河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终2461号
上诉人（原审被告）：刘翠兰，女，1955年7月25日出生，汉族，住许昌市建安区。
上诉人（原审被告）：李志娟，女，1978年10月24日出生，汉族，住许昌市魏都区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：闫长周，许昌市建安区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：罗秋玲，女，1966年9月5日出生，汉族，住许昌市建安区。
被上诉人（原审原告）：王长恩，男，1936年10月28日出生，汉族，住许昌市建安区。
被上诉人（原审原告）：王海强，男，1987年8月10日出生，汉族，住许昌市建安区。
被上诉人（原审原告）：王伟杰，女，1990年1月22日出生，汉族，住许昌市建安区。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：吴亚辉，河南名人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王社会，男，1973年3月13日出生，汉族，住许昌市建安区。
委托诉讼代理人：赵小丽，女，1974年12月28日出生，汉族，住河南省许昌县。
委托诉讼代理人：张合，男，1957年9月1日出生，河南省鲁山县。
上诉人刘翠兰、李志娟与被上诉人罗秋玲、王长恩、王海强、王伟杰、王社会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘翠兰、李志娟及其委托代理人闫长周，被上诉人罗秋玲、王长恩、王海强、王伟杰的委托代理人吴亚辉，被上诉人王社会的委托代理人赵小丽、张合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘翠兰、李志娟上诉请求：1、依法撤销许昌市魏都区人民法院作出的（2018）豫1002民初291号民事判决，并发回重审或依法改判刘翠兰和李志娟不承担责任；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审判决事实认定错误，因此，上诉人李志娟在本案中不应当承担任何责任。因为，被上诉人刘翠兰为经营生意承租位于许昌市××路西段南门一门面房,该承租房屋内有一隔墙需要拆除，因刘翠兰与李志娟系姨外娚女关系，加之被上诉人刘翠兰年龄大不识字、行动不便，即委托其外娚女李志娟为其寻找拆墙的施工单位，因上诉人李志娟知道王明贵所在单位有施工资质，2017年10月30日上午9点35分57秒，上诉人李志娟即与河南鸿业建设（集团）有限公司(大新社区)施工项目负责人王明贵电话联系并把拆除地点和位置与王明贵说明，并让王明贵算算拆墙需要多少钱包给他，经王明贵同意后，王明贵要求把钥匙下午交于技术员徐鹏，并让徐鹏与李志娟联系，徐鹏受王明贵指示后于2017年10月30日上午10点11分41秒以打电话方式向李志娟索要门钥匙。徐鹏于上述时间与李志娟电话联系（参见徐鹏于上述时间打入李志娟电话通话记录时间表），这一通话记录时间说明徐鹏在五一路派出所称：“2017年10月30日上午10点左右接到李志娟的电话并称是李志娟让他找几个人去砸墙”的说法与上述事实相矛盾，并且该错误事实被一审法院错误认定为：李志娟于2017年10月30日上午电话指示徐鹏于近日找几人施工，并进一步错误判决李志娟承担责任，明显是错误的，此其一，其二是，上诉人受刘翠兰的委托为其找施工单位拆墙的事实有被上诉人向法院提供的事故发生后刘翠兰与死者家属草拟的赔偿协议书和上诉人与王明贵的通话记录及录音，综合说明刘翠兰与李志娟之间是委托代理关系。所以，一审法院判决受委托人李志娟承担责任是错误的。二、一审程序违法。一审法院在判决中认定：“刘翠兰找到李志娟施工并约定施工结束后对准李志娟结算工钱”的说法，是一审法院法官对上诉人刘翠兰利用软硬兼使的语言并错误引导，导致一个目不识丁的上诉人刘翠兰心理产生恐惧后作出了非内心真意的意思表示后所形成的询问笔录，一审法院对刘翠兰的询问笔录，其性质属当事人的陈述，也是证据的一种，因此，根据《民事诉讼法》第68条和《民诉法司法解释》第103条之规定：“证据应当在法庭上质证，未经质证的证据不得作为认定案件事实的根据。”所以，一审法院没有组织其他当事人对该笔录内容的真实性进行相互质证，属程序违法，该笔录不得作为一审法院认定案件事实的根据。三、李志娟受刘翠兰委托与河南鸿业建设（集团）有限公司签订的口头合同属承揽合同关系，所以，刘翠兰不承担赔偿责任。因为，根据本案事实，李志娟受刘翠兰委托选任了具有施工资质的河南鸿业建设（集团）有限公司施工，则刘翠兰与河南鸿业建设（集团）有限公司之间属承揽合同法律关系。