河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4407号
上诉人（原审被告）：颐和黄金制品有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西四道168号融和广场6-2-505。
法定代表人：黄长智，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周甲德、解琳琳，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶依然，男，1992年11月3日出生，汉族，住洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：李晓辉、郎新生，河南九都律师事务所律师。
一审被告：洛阳天吉商贸有限公司，住所地洛阳市西工区中州中路429号一层。
法定代表人：马明明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王动动，男，1984年5月4日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区,系该公司员工。
一审被告：洛阳颐和今世福珠宝集团有限公司，住所地洛阳市西工区中州中路429号凯瑞君临广场北楼一层05号及二层、三层、四层整层。
法定代表人：刘宏强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘中环，女，1973年2月21日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。系该公司员工。
委托诉讼代理人：李刚，男，1971年10月6日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区，系该公司员工。
一审被告：洛阳宏茂商贸有限公司，住所地洛阳市老城区中州东路358号。
法定代表人：朱军，该公司总经理。
上诉人颐和黄金制品有限公司（以下简称颐和黄金公司）因与被上诉人陶依然、一审被告洛阳天吉商贸有限公司（以下简称天吉商贸公司）、洛阳颐和今世福珠宝集团有限公司（以下简称今世福珠宝公司）、洛阳宏茂商贸有限公司（以下简称宏茂商贸公司）民间借贷纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人颐和黄金公司的委托诉讼代理人周甲德，解琳琳，被上诉人陶依然的委托诉讼代理人李晓辉、郎新生，一审被告天吉商贸公司的委托诉讼代理人王动动，一审被告今世福珠宝公司的法定代表人刘宏强及其委托诉讼代理人刘中环、李刚，一审被告宏茂商贸公司的法定代表人朱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
颐和黄金制品有限公司上诉请求：1.依法撤销洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初370号民事判决；2.裁定将本案发回重审或者改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决严重违反法定程序。（一）本案的民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪，应当驳回起诉，将案件材料移送公安机关。本案是刘宏强等个人进行非法集资数亿元，对非法集资的资金进行转移、挥霍，最终无法偿还受害人资金。本案不是一个普通的民事案件，而是涉及到刘宏强等人的非法吸收公众存款、集资诈骗、私刻印章等犯罪行为。一审法院案件审理期间，上诉人及洛阳今世福公司多次申请将案件移送公安机关，但一审法院仍强行开庭审理、判决，使犯罪分子掩盖犯罪，逃避刑事追责、将责任嫁祸给公司和股东的阴谋初步得逞。（二）本案涉嫌虚假诉讼、司法诈骗犯罪。本案中刘宏强又伪洛阳今世福印章，伙同被上诉人伪造各项法律文件并签订相关合同，用合法的形式掩盖违法犯罪行为，制造虚假诉讼。（三）一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于地域管辖和级别管辖的规定，其对本案不具有管辖权。一审法院仅凭一份虚假的协议书确定对案件享有管辖权是错误的，事实上，该协议是刘宏强私刻印章与陶依然伪造的协议，不能作为一审法院对案件享有管辖权的依据。另外，本案与一审法院同时受理的其他同类案件诉讼标的总计超过壹亿元，已经超出了基层法院的受案范围，案件应当由上一级法院管辖。（四）一审法院认定洛阳今世福原法定代表人及原法定代表人委托的代理人代表洛阳今世福参加诉讼实属错误。1.