广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民一终字第69号
上诉人（原审原告）：关如娟，女，1985年2月9日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：黄志豪，广东真智律师事务所律师。
委托代理人：阮永华，广东真智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阳江同心房地产开发有限公司。住所地：广东省阳江市江城区新江北路***号威尔登堡花苑。
法定代表人：张敏明，该公司总经理。
委托代理人：黄泽强，该公司员工。
委托代理人：陈文杰，该公司员工。
上诉人关如娟与上诉人阳江同心房地产开发有限公司（以下简称同心房地产公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省阳江市江城区人民法院于2014年9月15日作出（2014）阳城法民二初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认为：本案是同心房地产公司作为出卖人将正在建设中的商品房预先出售给关如娟，关如娟支付房屋价款，同心房地产公司向关如娟交付房屋过程中产生的纠纷，属商品房预售合同纠纷。关如娟、同心房地产公司在平等自愿、协商一致的基础上签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，主体适格，内容合法；本案涉案预售的商品房亦已领取商品房预售许可证，该合同合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、同心房地产公司是否存在迟延交房的违约事实；二、若同心房地产公司构成违约，应如何计算违约金。
对于焦点一，同心房地产公司是否存在迟延交房的违约事实问题。双方签订的合同明确约定出卖人定于2013年6月30日前将经验收合格的商品房交付买受人使用。本案中，关如娟主张同心房地产公司至起诉之日尚未履行交付商品房的义务，同心房地产公司已构成违约；同心房地产公司则主张已于2013年8月履行了交付商品房义务，并辩称其迟延交付商品房的原因是市政部门迟延审批涉案房地产项目的通水工程的申请，导致无法按时办理竣工验收程序，属于《商品房买卖合同补充协议》第十一条第六项“因政府部门进行与本项目关联的市政工程等事件导致房屋无法按时交付和办理房屋产权证书的，出卖人可以顺延交付房屋，无须承担违约责任”的情形，交付时间应当顺延。但同心房地产公司在本案没有提供相关证据证明其曾于2013年5月7日向市政部门提出过涉诉房地产项目的给水工程申请，相关的行政部门不予审批，也没有证据证明涉诉的房地产项目给水工程属于市政工程，同心房地产公司应承担举证不能的不利后果。退一步而言，即使同心房地产公司能举证证明其于2013年5月7日向市政府部门提出过涉案房地产项目的给水工程申请，按其上述提出申请的日期与合同约定交付房屋日期相隔很短，很明显是同心房地产公司没有控制好涉案房地产项目施工期限，完全是同心房地产公司一方的原因所致，不属于双方在合同约定的交易时间应当顺延的情形，因此，同心房地产公司未能依约于2013年6月30日将房屋交付给关如娟存在迟延交房的事实。
对于焦点二，若同心房地产公司构成违约，应如何计算违约金的问题。同心房地产公司已于2013年8月与关如娟签订了《业主钥匙签收单》，将涉诉房屋交付给关如娟，关如娟亦已收取房屋并进行了占有和使用，且该房屋后来同心房地产公司已经取得了政府有关部门的《建设工程竣工验收备案表》，属于经验收合格的房屋，符合交付条件。由于同心房地产公司未能举证证明是于2013年8月哪一日交付上述房屋钥匙给关如娟，故本院认定同心房地产公司于2013年8月31日将上述房屋钥匙交给关如娟。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，应视为同心房地产公司于2013年8月31日向关如娟交付了房屋。按关如娟、同心房地产公司双方在合同约定的交房日期2013年6月30日的第二天开始计算，同心房地产公司迟延62天交房。依照合同中“逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之三的违约金，合同继续履行”的约定，同心房地产公司在本案中应支付给关如娟的违约金为8607.45元（462766元×0.0003×62日）。因此，对关如娟请求超出核定的违约金数额的部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限同心房地产公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付违约金8607.45元给关如娟；二、驳回关如娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费636元，由关如娟负担586元，同心房地产公司负担50元。
