山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民初5号
原告：内蒙古伊利实业集团股份有限公司。
法定代表人：潘刚，该公司董事长。
委托代理人：ＸＸ，山东圣义律师事务所律师。
委托代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。
被告：夏津县乐天天乳业饮料有限公司。
法定代表人：郑林静，该公司经理。
被告：郓城县涵涵烟酒门市部。
经营者：李凤芝。
原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）与被告夏津县乐天天乳业饮料有限公司（以下简称乐天天乳业公司）、郓城县涵涵烟酒门市部（以下简称涵涵门市部）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2016年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭进行了审理。原告伊利公司及其委托代理人ＸＸ、许长法到庭参加诉讼，被告乐天天乳业公司、涵涵门市部经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告伊利公司起诉称：原告是第6724771号“”文字商标、第8959448号“”图形商标的注册人，其合法享有上述两个商标的注册商标专用权，核定使用商品均为第29类奶制品等。原告作为国家520家重点工业企业和国家八部委首批确定的全国151家农业产业化龙头企业之一，是北京20**年奥运会唯一一家乳制品赞助商，也是中国有史以来第一个赞助奥运会的中国食品品牌。经多年市场耕耘和品牌积淀，原告已发展成为中国产销规模领先的乳制品生产企业，在国内外享有较高的信誉。“金典”牛奶作为原告的代表性产品，其包装、装潢色彩鲜明、构图精美，独具特色，给消费者深刻的视觉印象，成为区别原告商品来源的显著标识，因此，“金典”牛奶的包装、装潢成为原告知名商品特有的包装装潢。被告乐天天乳业公司未经原告许可或授权，在其生产、销售的牛奶上使用了与原告第6724771号“”商标以及第8959448号“”图形商标近似的“经典”标识以及图形标识，侵害了原告第6724771号、第8959448号注册商标专用权。另外被告乐天天乳业公司的上述商品同时使用了与原告“金典”牛奶相近似的包装、装潢，大量投放市场进行销售。被告生产销售的“经典”牛奶与原告的“金典”牛奶属于相同商品，足以造成相关公众对该商品来源产生混淆、误认，或者使相关公众误以为该产品与原告存在特定的联系，明显属于“傍名牌、搭便车”的不正当竞争行为。被告涵涵门市部未尽到审查义务，销售上述侵权商品，同样违反法律规定，侵害了原告的合法权利。综上，上述被告违反了相关法律规定，侵害了原告的商标权，同时也构成了不正当竞争，给原告造成了极大损失和严重不良影响。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求：1、判令二被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；2、判令二被告立即停止使用原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，并在《齐鲁晚报》上登报消除影响；3、判令被告乐天天乳业公司赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计15万元，被告涵涵门市部在5万元范围内与被告乐天天乳业公司承担连带责任；4、诉讼费用由二被告承担。
被告乐天天乳业公司、涵涵门市部均未答辩。
原告为证明其主张向本院提交的主要证据如下：
证据1、第6724771号商标注册证，证明：原告合法享有第6724771号“”注册商标专用权。
证据2、第8959448号商标注册证，证明：原告合法享有第8959448号“”注册商标专用权。
证据3、内蒙古著名商标的证明，证明：“”商标是著名商标。
证据4、金典奶所获得的荣誉证书等3份：2012创新产品称号、第十一届中国国际农产品交易会金奖、有机产品认证证书。
证据5、中国食品工业协会证明一份。
证据4、5共同证明原告金典产品多次在国内外获得荣誉，产品知名度高。
证据6、原告与济宁市骐宇商贸有限公司、泰安祥泰商贸有限责任公司、青岛龙泉祥子物流配送有限公司、青岛万家康商贸有限公司、潍坊德文经贸有限公司、济南禄文商贸有限责任公司、东营市九天经贸有限公司、日照市众旺净水设备有限公司、聊城市世纪伟业商贸有限公司等部分经销商签订的销售合同共9份。
证据7、“金典”产品专项审计报告。
证据6、7证明：“金典”奶不仅销售范围广，销售数量大，而且广告宣传力度大，在国内有较高的知名度。
证据8、产品评价函6份，证明：“金典”奶获得客户的一致好评。
证据9、原告产品包装。
证据10、CN302516627S外观设计专利证书。
证据9、10共同证明：原告商品包装装潢为知名商品特有包装装潢。
证据11、购买录像光盘一个。
证据12、侵权产品及票据。
证据11、12共同证明：被告的侵权事实。
证据13、山东省律师收费办法，证明：原告为制止被告侵权所支付的合理开支10000元。
证据14、汇佰客商标查询打印件一份，证明：通过商标网查询，涉案产品标注的“汇佰客”商标的权利人与被告乐天天乳业公司名称一致。
证据15、QS信息查询打印件一份，证明：通过QS信息查询网查询，涉案产品上标注的QS信息对应的企业名称和被告乐天天乳业公司名称一致。
证据16、厂商识别代码打印件一份，证明：通过中国物品编码中心查询，涉案产品上标注的厂商识别代码对应的厂商名称与被告乐天天乳业公司名称一致。
