广西壮族自治区兴安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兴民初字第471号
原告蒋忠建。
委托代理人兰永贵，男。
被告肖家斌。
被告胡祥明。
被告刘作金。
三被告委托代理人ＸＸＸ，广西众新律师事务所律师。
三被告委托代理人陈锡玉。
被告文致存，农民。
原告蒋忠建与被告肖家斌、胡祥明、刘作金、文致存提供劳务者受害责任纠纷一案，被告肖家斌、胡祥明、刘作金不服本院（2012）兴民初字第662号民事判决书，向桂林市中级人民法院提出上诉，桂林市中级人民法院审理后作出（2013）桂市民一终字第193号民事裁定书将案件发回重审。本院2013年6月3日受理后，依法重新组成由审判员杨彩霞任审判长、代理审判员王佳颖、人民陪审员韦达富参加的合议庭。诉讼中，原告申请追加文致存为共同被告。同年8月13日公开开庭审理了本案，书记员熊楠担任庭审记录。原告蒋忠建及其委托代理人兰永贵，被告肖家斌、胡祥明、刘作金及其委托代理人ＸＸＸ、陈锡玉，被告文致存到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋忠建诉称：2011年9月，三被告肖家斌、胡祥明、刘作金在漠川乡保和村委界脚开办了一个木材加工厂，置办传动式机械将木头打成半成品销售。由被告文致存代为组织员工，受被告肖家斌、胡祥明、刘作金指挥，每车450元为报酬（含文致存的）。2011年10月13日，原告蒋忠建被雇参加生产，因木材加工厂生产车间安全设施不到位，11月9日，原告蒋忠建在生产过程中，被传动带绞住衣袖，将原告右手卷入机器内碾碎，当场晕倒。有幸被木材加工厂工友救出，由亲属和三被告及时送往医院抢救保住性命，右上臂中段以下被截肢。经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定构成五级伤残。请求法院判令四被告赔偿原告医药费、交通费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、辅助器具配置费、赡养费、伤残赔偿金，共计268242.3元。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、兴安县人民医院门诊病历、医院诊断证明书、出院记录，证明原告受伤和治疗情况；2、兴安县人民法院收费收据，伤残鉴定收费收据，证明原告治疗费用和伤残鉴定费用支出；3、交通费车票，证明原告住院期间产生的交通费用；4、原告儿子工资表、请假证明，证明原告儿子请假护理的误工损失；5、原告父母户口簿、村民委员会证明，证明原告父母的年龄和需要赡养。6、《桂林市正诚司法鉴定中心司法鉴定意见书》，证明原告的伤残等级；7、照片，证明被告的木材加工厂在原告出事后才重视安全措施；8、德林义肢型康复中心营业执照及伤残辅助器具配置证明书，证明德林义肢型康复中心具有假肢安装业务及伤残辅助器具费用计算标准。
三被告肖家斌、胡祥明、刘作金辩称，2011年10月1日，三被告与被告文致存签订了承包合同书，将木材加工厂承包给了文致存，三被告与被告文致存是承揽合同关系；原告是被告文致存雇请的，原告与被告文致存是雇佣关系，原告的损失应由雇主文致存承担；原告对损害有重大过错，应自己承担60%的责任。
被告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、《承包合同书》，证明三被告将木材加工厂承包给文致存；2、录音书面内容，证明文致存承认承包了被告木材加工厂，并雇佣了6人（包括原告蒋忠建）；3、结算单，证明三被告只与承包人文致存结账，不与原告结账；4、现场照片，证明原告严重违反常规常理，在没有关电源的情况下处理废木屑，才导致事故发生；5、住院发票，证明三被告出于人道主义已经支付原告住院费26682.10元。
被告文致存辩称，本人也是为肖老板打工的，听从三个老板的吩咐，本人与老板结账后就马上与一起打工的包括原告在内的六人平分的，出了事故应由三个老板承担责任，本人没有责任。
被告文致存没有提交证据。
经过开庭质证，被告肖家斌、胡祥明、刘作金对原告提供的证据4的真实性不认可，认为原告蒋忠建的儿子蒋红春所在广东公司出具的请假证明有涂改，同时蒋红春所在广东公司仅出具一个月的工资情况，无法证明11月份误工损失情况；对原告提供的证据8有异议，认为该假肢证明是原告委托的，且原告现在还没有安装假肢，该费用并没有实质发生；对原告提供的其他证据的真实性无异议，但对证据所要证明的目的有异议。原告对被告肖家斌、胡祥明、刘作金提供证据2不予认可；对其他证据的真实性无异议，但对证明的目的和关联性有异议。被告文致存对原告提供的证据无异议，对被告肖家斌、胡祥明、刘作金提供证据1、证据3的真实性予以认可。
