湖南省新邵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新刑初字第268号
公诉机关湖南省新邵县人民检察院。
被告人何某甲，新邵县某某镇卫生院原院长。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2015年2月14日被新邵县公安局刑事拘留，同年3月20日被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。
辩护人严但灵，湖南楚信律师事务所律师。
辩护人黄瑾，湖南普利律师事务所律师。
湖南省新邵县人民检察院以新检公诉刑诉[2015]261号起诉书指控被告人何某甲犯集资诈骗罪，于2015年11月27日向本院提起公诉。同年12月22日，湖南省新邵县人民检察院以新检公诉刑追诉[2015]2号追加起诉决定书指控被告人何某甲犯挪用资金罪，向本院追加起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，湖南省新邵县人民检察院指派检察员陈芳菲、吴丽云出庭支持公诉，被告人何某甲及其辩护人严但灵、黄瑾到庭参加诉讼。期间，湖南省新邵县人民检察院于2016年3月10日、7月4日以补充侦查为由建议本院延期审理，同年4月7日、7月25日建议本院恢复审理。现己审理终结。
湖南省新邵县人民检察院指控：
(一)集资诈骗
2009年8月至2012年4月以来，在新邵县某某镇卫生院集
资修建住院楼完工之后，被告人何某甲利用担任新邵县某某卫生院院长的身份及掌握卫生院行政公章的便利，对外谎称因新邵县某某镇卫生院需要建住院楼，资金短缺，向被害人张某乙、唐某等人集资借款用于新邵县某某镇卫生院建设，并在部分借据上伪造了孙某甲等工作人员签名，私自盖上新邵县某某镇卫生院公章。借款后何某甲未将上述款项用于新邵县某某镇卫生院集资建设，而是借给李某甲﹑邓某某等人使用，从中赚取利息差价，后因无法收回借款而于2012年9月潜逃至外地。2015年2月13日，何某甲被浙江省绍兴市柯桥区公安局柯岩派出所民警抓获归案。经鉴定，何某甲向李某银等25人非法集资共计94.26万元，归还本金9万元，欠款余额为85.26万元。其中何某甲借何广某的4万元未使用欺诈手段，不宜认定为集资诈骗金额。在审查起诉时，还查出何某甲借了孙某乙8.726万元。因此，何某甲集资诈骗金额为89.986元。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了抓获经过﹑借据﹑收条、户籍证明等书证，证人姚某﹑王某﹑孙某甲等人的证言，被害人邹某乙﹑何某坚﹑陆建莲等人的陈述，被告人何某甲的供述与辩解，司法鉴定意见书等证据予以证实，认为何某甲以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。提请本院判处。
（二）挪用资金
2009年5月份，新邵县某某镇卫生院因建房资金困难，院
领导遂集体研究决定由孟某甲﹑孟某乙﹑何某某三人以个人名义每人贷款10万元，用于新邵县某某镇卫生院建房，并与孟某甲等3人签订书面协议约定贷款本金及利息由该院支付。被告人何某甲作为新邵县某某镇卫生院原院长主持并参加该会议。随后，孟某甲等人以个人名义共向新邵县某某信用社申请贷款30万元。2015年5月18日，新邵县某某信用社向孟某甲等人发放了该30万元贷款，何某甲陪同前往办理相关业务。孟某甲等人在办理完贷款手续后离开，何某甲则将孟某甲等三人除去当年度应付利息等费用后的贷款余额共计272727元存入自己个人账户。随后在未经单位集体同意的情况下，将272727元借给李某甲，该借款至今未收回。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了新邵县农村信用社授信档案﹑贷款发放通知书、借款借据等书证，证人孟某甲﹑孟某乙﹑姚某等人的证言，被告人何某甲的供述和辩解等证据予以证实，认为何某甲挪用本单位资金数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。提请本院依法判处。
被告人何某甲对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，但其认为自己的行为不构成集资诈骗罪和挪用资金罪，只是构成非法吸收公众存款罪。辩护人辩护时提出：一、何某甲自2009年8月至2012年4月，使用欺骗手段向张某乙、唐秀英等人借款，出具了借条，约定了利息，归还部分本金及利息，从主观上没有非法占有借款的目的，其目的在于将所借资金再转借他人，从中赚取利息差价。由于何某甲借出的款项因意料之外的原因无法收回才被迫出逃，但出逃时并没有携款。因此，何某甲的行为不构成集资诈骗罪，而是构成非法吸收公众存款罪；二、孟某甲、孟某乙、何某某等3人向新邵县某某信用社借款30万元后，将款交给何某甲，在孟某甲、孟某乙、何某某与何某甲之间形成民间借贷关系。由于该30万元没有打入新邵县某某镇卫生院的账户上，因此不属于新邵县某某镇卫生院的财产。何某甲的行为不符合挪用资金罪的客观要件，因而不构成挪用资金罪。
