广东省深圳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）粤03执异40号
案外异议人深圳市银东投资发展有限公司。
法定代表人王保成，董事长。
委托代理人王军。
申请执行人江苏建兴建工集团有限公司深圳分公司。
负责人张双记。
被执行人深圳市利保义实业发展有限公司。
法定代表人王保成。
本院在执行（2013）深中法执恢字第224号申请执行人江苏建兴建工集团有限公司深圳分公司（以下简称“江苏建兴公司”）与被执行人深圳市利保义实业发展有限公司（以下简称“利保义公司”）建设工程合同纠纷一案的过程中，于2014年1月6日向被执行人利保义公司发出（2013）深中法执恢字第224号恢复执行通知书；后又于2015年6月4日作出（2013）深中法执恢字第224-2号民事裁定书，裁定强制拍卖被执行人利保义公司名下位于深圳市福田XX区XX路XX大楼三层A#、D#厂房以清偿债务。案外人深圳市银东投资发展有限公司（以下简称“银东公司”）对上述执行措施不服，于2016年4月26日向本院提出异议。本院依法受理并另行组成合议庭进行书面审查。本案现已审查终结。
银东公司异议称，被执行人利保义公司因建设XX大楼资金紧张，于2003年8月28日向异议人借款人民币3800万元（注：以下币种均为人民币）。双方约定借款年息按15%计算；如果利保义公司不能按时归还借款，可以以大楼产权抵付工程借款或者将公司51%的股权归银东公司所有。由利保义公司负责建设的XX大楼建成后一直以“银东大楼”冠名。至今利保义公司仍未将借款及利息归还异议人，拖欠本息已高达一亿五千多万元。利保义公司除以其名下的XX大楼对异议人进行抵债外，已无其他可供偿还的财产。但因为XX大楼被法院查封，而且深圳市政府不允许工业厂房转让，故银东大楼无法抵债过户到异议人名下。现深圳市中级人民法院查封利保义公司的XX大楼A栋第三层和第四层的厂房，并拟对第三层厂房进行拍卖。异议人认为，上述执行措施直接侵害了异议人的合法权益。据此请求：1、撤销（2013）深中法执恢字第224号恢复执行通知书；2、解除对被执行人利保义公司XX大楼房产的查封、拍卖等强制执行行为。
本院查明，关于江苏建兴公司与利保义公司建设施工合同纠纷一案，深圳仲裁委员会于2006年3月28日作出【2006】深仲裁字第205号裁决书，裁决：一、利保义公司支付江苏建兴公司工程款18846675.64元，并自2004年7月15日起就上述款项按同期人民银行贷款利率支付江苏建兴公司利息至还清上述款项之日止；二、利保义公司支付江苏建兴公司因财产保全支出的费用125520元，补偿江苏建兴公司为办理本案支付的律师费1000000元；三、驳回江苏建兴公司的其他仲裁请求；四、仲裁费220179元，江苏建兴公司承担22018元，利保义公司自行承担198161元。利保义公司承担之数迳付江苏建兴公司。上述款项利保义公司应于裁决书送达之日起15日内支付完毕。逾期支付的，按中国人民银行公布的同期贷款年利率加倍计付利息。
上述裁决生效后，因利保义公司未履行生效裁决所确定的法律义务，江苏建兴公司向本院申请强制执行。本院依法受理，案号为（2006）深中法执字第728号。执行过程中，广东省高级人民法院于2006年8月4日作出（2006）粤高法执指字第578号指定执行决定书，将本案指定由汕尾市城区人民法院执行。2010年6月21日，广东省高级人民法院作出（2010）粤高法执指字第9761号指定执行决定书，将本案重新指定由本院执行。本院依法受理，案号为（2011）深中法执字第286号。该次执行过程中，本院查封了利保义公司名下位于深圳市福田XX区XX路XX大楼三层A#、D#厂房、四层A#、D#厂房和五层A#、D#厂房。
2011年8月30日，利保义公司向本院提出不予执行涉案仲裁裁决的申请。对利保义公司所提申请，本院依法受理并进行审查。2012年9月12日，本院以“利保义公司提出的不予执行仲裁裁决申请正在进行审查”为由，作出（2011）深中法执字第286-2号民事裁定书，裁定终结该次执行程序。
2013年10月10日，本院作出（2011）深中法民四初字第217号民事裁定书，裁定驳回利保义公司要求不予执行深圳仲裁委员会【2006】深仲裁字第205号裁决书的申请。江苏建兴公司向本院申请恢复执行，本院依法受理，案号为（2013）深中法执恢字第224号。恢复执行后，本院对利保义公司名下的利保义XX大楼三层A#、D#厂房、四层A#、D#厂房和五层A#、D#厂房实施了续行查封。
