山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）忻中刑终字第221号
原公诉机关原平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄发强，男，1979年1月30日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法采矿罪，于2012年8月8日被忻州市公安局内保支队抓获，次日被忻州市公安局刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。现羁押于宁武县看守所。
辩护人段凡生，山西黄河律师事务所律师。
辩护人贺刘锋，山西黄河律师事务所律师。
原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人黄发强犯非法采矿罪、非法倒卖土地使用权罪一案，于2013年5月29日作出（2013）原刑初字第88号刑事判决，原审被告人黄发强提出上诉。本院于2013年10月18日作出（2013）忻中刑终字第212号刑事裁定，以原判部分事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。原平市人民法院依法另行组成合议庭，于2014年5月14日作出（2013）原刑重初字第17号刑事判决。原审被告人黄发强提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员宋志远、崔夏欢出庭履行职务，原审被告人黄发强及其辩护人段凡生、贺刘锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年11月至2010年3月期间，被告人黄发强在未取得采矿许可证的情况下，在原平市段家堡乡贺家梁村沙梁山上用挖掘机、铲车、运煤车等大型机械非法采煤，在原平市国土资源局责令停止开采后拒不停止，造成国家矿产资源极大破坏。被告人黄发强非法采矿期间，由林X（在逃）、庄X（在逃）在现场指挥、协调修路、揭山皮、挖煤、运煤、卖煤，财务人员江统X负责收取煤款。经山西省国土资源厅鉴定，被告人黄发强非法采矿共造成煤炭资源破坏可采量为72282.43吨，非法采矿造成煤炭资源破坏价值总额为722.8243万元。
被告人黄发强未经国土部门批准，以新农村建设荒山荒坡治理项目为由，于2008年4月25日以488万元的转让价款私自与原平市段家堡乡神堂湾村村民刘俊X签订《项目转让协议书》，非法取得刘俊X父亲刘全X已办理林权证的位于原平市段家堡乡神堂湾村后沟林地的使用权（林权证注明面积为300亩）。协议签订后，被告人黄发强在陆续支付刘俊X转让土地款项的同时，于2008年6月26日，再次以新农村建设荒山荒坡治理为名，未经国土部门批准，私自与香港人郑猷X签订《项目转让协议书》，将非法从刘俊X处取得的拥有五年的土地使用权以1680万元的价格倒卖给郑猷X使用，郑猷X先期支付被告人黄发强土地转让价款800万元。郑猷X在神堂湾村后沟修路采矿过程中，因国土部门的阻止而最终停工。
另查明在随案移送的银行卡中，被告人黄发强分别在中国农业银行股份有限公司新原分理处存款256941.08元、中国农业银行股份有限公司原平市支行存款979.09元、中国工商银行股份有限公司原平支行存款31741.24元、中国银行股份有限公司原平广场支行存款7495.94元、中国建设银行股份有限公司原平京原分理处存款2257.75元，均予以冻结。并随案移送NOKIA手机一部。
认定上述事实的主要证据有：
被告人黄发强的常住人口基本信息证明其身份情况。
（一）非法采矿罪：
