广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终798号
上诉人（原审原告）：李招发，男，住河源市源城区。
委托代理人：李修蛟、边磊，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄招美，女，住深圳市南山区。
委托代理人：李志峰、王珂，广东贤贵律师事务所律师。
第三人（原审第三人）：广东华怡集团有限公司。
法定代表人：肖锦强。
委托代理人：李震兴，广东众浩律师事务所律师。
委托代理人：李朗，广东众浩律师事务所律师助理。
上诉人李招发因与被上诉人黄招美、第三人广东华怡集团有限公司（下称华怡集团）合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2016）粤1602民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法进行了审理。现本案已审理终结。
一审法院认定事实：2007年1月18日，第三人华怡集团与被告黄招美签订《房地产项目合作开发协议书》（下称《合作协议1》），合作开发位于坪围安置小区的“怡兴阁商住楼项目”，双方就合作项目概况、合作方式及利益分配、权利与义务等作出约定。2007年5月30日，华怡集团与黄招美签订《房地产项目合作开发（补充）协议书》，双方就合作开发过程中涉及的情况变化进行补充约定。2010年11月19日，华怡集团与黄招美按照双方的协议及补充约定，对怡兴阁商住楼（A、B栋）项目建成的住宅及商铺（或称销售支配权）进行了分配。2010年11月15日，项目取得商品房预售许可证。2007年2月7日，被告黄招美与原告李招发签订《房地产项目合作开发协议书》（下称《合作协议2》），由李招发以借款方式参与黄招美与第三人华怡集团合作开发的“怡兴阁商住楼项目”；约定主要内容有：1、李招发无息借款2500000元给黄招美，用以被拆迁人的安置补偿工作；2、李招发所得合作项目利润的25%（除投资成本外）；3、施工期间的资金由黄招美负责；4、借款2500000元在房屋预售许可证发出60天内一次性偿还，每逾期一天，应按借款总额的万分之五支付逾期还款滞纳金；也可在合作项目竣工验收前，以黄招美所分得的住宅和商铺抵付。《合作协议2》签订当天，李招发支付黄招美2500000元。2011年1月10日，原告收取怡兴阁项目五套商铺的销售款共计8390098元。2012年6月19日，原被告签订《结算协议书》约定对合作项目进行结算，之后双方因结算问题未达成一致意见，引起纠纷。另查明，诉讼期间原被告均委托相关机构对开发项目的工程造价予以评估，共有三份鉴定评估报告。
一审法院认为，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基础内容的协议。原被告签订的《房地产项目合作开发协议书》及《结算协议书》均无涉及土地使用权出让，而且从内容及合作形式来看，原告的出资，约定在项目竣工时便收回，只享受利润不承担风险，且除了出资外不实际参与开发。故此，一审法院认定原被告之间是名为合作实为借贷的法律关系，应当适用民间借贷的相关规定对权利义务予以调整。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于利息之规定，原告于2007年2月7日出资至2011年1月10日收取商铺销售款，资金被占有使用47个月，资金占有使用期间利息应按月利率2%予以计付，即2500000元*2%*47=2350000元，本金加利息共计4850000元；原告收取商铺销售款8390098元，已经获得足额清偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下:驳回原告李招发全部诉讼请求。一审案件受理费46800元，由原告李招发负担。诉讼过程中原被告各自委托或申请本院委托评估的费用，由原被告各自负担。
