湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘05民终1320号
上诉人（原审被告）:魏小平。
委托诉讼代理人：黄楚贵（魏小平的姐夫）。
被上诉人（原审原告）：曾祥军。
委托诉讼代理人：刘海成，湖南宏彦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾祥云。
被上诉人（原审被告）：曾汉云。
以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：唐飞鹏，湖南启航律师事务所律师。
上诉人魏小平与被上诉人曾祥军、曾祥云、曾汉云身体权、健康权纠纷一案，湖南省邵东县人民法院于二○一七年八月十四日作出（2016）湘0521民初3681号民事判决，魏小平不服，向本院提起上诉。本院于二○一七年十二月二十七日作出（2017）湘05民终1744号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。湖南省邵东县人民法院依法另行组成合议庭，于二○一八年六月四日作出（2018）湘0521民初161号民事判决。魏小平不服，再次向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
魏小平上诉请求：1.撤销湖南省邵东县人民法院（2018）湘0521民初161号民事判决，在查明事实的基础上改判魏小平不承担赔偿责任，或以程序违法为由，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由曾祥军、曾祥云、曾汉云承担。事实和理由：1、魏小平在事发前曾经卖过少量烟花爆竹给缪某甲是事实，但没有任何直接证据证明发生事故的“震天雷”礼炮就是魏小平卖给缪某甲的。致伤曾祥军的礼炮是缪某甲、杨某某夫妻销售的，并由杨某某当天亲自送往事发现场，应由其二人承担赔偿责任。一审判决认定事故礼炮系魏小平出售的事实不清，证据不足；2、一审判决认定涉案“震天雷”礼炮存在缺陷，没有物证，也没有现场照片，也没有法定部门对物证礼炮是否存在质量问题进行鉴定，仅根据魏小平没有举证证明礼炮符合法定的安全标准，且认定事故礼炮因炸筒造成炮珠非正常横飞，因此推定该产品不符合法定的安全标准，存在质量缺陷，完全是承办法官的主观推定；3、缪某甲作为终端销售者，湖南省双峰县某某烟花鞭炮制作公司作为生产者，为必须共同参加诉讼的当事人。在本案经历的两次一审中，魏小平及委托诉讼代理人均要求一审法院追加缪某甲和湖南省双峰县某某烟花鞭炮制作公司作为本案的共同被告，一审法院却置之不理，未作追加，审理程序违法；4、曾祥军居住在邵东县魏家桥某某村某某组某某号，在家务农，根本未住在邵东县城桃园路，也未在邵东县城经营水果生意，一审判决仅凭一纸房屋租赁协议认定曾祥军居住邵东县城的证据不足，导致按城镇居民收入标准计算曾祥军的伤残赔偿金错误。
曾祥军、曾祥云、曾汉云均辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
曾祥军向一审法院起诉请求：1、判令魏小平、曾祥云、曾汉云连带赔偿曾祥军医疗费22501元、误工费8589元、护理费7150元、住院伙食补助费5500元、营养费1650元、伤残赔偿金62568元、法医鉴定费560元、交通费4000元、精神损害抚慰金10000元，合计122518元，扣减已支付5000元，还应赔付117518元；2、本案诉讼费由魏小平、曾祥云、曾汉云承担。
一审法院认定事实：曾祥云、曾汉云系同胞兄弟，曾祥军与曾祥云、曾汉云系堂兄弟。曾汉云、曾祥云的父亲去世在魏家桥镇某某村某某组办理丧事。2016年6月24日下午2时许，曾祥军前往曾祥云、曾汉云家吊唁，途径曾祥云、曾汉云屋前的三岔路口时，摆放在路对面燃放的“震天雷”礼炮炮珠横斜冲到曾祥军的颞部爆炸，将其头部炸伤。后曾祥军被送至邵东县人民医院住院治疗55天（2016年6月24日至8月18日），诊断：蛛网膜下腔出血、多处软组织挫伤、颅底骨折。花费住院费18080.31元，门诊检查治疗费用329.60元。后又在湘雅二医院门诊检查，花去治疗费2323.38元，车费316元。曾祥云、曾汉云垫付了医疗费8300元。2016年9月9日，经邵阳市光大司法鉴定所鉴定，花费鉴定费510元。诉讼中，一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对曾祥军的伤情进行重新鉴定，鉴定意见为：评定为十级伤残。涉案事故“震天雷”礼炮，是从魏小平经营的商店购买。曾祥军常年在邵东县城经营水果生意，其全家均在邵东县城居住生活。
一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。本案当事人争执的焦点有：一、涉案的震天雷礼炮是否由魏小平卖出；二、涉案的震天雷礼炮是否存在缺陷；三、曾祥军受伤是否系为曾祥云、曾汉云提供劳务所致；四、曾祥军损失的数额；五、承担曾祥军受伤的民事责任的主体和大小。
