河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀05民终1094号上诉人（原审原告）：杨海伟，男，1973年3月25日出生，汉族,个体经营，现住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：卢新路，河北君合欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北双鸿房地产开发有限公司，住所地邢台经济开发区江东四路创智园A座901室。法定代表人：许继浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽岩，该公司管理人工作人员。被上诉人（原审被告）：邢台兴襄创投房地产开发有限公司，住所地邢台市经济开发区港口大街995号孔桥工业园。法定代表人：刘宏涛，该公司执行董事。上诉人杨海伟因与被上诉人河北双鸿房地产开发有限公司（以下简称双鸿房地产公司）、邢台兴襄创投房地产开发有限公司（以下简称兴襄创投公司）破产撤销权纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2017）冀0591民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨海伟的委托诉讼代理人卢新路，被上诉人双鸿房地产公司的委托诉讼代理人王丽岩到庭参加诉讼。被上诉人兴襄创投公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨海伟上诉请求：1、依法撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2017）冀0591民初1191号民事判决并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人杨海伟对诉争房产不享有担保物权、别除权实属错误。本案中，李爱英向双鸿房地产开发有限公司出借1500万元，双鸿公司实际接收该笔款项，并以房产作为抵押保证李爱英债权的实现。虽然经李爱英委托将担保债权的房产预告抵�登记在祁子伟名下，但双鸿公司、祁子伟、李爱英三方均认可该抵押登记担保的债权为李爱英借予双鸿公司的1500万元债权。之后，李爱英与杨海伟及祁子伟签订了三方协议，即李爱英将自己对双鸿公司的1500万元债权转让给杨海伟，登记在祁子伟名下的预告抵押权也一并转让给杨海伟。根据《合同法》第81条规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。《担保法》第50条和物权法第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保；债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。由此可以看出，本案中1500万元的主债权从权利的抵押权是可以转让的，通过债权转让，杨海伟已成为双鸿公司实际债权人并同时实际成为双鸿公司的抵押权人。关于房地产抵押权设定需办理抵押登记是有法律强制性规定�但并没有对抵押权转让必须进行变更登记的强制性要求，抵押权转让是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移，并非重新设立一个新的抵押权。一审法院以诉争房产预告登记的权利人为祁子伟，而否定杨海伟对诉争房产享有担保物权，有悖法律规定实属错误。杨海伟享有对诉争房产的担保物权，也就当然享有别除权。在杨海伟未对该房产优先受偿前，不得对诉争房产予以处置。二、一审法院认定房产抵押权预告登记并不使杨海伟享有担保物权是对法律规定的机械化理解。虽然《物权法》第二十条规定，抵押权预告登记系保障将来实现物权。但也规定了预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案中，诉争房产虽然只进行的抵押权预告登记，但进行登记时诉争房产还不具有进行抵押权登记的条件。由于双鸿公司的原因，诉争房产未能及时竣工无法取得相关产权证书，导致无法及时办理抵押登记手续。也就是说，如诉争房产能够办理抵押权登记，杨海伟必将成为抵押权人，也必将对诉争房产享有担保物权，除非有证据证明正常可办理抵押登记的条件成立时，由于杨海伟原因无法办理。本案中，虽然涉案房产仅办理了抵押权预告登记，但由于被上诉人的原因，该预告登记使得被登记的请求权具有了物权的效力，可以对抗普通债权人，且杨海伟对抵押权预告登记无法转为正式抵押登记并无过错。一审法院仅通过字面表达理解法条显然并未理解法律规定的精神。三、杨海伟对诉争房产享有优先受偿权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第三条第二款规定“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿�产费用、共益债务和其他破产债权。”本案中，在杨海伟未放弃优先受偿权的情况下，抵押物不应直接用于清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。也就是说登记在祁子伟名下的房产，杨海伟债权未能清偿，杨海伟未就房产优先受偿的情况下，双鸿公司管理人无权处分抵押物。双鸿公司管理人将登记在祁子伟名下的抵押物予以处分，该行为已违反法律规定，构成对杨海伟的侵权，因此，杨海伟要求双鸿公司及兴襄公司追回上述抵押财产于法有据。