福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终4411号
上诉人（原审被告）：厦门市龙得经济发展有限公司，住所地厦门市思明区体育路88号六楼A区。
法定代表人：杨丽萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张盛利，福建大道之行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许钰庭，福建大道之行律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：厦门市体育中心，住所地厦门市思明区体育路*号。
法定代表人：吴璋，该中心主任。
委托诉讼代理人：陈月辉，福建首嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王钟，福建首嘉律师事务所律师。
上诉人厦门市龙得经济发展有限公司（下称龙得公司）因与被上诉人厦门市体育中心（下称体育中心）物权保护纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第17186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人龙得公司的委托诉讼代理人张盛利、许钰庭，被上诉人体育中心的委托诉讼代理人陈月辉、王钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙得公司上诉请求判令：撤销原审判决，裁定发回重审或驳回体育中心原审全部诉求。事实和理由：一、原审程序错误，体育中心当庭变更、增加诉讼请求超出法定时间，体育中心当庭增加及变更的诉求依法应当不予受理，不应纳入本案的审理范围。1、体育中心原诉求仅是建筑物的侵权，不包括诉争综合楼南侧的环行通道。1）、体育中心起诉状诉求明确要求保护的物权为“地上建筑物”所侵占的土地使用权。2）、体育中心起诉状事实和理由中，明确了其诉讼请求所要求保护的“地上建筑物”所侵占的土地使用权是指“龙得公司在综合楼西侧违章加盖、扩建，并超出规划用地红线，占用属于体育中心红线范围内的土地使用权”，体育中心在该事实理由中的陈述再次证明其诉求所指向的范围并不包括综合楼南侧的道路。3）、体育中心于2015年11月4日向法院提交的“测绘申请书”中，也仅申请法院对“综合楼西侧违章加盖、扩建，并超出规划用地红线，占用属于体育中心红线范围内的土地”进行测绘，也正是基于申请人的该申请，厦门闽矿测绘院于2016年1月20日出具的《房屋现状调查测理成果报告书》，也仅对综合楼西侧的所谓“超建”房屋建筑面积及占用土地面积进行了测量并出具报书，由此可见体育中心的原诉讼请求仅为综合楼西侧的建筑物及所占用土地。2、体育中心当庭增加、变更诉讼请求，要求对综合楼南侧道路进行物权保护的内容已超出原诉讼请求的范围，体育中心的当庭变更及增加诉讼请求明显不符合法律规定，不应予准许。3、体育中心原诉讼请求主张的综合楼西侧建筑物侵权与体育中心当庭变更增加的综合楼南侧道路使用侵权，属于两种不同侵权主张，二者所涉及的侵权行为特征及侵权主体均存在明显差异，体育中心主张的综合楼南侧道路使用侵权的相对主体可能涉及到现在综合楼的所有商户及使用人，应将综合楼的所有商户均列为共同被告。因此体育中心当庭变更及增加的诉求不仅超过法定的时间，而且从法律关系及诉讼主体等因素考虑，不宜也不应将该变更及增加的诉求纳入本案原诉求范围内一并审查。二、诉争建筑及道路所涉占有土地（以下简称诉争土地）性质上属于城市公共道路，体育中心不是诉争土地的权属人。1、体育中心未能提供能够证明前述土地使用权归属的产权证或土地使用证，体育中心提供的府[1986]综030号《关于体育体育中心建设用地的批复》，系1986年所作，而且该批复中指出“用地批准后一年不用者，所批用地红线自动失效”，体育中心所提供的证据不能证明其为所主张权利的合法权属人。