湖北省通城县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂1222民初1959号
原告：黎逢甫。
委托诉讼代理人：金燕，湖北泰元律师事务所律师，系一般授权代理。
被告：胡飞来。
委托诉讼代理人：黎岳来，湖北德馨律师事务所律师，系特别授权代理。
原告黎逢甫与被告胡飞来提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告黎逢甫及其委托诉讼代理人金燕、被告胡飞来及其委托诉讼代理人黎岳来均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告黎逢甫诉称：2016年4月，被告胡飞来雇佣原告等四个砖匠为其位于石南××仙姑村的房屋砌墙，双方约定房东胡飞来提供所有生产资料，并将砖灰等送至各个砖匠砌墙处，四个砖匠按各自的劳动量计算工资，计酬方式为第一层为0.11元／砖，其他楼层均按0.10元／砖。2016年6月30日上午七时许，原告正在被告家二楼屋顶砌第三层楼梯间的墙，由于被告胡飞来雇佣的搬运工没有控制好运送砖块的推车，导致推车失控撞上正在二层屋顶砌墙的原告，将原告从二层的屋顶撞落至地面，原告当即被送往通城县人民医院，同年7年11日转至华中科技大学同济医学院附属同济医院，总计住院23天后原告出院休养，现仍需继续治疗。本案中，原告与被告形成了雇佣关系，原告是在从事雇佣活动中受到人身损害，被告作为雇主依法应当承担赔偿责任，为了维护原告的合法权益，特依据相关法律法规，请求人民法院依法判令被告赔偿原告因受伤的各项损失计人币176184.97元，（已扣除被告支付费用），并由被告承担本案诉讼费用。
被告胡飞来辩称：1、本案的案由错误，本案的法律关系错误。本案原、被告之间不是雇佣关系，而是一个典型的承揽合同关系。从原告的诉状基本上看出事实，被告将砌墙的砖按每一口承包给原告。原告完成后，由被告支付报酬，这是承揽关系。作为承揽人，被告不承担责任。2、原告受伤的原因并非诉状所述的被告雇佣搬运工失控造成的，是原告自身的原因造成的。3、从原告向法庭提交的同济医院的住院病历可知，在同济医院的诊断治疗和手术治疗，主要是治疗的颈椎病，颈椎病跟原告的外伤没有多大的关联性。所以，原告的主要医药费发生在同济医院，医药费跟本案没有多大的关系。本案发生的伤在通城县人民医院已经基本医治。4、被告已经向原告支付了医药费21316.3元，因此，被告请求法庭查清本案的法律关系，查清原告医药费，对本案依法判决。
本案争议焦点：1、本案的法律关系是雇佣关系还是承揽关系？2、本案原、被告的责任划分？3、原告因本次事故受伤的损失有多少，原告在华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗的医疗费是否是本次事故的损失？
原告黎逢甫为证明自己的主张，向法庭提供证据如下：
1、原告的身份证，证明原告的诉讼主体资格；
2、被告的户籍证明，证明被告的身份信息及诉讼主体资格；
3、户口簿及村委会证明，证明原告父亲系被扶养人，属于可计算被扶养人生活费对象；
4、调查笔录两份，证明原告受雇于被告，并在从事砌墙工作时受伤的事实；
5、通城县人民医院及华中科技大学同济医学院附属同济医院住院病历两份及华中科技大学同济医学院附属同济医院住院费用明细清单复印件一份，证明原告是在工作时受伤，后在通城县医院及同济医院住院治疗，并于2016年7月23日出院，共计住院23天；
6、法医鉴定书，证明原告因事故造成九级伤残，伤后误工期180天，护理期90天，营养期90天，后期治疗费2000元，内固定取出物费用15000元或实际费用为准，用以计算原告伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续医疗费等；
7、医疗费票据复印件2张，证明原告因事故花费医疗费70154.82元；
8、鉴定费发票，这次事故鉴定费为1900元。
原告黎逢甫申请樊某、黎某出庭作证。樊某，男，汉族，1968年3月11日生，湖北省通城县人，住通城县××镇××组，公民身份号码。黎某，男，1968年7月5日生，汉族，湖北省通城县人，住通城县大坪乡下畈村12组。公民身份号码。二位证人证言主要内容为：二位证人在事故当天都是与原告一起在被告胡飞来家做工的砖匠。二人均证实原告黎逢甫是被负责拉砖送灰的胡某（帮原告运砖的人）在卸砖时，被运砖车撞倒的；原、被告之间有约定，是按砌多少砖计算报酬，第一层0.11元／砖，每二层0.1元／砖，且第一、二层的报酬已结清。
