江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终914号
上诉人（原审原告）：张怀敬，男，1936年9月15日出生，汉族，徐州市规划设计院退休职工，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：张谭，男，1964年8月8日出生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：李海燕，徐州市泉山区老年人法律援助中心工作人员。
上诉人(原审被告)：徐州市德胜房产开发有限公司，住所地徐州市王陵路53号。
法定代表人：钟兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：况世道，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
上诉人张怀敬、徐州市德胜房产开发有限公司（以下简称德胜公司）因居间合同纠纷一案，均不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。德胜公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院于2018年9月3日作出（2018）苏03民终914号民事裁定，裁定按德胜公司自动撤诉处理。本案现已审理终结。
上诉人张怀敬上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判支持张怀敬的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、一审法院对工程利润计算错误。一审法院关于德胜公司非法安置给其股东徐州嘉和房产置业有限公司（以下简称嘉和公司）的营业房、转化为固定资产的房产、未售房产的价值认定，与中联天目土地房地产资产评估有限公司徐州分公司（以下简称中联公司）的评估结论相差极大。2、张怀敬明确提出涉案工程的营业房均处于租赁状态，租金已由评估单位作出结论，张怀敬请求将租金作为利润计算，一审法院漏判，明显不当。3、德胜公司在财务审计结束后，又提出新的财务支出，不符合常理。该支出的真实性没有得到审计机构的审计确认，一审法院直接确认该新增加的支出真实有效，明显不当。4、一审法院认定德胜公司无偿安置给奎果村委会房产的行为合法有效，有悖公平。
张怀敬向一审法院起诉请求：德胜公司给付张怀敬报酬260万元。
一审法院认定事实：2002年初，张怀敬与德胜公司的时任经理段逢喜经协商达成口头协议，约定由张怀敬为德胜公司引进徐州华海房地产开发有限公司（以下简称华海公司）的奎果村改造项目，并协助增加规划建筑面积及拆迁，德胜公司则给予张怀敬该项目完工后税后利润25％的报酬。
2002年5月31日经过张怀敬的居间，华海公司（甲方）与德胜公司签订了《项目转让协议》，协议约定华海公司将奎果村改造项目转让给德胜公司，转让费为50万元，该项目批准的规划建筑面积为13050平方米，华海公司已经完成了该项目的立项、规划、土地批复、定点图、拆迁（已开展50％）等工作。
2002年8月9日徐州市发展计划委员会作出徐计投资（2002）327号《关于奎果村旧村改造工程变更投资主体的批复》，同意由德胜公司按原批准的建设内容和建设规模组织实施奎果村旧村改造工程。
2002年9月12日经过张怀敬的协助，徐州市规划局对奎果村改造项目的规划建筑面积批准同意变更为16400平方米。
2002年9月18日，张怀敬（乙方）与德胜公司（甲方）补签了书面协议，内容为：“甲方为拓展业务，推动房屋开发，拟通过乙方寻求建设项目并有效实施，让乙方与华海公司协商，将奎果村改造工程转让给甲方。为照顾双方利益，遵循公平、公正，按劳取酬的原则，双方就有关问题协议如下：一、双方责任：甲方负责该单项工程按正常开发程序全程实施工作并为乙方提供必要的工作条件。乙方负责项目引进，并通过合法方式在该项目原有定点图的基础上增加房屋建筑面积（永恒）；负责该项目规划技术方面的工作。协调与规划部门的关系并处理有关规划定点事宜。二、协作形式：甲方聘用乙方为该工程规划技术顾问，参加此项目工程运作，并在甲方领导下开展工作。三、效益分配：项目完工结算后，按税后净利的25％给付乙方报酬，为有利于乙方开展业务，乙方在完工前可向甲方借资，甲方为乙方设立专账。借资费用在项目最后结算时从乙方应得报酬中扣除。”
