新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵13民终1号上诉人（原审被告、反诉原告）：和田丰茂果品有限公司。法定代表人：张虎虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：ＸＸ飞。委托诉讼代理人：罗建中，新疆瑞钰律师事务所律师。原审第三人：ＸＸ则。上诉人和田丰茂果品有限公司（以下简称果品公司）因与被上诉人ＸＸ飞及原审第三人ＸＸ则建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2017）兵1301民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人果品公司法定代表人张虎虎及其委托诉讼代理人刘云峰，被上诉人ＸＸ飞及其委托诉讼代理人罗建中，原审第三人ＸＸ则等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。果品公司上诉请求：1、依法撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2017）兵1301民初122号民事判决第一项和第三项，驳回ＸＸ飞请求果品公司全额支付剩余工程款的诉讼请求；判令ＸＸ飞交付工程竣工验收相关资料。2、一、二审案件受理费由ＸＸ飞负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、一审认定涉案工程于2016年12月施工完毕，缺乏依据。在2016年12月停工时，ＸＸ飞对涉案工程图纸上应当施工的内容未施工完毕。有些是因果品公司急于使用而自行购置安装，有些至今还未施工（如屋面防水），有些还处于未完工状态（如室外乳胶漆）。2、ＸＸ飞所建工程存在严重质量问题。一审果品公司请求法院委托进行质量鉴定，承办法官口头答应在造价鉴定后再做，但却直接判决。工程现存在屋面空鼓、漏水，墙体裂缝等质量问题。3、一审法院所依据的鉴定价款中，包含有果品公司自行购置安装的设备，对图纸中有记载但ＸＸ飞未实际施工的部分也进行了计价。一审法院直接依据鉴定意见作出判决，于法无据。二、一审判决适用法律错误，处理不当。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，认定涉案工程竣工验收合格，对果品公司关于工程质量的抗辩以及请求交付工程施工资料的合理诉求直接驳回，有失公正。请求二审法院依法查明案件事实，对本案作出公正处理。ＸＸ飞辩称：果品公司与ＸＸ飞未签订书面的建设工程施工合同，口头约定由ＸＸ飞垫资施工，果品公司仅支付60万元工程款，剩余工程款未付。2016年12月，ＸＸ飞完成厂房、锅炉房、烤房、公厕等全部施工任务，工人退场。2017年1月，果品公司接收工程并进驻使用。同年6月，ＸＸ飞将果品公司诉至法院要求支付剩余工程款，双方在一审法院共同选定鉴定机构，对ＸＸ飞所建工程进行造价鉴定。同年9月12日，鉴定机构派人与ＸＸ飞、果品公司的代表，共同对ＸＸ飞所建工程量进行现场确认，并经双方签字确认，依法作出不含税工程造价3288907.32元，鉴定费75000元由ＸＸ飞垫付。果品公司不依法履行其约定，已经擅自使用，违反了国家法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应依法维持。ＸＸ则述称意见与果品公司上诉意见一致。ＸＸ飞向一审法院起诉请求：1、判令果品公司支付工程款3141750.57元；2、判令果品公司支付银行同期贷款利息损失193217.70元；3、诉讼费由果品公司承担。一审法院认定事实：2016年6月，果品公司与ＸＸ飞口头约定，由ＸＸ飞垫资为果品公司的厂房、烤房及室外配套设施等工程进行施工建设，未明确约定垫资利息。施工期间，果品公司共向ＸＸ飞支付工程款60万元，工程于同年12月完工，于2017年1月交付果品公司投入使用。2017年6月5日，ＸＸ飞为讨要工程款将果品公司诉至一审法院。为确定工程价款，经ＸＸ飞与果品公司共同选定鉴定机构，对涉案工程进行造价鉴定。果品公司除对路基与外购土方不予认可外，对ＸＸ飞施工完成的其他工程量无异议。经鉴定，ＸＸ飞完成的工程总造价为3761699.10元（其中：含税金350623.24元，含规费122168.54元）。不含税费工程造价为3288907.32元。ＸＸ飞垫付鉴定费75000元。