辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽03刑终94号
原公诉机关辽宁省海城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某德，男，197X年X月X日出生，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省岫岩满族自治县。因犯故意伤害罪于2009年9月7日被判处有期徒刑一年，缓刑一年；因拒不执行法院判决罪于2013年被判处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月9日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于海城市看守所。
辩护人邹广杰，辽宁威旺律师事务所律师。
海城市人民法院审理海城市人民检察院指控原审被告人汪某德犯贷款诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2015年12月28日作出（2015）海刑二初字第00308号刑事判决。宣判后，被告人汪某德不服，提出上诉。本院经公开开庭审理，认为犯合同诈骗罪的事实不清，发回重审。海城市人民法院于2017年1月22日作出（2016）辽0381刑初374号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某德不服，又提出上诉。本院依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派检察员秋爽、邢丽键出庭履行职务，上诉人汪某德及辩护人邹广杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2011年4月26日被告人汪某德用虚假的房屋产权证明，在海城市农村信用合作联社办理抵押贷款，累计骗取贷款人民币200万元，至今未还。2011年9月15日被告人汪某德私自将抵押房屋出售给王某贺，获�人民币122万元。
2013年4月至2014年6月被告人汪某德通过汪某芬、王某光、杨某英、韩某等人为其开货，以口头约定购货协议，定期付款的方式，多次在海城市西柳服装市场以部分履行合同的方法将乔某艳等人的货物骗走后潜逃。货物价值人民币134.7926万元。
原审法院认为：被告人汪某德以非法占有为目的，使用虚假的产权证明作担保诈骗银行贷款，数额特别巨大，其行为已构成贷款诈骗罪；汪某德又以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以部分履行合同的方法，骗取对方当事人的财物，构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑罚》第一百九十三条四款、第二百二十四条三款、第六十九条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人汪某德犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金�民币十五万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二十五万元。
上诉人汪某德的上诉理由是：贷款时没有非法占有的故意，不构成贷款诈骗罪，应属骗取贷款犯罪；赊货是正常的经济往来，没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪。其辩护人除提出相同的辩护意见外还提出，在二审审理期间，汪某德的家属积极偿还全部贷款，有悔罪表现，对贷款诈骗罪应从轻处罚；原判认定汪某德构成合同诈骗罪，骗取134万余元数额不准确，应以实际欠款数额确定。
经审理查明：（一）2011年4月26日上诉人汪某德以虚假的房屋产权证明，在海城市农村信用合作联社办理抵押贷款，骗取贷款人民币200万元。2011年9月15日被告人汪某德私自将抵押房屋出售给王某贺，获利人民币122万元�2017年3月2日汪某德亲属向被害单位还款200万元。
上述事实，有检察机关、汪某德的辩护人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、海城市农村信用社情况说明：证明截止2014年11月10日，被告人汪某德在信用社贷款200万元未还、利息为75.34084万元。
2、贷款材料：证明2011年7月27日、8月29日、9月29日被告人汪某德分三次在海城市农村信用社办理贷款共计200万元，期限一年。用汪某德、程飞、汪世荣的房屋作为担保。
