海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）海南二中刑终字第92号
原公诉机关海南省东方市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于东方市看守所。
辩护人邢孔保，海南遂良律师事务所律师。
东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人林某犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月12日作出（2014）东刑初字第217号刑事判决。原审被告人林某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第二分院指派代理检察员唐新培出庭履行职务，上诉人林某及其辩护人邢孔保到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2014年5月6日19时30分许，吸毒人员郑某强到东方市八所镇岛西林场旺佳商店以40元人民币向被告人林某购买一小包氯胺酮（俗称“K粉”）毒品。
二、2014年5月7日凌晨2时许，郑某强用手机联系林某，但林某没有接，后双方通过短信约定在东方市八所镇丰收路20号林某住处购买毒品。郑某强到林某家敲开窗叫林某拿80元的氯胺酮，林某从窗户递给郑某强一包氯胺酮，得毒资人民币80元。
三、2014年5月7日13时许，郑某强到东方市八所镇丰收路20号林某住处敲开窗向林某说要买100元氯胺酮，林某将一包透明塑料包装的价值100元的氯胺酮从窗户递给郑某强，得毒资人民币100元。郑某强离开后被公安人员抓获，从其身上缴获2小包毒品疑似物。当日14时30分许将林某抓获，当场从其驾驶的摩托车上搜出14包可疑物品。并从其位于丰收路住处搜出可疑物品3包（大中小各一）和1小包、电子秤2台、透明塑料包装袋若干。
经海南省公安司法鉴定中心鉴定：林某摩托车上的14包白色晶体粉末共净重13.46克，林某家中的1包白色晶体块状物净重1.34克，郑某强的2包白色晶体颗粒共净重0.75克，均检出氯胺酮成份；林某家中的3包白色晶体粉末共净重126.59克，检出氯胺酮和磺胺成份。
原判认定上述事实的证据如下：
1.物证照片。证实被扣押物的照片。
2.书证
（1）《常住人口查询》。证实：被告人林某出生于，案发时已达到负完全刑事责任的年龄。
（2）《受案登记表》。证实：2014年5月7日下午13时许，东方市公安局四更边防派出所在日常工作中根据情报在东方市八所镇丰收路附近发现吸毒人员郑某强跟林某购买毒品，随后该所民警将郑某强抓获，并从其身上缴获两包毒品。于当天下午14时30分许，民警在东方市八所镇三角公园红绿灯路口将林某抓获，并从林某驾驶的摩托车上搜出毒品疑似物14包。
（3）《扣押决定书》。证实：被扣押物的名称、数量、特征及持有人等情况。
（4）《搜查笔录》。证实：侦查人员从林某身上缴获毒资1990元、NOKIA手机一部；从林某驾驶的摩托车上缴获14包疑似毒品的物质；从林某家中缴获电子秤两部，塑料包装袋若干、毒品疑似物3包（大中小各1包）、盘子一个、吸管一根、小吃卡一张、K粉疑似物两粒。
（5）《到案经过》。证实：2014年5月7日下午14时30分许，东方市公安局四更边防派出所民警在东方市八所镇三角公园红绿灯路口抓获林某，并从林某驾驶的摩托车上搜出毒品疑似物14包。
（6）《情况说明》。证实：2014年5月8日凌晨2时许，林某与“上线”通过电话联系购买毒品，后公安民警在林某的指引下来到八所镇农科路一出租屋前，林某指认其“上线”住在该出租屋里，民警在附近设伏，后林某进入出租屋大院后消失，民警通过电话拨打林某电话，民警在房间发现林某和一女子在房间内，后民警对房间进行搜查，但未查获毒品等可疑物品，且也没有抓获男性犯罪嫌疑人。
