福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终913号
上诉人（原审被告）：厦门集艺阁装修设计工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区钟宅路67号海天爱广场3层3310、3312单元。
法定代表人：黄少康，经理。
委托诉讼代理人：温杏钦，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢德昌，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋德平，男，汉族，1967年10月25日出生，住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：林德成，福建旭恒律师事务所律师。
上诉人厦门集艺阁装修设计工程有限公司（以下简称集艺阁公司）因与被上诉人蒋德平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初10139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
集艺阁公司上诉请求：撤销一审判决发回重审，上诉费由蒋德平负担。
事实与理由：
一、一审判决认定蒋德平受雇于集艺阁公司，系认定事实错误
（一）蒋德平在庭审中明确表示是陈海良叫他去干活的，在此之前，蒋德平也不认识集艺阁公司的法定代表人，也未和集艺阁公司的法定代表人谈过工钱的事情，工钱是和陈海良谈的。
（二）集艺阁公司申请出庭作证的三位证人，证言足以证明集艺阁公司将办公室装修的水电部分分包给张永生，但一审却认为该证词系传来证据，明显是认定错误的。
二、一审判决认定蒋德平在事故发生前在厦门连续居住超过一年，系认定事实错误
蒋德平提供的证据及证人证言根本无法证明其在事故发生前一年在厦门连续居住。暂住人口信息查询表可证明蒋德平在事故发生前一年并未在厦门居住满一年。蒋德平提供的开户于厦门的银行卡交易明细只能证明该卡是在厦门开户，但其交易记录中并无取款发生在厦门的证明，无法证明交易是在厦门发生。证人颜某的证词与蒋德平在法庭调查中陈述的居住情况自相矛盾，且证人颜某也未提交房产证、租赁合同来证明其有房屋出租。
三、一审判决没有同意集艺阁公司的申请追加应当直接承担责任的当事人张永生参加诉讼，违反法定程序
因集艺阁公司将办公室装修的水电部分发包给张永生，张永生又与陈海良一起合作，蒋德平又是陈海良临时叫来挖线槽的，并非集艺阁公司雇佣。因此，集艺阁公司在一审时书面申请追加张永生为本案被告，但一审法院却视而不见，没有追加张永生参加诉讼，遗漏主要当事人，二审应发回重审。
四、一审认为集艺阁公司应对该事故承担主要责任错误
开挖线槽只是一个体力活，无需任何资质，蒋德平挖线槽属于一种承揽行为，应对自身风险承担责任。一审认定是雇佣关系，属于性质认定错误。即使构成雇佣关系，蒋德平受伤也是因为其使用废弃的木板搭脚手架同时又两人共同站上，导致木板无法承重断裂而摔伤，本身具有主要过错，一审仅判决蒋德平负次要责任是错误的。
蒋德平辩称，一、一审判决认定蒋德平与集艺阁公司存在雇佣关系，符合客观事实。蒋德平与陈海良同时受雇于集艺阁公司，在施工现场，蒋德平陈海良与集艺阁公司法定代表人黄少康接洽，工作由黄少康指示，工资由黄少康应允支付，脚手架由黄少康提供，可见集艺阁公司是蒋德平的雇主。集艺阁公司并无证据证明张永生是其分包者，也没有证据证明张永生与蒋德平是雇佣关系。证人与集艺阁公司存在长期的合作关系，证词缺乏证明力。
二、一审认定本案赔偿适用厦门市标准，符合客观事实
一审判决是综合蒋德平提供的各项证据予以认定，而不是根据蒋德平银行开户证据单独认定。
三、集艺阁公司申请追加张永生出庭缺乏法律依据
是否追加被告是蒋德平的权利。即使一审法院不准许追加被告的申请，集艺阁公司完全可以申请其作为证人出庭，同样可以查明事实。
四、集艺阁公司应当承担赔偿责任
即使集艺阁公司将业务分包给张永生，而张永生没有相应的资质（施工管理、安全管理资质）。根据最高人民法院相关司法解释第11条，集艺阁公司应当与张永生承担连带赔偿责任。另外，蒋德平受伤是集艺阁公司提供有瑕疵的脚手架断裂所致，一审判决集艺阁公司承担主要责任是正确的。
蒋德平向一审法院提出诉讼请求：1.判令集艺阁公司赔偿医疗费3352.02元，误工费31200元（按260元/天计算120天），护理费5850元（按150元/天计算39天），住院伙食补助费540元，营养费500元，残疾赔偿金85214元，被扶养人生活费134680.5元，后续治疗费50000元（虽然鉴定意见书载明待实际发生后另行主张，蒋德平根据医院建议主张50000元），精神抚慰金20000元，合计331336.52元。2.本案诉讼费由集艺阁公司承担。
