广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8574号
上诉人（原审原告）：程军。
委托诉讼代理人：郑中云，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李岩，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市伟业建筑劳务有限公司。
法定代表人：钟光明，董事长。
委托诉讼代理人：熊俊，公司副经理。
委托诉讼代理人：徐柏文，公司法务。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司。
法定代表人：陈建光，董事长。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司。
负责人：程同普，董事长。
上诉人程军为与被上诉人深圳市伟业建筑劳务有限公司（以下简称伟业公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司（以下简称中建二局深圳分公司）健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法西民初字第1532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：从原告提交的《病历》、《检查报告》及《治疗单》显示，2015年8月19日10:00左右，原告曾因右小腿外伤前往深圳市南山区人民医院换药，发生医疗费289.1元；2015年8月20日凌晨1:00许，原告因头部外伤、左侧眼眶内壁骨折再次前往深圳市南山区人民医院挂急诊，当日及后续几日内发生医疗费2463.83元。三被告对该组证据的关联性不予认可，并认为该组证据无法证实上述费用系原告在工作时间内因工作原因受伤而产生。
经查，被告中建二局系深圳市南山区XXXX的施工单位。被告中建二局将其中的三区11栋的工程劳务分包给具有建筑劳务分包资质的被告伟业公司，双方签订了《工程劳务分包合同书》。被告中建二局与被告中建二局深圳分公司提交的《劳动合同书》、劳务人员登记表（进场）、劳务人员花名册、退场确认书，显示，原告于2015年7月24日以被告伟业公司的钢筋工身份进场，并于2015年8月28日退场。被告伟业公司否认其与原告之间存在劳动关系，并提交了深劳人仲案【2015】6210、6211号《仲裁裁决书》为证。原告解释称，因其并未持有与被告伟业公司签订的《劳动合同》，故原告请求确认劳动关系的仲裁请求因缺乏证据而未得到支持。
原告另向原审法院提交了如下证据：
1、深圳市物证检验鉴定中心定额发票，用以证明原告验伤发生鉴定费300元。因原告未能提交鉴定报告，且鉴定费发票上未显示鉴定时间、被鉴定对象等内容，三被告对该证据的关联性不予认可。
2、出租车发票、长途汽车票及公交车票，用以证明原告受伤后其治疗伤情和家人探视伤情发生的交通费用。三被告对该证据的关联性亦不予认可，并认为无法证实系与原告治疗伤情有关的费用。
3、中建二局XXXX科技生态园项目的《工卡》及扫描信息，显示，原告的单位为“伟业劳务”，工种为“钢筋工”；通过手机扫描工卡上的二维码可以查询到原告的身份证号码及劳动合同号。但原、被告当庭扫描二维码并未查询到相关信息。原告称，可能是因为项目已经结束，二维码失效导致。被告伟业公司以该组证据未加盖被告伟业公司公章为由，对其真实性不予认可。被告中建二局与被告中建二局深圳分公司对该证据并无异议。
4、被告伟业公司就“8月19日本公司XXXX工地两班组打架事件”出具的《申明》，用以证明原告所述被打事件属实。被告伟业公司以无原件核对为由，对其真实性不予认可；并认为，《申明》中并未提及原告，亦与本案无关。被告中建二局与被告中建二局深圳分公司认为该证据与该两被告无关。
5、程某甲、王某、程某乙的《证人证言》，记载：2015年8月19日早上7:30许，涉案工地11幢A座第34层楼面，因为工程进度原因，木工组与钢筋组两个班组的工人发生纠纷。事态在报警后，因警察到场而平息。当日晚10:30许，四名木工组木工手持钢管、撬棍向正在公用冲凉房洗澡的原告头部猛击，致其头破血流。被告伟业公司以三份证词在字迹和错别字均相同为由，认为其均出自一人之手，且证人未能出庭接受质询，对其证明力不予认可。但认为，该证据证实原告受伤的原因和事件均与工作无关。
6、《报警回执》（报警时间为2015年8月19日22时37分）、《立案告知书》、《变更起诉决定书》，用以证明原告在受伤后报警，打人者徐某已被立案处理。各被告对该证据并无异议，并表示三被告并非直接侵权人。
