湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第00724号
上诉人（原审被告）：宜昌正大畜牧有限公司。
法定代表人：白宇飞，该公司董事长。
委托代理人：吕晨葵，北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：肖自华，北京大成（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹中奎。
委托代理人：田庆亮，湖北华廷律师事务所律师。
委托代理人：张筱薇，湖北华廷律师事务所律师。
原审被告：宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司。
负责人：段文锁，该公司经理。
委托代理人：吕晨葵，北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：肖自华，北京大成（武汉）律师事务所律师。
上诉人宜昌正大畜牧有限公司与被上诉人曹中奎、原审被告宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司侵权纠纷一案，湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院于2014年12月30日作出（2012）鄂东开民二初字第00041号民事判决，上诉人宜昌正大畜牧有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭显海、张海鹏、刘畅参加的合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人宜昌正大畜牧有限公司的委托代理人肖自华，被上诉人曹中奎及其委托代理人张筱薇，原审被告宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司的委托代理人肖自华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，曹中奎看到宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司发布的纸质广告，载明：正大集团肉鸡代养项目是以“公司＋代养户”的模式进行合作，代养户按照公司的设计要求建造现代化的标准鸡舍，按照公司的技术要求饲养肉鸡，公司承担销售的市场风险，并根据养殖的生产效率结算代养酬金。一、项目优点。1、代养户无需任何的养殖经验，不用承担任何市场风险；2、自动化的养殖设备减轻了养殖人员的劳动强度、节约人工费用，全封闭的养殖环境可最大限度控制疫病的感染机会。二、对代养户的要求。1、按公司要求建造10000羽／栋的标准化鸡舍，鸡舍要求东西走向长80米，南北走向宽12米，鸡舍建造成本约27万元；2、水（地下水）、电（三相电）、路三通，地势平坦，远离村庄，1公里范围内无畜禽场舍；3、提供饲养人员及销售时的抓鸡装车人员；4、饲养人员需具备初中以上文化程度，勤奋好学，做事认真。三、公司责任。1、公司安排技术人员按标准图纸指导养殖户建造鸡舍；2、公司将免费提供鸡苗、饲料、药品（含以上物品的运输费用）给养殖户，即每批投入约25万元流动资金；3、公司安排技术人员定期驻场指导养殖人员，按公司要求饲养肉鸡；4、肉鸡将由公司全部回收。四、代养户的利润计算方式。1、鸡舍租金=鸡舍面积×租金率×日龄；2、效益奖金=出栏重量×效益奖金系数；3、成活率奖金=低于标准的死鸡数×奖金系数；4、料肉比奖金=出栏数×料肉比奖金系数。从投资回报分析可以看出代养户的年毛收入合计152801.17元，投资回报率较为可观，代养户不用承担任何市场风险，极大的保证了代养户的养殖效益。
2010年3月8日，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司（下称甲方）与曹中奎（下称乙方）签订委托饲养合同，约定：甲方委托乙方养鸡，每批向乙方提供鸡苗10000羽交由乙方饲养，并根据鸡苗的成长需要及时向乙方提供优质饲料、疫苗、药品，正常情况每年不低于5批，在饲养期间，毛鸡、饲料、疫苗、药品等财产的所有权属于甲方。甲方有权要求并检查监督乙方严格执行技术操作规程，对违反者有权责令改正，对严重违反操作规程并造成严重后果者，有权按标准扣除酬金。甲方需安排技术人员为乙方提供专业技术咨询及安排专业技术人员进行上门服务和指导，并可随时检查乙方饲养情况，同时乙方需积极配合。甲方支付乙方饲养酬金计算方法见《委托饲养酬金计算方法》，此附表为本合同不可分离的一部分。乙方必须具备固定场所、户籍及养鸡条件，有适合养鸡的场地、鸡舍、交通便利、饲养工具齐全、水电能满足饲养要求，一旦损坏能及时修复，因此项而支出的费用由乙方自行承担。