江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终1827号
上诉人（原审被告）：上饶市昌泰客运有限公司，住所地江西省上饶市信州区带湖路13号1幢1-1，统一社会信用代码91361100731967370E。
法定代表人：张红富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任基南、陈静雯（实习），江西饶苑律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：祝先忠，男，1977年3月28日出生，汉族，个体驾驶员，住上饶县，
委托诉讼代理人：周小龙，江西帝经律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司，住所地江西省上饶市信州区三江大道189号，统一社会信用代码91361100F38817744B。
负责人：蒙维杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：舒培义，该公司法律顾问，一般授权代理。
原审被告：徐棉洪，男，1974年1月25日出生，汉族，个体驾驶员，住江西省上饶县，
上诉人上饶市昌泰客运有限公司（以下简称昌泰公司）与被上诉人祝先忠、中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司（以下简称财保上饶市分公司）、原审被告徐棉洪机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2017）赣1121民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人昌泰公司的上诉请求为：1、判处交通费以实际支出部分进行赔偿，被扶养人生活费应当以丧失劳动能力程度计算，精神损害抚慰金不应赔偿;2、判处被上诉人财保上饶市分公司承担交强险、商业险的赔偿责任；3、一、二审诉讼费用由，由各方按比例承担。事实和理由：1、一审判决对交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金计算不合理。本案交通费应以票据为准，一审酌定无依据；被扶养人生活费只有提供了抚养人丧失劳动能力程度的相关证明才能进行赔偿；精神损害抚慰金已包含在伤残赔偿金中，不应重复计算。2、徐棉洪为实习驾驶员并非保险免责条款，被上诉人财保上饶市分公司未提供证据证明向上诉人进行了提示和告知，因此，该条款对上诉人不产生效力。综上，要求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人祝先忠答辩称，1、针对交通费，被上诉人已经向一审法院提交6,020.5元的凭证，一审法院认为费用过高才酌定交通费为5,000多元，我方认为合情合理；2、被上诉人在一审中诉请的两未成年人的抚养费，属于应当支付的抚养费用；3、精神抚慰金属于法定赔偿项目，属于应付的费用；4、被上诉人徐棉洪不属于无证驾驶，保险公司应在交强险和商业险的范围内赔偿。
被上诉人财保上饶市分公司辩称，对上诉人第一点的上诉理由没有异议，对第二点的上诉理由，我方认为该理由不符合法律的规定及双方的约定，告知义务我方已经履行，条款的内容几年内都是一样的，没有进行修改。相关条款规定，在实习期内不能驾驶大型客车，祝先忠确实属于无证驾驶。
原审被告徐棉洪辩称，维持一审判决。
祝先忠向一审法院起诉请求：1、被告徐棉洪、昌泰客运公司向原告连带赔偿机动车事故损害各项赔偿金共计462,192.96元;2、被告财保上饶市分公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由被告负担。
一审法院查明的事实：：2016年11月7日9时13分许，被告徐棉洪驾驶赣Ｅ×××××大型普通客车载客（实载22人，核载39人）从带湖路车站沿201省道驶往华坛山镇方向，途经煌××镇塘里村××路弯道路段时，越过单黄实线与对向由原告祝先忠驾驶的赣Ｅ×××××重型自卸货车装载碎石(实载49705KG，核载15605KG)发生碰撞，造成徐棉洪、祝先忠等22人受伤及两车受损的道路交通事故。2017年1月6日，上饶县公安局交通警察大队饶县公交认字【2017】第048号交通事故认定书认定：被告徐棉洪承担事故主要责任，原告祝先忠承担事故次要责任。事故发生后，原告祝先忠先后在上饶市第五人民医院、上饶市人民医院、上海市静安区中心医院等处住院治疗55天，用去门诊、住院治疗费等142,626.56元。被告昌泰公司在原告治疗期间为其垫付了医药费23,223,75元。2017年6月15日，江西上饶司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定意见：〈一）被鉴定人祝先忠车祸受伤构成八、九、十级伤残；（二）被鉴定人祝先忠误工期评定为400日；(三）被鉴定人祝先忠护理期评定为170日；（四）被鉴定人祝先忠后续治疗费评定为10,000元。原告用去鉴定费3,700元。原告祝先忠系赣Ｅ×××××重型自卸货车实际车主，该车挂靠在上饶县恒锐物流有限公司。原告祝先忠及家人均系江西省农业家庭户口，儿子祝成于2002年12月21日出生，事故发生时年满14周岁，系上饶县信芳学校2015级八年级在籍、在校学生，女儿祝晨淼于2011年3月25日出生，事故发生时年满6周岁。被告徐棉洪的驾驶证号为,准驾车型为A1A2,领取准驾车型时间为2015年11月12日，实习期自2015年11月12日至2016年11月12日止，本案事故发生时，尚在实习期内。被告徐棉洪与被告昌泰公司系雇佣关系。被告昌泰公司系赣Ｅ×××××大型普通客车所有人，赣Ｅ×××××大型普通客车在被告财保上饶市分公司投保了交强险和商业第三者责任险50万元，且不计免赔特约险，保险期限自2016年2月3日至2017年2月2日止，该事故发生在保险期限内。被告昌泰公司的集团（车队）多年在被告财保上饶市分公司承保。