7、（2015）深南法刑初字第1579号《刑事附带民事判决书》显示，原告已向徐某提起附带民事诉讼，请求徐某赔偿其医疗费3052.93元（大于本案诉请的金额）、交通费960.8元、误工费50000元、营养费5000元、护理费2000元、伙食费2000元、后续治疗费8000元；徐某在向公安机关的供述中承认了2015年8月19日上午用木方殴打原告（原告脸部被打伤）及当晚在冲凉房殴打原告的事实。该判决共支持原告医疗费3052.93元、交通费500元、误工费926.61元及营养费1000元。各被告对该证据均无异议，被告伟业公司认为，原告的损失已由侵权人徐某赔偿，原告的起诉违反了一事不再理原则。
程军向原审法院提出的诉讼请求为：1、被告伟业公司赔偿原告损失71930.53元（医疗费2752.93元、鉴定费300元、交通费1877.6元、误工费50000元、营养费5000元、护理费2000元、伙食费2000元）；2、被告中建二局与被告中建二局深圳分公司对上述损失承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费用由三被告承担。
原审认为，本案为侵权之诉，原告提起本案诉讼所依据的事实是2015年8月19日早上7:30在涉案工地上木工徐某与钢筋工原告之间发生的侵权行为，在该事件中原告的脸部被打伤。该侵权事实作为2015年8月19日徐某与原告之间发生两次冲突的一部分（一次发生在早上7：30，另一次发生在晚上10:30），已由检察机关以寻衅滋事罪提起公诉，且原告已就其在整个事件中的损失（医疗费、部分交通费、误工费、营养费、护理费、伙食费、后续治疗费）向徐某提起了刑事附带民事诉讼。鉴于原告已向直接侵权人主张权利，其无权依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条另行就相同项目要求侵权人以外的主体承担赔偿责任，故对于原告已向直接侵权人主张权利的部分诉讼请求，原审法院不予支持。与原告附带民事诉讼中提出的赔偿项目及金额相比，本案新增了鉴定费和部分交通费，但原告未能举证证实该部分费用系因当天早上的侵权行为而发生，即无法证实原告所述的本案侵权行为与该部分损害事实之间的因果关系，故该部分诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原告要求三被告对其损失承担连带赔偿责任的请求，于法无据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告程军的全部诉讼请求。本案受理费799元，由原告负担。
上诉人程军不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、原审认为上诉人已向侵权责任人主张了权利，无权向其所在单位主张权利是适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，上诉人既可以向侵权人主张赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。上诉人的诉讼请求为71930.53元，而(2015)深南法刑初字第1579号《刑事附带民事判决书》只支持了5479.54元，目前，因该案另一原告提起上诉而未生效，且侵权人没有赔偿能力，故上诉人向被上诉人伟业公司主张赔偿是符合法律规定的。二、原审认定上诉人新增的医疗费用非工作时间受伤治疗所产生的费用是事实认定错误。2015年8月19日，上诉人在其工作的工地上受到两次伤害，一次是早上7点30分左右，一次是晚上10点30分左右，两次受伤的治疗时间、医疗费、鉴定费用有交叉。原审认为新增的鉴定费、部分交通费用与当天早上的侵权行为没有因果关系是事实认定错误。事实上上诉人第二次受伤的原因正是因为早上两班组工人因为工作的原因发生争执，晚上再次遭受暴力袭击，均是同一班人所为，原因同一，是上午暴力袭击的延续，在刑事案件中，是作为一个案件处理的。所以在民事案件中，治疗费用等损失是不可分割的。三、被上诉人伟业公司谎称不认识上诉人，不承认与其之间存在劳动关系是不诚信的表现。根据被上诉人中建二局提交的证据1-3显示，上诉人与被上诉人伟业公司存在劳动关系，理应为上诉人购买社保，并在其因工作原因受到伤害后，为其办理工伤保险的认定，但伟业公司在事情发生后，极力否认与上诉人之间存在劳动关系，使上诉人在劳动仲裁时因证据不足未获得仲裁委的支持。鉴于此，用人单位有责任承担赔偿责任。四、被上诉人中建二局及其分公司作为工程的总包单位，对工程负有管理的义务，其辩解伟业公司有合法的资质没有事实依据。被上诉人中建二局提交的证据6显示，其与伟业公司之间存在劳务分包合同关系，但其提交的证据5未能证明该司具有建设行政主管部门颁发的资质证书，不能从事建筑劳务分包业务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，应与该司承担连带赔偿责任。