3.证人郑某强的证言。证实：2014年5月6日晚上，他骑摩托车从东方市八所镇新艺网吧到八所镇岛西林场林某的小卖店，他向林某购买了一包十元钱的烟，后他直接叫林某拿一包50元的K粉给他，但是他给了林某40元人民币，林某接过钱后就拿出一包价值50元的K粉放在桌子上，后他走到旁边的台球店里吸食了。2014年5月7日凌晨1时许，他打电话给林某，但林某不接电话，过了一会儿，他和林某通过短信联系购买毒品事宜，后他坐车到八所镇丰收路林某家，他敲林某的窗户，并说拿80元的货，后林某打开窗户给了一包K粉给他，他当场付了80元。2014年5月7日下午13时许，他路过林某家看到林某的摩托车放在家里，他上去敲门，林某打开窗户，他给100元给林某，后林某从窗户伸手给他一包用餐巾纸包裹着的K粉，然后林某就把窗户关上了，他刚走不远就被公安机关抓获了，并从他身上搜出了第二次购买的80元的K粉和刚才购买的100元的K粉。
辨认笔录。证实：郑某强经辨认照片辨认出林某就是2014年5月6日至5月7日，在东方市八所镇向他贩卖过三次毒品的男子。指认东方市八所镇岛西林场内的某一小店门口就是2014年5月6日20时许，他向林某购买价格40元一小包K粉，并支付了40元给林某的地方；指认东方市八所镇丰收路某私宅就是2014年5月7日2时许，他向林某购买价格80元一小包K粉，并支付80元给林某的地方；指认东方市八所镇丰收路某私宅就是2014年5月7日13时许，他向林某购买价格100元一小包K粉，并支付100元给林某的地方。
4.鉴定意见
（1）琼公司法（理化）字[2014]561号《检验报告书》。证实：林某摩托车上的14包白色晶体粉末共净重13.46克，检出氯胺酮成份；郑某强的2包白色晶体颗粒共净重0.75克，检出氯胺酮成份；林某家中的1包白色晶体块状物净重1.34克，检出氯胺酮成份；林某家中的3包白色晶体粉末共净重126.59克，检出磺胺和氯胺酮成份。
（2）《现场检测报告书》。证实：林某的检验样本经现场检测，结果呈阳性。
5.现场勘查笔录及照片。载明了案发现场的地点、概况等情况，照片经被告人辨认无异议。
6.被告人林某的供述与辩解。证实：2014年5月6日19时许，他在岛西林场旺佳麻将馆帮他姨丈看店时，“阿光”走进店里向他购买了一包十元钱的云烟，后“阿光”问他有没有东西（指的是K粉），他看到他姨丈过来了，他急忙给“阿光”一包K粉，并叫“阿光”赶紧走，他也没有注意到“阿光”是否给了钱。2014年5月7日凌晨2时许，“阿光”通过电话联系他，但他没有接听，后他和“阿光”通过短信联系购买毒品，后“阿光”来到他在八所镇丰收路家中，“阿光”敲开他的窗户叫他拿80元的K粉，后他将K粉给“阿光”，并收了“阿光”80元。2014年5月7日13时许，“阿光”直接来到他在八所镇丰收路的家里找他，“阿光”敲开他的窗户，并说要买100元的K粉，后他用纸巾将一包透明塑料袋包装的价值100元的K粉包起来，并从窗户递出去给“阿光”，“阿光”给了他100元。
但在法庭审理过程中，被告人林某辩解称，第一次给毒品给“阿光”时，并没有收钱。
辨认笔录。证实：林某经辨认照片辨认出郑某强就是2014年5月6日至2014年5月7日，在东方市八所镇向他购买了三次毒品的名叫“阿光”的男子。指认东方市八所镇岛西路旺佳麻将馆就是2014年5月6日19时许，他贩卖一包K粉给郑某强，郑某强当场给了他40元的地方；指认东方市八所镇丰收路26号就是2014年5月7日13时许，他贩卖一包K粉给郑某强，郑某强当场给了他100元的地方；指认东方市八所镇丰收路26号就是2014年5月7日凌晨2时许，他贩卖一包K粉给郑某强，郑某强当场给了他80元的地方。
原判认为，被告人林某向他人多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，判决：
一、被告人林某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。罚金限在本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。二、随案移送赃款人民币1990元、NOKIA手机一部予以没收，依法处理后上缴国库。随案扣押的黑色YAMAHA摩托车一辆、电子秤二台、吸毒工具盘子一个，由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人林某不服，提出上诉称：1.原判认定事实错误，其不构成多次贩卖毒品。2.其主动配合公安机关抓获上线陈丹的事实是相当清楚的，依法应当认定其具有立功情节，并从轻、减轻处罚。原审不依法查明该事实影响到其量刑，对其立功情节不予认定，导致量刑畸重。请求二审法院依法发回重审。
