湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终158号上诉人（本诉原告，反诉被告）：岳阳天润商贸有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区东茅岭步行街建工集团大楼八楼。法定代表人：黄细刚，董事长。委托诉讼代理人：唐纯海，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。委托代理人：周君农，湖南碧灏律师事务所律师。上诉人（本诉被告，反诉原告）：岳阳建设工程集团有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区东茅岭步行街建工集团大楼五楼。法定代表人：李志明，执行董事。委托诉讼代理人：杜明智，湖南嘉华律师事务所律师。委托诉讼代理人：易红，湖南云盟律师事务所律师。岳阳天润商贸有限公司（以下简称天润公司）诉岳阳建设工程集团有限公司（以下简称建工集团）租赁合同纠纷一案，湖南省岳阳市中级人民法院作出（2015）岳中民二初字第164号民事判决，天润公司、建工集团均不服，向本院提起上诉。本院以事实不清，作出（2017）湘民终351号民事裁定，将案件发回重审。2018年1月16日，湖南省岳阳市中级人民法院作出（2017）湘06民初82号民事判决，天润公司、建工集团均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年5月15日公开开庭审理。天润公司的委托诉讼代理人周君农、唐纯海、建工集团的委托诉讼代理人杜明智、易红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天润公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：（一）双方系合作建房关系，一审判决认定为租赁关系错误。湖南省岳阳工程公司（现建工集团）需对其划拔地上的湘北大楼改扩建，因其缺乏资金，引进天润公司出资并负责改扩建，湖南省岳阳工程公司负责办理报建手续。双方商定产权登记在湖南省岳阳工程公司名下，天润公司享有扩建后的湘北大楼商业部分房屋20年的招租收益。湘北大楼改扩建前仅四层，改扩建后由原来约4000平方米扩建至13508平方米，其中10661.2平方米供天润公司作为商铺租赁经营使用，天润公司需交纳128万元/年租金。2014年-2016年度，天润公司招租收益已达上千万元，该收益与128万元/年租金标准明显低于市场价格，可见，天润公司并非以128万元/年租金对价获得湘北大楼五层商业房屋经营使用权，而是基于湘北大楼大面积的改扩建投资建设的行为。双方合同对改扩建面积、质量标准、限期竣工、费用负担等进行了约定，天润公司承租条件明显有别于普通房屋租赁权利义务，完全符合“共同投资、共享利益、共担风险”合作开发合同的特征。（二）一审法院设定双重比值的补偿款计算方式明显错误，有违公平。天润公司2015年度租金收益1145万元，天润公司的补偿款应按政府征收补偿的1.9543亿元计算。湘北大楼未来年平均收益仅为558万元，该收益值显著低于实际收益的货币补偿金额。从湘北大楼《货币补偿结算表》可知，不同楼层每平方米面积的补偿价格相差巨大，其中天润对外招租经营面积仅占总面积的78.9%，但补偿价格却只占到房屋主体总补偿价格的92.3%。因此，如果从剩余租期分割征收补偿款，应以天润公司经营使用面积部分的房屋征收价值作为计算依据。另从扩建面积角度考量，则应以扩建部分面积对应征收补偿价值计算。天润公司出资扩建面积占诉争湘北大楼总面积70.3%，租赁经营权占有部分的房屋评估价值1.8041亿元占湘北大楼评估总价值（1.954亿元）的92.3%，同时，2003年天润公司改扩建的土建投入直接成本为775.35万元，而2009年工程公司改制前湘北大楼房产评估价值为1920.5万元，即使不考虑房产增值因素，天润公司改扩建投入的出资比例占合建的湘北大楼总价值的40.3%。