广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第3103号
上诉人（原审原告）：东莞国丰家具有限公司。住所地：广东省东莞市东坑镇黄屋村沙冲工业区**号。
法定代表人：卢国林。
委托代理人：罗勇文、曾旺清，分别系广东昊盟律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审被告）：覃睦。
委托代理人：刘清清、袁笑乐，分别系广东立慧律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审被告）：黄利生。
上诉人东莞国丰家具有限公司（以下简称国丰公司）因与被上诉人覃睦、黄利生劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民一初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：覃睦于2013年10月9日入职国丰公司担任冲压工一职。国丰公司以覃睦入职未满1个月为由未与覃睦签订劳动合同。国丰公司为覃睦参加了社会保险，社保购买基数为2207元／月。覃睦于2013年10月25日在国丰公司发生受伤事故，被送至东莞市东坑医院治疗，至2013年11月22日出院，之后两次再入该医院住院治疗，最后于2014年9月30日出院。东莞市社会保障局于2014年1月30日认定该事故为工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年11月19日鉴定覃睦为伤残八级。东莞市社会保险基金管理中心向覃睦支付了一次性伤残补助金24277元、一次性工伤医疗补助金8828元。受伤后，覃睦没有回到国丰公司上班。后覃睦向东莞市劳动人事争议仲裁院东坑仲裁庭申请仲裁，申诉请求为要求国丰公司支付：1.一次性伤残补助金差额8723元；2.一次性工伤医疗补助金差额3172元；3.一次性伤残就业补助金45000元；4.2013年10月25日至2014年11月19日停工留薪期工资38577.42元、5.住院期间护理费6600元；6.2013年10月9日至10月25日工资1645.16元。仲裁庭于2015年1月22日裁决：一、由国丰公司支付覃睦一次性伤残就业补助金33105元；二、由国丰公司支付覃睦停工留薪期间工资28323.2元；三、由国丰公司支付覃睦2013年10月9日至2013年10月24日期间工资1177.10元；上述款项合计62605.30元，国丰公司应在裁决书生效之日起三日内，负责通知和支付给覃睦。四、驳回覃睦的其他仲裁请求。国丰公司不服仲裁结果，向原审法院起诉，并提出上列诉求。
经过开庭审理，另查明如下事实：
（一）国丰公司、覃睦之间关系的调查：国丰公司主张黄利生为临时工头，覃睦是作为临时工由黄利生带队进行工作，黄利生相当于中介，介绍覃睦到国丰公司处工作，有劳务派遣的性质。第一、二次庭审中，国丰公司、覃睦均确认覃睦通过黄利生介绍进入国丰公司上班，而覃睦表示不清楚国丰公司与黄利生的关系。第三次庭审中，覃睦主张黄利生为国丰公司员工，代表国丰公司对外招工。并表示黄利生不是用人单位，不能作为派遣单位。
（二）治疗情况：根据双方均确认的诊断证明书及出院记录显示，覃睦第一次住院时间为2013年10月25日至2013年11月22日，医嘱休息两个月；后于2014年1月14日，东莞市东坑医院医嘱注明“休息贰个月（2014年1月14日至2014年3月14日）”；第二次住院时间为2014年3月5日至2014年3月24日，医嘱休息两个月；第三次住院时间为2014年8月23日至2014年9月30日，医嘱休息两个月。
（三）停工留薪期间：国丰公司主张的停工留薪期间应该计算至第一次出院时间，即2013年11月22日。覃睦对此不予确认，主张停工留薪期应该计算至评残之日，即2014年11月19日。
（四）约定的上班时间和工资报酬：覃睦主张入职前黄利生与其约定入职后的工资不低于3000元／月，入职后国丰公司要求按照2207元／月为覃睦购买社保。国丰公司主张双方约定按照东莞市最低工资标准1310元／月发放工资。
