河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终591号
上诉人（原审原告）王玉奇，男，1969年9月13日生，汉族，住河南省通许县。
委托诉讼代理人徐志刚，河南子建律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）刘永生（又名刘强），男，1973年1月7日生，汉族，住河南省通许县。
被上诉人（原审被告）周口市纵横公路工程有限公司，住所地周口市川汇区高新区管委会9楼。统一社会信用代码914116007191051457。
法定代表人常书英，总经理。
委托诉讼代理人任成军，该公司员工。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人李久峰，北京市扬剑律师事务所律师。代理权为特别授权。
上诉人王玉奇因与被上诉人刘永生、周口市纵横公路工程有限公司（以下简称周口纵横公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院于2017年11月27日作出(2017)豫0222民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人王玉奇上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项，改判为“被上诉人周口纵横公司承担给付上诉人王玉奇80000元的义务”。2、由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、原审判决书第二项内容与事实不符。事实是2013年10月24日，通许县交通运输局作为甲方与周口纵横公司签订合同协议书，周口纵横公司施工承包X015栗通线改建工程，其合同工程量清单明显显示，热熔型涂料路面标线工程在其工程范围之内，周口纵横公司应该履行给付工程款义务。二、原审程序违法，在开庭时没有提前通知上诉人，而是临时通知，导致上诉人有些证据没有提交。另外导致上诉人代理人也没有参加诉讼，所以原审程序严重违法。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判本案欠款由周口纵横公司承担。
被上诉人周口纵横公司答辩称，一、上诉人主张的债权是虚假的。周口纵横公司与上诉人不存在任何法律关系，上诉人突破合同相对性要求周口纵横公司承担合同之债缺乏事实根据和法律依据；周口纵横公司亦不欠付刘永生工程款，上诉人亦无权以实际施工人的身份要求周口纵横公司承担刘永生所欠付其债务。刘永生向上诉人出具《欠条》的行为根本不构成《合同法》第四十九条规定的“表见代理”。依据法律规定，上诉人主张构成表见代理的应当承担举证责任，但其始终没有举出任何证据从而证明刘永生签署《欠条》行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且也没有证据证明其善意且无过失地相信刘永生签署《欠条》行为具有代理权。周口纵横公司不应承担刘永生行为产生的债务。二、即使上诉人原审主张的合同债权存在，依照合同相对性原则，上诉人要求周口纵横公司偿还欠款无任何事实根据和法律依据，周口纵横公司不应当支付上诉人所诉求的欠款。周口纵横公司从未与上诉人就涉案施工合同的订立有过磋商，也未向上诉人作出承担偿还欠款义务的意思表示，因此周口纵横公司不是涉案施工合同关系的当事人。依照合同相对性原则，上诉人无权要求周口纵横公司支付刘永生的欠款。周口纵横公司与刘永生系两个独立的民事主体，双方仅具有建设工程分包关系，而无其他法律关系，周口纵横公司无义务偿还刘永生所欠付的债务。周口纵横公司承包了X015栗通线第一标段项目（以下简称一标项目）之后，与刘永生达成了一致约定将一标项目分包给刘永生，承包方式为费用包干，刘永生负责施工过程中发生的所有费用，包括人工费、材料费、机械费及其它相关费用，由刘永生自主经营、独立核算、自负盈亏并承担相应的法律责任。由此可见，周口纵横公司与刘永生之间为平等主体之间的建设工程分包关系，相互之间不具有隶属关系。周口纵横公司也并未授权委托刘永生对外实施民事法律行为，亦不对刘永生所负的债务承担保证责任，周口纵横公司没有任何义务偿还刘永生欠款，上诉人应向刘永生主张权利。周口纵横公司与刘永生进行价款结算并已将所有工程款结算、支付完毕。需要指出的是，上诉人诉状中称其是为“通许县朱砂路工程”绘制路标线，而无论是周口纵横公司从通许县运输局承包的及分包给刘永生的一标项目即X015栗通线改建工程，还是交工验收的一标项目即X015栗通线改建工程，都不包括所谓的“通许县朱砂路工程”在内。由此可见上诉人主张的债权施工范围与周口纵横公司分包给刘永生的施工工程无任何关系，上诉人要求周口纵横公司承担支付工程责任无事实和法律依据。另外，周口纵横公司承包的一标项目已经于2014年10月9日交工验收。刘永生在《欠条》上签字时间为2016年3月28日，欠条是在周口纵横公司承包的一标项目交工约18个月后才出具的，根本不符合常理和逻辑，本案为虚假诉讼。三、上诉人称原审程序违法，理由是不能成立的。原审法院于庭前向周口纵横公司一方发出传票，并按传票时间开庭，上诉人一方面参加法庭审理，另一方面签署了送达回证，却声称没有收到开庭传票，与送达回证记载的书面意思是不相符的。无论上诉人是否收到原审法院的开庭传票，但上诉人原审参加了法庭审理，不影响其实体权利的行使，因此上诉人一方以原审程序违法为由提起上诉是不能成立的，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人刘永生未答辩。
