海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）海南一中刑终字第183号
原公诉机关海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱习伟，男，1958年4月4日出生，汉族，初中文化，原海南天然橡胶产业集团股份有限公司长征分公司（以下简称长征分公司）乘坡作业区30队队长。因涉嫌犯贪污罪，于2012年5月12日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于琼中县看守所。
辩护人赵建平，海南川海律师事务所律师。
辩护人郑金宝，海南川海律师事务所律师。
海南省琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）人民法院审理琼中县人民检察院指控原审被告人邱习伟犯贪污罪一案，于2013年10月24日作出（2013）琼中刑初字第80号刑事判决，原审被告人邱习伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月18日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察员吴佳出庭履行职务。上诉人邱习伟及其辩护人赵建平、郑金宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：海南省国营乘坡农场（现长征分公司）为发展橡胶产业经济，于2003年成立国营乘坡农场30队，被告人邱习伟在2004年1月至2011年6月任队长。被告人邱习伟利用职务上的便利，将海南省国营长征农场委托其承包管理的1341.98亩中杜某地块上的1065株橡胶侵吞并出售，获利人民币159750元，造成国有资产的损失。具体事实如下：
2004年春节后，原乘坡农场司机杜某，在30队工人居住点西南面，距离30队工人居住点250米处看中一块荒地，便委托30队原党支部书记黄某和被告人邱习伟雇人开荒种植橡胶。开荒出来的橡胶地面积约有30亩，劳务费人民币4500元由杜某夫妇负担。后因杜某辞职，放弃该块橡胶地交回乘坡农场，由30队统一管理并种植橡胶。2004年下半年，乘坡农场将人民币4500元开荒费补回杜某。
2004年下半年至2005年10月份之前，邱习伟安排外包工以及30队的李学田、吴才伟等工人，在农场收回杜某开荒出来的橡胶地上种植了1166株橡胶苗。此后，该地块上橡胶苗的抚管工作，一直由30队的工人进行，工人的劳务费均由乘坡农场支付。
2005年10月，30队对开荒定植的1341.98亩橡胶树进行量苗清点，由邱习伟制作综合统计年报表，将2004年定植的1341.98亩橡胶编为1-38号橡胶林段，杜某地块橡胶编为第16号橡胶林段。
2005年12月19日，邱习伟和乘坡农场签订承包合同，对30队2004年定植的49653株橡胶，折1341.98亩进行承包管理，其中，2005年综合报表编号16号即原杜某地块的橡胶也在邱习伟承包的1341.98亩范围内。
2006年，在承包管理期间，邱习伟将30队在2005年综合统计年报表原定植的1341.98亩橡胶，编号为1-38号的橡胶林段，进行重新编号，编成1-7林段。
2007年由于收回陈某的土地边有人进行道路扩建，挖掉农场100多株橡胶，邱习伟遂叫连队工人在芭蕉沟地的边角开荒并补种上128株高杆苗。
2008年底，邱习伟承包3周年期满时，为了侵吞未与农场橡胶连在一起的杜某地块的橡胶，在量苗清点的过程中，未客观真实的清点统计，不如实填写实际橡胶存活株数，将除去杜某地块的橡胶编成1-8林段，把不真实的橡胶小苗清点的数据填报在综合统计年报表中，将农场收回的杜某地块的橡胶不予登记在报表中，未进行量苗清点，也未将该地块的橡胶一并上交长征分公司进行结算。
