上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民四（商）终字第1908号
上诉人（原审原告）虞琪。
上诉人（原审被告）无锡天眼信息科技有限公司。
上诉人（原审被告）上海菱通软件技术有限公司。
上诉人（原审被告）曲立东。
原审第三人北京中天安泰信息科技有限公司。
原审第三人史洁。
原审第三人祝培骏。
上诉人虞琪、无锡天眼信息科技有限公司（以下简称天眼公司）、上海菱通软件技术有限公司（以下简称菱通公司）、曲立东因借款合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2012）徐民二（商）初字第1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人虞琪及原审第三人史洁、祝培骏的共同委托代理人沈建山、上诉人天眼公司、菱通公司及曲立东的共同委托代理人沈诚玉到庭参加了诉讼。原审第三人北京中天安泰信息科技有限公司（以下简称安泰公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月1日，虞琪与天眼公司、菱通公司、曲立东签订《借贷、债转股与股权回购协议》，约定虞琪向天眼公司提供300万元（人民币，下同）的债转股融资，于同年8月31日前将款项汇入后者指定账号，菱通公司、曲立东同意以各自资产对上述借款进行担保。虞琪将300万元汇款至指定账号至2012年6月30日期间，有权选择任何时间以书面方式向天眼公司及其股东递交300万元债转股通知书，该通知书发送后两日虞琪在天眼公司的债转股自动生效，天眼公司应协助虞琪办理相关的债转股工商登记。若由于任何原因造成虞琪300万元债权未能在2012年6月30日前完成债转股，则虞琪有权要求天眼公司在得到虞琪书面通知之日起30日内将虞琪尚未完成债转股的贷款本金归还给虞琪，并另行支付贷款本金的20%作为贷款利息。如天眼公司、菱通公司、曲立东到时不归还贷款本金与利息，违约期间的利息按年利率20%折算成日息后乘以违约总金额（包括贷款本金与20%已发生利息总计360万元）计算。若天眼公司违约，虞琪有权要求违约方承担违约责任与赔偿，包括但不限于虞琪向违约方追索时产生的诉讼费、保全费、律师费等相关费用。同日，虞琪向天眼公司汇款300万元。
2012年8月11日，虞琪、史洁、祝培骏作为甲方与天眼公司、菱通公司、曲立东签订《债务转让及担保协议》，称天眼公司根据其自身发展战略需要，需与安泰公司进行战略重组，故其与虞琪签订的《借贷、债转股与股权回购协议》，与史洁、祝培骏分别签订的《出资协议》均已无法继续履行，甲方所持对天眼公司之债权已无法转为持有天眼公司之股权，天眼公司按照原协议约定应向甲方三人承担包括支付违约金及利息在内的未履行到期债务的法律责任，其中天眼公司共欠甲方三人本金420万元（其中虞琪300万元，史洁70万元，祝培骏50万元），补偿利息和违约金共计84万元。现各方同意，如于2012年10月31日前甲方或甲方书面指定的持股企业取得安泰公司重组增资后6%股权并完成股东名册登记和工商等行政登记的，甲方将免除天眼公司有关到期补偿利息和违约金的支付责任：1、甲方或甲方书面指定的持股企业将向安泰公司出资18万元，以持有重组后安泰公司6%的股权；2、上述甲方出资款18万元，由甲方向曲立东借款，并于取得借款后投入安泰公司，后者同意于2012年8月31日前向甲方提供无息借款；3、曲立东或其指定持股企业同时按照与甲方同等条件向安泰公司出资，以持有重组后安泰公司不小于16.5%的股权；4、虞琪或虞琪书面指定的持股企业应于2012年10月31日前取得重组后安泰公司6%的股权并完成相应的股东名册登记和工商等行政登记；……6、甲方或其指定的持股企业有权按照公司法及安泰公司章程享有股东权利，包括依章程委派或选任董事、监事的权利；7、自甲方或甲方书面指定的持股企业取得本次重组后安泰公司6%的股权并完成相应的股东名册登记和工商行政登记后，甲方免除天眼公司需要支付的所有到期补偿利息和违约金的责任……关于违约责任，协议约定，如因甲方原因致使本协议约定的到期补偿利息和违约金豁免条件及债务转让条件未能成就的，天眼公司应自2012年11月1日起三个月内返还全部借款本金420万元，且按照年利率20%从2012年11月1日起按日计算向甲方支付利息，甲方亦有权要求其余各方承担相应的担保责任，若有任何一方违反协议约定的，守约方有权要求违约方承担违约责任，赔偿损失及因向违约方追索而产生的相关费用，包括但不限于律师费等。