体育中心未提交任何能够显示龙得公司超出红线部分建筑所占有的土地系属于其所有的，根据《物权法》第三十九条规定，体育中心若未能提交相应证据表明其系该被占用地块的所有人，则就本案而言，体育中心的主体并不适格，因此体育中心主张其物权被侵害没有事实和法律依据。２、龙得公司提交的“总平规划调整”规划图显示，讼争建筑物南侧即体育中心主张的侵权道路原本就规划为奥林匹亚俱乐部与相领建筑物之间的公共道路，现讼争南侧的通道现在仍作为公共通道在使用，近期由于体育中心自身的羽毛球体育中心项目建设将通道暂时围挡，将来项目建成后，该通道仍然将作为公共道路使用，不存在龙得公司独占或排他性使用的情形。三、讼争综合楼西侧建筑物（门廊）系在龙得公司与体育中心合作建设、综合楼整体建设过程中建设形成，系双方共同建设行为，并非龙得公司单方在项目建成后的经营管理、使用中建设形成，原审认定事实明显错误工。讼争综合楼西侧建筑物（门廊）龙得公司不构成侵权。1）、根据双方分别于1999年12月3日签订《合作兴建厦门市体育体育中心综合楼合同书》、2000年12月21日签订《合作兴建厦门市体育体育中心综合楼合同书补充协议（一）》、2005年2月7日签订《关于合作建设奥林匹亚俱乐部综合楼及建成后房屋租赁协议书》、2008年10月13日签订《关于奥林匹亚俱乐部综合楼项目的补充合同》显示，体育中心系讼争建筑物共有权人及共同使用人，体育中心基于共有持续地在使用综合楼西侧建筑物（门廊）并从中受益。现体育中心提出要求主张龙得公司侵害其物权明显与事实和法律不符且有失公平。2）、讼争建筑的建设包括综合楼西侧门廊的建设自始至终均为以体育中心、龙得公司双方为共同主体的建设方共同行为，该建筑物不构成侵权。1）、讼争建筑项目系体育中心与龙得公司合作开发，体育中心同为讼争建筑的建设单位，所有的建设行为包括设计、规划、建设等均以双方的名义进行，系共同行为。2）、龙得公司提交的“规划图（[2008]厦规建（268）号）”显示，综合楼西侧门廊的建设早在2008年规划设计图纸中已经体现，该图纸也已经规划部门审核盖章，该图纸系项目建设单位共同审定并报规划部门审批的，由此可见该综合楼西侧门廊的建设系项目建设单位体育中心、龙得公司共同行为，体育中心主张侵权有悖诚实信用原则。3）、体育中心提交的行政执法局的《行政强制执行催告书》、《责令拆除违法建设决定书》、《告知书》显示讼争综合楼系于2007年2月开建、2010年10月完工，而综合楼西侧门廊系在2010年5月建设的，由此可见该综合楼西侧门廊系在建设期内与大楼主体共同、同时建设形成的，系双方的共同建设行为，不是大楼竣工交付后龙得公司单方建设的侵权行为。3、讼争综合楼及西侧门廊所占土地没有超出双方合作地块的面积范围，不构成侵权。1）、从体育中心与龙得公司签订的《合作兴建厦门市体育体育中心综合楼合同书补充协议（一）》中显示，体育中心须按原合同条件提供合作项目建筑所需用8503.53平方米，现有建筑占地面积7887平方米，即便加上超红线部份的占地面积（约80平方米左右，也未超出双方的原始合作占地面积。）。2）双方共同向厦门市体育局办公室及厦门市体育局向厦门市规划局提交的《关于申请体育体育中心奥林匹亚俱乐部规划用地调整的报告》、《关于申请体育体育中心奥林匹亚俱乐部规划用地调整的函》明确：该讼争建筑所用地规格为长度170m，宽度56m，占地9520平方米。从讼争房屋现状及相应的材料显示，龙得公司与体育中心共同兴建的讼争房屋（120米左右）即便加上所谓的超过红线部分也仍未超出根据双方共同签订的合作合同中体育中心所应提供的土地面积及范围。建筑物及西侧门廊并没有超出合作地块范围，龙得公司并不存在侵害体育中心物权的行为。四、讼争建筑物的南侧道路是否侵权不属于本案审理的范围，即便属于本案审理范围，体育中心关于龙得公司对环形道路构成使用侵权的主张也不能成立。1、讼争建筑物的南侧道路的城市规划功能本身就是公共道路，体育中心无权主张独占、排他性的使用。龙得公司提交的“总平规划调整”规划图显示，讼争建筑物南侧即体育中心主张的侵权道路原本就规划为奥林匹亚俱乐部与相领建筑物之间的公共道路，讼争南侧的通道现在仍作为公共通道在使用，近期由于体育中心自身的其他项目建设将通道围挡暂时不存在他方独占或排他性使用的情形。