福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第3460号
上诉人（原审被告）厦门东方设计装修工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区云顶中路515号加州建材家居综合楼10楼。
法定代表人林如山，该公司董事长。
委托代理人蒋喜聪、赵宸一（实习），福建世礼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨文龙，住福建省惠安县。
委托代理人谢竞忠，福建泉台律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林自燃，住福建省晋江市。
委托代理人吴明钟，福建华晖律师事务所律师。
上诉人厦门东方设计装修工程有限公司（下称东方公司）、杨文龙因与被上诉人林自燃合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2013）惠民初字第5405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：2012年3月11日，林自燃与杨文龙签订《项目工程合作协议书》1份，其内容载明，“乙方：林自燃甲方：厦门东方装饰设计有限公司甲方代表：杨文龙在乙方的帮助下甲方顺利的投标竞得达利酒店的室内装饰工程。为感谢乙方在甲方竞标中对甲方提供的帮助，甲乙双方以自愿、公平、诚信为原则就甲方应支付给乙方的项目工程合作费达成以下协议：1、项目工程的名称：达利酒店。2、项目工程合作费的支付比例：甲方应支付给乙方项目工程合作费为上述室内工程中标金额的百分之四（如该工程在实际施工中有增补部分则以该工程的最后决算金额为准）。3、项目工程合作费的支付时间：甲方在收到项目业主支付装修工程款的第三期开始将相应比例的工程合作费支付给原告，直至甲方按每期相应比例付清为止。4、工程的施工和管理及利润：甲方应利用自身的技术优势和施工经验负责本工程具体的施工任务，自负盈亏，乙方不参与该工程的施工和管理。5、因本协议的履行产生争议，双方同意将争议提交惠安县人民法院管辖。本协议书自双方签字后生效，本协议一式两份，甲乙双方各持一份具有同等法律效力。”杨文龙在甲方代表落款处签名，林自燃在乙方落款处签名。协议书的尾部注明：此项目没中标，本合约自动失效。2012年3月30日，惠安县达利世纪酒店有限公司（下称达利公司）与东方公司签订《建设工程施工合同》约定，工程名称：达利酒店客房区域第一标段（5-10层）精装修及水电安装工程；承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工；开工日期：2012年3月31日。以合同签订日为开工日期；竣工日期：2012年8月31日；合同固定含税包干总价人民币大写：叁仟肆佰捌拾伍万零玖佰贰拾陆元整（￥34850926元）；该总价承包人已包括所有税费，发包人不再承担。达利公司作为发包人，东方公司作为承包人，在合同书上加盖公章，杨文龙在承包人的委托代理人落款处签名。此后，东方公司组织工人进行装修施工，并完成了施工任务。审理中，法院要求东方公司提供工程拨款情况的相关证据，但东方公司未能提供。。
原审判决认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，杨文龙代表东方公司与林自燃订立的《项目工程合作协书》，约定林自燃帮助东方公司竞得达利酒店的装修工程，东方公司应支付林自燃工程合作费（实际是居间报酬），符合居间合同的法律特征。该《项目工程合作协议书》体现双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应认定有效。双方当事人均应当依照约定全面履行自己的义务。从东方公司与达利公司签订的《建设工程施工合同》，足以说明东方公司已中标取得达利酒店的装修工程。因此，合同约定的东方公司支付林自燃工程合作费的条件已成就，东方公司应按协议的约定支付林自燃的工程合作费。合同约定工程合作费按工程中标金额的4%计算（如该工程有增补部分则以工程最后的决算金额为准），由于双方当事人均没有举证证明工程最后的决算金额，故工程合作费应按工程中标金额34850926元的4%计算即1394037元，扣除林自燃自认已支付的100000元，东方公司还应支付林自燃1294037元。东方公司、杨文龙提出该工程是以最低价取得，不是竞标取得，缺乏证据证明，不予采信，况且最低价取得工程，也是竞标的形式之一。杨文龙代表东方公司与林自燃签订《项目工程合作协议书》，属于履行东方公司的职务行为，该协议约定的支付林自燃居间服务报酬的义务应由东方公司承担。东方公司未能及时支付林自燃工程合作费，林自燃要求其自2013年10月21日即起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失，理由充分，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十第一款、第一百零七条、第四百二十四条的规定，判决：一、东方公司应于本判决生效之日起十五日内支付林自燃工程合作费1294037元及自2013年10月21日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息损失。二、驳回林自燃的其他诉讼请求。本案受理费16450元，由东方公司负担。
