北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终7323号
上诉人（原审被告、反诉原告）：鲁倩倩，女，1995年11月8日出生，汉族，住址河南省罗山县。
委托诉讼代理人：李红波，北京市岳成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严海杰，北京市岳成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京锦尚天舞文化传播有限公司，住所地北京市东城区王家园胡同10号A08A。
法定代表人：牛浩洋，总执行董事。
委托诉讼代理人：曹海宁，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方镠，北京天驰君泰律师事务所实习律师。
上诉人鲁倩倩因与被上诉人北京锦尚天舞文化传播有限公司（以下简称锦尚天舞公司）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁倩倩上诉请求：1．裁定驳回锦尚天舞公司的起诉；2．一审、二审诉讼费用由锦尚天舞公司承担。事实和理由：一审判决将《艺人经纪协议》（以下简称《协议》）认定为合同，将案由确定为合同纠纷，属于法律关系认定不清，适用法律错误。鲁倩倩和锦尚天舞公司之间的法律关系应当为劳动合同关系，本案应当由劳动仲裁部门裁决，没有经过劳动仲裁前置程序，径直起诉到法院的，应当裁定驳回锦尚天舞公司的起诉。
一、《艺人经纪协议》约定的鲁倩倩的义务和锦尚天舞公司制定的管理规定相当于鲁倩倩遵守用工单位的各项规章制度。《艺人经纪协议》第二条“甲方权利义务和责任”第（1）款“直播部分”第2项约定：“锦尚天舞公司有权对鲁倩倩行为实施监督、管理”，第3项约定：“锦尚天舞公司有权制定主播管理规定，相关规定对本协议有影响的，鲁倩倩同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，鲁倩倩违反前述规定，锦尚天舞公司有权按照规定处理并取消鲁倩倩主播资格”，第4项约定：“锦尚天舞公司有权对鲁倩倩实行定期或不定期地复审，复审发现鲁倩倩不符合主播条件或有其他违规行为的，锦尚天舞公司有权取消鲁倩倩主播资格，鲁倩倩因此给锦尚天舞公司造成损失的，鲁倩倩承担一切责任”。第三条“乙方权利义务和责任”第（1）款“直播部分”第5项约定：“合同有效期内，鲁倩倩必须配合锦尚天舞公司各项要求，服从锦尚天舞公司安排”，第8项约定：“鲁倩倩的表演、言词、行为以及上传的图片等都应遵守法律法规及甲方要求，保证不涉黄、不涉赌，不涉及发表反党反政府的言论或做出侮辱诋毁党和国家行为等政治问题、不欺骗用户，不挂录像、不双开外站，否则锦尚天舞公司有权终止协议，要求鲁倩倩承担一切损失，由此造成的‘金牌’违约，锦尚天舞公司的损失由鲁倩倩承担”，第9项约定：“鲁倩倩有权力为家族发展出谋划策，有义务维护锦尚天舞公司及其旗下家族的名誉与利益，鲁倩倩承诺不做任何有损锦尚天舞公司及其旗下家族的利益及名誉的行为，否则锦尚天舞公司有权终止协议，并要求鲁倩倩承担一切损失”，第12项约定：“鲁倩倩同时应当遵守家族所平台网站的管理规定包括但不限于对主播有约束性的规定”，第13项约定：“正式主播必须按时上播，每周一天带薪休息，如有特殊情况需提前一天申请，批准之后方可请假，请假无底薪，超过3天以上的请假须提前至少3天请假，无批准不开播的，视为旷工处理，旷工1天扣除底薪500元，旷工多日累计计算，出现2次以上锦尚天舞公司有权取消主播资格并扣除全部薪酬，锦尚天舞公司指派鲁倩倩进行其他工作导致鲁倩倩无法准时开播除外”，第14项约定：“鲁倩倩每月上播需满25天和60小时，少1天扣2天底薪，少1小时扣2小时底薪，以此类推”，第15项约定：“直播期间鲁倩倩须全心投入，认真对待，严禁开双站，玩手机，打电话等一切无关和浪费时间行为”，第17项约定：“鲁倩倩须积极配合锦尚天舞公司所组织的活动，认真完成锦尚天舞公司所指派的公司工作任务”；第（2）款“经纪部分”第2项约定：“合约期内，鲁倩倩不得与除锦尚天舞公司外的第三方签订任何与演艺活动相关的合同。不得另外委托代理人、经理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理锦尚天舞公司的演艺活动”，第5项约定：“全力配合锦尚天舞公司安排的为演艺事业需要的宣传活动，尽量配合锦尚天舞公司所提供的专业形象设计建议（包括发型、服饰、化妆等合理建议），如有异议，鲁倩倩必须提出适当理由供锦尚天舞公司参考，锦尚天舞公司应考虑鲁倩倩的合理要求，但锦尚天舞公司拥有最终决定权”，第7项约定：“鲁倩倩应当按照锦尚天舞公司指定的时间、地点完成锦尚天舞公司为鲁倩倩安排的演艺活动，如鲁倩倩变更地址、联络方式或外出，应提前通知锦尚天舞公司。