辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终1103号
上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：李兴国，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：毕媛，女，1982年12月1日出生，系该公司员工，现住沈阳市。
被上诉人（原审原告）：广西顺盈建筑防水装饰工程有限公司沈阳分公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：宁金生，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王维生，男，1954年11月28日出生，系该公司员工，现住沈阳市。
上诉人沈阳北方建设股份有限公司因与被上诉人广西顺盈建筑防水装饰工程有限公司沈阳分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈阳北方建设股份有限公司的委托诉讼代理人毕媛，被上诉人广西顺盈建筑防水装饰工程有限公司沈阳分公司的委托诉讼代理人王维生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人沈阳北方建设股份有限公司上诉请求：1、撤销（2016）辽0802民初42号民事判决书；2、判决驳回广西顺盈建筑防水装饰工程有限公司沈阳分公司对上诉人的全部诉讼请求；3、上诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人与被上诉人营口城上城项目部签订的《单项施工合同》属于无效合同，被上诉人无权主张工程款。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定建设工程合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，涉案工程先未竣工验收，因此，被上诉人无权主张权利；2、原审法院认定事实错误。原判决中认定工程总造价617330.30元错误。依据原审法院认定完成工程量28801.10平方米，其中扣结算面积292平方米，经计算应为28509.1平方米，单价21元每平方米，实际工程总造价应为598691.1元。依据法院认定判决支付被上诉人支付城上城底板防水人工费和材料费23640元错误，因承包方式包工包料，因此，防水人工费和材料费不应再重复计算。原审法院计算付款比例错误。依据合同约定，全部防水工程完成后支付95%的工程款，现被上诉人承认并未全部完工，被上诉人也未提供证据证明系上诉人原因所致，因此，上诉人认为应当依据实际施工进度支付工程款。上诉人认为原审法院如认定双方合同有效，那么计算方式应为：【（598691.1×65%）-150000-230160=8989.215元】。3、上诉人认为原审法院漏列诉讼主体，上诉人要求追加营口巨和房地产开发有限公司作为被告，原审法院未予以追加。上诉人于2014年4月与营口巨和房地产开发有限公司签订解除工程承包关系协议书，约定：上诉人施工工程造价减去已支付工程款，余款由营口巨和房地产开发有限公司支付该项目所欠债务，因此，上诉人认为应追加营口巨和房地产开发有限公司被告，并由其承担责任。
被上诉人广西顺盈建筑防水装饰工程有限公司沈阳分公司辩称，上诉人的诉讼请求理由是不成立的，因此上诉请求也无法成立，一审法院判决我放认可。工程上诉人主张，涉案工程未竣工验收，涉案工程实际上早已入住使用，一审法院认定事实清楚，人工费、材料费也不存在重复计算问题，关于上诉人要求追加营口巨和房地产开发有限公司为被上诉人我方不认可，营口巨和与我方没有关系，也不知道上诉人与巨和签订合同中是否有欠款明细，同时上诉人也没有通知我方，所以我方与巨和公司没有关系。
广西顺盈建筑防水装饰工程有限公司沈阳分公司向一审法院起诉请求：判令被告给付所欠工程款260,810.30元，同时给付违约金12,200.00元，并由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2013年9月2日原告广西顺盈公司与沈阳北方建设股份有限公司城上城项目部签订了《广西顺盈建筑防水装饰工程有限公司沈阳分公司单项施工合同》，合同约定原告承包营口城上城小区防水工程，承包方式为包工包料，防水面积为大约4万多平方米，以实际测量为准，工程造价为21.00元/平方米，同时约定地下室底板、墙防水工程完成后付所完工程量65%工程款；地下室顶板防水工程完成后付所完工程量65%工程款；屋面防水完成后付所完工程量65%工程款；卫生间防水完成后付所完工程量65%工程款；全部防水工程完成后支付95%工程款，其中30%工程款以营口城上城房屋顶账（按每平方米4,400.00元计）。工程完工并验收合格后扣除5%的质保金，其余款项一次性付清。原告施工后期，被告不让原告继续进场施工，经核算原告共完成工程量28,801.10平方米，其中扣结算面积292.00平方米，工程总造价617,330.30元，结算时间为2015年1月7日。