云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云25刑终252号
原公诉机关云南省泸西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹绍华，男，1964年9月18日生，住云南省金平县。1988年1月15日因犯盗窃罪被金平县人民法院判处有期徒刑六年，于1991年10月24日刑满释放；2004年2月19日因犯集资诈骗罪被金平县人民法院判处有期徒刑三年，于2006年9月26日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月2日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于泸西县看守所。
云南省泸西县人民法院审理泸西县人民检察院指控原审被告人曹绍华犯诈骗罪一案，于2016年7月7日作出(2016)云2527刑初98号刑事判决。宣判后，被告人曹绍华不服，提出上诉。本院于2016年8月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理，并依法提讯上诉人曹绍华。现已审理终结。
原判认定：自2009年10月至今，被告人曹绍华虚构参加帮国家找财宝分取报酬、办理寺庙开光证、会员证、军官证等事实需要钱为由，多次骗取被害人刘某1人民币208000元（贰拾万元零捌仟元）。原判根据认定的事实和证据，认为曹绍华以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人钱财达208000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。曹绍华到案后如实供述自己的犯罪事实，并认罪，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1、被告人曹绍华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。罚金于判决生效后十日内缴纳；2、笔记本一本、银行卡一张随案保存。
宣判后，被告人曹绍华以原审判决书中提起公诉时间有误；刘某1系自愿给其人民币208000元，并非其强行索要，原审认定诈骗数额巨大不符合客观实际；随案保存的银行卡如何处理未解释清楚；其具有坦白从宽情节，原判量刑过重等为由提出上诉，请求对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定2009年10月至2016年1月1日，曹绍华虚构参加帮国家找财宝工作组可分报酬，办理寺庙开光证、会员证需要手续费，办理军官证可以领取高额工资，办事需要路费，支持民族资产解冻工作可以领取300万元安家费的事实，多次骗取刘某1钱财，合计人民币208000元，骗得款项用于挥霍的事实清楚。以上事实，有经原审当庭质证、认证和本院审查确认的下列证据予以证明：
1、户口证明、刑事判决书、释放证明书：证实曹绍华生于1964年9月18日，其作案时已年满十八周岁，属于完全刑事责任能力人。1988年1月15日因犯盗窃罪被金平县人民法院判处有期徒刑六年，于1991年10月24日刑满释放；2004年2月19日因犯集资诈骗罪被金平县人民法院判处有期徒刑三年，于2006年9月26日刑满释放。
2、处警经过、接处警登记表、立案决定书：证实2016年1月1日20时25分，刘某向泸西县公安局报案称，有一名男子骗了他爷爷的钱，此人现在在他爷爷家里，请民警处理。接警后，民警随即赶往现场，经询问得知，刘某的爷爷刘某1被一名叫曹绍华的男子骗了20余万元。因事情涉及时间长，双方当事人现场无法说清，民警依法将曹绍华带回移交中枢派出所调查处理，刘某1一同前往。经初步调查，得知刘某1自2009年10月份开始被曹绍华以参加帮国家找财宝的工作组拿取国家报酬为由诈骗至今，共被骗取人民币二十万零八千元。泸西县公安局于同日对本案立案侦查
