上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）普民四（民）初字第748号
原告（反诉被告）上海智富建设工程有限公司，住所地上海市。
法定代表人严同山，职务执行董事。
委托代理人黄炜。
委托代理人顾杰，上海仁宣律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海申谊教卫绿化景观工程有限公司，住所地上海市。
法定代表人蒲文红，职务总经理。
委托代理人许丹丹，上海申伦律师事务所律师。
委托代理人丁先云，上海市锦天城律师事务所律师。
原告上海智富建设工程有限公司与被告上海申谊教卫绿化景观工程有限公司以及反诉原告上海申谊教卫绿化景观工程有限公司与反诉被告上海智富建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）上海智富建设工程有限公司的委托代理人黄炜、顾杰，被告（反诉原告）上海申谊教卫绿化景观工程有限公司的委托代理人许丹丹、丁先云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海智富建设工程有限公司诉称：原、被告于2011年5月10日签订《上海智富名品城一期景观绿化种植工程施工合同》（以下称合同），约定：由被告按原告要求在智富名品城一期种植绿化，工期为2011年5月12日至2011年9月13日计120个日历天。合同履行时，双方于2011年的8月签订补充协议书，约定工期为2011年10月1日至2011年12月1日。2012年4月、5月、7月、11月、2013年6月双方又签订补充协议，变更绿化种植树木品种、规格和数量。之后，被告未按约履行合同，存在以下问题：1、被告提供的绿化用树木规格尺寸与双方合同及协议之约定存在差异；2、被告未按合同约定保证所种植的绿化用树木的成活率以及后期养护工作，导致反复出现树木死亡现象且未及时补种，应承担合同总价10%违约金，计人民币760076元（以下币种均为人民币）；3、被告未能按时完工。双方虽多次签订补充协议，但仅对苗木种类规格作部分调整，未对工期重新约定，被告亦未办理推延工期的签证。根据补充协议，被告最迟应于2012年11月30日竣工并移交，但被告仅于2013年5月21日、11月11日移交部分工程。双方于2013年12月31日对已施工的工程量予以现场图纸确认，据此图纸原告确认被告已完成的工程量为XXXXXXX.5元。综上，说明被告已无能力继续履行合同，原告可按合同约定解除合同，并有权向被告主张延误工期的违约金（每延期一天罚工程结算总价的0.3%）XXXXXXX元，考虑到被告的实际施工量，原告主动降低违约金至200万元。为此，原告诉至法院，请求法院判令：1、解除原、被告签订的《上海智富名品城一期景观绿化种植工程施工合同》及与之有关的补充协议；2、被告支付原告质量不合格违约金760076元；3、被告支付原告延期竣工违约金200万元。
被告上海申谊教卫绿化景观工程有限公司辩称：双方就系争工程陆续签订的合同累积达十份，被告的施工义务已履行完毕。相关工程已交付原告使用，可视为其认可工程质量合格，根据相关法律规定，原告使用后的质量问题由其承担。故被告不存在解除合同的法定事由和合同约定情形。关于原告认为绿化规格与合同约定不符及养护问题，并不属实。部分工程是由被告提供树木，但不包存活率。延期竣工问题，是由于存在设计变更（变更的合同多达九份）、土壤不合格、台风灾害问题，均不属被告责任，且原告也无损失。综上，原告诉请被告均不予同意。另，合同约定的违约金过高，即使法院认定被告需承担违约责任，被告申请调低。
反诉原告上海申谊教卫绿化景观工程有限公司诉称：原、被告于2011年5月10日就系争工程签订合同后陆续签订了10份补充协议，对原合同的相关事项作了补充约定。合同签订后，反诉原告按约履行了合同义务，工程已竣工验收完毕，并实际交付使用。根据合同约定，反诉被告应在约定期限内向反诉原告支付软景工程款XXXXXXXX元，截至2014年1月29日，反诉被告实际支付软景款项XXXXXXX元，尚余XXXXXXXX元未付。反诉原告多次催讨剩余款项，但反诉被告未予支付。合同履行过程中，由于工程基础设施未完成，反诉被告未向反诉原告提供必要的工作面，反诉原告无法进行施工，产生窝工损失。期间，反诉被告多次更改图纸及增加工程量，导致工程重复施工，造成工期延误，产生合同外的养护费用。因其他工程在反诉原告进行树木栽植过程中同步施工，毁坏了已经种植的乔木及下木，造成苗木损失。2012年7、8月，多起台风也使种植受到较大影响，造成反诉原告巨大损失。根据合同约定，反诉被告应对以上损失承担赔偿责任。为此，反诉原告提起诉讼，请求法院判决：1、反诉被告支付合同剩余工程款XXXXXXX元及逾期付款的同期贷款利息（自2014年2月19日起至实际支付之日止）；2、反诉被告支付工期窝工损失费724000元、苗木死亡损失费372633元、苗木养护损失费114030元、自然灾害损失费309631元，共计XXXXXXX元。