经审理查明：
（一）集资诈骗
2009年8月至2012年4月以来，在新邵县某某镇卫生院集
资修建住院楼完工之后，被告人何某甲利用担任新邵县某某镇卫生院院长的身份及掌握该院行政公章的便利，对外谎称因新邵县某某镇卫生院需要建住院楼，资金短缺，向被害人张某乙、唐某等人集资借款用于新邵县某某镇卫生院建设，并在部分借据上伪造了孙某甲等工作人员签名，私自盖上新邵县某某镇卫生院公章。借款后何某甲未将上述款项用于新邵县某某镇卫生院集资建设，而是借给李某甲﹑邓某某等人使用，从中赚取利息差额，后因无法收回借款而于2012年9月潜逃至外地。2015年2月13日，何某甲被浙江省绍兴市柯桥区公安局柯岩派出所民警抓获归案。至此，经鉴定，何某甲向李某银等25人非法集资共计94.26万元，归还本金9万元，欠款余额为85.26元。在庭审中，本院还查实何某甲向孙某乙借款8.726万元。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
1、抓获经过证明，被告人何某甲于2015年2月13日在浙江省绍兴市柯桥区柯岩街道路梅墅村被当地公安机关抓获归案。
2、湖南笛扬司法鉴定所湘笛司鉴字[2015]第6815004号司法会计鉴定意见书证明，2015年8月6日经该所鉴定，可以确定何某甲向张某乙、高某、张某丙、何广某、孙某丁、孟某华、邹某军、孙某美、孟建某、孙望某、何翠某、李某银、唐某、邹某松、唐某华、李某华、陆某军、何某新、张某某、李某春、何某坚、张某文、高某成、陆某明、李某军共25人借入本金94.26万元，偿还本金9万元，余额为85.26万元，支付利息2.56万元。
3、证人姚某的证言证明，他于2013年3月担任新邵县某某镇卫生院院长。被告人何某甲任院长期间，他任副院长兼会计。2005年7月因卫生院搬迁，向在职职工每人集资1万元，退休职工每人集资5000元，至今尚欠本金227万元。集资款均是三联单收据或财政往来收据，账目清楚。何某甲向外出具的借条上面关于他和出纳孙某甲的名字均是假的。
4、证人孙某甲的证言证明，2005年7月20日，她所在的新邵县某某镇卫生院开始集资。她身为出纳，知道单位集资的月息为1分，一年到期结算一次，均是三联单收据或财政往来收据。何某甲对外出具的借条上面关于她的名字不是她签的。
5、证人何某乙、邹某甲的证言证明，新邵县某某镇卫生院因为搬迁向内部集资时，他们做为单位职工也集了资。
6、被告人何某甲出具的借据、关于请求解决火灾补助的报告、火灾证明及照片证明，2009年8月10日至2012年3月21日，何某甲向张某乙等24人借款84.26万元，约定月利息1分、1分5厘、2分不等，其中何广某、孙某丁、邹某军、孙某美、孟建某、孙旺秀、何翠某、陆某军、张某某、李某春的借据上没有加盖新邵县某某镇卫生院的公章，张某乙、高某、张某丙、孟某华、李某银、唐某、邹某松、唐某华、李某华、何某坚、张某文、高某成、陆某明、李某军的借据上加盖了新邵县某某镇卫生院的公章。何某新的10万元借据因2013年12月1日家中起火已被烧毁。
7、被害人张某乙、高某、张某丙、孙某丁等人的陈述证明，被告人何某甲向他们借款的情况。
8、证人邹某乙、邓某、屈某、何某丙、张某甲的证言证明，被告人何某甲向他们的家人借款的情况。
9、证人金某甲的证言证明，2008年开始他陆续从刘某手中借高利贷。2013年12月刘某告诉他，他所借款项中有10万元是被告人何某甲的。
10、证人刘某的证言证明，被告人何某甲曾通过他向“石哥”、“杨百万”、金某甲、伍某某、孙某星、彭某军、颜某等人放账。
11、证人李某甲、金某乙、李某乙、李某丙的证言证明，他们从被告人何某甲手中借过款，除了李某丙的借款月利息为1.2分外，其余的均是月息5分。
12、证人李某丁的证言证明，他于2008年至2012年期间曾在何某甲手中分2次借了1.5万元，没有约定利息，至今未还。他还为金某乙、李仁杰、王建新、李某乙、李伟、李某丙等人在何某甲手中的借款做过担保。
13、证人王某的证言及收据证明，她系被告人何某甲的妻子。何某甲曾告诉过她，在任院长期间，何某甲一共借了200多万元，均写了欠条。何某甲出走以后，她和家人帮何某甲还了很多钱，并把还清的债务欠条撕毁了。现可以提供已还邹某乙2万元、何某新2万元及1万元的3张收据。
14、证人孙某乙的证言及借据证明，他曾借给孙某乙三四次钱共7万元。2012年3月他找何某甲还钱，何某甲推辞说没有钱，并为此算了一下利息，并将原来的借据收回，向他重新立了一张8.726万元的借据。
15、被告人何某甲对上述事实供认不讳，且与其他证据相互印证。
16、被告人何某甲的户籍证明材料证明，案发时何某甲已达刑事责任年龄，具有完全民事行为能力。
（二）挪用资金
