江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终3999号
上诉人（原审被告）：陈良，男，1965年9月26日生，汉族，住无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：徐彪，江苏法舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆文荣，男，1960年12月3日生，汉族，住无锡市。
委托诉讼代理人：吴晓强，江苏汇方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈美艳，女，1950年3月9日生，汉族，住无锡市锡山区。
被上诉人（原审被告）：邓建娅，女，1957年6月2日生，汉族，住无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：唐磊（系邓建娅之子），男，1981年1月4日生，汉族，住无锡市锡山区。
被上诉人（原审被告）：王本兰，女，1955年1月13日生，汉族，住无锡市锡山区。
上诉人陈良因与被上诉人陆文荣、陈美艳、邓建娅、王本兰健康权纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2015）锡法北民初字第1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
陈良上诉请求：撤销原审判决，改判驳回陆文荣对其的诉讼请求。事实与理由：1、陆文荣的雇主不是陈良，而是陈美艳等三位业主，陈良与陆文荣同工同酬，考虑到陆文荣毕竟是其介绍修理屋面造成损害，所以作为陆文荣的工友与业主签订补偿协议，由于文化水平低，没有注意协议内容将陆文荣作为其工人；2、司法鉴定机构鉴定过程中，未将鉴定材料质证，鉴定程序不合法，且鉴定结论错误，认定“相同的最重等级达2项以上的应晋升一级”没有依据。3、事故发生后，陈良共支付陆文荣66750元，但一审仅认定30841.60元。4、陆文荣没有固定职业，偶尔从事瓦工工作，一审以瓦工的收入标准计算误工费没有依据。
陆文荣辩称：原审法院认定事实正确，请求二审法院维持原判。事实与理由：1、陈良是其雇主，房屋翻修工作由陈良承揽，收取价款，根据陆文荣的出工情况支付报酬。事故发生后，陈良用弟弟陈伟的社保卡为其就医，就是为了减少作为雇主医疗费承担的数额，特别是在陈良与业主们签订的补偿协议中，也自认自己是雇主的身份。2、鉴定机构具有鉴定资质，一审中陈良仅对“相同的最重等级达2项以上的应晋升一级”提出异议，鉴定机构已作出答复，陈良从未对鉴定材料提出过异议，二审中的异议是恶意拖延诉讼时间。3、陈良除医疗费外，从未给予其他现金，一审认定陈良的垫付费用正确。4、陆文荣平时从事瓦工，与陈良相熟，否则陈良也不会聘请陆文荣从事本案房屋的翻修，一审以瓦工的收入标准计算误工费正确。
被上诉人陈美艳、邓建娅、王本兰辩称：陈良承接房屋翻修工作时明确其下的工人安全由其负责，陈美艳三人对陆文荣根本不认识，所有费用均与陈良结算。事故发生后，陈良作为陆文荣的雇主与之联系，出于人道主义，陈美艳三人已补偿10000元，一审仍判令陈美艳三人承担责任，虽有不服，但仍为解决纠纷没有上诉，陈良关于雇佣关系的上诉意见与事实不符，其他上诉意见由法院依法认定。
一审法院认定事实：
2014年6月7日，陆文荣在无锡市锡山区锡港路43号房屋修理屋面时因椽子断裂从屋顶跌至房屋二楼地面。陆文荣受伤后即被送至中国人民解放军第一〇一医院治疗，2014年6月9日转入无锡市中医医院住院治疗，2014年6月25日出院。出院诊断为左髌骨骨折、右肩关节脱位伴肱骨大结节骨折、头部外伤。2015年6月23日，陆文荣再次入无锡市中医医院，行左髌骨骨折内固定取出术，于2015年6月28日出院。治疗期间，陆文荣共产生医疗费45841.6元，由陈良垫付35841.6元，由陈美艳、邓建娅、王本兰垫付10000元。
2014年年底，陈良与陈美艳、邓建娅、王本兰签订协议，载明：陈美艳、邓建娅、王本兰有三间房屋因屋面漏水交由陈良负责翻修，翻修屋面的人工为每间1000元，材料由陈美艳、邓建娅、王本兰负责。在施工过程中，陈良的工人不慎出现意外事故。现陈美艳、邓建娅、王本兰本着人道主义，同意支付陈良10000元了结此事。如陈良日后有其他事情发生，陈美艳、邓建娅、王本兰不再承担任何额外条件。
