四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第1128号
上诉人（原审被告）四川盛大洪涛装修股份有限公司。
法定代表人罗建。
委托代理人唐光荣。
委托代理人徐小林。
被上诉人（原审原告）邓德全。
委托代理人邓文渊。
原审被告王斌。
上诉人四川盛大洪涛装修股份有限公司（以下简称盛大装修股份公司）因与被上诉人邓德全，原审被告王斌建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2015）高坪民初字第529号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛大装修股份公司的法定代表人罗建及该公司的委托代理人唐光荣、徐小林，被上诉人邓德全的委托代理人邓文渊，原审被告王斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1、华诺·国际广场A-4-1地块酒店系华诺房产公司投资修建，华诺房产公司将该酒店外墙装修工程发包给洪涛装修公司，双方于2012年5月9日签订了《“华诺·国际广场”A-4-1地块酒店外墙装饰合同》，约定工程承包范围为酒店幕墙、外墙保温、外墙涂料工程；装修工程执行2008年《重庆装饰工程计价定额》、2008年《重庆装饰工程费用定额》及相关配套文件规定；双方在办理完成本工程最终结算后30个工作日，发包人向承包人支付总结算金额97％的工程款，留3％作为本工程的质量保证金，工程质量保修期为两年，保修期满后全额退还质保金。
2、2012年5月22日，洪涛装修公司与其工作人员王斌签订《企业内部工程项目管理承包合同》，约定洪涛装修公司授权王斌对华诺·国际广场A-4-1地块酒店外墙装修工程进行管理；工程实行项目目标管理责任制，王斌自主管理、独立核算、自负盈亏；王斌为项目负责人。
3、2012年4月，王斌与邓德全协商，约定将华诺·国际广场A-4-1地块酒店玻化微珠颗粒外墙保温工程分包给邓德全，邓德全遂组织人员进场对华诺·国际广场A-4-1地块酒店外墙保温工程进行施工。后邓德全作为乙方、王斌作为甲方签订《外墙保温工程施工合同》，约定承包方式为包工包料；工程价格按洪涛装修公司与华诺房产公司签订的施工合同中的结算条款为结算依据进行执行（即：执行重庆08定额，下浮2％），按实际施工面积进行结算价值为乙方施工的工程总价，乙方向甲方按保温浆料接触面积10.00元／平方米交纳管理费，该管理费在工程结算后，甲方支付给乙方最后一笔工程款时一次性扣除；结算方式按洪涛装修公司与华诺房产公司双方签订的《酒店外墙装饰合同》的相关约定进行结算；工程结算后，甲方支付乙方保温工程总造价的97％，剩余3％作为工程质保金；工程保修期为两年，保修期满（扣除维修费用后）质保金一次性支付给乙方；乙方向甲方缴纳2万元履约保证金，外墙保温工程完工后退还。
4、华诺·国际广场A-4-1地块酒店外墙保温工程于2012年6月竣工。王斌作为项目负责人先后在（节能保温）报验申请表、关于华诺国际A-4-1地块酒店保温幕墙工程相关事宜的函告等资料上签字。2013年10月3日，王斌对华诺·国际广场A-4-1地块酒店外墙保温工程的工程量进行收方，确认邓德全完成的工程量为10162.6m2。2013年12月12日，案涉工程经建设方华诺房产公司、监理方重庆建新建设工程监理咨询有限公司竣工验收，结论为合格。2014年1月24日，洪涛装修公司与华诺房产公司对外墙保温工程结算审核认定，结算价值为1，738，604.00元。2014年1月25日，邓德全作为乙方、王斌作为甲方进行工程结算，双方签订的结算书确认：“由甲方分包给乙方的华诺国际A-4-1地块酒店外墙保温工程，经验收合格，按甲、乙双方签定的合同条款办理结算如下：1、10，162.6×171.0787＝1，738，604.00元。2、扣除甲方已支付乙方进度款50，000.00元。3、扣除乙方应缴甲方管理费10162.6m2×10元／m＝101，626元。合计1，738，604－50，000－101，626＝1，586，978元。乙方最终结算产值为1，586，978元，大写人民币壹佰伍拾捌万陆仟玖佰柒拾捌圆正”。截止一审庭审辩论终结时止，王斌向邓德全支付工程款计450，000.00元。
5、2014年3月17日，洪涛装修公司变更为“四川盛大洪涛装修股份有限公司”。