所以，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条之规定，李志娟受刘翠兰委托在定作、选任和指示过程中均没有过错。所以，上诉人均不应承担赔偿责任。四、一审法院没有追加徐鹏为共同被告，却判令其他被告承担全部赔偿责任，属事实认定错误且程序违法。因为，如果按照一审法院所认定的事实，一审法院应当追加徐鹏为共同被告，一审法院在判决中认定各被告之间的责任为按份责任，说明各被告之间互不承担连带责任，一审法院既然认定了刘翠兰将拆墙工作交由李志娟，李志娟又交给徐鹏，然后徐鹏又找到王社会，王社会又找到受害人和另外一个工友进行施工，据此说明，徐鹏在本案中也有过错，也应当参加诉讼，更应当对死者承担赔偿责任。然而，既然一审法院和原告均没有追加徐鹏为被告，则一审法院在判决时应当扣除徐鹏在本案中应当承担的责任份额后，剩下的责任份额才能由其他被告根据其在本案中的责任大小和原因力比例进行适当分担。而一审判决却对徐鹏应当承担的责任份额却判决由刘翠兰、李志娟、王社会承担赔偿责任，显然是事实认定错误，程序违法。所以，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条之规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”因此，一审法院判决上诉人承担徐鹏应当承担的份额显然是错误的。综上所述，根据以上事实，李志娟与刘翠兰之间在本案中是委托代理法律关系，并且在定作、指示和选任承揽人过程中均没有过错，上诉人均不应当对受害人承担任何赔偿责任。所以，一审法院认定事实错误，程序违法。请求中级人民法院查明事实后，依法改判或发回重审。
被上诉人罗秋玲、王长恩、王海强、王伟杰答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确,请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人王社会同意上诉人的上诉意见。
被上诉人罗秋玲、王长恩、王海强、王伟杰向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告支付医疗费12749.31元、丧葬费24753元、死亡赔偿金544660元、精神损害抚慰金50000元、被抚养人生活费211023元、交通费2000元共计845185.31元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实，刘翠兰为经营餐饮，需要将其租赁的位许昌市××路西段段路南门面房中的隔断墙拆除，刘翠兰找到李志娟施工并约定施工结束后对准李志娟结算工钱。李志娟于2017年10月30日上午电话指示徐鹏于近日找几人施工，拆除上述隔断墙，同日下午李志娟在门面房门口向徐鹏交付门面房钥匙。同日晚上徐鹏给王社会打电话告知其找几人干活。随后王社会打电话告知王定安、方明安有一个拆除隔断墙的活。2017年11月1日上午7时左右，王社会、王定安、方明安在上述门面房与徐鹏见面，徐鹏打开店门把拆除隔断墙的情况和王社会进行交代并将钥匙交付给王社会后离开。王社会、王定安、方明安拆除隔断墙时先在该墙东侧底下凿了一道缝隙，随后三人站在墙东面南头开始推墙，三人连推几下、墙晃动后向东面倒下，三人向门外跑去，王社会、方明安顺利跑出，王定安被倒下的墙面砸住双腿。王社会、方明安拨打120急救电话，120赶到后王社会和急救车辆送王定安到许昌市人民医院治疗。王定安被诊断为“创伤性休克下肢挤压伤双下肢毁损伤呼吸衰竭多器官功能衰竭”。许昌市人民医院24小时内入院死亡记录显示“积极术前准备，与患者家属沟通截肢保命手术的必要性及可能存在的风险，患者家属要求转院治疗，患者病情进一步恶化，再次告知患者及家属需急行双下肢截肢术抢救生命，很可能转院途中死亡。患者家属最终同意手术并签字”。最终王定安因“急性创伤性失血性休克多器官功能衰竭综合症”于2017年11月1日死亡，花费医疗费用12749.31元，其中被告刘翠兰垫付10000元、王社会垫付3000元。另查明，王定安1961年10月19日出生，父亲王长恩1936年10月28日出生，事故发生时年满81周岁（王长恩名下仅有一子为王定安），母亲早逝，妻子罗秋玲1966年9月5日出生，儿子王海强1987年8月10日出生，女儿王伟杰1990年1月22日出生。上述人员户别均为农业家庭户口。
