海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）龙民一初字第1648号
原告吴扬。
被告吴绍普。
被告张秀玲。
被告张秀琴。
委托代理人徐左华。
第三人中国农业银行股份有限公司海口海秀支行。
代表人黄国，行长。
委托代理人符宁宁，中国农业银行股份有限公司海口金贸支行法律干部。
委托代理人何壮，海南金裕律师事务所律师。
原告吴扬与被告吴绍普、张秀玲、张秀琴及第三人中国农业银行股份有限公司海口海秀支行（简称农业海口海秀支行）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴扬、被告张秀琴及其委托代理人徐左华、第三人中国农业银行股份有限公司海口海秀支行的委托代理人何壮到庭参加诉讼。被告吴绍普、张秀玲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告吴扬诉称，2008年5月10日，原告与被告吴绍普、张秀玲签订房屋转让合同，双方约定以295000元的价格将位于海口市海秀大道8楼D房（房权证号：海房字第HK）转让给原告，所欠中国农业银行股份有限公司海口海秀支行（以下简称“农行海秀支行”）的按揭贷款115000元由原告与被告吴绍普、张秀玲各自承担58000元。同时，双方还约定，被告吴绍普、张秀玲所欠银行按揭款从2008年5月付给原告，由原告按银行要求按月支付给银行。因涉案房产属按揭购得，在购房时已经将房屋抵押给农行海秀支行，未偿还完按揭款之前不能办理房屋过户登记，所以被告吴绍普、张秀玲于2008年5月14日向海南省海口市琼崖公证处办理委托公证，全权委托原告为其代理人，负责办理涉案房屋的提前归还银行按揭贷款，申请解除抵押登记，领取房屋产权证和保单，以及办理涉案房产的买卖、交易、评估、纳税、过户及该房屋国有土地使用证过户登记等一切有关事宜。
被告吴绍普、张秀玲口头向农行海秀支行告知了与原告之间的《房屋转让合同》及原告代替偿还按揭贷款这一情况，自2008年5月开始，被告吴绍普、张秀玲未按房屋转让合同约定付给原告按揭款，其所欠银行按揭款一直由原告实际履行偿还义务。后农行海秀支行起诉被告吴绍普按揭款纠纷一案，原告于2010年1月25日向农行海秀支行出具了《承诺书》，承诺代替被告吴绍普、张秀玲偿还所欠农行海秀支行债务，并分别于2010年的1月15日、4月18日向农行海秀支行实际履行承诺，偿还按揭款共计578232元，故农行海秀支行向原告出具了《中国农业银行现金缴款单》。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由上述事实和法律依据可知，被告吴绍普、张秀玲与原告吴扬之间的房屋转让行为合法有效，《房屋转让合同》是原、被告双方真实意思的体现，内容合法有效。
被告吴绍普、张秀玲认为根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：“不动产物权的的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”其与原告签订的房屋转让合同中涉案房产在抵押期间不能办理过户登记，所以房产物权没有转移，不发生法律效力。为了逃避房屋转让合同约定的义务，获得更多的经济利益，被告吴绍普、张秀玲采取了一系列表面合法的手段来规避法律的规定。遂有，被告张秀琴诉被告吴绍普、张秀玲民间借贷纠纷案，海口市龙华区人民法院以（2010）龙民一初字第638-2号民事裁定书查封涉案房产。原告认为法院查封涉案房产侵犯其合法权益，针对（2010）龙执字第638号执行标的提出书面异议，受理法院认为原告对涉案房屋享有所有权无事实和法律依据，以（2011）龙执异字第44号执行裁定书，裁定驳回了原告吴扬的异议。综上，原告为维护自身合法权益，向法院起诉，请求判令：1、中止执行（2011）龙执异字第44号执行裁定书；2、确认被告吴绍普、张秀玲夫妻与原告吴扬签订的《房屋转让合同》有效，判决被告吴绍普、张秀玲在抵押权解除后将涉案房屋过户到原告名下；3、本案诉讼费由被告承担。
被告吴绍普未作答辩。
被告张秀玲未作答辩。
