北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2611号
上诉人（原审原告）漳州片仔癀药业股份有限公司，住所地福建省漳州市上街。
法定代表人刘建顺，总经理。
委托代理人陈明哲，北京翰道律师事务所律师。
委托代理人郭嫚，女，汉族，1985年9月23日出生，北京翰道律师事务所实习律师，住北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人厦门中药厂有限公司，住所地福建省厦门市同安区白云大道97号。
法定代表人沈波，董事长。
委托代理人谢晨，北京道宁律师事务所律师。
委托代理人黄蕊，女，汉族，1988年11月19日出生，北京道宁律师事务所实习律师，住河北省唐山市丰南区。
上诉人漳州片仔癀药业股份有限公司（简称片仔癀药业公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3195号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第11683990号“八宝丹片仔癀”商标（简称被异议商标，见本判决附件），由片仔癀药业公司于2012年11月1日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定商品为第5类“补药、人用药、药物饮料、医药用胶囊、医药制剂、医用药物”等商品。
2014年6月18日，厦门中药厂有限公司（简称厦门中药厂公司）针对被异议商标向商标局提出异议，其主要理由为：一、被异议商标中的“八宝丹”文字系厦门中药厂公司独有的商品标志，属于未注册商标，经过长期在先使用已经具有极高的知名度，被异议商标的注册行为是明显的抢注行为。二、厦门中药厂公司为“八宝丹”商标的在先权利人，该商标虽属于未注册商标，但在市场上与厦门中药厂公司有密不可分的关系，被异议商标与厦门中药厂公司“八宝丹”商标属于近似商标，是对厦门中药厂公司“八宝丹”商标的抢注。综上，厦门中药厂公司依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条、第九条第一款、第十五条第二款、第三十二条、《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第五条第二款等相关规定，请求对被异议商标不予核准注册。
厦门中药厂公司在异议阶段向商标局提交了以下主要证据：
证据1为厦门中药厂公司相关资质证书及厂房厂貌、产品图片等，其中包括营业执照、组织机构代码证、药品生产许可证以及药品GMP证书、公司简介等；
证据2为《福建省食品药品监督管理局关于漳州片仔癀药业股份有限公司片仔癀有关问题的意见》，该意见显示：“……漳州片仔癀药业股份有限公司及厦门中药厂有限公司两家均为国内知名的中药生产企业，漳州片仔癀药业股份有限公司生产的‘片仔癀’及厦门中药厂有限公司生产的‘八宝丹’均是国家药品监管部门正式批准的药品，两者的药品通用名称分别为‘片仔癀’和‘八宝丹’……”；
证据3为福建省食品药品监督管理局相关文件、《国家林业局国家工商行政管理总局公告》以及《国家林业局准予行政许可决定书》等；
证据4为片仔癀药业公司的控股子公司片仔癀（漳州）医药有限公司与厦门中药厂公司存在业务往来的证据材料，包括购销合同、中药材原料采购合同；
证据5为厦门中药厂公司历史沿革说明及证明材料，包括1951年营业证、商标注册批文、商标注册证、1964年关于同意药厂合并的批复、1965年关于成立地方国营厦门中药厂的通知、吴玉述1988年关于“片仔癀”的情况、2002年厦门市外商投资局关于同意变更设立中外合资厦门中药厂有限公司的批复、2004年《厦门市志》的相关页面以及“八宝丹”商标在先使用的证据，其中包括八宝丹产品外包装、销售合同、加工协议等；
证据6为被异议商标申请日前三年厦门中药厂公司相关数据材料，其中包括厦门中药厂公司2009-2011年统计证明、审计报告、国地税纳税证明等；
证据7为厦门中药厂公司2005-2011年关于八宝丹胶囊等产品的部分销售证明，包括购销合同及增值税专用发票等；
证据8为厦门中药厂公司2005-2011年部分广告宣传证明，包括合同、增值税专用发票以及在伞、笔记本、笔、纸巾盒、毛巾、气球、日历、宣传册、各类印刷品等上显示“八宝丹”字样的图片；
证据9为厦门中药厂公司检品名称为“八宝丹胶囊”的检验报告书、“八宝丹”商标国际注册材料以及外观设计名称为包装盒（八宝丹胶囊）的外观设计专利证书；
证据10为厦门中药厂公司在被异议商标申请日之前获得的部分荣誉证书及相关材料，其中包括厦门市优秀新产品奖、福建省优质产品称号、福建省用户满意产品等。