6、王斌2014年11月3日给盛大装修股份公司出具的情况说明及2015年3月2日给盛大装修股份公司出具的承诺书，均承诺：“本人王斌承包了洪涛公司的‘南充华诺国际酒店外装修工程’并于2012年5月22日与洪涛公司签订了《承包合同》。本人在承包过程中违反了项目承包职责及《承包合同》第八条8.8、8.9款，未经洪涛公司同意就私自将外墙保温工程违法转包给了没有保温资质的邓德全并签订了《外墙保温工程施工合同》，这完全属于我的个人行为，我本人与邓德全签订的《外墙保温工程施工合同》由本人负责，由此造成的一切经济、法律责任均由我本人承担，与洪涛公司无关。”
原审法院认为：一、关于王斌与邓德全之间是工程分包还是转包关系。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定，直接将工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。所谓分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。王斌在（节能保温）报验申请表、关于华诺国际A-4-1地块酒店保温幕墙工程相关事宜的函告等资料上签字，表明施工过程中洪涛装修公司、王斌仍然在对案涉工程进行管理，王斌、洪涛装修公司没有退出承包合同关系，且洪涛装修公司承揽的工程范围为A-4-1地块酒店幕墙、外墙保温、外墙涂料工程，而邓德全承包的范围为外墙保温工程仅为洪涛装修公司承包的工程的一部分，王斌将保温工程交付给邓德全施工不符合工程转包的法律特征，因此，王斌与邓德全之间系工程分包关系。
二、关于案涉工程款支付主体问题。内部承包合同的承包人必须是其下属分支机构或在职职工，同时企业在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。而王斌与洪涛装修公司签订的《企业内部工程项目管理承包合同》约定工程实行项目目标管理责任制，王斌自主管理、独立核算、自负盈亏，表明洪涛装修公司在资金、技术、设备、人力等方面不给予支持，双方签订的合同不符合内部承包的法律特征，因此，洪涛装修公司与王斌签订的合同名为内部承包实为挂靠经营关系，洪涛装修公司应当对王斌挂靠经营所产生的债务承担连带给付责任。虽然王斌承诺案涉工程款由其个人承担，但承诺属于王斌与盛大装修股份公司之间的内部管理关系，不能对第三人产生约束力。洪涛装修公司于2014年3月17日变更为盛大装修股份公司，因此，洪涛装修公司的债务应当由盛大装修股份公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包方、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定赋予了实际施工人选择权，其既可以向发包人主张权利，也可以向分包人、转包人主张权利。华诺房产公司系案涉工程的发包人、建设方，与邓德全没有建立合同关系，邓德全选择向分包人主张权利而不向发包人主张权利不违反法律规定，因此，华诺房产公司不是案涉工程款给付的义务人。
所谓有独立请求权的第三人是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而起诉参加到已开始的诉讼中来。有独立请求权的第三人需以自己的名义主动申请参加到开始的诉讼中，而不能以其他方当事人申请或者人民法院依职权追加。因此，盛大装修股份公司申请追加华诺房产公司为有独立请求权的第三人的主张不成立。
三、关于案涉工程款给付金额问题。王斌将部分建设工程分包给不具有建筑施工资质的自然人邓德全进行施工，违反了我国《建筑法》的强制性规定，故王斌与邓德全签订的《外墙保温工程施工合同》无效。但邓德全承建的工程经竣工验收合格，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，盛大装修股份公司及王斌应当参照合同约定支付工程价款，因此，对邓德全请求按照合同约定支付工程款的诉讼请求予以支持。邓德全与王斌签订的《外墙保温施工合同》约定结算方式按洪涛装修公司与华诺房产公司签订的《酒店外墙装饰合同》的相关约定进行结算，因此，王斌、邓德全按照洪涛装修公司与华诺房产公司结算的工程造价结算符合双方的约定，案涉工程造价为1，738，604.00元。
1、关于质保金是否返还问题。邓德全与王斌约定扣除工程造价的3％作为工程质保金，质保期满后退还，案涉工程质保期为2年，案涉工程于2013年12月12日竣工验收合格，案涉工程质保期尚未届满，质保金52，158.12元在本案中不应当返还，邓德全可在质保期届满后主张权利。
