山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第775号
上诉人（原审被告）曹文秀，男，汉族，农民，住济南市。
委托代理人孟卫东，男，汉族，济南历城忠军法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审原告）华民叶，男，汉族，农民，住济南市。
委托代理人卢军，山东国栋律师事务所律师。
原审被告王春胜，男，汉族，农民，住济南市。
委托代理人刘永娇，女，汉族，济南历下东关法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人曹文秀因与被上诉人华民叶、原审被告王春胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第1650号民事判决，向本�提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年10月14日，华民叶受雇于王春胜在济南市历城区锦绣川水库修护坡，当日，曹文秀找到王春胜，想从王春胜处找人给其伐树，随后华民叶及王春胜来到济南市历城区仲官镇锦绣川办事处黄钱村的伐树现场，华民叶上树系绳时坠地受伤。审理过程中，华民叶称是王春胜派其去伐树，来到黄
钱村后，其先去了一个战友的家，随后到了伐树现场，当时已经在树上立好了梯子，曹文秀让其上树，当爬到梯子最高处时，曹文秀才递给他绳子，其将绳子系到腰上，在爬树的过程中，其将绳子的另一头缠到树上，一只手抓着树枝，另一只手拽绳子，不知是手松了还是树枝断了，其就从树上摔落下去；王春胜称曹文秀让其找人伐树，只说付工钱，但没说付多少，华民叶听到他们的谈话后，主动要求去伐树，在伐树现场，曹文秀让他们拽绳子，但华民叶主动要求上树，当华民叶爬到梯子最高处时，拴在腰上的绳子脱落，曹文秀用杆子将绳子送给华民叶，在离开梯子约两米高处时，曹文秀让华民叶在树北侧的粗树枝上拴绳子，华民叶抓住南侧的树枝，腿向南移，曹文秀不让他乱动，并说拴在这个地方就行，随后听到树枝断了的声音，在树枝落到树中间时，看到华民叶随着掉下来；曹文秀认可王春胜的陈述，同意承担赔偿责任，并称没有让华民叶爬树，但华民叶坚持爬树，在找好拴绳子的地方后，不知何故华民叶突然向南转身去抓南边的树枝，树枝断了后发生事故。华民叶对曹文秀、王春胜的陈述提出异议，1、当时曹文秀确实准备上树，至于是谁让其上树，还是自己主动要求上树记不清了；2、在上树时没有绳子，在上到梯子最高处时才递给的绳子；3、在上树过程�，曹文秀没有制止；4、曹文秀、王春胜没有说在哪里拴绳子，是自己找地方拴；5、事发当天是第一天跟着王春胜干护坡工程，此前几天是干其他的活，每天100元；6、在护坡工程工地没有看到曹文秀，是坐着王春胜的车到的伐树现场。曹文秀提交杨玉山、田恩生的证言，称华民叶不听曹文秀指挥，致使其从树上摔下。华民叶受伤后，被送往山东大学齐鲁医院门诊治疗，当日到武警山东总队医院住院治疗，至2012年11月8日出院，当日转至济南市历城区人民医院住院治疗至2012年12月5日出院，共住院52天。曹文秀支付全部治疗费83627.05元。诊断为骨盆骨折、腰椎骨折、股骨干骨折等。2013年10月31日，山东金正法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人华民叶之损伤构成四级伤残；2、取内固定治疗费约9000元；其它如大小便障碍、性功能障碍等损伤情况，建议后续治疗费按照实际发生后计算；3、伤后误工时间截止到定残日前一天；二次手术取内固定误工时间为2个月；4、伤后住院期间需2人护理，院外1人护理12个月；二次手术取出内固定时需1人护理1个月。上述鉴定意见中的伤残等级系依照《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）作出的，后根据原审法院要求，该所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，华民叶伤残等级为三级伤残，另有两处九级伤残。华民叶为此支出鉴定费2500元。审理过程中，华民叶主张的医疗费1268元包括：1、2013年3月21日、4月4日、9月20日在济南市历城区精神卫生防治中心支付的费用9.1元、16.2元、9.1元；2、2013年8月20日、9月12日、10月15日在山东中医药大学第二附属医院支付的费用分别为390元、217.8元、87.8元；3、2013年5月31日在武警山东总队医院支付的费用8元；2013年3月15日、4月28日在锦绣川乡九曲村中心卫生室支付的费用530元（系收款收据）。华民叶主张的误工费、护理费均按每天100元计算。住院伙食补助费按每日30元，住院52天计算。残疾赔偿金按2013年农村居民可支配收入的标准10620元乘以20年乘以84%计算。华民叶主张交通费1000元，提交了出租车发票、加油票，营养费3000元未提交证据证实。华民叶主张精神损害抚慰金10000元、后续治疗费9000元。华民叶主张其被抚养人为其父华秋德（生于1938年2月10日，现有子女二人）、其子华新智（生于1997年3月9日），被抚养人生活费按2013年农村居民人均消费性支出7393元的标准计算，其中华秋德计算5年，华新智计算2年。