河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终2782号
上诉人（原审原告）：闫某1，男，1931年1月27日出生，住兴隆县。
委托诉讼代理人：柴玮津，承德市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：闫某2，男，1973年7月18日出生，住兴隆县。
上诉人（原审被告）：闫某3，男，1948年6月5日出生，住兴隆县。
委托代理人徐学武，河北汇林律师事务所律师。
上诉人闫某1、闫某2因与闫某3遗赠扶�协议纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2018）冀0822民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫某1及其委托诉讼代理人柴玮津、上诉人闫某2、上诉人闫某3及二上诉人的委托代理人徐学武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫某1上诉请求：1、原审人民法院认定部分事实不清。事实上被上诉人不履行遗赠抚养协议，存在违约行为，应承担违约责任。（1）、上诉人与被上诉人签订的遗赠抚养协议，目的是安享晚年。然而被上诉人因与上诉人产生分歧而不按协议约定履行，不给上诉人做饭吃并将上诉人赶出家中，经人调解也不同意上诉人搬回，最终导致上诉人的协议目的无法实现。(2)、被上诉人并未照顾过上诉人妻子王某，被上诉人妻子去过闫某1家两三次给王某梳头发，但并未照�过王某，王某生病期间一直是上诉人自己照顾或委托他人照顾的。王某死亡各项花销一共5000元，都是上诉人自己支付的，被上诉人帮忙操办属实，但仅仅是以亲属的身份为之，即便没有遗赠抚养协议存在，作为亲属关系的被上诉人也理应到场帮忙，这是人之常情，并且王某死亡的礼金还是被上诉人接收的。(3)、2018年9月9日经土地部门确权，遗赠抚养协议中约定的闫某1的承包土地及地上果树、自留地和地上果树及自留树、山场及地上果树已确认归属于上诉人所有，而被上诉人即应在此期间就应返还上诉人的上述财产，而不应继续管理使用获得收益。2、原审人民法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的遗赠抚养协议虽然约定了上诉人的各项待遇由被上诉人支取、支配，但需要以遗赠抚养协议继续合法有效的履行为前提。可是涉案的遗赠抚养协议因被上诉人不履行而被解除，那么协议约定的条款便不具备履行的条件了。原审人民法院还依据遗赠抚养协议中的约定，判决驳回上诉人主张被上诉人返还支取的属于上诉人的款项，系适用法律错误。综上，请求二审人民法院依法判决维持原审人民法院第一项判决内容，改判被上诉人闫某3、闫某2自判决生效之日起返还上诉人闫某1的承包土地及地上果树、自留地和地上果树及自留树、山场及地上果树，返还上诉人闫某1人民币15000元，并支付上诉人违约金20000元。
闫某3、闫某2上诉请求：1、二上诉人与被上诉人签订的《遗赠抚养协议》合法有效，且已经实际履行。兴隆县半壁山镇伙山子村村民委员会及村民十二组应当作为第三人参加该案诉讼。2017年3月份，被上诉人闫某1因前列腺炎住院治疗，其妻子王某因进食困难在家中长期卧床不起，上诉人闫某3系被上诉人闫某1叔伯弟弟�上诉人闫某2系闫某3之子，父子二人基于亲情关系对闫某1夫妻二人经常给予生活照顾，后被上诉人闫某1和王某提出长期跟随二上诉人生活，并征得伙山子村村委会和村民十二组同意，于2017年4月11日签订《遗赠抚养协议》协议。签订后二上诉人细心照顾被上诉人闫某1夫妻生活，2017年6月8日王某因病去世，上诉人按乡土民俗办理了王某的丧葬事宜，被上诉人闫某1在二上诉人家中生活至2017年9月8日，闫某1以土地确权归属为由，自愿提出不再要求二上诉人照顾生活，不再履行《遗赠抚养协议》并于2018年4月13日在兴隆法院提起诉讼，但并未将兴隆县半壁山镇伙山子村村民委员会及村民十二组作为第三人参加诉讼，由于上诉人已经实际履行《遗赠抚养协议》而且该《遗赠抚养协议》涉及农村宅基地上房屋的分割和农地承包经营权归属的划分，兴隆县半壁山镇伙山子村村民�员会及村民十二组应当以第三人身份参加本案诉讼，一审判决遗漏诉讼主体。