山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东民一初字第52号原告：山东齐泰实业集团股份有限公司。住所地：山东省桓台县邢家镇驻地。法定代表人：田承海，董事长。委托代理人：李林，山东海右律师事务所律师。委托代理人：高文文，山东海右律师事务所律师。被告：东营维特置业有限公司。住所地：山东省东营市东营区胜泰路**号。法定代表人：傅辉亮，董事长。委托代理人：李成银，山东正义之光律师事务所律师。委托代理人：苏文军，山东鲁昌律师事务所律师。原告山东齐泰实业集团股份有限公司（以下简称“齐泰公司”）因与被告东营维特置业有限公司（以下简称“维特公司”）建设工程施工合同纠纷一案，向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告齐泰公司的委托代理人李林、高文文，被告维特公司的委托代理人李成银、苏文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告齐泰公司诉称：2013年10月10日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告承包被告开发的东营市国际汽贸城工程C区12#、13#、C18#—C22#，B85#—B96#及相应的地下车库工程；工程承包范围为施工蓝图范围内除甩项工程以外的土建、装饰、安装工程（安装工程只做刚性防水套管预留工程）；建筑面积约21883.32平方米（别墅约9467平方米、地下车库约12416.32平方米）；开工日期为2013年10月10日，工程竣工期为2014年6月10日，总日历天数为243天；工程质量为合格；合同价款暂定为29104815元（竣工按实结算，以审计定案值为准）；按工程形象进度付款，基础底板、车库顶板和主体封顶的混凝土浇筑完成时均付已完成工程造价的75%，工程完工经东营市工程质量监督站验收合格后付至已完成累计工程造价的85%。工程竣工验收合格结算定案，原告开具全额发票后，被告向原告支付到审计结算值的95%，剩余5%为质保金；被告供应的建筑材料包括钢材、仿古砖、仿古瓦；本工程执行2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》及相关补充规定、2012年《东营市价目表》及相应的取费程序、计算规则，东营市建筑工程相关配套结算文件；别墅及车库按照工业与民用建筑Ⅲ类工程取费。此外，合同还对安全文明、施工组织计划等作了具体约定。合同签订后，原告依约进场。2013年11月9日，被告场地内高压线拆除，施工条件具备。2013年11月10日原告开始施工，并于2014年8月22日完工。2014年10月28日，原告向被告发送《竣工验收申请书》，请求被告组织竣工验收，但被告至今未有任何回复。涉案工程至今未取得建设工程规划许可证，违反了城市规划法的效力性强制性规定，故原、被告签订的建设工程施工合同为无效合同。原告施工的涉案工程造价为31179751.71元，被告付款8182869.39元，被告供材价款10732994.97元，被告尚欠原告工程款12263887.35元。原告的诉讼请求为：一、确认原、被告签订的建设工程施工合同无效；二、判令被告支付原告工程款12263887.35元；三、判令被告支付原告逾期付款利息（计算方法：以12263887.35元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年8月23日起计算至判决生效之日）；四、判令被告负担本案全部诉讼费用。被告维特公司辩称：一、原告以该工程至今未取得建设工程规划许可证为由请求确认双方签订的建设工程施工合同无效，没有事实及法律依据，不能成立。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条对《合同法》第五十二条因违反法律强制性规定而认定合同无效的三种情形进行了明确规定，原告的主张不属于法律明确规定合同无效的情形，故原告主张合同无效没有法律依据。其次，涉案建设工程于2013年4月经东营市规划局核发了建设工程规划许可证，故原告主张合同无效没有事实依据。二、原告主张涉案工程已经竣工验收，要求进行工程结算并支付工程款12263887.35元，没有事实依据。原告尚未将涉案建设工程交工，涉案工程未进行竣工验收，并且原告对工程存在的质量问题未进行整改，涉案工程尚未达到竣工结算条件。