（五）覃睦工资发放情况：第一次庭审中，国丰公司确认直接向覃睦发放工资。并主张在覃睦受伤后国丰公司曾向覃睦通过现金方式发放了2013年10月9日至2013年10月24日期间的工资。对此覃睦不予确认，表示从未收到上述期间工资。第二次庭审中，国丰公司主张没有向覃睦发放过工资，工资是向黄利生发放的，再由黄利生发给覃睦。覃睦对此不予确认，主张其工资是由国丰公司直接发放的。对此提交一张国丰公司2013年11月工资发放表复印件为证。该工资发放表载明覃睦应发工资为2341.83元，批准人处有国丰公司法定代表人卢国林签名。覃睦表示其本人在工资发放表上签名，但实际并未领取工资。国丰公司对此不予确认，称由于时间久远无法核实是否是其法定代表人的签名。国丰公司并未针对仲裁裁决认定的2013年10月9日至10月25日工资1645.16元向原审院起诉。
（六）有关协议的调查：国丰公司与黄利生签名的协议内容，主要如下：“1.所有临时工在本公司工作和休息时间必须遵守本公司的厂纪厂规，不得违反本公司的规章制度。2.所有临时工不管是厂内、厂外还是生产过程中，出现任何以外伤害（包括工伤）都是由自己和黄利生承担责任和费用，与国丰公司没有任何关系，不得追究国丰公司任何责任。……工资结算：每个月5号之前结算上个月所有临时工的工资，并支付给黄利生。所有临时工的工资只能找黄利生发放，不得以任何借口找国丰公司要工资。”临时工签名处有“覃某（模糊看不清楚）”的签名，覃睦表示不是其签名，但明确表示不申请鉴定。国丰公司、覃睦三方签订的工伤赔偿协议书，主要内容如下“覃睦于2013年10月25日在国丰公司处工作时不慎受伤，后经医院诊断为伤残，本是黄利生自行承担一切责任，国丰公司看其能力有限的情况下，帮其争取一次性伤残补助金。……在国丰公司的申办之下覃睦完全康复伤残鉴定后可以领取伤残补助金16000元左右。本协议生效后，覃睦自愿放弃追究赔偿差额权利及因劳动关系所享有的所有仲裁、诉讼权利。覃睦自愿放弃基于双方劳动关系所产生的各项权利义务。”国丰公司主张覃睦明确承诺放弃追究差额权利及基于劳动关系产生的各项权利，故其不应向覃睦支付一次性伤残就业补助金及工资。覃睦主张工伤赔偿协议书是在国丰公司胁迫下签订的，明显显失公平，应当撤销并认定为无效。且该协议内容仅涉及一次性伤残补助金，未涉及一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资，而且这两项也并非差额，而是单独的赔偿项目。
（七）其他。东莞市社会保障局认定工伤决定书显示，“与受伤人关系：单位。经调查，国丰公司员工覃睦，于2013年10月25日17时10分左右……现予以认定工伤。”
原审法院认定上述事实的证据，有国丰公司提供的诊断证明书、出院记录、病历、工伤认定书、伤残等级鉴定书、社保支付待遇决定、协议、工伤赔偿协议书，覃睦提供的诊断证明、工资条复印件、东劳人仲院东坑庭案字（2015）8号仲裁裁决书以及本案庭审笔录等。
原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。本案黄利生经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证及抗辩的权利。综观本案，争议的焦点如下：
（一）案涉责任承担的主体。
国丰公司主张其与覃睦不存在劳动关系，覃睦是通过黄利生介绍入厂工作的，相当于劳务派遣的性质。覃睦在第一、二次庭审也确认其系黄利生介绍入厂，不清楚黄利生与国丰公司的关系，第三次庭审陈述黄利生是国丰公司员工。结合协议书、工伤赔偿协议书内容，原审法院认为，案涉的协议书从文义理解上有劳务派遣协议的性质，对派遣岗位、劳动报酬、工伤责任均进行了约定。且工伤赔偿协议书中“本是黄利生自行承担一切责任，国丰公司看其能力有限的情况下，帮其争取一次性伤残补助金。”的陈述，也进一步对双方的劳务派遣关系进行了印证。《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”该条款规定，劳务派遣单位的设立必须符合公司法设立公司的全部规定，并明确规定注册资金不得少于50万元，这样规定，是为设立劳务派遣单位设置门槛，提高劳务派遣单位承担风险的能力，从而更好地保护劳务派遣工的权利。因此，本案的黄利生并不符合劳务派遣单位的条件，黄利生与覃睦之间形成的为违法的劳务派遣关系。覃睦到国丰公司工作后，国丰公司为覃睦购买了社保，覃睦遵守国丰公司规章制度，受国丰公司管理，第一次庭审国丰公司明确表示由其直接向覃睦发放工资。故原审法院依法认定，覃睦入职国丰公司后形成了事实上的劳动关系，覃睦的工伤应由国丰公司承担赔偿责任。需要指出的是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”黄利生不具备劳务派遣的资质，擅自经营劳务派遣业务，违法将覃睦派遣至国丰公司工作，故黄利生应与国丰公司承担连带赔偿责任。