3、受害人刘某1的陈述：证实2009年他通过老伴李某某认识了曹绍华。李某某和他说她和曹绍华在一个组织帮国家做事，找山洞以前军队留下的财物。同年10月，曹绍华到泸西找他们，让他参加这个组织，说以后国家会有好处给他，他答应后给了曹绍华大概一两千元作路费。从那之后，曹绍华一般隔十天左右就以找人或办证需要钱为由打电话找他要钱，并说有这些作证以后帮国家找到宝物，就可以得几百万元的报酬，他相信了，每次都会汇几百元或上千元给曹绍华。每隔几个月，曹绍华会来泸西找他和李某某，告诉他们在外面办事的情况，还拿一些文件给他们看。曹绍华每次来都会向他们要钱，他会给几百元或几千元，具体数额记不清楚了。2016年1月1日上午8时许，曹绍华打电话给他让帮忙找37600元，并说只要有这个作为手续费，就可以分到三百多万元。他说没钱，曹绍华让他带着退休证到弥勒，说带他去找人用退休证担保借钱，由于没找着人，他们俩个一起回到泸西。他问曹绍华这个事情是否是真的，曹绍华说是真的，他就打电话让儿子送2万元来。儿子来到他家里后，他把曹绍华给他看的文件给儿子看，儿子看完说是假的，他被骗了，就问曹绍华要身份证看，看完之后，儿子他们就打电话报警了。从2009年10月开始至案发前，每隔10天左右他就会拿钱给曹绍华，通常是以银行汇款、当面给现金或交电话费的方式。曹绍华这些年都是以参加帮国家找财宝的工作、办理寺庙开光证和会员证、办理军官证等办事工作需要路费、手续费骗他的钱。早期的银行汇款单据被曹绍华拿去了，根据他笔记本的记录和剩下的部分汇款单明细，被骗的钱加起来有二十万零八千元左右，实际被骗的数额只会比这个数字多不会少。
4、证人李某某的证言：证实她和刘某1是夫妻。2006年她认识曹绍华，曹绍华对她说，他是帮国家找宝藏的，要她也支持他们，以后有钱会给她好处。2009年，曹绍华来泸西找她，通过她，认识了刘某1。她对刘某1说曹绍华是帮国家找宝藏的人，支持曹绍华以后可以分钱，刘某1就拿了3000元让她转交给曹绍华。那之后，曹绍华就经常和刘某1联系，就这样骗了她和刘某1的钱。
5、证人刘某2的证言：证实2016年1月1日，他接到父亲刘某1的电话，让他找两三万元，他问要做什么，父亲说是好事。之后他和儿子开车去父亲家。他先到父亲家后，看见桌上有资金来源证明之类的文件，就对父亲说他被骗了。当时骗钱的曹绍华也在，他就说要么把父亲的钱拿出来，要么报警让公家解决。曹绍华说没钱，让其出去慢慢找钱还。他就打电话让儿子赶快过来，儿子到了之后，他问曹绍华是拿钱出来还是去派出所，曹绍华说没钱，他就让儿子电话报案了。
6、证人刘某的证言：证实2016年1月1日17时许，他爷爷刘某1打电话给他父亲刘某2，让父亲找两三万元。当日19时许，他到爷爷家，看见桌子上有一些文件，父亲说爷爷被骗了20多万元，让他报案，之后他就报案了。
7、辨认笔录及照片：证实2016年1月2日11时18分到35分，曹绍华从一组无规则排列的12张不同男性正面免冠照片出辨认出被其骗钱的受害人刘某1。
2016年1月1日23时34分到44分，刘某1从一组无规则排列的12张不同男性正面免冠照片出辨认出诈骗他钱的曹绍华。
8、物证照片、指认照片：证实曹绍华诈骗刘某1期间，用于接收汇款的中国农业银行卡卡号为62284836XXXX4860XXX，曹绍华对该银行卡进行了指认。
9、收款收据一张、云南省农村信用社自动提款机客户通知书17张、中国农业银行自动提款机客户通知书1张、客户存款回单1张、笔记本账目记录：证实受害人刘某1通过银行转账或当面给现金的方式拿钱给曹绍华的情况。
10、扣押决定书和扣押清单，用于诈骗的授权书，中华人民共和国财政部、中国人民银行、中华民族资产解冻最高基金管理委员会文件，资金来源证明文件，《关于国家对有功人士领取福利的通知》文件：证实公安民警依法从曹绍华处扣押用于诈骗刘某1的书面材料。
11、云南省农村信用社和中国农业银行账目明细：证实受害人刘某1向曹绍华在信用社、农业银行账户汇款的情况。
12、协助查询财产通知书、借记卡产品资料查询证明：证实曹绍华持有的中国农业银行卡一张（卡号62284836XXXX4860XXX），截止2016年3月11日卡内余额为3302.09元。
13、上诉人（原审被告人）曹绍华的供述与辩解：证实2006年他从监狱服刑出来后，认识了廖某某，学习到骗人的手法和技术。后来廖某某让他和其他几个人拿着假的金元宝到文山市平远街骗钱。在当地他认识了一个叫李某某的女人，李某某偶尔一百、两百元的拿钱给他，让他发财了分她一些。2009年8月，李某某让他到泸西找她，说她动员刘某1拿3000元钱给他转交给廖某某，等把金元宝卖掉之后要分钱给她。他拿着李某某给他的3000元到昆明，除了买车票、吃饭，剩下的2500元给了廖某某。之后，他到泸西刘某1家，对刘某1说了卖金元宝的事，但没有告诉刘某1是骗人的。接着他告诉刘李二人，昆明卖金元宝的事情办得快了，希望刘某1继续支持，当天刘某1拿了600元给他，他拿了钱就坐车上昆明了。那之后他就没来过泸西，平时都是电话联系，他把自己的一张信用社卡（该卡已丢失）卡号发给刘某1他们。在2009年中，他以在外面办事需要路费为由，让刘某1打钱给他，每次一百元、两百元的给。之后又以廖某某办给他的寺庙开光证和会员证需要手续费，先交钱再用假的古董抵押给李某某、刘某1，办事需要路费，请人帮忙需要钱等各种理由骗刘某1的钱。