吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉01刑再10号
原公诉机关吉林省洮南市人民检察院
原审上诉人（一审被告人）王月发，男，1956年12月30日出生于吉林省洮南市，汉族，高中文化，住洮南市光明办事处。因涉嫌犯职务侵占罪于2010年4月30日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年11月4日被取保候审，2013年8月10日被监视居住，2013年12月26日被收监执行，2014年4月19日被取保候审。
吉林省洮南市人民检察院起诉原审被告人王月发职务侵占罪一案，吉林省洮南市人民法院于2013年12月26日作出(2013)洮刑初字第128号刑事判决。原审被告人王月发不服，提出上诉。吉林省白城市中级人民法院于2014年3月21日作出(2014)白刑终字第10号刑事裁定，撤销原判，发回重审。吉林省洮南市人民法院于2014年6月27日作出(2014)洮刑重字第2号刑事判决。原审被告人王月发不服，提出上诉。吉林省白城市中级人民法院于2015年4月27日作出（2014）白刑终字第64号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。原审上诉人王月发仍不服，提出申诉，吉林省高级人民法院于2017年8月17日作出(2017)吉刑申138号再审决定书，指令本院再审。本院依法组成合议庭，于2018年4月3日公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员邱扬出庭履行职务，原审上诉人王月发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省洮南市人民法院一审审理查明，2005年，被告人王月发在任吉林敖东洮南药业股份有限公司（原吉林马应龙制药有限公司）（以下简称：洮南药业公司）的销售员期间，将4件斯普林（2000支每支14元）由肖斌售出，被告人王月发将货款人民币28，000元（以下币种相同）占为已有。案发后，被告人王月发的妻子刘影汇给肖斌28，000元，2010年5月18日肖斌将刘影汇给他的28，000元汇给了洮南药业公司。
认定上述事实的证据如下：
1.被告人王月发的供述，我是1986年到洮南北宝药业公司基建科工作的，1996年开始任销售员，1999年公司改制为吉林马应龙制药有限公司，2006年被吉林敖东洮南药业股份有限公司兼并，期间一直在湖南省范围内任销售员。我销售给肖斌和肖斌妻子王聃有二十五、六件斯普林，有四件斯普林药款没有清回，原因是2006年公司被兼并后不再给其供货，对方就没有付款。
王聃2005年6月29日打到我建行卡上的7000元说不清是什么钱了，但我汇回厂子了。王聃2005年8月19日打到我建行卡上的14000元和2005年10月25日打到我建行卡上的14000元是四件斯普林的货款，我汇给厂子了，在厂子的账上能查到。
2.证人关廷福的证言，证实我是洮南药业公司党委书记，王月发是其公司在湖南省的药品销售员，经其公司核实王月发尚有2000支斯普林每支14元计28，000元货款没有交到公司，其公司多次找过王月发，王月发称买药品的公司没有给钱。
3．证人肖斌的证言，证实和王月发是2000年左右有业务往来的。只做过马应龙公司生产的斯普林一种药，共二三十件。太长时间王月发没有向我要过货款了，所以我也记不清我们之间还有没有没结清的货款了。我和孟博指定见过面，我们好像是协商过药品的价格，签没签过协议我没有印象了。铺货的事有，但具体是多少，我记不清了。铺货这个事，我们行里的潜规则是当时不付货款，后来结没结我就没印象了。具体结没结，两天之内我就答复你，我得查一查帐。
