广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终8299号上诉人（原审原告）：上海登和贸易有限公司广州分公司，住所地广东省广州市白云区三元里大道951号四至九楼。负责人：张礼英。委托诉讼代理人：王宇，北京观韬（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张司祺，北京观韬（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州宝洁有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区滨河路一号。法定代表人：马睿思（MatthewStuartPrice）。上诉人（原审被告）：宝洁（中国）营销有限公司，住所地上海市浦东新区灵岩南路728号5幢205室。法定代表人：马睿思（MatthewStuartPrice）。被上诉人（原审被告）：宝洁（上海）国际贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区泰谷路207号第四层M部位。法定代表人：马睿思（MatthewStuartPrice）。被上诉人（原审被告）：上海吉列有限公司，住所地上海市浦东三林路550号。法定代表人：马睿思（MatthewStuartPrice）。以上四位当事人共同委托诉讼代理人：陈一帆，北京大成（广州）律师事务所律师。以上四位当事人共同委托诉讼代理人：陈晓村，北京大成（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：金霸王（中国）有限公司，住所地广东省东莞市南城区宏图高新科技开发区。法定代表人：付胜。委托诉讼代理人：曾莉，该司职员。委托诉讼代理人：蔡雄，该司职员。上诉人上海登和贸易有限公司广州分公司（以下简称登和公司）、广州宝洁有限公司（以下简称广州宝洁公司）、宝洁（中国）营销有限公司（以下简称宝洁营销公司）因与被上诉人宝洁（上海）国际贸易有限公司（以下简称上海宝洁公司）、上海吉列有限公司（以下简称吉列公司）、金霸王（中国）有限公司（以下简称金霸王公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初3034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。登和公司上诉请求：1.依法撤销第二顶判决，改判广州宝洁公司、宝洁营销公司、上海宝洁公司、吉列公司、金霸王公司向登和公司支付8929513.09元；2.请求法院判令广州宝洁公司、宝洁营销公司、上海宝洁公司、吉列公司、金霸王公司共同承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一、上海宝洁公司、吉列公司、金霸王公司应对上诉人追偿的费用承担支付责任。（一）上诉人一审提供的证据6《采购协议》表明，2009年12月25曰，上诉人与作为买方的广州宝洁公司、上海宝洁公司、金霸王公司、吉列公司签署《采购协议》。广州宝洁公司、上海宝洁公司、吉列公司认可证据6《采购协议》的真实性。《采购协议》表明，买方承担支付义务，上海宝洁公司、金霸王公司、吉列公司是协议的买方，应承担支付义务。《采购协议》9.11条款约定“根据本协议规定发出的所有通知都应当以书面形式做出，并且若其收件人地址或发送地址为对方当事人下列的地址……并且对方当事人已收到该通知，则上述通知即被认为已被适当运达”，该条款中约定的所有买方的联系人地址、邮箱都是广州宝洁公司的员工张博轩的信息，表明广州宝洁公司是各个被上诉人的联系人代表，上诉人向广州宝洁公司发出通知、联系就是与各个被上诉人联系，证据22、23、28、29、34、51中的邮件均为上诉人与广州宝洁公司的张博轩联系，邮件均已公证，法院对邮件予以采信，上述邮件表明上诉人一直通过广州宝洁公司的张博轩与各被上诉人联系并提供包装加工服务。上诉人的厂房一直为各被上诉人提供加工包装服务，上海宝洁公司、金霸王公司、吉列公司是合同履行的受益人，应对合同履行所产生的费用即上诉人追偿的费用承担支付责任。因此，根据《采购协议》的规定，上海宝洁公司、金霸王公司、吉列公司是协议的买方，承担支付义务，广州宝洁公司是上述公司的联系人代表，上诉人通过向广州宝洁公司发出通知与上述公司联系，且上述公司是合同履行的受益人，应当对上诉人追偿的费用承担连带责任。(二)一审判决错误认定《采购协议》与《委托包装加工合同》所约定的权利义务内容基本一致。《采购协议》与《委托包装加工合同》所约定的权利义务内容不一致。《采购协议》与《委托包装加工合同》约定的合作内容、服务内容标准、价格构成、付款时间、上诉人具体义务均不相同。《委托包装加工合同》已失效，应以《采购协议》为准。