辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5498号
上诉人（原审原告）：大连九鼎电力有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区凌水小平岛。
法定代表人�綦玉波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林萍，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林静，辽宁高望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连农村商业银行股份有限公司旅顺水师营支行，住所地辽宁省大连市旅顺口区水师营街道水师营村。
负责人：洪亮，该支行行长。
委托诉讼代理人：赵大庆，男，该支行员工。
委托诉讼代理人：苏华君，辽宁王善忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连三益机械有限公司，住所�辽宁省大连市旅顺口区水师营街道火石岭村。
法定代表人：魏丽婷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏广斌，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李彩华，北京善福律师事务所律师。
上诉人大连九鼎电力有限公司（以下简称”九鼎公司”）因与被上诉人大连农村商业银行股份有限公司旅顺水师营支行（以下简称”水师营支行”）、大连三益机械有限公司（以下简称”三益公司”）第三人撤销之诉一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人林萍和林静，被上诉人水师营支行的委托诉讼代理人赵大庆和苏华君，被上诉人三益公司的委托诉讼代理人李彩华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九鼎公司上诉请求：撤销一审判决，依法判决撤销（2015）旅民初字第1878号民事判决（以下简称”1878号判决”）第四项关于优先受偿权的判项，并确认编号为201501190000130号的抵押合同无效。事实和理由：一、1878号判决认定事实错误，应予纠正。1.1878号判决认定水师营支行对旅顺口国用（2004）字第0411189号国有土地使用权（以下简称”189号土地使用权”）享有优先受偿权，一审判决没有纠正是错误的。⑴三益公司用189号土地使用权办理的抵押非最高额抵押，在每笔贷款得以清楚后，抵押权即丧失，所以200万元贷款的抵押权随着贷款得以清偿已丧失，其抵押权的效力并不能及于后续发生的新贷款。在九鼎公司书面通知水师营支行其已受让该案涉土地使用权并已在该土地上投资建造房屋进行生产经营的情况下，水师营支行应清楚地知悉该土地使用权及地上在建物已不具备设立抵押担保的条件，不应该同意三益公司继续用其作为担保物进行再贷款，所以水师营支行此后继续同意三益公司以189号土地使用权及地上在建物设立抵押并为其发放大额贷款的行为，属于恶意而为，损害了九鼎公司的利益，根据有关法律规定，该抵押应属无效，后续的贷款不能对189号土地使用权优先受偿。⑵已生效的（2015）大民二初字第00069号民事判决（以下简称”69号判决”）只是判令在水师营支行与三益公司的债务得到清偿后，三益公司协助九鼎公司办理189号土地使用权变更手续，并没有判决水师营支行对189号土地使用权享有优先受偿权，所以一审判决认定”189号土地抵押的基本事实及效力，已经69号法律文书审查确立”与事实不符。2.水师营支行对189号土地上的在建工程亦不享有优先受偿权。案涉189号土地上的在建工程系由九鼎公司受让案涉土地使用权后建造，与三益公司无关，此节事实已经69号判决所认定。根据《中华人民共和国担保法》的规定，三益公司在未经权利人同意的情况下，用其不具有使用权的财产设立抵押，为己方的债务进行担保，该抵押是无效的，且69号判决也并未认定该在建工程的抵押有效。1878号判决错误地认定双方签订的在建工程抵押合同有效，水师营支行对该在建工程享有优先受偿权，一审判决对此不予纠正是错误的。二、1878号案件在审理�程中故意未将九鼎公司列为第三人，必然导致认定事实错误。