北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）京知民终字第221号
上诉人（原审被告）北京科影音像出版社，住所地北京市西城区新街口北大街**号。
法定代表人谢九如，社长。
委托代理人孙彦，北京市天元律师事务所律师。
委托代理人李然，北京市天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）九州音像出版公司，住所地北京市朝阳区安外外馆斜街甲1号。
法定代表人徐尚定，总经理。
委托代理人刘惠军，北京市方舟律师事务所律师。
上诉人北京科影音像出版社（简称科影出版社）因与被上诉人九州音像出版公司（简称九州公司）知识产权合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）于2014年12月12日作出的（2014）朝民初字第25826号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人科影出版社的委托代理人孙彦，李然，被上诉人九州公司的委托代理人徐惠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九州公司在一审法院起诉称：我公司是纪录片《台北故宫》音像制品的所有权人。2009年1月15日，我公司授权科影出版社独家代理发行纪录片《台北故宫》电视播出版、完整版事宜，双方为此签订了《节目代理协议》。双方在该协议中就代理期限、区域、权限以及代理模式、分成方式进行了约定。同时还约定：科影出版社需先行分四次向我公司支付400万元，最迟应于2012年12月31日前付清。自2010年3月16日至2013年2月19日止，科影出版社分六次共给付我公司91万元，加之我公司从科影出版社提取的音像制品价值15.3万元，以及我公司销售但应算作科影出版社销售额的10.8万元，科影出版社共计已给付117.1万元，尚有282.9万元没有支付。经我公司多次催要，科影出版社至今仍未支付。为此，我公司诉至法院，请求判令科影出版社向我公司支付剩余合同款282.9万元。
科影出版社在一审法院答辩称：首先，虽然双方签订了涉案合同，但并未按照合同约定实际履行，实际结算时是按照销售款提成的模式进行结算，并未按照合同约定方式付款。其次，九洲公司在合同履行过程中先行违约，该公司自行向第三方销售了已独家授权的音像制品，在一定程度上影响了我社建立的销售渠道和市场。第三，从音像制品销售市场环境看，实物类DVD销售市场从2009年开始严重萎缩。我社为此曾多次与九洲公司交涉、协商，双方虽未达成书面补充协议，但已经事实上默认了、按照实际销售额进行结算，我社认为双方已经对涉案合同进行了变更。第四，九洲公司所称曾多次向我社催要款项与事实不符，我社从没有收到过该公司催要款项的书面函件。第五，我社与九洲公司均为国有音像出版单位，双方曾经进行过良好合作，涉案诉讼是因为行业发展所致的市场萎缩造成，如九洲公司同意，我社愿意继续履行合同，并同意将所有后续销售收入均支付给九洲公司。综上，我社不同意九洲公司要求我社一次性支付合同约定余款的诉讼请求。
一审法院经审理查明：
2009年1月15日，九洲公司（甲方）与科影出版社（乙方）就《台北故宫》纪录片音像版经销权代理事宜签订了一份《节目代理协议》。合同主要内容如下：
一、代理节目。1.《台北故宫》，共12集，每集45分钟，CCTV电视播出版；2.《台北故宫》，共40集，每集25分钟，完整版。
二、代理权利。1.代理期限：《台北故宫》自2009年1月1日至2012年12月31日止；2.代理语言：中、英文等多国语言；3.代理区域：中国大陆地区，不含港澳台地区；4.代理权限：独家发行音像制品VCD、DVD的权利。
