福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第551号
上诉人（原审被告）福建省博达企业管理咨询服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区八一七路98号宇洋中央金地14层01室。
法定代表人郭丹冰，总经理。
委托代理人郑贵成。
上诉人（原审被告）福州宏东远洋渔业有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路88号保罗假日大酒店11层。
法定代表人兰平勇，董事长。
委托代理人陈有桔。
委托代理人沈展昌，福建闽天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘依波，男，汉族，1957年4月24日出生，住福建省连江县。
委托代理人商毅，福建三山律师事务所律师。
上诉人福建省博达企业管理咨询服务有限公司（以下简称博达公司）与上诉人福州宏东远洋渔业有限公司（以下简�宏东公司）因船员劳务合同纠纷一案，不服厦门海事法院（2013）厦海法商初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭对本案进行审理。博达公司的委托代理人郑贵成、宏东公司的委托代理人陈有桔、沈展昌和刘依波的委托代理人商毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘依波原审诉请法院判令：1、博达公司、宏东公司连带向刘依波支付拖欠的工资24773元；2、博达公司、宏东公司连带向刘依波支付终止劳动合同代通知金12500元、违法解除劳动合同赔偿金25000元；3、博达公司、宏东公司连带向刘依波返还《渔业船员服务簿》等证书。
原审查明：2012年10月16日，刘依波与博达公司签订为期两年的《劳动合同书》，约定安排刘依波至宏东公司工作，任“福远渔097”轮大管，在船正常工作时每月工资12500元，在岸上学习�备航期每月工资5200元。合同第八条第3款第（3）项约定：严重失职的，公司可通知其解除合同，不支付赔偿金；第4款第（2）项约定：刘依波不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司可提前三十日书面通知解除合同。2013年4月24日，刘依波与宏东公司签订为期两年的《船员上岗协议书》，约定刘依波经博达公司派遣至宏东公司工作，任“福远渔098”轮大管，参加毛里塔尼亚海域渔业生产。协议第五条第1款约定，刘依波任职所需相关证件费用由刘依波自行负责；第3款约定，因任何个人原因协议期未满离船的，刘依波自行承担回国差旅费。宏东公司为刘依波办理《船员服务簿》、《船员健康证》等证书垫付了办证费及432.5元体检费。2013年5月18日，刘依波在福州登上“福远渔098”轮前往毛里塔尼亚。9月17日，宏东公司以刘依波“严重失职，不能胜任工作”为由，将刘依波退回博达公司。同日，博达公司以刘依波“严重失职，不能胜任工作，被用工单位退回”为由，向其发出于2013年9月17日解除劳动合同的通知书。9月19日刘依波从毛里塔尼亚乘飞机回到福州，机票款由宏东公司垫付。刘依波工资除抵扣三项费用24773元（其中机票款7340.5元、办证费16500元、体检费423.5元）外已全额发放，刘依波相关证件均在宏东公司处。
原审认为，本案为船员劳务合同纠纷，刘依波与博达公司和宏东公司签订的《劳动合同书》、《船员上岗协议书》主体适格，内容合法，是双方当事人的真实意思表示，应确认为有效。双方当事人对刘依波工资的标准、计算、数额及已支付的情况均无异议，对刘依波诉称的拖欠数额为博达公司和宏东公司抵扣的机票款、办证费和体检费之和也无异议，双方争议焦点在于：一、博达公司和宏东公�是否拖欠了刘依波的工资；二、博达公司和宏东公司是否应该赔偿刘依波代通知金和经济补偿金；三、宏东公司是否应该返还刘依波的相关证书。
一、博达公司和宏东公司是否拖欠了刘依波的工资。