王月发有一批药曾经让我给销售，我就把其中一笔业务让给我妻子王聃了，由王月发和王聃直接联系完成的那笔药品生意，具体价格、数量及回款情况，我都没有参与，详细情况我不知道，王聃比较了解。（侦查人员向其出示2005年6月15日吉林马应龙制药有限公司给湘潭海城药业有限责任公司开具的28000元的增值税专用发票，并询问其有没有印象之后）我不用看，那笔生意是王月发和我妻子王聃做的，王聃咋说的就是咋办的，他们之间的生意我只是介绍，不负责具体事项。
另一份笔录证实，我们之间现在没有债务，我一分钱都不差他的了。
另一份笔录证实，我为王月发销售过敖东产的斯普林药，我自己没有账目。有没有铺货协议记不清了。但我不差王月发的钱。
4.证人王聃的证言，证实我是肖斌的妻子。2004年开始，王月发找肖斌销售斯普林。后来肖斌就把这项业务交给了我，王月发一共给我五件斯普林（2500支）。我销售给湖南海城药业有限公司四件2000支，每支14元计算，合计货款28000元。货款我已经通过银行汇款方式付给王月发了。具体是通过业务员张希瑛办理的业务，货款是张希瑛提出来的。（侦查机关出示2006年4月26日付款申请单及领据）这是我单独销售500支，每支14元，我把货款通过银行汇款的方式都付给王月发了，不欠王月发货款了。
5.证人张希瑛的证言，证实王聃销售给湖南省湘潭海城药业公司的斯普林货款是我给提出来的，把款转给王聃了。
6.证人姚敦元的证言，证实我七、八年前从被告人王月发处进过15件斯普林，销售给各个医院了，药款没有给被告人王月发。另，我与孟博签订过销售合同，约定了销售斯普林药品的相关事宜。
7.证人孟博的证言，证实我在任吉林马应龙制药有限公司总经理期间，印象中没有与姚敦元签订过关于销售斯普林的协议，也没有给姚敦元15件斯普林药品作铺货。
8.证人刘影的证言，证实我与王月发是夫妻关系，听律师说王月发欠其单位28，000钱，我就将28，000元送给肖斌了，让肖斌再汇给吉林敖东洮南药业股份有限顶王月发的货款。
9.肖斌给吉林敖东洮南药业股份有限公司汇28，000元的凭证复印件。
10.增值税发票，证实洮南药业公司开具的购货单位为湘潭海城药业有限责任公司，开票日期为2005年6月15日，金额28000元。
11.洮南药业公司的记账凭证，记账日期均为2005年6月15日，证明这笔货款没有回款。
12.对账函，证实2009年6月25日吉林敖东洮南药业有限公司给湘潭海城药业有限责任公司发出，湘潭海城药业有限责任公司于2009年7月12日回复，表示该公司不欠吉林敖东洮南药业有限公司货款
13.关于处理湖南市场若干问题的协议，证实2007年6月15日吉林敖东洮南药业有限公司与王月发签订，该协议中载明湘潭海城药业有限公司欠2000支斯普林共28000元货款。
14.建行存款凭条三张，分别为14000元、14000元和7000元，时间分别是2005.6.29、2005.8.19、2005.10.25，证明王聃通过银行汇款的方式向王月发支付转款35000元。
15.付款申请单及领据、入库验收单，证明吉林马应龙制药有限公司经办人张希瑛于2006年4月12日向湘潭海城药业有限责任公司申请付款22992元（每支47.9元，此款为480支货款），并于2006年4月26日将该款以现金形式领取。
16.吉林敖东洮南药业股份有限公司出具的证明材料，证实：经详查，未查到吉林马应龙制药有限公司董事长孟博与王月发、肖斌签署的任何铺货协议。
17.证人孟博（原马应龙药业公司董事长）的证言，证实在我印象中，没有给姚敦元15件斯普林药品作铺货，也没有与姚敦元签订过关于销售斯普林的协议，如果签过，公司一定要有备份存档。
18.白城天银会计师事务所出具的专项审计报告，证实被告人王月发尚未清回的销售药品款363,051.52元，截止2006年12月31日王月发个人往来账欠款金额为108,190.45元。