2、税款是否代扣除问题。税款征收是税务机关依照税收法律、行政法规的规定，将纳税义务人依法应缴纳的税款组织征收入库。邓德全与王斌约定税款由邓德全负担，但没有约定税款代扣代缴；王斌不是税款征收的行政执法主体，也未举证证明王斌、盛大装修股份公司是办理了扣缴税款登记的税款代扣代缴义务人；王斌未举证证明邓德全同意按工程价款的10％扣除税款，也未举证证明已代邓德全缴纳了税款，故对王斌要求在工程款中扣除税款的主张不予支持。
扣除邓德全应缴纳的管理费101，626.00元、王斌已支付工程款450，000.00元及质保金52，158.12元，王斌、盛大装修股份公司欠付工程款1，134，819.88元。邓德全与王斌于2014年1月25日结算，王斌应当在结算后立即向邓德全支付工程款至总价款的97％，但王斌怠于向邓德全支付，因此，王斌应当自结算之次日2014年1月26自起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付至款清之日的利息。
综上，为维护正常的市场经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决：一、由被告四川盛大洪涛装修股份有限公司、王斌于本判决生效后十日内连带向原告邓德全支付工程款1，134，819.88元及利息（利息自2014年1月26日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款清之日）。二、驳回原告邓德全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，082.00元、保全费5，000.00元，计24，082.00元，由被告四川盛大洪涛装修股份有限公司、王斌共同负担18，645.00元，原告邓德全负担5，437.00元。
宣判后，王斌与盛大装修股份公司均不服，向本院提起上诉。因通知王斌交纳上诉案件受理费，王斌逾期未交纳，本院裁定对其上诉按自动撤回上诉处理。上诉人盛大装修股份公司上诉称，1、案涉外墙保温工程是华诺房产公司的现场代表胡凌峰所做，该工程早在2012年初就已开工建设，并非邓德全所做工程；2、上诉人根本没有保温工程进度表和预结算书上的圆形公章（洪涛装修公司），加盖在2012年4月的进度表中，这时上诉人还没有与华诺房产公司签约，工程验收合格单上没有华诺房产公司的公章，取而代之的是一枚方形的印章，这枚印章的真假也需要查明；3、一审法院关于税款代扣除问题的规定，纯粹是在帮被上诉人逃税；4、上诉人与华诺房产公司的合同、上诉人与王斌的合同、王斌与邓德全的合同，其中约定的付款条件都是上诉人收到华诺房产公司支付的工程款后，扣除管理费和税金，直接支付给王斌，上诉人不得截留。王斌与邓德全之间签订的合同，其付款条件执行的是王斌与上诉人之间的合同的付款条件。在庭审中，被上诉人没有提供华诺房产公司按进度付款给上诉人的证据，更没有提供上诉人截留进度款的证据，而且事实上王斌为华诺房产公司做幕墙的产值加上胡凌峰所做的保温工程，已经超过三百余万元，而华诺房产公司仅付了80万元，还远未达到应付数额，根据合同约定的付款条件，王斌不能找上诉人要钱，胡凌峰、邓德全也不能找王斌付款；5、一审法院在2015年3月23日给被上诉人邓德全作的《询问笔录》未经复庭质证，而予以直接采信，一审程序违法；6、一审在邓德全未提供财产保全担保的前提下，冻结上诉人银行存款130万元，实属违法；7、一审法院关于第三人的认定不妥，上诉人在一审过程中申请追加华诺为本案第三人，法院应当依法通知该公司参加诉讼，也只有该公司参加诉讼才能使本案得到公正的处理和解决，一审驳回上诉人要求追加第三人的申请是错误的。故上诉请求：1、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2015）高坪民初字第529号民事判决；2、解除一审法院违法冻结上诉人的130万元；3、驳回被上诉人对上诉人的诉求；4、判令被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人邓德全答辩称，原审法院事实清楚，法律适用正确，程序合法，请求驳回上诉。上诉人开庭中均未对其和我方、王斌和华诺房产公司签订的合同提出异议，对我们提出的金额也没有提出异议，上诉状中列出的都是子虚乌有的事情。
