黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑08民终650号
上诉人（原审被告、互为原告）：佳木斯市佳美彩钢钢构有限公司，住所地佳木斯市东风区工业园区。
法定代表人：刘春泉，公司经理。
委托诉讼代理人：郞东君，黑龙江明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、互为被告）：王滨祥，男，1957年12月17日出生，公民身份号码2308051957********，汉族，佳木斯市佳美彩钢钢构有限公司电焊工，住佳木斯市东风区东风社区。
委托诉讼代理人：陈立珍（系王滨祥妻子），女，1963年11月25日出生，汉族，佳木斯市货运五公司退休职工，住佳木斯市东风区。
委托诉讼代理人：王春柳（系王滨祥女儿），女，1990年5月19日出生，汉族，佳木斯唐人广告装饰公司设计师，住佳木斯市东风区。
上诉人佳木斯市佳美彩钢钢构有限公司（以下简称佳美彩钢公司）因与被上诉人王滨祥劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市东风区人民法院（2017）黑0805民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷，询问当事人及其委托诉讼代理人，因为没有提出新的事实、证据，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
佳木斯市佳美彩钢钢构有限公司的上诉请求：1.撤销东风区人民法院（2017）黑0805民初108号民事判决；2.请求二审法院以被上诉人2500元月薪为基数重新认定赔偿项目数额，包括一次性伤残补助金应为22500元、一次性医疗补助金25000元。3.请求二审法院对被上诉人的住院时间、护理时间等项目重新认定，重新计算被上诉人的医药费、护理费、住院伙食补助等项目；4.依法改判驳回被上诉人经济补偿金的请求；5.请求判决认定被上诉人一次性伤残就业补助金为全额的10%即2000元；6.请求法院重新认定被上诉人的停工留薪期工资为15000元；7.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.原审法院没有证据证明，认定被上诉人工资月薪3800元是错误的。2.医嘱单显示，被上诉人2014年11月之后就没有治疗行为了，经了解被上诉人并未实际住院，只是在医院挂床，因此被上诉人存在医疗过度的情况，其主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费等项目高于实际需要。3.原审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间错误，应自确定双方解除劳动关系时起算，被上诉人已年满59周岁，距法定退休年龄不足1年，应按全额的10%支付一次性伤残就业补助金。4.由于本案系上诉人提出辞职，因此上诉人依法不应向被上诉人支付经济补偿金。
被上诉人王滨祥辩称：1.被上诉人月工资3800元已被（2015）东民初字第31号民事判决书、（2015）佳民终字第133号民事判决书确认，且上诉人在2015年2月5日庭审笔录第3页自认“上次腾延军参加庭审时说是按月领工资，工资数额是3800元。”根据法律规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己方不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，原审法院认定以月工资3800元为基数计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等与事实相符，应予支持。2.被上诉人因工伤住院，佳木斯市中医院的病历档案等证据已经明确记载被上诉人的住院天数及护理事项，该证据真实性已经被一审法院予以确认。上诉人的主张与事实不符，也未提供证据支持其主张，因此应驳回其该项诉请。3.被上诉人具备法定解除劳动关系事由，上诉人应支付经济补偿金。4.上诉人依据的黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定已经被黑政发〔2016〕5号所废止。被上诉人1957年12月17日出生，2016年12月1日解除劳动关系时法定年龄58周岁，并非上诉人所主张的距法定退休年龄不足一年。5上诉人不服佳木斯市劳动能力鉴定委员会鉴定，但未在法定期限内申请再次鉴定，又无其他证据反驳，因此其主张停工留薪期过长没有合法依据。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
