云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）普中民终字第122号上诉人（原审原告）思茅曙天建筑工程有限公司（以下简称曙天公司）。住所地普洱市思茅区园丁路高家寨综合集贸市场办公楼。法定代表人杨春林，该公司董事长。委托代理人李永康，云南新南疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人杨应福，该公司项目经理。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）石木兰，女，1928年2月22日生，汉族，小学文化，思茅糕点厂退休工人，普洱市思茅区人，现住普洱市思茅区思茅镇西门街***号。公民身份号码：532721192********。委托代理人郑斌（系上诉人石木兰之子），男，1961年3月12日生，大专文化，普洱市思茅区人，普洱市思茅区人民政府办公室职工，现住普洱市思茅区过街楼43号。公民身份号码：5327211961********。代理权限：特别授权代理。上诉人曙天公司、石木兰因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2014）思民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年4月20日、4月28日、6月19日，本院组织双方当事人进行了调查质证。上诉人曙天公司委托代理人李永康、杨应福，上诉人石木兰委托代理人郑斌到庭参加了诉讼。经本院主持调解，双方当事人未能达成调解合意。原审法院经审理确认的本案事实是：2009年11月15日，原告曙天公司的委托代理人杨显飞代表原告（乙方）与被告石木兰（甲方）签订建房工程合同书。合同签订后因地基设计由带型基础改为人工挖孔桩，2009年12月7日，双方又签订了人工挖孔桩协议书，约定石木兰将自建房的12棵人工挖孔桩委托给曙天公司按图纸设计要求完成施工。2010年1月，原告曙天公司开工，2010年2月7日，原、被告双方作出人工挖孔桩结算清单，结算工程款为37655.00元。2010年9月28日工程完工。2010年10月10日，工程经原、被告双方及设计方三方验收合格。2011年4月21日，原、被告双方对西门街119号私房工程结算，正负零以上变更增加工程量价为34889.29元；正负零以上扣减图中所定未做部分工程量价为9885.00元，石木兰应付给曙天公司变增工程结算价款为25004.29元。在施工期间及工程完工后，被告共支付给原告建房工程款325000.00元。因建盖的住宅楼后半部分未经规划行政部门审批。2010年1月11日，普洱市城乡规划局作出《责令改正通知书》，责令被告在2010年1月18日前停止建设未经审批部分的违法建筑及补办相关规划审批手续。原、被告双方因对建筑面积、基础工程变更增减量价、正负零以上图纸外增加和图纸内未做工程等存在争议诉讼至原审法院。在诉讼中，原审法院根据当事人申请，对工程造价进行司法鉴定。2013年3月21日，云南建银司法鉴定中心作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：石木兰尚应支付给曙天公司工程结算尾款为51922.12元。重审过程中，对于双方当事人对鉴定意见的异议，鉴定机构作出《关于西门街119号石木兰住宅工程造价鉴定意见书答复的函》，主要内容为：一、第四层的露台不应计算建筑面积；二、房屋实测建筑面积为277.50平方米，与房产证测量的面积265.58平方米不矛盾，因265.58平方米是扣除空洞后面积，空洞面积为11.40平方米，原告曙天公司未对空洞板浇注，浇注空洞板的工程费为1694.71元；三、变更基础49716.18元，根据变更基础图纸和有关资料计算；四、更正说明：原设计基础顶-40米至+-0.00的砖墙基础费用应计算，费用为1763.97元；五、后墙铝合金窗在设计图中没有，属于增加工程。更正说明：计算铝合金窗后应扣除相应的砖墙的工程费用1920.26元；六、运土方380立方米的计算依据是原告2012年6月24日提交的基础工程变更图及说明。另说明：1、拆房旧砖渣98.40立方米，合同约定“旧房由原告负责拆除，拆除的材料归原告，废渣由原告负责清运走”。