海南省第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼97行终17号
海南省第二中级人民法院
行政判决书
（2018）琼97行终17号
上诉人（原审原告）卢章权，男，1980年3月13日出生，黎族，住乐东黎族自治县。
委托诉讼代理人张卫国，海南大弘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乐东黎族自治县抱由镇人民政府，住所地乐东黎族自治县抱由镇人民路。
法定代表人吕永强，该镇镇长。
委托诉讼代理人刘德明，该镇司法所所长。
委托诉讼代理人黄晓芬，海南瑞伊律师事务所律师。
上诉人卢章权不服被上诉人乐东黎族自治县抱由镇人民政府（以下简称抱由镇政府）信访事项答复意见书一案，不服乐东黎族自治县人民法院于2017年7月28日作出的（2017）琼9027行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案受理。本院依法组成合议庭，于2018年3月28日公开开庭审理本案。上诉人卢章权及其委托诉讼代理人张卫国，被上诉人抱由镇政府的委托诉讼代理人刘德明、黄晓芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，卢章权系乐东黎族自治县（以下简称乐东县）抱由镇新村村民，其原家庭人口有四兄弟和母亲共五人。2010年乐东县城西坊村进行旧城改造，卢章权家庭在西坊村有一处宅基地及房屋被征收，按照乐东县委、乐东县人民政府（以下简称乐东县政府）的规定，每个基本户按家庭男丁人口分配一套房屋，要求父母和其中一个男孩居住。卢章权家庭兄弟4人及父母应分得四套住房，其中一套与父母同住，但实际只分得三套住房，卢章权未分配到一套住房,为此，卢章权多次信访。2016年11月6日，抱由镇政府作出抱函[2016]108号《抱由镇信访事项答复卢章权意见书》（以下简称108号《意见书》），以卢章权是抱由新村村民，乐东县委县政府考虑到其兄弟及母亲有一处旧宅基地在西坊村和家庭的实际困难，分给三套房子给其兄弟及母亲，不再享受每个男孩一套房子的有关规定。卢章权不服，于2017年4月25日向原审法院提起诉讼，请求：一、依法撤销抱由镇政府作出的108号《意见书》；二、判令抱由镇政府给予卢章权拆迁应得的房屋安置。
原审判决认为，本案争议的焦点主要有：一、抱由镇政府作出的108号《意见书》是否具有可诉性；二、卢章权提起诉讼是否超过诉讼时效；三、卢章权的请求是否有事实根据与法律依据。首先，抱由镇政府作出的108号《意见书》是否具有可诉性。抱由镇政府对卢章权信访要求分配一套住房作出答复，明确告知其为抱由新村人，按照乐东县委县政府的有关规定，考虑到卢章权兄弟和母亲有一处旧宅基地在西坊村及家庭的实际困难，分三套房子给卢章权兄弟和母亲，不再享受每个男孩一套房子的有关规定，该答复的理由和结果直接涉及到卢章权的具体权利义务。因此，抱由镇政府作出的108号《意见书》是具体行政行为，具有可诉性。其次，卢章权提起诉讼是否超过诉讼时效。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。本案中，抱由镇政府于2016年11月6日作出108号《意见书》，而卢章权对答复意见不服，于2017年4月25日提起诉讼，未超过6个月的起诉期限。再次，卢章权的请求是否有事实根据与法律依据。关于撤销抱由镇政府作出的108号《意见书》的诉讼请求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，行政机关对作出的行政行为合法性负有举证责任，应当提出作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，抱由镇政府作出不予分配住房给卢章权的依据为乐东县委、县政府的有关文件规定，但抱由镇政府未能提供这些有关文件，因此，其作出的108号《意见书》视为没有依据。卢章权请求撤销108号《意见书》有法律依据，予以支持。关于卢章权请求判令抱由镇政府给予其拆迁应得的房屋安置。根据《中华人民共和国国有土地房屋征收与补偿条例》第四条规定，市县级人民政府负责本行政区域的征收与补偿。本案中，乐东县政府为房屋征收与补偿的主体，抱由镇政府为项目具体实施主体，非房屋征收与补偿的主体，卢章权请求抱由镇政府给予其拆迁应得的房屋安置，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、《中华人民共和国国有土地房屋征收与补偿条例》第四条规定，判决：一、撤销抱由镇政府作出的108号《意见书》；二、驳回卢章权的其他诉讼请求。案件受理费50元由抱由镇政府负担。
