广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤14民终803号
上诉人（原审被告）：林东京，男，1981年7月15日出生，汉族，住广东省丰顺县。
上诉人（原审被告）：欧福娣，女，1980年8月18日出生，汉族，住广东省丰顺县。
两上诉人的委托诉讼代理人：陈章莲，广东合慧益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘华勇，男，1970年12月26日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：王金龙，广东吉光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温国曾，广东粤梅律师事务所律师。
原审第三人：罗小林，男，1985年10月16日出生，汉族，户籍所在地湖南省隆回县，现住广东省广州市番禺区。
上诉人林东京、欧福娣因与被上诉人刘华勇、原审第三人罗小林民间借贷纠纷一案，不服丰顺县人民法院（2017）粤1423民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林东京、欧福娣的委托诉讼代理人陈章莲、被上诉人刘华勇的委托诉讼代理人王金龙、温国曾到庭参加诉讼。原审第三人罗小林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
林东京、欧福娣提起上诉称，一审判决未以事实和法律为依据；请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。一、一审程序违法。1、本案经过两次开庭，分别为2018年2月28日和2018年4月20日。因代理律师提出回避法官申请，2018年4月10日没有开庭。针对2018年4月10日的开庭传票，上诉人的代理人已向一审法院提出，有另一个案件同日在上海市杨浦区法院开庭，而且收到开庭传票的时间远远早于本案的传票，要求本案改期开庭。一审法官以种种理由推掉，违反了同一天开庭传票在先的原则，程序违法。2、一审法官有诱导第三人罗小林的行为。一审法院法官主动与罗小林电话聊天，罗小林陈述林东京有两个手机号码，但只知道159××××7232，其他不记得了。一审法官却主动提醒罗小林137××××2568这个号码，让其确认该号码就是林东京的，属违法取证。3、一审法官没有主动履行取证责任。一审法官本应去调查137××××2568的用户，却不去调查，而将责任推到上诉人处。这完全是一审法院的不作为所致。二、一审判决没有法律和事实依据。1、上诉人没有拿到150万元。根据一审查明事实，是被上诉人在转账给上诉人时自行填错账号以致无法转账，并不是上诉人的原因，被上诉人完全可以重新填写正确的账号转账给上诉人，但被上诉人却将150万元转给第三人罗小林。所以这150万元的债务纠纷主体应为被上诉人和第三人。2、没有任何证据证实第三人罗小林收取150万元是上诉人的授意。150万元转款的主体是被上诉人与第三人，被上诉人与第三人在上诉人的介绍下早就认识，所以这150万元的债务纠纷主体应为被上诉人和第三人。三、上诉人欧福娣不应承担责任。欧福娣虽为林东京的配偶，但欧福娣并不知情，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，被上诉人没有证据证实欧福娣是知情的，也没有证据证实是用于夫妻共同生活、共同生产经营，所以欧福娣不应承担责任。
刘华勇答辩称，上诉人的上诉请求及理由均不成立；请求驳回上诉，维持原判。1、2018年4月10日的开庭，由于被上诉人申请了法官回避，当天开庭并没有实际审理，也没有对上诉人的诉求造成影响。上诉人申请法院开庭改期没有获准，就认为原审程序违法，没有事实依据。2、原审法院对第三人的调查完全合法，调查结果也与客观事实一致。本案第三人作为基本案情的关键环节，可以证明本案的关键事实；法院对第三人的调查十分必要。第三人作为上诉人的生意合作伙伴，和被上诉人完全不认识，其作出的陈述客观可信。原审法院的调查过程并无违法之处。上诉人实际使用了两个电话号码和被上诉人进行沟通，一个是159××××7232，另一个是137××××2568。在审理过程中上诉人自始至终都否认这两个电话号码是他自己实际使用的。