广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第6259、6260号
上诉人【（2013）穗越法民一初字第4238号案原告、（2014）穗越法民一初字第873号案被告】：殷文清，女，1980年12月30日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
委托代理人：左斯，男，1979年6月7日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区，系殷文清丈夫。
上诉人【（2013）穗越法民一初字第4238号案被告、（2014）穗越法民一初字第873号案原告】：广州城建职业学院，住所地：。
法定代表人：刘维嘉，该学院董事长。
委托代理人：彭文，该学院职工。
委托代理人：唐玉群，该学院职工。
上诉人【（2013）穗越法民一初字第4238号案被告、（2014）穗越法民一初字第873号案第三人】：广州精通教育投资有限公司，住所地：。
法定代表人：刘维嘉，该公司董事长。
委托代理人：鲍冰，该公司职员。
上诉人殷文清、广州城建职业学院（以下简称城建职业学院）、广州精通教育投资有限公司（以下简称精通公司）因劳动争议两案，均不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第4238号、（2014）穗越法民一初字第873号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
殷文清在原审诉讼请求：1、确认殷文清与精通公司于2003年9月1日至2012年9月20日期间存在劳动关系；2、城建职业学院、精通公司连带向殷文清支付拖欠的2012年8月、9月工资共11333元并按应付金额百分之一百的标准向殷文清加付赔偿金；3、城建职业学院、精通公司连带向殷文清支付加班费2880元并按应付金额百分之一百的标准向殷文清加付赔偿金；4、城建职业学院、精通公司连带向殷文清支付未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的经济补偿金6800元；5、城建职业学院、精通公司连带向殷文清支付解除劳动合同的经济补偿金63333元并按应付金额百分之一百的标准向殷文清加付赔偿金；6、城建职业学院、精通公司连带向殷文清支付违法解除劳动合同的赔偿金126666元；7、城建职业学院、精通公司连带向殷文清退还笔记本电脑押金2000元。
城建职业学院在原审诉讼请求：1、确认殷文清与城建职业学院在2004年1月1日至2012年9月19日存在劳动关系，而并非于2003年9月1日至2012年9月20日与精通公司存在劳动关系；2、城建职业学院支付殷文清2012年8月、9月的工资数额1586.62元，并非9185元；3、城建职业学院与殷文清解除劳动关系属依法解除，不属于支付经济补偿金及赔偿金的情形；4、殷文清归还私自携带走的办公电脑经检测无损坏后城建职业学院退还殷文清2000元。
原审法院认定：双方有争议的事项为第一项至第八项，其他事项双方无争议。
一、员工的在职情况、用人单位以及劳动关系期间等问题
殷文清主张其2003年9月1日入职精通公司，被派遣至城建职业学院艺术设计系担任讲师，2003年9月1日至2008年7月31日期间由精通公司与其签订劳动合同，2008年8月1日开始由城建职业学院与其签订劳动合同。2012年9月20日被解除劳动合同。故要求确认其与精通公司于2003年9月1日至2012年9月20日期间存在劳动关系。殷文清就其该主张提交如下证据：1、殷文清与案外人广州市建筑集团有限公司2003年9月1日签订的合同期限从2003年9月1日至2004年8月31日止的《劳动合同》（约定殷文清的工作内容在广州大学城建技术学院从化校区及建设六马路校区任教师及教学管理工作）、殷文清与精通公司2003年12月31日签订的期限从2004年1月1日至2007年1月1日止的《劳动合同》（约定殷文清的工作内容在城建技术学院任教师及教学管理工作）以及期限从2007年8月1日至2008年7月31日止的《劳动合同》（约定殷文清的工作内容在广州大学城建学院、教学）、殷文清与城建职业学院签订的期限从2008年8月1日至2011年7月31日止的《劳动合同》、殷文清与城建职业学院2011年7月31日签订续签合同期限从2011年8月1日至2014年7月31日的《劳动合同续签协议》。2、殷文清的个人参保证明（显示基本养老保险从2003年9月开始缴费，缴费单位编号为40112011，从2004年2月起缴费单位编号为40299828）。城建职业学院、精通公司质证意见：对证据1的真实性无异议。对证据2无异议，但40112011不是学院和公司的单位编号；40299828是精通公司编号。