合同签订前，甲方有权对乙方上述设施进行评估。乙方必须严格按照甲方技术指导由本人或家人亲自操作养殖，如乙方履行有困难而需要委托他人暂时照管，乙方必须事先通知甲方，并把受托人报告予甲方。乙方负责自进鸡到毛鸡出栏时的一切费用和责任。费用包括饲养员费用、抓鸡人工费、接种疫苗费、装卸费、水电费、检疫费及出栏后空舍期的清洁费用。乙方必须自行承担饲养过程中发生的各项税费。乙方应妥善保管好甲方的财产，包括饲料、毛鸡、药品、疫苗、饲料袋，以保证质量。每批毛鸡出售后，甲方将饲料袋按每个0.5元卖给乙方，以用于鸡舍或其他工作的使用。乙方在进鸡苗前应按每羽鸡苗2元向甲方交纳抵押金，合同有效期至2011年6月8日。上述合同期间内曹中奎共饲养5批次鸡，代养费用共计96914.90元。
曹中奎与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司于2010年5月14日签订《委托饲养合同》，未实际履行，于2011年9月26日解除。
2011年3月8日，曹中奎（以下简称乙方）与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司（以下简称甲方）签订委托饲养合同，合同内容与上述合同相同，合同有效期至2012年3月8日。上述合同履行期间内曹中奎共计饲养2批次鸡，代养费用共计52483.86元。其后曹中奎向宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司申请从2011年11月至2012年元月停养。其后未申请续养，一直停养。
另查明，作为委托饲养合同附件的《委托饲养酬金计算方法》包括肉鸡饲养效率系数表、肉鸡饲养成活率奖金标准表、肉鸡饲养标准料肉比、肉鸡饲养标准料肉比奖金系数表，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司派驻曹中奎鸡场的技术人员每日对曹中奎饲养过程制作肉鸡饲养记录表，记录饲料用量和肉鸡死亡及淘汰数量。从2009年11月起，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司向代养户支付煤贴，支付期间为每年的11月15日起至次年3月15日。煤贴=（料肉比系数×出栏重量＋成活率系数×出栏数）×（煤贴期间饲养天数÷40天）。曹中奎每次出鸡需增加8-10人，每栋鸡舍出鸡需3-4天，每人每天酬金100元。进鸡苗需增加4-6人，每栋鸡舍出鸡需1天，每人每天酬金100元。
再查明，曹中奎在诉讼中主张建造鸡舍及相关设备设施的成本为591194元。本案审理过程中，曹中奎申请对所建鸡舍及配套设备设施的造价进行鉴定，曹中奎所建鸡舍及配套设备设施经武汉顺海资产评估有限责任公司追溯评估至2010年6月30日的市场价值鉴定评估为762193元。
原审认为，本案曹中奎起诉主张的损失包括建造鸡舍及相关设备设施支出和实际饲养报酬与应得饲养报酬之间的差额损失。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项的规定，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。这是合同当事人在订立合同时应当遵守的法定的先合同义务，如果违反该项义务，所应承担的责任性质属于侵权责任的范畴。本案曹中奎为履行与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司签订的第一份委托饲养合同之前必须要先建造鸡舍，而曹中奎与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司签订合同的原因是相信宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司发布广告所提供的情况，曹中奎建造鸡舍的行为与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司的广告行为之间有因果关系，曹中奎主张建造鸡舍及相关设备设施支出的损失属于基于侵权法律关系的诉讼。曹中奎主张实际饲养报酬与应得饲养报酬之间的差额损失系因委托合同缺乏报酬条款或实际报酬低于应得报酬所引起的纠纷，如何确定合同报酬标准及所得报酬少于合同标准属于合同调整的范围，曹中奎应当基于合同法律关系主张权利，本案只审理属于侵权性质的诉讼，对曹中奎主张饲养报酬损失的请求不予审理。本案的焦点是：1、宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司制作的广告所提供的情况是否属于故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给曹中奎的情形；2、宜昌正大畜牧有限公司和宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司是否均应向曹中奎承担侵权的民事责任；3、民事责任范围如何确定。