1、被告人黄发强供述：2007年8月份左右，在段家堡乡考察了贺家梁、红河、静室、红岭这四个村后，以个人名义与这四个村签订了土地复垦、荒山治理、新农村建设的意向协议，补偿贺家梁村一千万元，同时贺家梁村地下资源属于投资方所有。2008年3月份给了贺家梁村20万定金，2009年12月份给了贺家梁村150万元，2010年2月份给了贺家梁村100万元。2009年11月至2010年1月份在贺家梁村沙梁用挖掘机、铲车等工具进行了非法开采，共采出100吨煤。在贺家梁村进行开采没有合法手续；2009年11月25日原平市国土局给我下达了封闭通知书，下达后我没有再私挖滥采，但我雇佣的一个工头还带着人私挖滥采（2012年8月13日的讯问笔录）。段家堡国土所于2009年11月25日给我下过一个封闭通知书，市国土局也给下过一个封闭通知书。（被告人黄发强于2010年4月10日在原平市国土局对其的询问笔录）
2、证人王有X（贺家梁村党支部书记）证言：经过丁佐X认识黄发强，2008年3月8日，我和高九X、王X生、王志X与黄发强在原平黄河京都签订了协议，协议补偿款是1000万元。协议内容是荒山治理、土地复垦、地质灾害处理，治理过程中的地下资源归开发商所有。黄发强总共给了村里270万元，其中签订协议的当天给了20万定金，2010年1月3日给了150万元，2010年1月25日给了100万元。黄发强是在村里沙梁挖的煤，2009年11月1日开始一直挖到2009年春节前五六天才停止。
3、证人高九X（2008至2009年担任贺家梁村的社员代表）证言：村里委托我和王有X、王志X同黄发强签订的合同，协议的内容就是黄发强在本村进行荒山治理，黄发强在本村进行复耕造地，在造地过程中地下的煤炭资源归黄发强所有。黄发强在协议中说的1000万补偿款给农民兑现了270万。黄发强是在贺家梁村村西的沙梁开采的煤，挖了大约有两个月左右，黄发强一直挖到2010年2月底。
4、证人王志X证言证实了黄发强在贺家梁村沙梁山上私挖滥采的具体情况，与王有X、高九X的证言相吻合。并称黄发强在沙梁圪旦上挖煤之前就从来没有人用大型机械设备挖过煤。
5、证人王银X（贺家梁村村民）证言：刚开始的五、六天，沙梁圪旦上有三、四台铲车，四、五辆挖机、还有七、八辆运渣车在沙梁上揭山皮，大概过了十来天之后，沙梁圪旦上的煤就挖出来了，山上的机械设备也就多了起来。大概到了2009年11月中旬，上沙梁圪旦上拉煤的车就多了起来，估计大概有百十多辆，当时黄发强存在煤场的煤基本堆满了，上山拉煤的车大部分都直接到沙梁圪旦上拉煤，拉上煤后就直接拉到了外地，比如说太原榆社电厂，忻州开发区的那个电厂等地。福建人林X、庄X和一个姓黄的福建人在沙梁圪旦上指挥、协调挖煤的事宜。
6、证人谢保X证言：黄发强在村里挖煤了，并且他们的工队在自己家住过，有个装载车司机和五台工队的人一共住了三个月。黄发强挖煤用的工具是挖机、装载机、土方车等大型的机械来挖煤，那些向自己租住房子的工队人员就是黄发强雇佣过来挖煤的司机。
7、证人王保X（段家堡乡红河村村委主任）证言：黄发强在2009年冬天至2010年快过春节的那几天到贺家梁村的沙梁圪旦上挖过煤。黄发强的手下有林X、庄X、庄X和一个姓陈的福建人。黄发强在沙梁圪旦挖煤时，林X和庄X负责在沙梁圪旦上指挥、协调挖煤的人员和车辆，他两互相倒班，反正总有一个在沙梁圪旦上面照看。
黄发强在红河村的指挥部就设在自己家里，2009年8月份的时候，黄发强让林X、庄X在自己家东西两侧盖了六间彩钢房，东边三间是食堂，西边三间住着十几个福建工人。黄发强一般不在村里住，平时都在原平，林X、庄X、庄X都在王富X家里住。
黄发强在沙梁圪旦挖煤时，他的煤场就在红河村村北的后河滩，占用了王宝X、王增X的地。煤场里的煤都是从贺家梁沙梁圪旦上拉下来的，一般连夜拉下来就被运煤车拉走了，煤场平时存煤很少，偶尔有时候会囤积起来，最多的时候有1000多吨。
8、证人王全X（段家堡乡红河村会计）证言：黄发强租了王富X家的房子，林X、庄X等三人住到王富X家，每天带着仪器上山搞测量。到2009年快冬天时，贺家梁山上准备挖煤时候，人多的住不下，才又租了保X家的房子并盖了活动房，立了食堂，并住了人。过了一段时间往贺家梁沙梁那边修路开始，当时也就是十一、十二月份，照料修路的就是林X、庄X，路修好后就开始挖煤，一直挖到临过春节才停了。在开始挖煤前，黄发强用铲车收拾铲平了红河村村北河槽路两边原来倒过渣子的地方作为煤场，还在红河村和白鸠川之间河槽那里设了个煤场，盖了个磅房，从贺家梁山上盘下来的煤就倒在这两个煤场。过春节前贺家梁山上挖煤停止后，这两个煤场一直还在卖，一直卖到三月份就结束了。