城建职业学院则主张殷文清2003年9月入职广州市建筑集团有限公司下属的学校--
广州大学城建技术学院，2004年1月该学院由精通公司出资转制为民办学校即广州城建职业学院的前身，在转制时该学院的原有职工已由精通公司支付了补偿给广州市建筑集团有限公司，买断了2004年1月之前的工龄；因城建职业学院2007年4月前不具备独立法人资格，故殷文清2004年2月起的社保一直由城建职业学院精通公司购买，但殷文清的工作地点与工作单位一直在广州城建职业学院，且2008年以后劳动合同与精通公司签订，故要求确认殷文清与城建职业学院在2004年1月1日至2012年9月19日存在劳动关系。城建职业学院就该主张，提交如下证据：1、《广州大学城建技术学院现有员工的安置办法》（显示根据广州大学（甲方）、广州市建筑集团有限公司（乙方）、精通公司（丙方）三方合作办学协议书所订立的原则制订本《办法》。乙方在2003年12月31日前与学院员工依法解除劳动关系并作出经济补偿后，在法定期限内完毕有关手续。丙方愿意承担乙方解除学院51名员工劳动关系时依法计算的经济补偿费用共4474691.85元。落款日期为2003年12月29日。另学院领取经济补偿的51名员工名单有殷文清。）。2、广州大学（甲方）、广州市建筑集团有限公司（乙方）、精通公司（丙方）于2003年12月30日签订的《合作举办广州大学城建技术学院协议》。3、银行进帐单（显示精通公司向广州市建筑集团有限公司支付补偿金4474691.85元，日期为2004年1月2日）。4、《城建学院员工经济补偿金、过渡性医疗保险金计算表》（显示51名员工，其中显示支付殷文清补偿金、待通知金合计8696.83元）。5、精通公司和城建职业学院的社保手册，精通公司的社保单位代码是40299828，城建职业学院的社保代码是41003095证明殷文清2003年9月至2004年1月的社保并非精通公司或城建职业学院购买。上述证据共同证明殷文清与精通公司形成劳动关系是2004年1月。殷文清质证意见：对证据1、2的三性不予确认，这是用人单位与案外人签订的合同，殷文清不清楚；上面既没殷文清签名确认，也没有支付补偿金的依据，不能证明已向殷文清支付了补偿金。证据3不能证明已向殷文清支付了补偿金。证据4是单位单方制作，无殷文清签名，不能证明殷文清曾领到表中款项。对证据5真实性予以认可，恰恰证明了是精通公司一直为殷文清购买社保。
原审法院认为，殷文清提交的其与案外人广州市建筑集团有限公司签订的合同期限从2003年9月1日至2004年8月31日止的《劳动合同》证明其2003年9月1日入职该公司双方建立劳动关系。精通公司提交的上述证据形成证据链，结合殷文清提交的其与广州市建筑集团有限公司签订的劳动合同等证据，可证明精通公司与案外人广州大学、广州市建筑集团有限公司2003年12月30日因三方合作办学而对原广州大学城建技术学院的51名员工（包括殷文清）解除劳动关系并作出经济补偿，该批员工在领取由精通公司承担并通过广州市建筑集团有限公司支付的补偿金后，原劳动关系解除并（或）与新的用人单位建立劳动关系。从殷文清与州市建筑集团有限公司原签订的《劳动合同》期限至2004年8月31日止，2003年12月31日殷文清又与精通公司签订从2004年1月1日至2007年1月1日的《劳动合同》的情形可证明这一事实过程，原审法院予以认定。虽然殷文清否定有取得解除原劳动合同的经济补偿金，但上述解除劳动关系的经济补偿是针对原广州大学城建技术学院的51名员工而并非仅针对殷文清，且精通公司当时已将愿意承担的经济补偿费用支付给广州大学城建技术学院，现无证据证实该公司有选择性的对员工发放的情形，且从殷文清愿意在原劳动合同期限未届满的情况下于2003年12月31日与精通公司签订劳动合同的情形推定殷文清有取得该经济补偿金。由此可确定2003年9月1日至2003年12月31日期间殷文清与精通公司、城建职业学院不存在劳动关系。因殷文清与广州市建筑集团有限公司原劳动合同解除已获得经济补偿，其与新的用人单位在解除或终止劳动合同计算经济补偿时，不再计算原用人单位的工作年限。精通公司、城建职业学院均与殷文清签订过劳动合同，实际用工主体混同，但殷文清是主张其与精通公司存在劳动关系。劳动仲裁委《仲裁裁决书》裁决殷文清与精通公司存在劳动关系，殷文清在庭审时表示对此项裁决无异议，精通公司无就《仲裁裁决书》起诉，视为其对此项裁决无异议，原审法院予以照准。而相应的劳动法律责任，由精通公司、城建职业学院共同承担。综上，原审法院确认殷文清与精通公司从2004年1月1日起至2012年9月20日期间存在劳动关系。
二、加班工资问题