《采购协议》签署于2009年12月25日，签署日期晚于《委托包装加工合同》及相关附件、补充协议，两份协议都是关于上诉人为被上诉人提供包装服务，且《采购协议》9．8条款规定“本协议……将取代双方当事人此前或现在就本协议标的所达成的所有口头或书面协议”，即《委托包装加工合同》于2009年12月25日己被《采购协议》取代而失效。自2009年12月25目起，双方此后都依照《采购协议》履行义务，且上诉人追偿的款项均发生在2009年12月25曰之后，因此，应以《采购协议》为准，确认双方的合作模式、权利义务等内容。（三)一审判决错误认定《采购协议》排除适用合同当事人之间的交易习惯。《采购协议》并不排除适用合同当事人之间的交易习惯。第一，根据合同目的分析，《采购协议》并不排除合同当事人之间的交易习惯。根据《合同法》第一百二十五条的规定，应根据合同的有关条款、合同的目的来确认《采购协议》9．14．3条款是否排除适用合同当事人之间的交易习惯。《采购协议》的合同目的是由卖方为买方提供符合买方要求的包装服务，为实现该目的，必须通过双方交易习惯确认双方的交易模式。因此，根据合同的目的分析，《采购协议》并不排除合同当事人双方特有的交易习惯。第二，双方在合同履行过程中已经形成了固定的交易模式和交易习惯。双方的交易习惯是：宝洁公司承担广州厂、天津厂所有产生的所有费用；上诉人将需要宝洁公司支付的费用及相关说明以邮件形式向宝洁公司申请确认，宝洁公司同意后即计入应付费用；应付费用通过在上诉人加工包装的每套产品中以一定的价格进行摊分支付；上一期还没有摊分结束的费用累计到下一期继续摊分。双方交易模式是：上诉人在宝洁公司的要求下在广州、天津租赁厂房、配置设备和人员，按宝洁公司要求的数量和标准对产品进行包装加工；宝洁公司承担广州厂、天津厂所有产生的所有费用；上诉人将需要宝洁公司支付的费用及相关说明以邮件形式向宝洁公司申请确认，宝洁公司同意后即计入应付费用；应付费用通过在上诉人加工包装的每套产品中以一定的价格进行摊分支付；上一期还没有摊分结束的费用累计到下一期继续摊分。(四)一审判决错误认定上诉人依据交易习惯追偿未付费用存在逻辑矛盾。上诉人依据交易习惯追偿未付费用是合理的。(五)一审判决错误认定上诉人接受新一期订单时，前一期订单就结算完毕上诉人与宝洁公司前一期订单的结算不受新订单的影响。1.双方对摊分费用问题的协商并不影响上诉人接受新一期的订单，前一期的费用结算与后一期的合作开展是两回事。上诉人同意接受新一期订单、继续合作并不代表上诉人认为之前的款项已经核算清楚，也不代表上诉人放弃之前遗漏核算的款项。上诉人愿意继续接受新的订单价格是基于对宝洁公司多年合作的信任，相信宝洁公司不会拖欠应支付的费用，基于多年友好信赖而继续合作，并不代表上诉人与宝洁公司前一期订单结算完毕。2.双方一直在展开新一期合作的过程中对前期的应摊分费用进行统计。宝洁公司的采购经理Vincent张博轩2014年9月30日发给上诉人cppack的主旨为“RE：关于恩和摊分汇总”的邮件中列明了2009年至2014年7月前宝洁公司认可的应摊分费用，宝洁公司要求“如果有其他遗失部分，请列出明细并附上我司确认邮件作为证明”，2016年1月19日邮件中，宝洁公司在表格对20l4年7月前的压摊分费用再次进行统计，并表示，如果上诉人“认为有遗漏或者金额有差异，请提供具有宝洁采购部确认的邮件作为相关文件支持”、“针对贵司所说的部分由我司运作确认的费用(没有采购部确认)，请找到相关运作负责人核对跟踪”，这些证据表明，上诉人一直通过电话、邮件等形式向宝洁公司追偿遗漏的应摊分费用，同时说明在履行新的订单过程中，双方也一直在对前期遗漏的应摊分费用进行核算、沟通，上诉人与宝洁公司前一期订单的的结算并不因新订单的开始而结束。(六)一审判决错误认定宝洁公司无须支付2014年7月-2016年10月的未分摊费用，宝洁公司已确定该费用，应当承担支付义务。1.所谓的“新订单价格”覆盖费用是一审判决依据《委托包装加工合同》7b条款作出的认定，一审判决据此判断是否支持相关费用属于认定事实错误。2.上诉人提供的证据已证明上诉人向宝洁公司申请并确认费用975775.4元费用已发生，一审判决认定相关证据不具有关联性，但并未对证据进行任何分析，直接认定该费用未经被上诉人的认可是完全错误的。2014年7月1日-2016年10月3l曰的未分摊费用975775.4元宝洁公司确认并应由宝洁公司承担的。宝洁公司已认可2014年7月1日-2016年10月31日应摊分费用中的每一笔费用，应摊分费用扣除同期已摊分费用的余额为975，775．40元，宝洁公司应承担该费用。其中，42000元已被一审法院支持，因此，宝洁公司应支付933775.40元。一审判决未对上述证据进行分析，错误认定证据不具有相关性，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。