四、杨海伟对登记在祁子伟名下的抵押物享有别除权。别除权是企业破产案件中，债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。双鸿公司向李爱英借款后，用自身财产对债务设定了担保，该担保行为也是发生在双鸿公司破产宣告前。该债权产生和担保权的成立也不违反《破产法》的禁止性规定，杨海伟也依据《破产法》第9条规定及时向双鸿公司管理人申报了债权。因此，杨海伟对双鸿公司的担保物享有别除权。五、双鸿公司破产管理人资质并不符合相关规定，该管理人所做出的的债权分配方案无效。双鸿公司的破产管理人仅为二级管理人，而双鸿公司的破产案件属于一类破产案件，理应由具备一级管理人资质的破产管理人负责。故本案中，由于管理人资质不够，其所做的一切公示、决议、公告等不具有效力。一审法院要求杨海伟对管理人资质向破产案件合议庭提出实属推诿责任。作为同一个法院，各庭室应相互配合，对不符合法律规定的每份法律文书、决定等，法院内部都应互相监督执行以维护法律正确实施。六、兴襄公司作为财政控股公司，并不是通过公开竞价方式取得双鸿公司财产所有权。一审法院否认杨海伟享有担保物权及别除权，实际上是在帮助债务人逃避债务，也必将导致双鸿公司广大债权人利益得不到保护。开发区法院并未坚持“公正、公平、合法”的执法理念严格执法，导致众多债权人对法律的权威性失去了信心，必然导致不稳定社会因素的蔓延。双鸿房地产公司答辩称，一、预告登记，是指不动产买受人对其买受不动产债权所为的登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，物权法解释（一）第四条规定，预告登记的对象是不动产买受人的债权，而非买受人不动产的所有权。这就意味着预告登记在于宣示，该不动产买受人已经购买的事实，而非买受人已经取得所有权的事实。预告登记的目的是为了将来实现物权，而要实际享有物权，还必须履行不动产登记程序，否则预告登记权利人将不能实际享有物权。二、抵押预告登记与正式抵押登记有所不同，根据物权�相关规定，在特定情况下，抵押预告登记未转为正式抵押登记，抵押权人将无法优先受偿。因此，预告抵押登记不能认定为有效抵押。本案抵押预告登记在未变更为抵押登记之前，根据物权法定原则，杨海伟就该诉争房产享有优先受偿的权利存在不确定性。三、作为抵押权预告登记的权利人在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押权登记条件成就或约定期限届满，对房屋办理抵押权登记的请求权，并非享有现实抵押权，不享有现实抵押权也就无权获得优先受偿。另外，杨海伟提出的管理人资质及破产分配方案，杨海伟可以起诉，与本案无关。杨海伟的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。杨海伟向一审法院起诉请求：1.请求确认其对已经办理预抵押登记的高开区中兴东大街与107国道�叉口西南角13号楼101、102、103室，17号楼101、102、103、104、105、106、107、108、109、110室，13号-16号楼门市4、门市5享有担保物权；2.确认其对第一项诉求中所有房屋享有别除权，判令对该楼盘拍卖无效；3.依法确认兴襄公司对第一项诉求中所有房屋的处分无效，并判令兴襄公司将上述房产返还给杨海伟。一审法院认定事实：2014年1月10日，双鸿房地产公司出具《河北双鸿房地产开发有限公司股东会决议》，决议如下：1．同意为吕慧英向李爱英借款的1500万元提供无限连带责任保证；2．同意本公司全体股东向李爱英提供无限连带责任保证；3．同意公司法定代表人许继浩或被委托人吕慧英代表公司签署有关合同及文件；4．公司用盛世春天项目房产做抵押，并同意抵押在祁子玮名下，自愿以自有财产对上述债务承担连带责任保证。后时任该公司法定代表人（执行董�）的许继浩及股东吕慧英在该决议上签字，并加盖该公司公章。2014年1月16日，吕慧英与李爱英签订《借款合同》，保证人为许继浩，借款合同约定了吕慧英从李爱英处借款1500万元，并约定了借款期限、利息、权利义务、违约责任、指定收款账号等事项。同年1月17日、18日李爱英分八次向吕慧英转账共计1500万元。后李爱英授权祁子玮为其代理人，全权代表其办理双鸿公司向其借款1500万所抵押的房屋（高开区中兴东大街与107国道交叉口西南角13号楼101、102、103室，17号楼101、102、103、104、105、106、107、108、109、110室，13号-16号楼门市4、门市5）的抵押权预告登记。同年1月21日祁子玮在邢台市房屋产权产籍监理处办理了诉争房产的《房屋预告登记证明》，该证明显示预告登记权利人为祁子玮，义务人为双鸿公司，房屋为本案诉争房产，预告登记业务种类为房屋抵押权预告登记。2014年10月29日，河北省石家庄市燕赵公证处出具《公证书》，对债权人李爱英，债务人吕慧英，保证人许继浩、河北润鑫房地产开发有限公司、双鸿公司共同签订的还款协议进行公证。2016年1月20日，李爱英、祁子玮、杨海伟共同签订《债权转让协议》，约定李爱英将1500万元的债权的本金、违约金、利息等转让给杨海伟，祁子玮自愿将登记在名下诉争房产的担保抵押权一并转让给杨海伟。双鸿公司因经营管理不善，于2017年2月13日被邢台经济开发区人民法院裁定宣告破产。杨海伟在破产时申报债权为22173860元，其债权性质经双鸿公司认定为临时债权。