天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终5506号
上诉人（原审原告）：肖建民，男，1953年2月11日出生，汉族，住天津市红桥区。
委托诉讼代理人：李海龙，天津思盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨宇翔，男，1989年6月17日出生，汉族，冀安华瑞有限公司总经理，住河北省石家庄市长安区。
委托诉讼代理人：赵班，天津瀚和洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟伟，女，1982年8月7日出生，汉族，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：黄彦宁（系孟伟之夫），住天津市南开区。
原审第三人：天津中原物业顾问有限公司，住所地天津市和平区南马路11号和平创新大厦A座九层。
法定代表人：赖国强，董事长。
委托诉讼代理人：孙国亮，男，该公司法务。
上诉人肖建民因与上诉人杨宇翔、被上诉人孟伟、原审第三人天津中原物业顾问有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2018）津0113民初2308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
肖建民上诉请求：1.撤销原审判决第三、四项，改判支持肖建民一审诉讼请求，判决孟伟、杨宇翔共同赔偿肖建民违约金35万元（违约金总额40万元，扣除孟伟已付的定金5万元）。2.本案两审诉讼费用由孟伟、杨宇翔承担。事实及理由：1.在孟伟、杨宇翔违约的情况下，适用违约金还是定金，应由守约方自己选择，而不是法院代替守约方选择。定金和违约金只能选择适用，选择权在守约方而不是法院。定金具有证约和预先给付的作用，违约金的根本目的是制裁违约行为，是民事责任的承担方式。上诉人既然主张被上诉人赔偿违约金，一审法院的职责就是审理孟伟、杨宇翔是否有违约行为，约定的违约金数额是否过高。庭审中杨宇翔本人对房屋价款10%的违约金约定不持异议，只是认为因国家政策导致自己没有购房资格，不应当承担违约责任。因此一审法院的审理核心应围绕是否构成违约来进行，因为双方对违约责任的承担比例已经没有异议。2.一审法院不能代替守约方选择居间合同中违约条款如何适用。肖建民在诉状和庭审中明确表示选择适用居间合同第六条中第4项、第5项的约定，追究孟伟、杨宇翔的违约责任，肖建民没有选择居间合同第六条中的第1项。法院不能代替肖建民进行选择。因为定金罚则不足以弥补肖建民的经济损失。从2017年3月22日签订居间合同至2018年3月27日肖建民诉至法院，已经过一年之久。在这一年时间中房屋价格发生波动，因为孟伟、杨宇翔的过错，导致肖建民错过最佳的卖房时机。此外肖建民为履行合同，还清了银行贷款、撤销抵押登记、低价处理家具、清空房屋，蒙受重大经济损失。定金罚则根本无法弥补损失，因此肖建民选择违约金，于法有据，应当得到支持。3.孟伟、杨宇翔存在主观过错，一审法院认定孟伟、杨宇翔违约，但不适用违约责任，判决明显不公。孟伟、杨宇翔为达到购房目的，在明知自己不具备购房资格的情况下，采用虚假手段欺骗房管人员，骗购住房，导致《天津市存量房买卖协议》无法履行。孟伟、杨宇翔主观上存在明显过错，是合同无法履行的全部原因。肖建民对孟伟、杨宇翔的骗购行为不知情，也没有配合或默许骗购行为，不应当承担不利后果。肖建民将房屋交给专业的中介机构代为出售，孟伟、杨宇翔提供了按月缴纳个人所得税完税证明，房管局打出了网签合同，基于上述情况，肖建民有理由相信孟伟、杨宇翔具备购房资格，已经尽到了审慎的义务。至于《天津市存量房买卖协议》签订后，肖建民什么时间知晓孟伟、杨宇翔不具备购房资格，与孟伟、杨宇翔存在违约行为没有关联性，与合同是否能够正常履行无关。且肖建民一直在催促中介询问情况，协调相关事宜。肖建民发催告函、解除合同通知书，说明肖建民积极关注合同的履行情况。
杨宇翔辩称，坚持己方的上诉意见，不同意对方上诉意见。
孟伟辩称，同意杨宇翔意见。
天津中原物业顾问有限公司述称，服从一审判决。
