广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第230号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某某，男，1970年7月30日出生，汉族，高中文化，务工人员，户籍地广东省广州市荔湾区某房。因本案于2013年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）石战备，男，1972年11月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省上蔡县某村。1992年3月6日因犯抢劫罪被河南省驻马店地区中级人民法院判处无期徒刑，2006年10月19日减刑释放。2012年1月11日因犯妨害公务罪被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑七个月，同年2月23日刑满释放。因本案于2013年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人李会英，女，1974年6月9日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍地广东省广宁县某村。因本案于2013年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人陈某某（自报名），男，1969年7月24日出生，汉族，中专文化，务工人员，户籍地广东省广州市荔湾区某房。因本案于2013年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人李某某，男，1965年3月12日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地广东省广州市海珠区某房。因本案于2013年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人康某某，男，1976年5月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省清远市清城区某房。因本案于2013年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2014年4月15日被佛山市南海区人民法院取保候审。
原审被告人徐某某，男，1989年2月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省上蔡县某组。因本案于2013年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2014年4月15日被佛山市南海区人民法院取保候审。
原审被告人韩某某，男，1975年4月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省汝南县某房。因本案于2013年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2014年4月15日被佛山市南海区人民法院取保候审。
原审被告人徐某甲，男，1990年1月1日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地吉林省白城市洮北区某组。因本案于2013年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2014年4月15日被佛山市南海区人民法院取保候审。
原审被告人雷某某，男，1982年4月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省上蔡县某乡。因本案于2013年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2014年4月15日被佛山市南海区人民法院取保候审。
原审被告人黎某某，男，1976年8月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省益阳市赫山区某组。因本案于2013年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2014年4月15日被佛山市南海区人民法院取保候审。
原审被告人陈某甲，男，1963年10月11日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地广东省广州市海珠区某房。因本案于2013年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2014年4月15日被佛山市南海区人民法院取保候审。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李会英、陈某某、李某某、冯某某、康某某、徐某某、韩某某、徐某甲、雷某某、黎某某、陈某甲、石战备犯开设赌场罪一案，于2014年4月14日作出（2014）佛南法刑初字第371号刑事判决。原审被告人冯某某、石战备不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月，被告人李会英、陈某某、李某某、冯某某、康某某、徐某某、韩某某、徐某甲、雷某某、黎某某、陈某甲、石战备伙同“阿星”、“阿杰”、“阿权”、“大良”等人（均在逃）分工合作，在佛山市南海区某农庄开设赌场，吸引群众以“三公大吃小”的形式进行赌博。李会英占赌场3成股份，陈某某、李某某、冯某某、“阿星”、“阿杰”、“阿权”、“大良”各占赌场1成股份，赌场抽水盈利款按该股份比例分配。康某某负责派牌和“抽水”，徐某某、徐某甲、韩某某负责在赌场内“放数”和记账，陈某甲、黎某某、石战备、雷某某负责看场、清洁等工作，并均从赌场收取工资，李会英、陈某某、李某某、冯某某则参与赌博，维持赌场气氛。同月26日，公安机关查获该赌场，抓获李会英、陈某某、李某某、冯某某、康某某、石战备、雷某某、黎某某、陈某甲、徐某某、徐某甲、韩某某和关大全等参赌人员，当场起获141659元、记账本二本、“抽水”箱一个、扑克牌一副、圆木桌一张、对讲机一台、挂包一个等物。至被查获时，该赌场“抽水”盈利超过5万元。