1、宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司制作的广告告知的内容是，养鸡户需投资27万元建造鸡舍，每年毛收入152801.17元。曹中奎实际建造鸡舍的造价经评估为762193元，曹中奎在履行第一份饲养合同时每批获得的实际报酬未达到24886.50元，以2010年湖北省农、林、牧、渔职工工资收入标准计算，每栋鸡舍饲养肉鸡的人工需以两人以上计算人工成本，加上鸡苗运至鸡舍及肉鸡出栏需增加的抓鸡人工，年人工成本远不止2万元。宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司均不能证明以后几份合同的履行结果使曹中奎年纯收益能达到69108元。因此，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司制作的广告内容是与事实不符的虚假广告。
2、本案曹中奎建造一栋鸡舍的行为是为履行2010年3月8日与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司签订的委托饲养合同，而曹中奎与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司签订委托饲养合同是相信宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司的广告内容，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司是向曹中奎提供虚假情况的行为人。宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司的行为违反了诚实信用原则和上述合同法规定的应当遵守的先合同义务，导致曹中奎建造了1栋鸡舍。宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司是宜昌正大畜牧有限公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司的侵权行为所引起的民事责任应由宜昌正大畜牧有限公司承担。
3、曹中奎在诉讼中陈述其鸡舍建造支出为591194元，而经鉴定机构评估的建造鸡舍及附属设施的成本为762193元，鉴定结论印证曹中奎主张建造鸡舍成本的真实性。鉴于曹中奎与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司无法通过建立肉鸡饲养合同关系或其他合理方式以达到曹中奎在适当时期内收回投资的目的，且由于曹中奎建造鸡舍的土地权利无法转让给宜昌正大畜牧有限公司和宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司，而曹中奎建造鸡舍的目的是为履行与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司签订的肉鸡饲养合同，只有在宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司提供的特定饲养模式下才能取得最大的使用价值，因此，曹中奎建造的鸡舍在宜昌正大畜牧有限公司和宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司无法收购的情况下，曹中奎存在投资损失是客观存在的事实。参照类似案件的生效法律文书所作的判决结果，本院酌定宜昌正大畜牧有限公司因宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司违反先合同义务给曹中奎造成的损失按照曹中奎建造鸡舍所支付的实际费用591194元的50%计算，而宜昌正大畜牧有限公司向曹中奎承担此项赔偿义务的时间应当自曹中奎起诉之日起产生。
综上，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司为了实现由曹中奎投资建造鸡舍及设备设施，并由曹中奎投入人力和支付饲养肉鸡过程所需的水、电、煤等费用，按照宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司要求的标准饲养肉鸡的目的，向曹中奎提供了影响订立合同的虚假情况，给曹中奎造成了投资损失，宜昌正大畜牧有限公司应当向曹中奎承担赔偿295597元的损失，并应当向曹中奎支付自2012年1月4日起至判决生效之日止、以295597元为本金、按照中国人民银行规定的一年期贷款利率标准计算的利息损失。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经法院审判委员会讨论决定，判决：一、宜昌正大畜牧有限公司于判决生效之日后十日内赔偿曹中奎经济损失人民币295597元；二、宜昌正大畜牧有限公司判决生效之日后十日内向曹中奎支付以295597元为本金、按照中国人民银行规定的一年期贷款利率标准、自2012年1月4日起至判决生效之日止的利息损失；三、驳回曹中奎其他诉讼请求。