2、讼争建筑物即使有使用南侧道路也系讼争建筑物项目建设及竣工消防验收的要求，系建筑物的自身需求使然，系对公共道路的合理使用，不构成侵权。讼争建筑物的南侧道路同时作为讼争建筑物的环形通道使用系项目整体建设及消防安全的自身需求，体育中心作为共有人同意并从建筑物最终通过竣工验收中受益。3、讼争综合楼西侧门廊及道路现由讼争建筑物的所有商户作为消防通道、相邻通道等在合理使用，作为公共通道或对讼争建筑物在使用均属于《物权法》、《民法通则》关于相邻通行权的规定，属于合理正当的使用，不构成侵权。而且该些使用并非龙得公司自身在使用或是龙得公司授权或许可在使用，因此原审判决龙得公司构成侵权错误。根据《物权法》第八十七条规定：不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。即便该讼争房屋超出红线范围占用的土地属于体育中心所有，体育中心、龙得公司之间的道路也系属于体育中心、龙得公司及在讼争房屋进行经营的16家商户共同使用的，龙得公司并不存在有任何直接的排他性的占有和使用，体育中心应为相邻用户提供通行的必要，因此并不存在所谓的龙得公司侵害体育中心物权的情形。五、建筑物及西侧门廊从项目2010年10月竣工交付至今均按现状在使用，体育中心收取租金，且从未提出异议，体育中心知道默认建筑物的现状。六、体育中心未能举证证明讼争建筑物的南侧道路及西侧道路及门廊所占土地使用权系体育中心所有的证据。七、体育中心申请测绘的《房屋现状调查测量成果报告书》的内容不具有合法性及有效性，不能作为本案证据加以采信。厦门闽矿测绘院出具的两份《房屋现状调查测量成果报告书》均显示，其测量范围均系根据体育中心现场指认而进行，测量结果系根据体育中心指认而作出，该测绘结果及数据不符合测量的客观性及科学性，不符合测量的法定程序及规则，因此该数据系不准确、不科学、不合法的数据，不能作为本案裁决的依据。八、即便讼争建筑物西侧门廊存在跨越红线、存在侵权的情形，体育中心关于拆除建筑物及西侧门廊的诉求也不应予支持。1）、根据筑道院建筑设计厦门有限公司出具之《关于奥林匹亚俱乐部综合楼西侧门厅扩建的鉴定意见》中提出：1、该骑楼设计系经过规划局审批通过的；2、该骑楼有利于增加消防安全；3、该骑楼门厅与建筑主体承重筑成一体，且受力已达到平衡，现在拆除将导致结构受力失衡、大楼不均匀沉降、楼开裂等重大安全隐患，因此体育中心关于拆除建筑物及西侧门廊的诉求可能影响到建筑物的整体安全，不具有可执行性，体育中心的该诉求不应予以支持。2）、讼争建筑物西侧门廊已经厦门市城市管理行政执法局行政处罚，责令拆除而且已经进入行政强制执行阶段，体育中心以民事诉讼诉求拆除没有必要，且将来可能与行政机关的行政行为相冲突。而且厦门市城市管理行政执法局在行政强制执行过程中，也委托相关部门对门廊拆除的安全性进行鉴定，经鉴定确实存在安全隐患而无法拆除。
体育中心辩称，一、本案原审中体育中心依据厦门闽矿测绘院出具的《测绘成果报告书》明确诉讼请求，符合法律规定，并无不当。首先，原审中体育中心的诉讼请求为“判令被告拆除在原告土地使用权证红线范围内的地上建筑物，并将所占用的土地使用权返还原告。（被告具体占用土地使用权的范围以人民法院委托测绘鉴定的结果为准）。”因此，实际上体育中心的诉讼请求为龙得公司占用体育中心名下土地使用权证的红线范围包括建筑物以及道路两部分，具体的范围及面积以人民法院委托测绘鉴定的结果为准。而原审法院依据体育中心的申请委托厦门闽矿测绘院对龙得公司占用体育中心用地红线范围以及在占用体育中心用地红线范围内搭盖建筑物的面积进行测绘。基于前述两份《测量成果报告书》，体育中心明确诉讼请求要求龙得公司将占用体育中心用地红线范围面积1478.51平方米退还予体育中心，以及将“奥林匹亚俱乐部综合楼”西侧占用体育中心用地红线范围面积86.67平方米退还予体育中心并拆除在红线外搭盖的建筑物（面积98.872平方米）。因体育中心在原诉求中已提及龙得公司占用体育中心土地使用权的范围以人民法院委托测绘鉴定的结果为准，故体育中心在测绘机构出具测绘成果报告书后明确诉讼请求，符合法律规定，并无不当。
