辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽02行终302号
上诉人（原审被告）大连市中山区城市管理行政执法局，住所地大连市中山区怡和街32号。
负责人王洪斌，局长。
出庭行政负责人霍明林，副局长。
委托代理人康琳，北京市京都（大连）律师事务所律师。
委托代理人李姗，北京市京都（大连）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大连市中山区人民政府，住所地大连市中山区一德街83号。
负责人曲寿巍，区长。
委托代理人孔庆帅，该政府工作人员。
委托代理人李姗，北京市京都（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鼎建房地产开发（大连）有限公司，住所地大连市中山区桃源街23号608。
法定代表人王宇，董事长。
委托代理人张叶菲，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人大连市中山区城市管理行政执法局和上诉人大连市中山区人民政府因行政处罚一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连市中山区城市管理行政执法局（以下简称执法局）的出庭行政负责人霍明林、委托代理人康琳，上诉人大连市中山区人民政府（以下简称区政府）的委托代理人孔庆帅，二上诉人的共同委托代理人李姗，被上诉人鼎建房地产开发（大连）有限公司（以下简称鼎建公司）的委托代理人张叶菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年4月1日，执法局向原告发出调查通知书，载明为调查位于�山区景山街以北、白云街以东地块移植树木的情况，要求原告提供材料接受调查。次日，执法局人员在原告的建设工地进行了勘验，确认原告移植落叶乔木129株。同年4月10日，执法局在原告建设工地进行了第二次勘验，确认原告再次移植树木17株，其中包括珍贵树种银杏树8株、落叶乔木9株，同时确认原告损毁树木4株。两次勘验均对树木的胸径进行了勘测，并对现场进行了拍照；两份笔录均记载有中山区园林处的人员见证、有当事人在场。同年4月16日，大连市城市建设管理局向执法局复函，明确原告在开发中山区景山街以北、白云街以东地块过程中，现阶段的移树行为未经行政许可。同时载明”贵局建议暂缓办理行政许可，我处坚决支持，待此案结案后再予以审批。”同年12月30日，执法局第三次对原告的施工现场进行了勘验，确认原告自12�28日起伐移乔木136株、伐移松柏13株、损毁树木26株。勘验时对树木的胸径进行了勘测，并对现场进行了拍照；笔录记载有中山区园林处的人员见证、无当事人在场。上述三份勘验笔录记载的地点均为景山街以北、白云街以东地块。2014年7月18日，中山区民政局复函执法局，原告移植到中山区纪念公园各类树木48株，现存活37株，死亡11株。同年7月23日，执法局对原告移植树木的栽植场所进行了勘验，确认在桃源街栽植的150株树木中的19株梧桐树已经死亡；在中山区纪念公园栽植的48株树木死亡24株；笔录中记载原告移植的101株落叶乔木下落不明。同年9月1日，执法局向原告发出违章通知书，责令原告立即停止违法行为，该通知书公告送达。同年11月27日、12月16日，执法局对案件进行了两次集体讨论，确定了案件的处理意见。2015年2月2日，执法局作出拟行政处罚决定书，以原告在中山区旧城改造桃源街2号地段（白云街以北、景山街以西）未经许可擅自伐移树木325株，违反了《大连市城市绿化管理条例》第二十一条的规定，依据《大连市城市绿化管理条例》第二十四条第四项，拟作出补植树木975棵，处罚款10，492，890元的处罚。同时告知了原告陈述、申辩权及三日内听证的权利。2016年3月10日，执法局发出听证通知书，决定于2016年3月22日进行听证。同年3月22日，执法局如期进行了听证。