中华人民共和国
湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终585号
上诉人（原审被告）：丁芙芸，女，1970年11月8日出生，汉族，系个体工商户点点母婴坊的经营者，住中华人民共和国湖北省枣阳市。
委托诉讼代理人：田家玉，女，该店员工。
被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司。注册办事处地址中华人民共和国香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。
法定代表人:郑波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李明华，吉林吉人卓识律师事务所律师。
上诉人丁芙芸因与被上诉人宏联国际商贸有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁芙芸的委托诉讼代理人田家玉到庭参加诉讼，被上诉人宏联公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人丁芙芸上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，一、二审案件受理费由宏联公司负担。事实和理由：1.丁芙芸主观上不知道被控商品是侵权商品，涉案行政处罚决定书中关于商标侵权的认定不能作为本案的定案依据；2.被控商品有合法来源，丁芙芸支付了对价并提供了供货单，应不承担赔偿责任；3.一审判决经济损失和合理开支共计5000元（人民币，下同）缺乏法律依据。
被上诉人宏联公司辩称，1.涉案行政处罚决定书已经对丁芙芸的侵权事实作出认定，该决定书可以作为本案的定案依据；2.丁芙芸提交的进货单据不能证明被控商品的来源合法；3.一审法院确定的赔偿数额符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令丁芙芸立即停止侵害宏联公司第10065563号“”注册商标专用权的行为；2.判令丁芙芸赔偿经济损失及维权支出合理费用2万元。
一审法院认定事实：2014年3月7日，保罗弗兰克实业有限公司（PAULFRANKINDUSTRLESLLC）经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第10065563号“”图形（指定颜色）商标，核定使用商品为第25类：服装；婴儿全套衣；婴儿裤；游泳衣等，有效期至2024年3月6日。
宏联公司系在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的公司。2015年1月1日，保罗弗兰克实业有限公司书面确认宏联公司是该公司在中国大陆、澳门以及香港地区所有产品的独占总被许可方，有效期至2030年2月28日。同时，保罗弗兰克实业有限公司签署《授权委托书》，授权宏联公司在中华人民共和国境内（包含香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的不法行为向有关行政机关和司法机关提交投诉材料、文件和相关证据，申请公证，辨别和鉴定假冒产品并代为出具有关产品鉴定证明，代为受领有关行政处罚决定书、判决书等任何法律文书，代为向人民法院提起民事诉讼等，追究侵权人的民事赔偿责任。上述代理权限可以转委托其他人或律师行使。授权有效期至2030年2月28日。
2016年12月22日，湖北省枣阳市工商行政管理局对丁芙芸位于湖北省枣阳市吴店镇中兴街的经营场所内销售的涉及“”图形注册商标的商品进行检查，发现丁芙芸销售有大嘴猴图形的蓝懒熊小棉衣1件、淘气宝贝牛仔裤1件、棉裤1件、帕丁酷绒裤棉1件。经注册商标权利人鉴定，该商品属于假冒“”图形注册商标的产品。工商部门将上述侵权产品予以扣押。因丁芙芸未能提供该侵权产品的合法来源的相关证据，工商部门作出枣工商处字（2017）50号行政处罚决定书，决定没收丁芙芸销售的侵犯“”图形注册商标的商品并罚款4000元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百五十一条规定:“人民法院审理涉及香港特别行政区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”本案当事人一方即宏联公司系在中华人民共和国香港特别行政区登记注册成立的公司，应认定本案为涉港民事案件。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区的民事关系的法律适用参照适用本规定”及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律”的规定，本案系知识产权侵权案件，被请求保护地为内地，故适用内地的法律。