根据合同通用条款第32条、33条及专用条款32.1、32.2条对工程竣工验收及结算的约定，涉案工程完工并具备竣工验收条件后，承包人应提前28天向发包人提交竣工验收报告及竣工图两套，而不是依据原告庭审中提交的竣工验收申请书进行竣工验收，发包人收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在14天内提出修改意见。工程在竣工验收合格后28天内，承包人需向发包人递交工程价款结算报告及完整的结算资料。三、根据《合同法》第六十七条、第二百七十九条的规定，建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理；根据最高人民法院法释【2004】14号司法解释的有关规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。根据以上规定及双方约定，涉案工程完工并竣工验收合格是进行工程价款结算的先决条件。本案中，作为工程的承包人，原告在未完成工程施工和工程未经竣工验收的情况下，其要求进行工程价款结算的请求，没有法律依据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，提交下列证据：证据1.原、被告签订的建设工程施工合同1份，证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，合同对工程的承包范围、合同价款、工程质量、工期及进度付款等作了明确约定。证据2.工程签证单6份、设计变更单2份、工作联络单14份、施工变更图纸3份，证明原告按照合同约定完成了施工内容，涉案工程施工过程中发生设计变更，增加了工程量。证据3.外墙保温造价测算表3页，证明原、被告对外墙保温的工程量及单价进行了确认。证据4.建设工程结算书1份，证明原告施工的工程总造价为31179751.71元。证据5.索要工程款的申请1份，证明2014年9月16日原告向被告发函索要工程款600万元用于发放农民工工资。证据6.原告向东营市建委作出的报告1份，证明被告拖欠原告巨额工程款未付，原告就此事向东营市建委汇报了具体情况。证据7.竣工验收申请书及EMS快递单及投递记录1份，证明2014年10月28日原告向被告及监理发函请求进行工程验收。证据8.公证书1份，证明原告2014年10月28日用EMS向被告监理邮寄了竣工验收申请书，但是被告拒收。证据9.涉案19栋楼及地下车库的土建、安装图纸原件共40份，证明原告的施工内容。证据10.被告单位人员签字明细表，证明原告证据2中被告工作人员签字是真实的。证据11.涉案工程的施工资料1组，证明原告施工的实际情况。针对原告提交的证据，被告发表以下质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，根据该合同的专用条款第32.1、32.2条，以及通用条款第32、第33条的约定，原告施工的工程尚不具备竣工结算条件。证据2的真实性无法确认，工程签证单存在倒签情况。证据3只是一个测算表，与本案没有关联性。证据4是原告单方编制的结算书，没有任何证明效力。证据5、证据6系复印件，对其真实性不认可，且该两份证据系原告单方制作，不能证明原告已经完成了施工。证据7、证据8的内容是虚假的，原告的竣工验收申请书未送达被告，原告未完成其承包范围的工程，未对工程质量问题进行整改，未提交工程竣工验收资料。证据9图纸的内容与实际施工的内容不符，原告未全部完成图纸中的施工内容，应以实际完工的内容为准。证据10被告单位人员签字明细表系原告单方制作，不属于证据。原告证据11不能达到其证明目的。根据原、被告的举证、质证情况，本院对原告证据认证如下：证据1建设工程施工合同为本案双方当事人签订，能够证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系。证据2工程签证单、设计变更单、工作联络单、施工变更图纸，能够证明原告对涉案工程的施工情况，具有证据效力。证据3外墙保温造价测算表不能证明工程施工的实际情况，对其证明力不予认定。被告对证据4建设工程结算书的真实性不予认可，该证据系原告单方制作，不能达到原告证明目的。证据5索要工程款申请、证据6原告向东营市建委作出的报告，该两份证据与本案争议事实不具有直接关联性，不予采信。证据7、证据8仅能证明原告向被告及监理发函请求进行工程验收，不能证明涉案工程进行了实际验收。