徐州市铜山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铜民初字第1521号
原告张保密。
委托代理人董莉，江苏彭城律师事务所律师。
被告曹昌洪。
委托代理人张洪波、陈永。
被告刘子伟。
委托代理人孙兴爱、孙杨，江苏金华星律师事务所律师。
被告许永强。
委托代理人孙兴爱、孙杨，江苏金华星律师事务所律师。
被告徐州市铜山区大许镇中心卫生院，住所地徐州市铜山区大许镇。
法定代表人贺广伟，该院院长。
委托代理人许瑞峰。
原告张保密与被告曹昌洪、刘子伟、许永强、徐州市铜山区大许镇中心卫生院（以下简称大许卫生院）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年7月10日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张保密及委托代理人董莉、被告曹昌洪委托代理人张洪波及陈永、被告刘子伟、许永强及其共同委托代理人孙兴爱和孙杨、被告大许卫生院委托代理人许瑞峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张保密诉称，2012年11月13日早上，被告曹昌洪叫我去大许卫生院为锅炉房将石棉瓦更换成彩钢瓦。在曹昌洪的指挥下原告爬到8米多高的锅炉房房顶换瓦。当原告换第二块瓦时从高处摔下，当即在大许卫生院进行抢救。后因医疗条件不具备而转至徐州九七医院住院治疗7天。后为了节省医疗费又转至大许卫生院治疗。在此期间，有部分医疗费是被告曹昌洪支付的。该锅炉房换瓦高处是由被告大许卫生院承包给被告刘子伟、许永强的，而其二人又转包给被告曹昌洪。后由于被告之间互相推诿，故均不再支付医疗费。在第二次入住大许卫生院治疗后原告的病情又发生了新的变化，故再次转入徐州九七医院治疗。原告认为，根据最高人民法院相关司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有资质或安全生产条件的，应当和雇主承担连带赔偿责任。故请求人民法院依法判决被告赔偿原告医疗费43404.90元、住院伙食补助费4460元（每天20元＊住院223天）、营养费4460元（每天20元＊住院223天）、误工费45240元（每天工资120元＊377天）、护理费11720元（每天40元＊293天）、交通费3000元、残疾赔偿金59354元（每年29677元＊20年＊10%）、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费41975.50元（其中儿子为每年18825元＊11年÷2＊10%=10353.75元；女儿张枝雅每年8655元＊18年÷2＊10%=7804.50元；女儿张芝涵费用同张枝雅；父亲每年8655元＊20年÷2＊10%=8655元；母亲每年8655元＊19年÷2＊10%=7353.75元）。
被告曹昌洪辩称，被告曹昌洪是受被告许永强的委托帮忙介绍几名工人到大许卫生院干活，并非包工头的身份，故曹昌洪不应承担任何赔偿责任。另外，原告张保密系农村居民，应按照农村居民标准计算各项损失，而不应按照原告主张的城镇居民标准。
被告刘子伟、许永强辩称，被告刘子伟和许永强系合伙关系，共同承揽了被告大许卫生院锅炉房石棉瓦更换工作。但被告刘子伟、许永强并没有实际施工，而是将工程又承揽给被告曹昌洪施工。曹昌洪在施工过程中雇佣原告张保密从事更换石棉瓦工作，导致原告受伤。因此，应由被告曹昌洪承担赔偿责任，而被告刘子伟、许永强不应承担赔偿责任。原告张保密系农村居民，应按照农村居民标准计算各项损失。
被告大许卫生院辩称：1、原告受伤和被告大许卫生院没有关联性。因为被告大许卫生院是将工程承包给被告刘子伟和许永强的，且协议约定施工过程中出现的安全事故与被告大许卫生院无关。2、原告张保密在施工过程中未系好安全带，未尽到安全防范责任，存在一定的过错，应承担主要的责任。3、原告计算的各项损失标准过高，没有事实和法律依据，同时应当按照农村居民标准计算。综上，请求驳回原告对被告大许卫生院的诉讼请求。
经审理查明，2012年6月26日，被告大许卫生院与被告刘子伟签订书面协议书一份。约定由被告大许卫生院将其锅炉房屋顶换瓦工程承揽给被告刘子伟和许永强合伙施工。面积大约160平方米，每平方米130元。质量要求：1、确保屋面平整、无漏；2、在施工中出现一切安全事故，由被告刘子伟负责，与大许卫生院无任何关系；3、保修一年。