一审法院多次要求上诉人到庭配合法院工作人员一同去移动营业厅调查，上诉人均不配合。后来法院在调查林东京的银行开户信息时，发现开户信息中林东京预留了159××××7232这个电话号码，才认定该号码的实际使用人是林东京。而在此前上诉人都坚决否认。此后又通过对第三人调查，第三人指证了137××××2568这个电话号码的实际使用人是林东京。对于137××××2568这个电话号码实际使用人的认定，原审法院不是完全依据第三人的陈述，而是根据两个电话号码所发的短信时间、内容高度一致性相结合，最后才认定的，第三人的陈述只是依据之一。3、本案涉及的150万元是否被上诉人出借给上诉人，经两级法院十次开庭审理，所有的环节均已经查证属实。对这一事实的证明，除了被上诉人向上诉人的银行账号汇款、退款之后又向第三人的账号转账记录之外，还有上诉人和被上诉人的手机短信记录，时间、内容、场景都高度一致。作为收款账户所有人的第三人，其陈述也证明了这一情况。第三人的账户收到该笔款项后，反映该笔款项去向的流水记录，又可以印证第三人的陈述。对于被上诉人实际向上诉人出借了150万元借款的事实，已经不存在任何疑问。4、欧福娣是林东京的配偶，在向被上诉人借钱的时候，是他们夫妻关系存续期间。证据显示欧福娣在借钱的过程中紧密参与其中。当初为了证明上诉人的还款能力而质押给被上诉人的购房手续就是欧福娣亲手交给被上诉人的。向被上诉人借钱是二上诉人的共同行为，承担连带责任符合法律规定。
罗小林未作述。
刘华勇于2017年10月31日起诉，请求判令：1、两被告偿还原告借款人民币162万元，并从起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息至还清之日止；2、本案的诉讼费由两被告负担。被告林东京、欧福娣作了答辩，第三人罗小林作了陈述。
一审法院经审理查明：原告刘华勇于2014年9月1日委托其妻子张桂玲通过张育嘉在中国邮政储蓄银行深圳南头支行开设的账号为62×××96的银行账户，向被告林东京在中国工商银行广州番禺康乐支行开设的账号为62×××75的银行账户转入150万元，由于账户尾数多填写了一位数字“7”，150万元于2014年9月2日被退回张育嘉的账户后，原告于2014年9月2日当天再次委托其妻子张桂玲通过张育嘉在中国邮政储蓄银行深圳南头支行开设的账号为62×××96的银行账户，向第三人罗小林在中国邮政储蓄银行开设的账号为62×××82的银行账户转入150万元。收到150万元后，罗小林的账户余额为1503067.53元，第三人罗小林收到150万元汇款的当天便将其中的350140元转给了林东京开设于中国工商银行账号为62×××75的银行账户，将944160元转给陈建（账号为62×××21），扣除上述两笔转账费用共70元后，罗小林将余额208697.53元转入其本人的其他银行账户。原告称此150万元是按林东京的要求汇入罗小林的银行账户，其根本不认识罗小林。罗小林称其与被告林东京是朋友关系，其不认识原告刘华勇，2014年8月份，林东京说没有中国邮政储蓄银行账户，因有笔货款需用中国邮政储蓄银行账户转收，便向其要中国邮政储蓄银行账户，由于其有一个多年未用的中国邮政储蓄银行账户，就答应林东京用其中国邮政储蓄银行账户收取150万元的汇款，并在收到150万元汇款的当日便按林东京的指示将其中的350140元转给了林东京，944160元其也是按林东京的指示转给了陈建（账号为62×××21），其不认识陈建，剩余的款项转入其本人其他银行账户，以冲抵林东京拖欠其货款。被告林东京则认为此150万元与其无关，汇款人和收款人都不是原、被告本人，汇款人张育嘉应向收款人罗小林追偿。被告林东京确认其有收到罗小林转入的350140元,但其与罗小林之间，不存在拖欠货款的事实，这笔款是其与第三人罗小林另外的经济往来。2014年9月16日原告刘华勇通过其在中国邮政储蓄银行深圳南头支行开设的账号为62×××82的银行账户，向被告林东京在中国农业银行广州番禺康裕园支行开设的账号为62×××70的银行账户转入72万元。2014年10月31日，被告林东京通过跨行支付的方式向原告刘华勇开设于中国民生银行深圳桃园支行的账户转账60万元。被告林东京确认有收到原告转入的72万元，其于2014年10月31日有汇款60万元给原告，但其认为其与原告之间是合伙关系，双方之间的汇款是原、被告之间的个人生意往来，不是借款。原告则认为其与被告之间是借款关系，双方有口头约定利息，此60万元是被告林东京向其支付的借款利息。后原、被告双方对银行来往款项的性质和数额问题产生纠纷，原告遂于2015年4月20日以诉称理由起诉，并提出上述诉讼请求。