本院结合双方举证和质证，对双方无异议的证据予以确认；对证据的关联性和证明目的提出异议的证据，本院结合庭审查明的有关事实予以认定。
综合全案证据，本院确认案件法律事实如下：2011年9月，肖家斌、胡祥明、刘作金三人合伙在漠川乡保和村委界脚开办了一个木材加工厂，没有营业执照。期间，肖家斌叫文致存找人来打工，为结算方便，10月1日打印了一份《承包合同》，让文致存在上面签名，内容为：冠山界脚新建纸柴厂，为了工人、老板的利益，经双方协商，纸柴厂由文致存承包打纸柴，即每打后八轮一车纸柴为450元，打纸柴所需工人由文致存安排，必须保证随叫随到，不得耽误，打满十车结账，不得无故拖欠工资。10月13日，文致存叫了蒋忠建等共六人到该厂打工，每完成10车的工作量就由文致存与肖家斌结账，文致存得到工钱后即与蒋忠建等六人平均分完。2011年11月9日，蒋忠建在生产过程中，右手在清除卡入机器中的木屑时，被卷入机器内碾碎，当时，肖家斌、胡祥明、刘作金将其送往兴安县医院抢救。住院62天（即2011年11月9日至2012年1月9日），肖家斌为其支付了医药费28534.6元。医院诊断证明：1、右上肢严重绞伤并左前臂远端缺如；2、右肱二头肌、肱三头肌、胸大肌、喙肱肌、三角肌、喙肱韧带挫裂伤；3、右肩关节囊挫裂伤；4、右尺、桡、正中神经挫裂伤；5、右头静脉、肱深静脉断裂；6、失血休克；建议住院期间前半个月有两人陪护，后有一人陪护，出院后，全休三个月。在住院期间前15天由原告妻子和儿子蒋红春两人护理，后期由原告儿子一人护理。蒋红春曾在佛山市南海高升办公家具有限公司工作，其在2011年8月、10月的工资分别为3240元、3660元。
2012年10月19日，经蒋忠建申请，本院委托桂林市正诚司法鉴定中心对蒋忠建的受伤致残程度进行评定，该中心于10月27日作出司法鉴定意见书，认为：被鉴定人蒋忠建因人身损害受伤致右上臂中段以远缺失构成Ⅴ（五）级伤残。2012年8月10日，德林义肢型康复中心出具伤残辅助器具配置证明书：根据患者蒋忠建的残肢及身体状况，患者应配置国产普及型AEJD028普通上臂电手；产品价格28000元，使用寿命为6年；产品每年维修一次，每次维修费用1000元；初次装配者，需30天的康复治疗和康复训练，1人陪护，每次更换需住宿7天，需1人陪护；伤残辅助器具配置年限为从伤残之日起到我国人均寿命止。
蒋忠建父母均满75周岁，由6个子女赡养；蒋忠建的子女皆满18周岁。
《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2012年）规定，农业年平均工资为19131元（即52.4元／天），服务业年平均工资为25703元（即70.42元／天），农村居民人均纯收入为5231元，农村居民人均年生活消费支出为4211元。
本院认为，双方当事人都认可木材加工厂是被告肖家斌、胡祥明、刘作金合伙开办的，故被告肖家斌、胡祥明、刘作金对合伙的债务依法应承担连带责任。双方当事人对原告蒋忠建是在该厂从事生产活动中受伤的事实也无异议，本案争议的焦点问题是：1、原告与谁存在雇佣关系；2、原告、被告的过错责任；3、原告的合法损失是多少。
1、关于原告与谁存在雇佣关系问题。被告文致存是被告肖家斌雇请到木材加工厂打工的，原告等人是被告文致存叫来和自己一起在木材加工厂打工的，这是双方都认可的事实。虽然，被告文致存与被告肖家斌签了一份“承包合同”，但从形式上看，该合同只有文致存单方签字，也没有约定承包期限，缺乏合同主要条款；从内容上看，是老板授权文致存安排工人，规定工人的劳动报酬和工作纪律。可见，该合同名义上是“承包”，实际上是管理规章。一种工作内容上的安排，不是承包合同。从实际情况看，文致存的确按照该合同规定，安排了包括自己和原告等人共六人到木材加工厂工作，而且是随叫随到，并按450元一车与老板结算劳动报酬后再六人平分，没有从中提取费用。厂房和机械设备等财产既非文致存所有也非文致存所租用，文致存和原告等六人只是按劳取酬而已。可见，被告文致存和原告等人都是肖家斌、胡祥明、刘作金雇请的工人，故原告与作为合伙人的被告肖家斌、胡祥明、刘作金才是雇佣关系。被告肖家斌、胡祥明、刘作金认为原告与被告文致存存在雇佣关系，缺乏证据，本院不予采纳。
