上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民四（民）初字第768号
原告凯昂万玲珑化工（上海）有限公司，某号厂房。
法定代表人DennisFrankWilby，董事长。
委托代理人龙春林，上海泰瑞洋律师事务所律师。
委托代理人张晓，上海泰瑞洋律师事务所律师。
被告侍作春，男，1968年3月1日生，汉族，户籍所在地江苏省灌云县某号。
原告凯昂万玲珑化工（上海）有限公司诉被告侍作春劳动合同纠纷一案，本院于2015年4月9日立案受理后，依法由审判员李建军独任审判。本案分别于2015年6月17日、2015年7月7日两次公开开庭进行了审理，原告委托代理人龙春林、被告侍作春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凯昂万玲珑化工（上海）有限公司诉称：一、仲裁认定原告违法解除劳动合同并支付相应的经济补偿金所依据的事实和法律是错误的。被告于2006年2月4日进入原告处工作，岗位是生产主管，直接领导是生产经理，原告生产部门共有16个人，因市场和生产发生重大变化，包括生产经理在内已逐减至7人，生产主管岗位早已无存在的必要。公司为了适应该重大变化，决定永久性关闭该岗位，所以在被告劳动合同期满时不再续签，双方终止劳动关系。基于上述事实，根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的相关规定，允许在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化时，用人单位可以依法解除劳动合同。本案中，被告情况已发生重大变化，当初合同订立时的基础已经不存在。举重以明轻，法律规定在劳动合同未到期时，用人单位尚可因客观情况发生重大变化，依法提前解除劳动合同，更何况在本案中，终止劳动合同的原因已经是合同期满，理应系合法终止，因此，仲裁认定因被告担任工会兼职主席，从而认为该终止劳动合同行为违法，是没有道理的。二、裁决认定被告月工资为人民币7，379.70元，其中包含竞业限制补偿金1，150元，完全是错误的。首先，仲裁既已认定其中的1，150元是竞业限制补偿金（总额为74，676.16元），随后又认定其是工资的一部分，显然矛盾。竞业限制补偿金和工资性质不同，两者不能混淆。其次，在劳动合同第八条中已经清楚约定有关竞业限制经济补偿金的发放及计算方法，裁决书已认可这一事实。因此，该裁决无事实与法律依据。三、被告的法定年休假为5天（40小时），多余部分系原告自主给予的年休假，原告有权按照自己的规定支付应休未休年休假工资的差额。现原告的政策是在支付工资外再按一倍的标准支付，于法无悖。因此，裁决认定该部分应按工资的200%支付，于法无据。四、原、被告就竞业限制相关条款已在劳动合同第八条做了详细约定。原告作为用人单位对是否要求劳动者履行竞业限制具有主动性，现在原告要求被告返还已领受的竞业限制补偿金，原告不限制被告的就业选择，如果被告确实履行了劳动合同中约定的竞业限制约定，原告届时可以将此金额支付给被告。原告这一要求于法有据。故此，仲裁裁决不支持原告的仲裁请求，没有事实与法律依据。综上，原告诉诸法院，请求法院判令：1、原告不支付被告终止劳动合同经济赔偿金124，200元；2、原告支付被告未休年休假工资差额3，833元；3、被告返还原告预付的竞业禁止补偿金74，676.16元。庭审中，原告明确第三项诉讼请求是要求被告返还2010年2月4日至2015年2月3日期间每月预付的竞业限制补偿金，之前的不要求返还，并且竞业限制补偿金的金额以这期间内实际预付的金额为准。
被告侍作春辩称：不同意原告的诉讼请求。
经开庭审理查明：被告于2006年2月4日进入原告公司工作，担任生产主管。双方签订过多份书面的劳动合同。
原、被告双方在期限为2010年2月5日至2012年2月4日的劳动合同中除约定被告担任生产主管、月工资4，600元外，还在合同第八条“培训规定与竞业禁止”中作如下约定：“1、……4、在乙方（被告）任职于甲方（原告）期间（包括顺延期间）及其后二年内，乙方同意：其将不会直接或间接在对甲方业务构成竞争的任何人、公司、企业、合伙组织或其他实体内，接受或取得任何实际权益或职位，或向这些人、公司、企业、合伙组织或其他实体提供任何咨询服务或其他协助。乙方亦同意：在其任职的于甲方期间及其后二年内，其将不会自行经营与甲方的业务有竞争关系的相同或相近似的业务，也将不会指使、引诱、鼓励或以其他方式促成甲方的任何其他管理人员或受聘人员终止与甲方的劳动关系，但在任职甲方期间为履行其职责而采取的行动除外。5、乙方每次违反竞业禁止约定，应承担违约金数额不少于甲方向乙方先行支付的竞业禁止津贴（即竞业禁止补偿金）的五倍；并负责赔偿因其违约造成的甲方所有损失，包括且不仅限于直接经济损失，间接经济损失和可得利益的损失。乙方应当承担甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，包括且不限于诉讼费、律师费、调查费、鉴定费、政府收费等。6、乙方的竞业禁止津贴（即竞业禁止补偿金）为乙方在甲方取得累计工资的百分20%（920元／月）。7、本合同中任何期间届满时，或费用支付截止后，并不意味着甲方放弃其对该部分秘密信息的任何权利。”
