内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乌中刑终字第25号
原公诉机关内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马永胜，男，1970年11月17日出生，汉族，初中文化，出生地内蒙古自治区乌海市，无业。2013年3月24日因涉嫌诈骗罪被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，同年4月28日被批准逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人郭永利，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。
辩护人胡小杰，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。
内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人马永胜犯诈骗罪一案，于2014年1月13日作出（2013）乌勃刑初字第366号刑事判决。原审被告人马永胜不服，提出上诉。本院于2014年3月5日立案后依法组成合议庭。乌海市人民检察院从2014年3月12日开始阅卷至同年4月11日止，该期限从本院审理期限中依法扣除。本院于2014年4月11日公开开庭审理了本案。乌海市人民检察院指派检察员路高站出庭履行职务，上诉人马永胜及其辩护人郭永利、胡小杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年11月，被告人马永胜谎称做煤炭生意需要资金，向郭某某借款。郭某某以其房产做抵押于2010年8月27日、9月10日、9月18日在乌海市互惠典当有限责任公司乌达分公司三次贷款人民币（下同）120000元、200000元、300000元，计620000元。典当行贷款月息3分5，借款时扣掉了1个月的利息21700元。郭某某又向弟弟、妹妹借款480000元，自己筹集100000元，共计1200000元借给马永胜。上述款项被被告人马永胜挥霍。后被告人马永胜给典当行支付1个月利息21700元。马永胜于2012年4月19日给郭某某出具了“欠郭某某替马永胜还利息680000元的欠据。”
2011年3月30日，被告人马永胜以去榆林市要账为借口，将郭某某的蒙C833**号本田雅阁车开走，私自过户到自己名下，并以100000元的价格将车抵押给马某某，未赎回。经乌海市海勃湾区价格认证中心认证该车市场估价为167170元。
2012年7月14日，被告人马永胜以和内蒙古宜化化工有限公司做煤炭生意急需用钱为由向王某某借款40000元。同年9月10日、9月25日、10月25日、12月29日又以此为由向王某某借款30000元、30000元、200000元、30000元。后偿还王某某借款30000元。
被告人马永胜诈骗共计价值1623770元。
原审法院认为，被告人马永胜没有固定资产，没有正当的收入来源，编造做生意需要资金等谎言，虚构事实，向郭某某和王某某借款，将借款在赌场上放贷进行不法活动，其行为构成诈骗罪，诈骗数额为1623770元，属数额特别巨大。在侦查阶段公安机关仅从马永胜处扣押现金8100元并退赔王某某，被告人马永胜再未能积极退赃，这一情节在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，认定被告人马永胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。
宣判后，被告人马永胜以“原审认定诈骗郭某某无事实依据”为由，提出上诉。
上诉人马永胜二审庭审时自行辩护认为1、其与郭某某之间是民间借贷关系。其共向郭某某借款920000元，已还款300000元，剩余典当行贷的620000元的利息是其归还的。借钱的用途郭某某清楚，并且钱大部分让郭某某花了。1200000元的借条是郭某某找人将其绑架到宁夏回族自治区时书写的，并且落款时间向前写了一年。2、郭某某知道其将本田雅阁车过户到自己名下并寄卖的情况。3、其借王某某共计300000元，银行汇款还过80000元本金，利息王某某借款时直接扣掉了。
上诉人马永胜的辩护人的辩护意见是1、一审认定上诉人马永胜诈骗郭某某的事实不清。首先是借款的性质是民间借贷；其次是数额有误，应扣除利息以马永胜实际拿到手的金额计算。2、一审对1200000元借条的形成过程没有查清，对马永胜将郭某某本田雅阁车过户到自己名下郭某某是否知情没有查清。3、一审对马永胜向王某某借款时是否扣除利息没有查清，如果还款80000元属实，应当扣除。
二审检察人员出庭意见是上诉人马永胜的上诉理由于法无据，其行为已构成诈骗罪，二审法院应当裁定驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1、2010年11月份，上诉人马永胜谎称做煤炭生意需要资金，骗走郭某某人民币（下同）1178300元（已核减从互惠典当行贷款620000元时直接扣除的第一个月利息21700元）。（赃款未追回）
2、2011年3月30日，上诉人马永胜以去陕西省榆林市要账为借口，将郭某某的蒙C833**号本田雅阁车开走，私自过户到自己名下，并以100000元的价格将车抵押给马某某且未赎回，经鉴定该车价值167170元。（赃物未追回）
3、2012年7月14日至2012年10月25日间，上诉人马永胜谎称与内蒙古宜化化工有限公司做煤炭生意需要送礼缺乏资金，先后五次骗取王某某现金330000元，案发前归还30000元，实际骗取300000元。（赃款大部分未追回）
