安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第01334号
上诉人（原审被告）：芜湖天泰建设有限公司，住所地安徽省芜湖县。
法定代表人：张天林，该公司总经理。
委托代理人：曹缨，安徽振宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐文林，男，1958年6月11日出生，汉族，住安徽省芜湖县。
委托代理人：丁翔，安徽青弋江律师事务所律师。
委托代理人：吕艳，安徽青弋江律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：谢能凤，男，1972年10月27日出生，汉族，住安徽省芜湖县。
上诉人芜湖天泰建设有限公司（以下简称天泰公司）因与被上诉人徐文林、谢能凤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2015年9月30日作出的（2015）芜民一初字第01651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：徐文林受雇于谢能凤在天泰公司承建的芜湖蜂联有限公司蜜蜂园工程从事木工工作。2015年2月4日下午，徐文林在工地支模板时，从高空坠落，事故发生后，徐文林被送往皖南医学院弋矶山医院住院治疗，于2015年2月28日出院，支付医疗费84950.41元。被诊断为：C5-6脱位、C2前后弓骨折、C3-5棘突骨折、急性颅脑损伤、左侧顶枕部硬膜外血肿、左侧顶枕骨骨折。出院医嘱：头颈胸支具固定3个月，全休6个月，注意休息，避免劳累及受凉；避免头颈部负重，一月后复查头颅CT；门诊复诊（出院后1、2、3、5、7个月每周二、四上午）；不适随诊。2015年7月6日，经安徽广济司法鉴定所鉴定（按道标），徐文林所受损伤构成九级、十级伤残，评定二次手术拆除内固定费用约需9000元。另查明：天泰公司将其所承建的芜湖蜂联有限公司蜜蜂园工程木工业务分包给谢能凤。事故发生后谢能凤向徐文林支付了现金38000元用于治疗。
原审法院认为：公民的健康权受到侵害，理应获得相应的赔偿。第一、关于本案的赔偿责任，徐文林在雇佣活动中遭受人身损害，谢能凤作为雇主应承担赔偿责任，天泰公司将承建的工程木工业务分包给无相应资质的谢能凤，应与谢能凤承担连带赔偿责任。徐文林在施工过程中未尽小心谨慎的注意义务，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，结合本案的实际情况，酌定由谢能凤、天泰公司承担90%的赔偿责任、徐文林自担10%责任为宜。第二、关于徐文林的诉讼请求，医药费凭票核算为84950.41元，二次手术费根据评定的标准，认定为9000元；住院伙食补助费720元，营养费720元、护理费2400元，符合法律规定，应予以确认；至于误工费，徐文林要求误工天数204天，结合本案的实际情况，并无不当，误工费标准，酌定为100元／天，故误工费为20400元；残疾赔偿金，因徐文林伤残等级为九级、十级，同时其虽为农村居民，但一直在城镇打工，故其赔偿标准应按城镇居民计算，徐文林的残疾赔偿金为104323.8元；鉴定费凭票为1500元；交通费酌定为600元；本案属劳务纠纷，依目前的审判实践，对精神损害抚慰金不予支持，综上徐文林的总损失为224614.21元。因谢能凤、天泰公司承担90%的赔偿责任，即应赔偿徐文林202153元（取整），扣除前期谢能凤已支付的38000元，实际应赔偿徐文林164153元。
综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、谢能凤、天泰公司于判决生效十五日内连带赔偿徐文林各项损失合计164153元；二、驳回徐文林的其他诉讼请求。案件受理费2499元，徐文林负担249元，谢能凤、芜湖天泰建设有限公司负担2250元。
天泰公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案应由徐文林承担40%责任，原审判决由谢能凤与天泰公司承担90%责任，与事实不符。本起事故中，天泰公司与谢能凤无过错，徐文林没有规范着装戴安全帽，工作操作规范有重大失误，原审判决徐文林承担10%责任与客观事实不符。二、原审判决认定徐文林各项损失合计224614.21元，显失公平。二次手术费应等实际发生后据实赔偿；住院伙食补助费、营养费应按20元／天的标准计算；护理费应按70元／天的标准计算；误工费应按90元／天的标准计算，误工期计算至定残前一日为150天，误工费应为13500元；残疾赔偿金应按农村标准计算；交通费以500元为宜。请求二审法院酌减144737.61元。三、在谢能凤有能力承担赔偿责任的情况下，天泰公司无需承担赔偿责任。原审判决谢能凤、天泰公司连带赔偿徐文林损失，表述不准确。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判徐文林承担40%的责任，由谢能凤赔偿徐文林48842.566元（扣除先行支付的38000元），天泰公司在上述限额内承担连带赔偿责任。
徐文林辩称：原审事实认定清楚，责任比例认定正确，赔偿标准认定准确，请求二审法院维持原审判决。
谢能凤辩称：同意上诉人天泰公司意见。
二审期间，各方均未提交新的证据材料。
经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：关于责任比例。雇员在雇佣活动中受伤治疗和伤残发生的赔偿，是对雇员因雇佣活动伤害造成的经济损失和劳动能力损失的补偿。徐文林在施工过程中虽未尽小心谨慎的注意义务，但并非故意或重大过失，亦无证据证明本起事故系徐文林自伤的行为。原审综合平衡双方利益，酌定徐文林自身承担10%责任并无不当。关于赔偿标准。根据《最高人民法院》的规定，误工时间可以计算至定残日前一天，而非必须。徐文林受伤住院治疗25天，出院医嘱：头颈胸支具固定3个月，全休6个月，原审根据徐文林住院治疗情况及出院医院医嘱，认定误工天数204天符合客观实际。误工费、护理费、营养费、交通费标准亦符合当地实际和法律规定。徐文林长期在城镇打工，已不以农业收入为其生活来源，故应城镇标准计算其残疾赔偿金。徐文林的二次手术是拆除内固定，该二次手术费用是将来确定必然发生的费用，且经鉴定确定具体的数额，应一并予以支持。至于连带责任的判决主文表述。承担连带责任的各方都负有清偿全部债务的责任。天泰公司将相关业务分包给不具有相应资质条件的谢能凤，应当与雇主谢能凤对徐文林的损失承担连带责任。谢能凤与天泰公司作为连带责任人，都有向徐文林支付全部赔偿款的义务。故原审判决主文表述为“谢能凤、天泰公司于判决生效十五日内连带赔偿徐文林各项损失合计164153元”，并无不妥，符合立法本意。综上，天泰公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2606元，由上诉人芜湖天泰建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 江 怡
二〇一六年一月七日
书 记 员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。