经质证，被告对原告证据质证意见为：对证据1、2均无异议；对证据3户口簿的真实性无异议，但是不能达到原告的证明目的，需要考虑被抚养人的生活情况。对证据4有异议，受伤的原因不是调查笔录所说的原因。对证据5通城医院和同济医院的病历的真实性无异议，从同济医院的病历可以看出主要治疗的是颈椎病，颈椎病与本案事故发生没有多大的关系。对证据6，其一，从鉴定（四）分析说明，可以得出结论，原告在本次事故的外伤是不构成残疾；其二，该鉴定意见九级残疾是哪个方面构成，鉴定没有说清楚；所以，构成原告受伤主要是C5、C6、C7。对于该鉴定尽管有结论，这个受伤的部位是否是本案的外伤部位现在是不明。对证据7同济医院出具的票据真实性无异议，从同济医院的病历可以看出主要治疗的是颈椎病，也治疗了本案的外伤，跟本案无关的颈椎病究竟治疗了多少钱，这个方面应该由原告区分。同济医院大约7万元的医药费全部计算在本案事故中，我认为是不合理的。对证据8无异议。
本院认为，被告对原告证据1、2无异议，经与原件核对无异，本院予以采信；原告证据3，被告对其真实性无异议，户口簿记载了原告父亲黎时凤的基本情况，村委会证明说明了黎时凤赡养人情况，真实可信，本院予以采信；对证据4二份调查笔录，因庭审中二证人均到庭作证，其与本案并无利害关系，是事故发生时的现场见证人，证言可信，可以认定原告在砌墙时由于被告雇请的工人拖送砖时不慎致原告受伤的事实；对证据5，两份病历被告不否认其真实性，对其真实性予以采信，可以作为本案认定事实的依据，对证据6咸宁市中心医院法医司法鉴定所通城法医司法鉴定分所法医学鉴定意见书是专业鉴定机构作出的鉴定结论，被告虽然提出质疑，但未提供反驳的证据证明，虽然曾经申请重新鉴定，但经本院通知，被告胡飞来在指定期限内不交纳鉴定费，视为其放弃重新鉴定申请，该鉴定意见真实可信，本院依法予以采信。对证据7华中科技大学同济医学院附属同济医院的住院收费票据，被告对其真实性无异议，但认为该医疗费中有治疗原告原发颈椎病的费用。被告曾经申请鉴定该医疗费中治疗非本次外伤的费用和治疗时间，但经本院通知，被告胡飞来在指定期限内不交纳鉴定费，视为其放弃鉴定申请，该医疗费真实可信，本院依法予以采信。结合原告实际住院的实际情况，可以认定原告因本次事故在该医院治疗费用为69734.82元。其中农林村卫生室的药费420元，因无病历，也无正式收据，不能证明治病依据，故不能作为本案定案的依据。对证据8鉴定费发票，是原告因病情鉴定花费，具有客观真实性，可以作为本案认定事实的依据。庭审时的证人证言，证人樊某、黎某是当时做工的砖匠，是现场的目击者，且其证言相一致，且二位证人与本案没有利害关系，其证言真实可信，可以作为本案认定事实的依据。
被告胡飞来为反驳原告的主张，向法庭提供证据如下：
原告垫付的费用发票，证明被告为原告支付了通城县医院预收8000元，门诊是3316.3元，同济医院支付10000元，合计21316.3元。
原告在同济医院住院病历首页，证明原告主要诊断治疗颈椎病，并附带治疗C5棘突及C6和C7右侧椎板横突骨折。
3、手术记录及CT诊断报告单，证明原告手术治疗了颈椎病，即C3、C4、C5、C6、C7椎间盘突出。
4、法医学鉴定意见书（四）分析说明，证明C5棘突及C6和C7右侧椎板横突骨折不构成伤残。
5、原告在同济医院的出院记录，证明原告手术治疗了颈椎病。
被告胡飞来申请证人胡某出庭作证。
胡某，男，1952年11月22日生，汉族，住通城县××镇××组。公民身份号码。胡某证实：自己是负责为被告拖砖，报酬是被告按150元每天支付，一日三餐由被告负责。对原告受伤情况，证人表示自已不知情。
原告质证认为：证据1，发票是真实的，但同济医院的10000元是在我们的发票内是认可的，门诊的费用也是的，预交的费用有可能退款的，没有结账需要结账确定。对其他证据质证意见为：对被告提交的证据2、3、4、5的真实性均无异议，对其证明目的均有异议，不能达到被告的证明目的。颈椎病并不是颈椎原身疾病，还包括外伤疾病，通城县人民医院和同济医院都证明有颈椎外伤存在。原告颈椎滑脱必须在颈椎部位进行内固定。对CT诊断报告单是可以诊断出颈椎情况，但是无法证明治疗颈椎病。对于该鉴定，C6椎体滑脱与外伤有直接关系，所以认定为九级伤残，原告伤情一部分不构成伤残等级，一部分构成伤残等级。
