新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵08民终495号上诉人（原审原告）:石河子开发区鑫好运门业经销部。住所地：新疆石河子市开发区56小区***栋**号。经营者：李凤玲，女，1964年8月28日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：程莉亚，新疆初维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖平，男，1970年9月14日出生，住石河子。委托诉讼代理人：杨云峰，新疆双信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石河子市泰安建筑工程有限公司。住所地：新疆石河子开发区北三东路**号。法定代表人：王东伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：严磊，该公司法务专员。上诉人石河子开发区鑫好运门业经销部（以下简称鑫好运门业）、上诉人肖平因与被上诉人石河子市泰安建筑工程有限公司（以下简称泰安公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初7439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫好运门业的委托诉讼代理人程莉亚、上诉人肖平的委托诉讼代理人杨云峰、被上诉人泰安公司的委托诉讼代理人严磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫好运门业上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人肖平向上诉人支付货款728150.74元、违约金430658元。二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、肖平向陈顺义支付的50000元安装费用，不应当由鑫好运门业承担。肖平提供的证明中没有鑫好运门业工作人员的签字，无法证实该笔费用是因为陈顺义为上诉人安装门产生的，而且作为证明人的王东和上诉人鑫好运门业是完全独立的经营实体，王东无权对上诉人鑫好运门业的财产进行支配。2014年4月2日，上诉人鑫好运门业收到被上诉人肖平给付的50000元，上诉人已经就该笔款项计算在已付款899766.40元之内，不应当重复计算。因此，被上诉人肖平应当向上诉人鑫好运门业支付剩余货款728150.74元。二、一审法院认定的违约金数额较低，显失公平。双方签订的买卖合同第十四条关于违约责任的约定系上诉人鑫好运门业与被上诉人肖平真实意思表示，故违约方应当按照约定承担违约责任。上诉人考虑被上诉人延迟付款给自己造成的损失、可得利益等因素，将违约金的诉讼请求自行调整至约定计算方式的30%，该项主张并未高于造成的实际损失。因此一审法院按照同期银行贷款利率计算上诉人的损失，既忽略了当事人的约定也未反映上诉人的实际损失状况，将上诉人主张的违约金降低显失公平。肖平针对鑫好运门业的上诉辩称，50000元是鑫好运门业与王东共同雇用的工人陈顺义为整个防盗门项目提供的劳务，应当由鑫好运门业承担，且一审法院在审理中组织双方多次对账，50000元安装费没有计算在已付款中。一审法院依据法律规定酌定的违约金并无不当。泰安公司针对鑫好运门业的上诉辩称，被上诉人泰安公司已经将该工程全部承包给了上诉人肖平，由肖平施工及采购，至于肖平和其他人之间的结算我们不清楚，5万元是否扣除我们也不清楚。一审判决的违约金符合法律规定，也符合实际情况。肖平上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回鑫好运门业一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院将合伙纠纷的案件，按照买卖合同纠纷审理，导致判决结果错误。2012年5月，王东找到肖平，想通过肖平项目部经理的身份，向肖平承包的保障性住房工程销售防盗门。王东又邀请胡林一并参与此购销合同。为了结算方便，胡林以其妻子名字注册鑫好运门业，与肖平签订了买卖合同。