河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终1956号
上诉人（原审原告）：陈新祥，男，1949年5月7日出生，汉族，住原阳县。
委托诉讼代理人：郑宏强，男，1975年7月23日出生，汉族，住原阳县。
上诉人（原审被告）：耿小艳，男，1971年11月16日出生，汉族，住河南省通许县。
委托诉讼代理人：张乐，河南思敬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：靳建丽，河南郑大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新乡市富盛置业有限公司，住所地：原阳县黄河大道南侧盛世佳苑21-1-1南户。
法定代表人：王法涛。
委托诉讼代理人：单福领，原阳县城关镇法律服务所工作人员。
上诉人陈新祥与上诉人耿小艳、原审被告新乡市富盛置业有限公司（以下简称富盛公司）合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫0725民初1543号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈新祥委托诉讼代理人郑宏强，上诉人耿小艳委托诉讼代理人张乐、靳连丽，原审被告富盛公司委托诉讼代理人单福领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈新祥上诉请求：撤销原审判决第二项，改判耿小艳赔偿陈新祥因清除土地附属物迟延造成的资金占用利息损失5243747.95元。事实和理由：一、原审判决认定部分事实错误，原审认定2016年5月10日为实际开工日期没有事实依据和法律依据。二、原审对因清除土地附属物迟延造成的资金占用利息损失计算部分错误。
耿小艳辩称：2013年10月30日清障的义务不应由耿小艳承担，应由陈新祥自行承担。
耿小艳上诉请求：改判原审判决第一项因土地证延迟交付造成的资金占用利息损失减半至207583.5元；二、改判原审判决第二项因清除土地附属物迟延造成的资金占用利息损失601424.6元；三、改判原审判决第三项支付陈新祥为其垫付的清除附属物费用300万元。事实和理由：一、根据《股权转让协议》，股权转让义务已经如约履行，只有土地证迟延，耿小艳已经履行主要义务，只能按照一半计算占用利息损失。二、耿小艳自2013年10月30日《补充协议一》签订之后的拆迁义务由陈新祥承担。三、300万元是由陈新祥负责具体事实拆迁的打包价格，对超出300万元的部分不予认可。
陈新祥辩称：耿小艳的上诉无事实和法律依据，请求依法驳回。
富盛公司述称：原审判决正确，双方上诉均不能成立，请求维持原判。
陈新祥向原审法院起诉请求：请求耿小艳、富盛公司赔偿损失14949908.4元，原审庭审中，增加请求耿小艳继续履行股份转让协议。
原审法院查明：富盛公司是一家房地产开发经营公司，于2011年6月14日注册成立。2012年2月15日，富盛公司通过公开招标方式取得一处国有建设用地使用权（位于原阳县××大道南侧、××路东侧、劳动创业园西侧，编号2012-008号，面积137.54亩）。2012年2月份，耿小艳购买富盛公司60%的股份成为公司股东并成为公司法定代表人。
2012年8月9日，陈新祥与富盛公司及耿小艳达成《股份转让协议》，约定耿小艳将其持有的富盛公司60%股权作价6600万元转让给陈新祥。《股份转让协议》第三、1.该协议签订后2012年8月10日前，陈新祥交给耿小艳人民币1000万元为股份转让费，由河南嘉诚投资担保有限公司担保资金安全，担保协议另外签订。2012年8月30日前陈新祥需再付给耿小艳人民币1000万元。陈新祥交付给耿小艳此款当日，耿小艳需将富盛置业有限公司全部股份的19.8%转让到陈新祥指定人名下，并协助陈新祥到工商部门办理股权变更登记手续。2.陈新祥付给耿小艳2000万元，耿小艳必须在15个工作日内，将土地证办理完毕，费用由耿小艳承担。土地证办理完毕后三个工作日内，陈新祥需再付给耿小艳人民币1500万元，当日耿小艳应该再拿出持有的富盛置业股份中的13.4%转让给陈新祥指定人名下，并协助乙方将富盛置业的法人代表变更至陈新祥指定人名下。3.陈新祥按以上约定向耿小艳支付资金累计人民币3500万元后，耿小艳必须负责在3个月内将地上地下附属物处理完毕，费用由耿小艳负担，并协助陈新祥构筑围墙及协助陈新祥办理建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、开发资质证等过程中的相关事项。
