浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第783号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周赛珠，经商。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年7月14日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人徐志萍，浙江汉桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡正豹，经商。因涉嫌犯滥用职权罪、行贿罪于2012年6月28日被刑事拘留，2012年7月4日被杭州市滨江区人民检察院取保候审。现因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年3月13日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人王加兵，浙江汉桥律师事务所律师。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人周赛珠、胡正豹犯非法吸收公众存款罪一案，于二O一三年六月十九日作出（2013）温乐刑初字第566号刑事判决。原审被告人周赛珠、胡正豹不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年6月至2012�5月期间，被告人周赛珠、胡正豹未经批准，以投资公司建设、还银行贷款为由，以高息非法向被害人金某等23人变相吸收存款人民币44864.208076万元，仍有人民币28595.303076万元未能归还。具体事实如下：
1．2010年6月至2011年7月26日期间，被告人周赛珠、胡正豹陆续向被害人金某、徐某变相吸收存款共计5307万元（其中向徐某变相吸收存款1200万元），尚欠3822.8万元。
2．2010年10月8日至2011年9月9日期间，被告人周赛珠、胡正豹陆续向被害人叶某变相吸收存款5380.208076万元，尚欠4256.208076万元。
3．2010年10月至2012年3月期间，被告人周赛珠、胡正豹陆续向被害人卢某变相吸收存款9402余万元，尚欠1840万元。
4．2010年11月5日至2011年5月19日期间，被告人周赛珠、胡正豹陆续向被害人杨某甲变相吸收存款2500万元，尚欠1152.875万元。
5．2011年1月份，被告人周赛珠、胡正豹通过刘某�向朱某变相吸收存款2000万元，尚欠1458.8万元。
6．2011年2月17日，被告人周赛珠、胡正豹向被害人陆某甲变相吸收存款970万元，尚欠790万元。
7．2011年2月至同年10月期间，被告人周赛珠、胡正豹陆续向被害人陆某乙变相吸收存款3400万元，尚欠3300万元。
8．2011年3月11日，被告人周赛珠、胡正豹向被害人吴某乙变相吸收存款900万元，尚欠765万元。
9．2011年7月，被告人周赛珠、胡正豹通过刘某乙向赵某甲变相吸收存款3000万元，至今未偿还。
10．2011年7月27日，被告人周赛珠、胡正豹向被害人赵某乙变相吸收存款185万元，尚欠27.5万元。
11．2011年7月21日至2011年9月9日期间，被告人周赛珠、胡正豹陆续向被害人李某甲变相吸收存款1100万元，至今未偿还。
12．2011年7月5日至2012年5月份，被告人周赛珠、胡正豹向被害人阮某变相吸收存款1100万元，至今未偿还。
13．2011年8月至2011年9月期间，被告人周赛珠、胡正豹陆续向被害人潘某甲、潘某乙、吴某甲、倪某甲变相吸收存款5450万元，尚欠1932.62万元。
14．2011年9月9日，被告人周赛珠、胡正豹向被害人钱某变相吸收存款500万元，至今未偿还。
15．2011年9月，被告人周赛珠、胡正豹向被害人刘某甲变相吸收存款300万元，至今未偿还。
16．2011年10月31日，被告人周赛珠、胡正豹向被害人赵某丙变相吸收存款150万元，尚欠29.5万元。