2、一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果显失公平。二上诉人与被上诉人闫某1签订的《遗赠抚养协议》合法有效，二上诉人已经按《遗赠抚养协议》履行抚养义务并按乡土民俗办理了王某的丧葬事宜，二上诉人对王某的遗赠抚养义务已经完成，依据《遗赠抚养协议》的约定，有权继承包括房屋在内的被上诉人闫某1与王某生前夫妻共同财产中属于王某所有的财产份额，同时有权获取属于王某份额的土地果树的承包经营权，一审判决没有认定二上诉人对王某的遗赠抚养义务已经完成的事实，直接作出判决解除《遗赠抚养协议》并判决二上诉人返还被上诉人闫某1承包经营的土地、果树，没有考虑到二上诉人实际履行《遗赠抚养协议》过程作出的努力和付出。综上所述，一审判决遗�第三人主体，认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销兴隆县人民法院作出的（2018）冀0822民初1357号民事判决，依法改判确认被上诉人闫某1现住房屋中属于王某所有的一半份额归二上诉人所有，并确认被上诉人闫某1在本村承包经营的土地果树中属于王某经营的一半份额归二上诉人经营。
闫某1向一审法院起诉请求：1、要求解除双方于2017年4月11日签订的遗赠扶养协议。2、要求被告返还原告的房屋、承包土地及地上果树、自留地和地上果树及自留树、山场及地上果树。3、要求被告返还人民币18,384.00元。4、要求被告支付原告违约金20,000.00元。5、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年4月11日，我和妻子王某（已故）与二被告签订遗赠扶养协议一份，约定由二被告扶养我和妻子，我的房屋、承包地及地上果树、自留地及地上果树、自留树、山场等财产于我百年后赠与给被告，我的钱款由被告代管，同时约定，一方违约，支付信守方违约金20,000.00元。协议签订后，我将妻子王某侍候去世后，于2017年6月8日搬到被告家中生活，并将存折及银行卡交给被告闫某3。闫某3支取我款项及我交给闫某3的现金共计20,000.00元，发送我妻子花5,000.00元，剩余15,000.00元在闫某3手中。同时，被告占有了我的地、树。后来，因被告要求将我的不动产立即登记到其名下，我不同意，被告便不给我做饭，我搬回老宅。我搬走时，被告承诺我的东西全部给我。经村委会、镇政府解决，被告未将我的地、树、山场、现金返还给我。综上，由于二被告对我不履行扶养义务，致使我订立扶养协议的目的不能实现，双方的遗赠扶养协议应当解除，被告应当返还我的全部财产并支付违约金，故此提出上述请求，请予支持。
一审法院认定事实�2017年4月11日原告闫某1及其妻子王某与被告闫某3、闫某2父子签订遗赠扶养协议，协议约定：一、遗赠人的生活照料全部由受遗赠人负责。二、遗赠人的房屋院落及附属设施和所有私人财产赠与给受遗赠人。三、遗赠人承包土地及果树、自留地、自留树、山场政策允许范围内由受遗赠人继续经营收益。四、遗赠人的房屋及院落、承包土地及果树、自留地、自留树，山场的土地确权证颁发后由受遗赠人所有。五、遗赠人的各种生活待遇的领取由受遗赠人代管，除每月给遗赠人400.00元零花钱外由代管人支配用于遗赠人的生活费用，不足部分由受遗赠人补贴，剩余部分由受遗赠人享有。六、遗赠人的一切生活照料、住院护理及百年后的丧葬由受遗赠人负责，费用由受遗赠人负担。七、受遗赠人必须对遗赠人尽职尽责，不得有违社会公德的发生，遗赠人要自洁自重，不得刁�受遗赠人。八、双方不得违约，出现违约，向信守方支付违约金20,000.00元。协议签订后，原、被告即开始按协议履行。