广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终252号
原公诉机关：深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：刘谭兵，户籍所在地：广东省深圳市福田区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年3月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人：周君红，广东深亚太律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控刘谭兵假冒注册商标罪一案，已于二○一五年十一月三十日作出（2015）深龙法知刑初字第460号刑事判决。宣判后，刘谭兵不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问刘谭兵、听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：第6281379号
注册商标的注册人为苹果公司（appleinc.），核定使用的商品为第9类，包括移动电话机、无绳电话、可视电话等，注册有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日止。第5621462号“
”注册商标的注册人为苹果公司（appleinc.），核定使用的商品为第9类，包括移动电话机、视像电话等，注册有效期限自2010年4月14日至2020年4月13日止。
2014年10月起，刘谭兵利用其租住的深圳市龙岗区坂田街道万科金色半山揽山堡7栋902房作为加工点，先后雇请数名工人，由其从市场上购买的旧苹果手机和新的带有苹果标识的手机外壳交给工人进行翻新，然后再由刘谭兵予以销售获利。2015年3月24日，公安机关接群众举报后在该处抓获刘谭兵，并当场缴获6部苹果4、19部苹果4s、87部苹果5、15部苹果5s及苹果手机外壳一箱、《送货单》4本。经权利人认定，上述被缴获的127部手机当中有22部为未经翻新的苹果原装旧手机，其余105部手机均为假冒苹果公司注册商标的产品。
另查明，根据现场缴获的黄色《送货单》显示，已销售的手机金额共计人民币1114500元；苹果4的实际平均销售价格为590元／部、苹果4s的实际平均销售价格为820元／部、苹果5的实际平均销售价格为1490元／部、苹果5s的实际平均销售价格为3263元／部。以此计算，现场缴获的105部手机的价值共计人民币197695元。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据予以证明：
（一）书证、物证：报案材料、立案决定书、到案经过、被告人的身份信息、商标注册证及鉴定报告、价格证明、物证照片、提取笔录、辨认笔录、现场缴获的记录本及送货单。
（二）证人证言：1、证人张某证实其是某知识产权代理公司员工，在2015年2月发现有人在飞扬市场收购大量旧的苹果手机及配件，后经其跟踪发现金色半山小区揽山堡902房是生产假冒苹果手机的窝点，遂向公安机关报案，2015年3月24日当天公安人员查处了该窝点并抓获一姓刘的老板。2、证人曹某证实其居住的金色半山7栋902房是一小型加工厂，有5、6名工人在加工苹果手机，工厂负责人是其丈夫刘谭兵，其在家负责带小孩。刘谭兵是在2014年10月开始做翻新手机。3、证人雷某证实2014年10月经老乡介绍到金色半山揽山堡902房加工手机，老板叫刘谭兵。老板把旧的苹果手机拿来，把外壳换掉后就可以了。4、证人刘某证实其于2015年农历一月开始在金色半山902房翻新苹果手机，老板是刘谭兵，其负责把旧手机上的面板换上新的。翻新好的手机都交给老板销售。5、证人李某甲证实其是2015年2月底到902房加工手机，老板是刘谭兵，他们只翻新苹果的手机，由老板拿旧机回来，换掉旧手机的屏幕再销售。6、证人李某乙证实其是2015年2月26日到刘谭兵的工厂帮忙翻新手机，由刘谭兵从外面买来旧的苹果手机，交给员工把外壳换掉。翻新好的手机都被刘谭兵拿出去卖了。7、证人邓某甲证实其是2015年2月26日到刘谭兵的加工厂上班，主要负责翻新苹果手机，即是将老板采购回来的旧苹果手机外壳换上新的外壳。
（三）涉案财产价格鉴定结论书。
（四）现场勘验检查笔录及图片。