2009年5月份，李某甲向被告人何某甲借款，何某甲决定
以新邵县某某镇卫生院名义向新邵县某某信用社贷款30万元,但该社依据有关规定不能向单位放款。于是，何某甲决定由单位职工孟某甲﹑孟某乙﹑何某某以个人名义每人贷款10万元，谎称用于新邵县某某镇卫生院建房，并商定与孟某甲等三人签订书面协议，约定贷款本金及利息由卫生院支付。随后，孟某甲、孟某乙、何某某3人以个人名义向新邵县某某信用社申请贷款30万元。2009年5月18日，新邵县某某信用社向孟某甲、孟某乙、何某某发放了30万元贷款，何某甲陪同前往办理相关业务。孟某甲等人在办理完贷款手续后离开，新邵县某某信用社将孟某甲等三人除去当年度应付利息等费用后的贷款余额共计272727元存入何某甲账户，何某甲将该款取出后转借给李某甲，该借款至今未收回。2010年12月，因何某某调至新邵县城工作，何某某的10万元贷款转至孟某甲、孟某乙名下，孟某甲、孟某乙重新办理了各借款15万元的贷款手续。上述30万元贷款，除由李某甲通过何某甲向新邵县某某信用社转付部分利息外，其余本息至今尚未归还。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
1、组织机构代码、新邵县编委证明材料证明，新邵县小
塘镇卫生院系差额拔款事业单位。
2、授信档案、发放贷款通知书、借款借据、贷款按期计息清单、投保授权委托书个人存款凭证、交易明细证明，2009年5月18日，孟某乙、孟某甲、何某某在新邵县某某信用社分别贷款10万元，除去利息、保险及有关费用后，余款272727元于当日存入被告人何某甲的农村信用社卡上。2010年12月15日及同年12月16日，孟某甲、孟某乙分别从新邵县某某信用社贷款15万元。
3、协议书证明，2009年5月11日，新邵县某某镇卫生院
对孟某甲、孟某乙、何某某的30万元借款承诺，如逾期未偿还本息，愿意从该院经费中扣除。
4、新邵县农村信用联社出具的材料证明，孟某乙、孟某甲、何某某对各自的10万元借款已支付了部分利息，但一直没有偿还本金。
5、借条证明，李某甲于2009年5月18日向被告人何某甲
借款30万元。
6、证人孙某丙的证言证明，他时任新邵县某某信用社主任。
2009年5月18日，孟某乙、孟某甲、何某某在新邵县某某信用社分别贷款10万元，新邵县某某镇卫生院出具了承诺书，愿对该借款本息承担保证责任。
7、证人肖某的证言证明，他系新邵县某某信用社副主任。
2009年5月份，主任孙某丙提出新邵县某某镇卫生院想贷30万元。因单位不能贷款，便以单位三名职工个人名义各贷款10万元。2010年5月到期后，又变成孟某甲、孟某乙每人贷款15万元，该贷款至今尚未归还。
8、证人姚某的证言证明，他现任新邵县某某镇卫生院院
长。2009年5月，被告人何某甲以公家名义向新邵县某某信用社贷款未成，遂以孟某乙、孟某甲、何某某的名义向该社借款30万元，由新邵县某某镇卫生院做担保，不要孟某乙、孟某甲、何某某还本付息。此后，何某甲将该款借给了李某甲。
9、证人何某乙、邹某甲的证言证明，他们系新邵县某某镇卫生
院的职工。几年前的一天，被告人何某甲称卫生院要贷款30万元周转，但不能以公家名义贷款，只能以个人名义，然后拿出一份协议让他俩签字。他们见何某甲、姚某、孟某甲等人在协议上签了字，于是按照何某甲的要求也在协议上签了字。
10、证人孟某甲、孟某乙的证言证明，他们系新邵县某某
镇卫生院的职工。2009年5月11日，被告人何某甲将他俩及何某某一起喊到新邵县某某信用社，由他们3人向新邵县某某信用社各贷款10万元，由新邵县某某镇卫生院做担保，并向新邵县某某信用社递交了担保协议。2010年12月15日，因何某某调至新邵县城工作，何某某的10万元贷款便转至他俩名下。
11、证人李某甲的证言证明，2009年5月，他向被告人何
动益提出借款30万元，何某甲称自己与新邵县某某信用社关系很好，当即表示同意。10多天后，何某甲将自己从新邵县某某信用社借来的贷款30万元借给了他。
12、被告人何某甲对上述事实供认不讳，且与其他证据相
互印证。
本院认为，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。两罪的主要区别在于：一、集资诈骗罪的犯罪目的是非法占有所募集的资金，非法吸收公众存款罪的犯罪目的是企图通过吸收公众存款的方式进行盈利，在主观上并不具有非法占有公众存款的目的；二、集资诈骗罪的行为人必须使用诈骗的方法，而非法吸收公众存款则不以行为人是否使用了诈骗方法作为构成犯罪的要件之一；三、集资诈骗罪侵犯的客体是国家的金融管理制度和公私财产的所有权，非法吸收公众存款罪侵犯的客体主要是国家的金融秩序。被告人何某甲在新邵县某某镇卫生院集资款到位后，为赚取利息差价，虚构新邵县某某镇卫生院仍需集资建房的事实，违反国家有关规定，通过主动上门或口口相传的方式，向包括单位职工、朋友在内的社会不特定的公众吸收存款，承诺在不同期限内还款，并许诺给予一定利息的回报，扰乱国家金融秩序。