听证过程中，原告口头陈述是按照防汛指挥部的要求对挡土墙施工而移植树木。同年4月1日，执法局作出大中执法罚决字（2013）1100100号《行政处罚决定书》，认定：2013年4月2日，在执法检查原告位于中山区桃源街旧区改造2号地段工程项目时，发现存在未取得《树木伐移许可证》伐移树木的行为。经调查，项目位于中山区桃源街道白云街以北、景山街以西，建设单位为原告，在施工过程中存在未取得《树木伐移许可证》擅自伐移树木325株的行为，违反了《大连市城市绿化管理条例》第二十一条的规定，依据《大连市城市绿化管理条例》第二十四条第（四）项的规定，作出行政处罚：”一、责令按照伐移树木株树的3倍补植树木975株；二、按照树木补偿费的3倍处以罚款人民币壹仟零肆拾玖万贰仟捌佰玖拾元整（10，492，890元）”。上述行政处罚决定书于同年4月5日向原告送达。同年5月30日，原告向区政府申请复议，区政府于同年8月24日作出大中政行复字（2016）5号行政复议决定，维持执法局作出行政处罚的行政行为。
原审法院认为，执法局作为区政府下设机构，具有对辖区内园林绿化管理实施行政执法、行政处罚的权利。行政处罚认定的事实应证据确凿。执法局《行政处罚决定书》中�定原告违法地点在”白云街以北、景山街以西”地段，但其勘验地点却在”景山街以北、白云街以东”地块。勘验笔录是执法局认定原告违法事实的主要证据，该证据确定的原告违法地点与决定书中认定的原告违法行为地点不同，显属事实不清。其次，《行政处罚决定书》中认定原告伐移树木325株，”伐移”应理解为砍伐和移植，但砍伐和移植属于不同的违法行为，其应承担的行政责任也不同。执法局未区分砍伐和移植树木的情况，亦属于事实不清。《大连市城市绿化管理条例》第二十四条第（四）项”擅自砍伐、毁损或者移植树木的，责令按照砍伐或者移植树木株数的3倍补植树木，并按照砍伐树木补偿费的2至5倍处以罚款”。该规定中”按照砍伐树木补�费的2至5倍处以罚款”应仅限于对砍伐树木的违法行为。其次，大连市政府2005年确定的城市树木砍伐补偿费等收费标准中，树木补偿费包括砍伐树木补偿费和损坏树木补偿费。案涉行政处罚中”按照树木补偿费的3倍处以罚款人民币壹仟零肆拾玖万贰仟捌佰玖拾元”的表述，未明确罚款的计算种类和标准及计算方式，罚款数额是否准确，无从认定。《行政处罚法》第四十三条规定，听证结束后，行政机关依据第三十八条的规定作出决定，即听证是行政机关集体讨论或负责人直接作出行政决定前依当事人申请进行的法定程序。本案执法局2014年年底进行了集体讨论，后于2016年3月进行了听证，听证后未对原告申辩的内容进行复核，也未再行集体讨论，即直接作出行政处罚，违反了《行政处罚法》第三十二条、第四十三条的规定，导致�证程序形式化，属于程序违法。被告执法局的案涉行政行为事实不清、主要证据不足、程序违法，依法应予撤销。被告区政府的复议决定应一并撤销。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九条之规定，判决撤销被告执法局作出大中执法罚字（2013）1100100号《行政处罚决定书》的行政行为；撤销被告大连市中山区人民政府作出大中政行复字（2016）5号《行政复议决定书》的行政行为。案件受理费50元，由被告大连市中山区城市管理行政执法局承担。
上诉人执法局上诉称，请求撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由是：一、一审判决认定行政处罚决定事实不清存在错误。1、上诉人在《行政处罚决定书》中确认被上诉人的违法行为是”被上诉人在位于中山区桃源街旧区改造2号地块工程项目（以下简称”桃源2号”项目）时，存在未取得《树木伐移许可证》伐移树木的行为”，该项目位于景山街交白云街的区域。因被上诉人擅自伐移树木的违法行为发生数次，且发生在该地块的不同区域，故表述不同。一审判决仅以行政处罚决定中的片段文字与勘验笔录表述不同进而确认行政行为事实不清，存在错误。