（二）国丰公司是否应向覃睦2013年10月25日至2014年11月19日的工资待遇及一次性伤残就业补助金。
关于覃睦的月工资数额的认定。国丰公司、覃睦双方于第三次庭审中均确认国丰公司未向覃睦发放过工资，且各方当事人均无证据证明入职时对覃睦工资数额有事先约定，故原审法院依据覃睦的工作岗位、年龄，参照东莞市2012年度部分行业劳动力市场工资指导价位家具制造业的月工资中位数为2409元／月，认定向覃睦的月工资数额为2409元／月。覃睦主张按照社保购买基数为2207元／月计算月平均工资，系对其权益的合法处分，原审法院予以确认。
至于停工留薪期间如何认定。国丰公司及覃睦均确认覃睦受伤后未回厂上班。覃睦受伤后，经三次住院治疗，于2014年9月30日出院，医嘱休息两个月。故停工留薪期间应从2013年10月25日计算至伤残等级评定之日，即2014年11月19日。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。故本案覃睦的停工留薪期间依法应计算为12个月，即2013年10月25日至2014年10月24日。因此，覃睦停工留薪期间的工资为：2207元／月×12个月＝26484元。
至于2014年10月25日至2014年11月19日期间工资待遇问题。根据《广东省工资支付条例》第二十四条第一款规定“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有××伤假期工资。”故覃睦2014年10月25日至2014年11月19日期间的病假工资为2207元／月÷30天×26天×80％=1530.19元。因此，覃睦2013年10月25日至2014年11月19日的工资待遇为28014.19元。
关于一次性伤残就业补助金的数额。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，八级伤残的一次性伤残就业补助金数额为十五个月的本人工资，即2207元×15个月＝33105元。
国丰公司主张工伤赔偿协议明确表明覃睦自愿放弃追究赔偿差额权利及基于双方劳动关系所产生的各项权利义务，故其无需支付上述工资待遇及一次性伤残就业补助金。覃睦主张工伤赔偿协议显失公平，要求撤销该工伤赔偿协议。根据工伤赔偿协议书载明“在国丰公司的申办之下覃睦完全康复伤残鉴定后可以领取伤残补助金16000元左右。本协议生效后，覃睦自愿放弃追究赔偿差额权利及因劳动关系所享有的所有仲裁、诉讼权利。覃睦自愿放弃基于双方劳动关系所产生的各项权利义务。”根据《最高人民法院劳动争议司法解释（三）》第十条的规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者补偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。原审法院认为，工伤赔偿协议书中约定可领取的伤残补助金16000元与覃睦依法享有的应由用人单位支付的工伤待遇61119.19元（28014.19元＋33105元）差距较大，明显显失公平，依法应予以撤销。故国丰公司应向覃睦支付2013年10月25日至2014年11月19日的工资待遇28014.19元、一次性伤残就业补助金33105元。黄利生应对国丰公司所负责任承担连带赔偿责任。
仲裁裁决认定国丰公司应向覃睦支付2013年10月9日至2013年10月24日期间工资1177.10元，对此国丰公司未起诉，视为接受该项仲裁裁决，原审法院依法予以认定。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、第九十二条、《工伤保险条例》第二十四条、第三十三条、第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院劳动争议司法解释（三）》第十条的规定，判决：一、限国丰公司于判决发生法律效力之日起五日内支付覃睦2013年10月9日至2013年10月24日期间工资1177.10元；二、限国丰公司于判决发生法律效力之日起五日内支付覃睦2013年10月25日至2014年11月19日的工资待遇28014.19元；三、限国丰公司于判决发生法律效力之日起五日内支付覃睦一次性伤残就业补助金33105元；四、黄利生对国丰公司上述第二、第三判项所负责任承担连带赔偿责任；五、驳回国丰公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由国丰公司负担。