协议还同时明确约定，菱通公司、曲立东的保证范围包括债务本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于律师费）。关于其他部分，协议约定，安泰公司基于本协议内容向甲方所出具的经由协议各方认可的“关于北京中天安泰信息科技有限公司股份认购权事宜回复函”（以下简称《回复函》）及相关股东会决议为本协议之部分附件，如该两份文件由安泰公司于本协议签署之日前出具，则本协议于各方签字或盖章之日起生效；如该两份文件晚于本协议签署之日出具，则本协议自该回复函出具之日起生效。同年10月22日，曲立东致函虞琪，告知安泰公司的增资已经完成，并附上了包括股东会决议、落款日期为9月21日的章程、股权转让协议等在内的股权变更文件。同日，虞琪回复曲立东，称收到相关文件，其会转发律师审阅修改，并要求将安泰公司的最新股东名录和股权比例发给其。10月25日，虞琪向安泰公司法定代表人汪家祥发出电子邮件，称曲立东与汪家祥共同拥有的RSP技术是独家授权天眼公司使用的，这个技术的独家使用权是天眼公司的重要资产，也是其与第三人到期未偿债务的重要保障，安泰公司与技术的所有人均承诺在其三人未成为安泰公司的股东前，RSP技术不会转让给安泰公司所有或使用，并因此询问RSP技术的现状。10月29日，史洁向曲立东发出邮件，称原本定于10月31日前完成股权登记，而直至上周才收到相关文件，理论上在10月底前完成登记已不可能。但尽管如此，其还是对其中的股权转让协议提出了修改意见，并将上海景投资管理合伙企业的账号予以告知。但正式的转股还牵涉到安泰公司章程里对于小股东的权利约定等修改，此事尚需与安泰公司协商，据此推算在10月底前完成股权登记肯定是来不及了，故请了解此延误并非由其造成，其也并未接受这个股权登记期限的延长。
原审审理中，天眼公司、菱通公司、曲立东称，《债务转让及担保协议》中的豁免条件完成了第三项，曲立东已取得安泰公司27.5%的股权，其余条款均因虞琪的原因未得以完成。天眼公司、菱通公司、曲立东和安泰公司提交后者于2012年8月9日出具的《关于北京中天安泰信息科技有限公司股份认购权事宜复函》、10月22日安泰公司股东会决议，同意增加新股东上海景投资管理合伙企业，并同意原股东曲立东将所持公司6%股份转让给上海景投资管理合伙企业及12月3日的《特别说明》，称安泰公司知晓虞琪与天眼公司、菱通公司、曲立东签署的《债务转让及担保协议》，同意虞琪及史洁、祝培骏以其指定企业上海景投资管理合伙企业名义出资其公司，占注册资本6%。虞琪称从未收到以上文件，安泰公司则称已于8月9日当日将复函快递给了虞琪。
原审另查明，天眼公司的股东现为曲立东和案外人汪家祥，前者持股65%，后者持股35%。审理中，虞琪称，在《借贷、债转股与股权回购协议》中约定，曲立东和天眼公司另一股东汪家祥拥有的反应式安全平台R**技术相关主体专利及其所有相关附加专利在专利保护期内的中国独家无偿使用权利和其产生的一切商业权利，折合新增注册资本400万元，其余新增400万元按原始注册资本价格增资400万股。在《债务转让及担保协议》中曲立东承诺，在协议约定的债务转让条件成就且甲方的债务得到全额清偿前，不得故意减弱其清偿债务或履行担保义务的能力，否则自发现曲立东前述行为之日起，甲方有权要求相关债务方立刻清偿全部债务，并要求担保方承担相应的担保责任。但在2012年7月4日，该专利的申请人由原先的汪家祥及曲立东变更为安泰公司，而天眼公司迟至同年10月22日才告知其该变更事宜。