广州宝洁公司的行为不是要约，上诉人的行为也不是对要约的变更。1.上诉人与宝洁公司早已于2009年12月签署《采购协议》并实际履行，双方于2014年8月1日并不处于合同订立阶段。2.宝洁公司提出2014年8月1日摊分余额为3608909元并不是希望与上诉人订立新的合同，而是希望对双方履行合同的过程中遗漏的应支付费用进行统计。因此，宝洁公司提出2014年8月1日摊分余额为3608909元并不是要约，登和认为应分摊数额不止该数额也不是一审判决认定的“对要约的实质性变更”，更不存在所谓“要约失效”。一审法院以“要约失效”而认定“登和公司主张2014午8月l目前尚有应摊分费用的理由不能成立”属于严重的适用法律错误。三、一审判决遗漏审核大部分证据。1.一审判决遗漏审核上诉人关于双方交易习惯的证据上诉人已提供充分证据证明双方的交易习惯、交易模式，但一审判决没有对相关证据进行审核分析，导致错误认定双方交易模式、交易习惯，致使判决出现严重错误。2.一审判决遗漏审核上诉人关于证明存在其他应摊分费用的证据。如前所述，根据双方约定及交易习惯，宝洁公司承担广州厂、天津厂所有产生的费用，包括但不限于装修设备费、仓租、水电费、固定费用、机器维修、运输费、移仓费等，这些都是应付费用。上诉人将需要宝洁公司支付的费用及相关说明以邮件形式向宝洁公司申请确认，宝洁公司同意后即计入应付费用。宝洁公司确认的2014年8月1日前的应分摊费用中存在许多遗漏款项，其中，上诉人已提供充分证据证明第16、17、33—57、59项费用应当由宝洁公司承担，共计7995737.69元。综上，该费用已实际发生并经宝洁公司确认，应由宝洁公司承担。上诉人2012年2月申请费用天津厂二期费用，费用发生在广州厂关厂统计之后，并经宝洁公司再次核实，表明宝洁公司确认设备都已购买；且如果与2011年10月的关厂设备统计重复，当时宝洁公司就不会重复核算，更不会批准该费用；发票表明，设备购买时间大部分在2011年10月14日即关厂统计后，因此再存在与关厂设备重复的可能性。2012年3月与2011年的申请使用同样的清单，是因为上诉人在宝洁公司的指示下购买相应的设备，由于宝洁公司对设备的规格、类型等有严格的要求，因此，通常几个厂房之间的设备相同，天津一期与天津二期的设备也是如此，因此，上诉人购买了相同的设备，用同样的表格向宝洁公司申请，但设备并没有与之前天津一期的重复。上诉人向宝洁公司申请并确认该费用，费用已实际发生，费用发生在关“厂统计后，是宝洁公司确认的应支付费用的遗漏项目，宝洁公司应该支付该费用。第35、36—39、40、41、43、57项追偿款项分别依次对应证据22、23、24、25、27、34，追偿款项主要包括天津厂的移仓费、关厂统计后发生的设备费用、运费等，共计390954.45元。上述追偿款项都是为宝洁公司提供包装加工服务而产生的费用，对应证据表明，所有费用都已经宝洁公司确认，且有发票表明费用实际发生，是宝洁公司确认的应支付费用的遗漏项目。综上，费用已经宝洁公司确认并真实发生，宝洁公司遗漏确认该费用，费用应由宝洁公司承担。因此，上诉人已提供充分证据证明宝洁公司确认的2014年8月l目前的应分摊费用中存在许多遗漏款项，相关费用共计7996766.69元。综上所述，恳请法院判如所请，维护上诉人合法权益。广州宝洁公司、宝洁营销公司共同辩称：（一）关于登和公司要求各定作方承担连带责任的问题。1．《委托包装加工合同》与《采购协议》均明确约定了各定作方之间的相对独立以及非连带性。2.张博轩作为各定作方授权签约代表与登和公司签订《采购协议》，出于工作便利考虑，将张博轩确定为各定作方的联系人，各定作方向登和公司下订单时会明确主体身份。3．登和公司证据3明确2012年7月1日采购主体从广州宝洁变更为宝洁营销，是采购主体变更而非仅仅是付款主体变更，证实2012年7月1日前定作方是广州宝洁，此后定作方变更为宝洁营销。（二）关于《委托包装加工合同》与《采购协议》的关系问题。1．《委托包装加工合同》属于框架合同，约定了双方的核心权利义务，当中第18条约定了其“优先性”，明确其效力优于双方签订的任何采购协议。2.《委托包装加工合同》经两次《补充协议》约定展期，书面合同有效期已延续至2011年12月31日。实际上，截止至2016年10月31日双方终止合作时，在定价、续约、开票、付款等基础问题上，双方一直沿用《委托包装加工合同》的相关约定。3．《采购协议》属于《委托包装加工合同》框架下的合同，对双方合作过程中一些细节问题进行了补充约定，当中第9.8条约定的仅仅是其“整体性”，即其可以取代同属《委托包装加工合同》框架下的在先采购协议。4．若认定《委托包装加工合同》失效，则登和公司主张的所谓费用分摊，更加缺乏合同依据。（三）对于《采购协议》第9.14.3条约定的理解问题。