另双方在2016年《关于诉讼保全的调解协议》中也曾对湘北大楼第一期征迁款1.314亿元进行预分配，其中天润公司领取4000万元、建工集团领取9140万元，该一期预分配也已远超一审判决补偿款计算值。（三）原审判决认定“政府未对建工集团进行预期可得利益补偿，《国有土地征收与补偿条例》的规定也无预期可得利益补偿项目”存在事实认定错误。从案涉《估价技术报告》可知，湘北大楼征收补偿款以收益法为评估方法，从而对建工集团剩余35年使用收益作价值补偿，性质为湘北大楼的预期利益，即政府对建工集团无法继续使用房屋的预期可得利益补偿。（四）如建工集团单独享有全部湘北大楼征收补偿权益，则基于双方租赁期满的前提条件已无法成就，建工集团应向天润公司代为支付剩余八年租赁期间转租收益的方式替代履行，从而成就扩建部分产权归属的前提条件，涤除基于双方内部约定的湘北大楼权益瑕疵，故基于双方合建关系，湘北大楼征收补偿款应按共享利润的原则进行分配。（五）涉案1080万元不可预计费主要是解除天润公司与次承租人的纠纷，天润公司基于合同主体地位，与各次承租人解除了次租合同，有效地配合政府完成了征迁工作，该费用应判决给天润公司。建工集团辩称：天润公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。建工集团上诉称：（一）天润公司的补偿款只应认定为9034855.1元[1126725.5元（四楼加建补偿）+292796元（八楼装修补偿）+4684460元（设备设施补偿）+16223.7元（搬迁补偿）+119812元（停产停业补偿）+27000元（经营性补偿）+54079元（腾房奖励补偿）+2713758.9元（扩建费补偿）]，一审判决认定天润公司补偿款为2000余万元错误。（二）一审判决未认定天润公司欠交一年租金128万元的事实错误。天润公司与22户次承租人解除合同的时间是2016年6、7月，即2015年4月至2016年4月期间，天润公司仍在使用租赁房屋，故天润公司应对该期间使用租赁房屋的行为，交纳128万元的年租金。天润公司辩称：建工集团仅花费1920万元的对价取得湖南省岳阳工程公司改制及湘北大楼权益，本案中建工集团不仅从天润公司获取128万元的年租金，还从天润公司的扩建行为中获取了2亿余元征收补偿款，建工集团所计算的补偿款违反公平原则。2015年12月20日，天润公司在一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《租赁合同》；2、由建工集团赔偿天润公司损失不少于11000万元。2016年7月6日，建工集团在一审法院反诉请求：1、由天润公司支付湘北大楼负一楼至三楼从2015年4月至2016年4月租金128万元，八楼2010年至2016年租金36万元；2、由天润公司支付建工集团代其支付的次租赁户征收补偿款10822636元。原审法院审理查明：2002年2月26日，湖南省岳阳工程公司（甲方）与天润公司（乙方）签订一份《租赁合同》，约定：甲方将现有湘北大楼四层（地下室及以上三层）及加层部分第一层和扩建后的裙楼出租给乙方使用，其中经营场地为乙方专用，租赁期为20年，即2004年1月1日至2023年12月30日，128万元/年租金；承租条件：1、乙方按期交纳租金和水电费。2、乙方无偿出资扩建湘北大楼，扩建后的湘北大楼的产权全部属甲方所有，但乙方取得约定租赁范围20年的租赁权，甲方不得擅自中止本租赁协议。3、乙方出资扩建湘北大楼，承诺达到如下条件：⑴扩建面积约8000平方米，其中主楼增加六层约4000平方米，裙楼扩建四层约4000平方米。甲方负责办理规划、报建手续，协调与建设行政主管部门与周边单位的关系，前期所有规划、报建所需费用由甲方负责。乙方在湘北大楼投入的所有不动产归甲方所有。如甲方与第三者的纠纷致使乙方受到损害，甲方应按实际损害程度赔偿乙方损失。⑷本合同不得因甲方改制、破产、合并等甲方原因影响本合同的履行。如因不可抗力因素导致扩建工程延期及租赁合同不能履行，双方互不承担责任。合同签订后，天润公司投资7753596.97元对湘北大楼进行改扩建，扩建面积约8000平方米，湖南省岳阳工程公司按约将湘北大楼交付天润公司使用，天润公司获得湘北大楼约定部分的租赁权后又全部出租给22户次承租人使用。