北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民（商）终字第02436号
上诉人（原审被告）邓新群，女，1961年9月1日出生。
委托代理人李龙，贵州合兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中铁物流集团有限公司，住所地北京市朝阳区豆各庄乡金田公园路临33号。
法定代表人高彤，董事长。
委托代理人任萌，女，1973年3月16日出生。
上诉人邓新群因与被上诉人中铁物流集团有限公司（以下简称中铁物流公司）保证合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第34320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官潘蓉、法官张慧参加的合议庭，于2015年3月3日公开开庭进行了审理。邓新群及其委托代理人李龙，中铁物流公司的委托代理人任萌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中铁物流公司在一审中起诉称：2013年6月21日，北京银行中关村支海淀园支行（以下简称北京银行海淀园支行）与邓新群签订《个人经营性贷款借款合同》，约定邓新群向北京银行海淀园支行借款。当天，中铁物流公司与邓新群签订《委托保证合同》，约定中铁物流公司对上述借款承担担保责任。2014年3月26日，中铁物流公司收到北京银行发送的《逾期贷款催收函》一份，函告称因邓新群未按时偿还贷款，中铁物流公司作为担保人应当承担担保责任。后2014年3月31日，北京银行海淀园支行从中铁物流公司账户内划走贷款本金40025.29元、罚息78.97元。后北京银行海淀园支行又分五次划走5万元及利息5544.98元。经催要未果，中铁物流公司诉至法院，要求判令邓新群返还中铁物流公司垫付的贷款本金90025.29元及利息和罚息5623.95元，判令邓新群支付罚息3353.31元并承担本案诉讼费用。
邓新群在一审中答辩称：不同意中铁物流公司的全部诉讼请求。虽然合同是邓新群所签，款项亦打入邓新群名下的卡中，但是邓新群并未实际使用该款项，该款项系中铁物流公司为了资金周转，以邓新群的名义借款的，实际使用人亦为中铁物流公司，故不同意承担因该借款所产生的法律后果。
一审法院审理查明：2013年6月21日，邓新群作为借款人，北京银行海淀园支行作为贷款人，签订了《个人经营性贷款借款合同条件表》，载明：贷款用途为经营流动资金，贷款金额为30万元，提款期为自本合同订立日起24个月，合同利率为该笔提款放款日的同期基准利率上浮10%，逾期罚息利率为合同利率上浮50%，挪用罚息利率为合同利率上浮100%，还款方式为自定义还款（不定额不定期），借款的担保为保证担保，保证人为中铁物流公司。双方还于当天签订了《借款借据》，约定：邓新群因经营流动资金向北京银行海淀园支行借款30万元，提款的放款日自2013年6月24日至2015年6月24日，首次还款日约定为不指定首次还款日，借款人账户为邓新群，账号为×××。当天还签订《还款计划表》，载明还本日为实际放款日在其后下表所在月份的对日，还息总数为24期，还息周期为月，还息日为实际放款日在每个还息周期届满月的对日，每个还息日均应清偿就原合同下全部未偿本金按照实际天数计算的利息。
当天，邓新群作为被保证人、中铁物流公司作为保证人，签订了《委托保证合同》，约定：中铁物流公司为邓新群与北京银行海淀园支行签订的借款合同提供担保，中铁物流公司因履行保证责任而代偿的，有权向邓新群及反担保人追偿收回代偿资金本息及相关费用，并自代偿之日起，有权按照每日万分之五的比例向中铁物流公司收取罚息，邓新群应当向中铁物流公司交纳担保费，担保费年费率为担保金额的2.5%，两年合计5%，邓新群未履行本合同约定义务，延迟向中铁物流公司交纳费用的，经中铁物流公司同意，每日按照迟延交纳费用的金额的万分之五向中铁物流公司支付罚金。
当天，中铁物流公司作为保证人、北京银行海淀园支行作为债权人签订了《保证合同》，约定：中铁物流公司为邓新群向北京银行海淀园支行的借款30万元提供担保，主债务履行期间为2013年6月24日至2015年6月24日，保证期间为主合同下的债务履行期间届满之日起两年。
庭审中，邓新群述称上述借款虽然打入邓新群卡中，但是实际使用人非邓新群，而是中铁物流公司，款项被中铁物流公司的会计苏×取走。中铁物流公司不认可上述陈述。中铁物流公司述称，由于北京银行与中铁物流公司有合作关系，凡中铁物流公司的承包商和加盟商均可申请经营性贷款，并由中铁物流公司提供担保；邓新群系中铁物流公司的承包商，还购买了中铁物流公司的其他资产，共作价100万元，扣除其他费用后约70多万元，但是邓新群未向中铁物流公司支付该款；后邓新群申请贷款，中铁物流公司提供担保，30万元贷款到账后，苏×在扣除其他费用后，向邓新群汇款25万元将该款项予以交付。
后2013年3月26日，北京银行海淀园支行向中铁物流公司发出《逾期贷款催收函》，载明：因邓新群未能按期足额还款，截至2014年3月25日，邓新群已拖欠已到期的贷款本金40025.29元并欠付利息、罚息等应付款项。后北京银行海淀园支行从中铁物流公司账户×××内将该款项予以扣划。
2014年7月29日，北京银行海淀园支行向中铁物流公司发出《逾期贷款催收函》，载明：因邓新群未能按期足额还款，截至2014年7月29日，邓新群已拖欠已到期的贷款本金5万元并欠付利息、罚息等应付款项。
后2014年3月31日、2014年4月24日、2014年5月24日、2014年6月24日、2014年6月25日、2014年7月11日和2014年7月24日，北京银行海淀园支行共计从中铁物流公司的账户中划走款项95649.24元。
签订合同后邓新群未偿还过任何借款。
