浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙台刑一终字第111号
原公诉机关台州市黄岩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祁宏凯，经商。2014年6月17日因本案被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。
上诉人（原审被告人）潘某，无业。2010年12月28日因吸食毒品被行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年。2014年2月19日因本案被监视居住，同年8月19日继续被监视居住。
辩护人郑杰、朱明，浙江临观律师事务所律师。
台州市黄岩区人民法院审理台州市黄岩区人民检察院指控原审被告人祁宏凯、潘某犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月2日作出（2014）台黄刑初字第924号刑事判决。原审被告人祁宏凯、潘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。台州市人民检察院指派检察员陈佳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）祁宏凯、潘某及其辩护人朱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人祁宏凯于2013年7月份的一天，经潘某联系在台州市黄岩区东城街道果品商务宾馆216房间向刘某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）一包重约一克（含包装袋），又于同年11月4日、21日，在黄岩区西ＸＸ庭2幢601室潘某的暂住处向潘某贩卖甲基苯丙胺2次计14包重约14克（含包装袋）。被告人潘某于2014年1月初至2月15日间，分别在黄岩区西城街道引泉路何某鞋店门口、东城街道黑桃水晶酒店、西城街道洞天路黄岩岛饭店门口，向何某贩卖甲基苯丙胺4次每次一小包。2014年2月18日晚被告人潘某与何某交易毒品时被公安机关当场抓获，并扣押了净重0.78克的甲基苯丙胺一包。2014年6月17日上午，被告人祁宏凯在台州市路桥机场被公安机关抓获。2014年5月19日，被告人潘某协助公安机关抓获贩卖毒品的犯罪嫌疑人一名（已判刑）。2014年7月15日，被告人潘某在临海市第一人民医院分娩一男婴。
原判根据上述事实和相关法律规定，认为被告人祁宏凯多次贩卖甲基苯丙胺，累计十克以上；被告人潘某多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重；潘某有立功表现，依法予以减轻处罚；故以贩卖毒品罪分别判处被告人祁宏凯有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五千元；判处潘某有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
被告人祁宏凯对原判认定其贩卖冰毒3次计15包没有异议，但上诉提出15包冰毒没有15克，卖给刘某的是一大包约0.8克，卖给潘某的是14小包，每小包约0.3克，合计贩卖冰毒约5克左右。
被告人潘某上诉提出，最后一次是在特情引诱下的交易，是犯罪未遂；原判没有认定其检举他人贩卖毒品、协助公安机关抓获一名毒贩有立功表现不当；归案后认罪态度较好，家有6个月的小孩需要抚养，请求改判缓刑。其辩护人也持上述同样的辩护意见。
出庭检察员认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1、2013年7月份的一天，被告人祁宏凯经被告人潘某联系，在台州市黄岩区东城街道果品商务宾馆216房间，以人民币500元的价格将一包重约0.8克的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给刘某。
2、2013年11月4日，被告人祁宏凯在黄岩区西ＸＸ庭2幢601室潘某的暂住处，以人民币1000元的价格，将每包重约0.3克的5小包甲基苯丙胺贩卖给潘某。
3、2013年11月21日，被告人祁宏凯在黄岩区西ＸＸ庭2幢601室潘某的暂住处，以人民币1800元的价格，将每包重约0.3克的9小包甲基苯丙胺贩卖给潘某。
4、2014年1月初的一天，被告人潘某通过微信联系，在黄岩区西城街道引泉路何某鞋店门口，以人民币300元的价格，向何某贩卖甲基苯丙胺一小包。
5、2014年1月18日凌晨3、4时许，被告人潘某通过微信联系，在黄岩区东城街道黑桃水晶酒店，以人民币300元的价格，向何某贩卖甲基苯丙胺一小包。
6、2014年2月6日下午14时许，被告人潘某通过微信联系，在黄岩区西城街道引泉路何某鞋店里面，以人民币300元的价格，向何某贩卖甲基苯丙胺一小包。
7、2014年2月15日下午6、7时许，被告人潘某通过微信联系，在黄岩区西城街道洞天路黄岩岛饭店门口，以人民币300元的价格，向何某贩卖甲基苯丙胺一小包。
8、2014年2月18日晚，被告人潘某经事先联系，在黄岩区西城街道黄岩岛饭店对面小区门口，以人民币500元的价格，在将一包甲基苯丙胺贩卖给何某时被公安机关抓获，当场扣押了净重0.78克的甲基苯丙胺一包。
2014年6月17日上午，被告人祁宏凯在路桥机场被公安机关抓获。
2014年5月19日，被告人潘某协助公安机关抓获贩卖毒品的犯罪嫌疑人一名（已判刑）。同年7月15日，被告人潘某在临海市第一人民医院分娩一男婴。
上述事实有下列证据予以证实：
