.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省高级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）甘民终188号上诉人（原审原告）：庆阳鑫安石钻井工程有限责任公司，住所地甘肃省环县环城镇中街。法定代表人：范志安，该公司董事长。委托诉讼代理人：白宗礼，甘肃昕脉律师事务所律师。上诉人（原审原告）：盘锦安石钻采服务有限公司，住所地辽宁省盘山县太平镇杜家村。法定代表人：孙铸芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：范世宁，甘肃昕脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王和平，男，住甘肃省庆阳市西峰区。委托诉讼代理人：陈峰，甘肃北斗律师事务所律师。上诉人庆阳鑫安石钻井工程有限责任公司（以下简称庆阳鑫安石公司）、盘锦安石钻采服务有限公司（以下简称盘锦安石公司）因与被上诉人王和平公路货物运输合同纠纷一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院(2017）甘10民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。庆阳鑫安石公司的法定代表人范志安、委托诉讼代理人白宗礼、盘锦安石公司的委托诉讼代理人范世宁，王和平的委托诉讼代理人陈峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。庆阳鑫安石公司、盘锦安石公司上诉请求：1.撤销甘肃省庆阳市中级人民法院作出的（2017）甘10民初84号民事判决书，改判支持上诉人�审诉讼请求或发回重审；2.本案一审受理费、上诉费均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.被上诉人并非依据《以物抵债协议》占有设备材料，而是在运输过程中非法扣押而占有。2.《以物抵债协议》单独存在不是双方真实的意思表示，且被上诉人持有的《以物抵债协议》系以欺诈方式获得。涉案《以物抵债协议》是在被上诉人扣留上诉人设备材料后，上诉人基于经营的急切需求，按照被上诉人的要求协商产生；基于双方有回赎的合意形成，上诉人才对该协议所列举的债务并未实际依法核算，仅仅是为《回赎协议》的产生制造一个合法的形式。从《以物抵债协议》的内容上看，协议中所载借款本金并不真实且存在高息，该协议中多次提到的”设备清单”至今没有产生，正是因为被上诉人以欺诈手段获得《以物抵债协议》后拒绝签署《回赎协议》而使得后续如”清单”和收回借据等事宜均未办理。从上诉人一审提供的证据材料中的谈话录音、通话录音等看，足以证明涉案设备被被上诉人王和平扣押后双方达成了”以物抵债--回赎”的方案，用以解决双方之间的债权债务纠纷。而在签署协议过程中，被上诉人利用了签约顺序的条件，获得了上诉人签署的《以物抵债协议》和《回赎协议》后，拒绝签署《回赎协议》，进而达到非法占有并高额获利的目的。从《以物抵债协议》的形式看，《以物抵债协议》和盘锦安石公司给范志安出具的《委托授权书》上均有庆阳鑫安石公司和盘锦安石公司的骑缝章，《委托授权书》上明确载明授权范志安代表盘锦安石公司与王和平签订上述两份协议，因此可以得出《以物抵债协议》和《回赎协议》是�个不可分割的整体，将上述两份协议分割不是双方的真实意思表示。3.涉案《以物抵债协议》显失公平，应当予以撤销。涉案标的物的实际价值远远大于上诉人对被上诉人的应付债务，因受到区域金融环境的影响，才将价值900余万元的设备在《以物抵债协议》作价2896746元。二、本案一审程序违法。1.拒绝证人出庭作证。涉案设备被上诉人王和平2016年6月20日借运输之名非法”扣留”后，双方同意由甘肃凌东律师事务所律师居中调处，而该所律师张某对双方协商、合意、签约的全过程均知情，是查明案件事实的主要证人。但一审法院仅以证人与上诉人一审的委托代理人为同事关系而拒绝证人出庭作证。”凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，对于证人证言是否作为证据使用，应当严格依法从证据的”三性”及与其他证据之间的联系、当事人的质证意见，客观地进行认证，不能简单的以证人与代理人的同事关系而认为其不能作证。2.拒绝接收证据材料。一审法院开庭审理过程中，原告提交了甘肃凌东律师事务所张某律师参与协议商定和签订工作过程中所形成的文档痕迹证据，该工作痕迹是根据双方在商洽谈判过程中达成的意见，进行起草协议、修订协议等的客观事实证据，是保存在办公电脑上的真实记录。而一审法院未依法对该部分证据材料从证据”三性”上充分论证，而是在询问上诉人证据来源后主观武断为不属于证据而拒绝上诉人提供该部分证据材料。王和平辩称，一、被答辩人在上诉状中的陈述与客观事实不符。1.答辩人是在运输过程中合法留置设备，并非非法扣押设备。答辩人留置该设备既有事实依据，也有法律根据。事实依据是答辩人经常为被答辩人井场搬运井架等设备，二被答辩人共拖欠答辩人运输费用96.79万元，在被答辩人拒不支付运费的情况下，答辩人对不可分的货物进行全部留置，符合法律规定。答辩人在留置该设备时已经明确告知被答辩人，而被答辩人对留置一事也是知情和认可的，从设备被留置之后被答辩人及时联系并积极与答辩人协商就可以看出。2.《以物抵债协议》真实、合法、有效，任何一方均不存在欺诈行为。首先，答辩人与被答辩人均为完全民事行为能力人，均有缔约能力，签订的《以物抵债协议》内容明确，意思表示清楚。无事实和证据证明该协议是在被答辩人受到欺诈、胁迫之后签订，亦不存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形。其次，答辩人与被答辩人签订《以物抵债协议》的前提是双方之间存在大额债务，并已到期。第三，被答辩人一方是在其代理律师的参与、指导下签订《以物抵债协议》，其应当对缔约行为产生的法律后果有明确的认知，不存在被欺诈的可能。3.回赎设备仅是被答辩人单方意思，双方并未协商，亦未签订相应协议。其一，被答辩人在上诉状中多次提到设备回赎，事实上设备回赎只是被答辩人的单方想法，其二，《以物抵债协议》并非附条件生效协议，答辩人双方协商债务抵顶事宜在先，被答辩人有回赎设备的单方�思表示在后，在该协议生效并已履行完毕的情形下，不存在回赎的问题。其三，被答辩人在上诉状中称答辩人持有《回赎协议》不是事实。被答辩人在《以物抵债协议》签订之后，双方再未协商其他事宜，也未形成书面的协议，被答辩人前后矛盾的陈述”被告不同意再签订合同”正好印证了这一点。因此，不存在答辩人拿走其他协议一说。4.本案《以物抵债协议》不存在显失公平问题。被答辩人在上诉状中述称该设备价值900万元，与客观事实不符。目前新的”40型”钻井设备市场价格为600万元，而案涉设备是被答辩人已使用多年的陈旧设备，并且是用旧的”30型”设备改装而成，市值不足300万元，而在设备移交过程中，被答辩人并未将该设备的主要部分(包括钻机、固控设备、液压滑道)移交，移�物品的价值略低于所抵债务，不存在显失公平。二、被答辩人返还原物及赔偿损失无事实和法律依据。答辩人对案涉”40型”钻机设备的所有是基于双方已完成以物抵债，《以物抵债协议》明确约定协议生效之后该设备所有权归答辩人所有，现该协议生效并履行完毕，答辩人对设备享有所有权，自愿处置也符合法律规定。被答辩人要求赔偿损失无事实依据和法律依据，应当依法予以驳回。一审诉讼过程中，被答辩人也将该设备出卖给案外人的情况向法庭陈述，法庭记录在案。退一步讲即使要求返还原物，被答辩人也仅仅应当向设备现在的所有权人主张。三、本案一审不存在程序违法问题。l.被答辩人提供的证人身份存在瑕疵。律师均应以律所名义执业，律师代理案件时是以律所名义接受委托，指派律师出庭。被答辩人的代理人与被答辩人有�接的利害关系，而该所其他律师执意出庭作证，既不符合《民事诉讼法》、《律师法》的相关规定，也违反了律师执业规范要求。其次、作为法律工作者，明知工作手稿不属于证据范畴，而执意提交，扰乱了正常的诉讼秩序，并以此认为一审诉讼程序违法理由不足。2.一审法院并未拒绝证人出庭作证。根据《民事诉讼法司法解释》第一百七十条”未经人民法院通知，证人不得出庭作证”的规定，被答辩人一方的”证人”出庭并未提前向法院申请，也未经法院审查批准，擅自到庭要求作证，不符合法律规定。