王玉奇向原审法院起诉请求：要求周口纵横公司、刘永生支付欠款80000元并承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明，王玉奇为刘永生绘制朱砂路标线，2016年3月28日经结算，刘永生欠王玉奇80000元并写下欠条一张“标线朱砂路2721平方×30元=8万元整（捌万元整），欠款人刘永生，2016年3月28号”，刘永生至今未付。
上述事实有当事人陈述、欠条等证据在卷佐证。
原审法院认为，刘永生欠王玉奇80000元，由刘永生给王玉奇出具的欠条予以证实，予以认定。对王玉奇要求刘永生支付80000元的诉讼请求，予以支持。王玉奇提交证据不足以证明周口纵横公司应当承担付款责任，对王玉奇此诉求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、刘永生于本判决生效之日起五日内给付王玉奇80000元；二、驳回王玉奇对周口市纵横公路工程有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由刘永生承担。
二审审理过程中，上诉人王玉奇向本院提交了四份证据：1、合同工程月计量申报表复印件，该证据系从通许县交通运输局复印，欲证明周口纵横公司承建的通许县X015栗通线改建工程第一标段包含的路面标线工程，就是上诉人王玉奇所主张的对该路段路面标线施工所产生的8万元费用。2、公路工程交工验收证书复印件，欲证明周口纵横公司承建的通许县X015栗通线改建工程已于2014年10月9日交工验收合格。3、通许县人民法院对通许县交通局工程办公室副主任李磊的询问笔录复印件，欲证明X015栗通线改建工程第一标段是周口纵横公司中的标，具体在这个地方的业务联系都是刘永生。4、中标通知书复印件，欲证明X015栗通线、X016冯七线徐屯至朱砂改建工程第一标段中标人为周口纵横公司，项目经理是熊元克。被上诉人周口纵横公司对上诉人王玉奇提交的证据经质证认为：不属于新证据且是复印件不予质证。本院经审查认为，王玉奇提交的合同工程月计量申报表复印件上盖有通许县交通运输局的章，且该证据系本案所涉工程的月计量申报表，与本案具有关联性，故本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。王玉奇提交的公路工程交工验收证书复印件及中标通知书复印件，原审中周口纵横公司已提交原审法院，原审卷宗内有该两份证据，本院对该两份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。王玉奇提交的通许县人民法院对通许县交通局工程办公室副主任李磊的询问笔录复印件，由于系复印件，并无法院的印章，无法确认其真实性，故，本院不予采信。
本院经审理查明，2013年10月1日，周口纵横公司通过招投标中得工程名称为X015栗通线、X016冯七线徐屯至朱砂改建工程第一标段项目。2013年10月24日，甲方通许县交通运输局与乙方周口纵横公司签订《合同协议书》，约定该标段改建工程范围为，起点位于通许县××××交界处，起点桩号为K0+000，终止于X015栗通线与X016冯七线交叉处，终点桩号为K10+342，该标段全长10.342公里，路面宽9.0米，路基宽12米。2014年10月9日，X015栗通线改建工程交工验收，起讫里程K2+337-K10+342，路线全长8.005Km。本合同段有：18cm5%水泥碎石基层68685.3㎡，透层67774.3㎡，下封层67774.3㎡，4cm中粒式沥青混凝68726.9㎡，黏层68726.9㎡，2cm细粒式沥青混凝土68726.9㎡，C25混凝土镶边石480.45立方米，矩形标志牌10块，三角形标志牌8块。实际总价款为9260182元，甲方通许县交通运输局余70余万元工程款未支付，其余工程款已全部支付给周口纵横公司。周口纵横公司中标X015栗通线改建工程项目后将该工程全部转包给刘永生，由刘永生具体负责该工程的全部施工。王玉奇通过刘永生承接了绘制朱砂路标线的工程，2016年3月28日经结算，刘永生向王玉奇出具欠条一张“标线朱砂路2721平方×30元=8万元整（捌万元整），欠款人刘永生，2016年3月28号”，刘永生至今未付。
另查明，双方当事人提交的“公路工程交工验收证书”上显示工程名称为X015栗通线改建工程，该项目位于通许县朱砂镇。
本院认为，周口纵横公司通过公开招投标中标X015栗通线改建工程项目，但周口纵横公司中标该工程后全部转包给了无施工资质的刘永生，且不参与工程施工管理，亦不对刘永生施工进行监管。周口纵横公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”禁止转包、分包的规定。周口纵横公司将X015栗通线改建工程项目转包给刘永生后，刘永生又将该工程项目中朱砂路的标线工程交由王玉奇实际施工，刘永生未支付王玉奇的施工费用，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定，周口纵横公司亦应对王玉奇承担还款责任。周口纵横公司辩称其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人王玉奇的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省通许县人民法院（2017）豫0222民初860号民事判决；
二、刘永生于本判决生效之日起五日内给付王玉奇欠款80000元；
三、周口市纵横公路工程有限公司对上述第二项判决内容承担连带责任；
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费1800元，由刘永生负担。二审案件受理费1800元，由周口市纵横公路工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李翠莲
审 判 员 谢 芳
代理审判员 张世杰
二〇一八年四月八日
书 记 员 王 爽