湖南省长沙市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）湘01民终7126号
上诉人（原审被告）：湖南高艺劳务有限公司，住所地长沙市岳麓区岳麓街道桃花岭村桃花岭18号。
法定代表人：熊森，系该公司总经理。
委托代理人：毛禹，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴中议，男，1981年1月9日出生，汉族，住湖南省安化县.
委托代理人：黄海辉，湖南森力律师事务所律师。
原审被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路158号。
法定代表人：周勇，系该公司董事长。
委托代理人：杨军，女，1977年2月9日出生，汉族，住长沙市芙蓉区，系公司员工。
上诉人湖南高艺劳务有限公司（以下简称高艺公司）因与被上诉人吴中议、原审被告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0104民初4385号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2015年10月21日上午9点左右，吴中议在保利西海岸工地上A6栋屋顶绑扎构建柱时，不慎被楼层上掉落的钢筋砸伤右脚，随后被送往湖南航天医院诊治。该医院诊断吴中议为右足小趾基底部贯穿伤、右足小趾第1趾骨近端骨折，吴中议在该院共住院42天（2015年10月21日至2015年12月2日），期间产生的住院费用已由高艺公司支付。吴中议出院后还产生医疗费共计1207元，由吴中议自行垫付。2015年12月7日，吴中议向长沙市人力资源和社会保障局（以下简称“长沙市人社局”）申请工伤认定，长沙市人社局于2016年3月16日作出长人社工伤认字（2016）058号《认定工伤决定书》，认定吴中议构成工伤；并且该《认定工伤决定书》中列明的用人单位为高艺公司。另，长沙市劳动能力鉴定委员会于2016年5月19日作出长劳鉴201605026号《劳动能力鉴定结论书》，认定吴中议构成十级伤残。吴中议为此次鉴定垫付了鉴定费200元。后双方因工伤保险待遇等发生争议，吴中议向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“长沙仲裁委”）申请仲裁，但该仲裁委于2016年6月29日出具《不予受理通知书》，吴中议遂起诉至原审法院。
原审法院另认定：中建五局与高艺公司签订《保利*西海岸项目A5#、A6#栋主体结构劳务分包合同》，吴中议系高艺公司雇请在保利*西海岸项目工地上的钢筋工，吴中议与高艺公司未签订书面劳动合同，高艺公司未为吴中议购买工伤保险。高艺公司具有砌筑作业分包壹级资质，承包工程范围包括：砌筑作业分包壹级、木工作业分包壹级、钢筋作业分包壹级等。
原审法院认为：根据吴中议、高艺公司和中建五局当庭陈述及双方提交的证据材料，可以认定吴中议与高艺公司存在事实劳动关系，吴中议在工作过程中受伤，认定为工伤，且构成十级伤残。现本案的争议焦点为：一、吴中议各项赔偿主张是否合理；二、中建五局作为工程发包方是否需对吴中议的工伤保险待遇损失承担连带责任。关于吴中议的各项赔偿主张是否合理的问题。吴中议与高艺公司存在事实劳动关系，吴中议在涉案项目工地上工作时受伤，经相关行政部门认定为工伤，构成十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十条规定，吴中议应当依法享有工伤保险待遇。但高艺公司未为吴中议缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，高艺公司应当向吴中议支付各项工伤保险待遇损失。另，吴中议的工资是计算其工伤保险待遇损失的重要依据，吴中议称其提交的《民工工资表》系来源于高艺公司，但该《民工工资表》上并没有高艺公司的签章，也没有其本人的签字确认，故原审法院对该工资表不予采信；原审法院认为，吴中议的工资标准应当按照湖南省2015年度非私营单位在岗职工年平均工资标准（建筑业）计算，即44081元/年。鉴于此，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及参照《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条第二款、第二十九条的规定，高艺公司需要向吴中议支付以下费用：1.停工留薪期间工资25603元（44081元/年÷365天×212天）、一次性伤残补助金25714元（44081元/年÷12月×7月）、一次性工伤医疗补助金22040.5元（44081元/年÷12月×6月）、一次性伤残就业补助金22040.5元（44081元/年÷12月×6月）；2.医药费1207元、住院期间护理费4200元（100元/天×42天）、住院伙食补助费2520元（60元/天×42天）、鉴定费200元；上述费用合计103525元。至于吴中议诉请的交通食宿费、精神损失费，因上文已经支持吴中议住院伙食补助费，且吴中议未提供证据其产生交通费及具体数额，故对其交通伙食费的主张不予支持；关于精神损失费，本案为劳动争议，精神损失费不属于本案处理范围，故原审法院对其此项主张不予支持。关于中建五局是否需对吴中议的工伤保险待遇损失承担连带责任的问题。本案中，高艺公司具有砌筑作业分包壹级资质，承包工程范围包括：砌筑作业分包壹级、木工作业分包壹级、钢筋作业分包壹级等。中建五局将涉案工程的包括钢筋作业等劳务分包给高艺公司系合法分包，故吴中议要求中建五局对其工伤保险待遇损失承担连带责任的诉请，理据不足，原审法院不予支持。据此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，并参照《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条第二款、第二十九条之规定，判决：一、限高艺公司于判决生效之日起七日内向吴中议支付停工留薪期间工资25603元、一次性伤残补助金25714元、一次性工伤医疗补助金22040.5元、一次性伤残就业补助金22040.5元、医药费1207元、住院期间护理费4200元、住院伙食补助费2520元、鉴定费200元，合计103525元；二、驳回吴中议的其他诉讼请求。如高艺公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由高艺公司承担。