片仔癀药业公司向商标局提交了以下主要证据：
证据1为《芗城区志》部分页面内容，其中载明“……璞山岩寺僧秘制八宝丹（今名片仔癀），治伤自用兼济世……”；
证据2为《漳州市志》部分页面内容，其中第五章药材与药品中记载有八宝丹片仔癀的相关内容；
证据3为馨苑茶庄宣传单《璞山岩馨苑号八宝丹片仔癀》；
证据4为第14884号商标注册证；
证据5为漳州制药厂1954年出品的僧帽牌璞山岩馨苑号《八宝丹片仔癀》包装盒、内标说明书；
证据6为1965年福建省卫生厅关于漳州制药厂使用“八宝丹片仔癀”的批复；
证据7为1977年版《福建省药品标准》，该标准中载有“八宝片仔癀”；
证据8为1966年（66）厦土出计字第2097号《中国福建省土产进出口公司厦门支公司函复僧帽商标注册问题》；
证据9为1981年漳州制药厂（81）漳药技字第01号《关于“八宝丹片仔癀”改名为“荔枝牌片仔癀”问题的报告》；
证据10为1984年（84）漳药第01号关于对省外贸易总公司《关于“荔枝牌”片仔癀商标使用问题座谈会情况汇报》一文提出异议的请示报告；
证据11为1990年（90）漳药办字第047号《关于厦门中药厂仿造“荔枝牌”漳州片仔癀生产“荔枝牌”八宝丹情况报告》；
证据12为闽卫药（1990）412号《关于更改“八宝丹”包装说明书内容的函》；
证据13为《工业企业普查登记表》；
证据14为福建省福州市中级人民法院庭前会议通知书以及民事起诉状；
证据15为商标局商标监（1999）45号《关于认定“片仔癀”商标为驰名商标的通知》；
证据16为商务部认定片仔癀药业公司“片仔癀”为中华老字号的证书；
证据17为国家药品监督管理局认定片仔癀药业公司“片仔癀”为国家一级中药保护品种证书；
证据18为漳州片仔癀制作技艺被列入国家级非物质文化遗产的证书等材料。
2015年10月30日，商标局作出（2015）商标异字第52574号《第11683990号“八宝丹片仔癀”商标不予注册的决定》（简称第52574号决定），认为在案证据可以证明厦门中药厂公司是一家主要从事中成药生产、销售的现代化制药企业，八宝丹是厦门中药厂公司的主导产品，通过厦门中药厂公司长期的持续使用宣传，“八宝丹”产品已经在相关消费者中具有一定的影响。被异议商标包含“八宝丹”，核准被异议商标注册和使用在指定商品上易导致消费者对商品来源产生混淆误认。依据商标法第十条第一款第（七）项、第三十五条的规定，商标局决定：被异议商标不予注册。
片仔癀药业公司不服第52574号决定，于2015年12月2日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标不予注册复审申请，其主要理由为：片仔癀药业公司生产的“片仔癀”曾用名为“八宝丹片仔癀”、“八宝丹（片仔癀）”，二者在历史上完全一致，既指同一商品亦指向同一厂家即片仔癀药业公司。“八宝丹片仔癀”与“片仔癀”具有一致性，此为相关公众熟知，被异议商标的注册没有欺骗性，不会导致公众对商品质量等特点或者产地产生误认。综上，片仔癀药业公司请求对被异议商标准予注册。
片仔癀药业公司向商标评审委员会提交了《芗城区志》《漳州市志》《福建省志》、馨苑茶庄宣传单《璞山岩馨苑号八宝丹片仔癀》、第14884号商标注册证、漳州制药厂1954年出品的“僧帽牌”璞山岩馨苑号《八宝丹片仔癀》包装盒及内标说明书、1965年福建省卫生厅关于漳州制药厂使用“八宝丹片仔癀”的批复、1977年版《福建省药品标准》、1966年（66）厦土出计字第2097号《中国福建省土产进出口公司厦门支公司函复僧帽商标注册问题》、1981年漳州制药厂（81）漳药技字第01号《关于“八宝丹片仔癀”改名为“荔枝牌片仔癀”问题的报告》、1984年（84）漳药第01号关于对省外贸易总公司《关于“荔枝牌”片仔癀商标使用问题座谈会情况汇报》一文提出异议的请示报告、商标局商标监（1999）45号《关于认定“片仔癀”商标为驰名商标的通知》及商标注册证书、中华老字号证书、中药保护品种证书、国家级非物质文化遗产证书以及历年所获荣誉、福建省福州市中级人民法院作出的（2014）榕民初字第1431号民事判决书（简称第1431号判决）等材料作为证据。
厦门中药厂公司向商标评审委员会提交了《关于八宝丹在IMS数据中的排序的说明》、国家食品药品监督管理总局办公厅食药监政信函[2015]631号《政府信息公开告知书》、北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）福建分所出具的关于2011-2013年度“八宝丹”广告宣传费支出情况专项审阅报告等材料作为证据。