李招发上诉称，请求：撤销一审判决，支持上诉人一审中的各项诉讼请求。事实与理由：（一）一审认定事实存在严重错误。1、把上诉人与被上诉人之间的协议简单看待，割裂被上诉人与第三人华怡集团之间的《房地产项目合作开发协议书，是本案重大认定事实错误。被上诉人与华怡集团之间的《房地产项目合作开发协议书》是纯粹的房地产合作开发协议，华怡集团负责提供合作的土地使用权，被上诉人负责具体开发建设事宜及建设资金投入。而本案上诉人与被上诉人之间的合作，是在被上诉人取得与华怡集团之间的房地产项目合作之后，两人之间对这个项目的合作，这个协议没有违反任何法律法规强制性的规定。一审法院以上诉人与被上诉人之间没有涉及土地使用权出让为由，最终否定双方的合作合同关系，是完全错误的。事实上，结合被上诉人与华怡集团的合作协议、被上诉人与上诉人之间的合作协议，可以清理出三个法律主体之间的脉络：即被上诉人与上诉人是一个合作体，承接与华怡集团的合作项目，合作体与华怡集团的房地产项目合作开发的法律关系，已经完整地体现在被上诉人与华怡集团签订的《房地产项目合作开发协议书》中。2、认定上诉人只享受利润不承担风险是更大的认定事实错误。双方约定上诉人的资金用于安置补偿工作，被上诉人负责施工期间的资金，上诉人分得合作项目利润的25％股份，没有违反法律规定，合法有效。而且约定了分割利润前，需要扣除投资成本，乙方上诉人的250万元成本是约定在房屋预售许可证发出60天后收回。上述约定就是一个共同风险的意思表示，如果安置补偿工作进展不顺利，如果搞完安置补偿工作之后就烂尾，这两种情况都可能导致上诉人投入的250万元血本无归，而被上诉人尚未有大损失!如果项目在开发过程中烂尾，无法取得房屋预售许可证，根本就不可能有扣除上诉人的投资成本了，双方合作这个项目，初始资金由上诉人投入，风险之大，是显而易见的，而一审法院却视而不见。需要说明的是，本案也不存在约定上诉人可获得固定收益的情形。250万元投资款，是在获得房屋预售许可证之后才有机会收回，如若烂尾则无收回，上诉人可分得项目收益的25％也不是固定的，利润大则多分，利润小则少分，并无在项目中约定有固定收益不承担风险的情形。只要约定的收益不是固定数额的货币，各方约定收益的多与少，虽不完全平等，但法律并无禁止，法律和司法机关则不应干涉民事主体自愿进行的权益处置。本案中，被上诉人以上诉人只投入250万元，最终可以获得巨大收益为由主张不是合作关系，也是没有法律依据的。3、认定本案上诉人除出资外不实际参与开发也是认定事实错误。双方的《房地产项目合作开发协议书》第三条第(1)款明确约定，甲方全权负责好参与广东华怡集团有限公司签署的《房地产项目合作开发协议书》的事务。合作项目的建设及管理一切事务，并由甲、乙双方共同管理。双方前期是共同参与管理的，后期被上诉人出于自身利益考虑，将上诉人排除在项目管理之外。在上诉人与被上诉人的项目合作，以及他们俩的合作体与华怡集团的房地产项目合作开发的法律关系中，各方从协议约定、实际履行的过程中，是符合房地产项目开发合作的“共同投资、共享利润、共担风险”的基本特征的，法律没有规定需要在这类合作中必须要共同参与经营。一审法院认定上诉人“除了出资外不实际参与开发”，则完全错误，“参与开发”不是一个准确的描述，共同投资、共享利润、共担风险的过程本身就是一种参与开发。4、一审法院未完整考察双方在履约过程中的真实意思表示是导致错误认定事实的根源。双方在合作协议书上虽有“借款”的表述，但实际上对上诉人的资金投入、双方资金投入使用方式、投资成本收回、项目收益分配都作了详细的约定，双方对共同合作被上诉人从华怡集团获得的该项目的意思表示是清楚与明确的。