河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终340号
上诉人(原审原告、反诉被告)：河南安信建设集团有限公司，住所地郑州市惠济区常青路6号。
法定代表人：张贵亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李老铁，河南华融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李续昌，该公司项目经理。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：封丘县古黄池站务置业有限公司，住所地封丘县世纪大道中段。
法定代表人：杨张伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋连义，河南中通和律师事务所律师。
上诉人河南安信建设集团有限公司(以下简称安信公司)因与被上诉人封丘县古黄池站务置业有限公司（以下简称古黄池公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2015）封民初字第2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安信公司委托诉讼代理人李老铁、李续昌，被上诉人古黄池公司委托诉讼代理人宋连义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安信公司上诉请求：一、一审判决少判古黄池公司向安信公司支付工程款960361.95元，请求二审法院予以改判；二、由古黄池公司承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由：安信公司与古黄池公司签订《建设工程施工合同》后，在履行过程中不存在违约行为。古黄池公司未按合同约定的付款节点支付工程款，并且增加了工程量，导致安信公司延期完工。古黄池公司违约在先，根据合同先后履行顺序，先义务方未按合同约定履行义务的，无权要求后义务方履行义务。因此，安信公司不存在违约行为。一审认定安信公司承担违约金960361.95元没有事实和法律依据。
古黄池公司答辩称，安信公司存在多处违约情况。首先是违法转包，原合同协议书中的承包人安信公司，当时签订合同的时候李续昌是签订协议的代理人，后来签订补充协议的时候李续昌变成了承包人，领取工程款也是李续昌，安信公司非法转包。其次是工程至今未竣工。原审中安信公司未提供竣工验收报告，更没有提供竣工验收资料，工程的外墙北立面没做，安信公司未按约定的节点完工。目前工程的外墙北立面没做，安信公司未按约定的节点完工，也没有按照约定开据全部付款发票。按照合同应该承担违约金600多万元。安信公司的违约行为给答辩人造成了巨大损失，原审法院只支持10%，不足以弥补答辩人损失。虽然古黄池公司未上诉，但是对原审判决并不满意。
安信公司向一审法院起诉请求：一、古黄池公司向安信公司支付工程款9823632.5元并支付利息1123242.04元；二、安信公司要求对所承建8号楼房产折价、拍卖款享有优先受偿权；三、古黄池公司向安信公司履行封丘嵩基鸿润城工程8号楼东单元7楼东户，8楼东户、西户，9楼东户、西户，10楼西户，11楼东户、西户，12楼东户共9套房产的过户义务。
一审法院认定事实:2013年5月10日，安信公司与古黄池公司签订一份建设工程施工合同，古黄池公司作为发包方，将封丘嵩基鸿润城工程8号楼工程发包给安信公司，由安信公司负责对框架剪刀墙18.5层（建筑面积17019.31平方米）进行施工。合同主要内容：承包范围：发包人提供的施工图纸范围内全部土建、水电、暖通安装工程、设计变更及招标文件规定的其他全部内容（发包人另行发包的电梯工程、消防工程工作除外）。合同工期总日历天数为420天，合同价款为23146261.6元，并约定了双方的其他权利和义务。合同确定后，安信公司按照合同约定施工，古黄池公司另外向安信公司增加施工量，增加工程款585127.88元。开工日期：2013年6月20日，竣工日期：2015年2月10日。在合同施工过程中，双方签订了以房抵工程款协议书，又于2014年5月25日签订协议书一份，古黄池公司将安信公司承建的封丘嵩基·鸿润城工程8号楼中的12套房产（面积为1625.1平方米，以每平方米2700元的价格，总价格4387770元）折抵给安信公司作为工程款。另外，截止到安信公司起诉，古黄池公司共向安信公司支付工程款（包含现金及汇票）9920000元。以上古黄池公司共计向安信公司支付工程款14307770元。另查明，古黄池公司用折抵工程款12套房产中的1套（卖给邵勋的房子）的银行按揭款180000元古黄池公司未支付给安信公司。截止到安信公司起诉，下欠工程款9603619.5元，古黄池公司未向安信公司支付，安信公司要求古黄池公司支付下欠工程款。本案所涉安信公司所承建工程已于2015年2月16日经质检部门检验监督验收，并且已按要求进行了整改。安信公司于2016年7月3日提出申请，要求对诉讼请求中的“承兑5000000元的损失250000元、利息873242.04元共计1123242.04元”撤回起诉，保留向古黄池公司主张违约金的诉权。