9、证人周启X（原平市段家堡乡土壑村人）证言：黄发强在贺家梁挖煤时的铲车司机。在贺家梁村西的土圪旦上推煤是从2009年11月份开始，一直干到2010年过春节的前两三天。同时干活的还有两辆铲车，五、六辆挖机，十几辆运渣车，十大几辆运煤车。现场除了司机以外，还有五、六个福建工人，其中一个叫林X的负责生产、运输还有其他协调工作。不知道一天能挖多少煤，反正所有的机械除了检查之外每天24小时都在运作。挖出的煤大部分被运到山下红河村北的煤场，有时候也有车辆直接开到山圪旦上拉煤，运到了外地。
10、证人王娥X（黄发强在贺家梁挖煤时的铲车司机）证言证实了沙梁圪旦上挖煤的具体情况，前后干了一个半月，与证人周启X的陈述相印证。
11、证人张晓X（原平市国土资源局工作人员，执法大队段家堡片的负责人）证言：2009年11月25日，到达了现场，看见在沙梁上有二、三台挖机，铲车二、三台，运土方的汽车三、四辆，从现场发现有很明显的开挖痕迹。黄发强在贺家梁沙梁开挖没有合法手续，在下达了《封闭通知书》后，在2009年12月10号又去突击检查，发现沙梁上有机械。在黄发强挖煤之前，没有发现利用大型机械挖煤的痕迹，只是周边的村民生活所用零零散散的挖了些煤。黄发强挖煤以后也就是2010年3月至今再没有发现有人用大型机械挖过。
12、证人贺兴X（当时为段家堡乡国土所所长）证言证实：大约2009年下半年，巡查时发现有人在贺家梁沙梁用大型机械挖煤，核实为无证开采，老板是黄发强，段家堡国土所当即便下达了封闭证，制止该违法行为。黄发强是2009年11月初至2010年3月初在贺家梁的沙梁挖过煤，2009年11月25日下达了封闭证后黄仍然继续挖煤。
13、证人程增X证言：在黄发强采煤的地方拉过煤，从2009年11月份拉的，到过年时就停了。拉了大约两万吨，是以忻州纳克兴业科技能源有限公司的名义给广宇电厂送煤的。记得是拉煤前十来天，我和小程在原平黄河京都大酒店和黄发强第一次谈的煤价，确定煤款是打给江统X的。我于2009年12月22日开始到2010年2月21日曾给江统X622848166028812XXXX的农行卡总共打过560万元，肯定是买煤款，小程（程强X）讲的不会有错的，他说买了多少吨煤就是多少吨煤。
14、证人程强X证言：2009年冬天的一天，在段家堡修车时遇上了一个福建姓黄的，谈话中知道对方在贺家梁有煤，就联系程增X去了贺家梁那个挖煤的地方取了些煤样。后在黄河京都与黄发强见了面，黄发强说他的会计叫江统X，联系了江统X后，江统X将三个卡号发了过来，我又转发给程增X，程增X给江统X农行账号上打了预付款，然后开始拉煤。
从2009年12月份到2010年正月初八，程增X拉了黄发强大体上3万吨煤。因为正月初八以后没再拉煤，打给江统X的煤款还剩了25万多。我和江统X相跟上去黄河京都楼下德克士旁的那个农行，由江统X把剩余的煤款转到了我的卡上，我又转给了程增X。
15、证人严晋X证言：曾从贺家梁福建人那里买过煤，拉了1000多吨，记忆中带了10万现金，欠下8万，人家不让走，第二天一早去原平农行给人家打了剩余的8万元。
16、证人刘如X证言：2009年底到2010年上半年，自己和王玉X、刘志X、刘登X、李跃X合伙在阜平县开了一个煤场。曾在段家堡拉过煤，不管是王玉X、刘志X还是刘登X打到江统X这个卡号上的款都是支付的煤款。
17、证人刘登X证言：合伙开的煤场，我是负责财务，不认识江统X，但对这个名字太熟悉了，因为2010年初用电话转账方式给这个人的款挺多的。一共给江统X转过多少款银行都有记录，用过王玉X的，自己的，刘志X的，李X上的卡都转过款，都是煤款。