被告乐天天乳业公司、涵涵门市部未发表质证意见。
根据原告的举证及庭审调查情况，本院认定以下事实：
原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册第6724771号“”商标，注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日。2012年1月28日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8959448号“”图形商标，注册有效期自2012年1月28日至2022年1月27日。上述两商标核定使用商品均为第29类，包括黄油；奶酪；牛奶；酸乳酪；牛奶饮料（以牛奶为主的）；乳清；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；酸奶；奶粉（截止）。2011年1月，内蒙古自治区著名商标认定委员会认定原告的“”商标为内蒙古著名商标（2011.1-2014.1），2012年9月，“伊利”金典有机奶荣获“第十届中国国际农产品交易会”金奖。
2015年7月21日，大华会计师事务所出具大华核字【2015】002979号“内蒙古伊利实业集团股份有限公司‘金典产品’专项审计报告”，审计报告显示2006年度至2015年1-5月份，使用“金典”商标的“牛奶、牛奶饮料”产品销售量总计1420342.94吨，销售区域分布北京、天津、上海、重庆、海南、广东、福建、江西、湖南、湖北、四川、云南、贵州、浙江、江苏、安徽、河南、山东、山西、河北、甘肃、陕西、辽宁、吉林、黑龙江、青海、广西壮族自治区、宁夏回族自治区、内蒙古自治区、新疆维吾尔自治区、西藏自治区。2006年度至2015年1-5月份，原告对金典产品的广告宣传投入额总计228864.69万元，广告宣传形式及载体包括电视台、电台、期刊、报纸、网络、户外广告等。广告宣传范围包括山东在内的27个省、自治区、直辖市。
原告与济南、青岛、济宁、泰安、潍坊等多地多家公司、商户签订伊利液态奶区域销售合同书，原告产品在上述各地销售。本案中原告主张二被告侵权的地域范围为山东省内。
2013年7月31日，原告取得包装箱(金典奶)的外观设计专利证书，专利号为ZL.20133063975.5，设计要点在于包装箱的图案、色彩及透明部分的形状。专利证书附有包装箱立体图及使用状态参考图等。
涵涵门市部于2003年4月6日注册成立，个体经营，经营者为李凤芝，经营场所位于郓城县唐塔路东段，经营范围包括零售预包装食品，乳制品等。2015年7月9日，原告委托代理人到被告涵涵门市部购买了“经典纯香牛奶”一箱，被告出具编号为3017832号收据一张，显示的金额为55元，加盖的椭圆印章为“郓城县唐塔路东段涵涵超市”。原告委托代理人对购买过程进行了全程录像，录像显示门面名称为“涵涵超市”，超市内摆放有多箱“经典纯香牛奶”，录像记录了购买、付款及收据开具的全过程。
庭审中对原告生产的“金典有机纯牛奶”和案涉的“经典纯香牛奶”的包装装潢比对如下：
1.二者的外包装箱均采用白色和绿色为主色调。
2.箱体正面配有透明视窗，视窗形状基本一致。原告“金典有机纯牛奶”的透明视窗左上角标注“金典”商标，以白色字体置于绿色正方形中，字体下方是黄色英文字母“SATINE”，商标下方为商品名称“有机纯牛奶”。案涉“经典纯香牛奶”的透明视窗左上角标注“经典”标识，以白色字体置于绿色正方形中，字体下方是黄色英文字母“SUTRA”，商标下方为商品名称“纯香牛奶”。透明视窗的左下角使用小皇冠及圆圈的组合图形，与原告“金典有机纯牛奶”同一位置使用的第8959448号“”商标近似。透明视窗右下角为三个同心圆，内部以草原及奶牛图案装饰，与原告“金典有机纯牛奶”同一位置使用的图案相似。
3.箱体背面中间位置，“金典有机纯牛奶”使用“”商标，“经典纯香牛奶”使用“经典”标识，两者均配以绿、浅绿、黄色彩带装饰；箱体上方提手两侧均列明商品商标或标识以及品名信息，中间配以绿、浅绿、黄色彩带装饰。“金典有机纯牛奶”两侧分别列明“金典”、“有机纯牛奶”，“经典纯香牛奶”两侧分别列明“经典”、“纯香牛奶”。
4.“经典纯香牛奶”箱体左侧以明显小于同侧“经典”标识的字体标注有“汇佰客”商标标识，右侧标注的生产许可证号为QS371406014908，制造商为“夏津县乐天天乳业饮料有限公司”，经网上查询该生产许可证号为QS371406014908为被告乐天天乳业公司使用，发证日期为2014年11月3日。“汇佰客”商标的申请人为被告乐天天乳业公司。
本院认为，原告系第6724771号“”商标、第8959448号“”商标专用权人，其合法权益应受法律保护。涉案“经典纯香牛奶”系原告委托其代理人从显示名称为“涵涵超市”的门面内购买，当场取得的收据加盖有“郓城县唐塔路东段涵涵超市”椭圆印章，门面、地址及收据加盖的印章均与原告提供的涵涵门市部工商登记信息吻合，购买过程有全程录像记录，客观真实，应认定涉案“经典纯香牛奶”系被告涵涵超市销售。涉案“经典纯香牛奶”外包装上标注的制造商为被告乐天天乳业公司，标注的生产许可证号QS371406014908为被告乐天天乳业公司使用，应认定该“经典纯香牛奶”为被告乐天天乳业公司生产。
本案争议的焦点为：二被告的行为是否侵犯了原告第6724771号“”商标、第8959448号“”商标专用权？二被告的行为是否构成不正当竞争？如构成侵权，二被告应承担何民事责任？
