江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中民终字第1770号
上诉人（原审被告、反诉原告）朱荣。
委托代理人陈建华。
被上诉人（原审原告、反诉被告）海安县正新建筑工程有限公司。
法定代表人刘仁华。
委托代理人王华。
委托代理人顾玉海。
上诉人朱荣因与被上诉人海安县正新建筑工程有限公司（以下简称正新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2012）安民初字第0014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审经审理查明，2010年3月22日，朱荣就本案所涉工程向海安县人民法院提起诉讼（即2010安民初字第0673号案件），要求判令正新公司、南通鑫源电器制造有限公司（以下简称鑫源公司）、顾玉海立即给付工程款3688200元，并承担诉讼费。法院受理后，依法组成合议庭进行审理。并查明：2007年10月15日，鑫源公司经过招、投标与正新公司签订建设工程施工合同一份，将装配车间的柱基、土建及安装工程发包给正新公司施工，开工日期为2007年10月，合同工期总日历天数120天。顾玉海为正新公司派驻工地的项目经理。承包方式为规定承包范围的包工、包料（甲供材除外）、包质量、包工期、包安全、包施工管理。合同价款为固定价284万元，风险范围包括国家政策性调整或市场价格变动，风险费用包含在合同价中。风险范围以外合同价格调整的范围为：发包人确认的设计图纸修改和变更、发包人及监理工程师确认的签证。调整方法为，分部分项工程量变更未超过15%，执行原有的综合单价；分部分项工程量变更超过15%，且工程量超过总分部分项工程费1%，其增加部分的工程量或减少剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。工程款的支付方式和时间为：按工程进度，主体结构封顶验收合格后14日内付合同价款的50%，竣工验收合格14日再付合同价款的40%，余款工程竣工验收合格一年内付清。所有工程款的支付均扣除发包人供应的材料款及工程预留金。合同中还约定，本工程中标后，因承包人自身的原因，未能实现其投标时承诺条件或工程质量较差，工期进度严重脱节时，发包人有权终止合同，并且对完成的有效工程量只按50%计量结算。本工程不得转包和违法分包，否则一经发现，取消施工资格，已完工程量不予结算。合同中对竣工验收与结算、工程变更、违约、索赔和争议的处理等均作了相应的约定。顾玉海作为正新公司的委托代理人签名。
2007年10月18日，正新公司与顾玉海签订施工承包责任书一份，约定：鑫源公司装配车间工程由顾玉海承包施工，全面负责工程的施工管理，顾玉海服从公司的安排，遵守公司的规章制度，完成公司交给的各项任务，按工程款入帐总额的1%向公司缴纳管理费，公司扣除代缴的税金后，将工程款全额付给顾玉海，承包项目内的一切债权债务由顾玉海负责等。同日，顾玉海以正新公司的名义与朱荣签订转包协议一份，将鑫源公司装配车间工程中的土建工程转包给朱荣施工，双方约定，正新公司负责与业主和外界关系的协调及公关、负责工程款的及时到位，负责公关费用的支付。朱荣负责按合同和图纸的要求施工，保证工程的质量、进度；负责工地的安全及工地的一切事务；负责材料、人工、机械及相关成本费用的支付。正新公司向朱荣收取工程结算款5%的管理费。合同订立后，朱荣以正新公司代表的名义分别与于卫林、陈伯新、杨锦宏、许映华、杨和益、徐艳平签订了劳务分包合同，将鑫源公司装配车间工程的瓦工、电工劳务发包给于卫林、陈伯新；钢筋工劳务发包给杨锦宏；木工劳务发包给许映华；脚手架、安全网劳务发包给杨和益；涂装劳务发包给徐艳平施工。合同中分别约定了劳务费的支付标准和支付时间。2008年12月20日，鑫源公司装配车间工程经竣工验收合格，建筑面积5600平方米。庭审中，双方当事人一致认可，该工程按图纸设计减少了一跨（实际为一间），计458平方米。
另查明，2008年6月6日，顾玉海以正新公司的名义与鑫源公司签订建设工程施工合同一份，约定鑫源公司将其生活区的二层办公楼（包括职工宿舍、食堂）发包给正新公司施工，合同固定价款28万元，风险范围包括国家政策性调整或市场价格变动。风险范围以外合同价款的调整范围及方法与装配车间工程相同。工程款按进度支付，一层结束付10万元，余款除2万元质保金外，验收合格后付清。合同附属条款中对材料的提供及施工方法作了相应的约定。同年7月18日，朱荣与陈伯新签订劳务分包合同，将厂房工程、职工住宅楼工程的瓦工劳务发包给陈伯新施工。2008年9月8日，顾玉海与张志明就鑫源公司厂区道路工程达成协议，约定价格暂定为20万元，最终按实结算，9月15日前预付10万元，余款工程结束后结账。上述合同及协议订立后，正新公司、顾玉海没有再与朱荣签订分包合同。