杨宇翔上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判杨宇翔不承担违约责任。2、本案两审诉讼费用由肖建民承担。事实及理由：1.杨宇翔与孟伟不存在委托关系。杨宇翔要购买房屋，孟伟只是进行看房，且有落户更名声明进行证明，所以双方不存在委托关系。2.杨宇翔不存在骗购的情况。杨宇翔是由于政策性原因，导致不能购买房屋，自始至终不存在骗购的情形。
肖建民辩称，坚持己方的上诉意见，不同意对方上诉意见。
孟伟辩称，同意杨宇翔意见。
天津中原物业顾问有限公司述称，服从一审判决。
肖建民向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告孟伟及第三人中原公司签订的编号为TJM2016-0015266房产交易合同；2.依法解除原告与被告杨宇翔签订的编号为27937-020211《天津市存量房屋买卖协议》；3.判令二被告共同赔偿原告违约金35万元（违约金总额40万元，扣除被告孟伟已付的定金5万元，剩余35万元）；4.本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2017年3月22日原告与被告孟伟及第三人签订房产交易合同，约定：出售方为原告肖建民（甲方），买售方为被告孟伟（乙方），居间方为第三人中原公司。肖建民将自有的天津市北辰区天津奥林匹克枫叶苑17-1-402房产，面积184.73平方米，总价款400万元，出售给孟伟。双方于2017年4月15日亲自到房地产所辖区房管局签署《天津市房产买卖协议》，并依约定办理买卖手续。合同第六条关于违约责任第1项约定：乙方交付定金后未按本合同约定履行的，无权要求甲方返还定金；甲方收取定金后未按照约定履行的，必须将定金双倍返还给乙方。违约责任第4项约定：甲方未按约定注销抵押权的，乙方未按约定付款的，甲乙双方违反本合同第六条第三项或本合同其他约定的，每逾期一日，违约方应向守约方支付该房地产成交价的1‰作为违约金；若一方逾期超过十五日，视为拒绝履行合同，守约方有权解除房地产买卖关系（但需书面通知违约方）并要求违约方支付该房地产成交价10%作为违约金。违约责任第5项约定：在合同履行期限届满之前，甲乙任何一方明确表示不再出售或不再购买该房地产，或出现其他根本性违约情形的，守约方有权解除房地产买卖关系（但需书面通知违约方）并要求违约方支付该房地产成交价10%作为违约金。当日原告肖建民与被告孟伟签订落户更名声明，内容为：本人孟伟通过中原公司居间介绍，于2017年3月22日与出售方肖建民签订《房产交易合同》（编号：TJM2016-0015266）购买该房地产。现本人声明自愿将该房地产的新产权证落户到被告杨宇翔的名下。本声明为本人之真实意思表示。落款上出售方肖建民签字，确认对上述事项知晓，并同意配合办理过户手续。合同签订后，被告孟伟给付原告定金5万元，原告办理了房屋撤抵押手续。限购政策出台后，被告因系外地居民，未在天津工作，确向房管部门出具了补税证明，2017年5月31日与被告杨宇翔签订了天津市存量房屋买卖协议。在原告调取的被告杨宇翔购房档案材料中，有一份2017年6月16日关于做好外地户籍居民在津购买住房个人所得税完税证明核验工作的通知，内容为：市地税局通知，经清理，初步发现319名外地户籍居民持有的个人所得税完税证明不得作为有效购房凭证。暂停持有人办理个人住房买卖相关手续。附无效个人所得税完税证明持有人明细中含杨宇翔（身份证号）。而后，被告杨宇翔未能继续履行合同义务。2018年2月1日原告向二被告及第三人发送告知函，催促二被告办理银行贷款或一次性补齐全部房款。因二被告在规定期限内未作出答复。原告于2018年2月7日和3月20日向被告和第三人送达了解除合同通知书。二被告及第三人陈述在房管部门告知被告杨宇翔无购买资格后，均向原告进行了告知，但原告表示否认。