刘宏强虽然为洛阳今世福的原法定代表人，但按照洛阳今世福的股东会决议，刘宏强无权代表洛阳今世福参加诉讼，其已被免除了法定代表人的职务。2.在洛阳今世福法定代表人及其委托代理人资格存在重大争议时，一审法院应当中止案件的审理。3.洛阳今世福加盖真实印章的授权委托书具有法律效力，应以其作为洛阳今世福合法代理人资格的依据。（五）一审法院对陶依然的签字、洛阳今世福的印章未进行司法鉴定，违反法定程序。（六）一审判决遗漏重要当事人，违反法定程序。（七）原判决超出陶依然的诉讼请求及事实与理由的范围，违反法定程序。二、原判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法判决驳回陶依然的诉讼请求。（一）原判决认定事实错误。１．陶依然与宏茂商贸公司、颐和黄金公司、天吉商贸公司、今世福珠宝公司均不存在借款合同关系。２．陶依然并未向宏茂商贸公司、颐和黄金公司、天吉商贸公司、今世福珠宝公司提供过借款，其所谓的借款合同未实际履行。3.陶依然所谓的借款行为均属于刘宏强等人的个人行为，与上诉人无关。4.原审判决错误的认定：颐和黄金公司和今世福珠宝公司之间财产混同，导致今世福珠宝公司丧失独立承担民事责任资格，损害了债权人利益。三、原判决违反法定程序，认定事实错误，从而导致适用法律错误。一审法院在严重违反法定程序，又认定事实错误的情况下，导致了适用法律错误，从而作出了错误的判决。
陶依然辩称,上诉人黄金公司上诉理由不能成立，其陈述的上诉理由是对一审法院查清事实的歪曲，以达到逃避应负法律责任的目的。今世福珠宝公司于2010年4月16日注册成立，2010年10月11日颐和黄金公司对今世福珠宝公司进行收购，颐和黄金公司是今世福珠宝公司唯一的股东，2011年11月颐和黄金公司将今世福珠宝公司的注册资本增至119580万元，增资后一周内将十亿元的注册资金抽逃到颐和黄金公司的其他关联公司，这一事实在一审过程中的质证和辩论中已查明属实。颐和黄金公司抽逃资金后，今世福珠宝公司自身发展扩张迅猛，并最终成为全国民营500强，位居第382位，今世福珠宝公司在扩张过程中黄金公司派人对今世福珠宝公司管理人员进行了培训和合同的制定，并通过借资的方式进行公司扩张，使其经营规模呈裂变式的成长，也使今世福珠宝公司在洛阳的知名度家喻户晓，为洛阳的经济发展和税收作出了应有的贡献。但从2015年7月份以后，因经济形势的变化，今世福珠宝公司出现经营困难，今世福珠宝公司为应对这一情况不得不压缩店面、裁减员工，从而造成部分到期的款项不能兑付,才产生了今天的诉讼。上诉人在一审和上诉中一直强调该案为非法集资的性质，其目的和动机是为了逃避今世福珠宝公司和股东应负的法律责任。上诉人曾多次到洛阳市公安局、洛阳市处非办、洛阳市西工区处非办状告今世福珠宝公司非法集资，目的是为了想让自己开办的企业逃避应负的民事法律责任。对上诉人所称本案涉嫌虛假诉讼、司法诈骗罪。陶依然在2012年2月至2012年5月，通过其母亲殷洁将61835元转入今世福珠宝公司指定账户。2015年8月10日、10月4日，今世福珠宝公司给陶依然出具了还款计划书，该计划书是由颐和黄金公司财务总监刘继慧领导的工作小组人员驻今世福珠宝公司近两个月核实确认后并加盖的公章。这些足以证明被上诉人与今世福珠宝公司、天吉商贸公司之间的借贷关系真实、合法，应受法律的保护。且并不存在司法诈骗的罪名，本案不属于非法集资。对于上诉人提出的公章问题。企业印章是作为企业身份和权利的证明，系企业在经营管理活动中行使职权的重要凭证和工具，它的使用管理关系着企业正常经营管理活动的开展和企业的生存与发展。自2015年9月份今世福珠宝公司的公章被颐和黄金公司以业务需要借走用，后以各种理由一直不归还，自此公章掌握在股东手中。从一审庭审证据看，今世福珠宝公司为了企业正常经营（工商、税务、银行及相关的部门报表），于2016年2月登报声明原公章作废，并重新办理了新的营业执照，刻了公章用于正常经营，根据今世福珠宝公司公章管理制度，公章脱离办公场所，视为无效。颐和黄金公司掌握已经作废的假公章，自始至终都是代表股东意志，更说明了颐和黄金公司和今世福珠宝公司的人格混同。关于上诉人在上诉状中主张今世福珠宝公司原法定代表人及原法定代表人委托的代理人代表今世福珠宝公司参加诉讼是错误的。针对上诉人提出这一理由，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十条规定，法人的法定代表人以依法登记的为准。本案今世福珠宝公司工商登记备案的法定代表人为刘宏强。上诉人召开的股东会系无效股东会，作为一人公司颐和黄金制品有限公司，把原有股份75%，市值8亿多资产零交易转给其关联公司，其关联公司注册资金只有5000万元，推举出来的新法定代表人韩海峰系其关联公司的一名司机，其目的也就是为了应对这场官司。