江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1424号
上诉人（原审被告）付广播。
委托代理人张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱爱东。
委托代理人王雪松，江苏九韶律师事务所律师。
原审被告潘大祥。
第三人付玉波。
原审第三人魏义能。
上诉人付广播因与被上诉人朱爱东、原审被告潘大祥、第三人付玉波、魏义能民间借贷纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2015）洪民初字第02581号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朱爱东原审诉称：2012年9月20日，付广播因第三人付玉波、魏义能购买宿迁市旭东房地产开发有限公司（以下简称旭东公司）开发建设的泗洪县农机大市场3号楼118、119号商铺而向朱爱东借款200000元整，约定于2012年10月20日之前偿还，如逾期未还，每天支付借款金额5‰的违约金，直至款项还清为止。潘大祥对该借款提供担保。上述借款，付广播、潘大祥至今未还。故请求判令付广播、潘大祥偿还借款本金200000元并支付违约金（按照每天千分之五计算，从2012年9月20日起至还清时止），诉讼费用由付广播、潘大祥负担。
付广播原审辩称：朱爱东主张付广播在2012年9月20日向其借款200000元，该笔借款实际没有发生，只是付广播没有将借据收回。朱爱东主张借款用途是付玉波、魏义能购买农机大市场的商铺，付广播予以认可，但付广播没有收到借条中列明的200000元，旭东公司也没有收到200000元房款。同日，付广播向朱爱东出具了800000元的借据，800000元的借款朱爱东已经提起诉讼并经判决确认。付玉波、魏义能购买房屋的房款为900000元，扣除800000元的借据，仅余100000元，所以朱爱东主张的200000元借款没有事实依据，请求依法驳回朱爱东诉求。借款协议约定违约金按日千分之五计付，明显过高，请求法庭予以调整。
潘大祥原审辩称，朱爱东主张的200000元借款没有实际发生。在保证期内，朱爱东没有向潘大祥主张过权利。朱爱东要求潘大祥承担借款连带偿还责任没有事实及法律依据，请求驳回朱爱东的诉讼请求。
第三人付玉波、魏义能原审未陈述意见。
朱爱东为支持其诉讼请求在原审中提交以下证据：
1.200000元借款协议及借据。以证明因付玉波、魏义能购买商铺欠款200000元，由付广播立据并签订借款协议，承诺向朱爱东借款200000元，并承诺2012年10月20日之前偿还。
2.宿迁市旭东房地产开发有限公司出具的证明，以证明因付玉波、魏义能购买商铺，付广播欠购房款200000元，由朱爱东代为支付。
3.付玉波、魏义能与宿迁旭东房地产公司签订的房屋买卖合同，以证明付玉波、魏义能购买旭东公司开发的位于农机大市场房屋。
4.800000元借款协议、借据及泗洪县人民法院（2015）洪民初字第00023号民事判决书，以证明2012年9月20日因为付玉波、魏义能购房，付广播另外向朱爱东借款800000元，付广播因同一原因借款，但与本案不是同一笔钱，也没有包含在里面。
5.泗洪县人民法院（2015）洪民初字00024号民事判决书、借款协议、借据及承诺书，证明付广播向朱爱东借款合计960000元，协议证明付广播借款1260000元，并约定了还款日期。该借款协议是因案外人周亚购买农机大市场的商铺而产生，也是付广播出具的借条。后来周亚与付广播陆续还款，其中周亚还款200000元，所以在付广播写承诺书时就写了债权债务为1760000元的承诺书，但是该判决书确认周亚的还款应从该案中抵扣，因此朱爱东将200000元单独进行起诉。
6.姬云证言。姬云陈述：其系旭东公司现金会计，朱爱东是旭东公司的董事长。付广播在2012年9月20日向朱爱东出具2份借条是因为2份借条约定的还款时间不一样。因双方之间存在多笔借款，出具1000000元借条应该是为了凑整，至于为什么是这个数额其不清楚，其只知道朱爱东与付广播之间不止该笔借款。承诺书是在借款到期后，付广播经多次催要不偿还的情况下形成。承诺书中1760000元不包含本案的200000元。200000元没有挂在公司账上，1760000元是挂在公司账上。
7.朱某证言。朱某陈述：其系朱爱东的驾驶员。2013年3月，其与朱爱东一起开车去找潘大祥要过钱。到天岗湖后，其看到朱爱东手机屏幕上的名字是潘大祥，平时朱爱东也跟其说过向潘大祥要钱。
付广播为支持其抗辩意见在原审中提交以下证据：