1、被告人祁宏凯在庭审中的供述证实，2013年7月份的一天，经潘某联系，其在黄岩区东城街道果品商务宾馆216房间，其以人民币500元的价格将一小包重约0.8克的甲基苯丙胺贩卖给刘某；同年11月份，其在黄岩区西ＸＸ庭2幢601室潘某的暂住处，先后两次共以人民币2800元的价格将14小包，每包重约0.3克的甲基苯丙胺贩卖给潘某。
2、被告人潘某的供述及辨认笔录证实，2013年7月份的一天，在黄岩区东城街道果品商务宾馆216房间，经其联系，祁宏凯以500元的价格将一大包甲基苯丙胺贩卖给刘某。2013年11月4日和21日在黄岩区西ＸＸ庭2幢601室其暂住处，先后两次向祁宏凯买来甲基苯丙胺共14小包，一包1克（含包装袋），后通过胡某甲将2800元钱汇给祁宏凯。2014年1月初至2月15日间，何某通过微信联系向其购买甲基苯丙胺，其先后在黄岩区西城街道引泉路何某鞋店门口、东城街道黑桃水晶酒店、西城街道洞天路黄岩岛饭店门口，向何某贩卖甲基苯丙胺四次，每次300元一小包。同年2月18日晚，其在黄岩区西城街道南苑新村路门口，以500元的价格将一大包甲基苯丙胺贩卖给何某时被公安机关当场抓获。
3、证人刘某的证言及辨认笔录证实，2013年7月份的一天晚上，经潘某联系并给其介绍了陈某，在黄岩区东城街道果品商务宾馆216房间，以500元价格向祁宏凯买了一小包甲基苯丙胺，后一起吸食。
4、证人陈某的证言及辨认笔录证实，2013年7月份的一天，潘某约其到黄岩区东城街道果品商务宾馆216房间，其看到祁宏凯以500元钱将一小包甲基苯丙胺贩卖给刘某。同年11月下旬，其在黄岩区西ＸＸ庭2幢601室潘某的出租房玩时看到祁宏凯贩毒给潘某七、八包甲基苯丙胺。事后听潘某说有九包，每包200元，一包一克，因潘某跟祁宏凯的关系好，所以价格比较便宜。
5、证人胡某甲的证言证实，2013年11月4日和21日，潘某通过其先后两次共将2800元钱汇给祁宏凯。
6、证人何某的证言证实，2014年1月至2月18日，其通过微信联系先后五次向潘某购买甲基苯丙胺，前四次各300元；第五次在黄岩岛对面的小区楼下交易时被公安机关当场查获。
7、扣押决定书、扣押物品清单及照片、物证检验报告证实，2014年2月18日晚公安机关抓获被告人潘某时扣押的一包甲基苯丙胺（即冰毒），去包装后净重0.78克。
另有证人胡某乙的证言，公安机关的搜查证及搜查笔录，银行查询汇款明细、银行交易明细，手机通话记录，情况说明，身份证明，行政处罚决定书及责令社区戒毒决定书，立功意见书及立功材料，彩超检查报告单、急诊病历、出生医学证明、户籍证明等证据予以证实。
上述诸证据经一二审庭审举证、质证，并能相互印证，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉理由和辩护意见，经审理查明：1、上诉人祁宏凯、潘某对祁宏凯贩卖给潘某甲基苯丙胺2次14包均无异议，但关于每包毒品的重量讲法不一，且只有两人的言词证据。被告人潘某供述其在怀孕前曾向周海开购买过甲基苯丙胺5克，怀孕后向祁宏凯购买过甲基苯丙胺14小包、向王巍购买过甲基苯丙胺2克，之后卖出5小包，其本人怀孕后不再吸食，潘某供述的买进卖出的数量有出入，证明其供述有不实之处，故潘某供述的其卖给何某的冰毒（及被查获称量为0.78克的冰毒）均向祁宏凯购买这一事实难以确认；潘某供述因朋友关系祁宏凯优惠出卖甲基苯丙胺给其每克200元的价格不符当时两人关系的实际情况，也不符当时甲基苯丙胺市场行价。祁宏凯庭审辩解每包毒品的重量更符合市场的实际价格，且在两者言词不一致的情况下，应按有利于被告人的原则采信证据，认定事实。故应认定祁宏凯贩卖给潘某甲基苯丙胺2次4.2克，结合祁宏凯贩卖给刘某的事实，祁宏凯关于贩卖甲基苯丙胺3次计5克的上诉理由成立，予以采纳。2、2014年2月18日被告人潘某向何某贩卖甲基苯丙胺时不存在犯意和数量引诱，并已实施毒品交易，故依法不属犯罪未遂。被告人潘某将其掌握的一名贩卖毒品犯罪嫌疑人的手机号码提供给他人，他人协助公安机关将该名犯罪嫌疑人抓获归案；现有证据也不能证实潘某另有检举他人贩卖毒品的事实经查证属实或有协助抓获的行为，依法均不能构成立功，故关于潘某最后一次贩毒属未遂、有二次立功没有认定的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）祁宏凯、潘某违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人潘某归案后协助公安机关抓获一名贩毒犯罪嫌疑人，依法构成立功。原判根据潘某的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，并考虑其有立功、认罪态度好等情节，予以减轻处罚，但基于潘某有吸食毒品劣迹、多次贩毒情节，依法不适用缓刑，量刑得当，故请求改判缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定上诉人祁宏凯贩卖甲基苯丙胺三次计15克的证据不足，致法律适用和量刑不当应予纠正，祁宏凯的上诉理由成立，予以采纳。原判定罪正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）潘某的上诉。
二、撤销台州市黄岩区人民法院（2014）台黄刑初字第924号刑事判决中对祁宏凯的量刑部分，维持判决的其他部分。
三、上诉人（原审被告人）祁宏凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月17日起至2017年12月16日止。罚金限在判决生效的第二日起三日内缴清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱仁跃
审 判 员 姚芝芝
审 判 员 陈文敏
二〇一五年四月三十日
代书记员 杨 映