文书内容广东省梅州市中级人民法院                  民事判决书      （2018）粤14民终402号上诉人（原审原告）：梅州隆科房地产有限公司。法定代表人：黄宇航，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄少英，广东粤东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市天盈汇信网络科技有限公司。法定代表人：王荣红，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：叶广文。被上诉人（原审被告）：吴建新。被上诉人（原审被告）：覃雪鹏。被上诉人（原审被告）：吴双香。被上诉人（原审被告）：叶广成。上诉人梅州隆科房地产有限公司（下称“隆科公司”）因与被上诉人东莞市天盈汇信网络科技有限公司（下称“天盈汇信公司”）、叶广文、吴建新、覃雪鹏、吴双香、叶广成企业借贷纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。隆科公司上诉请求：1、撤销兴宁市人民法院（2017）粤1481民初887号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人天盈汇信公司先后签订的《天盈汇信商城商家合作协议》、《授权书》、《本合同补充条款》、《解除合同协议书》等是当事人真实意思表示，并没有违反法律的禁止性规定，应当认定为有效。其中，双方于2016年12月16日签订的《解除合同协议书》第二条约定之前已支付的诚意金“双方共同确认转变成乙方向甲方借款人民币贰仟叁佰万元正的借款诚意保证金。”该约定同样应认定为有效。一审判决认为该约定明显违背双方订立借款合同的目的，应属无效条款，显然是适用法律不当，能否实现合同目的是解除合同的条件之一，并非认定无效的法定条件。二、上诉人与被上诉人天盈汇信公司先后签订一系列合同的原因是为了及时融资以解企业燃眉之急，因此在先后签订的合同中都约定了双方的违约责任，具有弥补守约方损失和惩罚违约方过错的意义，这对合同双方都是一种约束和风险，让违约方意识到因为己方的违约须承担的责任，以保证能全面履行合同。上诉人已完全按照合同全面履行了包括质押登记在内的合同义务，而被上诉人却违约，一审认定违约方可以免责，是错误和不公平的。三、被上诉人未能积极应诉，对上诉人的诉讼请求完全放弃抗辩权利，被上诉人的行为是在藐视法律。在此情况下，一审判决未能体现应承担抗辩和举证不利后果的诉讼裁判规则。四、被上诉人吴建新关于“本人承担叶广文欠黄宇航保证金100万元后再与叶广文无关”的承诺，并不能成为叶广文免责的条件，且至今仍有72万元本金没有返还，条件也未成就，一审判决叶广文不承担清偿和连带清偿责任是错误的，也混淆了债务人和担保人的责任，应依法纠正。被上诉人天盈汇信公司、叶广文、吴建新、覃雪鹏、吴双香、叶广成均未作答辩。隆科公司向一审法院起诉请求：1、被告天盈汇信公司向原告赔偿违约人民币690万元，并由被告叶广文、叶广成承担连带责任；2、被告天盈汇信公司向原告返还诚意金72万元，其余五被告承担连带清偿；3、被告吴建新向原告支付利息（按本金72万元自2017年3月9日起至清偿之日止按月息2%计），并由被告覃雪鹏、吴双香、叶广成承担连带清偿责任；4、被告吴建新向原告赔偿违约金20万元，由被告叶广成承担连带清偿责任；5、由被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月4日，被告天盈汇信公司为甲方，原告隆科公司为乙方，签订了一份《天盈汇信商城商家合作协议》及《本合同补充条款》。该合作协议约定：由天盈汇信公司提供技术支持和运营、借助网络、微信等第三方市场的兴起所创立的移动综合商城分销平台，简称天盈购商城；由甲方在天盈购商城移动互联网交易平台为乙方提供信息发布、楼宇推广服务。合作内容，由乙方提供给甲方的位于梅州兴宁市乙方开发的商品房以及商业街铺。