上诉人关如娟不服原审判决，向本院提起上诉称：同心房地产公司违反合同约定交楼，构成违约，应按承担违约责任至违约事由消除之日止。《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行，该合同第八条已明确约定：出卖人应当在2013年6月30日前交付符合本合同约定的商品房给买受人使用，交付的商品房必须符合国家和地方人民政府的有关规定，并经验收合格。但同心房地产公司未按上述约定交楼，应承担逾期交楼的违约责任。首先，同心房地产公司未能按约定在2013年6月30日前向关如娟交付商品房，构成违约。其次，同心房地产公司在8月份向关如娟交楼时，该商品房仍未验收合格，不符合合同约定，仍应承担违约责任。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第十八条、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条等相关规定，建筑工程需验收合格后方可交付使用，未验收的不得交付使用，同心房地产公司将未验收合格的商品房交给关如娟，不但违反合同约定了，而且违反法律的规定，不应认定其已履行合同的交付义务，原审判决有误。再次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”，该条规定了除外条款。双方合同约定了商品房经验收合格且需同时出示《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等证明文件方可交付，该约定属于上述司法解释的除外情形。因此，同心房地产公司虽然已交楼，但该楼未给验收合格，违反了双方约定，仍需承担违约责任。原审对该条款适用时排除了除外条款，是适用法律错误。最后，《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定了出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以要求出卖人承担违约责任。因此，关如娟虽然接收了商品房，但不等于放弃追究同心房地产公司的违约责任，同心房地产公司应承担违约责任至违约事由消除之日止。综上所述，请求撤销原审判决，并改判支持关如娟一审提出的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由同心房地产公司承担。
上诉人同心房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，同心房地产公司于2013年5月7日向市政部门提交涉案楼盘的给水管道工程的施工许可申请，但因该期间阳江市正在申报“国家园林城市称号”，市政部门对阳江市内所有道路开挖审批予以延迟通过，导致同心房地产公司于2013年12月13日才取得施工许可证（按照正常情况一般7天内获得许可，即2013年5月14日），期间延迟了213天，由此可知同心房地产公司的交楼时间应当延迟到2014年1月29日。其次，原审判决已认定同心房地产公司已于2013年8月31日向关如娟交付了涉诉房屋。根据上文所述，同心房地产公司不存在迟延交付房屋的违约行为，原审判决认定迟延交付时间为62日没有任何事实及法律依据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决。
本院经审理查明：2012年1月9日，关如娟（买受人）与同心房地产公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》，合同主要约定：买受人向出卖人购买位于阳江市江城区某某路m号甲花苑第a幢b号商品房一套，该商品房为预售商品房，预售许可证为阳预许证字20××××5号，建筑面积共107.81平方米（其中套内建筑面积86.32平方米，公共分摊建筑面积21.49平方米），单价为每平方米5361.05元，房屋总价款为462766元，定于2013年6月30日前交付符合合同约定的、经验收合格的商品房给买受人使用。逾期交房的出卖人需承担如下违约责任：1、逾期不超过180日，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，按合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之三的违约金。关如娟与同心房地产公司还签订了一份《商品房买卖合同补充协议》，该协议第十一条第6项约定，买受人同意，除不可抗力外，因遵守法律法规和政府法令，或因政府部门进行与本项目关联的市政工程等事件导致房屋无法按时交付和办理房屋产权证书的，出卖人可以顺延交付房屋和办理房屋产权证书，无须承担违约责任。合同和补充协议签订后，关如娟按合同约定支付了全部购房款给同心房地产公司。2014年5月26日，关如娟以同心房地产公司没有按时交付经验收合格的商品房，应承担违约责任为由，向原审法院提起诉讼，请求判令同心房地产公司支付违约金33457.98元给关如娟。本案诉讼费用由同心房地产公司负担。
另查明，一审庭审中，同心房地产公司主张其已于2013年8月与关如娟签订了《业主钥匙签收单》，已交付了房屋给关如娟。对上述事实，关如娟予以确认，并承认收到涉案房屋的钥匙和房屋，但认为同心房地产公司交楼时没有出示《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，涉诉房屋尚未达到交付的条件，同心房地产公司仍存在迟延交楼的违约行为。本案讼争房屋所在的威尔登堡工程已于2014年1月13日办理工程竣工验收合格备案手续。
又查明，在本院已审结生效的（2014）阳中法民一终字第319号案（与本案属同一系列案件）中，同心房地产公司向本院提出调查申请，申请到阳江市城市综合管理局调查2013年3月至2013年12月期间，该局是否因阳江市申请“国家园林城市称号”而暂缓或停止审批阳江市内道路挖掘等工程的申请。本院根据同心房地产公司的申请，去函阳江市城市综合管理局进行调查，该局于2014年11月10日复函本院，主要内容是：一、同心房地产公司于2013年5月向我局申请挖掘道路施工许可证情况属实，我局未受理其申请。具体原因如下：1、创建国家园林城市检查工作最初定于2013年6月进行。为减少道路挖掘对市容市貌的影响，保证创园迎检工作顺利进行，我局应市创园办以及相关创园工作要求，从2013年5月起停止市区道路挖掘施工许可证的审批业务。2、该公司申请挖掘的地段为某某路边绿化带，该路段为创园必检路段，根据创园工作精神，迎检期间原则上不再批准开挖必检路段道路。二、创园检查工作结束后，我局即刻恢复市区道路挖掘施工许可证的审批业务，同心房地产公司于2013年12月3日再次向我局申请挖掘道路施工许可证，我局于2013年12月13日批准申请并印发施工许可证。该复函所附的道路挖掘施工许可证载明施工日期是2013年12月14日至2014年1月4日。因上述复函未明确阳江市城市综合管理局何时恢复道路挖掘施工许可审批，本院要求阳江市城市综合管理局作出说明，后该局对原来的复函作了补充说明，主要内容是：我局应市创园办以及相关创园工作要求，从2013年5月起，停止市区道路挖掘施工许可证审批业务。2013年11月23日至25日国家住建部对我市创园进行验收，创园检查工作结束后，我局于2013年11月26日恢复市区道路挖掘施工许可证的审批业务。