古黄池公司折抵给安信公司12套房子中的3套已办理了相关售房手续，下余9套房子未办理相关售卖手续，该9套房子户主名字分别是：7楼东户李玮、8楼东户李勋、8楼西户张冬梅、9楼东户朱庆凤、9楼西户李瑞梅、10楼西户曹喜东、11楼东户李大东、11楼西户范宗巧、12东户李秀玲，安信公司要求古黄池公司和购房者签订房管局备案的商品房买卖合同和开具购房发票，安信公司要求对所承建的古黄池公司8号楼房产折价、拍卖款享有优先受偿权。古黄池公司提起反诉，认为安信公司违反双方签订的建设施工合同及补充协议的相关约定，要求安信公司承担违约金6601264.4元。经审理查明：安信公司不存在违法转包、不按约定提供有关竣工材料、不按约定开具发票等违约行为。另查明：一、安信公司原公司名称为“河南安信建设实业有限公司”，2013年5月24日，公司名称变更为“河南安信建设集团有限公司”。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告安信公司作为承包人，古黄池公司作为发包人，双方当事人签订的建设工程施工合同、以房抵工程款协议书及2014年5月25日签订的协议书，属双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方约定工程施工开工日期为：2013年6月20日，合同工期为420天，竣工日期为2014年8月20日。安信公司是在2015年2月10日收到河南省建设工程质量整改通知书的，工程竣工日应为2015年2月10日。安信公司未在双方约定2014年8月20日竣工日之前竣工，部分原因是由于古黄池公司额外增加工程量造成的，并且双方约定工程款支付方式为按合同节点支付，古黄池公司未按约定按合同节点向安信公司支付工程款。在按时竣工及按合同节点支付工程款方面双方均存在违约行为，按照协议书第七条违约责任：一、如安信公司未按照约定时间完成本协议的内容，古黄池公司有权拒付剩余工程款，同时安信公司续按照剩余款额日千分之一向古黄池公司支付违约金，古黄池公司对违约金有权从剩余款项中扣除直至执行协议完成。古黄池公司提起反诉要求安信公司按剩余工程款额日千分之一的标准计算485天（约定的竣工之日开始至第一次开庭之日止）承担违约责任，古黄池公司的违约金要求明显过高，结合安信公司违约原因，以由安信公司承担剩余工程款（9603619.5元）的10%的违约责任为宜。安信公司的主要合同义务是按照约定的期限将承建工程建设成符合质量要求的工程。安信公司所承建的工程已经质检部门监督验收，并且已按质检部门提出的整改意见进行了整改，安信公司已履行了自己的合同义务，并且没有违约。所以，古黄池公司要求安信公司承担其他违约责任，理由不足，证据不力，不予支持。古黄池公司的主要合同义务是按照约定支付工程款。所以，安信公司起诉要求古黄池公司支付工程款，理由正当，证据充分，予以支持。安信公司起诉要求对承建古黄池公司8号楼房产折价、拍卖款享有优先受偿权，于法有据，予以支持。安信公司要求古黄池公司协助办理本案所涉九户户主房产过户手续，理由正当，予以支持。安信公司申请撤回部分诉讼请求，并保留其向古黄池公司主张违约金的权利，是对自己权利的处分，予以准许。古黄池公司应支付安信公司下欠工程款9603619.5元，安信公司应支付古黄池公司违约金960361.95元，两项相抵，古黄池公司应支付安信公司工程款8643257.55元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，并经一审审判委员会讨论决定，判决：一、古黄池公司于判决生效后二十日内支付安信公司工程款8643257.55元。二、安信公司对承建古黄池公司的封丘嵩基·鸿润城工程８号楼房产折价、拍卖款享有优先受偿权。三、古黄池公司于判决生效后并在申请办理的情况下协助安信公司为本案所涉九户（即封丘嵩基·鸿润城8＃号楼户主：李玮、李勋、张冬梅、朱庆凤、李瑞梅、曹喜东、李大东、范宗巧、李秀玲）房产办理相关过户手续（即：古黄池公司和上述九户签订房管局备案商品房买卖合同及开具购房发票）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费87481元，由古黄池公司负担76746.5元，由安信公司负担10734.5元；反诉费58000元，由安信公司负担8438元，由古黄池公司负担49562元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于古黄池公司是否按节点付款，安信公司于二审提交了以下三份证据：1、2016年12月24日河南诚信工程管理有限公司出具的《说明》一份；2、私营企业基本注册信息查询单一份；3、河南诚信工程管理有限公司变更信息一份；以上证据用于证明案涉工程于2013年11月30日主体结构封顶，并验收合格。根据安信公司一审提交的8号楼付款明细，古黄池公司至2013年12月16日实付工程款110万元。加上古黄池公司抵给安信公司的12套房屋，古黄池公司未付工程款达45%，未按节点支付工程款已构成违约。古黄池公司对上述证据质证称，不属于新证据，且不能证明工程合格及已验收。河南诚信工程管理有限公司与本案无关，其出具的说明没有效力。本院对上述证据认定如下：根据一审安信公司提交的《施工现场签证单》显示，案涉工程的监理单位为河南诚信工程监理咨询有限公司封丘嵩基鸿润城项目监理部，上述证据可以证明2014年12月17日河南诚信工程监理咨询有限公司名称变更为河南诚信工程管理有限公司，2016年12月24日河南诚信工程管理有限公司出具说明，载明案涉工程于2013年6月20日开工，于2013年11月30日工程主体结构封顶，并验收合格。监理单位作为监督案涉工程建设的第三方，应清楚案涉工程的建设情况，故出具的《说明》内容应具有客观性，本院对上述证据的证明力予以认定。