案件受理费9240元，由曹中奎负担1240元，宜昌正大畜牧有限公司负担8000元；鉴定费10000元，由宜昌正大畜牧有限公司负担。
宣判后，宜昌正大畜牧有限公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院事实认定不清，证据不足；事实认定之间相互矛盾。（一）原审法院认定宣传广告属于宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司的公司行为，无充分证据予以证明。1、被上诉人提供的宣传广告既无宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司的印章，也无宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司工作人员的签字，不能证明该宣传广告传系宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司发出，被上诉人完全可以伪造宣传广告。2、即使该宣传广告是真实的，根据被上诉人诉称“2010年底，曹中奎通过宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司的宣传得知宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司开展肉鸡代养项目。”及原审法院的认定，正好证明被上诉人建造鸡舍与收到宣传广告无关。原审双方均承认2010年3月8日第一次签署委托合同，同年8月鸡舍建成竣工，9月开始受托饲养。按照被上诉人的陈述是合同签订，鸡舍建成竣工已开始受托饲养后才收到宣传广告，但却被原审法院认定为建造养殖鸡舍是因相信宣传广告的投资行为。（二）原审法院认定被上诉人建造养殖鸡舍与签订委托合同时间先后顺序错误，导致适用法律关系错误。原审判决第9页“本案曹中奎为履行与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司签订的第一份委托饲养合同之前必须要先建造鸡舍。”依据双方提供证据证明，本案是先签订委托饲养合同，后被上诉人开始建设养殖鸡舍，鸡舍建成竣工后由宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司验收，验收满足养殖条件的开始受托饲养。委托饲养合同、鸡舍竣工验收凭证与饲养第一批鸡苗的书面交接凭证等可相互证明。同时从顺海评估公司追溯鸡舍建设造价的时间也能辅助证明（鸡舍造价追溯评估至2010年6月30日的市场价值），建造鸡舍系合同签订后的履约行为，但原审法院却认定被上诉人是为准备与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司签订合同而先建设鸡舍的缔约前准备行为。（三）原审法院按照建造鸡舍评估价认定被上诉人的损失是错误的。1、本案被评估对象不适用现行有效资产评估规则。被评估养殖鸡舍使用土地为租赁农业用地，并非立项与报建工程，不存在监管，因此其造价不能按照鄂建文（2012）85号规定的标准取费。2、双方对评估资产范围、标准、选择价值类型均未达成一致意见，上诉人对评估提出的质疑原审法院未涉及，至于双方提供大量证据的采纳理由只字未提。上诉人认为根据原审阶段提出的诸多质疑，该评估报告不能作为证据使用，认定案件的事实。（四）原审法院认定被上诉人投资建造鸡舍既不能转让又不能使用，鸡舍至今空置、废弃，从而认定被上诉人投资损失客观存在是错误的。1、被上诉人依据委托饲养合同投资建造的养殖鸡舍在被上诉人主动向宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司申请停养后，并未空置、废弃。原审法院审判人员亲自到养殖场调查取证，证明鸡舍尚在饲养、使用。但判决中未提及调查中有利于上诉人的事项，却径直认定鸡舍空置、废弃，无使用价值与交换价值令人匪夷所思。2、被上诉人按照宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司设计鸡舍图纸建造的鸡舍并非只能由上诉人专用。