山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终80号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东聊城昌岳建筑工程有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区凤凰工业园纬一路翡翠城三期C8幢SP8-11号。
法定代表人：颜丙涛，董事长。
委托诉讼代理人：颜军，男，1973年7月8日出生，汉族，该公司总经理，住该公司住所。
委托诉讼代理人：梁长静，山东普新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：莘县日升置业有限公司，住所地：山东省莘县伊园街东端路南。
法定代表人：吴新龙，总经理。
委托诉讼代理人：李宪英，男，1965年7月19日出生，汉族，该公司办公室主任，住山东省莘县。
委托诉讼代理人：郭进峰，山东莘莘律师事务所律师。
上诉人山东聊城昌岳建筑工程有限公司（简称昌岳公司）因与被上诉人莘县日升置业有限公司（简称日升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2016）鲁1522民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
昌岳公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判按照成本价（以最终法院司法鉴定机构出具的数额为准）或者本案一审中天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司出具的“津中审聊分字【2017】002号报告书”中认定的涉案合同内容定额造价（2229687.18元）对本案进行实体判决或者将本案发回重审；2.改判被上诉人向上诉人支付欠付工程款的利息损失（以变更后的上述“1”的成本价或“津中审聊分字【2017】002号报告书”中认定的涉案合同内容定额造价（2229687.18元）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年6月8日计算至本案判决生效之日止）；3.改判将被上诉人在一审中支付的鉴定费30000元按照被上诉人实际鉴定数额34834.69元与申请鉴定时的诉讼主张50万元的比例计算其应承担的鉴定费，其他与本案有关的诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审依据1988年制定的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七十二条作为认定本案工程造价约定不构成显失公平的理由不能成立，该司法解释制定至今已近30年，具有滞后性。该七十二条也没有规定“认定显失公平必须以一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”作为必要条件。《山东省高级人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第三十条就直接规定了“约定的工程价款明显高于或低于市场价的30%，应公平合理对约定的价款予以变更”，山东省高级人民法院2005年全省民事审判工作座谈会议纪要规定“约定的工程价款明显低于建设工程的成本价格，违反了有关规章的强制性规定，可以根据当事人的请求变更或撤销”、本案约定的工程价款明显过低，符合上述规定。二、本案双方于2015年3月31日所签订的《工程补充协议》相对于双方签订的其他工程施工合同，是一份独立合同，有明确的付款方式等全部合同条款。一审法院判决书第10页判决认为被上诉人可选择用已支付的款项抵付大门工程款或住宅楼的工程款错误，应当根据合同约定审查被上诉人是否及时付款。三、一审被上诉人支付的鉴定费应当按照被上诉人一审起诉时主张的赔偿数额及鉴定支持的数额的比例，由双方当事人分担。四、一审未认定合同效力错误。
