上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民再87号
再审申请人(一审原告)：中国投融资担保股份有限公司上海分公司，注册地上海市黄浦区。
负责人：顾宏祥，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：张奕、徐孝菁，北京大成(上海)律师事务所律师。
被申请人(一审被告)：上海匀达建设工程有限公司，注册地上海市。
法定代表人：蒋周开，董事长。
被申请人(一审被告)：蒋周开，男，1965年9月24日出生，汉族，户籍所在地浙江省。
被申请人(一审被告)：蒋桂兰，女，1968年6月24日出生，汉族，户籍所在地浙江省。
上述三被申请人共同委托诉讼代理人：江秋杰，上海仁良律师事务所律师。
被申请人(一审被告)：蒋甬磊，男，1988年11月12日出生，汉族，户籍所在地上海市虹口区。
再审申请人中国投融资担保股份有限公司上海分公司(以下简称投融资上海公司)因与被申请人上海匀达建设工程有限公司(以下简称匀达公司)、蒋周开、蒋桂兰、蒋甬磊追偿权纠纷一案,不服原上海市闸北区人民法院(以下简称闸北法院)(2015)闸民二(商)初字第949号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月20日作出(2017)沪02民申624号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人投融资上海公司的委托诉讼代理人徐孝菁、被申请人匀达公司、蒋周开、蒋桂兰的共同委托诉讼代理人江秋杰到庭参加诉讼。蒋甬磊经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
投融资上海公司申请再审称：投融资上海公司与匀达公司、蒋周开、蒋桂兰、蒋甬磊追偿权纠纷一案已由原闸北法院判决生效，判决主文第四条内容为匀达公司不履行付款义务时，投融资上海公司可就蒋桂兰名下上海市虹口区东余杭路XXX弄XXX号XXX室房屋(下称涉案房屋)行使抵押权。而在强制执行阶段，投融资上海公司发现涉案房屋在原审审理过程中，已经被上海市虹口第二房屋征收服务事务所有限公司、上海市虹口区住房保障和房屋管理局征收，且动迁款也被蒋桂兰拿走。因此。一审判决就涉案房屋所认定的抵押权已无法实现，请求再审撤销一审判决第四项关于涉案房屋抵押权的裁决主文。
被申请人匀达公司、蒋周开、蒋桂兰辩称：对投融资上海公司主张的事实没有异议。蒋桂兰取得涉案房屋动迁款后，已基本用于发放匀达公司劳务分包农民工的工资。原审判决尚另有一套房屋可以处理，请求再审依法裁决。
被申请人蒋甬磊未作答辩。
投融资上海公司向一审法院起诉请求，判令：1、匀达公司归还投融资上海公司代偿款850万元(人民币，下同)，并按每日万分之二点一的标准向投融资上海公司支付上述款项自2014年10月21日起至实际清偿之日止的利息损失；2、匀达公司支付违约金170万元；3、投融资上海公司对蒋桂兰名下位于上海市虹口区东余杭路XXX弄XXX号XXX室房屋享有抵押权，投融资上海公司有权对该房屋以折价或以拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4、投融资上海公司对蒋周开、蒋甬磊名下位于上海市松江区新桥镇莘松路XXX弄XXX号XXX室房屋享有抵押权，投融资上海公司有权对该房屋以折价或以拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；5、蒋周开、蒋桂兰对匀达公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；
一审法院认定事实：2012年12月20日，匀达公司与兴业银行股份有限公司上海彭浦支行(简称“兴业银行”)签订了《流动资金借款合同》，借款本金1,000万元，借款期限为自2013年1月23日至2014年1月22日止。
2012年12月28日，匀达公司向投融资上海公司出具《委托担保承诺书》，要求投融资上海公司为匀达公司向兴业银行申请1,000万元贷款的本金85%部分(即担保金额850万元)提供保证担保，并承诺如造成投融资上海公司代偿事实的，其愿按日万分之二点一的利率支付逾期利息、按担保金额的20%支付违约金及承担赔偿金和其他费用。