3、转让房基地协议书证明，2006年5月20日汪某德从靳宝民处购买了房基地。
4、房屋买卖协议、汇款单及收条：证明2011年9月15日被告人汪某德将用于抵押贷款的房屋卖给王某贺，并收到购房款122万元。2014年3月15日王某贺与李艳杰签订了房产的买卖协议，该房屋转卖给李艳杰。王某贺、姜灵芝收到93.5万�。
5、房产证三本、房屋他项权证一本、证实材料、照片：证明被告人汪某德向海城市农村信用社贷款时用于抵押的房屋是汪某德提供，但贷款时提供的产权证明系伪造的。
6、房地产评估报告：证明2011年4月抵押贷款的房屋价值人民币400万元。
7、鞍山市公安局移交物品清单证明，鞍山市公安局经侦支队依法将涉案的三本房屋所有权证及一本房屋他项权证移交给海城市公安局。
8、鞍山市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书证明，（1）鞍山市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书（鞍）公鉴（文检）鉴字（2014）014号送检的三本“房屋所有权证”上填发机关处盖印的“海城市感王镇村镇建设委员会”公章印文与办案单位提供的“海城市感王镇村镇建设委员会”公章印文样本不是同一枚公章印形成。（2）鞍山市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书（鞍）公鉴（文检）鉴字（2014）021号证明，送检的三本“房屋所有权证”上盖印的日期为2011年7月28日的“海城市村镇建设管理办公室村镇房屋所有权冻结专用章”印章印文与办案单位提供的“海城市村镇建设管理办公室村镇房屋所有权冻结专用章”公章印文样本不是同一枚印章盖印形成。（3）鞍山市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书（鞍）公鉴（文检）鉴字（2015）030号证明，汪某德2011年在海城市农村信用社的贷款手续中的签名和借款人处签名是同一人书写。
9、信用社收贷信息凭证三份、合同二份、专款凭证一份：证明王玉英贷款200万元分三笔还汪某德欠款，王玉英的贷款由高宝霞担保。
10、证人张文森的证言：证实我是海城市农村信用社的员工，我受信用社委托来公安机关举报汪某德贷款诈骗。2011年4月29日汪某德在信用社办理200万元的房屋抵押贷款，2012年4月20日贷款到期后，汪某德没有还贷款和利息，我们找不到汪某德。贷款抵押物是位于海城市感王镇东粮村的房屋产权人叫汪某德、程飞、汪世荣的三处房产，我们准备处理抵押物时，发现汪某德使用的贷款房产权证及他项权利证为虚假手续，抵押的房产已转卖给他人，信用社目前的贷款200万无法追回。
11、丁学武的证言：证实汪某德使用虚假的房屋产权手续在信用社办理200万元借款，在该房屋抵押期限内，汪某德私自将抵押财产变卖，贷款到期后，汪某德无力归还。
12、证人姜灵芝的证言：证实2011年9月15日汪某德将其楼房卖给了我，抵顶欠我布料钱。
13、证人李艳杰的证言：证实从姜灵芝处购买了汪某德的房产。
14、证人李涛的证言：证实2006年我经手办理汪某德在岔沟信用社的抵押贷款，贷款到期后，2008年汪某德重新申请贷款，也是我办理的，贷款时汪某德提供了三本房屋产权证。我到东粮村实际考察的楼房，并到海城市村镇建设管理办公室办理房屋冻结手续，汪某德提供的三本房证中有房屋冻结专用章和海城市村镇建设管理办公室出具的房屋他项权利证明。这两次抵押借款都是正常批下来，借款手续都是本人办理的，借款是他本人取的。从2009年开始至2011年都是丁学武负责办理。
15、被告人汪某德供述：2011年4月29日我用汪某德、程飞、汪世荣所有的房屋做抵押，在海城市岔沟信用社申请贷款200万，用于购买加工服装的原材料，贷款期限一年。房屋是我们三人的，但没有办理产权证书。这三本房证是我伪造的，他项权力证也是假的。程飞是我姐夫，汪世荣是我父亲。贷款中汪世荣、王玉英的名是我签的。2006年、2008年、2009年、2010年的贷款也是用这个房屋抵押的，每次贷款到期后，借新贷款偿还上一年贷款，新贷款仍用房屋抵押。2011年的贷款是重组转化贷款。这次贷款没有到期，在2011年9月15日我又将房屋抵押给王某贺和姜灵芝，因为我从王某贺处购买原料，欠他许多钱还不上，他们多次找我催要，我没有办法，就把这处房屋抵押给他们了，签订的是房屋买卖合同。我将房屋再抵押信用社不知道。2014年3月王某贺将房屋卖给李艳杰，我是下半年知道的。