其次，退而言之即便体育中心存在增加诉讼请求的情形，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，体育中心在本案法庭辩论结束前，增加诉讼请求亦未违反法律规定。二、本案厦门闽矿测绘院出具的两份《测绘成果报告书》客观真实、合法有效。本案厦门闽矿测绘院根据原审法院的委托，两次现场勘测，均通知龙得公司到场，但龙得公司拒绝到场配合勘测。此外，厦门闽矿测绘院除现场勘测外、还结合厦门市体育中心以及“奥林匹亚俱乐部综合楼”红线用地图纸。因此，本案厦门闽矿测绘院所作出的两份《测绘成果报告书》程序合法，内容客观真实。再则，龙得公司在原审过程中并未提出对两份《测绘成果报告书》重新测绘的申请，应视为其对《测绘成果报告书》中测绘结果的认可。三、本案龙得公司占用体育中心红线范围用地并在体育中心的红线范围内搭盖建筑物的事实清楚，证据确实充分。首先，“奥林匹亚俱乐部综合楼”虽为体育中心与龙得公司共同筹建，但落成后体育中心仅分得第三层（该综合楼共计九层），此后体育中心又根据双方所签订的《关于合作建设奥林匹亚俱乐部综合楼及建成后房屋租赁协议书》将第三层出租予龙得公司经营使用。龙得公司为经营使用之需擅自超出综合楼用地红线范围强占体育中心名下的用地红线，并就此搭盖建筑物。体育中心作为项目合作方和房屋出租方多次函告龙得公司，要求其在租赁使用或合作使用“奥林匹亚俱乐部综合楼”房屋时，应严格按照政府批准的用途及红线使用，否则自行承担相应的法律后果。龙得公司上诉状中所述“奥林匹亚俱乐部综合楼”系体育中心与龙得公司双方共建，龙得公司占用体育中心的红线范围内用地及搭盖建筑物的行为，是为了综合楼的整体经营，体育中心也因此获利，属于荒谬的强盗观点。体育中心从未允许龙得公司占用体育中心名下的用地红线范围，也从未授意或同意龙得公司超过“奥林匹亚俱乐部综合楼”用地规划范围进行搭盖建筑物，更不可能以牺牲自己的用地红线范围去换取所谓的“获利”。其次，龙得公司主张体育中心并未有证据证实龙得公司所占用的用地红线属于体育中心所有，但龙得公司对于体育中心在原审过程中所提供的所有证据真实性均予以认可。而体育中心原审过程中所提供的证据《合作兴建厦门市体育中心综合楼合同书》中明确载明“奥林匹亚俱乐部综合楼”的项目地址在市体育中心东侧，临育秀路（体育中心红线范围内），也就是说综合楼的项目地址是在体育中心的红线范围内规划出的一个项目，具体的用地范围以审批文件及规划图纸为准。同时，体育中心提供的另外一份证据《厦门市建设用地核定红线图》可以证实综合楼实际用地的红线范围。现龙得公司超出前述厦门市建设用地核定红线图，必然占用到体育中心的红线范围。结合厦门闽矿测绘院出具的《用地现状调查测量成果报告》，龙得公司占用体育中心名下土地使用权证的红线范围包括建筑物以及道路两部分的具体位置、面积显而易见、一目了然。四、龙得公司主张其占体育中心的用地红线并搭建建筑物系对公共道路合理使用及满足消防验收要求，缺乏事实依据。事实上，龙得公司占用体育中心的用地红线目的是为经营露天停车场，而在占用体育中心的用地红线范围内搭建建筑物的行为也是为其自身招商经营需要，而非所谓的满足消防验收要求。五、龙得公司是否存在侵权行为，与该侵权行为所产生的行为后果是否能够恢复至原状，是两个概念。同时，行政处罚并不能免除民事责任的承担。首先，本案龙得公司占用体育中心红线范围用地并在体育中心的红线范围内搭盖建筑物的侵权行为事实清楚，证据确实充分。体育中心要求龙得公司返还占用的用地红线及拆除地上建筑物的行为是否影响到综合楼的承租、结构性失衡以及消防安全，龙得公司并未提供证据予以证实。即便体育中心要求龙得公司返还占用的用地红线及拆除地上建筑物的行为将影响到综合楼的承重、结构性失衡以及消防安全等，龙得公司作为侵权人，因其先行违法行为而导致严重的损害后果，也应由其自身承担。再则，依据《侵权责任法》中所规定的行为人对实施侵权行为后所应承担的法律后果为停止侵害、恢复原状、赔偿损失等。因此，体育中心除可要求体育中心停止侵权行为、恢复原状外、还有权要求龙得公司赔偿损失，不存在诉求不具有执行性一说。其次，龙得公司违法建设行为虽已受到厦门市城市管理行政执法局的行政处罚，但根据《中华人民共和国物权法》第三十八的规定，侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任。因此，即便龙得公司的侵权行为已被行政机关行政处罚，但并不能免除其民事责任的承担。综上，恳请二审法院依法驳回龙得公司的上诉请求，维持原判。
