河南省漯河市召陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）召民再字第2号
申请再审人（原审原告）武红军，男，1948年3月1日出生，汉族。
委托代理人王文定，河南久灵律师事务所律师。
委托代理人王奇萌，河南精锐律师事务所律师。
被申请人（原审被告）漯河天桥建设（集团）铁东建筑公司。
法定代表人陈润泽，该公司经理。
委托代理人赵磊，河南长风律师事务所律师。
原审原告武红军诉原审被告漯河天桥建设（集团）铁东建筑公司（以下简称天建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2006年9月30日立案受理后，2007年12月10日作出（2006）召民二初字第280号民事判决，天建公司不服判决上诉至漯河市中级人民法院（以下简称市中院），2008年5月27日市中院以原审判决认定事实不清、证据不足、程序违法为由，作出（2008）漯民三终字第123号民事裁定，裁定撤销（2006）召民二初字第280号民事判决，发回本院重审。2008年7月17日立案受理后，2009年11月19日作出（2008）召民一初字第316号民事判决，天建公司不服判决上诉至市中院，2010年5月28日市中院以原审判决认定事实不清、证据不足、程序违法为由，作出（2010）漯民四终字第197号民事裁定，裁定撤销（2008）召民一初字第316号民事判决，再次发回本院重审。2010年6月28日立案受理后，2013年3月29日作出（2010）召民初字第651号民事判决，天建公司不服判决上诉至市中院，后又撤回上诉，该判决已发生法律效力。2015年2月2日，漯河市召陵区人民检察院以（2010）召民初字第651号民事判决认定基本事实所依据的证据不合法为由，作出漯召检民（行）监（2015）41110400001号检察建议书，向本院提出检察建议，2015年2月26日，本院作出（2015）召民再字第2号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭再审，再审期间中止原判决执行。2015年2月27日，本院立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告武红军及其委托代理人王文定、王奇萌、原审被告天建公司的委托代理人陈运枝、赵磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告武红军在第一次、第二次审理时诉称，我与被告于2004年3月23日签订建筑承包合同，由我承建被告营宿楼一幢，我按照合同约定履行了合同，但被告未按合同约定支付工程款，致使我资金出现困难，无法继续施工，多次要求被告支付工程款，被告不予支付。后被告以胁迫方式与我签订转让协议，百般刁难至我于难于自拔的困境，使我的合法权益受到侵害，请求法院判令被告偿付工程款800000元，并赔偿违约金和相关费用。在第三次审理时，原审原告武红军变更诉讼请求为：1、要求被告支付700000元工程款。2、要求被告从起诉日起按银行贷款支付利息。3、要求被告按3％支付违约金。
原审被告天建公司在第一次、第二次审理时辩称，原告与我公司双方签订施工合同，由原告承建我公司营宿楼工程属实，但我公司供应给原告有材料，应减去材料款及相关费用，基本上不欠工程款，故应驳回原告的诉讼请求。在第三次审理时，原审被告天建公司辩称，1、原告诉求无事实依据，原告主张的利息因在合同中没有约定，不应支持。2、因原告违约在先，其责任应由原告承担，请求驳回原告的诉讼请求。3、原告在我公司处借了款，以及我公司为原告代付建筑材料款335463.84元，我公司保留起诉的权利。
原审被告天建公司反诉称，2006年3月19日和5月15日，武红军把本案争议的在建房屋四楼北401号和404号房预售他人共收房款66800元，应返还给我公司，本案反诉费由武红军承担。
原审原告武红军针对被告的反诉辩称，我没有卖被告的房子，也没有收到别人66800元。我因为欠赵三军沙子款没有给，就给赵三军写了协议书和收条，没有实际收赵三军66800元，后来赵三军向公司要房子，公司给不给赵三军房子，我不知道。我不认识高二平，但认可这6800元收了。这与本案无关，赵三军、高二平应向我主张权利，被告不能主张权利。