2015年6月4日，本院作出（2013）深中法执恢字第224-2号民事裁定书，裁定强制拍卖利保义公司名下位于深圳市福田XX区XX路XX大楼三层A#、D#厂房以清偿本案债务，由此引发银东公司本次异议。
银东公司为支持其异议主张，向本院提交了如下证据材料：
（一）借款协议，用以证明：银东公司（甲方）与利保义公司（乙方）于2003年8月28日约定，利保义公司在建的XX大楼项目因资金紧张，特向银东公司借款叁仟捌佰万元用于工程项目建设，借款年息按百分之十五计算，如果不能按时归还借款，可以银东大楼产权抵付工程款或将利保义公司百分之五十一的股权归银东公司所有。
（二）银东公司于2016年4月7日向本院出具的一份说明，用以证明：自2001年开始，银东公司给利保义公司代付各种款项共计13555987.20元，至今利保义公司拖欠本息合计391605358.23元。利保义公司除以其名下XX大楼对银东公司抵债之外，没有其他偿债能力。根据双方借款协议约定，银东公司已成为利保义公司的最大股东。作为本案执行依据的（2006）深仲裁字第205案确系错案，深圳中院对XX大楼厂房进行拍卖，严重侵害银东公司合法权益。
（三）银东代付利保义款明细，用以证明：自2001年8月16日至2005年12月31日，银东公司代利保义公司支付了各类往来款项。
另查，本院在执行（2013）深中法执恢字第224号案过程中，于2014年1月6日向利保义公司发出（2013）深中法执恢字第224号恢复执行通知书，通知利保义公司本院恢复对深圳仲裁委员会【2006】深仲裁字第205号裁决书的执行，要求该公司自通知送达之日起五日内履行生效法律文书确定的义务并应加倍支付迟延履行期间的债务利息至执行完毕之日止。逾期不履行，将依法强制执行。
2015年6月4日，本院作出（2013）深中法执恢字第224-2号民事裁定书，裁定强制拍卖利保义公司名下位于深圳市福田XX区XX路XX大楼三层A#、D#厂房以清偿债务。利保义公司不服，向本院和广东省高级人民法院提出异议。广东省高级人民法院于2015年10月13日作出（2015）粤高法执异字第3号执行裁定书，裁定指令本院对利保义公司所提执行异议予以立案审查。本院根据广东省高级人民法院的指令审查裁定对利保义公司的执行异议依法受理，案号为（2015）深中法执异字第29号。
2015年12月23日，本院作出（2015）深中法执异字第29号执行裁定书，认为：利保义公司所提异议内容有两项：一是本院（2011）深中法民四初字第217号民事裁定系违法审查作出的文书，本院对利保义公司的房产予以强制执行错误；二是本院未经当事人协商一致或者摇珠就单方指定评估机构和拍卖机构，且评估报告未对利保义公司送达，程序违法。关于利保义公司对本院（2011）深中法民四初字第217号民事裁定以及本院执行房产的行为提出异议的问题。本案经广东省高级人民法院指定回本院执行，因利保义公司向本院提出不予执行仲裁裁决申请，本院另立案审查并经本院审判委员会讨论，作出（2011）深中法民四初字第217号民事裁定，裁定驳回利保义公司不予执行深圳仲裁委员会【2006】深仲裁字第205号裁决的申请。因此，深圳仲裁委员会【2006】深仲裁字第205号裁决目前仍为生效法律文书，本院根据建兴公司的恢复执行申请，予以立案恢复执行，并对利保义公司名下的房产强制执行以清偿债务，并无不当。本院（2011）深中法民四初字第217号民事裁定并非本院在执行过程中作出的执行行为，实质属于对执行依据的审查，涉及仲裁裁决的法律效力。利保义公司如对该民事裁定不服，不属于本执行异议案件的审查范围。关于利保义公司对评估机构、评估报告以及拍卖机构的异议问题。利保义公司提出本院系单方指定评估机构，未以当事人协商或摇珠方式。《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第三条规定“人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构。高级人民法院或者中级人民法院可以根据本地实际情况统一实施对外委托”。