山东省青岛市黄岛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黄刑初字第922号
公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。
被告人鲍秀军，男，1959年11月17日出生于山东省青岛市黄岛区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址青岛市黄岛区。因涉嫌诈骗犯罪于2014年5月12日被青岛市公安局黄岛分局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于山东省青岛市黄岛看守所。
辩护人王锡春，山东仁通律师事务所律师。
青岛市黄岛区人民检察院以青黄岛检公刑诉（2014）825号起诉书指控被告人鲍秀军犯盗窃罪，于2014年7月18日向本院提起公诉。本院审查后，于同年7月19日决定受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市黄岛区人民检察院指派检察员唐蕾出庭支持公诉。被告人鲍秀军及其辩护人王锡春到庭参加诉讼。现已审理终结。
青岛市黄岛区人民检察院指控：2013年6月份，被告人鲍秀军通过朋友介绍认识张某某，鲍秀军让张某某帮忙给其完成存款任务，后张某某在鲍秀军所在的青岛市黄岛区珠海路体育馆东侧的工商银行存款70万元，并办理网上银行。鲍秀军又给张某某介绍理财产品，称理财产品赚钱，后张某某让鲍秀军帮忙购买理财产品，并将其银行卡密码及密码器交予鲍秀军，鲍秀军遂通过网上银行给张某某购买了前期存款70万分两份的理财产品。2013年12月初，鲍秀军调到工商银行黄岛区青岛路分理处，并为张某某办理了一张新的工商银行卡。2013年12月24日第一份30万元理财产品到期，因鲍秀军炒白银亏损严重，遂预谋盗窃张某某的该笔30.4万元用于自己炒白银，后在为办理该笔理财产品到期后继续购买时，通过获知的张某某网上银行登录密码、银行卡密码，并通过秘密调换密码器的方式，将自己的密码器与张某某密码器调换，后通过网上银行将张某某的30余万元理财产品撤单后转入自己的银行账户炒白银，全部亏损。2014年2月25日，鲍秀军通过同样方式将张某某一笔40余万元的理财产品撤单后转至自己银行账户用于炒白银，后全部亏损。综上，被告人鲍秀军共计盗窃张某某现金713000元。
对上述事实，公诉机关提供了受案登记表、抓获经过、户籍证明等书证，鉴定意见、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据证实。
公诉机关认为，被告人鲍秀军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定。其系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。
被告人鲍秀军对公诉机关指控的事实供认不讳，但提出辩解意见认为，其只是想暂时挪用张某某的钱财，待营利后退还张某某。
辩护人王锡春提出的辩护意见是：1、被告人鲍秀军出于赌博的心态，只是想暂时挪用客户的资金用于自己炒白银，且是实名操作，没有非法占有的故意，不符合盗窃罪的构成要件。2、被告人作为商业银行大堂经理，其在业务范围内掌握了客户的银行卡密码、银行账户，挪用客户的资金，符合挪用资金罪的构成要件。3、被告人鲍秀军系自首，且赔偿了被害人的全部经济损失，可以从轻、减轻处罚。
经审理查明：被告人鲍秀军原系中国工商银行股份有限公司胶南支行在岗员工，从事网点大堂服务助理工作岗位，主要职责为维护大堂工作秩序、引导客户及负责辖内自助设备的管理等。2013年6月份，被告人鲍秀军通过朋友介绍认识张某某，鲍秀军让张某某帮忙给其完成存款任务，后张某某在鲍秀军所在的青岛市黄岛区珠海路体育馆东侧的工商银行存款70万元，并办理了网上银行。鲍秀军称理财产品赚钱，又给张某某介绍理财产品，张某某同意并让鲍秀军帮忙购买理财产品，并将其银行卡密码及密码器交予鲍秀军，鲍秀军遂用通过网上银行给张某某购买了前期存款70万元两份的理财产品。