8.付玉波、魏义能购买商铺的不动产发票。付玉波的是2012年9月21日，旭东公司出具的发票，总房款是604269元，注明，此金额包含了预付款，魏义能的发票金额是303729元，也包括了预付款。证明付玉波、魏义能的购房款仅为900000元。
原审法院依职权调取了泗洪县人民法院（2015）洪民初字第00024号案件第二次庭审笔录，付广播在该次庭审中陈述：2012年9月20日涉及的200000元借据已经还清，但朱爱东主张将借款全部还清后，方退还该借条，所以借条没有收回。
付广播对朱爱东提交及原审法院调取的证据质证意见为：对证据1真实性无异议，但是付广播没有收到借款200000元，该笔借款实际没有发生。在同一天，付广播另出具800000元借条。对于证据2，朱爱东主张本案涉及的200000元及另外800000元均系替付玉波、魏义能支付购房款，付广播不予认可，朱爱东应举证证明1000000元如何交付，朱爱东系旭东公司工作人员，出具该证明很方便。另外付玉波、魏义能购买两处商铺，总房款共计900000元，无需出具1000000元借条。对证据3真实性无异议。但两份合同总价款不到900000元，且付玉波、魏义能也支付了定金。对证据4真实性无异议，此笔借款已经判决，借款的原因及用途均为付玉波、魏义能购买商铺支付购房款。朱爱东在起诉800000元借款的时候，没有主张200000元，如果200000元真实存在，应当一起起诉，所以200000元的借款是不存在的。对判决书及承诺书真实性无异议，承诺书载明付广播共欠朱爱东1760000元，这1760000元的组成中没有本案中的200000元。对证据5真实性无异议，该案涉及的960000元系付广播出具承诺书中的960000元。证据4、5可以证明朱爱东主张的200000元借款不存在。承诺书中数额是双方认可的借款数额，而不是还款之后剩余的数额，因为承诺书并没有具体结算。证据6姬云的证言不真实，证人是朱爱东的现金会计，与朱爱东有利害关系，且其对1000000元与购房款数额存在的差异不能做出合理解释。朱爱东陈述借款是向公司缴纳，因此借款应当是向公司履行。朱爱东主张债权是个人债权，但是却由证人和公司工作人员索要。借据一直保存在证人处，如果是朱爱东个人的债权，且向公司交付现金，那借据应当在朱爱东处。证人陈述承诺书不包括本案200000元，但承诺书出具时间是在2013年不合理。证人陈述朱爱东给现金1000000元，但是什么时候给的陈述不清。朱某在另案开庭出庭作证，两次陈述明显有出入。朱某陈述通过手机屏幕知道是潘大祥而且没有见到过潘大祥。朱某是公司员工，与朱爱东有利害关系。因此朱某的证言不能证明朱爱东的主张。关于证据9，付广播在庭审笔录的陈述是记忆上的错误，200000的借条出具后，换成800000的总借条。
朱爱东对付广播提交及原审法院调取的证据质证意见为：对证据8真实性无异议，但是付玉波、魏义能并没有实际支付发票上的全部金额，在朱爱东与付广播签订借款协议和借据的情况下，才出具的不动产发票。对证据9真实性无异议，但是该200000元并没有偿还。
原审法院对上述证据的认证意见为：朱爱东与付广播对证据1、3、4、5、8、9真实性均无异议，对其证明效力予以确认。证据2系旭东公司出具的证明，朱爱东系旭东公司法定代表人，鉴于此利害关系，对该证据的证明效力不予认定。证据6、7，证人与朱爱东有利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，对证人证言不予采信。
根据双方提交的证据及质证意见，原审法院认定事实如下：2012年9月20日，付玉波与旭东公司签订商品房买卖合同，约定由付玉波购买旭东公司开发的泗洪农机大市场第3幢119号商铺，房屋价款604269元。同日，魏义能与旭东公司签订商品房买卖合同，约定由魏义购买旭东公司开发的泗洪农机大市场第3幢118号商铺，房屋价款为303792元。针对付玉波、魏义能应付购房款，旭东公司法定代表人朱爱东与付广播、付玉波、魏义能协商一致，朱爱东垫付购房款后，由付广播对付玉波、魏义能的购房款承担给付责任。据此，付广播于2012年9月20日分别向朱爱东出具借据2份，分别载明“今借到朱爱东现金200000元整，约定2012年10月20日归还”以及“今借到朱爱东现金800000元整，约定2012年12月20日归还”。同日，朱爱东与付广播、潘大祥签订借款协议2份，约定付广播向朱爱东借款200000元及800000元，逾期还款每天按借款总额5‰支付违约金。
