江西省遂川县人民法院民 事 判 决 书(2017)赣0827民初1446号原告:谭海燕，男，1980年10月6日出生，汉族，泥工，住遂川县。法定代理人:郭某，女，1982年3月3日出生，住址同上，系原告谭海燕之妻。委托诉讼代理人：何某某，江西遂龙律师事务所律师。被告：肖辉，男，1963年9月6日出生，汉族，个体诊所医生，住遂川县。委托诉讼代理人：肖某，女，1986年11月8日出生，住址同上，系被告肖辉之女。原告谭海燕诉被告肖辉医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年10月28日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2017年3月7日作出（2015）遂民一初字第478号民事判决书。原告谭海燕与被告肖辉均不服本院（2015）遂民一初字第478号民事判决，向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。2017年7月28日，江西省吉安市中级人民法院作出（2017）赣08民终851号民事裁定书，撤销了原审判决，并发回重审。在重审期间，本院另行组成合议庭进行审理。原告谭海燕的法定代理人郭某及其委托诉讼代理人何学文，被告肖辉及其委托诉讼代理人肖城均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭海燕向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告一、医疗费248758.85元（其中遂川县人民医院抢救治疗费2309.36元、赣州医院住院治疗费160984.77元、另外购丁苯酞20461元、人血白蛋白1952.88元、按摩针灸康复治疗费61993.89元和1056.95元）；二、后续康复医疗费400000元（20000元/年×20年）；三、误工费34816.21元（251天×138.71元/天）；四、住院及康复护理费206222.40元（24个月×30天/月×143.21元×2人）；五、营养费21600元（720天×30元/天）；六、住院伙食费9100元（182天×50元/天）；七、长期护理费1045460元（20年×52273元/年×100%）；八、伤残赔偿金246360元（20年×12318元/年）；九、被抚养人生活费133877.33元[其中女儿谭梅梅22820元（5年×9128元/年÷2人）、儿子谭康洪31948元（7.5年×9128元/年÷2人）、父亲谭新文54768元（18年×9128元/年÷3人）、母亲罗九香57810.66元（19年×9128元/年÷3人）]，先计算7年×9128元/年=63896元，加（18-7）年×9128元/年÷3人=33469.33元，再加上（19-7）年×9128元/年÷3人=36512元；十、陪护人员伙食费9100元（182天×50元/天）、房租3984元；十一、其他费用39168.69元（日用品、护理用品、食品等23307.29元、康复器具器械费13180元、医院护工费1080元、电费1601.40元）；十二、交通费7000元；十三、鉴定费13000元；十四、精神损害抚慰金200000元，以上损失合计2618447.48元，核减已支付的59600元，尚需赔偿2558847.48元。事实和理由：2015年10月16日下午，原告谭海燕从草林镇工地下班骑摩托车回家，因感觉身体不适到被告肖辉诊所就医。被告诊疗时用药（具体用药不详）对原告实施肌肉注射，用药1-2分钟后，原告出现呼吸困难、坐立不稳，继而神志不清、呼之不应、不省人事。被告见此情形，又对原告进行静脉注射药物（具体用药不详），后拨打“120”急救电话。随后，被告随“120”急救车送原告到遂川县人民医院抢救，入院诊断：过敏性休克？应激性溃疡？等损伤。经过遂川县人民医院检查和紧急救治，见原告仍无好转，即建议转上级医院治疗。原告于2015年10月17日凌晨出院急转入赣州市人民医院救治，出院时仍然呈昏迷状态。赣州市人民医院入院诊断1、休克查因：感染性休克？过敏性休克？心源性休克？2、缺血缺氧性脑病3、肺部感染4、脑疝形成5、应激性溃疡6、上消化道出血。后转入该院ICU治疗。原告在赣州市人民医院治疗病情未见好转。出院后原告在家继续进行按摩、针灸等康复治疗。经鉴定机构鉴定，被告在对原告诊疗过程中存在过错，造成原告一级伤残的后果，依法应当承担赔偿责任。被告肖辉辩称：1、被告对原告的损伤不承担任何法律责任，所给付的金钱只是补偿款而不是赔偿款。