原审查明，2004年3月23日，原、被告双方签订建设工程施工合同。合同约定：发包人漯河天桥建设（集团）铁东建筑公司、承包方武红军双方就本建设工程施工事项协商一致订立本合同。1、工程名称天建集团铁东建筑公司营宿楼，工程地点市金山路中段路西。2、合同工期2004年4月6日开工，2005年1月6日竣工。3、合同价款195.84万元。4、工程款分期拨款，工程进入一层盖板，支付总额的20%，三层支付总额的20%，六层结顶支付总额20%，进入到粉刷中期时支付总额的15%，水、电、铝合金安装时支付总额的15%，余款10%扣除2%的保修金其余款8%，验收后两个月结清。2004年5月29日双方对合同进行变更。变更内容为：1、水、电、铝合金根据市场价格行情，在同等条件下，甲方优先干。2、价格暂定每平方按510元，根据市场行情以决算为准。3、按照合同规定的拨款时间，10日内款不到者，有甲方赔偿乙方的全部误工费，超出10日仍不能拨款时乙方有权拍卖房子和土地。4、2004年6月10日正式开工。5、承包方向发包方交纳管理费、税收等一切费用15%。6、本合同以变更为准生效。2004年10月9日，原、被告双方又签订补充施工协议书。其内容为：双方（甲方天桥建设集团铁东建筑公司，乙方武红军）就铁东建筑公司营宿楼工程施工事项进行协商。原订合同2004年4月6日开工，由于乙方资金不到位及甲方手续不完善等多方因素，经双方协商，该协议作原协议的补充协议，条款如下：1、原签订合同除开工日期及竣工日期外，其它内容依然有效。2、甲方按原合同准时拨款，日期按补充协议的施工进度为准。3、施工日期定为2004年10月10日开工，五十天一层盖板，二至六层结顶为五十天，到2005年6月1日，八个月完成竣工。乙方除自然灾害外，应按协议准时施工，不延期停止施工，否则甲方有权更换承建商，损失由乙方承担。4、甲乙双方应严格遵守双方签订的施工日期，不得擅自变更开工、竣工日期。该协议自双方签字之日生效，任何一方不得违约，违约者应赔偿对方经济损失，该协议与原合同具有同等法律效力。合同签订后武红军即进行施工，至2005年9月该工程三层以下（包括三层）完工，被告未按合同约定支付40%的工程款。2005年10月29日，原、被告双方又签订转让协议书。其中内容为：双方（甲方漯河天建集团铁东建筑公司，乙方武红军）针对漯河天建集团铁东建筑公司职工住宅楼承建工程进行协商，达成以下条款：1、漯河天建集团铁东建筑公司营宿楼三层以上由乙方武红军承建，武红军每平方净交给甲方300元，约2000㎡，共计款60万元，由甲方所得。2、四层到六层必须按原图纸要求和下层一体进行施工，不得改变墙体及内外装饰工程，需要变更的一定由甲方同意，施工管理仍有监理和甲方共管。3、办理售房手续及收入户手续由甲方负责办理，经济费用由乙方负担。4、四到六层的工程税收金由乙方交纳。5、本工程竣工后配套工程外排供水、电接火、地面硬化工程由甲方安排，款由双方平均摊款。6、四到六层的水电工程、铝合金门窗工程、装饰、装修工程由乙方安排，同等六层的水、电工程、铝合金、门窗工程、装饰、装修工程由乙方安排，同等价格同等质量公司优先。7、三层以下工程原合同生效，仍由武红军按原合同施工达到验收合格，到工程竣工后按时决算。8、本工程中武红军所欠的债务债权由武红军承担，工伤事故全部由乙方负担，与甲方无关。9、本工程要严格控制交工日期，从2005年11月1日开始施工，2月份完成主体工程到2006年5月1日全部竣工交付使用。10、乙方所向甲方交款应在主体验收后进入粉刷时交给甲方50%，双方款项不平衡时，到工程竣工结束，乙方可以拿第四层的套房一刀切的办法600元／㎡抵押给甲方，同样甲方第三层的套房可抵押给乙方。11、本工程竣工后的保修金按规定从全楼总价中扣除2%的保修金，仍有施工方武红军承担。12、此合同一式两份，甲乙双方各执一份，签字盖章后生效。双方严格遵守，任何一方违约都要罚款2万元。协议书签订以后武红军又进行施工，完成工程量至四层圈梁时，武红军以被告未按原合同约定支付40%工程款为由停止施工。后被告又将下余工程承包给别人。该工程完工后被告已将该楼的大部分房屋售出。被告在原告施工过程中，向原告支付了部分工程款，给原告供应过建筑材料，代替原告交过电费等。庭审中，原告对被告提供的如下证据进行了质证。被告提供证据一，原告武红军、原告的妻子丁粉、原告的儿子武会义、原告的施工管理人员李全国、朱建国、谢要林、胡书忠、闫民有、刘红克、梁建设等借被告款和领工资共计531430元。其中1、武红军、丁粉、武会义共出具借条31份，借款合计265140元，武红军经质证认可245740元。