广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
?
（2013）佛中法民一终字第210号
上诉人（原审被告、反诉原告）邓四弟，男，汉族，住广东省佛山市
委托代理人邓日科，广东法品律师事务所律师。
委托代理人李正芬，广东法品律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）广州同欣康体设备有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人陈影姣。
委托代理人姜平，广东广之洲律师事务所律师。
原审被告广东创元建设工程有限公司，住所地广东省佛山市。
法定代表人林峰。
委托代理人高飞，广东国龙律师事务所律师。
上诉人邓四弟因与被上诉人广州同欣康体设备有限公司（以下简称广州同欣公司）、原审被告广东创元建设工程有限公司（以下简称创元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民三初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第六十四条之规定，作出如下判决：一、创元公司、邓四弟应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款937359.21元及从2010年1月23日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予广州同欣公司；二、驳回邓四弟的反诉请求。本案适用简易程序结案，案件本诉受理费减半收取7264.75元（广州同欣公司已预交），由创元公司、邓四弟负担，创元公司、邓四弟应于上述付款同期迳付还广州同欣公司，法院不另收退；反诉受理费6900元（邓四弟已预交），由邓四弟自行负担。
上诉人邓四弟不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，理应被依法撤销。一、广州同欣公司铺设的南海全民健身广场橡胶跑道工程确实存在严重质量问题。2007年10月8日，邓四弟与广州同欣公司签订关于协力运作南海全民健身广场橡胶跑道工程《协议书》，约定由广州同欣公司负责完成上述工程（包工包料）。其后，广州同欣公司虽基本完成主体工程，但工程质量严重不合格，尚未整体完工已出现多处严重开裂、起泡、剥落和色差等情形，邓四弟多次口头及书面通知工程质量严重不合格，要求其返工，并告知业主方拒付施工款项的事实，但广州同欣公司置若罔闻，导致工程一直无法组织竣工验收，工程无法及时验收的责任应当由广州同欣公司承担。二、鉴于广州同欣公司的行为给邓四弟造成的损失已经超过邓四弟未支付的工程款，两相折抵，邓四弟无须再支付工程款。因工程存在严重瑕疵，广州同欣公司又拒不返修，现邓四弟己面临如下经济损失：(一)被业主扣留的工程款无法收回；(二)该工程进行返修或重新铺设所产生的费用。在此情况下，一审法院仍判决邓四弟需支付剩余工程款，则邓四弟需独力承担三重经济损失，极其不公。三、退一万步而言，邓四弟暂不支付剩余工程款也是具有事实与法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。假使邓四弟必须支付剩余工程款，那也是在广州同欣公司对跑道进行返修并达到约定质量标准后才支付，否则邓四弟有权暂不支付。因此，在广州同欣公司未按合同要求完成符合质量要求的工程且拒绝返工的场合，邓四弟可依法行使先履行抗辩权。综上所述，一审法院认定邓四弟应当支付剩余款项是错误的，请求二审法院依法撤销一审判决，重新作出公平合理的判决。上诉请求：1.撤销一审判决；2.邓四弟无须向广州同欣公司支付工程款937359.21元及从2010年1月23日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.诉讼费由广州同欣公司承担。
被上诉人广州同欣公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉。广州同欣公司按照双方签订的合同约定完成了工程。邓四弟没有按照合同约定验收和支付工程款，由此产生本案。邓四弟已经实际接收使用场地，应支付工程款。
原审被告创元公司答辩称：广州同欣公司完成涉案工程后，由于工程有质量问题，业主要求创元公司通知施工方进行整改才同意验收。创元公司也通知了广州同欣公司，但是没有收到广州同欣公司的回复。没有验收的错误不在创元公司，应该由广州同欣公司承担。广州同欣公司一审提供的检验报告有问题，检验报告上委托单位是创元公司，但是创元公司并没有委托检验，是广州同欣公司冒用创元公司的名义去委托的。广州同欣公司在2009年送检测材料的时候是用2008年的产品，但是其做工程的时间是2007年，2007年做工程不可能用2008年的产品，所以广州同欣公司提交的检验报告与涉案工程无关，不能作为认定广州同欣公司产品合格的证据。创元公司在一审时向法院申请鉴定，但是一审法院没有找到鉴定单位，据此采信上述检验报告而认定创元公司证据不足而败诉。创元公司已向佛山市质监局提出检验申请。
