福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第528号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄垂勇，男，1982年10月4日出生于福建省晋江市，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年12月6日被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人蔡文明、郑燕燕，福建臻泉律师事务所律师。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人庄垂勇犯信用卡诈骗罪一案，于2014年4月4日作出（2014）狮刑初字第514号刑事判决。原审被告人庄垂勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月21日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员吴景波出庭履行职务。上诉人庄垂勇及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2011年6月17日，被告人庄垂勇向中国农业银行股份有限公司石狮分行申请办理一张信用卡。截至2012年6月26日，被告人庄垂勇使用该张信用卡透支本金人民币27088.20元，超过规定期限经银行多次催收后超过3个月仍不归还。2014年1月22日，被告人庄垂勇的家属还款人民币29824.22元。
2、2011年6月18日，被告人庄垂勇向中国银行股份有限公司石狮分行申请办理一张信用卡。截至2012年5月28日，被告人庄垂勇使用该张信用卡透支本金人民币32263.29元，超过规定期限经银行多次催收后超过3个月仍不归还。2014年1月9日，被告人庄垂勇的家属还款人民币48086.16元。
3、2012年1月13日，被告人庄垂勇向平安银行股份有限公司信用卡中心申请办理一张信用卡。截至2012年6月28日，被告人庄垂勇使用该张信用卡透支本金人民币35716.80元，超过规定期限经银行多次催收后超过3个月仍不归还。2014年2月27日，被告人庄垂勇的家属还款人民币6000元。
4、2012年5月24日，被告人庄垂勇向交通银行股份有限公司石狮分行申请办理一张信用卡。截至2012年8月31日，被告人庄垂勇使用该张信用卡透支本金人民币22991元，超过规定期限经银行多次催收后超过3个月仍不归还。2014年1月21日、22日，被告人庄垂勇的家属分别还款人民币10000元及5200元。
5、2012年5月24日，被告人庄垂勇向中信银行股份有限公司信用卡中心申请办理一张信用卡。截至2012年8月29日，被告人庄垂勇使用该张信用卡透支本金人民币14830.80元，超过规定期限经银行多次催收后超过3个月仍不归还。2014年1月20日，被告人庄垂勇的家属还款人民币22000元。
原判认定前述事实，有证人蔡某甲、蔡某乙、林某某的证言，公安机关工作说明，信用卡申办材料，银行交易明细单，催收记录材料，解款单，存款回单，报案材料，户籍证明及被告人庄垂勇的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人庄垂勇以非法占有为目的，超过规定期限恶意透支信用卡本金共计人民币132890.09元，其行为已构成信用卡诈骗罪，数额巨大。其归案后能如实罪行，且案发后已偿还部分透支款息，依法予以从轻处罚。据此判决：一、被告人庄垂勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、追缴被告人庄垂勇的违法所得人民币三万七千五百零七元八角，发还给被害单位平安银行股份有限公司人民币二万九千七百一十六元八角，发还给被害单位交通银行股份有限公司石狮支行人民币七千七百九十一元。
上诉人庄垂勇上诉称，其在明知对方为警察的情况下前往与民警会面，主动配合调查且没有抗拒行为，应视为自动投案并认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其因生意失败而未能归还欠款，主观恶性较小，案发后已归还大部分欠款，原判量刑畸重，请求改判较轻刑罚并宣告缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见，并认为即使上诉人庄垂勇辩解的对方事先表明身份之事不成立，上诉人庄垂勇主动前往与公安民警假托的中国银行工作人员会面，经盘问后即如实供述自己罪行，也应以形迹可疑经盘问后主动供述罪行的情形认定为自动投案，且其家属在二审期间为其分别退赔了被害单位平安银行和交通银行的经济损失，建议对其以自首情节减轻判处较轻刑罚并适用缓刑。
出庭检察人员意见认为，上诉人庄垂勇是被诱捕归案，其行为不能认定为自动投案及自首，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人庄垂勇于2011年6月17日至2012年8月31日间，使用其申办的农业银行、中国银行、平安银行、交通银行和中信银行的信用卡多次恶意透支款项合计人民币132890.09元，后经发卡银行多次催收后均不予归还，至2013年12月6日其归案后，其家属代其归还了大部分款息，其余本金合计人民币37507.8元没有偿还等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人庄垂勇的家属于2014年6月17日代其分别退还了平安银行股份有限公司、交通银行股份有限公司人民币29750元和7800元。认定上述事实的证据有经二审庭审举证、质证属实的还款凭证、存款回单等票据予以证实。
上诉人庄垂勇及其辩护人提出其归案过程应视为自动投案的诉辩意见。经查，被害单位中国银行石狮支行提供的催收记录，证实了上诉人庄垂勇自2012年年底之后一直逃避催收的事实。侦查机关出具的工作说明与二审庭审举证、质证属实的证人张某某的证言相互印证，则可以充分证实2013年12月6日下午民警蔡某丙假借中国银行石狮支行工作人员的身份将上诉人庄垂勇诱捕归案的事实。而上诉人庄垂勇二审期间提出的其一开始就知道对方是警察的辩解无法得到其他证据的印证，且其自始至终对于被害单位已经报案的事实处于不明知的状态。因此，本案上诉人庄垂勇的归案过程不符合“明知他人已经报案而在现场等待或者主动到现场等待抓捕”的情形，依法不能视为自动投案。上诉人庄垂勇及其辩护人提出其归案行为应视为自动投案的诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。出庭检察人员提出上诉人庄垂勇系被诱捕归案，不能认定为自首的意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人庄垂勇以非法占有为目的，超过规定期限恶意透支信用卡本金合计人民币132890.09元，其行为已构成信用卡诈骗罪，数额巨大。上诉人庄垂勇的家属在案发后能够为其代为偿还大部分透支款息，且在二审期间为其按照原审判决的追缴数额主动退赔了二被害单位的经济损失，可视为其主动退赔并予以从轻处罚。其归案后能如实供述犯罪事实，可予以从轻处罚。但原审判决已经综合考虑上诉人庄垂勇犯信用卡诈骗罪的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及前述认罪、部分退赃情节，对其判处了法定最低刑的刑罚，量刑适当，依法应予维持。上诉人庄垂勇及其辩护人请求改判较轻刑罚的诉辩意见没有法律依据，不能成立，不予采纳。由于上诉人庄垂勇的家属已在二审期间代其退赔了被害单位的经济损失，原审判决第二项关于继续追缴其违法所得发还被害单位的判决不再执行，应当予以撤销。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、驳回上诉人庄垂勇的上诉，维持福建省石狮市人民法院（2014）狮刑初字第514号刑事判决第一项对上诉人庄垂勇犯信用卡诈骗罪的定罪量刑。
二、撤销福建省石狮市人民法院（2014）狮刑初字第514号刑事判决第二项，即追缴违法所得部分的判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈越新
审 判 员 王志贤
代理审判员 傅兴锴
二〇一四年八月四日
书 记 员 夏 简
附：本案适用的有关法律及司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。