此外，原告为被告垫付城上城底板防水人工费和材料费23,640.00元。另查，原告的工程完工后，被告分别于2014年1月28日给付原告工程款100,000.00元，于2014年9月8日给付原告工程款50,000.00元以及2015年经营口市站前区劳动监察局维权后被告给付工人工资230,160.00元，其余工程款尚未结算。一审法院认为，原告广西顺盈公司已经按照双方签订的合同约定的内容为被告沈阳北方公司进行施工，并经被告沈阳北方公司的相关工作人员核算确认原告所完工程的工程款为617,330.30元以及原告为被告垫付城上城底板防水人工费和材料费为23,640.00元。现被告已经向原告支付工程款150,000.00元及向工人支付工资款230,160.00元，被告仍应向原告支付尚欠的工程款。虽然原告没有全部完成施工内容，但原告后期停止施工系被告单方原因所致，故被告应当按照合同约定的“全部防水工程完成后支付95%工程款”的标准向原告支付剩余工程款，又因被告并未提供证据证明其拥有可供顶账的营口城上城小区房屋，故被告应当给付原告工程款228,761.79元[（617,330.30元+23,640.00元）×95%-150,000.00元-230,160.00元]。关于原告诉请的违约金12,200.00元，违约金应当自双方结算之日2015年1月7日起算，按中国人民银行的同期同类贷款利率计算，原告的诉请金额合法合理，故本院予以支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条之规定，判决：被告沈阳北方公司给付原告广西顺盈公司工程款228,761.79元及利息12,200.00元，于本判决生效后十日内给付，若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。案件受理费5,395.00元，由原告承担480.57元，被告沈阳北方公司承担49,14.43元，原告已预交本院，由被告将其应承担的部分给付原告。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人广西顺盈建筑防水装饰工程有限公司沈阳分公司已经按照合同内容实际履行相关义务。且在原审中，上诉人并未对合同“沈阳北方建设股份有限公司城上城项目部”的印章的真实性在合理的期限内予以否认，故上诉人应当给付相应的工程价款。对于上诉人提出的价款数额及付款比例问题，结合《营口城上城防水（宁金生）工程量结算单》中的结算值及结算金额明细表内容，原审已将292平方米的价款予以扣除，原审对此项事实的认定正确；而对于付款比例问题，因双方已经通过该结算单对被上诉人的实际工程量及价款进行了确认，且双方亦未按照合同约定继续履行，应视为双方对合同的解除，上诉人应按照被上诉人实际完成的工程量给付工程价款，故对上诉人主张按照合同约定的65%进行结算，本院不予支持。对于上诉人提出的利息问题，原审按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。关于上诉人提出的追加营口巨和房地产开发有限公司作为被告的问题，本院认为，根据合同相关性原则，被上诉人可以向上诉人主张权利，而上诉人与营口巨和房地产开发有限公司之间的纠纷问题，因与本案非同一事实及法律关系，需另行主张权利。关于上诉人提出的人工费和材料费23640元存在重复计算的问题，本院认为，被上诉人在原审提供用以证明该笔款项的《防水人工和材料明细》形成时间是2013年12月28日，而双方最后结算时间为2015年1月7日，且在双方进行最后结算中并未体现出该笔工程款的存在，而根据双方签订的《防水承包合同》中约定的承包方式为包工包料，如双方对工程进行过变更应提供书面证据证明，但现被上诉人并未提供证据加以证明，且被上诉人在原审庭审时提供的《防水人工和材料明细》仅有“张卫东”一人签字，上诉人亦对此不予认可，据此，被上诉人所提供的证据不足以证明该笔款项的真实性，故本院对此笔款项予以扣除。综上，上诉人应给付被上诉人工程款为206,303.79元（617,330.30元×95%-150,000.00元-230,160.00元）。
综上所述，上诉人沈阳北方建设股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初42号民事判决；
二、上诉人沈阳北方建设股份有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人广西顺盈建筑防水装饰工程有限公司沈阳分公司工程款206，303.79元及利息12,200.00元。
上述给付义务，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5，395.00元，由被上诉人广西顺盈建筑防水装饰工程有限公司沈阳分公司承担871.57元，由上诉人沈阳北方建设股份有限公司承担4523.43元；二审案件受理费5044元，由上诉人沈阳北方建设股份有限公司承担4653元，由被上诉人广西顺盈建筑防水装饰工程有限公司沈阳分公司承担391元。
本判决为终审判决。
审判长 杨芝贵
审判员 陆玮齐
审判员 栾 娜
二〇一七年七月十四日
书记员 吴晓月