中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4424号
上诉人（原审第三人）南京雅汇多芬日化有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市。
法定代表人石峰，总经理。
委托代理人兰翎，北京市蓝石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）箭牌糖类有限公司，住所地美利坚合众国伊利诺斯州60642芝加哥西布莱克霍克街1132号。
法定代表人莎伦0·C·索金，首席商标顾问兼总顾问。
委托代理人王红欣，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人李凤仙，北京市永新智财律师事务所律师。
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人牛敏，该委员会审查员。
上诉人南京雅汇多芬日化有限公司（简称雅汇多芬公司）因商标争议行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10607号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。2016年11月2日，上诉人雅汇多芬公司的委托代理人兰翎、被上诉人箭牌糖类有限公司（简称箭牌公司）的委托代理人王红欣、李凤仙到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第1934739号“益达”商标（简称争议商标，见下图）由雅汇多芬公司于2001年8月28日申请注册，核定使用在国际分类第21类的牙刷、牙及牙床清洁用吸水器、电动牙刷商品上，专用权期限至2022年12月27日。
争议商标
第1405750号“益达”商标（简称引证商标，见下图）由箭牌公司于1998年12月10日申请注册，专用权期限为2010年6月7日至2020年6月6日，核定使用在国际分类第30类
的糖果、非医用口香糖商品上。
引证商标
2012年10月23日，箭牌公司对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，请求撤销争议商标。申请撤销理由：一、箭牌公司商标在中国市场上具有极高的知名度，已被认定为驰名商标。二、箭牌公司早在争议商标申请前就已经注册并使用“益达”商标，争议商标是对箭牌公司商标的抢注。三、争议商标是违反诚实信用原则，构成不正当竞争行为，易带来不良影响。四、争议商标与箭牌公司在先注册的引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。综上，请求商标评审委员会依法不予核准争议商标注册。
为支持其主张，箭牌公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、箭牌公司简介及申请人商标注册信息；
2、箭牌公司销售、宣传、使用相关证据及媒体相关报道资料；
3、箭牌公司商标所获得荣誉及受法律保护的记录；
4、雅汇多芬公司及其商标相关信息；
5、其他相关证据资料。
雅汇多芬公司答辩的主要理由:一、争议商标与引证商标申请注册在不同的类别上，不会使相关公众产生混淆，未构成近似商标。二、争议商标和引证商标类似情况的商标，经多年共同使用，未产生任何不良影响。三、箭牌公司提供的证据不能证明被争议商标申请日期前，申请商标已具有广泛的知名度和影响力。综上，请求商标评审委员会准予争议商标注册。
商标评审委员会于2014年4月14日作出商评字[2014]第055745号《关于第1934739号“益达”商标争议裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：争议商标与引证商标核定使用的商品不相类似，两商标共同使用一般不会导致相关公众混淆，未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
箭牌公司并未提交证据证明其在牙刷等商品或者与之类似的商品上在先使用与争议商标相同或者类似的商标并有一定影响。据此，箭牌公司请求依据商标法第三十一条的规定不予核准争议商标注册，商标评审委员会不予支持。
箭牌公司“益达”商标曾被认定为驰名商标的事实商标评审委员会将作为受保护记录予以考虑。但鉴于驰名商标系个案认定原则，箭牌公司在本案中仍需就其该商标是否在争议商标申请日之前构成驰名商标予以举证。箭牌公司提交的在案证据或晚于争议商标申请日、或为域外形成不足以证明其在争议商标申请日前已构成驰名商标，因此，争议商标的申请注册并未构成商标法第十三条第二款所指之情形。
箭牌公司主张争议商标的注册使用易产生不良影响的复审理由，实质上仍属于保护其在先商标权等私权利的内涵范畴，不属于商标法第十条第一款第（八）项所规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的情形。
箭牌公司依据商标法第四十一条第一款不予核准争议商标注册的请求，因在案缺乏足够的事实和法律依据，商标评审委员会不予支持。商标评审委员会依据商标法第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标核定使用的牙刷等商品与引证商标核定使用口香糖商品均为口腔清洁、保健商品，上述商品均为普通日常消费品且多在超市、便利店销售，其消费人群亦多有重叠，考虑到争议商标与引证商标两标识相同，且根据箭牌公司提交的证据可以证明引证商标在口香糖商品上具有较高的知名度，在此情况下，如允许争议商标与引证商标共存于市场，容易使相关公众对商品来源产生混淆或误认为其提供者之间存在特定联系。故争议商标与引证商标已构成使用于相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会对此认定错误，应予纠正。箭牌公司的诉讼主张已通过商标法第二十八条得到保护，故不再对引证商标是否构成驰名进行评述。争议商标未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会针对箭牌公司提出的申请重新作出裁定。