本院在执行（2013）深中法执恢字第224号案件过程中，依照利保义公司当时的工商注册地址“福田保税区利保义XX大楼六层B#、E#厂房B608”，向利保义公司邮寄送达恢复执行通知书和查封通知书，但该邮件以“原址无此公司，无电话”为由退回。因此，本院无法向利保义公司的注册地址有效送达法律文书。本院直接派工作人员前往福田区保税区市花路25号利保义XX大楼予以送达恢复执行通知书和查封通知书。之后，本院作出（2013）深中法执恢字第224号选定评估机构通知书，未再按照工商注册地址邮寄送达，而是指派工作人员前往位于深圳市福田区保税区市花路25号的利保义XX大楼送达前述选定评估机构通知书，由于该大楼A、B座的六层均无标志显示利保义公司在该层办公，本院工作人员另经询问得知利保义公司实际在该大楼A座八层办公，在该公司人员不愿意签收选定评估机构通知书的情况下，予以留置送达，且将选定评估机构通知书张贴于B座一层入口处以及A座七层，以确保利保义公司知晓选定评估机构通知书的内容。而且，利保义公司多次向本院提交的执行异议书均注明该公司地址为“深圳市福田保税区市花路25号”，其中利保义公司于2014年4月9日提交的《执行异议书》注明：本院“于2014年1月6日作出（2013）深中法执恢字第224号恢复执行通知书，并查封我公司名下利保义XX大楼三、四、五层A#、D#厂房”；利保义公司于2015年6月19日提交的《异议书》注明：本院“于2015年6月17日在我公司楼下张贴（2013）深中法执恢字第224-2号民事裁定书”。结合以上事实，可认定本院已在深圳市福田区保税区市花路25号的利保义XX大楼向利保义公司有效送达（2013）深中法执恢字第224号选定评估机构通知书，该公司已知晓选定评估机构通知书的内容。本院按照（2013）深中法执恢字第224号选定评估机构通知书中明确的选择方式、时间、地点对评估机构予以摇珠选定，主持部门为本院审判管理办公室，该办公室系本院司法委托管理部门，负责对外委托评估工作。摇珠现场有多家评估机构人员，经摇珠选定深圳市世鹏资产评估房地产土地估价顾问有限公司。摇珠选定过程遵循了公开、公平、公正的原则。之后，本院向利保义公司送达评估报告，利保义公司向本院提交评估报告异议书。就利保义公司对评估报告的异议，本院作出（2013）深中法执恢字第224号通知书。因此，利保义公司提出本院单方指定评估机构，未向其送达评估报告，与事实不符，本院不予支持。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十八条规定:“人民法院在执行过程中需要拍卖被执行人财产的，可以由人民法院自行组织拍卖，也可以交由具备相应资质的拍卖机构拍卖”。深圳市土地房产交易中心系深圳市人民政府规定的深圳市土地以及地上建筑物交易的承办机构，具备相应的不动产拍卖资质，本院将拍卖物委托深圳市土地房产交易中心予以拍卖，并无违法之处。据此裁定驳回利保义公司的执行异议。
利保义公司对上述异议裁定书不服，向广东省高级人民法院申请复议。2016年3月9日，广东省高级人民法院作出（2016）粤执复13号执行裁定书，裁定驳回利保义公司的复议申请，维持本院（2015）深中法执异字第29号执行裁定。
再查，利保义公司的法定代表人与异议人银东公司的法定代表人均系王保成。
本院认为：首先，异议人银东公司的第一项异议请求，是要求撤销本院在执行本案过程中向被执行人利保义公司发出的（2013）深中法执恢字第224号恢复执行通知书，该项请求属于执行行为异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条的规定，有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。由本条规定可知，并非任意的执行案件当事人之外的第三人，均可以利害关系人自居，进而对法院执行过程中作出的执行行为提出行为异议，否则执行程序的效率将无从谈起。结合上述法条关于利害关系人可以提出执行行为异议的情形，应当认定本院发给利保义公司的恢复执行通知，并未构成对异议人银东公司合法权益的损害。因此，针对涉案恢复执行通知书，银东公司不属于本案执行过程中有权提出执行行为异议的适格利害关系人。
