山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终995号
上诉人（原审被告）滨州医学院附属医院，住所地滨州市黄河二路***号。
法定代表人王强，该医院院长。
委托代理人付炳金，系上诉人职工。
委托代理人尹玉栋，山东黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）游志霞。
委托代理人李军，滨州滨城西区法律服务所法律工作者。
上诉人滨州医学院附属医院因医疗损害责任纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2014）滨民一初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2012年6月24日，游志霞因左足内踝部发现肿物6年，入滨州市滨城区市立医院住院治疗，入院诊断为左足内踝旁肿物。于6月26日行肿物切除术，术中见肿物呈多束分叶。内为不规则黄黑相间颗粒样物，深达跟骨、距骨、边界尚清，与周围粘连不重，切除肿物送病检。2012年7月1日出院，出院诊断：左足内踝旁肿物（弥漫性腱鞘巨细胞瘤）。2012年7月6日滨州市滨城区市立医院对切除肿物病理诊断：左足内踝切片内可见不同密集及稀疏细胞分布，稀疏细胞区域内可见明显玻变，密集细胞区易见核分裂并坏死结节，另切片边缘可见绒毛结构，考虑弥漫型腱鞘巨细胞瘤。同日，滨州医学院附属医院会诊后，会诊意见：（左踝）符合滑膜肉瘤。注：××病理会诊咨询意见，仅供原病理诊断医师参考，不作为指导临床治疗依据。2012年7月23日，游志霞因左踝滑膜肉瘤切除术后27天入滨州医学院附属医院住院治疗30天，于2012年8月22日出院，初步诊断为肢体肿物，左踝滑膜肉瘤切除术后。鉴别诊断为腱鞘囊肿。××患者为恶性肿瘤，目前各项检查未见远处转移，局部距骨受累及周围反应区不大，可行大腿中下1\\\3截肢，腹股沟区淋巴结取活检送快速病理。术后联系肿瘤科放化疗。2012年7月31日游志霞行大腿截断术，术中首先取左腹股沟淋巴结送快速病理，未查见淋巴结转移。以左大腿膝关节平面上10cm处截肢。术后给予放化疗。出院诊断为肢体肿物（左踝滑膜肉瘤切除术后）。共花费17688.24元，其中自负医疗费11465.94元。游志霞出院后分别于2012年8月29日入滨州医学院附属医院处住院化疗3天花去医疗费1807.22元，其中自负医疗费930.92元；2012年9月14日入滨州医学院附属医院处住院化疗9天花去医疗费5547.78元，其中自负医疗费3016.78元；2012年9月30日入滨州医学院附属医院处住院化疗7天花去医疗费2351.85元，其中自负医疗费1197.35元；2012年10月14日入滨州医学院附属医院处住院化疗5天花去医疗费4959.35元，其中自负医疗费3070.75元；2012年10月24日入滨州医学院附属医院住院化疗3天花去医疗费918.53元，其中自负医疗费463.33元。游志霞于滨州医学院附属医院门诊花费678元：2012年8月24日花费62.12元（诊查费6元，挂号1元，治疗费9元，护理费3元，材料费43.12元）；2012年8月29日花费68.37元（诊查费2元，挂号1元，治疗费9元，护理费3元，材料费23.37元，化验费30元）；2012年9月5日花费39.65元（诊查费6元，挂号2元，材料费1.65元，化验费30元）；2012年9月7日花费119.06元（挂号、诊疗卡费4元，治疗费100.36元，护理费3元，西药11.7元）;2012年9月30日花费34.65元（诊查费2元，挂号1元，材料费1.65元，化验费30元）;2012年10月24日花费38.65元（诊查费6元，挂号1元，材料费1.65元，化验费30元）;2013年7月19日花费161.4元（诊查费8元，挂号3元，检查费、材料费、B超150.4元）；2013年9月26日花费154.1元（诊查费2元，挂号2元，西药65.5元，中成药84.6元）。2013年4月25日，游志霞作为原告，以滨州市滨城区市立医院为被告，向原审法院提起医疗损害责任纠纷诉讼，原审法院审理中，游志霞申请对滨州市滨城区市立医院对游志霞诊疗过程中是否存在过错及因果关系进行鉴定。