2010年10月，湖南省岳阳工程公司变更为建工集团，天润公司与湖南省岳阳工程公司的租赁合同由建工集团继续履行。2010年起，天润公司与建工集团口头约定租赁湘北大楼第八楼作为办公场地，每年租金为6万元。湘北大楼所占土地性质为国有出让土地，国有土地使用权证终止日期为2050年11月30日。2015年2月1日，岳阳市岳阳楼区人民政府发布《东茅岭商业步行街南辅道片区旧城改造项目房屋征收决定公告》，湘北大楼被纳入征收范围。经政府拆迁评估：一、合法建筑面积为12524.35平方米，四楼加建面积984.47平方米，合计：13508.82平方米。二、1、房屋主体补偿189001220元；2、四楼加建部分主体补偿6438434元；3、室内装饰装修6927573元；4、附属设施补偿4684460元；5、搬迁补助405265元；6、停产停业损失补偿7938051元；7、经营性补偿27000元；8、奖励金额4052646元；总额219277755元。2016年7月21日，岳阳楼区东茅岭办事处、建工集团、岳阳楼区东茅岭商业步行街南辅道片区旧城改造项目部签订了一份《补偿建工集团不可预计费包干补偿协议》，约定：一、所有查漏、复核所增加的装饰装修、设施设备评估补偿款从不可预计费中支出；二、新增两处加搭建（面积分别为65.68平方米、9.36平方米）的补偿从不可预计费中支出；三、在房屋征收和腾空过程中，建工集团与天润公司以及次承租户的解约和所有历史遗留问题的处理从不可预计费中支出。不可预计费用为10818200元。2016年9月14日，湘北大楼被拆除。2016年6、7月，天润公司分别与22户次租赁户签订解除租赁合同协议，22户次承租户按《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》共计补偿款为12833917元，该款项楼区安置局已支付给建工集团。建工集团按《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》及不可预计费包干补偿协议支付了上述款项。2016年5月26日，天润公司申请鉴定，依法委托国众联资产评估土地房地产评估有限公司湖南分公司（以下简称国众联评估湖南公司）进行鉴定：1、自评估基准日（2016年1月1日）至2023年12月30日因合同提前解除而减少的经营利润；2、征收部门提前通知停办证照造成的损失。2016年9月22日，涉案鉴定机构作出国众联咨报字（2016）第5-548号咨询报告，该报告认为湘北大楼咨询基准日所表现的市场价值为4875.29万元，其中因征收部门提前通知停办证照造成的租金减少额为251.41万元，2016年1月1日至2023年12月30日预期利润为4623.88万元。2015年12月7日，一审法院根据天润公司的诉前申请，作出（2015）岳中诉前保字第16-1号民事裁定，冻结建工集团在楼区安置局的拆迁补偿款，冻结以15000万元为限。2016年4月29日，双方当事人在法院主持下就诉讼保全达成调解协议：一、天润公司同意解除对建工集团在楼区安置局的拆迁补偿费第一期支付的13140万元（2.19亿元×60%）的冻结，申请继续冻结第二期支付的拆迁补偿款8760万元（2.19亿元×40%）。二、近期楼区安置局支付的第一期拆迁补偿款13140万元，进行如下预分配：1、建工集团领取9140万元（含次租赁户补偿款）；2、天润公司领取4000万元[其中天润先行领取2800万元（含天润公司解除次租赁户合同押金），剩余的1200万元暂存到执行款账户]。三、1200万元款项在楼区安置局启动整体楼房拆除措施之日，经法院支付给天润公司。五、双方的权利义务不受本协议预先领取款项数额的约束，待法院判决或双方进一步协商后确定执行。2016年5月3日，一审法院作出（2015）岳中民二初字第164号民事裁定，允许建工集团在楼区安置局支取拆迁补偿款13140万元，继续冻结剩余拆迁补偿款，冻结限额为8760万元。一审法院已将2800万元支付给天润公司，余款1200万元暂存执行账户。