原审认为，关于博达公司和宏东公司是否拖欠刘依波的工资，实际上是其能否从刘依波工资中抵扣三项费用的问题。关于机票款的抵扣，前提是看博达公司解除合同是否合法，宏东公司将刘依波退回博达公司，博达公司解除与刘依波的劳动合同，其理由都是“严重失职，不能胜任工作”，但宏东公司提供的相关证据均无法予以证明，其中证据四谢为通的证言，说的都是097船员的事，与098船的刘依波无关。刘文鼎的证言也只是说刘依波未做过围网船的大管，并表示对刘依波不是很了解，二份证言无时间、地点，询问人身份不明，二证人也未到庭作证；证据五至七均来源于境外，未履行公证认证手续，从内容上看除证据六述职、解聘报告外与刘依波均无关联，述职、解聘报告也缺少具体依据；证据十轮机日志只能证明刘依波未签字，但认定为刘依波严重失职缺乏依据。宏东公司在刘依波无公司制度第5.2.2条所列严重违反规章制度行为的情况下，将刘依波退回博达公司，博达公司又据此与刘依波解除合同，违反我国《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）的相关规定，博达公司和宏东公司据此要求其承担回国路费7340.5元，没有事实和法律依据，因此，对刘依波的此项主张，原审予以支持，博达公司和宏东公司扣除的机票款应当返还刘依波。至于办证费和体检费，《船员上岗协议书》已约定由刘依波负责、博达公司和宏东公司代垫，与博达公司和宏东公司是否违法解除劳动合同无涉。由于办证费和体检费是履行劳动合�中必然产生的正常、合理开支，双方对费用的承担也有明确约定，因此，博达公司和宏东公司在刘依波工资中予以抵扣并无不当，但博达公司和宏东公司未提供办证费的相关票据，应承担举证不能的后果，因此，原审仅采纳博达公司和宏东公司关于体检费的抗辩。
二、博达公司和宏东公司是否应该赔偿刘依波代通知金和经济补偿金。
原审认为，根据上述第一点的认定，博达公司单方解除与刘依波的劳动合同属于违法，根据《劳动合同法》第四十八的规定，刘依波不要求继续履行劳动合同的，博达公司和宏东公司应依照《劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，按刘依波工作年限向刘依波补偿两个月的工资作为经济补偿，刘依波在岸及备航时间7个月，工资标准5200元，在船3个月，工资标准12500元，二者合计平均每月应发工资为7940.57元，因此，博达公司和宏�公司应向刘依波连带支付经济补偿金15881.14元。至于刘依波主张的代通知金，即未提前三十日通知解除合同的赔偿金，根据《劳动合同法》的规定和刘依波与博达公司订立的《劳动合同书》的约定，严重失职和不能胜任工作二者性质完全不同，前者是劳动者存在过失，后者是劳动者无过失；处理方式也不一样，前者是单方解除合同，无需提前三十天通知，后者是先培训或调整工作岗位，解除合同时提前三十天通知。原审已认定博达公司违法解除劳动合同，刘依波只能主张违法解除的经济补偿，不能再要求按《劳动合同法》第四十条规定索赔，因此，对刘依波的此项诉请，原审不予支持。
二、宏东公司是否应该返还刘依波的相关证书。
原审认为，《船员服务簿》、《船员健康证》等证书具有一定的人身属性，刘依波为此也支付了相关费用，在博达公司解除与刘依波的劳动合同后，上述证书应当归还刘依波，对刘依波的此项诉请，原审予以支持，宏东公司在庭审中也表示同意返还。
综上，博达公司和宏东公司应向刘依波退还从其工资中抵扣的机票款7340.5元、办证费16500元，并支付经济补偿金15881.14元，三项合计39721.64元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、博达企业管理咨询服务有限公司、福州宏东远洋渔业有限公司应于判决生效之日起十日内向刘依波连带支付39721.64元；二、福州宏东远洋渔业有限公司应于判决生效之日起十日内向刘依波返还《船员服务簿》、《船员适任证书》等相关证书；三、驳回刘依波的其他诉讼请求。如果博达企业管理咨询服务有限公司和福州宏东远洋渔业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由刘依波负担2元，由博达公司和宏东公司负担3元。
