山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑二终字第26号
原公诉机关济南市历城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨振国，男，1978年8月5日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，户籍地济南市，住济南市，2008年4月14日因销售非法生产烟草专卖品及未在当地烟草批发企业进货被济南市历下区烟草专卖局罚款1608.3元，2009年12月14日因未在当地烟草专卖批发企业进货被济南市历下区烟草专卖局罚款1510元，2010年2月9日因销售非法生产烟草专卖品及未在当地烟草专卖批发企业进货被罚款7611元，同年5月14日被吊销烟草专卖零售许可证，因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月3日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审，12月15日被逮捕，现羁押于山东省济南市历城区看守所。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
济南市历城区人民法院审理济南市历城区人民检察院指控原审被告人杨振国犯非法经营罪一案，于二〇一五年一月三十日作出（2014）历城刑初字第370号刑事判决。原审被告人杨振国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人杨振国于2014年春节前后收购了575条中华（软）牌卷烟，联系买主后，同年3月2日14时30分许，杨振国乘坐车牌号为鲁ＡUF6**的轿车，将该575条中华（软）牌香烟运输到济南市历城区零点物流港附近，准备以558元一条的价格销售时，被济南市历城区烟草专卖局稽查人员当场查获并移送公安机关。
另查明，杨振国自2001年开始从事烟酒销售经营，因多次违法经营烟草产品，2010年5月14日被济南市历下区烟草专卖局吊销烟草专卖零售许可证。之后，杨振国将其所有的位于济南市榜棚街的金榜烟酒商店交给张某甲经营，济南市榜棚街百事可乐烟酒商亭交给刘某甲经营，张某甲、刘某甲分别以自己的名义办理了烟草专卖许可证，杨振国不再参与两个店的日常经营活动，张某甲、刘某甲在每年年底与杨振国平分商店的经营利润。杨振国亦个人从事香烟回收销售经营，张某甲、刘某甲对杨振国个人回收、销售香烟经营情况不参与、不知情，不获利。本案被查获的575条中华卷烟（软）中有40条系刘某甲收购后交给杨振国销售，利润二人共享。其余535条香烟系杨振国个人收购，与刘某甲、张某甲无关。经山东省烟草质量监督监测站检验，涉案卷烟为真品卷烟。杨振国非法经营卷烟价值共计298530元。
上述事实有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、证人刘某乙（杨振国朋友）的证言证明：2014年春节后，杨振国让其帮忙联系销售中华烟，其联系好一个买主后，与杨振国一起，由杨振国之妻驾车至历城区零点物流港附近准备交易时，被历城区烟草专卖局工作人员查获。
2、证人孙某甲（杨振国之妻）的证言证明：杨振国原在济南市历下区榜棚街开了两家商店，后来分别交给刘某甲、张某甲经营。2014年3月2日下午，杨振国让其驾车一起到济南市零点物流附近，一名男子上车查看车上的中华烟，接着烟草专卖局的人来查获了香烟。
3、证人张某乙的证言证明：2014年3月2日14时许，其在济南市盖家沟物流找活干时，有个男子给其200元钱，让其到一辆大众途安牌轿车上查看车上有没有卷烟，其上车后发现车上有两男一女，并有500多条中华香烟，遂拨打了烟草专卖局的举报电话。
4、证人张某甲（杨振国之大妹夫）的证言证明：2010年，杨振国因违规经营卷烟被吊销烟草专卖许可证后，就将在历下区榜棚街开办的金榜商店交给其与妻子杨某甲经营，其以自己的名义办理了烟草专卖零售许可证，杨振国不再参与日常经营，由于商店的货物是由杨振国出资，年底在扣除房租后，其与杨振国平分利润。杨振国倒卖的中华、苏烟等高档香烟的经营活动与商店经营无关，其不参与、不知情，亦未获取过杨振国给付的分红。
证人杨某甲（张某甲之妻）的证言印证了张某甲的证言。
5、证人刘某甲（杨振国之二妹夫）的证言证实：杨振国因违规经营卷烟被吊销烟草零售专卖许可证后，便将历下区榜棚街百事可乐百货商亭交给其与妻子杨某乙经营，由其以自己的名义办理了烟草专卖零售许可证，杨振国不再参与日常经营，由于店内货物均是由杨振国出资，年底其与杨振国平分商店利润。在商店经营过程中，其亦回收香烟，并交给杨振国销售后利润二人平分。2013年之前其经手回收的香烟杨振国均已销售完毕，利润进行了分配。2013年至2014年3月杨振国被查处时，其共回收中华卷烟100条左右，其中软盒40余条，全部交给杨振国。杨振国个人也回收香烟，但其不参与、不知情，亦不获取利润。