2016年7月11日，建工集团向岳阳市岳阳楼区人民法院提出财产保全的申请，该院作出（2016）湘0602民初2810号民事裁定，冻结天润公司银行存款12462636元或查封、扣押其他同等价值的财产，并发出协助执行通知，将暂存一审法院执行账户上的1200万元冻结。2017年1月22日，根据建工集团提供的担保函，一审法院作出(2015)岳中民二初字第164-1号民事裁定，允许建工集团在楼区安置局支取拆迁补偿款4000万元，继续冻结剩余拆迁补偿款，冻结限额为47600000元。此后，根据建工集团提供的担保函，一审法院2017年11月23日裁定解冻建工集团拆迁补偿款3000万元，余款1760万元继续冻结。原审法院认为，本案双方争议的焦点是：1、天润公司与建工集团之间是租赁合同关系还是类似BOT模式的合作合同关系;2、建工集团是否应赔偿天润公司预期可得利益损失；3、因政府拆迁导致租赁合同提前解除，天润公司应否获得补偿；4、天润公司是否欠付租金，天润公司应否向建工集团支付次租赁户的征收补偿款；关于焦点一。双方当事人于2002年2月26日签订的《租赁合同》，系双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。天润公司认为其与建工集团之间不是简单的租赁关系，而是共同投资、分享租金的合作关系，建工集团以原湘北大楼及土地作为投入，天润公司出资扩建约8000平方米，建工集团享有合作期间固定租金收入128万元及合作期满后的全部权益，而天润公司则享有合作期间的大部分租金收入，双方之间是类似BOT模式的合作合同关系而不是简单的租赁合同关系。但从双方签订的《租赁合同》内容来看，系因建工集团资金短缺，而约定由天润公司投资改造属建工集团所有的房屋，建工集团给予天润公司20年租赁期限以便天润公司收回投资并获取回报，天润公司仍每年向建工集团交纳128万元的租金。天润公司以对房屋进行投资扩建的方式来取得20年租赁权，并未改变双方之间的租赁法律关系，故天润公司称双方非租赁合同关系而应参照BOT模式的合作合同关系处理本案的意见，不予采纳。关于焦点二。可得利益损失指的是一方未全面履行合同等违约行为导致守约方所丧失的预期可得财产性损失。可得利益损失赔偿须具备以下违约责任的构成要件：1、违约行为；2、损害结果；3、违约行为与损害结果之间有因果关系；4、违约方无免责事由。本案《租赁合同》无法继续履行是因为政府拆迁行为所导致，非建工集团违约行为或侵权行为造成。政府未对建工集团进行预期可得利益补偿，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定也无预期可得利益补偿的项目，故天润公司请求建工集团赔偿因提前解除合同造成的预期可得利益损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。国众联评估湖南公司为此作出的咨询报告中的可得利益损失，不予采纳。建工集团辩称租赁合同提前解除系政府拆迁原因导致，不是建工集团违约行为造成的，不应补偿预期可得利益的意见，予以采纳。关于焦点三。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。”根据上述规定，天润公司所加建的部分虽然归建工集团所有，但租赁合同被提前八年解除时，天润公司就加建部分已使用十余年，尚有八年权益未能获得，故建工集团应对天润公司加建部分进行补偿。按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，停产停业损失是按房屋合法建筑面积的主体评估价的7‰计算，原则上补偿6个月，湘北大楼在本次拆迁中获得停产停业损失补偿7938051元（189001220元×7‰×6个月）。天润公司在取得湘北大楼租赁权后全部转租给次承租人，按规定停产停业损失是补偿给实际承租人的，湘北大楼拆迁所获得停产停业损失已通过建工集团补偿给实际承租的次承租人。天润公司通过口头协议承租湘北大楼八楼，天润公司能获得的停业损失范围仅包括其实际承租的湘北大楼八楼，八楼的评估价值为2852667元，按天润公司实际承租面积价值在湘北大楼主体补偿中占的比例，天润公司可获得停产停业损失为119812元[7938051元×（2852667元÷18900.1220万元）]。