同时，王东也与肖平签订了买卖合同。合同签订后，因王东、胡林均没有进货资金，上诉人肖平使用项目资金和自有资金，为二人进货。合同履行完毕后，王东、胡林在上诉人肖平的财务室，与肖平的财务人员一同核算防盗门经营收益情况，并将纯收入平均分为三份，王东、胡林、肖平每人应得利润46万元。上述事实，有书证和证人证言为证，且书证中反应出的数据与案件调查阶段出现的各类数据高度吻合，可证实本案法律关系为合伙。一审中，证人陈某某也出庭作证证实：作为专门安装防盗门的工头，其受雇于王东和胡林二人，二人均可调用工人，并均可支付安装劳务费。肖平项目部财务提供付款据也可以反映出，王东出具收据，款项打给胡林的事实。上述事实在一审时，均可以查明，但一审法院认为，本案原告提出的诉讼请求是买卖合同纠纷，所以，关于合伙的抗辩意见只能另案诉讼解决，并未依据法庭查明的事实来认定法律关系，请二审法院予以纠正。鑫好运门业针对肖平的上诉辩称，肖平与鑫好运门业签订的买卖合同及泰安公司出具的发票，足以证实双方之间的买卖合同关系，不存在合伙的事实。泰安公司针对肖平的上诉辩称，同意肖平的上诉意见。鑫好运门业向一审法院起诉请求：一、判令两被告给付货款876143元；二、判令两被告赔偿自2014年1月1日至2016年8月30日期间的违约金430658元（2959849.20元×万分之五×970天）；三、判令两被告承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2010年，被告泰安公司承建新疆天业股份有限公司新建的位于石河子市石河子镇大庙村天业低收入家庭保障性住房馨悦公寓1至13号楼及物业办公室、食堂，被告肖平挂靠在被告泰安公司名下，并分包了该工程，为该工程项目部经理。李凤玲与胡林系夫妻关系。2010年5月17日，胡林与李凤玲共同出资成立鑫好运门业。2012年5月28日，原告与被告肖平签订了一份买卖合同约定：出卖人：鑫好运门业，买受人泰安公司肖平项目部(天业低收入保障性住房)。第一条、标的、数量、价款及交货时间：鑫好运门业为泰安公司肖平项目部供应防盗防火门，商标为铸诚牌，合同中详细约定了规格、数量、单价（略），合计金额为2959849.20元。第二条、质量标准：符合国家有关防火防盗及木质防火门有关标准，保修期两年；第十一条、结算方式：合同签订后七日内，买受人向出卖支付合同总价款的40％的备料款1183939.68元；工程竣工验收后，买受人向出卖人支付合同总价款的40％的工程进度款1183939.68元；工程竣工验收结束后半年内，买受人向出卖人支付合同总价款的15％，即443977．38元；余5％，即147992.46元，作为保留款，自竣工之日起五年期满后10日内付清。第十四条、违约责任：如违约应承担全部合同货款总额的日万分之五作为违约金。2012年7月19日至20日，建设单位新疆天业股份有限公司根据被告泰安公司及被告肖平的指令先后将货款33939.68元、1150000元，合计1183939.68元打入原告的账户中。后被告肖平先后于2013年1月25日、6月4日、7月22日、7月29日、8月13日从中国建设银行石河子分行向原告的账户中转入500000元、10000元、50000元、30000元、100000元。2014年4月8日、9月9日，被告肖平又以转账方式向原告的账户中分别支付50000元、50000元，后被告肖平又向原告支付部分现金，以上被告肖平付款合计899766.40元。经原、被告双方确认，被告泰安公司与被告肖平给付原告货款合计2083706元(1183939.60元+899766.40元)。为履行买卖合同，2012年7月22日，原告与乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路桂安防火门新疆销售处签订买卖合同。审理中，双方确认门由原告负责安装，安装费已包含在合同价款中。后原告雇佣陈顺义安装门。庭审中，被告肖平提供证明一份：“天业低收入保障房项目安装费(门)，此费用从胡林班组扣除。50000元(五万元整)。证明人：王东。收款人：陈顺义。2014年4月2日。”该50000元由被告肖平支付给了陈顺义。同日，胡林在被告肖平出具的付工人安装费50000元的借据上签字。