2009年初，邱习伟将自己清点不包含杜某地块橡胶统计后的47805株橡胶，交回长征分公司进行承包结算。2009年5月20日，长征分公司未对邱习伟2006年承包的1341.98亩土地的四至范围及实际存活株数进行全面清点验收，只对邱习伟提供的2008年综合年报表中记录的30队橡胶中小苗林段抽查增粗量，在没有进行全面清点的情况下，仅凭邱习伟提供的由其自己清点的橡胶小苗数据，于2009年6月8日与邱习伟作结算。
邱习伟与长征分公司结算后，在长征分公司未发觉杜某地块的橡胶被其侵吞的情况下，向长征农场国土资源管理科自报其还有一块自营经济用地未测绘登记，该科在没有确认地上附着物公私性质的情况下，为邱习伟补测该地块并编号42号，以邱习伟儿子邱祥的名字用笔补登记在表中。后邱习伟以邱祥的名义，把杜某地块作为自己私营橡胶地块跟其他其实际的私营橡胶地块一起与长征农场签订合同书，土地登记表中登记了经过农垦设计院统一测量登记的23号、27号、28号、31号、32号地块，以及未统一测量的42号地块（即杜某地块）。从此开始，邱习伟非法占有了长征分公司该地块现存1065株橡胶树国有资产。实际上邱习伟承包第一周期、第二周期至2010年7月14日长征分公司与邱习伟终止承包管理合同前的橡胶管理费用一直由长征分公司包括在1341.98亩橡胶进行投资管理，并由工人进行橡胶抚管，工人的劳务费均由长征分公司支付。
2010年12月，邱习伟将23号地块现存的402株橡胶树、42号地块（即杜某地块）现存的1065株橡胶树以及蔡锦延的1450株橡胶树合在一起以每株人民币150元的价格卖给覃志强等人。经2012年2月14日现场清点，杜某地块现存1065株橡胶树，按照每株售价人民币150元计算，邱习伟侵吞长征分公司橡胶款人民币159750元。
以上事实有下列证据证实：
1、公安机关出具的常住人口信息表。证实被告人邱习伟的自然身份情况。
2、长征分公司营业执照、税务登记证、企业法人营业执照、企业机读档案登记资料。证实长征分公司系国家控股的国有公司。
3、《海胶集团长征分公司关于陈德志等同志职务任职的通知》、《中共国营乘坡农场委员会关于任用干部的通知》、海胶集团长征分公司出具的《证明》。证实邱习伟于2004年1月至2011年6月在农场和公司期间均任30队的队长，系国有公司从事公务的人员，也是承包管理国有资产的人员，其2010年12月出卖公司的橡胶时，具备贪污案件的主体资格。
4、《海南省国营长征农场职工家庭农用地内部承包经营合同书》（林德勇、覃国伟）。证实邱习伟表面上由其将个人所有的10号地块橡胶卖给覃志强，以覃国伟的名义与农场签订10号地块转包合同，实际其交付的是杜某地块的橡胶。
5、《海南省国营长征农场职工家庭农用地内部承包经营合同书》（邱习伟）。证实邱习伟将自营橡胶用地报到乘坡农场国土部门进行测绘登记，登记为7号、10号、Il号、30号地块，并与海南省国营长征农场签订承包合同。
6、《海南省国营长征农场职工家庭农用地内部承包经营合同书》（邱祥）、《国营乘坡农场生产队职工自营经济面积登记表》。证实邱习伟在农垦设计院对农垦职工自营经济用地进行统一测量后，将杜某地块自报成其的自营经济用地，海南省国营长征农场国土资源管理科在没有核实该地块公私性质的情况下，即对该地块进行补测并登记成邱习伟的42号自营经济用地。
7、《琼胶股份公司乘坡分公司胶园小苗周期承包经营合同书》。证实乘坡分公司将30队2004年度定植的胶园面积1341.98亩，定植株数49653株，承包给邱习伟，期限自2006年1月1日起至2008年12月31日止。
8、《30队04年度橡胶小苗清点汇总表》。证实邱习伟在承包期限内，将在承包期间补植的苗圃地355株和芭蕉沟地128株橡胶的亩数和株数体现在统计报表中，杜某地块的1166株橡胶不记录在报表中。