2017年3月3日，商标评审委员会作出商评字[2017]第18006号《关于第11683990号“八宝丹片仔癀”商标不予注册复审决定书》（简称第18006号决定），该决定认定：鉴于民法通则第四条与反不正当竞争法第五条第二款的有关规定已在商标法中有所体现，故本案适用商标法相关条款予以审理。
本案中，由厦门中药厂公司提交的销售发票、荣誉证书、福建省药监局的意见等证据可以证明，在被异议商标申请注册日前，厦门中药厂公司已将“八宝丹”商标使用于中药成药等商品上，并使其具有一定知名度，且片仔癀药业公司与厦门中药厂公司处于同一行业，对此理应知晓，被异议商标“八宝丹片仔癀”完整包含厦门中药厂公司“八宝丹”商标，且含义相关联。被异议商标指定使用的人用药、中药成药等商品与厦门中药厂公司在先使用的中药成药等商品在生产工艺、主要原料、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或重合性较大，属类似商品，该商标使用于上述商品上易导致相关公众对商品来源产生混淆或误认。故被异议商标的注册已构成商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
厦门中药厂公司提交的在案证据尚不能证明被异议商标的注册构成商标法第十条第一款第（七）项所指之情形。另外，厦门中药厂公司称被异议商标的申请注册违反商标法第十五条第二款的主张，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。片仔癀药业公司与厦门中药厂公司在异议阶段及本案所提其他理由因缺乏事实与法律依据，商标评审委员会均不予支持。
依照商标法第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定：被异议商标不予核准注册。
片仔癀药业公司不服第18006号决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，片仔癀药业公司向法院提交了如下主要新证据：
证据1为1983年版《中医大辞典方剂分册》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”；
证据2为1989年版《简明方剂辞典》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”；
证据3为1990年版《中华名医方剂大全》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”；
证据4为1994年卫生部新药名称为“八宝丹”的《新药证书及生产批件》；
证据5为国家药品监督管理局1999年版《药品标准新药转正标准》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”、“八宝丹胶囊”；
证据6为《中华人民共和国药典》（2015年版一部）的部分页面内容，其上载有“片仔癀”、“片仔癀胶囊”等。
厦门中药厂公司向法院提交了如下主要新证据：
证据1为《福建省人民政府办公厅关于印发福建省中医药健康服务发展规划（2016-2020年）的通知》；
证据2为商标局作出的（2017）商标异字第8919号《第14568354号“八宝丹”商标准予注册的决定》；
证据3为厦门中药厂公司第14568354号“八宝丹”商标相关信息、第16152148号“八宝丹”商标注册证、第14568355A号“八宝丹”商标注册证、第14568356号“八宝丹”商标注册证、第14568358号“八宝丹”商标注册证、第16153295号“八宝丹”商标注册证等；
证据4为厦门市同安区统计局出具的证明，内容为厦门中药厂公司2009-2011年报送同安统计局的工业总产值以及主营业务收入情况；
证据5为厦门中药厂公司与片仔癀（漳州）医药有限公司签订的中药材原料采购合同；
证据6为《福建省人民政府关于印发福建省贯彻国家中医药发展战略规划纲要（2016-2030年）实施方案的通知》；
证据7为《中华人民共和国药典》（2010年版一部）中关于片仔癀及片仔癀胶囊的介绍；
证据8为关于片仔癀、八宝丹产品的介绍及说明书等；
证据9为《关于在全省范围内实施会计师事务所业务报备的通知》等材料。