原告对该50000元安装门的劳务费支付给陈顺义认可，但对王东签署的证明内容不予认可。2013年7月12日，新疆天业股份有限公司向石河子公安局技防办出具报告，对房屋进行验收。原、被告双方均认可该日期为门的交付验收日期。2014年3月17日，本案工程经过消防部门验收，收取被告肖平消防验收费34539元(防护门款2l79元+检测费29860元+代办费2500元)。另查明：1、2014年同期银行年贷款利率为年息6％。2、2012年6月1日，案外人王东以四川兴事发门窗有限责任公司的名义与被告肖平签订一份买卖合同，合同约定四川兴事发门窗有限责任公司向肖平供应钢质门，合同总价款为1147447.20元，合同中详细约定了门的型号、规格、数量、单价、结算方式（略）。合同签订后，被告泰安公司根据被告肖平的指令于2012年6月27日支付门款458978.88元，后被告肖平先后以王东出具借据、借款单、(领)借款单的方式向王东支付门款600000元，剩余88468.32元未支付。该合同中供应的门亦是王东雇佣陈顺义进行的安装。3、被告泰安公司与被告肖平就石河子市石河子镇大庙村低收入保障房工程尚未结算完毕。4、被告肖平举证证明，2012年7月4日，由材料员陈志忠出具的一份收条，所收到的门和原告出具的合同门的数量一致；2012年7月20日，由管理员张勇出具的收条一份，收到王东的四防门534堂；2012年8月l7日，管理员张勇出具的收条收到王东的钢制防火门面积693.84平方米，单元门22堂。5、王东出庭陈述，其以四川兴事发门窗有限责任公司的名义与被告肖平签订了买卖合同，泰安公司首先将首批款项458978.88元打入到四川兴事发门窗有限责任公司账户中，其余60万元由被告肖平支付给王东，剩余近10万元，被告肖平至今未付给王东。因王东与胡林系合伙关系，王东与胡林是共同一起购买的门，共同雇佣陈顺义进行安装。门安装完毕后，王东与胡林在被告肖平的财务室与被告肖平的会计一起算过账，计算结果为王东与胡林总共130多万元盈利，三人大概每人分46万、这三人是王东和胡林、肖平。被告肖平的会计张会容证实：王东与胡林算账时是在我办公室算的，第一次算账是在2014年，第二次是在2016年，算完账给我了复印件让我给肖平。王东、肖平、胡林算的是工地上防盗门的钱，他们是加在一起算的，先按合同价扣除开支，然后利润平分。2016年还是算的这个账，王东和胡林算的，算完让我把复印件给肖肖平，我给肖平看了，他肖平说就按这个走，2014年算账单胡林签字了，给我的是复印件。2016年算账单给我的是原件但是胡林没有在上面签字。为证明系合伙关系，被告肖平提供由胡林亲笔书写的结算单(复印件)一份，内容为：“合同：3007628.40。成本：2016663.30。利润：990965.10+361847(王东)﹦1352812.10，人均460937，已付1183939.68(泰安)，890000(肖平)，共计2073939.68。2073939.68-2016663.30﹦57276.38，还欠：450937-57276.38﹦393660.62-2万水泥厂……。王东(签字)。胡林(签字)。2014年9月2日。”2016年7月7日，胡林又书写结算单(原件)一份，内容为：“合同总额：3007628.40，其中追加47779.20。成本：1982124.30。利润：3007628.40-1982124.30=1025504.10。王：合同总额：1147447.20，追加防盗门14044.80，防火门64713.60，成本：845912.60，维修18445。利润：1226205.60-864358.20﹦361847。总利润1025504.10+361847﹦1387351.10。另追加成本维修6670。1387351.10-6670﹦1380681.10÷3﹦45万。王东在结算单上书写：以上账目实为纯利润，已减去后期材料、人工款。王东(签字)。”以证实王东、原告安装门的利润由三人均分，胡林认为2014年9月2日书写的结算单为复印件不予认可，2016年7月7日书写的结算单是自己随意书写的，均不予认可。6、原告与王东依照买卖合同安装的门均为被告泰安公司承建的新疆天业股份有限公司投资建设的位于石河子市石河子镇大庙村1号-13号低收入保障房门。