反诉被告上海智富建设工程有限公司辨称：反诉原告所述的工程造价没有依据，其已经完工的工程造价应按其签字确认的结算单中的金额（XXXXXXX.5元）为准，反诉被告已付工程款XXXXXXX元（包括四份移植合同在内），另还应扣除反诉原告使用反诉被告的混凝土的款项204170元。至于反诉原告的其余诉请，反诉被告认为没有依据，均不予同意。
经审理查明2011年5月10日，原、被告签订《协议书》（以下称合同），约定：由被告按原告要求在智富名品城一期种植绿化；工程承包范围包括硬质景观（土建部分、安装部分等）和园林绿化部分；合同工期为2011年5月12日至2011年9月13日计120个日历天；合同价款暂估1400万元；被告方项目经理王邦正；施工期间，按实际完成工作量（以月为单位）经监理工程师、原告代表初验合格后经公司相关部门审核后，支付给被告审定价款的40%，被告每月25日上报本月产值报表及付款申请，由原告进行审核，原告于收到申请30天支付被告进度款，工程全部完工，经验收合格，交付全部完工资料后，被告提交实际完成工程的预算资料经原告相关部门审核后，支付至审定价款的60%，工程验收合格，办理好结算手续，经审计确认后硬景部分支付至结算价的95%，软景部分支付至结算价格的90%，竣工验收合格满两年，无任何质量问题，办理好第三方交接手续后付清余款；由于原告因素造成工期延误的，经原告确认，工期相应顺延，被告在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向原告代表提出报告，原告方代表在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；本园林绿化工程种植施工过程中，若被告认为本工程现场现有土壤达不到绿化种植要求，可提议原告对土壤进行改良；被告应向原告提交已完工程量的报告，原告收到报告后14天内核实，计量结果作为工程价款支付的依据；在确认计量结果结束后14天内，原告应向被告支付工程款（进度款），按约定时间原告应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；原告不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，被告可停止施工，由原告承担违约责任；养护期内发现苗木等植物材料死亡，应在种植季节按原品种、规格更换；本合同履行中，合同一方对并非己方过失，而是由对方承担责任的情况造成的实际损失，可向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求，提出索赔时要有正当索赔理由和当时的有效证据；有下列情形之一的，双方可以解除合同，1、因不可抗力致使合同无法履行，2、因一方违约（包括因发包方原因造成工程停建或缓建）；如被告原因延误工期，原告有权对被告进行处罚，每延期一天，支付结算总价的0.3%，原告原因引起的工期延误，以现场签证为准，工期顺延，费用不增加；被告的质量未达标违约金为合同价款的10%；首次竣工验收质量未达优良标准，则被告应承担返修至优良工程标准的费用，还要被处以结算总价5%的罚款。
2011年5月，被告开始陆续进场。
2011年10月1日，原、被告签订《补充协议书》（以下称补充协议一），就承包范围、价款、工期（暂定为2011年10月1日至12月1日计60天）等进行了调整。
2012年4月25日，原、被告签订《补充协议书》（以下称补充协议二），载明：双方于2011年5月就一期绿化签订了绿化协议书（以下称主合同），双方沟通一致变更苗木的种类、规格、数量等，现就调整后绿化工程相关协议事宜达成一致意见，一、工程承包范围，包括但不限于1’、2’、3’、10’、11’所围大平台区域；二、苗木要求说明，本协议涉及的所有苗木要确保高度、冠幅、胸径必须满足协议书规格描述，未涉及的按主合同约定；三、双方同意本协议书相关的苗木品种等约定详见《报价汇总表》；四、协议工期，开工日期暂定2012年4月27日，具体开工日期以原告书面通知进场日期为准，完工日期暂定2012年11月30日，协议总工期暂估为218个历天；协议暂估价款420万元，进度款支付比例从主合同40%调整至45%以外，其余不变；六、本协议未涉及事宜均以主合同约定为准。