原告损伤的主要因素不属于药物过敏性休克导致，且被告对原告的诊治正确，抢救措施及时，方法得当，与原告的损伤不存在因果关系。2、2015临鉴字第F689号《江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书》不能确定被告与原告的损伤存在因果关系。3、江西神州司法鉴定中心向法院的《回复函》不符合司法鉴定的要求，不能采用《回复函》的意见。4、原告在计算误工费时采用建筑行业的标准是错误的。5、原告的护理费赔偿标准过高，护理依赖年限为20年明显偏长，不符合事实。6、原告此次医疗损伤是由其疾病和个人体质引起。7、原告的治疗费20年赔偿时间过长，原告的伤残鉴定为一级伤残，在此情况下计算的时间太长。8、对于吉安司法鉴定中心出具的原告构成一级伤残鉴定结果不予认可。9、原告主张适用新的赔偿标准不符合法律规定，应当适用原一审辩论终结时的标准。10、被告所用药物是《国家基本药物目录》范围，《国家基本药物目录》比原告主张的《江西省乡村医生基本用药目录》立法级别更高，且立法更后，依据下位法不能与上位法相抵触，新法优于旧法的原则，头孢曲松钠属于乡村医生用药范围。11、原一审鉴定费13000元，二审鉴定人员出庭2000元和重审鉴定费3000元应由原告承担。12、原告主张的被扶养人生活费、残疾赔偿金、治疗费、长期护理费应分年给付，每年支付一次，不能一次性支付。原告谭海燕围绕诉讼请求，依法提交了以下证据：1、身份证，拟证明原告的诉讼主体资格。2、询问笔录，拟证明原、被告存在医疗服务关系；被告对原告的诊疗行为存在过错，应承担全部赔偿责任。3、遂川县人民医院的病例资料，拟证明原告在该院的治疗情况。4、赣州市人民医院的病例资料，拟证明原告在该院的治疗情况。5、医疗费票据，拟证明原告在遂川县人民医院抢救治疗用去2309.36元、在赣州市人民医院治疗用去160984.77元、外购药品20461元、人血白蛋白1952.88元、康复治疗61993.89元+1056.95元，合计248758.85元。6、日用品、食品费用等票据，拟证明原告在住院治疗及康复治疗期间购买日用品、护理用品、食品用去23651.09元。7、康复医疗器具费，拟证明原告出院后购买康复治疗器具器械13180元。8、租房合同、收据，拟证明原告在赣州市人民医院住院前期雇请医院护理人员用去1080元，在南昌市进行康复治疗期租房，用去房租3984元。9、交通费票据，拟证明原告治病、鉴定用去交通费7000元。10、电费发票，拟证明照顾原告用去电费1601.40元。11、江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见、回复函及鉴定费发票，拟证明被告在对原告的诊疗过程中存在过错，由于被告未封存所应用的药物等物证并送检，无法明确被告是否应用了抢救药物及药物是否有效，被告在鉴定会上的陈述与卫生局调查的询问笔录、病历记录差异较大，无法明确被告在原告出现疑似过敏反应时的抢救处理与损伤之间的参与度，认为被告应承担全部赔偿责任；原告的伤残等级为一级，营养期24个月，护理期24个月、护理人员2人，后续治疗费20000元/年，存在完全护理依赖，用去鉴定费13000元。12、户口簿、村委会证明，拟证明原告的被扶养人情况。13、证明、证人袁某,4、谭某,4证言，拟证明原告事发前从事泥工，应以建筑行业收入计算相关损失。被告肖辉质证后认为，1号证据无异议；2号证据不能作为鉴定依据，谈话笔录与本案无关；3号证据对病情记载无异议，但入院记录中的主述不是被告所述，用药十多分钟后才出现相关症状；4号证据无异议；5号证据没有原件，不符合证据的形式要件，自购药品、用具费用不予认可，康复治疗费无正规医院票据，也无相关医嘱，应不予认可；6号证据的真实性、合法性有异议，该费用应包括在误工费、护理费中，属重复计算；7号证据的真实性、合法性有异议，原告为伤残一级，不存在使用康复器具器械；8号证据的真实性、关联性有异议，原告一直在住院治疗，不需发生；9号证据应根据原告的住院时间、住院地点予以计算；10号证据原告一直在住院治疗，不需发生；11号证据的真实性无异议，但鉴定意见未明确原告的病情与被告的诊疗行为存在因果关系；12号证据不能证明原告从事建筑行业，原告居住在农村，从事农业生产，故应以农村标准计算相关损失。