江苏省徐州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）苏03行终23号
上诉人（原审原告）江苏西盛建筑工程有限公司。
法定代表人张志勇。（未到庭）
委托代理人花纯新，江苏古彭大众律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人（原审被告）睢宁县人力资源和社会保障局，住所地睢宁县睢城镇八一中路5号。
法定代表人邱栋梁，该局局长。（未到庭）
行政机关出庭应诉负责人张彩华，该局副局长。
委托代理人甘露，睢宁县方圆法律服务所法律工作者。（特别授权）
原审第三人徐善荣。（未到庭）
委托代理人孙晓敏，江苏彭隆律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人徐善中。
上诉人（原审原告）江苏西盛建筑工程有限公司（以下简称西盛公司）因与被上诉人（原审被告）睢宁县人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，上诉人江苏西盛建筑工程有限公司不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢行初字第0026号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月16日公开开庭审理了本案。上诉人西盛公司的委托代理人花纯新、被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局的行政负责人张彩华、委托代理人甘露、被上诉人（原审第三人）徐善荣的委托代理人孙晓敏、徐善中到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院经审理查明：第三人徐善荣于2013年8月6日始经包工头蒋利介绍到西盛公司承建的睢宁县双沟镇幸福里安置小区工地做钢筋工。2013年8月26日5时55分左右，徐善荣自家中驾驶无号牌二轮摩托车沿S252省道前往工地工作途中，至32KM＋310M处时，与吴世玲驾驶的电动三轮车发生交通事故，造成徐善荣、吴世玲二人受伤。该事故经徐州市铜山区公安局交通巡逻警察大队进行事故责任认定，徐善荣、吴世玲负事故的同等责任。徐善荣被送至中国人民解放军第九七医院治疗，被诊断为：创伤性脑损伤；创伤性硬膜外血肿；脑挫裂伤；创伤性右膜下血肿；颅骨粉碎骨折；创伤性颅内积气。第三人徐善荣申请工伤认定。被告睢宁县人力资源和社会保障局于2014年1月21日受理徐善荣的工伤认定申请后，经调查核实，于2014年5月20日作出睢人社工认字（2014）第013号《睢宁县人力资源和社会保障局认定工伤决定书》，认定徐善荣受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。于2014年6月27日通过《都市晨报》公告送达了该决定书。原告于2015年6月1日向睢宁县人民政府提起行政复议，睢宁县人民政府于2015年6月5日以睢行不受字（2015）4号《睢宁县人民政府行政复议不予受理决定书》，不予受理该复议申请。原告向本院提起行政诉讼，诉求如前。
另查明：西盛公司工商登记的住所地为睢宁县桃岚化工园104国道北侧（消防中队对面）。事故发生时至现在，西盛公司不在登记的地点经营。被告受理第三人的工伤认定申请后，通过工作人员前往西盛公司登记的住所地直接送达无果后，又通过邮寄送达涉案的法律文书，均未有效送达。被告遂在《都市晨报》上进行公告送达涉案的法律文书。此外，徐善荣未参加睢宁县的工伤保险。
再查明：基于在庭审中原告声称其与徐州强盛建筑劳务有限公司之间关于涉案工程有劳务分包协议，从我院以职权调取的徐州强盛建筑劳务有限公司工商登记资料来看，显示徐州强盛建筑劳务有限公司的法定代表人为张志刚，原来公司的股东是张志勇和张志刚，2014年3月19日，张志勇将其在徐州强盛建筑劳务有限公司的490万元的股权以100元价格转让给江苏盛志置业有限公司。
原审法院认为：关于本案被告睢宁县人力资源和社会保障局在行政确认程序中的法律文书的送达问题，因本案原告不在其工商登记的营业场所经营，被告进行直接送达和邮寄送达均无果的情况下，依法公告送达涉案的法律文书，该送达行为符合民事诉讼法关于送达的规定，是合法有效的。原告应承担其不在工商登记的营业场所经营所引起的不利法律后果。本案被告于2014年6月27日通过《都市晨报》公告送达了该涉案决定书，而原告在无正当理由的情况下，于2015年7月23日才向本院提起行政诉讼，已过法定的起诉期限，其起诉不符合法定条件，依法应予以驳回。遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第（二）项的规定，裁定：驳回原告江苏西盛建筑工程有限公司对被告睢宁县人力资源和社会保障局的起诉。已预收的案件受理费50元，退还原告。
上诉人西盛公司上诉称，被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局在作出睢人社工认字（2014）第013号认定工伤决定书的具体行政行为过程中，程序违法，导致上诉人丧失了知情权、举证权、答辩权、复议权，违反了程序正义，并在认定过程中，对涉案事实认定错误，理应对涉案的工伤决定书效力予以撤销。原审法院支持被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局选择性送达方式错误。2015年5月上旬，上诉人接到被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局通知，要求上诉人派员到被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局处领取涉案的睢人社工认字（2014）第013号认定工伤决定书，上诉人应即提出质疑，并表示对此案一概不知情，后向被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局调阅涉案的卷宗发现，被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局在处理该案过程中程序违法，仅仅在邮寄送达未果的情况下，直接适用公告送达。上诉人是睢宁县依法注册登记的合法企业，并非下落不明，其在睢宁县工商行政管理局工商登记资料中记载有法定代表人张志勇的身份资料及手机号码，上诉人依法每月到被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局处缴纳单位员工养老保险及医疗保险手续，被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局处记载有上诉人单位联系人的联络方式，被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局取得了上诉人在双沟镇幸福里安置小区的地点照片及相关工程项目介绍的照片等资料，且该小区至今正在建设，上诉人的项目工程部至今仍在该地办公。这些资料都证明被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局完全可以采取直接送达、留置送达、电话告知等一系列送达方式，告知上诉人参加涉案工伤认定听证会及其认定结果。但是被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局违反法律规定，仅仅向上诉人搬迁前的工商登记住址寄发邮件进行邮寄送达，在信件被退回后直接采取公告送达，而且在公告送达过程中，自己不去办理公告送达手续，而是让涉案的工伤认定申请人的代理人在媒体进行公告。