综上，上诉人马永胜诈骗共计1645470元。
另查明，案发后侦查机关从上诉人马永胜处扣押现金
8100元并返还被害人王某某。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、郭某某的报案材料及陈述，证实2010年11月期间，马永胜以做煤炭生意为由从其处共借现金1200000元。2010年11月11日，马永胜给郭某某出具1200000元的借条，马永胜除支付了典当行的两个月贷款利息，剩余借款至今未还。还证实2011年3月下旬，马永胜以去榆林市要账为由，将其的本田雅阁车开走，在其不知情的情况下将车过户到马永胜名下卖掉。
2、王某某的报案材料及陈述，证实马永胜以给煤矿的老板送礼为由，先后五次从王某某处借走现金330000元。
3、借条，证实马永胜2010年11月11日给郭某某打了一张1200000元的借条；马永胜于2012年7月14日至12月29日分五次给王某某打了330000元的借条。
4、售车协议，证实2012年1月13日马某某将车主为马永胜的本田雅阁车以103000元的价格卖给李某某。
5、二手车辆过户手续，证实马永胜将郭某某的车过户到自己名下，后又通过乌海市蒙正旧机动车交易有限责任公司以100000元的价格卖给唐某某。
6、扣押物品清单、返还扣押物品清单，证实从马永胜处扣押现金8100元并返还被害人王某某。
7、归案情况说明，证实马永胜被公安机关抓获的经过。8、人口基本信息表，证实马永胜的自然情况。
9、鉴定意见，证实郭某某的本田雅阁轿车经乌海市海勃湾区价格认证中心鉴定的市场估价为167170元。
10、视听资料，证实马永胜带民警去辨认煤场的地点以及贩煤的路线，并未找到。
11、康某的证言，证实郭某某和马永胜在互惠典当行贷款620000元，借款时扣除一个月利息，后马永胜还过一次
利息，剩余利息是郭某某在支付。
12、郭某甲（郭某某的妹妹）的证言，证实2010年10月左右，郭某某从其处借款300000元，其中200000元是其向郭某乙借的款。2011年8月左右，郭某某将300000元连本带息还给了她。
13、郭某乙的证言，证实2010年10月，郭某某通过郭某甲向其借款200000元，共支付84000元的利息，现已
经将借款还清。
14、郭某丙（郭某某的弟弟）的证言，证实2010年8月下旬的一天，郭某某和马永胜从其处借款100000元，马永胜给其打了一张100000元的欠条。后其又把从岳母吕某某处借的80000元给了郭某某，共借给郭某某和马永胜款180000元。2011年9月，郭某某连本带息还给其250000元。
15、石某某的证言，证实郭某某在2011年3月出去旅游前将车借给马永胜，旅游回来后发现车已经被换了牌照。
16、刘某某的证言，证实郭某某将本田雅阁车借给马永胜后，其和郭某某从市车管所查档后得知，马永胜将该车过户到了自己的名下。
17、朱某的证言，证实2011年马永胜将孟某某的奥迪车给郭某某使用，后来车被孟某某要回去的事实。
18、马某某（乌达成鑫信托寄卖行老板）的证言，证实
2011年9月，马永胜和孟某某将郭某某的黑色本田雅阁车以100000元的价格抵押给寄卖行后再也没有赎回。
19、李某某的证言，证实2012年1月13日上午，其以100000元的价格从乌达成鑫信托寄卖行收购了郭某某的本田雅阁车，后又卖给了唐某某。
20、唐某某的证言，证实其以96000元的价格从二手车中介市场买了郭某某的本田雅阁车。
21、苗某的证言，证实一个男人拿郭某某的身份证去其复印店里复印，并将郭某某的身份证丢在了复印店。
22、朱某某的证言，证实其听说马永胜是在赌场放高利贷的。
23、何某某的证言，证实马永胜在文博佳苑小区何某某开的赌场上放过贷，但是放给谁不清楚。
24、郭某某（内蒙古宜化化工有限公司会计）的证言，证实马永胜从未和内蒙古宜化化工有限公司有任何业务往来。
25、马某某的证言，证实2011年4月，马永胜对其、郭某某、李某某说要给内蒙古宜化化工有限公司上煤，并借郭某某等三人现金600000元，后在三人催促下，将600000元退还。
26、上诉人马永胜侦查阶段的供述与辩解与当庭供述基本一致。
上列证据均经原审法院当庭举证、质证，证据收集程序合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人马永胜的辩护人申请调取新证据的要求，因其申请调取的马永胜的银行还款凭条辩护人未提供户名、账号等基本线索，无法调取；其他如车辆过户手续，孟某某、郭某某另案材料与本案无实质关联，经合议庭审查评议，决定驳回其申请。
本院认为，上诉人马永胜没有固定资产，没有正当收入来源，以虚构事实的方法，非法骗取他人财物用于非法活动，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决从上诉人马永胜诈骗数额中核减了其偿还的互惠典当行一个月贷款利息21700元不当，予以纠正。涉案赃款未追回部分1637370元应当继续予以追缴。关于上诉人马永胜提出的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，郭某某、王某某的陈述有书证、郭某乙等人的证言等证据证实，马永胜的辩解则没有证据印证，结合马永胜的经济状况和还款能力及借款后实际用途等因素，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对其上诉理由和辩护意见不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张清艳
审 判 员 苗 宇
代理审判员 王 芳
二〇一四年四月十八日
书 记 员 马 娜