被告张秀琴辩称，在我诉被告吴绍普民间借贷纠纷一案中，海口市龙华区人民法院于2010年5月28日查封了吴绍普位于海口市海秀路8楼8D房屋。经查实，房屋所有权人是吴绍普，至今也没有发生变更和转移。在申请强制执行过程中，原告吴扬对该房屋权属提出异议，2011年7月26日法院举行听证会，依据吴扬提供的证据和有关法律规定，龙华区法院以无事实和法律依据为由，依法驳回了吴扬的异议。这次，原告提起诉讼的所有证据都表明了涉案房屋的所有权属于被告吴绍普，原告无任何证据证明该房屋发生了变更和转移，原告只是拿着被告吴绍普委托其办理有关事项的证明材料提起诉讼，该房屋在原告和被告吴绍普签订所谓的转让合同前已作为担保物向农行海秀支行进行了抵押。根据《城市房地产管理法》第四十七条：房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。因此，被告吴绍普已无权对该房产进行处分，被告吴绍普和原告签订的《房屋转让合同》也不能变更该房屋的权属。原告提出偿还银行按揭款的证明，是表明受被告吴绍普的委托办理相关事宜，均不能证明原告对该房屋取得所有权。原告称所欠银行按揭款一直由原告实际履行偿还义务，我认为，原告向农行海秀支行出具的《承诺书》，是在农行海秀支行诉被告吴绍普按揭款纠纷一案中，琼山区法院以（2009）琼山执字第7号民事裁定书依法处分被告吴绍普的抵押房屋，原告是以代理人的身份向抵押权人作出的承诺和还款，缴款单上的时间、评估费、诉讼费就是证据，在此之前，原告没有向银行偿还一分钱的证据，更没有一直偿还之说。原告提交的《房屋转让合同》只是一纸书面合同而已，原告没有任何付款凭证和依据来佐证，也不知道该房屋应付多少款额，根据《物权法》第一百九十一条：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。被告吴绍普未经抵押人同意，原告又没有清偿债务消灭抵押权就转移财产，明显违反了国家的明文规定。综上所述，原告提出的诉讼请求无任何事实依据和法律依据，我请求法院驳回原告的诉讼请求并承担事实费用，确保我的合法权益不受侵害。
第三人述称，一、我行对本案所涉房产享有抵押权，应当受到法律保护。2002年我行与被告吴绍普、张秀玲签订《个人住房按揭合同》，约定：我行向被告吴绍普发放贷款人民币120000元用于购买海口市海秀路8楼8D房，并其所购的上述房产提供抵押担保。后因被告吴绍普、张秀玲未能按时、按期还款，我行于2008年提起诉讼并获胜诉。截止2011年11月28日，被告吴绍普尚欠我行贷款本金46781.09元，利息43564.17元。我行的上述债权、抵押权已经（2008）龙民一初字第49号民事判决书予以确认。可见，我行于被告吴绍普、张秀玲的抵押借款关系是不争的事实，且已得到生效法律文书的确认，应当受到法律保护。
二、原告与被告吴绍普、张秀玲签订的《房屋转让合同》违反法律规定，属无效合同。原告于2008年5月10日与被告吴绍普、张秀玲签订的《房屋转让合同》在我行抵押权设置之后，属于先抵押后买卖的情形，且我行抵押权已经法律文书得到确认。依据相关法律规定，在抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，因此该《房屋转让合同》无效。依据《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，原告与被告吴绍普、张秀玲之间的房产转让行为，未通知我行同意，事后也未得到我行追认，该行为违反法律规定，因此签订的转让合同也无效。
三、原告明知转让房产已设定抵押，在抵押权尚未得到实现的情况下，仍与被告吴绍普、张秀玲签订的《房屋转让合同》所产生的法律后果由其独立承担，与我行无关。
经审理查明，被告吴绍普、张秀玲因于2009年1月2日、2月15日、5月20日向被告张秀琴借款共计111500元未偿还，被告张秀琴向本院提起诉讼，本院受理后，在审理本案期间，查封了被告吴绍普位于海口市海秀路8楼8D的房产，并于2010年7月29日作出了（2010）龙民一初字第638号民事判决书，判决：吴绍普、张秀玲共同偿还借款111500元给张秀琴。由于吴绍普、张秀玲拒不履行生效的判决，张秀琴向法院申请强制执行。本院在执行过程中，原告以上述房屋已由被告吴绍普、张秀玲向其转让，所有权归其所有为由提出异议，请求本院中止执行。本院于2011年7月27日作出（2010）龙执异字第44号民事裁定书，裁定：驳回原告的异议。原告不服，故向本院提起诉讼。
