福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽07民终376号上诉人(原审原告)：南平市融桥担保有限公司，住所地福建省南平市延平区新华路1号（新华大厦）三层302室。法定代表人：陈东辉，董事长。委托诉讼代理人：黄宜长，福建九越律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鸿海，福建九越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省建瓯市闽建物资发展有限公司，住所地福建省建瓯市马汶村8号。法定代表人：邓建海，经理。被上诉人（原审被告）：福建省建瓯市芝盛汽车发展有限公司，住所地福建省建瓯市兴泰街246路。法定代表人：陈乾军，执行董事。被上诉人（原审被告）：陈全华，男，1963年10月12日出生，汉族，住福建省建瓯市，委托诉讼代理人：黄建勇，福建辉华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李贵兴，男，1969年9月7日出生，汉族，住福建省建瓯市，委托诉讼代理人：黄建勇，福建辉华律师事务所律师。上诉人南平市融桥担保有限公司（以下简称融桥公司）因与被上诉人福建省建瓯市闽建物资发展有限公司（以下简称闽建公司）、福建省建瓯市芝盛汽车发展有限公司（以下简称芝盛汽车公司）、陈全华、李贵兴追偿权纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2015）延民初字第1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人融桥公司的委托代理人黄鸿海，被上诉人陈全华、李贵兴的委托代理人黄建勇到庭参加诉讼。被上诉人闽建公司、芝盛汽车公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。融桥公司上诉请求：一、撤销南平市延平区人民法院（2015）延民初字第1466号民事判决第一项中违约金的计算标准，改判按月利率2%计算违约金。二、撤销南平市延平区人民法院（2015）延民初字第1466号民事判决第三项，改判：1.陈全华、李贵兴对闽建公司的上述债务承担连带清偿责任；2.由闽建公司、芝盛汽车公司、陈全华、李贵兴共同承担上诉人实现债务所支出的律师代理费。三、本案一、二审诉讼费用由闽建公司、芝盛汽车公司、陈全华、李贵兴共同承担。事实和理由：一、一审法院依据《还款协议》作出判决，属认定事实错误。《还款协议》未产生新的给付义务，该协议生效后，原法律关系仍存在。只有在《还款协议》正常履行后，原法律关系才真正消灭。在《还款协议》未得到正常履行而解除后，原法律关系当然恢复效力。现因闽建公司未依《还款协议》履行给付义务，融桥公司根据原法律关系向法院提出诉讼，应认定与向闽建公司送达解除《还款协议》通知书产生相同的效果。故《还款协议》已解除，一审法院据此作出判决，属于认定事实错误。二、一审判决驳回上诉人要求陈全华、李贵兴承担连带清偿责任的诉讼请求，属于认定事实和适用法律不当。（一）《还款协议》未消灭原法律关系，且因闽建公司违约而解除，故不得据此驳回上诉人的该诉求。（二）本案应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定判决，而非《中华人民共和国担保法》第二十四条。三、一审判决认为闽建公司、芝盛汽车公司、陈全华、李贵兴不承担律师费亦属认定事实错误。（一）虽《委托保证合同》未约定律师费由闽建公司承担，但在《反担保合同》《连带责任保证函》中均载明律师费属于保证担保的范围，闽建公司亦在《反担保合同》上签章予以确认，故应当认定双方已约定律师费由闽建公司承担。（二）参照司法实务，即最高院民二庭的裁判意见“借款保证人的保证范围应以合同约定为准，如果合同明确约定保证范围包括贷款人为实现债权所发生的律师费用的，人民法院应予支持”，芝盛汽车公司、陈全华、李贵兴应承担律师代理费。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。闽建公司、芝盛汽车公司未作答辩。陈全华、李贵兴共同答辩称，一、还款协议是上诉人与闽建公司、芝盛汽车公司为解决代偿款归还问题达成的合意，上诉人在一审诉讼过程中未提出解除或撤销还款协议的诉请。故该还款协议没有解除，也未撤销。还款协议中涉及到的合同当事人民事权利的处分，只要不违反法律禁止性规定，都是合法有效的。二、陈全华、李贵兴不应承担保证责任。在签订还款协议时，已将二人排除在外了。上诉人与闽建公司、芝盛汽车公司已将主合同进行了变更，且变更后的合同已实际履行。故根据《中华人民共和国担保法》第二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第三款的规定，陈全华、李贵兴不承担连带保证责任。三、主合同中没有就律师代理费进行相关约定，从合同即使写上了律师代理费，陈全华、李贵兴也不应承担。融桥公司向一审法院起诉请求：一、闽建公司向融桥公司清偿代偿款2474000元并支付违约金（其中714000元的违约金从2013年4月15日起按月利率2%标准计算至2013年5月13日；2474000元违约金从2013年5月14日起至按月利率2%的标准计算至还清代偿款之日止）。