新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兵八民一初字第12号
原告：石河子市德力西电器销售有限公司。住所地：石河子市北五路****号。
法定代表人：张胜海。
委托代理人：张勇，新疆新鑫律师事务所律师。
被告：中国化学工程第四建设有限公司。住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区花板桥路***号。
法定代表人：刘德辉。
委托代理人：廖德智，湖南思阳律师事务所律师。
委托代理人：刘永琴，新疆双信律师事务所律师。
被告：中国化学工程第四建设有限公司新疆分公司。住所地：新疆乌鲁木齐市东山大道东瑞北路***号。
代表人：王志朋。
委托代理人：姚明远，该公司项目经理。
委托代理人：张绪东，该公司副总经济师。
原告石河子市德力西电器销售有限公司（以下简称德力西公司）与被告中国化学工程第四建设有限公司（以下简称中国化工四建）、中国化学工程第四建设有限公司新疆分公司（以下简称中国化工四建新疆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月15日受理后，依法组成由审判员孙铭徽担任审判长、代理审判杨书钢、赵春华参加的合议庭，于2015年3月13日公开开庭进行了审理。原告德力西公司的法定代表人张胜海及其委托代理人张勇、被告中国化工四建的委托代理人廖德智、刘永琴、被告中国化工四建新疆分公司的委托代理人姚明远、张绪东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告德力西公司诉称：2012年4月27日，原告与中国化工四建新疆分公司签订电气工程承包合同，由原告为被告承包的新疆天业集团工程安装电气设备。合同约定：原告包工期、包质量、包安全、包辅料的承包方式。被告提供要安装的及主合同约定由建设单位提供的材料和所有型材。安装所需焊条、氧气、乙炔、油漆等电气安装用辅助材料、及其使用所发生的全部费用均由乙方垫付；原告有权按照每月实际完成工程领取工程款，被告按照原告完成的工程量和承包单价计算每月应得工程款，并支付给原告工资、材料款，但应扣除被告垫付的伙食及其他款项；合同第三条约定：本合同总价款为按工程实际量＋现场有效鉴证量。合同签订生效，被告支付合同预算总额的30％作为工程准备（预付）款，余款支付合同总价的60％，10％为工程保证金。同时合同约定，违约者向对方赔偿直接经济损失一倍以上违约赔款。合同签订后，原告如约履行了合同，所承揽工程全部合格且如期交付验收，按工程量向被告报告了工程进度，被告应给付工程款3826039.68元，但被告以建设单位资金不到位为由，未如期履行付款义务。原告为履行合同已垫付了3700000多元人工费、辅助材料费，且不间断向被告索要工程款，但被告以种种理由推托，时至今日，才支付l50000元。为此，诉至法院，请求：一、判令被告给付承揽工程款3676039.68元；二、判令被告给付欠款利息149215.53元；三、判令被告给付违约赔款298431.06元；四、判令被告承担诉讼费、保全费、送达费。
被告中国化工四建辩称：原告第一项诉讼请求是按2010年的取费标准计算的，该取费标准没有合同及法律依据，应该依据鉴定机构2004年取费标准计算工程价款。违约金及利息损失不能同时主张。我们计算是超付了工程款，因此是否违约应当由法院依据本案的实际情况进行认定，如我方违约，应按我公司与原告签订的电器承包合同第五条第一款的约定来计算，如果没有造成原告的损失，法院不应支持。对原告的第四项请求，鉴定费是被告依据审理需要在双方结算发生争议时共同委托的，该鉴定费不能由我方单独承担，只能依据法院审理结果，如我公司确实拖欠原告工程款，我们承担相应的部分。关于保全交通费及住宿费，原告多次到我公司进行财产保全，在保全过程中，我公司的帐户资金是充足的，不存在支付能力问题，法律没有规定这些费用由被申请人承担。诉讼费及保全费由法院判决按比例承担，原告申请保全的金额远超过今天请求的数额，原告的诉讼请求不能成立，请法庭驳回原告的诉讼请求，我们保留超付工程款部分的权利。