2010年2月9日，鑫源公司与正新公司签订工程决算书，双方确认该工程的最终决算价为含税价3184000元（其中装配车间工程扣除变更减少和质量问题后实际决算价为2613899元）。对此，朱荣持有异议，认为鑫源公司与正新公司签订的合同价低于成本价，应认定合同无效。2010年2月12日，鑫源公司与正新公司签订结账说明书，确认双方之间的所有工程款已于2010年2月10日全部结清。2010年8月3日，法院根据朱荣的申请，依法委托南通皋审工程项目管理有限公司（以下简称皋审公司）对鑫源公司装配车间工程的变更部分和增加的二层办公楼、道路、厕所、河道驳坡、室外下水道、化粪池、路牙、室外电缆沟工程的造价进行司法鉴定。2010年11月24日，皋审公司向法院出具通皋审鉴［2010］16号工程造价咨询报告书，认定鑫源公司工程造价合计为3454018元，其中装配车间工程土建变更调减造价44997元（其中有签证部分工程造价为8460元，无签证部分工程造价为-53457元）；二层办公楼土建工程造价331614元；室外道路工程造价186517元（其中装配车间北侧道路工程顾玉海施工部分的造价21949元）；厕所工程造价35070元；河道驳坡工程造价42147元（其中有签证部分9481元，无签证部分32666元）；室外窨井及排水工程造价36209元（其中有签证部分9503元，无签证部分26706元）；路牙工程造价17708元；室外电缆沟工程造价9750元。对上述咨询报告书，朱荣质证后发表质证意见认为：1、钢结构下土建工程没有算。2、临时岗棚没有算。3、车棚下10公分的砼地面没有算。4、二层办公室底层架空板的安装费没有计算。2011年2月18日，皋审公司对当事人提出的异议作出书面答复，认为朱荣所提异议第1、2、3项，无签证资料证明，不属鉴定范围。第4条鉴定的安装费已计入鉴定结果中。为此，朱荣表示无异议。对上述咨询报告书，鑫源公司发表质证意见共16项。鑫源公司认为，凡是施工中存在质量问题项目，通知整改未整改的，均未取得签证，其与正新公司结算时均扣减了相应的工程款，而鉴定时未扣减。在皋审公司对当事人提出的异议作出的答复中，皋审公司说明，工程质量问题不属鉴定的范围。庭审质证时，对鑫源公司提出的10项未列入本次鉴定范围的属于质量问题引起的减项内容等异议，朱荣表示该减的照减，但该加的要加，其余无异议；正新公司未提出异议。
又查明，顾玉海系正新公司的职工，正新公司派驻该工程的项目经理。朱荣无从事建设工程施工的资质。
（2010）安民初字第0673号案件法院经审理后认为鑫源公司通过招、投标与正新公司签订的建设工程施工合同，以及正新公司与顾玉海签订的内部承包责任书，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。正新公司与鑫源公司之间应当按照有效合同的原则和约定来处理双方之间的工程价款结算。
顾玉海以正新公司的名义与朱荣签订转包协议，将工程转包给朱荣施工，因朱荣不具有从事建设工程施工资质，应认定转包合同无效。双方之间应当按照无效合同的原则及约定和相关规定处理双方之间的工程价款结算。鉴于顾玉海系正新公司的职工，系鑫源公司工程项目的项目经理，又是工程承包人，其是以正新公司的名义与朱荣订立合同，作为朱荣有理由相信其具有代理权，顾玉海实施行为的法律后果应由正新公司承担，正新公司承担责任后，可依据其与顾玉海订立的承包合同再行结算。
顾玉海抗辩称，2008年8月8日，朱荣与业主的关系不好后，鑫源公司拒绝朱荣进场施工，朱荣仅完成了装配车间的部分工程量，其余部分及增加的工程均由顾玉海另外组织人员施工。为此，法院综合分析了当事人双方签订的合同，合同的履行情况、证人证言以及质证意见，推定鑫源公司装配车间工程及增加的工程量均由朱荣完成。