北京知识产权法院认为：厦门中药厂公司向商标局提交的证据1中的产品图片、证据5中自1989年始的八宝丹产品外包装图片、证据6中被异议商标申请日前三年厦门中药厂公司相关数据证明材料、证据7中2005-2011年关于八宝丹胶囊等产品的购销合同及增值税专用发票、证据8中2005-2011年在伞、笔记本、笔、纸巾盒、毛巾、气球、日历、宣传册、各类印刷品等上显示“八宝丹”字样的广告宣传证明、证据10中厦门中药厂公司在被异议商标申请日之前获得的部分荣誉证书和相关材料，向商标评审委员会提交的《关于八宝丹在IMS数据中的排序的说明》、国家食品药品监督管理总局办公厅食药监政信函〔2015〕631号《政府信息公开告知书》、北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）福建分所出具的关于2011-2013年度“八宝丹”广告宣传费支出情况专项审阅报告以及诉讼阶段中提交的证据1《福建省人民政府办公厅关于印发福建省中医药健康服务发展规划（2016-2020年）的通知》、证据4厦门市同安区统计局出具的证明、证据6《福建省人民政府关于印发福建省贯彻国家中医药发展战略规划纲要（2016-2030年）实施方案的通知》等在案证据，可以证明在被异议商标申请日之前，厦门中药厂公司已将“八宝丹”商标使用于中药成药等商品上，并具有一定影响。本案被异议商标“八宝丹片仔癀”完整包含厦门中药厂公司在先使用并有一定影响的“八宝丹”商标，同时其指定使用的商品与厦门中药厂公司“八宝丹”商标在先使用的商品在生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或存在较为密切的联系。如果被异议商标予以核准注册，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。此外，片仔癀药业公司与厦门中药厂公司同属福建省，所属行业亦相同，片仔癀药业公司应当知晓厦门中药厂公司以及“八宝丹”的知名度，故片仔癀药业公司申请注册“八宝丹片仔癀”商标的主观目的难谓正当。因此，被异议商标的申请注册构成商标法第三十二条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。片仔癀药业公司关于被异议商标的申请注册不属于上述情形的主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。
此外，鉴于片仔癀药业公司提出的“八宝丹”系药品通用名称、不得作为未注册商标使用的主张未在商标不予注册复审程序中提出，商标评审委员会亦未对此进行审理，其上述主张不属于本案审理范围，故法院对此不予评述。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回片仔癀药业公司的诉讼请求。
片仔癀药业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第18006号决定，判令商标评审委员会就被异议商标重新作出决定。其主要上诉理由是：1、被异议商标含有片仔癀药业公司享有极高知名度的“片仔癀”，“片仔癀”是被异议商标的主要识别部分，被异议商标与厦门中药厂公司所谓在先使用的“八宝丹”商标区别明显，二者不构成近似商标。2、厦门中药厂公司提交的证据不足以证明其将“八宝丹”作为商标进行了使用且具有一定影响。厦门中药厂公司对“八宝丹”仅作为药品通用名称进行使用。片仔癀药业公司使用“八宝丹”的时间早于厦门中药厂公司，其使用具有正当性。
商标评审委员会和厦门中药厂公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标的商标档案、商标异议申请书、第52574号决定、商标不予注册复审申请书、第18006号决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院另查，片仔癀药业公司在商标评审阶段提交的福建省漳州制药厂于1981年2月26日向福建省卫生厅所交（81）漳药技字第01号《关于“八宝丹片仔癀”改名为“荔枝牌片仔癀”问题的报告》（简称漳药技字第01号报告）中“一、片仔癀商标注册问题”载明：“片仔癀系出口产品，此产品从原料到包装装潢、注册，全系省土畜产进出口公司专管，商标注册也由他们向中央工商局统一办理。1966年前延用僧帽牌八宝丹片仔癀，于1966年根据国内外情况，改名为‘荔枝牌片仔癀’。系由土产进出口公司于1966年4月15日注册，证号为52659。”
原审庭审中，片仔癀药业公司明确表示对第1431号判决第74页至第80页法院有关片仔癀药业公司及其生产的“片仔癀”历史沿革、厦门中药厂公司及“八宝丹”的历史沿革、片仔癀药业公司与厦门中药厂的历史纠葛情况的事实认定并无异议。
上述事实，有漳药技字第01号报告、庭审笔录、第1431号判决等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”
商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一、二款规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”