本院对原告提交的证据认定如下：1号证据无异议予以确认；2号证据结合鉴定意见及回复函，可以证明被告在诊疗过程中存在过错；3、4号证据无异议予以确认；5号证据虽为复印件，但加盖有与复件核对无异的公章，予以采信，但在新型农合中已报销的相关费用应予以核减；外购药品费用虽然其提交的赣州市人民医院的诊疗证明书及长期医嘱单，但外购药品中丁苯酞票据中购买方并非原告，且原告未提交其与购买方的关联性，另票据中发货日期存在2015年5月6日，与本案事实不符，因此本院不予支持；康复治疗费无正式票据，不符合证据的形式要件，不予支持；6号证据已支持住院伙食补助费、营养费，不予支持；7号证据已支持后续治疗费20000元/年，不予支持；8号证据已支持护理费等相关费用不予支持；9号证据将根据住院、鉴定时间、地点予以酌定；10号证据与本案无关，不予支持；11号证据结合鉴定人员出庭意见，本院认为该鉴定意见及回复函能够证明被告在原告出现疑似过敏发应后及时进行了过敏反应的初步处理，鉴定意见客观真实、程序合法，本院予以采信。被告肖辉一审中虽提出异议，申请重新鉴定，本院准许后，被告在法院通知的合理期限内又不预交鉴定费，二审及重审过程中亦未申请重新鉴定，故对被告肖辉该质证意见不予采纳；12号证据无异议予以确认；13号证据能够组成完整的证据链证明事发前一年原告一直从事建筑行业。被告肖辉围绕辩称，依法提交了以下证据：1、医疗机构执业许可证、执业助理医师资格证，拟证明被告具有从事医师的执业资格。2、处方，拟证明被告规范行医，该诊疗行为无过错。3、购药发票，拟证明被告从正规渠道购买药品，药物没有问题。4、（2015）遂草民初字第259号民事判决书、鉴定意见书，拟证明发生相似情况，法院判决医疗机构没有责任，因此，本案中，被告不应承担赔偿责任。5、“120”出诊记录，拟证明被告发现原告出现药物过敏后，拨打“120”急救电话进行抢救。原告谭海燕质证后认为，1号证据无异议；2号证据系伪造的，被告在卫生局的笔录中陈述无病历、处方，从处方编号也可以发现处方系事后伪造的；3号证据的真实性无异议，关联性有异议，无法证明被告对原告使用了何药；4号证据有异议，不能作为本案的判决依据，鉴定意见与本案无关；5号证据的真实性无异议，关联性有异议，无法知道拨打“120”急救电话的时间，也无法知道拨打“120”急救电话后急诊到现场花费多长时间。本院对被告提交的证据认定如下：1号证据无异议予以确认；2号证据结合鉴定意见及鉴定机构的回复函，可以证明被告在诊疗过程中存在过错；3、4号证据与本案无关；5号证据予以确认。重审过程中，原告向法庭提交了以下证据：1、赣州市人民医院诊断证明书、长期医嘱单，拟证明原告在赣州市人民医院治疗期间，因病情需要丁苯酞和人血蛋白药物，该院医生同意在外购买该药物在该院治疗；长期医嘱单也证明原告在住院期间使用的该药物（丁苯酞从2015年10月19日至2015年11月9日）。2、《江西省乡村医生基本用药目录》、头孢曲松钠药物信息，拟证明乡村医生应当按照《江西省乡村医生基本用药目录》执行用药，被告对原告用药超越了该用药目录，属于违法用药，且使用头孢曲松钠不良事件比例大。3、二审庭审笔录，拟证明鉴定人出庭证实被告对原告的医疗行为存在过错，被告负有药物残留的保存义务，导致不能明确参与度的责任是被告。4、遂川县人民医院的疾病诊断证明书、出院记录、出院证明书、住院费用补偿结算单和住院收费票据，拟证明原告2017年10月12日至11月5日在该院住院24天的治疗情况及费用。被告经质证对证据1不予认可；对证据2认为头孢曲松钠属于国家的用药目录，使用该药符合规定；对证据3的真实性无异议；对证据4认为该次住院主要是治疗肺部感染，与本案无关。本院对原告提交的证据认定如下：1号证据本院结合其一审提交的证据认为外购药品费用虽然其提交的赣州市人民医院的诊疗证明书及长期医嘱单，但外购药品中丁苯酞票据中购买方并非原告，且原告未提交其与购买方的关联性，另票据中发货日期存在2015年5月6日，与本案事实不符，因此本院不予确认；2号证据系规范性文件，不属于证据种类范围；3号证据予以确认，对其证明目的结合江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见、回复函，本院认为能够证明被告在原告出现疑似药物不良反应的诊疗过程中存在过错，但同时能证明被告在原告出现疑似过敏发应后及时进行了过敏反应的初步处理；4号证据真实性予以确认，但已支持后续治疗费20000元/年，不予支持。本院经审理认定事实如下：2015年10月16日下午，原告谭海燕因身体不适前往被告肖辉诊所就诊。被告对原告就诊用药后，原告出现呼吸困难，四肢乏力，神志不清等症状。见此情形，被告对原告实施救治并拨打“120”急救电话。随后，原告被送往遂川县人民医院抢救，后因病情严重转入赣州市人民医院住院治疗，2016年1月3日出院。