江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终1216号
上诉人（原审被告）：陈晨，男，1985年4月7日生，汉族，住靖江市。
委托诉讼代理人：卞正英（系上诉人之母），1963年5月7日生，汉族，住靖江市。
委托诉讼代理人：陈亮（系上诉人之父），1962年1月21日生，汉族，住靖江市。
被上诉人（原审原告）：南通百乐物业管理有限公司靖江分公司，统一社会信用代码9132128279109492X9，住所地靖江市西环南路55号。
负责人：王剑，经理。
委托诉讼代理人：宁永勇，江苏山水律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋邠，系公司员工。
上诉人陈晨因与被上诉人南通百乐物业管理有限公司靖江分公司（以下简称百乐物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2017）苏1282民初6073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈晨上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：一、一审判决上诉人给付物业管理费无合同依据。物业服务合同纠纷应以当事人签订的合同作为处理纠纷的依据。靖江新江海房地产开发有限公司（以下简称新江海房地产公司）于2010年11月4日向上诉人交付房屋，因交房前新江海房地产公司与被上诉人已签订了《前期物业服务合同》，故上诉人在《前期物业服务合同》框架约定下，与被上诉人签订了《物业管理服务合同》。2013年《前期物业服务合同》到期，《物业管理服务合同》理应视为同步自动到期，被上诉人提交的延期协议、延期补充协议，上诉人并不知晓，也未征求过上诉人意见，因上诉人并非《前期物业服务合同》及延期协议的签约方，故该延期协议并不当然对上诉人产生效力。退一步讲，上诉人与被上诉人的《物业管理服务合同》也应通过书面方式重新签订，或者另行签订延长协议方可对上诉人发生法律效力。否则，任由《前期物业服务合同》的双方任意修改合同内容，即视为自动对《物业管理服务合同》的双方发生法律效力，违背了合同相对性原则，势必会侵害上诉人权利。另外，新江海房地产公司未通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业，而是直接指定被上诉人作为物业服务企业，明显违反法律规定，因此，《前期物业服务合同》、延期协议、延期补充协议及《物业管理服务合同》均是无效的。
二、被上诉人未书面催交物业费，其主张的物业费已过诉讼时效。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。据此规定，未经书面催交，业主有权拒交物业费。案涉《物业管理服务合同》于2013年到期后，被上诉人从未催要过物业费，即使《物业管理服务合同》同步延期，根据该合同第九条第四款的规定，业主方物业费逾期三个月未交，物业方即可向人民法院起诉，而被上诉人直到2017年9月份才向一审法院起诉，故2014、2015年度的物业费请求权也已过诉讼时效，依法不应支持。
三、一审判决上诉人给付违约金没有合同依据。本案中被上诉人据以主张权利的《物业管理服务合同》和《前期物业服务合同》已经过期，上诉人与被上诉人并未签订新的书面合同，故上诉人不应向被上诉人支付物业管理费，更没有滞纳金之说，一审判决上诉人支付违约金无事实和法律依据。
四、被上诉人与上诉人之间不存在物业服务合同关系，且被上诉人实际上也未能按照两合同的约定提供相应的物业管理服务，违约在先。上诉人及其他业主曾向被上诉人反映过情况，被上诉人没有采取任何措施。故即使认为双方存在合同关系，被上诉人也存在大量违约行为。根据《合同法》第六十六条的规定，业主可行使先履行抗辩权，拒绝交纳物管费。
五、被上诉人未完成法定的举证责任，应承担举证不能的法律后果。本案中被上诉人有证明其已履行合同义务的举证责任，而被上诉人不仅未举证证明其提供了合同约定的物业服务，更未举证证明其提供的物业服务达到了合同约定的质量要求，被上诉人未完成举证显而易见。综上，一审判决认定事实不清，判决显失公正。
百乐物业公司辩称，1、关于物业费，《前期物业服务合同》及《物业管理服务合同》中有明确约定，故是有合同依据的。2、关于诉讼时效，《前期物业服务合同》续期到2017年12月31日，被上诉人主张的是2014年之后的物业费，根据最高院的解释，应当从分期履行的最后一期开始计算诉讼时效，且被上诉人于2017年7月15日通过书面律师函向上诉人催收，故不存在超出诉讼时效。另，上诉人与被上诉人签订的《物业管理服务合同》并未确定到期时间，付款方式是按季、年全额缴纳，直至被上诉人于2018年1月份撤出该小区，故该合同实际是在2017年年底才终止的，本案诉讼时效应当从2017年年底开始计算。3、关于《前期物业服务合同》的效力，案涉小区通过协议方式选聘物业服务企业的过程合法、有效，《物业管理条例》第二十四条仅仅是管理性规定，并非效力性规定。4、关于违约金，《前期物业服务合同》约定的是逾期每日万分之五，《物业管理服务合同》约定的是逾期每日千分之一，被上诉人按低标准（万分之五）计算滞纳金有合同依据。5、关于履行物业服务的举证责任，一审中被上诉人已提交保安值班记录、消防监控记录、保安行岗班长记录、维修记录、监控值班记录、保洁资料、整改通知书及相关部门处理材料等证据，一审法院也进行了现场勘验，证明被上诉人提供的物业服务已经到位。综上，请求二审维持原判，驳回上诉。