上诉人拥有鸡舍建造工艺与技术，但该工艺与技术属于行业通用工艺与技术，并非上诉人所专有。原审法院认定“只有在宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司提供特定饲养模式下才能取得最大的使用价值”是错误的。事实上，在“公司＋农户”合作过程中，由于肉鸡市场行情波动，部分养殖户在肉鸡市场行情好时主动申请停养为由，转向自营养殖或承包、租赁给第三方养殖。该鸡舍并无所谓特定饲养模式或只能由上诉人专用的情形。3、被上诉人投资建造的鸡舍因土地不能转让的纯系原审法院认识错误。在国家现行法律框架下，无论是国家还是集体的土地所有权都不能转让，转让的无非是土地使用权利。首先、被上诉人用于建造鸡舍的土地本身就是第三方租赁过来的，租赁就是土地使用权的转让形式之一。其次，即使按照原审法院的逻辑土地不能转让导致养殖场不能转让，但土地不能转让的事实自被上诉人取得土地使用权时就已经知悉，并非上诉人的原因所导致。再次，按照上诉人设计工艺标准建造的鸡舍建筑其设计使用寿命为20年，被上诉人能否取得建造用地50年的使用权与鸡舍使用权的转让价值没有关系。4、原审法院将使用价值等同于鸡舍实际是否在用，根据鸡舍空置从而推定鸡舍无使用价值的逻辑是错误的。投资建造的鸡舍有无使用价值与鸡舍是否实际使用是两个不同的问题，该鸡舍能够使用而被上诉人弃之不用，不能推定该鸡舍无使用价值。5、按照原审法院的逻辑认为该鸡舍既不能转让又不能为上诉人特定饲养模式所用，成为空置废弃物，从而认为该鸡舍无交换价值与使用价值，那评估公司出具评估报告是以何种价值类型评估出鸡舍的价值。一个既无交换价值又无使用价值的东西不可能成为被评估资产的对象。五、原审法院认定被上诉人养殖期间发生成本、费用、支出等无证据予以证明。原审法院认定曹中奎每次进鸡苗、出鸡发生人工费、修理费等均无证据证明，仅凭被上诉人的陈述，并无任何客观证据可供证实。
二、原审法院对多处法律事实的认定与理解存在错误；适用法律错误。（一）原审法院适用《中华人民共和国合同法》第42条第2款，以缔约过失责任认定损害赔偿是错误的。本案不具备适用缔约过失责任的事实基础与前提条件，原审法院适用缔约过失赔偿责任是错误的。（1）本案不具备适用缔约过失责任的前提与事实基础之一：合同订立过程中，即时间要件。依据合同法第42条的规定，合同订立过程中一方当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，即欺诈行为（隐瞒事实或提供虚假情况）发生在合同订立过程中，以合同成立为临界点。本案中，2010年3月8日双方第一次签订合同，鸡舍于2010年8月建成。被上诉人陈述于2010年底得知宣传广告（隐瞒事实或提供虚假情况的载体）；也就是说，合同成立且开始养殖后才发生被上诉人所诉称的欺诈行为，并非合同订立过程中。（2）本案合同已成立且已履行完毕，不具备适用缔约过失责任的前提与事实基础之二：合同未成立。①依据合同法第42条，第54条的规定。缔约过失责任适用前提事实必须是合同订立过程中一方当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况且合同未成立。如合同已成立，根据第54条的规定，属于可撤销合同。合同订立过程中一方当事人欺诈另一方会产生两种结果：其一，欺诈未得逞且双方未签订合同，受蒙蔽的损失方依据合同法第42条追究欺诈方的损害赔偿责任；其二，欺诈成功使另一方在违背真意的情况下签订合同，合同已成立，受蒙蔽的损失方依据合同法第54条、第58条追究欺诈方的损害赔偿责任。合同是否成立成为适用第42条与第54条的分界线。本案中，双方分别在2010年3月8日、2011年3月8日续签合同，合同已成立且已经履行完毕，无适用缔约过失责任的事实基础。②原审法院对合同法第42条、第54条与58条之间的逻辑关系理解错误。合同法第42条仅规定了应当承担缔约过失损害赔偿责任的三种法定情形，并未规定损害赔偿责任的法律性质与损害赔偿范围。第54条仅规定可撤销合同的法定情形，也未规定合同撤销后的法律后果。第58条规定了两类责任，即财产返还责任（恢复原状）与损害赔偿责任。财产返还责任仅适用于合同撤销或无效后因已履行合同取得的利益，需要恢复至合同未履行前的状态；合同尚未履行的不涉及返还责任。但损害赔偿责任与第42条所述的损害赔偿责任其法律性质相同。即在合同未成立、被撤销或宣告无效后，一方因信赖利益受损要求另一方承担损害赔偿责任。因此，缔约过程中的一方欺诈另一方是适用第42条还是54条规定唯一区别就在于合同是否成立。合同成立的应当适用第54条可撤销合同，而非第42条。退一步讲，即使被上诉人所诉称的欺诈事实成立，本案应当适用第54条撤销合同事由，事实上被上诉人也是按照第54条诉请合同撤销权与损害赔偿请求权的，但原审法院却径直适用缔约过失责任。