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。殷文清主张其2012年4、5、6月期间，每星期六上午回公司上班，每个星期四节课，每节课60元，就其加班工资主张，殷文清提交了工资电子文档（显示2012年4、5、6月份超课时课酬为0。另工资电子文档显示殷文清2011年9月至2012年7月应发工资分别为7152.20元、6153.70元、6162.50元、6172.90元、6920元、8967.20元、6473.90元、6192.80元、6161.70元、6179.20元、6732元。另2012年7月实发工资为5588.08元。注：经与城建职业学院提供的殷文清工资表对照，金额一致）为证。精通公司、城建职业学院对该证据真实性无提出异议，并认为工资电子文档显示殷文清2012年4、5、6月份都没有超课时课程，不存在其在该三个月加班的情况。而且当时有加班而没有发放加班工资，殷文清当即会提出异议，不可能现在才提出。
原审法院认为，殷文清提交的证据不能证明其存在加班情形，殷文清未能就其主张的加班事实提交基本证据，故原审法院对殷文清主张支付2012年4月至6月期间的休息日加班费2880元的请求不予支持。
三、解除劳动合同的问题
殷文清主张劳动合同约定其是教学人员，2012年暑假期间新学期后所在的艺术设计系主任突然以殷文清不胜任岗位为由，提出要求殷文清离开教师岗位，在新学期担任辅导员。殷文清认为自己完全胜任老师岗位，无法接受这一工作变动安排，为此多次与系主任发生争执，但最后系主任还是将殷文清调整为辅导员。殷文清继续据理力争，但系主任在9月20日口头通知殷文清不用回单位上班。但殷文清9月1日至20日仍在该系上班，城建职业学院把原来安排给殷文清的课安排给其他教师上课。殷文清从2012年9月20日以后没有上班。用人单位单方违法解除劳动合同，故请求精通公司、城建职业学院支付经济补偿金和赔偿金。殷文清未能就其上述主张举证证明。城建职业学院则主张，殷文清从2012年8月31日起不办理任何书面请假手续无故旷工至2012年9月20日旷工。学校依照《考勤制度》的规定，于2012年9月19日在OA上发布文件书面通知与殷文清解除劳动关系。城建职业学院就该主张，提交如下证据：1、城建职业学院2012-2013年学年校历（显示2012年8月27日全体教职工上班）。2、《2012年8月、9月城建学院教职工月度考勤登记表》（显示殷文清8月31日至9月20日为旷工符号）。3、《艺术系殷文清2012年8、9月打卡记录》（显示从2012年8月31日起无打卡时间数据）。4、《艺术系会议签到表》（显示会议名称为第一周例会，会议时间为9月6日，有数十名参会人签名，没有殷文清签名）。5、《专业教研室活动记录》2份（显示活动时间分别为2012年9月6日、9月13日，活动主题分别为迎新筹备会、校企合作工作安排，均有数名参会人签名，没有殷文清签名）。6、证人贺克（城建职业学院称其为系主任）、杨某（城建职业学院称其为教学副主任）、刘××（名字无法辩认，城建职业学院称其为行政秘书）2013年11月27日作出的证言（三证人均无提交身份证明材料，也无到庭作证。贺克主要陈述殷文清五年中常有请假、缺勤；没有调整殷文清岗位做辅导员的情况。杨某主要陈述殷文清8月底向艺术系提出，由于带小孩、婆婆又生病，希望新学期不接环境设计专业老生的课，而转接2012级新生的课程，艺术系同意了其要求；而后来殷文清又说婆婆生病不能为她带孩子，她一个人带孩子很累，一直在犹豫想离职不干了；殷文清自2012年8月31日开始，一直没有来过艺术系，也没有办理任何请假手续。刘××主要陈述殷文清自2012年8月31日起没有回单位上班，没有跟艺术系打招呼，没有参加系部例会和业务学习，也没有办理离职手续，无故旷工长达20天。），上述证据共同证明2012年8月学院已经开学，员工应该处于在岗状态，但是殷文清既不按照人事处规定打卡、也没有参加相关系部活动或专业教研活动，完全处于离岗状态。7、广州城建人2012年9月19日发布的（2012）17号《关于对伍艳萍等旷工同志的处理决定》（城建职业学院称在学院办公系统OA上发布，不只是针对殷文清，而是包括了五位员工，在学校范围内打开局域网都能看到。内容其中显示殷文清自2012年8月31日起不办理任何书面请假手续无故旷工至今。学校依据《考勤制度》第四部分第二条连续旷工3天或一学期累计旷工5天，不再享受各种津贴，并解除劳动合同的规定，解除殷文清等老师的劳动合同），证明2012年9月20日学院依法对殷文清作出解除劳动关系的处理。8、2010年版《考勤制度》（四、违纪行为（二）其中规定连续旷工3天或一学期累计旷工5天，不再享受各种津贴，并解除劳动合同。）以及学习确认书（显示有殷文清签名）。9、2011年版《考勤制度》以及学习确认书（显示有殷文清签名），证据8、9证明殷文清明知故犯，违反学院制度，符合解除合同的条件。10、《关于重申考勤办法的通知》（显示发布日期为2011年9月27日），证明学院关于坐班的要求和规定。殷文清质证意见：证据1校历系城建职业学院、精通公司单方制作，对其三性不予确认。对证据2、3的三性不予确认。