一审法院认定事实：蒋德平2005年来厦门，在建筑工地打零工。2016年6月14日，蒋德平与案外人陈海良（另案原告）一同在址于厦门市湖里区的集艺阁公司办公处开凿线槽。在工作过程中，蒋德平与陈海良利用办公场所装修剩余的木板搭盖了脚手架，二人一起站在同一块木板上，因木板承受不了二人重量，造成木板断裂、二人摔伤的事故。受伤后，蒋德平即被送往厦门市中医院治疗，住院九天后于2016年6月23日出院，花费医疗费3352.02元。《出院记录》载明的“出院诊断”为面部裂伤、下颌骨骨折；“出院后用药及建议”为出院后注意休息、加强营养……若保守治疗效果不佳，建议后期手术治疗。黄少康向蒋德平支付了3500元。
集艺阁公司向一审法院申请三个证人出庭作证，拟证明集艺阁公司将厦门市湖里区钟宅路高新技术园380号506室的装修工程中的水电部分分包给张永生，由张永生实际雇佣蒋德平。证人江某陈述：我介绍张永生去给集艺阁公司的办公司做装修，我听张永生和我说过他实际承包了集艺阁公司办公室装修的水电部分。证人叶某陈述：集艺阁公司装修的泥水部分是我负责的，木工部分是陈某负责的，水电是张永生和陈海良承包的，我是在干活的时候听到张永生说的。证人陈某陈述：我是集艺阁公司506办公室装修工程木工部分的分包人，装修的吊顶一开始是明线，我和黄少康说要改成暗线，所以水电的包工头张永生打电话给挖槽师傅来干活；并不清楚张永生给谁打电话，但是可以确认蒋德平在装修工程现场摔倒；之所以知道是张永生分包了讼争工程的水电，是黄少康告诉我的。
蒋德平向一审法院申请对其伤残等级、护理期、误工期、营养期进行鉴定，一审法院依法对外委托后，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具[2017]临鉴字第X50号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.蒋德平的伤残等级评定为十级伤残；2.蒋德平的误工期为伤后120天、营养期为90天、护理期为30天。3.后期若保守治疗效果不佳，后期手术治疗费建议待实际发生后另行主张。蒋德平对鉴定意见书没有意见，集艺阁公司在一审庭审过程中对鉴定意见书提出质疑：蒋德平受伤部位在面部，不可能跛行入室；鉴定人员所查阅的CT片与出院记录载明的CT片不一致；阅片情况载明的“断端错位”在出院记录中没有记载。鉴定人员孙永泽出庭说明跛行系笔误，鉴定中查阅的是蒋德平于2016年6月15日拍摄的CT片，并出示该CT片原片，断端错位是法医在阅片过程中发现的，并非照抄出院记录。同时该鉴定人员还说明护理期30天是指蒋德平的伤情总共需要30天的护理期。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。1.该事故给蒋德平造成的损失。医疗费问题，蒋德平提供的医疗费发票可以证明因此次事故共花费医疗费3352.02元；误工费，蒋德平没有固定收入，也未举证证明其近三年平均收入水平，参照2016年厦门市建筑行业职工（含劳务）人均工资45593元/年的标准计算误工费，根据鉴定结论误工期为伤后120天，故误工费为15197.67元（45593/12×4=15197.67），对蒋德平主张的超过部分，不予支持；根据鉴定结论，护理期为30天，参照厦门市从事同等级别护理的劳务报酬标准120元每天计算，护理费为3600元；住院伙食补助费，蒋德平住院9天，按照厦门市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，住院伙食补助费为900元，蒋德平在本案中主张540元住院伙食补助费没有超过法定标准；结合蒋德平受伤状况、可能还需后续治疗，医嘱建议加强营养及鉴定结论载明营养期为90天，蒋德平主张500元营养费并未超过法定标准，予以支持；残疾赔偿金问题，2016年厦门市城镇居民人均可支配收入为46254元，结合蒋德平伤残十级的鉴定结论，残疾赔偿金为92508元（46254×20×0.1=92508元），蒋德平主张85214元的残疾赔偿金未超过法定标准，予以支持；后续治疗费问题，蒋德平目前尚未进行后续治疗，且是否需要后续治疗取决于蒋德平的治疗情况，鉴定意见亦载明待实际发生后另行主张，故蒋德平在本案中主张50000元后续治疗费没有事实依据，不予支持；被扶养人生活费问题，蒋德平未提供证据证明其丧失劳动能力，故其主张被扶养人生活费没有事实依据。综上，该次事故给蒋德平造成的总损失为108403.69元。2.责任主体问题。蒋德平在集艺阁公司正在装修的办公室受伤，且是在从事办公室装修工程的挖线槽工作中受伤，可以认定蒋德平受雇于集艺阁公司且在从事雇佣工作中受伤。集艺阁公司抗辩其将办公室装修的水电部分分包给张永生，但未提交任何书面合同、付款凭证等直接证据，证人证词亦均是传来证据，不足以证明其所主张的事实，对集艺阁公司的该项抗辩意见不予采信。雇员在从事雇佣活动过程中受伤，应由雇主承担赔偿责任，故集艺阁公司应对蒋德平的受伤承担赔偿责任。3.责任比例问题。集艺阁公司作为雇主应对蒋德平的事故承担主要责任；蒋德平对于悬空作业，自身亦未采取任何安全措施，且使用装修现场废弃的木板搭盖脚手架、两人共同站上同一块木板导致木板承受不了两人重量而断裂，故其对事故发生存在过错，其对事故应承担次要责任。综合上述分析，酌定集艺阁公司应承担事故80%的责任，蒋德平自身承担20%责任。如前分析，本案蒋德平的总损失108403.69元，则集艺阁公司应承担的金额为86722.952元，蒋德平应自行承担21680.738元。