关于鑫源公司与正新公司之间结账行为的效力和当事人对鉴定报告的异议问题。法院认为，正新公司向鑫源公司送审的决算金额为3651648.59元，扣除变更减少及因质量问题扣减相关费用后，双方协商的决算金额为3184000元。皋审公司的鉴定结果为3454018元，其中未考虑施工中的质量责任应当扣减的费用。应当说，鑫源公司与正新公司的决算结果不违反法律规定和当事人自愿的原则，应认定合法有效，该决算结果对鑫源公司与正新公司具有法律约束力。该决算结果表明鑫源公司与正新公司之间账目已结清。根据顾玉海与朱荣签订的转包协议中关于“朱荣负责按合同和图纸的要求施工，以及承担质量责任”的约定，正新公司与鑫源公司关于装配车间工程的决算结果因在计算方式上争议较大，该结算对朱荣不具有法律约束力。但考虑到朱荣所完成的装配车间工程确实存在质量问题，该部分问题三方未能形成共识，且正新公司、顾玉海均未作出实质性抗辩，导致鉴定程序未能启动，为了及时审结该案，本院就先查清的事实先行作出判决。对朱荣提出的三项未列入鉴定范围附属工程的造价和鑫源公司提出的十项质量问题和一项因计算方法存在较大争议需要扣减的工程造价可另案处理。正新公司与鑫源公司对其余部分增加的工程，因顾玉海与朱荣之间就工程计价未达成协议，其决算结果对朱荣亦不具有法律约束力，朱荣有权要求正新公司按实结算。
综上，法院认定，朱荣应得工程款为：装配车间工程2793691元（已扣减变更减少工程款46309元）、增加的二层办公楼鉴定价331614元、室外道路工程164568元（已扣减顾玉海完成的道路工程21949元）、厕所工程35070元、河道驳坡工程42147元、室外排水工程36209元、室外电缆沟工程9750元，合计3413049元。顾玉海已支付的工程款项为3127330.95元，相抵后，尚应给付朱荣285718.05元。鉴于鑫源公司与正新公司的工程款已全部结清，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，鑫源公司在本案中不再承担责任。朱荣对鑫源公司的诉讼请求没有法律依据，鉴于正新公司与顾玉海之间系内部承包关系，其对外应由正新公司承担责任，顾玉海在本案中亦不承担责任，正新公司承担实体责任后，可依据其与顾玉海之间订立的承包责任书另行主张权利。
2011年6月17日，法院作出一审判决，判决内容为：一、正新公司给付朱荣工程款285718.05元，于本判决发生法律效力后一个月内付清。如果正新公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回朱荣要求鑫源公司、顾玉海承担责任的诉讼请求。三、驳回朱荣的其他诉讼请求。
正新公司不服一审判决，提起上诉。2011年11月8日，南通市中级人民法院作出（2011）通中民终字第1195号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本案在审理过程中，正新公司和朱荣分别提出鉴定申请。
正新公司申请鉴定的内容为因工程质量问题被扣减工程造价的具体数额，朱荣申请的内容为混凝土路面、钢结构房子土建、临时厂房岗棚建筑造价。2012年11月13日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具了第SF201211078号鉴定报告，对案涉工程的质量问题提出了修复方案。2013年5月30日，江苏爱德信工程项目管理有限公司就正新公司、朱荣的鉴定申请分别作出苏爱建审［2013］第235号、第236号鉴定报告书。鉴定结果分别是：装配车间加固费用为450368.01元，残值回收28354.48元，合计为加固费用－残值回收＝422013.53元；临时岗棚费用为51177.23元。对于朱荣提出的对混凝土路面、钢结构房子土建的造价进行鉴定的申请，鉴定单位认为没有资料，无法鉴定。
原审法院认为，正新公司与朱荣之间的协议为无效合同。朱荣在履行合同中建设临时岗棚的工程款，正新公司应予给付。根据鉴定结果，该项工程款为51177.23元。朱荣认为其余两项内容在前次诉讼的鉴定中已予体现，无事实依据。前次诉讼中，朱荣对皋审公司工程造价咨询报告书质证认为钢结构下土建工程、临时岗、车棚下10公分的砼地面三项都没有算，在皋审公司2011年2月18日对朱荣提出的异议作出的书面答复中，认为朱荣所提异议中的上述三项，无签证资料证明，不属鉴定范围。且本次诉讼中，对朱荣主张的混凝土路面、钢结构房子土建的工程款，仍因缺乏资料而无法鉴定，故法院难以支持。
因朱荣施工过程中存在质量问题，正新公司向鑫源公司送审的决算金额为3651648.59元，扣除变更减少及因质量问题扣减相关费用后，双方协商的决算金额为3184000元，而皋审公司的鉴定结果为3454018元，其中未考虑施工中的质量责任应当扣减的费用。现根据鉴定结果，因朱荣施工质量问题，修复费用为422013.53元，正新公司依据其与鑫源公司实际结算的工程款与皋审公司鉴定结果之间的差额向朱荣主张损失，该差额低于鉴定报告所确定的修复费用数额，故法院予以支持。