协议签订后，被告刘子伟、许永强没有实际施工，而是将工程转承揽给被告曹昌洪施工，口头协议价款为5000元左右。但双方没有签订书面协议。
2012年11月13日，被告曹昌洪准备施工，便找到原告张保密要求其到医院换瓦，口头议定每天工钱约130元。原告张保密同意。次日早上八点半左右，被告曹昌洪叫原告张保密到大许卫生院换瓦，将原先的锅炉房的石棉瓦换成彩钢瓦。该锅炉房为一层加高，也就是说不到两层。施工过程当中，由被告曹昌洪在下边指挥，原告张保密背着安全带爬到锅炉房屋顶进行换瓦。当原告张保密换完第一块瓦后，准备换第二块瓦。由于换第二块瓦需要挪动，所以其踩着支撑石棉瓦的支撑棒进行移动，故没有将安全带固定。在移动过程中，一脚踏空没有踩住支撑棒，从高处摔落下来受伤。
事故发生后，被告曹昌洪当即将原告张保密送至大许卫生院进行抢救，被诊断为L3椎体右侧横突骨折、左侧枕骨骨折、头皮挫裂伤、肾挫伤、肝挫伤等，花费抢救费993.20元。该费用由被告曹昌洪支付。
2012年11月14日，原告张保密被转至徐州市第九七医院住院治疗7天，被诊断为肾挫伤、肝挫伤、脾挫伤、L3椎体右侧横突骨折、左侧枕骨骨折、多发性肋骨骨折、头皮挫裂伤等，花费医疗费13649.73元。该费用由被告曹昌洪支付。2012年11月22日，原告出院。出院情况为好转。出院医嘱建议：1、继续带药治疗，注意休息，加强营养；2、继续卧床一周，门诊随访。
2012年11月22日，原告张保密转入大许卫生院继续住院治疗，应支付医疗费7614.83元，其中被告曹昌洪已支付3500元，其余4114.83元原被告双方尚没有支付。
2013年3月8日，原告的病情出现其他情况，再次入住徐州市第九七医院住院治疗110天，花费医疗费21001.04元。出院医嘱建议：1、注意休息；2、院外继续治疗等。
2013年5月22日，原告张保密在徐州市第一人民医院检查，花费医疗费133元。2013年6月4日，原告至上海市第六人民医院检查，花费医疗费13.10元。
后因被告互相推诿，没有再支付医疗费，原告于2013年7月10日以诉称理由诉至本院，要求判决被告赔偿相关损失。
诉讼过程中，原告张保密为明确其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限向本院申请司法鉴定。本院根据其申请依法委托徐州医学院司法鉴定所进行鉴定。经鉴定，徐州医学院司法鉴定所作出鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人张保密构成人体损伤十级伤残，误工期限为22周左右，护理期限为10周左右。由于鉴定的需要，原告张保密支付检查费384.50元，鉴定费1300元。
经对鉴定意见进行质证，原告张保密对鉴定意见没有异议。被告刘子伟、许永强对鉴定意见没有异议。被告曹昌洪对鉴定意见持有异议，认为根据原告的伤情不能够构成伤残，且认为误工期限和护理期限过长。被告大许卫生院同意被告曹昌洪的意见。
另查明，原告张保密的父亲张立超，1952年9月25日出生，母亲曹美侠，1951年10月5日出生，其夫妻二人一生生育两个孩子。原告张保密的妻子为赵海侠，其夫妻二人生育三个子女。儿子张乐，2005年10月4日出生；女儿张枝雅、张芝涵，2012年4月14日出生。其中赵海侠为非农业家庭户口，儿子张乐与其同一户口。
再查明，2013年4月20日，被告曹昌洪对工程的承接问题以及事故发生的经过出具了一份书面说明。内容为：2012年11月12日下午，许永强到我家找我，说医院有锅炉房换瓦的活是否干。当时我不在家，妻子在家。妻子把电话交给许永强。许永强在电话中说等我回来直接去医院工地找他。被告曹昌洪回来后直接到了医院工地，当时刘子伟、许永强带着看过工地，说好价钱5000元左右，也没有签订协议。因工期紧张，他们说找二、三个人抓紧干，干完就给钱。2012年11月13日下午，我到钢材市场把材料买来。11月14日早晨八点半左右，我叫张保密过来干活。他背上安全带就换一块瓦就出事了。第一时间把他送到抢救室。
上述事实，有双方当事人陈述、原告家庭的户口本、原告住院的病案资料及病历、发票、司法鉴定意见书、被告出具的书面事情经过等相关证据予以证实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：第一、原告张保密与被告曹昌洪之间是否形成提供劳务关系；第二、被告刘子伟、许永强、大许卫生院在本案中是否应当承担赔偿责任；第三、原告张保密的损失应当按照何种标准计算。
