甘肃省酒泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘09刑终21号
原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷新强，男，生于1969年6月14日。
上诉人（原审被告人）苏某某，女，生于1966年11月25日。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，生于1968年6月5日。
上诉人（原审被告人）彭某某，男，生于1970年3月6日。
原审被告人蒋某某，绰号“老旦”，男，生于1972年11月24日。
酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控被告人雷新强、苏某某、刘某某、彭某某、蒋某某犯诈骗罪一案，于2016年1月21日作出（2015）酒肃刑初字第536号刑事判决，宣判后，被告人雷新强、苏某某、刘某某、彭某某不服，均提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：1、2015年7月，被告人雷新强提议并纠集被告人苏某某、刘某某、彭某某预谋用迷信诈骗的手段，骗取他人财物。2015年7月11日7时许，被告人雷新强驾驶从张掖市甘州区租来的甘HB09**号灰色本田雅阁牌轿车，与同伙苏某某、刘某某、彭某某到酒泉市肃州区寻找作案目标实施诈骗。当日9时许，四名被告人在肃州区神州路口发现被害人谢月花后，被告人刘某某以假装寻找“老中医”为其受伤的弟弟看病为由，故意上前与受害人搭讪，取得被害人信任。被告人苏某某则借机假装路过称认识医术高明的“老中医”，并同被告人刘某某一同哄骗被害人谢月花前往酒泉市人民检察院家属院寻找“老中医”看病。途中由尾随在后的被告人彭某某将苏某某套取被害人谢月花的家庭人员信息，探听后通过手机传递给等候在市检察院家属院内的被告人雷新强，二人将被害人哄骗至该家属院后，被告人雷新强冒充“老中医”孙子将诱骗套取得来的被害人谢月花家庭情况讲给谢月花，并故意编造被害人谢月花的儿子近期有灾难进行恐吓，使其信以为真，之后，被告人雷新强让谢月花将家中黄金首饰和现金包好交给老中医赐符消灾，谢月花在被告人苏某某的陪同下将家中现金1600元、黄金戒指一枚（价值1439元）和黄金耳环一对（价值1211元）用报纸包好交给被告人雷新强，雷新强假装交其爷爷做法为由，进入该家属院一楼道内，趁机将事先准备好的冥币、废纸，与被害人的现金和黄金首饰进行调换后，将纸包交给被害人谢月花。犯罪得手后，四名被告人迅速驾车返回张掖市甘州区，涉案总价值4250元。案发后追回现金216元并发还被害人，其余诈骗所得的赃款、赃物均被四名被告人挥霍。
2、2015年7月12时8时许，被告人雷新强驾驶从张掖市甘州区租来的甘HB09**号灰色本田雅阁牌轿车，与同伙苏某某、刘某某、彭某某到酒泉市肃州区玉门油田生活基地，采用同样的诈骗手段，骗取刘风英现金4000元和黄金耳环一对（价值885元）。案发后追回现金542元并发还被害人，其余诈骗所得赃款、赃物均被四名被告人挥霍。
3、2015年7月14日9时许，被告人雷新强驾驶从张掖市甘州区租来的甘HB09**号灰色本田雅阁牌轿车，与同伙苏某某、刘某某、彭某某到酒泉市肃州区春光市场西门处，采用同样的诈骗手段，骗取苏秀英黄金手链一条、黄金戒指一枚，被骗黄金首饰价值5015元均被四名被告人全部挥霍。
4、2015年7月20日6时许，被告人雷新强驾驶从张掖市甘州区租来的甘HB09**号灰色本田雅阁牌轿车，与同伙苏某某、刘某某、彭某某到酒泉市肃州区飞天路玉门油田生活基地兆祺园路段的非机动车道处，采用同样的诈骗手段，骗取何惠英现金10000元。案发后追回现金1353元并发还被害人，其余诈骗所得赃款均被四名被告人挥霍。
5、2015年8月4日9时许，被告人雷新强驾驶从张掖市甘州区租来的甘HB09**号灰色本田雅阁牌轿车，与同伙苏某某、刘某某、彭某某、蒋某某到酒泉市肃州区玉门油田生活基地，采用同样的诈骗手段，骗取刘新芳现金5900元、黄金戒指一枚（价值1421元）、黄金耳环一对（价值885元）。案发后追回现金798元并发还被害人，其余诈骗所得赃款均被五名被告人挥霍。
6、2015年8月5日9时许，被告人雷新强驾驶从张掖市甘州区租来的甘HB09**号灰色本田雅阁牌轿车，与同伙苏某某、刘某某、彭某某、蒋某某到甘肃省金昌市永昌县，采用同样的诈骗手段，骗取刘亚萍现金1600元、黄金手镯一个（价值10570元）、黄金戒指一枚（价值1716元），涉案总价值13886元。案发后追回现金216元、黄金手镯一个并发还被害人。
另查明，被害人谢月花、刘风英、苏秀英、何惠英、刘新芳均系老年人。
认定上述事实，有下列经法庭举证、质证，又经法庭确认的证据证实：被害人谢月花、刘风英、苏秀英、何惠英、刘新芳、刘亚萍报案陈述，证人王国朋证言及汽车租赁合同，辨认现场笔录及照片，监控视频光盘及视频截图，扣押决定书、扣押物品清单及照片，发还物品清单、领条，办案说明、购物发票及黄金价格证明，常住人口信息，刑事判决书、释放证明，五被告人供述等。