原审判决宣判后，东方公司不服，提起上诉称：1、《项目工程合作协议书》甲方体现的是“厦门东方装饰设计有限公司”，不是“厦门东方设计装修工程有限公司”，且东方公司没有在该协议书上盖章。杨文龙是厦门东方装饰设计有限公司的代表，而不是东方公司代表。杨文龙庭审确认协议书是其与林自燃之间的约定，是其个人行为，而不是代表东方公司。协议书签订时间是2012年3月11日，《建设工程施工合同》签订时间是2012年3月30日，林自燃在与杨文龙签订协议书时根本无法通过在后发生的《建设工程施工合同》来判断杨文龙与东方公司之间存在代理关系，且签订协议书时没有任何理由可以让林自燃认为或相信杨文龙有权代表东方公司，林自燃无法表明是善意的，因此，不构成对东方公司的表见代理。2、《项目工程合作协议书》不是居间合同。杨文龙没有向东方公司提供订立合同的媒介服务，也没有提供订立合同的机会。达利公司起初采用公开招标形式，对东方公司而言，订立合同的机会是客观存在的，而且能够知晓的。协议书上注明“此项目没有中标，本合约自动失效”，可见，该协议书系以工程中标为生效要件，即以“保证中标”为条件收取费用，这不是提供媒介服务，而是作出一种保证或承诺，不符合居间合同特征。林自燃没有要求东方公司支付报酬的事实依据。原审以林自燃向杨文龙提供一笔300万元借款认定林自燃提供了帮助是错误的。实际上，该笔借款是《项目工程合作协议书》签订前，林自燃借给杨文龙的借款，并收取利息，之后，杨文龙已经还本付息。该事实证明林自燃与杨文龙之间实质上借款关系。3、《项目工程合作协议书》是无效的。因协议书以“保证中标”为条件收取费用，该约定与所涉建设工程的公开招标方式相冲突，属于扰乱建筑市场正常秩序行为，违反《招标投标法》第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，属于以合法形式掩盖非法目的，损害了其他招标投标活动当事人的合法权益，应认定无效。达利公司因投标价款等原因，最终对投标做废标处理。在取消该工程招投标后，达利公司另行确定了另一较低价对外发包，最后，东方公司接受该价款，与达利公司签订了施工合同。也就是说，东方公司不是以中标方式取得工程的。综上，请求撤销原审判决，将案件发回重审或改判驳回林自燃的诉讼请求。
针对东方公司的上诉，林自燃答辩称：虽然协议书甲方“厦门东方装饰设计有限公司”与上诉人“厦门东方设计装修工程有限公司”存在不一致，但协议书与《建设工程施工合同》指向的是同一工程，可以推断东方公司是两份合同的主体。从双方签订项目协议的前提、内容、以及东方公司最后取得工程看，本案的法律关系是居间合同。如果东方公司认为林自燃未提供居间活动则应予以举证。
针对东方公司的上诉，杨文龙答辩称：其并非东方公司员工，也从未得到东方公司授权，杨文龙没有代表东方公司与林自燃签订《项目工程合作协议书》。该协议书是一种合作协议，而不是居间协议。东方公司与达利公司签订的《建设工程施工合同》系双方协商后按低于投标价格的合理低价达成的协议，并非基于林自燃的帮助，实际上，林自燃与东方公司根本不认识，从未接触过，不存在为项目提供帮助。
杨文龙上诉称：原审认定本案性质为居间合同纠纷时，未查清林自燃是如何提供招投标信息、订立合同的机会或媒介服务的，也未明确300万元借款是何种帮助。东方公司取得工程的价款并不是投标价。原审对工程投标文件采信与否没有认定。东方公司是在达利公司终结装修工程招投标程序后，另行确定另一较低价对外发包，东方公司接受该价款进行承包施工的。林自燃在此过程中没有提供订立合同机会的媒介服务及有关的招标信息，不适用居间合同规定，无权要求所谓的居间报酬。林自燃在原审时明确其是为300万元借款提供担保，该行为不是居间合同中的提供招投标信息和订立合同的机会或媒介服务。协议书尾部注明“此项目没有中标，本合约自动失效”，系以工程中标为生效要件，即以保证中标为条件收取费用不符合居间合同特征，是无效合同。因合同涉及标的较大，如按原判决认定林自燃有提供招标信息，按工程总价4%支付报酬，显然有违公平原则。综上，请求将案件发回重审或改判驳回林自燃的诉讼请求。
针对杨文龙的上诉，林自燃答辩称：信息帮助不一定都有书面证明，因为有300万元借款作为投标保证金，东方公司才能中标。
针对杨文龙的上诉，东方公司答辩称：予以认可。
二审期间，东方公司、杨文龙与林自燃对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明：1、通过林自燃，杨文龙于2012年3月10日向林承棹借款300万元，并由林自燃对该借款提供保证担保。同日，林承棹将300万元汇至达利公司，作为东方公司参与达利公司客房区第一标段精装修及水电安装工程的投标保证金。2、2013年2月8日，杨文龙通过杨小华支付林自燃10万元。3、本院责令东方公司提供其与达利公司签订的《建设工程施工合同》。
本案二审争议焦点为：原审审理程序是否存在违法；《项目工程合作协议书》的性质和效力问题；杨文龙在《项目工程合作协议书》上签字行为是否代表东方公司。
二审期间，杨文龙提供一份《证明》，证明东方公司并非以中标方式取得工程，也不存在任何第三方帮助促成装修工程。
东方公司对此质证没有意见。林自燃对此证据不予认可。
东方公司、杨文龙与林自燃对上述争议焦点的理由与各自的上诉、答辩意见基本相同。
