浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第214号
原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林立。因涉嫌犯单位受贿罪于2013年3月3日被宁波市海曙区人民检察院抓获，同月6日被取保候审，2014年3月14日被逮捕，现羁押于宁波市看守所。
辩护人张琦，浙江之星律师事务所律师。
原审被告人徐某甲。因涉嫌犯单位受贿罪于2013年3月6日被宁波市海曙区人民检察院传唤，同月7日被取保候审。
浙江省宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人徐某甲、林立犯受贿罪一案，于2014年3月14日作出（2013）甬海刑初字第260号刑事判决。原审被告人林立不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林立、原审被告人徐某甲及辩护人张琦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
宁波市妇女儿童医院外科片2005年前主要分为成人外科和小儿外科，2005年10月，宁波市妇女儿童医院将外科片调整划分为外一科、外二科、外三科，其中外二科涵盖了小儿普外、小儿骨科、小儿神经外科、小儿心胸外科，2008年12月，徐某甲被任命小儿骨科副主任。2010年８月，宁波市妇女儿童医院新大楼搬迁启用，小儿外科片重新规范科室名称为外一科、外二科、外三科、外四科，其中外二科涵盖小儿骨科、小儿神经外科。2010年12月，徐某甲被聘任为外二科主任，副主任为石坚。小儿骨科共有六名医生，包括徐某甲、林立、丁某、徐某乙、朱某、杨某；小儿神经外科有两名医生，包括石坚、黄红；另外骨科还有一名退休返聘的医生王松克，其余还会有一些轮转医生但人员不固定。
宁波上合贸易有限公司（以下简称上合公司）于2010年5月成立，法定代表人为林志，实际负责人系林志妻子徐某丙，营业范围是医疗器械的代理销售。
根据宁波市妇女儿童医院规定，任何一种新的医用耗材想要进入医院销售，有一个准入程序。先由相关的临床业务科室负责人提出申请，然后再经过医务科、设备科、防保科、财务科等科室审批，最后由分管院长签字同意。同意后就可以在提出申请的临床科室进行试用，试用两到三个月后，由临床使用科室进行一次反馈审核，才可以正式使用该产品。
上合公司在宁波市妇女儿童医院代理销售的部分产品如钢板及配套产品、负压引流套装、可吸收骨折内固定螺钉等，是由时任小儿骨科负责人及外二科负责人的徐某甲，以小儿骨科负责人及外二科负责人身份提出审批申请，再经医务科、设备科等科室审批后进入宁波市妇女儿童医院并在小儿骨科使用。
按照规定，所有的医用材料都应该由临床使用科室向设备科提出采购申请，由设备科负责和经销商具体联系进货的相关事宜，材料到货后，由设备科验收并提供给相关的临床科室使用。但由于骨科材料的专业性比较强，因此骨科类医疗器械的采购实际是由小儿骨科的医生直接和供货商发生关系，临床医生可以决定每次手术使用某一供货商的产品。每次手术前，由医生提前一到二天，把手术需要的医疗器械的种类、品牌、规格、数量等告诉经销商，并通知手术时间。经销商提前把产品送到医院，经手术医生确认并验收后，填写植入性材料登记表，该表格经过手术医生、护士长、病人家属签字后报设备科备案，然后经销商根据这张植入单和医院进行结算。
2010年6月开始，上合公司代理的骨科医疗器械产品陆续进入妇儿医院使用。为了扩大产品的使用量，从2010年7月开始，徐某丙均会逐月依据每个产品上个月在妇儿医院的使用量，根据固定的回扣比例计算出回扣金额（其中骨针的回扣是250元一根；小儿弹性髓内钉是900元一根；可吸收骨折内固定螺钉和骨螺钉都是600元一根；康辉公司和强生公司两个品牌的钢板及配套产品、封闭创伤负压引流装置的回扣是按照20%的比例），交给被告人林立，林立再在小儿骨科的六名医生中进行分配，回扣款的分配方案由徐某甲、林立和丁某三人商量后定下来，基本上按资历来分配，徐某甲、林立和丁某是骨科三个组的组长，资格较老，分得较多；徐某乙、朱某、杨某三个年轻医生分得相对较少。具体分配金额由林立掌握，其他医生只知道自己拿到的回扣数额。从2010年7月至2013年2月，徐某丙共交给林立回扣款140万余元，其中林立分到48万元，徐某甲分到36万元，丁某分到26万元，徐某乙分到11万元，朱某分到10万元，杨某分到9万元。案发后，上述赃款已全部退缴。
