辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民三终字第20号
上诉人（原审被告）：王兴海。
委托代理人：江志宏，辽宁德奎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王文天。
委托代理人：于正良，辽宁玉都律师事务所律师。
原审被告：王兴彪。
上诉人王兴海因与被上诉人王文天及原审被告王兴彪土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2013）鞍岫民红初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人王兴海及其委托代理人江志宏，被上诉人王文天及其委托代理人于正良到庭参加了诉讼，原审被告王兴彪经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：王文天、王兴彪、王兴海均系岫岩满族自治县偏岭镇王家堡村西街组（以下简称西街组）村民。1993年春天，王兴彪与王文天协商，要求用其承包的西街组苗圃地3垄及其父王福文和弟王兴海4垄共计7垄（1.54亩）兑换王文天承包的西街组新开荒地15垄（2.30亩，南北走向）用作宅基地建房。口头协议达成后双方互换了土地，但没有签订书面协议。王兴彪在换得的新开荒地北侧建房四间。由于15垄开荒地东西宽度不足以建四间房，故王兴彪将其房屋以北的土地换给王化民和ＸＸＸ。ＸＸＸ和王化民分别在王兴彪房屋北侧依次建房。再往北系王伟住宅，其房屋已在15垄开荒地以外。王兴彪将其房屋以南土地换给他人使用。2007年，王兴海以王兴彪兑换的苗圃地中有其4垄为由与王文天发生争执。自2008年起，所争议的4垄苗圃地仍由王文天耕种，但双方在临近收割季节以争抢方式提前收割庄稼。
另查，1997年4月6日，王文天与西街组在原土地承包合同基础上（二轮土地承包）重新签订土地承包合同，王文天承包新开荒地6垄（0.94亩）。王文天于1985年5月20日和1992年与西街组陈世洪和王伟互换土地，王文天取得两人的新开荒地9垄（1.36亩），但在王文天的承包合同中没有体现。王文天实际经营开荒地合计15垄（2.30亩）。1997年4月6日，王兴彪和王兴海的父亲王福文（于2000年去世）和王兴海与西街组在原土地承包合同基础上重新签订土地承包合同，承包西街组的苗圃地0.88亩即本案争议的4垄土地，及其他土地共计6.98亩，在承包合同中注明包括王兴彪承包的土地。
原审法院审理认为：土地承包经营权经双方当事人协商一致，可以以互换等方式流转。王文天与王兴彪达成土地互换协议，王兴彪用其承包的苗圃地3垄与王文天承包的新开荒地互换，双方并无异议，土地发包方亦未提出异议，本院应依法照准。同时，可以证明王文天与王兴彪互换土地的口头合同存在。双方各自的承包合同虽未办理土地互换登记，但双方已互换土地多年，且双方承认换地属实。王福文生前以及王兴海在2007年之前两人对包括其4垄地在内的7垄地与王文天互换土地行为并未提出异议，即王文天在互换土地时已按约定实际经营的14年间，王福文、王兴海以自己的实际行为默认了王文天与王兴彪的换地合同，同时也用其实际行动履行了该合同。王兴彪和王兴海抗辩称王兴彪与王文天换地时，王兴彪只用3垄土地换王文天15垄土地，而不是7垄，但其并未提供证据证明该抗辩主张。“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故该院对该抗辩主张不予支持。王兴彪抗辩称其只更换王文天15垄土地的一半即南半部土地，经一审法院现场勘查及王伟证实，其家院以南均为王文天开荒地，王文天的15垄土地全部由王兴彪使用并大部分换给他人，其建房位置位于该15垄土地的北侧。故对王兴彪的该抗辩主张，该院不予支持。王兴海虽有该4垄土地使用权证，但不影响土地互换的客观事实。依照《中华人民共和国土地承包法》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决王文天与王兴彪互换土地协议有效，争议的苗圃地7垄由王文天经营。案件受理费100元，由王兴彪、王兴海承担。
上诉人王兴海不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误、证据不足。1、岫岩法院经开庭审理，王文天仍没有任何证据证明王兴彪用7垄地换15垄半截地。2、从两块地的产量来看，3垄苗圃地的产量和15垄半截开荒地产量完全相等，不存在王兴彪用7垄地换15垄半截地的事实。3、王兴彪没有用剩余的土地又兑换给另外两家用于建房。另外两家建房的土地不是15垄地的范围而是别的土地。4、王文天向岫岩法院提供的两份换地协议证明不了王兴彪用7垄地换王文天15垄半截地的事实。5、默认换地的前提是知道这件事，王福文、王兴海不知道换地情况，何谈默认和实际履行。6、王兴海提供了农业承包合同、土地经营权证以及王兴彪的当庭陈述，王兴海已经完成了举证责任。7、一审法院现场勘查违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，当事人申请人民法院调查取证不得迟于举证期限届满前7日。王文天的申请已经超过该期限，是在第一次开庭后提出的，一审法院不应当同意王文天调查取证的申请，该证据在判决书证据一节中并没有列明，不应当作为认定案件事实的依据。以上7点是一审判决认定事实错误的体现。二、适用法律错误。岫岩法院依据《合同法》第十条、第四十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条作出一审判决，适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回王文天的诉讼请求。
被上诉人王文天未作书面答辩，庭上答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持一审判决。
原审被告王兴彪未作书面答辩。