对丁粉的一张借条“借条，借陈润枝贰万元整，7月20号，丁芬”不认可，认为这个署名“丁芬”的借条中的“丁芬”二字的署名不是其妻子丁粉本人的签名。因为其妻子丁粉给被告写的其他条的签名均是“丁粉”而不是“丁芬”。故这个署名“丁芬”的“借条”原告不予认可。当被告对该借条申请鉴定时原告又认可这两万元钱是自己妻子的借款。原告的妻子丁粉现已去世。其中2、被告称于2006年3月14日与原告武红军签订《用款协议》约定被告于2006年3月20日前借给原告100000元，原告从收到款后按月息2％付利息，被告分别于2006年4月17日和4月28日汇入原告武红军儿子武会义的存折上80000元，要求原告偿还从2006年4月28日到2012年4月28日共72个月的利息115200元和本金80000元计195200元。向法庭提供了武会义的存折上显示2006年4月17日汇入50000元，2006年4月27日汇入30000元，被告没有提供武会义签写收到80000元的收条。原告质证称双方签订《用款协议书》是事实，但被告没有实际借给原告款。武会义第一次出庭证明，这80000元是被告用自己的身份证办理的存折，存折在被告手里，自己根本就没有拿这个存折，但在后来的作证时又称这两笔存款是自己的存款，不是被告汇给武会义的钱。被告没有提供武红军或武会义签写的收条。被告称武红军的施工管理人员李全国、朱建国、谢要林、胡书忠、闫民有、刘红克、梁建设的借支工资70490元，并提供了上述人员的借条，原告武红军质证认为自己没有让被告代替原告支付工钱，只有2006年6月5日李全国的15200元工资款自己应该付的，自己在“欠条”上签有“武红军”名字。经李全国对“借条”进行辨认，李全国证明只有这“15200元”的条子是应该由武红军支付，武红军至今也未支付，被告也没有支付，因为原告写的“欠条”的原件，至今还在李全国手中存放。李全国还证明其余的“借条”证明的款项均应该由被告支付。因为在武红军干到第四层圈梁时，武红军不干了，后来的工程是被告干的。武红军干时李全国是武红军的技术员，被告接着干工程时李全国又是被告的技术员。被告提供的其余的借条上均没有武红军的签名，但有武会义签名的有17张，合计金额42100元，武会义证明是被告方逼着自己签的。武会义没有提供被告逼着自己签字的证据。被告提供的证据二，被告主张给原告供应建筑材料价款363196.9元。被告提供了施工管理人员胡书忠、张发宇、谢要林收到建筑材料的收到条，但这些收到条有的写明了单价和价款，有的只写明材料的数量，没有写明材料单价和价款。庭审中，原、被告又不能协商材料的总价款。原告武红军经质证认可218526元。被告提供的证据三，被告主张给原告垫付设备（钢管）租金117084.5元。整个工程的钢管租金是190469元，原告建了四层，被告建了二层，被告是主张原告应承担117084.5元，被告担73384.5元。双方经协商，原告承担110000元，被告承担80469元。被告提供的证据四，被告主张给原告垫付电费、保险金、排污费、服务性费用等共计37233.6元，原告质证时表示自愿承担这项费用合计23533.6元，被告表示同意。被告提供的证据五，被告主张按合同约定原告向被告支付工程总价款15％的管理费137696.84元，原告表示同意。被告提供的证据六，被告主张原告应返还卖被告的房屋款66800元。被告提供了原告武红军与购房人赵三军于2006年3月19日签订的《售房协议》，该协议约定，武红军将被告这栋正在建设中的四楼北壹号房（三室两厅）126㎡以60000元的价格卖给赵三军，被告还提供武红军于2006年5月15日给赵三军写的借60000元的借条和原告于2006年5月15日收取高二平404房的6800元的收条。原告武红军对被告提供的证据均予以认可，但称，写协议和条的目的是为了向被告要钱，结果这些钱也没有要过来。这与本案无关，赵三军、高二平应该向原告武红军主张权利，不应由被告主张权利。被告提供的证据七，是漯河市鑫诚价格事务所有限公司于2011年11月7日作出的漯鑫评字（2011）第051号价格评估书，1、涉案建筑工程基础及三层主体价格是852242元。2、涉案建筑工程四层窗户以下主体工程价格65736元。原告对该评估结论不予认可，认为漯河市鑫诚价格事务所有限公司没有这方面的资质，应适用第一次的评估结论。第一次是2007年10月12日由原告武红军申请，本院委托河南省致诚工程技术有限公司作出的漯致诚司鉴（2007）建价鉴字第9号工程造价司法鉴定书，该鉴定书鉴定结论是1、基础—三屋鉴定金额1022814.24元。