原审法院认为，在劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中刘翠兰、李志娟、王社会、王定安均没有签订书面合同，对于双方之间的法律关系，双方均无法提供书面证据予以证明。刘翠兰称其与李志娟约定施工结束后对准李志娟结算工钱，徐鹏的询问笔录显示其是接受李志娟的指示找人施工的，王社会的询问笔录显示其接到徐鹏电话后找到王定安、方明安去拆除隔断墙。结合王定安为刘翠兰承租的房屋施工并死亡的情况，三被告均应当承担相应法律责任。同时王定安在施工过程中未尽到安全注意义务，本身亦存在过错，应承担相应的责任。结合本案情况，对原告所遭受损失，以原告自行承担35%，被告刘翠兰承担25%，被告李志娟承担20%、王社会承担20%为宜。综合原告的诉讼请求，本院认定原告的损失为：医疗费12749.31元、丧葬费22960元（45920元/年÷12个月×6个月）、被抚养人生活费42935元（父亲王长恩8587元/年×5年）、死亡赔偿金233940元（11697元/年×20年），以上共计312584.31元。上述损失应由被告刘翠兰负担78146.08元（312584.31元×25%），被告李志娟、王社会各负担62516.86元（312584.31元×20%）。另外该伤情给原告造成精神损害，结合本案情况，以刘翠兰赔偿原告精神损害抚慰金12500元，李志娟、王社会各赔偿原告精神损害抚慰金10000元为宜。综上，刘翠兰赔偿原告各项损失90646.08元（78146.08元＋12500元），扣除刘翠兰已经垫付的10000元，实际赔偿80646.08元；李志娟赔偿原告各项损失72516.86元（62516.86元＋10000元）；王社会赔偿原告各项损失72516.86元（62516.86元＋10000元），扣除王社会已经垫付的3000元，实际赔偿69516.86元。原告过高诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、被告刘翠兰于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗秋玲、王长恩、王海强、王伟杰医疗费、丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计80646.08元；二、被告李志娟于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗秋玲、王长恩、王海强、王伟杰医疗费、丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计72516.86元；三、被告王社会于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗秋玲、王长恩、王海强、王伟杰医疗费、丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计69516.86元；四、驳回原告罗秋玲、王长恩、王海强、王伟杰的其他诉讼请求。案件受理费12252元，减半收取计6126元，由原告罗秋玲、王长恩、王海强、王伟杰负担3636元，被告刘翠兰负担910元、李志娟810元、王社会770元。
二审中上诉人刘翠兰、李志娟提供了：通话记录一页。证明：一审判决认定李志娟电话指示徐鹏找施工人属事实认定错误。
被上诉人罗秋玲、王长恩、王海强、王伟杰根据上诉人提供的证据发表质证意见为：该份证据和本案不具有关联性，不能实现其证明目的。证据仅显示双方有通话，该电话户主是否为本人不能核实，即使是本人，徐鹏和李志娟属于在同一工地干活，李志娟是监理，徐鹏是技术员，相互之间需要沟通的内容非常多，不能仅以通话记录而没有通话内容证明其目的。
被上诉人王社会不发表意见。
本院针对上诉人刘翠兰、李志娟提供的证据经审核后认为：该通话记录不能证明待证目的，且不属于二审新证据范畴，故本院不予采信。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，因刘翠兰、李志娟、王社会、王定安均没有签订书面合同，对于各方之间的法律关系，各方均未提供书面证据证明，原审结合本案情况，判决刘翠兰、李志娟、王社会对王定安的死亡承担赔偿责任并无不当。虽二上诉人诉称李志娟受刘翠兰委托与河南鸿业建设（集团）有限公司签订的口头合同属承揽合同关系，二上诉人不应承担本案责任，但二上诉人未提供相关证据支持其主张，故对该主张，本院不予支持。关于原审程序问题。虽二上诉人诉称原审未追加徐鹏为共同被告，属程序违法，经审查，徐鹏不属于本案必要共同诉讼参加人，原审未追加徐鹏为被告并无不当。
综上所述，刘翠兰、李志娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3440元，由刘翠兰、李志娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋家康
审判员 尤 薇
审判员 刘 兵
二〇一八年八月二十三日
异
书记员 付艳娜
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口