虞琪还称，另外还有其他事项与约定不符，例如原来约定应成立董事会，而现在的章程中则规定不设董事会，仅设执行董事一人。天眼公司、菱通公司、曲立东对将RSP技术转让给安泰公司一节事实予以认可，但表示虞琪对此事是明知的，且受让人非不相关的人。天眼公司、菱通公司、曲立东还表示，2012年9月21日曲立东就取得了安泰公司的股权，其立即电话通知了虞琪。并于10月22日以电子邮件的方式通知了虞琪，虞琪于10月25日对其进行了回复；而根据工商局的规定，有限责任公司注册登记和变更登记，自工商管理机关受理之日起十五个工作日内即可完成，因此完全系因为虞琪的拖延，致使最终相关事宜未能完成。
原审又查明，虞琪与北京市共和律师事务所上海分所签订《民事委托代理合同》，约定虞琪委托律师处理本案，一审律师费20万元，于一审立案之日起三日内支付10万元，余款于一审审结或调解之日起三日内支付。后虞琪于2012年11月26日支付了10万元律师费，该所则向虞琪开具了金额为10万元的增值税普通发票。
原审法院认为，虞琪与天眼公司、菱通公司、曲立东签订的《借贷、债转股与股权回购协议》、《债务转让及担保协议》系各方真实意思的表示，各方均应切实履行。虽然在《借贷、债转股与股权回购协议》中约定，若由于任何原因造成虞琪300万元债权未能在2012年6月30日前完成债转股，则虞琪有权要求天眼公司、菱通公司、曲立东返还贷款本金，并约定了相应的违约责任；但在随后各方签订的《债务转让及担保协议》中确认前述《借贷、债转股与股权回购协议》已无法继续履行，且各方同意，如于2012年10月31日前虞琪或虞琪书面指定的持股企业取得安泰公司重组增资后6%股权并完成股东名册登记和工商等行政登记的，包括虞琪在内的甲方将免除天眼公司有关到期补偿利息和违约金的支付责任。虽然该协议约定《回复函》及相关股东会决议为本协议之部分附件，而虞琪称其从未收到过，但由于协议约定该协议自该回复函出具之日始生效，且天眼公司、菱通公司、曲立东及安泰公司均确认并出示了该份文件，故认定该份协议已经生效。虽然虞琪称，曲立东承诺，在协议约定的债务转让条件成就且甲方的债务得到全额清偿前，不得故意减弱其清偿债务或履行担保义务的能力，而天眼公司却在2012年7月4日，将相关专利的申请人由原先的曲立东及汪家祥变更为安泰公司，但由于该转让的事实在《债务转让及担保协议》签订时已经专利局公示，故虞琪主张天眼公司等欺骗的行为并不存在。虞琪称天眼公司、菱通公司、曲立东及史洁、祝培骏还变更了关于设立董事会的约定，因此项不必然直接影响各方当事人之间合同的效力，故虞琪该主张亦不予采信。虽然虞琪称天眼公司、菱通公司、曲立东迟至2012年10月22日才告知其股权变更事宜，但由于双方约定的完成时间为10月31日，而并未约定之前各阶段完成的时间，故无法就此认定股权变更无法实现的责任在于天眼公司。鉴于该份协议同时约定了如因包括虞琪在内的甲方原因致使本协议约定的到期补偿利息和违约金豁免条件及债务转让条件未能成就的相应违约责任，故天眼公司应按照此条款承担相应的责任，即理应返还虞琪借款本金300万元，并按照年利率20%从2012年11月1日起按日计算支付利息。鉴于天眼公司已在本案审理过程中偿还了2，208，000元，该款应先予以抵扣本金。关于虞琪要求天眼公司支付律师费的诉讼请求，因协议明确约定即使因虞琪原因致使到期补偿利息和违约金豁免条款未能成就的，天眼公司也应在约定的期限内归还本金和支付利息，但天眼公司至今未能归还全部借款本金，显有过错，故虞琪关于律师费的诉讼请求予以支持，但该笔律师费不应在天眼公司已归还的款项中预先予以抵扣。鉴于菱通公司、曲立东认可对天眼公司应承担的债务承担连带清偿责任，故虞琪该诉讼请求亦予以支持。而菱通公司、曲立东在承担相应的保证责任后，有权向天眼公司进行追偿。