.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省晋城市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）晋05民终282号上诉人（原审被告、反诉原告）：晋城市兰煜房地产开发有限公司，住所晋城市城区红星东街（兰煜龙湾会所四楼）。法定代表人：李胜良，该公司总经理。委托诉讼代理人：李云芳，山西高斯通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国平，山西高斯通律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西三建集团有限公司，住所长治市太行东街266号（山西三建商务大厦）。法定代表人：刘仁旺，该公司董事长。委托诉讼代理人：王完中，山西泽州律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫慧芳，山西泽州律师事务所律师。上诉人晋城市兰煜房地产开发有限公司（以下简称兰煜公司）因与被上诉人山西三建集团有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2016）晋0502民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兰煜公司的委托诉讼代理人李云芳、张国平以及被上诉人三建公司的委托诉讼代理人王完中、闫慧芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰煜公司上诉请求：撤销原判第一项、第四项，并依法改判。事实与理由：一、原判认定事实不清，判决错误。1、涉案工程双方未完成结算，双方约定剩余工程款结算完成后支付。承诺书、付款审批单、收据可证明审计结算并未完成，工程款因数额不明确不应支付。该承诺书发生在工程开工后，是关于审计结算支付工程款的补充约定，不应认定为对合同实质性内容的变更，故一审认定承诺书无效错误。2、一审判决上诉人支付工程款的依据是审核结算书，而该结算书是复印件，且未经上诉人认可，被上诉人亦未申请司法鉴定。3、投标函附录第12项约定结算款付款时间为签发竣工结算付款凭证后28天，而本案中上诉人并未签发该付款凭证。4、因工程备案至今未完成，上诉人拒绝支付工程款系行使不安抗辩权。5、上诉人未收到被上诉人提交的结算报告和完整的结算资料、竣工图。结算书与结算报告和完整的结算资料不是一个概念。相关证据是复印件，出具收据的人无权代表上诉人。6、一审判决上诉人支付工程款利息的时间错误。7、涉案工程达不到双方约定的省优标准，给上诉人造成了损失，被上诉人应予赔偿。二、原判适用法律错误。原判因认定的事实错误，造成适用法律错误。原判适用《中华人民共和国合同法》第三十条、《招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条错误。三、一审违反法定程序。1、对承诺书的效力一审未组织审理，剥夺了当事人说明和质证的权利。2、一审裁定冻结上诉人的银行帐户，上诉人申请解除冻结，并愿以房产作为担保，一审未作出答复。三建公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、一审将允智公司出具的工程造价审核报告作为认定工程价款的依据并无不当。工程竣工后，被上诉人向上诉人提交了竣工结算书，允智公司是受上诉人委托代为审核被上诉人提交的工程结算书，而上诉人在长达六年的时间里拒不结算，对其委托的咨询公司的审核报告也不认可。2、利息从应付工程价款之日计付，涉案工程于2011年6月11日竣工验收合格并交付使用，利息应自使用之日计算支付。3、被上诉人的主要义务是完成合格工程，涉案工程已竣工验收合格并交付使用长达七年时间，上诉人根本不存在不安抗辩权。4、一审符合法定程序。三建公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告剩余工程款2747915.26元；2、判决被告支付原告分包工程配合费480000元；3、判决被告支付原告水电费应调价差100000元；4、判决被告支付原告迟延支付工程款利息，按同期中国人民银行人民币贷款基准利率6%计算，自2011年4月30日起至全部工程款付清之日止。兰煜公司向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告赔偿不达“省优”质量标准给反诉原告造成的损失1000000元；2、判决反诉被告履行备案手续，赔偿因没有按照法律规定和合同约定进行备案给反诉原告造成的损失；3、判决反诉被告支付反诉原告建筑垃圾清运费9721.15元、工程维修费55435.5元；4、判决反诉被告支付因延期开工和延期交工给反诉原告造成的损失200000元。一审法院认定的事实：2008年3月，被告通过招投标方式确定原告为晋城市兰煜花园8#住宅楼工程的中标单位。2008年4月10日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，主要条款为：承包范围：本工程施工图纸内的全部内容。开工日期：暂定2008年6月1日，竣工日期：2009年10月25日，合同工期：510天。工程质量标准：省优。合同价款：21718745元。