（二）2013年4月至2014年6月上诉人汪某德与被害人口头约定购货数量、价格及付款方式等，汪某德通过汪某芬、王某光、杨某英、韩某等人为其购货，多次在海城市西柳服装市场向乔某艳等人赊购货物，只履行部分还款义务，在货款未全部付清的情况下潜逃。汪某德尚欠被害人乔某艳等40人货款78.9668万元。
上述事实，有公诉机关、汪某德的�护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人乔某艳的陈述及辨认笔录：证明汪某德在海城市西柳商贸城B座3220号摊位以赊货的方式从乔某艳处赊购服装，价值1.9万元。2014年7月21日到春雷宾馆找过汪某德要钱，以后就找不到他了。
2、被害人于晓东的陈述：证明本人在西柳服装市场经营了三个摊位，汪某德虚构在双鸭山等地开店，以赊货的方式骗取其8.4585万元的货物。
3、被害人朱丹的陈述：证明汪某德以在双鸭山开店的名义，用赊货的方式让杨红给其赊货，骗取货款5000元。
4、被害人贾春丽的陈述：证明汪某德以在双鸭山等地开店的名义，用赊货的方式骗取其货款1.846万元。2014年5月以后就找不到汪某德了。
5、被害人王永磊的陈述:证明汪某德向其共赊货2.743万元，到期没有给付。2014年6月以后就�不到汪某德了。
6、被害人刘中萍的陈述:证明其在西柳商贸城B座1162摊铺经营男装，熟悉的人都叫她舒萍。汪某德以赊货的形式骗走3.4万元货物。2014年6月找到汪某德要钱，9月以后就找不到汪某德了。
7、邱开胜等34位被害人的陈述：证明2013年5月后汪某德到被害人的摊位取货、发货的事实，汪某德没有支付货款，欠款的数额总计60.1193万元。
8、证人孙秀臣的证言：证实2014年4月28日我和魏强在黑龙江双鸭山宝清县合伙经营一家叫沃玛特的服装批发城，他出地方，我出钱，没有其他人参与。2014年4月中旬开始在西柳服装市场由我和我妻子施万红上货。汪某德也帮忙从西柳进货，汪某德进货的货款已经全部给汪某德结清，还返回一部分货。
9、证人韩某的证言：证实2013年7月份，我通过一个朋友介绍给汪某德的服装超市当会计。先在�老四的货站上班，同年11月份到盛老三的库房上班，负责管理账目和汇款。汪某德在黄花甸、青城、通远堡、肇东、绥中、伊春等地开服装超市。2013年1月份黄花甸、青城店开始经营。黄花甸是他妻子高宝霞负责管理，肇东店是汪振强负责管理，绥中店是宁永强负责管理。全部由汪某芬、汪某德、杨红、宁永强在市场取货。2014年4月份我开始给汪某德赊货的，还给孙秀臣的双鸭山店取过货，我以双鸭山店是汪某德四店的名义从西柳部分业主处赊货，汪某德用孙秀臣给付的一部分货款偿还汪某德自己以前的货款，然后继续赊货，同时汪某德也占用了孙秀臣的部分货款。孙秀臣返回12万元的货，汪某德送到自己店里一部分。我负责西柳服装业主的收货、返款及记账，返款以现金和银行转账的方式都有。汪某德欠西柳市场的业主货款200多万，具体钱数需要对账。西柳八区8�的业主在我们没同意的情况下拉走8包货，价值10万元。2014年7-8月我就离开库房了，后期有业主给我打电话找汪某德，我就通知汪某德的朋友。汪某德曾告诉我要贷款用于还货款，我也是这样告诉业主的。
10、证人杨某英的证言：证实我别名叫杨红。汪某德告诉我他家有几个店，一店在黄花甸、二店在青城、三店在通远堡、四店在肇东，五店在绥中，六店在伊春。我、韩某和杨阳在西柳服装市场帮助他赊货。汪某德的妻子说汪某德在双鸭山又开了一个店，让我帮忙赊货，我和韩某也是这么告诉业主的。
11、证人沈清刚的证言：证实我原来在黄花甸给汪某德当店长，2014年6月因欠房租店面被房主锁门，当时店里有42万元的服装，2万元的羽绒服，还有货架等。7月份我转到青城店工作，因西柳业主到店里拿货，房主就把门锁上了，当时店里有9万元的货�还有其他用品10万元。11月我又到通远堡店工作，一个月后也因为房主要租金将门锁了，当时店里有4万元的服装、6万元的机器设备、6万元的衣架、7万元的取暖设备、5万元的家具等。
12、证人杨阳的证言：证实2013年4月至8月，我在通远堡店做店长，店里有14个服务员。我跟韩某到西柳市场拿过货，是韩某说库房没人让我去的。通远堡店有1500平，房主是马积成，店面每年租金10万元。2014年8月份，因拖欠工资我就不干了。从西柳上的货到店每件加价25-30%，店里没有甩货现象，但有打折的情况。
13、证人丁学武的证言：证实汪某德开服装超市向我借了90万的投入资金，现在还欠我70万元。他经营的生意没有我的股份。