雅汇多芬公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：1、争议商标和引证商标不构成类似商品上的近似商标，实际使用中不会使相关公众产生混淆误认。争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品分属《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）的不同类别，《区分表》是商标评审委员会、商标的申请人以及法院判定类似商品的重要依据，也是确定商标权利范围的依据，如果以“个案判定”为由突破《区分表》无疑打破了商标法第二十八条与第十三条之间的平衡。牙刷和非医用口香糖虽然经常同时出现在商场超市，但分别陈列于日常生活洗涤用品区和休闲食品区，以相关公众的一般注意力，能够区分争议商标与引证商标，不会引起相关公众误认误购的情况。2、争议商标经过使用已经被相关公众广泛知晓，形成稳定的市场格局，区别于引证商标，争议商标的申请注册并没有攀附引证商标的恶意，未造成相关公众的混淆误认，其注册应予核准。3、箭牌公司在第21类牙刷等类似商品上并无在先商标权，以争议商标违反商标法第二十八条为由提出诉求，缺乏法律依据。
商标评审委员会、箭牌公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决已查明的事实属实，有争议商标档案、引证商标档案、被诉裁定、箭牌公司向商标评审委员会提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：争议商标由扬州新大生刷业有限公司申请注册，2002年12月28日核准注册。2006年2月7日，扬州新大生刷业有限公司更名为扬州金巴丽刷业有限公司。2007年3月20日，争议商标转让至陈兴龙名下。2013年1月6日，争议商标转让至雅汇多芬公司名下。在二审审理期间，雅汇多芬公司对争议商标与引证商标构成相同商标不持异议，并向本院提交如下证据用以证明争议商标经过持续使用具有知名度：1、2001年至2014年益达牙刷的销售发票复印件，上述发票未显示争议商标；2、2001年至2007年益达牙刷销售清单复印件，该清单为手工填写，不能体现出与雅汇多芬公司的关系；3、2012年至2015年雅汇多芬公司签订的销售合同及发票的复印件；4、其他益达商标的商标档案。箭牌公司认为证据1与本案缺乏关联性，证据2、3的真实性存疑。箭牌公司向本院提交了如下证据：1、AC尼尔森就2001-2003年中国口香糖市场产品销量排名及市场占有率情况出具的报告，2、最高人民法院（2016）最高行再71号判决，该判决认定广州市倩采化妆品有限公司在第3类牙膏、化妆品等商品上申请注册的“益达YiDa”商标与本案的箭牌公司的引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标3、益达牙刷照片及消费者投诉，4、2001年之前中国报刊杂志上关于“益达”口香糖的部分报道。
上述事实有争议商标的商标注册证、核准商标转让证明、名称变更核准通知书、箭牌公司及雅汇多芬公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品或者服务是否构成类似商品或者服务的目的在于确定商标权的保护范围，因而，判断商品或者服务类似与否应当从是否造成混淆的角度，进行个案判断。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者提供者之间存在特定联系，《区分表》仅作为参考，使用在类似商品上的近似商标，容易引起相关公众的混淆误认，违反商标法第二十八条的规定，应当不予核准注册，雅汇多芬公司关于突破《区分表》将损害商标法第二十八条与第十三条第二款之间平衡的上诉理由不能成立。
本案中，争议商标与引证商标均由中文“益达”构成，属于相同商标，雅汇多芬公司对此也不持异议，本院予以确认。虽然争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品和服务分属《区分表》的不同类别，但争议商标核定使用的牙刷、牙及牙床清洁用吸水器、电动牙刷商品与引证商标核定使用的非医用口香糖商品都具有口腔清洁的功能，并且都属于日常生活用品，常见于商场超市等销售场所，因此，两者的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体具有较大的关联性。考虑争议商标与引证商标的近似程度，争议商标与引证商标核定使用的商品的关联程度以及引证商标的知名度，将没有明显实质差异的“益达”商标使用在牙刷等商品上，容易使相关公众认为该商品的提供者与箭牌公司具有特定联系。争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的相同商标，容易引起相关公众的混淆误认，原审判决对此认定正确，雅汇多芬公司的相关上诉理由不成立，本院不予支持。
雅汇多芬公司提交的争议商标使用证据均为复印件，而且上述证据或者不能体现争议商标，或者不能体现系争议商标注册人的使用，因此，上述证据不能证明争议商标经过长期使用形成稳定的市场格局，相关公众能够将使用在牙刷商品上的“益达”商标与雅汇多芬公司建立起对应关系。雅汇多芬公司的相关上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人雅汇多芬公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。但本案为商标争议案件，商标评审委员会系针对箭牌公司提出的争议申请作出裁定，原审判决第二项“被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告箭牌糖类有限公司提出的异议复审申请重新作出裁定”错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第10607号行政判决第一项；
二、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第10607号行政判决第二项；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对箭牌糖类有限公司就第1934739号“益达”商标提出的争议申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由南京雅汇多芬日化有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一六年十二月二十八日
书记员 王婉晨