2014年12月1日，被告欧福娣将其夫妻共有的金山谷、雅居乐两处房产购房凭证交给原告刘华勇收执，并出具了一份字据，被告欧福娣在交件人处签名确认，原告刘华勇在签收人处签名确认。2014年12月4日，被告林东京将上述两份购房凭证收回，并在字据中签收人处签名确认。对于字据上载明的内容“由于林东京借刘华勇222.00万元，抵押物已换成丰顺碧桂园房产的买卖合同及发票现将以上所有合同和发票全部林东京收回”，原告认可是其所写，被告则认为“由于林东京借刘华勇222.00万元，抵押物已换成丰顺碧桂园房产的买卖合同及发票现将”这部分内容是原告后来擅自添加的。另被告欧福娣提供一份签写日期为2014年12月14日的“领物凭证”载明：“兹领到林圳光先生交来欧福娣碧桂园房地产买卖合同一份，购房发票一张，款为人民币壹佰柒拾陆万伍仟捌佰捌拾肆元，税收发票、契税、税款为伍万贰仟玖佰柒拾陆元伍角贰分”，领物人严曲华签名并按捺指模确认。被告欧福娣称，林圳光是被告林东京的父亲，严曲华是原告刘华勇的姐夫，当时是原告叫林圳光将其碧桂园的购房合同和发票交给严曲华。两被告确认现原件在原告手中，其将上述原件放在原告手中是用于表示其经济实力。但原告则认为被告将购房凭证交给其是对借款的质押。
另查明，原告向一审法院提供了手机号码137××××2568在2014年8月31日、9月1日、9月2日，2015年1月30日、2月2日、3月8日，手机号码159××××7232在2014年9月2日、12月14日，2015年4月1日与其使用的手机号码137××××6217的短信通信记录。其中，手机号码137××××2568于2014年8月31日、9月2日发给原告的短信内容主要有“农业银行，户主：林东京，号码：62×××70，康裕园支行。工商银行，户主：林东京，号码：62×××75，广州番禺康乐园支行”、“62×××82，罗小林，邮政银行，哥你转到这账上就行了”、“同行对转应该不用什么分行了吧”、“我朋友开了很多年没用，什么支行都忘记了”；手机号码159××××7232于2014年9月2日发给原告的短信内容主要有：“阿哥，你转到我那个银行的”、“我等一会给你邮政银行账号”；原告于2014年9月2日发给手机号码159××××7232的短信内容主要有“东京一百五十万元已转过去，请查收。辛苦你了”，被告林东京对上述短信内容及两个手机号码均不予认可。一审法院到银行查询账号为62×××70、62×××75的开户信息，经查询显示，两银行账户均为林东京所有，其中账号为62×××70（后变更为6228460088015578478）的银行预留客户手机号码为159××××7232。另罗小林在一审法院对其所作的电话询问笔录中称，其知道林东京有两个手机号码，但林东京一直都是通过159××××7232的手机号码与其进行联系。另一审法院责令被告林东京、欧福娣夫妇向法院提交两人名下从2011年1月至2015年12月期间所有的手机号码开户信息，后被告欧福娣称因时间过久，相关部门无法提供，也不愿出具证明。
还查明，被告林东京与欧福娣是夫妻关系。张桂玲系原告刘华勇的妻子，张育嘉系原告刘华勇的妻弟。张育嘉在中国邮政储蓄银行深圳南头支行开设的账号为62×××96的银行账户实际由原告刘华勇支配使用。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，本案的争议焦点主要有：1、涉案150万元银行汇款是否为林东京授意刘华勇汇入罗小林的银行账户；2、2014年9月2日的150万元银行汇款及2014年9月16日的72万元银行汇款能否认定为借款；3、涉案222万元银行汇款是否为被告林东京、欧福娣夫妻共同债务，被告欧福娣对剩余欠款是否应与被告林东京共同偿还。现分析如下：