强调一点，登和公司主张其履约过程中的全部经营成本均由定作方承担，其获取固定利润，以及其支出任何额外费用无须定作方采购、运作人员同意，亦无须提供发票等凭证，这类主张不仅仅不是双方之间所谓的“交易习惯”，更彻底违背了合同关系当中等价有偿、自负盈亏的基本原则。（四）关于额外费用摊分的问题。1．一审过程中，双方对每半年预结算一次、每年结算一次的交易模式予以确认，也就是说，每一期合作应摊分的额外费用，在下一期合作开始前确定单价时已作充分考虑并达成一致，定作方开始按新的单价下新一期订单，登和公司确认新一期订单的单价后才投入生产。2．结合《委托包装加工合同》第11a条“价格保持竞争性”条款约定，若登和公司在双方新一期合作开始前提出尚有其他额外费用未作分摊，要求进一步提高下一期合作的单价，定作方有权选择不与登和公司继续合作，然而，登和公司一方面认可额外费用分摊后的新单价，与定作方合作多年，却在双方终止合作时提出多年前尚有巨额额外费用未作分摊，不仅有违商业逻辑，更有悖诚信原则。（五）关于一审判决定作方支付360万元的问题根据双方约定的交易模式，额外费用应由定作方运作、采购人员同意。双方合作终止后，KellyQiu以定作方采购人员与登和公司进行协商，并明确提出下一步请与运作人员沟通，符合上述交易模式，但登和公司拒绝协商，直接提起诉讼，双方协商无果。一审法院认定KellyQiu的意见构成要约，实属不当，而在认定要约失效的前提下，又判令定作方支付360万元，更有失偏颇。上海宝洁公司、吉列公司辩称：与我方有关的问题与广州宝洁公司、宝洁营销公司一致，与我方无关的问题我方不发表意见。金霸王公司辩称：不同意登和公司的上诉请求，我方意见与一审答辩意见一致。广州宝洁公司、宝洁营销公司上诉请求：请求二审法院判令撤销一审民事判决书，改判驳回登和公司一审全部诉讼请求。事实理由：（一）登和公司提交公证书的时间超过举证期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条的规定，应视为登和公司自行放弃举证权利，一审法院不应予以采信。登和公司于12月26日当庭提交的两组公证书的出具时间为2017年10月9日、2017年11月13日，远远早于开庭时间，登和公司无合理理由延迟提交证据的行为于法无据，一审法院不应纳入审查范围，亦不应认可登和公司提交的电子证据的真实性。（二）广州宝洁有限公司不应承担付款义务。一审判决第11页已经查明“从2012年7月开始，付款主体由广州宝洁有限公司变更为宝洁(中国)营销有限公司”，因此要求广州宝洁有限公司承担付款义务已无合同依据。（三）上诉人不应向登和公司支付任何费用。2016年1月19日的邮件对于2014年8月1目前摊分余额3,608,909元的表态仅为诉前协商阶段，广州宝洁从友好解决问题的角度给出的意见，不代表应实际承担责任，更不应作为一审裁判的事实依据。而且，按照双方当事人在一审庭审中认可的交易模式“新的订单所提出的价格涵盖了上一周期应摊分的费用，卖方接受后即开始新一轮的交易。”按照此模式，2014年8月1目前应摊分的金额已经全部在下一周期的新订单中摊分完毕，且登和公司在接受下一周期新的订单单价时，即已经认可了此前的应摊分金额。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回登和公司一审全部诉讼请求。登和公司辩称：（一）法院应认可登和公司提交的公证书的真实性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据；第一百零二条规定，当事人非因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。第一，登和公司已在举证期限内提交了相关邮件作为证据；第二，由于作为证据的部分邮件是台湾邮箱发出的，登和公司计划在这部分邮件公证后一并将公证书提交给法院，后经多番努力，最后发现该部分邮件无法进行公证，无奈之下，登和公司最后只能提交部分邮件的公证书。一方面，登和公司逾期提交证据非因故意或重大过失，另一方面，该证据与案件的基本事实有关，因此法院应当采纳，认可其真实性。（二）广州宝洁有限公司应承担付款义务。1.根据登和公司一审提交的证据6《采购协议》的5.5.1、5.5.2条款表明，买方承担支付义务，广州宝洁有限公司是协议的买方，且在2012年7月后，登和公司依然与广州宝洁有限公司的业务人员联系，为广州宝洁有限公司提供包装加工服务，广州宝洁有限公司依然是交易主体，应承担支付义务。2.广州宝洁公司、宝洁营销公司于2012年7月4日发给登和公司的邮件中的附件写道：“自2012年7月1日起，宝洁公司已进行系统转换，……此后，与营销业务有关的的订单在申请付款时，应向宝洁营销公司提供销售和分销相关发票。”而一审判决中也认定自2012年7月开始，交易主体以广州宝洁有限公司名义出现，付款主体由广州宝洁有限公司变更为宝洁营销公司。