证人杨某乙（刘某甲之妻）的证言印证了刘某甲的证言。
6、书证济南市历下区烟草专卖局出具的行政处罚决定书证明：杨振国经营的济南市历下区榜棚街1号商店因销售非法生产烟草专卖品及未在当地烟草批发企业进货，于2008年4月14日被罚款1608.3元，非法生产的卷烟没收；因未在当地烟草专卖批发企业进货，于2009年12月14日被罚款1510元；因销售非法生产烟草专卖品及未在当地烟草专卖批发企业进货，于2010年2月9日被罚款7611元，假烟没收；2010年5月14日被吊销烟草专卖零售许可证。
7、济南市历城区烟草专卖局立案报告表、检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、批准书、抽样取证物品清单及对刘某乙、杨振国的询问笔录证明：2014年3月2日14时30分，历城区烟草专卖局执法人员在济南市历城区盖家沟零点物流港内蒙老乡物流门口，在车牌号为鲁AUF6**的大众途安车上查获中华（软）卷烟575条，并对车上人员杨振国、刘某乙进行了询问。
8、山东省烟草质量监督检测站出具的检验报告及济南市历城区烟草专卖局出具的卷烟价值核定表证明：被查扣的575条中华（软）卷烟系真品，价值共计373750元。
9、公安机关调取的户籍资料证明杨振国的身份情况。
10、被告人杨振国供述的其经营烟草过程受到行政处罚并被吊销烟草专卖局，后个人回收中华（软）香烟并通过刘某乙联系欲对外销售时被查获的时间、地点、香烟数量等情节与上述证据均相一致。
原审法院认为，被告人杨振国的行为构成非法经营罪，其违反国家烟草专卖管理法律法规，多次受到行政处罚后，仍不思悔改，依法对其酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决被告人杨振国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金七千元；涉案中华牌香烟（软）535条予以没收。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人杨振国不服判决，以“1、其与亲属张某甲、刘某甲合伙经营涉案烟酒商店，而张、刘二人均办理了烟草专卖零售许可证，应视为其持有烟草专卖零售许可证，其行为系有证情况下的超范围、跨地域经营，属于行政处罚的范畴，不应追究其刑事责任；2、即便认定其行为构成非法经营罪，部分查扣的烟草系其代他人销售，该部分金额不应认定为犯罪数额，且其因意志以外的原因未能销售涉案烟草，系未遂，原判量刑重”为由，提出上诉。其辩护人以上述同样理由为其进行辩护。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人杨振国及其辩护人提出的杨与亲属张某甲、刘某甲合伙经营涉案烟酒商店，而张、刘二人均办理了烟草专卖零售许可证，应视为杨持有烟草专卖零售许可证，杨的行为系有证情况下的超范围、跨地域经营，属于行政处罚的范畴，不应追究其刑事责任的问题。经查，上诉人杨振国在济南市历下区榜棚街1号经营烟草零售业务期间，因违反烟草专卖有关规定而多次受到行政处罚，并被吊销了烟草专卖零售许可证，后其将相关商店交予其亲属张某甲、刘某甲经营期间并不参与具体的烟草业务经营，后其个人回收并销售的中华（软）香烟537条与张某甲、刘某甲无关。上述事实不仅有济南市历下区烟草专卖局出具的行政处罚决定书、证人张某甲、刘某甲、杨某甲、杨某乙等人的证言予以证实，且上诉人杨振国对此亦供认不讳。杨振国在被吊销烟草专卖零售许可证后，不具备烟草专卖零售资质的情况下，私自回收香烟并予以销售，其行为扰乱了国家烟草专营专卖秩序，符合非法经营罪的构成要件。因此，上诉人杨振国及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨振国违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，原判认定其行为构成非法经营罪是正确的。其违反国家规定，非法经营烟草制品，已经实际严重扰乱了市场秩序，涉案香烟并未实际销售出去并不影响其犯罪行为既遂状态的认定，原判依据其犯罪的事实、情节，依法对其判处的刑罚在法定量刑幅度以内，其及其辩护人提出的其行为系未遂、原判量刑重的辩解于法无据，不能成立，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 静
代理审判员 武绍山
代理审判员 顾广义
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 朱小青