庆阳鑫安石公司、盘锦安石公司向一审法院起诉请求：1.撤销《以物抵债协议》；2.判令王和平返还原告”40型”钻井设备一套；3.判令王和平赔偿占有设备所致原告损失200万元；4.本案诉讼费用由王和平负担。一审法院认定事实：庆阳鑫安石公司法人范志安与盘锦安石公司法人孙铸芝系夫妻关系，两公司均由范志安负责实际经营。王和平自2011年开始为范志安运输设备，2012年起，范志安陆续拖欠王和平运输费用。2016年6月，王和平在给范志安运输设备过程中将该次�输的48车”40型”钻井设备扣留并通知范志安归还欠款。2016年9月18日，甲方王和平与乙方庆阳鑫安石公司、盘锦安石公司签订《以物抵债协议》，该协议对甲乙双方的债权债务进行核对，经确认，乙方拖欠甲方2012年搬家费25.29万元、2013年搬家费65万元、2014年5月22日搬家费14万元、2014年6月23日搬家费9万元、2016年6月20日搬家费18.5万元，共计拖欠搬家费131.79万元，期间，乙方清偿35万元，下欠搬家费96.79万元。甲方还于2015年8月23日代乙方清偿了借曾贤涛的款项，本息共计1928846元，截止双方签订协议当日，乙方共拖欠甲方2896746元。该协议约定，乙方自愿用盘锦安石公司所有的”40型”钻井设备一套抵顶本协议确认的债务；因甲方于2015年8月23日代为清偿了乙方的154万元借款本息，双方协商一致确认，乙方以盘锦安石公司所有的”40型”钻井设备为甲方设立抵押权，乙方无力清偿到期债务，现甲方为实现约定抵押权，经双方协商，一致确认”40型”钻井设备作价2896746元用以抵顶乙方欠付甲方的债务；自本协议签订日，乙方将”40型”钻井设备全套抵顶给甲方，并当日交付，设备所有权归甲方所有。一审法院认为，庆阳鑫安石公司、盘锦安石公司与王和平签订的《以物抵债协议》，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，且不损害国家、集体利益和�会公共利益，系合法有效的合同，予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：”下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”庆阳鑫安石公司、盘锦安石公司诉称，与王和平签订的《以物抵债协议》是王和平以欺诈手段签订的，《以物抵债协议》与《回赎协议》同时存在，王和平签署《以物抵债协议》后拒绝签署《回赎协议》，且《以物抵债协议》的签订给其造成损害，该合同应予以撤销。经审查，庆阳鑫安石公司、盘锦安石公司虽向法庭提交了增值税发票用于证实涉案钻井设备的价值，但增值税发�均为复印件，且出具时间、地点不一致，该证据不足以证实《以物抵债协议》显失公平，庆阳鑫安石公司、盘锦安石公司亦未提供证据证实《以物抵债协议》与《回赎协议》同时存在，且《以物抵债协议》明确约定：”自本协议签订日，乙方将40型设备全套抵顶给甲方，并当日交付，设备所有权归甲方所有”，应以此认定庆阳鑫安石公司、盘锦安石公司与王和平的债权债务关系就此消灭,根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：”人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该�律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”和第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，庆阳鑫安石公司、盘锦安石公司应承担举证不能的法律后果，其认为《以物抵债协议》应予撤销的诉请不能成立。同时，对庆阳鑫安石公司、盘锦安石公司诉请的要求王和平返还设备及赔偿损失的诉请，因无事实及法律依据，亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第五十四条，《最高人民法院关于适用的解释�第九十条、九十一条规定，判决：驳回庆阳鑫安石公司、盘锦安石公司的诉讼请求。二审中庆阳鑫安石公司、盘锦安石公司提交了五组证据。