河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终7314号
上诉人（原审被告）：杜飞飞。
委托诉讼代理人：程明刚。
被上诉人（原审原告）：北京中天恒信房地产开发有限公司平山分公司。
住所地：平山县城康乐街**号。
负责人：甄建华，经理。
委托代理人：张军芳，公司法律顾问。
上诉人杜飞飞因与被上诉人北京中天恒信房地产开发有限公司平山分公司商品房预售合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
杜飞飞上诉请求：请求撤销平山县人民法院（2018）冀0131民初853号民事判决。依法改判或发回重审。事实与理由：一、从签订合同之日起至今，被上诉人从未通知过上诉人办理按揭贷款手续及其他相关事宜。也从未通知过上诉人补交房款。一审认定事实不清。二、被上诉人提交的《中天神韵二期认购书》下方手写字体内容，上诉人不知情。当时因为上诉人总共只凑了10万元首付款。就找熟人请被上诉人通融一下。后来被上诉人就告知上诉人说先付10万元。剩余款项等售楼部通知后交纳。之后售楼部一直没有通知。一审对首付款情况认定不清。三、一审适用法律错误。四、上诉人与被上诉人签订的《中天神韵二期认购书》合法有效。并且上诉人已经交纳10万元首付款，即使解除合同，被上诉人也应当承担房屋增值部分的赔偿责任。综上所述。一审认定事实不清，适用法律不正确。被上诉人从未通知过上诉人办理按揭贷款手续和要求支付房款，合同第三条关于违约责任的约定应为无效条款，被上诉人解除权已经消灭，被上诉人违约应承担赔偿责任。而且现在该合同完全具备继续履行条件，为维护上诉人合法权益。恳请二审法院发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
北京中天恒信房地产开发有限公司平山分公司答辩称，一、被上诉人多次催促上诉人支付欠付的首付款并办理房贷手续。上诉人与被上诉人订立的《中天神韵二期认购书》第二条第3款约定：“按揭贷款签订本协议书当日，乙方须向甲方支付定金10000元。于2013年12月6日前支付首付款147634，并办理按揭手续。”被上诉人当时为了照顾上诉人，同意其在2013年12月8日交100000元，2014年5月1日前交清剩余的首付款47634元，并在合同上加注了该内容。约定的付款期限届满，上诉人不履行付款义务，也不办理按揭贷款手续。被上诉人委托售楼单位的工作人员多次给上诉人打电话催促，上诉人置之不理，既不交款也不办理按揭贷款手续。二、上诉人不履行合同义务的事实清楚证据充分。按合同约定交付首付款是上诉人应该履行的义务。上诉人应交首付款147634元，只交了100000元的首付款，余欠的47634元应在2014年5月1日前支付，但是上诉人直到被上诉人起诉仍不交付首付款，也不办理按揭贷款手续。上诉人构成根本违约的事实不容辩驳。三、《中天神韵二期认购书》第三条合法有效。上诉人与被上诉人协商一致签订《中天神韵二期认购书》，合同是双方真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，合法有效。上诉人否定合同第三条效力的理由不能成立。四、上诉人主张解除合同被上诉人承担赔偿责任于法无据。本案解除合同的原因是上诉人严重违约，而被上诉人没有违约行为。上诉人要求被上诉人赔偿房屋增值损失，没有任何依据。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
北京中天恒信房地产开发有限公司平山分公司向一审法院起诉请求：判决解除原被告于2013年12月30日订立的《中天神韵二期认购书》。
一审法院认定事实：2013年12月30日，原告北京中天恒信房地产开发有限公司平山分公司与被告杜飞飞签订《中天神韵二期认购书》，合同约定：被告购买原告开发建设的中天神韵二期29号楼2单元603房屋，房款367634元。首付147634元，剩余办理银行按揭。乙方（被告）如在约定时间内，未能向甲方（原告）支付认购书中所规定的款项，并办理相应手续，视为乙方（被告）违约，合同自动终止，甲方（原告）有权对乙方（被告）所订购的房屋另行处理，所收定金不退。合同另约定，首付分两次交纳，先付100000元，剩余部分2014年5月1日前交清。合同订立后，被告交付了首付款100000元，剩余47634元一直未交。2015年10月份，原告售楼部通知被告办理按揭贷款手续及其他相关事宜，被告未予办理，后原告又通知被告补交价款，被告亦未交纳。上述事实，有原被告签订的《中天神韵二期认购书》，原被告陈述，证人证言等证据所证实。
一审法院认为，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。被告未能按时交清购房首付款，并不能配合办理相关贷款手续，原告要求按照合同约定解除原被告签订的《中天神韵二期认购书》的请求应予支持。被告所提出的辩解理由不能成立，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三第二款、第九十七条的规定，判决如下：一、解除原告北京中天恒信房地产开发有限公司平山分公司与被告杜飞飞于2013年12月30日签订的《中天神韵二期认购书》。二、原告北京中天恒信房地产开发有限公司平山分公司于本判决生效后五日内返还被告杜飞飞交纳的首付款100000元，其中10000元自2013年11月30日、90000元自2013年12月8日按照同期同类银行贷款利率向被告支付利息。案件受理费80元，减半收取40元，由被告负担，于本判决生效后五日内交纳。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方签订的《中天神韵二期认购书》中，手写的“……首付部分客户分两次缴纳，2013年12月8日交付￥100,000.00，2014年5月1日前剩余交清……”系被上诉人单方书写，上诉人表示不知情。被上诉人没有提交书面通知上诉人缴费及签合同的证据。本院确认一审法院查明的其他事实。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，双方签订合同后，应积极履行合同义务，双方对于上诉人已交付首付款100000元予以认可，被上诉人接收上诉人的100000元首付款后，未能提供证据向上诉人追缴过尾款，可视为认可交付方式的变更，但是对于尾款的缴纳时间说法不一，虽然被上诉人手中的协议有对尾款缴纳时间的记载，但系被上诉人单方书写，不能证实与上诉人协商一致，上诉人也不认可，故对被上诉人主张上诉人应予该日期前缴纳尾款的说法，本院不予认可。上诉人已经支付首付款100000元，已经完成大部分的合同义务，虽然剩余47634元未缴，但不宜认定为根本违约，并且被上诉人仅以售楼部的工作人员证言来证明电话通知过上诉人缴纳尾款和签订合同，因证人与被上诉人存在利害关系，不宜认定，被上诉人未能提供其他证据证实通知到上诉人，被上诉人也没有证据证明上诉人有明确表示不继续履行合同的意思和行为，故被上诉人主张上诉人根本违约并要求解除双方签订的《中天神韵二期认购书》的请求，本院不予支持。原审判决认定上诉人根本违约并解除双方协议不妥，本院予以纠正。
综上所述，上诉人杜飞飞的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初853号民事判决；
二、驳回北京中天恒信房地产开发有限公司平山分公司的诉讼请求。
一审案件受理费40元，由北京中天恒信房地产开发有限公司平山分公司负担；二审案件受理费80元，由北京中天恒信房地产开发有限公司平山分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建国
审判员 李 伟
审判员 张 楠
二〇一八年七月十六日
书记员 徐洁莹
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。