在1878号案件的庭审中，三益公司已经提及189号土地使用权及地上在建工程与九鼎公司有关，且189号土地使用权及在建工程的抵押权是庭审中双方争议的焦点，所以为了查证三益公司是否有权进行抵押，该抵押是否经过抵押物的权利人九鼎公司的同意，亦应追加九鼎公司参加诉讼，但该案在审理过程中故意未追加九鼎公司到庭，损害了九鼎公司的合法权益，对此严重的违法行为，一审判决置之不顾，显属错误。三、本案一审判决认定案涉土地及地上物抵押贷款的基本事实和效力已经被69号判决所确认，是错误的。1.九鼎公司在本案中要求撤销的是1878号判决而非69号判决中的错误判项，因此本案审理的焦点应围绕着1878号判决确立。69号判决系在1878号判决之后生效，1878号判决生效时69号判决尚未作出，因此1878�判决并非依赖69号判决而产生，即便69号判决确认了案涉土地抵押贷款的事实，也不能因此对1878号判决的错误判项不予纠正，况且69号判决并未确认案涉土地抵押贷款的事实。2.1878号案件中水师营支行起诉主张其对案涉土地享有优先受偿权，所基于的事实以及法院查明的事实都只是涉及2015年1月20日最后一笔880万元贷款及抵押，没有对以前的贷款和抵押事实进行审理。而69号案件系由大连农村商业银行股份有限公司旅顺支行（以下简称”旅顺支行”）请求法院撤销（2014）旅民初字第1690号（以下简称”1690号”）和（2015）大民二终字第00140号（以下简称”140号”）判决中关于三益公司协助九鼎公司进行案涉土地使用权变更登记手续的判项所提起，其审理的事实包括三益公司与水师营支行自2005年3月17日的第一笔200万元贷款至2015年1月20日最后一笔880万元贷款的整个过程，两案的诉讼主体不同，诉讼请求不同，审查的范围也不同，且69号判决只是判令在水师营支行与三益公司的债务得到清偿后，三益公司协助九鼎公司办理案涉土地使用权变更手续，并没有判决水师营支行在880万元债权的范围内对案涉土地使用权及在建工程享有抵押权；69号判决认为水师营支行对案涉土地具有整体抵押权，是对案涉土地用于抵押担保的范围的确认，即全部的案涉土地均用来做抵押，而非是对其担保的债权数额的确认，更没有确认其担保的债权数额是880万元，所以水师营支行称69号判决确定案涉土地担保的债权是880万元，是错误的，没有事实依据。综上，请求撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。
水师营支行辩称，不同意上诉人九鼎公司的上诉请求，请求驳回其一审诉讼请求。1.三益公司自2005年3月开始，以189号土地使用权作为抵押物向水师营支行借款，在2014年7月22日双方还以该使用权证及地上建筑物为抵押物签订了最高额抵押合同，借款最高额为880万元，办理了抵押登记；在2015年1月20日又以该使用权证及地上建筑物为抵押物双方签订了抵押合同，办理了抵押登记，所以1878号判决判令水师营支行享有优先受偿权是正确的。上诉人提到其曾以书面方式通知过水师营支行，但其通知是2014年7月29日发出，此时最高额抵押合同已签，880万元贷款已发放，且当时三益公司与九鼎公司间的诉讼尚未完结，水师营支行抵押借款的手续和程序符合规定，不会因九鼎公司没有任何确定结果的通知而停止正常借款的发放。2.69号判决，系因为三益公司与九鼎公司在其双方的诉讼中对189号土地使用权在水师营支行有抵押�款的情况只字不提，严重损害水师营支行合法权益，水师营支行才提起的第三人撤销之诉。69号判决经审理查明，从2005年3月至2015年6月，水师营支行向三益公司发放多笔借款，均以189号土地的使用权作为抵押物，也从未间断地办理了抵押手续，发放借款和办理抵押手续完全符合法律的规定，也符合银行发放借款的流程，基于此，69号判决才认定三益公司与九鼎公司之间的土地转让合同及1690号和140号判决侵害了水师营支行抵押物优先受偿的权益，撤销了损害抵押权优先受偿的判项。3.69号判决已生效，九鼎公司对该判决没有上诉，说明其认可该判决查明的事实及判项，进而说明其认可水师营支行抵押权优先受偿这一事实，再提起诉讼要求撤销1878号判决中优先受偿的判项自相矛盾，一审判决驳回其诉讼请求完全正确。4.1878号判决是水师营支行与三益公司基于金融借款合同的案由提起的诉讼，与九鼎公司没有任何关系。2005年在三益公司与九鼎公司签订转让189号土地的合同之前，水师营支行就已办理抵押物登记，二者的转让协议应当经抵押权人也就是水师营支行的同意，而不是抵押要经过九鼎公司的同意。5.关于案涉土地上的在建工程，登记的手续是三益公司，从物权法的规定看，九鼎公司认为在建工程应由其享有权利与权力部门的登记相左，水师营支行向三益公司借款，对土地及地上的在建工程均到相关部门办理了抵押登记手续，在三益公司无力偿还借款时，要求抵押权优先受偿，符合法律规定。