二、闽建公司支付融桥公司为实现债权而支付的律师代理费66480元。三、芝盛汽车公司、陈全华、李贵兴对闽建公司的上述债务承担连带清偿责任。四、闽建物质公司、芝盛汽车公司、陈全华、李贵兴共同承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月16日，融桥公司与闽建公司签订《委托保证合同》一份，约定：闽建公司向工商银行建瓯支行办理承兑汇票借款，由融桥公司提供最高额为300万元的连带保证，保证期间为1年。如闽建公司未及时偿还借款，导致融桥公司承担保证责任，闽建公司需在融桥公司履行清偿责任后3日内一次性支付融桥公司实际代偿的全部款项，逾期违约金为日千分之一。同日，融桥公司与闽建公司、芝盛公司签订《反担保合同》一份，约定：由芝盛公司作为融桥公司的反担保人，即如融桥公司为闽建公司的借款承担保证责任后，闽建公司需在3日内一次性支付融桥公司全部代偿款，该款由芝盛公司向融桥公司承担连带保证责任；保证范围为融桥公司支付的代偿款、违约金、担保费及融桥公司为实现债务的费用（包括但不限于诉讼法、财产保全费、……、律师代理费）；保证期间为融桥公司实际承担保证责任后第4日起2年。2012年11月15日，陈全华、李贵兴各向融桥公司出具《连带保证责任函》一份，表明：二人愿为闽建公司在《委托保证合同》确定的还款义务，向融桥公司承担连带保证责任；保证期间为直至借款本息偿清为止；保证范围包括借款本息、违约金、赔偿金及融桥公司实现债权的费用（含诉讼费、律师代理费等）。上述协议签订后，工商银行建瓯支行分别于2012年10月16日、11月16日开立汇票四份给闽建公司，其中票面金额为52万元、50万元的汇票到期日为2013年4月11日，票面金额为241万元、85万元汇票到期日为2013年5月7日。前述汇票到期后，闽建公司未依约还款。融桥公司分别于2013年4月15日代偿71.4万元，于2013年5月10日代偿203万元，合计代偿274.4万元。2013年7月19日，融桥公司与闽建公司、芝盛公司就274.4万元代偿款签订《还款协议》一份，约定：闽建公司分期偿还融桥公司274.4万元本金及利息，利息按月千分之八计算，至2014年12月31日还清。芝盛公司承担保证责任。如闽建公司、芝盛公司未及时还款，给融桥公司造成损失的，闽建公司、芝盛公司需承担损失及相关费用。《还款协议》签订后，闽建公司依约还了5笔款项，合计27万。2013年11月27日起，闽建公司、芝盛公司均未依约还本付息，融桥公司遂诉至法院。融桥公司委托福建九越律师事务所代理诉讼，并支付律师事务所代理费66480元。一审法院认为，本案各方当事人签订的合同（协议）均是当事人的真实意思的表示，未违反法律、法规的强制性规定，均合法有效。闽建公司依据《银行承兑协议》取得工商银行建瓯支行开立的四份《银行承兑汇票》后，在承兑汇票到期日应按《银行承兑协议》约定将承兑汇票票面金额足额交存于14×××532账户内而未交存，已构成违约。在闽建公司未履行合同义务的前提下，融桥公司依据工商银行建瓯支行的《履行保证责任通知书》要求，为闽建公司代为支付到期的银行承兑汇票款274.4万元后，有权向闽建公司行使追偿权并要求芝盛汽车公司承担反担保责任。故融桥公司要求闽建公司清偿代偿款及违约责任的诉求及芝盛汽车公司承担连带清偿责任的诉求，予以支持。但对于融桥公司要求按月利率2%计算违约金的诉求，一审法院认为，融桥公司在行使追偿权过程中与闽建公司、芝盛汽车公司达成的《还款协议》中变更为按利息月千分之八计算，故融桥公司要求按月利率2%计算违约金的诉求依据不足，不予支持。关于融桥公司与闽建公司、芝盛汽车公司之间就代偿款归还事项签订《还款协议》后，陈全华、李贵兴就代偿款的归还是否承担担保责任的问题。一审法院认为，我国《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”从广义上说，合同变更包括合同法律关系中三要素的任何一项变更，即主体、客体、内容方面的任何一项变更都属于主合同变更的范围。本案中，融桥公司在行使追偿权的过程中，未按照陈全华、李贵兴出具的《连带责任保证函》进行追偿，而是仅依据与闽建公司签订的《委托保证合同》及与闽建公司、芝盛汽车公司签订的《反担保合同》向闽建公司、芝盛汽车公司进行追偿并就追偿款如何归还与闽建公司、芝盛汽车公司达成一份新的《还款协议》。从该协议的内容来看，也只是要求芝盛汽车公司承担担保责任，同时在签订该协议的主体中已将陈全华、李贵兴排除在外，且闽建公司亦依据该协议约定的内容履行了部分的还款义务。故该协议变更了保证合同的内容，即合同双方当事人未经保证人同意变更了主合同内容的，保证人即不再承担保证责任。因此，陈全华、李贵兴认为其不再承担保证责任的抗辩理由成立，予以采信。故对融桥公司要求陈全华、李贵兴承担连带清偿责任的诉求，不予支持。关于融桥公司要求闽建公司承担其实现债权所支付的律师代理费66480元的诉求的问题。融桥公司与闽建公司签订的《委托保证合同》并未约定融桥公司为实现债权所支出的费用应由闽建公司承担，故融桥公司要求闽建公司承担其实现债权所支付的律师代理费66480元的诉求没有合同依据，对该项诉求不予支持。