二审期间，上诉人邓四弟向本院提交（2012）国认监认字（209）号国家体育用品质量监督检验中心于2013年3月26日作出的《检验报告》一份，以证明涉案场地有质量问题，导致涉案场地未能验收。
被上诉人广州同欣公司质证认为：对该鉴定报告有异议；该鉴定报告是邓四弟单方委托，检验时取样的样品是2013年的样品，得出的检验结论不合格，不能以此推测2008年工程竣工时检验不合格，因为塑胶跑道是会老化的；该检验报告依据JB/T14833-2011的标准，根据佛山市南海区体育局和创元公司签订的施工合同第11条约定检验标准以JB/T14833-93为准；检验样品注明“生产日期/批号2013年3月5日”不可能，因为涉案工程在2008年2月已经完工，2013年3月根本没有向场地提供过产品，该检验样品是2008年的产品。
原审被告创元公司质证认为：对该检验报告没有异议，同意邓四弟的意见；创元公司一审主张广州同欣公司施工的涉案工程有质量问题，申请对该工程质量进行鉴定，一审法院以无法检验为由没有进行鉴定，现在鉴定报告证明涉案工程存在质量问题，责任不在创元公司；希望二审法院在查明事实的情况下作出公平判决。
二审期间，被上诉人广州同欣公司、原审被告创元公司均未向本院提交新证据。
经审查，上诉人邓四弟提交的（2012）国认监认字（209）号国家体育用品质量监督检验中心于2013年3月26日作出的《检验报告》，检验依据是JB/T14833-2011，而根据创元公司与建设单位签订的施工合同约定涉案工程验收标准为JB/T14833-93，故《检验报告》所依据的检验标准不适合涉案工程，本院对该《检验报告》不予采信。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，二审期间，本院决定由北京华安联合认证检测中心对涉案工程中橡胶跑道的质量进行鉴定，北京华安联合认证检测中心要求申请鉴定人邓四弟预交15万元鉴定费，后因鉴定费问题导致本案未能进行重新鉴定。
本院认为：本案二审争议焦点是邓四弟以涉案工程存在严重质量问题因而拒绝向广州同欣公司支付剩余工程款的上诉请求能否成立。
邓四弟、创元公司与广州同欣公司于2007年10月签订的《协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。邓四弟确认广州同欣公司在2008年2月份之前完成了涉案场地主体施工，根据合同约定，各方应该按实际施工面积进行结算，如产品质量不符合国际质量要求广州同欣公司必须无条件返工，广州同欣公司负责一年的免费质量保修。现邓四弟并未举证其在涉案场地完工后的合理期限内组织验收并就质量问题书面通知了广州同欣公司，故涉案工程未能及时验收的责任在邓四弟。2009年5月3日南海体育公园第一期工程已免费向市民开放使用，表明涉案工程已投入使用。邓四弟主张工程存在严重质量问题，向一审法院申请在现场提取样品进行工程质量鉴定；一审法院依法委托中国田径协会田径场地人工合成面层检测实验室对涉讼场地进行鉴定，该实验室作出《对“广东省佛山市南海区人民法院鉴定委托书（2012）佛南法鉴字第201号”的回复》，认为橡胶属于有机高分子材料，具有时效性、气候老化性等，目前高分子科学技术领域尚未见有通过当前的样品能够对其若干年前的性能作出定量分析或测试的方法，故回复法院不具备根据现在样品鉴定该样品在2008年2月前是否符合JB/T14833-93规定的检测技术与鉴定能力。邓四弟在二审诉讼中主张委托其他鉴定机构对广州同欣公司施工的橡胶跑道现场取样的样品质量是否符合JB/T14833-93规定进行鉴定，本院决定由北京华安联合认证检测中心对上述事项进行鉴定，后因鉴定费问题导致本案未能进行重新鉴定，且跑道卷材材料受到使用状况、水分等各种因素影响，也无法反映出2008年2月前的卷材质量情况。因此，邓四弟未及时组织验收导致无法查明涉案工程竣工时质量是否合格，且邓四弟未能提供证据证明涉案工程完工时确实存在质量问题，故邓四弟上诉主张涉案工程存在严重质量问题、其有权拒绝支付剩余工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费14529.5元，由上诉人邓四弟负担。
本判决为终审判决。
?
?
?
?
?
?
?
?
审?判?长张雪洁
代理审判员 翁丰好
代理审判员 陈星星
?
?
?
?
二○一四年一月二十日
书?记?员黄文龙