且在两年内，市政府相关部门，通知今世福珠宝公司召开协调会，到会的都是今世福珠宝公司现在的法定代表人刘宏强。《法学专家论证意见》不能作为证据。对于上诉人提出的地域管辖以及级别管辖问题。上诉人在一审过程中均未提出异议，在上诉状中提出，是一种浪费司法资源的缠诉行为，而不是依据法律规定正常行使诉讼权利的行为。对于是否遗漏当事人的问题。刘宏强系今世福珠宝公司的法定代表人，而且出庭参加了诉讼，上诉人称应将刘宏强列为独立的第三人，不符合法律的规定，刘宏强的诉讼行为也就是今世福珠宝公司的诉讼行为，使人民法院能够查清本案事实、明确法律责任、正确适用法律。关于上诉人认为一审判决认定事实错误、适用法律错误的观点。一审法院认定事实清楚，陶依然在今世福珠宝公司和天吉商贸有限公司签订借款协议，是双方真实意思表示，符合法律的规定，为有效合同，而今世福珠宝公司收到陶依然的款项后，在协议到期后没有按约定向陶依然履行还款付息义务，现陶依然起诉今世福珠宝公司还款付息，符合合同的约定和法律规定。一审法院判决上诉人承担连带清偿责任，符合公司法的规定。今世福珠宝公司在2015年12月14日前，均为一人公司，而且上诉人也一直强调今世福珠宝公司的公章由其保管、可以随时无偿调走货品，也充分证明了人格混同的事实。一审查明事实清楚，二审法院应依法裁定，驳回上诉人的诉讼请求，维持原判决。
天吉商贸公司述称,对上诉人的上诉理由不认可，在一审判决中已经庭审质证。天吉商贸尊重事实和法律，认可一审判决。
宏茂商贸公司述称意见同洛阳天吉商贸有限公司意见。
今世福珠宝公司述称,对上诉人的上诉不予认可。（1）今世福珠宝公司不是非法集资。（2）一审认定的事实都是真实的。（3）颐和黄金公司在本案中应当承担付款的法律责任。本案实际情况是颐和黄金公司的实际控制人李建新和当时的法定代表人李亚，他们与刘宏强多次见面沟通让刘宏强先把颐和黄金公司在本案诉讼中救出来。以借款为由，李建新让盈一财富(北京)投资管理有限公司的廖辉到洛阳举办记者招待会，要给今世福珠宝公司注资，为了把颐和黄金公司逐步从今世福珠宝公司的股东中替换出来。当时信以为真，就把股东由颐和黄金公司变更为盈一财富(北京)投资管理有限公司成为大股东，后来知道盈一财富（北京）投资管理有限公司是皮包公司。刘宏强多次找李建新，李建新认为自己是小股东，不再管这件事情。（4）关于法定代表人工商登记是否变更的问题，已经经过洛阳铁路法院审理，认为工商部门的行政行为并无不当。所以，刘宏强在本案中应当作为今世福珠宝公司的法定代表人参加诉讼。（5）关于上诉人提出的司法鉴定问题，一审处理正确。（6）关于遗漏当事人，刘宏强不应该作为当事人参加诉讼，刘宏强的行为就是公司的行为。（7）本案的借款事实属实，一审判决处理正确。
陶依然向一审法院起诉请求：1、判令天吉商贸公司立即归还88万元及利息60900元（暂计到起诉之日，实际利息计算到还清借款之日止），判令今世福珠宝公司、宏茂商贸公司承担连带责任，判令颐和黄金公司承担赔偿责任；2、一审案件诉讼费由天吉商贸公司、今世福珠宝公司、宏茂商贸公司、颐和黄金公司承担。
一审法院认定事实：2012年2月至2015年5月期间，陶依然委托其母殷洁通过银行转账将借款618375元转入今世福珠宝公司指定账户。2015年5月10日，郝建辉与天吉商贸公司、今世福珠宝公司签订一份借款担保合同，合同约定借款金额251万元，借款期限自2015年5月10日至2015年8月10日，借款用途为流动资金，月利率15‰，今世福珠宝公司承担连带保证责任等内容。该251万元借款系郝建辉、陶依然等人共同出资，包含陶依然的借款30万元。2015年7月4日，殷洁与天吉商贸公司、今世福珠宝公司签订一份借款担保合同，合同约定借款金额147万元，借款期限自2015年7月4日至2015年10月4日，借款用途为流动资金，月利率15‰，今世福珠宝公司承担连带保证责任等内容。该147万元借款系殷洁、陶依然等人共同出资，包含陶依然的借款58万元。以上二份合同约定陶依然借款本金合计为88万元，其中直接支付618375元，其余261625元为殷洁借款所产生的部分利息（截止2015年7月4日）。2015年8月10日、2015年10月4日，今世福珠宝公司给陶依然出具了2份还款计划书，承诺每月偿还借款本金及利息。此后天吉商贸公司、今世福珠宝公司均未履行。2016年2月，陶依然等26人与天吉商贸公司、今世福珠宝公司、宏茂商贸公司签订一份协议书，协议约定宏茂商贸公司作为天吉商贸公司借款合同的担保人，承担连带担保责任，发生纠纷由洛阳市老城区人民法院管辖。现陶依然持状诉至一审法院。一审法院另查明：今世福珠宝公司于2010年4月16日注册成立，自2010年10月11日起颐和黄金公司成为今世福珠宝公司唯一法人股东，2011年11月23日注册资本增至119580万元，2015年12月14日今世福珠宝公司股东变更为颐和黄金公司和盈一财富（北京）投资管理有限公司。