浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行初331号
原告：卢谦，女，1992年10月28日出生，汉族，住台州市黄岩区。
委托代理人：袁裕来、冯英飞，浙江之星律师事务所律师。
被告：杭州市江干区人民政府，住所地杭州市江干区庆春东路1号。
法定代表人：滕勇，区长。
委托代理人：葛宗萍，江干区政府法制办工作人员。
委托代理人：陈诚，浙江君安世纪律师事务所律师。
原告卢谦不服杭州市江干区人民政府（以下简称江干区政府）作出的江政复[2016]17号行政复议决定书，于2016年8月8日向本院提起诉讼。本院于次日受理并向被告江干区政府发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月11日公开开庭审理了本案。原告卢谦的委托代理人袁裕来，被告江干区政府的委托代理人葛宗萍、陈诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年7月21日，江干区政府向复议申请人卢谦作出江政复[2016]17号行政复议决定：“确认被申请人杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处（以下简称彭埠街道）对杭州市江干区维萨新筑×幢×单元××室浇筑阳台部分实施强制拆除的行政行为违法。责令被申请人于收到决定书之日起30日内对杭州市江干区维萨新筑×幢×单元××室阳台水管破损进行修复。”
原告诉称：原告是杭州市江干区彭埠街道新中宇维萨小区的业主。2014年年初，原告购买房子后，和很多业主一样，按照开发商销售时的承诺浇筑了阳台。2015年8月，杭州市江干区城市管理行政执法局（以下简称江干区城管执法局）以浇筑阳台未经规划部门批准为由，向业主们发出了责令停止建设违法行为通知书。之后，江干区城管执法局未作出处罚决定，江干区政府也未作出责成强制拆除决定。2016年3月24日，原告收到短信，说新中宇维萨小区违建处置工作指挥部要对原告的违建行为强制拆除。3月30日开始，趁原告家中无人，10多个人非法侵入，进行强拆。至4月1日，拆除完毕，拆除并导致水管漏水。本案中，城管局未作出过处罚决定，区政府也未作出过责成有关部门强制拆除的决定，上述强制拆除行为显然违法。2016年4月3日，原告以江干区政府为被申请人，向杭州市人民政府提出复议申请，请求确认强拆行为违法，并要求将阳台恢复原状。4月13日，原告收到杭州市人民政府寄来的杭政复[2016]158号行政复议告知书，告知原告上述强拆行为系由彭埠街道组织实施的。2016年4月19日，原告将变更被申请人为彭埠街道提出复议申请。7月21日，被告作出江政复[2016]17号行政复议决定，确认上述强拆行为违法，责令彭埠街道于收到复议决定书之日起30日内对将破损的水管进行修复，但认为“申请人未提供证据证明浇筑阳台行为已取得规划许可属于其合法权益，故对其提出将阳台恢复原状的请求不予支持。”8月2日，原告收到复议决定书。原告对上述行政复议决定确认强拆行为违法以及责令对破损的水管进行修复部分没有异议。但是，对行政复议决定认为“申请人未提供证据证明浇筑阳台行为已取得规划许可属于其合法权益，故对其提出将阳台恢复原状的请求不予支持。”原告认为违法，应予撤销并判令其重新作出复议决定。根据《城乡规划法》第64条、第68条，《浙江省城乡规划条例》第59、66条，《浙江省违法建筑处置规定》第10条规定，违法建筑并非都应该拆除，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，应该允许补办手续。即使严重影响城市规划，无法采取改正措施，必须限期拆除的，也必须首先作出责令限期拆除的处罚决定，当事人不同意自行拆除的，还必须报经人民政府责成有关部门强拆。也就是说，原告浇筑阳台虽然未经依法审批，但在未经依法作出处罚决定，并依法强拆拆除之前，依法享有不受非法强制拆除的权利，这就是原告的合法权益，被告非法强制拆除应该恢复原状。综上，请求：撤销被告作出的江政复[2016]17号行政复议决定，判令被告重新作出复议决定。
原告向本院提供的证据有：
证据1，身份证，拟证明原告身份情况；
证据2，江干区政府江政复[2016]17号行政复议决定书、邮件详情单、查单，拟证明所诉行政行为、收到时间；
证据3，行政复议申请书、证据清单（复议阶段）、邮件详情单、查单、照片8张、视频，拟证明原告申请行政复议的事实、提供的证据材料；
证据4，行政复议申请书（以江干区政府为被申请人向杭州市人民政府提出复议申请）、证据清单、短信、联系函、函告书、杭政复[2016]158号行政复议告知书，拟证明涉案强拆行为系由彭埠街道组织实施；
证据5，购房合同，拟证明申请人系业主，与本案具有利害关系。
