福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终2648号上诉人（原审原告）：雷陈艳，女，1976年11月30日出生，畲族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：祝恭凌，福建合立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建片仔癀化妆品有限公司，住所地福建省漳州市芗城区琥珀路7号。法定代表人：林进生，董事长。委托诉讼代理人：苏晓鹏，福建九鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：许添元，福建九鼎律师事务所律师。上诉人雷陈艳、上诉人福建片仔癀化妆品有限公司（以下简称“片仔癀公司”）因劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初7408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。雷陈艳上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.改判片仔癀公司支付雷陈艳养老保险费18396元、未签订无固定期限劳动合同的工资差额70608.97元和失业保险待遇损失24300元；3.二审诉讼费用由片仔癀公司承担。事实和理由：一、片仔癀公司应承担雷陈艳挂靠福州玉如意贸易有限公司缴交的基本养老保险费中应由用人单位承担的份额。片仔癀公司没有为雷陈艳办理养老保险，雷陈艳自2007年至2010年3月挂靠在福州玉如意贸易有限公司，自行缴纳养老�险。一审判决未认定此期间的养老保险费错误。二、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额未超过仲裁时效，片仔癀公司应支付未签订无固定期限劳动合同的工资差额。根据《劳动合同法》第14条第3款的规定，2008年5月31日签订的劳动合同期限届满后，该合同事实上已终止，自2009年6月1日起属于新的用工期。由于片仔癀公司未与雷陈艳签订新的书面劳动合同，至2010年6月1日应视为已签订无固定期限劳动合同。即便按照《劳动合同法》第14条第2款第（一）项的规定，也应自2014年3月起应签订无固定期限劳动合同，但片仔癀公司于2016年11月10日又要求雷陈艳签订一份固定期限劳动合同，雷陈艳知道权利被侵害的时间应为2016年11月10日，故未超过仲裁时效。三、雷陈艳是因片仔癀公司存在不办理社会保险、不依法签订无固定期限劳动合同、以拒付工资强迫雷陈艳以“市场推广费”名义开具发票领取工资等违法行为而被迫解除劳动合同，实非雷陈艳意愿，故片仔癀公司应赔偿雷陈艳失业保险损失。针对雷陈艳的上诉请求片仔癀公司辩称，一、二倍工资差额不属于劳动报酬，仲裁时效应从2014年4月片仔癀公司违法不签订劳动合同之日起计算。雷陈艳已超过一年的仲裁时效，雷陈艳多次在劳务协议上面签字，应认为双方对合同达成了合意，且是雷陈艳主动提出解除合同，因此其诉请不应予以支持。二、片仔癀公司不应向雷陈艳支付养老保险等费用。片仔癀公司在漳州，雷陈艳在福州生活居住且其原来的社保关系也在福州，双方通过协议约定雷陈艳的社保、医保等费用均由雷陈艳负责办理、交纳，并且申明片仔癀公司支付给雷陈艳的劳务报酬已包含各项社会保险费用，双方自2004年至2017年均按此模式履行，协议不违反法律规定，当属有效。退一步讲，即使该协议无效，片仔癀公司已将其应负担的社会保险费计入报酬中，按照诚实信用原则及合同无效处理的规则，雷陈艳也应该返还公司支付的社会保险补贴，用于抵扣雷陈艳要求支付的养老保险费用及医疗保险费用。片仔癀公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判片仔癀公司无需支付雷陈艳经济补偿金25134.18元、养老保险费用14652元及医疗保险费用15987.42元；3.一、二审诉讼费用由雷陈艳承担。事实和理由：一、片仔癀公司与雷陈艳系劳务关系。片仔癀公司与雷陈艳签订的是《劳务协议》而不是《劳动合同》，雷陈艳对此完全知晓。双方之间的权利、义务关系是劳务关系，并非劳动关系，片仔癀公司对雷陈艳无任何考勤，没有对雷陈艳进行工作满意度考核，�存在对雷陈艳的领导与管理。雷陈艳提交的上月销售报表，是片仔癀公司与雷陈艳约定的结算劳务报酬的方式，不能认为片仔癀公司与雷陈艳之间存在隶属关系。片仔癀公司在漳州，雷陈艳在福州，不可能对雷陈艳实行领导与管理。从报酬的领取方式上看，雷陈艳与片仔癀公司结算劳务报酬，雷陈艳均需开具劳务发票给片仔癀公司，劳务发票载明开票项目为劳务服务，开具内容为劳务费或市场推广费。一审认定雷陈艳与片仔癀公司存在劳动关系错误。