原告闫某1将自己在邮政储蓄银行及农村信用社的银行卡、存折交给被告闫某3，闫某3即按月从该存折及银行卡支取现金。自协议签定后，被告闫某3从闫某1的邮政储蓄银行账户支取现金7笔共8,900.00元，从闫某1的农村信用社账户中支取现金5笔共5,884.00元。被告闫某3每月给付原告零花钱400.00元，但只给付3个月即1,200.00元。2017年6月8日原告妻子王某去世，原告将王某的后事交由二被告负责处理。此后，原告搬至被告家中与被告一起生活。2017年9月9日，原、被告双方因原告不动产登记问题产生矛盾，原告从被告家中搬回自己家中生活，后将自己在邮政储蓄银行及农村信用社的银行卡、存折办理挂失。经兴隆县半壁山镇人民政府司法所调解未果，原告诉至本�，要求解除双方2017年4月11日签订的遗赠扶养协议。
一审法院认为，原告与被告签订遗赠扶养协议的目的，是为了老有所养。但双方在履行遗赠扶养协议过程中产生纠纷，原告搬回自家生活，被告亦不再对原告履行赡养义务，该协议已无法继续履行，故原告要求解除该遗赠扶养协议的诉讼请求，依法应予支持。原告要求解除该协议，不属于被告违约，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告返还原告的房屋、承包土地及地上果树、自留地和地上果树及自留树、山场及地上果树，因房屋现由原告自己居住，无需被告返还，但现由被告经营的原告的承包土地及地上果树、自留地和地上果树及自留树、山场及地上果树待2018年秋收结束后应返还原告经营管理。原告要求被告返还被告支取的人民币18,384.00元，因遗赠扶养协议已经约定原�的各项待遇由被告支取、支配，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，判决：一、解除原告闫某1与被告闫某3、闫某2双方于2017年4月11日签订的遗赠扶养协议。二、被告闫某3、闫某2于2018年12月30日前返还原告闫某1的承包土地及地上果树、自留地和地上果树及自留树、山场及地上果树。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费670.00元，减半收取335.00元，由被告闫某3、闫某2负担。
本院二审期间，闫某1围绕上诉请求依法提交了证据：孙桂华的证言，拟证明闫某1与王某的生活由其夫妇共同照顾，闫某3和闫某2没有对闫某1夫妇进行过照顾。
闫某3、闫某2质证称,对孙桂华的自书证言真实性不予认可，孙桂华本人不识字也无书写能力，与上诉人闫某3、闫某2在庭审中准备的李仲来证言，（李仲来与孙桂�是夫妻关系）二人表述恰恰相反，倘若如证言内容所言，那也是发生在2017年4月17日之前，如果闫某1夫妻有人照顾，也就没必要和闫某3和闫某2签订遗赠扶养协议了，这与常理和客观事实均不符。
闫某3、闫某2围绕上诉请求依法提交了证据：第一组证据是办理王某丧葬事宜所作的支出，拟证明王某的丧葬事宜由闫某3、闫某2主办，尽到了对王某的扶养义务。第二组证据，1、闫淑春的证言，拟证明一审中闫某1提交了闫淑春的证言并不是闫淑春本人的真实意思表示，是闫某1强加到闫淑春身上的。2、李仲来的证言也明确表示在一审中闫某1要求李仲来给搬东西，李仲来只同意证明搬东西的事实，证言是闫某1写好的，只是找李仲来签字，李仲来对证言内不知道，不是事实。3、闫贵兵的证言证明在闫某1与闫某3打官司中闫贵兵没有给双方任何一方做过证。第三组证�，1、闫桂学证言，证明闫某1是自愿搬离闫某3家。2、崔明宝、王宇的证言，证明协议签订背景是2017年3月份闫某1因病住院，其妻子因病卧床不起，由闫某3照顾其生活，闫某1康复之后提出愿意去闫某3家生活，在王某去世之后也是由闫某3、闫某2办理的丧葬事宜，在2017年9月份双方因土地确权产生争议，闫某1搬离了闫某3家。3、村11个村民证言均证明在闫某1住院期间，闫某3天天伺候他，闫某1出院后，闫某3及其家人照顾王某及闫某1，王某去世后由闫某3家办理的丧葬事宜。