实际情况是旧房由被告委托第三方拆除，拆除的材料也没有归乙方，废渣由原告负责运走，原告要求计算运费，鉴定人认为既然被告未履行合同的有关条款，原告也可以不履行对应的条款，因此原告产生的运废渣的费用可算运费。2、桩土方139.173立方米，挖出桩土方后由于场地限制，因此土方运出。根据该建筑所处的位置分析，具有可能性，因为双方争议较大。3、运进回填土145.23立方米，由于场地限制，运出的土方需要运进回填。根据该建筑所处的位置分析，具有可能性。以上三项更正费用为5378.94元。补充说明：由于设计图纸和实际施工不相符，给鉴定工作带来困难，鉴定工作已尽最大努力保持设计图纸与实际施工的一致性。原告曙天公司已预交鉴定费2000.00元，被告石木兰已支付鉴定人出庭差旅费1345.00元（预交本院5000.00元，本院转付鉴定机构1345.00元）。重审过程中，被告于2014年10月20日主动交本院15000.00元用于支付被告工程款。原审法院认为，原告曙天公司与被告石木兰签订的《建设工程施工合同》，主体适格，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律规定，是有效合同。关于双方争议的建筑面积、基础工程变更增减量价、正负零以上图纸外增加和图纸内未做工程等问题，经鉴定机构作出鉴定意见、对工程造价进行了结算，《关于西门街119号石木兰住宅工程造价鉴定意见书答复的函》，对鉴定意见不完善部分进行更正说明，以上鉴定意见属有鉴定资质的鉴定部门作出，庭审中鉴定人亦出庭进行说明，故鉴定机构作出的鉴定意见和答复函程序合法，计算依据合理，应作为本案认定工程造价结算的依据。对于被告石木兰要求对本案工程造价重新鉴定的意见，因无事实和法律依据，本院不予支持。根据鉴定部门的鉴定意见，被告尚应支付给原告的工程结算尾款为51922.12元，扣减经复核后更正的5378.94元，被告石木兰应支付原告曙天公司工程款46543.18元。本院对于原告主张被告支付工程款的诉讼请求予以部分支持。原告曙天公司主张的28000.00元停工损失是否应由被告支付。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停误工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案中被告在房屋建设过程中更改设计并受到建设主管部门责令改正，实际给原告造成7天停工，因原告未举有效证据证明7天停工的实际损失费用，本院酌情支持2100.00元。原告主张的其他停工产生的损失费，因无有效证据材料予以证实，原审法院不予支持。被告石木兰应支付原告曙天公司工程款46543.18元及停工损失费2100.00元，共计48643.18元。鉴定费2000.00元、鉴定人出庭作证的费用1345.00元，共计3345.00元，由原告曙天公司承担2308.00元，被告石木兰承担1037.00元，因鉴定费是原告预交，鉴定人出庭费用是被告预交，两项折抵后，原告曙天公司应支付被告石木兰308.00元。对于双方当事人达成协议：房屋楼顶漏水、墙体渗水、开裂的修复费、后墙旧墙基础建新墙与直接建新墙的差价等费用，原告赔偿被告3000.00元。以上协议属双方当事人自愿达成，不违反相关法律规定，原审法院予以支持。原告主张被告支付垃圾清运费15000.00元及拆除脚手架后砌粉外墙误工损失费25762.00元，因双方在签订合同时对垃圾清运费无约定，及未提供损失费产生的有效证据，故原审法院对原告的以上诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决：一、被告石木兰应支付原告思茅曙天建筑工程有限公司工程款46543.18元及停工损失费2100.00元，共计48643.18元，扣除被告石木兰已交本院的15000.00元及本院应退被告石木兰多交的鉴定人差旅费3655.00元，被告石木兰还应支付原告思茅曙天建筑工程有限公司工程款29988.18元。二、原告思茅曙天建筑工程有限公司应支付被告石木兰房屋楼顶漏水、墙体渗水、开裂修复费；后墙旧墙基础建新墙与直接建新墙的差价等费用3000.00元。