还认定，民警从现场起获的141659元中，82084元已由公安机关收缴；案发后，被告人徐某某退出赃款100元，徐某甲退出赃款400元，黎某某退出赃款900元。
根据以上事实，原判认为，被告人李会英、陈某某、李某某、冯某某、康某某、徐某某、韩某某、徐某甲、雷某某、黎某某、陈某甲、石战备以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，被告人李会英、陈某某、李某某、冯某某起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；被告人康某某、徐某某、韩某某、徐某甲、雷某某、黎某某、陈某甲、石战备均起次要作用，是从犯，依法从轻处罚；被告人陈某某、李某某、冯某某、康某某、陈某甲归案后如实交代犯罪事实，依法从轻处罚；被告人李会英、徐某某、韩某某、徐某甲、雷某某、黎某某、石战备当庭自愿认罪，且徐某某、徐某甲、黎某某退出所得赃款，酌情从轻处罚；被告人石战备曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人李会英犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
二、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
三、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
四、被告人冯某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
五、被告人康某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。
六、被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
七、被告人韩某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
八、被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
九、被告人雷某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
十、被告人黎某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
十一、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。
十二、被告人石战备犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
十三、起获的记帐本二本、“抽水”箱一个、扑克牌一副、圆木桌一张、对讲机一台、挂包一个，予以没收并销毁；赌资59575元及徐某某退出的100元、徐某甲退出的400元、黎某某退出的900元，予以没收并上缴国库。
上诉人冯某某上诉称：（1）他参与开设赌场只有2013年7月24、25、26日三天，并非有预谋地参与犯罪，他在犯罪过程中起的作用较其他主犯轻，且他在上述三天中没有利益所得，起诉书、判决书上所说的抽水盈利超过5万元更是子虚乌有；（2）他对徐某某设账本一事完全不知情，公诉机关、法院将账本当作佐证来确定他在本案中的作用，有失公正；（3）他的家庭情况比较特殊，既有75岁失去劳动能力的老母亲，又有年仅13岁的女儿，需要他独力抚养。综上，认为原判量刑过重，要求从轻判决。
上诉人石战备上诉称：赌场的任何人他均不认识，赌场怎么运作他不清楚，他只是在赌场负责清洁工作，比起赌场中发牌、抽水、放数的人，他的作用是最轻微的。综上，认为原判量刑过重。
经审理查明，2013年7月，上诉人冯某某、石战备、原审被告人李会英、陈某某、李某某、康某某、徐某某、韩某某、徐某甲、雷某某、黎某某、陈某甲伙同“阿星”、“阿杰”、“阿权”、“大良”等人（均在逃）分工合作，在佛山市南海区某农庄开设赌场，吸引群众以“三公大吃小”的形式进行赌博。李会英占赌场3成股份，陈某某、李某某、冯某某、“阿星”、“阿杰”、“阿权”、“大良”各占赌场1成股份，赌场抽水盈利款按该股份比例分配。康某某负责派牌和“抽水”，徐某某、徐某甲、韩某某负责在赌场内“放数”和记账，陈某甲、黎某某、石战备、雷某某负责看场、清洁等工作，并均从赌场收取工资，李会英、陈某某、李某某、冯某某则参与赌博，维持赌场气氛。同月26日，公安机关查获该赌场，抓获上诉人冯某某、石战备、原审被告人李会英、陈某某、李某某、康某某、徐某某、韩某某、徐某甲、雷某某、黎某某、陈某甲以及参赌人员关大全、梁小玲等，当场起获141659元、记账本二本、“抽水”箱一个、扑克牌一副、圆木桌一张、对讲机一台、挂包一个等物。至被查获时，该赌场“抽水”盈利超过5万元。所起获的141659元中，82084元已由公安机关收缴。案发后，原审被告人徐某某退出赃款100元，徐某甲退出赃款400元，黎某某退出赃款900元。