被告答辩称：一、被告作出被诉行政复议决定，认定事实清楚、适用法律法规正确。(一)认定事实清楚、证据确凿。经查明，原告卢谦系杭州市江干区维萨新筑×幢×单元××室业主。2015年10月24日，江干区城管执法局因该房屋涉嫌未取得规划许可擅自进行浇筑阳台，向原告做出《责令停止建设行为通知书》(江城法责停字2015第002842号)，责令申请人立即停止违法建设行为，并将相关情况报告彭埠街道。2016年3月30日，彭埠街道对原告涉嫌擅自浇筑阳台部分实施了强制拆除。强拆后，原告发现阳台水管存在破损，导致漏水。原告认为彭埠街道的强制拆除行为违法，遂向被告申请行政复议，要求确认彭埠街道强拆原告阳台行为违法，责令彭埠街道将拆除的阳台恢复原状，将破损的水管修复。证明上述事实的证据包括：照片、视频、《行政复议告知书》，商品房买卖合同、《责令停止建设行为通知书》、《违法建设报告书》等，事实清楚、证据确凿。(二)适用法律正确，并无不当。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，设区的市、县(市)城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作。该规定第九条第一款规定，城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县(市、区)人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。该规定第十六条第一款规定，城镇违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，设区的市、县(市、区)人民政府应当责成有关部门强制拆除。本案中，江干区城管执法局仅对案涉房屋存在的违法建设行为责令停止建设，尚未作出责令限期拆除违法建筑决定；被告亦未责成彭埠街道采取拆除继续建设部分或强制拆除的措施。彭埠街道在未取得前述职权依据且未经前述法定程序的情况下强拆原告浇筑阳台，属超越职权且程序违法。被告根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项之规定，确认彭埠街道对原告浇筑阳台实施强制拆除的行为违法。对于阳台水管破损问题，被告认为该部分属于原告合法财产，强拆后确有出现破损情况，而彭埠街道未能证明其拆除过程中采取了适当措施，故根据《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定责令彭埠街道限期进行修复。对于阳台恢复原状的问题，被告认为，国家赔偿仅适用于当事人合法权益遭受损害的情形，本案中原告未提供证据证明浇筑阳台行为已取得规划许可属于其合法权益，且据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条之规定，在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建，属无法采取改正措施消除影响应责令限期拆除的情形，故原告提出阳台恢复原状的要求缺乏事实和法律依据，被告未予支持。二、被告作出被诉行政复议决定程序合法。原告于2016年4月22日向被告提出行政复议申请，被告于20l6年4月27日分别作出江政复[2016]17号《行政复议受理通知书》和《行政复议答复通知书》送达双方当事人，告知相应权利义务。被申请人彭埠街道在法定期限内提交了《行政复议答复书》及证据材料。因该案案情复杂，被告依法将审查期限延长至2016年7月22日并书面告知原告。2016年7月21日，被告作出江政复[2016]17号《行政复议决定书》驳回原告的复议申请，告知其诉讼权利，并依法送达原告。上述程序符合《中华人民共和国行政复议法》相关规定，并无不当。综上，被告作出江政复[2016]17号《行政复议决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提供的证据有：
证据1，《行政复议申请书》及证据、邮寄凭证；
证据2，公函、授权委托书、受托人执业证；
证据1、2拟证明原告向被告提出行政复议申请的情况；
证据3，《行政复议受理通知书》、邮寄凭证、送达回执；
证据4，《行政复议答复通知书》、邮寄凭证、送达回执；
证据3、4拟证明被告受理复议申请，并向被申请人送达申请书副本的情况；
证据5，《行政复议答复书》；
证据6，行政复议答复证据材料；
证据5、6拟证明被申请人在法定期限内作出答复并提供证据的情况；
证据7，《行政复议决定延期通知书》、邮寄凭证、送达回执，拟证明因案情复杂，被告将审查期限依法延长至2016年7月22日；
证据8，《行政复议决定书》（江政复[2016]17号）、邮寄凭证、送达回执，拟证明被告作出案涉复议决定并依法送达。
庭审中，对原告提供的证据，被告认为证据1-4，三性无异议；证据5，三性无异议，但是提请法庭注意原告在复议阶段向被告提供了《商品房买卖合同》，合同附有该层房屋平面图，可以看出南北阳台的情况，该平面图可进一步印证原告浇筑阳台的事实。
对被告提供的证据，原告认为证据1-8，三性均无异议，但是被告未能提供证据证明原告对被拆除的未经审批的建筑没有合法权益，双方主要的争议是被告认为拆除的是违法建筑，不属于应当保护的合法权益，对于赔偿请求未予支持。而根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条，被告的理解是错误的，是否是违法建筑的判断权属于规划局，被告作为复议机关无权根据该条进行判断，彭埠街道及复议机关均不能适用该条文。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第二项、第二十条对此也有明确规定，对违法建筑的认定属于规划局专属权限。在杭州中院（2012）行终110号判决书及相关案例中认定只有规划局才有权认定。被告在复议阶段理应在征求规划部门意见的基础上再作出是否需要恢复原状（赔偿）的判断。综上，被告的认定违反法律规定。