鲁倩倩如有相关的个人活动安排与锦尚天舞公司演艺活动安排发生冲突，鲁倩倩应服从锦尚天舞公司安排”，第9项约定：“鲁倩倩必须按锦尚天舞公司的安排和设计的形象接受广播、电视、期刊、杂志、报纸等媒体的采访，维护双方声誉”，第10项约定：“鲁倩倩作为锦尚天舞公司签约艺员，应遵守国家法律、法令、保护自己的公众形象。鲁倩倩不得有下列行为：1．触犯国家法律、法令，受到司法机关处罚的；2．在公众面前行为不端、言语不检点，严重损害本人和经纪人形象的行为和语言；3．不尊重歌迷（粉丝），严重伤害歌迷感情，造成恶劣后果的”，第11项约定：“鲁倩倩没有在此前及以后不会与任何人、机构、公司订立任何会与本合同相冲突，或影响锦尚天舞公司利益的合同或类似的任何安排或承诺（不论是否以书面记录或口头承诺），鲁倩倩在签订本合同时，向锦尚天舞公司声明本合同生效前与第三者的任何承诺作废”。以上《艺人经纪协议》所约定之内容与劳动合同各项劳动规章制度相同，用人单位依法制定的各项规章制度适用于鲁倩倩，鲁倩倩与锦尚天舞公司之间符合劳动合同的特征。
二、鲁倩倩受锦尚天舞公司的劳动管理，从事锦尚天舞公司安排的有报酬的劳动。《艺人经纪协议》第二条“甲方权利义务和责任”第（1）款“直播部分”第2项约定：“锦尚天舞公司有权对鲁倩倩行为实施监督、管理”，第3项约定：“锦尚天舞公司有权制定主播管理规定，相关规定对本协议有影响的，鲁倩倩同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，鲁倩倩违反前述规定，锦尚天舞公司有权按照规定处理并取消鲁倩倩主播资格”，第4项约定：“锦尚天舞公司有权对鲁倩倩实行定期或不定期地复审，复审发现鲁倩倩不符合主播条件或有其他违规行为的，锦尚天舞公司有权取消鲁倩倩主播资格，鲁倩倩因此给锦尚天舞公司造成损失的，鲁倩倩承担一切责任”，第9项约定：“锦尚天舞公司负责为鲁倩倩按时发放薪酬”；第（2）款“经纪部分”第8项约定：“合约期内，锦尚天舞公司不得干预鲁倩倩从事与本合约无关的，与演艺活动无关的，对锦尚天舞公司声誉无关的，以及对双方履行本合约不会产生任何影响的所有事情”。第三条“乙方权利义务和责任”第（1）款“直播部分”第5项约定：“合同有效期内，鲁倩倩必须配合锦尚天舞公司各项要求，服从锦尚天舞公司安排”，第6项约定：“鲁倩倩须保守锦尚天舞公司机密，禁止透露任何锦尚天舞公司信息给任何第三方，本合同为机密”，第7项约定：“鲁倩倩作为锦尚天舞公司和来疯平台的‘金牌独家艺人’，以下简称‘金牌’，不得擅自使用其他直播（点播）软件，无论盈利或不盈利，鲁倩倩必须遵守‘金牌’合约中不可使用的软件，使用任何软件必须先得到锦尚天舞公司允许，否则，由此造成‘金牌’违约，给锦尚天舞公司造成的经济、名誉损失由鲁倩倩承担，鲁倩倩须配合锦尚天舞公司经营‘金牌’合约外的自媒体软件，包括但不限于：微信、QQ群等，为个人提升人气，为直播进行粉丝铺垫和导流，对外展示的名称按照锦尚天舞公司要求所展示，同时须配合完成锦尚天舞公司自媒体团队所进行的所有宣传，鲁倩倩所使用的账号必须为锦尚天舞公司提供或已有的账号将所有权更改至锦尚天舞公司，未经过锦尚天舞公司同意，鲁倩倩不得修改任何资料、绑定联系方式、密码等”，第8项约定：“鲁倩倩的表演、言词、行为以及上传的图片等都应遵守法律法规及锦尚天舞公司要求，保证不涉黄、不涉赌，不涉及发表反党反政府的言论或做出侮辱诋毁党和国家行为等政治问题、不欺骗用户，不挂录像、不双开外站，否则锦尚天舞公司有权终止协议，要求鲁倩倩承担一切损失，由此造成的‘金牌’违约，锦尚天舞公司的损失由鲁倩倩承担”，第9项约定：“鲁倩倩有权力为家族发展出谋划策，有义务维护锦尚天舞公司及其旗下家族的名誉与利益，鲁倩倩承诺不做任何有损锦尚天舞公司及其旗下家族的利益及名誉的行为，否则锦尚天舞公司有权终止协议，并要求鲁倩倩承担一切损失”，第10项约定：“鲁倩倩应向锦尚天舞公司提供有效的联系方式，包括电话、手机等，合同中的联系方式变更的，应在1个工作日内提供锦尚天舞公司，因鲁倩倩不及时通知造成的损失由鲁倩倩自行承担；超过一周锦尚天舞公司无法与鲁倩倩取得联系的，有权取消鲁倩倩主播资格并要求承担相应责任”，第11项约定：“鲁倩倩保证个人信息的真实性，因鲁倩倩个人信息虚假，导致真实信息不符合主播条件的，锦尚天舞公司有权随时解除协议”，第12项约定：“鲁倩倩同时应当遵守家族所平台网站的管理规定包括但不限于对主播有约束性的规定”，第13项约定：“正式主播必须按时上播，每周一天带薪休息，如有特殊情况需提前一天申请，批准之后方可请假，请假无底薪，超过3天以上的请假须提前至少3天请假，无批准不开播的，视为旷工处理，旷工1天扣除底薪500元，旷工多日累计计算，出现2次以上锦尚天舞公司有权取消主播资格并扣除全部薪酬，锦尚天舞公司指派鲁倩倩进行其他工作导致鲁倩倩无