湘北大楼主体建筑面积为13508.82平方米，房屋价值195439654元，天润公司为湘北大楼添附增加面积为8000平方米。在综合考虑天润公司添附增加面积在湘北大楼主体中的比例、未到期合同占商业用地剩余使用年限35年的比例等因素计算，天润公司可获得的补偿款为26454966元（195439654元×8000平方米÷13508.82平方米×8年÷35年）。除此之外，岳阳楼区东茅岭办事处、建工集团、岳阳楼区东茅岭商业步行街南辅道片区旧城改造项目部签订的不可预计费包干补偿协议约定建工集团与天润公司以及次承租户的解约和所有历史遗留问题的处理从不可预计费中支出，而建工集团获得了不可预计费包干补偿协议中的补偿款为10818200元及搬迁补助、奖励款，考虑到天润公司为配合拆迁，解除了次承租户的合同，为次承租户搬离湘北大楼创造了条件，为拆迁的顺利进行作出了一定贡献，亦应获得相应补偿，综合以上各种因素，酌情认定建工集团在26454966元基础上再补偿天润公司660万元，加上天润公司应获得停产停业损失119812元，建工集团应补偿天润公司共计33174778元。湖南省岳阳工程公司改制为建工集团后，天润公司与建工集团继续履行《租赁合同》，在纠纷发生前双方均履行了合同约定的义务，2015年2月1日，《租赁合同》约定的租赁物湘北大楼，被纳入政府拆迁范围，现租赁物已被拆除，《租赁合同》无法继续履行，故天润公司请求解除《租赁合同》的诉讼请求，予以支持。虽然天润公司是在与建工集团签订租赁合同后3个月内登记注册成立的，但此后十几年履行租赁合同的行为均得到了建工集团认可，故建工集团辩称天润公司不具备主体资格的意见，不予采纳。关于焦点四。2015年2月1日，岳阳楼区政府发布征收公告和停办营业执照等通知后，客观上对租赁物使用价值产生了影响，对次承租户的经营也造成了影响，考虑房屋征收拆迁的难度，加之未有证据证明天润公司已全部收取次承租户的租金，故建工集团请求天润公司支付2015年4月至2016年4月租金128万元，不予以支持。天润公司辩称湘北大楼纳入拆迁范围，不再支付128万元租金的意见，予以采纳。天润公司承租湘北大楼八楼作为办公场所，虽无书面租赁合同，但天润公司对此事实予以认可，故建工集团请求天润公司支付湘北大楼八楼2010年至2016年租金36万元诉讼请求，予以支持。天润公司辩称与建工集团达成了用电梯等费用抵扣湘北大楼八楼租金的主张，未提供证据予以佐证，不予采纳。建工集团与天润公司关于天润公司承租湘北大楼八楼是口头约定，该约定没有履行期限，诉讼时效应从权利人要求义务人履行义务时开始计算，故天润公司辩称建工集团要求其支付湘北大楼八楼租金的请求已超过诉讼时效的主张，于法无据，不予采纳。根据合同相对性原则，天润公司与次承租户有权利义务关系，天润公司与次承租人解除租赁合同，天润公司对次承租户有支付义务，但解除租赁合同是因为政府拆迁行为所导致的，且政府将解除租赁合同的补偿款没有支付给天润公司，而是支付给建工集团，由建工集团直接支付给次承租户征收补偿款，建工集团是转付行为，且根据建工集团与天润公司达成的协议约定，建工集团领取的第一期拆迁补偿款9140万元就含有次承租户的补偿款，故建工集团在已收到岳阳楼区安置局支付给次承租户补偿款的情况下，请求天润公司支付其给次承租户的征收补偿款，于法无据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百二十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第86条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，判决：一、解除本案《租赁合同》；二、由建工集团向天润公司支付补偿款33174778元（扣减天润公司已领取的2800万元，还应支付5174778元）；三、天润公司向建工集团支付湘北大楼八楼租金36万元。四、驳回天润公司的其他诉讼请求；五、驳回建工集团的其他反诉请求。