三、代理模式及分成方式。1.《台北故宫》纪录片共52集；电视播出版、完整版由甲方授权乙方独家代理发行音像制品。2.甲方负责《台北故宫》纪录片光盘的生产加工，乙方负责产品外封套的设计、包装、生产、物流、市场宣传推广，甲乙双方将以上加工成本分别以表格形式传真或信函方式告知双方，但价格不得高于市场指导价格。3.《台北故宫》纪录片电视播出版分成方式，甲乙双方扣除以上加工成本后，《台北故宫》纪录片电视播出版销售数量DVD65000套以内，按照利润百分之七十支付甲方，百分之三十作为分成乙方扣除。《台北故宫》纪录片电视播出版销售数量超过65000套以上部分按百分之五十支付甲方，百分之五十作为分成乙方扣除。4.《台北故宫》纪录片完整版分成方式，甲乙双方扣除以上加工成本后，《台北故宫》纪录片完整版销售数量DVD35000套以内，按照利润百分之七十支付甲方，百分之三十作为分成乙方扣除。《台北故宫》纪录片完整版销售数量超过35000套以上部分按百分之五十支付甲方，百分之五十作为分成乙方扣除。5.《台北故宫》纪录片分集版分成方式，甲乙双方扣除以上加工成本后，《台北故宫》纪录片分集版销售数量DVD10000套以内，按照利润百分之七十支付甲方，百分之三十作为分成乙方扣除。《台北故宫》纪录片分集版销售数量超过10000套以上部分按百分之五十支付甲方，百分之五十作为分成乙方扣除。6.《台北故宫》纪录片珍藏版分成方式，甲乙双方扣除以上加工成本后，《台北故宫》纪录片珍藏版销售数量DVD5000套以内，按照利润百分之七十支付甲方，百分之三十作为分成乙方扣除。《台北故宫》纪录片珍藏版销售数量超过5000套以上部分按百分之五十支付甲方，百分之五十作为分成乙方扣除。7.乙方每月向甲方提供真实的销售报表，以便了解实际销售情况。产品上市60个工作日后，乙方按照第三条中第3、4、5、6项分成比例支付甲方费用。乙方将通过电报汇款或支票的形式，将款项存到甲方指定账号或送至甲方公司。在本协议期限内，乙方需向甲方支付保底金400万元（该保底金不包括甲方所付出的该音像制品的制作成本），分四次付清。2009年12月31日前，支付甲方150万元；2010年1月1日至2010年12月31日，支付甲方100万元；2011年1月1日至2011年12月31日支付甲方100万元；2012年1月1日至2012年12月31日支付甲方50万元。8.甲方收到乙方的款项后，按收款金额开具发票给乙方。
四、特别约定。1.甲方保证拥有上述授权节目的合法版权，有权签署本协议。2.为了更好的推广节目，乙方可在电视、网络、报纸等媒体对本节目进行宣传推广，进行推广中会使用影片中片段、整集内容、图片，与合作推广方签署合作协议，乙方以书面或口头告知甲方。3.乙方按照甲方要求以成本价格计算提供《台北故宫》DVD成品100套，作为甲方赠送使用，但不得上市销售，如甲方超过100数量，或有销售订单或赠送订单，将统一由乙方销售并计算到销售数量中。
合同签订后，九洲公司向科影出版社提供《台北故宫》母盘，科影出版社出版、发行了《台北故宫》DVD光盘。
2010年2月5日至2013年2月6日期间，科影出版社先后共向九洲公司支付合同款91万元。其中，于2010年2月5日支付40万元，于2011年4月20日支付6万元，于2011年6月23日支付15万元，于2013年2月6日支付30万元。
合同履行期间，九洲公司曾从科影出版社提取音像制品价值15.3万元并自行向总政宣传部销售价值10.8万元的DVD光盘。诉讼中，科影出版社表示九洲公司自行对外发行光盘的行为构成了违约。九洲公司则表示其向总政宣传部销售光盘征得了科影出版社的同意。但九洲公司和科影出版社均同意将上述两笔金额视为科影出版社的销售额，并从合同约定的400万元保底金中扣除。
2014年4月，九洲公司委托北京市方舟律师事务所向科影出版社发出一份律师函，声明科影出版社尚拖欠其282.9万元款项未支付，要求该社就付款事宜与其联系磋商并履行付款义务。
一审诉讼中，科影出版社认可如依照合同约定的保底金，其尚拖欠九洲公司282.9万元，但其表示在合同履行过程中因音像市场环境变化，双方法定代表人在私下进行了协商，将合同进行了变更，即：不再按照合同约定付款，而是改为按照实际销售款项的比例进行支付，已付款项的金额、时间与合同约定不符足以说明此点。九洲公司对科影出版社的上述陈述不予认可，表示该公司在科影出版社未依约履行合同的情况下，曾多次向科影出版社催要款项。
另查，科影出版社为证明音像市场在双方合同履行期间严重萎缩提交了一份2006年至2009年音像市场情况说明以及中国国际电视总公司出具的部分音像制品在2007年1月至2010年12月的销售情况统计表。九洲公司对上述证据的真实性及关联性均不予认可。