法准时开播除外”，第14项约定：“鲁倩倩每月上播需满25天和60小时，少1天扣2天底薪，少1小时扣2小时底薪，以此类推”，第15项约定：“直播期间鲁倩倩须全心投入，认真对待，严禁开双站，玩手机，打电话等一切无关和浪费时间行为”，第17项约定：“鲁倩倩须积极配合锦尚天舞公司所组织的活动，认真完成锦尚天舞公司所指派的公司工作任务”；第（2）款“经纪部分”第4项约定：“（鲁倩倩）接受锦尚天舞公司安排的演艺培训，协助锦尚天舞公司办理培训所需的任何手续”，第5项约定：“全力配合锦尚天舞公司安排的为演艺事业需要的宣传活动，尽量配合锦尚天舞公司所提供的专业形象设计建议（包括发型、服饰、化妆等合理建议），如有异议，鲁倩倩必须提出适当理由供锦尚天舞公司参考，锦尚天舞公司应考虑鲁倩倩的合理要求，但锦尚天舞公司拥有最终决定权”，第7项约定：“鲁倩倩应当按照锦尚天舞公司指定的时间、地点完成锦尚天舞公司为鲁倩倩安排的演艺活动，如鲁倩倩变更地址、联络方式或外出，应提前通知锦尚天舞公司。鲁倩倩如有相关的个人活动安排与锦尚天舞公司演艺活动安排发生冲突，鲁倩倩应服从锦尚天舞公司安排”，第8项约定：“鲁倩倩作为锦尚天舞公司签约艺员，应积极维护锦尚天舞公司之声誉，与锦尚天舞公司共荣辱，并遵守本合约之规定”，第9项约定：“鲁倩倩必须按锦尚天舞公司的安排和设计的形象接受广播、电视、期刊、杂志、报纸等媒体的采访，维护双方声誉”，第10项约定：“鲁倩倩作为锦尚天舞公司签约艺员，应遵守国家法律、法令、保护自己的公众形象。鲁倩倩不得有下列行为：a．触犯国家法律、法令，受到司法机关处罚的；b．在公众面前行为不端、言语不检点，严重损害本人和经纪人形象的行为和语言；c．不尊重歌迷（粉丝），严重伤害歌迷感情，造成恶劣后果的”，第11项约定：“鲁倩倩没有在此前及以后不会与任何人、机构、公司订立任何会与本合同相冲突，或影响锦尚天舞公司利益的合同或类似的任何安排或承诺（不论是否以书面记录或口头承诺），鲁倩倩在签订本合同时，向锦尚天舞公司声明本合同生效前与第三者的任何承诺作废”。第五条“直播待遇及支付”约定：“鲁倩倩薪酬由底薪、提成构成，底薪根据当月的最终级别，下月执行新标准，提成为礼物总和的30%（不含来疯部分的50%），薪酬为月结，含每月至少4天的带薪休息，次月的10日发放，如遇重大节日或不可抗力因素自动延续，底薪和奖金”
底薪等级阶梯表
所处级别
底薪/月
备注
1-10级
1500元
根据当月的最终播客等级下月执行该级别底薪标准
11-15级
2000元
16-19级
3000元
20-24级
4500元
25-27级
7000元
28-30级
11000元
月获星豆（不含来疯部分）
月获星豆折合人民币价值
奖金
70．000．000以上
7万元以上
1000元
100．000．000以上
10万元以上
2000元
200．000．000以上
20万元以上
4000元
300．000．000以上
30万元以上
6000元
500．000．000以上
50万元以上
10000元
1000．000．000以上
100万元以上
20000元
《艺人经纪协议》以上条款之约定，都是鲁倩倩受锦尚天舞公司劳动管理的约定和体现，鲁倩倩从事锦尚天舞公司安排的有报酬的劳动，符合劳动合同的特征。
三、鲁倩倩提供的劳动是锦尚天舞公司业务的组成部分。锦尚天舞公司不是网络直播平台的所有人，而是利用关联的舞蹈培训学校招募小女孩到公司进行网络直播。锦尚天舞公司没有演艺和演艺经纪的资质和业务，网络直播是锦尚天舞公司的唯一的业务。锦尚天舞公司学习舞蹈的小姑娘签订所谓的《艺人经纪协议》约定女孩子在网络直播平台直播，所赚取的收益全部由锦尚天舞公司通过支付宝绑定直播平台虚拟货币兑现的通道，统一收取礼物的兑现的收入，然后按照底薪加提成的方式给小姑娘发放薪资。根据合同第二条（1）款第9项，甲方负责为乙方按时发放薪酬；第10项，甲方负责上交家族和主播的相关直播税金；由此得出雇佣女孩子进行网络直播是锦尚天舞公司的唯一业务。
四、鲁倩倩和锦尚天舞公司构成劳动合同关系。法律关系的性质，应根据事实审查认定，当事人不可以协议约定的方式排除劳动法之适用。锦尚天舞公司的经营模式为通过女孩子提供网络直播获得礼物来获取利润，故锦尚天舞公司并不是一家演艺经纪和文化传播公司，而是一家从事网络直播表演业务经营的公司，直播的女孩的作用在于提供网络直播表演服务，使锦尚天舞公司得以获取网络直播表演的收益。本案中，锦尚天舞公司在招聘直播表演者时，对担任直播表演者的条件作出了要求，鲁倩倩在进行网络直播时要遵守锦尚天舞公司的规章制度，按照规定的具体要求提供网络直播服务，在任锦尚天舞公司网络直播表演者期间鲁倩倩并未从事其他工作，从事网络直播工作获取的报酬是鲁倩倩的唯一的劳动收入，故锦尚天舞公司与鲁倩倩之间具有从属性，双方间属于劳动关系。
