广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3988号
上诉人（本诉原告、反诉被告）：惠州市金特利房地产开发有限公司。住所地：惠州市河南岸南岸路“正泰大厦”*楼。
法定代表人：李银学。
委托代理人：陈有亮，广东伟伦律师事务所律师。
被上诉人（本诉被告、反诉原告）：深圳市广天地鹏城房地产经纪服务部，住所地：深圳市龙岗区布吉街道可园（四期）11号楼A单元1802。
负责人：林秀鹏。
委托代理人：龙建新、彭玲，分别为广东都源律师事务所律师、实习律师。
上诉人惠州市金特利房地产开发有限公司因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
惠州市金特利房地产开发有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认原告与被告于2009年7月25日签订的《惠州金特利大厦（名辉豪庭）销售代理合同》无效；2、被告立即向原告返还已支付的费用人民币50000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：原告金特利房产公司与被告广天地鹏城房产公司于2009年7月25日签订《惠州金特利大厦（名辉豪庭）销售代理合同》约定原告委托被告代理销售原告开发经营或拥有的惠州金特利大厦（名辉豪庭）项目等有关事宜。在合同签订后，原告向被告支付了费用50000元。但后来原告发现被告系个体工商户，且无房产机构经纪资质或房产经纪人等资质等事实，依法不能代理房产销售业务，而被告在与原告签订合同时隐瞒了该事实，欺骗了原告，违反了相关法律规定，故被告与原告所签订的上述销售代理合同，属于无效合同。
深圳市广天地鹏城房地产经纪服务部答辩称：原告诉请合同无效以及返还佣金，没有事实和法律依据，请求法院判决驳回原告的全部诉讼请求。首先，被告是依法设立的个人独资企业，许可经营范围是房地产经纪，是具备房地产销售代理的相关资质。原告主张被告无相关资质，与事实不符。其次，原、被告之间所签署的销售代理合同，是双方真实意思表示，合同内容也没有违反法律禁止性规定，也没有其他法定或者是约定导致合同无效的情形。其主张合同无效缺乏法律依据。最后，被告方已经按照双方的销售代理合同全面履行合同内容，双方结算函也已经确认佣金的金额及付款方式，原告主张合同无效拒不支付相关佣金，严重违反诚实信用原则。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
深圳市广天地鹏城房地产经纪服务部反诉称：反诉人和被反诉人于2009年7月25日签订一份为期6个月《惠州金特利大厦（名辉豪庭）销售代理合同》期限从2009年8月1日至2009年12月31日止，属于双方的真实意思表示，并没有违背法律的强制性规定，双方的权利义务很明确。双方于2009年签订为期18个月的《惠州金特利大厦（名辉豪庭）销售代理合同》，期限从2009年9月10日至2011年9月9日止。在此期间，双方按照合同的约定履行自己的义务，享有自己的权益。并且根据双方在2015年8月12日确认的《结算合同书》，被反诉方到2015年8月12日尚欠反诉人人民币739073元，并承诺于2015年12月31日前付清，但是被反诉人一直并未支付，因此，反诉人为了维护自己的权益，特向法院提起反诉，要求被反诉人支付反诉人代理费739073元。