证据9与本案争议事实具有关联性，能够证明原告的施工情况。证据10被告单位人员签字明细表系原告单方制作，该证据不能达到原告证明目的。证据11虽与涉案工程施工情况有关联，但其证明力应结合本案其他证据予以认定。为证明其主张，被告提交下列证据：证据1.涉案工程的建设工程规划许可证1份，证明涉案工程已取得建设工程规划许可。证据2.工程质量专题会议记录及说明各1份，证明原、被告2014年8月29日召开了工程质量专题会议并形成会议纪要，原告施工的工程存在多处问题，原告未对工程质量问题进行整改；原告在2014年10月27日的说明文件中，同意后续施工及维修工程由被告单位组织，交由其他单位施工，该说明同时证明原告不仅未对工程质量问题进行修复，而且没有完成其承包范围内的全部工程。证据3.工程质量检查统计材料1份，证明原告施工的工程存在质量问题。证据4.南二路山东齐泰施工队甲供明细1份，证明被告为原告施工提供了施工材料。证据5.山东省东营市渤海公证处公证书1份，证明原告未完成其承包范围内工程的施工。证据6.山东国泰建筑工程司法鉴定所出具的〔2015〕鉴字第009号司法鉴定意见书1份，证明原告施工的主体混凝土构件的混凝土强度不能满足设计要求，同时证明原告施工的多处工程质量不合格。证据7.东营市中级人民法院（2016）鲁O5民终343号民事判决书1份，证明被告证据6系法院委托质量鉴定机构作出的司法鉴定意见，同时证明原、被告双方签订的建设工程施工合同被判决认定无效。针对被告提交证据，原告发表以下质证意见：对证据1的真实性无异议，建设工程规划许可证仅是原告主张合同无效的理由之一，涉案工程是必须招标的工程，而被告并未通过招标程序发包工程，故原、被告双方签订的施工合同为无效合同。对证据2会议纪要的真实性无异议，该证据能够证明张长林、魏华安、王胜江等人是被告的工作人员，会议纪要载明的质量问题是对个别项目进行小整改，并不表明工程存在阻碍验收的质量问题。对证据3的真实性、关联性不认可，被告在检查工程质量时未有原告人员在场。证据4需要双方对账核实甲方供材情况。证据5系复印件，原告对其真实性不予认可。证据6工程质量鉴定意见不能证实被告主张。对证据7真实性认可，对被告的证明目的不认可。根据被告举证和原告质证情况，本院对被告证据认证如下：原告对被告证据1建设工程规划许可证、证据2工程质量专题会议记录及说明的真实性无异议，予以采信。证据3工程质量检查统计材料系被告单方制作，原告施工的工程质量是否存在问题应结合其他有效证据予以认定。证据4南二路山东齐泰施工队甲供明细，原告对其真实性未提出异议，该证据能够证明被告为原告施工提供建筑材料。证据5山东省东营市渤海公证处公证书具有真实性，且与本案具有关联性，予以采信。证据6工程质量司法鉴定意见书仅列明涉案工程质量问题的范围，未明确指出上述质量问题是工程质量保修问题，还是工程基础和主体结构质量问题，故原告施工的工程质量是否存在问题以及存在问题的性质与严重程度应结合其他证据予以认定。证据7东营市中级人民法院（2016）鲁O5民终343号民事判决书为本院生效判决，与本案具有关联性，予以采信。为认定涉案工程造价，原告于2014年12月30日向本院提交工程造价鉴定申请书。根据原告申请，本院委托山东宏祥工程项目管理有限公司（以下简称“宏祥公司”）对涉案工程造价进行鉴定。2016年5月16日，宏祥公司出具鲁祥鉴字〔2015〕第005号工程造价鉴定意见书。本院依法将鉴定意见书送达原、被告，并给予原、被告对鉴定意见书提出异议的合理期限。在本院指定的异议提出期限内，原、被告对鉴定意见书提出了书面异议，本院将原、被告的书面异议送达宏祥公司，由宏祥公司对原、被告双方的异议进行审核。为正确认定涉案工程造价，本院公开开庭对宏祥公司出具的工程造价鉴定意见书进行质证。根据原告申请，本院开庭审理时依法通知宏祥公司鉴定人员出庭接受原、被告质询，鉴定人员结合本案证据及其他鉴定依据，对原、被告双方的异议给予了明确答复。根据原、被告对司法鉴定意见的质证，结合鉴定人员对原、被告异议的答复情况，本院对鲁祥鉴字〔2015〕第005号工程造价鉴定意见书的认证意见如下：宏祥公司出具的工程造价鉴定意见书系经原告申请，由本院依法委托专业评估机构作出的，程序合法，虽然原、被告对鉴定意见提出异议，但均未提供相反证据予以推翻，故该司法鉴定意见书能够作为认定涉案工程造价的有效证据。需要说明的是，原告在施工过程中未完全按照图纸设计要求施工，对其施工的涉案C12-C13、C18-C22、B85-96号楼平屋顶、露台等施工部位的做法予以改变，并将上述楼房外墙抹灰的胶浆厚度由设计的5mm更改为2mm。