该考勤表、打卡记录并不是原始的打卡记录或签名考勤记录，而是城建职业学院后期单方自行制作的考勤表，只是一份电脑制作的表格，并没有殷文清签名确认，不具有真实性。而且，根据城建职业学院提交的旷工处理决定显示，城建职业学院已于2012年9月17日单方解除劳动合同，但考勤表显示仍对殷文清9月17日之后的出勤情况进行记录，故证据自相矛盾，可见，这些证据都是城建职业学院、精通公司为了应诉而后期制作。对证据4、5从未见过，对其三性不予确认。对于9月6日的《艺术设计系会议签到表》，该表是后期为应诉而伪造的，其中错漏百出：记录有课缺席的麦章良却在上面的会议签到栏有签到，该表上姚佐英的签名与同日《专业教研室活动记录》中姚佐英的签名大相径庭，明显不是同一人所签，同一天同一人的签名为何会相差如此之大？而且，城建职业学院称殷文清于会议当日旷工，为何“缺席”栏中没有殷文清名字？这些都明显不符合常理。另外，如果如城建职业学院所称殷文清自8月31日起连续旷工，为何其不一并提交第2周例会的签到表，可见该证据不具有真实性。对于《专业教研室活动记录》，因殷文清未见过，对其真实性不予确认。殷文清所在的艺术设计系分若干个专业教研室，专业教研室定期有召开会议，但这些会议只有该专业教研室的老师才有资格参加。从这三份“专业教研室活动记录”上面签到的老师来看，殷文清确实属于该教研室，但从记录的内容上来看，每次教研室活动的应到人数与实到人数一致，即是说没有人缺席，而上面又没有殷文清的名字，可见，从第一周，即2012年9月6日的专业教研室活动开始，该系主任已将殷文清剔除出教师之列，不允许殷文清再参加教研室会议，从侧面证明了殷文清所述属实，正是由于该系主任一意孤行将殷文清岗位变更为辅导员，殷文清不同意，才被无理辞退。对证据6的证人证言三性不予确认，证人并未出庭作证，也不清楚上面签名人的身份情况，且所在部门证人均系城建职业学院员工，与其有利害关系，不能作为认定案件事实的依据。对证据7的三性不予认可；该证据是为了应诉才后期自行制作的，殷文清从未见过该决定；如果城建职业学院当真是2012年9月17日作出上述处理决定的，应依劳动合同约定向殷文清发出该决定及解除劳动关系通知书，而不是时至仲裁阶段才出示该决定，殷文清亦是在仲裁之后才见到该决定；而且，城建职业学院在答辩状中亦陈述双方劳动关系于2012年9月20日解除，所出示的考勤记录也是记录至20日，与该9月17日的解除劳动合同决定自相矛盾，可见该证据不具有真实性。对证据8、9，对2011版《考勤制度》及学习确认书没异议；对2010版《考勤制度》及学习确认书中确认书上的殷文清签名不予确认，不是殷文清所签，但因与案件争议事实关系不大，故不申请笔迹鉴定。对证据10的三性不予确认，上面没城建职业学院、精通公司加盖公章，亦没殷文清阅读或收到后的签名确认，殷文清从未见过该通知。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。城建职业学院应就解除与殷文清的劳动合同负举证责任。城建职业学院提交的《关于对伍艳萍等旷工同志的处理决定》是2012年9月19日在其学院办公系统OA上发布，该处理决定并非只针对殷文清，故对该证据发布时间的真实性予以认定。城建职业学院提交的考勤登记表、殷文清2012年8、9月打卡记录表没有原始打卡数据佐证，单独不可以作为认定殷文清缺勤的依据。城建职业学院在起诉后提交的《艺术系会议签到表》、《专业教研室活动记录》有众多员工到会签到，显示的会议时间在2012年9月份，现无证据证实该证据是城建职业学院为应付诉讼而伪造，应该是城建职业学院作为印证殷文清考勤记录的补强证据，故对上述签到表、活动记录的真实性予以认定。上述会议签到表、活动记录证明殷文清确实没有参加第一周例会以及主题分别为迎新筹备会、校企合作工作安排的会议。殷文清称其有正常上班，而其工作所在部门的第一周例会，正常情况下员工都应该参加，但殷文清无参加也没有就其为何没有参加作合理解释。至于另外的两次主题会议，因为是有相关的主题，从会议签到记录看也并非要求所有员工都要参加，故城建职业学院以该两次会议签到情况来证明殷文清缺勤欠缺充分理由。城建职业学院是学院类型的用人单位，对教职员工应该有规范的管理措施。殷文清是工作多年的老教职员工，一般情况下是不会出现无故旷工而故意被用人单位以违纪为由解除劳动合同并不获得补偿这样不合常理的情形。殷文清出现不在工作岗位上班的情形，原因可能是如殷文清所称的就工作岗位问题与城建职业学院艺术系发生争议所致，并非无缘无故的旷工。城建职业学院提交的殷文清考勤记录显示殷文清从2012年8月31日起缺勤，但城建职业学院无证据证明其学院有对殷文清缺勤情况进行调查了解或对其进行有效的警告、劝诫。如果城建职业学院有上述措施，应该可以提交相应的书面以及电话通话等原始材料加以证明。