关于原审审理程序是否存在违法问题，杨文龙对此上诉主张原审期间东方公司提交了工程招标文件，原审法院没有认定，和申请原审法院向达利公司核实是否以中标方式和投标报价取得涉案工程以及举证责任分配错误，本院认为，对东方公司提供的工程招标文件，原审法院认定系庭审后提供的，不属于新证据，不再组织双方当事人进行质证。由于招标文件系庭审后提供的，且东方公司未向原审法院说明为何举证期限内没有提供，故原审法院对此处理（不再组织质证）并无不当。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”，杨文龙向原审法院申请调查取证的事项不属于上述法律规定的申请人民法院调查收集证据的范围，并且，杨文龙之前已经向原审法院提供了所谓的2014年1月27日“达利公司”出具的《证明》，故原审法院对杨文龙申请不予处理并无不当。至于举证责任分配，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，因此，对林自燃是否提供帮助，应由林自燃予以举证，原审法院将举证责任分配给东方公司和杨文龙是错误的，本院对此予以纠正。
关于《项目工程合作协议书》的性质和效力问题，本院认为，《项目工程合作协议书》载明“在乙方的帮助下甲方顺利的投标竞得惠安达利世纪酒店的室内装饰工程”、“为感谢乙方在甲方竞标中对甲方提供的帮助”、“甲方应支付乙方的项目工程合作费为上述室内装修工程中标金额的百分之四”等内容，符合居间合同特征。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，经林自燃介绍，杨文龙向林承棹借款300万元，并且由林自燃作为该借款的保证人，杨文龙利用该300万元作为参与工程投标的保证金，使得东方公司具有参与工程投标的资格。之后，东方公司与达利公司签订《建设工程施工合同》，因此，林自燃的上述行可以认定为一种提供订立合同的媒介服务行为。杨文龙与东方公司上诉称工程进行招投标后，达利公司通知废标，后与东方公司协商以低于投标价格订立《建设工程施工合同》，主要依据就是达利公司二审出具的《证明》。达利公司出具的证明虽载明“东方公司承包达利世纪酒店5-10层客房装修工程是通过双方友好洽谈按合理低价签约以上工程”，但该证明只是达利公司的单方陈述，杨文龙与东方公司均不能提供涉诉工程存在废标的证据，比如废标通知书等。并且，根据东方公司与达利公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26.5条约定“本工程中标后，投标保证金转为合同履约保证金，金额为人民币叁佰万元”以及履约保证金退还期限，第47条补充条款约定“承包人在投标文件中承诺配置的项目经理及技术负责人必须常驻现场”，第50.2条约定“本工程属酒店精装修项目，投标人除对招标人提供的装修工程设计图纸……否则应视为已包含在投标总价内，风险由中标人承担，中标后不予增补”等，均体现订立《建设工程施工合同》时存在招投标程序，因此，可以认定东方公司与达利公司签订《建设工程施工合同》是通过招投标的。《项目工程合作协议书》约定“此项目没中标，本合约自动失效”，是一种附解除条件的约定；而杨文龙、东方公司上诉主张的“保证中标”为条件，指的是附生效条件；前者在条件成就时合同失效，后者在条件成就时合同生效，二者不同。由于工程已经中标，故《项目工程合作协议书》约定的“此项目没中标，本合约自动失效”没有成就。因此，可以认定，林自燃与杨文龙签订的《项目工程合作协议书》是居间合同，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律强制性规定，合法有效。林自燃已经为订立合同提供了媒介服务。杨文龙与东方公司上诉主张林自燃未提供帮助，与事实不符，本院依法不予支持。
关于杨文龙在《项目工程合作协议书》上签字行为是否代表东方公司问题，本院认为，《项目工程合作协议书》上甲方处为“厦门东方装饰设计有限公司”，与上诉人东方公司（全称“厦门东方设计装修工程有限公司”）在字眼上存在差异，但从协议书内容看，指向的是参与达利公司室内装饰工程投标的公司，并且东方公司实际上参与了工程的投标，因此，应认定东方公司为协议书的甲方。《项目工程合作协议书》签订时间是2012年3月11日，在此之前，东方公司通过杨文龙参加工程的招投标活动，并且杨文龙通过林自燃借款300万元作为东方公司参与工程的投标保证金汇入达利公司，据此，林自燃有理由相信杨文龙可以代表东方公司，所以，杨文龙在《项目工程合作协议书》上签字行为系代表东方公司。杨文龙与东方公司对此上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，杨文龙与东方公司的上诉请求均缺乏依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，虽存在举证责任分配不当，但处理结果正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费16450元，由上诉人东方公司与杨文龙各负担8225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 付莉苹
代理审判员 鲍冬凡
二〇一四年十二月八日
书 记 员 陈斌斌
一、引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。