本院认为，被告的证据1，因被告提供的通城县人民医院预收收据为8000元，经原告与通城县人民医院结帐，原告黎逢甫在通城县人民医院实际发生的费用为8931.51元，因被告预付8000元，故原告支付931.51元。原告对被告其他垫付费用无异议，本院予以采信。被告的其他4份证据的真实性原告无异议，但不同意被告的证明目的。被告该4份证据的证明目的为原告有治疗非本次外伤的原发颈椎病及不构成伤残，被告曾经申请鉴定以确定该事实，但经本院通知，被告胡飞来在指定期限内不交纳鉴定费，视为其放弃鉴定申请，对该证据的证明目的本院无法确认，对被告的证明目的依法不予采信。对证人胡某的证言，其证实对事故的发生不知情，仅对自已与被告的用工关系作了陈述，且被告对证人胡某的陈述没有异议，故可以作为本案认定事实的依据。
根据原、被告的举证质证，本院对证据的认定及当事人陈述，本案可以确认如下事实：
2016年4月，原告黎逢甫等为被告胡飞来位于石南镇仙姑村××组××层房屋砌墙，约定由被告胡飞来提供生产资料，并将砖头灰沙等送至各个砖匠砌墙处，四个砖匠按各自的劳动量计算工资，计酬方式为第一层为0.11元／砖，其他楼层均按0.10元／砖。2016年6月30日上午七时许，原告正在被告家二楼屋顶砌第三层楼梯间的墙，由于被告胡飞来雇佣的搬运工胡某操作不当，运砖的小车撞上正在二层屋顶砌墙的原告，将原告从二层的屋顶撞落至地面受伤，原告当即被送往通城县人民医院，通城县人民医院出院诊断为：1、胸部损伤，1）胸骨柄骨折。2）左侧第五前肋骨折。3）T4压缩性骨折。2、头部外伤，头面部多处软组织损伤。左筛板骨折并积血，左侧眼眶下壁骨折。3、颈部外伤，1）C6椎体向前滑脱（I度），2）C5棘突及C6右侧椎板骨髓水肿，3）C6、7及T1、2、3椎体骨髓水肿。4、颈骨骨折。原告黎逢甫在通城县人民医院住院治疗费用为8931.51元，其中被告胡飞来支付8000元，原告黎逢甫支付931.51元。被告胡飞来在通城县人民医院还为原告支付门诊费用为3316.3元。同年7年11日因病情治疗需要转至华中科技大学同济医学院附属同济医院，住院23天后原告出院休养。华中科技大学同济医学院附属同济医院出院诊断，1、颈椎病;2、C5棘突及C6和C7右侧椎板横突骨折;3、胸部多发骨折。在同济医院花费治疗费用为69731.82元，其中被告胡飞来支付10000元。2016年10月14日，原告黎逢甫的伤情经咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定分所鉴定，构成九级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日，后期康复费用2000元，后期治疗费用15000元或以实际发生的费用为准。另查明，原告黎逢甫户籍地为湖北省××县××镇××组，为农业户口。
同时查明：原告黎逢甫的父亲黎时风（1937年12月11日出生）生育有二子一女，其依靠子女赡养。审理过程中，被告胡飞来曾经申请鉴定原告伤残等级与本次外伤的参与度及原告在华中科技大学同济医学院附属同济医院医疗费中是否有治疗原发颈椎病的费用，但经本院通知，被告胡飞来在指定期限内不交纳鉴定费。原告黎逢甫、被告胡飞来、雇工胡某均未取得相应的建筑执业资格证书。被告胡飞来未将建筑工程发包给有资质的建筑单位，而是自己组织民工施工，且没有按施工标准安装安全防护设施。
参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，本次事故原告的各项损失为：医疗费69731.82元+8931.51元+3316.3元=81979.63元，后续医疗费15000元，残疾赔偿金47376元（11844元/年×20年×20%），误工费13958.63元（28305元/年÷365天×180天），护理费7677.86元（31138元/年÷365天×90天），住院伙食补助费1150元（50元/天×23天），营养费酌情认定2000元，鉴定费1900元，交通费酌情认定500元，后期康复费用2000元，被扶养人生活费3267.66元（9803元/年×5年×20%÷3），考虑原告构成九级伤残，本院酌情认定精神抚慰金3000元，原告各项损失共计179809.78元，被告已支付原告医疗费共计21316.3元。