一审法院认为，本案系两辆机动车之间发生的交通事故，经交警部门认定，原告祝先忠承担事故次要责任，被告徐棉洪承担主要责任。原、被告对该责任认定均无异议，予以采信。原告祝先忠和被告徐棉洪应按3：7比例承担责任。被告徐棉洪在从事雇佣活动的过程中发生道路交通事故致人损害的，应由其雇主被告昌泰公司承担赔偿责任。关于被告财保上饶市分公司在商业第三者保险内是否免赔的问题，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款规定：”机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运汽车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车……”，虽然赣Ｅ×××××大型普通客车在被告财保上饶市分公司投保了机动车交强险和商业第三者责任险，且不计免赔，但本案事故发生时，被告徐棉洪驾驶赣Ｅ×××××大型普通客车，所持驾驶证尚在实习期内，其该行为违反了我国法律禁止性规定。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的司法解释（二）第十条规定：”保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”被告昌泰公司提供的《机动车保险免责条款等重要提示条款》、《发送保险单签收单》中有被告昌泰客运公司的确认签章，且被告昌泰公司与被告财保上饶市分公司合作多年，系集团（车队）承保关系，足以证明被告昌泰公司知悉该免责条款。故被告徐棉洪、昌泰公司辩称保险单签收时间(2016年1月5日）和保险投买时间(2016年1月27日）不一致，且被告财保上饶市分公司未作出足够引起投保人注意的提示，未尽到免责条款的提示和告知义务的理由不成立，不予釆信，被告财保上饶市分公司主张对原告祝先忠的损失在商业第三者保险内免赔，符合法律规定，应予支持。原告要求被告昌泰公司及财保上饶市分公司赔偿因本次事故造成的各项损失符合法律规定，但赔偿数额应根据本案事实及法律规定予以确认。原告因本次事故造成损失如下：1、原告诉请医疗费142,626,56元，有就诊医院的出院记录、疾病证明书、医疗费发票等为证，应予支持，被告对上饶市第五人民医院的23,459,08元医药费发票系复印件有异议，一审法院经审查认为，虽然该发票系复印件，但其与原告提供的用药清单相吻合，应予认定。被告财保上饶市分公司未提供证据证明原告祝先忠在医院治疗期间使用非医保用药，其要求扣除非医保用药的请求不予支持；2、原告诉请后续治疗费10,000元，被告无异议，予以认定；3、原告诉请住院伙食补助费1,680元,因原告实际住院55天，故住院伙食补助费为30元/天×55天=1,650元；4、原告诉请营养费标准过高，按实际住院天数计算营养费为20元/天×55天=1,100元；5、原告诉请住宿费5,152元，系原告及陪护人员在上海实际发生的费用，但费用过高，其合理部分应予赔偿，按照国家机关一般工作人员（处级以下）出差住宿标准500元/天，共住院7天，按陪护一人计算，住宿费为3,500元；6、原告诉请交通费6,020.5元过高，考虑原告在上饶市及与护理人员一起到上海等医院治疗必须发生的费用，交通费酌定5,000元；7、原告诉请护理费53,533元，标准过高，其未提供护理人员的收入状况，可参照江西省2016年度城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资（居民服务、修理和其他业）计算，护理期有鉴定机构确定意见，护理费为52,273元/年÷365天×170天=24,346元；8、原告诉请误工费62,980元，其计算标准未超过法定标准，但误工期应依法计算至定残前一日为220天，误工费为157.45元/天×220天=34,639元；9、原告诉请残疾赔偿金194,976.4元，仅提供在城镇购房协议，无其他证据证明其经常在城镇居住生活或者主要收入来源地在城镇，故其主张残疾赔偿金按照城镇标准赔偿，不予支持，应按农村居民标准计算，被告对原告的伤残等级无异议，残疾赔偿金为12,138元/天×20年×30%=80,110.8元；10、原告诉请被抚养人生活费48,133.12元，被告对该项诉请的计算标准有异议，一审法院经审查认为，被扶养人祝成系上饶县信芳学校2015级八年级在籍、在校学生，事故发生时年满14周岁，故诉请按江西省2016年度城镇居民人均年消费