关于朱荣反诉中要求正新公司支付工程款利息的诉讼请求，法院认为，因朱荣施工过程中确实存在质量问题，正新公司关于朱荣施工质量不符约定的抗辩理由成立，故对朱荣的该项主张，法院不予支持。
关于朱荣反诉中要求正新公司赔偿因财产被保全而产生的经济损失的诉讼请求，法院认为，保全申请是否错误，必须待本案裁判文书发生法律效力后才能确定，且应当在“因申请诉前、诉中财产保全损害责任纠纷”中处理，而朱荣在本案反诉中提出显然与法相悖，故对朱荣该诉讼请求本案中不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、朱荣赔偿正新公司损失270018元。二、正新公司支付朱荣工程款51177.23元。上述一、二项相抵，朱荣尚应给付正新公司人民币218840.77元，于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回朱荣的其他反诉请求。案件受理费5350元、诉讼保全费1970元、鉴定费31800元，合计39120元，由朱荣负担。反诉案件受理费2800元、鉴定费1700元，合计4500元，由正新公司负担2624元、朱荣负担1876元。
宣判后，朱荣不服，向本院提出上诉称：1、一审法院认定正新公司损失为270018元是错误的。一审已查明正新公司与鑫源公司的决算价为3184000元，装备车间工程扣除变更减少部分和质量问题后实际决算价为2613899元。一审认定本人应得的装配车间工程款为2793691元，鉴定报告认为装配车间的加固费为422013.53元。据此可得出鑫源公司装配车间因质量问题扣除的工程款应为2793691-2613899=179792元。2、一审未查清本人承包工程中混凝土路面、钢结构房子土建部分的工程款。3、对于本案工程的质量问题，应当先由实际施工人修复，如实际施工人不修复再赔偿，直接判决本人赔偿正新公司质量损失是错误的。4、一审没有分清工程质量问题损失中本人与正新公司的责任，正新公司应当先征得本人的同意再与鑫源公司协商扣款，其私自决定也应当承担相应责任。此外，正新公司在工程实施过程中由项目经理派驻现场对工程实施监管，其作为总承包人对工程质量负有责任。
正新公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人提供照片复印件，证明混凝土路面和钢结构下土建工程。被上诉人质证认为，该照片不符合证据规则的要求，也看不出与本案的关联性。
本院认为，正常情况下，建设工程经竣工验收后，在保修期限内出现了质量问题，由承包人依照法律规定或合同约定予以修复。本案中，发包人鑫源公司与朱荣不存在合同关系，鑫源公司不可要求朱荣承担质量修复的责任。正新公司与朱荣之间的转包协议因朱荣无建设工程施工资质而无效，建设工程被确认无效后，合同关系不再存在，该合同对当事人不再具有拘束力，鑫源公司、正新公司均不可要求朱荣承担保修责任，可由发包人自行维修，修复的费用由朱荣承担。故鑫源公司与正新公司结算时，扣除变更减少及因质量问题扣减的相关费用后，双方协商的决算金额为3184000元，皋审公司的鉴定结果为3454018元，其中未考虑施工中的质量责任应当扣减的费用，同时根据鉴定结果，因朱荣施工中存在质量问题，修复费用为422013.53元。一审支持正新公司与鑫源公司实际结算的工程款与皋审公司鉴定结果之间的差额并无不当。关于朱荣认为正新公司应承担部分质量损失的上诉理由，首先，案涉工程系由朱荣实际施工，朱荣应对工程质量承担责任。其次，依照规定，朱荣不可对质量问题直接修复，正新公司与鑫源公司的协商扣款也未扩大朱荣的损失，故朱荣要求正新公司承担部分责任的理由不能成立。关于朱荣认为一审未查清其承包工程中混凝土路面、钢结构房子土建部分工程款的上诉理由，一审中对此已启动鉴定，但对朱荣主张的混凝土路面、钢结构房子土建工程因缺乏资料而无法鉴定，故对朱荣该上诉请求不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8150元，由上诉人朱荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 刘彩霞
代理审判员 张峥嵘
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；