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、天眼公司应于本判决生效之日起十日内归还虞琪款项792，000元；二、天眼公司应于本判决生效之日起十日内支付虞琪以300万元为基数，自2012年11月1日至2013年2月27日止，以792，000元为基数，自2013年2月28日至判决生效之日止，均按照年利率20%计算的利息损失；三、天眼公司应于本判决生效之日起十日内支付虞琪律师费20万元；四、菱通公司、曲立东对天眼公司上述第一、二、三项的给付义务承担连带清偿责任；五、虞琪其余诉讼请求不予支持。天眼公司、菱通公司、曲立东如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费39，532元，财产保全费5，000元，合计诉讼费44，532元，由虞琪负担7，032元，天眼公司、菱通公司、曲立东共同负担37，500元。
原审判决后，虞琪、天眼公司、菱通公司、曲立东均不服，分别向本院提出上诉。
虞琪上诉称，1、天眼公司等并无证据证明向虞琪出具了《回复函》并得到了虞琪的确认，而涉案《债务转让及担保协议》明确《回复函》需经各方认可，且该协议存在明显瑕疵，原审认定《债务转让及担保协议》生效错误并直接导致了判决结果不公；2、天眼公司等在《债务转让及担保协议》的签署及履行过程中均存在违约之处，虞琪最终未能受让安泰公司股权的责任在于天眼公司、菱通公司及曲立东。原审未对本案违约责任的承担作出正确认定，判决结果错误。同时，因菱通公司在一审判决后向虞琪支付了792，000元，因此，虞琪请求：一、撤销原审判决第二项，改判天眼公司向虞琪支付：1、2011年9月1日至2012年6月30日协议补偿利息60万元；2、以360万元为基数自2012年7月1日起至2013年2月27日止，按年利率20%计算的利息损失48万元；3、以1，392，000元为基数，自2013年2月28日至2013年11月14日止，按年利率20%计算的利息损失20万元；4、以60万元为基数，自2013年11月15日起至判决生效日止，按年利率20%计算的利息损失。二、撤销原审判决第四项，判令菱通公司、曲立东对天眼公司承担的责任负连带清偿责任。三、一、二审案件受理费由天眼公司、菱通公司、曲立东负担。
针对虞琪的上诉，天眼公司、菱通公司、曲立东答辩称，不同意虞琪的上诉主张。涉案《债务转让及担保协议》已对原《借贷、债转股与股权回购协议》的约定进行了变更，且《债务转让及担保协议》签订后，天眼公司、菱通公司、曲立东均积极履行了合同义务，该协议最终未履行完毕的责任在于虞琪。
天眼公司、菱通公司、曲立东上诉称，虞琪主张律师费的依据是《借贷、债转股与股权回购协议》，但嗣后签订的《债务转让及担保协议》已对该协议作了变更，且天眼公司等在履行《债务转让及担保协议》过程中没有违约情形，故虞琪聘请律师的费用不应由天眼公司、菱通公司、曲立东负担。据此，请求撤销原审判决第三、第四项，驳回虞琪要求天眼公司、菱通公司、曲立东支付其律师费20万元的诉讼请求，二审案件受理费由虞琪负担。
虞琪针对天眼公司、菱通公司、曲立东的上诉答辩称，涉案《借贷、债转股与股权回购协议》及《债务转让及担保协议》均约定了天眼公司等应承担虞琪的律师费，故原审该项判决正确，请求驳回天眼公司、菱通公司、曲立东的上诉。
史洁、祝培骏述称，同意虞琪的上诉主张及对天眼公司、菱通公司、曲立东上诉的答辩意见。
安泰公司未到庭陈述意见。
二审期间，虞琪提供以下证据材料：1、招商银行个人银行专业版转账汇款对账单及北京市共和律师事务所上海分所增值税发票各一张，旨在证明虞琪主张的20万元律师费已经实际发生。2、民事起诉状及民事调解书各两份，证明史洁、祝培骏已就《借贷、债转股与股权回购协议》中涉及的钱款另行起诉并最终以调解书方式结案，天眼公司、菱通公司、曲立东在相关案件中确认承担违约金，因此，虞琪在本案中主张的天眼公司等的违约金也同样不能豁免。
天眼公司、菱通公司、曲立东经质证表示，对证据1银行汇款凭证系网页打印稿，真实性无法确认，对增值税发票的真实性没有异议；对证据2的真实性没有异议，但与本案没有关联性，虞琪与史洁、祝培骏有关本金和违约金的计算方式是分开的。史洁、祝培骏表示同意虞琪的举证意见。