性支出标准、抚养年限4年计算符合法律规定，被扶养人祝晨森系农业家庭户口，事故发生时年满6周岁，应按江西省2016年度农村居民人均年生活消费支出标准、抚养年限12年计算，两人的被扶养人生活费为17,696元/年×4年×33%÷2人＋9,128/年×12年×33%÷2人=29,752.8元；11、原告诉请精神损害抚慰金过高，因本次事故造成原告受伤，经综合考虑其伤残情况，精神抚慰金酌定10,000元；12、原告诉请的拖车、吊车费15,500元属于正常的施救费用，且有发票予以证明，应予支持；13、原告诉请车损50,096元，被告财保上饶市分公司对车损无异议，但主张扣除残值，因其未提供证据证明具体残值扣减数额，故对其的该项主张不予支持；14、原告诉请鉴定费3,886元，其中3,700元有发票为证，予以支持。综上，原告合计损失为412,021.16元，由被告财保上饶市分公司在交强险赔偿限额内赔偿后续治疗费10,00元＋护理费19,889.8元＋精神损害抚慰金10,000元＋残疾赔偿金80,110,8元＋车损2,000元=122,000元，由被告昌泰公司赔偿(医疗费142,626,56元＋住院伙食补助1,650元＋营养费1,100元＋住宿费3,500元＋交通费5,000元＋护理费4,456,2元＋误工费34,639元＋被扶养人生活费29,752,8元＋车损48,096元＋拖车、吊车费15,500元＋鉴定费3,700元)×70%=203,014.4元，扣除被告昌泰公司已支付的医药费23,223,75元，被告昌泰公司仍需支付179,790.65元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条、最高人民法院关于适用《中华人民保险法》若干问题的解释(二）第十条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司在交强险限额内赔偿原告祝先忠122,000元；二、被告上饶市昌泰客运有限公司赔偿原告祝先忠179,790,65元；以上一、二项限判决生效后10日内付清。三、驳回原告祝先忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,234元，减半收取4,117元，由原告祝先忠负担1,235元，被告上饶市昌泰客运有限公司负担2,882元。
二审期间，双方均未提交新证据。
经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，一审判决是否合理的问题。首先，被上诉人祝先忠一审时已向法院提交了火车票和出租车发票以证明其往返上海看病所支出的交通费用，一审法院在考虑陪同人数等客观情况的基础上，酌情予以调整，有事实依据，亦有效维护了上诉人的权益，该判定并无不妥。其次，根据江西上饶司法鉴定中心出具的赣饶鉴[2017]临鉴字第149号司法鉴定意见书，被上诉人祝先忠因本案交通事故共造成八级伤残、九级伤残、十级伤残各一处，故本院对一审法院依据伤残等级程度作出被扶养人生活费按33%计算的认定予以支持。再次，一审法院判决支持精神损害抚慰金有法律依据，根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人除有权获得残疾或死亡赔偿金外，也可以请求赔偿精神损害抚慰金，而上诉人提出精神损害抚慰金已包含在残疾赔偿金中，应不予支持的理由，因《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定与上述法律及司法解释不一致，依据后法优于前法原则，本院对上诉人该主张不予采纳。
关于被上诉人财保上饶市分公司是否应在商业第三者保险范围内承担责任的问题。本院认为，上诉人作为经合法审批成立，以旅客运输为业的公司，对客运汽车的驾驶员应尽更为严格的审查义务，应当知晓驾驶公共汽车人员所需的驾驶资质，而根据案件查明的事实，被上诉人徐棉洪驾驶案涉客运车辆发生交通事故时，所持驾驶证仍在实习期内，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》中”机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运汽车”的禁止性规定，上诉人对此理应知晓。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的司法解释（二）》第十条，”保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”本案中，在被上诉人财保上饶市分公司提供的《机动车保险免责条款等重要提示》等相关材料上，上诉人已盖章确认，且双方存在长期的车辆承保关系，依法可以认定被上诉人财保上饶市分公司就免责条款尽到了相应的提示义务，一审法院对上诉人提出的免责条款未生效的主张不予支持，有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,234元，由上饶市昌泰客运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈水娣
审判员 徐迎风
审判员 程 锐
二〇一七年十二月四日
书记员 闵林霞