一审法院认为：果品公司法人张虎虎不在公司期间，授权第三人ＸＸ则处理公司事务，ＸＸ则与ＸＸ飞口头达成的建设工程施工合同，果品公司予以认可，其权利义务应由果品公司承担，ＸＸ则不承担合同义务。果品公司明知ＸＸ飞无建筑企业施工资质而与其签订建设工程施工合同，双方所签合同无效。ＸＸ飞所建工程虽未经竣工验收，但果品公司已投入使用，果品公司应向其支付工程价款。对ＸＸ飞所建工程经双方确认，果品公司除对现场室外道路路基、外购土方存有争议外，对其他所建工程无异议。对争议部分果品公司应对系其自行完成承担举证责任，因未向本院举证证明，应由其承担举证不能的不利后果。ＸＸ飞要求果品公司支付的工程款3141750.57元，不包含税费。依据鉴定意见，ＸＸ飞所建工程不含税费工程造价为3288907.32元，扣除果品公司已付的工程款600000元，剩余2688907.32元未付。对未付工程款应由果品公司承担给付义务，对ＸＸ飞诉讼请求中超出部分不予支持。ＸＸ飞与果品公司约定垫资施工，双方未签订书面的建设工程施工合同，未明确约定垫资利息，ＸＸ飞亦未举证证明双方有利息约定，故对其要求果品公司向其支付利息损失193217.70元的诉讼请求，本院不予支持。果品公司反诉ＸＸ飞要求赔偿公司损失1200000元，其理由是因ＸＸ飞带人到厂区闹事，致其停产，以及ＸＸ飞拿走2000公斤红枣。打人闹事、拿走红枣，属侵权纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，其要求赔偿损失的反诉请求，应另行提起诉讼。果品公司反诉ＸＸ飞要求履行交付工程验收所需各项手续及文件，因工程已交付果品公司，并投入使用，视为果品公司对工程质量予以认可，ＸＸ飞无需履行交付工程验收所需的各项手续及文件。故对该反诉请求本院予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第六条第三款、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告和田丰茂果品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ飞工程款2688907.32元；二、驳回原告ＸＸ飞的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告和田丰茂果品有限公司要求反诉被告ＸＸ飞履行工程验收所需的各项手续及文件的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33480元，由原告ＸＸ飞负担6486元，被告和田丰茂果品有限公司负担26994元。鉴定费75000元，由原告ＸＸ飞负担14529元，被告和田丰茂果品有限公司负担60471元。反诉受理费15600元，由反诉原告和田丰茂果品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明：2016年6月，原审第三人ＸＸ则经果品公司授权与ＸＸ飞口头约定，由ＸＸ飞垫资为果品公司修建果品加工厂厂房及室外配套附属工程，果品公司未取得涉案工程的建设用地规划许可证、建设规划许可证、建设工程施工许可证及经建设行政主管部门审查批准的设计图纸、文件等开工建设所必需的法定资料，未进行招投标，未聘请监理公司，双方未约定具体的施工内容、施工量、工程价款等，仅口约定工程完工后由第三方评估确定工程造价。同年12月初，涉案工程由ＸＸ飞施工完毕，经果品公司验收于同月底交付使用。二审庭审中，ＸＸ飞同意扣除外墙防腐、保温、隔热工程造价65773.26元。本院认为，果品公司与ＸＸ飞口头达成建设工程施工合同，果品公司在ＸＸ飞施工前未向其提供经建设行政主管部门审查批准的设计图纸，双方未约定具体的施工内容、施工量、工程价款等，仅有一份由新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司设计的1＃厂房图纸和经双方签字认可的一份施工白图，对于施工白图所记载的内容ＸＸ飞已施工完毕，而本案造价鉴定正是依据双方签字认可的施工图纸，经鉴定人员与双方当事人在现场实际勘验并拍照取证的基础上对ＸＸ飞实际施工的工程量进行的造价鉴定，同时也符合双方由第三方评估确定工程造价的约定。果品公司虽提出ＸＸ飞所建厂房防尘灯、配电箱、铸铁窨井盖、室外戈壁料路基未完工，存在虚报数量问题，但未向本院提供图纸设计依据、施工详图和经双方签字确认的现场勘验清单等证据，故对该上诉理由不予采信。果品公司上诉提出ＸＸ飞所建工程存在严重质量问题，但在一审未提反诉。