2、四层鉴定金额168045.84元。被告以原告申请鉴定时法院没有通知被告选任鉴定机构为由不认可该鉴定。本案在本次重新审理时经原、被告双方协商同意进行第二次鉴定，并由双方选任了漯河市鑫诚价格事务所有限公司为鉴定机构。原告没有提供证据证明漯河市鑫诚价格事务所有限公司没有工程造价质资的证据。原告在庭审最后陈述时，又将自己的诉讼请求变更为要求被告支付工程款700000元及支付利息。原告武红军第一次鉴定时付鉴定费5000元，被告铁东建筑公司在第二次鉴定时付鉴定费20000元。铁东建筑公司没有交纳反诉费。另查明，被告的“天桥集团铁东建筑公司营宿楼”建设工程没有进行招投标，被告发包给原告时，原告武红军是以个人名义承包的，武红军没有向本院提交资质证书。工程完工后也没有经过验收，被告已投入使用。关于武会义存折上的80000元钱，本院从银行取款记录上查明均是武会义领取的。吴红军对此质证称：这80000元钱是自己在工程停工后，被告用武会义的身份证办理的存折，这80000元是被告用在五、六层以上的工程上了，不是自己使用的，自己不应该承担还款责任。
原审认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同、补充施工协议、转让协议属实，本院予以认定。2004年3月23日的合同签订后，原告即进行施工，当原告完成楼的第三层时，被告未按合同约定：“工程款分期拨款，工程进入一层盖板支付总额的20％三层支付总额的20％”的规定，足额支付工程款，应认定被告首先违约。原、被告的合同是原告包工包料，可在合同履行中，被告也曾供应给原告有建筑材料，并以该供应建筑材料抵顶应该拨给原告工程款。造成工程款支付混乱，且长期不能结算，双方均存在违约和存在过错，原告要求被告支付违约金和支付工程款利息的请求，本院不予支持。原告武红军依据合同约定已将建设工程完成到第四层圈梁以下，原告已完成的工程量，已经双方选任鉴定机构漯河市鑫诚价格事务所有限公司鉴定评估，工程造价917979元（852242.9元＋65736.1元），本院予以采信。原告主张漯河市鑫诚价格事务所有限公司没有工程造价资质的意见，因没有提供证据，本院不采纳原告的主张意见。河南省致诚工程技术有限公司作出的漯致诚司鉴（2007）建价鉴定第9号鉴定书，因在被告没有参加选任鉴定机构，该鉴定本院不予采信。被告铁东建筑公司应按917979元向原告支付工程款，但应扣除被告已付的、借支的、垫付的等款项。具体款项如下，1、被告证据一主张的265140元，武红军已认可，本院支持265140元。2、被告称借给原告80000元，借给方式是汇入原告武红军儿子武会义的存折上，武红军、武会义均不认可，被告虽然没有提供出或原告武红军或武会义的或借条或收条，但从武会义出庭作证前后意见不一致的情况或本院从银行取款记录上查明是武会义领取了这80000元钱的事实，应认定被告借给了原告80000元钱。武红军又称该笔款没有用到自己建设的工程上不应该承担还款责任的意见，本院不予采纳，但被告主张的利息本院不予支持。3、被告主张武红军的施工管理人员李全国、朱建国、谢要林、胡书忠、闫民有、刘红克、梁建设的借支工资70490元，被告提供的条据上只42100元有原告武红军儿子武会义的签名，这42100元武会义称是被告逼着签字的，因无有提供证据，本院不予采信，该笔42100元，应该由原告承担。由武红军签名向李全国支付工资15000元的条子，因原条至今还在李全国手中存放，且李全国证明这15200元没有从被告手中领到，以及其他没有原告签名的条子上的款项，本院均不予采信。本院支持42100元。4、被告主张给原告供应建筑材料价款363196.9元，因被告提供的证据中有的有单价，有的无单价，庭审中，双方又不能协商总价款，不过武红军认可218526元，本院仅对武红军认可的218526元予以确认，并由原告武红军承担外，被告其余主张的款项本院不予认定。5、被告主张的钢管租金190469元，要求原告承担117084元，经双方协商原告承担110000元，被告承担80469元，本院予以支持。6、被告主张的电费、保险金、排污费、服务费共计37233.6元，双方经协商原告承担共计23533.6元，其余由被告承担，本院予以支持。7、原告表示愿承担工程总价款15％的管理费137696.84元，本院予以支持。