湛江经济技术开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤0891行初87号
原告陈土国，男，汉族，住广东省湛江市坡头区，身份证号码：×××0536。
委托代理人谢曜蔚，男，系广东万维律师事务所律师。
被告湛江市城市规划局坡头分局，住所地广东省湛江市坡头区。
法定代表人叶军，局长。
负责人陈宏伟，该局副局长。
委托代理人靳琦，系广东粤正律师事务所律师。
原告陈土国因要求被告湛江市城市规划局坡头分局（以下简称湛江规划坡头分局）履行颁发《建设工程规划许可证》，于2016年3月11日向本院提起行政诉讼。本院于2016年3月15日立案后，于2016年3月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年4月15日、2016年5月25日公开开庭审理了本案。原告陈土国及其委托代理人谢曜蔚，被告湛江规划坡头分局的负责人陈宏伟及委托代理人靳琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈土国于2016年1月8日向被告湛江规划坡头分局提出城镇建设工程规划申请。被告在原告起诉之前作出《关于陈土国申请核发住宅楼﹤建设工程规划许可证﹥问题答复》，决定对原告申请办理《建设工程许可证》暂不同意上报。
原告陈土国诉称，原告通过出让方式取得位于湛江市坡头区坡头镇垉屋商住区爱华东八路32号国有土地使用权，2012年1月13日湛江市人民政府向原告颁发了湛国用（2012）第00011号《国有土地使用证》，使用权面积为86.5平方米，用途为住宅用地。因建设需要，原告于2016年1月8日向被告申请颁发了《建设工程规划许可证》并提交了相关资料，但被告至今未对原告的申请是否许可作出决定。被告严重违反了《中华人民共和国行政许可法》以及城乡规划方面法律、法规的规定，不依法履行行政许可的法定职责。为此，原告特提诉并请求：1、判决被告在法定期限内作出具体行政行为，向原告颁发《建设工程规划许可证》；2、本案全部诉讼费用由被告负担。
原告陈土国对其诉讼请求向本院提供的证据有：证据一、原告《身份证》，证明原告身份信息及主体资格；证据二、湛国用（2012）第00011号《国有土地使用权证》，证明原告于2012年1月13日取得涉案国有土地使用权，土地用途为住宅用地，使用面积为86.5平方米；证据三、《收件回执》，证明被告已于2016年1月8日收到原告申请颁发《建设工程规划许可证》有关资料。
原告陈土国对其变更诉讼请求向本院提供的证据有：证据一、在湛江市城市规划局网络页面打印件，证明被告是本案件的适格主体，职权时是核发镇八层及八层以下的建筑证件以及建设工程规划许可证等内容，详见打印件记载的内容；证据二、关于垉屋商住区爱华东一路至八路七十二户要求依法核发准建证申请的答复，证明对涉案土地包括原告在内的72户通过合法受让方式所取得的国有土地使用权的地块属于已经确定使用性质及规划条件的土地，坡头规划办及国土所要求上述72户持各自受让取得的国有土地使用权的地块有关手续到坡头镇规划办建设办公室申领住宅建设用地规划许可证。
被告湛江规划坡头分局辩称，一、我局对原告的申请已经作出回复，已经依法履行了行政职责；二、经终审判决认定，涉案土地是垉屋村的留用地你，使用权依法属于垉屋村；三、根据终审判决的判决主文内容，到目前为止，20亩留用地的使用权目前仍然属于垉屋村；四、房地产开发公司购买土地的72用户明知20亩留用地的使用权存在争议；五、因20亩留用地使用权20年来一直存在争议，如果贸然许可原告办理《建设工程规划许可证》，将引起更大的诉争及民愤（详见书面答辩状），增加一点：六、根据土地管理法第十六条第二款的规定，在土地使用权、所有权争议解决前，任何一方不得改变土地现状，理由，涉案土地包括72户留用地的使用权登记在湛江市坡头镇房地产开发公司的名下，但是实际使用权是垉屋村，终审判决的赔偿金一直没有兑现，一直没有解决，因此任何一方不能改变土地现状，即不能改变耕地的性质。
被告湛江规划坡头分局向本院提交了以下证据、依据：证据一：法人证书及组织机构代码证，证明被告的诉讼主体；证据二：湛江市机构编制委员办公室文件、湛江市规划局文件及湛江市城市规划局坡头分局文件，证明被告及坡头镇规划建设办公室关于核发乡镇“一书三证”的行政职权、职责；证据三：湛江市诚实规划局实施行政许可审批前公示方案，证明湛江市城市规划局关于审批前公示的相关规定；证据四：图片，证明镇规划建设办公室收到原告申请后，于现场依法依规进行为期十天的审批前公示；证据五：收件回执及异议书，证明公示期间，湛江市坡头区坡头镇塘博村垉屋经济合作社向坡头镇规划建设办公室提出书面异议；证据六：关于原告申请核发住宅楼《建设工程规划许可证》问题答复及发件回执，证明坡头镇规划建设办公室对于原告的申请进行回复，原告签收此答复；证据七：“72家买地户”申请施工许可证的异议，证明湛江市坡头区坡头镇塘博村垉屋经济合作社对20亩留用地颁发施工许可证问题已向坡头镇政府提出过异议；证据八：湛江市中级人民法院民事判决书，证明20亩留用地（包括涉案土地）实际使用权属于湛江市坡头区坡头镇塘博村垉屋经济合作社已经终审认定。