吉林省洮南市人民法院认为，被告人王月发在担任公司销售员期间，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人王月发家属积极退赃，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，以职务侵占罪，判处被告人王月发有期徒刑十个月。
原审上诉人王月发上诉称：1.孟博与肖斌之间签有四件斯普林的铺货协议，商业活动中的铺货不是应当回收的债权；2．上诉人与肖斌的账目往来事实不清，不能认定上诉人侵占了28，000元。
吉林省白城市中级人民法院二审审理查明，王月发负责湖南省范围内的药品销售期间，卖给肖斌二三十件斯普林，卖给王聃五件斯普林。2007年6月15日，王月发与洮南药业公司签署的协议中，承认尚欠洮南药业公司四件斯普林货款28，000元。王月发称他卖出去的斯普林只开过2005年6月15日这一张发票（购货单位为湘潭海城药业公司），肖斌证实这张发票是给王聃开的，王聃证实其从王月发处购买的五件斯普林，有四件销售给了湖南省湘潭海城药业有限公司（以下简称：湘潭海城药业公司），一件零售，这五件斯普林货款共计35000元已经分三次（分别为14000元、14000元、7000元）通过银行汇给了王月发。
以上事实，在斯普林销售数量方面，证人肖斌、王聃的证言与王月发的供述吻合，洮南药业公司的账目显示2005年6月15日开出的这张发票中的四件斯普林28，000元的货款没有回款，王月发证实只开出这一张发票，肖斌证实这张发票是给王聃开的，王聃证实其购进的五件斯普林有四件销售给了湘潭海城药业公司，且货款已汇给王月发。以上证据能够相互印证，足以证明王月发侵占了28，000元斯普林货款。关于上诉人王月发上诉称孟博与肖斌之间签有铺货协议，商业活动中的铺货不是应当回收的债权的意见。经查，肖斌2010年5月3日证实“铺货的事有，但具体是多少，我记不清了。”2014年4月2日又证实“我与王月发之间没有签订过铺货协议。我不认识孟博，不可能与孟博签订过铺货协议。”肖斌的证言前后矛盾，在公司亦未查到铺货协议，王月发又不能对自己的主张提供证据，故对上诉人的意见不予采纳。
关于上诉入王月发上诉称上诉人与肖斌的账目往来事实不清，不能证明其侵占了公司28，000元货款的意见。经查，肖斌的三份证言前后矛盾，且未提供其所称的账目，其与肖斌之间的账目往来事实不清。但在斯普林销售数量方面，证人肖斌、王聃的证言与王月发的供述吻合，洮南药业公司的账目显示2005年6月15日开出的这张发票中的四件斯普林28，000元的货款没有回款，王月发证实只开出这一张发票，肖斌证实这张发票是给王聃开的，王聃证实其购进的五件斯普林中有四件销售给了湘潭海城药业公司，且货款已汇给王月发。以上证据能够相互印证，足以证明王月发侵占了28，000元斯普林货款。故对上诉人的意见不予采纳。
吉林省白城市中级人民法院认为，上诉人王月发在担任公司销售员期间，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审法院对其定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本次再审，原审上诉人王月发认为原审认定事实错误，理由如下：
1.销售给王聃五件斯普林账目已结清，公司没有这五笔斯普林的应收账款。实际上是肖斌尚欠公司铺货款，肖斌证实每次都是用现金结算，王聃证实没有用现金付过款，原审以王聃的银行汇款顶替了肖斌的欠款，掩盖了肖斌欠款的事实。
2.王聃销售的四件斯普林不是销售给湘潭海城药业公司，证人王聃的证言前后矛盾，不能作为定案证据。
本次再审，检察机关认为，原审判决事实不清、证据不足，认定王月发构成职务侵占罪的证据不够确实、充分，建议改判王月发无罪。具体理由如下：