双方在分配商铺时，上诉人分配所获的商铺面积，即是被上诉人从华怡集团该项目中所获商铺面积总额的25％，上诉人与被上诉人之间，是按照约定分配合作利润的，此次分配收益完全不是“收取固定数额货币”，双方合作开发项目按约定分配利益的意思表示是非常清楚与明确的。双方对后续的收益分配，于2012年6月19日又签订了《结算协议书》，就项目的工程结算及双方的分配相关事宜进行了约定。双方合作开发项目按约定分配利益的意思表示也是绝对清楚与明确的。上诉人与被上诉人在《房地产项目合作开发协议书》第五条中也约定，本协议未尽事宜，双方另行协商签订补充协议，补充协议内容与本协议内容相抵触的以补充协议内容为准。上诉人认为，不管是《房地产项目合作开发协议书》，还是后来的实际分配，以及最终约定的《结算协议书》，从意思表示到实际行为，都能确定双方是合作而非借款的法律关系。5、双方履行《房地产项目合作开发协议书》期间，被上诉人有另向上诉人借款，印证《房地产项目合作开发协议书9约定的上诉人的出资实际上是合作投资。被上诉人老公黄伟清(合作项目实际参与人)于2007年7月18日、2008年1月18日分别向上诉人借款100万元、150万元，期间己归还本息。且这两笔借款手续简单，正常履行，而《房地产项目合作开发协议书》的“借款”却约定详细，可见双方都确认合作开发的真实意思的。（二）一审适用法律错误。1、一审简单适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释，第十四条是非常错误的。该解释第十四条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，被上诉人与上诉人的合作体与华怡集团的房地产项目合作，是完全符合规定的，而被上诉人与上诉人之间的合作，只是对被上诉人取得的该项目的合作，不应由《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定来调整。2、一审适用该解释第二十六条的规定也是错误的。该解释第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。且不说双方之间只是一般的合作关系，即便以合作开发房地产合同来考察，本案也不存在一方当事人不承担经营风险、只收取固定数额货币的情形。本案中上诉人可以先收回投资款250万元再分配，这个250万元看似固定的数额货币，但他能否收回投资款、能否最终获得分配25％的项目收益、是否中途烂尾而只有上诉人一个人血本无归，都是巨大的风险，都是事前不确定的。综上，上诉人与被上诉人签订的《房地产项目合作开发协议书》，从合同内容表述意思，双方明确的是合作开发被上诉人已取得的房地产开发项目，虽然协议中对原告投入的资金250万元表述为无息借款，但从协议的其他内容分析，双方还约定了合作项目资金的使用、合作项目的管理、合作项目的利润分配，以及合同的违约责任，当时双方协商的真实意思，是一种项目合作开发关系。工程竣工后，在部分利润分配时，双方按约定的分配比例分给了上诉人门店面积112l.904平方米。如果双方是属于借款关系，一般上只涉及到借款本金的返还和利息的支付，而不可能对合作项目实物进行分配。双方对其他利润的分配，后续又达成了《结算协议书》，根据双方结算意思表示，表明了双方对工程项目盈亏的分配处理，如果双方是属于借款关系，一般上只涉及到借款本金的返还和利息的支付，而无需对工程项目进电终的结算和工程项目盈亏的分配。双方的前后协议与实际行为，确定本案属于项目合作关系而不是借款关系。一审认定事实与适用法律均有重大错误，导致错判，敬请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人在原审中的各项诉讼请求!