经无锡中诚司法鉴定所（以下简称鉴定所）鉴定，陆文荣评定为九级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日。陈良、陈美艳、邓建娅、王本兰提出异议，认为鉴定时未通知他们到场，鉴定材料未予质证，且两个十级伤残不能升级为九级伤残。鉴定所答复：“《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》第1.6条规定：‘被鉴定人有2处（种）以上的残疾等级者，应分别进行评残，并以最重的残疾等级作为最重鉴定结论。相同的最重等级达2项以上的应晋升一级’，被鉴定人陆文荣因本次事故致2处十级伤残，根据‘相同的最重等级达2项以上的应晋升一级’的规定，被鉴定人的2项十级残疾晋升一级，评定为九级伤残。”陈良等仍认为，《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》系江苏省高级人民法院的一个试行意见，最高人民法院相关的人体损伤致残标准上没有该晋升内容。不管是交通事故致人损害还是其他事故致人损害应适用相同的标准。经法院释明，陈美艳、邓建娅、王本兰表示不申请鉴定人出庭作证，陈良则表示庭后提供书面鉴定人出庭申请，但在限定期限内，陈良未提交书面申请。
经审核，陆文荣医疗费45841.6元、住院伙食补助费378元、营养费1620元、护理费4500元、误工费26411元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金7000元、交通费300元，合计223434.6元。其中，陈良已垫付35841.6元，陈美艳、邓建娅、王本兰已垫付10000元。
审理中，各方对以下事实有争议：
一、关于双方当事人之间的关系
陆文荣陈述：其与陈良系同村村民，均为瓦工，2014年6月4日，其受陈良的邀请至锡港路43号房屋从事屋面翻修工作。由于瓦工的报酬系固定的，即每天200元，故陆文荣在受邀时双方并未商定报酬。陆文荣在该工程中实际工作1天半，陈良以两块大理石板款抵扣陆文荣应得工钱，陆文荣认为陈良系其雇主。陈良则认为其与陆文荣等工人为工友，陈良系涉案工程的召集人，并非雇主。但陈良认可涉案工程的工程款系陈良出面与业主商定为1000元每间，因一共三间老屋需要修理，故工程款总额为3000元。陈美艳、邓建娅、王本兰陈述：其通过案外人孙昌（音）介绍认识陈良，陈良在勘查房屋状况后与陈美艳、邓建娅、王本兰确定工程款按1000元/间计算，材料由陈良代买，但材料款另行计算。陈美艳、邓建娅、王本兰本想与陈良签订安全生产协议，但因陈良保证不会出问题而作罢。其余施工人均由陈良带来，陈美艳、邓建娅、王本兰与包括陆文荣之内的其余工人均不认识。涉案工程款亦直接交付陈良。陈良申请的证人许某陈述：其与陈良一起干活二十几年，涉案的工程系陈良邀请许某去的，工钱250元/天，许某一共干了三天，总收入为750元，该款项系陈良交付许某。证人邓某陈述，其与陈良在一起干活，工资250元/天，陈良的工资也是250元/天，邓某的工资系陈良给的。陈良接到活后的工作比邓某等人多一点，多的是联系、发钱等协调的事情。涉案工程的活系陈良邀请邓某一起干的，工资标准也是陈良定的。
二、关于事故发生过程
陆文荣陈述：涉案房屋的结构为水泥行条上架木头椽子，再铺芒砖，最后盖瓦片。陆文荣在修屋顶的第一天时就发现芒砖凹陷的情况，芒砖凹陷即意味着椽子烂了或椽子不在行条上。第一天工作时即将部分椽子进行更换，另将部分椽子用钉子加固。事发时为陆文荣工作的第二天，当时陆文荣穿着球鞋，拎两桶灰沙，夹着一把泥刀由天沟踩着椽子走向屋脊，当陆文荣到达屋脊准备将两桶灰沙放下时，脚下踩着的椽子突然断裂致陆文荣从屋脊上直接掉至二楼楼面上。陈良申请的证人许某陈述：事故发生时陆文荣拎着灰沙在屋顶掉下去，陆文荣掉下去时穿的为皮鞋。
上述事实，有协议书、照片、门诊病历、出院记录、医疗费票据、司法鉴定意见书、质证笔录及庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为：
本案的争议焦点为陆文荣与陈良还是陈美艳、邓建娅、王本兰构成雇佣关系。当事人之间是否构成雇佣关系，具体可以从以下因素，结合案件具体情况认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果。本案中，陈美艳、邓建娅、王本兰因房屋漏水需对屋面翻修与陈良商谈翻修事宜，并确定价款按照每间1000元结算。陆文荣与陈美艳、邓建娅、王本兰之间未有直接联系，施工过程及施工方案亦不由陈美艳、邓建娅、王本兰控制，劳动报酬也非由陈美艳、邓建娅、王本兰直接支付，故陆文荣与陈美艳、邓建娅、王本兰之间不构成雇佣关系。反观陆文荣与陈良之间的关系，陆文荣等人系受陈良邀请至锡港路43号房屋从事屋面翻修工作，工程结束后工钱亦由陈良经手发放给陆文荣等人。且陈良与陈美艳、邓建娅、王本兰签订的协议中亦明确陆文荣系陈良的工人，故陆文荣与陈良构成雇佣关系。
