广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终817号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男，1986年1月4日出生，户籍所在地广东省深圳市罗湖区，现住深圳市罗湖区。因本案，于2014年8月8日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2014年9月11日被深圳市公安局罗湖分局逮捕,现押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人吴升展，广东融关律师事务所律师。
辩护人张智雅，广东融关律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人周某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年4月30日作出（2015）深罗法知刑初字第1号刑事判决。周某不服一审判决，提起上诉。本院于2015年9月1日依法作出（2015）深中法知刑终字第62号刑事裁定，撤销（2015）深罗法知刑初字第1号刑事判决，发回深圳市罗湖区人民法院重新审判。深圳市罗湖区人民法院于2016年3月17日作出（2015）深罗法知刑重字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人周某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院经审�查明：卡地亚国际有限公司享有商标专用权的第7155424号注册商标
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，BULGARIS.P.A.享有商标专用权的第G543321号注册商标
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，以及梵克雅宝有限公司享有商标专用权的第270948号注册商标
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d3d2589f-28ec-4799-b4e5-4209704460a2&imgId=ZDNkMjU4OWYtMjhlYy00Nzk5LWI0ZTUtNDIwOTcwNDQ2MGEyMi5qcGVn01lydyh01)
，目前均在有效期内，且核定使用商品均为第14类包括珠宝/首饰等商品。
2013年8月28日，被告人周某租用深圳市罗湖区金丽豪苑。2013年12月12日，被告人周某成立深圳大东北珠宝有限公司并担任法定代表人，以前述1805房作为公司的住所地，该公司的经营项目包括珠宝饰品的销售、珠宝设计等。
2014年8月8日，深圳市市场监督局罗湖分局人员与公安人员联合执法，在前述1805房将被告人周某抓获，并当场扣押了涉嫌假冒注册商标的商品44件及《产品出货表》109张。44件商品包括使用“Cartier”作为标识的戒指4件，使用“BVLGARI”作为标识的戒指4件、吊坠4件、手链2件，以及使用“VCA”作为标识的商品30件。44件商品中有五件商品有吊牌，包括名为“梵克雅宝耳钉”的商品三件，以及名为“卡地亚戒指”和“宝格丽戒指”的商品各一件。名为“卡地亚戒指”的商品吊牌上标有“净重：6.14g”、“价格：2200”的字样；名为“宝格丽戒指”的商品吊牌上标有“石重：0.583ct/36p”、“净重：6.79g”、“价格：4980”的字样。
当场扣押的《产品出货表》显示制单时间为“2014.2.24.”至“2014.8.7.”，表格上方标明“客户”为李佳、高阳、赖总、彩彩、浙江—邱总等，另标有“成色：18K”、“下单倒模金价（含链，补口，工费）：196”等字样，表格内“款号”栏标有“CAR、car、BVL、VCA、VAC、HER、TIF、CHA、GUC”等字母组合，“品名”栏对应有“戒指、手镯、弹簧坠、吊坠、耳钉、皮带扣”等字样。其中一张《产品出货表》写有“此单为帮彩彩加钱打”和“小瑾要钱依据”。2014年8月8日，被告人周某在《产品出货表》首页标明“这是我已销售假冒首饰的销售记录。共计109页。”经统计，《产品出货表》中“款号”栏标明为“CAR”或“car”、“BVL”或“bvl”、“VCA”或“VAC”的金额961157.4元；而“款号”为“CAR”或“car”、“BVL”�“bvl”字样的商品金额共794684元。
2014年8月11日，经商标权利人授权的北京精萃知识产权代理有限公司出具《鉴定书》，证明前述当场扣押的44件涉嫌假冒注册商标的首饰，经过逐一检查鉴定均为假冒商品。
2016年1月28日，深圳市价格认证中心出具《价格鉴定结论书》和《关于部分涉案物品不符合价格鉴证条件的函》，按被侵权产品的市场中间价格计算，前述当场扣押的涉嫌假冒CARTIER的戒指为4件、涉嫌假冒BVLGARI的戒指2件、吊坠3件、手链2件，鉴定价值共计459000元，其中标价为2200元的涉嫌假冒CARTIER的戒指，规格/型号为B4084758F，鉴定单价为13000元；标价为4980元的涉嫌假冒BVLGARI的戒指，规格/型号为AN850561，鉴定单价为41000元。另有涉嫌假冒BVLGARI的戒指2件、吊坠1件，因不符合价格鉴证条件，该中心对其不予价格鉴定。