上述二、三项相抵，建工集团在判决生效之日起10日内向天润公司支付补偿款4814778元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费591800元，诉前财产保全费5000元，鉴定费160000元，小计756800元；反诉案件受理费96800元，财产保全费5000元，小计101800元；合计858600元。由天润公司负担449300元，由建工集团负担409300元。二审中，天润公司提交了以下证据：1.2014年天润公司对外招租合同及向租户开具的收据、发票等，拟证明2014年天润公司湘北大楼全年的对外招租的合同收入为1067.6465万元，实际收入968.3066万元。2.2015年天润公司对外招租合同及向租户开具的收据、发票等，拟证明2015年天润公司湘北大楼全年的对外招租的合同收入为1145.2204万元，实际收入993.8808万元。3.2016年天润公司对外租赁合同，拟证明2016年天润公司湘北大楼全年的对外招租的合同收入为1129.0204万元，因征收拆迁导致未能取得对外招租收益。4.2014、2015年度天润公司股东周君农银行流水明细及公司章程，拟证明2014年周君农依其持股比例收取了168万元租金分红收益；2015年周君农依其持股比例收取了194万元租金分红收益；周君农在天润公司占股22.6%。建工集团质证认为：（一）天润公司提供的证据不是新证据。1.天润公司提供的证据在一审之前就已客观存在并且完全能由天润公司掌握和保管。依法不能认定为新证据。2.天润公司提供的证据与本案无关，不具有关联性。（二）证据1、证据2、证据3所涉租赁合同系天润公司与次承租户签订，无法确定盖章和签字的真实性。租金数额应当以租赁合同约定的租金与天润公司向次承租户出具的租金收费税票原件核对一致的数据为准。天润公司向次承租户收取的设备设施维护费用不应计入租金。根据租赁合同的约定，因不可抗力导致无法履行的，天润公司无需对次承租户承担赔偿责任。3.天润公司提供的履行依据存在大量白条和内部收据，不具有合法性，不能作为合同履行的依据。（三）对证据4所涉银行流水证明的真实性认可，关联性、合法性不予认可。银行流水只能证明周君农个人与其他业务单位或个人有经济往来，不能认定为天润公司的租金收入，也不能证明周君农在2014年至2015年期间在天润公司的分红。股东应当依照法定程序才可获得分红，并缴纳个人所得税。本院认证认为：证据1、2、3所涉租赁合同系天润公司其与次承租户之间签订，收据系天润公司单方制作，建工集团无法确认租赁合同与收据的真实性，收据与税控发票上金额不一致，无法确认租赁合同的履行和租金金额情况。2016年租金收取情况，天润公司仅提交了租赁合同，不足以证明天润公司在2014年至2016年期间的租赁情况及租金金额，故不予采信。证据4周君农银行流水中的款项是否为租金收入及分红收益，无其他证据佐证，不予采信。根据双方当事人在诉讼中提交的证据，本院二审另查明：《岳阳市国有土地上被征收房屋货币补偿结算表》载明：天润公司根据《租赁协议》使用部分的征收价值为180418564元（其中，负一层为34908384元、一楼为76239277元、二楼为41182848元、三楼为16522166元、四楼为5127455元、四楼加建部分为6438434元）。天润公司承租的八楼面积为540.79平方米。国众联咨报字（2016）第5-548号《咨询报告》载明：“七、咨询方法……咨询人员未能取得历史年度可以证明天润商贸公司租金收取的证据……预测结果不应作为天润商贸公司2016年及以后的经营成果的保障。”2016年7月5日，建工集团向项目部出具了关于请求解决拆迁过程中不可预计费用的报告，称项目部进行了认真研究，并报相关领导批准，甲乙丙三方就不可预计费达成了以下意见：一、所有查漏、复核所增加的装饰装修、设施设备评估补偿款从不可预计费中支出；二、新增两处搭建（面积分别为65.68平方米、9.36平方米）的补偿从不可预计费中支出；三、在房屋征收和腾空过程中，建工集团与天润公司以及次承租户的解约和所有历史遗留问题的处理从不可预计费用中支出。