安徽省太和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）太刑初字第00276号
公诉机关太和县人民检察院。
被告人刘某某，男，汉族，1953年8月12日出生于安徽省太和县，小学文化，农民。1975年4月26日因犯盗窃罪被太和县人民法院判处有期徒刑五年，1985年5月25日因犯毁坏公私财物罪、妨碍公务罪被太和县人民法院判处有期徒刑五年，1994年10月19日因犯盗窃罪被太和县人民法院判处有期徒刑八年。2013年1月16日又因涉嫌犯职务侵占罪被太和县公安局监视居住，同年7月16日转取保候审，2014年7月8日经本院决定被取保候审，同年8月12日经本院决定被逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人高旭东，安徽天联天律师事务所律师。
辩护人蒋祥爱，安徽弘大律师事务所律师。
太和县人民检察院以太检刑诉（2014）235号起诉书指控被告人刘某某犯职务侵占罪，于2014年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太和县人民检察院指派检察员李俊出庭支持公诉，被害单位诉讼代表人黄挺及其诉讼代理人张得利，被告人刘某某及其辩护人高旭东、蒋祥爱等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太和县人民检察院指控：2011年2月至2012年元月，被告人刘某某利用担任海南军海建设有限公司太和项目部房屋销售员的职务之便，将收取购房户刘某、于某、张某、付某4人共计338000元的购房款非法占为己有。针对上述指控，公诉机关当庭提供了书证、证人证言、被害方陈述及被告人供述等证据，认为被告人刘某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，且属数额巨大。提请本院依法惩处。
被告人刘某某否认公诉机关的指控，辩称海南军海建设有限公司太和项目部系虚假单位，其收取33.8万元的售房款已向黄某付清，其与黄某之间有债权债务，双方属于民事法律关系，其不构成职务侵占罪。�辩护人提出（1）海南军海建设有限公司太和项目部未经海南军海建设有限公司授权，属非法设立，不属于法条中规定的公司、企业或者其他单位；（2）刘某某不是海南军海建设有限公司太和项目部的员工，公诉机关指控刘某某系房屋销售员证据不足；（3）本案属于刘某某与黄某个人之间的民事纠纷。据此，被告人刘某某不具备职务侵占犯罪的主体资格，公诉机关指控刘某某构成职务侵占罪属事实不清，证据不足，定性错误，应宣告刘某某无罪。并当庭提供了相关书证等证据。
经审理查明：海南军海建设有限公司太和项目部在太和县大庙集镇进行新农村建设开发承建大庙镇南商业步行街期间聘用被告人刘某某为房屋销售员。2011年2月至2012年元月，被告人刘某某利用其担任房屋销售员的职务之便，将收取刘某、于某、张某、付某购房款共计338000元非法占为己有。
�述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、被告人刘某某原在侦查阶段供述：海南军海建设有限公司太和项目部在太和县大庙镇开发房地产期间聘用刘某某为房屋销售员，销售每套房子提成1.2万元，为其下发聘书并印制售楼名片。刘某某自2011年元月开始销售房子，其经手收取的刘某、于某、张某、付某4户购房款共计338000元已上交项目部负责人黄某25.8万元，余款8万元刘某某未上交，黄某向其出具的收款收条刘某某丢失了。另供述海南军海建设有限公司太和项目部因开发就拆迁刘某某“龙宫桑拿”一事双方达成了拆迁补偿协议，对方对其补偿已到位，且补偿新建的桑拿浴池及二套房屋均多建增加了建筑面积；售房提成款刘某某亦己收到。
2、被害单位负责人黄某陈述：海南军海建设有限公司太和项目部得到了海南军海建设有限公司的授权和�可，出具有法人授权委托书和公章启用证明。海南军海建设有限公司太和项目部在太和县大庙镇投资开发系经当地镇政府同意并办理了相关手续，期间聘用刘某某为房屋销售员，销售每套房子提成1.2万元，向刘某某下发了聘书并制作了售楼广告（售楼员刘某某）。刘某某经手收取的4户购房款计33.8万元拒不上交而予非法侵占。另证实海南军海建设有限公司太和项目部在太和县大庙镇投资开发时对刘某某的浴池拆迁补偿已全部到位，售房提成款亦己全部支付刘某某计23.2万元。
3、证人证言
