广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）云中法刑二终字第13号
原公诉机关广东省新兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某某，男，1969年6月23日出生，汉族，广东省新兴县人，高中文化，新兴县新城镇＊＊游艺机室经营者，户籍所在地新兴县，捕前暂住新兴县。因本案于2014年8月3日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1983年4月15日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，新兴县新城镇＊＊游艺机室工作人员，住新兴县。因犯盗窃罪于2006年被阳江市江城区人民法院判处有期徒刑十个月，于同年12月8日刑满释放。因本案于2014年8月3日被抓获并刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，1973年11月13日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，新兴县新城镇＊＊游艺机室工作人员，住新兴县新城镇。因本案于2014年8月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。
广东省新兴县人民法院审理广东省新兴县人民检察院指控原审被告人陆某某、李某某、谢某某涉嫌开设赌场罪一案，于2014年11月26日作出（2014）云新法刑初字第172号刑事判决。宣判后，原审被告人陆某某、李某某、谢某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：2014年5月开始，被告人陆某某、李某某、谢某某在新兴县新城镇＊＊游艺机室地下室，利用带有赌博性质的游戏机，不定期地于晚上时间开放供赌博人员进行赌博。被告人陆某某是该机室的经营者，用于赌博的游戏机由其购买回来。被告人李某某是该机室的部长，负责机室日常管理，包括安排服务员到地下室操作用于赌博的游戏机和给参赌人员上分、核实地下室用于赌博的游戏机盈利情况并进行结算、汇总。被告人谢某某是该机室的维修人员，负责地下室用于赌博的游戏机接线及维护。8月2日22时许，新兴县公安局到该机室进行检查，现场扣押到8台“飞禽走兽”游戏机、1台“八鲨争霸”捕鱼游戏机。以上游戏机经云浮市公安局治安巡逻警察支队认定，均为具有赌博功能。
另查明：新兴县新城镇＊＊游艺机室为个体工商户，因设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种等游戏设施设备，于2014年7月10日被新兴县公安局给以罚款20000元的行政处罚。被告人谢某某在该机室设置赌博机组织赌博活动期间，除领取工资外，还领取有较高额的奖金。新兴县公安局到该机室检查时，现场传唤被告人李某某调查，期间在警察的授意下，由机室其他工作人员致电要求被告人陆某某、谢某某回到机室；被告人陆某某、谢某某自动回到机室，后一直如实供述自己的罪行。
以上事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有物证书证检查笔录、证据保全决定书及清单、赌博机照片、工资条、营业日报表、积分表、指认现场材料（邱某某）、提取笔录、扣押物品清单、报警装置、受案登记表、立案决定书、户籍资料、抓获经过、营业执照复印件、行政处罚决定书、刑满释放证明书（李某某），证人胡某某、练某某、刘某某、邱某某、黄某某、梁某某、董某某的证言及辨认材料、证人曾某某、梁某甲、周某某的证言，现场图及照片，（云）公机认定字（2014）000001号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书及认定清单，侦查实验笔录及视频、提取笔录及视频，被告人陆某某、李某某、谢某某的供述和辩解及辨认材料等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人陆某某以营利为目的，在其经营的新兴县新城镇＊＊游艺机室因设置赌博机而被新兴县公安局给予行政处罚后，两年内于该机室再设置赌博机9台，组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪。被告人谢某某、李某某明知被告人陆某某利用赌博机开设赌场，而提供直接帮助，而被告人谢某某还因此额外领取奖金，均是共犯，被告人谢某某、李某某的行为亦均已构成开设赌场罪。三被告人论罪应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人陆某某是新城镇＊＊游艺机室的经营者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人李某某、谢某某是新城镇＊＊游艺机室的工作人员即为被告人陆某某的雇员，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陆某某、谢某某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人李某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。扣押到的游戏机是违禁品，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第（七）项、第三条第（四）、（五）项的规定，判决：一、被告人陆某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人谢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。四、没收“飞禽走兽”游戏机8台、“八鲨争霸”捕鱼游戏机1台，由保管机关新兴县公安局予以销毁。
上诉人陆某某上诉提出，其属自首，开庭时能当庭认罪，且属初犯，其购进九台赌博机投入经营的时间不长，仅是偶尔开放，对社会的影响具有一定的局限性，其经营除依法纳税和支付工作人员工资外，所获利益不大。原判认定其被行政处罚后，短时间内再行继续设置赌博机，组织赌博活动，犯罪情节较重，依法不符合缓刑的情形是没有法律依据。请求二审从轻处罚并适用缓刑。
上诉人李某某上诉提出，其是从犯，且能当庭自愿认罪。其在游戏机室务工，机室如何经营，什么时候经营决定权不在于其本人，请求二审改判缓刑。
上诉人谢某某上诉提出，其只是从犯，赌场不属于其开设，请求二审改判缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人陆某某、李某某、谢某某开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人陆某某、李某某、谢某某的上诉意见，综合评判如下：陆某某、谢某某的自首情节；李某某、谢某某的从犯情节；李某某的坦白情节，一审判决已依法作出认定并在量刑时予以考虑，三上诉人再基于上述从轻情节请求本院从轻处罚没有理据。原判以开设赌场罪判处陆某某有期徒刑一年三个月，并处罚金20000元；判处李某某有期徒刑八个月，并处罚金5000元；判处谢某某有期徒刑八个月，并处罚金5000元是罚当其罪，量刑是恰当的。
本院认为，上诉人陆某某以营利为目的，在其经营的新兴县新城镇＊＊游艺机室因设置赌博机而被新兴县公安局给予行政处罚后，两年内于该机室再设置赌博机9台，组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪。上诉人谢某某、李某某明知陆某某利用赌博机开设赌场，而提供直接帮助，而谢某某还因此额外领取奖金，均是共犯，谢某某、李某某的行为亦均已构成开设赌场罪。陆某某是新城镇＊＊游艺机室的经营者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。李某某、谢某某是新城镇＊＊游艺机室的的雇员，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。陆某某、谢某某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。李某某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑恰当。审判程序合法。三上诉人的上诉意见，理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 关 维
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 陈绍英