9、《2009年30队中小苗林段抽查增粗量情况》。证实2009年5月20日，长征分公司乘坡作业区未对邱习伟2006年承包的1341.98亩土地的四至范围及实际存活株数进行全面清点验收，只对邱习伟提供的2008年综合报表中记录的30队橡胶中小苗林段抽查增粗量。
10、《橡胶小苗周期承包结算表》、《关于30队橡胶小苗周朝承包结算说明》。证实邱习伟承包公司1341.98亩橡胶进行中小苗管理，并于2009年6月8日将达到保苗率96%的橡胶即47805株橡胶交回公司进行结算。
11、《乘坡农场30队2004年开荒及各项目完成情况》、《乘坡农场30队2005年度开荒项目完成情况》、《关于开荒预借报告、申请》、《报销表》、2006年至2008年的《记帐凭证》、《30队2006至2008年使用肥料情况》、《30队2006至2008年承包劳务费》。证实：(l)邱习伟在开荒过程中向农场预借开荒款；(2)农场收回杜某地块并由黄某从预借报销费用中支付4500元开荒费给杜某；(3)邱习伟在承包1341.98亩中小苗管理的过程中，所产生的费用均由长征分公司支付，其在边角地补植的苗圃地、芭蕉沟地橡胶，由长征分公司统一投资补植，属于国有资产。
12、《收据》。证实邱习伟将自有的、杜某地块的及蔡锦延的橡胶合在一起出售获款48万元（包鱼塘）的事实。
13、《2004年国营乘坡农场综合统计年报表》。证实30队在2004年定植面积1341.98亩，株数49650株（邱习伟与乘坡分公司签订的胶园小苗周期承包经营合同书里定植株数为49653株）。
14、《2005年国营乘坡农场综合统计年报表》。证实杜某地块的橡胶编为16号林段，在2004年、2005年已由30队定植和管理，反映在报表中，系农场所有财产。
15、《2004橡胶中小苗林段量苗表（收回小杜原广西开荒组）》。证实杜某地块系农场收回并种植橡胶，由农场统一管理，系农场所有财产。
16、《2006年国营乘坡农场综合统计年报表》。证实邱习伟在承包橡胶后陆续补植，其中苗圃地系在2006年通过开荒进行补植的。
17、《2007年国营乘坡农场综合统计年报表》。证实邱习伟在2006年统计报表的基础上，继续在1341.98亩范围内进行橡胶补植，其中芭蕉沟地的高杆苗系2007年补植的，橡胶总数上没有发生变化。
18、《2008年国营乘坡农场综合统计年报表》。证实邱习伟在自己清点存活橡胶的情况下，交回47805株橡胶与长征分公司结算。
19、《2008年橡胶中小苗林段量苗表》（苗圃地、“万宁老二”鱼塘）。证实苗圃地现存354株橡胶、芭蕉沟地现存121株高杆苗橡胶系公司财产，杜某地块的橡胶没有体现在该报表中。
20、海南省国营长征农场国土资源管理科出具的证明。证实在农垦设计院统一测绘登记职工自营经济用地后，邱习伟自称还有一块地没有测量，该科在没有确认地上附着物公私性质的情况下，为邱习伟测量并补登记了该块地，编号为42号地块，即邱习伟实际出售交付给覃志强的橡胶地块。
21、农垦设计院测绘的30队自营经济情况地图。证实邱习伟向覃志强出卖橡胶，登记交付给覃志强的是其私营的10号地块，实际交付的是地图上没有编号的42号地块，即杜某地块。
22、证人杜某、李某的证言证明：(1)杜某在乘坡农场30队开荒地的方位（与杜某地块方位吻合）；(2)2004年在杜某地块开荒开出1170个洞穴；(3)开荒地块后来退回乘坡农场，黄某将4500元补回给杜某。
23、证人何某的证言证明：(1)其家三块自营经济用地不包括杜某地块；(2)邱习伟出售的1550株橡胶其中有自营的407株（现存活402株）是其家开荒种植的；(3)邱习伟辩称由其全家开荒种植的杜某地块的650株橡胶，其没有参与一起开荒种植。
24、证人邱某的证言证明：其没有帮忙父亲邱习伟种植管理自营经济作物。