二审查明：古黄池公司与安信公司签订《建设工程施工合同》的第二部分通用条款第29工程设计变更部分的29.1条第二款约定：因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。第三部分专用条款第26条工程款(进度款)支付约定：以节点为单位，按形象进度付款，原则上各节点完成、经总监理工程师及发包人审核确认后15日支付相应款项。付款节点及比例：施工阶段，主体结构封顶验收合格后，支付工程总价款的45%；工程竣工初验合格后，支付工程总价款的45%；工程竣工验收合格，资料完整、归档，工程决算审计完成后，支付至结算工程量价款的95%。保修阶段，剩余工程款的5%为保修金，保修时间两年，待保修期满全额无息一次性支付给乙方（安信公司）。2014年5月25日古黄池公司与李续昌代表安信公司签订协议书，其中工程款支付部分约定：“主体完成付合同总价的45%，内墙二次结构完成付合同总价的15%，工程竣工初验合格后支付合同总价的25%，工程竣工验收合格，资料齐全移交甲方，工程竣工结算，竣工备案完成付合同总价的10%，剩余工程款5%为保修金，保修时间为两年，待保修期全额无息一次性支付给乙方，甲方保证自乙方按照合同约定完成工程节点，经监理、工程部及相关部门验收合格后五日内，将该工程进度节点审批后的工程款一次性汇入乙方帐户”。第七违约责任部分约定：“1、如乙方未按照约定时间完成本协议的内容，甲方有权拒付剩余工程款，同时乙方需按照剩余款额日千分之一向甲方支付违约金，甲方对违约金有权从剩余款项中扣除直至执行协议完成。2、如甲方在乙方按照本协议约定内容和时间完成的情况下，未能按照约定时间支付剩余款项的，应向乙方支付剩余数额日千分之一的违约金”。2013年9月1日《施工现场签证单》显示，因甲方工程手续未办理完善造成安信公司施工方停工，停工误工费用按10天计算。2016年12月24日案涉工程监理单位河南诚信工程管理有限公司出具《说明》，载明案涉工程于2013年6月20日开工，于2013年11月30日工程主体结构封顶，并验收合格。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，古黄池公司与安信公司签订的《建设工程施工合同》系有效合同，双方均应按约全面履行合同义务。古黄池公司反诉主张安信公司迟延竣工，应支付违约金6601264.4元。一审判决酌定安信公司支付违约金960361.95元。安信公司上诉认为其不存在违约行为，且古黄池公司未按节点付款，违约在先，故安信公司主张不承担违约责任。根据一、二审查明事实，案涉工程在施工过程中，存在设计变更且工程量增加，共增加工程款585127.88元。又因古黄池公司工程手续未办理完善造成安信公司施工方停工，根据双方在《建设工程施工合同》的相关约定，案涉工程的工期应存在顺延的情况。同时，案涉工程的监理单位河南诚信工程管理有限公司出具的《说明》，2013年11月30日工程主体结构封顶，该《说明》证明至工程主体封顶，工期并未超出合同约定的180天。根据双方合同对工程款支付的约定，古黄池公司应支付工程款至总工程款的45%，即10415817.7元（23146261.6元×45%），古黄池公司截止2013年12月16日共支付安信公司工程款110万元，远未达到其应当支付工程款的数额。虽然安信公司未按合同约定工期完工，但存在工程顺延及古黄池公司未按节点付款的情形，且案涉工程已于2015年2月16日经质检部门检验监督验收，并且已交由古黄池公司使用，故本院认为安信公司不应因迟延完工向古黄池公司承担违约责任。古黄池公司答辩称案涉工程至今未竣工，安信公司存在违法转包、未开具足额发票，因一审法院已对上述相关事实作出认定，古黄池公司并未提出上诉，故本院对古黄池公司的答辨意见不作审查，对安信公司认为不应承担违约责任的上诉理由予以支持。
综上所述，一审判决认定安信公司应承担违约金960361.95元欠妥，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省封丘县人民法院（2015）封民初字第2663号民事判决第二项、第三项；
二、撤销河南省封丘县人民法院（2015）封民初字第2663号民事判决第一项；
三、封丘县古黄池站务置业有限公司于本判决生效之日起二十日内支付河南安信建设集团有限公司工程款9603619.5元。
四、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件本诉受理费87481元，由封丘县古黄池站务置业有限公司负担76746.5元，由河南安信建设集团有限公司负担10734.5元；反诉受理费58000元，由封丘县古黄池站务置业有限公司负担。二审案件受理费13404元，由封丘县古黄池站务置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵霞
审 判 员 王华
审 判 员 贾威
二〇一七年三月二十七日
代理书记员 刘冬