出院后，原告又陆续在遂川县光华医院、赣州市人民医院、江西中医药大学附属医院门诊治疗，前后用去治疗费130419.40元，后通过农医合报销68115.08元。本案受理后，原告谭海燕申请对其损伤与被告肖辉的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，过错参与度是多少及伤残等级、护理依赖程度等事项进行鉴定，后本院依法委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定。2016年3月28日，该中心评定，肖辉在谭海燕出现疑似药物不良反应的诊疗过程中存在过错，从现有送鉴材料来看，无法明确医方的抢救处理与患者的损伤之间的因果关系及参与度。后本院发函要求该中心对原告的损害后果是何原因造成及被告的诊疗行为是否有过错及过错参与度进行补充鉴定及说明。同年8月23日，该中心回复：患者的损害后果是自身特异过敏体质出现药物过敏反应及医方在患者出现药物过敏反应后的抢救处理共同作用所致。药物过敏反应是个体差异所致，临床上难以预见哪位患者对何种药物会产生过敏反应。如能明确医方只是进行了过敏反应的初步处理，而未进行后续操作的话，则医方存在一定的过错，且该过错与患者的损害后果存在因果关系，鉴于医方为基层诊所，设备条件简陋，建议医方承担次要责任（建议过错参与度系数值25%左右）。2016年6月24日，江西神州司法鉴定中心对原告谭海燕的伤残等级、护理依赖程度等事项作出评定：谭海燕的伤残等级为一级；自受伤之日起，营养期为24个月，护理时间为24个月，护理人数为2人；后续治疗费为20000元/年；存在完全护理依赖。一审法庭调查阶段，被告肖辉以提交视频、照片等新的证据为由，对该鉴定意见及补充鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，本院准许后，委托江西求实司法鉴定中心进行重新鉴定，但被告肖辉在法院通知的合理期限内不预交鉴定费。2016年12月15日，该中心予以终止鉴定处理。另查明，原告谭海燕以前因病会到被告肖辉诊所就诊。事发后，一审时被告肖辉已陆续赔偿原告59600元，二审结束后又给付了1万元。原告谭海燕婚后于2002年11月11日生育女孩谭梅梅，于2004年3月19日生育男孩谭康洪，父亲谭新文出生于1953年8月22日，农民，母亲罗九香出生于1954年10月7日，农民，婚后该夫妻生育二个儿子，收养一女，早已出嫁。本院在重审过程中，被告肖辉申请对原告谭海燕的伤残等级进行重新鉴定，本院依法准许后依法委托江西吉安司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，原告的伤残等级为一级伤残，此次鉴定费为3000元。在重审过程中，原、被告双方均表示对江西神州司法鉴定中心作出的鉴定意见不申请重新鉴定。参照江西省相关统计数据，对原告谭海燕的经济损失本院核定为：1、医疗费94755.01元(实际发生163294.13元－农医合报销68539.12元)；2、后续治疗费400000元（20000元/年×20年）；3、误工费，因原告谭海燕的伤残导致持续误工，误工时间计算至定残日前一天即从2015年10月16日始计算至2016年6月23日止，为251天，误工费为34815.42元（50628元／年÷365天×251天）；4、定残前护理费71893.27元（52273元／年÷365天×251天×2人）；5、住院伙食费3950元（50元/天×79天）；6、营养费21600元（24个月×30天/月×30元/天）；7、残疾赔偿金246360元（12318元/年×20年）；8、定残后护理费，根据原告谭海燕的年龄等因素确定其护理期限为20年，为1114059.36元｛[52273元/年÷365天×（365天/年×2年－251天）×100%×2人]＋[52273元/年÷365天×（20年×365天/年－479天）]｝；9、被扶养人生活费133877.33元[被扶养人生活费因有数人，年赔偿总额不得超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故为（9128元/年×7年）＋（9128元/年×11年÷3人）＋[（9128元/年×12年÷3人）]；10、交通费，根据住院及鉴定的时间、地点酌定5000元；11、精神抚慰金根据过错参与度酌定12000元，以上合计2138310.39元，另外鉴定费13000元。本院认为，医疗损害赔偿责任是指医疗机构及其医务人员在从事诊断、治疗、护理等活动中因过失而导致病员死亡、残废、组织器官功能障碍或其它不良后果的一种特殊的侵权责任。