（二）原审法院对本案中被上诉人投资建造鸡舍的行为是合同履约行为还是缔约前准备缔约行为法律性质认定前后自相矛盾。1、原审判决第9页“本案曹中奎为履行与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司签订的第一份委托饲养合同之前必须要先建造鸡舍”，认为投资建造鸡舍行为是缔约前的准备行为。原审判决第10页“本案曹中奎建筑1栋鸡舍的行为是为履行2010年3月8日与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司签订的委托饲养合同”，认为投资建造鸡舍的行为是合同履行行为，在认定上自相矛盾。2、如建造鸡舍行为认定为缔约前准备行为，即该行为发生在订立合同过程中，为订立合同而做准备，如合同未成立则应适用缔约过失赔偿责任。如建造鸡舍行为认定为合同履行行为，合同无效或可撤销时应适用合同法第54、58条的规定；合同有效时应适用合同法中的违约责任规定，合同成立后无论如何无适用缔约过失损害赔偿责任的可能。（三）原审认为缔约过失损害赔偿责任的性质属于侵权责任范畴是错误的，本案上诉人既不承担缔约过失责任也不承担侵权损害赔偿责任。1、缔约过失责任属于合同责任，不属于侵权责任范畴。原审法院将缔约过失责任性质认定为侵权责任范畴逻辑本质就是将合同责任等同于违约责任，非违约责任均属于侵权责任的错误理解。根据合同法及其司法解释的规定与学理对合同责任的分类，合同责任既包含违约责任，也包含非违约责任，例如缔约过失损害赔偿责任。合同法涉及损失赔偿责任包括第42条、43条、58条、97条、107条等，其中第97条、107条规定损失赔偿责任属于违约责任性质，其他条款规定赔偿责任不属于违约责任范畴，但合同责任不等于违约责任。2、缔约过失赔偿责任不符合侵权责任构成要件，不属于侵权责任。（1）根据《侵权责任法》第2条、第6条与第7条的规定，侵权责任由侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间存在因果关系及行为人主观上有过错等四要件构成。侵权行为属于不法行为，即行为本身违法，损害包含人身损害与财产损害，财产损害表现即财产毁损。缔约过失责任构成无需行为人的行为本身违法，其损失表现为费用支出；发生损失的结果是合同因欺诈而未能成立。为准备签订合同发生的费用支出与欺诈无关，而是与合同能否成立产生因果关系。如欺诈行为最后导致合同成立的，则不能适用缔约过失责任，这显然与侵权构成不符。另外从主观上说，隐瞒或提供虚假情况的主观目的为订立合同，通过合同交易获取对方的利益，而非给对方财产造成直接毁损。隐瞒或提供虚假情况显然属于故意行为，但侵权中故意行为可能构成刑事犯罪，侵权责任主观过错是过失而非故意。（2）本案被上诉人诉称的欺诈行为与损失之间不存在因果关系。本案中被上诉人诉称宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司通过宣传广告隐瞒事实、提供虚假情况，欺诈被上诉人。且不论宣传广告的真实性以及是否是宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司的公司行为，仅就双方已签署委托饲养合同的时间看，所谓的欺诈发生在合同签订与鸡舍建成竣工开始饲养之后，投资行为与欺诈行为毫无关联。本案曹中奎依约投资建造鸡舍属于曹中奎自有资产，且该资产并未毁损，不仅没有损失反而增值了，不存在损害结果。原审法院认为被上诉人的行为属于投资行为，该投资行为系受宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司欺诈的结果。但投资支出与因信赖利益受损却是完全不同的两个概念。依据《合同法》第42条的规定，此时的损害赔偿责任范围即是信赖利益损失范围，是指为准备订立合同而发生的费用支出，即损失范围是发生的费用。所谓费用是与第三人交易发生的支出，本质上只属于损失的一种。但本案投资建造鸡舍支出最后形成了固定资产与无形资产，形成资产的使用权，未来可从资产使用收益中收回支出。该资产并未毁损，没有所谓的损失。不仅没有财产损失，按照武汉顺海评估公司评估鸡舍的价值762193元高于被上诉人实际建成时的造价，说明被上诉人的固定资产增值了。