2016年7月21日，岳阳楼区东茅岭街道办事处作为甲方与乙方建工集团、丙方东茅岭商业步行街南辅道片区旧改造项目部签订一份《南辅道项目补偿岳阳建设工程集团有限公司不可预计协议》，约定：2016年4月20日，已签订岳阳市国有土地上房屋征收补偿协议（货币），由于在房屋腾空过程中，存在许多历史遗留问题，为顺利按时腾空门面，解决遗留问题，需要大量的资金。本院对一审法院查明的案件其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、涉案《租赁合同》的性质认定；二、建工集团应否赔偿天润公司可得利益损失；三、应如何认定天润公司的补偿款；四、天润公司应否支付2015年4月至2016年4月的租金128万元及2010以来的八楼租金36万元。关于涉案《租赁合同》的性质认定。本院认为，本案《租赁合同》约定的主要权利义务内容为天润公司无偿为建工集团在湘北大楼上加盖楼层与扩建裙楼约8000平方米，湘北大楼的产权全部归建工集团所有。扩建后，天润公司可以128万元/年租赁部分楼层（地下室及以上三层及加层部分第一层）与扩建的裙楼20年。从该约定内容可知，建工集团以天润公司无偿为其扩建湘北大楼为条件，将湘北大楼的负一层至四层出租给天润公司，系附条件的租赁合同。天润公司主张双方之间系合作建房合同关系，不予采纳。关于建工集团应否赔偿天润公司可得利益损失。本院认为，政府拆迁行为系签订合同当时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，属于不可抗力。《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”据此，可得利益的赔偿应当以当事人一方违约为前提，鉴于本案《租赁合同》不能履行完全由政府拆迁行为所致，建工集团并无违约行为，且《租赁合同》第八条亦明确约定“如因不可抗力因素导致扩建工程延期及租赁合同不能履行，双方互不承担责任”，因此，建工集团无需向天润公司赔偿可得利益损失。关于如何认定天润公司的补偿款。经查，涉案湘北大楼的拆迁补偿款总计219277755元，其中，房屋主体补偿189001220元，四楼加建部分补偿6438434元，室内装饰装修6927573元，附属设施补偿4684460元，搬迁补助405265元，停产停业损失7938051元，经营性补偿27000元，奖励金额4052646元（包括签约奖励2701764元、腾房奖励1350882元），不可预计费用1080万元。根据本院前述认定意见，天润公司与建工集团之间为租赁关系,建工集团作为涉案房屋出租人，已获取全部房屋补偿款，天润公司作为承租人，在其承租面积范围内，应获得相应的补偿款。涉案天润公司承租总面积为10661.22平方米，根据《岳阳市国有土地上被征收房屋货币补偿（包干）结算表》，该面积对应的补偿款为180418564元，天润公司获得该承租部分的补偿款为41238528.9元（180418564÷35年×8年）。由于该41238528.9元包括天润公司应当支付的未到期的8年使用期限内的租金，该未到期的8年使用期限内的租金相应地应从补偿款41238528.9元中扣除，即天润公司应当支付未到期8年的租金1024万元（128万元×8年）给建工集团，天润公司的补偿款为30998528.9元（41238528.9元-1024万元）。天润公司主张建工集团应赔偿其设备设施补偿4684460元、八楼装修补偿292796元、八楼搬迁补偿16223.7元、停产停业损失119812元、经营补偿27000元、腾房奖励54079元，共计5194370.7元，因建工集团在上诉中对此表示同意，本院予以确认。根据《岳阳市国有土地上被征收房屋货币补偿（包干）结算表》，在涉案湘北大楼补偿总款2.19亿元中还包括签约奖励2701764元，该金额系对全楼面积按照每平方200元的奖励，其中包括了八楼部分。天润公司系八楼的承租方，应按八楼面积540.79平方米获得相应的签约奖励108158元（540.79平方米×200元）。天润公司上诉提出应获得全部涉案不可预计费用1080万元的补偿。