浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙温刑终字第1517号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐同銮。因本案于2012年10月23日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人黄献国、曹震宇。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人徐同銮犯职务侵占罪一案，于二○一三年十二月五日作出（2013）温瓯刑初字第675号刑事判决。原审被告人徐同銮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员吴黎锋出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐同銮及其辩护人黄献国、曹震宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1996年11月1日，被告人徐同銮和于某、徐某、夏某甲、夏某乙经事先商议，共同投资注册成立温州明昌不锈钢型材设备有限公司（以下简称明昌公司），于某担任该公司法定代表人，并占股34%。1997年11月，夏某甲、夏某乙从该公司退股，并收回原作价入股的厂房（梧慈路568号），于某受让二人股份，并出资80万元以明昌公司名义购买了温州市瓯海区三垟街道黄屿工业区宏兴路16号的土地使用权及厂房，作为明昌公司的新厂房。1998年10月，明昌公司因经营不善而停业，1999年3月，公司将设备转让后准备转产。1999年4月开始，被告人徐同銮利用担任明昌公司副总经理的职务便利，擅自将公司空置的厂房先后出租给温州市瓯海林双箱包厂、温州市绿苑特种玻璃有限公司、温州市鹿城胜龙包装机械有限公司、温州市舟虹发服饰有限公司、瓯海三垟富荣首饰品加工厂、温州市安帝博格燃气动力设备有限公司，收取租金合计229万元，并将上述租金全部非法占为己有。
认定以上事实的证据有：（1）被告人徐同銮于2013年1月10日之前在公安侦查阶段的五次供述，证明明昌公司股东系他与于某、徐某三人，他出资80万元，徐某出资30万元，于某出资200余万元，股份各占三分之一；公司因经营不善于1998年10月停业，未进行清算；徐某于2000年8月将股权转让给他；于某在广东服刑；1999年他未经股东会同意，开始出租厂房；2000年下半年，他未经股东会同意，以100万元将厂房转让给黎寿松（liyves），并受黎寿松委托，搭建违章厂房，继续出租厂房，租金现均已交给黎寿松；他无法提供厂房转让协议，厂房也未办理过户手续等情况。（2）被告人徐同銮于2013年1月18日在瓯海看守所的供述，证明2005年下半年他与浙江温州城乡建筑工程有限公司签订合同，搭建违章厂房，工程实际造价90多万元；厂房并未转让给黎寿松，厂房租金系由他收取并用于个人债务及花销，其中2012年3月转给黎寿松的租金21万元及水电押金8万元系归还个人借款；他将厂房先后出租如下：1999年4月，租给温州市瓯海林双箱包厂，租期4个月，月租金8000元；期满空置半年后，租给温州市绿苑特种玻璃有限公司，租期3年，年租金9万元；期满空置4、5个月后，租给温州市鹿城胜龙包装机械有限公司，租期2年，年租金12万元；期满空置半年后，租给温州市舟虹发服饰有限公司，租期2年，租金分别为31.8万元、33万元；期满空置3、4个月后，租给瓯海三垟富荣首饰品加工厂，租期3年，租金分别为26万元、26万元、28万元；期满空置4、5个月后，租给温州市安帝博格燃气动力设备有限公司，年租金42万元，已于2012年3月开始出租时收取半年租金21万元及水电押金8万元等情况。