新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新02刑终35号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏玉虎，男，汉族，1970年10月13日出生，大专文化程度，原系克拉玛依嘉磊工贸有限公司等三家公司法定代表人，户籍所在地克拉玛依市。2017年6月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人魏玉虎犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2018年4月8日作出（2018）新0203刑初21号刑事判决。宣判后，被告人魏玉虎不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派代理检察员杨波依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）魏玉虎到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：一、诈骗犯罪事实
被告人魏玉虎经营有克拉玛依嘉特旅行（社）有限责任公司、克拉玛依嘉特旅游开发有限责任公司、克拉玛依市嘉磊工贸有限责任公司共三家公司。自2014年下半年至2015年，因投资亏损、经营不善等原因，魏玉虎多次借用高利外债以及欠有大量其他债务，在明知自己无偿还能力的情况下仍以公司周转、投资宾馆生意、油田工程需要资金为由，多次骗取被害人借款，之后仅归还小部分借款后潜逃。具体事实如下：
1、2014年6月至2015年7月期间，被告人魏玉虎明知无偿还能力，仍以公司周转、投资宾馆生意、油田工程需要资金为由，以克拉玛依市嘉磊工贸有限责任公司的名义出具借条，先后三次骗取被害人陈某100万元，大部分用于偿还外债。案发前，归还陈某共计20.68万元；
2、2014年10月至2015年2月，被告人魏玉虎明知无偿还能力，仍以公司周转、投资宾馆生意、油田工程需要资金为由，以克拉玛依嘉特旅游开发有限责任公司的名义签订分红投资协议书，先后骗取被害人马某1的27万元、张某16万元，共计43万元，大部分用于偿还外债。案发前，归还马某12000元。
另查，2016年3月份左右，被告人魏玉虎离开克拉玛依潜逃至广州市，之后变更联系方式，并从网上购买名为莫某的身份证件生活使用。2017年6月5日，公安机关侦查人员在广东省佛山市南海区将魏玉虎抓获归案，并扣押魏玉虎个人物品苹果牌笔记本电脑一台、sony牌照相机一台、镜头三个、闪光灯二个、华为牌手机一部；银行卡四张、莫某身份证一张、魏玉虎身份证一张、驾驶证一本。
二、信用卡诈骗事实
1、2013年5月，被告人魏玉虎在中国邮政储蓄银行克拉玛依分行办理卡号为×××，授信额度为10万元的信用卡。2015年10月至2016年1月期间，魏玉虎明知没有还款能力，仍使用该卡累计透支本金89939.11元。自2016年2月18日起，经发卡银行多次电话、上门催收后，魏玉虎超过三个月仍未归还。
2、2011年11月，被告人魏玉虎在中国银行克拉玛依市石油分行办理主卡×××，副卡×××，授信额度40万元的信用卡。2015年9月至2016年3月期间，魏玉虎明知没有还款能力，仍使用该信用卡累计透支195048.88元。自2016年4月起，经发卡银行多次电话、上门催收后，魏玉虎超过三个月仍未归还。
认定上述事实的主要证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、被害人陈某、马某1、张某、刘某、朱某的报案材料及陈述、的报案材料及陈述、借据、分红协议、银行卡交易明细、汇款凭条、克拉玛依市克拉玛依区国家税务局、地方税务局出具的魏玉虎经营的三家公司纳税情况、克拉玛依市车管所出具的魏玉虎名下及经营的三家公司车辆信息查询及抵押情况、克拉玛依金龙国民村镇银行办理贷款情况及房产担保材料、克拉玛依市房产管理局关于魏玉虎及其经营的三家公司房屋的信息查询、昆仑银行等出具的魏玉虎名下所持有账户交易记录及余额、证人卢某、杨某、王某、蒋某、丁某、傅某、佟某、马某2、叶某、张某、魏某1、汪某、周某、李某、魏某2、陈某、梁某、金某、霍某、张某、罗某、刘某等18人的证言、克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第188号、（2016）新0203民初608号、636号民事判决书、（2016）新0203民初386、403、635、687、944、811、2888号民事裁定书、扣押的莫某身份证件、被告人魏玉虎在中国邮政储蓄银行克拉玛依分行、中国银行克拉玛依市石油分行的信用卡申请材料、信用卡交易记录及信息查询、催收通知书、记录及情况说明、搜查笔录、扣押物品清单、户籍证明、公安机关出具的抓获经过等证据与被告人魏玉虎的供述与辩解相互印证，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人魏玉虎犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，合并执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币100000元；二、责令被告人魏玉虎向陈某退赔79.32万元、向马某1退赔26.8万元、向张某退赔16万元、向中国邮政储蓄银行克拉玛依分行退赔89939.11元、向中国银行克拉玛依市石油分行退赔195048.88元；三、扣押的名为莫某的身份证一张依法予以没收。
宣判后，被告人魏玉虎不服，提出了如下上诉理由：1、其借款的用途不具有非法性，其不能归还借款的原因是他人非法追逃债务的行为导致其无法在本地生活，其在主观上不具有非法占有的主观故意，其行为不构成诈骗罪。2、其在申领信用卡时没有虚构事实、隐瞒真相，其不具有非法占有的主观故意。3、其系初犯，平时表现较好，归案后认罪态度好，有坦白情节。4、原审对其犯诈骗罪及信用卡诈骗罪的量刑及罚金过重。综上，请求本院依法改判，对其适用缓刑并降低罚金处罚。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）魏玉虎明知自己无偿还能力，仍以公司周转、投资宾馆生意、油田工程需要资金为由，骗取他人借款共计1221200元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人魏玉虎明知自己没有还款能力，而超过限额大量透支信用卡，经发卡银行催收后超过3个月仍不归还，数额达284987.99元，属数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。证人证言与上诉人魏玉虎的供述吻合，证实了上诉人魏玉虎自2014年下半年开始，因公司经营不善等原因，借有大量高息借款及外债，其公司逐渐进入亏损状态，其在明知无偿还和还款能力的情况下，仍谎称需要资金投资等理由，大量借取外债，仅偿还部分借款和透支本金后，于2016年3月匿名潜逃，至案发仍未归还欠款及透支本金，其主观上隐瞒还款能力，客观上无力偿还后匿名潜逃，非法占有的目的明显，故上诉人魏玉虎关于其不具有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪的上诉理由不能成立。上诉人魏玉虎身负巨额债务，明知无力偿还，仍持其信用卡采用小额套现、刷卡消费等手段透支，透支数额巨大，为逃避追查适用他人身份证件，改变联系方式潜逃，应当认定其具有非法占有的主观故意，属于恶意投资，其关于此点的上诉理由不能成立。鉴于上诉人魏玉虎到案后能够如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。同时考虑到，其骗取及透支钱款均未偿还及归还，无法弥补被害人的经济损失，可酌情从重处罚。原审在对其量刑时已充分考虑其具有的坦白情节，量刑适当，上诉人魏玉虎关于其有坦白情节，原审量刑重，请求本院对其适用缓刑的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 成 干
审判员 莱提帕
审判员 顾秀伟
二〇一八年五月二十一日
书记员 孙 娟