一审法院认为，本案争议的焦点是被告肖平与原告之间签订的买卖合同是否履行；被告肖平与原告及王东之间是否存在合伙关系；被告如何在本案中承担责任。关于被告肖平与原告之间签订的合同是否履行的问题。原告与被告肖平签订的买卖合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同为有效合同。根据原告与王东的进货渠道、门款支付去向及验收门的事实情况可以认定，被告肖平与王东签订的买卖合同和被告肖平与原告之间签订的买卖合同系两份独立的合同。合同签订后，被告肖平按各自的合同约定向两人支付了货款，原告与王东分别从不同的渠道购进门，并分别进行了安装，被告肖平作为发包人与原告及王东之间分别存在买卖合同关系，各自两个合同分别履行，不存在被告肖平与王东签订的合同包含了被告肖平与原告签订的合同的内容，且原告也已经按照合同的约定履行了义务。关于原告与被告肖平及王东之间是否存在合伙关系问题。从上述合同实际履行的情况看，两份买卖合同已各自履行。安装门的工程结束后，被告肖平及王东陈述与原告通过书面结算的方式将安装门的总利润与被告肖平三人平均分配，但上述事实不能证明原告的买卖合同与被告肖平之间存在合伙关系，且被告肖平系买卖合同一方的主体。因本案系买卖合同法律关系，被告肖平及王东所陈述的利润分配与本案不属于同一种法律关系，被告肖平可另案主张。关于被告如何在本案中承担责任的问题。依照买卖合同约定，被告肖平已经向原告支付2083706元，剩余876143.20元至今未付，因合同余5％作为保留款，自竣工之日起五年期满后10日内付清，故该5%保留款147992.46元，原告应待合同约定的给付期限届满时主张。关于被告肖平向陈顺义支付50000元安装费的问题，因陈顺义受原告及王东雇佣为二人提供安装门的劳务，根据王东为陈顺义出具的证明，该安装费从胡林班组扣除，安装费由被告肖平代为支付，同日，胡林就此安装费向被告肖平出具借据一份，可以认定，向陈顺义支付的该50000元安装费系胡林班组安装门所产生的安装费，应由原告负担，故被告肖平应当向原告支付剩余门款金额为678150.74元(876143.20元-147992.46元-50000元)。至于被告肖平为消防验收花费的验收费34539元，因原告与被告肖平签订的买卖合同中，未约定该款项的负担问题，且该项费用与原告无关，本案不作处理。被告肖平对上述迟延付款的行为已构成违约，被告泰安公司认为违约金过高要求对违约金进行适当减低，结合被告肖平迟延付款的时间和迟延付款的数额，考虑其违约期间给原告造成的损失、可得利益等因素，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，原告主张的违约金应当适当降低，违约金的起止时间应自2014年1月1日计算至2016年8月30日计32个月，按照同期银行贷款利率1.3倍计算，违约金应为141055.35元(678150.74元×6％×1.3倍×32个月÷12个月)。因被告泰安公司承包新疆天业股份有限公司的在建工程后，转包给没有建筑资质的被告肖平承建，且被告泰安公司与被告肖平之间工程款尚未结算完毕，故被告泰安公司应当承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、被告肖平于本判决生效之日起十五日内向原告石河子开发区鑫好运门业销售部支付货款678150.74元;二、被告肖平于本判决生效之日起十五日内向原告石河子开发区鑫好运门业销售部偿付违约金141055.35元；三、被告石河子市泰安建筑工程有限公司对上述款项(此款及于诉讼费用)负连带责任。案件受理费16561元，其他诉讼费用90元，合计16651元(原告已预交),由原告自行负担1651元，被告肖平负担15000元，被告肖平负担的部分与前款同期给付原告石河子开发区鑫好运门业销售部。二审中，当事人没有提供新证据。对一审查明的事实本院予以确认。另查明，一、2014年4月2日，胡林（上诉人经营者李凤玲之夫）给肖平出具50000元借据一张，备注用途：付工人安装费。当日，肖平给付安装工人陈顺义安装人工费50000元，陈顺义出具证明一份，王东在证明上签字，注明“此费用从胡林班组扣除”。