三益公司辩称，一审判决证据不充分，请求二审法院查清事实后依法裁判。
九鼎公司向一审法院起诉请求：1.撤销（2015）旅民初字第1878号民事判决第四项关于优先受偿权的判项；2.确认编号为201501190000130号抵押合同无效；3.诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2005年6月24日，三益公司和九鼎公司签订《土地转让协议书》，约定三益公司将其拥有的地处旅顺口区水师营工业园区内面积为42565.50平方米的国有土地使用权转让给九鼎公司，其中包括旅顺口国用（2004）字第0411189号国有土地使用证项下的30487平方米土地和土地使用权证尚在办理中的12078.50平方米土地。2006年4月，三益公司取得了12078.50平方米土地的《国有土地使用权证》，证号为旅顺口国用（2004）字第0411189-1号。九鼎公司在签订《土地转让协议》时知道三益公司在水师营信用社有贷款200万元。
2014年8月1日,九鼎公司为与三益公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，向本院提起诉讼，请求判令三益公司协助办理土地使用权变更登记手续。在案件审理过程中，当事人双方均没有提及旅顺口国用（2004）字第0411189号国有土地使用权证项下30487平方米土地有抵押的情况。2014年12月2日，一审法院作出1690号民事判决，判决三益公司于该判决生效后三十日内协助九鼎公司办理旅顺口国用（2004）字第0411189-1号国有土地使用权证及旅顺口国用（2004）字第0411189号国有土地使用权证项下的土地使用权变更登记手续。宣判后，三益公司不服该判决，提起上诉。2015年3月10日，辽宁省大连市中级人民法院作出140号民事判决，驳回上诉，维持原判。主要理由是：三益公司与九鼎签订的《土地转让协议书》对转让价款、土地产权变更等内容进行了明确约定。从双方协议内容分析，九鼎公司和三益公司之间应当认定存在土地使用权的转让合同关系。至于三益公司所称其与九鼎公司系公司并购关系一节，2006年2月28日签订的《土地出让补充协议书》确实对九鼎公司向三益公司支付并购费用事宜存在约定，但该内容所涉的公司并购关系，与该协议中有关双方土地使用权转让权利义务的约定并不冲突，亦不因此而否定双方之间存在的土地使用权转让合同关系。九鼎公司已经向三益公司履行完支付协议约定的土地使用权转让款5746282元及利息102万元义务，三益公司理应履行协助办理土地使用权变更登记手续的义务。关于三益公司提出九鼎公司已将案涉土地权利义务转让给第三人，其无权主张相关权利一节，三益公司提供的《资产置换协议》和《致大连三益机械有限公司函》，约定相关权益转让是以九鼎公司股东身份进行的，不属于公司间股权转让，并且，三益公司也没有提供相关股权发生变更的有关证据。据此认定，三益公�主张九鼎公司已将案涉土地的相关权益转让给案外人，证据不足。2015年3月16日，三益公司将140号民事判决书送交给旅顺支行，该支行于2015年5月25日向辽宁省大连市中级人民法院提起第三人撤销之诉。2015年11月12日，大连市中级人民法院作出69号民事判决确认上述事实，同时认为”...在1690号和140号案件审理过程中，当事人双方没有向法院提及案涉土地已被抵押的事实，两级法院没有通知旅顺支行参加诉讼和依据已查明的事实、根据法律规定作出的判决不存在错误。从本案查明的事实看，在三益公司和九鼎公司签订《土地转让协议书》前水师营支行已经取得了旅顺口国用（2004）字第0411189号国有土地使用权证项下土地的抵押权，尽管当时三益公司贷款200万元，与现在贷款800万元数额不同，也与该块土地的现价值差距很大，但毕竟当时三益公司是用（2004）字�0411189号国有土地使用权证项下全部土地作抵押的，水师营支行就对该块土地具有整体抵押权。虽然《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定”抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”，但该条规定不属于效力性的强制性规定，该条的立法目的应该是为确保抵押权人的利益不受损害，同时又不过分妨碍财产的流转。”不得转让抵押财产”可以理解为不能发生抵押物的物权变动，但不影响抵押物转让合同的效力，只是抵押人清偿债务或买受人代为清偿债务消灭抵押权前，买受人实际无法办理所有权转让登记手续，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任。结合本案，虽然三益公司和九鼎公司签订《土地转让协议书》之前案涉土地已经抵押给了水师营支行，未经水师营支行的同意转让国有土地使用权并不一定会损害水师营支行的利益，只要三益公司清偿了债务或受让人九鼎公司代为清偿债务即可，因此，《土地转让协议》应为有效，双方仍应履行合同相关义务，只是在水师营支行的贷款没有得到清偿前，案涉土地无法办理使用权转移登记手续。