（3）证人于某的证言及辨认笔录，证明1996年10月，明昌公司章程规定的5名股东开会研究决定，各股东将其印章交给夏某甲，由夏某甲去办理工商登记，并委托夏某甲代为签字，1996年11月1日明昌公司登记成立，徐某出资30万元，徐同銮出资80万元，他出资250万元，夏某甲、夏某乙以瓯海泰城鞋业有限公司的厂房作价33万元出资，他占股34%，其他人各占16.5%，而注册资金200万元，系由他出资现金30万元，购买原材料139万元，夏某甲、夏某乙厂房作价31万元组成；1997年10月，原股东夏某甲、夏某乙收回厂房退股，杭州不锈钢公司出资80万元，于1997年11月购买了黄屿工业区宏兴路16号的厂房，并将受让的夏某甲、夏某乙股份登记在他名下，1997年11月28日，根据股东的变动，公司签订了新的章程；1998年10月公司停产型材，准备转业做不锈钢制品，公司无亏损；1999年3月公司设备转让，徐同銮以退股名义领取25万元设备转让款；1999年4月开始，徐同銮强行霸占和出租厂房，而他于2000年因杭州不锈钢公司业务纠纷被调查和判决，故明昌公司一直未曾清算；徐同銮与徐某签订的资产分割协议书未经他同意，公司也未就此召开股东会等事实。（4）证人徐某的证言，证明他与于某、徐同銮系明昌公司股东，于某占股67%，他与徐同銮各占16.5%，他是公司常务副总经理，于某是法人代表兼总经理，徐同銮是副总经理；公司资产主要是三垟黄屿工业区宏兴路16号的厂房；1996年9月，于某、徐同銮与他签订了成立公司的合约，他与徐同銮分别出资30万元、80万元用于购置设备，于某出资250余万元（包括后期厂房购买资金80万元）；1996年10月，公司章程规定的5名股东开会研究决定，夏某甲负责办理工商登记，代各股东签字并加盖各股东提供的印章，1996年11月公司成立并领取营业执照，而200万元的注册资金，是由于某出资30万元现金、购买139万元原材料，夏某甲、夏某乙厂房作价31万元构成；1997年11月，夏某甲、夏某乙退股并收回原厂房，于某接受二人股份并以其杭州不锈钢公司名义出资80万元购买了黄屿工业区宏兴路16号的新厂房，同月，于某、徐同銮与他重新在股东变动后的公司章程上签字；1998年10月公司因经营不善停业，当时无亏空，经股东商议，公司准备将设备转让后再转型，1999年3月，徐同銮将公司设备转让款28万元中的25万元强行领取，名义为退股金；公司在未曾进行清算、未经股东同意情况下，徐同銮于1999年4月擅自将厂房出租，致使公司无法经营；2000年8月，他受徐同銮威胁，在徐同銮提供的资产分割协议书上签字，他从徐同銮处领取25万元，将16.5%的股权转让给徐同銮，但协议书表述为厂房归徐同銮所有；该协议书未经股东会通过等情况。（5）证人夏某甲、夏某乙的证言，证明夏某甲、夏某乙兄弟曾一起经营梧慈路568号的温州泰城鞋业有限公司，1996年，因明昌公司刚筹建而没有厂房，徐某与于某一起邀请二人将泰城鞋业的部分厂房以实物入股明昌公司，给二人各16.5%的股份，同时二人与其妹夫刘国栋一起参与明昌公司的经营管理；明昌公司注册验资也由夏某甲经办，当时注册资金200万元由139万元原材料发票、30万元现金及厂房作价31万元构成；明昌公司成立前，曾在泰城鞋业开会研究股份分配，当时徐同銮也在场，研究决定于某占股34%，徐某、徐同銮及二人各占16.5%，他与夏某乙以厂房作价入股，于某出资250余万元，徐某出资30万元，徐同銮出资80万元；验资时，徐某、徐同銮的入股资金尚未到位；1997年11月20日，二人将各自16.5%的股份转让给于某等情况。（6）证人周某的证言，证明她曾经营温州市瓯海林双箱包厂，厂址位于黄屿工业区明昌公司的东面，该厂曾于1999年4月至2000年上半年，租用明昌公司厂房约一年，每平米月租金8-10元，年租金约10万元，由徐同銮以老板身份出租，因徐同銮未提供发票，租金系现金支付等情况。（7）证人郑某的证言，证明他曾经营温州市绿苑特种玻璃有限公司，厂址位于黄屿工业区明昌公司的对面，该公司曾从徐同銮处租赁明昌公司厂房，租金以现金支付给徐同銮等情况。（8）证人陈某甲的证言，证明她系郑某之妻，她的温州市绿苑特种玻璃有限公司曾租赁明昌公司厂房三年，共计支付租金27万元，明昌公司厂房系由徐同銮经手出租等情况。（9）证人张某甲的证言，证明他曾经营温州市鹿城胜龙包装机械有限公司，该公司曾于2003年7月在温州市绿苑特种玻璃有限公司搬走后，与徐同銮经手的明昌公司签订三年期厂房租赁合同，月租金10元每平米，年租金约12万元；2005年11月他提前搬迁到龙湾滨海园区的新厂房，在2年半左右的租期内，他向徐同銮个人共计支付租金约30万元等情况。