一、涉案震天雷的来历。经查，燃放礼炮的缪某乙、在燃放现场同时受伤的曾某甲证实，致伤曾祥军的震天雷礼炮是缪某甲的老婆杨某某送来的。缪某甲和杨某某均证实震天雷礼炮是缪某甲在魏小平的店内购买的，案发后，缪某甲和魏小平一起到医院看望了伤者，魏小平也承认缪某甲在其店里购买了震天雷礼炮。致伤曾祥军的震天雷礼炮是魏小平销售的，事实清楚，证据已形成完整的证据链，足以认定。
二、涉案震天雷礼炮是否存在缺陷。案发现场的证人缪某乙、曾某甲均证实曾祥军距离燃放礼炮十余米，曾某甲、曾祥军证实炮珠横飞致伤曾祥军。涉案震天雷礼炮照片证实，礼炮珠筒的包裹纸已呈散发状，珠筒松散。据此可以认定，涉案震天雷礼炮在燃放时因珠筒发散造成炮珠非正常的横飞，致伤曾祥军这一事实。产品存在缺陷可以从两个方面进行认定，一是不符合法定安全标准，二是产品存在一种不合理的危险。对于符合法定安全标准，但具有不合理危险的产品，仍应视为缺陷产品。涉案的震天雷礼炮是否符合法定的安全标准，应由生产者或销售者提供检测报告、合格证或鉴定意见等证据予以证明，举证责任在生产者和销售者。本案的销售者魏小平没有举证证明该产品符合法定的安全标准，故可以推定该产品不符合法定的安全标准。礼炮正常燃放时应垂直朝天冲击，并在天空中爆炸。而涉案礼炮在燃放时出现非正常的散筒、炮珠横侧冲炸现象，将站在路对面的曾祥军炸伤，可以认定事故礼炮存在不合理的危险。据此可以认定，涉案震天雷礼炮系存在缺陷的产品。
三、曾祥军受伤是否系为曾祥云、曾汉云提供劳务所致。经查，曾祥军诉称案发当天前去曾祥云、曾汉云家是去帮忙做事的，但没有提供充分的证据予以证明。当事人对自己的主张有提供证据的责任，其举证不能，应承担对其不利的法律后果。故对曾祥军诉称的这一事实不予认定。
四、曾祥军损失的数额。根据曾祥军请求赔偿的项目，认定曾祥军的经济损失如下：1、医疗费：按合法有效票据认定为20733.29元；2、住院伙食补助费：酌情按50元/天计算2750元（50元/天×55天）；3、护理费：曾祥军未提交护理人员实际收入证据，护理费参照湖南省2106-2017年度居民服务业年平均工资标准计算，即42494元/年（42494元/年÷365天×55天）共计6403元；4、营养费：酌情按住院期间10元/天计算（10元/天×55天）共计550元；5、交通费：按曾祥军提交的票据认定316元；6、司法鉴定费510元；7、误工费：其未提供实际收入状况证据，根据其从事的零售批发行业，参照湖南省2016-2017年度批发零售行业年平均工资标准，计算至定残日前一天共计75天，误工费为（46667元/年÷365×75天）9589元；8、精神损害抚慰金：酌情认定2000元；9、伤残赔偿金：曾祥军虽然户籍在农村，但其经常居住在城镇，主要生活收入来源于城镇，故其故伤残赔偿金应按城镇居民标准计算为62568元（31284元/年×20×10%）。综上所述，曾祥军的损失合计为105419.29元。
五、承担曾祥军受伤的民事责任的主体和大小。经查，曾祥军受伤，系礼炮产品存在缺陷所致，产品存在缺陷与造成曾祥军的损害后果存在因果关系，礼炮的生产者或销售者应承担产品侵权责任。根据侵权责任法的相关规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品生产者请求赔偿，也可以可向产品的销售者请求赔偿。公民的人身权和财产权应受到法律的保护。生产者、销售者生产、销售的产品存在缺陷，导致他人人身或财产损害的，应当承担相应的责任。曾祥军向涉案礼炮销售者魏小平主张权利符合法律规定。曾祥云、曾汉云在共同办理丧事中，应当知道燃放礼炮时对周围过往行人存在安全危险，因疏忽大意而没有有效管理危险区域内的安全保障，导致燃放礼炮时致伤曾祥军，有一定过错，应当承担相应的民事责任。事故礼炮实际燃放人系义务帮工，在帮工中没有证据证明其存在重大过失或故意的情况下，造成他人损害，应由被帮工人承担责任。曾祥军明知附近正在燃放礼炮，具有安全危险性，而未与燃放点保持相对安全的距离，忽视自身安全，造成事故发生，亦有一定过错，可相应减轻侵权方的赔偿责任。根据三方过错大小及对致伤曾祥军原因力的大小，酌情认定魏小平承担60%的责任，曾祥云、曾汉云共同承担20%的责任，曾祥军自负20%的责任。曾祥云、曾汉云已支付的8300元，在其实际应赔金额中予以扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条、第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由魏小平在判决生效后十日内赔偿曾祥军医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、司法鉴定费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计105419.29元的60％即63251.57元；二、由曾祥云、曾汉云在判决生效后十日内赔偿曾祥军医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、司法鉴定费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计105419.29元的20％即21083.86元，减去已支付的8300元，还应支付12783.86元；三、驳回曾祥军的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系身体权、健康权纠纷。