云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民四终字第36号
上诉人（原审原告）赵自良，男，汉族，1981年11月6日出生。
委托代理人郭灿荣、包荣华，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）瞿惠，女，汉族，1963年6月29日出生。
上诉人赵自良因与被上诉人瞿惠合伙协议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法西民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭于2014年5月7日公开开庭审理了本案，上诉人赵自良及其委托代理人包荣华到庭参加了诉讼。被上诉人瞿惠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2009年11月18日赵自良、瞿惠签订一份《协议书》，约定赵自良出资5万元投入瞿惠开办的位于昆明市五华区龙翔街94号福吉圈福利彩票站，赵自良享有33.3%的利润分配，瞿惠享有66.7%的利润分配，赵自良享有自由退出或参与资金投入数额的权利，但须提前两个月通知瞿惠。同日，赵自良将5万元现金交付给了瞿惠。双方合作期间未分配过利润。2011年4月27日赵自良向瞿惠发出一份《通知》，通知表明因赵自良经济困难需退出股份，要求瞿惠收到通知后在两个月后给予办理。2011年8月18日瞿惠在《通知》上签名确认。另查明，瞿惠已不再经营昆明市五华区龙翔街94号福吉圈福利彩票站。赵自良诉至法院，请求判令由瞿惠支付投资款5万元，�支付自2011年8月18日至还款之日止相应的银行同期贷款利息。
根据以上确认的事实，原审法院认为：赵自良、瞿惠于2009年11月18日签订的《协议书》系当事人的真实意思表示，未违反法律规定，是合法有效的。赵自良、瞿惠在协议中对合伙各方投入的资金数额、财产、盈余分配等均作出了明确的约定。赵自良也按照约定将投入的5万元资金交给了瞿惠。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条之规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”赵自良、瞿惠之间应视为合伙关系。赵自良投入的5万元已作为合伙财产，现赵自良、瞿惠未对双方合伙期间的盈余、债务等进行清算，赵自良要求瞿惠支付投资款5万元，并支付自2011年8月18日至还款之日止相应的银行同期贷款利息的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。据此，原审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：驳回赵自良的诉讼请求。案件受理费1050元，由赵自良承担。公告费260元由赵自良承担。
原审判决宣判后，赵自良不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持赵自良的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：赵自良与瞿惠之间系名为合伙实为借贷，本质上不属于个人合伙。因为按照《协议书》的约定赵自良仅提供资金5万元，而不论经营状况如何，赵自良只享有利润分成，而不承担任何风险，不参与经营，这是典型的保底条款，是无效�。因此，赵自良与瞿惠之间根本就没有形成合伙关系，原审认定事实有误。原审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条之规定认定赵自良与瞿惠之间形成合伙关系，系适用法律错误。退一步讲，如果法院经审理认定赵自良与瞿惠之间建立了合伙关系，则根据《协议书》的约定赵自良有自由退出或参与资金投入数额的权利，并且赵自良也按约定提前两个月书面通知瞿惠要求退出股份，瞿惠对此也加以确认，则按照约定赵自良要求瞿惠退还5万元并支付利息有事实和法律依据，应予支持。
被上诉人瞿惠未发表答辩意见。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，原审中赵自良为证明其诉讼主张提交了《协议书》一份及《通知》一份，赵自良提交的《协议书》真实、合法，本院予以采信。赵自良提交的《通知》上“瞿惠”字样的签名与《协议书》上瞿惠签名的字体差异较大，证据形式上存在瑕疵，对该份《通知》本院不予采信。对于原审确认的“2011年4月27日赵自良向瞿惠发出一份《通知》，通知表明因赵自良经济困难需退出股份，要求瞿惠收到通知后在两个月后给予办理。2011年8月18日瞿惠在《通知》上签名确认。”等事实，本院不予确认。原审法院确认的其他事实，经审查与本院二审查证事实一致，本院予以确认。
二审中，本院补充查证以下事实：赵自良与瞿惠签订的《协议书》约定，瞿惠负责销售、收费，以及经营场所的房屋租赁、卫生、秩序及周边环境等事宜，非自然灾害和不可抗力的原因瞿惠不得私自停止营业或搬迁。
本院认为：《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条规定：公民按照协议提供�金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，赵自良、瞿惠在《协议书》中对合伙各方投入的资金数额、财产、盈余分配等均作出了明确的约定，且《协议书》也未约定赵自良不承担经营风险。因此，根据前述司法解释的规定，赵自良与瞿惠签订的《协议书》符合个人合伙的法律特征，原审认定赵自良与瞿惠之间建立了合伙关系无误。对于赵自良主张其与瞿惠建立了借贷关系，本院不予支持。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及�方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权、债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物有困难的，可以折价处理。本案中，瞿惠已不再经营昆明市五华区龙翔街94号福吉圈福利彩票站，赵自良、瞿惠之间的合伙关系已经丧失了存续的基础。瞿惠经一、二审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，现有证据不能证实赵自良交付5万元在合伙关系存续期间已经亏损。在双方签订的《协议书》事实上已终止履行的情况下，赵自良诉请要求瞿惠退还投资款5万元合法有据，本院予以支持。原审对赵自良要求瞿惠返还投资款5万元的诉讼请求不予支持，适用法律有误，本院予以纠正。对于赵自良诉请的利息，本院认为，在赵自良起诉前双方尚未对合伙进行清算，也未约定还款期限，对于赵自良诉请的利息，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定的基本事实清楚，但用法律错误，裁判结果有误，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法西民初字第13号民事判决；
二、由瞿惠于本判决生效之日起十日内向赵自良返还50000元；
三、驳回赵自良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定�加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费1050元，二案件受理费1050元，合计2100元由瞿惠承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 车林恒
代理审判员 张 锐
代理审判员 古维贤
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 白游宇