贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终1329号上诉人（原审被告、反诉原告）：神州建设集团有限公司，住所地：福州市闽清商贸广场A区2座。法定代表人：谢勇成，公司董事长。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州鹏港新型建材有限公司，住所地：凯里经济开发区合创公园1号26栋1单元301号。法定代表人：蔡永强，公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：谢宏军，贵州七律律师事务所执业律师。委托诉讼代理人（一般授权）：姜才林，贵州七律律师事务所实习律师。原审被告：邱亦盛，男，汉族，1965年5月10日出生，住福建省连江县,上诉人神州建设集团有限公司（以下简称“神州建设公司”）与被上诉人贵州鹏港新型建材有限公司（以下简称“鹏港建材公司”），原审被告邱亦盛买卖合同纠纷一案，因神州建设公司不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初580号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人神州建设公司上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2018)黔2601民初580号民事判决第三项，改判被上诉人向上诉人开具上诉人已经支付的货款2724900元的增值税专用发票。事实及理由：货物销售方向买受方开具增值税专用发票，是法律规定的货物销售方的义务，即使双方合同没有约定销售方负有向买受方开具增值税专用发票的约定，根据“有约定按约定，没有约定按法定的原则”，被上诉人也应当承担向上诉人开具已付货款的增值税专用发票的义务。一审判决以双方合同没有约定开具增值税专用发票为由驳回上诉人的反诉请求，适用法律错误。1、上诉人向被上诉人购买商品混凝土，双方签订《混泥土购销合同》，从2014年9月至2016年12月止，上诉人共支付被上诉人货款2724900元，被上诉人至今没有开具增值税专用发票给上诉人。该事实被上诉人也认可。2、《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条规定：“一般纳税人销售货物或者提供应税劳务，应向购买方开具专用发票”，被上诉人向上诉人开具增值税专用发票是法定义务。3、货物出卖人向买受人开具增值税专用发票，是买卖合同的卖方应当履行的从义务，即使双方合同没有约定，出卖人也负有履行义务，但被上诉人至今未履行向上诉人开具增值税专用发票的义务。综上所述，一审判决适用法律错误，应当撤销原判并依法改判，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人鹏港建材公司二审答辩称，一、《产品现金购销协议》已对开具发票等事项作出约定，视为被答辩人已就开具发票的种类作出选择，其要求开具增值税专用发票的行为系出尔反尔。《产品现金购销协议》中约定，如被答辩人需开具增值税普通发票，应补齐税款后协商开具，由此可知被答辩人已就开具发票作出选择，即开具增值税普通发票。而且交易过程中，被答辩人付款时并未提出开具增值税专用发票的请求，视为对《产品现金购销协议》的认可和执行。二、被答辩人反诉请求答辩人开具增值税专用发票无事实和法律依据，应依法驳回。首先，如前所述，答辩人与被答辩人已就开具发票作出约定，被答辩人已经以行为明确表示放弃开具增值税专用发票。其次，被答辩人在反诉状中以《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条“一般纳税人销售货物或者提供应税劳务，应向购买方开具增值税专用发票。”为由主张开具增值税专用发票，但纵观《中华人民共和国增值税暂行条例》，并无此规定。答辩人同意按照双方的约定为被答辩人开具增值税普通发票，但根据《产品现金购销协议》约定和《中华人民共和国增值税暂行条例》第五条、第六条规定，被答辩人应承担相应的税款。综上，请求依法驳回被答辩人的上诉请求。原审被告邱亦盛二审未答辩。上诉人神州建设公司作为反诉原告向一审法院起诉请求：判令鹏港建材公司向我公司开具2724900元的增值税专用发票。被上诉人鹏港建材公司作为本诉原告向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠的货款183680.5元；2、判令被告按《混凝土购销合同》约定向原告支付逾期付款之日至付清货款之日止的违约金（违约金暂计算至2018年1月10日计160213.43元）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月22日，鹏港建材公司与邱亦盛签订一份《产品现金购销协议》（编号：GZPG20140922），约定：1、供方鹏港建材公司（联系人皮富德），需方邱亦盛。2、工程名称：枫景名苑项目。付款方式：现金结算（2014年10月20日前付清）。3、天泵机械费，37米泵为25元每立方米，52米泵、56米泵为28元每立方米。需方混凝土保底数量为60立方米。4、以上报价不含税。如需开具正式增值税普通发票则补3%的税额或双方具体协商。2014年10月16日，鹏港建材公司作为乙方与神州建设公司作为甲方签订《混凝土购销合同》（编号：GZPG销字2014-1016-0031），约定：1、工程名称为枫景名苑二期，需方神州建设公司，供方鹏港建材公司。2、以上混凝土单价含税（水泥发票），为到达施工现场价格。材料价格浮动（当次或若干次累计，附水泥厂调价函）超过±5%，双方可进行协商，经协商达成书面协议后，按新价格执行。3、合同预计商砼数量9000立方米，实际供货量以现场甲方实际签收《鹏港混凝土送货单》及甲乙双方每月签字确认的《商品混凝土对账结算单》为准。4、施工部位为孔桩、基础、地下室、主体、二次结构，交货时间从2014年9月23日起至该工程结束，工程运距（单程）为10公里，每批具体发货时间以甲方通知和乙方确认的时间为准。5、结算方法及付款方式、违约责任为：按月结方式结算付款，即当月货款在次月5日前结算数量及金额（收款以乙方财务部出纳签名及加盖公司财务章的收款收据为准），10日前付清上月所有商砼款。