惠州市金特利房地产开发有限公司辩称，1、由于被告没有房产中介资质等原因，故原告与被告所签订的销售代理合同无效。2、原告与被告所签订的结算合同书是在被告胁迫的情况下签订的。而且结算合同书约定的内容，并没有明确被告所代理的房号、面积多少。该合同约定是不明确的，也是无效的。基于以上两点原因，原告与被告签订的销售代理合同无效，以及结算合同也无效。因此，被告的反诉请求，没有合同以及事实依据，请求法院驳回其反诉请求。即使原、被告之间的销售代理合同有效，但是被告所收取的服务代理费，严重超过了物价局等部门的收费标准规定。并且，被告也没有广东省经营服务性收费许可证，所以被告也不具有收取中介服务费的资质。因此，合同以及收费均无效。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2009年7月25日，原告金特利房产公司与被告广天地鹏城房产公司签订《惠州金特利大厦（名辉豪庭）销售代理合同》，约定原告委托被告代理销售原告开发经营或拥有的惠州金特利大厦（名辉豪庭）项目等有关事宜，销售面积共计7271.56平方米（其中商铺4587.6㎡、住宅2683.96㎡），以上面积以实际勘察面积为准。代理期限为6个月，自2009年8月1日至2009年12月31日。销售基价双方确定为2500元/平方米、一楼商铺单价按A4单位8000元/平米、B6、B7、B8单位13000元/平米为销售基价，二、三楼商铺的平均价确定为4500元/平方米，广天地鹏城房产公司有权制定市场销售价格，但不得低于双方在本合同中商定的基础售价。项目的推广费用（包括报纸电视广告、印制宣传材料、售楼书、制作沙盘等）以及销售工作人员的开支及日常支出由被告广天地鹏城房产公司负责，被告广天地鹏城房产公司代理名辉豪庭销售项目的代理佣金是所销售的实际价格减去原告金特利房产公司指定价格的余额。原告金特利房产公司在正式销售合同签订并获得首期房款后，原告金特利房产公司在收到首期房款后应不迟于3天将代理佣金全部支付给被告广天地鹏城房产公司。原告金特利房产公司收取房价款后，在扣除原告金特利房产公司在本合同指定的销售价款后，三天内将其余款项返还被告广天地鹏城房产公司。2009年9月11日，原、被告又签订《补充协议》，增加江北天怡广场项目的代理事宜。合同签订后，原告向被告支付了费用50000元，被告代理销售原告房产，至2015年8月12日，原告与被告负责人林秀鹏结算，签订结算书约定，金特利大厦销售代理费初步结算为789073元（尚有柒户尾款未收到），被告已收原告代理费5万元，实际所剩739073元，原告在2015年12月31日前付清。原告以被告系个体工商户，且无房产机构经纪资质或房产经纪人等资质的事实，不能代理房产销售业务，诉讼请求确认销售代理合同无效合同，要求被告返还已支付的费用50000元。被告广天地鹏城房产公司提出反诉请求,要求原告金特利房产公司支付代理费739073元。
另查，深圳市广天地鹏城房地产经纪服务部为林秀鹏投资的个人独资企业，成立于2009年4月16日，一般经营项目：房地产经纪。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原告金特利房产公司与被告广天地鹏城房产公司签订《惠州金特利大厦（名辉豪庭）销售代理合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应属合法有效合同，理由：一、2011年4月1日起实施的《房地产经纪管理办法》第十一条规定，房地产经纪机构及其分支机构应当自领取营业执照之日起30日内，到所在直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门备案，没有规定需取得相应资质的规定。被告广天地鹏城房产公司具有工商部门核定房地产经纪经营项目范围，其与原告签订房地产销售代理合同应属有效。二、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、法规的强制性规定的合同才无效，部门规章、规定不应是合同无效的根据，因此，原告金特利房产公司以不具备房产机构经纪资质或房产经纪人等资质，诉请要求确认销售代理合同无效，理由不充分，本院不予支持。