（10）证人王某的证言，证明他曾经营的温州市舟虹发服饰有限公司于2006年4月，与徐同銮经手的明昌公司签订三年期厂房租赁合同，因第三年租金提高，实际仅租赁二年至2008年4月；因厂房有违章搭建，实际租赁面积为2285平米；租金64.8万元通过农行转入徐同銮个人账户等情况。（11）证人陈某乙的证言，证明他原系瓯海三垟富荣首饰品加工厂的股东，该厂法定代表人滕勤，他为该厂曾向徐同銮经手的明昌公司租赁厂房，约定三年租期，自2008年9月至2011年9月，租用面积2千多平米，租金分别为每年26万元、26万元及28万元，租金均转给徐同銮；2011年10月富荣首饰品加工厂搬到鹿城轻工业园区自己的新厂房等情况。（12）证人陈某丙的证言，证明他的温州市安帝博格燃气动力设备有限公司于2012年2月开始，租用徐同銮经手的明昌公司的厂房，租赁中介公司的经办人系黄文金；租房时，徐同銮称该厂房已转让给liyves，自己系代为管理，合同约定年租金42万元，半年租金21万元及水电押金8万元已于2012年3月2日通过建行转给liyves等情况。（13）证人夏某丙的证言，证明他担任三垟街道企业管理所副所长期间，明昌公司的厂房于1999年4月开始先后出租给温州市瓯海林双箱包厂，温州市绿苑特种玻璃有限公司，温州市鹿城胜龙包装机械有限公司，温州市舟虹发服饰有限公司，瓯海三垟富荣首饰品加工厂及温州市安帝博格燃气动力设备有限公司；企业为少缴税收及管理费，在租用厂房的实际面积、租金的申报上有所隐瞒；1999年三垟厂房租金价格约8-13元每平米（每月）等情况。（14）证人张某乙的证言，证明他担任三垟街道企业管理所所长期间，明昌公司的厂房于1999年4月开始先后出租给温州市瓯海林双箱包厂，温州市绿苑特种玻璃有限公司，温州市鹿城胜龙包装机械有限公司；2005年他被抽调去负责瓯海大道工程，对之后租用厂房的企业情况不清楚；1999年三垟厂房租金价格约10-12元每平米（每月）等情况。（15）证人董某的证言，证明他系徐同銮朋友，曾帮助设计徐同銮厂房扩建，该扩建未经审批，由温州城乡建筑工程有限公司的项有文负责施工，承包造价约四、五十万元，扩建时间为2005年12月等情况。（16）证人金某的证言，证明1998年明昌公司经营不善，徐同銮经常与徐某吵闹，徐某叫他从中调解，2000年8月1日，徐某同意将其股份转给徐同銮，徐同銮拿出25万元等情况。（17）证人诸葛某的证言，证明2000年7月底，徐同銮叫他帮忙起草资产分割协议书，2000年8月1日下午，他按照徐同銮要求的内容起草了该协议，但他对明昌公司情况不清楚等情况。（18）证人吴某的证言，证明2012年1月1日保安公司派他与吴宗强去明昌公司做门卫，负责看守厂房，当时于某将大门钥匙交给二人；后徐同銮及其儿子过来看，也有人来看厂房想承租，他告诉对方可与于某联系，后徐同銮威胁他与吴宗强；2012年2月2日，他与吴宗强去上班时，发现大门钥匙已被更换，徐同銮的儿子说不需要二人看守厂房，二人将明昌公司股东会授意的律师函交给徐同銮及其儿子，对方拒收；2012年3月，厂房被徐同銮出租等情况。（19）合约书，证明1996年9月23日，于某、徐某、徐同銮约定杭州顺生不锈钢公司与徐某、徐同銮共同成立子公司（明昌公司）；次日，甲方于某、徐某、徐同銮与乙方夏某甲、夏某乙等三人约定，乙方瓯海泰城鞋业有限公司为甲方提供生产场地，并使用甲方借款扩建厂房，生产经营利润由双方分成等情况。（20）温州瓯海会计师事务所出具的验资报告书，证明明昌公司于1996年11月1日投入资本200万元，其中于某出资占比34%，徐某、徐同銮、夏某甲、夏某乙各占比16.5%等情况。（21）企业资本筹集情况表，证明1996年11月1日，明昌公司现金出资30万元，材料投入139万元，厂房估价31万元，合计200万元等情况。（22）发票联，证明1996年10月14日明昌公司不锈钢货物价值1396500元等情况。（23）工商登记档案及营业执照，证明明昌公司于1996年11月1日成立，法定代表人于某，注册资本200万元，住所为梧慈路568号等情况。