五、一审判决赔偿损失过高，缺少合理的依据。鲁倩倩在三个网络直播平台的表演收入都由锦尚天舞公司收取。锦尚天舞公司以鲁倩倩在奶奶生病请假期间用其他号进行直播为由通过各种方式黑掉了鲁倩倩的三个直播平台的账户，导致鲁倩倩直播的账户人气和粉丝严重下降，有两个直播平台已经没有表演收入。一审法院在三个直播平台账户正常的基础上判断直播的收益没有考虑到锦尚天舞公司破坏直播账户带来的收入损失，这部分损失应当由锦尚天舞公司承担。故一审认定违约金过高。基于鲁倩倩和锦尚天舞公司之间的合同的性质应当为劳动合同法律关系，是否应当赔偿违约金应当按照劳动法的有关规定予以裁判。一审没有对合同的法律关系进行认定，所做出的判决适用法律错误。
综上，一审法律关系认定错误，适用法律错误，请二审法院在查明法律关系的基础上依法进行裁判。
锦尚天舞公司辩称，同意一审判决，请求法院驳回鲁倩倩的上诉请求，维持原判。事实与理由：
一、鲁倩倩与锦尚天舞公司之间不存在劳动关系，本案确系经纪合同纠纷，一审法院认定法律关系正确，本案不适用劳动仲裁前置程序
劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案中，从双方签订的《艺人经纪协议》内容看，系双方就锦尚天舞公司为鲁倩倩提供演艺经纪服务、代理鲁倩倩与第三方平台签署演艺合同、代理鲁倩倩互联网演艺活动等合作事项进行约定，不具有劳动合同的主要特征，双方之间并不存在人格、经济依附性，故双方之间并非单纯的劳动关系。
（一）双方在实际履行合同过程中，无劳动关系所要求的人格从属性特征。锦尚天舞公司基于演艺经纪关系衍生出的对鲁倩倩的管理行为，不是劳动关系的人事管理行为。任何合同的签订，都会对合同当事人双方的权利义务进行约定，规定应为与不应为，不能因为锦尚天舞公司基于合作对鲁倩倩的行为提出了要求，制定了规范，就认为双方产生了隶属关系。1．锦尚天舞公司为提升签约艺人的知名度，推选了近十名艺人组成了“锦粉世家女团”，以团体招牌包装、扶植鲁倩倩，鲁倩倩的表演、言辞等行为势必影响整个团体的声誉。据此，锦尚天舞公司作为经纪人，自然有权对鲁倩倩的主播资格进行复审，要求鲁倩倩的行为“符合法律法规，不涉黄赌，不反党反政府，不损害家族利益与名誉”。2．为了合作顺利，实现双方利益，锦尚天舞公司要求鲁倩倩作为签约主播，“遵守平台规则，不挂录像，不双开外站，不玩手机，不浪费时间”都是对其最基本的合作要求，而不是劳动人格限制。
（二）双方在实际履行合同过程中，无劳动关系所要求的经济从属性特征。从经济从属性角度看，鲁倩倩的收入来源于直播平台收入，系利润分成所得，均系来源于鲁倩倩直播后粉丝的直接“刷礼物”，并非锦尚天舞公司接到任务后分派给鲁倩倩，再由粉丝把钱支付给鲁倩倩成交的，而是鲁倩倩与网络粉丝之间直接成交。鲁倩倩越受欢迎，其收益越大，故鲁倩倩受益的多少完全由其个人掌握，鲁倩倩与锦尚天舞公司依据“礼物”收益，根据相关约定予以分成，更多地体现出一种民商事合作关系，双方并无建立劳动关系的合意。
（三）锦尚天舞公司的主营业务包括演艺经纪服务，签约前后对鲁倩倩精心培养、扶植，并非只靠鲁倩倩网络直播盈利。锦尚天舞公司除了管理签约艺人直播业务，还积极组织线上线下活动，以各种方式扶植旗下艺人，其中鲁倩倩参加过舞蹈声乐培训、线下游玩、盛夏庆典、年度写真拍摄、MV拍摄、微电影拍摄不下20余次，均有照片、视频作品和票据可证。此外，锦尚天舞公司旗下多位优秀艺人凭借自身与锦尚天舞公司的共同努力，发展全面，为淘宝购物频道、汽车杂志拍摄平面广告，参与《唐人街探案2》等剧组拍摄，出版专辑等等，并不能因为鲁倩倩自身条件局限，没有争取到片约，就否认锦尚天舞公司为鲁倩倩提供的演艺经纪服务。
（四）双方签订的《艺人经纪协议》无劳动合同所需的必备条款，且鲁倩倩发出单方解除文件时承认解除的是合作关系，而非劳动关系。1．从《艺人经纪协议》内容上看，该合同对双方的权利义务都进行了详细的约定，涉及知识产权、账号权属、经纪委托（专业形象设计、宣传采访活动安排、代理第三方合同签署等）、直播合作事项等诸多方面。从合同的性质上看，该合同同时具有委托合同、行纪合同、居间合同等特征，属于综合性的合同，系典型的演艺经纪合同。2．该《艺人经纪协议》不涉及缴纳社保及公积金的内容；“每月上播需满25天和60小时”的约定更多是为了女团整体热度的维持，与常规的8小时固定工时或综合劳动工时不属于同一概念；“不上播要请假通知锦尚天舞公司”是对合作伙伴的基本尊重，不是劳动考勤制度。3．2017年9月2日鲁倩倩单方毁约时向锦尚天舞公司发出的是《解除合作协议》，并称“终止合作关系”说明鲁倩倩明知双方之间存在的是民商事合作关系，非劳动关系。