由此说明，合同双方当事人约定，由宝洁营销公司代替宝洁公司向登和公司履行债务；根据《合同法》第六十五条规定，广州宝洁有限公司作为债务人，在宝洁营销公司没有付款的情况下，应当承担付款义务。（三）广州宝洁有限公司、宝洁(中国)营销有限公司应向登和公司支付所有追偿款项。1.广州宝洁公司、宝洁营销公司在登和公司一审提交的证据38中表明：“经过与之前的采购vincent重新梳理核实，我司确认在2014年8月1日前的摊分余额为3608909元”，这是广州宝洁公司、宝洁营销公司确认的摊分余额，故应承担已确认的费用。2.一审认定的双方交易模式与事实完全不符，登和公司从未认可该交易模式，广州宝洁公司、宝洁营销公司并未支付2014年8月1日前的摊分差额。双方交易习惯是上一期未摊分完成的费用累计到下一期继续摊分。广州宝洁公司、宝洁营销公司从未提供证据证明2014年8月1日前的摊分差额已摊分完毕，应承担该费用。3.广州宝洁公司、宝洁营销公司应支付2014年7月至2016年10月的摊分差额为975775.4元及2014年7月前遗漏统计款项7995737.69元。登和公司已提供充分证据证明广州宝洁公司、宝洁营销公司2014年7月至2016年10月的摊分差额为975775.4元，2014年7月前遗漏统计款项799573769元。综上，法院应认可登和公司提交的公证书，广州宝洁有限公司应对登和公司追偿的数额承担连带责任，广州宝洁有限公司、宝洁(中国)营销有限公司应向登和公司支付所有追偿款项。恳请贵院在查清事实的基础上依法撤销一审的第二项判决，改判广州宝洁有限公司、宝洁(中国)营销有限公司向登和公司支付8929513.09元，以维护登和公司的合法权益。宝洁上海公司、吉列公司述称：同意广州宝洁公司、宝洁营销公司的的上诉请求。金霸王公司述称：我方没有意见。登和公司为向一审法院起诉请求：1.判令广州宝洁公司、上海宝洁公司、吉列公司、宝洁营销公司、金霸王公司向登和公司支付合同欠款15490290.62元及利息（利息按年息6%的标准计算，其中4635991.10元自2011年9月2日起算，1335072.00元自2011年12月9日起算，2153150.36元自2012年5月14日起算，708802.20元自2013年1月17日起算，7322.00元自2013年11月25日起算，5674177.56元自2014年9月30日起算，975775.40元自2016年11月4日起算，暂计至2017年5月31日，共3818755.91元），以上暂计19309046.53元，广州宝洁公司、上海宝洁公司、吉列公司、宝洁营销公司、金霸王公司对前述款项共同承担连带清偿责任；2.判令广州宝洁公司、上海宝洁公司、吉列公司、宝洁营销公司、金霸王公司共同承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2007年8月，广州宝洁公司、上海宝洁公司、吉列（上海）产品服务有限公司为定作方，登和公司为承揽方签订编号为“CM-CP-JDJuly07”的《委托包装加工合同》及附件，约定承揽方在广州及北京对定作方产品提供各种客户化二次包装、返工包装、产品初次包装等相关服务；承揽方在此之下的义务系为每一定作方之利益而确立，并且可由每一定作方强制要求执行，每一定作方对承揽方的义务均为单独及非连带的，任何一个定作方并不因为任何其他定作方的违约或者义务而向承揽方或以下任何第三方承担任何责任；合同的有效期为2007年7月30日至2008年12月31日，定作方可以在本合同或其展期期限届满前，发出书面通知给承揽方，按照本合同的条款及条件再展期一年至最多二年的时间；承揽方价格已包括一切包装、质控及质检、仓储、行政、从定作方的工厂仓库或指定仓库到承揽方工厂的运输及装卸费用、由承揽方提供的包装材料、遵守GMP（良好的生产运作）要求的费用、利润及满足定作方订单所必需的其他服务，但不包含增值税及政府在合同期或其延展期内新增加的税费；承揽方向定作方提议收取的任何超出双方在本合同、其展期、变更或相关订单中同意的价格之外的费用，在承揽方发生或接受该费用之前须经定作方书面同意；本合同与定作方的其它采购合同、采购订单，或双方间可能商定的其他合同有任何冲突，本合同应享有完全的优先权，承揽方有责任合理处理好该类冲突，在无法协调的情况下，可交由定作方作出最后关于合同处理优先权的决定。双方在合同中，还就数量、质量、发票开具程序、付款条件、环保要求、优惠待遇、知识产权、责任赔偿等进行了约定。2008年6月30日,广州宝洁公司与登和公司就上述合同签订补充协议，约定从2008年7月1日起至2008年8月31日，劳动力价格由3.85元/人/小时上涨为4.23元/人/小时，每箱摊分固定成本0.55元；包装产品的产能从2008年7月1日至2008年8月31日按照原合同附件执行，在8月31日以前，重新更新日前的产能标准，2008年9月1日起按双方重新核定的产能执行，封箱胶带价格调整幅度和日期与宝洁黄埔厂价格保持一致；原合同其它条款和补充协议不变，从2008年7月1日起至2009年6月30日继续执行。