集艺阁公司已经向蒋德平支付3500元，故集艺阁公司还应向蒋德平赔偿83222.952元。4.精神损害赔偿金的问题。精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定，根据本案实际情况，酌定蒋德平的精神损害赔偿金为4000元，集艺阁公司应予以赔偿。对蒋德平主张的超过部分，不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条第一款及第二款、第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、集艺阁公司于判决生效之日起十日内向蒋德平赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计87222.952元；二、驳回蒋德平的其他诉讼请求。
二审中，集艺阁公司举证集艺阁公司与张永生微信聊天记录，拟证明集艺阁公司装修水电部分的工程是以包工不包料的方式发包给张永生，所有的业务往来都是由集艺阁公司的法定代表人黄少康与张永生直接联系，一审不同意追加张永生参加诉讼是错误的。蒋德平质证对三性都有异议，真实性无法考证，都是推测的是张永生的声音，无法看出证据的对话主体。蒋德平举证对劳动能力丧失程度进行鉴定的《鉴定意见书》，说明该鉴定是在一审判决之后做的，证明蒋德平丧失了劳动能力。集艺阁公司质证对鉴定的程序有异议，认为不是一审法院委托的，是蒋德平单方去做的鉴定；鉴定意见没有列明所依据的标准，只是在第3页分析说明中参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》标准，但本案不属于工伤案件，不应该适用该标准；鉴定意见认为蒋德平部分丧失劳动能力没有法律依据。
对前述一审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。对二审中各方争议的事实，本院认定如下：1.蒋德平是否在事故发生前在厦门连续居住超过一年。一审中蒋德平举证《暂住人口信息查询表》、蒋德平开户于厦门市的银行卡交易明细、证人颜某的证词拟证明其在事故发生前在厦门连续居住超过一年。集艺阁公司对上述证据的证明对象均不确认，认为《暂住人口信息查询表》证明蒋德平在事故发生前一年并未在厦门居住满一年。本院分析认为，蒋德平提供的《暂住人口信息查询表》、银行卡交易明细、颜某证人证言可以相互印证，足以证明蒋德平在事故前在厦门连续居住超过一年，一审法院对该事实认定正确。2.集艺阁公司是否将装修水电部分的工程发包给张永生。二审中集艺阁公司举证的与张永生的聊天记录，聊天的主体身份无从核实，真实性无法确认，且聊天内容大部分以微信语音形式体现，无法证明集艺阁公司将装修水电部分的工程发包给张永生的事实，本院对该证据不予采信。一审中集艺阁公司申请三个证人出庭作证，拟证明集艺阁公司将装修水电部分的工程发包给张永生，但根据证人证言，三个证人之所以知道集艺阁公司将其装修水电部分的工程发包给张永生，都是“黄少康告诉我的”或者“听张永生说的”，三个证人均未直接参与张永生与集艺阁公司分包工程的具体事宜，故一审认定三个证人的证词均是传来证据正确，三个证人的证词不能作为认定案件事实的依据。集艺阁公司的证据不能证明其将装修水电部分的工程发包给张永生。3.蒋德平二审提交对劳动能力丧失程度进行鉴定的《鉴定意见书》，拟证明蒋德平丧失了劳动能力。蒋德平陈述其因为看到一审判决里面没有支持被扶养人生活费，所以自行向原来一审指定的鉴定机构申请补充鉴定劳动能力。由于蒋德平并未针对一审未支持其被扶养人生活费提起上诉，蒋德平二审提交的《鉴定意见书》与本案二审争议问题并无关联，故本院不予认定。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据前述分析，集艺阁公司的证据不能证明其将装修水电部分的工程发包给张永生，一审没有追加张永生参加诉讼，程序正确。蒋德平在集艺阁公司正在装修的办公室受伤，且是在从事办公室装修工程的挖线槽工作中受伤，一审认定蒋德平受雇于集艺阁公司且在从事雇佣工作中受伤，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，一审判决集艺阁公司承担事故80%的责任，有事实和法律依据。根据前述认定，蒋德平在事故发生前在厦门连续居住满一年，一审按照2016年厦门市城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，进而认定蒋德平主张的残疾赔偿金未超过法定标准，予以支持正确。对一审判决的其他赔偿项目，各方均未提出上诉，本院予以维持。
综上所述，集艺阁公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费722元，由厦门集艺阁装修设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
审 判 员 陈丽端
审 判 员 王思思
二〇一八年七月十二日
法官助理 陈文琳
代书记员 刘佳颖
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。