（1）证人马某证实：马某在海南军海建设有限公司太和项目部做会计工作，该项目部在太和大庙镇投资开发期间聘用刘某某为房屋销售员，销售每套房子提成1.2万元，向其下发聘书且刘某某每月领取工资。刘某某在销售房屋时将经手收取的4户购房款33.8万元拒不上交，黄某与马某就此款从未向刘某某出具过收款收条。另证实海南军海建设有限公司太和项目部在太和县大庙镇投资开发时对刘某某的浴池拆迁补偿已全部到位，不仅补偿新建的桑拿浴池及二套房屋均多建增加了建筑面积，且还支付刘某某地亩款8.4万元；售房提成款20余万元亦己全部支付刘某某。
（2）证人斯曼证实：海南军海建设有限公司太和项目部在太和县大庙镇投资开发时关于拆迁刘某某浴池双方达成了拆迁补偿协议，对刘某某的拆迁补偿已全部到位，不仅返原扩建了新浴池，而且补偿新盖了二套楼房，另外还支付了刘某某地亩款8.4万元等款项。售房提成款刘某某亦己收到。
（3）证人高某（付某妻子）、张某、刘某、于某4户购房户均证实：他们购房时，系售房员刘某某经手收取了他们的购房款并开具收据。
（4）证人貊立运证实：貊立运在太和县大庙集黄某所开发的工程中�包建筑，对刘某某拆迁补偿所新建的桑拿浴池及两套房屋系其负责建筑，刘某某均擅自多建扩大了建筑面积。
（5）证人王某甲证实：刘某某收取了海南军海建设有限公司太和项目部的售房提成款，其出具收款收条时王某甲在场并在收条上签字证明。另证人闫某亦证实刘某某收取了海南军海建设有限公司太和项目部的售房提成款。
4、书证
（1）刘某某出具的收取购房款收据证实：刘某某在海南军海建设有限公司太和项目部负责销售房屋，共经手收取刘某、于某、张某、付某4户购房款计33.8万元。
（2）海南军海建设有限公司太和项目部聘书及太和县大庙镇南步行街商住楼售楼处广告证实：刘某某于2010年12月被聘用为海南军海建设有限公司太和项目部房产销售员。
（3）新农村建设房屋买卖合同（附中国移动刘某某手机159××××9199登记凭证）及刘某某出具的收条证实：刘某某在担任海南军海建设有限公司太和项目部房屋销售员期间，经手销售房屋16套，先后收取房屋销售提成款计23.2万元。
（4）海南军海建设有限公司太和项目部负责人黄某出具的控告反映及情况说明（附刘某某侵占帐目及收取销售房款明细单）证实：海南军海建设有限公司太和项目部于2010年到太和县大庙镇进行房产开发建设，期间聘用刘某某为房屋销售员，并约定每销售一套房子提成1.2万元。后刘某某将经手收取的售房款33.8万元拒不上交，非法占为已有。另刘某某已收取房屋销售提成款23万余元。
（5）海南军海建设有限公司太和项目部与刘某某于2011年4月2日签订的拆迁补偿协议书证实：海南军海建设有限公司太和项目部为开发大庙镇南步行街需要，关于拆迁刘某某“龙宫桑拿”一事双方达成了拆迁补偿协议，协议载明了刘某某拆除“龙宫桑拿”，海南军海建设有限公司太和项目部对其补偿新建桑拿浴池及二套商住楼，其中新建桑拿浴池还原原面积，刘某某的地亩款算入“龙宫桑拿”的扩建增加部分内，不得再以任何理由索要地亩款；新建二套商住楼合计面积为340平方米等事项。另在该协议中注明双方原有协议作废，以本协议为主。
（6）海南军海建设有限公司太和项目部与刘某某于2011年5月2日签订的拆迁补偿补充协议证实：海南军海建设有限公司太和项目部关于拆除刘某某“龙宫桑拿”，双方又对原有协议作了具体补充规定。载明了海南军海建设有限公司太和项目部在拆除刘某某“龙宫桑拿”时先行支付刘某某售房提成款16万元等事项。
（7）刘某某与太和县大庙集镇双李村委会于2011年5月2日签订的征用土地补偿协议证实：黄某所在单位海南军海建设有限公司太和项目部已补偿刘某某地亩款8.4万元。
（8）安徽�行政事业单位资金往来结算票据（黄挺单位支付的土地复垦置换费用）、太和县大庙集镇双李村委会村民集体土地使用证、太和县大庙集镇双李村委会与村民刘某某等22户签订的征用补偿协议书证实：海南军海建设有限公司太和项目部在太和县大庙集镇进行新农村建设开发承建大庙镇南步行街项目已对村民征用土地及房屋拆迁补偿到位。
（9）海南军海建设有限公司法人授权委托书及2013年12月7日证明证实：①海南军海建设有限公司授权黄某为该公司签订经济合同代理人，其权限为签订开发工程合同，在经营范围内负责洽谈签订合同等相关事宜，并代表该公司投资，承建安徽省阜阳地区项目开发等事宜。授权委托有效期限为子公司工商执照办理好为止。②海南军海建设有限公司从2010年10月起授权委托黄某在太和县设立海南军海建设有限公司太和县项目部，为项目部经理，并负责办理太和县项目部一切事务，代表公司投资、承建安徽阜阳地区项目开发等事宜，子公司没有办理。海南军海建设有限公司太和县项目部公章从2010年12月1日起启用。
（10）海南军海建设有限公司资格预审材料及安徽省阜阳市住房和城乡建设委员会证明证实：海南军海建设有限公司具有房地产建设工程资质。该公司于2010年9月13日在阜阳市住房建委会办理了外省建筑业阜项进阜备案手续。