因旅顺口国用（2006）字第0411189-1号国有土地使用权证项下的土地没有抵押，1690号民事案件判决三益公司于判决生效后三十日内协助九鼎公司办理旅顺口国用（2006）字第0411189-1号国有土地使用权证项下土地使用权变更登记手续部分是正确的。旅顺口国用（2004）字第0411189号国有土地使用权证项下的土地已经抵押，1690号民事案件判决三益公司于判决生效后三十日内协助九鼎公司办理该块土地使用权变更登记手�如果得到执行，而三益公司不能偿还贷款，九鼎公司也不能代为清偿的话，可能会影响旅顺支行行使抵押权和债权的实现。应该在水师营支行的贷款得到清偿后，三益公司协助九鼎公司办理该块土地使用权变更登记手续。综上，1690号民事判决主文中”被告大连三益机械有限公司于判决生效后三十日内协助原告大连九鼎电力有限公司办理旅顺口国用（2006）字第0411189-1号国有土地使用权证项下的土地使用权变更登记”部分正确，应予维持；”被告大连三益机械有限公司于本判决生效后三十日内协助原告大连九鼎有限公司办理旅顺口国用（2004）字第0411189号国有土地使用权证项下的土地使用权变更登记手续”部分不当，应予撤销。判决如下：”一、维持本院（2015）大民二终字第00140号民事判决和大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第1690号民事判决中关于大连三益机械有限公司于判决生效三十日内协助大连九鼎电力有限公司办理旅顺口国用（2006）字第0411189-1号国有土地使用权证项下的土地使用权变更登记手续部分；二、撤销本院（2015）大民二终字第00140号民事判决和大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第1690号民事判决中关于大连三益机械有限公司于判决生效后三十日内协助大连九鼎电力有限公司办理旅顺口国用（2004）字第0411189号国有土地使用权证项下的土地使用权变更登记手续部分；三、大连三益机械有限公司在其与大连农村商业银行股份有限公司旅顺水师营支行之间债务得到清偿（未用案涉土地清偿，案涉土地抵押权消灭）的三十日内协助大连九鼎电力有限公司办理旅顺口国用（2004）字第0411189号国有土地使用权证项下的土地使用权变更登记手续。”
另查，2008年，九鼎公司与三益公司为土地使用权转让合同纠纷诉至一审法院，请求确认三益公司解除土地转让协议行为无效。一审法院作出（2008）旅民初字第111号民事判决，驳回九鼎公司诉讼请求。宣判后，九鼎公司不服，提起上诉。辽宁省大连市中级人民法院作出（2008）大民二终字1450号民事判决，撤销原判，三益公司作出的解除《土地转让协议书》及《土地出让补充协议书》的行为无效。
2015年，水师营支行为与三益公司金融借款合同纠纷一案诉至一审法院，要求三益公司偿还借款本金880万元及利息、律师费、案件受理费，并在抵押财产的价值范围内优先受偿。2015年8月25日，一审法院作出1878号民事判决，查明”2015年1月20日，水师营支行与三益公司签�借款合同（合同编号：×××）。合同约定：”本合同项下的借款用途用于偿还×××合同项下借款人所欠贷款本金。水师营支行向三益公司发放贷款880万元整，年利率为9.24%，固定利率在贷款期限内不调整，借款期限为5个月，从2015年1月20日到2015年6月20日，实际放款日与到期日以借据为准。甲方到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，乙方有权限期清偿，同时对逾期借款按合同利率加收50%的利率计收罚息。乙方采取诉讼、仲裁等方式实现本合同项下债权时支付的诉讼（仲裁）费、律师费及其他为实现债权而发生的费用，由甲方承担。”水师营支行于2015年1月30日向三益公司发放贷款880万元整,借款凭证显示借款到期日2015年6月19日。