经质证，关如娟对查询函取得的程序有异议，其在一审期间对同心房地产公司提出的调查申请表示异议，认为申请调查已过法定时间；复函内容并没有证明同心房地产公司在2013年5月份申请施工许可证；复函内容反映的施工许可仅限于新江北路路边的绿化带的道路上，非房地产建设项目的范围内，无证据证明与该工程项目有直接关系，也未能反映同心房地产公司在创园检查结束后及时申请施工许可，复函反映的内容并不是因政府或公众利益等不可避免的不可抗力，同心房地产公司行为仍构成违约，如因该局不予审批导致同心房地产公司违约，同心房地产公司应另行对该局提起诉讼；同心房地产公司于2013年1月份已具备施工条件，却拖至2013年5月才申请，责任在于其自己，同心房地产公司应承担逾期交房的违约责任。
本院认为：本案争议焦点是，同心房地产公司在履行合同中是否构成违约及如何承担违约责任的问题。关如娟上诉称，同心房地产公司交付商品房钥匙给关如娟时，该商品房所在工程未经竣工验收合格，原审认定该时间为商品房交付时间错误，应予纠正。本案双方当事人签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订后，内容没有违反法律禁止性规定，应为有效合同。合同有效，双方当事人应按合同约定履行。在履行合同过程中，同心房地产公司虽于2013年8月交付讼争的商品房钥匙给关如娟，但该房屋所在的威尔登堡工程当时未经验收合格，该商品房不具备双方合同约定的交付条件，同心房地产公司主张交付钥匙即为交付验收合格商品房给关如娟的理据不足，本院不予采纳。由于讼争商品房所在的在甲花苑工程于2014年1月13日办理工程竣工验收合格备案手续，应认定2014年1月13日为交付商品房的时间。原审认定商品房交付时间错误，应予纠正。关如娟该上诉理由成立，应予采纳。对于同心房地产公司于上述时间交房给买受人是否违反合同的约定的问题。《商品房买卖合同》虽约定同心房地产公司定于2013年6月30日交付商品房给买受人，但双方在补充协议约定了“买受人同意，除不可抗力外，因遵守法律法规和政府法令，或因政府部门进行与本项目关联的市政工程等事件导致房屋无法按时交付和办理房屋产权证书的，出卖人可以顺延交付房屋和办理房屋产权证书，无须承担违约责任”，该约定对双方当事人具有约束力。本院根据同心房地产公司申请进行调查，阳江市城市综合管理局明确答复本院，同心房地产公司于2013年5月间申请道路挖掘施工许可证，但由于阳江市进行创园活动，同心房地产公司所申请挖掘路段是在某某路边绿化带，是创园活动必检路段，而没有受理同心房地产公司的申请，同心房地产公司在创园工作结束后即于2013年12月3日再次申请挖掘道路施工许可证。由于市政府的创园活动不批准同心房地产公司开挖道路，造成同心房地产公司在上述期间无法施工而延误工期，无法按合同约定的期限交付商品房给买受人。同心房地产公司开挖道路工程虽不是市政工程，但与市政管理有关，且是政府创园活动的市政管理要求不批准其施工，其无法施工的原因应属于双方在补充协议约定的可顺延交付楼房的事项，故上述期限应予扣减。上述复函中未明确同心房地产公司提出申请的日期，而同心房地产公司主张的2013年5月7日递交申请也未能提供证据证明，可推定同心房地产公司在5月底提出申请，故顺延期限应从2013年6月1日起计至2013年12月3日同心房地产公司再次提出挖掘道路申请时止，共186天，该期间为双方合同约定应顺延交房的时间。从2013年7月1日起计至实际履行交房义务时止，同心房地产公司迟延197天交房，扣除应顺延期间186天，同心房地产公司实际迟延交房11天。关如娟抗辩称同心房地产公司的给水工程不属市政工程，不应顺延交房，理据不足，本院不予采纳。同心房地产公司迟延11天交付商品房给关如娟，其行为已构成违约，应支付违约金给关如娟，违约金按合同约定的按已付房价款每日万分之三计算为：462766元×0.0003×11天＝1527.13元。综上所述，原审判决认定事实不清，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民二初字第341号民事判决第二项。
二、变更阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民二初字第341号民事判决第一项为：阳江同心房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日十日内支付违约金1527.13元给关如娟。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费636元，二审案件受理费636元，共1272元，由阳江同心房地产开发有限公司、关如娟各负担636元（关如娟一审、二审分别预交636元案件受理费，阳江同心房地产开发有限公司二审预交636元案件受理费。对比双方应负担的一、二审受理费，关如娟超额支付636元案件受理费，由本院予以退还）。
本判决为终审判决。
审 判 长 关衡勋
审 判 员 何桂霞
代理审判员 姜玉华
二〇一五年三月四日
书 记 员 陈予昕