18、证人段玉X（原平市段家堡乡赤泥泉村人）证言：2009年到2010年上半年给河北的王玉X看煤，配车拉煤。2009年腊月，领着王玉X去了白鸠川村进去未到红河村中间的河滩上有个煤场，有一个负责销售的五十多岁的福建老汉接待了他们，后来王玉X派来了合伙人李如X（刘如X）照料拉煤，这个老汉告诉了我们打款的姓名和账号，就是农行江统X的622848166028812XXXX，煤运往河北阜平，陆续拉煤，陆续付款，款全部打入了江统X的账号。拉煤从2010年腊月初几开始拉煤，一直拉到过春节，过完春节正月初五之后又拉了三天就再没拉。拉了的煤应该在2.5万吨以上。
19、证人雷文X、孟俊X、王立X等人的证言证实：2010年元月份曾从黄发强处买煤，并给江统X卡号打煤款21万元；曾江统X打款50万元，是支付的买煤款，是冀志X从黄发强煤场买煤时，自己帮冀志X打的款。
20、证人江统X证言：2009年冬天到黄发强煤矿上帮忙，过完春节没多久就离开了。去了红河村就住在彩钢房里，没多久黄发强去了红河村，安排我做出纳，黄发强的舅舅杜金X做会计，当时和我住在一起的有十几个福建人，我和王海X住在一起，林X、庄X住在另一家民房，杜金X住在其他民房里。黄发强让我开个银行账户，卖煤的款和其他人转进来的款全部打入我的账号，几号买煤款是多少，其他款转进来是多少，各自记好买煤的客户打入的款以及这个客户所买煤的吨位、价格，随时进行结算，黄发强会进行检查，账户上的钱黄发强让打给谁多少，就打给谁多少。黄发强大部分的卖煤款都是进了我的农行卡账户622848166028812XXXX上。黄发强的采煤点在贺家梁村边。采煤从2009年12月份开始，快过春节的时候就停了，之后再没有挖，拉到煤场的煤卖到春节之后不久就卖完了。黄从黄发强煤场买煤三千多吨，并让妻子刘X分两次打款总计50万元；曾用自己的卡给江统X打款41万元，从马致X卡上给发强采煤点是林X和庄X负责，林X是工程师，负责工程指挥，庄X是总负责，矿上有什么事都要问他。我在的期间，贺家梁山上一直是黄发强挖煤，没有其他人挖。通过自己账户的卖煤款肯定是超了一千万元了。买煤的大客户中印象深的就是给忻州电厂买煤的小程和老李，还有河北的，其他记不起来了。
每天我都会在磅房交接班时去和磅房接班人员核对每个客户的煤款余欠情况，打入账户的款手机会收到信息，用对讲机通知磅房。也有现金结算的，放到保险箱里，存的多了就存到卡里，反正这个1510卡上的现金都是卖煤的钱。转款时，多数是电话通知杜金X，再由杜金X通知我，因为银行转款必须我和杜金X同时去，密码是我和杜金X各掌握三位数，我没有权利转款。
21、证人李卫X证言：2009年底到2010年初曾在黄发强的煤场即去白鸠川再往里走一个河滩上的煤场（红河和白鸠川之间的煤场）买过煤，每吨一百七、八十元，后于2010年1月25日用自己的农行卡622848166001181XXXX账户转给江统X622848166028812XXXX农行账户上30万元。
22、证人杨四X（段家堡乡打黑队队长）证言：2009年11月，段家堡乡分管副乡长刘X给我打电话让我去贺家梁村，因为有福建人在贺家梁村进行私挖滥采，后执法队员将他们其中一台作业的挖机的电脑板卸掉，对方人员阻拦执法人员不让离开，出示执法证后，才让离开，他们将电脑板带回后交给派出所人员保管。第三天，我代表段家堡乡乡镇府给私挖乱采点下发了封闭证，当时是黄发强委派林德X找我们取被暂扣的电脑板，我们就直接向林德X下发了封闭证，封闭证上也有林德X签的字，我当时将封闭证的附件交回了乡政府。
23、封闭通知书、原平市国土资源局证明证实：2009年11月25日给黄发强下达过封闭通知书，制止过其非法开采行为。
24、贺家梁荒山治理土地复垦项目开发协议书证实：被告人黄发强与贺家梁村委会签订了荒山治理、土地复垦、地质灾害处理，治理过程中的地下资源归开发商所有的协议。
25、江统X、黄发强、银行卡交易记录及相关凭证、买煤人支付江统X煤款交易记录及相关凭证、关于银行查询证实的证据证实了黄发强卖出从贺家梁非法开采出的煤，买煤人将煤款打到其出纳江统X卡上，江统X再打到被告人黄发强卡上。
26、原平市国土资源局2012年7月17日证明证实：黄发强及其原平市和顺矿产品有限公司在原平范围内没有领取过采矿许可证。