今世福珠宝公司2013年度财务审计报告显示，截止2013年12月31日，今世福珠宝公司应付颐和黄金公司2321676.5元，应收颐和黄金公司9126316.24元。一审法院认为，陶依然将款项出借给今世福珠宝公司，双方之间成立借款关系，之后殷洁、郝建辉与天吉商贸公司、今世福珠宝公司签订的借款担保合同及此后陶依然与宏茂商贸公司等签订的协议书，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。陶依然依约提供了借款，天吉商贸公司未按照约定的期限履行还款付息义务，今世福珠宝公司、宏茂商贸公司也未履行保证责任，均系违约行为，应承担相应的违约责任，故陶依然要求天吉商贸公司还款付息，并要求今世福珠宝公司、宏茂商贸公司承担连带清偿责任的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。关于颐和黄金公司是否应承担赔偿责任的问题，根据今世福珠宝公司的章程和企业注册信息，足以证明陶依然将借款出借给今世福珠宝公司时，今世福珠宝公司为一人公司，股东为颐和黄金公司，由颐和黄金公司实际控制，结合财务审计报告显示颐和黄金公司与今世福珠宝公司之间存在债权债务关系，且未及时清结，可以认定颐和黄金公司与今世福珠宝公司之间的财产混同，导致今世福珠宝公司丧失独立承担民事责任资格，损害了债权人利益，且颐和黄金公司也未提交充分证据证明股东与公司的财产相互独立。因此，颐和黄金公司应当对今世福珠宝公司的债务承担连带责任。关于颐和黄金公司提出天吉商贸公司、今世福珠宝公司、宏茂商贸公司对陶依然主张的事实及诉讼请求均无异议，存在虚假诉讼的可能的抗辩意见，根据陶依然提交的转账凭证，与借款合同、还款计划书相互印证，足以证明借款实际发生，不存在虚假诉讼问题，故颐和黄金公司的该项抗辩意见，不予采信。经该院审判委员会讨论决定，判决：一、洛阳天吉商贸有限公司于判决生效之日起十日内偿还陶依然借款本金88万元，并按月利率1.5%支付自2015年5月10日起至实际履行之日止的利息；二、洛阳颐和今世福珠宝集团有限公司、洛阳宏茂商贸有限公司对洛阳天吉商贸有限公司的上述还款义务承担连带清偿责任；三、洛阳颐和今世福珠宝集团有限公司、洛阳宏茂商贸有限公司承担保证责任后有权向洛阳天吉商贸有限公司追偿；四、颐和黄金制品有限公司对洛阳颐和今世福珠宝集团有限公司的还款责任承担连带责任。案件受理费13209元、保全费5000元，合计18209元，由洛阳天吉商贸有限公司、洛阳颐和今世福珠宝集团有限公司、洛阳宏茂商贸有限公司、颐和黄金制品有限公司共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，所涉款项已出借给今世福珠宝公司，且就该款项所签订的借款担保合同及协议书等均系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，各方均应依约履行。颐和黄金公司称本案所涉款项系刘宏强个人非法集资，并无充分证据予以证明。故颐和黄金公司关于本案涉嫌刑事犯罪，应驳回起诉，移送公安机关的主张，本院不予采信。
颐和黄金公司称刘宏强伪造今世福珠宝公司的印章，伙同陶依然伪造各项法律文书并签订合同，涉嫌虚假诉讼的主张，并无证据予以证明。针对陶依然是否实际出借款项，一审法院对本案所涉转账凭证、借款担保合同、还款计划书等进行了核对，相互之间能够予以印证，证实借款事实客观存在。故一审法院所认定的借款本金及利息数额有相应依据，本院予以确认。
关于本案一审程序问题，颐和黄金公司称本案一审法院对本案不具有管辖权的主张，不属于本案二审审理范围。颐和黄金公司称今世福珠宝公司的诉讼参与人无权代表公司参加诉讼、一审未对协议上签字和今世福珠宝公司印章进行鉴定及遗漏当事人，存在程序违法的主张，依据不足，本院不予采信。
关于一审判决颐和黄金公司承担连带清偿责任是否适当问题。陶依然将款项出借给今世福珠宝公司时，今世福珠宝公司为一人公司，股东为颐和黄金公司，颐和黄金公司并未提交充分证据证明其作为股东与今世福珠宝公司之间财产相互独立。而相关财务审计报告显示，股东颐和黄金公司与今世福珠宝公司之间存在债权债务关系且并未及时清结，证明其之间存在财产混同，有损今世福珠宝公司债权人利益。因此，一审法院判令颐和黄金公司对今世福珠宝公司的债务承担连带责任并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12600元，由颐和黄金制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 萍
审判员 宋梁凤
审判员 杨保国
二〇一八年七月二十日
书记员 段艺娜