上诉人卢章权上诉称：一、原审判决第二项驳回上诉人其它诉讼请求，未彻底纠正被上诉人的违法行政行为，使上诉人因拆迁应得的房屋安置无法实现，请求二审法院予以改判，支持上诉人的诉讼请求。根据案件事实，2010年上诉人居住的抱由村委会旧西坊村进行拆迁改造，上诉人配合抱由镇政府工作,将正在居住的房屋交由政府拆迁改造,虽然未签订拆迁补偿协议，但抱由镇政府一再承诺，保证按照乐东县委、县政府文件规定予以安置。改造前,上诉人家庭共有8间房屋，按照乐东县委、县政府拆迁改造安置政策规定，每个基本户按男孩分配房屋，每个男孩分一套房屋，且要求父母和其中一个男孩居住。上诉人家庭兄弟四人，包括父母，应当分配四套住房，其中一套与父母同住。但被上诉人在公布分配名单时，却仅分配三套房屋，上诉人的名字未列入分配范围。为此，上诉人多次向上级有关部门和相关领导进行反映，要求按照征收补偿安置政策规定，对上诉人安置分配一套住房。经上级部门调查核实，确认上诉人应当分配住房，督促抱由镇政府尽快解决，抱由镇政府亦答应在2016年分配给上诉人住房，但在2016年5月份分配房子时，又未兑现承诺，且于2016年11月6日，向上诉人出具108号《意见书》，虽然对乐东县委、县政府的有关规定和上诉人家庭人口状况进行了确认，但却未按规定和原拆迁前的承诺履行，拒绝给上诉人分配住房。逼于无奈，上诉人诉诸法院维权。二、原审判决在是否应当由抱由镇政府分配住房给上诉人的问题上，认定事实和适用法律错误。依据本案事实，上诉人所居住的这片土地属于集体所有，而非国有，上诉人及被拆迁户世代居住在此，而房屋所有权也是个人所有，土地使用权和上诉人的房屋所有权受国家法律的保护。而在整个拆迁安置过程中，抱由镇政府未按照国家有关拆迁安置方面的法律法规和相关政策执行，不与上诉人等大部分拆迁户签订拆迁安置协议，拆迁后不遵守承诺，违法行政。分配房屋十分随意，仅凭是否有关系来予以认定，致使不属于拆迁安置户的人员及孙子孙女等幼小灵童也分配了房屋。而上诉人的房屋被拆除后，却不予分配，致使上诉人无家可归。上诉人在县、省及中央巡视组上访过程中，均被告知，被上诉人应当分配房屋给上诉人，且当时抱由镇政府的主要负责人在公开场合也明确答复，一定在2016年分配给上诉人住房，最终又未给上诉人安置住房，而后明确答复不予安置住房。原审判决却依据《中华人民共和国国有土地房屋征收与补偿条例》第四条的规定，以抱由镇政府非房屋征收补偿主体为由，驳回上诉人要求分配房屋的诉讼请求。但本案事实是，拆迁安置系抱由镇政府直接实施的，并且是否安置住房由抱由镇政府决定，个别被拆迁户也曾与抱由镇政府签订了拆迁安置协议，这一事实也在原审法院曾经审理的同类案件得到证实。且上诉人属于农村集体组织成员，土地和房屋均不属于国家，显然，原审法院适用国有土地房屋征收补偿条例，系适用法律错误。综上，请求依法撤销原审判决第二项，改判抱由镇政府给予上诉人因拆迁所应得的房屋安置。
被上诉人抱由镇政府答辩称，一、无论涉案征收与补偿的主体为抱由镇政府或是乐东县政府，上诉人都不具备涉案被搬迁项目的房屋安置条件。1.上诉人本身不符合安置条件。2010年，乐东县对县城所在地的抱由镇西坊村进行旧城改造，根据《抱由镇人民政府关于印发〈抱由西坊村整体搬迁工作方案〉的通知》，明确：以户为原则，调查登记户数时，以现宅基地数为准，一家数儿但仍住在一块宅基地的，新居上原则定为一块；按照新宅基地面积每座200平方米、住房面积每套120平方米的标准规划建设。根据上诉人原审中提供的卢章权常住人口登记卡，显示上诉人于”2016年5月5日因结婚由海南省××县号迁来本址”，可见2016年5月5日前上诉人所在的农村集体经济组织为抱由镇抱由村委会抱由新村。而2010年被拆迁改造的对象是乐东县抱由镇西坊村及村民，上诉人根本不具有2010年西坊村拆迁改造安置资格，即与本案没有利害关系。2.抱由镇政府已经履行、且超出标准对上诉人及其父母、兄弟姐妹为单位的家庭户的安置责任。根据抱由镇政府原审期间提供的证据108号《意见书》，即使上诉人属于新村人，但乐东县委县政府鉴于上诉人家庭有一处旧宅基地和家庭实际困难，分了三套房子给上诉人家庭。因此，上诉人起诉要求安置房屋完全没有理由。二、上诉人《行政上诉状》列明的事实与理由均不成立。1.上诉人没有提供任何证据证明抱由镇政府存在何种违法行政行为，原审诉讼请求也没有要求确认何种行政行为违法。2.上诉人没有提供任何证据证明其将正在居住的房屋交给抱由镇政府拆迁改造。3.上诉人没有提供任何证据证明抱由镇政府确认分配住房给上诉人的事实。三、上诉人提起本案诉讼请求给予拆迁所得房屋安置属于民事权利，不是人民法院行政诉讼的受案范围，也超过法定诉讼时效。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：”公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”本案中，给予拆迁所得房屋安置是给付之诉，属民事范畴，上诉人在行政诉讼中提请民事权权利，明显不属于本案的审理范围。