二、《艺人经纪协议》中约定鲁倩倩根本违约的违约金数额为300万人民币，一审法院酌定鲁倩倩支付200万元违约金合法合理。1．鲁倩倩于2017年8月17日称奶奶生病请假7日，期间未在锦尚天舞公司指定平台按约定上播，而是于2017年8月22日被发现在鲁倩倩擅自注册的快手号6099上违反《艺人经纪协议》第六条“违约责任”第6项私下进行直播收益，内容为海边游玩、吃海鲜，有公证书作证。锦尚天舞公司联系鲁倩倩无果后，于2017年8月24日凌晨发现鲁倩倩违反《艺人经纪协议》第三条“乙方权利义务和责任”第（1）款“直播部分”第7项，更改公司指定快手号×××的简介，向快手号6099导流粉丝。鲁倩倩违约在先，锦尚天舞公司为了及时止损，才不得已更换了公司指定鲁倩倩使用的三个直播平台账号的密码，并非鲁倩倩所称，锦尚天舞公司无故“黑掉”其直播账户，制造损失。2．除了上述根本违约事实之外，鲁倩倩还存在自2017年8月22日请假结束后不再履行《艺人经纪协议》、失联、单方毁约、擅自加入YY平台华夏工会的严重违约行为。3．鲁倩倩严重违约行为发生在锦尚天舞公司封禁三个指定直播账户之前，并有进一步造成公司声誉、收益受损和粉丝量流失的行为，自然应该允许锦尚天舞公司采取止损行为，并应由鲁倩倩承担违约金。违约金酌定时包括合同未正常履行期限內锦尚天舞公司的预期利益损失、维权损失、培养成本等，其中预期利益损失本就应该参照三个账户正常直播收益时的标准确定。一审法院裁判正确，未超过《艺人经纪协议》第六条“违约责任”第6项约定的300万元违约金数额，不存在错误。
此外，艺人的价值与其知名度及影响力紧密相关，而锦尚天舞公司在鲁倩倩初期培养、宣传及知名度的积累上付出了巨大商业成本，在近一年的维权过程中花费了较大经济和人力成本。同时，鲁倩倩的违约行为给锦尚天舞公司的经营造成了严重的不良影响，锦尚天舞公司为了安抚团体内其他艺人也花费了巨大精力。基于锦尚天舞公司的公司性质和行业性质，违约金判罚带有惩罚性是极其必要的。一审判决的违约金数额未超出约定数额且有理有据。
锦尚天舞公司向一审法院起诉请求：1．解除锦尚天舞公司与鲁倩倩签订的《艺人经纪协议》；2．判令鲁倩倩向锦尚天舞公司支付违约金300万元；3．判令鲁倩倩承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年8月18日，锦尚天舞公司作为甲方与乙方鲁倩倩签订经纪协议，合同有效期自2016年8月18日至2019年6月30日止。经纪协议中，第二条对甲方权利义务和责任做了如下约定：（1）直播部分第1条，甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方为乙方的唯一主播平台、经纪公司及培训机构；第5条，甲方负责设备提供、技术支持和直播指导；第6条，甲方根据家族发展需要和直播平台公司的要求，负责对乙方进行培训、包装、推广宣传；第8条，甲方负责为乙方提供自媒体软件账号；第9条，甲方负责为乙方按时发放薪酬。（2）经纪部分第2条，甲方作为乙方的唯一经纪人，有权使用或授权其他任何第三方以任何形式使用乙方声像权力，但授权或使用方式必须告知乙方，并向乙方及时出具详细的费用产生账目，并按照利益分配原则与乙方进行分配。第三条对乙方权利义务和责任做了如下约定：（1）直播部分第4条，乙方只能在甲方所有或有权开播的平台担任主播；第7条，乙方所使用的账号必须为甲方提供或已有的账号将所有权更改至甲方，未经甲方同意，乙方不得修改任何资料、绑定联系方式、密码等。（2）经纪部分第2条，合约期内乙方不得与除甲方外的第三方签订任何与演艺活动相关的合同，不得另行委托代理人、经理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理甲方的演艺活动；第3条，乙方将所有有关演艺活动的一切事宜交由甲方全权处理，并接受甲方的管理和安排，参加甲方安排的演艺及演艺有关的活动，乙方在不可抗力情况下，不得以任何理由拒绝甲方之安排，给甲方造成包括可期望利益在内的任何损失，同时，乙方未经甲方书面同意，不可参加第三方安排的演艺活动及演艺活动相关的事宜。第四条演艺利益分配原则约定：由甲方为乙方安排的线下演艺、商务经纪、明星周边、商业演出、广告代言、接拍电影、明星周边等其他商业演艺活动所产生的收入，乙方同意全部委托甲方代为收取相关酬劳，在扣除合作事项的成本和与活动相关的支出费用及税费后，双方一致统一共同享有相关收益，具体分配方案以甲方制定的规范为准。第五条直播待遇及支付约定：乙方薪酬由底薪、提成构成，底薪根据当月的最终级别，下月执行新标准，提成为礼物总和的30%（不含来疯部分的50%），薪酬为月结，含每月至少4天的带薪休息，次月的10日发放，如遇重大节日或不可抗力因素自动延续。