河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀02刑终686号
原公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何红丽，男，1983年4月16日出生于河北省青龙满族自治县，满族，初中文化，无业，户籍所在地及捕前住址河北省秦皇岛市青龙满族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
河北省唐山市路北区人民法院审理河北省唐山市路北区人民检察院指控原审被告人何红丽犯诈骗罪一案，于2016年10月26日作出(2016)冀0203刑初245号刑事判决。原审被告人何红丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
河北省唐山市路北区人民法院认定，2014年10月8日在唐山市路北区新立庄乙区7排6号被害人甄某的家中，被告人何红丽谎称其在河北省青龙满族自治县有房产并伪造了房屋所有权证，骗取了被害人甄某的信任以后，以该房作抵押向被害人甄某借款，骗走被害人甄某人民币194000元（以下均为人民币）。事后，被告人何红丽分两次偿还被害人甄某共计11000元。截至案发仍有183000元未归还。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
(一)物证：该组证据证实了涉案的伪造的房产证情况。
伪造的房屋所有权证证实被告人何红丽伪造的房产证情况。
(二)书证：本组证据证实了本案的案件来源情况，被告人何红丽的身份、现实表现、到案情况及被告人借款时提供的材料等。
1、唐山市公安局路北区分局出具的案件来源，报案材料，受立案材料共同证实本案由被害人甄某报案后侦查机关受立案的情况。
2、常住人口基本信息、现实表现证实：被告人何红丽已达刑事责任年龄，无犯罪前科。
3、抓获材料证实：2016年1月11日11时许，廊坊市公安局安次分局龙河派出所在廊坊市安次区中国农业银行股份有限公司廊坊龙河分理处将何红丽抓获。
4、楼房抵押协议复印件、房产证复印件、身份证复印件共同证实被告人何红丽向被害人甄某借款时提供的相关证件及借款协议情况。
5、档案查询单证实被告人何红丽在青龙县无房屋权属登记电子信息。
6、银行卡交易明细证实被害人甄某2014年10月8日从唐山市路北区建华道万源烟酒经销处交易5万元的情况。
(三)证人证言：该组证据证实被告人何红丽以房产证抵押向被害人甄某借款的情况。
1、证人赵某1的证言证实：许某跟其说何红丽要找其联系借钱的事情。后何红丽就跟其打电话联系说要借20万元，每个月三分利，整好了按六分利计算，用一两个月，其告诉对方需要抵押。何红丽称有一套青龙街里的楼房。其就找甄某说何红丽借钱的事情。2014年10月8日，其去唐山东收费站接何红丽、许某和陈某2三人去甄某家中。陈某2和许某没有进屋，当时只有其和甄某、何红丽、赵某2在场。赵某2写了一份楼房抵押协议，何红丽、甄某和其都在协议上签字了。何红丽把房产证给了甄某，甄某给了何红丽19.4万元(扣除了第一个月的利息0.6万元)，同时扣除了陈某1委托其向何红丽索要的欠款0.5万元(经何红丽同意后)。其还曾帮甄某用信用卡去建华道的万源烟酒经销处套现了5万元，用于帮甄某凑钱。
2、证人赵某2的证言证实：其与赵某1是朋友，通过赵某1认识了甄某。2014年10月，其正好在赵某1家里住。那天借钱时其与赵某1、何红丽一起去甄某家里。赵某1的两个亲戚没进去。何红丽说用房本作抵押借20万元，其帮忙写了一份楼房抵押协议，签完字后甄某给了何红丽20万元(扣除了第一个月的利息和赵某1一个亲戚的欠款)。协议上写的是2014年10月6日，但实际上是10月8日，当时是笔误，后来也没改。
3、证人陈某1的证言证实：2014年5、6月份时，何红丽向其借了0.5万元。借完钱大概4、5个月时，其听说何红丽正在借钱，其就跟其姐夫赵某1说让何红丽先把这0.5万元还上，何红丽当时就同意了。后来赵某1将这钱给了其。
4、证人许某的证言证实：其与何红丽是一个村的，与陈某2有亲戚关系，赵某1是其姐夫。其曾因何红丽借钱的事情找过其姐夫赵某1。后来何红丽说已经和赵某1说好，让其一起去做个伴，又找了陈某2一起去唐山市里。赵某1将其三人接到了新立庄的一处平房。其与陈某2没有进屋。过了半个小时左右，何红丽就出来了，手里拎着个袋子，后来三人就直接回青龙了。其事先不知道其用房产做抵押，何红丽在青龙县城没有房子。何红丽曾经从陈某1那里借过0.5万元。何红丽总买黑彩票，赔了很多钱。
5、证人陈某2的证言证实：2014年10月份的时候，何红丽打电话让其一起到唐山借点钱，就和他、许某一起到了唐山。姐夫赵某1将其三人接到了一排小平房处，其和许某没进去。后来何红丽出来了，手里拎着黑色的袋子。其不知道何红丽拿房产证做抵押借款的事情。何红丽在青龙县城没有房子。