三、本案鉴定费2000.00元，鉴定人出庭费用1345.00元，原告思茅曙天建筑工程有限公司承担2308.00元、共计3345.00元，被告石木兰承担1037.00元，由原告思茅曙天建筑工程有限公司支付被告石木兰308.00元。四、以上一、二、三项折抵后，被告石木兰应支付原告思茅曙天建筑工程有限公司26680.18元，该款于本判决生效之日起十五日内一次性支付。五、驳回原告思茅曙天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。原审案件受理费3239.00元，由原告思茅曙天建筑工程有限公司负担2235.00元，被告石木兰负担1004.00元。判决宣判后，原审原告曙天公司、原审被告石木兰均不服，向本院提起上诉。上诉人曙天公司上诉称：一、（1）曙天公司实际完成工程总量为299㎡，超过合同约定面积126.5㎡。按合同约定，超过合同约定面积应按现行2003年定额标准计算，即每平米1649.72元，超合同面积部分工程价款应为208689.58元。原审按合同约定价格每平米1100.00元计算，仅为139150.00元，少计算69676.29元。（2）原审法院未将43㎡的阳台折半计算建筑面积是错误的。阳台面积43㎡，折半面积21.5㎡，按合同约定每平米造价1100.00元，原审少算阳台工程款23650.00元。（3）原图带型基础变更为地梁从孔桩顶以上至地梁的工程量价款应为69676.29元，原审仅确认了49716.18元，少算19960.11元；石木兰应付曙天公司原图带型基础价款中应扣减36311.95元，原审扣减41113.10元，多扣减了4801.95元；石木兰应付曙天公司工程款中，应扣减曙天公司未完成外墙漆工程量价款9922.64元，其中多扣减了纱窗款818.40元；原审多扣减窗子和变增后墙砖砌体608.58元、图纸上未标明的砖基础工程价款1763.97元、补楼板空洞费1161.67元；漏算为留楼板空洞增设砼梁价款2418.38元。上述五项共计31533.06元。（4）、原审判决未认定原施工图没有设计的化粪池工程，计价款14560.00元。（5）、原审判决认定事实错误，未判决石木兰支付曙天公司停工费18900.00元、误工费17100.00元、清运渣土费4000.00元、挖机费11000.00元，共计51000.00元。二、原审法院采信鉴定意见和鉴定复函确定工程量不慎重，适用法律不公。综上所述，上诉人曙天公司请求二审法院撤销原判，改判由石木兰支付其工程款尾款194928.91元及停、误工费51000.00元，共计245973.36元；并承担本案一、二审诉讼费用和鉴定费用。上诉人石木兰上诉称，一、普洱市思茅区西门街119号房屋施工前，石木兰与施工方即曙天公司签订了两个施工合同：一是《建房工程合同书》，二是《人工挖孔桩协议书》。两份合同图纸注明是打12棵人工桩。打桩完工后，上诉人与曙天公司签字认可结算，写清了打桩数量。并且，上诉人办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》、房屋平面布置图及建筑单体调整方案、《中华人民共和国房产证》的图纸，都是打12棵人工桩的图纸。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，上述经过法定程序公证证明的文书，受中华人民共和国法律保护，人民法院应当作为认定事实的根据。然而，本案鉴定机构做出的《鉴定意见》和《答复函》，所依据的施工材料是按8棵人工桩进行鉴定，违背了客观事实。原审法院将伪证《鉴定意见》和《鉴定答复函》当作裁决依据，判决认定的事实缺乏证据证明，没有法律依据。二、《鉴定意见》和《答复函》第四条中，没有计算带基与正负零之间的砖砌体墙和延伸柱子链接这一段。按合同约定，不论是桩基础还是带型基础都应计算链接段。对此，有设计图补充说明可以证明。经普洱市建设工程造价咨询中心计算，该链接段造价为22000.00元。《建房工程合同书》约定，工程按实际完工建筑面积结算，建筑面积包括基础门窗等。《鉴定意见》计算为1763.97元，而国家主管部门造价中心计算为22000.00元，相同的房子计算结果如此差距之大。三、《鉴定意见》和《答复函》中载明砖挡墙费用是2900.00元，但鉴定人却表示对挡墙部份未作鉴定。