而城建职业学院提交的证人证言，因证人未出庭作证，城建职业学院也不能提交有效证据佐证证人陈述的事由，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此，城建职业学院对殷文清以旷工论处欠缺充分的事实依据和人性化的管理。另一方面，城建职业学院无证据证明解除与殷文清劳动合同事前已将理由通知工会并将解除通知有效送达给殷文清。按城建职业学院的说法，殷文清在被解除劳动合同前一直缺勤，也就是说殷文清当时无可能看到城建职业学院在院办公系统OA上发布的处理决定，城建职业学院应该将解除劳动合同的通知书或处理决定按劳动合同确定的殷文清住址送达给殷文清，但城建职业学院缺漏了这一过程。鉴于双方当事人的劳动合同在殷文清申请劳动仲裁时已实际解除接近一年，殷文清无证据证明其在被解除劳动合同时有对城建职业学院的解除行为提出异议，故视为劳动合同由城建职业学院提出，双方当时已协商一致解除。精通公司、城建职业学院依法向殷文清支付解除劳动合同的经济补偿。
四、2012年8月、9月工资问题
《仲裁裁决书》其中查明在实际工作中殷文清每月工资由基础工资1200元、岗位津贴2800元、浮动工资（从2011年9月开始均为1300元／月）、职务津贴、生活补贴、月度绩效600元和超课时课酬所组成。申请人2011年8月和9月份的实发工资分别为8855.82元和6006.41元…精通公司、城建职业学院确认从2008年8月1日起是由城建职业学院人支付工资。殷文清、精通公司、城建职业在法庭上均表示对《仲裁裁决书》查明的事实无异议，原审法院予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。城建职业学院主张，根据学院制度，8月份的暑假期间，殷文清必须完成学校安排的下企业任务并提交下企业报告并经评议合格后方可享受8月份全额工资，但是殷文清提交的下企业报告经评分为28分，故其只能享受基础工资，应发工资为1586.62元。另因殷文清9月份旷工，故其工资为0。城建职业学院就该主张，提交如下证据：1、《专任教师下企业管理办法》（其中第四附则第1项规定对未按本制度要求下企业者只发基础工资。在下企业工作中弄虚作假扣发工资。制度自2008年9月1日起实行。），证明教师暑假8月份工资发放依据。2、《关于制定教师培训计划的通知》［其中显示暑假结束返校后教师须提交《下企业（实践活动）工作总结报告》…人事处根据评议结果发放暑期工资。发布时间为2012年6月20日］，证明2012年教师暑假下企业的要求3、殷文清《教师下企业鉴定表》（显示有下企业报告内容；单位鉴定栏显示殷文清老师在该公司实习期间，为公司解决了很多设计方面的难题，设计水平高，能力强。该单位鉴定栏盖深圳市建侨设计装饰工程有限公司章。教研室评议意见栏评定分数为92分。有考研室主任签名，日期为2012年8月30日。系主任栏有“同意”字样，盖城建职业学院艺术设计系章）及《教师下企业评议表》（为打印件，显示为殷文清一人，评分为28分。无任何部门人员签名及盖章，也无殷文清签名确认），证明殷文清2012年8月工资发放依据。殷文清质证意见：对证据1、2的三性不予确认，上面既没加盖单位公章，也没殷文清学习、阅读后的签名确认。殷文清从未见过上述资料，而根据双方劳动合同第三条第（三）项的约定，殷文清享有寒暑假等带薪假期，并按合同约定的正常工作时间工资支付工资；并非必须下企业实习才可领取工资，况且殷文清亦已按要求下企业实习。对证据3的三性不予确认，该鉴定表并非是殷文清所交的表，上面没有一个字是殷文清所写，且鉴定表上教研室主任评分为92分，城建职业学院也盖章同意，但后来的评议表又评分28分，自相矛盾。
原审法院认为，城建职业学院提交的《专任教师下企业管理办法》规定对未按本要求下企业者只发基础工资，但殷文清在暑假期间已下企业，故不能以该规定限发殷文清的工资；城建职业学院提交的殷文清《教师下企业鉴定表》证明殷文清所下企业对其在该公司实习期间的工作表现、能力有很高评价，城建职业学院的教研室评议对殷文清评定分数为92分，但城建职业学院却拿出一份无证明力的《教师下企业评议表》以此作为殷文清下企业报告经评分为28分并只能享受基础工资的依据无任何说服力，原审法院不予采信。鉴于城建职业学院没有核算殷文清2012年8月份的正常工资数额，而殷文清2011年和2012年的工资结构一致，工资固定项目数额也基本不变，殷文清2011年8月份的实发工资为8855.82元，证明殷文清在暑假期间其工资并非以劳动合同约定的4400元为准，故殷文清在劳动仲裁庭主张按其2012年7月实发工资为5588.08元作为计算2012年8月1日至2012年9月20日期间的工资标准可予采纳。另因原审法院不认定殷文清2012年9月1日至20日期间为旷工，故城建职业学院仍需向殷文清支付该期间工资给殷文清。综上，精通公司、城建职业学院支付殷文清2012年8月1日至2012年9月20日期间的工资为9185元（按5588.08元＋5588.08元÷21.75天／月×14天计）。