2、《大连市城市绿化管理条例》第二十一条第一款规定了移植或者砍伐树木的批准程序，”凡移植或者砍伐城市绿地内各种树木的，中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区一处移植、砍伐树木100株以下的，应当报市城建行政主管部门批准......一处移植、砍伐树木100株以上的，应当报市城建行政主管部门审核同意后，报市人民政府批准，并报省城建行政主管部门备案”，可以看出，无论是移植，还是砍伐，这两种行为的审批要求是一致的，都需要办理《树木伐移许可证》。另外，在该条例第二十四条第四项的处罚条款中，对上述两种行为的处罚也是相同的。本案中，被上诉人既有砍伐行为，也有移植行为，上诉人将其定性为”伐移”并无不当，一审判决仅以此认为上诉人行政处罚事实不清，存在错误。二、一审判决对法律理解错误，导致判决结果错误。1、《大连市城市绿化管理条例》第二十一条第一款要求，无论是砍伐还是移植，均应办理审批手续，即《树木伐移许可证》。该条例第二十四条第四项规定”违反第二十一条第一款规定，擅自砍伐、损毁或者移植树木的，责令按照砍伐或者移植树木株数的3倍补植树木，并按照砍伐树木补偿费的2至5倍处以罚款”，即只要有擅自砍伐、损毁或者移植三种行为中的一�，均责令补植并处罚款，而不应理解为”并处罚款仅限于对砍伐树木的违法行为”。2、《关于调整城市树木伐移补偿费标准的意见》所确定的标准是已经公布的规范性文件，上诉人依此计算罚款数额并按照法定程序告知被上诉人，并无不当。三、一审判决认为上诉人程序违法，存在错误。在案件处理中，上诉人严格履行《行政处罚法》规定的程序，集体讨论做出行政处罚决定。而被上诉人在违法行为发生之后，拒不配合行政调查工作，并千方百计逃避调查。特别是在上诉人向其下达《违章通知书》要求其立即停止违法行为之后，根本不予理会，继续进行伐移树木的违法行为，造成大量树木死亡的严重后果。在被上诉人根本不履行配合调查义务的情况下，上诉人在绿化主管部门、街道等部门的配合下完成了调查工作，向被上诉人下达了《拟行政处罚告知书》，被上诉人申请听证，之后又多次以内部管理等自身原因申请延期。虽然被上诉人提出的内部管理原因，本不是听证会予以延期的理由，但上诉人为了保障被上诉人的陈述、申辩权利，多次为其延期组织听证会。在听证会上，被上诉人根本没有提供任何证据证明其所陈述的事实。因此，上诉人经复核后做出具体行政行为合法、适当。本案中，被上诉人为了企业利益，不顾行政机关责令其改正违法行为的要求，数次违反《大连市城市绿化管理条例》伐移树木，造成了大量树木死亡的法律后果，按照《行政处罚法》过罚相当的原则，依法应当被处罚。在听证会及一审庭审的过程中，原告对其违法行为并未全部否认，只是对树木的数量及处罚数额提出质疑，但一审法院做出的撤销判决却使被上诉人的违法行为不被追究，对国家利益、社会公共利益造成重大�害。综上，一审法院由于事实认定错误及对法律的理解错误，作出撤销上诉人大中执法罚字（2013）1100100号《行政处罚决定》和原审被告区政府大中政行复字[2016]5号《行政复议决定书》的行政判决，明显错误。上诉人作出具体行政行为合法，符合城市绿化事业的发展，符合改善城市生态环境的需求。
上诉人区政府上诉称，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由是：一、上诉人作出的《行政复议决定书》（大中政行复字[2016]5号）程序合法。上诉人于2016年5月30日收到被上诉人的《行政复议申请书》并于当时日决定立案，于6月3日向原审被告中山区城市管理行政执法局送达《行政复议答复通知书》（大中政行复答字[2016]5号），于7月28日经复议机构负责人和复议机关负责人审批同意延长审理期限30日，同日作出《延期审理通知书》（�中政行复延字[2016]5号），并送达被上诉人，于8月24日作出《行政复议决定书》（大中政行复字[2016]5号）并8月26日送达被上诉人。