山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2524号
上诉人（原审被告）青岛钰坤针织服装有限公司。
法定代表人张大志，经理。
委托代理人赵德发，山东文鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢圣歌。
委托代理人赵国，山东雅博律师事务所律师。
委托代理人陈青，山东雅博律师事务所律师。
上诉人青岛钰坤针织服装有限公司（以下简称钰坤公司）因与被上诉人谢圣歌劳动争议纠纷一案，不服即墨市人民法院（2013）即民初字第1559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢圣歌在一审中诉称，谢圣歌于2007年10月13日到钰坤公司工作。2007年11月22日，谢圣歌在车间工作过程中被高锰酸钾溶液烧伤头部、手部、面部及双眼。2008年5月10日，经即墨市劳动和社会保障局认定为工伤，并经两级劳动能力鉴定委员会鉴定，谢圣歌的劳动能力障碍程度为伤残七级。谢圣歌为治伤支出医疗费、护理费、交通费、鉴定费等费用，由于钰坤公司没有为谢圣歌缴纳工伤保险，致使谢圣歌不能享受工伤医疗保险待遇，因此钰坤公司应赔付谢圣歌相应的工伤待遇及损失。在即墨市人民法院（2010）即民初字第5085号案件审理过程中，由于谢圣歌病情恶化，再次入院将眼球摘除。2010年11月23日，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，谢圣歌的劳动能力障碍程度为伤残五级。谢圣歌于2012年10月撤回了（2010）即民初字第5085号案件的诉请，另向仲裁委提起劳动仲裁申请。谢圣歌的仲裁时效应当自2012年10月谢圣歌撤回（2010）即民初字第5085号案件的诉请之日起计算，故谢圣歌诉请并未超过诉讼时效。请求法院依法判令：1、钰坤公司支付谢圣歌医疗费26474.05元、交通费9609.3元、护理费4250元、住院伙食补助费1020元、住宿费2167元、鉴定费400元；2、钰坤公司支付谢圣歌停工留薪期工资18000元（1500元×12个月）；3、钰坤公司支付谢圣歌一次性伤残补助金27000元（1500元×18个月）；4、本案诉讼费由钰坤公司承担。
钰坤公司在一审中辩称，谢圣歌主张的各项费用数额过高且已超过仲裁时效，其中医疗费部分钰坤公司已垫付12000余元。谢圣歌主张的停工留薪期工资没有劳动部门对停工留薪期的确认。谢圣歌主张18个月的一次性伤残补助金无证据，因钰坤公司已对劳动能力鉴定委员会作出的五级伤残结论在规定的期限内向山东省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，鉴定结论还未作出。
钰坤公司在一审中诉称，谢圣歌主张2011年2月16日至2012年10月15日期间的伤残津贴无事实根据，其主张的确认劳动关系的请求也不成立。为此诉请判决：1、驳回谢圣歌主张伤残津贴和确认劳动关系的请求。2、诉讼费由谢圣歌负担。
谢圣歌在一审中辩称，双方之间存在劳动关系的事实明确，谢圣歌按照工伤的法律规定请求享受相关待遇，符合法律规定。
原审法院查明，谢圣歌于2007年10月13日到钰坤公司从事操作工工作。谢圣歌工作期间的社会保险，钰坤公司未缴纳。2007年11月22日11时许，谢圣歌在车间工作时不慎被高锰酸钾烧伤，致头部、面部、双手、双眼烧伤，后左眼伤情恶化，摘除左眼。2007年11月22日至2007年12月26日，谢圣歌在青岛大学医学院附属医院住院治疗34天，2008年1月8日至1月17日在该医院第二次住院治疗9天，2008年4月3日至4月10日在该医院第三次住院治疗7天，2008年12月27日至2009年1月4日在该医院第四次住院治疗9天，2009年3月12日至3月31日在该医院第五次住院治疗19天，2009年11月30日至2009年12月7日在该医院第六次住院治疗7天。谢圣歌共住院治疗85天，花医疗费26474.05元，钰坤公司垫付医疗费14000元，余款12474.05元由谢圣歌负担。谢圣歌治疗终结后未回单位工作。谢圣歌诉称受伤前月工资为1500元，工资发至2007年11月22日。钰坤公司未提交谢圣歌工资收入证明。