被上诉人日升公司辩称，一、一审判决30000元工程质量鉴定费由上诉人承担符合法律规定。（一）日升公司申请法院委托的鉴定事项是涉案大门工程的大梁出现的混凝土异常松动现象是否存在质量问题，质量缺陷的程度如何，以及修复方案和修复费用。鉴定机构根据上述鉴定内容收取的鉴定费用与日升公司诉讼的损失数额无关。上诉人关于30000元鉴定费系按日升公司诉讼的损失数额收取的主张，属主观臆断，无事实依据。（二）一审判决由上诉人承担工程质量鉴定费用完全合法。其一，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉部分败诉的，由人民法院根据案件具体情况确定案件当事人各自承担的诉讼费数额，并未规定按胜诉比例承担的内容。其二，30000元鉴定费用的产生完全是因对上诉人施工的大梁的质量缺陷性质、修复方案及费用进行鉴定而形成的。判决上诉人全部承担既公平、公正，又合理合法。二、以上诉人申请鉴定的工程价款数额确定为上诉人对本案工程实际价款，完全符合法律规定。（一）工程价款的计价方式有定额计价、工程量清单计价以及固定综合价格等方式，定额计价仅是政府指导价格，但并非以各施工企业实际施工价格统计计算出的市场价格。（二）上诉人以鉴定的价格低于定额造价的30%而主张约定的价格低于市场价的30%，该主张缺乏确实的依据。上诉人具有与答辩人同等的市场主体地位，而且其作为从事建筑施工十余年的专业施工企业，对订立合同时建筑行业的各种计价方式、施工的市场价格行情是明知的，假使合同价格低于定额价格的30%构成工程低于市场价的30%，那么也是上诉人在明知的情况下自愿确认的，不存在答辩人利用自己的优势或对方缺乏经验订立合同的情形，原审依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七十二条规定否定了上诉人所谓合同显失公平的主张，其认定事实正确，符合法律规定。三、原审以答辩人有权选择用已付654万元抵付大门工程款为由，认定答辩人已经付清大门工程款811041.01元，这完全符合法律规定。（一）在不能区分全部付款具体指向哪一栋楼的情况下，答辩人选择先行抵付大门工程款对上诉人的利益既不产生任何损害，也未违反法律规定。（二）（2016）鲁1522民初4374号民事判决认定上诉人施工的包括大门工程在内的全部工程的工程款为10930615.70元，上诉人已经收取13646973.17元，上诉人得到的工程款远远超出应得的工程款，这也说明原审驳回上诉人的请求是正确的。对合同是否无效，并没有提出异议。总之，上诉人的上诉理由不能成立，恳请驳回上诉，维持原判。
日升公司向一审法院起诉请求：1.判令昌岳公司赔偿因其施工质量不合格给日升公司造成的损失34834.69元；2.判令昌岳公司赔偿鉴定费30000元；3.本案诉讼费用由昌岳公司承担。
昌岳公司向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判决变更双方签订的《协议》第二条第一项“平方米单价820元（含税金和管理费用）”为按照成本价（最终以鉴定数额为准）计算工程造价，判令日升公司以鉴定后的成本价为基础按照天津中审联聊城分公司鉴定报告书中的计算方式向昌岳公司支付已完工工程的工程款。2.请求法院判决日升公司支付欠付昌岳公司工程款的利息损失（以第1项请求中的工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年6月8日计算至本案判决生效之日止）；3.判令日升公司赔偿昌岳公司鉴定费140000元；4.与本案有关的诉讼费由日升公司承担。
一审法院认定的事实：2015年3月31日，日升公司与昌岳公司订立《工程补充协议》，约定昌岳公司承包施工日升公司“莘县日昇云麓轩大门工程”，工程造价为每平方米单价820元/m2（含税金及管理费用），工程总价按图纸实际面积据实结算。工程开工日期定于2015年4月16日，工程如期开工，昌岳公司应于2015年6月8日前保证主体完工。施工过程中，双方因施工进度和工程价款等问题产生纠纷，昌岳公司停止施工。日升公司以昌岳公司施工质量不合格为由诉至法院，要求赔偿损失，昌岳公司以日升未支付工程价款为由诉至法院，要求支付工程价款。经日升公司申请，一审法院委托，2017年8月17日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司就涉案“莘县日昇云麓轩大门工程”中的大门混凝土大梁是否存在重大质量问题以及解决该质量问题所需的资金数额，出具山东国泰建筑工程设计咨询有限公司[2017]鉴字第004号司法鉴定意见书。鉴定意见为：莘县日昇云麓轩大门工程存在混凝土构件一般缺陷，修复评估参考价格为34834.69元。日升公司为此支付鉴定费30000元。