《本合同补充条款》第二条约定：乙方的楼宇商品房及街铺进驻甲方“天盈购”平台需交纳乙方诚意金100万元给甲方。此诚意金在本协议结束时甲方应7天内无息退还。甲、乙双方还签署了附件二《账户确认函》，确认了公司的收款账户（包括公司的一个账号和各自法定代表人的一个账号）。2016年11月7日，原告隆科公司按约支付了诚意金100万元给被告天盈汇信公司（由原告法定代表人黄宇航的账户转账100万元至被告法定代表人王荣红的账户，收付款账户为上述双方公司确认的账户）。签订合作协议后，被告天盈汇信公司并未实际履行该协议，未对乙方的楼宇商品房及街铺进行销售。2016年11月25日，被告天盈汇信公司为甲方（贷款方），原告隆科公司为乙方（借款方），签订了一份《借款合同》，合同约定：借款金额为2300万元，借款期限为6个月，自2016年12月1日起至2017年5月30日止。每月按照借款本金的2.2%支付利息。本合同签订后，如甲方未能按约定时间放款，甲方需支付乙方全部借款本金30%的违约金。合同签订后，乙方无条件配合甲方办理隆科公司股权质押抵押手续，质押股权比例为51%。合同还约定了双方的其他权利义务。同日，双方还签订了一份《以物抵债协议》，原告隆科公司以位于兴宁市福兴街道办事处黄畿32号区24C的商场5600平方米的房地产作为抵债财产。2016年12月1日，甲、乙双方对隆科公司股东黄宇航名下的公司30%股权办理了股权出质设立登记。2016年12月12日，被告叶广文向原告出具《承诺书》，内容为：“本人承诺于2016年12月13日下午4：00之前，退还黄宇航（梅州隆科房地产有限公司）汇来的保证金人民币100万元。否则，贵司可追究一切责任。”2016年12月16日，被告天盈汇信公司为甲方，原告隆科公司为乙方，双方协商后，签订了一份《解除合同协议书》，约定：1、甲、乙双方确认解除双方于2016年11月3日、11月4日签订《天盈汇信商城商家合作协议》，附件一《授权书》、附《本合同补充条款》等协议终止，以上协议双方不需承担任何责任。2、乙方法人黄宇航转账汇入甲方法人王荣红账户人民币100万元诚意金，双方共同确认转变成乙方向甲方借款2300万元的借款诚意保证金。同日，被告天盈汇信公司向原告出具《承诺书》，承诺于2017年1月10日前履行完毕《借款合同》规定的相关义务，否则愿按合同约定的违约金两倍赔偿。签订借款合同后，因被告天盈汇信公司一直未履行出借人的义务将出借款项付给原告，原告隆科公司遂要求被告天盈汇信公司退还保证金100万元。2017年1月18日，被告吴建新出具一份《声明书》，内容为：“兹于叶广文（东莞市天盈汇信网络科技有限公司）欠黄宇航（梅州隆科房地产有限公司）的诚意保证金壹佰万元，由本人吴建新承担还清，以本人一切财产及无限责任作担保还清壹佰万元为止，本人承担叶广文欠黄宇航保证金壹佰万元后再与叶广文无关，还清日期为2017年3月8号前止，如有延误按本金每日3%滞纳金计算，并按月息2%计取利息，备注：另加收贰拾万元作为补偿款（利息）。”吴建新在声明人栏签名并按下指模，叶广成作为担保人在该声明书上签名并按下指模。同日，被告叶广成出具一份《声明书》，内容为：“兹于我哥叶广文的公司（东莞市天盈汇信网络科技有限公司）与梅州隆科房地产有限公司签订的借款合同，合同编号（TYHX2016112601），梅州隆科房地产有限公司履行了所有约定义务，叶广文（东莞市天盈汇信网络科技有限公司）严重违约，本人无条件配合追讨违约金，支付给梅州隆科房地产有限公司，并承担担保责任。特此声明！”叶广成在声明人栏签名并按下指模。同日，被告吴建新（乙方）还与原告隆科公司（甲方）签订了一份《抵押还款协议》，协议约定：一、乙方欠甲方100万元债务，乙方以乙方拥有的东莞市寮步镇富荣路华欣花园4号住宅楼801号房以协议方式抵押给甲方。二、乙方欠甲方的债务，必须在2017年3月8前一次性偿还清，否则按月息2%计算利息，并按本金的每日3‰收取滞纳金，以此类推；同时乙方必须在到期的一个月内销售上述房产，乙方把销售房款偿还给甲方所有累计债务。