25、证人何某的证言证明：(1)苗圃地上的橡胶是公家开荒种植的，其参与补苗，劳务费是公家制作工资表，记在其妻子王某的名下。因为这块橡胶是公家的，其姐姐（何某）从到30队后都没有干过公家的工，她要干都是干自家的工；(2)芭蕉沟地的橡胶是公家的，因为其知道有人开路损坏了公家的橡胶，后来公家就在这块地补种100多株高杆橡胶苗。当时开荒、种植和抚管都是30队工人集体做的。
26、证人陈某的证言证明：(1)乘坡农场30队2004年、2005年开荒种植的亩数和株数以年报表为准；(2)邱习伟向其说过橡胶置换的事情，但其无权决定，也没有向农场领导反映过；(3)邱习伟有三块自营经济用地。
27，证人干某的证言证明：(1)杜某在乘坡农场30队开荒地的方位；(2)该荒地2004年开出IOOO余个洞穴。
28、证人黄某的证言证明：(1)杜某开荒地在2004年开荒完工时有1100个胶洞，之后农场收回并种植1100多株橡胶；(2)其补回4500元开荒费给杜某；(3)《2005年度30队橡胶中小苗林段量苗表》中编号的16号林段系农场收回的杜某地块；(4)30队开荒建点是乘坡农场批准的，当时没有固定开荒的计划，即使有固定的开荒计划，多开出来的地和多种植上的橡胶树，只要是农场投资的就是农场所有的。
29、证人吴某的证言证明：(l)杜某地块橡胶1166株是公司所有；(2)苗圃地、芭蕉沟地的橡胶是公司的；30队原来放袋装苗的那块地的橡胶树是2006年种植的，李某、陈某和其在这块地上种植了300多株橡胶树，橡胶苗是30队的。在原来“万宁老二”卖给农场的橡胶园旁边，那块地的高杆橡胶树是2007年种植的，是其和李某等30队的工人去种植的，有100多株，高杆橡胶树的小苗是30队育苗。这两块地的橡胶树，从开荒、定植、管理，都是由30队统一管理，而且劳务费都是由农场支付的。如果是私人所有的话，管理是要分开的，而且管理私人的橡胶，邱习伟是会跟其说橡胶树是私人的，在管理的过程中，邱习伟从来都没有跟其说橡胶树是私人的。所以其认为这两块橡胶地的橡胶树是公家的；(3)际某地块是公司所有，2007年因开路挖掉了部分橡胶。
30、证人李某的证言证明：(1)杜某地块橡胶1166株是公司所有；(2)芭蕉沟地上的120多株的橡胶是公司的。因为2007年的时候，琼中县渔业局王局长开路经过“万宁老二”鱼塘上面公家的橡胶林，挖掉了公家约120多株橡胶，后来，这120多株橡胶是队里补种回来给公家的。苗圃地的橡胶苗种植的时候，种植的橡胶苗是公家的，也是30队工人去种植的，种植的劳务费也是做工资表发给工人的。该地种上橡胶后，直到现在，该块地的橡胶抚管工作也是由30队的工人集体统一管理的，抚管橡胶的劳务费是由农场统一发的，应该是公家的。
31、证人陈某的证言证明：(1)杜某地块橡胶1166株是公司所有；(2)其证实苗圃地、芭蕉沟地上的橡胶树属公家的事实。2005年，其刚到30队工作的时候，看到连队旁边有一块地还放着一些袋装橡胶苗，到了2006年春节后，其在该块地种上了花生，收获花生后，其跟邱习伟说，想在这块地上种槟榔，但邱习伟说公家要种橡胶。到了年底，邱习伟就在该块地上叫挖机挖洞，叫连队的工人种上橡胶苗，由连队的工人统一管理。“万宁老二”鱼塘上面那块高杆橡胶的情况是这样的，当对有人开路经过收回“万宁老二”这块公家的橡胶地，损坏了公家100多株的橡胶，在2007年，公家为补种回开路经过损坏的公家橡胶，就在原“万宁老二”芭蕉沟处补种了120多株高杆橡胶，这块橡胶从种植到管理一直都是30队的工人去种植和管理的。以上这两块橡胶其都参加过种植和管理，一直参加管理到其退休，其参加这两块橡胶种植和管理的劳务费都是由农场发给其的，所以说这两块橡胶是公家的。
32、证人唐某的证言证明：(1)杜某地块橡胶是属于公家的。因为地是公家的，补种的橡胶苗也是公家的，参与这块橡胶地上的橡胶抚管工作都是队长邱习伟统一安排工人集体干工的，其在这橡胶地上干工的劳务费是农场发放的，所以这块橡胶地上的橡胶树是公家的；(2)苗圃地上的355株橡胶树是2006年邱习伟承包后，才叫其等工人补种上去的，橡胶是公家的，因为那个时候，其没有看到过有私人的。该地上种的橡胶苗是从公家放在邱习伟住处的门前要的，其还挑过苗，所以知道是公家的。芭蕉沟地上的橡胶有128株，其参与管理，证实该橡胶属于公家的。
