湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民终1335号上诉人（原审被告）：张海峰，男，汉族，1973年12月24日出生，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：覃华丽(系张海峰妻子)，汉族，1978年5月5日出生，住址同上。被上诉人（原审原告）：陈恒艳，男，汉族，1969年10月20日出生，住湖北省竹山县。上诉人张海峰与被上诉人陈恒艳合伙协议纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院(2016)鄂0323民初1870号民事判决，提出上诉。本院于2018年5月29日受案后，依法组成合议庭于2018年8月28日开庭进行了审理。上诉人张海峰的委托诉讼代理人覃华丽，被上诉人陈恒艳，到庭参加了诉讼。经合议庭合议，本案现已审理终结。上诉人张海峰上诉请求：1、撤销一审判决，发回原审法院重新审理或者查清事实后改判上诉人给付被上诉人人民币156650元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审事实认定错误。1、一审认定上诉人不能履行提供未消费卡详细资料的义务，与事实不符。本案的一审审理时间长达一年，经多次开庭。在2017年3月24日，第二次开庭后，考虑到已售出的健身卡是按照消费时间来计价的实际情况，截止某一时间点以前的收入中，含有尚未消费的部分。上诉人根据合议庭的要求，付出艰辛劳动，经过大半个月的周密计算，提交了截止2017年4月1日的售卡收入明细表。2、一审认定竹山动岚健身店在合伙期间的亏损额为168050.19元错误。原因是认定的合伙期间各项收入总额1668031元与客观事实不符，其�含有健身卡未消费的部分，应当从中扣减。但一审没有处理，导致亏损额低于实际数额，对上诉人极不公平。二、一审适用法律错误。一审判决书第4页倒数第7行引用>第七十五条规定错误。对于未消费健身卡明细，上诉人已经向合议庭提供，何况拒不提供的话，是对上诉人不利，而不是有利，所以上诉人根本没有必要隐瞒，也没有不提供未消费健身卡明细。三、在上诉人已经提交截止2017年4月1日的售卡收入明细表情况下，审计机构却称“张海峰不能提供已售未消费健身卡余额的详细资料”，令人十分费解。四、审计机构对合伙经营期间的亏损总额386701元的审计处理和确认过程，上诉人认为是客观，符合事实情况的，应当得到全议庭的认定和采信。所以建议上级法院对本案合�期间的财务账目重新进行审计鉴定或者查清事实后，直接采信一审审计机构的处理结果。从而使本案得到客观公正的判决处理。被上诉人陈恒艳答辩称：1、驳回上诉人诉讼请求；2、依法改判一审法院作出的错误判决部分；3、本案一审、二审诉讼费用由上诉人承担。陈恒艳向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令解除原、被告在2014年8月31日签订的合伙协议；2.判令被告返还我投资款35万元，并按月利率2﹪承担从2014年10月30日起的资金占用利息。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.请求法院判令解除原、被告之间的合伙协议，对合伙期间财务进行审计；2.判令被告张海峰返还投资款35万元，并由我和被告张海峰按审计报告确定的数额即168050.19元平均分担经营亏损；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年8月31日，我与被告张海峰达成合伙协议，约定各出资35万元共同经营健身、培训、器械及相关物品销售等业务，由被告负责店铺的经营活动，由我负责帐目管理。经双方结算截止到2016年10月30日各项投资约110万元，合伙财产价值约40万元（不包含装修价值约45万元及每年房租22万元）。因合伙收支一直由被告负责，企业财务管理混乱，使我无法进行有效的监督，被告张海峰的管理行为已严重损害我的合法权益，故依法提起诉讼。一审法院认定：2014年8月23日，被告张海峰与案外人北京动岚阳光健身有限公司签订加盟协议书，取得了动岚健身的商标使用权。2014年8月31日，原告陈恒艳与被告张海峰达成合伙协议，约定共同经营健身、培训、器械及相关物品销售，双方预计总投资需105万元；由原、被告各出资35万元，不足部分从营业收入列支，由被告张海峰负责对外开展业务、订立合同、进行日常管理、并偿还合伙债务，由原告陈恒艳参与合伙事业的管理，负责合同范围内的财务账目、建账，二人共同决定合伙重大事项；双方还约定合伙期间为7年，盈余按投资比例分配，合伙债务应先以合伙财产偿还、不足部分按投资比例承担等。