吉林省长春市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）吉01行审复3号
复议申请人（原申请执行人）吉林省国土资源厅，住所地长春市长春大街518号。
法定代表人兰宏良，厅长。
委托代理人王志强，吉林省国土监察执法总队矿产室主任。
委托代理人王海静，吉林创一律师事务所律师。
被申请人（原被执行人）吉林省乐府农业科技开发有限公司，住所地长春市朝阳区乐山镇长胜村。
法定代表人王婧，监事。
委托代理人王启顺，该公司董事长。
复议申请人吉林省国土资源厅不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104行审49号行政裁定，向本院提出复议申请。本案现已审查终结。
复议申请人吉林省国土资源厅（以下简称省国土厅）于2016年5月23日对被申请人吉林省乐府农业科技开发有限公司（以下简称乐府公司）作出了吉国土资执罚字〔2016〕第1号行政处罚决定，并于2016年11月23日向被申请人乐府公司送达了催告书。催告履行期限届满后，被申请人乐府公司仍未履行上述行政处罚决定。复议申请人省国土厅于2017年2月20日向长春市朝阳区人民法院申请强制执行上述处罚决定中的第2项，即：“拆除违反土地利用总体规划非法占用的10310平方米土地上的建筑物和其他设施；没收符合土地利用总体规划非法占用的446平方米土地上的其他设施。”
原审法院经审查认为：一、关于省国土厅对乐府公司作出的行政处罚决定中第1项应否准予执行问题。根据乐府公司与长胜村村民委员会签订的土地承包经营权委托流转合同规定，孙德忠等20户农民已经将土地的承包经营权以租赁的方式流转给乐府公司。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款……”。该条中责令退还非法占用的土地是指将非法占用的土地返还给土地的合法所有者或使用者。违法行为人违法使用土地从事建设活动应当给予行政处罚，但不能因为其违法从事建设活动而剥夺其土地承包经营权。在目前的法律框架下，行政机关无权通过行政处罚决定的方式解除通过合法的土地流转方式取得的承包经营权。本案省国土厅作出的处罚决定的第1项明显损害了乐府公司的合法权益，不应准予执行。二、关于省国土厅作出的行政处罚决定第2项中的“对符合土地利用总体规划的446平方米土地上的其他设施，予以没收”的处罚应否准予执行问题。没收是指将他人财产收归国家所有，即“私产充公”的行为。根据房地不可分的自然属性，没收地上建筑物等于没收地上建筑物所及的土地。由于土地所有权以及合法的土地承包经营权不因违法建设行为而丧失，没收地上建筑物不能剥夺土地所有权以及合法的土地承包经营权。因此，行政机关不能对土地上的房屋没收的同时还责令将房屋坐落的土地退还给集体经济组织或者合法的土地使用人。也就是说，对集体所有的土地上的建筑物适用没收的规定，将直接导致无法交付执行，不具有合理性和可操作性。综上，省国土厅作出的行政处罚决定存在不具有合理性和可操作性等问题，如果准予强制执行，不但无法付诸实施，而且明显损害了被执行人的合法权益。依照《中华人民共和国行政强制法》第五十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十五条第（三）项的规定，裁定对省国土厅申请强制执行其作出的吉国土资执罚字〔2016〕第1号行政处罚决定不准予强制执行。
复议申请人省国土厅不服原审裁定，向本院申请复议称：一、原审裁定认定事实及适用法律错误。1、关于退还土地的对象问题。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条中的“责令退还非法占用的土地”是处罚决定中的主文条款。按照文义解释，退还义务人和退还对象不应为同一个，即不可能让违法主体将土地退还给自身，且退还本身即是要阻断违法主体对客体的继续侵害。同时，将被非法占用的土地退还给集体经济组织与剥夺被执行人的承包经营权并不当然等同。原审裁定混淆了民事权利和行政权力的界限。《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条第一款规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。”该法并未对处罚的方式进行限定。退还土地给集体经济组织的处罚符合《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及《中华人民共和国行政处罚法》的规定，体现的是国家公权力对非法占用土地行为的否定性评价，且该处罚方式并不当然解除违法主体与集体经济组织间的民事法律关系，也未损害其合法权益。退一步讲，如果被执行人在与村民、集体经济组织签订土地流转合同时的真实意思表示即为非法占有使用土地，其签约行为作为手段行为，因违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定而无效，退还土地时就更不能将被执行人作为退还对象，原审法院在未对此查明的情况下认定处罚决定损害了被执行人的合法权益，明显不合理。