云南省勐海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民二初字第26号
原告邓志强，男。
委托代理人唐鸿斌，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。
被告中国农业银行股份有限公司勐海打洛支行
委托代理人邹�兵，云南博仲律师事务所律师。一般授权代理。
委托代理人潘燕，女，系中国农业银行股份有限公司西双版纳分行内控合规部法务人员。特别授权代理。
原告邓志强与被告中国农业银行股份有限公司勐海打洛支行（以下简称农业银行打洛支行）借记卡纠纷一案，本院于2015年1月7日立案受理后，由审判员李丽独任审判，本案原定于2015年2月4日开庭，后被告于2015年1月22日向本院递交“延长举证期限和延期开庭申请书”，要求延期开庭，本院于当日答复延期至2015年3月17日公开开庭审理了本案。原告邓志强及其委托代理人唐鸿斌，被告农业银行打洛支行的委托代理人邹国兵、潘燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓志强诉称，原告在2012年10月左右在被告处办理了一张“中国农业银行金惠借记卡”，并用此卡从事存取款业务。2014年12月23日9时56分，原告收到被告发来的一条短线提示：原告的银行卡在广州珠海支行完成一笔转支交易109，700元，而原告的卡一直为自己保存，原告没有到过珠海，因此不存在在珠海消费的事实。被告在收到此短信后，立即到银行查询得知：原告银行卡中的109，700元确实在珠海支行被人转支109，700元。原告在2014年12月23日15时10分向勐海公安局打洛派出所报案并受理。原告在报警后在被告处分别于15时53分、15时57分完成一笔100元的存取款业务，以此证明该银行卡一直是原告持有，因此为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告偿还原告存款109，700元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告农业银行打洛支行辩称，原被告双方具有合法有效的储蓄关系，由原告签字认可的章程是具有约束力的。原告借记卡开户至今，一直使用该卡和密码办理款项支取业务，取走原告账�中109，700元是正常输入密码支取的，密码是由客户自行设定的，有私密性与唯一性，只有本人才会知晓密码，被告没有任何渠道获知密码，造成的密码泄露应由原告本人自行承担责任。被告为原告办理的转账结算符合法律规定，是依据原告设定的密码办理的，被告并没有违约行为。综上所述，原告邓志强没有举证证明答辩人有违约行为，诉请要求答辩人承担其转支的109，700元不应当支持。请求人民法院查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。
综合各方诉辩主张，本案对以下问题存在争议：1、被告是否有违约责任？2、是否应返还原告109，700元？
本案在审理过程中，原告邓志强为证明其主张，向本院提供以下证据：
1、《身份证》（复印件）1份，欲证明原告主体资格的事实；
2、《银行卡》（原件）1份，欲证明原告的银行卡为自身持有的事实；
3、《短信提示》（复印件）各1份，欲证明2014年12月23日9时56分原告的银行卡被转支109，700元及原告分别于15时53分、15时57分完成一笔100元的存取款业务的事实；
4、中国农业银行综合应用系统凭证》（打印件）2份，欲证明经被告查询原告存款2014年12月23日被转支109，700元，手续费32.91元及存款被盗取的地点在珠海支行的事实；
5、《中国农业银行金惠借记卡明细对账单》（打印件）1份，欲证明原告的银行卡12月份的资金往来清单，其中2014年12月23日被转支109，700元，手续费32.91元的事实；
6、《勐海公安局打洛派出所接受刑事案件回执单》（复印件）1份，欲证明原告2014年12月23日15时10分向打洛派出所报警的事实。
经质证，被告对证据1、2、3的真实性无异议。对证据4、5的真实性无异议，但是二份证据只能证明原告账户发生了交易及交易的金额。对证据5的真实性无异议，但是仅能证明原告向公安机关报案，但是公安机关并没有侦破此案。
本院认为，原告提供的证据1-6，被告对其真实性均予以认可，内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。
被告农业银行打洛支行为证明其主张，向本院提供以下证据：
1、《中国农业银行个人结算账户申请书》、《金惠借记卡章程》（复印件）各1份，欲证明2012年4月2日原告在被告处办理的借记卡一张，卡号为：XXX，原被告之间成立借记卡合同关系的事实；
2、《中国农业银行云南省分行司法查询报告摘录》（打印件）1份，欲证明原告卡号为：XXX在2012年4月2日开卡以来长期进行频繁网上交易和POS机消费使用，存在被网络病毒软件或者POS机使用时泄露卡号、密码的多种可能性的事实；
3、《中国农业银行云综合应用系统《查询资料》》（打印件）4份，欲证明原告卡内资金109，700元于2014年12月23日9时56分11秒转账存入持卡人“贾要芹”农行借记卡卡号为：XXX。在当日9时57分35秒、58秒15分、58分47秒转支三笔共计60，660元。转支操作精确的事实；
4、《中国人民银行发（1999）17号《银行卡业务管理办法》摘录》（打印件）1份，欲证明被告依据密码等电子信息为原告办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭证，发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证的事实。