2014年10月30日，原、被告各投入资金35万元。2014年10月31日，竹山县城关镇动岚健身店开始试营业。2015年8月6日，竹山县工商行政管理局为竹山县城关镇动岚健身店核发了营业执照，登记经营者为张海峰、组织类型为个体工商户、组成形式为个人经营。2014年7月25日至2016年9月30日期间，竹山县城关镇动岚健身店由被告张海峰负责对外开展业务、订立合同、进行日常管理，由原告陈恒艳每月负责财务建账事宜。2016年10月30日，在原告向被告提出退伙遭到拒绝后，原告已于同日退出合伙经营，不再从事合伙经营事务。2017年12月25日，竹山衡泰联合会计师事务所作出竹会师审字﹙2017﹚第80号审计报告，认定2014年8月31日至2016年10月31日期间竹山动岚健身店累计取得的各项收入总额为1668031元（其中包含未消费健身卡收入，不含双方现金投资70万元），支出总额为1836081.19元（其中包含工资费用720914元），亏损额为168050.19元；该所在审计报告中说明因张海峰不能提供已售未消费健身卡余额的详细材料，故采用类推的办法确认未消费健身卡余额为388367.58元，参照实际已支付人员工资费用占消费卡总收入的比例确认未消费健身卡及私教收入中应承担的工资费用为169716.63元，则委托期间应增加亏损218650.95元，从而建议可认定亏损总额为386701.14元。一审法院认为，原告陈恒艳与被告张海峰签订个人合伙协议，双方的意思表示真实，不违反法律强制性规定，合伙合同从成立时即发生法律效力，合伙人应当按照协议分�经营期间的亏损额。因合伙关系建立在人身信任的基础之上，当信任关系不复存在时合伙人有权要求解除合伙协议，本案原、被告也约定法院可应当事人的请求判决解除合伙协议，故本院对原告陈恒艳要求进行清算后退伙的请求予以支持，对被告张海峰不同意陈恒艳退出合伙的辩解不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明当事人持有证据无正当理由拒不提供，对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中双方诉争的未消费健身卡明细作为计算合伙收入的主要依据，直接关系到合伙经营的盈亏及合伙人的切身利益。被告张海峰作为健身卡消费资料的持有人负有提供未消费卡详细资料的义务，因被告张海峰在本案中不能履行前述的义务，故竹山衡泰联合会计师事务所在审计报告相关事项�明部分，将本应由被告张海峰举证证实的事实，采用类推方法进行了认定，导致得出的建议不客观。据此，本院按照竹山衡泰联合会计师事务竹会师审字﹙2017﹚第80号审计报告中审计情况的内容，认定竹山动岚健身店在合伙期间的亏损额为168050.19元，对该审计报告说明部分的内容不予采信，原、被告若对于未消费健身卡的支出情况有争议，可另行协商处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告陈恒艳解除合同的行为有效，合伙合同于2016年10月31日解除；二、在�告张海峰退回原告陈恒艳出资款350000元的同时，由原告陈恒艳应承担合伙经营期间的亏损84025.10元，两项冲减后,被告张海峰在本判决生效后十五日内给付原告陈恒艳人民币265974.90元；三、驳回原告陈恒艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍支付债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）本案受理费6550元，鉴定费10000元，由原、被告各负担8275元。二审期间，上诉人张海峰及被上诉人陈恒艳均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张海峰与被上诉人陈恒艳签订的合伙协议有效，一方退出合伙后应当按照协议分担经营期间的亏损。经会计师事务所审计2014年8月31日至2016年10月31日期间，健身店收支相抵亏损168050.19元，每人应负担84025.10元。关于张海峰上诉提出的未消费健身卡部分应增加亏损额218650.95元，一审已明确告知，另行协商处理。综上所述，上诉人张海峰的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人张海峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 斌审 判 员  熊 品审 判 员  曹相云二〇一八年八月三十一日法官助理  汪冬冬书 记 员  沈雯婷