33、证人王某的证言证明：(l)杜某地块橡胶1166株是公司所有；(2)陈某这片橡胶地（芭蕉沟地）是在2003年30队建点前就用人工开荒了，30队建点开荒后，要收回这块地纳入规划范围，并统一管理，2005年陈某以7000多元的价格将橡胶苗圃地、橡胶地和橡胶卖给农场，陈某和农场还签订协议，之后这块地和橡胶就归农场所有。2007年在陈某这块地里开路后，挖掉这块地的一些橡胶树后农场有没有补种其不清楚了，其只知道这块地是公家的，橡胶也是公家的。
34、证人蔡某的证言证明：其的橡胶与杜某地块相连，不清楚邱习伟所卖橡胶公私性质。
35、证人黄某的证言证明：《海南省国营长征农场职工家庭农用地内部承包经营合同书》（邱祥）登记的42导30亩土地是补测登记的，没有绘制电子版图。
36、证人郑某、翟某的证言证明：(1)邱习伟承包的1341.98亩橡胶是公家所有，补植超过保苗率96%以上部分也是公家所有；(2)《2008年橡胶中小苗林段量苗表》中的1林号（芭蕉沟）、4林号（苗圃地）的橡胶是公家所有；(3)2005年综合统计年报表里面反映的杜某地块面积是31.55亩，定植株数1166株，系公家所有，包含在1341.98亩橡胶里；(4)对《琼胶股份公司乘坡分公司胶园小苗周期承包经营合同书》中约定“达到保苗率96%”仅是到达指标，多出的橡胶是属公家的。
37、证人陈某证言证明：(1)邱习伟承包的1341.98亩橡胶归公家所有，补植多余部分也归公家所有；(2)2005年综合统计年报表里面反映的橡胶地块面积31.55亩，定植株数1166株，系公家所有；(3)长征分公司从未同意邱习伟用自有橡胶与公司置换；(4)对《琼胶股份公司乘坡分公司胶园小苗周期承包经营合同书》中约定“达到保苗率96%”仅是到达指标，多出的橡胶是属公家的。
38、证人郭某的证言证明：(1)其参与30队苗圃地和芭蕉沟地的橡胶4年抚管工作；(2)其参与的两项工作的工资是由长征分公司支付的。
39、证人覃某的证言证明：(1)其以每株150元的价格向邱习伟、蔡锦延购买了3000株橡胶并付款45万元，另购买一口鱼塘付款3万元；(2)其确认向邱习伟买下的大的那一块橡胶园与蔡锦延的橡胶园相连，目前存活1065株橡胶；(3)买下橡胶后以林德勇、覃国伟的名义与长征农场签订土地转包合同。
40、证人魏某的证人证明：2008年30队邱习伟承包期满，邱习伟没有安排职工去量苗，只是邱习伟父子去量苗。
41、证人陈某的证言证明：陈某“万宁老二”的橡胶在2004年由乘坡农场30队收回归公家所有。
42、证人潘某的证言证明：2009年度结算是按照《橡胶中小苗承包经营责任书》来结算，依据橡胶增粗验收的情况，30队橡胶中小苗抚管工作的验收具体都是由乘坡作业区生产管理组的人员去负责实地验收，长征分公司经营管理部主要是抽样验收。
43、证人王某的证言证明：2007年芭蕉沟地开挖道路以及挖掉道路两边橡胶树的情况。
44、《扣押物品、文件清单》证明：琼中县人民检察院侦查人员从被告人邱习伟家中搜查并扣押相关物品。
45、《琼中县人民检察院勘查情况》（附照片）。证实在2013年7月19日，琼中县人民检察院侦查人员进入苗圃地、芭蕉沟地开展现场拍照勘查，长征分公司30队陈某、长征分公司生产经营科科长潘某参与见证。被告人邱习伟没有意见。
46、《海南省国营乘坡农场宗地图》、《海南省国营乘坡农场宗地航片图》证明：乘坡农场的范围，乘坡农场30队的范围，没有其他权属纠纷。
47、被告人邱习伟于2012年5月27日写给妻子何某的信。内容如下：因我涉嫌贪污犯罪，请你配合检察机关，把我贪污的89250元人民币退回检察机关，以减轻我的罪过，争取从宽处理。