经质证，原告对证据1的真实性予以认可，但认为该证据是被告自己的内部章程。对证据2的真实性予以认可，但认为原告办理银行卡的目的就是为了消费使用，不认可被告的证明观点。对证据3不予以认可。对证据4的真实性无异议，但认为该证据是被告自己的内部章程。
本院认为，被告提供的证据1、2、4，原告对其真实性均予以认可，内容真实，来源合�，与本案具有关联性，本院予以采信，被告提供的证据3，内容真实，来源合法，能证明原告卡内资金10，9700元于2014年12月23日9时56分11秒转出，本院予以采信。
在诉讼过程中，本院根据被告的申请，向勐海县公安局打洛派出所调取了以下证据：
1、《接受刑事案件回执单》（存根）、2014年12月23日报案记录（复印件）1份，证实公安机关于2014年12月23日15时10分接到原告的报案，称其卡内109，700元在广州珠海被人取走；
2、2014年12月23日询问笔录（复印件）1份，证实原告向公安机关陈述发现钱被取走的经过；
3、被害人诉讼权利义务告知书（复印件）1份，证实公安机关已向原告邓志强交代了其的权利和义务。
经质证，原告对本院调取的证据真实性、合法性、关联性均无异议，但认为在“报案记录”里，公安机关对原告卡内109，700元“被骗”陈述不准确。
经质证，被告对本院调取的证据真实性、合法性、关联性均无异议，但认为该证据只能证明原告报案的事实，不能证明原告是刑事案件的受害人。
本院认为，三份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，能证实原告卡内109，700元被取走后，原告向公安机关报案的事实，本院予以采信。
根据庭审和认证，本院确认如下法律事实：2012年10月左右原告在被告处办理了尾号为4417的“中国农业银行金穗借记卡”一张，并用该卡进行转账，网上消费等。2014年12月22日该银行卡通过超级网银转入两笔钱，分别为50，000元，共计100，000元，2014年12月23日，案外人使用伪卡在广州珠海将卡内109，700元转出。同日，原告向勐海县公安局报案，但该局并未立案侦查。
本院认为，原告在被告处开立银行账户并办理借记卡，被告签发真实的借记卡给原告，原被告之间的储蓄存款合�依法成立，应受法律保护。关于涉案借记卡上的109，700元被如何支取以及是否是使用伪卡支取的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，原告主张涉案借记卡上的109，700元系案外人在异地转账，对此提交了在被告处办理的借记卡，该卡的明细单以及向公安机关报案的回执单，已经证明了原告的存款数目以及真卡没有丢失的事实，已经完成了举证责任。原告现持有的借记卡为真卡以及109，700元的取款人并非原告本人是双方都认可的事实，被告未向本院提交证据证明本案的发生是原告委托他人用真卡支取存款，而对于是否是使用伪卡支取该存款，被告亦负有举证的义务。在涉案的AUTO机上转账虽然需要密码，但是不能辨认取款人使用的是真卡还是伪卡，对此被告应承担举证不能的责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。”，所以，可认定支取涉案存款的借记卡为伪卡，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，根据储蓄合同的性质，被告负有按原告的指示，将存款支付原告或原告指定的代理人，并保证原告借记卡内存款安全的义务，因被告及其�办机构（AUTO机）不能识别借记卡的真伪，致使原告在持有真卡的情况下，卡内存款被伪卡盗取，属于被告在履行合同过程中违背其保障存款人合法权益不受侵犯的义务，已经构成违约，应承担相应的违约责任。
关于借记卡密码是否由原告泄露的问题。本案中，案外人使用伪卡转走了原告的存款，但若只有伪卡没有取款密码也是不能盗取存款的，而借记卡的密码是原告自行设置，具有私密性，原告对该取款密码负有妥善保管的义务，现案外人能够使用正确密码取款，可见原告没有完全履行借记卡密码的妥善保管义务，如原告曾在境外适用涉案借记卡购物，这种行为也加大了密码被盗取的风险，因为境外所安装的POS机都是非法安装，未经过国内银行授权的，原告对其存款的损失具有过错，应承担相应的责任。
综上所述，根据原告的过错程度以及被告的违约情况，对于原告借记卡上109，700元存款被盗取的损失，被告应承担主要责任，即承担109，700元ⅹ70%=76，790元的赔偿责任，而原告自行承担109，700元ⅹ30%=32，910元的责任，所以，原告主张被告赔偿109，700元的诉讼请求，本院予以支持76，790元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
被告中国农业银行股份有限公司打洛支行于本判决生效之日向原告邓志强赔偿76，790元。
若被告未按照本判决指定的期限履行还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，494元，减半收取1，247元，由被告中国农业银行股份有限公司打洛支行负担。原告预交的诉讼费用，本院不另清退，被告应将其负担的费用迳付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。
双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。
审判员 李 丽
二〇一五年三月二十四日
书记员 杨艳红