被告主张，由于原告未按设计要求施工，其施工的平屋顶、露台、外墙抹灰等工程不能满足设计使用要求，相关费用不应计入原告工程总造价。宏祥公司的鉴定人员认可其出具的工程造价鉴定意见书，仅是对原、被告确认的工程实际做法进行工程量鉴定，对于改变施工做法的工程项目能否满足实际使用要求，鉴定机构在鉴定时未予考虑。本院认为，原告未按设计要求完成的施工项目是否能够满足实际使用要求，需要专业机构作出技术认定；经认定，如果改变做法的工程项目能够满足使用要求，被告应当按照原告实际完成的工程量支付工程款，如果改变做法的工程项目不能满足使用要求，原告对改变做法的工程项目应当承担拆除及修复费用。因原告为涉案工程的施工人，为减轻原告诉累，最大限度维护原告权益，本院将改变做法工程项目的工程量先行计入原告施工的工程总价款；至于改变做法的工程项目能否满足使用要求、原告对改变做法的工程项目应否承担拆除及修复费用，被告可另案主张权利。本院经审理查明：2013年10月10日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容如下：被告将位于东营市南二路以南东青高速以西的东营市国际汽贸城工程C区12、13、C18-22、B85-96号楼及地下车库工程发包给原告承建，施工范围为施工蓝图内除甩项外的土建、装饰、安装工程，甩项包括别墅室内隔墙（只留分户墙），室内水暖电气安装等、室外院墙大门楼台阶、车库及地下室消防强排等安装，屋顶避雷网及所有门窗等；合同金额暂定为29104815元，最终以实际结算为准；工期为2013年10月10日至2014年6月10日；工程质量要求为合格，达到东营市文明工地要求；工期延误违约金为每延期一天，原告向被告承担合同价款万分之三的违约金；工程质量出现问题的，原告应按要求拆除或重新施工，直至合格为止，工期不予顺延。合同签订后，原告进场施工。原告在施工过程中未完全按照图纸设计要求施工，对其施工的涉案C12-C13、C18-C22、B85-96号楼平屋顶及露台图纸设计做法进行了改变，并将上述楼房的外墙抹灰胶浆厚度由设计要求的5mm更改为实际厚度2mm。2014年10月27日，原告工地执行经理刘金刚向维特公司出具说明一份，内容为：“C区12、13、C18-22、B85-96号楼及地下车库工程主体框架已于2014年4月18日施工完毕，砌体于2014年6月29日施工完毕，屋面瓦于2014年7月10日施工完毕，外墙保温于2014年8月16日施工完毕。原告同意被告组织其他单位维修及完成后续施工。”原告认可被告已支付工程款8182869.39元、钢材款5647721.98元、瓦砖款482195.15元、商混款3374179.59元、轻质砌块款206128元、木材款739092元。为确定原告施工完成的工程总造价，根据原告申请，本院依法委托宏祥公司对涉案工程造价进行鉴定，宏祥公司于2016年5月16日出具鲁祥鉴字〔2015〕第005号工程造价鉴定意见书，认定涉案工程的总造价为25184531.66元。涉案工程项目取得建设用地使用权证、土地使用权证、建设工程规划许可证，在签订建设工程施工合同时，被告未进行公开招标。因涉案工程未通过招标方式予以发包，本院（2016）鲁05民终343号生效民事判决认定，原、被告就涉案工程签订的建设工程施工合同无效。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的施工项目必须进行招标。根据国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，施工单项合同估算价在200万元以上的商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。本案原、被告之间的《建设工程施工合同》签订时间为2013年10月10日，涉案工程的性质为商品住宅，合同价款金额暂定为29104815元，最终以实际结算为准。因原、被告诉前未进行实际结算，诉讼中本院根据原告申请委托宏祥公司对涉案工程造价进行鉴定，经宏祥公司鉴定，涉案工程的总造价为25184531.66元。根据以上规定以及本案的具体情况，本案工程属于必须招标的范围，原、被告双方未以招投标方式发包、承包工程，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故原、被告双方签订的涉案建设工程施工合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告对其承包范围内的工程进行了施工，工程完工后，原告向被告提交了工程竣工验收申请书。