同时查明，水师营支行与三益公司签订借款合同的同时，又签订了抵押合同（合同编号：×××）。合同载明，三益公司作为抵押人将其名下位于大连市旅顺口区水师营街道火石岭村的国有土地使用权［土地证号：旅顺口国用（2004）字第04111**号，面积30487平方米］及其所有的土地上的在建工程，面积17578.35平方米，作为抵押物抵押给水师营支行，并办理了抵押手续，他项权证号分别为旅顺口他项（2015）第019SD号和旅顺村镇字第2015-6号。抵押担保范围：主合同项下全部债务本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、抵押财产保管费、实现债权和抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等）。三益公司未偿还借款本金，尚欠借款本金880万元及利息111803元（自借款到期日2015年6月20日至起诉之日2015年7月23日，利率按月利11.55‰计息），合计：8911803元。判决”一、被告大连三益机械有限�司于本判决生效后三十日内偿还原告大连农村商业银行股份有限公司旅顺水师营支行借款本金880万元；二、被告大连三益机械有限公司于本判决生效后三十日内偿还原告大连农村商业银行股份有限公司旅顺水师营支行利息111803元（自借款到期日2015年6月20日至起诉之日2015年7月23日，利率按月利11.55%计息）；三、被告大连三益机械有限公司支付原告大连农村商业银行股份有限公司旅顺水师营支行自2015年7月24日起至实际还款日止的借款利息（利率按月利11.55‰计息）；四、原告大连农村商业银行股份有限公司旅顺水师营支行对被告大连三益机械有限公司名下位于大连市旅顺口区水师营街道火石岭村的国有土地使用权［土地证号：旅顺口国用（2004）字第04111**号，面积30487平方米］及其所有的土地上的在建工程，面积17578.35平方米，享有优先受偿权。”
该判决生效后，水师营支行申请执行，执行期间，九鼎公司于2017年5月得知该判决，并于2017年6月提起本次诉讼。
庭审中，双方当事人统一认识，均认可各自提交法庭作为证据使用的判决书所审理的借款抵押物及基础事实与1878号案件基本一致。旅顺支行参与本次诉讼，后退出，旅顺支行的抗辩意见适用于水师营支行。
一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，”对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉�。...前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。...”，明确了可以作为第三人撤销之诉的主体资格要求，须是原审案件的第三人，即是有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。程序上，要求须是不能归责于自己的原因未参加诉讼，并要求须是自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出。主体适格及程序要件，须是同时具备，缺一不可，否则，无权提起第三人撤销之诉。依此审查本案原告的主体资格，根据双方无争议的生效文书，九鼎公司对1878号案件诉争标的物享有权益，案件处理结果与之有法律上的利害关系，应为涉案第三人。未能参与诉讼，与其自身原因无关，因此其从知道或者应当知道之日起6个月内，有权提起1878号案件的第三人撤销之诉，应为适格主体。水师营支行认为时效应从1878号判决书下发之日起算，于法无据，一审法院不予支持。关于双方本次诉争的旅顺口国用（2004）字第0411189号土地抵押的基本事实及效力，业经生效的69号法律文书审查确认，九鼎公司并未提起上诉，且与1878号民事判决审理的抵押借款事实基本一致，故原告要求撤销1878号判决第四项的请求不成立。基于与土地抵押相同的基础事实，双方就该抵押土地上的在建工程签订的编号为×××号抵押合同有效。三益公司经一审法院合法传唤后，无正当理由拒不到庭应诉，依法视其放弃抗辩权利。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条、第二百九十五条第一款、第二百九十六条、第三百条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，一审法院判决：驳回原告大连九鼎电力有限公司全部诉讼请求。案件受理费74182元，由原告大连九鼎电力有限公司负担。