江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民二终字第115号
上诉人（原审原告）江西省五星食品有限公司（以下简称五星公司），住所地：瑞金市台商创业园。
法定代表人温董事长。
委托代理人刘继荣，男，1967年8月16日生。
被上诉人（原审被告）黄XX，男，1974年5月1日生。
被上诉人（原审被告）张XX，女，1985年5月4日生。
二被上诉人共同委托代理人李群英，江西昌远律师事务所律师。
上诉人五星公司因与被上诉人黄XX、张XX种植、养殖回收合同纠纷一案，不服会昌县人民法院作出的（2014）会民二初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：原告五星公司与被告黄XX、张XX于2013年3月5日签订了《常规稻种植、回收合作协议》。协议约定，被告向原告提供200亩面积产量并达到国家中等质量标准的常规稻稻谷，原告全部回收被告收获的稻谷，回收最低保护价为早稻每百市斤140元，晚稻每百市斤145元，原告垫付肥料款30000元，肥料款待稻谷回收时扣除。被告稻谷收割后，稻谷的水份必须按国家或地方标准执行，确保稻谷无潮湿、霉烂，否则原告有权拒收。若原告违约，被告有权拒付由原告垫支的水稻种子款和肥料款，并可单方面终止协议；若被告违约，给原告所造成的经济损失由被告承担，承担每亩违约金1000元，原告可以单方面终止协议。合作时间为2013年3月S日至2013年11月30日。之后，原告与二被告又于2013年4月4日签订了另一份《常规稻种植、回收合作协议》。协议内容与上述协议基本相同，只是未约定晚稻价格，双方合作时间为2013年2月至2013年8月。上述两份协议签订后，原告通过公司法定代表人温带生个人账户分别于2013年3月11日和2013年4月11日向被告黄XX的账户转账共计60000元的垫支肥料款。2013年7月28日，原告以每百市斤140元价格收购稻谷14300公斤（折合价款40040元）。2013年8月7日，原告再次前往收购14760公斤（折合价款41328元），并于当日转账40000元给被告张XX账户。之后，原告以被告未按协议种植常规稻，向原告提供的稻谷不符合协议约定的质量要求，构成根本违约为由，拒绝继续收购被告种植的数十万斤稻谷。原告认为，其向被告支付货款及垫付的肥料款共100000元，而原告收购的稻谷价款为81368元，尚差18632元，故诉至法院要求处理。在审理过程中，被告认为，其提供给原告的稻谷符合《常规稻种植、回收合作协议》的质量要求，原告拒绝继续收购剩余的数十万斤稻谷的行为构成违约，应承担违约责任，被告可按约定拒付原告垫付的肥料款60000元。原告收购稻谷价款为81368元，共计141368元。因原告已向被告支付100000元，尚差剩余价款41368元未付，故要求原告支付剩余价款41368元作为违约金。另查明，原告在被告种植水稻期间，派工作人员前往被告水稻种植基地进行过田间指导。
原审认为：原、被告于2013年3月5日、2013年4月4日签订的《常规稻种植、回收合作协议》，系双方真实意思表示，依法具有法律效力，当事人双方应当依照合同的约定全面履行各自义务。原告提出被告提供的稻谷为杂交稻，且潮湿、霉烂、含杂质，不符合协议约定的稻谷质量，向法庭提供证人刘宗桃、钟枝泽、钟天林的证言、稻谷照片等证据，证人刘宗桃为原告公司拓展部负责人，证人钟枝泽、钟天林系原告公司聘用的临时搬运工，与原告存在利害关系，其证言原审法院不予采信，稻谷照片亦不能证明系被告提供的稻谷，不具有关联性，原审法院不予采信。被告提出其提供的稻谷为常规稻的反诉主张，向法庭提供的两份销货清单、会昌县周田镇农技站出具的证明以及证人刘昌林、吴水清证言的证据，销货清单、会昌县周田镇农技站出具的证明不能证明其购买的稻种与双方约定的种植回收的稻种的关联性，原审法院不予采信，二位证人系被告聘用的临时搬运工，与被告有利害关系，且不具备专业鉴定稻谷品种资格，其真实性原审法院不予采信。本案中，原告在被告种植水稻期间，派有水稻种植经验的工作人员前往被告水稻种植基地进行察看、指导，并在水稻收割后进行了两次收购，可以认定为原告认可被告的稻谷品种的质量符合双方约定的质量要求，原告提出被告提供稻谷质量不符合协议要求的意见，原审法院不予采纳。根据原、被告双方签订的《常规稻种植、回收合作协议》第六条违约责任“1、若甲方拒收乙方提供的合格稻谷，乙方有权拒付由甲方垫支的水稻种子款和肥料款，并可单方面终止协议。2、若乙方违约，给甲方所造成的经济损失由乙方承担，承担责任按每亩违约金1000元，甲方并可单方面终止协议”的约定，原、被告双方在《常规稻种植、回收合作协议》中约定了合同解除的条件是一方违约，另一方可要求解除合同。本案中，是原告拒绝继续收购被告种植的剩余数十万斤稻谷构成违约，按合同约定，原告无权解除合同，因此，其要求解除合同的诉讼请求，原审法院不予支持。