17．2011年10月31日，被告人周赛珠、胡正豹向被害人林某甲变相吸收存款200万元，至今未偿还。
18．2011年10月至同年11月30日期间，被告人周赛珠、胡正豹陆续向被害人方某乙变相吸收存款2520万元，至今未偿还。
19．2012年2月20日，被告人周赛珠、胡正豹向被害人李某乙吸收存款500万元，至今未偿还。
上述事实，有被告人周赛珠、胡正豹的供述，被害人金某、徐某、叶某、卢某、杨某甲、朱某、陆某甲、陆某乙、吴某乙、赵某甲、赵某乙、李某甲、阮某、潘某甲、潘某乙、吴某甲、倪某甲、钱某、刘某甲、赵某丙、林某甲的陈述，被害人方某甲、李某乙、吴某丙、刘某乙、倪某乙、周某、倪某丙、林某乙、杨某乙、黄某、连某的证言，到案经过，关于查封温州华瀚电子有限公司工业用地、浙江萧然钢材物流中心有限公司土地、房产的查封函，公司出资情况变更，房屋权属登记信息查询证明，私营公司设立登记情况、章程、企业法人营业执照，户籍证明等证据予以证实。
原审法院以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人周赛珠、胡正豹各有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币30万元。责令被告人周赛珠、胡正豹共同退赔赃款3822.8万元，返还给被害人金某、徐某；共同退赔赃款4256.208076万元，返还给被害人叶某；共同退赔赃款1840万元，返还给被害人卢某；共同退赔赃款1152.875万元，返还给被害人杨某甲；共同退赔赃款1458.8万元，返还给被害人朱某；共同退赔赃款790万元，返还给被害人陆某甲；共同退赔赃款3300万元，返还给被害人陆某乙；共同退赔赃款765万元，返还给被害人吴某乙；共同退赔赃款3000万元，返还给被害人赵某甲；共同退赔赃款27.5万元，返还给被害人赵某乙；共同退赔赃款1100万元，返还给被害人李某甲；共同退赔赃款1100万元，返还给被害人阮某；共同退赔赃款1932.62万元，返还给被害人潘某甲、潘某乙、吴某甲、倪某甲；共同退赔赃款500万元，返还给被害人钱某；共同退赔赃款300万元，返还给被害人刘某甲；共同退赔赃款29.5万元，返还给被害人赵某丙；共同退赔赃款200万元，返还给被害人林某甲；共同退赔赃款2520万元，返还给被害人方某乙；共同退赔赃款500万元，返还给被害人李某乙。
原审被告人周赛珠上诉称，叶某的4256万余元，陆某乙的3300万元，已经以萧山物流公司的股权相抵，不应计入犯罪数额，已经受让六盘水煤矿股份的有关债权人的数额应从总额中减除；自己是受胡正豹指使处理部分事宜，属从犯；借款人都是特定的亲友而非不特定的公众，未公开宣传，属于民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪。
周赛珠的辩护人辩称：（1）原判认定叶某、陆某乙、金某、方某乙的金额有误。周赛珠汇给叶某的钱已经超过借款，还以浙江萧然钢材物流中心有限公司80%股权清偿，并已过户；陆某乙的债权已经以浙江萧然钢材物流中心有限公司10%股权清偿，并已过户；金某出借5307万元，周赛珠汇给金某、徐幸贝合计4195.2万元，因此只欠金某、徐幸贝合计1111.8万元，原判认定3822.8万元有误，并已以贵州杨家寨煤矿16.66%股权清偿；对方某乙�欠款应当认定为企业借款。以上四笔均不应判令退赔。（2）周赛珠直接借款的只有三人，其他都是胡正豹所借，其他汇款行为都是在胡正豹实施，周赛珠事先不知情，作用小于胡正豹，判处相同刑期有失公平；公安机关仅组织胡正豹和债权人对账，剥夺了周赛珠对账权利。（3）胡正豹、周赛珠向同学、朋友借款，未公开宣传，借款全部用于企业的生产、经营，不构成非法吸收公众存款罪。综上，要求改判周赛珠无罪或查明事实后从轻改判。
原审被告人胡正豹上诉称，大部分债权人是其亲友，没有公开宣传，其行为不构成非法吸收公众存款罪；虽然认定其构成自首，但在量刑上未予充分体现。