一、关于涉案150万元银行汇款是否为林东京授意刘华勇汇入罗小林的银行账户的问题。原告提供了其与手机号码为159××××7232及137××××2568的聊天短信，证明其是依照被告林东京的授意将150万元转账到第三人罗小林的银行账户。被告林东京则对上述短信内容及两个手机号码均不予认可。关键在于两个手机号码是否为被告林东京使用。对于手机号码159××××7232，第三人罗小林在一审法院对其所作的电话询问笔录中称，被告林东京有两个常用手机号码，但一直都是用159××××7232这个手机号码与其联系。一审法院到中国农业银行查询账号为62×××70的开户信息，经查询显示，该银行账户确实为林东京所有，银行预留客户手机号码为159××××7232。第三人罗小林所述与法院依法查询到的手机号码一致，故确认手机号码159××××7232为林东京所用。被告林东京、欧福娣称因时间过久，相关部门无法提供2011年1月至2015年12月期间两被告所有的手机号码开户信息，也不愿出具证明。根据工业和信息化部于2016年11月4日发布的《工业和信息化部关于进一步防范和打击通讯信息诈骗工作的实施意见》，全国在2016年11月前并未100%完成电话用户实名制，虽未查询到手机号码137××××2568为被告林东京、欧福娣的开户信息，但也不能完全排除被告林东京曾经使用过137××××2568手机号码。综合原告提供的其与手机号码为159××××7232及137××××2568间短信通信内容的关联性、完整性、银行交易流水、法院查询的林东京开户信息、第三人罗小林的证人证言，以上证据能互相印证，形成完整的证据链条，故确认手机号码137××××2568属于林东京所用。综上，一审法院认为，涉案150万元银行汇款是林东京授意刘华勇汇入罗小林的银行账户。
二、关于涉案222万元银行汇款能否认定为借款的问题。2014年9月1日原告委托其妻子张桂玲通过张育嘉在中国邮政储蓄银行深圳南头支行开设的账号,向被告林东京在中国工商银行广州番禺康乐支行开设的账号为62×××75的银行账户转入150万元，由于账户尾数多填写了一位数字“7”，150万元于2014年9月2日被退回。被告林东京通过短信授意原告将150万元款汇给第三人罗小林。原告于2014年9月2日当天再次委托其妻子张桂玲通过张育嘉在中国邮政储蓄银行深圳南头支行开设的银行账户，向第三人罗小林在中国邮政储蓄银行开设的账号为62×××82的银行账户转入150万元。原告认为该汇款是出借给被告林东京的款项，并提供张育嘉的证人证言及原告刘华勇与手机号为159××××7232及137××××2568间的短信记录等予以证实。而被告林东京则认为该笔债务与其无关，因为汇款人和收款人都不是原、被告本人，应该由汇款人张育嘉向收款人罗小林追偿。2014年9月16日原告刘华勇汇给被告林东京72万元，原、被告双方对这一汇款事实均无异议，原告认为该笔汇款是被告向其借款，被告则认为该笔汇款是原、被告之间的生意往来款项。被告对上述两笔款项的主张，均未向法院提交相关的证据证实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告对其主张未提供证据予以证明，故一审法院对被告的主张不予采信。综上，一审法院认为，原告于2014年9月2日在被告林东京的授意下汇入第三人罗小林账户的150万元，于2014年9月16日通过银行转账给被告的72万元均应认定为借款。2014年10月31日被告向原告支付了60万元，原告请求被告林东京偿还借款人民币162万元，依法应予支持。原告认为借款双方有口头约定利息，在被告林东京否认的情况下，原告未向法院提交相关的证据证实，因此一审法院认定双方对借款未约定利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因此原告要求被告从提起诉讼之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的主张，不超过法律规定，一审法院予以支持。
三、关于涉案222万元银行汇款是否为被告林东京、欧福娣夫妻共同债务，被告欧福娣对剩余欠款是否应与被告林东京共同偿还的问题。2014年9月2日与2014年9月16日原告两次通过银行转账借款给被告共计222万元，2014年10月31日被告向原告偿还了60万元。2014年12月1日被告欧福娣将其与被告林东京夫妻共有的金山谷、雅居乐两处房产购房凭证交给原告刘华勇收执，并出具了一份字据，被告欧福娣在交件人处签名确认，后被告林东京收回房产购房凭证，于2014年12月14日将买受人为欧福娣的碧桂园房地产买卖合同一份，购房发票、税收缴款书交给原告刘华勇，现原件依然在原告手中。被告还称将这些购房凭证交给原告是为了证实还款能力。