2009年广州宝洁公司和登和公司就前述合同签订补充协议，约定：从2009年7月1日起至2010年12月31日继续执行广州部分，从2010年1月1日起至2011年12月31日继续执行北京部分；2009年7月1日起至2010年12月31日，双方约定广州地区的人工费为6.85元/人/小时；定作方支付承揽方临时扩建仓仓租及其他固定费用合计18400元/月，如果需要取消临时扩建仓，定作方需要提前3个月通知承揽方。上述合同及补充协议履行过程中，登和公司为卖方，广州宝洁公司、上海宝洁公司、金霸王公司、吉列公司、吉列（上海）产品服务公有限公司、博朗（上海）国际贸易有限公司为买方，签订适用于货物/服务的《采购协议》，所约定的权利义务内容与前述《委托包装加工合同》基本一致，并约定：双方当事人在此承认并同意，卖方应为每位买方的利益承担义务，并且对于某一买方所产生的违约行为或所承担的责任，其他买方都不对卖方或其他任何第三方承担任何责任；付款期限为将正确的发票送达买方指定的地点之后的45个历日,或在相应的产品被交付之日之后的45个历日（上述日期中较晚的那个为准），即视为是到期应付款日；除非根据本协议的规定提前终止否则本协议的期间将开始于2010年1月1日并终止于2011年12月31日，买方有权在协议终止的30个历日前，按照本协议相同的条款，以书面通知卖方，将本协议延长24个月；买方都可在至少提前30个历日向卖方发出书面通知后终止本协议；本协议将构成双方当事人就本协议标的所达成的所有谅解和协议，并且其将取代双方当事人此前或现在就本协议的所达成的所有口头或书面协议；协议各方同意《联合国国际货物销售合同公约》对于本协议项下或同本协议有关的交易不具有约束力或任何效力，不得使用任何贸易惯例对本协议予以解释或补充，本协议优先于任何一般贸易条款。登和公司主张《采购协议》排除适用的仅指商业惯例和行业惯例，不包括合同当事人之间的交易习惯；广州宝洁公司、宝洁营销公司主张排除适用所有交易习惯。一审诉讼中，双方当事人认可商定的交易模式为：在上述合同、协议的基础上，买方向卖方发出订单，卖方确认后组织生产、交货；价款包括订单明确的合同价款及额外费用两部分，订单之外费用的产生，须经买方书面同意；经买方认可的订单外费用在下期订单报价中摊分；摊分每半年进行一次，新的订单所提出的价格涵盖了上一周期应摊分费用；卖方接受后及开始新一轮的交易。双方一直根据此模式运营到2016年10月。2012年7月4日，宝洁公司采购部向登和公司发出主旨为“关于宝洁（中国）营销有限公司的新旧订单信息”的电子邮件，告知登和公司上述采购协议及订单中，采购主体可能增加或变更为宝洁营销公司。双方认可从2012年7月开始，交易主体以广州宝洁公司名义出现，付款主体由广州宝洁公司变更为宝洁营销公司。2016年1月19日，广州宝洁公司Qiu,Kelly向登和公司罗国伟发出电子邮件，就登和公司的费用主张回复登和公司其公司确认在2014年8月1日前的摊分余额为3608909元，如有异议，请联系相关运作和商务负责人。登和公司认为双方运营过程应摊分费用不止3608909元。广州宝洁公司、上海宝洁公司、吉列公司、宝洁营销公司称上述邮件表达的意见是双方在诉前协商阶段，其从友好解决问题的角度给出的意见，不代表实际应承担责任。2016年10月24日，双方就不再续约而产生的关厂设备及厂房复原费用协商后，广州宝洁公司Qiu,Kelly发送电子邮件给登和公司罗国伟，确认还原费用42000元。2016年11月22日，登和公司罗国伟发电子邮件给广州宝洁公司Qiu,Kelly，列明2014年7月1日-2016年10月30日尚有975775.4元费用未摊分。诉讼中，登和公司强调广州宝洁公司亦提交了相同证据，即认可该费用。对此，广州宝洁公司、上海宝洁公司、吉列公司、宝洁营销公司不予以认可。一审法院认为，本案《委托包装加工合同》及《采购协议》约定的权利义务内容，体现了登和公司按照广州宝洁公司等主体的要求完成工作、交付工作成果、收取对价等承揽合同法律特征，因履行上述合同产生的纠纷应为承揽合同纠纷。双方提交交易过程往来的电子邮件系电子证据，对其信息源的真实性应予考察。广州宝洁公司、上海宝洁公司、吉列公司、宝洁营销公司所提交的相关电子证据的真实性已为登和公司所认可，一审法院予以认定。登和公司所提交电子证据的信息源有相关公证书证实或对方当事人提交相同电子邮件的诉讼行为予以认可的，一审法院亦予以认定，其他未经证实信息源真实性的电子邮件不予采信。关于登和公司无正当理由逾期提交有关电子邮件信息源真实性证据的问题，由于该证据与其主张的基本事实有关，一审法院予以纳入审查范围，其不适当的诉讼行为另行处理。