被告对原告变更诉讼请求后补充提交的证据、依据：法律依据一份，证明涉案土地使用权是归村集体经济组织所有的，中院的判决也明确了本案件的土地使用权的归属。
经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见是：被告的提交证据时间在2016年4月6日，请求法院审查，被告提交证据是否在法定期间。证据一至七均无异议；证据八的证明事实有异议，涉案的25亩地由物权转为债权纠纷，被告是无权审查是否是物权纠纷还是债权纠纷的问题，其职责是颁发工程建设许可证的审批，作出否同意的决定。
原告对被告补充的证据质证意见是：根据行政诉讼法的规定，法律依据不属于证据，不能作为证据提交，其所证明的内容也与本案件无关。
被告对原告提供的证据质证意见是：证据一无异议；证据二，真实、关联性无异议，合法性有异议，因为涉案土地一直是属于垉屋村不是原告也不是房地产开发商，原告也没有实际使用权，是根据物权法司法解释第二条规定的；证据三无异议。
被告对原告变更诉讼请求提交的证据质证意见是：对证据一真实性、合法性无异议，关联性有异议，官方网站与实际操作不一致，管辖区以内八层以下的住房建设工程方向分局提初审意见，但是实际操作是向镇规划办提出初审意见，是委托镇规划办做初审意见的；对证据二真实性无异议，合法性、关联性有异议，镇规划办不是国土局，镇规划办无权认定受让的国有土地是否合法，因此，中院早在2004年作出的判决已经认定土地使用权属于垉屋村所有，因此该认定与中院判决矛盾，应以中院判决为准。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1-3以及补充的提交的证据1-2被告提交的证据1-8，以上证据符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》有关规定，且与本案具有关联性，本院予以确认并作为认定案件事实的依据。
经审理查明，湛江市坡头区坡头镇塘博垉屋村民委员会（以下简称垉屋村委员会）与湛江市坡头镇房地产开发公司（以下简称坡头镇房产开发公司）因征用垉屋村东至黄海公路、西至煤球厂、南到爱周中学、北至垉屋村及耕地约80亩的土地，关于80亩征用土地其中的留用20亩地作为村民住宅用地出现争议。该争议先后经过（1993）湛坡法民初字第99号、（1994）湛中法民终字第74号、（1996）湛坡法民初字第283号、（1997）湛中法房终字第15号、（1998）湛中法民再字第3号、（1999）湛中法房终字第59号、（2002）湛中法监民字第28号诉讼，最终湛江市中级人民法院作出（2003）湛中法再民字第28号《民事判决书》，认为原判确认双方约定留用的20亩土地属于被征用的81.87亩土地范围之内，并无不当。但是，鉴于房地产公司已将该20亩土地的使用权分块转让给多个居民用户，受让用户亦已办理了国有土地使用证，原二审判决将该20亩土地的使用权判归垉屋村委员会，不利于判决的实际执行，遂作出判决坡头镇房产开发公司按28500元／亩的标准补偿20亩土地的土地款共570000元给垉屋村委员会，限判决生效后十五日内付清的判决。该《判决书》生效后，至今尚未履行，权利人也不向法院申请执行。
原告享有的位于湛江市坡头区坡头镇垉屋商住区爱华东八路32号国有土地使用权在上述20亩土地范围内，原告向原国有土地权人梁康贵购买取得该地皮，并办理了国有土地使用权［证号：湛国用（2012）第00011号］。原告根据涉案土地地类用途，准备建房，于2016年1月8日向坡头区坡头镇规划建设办提交办理建设工程规划许可证申请并提交申请资料，该建设办于2016年1月15日作出《建设工程规划批前公示》，公示期间为2016年1月15日至2016年1月25日。公示期间，垉屋村委员会提出异议，理由为该20亩土地属于该委员会留用土地，原告并未合法取得涉案土地的使用权。针对垉屋村委员会异议，坡头区坡头镇规划建设办于2016年1月26日作出《关于陈土国申请核发住宅楼﹤建设工程规划许可证﹥问题答复》，决定对原告申请办理《建设工程许可证》暂不同意上报，并于2016年3月3日向代表原告接受该答复的收件人陈国有送达。原告认为被告在法定期间内不履行向其颁发《建设工程许可证》法定职责，遂向本院提起行政诉讼。