综上，被告欧福娣对林东京向原告刘华勇借款是知情的，被告欧福娣与林东京是基于夫妻双方共同意思表示将购房凭证交给原告收执，且林东京向原告刘华勇借款发生在被告欧福娣与林东京婚姻关系存续期间。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，一审法院认为，被告林东京向原告借款是被告林东京、欧福娣的夫妻共同债务，剩余欠款162万元被告欧福娣应与林东京共同偿还。被告欧福娣称林东京在外的债务其不清楚，林东京也未将借款的情况告知其，其不应承担责任的辩称意见，未提交相关的证据证实，法院不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条第一款、第二十九条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2018年5月30日作出判决：被告林东京、欧福娣应于本判决发生法律效力之日起十日内，偿还原告刘华勇借款162万元及相关利息（利息以欠款162万元为基数，自2015年4月20日起至此款还清为止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。如果被告林东京、欧福娣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19380元，由被告林东京、欧福娣负担。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属民间借贷纠纷，二审争议的焦点，一是一审程序是否违法，二是林东京是否收到涉案的150万元，三是欧福娣是否应承担责任。
关于争议焦点一。如林东京、欧福娣上述所称，一审法院在2018年4月10日并未开庭对本案进行实体审理。林东京、欧福娣以一审法院未准许其委托诉讼代理人对该日的改期开庭申请为由，主张一审程序违法，并无事实和法律依据。一审法院向第三人罗小林询问137××××2568号码的使用人情况，并无不当。根据一审查明的事实，一审诉讼过程中，林东京对137××××2568和159××××7232两个手机号码均不予认可由其使用；一审法院依职权到到银行查询账号为62×××70、62×××75的开户信息，显示两银行账户均为林东京所有，其中账号为62×××70（后变更为6228460088015578478）的银行预留客户手机号码为159××××7232；一审法院责令林东京、欧福娣夫妇提交两人名下从2011年1月至2015年12月期间所有的手机号码开户信息，但欧福娣称相关部门无法提供，也不愿出具证明。因此，林东京、欧福娣关于一审法院就137××××2568的用户没有主动履行取证责任上诉主张，显然不成立。
关于争议焦点二。根据一审查明的事实，中国农业银行账号为62×××70的银行账户为林东京所有，预留的客户手机号码为159××××7232。据此可确认手机号码159××××7232为林东京所用。综合刘华勇提供的其与手机号码为159××××7232及137××××2568间短信通信内容的关联性、完整性以及银行交易流水等证据，结合第三人罗小林的陈述，可认定手机号码137××××2568属于林东京所用，涉案150万元银行汇款是林东京授意刘华勇汇入罗小林的银行账户。因此林东京上诉主张未收到涉案的150万元，依据不足，不予支持。
关于争议焦点三。根据一审查明的事实，欧福娣于2014年12月1日将其与林东京夫妻共有的金山谷、雅居乐两处房产购房凭证交给刘华勇收执；林东京收回上述房产购房凭证后于2014年12月14日将买受人为欧福娣的碧桂园房地产买卖合同等交给刘华勇；林东京、欧福娣称将上述购房凭证交给刘华勇是为证实还款能力。由此可认定欧福娣对林东京向刘华勇借款是知情的，欧福娣与林东京是基于夫妻双方的共同意思表示将购房凭证交给刘华勇收执。林东京向刘华勇借款发生在欧福娣与林东京婚姻关系存续期间。原审据此判令欧福娣承担还款责任，处理适当。
综上所述，林东京、欧福娣的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19380元（已由上诉人预交），由上诉人林东京、欧福娣负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈立民
审判员 黄莉芬
审判员 曾园芳
二〇一八年八月二十二日
书记员 巫锾宇