预付10万元，则混凝土单价每立方米在原单价基础上下调20元（已使用混凝土总货款达10万元后，再预付10万元）。甲方如不按合同约定时间及付款方式支付货款时，乙方有权暂停供货。如甲方付款超过一个月或以上的，乙方有权按月息3%的利息向甲方结算违约费用，直至甲方付清为止……。合同还对混凝土单价、商砼价格、泵送机械费用、交货地点、混凝土的计算验收方法等进行了约定。合同尾部加盖有“神州建设公司、鹏港建材公司”公章，在委托代理人处签字。神州建设公司签字落款时间为2014年10月30日，鹏港建材公司则为2014年11月10日。另查明，邱亦盛系神州建设公司项目经理。2016年12月2日，邱亦盛与鹏港建材公司业务员皮富德签字对账，截止至2016年11月30日累计欠款181495.5元。2017年1月2日，邱亦盛再次与皮富德签字对账，截止至2016年12月31日累计欠款183680.5元。邱亦盛在2017年1月2日的《2016年商品混凝土对账结算单上》备注“累计方量与累计付款总额无异议，累计货款总额中的部分单价应进行相应调整。”再查明，2017年1月7日，神州建设公司枫景名苑项目部向鹏港公司提交一份《致贵州鹏港新型建材有限公司函》，主要内容为：1、对累计方量、累计收款金额无异议。2、要求对2015年7月至2016年7月区间单价进行调整。3、由于泵送车发生故障，导致各项损失5万元。要求理赔。当日，皮富德签收了该函。截止至2018年1月22日，对账单结算后被告未支付货款，原告遂诉至本院。庭审中，因被告不同意调解，本院未主持双方当事人进行调解。一审法院认为：为证明合同已实际履行，鹏港建材公司提交了《对账结算单》等证据，已经完成其应尽的举证责任。故可以认定买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定，系有效合同。鹏港建材公司作为出卖人已按约定履行了提供货物的义务，神州建设公司应依约履行付款义务，神州建设公司作为买受人拖欠货款不付，属违约行为，理应承担向鹏港建材公司支付货款及逾期付款的违约责任。综上，鹏港建材公司要求神州建设公司给付货款183680.5元，于法有据，本院予以支持。对于鹏港建材公司要求神州建设公司支付逾期付款违约金至付清货款款之日止的请求，因双方合同中约定了违约条款，该利息主张实为对违约金的主张，合同中违约条款约定为“甲方如不按合同约定时间及付款方式支付货款时，乙方有权暂停供货。如甲方付款超过一个月或以上的，乙方有权按月息3%的利息向甲方结算违约费用，直至甲方付清为止”，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金调整为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%进行计算，即年利率为6.175%，则违约金为27247.18元。关于邱亦盛是否应当承担责任的问题，本案中，双方签订的《混凝土购销合同》加盖有“神州建设公司公章”，具有代理权表象，鹏港建材公司签约时虽不知晓邱亦盛在神州建设公司的具体身份情况，但其有理由相信其行为代表施工单位，故应认定邱亦盛的行为构成表见代理，神州建设公司应承担该行为的法律后果。故对鹏港建材公司要求邱亦盛承担责任的诉讼请求，本院不予支持。神州建设公司反诉请求鹏港建材公司开具增值税专用发票，增值税发票包括增值税专用发票及增值税普通发票。因双方在合同中未约定开具增值税专用发票，故神州建设公司的该项诉请，本院不予支持。神州建设公司辩称单价应该进行调整及2015年9月以前的违约金主张已经超过诉讼时效的问题。邱亦盛作为项目经理在2016年12月2日《对账结算单》上对累计欠款并未提出异议，应视为对付款方式的默认。同时神州建设公司亦未提供双方就货款单价已经达成一致的书面证据。神州建设公司作为买受方，负有在每月10日前付清上月所供砼款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，被告履行支付对价义务并不影响原告主张迟延履行部分的违约金。而只要支付对价的主合同义务尚处于诉讼时效期间，就不存在从属于主债务的违约金超过诉讼时效的问题。故神州建设公司的辩解理由，本院不予采纳。被告邱亦盛经本院传票传唤未到庭参加诉讼，既可视为放弃自己的抗辩权利，也可视为对原告诉请及提交的证据的默认，本院依法予以缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、神州建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州鹏港新型建材有限公司货款183680.5元及违约金27247.18元（剩余违约金自2018年2月起以183680.5元为基数按年利率6.175%计算至本判决确定的履行义务期限之日止）；二、驳回贵州鹏港新型建材有限公司的其它诉讼请求；三、驳回神州建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取3229元，由贵州鹏港新型建材有限公司负担1229元、神州建设集团有限公司负担2000元。反诉案件受理费减半收取30元，由神州建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交的材料，经本院审查不属于新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为：关于鹏港建材公司是否应出具增值税专用发票给神州建设公司的问题。从现有证据中，双方并没有约定如何开具增值税专用发票。依法纳税是每个公民应尽的义务，但如何缴纳增值税以及相关费用并不是法院应审查的范畴，应属于税务机关审查的范畴。因此，对于此项诉讼请求，本院不再审查。上诉人上诉称鹏港建材公司应出具增值税专用发票给神州建设公司的理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人神州建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 陆小平审 判 员 王大梅审 判 员 王山地二〇一八年七月十八日法官助理 张 强书 记 员 汪 玲