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案中，关于上诉人九鼎公司提出案涉的抵押合同无效，故水师营支行对案涉189号�地使用权及地上在建物不享有优先受偿权一节，本院认为，虽然三益公司与九鼎公司于2005年6月24日签订了《土地转让协议书》，三益公司将包括189号土地使用权在内的土地转让给九鼎公司，但该土地一直登记于三益公司名下，并未进行变更登记。我国《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。故案涉的土地使用权仍属于三益公司所有。后经九鼎公司起诉，要求三益公司协助过户，但在该次诉讼中，由于三益公司和九鼎公司均未向法院告知该189号土地使用权已在转让前用于抵押贷款，致使水师营支行未能参加诉讼，在三益公司与九鼎公司协助过户的生效判决作出后，旅顺支行代水师营支行提出第三人撤销之诉并得到支持，法院确认：三益公司与九鼎公司签订的《土地转让协议》有效，但在水师营支行�贷款没有得到清偿前，189号土地无法办理使用权转移登记手续。原因是如果三益公司在未偿还贷款的情况下协助将上述土地办理变更登记，可能影响水师营支行行使抵押权和债权的实现。可见，本院已生效判决已认定，水师营支行对案涉189号土地使用权享有抵押权且在其债权未得到清偿前，案涉土地不得办理使用权转移登记手续。既然生效判决已确认水师营支行对案涉的189号土地享有抵押权，九鼎公司作为该案的当事人并未提出上诉，表示其对该生效判决确认的只有水师营支行的债务得到清偿的情况下，其对案涉的189号土地抵押权才消灭的判决结果并无异议，现九鼎公司又提起诉讼，认为水师营支行针对189号土地所签订的抵押合同无效，不应得到支持。既然水师营支行对案涉的189号土地使用权享有抵押权，即在三益公司不能及时偿还债务时，其对189号土地使用权�拍卖、变卖价款有权优先受偿。关于189号土地上的在建工程，虽然九鼎公司称上述工程系其投资建设，三益公司对此亦予以认可，但189号土地上的在建工程所有的审批手续均是以三益公司的名义进行，在上述工程未取得产权登记的情况下，根据房地一体的原则，应以土地使用权人及建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等登记的权利人确定在建工程的权利人，现各方当事人均认可，案涉土地的使用权人仍为三益公司，案涉工程的所有审批建设手续亦是以三益公司的名义进行，故案涉的在建工程的权利人亦应为三益公司，故三益公司在与水师营支行签订贷款合同时，将登记于其名下的土地及在建工程进行抵押，并办理了抵押登记，符合法律规定，所签订的抵押合同应为有效。综上，对九鼎公司此项主张不予支持。
关于九鼎公司提出其已于2014年7月29日，向水师营支行发出书面通知，告知其案涉地块已转让，故水师营支行发放贷款存在恶意一节，本院认为，如前分析的理由，案涉的土地及地上在建工程一直登记于三益公司名下，根据物权法定的原则，水师营支行在与三益公司签订贷款合同的同时，与三益公司签订抵押合同并办理了抵押登记，取得他项权利证书并无不当，不能仅以九鼎公司的一份通知否定土地使用权证的公示作用，故对九鼎公司此项主张同样不予支持。
关于九鼎公司提出69号判决与1878号判决审查的范围不同，且69号判决的生效时间晚于1878号判决，一审以189号土地抵押的基本事实及效力已经69号法律文书审查确认为由，不支持九鼎公司的诉讼请求错误一节，本院认为，虽然69号判决确系晚于1878号判决生效，但69号判决已对�益公司与水师营支行间自2005年3月起至2015年1月的多笔贷款进行了审查，并认为在三益公司与九鼎公司签订《土地转让协议书》前水师营支行已经取得了189号土地使用权证项下土地的抵押权，三益公司系对189号土地使用权证项下全部土地作抵押的，水师营支行对该块土地具有整体抵押权。现1878号判决审查的是三益公司与水师营支行间2015年1月20日签订的金额为880万元的借款合同，此部分已在69号判决中予以审查，被69号判决内容所涵盖，故即使69号判决生效日期晚于1878号判决，其所认定的事实及判决结果与1878号判决并不矛盾，九鼎公司在对69号判决表示服从的基础上，又对1878号判决提出异议，其主张不能得到支持。
综上所述，九鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74182元，由大连九鼎电力有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一八年九月十日
书记员 滕子美