二、即使片仔癀公司与雷陈艳存在劳动关系，片仔癀公司也无需支付雷陈艳经济补偿金、养老保险费用及医疗保险费用，雷陈艳已自愿放弃权利。2017年4月14日雷陈艳与片仔癀公司签订《移交清单》，雷陈艳在进行工作移交后，已明确表示双方在结算完毕之前发生费用2785.76元后，双方之间的所有费用已结清，雷陈艳不再以任何名义要求片仔癀公司支付额外费用。该《移交清单》系双方在自愿、平等的基础上签订的，合法有效，不违反法律、法规强制性规定。三、一审法院适用《最高人民法院》第一条，适用法律错误，雷陈艳的诉请并不属于人民法院受案范围。针对片仔癀公司的上诉请求雷陈艳辩称，一、双方之间建立的是劳动关系，一审判决认定正确，双方签订的协议内容上具有劳动关系的特征，双方具有隶属关系，雷陈艳从事的是片仔癀公司的业务组成部分，片仔癀公司主张双方系劳务关系的理由不成立。二、移交清单只是劳动合同结束后的工作交接清单，并非解决双方纠纷的协议，不能视为雷陈艳放弃权利。三、因片仔癀公司不为雷陈艳缴纳社会保险，如果雷陈艳不自行缴纳必然导致无法享受相关社会保险待遇，故雷陈艳自行缴纳的费用依法应当由片仔癀公司支付。雷陈艳向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令片仔癀公司支付解除合同经济补偿25134元；2.请求判令片仔癀公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额70608.97元；3.请求判令片仔癀公司赔偿失业保险待遇损失24300元；4.请求判令片仔癀公司赔偿基本养老保险费损失18396元；5.请求判令片仔癀公司赔偿医疗保险费损失15987.42元；6.本案诉讼费用由片仔癀公司承担。一审法院认定事实：2004年2月16日，雷陈艳与片仔癀公司签订《协议书》，约定雷陈艳被安排在福州回春医药连锁有限公司回春中药店进行柜内促销，雷陈艳服从片仔癀公司及所在的商场（店）的双重领导和管理，劳动待遇：雷陈艳每月以“基本工资+业务提成”的方式作为劳动报酬，每月基本工资500元/人。2008年5月31日，雷陈艳与片仔癀公司签订《劳务协议书》，协议期限自2008年6月1日起至2009年5月31日止，约定聘用雷陈艳为福州回春中药店的专柜导购员，基本报酬：700元/月。2016年雷陈艳与片仔癀公司签订《劳务协议》，协议期限自2016年1月1日至2016年12月31日止，约定聘用雷陈艳为福州回春中药店的专柜导购员，基本报酬：1200元/月。两份《劳务协议》均约定：片仔癀公司每月以“基本报酬+业务提成”的方式支付雷陈艳劳务报酬，其中已包含片仔癀公司依国家有关规定为雷陈艳支付的各项社会保险费用，雷陈艳可根据当地具体情况自行办理、交纳；法定节假日的加班费，片仔癀公司按照国家相关规定执行发放；业务提成…每月的销售额（以零售价计）的5%提成比例；雷陈艳应在每月初提交上个月销售报表及有商场证明的月考勤表给片仔癀公司，以便片仔癀公司给予计酬。另有制作于2005年11月22日的《厂家驻店促销员进场审批表》载明雷陈艳“2004年至今就业于漳州片仔癀皇后化妆品有限公司”，促销片仔癀公司生产的化妆品。2017年4月7日，雷陈艳向片仔癀公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以片仔癀公司未为雷陈艳缴纳社会保险为由，根据《劳动合同法》第三十八条规定，通知片仔癀公司解除劳动合同。2017年4月10日，片仔癀公司向雷陈艳发出《沟通函》，告知雷陈艳已结清劳务费，并要求雷陈艳收到函件后一周内完成移交，雷陈艳的其他诉求并无相关事实依据，片仔癀公司不予支持。2017年4月14日，雷陈艳与片仔癀公司完成移交工作，片仔癀公司确认2017年4月14日前发生的费用共计2785.76元，片仔癀公司将于移交清单确认后10个工作日内转账支付给雷陈艳，双方签订《移交清单》。《移交清单》还约定“本款项结算完毕后，甲、乙双方之间的所有费用均已结清，双方均不得再以任何名义要求对方支付额外费用。”2017年4月21日，片仔癀公司向雷陈艳支付了费用总结算款2785.76元。另查，片仔癀公司名称从2008年9月26日起变更为福建片仔癀化妆品有限公司。2007年至2010年3月，雷陈艳的社会保险由福州玉如意贸易有限公司缴交，2010年4月起由雷陈艳自行参加灵活就业人员社会保险。福州回春医药连锁有限公司回春中药店于2017年4月14日出具《证明》，载明：兹证明雷陈艳系片仔癀公司聘请的专�导购员，自2004年2月起至2017年4月14日一直在片仔癀公司设在福州“回春中药店”的片仔癀化妆品专柜以导购员身份上班，其工资由片仔癀公司支付。再查，雷陈艳离职前十二个月收到的工资分别为：1655.15元、1625.32元、1578.07元、1547.49元、1544.75元、3401.72元、1739.15元、6464.08元、2786.86元，共计22341.49元。