体育中心起诉至原审法院，诉请判令：1、龙得公司拆除在体育中心土地使用权证红线范围内的地上建筑物，并将所占用的土地使用权返还体育中心（具体占用土地使用权范围以法院委托测绘鉴定的结果为准）；2、龙得公司承担本案诉讼费用。审理中，体育中心将诉讼请求明确如下：1、龙得公司拆除在体育中心土地使用权证红线范围内的地上建筑物，并将所占用的土地使用权返还体育中心（其中道路占用红线面积1478.51平方米，奥林匹亚俱乐部综合楼西侧红线外用地面积86.67平方米，拆除超红线外的面积是98.87平方米）；2、龙得公司承担本案诉讼费用（包括测绘费8000元）。
一审法院认定事实：1999年12月3日，体育中心（甲方）与龙得公司（乙方）就合作兴建厦门市体育中心综合楼签订一份《合作合同》，约定甲方提供建筑所需用地，乙方负责工程建筑施工和提供建设该项目所需的全部资金，分配原则为甲方分得建筑面积3100平方米的房产，乙方分得建筑面积约6900平方米的房产；合作项目建成后，甲乙双方所分得房产各自进行经营。2000年12月21日，双方又签订一份《合作合同补充协议一》，约定将体育中心综合楼项目名称变更为奥林匹亚综合楼，甲方提供合作项目建筑所需用地8503.53平方米，乙方承担12130.51平方米建筑面积的建设资金，奥林匹亚综合楼地上建筑面积11008.51平方米，保证甲方分得D栋共3413平方米建筑面积，其余A、B、C三栋的地上建筑面积及A栋地下1122平方米建筑面积归乙方所有，乙方同意地下室提供安置整个项目的总配电及消防水池，如地下室作为对外营业场所，应每月支付4000元给甲方。
2003年3月19日，体育中心、龙得公司共同向厦门市体育局办公室发送一份《关于申请体育中心奥林匹亚俱乐部规划用地调整的报告》；同日，厦门市体育局向市规划局发送一份《关于申请体育中心奥林匹亚俱乐部规划用地调整的函》。上述报告及函件载明，体育中心、龙得公司合作地块长度170M、宽度56M、占地9520平方米。
2005年2月7日，体育中心（甲方）与龙得公司（乙方）签订一份《关于合作及建成后房屋租赁协议》，该协议第二条约定，对原有合同主要条款作出部分变更，双方同意将原有分房方式调整为：项目建成后，项目建筑的第二层整层（建筑面积3413平方米）归甲方所有，项目的其他建筑面积包括地下层的设备用房和停车场均归乙方所有，乙方应根据《合作合同补充协议一》有关地下层条款精神，支付给甲方每月3000元作为补偿，该款项应与本协议约定的二层房屋租金同期支付；协议第三条对甲方分得面积的租赁约定，考虑到项目的整体性及水上运动的特殊性，甲方同意就项目建成后归甲方所有的第二层房屋整层建筑面积3413平方米出租给乙方统一经营管理，乙方按季度支付给甲方房屋租金；甲方以房屋租赁方式，租给乙方使用的第二层整层地上建筑3413平方米的面积，租赁时间20年（即自2007年10月1日至2027年9月30日止）…。
2006年1月5日，厦门市规划局作出一份厦归建（2006）2号《关于同意奥林匹亚综合楼设计修改的批复》文件，同意建筑层数由五层调整为八层，地上建筑面积增加8451.9平方米，即总建筑面积由16521.73平方米调整为25166.97平方米。2006年3月7日，厦门市公安消防支队作出一份厦公消监审字（2006）第092号关于同意奥林匹亚俱乐部综合楼消防设计审核意见的《建筑工程消防设计审核意见书》，认为由体育中心、龙得公司报送的讼争工程消防设计基本合格，但存在一些问题应当补充完善设计。