本院认为，一、关于原、被告间是承揽关系还是劳务关系的问题。本案原告黎逢甫为被告胡飞来建造的房屋砌墙，被告胡飞来提供吊机、拖砖车、跳板等主要工程机械，原告仅提供劳动力，并在被告指定的地点按被告要求施工，原、被告约定按照劳动量计算报酬，双方符合劳务关系的特征，被告胡飞来是雇主，原告黎逢甫是雇工。被告胡飞来与胡某亦构成劳务合同关系，原、被告对此无异议。二、本案中原、被告的过错责任问题。1、被告胡飞来的过错责任和无过错责任。首先，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三条第（一）项规定：对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。同时第（三）项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。综上，被告胡飞来建设三层楼房应当依法将建设工程发包给具有相应资质条件的承包单位。其不按法律法规发包而自己组织人员施工，且未按照国家强制性要求设置安全保护措施，致使原告跌落时直接着地受伤，其行为具有违法性，且与原告的受伤存在因果关系，存在过错，应当承担过错责任。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。同时第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告胡飞来雇请的雇工胡某因操作拖砖车不当致使原告跌落受伤，被告胡飞来作为雇主应当依法承担无过错责任。2、原告黎逢甫的过错责任。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。原告黎逢甫未取得相应的执业资格证书擅自从事建筑活动，在没有安全防护措施的楼房施工，未尽到高度安全注意义务，致使自己受伤，存在疏忽大意的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定应当承担过错责任。本院酌情认定被告胡飞来承担本起事故70%的责任，原告自负30%的责任。三、关于原告黎逢甫的损失认定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原、被告就原告的损失数额主要争议是原告在华中科技大学同济医学院附属同济医院医疗费中是否有治疗原发颈椎病的费用。原告因颈椎受伤到该院治疗，提供了正规的医疗费发票和病历，病历记载也是治疗的颈椎部位。被告反驳称该发票金额中存在治疗原发颈椎病的费用，应当举证证明。被告曾经申请鉴定以确定该事实，但经本院通知，被告胡飞来在指定期限内不交纳鉴定费，视为其放弃鉴定的申请，属举证不能，应当承担不利的法律后果。依法应予认定该医疗费发票是原告受伤的损失。综上所述，原告各项损失共计179809.78元，被告承担70%，应赔偿原告各项损失共计125866.85元，扣除已经支付的21316.3元，被告还应赔偿原告104550.55元，原告自行承担53942.93元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告胡飞来在本判决生效后三十日内赔偿原告黎逢甫各项损失共计104550.55元。
二、驳回原告黎逢甫的其他诉讼请求。
本案受理费1300元，由原告黎逢甫负担390元，被告胡飞来负担910元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以在规定履行期间的最后1日起计算，2年内向本院书面申请执行。否则，按自动放弃执行申请权处理。
审 判 长 吴金胜
人民陪审员 吴勇斌
人民陪审员 卢晗华
二〇一八年八月十三日
书 记 员 苏 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
…………
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
…………
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
…………
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
…………
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
…………
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。