认定上述事实的证据有：上诉人冯某某、原审被告人陈某某、李某某、康某某、徐某某、黎某某、陈某甲的供述及辨认笔录，上诉人石战备、原审被告人李会英、雷某某、韩某某、徐某甲的供述，证人梁小玲、潘洁珍、黎锦洪、楚效广、林少兰、蒋逸、曾钦强、周和清、雷词日、欧佩珍、罗丽君、张丽容、梁国明、陈穗婵、蒋玉芳、李德新、苏海源的证言及辨认笔录，证人关大全、陈冠诚、梁来、ＸＸ功、梁锦华、姚金凤、李华寿、王国权、李汉强、郭少华、卢斌、梁金有的证言，现场勘验检查工作记录，抓获经过，起获赃物经过，搜查证、搜查笔录、扣押及处理物品清单，情况说明，行政处罚决定书，健康检查笔录，刑事判决书、刑满释放证明书，人口信息及户籍证明，照片等。
对于上诉人冯某某提出的上诉意见，经查，（1）关于上诉人冯某某开设赌场的时间是否3天、上诉人冯某某是否分得赌场利益、赌场抽水盈利是否超过5万元的问题。上诉人冯某某在庭审中对起诉书的指控表示没有异议，他在侦查阶段供认他于2013年7月23日加入赌场，李会英给他一成股份，他每天从赌场分得2000-3000元，赌场每天可营利2-3万元，徐某某负责记账和保管的账本中的“A”代表“1万”，“B”代表“1千”，从上诉人冯某某的上述供述可知，即便冯某某只参与开设赌场几天，赌场营利也已超过5万元，且冯某某已从赌场分得利益；原审被告人陈某某供称他与上诉人冯某某、原审被告人李蔚文等人于2013年7月10日加入李会英开设的赌场，李会英分占30%的利润，他与冯某某、李蔚文等人各占10%利润，徐某某记账登记好每个人的收入、分成情况，赌场每天收入3万至8万不等；原审被告人李蔚文供称他与上诉人冯某某、原审被告人陈某某等人于7月中旬加入赌场，李会英分占30%利润，其他股东分占10%利润，赌场多人时可抽水3万，少人时可抽水1万，徐某某负责保管账本；原审被告人陈某甲供称上诉人冯某某是赌场股东之一；原审被告人廖灿金供称他于2013年7月16日开始在赌场派牌和抽水，每天抽水1万元左右，他经手抽水至少5万元；现场起获的账本记录了上诉人冯某某自2013年7月10日开始按10%的比例从赌场中分得利益，每天分得利润1600元至9666元不等，至同月25日，冯某某共获利79000多元。结合其他同案人的供述和参与赌博的证人证言，足以认定赌场开设时间不止3天，上诉人冯某某每天均从赌场分得利益，赌场抽水盈利已远超5万元。（2）关于现场起获的账本能否作为证据使用的问题。该账本由公安机关依法定程序在现场扣押，且该账本记载的各股东情况、各股东分占利润的比例与上诉人冯某某、原审被告人陈某某、李蔚文、陈某甲等人的供述能够相互印证，内容客观、真实，与本案具有关联性，应作为证据使用。（3）至于上诉人冯某某提及的家庭情况，因不属于法定从轻情节，且根据上诉人冯某某在本案中犯罪的事实、情节以及他在共同犯罪中的地位和作用，亦不足以成为对上诉人冯某某从宽处理的理由。（4）关于上诉人冯某某的量刑问题。原判根据上诉人冯某某犯罪的事实、情节、认罪态度、在共同犯罪中的地位和作用，在法定量刑幅度内对上诉人冯某某作出的刑罚适当，并无不妥。综上，上诉人冯某某提出的上诉意见均据理不足，不予采纳。
对于上诉人石战备提出的上诉意见，经查，（1）关于上诉人石战备是否仅负责赌场清洁工作的问题。上诉人冯某某指证上诉人石战备在赌场前门看风；原审被告人陈某甲指证上诉人石战备负责看场，看守赌场前门；原审被告人陈某某指证上诉人石战备在赌场看场、负责开门、维持秩序；原审被告人李某某指证上诉人石战备在赌场看场和维持秩序；参与赌博的证人梁小玲指证上诉人石战备看守门口，当晚开门放她进入赌场参与赌博；参与赌博的证人楚效广指证上诉人石战备维持赌场秩序。综上证据，足以认定上诉人石战备在共同犯罪中实施了看场、维持赌场秩序以及为赌客开门等行为，并非如上诉人所称其只负责清洁工作。（2）关于上诉人石战备的量刑问题。原判根据上诉人石战备犯罪的事实、情节、认罪态度、在共同犯罪中的地位、作用以及其前科情况，对上诉人所处刑罚适当，并无不妥。综上，对上诉人石战备提出的上诉意见均不予采纳。
本院认为，上诉人冯某某、石战备、原审被告人李会英、陈某某、李某某、康某某、徐某某、韩某某、徐某甲、雷某某、黎某某、陈某甲以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，李会英、陈某某、李某某、冯某某起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；康某某、徐某某、韩某某、徐某甲、雷某某、黎某某、陈某甲、石战备均起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。陈某某、李某某、冯某某、康某某、陈某甲归案后如实交代犯罪事实，依法从轻处罚；李会英、徐某某、韩某某、徐某甲、雷某某、黎某某、石战备当庭自愿认罪，且徐某某、徐某甲、黎某某退出所得赃款，酌情从轻处罚。上诉人石战备曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。对于上诉人冯某某、石战备提出的上诉意见，因据理不足，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 陈海平
代理审判员 秦 璇
二〇一四年六月九日
书 记 员 张雯婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。