8、被告反诉原告返还卖房款66800元，因被告没有交纳反诉费，本案中对被告的反诉请求不予处理。综上，原告应承担的款项总计是876996.44元。原告已完工的总工程价款是917979元，扣除原告应承担876996.44元，被告还欠原告工程款40982.56元，被告应予支付。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条、第一百二十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项、第十条的规定，判决如下：一、被告漯河天桥建设（集团）铁东建筑公司应于本判决生效后3日内支付给武红军工程款40982.56元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告武红军的其他诉讼请求。本案受理费10800元，第一次鉴定费5000元，第二次鉴定费20000元，合计35800元，原、被告各负担17900元。
漯河市召陵区人民检察院提出检察建议，认为：本院作出的（2010）召民初字第651号民事判决认定基本事实所依据的主要证据不合法。原审判决认定武红军承包的工程款数额的主要依据为漯河市鑫诚价格事务所有限公司于2011年11月7日作出的漯鑫评字（2011）第051号价格评估书，该评估结论书所注明的价格鉴证师自2011年起，已不在该所工作。已严重违反了国家发展与改革委员会制定的发改价证办（2010）103号《价格鉴定行为规范》6.5的规定：“价格鉴定人员和价格鉴定机构不得允许他人使用自己的名义进行价格鉴定，不得在非自己做出的价格鉴定结论书上签名、盖章。”另外，《价格鉴证师执业资格制度暂行规定（人发（1999）66号）》第十五条规定：“未取得《价格鉴证师注册证》的人员，不得以价格鉴证师的名义从事价格鉴证业务。”根据当时的情况，漯河市鑫诚价格事务所有限公司其实是一个具备资格的价格鉴证师都没有，所以说该事务所不具备鉴定的资质，其所作出的鉴定结论全是该所里其他不具备资质的人员作出的，不符合法律规定，也不具备专业性和客观性，不应直接采纳并据此作出判决。
本院再审过程中，申请再审人武红军称，一、撤销召陵区人民法院（2010）召民初字第651号民事判决书，依法改判再审被申请人支付我工程款693105.8元及滞纳金、违约金20000元。二、所欠工程款滞纳金应从起诉之日计算至付清之日。三、诉讼费、鉴定费由再审被申请人承担。
武红军针对其再审主张，向法庭提供以下证据：证据组一、双方于2004年3月23日签订的建设工程施工合同复印件一份（原件见原审卷宗），用以证明其承揽建设被告营宿楼一栋；证据组二、2007年10月12日河南省致诚工程技术有限公司根据召陵区人民法院的委托出具的一份司法鉴定书复印件一份（原件在原审卷宗），用以证明其所承建的被告的营宿楼实际造价为1190860.08元；证据组三、西平县法院作出的（2005）西民二初字第173号民事判决书及其罚款决定书、西平县人民法院作出的（2006）西民二初字第112号民事判决书、西平县人民法院作出的（2008）西民初字第1167号民事调解书各一份，用以证明其在承建被告营宿楼时是垫资承建，后来由于被告未支付工程款，造成其因垫资借款的债权人起诉，几份判决文书的总额为224204元；证据组四、西平县人民医院的诊断证明一份，用以证明其因被告拖欠工程款造成债权人向其追偿债务，因而患脑梗塞，住院自2013年4月8日至2013年4月18日；证据组五、漯河市工商局企业档案查询原件一份，用以证明被告合法存续，具备被告主体资格；证据组六、粮油建筑公司的税务登记证，用以证明其是合法经营资质企业的法定代表人。
针对武红军提供的证据，天建公司的质证意见为：对证据组一真实性无异议，证明对象有异议，原告未全面实际履行合同，责任在原告，且该合同违背司法解释；对证据组二司法鉴定书，我们向法庭提交书面质证意见一份，另外再做补充以下质证意见：1、该司法鉴定两次经中院撤销原判发回重审，足见不可采信；2、该鉴定被告不知情未参与，且对鉴定的检材没有进行质证，是一份违法的鉴定结论；3、原告提供的这份鉴定结论仍然不包含附件，属于残缺不全的鉴定；对证据组三，1、对173号判决书没有相关法院出具的生效证明，我公司认为与本案无关，这个判决的案由是借款合同，与本案是两个法律关系，该判决也证明不了原告主张的其是全资垫付的事实。2、对112号判决书、1267号调解书质证意见同对173号判决书的质证意见。3、对罚款决定书，我公司认为更与本案无关，原告因未履行另案的履行义务，而被法院罚款，不能作为本案向原告诉求主张的证据；对证据组四诊断证明书与本案无关；对证据组五注册信息查询单，该公司实际歇业，代理人陈运枝是公司副经理，退休手续都办不了，现在都领不到退休金，可谓名存实亡；对证据组六，不予认可。