针对原告张保密与被告曹昌洪之间是否形成提供劳务关系的问题，本院认为，双方之间形成提供劳务关系。理由如下：第一、原告张保密陈述系被告曹昌洪雇佣其到大许卫生院从事换瓦工作；第二、被告刘子伟、许永强证明大许卫生院的锅炉房换瓦工程系其二人合伙承包，但承包后没有具体施工，而是将该工程转包给了被告曹昌洪；第三、从被告曹昌洪在事故发生后所书写的书面说明当中能够明确反映大许卫生院锅炉房换瓦工程系由被告刘子伟、许永强转包给施工的。同时也能反映原告张保密系其雇佣的；第四、事故发生后，被告曹昌洪已经为原告支付了部分医疗费。如不是其聘用的原告，其不可能为其支付医疗费；第五、在庭审过程当中，被告曹昌洪明确承认原告系其叫来干活的，工资每天130元左右。综上，可以认定原告张保密与被告曹昌洪之间形成提供劳务关系。
针对被告刘子伟、许永强、大许卫生院在本案中是否应当承担赔偿责任的问题，本院认为，上述三被告在本案中不应承担赔偿责任。理由如下：第一、农村施工房屋在二层（含二层）以下建筑的，不需要有专门施工资质的建筑企业施工。本案中，被告大许卫生院承揽给被告的锅炉房换瓦工程，其锅炉房为一层加高，不到二层，属于二层以下的房屋工程，因此不需要施工资质。故被告大许卫生院对于选任不存在过失。第二、农村二层以下房屋施工既然不需要资质，那么，被告刘子伟、许永强承揽锅炉房换瓦工程是允许的，其承揽工程本身不存在过错。同时，其二人将承揽的工程再转承揽给被告曹昌洪，也不存在人过失。第三、被告刘子伟、许永强将工程承揽给被告曹昌洪后，该工程由被告曹昌洪施工并具体指挥施工，被告大许卫生院和被告刘子伟、许永强没有参与工程施工，也没有参与工程施工的具体指挥，故其也不存在指挥过错。第四、徐州市中级人民法院徐中法民一（2013）23号《关于农村建房损害赔偿案件疑难问题解答的通知》对上述是否应当承担责任的问题也作了明确的规定，可以参照适用。综上、被告刘子伟、许永强、大许卫生院在本案中不应承担赔偿责任。
针对原告张保密的损失应当按照何种标准计算的问题，原告张保密主张其在城镇居住生活，应按照城镇居民标准计算相关损失，其中误工费应当按照其所在单位月工资标准每月3600元计算。针对其主张，原告张保密向本院提供了以下证据：1、徐州市铜山区大许镇大许村村民委员会及徐州市铜山区大许镇农村经济服务中心出具的证明一某证明原告张保密全家没有取得承包地；2、原告张保密与证人高某签订的房屋租赁合同一某证明原告租赁其房屋在城镇居住生活；3、徐州市云龙区黄山街道办事处黄山社区居委会出具的证明一某证实原告张保密住在高某家；4、证人高某到庭作证，证实原告张保密从2010年4月份开始租赁其房屋居住，直至2013年9月份才全部将东西搬走；5、原告张保密与徐州市传染病医院签订的房屋租赁协议及该院分别于2012年2月21日和6月6日出具的收据二份，用于证明原告张保密从2012年3月1日至2013年2月28日租赁该医院房屋一间，用于做生意；6、徐州市韵林电力工程有限公司的工商登记信息、原告张保密与该工商签订的劳动合同、该公司出具的工资单、个人收入证明及旷工证明，用以证明原告在该公司工作，月工资为3600元，从事故发生后未再上班。
经对上述证据进行质证，被告认为，大许村村民委员会及大许镇农村经济服务中心出具的证明不能证实原告系失地农民，如原告主张其失地，应当提供土地承包经营权证及征迁协议，否则不能证明其主张。对原告张保密与高某签订的房屋租赁合同、黄山社区居委会出具的证明及高某的证词，被告认为是虚假的，不能证实其在城镇居住生活。对于原告与徐州市传染病医院签订的房屋租赁协议及该院出具的二份收据，被告认为其中的一份收据名字是“李保密”，而改成为“张保密”，因而认为该组证据是虚假的。对于被告的抗辩意见，原告陈述在交租金时医院笔误写成了李保密，所以才改动为张保密。对于徐州市韵林电力工程有限公司的工商登记信息、原告张保密与该工商签订的劳动合同、该公司出具的工资单、个人收入证明及旷工证明等，被告经过质证认为，该组证据是虚假的，是原告为了诉讼后补的。对于被告的抗辩意见，原告当庭认可劳动合同是后补的。但陈述因为当时没有签订劳动合同，是根据被告的抗辩意见才补签的合同。而对于原告的该种解释，被告认为，合同能够后补，那么工资单等证据也能后补，因此该组证据不能证实原告主张。