本院经审查认为，虞琪提供的证据1银行转账汇款对账单与发票能够相互印证，天眼公司等并无证据否定该笔网上付款的真实性，故本院予以采信。对证据2、因天眼公司等对关联性不予认可，故本院不予采纳。
天眼公司、菱通公司、曲立东、安泰公司、史洁、祝培骏二审中均未提供新证据。
本院经审理查明，原审认定事实有相应证据佐证，本院予以确认。
本院另查明，2013年9月29日，虞琪向北京市共和律师事务所上海分所支付了律师费10万元。同日，该所向虞琪开具了10万元的增值税普通发票。
本院又查明，2013年11月14日，菱通公司向虞琪支付了792，000元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案各方当事人签订的《债务转让及担保协议》确认了先期签订的《借贷、债转股与股权回购协议》已无法继续履行，并明确如2012年10月31日前虞琪或虞琪书面指定的持股企业取得安泰公司重组增资后6%股权并完成股东名册登记和工商等行政登记的，包括虞琪在内的甲方将免除天眼公司有关到期补偿利息和违约金的支付责任。同时，该协议又约定了如因包括虞琪在内的甲方原因致使协议约定的到期补偿利息和违约金豁免条件及债务转让条件未能成就的相应违约责任。虞琪现主张安泰公司股权变更未能实现的责任在于天眼公司，并要求按照《借贷、债转股与股权回购协议》追究天眼公司等的违约责任，但现有证据并不足以证明其主张，故本院难以采信。原审依据查明的事实，判令天眼公司等依照《债务转让及担保协议》承担相应的返还借款本金及支付利息的责任，于法有据。虞琪提出的上诉主张，依据不足，本院难以支持。对于虞琪的律师费，因天眼公司等逾期归还虞琪借款存在过错，且虞琪已提供了相应的证据证明相关费用已经实际发生，故原审对此予以支持，并无不当。天眼公司、菱通公司、曲立东就原审该项判决提出的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。鉴于菱通公司已于原审判决后归还了虞琪792，000元，故天眼公司等所欠虞琪借款本金已全部偿还，但仍应向虞琪偿付相应的逾期付款利息。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2012）徐民二（商）初字第1957号民事判决第三项及一审案件受理费、财产保全费的处理决定；
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2012）徐民二（商）初字第1957号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
三、无锡天眼信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付虞琪以人民币300万元为基数，自2012年11月1日至2013年2月27日止，以人民币792，000元为基数，自2013年2月28日至2013年11月13日止，均按照年利率20%计算的利息损失；
四、上海菱通软件技术有限公司、曲立东对无锡天眼信息科技有限公司上述第一项、第三项的给付义务承担连带清偿责任；
五、虞琪其余诉讼请求不予支持。
无锡天眼信息科技有限公司天眼公司、上海菱通软件技术有限公司、曲立东如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币17，633元，由上诉人虞琪负担人民币13，333元，上诉人无锡天眼信息科技有限公司天眼公司、上海菱通软件技术有限公司、曲立东共同负担人民币4，300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭海云
审 判 员 何 玲
代理审判员 徐越峰
二〇一四年一月二十日
书 记 员 杨琼芳
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。