本案中，原告谭海燕因身体不适到被告肖辉诊所就诊，原、被告之间已形成医患关系。原告在被告肖辉诊所就诊期间，出现疑似过敏发应后，虽然被告对原告进行了过敏反应的初步处理，但不幸的是原告经抢救治疗和后续住院治疗后仍然造成了一级伤残的后果。本案中被告肖辉的对原告的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，过错参与度是多少，是本案争议的焦点。本案在一审过程中，原告谭海燕申请对其损伤与被告肖辉的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，过错参与度是多少及伤残等级、护理依赖程度等事项进行鉴定，本院依法委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定。江西神州司法鉴定中心经鉴定认为肖辉在谭海燕出现疑似药物不良反应的诊疗过程中存在过错，从现有送鉴材料来看，无法明确医方的抢救处理与患者的损伤之间的因果关系及参与度。由于江西神州司法鉴定中心在认定肖辉在谭海燕出现疑似药物不良反应的诊疗过程中存在过错，但未明确其过错的参与度，本院发函要求江西神州司法鉴定中心对原告的损害后果是何原因造成、被告的诊疗行为是否存在过错以及过错参与度进行补充鉴定说明。后江西神州司法鉴定中心回复：患者的损害后果是自身特异过敏体质出现药物过敏反应及医方在患者出现药物过敏反应后的抢救处理共同作用所致。药物过敏反应是个体差异所致，临床上难以预见哪位患者对何种药物会产生过敏反应。如能明确医方只是进行了过敏反应的初步处理，而未进行后续操作的话，则医方存在一定的过错，且该过错与患者的损害后果存在因果关系，鉴于医方为基层诊所，设备条件简陋，建议医方承担次要责任（建议过错参与度系数值25%左右）。对于江西神州司法鉴定中心的鉴定意见和回复函，本院认为该鉴定意见和回复函程序合法，结论客观，且相互之间不存在矛盾。虽然被告在对原告就诊用药后未保留、封存所用的药物，但通过庭审调查可以确定被告在原告出现疑似过敏发应后及时进行了过敏反应的初步处理，江西神州司法鉴定中心回复函是在如果能明确被告进行了过敏反应的初步处理的基础上，且鉴于医方为基层诊所，设备条件简陋而建议过错参与度系数值为25%。另外，原、被告双方在重审过程中均未申请对江西神州司法鉴定中心的鉴定意见和回复函进行重新鉴定。综上，本院认为江西神州司法鉴定中心的鉴定意见和回复函程序合法、结论客观，本院予以采信并据此认定被告对原告的损害后果承担25%的责任。被告肖辉辩称其诊疗行为无过错，与原告的损伤无因果关系，该辩称本院不予采纳。关于原告的经济损失计算标准应当适用原一审辩论终结时还是重审阶段辩论终结时的标准是本案的争议焦点之二。本院认为，本案系医疗责任损害赔偿纠纷，因存在过错造成损害的应当依法承担赔偿责任，赔偿损失实际上就是填补受害人遭受的经济损失，原告主张按照重审阶段辩论终结时的标准计算经济损失更接近和符合其遭受的经济损失，该主张符合法律规定。因此，原告该主张本院予以支持。关于原告要求被告支付其精神抚慰金20万元的诉讼请求。本院认为因原告在精神上、身体上必定承受了一定的痛苦，但原告的该主张过高，根据被告存在的过错参与度及当地经济情况本院对原告主张的精神抚慰金酌定为12000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款规定，判决如下：一、被告肖辉赔偿原告谭海燕经济损失2126310.39元的25%即531577.60元。二、被告肖辉赔偿原告谭海燕精神损害抚慰金12000元。上述一、二款合计543577.60元，核减被告肖辉已赔偿的69600元，尚需赔偿473977.60元，限被告肖辉于判决生效后30日内付清。三、驳回原告谭海燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23409元,一审鉴定费13000元，鉴定人出庭费2000元，重审阶段鉴定费3000元，合计41409元。由原告谭海燕负担28807元,被告肖辉负担12602元。原告谭海燕已预交鉴定费13000元，尚差15807元。被告肖辉已预交鉴定人出庭费2000元和重审阶段鉴定费3000元，尚差7602元。经核算，原告还须缴纳案件受理费15807元，被告还须缴纳案件受理费7602元，原、被告各自负担部分限于判决生效后30日内迳行交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审 判 长  梁 敏审 判 员  曾建明人民陪审员  王善垒二〇一八年六月二十八日书 记 员  邓 可