其次，异议人银东公司的第二项异议请求，是要求解除对被执行人利保义公司XX大楼房产的查封、拍卖等强制执行行为，该项请求属于执行标的异议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，案外人对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照《民事诉讼法》第二百零四条（注：对应现行《民事诉讼法》第二百二十七条）的规定，向执行法院提出异议。同理，由本条规定可知，并非任意的执行案件当事人以外之第三人，均可以案外人自居，进而对法院拟处置的标的提出执行标的异议，否则执行程序的效率亦沦为空谈。《民事诉讼法》第二百二十七条所指的能够主张排除标的执行异议的案外人，应当是指能够以相关证据初步表明，案外人对执行标的享有事实意义上的真实所有权，或其他足以阻却执行的实体权利，或能够为法律所承认、保护的物权性期待权。换言之，只有此类执行案件当事人以外之第三人，才能认定为案外人异议制度意义下之适格“案外人”。具体到本案，第一，利保义XX大楼三层A#、D#厂房、四层A#、D#厂房和五层A#、D#厂房目前登记的权利人均为利保义公司，而非银东公司。第二，银东公司主张其代利保义公司垫付相关往来款项，但银东公司对利保义公司是否享有真实、合法的金钱债权、该债权的实际金额是多少，这些问题均属实体问题，执行程序中无法迳行审查认定。第三，即便银东公司提交的借款协议所载明的借贷关系属实，但该协议中异议人与利保义公司关于偿债方式的约定，属于附条件且具有选择性的意思表示。即当利保义公司不能按时归还银东公司欠款的条件成就时，银东公司或者可以选择以房抵债，或者可以选择以股权抵债。换言之，根据这份协议，银东公司与利保义公司之间就利保义XX大楼的所有权并不存在明确的物权变动合意。第四，即便银东公司与利保义公司之间就利保义XX大楼存在以房抵债的合意，但根据我国《物权法》第九条第一款关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”以及同法第十四条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，对当事人基于民事法律行为引发的不动产物权变动，现行法系采取将登记作为表征物权变动的生效要件。而以房抵债本质上属代物清偿，达成抵债约定的双方当事人只有办理不动产的现实交付和所有权的移转登记，才能发生债务实际清偿的效果。当事人之间仅达成以房抵债的约定而无后续的房产交付和移转登记行为，只能认为一方当事人取得请求对方交付抵债房产并协助办理房产所有权移转登记的债权请求权，尚不能认为约定用于抵债的房产所有权已经现实发生物权变动的法律效力，否则便有违物权法关于不动产物权变动的相关条文意旨。因此，综合以上分析，根据现有证据材料，银东公司也不属于本案执行过程中有权提出执行标的异议的适格案外人。
最后需要予以强调指出的是，银东公司本次异议，主观上存在故意拖延执行的嫌疑。第一，银东公司和利保义公司的法定代表人均为同一人，即王保成。利保义公司因不服本院对该司名下利保义XX大楼涉案厂房楼层的执行，先后向本院和广东省高级人民法院申请异议、复议，并被本院和广东省高级人民法院于2015年12月23日、2016年3月9日相继裁定驳回。2016年4月26日，银东公司针对本院处置利保义XX大楼涉案厂房的执行行为提出异议。换言之，银东公司所提异议，与本院和广东省高级人民法院就利保义公司所提异议、复议作出裁定的时间相隔，可谓相去不远。第二、银东公司向本院提交的《案外人执行异议申请书》中注明该司住所地为“深圳市福田区福保街道福田保税区市花路25号银东大楼A座8楼”，并在异议申请书中称利保义XX大楼建成至今仍以“银东大楼”冠名。而根据本院（2015）深中法执异字第29号执行裁定书所作认定，本院在执行（2013）深中法执恢字第224号案件过程中，依照利保义公司当时的工商注册地址“福田保税区利保义XX大楼六层B#、E#厂房B608”，向利保义公司邮寄送达恢复执行通知书和查封通知书，但该邮件以“原址无此公司，无电话”为由退回。在无法向利保义公司的注册地址有效送达法律文书的情况下，本院直接派工作人员前往福田区保税区市花路25号利保义XX大楼送达恢复执行通知书和查封通知书。