本案《委托包装加工合同》及《采购协议》不违反法律行政法规强制性效力性规范,应为有效。两合同均强调了多个定作方（买方）主体与登和公司之间权利义务关系的独立性，登和公司在没有证据显示涉案交易是与广州宝洁公司以外主体进行，且广州宝洁公司、宝洁营销公司亦承认其是涉案合同交易主体的情况下，主张上海宝洁公司、吉列公司、金霸王公司承责无理，不予以支持。因广州宝洁公司与宝洁营销公司，均参与了合同的履行，且对登和公司的共同责任主张没有提出异议，本案合同定作方（买方）义务可由该二被告共同承担，该二主体内部关系由其另行解决。《联合国国际货物销售合同公约》第九条规定：“（1）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人具有约束力。……”，排除适用该公约，即已经排除适用包括合同当事人之间特有的交易习惯，故登和公司关于约定排除适用的不包括合同当事人之间的交易习惯的主张显然缺乏依据，不予认定。合同当事人排除适用交易习惯调整双方的权利义务关系无损公共秩序，应予认可。登和公司一方面主张广州宝洁公司等主体承担历年数十笔包括场地租金、水电费、人工费、设备费等未付费用，一方面又主张存在全部费用由广州宝洁公司承担的交易习惯，两者本身存在逻辑上的矛盾。即双方交易既无全部费用由定作方（买方）承担的交易习惯存在，根据约定亦不适用交易习惯调整双方权利义务关系。一审诉讼中，双方认可前一期的应摊分费用在后一期的订单报价中体现。即登和公司每接受一期新的订单都是一次新的要约承诺过程的完成，其权利义务内容涵盖了新承揽项目的对价与前一期应摊分费用数额。双方运营过程中时有就费用摊分问题进行沟通的电子邮件往来，系双方的协商过程，登和公司承诺接受新一期订单时，其与对方前一期订单的权利义务即告结算完毕。在登和公司另行主张其他费用的情况下，广州宝洁公司确认在2014年8月1日前的摊分余额为3608909元，并请登和公司如有异议则联系其运作和商务负责人，系新的要约，登和公司认为应摊分数额包括但不止于该数额，系对该新要约内容的实质性变更，该要约因此失效，双方无就已经摊分之外费用协商一致，登和公司主张2014年8月1日前尚有应摊分费用的理由不能成立。但鉴于在现实商业运营过程中，合同文本实际难以穷尽交易双方所达成的共识，《采购协议》并无就额外费用的承担进行约定，合同当事人又排除适用交易习惯调整双方权利义务关系，诉前双方就产生的纠纷协商解决体现了交易双方的积极态度，该3608909元已为广州宝洁公司所确认，应视为完全满足广州宝洁公司、宝洁营销公司答辩提出的承担条件，若仅因合同当事人未能就登和公司主张的全部数额达成合意而不认定该部分债务有违公平原则，广州宝洁公司、宝洁营销公司应承担该3608909元费用的支付义务。登和公司主张2014年7月1日-2016年10月31日尚有975775.4元费用未摊分，主要依据为证据39、61、62、63。相关电子邮件双方当事人均作为证据向一审法院提交，此诉讼行为可资认定该证据的真实性，但不能因此认为当然具备与登和公司所主张的证明内容的关联性，另，上述证据39、61、62、63中，除设备、厂房还原费用42000元因属期末费用，经广州宝洁公司确认，且不存在为新订单价格所覆盖的情形下，应予支付给登和公司外，其余均未体现任一被告主体认可的意思表示，登和公司主张2014年7月1日-2016年10月31日尚有975775.4元应摊分费用缺乏理据，不予以支持。根据《采购协议》对付款到期日的约定，付款到期日为产品交付或发票送达买方指定地点后的四十五个历日（以较晚日期为准），因登和公司未主张并举证证实对于上述3608909元和42000元其已交付发票的事实，故不认定属逾期付款，对登和公司的利息请求不予以支持。对于上述广州宝洁公司、上海宝洁公司、吉列公司、宝洁营销公司所提交的证据87、88所涉费用，因属广州宝洁公司、上海宝洁公司、吉列公司、宝洁营销公司无明确提出抵销主张，本案不予以处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二十条、第六十条、第一百零九条的规定，判决：一、广州宝洁有限公司、宝洁（中国）营销有限公司在收到上海登和贸易有限公司广州分公司3650909元费用的发票后45日内，支付3650909元給上海登和贸易有限公司广州分公司。二、驳回上海登和贸易有限公司广州分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137654元，上海登和贸易有限公司广州分公司承担111626.71元，广州宝洁有限公司、宝洁（中国）营销有限公司承担26027.29元。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。