王滨祥向一审法院起诉请求：1.请求判决王滨祥与佳美彩钢公司于2016年12月1日起解除劳动关系；2.请求判决佳美彩钢公司支付王滨祥2014年4月11日至2016年12月1日解除劳动合同经济补偿金7600元（2个月×3800元/月）；3.请求判决佳美彩钢公司支付王滨祥工伤鉴定费用780元（260元×3次）；4.请求判决佳美彩钢公司支付王滨祥一次性伤残补助金34200元（9个月×3800元/月）；5.请求判决佳美彩钢公司支付王滨祥一次性医疗补助金38000元（10个月×3800元/月）；6.请求判决佳美彩钢公司支付王滨祥一次性就业补助金30400元（8个月×3800元/月）；7.请求判决佳美彩钢公司支付王滨祥停工留薪期工资91200元（24个月×3800元/月）；8.请求判决佳美彩钢公司支付王滨祥从2014年10月8日至2016年11月30日已垫付住院医疗费42500元；9.请求判决佳美彩钢公司支付王滨祥住院期间伙食补助费14600元（20元/日×730日）；10.请求判决佳美彩钢公司支付王滨祥护理费97762.08元（4073.42元/月×24个月）；11.请求判决佳美彩钢公司支付王滨祥交通费1460元（2元/日×730日）；12.请求判决佳美彩钢公司支付王滨祥二次必然发生的手术费10000元；13.请求判决佳美彩钢公司支付王滨祥未签订劳动合同应支付双倍工资从2014年4月11日至2016年12月1日41800元（3800元/月×11个月）；以上各项工伤赔偿总计410302.08元。14.由佳美彩钢公司承担本案的诉讼费、邮寄送达等相关费用。
佳美彩钢公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确定王滨祥工资为每月2500元；2.请求法院以王滨祥2500元月薪为基数重新认定赔偿项目数额，包括一次性伤残补助金应为22500元、一次性医疗补助金25000元；3.请求判决驳回王滨祥经济补偿金的请求；4.请求判决认定王滨祥一次性伤残就业补助金为全额的10%，即2000元；5.请求法院重新认定王滨祥的停工留薪期工资为15000元；6.诉讼费用由王滨祥承担。
一审法院认定事实：2014年4月11日，王滨祥在佳美彩钢公司从事电焊工，工资每月3800元，双方未签订劳动合同，佳美彩钢公司也没有为王滨祥办理社会保险。2014年10月4日下午，王滨祥在厂区内从事电焊作业时，发生工伤事故，于当日被送往佳木斯市中医院治疗，2016年12月9日出院，共计住院797天，支付住院医疗费59010.57元，其中，王滨祥支付41810.57元，佳美彩钢公司支付17200元。佳木斯市中医院护理证明载明王滨祥住院期间，用家属或雇佣二级、两人护理。王滨祥住院期间佳美彩钢公司未派人护理。佳木斯市东风区人民法院（2015）东民初字第31号民事判决书、佳木斯市中级人民法院（2015）佳民终字第133号民事判决书中均确认了王滨祥与佳美彩钢公司自2014年4月11日存在劳动关系。另查明，王滨祥于1957年12月17日出生。佳木斯市人力资源和社会保障局于2015年6月23日作出佳人伤险认决字（2015）109号认定工伤决定书，认定王滨祥左胫腓骨开放粉碎性骨折为工伤。佳木斯市劳动能力鉴定委员会佳劳鉴字（2015）124号劳动能力鉴定结论通知书对王滨祥延长停工留薪期6个月、佳劳鉴字（2016）56号劳动能力鉴定结论通知书对王滨祥延长停工留薪期6个月。佳木斯市劳动能力鉴定委员会于2016年10月28日作出佳劳鉴字（2016）156号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定王滨祥为伤残九级。三次鉴定费用共计780元。
一审法院认为，双方争议的焦点：1.佳美彩钢公司是否因解除劳动关系而支付王滨祥经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和第四十六条第一款第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。佳美彩钢公司没有为王滨祥办理社会保险，依法应当支付王滨祥解除劳动合同经济补偿金。2.王滨祥在佳美彩钢公司每月工资是3800元还是2500元。因佳美彩钢公司出具的工资表未注明王滨祥签字确认，无法证明是王滨祥的工资，且根据王滨祥陈述佳美彩钢公司与王滨祥未签订劳动合同，口头约定工资每月3800元及佳木斯市东风区人民法院、佳木斯市中级人民法院生效判决书载明：“根据确认的证据，结合双方当事人的陈述，认定王滨祥在佳美彩钢公司从事电焊工，工资每月3800元”。故认定王滨祥在佳美彩钢公司每月的工资是3800元。3.王滨祥请求的一次性就业补助金为全额的10%还是40%。王滨祥于1957年12月17日出生，2016年12月1日解除劳动合同，时年58周岁，根据《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十三条的规定：“伤残职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付”。故一审法院认定王滨祥的一次性就业补助金为全额的40%。4.王滨祥延长停工留薪期期限。佳美彩钢公司提出劳动能力鉴定机构对王滨祥停工留薪期延长缺乏依据，因佳美彩钢公司未在法定期限内申请再次鉴定，又无其他证据反驳，故一审法院根据佳木斯市劳动能力鉴定委员会二次作出的《劳动能力鉴定结论通知书》认定王滨祥停工留薪期延长共计12个月。5.王滨祥请求的未签订劳动合同佳美彩钢公司应支付二倍工资，是否超过时效。根据黑龙江省《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（一）》黑人社发（2011）132号第七条规定：“劳动者以用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与其订立书面劳动合同为由，要求用人单位支付二倍工资的，应当自发生下列情形之日起的一年内提出，逾期提出的，仲裁委员会不予受理：其中第二项用人单位与劳动者视为订立无固定期限劳动合同的”。王滨祥于2014年4月11日开始在佳美彩钢公司工作，双方于2015年4月10日视为订立无固定期限劳动合同。王滨祥于2016年12月19日向佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效。