本院对原、被告提供的证据三性均予确认。
经审理查明：原告卢谦系杭州市江干区维萨新筑×幢×单元××室业主。2015年8月25日，杭州市江干区清理和拆除违法建筑领导小组办公室、江干区城管执法局、彭埠街道、江干区公安分局、江干区住建局、江干规划分局，在杭州市江干区维萨新筑小区内联合发布《关于依法拆除维萨新筑（新中宇维萨）小区内违法建筑的公告（1号）》。2015年10月24日，江干区城管执法局向原告作出《责令停止建设行为通知书》(江城法责停字[2015]第0002842号)：“经查，你（单位）于2015年在江干区维萨新筑4-6-1901进行违章搭建的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你（单位）立即停止违法建设行为。”此后，江干区城管执法局向彭埠街道发送江城法（彭）违报字[2015]第0001456号《违法建设报告书》，将相关情况报告彭埠街道。2016年3月30日，原告户浇筑阳台部分被强制拆除，强拆过程中造成阳台水管破损。2016年4月3日，原告以江干区政府为被申请人，向杭州市人民政府提出复议申请，请求确认江干区政府强拆行为违法，并责令其将阳台恢复原状。2016年4月13日，原告收到杭州市人民政府寄来的杭政复[2016]158号行政复议告知书，告知原告上述强拆行为系由彭埠街道组织实施。2016年4月19日，原告变更被申请人为彭埠街道，向江干区政府提出复议申请，请求确认彭埠街道强拆行为违法，并责令其将阳台恢复原状。2016年7月21日，被告作出江政复[2016]17号行政复议决定。原告不服该复议决定，诉至本院，请求判如所请。
本院认为，《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款规定，城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县(市、区)人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。《浙江省违法建筑处置规定》第十六条第一款规定，城镇违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，设区的市、县(市、区)人民政府应当责成有关部门强制拆除。另，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项和《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第（二）项规定，城市管理行政执法部门集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。本案中，江干区城管执法局仅对案涉违法建设行为责令停止建设，尚未作出责令限期拆除违法建筑决定；被告亦未责成彭埠街道强制拆除。故彭埠街道在未取得前述职权依据且未经前述法定程序的情况下强拆原告浇筑阳台的行为违法。被告根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项之规定，确认彭埠街道对原告浇筑阳台实施强制拆除的行为违法，并无不当。因强拆造成原告阳台水管破损属实，而彭埠街道未能证明其拆除过程中采取了适当措施，故被告责令彭埠街道限期对破损阳台水管进行修复，亦无不当。原告对案涉复议决定中“确认强拆行为违法”和“责令修复阳台破损水管”部分均无异议。
本案争议焦点在于“原告提出的将阳台恢复原状的请求应否予以支持”。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。本院认为，“损害后果”是国家赔偿责任构成的必要条件。而所谓“损害后果”应指对受害人（被侵权人）造成的合法权益之不利后果。对非法利益之损害，国家不承担赔偿责任。本案原告在城市规划区内未取得建设工程规划许可即进行建设，显然属于违法建设，对此，江干区城管执法局已向原告作出《责令停止建设行为通知书》，故在原告未有证据证明其对被拆除阳台浇注部分存在合法利益的情况下，被告对其要求责令彭埠街道恢复原状的请求不予支持正确。
本案原告于2016年4月22日提出行政复议申请，被告于4月27日受理后，依法办理延长手续，并于7月21日作出案涉江政复[2016]17号《行政复议决定书》并依法送达原告。程序合法。
综上，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告卢谦的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告卢谦负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。
审 判 长 刘晓辉
代理审判员 李希芝
人民陪审员 黄 维
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 徐 丹
附本判决适用的相关法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条
行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。