同时，作为投融资上海公司为匀达公司向兴业银行提供担保的反担保，2013年1月21日，蒋周开、蒋桂兰、蒋甬磊与投融资上海公司签订了《抵押反担保合同》，将蒋桂兰名下位于上海市虹口区东余杭路XXX弄XXX号XXX室房屋、蒋周开与蒋甬磊名下位于上海市松江区新桥镇莘松路XXX弄XXX号XXX室房屋抵押给投融资上海公司，约定在投融资上海公司履行了代偿义务后未受匀达公司清偿的，投融资上海公司可依照法律规定的形式以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；担保范围为委托保证合同中约定的投融资上海公司履行保证义务所代匀达公司偿还的全部款项和自付款之日起的利息及其他费用、损失等、委托保证合同中匀达公司应向投融资上海公司支付的违约金、赔偿金、费用等、担保费本息、实现抵押权的费用。各方于当日办理了房屋抵押登记手续，前述虹口区房屋登记债权数额为850万元、松江区房屋登记债权为450万元。
同日，蒋周开、蒋桂兰还向投融资上海公司出具了《个人无限连带责任保证函》，载明鉴于投融资上海公司为匀达公司以保证的方式提供担保，为确保投融资上海公司的合法权益，蒋周开、蒋桂兰承诺，若匀达公司未按《委托担保承诺书》中约定按期足额向投融资上海公司支付由投融资上海公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息及其他费用、违约金等，保证人保证在投融资上海公司代偿之日起15日内无条件将上述款项支付给投融资上海公司；投融资上海公司无须先向匀达公司追偿或起诉或处置其他反担保措施，而有权直接向保证人索偿；保证人承担无限连带保证责任，保证期间自投融资上海公司代偿之日起，直至匀达公司欠付投融资上海公司的所有债务悉数清偿；因上述借款发生的所有债务向投融资上海公司承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。
此后，投融资上海公司于2013年1月与兴业银行签订了编号为SXXXXXXXXXX的《保证合同》一份，承诺为匀达公司上述借款中的85%本金部分提供连带保证担保。2013年1月23日，兴业银行按约向匀达公司发放贷款。
后因匀达公司未按期归还银行贷款，为此，兴业银行于2014年1月28日向投融资上海公司发出《贷款逾期通知书》，后于2014年4月18日向投融资上海公司发出《履行保证责任通知书》，要求投融资上海公司代为偿还匀达公司所欠贷款本金的85%即850万元。2014年10月20日，投融资上海公司为匀达公司向兴业银行代偿了借款本金850万元。为此，兴业银行出具《担保责任履行完毕通知书》。投融资上海公司在代偿以后，追讨未果，故诉至法院。
一审审理中，投融资上海公司陈述蒋周开于2015年12月23日支付了代偿款60万元，因此应在投融资上海公司诉请的代偿款总额中予以扣除。
一审法院认为,《委托担保承诺书》、《抵押反担保合同》、《个人无限连带责任保证函》等系各方当事人自愿合意订立，各方均应自觉履行。在匀达公司未履行《流动资金借款合同》约定的还款义务的情况下，投融资上海公司作为匀达公司向兴业银行借款的连带责任保证人，为匀达公司代偿了借款本金850万元，其有权依照我国担保法的相关规定向匀达公司追偿，亦有权依照《委托担保承诺书》的约定主张逾期利息及违约金。投融资上海公司有权根据《抵押反担保合同》、《个人无限连带责任保证函》，对两套抵押房屋行使抵押权，并要求蒋周开、蒋桂兰承担连带保证责任。对代偿款的归还及抵押权的行使等诉请主张，匀达公司等均无异议，但认为违约金及利息过高。关于违约金，约定为担保金额的20%计算，即170万元，并未违反相关法律法规的规定，一审法院予以支持。但投融资上海公司同时主张按照每日万分之2.1的标准计算利息损失，就一年期内，违约金与利息损失两者的总额已超过相关规定标准，法院依法予以调整。此外，蒋周开在审理中给付了60万元，投融资上海公司同意在代偿款总额中予以扣除，并无不当。
一审法院据此判决：一、匀达公司于判决生效之日起十日内向投融资上海公司支付代偿款790万元；二、匀达公司于判决生效之日起十日内向投融资上海分公司给付利息损失(以代偿款790万元为基数，自2014年10月21日起至2015年10月20日止，按年利率4%计算，自2015年10月21日起至实际清偿之日止，按每日万分之二点一计算)；三、匀达公司于判决生效之日起十日内向投融资上海公司支付违约金170万元；四、若匀达公司不履行上述第一至第三项付款义务，投融资上海公司可与蒋桂兰协议将上海市虹口区东余杭路XXX弄XXX号XXX室房屋、与蒋周开及蒋甬磊协议将上海市松江区新桥镇莘松路XXX弄XXX号XXX室房屋予以折价，或申请拍卖、变卖该房产，所得价款由投融资上海公司优先受偿，前述两套抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分分别归相对应的权利人蒋桂兰、蒋周开及蒋甬磊所有，不足部分由匀达公司继续清偿；五、蒋周开、蒋桂兰对匀达公司的上述第一至第三项支付义务承担连带责任，并有权在承担连带责任后向匀达公司追偿。案件受理费85,249.10元由匀达公司、蒋周开、蒋桂兰、蒋甬磊共同负担。