原审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，2014年5月12日法大法庭科学技术鉴定研究所作出法大【2013】医鉴字第0388号司法鉴定意见书，鉴定意见为：滨城区市立医院在对被鉴定人游志霞诊治过程中，“弥漫性腱鞘巨细胞瘤”诊断明确，有手术指征，术中操作符合常规，不存在过错。游志霞支出鉴定费10000元、交通和住宿费1100元。后游志霞撤回对滨州市滨城区市立医院的起诉。本案诉讼中，2014年8月4日，游志霞申请对滨州医学院附属医院的诊疗行为是否存在过错及过错程度进行司法鉴定。因鉴定所需，根据游志霞申请，原审法院于滨城区市立医院调取其对游志霞所作的“12-502A”、“12-502B”、“12-502C”、“12-502D”病理蜡块及切片。滨州医学院附属医院申请对以上病理切片是否取自游志霞本人进行DNA鉴定。2015年4月29日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心【2015】物检字第16号检验报告书，检验结果：经DNA鉴定，标号分别为“12-502A”、“12-502B”、“12-502C”、“12-502D”的石蜡包埋组织块的基因型均与游志霞血样的基因型一致。该检验报告书送达诉讼双方后，双方在限定的时间内均未提出异议。对游志霞申请对滨州医学院附属医院诊疗行为是否存在过错及过错程度的司法鉴定，2015年8月31日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心【2015】临鉴字第2317号鉴定意见书，分析说明中载明根据游志霞所患××的实际情况，其就诊时尚不具有行大腿中下1/3截肢的手术指征。且根据病史记载，滨州医学院附属医院对于游志霞的原发××仅与腱鞘囊肿进行了鉴别诊断（其不够充分），同时滨州医学院附属医院在明知游志霞首次手术后病理诊断为弥漫性腱鞘巨细胞瘤的情况下，并未再次进行有效、充分的鉴别诊断（包括病理诊断），仅根据该院2012年7月6日对外出具的病理会诊意见即作出最终临床诊断为“滑膜肉瘤”，反映出该院对于游志霞原发××的诊断并未尽到高度注意义务。另外，在作出滑膜肉瘤临床诊断的情况下，选择施行何种治疗方式（包括手术切除范围）仍需非常慎重，同时应当就不同治疗方式、××患者。而就现有病史材料分析，并未见滨州医学院附属医院就手术治疗方式选择、手术切除范围选择等方面进行充分分析，亦未对患者进行充分告知，而是在对游志霞左踝肿物具体性质鉴别不够充分的情况下，直接选择施行根治性手术，反映出该院对于治疗方式的选择亦未尽到高度注意义务。本中心认为，滨州医学院附属医院在对游志霞的诊疗过程中存在误诊、误治的医疗过错。鉴定意见：滨州医学院附属医院对游志霞的诊疗过程中存在医疗过错行为，与游志霞的损害后果之间存在直接因果关系（医疗过错行为属完全因素），参与程度拟为96%-100%。该鉴定意见书送达诉讼双方后，双方在限定的时间内，游志霞未申请重新鉴定也未提出异议，滨州医学院附属医院有异议，并提出书面质疑，要求鉴定机构给予答复。2015年12月1日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心给予书面答复，该回复送达后，滨州医学院附属医院未提出异议。为鉴定所需，游志霞于复旦大学附属肿瘤医院检查支付门诊费共计1039.5元（其中诊疗费9.5元，治疗费290元，检查费740元）。游志霞支付鉴定费13900元。游志霞主张已实际发生的损失项目如下：医疗费20823元（住院费用20145.07元，门诊费678.1元）；住院伙食补助费1740元（每天30元，住院58天）；住院期间营养费2900元（每天50元，住院58天）；交通、住宿费等共计5984.3元(其中：游志霞与滨州市滨城区市立医院医疗损害责任纠纷一案为鉴定支付的交通和住宿费1100元；本次诉讼中为鉴定所需支付的检查费1039.5元、交通和住宿费1100元)；鉴定费共计23900元（其中：游志霞与滨州市滨城区市立医院医疗损害责任纠纷一案为鉴定支付鉴定费10000元、本案诉讼为鉴定支付鉴定费13900元）以上共计56386.97元。对其他损失游志霞主张待鉴定作出后另行主张。