备注：当乙方无法偿还甲方债务时，连带担保人必须履行偿还责任。被告吴双香在该协议的连带担保人栏签名并按下指模。签订协议后，被告覃雪鹏后来在该《抵押还款协议》（复印件）日期下方注明“此复印件与原件无误，本人愿意共同承担此协议约定债务”，并签名按下指模。在吴建新作出承诺还款后，原告隆科公司与被告天盈汇信公司办理了解除出质登记。签订《抵押还款协议》后，双方并未对抵押的房产办理抵押登记手续；至原告起诉时，被告吴建新已向原告归还了本金28万元，余款未再清偿。一审法院认为，原告隆科公司与被告天盈汇信公司协商后自愿解除了双方于2016年11月3日、11月4日签订的《天盈汇信商城商家合作协议》、附件一《授权书》、及《本合同补充条款》，是双方的真实意思表示，依法予以准许。双方解除协议时约定将该100万元诚意金转变成原告向被告天盈汇信公司借款2300万元的借款诚意保证金，该约定显然违背双方订立借款合同的目的，应属无效条款。该合作协议解除后，被告天盈汇信公司依法应将收取的100万元诚意金退还给原告隆科公司。原告隆科公司与被告天盈汇信公司于2016年11月25日签订的《借款合同》，是双方的真实意思表示，是有效合同。签订合同后，被告天盈汇信公司未按合同约定提供借款，已构成违约。原告请求被告天盈汇信公司赔偿违约损失690万元，借款合同虽约定了违约条款，但原告未能提供损失依据及因对方违约之间的关联性，故依法不予支持。被告吴建新自愿承诺“于2017年3月8日前还清诚意保证金100万元，否则按月息2%计算利息”，出具了《声明书》和签订了《抵押还款协议》，被告吴建新已向原告归还了28万元，故其依约仍应对未归还的本金72万元和逾期利息承担清偿责任。被告叶广文虽承诺退还保证金100万元，但在吴建新出具的《声明书》中已明确表明“本人承担叶广文欠黄宇航保证金100万元后再与叶广文无关”，原告也已主张吴建新承担该笔款项的清偿责任，故叶广文不再承担责任。被告吴双香、叶广成自愿为上述债务提供担保，被告覃雪鹏承诺“愿意共同承担此协议约定债务”，因此，原告请求被告吴双香、覃雪鹏、叶广成对上述债务承担连带清偿责任，依法予以支持。原告请求被告吴建新赔偿违约金20万元，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，主张逾期利息、违约金或者其他费用，可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。现原告已请求未归还的72万元按月息2%（即年利率24%）计息，故对该违约金请求不予支持。在一审法院确定的开庭时间、地点，六被告经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条的规定，一审法院判决：一、被告东莞市天盈汇信网络科技有限公司应在判决生效之日起十日内向原告梅州隆科房地产有限公司返还诚意金72万元，并由被告吴建新、覃雪鹏、吴双香、叶广成承担连带清偿责任；二、被告吴建新应在判决生效之日起十日内向原告梅州隆科房地产有限公司支付利息（按本金72万元自2017年3月9日起至本判决确定的履行期限届满之日止按月息2%计），并由被告覃雪鹏、吴双香、叶广成承担连带清偿责任；三、驳回原告梅州隆科房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费66641元，财产保全费5000元，合计71641元，由原告梅州隆科房地产有限公司负担55497元，由被告东莞市天盈汇信网络科技有限公司、吴建新、覃雪鹏、吴双香、叶广成负担16144元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属企业借贷纠纷。本案二审争议焦点为：一、隆科公司主张天盈汇信公司应当支付违约金690万元以及吴建新应当支付20万元违约金是否予以支持；二、叶广文是否应当对天盈汇信公司尚欠隆科公司的72万元承担连带清偿责任。