又查，2002年1月12日，被告吴绍普因向案外人海南福兴房地产公司购买位于海口市海秀路8楼8D房屋，同年1月31日，被告吴绍普、张秀玲与第三人农行海秀支行签订《个人住房按揭合同》，被告吴绍普以上述房产作为抵押，向第三人借款人民币120000元，被告张秀玲为抵押担保人，案外人海南福兴房地产公司为保证担保人，并办理了期房抵押登记。后因被告吴绍普逾期还款，第三人向本院起诉，本院受理并经审理，于2008年6月16日作出了（2008）龙民一初字第49号民事判决书，判决：一、解除第三人与被告吴绍普、张秀玲、案外人海南福兴房地产公司签订《个人住房按揭合同》；二、被告吴绍普偿还第三人逾期贷款本金3538.29元，逾期利息6012.02元（2007年9月21日至款项付清之日止的利息，按同期银行贷款利率计算），未到期本金98650.80元，本息合计108201.11元；三、第三人对海口市海秀路XX号双岛公寓8楼8D房屋享有优先受偿权等判项。第三人、被告吴绍普、张秀玲、海南福兴房地产公司对上述判决均未上诉。由于被告吴绍普、张秀玲未履行该判决的法律义务，第三人向法院申请强制执行，海口市琼山区人民法院作出（2009）琼山执字第7号民事裁定书，裁定查封被告吴绍普位于海口市海秀路8楼8D房屋。在该案执行期间，原告于2010年1月25日向第三人出具《承诺书》，承诺代替被告吴绍普偿还其所欠农行的债务。原告于2010年1月15日和2011年4月8日分别向第三人支付了第三人诉被告吴绍普、张秀玲、案外人海南福兴房地产公司借款纠纷一案的诉讼费、评估费、贷款共计58232元。截止2011年11月28日被告吴绍普尚欠第三人贷款本金46781.09元，利息43564.17元。
另查，2008年5月10日原告与被告吴绍普、张秀玲签订《房屋转让合同》约定，被告吴绍普、张秀玲将本案涉案房屋以295000元的价格转让给原告，其中所欠第三人按揭贷款115000元，由原告偿还58000元，余下按揭贷款由被告吴绍普、张秀玲自2008年5月开始，按银行要求的还款额，每月向原告支付，由原告向银行支付。如被告吴绍普、张秀玲未支付，则每月支付原告违约金1000元，直到2008年12月止。被告吴绍普、张秀玲如在2008年农历12月28日前将原告的购房款295000元退还给原告，则原告应无条件将房屋退还被告吴绍普、张秀玲；如超过2008年农历12月28日被告吴绍普、张秀玲未退还原告的购房款，原告有权处理被告吴绍普、张秀玲的房产原告向银行支付的按揭贷款被告吴绍普、张秀玲仍向原告交付。2008年5月14日，被告吴绍普、张秀玲向原告出具《委托书》，载明：被告吴绍普、张秀玲未夫妻关系，位于海口市海秀路8楼8D房屋为其夫妻共同财产，因事务繁忙，故全权委托原告负责办理上述房屋的提前归还按揭贷款、申请解除抵押登记、领取房屋产权证、保单，以及买卖、交易、评估、纳税、过户等一切相关事宜。该委托于当日经海南省海口市琼崖公证处办理了公证。
在本案审理中，第三人称，原告与被告吴绍普、张秀玲之间的房产转让行为，未通知其行同意，事后也未得到其行追认。
以上事实有变更登记申请书、房屋国有土地使用权分割转让证明书、被告吴绍普和张秀玲向原告出具《委托书》、（2008）琼崖证字第5065号《公证书》、收据、现金缴款单3张、房屋转让合同、（2011）龙执异字第44号民事裁定书、承诺书、送达回证、（2008）龙民一初字第49号民事判决书、（2009）琼山执字第7号民事裁定书、（2010）龙民一初字第638-2号民事裁定书、（2010）龙民一初字第638号民事判决书、当事人的陈述及庭审笔录为证，足以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。被告吴绍普向案外人海南福兴房地产公司购买位于海口市海秀路8楼8D房，并与被告张秀玲以该房产作为担保物向第三人抵押贷款，但被告吴绍普、张秀玲在抵押期间，在未经第三人同意的情况下将上述房产转让给原告，且至今未得到第三人追认，原告作为受让人亦未代为清偿被告吴绍普、张秀玲所欠债务，因此，原告与被告吴绍普、张秀玲双方签订的《房屋转让合同》因违反法律规定为无效合同。原告虽提供了向第三人偿还银行按揭款等项票据，但只能证明原告接受被告吴绍普、张秀玲的委托，并履行其承诺代替被告吴绍普偿还银行按揭贷款的义务，不能证明原告对上述房屋已取得所有权。故原告请求确认其与被告吴绍普、张秀玲签订的《房屋转让合同》合同有效、被告吴绍普和张秀玲在抵押权解除后将涉案房屋过户到其名下及中止执行（2011）龙执异字第44号执行裁定书的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，判决如下：
驳回原告吴扬的诉讼请求。
本案受理费5725元，由原告吴扬负担。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 张 萍
审 判 员 蔡燕飞
代理审判员 符殷娇
二〇一二年二月十六日
书 记 员 蒋琼慧