至2017年3月，雷陈艳以灵活就业人员身份缴纳了医疗保险费用总计19984.28元。2010年至2017年3月，雷陈艳以灵活就业人员身份缴纳的养老保险的缴费基数总额为7800元+25200元+19200元+15600元×3+13200元+9900元=122100元。2007年，雷陈艳向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2017年8月23日作出榕劳仲案[2017]628号裁决书，以双方提供的证据均不能证明双方建立了劳动关系为由，裁决驳回雷陈艳的所有仲裁请求事项。一审法院认为：本案争议焦点在于雷陈艳、片仔癀公司双方是劳务合同关系还是劳动关系。一审法院分析:其一，雷陈艳、片仔癀公司签订的《协议书》以及两份《劳务协议》，虽然名称为劳务协议，但其中的条款明确载明“劳动组织纪律”“劳动待遇”“劳动报酬”等，亦有考核奖励等管理措施，更有劳动法所特有的“法定节假日的加班费”的相关约定，能够证明双方的关系具备劳动法律关系的特征。其二，劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，并不受用人单位内部各项规章制度的约束。而劳动关系中的双方具有隶属�系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位可以对劳动者进行考核等。本案雷陈艳、片仔癀公司签订的《协议书》第四条约定“……甲方可在年终考评中予以乙方一定的奖励”。雷陈艳、片仔癀公司的《劳务协议》第一条约定“乙方应……遵守所在商场的劳动组织纪律，服从甲方及所在商场的双重领导和管理。甲方及乙方所在商场可根据其规章制度和员工考核管理办法，对乙方进行工作满意度考核”，第五条中约定“乙方应在每月初提交上月销售报表及有商场证明的月考勤表给甲方”。上述约定，充分说明雷陈艳、片仔癀公司之间存在隶属关系，存在管理与被管理的关系，从而证明双方存在的是劳动关系而非劳务关系。其三，工作内容上，劳务关系中提供劳务的内容一般非用人单位业务的组成部分，劳动过程主要靠提供劳务一方独立完成。而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且往往需要其他人协调配合完成。本案雷陈艳从事的是促销员的工作，雷陈艳进行促销的商品系片仔癀公司生产的化妆品等，需要片仔癀公司提供相应的商品才能进行销售，从其工作性质上属于片仔癀公司作为企业生产、销售的密不可分一部分。因此，从工作内容上，雷陈艳的工作更符合劳动关系的特点。其四，形成条件上，劳务关系一般只需双方达成合意即可成立，体现的是一种即时结清的关系，具有临时性的特征，而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，具有长期性、持续性和稳定性的特征。本案雷陈艳自招聘后就长期在片仔癀公司驻回春中药店任片仔癀�司的促销员，时间长达十三年，而且双方签订有协议并按月支付报酬。因此，本案并不符合劳动关系的即时结清和临时性的特征，但符合劳动关系长期性和持续性的特征。根据上述分析，雷陈艳、片仔癀公司符合劳动法律关系的基本特征，双方所形成的劳动关系受法律保护。片仔癀公司主张双方系劳务关系无事实与法律依据，一审法院不予采信。基于双方劳动关系的基本定位，关于雷陈艳的诉请，一审法院分析：关于第一项解除合同经济补偿的诉请，一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”权利可以放弃，义务必须履行，这是法律的基本原则。为员工缴纳社保是企业的法定义务，劳动者也有缴纳社会保险的义务，不得放弃。因此，雷陈艳与片仔癀公司在《劳务协议》中所作自行办理社会保险的约定是无效的法律行为，对于雷陈艳、片仔癀公司双方均无法律效力。片仔癀公司未为雷陈艳缴纳社保的行为已构成违法，雷陈艳以此为由解除劳动关系并要求经济补偿的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。雷陈艳自2004年2月16日与片仔癀公司签约至2017年4月14日离职交接，在片仔癀公司单位共工作约13年2个月，因此，片仔癀公司应向雷陈艳支付13.5个月工资作为经济补偿，即22341.49元÷12个月×13.5个月=25134.18元。关于第二项双倍工资差额的诉请，片仔癀公司提出时效抗辩。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，雷陈艳、片仔癀公司自2004年2月16日建立劳动关系，故自《中华�民共和国劳动合同法》2008年1月1日起施行后，即应依法签订劳动合同。