2002年9月20日至2003年12月18日张怀敬以借款的名义在德胜公司分12次预支报酬合计3万元。
2003年底德胜公司内部人员调整，时任经理段逢喜被免职离开公司，张怀敬也被停止为奎果村改造项目工作。
2005年11月24日徐州市规划局对德胜公司的奎果村改造项目的规划建筑面积再次批准同意变更为22830平方米。
2013年8月20日徐州华龙会计师事务所有限公司（以下简称华龙公司）对德胜公司的奎果村改造项目（金奎果苑小区项目）的盈亏进行了审计，并出具了徐华会审鉴字（2013）第43号《审计报告》，内容为：“一、审计情况：德胜公司截止至2012年10月31日审计调整后的利润总额为-14668721.33元。二、审计中存在的问题：
1.金奎果苑小区项目总建筑面积为31040.26平方米，其中商品房销售全部面积为15553.28平方米，拆迁安置补偿面积为13845平方米，剩余房屋建筑面积为1641.98平方米，德胜公司提供的文件反映剩余建筑面积为1547.12平方米，二者相差94.86平方米；
2.根据商品房销售合同统计的总房款为79378820元，而账面反映房地产经营收入和预收账款为78300868.2元，二者相差1077951.8元；
3.德胜公司提供的徐州神州建设工程咨询有限公司所审计的工程决算总额为47315894.87元，本次审计未对该金额进行复核，其真实性由提供者负责；
4.德胜公司与嘉和公司签订的《金奎果苑房屋拆迁产权调换安置协议书》中拆除房屋建筑面积约860平方米，在审计中，未看到被拆房屋的原房产证书，协议书中约定德胜公司拆除嘉和公司房屋建筑面积约860平方米，同意用坐落在金奎果苑C栋轴线（1）-（3）、（B）-（N）的商业用房建筑面积约900平方米的房屋产权调换，双方互不找差价，该房屋如有争议，其价值应按专业评估机构评估的市场价值确认；
5.德胜公司捐赠给奎果居委会营业用房B-3-104室房屋建筑面积为64.94平方米、B-3-105室房屋建筑面积为174.63平方米，合计为239.57平方米，以及地下室储藏间约120平方米，未进行账务处理；
6.德胜公司将建筑面积711.22平方米、账面价值1721081.28元的房屋转为固定资产，其价值应按专业评估机构评估的市场价值确认；
7.德胜公司截止至2012年10月31日尚有未售房源835.9平方米，账面价值3637025.31元，其价值应按专业评估机构评估的市场价值确认；
8.德胜公司提出截止至2012年10月31日尚有100万元的外墙保温工程成本未在工程总成本中反映；
9.在审计中，发现2011年11月24日转字29号凭证付徐州市金程房产开发有限公司补偿款6001487元列入营业外支出。”
关于审计中存在的问题1：1641.98平方米是图纸设计面积，1547.12平方米是竣工实测面积。
关于审计中存在的问题2：总房款79378820元中重复计算了房款1173989元，实际总房款应为78204831元，少于账面反映的78300868.2元。
关于审计中存在的问题3：张怀敬曾申请对奎果村改造项目工程决算总额47315894.87元进行审计，后张怀敬没有预交鉴定费用，该鉴定被江苏彭信建设工程造价咨询有限公司退回。
关于审计中存在的问题4：张怀敬认为嘉和公司成立于2003年6月9日，其后成为德胜公司的股东之一，占有德胜公司37.5％的股份，两公司系关联公司，该公司在奎果村改造项目中不可能存在被拆迁的房屋，德胜公司与嘉和公司签订的《金奎果苑房屋拆迁产权调换安置协议书》系虚假协议、系恶意转移资产，德胜公司补偿给嘉和公司的建筑面积约900平方米的商业用房，应为德胜公司的资产应计入利润。德胜公司认为在奎果村改造项目中为了拆迁顺利，在嘉和公司成立后，由其收购了860平方米无证的被拆迁房屋，因此嘉和公司应该得到相应的安置补偿。对于嘉和公司收购860平方米无证的被拆迁房屋的事实，德胜公司没有举证证明。经过专业评估机构中联公司的评估，该建筑面积约900平方米（实为899.72平方米）的商业用房的市场价值为1134.3万元。