（24）现金日记账，证明1996年12月31日徐某、徐同銮向公司投入110万元等情况。（25）公司章程，证明明昌公司住所为梧慈路568号，注册资本200万元，股东分别为于某、徐某、徐同銮、夏某甲、夏某乙，于某出资占比34%，其他股东各占比16.5%，章程签署日为1996年10月8日；1997年11月28日，公司签订新的章程，股东变更为于某、徐某、徐同銮，三人股权占比不变，新章程经三人签字及管理部门盖章同意等情况。（26）股权、厂房、用地转让协议书，证明出让方瓯海轿车配件厂法定代表人丁文忠，受让方明昌公司法定代表人于某，于1997年11月6日达成协议，由瓯海轿车配件厂将全部股权、经营权及该厂位于黄屿工业区内的土地使用权、厂房、设备及附属设施一并出让给明昌公司，转让价80万元，双方在协议书上盖章签字等情况。（27）股权转让协议书，证明1997年11月20日夏某甲、夏某乙收回厂房土地而退股明昌公司，二人将各16.5%股权转让给于某等情况。（28）公司变更登记申请书，证明1997年12月3日，明昌公司住所由梧慈路568号变更为三垟乡黄屿开发区二小路（即宏兴路16号）等情况。（29）资产分割协议书，证明2000年8月1日，徐同銮、徐某二人协议商定，由徐同銮付给徐某25万元，徐同銮取得明昌公司厂房等情况。（30）厂房转让协议书，证明徐某、徐同銮协议将明昌公司位于黄屿工业区的厂房以80万元卖出，该款约定由徐同銮分得55万元，徐某分得25万元；该协议书转让人为明昌公司，受让人空缺，无签订日期，无其他签名及盖章，仅徐某、徐同銮以股东身份签名捺印等情况。（31）瓯工商（2001）71号文件，证明明昌公司等企业因未办理2000年度企业年检手续，瓯海工商分局于2001年8月27日决定吊销其营业执照等情况。（32）协议书，证明2000年7月1日，徐同銮将明昌公司厂房出租给温州市绿苑特种玻璃有限公司的郑某，租期3年，自2000年7月10日起至2003年7月9日止，年租金9万元等情况。（33）房屋租赁合同，证明2003年7月18日，徐同銮将明昌公司厂房出租给温州市鹿城胜龙包装机械有限公司的张某甲，约定租期三年，自2003年7月18日起至2006年7月17日等情况。（34）住所租赁合同，证明2006年3月28日，徐同銮以明昌公司名义将宏兴路16号的厂房（面积2285平米）出租给温州市舟虹发服饰有限公司的王某，租期自2006年4月20日起至2009年4月19日止，租金分别约定每年31.8万元、33万元及33万元等情况。（35）厂房租赁合同，证明2012年3月2日，liyves为出租方，徐同銮为出租方的代理人，承租方温州市安帝博格燃气动力设备有限公司的陈某丙，中介方温州中润商业地产公司的黄文金，出租方将宏兴路16号（明昌公司）的厂房租给承租方，租期5年，自2012年3月16日起至2017年3月16日止，年租金42万元，半年支付一次租金，水电押金8万元等情况。（36）股东会决议，证明2012年1月19日，于某、徐某召开明昌公司股东会，责令徐同銮在15日内上交公司厂房出租账目与租金收入，解除徐同銮公司职务，并在徐同銮不退还租金收入时，将追究其法律责任等情况。（37）部分（徐同銮、陈某乙）银行账户明细及个人业务凭证，证明张某甲于2004年7月20日向徐同銮工行账户转入12万元，张帆（张某甲之妻）于2005年7月26日转给徐同銮5万元；2006年4月2日、2007年4月17日，王某分别转给徐同銮26.8万元、17.24万元；2008年9月27日、10月11日、2009年9月19日、9月20日，陈某乙分别向徐同銮转入5万元、5.5万元、20万元、5.5万元，2010年9月13日，滕勤转给徐同銮28万元等情况。（38）归案经过说明，证明2012年10月23日上午，民警将徐同銮传唤到案接受讯问等情况。（39）被告人的身份证明，证明徐同銮的出生日期等身份信息。
原审法院以职务侵占罪判处被告人徐同銮有期徒刑五年；责令被告人徐同銮退出违法所得229万元，返还明昌公司。