14、证人王某光的证言：证实我是2007年通过朋友认识的汪某德。他在各地开服装超市，向我借了53万元，至今没还。他做服�生意的六家店我都去过。2014年10月份汪某德让我帮忙租车，我到春雷宾馆找到汪某德后，他让韩某领我在海城市站前的存货处取了二包货，拉着汪某德的姐姐和西柳的二个业户，去长春甩货。在长春新桥市场卖了一个星期，每天能卖2000元左右，甩货的钱在汪某德的姐姐手，说还我钱也没给。
15、证人康爱昕的证言：证实2013年6月20日汪某德租赁我在绥中兴隆大家庭对过的门店，租期三年，租金是每年40万元，做服装超市，叫天天购物广场，他就给我一年的房租。第二年7月20日左右，房子到期没给我房租，我就和他讲不给房租就把店关了，到日子他自己就关店了。店内的衣服等物品都被他姐姐拉走了。
16、证人王庆君的证言：证实2012年汪某德租我的门市房在黄花甸经营服装超市，约定第一年房租18万元、第二年25万元。他只给我5万元房租，2014年4、5月份，因为什么关店不清楚，汪某德人业不见了，我给他打电话，他让我经营，说挣的钱抵顶房租。当时店里有衣服、裤子、衣架、电脑，但数量不清。剩余货物被我卖7、8万元抵房租。
17、证人马积成的证言:证实2013年3月汪某德租我在通远堡的房子经营服装超市，租金每年10万元，他给了5万元，年底开业，后来又给9万元。2014年6月份我给他打电话，催房租，他说10月份给，我不同意，就把门给锁了。过二个月一个自称汪某德老姨的人找我说汪某德不干了，由她接手，每月给我一万元，干一个月没告诉我就走了，我妻子打电话要房租，她让我们找汪某德，我就把店门给锁了。当时店里啥也没有了。
18、证人李航的证言：证实2013年1月4日汪某德租我在青城的门店经营服装，每年租金16万元。2014年6月份我找他要租金时他说没有，我就把店门给锁了。现在店里还有价值一万多元的衣服。
19、证人葛学军的证言：证实我在西柳市场八区8号卖儿童玩具，汪某德欠我2万多元货款。2014年7月一天中午我给汪某德打电话要钱，说不给钱就拉货，他说让我等等，后来他跟库房的人说了什么，我不知道，我就从仓库拉走了8包货，卖了5千多元钱。
20、被告人汪某德的供述与辩解：2009年我因故意伤害罪被海城市法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。我是经营服装生意的，从西柳市场业主手中拿货。在黄花甸、青城子、通远堡、绥中、伊春、肇东开六个店。黄花甸店2012年12月开业，店面1200平，因拖欠房租于2014年6-7月停业，店长是沈清刚，雇佣15-16个服务员，房主是王庆军。青城子店2013年1月开业，店面800平，因拖欠房租在2014年7-8月停业，店长是谭大伟，房主是李航。通远堡店2013年3月开业，店面1900平，因拖欠房租在2014年9-10月停业，店长是杨阳，房主是马吉成。绥中店2013年6月开业，店面1200平，因房屋到期在2014年7月停业，店长是宁永强，房东康老三。鞍山在铁西佳兆业经营了一家天天购物广场，2013年6月开始经营，因房屋到期于同年9月停业，店长是白杨。伊春店2013年11月开业，店面800平，2014年1月因房屋到期没有续租而停业，店长是李伟。这些店面装修、人工、运费支付240万元左右，我投资120万元，向王某光借20万元，宁永强借30万元，丁学武借100万元。在西柳服装市场我用王老四的库房由汪某芬、杨红、杨阳、王某光上货，向业主说明是给我上货，到王老四库房拿开货小票结账，后来又通过盛老三（盛喜壮）的库房发货，货主能有300多家，具体谁家记不住。结款方式有一各月结，有二个月结的。最后上货时间是2014年6-7月份，一共欠西柳货款280-290万元。因为资金周转不灵�拖欠房租，货物积压，在经营过程中亏损了，我才将服装店关门。我帮助孙秀臣上大约100万元的货，孙秀臣支付货款93万元，返货有8-9万元。孙秀臣回款部分用于孙秀臣的货款，一部分还了我的货款。绥中店剩的货由我姐汪某芬拉到长春去甩货，货款用于日常开销了。我告诉韩某等人双鸭山店是孙秀臣的店，因为关系好，我们帮忙上货，挣钱能给我点，韩某等人如何跟业主说的，我不清楚。把店关了以后自己在海城市春雷宾馆和岫岩街里呆着，因为经常有人打电话找我要钱，电话接不起，我就将手机关机了，后来还把手机号换了。现在青城子店有10万元的货，货架值6万元，欠房租7-8万元；通远堡店货物、货架值30万元；绥中店的货都在通远堡了；黄花甸店还约有20万元的货，10万元的货架等设备，尚欠房主10万元房租。我并没有逃跑，也没有要骗取业主货款的目的。�在锦州中胜路桥广告公司欠我70万元，还有其他个人欠我100万元，要回来以后可以还给这些业主。我家的经营帐在韩某和我姐手。
21、收条：证明汪某德收到孙秀臣支付的货款93万元。