本案的争议焦点是：一、致伤曾祥军的涉案礼炮是否系魏小平出售的；二、涉案礼炮是否存在质量缺陷；三、一审判决按城镇居民标准计算曾祥军的伤残赔偿金是否恰当；四、一审法院未追加缪某甲和湖南省双峰县双鹰烟花鞭炮制作有限公司作为被告参加本案诉讼，审理程序是否违法。本案中，证人缪某甲、杨某某、缪某乙、曾某甲的证言，可以证明致伤曾祥军的“震天雷”礼炮系缪某甲从魏小平的店中购买的。证人缪某甲、曾某甲的证言同时还证明，事发当天，魏小平与缪某甲一同到医院看望了伤者曾祥军、曾某甲，魏小平当时向曾某甲支付了200元医疗费，并与礼炮生产厂家的人员进行了电话联系。魏小平亦当庭陈述缪某甲确实到其店内购买过“震天雷”礼炮，事发后与缪某甲一同到医院看望了伤者，并为曾某甲支付了200元医疗费。一审判决综合上述证据，认定致伤曾祥军的涉案礼炮系魏小平出售的事实并无不当，应予维持。魏小平虽提出缪某甲系涉案礼炮的终端销售者，该涉案礼炮不是其出售的主张，但未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。因此，魏小平提出涉案礼炮不是其出售的主张不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第一款第（六）项的规定，产品的缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，因产品质量致人损害的侵权案件，受害方应负责举证证明产品存在缺陷、使用缺陷产品造成损害，以及这一缺陷与损害后果之间存在因果关系，而产品的生产者或销售者应就法律规定的免责事由承担举证责任。符合法定安全标准的礼炮正常燃放时弹体应垂直发射到高空爆裂，不应发生散筒、低炸等危险情形。因曾祥军提交的证据足以证明曾祥军在距离燃放涉案礼炮十余米远的路上被因珠筒发散引发炮珠横飞致伤头部，据此可以认定涉案礼炮存在不合理的危险，应当视为缺陷产品，存在质量问题。曾祥军对于本案涉案礼炮存在质量缺陷已经完成举证责任。而魏小平作为销售者应就涉案礼炮存在法定的免责事由进行举证，但是，魏小平至今未能就涉案礼炮提供同批次礼炮的质量检验报告或合格证等证据，未能完成法律免责事由的举证责任，故应承担举证不能的不利后果。一审判决根据产品责任致人损害侵权案件的举证责任倒置原则，认定涉案礼炮存在质量缺陷于法有据，应予维持。魏小平提出涉案礼炮是否存在质量问题未经过相关部门鉴定，一审判决推定涉案礼炮存在质量缺陷错误的主张不能成立，本院不予支持。曾祥军虽系农村户口，但是，曾祥军提交的房屋租赁协议、水电费缴纳记录、曾某乙（曾祥军之子）的学籍信息表与学费收据、邵东县某某箱包有限公司出具的姜某某（曾祥军之妻）务工的证明以及证人李某某（曾祥军的房东）的当庭证言，可以证明曾祥军经常居住在邵东县城并经营水果生意，主要生活来源于城镇，一审判决按城镇居民标准计算曾祥军的伤残赔偿金恰当。魏小平就此提出的上诉主张不能成立，本院不予支持。本案系因产品质量缺陷而引发的侵权案件，因礼炮生产厂家与销售者魏小平责任产生的原因不同，是分别基于其生产行为或销售行为而承担责任，故两者之间的诉讼标的并非共同，但两者均是因为产品瑕疵对受害人造成损害而应承担相应的赔偿义务，两者之间的诉讼标的为同一种类，故礼炮生产厂家与魏小平并非本案的必要共同诉讼参与人。受害人曾祥军作为权利人，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款、《中华人民共和国产品质量法》第四十三条“被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”的规定，选择对魏小平提起诉讼，一审法院根据“不告不理”的原则，未追加缪某甲、湖南省双峰县某某烟花鞭炮制作有限公司作为被告参加本案诉讼，符合法律规定，审理程序合法。魏小平据此提出一审审理程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。如魏小平认为涉案礼炮的质量缺陷系生产者造成的，魏小平承担赔偿责任后，可依法向生产者追偿。
综上所述，魏小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费774元，由魏小平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 毛海玲
审 判 员 颜锦霞
二〇一八年八月二十三日
代理书记员 赵纯倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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