2008年5月10日，即墨市劳动和社会保障局认定谢圣歌为工伤。2008年10月23日，青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残七级。钰坤公司申请重新鉴定，2009年2月20日，山东省劳动能力鉴定委员会鉴定伤残七级。后来谢圣歌左眼摘除，于2010年11月23日，重新鉴定为伤残五级。
谢圣歌住院期间由其父亲护理，其父亲无工作。
谢圣歌主张的交通费9609.3元，系谢圣歌从其老家到青岛治疗期间与其父亲所花交通费，其前三次住院共发生交通费
4579.5元，第四次治疗花费1179元，第五次治疗花费2653元，第六次治疗花费1022元。伤残鉴定时花费175元，每人具体花费数额不清楚。谢圣歌提交车票4343张，共计9609.3元。钰坤公司质证称，谢圣歌提供的单据与其就诊的时间、次数、路程不吻合，不予认可，并且超出仲裁时效。庭审中经询问谢圣歌，从其老家沂南县到青岛的公交车票为每人50元，谢圣歌每次治疗均由其父亲陪护。谢圣歌主张的交通费过高，应适当调整，按每次治疗2人次计算较合理，这样谢圣歌六次去青岛治疗的交通费应为1200元（50元×2人×2×6次）。对此谢圣歌无异议，钰坤公司亦认可谢圣歌交通费为1200元。
谢圣歌提交鉴定费单据4张计400元，钰坤公司质证称，对七级鉴定单据真实性无异议，但超出仲裁时效。对五级鉴定单据真实性无异议，但不是最终鉴定结论，钰坤公司已申请重新鉴定。山东省劳动能力鉴定委员会于2014年3月11日作出鲁劳鉴字（2014）第66号劳动能力鉴定结论通知书，确认谢圣歌劳动功能障碍程度为五级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。
谢圣歌提交医疗费单据（住院治疗费收据6张、药房普通收据5张）共计26474.05元。钰坤公司质证称，对药房单据不认可，无病历相关记载。其余医疗费除钰坤公司垫付14000元外，已超仲裁时效。
谢圣歌提交住宿费单据38张（发票2张810元、普通单据36张1357元）。钰坤公司质证称，对此不予认可，住宿费单据不属于发票，并且单据上记载的名称是谢圣歌，谢圣歌作为患者住院治疗不可能再另行缴纳住宿费，上述费用均已超过仲裁时效。
钰坤公司提交谢圣歌2008年11月3日提交的劳动争议仲裁申请书复印件一份，证明谢圣歌于2008年11月3日已提出解除劳动关系，并主张各项工伤待遇。经质证，谢圣歌无异议，但称没有经过实际审理，谢圣歌已撤回该项诉请，劳动关系没有解除。如钰坤公司主张已解除劳动关系，应向谢圣歌支付相关待遇。钰坤公司没有支付，双方劳动关系一直存续。
钰坤公司提交民事起诉状一份、民事裁定书复印件一份，证明谢圣歌2010年10月份向仲裁委主张一次性伤残补助金和停工留薪期工资等工伤待遇，仲裁委以超出仲裁时效为由不予受理。谢圣歌不服裁决，起诉到人民法院后自行撤诉，因此仲裁委的不予受理决定已经发生法律效力，谢圣歌主张的停工留薪期工资、交通费、医疗费等均已超过仲裁时效。谢圣歌质证称，对其真实性无异议，该证据反映谢圣歌一直向钰坤公司主张相关待遇，没有超过仲裁时效。并且谢圣歌撤诉的原因是因为五级伤残鉴定没有经过仲裁处理，为了一次性处理，谢圣歌撤诉，要求劳动仲裁一并处理。
2012年10月22日，谢圣歌向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求钰坤公司支付医疗费26474.05元、交通费9609.3元、护理费4250元、住院伙食补助费1020元、住宿费2167元、鉴定费400元、停工留薪期工资18000元、一次性伤残补助金27000元，2010年2月16日至2012年10月15日伤残津贴33600元，确认谢圣歌与钰坤公司自2007年10月至今存在劳动关系。该仲裁委经审理，于2012年12月17日作出即劳人仲案字（2012）第412号裁决书，裁决：1、钰坤公司支付谢圣歌2011年2月16日至2012年10月15日期间的伤残津贴21000元。2、谢圣歌与钰坤公司自2007年10月13日至今存在劳动关系。3、驳回谢圣歌的其他仲裁请求。谢圣歌、钰坤公司均不服仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。