之后，本院作出（2013）深中法执恢字第224号选定评估机构通知书，未再按照工商注册地址邮寄送达，而是指派工作人员前往位于深圳市福田区保税区市花路25号的利保义XX大楼送达前述选定评估机构通知书，由于该大楼A、B座的六层均无标志显示利保义公司在该层办公，本院工作人员另经询问得知利保义公司实际在该大楼A座八层办公，在该公司人员不愿意签收选定评估机构通知书的情况下，予以留置送达，且将选定评估机构通知书张贴于B座一层入口处以及A座七层，以确保利保义公司知晓选定评估机构通知书的内容。也就是说，如果银东公司的经营场所确为其在异议申请书中所载明的“深圳市福田区福保街道福田保税区市花路25号银东大楼A座8楼”，则意味银东公司与利保义公司实为在同一场地合署经营，故银东公司在利保义公司申请异议、复议前便理应知晓本院拟处置利保义XX大楼的涉案厂房楼层。但是，银东公司此前从未向本院主张其对利保义XX大楼享有所有权。而在本院和广东省高级人民法院相继裁定驳回利保义公司的执行异议、复议后，银东公司很快便向本院主张其对整个利保义XX大楼享有所有权并要求停止对相关厂房楼层的执行。因此，综合这些情形，本院有充分理由确信银东公司所提异议，系在公司法定代表人王保成个人意志的操纵下，意图通过滥用执行异议救济程序来达到企图拖延法院处置被执行人利保义公司名下财产进程的不法目的。对于这种明显有违诚实信用原则的诉讼行为，本院必须予以否定性的消极评价。
综上，根据异议人银东公司提出的异议请求及证据材料，其作为本案异议申请人的主体不适格。对银东公司所提异议申请，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款、第二条第三款、第五条、第十一条第一款、第十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定如下：
驳回深圳市银东投资发展有限公司的异议申请。
如不服本裁定，可自裁定书送达之日起十日内，向广东省高级人民法院申请复议。
审 判 长 时春蕾
代理审判员 欧宏伟
代理审判员 王 芳
二〇一六年六月十七日
书 记 员 林海芝
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条：裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条：执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。
执行异议申请材料不齐备的，人民法院应当一次性告知异议人在三日内补足，逾期未补足的，不予受理。
异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院审查后认为符合受理条件的，应当裁定撤销原裁定，指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条：有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：
（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；
（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；
（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；
（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；
（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条：人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭。
指令重新审查的执行异议案件，应当另行组成合议庭。
办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条：人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条：案外人对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照《民事诉讼法》第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。