至于陈良与陈美艳、邓建娅、王本兰之间的关系，因双方约定按工程量给付报酬，且陈良与陈美艳、邓建娅、王本兰之间亦不存在从属关系，故陈良与陈美艳、邓建娅、王本兰之间构成承揽关系。
因承揽关系包括一般承揽关系和建设工程承揽关系。因涉案工程系家庭翻修，且规模较小，不属建设工程承揽关系，故陈美艳、邓建娅、王本兰不应当承担发包人责任。
在人身损害赔偿案件中，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。同时，定作人对承揽人致人损害或自身损害，仅在定作指示或者选任有过失时承担赔偿责任。本案中陆文荣作为从事多年瓦工的人员，在修理屋顶时即发现芒砖凹陷，并知晓芒砖凹陷的原因系椽子烂了或者椽子不在行条上，且在第一天工作时即更换椽子，但在事发时未能谨慎行走，且未按安全生产要求采取安全保护措施，是导致其跌落的重要原因，其自身具有重大过错，应适当减轻责任人的赔偿责任。
根据陆文荣自身过错与发生损害后果之间原因力的大小，应自行承担30%责任。陈美艳、邓建娅、王本兰明知高处作业危险，且陆文荣未采取任何安全保护措施，未能有效制止，导致事故发生，应承担15%赔偿责任；陈良作为雇主应承担55%赔偿责任。
涉及损失方面，虽陈良等人对鉴定结论认定的伤残等级存有异议，但未能提供足以推翻鉴定意见书的证据，且本次鉴定程序合法、鉴定人具有资质、不存在应当重新鉴定的法定事由，该鉴定意见书的效力应予认定。
综上，陈良应赔偿124539.03元，扣除已垫付35841.6元，尚需给付88697.43元；陈美艳、邓建娅、王本兰应赔偿33965.19元，扣除已垫付10000元，尚需给付23965.19元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、陈良应于判决生效后十日内赔偿陆文荣124539.03元，陈良已垫付35841.6元，尚需给付88697.43元（上述款项可汇至法院代转。款汇：无锡市锡山区人民法院；账号：322000651018170063905；开户行：交通银行东亭支行）；二、陈美艳、邓建娅、王本兰应于判决生效后十日内赔偿陆文荣33965.19元，陈美艳、邓建娅、王本兰已垫付10000元，尚需给付23965.19元（上述款项可汇至法院代转。款汇：无锡市锡山区人民法院；账号：322000651018170063905；开户行：交通银行东亭支行）；三、驳回陆文荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1498元，鉴定费2520元，合计4018元，由陆文荣负担1751元，由陈良负担1785元，由陈美艳、邓建娅、王本兰负担482元（陆文荣已预交，陈良、陈美艳、邓建娅、王本兰应于判决生效后十日内分别将应负担的诉讼费用直接支付给陆文荣）。
二审查明的事实与原审相同，本院予以确认。
二审审理中，陈良对陆文荣鉴定过程中送鉴的门诊病历、出院记录、拍片等发表质证意见，对上述证据的真实性无异议。
本院认为：
当事人应对自己主张的事实负有举证责任。陈良认为雇佣陆文荣的是业主陈美艳、邓建娅、王本兰，陆文荣与陈美艳、邓建娅、王本兰均不予认可，且与其自己所签订的补偿协议内容不符，故陈良否认自己雇主身份与事实不符，本院不予采信。此外，陈良还上诉主张垫付款超出一审判决认定的数额，以及陆文荣没有从事瓦工的固定职业，却均未提供相应证据，本院亦不予采信。
虽然一审审理中，对陆文荣的送鉴材料未予质证，程序存在瑕疵，但鉴于二审中陈良对送鉴材料的真实性无异议，无锡中诚司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定人员具备鉴定的相应资格。因此，该意见书可作为定案证据。对陈良关于陆文荣伤残等级鉴定错误的上诉意见，本院不予支持。
综上，原审所作判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1498元，由上诉人陈良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
审 判 员 李 杨
代理审判员 宁尚成
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 周喆菁