同时，上诉人事实与理由部分所述的拆迁安置发生于2010年，至今已经过去7年多，既超过了行政诉讼六个月时效规定，也超过了《民法通则》第一百三十五条二年民事诉讼时效规定。四、涉案房屋征收及补偿主体为乐东县政府，无论上诉人是否应当享受安置权，抱由镇政府不承担任何法律责任。涉案房屋征收、拆迁及补偿主体为乐东县政府，抱由镇政府仅是实施搬迁工作，这一事实海南省第二中级人民法院（2014）海南二中行初字第129号、海南省高级人民法院（2014）琼行终字第232号生效判决确认，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款关于”行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”的规定，抱由镇政府不是本案适格被告，应当驳回上诉人的起诉。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，请求依法驳回其上诉。
本案全部证据材料均已经二审庭审质证。本院对原审法院认定的事实和对证据的质证意见予以确认。
关于抱由镇政府在二审期间提交的两份证据即（2014）海南二中行初字第129号行政判决、（2014）琼行终字第232号行政判决，具有关联性、合法性和真实性，可以证明生效判决已确认乐东县政府为涉案房屋征收及拆迁补偿的主体，本院予以确认。
本院认为，关于108号《意见书》的合法性审查。本案中，抱由镇政府在该意见书中作出不予分配住房给卢章权的依据为乐东县委、县政府的有关文件规定，但其并未向法庭提交相关文件，其作出的108号《意见书》应视为没有依据，且根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条的规定，该认定也属超越职权的行为，因此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、《中华人民共和国国有土地房屋征收与补偿条例》第四条的规定，判决撤销108号《意见书》正确，卢章权与抱由镇政府对原审判决该判项不持异议，应予以维持。根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案二审的争议焦点问题是：抱由镇政府是否具有对卢章权进行房屋征收补偿安置的法定职责、是否是本案的适格被告。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条的规定：”国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”土地征收的主体应为县级以上人民政府，因涉案土地已被征收变性为国有土地，故应参照《中华人民共和国国有土地房屋征收与补偿条例》第四条规定：”市县级人民政府负责本行政区域的征收与补偿。”县级人民政府具有对其行政区域内的集体土地及房屋征收进行补偿安置的法定职责，因此，本案中，乐东县政府应当为其行政区域内集体土地及房屋征收和补偿的主体，而抱由镇政府作为乡镇一级政府只是征收安置工作的具体实施主体，不具有房屋征收补偿安置的法定职责，并非本案的适格被告，卢章权请求抱由镇政府给予其拆迁应得的房屋安置，显然诉讼主体错误，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条的规定：”有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：......（三）错列被告且拒绝变更的；......”本案对于卢章权关于抱由镇政府给予其房屋拆迁安置的起诉应予驳回。
综上所述，上诉人卢章权的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，其判决结果第一项适用法律正确，判决结果无误，本院予以维持；原审判决结果第二项从实体上判决驳回卢章权关于房屋拆迁补偿的诉讼请求，其适用法律及判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027行初4号行政判决第一项，即撤销乐东黎族自治县抱由镇人民政府作出的抱函[2016]108号《抱由镇信访事项答复卢章权意见书》；
二、撤销乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027行初4号行政判决第二项；
三、驳回卢章权关于乐东黎族自治县抱由镇人民政府给予其房屋拆迁安置的起诉。
一审案件受理费50元，由乐东黎族自治县抱由镇人民政府负担；二审案件受理费50元，由上诉人卢章权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张成信
审 判 员 张德雄
审 判 员 孔凡勇
二〇一八年四月十八日
法官助理 李 治
书 记 员 羊家莹
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。