2012年5月25日，原、被告签订《名品城一期绿化工程补充协议》（以下称补充协议三），载明：双方于2011年5月签订了绿化协议书（以下简称主合同），双方于2012年4月25日又签订了绿化补充协议，双方沟通一致变更苗木的种类、规格、数量等，现就调整后绿化工程相关事宜达成一致意见，一、调整后苗木种类、规格、数量、合价（XXXXXXX元）等详见表格（略）；二、本协议未涉及事宜均以双方2011年5月签订的主合同及2012年4月25日签订的补充协议约定为准，主合同及4月25日签订的补充协议与本协议不一致的，以本协议为准。
2012年7月7日，原、被告签订《名品城一期绿化工程补充协议》（以下补充协议四），约定：双方于2011年5月签订了绿化协议书（以下简称主合同），双方于2012年4月25日及5月25日又分别签订了绿化补充协议，双方沟通一致变更苗木的种类、规格、数量等，现就调整后绿化工程相关事宜达成一致意见，合计XXXXXXX元，详见表格（略）；本协议未涉及事宜均以双方2011年5月签订的主合同及2012年4月25日、5月25日签订的补充协议约定为准，主合同及4月25日、5月25日签订的补充协议与本协议不一致的，以本协议为准。
2012年11月2日，原、被告签订《名品城一期绿化工程补充协议（灌木部分）》（以下称补充协议五），约定：就调整后灌木部分的种类、规格、数量等达成一致意见，灌木部分合计价款358892元，详见表格（略）；本协议未涉及事宜均以双方2011年5月签订的主合同及2012年4月25日签订的补充协议约定为准，主合同及4月25日签订的补充协议与本协议不一致的，以本协议为准。
2012年5月至12月期间，原、被告又签订四份移植合同，其中对部分树木移植的工期、价款、决算和付款方式等作出了约定。
2013年5月，原、被告就10#-11#楼的苗木签署《工程验收移交证书》。2013年11月，原、被告就13#、14#、6#北的苗木签署《工程验收移交证书》。在其中的移交清单的备注一栏中注明了部分苗木死亡或形态不好。
2013年底，被告退场。
2014年1月23日，被告项目经理王邦正在《上海智富名品城绿化工程结算汇总表》上签字确认造价，其中载明：一标绿化（真大路苗木种植）造价为XXXXXXX.88元、二标绿化（1-3号样板房苗木种植）造价为XXXXXXX.5元、三标绿化（大平台等处种植）造价为XXXXXXX.12元、苗木移植造价为223200元，总计造价为XXXXXXX.5元。
2014年5月，原告诉讼来院，请求法院判决如其诉请。审理中，被告提起反诉，请求法院判决如其反诉诉请。
反诉查明事实同上。
审理中，原告针对其主张的工程质量问题，提供了被告签字确认的苗木移交单，在状况备注中，有诸多规格不符、苗木死亡及状态不好的记录。对此，被告称，苗木规格的变化是根据现场情况原告允许被告作出的变更，树木死亡是有部分发生，但被告是不包成活率的，且部分是由于原告其他工程破坏造成，所以树木死亡不属于被告违约，也不属质量问题，且如果现场树木死亡、规格不符，原告可要求被告移出场外，但原告未提出要求，可视为其认可。关于开工日期，原告主张应按2012年4月25日签订的补充协议中确定的自2012年4月27日起计，被告认为虽然其在2011年5月就开始陆续进场，但由于原告的基础工程尚未结束，被告无法全面开展施工，被告只能断续施工，还要对遭到破坏的部分重新施工，直至2013年3、4月份才收到原告发出的最终施工图纸，故被告认为应自最后一份图纸日期即2013年4月12日起计。原告认为，被告就图纸交付延迟并未提供确凿证据（无原件），即使存在上述情况，由于被告施工过程是分阶段施工，边施工边提供图纸，并不属延迟交付图纸，否则被告应当办理延期签证手续。
针对延误工期的原因，被告向法院提交了会议纪要和原告发送图纸的电子邮件。经质证，原告表示上述证据均无原件，并非原告出具或发出，对真实性不予认可。
因双方就造价金额存在争议，本院根据被告的申请依法委托鉴定部门就被告已完成工程造价及其相关损失进行鉴定，鉴定期间，被告表示撤回上述鉴定的申请，同意双方签署的结算汇总表之造价XXXXXXX.5元（园林绿化部分及四份移植合同）及双方无争议的硬景工程造价XXXXXXX.55元，合计为XXXXXXXX.05元。由此，本院撤销了司法鉴定的委托。同时，被告调整其反诉请求为：1、要求原告支付剩余工程款XXXXXXX.05元（总价款XXXXXXXX.05元-被告已付款XXXXXXX元），逾期利息自2014年1月23日起计；2、撤回原第二项要求原告支付各项损失费的反诉请求。对此，原告表示，认可总价款XXXXXXXX.05元及原告已付款金额XXXXXXX元，但在尚欠工程款中还应扣除原告提供的混凝土款项（甲供料）204170元。原告就此提供了由被告相关负责人签字确认的混凝土结算单，经质证，被告表示，对上述证据的真实性没有异议，但由于双方在2014年1月23日的结算汇总中，已经确认了总款，此次确认是双方的全部款项，采取模糊一刀切的原则，因此，此前双方所有账目均视为对账完毕，不应再从中扣除任何一笔。