22、海城市公安局情况说明：证明2013年汪某德租马积成的房子经营服装，因欠房租被马积成将房门锁上。马积成证明关店时没有货，店内的电脑硬盘已被其格式化。2012年汪某德在岫岩黄花甸租王庆君房子经营服装，2014年因欠房租被房主王庆君锁门，王庆君说店内货物不详，电脑卖了。
23、海城市公安局扣押清单、移动硬盘两个证明:公安机关依法扣押青城店移动硬盘2个，里面记录了青城店的进货出货情况。
24、韩某向警方提供的银行转账单据:证实2014年3月31日、4月1日汪某德通过银行转账方式向西柳部分业主返款21.424万元的事实。
25、�账信息证实：二审审理期间汪某德亲属代表汪某德与被害人核帐，在公安机关最初有报案、经过公安机关询问由原审确定为被害人的40人，欠款数额为78.9668万元。
26、案件来源及抓获经过：证明海城市农村信用社委托本单位张文森报案，被告人汪某德系被抓获归案的。
27、常住人口基本信息表：证明被告人汪某德犯罪时达到法定刑事责任年龄。
28、判决书：证明2013年5月14日被告人汪某德因拒不执行判决、裁定罪，被判处罚金人民币一万元。2009年9月7日因故意伤害罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年。
上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，在本院审理期间未发生变化，依法均予确认。二审审理期间，上诉人汪某德的辩护人提供新的证据，证明家属代汪某德还贷款200万元的事实。
关于上诉人汪某德及其辩护人提�贷款时没有非法占有的故意，不构成贷款诈骗罪，应属骗取贷款犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，2011年4月26日上诉人汪某德用虚假的房产证进行评估，在海城市农村信用联社贷款200万元。同年9月15日又将该房屋出售给王某贺，获利122万元。贷款到期没有偿还。汪某德的行为具有非法占有的故意，符合贷款诈骗罪的法律特征。故对上诉人汪某德的该项上诉理由及辩护人的辩护意见，不予采纳。
关于上诉人汪某德及其辩护人提出赊货是正常的经济往来，不给付货款是经营不善，汪某德没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，汪某德在拖欠信用社贷款200万元无力偿还，赊购货物经营欠被害人大量货款，明知没有归还能力，已经无力面对市场风险的情况下，仍继续赊货，还占用了孙秀臣返还的部分货款及货物，且在无法给付房�租金时，放任货物损失，并逃逸。其在履行合同过程中，主观上对货物或货款具有非法占有的故意，构成合同诈骗罪。故对上诉人汪某德的该项上诉理由及辩护人的辩护意见，不予采纳。
关于上诉人汪某德的辩护人提出在二审审理期间，汪某德的家属积极偿还全部贷款，有悔罪表现，对贷款诈骗罪应从轻处罚的辩护意见。经查属实，应予采纳。
关于上诉人汪某德的辩护人提出原判认定汪某德构成合同诈骗罪，骗取被害人134万余元，数额不准确，应以实际欠款数额确定的辩护意见。经查属实，应予采纳。
本院认为，上诉人汪某德以非法占有为目的，使用虚假的产权证明作担保诈骗银行贷款，数额特别巨大，其行为已构成贷款诈骗罪；汪某德又以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以部分履行合同的方法，骗取被害人的财物，其行为构成合同诈骗罪。上诉人汪某德的亲属在本院审理期间代为偿还贷款，具有悔罪表现，应予从轻处罚。原判认定事实清楚、程序合法，但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）款、《中华人民共和国刑法》第一百九十三条、第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省海城市人民法院（2016）辽0381刑初374号刑事判决书第一项中对上诉人汪某德的定罪部分；
二、撤销辽宁省海城市人民法院（2016）辽0381刑初374号刑事判决书第一项中对上诉人汪某德的量刑部分及第二项；
三、上诉人汪某德犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月9日起至2028年2月8日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）；
四、继续追缴上诉人汪某德违法所得78.9668万元，返还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 杨学军
审判员 张 薇
审判员 廖晓艳
二〇一八年八月二十七日
书记员 项云峰