闫某1质证称：第一组证据中有三份证明的取得时间是2017年6月，从时间上看该三份证明不属于二审新证据，且该组证据均不符合证据形式的要求，出证人的身份无法确定，所证实的内容不能达到对方所证明目的，事实上王某去世丧葬所用的一切花费均是由闫某1支付的，即便是闫某3、闫某2经手办理也不能够证实该部分支出是由闫某3、闫某2花费的；对第二组证据质证称：闫淑春、李仲来、闫贵兵在本案中所作的证言是否属实请求法院依法查明，闫某1不存在作伪证的情况，同时对于对方提供的上述三人的证明也无法证实该证明的真实性，因三证明人不能出庭接受法庭的询问。对第三组证据质证称：闫桂学的证明只提到了闫某1搬离了闫某3家，经过调解未能和好搬回去，但是具体发生争执的原因及解除协议的背景并不能证实。对于崔明宝、王宇的证言及本村11个村民均证明在闫某1住院期间闫某3及其家人照顾王某，也由闫某3家办理丧葬事宜，认为该种方式的证明既不符合证据形式的要求，也不能算二审新证据。
本院对上述证据作如下确认：对闫某1提交的孙桂华的证言，认为不符合自书证言证据的形式要件不予认可。对闫某3、闫某2提交的证据综合认证为2017年3月份闫某1因病住院，由闫某3照顾其生活，闫某1康复之后双方签订了遗赠抚养协议，在2017年9月份双方因土地确权产生争议，闫某1搬离了闫某3家，另外双方签订了遗赠抚养协议后闫某3、闫某2对王某、闫某1给予照顾，王某死后闫某3、闫某2主办了其丧葬事宜。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，关于闫某1上诉称闫某3、闫某2不履行遗赠抚养协议，存在违约行为，应承担违约责任问题。本院认为双方因土地确权产生争议后闫某1搬回自家生活，闫某3、闫某2亦不再对闫某1履行扶养义务，遗赠扶养协议不能继续履行双方都有过错，故闫某1要求闫某2、闫某3支付违约金的上诉请求，本院不予支持。关于闫某1上诉称闫某3、闫某2应否即时返还承包土地、自留地、山场及地上果树问题。因闫某3、闫某2对闫某1的妻子王某主办了相关丧葬事宜，目前闫某3、闫某2对上述土地及果树仍在实际经营及管理，一审判决闫某3、闫某22018年秋收结束后（2018年12月30日前）返还给上诉人闫某1并无不当。关于闫某1要求返还闫某2、闫某3支取的人民币15,000.00元问题，本院认为在遗赠扶养协议签订后闫某1将存折交由闫某2、闫某3管理，协议中约定闫某1的各项待遇由闫某2、闫某3支取、支配，闫某1从闫某3家中搬出后已即时将在邮政储蓄银行及农村信用社的银行卡、存折办理挂失，故闫某1要求返还人民币15,000.00元无事实依据，本院不予支持。
关于闫某2、闫某3上诉称兴隆县半壁山镇伙山子村村民委员会及村民十二组应作为第三人参加诉讼的问题。本院认为上诉人闫某1与上诉人闫某3、闫某2在2017年4月11日签订的遗赠扶养协议，是约定遗赠人与抚养人之间权利与义务关系的协议，该协议内容不涉及兴隆县半壁山镇伙山子村村民委员会及村民十二组的权利及义务内容，因此闫某3、闫某2上诉称兴隆县半壁山镇伙山子村村民委员会及村民十二组应作为第三人参加诉讼的主张不成立。关于闫某3、闫某2上诉称已经按《遗赠抚养协议》办理了闫某1的妻子王某的丧葬事宜，应该继承属于王某的财产份额问题。本院认为上诉人闫某3、闫某2与上诉人闫某1签订遗赠扶养协议后，上诉人闫某3、闫某2对闫某1及王某确实履行了扶养义务，王某死后也是由闫某3、闫某2主办了其丧葬事宜，但考虑到双方签订协议时间较短即不能继续履行，协议中又未对遗赠人一方去世后财产分割问题作出约定，因此本案中不对王某的遗产份额做出处理。
综上所述，闫某1、闫某2、闫某3的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费670.00元，由上诉人闫某1负担335.00元，由上诉人闫某2、闫某3负担335.00元。
本判决为终审判决。
审判长 李亚平
审判员 张智慧
审判员 冯志宏
二〇一八年九月四日
书记员 李 蕊