上诉人作出的复议行为符合《行政复议法》第十七条、第三十一条之规定，程序合法。二、上诉人作出复议决定认定事实清楚、适用法律正确，一审判决认定事实和对法律的理解均有误，判决结果错误。1、一审判决认定行政处罚决定事实不清存在错误。一是执法局在《行政处罚决定书》中确认被上诉人的违法行为是”被上诉人在位于中山区桃源街旧区改造2号地块工程项目（以下简称”桃源2号”项目）时，存在未取得《树木伐移许可证》伐移树木的行为”，该项目位于景山街交白云街的区域。因被上诉人擅自伐移树木的违法行为发生数次，且发生在该地块的不同区域，故表述不同。一审判决仅以行政处罚决定中的片段文字与勘验笔录表述不同就认定被诉行政行为事实不清，存在错误。《大连市城市绿化管理条例》第二十一条第一款规定了移植或者砍伐树木的批准程序，”凡移植或者砍伐城市绿地内各种树木的，中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区一处移植、砍伐树木100株以下的，应当报市城建行政主管部门批准......一处移植、砍伐树木100株以上的，应当报市城建行政主管部门审核同意后，报市人民政府批准，并报省城建行政主管部门备案”，可以看出，无论是移植，还是砍伐，这两种行为的审批要求是一致的，都需要办理《树木伐移许可证》。另外，在该条例第二十四条第四项的处罚条款中，对上述两种行为的处罚也是相同的。本案中，被上诉人既有砍伐行为，也有移植行为，执法局将其定性为”伐移”并无不当，一审判决仅以此认为执法局行政处罚事实不清，存在错误。2、一审判决对法律理解错误，导致判决结果错误。根据《大连市城市绿化管理条例》第二十一条第一款的规定，无论是砍伐树木还是移植树木，均应办理审批手续，即《树木伐移许可证》。根据该条例第二十四条第四项规定”违反第二十一条第一款规定，擅自砍伐、损毁或者移植树木的，责令按照砍伐或者移植树木株数的3倍补植树木，并按照砍伐树木补偿费的2至5倍处以罚款”，即只要有擅自砍伐、损毁或者移植三种行为中的一种，均责令补植并处罚款，”并按照砍伐树木补偿费的2至5倍处以罚款”是该条例规定的罚款依据和标准，而不应理解为”并处罚款仅限于对砍伐树木的违法行为”。3、一审判决认为执法局程序违法，存在错误。一审法院认为，执法局的集体讨论是在2014年年底进行，2016年3月召开听证会，听证会后没有对被上诉人的申辩内容进行复合，也没有再次集体讨论即作出行政处罚，故认定被诉行政行为违法。但是，被上诉人在听证会上根本没有提出任何证据证明其所陈述的事实，其申辩理由明显不能成立，《行政处罚法》并未规定召开听证会后要再次进行集体讨论，一审法院的判决是在法律之外创设了新的程序，属于突破司法权限干预行政的行为。综上所述，被上诉人为了企业利益，不顾行政机关责令其改正违法行为的要求，数次违反《大连市城市绿化管理条例》伐移树木，造成了大量树木死亡的严重后果，按照《行政处罚法》过罚相当的原则，依法应当被处罚。复议机关作出维持决定亦正确。一审法院对事实认定和法律理解有误的情况下作出错误的撤销判决，将�致被上诉人的违法行为不被追究，其对国家利益、社会公共利益造成的重大损害也将无法弥补。请求二审法院撤销原判，改判驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人鼎建公司辩称，一、原审判决事实清楚，证据确凿，依法应当维持。上诉人执法局对于行政处罚行为主要证据不足，体现为：1、行政处罚决定书中认定被上诉人违法地点在白云街以北、景山街以西，但是在勘验笔录中记载的违法地点与行政处罚书中认定的违法地点不同。属于认定事实不清。其次，在行政处罚决定书以及4次勘验笔录中，分别记载和认定的伐移树木的数量和树种均无法对应，勘验笔录中记载的内容无法相互印证，行政执法局对于被上诉人伐移325株树木的证据认定不清。二、行政处罚决定书中程序违法。根据行政处罚法第32条及43条规定，行政机关应当对当事人的申辩内容进行复核，但是在本案中，在2016年3月份进行听证后，行政机关对于被上诉人申辩的内容并没有进行复核，也没有进行集体讨论，即直接作出了行政处罚，导致听证程序形式化，属于程序违法。