关于原告金特利房产公司抗辩称代理收费过高问题,有关房地产经纪收费标准，《广东省发展改革委、广东省住房城乡建设厅转发国家发展改革委、住房城乡建设部关于放开房地产咨询收费和下放房地产经纪收费管理的通知》（粤发改价格[2014]542号）有“广东地区实行市场调节价，由委托和受托双方协商确定”这样规定，况且，有关主管部门制定的收费规定，并不是法律、法规的强制性规定，原、被告自愿协商且签署《结算合同书》，没有违反法律、法规强制性规定，因此，该结算书内容属合法有效的约定，原告关于代理费（佣金）违反相关的收费标准的主张不能成立。原告未按2015年8月12日结算书约定于2015年12月31日前付清所欠余款739073元，违反合同约定，应承担违约责任，因此，被告广天地鹏城房产公司反诉请求原告金特利房产公司支付代理费739073元及从2016年2月29日起的银行同期利息，本院依法予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，判决：
一、驳回本诉原告惠州市金特利房地产开发有限公司的诉讼请求。
二、反诉被告惠州市金特利房地产开发有限公司自本判决生效之日起七日内向本诉原告深圳市广天地鹏城房地产经纪服务部支付代理费739073元及利息（从2016年2月29日起按银行同期贷款利息计付）。
当事人二审意见
上诉人惠州市金特利房地产开发有限公司不服原审判决上诉称，一、原审法院认定《惠州金特利大厦(名辉豪庭)销售代理合同》有效是错误的，认定被上诉人有收费资格且被上诉人收取的费用属于合法有效也是错误的。
(一)原审法院故意混淆有经营范围和有房地产中介收取费资
质的界限。房地产中介服务机构的经营范围和房地产中介服务机构有无收费权利，是两个不同的范畴和不同的概念，有经营范围不一定就有收费资质，有房地产中介经营范围不等于有房地产中介收费资质。就像有律师资格证书不一定就有执业证而从事律师执业一样。被上诉人依法成立，只能证明被上诉人有经营房地产中介服务的资质，但不必然导致被上诉人具有收取房地产中介服务费的资质。被上诉人要有收取房地产中介服务费的资质，必须依法向被上诉人所在地的深圳市物价局申领《广东省经营服务性收费许可证》后，才可以收取房地产中介服务费。
《惠州市物价局关于房地产中介服务实行收费许可证管理的通知》明确写明“根据《广东省经营服务性收费管理规定》和《广东省定价目录》的规定。房地产中介服务收费列入政府指导价管理，并实行收费许可证制度”。同时《惠州市物价局关于房地产中介服务实行收费许可证管理的通知》第一条也明确规定“凡在惠州市区范围内从事房地产中介服务并取得惠州市房产管理局核发《惠州市房地产经纪机构资格(备案)证书》的单位(公司)，必须向市物价局申领《广东省收费许可证》(经营服务性)，实行亮证收费。”《深圳市物价局关于规范房地产中介服务收费的通知》第
四条明确规定“房地产中介服务机构必须到我局申领《广东省经营服务性收费许可证》，实行亮证收费”。因此，从现有的相关法律规定看，收取房地产中介服务费属于一种行政特许行为，没有取得《广东省收费许可证》(经营服务性)或《广东省经营服务性收费许可证》的房地产中介服务机构，是不能收取任何房地产中介服务费的，否则属于价格违法，所收取违法所得应当依法给予没收，并对违法者给予相应的行政处罚。
(二)《房地产经纪管理办法》第二十条明确规定“房地产经纪机构签订的房地产经纪服务合同，应当加盖房地产经纪机构印章，并由从事该业务的一名房地产经纪人或者两名房地产经纪人协理签名”。可见，房地产中介合同生效的必备条件之一是合同应当有房地产经纪机构至少一名房地产经纪人签名或有两名房地产经纪人协理签名，否则合同无效。而上诉人和被上诉人之间的《惠州金特利大厦(名辉豪庭)销售代理合同》并没有被上诉人的一名房地产经纪人签名或两名房地产经纪协理签名。
所以，在被上诉人没有取得收取房地产中介服务费的行政特许《广东省经营服务性收费许可证》之前，被上诉人均不具有收取房地产中介服务费的资格，其无权对外签订收取房地产中介服务费合同的资格，且该《惠州金特利大厦(名辉豪庭)销售代理合同》上并没有被上诉人的一名房地产经纪人签名或两名房地产经纪协理签名。故该《惠州金特利大厦(名辉豪庭)销售代理合同》属于无效合同。