2008年10月23日，体育中心（甲方）与龙得公司（乙方）签订一份《关于奥林匹亚综合楼项目的补充合同》，约定因规划调整，原合作合同约定的甲方分得的第二层整层建筑调整为第三层整层建筑，建筑面积3413平方米不变，甲方分得的第三层的面积以房地产管理部门实际测量为准；项目的其他建筑面积包括新增的地上建筑面积全部归乙方所有；甲方以现金形式参与新增地上建筑面积的分成，乙方每年向甲方支付13万元的现金，作为甲方在新增地上建筑面积的收益，乙方自2010年10月起开始向甲方支付该项收益金，连续支付50年；现金分成的支付方式，乙方于每年12月31日前支付当年应付给甲方的收益金。
2009年4月30日，厦门市人民政府向体育中心、龙得公司发出一份厦府地（2009）223号文件，批复称两当事人合作建设的奥林匹亚综合楼项目，现主体已建成，同意补办该项目建设用地红线，供地方式保留行政规划，土地用途为文体娱乐用地(体育活动用房)，用地批准后，请严格按照国有建设用地规划决定书的规定使用土地。
2010年10月份，奥林匹亚俱乐部综合楼完工。项目落成后，体育中心按照合同约定所分得的房屋即奥林匹亚俱乐部综合楼第三层（建筑面积3413平方米）租赁给龙得公司进行整体经营。
2011年5月16日，体育中心取得体育路88号即奥林匹亚综合楼第三层的厦门市土地房屋权证（该土地房屋权证中载明：土地使用权类型为划拨，批准土地用途及房屋用途为文体娱乐，建筑面积3678.55平方米）。
2015年3月4日、3月27日、5月7日，厦门市城市管理行政执法局先后向作为行政执法管理相对人的体育中心、龙得公司作出厦城执法告（2015）34号《告知书》、厦城执法（2015）61号《责令拆除违法建设决定书》、厦城执催告（2015）6号《行政强制执行催告书》，认为龙得公司、体育中心未按照规划主管部门核发的建设工程规划许可证进行建设，违反相关规定，责令两当事人自行拆除相关未经批准进行建设的建筑物。
2016年1月20日，厦门闽矿测绘院接受法院委托（经体育中心申请），作出编号为闽矿2016002《房屋现状调查测量成果报告书》，该《报告书》说明如下：经实测本幢房屋西侧红线外用地面积86.67平方米，详见房屋位置示意图；红线外建筑面积98.87平方米，详见房屋超建部分房屋分层平面图。2016年4月28日，厦门闽矿测绘院作出编号为闽矿2016002-1的《用地现状调查测量成果报告书》，该《报告书》说明如下：经实测龙得公司道路超占用体育中心用地红线范围面积1478.51平方米（未含房屋超占用地面积），详见用地位置示意图；市政占用体育中心用地红线范围面积57.50平方米，详见用地位置示意图；另外房屋超占用地面积详见已出具的编号为闽矿2016002的《房屋现状调查测量成果报告书》，并注明本成果为原成果报告书（编号：闽矿2016002）的补充。为此，体育中心支付测绘费8000元。
一审法院认为，本案体育中心系基于物权保护提起的诉讼。本案中，根据体育中心与龙得公司签订的《合作合同》约定，由体育中心提供建筑所需用地、龙得公司负责工程建筑施工和提供建设该项目所需全部资金的方式合作开发建设“奥林匹亚俱乐部综合楼”的房产项目。鉴于前述合作项目所占用的国有土地使用权系自体育中心所属的整体国有土地使用权分割而来，且该项目所占用的国有土地使用权亦经厦门市有关土地、规划等主管部门核准，并划定了项目占用的国有土地使用权界线（红线），因此，讼争“奥林匹亚俱乐部综合楼”所占用的土地使用权只能在国家法定机关所核准和界定的范围内，超过前述范围即构成对体育中心国有土地使用权的侵犯。由于“奥林匹亚俱乐部综合楼”建成之后，体育中心仅分得该综合楼的第三层，其余均归龙得公司所有。根据双方《合作合同》约定，体育中心分得的第三层房屋亦出租给龙得公司，由龙得公司对该综合楼进行整体经营，龙得公司系“奥林匹亚俱乐部综合楼”的实际经营者和管理者。龙得公司在经营管理、使用“奥林匹亚俱乐部综合楼”过程中超过国家法定机关所核准和界定的讼争房产项目的土地使用权界线，占用了体育中心所有的土地使用权进行建设，其行为不仅违法，也侵犯了体育中心的合法权益，故龙得公司的行为已构成侵权。根据法院委托的厦门闽矿测绘院作出的《房屋现状调查测量成果报告书》及《用地现状调查测量成果报告书》的测量结果，讼争“奥林匹亚俱乐部综合楼”房屋西侧红线外用地面积86.67平方米，红线外建筑面积98.87平方米，道路超占用体育中心用地红线范围面积1478.51平方米。