2013年3月，宁波市海曙区人民检察院在侦查徐某丙行贿案中发现并掌握了宁波市妇女儿童医院外二科有涉嫌收受医疗器械供应商徐某丙回款的犯罪嫌疑。同年3月3日，宁波市海曙区人民检察院到宁波市妇女儿童医院由该院纪委通知林立后，将林立带至宁波市海曙区人民检察院谈话；3月4日上午，宁波市海曙区人民检察院又通知宁波市妇女儿童医院纪委需找该科室主任徐某甲了解情况，当天下午宁波市妇女儿童医院纪委陪同徐某甲到宁波市海曙区人民检察院接受谈话。被告人徐某甲、林立到案后，均能如实供述外二科收受徐某丙回扣款的犯罪事实。宁波市海曙区人民检察院于2013年3月5日对宁波市妇女儿童医院外二科、林立以涉嫌单位受贿罪立案侦查，并于次日对林立取保候审，2013年3月6日对徐某甲以涉嫌单位受贿罪补充立案侦查，并于次日对其取保候审。被告人徐某甲到案后能检举他人犯罪事实，并协助公安机关抓获了犯罪嫌疑人。
原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人林立犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；二、被告人徐某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、违法所得人民币140万元予以追缴。
上诉人（原审被告人）林立及其辩护人认为：（1）妇儿医院外二科的采购行为得到医院审批部门的认可，所收回扣经外二科领导等三人小组讨论后分配给6名医生，是集体行为，应以单位受贿罪定罪量刑；（2）林立因接受谈话到案，在徐某甲、徐某丙供述之前如实供述自己罪行，有自首情节；（3）林立参与反扒并协助抓获一名扒手，有立功表现；（4）林立作为外二科的普通医生，在共同犯罪中地位较低、作用较轻，原判量刑过重。请求减轻处罚并适用缓刑。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，原判定罪正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：证人丁某、朱某、徐某乙、杨某、徐某丙证言，组织机构代码证，宁波市妇女儿童医院文件，宁波市妇女儿童医院卫生材料审批单、卫生材料入库明细报表、植入性材料使用登记表、发票、情况说明，宁波市海曙区人民检察院暂扣款票据，宁波市海曙区人民检察院反贪污贿赂局的案发经过，宁波市公安局江北分局的情况证明等材料，有关刑事判决书，户籍证明，被告人徐某甲、林立供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）林立、原审被告人徐某甲身为医疗机构的医务人员，共同利用开处方的职务便利，非法收受医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。徐某甲在宁波市妇女儿童医院纪委陪同下到宁波市海曙区人民检察院接受谈话，并如实供述了犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚；徐某甲有立功表现，可从轻或减轻处罚；案发后赃款已全部退缴，酌情从轻处罚；综上决定对徐某甲减轻处罚，并可适用缓刑。林立在案发后已退清赃款，酌情从轻处罚。本案的回扣款即违法所得被徐某甲、林立等外二科的少数人私分，说明徐某甲、林立等人收受回扣款是为了个人利益，不是为了外二科的利益，因此，其行为不构成单位犯罪；徐某丙根据小儿骨科专业组上个月的产品使用量，按照一定比例逐月支付回扣款，说明徐某丙是对徐某甲、林立等人的处方权行贿，徐某甲、林立等人利用的是处方权的职务便利，因此，徐某甲、林立等人是在行使处方权的过程中收受回扣款，构成非国家工作人员受贿罪；林立及其辩护人关于其行为构成单位受贿罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。林立是被侦查人员从妇儿医院带至检察院的，不属于自动投案；到案后如实供述自己罪行，所供事实侦查机关已经掌握；因此，林立有坦白情节，可从轻处罚，但不构成自首，林立及其辩护人关于其有自首情节的上诉理由和辩护意见，不予采纳。林立在跟随反扒协警抓获犯罪嫌疑人的过程中起包抄等辅助作用，不是起决定性作用，其行为不构成立功，因此，林立及其辩护人关于其有立功情节的上诉理由和辩护意见，不予采纳。原判根据林立的犯罪事实和情节所作的量刑并无不当，林立及其辩护人关于原判量刑过重，请求适用缓刑的上诉理由和辩护意见，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员关于驳回上诉，维持原判的意见，予以采纳。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 成
审 判 员 王荷春
审 判 员 陆建强
二〇一四年六月九日
代书记员 胡丹娜