河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安中刑一终字第186号
原公诉机关汤阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）江许飞，男，1968年4月10日出生，汉族，河南省汤阴县人，大专文化，中国联合网络通信有限公司汤阴县分公司建设维护中心员工。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年2月23日被刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕。现羁押于汤阴县看守所。
辩护人郭为明，河南精忠律师事务所律师。
汤阴县人民法院审理汤阴县人民检察院指控原审被告人江许飞犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2014年8月26日作出（2014）汤少刑初字第25号刑事判决。原审被告人江许飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪
被告人江许飞系中国联合网络通信有限公司汤阴县分公司建设维护中心员工，在2012年8、9月份至2013年9月期间，江许飞在汤阴分公司建设维护中心工作期间，伙同中国联合网络通信有限公司汤阴县分公司副总经理兼建设维护中心经理李向军（另案处理）利用职务之便，安排北京合力公司电缆维护队队长李林涛（另案处理）将联通公司线路改造、维护时回收的部分电缆及废旧电瓶等公共财物私自出售，二人共获得赃款63450元，其中，江许飞分得50450元，李向军分得13000元。
上述犯罪事实，有下列证据证实，
1、被告人江许飞供述证实，2007年任建设维护中心线路主管。2012年至2013年9月，伙同联通公司副经理李向军安排李林涛私自将部分回收的电缆、电瓶卖掉，总共卖了63450元，其中分给李向军13000元，自己得了50450元。按照公司规定，回收的这些废旧电缆应该交到公司仓库，由公司统一处理。如果需要将废旧电缆卖掉就应该有公司出具的证明，通过正规渠道将电缆线卖掉，钱也应该交到公司财务。2012年上半年李向军知道其私自卖电缆的事情，就想分给他点钱，把他拉拢过来，以后再卖电缆的话也能让他打个掩护。每次改造前都会事先给李向军说一下改造的线路及大概情况，李向军说让我们操点心，别让其他人知道了出什么事。到2012年中秋节，到李向军办公室给了他2000元，说这是前段时间线路改造后卖掉电缆的钱，李向军没说什么就收下了。从这以后，李向军也就知道了卖电缆的事情，卖过后也会分点钱给他，他就默许了我们卖电缆的事情，基本上就不管我们卖电缆的事情了。2013年初，李向军说仓库里有一批废旧电瓶，让找个地方处理掉，其安排李林涛卖掉，卖了11000元，给李向军5000元。
证人李某证言证实，2009年任网通公司副经理，2011年网通公司合并到联通，任副经理，2012年3月兼任联通公司汤阴县网络公司建设维护中心经理。负责我们公司在全县基站建设的协调、维护，光缆、电缆建设的协调、维护工作。2012年中秋节至2013年中秋节，任副经理期间，江许飞等人卖电缆、卖电瓶后获得赃款分四次分给我13000元钱。其认为他卖电缆量不是太大，不是自己直接去干，有人反映，可以把事情挡一挡，给他起个保护作用，不如让他们去干，自己可以分点钱。心里知道这是他偷卖电缆的钱分给我的。2013年初，安排江许飞将仓库里的废旧电瓶找地方卖了，他在办公室给了我5000元，说这是卖电瓶的钱。其是公司的主管领导，分管建维中心的工作，江许飞拉其下水利用我的身份作为保护，可以更加便利的去卖电缆。
证人李某某证言证实，江许飞指使将拆除下来的废旧电缆和电瓶私自出售给废品收购站的事实。
4、未某、魏某证言证实，江许飞安排人从联通公司乡镇支局拉走废旧电缆的事实。
5、吴某证言证实李林涛卖给其废旧电缆的事实。
6、银行查询记录、电缆线路图及线路数据、电缆每公里所用材料重量。
7、汤阴县人民检察院反贪局出具的证明证实偷卖的电缆及电瓶已经被出售，无法进行评估。
二、职务侵占罪
2013年10月至2014年2月，被告人江许飞在中国联通汤阴分公司建设维护中心工作期间，利用职务之便，安排北京合力公司电缆维护队队长李林涛将联通公司线路改造时回收的部分电缆私自出售，被告人江许飞将赃款16710元据为己有。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