48、《关于长征农场三十队橡胶价值鉴定结论书》证明：涉案的1065株橡胶鉴定的价格是：119164元。公诉机关并不认同该鉴定结论，认为应该以被告人实际控制的数额当作认定本案贪污的数额。被告人及其辩护人没有提出反对的意见。
49、被告人邱习伟的供述和辩解：被告人对出售杜某地块上的橡胶没有异议，但其认为其中的一部分是自己自营地上的橡胶，另一部分是其拿苗圃地和芭蕉沟地的橡胶和公司进行置换的。
原审判决认为，被告人邱习伟身为长征分公司乘坡片区30队队长，系国有公司中从事公务的人员，且受公司委托管理国有资产，其利用担任队长、管理国有资产的职务便利，通过虚报橡胶存活株数、制作虚假报表隐瞒真相的方式，将长征分公司1065株橡胶侵吞并出售得款人民币159750元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人邱习伟犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人邱习伟及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。因此，根据被告人邱习伟的犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人邱习伟犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人邱习伟犯罪所得赃款人民币159750元，予以追缴，返还海南天然橡胶产业集团股份有限公司长征分公司。
宣判后，原审被告人邱习伟提出上诉。
上诉人邱习伟及其辩护人提出的上诉和辩护意见一致，均认为上诉人无罪，其理由是：1、上诉人与乘坡分公司签订的合同是民事合同，不具备贪污罪的主体资格；2、上诉人开垦芭蕉沟地、苗圃地自营橡胶并与杜某地块的橡胶进行置换，其出售杜某地块的1065株橡胶是私有财产，不属于贪污罪的客体；3、上诉人与长征农场签订承包合同，承包的土地面积1341.98亩，承包期满时返还农场的土地面积还是1341.98亩；承包指标为保苗率96%，承包期满时返还农场的保苗率为96.3%，符合并超过合同约定的指标，验收结算橡胶47805株，得到长征农场的认可。为了便于管理，上诉人在结算前用自营的橡胶与杜某地块的橡胶进行了置换，不存在“虚报橡胶存活株数、制作虚假报表隐瞒真相”的情形，不具备贪污罪的主观要件和客观要件。
海南省人民检察院第一分院检察员的出庭意见是：原审判决认定上诉人邱习伟犯贪污罪的定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：原审判决认定原审被告人邱习伟担任长征分公司乘坡片区30队队长、受公司委托管理国有资产期间，利用职务之便，采取虚报橡胶存活株数、制作虚假报表隐瞒真相的方式，将长征分公司1065株橡胶侵吞并出售得款人民币159750元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
一、关于“承包地置换”问题评判如下：
检察员出示的新证据证实海南天然橡胶产业集团股份有限公司长征分公司（重组前原乘坡分公司及乘坡农场）未曾与上诉人邱习伟进行橡胶资产置换的事实。因上诉人邱习伟及其辩护人提出上诉人在承包1341.98亩土地期间，已用自营的芭蕉沟地、苗圃地的橡胶与杜某地块的橡胶进行置换的问题，证明上诉人出售的橡胶是自营橡胶资产，不构成贪污罪。检察员出示的证据是海南天然橡胶产业集团股份有限公司长征分公司，于2013年11月27日出具的《证明》，证明海南天然橡胶产业集团股份有限公司长征分公司（重组前原乘坡分公司及乘坡农场）于2006年1月1日至案发前，没有以会议或其他形式同意邱习伟以自有橡胶资产与分公司橡胶资产进行置换的事实。对此，上诉人的辩护人认为长征分公司虽然没有书面的方式同意置换，但是不能排除默认。经查，该《证明》证实的内容，有书证、证人证言相互印证，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。