本案在审理过程中，谢圣歌变更诉讼请求，请求判令钰坤公司支付谢圣歌一次性工伤医疗补助金68564元（37399元÷12×22）、一次性伤残就业补助金112197元（37399元÷12×36）、经济补偿9750元；请求判令钰坤公司支付谢圣歌2012年10月16日至2014年4月8日期间的伤残津贴18900元。钰坤公司答辩称：1、谢圣歌变更诉讼请求程序不合法，谢圣歌的该请求没有经过仲裁裁决。2、双方的劳动关系已经于2008年11月因谢圣歌提出解除而终止，谢圣歌主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有依据，因谢圣歌提出解除劳动关系，主张经济补偿无依据。3、因双方的劳动关系已经于2008年11月份因谢圣歌提出解除而终止，从2012年10月16日到2014年4月8日的伤残津贴无事实依据。
谢圣歌提交2014年4月8日邮寄解除劳动合同通知书快递单据一份，证明谢圣歌于2014年4月8日向钰坤公司提出解除劳动关系。钰坤公司质证称，解除劳动合同通知书没有效力，因双方劳动关系已于2008年11月份由谢圣歌提出解除终止，此后双方不存在劳动关系，劳动关系不能重复解除。
原审法院认为，谢圣歌在钰坤公司工作受伤，已经劳动和社会保障部门认定为工伤，2009年2月20日山东省劳动能力鉴定委员会鉴定谢圣歌为伤残七级，后谢圣歌左眼摘除，于2010年11月23日经青岛市劳动能力鉴定委员会重新鉴定为伤残五级。因钰坤公司对此鉴定结论不服，向山东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。2014年3月11日，山东省劳动能力鉴定委员会鉴定谢圣歌为伤残五级。钰坤公司辩称谢圣歌的各项工伤待遇已超仲裁时效。经原审法院审查，谢圣歌于2008年11月3日申请仲裁，于2009年12月7日治疗终结，又于2010年10月提起劳动仲裁，因此谢圣歌的仲裁申请并未超过一年的仲裁时效。因钰坤公司未为谢圣歌缴纳社会保险费，致使谢圣歌失去了从工伤保险基金享受工伤待遇的权利。根据修订前的《工伤保险条例》第三十四条规定，钰坤公司应支付谢圣歌16个月的本人工资的一次性伤残补助金24000元（1500元×16个月）。根据修订前的《工伤保险条例》第二十九条规定，钰坤公司应支付谢圣歌医疗费26474.05元，钰坤公司已垫付的14000元，应予以扣除，因此钰坤公司应支付谢圣歌医疗费12474.05元（26474.05元-14000元）。钰坤公司还应支付谢圣歌住院伙食补助费714元（12元×70%×85天）。钰坤公司应支付谢圣歌合理的交通费1200元（50元／人×2人×2×6次）。因谢圣歌住院期间钰坤公司未安排人员护理，而是由谢圣歌父亲护理，谢圣歌父亲无工作，按照2009年农林牧渔业平均工资20925元为基数，钰坤公司应支付谢圣歌住院治疗85天的护理费
4872.95元（20925元／365天×85天）。故对谢圣歌主张钰坤公司支付护理费4250元的请求，原审法院予以支持。谢圣歌为作劳动能力鉴定所花鉴定费400元，钰坤公司应予支付。因谢圣歌住院治疗，不需在院外住宿，故对其主张住宿费2167元，不予支持。谢圣歌主张停工留薪期工资18000元，因谢圣歌应享有的停工留薪期限未经劳动能力鉴定委员会确认，故原审法院对此暂不审理。谢圣歌可待确认停工留薪期限后另行主张。谢圣歌2007年10月13日到钰坤公司工作，双方未办理解除劳动关系手续。谢圣歌虽于2008年11月3日向即墨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁时要求解除与钰坤公司的劳动关系，但谢圣歌已申请撤诉，此时因谢圣歌在治疗期间，依法不允许解除劳动合同，且谢圣歌于2009年12月7日治疗终结后，钰坤公司亦未为谢圣歌办理解除劳动关系手续，故谢圣歌与钰坤公司自2007年10月10日至今存在劳动关系。谢圣歌主张钰坤公司支付一次性工伤医疗补助金68564元、一次性伤残就业补助金112197元、经济补偿9750元和2012年10月16日至2014年4月8日期间的伤残津贴18900元，未经仲裁审理，原审法院对此不予审理。