一审宣判后，国丰公司不服，向本院提起上诉称：一、国丰公司与覃睦之间不存在劳动关系，原审法院认定双方之间存在劳动关系属于认定事实错误。原审法院将赔偿的责任划归到国丰公司无事实和法律依据。根据国丰公司、覃睦及黄利生三方签署的《协议》的约定可知，与覃睦存在劳动关系的是黄利生，国丰公司与覃睦不存在事实以及法律上的劳动关系。《协议》明确约定，覃睦的工资由黄利生支付，工伤由黄利生负责，等于黄利生与覃睦确定了雇佣关系，覃睦应当向黄利生主张相关的赔偿。即使黄利生不具备劳务派遣的资质，不属于劳务派遣单位，覃睦与黄利生之间无法形成劳务派遣的关系，也不能等同于覃睦与国丰公司之间存在劳动关系。二、覃睦并不是国丰公司的员工，国丰公司没有法定和约定的义务帮覃睦购买社保，原审法院根据国丰公司帮覃睦购买社保的行为，认定国丰公司与覃睦存在劳动关系，忽略了这一事实和背景和初衷，对于国丰公司来说既不公平也不合理。覃睦受伤后，本来按照《协议》约定，一切责任均由其本人和黄利生承担，国丰公司看在黄利生赔偿能力有限，覃睦本人能力也有限的情况下，出于人道主义精神，帮覃睦购买社保，试图帮其争取一次性伤残补助金，本着公平原则，覃睦、黄利生与国丰公司签署了《工伤赔偿协议书》，国丰公司帮覃睦购买社保的初衷都体现在协议书中，因此，国丰公司帮覃睦购买社保并不代表认同与覃睦之间存在劳动关系，覃睦签署合同的时候也非常清楚这点，所以出于感激签署了协议书，事后覃睦反悔当初的约定，谎称双方存在劳动关系，不遵守合同的约定，原审法院认定国丰公司与覃睦存在劳动关系不合理。三、《工伤赔偿协议书》的签订是国丰公司与覃睦之间真实的意思表示，国丰公司不应当向覃睦支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期间的工资。《工伤赔偿协议》的签订是国丰公司与覃睦真实的意思表示，协议各方均是完全行为能力人，协议内容合法有效，原审法院不应当撤销。基于上述事实和理由，国丰公司上诉请求：撤销原审判决第二、第三及第四项，依法改判国丰公司无需向覃睦支付自2013年10月25日至2014年11月19日的工资待遇28014.19元，亦无需向覃睦支付一次性伤残就业补助金33105元及本案全部诉讼费用由覃睦承担。
覃睦、黄利生未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
各方当事人在二审期间皆未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。围绕国丰公司的上诉，本院分析如下：
第一，关于国丰公司与覃睦之间是否存在劳动关系的问题。根据东莞市社会保障局于2014年1月30日作出的工伤认定决定书显示，覃睦系国丰公司员工，其所受事故伤害属于工伤，国丰公司主张覃睦并非其公司员工，但并未就该工伤认定决定书申请行政复议或提起行政诉讼。结合国丰公司为覃睦购买了社保及在一审庭审中陈述直接向覃睦发放工资的事实，本院依法认定国丰公司与覃睦之间存在劳动关系，国丰公司应向覃睦支付工资及相应工伤待遇。鉴于黄利生对一审判决其对国丰公司应向覃睦支付的2013年10月25日至2014年11月19日的工资待遇及一次性伤残就业补助金负连带赔偿责任未提起上诉，本院对此予以维持。
第二，关于工伤赔偿协议书的效力问题。根据双方签订的工伤赔偿协议书载明：“在国丰公司的申办之下覃睦完全康复伤残鉴定后可以领取伤残补助金16000元左右。本协议生效后，覃睦自愿放弃追究赔偿差额权利及因劳动关系所享有的所有仲裁、诉讼权利。覃睦自愿放弃基于双方劳动关系所产生的各项权利义务。”该工伤赔偿协议书约定覃睦可领取的伤残补助金16000元左右后放弃要求赔偿差额，即放弃要求国丰公司应支付的工伤待遇61119.19元，该内容显失公平，原审法院根据覃睦的申请，认定该赔偿协议应予以撤销，并无不当，本院予以维持。
综上所述，国丰公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞国丰家具有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 朱光明
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