原审法院另查明：朱爱东于2014年12月22日向泗洪县人民法院提起诉讼要求付广播、潘大祥偿还2012年9月20日的800000元借款。泗洪县人民法院及宿迁市中级人民法院已对该笔债权债务进行判决确认。本案涉及的200000元借款，付广播、潘大祥尚未偿还。中国人民银行2012年10月21日【6个月（含）期限】贷款年基准利率为5.6%。
本案原审的争议焦点为：1、本案借款有无实际交付。2、朱爱东主张的违约金是否过高。3、被告潘大祥是否应承担保证责任。
关于第1争议焦点。原审法院认为：1、朱爱东依据借条提起诉讼，付广播抗辩认为借款没有实际发生需作出合理说明。本案中，双方均确认借款是由付玉波、魏义能与旭东公司买卖房屋产生，两套房屋总价为908061元，付广播分别向朱爱东出具800000元、200000元借条。付广播主张其仅向朱爱东出具800000元借条，但对剩余108061元如何给付陈述不清。相反，朱爱东称付广播另向其零星借款，故付广播另向朱爱东出具200000元借条更为可信。付广播在无其他事由情况下无理由向朱爱东出具1000000元借条，故对付广播认为借款未实际交付的抗辩意见不予采信。2、付广播主张于2013年3月23日向朱爱东出具的承诺书明确双方债权债务为1760000元，朱爱东在另两案中已起诉1760000元，故双方之间债权债务仅为1760000元。朱爱东在（2015）洪民初字第00024案件中陈述，其认为周亚于2012年12月1日的还款系偿还本案的200000元借款，故该笔款项未在承诺书中，因在另案中该笔款项并未抵扣，朱爱东提起诉讼。因双方之间往来账目较多，朱爱东该项主张合乎情理。另外，承诺书仅是双方债权债务关系的后续确认，而双方债权债务的数额应以借据为准。付广播如抗辩称该笔借款没有实际发生，需要提供其他证据予以佐证，在付广播无其他证据予以证明的情况下，对其抗辩意见不予采信。3、付广播在另案中明确陈述本案涉及的200000元借款已经偿还完毕，但借条没有收回。付广播在两案中陈述相互矛盾，在其无其他证据证明的情况下，应认定该借款已经实际发生。
关于第2争议焦点。原审法院认为，双方在借款协议中约定违约金按日0.5%计算远远高于中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，应给予适当降低，按年利率22.4%计算违约金较为适宜。
关于第3争议焦点。原审法院认为，潘大祥作为连带责任保证人，对保证期间未有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。朱爱东为证明其在保证期间内向潘大祥主张权利，提供证人朱某的证言。证人朱某系朱爱东驾驶员，与朱爱东有利害关系。此外，证人陈述模糊，其表明通过看电话知晓是向潘大祥主张权利，亦使人产生合理怀疑，在无其他证据佐证的情况下，无法证明朱爱东在保证期间内向潘大祥主张过权利，故保证人潘大祥免除保证责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，原审法院判决：一、付广播偿还朱爱东200000元及违约金（按年利率22.4%自2012年10月21日起计算至还清时止），于判决生效后10日内履行完毕。二、驳回朱爱东对潘大祥的诉讼请求。案件受理费6204元，由付广播负担。
付广播不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，改判驳回朱爱东的诉讼请求，其上诉理由是：1、付广播2012年9月20日书写的20万元、80万元借据均为付玉波、魏义能向旭东公司购买商铺支付购房款所用，朱爱东并未将两笔借据项下的借款交付给付广播，而是朱爱东先向旭东公司履行，所以付广播不可能收到朱爱东主张的20万元借款，更何况朱爱东提供的证据1及其诉状中均认可20万元是为履行付玉波、魏义能向旭东公司购买商铺的付款义务。朱爱东在原审中改变陈述称20万元借条是付广播向其零星借款，明显不符合常理。付广播承担的购房款都未及时支付，朱爱东不可能再借现金给付广播。朱爱东也未提供其零星借款的事实依据。2、付广播2013年3月23日出具给朱爱东的承诺书确认，双方之间的债权数额为176万元，未扣除已经支付的部分。朱爱东也主张176万元债权由2012年9月20日的80万元和2012年11月26日的96万元组成。承诺书是付广播出具了80万元、96万元和2012年9月20日的20万元借据给朱爱东后，历时数月对双方之间发生的债权债务数额的确认。如果20万元借款确已发生，确认的数额应是196万元，而不是176万元。这说明20万元借据项下的借款实际并未发生。双方对借款是否实际履行发生争议，朱爱东对20万元借款已经发生的事实负有举证责任。