第一组证据：1.律师文件QQ传输记录单（含文件内容）4张（打印件）;2.2016年6月27日、2016年9月11日协商过程形成的《以物抵债协议》《回赎协议》底稿存件5份（原件）。拟证明2016年9月18日协议签订前，律师根据双方意见同时协助起草了两份协议，协议磋商过程也是就两份协议同时洽谈、同时修改、一体进行的，谈判过程自2016年6月27日至2016年9月18日耗时三月之久，实质在于《回赎�议》条款未协商一致，导致《以物抵债协议》无法签署。王和平质证认为，对该证据真实性关联性合法性没有异议，但证据形成于一审诉讼前，不属于二审新证据，且不能证明本案《以物抵债协议》存在欺诈。第二组证据：1.张某律师与王和平《短信记录》3张（打印件）；2.《110接处警综合记录单》1份（原件）。拟证明（1）王和平认可同时签订《以物抵债协议》及《回赎协议》，并认可其拿走了两份协议的事实；（2）王和平通过欺诈方式骗取《以物抵债协议》，后经反复协商无果，2017年4月20日庆阳鑫安石公司经理宋洪军用其号码为xxxxxx的电话拨打110报警，公安机关记载的内容可以印证王和平欺诈的事实。王和平质证认为，第一份证据一审时已质证过，质证意见与一审时一致。对第二份证据的真实性合法性没异议，对关联性有异议，该证据形成于一审诉讼前，不属于二审新证据，接警记录是上诉人主张权利的一个凭证，但是公安局并没有受案，且是在合同签订的第八个月报警的，因此不能证明签订过程存在欺诈行为。第三组证据：1.同类型同时段设备购买票据3张（原件），拟证明同类型设备购买价格约900万元。2.招标文件和投标文件各1份（原件），拟证明同类型设备的最低配置要求及设备清单。王和平质证认为，该组证据均与本案没有关联性。第四组证据：1.甘肃凌东律师事务所出具的《情况说明》1份（原件）；2.证人出庭作证申请书1份。拟证明2017年6月双方因运输费用及代偿借款发生纠纷，王和平扣押上诉人设备，双方协商解决问题，直至2017年9月18日双方达成一致，同意同时签署《以物抵债协议》和《回赎协议》，甘肃凌东律师事务所协助起草�两份协议。双方签署过程中，被上诉人提出要再考虑考虑，但趁上诉人没留意拿走一份上诉人已经盖章的《以物抵债协议》和《回赎协议》。当日开始，甘肃凌东律师事务所张洁律师、庆阳鑫安石公司负责人多次与被上诉人沟通无果，分别于2016年10月18日向王和平邮寄了《声明》书，并于2017年4月20日协助庆阳鑫安石公司负责人向西峰区公安分局报案。王和平质证认为，证人应当出庭作证接受双方当事人的询问，未经出庭作证无法核实真实性。该证人系上诉人一审委托诉讼代理人的同所律师，该证据效力存在瑕疵，且从情况说明中不能反映出双方签订协议中存在欺诈行为。第五组证据：1.责令提交书证原件申请书1份，申请人民法院责令王和平提交《以物抵债协议》《授权委托书》原件；2.司法评估申请书。上述两份证据一审时已提交，拟证明因签订时显失公平属于法定撤销合同的理由，通过评估即可确定结果显失公平。王和平质证认为，对第一份申请愿意提交原件，原件一审时法庭已核实，对第二份申请应一审中应该提交，二审中才提交已经过了期限，不同意评估。证人张某对王和平与庆阳鑫安石公司就设备如何返还问题在甘肃凌东律师事务所的四次协商过程进行了陈述，拟证明从2016年纠纷产生后，其同时起草了《以物抵债协议》和《回赎协议》，期间多次协商修改的时候也是就两份协议一并修改，最终于2016年9月18日按照双方合意同时起草打印了《以物抵债协议》和《回赎协议》，交给双方签字，协议签订过程中听到王和平说还需要再考虑一下，然后就离开了，后在清理文件的时候发现打印的《以物抵债协议》和《回赎协议》各缺少一份，据庆阳鑫安石公司的法定代表人说被王和平拿走了，且拿走的协议上庆阳鑫安石公司已签字盖章，2016年10月份应庆阳鑫安石公司的要求，向王和平邮寄送达了一份废除申明。王和平质证认为，证人出庭不属于二审新证据，且证人与上诉人之间存在利害关系，身份存在瑕疵，对�人证言的真实性和证明目的有异议，证人证言前后矛盾，且该陈述不能说明双方存在欺诈胁迫或合同存在显失公平。关于证人陈述邮寄送达废除申明的问题，我方未收到邮件，对此不知情。庭审后王和平向法庭提交了《以物抵债协议》（原件）及《二手井架买卖协议》（原件）。