通用条款33.1条款，……建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。33.2条款，……如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。专用条款23.2条款，本合同款采用固定单价合同方式确定。26条款，工程款（进度款）支付：次月5日前，按月进度支付，按月实际发生工程量的70%支付进度款，工程竣工验收合格后14日内，除扣留合同总价5%的质保金外，其余一次付清……。48.6条款，工程结算为合同价+变更签证。该项工程的开工报告中注明计划开工日期为2008年3月25日，计划竣工日期为2009年8月20日。实际开工日期为2008年7月28日，合同工期510天。该工程经五方验收，出具竣工验收证明书，验收意见为本工程质量验收合格。该证明书注明开竣工日期为2008年7月28日-2011年6月10日。2008年10月8日，原告作出CFG桩结算书，结算总价660360.80元，被告在该结算书上盖章。2011年8月3日，原告作出建筑安装工程结算书，结算总价40533669元。被告工作人员2011年8月17日收到原告结算件一套（计102页），总造价40564566元。2011年8月17日，原告作出人防工程结算书，结算总价196665元，被告未在该结算书上盖章。2013年4月，被告委托山西允智工程造价咨询有限公司对工程审核后结果为20591917.84元（不含桩基、人防等费用）。原告对此结果予以认可，被告对此结果不予认可。2014年1月26日，原告向被告出具承诺书，内容为：施工备案资料保证在审计结算完成后一个月内全部备案完成，否则剩余工程款不予支付。2015年10月8日，原、被告建设单位沟通联系卡中注明，工程累计报量值20900764元，施工单位累计收款17097530元（原告自认收到工程款项为18701028.44元），洽谈结果表格中标注：甲方维修费55435.5元，外运垃圾费9721.15元。另查明，该工程所涉住宅楼已于2011年陆续交付业主使用。根据原告申请，一审法院对被告的财产进行了诉讼保全。一审法院认为，原、被告所签《建设工程施工合同》符合国家法律规定，系当事人真实意思表示，合同真实有效。双方均应按照合同全面履行，未按照合同约定履行的，承担违约责任。施工合同中工期、质量、付款方式均构成合同实质要求。双方在合同中约定为“省优”，“省优”为质量评定标准，不是国家强制质量标准。双方在工程竣工验收过程中，认可质量合格，且被告已将工程住宅楼交付业主入住使用，不能以未进行“省优”评定而提出质量抗辩，并作为拒付款项理由，该项主张不予支持。工程结算由承包人编制，发包人进行审查。双方在合同中对此有约定，合同通用条款第33条款就结算事项对提交及审查时间给予约定，发包人显然并没有按照约定时间内审查，按约定应当按承包人报送结算作为结算款项，考虑本案原告自认被告委托山西允智工程造价咨询有限公司的工程审核结果，认定合同工程审定价为20591917.84元。其中，该价格不含桩基、人防工程，因原告所作人防工程结算书被告未盖章也不予认可,因此,原告单方所作人防工程结算书不予采信。工程总价款应为20591917.84（审定价）+660360.80（CFG桩）＝21252278.64元（工程总价款）。双方在合同中约定的结算方式不包括审计结算。2014年1月26日的承诺书以审计结算及备案作为后续工程款支付要件，其实质是对原招投标方式签订合同后的实质性条款变更，背离《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，因此，该承诺书无效，不能作为被告不予支付工程款的理由。被告欠付工程款为21252278.64－18701028.44（原告自认收到的工程款项）＝2551250.2元。关于利息计算问题，合同并没有明确约定利息计算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计息时间从2011年6月10日（五方竣工验收合格确定的竣工时间）至欠付工程款实际支付之日止。原告在庭审中放弃分包工程配合费（后改为总承包服务费），系当事人对自己诉讼权利的处分，予以准许，对该项请求不作处理。原告所提水电费应调价差100000元，证据不足，不予支持。反诉原告所提质量问题的赔偿请求，没有证据予以支持，且该住宅楼已实际投入使用并出售，对该项主张不予支持。反诉原告要求反诉被告支付建筑垃圾清运费9721.15元、工程维修费55435.5元，经查，原、被告2015年建设单位沟通联系卡认可存在上述费用，因此反诉被告应当承担上述费用，对该反诉请求予以支持。庭审结束后，反诉原告申请撤回反诉请求第2项、第4项，不违反法律规定，予以准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条规定，判决：一、被告晋城市兰煜房地产开发有限公司在本判决书生效后三十日内支付原告山西省第三建筑工程公司工程款项2551250.2元，并按欠付本金从2011年6月10日支付利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）至工程款项支付完毕止。二、反诉被告山西省第三建筑工程公司在本判决书生效后三十日内支付反诉原告晋城市兰煜房地产开发有限公司建筑垃圾清运费9721.15元、工程维修费55435.5元，合计65156.65元。三、驳回原告山西省第三建筑工程公司的其它诉讼请求。