原、被告双方在期限为2012年2月4日至2015年2月3日的劳动合同中除约定被告担任生产主管、月工资5，750元外，还在合同第八条“培训规定与竞业禁止”中作如下约定：“1、……4、在乙方（被告）任职于甲方（原告）期间（包括顺延期间）及其后二年内，乙方同意：其将不会直接或间接在对甲方业务构成竞争的任何人、公司、企业、合伙组织或其他实体内，接受或取得任何实际权益或职位，或向这些人、公司、企业、合伙组织或其他实体提供任何咨询服务或其他协助。乙方亦同意：在其任职的于甲方期间及其后二年内，其将不会自行经营与甲方的业务有竞争关系的相同或相近似的业务，也将不会指使、引诱、鼓励或以其他方式促成甲方的任何其他管理人员或受聘人员终止与甲方的劳动关系，但在任职甲方期间为履行其职责而采取的行动除外。5、乙方每次违反竞业禁止约定，应承担违约金数额不少于甲方向乙方先行支付的竞业禁止津贴（即竞业禁止补偿金）的五倍；并负责赔偿因其违约造成的甲方所有损失，包括且不仅限于直接经济损失，间接经济损失和可得利益的损失。乙方应当承担甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，包括且不限于诉讼费、律师费、调查费、鉴定费、政府收费等。6、乙方的竞业禁止津贴（即竞业禁止补偿金）为乙方在甲方取得累计工资的百分贰拾（20%）。7、本合同中任何期间届满时，或费用支付截止后，并不意味着甲方放弃其对该部分秘密信息的任何权利。”
2012年4月17日，上海市青浦区香花桥社区（街道）总工会作出批复：同意原告公司工会委员会由被告等3人组成，被告任工会主席，本届工会任期5年。
2015年2月4日，原告以劳动合同到期为由终止了原、被告之间的劳动合同。被告工作至2015年2月4日。
另查明：根据原告所提供的“人力成本月度支付”清单显示：该清单上写明了此清单相应的年月份，以及被告姓名、本月所属的劳动合同期限等，并且以分行罗列表格的方式具体区分了出勤、工资（在对应的表格中又区分为平均月工资、加班费或工资扣发、健康津贴、奖金、当月应计工资这5个方面）、公积金和社会保险、预付款（在对应的表格内仅为预付竞业限制补贴一个项目）、支付和税收等不同项目的具体内容，而且还在清单底部注明了“经过核对，我同意以上支付”的文字内容。被告已在上述清单底部的落款处签名确认。从2010年2月至2015年1月期间，上述“平均月工资”为2010年2月4，598.21元、2010年3月至2012年1月4，600元／月、2012年2月至2015年1月5，750元／月，上述“预付竞业限制补贴”为2010年2月866.07元、2010年3月至2012年1月920元／月、2012年2月至2015年1月1，150元／月，合计63，426.07元。被告前12个月的平均工资为6，295.83元（不包括加班工资和预付竞业限制补贴）。
又查明：由其他用人单位为被告缴纳了2000年4月至2006年2月期间的社会保险费。
被告在原告公司的年休假天数为18天／年，其中包括了法定年休假天数，并且没有休完的年休假，可以累积至下一年。被告于2014年还有104小时的应休未休年休假。
再查明：2015年2月4日，被告申请劳动仲裁，要求原告支付违法终止劳动合同赔偿金124，200元、2014年未休年休假工资8，248.30元。原告于2015年3月6日提出反请求，诉称：被告自2006年2月4日进入原告公司工作，担任生产主管一职，在双方签订的劳动合同第八条第6点约定被告的竞业禁止补偿金为被告在原告取得工资的百分之20%。从2007年11月至2015年1月止，原告已预付给被告竞业禁止补偿金共计74，676.16元。现劳动合同到期，双方解除劳动关系，原告要求被告退还该笔预付款，遭其拒绝。被告的行为严重侵害了原告的合法权益，原告为维护其合法权益，现依法提起仲裁反申请，要求被告退还原告所预付的竞业禁止经济补偿金共计74，676.16元。
原告在仲裁庭审中，就有关要求被告退回竞业限制补偿金的依据这一问题时回答：“合同上有相关的竞业约定，每月款项中有预付申请人（被告）竞业限制的补偿金，和工资是分开罗列的。同意预付是在构建良好关系的前提下，现在对于申请人是否能够守约产生了动摇，退还了之后也会基于申请人的表现另行支付。”
2015年3月26日，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲（2015）办字第270号裁决，裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金124，200元、2014年未休年休假工资8，248.30元，对原告要求被告退还竞业限制补偿金74，676.16元的请求不予支持。
以上查明的事实，由原、被告的陈述、劳动合同、历年工资和预付款清单、人力成本月度支付清单、员工手册、批复、职工养老保险手册、参保证明、账户信息、录用登记表、仲裁申请书、劳动仲裁反请求书、裁决书、仲裁庭审笔录予以佐证，上述证据并经庭审质证属实，本院予以确认。
在本案审理过程中，1、原告称：被告法定年休假为5天／年，104小时是超过法定年休假的年休假。
被告称不清楚其法定年休假是几天，但不认可原告说的5天。