（五）被告人的供述及辩解。在侦查阶段中，刘谭兵在第一份笔录中供称其是2014年8、9月开始做苹果手机翻新销售的事情，刚开始是一个人在做，2014年11月请了第一个员工，至今有6名员工。翻新过程是由其去通天地市场买来旧的苹果手机和新的手机壳，回来交给员工把旧的手机壳拆掉、换上新壳，然后再由其拿去卖掉。出货单上记录了手机的销售价格，平常其在qq上发布苹果手机的信息招揽客户。第二份笔录供认其是2014年9月开始经营手机加工。第三份笔录中称2014年9月起开始了解行情，同年11月开始翻新手机，销售翻新机的具体数量都在有价格的出货单上。第四份笔录中供称黄色的送货单上记录的是其销售旧的苹果手机的金额，不是翻新手机金额。由于平常都是买家打电话主动联系，所以其找不到买家来证明该事实。白色送货单记录的是其销售手机配件的金额。在第五份笔录中其供认黄色送货单上记录的是销售小花机的金额共计1114500元，这些手机都是没有经过翻新直接销售的。
在审理过程中，辩护人向法庭申请传唤证人邓某乙出庭作证，用于证实被告人曾向邓某乙销售“小花机”的事实。邓某乙当庭陈述其在2014年10月向被告人购买苹果“小花机”，交易型号有苹果4s、5、5s，交易金额及次数记不清楚，付款方式是转账，但无法提供具体的账户信息。
原审法院认为，刘谭兵无视国家法律，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用两种与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币1312195元，情节特别严重，构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。刘谭兵归案后能如实供述基本的犯罪事实，可以从轻处罚。关于被告人及辩护人提出现场缴获的黄色送货单上记录的金额不能计入非法经营额的问题，经查，被告人在侦查阶段前几份笔录中均供认该黄色送货单上记录的是销售翻新机的金额，在第四份笔录中虽改称是销售“小花机”的金额，但明确提出找不到相关证人来证明该事实。在庭审过程中，辩护人申请出庭作证的证人邓某丙虽到庭接受了质询，但综合考虑该证人的来源及其证言的内容，该证人证言的真实性存疑，故不予采信。关于被告人及辩护人提出指控的105部现场缴获手机中有20多部是未经翻新的旧机，该数额应予剔除。经查，根据提取笔录、扣押决定书、扣押清单及权利人出具的鉴定报告显示，公安人员现场实际查扣了127部手机，经权利人认定后，已剔除22部未经翻新的苹果原装旧手机，剩余的105部全为假冒苹果注册商标的产品，故被告人提出的20多部未经翻新原装旧机已经实际剔除。关于辩护人提出的其余辩护意见有理，予以采纳。公诉机关提出的量刑建议偏重，不予采纳。为维护国家的商标管理制度和他人注册商标的专用权，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、刘谭兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2019年3月23日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）二、随案移送的假冒苹果4手机6部、4s手机19部、苹果5手机87部、5s手机15部及苹果手机壳一箱，予以没收处理。
宣判后，刘谭兵不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉提出改判并减轻处罚的意见，其上诉理由如下：一、一审判决认定事实有误。上诉人非法经营数额应在15万元以下，而并非一审判决认定的1312195元。（一）一审法院仅仅依据上诉人第一次、第三次被讯问时的错误陈述，在没有其他证据佐证的情况下，认定黄色《送货单》上记载的1114500元金额为上诉人已销售的犯罪金额，认定事实不清，证据不足，上诉人已推翻的口供不能作为证据使用。（二）本案黄色《送货单》不能作为证明上诉人已销售的犯罪金额的证据。（三）105部手机价值人民币16万元，非一审法院认定的197695元。（四）105部翻新手机其中有10部左右的苹果5s、苹果5手机是没有经过上诉人翻新处理过的。不应计入犯罪金额。二、一审法院量刑过重。上诉人出身农村，从小丧父，跟着母亲相依为命，还有6岁的儿子需要照顾抚养，上诉人的妻子无业，在家做家庭主妇，照顾一家老小。上诉人是整个家庭唯一的生活来源。恳请二审法院依法改判。
上诉人辩护人辩护意见如下：一、黄色《送货单》已销售手机均为未翻新的二手旧手机，其金额人民币1114500元不应计入犯罪金额；二、105部翻新手机里还有20部旧机，不应计入非法经营数额；三、上诉人系初犯、偶犯，无任何前科劣迹，可酌情从宽处理。