四、驳回反诉原告晋城市兰煜房地产开发有限公司的其它反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另，山西省第三建筑工程公司名称变更为山西三建集团有限公司。本院认为，当事人二审争议的焦点为：1、上诉人是否应当支付被上诉人主张的工程款及利息；2、被上诉人是否应赔偿上诉人主张的工程不达省优损失；3、一审程序是否违法。针对上诉人的上诉请求，结合本案证据及相关法律规定，本院评判如下：1、关于上诉人是否应当支付被上诉人主张的工程款及利息。双方当事人在专用条款中约定，竣工验收及结算执行通用条款。通用条款33.1工程竣工结算报告金额2000万元-5000万元，发包人应从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天内进行核对（审查）并提出审查意见。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按上述期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。2011年4月30日的竣工验收报告载明，施工单位资料完整性问题已整改完毕，工程结（决）算工作完成。2011年8月17日的收条显示，兰煜公司收到三建公司结算件一套（土建、安装变更各一套计102页）。此后兰煜公司未在45日内提出意见，应视为认可。通用条款33.3承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。允智公司审核结算书“编制说明”中载明，“本工程审核是依据建设单位提供的施工招投标文件、施工图纸、施工合同、施工签证变更资料及建设单位下发的工程相关文件进行的”。故兰煜公司称其因三建公司未提供完整的结算资料导致无法进行结算的理由不能成立。2013年4月2日允智公司审定的工程价款为20591917.84元，三建公司认可该价款，兰煜公司虽不认可，但未提出具体、详细的不同意见，亦未提供足以反驳的相反证据，又不申请司法鉴定，应当承担不利的后果，一审据此认定工程价款并无不当。在2014年1月26日的承诺书中，三建公司的工作人员虽承诺“施工备案资料保证在审计结算完成后一个月内全部备案完成，否则剩余工程款不予支付”，但该承诺书并未加盖三建公司公章，亦未经三建公司负责人认可。且兰煜公司的工作人员在该承诺书上批注“陆工：…明年审计结束后再支付剩余工程款”。然而，兰煜公司至今未完成审计，出具该承诺书的三建公司工作人员亦无权放弃剩余工程款，一审认定该承诺无效并无不当。双方当事人在《建设工程施工合同》中未将备案约定为结算工程款的前提，三建公司亦明确表示愿意配合兰煜公司完成备案，且一审中兰煜公司已放弃要求三建公司履行备案手续的反诉请求，故对兰煜公司以未备案为由主张不安抗辩权的上诉理由，依法不予采纳。专用条款九、竣工验收与结算：执行通用条款。通用条款33.4根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。允智公司于2013年4月2日审定涉案工程价款后，三建公司应当向兰煜公司申请支付，因三建公司未提供证据证明其申请支付工程价款的日期，兰煜公司应在合理期限内支付工程价款，酌情确定付款期限为2013年4月30日，自2013年5月1日起兰煜公司应当计付利息。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条错误，确定利息起算时间不当，本院予以纠正。2、关于被上诉人是否应当赔偿上诉人主张的工程质量不达省优标准的损失。双方当事人虽约定质量标准为省优，但工程竣工后并未按照规定参加省优工程评审。且竣工验收证明书载明，“本工程能够按照国家有关设计、施工规范施工，施工质量满足国家有关验收规范要求”。竣工验收报告载明，工程的各项目标指标均能达到合同要求。且兰煜公司未提供证据证明其因涉案工程未评省优造成损失的情况，故对于上诉人兰煜公司的该项请求，一审不予支持并无不当。3、关于一审程序。涉案承诺书由兰煜公司提供，一审法院组织双方当事人进行了举证、质证，程序合法。对一审法院采取的诉讼财产保全措施，兰煜公司提出异议后，一审法院作出了相应的处理，兰煜公司认为一审法院未作出答复，与事实不符。综上所述，上诉人兰煜公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持晋城市城区人民法院（2016）晋0502民初2559号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更晋城市城区人民法院（2016）晋0502民初2559号民事判决第一项为：晋城市兰煜房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付山西三建集团有限公司工程款项2551250.2元及相应的利息（从2013年5月1日起至工程款支付完毕止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，已经支付的工程款从本金中扣除）。一审案件受理费、保全费及反诉费按一审判决内容执行；二审案件受理费37331元，由上诉人晋城市兰煜房地产开发有限公司负担35000元，由被上诉人山西三建集团有限公司负担2331元。本判决为终审判决。审判长董丽萍审判员何向丽审判员郭永会二〇一八年八月二十四日法官助理刘艺书记员申辉