3、朱爱东在泗洪县人民法院（2015）洪民初字第00023号案件中起诉付广播2012年9月20日出具的80万元借据项下的借款，并没有主张2012年9月20日20万元借据项下的借款，同样说明该20万元借款并未实际发生。朱爱东主张是周亚偿还该20万元，才没有主张，其观点不能成立。首先，周亚不是20万元借款用途的购房人，也不是担保人，且周亚于2013年7月4日支付的20万元是转账支付的，朱爱东是明知的。朱爱东在起诉时是经过精心测算，诉状是朱爱东签字确认的，不存在误解。其次，不管周亚还款，还是付广播本人还款，均应从付广播欠朱爱东的借款中扣除，但朱爱东在泗洪县人民法院（2015）洪民初字第00023、00024号两案诉讼中也确认收到周亚还款20万元，但其诉讼中并未主张本案的20万元。原审法院认为朱爱东与付广播往来账目较多，朱爱东的行为符合情理，不能成立。付广播及周亚的还款明细均是朱爱东在另两案诉讼时提供的，仅为数笔还款记录，并不复杂。4、原审法院以付广播对付玉波、魏义能总购房款为908061元，扣除付广播认可的2012年9月20日的80万元借款，另外108061元如何支付陈述不清，推定20万元借款实际发生。付广播认为，首先，购房人是付玉波、魏义能，对付玉波、魏义能如何交纳预付款或定金，付广播并不知情，因其发生于付广播以借贷方式承担余下的购房款之前。其次，付广播提供的付玉波、魏义能购买旭东公司商铺的发票中注明，发票金额包含预付款，说明付玉波、魏义能在付广播承担80万元购房款之外，在正式签订购房合同前有预付购房款的事实存在，购房发票是2012年9月21日出具给付玉波、魏义能的，付广播及付玉波、魏义能不可能持有预付款的凭据。朱爱东在原审中对购房发票质证称，付玉波、魏义能并未支付发票上的全部金额，说明朱爱东认可付玉波、魏义能支付部分购房款，2012年9月20日借据项下的20万元借款并未实际发生，也足以说明借款80万元之外的购房款108061元的来源。5、付广播在（2015）洪民初字第00024号案件庭审中陈述“20万元已经还清，但朱爱东要求将借款全部还清方可退还借条，故20万元借条还在朱爱东处”，是付广播记忆错误。不能以付广播该陈述认定借款实际发生。20万元借条出具后换成80万元总借条，符合客观事实。付广播前后出具给朱爱东的借条至诉讼时均未收回，因为购房款未还清。如果2013年7月4日周亚还款20万元是偿还2012年9月20日20万元借款，朱爱东应将20万元借据退还给付广播。
朱爱东二审答辩称：本案20万元借款之所以另行起诉，没有与（2015）洪民初字第00023、00024号案件一起起诉，是因为在（2015）洪民初字第00023案件中朱爱东是将2013年7月4日周亚归还的20万元视为偿还本案争议的20万元，所以当时没有起诉，在（2015）洪民初字第00023案件中朱爱东也陈述2013年7月4日偿还的20万元是视为偿还本案20万元借款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
潘大祥、付玉波、魏义能二审经传唤未到庭陈述意见。
上诉人付广播在二审中未提交新的证据。
被上诉人朱爱东在二审中提交泗洪县人民法院（2015）洪民初字第00023号案件2015年3月12日的开庭笔录、朱爱东对该案判决不服提出上诉的上诉状以及（2015）宿中民终字第01708号民事判决书，以证明朱爱东在该案中没有将本案争议的20万元借据和借款协议一起起诉，是将2013年7月4日周亚的20万元还款视为归还本案的20万元借款。朱爱东在2015年3月12日的开庭笔录第二页的还款明细没有列明周亚2013年7月4日的还款。朱爱东在对（2015）洪民初字第00023号民事判决提起上诉的上诉状中也作了上述表述。
付广播对上述证据质证称，对宿迁市中级人民法院（2015）宿中民终字第01708号民事判决书真实性没有异议，但该证据并不能够证明朱爱东的主张。上诉状是朱爱东单方陈述，2015年3月12日的开庭笔录也不能够证明朱爱东的主张。
本院对上述证据的认证意见为：付广播对上述证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。上述证据证明，朱爱东在以2012年9月20日的80万元借条诉付广播一案中，在起诉时将周亚于2013年3月3日、3月10日、3月15日各归还10万元，计30万元作为归还付广播2012年9月20日出具的80万元借条款项，泗洪县人民法院将该30万元作为付广播归还80万元借条款项判决确定付广播在80万元借条中尚欠的借款数额，但付广播在朱爱东以付广播2012年11月26日出具的36万元、60万元两张借条（该借条的借款协议中周亚系担保人）起诉的案件中，付广播将周亚归还前述三笔款项的银行转账记录以及周亚于2013年7月4日归还20万元的银行转账记录作为归还该案中96万元的证据提供，泗洪县人民法院将周亚归还的前述50万元认定为归还96万元的款项，朱爱东遂提出上诉，并在上诉状中陈述将周亚2013年7月4日转账归还的20万元视为付广播归还2012年9月20日借条款项。
