福建省古田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）古刑初字第173号
公诉机关古田县人民检察院。
被告人张则木（绰号“红弟仔”），男，1959年4月19日出生于福建省古田县，汉族，文盲，无业，住古田县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月25日被古田县公安局刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于古田县看守所。
辩护人李善铝，福建国富律师事务所律师。
古田县人民检察院以古检公诉刑诉（2015）148号起诉书指控被告人张则木犯贩卖毒品罪，于2015年9月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月13日、11月20日公开开庭审理了本案。古田县人民检察院指派代理检察员魏敏出庭支持公诉，被告人张则木、辩护人李善铝到庭参加诉讼。现已审理终结。
古田县人民检察院指控，1、2013年底、2014年4月间，被告人张则木先后两次在古田县大桥镇上安章路段、大桥镇洋中村龙洋路15号厝内共计以200元（人民币币种，下同）将2克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）出售给吸毒人员张某。
2、2014年3月间，被告人张则木在厝门口以100元将0.3克甲基苯丙胺出售给吸毒人员倪某。
3、2014年4月底、8月中旬、9月底，被告人张则木通过事先电话联系，先后三次在厝内共计以250元将1.575克甲基苯丙胺出售给吸毒人员曾某。
4、2014年9月间，被告人张则木通过事先电话联系，先后五次在厝内共计以500元将1.5克甲基苯丙胺出售给吸毒人员陈某。
2015年2月25日，被告人张则木被民警抓获，从其身上查扣6.28克甲基苯丙胺。
公诉机关为支持指控，向本院提交了相关证据。
公诉机关认为，被告人张则木违反国家毒品管理法规，多次向他人出售甲基苯丙胺计11.655克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应以贩卖毒品罪追究刑事责任。张则木向多人贩卖毒品，可酌情从重处罚。
被告人张则木辩解，其患有椎间盘突出，吸食甲基苯丙胺为了止痛，只是挑少量给吸毒人员，数量没有指控认定的那么多，查到的毒品是其用于自己吸食的。
辩护人辩护认为，1、指控张则木已贩卖给吸毒人员的毒品数量计5.375克，事实不清，证据不足，特别是毒品的数量，张则木的供述与张某等人的陈述矛盾，无法判定。2、张则木被查获的毒品是给自己食用，没有证据表明其有贩卖的主观故意，没有具体的贩卖对象，即便认定为贩卖，也应当认定为以贩养吸，系未遂。张则木无前科，文化水平低，年老多病，系××人，为了身体原因而吸毒，如实供认了犯罪事实，希望对其从轻、减轻处罚。提交××证复印件一份，表明张则木肢体四级××。
经审理查明：
1、2013年底、2014年4月间，被告人张则木先后两次在古田县大桥镇上安章路段、古田县大桥镇洋中村龙洋路15号其厝内共计将0.4克甲基苯丙胺以200元价格出售给吸毒人员张某，实际收款30元。
2、2014年3月间，被告人张则木在厝门口将0.2克甲基苯丙胺以100元价格出售给吸毒人员倪某，未收款。
3、2014年4月底、8月中旬、9月底，被告人张则木事先通过电话联系，先后三次在厝内共计将0.5克甲基苯丙胺出售给吸毒人员曾某，得款250元。
4、2014年9月间，被告人张则木事先通过电话联系，五次在厝内共计将1.3克甲基苯丙胺出售给吸毒人员陈某，得款500元。
综上，被告人张则木多次贩卖甲基苯丙胺计2.4克，得款780元。2015年2月25日，张则木在其厝门口被古田县公安局民警抓获，从其身上查扣甲基苯丙胺6.28克。张则木有吸食甲基苯丙胺。庭审后，张则木向本院退出赃款780元、缴纳罚金5000元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人张某证言、辨认笔录、照片证实，其绰号“情母派”。2013年底，其从朋友处得知“红俤仔”（经照片辨认系张则木）有贩卖甲基苯丙胺，遂用自己的手机151××××6205与张则木联系，后张则木骑摩托车到约定地点上安章路边，其以现金100元向他购买一个（1克）甲基苯丙胺。2014年4月底约7时，其和朋友曾某一起骑摩托车到张则木家门口，其给了曾某现金100元，曾某向张则木拿了一个冰毒。其自己有二次向张则木购买计两个（两克）甲基苯丙胺，有和曾某一起向张则木购买了一个（1克）甲基苯丙胺，都是用透明塑料自封袋装好的。经照片辨认，指出“红俤仔”系张则木。
2、证人倪某证言证实，其绰号“阿（啊）斗”，2014年11月25日下午，其吸食了甲基苯丙胺，后被抓获。其从2013年3月开始吸食甲基苯丙胺，通常十天半个月吸食一次。2014年的一天，其用手机号187××××3402与隔壁邻居“红俤仔”手机号138××××5980联系后，在他家门口以现金100元向他购买约0.3克（三分）甲基苯丙胺，是用小塑料袋装的。其家人和“红俤仔”素有矛盾。
