江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1123号
上诉人（原审原告）周洪刚。
委托代理人周辉，江苏禾东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）倪勇。
委托代理人管赛龙，江苏公大律师事务所律师。
上诉人周洪刚、倪勇因合伙纠纷一案，均不服启东市人民法院（2013）启民初字第1893号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年6月13日公开开庭进行了审理，周洪刚及其委托代理人周辉、倪勇及其委托代理人管赛龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，周洪刚与倪勇系朋友关系，曾长期合作从事建筑工程施工业务。2011年1月29日，双方出具结算单一份，对2010年度工程收入、支出及利润进行了结算，主要内容为：收入2490755元，支出880594元，结余1610161元，分配方案：存于帐上800000元（50%×1610161）；倪、周2人分配810161.00元；倪勇810161.00×55%=455588.00元；洪刚810161.00×45%=364572.00元。2012年1月20日，双方又出具结算单一份，对2011年度工程收入、支出及利润进行了结算，主要内容为：2011年收入1393140.00元，支出804384元，结余588756元，30%作来年费用，588756元×30%=176626元；30%作2人分配：588756元×70%=412129.2元，洪刚412129.2×45%=185458.00元，倪勇412129.2×55%=226670.00元。2013年2月7日，双方再次出具一份结算单，对2012年度工程收入、支出及利润进行了结算，主要内容为：收入2351940.00元，支出909194.00元，结余2351940.00-909194.00=1442746.00；帐上余款700000元，分配742746元；倪勇：742746×55%=408500元，洪刚：742746×45%=334235元。结算单下面注明：资金在倪勇处。上述三份结算单均有双方签名。双方对该结算单真实性均无异议。
原审另查明，2008年4月26日，苏州建设集团机电设备安装分公司与倪勇签订安装工程分包合同一份。2009年3月15日，倪勇与案外人陈明寿签订施工协议一份。同年6月19日、21日，倪勇分别与案外人徐振新、王海军签订施工协议各一份。2010年3月1日，苏州建设集团机电设备安装分公司与倪勇签订安装工程劳务分包合同一份；同日，双方又签订安全生产分包合同一份。2011年3月24日，苏州建设集团机电设备安装分公司与倪勇签订安装工程劳务分包合同一份；同日，双方又签订安全生产分包合同一份。
周洪刚认为倪勇另收取其他款项未向其说明，损害了其利益。故诉至法院，请求判令：1、终止双方的合伙关系。2、倪勇给付周洪刚投资利润583600元。3、合伙资产按比例分割；4、倪勇承担本案诉讼费用。
原审法院认为，周洪刚主张倪勇给付合伙投资利润，对此，倪勇抗辩称双方不存在合伙关系。本案争议的焦点是：1、双方是否存在合伙关系？2、倪勇应否给付周洪刚合伙利润？
对于争议焦点1，书面合伙协议并非合伙关系存在的唯一依据，本案中，双方虽没有签订书面合伙协议，根据周洪刚提供的结账单及相关录音材料，2010年至2012年间，每年双方就共同施工工程的收入数额及支出数额进行结算，并按固定比例分配利润、预留资金等，由此可见，双方在工程施工方面事实上存在合伙关系。倪勇辩称该结算单系其为结算周洪刚工资所用，但未能提供相应的证据证实，且倪勇该辩称明显与结算单载明的内容不符，该三份结算单均明确载明双方收益分配比例固定为45%和55%，故对倪勇主张双方不存在合伙关系，不予采信。关于争议焦点2，根据2013年2月3日的结算单，双方结账时尚余700000元未分割，并注明资金在倪勇处。按照结算单载明的分配比例，倪勇还须给付周洪刚315000元（700000元×45%）。周洪刚主张其他合伙收益，未能提供充分的证据，且从其提供的结算单中也无法确认其主张的其他收益是否已经结算，即便周洪刚主张其他收益存在，因未对该部分的合伙财产进行一致认可的结算方案或分割方案，现要求分割依其提供的证据及双方庭审陈述，双方自2013年起实际已终止了合作，未再发生新合作业务，双方合伙关系实际已经终止，故对周洪刚的该主张，予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、终止周洪刚与倪勇间的合伙关系。二、倪勇于判决生效之日起十日内归还周洪刚人民币315000元。三、驳回周洪刚的其他诉讼请求。案件受理费9202元，由周洪刚负担2202元，倪勇负担7000元。