《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项分别规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的行为。案涉“经典纯香牛奶”包装上使用的“经典”二字的颜色、字形及发音均与原告第6724771号“”商标标识近似。包装箱正面透明视窗的左下角使用的小皇冠及圆圈组合图形与原告第8959448号“”商标近似。被告乐天天乳业公司的行为侵犯了原告上述两商标的专用权。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为系以不正当手段从事市场经营、损害竞争对手和消费者利益的行为，构成不正当竞争。即市场经营者应遵循诚实信用、公平竞争的市场法则和商业道德。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的商品为反不正当竞争法规定的“知名商品”。原告的“”商标2011年被认定内蒙古著名商标，2012年“伊利金典有机奶”荣获“第十届中国国际农产品交易会”金奖。2006年度至2015年1-5月份，使用“金典”商标的“牛奶、牛奶饮料”产品销售量总计1420342.94吨，销售区域遍布全国31个省、自治区、直辖市。2006年度至2015年1-5月份，原告对金典产品的广告宣传投入额总计228864.69万元。原告的“金典有机纯牛奶”销售时间长、范围广，具有较高的市场知名度，应认定为知名商品。庭审查明，原告的金典奶包装箱取得了外观设计专利，经过其多年的持续使用，已经具有了区别商品来源的特征，相关公众能够将该包装装潢与原告的“金典有机纯牛奶”商品紧密联系起来。因此，原告“金典有机纯牛奶”的包装装潢应认定为知名商品特有的包装装潢。通过当庭比对，案涉“经典纯香牛奶”的包装装潢从整体色调到特定形状的透明视窗使用，从颜色搭配、构图到彩带装饰等，在视觉效果上与“金典有机纯牛奶”基本相同，足以造成混淆。原告“金典有机纯牛奶”的包装箱自2013年7月取得外观专利，专利证书附有多张使用案涉包装装潢的产品立体图片。被告乐天天乳业公司生产的案涉产品标注的生产许可证号QS371406014908，发证日期为2014年11月3日，即其就案涉包装装潢的使用在原告之后，其行为构成擅自使用与原告知名商品近似的包装装潢的不正当竞争行为。
被告乐天天乳业公司生产的“经典纯香牛奶”侵犯了原告第6724771号“”商标、第8959448号“”商标专用权，同时构成不正当竞争，原告要求被告承担停止侵权、赔偿经济损失及合理开支的民事责任，应予支持。
被告涵涵超市作为销售者不能提供证据证实其在购进、销售案涉商品时尽到审查义务，对其销售侵犯原告商标专用权、擅自使用原告包装装潢商品的行为不能免除赔偿责任，应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。
关于赔偿经济损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的相关规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”本案原告未能提供证据证明其在被告侵权期间因被侵权所受到的损失及被告在侵权期间因侵权所获得的利益。综合考虑被告乐天天乳业公司的经营规模、侵权情节、主观过错程度、本案中原告主张侵权的地域范围及原告为制止侵权必然支出的合理费用等因素，酌定被告乐天天乳业公司赔偿原告经济损失及合理开支10万元。被告涵涵门市部为零售商，根据其经营规模、主观过错等因素酌定其赔偿数额为1万元。原告过高部分的诉讼请求不予支持。
原告要求二被告在《齐鲁晚报》上公开消除影响，但未能举证证明二被告的行为造成其商誉遭受损害的事实，对于原告的该项诉讼请求，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第二项、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决如下：
一、被告夏津县乐天天乳业饮料有限公司立即停止生产、销售侵犯原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司第6724771号“”商标、第8959448号“”商标专用权的行为，立即停止生产、销售使用与原告“金典有机牛奶”商品相近似包装、装潢商品的不正当竞争行为。
二、被告郓城县涵涵烟酒门市部立即停止销售侵犯原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司第6724771号“”商标、第8959448号“”商标专用权商品的行为，立即停止销售使用与原告“金典有机牛奶”商品相近似包装、装潢商品的不正当竞争行为。
三、被告夏津县乐天天乳业饮料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司经济损失及合理开支10万元。
四、被告郓城县涵涵烟酒门市部于本判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司经济损失及合理开支1万元。
五、驳回原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3300元，由原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司负担950元，被告夏津县乐天天乳业饮料有限公司负担2300元，被告郓城县涵涵烟酒门市部负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 潘宜英
代理审判员 岳晓艳
人民陪审员 王方军
二〇一六年六月二十日
书 记 员 张艳艳