3、证人曾某证言、辨认笔录、照片证实，村里人叫其“院长”。其吸食的甲基苯丙胺大多是向“红俤仔”（经照片辨认系张则木）购买的。2014年10月8日其因吸食甲基苯丙胺被传唤，后被强制隔离戒毒。2013年8月底其从朋友张某处得知张则木有贩卖甲基苯丙胺，就从张某处取得张则木手机号138××××5980，用自己的手机183××××9676、父亲的手机138××××2175等与张则木联系，每个月都有以每个200元的价格向张则木购买六至七次甲基苯丙胺。2014年2月其因吸毒被关押后，联系号码变更为183××××2728、158××××5357。由于吸毒致记忆力下降，已记不清购买毒品的具体时间，大概有向张则木购买40次甲基苯丙胺，每次以200元买1个，每个约重0.9克，共计约36克，付款约8000元。都是先电话联系后到他家交易，有时直接到他家购买。有一次，张某和其一同到张则木处购买甲基苯丙胺。“阿斗”倪某也有向张则木购买甲基苯丙胺。后又证实，现其只记得2014年最后几次向张则木购买甲基苯丙胺的情况：8月中旬的一天晚上约7时、9月底的一天晚上约8时，均以现金200元在张则木家门口向他购买一个约0.9克甲基苯丙胺（加上袋子约重1克）；4月底的一天傍晚约7时，其和张某一起到张则木家门口，张某给其现金100元，其用此款向张则木买了一个甲基苯丙胺，回家后分成两份，与张某各得一份；约3月5日，以现金200元向张则木购买一个甲基苯丙胺约0.9克。甲基苯丙胺都是张则木用透明塑料自封袋装好的。经照片辨认，指出“红俤仔”系张则木。
4、证人陈某证言、辨认笔录、照片证实，2014年10月31日其因吸毒被传唤至公安机关。2014年3、4月份其从吸毒人员处获悉同村“红俤仔”（经照片辨认系张则木）有卖甲基苯丙胺，经拨打张则木电话138××××5980确认后，其开始到他家以每个200元的价格向他购买一小袋甲基苯丙胺，是以透明塑料自封袋包装的，不清楚具体重量。购买一次分成三四份，约一周吸食完。此后向张则木购买甲基苯丙胺的次数、数量已记不清，大概共购买约20000元。每次先电话联系后再到张则木家用现金交易，有时路过他家时也有顺便购买。同村的“阿斗”倪某也有向张则木购买甲基苯丙胺，他住张则木隔壁。经尿液检测，其有吸食甲基苯丙胺。经照片辨认，指出“红俤仔”系张则木。
5、手机通话清单证实，曾某手机号183××××2728、158××××5357与张则木手机号138××××5980在2014年8月1日、8月19日、9月30日、10月2日分别联系2次、2次、4次、1次；陈某手机号187××××4787与张则木手机号138××××5980在2014年9月1日、2日、5日、6日、10日、22日、28日以及10月份均有联系。
6、搜查笔录、照片、扣押清单、福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定检验报告书、古田县质量计量检测所检测报告证实，2015年2月25日古田县公安局民警从张则木身上扣押到3小包疑似甲基苯丙胺白色粉末状物质、1中小包白色粉末状物质、1小瓶疑似甲基苯丙胺红白色粉末状物质以及塑料吸管1根。经检测，上述粉末状物质重量分别为0.2克、0.41克、0.83克、2.35克、4.84克，其中1中小包白色粉末状物质2.35克未检出常见的麻醉药品和精神药品成分，其余的均检出甲基苯丙胺成分。
7、古田县公安局责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书证实，因吸食甲基苯丙胺，曾某于2014年3月19日被责令社区戒毒三年，陈某于2014年11月7日被强制隔离戒毒二年。
8、尿液检测报告、尿液提取笔录证实，张则木有吸食甲基苯丙胺。
9、被告人张则木供述、辨认笔录、照片证实，2015年8月11日供认，其有11次贩卖毒品，其中卖给陈某5次、“院长”3次、“阿斗”1次、“情母派”2次。具体是：2013年底的一天下午五六时，陈某经电话联系后来到其家中说要购买甲基苯丙胺，其在房间内挑了一点甲基苯丙胺用纸张包起来交给他，对他说价值50元，但陈某没有给钱，因为是同村村民，其也没有说什么。后来，陈某又向其买了4次甲基苯丙胺，都是用塑料透明自封袋包装的，每次50元至100元不等，当面给了现金，此后，陈某还多次联系说要继续购买，其以没有毒品为由拒绝了。2014年二三月的一天下午二三时，“院长”打来电话一直要求购买毒品吸食，下午五六时其回到家中，见到“院长”在家门口等着，遂从身上拿出甲基苯丙胺，挑了一些装在透明袋子里给他，他给了现金100元。之后的两次交易方式与这次一样，具体时间不记得了，都是下午五六时，各买了100元。2014年初，“阿斗”到其家门口说要拿点甲基苯丙胺，其在房间里挑了一点甲基苯丙胺，用纸张包着从房间窗户扔出来给他，说价值100元，但他没有给钱，其也没有再向他要钱。2013年的一天中午约11时，其骑摩托车到大桥镇上安章路段时遇到“情母派”，“情母派”叫其拿点甲基苯丙胺给他吸食，其将身上刚好剩下的一点甲基苯丙胺给他，说值几十一百元，他说没钱，其就离开了。