如此自相矛盾，说明《鉴定意见》不是鉴定人所做。还有停工费一项，按照建筑常识，桩基础保养需10—20天，而停工时间正是在桩基础刚完工时。因此，曙天公司停工7天是在保养期内，没有损失。而且，砖挡墙费用和停工费两项在双方签订的正负零以上结算汇总表中已经计算过，一审判决重复计算是错误的。四、《鉴定意见》和《答复函》认定，外运土方380m³，产生费用5378.94元。根据双方签订的《建房工程合同书》和《人工挖孔桩协议》约定，上诉人石木兰负责三通一平，隐蔽工程须由上诉人和曙天公司双方验收签字认可，打桩包干价为每米850.00元，土方水泥钢材等都含在包干价里。合同没有约定还有其他费用。在施工前、后，曙天公司均没有现场提出对挖出土方要另行计费，也没有把挖出土方的工程量告知上诉人石木兰验收，更没有现场鉴证和变更签证。《鉴定答复函》认定挖运土方来源及计算方式没有事实和法律依据，所确认的外运土方量数据，与原审中曙天公司证人证明的拉过旧砖渣40m³的数据有严重出入。并且，当事人双方没有对鉴定相关数据、相关工程量确认过，鉴定人也没有对鉴定材料的真实性、合法性进行审查和核实，鉴定机构仅根据曙天公司单方提供的材料进行鉴定，违反《建设工程价款结算暂行办法》相关规定。因此，上诉人认为，云南建银司法鉴定中心所做的《鉴定意见》和《签复函》，违反了中华人民共和国《司法鉴定程序通则》和《建设工程价款结算暂行办法》的有关规定。《鉴定意见》和《签复函》所做结论不真实。原审法院采信违背客观事实的鉴定意见，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，以至认定案件事实不清，证据不足。结合本案事实证据，石木兰尚欠曙天公司工程尾款应为1.7万元，即，在《鉴定意见》确认的工程尾款5.19万元基础上，扣除铝合金窗费3417.00元、带基费2.2万元、重复计算砖挡墙2976.00元、停工费2100.00元、外运土方300立方×15.00元（扣除80立方的拉旧转渣）费用4500.00元，共计扣除3.49万元。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回曙天公司的其他诉讼请求。二审审理过程中，上诉人曙天公司向本院提交照片两张：证明阳台有顶，应计算建筑面积。石木兰质证不予认可，认为该证据不属于新证据，且与此证据内容相同的证据在原审审理过程中已提交并质证，不能证明曙天公司的上诉主张。本院认为，该证据不是新的证据，与阳台应否计算建筑面积没有直接的关联性，不能证明曙天公司上诉主张，本院不予采信。二审审理过程中，经征询当事人对原审判决认定事实的意见，各方当事人对原审认定以下事实无异议，本院予以确认：2009年11月15日，曙天公司与石木兰为建设石木兰位于普洱市思茅区西门街119号私房签订《建房工程合同书》，约定：施工期限为9个月；工程发包、承包性质为包工包料，每平方米定价1100.00元；建筑面积按实际完工建筑面积计算；工程进度款的拨付方式以及双方的施工责任、违约责任等。2009年12月4日，普洱市思茅区建设局为该建筑工程核发（2009138）号《建筑工程施工许可证》，许可建设规模为151㎡，合同价格200000.00元。2009年12月7日，曙天公司与石木兰签订《人工挖孔桩协议书》。2009年12月20日开始施工。2010年1月11日，普洱市城乡规划局向石木兰发出普规法改字（2010）第001号《责令改正通知书》，责令石木兰停止建设未经规划主管部门审批部分的违法建筑，并补办相关规划审批手续。2010年3月2日，普洱市城乡规划局同意石木兰关于西门街119号私房平面布置图及3层建筑方案调整的申请。之后，曙天公司继续施工，但双方未就调整变动后的建筑方案签订新的施工合同，也未就停工期间产生的费用进行协商处理。2010年10月10日工程竣工，曙天公司和石木兰，以及工程设计方三方共同签字认可《房屋竣工验收证明》。2010年11月30日，普洱市城乡规划局作出《建筑方案评审通知》，对建设竣工的普洱市思茅区西门街119号石木兰私房不同意验收，内容为：原审批建筑面积为151㎡，层数3层，后经2010年3月1日同意方案调整审批面积为182.9㎡；现竣工建筑面积为259.91㎡，层数为3层局部4层，并屋面局部搭建彩铡瓦大棚，与规划审批严重不符，不同意验收。