以上事实，有《节目代理协议》、DVD光盘、发票、统计表及当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为：
九洲公司和科影出版社签订的涉案《节目代理协议》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故属于合法有效的合同。
本案中，科影出版社认可若依照《节目代理协议》的约定，其尚拖欠九洲公司282.9万元保底金，但表示因双方已经变更合同，故不同意按照合同约定支付上述款项。故本案的焦点在于涉案合同是否已经变更。
《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。根据现有事实，首先，科影出版社主张双方法定代表人在合同履行过程中曾私下协商变更合同，将款项支付改为按照实际销售款项的比例付款，但九洲公司对此不予认可，科影出版社就此亦未进行举证。其次，虽然科影出版社已付款项的时间和金额均与合同约定不符，但仅凭合同履行行为与合同约定不符并不足以推断出涉案合同已经变更的结论。第三，虽然科影出版社反复提出其因音像市场萎缩无法继续履行涉案合同，但结合其自身提交的2006年至2009年的音像市场情况，其作为专业的音像出版社，对于市场环境的发展趋势应当有所预判，故该原因并不属于当事人在订立合同时无法预见的、非市场系统固有的风险，而应属于商业风险的范畴。综上，依据科影出版社的现有证据无法认定双方当事人对涉案合同进行了变更，科影出版社应就此承担举证不能的后果。
根据《合同法》第一百一十七条的规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补交措施或赔偿损失等违约责任。科影出版社未依照合同约定向九洲公司支付合同约定的保底金，构成了违约。现九洲公司依约要求其支付拖欠的合同款项，符合合同约定，故一审法院予以支持。
此外，对于科影出版社提出九洲公司在合同履行过程中先行违约，自行向第三方销售了涉案音像制品，影响其销售渠道和市场的辩称，一审法院认为，虽然科影出版社未明确认可九洲公司所提出的总政宣传部销售涉案光盘征得其同意的主张，但在双方均同意将九洲公司的销售数额进入保底金的情况下，科影出版社并未举证证明九洲公司的此项行为足以影响到其对涉案光盘的发行，故此点不能成为其继续履行付款义务的对等抗辩。
综上，依据《合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，一审法院判决：科影出版社于一审判决生效之日起十日内支付九洲公司剩余合同款二百八十二万九千元。
上诉人科影出版社不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。科影出版社与九洲公司在2009年就已对分成模式进行变更并达成一致，即不再采用保底分成而是按照科影出版社的实际销量按比例据实结算分成。双方就分成方式的变更是共同开会讨论正式达成的口头协议，该口头协议对双方具有法律效力。在实际履行过程中，双方从未按照《节目代理协议》约定的保底金方式履行合同，而是按照双方口头协议，即按照实际销售金额按比例进行提成。九洲公司在长达四年的履行期内一直遵守口头协议接受科影出版社据实计算的分成款项，从未对金额提出过异议。科影出版社从未认可过九洲公司的违约行为，更未同意将九洲公司的单方销售金额计入保底金。科影出版社已足额付款，不存在违约行为。综上，请求人民法院撤销一审判决，并改判驳回九洲公司的全部诉讼请求。
被上诉人九洲公司辩称：不同意科影出版社的上诉请求及理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决应予维持。
本院经审理查明：
一审法院在查明事实部分认定九洲公司向科影出版社提供了《台北故宫》的母盘，科影公司对此不予认可，九洲公司亦表示母盘没有提供给科影公司。本院对此予以确认。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