本院认为，既然原告张保密当庭认可劳动合同系后补的，那么就不得不令被告产生工资单也是后补的合理怀疑，因此其该组证据尚不足以证明其在徐州市韵林电力工程有限公司工作，故也不能按其主张的月工资标准3600元计算误工费。但原告提供的证人、黄山社区居委会的证明、与医院签订的租房协议及租金收据等证据能够相互印证，形成证据锁链，能够证明原告张保密在城镇租房居住生活，故应当按照城镇居民标准计算相关损失。
综上所述，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告曹昌洪雇佣原告张保密为其承揽的大许卫生院锅炉房换瓦工程提供劳务，并负责指挥。但被告曹昌洪作为雇主没有按照安全生产的要求为雇员提供安全生产条件，比如设置防护网或防护垫，具有重大过错。同时，其也没能做到安全指挥，具有指挥过错。故其应对原告的伤害后果承担赔偿责任。原告张保密在具体的施工过程中，虽然背着安全带，但没有系扎固定，疏于防范，对自身的损害也具有一定的过错，故可以减轻雇主的赔偿责任。被告大许卫生院、刘子伟、许永强对原告的损害后果不具有过错，故在本案中不应承担赔偿责任。原告主张的医疗费43404.90元，有医院的病历、发票等相关证据证实，本院予以确认；原告主张按照每天20元计算住院223天的住院伙食补助费4460元，其计算标准较高，本院按照每天18元计算其住院伙食补助费为4014元；原告主张按照每天20元计算住院223天的营养费4460元，其计算标准过高，本院按照每天15元计算其营养费为3345元；原告主张按照其每天工资120元计算住院223天加上鉴定的误工期限22周合计377天的误工费45240元，同焦点问题的分析原因，本院按照城镇居民人均可支配收入标准每天81.30元计算其误工费为30650.10元；原告主张按照每天40元计算住院223天加上鉴定的护理期限10周合计293天的护理费11720元，其计算标准和方法没有违反法律规定，本院予以确认；原告主张交通费3000元，本院结合其治疗次数及路途远近等因素综合考虑，酌情支持2000元；原告主张按照城镇居民收入标准计算其残疾赔偿金为每年29677元＊20年＊10%=59354元，其计算标准和方法没有违反法律规定，本院予以确认；原告主张精神损害抚慰金5000元，结合其伤残程度，本院认为其主张尚在合理范围之内，本院予以确认；原告被抚养人生活费41975.50元，被告认为原告张保密并未完全丧失劳动能力，故不应支持该项请求。本院认为，原告张保密经鉴定构成十级伤残，丧失了部分劳动能力，对其丧失劳动能力部分的被抚养人生活费应予以支持。原告的父亲张立超、母亲曹美侠、儿子张乐、女儿张枝雅、张芝涵至2013年10月30日原告伤残鉴定作出之日，分别为61周岁、62周岁、8周岁、1.5岁，均属于被抚养人的范围。其5人分别应当计算抚养费的年限为19年、18年、10年、16.5年。其中张立超的生活费为每年8655元＊19年÷2＊10%=8222.25元；曹美侠每年8655元＊18年÷2＊10%=7789.50元；张乐每年18825元＊10年÷2＊10%=9412.50元；张枝雅、张芝涵均为每年8655元＊16.5年÷2＊10%=7140.38元，上述生活费合计39705.01元。但根据最高人民法院相关司法解释的规定，被抚养人生活费应计入伤残赔偿金的范围。上述费用总计199193.01元，本院酌定被告曹昌洪承担70%的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：
一、原告张保密因受伤并致残所产生的各项损失199193.01元，由被告曹昌洪赔偿70%，即139435.11元。扣除被告曹昌洪已经支付的医疗费18142.93元，其实际应赔偿121292.18元。于本判决书生效后十日内付清。
二、驳回原告张保密对被告刘子伟、许永强、徐州市铜山区大许镇中心卫生院的诉讼请求和其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费500元，鉴定费1300元，合计1800元，由原告张保密负担600元，被告曹昌洪负担1200元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本四份，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 刘家合
人民陪审员 杜秀丽
人民陪审员 张 磊
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 刘 超