闽建公司、芝盛汽车公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国担保法》第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、闽建公司应于判决生效之日起十日内支付融桥公司代偿款247.4万元及违约金（其中71.4万元的违约金从2013年4月15日起计算至2013年5月13日止，按月利率8‰计算；247.4万元的违约金从2013年5月14日起计算至还清之日止，按月利率8‰计算）。二、芝盛汽车公司对前述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回融桥公司的其他诉请求；驳回融桥公司要求陈全华、李贵兴对闽建公司的第（一）项债务承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费35871元，由融桥公司负担11957元，由闽建公司、芝盛公司共同负担2914元。公告费400元，由闽建公司、芝盛汽车公司共同负担。二审中，当事人均未提交证据，双方对一审判决认定的事实亦无异议，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、违约金应当依据何种标准计算。二、闽建公司是否应当赔偿上诉人支出的律师代理费66480元。三、陈全华、李贵兴是否承担连带清偿责任。关于违约金计算标准的问题。本院认为，融桥公司与闽建公司、芝盛公司签订的《还款协议》系各方的真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，该协议合法有效，对各方均具有约束力。现该《还款协议》已明确载明“利息按每月千分之八计算”，故违约金的计算标准应为月千分之八。关于上诉人提出因闽建公司未依《还款协议》约定还款，上诉人提起诉讼的行为应视为其已解除《还款协议》的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。关于闽建公司是否应当赔偿上诉人支出的律师代理费的问题。本院认为，虽融桥公司与闽建公司签订的《委托保证合同》未对律师费进行明确约定，但双方在《还款协议》中约定因闽建公司逾期还款给融桥公司造成的损失及相关费用由闽建公司承担。故闽建公司应承担融桥公司支出的律师代理费66480元。因芝盛公司在《反担保合同》《还款协议》中均作出保证范围包括律师代理费的意思表示，故芝盛公司对该律师代理费应负连带清偿责任。三、关于陈全华、李贵兴是否承担连带清偿责任的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”本案中，《还款协议》仅对原合同的履行期限及违约金进行了变更，未明确排除陈全华、李贵兴的保证责任，且陈全华、李贵兴提交的证据不足以证明融桥公司已免除二人的保证责任，故陈全华、李贵兴仍应依据前述法律规定承担保证责任。其中：履行期限的变动未经陈全华、李贵兴的书面同意，陈全华、李贵兴仍应在原合同约定保证期间内承担保证责任；对违约金的变动减轻了闽建公司的债务，故陈全华、李贵兴应对变更后的合同承担保证责任。现融桥公司在原合同约定的保证期间内向陈全华、李贵兴主张权利，陈全华、李贵兴应承担连带清偿责任。关于陈全华、李贵兴提出根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第三款的规定，涉案《还款协议》已变动主合同内容且已实际履行，故二人不应承担保证责任的抗辩，本院认为，该法条仅规定变更后的主合同未实际履行，保证人仍应承担保证责任，但并不能推断出变更后的主合同若实际履行部分的，则排除保证人的保证责任的结论。保证人是否承担、如何承担保证责任应根据该条文第一、二款的规定进行认定。故对陈全华、李贵兴的该项抗辩，本院不予采纳。综上，融桥公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持南平市延平区人民法院（2015）延民初字第1466号民事判决第一、二项；二、撤销南平市延平区人民法院（2015）延民初字第1466号民事判决第三项；三、被上诉人福建省建瓯市闽建物资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人南平市融桥担保有限公司支出的律师代理费66480元；四、被上诉人陈全华、李贵兴对被上诉人福建省建瓯市闽建物资发展有限公司应支付的代偿款、违约金及律师代理费承担连带清偿责任；五、被上诉人福建省建瓯市芝盛汽车发展有限公司对前述律师代理费承担连带清偿责任；六、驳回上诉人南平市融桥担保有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费35871元，由上诉人南平市融桥担保有限公司负担5979元，由被上诉人福建省建瓯市闽建物资发展有限公司、福建省建瓯市芝盛汽车发展有限公司、陈全华、李贵兴共同负担29892元；二审案件受理费35871元，由上诉人南平市融桥担保有限公司负担5979元，由被上诉人陈全华、李贵兴共同负担29892元。一审公告费400元，二审公告费300元，均由被上诉人福建省建瓯市闽建物资发展有限公司、福建省建瓯市芝盛汽车发展有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一六年八月三十一日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。