从《不可预计费用包干补偿协议》的内容看，该1080万元被明确为解决查漏、复核所增加的装饰装修、设施设备评估补偿；新增两处搭建面积分别为65.68平方米和9.39平方米的补偿；租赁关系中对建工集团与天润公司以及次租户解约的历史遗留问题的处理。本案中，天润公司就上述协议明确的查漏、复核所增加的装饰装修、设施设备评估补偿和新增两处搭建面积分别为65.68平方米和9.39平方米的补偿事实及发生的费用没有举证证明，亦未予以主张。租赁关系中就次租户解约的历史遗留问题的处理，天润公司也未提供证据证明其处理次租人解约所产生的费用损失。且本案诉讼保全调解协议签订后至《不可预计费用包干补偿协议》签订之前，建工集团已按照诉讼保全调解协议的约定向次租人支付解约及补偿款1200万余元，在《不可预计费用包干补偿协议》签订后，建工集团又向数户次租人支付解约补偿款数百万元，这些都说明天润公司就《不可预计费用包干补偿协议》关于租赁关系中次租户解约的历史遗留问题并无费用发生。再者，建工集团系《不可预计费用包干补偿协议》的申请方，其申请不可预计费用与天润公司无关。因此，不可预计费用包干1080万元，不能证明为涉案湘北大楼拆迁过程中政府给予天润公司的补偿款,故对天润公司主张涉案不可预计费用，本院不予支持。关于天润公司应否支付2015年4月至2016年4月的租金128万元及2010年以来的八楼租金36万元。一审法院以拆迁对租赁物使用价值的影响，以及无证据证明天润公司已全部收取次承租户的租金为由，驳回了建工集团要求天润公司支付2015年4月至2016年4月租金128万元的诉讼请求。本院认为，在本案租赁关系当中，双方约定天润公司每年支付128万元租金，并不以天润公司是否能获得转租利益为条件。根据查明的事实，天润公司与22户次承租户解除租赁合同的时间为2016年6、7月，即2015年4月至2016年4月期间，天润公司仍在继续使用租赁房屋出租，天润公司未举证证明在该期间已与建工集团解除了《租赁合同》，故建工集团诉请128万元欠付的租金，本院予以支持。天润公司主张八楼租金与建工集团应向其支付的设施使用费相抵，且超过诉讼时效，其不应当承担八楼租金。本院认为，天润公司对费用相抵的事实未举证证明，应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”天润公司与建工集团关于八楼的租赁关系系口头达成，未形成书面协议，无法确认履行期限，诉讼时效应从建工集团主张权利之日起计算，因此诉讼时效并未届满，对天润公司的主张不予采纳。天润公司应当向建工集团支付八楼租金36万元。综上，一审判决认定事实和适用法律均有误，天润公司上诉理由部分成立，建工集团上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初82号民事判决第一项；二、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初82号民事判决第二项为：由岳阳建设工程集团有限公司在本判决生效后10日内向岳阳天润商贸有限公司支付补偿款36301057.6元（扣减天润公司已领取的2800万元,还应支付8301057.6元）；三、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初82号民事判决第三项为：岳阳天润商贸有限公司向岳阳建设工程集团有限公司支付租金164万元（2015年4月至2016年4月承租房屋的租金128万元以及八楼的租金36万元）；四、驳回岳阳天润商贸有限公司的其他诉讼请求；五、驳回岳阳建设工程集团有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费591800元，反诉案件受理费96800元，鉴定费160000元，财产保全费10000元，合计858600元，由岳阳天润商贸有限公司负担545816.36元，由岳阳建设工程集团有限公司负担312783.64元；二审案件受理费594826元，由岳阳天润商贸有限公司负担178448元，由岳阳建设工程集团有限公司负担416378元。本判决为终审判决。审 判 长 曾志红审 判 员 李金霞审 判 员 唐雨松二〇一八年六月二十五日法官助理 樊 航书 记 员 申书琴