二审法院查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，土地承包经营权人，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。本案中，王文天与王兴彪对双方自愿达成土地互换口头协议均认为存在，只是王兴彪主张是用本人承包的3垄苗圃地与王文天的15垄半截地互换，而王文天主张用承包的15垄开荒地与王兴彪用其本人承包的3垄苗圃地及其父王福文和弟王兴海的4垄苗圃地互换。就协议内容，在2011年5月17日岫岩法院第一次开庭审理该案时，王兴彪陈述是用自己的3垄地换王文天的15垄地，案件被发回重审后，在2012年5月23日岫岩法院开庭审理时，王兴彪庭审陈述是用3垄地换王文天15垄的南半截地，其陈述前后矛盾，根据人的记忆的一般规律，离行为或事件发生时间越近，记忆越清晰、准确，王兴彪于2011年庭审作出的对自己不利陈述，其真实性应当高于其在2012年庭审中所做的对自己有利的陈述，故可以证明王文天是以15垄开荒地用于互换。协议达成后，王兴彪在换来的土地上建房，ＸＸＸ由于建房需要，与王兴彪互换了15垄土地中的一部分，王化民为建房又与ＸＸＸ换地，也使用了该15垄范围内的部分土地；另一方王文天一直在换来的7垄土地上经营，到2007年王文天在该7垄土地上已实际使用14年。以上行为均可证明双方达成换地协议并实际履行的事实。在14年间，王兴彪、王兴海及其父王福文对其所承包的7垄苗圃地一直被王文天耕种均未提出异议。从双方达成口头协议到协议履行的情况以及一审法院现场勘查情况和对换地涉及相关人员进行调查制作的笔录看，王文天用承包的15垄开荒地与王兴彪用其承包的3垄苗圃地及其父王福文和弟王兴海的4垄苗圃地互换已成为客观事实。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，原审判决王文天与王兴彪互换土地协议有效，争议的苗圃地7垄由王文天经营正确，本院予以维持。
关于上诉人王兴海提出的一审法院现场勘查违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，一审法院不应当同意王文天调查取证的申请，该证据不应作为定案依据的问题。《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第一条规定：针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受“不得少于三十日”的限制。本案中王文天提出现场勘测和对换地涉及的相关人员进行调查的申请为一审的第二次庭审前，原审法院根据当事人的申请，就互换土地的现状予以勘测后制成草图，对换地涉及的相关人员进行调查并制作调查笔录，符合上述规定。故对上诉人王兴海的此项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人王兴海提出的王文天没有任何证据证明王兴彪用7垄地换15垄半截地，王文天向岫岩法院提供的两份换地协议证明不了王兴彪用7垄地换王文天15垄半截地的事实，从产量看，也不存在王兴彪用7垄地换15垄半截地的事实，王兴海提供了农业承包合同、土地经营权证以及王兴彪的当庭陈述，王兴海已经完成了举证责任等问题。虽然王文天与王兴彪达成的是互换土地口头协议，亦未办理互换土地备案，但通过法院现场勘测绘制的草图和对换地涉及的相关人员进行调查制作的调查笔录，已经能够证明王文天用承包的15垄开荒地与王兴彪本人承包的3垄苗圃地及其父王福文和弟王兴海的4垄共计7垄苗圃地互换的事实。王文天提供的两份换地协议，用以证明其15垄开荒地中有9垄是来自于其同组陈世洪、王伟土地。在二轮土地承包签订土地承包合同和办理承包经营权证时，王文天所换得的9垄土地，在王文天新的承包合同上没有记载，而与王兴彪换地后原有的6垄开荒地也未予以删除，但新的承包合同上未予变更，不能否认换地事实。同样也不能因王兴彪用于互换的7垄土地仍记载在王兴彪、王兴海承包合同上，就证明该7垄地仍归原土地承包人，故王兴海提供的农业承包合同、土地经营权证不足以否认该7垄土地被王文天持续耕种14年以上、双方实际履行了互换土地口头协议的客观事实。故对上诉人王兴海的此项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人王兴海提出王兴彪没有用剩余的土地又兑换给另外两家用于建房，另外两家建房的土地不在互换的15垄地范围内的问题。因现场勘测及赵培义、王伟、王化民、ＸＸＸ的证实均能够证明，王伟家院以南均曾是王文天的开荒地，王兴彪换取王文天土地后，又依ＸＸＸ所需将其中部分土地换给ＸＸＸ建房，王化民为建房又与ＸＸＸ互换了该15垄范围内的土地，即ＸＸＸ和王化民建房均使用了该15垄中的部分土地。故对上诉人王兴海的此项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人王兴海提出一审法院适用法律错误的问题。本案当事人达成互换土地协议采取的是口头形式，符合《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同的，有书面形式、口头形式和其他形式”之规定。该口头协议，不违反法律规定，并实际履行，故应确认其自成立时生效，该合同亦符合《中华人民共和国合同法》第四十四条一款“依法成立的合同，自成立时生效”之规定。原审法院根据双方当事人提供的证据及法院调取的证据作出判决，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定正确。对上诉人王兴海的此项主张，本院亦不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人王兴海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 桂
审 判 员 戴艳丽
代理审判员 许爱军
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 高佳辛