二、原审法院支持被上诉人的一审反诉请求是错误的。
(一)《结算合同书》的前提不存在，即上诉人和被上诉人之
间签订的《惠州金特利大厦(名辉豪庭)销售代理合同》属于无效合同，那么基于该无效的《惠州金特利大厦(名辉豪庭)销售代理合同》延伸出来的《结算合同书》也是无效的。
(二)《结算合同书》是被上诉人对上诉人采取胁迫、威胁的情况下签订的，不是上诉人的真实意思表示。上诉人提供的手机图片证据、微信证据、信息证据等，均足于证明《结算合同书》系在被上诉人的威胁和逼迫下签订的。但原审法院对此不予任何的论述。
(三)被上诉人没有尽到履行作为一个房地产中介服务机构应
尽的义务，导致被上诉人代理销售的房屋全部处于一房二卖的境地，导致上诉人无法收取到被上诉人代理销售房屋的绝大部分剩余购房款，更导致被上诉人代理销售的房屋无法办理房产证到后面购房人的名字下且后面的购房者拒绝搬离所购房屋。
按照代理销售的惯例，若代理销售的房屋有抵押的，代理销售商在代理销售给他人之前，必须拿一笔款先冲抵抵押款后才进行销售，这样后面买房的人才能办理购房登记和办理房产证。但被上诉人在代理销售之前，全部都没有对销售房屋进行解押就进行销售，导致被上诉人所销售的房屋在房管部门仍然登记在以前的购房人名下，而后面从被上诉人处购房的人却无法在房管部门办理购房登记，也无法办理房产证到其名下。但被上诉人在向后面的购房者收取一定的定金或首付款后，却把代理销售的房屋交给了后面的购房者，而后面的购房者因为办不了购房登记手续和办理房产证，拒绝向上诉人支付绝大部分购房款和拒绝搬离所购房屋。被上诉人的这种恶意代理销售的行为，已经给上诉人和后面的购房者造成了巨大的经济损失和造成恶劣的社会影响。
《房地产经纪管理办法》第四条明确规定“从事房地产经纪活动应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则，遵守职业规范，恪守职业道德。”，同时，该法第十九条明确规定“房地产经纪机构未完成房地产经纪服务合同约定事项，或者服务未达到房地产经纪服务合同约定标准的，不得收取佣金。”
所以，被上诉人没有尽到代理销售的义务，也没有达到销售服务的标准，被上诉人没有任何资格收取佣金。
另外，被上诉人总共只代理销售了七套房子，现在因被上诉人的行为造成一房二卖，目前因为无法办理产权登记，后面的买受人要求我方退款，所以被上诉人代售的这七套是无法结算的，后续的房款我方也收不到，因此被上诉人未尽到其代理销售的合同义务。
综上所述，因被上诉人没有取得房地产中介服务机构收费的行政特《广东省经营服务性收费许可证》，且《惠州金特利大厦(名辉豪庭)销售代理合同》上并没有被上诉人的一名房地产经纪人签名或两名房地产经纪协理签名，故该《惠州金特利大厦(名辉豪庭)销售代理合同》应属于无效合同。同时，被上诉人恶意销售上诉人的房屋导致上诉人被销售的房屋存在严重的一房二卖、导致至今无法办理登记手续和无法办理房产证、导致上诉人被销售的房屋绝大部分剩余购房款均无法收取、导致上诉人被销售的房屋无法退还给上诉人，被上诉人无任何资格要求支付佣金，另外，被上诉人胁迫上诉人签订所谓的《结算合同书》，纯属无效。因此，原审法院认定事实错误和适用法律错误，上诉人的上诉请求符合法律和事实，请二审法院依法判令：1、撤销原审判决；2、改判并确认上诉人与被上诉人于2009年7月25日签订的《惠州金特利大厦（名辉豪庭)销售代理合同》无效；3、判令被上诉人向上诉人返还已经支付的五万元代理费；4、改判并驳回被上诉人的全部反诉请求；5、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人深圳市广天地鹏城房地产经纪服务部答辩称,一、我方认为上诉人提出代理合同无效的理由不成立，我方认为上诉人在上诉状中列举的房地产经济管理办法广东省经营服务性收费管理办法等法规，属于地方性法规、部门规章，根据合同法的规定只有违反法律行政法规的强制性规定，合同才无效，而上述规定也并不是禁止性规定，只是行政管理手段，所以上诉人以此主张双方代理合同无效的理由不能成立，上诉人应当按结算书中确认的费用向我方支付；二、被上诉人仅仅是代上诉人销售相应的房地产，有关销售合同的后果应当由上诉人承担，从上诉人提供的商品房买卖合同可以看出，是上诉人以自己的名义与业主签署的合同，有关合同的法律后果应由上诉人承担，即使上诉人所述一房两卖的情形也不是我方造成的，是上诉人自己一房两卖。