合同履行期间，陈新祥从2012年7月26日起至2012年9月7日，累计付给耿小艳（××）2200万元。2013年1月14日原阳县人民政府为本案土地颁发国有土地使用证，耿小艳于2013年1月29日将本案国有土地使用证、建筑用地规划许可证、公司行政章交付陈新祥。之后陈新祥陆续向耿小艳交付土地转让费，至2013年4月10日累计付给耿小艳（××）土地转让款3500万元，但耿小艳未能按协议规定的期限清除土地上的附属物，至2013年10月30日陈新祥与耿小艳签订《补充协议（一）》，协议载明耿小艳已收到3500万元，同时耿小艳已将32%的股份过给陈新祥指定人张强。同时《补充协议（一）》第4条约定：双方以富盛公司的名义共同进行拆迁，陈新祥负责拆迁的具体实施，耿小艳负责拆迁的费用（费用以实际产生的票据为准）和相应工作配合。至2016年3月15日，陈新祥累计支付耿小艳转让费5000万元，耿小艳累计把41%的股份过户给陈新祥及其指定人，截止起诉日，陈新祥持有富盛公司71%股份，被告耿小艳下余19%的股份由白光远代持。
陈新祥在清除附属物期间，于2014年1月10日陈新祥代耿小艳支付附属物清理费400万元（以后陆续发放附属物所有人），2014年6月3日陈新祥代耿小艳支付附属物清理费80万元（以后陆续发放附属物所有人），2017年3月16日陈新祥代耿小艳支付附属物清理费38万元、2017年9月7日陈新祥代耿小艳支付附属物清理费40万元，以上款项在城关镇××街村委会的协助下，经原阳县城关财税部门发放给附属物所有人。施工初始，陈新祥申请原阳县公证处对现场状况公证，(2016)原证民字第149号公证书载明，2016年5月22日,涉案土地上存在多处坟头、林木等。庭审中经陈新祥申请，原审法院于2017年6月7日到现场进行了勘验，现场仍有部分坟头、林木等附属物未清理。
2016年4月8日，富盛公司与河南华瑞建设工程有限公司签订《建设工程施工补充协议》，将涉案土地二标12、13、17、18号楼发包给华瑞公司施工建设。2016年7月6日河南天正建设工程咨询管理有限公司发开工令，2016年8月11日，原阳县住房和城乡规划局为富盛公司颁发建筑工程施工许可证。
原审法院认为：双方之间的股份转让协议，不损害国家和他人利益，双方及第三人均无异议，应认定为有效合同。双方均应按合同约定履行义务，一方违约给对方造成损失的，应予赔偿。在本案当中，陈新祥的基本义务是按合同约定的期限和数额向耿小艳支付土地转让费，之后取得土地使用权；耿小艳的基本义务是在取得相应的土地转让费后按合同的约定为陈新祥办理并交付土地使用证及清除土地上的附属物并交付土地。在合同的履行当中，陈新祥在支付一期、二期土地转让费时分别违反合同约定期限，不同程度地构成违约，但耿小艳作为土地转让方依法有权选择解除合同或继续履行合同，耿小艳实际选择继续履行合同，在陈新祥支付相应的土地转让费后，耿小艳也未能按照合同的约定期限办理土地使用证和清除附属物，造成陈新祥不能如期开发，也构成违约，在合同实际履行当中各方因违约给对方造成的损失，应根据违约责任的大小，相互赔偿。本案当中耿小艳未提起反诉，陈新祥违约对其造成的损失不予处理，可另行主张，违约给陈新祥造成的损失应予赔偿。根据《股份转让协议》第三.2条约定：陈新祥付给耿小艳2000万元，耿小艳必须在15个工作日内，将土地证办理完毕。至2012年9月7日，本案陈新祥累计付给耿小艳及其指定人2200万元，耿小艳应当于15个工作日内即2012年9月28日前把土地使用证办理完毕，但是，直到2013年1月14日耿小艳办理完毕涉案土地使用证，并于2013年元月29日交付陈新祥，逾期123天，耿小艳应当承担逾期交付土地使用证给陈新祥造成的损失，合同没有约定损失的计算方法，其损失应为占用期间的利息损失。