原审宣判后，博达公司、宏东公司不服，共同向本院提起上诉称，一、除体检费432.5元外，博达公司、宏东公司为刘依波代垫办证费16500元有相应证据佐证，博达公司、宏东公司在刘依波工资中抵扣并无不当。《船员上岗协议书》第五条第一项约定，船员任职所需海员证等证书费用由船员自行负责，可委托宏东公司统一办理。因福建省无法办理船员任职所需的证书，宏东公司受包括案涉船员在内的097、098船船员的委托，统一通过第三方船务代理公司到外省为船员办理任职所需的证书，并由宏东公司垫付办证费用，为刘�波代垫办证费用16500元。宏东公司已经告知相应船员办证费用的具体数额，且船员对该费用从工资中抵扣，也未提出异议。原审庭审中，船员也明确诉求中的拖欠工资的数额即为办证费、机票费及体检费。若办证费不能从工资中抵扣，且判决返还相关的证书，则宏东公司的利益将受损。二、因刘依波严重违纪，上诉人与其解除劳动合同合法有效，无需支付经济补偿金。根据《船员规章制度》第五条关于“大管轮职责”规定，大管轮是轮机长的助手，在轮机长的领导下做好机电设备的使用、维修和保养。参加机舱值班，在工作中发现机械、机电设备故障或者异常情况时，除做紧急处理外，要及时报告轮机长，等等。而该规章制度第5.2.2关于“解除劳动合同”规定，船员严重违反规章制度的，宏东公司有权将其退回博达公司，博达公司予以解除劳动合同，船员回国费用�其个人承担并归还公司为其代垫的相关费用，赔偿给公司造成的损失。根据宏东公司一审提交的《098船断油停机报告》，刘依波发现机体内没有油位却知情不报，不仅给船舶生产带来严重损失，也带来安全隐患。而宏东公司二审提交的《关于098船船员参与卖酒的调查笔录》，刘依波明知轮机长刘宏彬卖酒这一严重违规及违反当地风俗的行为却未加以制止，存在严重失职。根据宏东公司提交的《098船闯禁渔区海监通知》、《海监召集罚款评审的通知》等证据可证实098船私自改变行驶或捕捞航线而违反规定进入禁航、禁渔区，同时097船船长陈振坚也驾驶该船闯入禁渔区，刘依波作为098船大管轮对此却不加制止且知情不报。根据相关《劳动合同书》、《船员上岗协议书》及《船员规章制度》的有关规定，宏东公司有权与刘依波解除劳动合同且不支付经济补偿金。三、刘依波因其个人原因回国，机票费应由其承担。《船员上岗协议书》第五条第三项约定，因个人原因协议期未满离船的，由船员承担回国差旅费。《船员规章制度》第2.3关于“离职责任与程序”也有相应规定。刘依波严重违反规章制度，机票费应由其承担。综上，请求撤销原判，改判驳回刘依波的诉讼请求。
被上诉人刘依波答辩称，一、刘依波是在被违法解除劳动合同后追讨工资的过程中才被告知应在工资中抵扣办证费、机票费。刘依波主张的被拖欠的工资即为该费用。其他船员认可自行承担费用，并不能证明该费用应由船员自行承担。即使应由船员承担办证费、机票费，对方也应举证证明该费用的金额。况且，根据合同的约定，用人单位违法解除劳动合同，相应的机票费等应由其承担。二、博达公司和宏东公司没有证据证明刘依波严重违反规章制度，其违法解除劳动合同应承担经济补偿金。首先，宏东公司二审提交的《关于098船船员参与卖酒的调查笔录》，这不属于新证据，且属于证人证言，在证人未到庭作证且未经公证认证的情况下，真实性无法确定。同时，刘依波只是大管轮，在轮机长领导下负责机舱中的机电设备维修，不属于高级船员，不适用《船员规章制度》第5.2.2的规定。且船员之间在渔船上卖酒不属于严重违规及违反当地风俗的行为，二上诉人的规章制度中也没有相应的规定，只有不准酗酒闹事、酒后上班等规定。何况，船员之间卖酒而非向岸上居民卖酒，不属于违反当地风俗，即使违反，根据二上诉人公司的相关规定，也只能给予书面警告处分，而非开除。其次，关于违法进入禁航、禁渔区问题。刘依波只是098轮的大管轮，097船闯入禁渔区与其无关。而宏东公司和博达公司没有有效证据证明098船存在违法进�禁航、禁渔区，而且刘依波只是大管轮，不适用上诉人规章制度中的相关规定。何况，上诉人博达公司据以解聘刘依波的理由是宏东公司提出的退回刘依波的原因，即“辅机发电操作业务差，对船上管路业务掌握差，难以正常开展工作”，也没有提到所谓“发现他人违法或严重违纪行为，而不制止或知情不报”。二上诉人一审也从未以刘依波对违法违纪行为不制止或知情不报主张解除劳动合同。综上，请求驳回上诉，维持原判。
对于原审查明的事实，各方当事人均未提出异议，本院二审亦予以确认。