而且在对被上诉人作出处罚通知时，进行公告送达，公告送达的地址也并非被上诉人的注册地址，送达程序严重违法，导致被上诉人无法正当行使自己申辩的权利。三、行政机关适用法律错误。根据2011年城市绿化条例的规定，只有砍伐树木以及移植名贵珍惜古木的才可以作出并处罚款的决定，而大连市城市绿化条例正是依据国务院的城市绿化条例授权的内容制订的，其内容根据行政处罚法的规定，不能突破上位法授权的范围，因此大连市城市绿化条例中只有针对砍伐树木的行为才可以并处罚款。对于移植树木的行为不能采用罚款的行政处罚。
二审期间上诉人执法局提交了《鼎建�地产开发（大连）有限公司擅自伐移树木案听证建议书》（大中听建字[2016]0001号），用以证明在2016年3月22日召开听证会后，听证主持人及听证人员于3月29日提出听证建议书，主要内容是涉及案件的主要情况、听证过程、听证会中各方的陈述观点，并提出了建议，认为鼎建公司的陈述申辩理由不能成立，本次听证会符合法定程序，保障了被上诉人的各项权利，所以建议不采纳鼎建公司的申辩事由，继续履行上诉人执法局的职责。
上诉人区政府同意上述证据，并认可证明事项。
被上诉人鼎建公司对于上述证据的真实性和证明的问题均有异议。认为该份证据并非新证据。该建议书对于内容的复核和法律规定也并不一致，没有体现复核的内容。根据相关规定，应对当事人的陈述、申辩、证据进行复核。被上诉人之所以移植树木是由于防护墙因下雨的冲刷要坍塌，接受相关部门的要求我们进行的移植，但是关于移植原因的内容，根本没有任何复核。
上诉人执法局二审期间提供的证据与本案相关，且形式和来源合法，内容真实可信，具有证据效力，本院予以采信。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，2016年3月29日，经听证人员集体讨论，出具《鼎建房地产开发（大连）有限公司擅自伐移树木案听证建议书》（大中听建字[2016]0001号），建议不采纳申辩事由，继续履行职责。
本院认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》和《大连市城市管理综合执法规定》等法律法规的相关规定，执法局作为区政府的下设机构，具有对辖区内园林绿化管理实施行政执法、行政处罚的职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被上诉人区政府具有履行行政复议的职权。上诉人执法局经现场勘验后制作的现场（勘验）笔录可以认定被上诉人存在未取得《树木伐移许可证》擅自伐移树木的违法行为，故上诉人执法局应对被上诉人鼎建公司进行处罚。但是，案涉《行政处罚决定书》未对具体砍伐树木的数量和移植树木的数量加以区分，也没有对伐移树木的树种加以区分，而相关法律法规对伐移的不同情形以及不同树种作出行政处罚的标准有所不同，故案涉行政处罚中的罚款数额是否准确，无从认定，上诉人在庭审中对此亦未作出合理说明。案涉行政处罚决定属于事实认定不清，依法应予撤销后，由上诉人执法局对案涉违法行为重新作出处罚。鉴于上诉人执法局的行政处罚决定应予撤销，作出维持该处罚决定的上诉人区政府的复议决定应一并撤销。综上，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人�共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人大连市中山区城市管理行政执法局和上诉人大连市中山区人民政府共同负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 胡俊杰
审判员 刘 杰
审判员 马小红
二〇一八年八月二十九日
书记员 周 丹
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。