因此，体育中心有权要求龙得公司拆除在体育中心土地使用权证红线范围内的地上建筑物，并将所占用的前述相关部门测量结果的面积的土地使用权返还给体育中心。至于龙得公司提出的关于其侵占体育中心土地使用权并进行违法建设行为已受到厦门市城市管理行政执法局的行政处罚，体育中心所提起的诉讼属于重复主张的抗辩。法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十八规定，侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任。因此，龙得公司的侵权行为虽已被行政机关行政处罚，体育中心也依法有权提起物权保护的民事诉讼，故龙得公司的上述抗辩意见，证据不足，法院不予采信。综上，体育中心的诉讼请求，依法应予以支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：厦门市龙得经济发展有限公司于判决生效之日起三十日内拆除在厦门市体育中心名下的土地使用权证红线范围内的地上建筑物（其中道路超占用红线面积1478.51平方米、“奥林匹亚俱乐部综合楼”房屋西侧红线外用地面积86.67平方米、红线外建筑面积98.87平方米），并将前述所占用的土地使用权返还给厦门市体育中心。
本案二审期间，对于一审定事实，除龙得公司认为有关南侧道路及门厅都没超过双方合作的范围及综合楼系双方共同建设、体育中心一直以来都有从中收益并收取租金，遗漏查明龙得公司提供图纸表明讼争地块原本规划就是公共道路，现也是公共道路外，其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，龙得公司提交一组照片，拟证明：1、奥永广场南侧道路不存在超占体育中心红线的侵权事实，该南侧原有规划即为体育中心与奥永广场之间的公共道路，现状也仍为体育中心与奥永广场之间的公共道路，龙得公司在该道路上没有建设建筑物，也不存在龙得公司独占使用的情形，不存在所谓的龙得公司侵占道路的侵权事实。2、南侧道路现因体育中心南侧项目建设施工的原因，由体育中心及施工单位在南侧道路边沿临时建设围档及施工工棚造成道路暂时的封闭，在体育中心南侧工程施工完成后，该道路围挡及工棚将拆除，道路将贯通并重新恢复成公共道路使用，因此南侧道路不存在侵占的事实，也就更不存在拆除建筑物及将占用土地返还的情形。3、由于体育中心南侧施工临时围挡的原因，该南侧道路现出现部分时间由奥永广场的商户、外来消费者等通行及临时停车等情形，但该使用并没有改变公共道路的性质，该些使用不构成侵权，而且使用主体亦非龙得公司，因此认定龙得公司对南侧道路存在占用及侵权明显错误。4、奥永广场西侧门厅建筑物等局部存在跨越红线的情形，但该建筑物系在项目合作建设施工过程中建成的，该门厅经得规划审批同意，系项目尚未竣工之前龙得公司与休育中心的共同建设行为，并非原审所认定的“龙得公司在经营管理、使用过程中超过国家法定机关所核准和界定的讼争房产项目土地使用权界线，占用体育中心所有的土地使用权进行建设”的情形。5、厦门市城市管理行政执法局的行政处罚决定书已经执行，决定书中对于违建的部份面积已经进行了拆除，而诉争西侧门厅系属已经得规划批准建设，如果拆除将破坏主体建筑的承重结构，危及整个主楼安全隐患，所以执法局也认为该西侧门厅无法拆除，因此也未强制执行拆除。如法院判决该西侧门厅拆除将不具有可执行性，因此原审作出拆除的判决明显不当。
体育中心经质证认为，对上述证据三性均不予认可，原审已委托相应测绘机构进行测绘鉴定，对方是否有侵权事实已十分清楚，不存在以照片来举证是否侵权的事实；对方把国有土地使用权侵占以后进行围墙建设，侵占以后作为露天停车场且划了停车场线；对方认为西侧门厅是合作建设的主张毫无依据，双方是合作建设不是共同建设，2005年的时候，我方已经在合同中明确约定将三楼出租给对方进行管理，租期从2007年10月起算，讼争门厅是对方出于自身需要建设的。