黄招美答辩称：（一）一审法院审理事实清楚、证据确实充分，请求二审法院予以维持。上诉人一直强调本案属于商品房合作开发纠纷，从而要求按照约定共享商品房开发产生的利润，否认了双方对协议的约定及履行协议的方式，片面地以协议的名称来认定双方的法律关系。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”而在本案当中，答辩人与上诉人签订的《房地产项目合作开发协议书》第二条、第三条明确约定：“无息借款人民币250万元”、“借款在房屋预售许可证发出60天内一次性偿还给上诉人”，从这两条约定可以看出，上诉人所称的“投资款”、“出资款“250万元，在出借本金和收回出借本金的行为当中予以抵消，所以在整个房地产开发项目中，上诉人是没有任何投资或者出资的。而且，《房地产项目合作开发协议书》中也没有约定任何风险承担的条款，同时上诉人认为其存在无法收回250万元的风险，这种所谓的风险，只是上诉人作为债权人所承担的风险，并不是作为合作方要承担的风险，合作方应当承担的是项目无营利或亏损的风险。因此，上诉人认为上诉人与答辩人之间不应由《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定来调整，而是上诉人与答辩人作为一个合作体与广东华怡集团有限公司之间的关系才受此解释的调整。但是，答辩人与上诉人并非一个合作体，答辩人先以个人名义与广东华怡集团有限公司签订的《房地产项目合作开发协议书》，因资金问题而向上诉人借款继续开发，在此之前答辩人与上诉人根本没有任何合作开发的意向。所以对于答辩人与广东华怡集团有限公司而言，他们只是两者的法律关系，并非答辩人、上诉人与广东华怡集团有限公司三者的关系，那么答辩人与上诉人并不是一个合作体共存。综上所述，上诉人既无共同投资，也无共担风险，本来就不符合合作开发房地产合同要求，不属于合作开发房地产的法律关系，自然不属于该司法解释的调整范畴。而对于上诉人与答辩人之间的法律关系，一审法院已经予以确认，双方属于民间借贷的法律关系，所以应当由《合同法》中关于借款的法律规定予以调整。因此，一审法院审理事实清楚、证据确实充分，请求二审法院予以维持。（二）纵使按照上诉人的思路，答辩人按照合作关系与上诉人结算利润，答辩人也已经支付了8390098元，早已超额支付了项目利润，具体理由如下：（1）本案是基于答辩人和上诉人签订的合同所产生，属于合同纠纷，那么就应当严格遵守合同的约定，以合同的内容作为认定事实的依据。l、《房地产项目合作开发协议书》约定的开发面积为2800平方米，那么上诉人享受的利益也应当以2800平方米的开发利润为限。首先，从双方签订的《房地产项目合作开发协议书》可以清楚知道两个十分重要的信息：①上诉人在该项目中的出资为250万元；②项目开发面积为一块长140米、宽为20米，共2800平方米的地皮，预计的建设楼层为七层商住楼。那么从这两个信息可以得出一个结论：上诉人出资250万元所对应的是2800平方米建造的商住楼来计算项目的利润，那么双方合作项目的面积应为2800平方米，利润分享也只能以2800平方米产生的利润为限，不能超出合同的约定。所以，不能按照整个工程面积计算利润，因为整个工程的用地面积为6747.8平方米（以建设图纸依据），共投资4000万元，如果按照双方合同约定的利润分红比例，上诉人也应当按该比例承担投资款，即上诉人应当投资1000万元，但是上诉人实际出资仅为250万元，那么相当于上诉人少投资750万元，毕竟收益应当以投资为基础。因此根据权利与义务相对应的民事基本原则，既然上诉人仅履行了出资250万元的出资义务，那么其仅能享受250万元为其带来的利润，而对于超出250万元的部分，上诉人没有增加投资，根本不属于其能够获益的部分，因为答辩人与广东华怡集团有限公司合作开发，对于其他增加的建设范围，由答辩人增加了投资款项。而答辩人作为投资人，因一开始资金不足向上诉人借款开发，同样也会因增加部分向其他人借款，所以上诉人出资250万元就应当严格对应2800平方米的开发面积，并以该面积产生的利润为限进行分配。那么扩大建设面积的部分，必然会加大投资额，既然上诉人对增加面积部分没有出资，那么李招必然不享有增加面积部分的利润，所以上诉人享有的利润，应当为2800平方米产生利润当中的25%。2、关于如何计算上诉人合理利润的意见。