五、殷文清的工作年限：8年零9个月20日。
六、经济补偿金金额：按殷文清2011年9月至2012年7月应发工资金额加殷文清2012年8月实发工资金额计算其离职前的月平均工资为6571.35元［按（7152.20元＋6153.70元＋6162.50元＋6172.90元＋6920元＋8967.20元＋6473.90元＋6192.80元＋6161.70元＋6179.20元＋6732元＋5588.08元）÷12个月计］，由此计算精通公司、城建职业学院支付殷文清解除劳动合同的经济补偿金为59142.15元（按6571.35元×9个月计）。
七、未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的代通知金问题。城建职业学院解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故殷文清主张用人单位支付代通知金无依据，原审法院不予支持。另《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。殷文清就用人单位违法解除劳动合同而主张支付赔偿金和经济补偿金无法律依据，原审法院不予支持。
八、加付赔偿金问题。殷文清未曾就用人单位拖欠工资等问题向劳动行政部门投诉，未经劳动行政部门责令用人单位限期支付工资等，故殷文清主张用人单位支付拖欠工资等额外赔偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，且也不属于劳动争议案件处理范围，原审法院不予调处。
九、殷文清在法庭上表示对《仲裁裁决书》裁决的城建职业学院退还其押金2000元没有异议，城建职业学院也表示没有异议，原审法院予以照准。
十、精通公司、城建职业学院的法定代表人均为刘维嘉，精通公司是城建职业学院的举办者，城建职业学院的办学许可证发证日期为2012年3月26日。
十一、殷文清申请劳动仲裁的时间：2013年9月10日。
十二、殷文清申请劳动仲裁的请求：1、确认申请人与第一被申请人（精通投资教育公司）于2003年9月1日至2012年9月20日期间存在劳动关系；2、两被申请人（城建职业学院、精通投资教育公司）连带向申请人支付拖欠的2012年8月份工资6732元、2012年9月1日至2012年9月20日期间的工资4510.44元，共计11242.44元，并按应付金额百分之一百的标准向申请人加付赔偿金11242.44元；3、两被申请人连带向申请人支付2012年4月至6月期间的休息日加班费2880元，并按应付金额百分之一百的标准向申请人加付赔偿金2880元；4、两被申请人连带向申请人支付未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的代通知金6800元；5、两被申请人连带向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金60052元，并按应付金额百分之一百的标准向申请人加付赔偿金60052元；6、两被申请人连带向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金120104元；7、两被申请人连带向申请人退还笔记本电脑押金2000元。
十三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月6日作出穗劳人仲案（2013）942号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认申请人与第一被申请人于2003年9月1日至2012年9月20日期间存在劳动关系；2、第一被申请人和第二被申请人共同一次性支付申请人2012年8月1日至2012年9月20日期间的工资9185元；3、第一被申请人和第二被申请人共同一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿金63333.46元；4、第二被申请人退还申请人押金2000元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，作出如下判决：一、确认殷文清与广州精通教育投资有限公司在2004年1月1日至2012年9月20日期间存在劳动关系。二、广州城建职业学院、广州精通教育投资有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，向殷文清支付2012年8月1日至2012年9月20日期间的工资9185元。三、广州城建职业学院、广州精通教育投资有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，向殷文清支付解除劳动合同的经济补偿金59142.15元。四、广州城建职业学院应于判决发生法律效力之日起三日内，向殷文清退还押金2000元。五、驳回殷文清的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费共20元，由广州城建职业学院负担。