（11）太和县大庙集镇政府关于海南军海建设有限公司在刘迁庄自然村建设商业步行街的情况说明（附会议纪要）证实：2010年7月，海南军海建设有限公司来该镇刘迁庄自然村进行实地考察后决定利用刘迁庄自然村原址上的土地建设大庙南商业步行街。公司分别与农户签订了用地协议，经村委会同意，镇政府研究同意该公司建设方案。现该工程建设已基本完工。
（12）阜阳市人民政府关于太和县2010年第二批次集体土地建设用地置换的批复证实：太和县大庙集镇双李村土地置换用于集体建设用地，并依法办理供地手续。
（13）海南军海建设有限公司2012年2月1日法人授权委托书、报案材料、公函、在逃人员（吴某）撤销表证实：黄某设立太和项目部得到了海南军海建设有限公司的授权和认可；黄某告发吴某伪造公司印章系受海南军海建设有限公司委托，以海南军海建设有限公司的名义实施的。
（14）太和县人民法院刑事判决书证实：刘某某于1975年4月26日因犯盗窃罪被太和县人民法院判处有期徒刑五年；1985年5月25日因犯毁坏公私财物罪、妨碍公务罪被太和县人民法院判处有期徒刑五年；1994年10月19日因犯盗窃罪被太和县人民法院判处有期徒刑八年。
（15）刘某某的户籍证明证实：刘某某的具体身份情况。
（16）太和县公安局经侦大队�破案经过说明证实：本案系由海南军海建设有限公司太和项目部负责人黄挺于2012年11月6日到太和县公安局报案控告刘某某职务侵占其公司售房款33.8万元，太和县公安局后立案审查。
（17）太和县公安局经侦大队关于刘某某等人姓名称谓情况说明证实：卷中刘某某与刘化武系同一人。
（18）被害单位会计马某提供的刘某某之妻滕某等人领取工资收条证实：刘某某之妻滕某自2011年1月至2011年10月在海南军海建设有限公司太和项目部领取工资（系刘某某等人签字领取）。
（19）企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、协议书证实：海南南疆建筑工程有限公司成立日期：1995年5月10日；营业期限：1995年5月10日至2045年5月10日；海南南疆建筑工程有限公司阜阳分公司在颍州区颍河西路清波苑7号楼2单元303室办公。
（20）分公司变更登记申请书证实：海南南疆建筑�程有限公司阜阳分公司于2009年6月23日变更为海南军海建设有限公司阜阳分公司。
本院认为：被告人刘某某利用担任公司房屋销售员的职务便利，将收取的本单位售房款33.8万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。对于被告人刘某某辩解其不构成职务侵占罪及其辩护人提出刘某某不具备职务侵占犯罪的主体资格，公诉机关指控刘某某犯职务侵占罪事实不清，证据不足的辩护意见，经查：黄某设立太和项目部得到了海南军海建设有限公司的授权和认可，海南军海建设有限公司太和项目部系依法设立的经济实体，属于法条中规定的公司、企业或者其他单位的范畴。海南军海建设有限公司太和项目部在太和县大庙集镇进行新农村建设开发承建大庙镇南商业步行街时聘用刘某某为房屋销售员，刘某某事实上亦是以此身份从事房屋销�工作并从中拿销售提成。期间，刘某某利用其职务之便，将经手收取的本单位售房款33.8万元拒不上交，非法占为已有。上述事实有海南军海建设有限公司法人授权委托书及证明、海南军海建设有限公司太和项目部聘书及售楼广告、房屋买卖合同、刘某某经手收取购房款收据及本人出具的收条等书证及相关证人证言、被害方陈述等证据在卷佐证，证据之间相互印证，本案据以证实刘某某利用职务之便，非法侵占本单位财物即构成职务侵占罪的证据确实、充分。被告人刘某某辩称其将收取的33.8万元售房款已上交付清并无证据证明，其与黄某个人之间3.5万元的借款纠纷发生在其非法侵占公司售房款之后，与本案无关，亦不影响其职务侵占罪的成立，而辩护人的辩护理由与庭审查明的事实不符，且当庭所举证据亦不能证明其主张，反而进一步证实了刘某某的犯罪主体资格。据此，本院对被告人刘某某及其辩护人的上述辩解及辩护意见不予采纳。根据被告人刘某某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月12日起至2020年8月11日止。）
二、违法所得依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李丽娟
代理审判员 尹 鹏
人民陪审员 范 敏
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 苏 娜
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。