宣判后，周洪刚及倪勇均不服，分别向本院提起上诉。
周洪刚上诉称，原审遗漏双方结账之外的其他收益，包括2012年10月11日倪勇领取火车站南广场工程款98000元及工商局尾款18000元、2013年5月唐工归还向合伙人借款35000元、2013年6月19日倪勇从苏州公司领取工程款273000元、倪勇名下保证金129400元，共计553400元。上述款项系起诉后原审法院在财产保全时从倪勇在苏州公司的付款明细中发现，该付款明细有公司财务人员签字确认，均系双方合伙中产生的工程款。倪勇在收取该部分款项后未在结算中列出，该部分款项应当作为双方的合伙收入，按照约定的比例进行分割。倪勇在庭审中认可在结算后收到唐工归还35000元，也应当作为合伙财产予以分割。2013年2月双方已作最终结算，并明确终止合伙关系，此后也未发生其他新的合伙事务及费用，对上述收益应当作为合伙积累资产按照比例进行分割。原审认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求撤销原审第三项判决，依法改判倪勇另行支付其他收益应得份额249030元。
倪勇答辩称，周洪刚的诉请无事实和法律依据，双方之间不存在合伙关系。即便存在合伙关系，由于双方从事的是建筑施工活动，但均不具备相关资质，合伙关系无效。且合伙关系也未终止，更未进行清算，根本体现不出盈利，故无法进行分割。周洪刚认为的其他收益计553400元均系口头陈述，无任何证据支持。其中领取火车站南广场98000元已经列入2012年结算单中的收入部分，扣除税收比例收入应为94000元。工商局的尾款不存在；2013年5月份归还合伙人借款也是虚构事实，唐工作为倪勇工程介绍人，确实在2011年向倪勇借款35000元，但后期并未实际归还，在工程介绍费中扣除。周洪刚所称2013年6月19日倪勇从苏州公司领取工程款273000元不属实。倪勇名下129400元属于工程后续的维修保证金，需工程经竣工验收且经过两年的保修期以后才能实际从公司领取。请求驳回周洪刚的上诉请求。
倪勇上诉称：1、原审审理程序存在严重瑕疵。原审法院受理本案后未以任何方式告知诉讼权利义务，未向本人送达举证期限通知书，在周洪刚变更诉请后未重新指定举证期限，审理中更换书记员未征询本人是否申请回避。转为普通程序审理时，未向本人送达简转普裁定书，未及时告知合议庭组成人员及宣判时间和地点。2、原审认定事实不清，适用法律错误。第一，原审认定双方存在合伙关系无法律依据。法律并不承认合伙协议以外的事实合伙关系，而周洪刚并未能提供合伙协议，也未有两个以上无利害关系人对此予以证明。结算单及录音资料不能反映双方满足合伙的其他条件，尤其没有关于周洪刚以技术性劳务出资及出资比例的约定。倪勇在原审中抗辩周洪刚系倪勇员工，工资系年薪制且按比例发放，因周洪刚工作多年，基于挽留人才而给予周洪刚年薪符合情理，原审以倪勇该抗辩无证据证明而免除周洪刚的举证责任显属不当。第二，双方即便存在合伙关系，因双方作为自然人均不具备从事电器、消防工程施工等事务的资质，与发包方签订的分包合同均属无效，因此合伙协议也属无效，周洪刚要求分割合伙财产失去法律依据。第三，原审法院对合伙关系是否终止、何时终止认定错误。假使双方存在合伙关系，盈余分配的前提是合伙关系终止并清算完毕。但双方既未有终止合伙或结算合伙组织的意思表示，周洪刚也从未向倪勇提出过退伙请求。现有证据证明周洪刚在2013年3月仍继续参与倪勇接洽新工程的投标事务，且原有工程事务没有实施完毕。周洪刚无故脱岗行为反而成为原审法院支持其诉求的事由错误。第四，即使存在合伙关系，根据周洪刚提供的结算单，可以看出70万元预留款不能与盈利划等号，因为工程事务尚未结束，将来发生的费用及风险成本均不可预见，须待合伙事务完全结束或者声明退出合伙进行清算后，盈余数额才能明确。原审判决终止双方合伙关系，但未经清算，并不能明确合伙利润。综上，请求撤销原判，依法改判。