原审被告王斌答辩称，欠款人是华诺房产公司，洪涛装修公司不是真正的债主，我们都是受害者，应该找到华诺房产公司，才能解决本案。请求查明事实，依法改判。
二审庭审中上诉人盛大装修股份公司提供了华诺房产公司（2015）030号函件，收款人为胡凌峰，落款时间分别为2012年8月8日、2013年10月12日的两张收条，以及署名为胡凌峰，落款时间为2014年8月30日的《保温工程款分配说明》。被上诉人邓德全一方对此的质证意见是：对华诺房产公司（2015）030号函件中前三点内容不持异议，对该函件第四点内容，不管印章真假都和本案关联性不大，工程竣工结算的印章都是真的，订立合同的时间是5月9日，但开工时间是4月23日，说明在4月23日之前就达成了合议，现场管理的职责是洪涛装修公司之前就授权王斌了的。至于洪涛装修公司为什么把钱给胡凌峰，我们不知道，和本案无关联性，真实性也无法确认，我们是和洪涛装修公司签订的合同，胡凌峰的分配说明也和本案无关，且不能打破邓德全和洪涛装修公司的合同关系。王斌对此的质证意见是：胡凌峰就是做外墙保温的老板，邓德全不认识，胡凌峰是甲方的代表，我们所有的款项都是和胡凌峰发生的经济往来。
同时，二审庭审中上诉人盛大装修股份公司对2015年3月23日一审法院对邓德全的询问笔录发表的质证意见是：一审法院擅自向邓德全取证，在一审中也未对该笔录进行质证就直接引用，属于违法。邓德全陈述的收到45万元没有证据证实，王斌也不认可，且该笔录上邓德全的签字不是他本人的签字。对该份笔录不予认可，一审程序违法。王斌对该笔录的质证意见是：邓德全我不认识，我只认胡凌峰，对于和邓德全签订的一切资料我都不认可。
王斌在二审庭审中陈述：都是胡凌峰出面和我进行的结算。我已经支出了45万元工程款给胡凌峰。我对工程款总价和已经支付的工程款、欠付工程款都没有异议。钱都是给胡凌峰的，我们不认识邓德全。
在本案二审期间盛大装修股份公司董事长罗建以胡凌峰、李仁全、邓德全、王斌等人涉嫌私刻印章、合同诈骗罪为由向南充市公安局高坪区分局提出了控告。2015年7月23日南充市公安局高坪区分局向我院出具函件，主要内容为“邓德全交给法庭的相关资料上的“四川洪涛建筑装修设计工程有限公司、华诺国际广场工程，项目专用章”该印章系私刻伪造。但未能查清楚该假章系何人所伪造，盖有假印章的资料是何人、何方交往华诺国际房产公司的。本案中伪造的项目专用章只能对该工程使用，项目专用章不等同于公司的印章，且伪造的项目专用章未造成较为严重的后果，故不构成犯罪。由于此印章在2012年4月21号之前伪造的，本应予以治安处罚，由于时隔3年多，治安处罚已过追诉时效，故不予处罚。鉴于本案中相关当事人的行为根本不构成犯罪，所以对控告人的控告不予立案，同时已告知控告人，并作了相关的解释。”
另查明，王斌在一审庭审中陈述一共付款是45万元，在其举证时，王斌提出2012年8月8人和2013年12月12日的转账凭证为10万元和30万元，如果原告（邓德全）认可，我方就不举证。邓德全的委托代理人对此的意见是：庭后与当事人核对。邓德全在2015年3月23日一审法院对其的询问笔录中认可王斌累计支付了45万元。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，被上诉人邓德全为证实自己是案涉外墙保温工程的实际施工人，向人民法院提供了由其签名的《外墙保温工程施工合同》，以及有王斌、邓德全签名的收方记录、结算书，盛大装修股份公司提出案涉外墙保温工程实际是胡凌峰所做而非邓德全，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对此问题盛大装修股份公司负有向人民法院提供证据予以证明的责任。但在本案诉讼过程中，上诉人都没有提供确实充分的证据予以证明，故上诉人盛大装修股份公司应承担举证不能的不利后果。本院对盛大装修股份公司提出的案涉外墙保温工程是华诺房产公司的现场代表胡凌峰所做，并非是邓德全所做的上诉理由不予支持。