第六条违约责任约定：第1条，乙方未经甲方允许到甲方以外的家族或平台网站进行直播，甲方有权取消乙方主播资格、扣除全部酬劳并要求乙方支付三百万违约金；第4条，乙方不服从甲方安排，甲方有权取消乙方主播资格，当月底薪、奖金不予结算发放；第5条，任何一方出现违约行为，违约方应当立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在7日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失），守约方有权自知道违约行为发生之日起向违约方发送要求其纠正违约的书面通知，如违约方自违约行为发生之日起满15天或自收到守约方要求其纠正违约的书面通知之日起满7日内仍继续进行违约行为或仍不履行其义务的，守约方有权得到因此所受到的所有直接损失和间接损失的赔偿外，亦有权以书面通知违约方的方式提前终止本协议；第6条，乙方在签约期内，擅自收受粉丝钱财或贵重礼品，不服从甲方管理，给甲方造成严重损失，未经甲方允许不得以任何形式在优酷来疯以外的其他类似的平台、网站进行开播，也禁止在优酷来疯的其他公会、个人机构或作为个人主播进行直播，且合同终止后的2年内乙方不得成立工作室或间接委托成立，如上述问题出现，甲方有权要求乙方支付三百万元违约金。
经纪协议签订后，鲁倩倩使用锦尚天舞公司提供的快手账号×××、一直播账号“浅浅小魔女吖”以及来疯账号×××（浅浅求深深爱）三个账号进行直播。2016年8月至2017年7月，鲁倩倩通过上述直播获得收益709437元（其中2016年9月10日获得8月份工资17697元，2016年10月19日获得9月份工资28819元，2016年11月15日获得10月份工资46059元，2016年12月16日获得11月份工资58354元，2017年1月22日获得12月份工资67976元，2017年2月25日获得2017年1月份工资50771元，2017年3月23日获得2月份工资64976元，2017年4月28日获得3月份工资92798元，2017年5月11日获得4月份工资61295元，2017年6月24日获得5月份工资93877元，2017年7月10日、7月22日获得6月份工资91180元，2017年8月20日获得7月份工资35635元）。锦尚天舞公司获得收益624886．94元。在经纪协议履行期间，鲁倩倩参与了锦尚天舞公司组织的一系列活动。锦尚天舞公司将鲁倩倩拍摄的视频上传至搜狐、56等视频网站，且需付费观看。庭审中，鲁倩倩自认其对拍摄上述视频是知情的。
2017年8月17日至8月23日，鲁倩倩向锦尚天舞公司请假回家。2017年8月22日，鲁倩倩通过微信向锦尚天舞公司左老师请假声称要照顾奶奶起居，没有固定时间上播。
根据锦尚天舞公司提交的（2017）京长安内经证字第40439号公证书内容显示，2017年10月16日，在公证人员见证下，使用手机登录快手平台，搜索快手账号6099，显示用户名为浅浅小魔女吖，头像为鲁倩倩本人，该账号在3月前、2月前、1月前及2017年8月22日均有鲁倩倩的直播视频。后，鲁倩倩用自己手机号绑定快手账号6099并自行提取收益。另，根据锦尚天舞公司提交的（2017）京长安内经证字第40438号公证书内容显示，2017年10月16日，在公证人员见证下，使用手机登录YY直播平台，显示鲁倩倩通过华夏工会提供的YY账号“浅月婵”进行直播，账号昵称“华夏浅月婵，新舞蹈主播求关注”，浅月婵账号作品栏发布有多个鲁倩倩录制的小视频。
2017年8月24日，锦尚天舞公司修改了快手账号×××、一直播账号“浅浅小魔女吖”以及来疯号×××（浅浅求深深爱）三个账号的密码，鲁倩倩无法继续登录上述账号。2017年10月16日，鲁倩倩以账号被恶意盗取为由向快手平台申诉，后，快手平台将账号×××换绑并实名认证为鲁倩倩所有。换绑后，快手qianqian502账号首页宣传记载：浅浅小魔女归来，请大家关注新号6099，大号快手ID×××，新号快手ID6099新号每天都直播，是时候归来了，非常抱歉前一阵账号被盗，作品被删除。
2017年9月2日，鲁倩倩通过电子邮件向锦尚天舞公司发送解除合作协议书，载明：甲方自2017年1月至2017年7月以来，没有按照甲、乙双方《艺人经纪协议》规定的次月10日按时发放底薪和提成，故要求解除双方的《艺人经纪协议》。锦尚天舞公司于当日收到上述解除合作协议书。
2017年11月6日，北京天驰君泰律师事务所向锦尚天舞公司开具7万元律师费发票；北京长安公证处向锦尚天舞公司开具6920元公证服务费发票。
一审法院认为，锦尚天舞公司与鲁倩倩签订的经纪协议系双方真实意思表示，未有违反法律和行政法规的情形，该协议合法有效，双方应当按照协议约定履行相应的权利义务。本案的争议焦点为：经纪协议是否解除及解除后的责任承担问题。就此，该院从以下几个方面进行认定：
一、经纪协议是否解除。
《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”鲁倩倩以锦尚天舞公司未及时发放工资为由，于2017年9月2日发出解除合作协议书，但锦尚天舞公司不认可其单方解除通知，并提出本案诉讼要求人民法院确认解除经纪协议。在2018年3月6日的庭审中，鲁倩倩亦表示同意解除经纪协议，双方协商一致解除协议并不违反法律规定，故该院确认锦尚天舞公司与鲁倩倩签订的经纪协议于2018年3月6日解除。
