民马某1、马某与村民赵某、赵宝军、赵宝华因埋浇地管道发生纠纷，双方厮打，马某1持刀将赵宝军、赵某捅伤，经法医鉴定，赵某损伤系轻微伤、赵宝军系轻微伤，马某1损伤系轻微伤。分别对马某、赵宝军、马某1处以行政拘留十五日并处伍佰元罚款。④曲沃县公安局民警于2015年5月31日及2015年6月13日对赵宝华的讯问笔录，证明赵宝华自动投案，并如实供述其用铁锹拍打马某及砸碎马某1铲车玻璃的主要犯罪事实。⑤曲沃县人民医院出具的马某病历，证明马某于2015年4月29日入院，当时用担架送入病房，腰背部疼痛、活动受限等，出院时被诊断为腰3椎体左侧横突骨折。⑥曲沃县人民医院出具的马某门诊收费票据、住院收费票据，证明马某分别支付288元、1878.39元，计2166.4元；住院时间为2015年4月29日至2015年5月11日。⑦山西省曲沃司法鉴定中心出具的晋曲司鉴中心（2015）残鉴字第0061号司法鉴定意见书及收据，证明马某腰3椎体左侧横突骨折，其损伤构成十级伤残，鉴定费用1500元。⑧曲沃县公安局出具的收据，证明马某、马某1伤情鉴定费用分别交纳100元。⑨曲沃县人民医院出具的马某1门诊收费票据、住院收费票据，证明马某1分别支付163元、1818.94元，计1981.94元；住院时间为2015年4月29日至2015年5月11日。⑩曲沃县晋禹汽车玻璃门市部于2015年8月3日出具的收据，证明马某1安装铲车玻璃花费1000元。
3、鉴定意见。曲沃县公安司法鉴定中心（曲）公（刑）鉴（活）字（2015）83号鉴定文书，证明马某外伤致腰3椎体左侧横突骨折，马某之损伤已构成轻伤二级。
4、勘验笔录。曲沃县公安局曲公（刑技）勘（2015）87号现场勘验检查工作记录，证明案发现场位于曲沃县杨谈乡辛庄村路面上。
5、被害人陈述。马某向公安机关陈述称，2015年4月29日17时许，我骑摩托车路过本村山下路口，看见赵宝华、赵宝军、赵某在殴打我哥马某1，上前阻止，却被他们殴打，我顺手在地上摸了一把铁锹去阻挡，被赵宝华夺走朝我背上拍了两下。后我被送往医院。
6、被告人供述。被告人赵宝华当庭供述与本院查明事实基本一致。
本院认为，被告人赵宝华用铁锹故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为侵犯了他人的身体健康权，构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控被告人赵宝华的犯罪事实清楚，证据确实，罪名成立。赵宝华的辩护人认为马某之伤系自己摔伤所致，但马某从铲车上摔下之后，却依然能加速跑至打架现场，并结合马某病历中所述“用担架送入病房、腰背部疼痛”、马某之损伤系钝器伤及赵宝华的供述等证据，可证明马某之腰部损伤是赵宝华用铁锹拍打所致，辩护人的辩护意见不予采纳。鉴于马某1诱发双方互殴，存在过错，致使赵宝华防卫过当造成伤害，且赵宝华于案发后自动投案，如实供述犯罪的主要事实，构成自首，犯罪较轻，可免予刑事处罚。对于附带民事诉讼原告人诉求的残疾赔偿金依法不予支持，其余医疗费、误工费等诉讼请求之合理部分，本院予以支持，并由共同侵权人赵宝华、赵宝军赔偿。因马某1存有过错，应承担相应的民事责任，赵宝华、赵宝军与马某1承担民事责任比例以6:4为宜；马某也具有一定的过错，赵宝华、赵宝军与马某承担民事责任比例以7:3为宜。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条、第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条第二款规定，判决如下：
一、被告人赵宝华犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
二、被告人赵宝华、附带民事诉讼被告人赵宝军赔偿附带民事诉讼原告人马某医疗费、误工费等经济损失15097.2元的70%即10568元。
三、被告人赵宝华、附带民事诉讼被告人赵宝军赔偿附带民事诉讼原告人马某1医疗费、误工费等经济损失6167.1元的60%即3700.3元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 邱世强
审判员 杨林峰
审判员 王东红
二〇一七年一月十六日
书记员 李 宁