被告中国化工四建新疆分公司辩称：同意中国化工四建的答辩意见。
经审理查明：2012年4月27日，原告（乙方）与被告中国化工四建新疆分公司（甲方）签订电气工程承包合同一份，内容为：工程名称为新疆天业集团20万吨／年乙二醇项目一期。承包范围为甲醛、循环水、消防泵泵房、空压、焚烧、火炬、综合楼、脱盐水、尾气吸附。质量要求为主体工程质量要求达到优良，所有单位工程100%合格。承包方式为乙方包工期、包质量、包安全、包辅料。一、甲方的权利与职责包括甲方对乙方提供要安装的设备及主合同约定由建设单位提供的材料和所有型材。因安装需要使用的其他辅料如：焊条、氧气、乙炔、油漆等电气安装用辅助材料、工机具及其使用所发生的全部费用均由乙方承担……。二、乙方的权利与职责包括乙方有权按照每月实际完成工程量领取工程款，甲方按照乙方完成的工程量和承包单价计算乙方每月应得的工程款，并支付给乙方工资、材料款，但应扣除甲方垫付的伙食及其他款项……。三、付款方式为工程预付款：本合同总价款为按工程实际量＋现场有效鉴证量。合同签订生效，甲方支付合同预算总额的30％作为工程准备（预付）款，余款支付合同总价的60％，10％为工程保证金。四、合同价格及费用结算为合同总价不含税金审核决算价×92%。五、为确保双方利益不受损失，单方违约者应向对方赔偿直接经济损失一倍以上违约赔款。合同签订后，原告即进行工程施工。该工程于2013年4月进行试运行生产。被告陆续向原告付款合计950000元。后双方为工程款的结算发生纠纷，原告提出应按2010年的定额标准计算，被告提出应按其与新疆天业（集团）有限公司签订的承包合同中约定的2004年的定额标准计算，双方各持己见，原告遂诉至法院。
本案诉讼过程中，原告申请对其承包工程造价进行鉴定，并支付鉴定费51400元，本院根据双方的争议委托鉴定部门分别依据2010年及2004年的定额标准进行鉴定，鉴定结论为：一、按2010年定额估价表和电气工程承包合同约定，工程量表列示内容的工程造价为1974369元，其中建筑业税金为66397元，不含税造价为1907971元。如不含税乘92%后的价款为1755333元。二、按2004年定额估价表和电气工程承包合同约定，工程量表列示内容的工程造价为973953元，其中建筑业税金为32754元，不含税造价为941200元。如不含税乘92%后的价款为865904元。新增尾气吸附仪表工程的工程量没有在工程量表中显示。根据原告提供的造价资料中数据按本报告鉴定原则单独计算列示造价如下：按2010年定额估价表和电气工程承包合同约定，新增尾气吸附仪表工程造价为227827元，其中建筑业税金为7662元，不含税造价为220165元。如不含税乘92%后的价款为202552元。按2004年定额估价表和电气工程承包合同约定，新增尾气吸附仪表工程造价为112376元，其中建筑业税金为3779元，不含税造价为108597元。如不含税乘92%后的价款为99909元。
另查，原告提出被告将甲醛车间内电气仪表安装工程以400000元包干给原告，该工程不包括在鉴定报告中。被告提出该工程包括在鉴定报告中，如按400000元计算可以，但要把鉴定报告中甲醛部分去掉。同时，对新增尾气吸附仪表工程被告不认可是原告施工的。对原告提出的十个配电柜庭审中双方认可按10000元计算。原告提出其为施工购买钢材垫付钢材款462974.22元，并提供三份商品销售清单，被告认可其中两份清单中的款项合计79430.73元，对383543.49元的清单不认可，申请对该清单上被告印章的真伪进行鉴定，并支付鉴定费3800元，经本院委托鉴定部门进行鉴定，鉴定意见为：检材印文与样材印文不是同一印章形成。原告遂撤回383543.49元钢材款的请求，提出该款其另行处理。被告同时提出原告2012年7月27日的工程进度款支付证书中报的进度款69837.36元的计算依据就是2004年的定额标准，证明原告是明知并认可以该标准计算的，原告对此不认可。被告另提出原告在施工过程中丢失材料计款33123.90元，被告已赔偿给业主单位，该款应从原告工程款中扣减，另外，机械费、脚手架搭拆费、工程措施项目费、电费应由原告承担，按鉴定结论二计款95210元应从原告工程款中扣减。