另，登和公司在二审庭询中陈述如果在一段结算周期内，其如果觉得对方单价和订单的总金额不足以支付全部的费用，或不足以让其在费用之外还有7个利润点，就会提出加价。订单价格的标准是登和公司提出费用的标准，对方进行核实，双方协商一致后，就确定新的单价，之后订单按新的单价计算。而广州宝洁公司、宝洁营销公司则陈述称交易半年后双方当事人会进行预结算。在预结算时，登和公司将提出额外费用或新的费用，登和公司如果提出单价过低会要求提高单价，双方进行协商，第二个半年以新的单价进行计算。在二审庭询中登和公司亦陈述其有时设立了新的设备，在周期内购买了设备，本来应摊进费用，但因其遗漏没有计算进去，但发现后，期间可能已经跨过了1-2个周期，故其只能单独向宝洁公司提出，同时双方在2014年7月至2016年10月期间曾进行过调价。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人上诉主张，分析如下：本案二审的争议焦点在于双方当事人之间是否存在未摊分的费用以及广州宝洁公司、上海宝洁公司、吉列公司、宝洁营销公司和金霸王公司是否应支付未分摊费用。现本案双方均认可在每个结算周期后由登和公司在计算成本费用及利润后提出新的单价，因此双方协商一致后则形成新的合同，双方以新的单价继续进行交易。因此，每一个结算周期内的应付费用，都已由登和公司通过下期订单的报价摊分到每一个产品当中，即登和公司所提出的下一结算周期的单价中应已包含上一结算周期内的应付费用。登和公司现主张存在遗漏了2014年6月之前的部分应摊进费用未计算以及与2014年7月至2016年10月期间尚有975775.4元费用未摊分，但其并未在进行调价提出新的单价的时候及时提出，应视作登和公司对其权利作出的处分，自行放弃将可能分摊的费用计入下期订单的报价中。另，双方当事人在结算上一周期以及确定下一周期时，报价是形成合作关系的重要因素。广州宝洁公司主张的“若登和公司在双方新一周期合作开始前提出尚有在本案中主张的其他额外费用未作分摊并要求提高下一期合作的单价，广州宝洁公司有权选择不与登和公司继续合作”观点符合常理，本院予以支持。故本院认为，登和公司一方面认可额外费用分摊后的新单价，与广州宝洁公司合作多年后却在双方终止合作时提出多年前尚有巨额额外费用未作分摊，不仅有违商业逻辑，更有悖诚信原则，本院不予采纳。另外，登和公司虽然提出大量的证据证明其于2014年至2016年期间存在大量的费用支出项目，但却一直未能说明其所提出的单价的具体构成方式，即其对于其所提出的单价当中是否已包含所有的应摊分费用未能作出充分的说明及举证。在款项未得到广州宝洁公司的确认情况下，登和公司主张广州宝洁公司等支付费用，本院不予支持。至于登和公司在本案中主张的3608909元费用，由于广州宝洁公司的职员曾通过邮件就登和公司的费用主张回复并确认在2014年8月1日前的摊分余额为3608909元，该金额虽然低于登和公司所主张的金额，但广州宝洁公司应视为对登和公司的主张的部分同意，即双方对于该3608909元可纳入摊分余额达成了一致意见。另外登和公司主张的设备、厂房还原费用42000元亦有广州宝洁公司的职员通过邮件确认，即双方对于该42000元可纳入摊分余额同样达成了一致意见。原审法院判决该3650909元为广州宝洁公司等应向登和公司支付的摊分费用并无不当，本院予以维持。广州宝洁公司上诉称其无需支付3650909元分摊费用，理据不足，本院不予采纳。予以确认。登和公司上诉请求上海宝洁公司、吉列公司、金霸王公司与广州宝洁公司、宝洁营销公司共同履行涉案的付款义务，虽然上海宝洁公司、吉列公司、金霸王公司与广州宝洁公司共同作为买方签订《采购协议》，但在其后的交易中登和公司已提出新的单价并已实际履行，即已存在新的合同，但登和公司并未举证证明上海宝洁公司、吉列公司、金霸王公司仍系合同的实际主体参与到合同的履行当中，因此本院对其该上诉请求不予支持。而广州宝洁公司亦上诉称其不需履行涉案的付款义务，但在一审中，广州宝洁公司、宝洁营销公司已承认其是涉案合同交易主体，虽然付款主体在2012年存在变更，即宝洁营销公司愿意承担债务，但债权人登和公司并无明确的免除广州宝洁公司的债务的意思表示，另根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此广州宝洁公司仍应与宝洁营销公司共同承担涉案的付款义务。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110313.86元，由上诉人上海登和贸易有限公司广州分公司负担74306.59元，上诉人广州宝洁有限公司、宝洁（中国）营销有限公司负担36007.27元。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  张纯金二〇一八年九月二十一日书记员  张佳乐张蔚