周洪刚答辩称：1、倪勇提出的所谓原审法院审理瑕疵并不存在。倪勇提出原审法院未向其告知权利义务及未送达举证通知书，在原审送达回执中均有体现。周洪刚变更诉讼请求后，倪勇在庭审中明确回答不需要重新指定答辩期。庭审中，法官明确告知了审判员和书记员，倪勇明确表示不申请回避。2、个人合伙存在多种形式，除订立书面合同外，还有口头合伙以及事实合伙，结账单、录音资料及双方雇佣工人的证言均可证明双方之间存在合伙关系。倪勇对录音资料的真实性没有异议，原审法院认定合伙关系正确。关于倪勇提出合伙的效力，双方与发包方签订的协议受建筑法等法律法规调整，而双方之间的合伙协议受民法调整，合法有效。即便双方与发包人签订的施工协议无效也不影响双方合伙利润的分配。根据倪勇的说法，其认为双方合伙协议无效，则应终止合伙协议，双方在春节之前最终结算后未发生新的合伙事务及合伙行为，且以前的工程均完工结算，存在争议的是前期工程保证金。倪勇认为周洪刚在2013年2月份之后从未到施工场所上班，故2013年2月份合伙关系实际终止。2013年结算当中所留存的70万元是双方合伙盈利的部分，终止合伙之后应当予以分配。倪勇在原审中陈述周洪刚是其雇请的工人，但现在又提出合伙财产需要清算，可见倪勇作了虚假陈述，其上诉理由无事实和法律依据，应当予以驳回。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院审理中，周洪刚提交了以下证据：1、启东市人民法院执行诉讼裁定的工作人员在2013年8月1日上午与江苏苏州建设集团公司经理所作谈话笔录，证明倪勇在结账之外收取工程款273000元，及另有火车站工程质保金90007.44元及沧浪新城质保金38700元属合伙收益，应予分割。2、人工费支付凭证，证明倪勇在合伙帐目之外又收取了98000元以及273000元，这两笔收入未在合伙账目中结算，应作为合伙利润分配。3、火车站南广场、沧浪新城工程款支付的进度情况表及2012年1月、2013年2月份双方结账的结账单明细、对照表，证明该两项工程已完工，工程款已全部结算，仅余质保金。倪勇在合伙帐目之外收取其他合伙收益而未入账，该合伙收益应当作为合伙利益进行分配。
倪勇质证认为，周洪刚提交的三份证据均为复印件，对于证据的真实性无法确认，对照表系周洪刚自行制作，没有任何签字或盖章，不能作为证据使用。2013年2月7日收取的98000元在结账单中已经体现，2013年6月份273000元是工程进度款，当时工程还没有结束，仍需要开支。上述款项均未扣除税金。
倪勇在二审中提供了以下证据：1、2013年2月7日到2014年1月7日，苏州沧浪新城、火车站南广场工程维修保养期间处理事务以及完成工程后续事务和接洽新业务支出明细，总计542531元，其中明细第6项中是支付平时零星工资及运输费用42680元，证明工程施工期间产生的费用应予扣除及工程事务没有完结。2、2014年1月7日至2014年5月20日苏州沧浪新城、火车站南广场工程维修保养期间处理事务以及完成工程后续事务和其他业务支出，合计630955元。证明工程产生的各项费用以及工作状况。3、火车站南广场维修保养派工单和维修单，证明火车站南广场正处于正常的维修保养阶段，工程保养到2015年6月。4、江苏启安建设工程有限公司李永科证人证言，陈述2013年3月下旬其与倪勇、周洪刚一起参与苏州市九龙医院基建部关于九龙医院的机电安装工程、消防安装工程投标事项，证明2013年度周洪刚还想跟倪勇一起合作，从倪勇内心来说只是用工或是合作关系。
周洪刚质证认为，倪勇提供的发生于2013年2月7日到2014年3月的费用单据不属于新证据。其举证费用均发生在双方最终结算之后，系倪勇个人费用，周洪刚均不知情，应由倪勇承担。且该部分费用的票据中除汽车保养、油费、过路费和餐饮部门出具的发票之外，其他均为白条及自行制作的收据，收据存在开票时间和票据编号前后颠倒的现象，以及时间跨度较大的连号收据，明显系伪造，内容不真实，根据凭证，维修工资共计60余万，系依据工人出勤表以及派工单得出，派工单共计240张，出勤表每天都有记录，出勤人员与派工单所需人员相互矛盾。上述工资均发生于火车站南广场工程，而该项目工程款为180万元，保修近9万余元，支出60余万的维修费用显然不合理。关于证据3，周洪刚与倪勇及李永科于2013年参加投标是事实，但系双方合伙关系终止后，倪勇委托周洪刚帮助投标，后投标未成。不能证明双方继续合伙或有新的合伙事项发生。
为反驳倪勇提供的支出费用相关证据，周洪刚又提交了三份调查笔录及相关派工单，说明维修保养由公司负责，仅联系过倪勇三次，派工单应当由苏州公司发出。证明倪勇提交的派工单均系伪造。
