河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）唐刑终字第157号
原公诉机关唐山市路北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐永洲，曾用名徐永周，河北嘉意诚通信工程有限公司经理。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪于2013年9月21日被唐山市公安局路北区分局刑事拘留，同年9月30日被唐山市公安局路北区分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人杨树森，河北仲浩律师事务所律师。
辩护人张宝良，河北唯实律师事务所律师。
河北省唐山市路北区人民法院审理唐山市路北区人民检察院指控原审被告人徐永洲犯贪污罪、行贿罪一案，于2013年12月15日作出（2013）北刑初字第350号刑事判决书。宣判后，原审被告人徐永洲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派检察员陈秋霞出庭履行职务。原审被告人徐永洲及其辩护人杨树森、张宝良到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市路北区人民法院认定，2007年4月份，河北嘉意诚通信工程有限公司经理被告人徐永洲为取得承包中国移动通信集团河北有限公司遵化分公司通信线路维护和线路拆改工程方面的便利及关照，在唐山市路南区友谊里原唐钢石人沟铁矿办事处办公室内向中国移动通信集团河北有限公司遵化分公司网络运维部主任唐志文（另案处理）行贿人民币10万元。
2009年5月份，因唐承高速公路施工压占通信光缆，长深公路遵化至南小营段高速公路建设高速指挥部要求中国移动通信集团河北有限公司遵化分公司迁改通讯光缆，并支付迁改工程费用，唐志文伙同被告人徐永洲，以中国移动通信集团河北有限公司遵化分公司名义，与长深公路遵化至南小营段高速公路建设高速指挥部签订了光缆迁改协议，以空白户头支票套现的手段，侵吞长深公路遵化至南小营段高速公路建设高速指挥部支付给中国移动通信集团河北有限公司遵化分公司的首付迁改款人民币43万元。
2011年，因修建清东陵高速公路和张曹铁路，河北省遵化市境内的中国移动通信集团河北有限公司遵化分公司的通讯线路需要迁改，被告人徐永洲为取得上述迁改项目的施工便利及关照，在其办公室给予唐志文好处费人民币2万元。
2013年9月17日，被告人徐永洲主动到中国共产党唐山市纪律检查委员会投案。
上述事实，被告人徐永洲在开庭审理过程中亦无异议，且有案件来源，户籍材料，企业法人营业执照，被告人徐永洲的供述材料，证人唐志文、袁树永等人的证言，迁改协议，工程造价书，高速指挥部账目凭证，移动公司账目凭证，商品房购买合同及POS小票，中共唐山市纪委、唐山市路北区人民检察院出具的情况说明等证据证实，足以认定。
河北省唐山市路北区人民法院认为，被告人徐永洲伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，共同非法侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪；被告人徐永洲为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，公诉机关指控被告人徐永洲犯贪污罪、行贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名均成立。被告人徐永洲的辩护人所提被告人徐永洲属于重大立功及在贪污犯罪中属于从犯的主要辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。所提被告人徐永洲系自首，具有退赃情节，且系初犯偶犯的主要辩护意见，经查属实，予以采纳。鉴于被告人徐永洲具有自首及立功情节，且积极退赃，故依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十九条第一款，第二十五条第一款，第六十一条，第六十七条第一款，第六十八条第一款，第六十九条之规定，认定被告人徐永洲犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产五万元。犯行贿罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑七年，并处没收个人财产五万元。
宣判后，原审被告人徐永洲上诉提出：1、一审法院认定其伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，共同非法侵吞公共财物的事实不清、证据不足；2、其有重大立功行为；3、应认定为贪污罪的从犯；4、其给唐志文送钱的行为是单位行贿，因其数额不够追诉标准而不构成犯罪。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明，2009年5月份，因唐承高速公路施工压占通信光缆，长深公路遵化至南小营段高速公路建设高速指挥部要求中国移动通信集团河北有限公司遵化分公司迁改通讯光缆，并支付迁改工程费用，唐志文伙同上诉人徐永洲，以中国移动通信集团河北有限公司遵化分公司名义，与长深公路遵化至南小营段高速公路建设高速指挥部签订了光缆迁改协议，以空白户头支票套现的手段，侵吞长深公路遵化至南小营段高速公路建设高速指挥部支付给中国移动通信集团河北有限公司遵化分公司的首付迁改款人民币43万元。
2007年4月份，河北嘉意诚通信工程有限公司经理上诉人徐永洲为取得承包中国移动通信集团河北有限公司遵化分公司通信线路维护和线路拆改工程方面的便利及关照，在唐山市路南区友谊里原唐钢石人沟铁矿办事处办公室内向中国移动通信集团河北有限公司遵化分公司网络运维部主任唐志文（另案处理）行贿人民币10万元。
2011年，因修建清东陵高速公路和张曹铁路，河北省遵化市境内的中国移动通信集团河北有限公司遵化分公司的通讯线路需要迁改，上诉人徐永洲为取得上述迁改项目的施工便利及关照，在其办公室给予唐志文好处费人民币2万元。
2013年9月17日，被告人徐永洲主动到中国共产党唐山市纪律检查委员会投案。
上述事实，有原审被告人徐永洲的供述，案件来源，户籍材料，企业法人营业执照，证人唐志文、袁树永等人的证言，迁改协议，工程造价书，高速指挥部账目凭证，移动公司账目凭证，商品房购买合同及POS小票，中共唐山市纪委、唐山市路北区人民检察院出具的情况说明等证据证实。以上证据已经庭审质证认证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市路北区人民法院认定上诉人徐永洲犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。关于上诉人徐永洲及其辩护人所提一审法院认定其伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，共同非法侵吞公共财物的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》相关规定及经庭审质证、认证的相关证据证实，上诉人徐永洲伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，共同非法侵吞公共财物，构成贪污罪的共犯，故其上诉所提理据不足，本院不予支持；关于其所提有重大立功的上诉理由和辩护意见，经查，因没有重大立功的相关证据材料予以佐证，本院不予支持；关于其所提应认定贪污犯罪的从犯的上诉理由和辩护意见，经查，有上诉人徐永洲的供述，证人唐志文、袁树永等人的证言，迁改协议，工程造价书，高速指挥部账目凭证，移动公司账目凭证等证据证实，侵吞长深高速光缆迁改款的犯意由唐志文提出，长深高速指挥部只与中国移动集团河北有限公司遵化分公司签订拆改协议，协议的签订、盖章及到税务机关开具工程款发票、垫付税金、套取空白户头支票，上诉人徐永洲均未参与，上诉人徐永洲是在上述环节完成后，安排公司人员将套取的空白户头支票上的钱款取出来并进行了分配。其在整个贪污犯罪中起次要和辅助作用，故上诉人徐永洲所提应认定贪污罪的从犯的上诉理由及辩护意见，本院予以支持。关于上诉人徐永洲所提其给唐志文送钱的行为是单位行贿，因其数额不够追诉标准而不构成单位行贿犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据庭审质证、认证的相关证据证实，上诉人徐永洲身为河北嘉意诚通信工程有限公司的法人代表，为了取得承包通信线路拆改工程方面的便利和关照及获取迁改项目工程施工便利和关照而给唐志文人民币12万元，属于单位行为，原判认定个人行贿不妥。故上诉人徐永洲所提其给唐志文送钱的行为是单位行贿，因其数额不够追诉标准而不构成犯罪的上诉理由及辩护意见有理据，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2013）北刑初字第350号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）徐永洲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月21日起至2018年9月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 健
审 判 员 刘长军
代理审判员 孙国斌
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 谢美琪