第二次是2014年初，“情母派”到其家中，其挑了点甲基苯丙胺用纸张包好给他，他给了30元现金。平时其随身带着甲基苯丙胺，因椎间盘突出，为了止疼而吸食，这些毒品都是向闽侯“光头”买来的，每次卖出时都是从中挑一点，不知道具体重量。后补充供认，陈某在后两次毒品交易中，共给了现金计一百零三四十元。其手机号码138××××5980。“阿斗”拿走毒品时没有给钱，其有说毒品送给他，叫他以后不要再来了。其将毒品给“阿斗”、“情母派”时都是说价值100元。因陈某是同村村民，其每次给他的毒品量会多一点，给“院长”的毒品量少一些，给“阿斗”、“情母派”的毒品更少一些，但相差不多，都只是挑一点点。其与“阿斗”关系不好。每次卖出的甲基苯丙胺最多0.2克，其中，第一次给张某毒品时，没有收钱，只是口头上说值100元，第二次给张某毒品时，收了30元；其与倪某有结怨，只给他一次毒品，说值100元，没有收钱；三次共收了曾某250元，但卖出的毒品数量没有那么多；第一次给陈某毒品时，没有收钱，后四次收了计400元，每次约0.2克，五次约计1.3克。经照片辨认，指出陈某、“院长”系曾某、“情母派”系张某、“阿斗”系倪某。
10、到案经过说明证实，张则木系被抓获到案。
11、户籍证明证实，张则木作案时已达完全刑事责任年龄。
12、退赃凭证、罚金收据证实，张则木已退赃780元和缴纳罚金5000元。
关于辩护人辩护认为，指控被告人张则木已贩卖给吸毒人员的毒品数量计5.375克，事实不清，证据不足，认定张则木贩卖毒品的数量、纯度、交易地点、方式不明确。经查，根据证人张某、倪某、曾某、陈某证言、通话清单，结合被告人张则木供述，可以证实本案毒品交易的时间、次数、地点、价格。对于毒品交易数量，证人张某、倪某、曾某、陈某四人所述的向张则木购买甲基苯丙胺同等数量的价格差异较大，与常理不符，也无其余证据证实，而张则木到案后均辩解卖出甲基苯丙胺时没有称重，每次只是挑一点点，给陈某的毒品量会多一些，其他人少一些，庭审中其供认每次最多0.2克，给陈某的甲基苯丙胺每次约0.2克，五次约计1.3克。本案中张则木随身被扣押的3小包疑似甲基苯丙胺白色粉末状物质重量不一致，最少的也只有0.2克。在本案证据无法印证证实张则木贩卖甲基苯丙胺数量的情况下，按照有利于被告人原则，予以就低认定。即认定其与张某、倪某、曾某交易价格为每100元、0.2克，合计交易量分别为0.4克、0.2克、0.5克，与陈某交易量合计1.3克、500元（0.26克／100元）。本案张则木已出售的甲基苯丙胺数量合计2.4克，其身上被扣押甲基苯丙胺6.28克，计入贩卖总数，合计贩卖数量为8.68克。辩护人此项辩护意见，部分予以采纳。
关于辩护人认为被告人张则木对被查获的毒品没有贩卖的故意，即便计入贩卖毒品数量，也应认定为未遂的意见。依照最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2015）129）等文件规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非用于贩卖，其行为另行构成非法持有毒品罪等。量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。本案现有证据不能证实张则木被查获的毒品并非用于贩卖，故均认定为其贩卖毒品的数量。辩护人该项意见，不予采纳。
本院认为，被告人张则木明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖8.68克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控认定张则木贩卖毒品数量11.655克不当，应当予以纠正。张则木多次贩卖毒品且向多人贩卖，可酌情从重处罚。鉴于张则木有吸食毒品情节，到案后供认了部分贩卖毒品事实，已退出赃款和缴纳罚金，可酌情从轻处罚。张则木到案后供述反复，未如实交代贩卖毒品的主要犯罪事实，辩护人认为张则木已如实交代犯罪事实的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第三百五十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张则木犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月25日起至2020年8月24日止。）
二、已扣押的甲基苯丙胺6.28克，由扣押机关予以收缴销毁；被告人张则木已退出的违法所得人民币780元，依法没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 朱国贤
审 判 员 黄晓芬
人民陪审员 邱丽卿
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 卢珊珊
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。