二、经纪协议解除后的责任承担问题。
1、《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同中约定的违约责任条款不受合同解除的影响，涉案经纪协议虽经双方协商一致同意解除，但守约方仍可依据经纪协议要求违约方承担违约责任。
2、经纪协议第二条第（1）款第1项约定：甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方为乙方的唯一主播平台、经纪公司及培训机构；第8项：甲方负责为乙方提供自媒体软件账号。第三条第（1）款第4项约定：乙方只能在甲方所有或有权开播的平台担任主播；第7项：乙方所使用的账号必须为甲方提供或已有的账号将所有权更改至甲方，未经甲方同意，乙方不得修改任何资料、绑定联系方式、密码等。根据上述条款约定，鲁倩倩作为锦尚天舞公司独家签约主播，仅能在锦尚天舞公司所有或有权开播的平台担任主播，并且必须使用锦尚天舞公司提供的直播平台账号。鲁倩倩在履行经纪协议的过程中，核心义务就是通过锦尚天舞公司提供的账号在锦尚天舞公司认可的平台上进行直播获取收益，双方分配收益、获取利润。根据该院查明的事实，自2017年7月开始，鲁倩倩擅自使用快手账号6099进行直播，该快手账号并非锦尚天舞公司提供的账号。在经纪协议未解除的情况下，鲁倩倩又擅自在YY平台以“浅月婵”名义进行直播，上述行为严重违反经纪协议约定，属于根本违约。锦尚天舞公司有权要求鲁倩倩支付违约金。
3、关于违约金数额。经纪协议第六条对违约责任做了如下约定：1、乙方未经甲方允许到甲方以外的家族或平台网站进行直播，甲方有权取消乙方主播资格、扣除全部酬劳并要求乙方支付三百万元违约金；6、乙方在签约期内，擅自收受粉丝钱财或贵重礼品，不服从甲方管理，给甲方造成严重损失，未经甲方允许不得以任何形式在优酷来疯以外的其他类似的平台、网站进行开播，也禁止在优酷来疯的其他公会、个人机构或作为个人主播进行直播，且合同终止后的2年内乙方不得成立工作室或间接委托成立，如上述问题出现，甲方有权要求乙方支付三百万违约金。鉴于鲁倩倩存在的前述违约行为，锦尚天舞公司有权要求鲁倩倩支付违约金，对于违约金数额，鲁倩倩认为约定过高，请求法院予以调整。该院认为，首先，演艺经纪合同属于一种具有鲜明行业特征属性的商事合同，兼具居间、委托、代理、行纪、服务的综合属性。艺人的价值与其自身的知名度及影响力紧密相关，而经纪公司在艺人初期培养、宣传及知名度的积累上必然付出商业成本，由于该类合同的特殊性，法院在调整违约金时在公平原则的基础上，应当有适度的惩罚性，以维护经纪公司的合法权益；其次，根据鲁倩倩的收入水平，鲁倩倩从加入公司起，收入在整体上不断上升，在一年内累计获得收益709437元，锦尚天舞公司获得收益624886．94元。截至2017年8月，经纪协议约定的有效期尚有两年；再次，锦尚天舞公司作为鲁倩倩的独家签约平台，负责对鲁倩倩进行推广、宣传、培养，也正是由于锦尚天舞公司的付出，鲁倩倩的收入才会不断上升，锦尚天舞公司的培养必然也会付出经济成本；最后，由于鲁倩倩的违约行为导致合同解除，锦尚天舞公司必然会产生一定的维权费用。综合以上因素，该院酌情对违约金进行调整，将违约金调整为200万元。
4、关于鲁倩倩的反诉请求。该院注意到锦尚天舞公司在发放工资过程中的确有逾期发放的情形，但逾期时间均较短，且鲁倩倩也从未提出异议，故锦尚天舞公司的行为不属于根本违约，仅属于履行瑕疵，且经纪协议中也并未约定逾期发放工资的违约金，该院结合锦尚天舞公司的逾期天数，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，酌定由锦尚天舞公司赔偿鲁倩倩逾期发放工资利息损失1000元。对于鲁倩倩主张锦尚天舞公司未经其同意在搜狐、优酷等平台上发布其性感视频违反合同约定，该院认为，根据经纪协议第二条第（2）款第2项约定：甲方作为乙方唯一经纪人，有权使用或授权其他任何第三方以任何形式使用乙方声像权力，但授权或使用方式必须告知乙方，并向乙方及时出具详细的费用产生账目，并按照利益分配原则与乙方进行分配。鲁倩倩在庭审中自认对拍摄上述视频知情，锦尚天舞公司有权按照协议约定在上述平台进行发布。对于视频收益，鲁倩倩未举证证明锦尚天舞公司已经获得收益，且根据经纪协议约定，鲁倩倩违反约定到其他平台进行直播，锦尚天舞公司有权扣除全部酬劳，故锦尚天舞公司在搜狐、优酷等平台上发布视频并不支付收益具有合同依据，不存在违约行为。