1.2005年6月至8月通过王聃销售给湘潭海城药业公司的四件斯普林货款是否回款。本案书证显示，王聃将4件斯普林的货款汇入了王月发的建行卡个人账户，那么，认定王月发构成职务侵占，查明王月发是否将王聃付的货款交回给单位系本案关键。现有证据显示，敖东药业账目中王月发名下有4件斯普林没有回款，但是并没有证据证实这4件斯普林是王聃销售出去的还是发给肖斌铺货的。而且根据王月发的供述，其已将王聃的货款汇入单位账户，那么在没有证据证实王月发没将王聃的货款汇入单位的情况下，无法认定王月发侵占了王聃给付的4件斯普林的货款。从而，铺货是否存在成为本案的关键。
2.是否有铺货的存在。王月发供称，所欠单位的货款就是发给肖斌铺货用的4件斯普林。但是王月发所在单位相关领导证实厂家和经销商之间是不存在铺货的事实的。那么肖斌的证言至关重要。肖斌一共有三次—证言，第一次证实其和王月发之间铺货的事情确实存在，是否欠王月发货款需要看账目才知道；第二次证言证实没有铺货的事，不欠王月发货款；第三次证言证实记不清是否有铺货的事了，不欠王月发货款。可见肖斌的证言前后矛盾，最终对于是否存在铺货模棱两可，含混不清，真实性存疑。而且，肖斌所说的不欠王月发货款，除了其证言，卷内没有其他证据予以佐证。同时本案还有一名证人姚敦元，其也是王月发的药品销售商，其所证实其现在还欠王月发十几件斯普林货款的钱没有归还，这十几件就是铺货用的。可见，姚敦元能够证实铺货这种情况是存在的。因此，现有证据无法否定铺货这一现象的存在。
本院再审针对原一、二审审理查明事实存在的问题及控辩双方的观点，综合评判如下：
1.关于湘潭海城药业公司是否已支付四件斯普林28，000元货款问题。
经查，2009年6月25日洮南药业公司给湘潭海城药业公司发出对账函，湘潭海城药业公司于2009年7月12日回复无帐余。对于上述问题，由于没有双方往来账目等相关书证、凭证佐证，不能充分证明湘潭海城药业公司已完全支付货款，而且湘潭海城药业公司销售了洮南药业公司多少货，应该支付多少货款，均没有证据证实。
2.关于王月发是通过肖斌还是王聃向湘潭海城药业公司销售四件斯普林药品的问题。
经查，王月发供述没有回款的四件斯普林是通过肖斌销售的。证人王聃证实销售王月发的五件斯普林，共计2500支，每支14元，共计35000元，四件销售给湘潭海城药业公司，一件单独销售。这一事实只有王聃的证言证实。从银行汇款凭证来看，王聃向王月发三笔汇款，最晚一笔是2005年10月25日。证人张希瑛的证言证实2006年4月12日向湘潭海城药业公司申请付款22992元（每支47.9元，此款为480支货款），并于2006年4月26日将该款以现金形式领取。证人张希瑛没有证实王聃还向湘潭海城药业公司销售过四件斯普林药品。卷宗没有湘潭海城药业公司汇出四件斯普林药品汇款的相关书证。依据现有证据无法证明王聃给王月发的汇款是从湘潭海城药业公司获取的货款。证人王聃称2006年4月26日领取的货款是其单独销售一件斯普林的货款，也将该款转给了王月发，但没有相关证据证实这笔货款交给了王月发。综上，洮南药业公司没有收回28，000元货款的四件斯普林，是通过肖斌还是王聃销售给湘潭海城药业公司的事实不清、证据不足。王聃向王月发的三笔汇款是否属于王月发通过王聃向湘潭海城药业公司销售斯普林的货款，事实不清，证据不足。
3.关于洮南药业公司与肖斌是否有“铺货”的事实，同意检察机关意见，在此不再赘述。
4.关于本次再审出庭检察机关、原审上诉人王月发认为，原审判决认定事实不清、证据不足，认定王月发构成职务侵占罪的证据不够确实、充分，建议改判王月发无罪的观点，应予支持。
本院再审认为，原公诉机关指控及原一、二审认定王月发构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：
一、撤销吉林省白城市中级人民法院（2014）白刑终字第64号刑事裁定及吉林省洮南市人民法院(2014)洮刑重字第2号刑事判决；
二、原审上诉人王月发无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁福庆
审 判 员 庞好爽
代理审判员 沈 伟
二〇一八年八月二十二日
书 记 员 尹 娜