（四）原审法院将商业广告视为合同要约是错误的。1、宣传广告的真实性及是否系上诉人的公司行为暂且不论。原审法院径直认定宣传广告构成合同要约是错误的。依据《合同法》第14、15条明确规定商业广告的性质为要约邀请而非合同要约，只有在满足法定特定条件下，该商业广告才可能构成合同要约，即广告的内容符合要约规定的，视为要约。但本案的商业广告不符合合同法第14条规定的要约构成要件，不能视为要约：第一，要约是希望和他人订立合同的意思表示，但要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。从被上诉人提供的商业广告内容看，该广告表明“正大肉鸡代养是您投资创业的最佳选择”，“诚邀您的加盟，共创美好明天！联系电话。”其意思明显是做项目推介，诚邀加盟商，希望他人看到邀请后与上诉人联系。全文没有一处能够看出上诉人以此宣传内容与他人订立合同的意思。第二，要约内容必须具体而确定，即要约必须具备合同成立的要素，一旦承诺人表示同意，合同即可成立。依据《合同法》第12条对合同内容的规定，结合本项目交易模式，合同成立必须具备双方当事人确定、鸡舍建造数量、验收条件、委托物料交付与代养物回收计价等要素。但本案中，双方当事人不确定，因为谁看到这份商业广告是不确定的。交易什么东西无法确定，按照广告内容，是诚邀投资者建造鸡舍、代养肉鸡。但建多少栋鸡舍、每栋建造达到什么标准、苗料药煤如何结算、委托饲养报酬如何确定均不能通过该广告内容予以确定，该广告仅仅做了一个举例说明代养户的结算方式而已，根本不具备合同成立的必备要素。2、即使按照原审法院的逻辑，该商业广告构成合同要约，属于合同组成部分，本案双方又签订了委托饲养合同，投资建造鸡舍的行为属于履行合同行为，那么逻辑上不可能有缔约过失责任的适用余地。属于一方欺诈使对方违背真实意思订立合同，属于可撤销合同，应当适用合同法第54条与第58条的规定。显然，原审法院认定事实与适用法律前后矛盾。3、即使按照原审法院的认定，将该宣传广告作为合同组成部分，原审法院在推理广告内容与事实不符时的计算也是错误。根据该宣传广告举例计算收入时是有前提条件的，例如成活率、均重、料肉比、料肉比差异、只数等达到该养殖成绩时方能对应计算出收入。原审法院竟然直接以实际收入来比所谓的应得收入，试问原审法院是如何认定被上诉人的实际养殖成绩达到预设养殖指标的！
三、原审判决严重违反法定程序，依法应予撤销。1、原审法院判无所请，未针对曹中奎的诉求进行裁决。根据被上诉人的起诉状及原审判决书第3页记载被上诉人的诉讼请求：“1、撤销原被告之间签订的《肉鸡委托饲养合同》；2、两被告承担因其欺诈行为给曹中奎造成的经济损失人民币679977.03元”即被上诉人第1诉请系行使合同撤销请求权，但原审法院对第1诉请只字未提，且判决也遗漏第1诉请的处理。被上诉人依据合同法第54条、第58条规定请求先诉请合同撤销权后，再诉请损害赔偿请求权，但原审法院却径直改变曹中奎的请求权按照合同法第42条判决。2、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人利息损失，违反民事诉讼法定原则，越权处分当事人的权利。根据被上诉人的起诉状及原审判决书第3页记载被上诉人的诉讼请求仅限于要求赔偿因欺诈发生的损失，诉请的损失是指鸡舍造价支出与受托养殖期间亏损金额，并未诉请利息损失。依据《民事诉讼法》第13条，当事人有权处分自己的民事权利与诉讼权利。被上诉人诉请因欺诈发生的损失及原审法院适用案由、赔偿责任的界定，缔约过失责任赔偿责任范围仅限于为准备订立合同而发生的费用或按照原审法院所认为的为履行合同而发生的费用，但利息损失属于一个独立的赔偿项目，与诉请损失赔偿项目法律性质不同。既然不是同一赔偿项目，则被上诉人诉请的损失不包含利息损失，法院不能径直判决。3、即使按照原审法院适用缔约过失责任判决赔偿，认为缔约过失赔偿属于侵权责任范畴，适用侵权责任赔偿方式与范围。但侵权损害赔偿范围与方式是法定的，侵权损害承担赔偿责任的方式并无规定赔偿利息损失项目，原审法院判决利息也违反了侵权责任法的规定，于法无据。
故请求：1、请求二审法院依法撤销（2012）鄂武东开民二初字第00041号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本一审、二审期间诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。
被上诉人曹中奎辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司辩称，同意上诉人的上诉意见。
二审审理中，双方均未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
二审中上诉人与被上诉人争议的焦点为：1、本案争议的是合同纠纷还是侵权纠纷。2、损失的计算方式及理由。3、诉讼时效是否超出。
