浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0382刑初1083号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人林云，男，1972年9月19日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地温州市鹿城区，住温州市鹿城区。曾因吸毒于2015年5月28日被温州市鹿城区公安分局行政拘留十五日，后于6月10日被温州市鹿城区公安分局强制隔离戒毒二年；因吸毒于2016年6月14日被乐清市公安局决定行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月13日被抓获，次日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2017年9月21日因病被本院决定取保候审。
指定辩护人周珏，浙江乐泰律师事务所律师。
被告人郑英铎，男，1972年12月24日出生于浙江省温州市永嘉县，汉族，文盲，无业，住永嘉县。曾因犯贩卖毒品罪于2002年4月3日被永嘉县人民法院判处有期徒刑二年六个月，于2004年2月10日刑满释放；因吸毒于2016年6月14日被乐清市公安局决定行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月13日被抓获，次日因病被取保候审，同年8月17日被乐清市人民检察院继续取保候审，2017年1月11日被本院逮捕，2017年9月21日因病被本院决定取保候审。
指定辩护人刘宋朝，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被告人金晓龙，男，1973年3月29日出生于浙江省温州市永嘉县，汉族，文盲，务工，住永嘉县。曾因吸毒于2008年12月18日被行政拘留十五日；因吸毒于2009年4月29日被永嘉县公安局社区戒毒三年；因犯贩卖毒品罪于2009年2月25日被永嘉县人民法院判处有期徒刑一年；因犯贩卖毒品罪于2011年5月26日被本院判处有期徒刑七个月，于2011年8月27日刑满释放；因吸毒于2013年9月12日被永嘉县公安局行政拘留十五日，后于9月24日被强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月13日被抓获，次日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2017年4月12日被本院决定取保候审。
本院审理乐清市人民检察院指控被告人林云、郑英铎、金晓龙犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月14日作出（2017）浙0382刑初115号刑事判决。被告人林云不服，提出上诉，温州市中级人民法院于2017年7月13日作出（2017）浙03刑终637号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员周朝章、检察官助理刘采出庭支持公诉，被告人林云及其指定辩护人周珏、被告人郑英铎及其指定辩护人刘宋朝、被告人金晓龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2017）47号起诉书及乐检公诉刑追诉（2017）6号追加起诉决定书指控：
1.2016年6月13日16时许，被告人金晓龙从被告人郑英铎处以600元一克的价格购买毒品。后在温州永嘉县瓯北镇三角以700元一克的价格贩卖给朱某时，被公安机关当场抓获，朱某将所购毒品上交。经温州市公安司法鉴定中心鉴定，该毒品净重0.89克，检出海洛因成分。
2.2016年6月13日16时许，被告人金晓龙与被告人郑英铎经事先电话联系，谈妥毒品交易事项后，被告人郑英铎在温州市永嘉县瓯北镇将毒品（经鉴定，该毒品净重0.89克，检出海洛因成分）以600元的价格贩卖给被告人金晓龙。被告人金晓龙被抓获后，于当日17时许，与被告人郑英铎再次进行电话联系，双方谈妥毒品交易事项后，于当日17时20分许，公安机关在温州市永嘉县瓯北镇宏泰宾馆附近抓获被告人郑英铎，并从其身上查获毒品疑似物一包。经温州市公安司法鉴定中心鉴定，该毒品净重0.9克，检出海洛因成分。
3.2016年6月10日晚18时许，被告人林云与被告人郑英铎经事先微信联系，谈妥毒品交易事项后（约定毒品冰毒交易量为20克，每克价格120元），被告人郑英铎于当日将2400元购毒款通过支付宝转账给被告人林云。后于2016年6月11日凌晨4时许，被告人林云将毒品存放在其位于温州市鹿城区南亚花园A8幢202室住处的邮箱后，通知被告人郑英铎前往该处领取，后被告人郑英铎在该处取得毒品。
4.2016年6月13日11时许，被告人林云与被告人郑英铎再次经事先电话联系，谈妥毒品交易事项后（约定毒品冰毒交易量为20克，每克价格120元），被告人郑英铎于当日将2400元购毒款通过支付宝转账给被告人林云。后于当日17时许，被告人郑英铎因贩卖毒品被公安机关当场抓获后，在公安机关的控制下，被告人郑英铎前往被告人林云所在的温州市鹿城区南亚花园A8幢202室住处内，从被告人林云手中购得毒品疑似物两包。经温州市公安司法鉴定中心鉴定，两包毒品分别净重9.66克和9.65克，均检出甲基苯丙胺成分。