另外，将违法占用土地退还给土地所有者为全国国土系统处理此类案件的通常做法。2、原审法院认为处罚决定存在不合理及可操作性问题错误。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，本案地上新建建筑符合土地利用总体规划的，只能处以没收而不能限期拆除。没收地上物并不改变土地权利人对土地的所有权或承包经营权。《国土资源违法行为查处工作规程》第14.5执行要求（3）规定了对没收后的地上建筑物和其他设施处置，不动产所在地县级以上人民政府可以根据情况决定拆除或保留，即将建筑物没收为国有才可以对该建筑物进行处置，消除违法状态。如不予没收，作为被执行人的财产，更无法实现退还土地，恢复土地原状，消除违法状态。3、原审裁定适用法律错误。复议申请人依照《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国行政处罚法》的规定作出行政处罚决定，未损害被申请人的的合法权益。原审裁定违反了《中华人民共和国行政强制法》第五十八条及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十五条第（三）项的规定。二、原审法院违反法定程序。原审法院于2017年3月立案，于2017年12月才作出不予执行裁定，违反了《中华人民共和国行政强制法》第五十八条的规定。综上，请求撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104行审49号行政裁定，并准予吉国土资执罚字〔2016〕第1号行政处罚决定强制执行。
经审查查明，2012年4月5日，乐府公司与长春市朝阳区乐山镇长胜村村民委员会签订农村土地承包经营权委托流转合同，孙德忠等20户村民委托长胜村民委员会将其土地承包经营权以租赁方式流转给乐府公司，期限为15年，自2012年4月5日至2026年12月30日，租金为1353352.5元。2012年5月20日，长春市朝阳区人民政府和长春市朝阳区乐山镇人民政府共同向朝阳区发改委出具了情况说明，主要内容为乐府绿色生态园建设项目处于乐山镇十二五规划范围内，是乐山镇南米北菜，南牧（木）北工，镇区商住，旅游多点分布发展策略的重要组成部分，符合乐山镇生态旅游观光农业发展战略。长春市国土资源局朝阳分局乐山土地所于2012年6月6日出具情况说明：“吉林省乐府农业科技开发有限公司在朝阳区乐山镇长胜村所占土地在第二轮乐山镇土地总体规划中规划为牧业小区用地。”2012年9月3日，朝阳区发展和改革局作出长朝发改字〔2012〕130号通知，主要内容为根据长春市朝阳区乐山镇政府规划说明及长春市国土资源局朝阳分局乐山土地所提供的地类说明，准予乐府公司项目备案。项目总占地60000平方米（集体用地）。建设游客服务中心1座3000平方米，蔬菜大棚10栋5000平方米、花卉大棚10栋5000平方米，人工湖3000平方米，养殖场1000平方米，附属用房2300平方米。建设期为2012年5月至2013年12月。本通知自签发之日起，有效期二年。接文后，据此办理相关手续，争取早日建成投入使用。乐府公司在该地投资建设了乐府绿色生态园旅游基地项目，包含大棚、鱼塘、种植、牛舍、鸡舍、产品加工车间、员工宿舍、办公楼、餐厅等，但未办理用地审批手续。2012年9月28日，长春市国土资源局对乐府公司进行了行政处罚。2013年10月23日，省国土厅对乐府公司作出吉国土资执罚字〔2013〕第6号处罚决定，责令乐府公司退还非法占用的10752平方米土地，并处以7383平方米土地每平方米5元的罚款（扣除市国土局已处罚的3363平方米）。乐府公司未提起行政复议和行政诉讼。2016年，长春市国土资源局撤销了其作出的处罚决定。同年4月28日，省国土厅作出《关于对吉林省乐府农业科技开发有限公司违法占地行为重新作出行政处罚的通知》，决定撤销2013年作出的处罚决定，重新履行查处程序，并于2016年5月23日作出本案申请执行的吉国土资执罚字〔2016〕第1号行政处罚决定。该决定认为乐府公司未经批准，于2012年占用长胜村建设乐府绿色生态旅游基地，地类为耕地和农村道路，占地面积为10756平方米，该项目10310平方米不符合土地利用总体规划，446平方米符合土地利用总体规划。处罚主要内容为：“1、责令15日内退还非法占用的10756平方米，将土地退还拥有该地所有权的农场集体经济组织；2、对违反土地利用总体规划非法占用的10310平方米土地上的建筑物和其他设施的，在接到本处罚决定之日起15日内拆除；对符合土地利用总体规划非法占用的446平方米土地上的其他设施，予以没收；3、对乐府公司违法占用的10756平方米土地，处以每平方米5元罚款（扣除当事人已缴纳的7383平方米罚款，计36915元），罚款合计16865元。”复议申请人省国土厅于2016年11月23日向被申请人乐府公司送达了催告书，催告履行期限届满后，被申请人乐府公司仍未履行吉国土资执罚字〔2016〕第1号行政处罚决定，复议申请人省国土厅于2017年2月20日向长春市朝阳区人民法院申请强制执行，申请内容为处罚决定中的第2项，即：“拆除违反土地利用总体规划非法占用的10310平方米土地上的建筑物和其他设施；没收符合土地利用总体规划非法占用的446平方米土地上的其他设施。”