关于移植合同，双方均表示签署上述合同之目的是将被告在施工现场已种植好的苗木移植到另一区域。现合同内容均已履行完毕，故原告第一项诉请中要求解除的合同不包括上述移植合同。
原告表示，系争工程施工过程中，原告确存在陆续修改设计及提供图纸的情况，最后一份图纸是在2013年3、4月份提交给被告。
本院认为，关于本诉：1、关于合同是否解除。根据本院查明的事实，被告已于2013年底退出施工现场，并于此后就系争工程造价进行结算，签署了结算汇总表。在双方签署的上述相关结算文件中，既未提及被告是在履行合同过程中中途退场，也没有证据证明原告曾要求过被告继续履行合同中的施工义务，且系争工程的实际施工中，涉及变更的内容较多，本案中，原告未能提供被告未履行施工义务的确凿证据，故本院综合上述情况确认被告系完工后退场，原告要求解除合同之诉请缺乏事实和法律上的依据，本院不予支持。2、关于质量不合格之违约金。苗木虽然存在死亡等情况，但考虑到苗木死亡之原因较多，在无专业机构出具鉴定结论的情况下，并不能得出苗木死亡与被告施工存在因果关系之结论。加之，双方在结算时，已根据苗木成活之状况在工程结算款中予以扣除。故基于上述情况，原告主张质量不合格之违约金缺乏依据，本院不予支持。3、关于工程延期之违约金，经查，虽然被告自2011年5月即进入施工现场，但根据双方就系争工程签订的诸多合同中涉及工期的最后一份补充协议（即补充协议二）中，约定：“开工日期暂定2012年4月27日，具体开工日期以原告书面通知进场日期为准，完工日期暂定2012年11月30日，协议总工期暂估为218个历天。”然，本案中，双方未能提供可以确定开工日期的开工通知书，且在此后还存在多次变更合同内容、设计更改以及边施工边提供图纸（被告自认最后一份图纸是于2013年3、4月份提供）等因素，再综合考虑土建配合、移植等因素，并不能认定被告存在延误工期之违约情形，原告主张自2012年4月27日起计开工日期，认为被告应于2012年11月30日完工的意见，既没有合同依据亦缺乏合理性，本院对原告要求被告承担延误工期违约金之诉请不予支持。
关于反诉：审理中，双方认可包括绿化、硬景及移植的总价款为XXXXXXXX.05元、反诉被告已付款金额为XXXXXXX元，本院对上述内容予以确认。本案中，反诉被告认为在工程款中应扣除其提供的混凝土的款项（甲供料）204170元，并提供了施工过程中由反诉原告相关负责人签字确认的结算单，鉴于上述情况属实，反诉原告也没有向法院提供双方在结算工程价款时已将该笔款项予以扣除的相应证据，故上述混凝土款项应在工程款中扣除。综合上述因素，本院确认反诉被告尚欠反诉原告工程款XXXXXXX.05元（总价款XXXXXXXX.05元-被告已付款XXXXXXX元-
甲供料混凝土款项204170元），反诉原告该项诉请依法有据，本院予以支持。关于利息，考虑到双方就合同是否履行完毕、质量问题及延误工期等存在争议以及结算后未约定付款方式等情况，本院判定自反诉原告起诉之日即2014年8月12日起计息，反诉原告该部分诉请依法有据，本院予以支持，其余部分不予支持。审理中，反诉原告放弃要求反诉被告支付各项损失费之诉请，于法不悖，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条和第一百零七之规定，判决如下：
一、对原告上海智富建设工程有限公司所有诉请不予支持；
二、反诉被告上海智富建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海申谊教卫绿化景观工程有限公司工程款人民币XXXXXXX.05元；
三、反诉被告上海智富建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海申谊教卫绿化景观工程有限公司逾期付款的利息（本金以人民币XXXXXXX.05元计，自2014年8月12日起，至被告实际履行之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费人民币28880元，由原告负担。
本案反诉受理费34985元，由反诉原告承担人民币12985元，反诉被告承担人民币22000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 梁 斌
二〇一五年十一月十九日
书记员 管惠颖
附：相关法律条文
附：相关法律条文
附案件引用的法律规定
《中华人民共和国合同法》
第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。