对于华民叶提交的医疗费单据，曹文秀、王春胜除对武警山东总队医院的票据无异议外，其他单据均无相应病历印证，均不予认可；曹文秀称华民叶住院期间除医疗费外其支付�活费2185元，其中支付现金500元，其余购买日用品，支付护理费800元，提交田恩生出具的收条1份；曹文秀、王春胜认为华民叶的误工费、护理费应按农村居民标准计算；关于残疾赔偿金，曹文秀、王春胜对华民叶的计算方式无异议，但对华民叶伤残等级有异议；关于华民叶提交的交通费票据，曹文秀、王春胜不予认可，认为华民叶提交的定额出租车发票现已停止使用。曹文秀、王春胜认为华民叶主张残疾赔偿金后不应再主张精神损害抚慰金，不同意赔偿被扶养人生活费及今后治疗费。华民叶认可出院后曹文秀支付其现金800元，不认可在住院期间收到曹文秀除医疗费外的其他费用，承认曹文秀派田恩生护理2天。
原审法院认为，曹文秀到王春胜处找人为其伐树，曹文秀同意支付相应的劳务费，在华民叶受伤后其支付了华民叶的医疗费，故原审法院确认华民叶与曹文秀之间存在雇佣关系。华民叶要求其作为雇主承担赔偿责任，其也同意承担赔偿责任，对此原审法院予以确认。曹文秀无证据证实华民叶摔伤存有故意或重大过失，故不应减轻曹文秀的赔偿责任。华民叶要求王春胜承担连带责任于法无据，原审法院不予支持。关于华民叶出院后产生的医疗费，虽无相应病历，但其2013年8月20日、9月12日、10月15日的医疗费695.6元，相应检查结果在司法鉴定意见书中均有体现，故对上述费用，原审法院予以确认；关于华民叶主张的误工费，其系农村居民，无固定工作及收入，应按2013年农村居民平均收入的标准计算误工费，从受伤之日计算至评残前一日；关于华民叶的护理费，其护理人为其妻、其父，均为农村居民，未提供护理人因护理减少收入的证明，故应按2013年农村居民人均平均收入的标准计算护理费。华民叶认可曹文秀曾派人护理，故应扣除相应的护理费（按1人2天计算）；华民叶计算的住院伙食补助费、残疾赔偿金符合法律规定，原审法院予以确认；关于华民叶主张的交通费1000元，其提交的证据不足以证实其主张，原审法院不予采信，但考虑到华民叶确需支出一定数额的交通费，原审法院酌定为500元；华民叶主张的营养费，无证据证实，对华民叶该项诉讼请求，原审法院不予支持；华民叶主张的鉴定费2500元，有司法鉴定意见书及收费单据予以证实，对华民叶该项诉讼请求，原审法院予以支持；华民叶主张的精神损害抚慰金10000元明显过高，依据法律规定及华民叶伤残程度，原审法院酌定为4000元；华民叶主张的被扶养人生活费21735.42元，符合法律规定，对华民叶的该项诉讼请求，原审法院予以支持；华民叶主张的今后治疗费9000元，因尚未实际发生，对该项诉讼请求，原审法院不予支持，华民叶可在实际发生后另行主张权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定判决：一、曹文秀赔偿华民叶医疗费695.6元。二、曹文秀赔偿华民叶误工费18851.7元。三、曹文秀赔偿华民叶护理费23046.45元。四、曹文秀赔偿华民叶住院伙食补助费1560元。五、曹文秀赔偿华民叶残疾赔偿金200151.42元（178416元＋21735.42元）。六、曹文秀赔偿华民叶交通费500元。七、曹文秀赔偿华民叶鉴定费2500元。八、曹文秀赔偿华民叶精神损害抚慰金4000元。九、驳回华民叶其他诉讼请求。十、驳回华民叶对王春胜的诉讼请求。以上一至八项，共计251305.17元，扣除曹文秀支付的800元，余款250505.17元，限曹文秀于判决生效之日起10日内�清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6131元，华民叶负担1061元，曹文秀负担5070元。
上诉人曹文秀不服原审判决上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律不当，违反法定程序。一、原审法院认定事实错误。一审法院认为“曹文秀无证据证实华民叶摔伤存有故意或重大过失，故不应减轻曹文秀的赔偿责任”系认定事实错误。1、上诉人起初是请杨富海伐树，并未叫华民叶前往。而华民叶盲目自信，主动要求从事具有危险性的劳务，其主观过错为一般过失。2、上树时华民叶具有重大过失或存在第三人的原因。到达事故现场后，上诉人原本准备自己上树，并没有安排华民叶爬树。一审中华民叶曾陈述“当时曹文秀确实准备上树，至于是�让其上树，还是自己主动要求上树记不清了”。如果是华民叶自己主动上树，华民叶不具备高空作业资格，且在没有得到上诉人允许的情况下上了树，致使上诉人无法制止华民叶的冒险行为。此时华民叶的主观过错为重大过失。如果是上诉人之外的第三人安排华民叶上树，则第三人应对华民叶的伤害承担责任。3、华民叶上树过程具有重大过失。华民叶拴着绳子上树后，绳子曾从其腰间坠落，华民叶如果发现既然绳子可以掉下去，自己也有坠落的可能，其完全可以不再继续上树，直接从树上下来。况且当时上诉人见状直接令华民叶下来。但由于华民叶的疏忽或盲目自信致其摔伤，此时其主观方面为重大过失。4、华民叶往树枝上拴绳子时，不听上诉人的指令，擅自改变作业方位，导致自己从树上坠落并摔伤。