27、山西省国土资源厅国土资源违法案件鉴定书证明被告人黄发强非法采矿共造成煤炭资源破坏可采总量为72282.43吨，非法采矿造成煤炭资源破坏价值总额为722.8243万元人民币。
（二）非法倒卖土地使用权罪
1、收条证实郑猷X就神堂湾地质灾害转让项目（荒山荒坡治理）支付了黄发强800万元。
2、神堂湾村委收取刘俊X10万元收据及记账凭证证实：刘俊X于2008年6月10日支付了神堂湾村委会承包荒山荒沟费10万元。
3、孙美X（刘俊X之妻）银行账户交易记录及凭证证实黄发强给刘俊X打款情况。
4、林权登记申请表及状况登记表证实刘俊X的父亲刘全X在原平市段家堡乡神堂湾后沟有300亩的林权证。
5、刘俊X与被告人黄发强签订的项目转让协议书证实：刘俊X与黄发强于2008年4月25日签订该协议，协议内容为：刘俊X将神堂湾村后沟荒山荒坡转让给黄发强，黄发强拥有自主开发权，自主经营管理权，施工中地下资源归黄发强所有。转让费总金额为488万元。
6、黄发强与郑猷X签订的项目转让协议书证实：黄发强与郑猷X于2008年6月26日签订该协议，协议内容为---
黄发强将神堂湾村后沟的新农村建设荒山荒坡治理项目转让给郑猷X开发治理，转让费共计1680万元。
7、原平市国土资源局证明证实：关于段家堡乡神堂湾村土地转让、倒卖的有关情况，原平市国土资源局未接到任何单位和个人的申请报告。
8、证人郑猷X证言：2008年我来山西找项目，老乡黄X和自己说黄发强在原平有个荒山治理的项目，你可以去接触一下，看能不能做。然后黄X带我去了原平黄河京都大酒店见了黄发强，黄发强说他愿意把段家堡乡神堂湾村的荒山治理项目转让给我，说神堂湾那个地方煤层6-8米，面积为300多亩，我觉得也能干，就有意做这个项目。接着，黄发强领着我和我的生意合伙人叶树X去实地看了看，并积极动员我和叶树X做这个项目，我就同意了。2008年6月26日，我和叶树X在黄发强原平的办事处与黄发强签订了协议，协议大体内容是黄发强同意将位于原平市段家堡乡神堂湾村后沟的新农村建设荒山荒坡治理项目转让给我开发治理，转让费1680万元。2008年6月28日开始付款，其中有黄发强让我转到杜金X卡上50万元，其他条据找不到了，一共是付给他200万元。等自己的工程机械开到神堂湾村后，于2008年7月26日，又付给黄发强600万元，总共支付了800万元，当日黄发强给打了800万元的收条。但黄发强一直没有提供省国土厅的批文、老百姓的补偿手续、开工令、中标手续。后在施工中被原平国土局、段家堡乡政府阻拦，就停下了。后联系黄发强，黄发强一直推脱，要求退钱，黄发强一直推诿，一直到2010年年初，黄发强原来的电话打不通了，人也找不到了。
9、证人刘玉X证言：从2005年12月份至今一直担任神堂湾村村委主任。2008年5、6月份的一天，黄发强通过当时的乡党委书记找过我，黄发强说从网上查下神堂湾村的地质灾害批下来啦，想挖煤了，给村里老百姓补点钱，让我回去和村里干部、老百姓探讨看需要多少钱。过了三四天，乡党委书记让我去黄河京都找黄发强商量一下看能不能弄。见了黄发强，黄发强说，就你村那个山总共300来亩，给上你村400万还不行。我说还不给五、六百万，回去和老百姓商量吧。回了村和老百姓告诉，有争议，觉得挺麻烦，就回绝了黄发强。到了六、七月份，听说黄发强和刘俊X写成协议了，刘俊X同意黄发强挖煤了。之后，黄发强挖煤的工程机械就断断续续放到了河槽。后我跟刘俊X说，你抬下这样，你得给人家栽树哩，你赖也得三年见成效，你给上大队15万块钱。刘俊X也认可，先给了大队10万元，其余5万后来也没给。村里批下的“地质灾害治理工程”项目是指村里地下已被挖空，符合地质灾害搬迁的条件，意思就是政府给老百姓补一部分钱把老百姓搬迁到平的、安全的地方，有水源的地方。
神堂湾后沟300亩林权证是刘俊X父亲刘全X的。神堂湾村和黄发强没有签订过地质灾害避让搬迁项目协议书。当时告诉黄发强不与他签订协议后，可能又找的刘俊X，我还和刘俊X一块去过京都，去了后丁佐X、黄发强、刘俊X还有一个不认识的福建人都在，丁佐X说，你村抬不成的话，以刘俊X个人抬吧。见刘俊X补偿老百姓钱了，就知道刘俊X和黄发强签了协议了。后来，自己和老支书孙开X找俊文，就这个事让他给大队几个钱，刘俊X给大队15万元。协议内容就是说，交大队些荒山承包费，三年内植树见成效。刘俊X说黄发强先给了300万元，先给大队10万。后又听说黄发强又把这块地卖给了一个南方人，卖了1000万。地质灾害搬迁项目中，没有黄发强的中标项目，也没有黄发强的钱。