5．2016年10月22日12时许，被告人郑英铎与周某1经事先电话联系，谈妥毒品交易事项后，被告人郑英铎指使其妻子盛某（已判决）将毒品海洛因带至温州市永嘉县瓯北镇三角奥康专卖店门口，将该毒品以300元的价格贩卖给周某1。2016年11月10日，被告人郑英铎主动到永嘉县公安局禁毒大队投案。
对于上述指控事实，公诉机关提供了相关的物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录、检查笔录、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人林云、郑英铎、金晓龙违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人刑事责任。被告人金晓龙系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人郑英铎系毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人金晓龙、郑英铎到案后能如实供述自己的罪行，且均有立功情节，可依法分别予以从轻处罚、减轻处罚。公诉机关认为2016年6月13日，被告人郑英铎第二起向林云购买毒品的事实，因被告人郑英铎在取得毒品之前已被公安机关抓获，属被告人意志之外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，虽被告人郑英铎后在公安机关控制之下取得约定交易的毒品，但该行为属于立功行为。建议本院判处被告人林云十一年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人郑英铎五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人金晓龙六个月以上一年以下有期徒刑并处罚金。
被告人金晓龙自愿认罪，对起诉书指控其贩卖毒品的事实没有异议。
被告人林云自愿认罪，对起诉书指控其贩卖毒品的事实没有异议。辩解其在贩卖毒品中只起到中介作用，也没从中牟利。其辩护人辩称被告人林云当庭自愿认罪且患有严重的高血压疾病建议对其从轻处罚。另辩称本案中被告人林云系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。
被告人郑英铎对起诉书指控的主要犯罪事实没有异议。辩解其第一次向被告人林云购买的20克冰毒只是为满足自己吸食的需要。其辩护人辩称对起诉书指控被告人郑英铎贩卖毒品的罪名和犯罪事实没有异议，但认为郑英铎贩卖毒品的数量只是1.99克，且被告人郑英铎自愿认罪并有自首和立功情节应予以从轻或减轻处罚。
经审理查明：
（一）林云贩卖毒品的事实
1．2016年6月10日晚18时许，被告人林云与被告人郑英铎经事先微信联系，谈妥毒品交易事项后（约定毒品冰毒交易量为20克，每克价格120元），被告人郑英铎于当日将2400元购毒款通过支付宝转账给被告人林云。后于2016年6月11日凌晨4时许，被告人林云将毒品存放在其位于温州市鹿城区南亚花园A8幢202室住处的邮箱后，通知被告人郑英铎前往该处领取，后被告人郑英铎在该处取得毒品。
2．2016年6月13日晚18时许，被告人林云与被告人郑英铎再次经事先电话联系，谈妥毒品交易事项后，被告人林云在温州市鹿城区南亚花园A8幢202室内将两小包毒品疑似物以2400元的价格贩卖给被告人郑英铎，被公安机关当场抓获，被告人郑英铎将所购毒品现场上交。经温州市公安司法鉴定中心鉴定，两包毒品分别净重9.66克和9.65克，均检出甲基苯丙胺成分。
（二）郑英铎贩卖毒品的事实
1．2016年6月13日16时许，被告人金晓龙与被告人郑英铎经事先电话联系，谈妥毒品交易事项后，被告人郑英铎在温州市永嘉县瓯北镇将毒品（经鉴定，该毒品净重0.89克，检出海洛因成分）以600元的价格贩卖给金晓龙。被告人金晓龙被抓获后，于当日17时许，与被告人郑英铎再次进行电话联系，双方谈妥毒品交易事项后，于当日17时20分许，公安机关在温州市永嘉县瓯北镇宏泰宾馆附近抓获被告人郑英铎，并从其身上查获毒品疑似物一包。经温州市公安司法鉴定中心鉴定，该毒品净重0.9克，检出海洛因成分。
2.2016年6月10日晚18时许，被告人郑英铎与林云经事先微信联系，谈妥毒品交易事项后（约定毒品冰毒交易量为20克，每克价格120元），被告人郑英铎于当日将2400元购毒款通过支付宝转账给被告人林云。后于2016年6月11日凌晨4时许，被告人林云将毒品存放在其位于温州市鹿城区南亚花园A8幢202室住处的邮箱后，通知郑英铎前往该处领取，后被告人郑英铎在该处取得其所购买的冰毒约20克。
3．2016年6月13日11时许，被告人郑英铎与林云再次经事先电话联系，谈妥毒品交易事项后（约定毒品冰毒交易量为20克，每克价格120元），被告人郑英铎于当日将2400元购毒款通过支付宝转账给林云。后于当日17时20分许，被告人郑英铎因贩卖毒品被公安机关当场抓获后，在公安机关的控制下，郑英铎前往林云所在的温州市鹿城区南亚花园A8幢202室住处内，从林云手中购得毒品疑似物两包。经温州市公安司法鉴定中心鉴定，两包毒品分别净重9.66克和9.65克，均检出甲基苯丙胺成分。
4．2016年10月22日12时许，被告人郑英铎与周某1经事先电话联系，谈妥毒品交易事项后，被告人郑英铎指使其妻子盛某（已判决）将毒品海洛因带至温州市永嘉县瓯北镇三角奥康专卖店门口，将该毒品以300元的价格贩卖给周某1。2016年11月10日，被告人郑英铎主动到永嘉县公安局禁毒大队投案。