2011年11月11日，普洱市城乡规划局作出《行政处罚决定书》，对石木兰、郑斌所建普洱市思茅区西门街119号私房因擅自加盖局部四层建筑，处以外加层建筑工程造价41503.00元的百分之十罚款，即4150.30元。在工程施工期间及房屋竣工后，曙天公司与石木兰对部分图纸外工程量进行了结算：1、2010年2月7日双方签订《挖人孔桩结算清单》，石木兰应支付曙天公司挖人孔桩工程量款37655.00元。2、2011年4月21日，双方对图纸外实际变更增、减工程量进行了结算，签订了三份结算协议，即《正负零以上变更增加工程量结算价》：石木兰应支付曙天公司增加工程量部份工程款34889.29元；《正负零以上扣减图中所定乙方未做部份工程结算价》：扣减曙天公司未做部份工程量工程款9885.00元；《正负零以上图纸外增加工程量结算价和扣减图中乙方未做部份工程结算价汇总表》：经结算石木兰实际应支付曙天公司变更增加工程款25004.29元。2011年9月16日，曙天公司以石木兰拖欠工程款为由，向普洱市思茅区人民法院起诉，称其所承建的普洱市思茅区西门街119号石木兰私房为三层半楼房，总建筑面积为278.1㎡，包工包料，合同约定单价为每平方米造价1100.00元。要求判令石木兰支付工程尾款78206.64元并承担案件受理费。石木兰答辩称，曙天公司计算工程造价有误，其已多支付曙天公司工程款23035.92元。2011年12月28日，曙天公司向原审法院申请鉴定，要求对已竣工验收的普洱市思茅区西门街119号石木兰房屋进行工程结算，申请鉴定内容为：1、完工的建筑面积；2、除当事人双方签字认可的人孔桩外，基础工程变更增减量价和正负零以上图纸外增加和图纸内未做的变更增减工程量价；3、改门、卫生间墙边加钢筋混凝土梁加外墙砖体、增加铝合金窗的量价；4、室外真石漆、室外金属件刷漆、纱窗等未做部分的量价。云南建银司法鉴定中心接受鉴定委托。2012年3月1日，石木兰对坐落于普洱市思茅区西门街119号私房办理了房屋所有权证书，房屋产权登记机构为普洱市人民政府，产权证字号为普房字第201200592-2号，房屋所有权人为郑斌，共有情况为石木兰、郑云磊（石木兰之女）、郑斌（石木兰之子，石木兰委托代理人）共同共有，建筑面积为265.58㎡。2013年3月21日，云南建银司法鉴定中心做出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：房屋建筑面积为277.5㎡；石木兰尚欠曙天公司工程结算尾款51922.12元。2013年7月23日，原审法院作出（2011）思民初字第652号民事判决书，判决：一、由石木兰于判决生效后十五日内支付曙天公司工程款51922.12元；二、驳回曙天公司其他诉讼请求。案件受理费3239.00元，由曙天公司承担2095.00元，石木兰承担1144.00元。判决宣判后，原审原告曙天公司、原审被告石木兰均不服，向本院提出上诉。2014年5月4日，本院作出（2013）普中民终字第463号民事裁定书，裁定：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2011）思民初字第652号民事判决；二、发回云南省普洱市思茅区人民法院重审。发回重审原因，系鉴定人员未出庭作证，原审法院采信鉴定意见违反法定程序。重审过程中，针对双方当事人对鉴定意见的异议，云南建银司法鉴定中心作出《关于西门街119号石木兰住宅工程造价鉴定意见书答复的函》，进一步说明：1、第四层系露台而非阳台，不应计算建筑面积；2、房屋实测建筑面积为277.50㎡，与房产证测量的建筑面积265.58㎡不矛盾。建筑面积265.58㎡系扣除了空洞面积11.40㎡。该空洞板系石木兰委托第三方浇注。3、鉴定机构声明，由于设计图纸和实际施工不相符和不完善的原因，造成鉴定机构、曙天公司及石木兰各方对图纸理解存在差异，应由图纸提供方负责解释。2014年10月15日，石木兰对鉴定意见和答复函提出异议，申请重新鉴定，同时要求对房顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷内容进行补充鉴定。2014年10月21日，石木兰向原审法院提出申请，要求鉴定人出庭质证。