一审法院认为，被告孟伟以个人名义与原告肖建民签订房产交易合同，但明确落户至杨宇翔名下，而后，由被告杨宇翔与原告签署天津市存量房屋买卖协议，对于被告孟伟与被告杨宇翔的关系认定为委托关系。被告杨宇翔作为委托人应对被告孟伟与原告肖建民签订的房产交易合同承担民事责任。2017年3月22日被告孟伟与原告肖建民签订房产交易合同，双方均认可落户至被告杨宇翔名下，双方所签合同内容系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应受法律保护。但自2017年3月31日天津市颁布津政办发【2017】48号《天津市人民政府办公厅关于进一步深化我市房地产调控工作的实施意见》后，根据该实施意见规定“非本市户籍居民家庭在本市范围内购买住房的，需提供在本市3年内连续缴纳2年以上社会保险或个人所得税证明。补缴的社会保险或个人所得税证明不得作为购房有效凭证”。被告杨宇翔作为购房人，明知自己非本市户籍居民，不具有该实施意见所规定的购房条件，本应通知原告解除房产交易合同，不再继续履行。但被告杨宇翔为实现购房目的，通过提供虚假证明的非法手段欺骗房管人员，与原告签订了天津市存量房屋买卖协议，该合同无法履行，被告杨宇翔应承担违约责任。因合同无法继续履行，原告请求解除原告与被告孟伟及第三人中原公司签订的编号为TJM2016-0015266房产交易合同及原告与被告杨宇翔签订的编号为27937-020211《天津市存量房屋买卖协议》，一审法院予以支持。对于原告主张的违约金，根据合同约定乙方交付定金后未按本合同约定履行的，无权要求甲方返还定金。因被告孟伟与被告杨宇翔系委托与受托关系，被告孟伟交付原告的定金5万元，实为代杨宇翔交纳。原告收取的5万元定金不予退回，作为被告杨宇翔赔偿原告的违约金。对于原告要求被告杨宇翔按成交价10%赔偿违约金的请求，因原告作为出卖方，在限购政策出台后，应该对购买人的相关资格进行初步了解，其为实现卖房目的，同样对合同的履行持积极的态度，按交易习惯，原告应关注被告杨宇翔合同履行的进展，其表示对房管部门取消杨宇翔的购买资格表示不知情，以及强调被告及第三人未将杨宇翔不具有购房资格的情况向其进行告知，一审法院不予采信。故基于合同无法履行，对于原告要求被告杨宇翔按成交价10%赔偿违约金，一审法院不予支持。判决：一、解除原告肖建民与被告孟伟及第三人天津中原物业顾问有限公司签订的编号为TJM2016-0015266房产交易合同；二、解除原告肖建民与被告杨宇翔签订的编号为27937-020211《天津市存量房屋买卖协议》；三、被告孟伟向原告肖建民交纳的5万元定金作为被告杨宇翔对原告肖建民的违约赔偿金，原告肖建民不再退回；四、驳回原告肖建民的其他诉讼请求。案件受理费3725元，由原告肖建民负担3200元，由被告杨宇翔负担525元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，孟伟以个人名义与肖建民签订房产交易合同，但明确落户至杨宇翔名下，而后，由杨宇翔与肖建民签署天津市存量房屋买卖协议，一审法院对于孟伟与杨宇翔的关系认定为委托关系无不当之处。杨宇翔作为委托人应对孟伟与肖建民签订的房产交易合同承担民事责任。2017年3月22日，孟伟与肖建民签订房产交易合同，双方均认可落户至杨宇翔名下，双方所签合同内容系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应受法律保护。但自2017年3月31日天津市颁布津政办发【2017】48号《天津市人民政府办公厅关于进一步深化我市房地产调控工作的实施意见》后，根据该实施意见规定“非本市户籍居民家庭在本市范围内购买住房的，需提供在本市3年内连续缴纳2年以上社会保险或个人所得税证明。补缴的社会保险或个人所得税证明不得作为购房有效凭证”。杨宇翔作为购房人，明知自己非本市户籍居民，不具有该实施意见所规定的购房条件，本应通知肖建民解除房产交易合同，不再继续履行。但杨宇翔为实现购房目的，通过提供虚假证明的非法手段欺骗房管人员，与肖建民签订了天津市存量房屋买卖协议，该合同无法履行，一审法院认定杨宇翔应承担违约责任无不妥之处。鉴于杨宇翔的原因导致合同无法履行，一审法院判令解除合同亦无不妥。对于违约金数额及调整问题，一审法院基于杨宇翔的违约行为、合同履行过程、杨宇翔主张根本并不违约的抗辩、损害后果等综合考量，酌定调整违约金为5万元无不当之处。
综上所述，肖建民、杨宇翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人肖建民负担6550元，由上诉人杨宇翔负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉明
代理审判员 王 晶
代理审判员 邵 丹
二〇一八年七月三十日
书 记 员 姜腾飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……