依据《常规稻种植、回收协议》关于违约责任的约定，原告向被告垫付的肥料款60000元，作为违约金，被告有权不予返还。原告向被告收购的稻谷价款为81368元，实际支付40000元，尚差41368元。因此，原告还须向被告支付41368元。综上，原审法院依据《民法通则》第八十八条第一款、第一百零六条第一款，第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，作出判决：一、驳回原告五星公司的诉讼请求。二、原告江西省五星食品有限公司向被告黄XX、张XX支付收购稻谷的剩余价款41368元，限本判决生效之日起五日内支付。本案本诉受理费266元，反诉受理费834元，共计1100元，由原告江西省五星食品有限公司承担。
上诉人五星公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、原判认定“原告在被告种植水稻期间，派有水稻种植经验的工作人员前往被告水稻种植基地进行察看、指导，并在水稻收割后进行了两次收购，可以认定为原告认可被告稻谷品种的质量符合双方约定的质量要求”没有证据证明。二、原判认定上诉人违约错误，没有证据支持。上诉人提供了证人证言和视听资料证明被上诉人实际交付的水稻不符合双方协议约定的要求，且被上诉人认可其违约并同意返还上诉人垫付的肥料款，上诉人不存在违约和过错，但原审法院对上诉人提交的证据均不予采信。三、原判违反民事诉讼“不诉不审”的原则。被上诉人的反诉请求是请求支付违约金41386元，但是原审判决被上诉人向上诉人支付收购稻谷的剩余价款41368元。四、被上诉人种植并收割的稻谷，除上诉人收购外的剩余稻谷已经全部出售给他人，不存在损失。据此，请求二审撤销原判，或直接改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人黄XX、张XX答辩称：一、上诉人在一审时提供的证据不能证明我方交付的水稻不符合协议约定要求。1、出具证人证言的证人均为上诉人聘请的职员或临时工，与答辩人有利害关系，且无专业鉴定资质和知识；2、照片无法证明系被上诉人种植的稻谷，不具有关联性；3、手机短息亦无法证明被上诉人已认可自己违约并同意返还上诉人垫支的肥料款。上诉人认可在水稻种植期间，曾经几次派工作人员到被上诉人的水稻种植基地进行察看、指导。上诉人还两次从被上诉人处收购了稻谷，收购时对稻谷的品种和质量没有提出异议，并向被上诉人支付了4万元价款。二、原判并未违反“不告不理”的原则。原判并未超出被上诉人的反诉请求。因此，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人诉请，维持原判。
当事人在二审期间均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人五星公司与被上诉人黄XX、张XX签订《常规稻谷种植、回收合作协议》，依约从被上诉人处回收两次稻谷后，以交付稻谷未按协议约定晒干扬净且是杂交水稻为由单方面终止协议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人主张被上诉人违约应提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。一审期间，上诉人提供的证人证言，因证人均为其公司聘用职员或临时工，与其存在利害关系，因此该证人证言效力存在异议。上诉人提供的发霉稻谷照片亦不能证明照片中的稻谷即为被上诉人交付稻谷，该证据的关联性存在异议。因此一审法院对上诉人提供的该两项证据均未予采信，处理正确。二审期间，上诉人没有提供新证据对其主张予以充分证明。因此，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人存在违约情形，应承担举证不能的不利后果。上诉人主张一审法院对上诉人提供的证据不予采信，原判认定事实不清，证据不足，认定上诉人违约错误的抗辩理由不成立，本院不予支持。上诉人单方面终止合同的行为违约。关于原判是否违反“不诉不审”原则。原判依据协议中关于违约金的约定，判决被上诉人向上诉人垫付的肥料款60000元，作为违约金，被上诉人有权不予返还，上诉人收购稻谷价款81368元，实际付款40000元，仍应向被上诉人支付41368元剩余价款的实质内容符合被上诉人反诉请求，不违反“不诉不审”原则。上诉人抗辩理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1100元，由上诉人江西省五星食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 位 礼
代理审判员 陈珏琦代理审判员张璐
二〇一五年九月二日
书 记 员 吴 建 春