适用商标法第三十二条后半段时通常需要具备四个构成要件：1、他人未注册商标在被异议商标申请日之前已经使用并具有一定影响；2、被异议商标与在先商标相同或近似；3、被异议商标所使用的商品与在先商标使用的商品为同一种或者类似商品；4、被异议商标申请人具有恶意。
厦门中药厂公司的前身厦门中药厂自20世纪八十年代开始恢复生产“八宝丹”产品，厦门中药厂公司在本案中提交的自1989年起的“八宝丹”产品外包装图片，厦门中药厂与其他公司的“八宝丹”销售合同，2005年至2011年“八宝丹胶囊”购销合同及增值税专用发票等证据可以证明，在被异议商标申请日之前，厦门中药厂公司生产的“八宝丹”产品已经销售至福建、广东、浙江、山东、北京、天津等多个省份，销售范围广泛、销售数额较大。厦门中药厂公司提交的2005年至2014年“八宝丹”广告宣传的销售合同、加工承揽合同、采购合同、供货协议及增值税专用发票，2009－2011年各类医药杂志上的广告，对2011年至2013年厦门中药厂公司“八宝丹”广告宣传费支出情况的专项审阅报告，厦门中药厂公司及其“八宝丹”产品所获荣誉证书等证据可以证明，厦门中药厂公司的“八宝丹”产品在被异议商标申请日之前已经进行了较大范围的宣传推广，该商标在药品行业已具有较高知名度。艾美仕市场调研咨询（上海）有限公司出具的《关于“八宝丹”在IMS数据中排序的说明》载明，厦门中药厂公司生产的“八宝丹”在2011－2014年度在2009版《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》清肝胆湿热剂口服类品种中销售额排序第一。国家食品药品监督管理总局办公厅食药监政信函[2015]631号《政府信息公开告知书》载明，“八宝丹”的国内生产厂家为厦门中药厂公司。上述证据能够证明，在被异议商标申请日之前，厦门中药厂已将“八宝丹”作为商标使用在中药成药等商品上并具有一定影响。
被异议商标“八宝丹片仔癀”完整包含了厦门中药厂公司在先使用并有一定影响的“八宝丹”未注册商标标志，已构成近似商标。被异议商标指定使用的补药、人用药、药物饮料、医药用胶囊、医药制剂、医用药物等商品与厦门中药厂公司“八宝丹”标志在先使用的中药成药等商品在《类似商品和服务区分表》中同属0501群组，二者在产品原料、生产部门、销售渠道、消费群体等方面高度重叠，构成类似商品。片仔癀药业公司与厦门中药厂公司同处福建省，同为中药制药企业，片仔癀药业公司对于厦门中药厂公司在先使用并有一定影响的“八宝丹”商标理应知晓，在此情况下，片仔癀药业公司在补药、人用药等商品上申请注册被异议商标，其目的难谓正当。因此，被异议商标的申请注册已构商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，原审判决对此认定正确，片仔癀药业公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
片仔癀药业公司主张其前身曾生产“僧帽牌八宝丹片仔癀”，但该产品已于1966年更名为“荔枝牌片仔癀”。自1966年产品更名后，片仔癀药业公司或其前身并未继续生产八宝丹产品，亦未将“八宝丹”作为商标继续使用，在长期停止使用的情况下，片仔癀药业公司所主张其在先使用的“八宝丹”商标的影响和声誉已经中断，不构成在先使用并有一定影响的商标或者在先权利。片仔癀药业公司有关该公司使用“八宝丹”的时间早于厦门中药厂公司、其使用具有正当性的上诉理由不能成立，本院不予支持。
人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，既包括行政行为的程序是否合法，又包括其实体是否合法，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。片仔癀药业公司在不予注册复审程序中并未提及“八宝丹”系药品通用名称这一理由，故该事由并非被诉决定的审查范围，亦不属于本案审理范围，原审法院对此不予审理并无不当。且在案证据表明，除厦门中药厂公司外，目前国内尚无其他药品生产企业生产“八宝丹”产品，片仔癀药业公司在本案中提交的证据亦不足以证明“八宝丹”已成为药品通用名称。因此，片仔癀药业公司有关厦门中药厂公司对“八宝丹”仅作为药品通用名称进行使用的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。片仔癀药业公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由漳州片仔癀药业股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年七月三十日
书记员 刘 茜