被上诉人伟业公司答辩称：上诉人适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条错误。伟业公司与上诉人既不存在雇佣关系，也不存在侵权行为，上诉人受伤并非是在工作期间受伤，而是在晚上冲凉时受伤，上诉人受伤与伟业公司并无关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条第二款可知，本案并非是安全生产中发生的事故，所以不适用该条款。
被上诉人中建二局、被上诉人中建二局深圳分公司答辩称：一、上诉人所属的分包单位和答辩人是合法的劳务分包关系，与伟业公司的劳务人员不具有任何法律关系。二、上诉人是伟业公司的劳务人员，与伟业公司存在劳动关系。三、答辩人并非本案直接侵权人，也非上诉人的用人单位，更非侵权发生地的公共管理人，答辩人作为本案被告主体不适合。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：一、上诉人二审当庭提交深圳市物证检验鉴定中心的出具的《深物证鉴南山（法临）字[2015]1531号鉴定文书》，证明其鉴定费300元的发生依据。伟业公司质证认为该证据不属于二审程序中的新证据，上诉人应当向侵权人主张鉴定费，在该证据的案情摘要中可以看出上诉人是在中建二局生活区而并非在雇佣活动中受伤。二、（2015）深南法刑初字第1579号《刑事附带民事判决书》现已生效。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据双方的诉、辩主张，本案争议焦点在于上诉人程军以侵权人徐某缺乏赔偿能力为由，就2015年8月19日早上7:30分发生的冲突事件中遭受的损失，以及在刑事附带民事诉讼案件未提出的鉴定费及部分交通费，能否向其所主张的雇主要求赔偿。
上诉人程军就被徐某打伤的整个事件（包括2015年8月19日早上7:30分及2015年8月19日晚10:30分的两次冲突）要求徐某赔偿其损失提起了刑事附带民事诉讼，该案已经作出了（2015）深南法刑初字第1579号《刑事附带民事判决书》判令徐某赔偿上诉人的相关损失。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人提起本案诉讼仅对案发当日早上7:30分发生的侵权事件中的损失要求赔偿，应对该次事件中的损害后果及该损害后果与侵权行为之间的因果关系承担举证责任。但是，上诉人仍然就其在整个事件中的损失即与刑事附带民事案件所提诉请相同的损失项目及金额在本案中主张，上诉人对此认为刑事案件将案发当日早、晚两次冲突作为一个案件处理，故在本案的民事诉讼中相关损失也不可分割，该主张与其本案诉讼请求所依据的事实相矛盾，本院不予采纳。鉴于上诉人并未对两次冲突遭受的损失进行区分，即未对本案中主张的侵权事实导致的损害后果及因果关系提交证据证实，应自行承担举证不能的不利后果。而且，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，上诉人如在雇佣活动中被徐某打伤，其既可以向侵权人徐某主张赔偿责任，也可以请求自己的雇主承担赔偿责任，如果雇主承担了赔偿责任之后，上诉人对侵权人的赔偿请求权则转移给其雇主。在上诉人已经选择向终局责任人徐某主张赔偿责任并经法院判决的情形下，原审据此驳回上诉人再向其所主张的雇主就已经向徐某提出的损失项目的赔偿要求并无不当。
对于上诉人在刑事附带民事诉讼中没有提出请求的鉴定费及部分交通费，虽然上诉人于二审中提交了鉴定报告以证实其主张鉴定费300元的依据，但鉴于上诉人明确其所主张的侵权事实发生于案发当日早上7：30分，而该次鉴定报告系当晚上诉人第二次被打伤后所作的伤情鉴定，因此无法证实上诉人在本案中主张的发生于当天早上的侵权事实与该鉴定结论的因果关系，故上诉人主张该次鉴定报告的鉴定费系为本案侵权事实所支出依据不足，本院不予采纳。而且，该次鉴定系在公安机关案件侦查过程中依据《人体损伤程度鉴定标准》作出，不同于人身损害赔偿民事案件中所适用的伤残评定标准，因而亦不能直接适用于本案。对于前述增加的部分交通费，上诉人二审期间没有对该费用补强相关证据证明系为本案侵权事实而发生，本院对此亦不予支持。综上，上诉人要求三被上诉人对其损失承担连带责任依据不足，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1598元，由上诉人程军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 沈继宏