百乐物业公司向一审法院起诉请求：判令陈晨立即给付物业服务费26033元、滞纳金5906元，合计31939元。
一审法院认定事实：2008年8月1日，百乐物业公司与靖江市地中海花园小区开发商新江海房地产公司签订了前期物业服务合同一份，约定：新江海房地产公司选聘百乐物业公司对地中海花园提供前期物业管理服务。收费采取包干制，多层花园洋房为1.1元/月·平方米、高层洋房为1.2元/月·平方米、联体别墅为1.3元/月·平方米、独立别墅为1.6元/月·平方米、商业、办公为2元/月·平方米。物业服务费按年交纳，业主或物业使用人应在交费续存期前一个月内履行交纳义务。逾期交纳物业服务费的，每逾期一日，应交纳欠费总额的万分之五作为滞纳金。首期物业服务费于办理入住手续之日起交纳。本合同期限自2008年8月1日起至2012年12月31日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。本合同期满前两个月，业主大会尚未成立的，双方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，新江海房地产公司在本合同期满前选聘新的物业管理企业。后百乐物业公司在地中海花园小区提供物业服务。
2012年11月20日，因上述合同期限将届满，地中海花园小区尚未召开业主大会或成立业主委员会，新江海房地产公司与百乐物业公司签订前期物业服务合同延期协议一份，将前期物业服务合同期限延长至2015年12月31日。2015年12月10日，因地中海花园小区仍未成立业主大会或业主委员会，新江海房地产公司与百乐物业公司再次签订前期物业服务合同延期补充协议一份，约定将物业服务期限再延长至2017年12月31日。百乐物业公司为地中海花园小区提供物业服务至2017年12月31日。2017年12月29日，新江海房地产公司因选聘新的物业公司无法在12月31日前与百乐物业公司办理交接手续，新江海房地产公司致函百乐物业公司，要求百乐物业公司暂缓撤出并继续代管几天。后新江海房地产公司重新选聘了江苏深华时代物业管理有限公司为地中海花园小区继续提供物业服务。百乐物业公司将有关物业管理服务设施设备资料移交给新江海房地产公司。
一审另查明：陈晨系该小区16幢106联体别墅业主，房屋面积417.21㎡。2010年11月4日，百乐物业公司与陈晨签订了物业管理服务合同一份，约定：物业管理服务费标准为联体别墅1.3元/㎡月；逾期交纳物业费的，自逾期之日起按每日千分之一计收滞纳金。陈晨向百乐物业公司交纳了装修押金3000元并已抵扣物业服务费。后陈晨仅交纳了2014年1月1日之前的物业服务费。因百乐物业公司催要未果，致起讼争。
一审中，一审法院至地中海花园小区实地勘验，确存在景观桥、电梯、信箱、垃圾箱等公用设施部分损坏，存在监控失灵、门卫对进入车辆人员不登记、在楼道内贴有小广告等情况。
一审法院认为，根据新江海房地产公司与百乐物业公司之间签订的前期物业服务合同及百乐物业公司与陈晨之间签订的物业服务合同，可以确认百乐物业公司与陈晨之间成立物业服务合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应全面履行。物业收费标准系合同约定且经物价行政部门登记，不违反法律规定，对双方均有约束力。根据百乐物业公司的陈述和举证，可以认定百乐物业公司为地中海花园小区提供了物业服务。陈晨以百乐物业公司未提供除保洁外的物业服务为由拒交物业费，与事实不符，不予采信。百乐物业公司作为物业服务企业并无执法权，部分业主改、扩建的行为是否构成违法行为，应由有关行政部门依法认定。百乐物业公司提供的服务基本符合合同约定，虽存有瑕疵，但物业服务合同还涉及全体业主的共同权利义务，现百乐物业公司根据合同约定，向陈晨收取物业服务费符合法律规定，应予支持。但考虑到百乐物业公司已从该小区撤离，对于物业服务中存在的问题客观上已无法弥补，酌情扣减5%的物业服务费。
陈晨未及时交纳物业服务费，已经构成违约，应承担违约责任，具体违约金金额，一审法院考虑合同约定、实际损失、合同的履行、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合确定。