二审期间，上诉人宏东公司提交两组证据，第一组证据机票及机票翻译件，证明宏东公司为刘依波垫付毛里塔尼亚到福州机票费7340.5元；第二组证据发票、收款收据、烟台办证费用清单等，证明宏东公司为刘依波代办相关证件，垫付办证费16500元。被上诉人刘依波对机票的真实性没有异议，但认为机票费应由对方承担。对于第二组证据的真实性和关联性有异议，发票开具的时间是2014年2月25日，此时原审已开庭。办证的费用应向相关的职能部门缴纳，不是向船务代理公司支付。部分办证费的出具时间是2012年11月11日，此时船员证已办好。本院认为，关于第一组证据，刘依波对于机票的真实性无异议，该证据可以证明宏东公司为刘依波支付机票费的情况；关于第二组证据，宏东公司所提交的证据并非相应的职能部门出具的收费凭证，仅凭代理人出具的收据以及发票尚不足以证明办理船员证应支付发票上载明的款项，故该证据不能证明宏东公司办证所支出的费用。
二审审理查明，《船员上岗协议书》第四条第7项约定，在本协议期限内，乙方不得擅自离岗、辞职或者中止履行职责，在不危及乙方安全生产和劳动保护的条件下，乙方不�拒绝出海生产，不得耽误离岗生产。因乙方个人原因造成的，甲方和丙方有权停发乙方保底工资和本年度全部绩效奖金，同时乙方应承担以下赔偿责任：（1）甲方为乙方代垫的办理任职所需相关证件的费用……。
经审查，本案二审的争议焦点在于：一、博达公司解除劳动合同是否合法以及应否支付经济补偿金；二、办证费、机票费的承担主体。对此，本院分析认定如下：
一、关于博达公司解除劳动合同是否合法以及应否支付经济补偿金的问题。本院认为，博达公司作出的《解除劳动合同通知书》载明解除合同的原因是被上诉人在用工单位严重失职，不能胜任工作，被用工单位退回。宏东公司的《项目服务人员退回通知书》载明退回的原因是被上诉人工作期间严重失职，不能胜任工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，宏东公司必须举证证明其退回劳动者的依据，博达公司也必须举证证明其解除劳动合同的依据。但从二上诉人提交的证据看，没有充分的证据可以证明被上诉人刘依波存在“严重失职，不能胜任工作”的情况。二上诉人所称的“刘依波明知轮机长刘宏彬卖酒这一严重违规及违反当地风俗的行为却未加以制止”，以及“明知097船、098船私闯禁航、禁渔区却不加制止且知情不报”，均缺乏有效证据支持。何况，刘依波只是担任大管轮，对其并不适用《船员规章制度》第5.2.2中关于“船长、大副、二副、轮机长、甲板长等职务人员发现他人违法或者严重违纪行为，而不制止或知情不报”的规定。综上，宏东公司未能提供其退回刘依波的合理依据，博达公司也不能提供其解除劳动合同的合理依据，故原审认定博达公司系违法解除劳动合同是正确的。根据《劳动合�法》第四十八条的规定，原审认定了经济补偿金的数额，对于该数额博达公司和宏东公司并未提出异议，本院亦予以确认。
二、关于办证费、机票费的承担主体的问题。本院认为，刘依波所主张的被拖欠的工资实际上是宏东公司用于抵扣机票费、办证费和体检费的款项。各方当事人对于原审判决关于体检费的认定并无异议，本院二审予以确认。关于机票费问题，宏东公司认为根据《船员上岗协议书》和《船员规章制度》的规定，因个人原因协议期未满离船的，由船员自行承担回国差旅费。但是，宏东无正当理由将船员退回，导致博达公司违法解除劳动合同，原审认定机票费不应由船员承担是正确的。关于办证费问题，本案二审庭审中，宏东公司承认若合同正常履行，则相关的办证费由该公司负担。同时，《船员上岗协议书》第四条第7项的约定也进一步证明若合同正常履行，则相应的办理任职所需相关证件的费用由宏东公司负担。宏东公司无正当理由将船员退回博达公司，其主张应由船员负担相应的办理证件的费用不能成立。况且，宏东公司所提交的证据并不足以证明其主张的费用即为办理相应证件的合理费用。因《渔业船员专业训练合格证》等证件具有一定的人身属性，在各方签订的合同中没有明确约定证件归属的情况下，即使相应的办证费是宏东公司承担，其仍应将相关证件返还给船员。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由福建省博达企业管理咨询服务有限公司和福州宏东远洋渔业有限公司共同负担。一审案件受理费按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 泽 新
代理审判员 黄志�
代理审判员 白 羽
二〇一四年七月十一日
书 记 员 吴 仕 春