在本案二审过程中，上诉人科影出版社提交以下新证据：
证据一：日期为2009年3月11日的北京银行进账单及号码为10680085的发票，用以证明进账单与发票记载的10万元系其履行涉案《节目代理协议》支付给九洲公司的合同款项，一审法院没有认定该10万元款项。
证据二：证人彭×2015年3月5日出具的“《台北故宫》发行情况说明”证人证言，用以证明2009年底双方就销售分成结算事宜双方达成口头协议，同意按实销实结的方式向九州公司支付销售分成；九州公司违反约定擅自销售产品。证人彭×到庭作证，认可上述证人证言系其本人出具。彭×的证言载明双方曾成功合作发行《台湾.1895》。
证据三：《台北故宫》销售汇总表及明细表，用以证明销售市场严重萎缩，科影出版社向九州公司支付的销售分成按照纯销售收入约70％的比例进行支付，九州公司予以认同。
被上诉人九州公司不认可彭×证人证言的真实性，并对上述证据的证明目的不予认可。针对科影出版社提交的新证据，九洲公司向本院提交了其与科影出版社于2008年5月8日签订的《台湾.1895》节目代理协议，用于证明科影出版社提交的上述证据一涉及的款项系其履行该节目代理协议给九洲公司的款项。科影出版社对此不予认可。
上述事实，有九洲公司及科影出版社提交的证据、证人证言及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、科影出版社关于另有10万元的款项属于其履行涉案《节目代理协议》款项的主张是否成立
科影出版社主张除一审法院认定的其支付给九洲公司的款项外，还另有10万元的款项属于履行涉案《节目代理协议》的款项。对于科影出版社的该主张，九洲公司提交了《台湾.1895》节目代理协议予以反驳，认为该10万元款项系科影出版社履行该节目代理协议的款项。科影出版社虽对此予不予认可，但其未提供相应的反证。故本院认为九洲公司的反驳意见成立，科影出版社关于该10万元款项属于履行涉案《节目代理协议》款项的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于涉案《节目代理协议》是否已经通过双方的口头协议进行了变更
科影出版社主张涉案《节目代理协议》已被双方共同开会讨论正式达成的口头协议予以变更并提供ＸＸ的证言欲证实该主张。首先，科影出版社的上述主张仅有ＸＸ的证言予以佐证，但ＸＸ的证言属于孤证，缺乏其他证据的佐证，九洲公司对其真实性不予认可。其次，虽然科影出版社已付款项的时间和金额均与合同约定不符，但仅凭合同履行行为与合同约定不符并不足以推断出涉案合同已经变更的结论。再次，涉案《节目代理协议》涉及的金额较大，科影出版社关于双方共同开会讨论，正式达成口头协议的主张没有任何书面材料予以佐证，与常理不甚相符。最后，一审法院认定虽然科影出版社未明确认可九洲公司所提出的总政宣传部销售涉案光盘征得其同意的主张，但在双方均同意将九洲公司的销售数额进入保底金的情况下，科影出版社并未举证证明九洲公司的此项行为足以影响到其对涉案光盘的发行，故此点不能成为其继续履行付款义务的对等抗辩并无不当。涉案《节目代理协议》没有涉及《台北故宫》的母盘问题。一审法院在查明事实部分载明九洲公司向科影出版社提供《台北故宫》母盘虽与事实不符，但不影响本案的判决结果。综上，科影出版社关于涉案《节目代理协议》已经通过双方的口头协议进行了变更，一审法院对相关销售金额计入保底金的认定错误的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。科影出版社的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二万九千四百三十二元，由北京科影音像出版社负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费二万九千四百三十二元，由北京科影音像出版社负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 江建中
审 判 员 李燕蓉
审 判 员 司品华
二〇一五年四月十七日
法官助理 朱 江
书 记 员 雷 洋