庭审中，被告人郑英铎及其辩护人辩称第一次向被告人林云购买的20克冰毒只是为满足自己吸食的需要，不应当构成贩卖毒品罪，对起诉书指控的行为法律定性存在异议。本院认为被告人郑英铎虽本身为吸毒人员，但其具有贩卖毒品的前科，并在案发前三天内先后两次向林云购买约40克冰毒，这明显已经超出了正常的吸食需要，且在案发当天贩卖毒品被当场抓获，被告人郑英铎短期内连续购买如此大宗量毒品显然不能理解为只是满足自身吸食需要，加之其贩卖毒品的前科和案发当天的贩卖毒品行为，被告人郑英铎应属于有吸毒情节的贩卖人员。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定：“对于有吸毒情节的贩卖人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”故而本案中，郑英铎作为有吸毒情节的贩卖人员，应将其向被告人林云购买的毒品数量认定为贩卖毒品的数量。被告人郑英铎于2016年6月10日向被告人林云购买的毒品，实际已完全交付到被告人郑英铎手中，交易行为已完成，应认定贩卖数量为购入的毒品数量，即20克冰毒。故被告人郑英铎辩解其只是为自己吸食的需要而购买毒品的理由不能成立，本院不予采纳。另其辩解称该20克冰毒大部分已经被盗，但该辩解并无其他任何证据进行印证证实，本院亦不予采信。
（三）金晓龙贩卖毒品的事实
2016年6月13日16时许，被告人金晓龙从被告人郑英铎处以600元一克的价格购买毒品。后在温州永嘉县瓯北镇三角以700元一克的价格贩卖给朱某时，被公安机关当场抓获，朱某将所购毒品上交。经温州市公安司法鉴定中心鉴定，该毒品净重0.89克，检出海洛因成分。被告人金晓龙被抓获后，于当日17时许，与被告人郑英铎再次进行电话联系，双方谈妥毒品交易事项后，于当日17时20分许，公安机关在温州市永嘉县瓯北镇宏泰宾馆附近抓获被告人郑英铎，并从其身上查获毒品疑似物一包。经温州市公安司法鉴定中心鉴定，该毒品净重0.9克，检出海洛因成分。
另查明，被告人林云、郑英铎患有严重的高血压疾病。经乐清市人民医院诊断被告人林云患有顽固性高血压，高血压3级，很高危，颈动脉粥样斑块；被告人郑英铎患有高血压3级，有靶器受损，颈动脉B超提示中层内膜厚度＞0.9mm。经诊断均符合《保外就医严重疾病范围》第三条第四款规定的疾病范围。本案审理期间乐清市看守所和乐清人民检察院分别向本院提出建议要求及时对两被告人变更强制措施，2017年9月21日本院决定对被告人林云、郑英铎取保候审。
以上事实，被告人林云、郑英铎、金晓龙在开庭审理过程中亦无异议，且有手机、手机微信聊天记录截图及支付宝交易截图、搜查笔录、提取笔录、上交笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、毒品当场称量记录、行政处罚决定书、刑事判决书、强制隔离戒毒决定书、前科核实情况说明、户籍证明、证人朱某、周某1、柯某的证言、同案犯盛陈芬的供述和辩解、情况说明、抓获经过、通话记录详单、理化检验报告、搜查笔录、辨认笔录、乐清市人民医院病情诊断书、乐清市看守所及乐清人民检察院变更强制措施建议书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林云、郑英铎、金晓龙违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人金晓龙曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系累犯、毒品再犯，依法应当予以从重处罚；被告人金晓龙到案后能如实供述自己的罪行，且有揭发、检举他人犯罪行为的立功情节，并经查证属实，依法可予以从轻处罚。被告人郑英铎曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人郑英铎第二起向林云购买毒品的事实，因被告人意志之外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可予以从轻处罚；被告人郑英铎到案后能如实供述自己的罪行，且有揭发、检举他人犯罪行为的立功情节，并经查证属实，依法可予以从轻处罚。各辩护人提出被告人到案后能如实供述自己的罪行请求从轻处罚的理由成立，本院予以采纳。辩护人提出被告人林云系从犯、被告人郑英铎有自首情节的辩护理由与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款和第四款、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币45000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、被告人郑英铎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币25000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
三、被告人金晓龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
四、随案移送的作案工具手机三只以及扣押于乐清市公安局的涉案毒品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韦开云
人民陪审员 章海涛
人民陪审员 马翠东
二〇一七年十月十一日
书 记 员 郑小东
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