2014年10月29日，云南建银司法鉴定中心注册造价师赵坤就鉴定意见和答复函出庭质证。原审法院认为，鉴定意见属有鉴定资质的部门作出，该意见对双方争议的建筑面积、基础工程变更增减量价、正负零以上图纸外增加和图纸内未做工程等问题进行了结算。后又以答复的函对鉴定意见不完善部分进行了更正说明。庭审中鉴定人亦出庭质证。因此，鉴定意见程序合法，计算依据合理，应作为本案认定工程造价结算的依据。对于石木兰要求对工程造价重新鉴定的申请，因无事实和法律依据，原审法院不予准许。工程施工期间，石木兰支付工程款325000.00元。原审审理期间，石木兰于2014年10月20日，主动支付工程款15000.00元，此款交付原审法院。曙天公司预交鉴定费2000.00元，石木兰支付鉴定人出庭差旅费1345.00元。另查明，原审审理期间，原审原告曙天公司诉讼请求不确定，先后数次以书面及口头陈述的方式变更增加诉讼请求。2014年10月29日，曙天公司在庭审中陈述诉讼请求，要求判令石木兰与其进行工程结算，并支付工程尾款78206.64元、停误工损失费68762.00元，共计146968.64元。归纳各方当事人的诉辩主张，二审中本案的争议焦点是1、曙天公司承建的位于普洱市思茅区西门街119号石木兰私房实际建筑面积；2、超出建筑工程施工许可证核准的建筑面积，是否按建房合同约定造价标准计算；3、图纸外变更增加及未做工程造价；4、鉴定结论是否采信。在二审审理期间，两上诉人曙天公司和石木兰均申请对本案争议的建筑工程造价进行重新鉴定。本院认为，云南建银司法鉴定中心属有鉴定资质的鉴定部门，其依据双方当事人提供的鉴定资料，对本案双方当事人争议的建筑面积、基础工程变更增减量价、正负零以上图纸外增加和图纸内未做工程等问题，作出鉴定意见。随后，又以《关于西门街119号石木兰住宅工程造价鉴定意见书答复的函》，对鉴定意见不完善部分进行了更正说明，庭审中鉴定人出庭质证。本院认为，两上诉人无证据证明鉴定意见违反法定程序，也未就申请重新鉴定提供新的证据材料，因此，两上诉人申请重新鉴定无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，两上诉人曙天公司及石木兰要求对本案工程造价重新鉴定的意见理由不足，本院不予准许。在民事案件中，应遵循“尊重合意”和“实事求是”的原则。在有约定的情况下适用双方约定，尊重当事人的意愿，充分体现民事主体的意思自治。本案双方当事人签订了建房合同，约定了工程造价、结算方法，并就图纸外增加和减少的工程量进行了结算，签证了结算协议。作为具有完全民事行为能力的民事主体，必须对自己的民事行为承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。双方当事人自愿签订的相关建筑合同和结算协议，未违反法律规定，合法、有效，应予以确认，作为本案工程造价的结算依据。原审法院认定石木兰应支付曙天公司正负零以上图纸外增加工程量和扣减图中未做部份工程款62659.29元，事实清楚，证据充分，应予维持。在工程施工过程中，普洱市城乡规划局因石木兰违法建筑而责令其停工改正，因此，曙天公司明知所承建工程的实际建筑面积，超出了2009年12月4日普洱市思茅区建设局《建筑工程施工许可证》核准的151㎡的建筑面积。然而，在随后的施工过程中，直至工程竣工、双方进行结算，曙天公司与石木兰均未就超出建筑工程施工许可证核准的建筑面积造价另行约定计算标准。曙天公司在起诉状、变更诉讼请求申请及庭审笔录中清楚明确地陈述，其公司所完成的工程总建筑面积，均按《建房工程合同书》中双方约定的每平方米定价1100.00元包工包料计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，曙天公司对房屋建筑面积造价计算标准的陈述，是其公司真实意思表示，真实、有效，不违反双方在建房合同中关于建筑面积造价计算标准的约定，应予确认。因此，曙天公司在二审审理期间变更增加诉讼请求，要求对超出建筑工程施工许可证核准的建筑面积按现行2003年定额标准计算的上诉主张理由不当，不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外……”的规定，对本案双方当事人争议的工程实际建筑面积的认定，应以2012年3月1日普洱市人民政府颁发的普房字第201200592-2号房屋所有权证书实测登记的建筑面积为依据，空洞面积不应计算为建筑面积。