综上，依照修订前的《工伤保险条例》第二十九条、第三十四条之规定，原审法院判决：一、青岛钰坤针织服装有限公司支付谢圣歌医疗费12474.05元。二、青岛钰坤针织服装有限公司支付谢圣歌交通费1200元。三、青岛钰坤针织服装有限公司支付谢圣歌护理费4250元。四、青岛钰坤针织服装有限公司支付谢圣歌住院伙食补助费714元。五、青岛钰坤针织服装有限公司支付谢圣歌鉴定费400元。六、青岛钰坤针织服装有限公司支付谢圣歌一次性伤残补助金24000元。七、驳回谢圣歌的其他诉讼请求。八、驳回青岛钰坤针织服装有限公司的诉讼请求。上述一至六项应付款额，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由青岛钰坤针织服装有限公司负担。
宣判后，钰坤公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人钰坤公司上诉称，1、钰坤公司和谢圣歌的劳动关系已于2008年11月解除。谢圣歌于2008年11月3日向原即墨市劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请书，申请事项之一是解除和钰坤公司的劳动关系。钰坤公司在该案的审理中已明确同意其解除劳动关系的请求，故双方的劳动关系自2008年11月起解除。谢圣歌自仲裁庭审后再未和钰坤公司有任何联系，谢圣歌这一行为也表明双方的劳动关系已经解除。钰坤公司和谢圣歌的劳动关系解除后，谢圣歌的行为与钰坤公司无关联。2、2010年10月谢圣歌向仲裁部门主张一次性伤残补助金等待遇，仲裁委以超出仲裁时效为由不予受理。后谢圣歌向人民法院提起诉讼，在审理中谢圣歌又撤回起诉。谢圣歌撤诉后仲裁委作出的不予受理决定便发生法律效力，谢圣歌再次起诉同样已超过仲裁时效。请求二审法院撤销原审判决，依法驳回谢圣歌的诉讼请求；诉讼费由谢圣歌承担。
被上诉人谢圣歌答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，谢圣歌于2010年10月第二次申请仲裁主张工伤待遇，仲裁委员会以超过仲裁时效为由决定不予受理。谢圣歌不服该决定，向一审法院提起诉讼，后因伤残等级发生变化，谢圣歌于2012年10月18日申请撤诉。谢圣歌于2014年4月8日向钰坤公司邮寄解除劳动合同通知书，钰坤公司于2014年4月9日收到。本院查明的其他事实与原审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、谢圣歌与钰坤公司的劳动关系是否已于2008年11月解除；2、谢圣歌的请求是否已超过仲裁时效。
关于第一个焦点问题。谢圣歌曾于2008年11月向原即墨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求解除与钰坤公司的劳动关系并主张各项工伤待遇，在该仲裁委员会审理期间，谢圣歌因所受工伤进行了第四次、第五次住院治疗，后谢圣歌于2009年5月27日以伤情发生重大变化为由申请撤回了仲裁请求。因谢圣歌要求解除劳动关系的请求未经实体处理且之后谢圣歌因所受工伤又多次进行了住院治疗，谢圣歌作为工伤职工依法享有停工留薪期，故双方的劳动关系并未因谢圣歌此次申请仲裁而解除。钰坤公司上诉主张双方劳动关系已于2008年11月解除，本院不予采信。
关于第二个焦点问题。谢圣歌因所受工伤于2009年12月治疗终结后，于2010年10月第二次申请仲裁，向钰坤公司主张工伤待遇，其请求未超过仲裁时效，后谢圣歌因对仲裁决定不服向法院起诉后于2012年10月18日申请撤诉。因谢圣歌此次主张权利，仲裁时效中断。后谢圣歌于2012年10月22日再次申请仲裁主张本案各项工伤待遇，其请求并未超过一年的仲裁时效期间。原审法院判令钰坤公司支付谢圣歌一次性伤残补助金、医疗费、交通费等工伤待遇，处理妥当，本院不予变更。
综上，钰坤公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛钰坤针织服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一五年三月三日
书 记 员 魏 威