经昌岳公司申请，一审法院委托，2017年8月12日，天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司就莘县日昇云麓轩大门土建工程由昌岳公司施工完成部分工程造价，出具津中审聊分鉴字【2017】002号报告书，鉴定结果为：根据合同，昌岳公司施工完成的工程造价为811041.01元。计算方式为：以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。双方《工程补充协议》约定了施工范围、工程单方造价820元/m2和工程总造价1507775元。无法据此详细计算已完成部分工程造价。只有根据施工图纸和《山东省建筑工程消耗量定额》计算规则计算工程量，然后根据定额计价程序、2012年《聊城市价目表莘县部分》及施工同期造价信息（2015年3月-2015年6月），结合现场施工情况计算出合同内容定额造价和昌岳公司施工完成的工程定额造价。然后根据昌岳公司施工完的工程定额造价与合同内容定额造价的比例，结合双方的合同总造价按比例进行折算。即昌岳公司施工完的工程定额造价（1199361.8元）÷合同内容定额造价（2229687.18元）×合同工程总造价（1838.75×820＝1507775.00）＝根据合同昌岳公司施工完的工程造价（811041.01元）。
一审法院另查明：2015年2月11日，日升公司与昌岳公司签订《工程补充协议》，约定昌岳公司承包施工日升公司“莘县日昇云麓轩G-5#、G-6#、G-8#、G-9#、G-11#、G-12#住宅楼工程”。施工工程中，双方因工程款问题产生纠纷，2016年9月19日，昌岳公司将日升公司诉至莘县人民法院，要求日升公司支付工程款。该案正在审理中。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.日升公司为申请鉴定涉案工程质量问题所支付的鉴定费30000元应如何负担；2.昌岳公司已完工工程的价款应如何计算；3.日升公司是否已支付了昌岳公司本案大门工程的价款，本案应支付的具体数额为多少。关于第一个争议焦点，日升公司认为昌岳公司应全部承担鉴定费30000元，昌岳公司认为应按照日升公司实际鉴定数额34834.69元与申请鉴定时的诉讼主张50万元的比例计算其应承担的鉴定费。一审法院认为：本案鉴定费是为确定昌岳公司施工的建设工程是否存在质量问题以及修复价格产生的，经鉴定，涉案工程确实存在质量问题，鉴定结果证明了申请人日升公司的主张，昌岳公司予以认可，并被法院全部采信。根据国务院《诉讼费用交纳办法》（以下简称办法），鉴定费亦属于诉讼费，应适用诉讼费的分担规则。该《办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。就本案鉴定而言，日升公司为“胜诉方”，昌岳公司为“败诉方”，日升公司支出的30000元鉴定费，应由昌岳公司全部承担。鉴定费的收取与鉴定事项及鉴定结果有关，与申请人的诉讼主张数额并无关联，昌岳公司要求按照实际鉴定数额与诉讼主张数额的比例计算鉴定费的抗辩意见，无法律依据，法院不予采信。关于第二个争议焦点，昌岳公司要求判决变更双方《协议》中工程造价条款，然后按照鉴定后的成本价根据鉴定机构的计算公式计算已完工的工程款。日升公司认为应按照《协议》中约定的工程造价根据鉴定机构的计算公式计算已完工的工程款。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的”。昌岳公司要求变更合同的主要理由是订立合同时约定的工程单价显失公平。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七十二条的规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。构成显失公平需同时满足合同内容在客观上利益失衡或者不平衡以及享有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意的条件。本案中，昌岳公司作为成立已十年以上，专业从事建筑施工的企业，对订立合同时建筑市场价格行情应是明知的，其与日升公司的市场地位是平等的。本案中，昌岳公司未提供证据证实日升公司有依靠自身优势地位，故意利用昌岳公司经验欠缺或轻率使其订立合同的情形，不符合显失公平的构成要件。综上，对昌岳公司要求变更合同条款的诉讼请求，法院不予支持。涉案工程应以双方订立合同时约定的工程单价计算昌岳公司已完工工程的工程款。关于第三个争议焦点，日升公司应支付昌岳公司工程款的数额。按照双方在合同中约定的工程单价，经鉴定，昌岳公司已完工工程的造价为811041.01元。日升公司已证实就“日昇云麓轩项目”已向昌岳公司支付工程款654万元。