根据法律规定，当事人因建设工程质量问题发生争议的，应当在举证期限届满前提起反诉，对因工程质量问题达不成一致意见的，人民法院认为需要鉴定的，应当委托鉴定机构进行评估鉴定，建设工程需要进行维修加固的，应当对维修加固费用予以确定。果品公司在一审未提起反诉，亦未在法定期限内提出书面的质量鉴定申请，故原审法院未进行质量鉴定，径行判决并无不当。果品公司上诉提出一审判决所依据的鉴定报告，包含有果品公司自行购置安装的配电箱、百叶窗，但未向本院提供证据。同时其还提出有23220元的自购戈壁料被造价，并提供了一张收据，该收据仅能证实其购买过戈壁料，但无法证实该戈壁料与鉴定报告中的戈壁料之间是否具有关联性，更无法证实被造价。其次，果品公司在收到鉴定报告后如发现报告有多算、漏算工程造价等异议的，均应在法定期限内向法院提出书面复核申请，由鉴定机构作出答复，其未在法定期限内提出异议，未申请复核，视为对权利的放弃。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，故原审法院依据鉴定部门的鉴定结论，进行判决正确。2016年6月，果品公司与ＸＸ飞口头订立涉案建设工程施工合同，同年12月初ＸＸ飞施工完毕，同月底经果品公司验收交付使用，未进行竣工验收，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定作出判决，适用法律错误，果品公司就一审判决适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采信。本案涉案工程因果品公司未取得建设用地规划许可证、建设规划许可证、建设工程施工许可证及经建设行政主管部门审查批准的设计图纸、文件等开工建设所必需的法定资料，未进行招投标，未聘请监理公司，进而导致该工程无法提供出竣工验收所需的各项工程资料，无法进行竣工验收，故对果品公司要求ＸＸ飞交付工程竣工验收相关资料的上诉请求不予支持。本案涉案工程虽未进行竣工验收，但经果品公司自行验收已交付使用，根据法律规定，只要发包人同意接收使用，即视为工程质量合格，承包人即可在合同约定范围内免除质量责任，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。此外，在建设工程验收合格正常使用过程中若发现有其他质量问题，应由承包人根据保修的规定承担保修责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款：“已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；”的规定，一审判决果品公司给付工程款正确。二审庭审中，ＸＸ飞同意扣除外墙防腐、保温、隔热工程造价65773.26元，本院予以准许。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。因二审ＸＸ飞同意扣减工程款65773.26元，故对一审判决确认给付的工程价款金额亦作相应调整。果品公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2017）兵1301民初122号民事判决第二项，即“驳回原告ＸＸ飞的其他诉讼请求。”；第三项，即“驳回反诉原告和田丰茂果品有限公司要求反诉被告ＸＸ飞履行工程验收所需的各项手续及文件的诉讼请求。”二、变更新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2017）兵1301民初122号民事判决第一项，即“被告和田丰茂果品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ飞工程款2688907.32元；”为“和田丰茂果品有限公司于本判决生效之日起十日内支付ＸＸ飞工程款2623134.06元。”一审案件受理费33480元，减半收取16740元，由ＸＸ飞负担3243元，和田丰茂果品有限公司负担13497元。一审反诉案件受理费15600元，减半收取7800元，由和田丰茂果品有限公司负担。二审案件受理费28312元，由和田丰茂果品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张        宝        利审 判 员 热依汗古丽·阿布都热西提代理审判员 周        远        洋二〇一八年三月九日书 记 员 胡        敏        娟