吉林省长春市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）长民四终字第711号
上诉人（原审被告）：马长龙，男，1949年7月25日生，汉族，系吉林省四平监狱在押犯人。
委托代理人：苗雨强，吉林爱华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹惠，男，1974年4月4日生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人：梁立国，吉林五州律师事务所律师。
原审被告：韩淑芹，女，1952年8月24日生，汉族，住长春市朝阳区。
委托代理人：崔建国，吉林爱华律师事务所律师。
上诉人马长龙因与被上诉人曹惠、原审被告韩淑芹保证合同纠纷一案，不服长春净月高新技术开发区人民法院（2014）长净开民初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马长龙的委托代理人苗雨强，被上诉人曹惠及其委托代理人梁立国，被上诉人韩淑芹及其委托代理人崔建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹惠在原审时诉称：马长龙与韩淑芹系夫妻。2010年曹惠与马长龙、韩淑芹之子马某签订了《土地租赁使用合同》，合同约定马某将其租赁长春市朝阳区富锋镇前程村的19垧土地中的2.5垧土地租给曹惠，租期20年，约定租金为1650000元曹惠一次付清。合同签订后，曹惠将1650000元交给马某。后因马某无法履行合同义务，2011年5月18日曹惠与马长龙及马某签订承诺书，约定将《土地租赁使用合同》作废，由马某返还租金及赔偿其他经济损失共计2100000元，马长龙为马某的债务承担连带保证责任。由于马某本人无可执行财产，故曹惠诉至法院，请求判令：一、判令马长龙、韩淑芹承担连带保证责任，偿还曹惠2100000元债务及违约金630000元；二、判令马长龙承担本案诉讼费。
马长龙在原审时答辩称：曹惠和马某拿着承诺书来找马长龙，让马长龙担保，当时挺生气，什么都没看就签了字，承诺书的具体内容并不了解。但是后来听说，曹惠自己拉走价值二十多万的石料抵债，马某还给了曹惠一台保时捷抵账。
韩淑芹在原审时未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：马长龙与韩淑芹系夫妻关系。2010年12月1日马长龙、韩淑芹之子马某明知自己无长春市汽车经济技术开发区前程村的土地使用权，欺骗曹惠与其签订一份《土地租赁合同》，合同金额为1650000元，马长龙明知马某无权出租土地，却帮助马某虚构事实隐瞒真相，使合同得以签订、履行。之后曹惠发现被骗，遂找到马长龙、马某二人，二人给曹惠出具承诺书一份，承诺马某返还曹惠土地租赁费及赔偿其他经济损失共计2100000元，分二期给付，2011年5月30日返还1200000元，2011年8月30日之前返还900000元，如果马某未在约定的期限内履行义务，则支付应返款总额2100000元的30%为违约金。马长龙对上述还款义务承担连带保证责任。承诺书签订后，除马某偿还曹惠一台保时捷吉普车（经评估作价为310000元）外，并未履行承诺事项。
另查明，马长龙犯诈骗罪、行贿罪，数罪并罚被判处无期徒刑。马某犯诈骗罪、故意杀人罪，组织、领导黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，数罪并罚被判处有期徒刑二十五年。
原审法院认为：马长龙与其子马某违法合谋诈骗他人财物已触犯国家刑法，虽然马长龙已被依法判处刑罚承担了刑事责任，但其应负的民事责任亦应承担。本案马长龙、马某诈骗曹惠土地租赁费1650000元后又与其签订了《承诺书》，因该承诺书属于合同范畴，合法有效，故应依照承诺书的约定由马长龙应负连带保证责任，偿还曹惠土地租金及赔偿损失及给付违约金。此外由于马长龙、韩淑芹系夫妻关系，曹惠有权告诉韩淑芹与马长龙夫妻共同偿还债务，韩淑芹经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃答辩，故本案曹惠要求韩淑芹与马长龙共同偿还债务的请求，予以支持。关于马长龙答辩已返还保时捷吉普车一节，经查，该答辩理由成立。由于该车作价为310000元，故应在马长龙应返款数额中减去310000元。马长龙另一答辩理由，曹惠曾从马长龙处拉走价值200000元的建筑石料一节，无证据提供，不予支持。关于曹惠主张马长龙应按合同约定承担2100000元的30%即630000元一节，因马某已偿还价值310000元保时捷吉普车一台，故应以未还款的总额（2100000元-310000元=1790000元）的30%计算违约金，为537000元违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百六十四条之规定，判决：马长龙、韩淑芹返还曹惠土地租金及赔偿曹惠其它损失1790000元并承担违约金537000元，以上合计2327000元。案件受理费28640元，由曹惠负担3252元，由马长龙、韩淑芹负担25388元，财产保全费5000元，由马长龙、韩淑芹负担。
宣判后，上诉人马长龙不服，向本院提起上诉。上诉理由是：原审法院适用法律错误，被上诉人滥用诉权。上诉人与马某共同诈骗被上诉人一案，已由长春市中级人民法院（2013）长刑二初字第3号刑事判决、吉林省高级人民法院（2013）吉刑一终字第113号刑事判决做出认定，并已发生法律效力。原审法院适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百六十四条规定，用以证明被上诉人享有诉权是错误的。该条规定是以被害人有权提起刑事附带民事诉讼而未在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，作为前提条件。那么，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条的规定，被上诉人的财产损失，属于被犯罪人侵占、使用或处置而造成的财产损失范畴。因此，被上诉人的财产损失只能通过追缴返还、责令退赔等方式在刑事案件判决中直接予以救济，无权提出刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼的主张。请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人曹惠答辩认为：上诉人的上诉请求没有事实依据，与法律规定不符。
原审被告韩淑芹答辩认为：同意上诉人上诉请求，另外本案韩淑芹不应承担连带责任，因为诉争不是马长龙韩淑芹夫妻共同债务。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：就马某与曹惠签订土地租赁合同及马长龙、马某与曹惠签订承诺书一事，马长龙、马某已经长春市中级人民法院（2013）长刑二初字第3号刑事判决书及吉林省高级人民法院（2013）吉刑一终字第113号刑事裁定书认定构成诈骗罪，被非法占有的价值165万元的财物，已计入犯罪数额。依据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经返还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，因（2013）长刑二初字第3号刑事判决书中判决主文第十七项已经写明“未随案移送扣押的赃物，由公安机关依法返还被害人；继续追缴各被告人及黑社会性质组织违法所得，上缴国库”，故作为被害人的被上诉人另行提起民事诉讼请求返还被诈骗的财产，并主张上诉人承担违约责任，不属于人民法院民事案件的受理范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，被上诉人的起诉不符合民事案件的起诉条件。
综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款（四）项、第一百五十四条第一款（三）项及第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销长春净月高新技术开发区人民法院（2014）长净开民初字第126号民事判决；
二、驳回被上诉人曹惠的起诉。
一审案件受理费28640元，退还被上诉人曹惠；二审案件受理费25416元，退还上诉人马长龙。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 白业春
审 判 员 王忠旭
代理审判员 谷 娟
二〇一五年十二月十日
书 记 员 高 源