2、原告称：起诉状中的第四部分是要求解除竞业限制的意思。因竞业限制不可分割，故2010年2月起预付的竞业限制补偿金是指双方劳动关系结束后两年内的竞业限制补偿金。
被告称：不认可是原告预付的竞业限制补偿金，这是工资的一部分。如果被认定是竞业限制，以及原告预付了竞业限制补偿金，被告则要求按法律规定处理。
另，被告已于2015年4月15日签收本院邮寄的起诉状副本等诉讼材料。
根据庭审确认的事实，本院认为：首先，根据《工会法》第十八条规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。故按照《工会法》的特别规定，原、被告之间的劳动合同期限应当自动延长至被告5年工会主席任期期满时，即2017年4月16日，现原告于2015年2月4日终止劳动合同，与法律规定相悖，属于违法解除劳动合同，应向被告支付赔偿金119，620.77元。原告要求不支付此项赔偿金的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。其次，根据现有证据及查明的事实，足以证明双方之间不仅约定了竞业限制，并且原告也实际支付了竞业限制补偿金。而被告有关原告不是预付竞业限制补偿金的主张，没有证据证明，本院不予采信。按照《劳动合同法》的相关规定，劳动者的竞业限制期限应是从双方结束劳动关系之后才开始计算，并且时间不得超过二年，而与之相对应，竞业限制经济补偿也仅是针对上述不超过二年的竞业限制期限的经济补偿。现原告于被告在职期间预先支付了该经济补偿，并不违反法律规定，故本院予以确认。因此，2010年2月至2015年1月工资中的预付竞业限制补贴63，426.07元，属于是原告支付被告劳动关系结束后二年内要求履行竞业限制义务相对应的经济补偿。第三，因被告于2015年4月15日收到了起诉状，而原告已在起诉状中明确要求解除竞业限制协议，不再限制被告的就业选择，故按照司法解释的相应规定，本院对原告解除竞业限制协议的请求予以支持，并认定原、被告之间的竞业限制协议于2015年4月15日解除。所以，原告要求被告返还至2015年4月15日的竞业限制经济补偿，没有依据，本院不予支持。另外，因司法解释还规定了竞业限制协议解除后，用人单位应额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿。现被告在庭审中明确表示要求按照规定处理，故原告应按规定另行支付被告3个月的竞业限制经济补偿。因此，除上述方面所涉及的竞业限制补偿款合计14，157.59元外，其余预付的竞业限制补偿款49，268.48元原告要求被告返还，并无不当，本院予以支持。第四，根据现有证据，被告累计工作已满10年但不满20年，因此被告2014年度应享有的法定年休假天数为10天。因被告2014年度应享受年休假天数共计18天，故10天法定年休假之外的8天年休假属于原告给予被告的福利。由于被告2014年度还有104小时即13天未休年休假，故按照先休法定年休假方式进行计算，本院认定该13天中5天为法定年休假、8天为原告另行给予被告的年休假。因被告没有证据证明原告另行给予的年休假应当按照法定年休假标准支付相应的未休年休假工资，故按照原告自认的一倍标准计算该8天年休假工资。按此计算，原告还应支付被告2014年13天未休年休假工资差额5，210.34元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条第二款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国工会法》第十八条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条之规定，判决如下：
一、原告凯昂万玲珑化工（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告侍作春违法解除劳动合同的赔偿金119，620.77元；
二、原告凯昂万玲珑化工（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告侍作春2014年应休未休年休假工资差额5，210.34元；
三、被告侍作春应于本判决生效之日起十日内返还原告凯昂万玲珑化工（上海）有限公司预付的竞业限制补偿款49，268.48元。
本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 李建军
二〇一五年七月九日
书记员 柯 岩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条第二款对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条第二款在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《中华人民共和国工会法》
第十八条基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。
三、《职工带薪年休假条例》
第三条第一款职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。