胡正豹的辩护人辩称，坚持一审的无罪辩护观点；林道观等五人已经以民间借贷提起民事诉讼，故本案属于民间借贷，胡正豹不构成非法吸收公众存款罪；原判认定叶某、陆某乙、金某、方某乙的金额有误，其中金某已经以贵州杨家寨煤矿16.66%股权抵押，叶某的债权已经以浙江萧然钢材物流中心有限公司80%股权清偿，并已过户，陆某乙的债权已经以浙江萧然钢材物流中心有限公司10%股权清偿，并已过户，对方某乙的借款应当认定为企业借款，以上四笔均应予剔除，不应判令退赔；胡正豹因为被关押，在不平等的条件下，只好签字确认叶某、金某的债权，应当以实际交易的记录为准；胡正豹有自首情节，对其判处与周赛珠相同刑期不公平，请求对胡正豹改判无罪或减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于二上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，综合评析如下：
1、公开向不特定的公众吸收存款的认定。二上诉人及其辩护人称吸收存款的对象特定、未向社会公开宣传，二人的行为不构成非法吸收公众存款罪。经查，周赛珠、胡正豹违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会公众吸收资金，且数额巨大；二上诉人对集资规模和对象并无预设，只要有资金，不论是谁出借均予以吸收，对集资行为的辐射面事先也不加以限制、事中不作控制，在蔓延至其他人后听之任之，不设法加以阻止，属于向不特定的“公众”吸收存款行为；二人主观上有向社会不特定对象集资的故意，对于他人宣传形成公开集资的氛围放任而不加以制止，客观上对他人宣传不进行制止的行为，并对宣传后不特定对象的集资款来者不拒，可认定为“公开宣传”。因此，周赛珠、胡正豹的行为符合非法吸收公众存款罪的构成特征，二上诉人及其辩护人提出的上述意见理由不足，不予采纳。
2、关于本案的数额问题。全部借款金额均在公安机关组织下经过上诉人和债权�当面核对确认，胡正豹多次强调欠款金额以七和对方当面对账的为准，二被告人在一审法庭审理过程中亦无异议，本院予以确认，二被告人及其辩护人对借款金额的异议依据不足，不予采纳。
3、对方某乙的借款是否应当认定为企业借款的问题。被害人方某乙的陈述及二被告人供述均证明是向方某乙个人借款，通过企业账户转账只是形式，故不应认定为企业借款。
4、关于责令退赔的数额的问题。（1）根据金某、叶某和清债小组签订的“关于受让杨家寨煤矿相关股份的确认协议书”，金某、叶某是以清债小组代表的身份签署《股权转让协议》，约定因此产生的权利、义务均由清债小组享有和承担，即该股权归于全体债权人，而非金某、叶某二人，故不应因此否定金某、叶某应得的赔偿数额。（2）二上诉人与叶某约定叶某的债权以浙江萧然钢材物流中心有限公司的股权进行担保，不影响叶某受偿权的存在，原判根据刑法规定确定退赔数额并无不当。二被告人及其辩护人关于以上款项不应判令退赔的意见理由不足，不予采纳。
辩护人关于已经归还的数额应从总额中减除的辩护意见，与最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”的规定相矛盾，不予采纳。
5、周赛珠的作用问题。周赛珠上诉称直接借款的只有三人，其他都是胡正豹所借，其他汇款行为都是胡正豹实施，周赛珠事先不知情，作用小于胡正豹。经查，周赛珠在侦查阶段的供述，其夫胡正豹向叶某、金某、方某乙、赵某丙、陆某乙等人借款，自己是知道的，有些在借款之前胡正豹同自己商量，有些借�后支付本金或者利息是由其负责。而且向潘某甲等人集资是其直接实施，因此，二被告人是按照不同的分工实施非法集资行为，不存在主次关系。
本院认为，上诉人周赛珠、胡正豹未经国家有关主管机关批准，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判鉴于周赛珠归案后如实供述了自己的主要犯罪事实；胡正豹有自首情节，并结合二人的犯罪情节和造成的损失情况，综合进行量刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。周赛珠、胡正豹及其辩护人要求改判的依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁前鹏
审判员 陈欣俊
审判员 涂凌芳
二〇一三年十月三十日
书记员 蒋 罕