二、关于上诉人邱习伟及其辩护人的上诉和辩护意见评判如下：
1、上诉人邱习伟及其辩护人提出上诉人开垦芭蕉沟地、苗圃地自营橡胶并与杜某地块的橡胶进行置换，其出售杜某地块的1065株橡胶是私有财产，不属于贪污罪的客体。辩护人出示海南省农垦总局《海南省农垦国有农场农业用地经营管理暂行办法》（琼垦局土管字[2004]4号）、《关于加快发展职工自营经济的若干意见》（琼垦局农林字[2005]33号）文件，以其证明上诉人在芭蕉沟地、苗圃地开垦自营橡胶，并用之与公司进行了置换，取得杜某地块1065株橡胶所有权的合法性。出庭的检察员认为上诉人在芭蕉沟地、苗圃地开垦自营橡胶和进行置换的问题，与本案事实不符，置换的问题不成立，杜某地块1065株橡胶属于公司的国有资产。经查，琼垦局土管字[2004]4号、琼垦局农林字[2005]33号文件的内容真实，来源合法，本案予以认定。但上述文件仅能证明农场职工可以承包农场的农业用地和发展自营经济，与本案事实并无关联性。因为，在本案中没有证据证明上诉人承包芭蕉沟地、苗圃地开垦自营橡胶和进行橡胶置换的事实，上诉人及其辩护人也未能提出证据予以证明。芭蕉沟地、苗圃地属于2005年公司发包给上诉人承包管理胶园的范围内。根据合同约定，要在承包胶园内、周边增行扩种须经分公司同意，否则予以没收并不给结算。上诉人在未经分公司同意，也未经承包的情况下，分别于2006年、2007年，安排30队的工人种植橡胶和统一管理，并由公司支付劳务费用，这些橡胶应当属于公司所有。对于上诉人称芭蕉沟地、苗圃地属于其开垦的自营橡胶，并将其与杜某地块的橡胶进行置换的事实，缺乏证据印证，本院不予认定。所以，芭蕉沟地、苗圃地和杜某地块的橡胶均属于公司所有，系国有资产，上诉人出售杜某地块的橡胶就是侵犯了国有资产。对于检察员提出意见有事实根据，本院予以采纳。上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、上诉人邱习伟及其辩护人提出上诉人与乘坡分公司签订的合同是民事合同，不具备贪污罪的主体资格。辩护人出示王宏政、刘休安、涂智权与海南省国营长征农场、长征分公司签订的《新植橡胶园同期承包经营（管理）合同书》、《新植橡胶园承包管理合同书》、《橡胶中小苗承包经营责任书》，以其证明上诉人是以普通职工身份与乘坡分公司、长征分公司签订的《胶园小苗同期承包经营合同书》、《橡胶中小苗承包经营责任书》，不是以队长身份签订的合同，属于普通民事合同，不是公司内部行政管理合同。出庭的检察员认为辩护人出示的上述合同书与上诉人所签订的合同书在格式、内容上存在区别，上诉人签订的合同属于公司内部行政管理合同。经查，辩护人出示的上述合同仅能证明王宏政等人与长征农场或分公司存在胶园承包关系。与上诉人所签订的合同在格式、内容、权限等方面存在区别。因为，在本案中，有书证、证人证言等证据证明上诉人自2004年起至案发前，在农场或分公司担任生产队队长职务，系国有公司受委托从事公务的人员。从上诉人与乘坡分公司签订的《胶园小苗周期承包经营合同书》第七条第3项规定“承包人享受分公司生产队主管人员工资效益，差旅、通讯的待遇”的内容上看，证实上诉人是以生产队队长的身份与分公司签订的合同，属于企业内部的行政管理合同，并非辩护人提出的属于普通民事合同。所以，上诉人在本案中，既是国有公司从事公务的人员，又是受委托（承包）管理、经营国有财产的人员，完全符合贪污罪的资格。出庭的检察员的意见成立，本院予以采纳。对于上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护理由不能成立，本院不予采纳。