既然双方已经确定合作开发的面积为2800平方米，那么完全司按照向河源市规划建设部门报建项目七层楼房设计开发建设的最大面积，计算双方可分配的项目面积，从而计算出双方可销售分配面积的总价值，扣除各项成本支出，按照双方约定的分配比例准确算出应分配给上诉人的利润。3、地下停车场并不属于答辩人与上诉人《房地产项目合作开发协议书》中约定的合作项目，那么由此产生的利润不应列入利润分红的范畴。根据广东华怡集团有限公司与答辩人于2007年5月30日签订的《房地产项目合作开发（补充）协议书》可以清楚知道，双方在2007年1月18日签订的《房地产项目合作开发协议书》并不包含地下停车场的建设，所以答辩人与上诉人于2007年2月7日签订《房地产项目合作开发协议书》约定的合作项目，并不包含地下停车场，因此由地下停车场产生的利润不应计入双方的利润分红范畴。此外，地下停车场现在一直处于未销售的状态，如何能够产生销售所得，既然未销售，那么理所当然不能纳入怡兴阁A、B栋的销售所得的范畴。（2）答辩人已经提交了怡兴阁工程的销售所得、开发成本和所得利润的结算确认单，理应按照该确认单认定答辩人在该工程中获得的利润。根据答辩人提交的《集团公司与答辩人收支票据抵对结算确认》，上面有华怡集团人员的签名及盖章，说明该确认单上的数据经由华怡集团和答辩人确认，符合怡兴阁项目项目建造收支的真实情况。该确认单核实，答辩人的收入为53768839元，该收入应为真实收入，因为该收入牵扯到税收缴纳的计算方式，如果少报销售所得，那么将要承担偷税漏税的法律责任，因此确认单上核定的收入属于答辩人在怡兴阁项目中的真实收入。所以，在扣减相应的开发成本后，抵减项目为40160663.68元，利润为13607845.32元。那么，即使按照上诉人的所说按照合作关系结算，那么也应当按照上诉人的出资额在本项目的成本中所占比例予以确认利润，即2500000元÷40160663.68元=0.0622，因此在认定上诉人所得利润时，应为13607845.32元×0.0622=847088元，加上应返还投资款250万元，上诉人应得款项为3347088元。综上所述，答辩人与上诉人之间的关系不能仅凭合同名称断定，应当按照合同约定的内容、双方履约的情况以及法律规定予以确认。显然答辩人与上诉人签订的《房地产项目合作开发协议书》，上诉人既无出资，又无风险共担，对于此种情况，已经有《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》予以明确规定，那么答辩人与上诉人之间就是民间借贷的法律关系，应当由《合同法》的规定予以调整，所以一审法院对此审理查明事实清楚、证据确实充分，恳请二审法院予以维持。
第三人华怡集团述称，本案的合同纠纷与我方无关。我方并非全争议合同当事人，一审判决对我方不产生利害关系影响。一审判决定性正确。
本院查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系合同纠纷案。根据各方当事人的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：李招发与黄招美之间的法律关系是属于合作开发还是民间借贷。
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。本案中，从双方签订的协议内容及实际情况来看，上诉人仅以借款方式投入250万元资金，不参与经营管理，不承担任何风险，除收回投资成本外享受25%的合作项目利润。被上诉人则负责施工期间的全部资金及项目建设，承担了涉房地产项目的风险。可见，双方虽名义上是合作开发房地产，但双方之间并不共同经营，亦不共担风险，不符合合作的基本特征。上诉人仅投入资金无任何风险，并享有固定的高额回报，符合借贷法律关系的特征。协议约定的额外收益虽与涉案房地产项目经营有一定的关联，但不能改变双方之间不共担风险，上诉人不承担亏损并享有回报的本质特征，不影响双方之间的借贷法律关系的认定。本案事实虽然不完全符合上述司法解释的规定，但其不承担风险的本质特征相同。故双方的法律关系，不符合合作投资的法律特征，应当认定为民间借贷。
至于本案事实上上诉人已经得到的收益超过月利率2%，可视为当事人自愿，本院不作调整。
综上所述，上诉人李招发的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人李招发负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢健生
审判员 高晓鸣
审判员 高 宇
二〇一七年十月十三日
书记员 黄秋君