判后，殷文清、城建职业学院、精通公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
殷文清上诉称，一、劳动仲裁已经确认殷文清与精通公司于2003年9月1日至2012年9月20日期间存在劳动关系，精通公司并未提起诉讼，视为精通公司已接受仲裁裁决。而且根据安置办法约定，应确认殷文清与精通公司于2003年9月1日至2012年9月20日期间存在劳动关系，在精通公司未提供证据证明已向殷文清支付2003年9月至2003年12月经济补偿的情况下，应判决精通公司和城建职业学院连带支付解除劳动合同的经济补偿金63333元。二、2012年暑假期间，殷文清所在系的系主任突然以殷文清不能胜任讲师岗位为由，提出要求殷文清离开教师岗位，担任辅导员，殷文清坚决不同意，双方发生争执，导致殷文清被无理辞退。根据“专业教研室活动记录”也可以证实精通公司和城建职业学院从第一周开始就已经将殷文清剔除出教师之列。而且精通公司和城建职业学院在新学期无理将原先安排给殷文清的课程交由其他老师，更进一步证实了殷文清被无理变更工作岗位并被辞退的事实。殷文清上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判殷文清与精通公司于2003年9月1日至2012年9月20日期间存在劳动关系；2、撤销原审判决第三项，改判城建职业学院、精通公司连带向殷文清支付解除劳动合同的经济补偿金63333元；3、撤销原审判决第五项，改判城建职业学院、精通公司连带向殷文清支付解除劳动合同的赔偿金126666元。
城建职业学院、精通公司共同答辩称，不同意殷文清的上诉请求。
城建职业学院、精通公司共同上诉称，一、原审法院认定案件证据不足，事实不清。城建职业学院积极举证，证据充分有效。围绕殷文清2012年8月31日至9月20日是否处于离岗（旷工）状态和解除劳动合同是否有合法依据，城建职业学院已经提供了三组12份证据，可以证实殷文清处于离岗（旷工）状态。殷文清既不按照学院人事处规定打卡，也没有参加相关系部活动或专业教研活动，完全处于离岗（旷工）状态，学院实行打卡考勤方式，系部和专业教研室实行活动签名考勤的方式，但是殷文清从8月31日号开始就没有任何出勤记录，也没有办理请假或委托他人代请假的行为，完全处于离岗（旷工）状态。学院依法解除与殷文清的劳动关系的证据是《关于对伍艳萍等旷工同志的处理决定》，OA是学院日常办公系统，殷文清本人一直也有使用。在作出处分的五名老师中，其他老师都没有对处理决定作出异议，城建职业学院作出决定是慎重并有依据的。学院解除劳动合同也是有依据的，殷文清作为城建职业学院的一名老员工，对学院的规章制度是明知的，但明知故犯，违反了学院考勤制度，达到了解除条件。殷文清没有就核心问题进行举证，隐瞒重要事实。殷文清有义务证明自己在2012年8月31日至9月20日处于在岗或者在校状态，但是殷文清没有提供任何证据。原审法院受殷文清的误导，没有充分考虑到城建职业学院向法院举证提交的相关管理制度的内容。原审法院对此认证有失公正，城建职业学院已经完成了举证责任，此时举证责任发生转移，应该由劳动者进行举证。二、关于殷文清2012年8月、9月份工资标准问题。关于2012年8月份的工资，殷文清的《教师下企业鉴定表》为殷文清同系的蒋某所为，根据学院相关制度规定，8月份为暑假期间，殷文清必须完成学校安排的下企业任务并提交下企业报告并经评议合格后方可享受8月份全额工资，但是殷文清提交的是伪造的下企业报告，只能享受基础工资。如上所述，殷文清9月份旷工，旷工不享受工资。三、原审法院适用法律错误，判决书书写不规范。城建职业学院和精通公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项，依法改判；2、确认城建职业学院依照《劳动合同法》第三十九条第二款规定解除与殷文清的劳动合同合法有效。3、确认城建职业学院应发殷文清2012年8月份工资为1586.62元，2012年9月份因殷文清扣罚全部工资合法有效。
殷文清答辩称，不同意城建职业学院、精通公司的上诉请求。
本院经审理查明，城建职业学院、精通公司在本案二审提交了以下证据：1、杨某、蒋某的证人证言。杨某出庭陈述其是城建职业学院艺术与设计学院的副院长，本已给殷文清安排好课程，但是殷文清自己提出因为家庭原因，希望接新生的课，不接老生的课，因此将其课程调到其他老师名下。蒋某出庭陈述其为城建职业学院艺术与设计学院的教师，殷文清2012年暑假的下企业总结是由殷文清找其帮忙代写。2、经济补偿金发放表，证明殷文清已于2004年1月已领取经济补偿金。
