江苏省无锡市滨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锡滨刑二初字第00145号
公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
被告人朱超，男，1983年3月23日出生于江苏省淮安市盱眙县，汉族，专科文化，江苏十方通信有限公司无锡分公司原工维技术员。2013年11月11日自动投案，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人虞晓峰，江苏福庆律师事务所律师。
被告人于某，男，1985年4月4日出生于山东省泰安市，汉族，本科文化，中国移动通信集团江苏有限公司无锡分公司原市网络工程后勤。2013年11月11日自动投案，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。2014年1月28日被取保候审。
辩护人陈太贵，江苏居和信律师事务所律师。
无锡市滨湖区人民检察院以滨检诉刑诉（2014）299号起诉书指控被告人朱超、于某犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2014年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派代理检察员郭晓杰出庭支持公诉，被告人朱超及其辩护人虞晓峰、被告人于某及其辩护人陈太贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人朱超在担任江苏十方通信有限公司无锡分公司（以下简称：十方无锡分公司）的工维技术员期间，于2011年4月由十方无锡分公司根据该公司与中国移动通信集团江苏有限公司无锡分公司（以下简称：中国移动无锡分公司）签订的通信工程建设随工配合代理协议派驻至中国移动无锡分公司工程部，协助中国移动无锡分公司项目部经理高某某工作，具体负责利用高某某的LIS出库系统账号在网上进行工程材料的申领及材料出入库登记工作。被告人于某于2012年7月由无锡市公家劳动保障事务代理所有限公司派遣至中国移动无锡分公司工作，担任工程部市网络工程后勤，具体负责锡山区移动无线网络工程建设等工作。被告人朱超、于某于2013年2月合谋，由被告人朱超利用协助高某某负责申领工程施工材料的职务之便，以施工单位施工需要材料为名，利用高某某账号登入该公司LIS出库系统申领规格型号为（1＊95）50米／盘的2206线缆，后由被告人于某负责安排人取货后销赃获利。被告人朱超、于某于2013年2月26日至6月20日间，先后3次，采用上述手法，申领中国移动无锡分公司上述型号的电缆线40盘，价值计人民币（下同）170000元，销赃得款60000元，扣除运输费等费用后，各分得赃款20000余元。此外，被告人朱超于2013年5月29日至8月19日间，先后11次，单独采用上述手法，申领中国移动无锡分公司上述型号的电缆线共计90盘（价值计382500元）后销赃获利。具体事实分述如下：
（1）被告人朱超、于刚经合谋后，于2013年2月26日，由被告人朱超利用协助高某某负责申领工程施工材料的职务之便，根据被告人于某事先提供的领料人信息，以施工单位信源设备安装电缆需求为名，通过高某某LIS账号申领中国移动无锡分公司（1＊95）50米／盘的2206线缆20盘（价值计85000元）。经审批后，被告人于某于次日指使他人冒充领料人至本市塘南路中外运仓库领取上述电缆线，后以每盘人民币1500元的价格销赃，得款30000元。
（2）被告人朱超、于某经合谋后，于2013年5月7日，由被告人朱超利用上述职务之便，采用上述手法，申领中国移动无锡分公司上述相同型号的线缆10盘（价值计42500元）。经审批后，被告人于某于次日指使他人冒充领料人至本市塘南路中外运仓库领取上述电缆线，后以上述价格销赃，得款15000元。
（3）被告人朱超、于某经合谋后，于2013年6月20日，由被告人朱超利用上述职务之便，采用上述手法，申领中国移动无锡分公司上述相同型号的线缆10盘（价值计42500元）。经审批后，被告人于某于次日，指使他人冒充领料人至本市塘南路中外运仓库领取上述电缆线后，以上述价格销赃，得款15000元。
（4）被告人朱超于2013年5月29日，利用上述职务之便，采用上述手法，申领中国移动无锡分公司上述相同型号线缆20盘（价值计85000元）。经审批后，被告人朱超于次日至本市塘南路中外运仓库领取上述电缆线后销赃。
（5）被告人朱超于2013年6月25日，利用上述职务之便，先后2次，采用上述手法，申领中国移动无锡分公司上述相同型号线缆10盘（价值计42500元）。经审批后，被告人朱超于同日至本市塘南路中外运仓库领取上述电缆线后销赃。
（6）被告人朱超于2013年7月25日，利用上述职务之便，先后2次，采用上述手法，申领中国移动无锡分公司上述相同型号线缆10盘（价值计42500元）。经审批后，被告人朱超于次日至本市塘南路中外运仓库领取上述电缆线后销赃。
（7）被告人朱超于2013年7月29日，利用上述职务之便，先后2次，采用上述手法，申领中国移动无锡分公司上述相同型号线缆10盘（价值计42500元）。经审批后，被告人朱超于次日至本市塘南路中外运仓库领取上述电缆线后销赃。