关于审计中存在的问题5：2001年7月4日华海公司与奎果居委会签订了《奎果旧村改造协议书》，约定华海公司无偿补给奎果居委会建筑面积330平方米的商业用房。2003年7月11日德胜公司与奎果居委会签订了《奎果旧村改造协议书》，约定德胜公司无偿补给奎果居委会建筑面积300平方米的商业用房，2010年1月26日德胜公司与奎果居委会签订了《补充协议书》，约定德胜公司无偿补给奎果居委会金奎果苑小区营业房B-3-104、105室房屋及地下储藏间约120平方米。经过中联公司的评估，B-3-104、105室房屋的市场价值为283.2万元。
关于审计中存在的问题6：经过中联公司的评估，建筑面积711.22平方米房屋的市场价值为1072.2万元，其中D-1-101室、D-1-106室、D-1-107室房屋市场价值分别为45.3万元、165.3万元、188.5万元，合计为399.1万元，该三套房屋已经出售，实际出售价格分别为41.4375万元、157.38万元、182.62万元，合计为381.4375万元。
关于审计中存在的问题7：经过中联公司的评估，建筑面积835.9平方米房屋的市场价值为253.2万元，其中C-2--
107室房屋市场价值为9.7万元，该房屋已经出售，实际出售价格为8.3668万元。
关于审计中存在的问题8：2013年3月12日徐州神州建设工程咨询有限公司作出徐神审字（2013）第10号《关于金奎果苑外墙保温工程结算的审核报告》，金奎果苑外墙保温工程审定价值为99.8257万元，后德胜公司给付该保温工程的承包单位徐州市赛福特工程有限公司工程款99.8257万元。
关于审计中存在的问题9：2011年4月8日徐州市中级人民法院作出徐州市金程房产开发有限公司（以下简称金程公司）与德胜公司关于奎果村改造项目2号楼转让合同纠纷的（2009）徐民三初字第134号民事判决书，判决“解除金程公司与德胜公司关于奎果村改造项目2号楼的转让合同，德胜公司返还金程公司投资款100万元及利息，德胜公司赔偿金程公司损失400万元。”德胜公司、金程公司均不服该判决，提起上诉。江苏省高级人民法院经审理后，于2011年10月31日作出（2011）苏民终字第0102号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”后德胜公司于2011年11月24日给付金程公司投资款、利息、损失合计600.1487万元。
一审法院另查明，奎果村改造项目应列入成本的土地出让金为136.145万元、规费为277.4586万元（市政基础配套178.731万元+新型墙体材料基金17.022万元+人防费81.7056万元）。
一审法院还查明，奎果村改造项目应列入成本的赔偿购房人损失许方园60万元、朱亚军30.792万元、张梅120万元，合计210.792万元。
一审法院认为：债是按照合同约定或依照法律规定在当事人之间产生的特定的权利义务，享有权利的债权人有权要求负有义务的债务人按照合同的约定或依照法律的规定履行义务。本案中，张怀敬与德胜公司达成的关于奎果村改造项目的协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，故德胜公司应按照协议向张怀敬支付奎果村改造项目税后净利润25％的报酬。
关于张怀敬对于奎果村改造项目利润分成所依据的计算面积。对于奎果村改造项目第三次规划，虽然张怀敬没有参与协助工作，但这并非系张怀敬本人的原因所致，且第三次规划是在第二次规划的基础上完成的，因此利润分成应以第三次规划为基础进行计算。
关于审计中存在的问题4，嘉和公司收购的奎果村改造项目中860平方米无证的被拆迁房屋，德胜公司没有证据证明该事实的存在，因此德胜公司与嘉和公司签订的《金奎果苑房屋拆迁产权调换安置协议书》的内容不具有真实性，德胜公司安置补偿给嘉和公司的建筑面积约900平方米（实为899.72平方米）的商业用房，应作为德胜公司的资产计入利润。
关于审计中存在的问题9，德胜公司赔偿金程公司损失400万元，系由德胜公司违约所致，其后果应由德胜公司自行承担，张怀敬不应承担该赔偿义务；