6、证人周某的证言证实：其与甄某是朋友关系。2014年10月份，甄某向其借过2万元。
7、证人杜某的证言证实：其与甄某是朋友关系。2014年9月份，甄某向其借过4万元。
8、证人李某的证言证实：其与甄某是朋友关系。2014年9月底，甄某向其借过4万元。
9、证人赵某3的证言证实：其与甄某是朋友关系。2014年8、9月份，甄某向其借过5万元，2015年他把钱还了。
(四)被害人陈述：该组证据证实了被害人甄某被骗的情况。
被害人甄某的陈述证实：其通过朋友赵某1认识了何红丽。何红丽说生意缺资金需要借二十万元，用青龙县城的一套住房抵押。其与何红丽签了一份楼房抵押协议。当时其把钱给了何红丽，何红丽将青龙山水雅园的一处房产的房产证交给其作抵押。当时还有赵某1和赵某2在场，协议是赵某2写的。当时应该是2014年10月8日，但是赵某2由于笔误写成了10月6日，后来就没改。利息是口头约定的三分利，如果生意好了就多给点，没有写进协议里。其给了何红丽189000元，其中扣除了第一个月的利息0.6万元和赵某1小舅子陈某1的0.5万元。这些钱除了其自己的一个卡里透支了5万元，其他都是从朋友处借的，和杜某借了4万元，和李某借了4万元，和周某借了2万元，和赵某3借了5万元。其后来联系不上何红丽就去青龙核实房子的情况，发现房产证是假的，才去报案。何红丽后来还过其1.1万元。
(五)被告人供述和辩解：该组证据证实了被告人何红丽虚构事实向被害人借款的情况。
被告人何红丽的供述和辩解证实：其与陈某2、许某总一起买彩票，后来赔了钱。其就想借钱周转一下。后来联系了他们两人的一个亲戚去唐山市里借钱。其用了一个房产证作抵押和对方签了一个协议。拿钱的时候扣除了第一个月的利息0.6万元和从陈某1那里借的0.5万元。其当时没有能力偿还。其在青龙县城没有房子。其借款后曾经还过甄某1.1万元。
河北省唐山市路北区人民法院认为，被告人何红丽以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。对于被告人何红丽所提指控犯罪数额不对的辩解意见和辩护人相同的辩护意见，经查，有证人证言、被害人陈述、书证能够共同证实被告人何红丽骗得借款的数额，故对上述辩解及辩护意见不予采纳；对于辩护人所提被告人何红丽的行为构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人何红丽与被害人甄某之间只是普通借款，用了房产证作为抵押，不符合合同诈骗罪的构成要件，故对该辩护意见不予采纳；对于辩护人所提被告人何红丽主观恶性较小的辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人何红丽当庭认罪，故可依法对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，认定被告人何红丽犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人何红丽退赔被害人甄某人民币183000元。
宣判后，原审被告人何红丽上诉提出：1、其行为应构成合同诈骗罪，而非诈骗罪，原判对其量刑过重；2、原判认定其诈骗金额19.4万元，认定事实不清。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
关于上诉人何红丽所提其行为应构成合同诈骗罪，而非诈骗罪，原判对其量刑过重的上诉理由，经查，原审被告人何红丽以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，使用虚假的房屋所有权证作抵押骗取被害人钱款，数额巨大，其行为构成诈骗罪，不符合合同诈骗罪的构成要件，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据原审被告人何红丽犯罪的事实、情节及后果，依法在法定刑幅度内予以判处刑罚，量刑适当。
关于上诉人何红丽所提原判认定其诈骗金额19.4万元，认定事实不清的上诉理由，经查，根据证人赵某1、赵某2的证言，被害人甄某的陈述，结合抵押协议等证据，原判认定原审被告人何红丽诈骗金额19.4万元，认定事实清楚。
本院认为，河北省唐山市路北区人民法院认定上诉人（原审被告人）何红丽犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人何红丽所提上诉理由，理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 健
代理审判员 孙国斌
代理审判员 李 博
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 马 颖