刘某1通过银行转账到他信用社的卡上，一年多的时间里多次打款，次数多了，他记不清楚了。只记得最低的时候100元，最高是2000元，大部分是每次300元、500元、600元。2010年他信用社的卡被偷掉后，有一段时间没有打钱过来。2010年6月，他到泸西找刘某1拿了1800元。之后，他把自己尾号为5XXX的信用社惠农卡卡号发给刘某1他们，继续以各种理由骗钱。同年10月，他带了一个观音菩萨到刘某1家，李某某给了他300元还是500元。回昆明后，因刘某1和他说在部队当过兵，他又骗刘某1可以代办军官证，办证后每月可领取六千元的军官工资，刘某1就打钱到他尾号为5XXX的信用卡上，有时是他自己去刘某1家拿钱。这期间他又开了一张尾号为2XXX的农行卡（该卡丢失后补办了尾号为0XXX的卡），两张卡是同时使用的，尾号为5XXX的云南省农村信用社银行卡最高转账5000元，一共两次，还有一次是2000元；尾号为2XXX的农行卡最高那次是2000元。刘某1他们拿钱给他的时候不写收条，具体给了多少他不清楚。骗刘某1两三年后，因刘某1经常问他承诺的好处什么时候给,2012年他写了张十八万的收条给刘某1。之后，他又以事情还没办好，还需要钱为由，让刘某1他们先后打了十多次钱给他。因骗人的古董、各种证件都是廖某某、周训贵、向同圆他们提供的，他把从刘某1那里骗来的钱分给他们，具体每人拿了多少钱他记不清了。2013年到2015年，他和刘某1夫妇就很少联系了，但他也会以需要办证路费为由让他们打钱给他。2015年9月，刘某1最后一次打钱到尾号为5581的信用卡上，之后他就没联系刘某1他们了。2016年1月1日，他把事先准备好的民族资产解冻文件给刘某1看，对刘某1说交手续费后就可以分得三百万元。刘某1对他说贷款不方便，其有14000元，让儿子拿两万元出来。刘某1的儿子来了之后说是骗人的，就打电话报警，之后他就被带到派出所了。从2009年到2015年，他骗了刘某1多少钱他不清楚，估计有二十万元多不到二十一万，时间持续了六年多。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹绍华以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。曹绍华骗取受害人刘某1人民币达208000元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。诈骗罪，欺诈行为与受害人财产处分之间具有因果关系，正是由于行为人虚构事实或隐瞒真相，使受害人在认识上产生错误才自愿交付财物。故曹绍华关于208000元系刘某1自愿交付，其并未强行索要，原判认定“数额巨大”与客观实际不符的上诉意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。曹绍华的犯罪行为依法应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审已经考虑到曹绍华具有坦白情节，并根据其犯罪事实、性质和对社会的危害程度，综合考虑其认罪态度、前科劣迹等情况，作出罪行相适应的判决，量刑并无不当。故上诉人曹绍华关于其具备坦白从宽的情节，原判量刑过重的意见本院不予采纳。关于其提到的原审判决书中提起公诉时间错误的意见，原审法院已经依法补正，该笔误并不影响对其定罪量刑。综上，上诉人曹绍华请求二审再予从宽处罚的上诉意见，理由不足，本院不予支持。关于上诉人曹绍华提到的随案保存的银行卡原审未予明确处置的问题，经查，该银行卡系原审被告人曹绍华实名办理且用于接收受害人刘某1转款，系供犯罪所用的本人财物，依法应当没收，并追缴余额退赔受害人。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对涉案财物的处置不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持泸西县人民法院(2016)云2527刑初98号刑事判决第一项，即对原审被告人曹绍华的定罪量刑部分；
二、撤销泸西县人民法院(2016)云2527刑初98号刑事判决第二项，即对涉案物品的处理；
三、依法没收扣押在案的曹绍华中国农业银行卡一张(卡号62284836XXXX4860XXX)，卡内余额3302.09元（截止2016年3月11日）退赔受害人刘某1，余下诈骗所得依法继续追缴退赔受害人。
四、本判决为终审判决。
审判长 赵庆武
审判员 王 鹏
审判员 方亚梅
二〇一六年十月十四日
书记员 阳琳娜