倪勇质证认为，周洪刚提供的工程派工单上有关机构的盖章完全能够证明工程在施工保养期间的施工维修状况，周洪刚提供的调查笔录均系其单方制作且相关人员并未出庭作证，对真实性无法核实，没有证明效力。
本院另查明，周洪刚在原审中撤回了要求对合伙资产按比例分割的诉讼请求。
本院认为，本案双方争议焦点为：1、双方之间是否存在合伙关系；若存在，合伙关系的效力应当如何认定；2、双方合伙关系是否终止及何时终止；3、案涉70万元能否作为合伙利润予以分配；双方之间是否存在遗漏结算的费用；若存在，该部分费用应如何处理；4、原审审判程序是否违反法律规定。
关于争议焦点1，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。倪勇与周洪刚之间就合伙事宜并未订立书面协议，但近几年来双方每年均就共同施工工程的收入及支出进行结算，并按固定比例分配利润、预留资金。根据双方庭审陈述及相关证据，倪勇主要负责承接工程以及收取工程款等事宜，周洪刚负责工程施工中的管理，双方分工明确，共同经营。周洪刚在原审中亦提供了两位证人，证明工程施工中周洪刚与倪勇均是“老板”。周洪刚与倪勇共同从事电气安装工程施工，根据结账单可见双方共负盈亏，共担风险，故二人的行为符合合伙关系的法律特征。虽二人共同承接电气安装工程施工，但其本身缺乏相应资质，可能会对相关施工合同的效力产生影响，但双方之间的合伙关系不违反法律、行政法规的禁止性规定，系当事人真实意思表示，应当确认合法有效。
关于争议焦点2，合伙人要求退伙，原则上应当予以准许，如因其退回行为至其他合伙人造成损失的，应当予以赔偿。2013年2月7日结账时，双方并未对散伙做出特别约定，周洪刚起诉前也未提出退伙，且双方2012年度施工工程并未完全结束，原审以双方2013年度未发生合伙业务作为解除合伙的理由不当。在散伙前，即便双方没有合伙事务，但合伙关系依旧存在。虽倪勇与周洪刚于2013年3月一起参与了苏州市九龙医院机电安装工程、消防安装工程投标事宜，但双方对该事务是否属合伙事务未明确，本案中不予确认。双方可于合伙事务的最终清算中予以处理。由于周洪刚起诉要求解除合伙关系，倪勇未能提供证据证明合伙关系不应当解除，或者诉讼前已经解除，故原审法院确认双方之间合伙关系终止并无不当。但因双方合伙从事电气安装工程，而工程具有延续性，故双方之间的合伙关系应从原审法院确认终止时解除。
关于争议焦点3，虽然双方主张在2013年2月7日结账之外仍有遗漏的支出或者收入，但2013年2月7日的结账单系双方当事人真实意思表示，且双方主张遗漏的支出或者收入除周洪刚认为2012年10月11日倪勇领取火车站南广场工程款98000元未入账外，均发生在结账之后。对于98000元的领款，倪勇陈述扣除税金后为94000元，已经计入结账单内，而结账单列明有94000元收入，而且注明时间系10月份，故在周洪刚未能提供充分证据证明此两笔款并非同一笔的情况下，本院对其主张无法支持。其余未处理的支出或者收入不影响双方已经结算部分的效力，故2013年2月7日结账单中载明的70万元作为双方在该时间节点的盈余，应当进行分配。因为双方合伙承接的部分工程至今尚在保修期内，工程款（含质保金）也未全部领取。故双方认为遗漏的部分以及合伙资产的分割、亏损的负担等，可在双方最终清算条件成就时一并结算。
关于争议焦点4，原审法院在庭审中已经当庭明确告知当事人诉讼权利义务，在周洪刚变更诉讼请求后也征求倪勇意见是否需要重新指定答辩及举证期限，倪勇的代理人明确表示不需要。原审审理中对于更换书记员亦告知了当事人，并征求双方意见是否对更换后的书记员申请回避，双方明确表示不申请。经查阅原审卷宗，虽未见向倪勇送达举证期限通知书及简转普裁定书的回执，程序上存在瑕疵。但原审庭审中，也充分保障了倪勇的举证权利，庭审中亦告知了合议庭组成人员及由简易程序转为普通程序审理的原因，并征求当事人意见是否需要重新指定举证期限，双方均表示不需要，故原审程序瑕疵在庭审中进行了弥补，且并未影响当事人的实体权利，故倪勇的该上诉理由不予支持。
综上，倪勇与周洪刚的上诉理由，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9202元（双方均已预交），由周洪刚负担3681元，倪勇负担5521元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 刘彩霞
代理审判员 曹 璐
二〇一四年八月十二日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。