2、关于原告、被告的过错责任问题。被告肖家斌、胡祥明、刘作金作为合伙开办者，木材加工厂没有营业执照即开业生产，存在违规；而工厂车间简陋、安全设施不到位，没有培训管理即让雇请工人直接上岗，都是导致原告受伤的根本原因；原告作为成年人，在不断电的情况下，即用手去清除卡入机器中的木屑，结果导致了损害事故发生，存在疏忽大意的过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：原告存在过错的，可以减轻被告的责任。结合二者的过错程度，被告肖家斌、胡祥明、刘作金承担80%的责任，原告分担20%的责任是适当的。被告肖家斌、胡祥明、刘作金认为只承担40%的责任，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
3、关于原告的合法损失问题。原告2012年1月9日出院后，8月10日到德林义肢矫形康复器材（深圳）有限责任公司桂林分公司检查配置假肢情况，该公司根据原告的伤残情况出具了《伤残辅助器具配置证明书》：应配置国产普及型AEJD028普通上臂肌电手，六年更换一次，每年维修一次。因该公司系合法经营假肢等康复器材的公司，且其建议配置的假肢符合原告生活在县城从事农业的个体情况，并非超标准配置，故该证明可以作为原告辅助残疾器具的参考标准，结合案件的具体情况，对原告初装假肢的有关费用、以后更换的假肢费和维修费，本院予以支持。故原告的辅助残疾器具费共141094元（其中，假肢费28000元／次×4次=112000元；维修费1000元／次×24次=24000元；初装康复训练30天费用：误工费30天×52.4元／天=1572元；护理费30天×52.4元／天=1572元；住宿费30天×25元／天=750元；伙食补助费30天×40元／天=1200元）。原告要求被告支付出院后全休三个月的护理费，住院期间的营养费，不符合法律规定，本院不予支持。原告为农民，其在木材加工厂工作不到一个月，故误工费应以农业工资52.4元／天为标准计算，原告以75元／天计算没有依据。原告未能提供儿子在广东佛山市工资收入达120元／天的充分证据，考虑其儿子确从广东佛山市赶回护理父亲的实情，参照服务行业的工资标准即70.42元／天计算护理费是合理的。原告、护理人员往返医院，到桂林鉴定都需支付交通费，本院酌情支持原告交通费450元。原告作为家庭主要劳动力，失去右臂后，原告除经济上遭受较大损失，身体残缺造成的精神痛苦也是客观存在的，故原告要求补偿10000元精神抚慰金适当，本院予以支持。综上，原告的合法损失如下：医药费28642.6元（1960.5＋26682.1）、交通费450元、误工费7964.8元【（62天＋90天）×52.4元／天】、住院伙食2480元（62天×40元／天）、护理费5152.04元【（15天×52.4元／天）＋（62天×70.42元／天）】、赡养费4211元（2人×5年×4211元÷6人×60%）、伤残赔偿金62772元（5231元／年×20年×60%），辅助器具配置费141094元、精神抚慰金10000元，共计262766.44元。被告肖家斌、胡祥明、刘作金承担原告合法损失的80%即210213.15元，已支付的26682.1元医药费可从中抵扣，故被告还应赔偿原告183531.05元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、被告肖家斌、胡祥明、刘作金共同赔偿原告蒋忠建各项损失共计210213.15元（已经支付26682.1元，还应支付183531.05元）；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案收案件受理费4155元（原告已预交），原告负担505元，被告肖家斌、胡祥明、刘作金共同负担3650元。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决书送达之日起十日内履行完毕，逾期给付的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费4155元［收款单位：桂林市中级人民法院诉讼费专户，帐号：20xxx16，开户银行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状七日内未交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 员 杨彩霞
代理审判员 王佳颖
人民陪审员 韦达富
二〇一三年十二月十日
书 记 员 熊 楠