逾期期间为2012年9月29日至2013年1月29日，参照2012年9月份金融机构六个月以内的人民币贷款基准利率年利率5.6%标准，陈新祥损失额为415167.12元（22000000元×5.6%÷365天×123天），耿小艳应当赔偿。《股份转让协议》第三.3条约定：陈新祥向耿小艳累计支付3500万元后，耿小艳必须负责在3个月内将地上地下附属物处理完毕，费用由耿小艳负担，并协助陈新祥构筑围墙及协助陈新祥办理建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、开发资质证等开发过程中的相关事项。合同约定清除本案土地附属物属于转让方耿小艳的义务，但在合同履行当中，耿小艳无能力清除，已违约，至此陈新祥已支付大量资金，无奈陈新祥为减少资金占用损失并早日实现房产开发利润，于2013年10月30日双方又签订《补充协议（一）》，该协议第4条约定：双方以富盛公司的名义共同进行拆迁，陈新祥负责拆迁的具体实施，耿小艳负责拆迁的费用（费用以实际产生的票据为准）和相应工作配合。《补充协议（一）》未商定原合同作废，也未对原合同的权利和义务作相应调整以及合同履行不能的法律后果，故原合同的基本权利义务没有改变，该补充协议是在合同履行期间，因耿小艳违约，陈新祥为结束违约造成损失持续发生的止损行为，但在以后清障中情况复杂，难度较大，耗时较长，根据民事活动的公平原则，陈新祥应承担该阶段资金占用利息损失的20%，耿小艳承担该阶段资金占用利息损失的80%。陈新祥资金占用期间为两个阶段：第一阶段从2013年7月10日至2013年10月30日（补充协议时间）期间112天，资金占用的利息损失应由耿小艳承担，第二阶段2013年10月30日至实际动工之日，陈新祥主张2016年7月10日为动工之日，未提交证据证明，其提交的开工令为2016年7月6日，因公证资料显示2016年5月22日施工现场初开，根据实际，确定2016年5月10日为实际开工日，期间923天，资金占用的利息损失耿小艳应承担80%，陈新祥损失为4955961.65元【35000000元×5.6%÷365天×112天＋35000000元×6.15%（金融机构一至三年人民币贷款基准利率年利率6.15%）÷365天×923天×80%】，耿小艳应予赔偿。3.《股份转让协议》第三.3条和《补充协议（一）》第4条均约定附属物清理费由耿小艳承担，陈新祥累计为耿小艳垫付558万元附属物清理费，故耿小艳应当偿还。4.关于陈新祥主张的土地使用年限损失费2828571.43元，无法律依据，故陈新祥此项主张不予支持。5、陈新祥要求因延期清除附属物造成的逾期利益损失。因本案土地转让合同的主体为陈新祥，建筑施工合同主体为富盛公司，主体不同，另属法律关系，本案不予处理，陈新祥应另行主张权利。6.陈新祥主张剩余附属物清理费，该费用尚未发生，数额不确定，待实际损失发生后陈新祥可另行主张。
陈新祥要求富盛公司承担赔偿损失的责任，虽然《股份转让协议》的甲方是富盛公司和耿小艳，但是耿小艳是涉案股份的持有人、出让人及收款人，富盛公司并未出让股份和获利，而且从《补充协议（一）》上甲方处仅仅是耿小艳签字而无富盛公司盖章，可以看出《股份转让协议》的甲方应当是耿小艳个人，故富盛公司不应承担赔偿责任。陈新祥要求根据土地使用权转让费的增加，根据股权转让合同，请求耿小艳转让陈新祥对应股份，因股权转让另属法律关系，陈新祥可另案起诉主张。综上，陈新祥部分诉讼请求合法，予以保护，其他诉求无法律和事实依据，不予支持。本案耿小艳未提反诉和主张抵销权，其法权可在本案判决生效后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百一十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审判决：一、耿小艳于判决生效后10日内赔偿陈新祥因土地证延迟交付造成的资金占用利息损失415167.12元；二、耿小艳于判决生效后10日内赔偿陈新祥因清除土地附属物迟延造成的资金占用利息损失4955961.65元；三、耿小艳于判决生效后10日内支付陈新祥为其垫付的清除附属物费用558万元；四、驳回陈新祥其他诉讼请求。本案受理费111499元，陈新祥负担29824元，耿小艳负担81675元。