被告提供四位证人证明在原告施工时被告告知过原告按2004年的定额标准计算工程款，原告对此不认可。其中证人蒋××同时证明甲醛车间内电气仪表安装是被告以400000元包干价包给原告的。证人张××亦证明甲醛车间内电气仪表安装是原告施工的，具体价格其不清楚。另，本院根据原告的申请，对王志茂做了调查，王志茂陈述其是天辰化工有限公司仪控部负责人，新增尾气吸附仪表安装工程是原告施工的。
本院根据原、被告双方的申请，通知鉴定人出庭作证，鉴定人陈述鉴定报告中不包含原告提出的甲醛车间内电气仪表安装工程。
庭审中，被告中国化工四建提出中国化工四建新疆分公司没有独立的资金也没有法人资格，责任都由中国化工四建承担。原告同意由中国化工四建承担责任。原告在庭审中变更诉讼请求为：一、被告给付工程款1514275.80元；二、被告给付欠款利息232819.91元；三、被告给付违约金465639.82元、鉴定费51400元、保全交通费28541.60元；四、被告承担诉讼费及保全费。
上述事实，有原、被告陈述、电气工程承包合同、工程材料／构配件／设备报审表、报验申请表、施工方案及施工组织设计报告报审表、工作量表、工程费用汇总表、新增尾气仪表工程造价预审通知单、商品销售清单、工程概预算书、总报价表、交通费票据、工程发承包协议书、（2013）239号工程竣工结算审核报告书、工程进度款支付证书、发票记账联、收条、天智辰业化工筹建丢失材料汇总表、用电情况统计证明、工程造价鉴定报告、工程造价复核鉴定报告、文书检验鉴定书、证人证言、调查笔录等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案的争议焦点为一、二被告是否应当给付原告工程款1514275.80元；二、二被告是否应当承担违约金465639.80元及利息损失232819.91元；三、二被告是否应当承担保全交通费28451.60元及鉴定费51400元。
关于焦点一，本院认为：原告与中国化工四建新疆分公司签订的电气工程承包合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同义务。原告按约完成安装工程后，由于双方未在合同中约定工程价款，亦未约定工程款的计算标准，导致双方对工程款的结算意见不一。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”据此规定，在价款或者报酬不明确的情况下，是按订立合同时的市场价格履行，本案中，双方合同签订于2012年4月27日，施工亦在此之后，此时已经存在2010年的定额标准，如适用八年之前的2004年定额标准，双方应在合同中特别注明，否则依法应适用2010年定额标准。因被告提出其与新疆天业（集团）有限公司签订的大合同中约定的是2004年的定额标准，故其明知且确定适用的标准，其在转包给原告时更应明确提出，原告可据此作出承包与否的选择，但双方的合同中并未对此作出约定，被告负有主要责任。被告与新疆天业（集团）有限公司签订的合同只能约束该合同双方，对原告不产生约束力。被告提供证人证明开会时告知过原告适用标准，但原告否认，本院认为，工程款计算的适用标准是合同的主要条款，并非仅仅告知即可，而应双方协商一致达成协议才有效。同时，被告提出原告在2012年7月依据2004年的定额标准报过工程进度款，但原告否认，本院认为，即使被告所说属实，但此款并非最终决算，且原告报过多次工程概预算，被告亦认可后来原告是按2010年的定额标准报的，故不能以此确定原告认可的是2004年的定额标准。综上，本院对被告主张适用2004年定额标准的辩解不予采信，对原告适用2010年定额标准的主张予以支持。对原告主张的甲醛车间内电气仪表安装工程款400000元，被告提出已计算在鉴定报告中，但被告提供的证人蒋××证明该工程是被告以400000元包干给原告的，证人张××证明该工程是原告施工的，被告亦认可该工程是合同之后干的，鉴定人出庭陈述该工程不包含在鉴定报告中，故被告关于该工程包含在鉴定报告中的辩解与事实不符，本院不予采信，对原告主张的该400000元本院予以支持。原告主张新增尾气吸附仪表安装工程是其施工的，被告不认可，但天辰化工有限公司仪控部负责人王志茂证实该工程是原告施工的，被告亦未提供该工程是其公司或他人施工的证据，故本院对原告的该主张予以支持。综上，根据双方的合同及鉴定报告被告应付原告工程款为1497315.73元（鉴定结论一1755333元＋新增尾气吸附仪表安装工程202552元＋甲醛车间内电气仪表安装工程400000元＋钢材79430.73元＋配电柜10000元-已付款950000元）。