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认北京锦尚天舞文化传播有限公司与鲁倩倩签订的《艺人经纪协议》于2018年3月6日解除；二、鲁倩倩于该判决生效之日起七日内向北京锦尚天舞文化传播有限公司支付违约金200万元；三、北京锦尚天舞文化传播有限公司于该判决生效之日起七日内赔偿鲁倩倩利息损失1000元；四、驳回北京锦尚天舞文化传播有限公司的其他诉讼请求；五、驳回鲁倩倩的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，鲁倩倩围绕上诉请求补充提交了名为张道秀的患者2017年6月20日、2017年8月28日两份血液检测报告、2017年6月28日住院医疗费用结算单、2017年6月21日至29日住院收费票据，证明鲁倩倩于2017年8月请假回家探望生病的奶奶，并非无故没有进行网上直播。锦尚天舞公司认为该证据不属于新证据，对其真实性予以认可，对其关联性不予认可，同时主张鲁倩倩以回家探病为由请假，但在请假期间在海边与其他主播进行直播，与其请假事由不相符。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，锦尚天舞公司与鲁倩倩签订的《艺人经纪协议》系双方真实意思表示，内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应当认定有效。鲁倩倩上诉提出，依据该《艺人经纪协议》的约定，鲁倩倩与锦尚天舞公司构成劳动合同关系，本案争议应当由劳动仲裁部门裁决。锦尚天舞公司未经劳动仲裁前置程序，直接将鲁倩倩诉至法院，应裁定驳回其起诉。因此，本案争议的焦点问题是锦尚天舞公司与鲁倩倩之间存在何种法律关系。
本院经审查认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动关系则是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。从本案《艺人经纪协议》内容来看，该协议对双方的权利义务和责任进行了详细约定，其中就直播部分约定，双方签订合约，鲁倩倩即为锦尚天舞公司的签约主播，锦尚天舞公司为鲁倩倩唯一的主播平台、经纪公司及培训机构；锦尚天舞公司负责设备提供、技术支持和直播指导，负责对鲁倩倩进行培训、包装、推广宣传等；就经纪部分约定，合约期内，锦尚天舞公司作为鲁倩倩全世界范围内演艺活动的唯一全权代理人、经理人、经纪人，全权处理鲁倩倩所有有关演艺活动的一切事宜，并有权就上述事宜以锦尚天舞公司或鲁倩倩的名义与任何第三方签订有关的法律文件等。此外，双方还就演艺利益分配原则、直播待遇及支付、违约责任等作出了约定。由此可见，该合同同时具有委托合同、经纪合同、居间合同、服务合同等特征，为综合性的民商事合同，属于演艺经纪合同的范畴。协议中有关锦尚天舞公司有权对鲁倩倩的行为实施监督、管理，鲁倩倩应当遵守锦尚天舞公司制定的主播管理规定，以及每月上播天数及时长等约定，是为了确保双方直播合作的顺利进行，基于锦尚天舞公司的演艺经纪行为衍生出的管理行为，并非劳动关系的管理行为。协议中有关锦尚天舞公司按时向鲁倩倩发放薪酬的约定，则是根据鲁倩倩在直播平台上获取收益的情况对其进行的利润分配，鲁倩倩在《艺人经纪协议》项下的收益取决于其在直播平台上和演艺活动中受欢迎的程度。双方在实际履行合同过程中，并无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征。双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，而非劳动关系。因此，本院对鲁倩倩的上诉主张不予采信。
根据《中华人民共和国合同法的》的规定，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据一审法院审理查明的事实，自2017年7月开始，鲁倩倩擅自使用快手账号6099进行直播，该快手账号并非锦尚天舞公司提供的账号。在《艺人经纪协议》未解除的情况下，鲁倩倩又擅自在YY平台以“浅月婵”名义进行直播，上述行为严重违反协议约定，构成根本违约。锦尚天舞公司有权要求鲁倩倩支付违约金。一审法院综合考虑鲁倩倩的违约情形、收入水平、协议履行期限以及锦尚天舞公司为培养鲁倩倩付出的经济成本等因素，酌定鲁倩倩向锦尚天舞公司支付违约金200万元，并无不当。鲁倩倩二审提交的证据与本案争议缺乏关联性，亦不影响对鲁倩倩违约事实的认定，故本院不予采信。
综上所述，鲁倩倩上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53800元，由鲁倩倩负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 欣
审 判 员 葛 红
审 判 员 赵婧雪
二〇一八年八月二十九日
法官助理 韩 武
书 记 员 梁艺爽