殷文清对此质证称，该证据不属于法律规定的二审新证据，对于证人的身份没有相关证据予以证明，对证人的身份、职务情况及劳动关系情况难以确认。即使这些证人是精通公司或城建职业学院的员工，因其与单位之间存在利害关系，他们的证言不能作为认定案件事实的依据。对于经济补偿金发放表，由于没有加盖单位公章，也没有原件，对其真实性不予确认。
本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：殷文清与精通公司的劳动关系存续期间问题；精通公司和城建职业职员应支付殷文清2012年8月、9月工资数额问题；精通公司解除殷文清劳动合同是否合法；精通公司和城建学院是否需支付经济补偿金、经济赔偿金的问题。
关于殷文清与精通公司的劳动关系存续期间的问题，双方二审争议的为殷文清与精通公司劳动关系的起始时间，殷文清主张双方建立劳动关系的时间为2003年9月1日，但根据殷文清所签订的劳动合同，殷文清在2003年9月1日与广州市建筑集团有限公司签订了劳动合同，在2004年1月1日与精通公司签订了劳动合同，因此，原审法院认定殷文清与精通公司建立劳动关系的时间为2004年1月1日，并无不当，本院予以确认。
关于殷文清2012年8月份、9月份工资的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。精通公司向殷文清发放的2012年8月份、9月份工资少于其正常工资，因此应由精通公司承担举证责任。关于2012年8月份工资减少的问题，精通公司主张依据《专任教师下企业管理办法》规定，殷文清未按要求下企业，对殷文清提交的下企业报告评分28分，故只能享受基础工资。本院对此认为，根据《专任教师下企业管理办法》第三点“教师下企业的待遇”规定，对寒暑假经批准下企业的教师，首先要经系部检查评分，然后由城建职业学院组成检查小组进行抽查。殷文清为证明已经按照要求完成下企业任务，提供了《教师下企业鉴定表》，在该表中有实习单位深圳市建侨设计装饰工程有限公司盖章的下企业证明，殷文清的下企业报告也经深圳市建侨设计装饰工程有限公司盖章确认，下企业报告被评定为92分，有系主任签名和艺术设计系的盖章确认。而城建职业学院提供的对下企业报告评定为28分的证据为表格打印件，该打印件并无院系盖章确认，无法判断出具主体，从证据形式上来说，殷文清提供的证据更能证明其主张。至于精通公司和城建职业学院在本案二审申请证人蒋某出庭作证拟证明殷文清的下企业报告为蒋某所代写，由于蒋某是城建职业学院老师，与城建职业学院存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言下列证据不能单独作为认定案件事实的依据。综上，本院认定殷文清提供的证据更能证实其主张，精通公司上诉主张缺乏证据支持，本院对精通公司该项上诉请求不予支持。
关于2012年9月份工资的问题和解除劳动合同是否合法的问题，双方争议焦点在于殷文清2012年9月份考勤的认定。精通公司作为用人单位，应对殷文清承担用人管理的责任，其对于殷文清是否旷工的事实，应承担举证责任。在本案中，精通公司为证明殷文清2012年9月份旷工，提供了《考勤登记表》、打卡记录和《艺术设计系会议签到表》等证据。本院对此认为，考勤登记表为打印件，殷文清的考勤记录并无原始数据所匹配，且在该考勤登记表上也有其他员工考勤记录的记载，但无其他员工的签名确认，因此本院认为该《考勤登记表》不足以证实殷文清2012年9月份的考勤情况。至于殷文清的打卡记录也为打印件，为城建职业学院单方出具，并无殷文清签名确认，殷文清对此也不予确认，本院对此也不予采纳。至于《艺术设计系会议签到表》等会议签到记录，首先，按照精通公司和城建职业学院的主张，精通公司并无提供完整的9月份艺术设计系周例会会议签到表；其次，该签到表只能证明召开会议当天的考勤情况，不能证明9月份完整的考勤情况。综上，本院认为精通公司提供的证据不足以证实其主张，精通公司关于殷文清2012年9月份旷工的事实因缺乏事实依据，本院不予支持。
关于殷文清上诉主张应支付经济赔偿金和补偿金的计算基数问题，殷文清主张是学校以其不能胜任讲师岗位为由，要求其离职，缺乏事实依据，本院对殷文清上诉要求经济赔偿金的主张不予支持。原审法院认定视为该劳动合同由城建职业学院提出，双方协商一致解除，并无不当，本院予以确认。关于经济补偿金的计算基数问题，原审法院按照殷文清在原审庭审中确认的计算基数进行经济补偿金计算，并无错误，本院予以确认。殷文清主张精通公司和城建职业学院同时支付经济补偿金和经济赔偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费各10元，由殷文清负担10元，广州城建职业学院和广州精通教育投资有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 傅贤珍