被告人江许飞供述证实，2013年10月到2014年2月，安排李林涛将线路改造回收的部分电缆私自卖掉，李林涛给了其16710元，这些电缆李向军不知道，也没有分过他钱。
2、证人李某、李某某证言证实，江许飞指使李林涛将拆除下来的废旧电缆私自出售给废品收购站的事实。
3、证人吴某证言证实，2013年10月到2014年1月份期间，李林涛、李保民出售给其破旧通信电缆的事实。
4、汤阴县价格认证中心鉴定报告书。
5、另查明综合证据如下：汤阴县检察院出具的侦破报告、汤阴县公安局扣押物品文件清单及照片、汤阴县人民检察院扣押财物、文件清单、中国联合网络通讯有限公司安阳市分公司营业执照，中国联合网络通讯有限公司汤阴县分公司出具的证明证实江许飞系汤阴县联通公司建设维护中心一般员工，从事线路技术支持岗位工作。中国联合网络通讯有限公司汤阴县分公司文件关于李向军任职证明。李向军户籍信息。被告人江许飞的户籍信息。
5、证人范某证言证实，江许飞的职责及公司关于废旧电缆的处理规定。
6、证人海某、田某某的证言证实，联通公司的公司性质，李向军的职务及职责范围，线路改造施工工作程序和制度规定。
根据上述事实和证据，汤阴县人民法院认定被告人江许飞犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年四个月；被告人江许飞违法所得67160元，由扣押机关返还被害单位中国联合网络通信有限公司汤阴县分公司。
上诉人江许飞上诉理由及辩护人辩护意见认为，偷卖废旧电缆的行为不应定为贪污罪，应定为职务侵占罪。原审量刑重。
经审理，二审查明事实和证据与一审相同。原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人江许飞上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，在在2012年8、9月份至2013年9月期间，许江飞利用自己建设维护中心线路主管身份，指使、安排他人将线路改造、维护时回收的部分电缆出售，为了阻止主管领导李向军履行监管职责，不让李向军管其偷卖电缆的事，默许其偷卖电缆，在每次线路改造前向李向军汇报，分三次将卖电缆的赃款共计8000元送给李向军，数额较大，其中在李行军默许下偷卖电缆52450元，自行偷卖电缆16710元，共计69160元。江许飞与李向军相互勾结，分别利用各自职务便利，将偷卖废旧电缆的赃款52450元非法占为己有，江许飞系实行犯，对犯意的产生、犯罪行为的实施、赃款的分配均起支配作用，在犯罪中起主要作用，系主犯；李向军在犯罪中起辅助作用，系从犯。应按主犯江许飞的犯罪性质定罪，构成职务侵占罪。故上诉人江许飞上诉理由及其辩护人辩护意见成立。
本院认为，江许飞和李向军二人分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物52450元非法占为己有，数额较大。在犯罪中，江许飞起主要作用，系主犯，李向军起辅助作用，系从犯，二人应按主犯江许飞的犯罪性质职务侵占罪定罪；江许飞在李向军指使下，将国有资产电瓶偷卖，得赃款11000元，分得6000元，江许飞和李向军系共同犯罪，共同构成贪污罪，李向军系教唆犯，江许飞系实行犯，二人在犯罪中作用相当，均系主犯。依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条第一款、三百八十三条第一款第（三）项、第二款，三百八十五条第一款、三百九十七条第二款、第二十五条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汤阴县人民法院（2014）汤少刑初字第25号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）江许飞的定罪部分和第二项，即江许飞违法所得67160元，由扣押机关返还被害单位中国联合网络通信有限公司汤阴县分公司；
二、撤销汤阴县人民法院（2014）汤少刑初字第25号刑事判决第一项中关于上诉人江许飞量刑部分；
三、上诉人江许飞犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月23日起至2017年2月22日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张歆梅
审 判 员 高 源
代理审判员 杨如意
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 汤苗苗