雷陈艳主张2014年3月份应签订无固定期限劳动合同，要求片仔癀公司支付2014年3月至2017年双倍工资的差额。该双倍工资不属于劳动报酬，系对用人单位的惩罚性赔偿，其仲裁时效应从雷陈艳知道或应当知道其权利受侵害之日起计算，即从2014年4月片仔癀公司违法不签订劳动合同之日起计算。本案雷陈艳2017年才申请仲裁要求支付双倍工资，未有曾向片仔癀公司申请补签或相关部门投诉的证据，已超过一年的仲裁时效。雷陈艳该项诉讼请求一审法院不予支持。关于第三项失业保险待遇损失的诉请，根据《福建省失业保险条例》第三条的规定，具备如下条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的；（二）非因本人意愿中断就�的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。但本案雷陈艳系主动提出辞职，并不符合上述领取失业保险金的条件。故雷陈艳该项诉请，无法律依据，一审法院不予支持。关于第四项基本养老保险费损失的诉请，雷陈艳已自行缴纳养老保险，但根据《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》第十二条之规定，企业应按月工资总额的18%为职工缴纳基本养老保险。雷陈艳仅主张按12%的比例缴纳，系其对诉权的处分，故片仔癀公司应支付雷陈艳基本养老保险费数额为：122100元×12%=14652元。关于第五项医疗保险费损失的诉请，雷陈艳已自行缴纳医疗保险，但根据《福州市城镇职工基本医疗保险实施细则》第十条之规定，用人单位以职工月工资额8%，职工以其月工资额2%缴纳基本医疗保险费。至2017年3月，雷陈艳共缴纳医疗保险费19984.28元，片仔癀公司应向雷陈艳支付医疗保险缴费额为：19984.28元×80%=15987.42元。另，片仔癀公司辩称雷陈艳第三、四、五项诉请不属于人民法院受案范围。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。现雷陈艳要求片仔癀公司赔偿雷陈艳损失，参照该规定，应予以受理，片仔癀公司辩解无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，雷陈艳的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《福建省失业保险条例》第三条、《福建省城镇企业职工�本养老保险条例》第十二条、《福州市城镇职工基本医疗保险实施细则》第十条之规定，判决：一、福建片仔癀化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷陈艳经济补偿25134.18元；二、福建片仔癀化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷陈艳养老保险费用14652元；三、福建片仔癀化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷陈艳医疗保险费用15987.42元；四、驳回雷陈艳的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元（雷陈艳预交10元），由福建片仔癀化妆品有限公司负担。本院二审期间，片仔癀公司围绕上诉请求依法提交2014年与2015年劳务合同两份，证明双方有签订劳务协议，约定社保费用由雷陈艳自行缴纳，劳务报酬中包括社保费用。本院经审查认为，该证据不属于新证据，本院不予采纳。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和一审法院的认证及二审的审理情况，本院对雷陈艳离职前十二个月工资外一审认定的事实予以确认。另经双方当事人确认，雷陈艳离职前十二个月收到的工资分别为：1655.15元（2016年4月15日-4月30日的工资为828元）、1625.32元、1578.07元、1547.49元、1544.75元、3401.72元（9-10月）、1739.15元、6464.08元（2016.12-2017年2月）、1685元，共计21240.73元。2017年4月1日至14日的工资为1101.86元。本院认为，确认片仔癀公司与雷陈艳之间系劳动关系还是劳务关系，不能仅以双方约定的劳务等字眼作为认定依据，而应根据双方实际履行情况及具体约定判断。本案双方均具有成立劳动关系的主体资格，双方签订的《劳务协议》约定雷陈艳应服从片仔癀公司的领导和管理，受片仔癀公司规章制度和员工考核管理办法的约束，从事片仔癀�司安排的有报酬的劳动，且其提供的出售片仔癀公司相关产品的劳动系该公司的业务组成部分。因此，雷陈艳与片仔癀公司之间虽签订的是《劳务协议》，但实质建立的是劳动关系。