原审认为，被告人雷新强、苏某某、刘某某、彭某某、蒋某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，采用迷信方式诈骗他人财物，其中被告人雷新强、苏某某、刘某某、彭某某参与作案6次，价值46242元；被告人蒋某某参与作案2次，价值22092元，均属数额较大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。控方指控的主要事实清楚，证据确实，指控罪名成立。被害人谢月花、刘风英、苏秀英、何惠英、刘新芳均为老年人，根据相关的司法解释，诈骗老年人财物，且诈骗数额满40000元不满50000元，属有其他严重情节的，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，本案被告人雷新强、苏某某、刘某某、彭某某的行为符合上述规定，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。在共同犯罪中，被告人雷新强提出犯意、承租车辆并纠集他人，起主要作用，系主犯，且系累犯，依法应从重处罚。被告人苏某某、刘某某、彭某某、蒋某某起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人雷新强、苏某某、刘某某、彭某某、蒋某某如实供述所犯罪行，有坦白情节，并退赔部分赃款赃物，可从轻处罚。被告人雷新强、苏某某、刘某某、彭某某多次作案，被告人刘某某、彭某某有前科劣迹，且五被告人均为吸毒而诈骗，亦可酌定从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人雷新强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；被告人苏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金10000元；被告人彭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金10000元；被告人蒋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元；二、作案工具广告纸、冥币各一沓予以没收、存查。
原审宣判后，被告人雷新强、苏某某、刘某某、彭某某不服，均提起上诉，上诉人雷新强上诉称：原审认定上诉人行为构成诈骗罪不当，应以盗窃罪论处；本案第6起犯罪对象刘亚萍年龄未达到60岁，涉案金额13886元不属于老年人的财物，不应作为从重处罚情节的金额计算，因此上诉人诈骗老年人财物金额应为32356元，原审认定上诉人诈骗老年人财物46242元，并据此判处上诉人四年有期徒刑，事实不清、适用法律错误，量刑过重。
上诉人苏某某上诉称：上诉人苏某某在本案中属从犯，且系初犯，到案后能够如实供述犯罪事实，有坦白情节，并退赔了部分赃款赃物，依法应从轻或减轻处罚，原审量刑过重。
上诉人刘某某上诉称：本案涉案金额虽为46242元，但涉及老年人财物应为32356元，因第6起犯罪对象刘亚萍年龄未达到60岁，涉案金额13886元不属于老年人的财物。因此原审据相关司法解释，认定上诉人等应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑的理由与事实不符，对上诉人量刑过重。
上诉人彭某某上诉称：上诉人在本案中作用不大，属从犯，认罪态度端正、有悔罪表现，且有坦白情节，原审量刑过重。
审理查明，原审判决认定上诉人雷新强、苏某某、刘某某、彭某某及原审被告人蒋某某诈骗他人财物的事实清楚、正确。原审据以定案的证据，经原审开庭质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实、有效，足以证实原判认定的事实。
另查明，原审被告人蒋某某因涉嫌诈骗罪于2015年11月30日被刑事拘留，原审认定为2015年11月24日错误。
本院认为，上诉人雷新强、苏某某、刘某某、彭某某及原审被告人蒋某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，采用迷信方式诈骗他人财物，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，定罪量刑适当。上诉人雷新强、苏某某、刘某某、彭某某参与作案6次，诈骗金额虽未达到数额巨大的认定标准，但其诈骗老年人的财物，属其他严重情节，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条一款（四）项及二款规定，原审对上诉人雷新强、苏某某、刘某某、彭某某在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑符合法律规定。如前所述，上诉人雷新强、刘某某所提其行为构成盗窃罪、原审在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑不符合事实和法律规定的上诉理由不能成立；上诉人苏某某、彭某某属从犯、具有坦白等法定从轻或减轻处罚的情节，原审在量刑时已充分予以考虑，其所提量刑过重的上诉理由不能成立。原审被告人蒋某某因涉嫌诈骗罪于2015年11月30日被刑事拘留，原审判决自2015年11月24日起计算其刑期错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾元江
审 判 员 刘战玲
代理审判员 吴志东
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 ＸＸ强