关于焦点二，本院认为：违约金及利息损失依法不能同时主张，现原告同时主张，于法无据，由于双方合同中约定了违约金，故应按原告主张的违约金进行认定，对原告主张的利息损失本院不予支持。对原告主张的违约金，被告不认可，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”故双方约定赔偿直接经济损失一倍以上违约金明显过高，应根据其损失依法计算违约金。由于被告至今尚欠原告工程款，给原告造成的直接损失为尚欠工程款的利息损失，双方虽在合同中未约定工程款的给付时间，但被告认可该工程于2013年4月已运行生产，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”由于原告未提供工程实际交付日期的证据，故应从被告认可的工程运行生产的日期计算利息，本院对原告主张的违约金依法认定218009.17元（1497315.73元×5.6%×2年×130%，2013年4月至2015年4月）。
关于焦点三，本院认为：申请保全是法律赋予当事人的权利，因被告尚欠原告工程款，原告依法申请保全并由此支出的交通费等损失28451.60元理应由被告承担，且被告对该数额无异议，故本院对原告的该项请求予以支持。原告主张鉴定费51400元，由于双方未在合同中约定工程价款，亦未约定工程款的计算标准，导致双方对工程款的结算发生分歧，从而进行鉴定，双方均负有责任。同时，鉴定结论与原告主张的工程款差额较大，故依法应分担该费用。
被告申请对印章鉴定所支出鉴定费3800元，由于该鉴定意见与被告提出的意见一致，且原告据此撤回了相关诉讼请求，故该费用依法由原告承担。关于被告提出原告丢失材料及机械费、脚手架搭拆费、工程措施项目费、电费等应从原告工程款中扣减的意见，原告不认可，且被告未提出反诉，本院不予支持。
由于被告中国化工四建新疆分公司没有独立的资金，亦无法人资格，其应负责任依法应由其上级单位被告中国化工四建承担，被告中国化工四建亦提出责任都由其承担，原告对此无异议，故本案的付款责任由被告中国化工四建承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条之规定，判决如下：
一、被告中国化学工程第四建设有限公司给付原告石河子市德力西电器销售有限公司工程款1497315.73元；
二、被告中国化学工程第四建设有限公司给付原告石河子市德力西电器销售有限公司违约金218009.17元；
三、被告中国化学工程第四建设有限公司给付原告石河子市德力西电器销售有限公司保全交通费28451.60元；
四、被告中国化学工程第四建设有限公司给付原告石河子市德力西电器销售有限公司工程造价鉴定费25700元；
五、原告石河子市德力西电器销售有限公司给付被告中国化学工程第四建设有限公司印章鉴定费3800元；
上述款项折抵后被告中国化学工程第四建设有限公司应付原告石河子市德力西电器销售有限公司款项合计1765676.50元，于本判决生效后十日内给付原告石河子市德力西电器销售有限公司。
六、驳回原告石河子市德力西电器销售有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费39790元，保全费5000元，合计44790元（原告已预交），由被告中国化学工程第四建设有限公司负担22038元，于本判决生效后十日内给付原告石河子市德力西电器销售有限公司，原告石河子市德力西电器销售有限公司自负22752元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。
审 判 长 孙铭徽
代理审判员 杨书钢
代理审判员 赵春华
二〇一五年五月十二日
书 记 员 杨 欢