原审法院认为，滨州医学院附属医院对游志霞于滨州市滨城区市立医院治疗时留存的病理切片有异议，申请对病理切片是否取自游志霞本人进行DNA鉴定，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心【2015】物检字第16号检验报告书，检验结果：经DNA鉴定，病理切片石蜡包埋组织块的基因型均与游志霞血样的基因型一致。该检验报告书送达诉讼双方后，双方在限定的时间内均未提出异议。故对该检验报告书载明的内容予以确认。游志霞因术后入住滨州医学院附属医院住院治疗，双方据××形成医疗服务关系。游志霞因医疗行为提起的诉讼，医疗行为是否存在过错及过错参与度的认定属于专业性问题，应由法定鉴定部门鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定，对司鉴中心【2015】临鉴字第2317号鉴定意见书，滨州医学院附属医院虽提出质疑，但该司法鉴定所针对滨州医学院附属医院提出的质疑作出了答复，且滨州医学院附属医院未提交书面证据证实存在以上申请重新鉴定的情形，故对该司法鉴定意见书予以采信。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心【2015】临鉴字第2317号鉴定意见，确定滨州医学院附属医院对游志霞的诊疗过程中存在的过错行为承担98%的民事赔偿责任。游志霞要求医疗费20823元（住院费用20145.07元，门诊费用678.1元）的诉请，经滨州医学院附属医院质证有异议，提出应按照游志霞个人自负实际数额计算，结合游志霞提交的滨州经济开发区新型农村合作医疗住院补偿单，游志霞主张的20823元医疗费均系其自负部分，故对游志霞要求滨州医学院附属医院支付医疗费20823元的请求予以支持。游志霞主张的住院伙食补助费1740元于法有据，予以支持。游志霞主张住院期间的营养费2900元，滨州医学院附属医院质证有异议，游志霞对××无证据证实，故对游志霞主张的住院期间营养费2900元不予支持。游志霞要求交通和住宿费5984.3元中，游志霞与滨州市滨城区市立医院医疗损害责任纠纷一案为鉴定支付的交通和住宿费1100元与本案无关，不予支持。游志霞为本次诉讼鉴定支付检查费1039.5元、交通和住宿费1100元，证据确凿，故对游志霞要求的交通和住宿费5984.3元中的4023.5元，予以支持。游志霞要求鉴定费23900元中，其与滨州市滨城区市立医院医疗损害责任纠纷一案支付的鉴定费10000元与本案无关，不予支持。本次诉讼游志霞支付的鉴定费13900元于法有据，故对游志霞要求鉴定费23900元中的13900元予以支持。综上，游志霞本次诉讼所主张已实际发生的医疗费20823元、住院伙食补助费1740元、交通和住宿费4023.5元、鉴定费13900元，共计40486.5元。滨州医学院附属医院应承担游志霞上述款项之98%，计款39676.77元。据××，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：滨州医学院附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿游志霞医疗费20823元、住院伙食补助费1740元、交通和住宿费4023.5元、鉴定费13900元共计40486.5元之98%，计款39676.77元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1210元，由滨州医学院附属医院负担。
