新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院民事判决书（2017）兵0601民初1945号原告：杜明科，男，1973年3月18日出生，住五家渠市。委托诉讼代理人：吴卫华，新疆军垦律师事务所律师。被告：新疆青湖华府物业服务有限责任公司，住所地：五家渠青湖经济开发区南区石河子街以北、双河街以南、重庆路以东、北京路以西，统一社会信用代码：91659004358093045N。法定代表人：李华安，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚传茹，该公司副总经理。委托诉讼代理人：江文新，新疆翔瑞律师事务所律师。原告杜明科诉被告新疆青湖华府物业服务有限责任公司（以下简称华府物业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年10月18日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜明科及其委托诉讼代理人吴卫华、被告华府物业公司的委托诉讼代理人姚传茹、江文新到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告杜明科向本院提出诉讼请求:1、请求判令解除双方签订的《劳动合同》；2、请求判令被告支付双休日加一天班的加班工资11531.02元（3300元÷21.75天×38天×200%，自2015年12月25日至2016年12月25日）；双休日加班工资15779.31元（3300元÷21.75天×52天×200%，自2016年12月25日至2017年5月11日），法定节假日加班工资2275.8元（3300元÷21.75天×5×300%）；3、请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金13200元（3300元×4个月）；4、请求判令被告支付拖欠的10天工资1000元（100元×10天，2015年12月5日至12月15日），拖欠的13天工资1972.36元（151.72元×13天，2017年4月25日至5月11日）；5、2016年的探亲假工资3034.4元（151.72元×20天）；6、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年12月5日，原告应聘至被告单位工作，被告将原告安排至五家渠市101团2连汽车城做电工工作，至2015年12月10日，被告未支付原告工资。2015年12月25日，原、被告签订书面《劳动合同》一份，工作岗位为电工，月工资3300元。合同签订后，原告被安排在新疆开源恒基房地产开发有限责任公司（以下简称开源房产公司）从事电工工作。2015年5月11日，被告给原告下发了《关于杜明科同志调岗函》，通知原告的工作岗位调整为保洁员，工资也随之下调。原告认为被告随意调整原告的岗位，严重损害了原告利益，原告因此提起劳动仲裁。原告因对仲裁裁决结果不服，故诉至法院。被告华府物业公司辩称，原告所诉与事实不符。首先，通过考勤表可以证实原告在被派遣至开源房产公司工作期间无加班的事实，故不同意支付原告加班工资；其次，由于开源房产公司反映原告不能胜任电工的工作，被告公司经过开会后决定给原告调整岗位，并给原告送达了调整函，但原告在收到调整函后，于2016年5月8日下午自行离职，其自身存在过错，故不同意支付原告经济补偿金；第三，被告公司不存在拖欠的原告十天工资的事实；第四，因原告没有探亲，原告要求探亲假工资于法无据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明的事实如下：2015年12月25日，原告杜明科应聘入职被告华府物业公司，双方签订了期限为2015年12月25日至2017年12月25日止的《劳动合同》，双方约定工资构成包括绩效工资、岗位工资，月工资标准为3300元，社会保险费由被告华府物业公司代扣代缴。原告杜明科申请入职时与被告签订的《劳动合同》中工作岗位为业务员，但实际工作内容为电工。原告杜明科入职后被派遣至开源房产公司负责电力维修工作。2017年5月11日，被告华府物业公司向原告出具了《关于杜明科通知的调岗函》，其中载明“2017年5月后，开源房产公司反映你在工作期间，长时间频繁脱岗、离岗并在更衣室休息、游戏、听音乐、长时间打电话等，发现后，经多次劝说不听，且行为已经违反了基本的劳动纪律和卫生管理规定，影响了他人正常工作，在单位造成极坏影响。故该公司强烈要求退回电工一职。因华府物业公司没有电工一职，合同未到期，考虑到你的实际情况，经华府物业公司研究决定，重新聘用杜明科同志为道路保洁员”。原告杜明科于当日接到该函后与被告沟通未果，遂于当日离职。为此，引发争讼。另查明，被告华府物业的考勤表显示原告杜明科的工作时间一周工作五天，双休日及法定节假日休息；被告华府物业公司按月向原告杜明科支付工资，2016年5月25日（即原告离职当月），被告华府物业公司向原告杜明科支付五月份工资2951.5元。以上事实，有原告提交的劳动仲裁书、调岗函、工资明细单、劳动合同、刘朝辉通话录音，被告提交的劳动合同书、员工手册、通报、工资表会计凭证、电子回单、考勤表、工资表为证，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”被告华府物业公司因原告杜明科违反单位规定，且不能胜任工作，对原告进行岗位调整属企业用工自主权的体现，但调整工作应与劳动者协商一致。现原告主张解除与被告华府物业公司的劳动合同，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告未提交证据证明其在双休日或法定节假日存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果，故对原告主张被告支付自2015年12月25日至2016年12月25日双休日加一天班工资11531.02元，自2016年12月25日至2017年5月11日双休日加班工资15779.31元、法定节假日加班工资2275.8元的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，原告因违反单位规定且不能胜任工作后，被告对其进行工作调整。原告在接到被告对其调整岗位的函后，与被告沟通未果自行离职。其不符合支付经济补偿金的条件，故对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……。”本案中，原告主张其在2015年12月5日至12月15日向被告提供劳动支付工资1000元的诉讼请求，因原告未提交证据证实上述事实，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。对原告主张的2017年4月25日至5月11日的工资1972.36元，通过被告提交的电子回单显示已发放原告，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告支付探亲假工资的诉讼请求，本院认为，双方虽在合同中约定法定节假日、探亲等休假权利，且原告符合休探亲假条件，但原告未向被告提出休探亲假申请而要求被告支付探亲假工资，于法无据，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三十条、第四十六条、第五十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，判决如下：一、解除原告杜明科与被告新疆青湖华府物业服务有限责任公司的《劳动合同》；二、驳回原告杜明科的其他诉讼请求。案件受理费10元、邮寄送达费88.8元，合计98.8元（原告已预交），由原告杜明科负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第六师中级人民法院。审判员张冉二○一八年一月十五日书记员钱瑞