虽然在此过程中何某甲客观上使用了诈骗方法，但根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于认定“具有非法占有的目的”的规定，何某甲在募集资金后，虽没有将资金用于承诺的新邵县某某镇卫生院住院楼建设，而是将资金借给他人使用，赚取利息差价，主观上具有盈利的目的，并陆续对部分借款予以还本付息，因此不具有非法占有的目的。根据主客观相一致的原则，何某甲的行为不构成集资诈骗罪，而构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控何某甲犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不准确，本院予以变更。对于何某甲及其辩护人提出的“何某甲的行为不构成集资诈骗罪，而构成非法吸收公众存款罪”的辩解辩护意见，本院予以支持。关于非法吸收公众存款的数额，应当按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款的规定，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的金额，可以作为量刑情节酌情考虑。湖南笛扬司法鉴定所鉴定何某甲向25人借款94.26元，连同向孙某乙借款8.726万元，合计102.986万元。按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，属于“数额巨大或者有其他严重情节”，应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”幅度内量刑。何某甲到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。何某甲在案发前后已归还借款本金9万元，可以酌情从轻处罚。
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位中的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽然未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。该罪客观方面表现为利用职务上的便利，擅自动用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。被告人何某甲为满足李某甲的借款要求，在以本单位的名义向新邵县某某信用社贷款30万元遭拒后，便利用职务之便动员孟某甲、孟某乙、何某某3人以个人名义向新邵县某某信用社各贷款10万元，并由新邵县某某镇卫生院出具了“如逾期未偿还本息，愿意从该院经费中扣除”的承诺书。新邵县某某信用社未严格按照“公用事业单位不可以为个人提供担保”的规定，与孟某甲、孟某乙、何某某3人办完贷款手续后，未按“贷款资金应通过借款人账户支付给借款人交易对象”的规定将贷款打进孟某甲、孟某乙、何某某个人账户，以便孟某甲、孟某乙、何某某将款项转入单位账户。而是将贷款存入何某甲个人账户，导致何某甲从账户上将资金取出借给李某甲使用。事后由李某甲将部分利息通过何某甲转付给新邵县某某信用社。因李某甲无力还款，致使该贷款一直没有归还。综观上述贷款流程，新邵县某某镇卫生院一直没有取得该贷款的财产所有权，无法对该贷款行使占有、使用、收益和处分的权利。因此，该贷款不属于新邵县某某镇卫生院的单位资金。尽管何某甲将上述贷款借给李某甲使用，数额较大，超过三个月未还，但其行为并没有侵犯本单位资金的财产所有权。因此，何某甲的行为不构成挪用资金罪，公诉机关指控何某甲犯挪用资金罪的事实不清，证据不足，本院不予支持。对于何某甲及其辩护人辩解、辩护时提出的“何某甲的行为不构成挪用资金罪”的意见，本院予以采纳。据此，为打击犯罪，为维护国家的金融管理制度，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人何某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月14日起至2018年2月13日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
二、责令被告人何某甲将违法所得退赔给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李咏梅
审 判 员 钟倩文
人民陪审员 谢春祥
二〇一六年八月五日
代理书记员 曾丹丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第六十七条第三款【自首】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。