二审经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
根据诉辩双方主张，本案二审争议焦点为：付广播2012年9月20日向朱爱东出具的20万元借条载明的债权债务是否真实存在。
本院认为：根据双方当事人陈述及付广播与旭东公司签订的商品房买卖合同，付广播本人于2012年8月2日向旭东公司购买商铺，总价款为183万余元，购房时未付清全部房款。朱爱东在原审中陈述，本案20万元借条款项，包括付广播为付玉波、魏义能购买旭东公司商铺承担的购房款10万余元，付广播自己购买商铺所欠部分款项，以及朱爱东借给付广播的部分现金。朱爱东对旭东公司开具给魏义能、付玉波的购房发票上备注栏中的内容解释称，因该发票系开总发票用于办证，开票系统会自动生成备注栏中“此金额已经包含预售定金、预收购房款”的内容。付广播在二审中陈述，付玉波系付广播哥哥、魏义能系付广播姐夫。付广播以旭东公司开具给付玉波、魏义能的购房发票备注栏中有“此金额已经包含预售定金和预收购房款”为由主张付玉波、魏义能在签订合同之前已经支付了部分款项，但付广播在与付玉波、魏义能均为亲属关系的情况下，却不能说明付玉波魏义能在签订合同之前支付的购房款具体数额，也未能提供付玉波、魏义能预付购房款的证据。并且，付广播在泗洪县人民法院（2015）洪民初字第00024号案件第二次开庭时称本案20万元借条款项已经归还，只是朱爱东要求将所有借款还清才将借条归还给付广播，故借条还在朱爱东手中。而付广播在本案原审过程中陈述，魏义能、付玉波一开始打算只让付广播借20万元，其余的支付现金，但后来付玉波、魏义能没有凑到钱，就由付广播向朱爱东借80万元，付广播另外出具了80万元的借条，但付广播忘记将20万元的借条收回销毁。付广播关于20万元借条的陈述前后矛盾，付广播称其第一次陈述是由于记忆错误，在同一天出具80万元借条的情况下忘记将20万元借条收回销毁，均无法让人信服。在付广播承担的购房款未支付的情况下，朱爱东再借现金给付广播，并非不可能。付广播以此为由否定20万元借条的真实性，理由不充分。付广播与朱爱东2012年11月26日签订的借款协议借款数额为126万元，除了本案争议的20万元以外，付广播与朱爱东之间的借款数额还有206万元，付广播主张其2013年3月3日出具的承诺书载明的176万元系对双方之间发生的借款总额的确认，与事实不符。故付广播以此否定其出具的20万元借条债务的真实性没有依据。朱爱东在起诉80万元借条一案中曾将周亚归还的30万元作为归还付广播出具的80万元借条款项的一部分，后因付广播在朱爱东起诉的96万元借条一案中将周亚归还的款项作为归还96万元借条款项，并得到泗洪县人民法院支持，故本院对朱爱东起诉的80万元借条一案中付广播还款数额和欠款数额作出调整。并且，周亚是付广播出具的96万元借条款项的担保人，周亚在还款时均是通过银行转账到旭东公司会计的帐户。由此可见，朱爱东未对周亚与付广播的还款作出区分。故朱爱东关于其一开始时将周亚2013年7月4日归还的20万元作为归还本案20万元借条款项，因此未将本案20万元借条与80万元借条一并起诉的解释符合情理。综上，朱爱东对本案20万元借条款项的组成已经作出合理的说明并提供了相应的证据。付广播否认20万元借条债务的真实性，其所作的说明和提供的证据并不足以让人对20万元债权债务的真实性产生合理怀疑，亦未能提供充分的证据否定20万元借条载明的债权债务的真实性。原审法院认定本案20万元借条载明的债权债务真实存在并无不当。
综上，上诉人付广播的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6204元，由上诉人付广播负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李其苏
代理审判员 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 许小璇
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