宣判后，滨州医学院附属医院不服上诉称，一审判决认定事实错误，我方在诊疗过程中无过错。一、患者手术时诊断明确，手术程序符合诊疗常规。患者游志霞，女，因左踝部肿瘤切除术后27天于2012年7月23日我院就诊。我院病理意见：（左踝）符合滑膜肉瘤（符合即应认为诊断明确，为高度恶性肿瘤）。我院手足外科根据病理诊断左踝滑膜肉瘤切除术后。根据市立医院病历，肿瘤已切除完整，并且送检瘤体、检材符合肿瘤活检标准，符合肿瘤病理活检方式中的切除活检，故无需再次手术取材送检。瘤体已完整切除，无检材可切取。二、院方诊疗方案得当。患者入院后ECT示左踝区浓聚，左踝MRI示左踝关节后方可见梭形与肌肉组织相比等T1、稍长T2信号，压脂T2仍呈高信号，信号较均匀，边界清，邻近距骨骨皮质内可见小片状压脂稍长T2信号，周围软组织信号不均匀，可见长T1、压脂长T2信号。距骨有反应区，考虑肿瘤侵犯距骨。可视为骨肿瘤，诊疗原则为手术、放疗、化疗联合治疗。（一）外科学教材第八版保肢手术适应证：1.肢体发育成熟；2.IIA期或化疗敏感的IIB期肿瘤；3.血管神经束未受累，肿瘤能够完整切除；4.术后局部复发率和转移率不高于截肢，术后肢体功能优于义肢。5.病人要求保肢。保肢手术禁忌证：1.肿瘤周围主要血管、神经受侵犯；2.在根治术前或术前化疗期间发生病理性骨折，瘤组织和细胞突破间室屏障，随血肿广泛污染邻近正常组织；3.肿瘤周围软组织条件不好，如主要动力肌群被切除，或因放疗、反复手术而瘢痕化，或皮肤软组织有感染者；4.不正确的切开活检，污染周围正常组织或使切口周围皮肤瘢痕化，弹性差，血运不好。（二）游志霞距骨受累，且第一次手术为切除活检（首选穿刺活检），手术通道大，已污染周围正常组织，为保肢禁忌证第3、4条。根据广泛切除的范围距骨受累区广泛切除后无法重建。踝关节周围结构复杂，根本达不到广泛切除的目的（注：广泛切除的范围应包括瘤体、包膜、反应区及其周围的部分正常组织，即在正常组织中完整切除肿瘤，截骨平面应在肿瘤边缘3-5cm，软组织切除范围为反应区外1-5cm。故无法保肢）。三、××患者及家属充分沟通，并取得患方知情同意。我院手足外科手术方案经科室内讨论，向患者及家属交待病情及手术方案并同意（已尽到告知义务，否则病人不会签字），并上报我院主管部门医务处审批，均有签字为证。四、凡发生在骨内或起源于各种骨组织成分的肿瘤，不论是原发性、继发性还是转移性肿瘤统称骨肿瘤。骨肿瘤的原则是临床表现、影像学和病理学三结合。病理组织学检查是骨肿瘤最后确诊的唯一可靠检查，称为黄金标准。××病人诊疗过程均以××为依据进行。1.我院手足外科依据病理结果，按照正规的手术审批流程，术后患者恢复顺利。诊疗过程无过错。2.新辅助化疗已无从谈起，其为术前治疗，××病人只适用第一次术后进一步治疗。综上，上诉人的医疗行为无过错，与患者的损害结果无因果关系。一审判决认定事实错误。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人游志霞辩称，一审认定的事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为上诉人对被上诉人的诊疗过程是否存在过错，应否承担相应赔偿责任。为解决查明事实过程中的专门性问题，民事诉讼法设立了鉴定程序。经人民法院委托有资质的鉴定机构出具的鉴定意见，具有较高的证明力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”依据该规定，人民法院对鉴定意见书仅进行程序审查。该司法解释第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”根据该规定，当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见有异议，必须提供证据证实鉴定意见存在法定缺陷情形。司法鉴定科学技术研究所系国家级司法鉴定机构，其出具的司鉴中心[2015]临鉴字第2317号鉴定意见，形式要件齐备。上诉人虽对鉴定意见有异议，但其仅依照掌握的医学专业知识进行反驳，并未提供证据证实鉴定意见存在法定缺陷情形。且上诉人虽上诉称诊疗过程无过错、手术操作合规，但未就诊断结论错误这一主要过错行为作出合理的解释，其上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决采纳鉴定意见认定上诉人的过错及赔偿责任正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1210元，由上诉人滨州医学院附属医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一六年八月三日
书 记 员 王 婷