上诉人高艺公司不服原审判决，上诉称：一、高艺公司是以劳务派遣为主的企业，有完善的用人机制和规定，对公司所有员工及劳务派遣人员均签订了劳动合同或劳务派遣，高艺公司从未支付和给付给吴中议工资，吴中议不受高艺公司规章制度的约束，高艺公司与吴中议没有劳动关系。二、长沙市人社局在作出认定工伤决定前未依法核实吴中议与高艺公司是否存在劳动关系。《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在此期间作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人，社会保险行政部门收到当事人提交的确认劳动关系的生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。三、高艺公司已就长沙市人社局作出的长人社工伤认字（2016）058号《认定工伤决定书》向长沙市芙蓉区人民法院提起行政诉讼，要求撤销该《认定工伤决定书》，即原审判决的主要依据为该《认定工伤决定书》有可能被撤销。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回吴中议的诉讼请求，本案诉讼费由吴中议承担。
被上诉人吴中议答辩称：一、中建五局提交的劳动合同，吴中议提交的事故说明、证人证言，高艺公司承担吴中议住院费的行为，均能证明吴中议与高艺公司存在劳动关系。二、吴中议申请劳动仲裁，仲裁机构依法定程序送达高艺公司，高艺公司没有理会，原审判决认定事实的证据不是主要证据。长沙市人社局没有送达文书是高艺公司的地址不准确，原审判决作出后高艺公司说的长沙市人社局没有送达，其表述前后矛盾。三、吴中议是高艺公司的员工，其受伤属于工伤，高艺公司也间接认可吴中议系其公司员工。四、若法院认为吴中议不是高艺公司的员工，请中止审理，等长沙市人社局的工伤认定结果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告中建五局答辩称：有证据证明吴中议与高艺公司存在劳动关系，本案事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审过程中，上诉人高艺公司提交湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102行初278号行政判决书，拟证明原审判决认定事实的主要证据《认定工伤决定书》已依法被撤销。
被上诉人吴中议对高艺公司提交的证据质证如下：该证据即行政判决只说明了工伤认定的程序违法，即没有向高艺公司送达，但长沙市人社局没有向高艺公司送达的原因是高艺公司的送达地址是错误的且没有提供送达地址，且该行政判决是错误的，不能因为工伤认定的程序错误认为本案事实的证据是错误的。
原审被告中建五局对高艺公司提交的证据质证如下：对合法性没有异议，关联性有异议，该行政判决对吴中议与高艺公司的劳动关系没有撤销。
经审查，对高艺公司提交的证据本院认定如下：该证据系湖南省长沙市芙蓉区人民法院依法作出的行政判决书，判决已发生法律效力，本院予以采信。
本院二审过程中，被上诉人吴中议提交了以下证据：
证据1：事故说明、授权委托情况说明、授权委托书和授权说明，拟证明工伤认定阶段高艺公司认可吴中议是其公司员工，吴中议前期的医疗费是高艺公司支付，且高艺公司恶意隐瞒送达地址。
证据2：证人证言，拟证明吴中议在保利西海岸一期做钢筋工，吴中议是在上班期间受伤的，属工伤，且吴中议与高艺公司存在事实劳动关系。
证据3：劳务承包合同，拟证明高艺公司从中建五局承包劳务后分包给不具有用工主体及劳务承包资格的自然人，高艺公司是本次工伤事故的合法用工主体。
对吴中议提供的证据，高艺公司质证如下：对于证据1，高艺公司只授权李珺程办理往来结算，没有授权其处理事故。证据2不能证明吴中议与高艺公司存在劳动关系。对证据3没有异议。
中建五局对吴中议提交的证据1、证据2和证据3没有异议。
经审查，对吴中议提交的证据本院认定如下：证据1、证据2的来源合法，与本案有关，部分内容与高艺公司、吴中议、中建五局的陈述相吻合，能证明：2015年10月21日上午吴中议在保利西海岸工地工作时受伤，吴中议前期的医药费用由高艺公司支付。
本院二审查明：高艺公司以长沙市人社局为被告、吴中议为第三人向长沙市芙蓉区人民法院提起行政诉讼，请求撤销长沙市人社局长人社工伤认字（2016）058号《认定工伤决定书》，2016年9月23日长沙市芙蓉区人民法院作出（2016）湘0102行初278号行政判决，撤销了长沙市人社局长人社工伤认字（2016）058号《认定工伤决定书》。上述行政判决已发生法律效力。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据诉辩各方的意见及查明的事实，本案争议的焦点为：吴中议的各项诉请（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、劳动能力鉴定费）应否支持。吴中议的各项诉请建立在吴中议所受的伤为工伤的基础之上，长沙市人社局长人社工伤认字（2016）058号《认定工伤决定书》认定吴中议构成工伤，原审法院据此判决高艺公司支付吴中议相关工伤保险待遇，但长沙市人社局长人社工伤认字（2016）058号《认定工伤决定书》已被人民法院的生效判决撤销，吴中议是否构成工伤尚未最终确定，故本案应撤销原审判决，驳回吴中议的起诉，待工伤认定最终确定后吴中议再另行主张权利。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案因出现新证据，故对原审判决予以撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初4385号民事判决；
二、驳回吴中议的起诉。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，退还吴中议，二审案件受理费10元，退还湖南高艺劳务有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 龙付送
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 刘璐莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。