关于该款项能否抵付本案“日昇云麓轩项目”大门工程的工程款，从双方当庭陈述以及昌岳公司当庭提交的《莘县日昇云麓轩住宅楼工程结算清单》可以看出，昌岳公司从日升公司承包的“日昇云麓轩项目”大门和住宅楼工程是作为一个整体的工程项目一并结算的，日升公司可以选择用已支付的款项用于抵付本案大门工程款或另案的住宅楼工程款。现其选择用已经支付的部分款项用于抵付本案大门工程款，本院予以支持。日升公司主张抵付本案大门工程款811041.01元，在本院（2016）鲁1522民初4374号案件中双方争议的“日昇云麓轩项目”住宅楼工程款结算时应予扣除。综上，日升公司已完成了给付昌岳公司已完工工程款811041.01元的义务，对其请求支付工程款的诉讼请求，法院不予支持。
综上所述，昌岳公司为日升公司施工的“日昇云麓轩项目”大门工程质量不合格，日升公司要求其赔偿损失以及由此支出的鉴定费的诉讼请求应予支持。昌岳公司要求变更合同，但未举证证明双方之间的合同存在显失公平的情形，对其诉讼请求依法不予支持。日升公司主张用已支付的工程款抵付该案“日昇云麓轩项目”大门工程工程款，昌岳公司无权要求其支付工程款，对其该项诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七十二条，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山东聊城昌岳建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）莘县日升置业有限公司经济损失34834.69元。二、被告（反诉原告）山东聊城昌岳建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）莘县日升置业有限公司鉴定费30000元。三、驳回被告（反诉原告）山东聊城昌岳建筑工程有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费8800元，减半收取计4400元，由被告（反诉原告）山东聊城昌岳建筑工程有限公司负担570元，原告（反诉被告）莘县日升置业有限公司3830元。反诉案件受理费11522元，减半收取计5761元，由被告（反诉原告）山东聊城昌岳建筑工程有限公司负担。
本院二审中，被上诉人日升公司提交（2016）鲁1522民初4374号民事判决书的复印件一份，该判决书能够说明上诉人施工的大门工程及其他所有工程的总工程价款是10930615.70元，而被上诉人已收取的工程款是13646973.17元，被上诉人已经完成了全部的付款义务，也印证本案一审判决先行抵付大门工程款是完全正确的。上诉人昌岳公司对判决书真实性无异议，但该判决书尚未生效，上诉人已经提起上诉，主要理由就是工程总价款以及被上诉人已支付款项的数额有异议，该判决书目前不具有证据效力；同时上诉人当时起诉时，并没有主张大门的工程款，结果该判决超出范围，把大门工程款也一并处理了。
本院查明的其他事实同原审。
本院认为，上诉人昌岳公司承包施工日升公司“莘县日昇云麓轩大门工程”，日升公司认为昌岳公司施工质量不合格，要求昌岳公司赔偿损失，经鉴定涉案工程确存在质量问题，并对修复价格作出评定。经法院审查鉴定程序及鉴定结论合法有效，应当作为本案认定事实的依据，故一审法院根据《诉讼费用交纳办法》的规定，决定由败诉方昌岳公司承担相应鉴定费用，并无不当。上诉人昌岳公司主张按照实际鉴定数额与诉讼主张数额的比例计算鉴定费的意见，于法无据，不予采纳。关于涉案工程约定的造价问题，双方具有同等的市场主体地位，且上诉人作为从事建筑施工十余年的专业施工企业，对订立合同时建筑行业的各种计价方式、施工的市场价格行情等应当是清楚的，既然双方自愿签订涉案合同，即应依约履行，上诉人主张显失公平的理由，缺乏依据，也有失诚信，故不应采信。经法院查明的情况显示，上诉人得到的工程款已超出应得的工程款，鉴于大门工程款与整体工程的工程款系计算在一起，被上诉人选择用已付654万元抵付大门工程款，无损上诉人利益，亦无不当。一审虽未对合同效力进行明确确认，但从裁判理由部分也可看出系按有效处理，不影响本案处理结果。对该上诉理由，亦不予采纳。
综上所述，上诉人昌岳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人山东聊城昌岳建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 炜
审 判 员 石 鑫
审 判 员 孔繁奎
二〇一八年四月四日
法官助理 马 征
书 记 员 张鸿岭