一审法院判决认定：中铁物流公司和邓新群签订的《委托保证合同》，系双方当事人的真实意思表示，构成保证合同关系，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。北京银行海淀园支行作为出借人向邓新群出借款项，邓新群理应按照双方的约定期限偿还该借款。邓新群未按时偿还款项，北京海淀园支行从保证人中铁物流公司的账户上扣划款项，中铁物流公司有权向邓新群追偿。双方在合同中约定了理应支付的款项及未及时偿还款项应当交付罚息，该约定不违反法律的强制性规定。故中铁物流公司要求邓新群偿还已经从账户扣划的款项并要求邓新群支付罚息的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。
根据法律规定当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，中铁物流公司提交的证据可以形成证据链条，邓新群主张其非借款的实际使用人，其未能提交有力的证据予以推翻中铁物流公司的主张，故该院对其主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：邓新群于本判决生效之日起十日内偿还中铁物流集团有限公司垫付的款项九万五千六百四十九元二角四分及罚息三千三百五十三元三角一分。
邓新群不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：邓新群是中铁物流公司的承包商，邓新群无需向中铁物流公司购买任何资产，是中铁物流公司需要资金，要求多位承包商以自己名义向银行借款，借款实际被中铁物流公司使用，一审法院对此事实没有查明；中铁物流公司的会计苏×是查清案件事实的关键证人，应当出庭而没有出庭，一审法院没有通知苏×出庭属于违反法定程序，应发回重审；邓新群没有实际使用借款，举证责任应由中铁物流公司承担，故一审法院混淆了举证责任导致适用法律错误。请求撤销一审判决并改判驳回中铁物流公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由中铁物流公司承担。
邓新群就其上诉向本院提交以下新的证据：1.中铁物流公司与邓新群于2012年3月31日签订的《并购合作协议》和《补充协议》，证明邓新群与中铁物流公司存在合作关系，且邓新群未向中铁物流公司购买过任何东西，中铁物流公司尚欠邓新群款项；2.中国人民银行征信中心于2015年3月2日出具的邓新萍的《个人信用报告》；3.中国人民银行征信中心于2015年3月2日出具的邓新群的《个人信用报告》。邓新群提交以上两份证据材料用以证明不只是她个人，还有其他人存在与她本人相同的情况，即以自己名义贷款后，款项由中铁物流公司实际使用。
中铁物流公司服从一审法院判决，其针对邓新群的上诉理由答辩称：双方之间的案由是保证合同纠纷，一审时谈到了双方之间的承包关系，但这与本案合同是两个法律关系，不应在本案深究；一审时邓新群提出证人苏×出庭时，我们根据要求提交过情况说明，并没有隐瞒苏×的身份和职务，苏×出庭与否不影响一审对本案的认定，情况说明中对贷款去向也有说明，以苏×没有出庭为由发回重审没有依据；我方一审提交的证据已经证明邓新群与北京银行的贷款成立，也证明与中铁物流公司的保证关系成立，贷款已经实际发生，中铁物流公司因邓新群违约不偿还贷款而向北京银行承担了责任，故中铁物流公司与邓新群之间的保证关系存在，请求维持原判。
中铁物流公司就其答辩未向本院提交新的证据，其对邓新群向本院提交的新证据持有异议：三份证据材料所载明的事实均在一审法院审结前已经发生，故均不属于新证据，且对三份证据材料的真实性、合法性以及关联性均不予认可。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，邓新群在本院审理期间提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，邓新群未予提供，且该证据不能证明邓新群所主张的事实成立，故邓新群在本院审理期间提交的上述证据不属于新证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《个人经营性贷款借款合同》、《委托保证合同》、《逾期贷款催收函》、扣款凭证及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：根据本案现有证据查明的事实，苏×的证人证言不属于审理案件需要的证据，不符合人民法院可以依职权通知证人出庭作证的情形，故本院对邓新群有关“中铁物流公司的会计苏×是查清案件事实的关键证人，应当出庭而没有出庭，一审法院没有通知苏×出庭属于违反法定程序，应发回重审”的上诉理由和请求不予采纳。
中铁物流公司和邓新群签订的《委托保证合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在现有证据不能证明本案项下借款的实际用款人是中铁物流公司的情形下，本院对邓新群有关“借款实际使用人是中铁物流公司”的上诉理由不予采纳。在中铁物流公司依据上述合同承担担保责任后，邓新群应当及时向中铁物流公司支付相应款项，故本院邓新群有关应改判驳回中铁物流公司的诉讼请求的上诉理由和请求不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1067元，由邓新群负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费2134元，由邓新群负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
代理审判员 潘 蓉
代理审判员 张 慧
二〇一五年三月三日
书 记 员 邸 硕