前述当场扣押的使用“VCA”作为标识的30件商品，其商标与第270948号注册商标
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相比，两者存在较大差异，与公诉机关提供的其他注册商标相比也不同，不构成“相同的商标”；其余14件商品上使用的商标标识“Cartier”或“BVLGARI”分别与第7155424号、第G543321号注册商标相比，在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成“相同的商标”；当场扣押商品均为首饰，与前述三个注册商标核定使用的商品属同一种商品。
又查，2014年8月8日，公安机关所做的讯问笔录中记载，被告人周某供述“我的出货单上面都有注明，每个款式的销售价格都不一样，从1000多元到20000元的都有，真品的价格我就不是太清楚，肯定比我的销售价格高得多”，“账本我没有，但有部分的出货单，也被你们查获了”。但被告人周某在庭审中供述该份讯问笔录公安机关并没有让他看，只让他签名。2014年9月2日，公安机关所做的讯问笔录中记载，被告人周某供�“《产品出货表》就是我将生产好的假冒首饰卖给客户的记录表。其中的内容分别是：……款号就是假冒首饰的品牌名称……”。2014年12月3日，公安机关所做的讯问笔录中记载，被告人周某供述“出货表上的内容包括金额是我乱写的，CAR、BVL、VCA、HER、TIF、CHA这些字母是我乱写的，不代表任何品牌和内容，都是我虚构的。”制作出货表的目的是“为了招揽客人”。
2014年8月8日，证人武某在公安机关证实其当日在前述1805房大东北上班，……其正在销售假冒注册商标的商品……公司就其和周某两人，周某是老板，其是业务员……其负责在公司帮周某接待客户，从上班到现在应该接待了10名客户左右……其领了两个月的工资。但证人武某莹并未提及公司有《产�出货表》及表内款号代表什么等事宜。
经比对，在前述1805房扣押的涉嫌假冒注册商标的44件商品，其中涉嫌假冒VanCleef&Arpels;的30件商品上使用的商标为“VCA”，与第270948号注册商标
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以及公诉机关提供的其他注册商标相比，在字母、文字、图标的内容上明显不同，存在视觉上的显著差别，不能构成刑法意义上的“相同的商标”。其�14件涉嫌假冒注册商标的商品分别与其名称中对应的注册商标相比，均构成相同的商标，且假冒商品属于注册商标核定使用的商品范畴。
关于被告人周某已销售金额。公诉机关指控被告人周某已经销售的假冒注册商标的商品金额为109张《产品出货表》中“款号”栏标明为“CAR”或“car”、“BVL”或“bvl”、“VCA”或“VAC”的金额961157.4元。首先，该金额包括款号为“VCA”或“VAC”的商品金额，而当场扣押的30件商标为“VCA”的并非假冒注册商标的商品，《产品出货表》中的该部分金额不应当计入被告人周某已经销售假冒注册商标商品的金额；其次，虽然被告人周某曾在公安机关供述表中的“款号”记录的就是品牌名称，但被告人周某在后面对此供述不再认可，且其所雇员工武某艺并未向公安机关供述《产品出货表》中的相关情况，以及款号为“CAR”或“car”、“BVL”或“bvl”的商品即假冒卡地亚或宝格丽的商品，因此，现有证据并不能确实充分地证明《产品出货表》中款号为“CAR”或“car”、“BVL”或“bvl”的记录均为被告人周某销售假冒注册商标的商品的记录。
关于当场扣押的14件假冒注册商标的商品的货值金额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计�。第一、本案中，有标价的假冒注册商标的商品为2件，标价分别为2200元和4980元，共7180元。第二、其余商品没有标价，根据现有证据也不能查明每件商品的实际销售价格，依法应当按被侵权产品的市场中间价格计算。但是，由于有假冒BVLGARI的戒指2件、吊坠1件，没有鉴定价格，且公诉机关对此也未提出指控，因此该3件商品无需审理。第三、剩下的9件假冒注册商标的商品，其价值为11件假冒注册商标的商品总鉴定价值459000元，减去有标价的2件假冒注册商标的商品的鉴定单价13000元和41000元，为405000元。第四、当场扣押的假冒注册商标的商品货值金额为9件商品的鉴定价值405000元，加上2件有标价的商品的标价之和7180元，共412180元。
原审法院认定上述事实的证�有：1.物证：假冒注册商标的商品、产品出货表；2.书证：案件移送书、案件调查终结报告、查获商品的照片，工商银行、农业银行的交易明细，扣押产品出货表109张，租赁合同及租金收据，被告人人员指纹卡，侵权商品照片；3.证人证言：证人武某莹、王某玲的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人周某的供述与辩解；6.鉴定意见：涉案物品价格鉴定意见；7.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录及现场照片、辨认笔录。8、补充提交证据：被侵权产品价格证明和深圳市涉案财产价格鉴定结论书。