宏联公司经保罗弗兰克实业有限公司授权取得第10065563号“”图形注册商标在中国大陆的独占性使用许可权，该权利依法受到法律保护。该注册商标的“大嘴猴”形象已经被中国的普通消费者所熟知，将丁芙芸销售服装上的大嘴猴图形与第10065563号注册商标大嘴猴形象比对，两者均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征，两者的整体部分和主体部分均十分相似，容易使普通消费者误认为其购买的商品来源于“大嘴猴”形象。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第一款第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。丁芙芸销售的服装与宏联公司注册商标核定使用商品类别属于相同商品，丁芙芸未经宏联公司许可在同一种商品上使用了与该公司注册商标近似的商标，且丁芙芸也未能举证证明其所销售的涉案商品的合法来源，其行为属于侵犯宏联公司商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。赔偿损失方面，根据《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于宏联公司未能举证证明因丁芙芸的侵权行为所遭受到的实际经济损失或丁芙芸的违法所得数额，一审法院综合考虑“大嘴猴”形象注册商标的知名程度及丁芙芸经营场所的地理位置、经营规模、主观过错、其经营地所在地区的收入水平和消费水平、宏联公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，以法定赔偿的方式依法确定丁芙芸赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支为5000元。
综上，依照《商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第一款第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、丁芙芸于判决生效之日起立即停止侵害第10065563号“”图形注册商标专用权的行为；二、丁芙芸于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失及合理开支共计5000元；三、驳回宏联公司其他诉讼请求。如果丁芙芸未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由丁芙芸负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.丁芙芸的被控行为是否构成侵权？2.丁芙芸主张的合法来源抗辩理由能否成立？3.一审法院确定的赔偿数额是否合理？
（一）关于丁芙芸的被控行为是否构成侵权的问题
《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，首先，保罗弗兰克实业有限公司于2014年3月7日依法取得涉案第10065563号“”注册商标专用权，核定使用的商品为第25类，即服装、婴儿全套衣、婴儿裤、游泳衣等。上述注册商标专用权目前处于有效期内，依法应受法律保护。宏联公司经保罗弗兰克实业有限公司授权取得涉案注册商标在中国大陆的独占性使用许可权，且有权就涉嫌侵犯知识产权的行为代为向人民法院提起民事诉讼。其次，湖北省枣阳市工商行政管理局作出的枣工商处字（2017）50号行政处罚决定书及出具的财物清单记载，丁芙芸销售了印有被控标识的服装，且二审庭审中丁芙芸也认可上述文书记载的销售事实。本院认为，丁芙芸销售的服装与涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品，服装上使用了与涉案注册商标近似的标识，容易导致混淆。在没有证据证明丁芙芸获得了宏联公司授权的情况下，丁芙芸的销售行为属于侵犯宏联公司注册商标专用权的行为，应承担赔偿损失的民事责任。
关于丁芙芸主张其主观上不知道被控商品是侵权商品，涉案行政处罚决定书中关于商标侵权的认定不能作为本案定案依据的上诉理由。本院认为，丁芙芸作为专门销售母婴用品的经营者，根据其陈述的商品进货来源及商品价格，丁芙芸应能判断涉案商品的性质，但其未尽到合理注意义务，即进行销售，其辩解主观上不明知的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于丁芙芸主张的合法来源抗辩理由能否成立的问题
《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”本案中，丁芙芸提交的送货单不具备法律规定的形式要件，缺少供货单位的合法签章，丁芙芸也没有提交该送货单经过供货单位认可的证明，或者进货合同、进货发票予以佐证，送货单的真实性无法确认，故丁芙芸关于其销售的被控侵权商品有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题
《商标法》第六十三条第一款和第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，因宏联公司未能举证证明该公司因丁芙芸的侵权行为所受到的损失以及丁芙芸因侵权行为所获利益，故本案的赔偿数额应由法院依法予以酌定。本院认为，一审法院综合考虑“大嘴猴”注册商标的知名程度及丁芙芸经营场所的地理位置、经营规模、主观过错、其经营地所在地区的收入水平和消费水平、宏联公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定丁芙芸赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支5000元符合法律规定，并无不当。
综上所述，丁芙芸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人丁芙芸负担。
本判决为终审判决。
审判长 童海超
审判员 叶 宇
审判员 彭 胜
二〇一八年七月十七日
书记员 黄 亮