综上，我方认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人提交了七份《商品房买卖合同》和9张收据，证明被上诉人代销房产的七套房屋为一房二卖和未经房管部门登记，造成所销房屋的房款无法收齐和房屋无法办证。被上诉人质证认为，1、我方并不是以上证据合同当事人，无法确认其真实性；2、这些证据只能证明上诉人与小业主签署了商品房买卖合同，并不能证明是在被上诉人的居间服务之下签署的，更不能证明相关的房产存在一房两卖的情形，即使存在一房两卖那这些合同都是上诉人与业主签署的，相应的法律后果应由上诉人承担，而不是我方承担。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议的焦点是：1、确定《销售代理合同》的效力及被上诉人是否具有收取中介服务费的资质；2、上诉人签字的结算合同书能否作为确定上诉人仍欠中介服务费的依据。
关于第一个焦点。上诉人对原审判决确认被上诉人具有房地产中介经营资格并不持异议，但认为即便被上诉人具有房地产中介经营资格并不等于其具有收取中介服务费的资格，因为被上诉人并未取得深圳市物价局颁发的《广东省经营服务性收费许可证》。对此，本院认为，被上诉人具有房地产中介经营资格，上诉人作为惠州金特利大厦（名辉豪庭）开发商双方共同签订的《销售代理合同》中关于由被上诉人代为销售房产，上诉人支付中介费用的约定应作为被上诉人收取支付中介费用的依据。虽然被上诉人并未取得《广东省经营服务性收费许可证》，但关于提供经营服务须取得许可证的规定，并非法律、法规的强制性规定，而只是行政管理手段，即被上诉人与上诉人约定在代销房产中收取中介服务费并不违犯法律或法规的规定。据此，上诉人主张《销售代理合同》无效，被上诉人不具有收取中介服务费资格的理由不成立，本院不予采纳。
关于第二个焦点。如上所述，因双方签订的《销售代理合同》合法有效，而被上诉人具有在履行代销义务后收取房地产中介费用的权利，且《结算合同书》是上诉人与被上诉人自愿签字确认的，并不违反法律、法规的禁止性规定，故《结算合同书》可以作为认定上诉人仍欠被上诉人中介费用789073元的依据。上诉人认为《结算合同书》是在其被胁迫下签订的，但并未提交证据证明，本院不予认定。上诉人主张《结算合同书》应认定无效，不能作为认定本案事实的依据，理由不成立，本院不予采信。
至于上诉人主张被上诉人存在“一房二卖”的行为，造成房屋无法办理登记手续和无法办理房产证和被销售的房屋绝大部分剩余房款无法收取以及被销售的房屋无法退还给上诉人，因上诉人对其主张未提交任何证据证明，故本院不予采信。如上诉人有证据证明被上诉人确实存在“一房二卖”的行为，并造成其损失，可另寻法律途径解决。
扣减上诉人已支付的5万元中介服务费，上诉人实际仍欠被上诉人739073元中介服务费。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和实体处理均正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费6646元，由上诉人惠州市金特利房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓耀辉
审判员 曾 莹
审判员 赖锦荣
二〇一七年三月七日
书记员 黄美静
1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;