2013年12月初，鲍秀军调到工商银行黄岛区青岛路分理处，为了继续让张某某存款帮其完成存款任务，就让张某某到工商银行青岛路分理处开个账户，张某某同意并到工商银行青岛路分理处找到鲍秀军，鲍秀军帮张某某办理了新的工商银行账户。2013年12月24日第一份30万元理财产品到期，被告人鲍秀军约张某某到工商银行黄岛区文化路分理处继续办理理财产品。因鲍秀军炒白银亏损严重，遂预谋盗用张某某的钱财。后被告人鲍秀军利用其懂银行业务的便利条件，在为张某某办理该笔理财产品到期后继续购买时，通过获知的张某某网上银行登录密码、银行卡密码，并通过秘密调换密码器的方式，将自己的密码器与张某某的密码器调换，后通过网上银行将张某某的30.4万元理财产品撤单后转入自己的银行账户炒白银，全部亏损。2014年2月25日，鲍秀军通过同样方式将张某某一笔40余万元的理财产品撤单后，将张某某账户内的27.92万余元转至自己银行账户用于自己炒白银，全部亏损，将其中13.08万元转至其帮助张某某开的炒白银的账户里，未经张某某同意用张某某的名义炒白银，后均全部亏损。
综上，被告人鲍秀军共计盗窃张某某现金58万余元，私自用张某某的名义炒白银亏损13万余元。
另查明，2014年5月2日，被害人张某某发现自己工商银行卡上的71余万元被转走而报案，被告人鲍秀军有重大作案嫌疑。2014年5月12日，被告人鲍秀军到公安机关投案，如实供述其因网上炒现货白银亏损严重，先后两次以继续帮助张某某购买理财产品为由，通过暗中调换密码的方式获得张某某的密码器，暗中通过网上银行转账的方式骗取张某某账户内的70余万元因炒白银全部亏空的事实。2014年5月16日，被告人鲍秀军的亲属退还张某某714800元。
对上述事实，被告人鲍秀军在开庭审理过程中未提出异议，并有受案登记表、抓获经过，被害人张某某的陈述，张某某理财金账户历史明细单、张某某牡丹卡账户历史明细清单、鲍秀军账户活期历史明细清单、张某某个人网上银行历史明细、收到条、户籍证明等书证，被告人鲍秀军的供述，视听资料等证据证实，足以认定．
本院认为，被告人鲍秀军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公私财产所有权，扰乱了社会秩序，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人鲍秀军犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，指控成立，本院予以支持；但被告人鲍秀军私自用张某某的名义用张某某的账户炒白银亏损13万余元，非法占有故意证据不足，对该笔数额应予以扣除，故对公诉机关盗窃数额的认定予以纠正。被告人鲍秀军及其辩护人关于被告人鲍秀军只是暂时挪用客户资金，其行为不构成盗窃罪，应以挪用资金罪处罚的辩解、辩护意见，本院认为，被告人鲍秀军作为银行大堂经理，因网上炒现货白银亏损严重，其先后两次以继续帮助张某某购买理财产品为由，通过暗中调换密码的方式获得张某某的密码器，暗中通过网上银行转账等方式盗用张某某账户内的70余万元，其行为符合盗窃罪的构成要件，被告人鲍秀军不具备挪用资金罪的主体身份及职务便利，故该辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳；辩护人关于被告人鲍秀军有自首情节，退还全部资金，建议对其从轻、减轻处罚的辩护意见符合本案事实及法律规定，本院予以采纳。案发后，被告人鲍秀军自动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，系自首，根据本案情节可对其减轻处罚。被告人鲍秀军到案后如实供述犯罪事实，全部退赔失主损失，亦可对其酌情从轻处罚。根据本案事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
被告人鲍秀军犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月12日起至2019年5月11日止）。（罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄惠芳
审 判 员 耿玉奎
人民陪审员 章志美
二〇一四年十月十七日
书 记 员 高 颖