综上，王滨祥请求与佳美彩钢公司于2016年12月1日起解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，本案中佳美彩钢公司未依法为王滨祥缴纳社会保险费，王滨祥可以解除劳动合同，一审法院予以支持；王滨祥请求佳美彩钢公司支付2014年4月11日至2016年12月1日解除劳动合同经济补偿金7600元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算”。王滨祥在佳美彩钢公司工作已满一年六个月，故佳美彩钢公司应当支付王滨祥2个月的解除劳动合同经济补偿金7600元（2个月×3800元/月），一审法院予以支持；王滨祥请求佳美彩钢公司支付工伤鉴定费780元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第九项、第四十一条的规定，因佳美彩钢公司未依法为王滨祥缴纳工伤保险费，故应当支付王滨祥劳动能力鉴定费780元（260元×3次），一审法院予以支持；王滨祥请求佳美彩钢公司支付一次性伤残补助金34200元，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资”。王滨祥伤残等级为九级，故佳美彩钢公司应当支付王滨祥一次性伤残补助金34200元（3800元/月×9个月），一审法院予以支持；王滨祥请求佳美彩钢公司支付一次性医疗补助金38000元和一次性伤残就业补助金30400元，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”。王滨祥伤残等级为九级，根据《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十三条的规定：“九级伤残职工一次性工伤医疗补助金标准为工伤职工离岗前10个月的本人工资，九级伤残职工一次性伤残就业补助金标准为工伤职工离岗前8个月的本人工资”。王滨祥于1957年12月17日出生，2016年12月1日解除劳动合同，时年58周岁，距法定退休年龄不足五年，根据《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十三条的规定：“距法定退休年龄不足五年，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付”。故佳美彩钢公司应当支付王滨祥一次性医疗补助金38000元（3800元/月×10个月）和一次性伤残就业补助金12160元（3800元/月×8个月×40%），一审法院予以支持；王滨祥要求一次性伤残就业补助金过高部分于法无据，一审法院不予支持；王滨祥请求佳美彩钢公司支付停工留薪期工资91200元，根据佳木斯市劳动能力鉴定委员会两次作出的《劳动能力鉴定结论通知书》共延长停工留薪期12月，根据《工伤保险条例》第三十三条、《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条的规定，王滨祥停工留薪期应为24个月，故佳美彩钢公司应当支付王滨祥停工留薪期工资91200元（3800元/月×24个月），一审法院予以支持；王滨祥请求佳美彩钢公司支付从2014年10月8日至2016年11月30日已垫付住院医疗费42500元，根据王滨祥提供的住院结算票据，王滨祥垫付住院医疗费用41810.57元，故佳美彩钢公司应当支付王滨祥垫付住院医疗费41810.57元，一审法院予以支持，超出部分无证据证实，一审法院不予支持；王滨祥请求佳美彩钢公司支付住院期间伙食补助费14600元（20元/天×730天），其请求住院期间伙食补助费按每天20元计算符合法律规定，故一审法院予以支持；王滨祥请求佳美彩钢公司支付住院期间护理费97762.08元（4073.42元/月×24个月），因佳木斯市中医院护理证明已明确载明王滨祥住院期间，用家属或雇佣二级、两人护理，且佳美彩钢公司未提交证据证明在王滨祥住院期间派人护理或已支付护理费，王滨祥请求住院期间护理费按4073.42元/月×24个月的标准计算，在合理范围之内，故佳美彩钢公司应当支付王滨祥住院期间护理费97762.08元，一审法院予以支持。