原审法院认为，被告人周某明知所销售商品为假冒注册商标的商品而予以销售，未销售货值金额为412180元，已在二十五万元以上，属于“数额巨大”的情形，其行�已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人周某系初犯，且其在假冒注册商标的商品尚未售出时即被抓获，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人周某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元，上缴国库。二、没收前述假冒注册商标的商品14件。
宣判后，原审被告人周某提出上诉称：1、原审判决对未销售侵权商品的货值金额，认定有误。从本案的《产品出货单》及有标价的未销售侵权商品中，可看出侵权商品的销售价格比正品市场销售价格低且差距大，这种价格的差距所吸引的购买者均是知假买假�。原审法院依据深价鉴[2016]10387号价格鉴定结论书，以正品市场中间价格认定未销售侵权商品的货值金额，从而衡量上诉人销售行为所造成的社会危害程度，显然不符合实际情况。本案11件未销售侵权商品中2件是有标价的，剩余9件的实际销售价格是可查明的。本案的《产品出货表》是上诉人为了招揽客人、报价所用，即表明上诉人对未销售商品的销售价格是有明确计算标准的；结合《产品出货表》及上诉人在庭审中的供述，销售价格计算方式是金价、钻石价及工费之和，因此本案未销售侵权商品的实际销售价格是可以通过上述计算标准查明的。2、原审判决不符合罪责刑相适应原则。重审判决的量刑明显过重。请求二审法院依法撤销(2015)深罗法知刑重字第1号刑事判决，查清案件事实并依法改判。
其辩护人辩护称：1、对未销售侵权商品的货值金额认定有误。以正品市场中间价认定未销售侵权商品的价值，不符合本案实际。根据现有材料可以查明未销售侵权商品的价格。2、重审判决不符合罪刑相适应原则。3、周某符合缓刑适用条件。4、原审法院采信的《价格证明》中部分产品信息与宝格丽官网上的产品信息不相符合，鉴定的部分价格高于官网的标价，不应采信。
原判认定的事实客观、真实；证据来源合法，且经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。
另查明，上诉人周某的亲属在二审期间代其向本院缴纳罚金人民币10万元。
本院认为，上诉人周某明知所销售商品为假冒注册商标的商品仍予以销售，未销售的侵权商品价值人民币412180元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。周某系初犯，且其被抓获时涉案的侵权商品尚未售出，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。
关于未销售侵权商品的价值认定问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销�平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。查获的11件侵权商品中有2件有标价，该两件侵权产品应按照标价来计算价值。剩余的9件侵权产品并无标价，也无证据证明每件产品的实际售价，原审法院按照被侵权产品的市场中间价格计算其价值，符合法律规定，并无不当。
上诉人及其辩护人主张应按照《产品出货表》上记载的金价、钻石价、工费等数据计算剩余9件侵权产品的价值。本院认为，由于周某的翻供以及相关证据不充分，原审法院并未认定《产品出货表》中“款号”栏标明“CAR”、“car”、“BVL”、“bvl”的商品即为假冒卡地亚或宝格丽的商品。《产品出货表》中涉及的数据亦不能作为计算本案未销售侵权产品的参考。因此，上诉人及其辩护人的主张，本院不予采纳。
原审法院采信的《价格鉴证结论书》是由公安机关委托具有鉴定资质的机构依法作出，辩护人主张侵权商品与官网商品款式有差异、侵权商品鉴定价格与正品官网价格有差异等理由，并不足以否定《价格鉴证结论书》的真实性、合法性。本院对于辩护人主张的《价格鉴证结论书》不应采信的辩护意见，不予支持。
原审法院认定周某犯罪未遂，决定对其减轻处罚，但在量刑时仅对其从轻处罚，不当。同时，考虑到周某在二审期间主动缴纳了一审判决的全部罚金，认罪�悔罪态度较好，本院决定对周某减轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定的规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法知刑重字第1号刑事判决对上诉人（原审被告人）周某的定罪；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法知刑重字第1号刑事判决对上诉人（原审被告人）周某的量刑；
三、上诉人（原审被告人）周某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月8日起至2016年8月7日止；罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 建 军
代理审判员 陈 洋
代理审判员 邹 雯
二〇一六年六月二十二日
本件与原件核对无异
书 记 员 侯嘉敏（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
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