湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂09民终983号
上诉人（原审被告）：孝感万嘉投资有限公司，住所地：湖北省孝感市孝南区朋兴乡朋兴店。统一社会信用代码：91420902068447909T。
法定代表人：朱朝胜，该公司经理。
委托诉讼代理人：潘武桥，孝感市孝南区司法局天平法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、反驳诉讼请求，提起反诉，进行调解，代收相关法律文书。
委托诉讼代理人：张中青，孝感市孝南区司法局天平法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、反驳诉讼请求，提起反诉，进行调解，代收相关法律文书。
被上诉人（原审原告）：湖北新宏基控股集团有限公司，住所地：湖北省孝感市孝南区南大工业园北区。统一社会信用代码：91420902691759541C。
法定代表人：陈磊，该公司经理。
委托诉讼代理人：程石砚，该公司职员。代理权限为一般代理。
上诉人孝感万嘉投资有限公司（以下简称万嘉公司）因与被上诉人湖北新宏基控股集团有限公司（以下简称宏基公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法（2018）鄂0902民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万嘉公司上诉请求：1.依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初116号民事判决，改判驳回宏基公司诉讼请求或将本案发回重审；2.由宏基公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决对本案民事法律关系的性质及效力认定错误。万嘉公司与宏基公司之间曾发生商品砼购销业务，2015年7月17日，双方结算后，万嘉公司尚欠宏基公司商品砼货款840000元。双方协商，由宏基公司以其位于丹阳古镇s5-s6号商铺予以抵偿。为此，双方签订了商铺认购协议书，约定以上述商铺抵偿所欠的商品砼货款。因此，上述协议名为房屋买卖协议，实为以物抵债协议。以物抵债协议系双方当事人真实意思表示，协议内容也没有违反法律、法规的禁止性规定，应为有效。原审认定为房屋买卖协议，系对法律关系性质的认定错误，认定该协议无效，系对民事行为效力的认定错误。二、原审判决适用法律错误。其一、本案名为房屋买卖协议，实为以物抵债协议，以物抵债协议应为有效。实际履行以物抵债协议过程中，双方协商一致，对抵债的房屋进行了调整调换。因此，应视为万嘉公司已按以物抵债协议履行了自己的义务，宏基公司的诉请，缺乏事实及法律依据，应予驳回。其二、即便本案以物抵债协议无效，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定的民事行为无效的处理原则，相互返还取得的的财产。因万嘉公司并没有取得宏基公司的购房款，如认定以物抵债协议无效，亦应是认定万嘉公司欠宏基公司商品砼货款未偿还这一情形，原审判决万嘉公司返还宏基公司购房款及利息，并赔偿损失153468元，显然缺乏事实及法律依据，应予纠正。三、原审判决程序严重违法。原审宏基公司主张合同有效，从而主张违约之诉，其主张的诉讼请求也是基于万嘉公司违约这一基础法律事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，如果原审法院认定法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，则应行使释明权，告知当事人变更诉讼请求。原审法院在未行使释明权的情形下，直接认定并据此作出判决，程序严重违法，影响了案件的正确判决。
被上诉人宏基公司二审答辩称，服从一审判决。
宏基公司向一审法院起诉请求：1.判令万嘉公司立即返还宏基公司购房款840000元及银行同期利息；2.万嘉公司赔偿经济损失153468元，按日万分之二点一计算；3.自2015年7月17日起支付利息1144500元；4.本案诉讼费由万嘉公司负担。
一审查明，2015年7月17日，因万嘉公司下欠宏基公司商品砼货款840000元，双方协商，万嘉公司以其所有的位于丹阳××××号商铺予以抵偿。当日，双方签订商铺认购协议书，协议约定，宏基公司认购万嘉公司位于丹阳××××号商铺，建筑面积为190平方米，每平方米单价为4421元，总价款为840000元，万嘉公司向宏基公司出具840000元的房款收据。另查明，万嘉公司至今未取得上述商铺的商品房预售许可证。
一审法院认为，该案系房屋买卖合同纠纷。宏基公司、万嘉公司之间签订的虽是认购协议，但双方的实际行为应为房屋买卖，故本案为房屋买卖合同纠纷。争议焦点：1.宏基公司与万嘉公司签订的房屋买卖合同是否有效；2.宏基公司的诉讼请求是否应支持。关于宏基公司与万嘉公司签订的房屋买卖合同是否有效的问题。因万嘉公司至今未取得商品房预售许可证，故宏基公司、万嘉公司之间签订的房屋买卖合同无效。关于宏基公司的诉讼请求是否应支持的问题。因万嘉公司未取得商品房预售许可证，致使房屋买卖合同无效，故宏基公司要求万嘉公司返还购房款840000元及利息的诉讼请求，予以支持，利息应自2015年5月18日按同期银行存款利率计算至付清之日止。宏基公司主张的经济损失153468元未超过已付购房款一倍，一审法院予以认可，宏基公司其他主张系重复计算，未予支持。综上，万嘉公司返还宏基公司购房款840000元及利息（自2015年5月18日按同期银行存款利率计算至付清之日止），赔偿宏基公司经济损失153468元。据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、万嘉公司返还宏基公司购房款840000元及利息（自2015年5月18日按同期银行存款利率计算至付清之日止）。二、万嘉公司赔偿宏基公司经济损失153468元。三、驳回宏基公司其他诉讼请求。上述给付款项，于判决生效后十日内付清。逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13735元，由万嘉公司负担。
二审期间，当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审查明的事实除将“丹阳古镇S5-36号商铺”错写为“丹阳××××号商铺”外，其他查明事实属实，本院予以确认。
本案系因商铺认购协议书的履行而发生的纠纷，应定性为商品房预售合同纠纷。
本案争议的焦点：一、案涉商铺认购协议书的效力及合同责任的承担；二、原审判决是否程序违法。
关于焦点一，本院认为，因万嘉公司下欠宏基公司商品砼货款840000元，双方协商，万嘉公司以其丹阳古镇S5-36号商铺予以抵偿，并签订了商铺认购协议书，但由于万嘉公司至今未取得上述商铺的商品房预售许可证，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该商铺认购协议书无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，宏基公司有权请求万嘉公司返还购房款840000元，并要求支付购房款占用期间的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率为标准，从2015年7月18日起算至本判决确定的履行之日止。一审判决从2015年5月18日起算利息损失无事实依据，本院予以纠正。对于宏基公司主张的其他损失，因其未提交有效证据予以证明，本院对其主张的其它经济损失不予支持。
关于焦点二，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。而宏基公司提起的本案诉讼并未明确是基于合同有效而主张的违约之诉，一审法院对合同效力进行审查后，对宏基公司的诉讼请求作出裁判未损害当事人合法权益，万嘉公司主张原审判决程序严重违法之理由，本院不予采信。
据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
(1撤销湖北省孝感市孝南区人民法（2018）鄂0902民初116号民事判决；
(1上诉人孝感万嘉投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人湖北新宏基控股集团有限公司购房款840000元并支付相应利息（按中国人民银行同期贷款利率为标准，从2015年7月18日起算至本判决确定的履行之日止）；
驳回被上诉人湖北新宏基控股集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13735元，由上诉人孝感万嘉投资有限公司负担。二审案件受理费13735元，由上诉人孝感万嘉投资有限公司负担11613元，由被上诉人湖北新宏基控股集团有限公司负担2122元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 代绍娟
审判员 胡 红
二〇一八年六月二十八日
书记员 陈 旭
附：
《最高院人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；