（8）被告人朱超于2013年7月30日，利用上述职务之便，先后2次，采用上述手法，申领中国移动无锡分公司上述相同型号线缆10盘（价值计42500元）。经审批后，被告人朱超于同日至本市塘南路中外运仓库领取上述电缆线后销赃。
（9）被告人朱超于2013年8月19日，利用上述职务之便，先后2次，采用上述手法，申领中国移动无锡分公司上述相同型号线缆30盘（价值计127500元）。经审批后，被告人朱超于次日至本市塘南路中外运仓库领取上述电缆线后销赃。
被告人朱超、于某于2013年11月11日主动至公安机关投案，并如实供述了上述事实。
案发后，被告人朱超、于某已分别退赔被害单位150000元、112750元。
被告人朱超在庭审中对指控的事实未提出辩解意见，其辩护人在庭审中提出的主要辩护理由和意见：1、本案应定性为诈骗罪，而非职务侵占罪；2、本案出现两份鉴定结论，应以第一份为准，因第二份鉴定结论是在未出现新的证据情况下作出的，不符合重新鉴定的条件；3、二被告人在共同犯罪中作用大小相同，不应分主从犯；4、被告人朱超有自首情节。综上，建议对被告人朱超减轻处罚。
被告人于某在庭审中对指控的事实未提出辩解意见，其辩护人在庭审中提出的主要辩护理由和意见：1、被告人于某系自首；2、被告人于某系从犯；3、被告人于某已退赔被害单位的经济损失并得到被害单位的谅解。综上，建议对被告人于某减轻处罚，并适用缓刑。
上述事实，被告人朱超、于某在开庭审理中均无异议，并有证人高某某、韩某某、夏某某、王某等人的证言，公安机关制作、调取的案件侦破经过、辨认笔录、企业营业执照、劳动合同、派遣证明、收据、中国移动通信集团江苏有限公司无锡分公司综合部证明、常州八益电缆股份有限公司合同管理部情况说明，以及无锡市滨湖区价格认证中心出具的价格鉴定意见等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人朱超身为公司工作人员，利用职务之便，单独或者伙同被告人于某，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，两被告人行为均已构成职务侵占罪。
无锡市滨湖区人民检察院指控被告人朱超、于某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，指控的罪名成立。
被告人朱超、于某犯罪后均有自首情节。但在共同犯罪中，被告人朱超与被告人于某共同预谋，分别实施网上申请和领取电缆线，并进行销赃、平分赃款等犯罪行为，两被告人在共同犯罪中的地位、作用差异不甚明显，不宜区分主从犯。
关于被告人朱超的辩护人在庭审中提出的主要辩护理由和意见，本院认为：1、被告人朱超利用劳务派遣至中国移动无锡分公司工作之职务便利，单独或者伙同被告人于某以不法手段冒领电缆线，并予以销赃，将销赃所得据为己有，该行为完全符合职务侵占罪的法定特征，对辩护人提出的该项辩护理由，本院不予采纳。2、关于被告人朱超有自首情节以及本案两被告人不宜区分主从犯的理由，本院已予确认。3、针对涉案电缆线的估价问题，本案确实存在两份估价鉴定（分别于2013年11月16日和2014年4月26日作出），但由于2013年11月16日作出的估价鉴定参照的电缆线型号与本案不符，而公诉人当庭举证的2014年4月26日作出的估价鉴定参照的电缆线型号与本案一致，该份鉴定适用的程序并无明显不当，且经庭审质证以及庭后调查核实，本院确认该份估价鉴定具有证明效力，对辩护人提出的该项辩护理由，本院不予采纳。被告人朱超犯罪数额巨大，论罪应当判处五年以上有期徒刑，但鉴于其有自首情节，归案后又退赔赃款15万元，本院决定对其减轻处罚。请求对被告人朱超减轻处罚的意见，本院予以采纳。
关于被告人于某的辩护人在庭审中提出的主要辩护理由和意见，本院认为：1、被告人于某有自首情节，积极退赔并得到被害单位的谅解的理由，本院予以确认。2、被告人于某在共同犯罪中参与预谋，实施了领取电缆线并进行销赃以及平分赃款等行为，据此不能认定为从犯，辩护人认为被告人于某系从犯的辩护理由，本院不予采纳。被告人于某参与共同实施的犯罪数额虽然也属巨大，但与被告人朱超的犯罪数额相比，差异较大，考虑到其有自首情节，且归案后又退赔赃款112750元，本院决定对其予以较大幅度的减轻处罚，并根据其参与实施的犯罪事实和情节，可以判定其没有再犯罪的危险，本院决定对其同时宣告缓刑。请求对被告人于某减轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人朱超犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月11日起至2017年11月10日止），并处没收财产人民币三万元。
二、被告人于某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处没收财产人民币二万元。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 徐振华
审判员 张志龙
审判员 王筱玲
二〇一四年八月六日
书记员 钱晓伟
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。