后兴襄公司通过公开竞价取得了诉争房产的所有权。一审法院认为，本案的争议焦点在于对原告杨海伟请求确认对已经办理了预抵押登记的诉争房产是否享有担保物权的问题。根据《中华人民共和国物权法�第二十条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条表明，预告登记的目的是为了将来实现物权，但若要实际享有物权，必须履行不动产登记程序，即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，对该请求权具有排他效力。同时《中华人民共和国物权法》第一百八十七条进一步规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，原告仅是抵押权预告登记的权�人，而非抵押权的权利人，其在未办理房屋抵押权设立登记之前，享有的是抵押权登记条件成就或约定期限届满时对预告抵押房产办理抵押权登记的请求权，并非享有现实抵押权，故无权就诉争房产享有担保物权。退一步讲，即便是预告登记产生物权效力，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中诉争房产预告登记的权利人为祁子伟，根据不动产物权变动的登记原则，原告无法仅通过《债权转让协议》获取物权，即原告不可能对涉案房屋享有担保物权。故对原告请求确认其对诉争房产享有担保物权的请求不予确认。对原告提出确认对诉争房产享有别除权，及拍卖无效的请求。别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、受偿权利。别除权是基于担保物权及特别优先权产生的。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”本案中原告不享有担保物权，故其不享有别除权。涉案房屋系公开竞价进行处分，符合破产程序，并无不当，对原告的该项诉讼请求，不予支持。对原告提出确认被告兴襄公司对诉争房产处分无效及返还诉争房产的请求。被告兴襄公司取得诉争房产的方式合法有效，其对诉争房产的处分为有权处分，故对原告的该请求不予认可。关于本案诉争财产是否为破产财产的问题，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条第二款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三条规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”上述破产法和其司法解释相结合，可以明确得出本案诉争财产为破产财产的结论。虽原告主张《最高人民法院》第七十一条规定了抵押物不属于破产财产，但原告提出的该法律规定于2002年开始实施，而破产法及其若干问题的规定（二）均施行于2007年之后，其破产法和其规定（二）是前后系统连贯的法律及司法解释，根据后法优于前法的规定，和前述被告对诉争房产并不享有担保物权的论述，本案诉争房产应认定为破产财产。此外，对破产管理人是否具有资质，原告应当向破产案件合议庭提出，该内容不属于本案审理范围，本案不予处理。综上所述，原告的诉求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、第一百九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三条的规定判决：驳回原告杨海伟的诉讼请求。案件受理费260元减半收取130元，由原告杨海伟负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对本案事实，本院与一审法院认定一致。本院认为，本案的主要争议焦点在于杨海伟对诉争的房产是否享有担保物权，应否优先受偿的问题。依据李爱英、杨海伟和祁子玮三方的债权转让协议，2016年1月20日，李爱英将其对双鸿房地产公司的1500万元债权，转让给李海伟，祁子玮自愿�该债权项下的涉案的房产担保抵押权一并转让给李海伟。但涉案抵押的房产为在建房，依据邢台市房屋产权产籍监理处颁发的房屋预告登记证明，预告登记权利人为祁子玮，预告登记业务种类为房屋抵押权预告登记。房屋抵押权预告登记并非房屋抵押权登记，在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。当房屋建成后，债务人有履行在建房屋抵押合同规定的义务和在建房屋抵押预告登记的责任，配合在建房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记，从而实现在债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。债务人不履行配合义务，抵押权人只能主张违约责任。本案中，到双鸿房地产公司破产时，案涉房屋预告登记权利人仍为祁子玮，房屋仍然处于抵押权预告登记状态，由此，杨海伟上诉称其对案涉房屋有优先受偿权和别除权，理据不足不予支持。双鸿房地产公司破产管理人的资质及其作出的债权分配方案问题，不在本案的审理范围，本院不做处理。综上所述，杨海伟的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费260元，由上诉人杨海伟承担。本判决为终审判决。审 判 长  梁 兵审 判 员  尚好勇审 判 员  杨拥军二〇一八年三月二十三日法官助理  范晓晓书 记 员  �婧