辩护人提出的辩护意见是：对原判认定上诉人林某犯罪事实没有异议，但林某具有立功情节。在案发当天，林某配合东方市公安局四更边防派出所抓获了其“上线”陈丹及一名男子，这个事实是客观存在的。主要理由是：1.在审查起诉阶段，辩护人曾到四更边防派出所进行相关情况了解，但该所答复说，从来没有抓获过陈丹这个人，更不用说制作笔录。2.辩护人向东方市人民检察院申请调取证据，但在一审时，并没有调取到证据材料。3.根据林某的供述，无论是在审查起诉阶段还是一审阶段，都是如实供述犯罪事实的。林某多次强调，陈丹打电话给这名男子，这名男子也来到了现场。综上，上诉人林某具有立功情节，请求二审予以认定。
出庭检察员出庭意见认为：原判认定上诉人林某犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应当予以维持。根据一审及二审当庭出示的证据，认定上诉人林某构成立功，缺乏证据，不予支持。上诉人林某上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审开庭审理时，出庭检察员当庭出示二份证据。一份是由东方市公安局四更边防派出所出具的《情况说明》，用以证明：经东方市公安局四更边防派出所查找，目前陈丹去向不明；另一份是对陈丹的讯问笔录，用以证明：1.陈丹与林某是朋友关系；2.林某有联系过陈丹，让其帮忙购买毒品，但陈丹没有替林某联系，也没有贩卖过毒品给林某；3.陈丹与林某是在出租屋内被抓获的，二人被带回四更边防派出所，并没有存在林某所说的第三人。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，且一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审查证属实，证据客观真实，来源合法，与本案事实具有关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
对于出庭检察员当庭出示《情况说明》以及对陈丹的讯问笔录，与案件具有关联性，本院予以确认。
关于上诉人林某提出原判认定事实错误的上诉理由，经查，原判认定其犯贩卖毒品罪的事实清楚，不仅有证人郑某强的证言予以证实，还有相关书证、鉴定意见、现场勘查笔录及照片、辨认笔录等证据予以佐证，同时，其在公安侦查阶段所作的供述亦能与之相互印证，足以认定。因此，上诉人林某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人林某及其辩护人提出林某具有立功情节的上诉理由及辩护意见，经查，根据法律规定，协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，才能认定为立功表现。从公安机关出具的证据来看，2014年5月8日凌晨2时许，上诉人林某与“上线”通过电话联系购买毒品后，指引公安民警来到八所镇农科路一出租屋抓获“上线”，当时，公安民警在该出租屋内只发现林某和一位女子（名叫陈丹，即林某所说的“上线”），在对该房间进行搜查时，并未查获到毒品等可疑物品，且也没有抓获男性犯罪嫌疑人。后公安民警将林某和陈丹带到公安机关进行调查，并对陈丹进行了讯问。公安机关经调查，未发现陈丹有贩毒、吸毒嫌疑，陈丹也否认曾卖毒品给林某。同时，亦未抓获其他人员。因此，根据在案证据，不能认定林某具有立功表现。综上，上诉人林某及其辩护人提出林某具有立功情节的上诉理由及辩护意见，缺乏证据证实，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林某明知是毒品而多次向他人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定上诉人林某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人林某及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴万贤
审 判 员 周永高
代理审判员 雷琼艳
二〇一五年九月八日
书 记 员 陈焕杰
附：适用本案的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。