这些严重违反程序规定的具体行政行为，致使上诉人不能参加涉案听证会，剥夺了原告的知情权、举证权、答辩权。而且被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局在取证程序违法。有鉴于此，为维护原告的合法权益，捍卫行政法规的程序正义，诉请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局辩称：1、睢人社伤认字（2014）第013号认定工伤决定书认定事实与法律依据：2014年1月14日第三人徐善荣到被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局处申请工伤认定，并提交身份证、原告工商登记信息表、徐州九七医院材料、录音资料、交通事故认定书、事故路线图、作息时间表，徐单均、邢郭永等人证言。随后被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局的工作人员依法向徐善荣及证人作询问笔录。并根据徐善荣提供材料可以体现出徐善荣是在上诉人公司承建的位于双沟镇政府西侧的幸福里安置小区做钢筋工，并在上班途中出现事故。依据《工伤保险条例》第五条、第十四条第六项、第二十条及人社部发（2014）103号等法律规定上诉人与徐善荣之间存在特殊劳动关系。虽然徐善荣不是在工地上受伤，但是事故是发生在上班途中，被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局认为是在工伤认定范围。2、睢人社伤认字（2014）第013号工伤决定书认定程序合法。被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局受理原审第三人申请工伤认定材料，经被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局审查符合工伤认定受理条件，于2014年1月12日出具睢人社工受字（2014）013号受理决定书，2014年1月24日睢人社工案字（2014）第002号举证通知书。被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局给上诉人公司以邮寄的方式两次将睢人社工受字（2014）013号受理决定书及睢人社工案字（2014）第002号举证通知书送达至其公司。该邮件都是以没人接收或本人不在等理由退回。随后被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局以拨打电话形式进行联系，也没有联系到，无奈被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局安排工作人员到上诉人公司住所地睢宁县桃岚化工园进行直接送达，上诉人附近人员反映根本没有该公司，接被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局到上诉人承建的双沟镇幸福里安置小区再一次送达，可是该工程已经停工，工地有个管理人员称该公司在睢宁城区，最后被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局工作人员到工商局调取该公司法人张志勇身份的信息，到其所在的社区了解此人，社区的工作人员说他很难找到。依据法律规定，为了维护上诉人及原审第三人的合法利益，答辩人于2014年3月3日下发睢人社工中字（2014）第001号通知书。根据法律规定进行公告送达受理及举证通知送达期满后，上诉人公司在规定的举证期限内未举证，也没有做出任何答辩意见。依据《工伤保险条例》第19条规定承担举证不能责任。被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局依职权于2014年5月20日作出睢人社工认字（2014）第013号工伤认定决定，并将该文书通过邮寄方式送达被退回后，进行公告送达。为此，被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局作出的涉案工伤认定理应得到维持。3、上诉人在工伤认定举证和答辩期间恶意躲避被上诉人，增加和浪费行政部门精力和资源。综上所述，上诉人的诉请及陈述的事实无法律依据，请求依法驳回。
原审第三人徐善荣的答辩在同被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局答辩意见的基础上，补充：1、上诉人不在其工商登记的营业场所经营使被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局无法直接送达和邮寄送达，因此而造成的法律后果是由上诉人自己的过错而形成的，应自行承担法律后果。2、上诉人上诉理由一再强调留置送达，该理由不符合法律规定，依法不能成立。留置送达是送达方式的一种，但是它适用于受送达人不愿意接受诉讼文书的情形，送达人才能依法将诉讼文件留在收件人的住处，属强制送达，即留置送达是以受送达人拒绝接受为前提，而本案是因上诉人擅自变更营业场所，既没有在法定规定的时间进行变更登记，也没有到注册地及实际经营场所进行公示，从而导致被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局无法直接送达和邮寄送达，也就更不符合留置送达的条件，是上诉人自己的过错行为而导致。因此上诉人的上诉理由不成立。3、上诉人所称被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局的取证程序违法，超出一审的诉讼范围，上诉人的理由也是因为其自己的过错而导致没能及时主张自己的权利，视为放弃，因此该理由不成立。
本院经庭审质证、认证认为，原审判决对证据和事实的认定正确，二审予以确认。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点即1、被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局作出的涉案工伤决定是否合法。2一审裁定是否正确进行了法庭辩论。
本院认为，首先，被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局在工伤认定程序中送达是否合法的问题。因上诉人未在其工商登记的营业场所经营，致使被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局辩采取直接送达和邮寄送达均无果的情况下，依法公告送达涉案法律文书，该送达程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关公告送达的规定，故，被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局辩采取公告送达涉案工伤认定法律文书符合法律规定。其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”本案中，被上诉人睢宁县人力资源和社会保障局辩于2014年6月27日通过《都市晨报》公告送达了该涉案工伤决定书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》公告送达的规定：公告送达自发出公告之日起，经六十日，即视为送达。而上诉人于2015年7月23日向法院提起行政诉讼，显然已过法定的起诉期限，其起诉不符合法定条件。原审法院裁定驳回起诉，并无不当。
综上，原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈小兵
审 判 员 刘 红
代理审判员 肖 丽
二〇一六年四月十一日
书 记 员 汤 喆