本院认为，一、关于本案是合同纠纷，还是侵权纠纷的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项的规定，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。这是合同当事人在订立合同时应当遵守的法定的先合同义务，如果违反该项义务，所应承担的责任性质属于侵权责任的范畴。本案曹中奎起诉主张的损失包括建造鸡舍及相关设备设施支出和实际饲养报酬与应得饲养报酬之间的差额损失。曹中奎为履行与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司签订的第一份委托饲养合同之前必须要先建造鸡舍，曹中奎与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司在订立合同过程中相信宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司发布广告所提供的情况，曹中奎建造鸡舍的行为与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司的广告行为之间有因果关系。曹中奎主张建造鸡舍及相关设备设施支出的损失属于侵权法律关系的诉讼。曹中奎主张实际饲养报酬与应得饲养报酬之间的差额损失系合同调整的范围，原审法院审理的属于侵权性质的诉讼，因此，上诉人认为本案系合同纠纷，既无事实依据，亦无法律依据，故本院对此不予支持。
二、如何计算损失的问题。宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司制作的广告告知的内容是，养鸡户投资27万元建造鸡舍，获得年毛收入为152801.17元，每批饲养报酬应当为24886.5元。曹中奎提供的实际建造鸡舍的造价为591194元。曹中奎在履行第一份饲养合同时每批获得的实际报酬未达到24886.5元，因此，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司制作的广告内容是与事实不符的虚假广告。曹中奎建造鸡舍的行为是为履行2010年3月8日与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司签订的委托饲养合同，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司是向曹中奎提供虚假情况的行为人，其行为违反了诚实信用原则和上述合同法规定的应当遵守的先合同义务，导致曹中奎建造了1栋鸡舍。宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司应当向曹中奎承担侵权的民事责任。曹中奎主张其鸡舍建造支出为591194元，而经鉴定机构评估的建造鸡舍及附属设施的成本为762193元，证明曹中奎主张鸡舍建造成本是客观真实的，鉴于曹中奎与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司无法通过建立肉鸡饲养合同关系或其他合理方式以达到曹中奎在适当时期内收回投资的目的，且由于曹中奎建造鸡舍的土地权利无法转让给宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司，因此，曹中奎建造鸡舍的投资损失是客观存在的事实。因宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司是宜昌正大畜牧有限公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司的侵权行为所引起的民事责任应由宜昌正大畜牧有限公司承担。参照类似案件的生效法律文书所作的判决结果，原审法院酌定曹中奎因宜昌正大畜牧有限公司违反先合同义务给曹中奎造成的损失，按照曹中奎建造鸡舍所支付的实际费用的50%计算，已经考虑到双方当事人的过错等情况。故对上诉人认为鸡舍评估价值高于实际造价，且可以转让的主张，因无证据证明，本院不予支持。原审法院关于利息损失的判决，是对资金占用损失的救济，且起算时间为起诉之日，该判决并非不当。
三、被上诉人主张权利是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效是权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起二年。本案因上诉人不断向被上诉人给予期待，且先期资金已经投入，至本案诉讼时方发现与上诉人继续合作仍不能收回成本，自己的权利被侵害，故被上诉人的诉讼时效应从其起诉之日起计算，对上诉人主张的超过诉时效的请求，本院不予支持。至于上诉人主张的其他问题，因无充足的证据支持，故本院对此亦不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9240元，由宜昌正大畜牧有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 刘 畅
二〇一五年八月二十日
书记员 刘政益