另查明，坡头区坡头镇规划建设办是被告委托办理三证一书的机构，被告庭审时认可坡头区坡头镇规划建设办作出的《关于陈土国申请核发住宅楼﹤建设工程规划许可证﹥问题答复》是其局的行为。
再查明，经本院释明后，原告变更起诉时的诉讼请求“一、依法判令被告在法定期限内做出具体行政行为，向原告颁发《建设工程规划许可证》；二、本案件全部诉讼费用由被告负担。”为“一、请求判令撤销被告作出《关于陈土国申请核发住宅楼﹤建设工程规划许可﹥问题答复》；二、判令被告在法定期限内作出具体行政行为，向原告颁发《建设工程规划许可证》；三、本案全部诉讼费由被告负担”。之后，原告于2016年7月22日向本院提起撤回“判令被告在法定期限向原告颁发《建设工程规划许可证》”的诉讼请求。
上述事实有原、被告举证并经庭审质证的证据以及开庭笔录予以佐证。
本院认为，本案属于城乡规划行政许可纠纷。本案的争议焦点是：一、被告是否具有受理原告陈土国申请颁发《建设工程规划许可证》权限？二、被告作出“关于陈土国申请核发住宅楼《建设工程规划许可》问题答复”是否合法？
一、被告是否具有受理原告陈土国申请颁发《建设工程规划许可证》权限的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”、第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”以及《广东省城乡规划条例》第五条“省、市、县人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内城乡规划管理工作，其他有关部门应当按照各自职责，做好城乡规划管理的相关工作。市辖区、特定地区设立的城乡规划管理机构，应当服从城市人民政府城乡规划主管部门的统一管理…”的规定，被告作为湛江市辖区城乡规划主管部门在行政级别上与县级城乡规划主管部门相当，且在市区城乡规划权限分工上，明确被告具有报建、提出初审意见的权限，故被告依法具有受理《建设工程规划许可证》申请的权限。
二、被告作出“《关于陈土国申请核发住宅楼﹤建设工程规划许可》问题答复﹥”是否合法的问题。根据湛江市坡头区城乡规划业务报建指南，坡头区坡头镇规划建设办受被告委托受理建设工程规划许可申请，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十一条的规定，坡头区坡头镇规划建设办在没有法律、法规或者规章规定的情况下，行使城乡规划职权，依法应由被告承担法律后果。坡头区坡头镇规划建设办自2016年1月8日受理原告申请之后，于2016年1月26日以自己的名义作出该《关于陈土国申请核发住宅楼﹤建设工程规划许可﹥问题答复》，违反《中华人民共和国行政许可法》第二十四条第三款“受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可”规定，程序违法。
再者，该《答复》在没有充分的事实理由与明确的法律依据下，做出暂不同意上报的决定，违反了《中华人民共和国行政许可法》第三十五条“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。”与第四十三条“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起二十日内审查完毕。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”的规定。因此，被告作出《关于陈土国申请核发住宅楼﹤建设工程规划许可﹥问题答复》程序违法，无法律依据，依法应予撤销。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销被告湛江市城市规划局坡头分局于2016年1月26日作出《关于陈土国申请核发住宅楼﹤建设工程规划许可﹥问题答复》。责令在法定期限内向湛江市城乡规划局履行上报初审意见。
责令被告湛江市城市规划局坡头分局在法定履行期限内向湛江市城乡规划局上报初审意见。
二、驳回原告陈土国的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告湛江市城市规划局坡头分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 陈 调
代理审判员 陈俊杰
代理审判员 李国栋
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 郑 好
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第11页共12页