在本案二审期间盛大装修股份公司董事长罗建以胡凌峰、李仁全、邓德全、王斌等人涉嫌私刻印章、合同诈骗罪为由向南充市公安局高坪区分局提出了控告。南充市公安局高坪区分局对该公司的控告进行调查后于2015年7月23日向我院来函说明：“四川洪涛建筑装修设计工程有限公司、华诺国际广场工程，项目专用章”该印章系私刻伪造。但未能查清楚该假章系何人所伪造，盖有假印章的资料是何人、何方交往华诺房产公司的。本案中相关当事人的行为根本不构成犯罪，所以对控告人的控告不予立案。”本院认为，华诺房产公司将酒店外墙装修工程发包给洪涛装修公司，洪涛装修公司与王斌签订了《企业内部工程项目管理承包合同》，该合同虽名为内部承包合同，但根据合同约定的内容，不难看出洪涛装修公司与王斌之间实为挂靠关系，虽然经公安机关调查，本案中“四川洪涛建筑装修设计工程有限公司、华诺国际广场工程，项目专用章”系私刻伪造，但在邓德全完成案涉外墙保温工程，同时在2013年10月3日邓德全与王斌就工程的收方予以记录，在2014年1月25日进行了结算的情况下，王斌仍应承担给付工程款的义务。由于王斌与上诉人之间的挂靠关系，故盛大装修股份公司对王斌在本案中欠付的工程款承担连带责任。王斌在二审庭审中对工程款总价、已经支付的工程款及欠付工程款都没有异议，只是提出钱都是给胡凌峰的，不识邓德全，如前所述，由于本案现有证据不足以确实充分的证明案涉保温工程的实际施工人是胡凌峰，且王斌在2014年11月3日给盛大装修股份公司出具的情况说明及2015年3月2日给盛大装修股份公司出具的承诺书，均提到的是自己私自将外墙保温工程违法转包给了没有保温资质的邓德全，因此对王斌与邓德全之间的结算应予以确认。
案涉外墙保温工程的工程款支付是否受到华诺房产公司与洪涛装修公司签订的《酒店外墙装饰合同》中工程款支付时间和方式的限制的问题。在王斌与邓德全签订的《外墙保温工程施工合同》中约定的是案涉外墙保温工程按照华诺房产公司与洪涛装修公司签订的《酒店外墙装饰合同》中的相关约定进行结算，并未约定结算后工程款的支付方式和时间也按照华诺房产公司与洪涛装修公司签订的《酒店外墙装饰合同》中约定的支付时间和方式予以支付，且在王斌与邓德全签订的《外墙保温工程施工合同》中对保温工程结算后的付款进行了明确约定即“工程结算后甲方支付乙方保温工程总造价的97%，剩余3%作为工程质保金。”因此在案涉外墙保温工程进行结算后，邓德全有权要求王斌按照双方的约定支付工程款，并不受华诺房产公司与洪涛装修公司之间合同中约定的工程款支付时间和方式的限制。故上诉人提出王斌为华诺房产公司做幕墙的产值加上胡凌峰所做的保温工程，已经超过三百余万元，而华诺房产公司仅付了80万元，还远未达到应付数额，根据合同约定的付款条件，王斌不能找上诉人要钱，胡凌峰、邓德全也不能找王斌付款的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于是否追加华诺房产公司为本案第三人的问题。被上诉人邓德全作为实际施工人，即使其签订的《外墙保温工程施工合同》无效，也不影响其按照该合同的约定向王斌主张要求支付工程款，盛大装修股份公司基于王斌与该公司的挂靠关系在本案中承担连带责任。虽然华诺房产公司投资修建了华诺国际广场A-4-1地块酒店，并与洪涛装修公司签订有《“华诺·国际广场”A-4-1地块酒店外墙装饰合同》，但华诺房产公司与邓德全之间无直接的合同关系，邓德全也没有向该公司主张权利，同时即使华诺房产公司未参与本案的诉讼，也不影响盛大装修股份公司依据其与华诺房产公司的合同关系主张自己的权利。因此，盛大装修股份公司在一审中以华诺房产公司既是本案的受益人，也是实际付款人，华诺房产公司支付工程款情况可能影响本案的审理和判决，如果一旦合同被认定为无效，华诺房产公司则是无效合同返还的主体或折价补偿的义务人为由，申请追加华诺房产公司为本案具有独立请求权的第三人的理由不成立，一审法院对盛大装修股份公司的该项请求未予支持并无不当。
在本案中是否应扣减税费的问题。王斌与邓德全签订的合同中虽然约定了工程款（进度款）由甲方开具发票，税金由乙方（邓德全）承担，但该约定只是约定了税金的承担问题，而对于何种税费及交纳多少税费，在王斌与邓德全签订的合同中没有约定，也无法约定。只有相关主管部门可以确定税费种类及额度。在没有证据表明本案的税费已实际发生，也没有相关部门确定纳税数额的情形下，上诉人请求在本案中扣除邓德全应承担的税金，没有事实依据。但可在该部分税金实际发生后，依据双方的约定向邓德全另行主张权利。
上诉人盛大装修股份公司认为一审法院在诉讼保全过程中有错误要求解除一审法院采取的保全措施，可按照法律规定的途径另行主张。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15，013元，由上诉人四川盛大洪涛装修股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 辉
审 判 员 田 娟
代理审判员 李碧英
二〇一五年八月十日
书 记 员 蒲文博