关于隆科公司主张天盈汇信公司应当支付违约金690万元以及吴建新应当支付20万元违约金是否予以支持的问题。隆科公司认为，根据《借款合同》第九条第3项约定，天盈汇信公司未按《借款合同》约定的期限出借2300万元，应当承担出借款30%即690万元的违约金；同时，根据吴建新于2017年1月18日出具的《声明书》，吴建新未能及时还清100万元保证金，应支付20万元违约金。本院认为，首先，借贷合同中，债权人付有先行给付的义务，即先有债权人的出借义务，才有债务人的还款义务。在本案中，科隆公司在《借款合同》中的主要义务是按时偿还借款本息，因天盈汇信公司未按合同约定出借2300万元款项，故科隆公司也就无需承担还款义务。科隆公司在上诉中称，其已按照合同全面履行了义务，并不符合客观事实。其次，本案《借款合同》还约定了两份质押合同，一是在《借款合同中》，科隆公司将其51%的股权为本案债权设定了质押担保，后由于吴建新作出还款承诺，科隆公司与天盈汇信公司遂办理了解除出质登记；二是在《解除合同协议书》中，隆科公司与天盈汇信公司补充约定此前由隆科公司支付给天盈汇信公司的合作诚意金转变为本案2300万元借款的保证金。设立保证金质押合同是双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，该约定合法有效，一审认定为无效不当，应予纠正。对于股权质押合同，双方未约定违约责任；对于保证金质押合同，天盈汇信公司在2016年12月12日的出具《承诺书》中，作出了退还的承诺。因前述两份质押合同是从合同，隆科公司以其履行了从合同的义务继而认为其全面履行了主合同的义务，亦无充足依据。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，隆科公司要求天盈汇信公司承担赔偿损失的违约责任。隆科公司由于天盈汇信公司未出借款项遭受的损失主要是保证金的利息损失，一审判决除了认定天盈汇信公司应偿还尚欠的保证金72万元外，还判决吴建新应支付年利率24％的逾期利息。隆科公司在一审判决年利率24％逾期利息基础上，另外依照约定主张由天盈汇信公司支付690万元违约金以及由吴建新支付20万元违约金，该主张实质是要求逾期罚息和固定违约金并行。因隆科公司并未提供证据证明其实际损失超过一审判决确定逾期利息，故对其关于天盈汇新公司及吴建新应当在一审判决确定的逾期利息基础上再给付违约金的上诉请求，不予支持。关于叶广文是否应当对天盈汇信公司尚欠隆科公司的72万元保证金承担连带清偿责任的问题。隆科公司上诉称，叶广文是债务人，吴建新是担保人，在吴建新尚未还清72万元保证金之前，叶广文应当承担连带清偿责任。本案的100万元保证金的原债务人为天盈汇信公司，双方发生纠纷后，叶广文单独出具《承诺书》，明确表示其自愿加入到原债之中。隆科公司起诉主张负责返还的主体也是天盈汇信公司，同时要求其他被上诉人承担连带清偿责任。据法院查明的事实，虽然叶广文出具过《承诺书》，但隆科公司要求其偿还保证金并未如愿，而吴建新作为第三人，其承诺将以一切财产及无限责任作担保还清欠款，并且与隆科公司签订了房屋《抵押还款协议》，致使隆科公司有理由相信吴建新比叶广文更具有偿还能力，因此，当吴建新在《声明书》中明确要求其承担保证金后再与叶广文无关时，隆科公司并无异议，同时将该《声明书》予以收执。由于叶广文与吴建新均属于对原债务的加入，其本身并非直接债务人，据此，可以认定在叶广文所负债务转移至吴建新之后，债权人同意免除叶广文的债务，即叶广文脱离了原债权债务关系。综上，隆科公司上诉主张叶广文仍应对天盈汇信公司所负的72万元债务承担连带清偿责任，与在卷证据反映的事实不符，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66641元，由上诉人梅州隆科房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖庆浪审判员  周展明审判员  曾柳青二〇一八年四月十七日书记员  叶 绮