杨玉山、田恩生的证言及王春胜的陈述均可证明这一事�。华民叶明知不听上诉人的指令会发生一定的危险，但其却冒险作业，放任损害后果的发生，其主观过错为间接故意。5、庭审时，华民叶曾谈到上诉人的资质问题。单纯的伐一棵树，一般不需要资质。如果真的需要资质，那么华民叶明知上诉人无资质，还跟上诉人共同前往，或者说既然华民叶已预见到上诉人无保护措施有可能发生一定的损害后果，但华民叶却放任危害结果的发生，其为间接故意。二、原审法院适用法律不当。原审法院判决时仅适用《侵权责任法》第35条不全面。华民叶也有过错，本案还应适用《侵权责任法》第26条、第27条、第28条之规定。三、原审法院违反法定程序。一审中，上诉人曾对华民叶提供的《山东金正法医司法鉴定所司法鉴定意见书》提出异议并申请重新鉴定，而一审法院却以各种理由不同意上诉人的申请。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法改判。
被上诉人华民叶答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，被上诉人在被雇佣过程中没有过错，上诉人应当赔偿被上诉人的相关损失。恳请二审法院维持原判。
原审被告王春胜陈述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，恳请二审法院维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，曹文秀到王春胜处找人为其伐树，华民叶、王春胜均跟随曹文秀到历城区仲宫镇锦绣川办事处黄前村为曹文秀伐树，据此可以认定曹文秀与华民叶之间形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本院认为，提供劳务方工作的时间、地点由接受劳务方指定，为接受�务方的利益服务，受接受劳务方的指示，因此接受劳务方有义务提供必要的设备或采取一定的措施保障提供劳务者在工作时的安全。但曹文秀作为接受劳务方并未举证证明其已采取了相应的措施来保障华民叶在伐树过程中的人身安全，因此，曹文秀对本次事故的发生应承担主要责任。华民叶作为具有完全民事行为能力的成年人，在上树伐树时，应当意识到危险的存在并对自身安全予以谨慎注意，采取一定的措施防止事故的发生，但华民叶并未采取相应的安全措施，故华民叶对本次事故的发生亦应承担一定的责任。综上，结合双方的过错程度，本院认定曹文秀应承担70%的责任，华民叶应承担30%的责任。一审法院认定的曹文秀应赔偿的各项费用数额无误，根据上述确定的曹文秀、华民叶责任比例，曹文秀应向华民叶支付的各项费用为：医疗费为486.92元（695.6元×70%），误工费为13196.19元（18851.7元×70%），护理费为16132.52元（23046.45元×70%），住院伙食补助费为1092元（1560元×70%），残疾赔偿金为140105.99元（200151.42元×70%），交通费为350元（500元×70%），鉴定费为1750元（2500元×70%）。曹文秀应向华民叶支付精神损害抚慰金4000元。曹文秀已支付的医疗费83627.05元，按照责任比例，华民叶应承担的25088.12元（83627.05元×30%）应从曹文秀应赔偿的费用总额中扣除。曹文秀已向华民叶支付的现金800元，亦应从曹文秀应赔偿的费用总额中扣除。
山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系受原审法院委托作出的鉴定，曹文秀虽对该鉴定意见书不予认可，但其并未提交有效证据证实该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法等准予重新鉴定的情形，故原审法院对曹文秀的重新鉴定申请未予准许，并无不当。本院对其重新鉴定申请亦不予准许。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第1650号民事判决。
二、上诉人曹文秀于本判决生效之日起十日内向被上诉人华民叶支付医疗费486.92元，误工费13196.19元，护理费16132.52元，住院伙食补助费1092元，残疾赔偿金140105.99元，交通费350元，鉴定费1750元，精神损害抚慰金4000元，共计177113.62元，扣除曹文秀已支付的25888.12元，共计151225.5元。
三、驳回被上诉人华民叶的其他诉讼请求。
四、驳回被上诉人华民叶对原审被告王春胜的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6131元，由被上诉人华民叶负担2879元，由上诉人曹文秀负担3252元；二审案件受理费6131元，由被上诉人华民叶负担2879元，由上诉人曹文秀负担3252元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵德铸
代理审判员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一五年十二月二十六日
书 记 员 杨 燕