本院经审理查明：上诉人刘谭兵犯假冒注册商标罪犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
另查明，2015年3月25日、30日，上诉人在公安机关三次讯问时均稳定供述，其2014年8月开始采购二手苹果手机及新的苹果手机外壳，把旧的手机壳换成新的后再出售翻新手机。自己记不清楚销售的具体情况，但所有销售情况都记录在《送货单》里。
《送货单》记录了全部翻新手机的销售信息：名称及规格、数量、单价、金额，每一页均有上诉人的签名、捺印确认。
《扣押清单》明确记载侵权产品的名称、数量、特征（标注新、旧），旧机：苹果4手机6部、苹果4s手机12部、苹果5s手机2部，总计20部；新机（翻新机）：苹果4s手机7部、苹果5手机87部，苹果5s手机13部，总计107部。上诉人均签名、捺印确认。
2015年3月26日，苹果电脑贸易（上海）有限公司出具《鉴定报告》，前述翻新机苹果5、5s中各有1部是未经翻新的原装旧手机；综上，本案假冒手机应为105部（苹果4s手机7部、苹果5手机86部，苹果5s手机12部）。
2015年3月25日，证人曹某、雷某、刘某、李某甲、李某乙、邓某甲在公安机关询问时均一致陈述，刘谭兵是老板，老板买回旧机和新外壳，工人负责换掉面板、外壳，老板再将其拿去销售。
本院认为，上诉人刘谭兵未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与苹果公司（appleinc.）注册商标“
”、“
”相同的商标，非法经营数额为人民币1287536元，情节特别严重，构成假冒注册商标罪。
关于本案非法经营数额的认定。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。非法经营数额包括：已销售的侵权产品价值、未销售的侵权产品价值。关于已销售的侵权产品价值有被告人供述、证人证言等言词证据、《送货单》等书证互相印证，依法应予采信。上诉人辩称，《送货单》记载的销售记录均为未更换后盖的二手旧手机。经查，本案所有证据均指向其销售的手机全部为更换新外壳的翻新机，其销售二手旧手机的抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。本案未销售的侵权产品价值即为现场查扣的翻新机价值。一审根据《送货单》记载的全部销售记录，分别计得不同型号手机的实际销售平均价格如下：苹果4为590元／部、4s为820元／部、苹果5为1490元／部、5s为3263元／部，符合法律规定，本院依法确认。计得未销售侵权产品价值应为人民币173036元（820元×7＋1490元×86＋3263元×12）。综上，本案非法经营数额应为人民币1287536元（已销售侵权产品价值人民币1114500元＋未销售侵权产品价值人民币173036元）。一审对未销售侵权产品数量认定准确，但对该部分产品的非法经营数额计算有误，本院依法予以纠正。上诉人另辩称，现场查扣手机中有20部未经翻新的旧手机，经查，一审已将该部分手机扣除，并未计入本案非法经营数额，上诉人该项辩解本院不予采纳。
关于本案的量刑是否恰当的问题。未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。罚金按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。本案非法经营数额为人民币1287536元，一审法院虽对未销售侵权产品价值认定有误，但不影响量刑，一审法院对上诉人“判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七十万元”，符合法律规定。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定或酌情减轻情节，因此，上诉人及辩护人请求减刑的意见，均缺乏法律以及事实依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实基本清楚，对未销售侵权产品的非法经营数额计算虽有误，但适用法律正确，不影响量刑，本院依法维持。上诉人及辩护人所提意见均于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 潘 亮
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 杨淦（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。