二审庭审后，龙得公司以其获得体育中心奥永广场项目南侧新项目“总平规划图”证明本案讼争建设用地核定红线图已经失效且已经变更为由向本院提出调查取证申请，申请法院依法调取厦门市思明区体育路88号奥永广场项目南侧与西侧通道相邻地块的土地规划红线图。体育中心对此认为，“总平规划图”三性均不予认可，与本案并无关联，龙得公司也无证据证明建设用地核定红线图已经失效，《测绘成果报告书》已详细清晰载明龙得公司占用体育中心用地红线范围及面积之事实，龙得公司该申请系恶意缠讼、浪费司法资源，应予驳回。
对此，本院认为，对于体育中心一审阶段提交的建设用地核定红线图，龙得公司并未提出异议，鉴定机构亦是据此作出相应报告。现龙得公司二审阶段以未能证明合法来源且真实性无法确认的“总平规划图”复印件欲证明本案讼争建设用地核定红线图已经失效且已经变更，并以此向本院提出调查取证申请既超过举证期限，亦缺乏依据，故本院对其申请不予准许。
本院认为，关于体育中心变更、增加诉讼请求问题，由于体育中心诉讼请求已明确载明“判令被告拆除在原告土地使用权证红线范围内的地上建筑物，并将所占用的土地使用权返还原告。（被告具体占用土地使用权的范围以人民法院委托测绘鉴定的结果为准）。”故在鉴定机构作出《房屋现状调查测量成果报告书》后，体育中心依据测量结果对其诉讼请求予以明确并无不当，环形通道位于体育中心土地使用权证红线范围内，属于体育中心诉求主张的龙得公司侵占的国有土地使用权范畴，龙得公司关于体育中心要求对环形通道进行物权保护的内容超出原诉讼请求范围的上诉主张缺乏依据，本院不予采信。况且，体育中心在法庭辩论结束前亦有权增加与本案有关的诉讼请求，人民法院应依法予以合并审理。故龙得公司关于原审法院受理体育中心当庭增加及变更的诉求属程序错误的上诉主张于法无据，本院不予采信。
关于体育中心是否属于讼争土地权属人问题，因体育中心已提供用地红线图、相关政府文件及《房屋现状调查测量成果报告书》予以证实其系讼争土地权属人，龙得公司现持有异议，但未能举证证明用地红线图已经失效且变更，亦未能证明鉴定报告存在鉴定机构资质不符、鉴定程序违法及鉴定结论明显缺乏依据等情形，故在其没有充分证据反驳体育中心主张的情形下，龙得公司关于讼争土地性质上属于城市公共道路、体育中心不是讼争土地权属人的上诉主张本院亦不予采信。
关于讼争综合楼西侧建筑物是否构成侵权问题，如原审判决所分析，讼争综合楼西侧建筑物超出国家法定机关所核准和界定的讼争房产项目土地使用权界限，占用了体育中心所有的土地使用权进行建设，故已构成侵权。虽然讼争综合楼系双方合作开发建设，但龙得公司为建设施工方及实际经营使用者，并无直接证据证明体育中心许可龙得公司占用其国有土地使用权进行搭建，且行政机关亦已认定综合楼西侧建筑物超出用地红线并责令拆除，龙得公司以体育中心依据合同收取租金及收益金即推定其默认违章扩建行为、违章扩建建筑物不构成侵权的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。体育中心要求龙得公司停止侵权并对综合楼西侧建筑物予以拆除于法有据，本院予以支持。综合楼西侧建筑物亦非主体建筑，龙得公司主张拆除可能影响建筑物整体安全、应当进行安全性鉴定既无依据，亦属于执行阶段考虑范畴，该上诉主张本院不予采信。
关于使用讼争建筑物及道路是否构成侵权问题，如上分析，龙得公司占用体育中心用地红线范围进行扩建及道路占用，因龙得公司系讼争建筑实际建设方及经营使用者，其将讼争建筑出租经营，且其占用土地并非公共通道，也无证据证明龙得公司予以返还会影响相邻用户通行，故龙得公司以讼争建筑物及道路系其与租户共同使用、不存在直接的排他性占用和使用为由主张其不存在侵权显然理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，龙得公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人龙得公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 李向阳
审 判 员 许 莹
二〇一七年三月六日
代书记员 肖子发
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。