至于陈晨提出的诉讼时效问题，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，本案中百乐物业公司持续提供物业服务，陈晨予以接受并未提出异议，也未明示拒付服务费，后百乐物业公司于2017年7月发出书面律师函，应当开始起算诉讼时效期间，故百乐物业公司主张2014、2015年度的物业费并未超过诉讼时效期间。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《物业管理条例》第四十一条、第四十二条第一款的规定，判决：陈晨于判决生效后十日内给付百乐物业公司物业服务费24732元、滞纳金3800元，合计28532元。案件受理费544元，由百乐物业公司负担28元，陈晨负担516元。
二审中，陈晨提交了案涉小区全体业主要求物管公司整改并降低收费标准的相关资料，其中部分一审中已作为证据提交，部分未提交。2014年至2017年期间被上诉人没有提供物业服务；被上诉人是2017年9月之后才开始整改的，也只进行了小部分的整改；被上诉人违约在先，应当给付上诉人违约金。
百乐物业公司对此质证认为：1、对于整改函签字的真实性无法确认，关于整改的内容主要是小区归属和成立业委会的问题，与本案无关；2、小区现只有违章建筑行政机关还没有处理，其他问题在一审开庭前已整改好了，一审现场勘验时已没有问题了；3、关于景观桥中间段的维修，因为没有社区、业委会，业主也不同意签字，故无法动用维修基金对公共设施进行维修，被上诉人也没有办法。
百乐物业公司提供了2008年7月11日靖江日报的招标公告、报名手续、申请报告、物管处同意协议选聘的批复、物管处备案证明，用以证明百乐物业公司与开发商依据《物业管理条例》第二十四条的规定所签订的合同合法有效。
陈晨质证认为：上述证据更加证明开发商暗箱操作，没有经过招投标的方式直接指定物业服务企业，是违法行为。
一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。
本院认为：关于陈晨与百乐物业公司签订的《物业管理服务合同》是否合法有效。《江苏省物业管理条例》第三十一条规定“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，前期物业管理由建设单位负责。建设单位应当与选聘的物业服务企业签订书面的前期物业服务合同。”本案中，《物业管理服务合同》未就履行期限进行约定，而《前期物业服务合同》第三十六条约定“本合同期满前两个月，业主大会尚未成立的，甲、乙双方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，甲方应在本合同期满前选聘新的物业管理企业”。后因《前期物业服务合同》期限届满且地中海花园小区尚未成立业主委员会，新江海房地产公司与百乐物业公司签订前期物业服务合同延期协议，将期限延期至2015年12月31日，后再次签订延期补充协议，在未成立业主委员会情况下前期物业服务合同期限延期至2017年12月31日。百乐物业公司实际为地中海小区提供物业服务至2017年12月31日，并在新的物业服务单位进场前代管数日。因此，百乐物业公司实际为陈晨提供物业服务至2017年12月31日，双方签订的《物业管理服务合同》在《前期物业服务合同》期限届满后应当继续有效，直至2017年12月31日。陈晨上诉认为该《物业管理服务合同》无效以及应与《前期物业服务合同》同步自动到期的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。
关于百乐物业公司起诉陈晨是否超过诉讼时效。本案中，《前期物业服务合同》约定物业服务费按年交纳，《物业管理服务合同》约定物业服务费按季、年全额缴纳，故两份合同约定的付款方式均为分期付款，根据相关规定，物业服务人要求业主给付物业服务费的诉讼时效期间，应当从最后一期物业服务费用的履行期限届满之日起计算，而百乐物业公司实际提供物业服务至2017年12月31日，故本案显然不超过诉讼时效。
关于百乐物业公司是否提供了符合合同约定的服务，现有证明表明，百乐物业公司提供的服务基本符合合同约定，陈晨在一二审中所举证据仅能证明百乐物业公司提供的服务存有瑕疵，但并不能因此免除陈晨缴纳物业费的义务，且一审法院根据百乐物业公司提供服务的实际情况，已酌情扣减5%的物业服务费，一审中陈晨以百乐物业公司未提供除保洁外的物业服务为由拒交物业费，没有事实和法律依据。
关于违约金，陈晨未及时交纳物业管理费，已经构成违约，应承担相应的违约责任。《前期物业服务合同》约定的违约金计算标准是日万分之五，《物业管理服务合同》约定的违约金计算标准是日千分之一，被上诉人主张按其中较低标准即日万分之五计算违约金，符合合同约定，且明显对陈晨有利。一审法院综合考虑合同约定、实际损失、合同的履行、当事人的过错程度及预期利益等因素，确定违约金为3800元，符合法律规定。
综上，上诉人陈晨的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费544元，由陈晨负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈继元
审判员 刘春生
审判员 李志霞
二〇一八年八月一日
书记员 朱 菁