原审认定曙天公司建设普洱市思茅区西门街119号私房的实际建筑面积为277.5㎡事实不清，证据不足，应予撤销。石木兰上诉主张普洱市思茅区西门街119号已建设完工的私房实际建筑面积为房屋所有权证书登记的265.58㎡的上诉主张理由充分，应予支持。曙天公司主张为留空洞而增加梁的造价2418.38元，铝门改铁门增加费用1461.00元，石木兰认可，应予支持。因石木兰违反合同约定，将旧房拆除工程交由第三方施工，所拆除的材料也没有归曙天公司所有，因此，原审判决拆除旧房砖渣98.40m³产生的清运费用1574.40元，由石木兰承担，事实清楚，证据充分，石木兰也认可承担该费用，应予维持。原审审理过程中，双方当事人就房屋楼顶漏水、墙体渗水、开裂的修复费、后墙旧墙基础建新墙与直接建新墙的差价等费用达成协议，由曙天公司赔偿石木兰3000.00元。该协议由双方当事人自愿协商达成，系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，应予以维持。关于曙天公司主张停、误工损失费和拆旧房废渣清运渣土费的问题。在原审诉讼过程中，曙天公司增加诉讼请求，主张拆除脚手架后砌粉外墙误工损失费25762.00元、误工损失费28000.00元、拆旧房清运渣土费15000.00元，共计68762.00元。鉴定结论认为该项内容不在委托鉴定范围。在二审审理期间，曙天公司上诉主张停工损失费18900.00元、误工损失费17100.00元、拆旧房废渣清运渣土费15000.00元，共计51000.00元。本院认为，由于石木兰在房屋建设过程中更改设计而被建设主管部门责令改正，致使曙天公司停止施工，事实清楚，证据充分。但是，曙天公司在未就停工产生的损失赔偿与石木兰协商一致的情况下恢复施工，且不能提供停工期间产生损失的依据。根据《最高人民法院》第二条之规定，当事人对各自的诉讼主张，应承担举证责任，没有证据或者证据不足的，应承担不利后果。原审认定曙天公司因工程设计整改停工的事实清楚，但对曙天公司主张误工损失费28000.00元的诉讼请求酌情部分支持2100.00元的证据不足，理由不当，应予撤销。原审认定曙天公司未提供损失费产生的有效证据，对曙天公司主张拆除脚手架后砌粉外墙误工损失费25762.00元，不予支持，事实清楚，理由充分，应予维持。原审认定双方在签订建房合同时对垃圾清运费无约定，对曙天公司主张垃圾清运费15000.00元不予支持，事实清楚，理由充分。石木兰自愿承担部分渣土清运费，即其中拆除旧房砖渣98.4m³产生的清运费用1574.40元，应予确认。扣除石木兰自愿承担的1574.40元渣土清运费后，剩余垃圾清运费13425.60元，由曙天公司自行承担，原审判决认定事实清楚，理由充分，应予维持。曙天公司要求石木兰支付建筑化粪池费用14560.00元以及利息等其他超出原审审理范围的上诉请求，本院不予审理，其上诉主张理由不当，本院不予支持。曙天公司要求石木兰支付砼地梁以下变增造价24637.35元、以及石木兰要求按普洱市建设工程造价咨询中心结算标准计算带基与正负零之间的砖砌体墙和延伸柱子链接段造价22000.00元，因本案双方当事人签订的建房合同和结算协议中，未约定以第三方的审计结果为结算依据，且双方互相不予认可，因此，不能证明各自的诉讼主张，本院不予支持。本院认为，鉴定机构接受原审法院委托，对本案争议标的造价进行鉴定。对委托鉴定事项，均依据双方当事人提供的鉴定材料。在本案建筑施工过程中，设计图纸与实际施工不相符合，且双方当事人之间对部分争议内容没有约定结算标准，特别是对属于隐蔽工程的基础部分，因此，鉴定机构依据设计图纸和相关材料，结合建筑专业知识进行鉴定不违反法律规定。而设计图纸和实际施工不相符和不完善的事实，是导致双方当事人对工程造价结算产生争议的根本原因。根据《中华人民共和国民法通则》关于民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，对鉴定意见中关于石木兰应支付曙天公司合同外正负零以上部分变更增加工程量款10332.43元和变更基础49716.18元，以及应扣减曙天公司未做设计基础工程款41113.10元、未做外墙真石漆和金属油漆及纱窗工程款9922.64元的内容，由于双方当事人均不予认可，本院不予采信。