经质证，庆阳鑫安石公司对《以物抵债协议》的真实性无异议，但认为该协议不完整，协议本身约定的附件包括设备清单以及委托授权书，委托授权书可以证明《以物抵债协议》和《回赎协议》是不可分割的整体。对《二手井架买卖协议》的真�性有异议，认为交易价格明显低于庆阳鑫安石公司的购买价及市场价，且如此大额的交易应提供银行转账流水及设备的交接清单等相应证据。盘锦安石公司未发表质证意见。对于双方当事人二审中提交的证据，本院结合本案其他事实综合认定。本院二审对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为庆阳鑫安石公司、盘锦安石公司与王和平签订的《以物抵债协议》是否应予撤销。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：”下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”关于王和平在签订《以物抵债协议》时是否存在欺诈行为的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。从该规定中可以看出，欺诈行为的构成须具备以下四个条件：第一，须有一方故意的欺骗行为；第二，对方对于该欺骗行为是不知的；第三，须对方作出错误的意思表示；第四，须对方的错误与一方的欺骗之间有因果关系。构成欺诈民事行为的根本条件是一�有欺骗的事实。庆阳鑫安石公司、盘锦安石公司上诉主张在签订合同时王和平存有欺诈行为，在本案中要认定王和平存有欺诈就要认定王和平作出了在签订《以物抵债协议书》时双方还应同时签订《回赎协议》的意思表示。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”上诉人主张2016年9月18日双方敲定了两份合同的具体条款准备正式签署，上诉人首先在前述两份合同上签字盖章，交被上诉人签字时，被上诉人借口说要再考虑，但将上诉人已经签字盖章的《以物抵债协议》《回赎协议》带走，后联系被上诉人签订合同时，被上诉人称不同意再签订合同。证�张洁二审出庭亦向法庭陈述了上述内容。根据上述内容，应是上诉人单方签订了《以物抵债协议》及《回赎协议》各三份，后王和平私自带走了《以物抵债协议》及《回赎协议》各一份，且私自在《以物抵债协议》上签字，以致仅有《以物抵债协议》发生法律效力，即，上诉人所持的《以物抵债协议》上应仅有自己单方的签字。但上诉人在一审时提交的《以物抵债协议》与王和平在二审时提交的一致，均有双方当事人的签字、盖章及捺印。上诉人的主张与证人的陈述之间存在矛盾，无法证明上诉人主张的事实。上诉人提交的QQ文件传输记录单及协商过程形成的《以物抵债协议》《回赎协议》底稿存件，仅能证明双方存在对两份协议的协商过程，不能证明王和平作出了同时签订《以物抵债协议》和《回赎协议》意思表示，因王和平未在《回赎协议》上签字，因此《回�协议》未生效，在法律上对王和平不产生约束力。关于《以物抵债协议》是否系违背上诉人真实意思表示。根据上诉人的主张，其本意是回赎设备，拟订《以物抵债协议》是为《回赎协议》的产生制造一个合法的形式。即《以物抵债协议》与《回赎协议》是不可分割的一个整体，只签订《以物抵债协议》将设备抵顶给被上诉人违背其真实意思表示。但《以物抵债协议》中无附条件生效的条款，亦未有该协议与《回赎协议》系不可分割整体的约定，因此，上诉人关于王和平在签订《以物抵债协议》时存在欺诈行为的主张�事实依据。关于《以物抵债协议》是否显失公平的问题。庆阳鑫安石公司和盘锦安石公司未能提交证据证明《以物抵债协议》中所涉钻井设备的内容和数量，确定价值的前提不存在，故无法认定双方签订的《以物抵债协议》存在显失公平的情形。综上，庆阳鑫安石钻井工程有限责任公司、盘锦安石钻采服务有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74800元，由上诉人庆阳鑫安石钻井工程有限责任公司、盘锦安石钻采服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长崔军审判员魏万武审判员景琛辉二〇一八年五月十日书记员俞海文