片仔癀公司主张双方系劳务关系的上诉理由不能成立。关于片仔癀公司是否应支付未签订劳动合同的二倍工资差额问题。雷陈艳于2004年2月16日与片仔癀公司建立劳动关系，至2014年2月16日已符合签订无固定期限劳动合同条件，但双方于2016年11月10日签订一年期限的劳动合同，应视为双方对劳动合同期限的一致变更。因此，雷陈艳要求片仔癀公司支付2014年2月至2016年12月31日的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额无事实依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳�者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位违反规定，不与劳动者签订书面劳动合同的情形，既包括自用工之日起满一个月未签订劳动合同的情形，也包括劳动合同期满后继续工作而未续签劳动合同的情形,劳动者均有权要求支付双倍工资。本案中，在2016年12月31日劳动合同期满后，雷陈艳仍在片仔癀公司提供劳动，但片仔癀公司未在一个月内续订劳动合同，属于违反规定不与劳动者签订书面劳动合同的情形，雷陈艳有权主张支付二倍工资，片仔癀公司应当支付雷陈艳2017年2月1日至2017年4月14日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额4941.55元（6464.08/3+1685+1101.86=4941.55）。一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。关于片仔癀公司是否应支付经济补偿金的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，也是劳动者的义务，不因当事人约定而放弃。因此，雷陈艳与片仔癀公司在《劳务协议》中所作自行办理社会保险的约定无效，片仔癀公司未为雷陈艳缴纳社会保险的行为违反劳动法相关规定，雷陈艳以此为由解除劳动关系并要求经济补偿的诉请符合法律规定，一审法院予以支持并无不当，应予维持。因片仔癀公司违反法律规定，未为雷陈艳办理社会保险，雷陈艳因此自行代为缴交了本应由片仔癀公司承担的基本养老保险费、医疗保险费，雷陈艳据此要求片仔癀公司返还该部分费用，行使的是财产返还请求权，属于人民法院民事案件受理范围，该诉请于法有据，应予支持。雷陈艳主张2007年至2010年3月由福州玉如意贸易有限公缴纳的养老保险费部分亦应由片仔癀公司承担，但其未提交该部分养老保险费系其自行出资、福州玉如意贸易有限公司仅为代缴的证据，应由其承担举证不利后果，一审法院未予支持该部分诉请并无不当。另因雷陈艳系主动离职，并不符合《福建省失业保险条例》第三条规定的可以领取失业保险金的条件，故一审法院未支持其要求仔癀公司赔偿该失业保险待遇损失的诉请于法有据，应予维持。片仔癀公司主张双方签订的《劳务协议》约定工资中已经包含片仔癀公司应承担的各项社会保险费用，但本院认为，该协议关于前述费用的具体金额不明确，且若按片仔癀公司所述，扣减各项保险费用后雷陈艳的工资低于最低工资标准，故�院对片仔癀公司关于雷陈艳工资已经包含社会保险费用的主张不予支持。另，片仔癀公司主张《移交清单》中关于“所有费用已结清、双方均不得再以任何名义要求对方支付额外费用”的约定应为雷陈艳放弃权利，本院认为，该移交清单只是劳动合同结束后的工作交接清单，且只对费用结算，并未就解除合同产生的其他纠纷予以约定，不能据此推定为雷陈艳放弃权利，对片仔癀公司的该上诉理由不予采纳。综上所述，雷陈艳的部分上诉请求成立，本院依法予以改判，片仔癀公司的上诉理由不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初7408号民事判决�一项、第二项、第三项；二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初7408号民事判决第四项；三、福建片仔癀化妆品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付雷陈艳未签订书面劳动合同的双倍工资差额4941.55元；四、驳回雷陈艳的其他一审诉讼请求；五、驳回福建片仔癀化妆品有限公司的上诉请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由福建片仔癀化妆品有限公司负担。二审案件受理费10元�由福建片仔癀化妆品有限公司负担5元，雷陈艳负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李 杰审 判 员  张 敏审 判 员  金光玉二〇一八年六月十九日法官助理  陈 奇书 记 员  肖 晶