关于给黄发强盖章的事，第一天，黄发强打电话，让我带上村委的章去他那，不知道他要干什么就没有带章，黄发强派车把我拉到他租房的赵安X家。我和黄发强说，平白无故的又没给你们打过什么交道，给你们盖得个什么章。黄发强说，不是与你有关，就是打的个官司，你给盖上个章，打完这个官司就没事了，又没你的责任。后来，把乡党委书记叫了过来，还是没有给他盖章。第二天，黄发强打电话又让我带章去他的住处，并且威胁我。我害怕就叫了三毛（。
10、证人刘全X（刘俊X之父）证言：我有个林权证，林地范围在村东后沟，面积大概是300亩。2008年5、6月份，刘俊X和我说过黄发强要在林地那里挖煤，要用林权证和黄发强签协议，将林地给黄发强使用，向黄发强要钱，并和大队协商一下，给大队点补偿，让大队认可这个事情，我也表示同意。后来刘俊X和黄发强怎么签的协议，怎样给的钱一点也没有参与，只是听刘俊X说黄发强占用那块林地给400多万，分期给呀。签了协议后，刘俊X和自己说过协议已经签了，先给了300多万元，其余的后期再付。
11、证人贺兴X证言：2008年7到9月份，发现神堂湾后沟那地方有工程机械在修路，揭山皮，曾制止过，当时一个姓叶的福建人给自己看过地质灾害避让搬迁可行性报告。看了后，自己吃不准就请示了段家堡乡党委书记丁佐X，丁佐X说这个项目是上面批下来的，不让自己管，自己就再没上去过。在这之前还上去一回，只看见有工程机械，没有人干活，什么也没闹成。第二次上去后给下了封闭证，谁签的字不清楚了，后听人们说那地方是黄发强的。
12、现场勘验检查工作记录证实：原平市公安局于2012年11月9日对黄发强非法倒卖给郑猷X的神堂湾后沟的土地实地勘查的情况。
13、被告人黄发强供述：2008年6月26日转让给郑猷X的项目就是2008年4月25日刘俊X转让给自己的项目。刘俊X和神堂湾村签订了一个荒山荒坡治理协议，让刘俊X治理地质塌陷、种树，还有刘俊X还给自己提供土地复垦项目的批文和老百姓以前私挖占下黑口子刘俊X补偿后写下的协议，所以自己就和刘俊X签订了协议。2008年底上面已经下来指导性文件，不能以任何治理名义和理由开挖浅层煤，就没有人做了。把项目转让给郑猷X的价款为1680万元，郑猷X先给了800万元，后来他又借了自己100万元，实际是得到700万元。刘俊X转让给自己的价款为488万元，自己打给刘俊X老婆卡上320万元。
以上证据均经庭审举证、质证，予以核实认定。
原审法院认为，被告人黄发强违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源严重破坏，其行为构成非法采矿罪；被告人黄发强以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法倒卖土地使用权罪。被告人黄发强犯数罪，应对其执行数罪并罚。辩护人辩称被告人黄发强与贺家梁村签订的是荒山治理土地复垦项目开发协议，不是采矿权的转让协议，与郑猷X签订的是荒山荒坡治理项目，目的是为采煤，并非是倒卖土地使用权，查证的事实是，被告人黄发强以开发项目为名，实际是在未办理采矿许可证的情况下，进行非法采矿，至于转让土地使用权，被告人黄发强将三百亩林地在没有任何审批手续的情况下，将其转让给郑猷X，违反了土地管理法规，构成犯罪。辩护人称被告人黄发强从未签收过原平市国土资源局的《封闭通知书》，在2010年4月10日经原平市国土局责令停止开采后，再未进行过开采，公诉机关没有证据证明有关部门在2010年4月10日前制止过黄发强非法采矿，被告人不构成非法采矿罪。关于该事实证人杨四X证实黄发强委派一个叫“林德X”的人取被扣的挖机电脑板时，签收了“封闭通知书”，被告人黄发强在忻州市公安局、原平市国土资源局笔录中均承认原平市国土资源局曾于2009年11月25日给其下达过封闭通知书。