本院再审查明：上海市虹口区住房保障和房屋管理局通过房屋征收实施单位上海市虹口区第二房屋征收服务事务所有限公司，根据虹口区人民政府于2015年3月9日作出的虹府房征(2015)2号《房屋征收决定》，针对虹口区69街坊旧改项目，与蒋桂兰就涉案房屋于2015年3月24日签订《上海市国有土地上房屋征收补偿协议》，涉案房屋被征收，蒋桂兰选择货币补偿方式。同年7月10日，双方签署结算单，确定涉案房屋的征收补偿款总计5,517,479.53元。蒋桂兰于2015年8月4日领取了前述补偿款。
本院认为：因匀达公司未能按约向投融资上海公司支付代偿款，投融资上海公司主张匀达公司偿付，并就涉案房屋主张行使抵押权，既符合当事人的约定，也于法不悖。但是，在一审审理期间，蒋桂兰就涉案房屋与征收实施单位签订《上海市国有土地上房屋征收补偿协议》，并领取了相应的补偿款。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的相关规定，人民政府的征收决定可以不经登记引发物权变动的结果。因相关征收决定生效并已实施，被征收人已就涉案房屋签订补偿协议，抵押权人已无法就涉案房屋行使抵押权。而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十条的相关规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。由于该司法解释发布之时，适时的法律体系对征用、征收未作区分，自《中华人民共和国物权法》颁布实施之后，始对征用、征收作区分，即征用仅发生物权限制的后果，征收则必然发生物权变动后果。因此，该司法解释中关于抵押物被征用的后果适用于涉案房屋被征收的后果。因征收实施单位已经将涉案房屋的补偿款向蒋桂兰发放，投融资上海公司实际也无法实现对替代物的优先受偿。因此，投融资上海公司就涉案房屋行使抵押权的诉讼主张，在一审法院判决之前就已不可能实现。一审法院判决支持投融资上海公司该项诉讼请求有误，本院予以纠正。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国物权法》第二十八条之规定，判决如下：
一、维持原上海市闸北区人民法院(2015)闸民二(商)初字第949号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销原上海市闸北区人民法院(2015)闸民二(商)初字第949号民事判决第四项；
三、若上海匀达建设工程有限公司不履行原上海市闸北区人民法院(2015)闸民二(商)初字第949号民事判决第一、二、三项付款义务，中国投融资担保股份有限公司上海分公司可与蒋周开、蒋甬磊协议将上海市松江区新桥镇莘松路XXX弄XXX号XXX室房屋予以折价，或申请拍卖、变卖该房产，所得价款由投融资上海公司优先受偿，前述抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分分别归相对应的权利人蒋周开及蒋甬磊所有，不足部分由上海匀达建设工程有限公司继续清偿；
四、对中国投融资担保股份有限公司上海分公司其余诉讼请求不予支持。
一审案件受理费85,249.10元由上海匀达建设工程有限公司、蒋周开、蒋桂兰、蒋甬磊共同负担；再审案件受理费85,249.10元，由蒋桂兰负担。
本判决为终审判决。
法官助理贾妍彦
审判长 汪 毅
审判员 王亚勤
审判员 承怡文
二〇一八年四月一日
书记员 贾妍彦
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
2.《中华人民共和国物权法》
第二十八条【特殊原因导致物权设立、变更、转让或者消灭的规定】因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。