关于审计中存在的问题5，德胜公司无偿补给奎果居委会的金奎果苑小区营业房B-3-104、105室房屋及地下储藏间约120平方米，是根据华海公司与奎果居委会的约定进行的补偿，该补偿系德胜公司承接奎果村改造项目的约定义务，系合理的支出，该院予以确认。
关于审计中存在的问题8，金奎果苑外墙保温工程经徐州神州建设工程咨询有限公司审定工程款数额为99.8257万元，该工程款系奎果村改造项目合理的支出，该院予以确认。
关于奎果村改造项目的土地出让金136.145万元、规费277.4586万元、德胜公司赔偿购房人损失许方园60万元、朱亚军30.792元、张梅120万元，均系果村改造项目合理的支出，该院予以确认。
综上，该院认定的奎果村改造项目的利润为113.800208万元，张怀敬应获得报酬28.450052万元（113.800208万元×25％），扣除张怀敬已预支的3万元，德胜公司还应给付张怀敬报酬25.450052万元。一审法院判决：一、徐州市德胜房产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付张怀敬报酬25.450052万元；二、驳回张怀敬的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、德胜公司安置给嘉和公司的营业房评估价值1134.3万元，一审法院已经予以确认。德胜公司转化为固定资产的711.22平方米房屋，评估价值虽然为1072.2万元，但已实际出售的三套房屋，应按照实际出售价格计算。该711.22平方米房屋价值应认定为1054.5375万元（总评估价1072.2万元-
已售三套房屋评估价399.1万元+三套房屋实际出售价381.4375万元）。同理，建筑面积835.9平方米的房屋评估价值为253.2万元，其中一套实际出售的价值低于评估价1.3332万元（该房屋评估价9.7万元，实际出售价格8.3668万元），建筑面积835.9平方米的房屋价值应认定为251.8668万元。以上房屋的价值，一审法院均已作为收入项目予以计算。
二、关于中联公司评估的德胜公司安置给嘉和公司的营业房、德胜公司转化为固定资产的房屋租金，应否计入收入的问题。张怀敬与德胜公司约定按照涉案项目完工后的税后利润25%计算报酬，故即使项目完工后部分房屋产生了租金也不属于合同约定的应计算报酬的范围。一审法院对此未予计算，并无不当。
三、涉案工程外墙保温工程款99.8257万元，系涉案工程必须支出的项目，该部分工程总价有徐州神州建设工程咨询有限公司审核报告予以证实，德胜公司已实际支付该笔款项，一审法院认定为合理支出，并无不当。
四、德胜公司从华海公司承继涉案项目，德胜公司根据华海公司与奎果居委会的约定，无偿补给奎果居委会的金奎果苑小区营业房B-3-104、105室房屋及地下储藏间约120平方米，系承接涉案项目的合理支出，一审法院予以确认，并无不当。
五、华龙公司出具的审计报告载明，涉案工程总成本为78234939.4元，扣除转入固定资产的房屋账面价值1721081.28元，尚未出售房源账面价值3637025.31元，经营成本为72876832.81元，说明该两笔账面价值已作为收入予以计算。故转入德胜公司固定资产的房屋价值、剩余房产的价值，应当扣除已计入收入的账面价值5358106.59元（1721081.28元+3637025.31元）。
综上几点，涉案项目的利润为：-14668721.33元（华龙公司审计结论）+1134.3万元（转入嘉和公司房产价值）+1054.5375万元（转入德胜公司公司固定资产房产价值）+251.8668万元（建筑面积835.9平方米的房屋价值）-5358106.59元（审计报告已计入收入的账面价值）-99.8257万元（外墙保温工程支出）-1173989元（重复统计房款）+400万元（德胜公司违约赔偿金程公司损失）-136.145万元（土地出让金）-277.4586万元（规费）-210.792万元（赔偿购房人损失），合计1138002.08元。张怀敬的的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
张怀敬上诉人二审案件受理费27600元，由上诉人张怀敬负担。
本判决为终审判决。
审判长 单德水
审判员 汪佩建
审判员 孟文儒
二〇一八年九月六日
书记员 范 璐