证人贺兴X、张晓X证言、封闭通知书、原平市国土资源局证明可在案佐证。贺家梁的村民王有X、高九X等人，贺家梁附近的红河村村民王保X、王全X，土壑村村民周启X等人以及原平市国土资源局和段家堡乡国土所工作人员的证言均能证实2009年11月25日以后被告人黄发强还在继续进行非法开采，故对被告人及辩护人的辩解意见不予采纳。关于辩护人辩称的黄发强非法采矿造成煤炭资源破坏可采量为72282.43吨的证据不足，有山西省国土厅土地资源违法案件鉴定书可以证实被告人非法采矿造成煤炭资源破坏可采量数。对辩护人的该辩护意见不予支持。至于辩护人提出的被告人黄发强早在2009年9月26日已将项目转让给江明X，其后的非法采矿行为不是黄发强所为的意见，仅有未查证落实的一份转让协议书，不足证实其主张，同样不予采纳。冻结在案的被告人黄发强存款299415.1元及其利息抵顶部分罚金。随案物品NOKIA手机一部应予没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百二十八条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：（一）被告人黄发强犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金168万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金188万元。（扣除冻结在案的款项外，余款限判决生效后执行）；（二）随案物品NOKIA手机一部予以没收，上缴国库。
判后，原审被告人黄发强不服，以自己的行为不构成犯罪为由提出上诉。具体如下：1、一审判决认定事实不清，上诉人从未在贺家梁沙梁上无证开采过煤矿，开采煤矿的是江明X；2、一审法院在重审时依然剥夺了被告人申请鉴定的诉讼权利，二审法院应当予以纠正；3、贺兴X等人的证言、原平市国土资源局的证明以及被告人的两次不一致的供述，不足以作为认定国土部门于2009年11月25日向上诉人下达过《封闭通知书》的证据；4、一审判决依据山西省国土资源厅土地《资源违法案件鉴定书》认定破坏价值是错误的。该《鉴定书》不符合法律规定，不能作为认定案件事实的证据材料；5、2010年4月10日，原平市国土局已经对上诉人进行了处罚。处罚之后，上诉人没有进行非法采矿；6、上诉人转让的标的是“荒山荒坡治理项目”，目的是顺便采些煤，并非是非法转让和倒卖土地使用权；7、一审法院在判决中认为上诉人违反土地管理法没有依据；8、一审法院判决上诉人倒卖土地数额的证据依然不足；9、上诉人在神堂湾村签订合同的行为与其在贺家梁村签订合同的行为是同一种性质，不应当认定为两种罪进行数罪并罚；10、上诉人被招商而投资近3000万元给村民，被判处五年有期徒刑，村民和村干部得到近3000万元利益却被判处缓刑或者免于刑事处罚，原审判决对上诉人明显不公。
二审经审理查明的事实、证据与原判认定的一致。
庭审中，辩护人提交了以下证据材料：1、证人王国X、陈X、黄延X出具的证明材料（由上诉人家属提供）；
辩护人向证人王富X、王耀X、王保X所作的调查笔录；
证明内容为：2009年9月，在贺家梁沙梁上采煤者系江明X，财务人员是江明X之子江统X。
辩护人向证人刘玉X、刘田X、刘建X所作的调查笔录；
证明内容为：被告人黄发强在原平市段家堡乡神堂湾村进行的是项目转让，目的是治理时进行采矿，不是为了买卖土地。
出庭检察员对上述证据材料的质证意见：家属提供的证据，来源不合法，不予质证。律师取得的证据，来源合法，但应综合全案证据予以认定，不能以二审的新证据单独认定。
辩护人当庭发表的辩护意见，除部分与上诉理由一致外，另发表以下辩护意见：1、神堂湾村委会没有失去土地，承办人刘俊X也没有失去土地承包权和林地使用权，谈不上非法买卖和倒卖土地；2、被告人黄发强和受让人郑猷X对于项目转让中的土地亩数一概不清楚，不能说是土地转让；3、被告人黄发强没有以倒卖土地使用权谋取利益，也就没有以谋取利益为目的倒卖土地使用权；4、被告人黄发强与郑猷X的行为是一种违法行为，发展下去可能构成犯罪，但由于种种原因而停止，尚未构成犯罪。