本院认为：一、对“对违反土地利用总体规划的建筑予以拆除”的申请的审查。1、乐府绿色生态园旅游基地项目为朝阳区人民政府招商引资的项目。朝阳区人民政府和朝阳区乐山镇人民政府出具的情况说明载明乐府绿色生态园建设项目处于乐山镇十二五规划范围内，是乐山镇发展策略的重要组成部分，符合乐山镇生态旅游观光农业发展战略。朝阳区发展和改革局根据长春市朝阳区乐山镇政府规划说明及长春市国土资源局朝阳分局乐山土地所提供的地类说明，准予乐府公司项目备案。乐府公司系基于对政府的信赖进行的建设，若不考虑该因素直接予以拆除，违反信赖利益保护原则。2、根据省国土厅的陈述及其提供的乐山镇土地利用总体规划图（2006-2020），乐府公司占用的土地为畜牧用地、耕地和道路，均为国土资源部2002年发布的《全国土地分类》中农用地的范畴。乐府公司在未办理农用地转用审批手续的情况下，在该地建设了牛舍、鸡舍、产品加工车间、员工宿舍、办公楼、餐厅、硬化路面等。该项目于2012年3月开始建设，至2013年8月基本建成投产。应适用国土资发〔2010〕第155号《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》。根据该通知，设施农用地是指直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。生产设施用地包括规模化养殖中畜禽舍。附属设施用地包括管理和生活用房用地（指设施农业生产中必需配套的检验检疫监测、动植物疫病虫害防控、办公生活等设施用地）、仓库用地（指存放农产品、农资、饲料、农机农具和农产品分拣包装等必要的场所用地）、硬化晾晒场、生物质肥料生产场地、符合“农村道路”规定的道路等用地。进行工厂化作物栽培的，附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模5%以内，但最多不超过10亩；进行规模化种植的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模3%以内，但最多不超过20亩；规模化畜禽养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内（其中，规模化养牛、养羊的附属设施用地规模比例控制在10%以内），但最多不超过15亩；水产养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内，但最多不超过10亩。该通知同时规定，严格把握设施农用地范围。在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、中高档展销等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理。确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。本案，乐府公司建设的是绿色生态园旅游基地，从性质上看，属于上述严格把握设施农用地的范围，其中，若涉及餐饮、住宿、大型停车场、工厂化农产品加工等建设则不属于设施农用地。但乐府公司建设的项目占地60000平方米，涉及种植、养殖等农业生产。依据上述通知的规定，种植、养殖可以建设附属设施，且对附属设施的用地规模有相应的面积规定。乐府公司主张省国土厅要拆除的建筑为粮食晾晒场、仓库、产品加工车间（加工饲料、分拣种子蔬菜、加工作为饲料的酒糟的车间）、员工宿舍、办公楼，符合实际情况。本案省国土厅未出具相应的证据证实上述建筑不是乐府公司主张的用途；未提供乐府公司是否存在工厂化作物栽培、规模化种植、规模化畜禽养殖及水产养殖的情况以及面积，进而无法计算出超出合理的附属设施用地的面积。故在现有证据的情况下不能直接对这些建筑予以拆除。省国土厅申请执行的该项处罚决定认定事实不清，证据不足，违反行政合理性原则，不应准予执行。二、对“对符合土地利用总体规划的建筑予以没收”的申请的审查。没收是指将他人财产收归国家所有，但没收地上建筑物等于没收地上建筑物所及的土地，由于土地所有权不因违法建设行为而丧失，仍属集体经济组织，因此，对集体所有的土地上的建筑物不宜适用没收的规定，否则将直接导致无法交付执行，不具有合理性和可操作性。故对该项申请不应准予执行。综上，复议申请人省国土厅的执行申请事实不清、证据不足，不应准予执行。其应当在认定事实清楚，证据充分，并综合考虑信赖利益保护等因素的情况下，重新作出处罚决定。复议申请人省国土厅的复议理由不能成立，其复议请求本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百六十一条第一款第（二）项、第（四）项及第二款之规定，裁定如下：
驳回复议申请，维持原裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 韩会志
代理审判员 于佳鑫
代理审判员 厉 丽
二〇一八年二月十二日
书 记 员 张 博