本院认为，在原告完成涉案工程的施工后，涉案工程基本具备了竣工验收条件，被告应当根据原告申请，组织设计单位、施工单位、监理单位对涉案工程进行验收。因此，涉案工程未进行竣工验收的原因，主要责任不在原告，被告关于涉案工程未竣工验收不具备工程款支付条件的抗辩理由，本院不予采纳。被告主张原告施工的涉案工程存在多处质量问题，在工程质量问题未解决的情况下，原告要求被告支付工程款的主张，应不予支持。本院认为，被告提交的山东国泰建筑工程司法鉴定所出具的〔2015〕鉴字第009号司法鉴定意见书仅能证实原告施工的工程存在质量问题，并未明确涉案工程的基础和主体结构是否存在质量问题，也未明确作出涉案工程基础和主体结构不合格的司法鉴定意见，因此，被告以工程质量不合格拒付工程款的抗辩主张，本院不予采纳。但是，本院在本案中对被告工程质量不合格的抗辩主张未予采纳，仅是因为被告提交的证据尚达不到证明涉案工程基础和主体结构不合格的证明程度，并不排除被告就工程质量问题另案寻求救济的权利。本案庭审中，被告主张涉案工程未进行竣工验收，只有在原告提交竣工验收资料并进行工程竣工验收的情况下，涉案工程才具备支付工程款的条件。本院认为，原告在本案中仅举证证明了其向被告提交了竣工验收申请，并未举证证明其已经向被告提交了涉案工程竣工验收所需的工程技术资料。因此，在本院判决被告承担付款责任的情况下，原告提交竣工验收所需工程技术资料的附属义务不能免除，原告应配合被告对涉案工程进行竣工验收，被告有权请求原告提交竣工验收所需的工程技术资料；原告如未按照被告要求提交涉案工程竣工验收所需的相关资料，原告应就其不履行该附属义务所造成的损失承担相应责任。关于被告应付工程款及逾期付款利息的认定问题。涉案工程的总造价为25184531.66元，原告认可被告已付工程款8182869.39元、钢材款5647721.98元、瓦砖款482195.15元、商混款3374179.59元、轻质砌块款206128元、木材款739092元。本院认为，涉案工程的总价款25184531.66元减去被告已付款8182869.39元，再减去被告支付的材料款10449316.72元，即为被告尚欠原告的工程款6552345.55元。庭审中，被告认可其未向原告提交代扣税款的完税凭证，本院责令被告在本案判决确定之日前向原告提交代扣税款的完税凭证，如果被告未在指定期限内向原告提交代扣税款的完税凭证，原告有权要求被告退还代扣税款，原、被告对此均无异议。由于涉案工程未进行竣工验收，在原告未举证证明涉案工程实际交付时间的情况下，原告主张的逾期付款利息应自本案起诉之日开始计算，即2014年11月28日。在本案2016年7月15日的庭审中，被告当庭提交反诉状，请求原告承担工程质量维修款680万元、降水措施费273870.17元，并由原告承担反诉费用。原告主张被告的反诉已经过了期限，应不予受理。2016年7月18日，被告以另案处理质量索赔事宜为由申请撤回反诉。本院认为，被告申请撤回反诉系对其诉讼权利的处分，应予准许，被告可另案提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：一、确认原告山东齐泰实业集团股份有限公司与被告东营维特置业有限公司签订的涉案建设工程施工合同无效。二、被告东营维特置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东齐泰实业集团股份有限公司工程款6552345.55元及利息（利息计算方式：以6552345.55元为基数，自2014年11月28日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回原告山东齐泰实业集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95383元，鉴定费290000，共计385383元，由原告山东齐泰实业集团股份有限公司负担210000元，被告东营维特置业有限公司负担175383元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  童玉海代理审判员  商卫卫人民陪审员  杜桂根二〇一六年八月四日书 记 员  陈 姣