王滨祥请求佳美彩钢公司支付交通费1460元（2元/日×730日），根据《工伤保险条例》第三十条的规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费从工伤保险基金支付，王滨祥所主张的交通费是其在本市住院期间的交通费，于法无据，佳美彩钢公司不应支付，一审法院对王滨祥的该项请求不予支持；王滨祥请求佳美彩钢公司支付二次发生的手术费10000元，因二次手术尚未发生，存在不确定因素，一审法院对该项请求不予支持，可在实际发生后，另行通过诉讼等方式维护自己的权利；王滨祥请求佳美彩钢公司支付未签订劳动合同应支付双倍工资从2014年4月11日至2016年12月1日计41800元（3800元/月×11个月），根据黑龙江省《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（一）》黑人社发（2011）132号第七条规定：“劳动者以用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与其订立书面劳动合同为由，要求用人单位支付二倍工资的，应当自发生下列情形之日起的一年内提出，逾期提出的，仲裁委员会不予受理：其中第二项用人单位与劳动者视为订立无固定期限劳动合同的”。王滨祥于2014年4月11日开始在佳美彩钢公司处工作，双方于2015年4月10日视为订立无固定期限劳动合同。王滨祥于2016年12月19日向佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效，故佳美彩钢公司不应支付王滨祥未签订劳动合同双倍工资，一审法院对王滨祥的该项请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第九项、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、王滨祥与佳木斯市佳美彩钢钢构有限公司自2016年12月1日起解除劳动关系；二、佳木斯市佳美彩钢钢构有限公司支付王滨祥解除劳动合同经济补偿金7600元、鉴定费780元、一次性伤残补助金34200元、一次性医疗补助金38000、一次性伤残就业补助金12160元、停工留薪期工资91200元、住院医疗费41810.57元、住院伙食补助费14600元、住院期间护理费97762.08元，总计338112.65元，于判决生效后十日内给付；三、驳回王滨祥其他诉讼请求；四、驳回佳木斯市佳美彩钢钢构有限公司诉讼请求。案件受理费20元，由佳木斯市佳美彩钢钢构有限公司负担。
本案二审期间，双方当事人没有提出新的事实和证据，本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人在一审中出具的工资表没有被上诉人签字确认，无法证明是被上诉人的工资，一审法院认为上诉人没有证据证明被上诉人月工资是2500元，并根据法院生效裁判文书认定被上诉人月工资是3800元并无不当。上诉人关于以月薪2500元为基数重新认定一次性伤残补助金应为22500元、一次性医疗补助金为25000元的上诉请求不予支持。上诉人称派人到医院了解，被上诉人并未实际住院，只是在医院挂床，并没有提出证据加以证明，故其提出被上诉人存在医疗过度的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”,一审法院认定上诉人与被上诉人于2016年12月1日解除劳动关系并无不当。被上诉人于1957年12月17日出生，2016年12月1日解除劳动合同，时年58周岁，距法定退休年龄不足五年，根据《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十三条的规定：“距法定退休年龄不足五年，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付”。一审法院认定上诉人应当支付被上诉人一次性医疗补助金38000元（3800元/月×10个月）和一次性伤残就业补助金12160元（3800元/月×8个月×40%）符合法律规定。上诉人关于一次性伤残就业补助金为全额的10%即2000元的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算”。被上诉人在上诉人单位工作已满一年六个月，上诉人应当支付被上诉人2个月的解除劳动合同经济补偿金7600元（2个月×3800元/月），上诉人关于驳回被上诉人经济补偿金的上诉请求不予支持。因上诉人未在法定期限内对被上诉人劳动能力申请再次鉴定，一审法院根据佳木斯市劳动能力鉴定委员会两次鉴定作出的《劳动能力鉴定结论通知书》认定被上诉人停工留薪期延长共计12个月并无不当。根据《工伤保险条例》第三十三条、《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条的规定，被上诉人停工留薪期应为24个月，上诉人应当支付被上诉人停工留薪期工资91200元（3800元/月×24个月），上诉人关于应重新认定被上诉人的停工留薪期工资为15000元的上诉请求不予支持。
综上所述，佳木斯市佳美彩钢钢构有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佳木斯市佳美彩钢钢构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 嵩
审判员 姚剑英
审判员 王首佳
二〇一七年十一月八日
书记员 孙玉松