出庭检察员当庭发表意见：本案事实清楚，证据充分，程序合法，黄发强的行为构成非法采矿罪和非法倒卖土地使用权罪，其上诉理由不能成立，请法院依法判决。
本院认为，1997年《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。2011年《刑法修正案（八）》对该款进行了修订。本案中，上诉人黄发强的非法采矿行为发生在2009年至2010年之间，故依据从旧兼从轻的原则，应适用修订前的刑法条款。
上诉人（原审被告人）黄发强违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源严重破坏，其行为已经构成非法采矿罪。原判认定事实清楚，定性准确。关于本罪，控辩双方主要的争议焦点可以归结为以下三点：1、无证开采的到底是黄发强还是江明X；2、黄发强是否收到过封闭通知书；3、山西省国土资源厅《国土资源违法案件鉴定书》是否可以作为定案的依据。关于第1点，上诉人黄发强在侦查机关供述时始终未提及江明X在贺家梁非法采矿一事。辩护人在重审阶段所提交的黄发强与江明X签订的转让协议书，真实性无法查证；辩护人在二审阶段提交的证据材料中，部分证人的证言与其在侦查机关所作的陈述前后矛盾。且上述证据材料，均与在案的诸多证据相悖，故不予采纳。关于第2点，封闭通知书复印件、原平市国土局证明材料、证人贺兴X、张晓X的证言能够相互印证，证实原平市国土局于2009年11月25日对黄发强非法采矿行为进行制止并下达了封闭通知书，上诉人黄发强亦在侦查机关有过同样的供述。另外证人王有X、高九X等人的证言证实封闭通知书下达后上诉人黄发强继续进行非法开采的事实。虽然封闭通知书上的签名并非黄本人所签，但并不影响对上诉人黄发强“经责令停止开采后拒不停止开采”的事实认定。原平市人民法院考虑到笔迹鉴定对该案的事实认定并无必要的情况下，未启动鉴定程序，并非剥夺上诉人黄发强的诉讼权利。关于第3点，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。该规定明确了非法采矿案件矿产资源破坏量的鉴定主体为省级以上地质矿产主管部门，故本案中鉴定主体合法。虽然委托鉴定程序上存在一些瑕疵，但不影响该鉴定结论的真实性，可以作为认定案件事实的依据。综上，上诉人黄发强及其辩护人关于本罪所提的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
上诉人黄发强以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。本案中上诉人黄发强在未经审批的情况下，以转让项目为名，行倒卖土地之实，从中赚取差价，违反了上述土地管理法规，并触犯刑法，构成犯罪。上诉人黄发强倒卖土地使用权的行为所侵犯的客体是国家的土地管理制度和土地使用权，与其在贺家梁村签订合同的行为性质有本质区别。关于土地亩数，依照现有证据确实无法准确认定上诉人黄发强倒卖给郑猷X的具体土地亩数，但上诉人黄发强倒卖土地使用权的非法获利已达到100万元以上，属“情节特别严重”，一审法院对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金168万元，属量刑适当。上诉人黄发强及其辩护人针对土地数额所提的异议，不影响本罪的认定。其他上诉理由及辩护意见，于法相悖，本院不予采纳。
关于上诉人黄发强所提的第10点上诉理由，与本案的事实无关，该理由不能作为其无罪或罪轻的理由，故不予采纳。综上，上诉人黄发强身犯数罪，依法应数罪并罚，原判认定事实清楚，证据确实，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘泳江
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一五年一月二十一日
书记员 张 宇