一审中，陈顺义出庭证实50000元是其直接从肖平处领取的，付款时，肖平要求王东必须到场出具证明，否则不付款。二审中，双方均认可上述胡林借款50000元和陈顺义收取的50000元是两笔款项。二、二审中，本院组织双方对账目再次核算，双方确认，已付款899766.40元中已经扣减了2014年4月2日胡林出具的借据50000元。三、2014年1月1日-11月21日，中国人民银行公布的个人贷款一年期利率为年息6%。本院认为，本案的争议焦点：一、上诉人肖平是否应当给付上诉人鑫好运门业货款及承担违约责任；二、如果肖平承担付款责任，货款及违约金数额如何确定。关于焦点一，上诉人肖平与上诉人鑫好运门业签订的买卖合同合法有效。上诉人鑫好运门业已按约履行供货义务，上诉人肖平应当按约给付货款，故上诉人鑫好运门业要求上诉人肖平给付货款的诉讼请求合法有据。上诉人肖平主张本案为合伙债务，但其提供的结算账单，仅是数据、计算公式，不足以证明其与王东、胡林的合伙关系，且本案系买卖合同引发的纠纷，即便本案货款属于合伙债务，亦应另行诉讼主张，在本案中不能处理。综上，上诉人肖平的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，二审中，双方确认2014年4月2日胡林借款50000元和陈顺义收取的50000元人工费是两笔款项，双方对胡林的50000元借款已包含在已付款中没有异议，有争议的是陈顺义收取的50000元人工费是否应在本案中扣减。本院认为，因鑫好运门业、王东分别与肖平签订有供门合同，且又都雇用陈顺义安装门，故由王东签字确认的安装费应认定为王东的合同费用，且陈顺义证实“肖平说王东不到场不付款”，也可以佐证陈顺义收取的50000元安装费应属于王东的合同费用，不应由鑫好运门业承担，故下欠货款数额应为728150.74元。一审对该部分事实认定有误应予纠正。关于违约金，双方合同中虽约定了违约金的计算方法，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，当事人认为约定违约金过高时，可以请求减少，是否过高须依据实际损失进行考量。一审中，肖平提出减少违约金的请求，因鑫好运门业没有提供违约损失的相应证据，其违约金数额应按照利息损失确定，2014年1月中国人民银行公布的贷款利率年息为6%，从2014年1月1日至2016年8月30日，其利息损失为116504元，其30%即为34951元，故本院酌定违约金为150000元。上诉人鑫好运门业关于违约金的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人石河子开发区鑫好运门业经销部的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院部分予以支持。上诉人肖平的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初7439号民事判决第三项，即：“被告石河子市泰安建筑工程有限公司对上述款项(此款及于诉讼费用)负连带责任”；二、变更石河子市人民法院（2016）兵9001民初7439号民事判决第一项为上诉人肖平于本判决生效之日起十五日内向上诉人石河子开发区鑫好运门业经销部支付货款728150.74元；三、变更石河子市人民法院（2016）兵9001民初7439号民事判决第二项为上诉人肖平于本判决生效之日起十五日内向上诉人石河子开发区鑫好运门业销售部偿付违约金150000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16561元，其他诉讼费用90元，合计16651元，上诉人肖平负担11189元，上诉人石河子开发区鑫好运门业经销部负担5462元。上诉人石河子开发区鑫好运门业经销部预交二审案件受理费6394元，上诉人肖平负担1549元，上诉人石河子开发区鑫好运门业经销部负担4845元。上述上诉人肖平负担款项合计12738元，与前款同期给付上诉人石河子开发区鑫好运门业经销部。上诉人肖平预交二审案件受理费1192元，由上诉人肖平负担。审 判 长 孙铭徽审 判 员 刘丽美审 判 员 赵春华二〇一八年八月九日法官助理 孙 剑书 记 员 杨 欢