本院认为，本案双方当事人对工程建筑面积、工程量及造价争议较大，虽经鉴定，但双方对鉴定意见仍持有异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，本院对本案已查明的事实部分作出判决。双方争议较大且证据不足的诉讼主张，当事人可以搜集证据另案起诉。综上所述，曙天公司承建的石木兰私房1幢，位于普洱市思茅区西门街119号，实际建筑面积为265.58㎡，每平方米定价1100.00元包工包料。石木兰应支付曙天公司工程款为：实际建筑面积包工包料工程款292138.00元、正负零以上图纸外增加工程量和扣减图中未做部份工程款62659.29元、拆除旧房砖渣98.4m³产生的清运费用1574.40元、为留空洞而增加梁的造价2418.38元、铝门改铁门增加费用1461.00元，共计360251.07元。扣减石木兰已支付工程款325000.00元，石木兰尚欠曙天公司工程款35251.07元。因房屋质量问题，曙天公司应支付石木兰维修费3000.00元。两项相抵，石木兰尚应支付曙天公司工程款32251.07元。鉴定机构接受人民法院委托，针对当事人申请鉴定的事项，依据当事人所提供的鉴定材料进行鉴定，已作出鉴定意见，鉴定人也出庭质证。当事人理应承担因鉴定而产生的费用。曙天公司已预交鉴定费2000.00元，石木兰已预交鉴定人出庭费用1345.00元，双方按各自已预交费用承担鉴定费用。综上所述，上诉人曙天公司的上诉主张不能成立，上诉请求，本院不予支持。上诉人石木兰的上诉主张部分成立，上诉请求，本院部分予以支持。原判决认定事实错误，适用法律错误，判处不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省思茅区人民法院于2014年12月4日作出（2014）思民重字第4号民事判决。即：一、被告石木兰应支付原告思茅曙天建筑工程有限公司工程款46543.18元及停工损失费2100.00元，共计48643.18元，扣除被告石木兰已交本院的15000.00元及本院应退被告石木兰多交的鉴定人差旅费3655.00元，被告石木兰还应支付原告思茅曙天建筑工程有限公司工程款29988.18元。二、原告思茅曙天建筑工程有限公司应支付被告石木兰房屋楼顶漏水、墙体渗水、开裂修复费；后墙旧墙基础建新墙与直接建新墙的差价等费用3000.00元。三、本案鉴定费2000.00元，鉴定人出庭费用1345.00元，原告思茅曙天建筑工程有限公司承担2308.00元、共计3345.00元，被告石木兰承担1037.00元，由原告思茅曙天建筑工程有限公司支付被告石木兰308.00元。四、以上一、二、三项折抵后，被告石木兰应支付原告思茅曙天建筑工程有限公司26680.18元，该款于本判决生效之日起十五日内一次性支付。五、驳回原告思茅曙天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二、由上诉人石木兰于本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人曙天公司工程款32251.07元。三、鉴定费2000.00元、鉴定人出庭作证费用1345.00元，共计3345.00元。由上诉人曙天公司承担鉴定费2000.00元，由上诉人石木兰承担鉴定人出庭费用1345.00元。四、驳回上诉人曙天公司其他诉讼请求及上诉请求。五、驳回上诉人石木兰其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费3239.00元，由上诉人思茅曙天建筑工程有限公司承担2525.00元，上诉人石木兰承担714.00元。二审案件受理费3239.00元，由上诉人思茅曙天建筑工程有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向普洱市思茅区人民法院申请执行，申请执行的期限为两年。审判长  张宏斌审判员  陶仕群审判员  韩 斌二〇一五年七月八日书记员  李 赟