本院二审审理过程中，耿小艳提交《补充协议二》，用以证明：陈新祥有返还耿小艳已付土地出让保证金的义务；提交《陈总表示》，用以证明：陈新祥认可耿小艳负担处理费300万元左右，超出部分由陈新祥个人承担。陈新祥发表质证意见称：不属于新证据，两份证据的日期均在原审开庭前，不予质证。原审时耿小艳曾经表示有新证据但就是不提交。富盛公司发表质证意见称：同陈新祥的质证意见。本院对证据的分析和认定：耿小艳提交的《补充协议二》与本案处理关联性不足，可另案主张。耿小艳提交的《陈总表示》不足以证明其证明目的，理由如下：一是《陈总表示》中的300万元是约数，且并未写明300万元之外陈新祥放弃主张相关权利；二是《陈总表示》形成的时间为2015年9月，此后，陈新祥又代替耿小艳支付了相应的清理费，故耿小艳提交该证据证明其仅承担300万元的证明力不足，本院不予支持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”
关于陈新祥上诉请求能否得到支持问题。陈新祥上诉的核心问题是案涉工程开工日期的认定问题。原审法院结合公证资料酌定为2016年5月10日，陈新祥上诉认为应为2016年7月10日，本院对此评判如下：2016年5月22日,公证资料显示案涉土地上存在多处坟头、林木等，尚不能充分认定已实际开工。原审法院于2017年6月7日到现场进行勘验时，现场仍有部分坟头、林木等附属物未清理。在无充分证据证明实际开工日期的情况下，应以河南天正建设工程咨询管理有限公司发的开工令显示的时间为准，即2016年7月6日。具体计算方式为35000000元×5.6%÷365天×112天+35000000元×6.15%（金融机构一至三年人民币贷款基准利率年利率6.15%）÷365天×980天×80%=5224876.71元。
关于耿小艳上诉请求能否得到支持问题。（一）关于土地证迟延交付造成的资金占用利息损失问题，耿小艳上诉认为其股权转让义务已履行，故愿承担一半利息损失。本院评判认为：该项损失是因为耿小艳未能按照合同约定及时办理土地证，由此造成的损失自然应由耿小艳承担，耿小艳所称的股权转让问题与土地证迟延交付问题无关，故耿小艳上诉所称愿承担一半利息损失依据不足，本院不予支持。
（二）关于清楚土地附属物资金占用利息损失问题。耿小艳该项上诉的核心理由是《补充协议一》签订后，拆迁的义务应由陈新祥承担，耿小艳自此不再对附属物资金占用利息承担责任。本院对此评判认为：《补充协议（一）》第4条约定：双方以富盛公司的名义共同进行拆迁，陈新祥负责拆迁的具体实施，耿小艳负责拆迁的费用（费用以实际产生的票据为准）和相应工作配合。因此，《补充协议（一）》签订后并非完全免除耿小艳的拆迁义务，耿小艳仍应支付拆迁费用和相应工作配合。原审法院结合耿小艳违约情况，酌定耿小艳承担80%的占用利息损失，是其行使自由裁量权的具体表现，并无明显不当。因此，本院对耿小艳的该项上诉请求不予支持。
（三）关于清除附属物费用问题。耿小艳上诉认为《陈总表示》明确了耿小艳仅承担300万元的处理费，超出300万元的不予认可。本院在对《陈总表示》的分析和认定部分已做了详细阐述，在此不赘。总之，《陈总表示》并为免除耿小艳承担清除附属物费用的义务，不能得出300万元封顶的结论。因此，本院对耿小艳的该项上诉请求不予支持。
此外，对于耿小艳二审中提出的反诉问题，因陈新祥不同意调解，本院告知耿小艳可以另案起诉。
综上，原审判决结果部分错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省原阳县人民法院（2017）豫0725民初1543号民事判决第一项、第三项；
二、撤销河南省原阳县人民法院（2017）豫0725民初1543号民事判决第二项、第四项；
三、耿小艳于本判决生效后10日内赔偿陈新祥因清除土地附属物迟延造成的资金占用利息损失5224876.71元；
四、驳回陈新祥其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费111499元，由陈新祥负担24208元，由耿小艳负担87291元；二审案件受理费87292元，由陈新祥负担100元，由耿小艳负担87192元。
本判决为终审判决。
审判长 周云贺
审判员 路长平
审判员 赵 斌
二〇一八年六月二十九日
书记员 孟琳琳