原审被告人徐同銮上诉称，夏某乙、夏某甲不是明昌公司股东，于某、徐某及其本人各占明昌公司三分之一的股份，认定于某出资80万元购买宏兴路16号厂房的证据不足，有关厂房转让的资产分割协议书系合法有效的协议，其出资扩建厂房的费用应当在收取的租金中扣减，明昌公司的厂房事实上已归其所有，原判认定事实不清，证据不足，定性错误，其行为不构成职务侵占罪，要求改判无罪。其辩护人除提出相同的意见外，还提出即使明昌公司的厂房及土地使用权不归徐同銮所有，因涉案厂房属于违章建筑，违法建筑行为及违法建筑收益的查处应由行政法来调整，不属于刑法调整范围，即使徐同銮收取了涉案厂房的租金，其行为也不构成职务侵占罪；于某、徐某、徐同銮之间的纠纷属于股东之间的纠纷，应通过民事诉讼的途径来解决。
温州市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，1996年11月1日，被告人徐同銮和于某、徐某、夏某甲、夏某乙经事先商议，共同投资注册成立明昌公司，于某担任该公司法定代表人，并占股34%。1997年11月，夏某甲、夏某乙从该公司退股，并收回原作价入股的位于梧慈路568号的厂房，于某受让该二人股份，明昌公司购买了位于温州市瓯海区三垟街道黄屿工业区宏兴路16号的土地使用权及厂房作为新厂房。1998年10月，明昌公司因经营不善而停业，1999年3月，公司将设备转让后准备转产。1999年4月开始，被告人徐同銮利用担任明昌公司副总经理的职务便利，擅自将公司空置的厂房先后出租给温州市瓯海林双箱包厂、温州市绿苑特种玻璃有限公司、温州市鹿城胜龙包装机械有限公司、温州市舟虹发服饰有限公司、瓯海三垟富荣首饰品加工厂、温州市安帝博格燃气动力设备有限公司，收取租金合计229万元（人民币，以下同），并将上述租金全部非法占为己有。期间，被告人徐同銮于2005年底对厂房进行了修建并搭建了1465.55平方米的违法建筑。根据检察机关当庭提供并经一审庭审质证的温州正大土地房地产估价有限公司出具的两份房地产租赁价格估价报告，明昌公司1999年至2012年（不包括空置期）包括违章建筑部分的租金为2418207元，不包括违章建筑部分的租金为2005167元。
本院认为，上诉人徐同銮身为公司人员，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。本案评价的是职务侵占行为，不论公司的股东组成如何、股份占比情况如何、厂房购买实际由谁出资、经清算徐同銮应分得多少资产，在明昌公司被工商部门吊销营业执照，股东之间未进行清算的情况下，厂房仍系明昌公司财产，厂房的合法租金收益亦属于公司财产，上诉人徐同銮利用职务便利将该部分租金收益占为己有，原判认定其构成职务侵占罪并无不当。关于本案的犯罪数额，徐同銮未经相关行政部门审批而擅自搭建违法建筑，该违法建筑行为及违法建筑收益的查处应由行政法来调整，不属于刑法的调整范围，违法建筑的收益并非公司合法财产，不能成为职务侵占的对象，因此，温州正大土地房地产估价有限公司出具的两份房地产租赁价格估价报告的估价结果之间的差价413040元系违法建筑的收益，应在本案犯罪数额中予以扣除，本案犯罪数额应为1876960元，原判认定本案犯罪数额为229万元不当，应予纠正，辩护人的相关辩护意见予以采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐同銮及其辩护人要求改判无罪的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市瓯海区人民法院（2013）温瓯刑初字第675号刑事判决第一项，即被告人徐同銮犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
二、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2013）温瓯刑初字第675号刑事判决第二项，即责令被告人徐同銮退出违法所得229万元，返还明昌公司。
三、责令上诉人徐同銮退出违法所得人民币1876960元，返还明昌公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱若荪
审 判 员 丁竞舟
代理审判员 方彬微
二〇一四年五月十三日
书 记 员 赵东清