3、上诉人邱习伟及其辩护人提出上诉人与长征农场签订承包合同，承包的土地面积1341.98亩，承包期满时返还农场的土地面积还是1341.98亩；承包指标为保苗率96%，承包期满时返还农场的保苗率为96.3%，符合并超过合同约定的指标，验收结算橡胶47805株，得到长征农场的认可。为了便于管理，上诉人在结算前用自营的橡胶与杜某地块的橡胶进行了置换，不存在“虚报橡胶存活株数、制作虚假报表隐瞒真相”的情形，不具备贪污罪的主观要件和客观要件。辩护人出示《关于乘坡分公司邱习伟承包橡胶中小苗保苗率评估意见》，以其证明上诉人与公司签订合同约定的96%保苗率具有科学依据，并按照合同约定履行完毕，没有证据证明保苗率多出4%。出庭的检察员认为专家没有进行实地勘查，其提出的评估意见对本案缺乏真实性、准确性。经查，辩护人出示的橡胶中小苗保苗率评估意见，是对上诉人邱习伟承包乘坡分公司的橡胶中小苗于2004年定植的胶树，2011年7月12日检查验收，以生长周期为7年的橡胶树在生产上一般要求不能低于保苗率96%的估算。这仅仅是橡胶栽培技术在生产上的一般要求，而不是对邱习伟承包胶园中小苗保苗率的实地勘验、检查的结果，与本案事实不符，本院不予认定。因为，上诉人与琼胶股份公司乘坡分公司签订的《胶园小苗周期承包经营合同书》，承包分公司30队2004年定植的胶园面积1341.98亩，定植株数49653株，承包期限自2006年1月1日至2008年12月31日止，承包周期为3年。此外，作出意见的评估人没有进行实地勘查、清点，以《橡胶树栽培技术规程》作出理论上的估算，不符合客观实在。所以，辩护人出示的橡胶中小苗保苗率评估意见，本院不予采纳。对于上诉人及其辩护人辩解、辩护称上诉人于2008年12月15日在编制2008年国营乘坡农场30队综合统计年报时，没有填报杜某地块的橡胶，是因为上诉人已用芭蕉沟地、苗圃地的橡胶与杜某地块的橡胶置换，杜某地块的橡胶已属于上诉人的自营橡胶，并经公司验收保苗率达到96.3%，符合《关于乘坡分公司邱习伟承包橡胶中小苗保苗率评估意见》，得到公司的认可。对此，本院在上述认定事实中已予以否定，不再作重新认定。根据本案证据，足以证实上诉人邱习伟于2008年12月15日在编制2008年国营乘坡农场30队综合统计年报时，故意隐瞒杜某地块上的橡胶1065株，虚报现存橡胶47805株、保苗率96.2%向公司申报验收，长征分公司于2009年10月，根据上诉人虚报、漏报的数字制作《橡胶小苗周期承包结算表》，与上诉人进行结算的事实。综上，上诉人为了侵吞杜某地块的橡胶，故意隐瞒真相，虚报、漏报现在橡胶株数和保苗率，制作虚假报表通过验收结算，其表现完全符合贪污罪的主观要件和客观要件。出庭的检察员的意见成立，本院予以采纳。对于上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邱习伟在担任长征分公司乘坡片区30队队长、受公司委托（承包）经营管理国有资产期间，利用职务之便，采取虚报橡胶存活株数、制作虚假报表隐瞒真相的方式，将长征分公司1065株橡胶侵吞并出售得款人民币159750元，其行为构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人及其辩护人提出上诉人无罪的上诉和辩护意见与本院查明的事实和证据不符，本院不予采纳。检察员的出庭意见有事实根据和法律依据，本院予以采纳。原审判决认定上诉人邱习伟犯贪污罪的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢春雷
审判员 符敬强
审判员 伍中宽
二〇一四年三月十七日
书记员 刘雅琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
审核：王定辉撰稿：符敬强校对：刘雅琴印刷：赖赵佳
海南省第一中级人民法院2014年3月18日印制
（共印30份）