被申请人天建公司辩称，一、因当庭收到本次再审的申请书，原告的再审诉求与原审诉求有变更，我公司要求答辩期。二、原告向我公司主张工程款无法律依据，且证据不足。三、原告承建楼层期间，我公司支付了大量的现金，替原告支付了大量拖欠的材料款，拨付给原告大量建筑用材料，双方应先对上述款项进行确认和决算，原告无工程承包资质，且未提供楼房竣工验收证明，按照司法解释规定，原告证据不足，没有法律依据。四、原告要求我公司支付工程款的依据，虽然两次被一审法院采信，但两次均被二审法院予以撤销，足见鉴定意见不足为信，后来一审法院准许重新鉴定，原告予以同意也可以证实，对于其增加部分的诉求，原告不予答辩。而且原告要求的工程款之外的相关费用也无事实和法律依据。
天建公司针对其主张，向法庭提供以下证据：证据组一书面证明材料31份（1、6月28日，丁粉出具，借支工程款7000元。2、6月30日，丁粉出具，借支工程款10000元.3、7月20日，丁粉（芬）出具，借支工程款20000元.4、7月13日，丁粉出具，借陈润枝工程款1000元.5、7月28日，丁粉出具，借陈运枝工程款2500元.6、7月30日，丁粉出具，借陈运枝工程款1000元.7、2005年9月4日，丁粉出具，借陈运枝工程款20000元.8、9月16日，丁粉借支1000元。9、9月16日，借支2000元。10、2006年4月17日，武会议借支600元整。11、2006年5月7日，借支400元整。12、2006年4月28日，借支500元整。13、2006年5月10日，借支餐费140元整。14、2006年5月10日，借支1500元整。15、2006年5月20日，借支1000元整。16、2005年6月1日，原告借支51000元。17、2005年6月20日，原告借支36000元。18、2005年6月22日，原告借支1万元。19、2005年6月22日，原告借支1万元。20、2005年1月1日，原告领取22000元。21、2005年7月5日，原告借支工程款5000元。22、2005年7月20日，原告借支现金400元。23、2005年8月12日，原告借支2000元。24、2005年7月24日，原告借支5000元。25、2005年8月15日，原告借支700元。26、2005年9月5日，原告借支1万元。27、2006年4月5日，原告领5000元。28、2006年4月25日，原告领取20000元整。29、2006年5月4日，领工程款4000元。30、2006年5月25日，原告借支15000元。31、2006年8月26日，原告借支3000元。），用以证明原告施工期间，原告及原告妻子丁粉、儿子武会义向其公司出具借支（领取）工程款手续，借支工程款合计265740元，该款项应计算到其公司已付的工程款项内；证据组二双方签订的用款协议书、原告儿子武会义存折各一份，用以证明原告在施工期内，向我公司借支10万元，约定借期10个月，利息为月息2分，我公司扣除10个月利息2万元后，将8万元打入武会义建行账户；证据组三原告雇佣施工人员李全国、朱建国、谢要林、胡书忠、闫民有、刘红克、梁建设出具的书面材料，用以证明原告雇佣施工人员向我公司借支伙食、工资等费用合计70490元；证据组四收据、入库单、领条共115份，用以证明原告施工管理人员向我公司出具，我公司供给原告用作工程建设的钢筋、水泥、沙子、石子三层以下预制板、机砖合计折合人民币384402.4元；证据组五领料单71份、租赁合同2份、证明及收款收据（共75份），用以证明1、漯河铁东开发区汇源建材租赁站、陈长安分别与为其公司签订工地施工必用铁模、钢管等设备租赁合同。2、原告雇佣工地保管员收取、使用该租赁物。3、被告为原告垫付租金117084.5元；证据组六保险费收据、发票23份、保险单1份，用以证明原告在施工中，需要自行支付的电费、施工人员保险费、未使用散装水泥罚金、放线费、排污费共计37233.6元，全部由其公司支付，原告应予以返还；证据组七建设工程施工合同1份、价格鉴定书1份（漯河鑫诚出具），用以证明1、原告应向我公司支付工程总造价的15%作为管理费。2、经双方在召陵区法院司法技术科签字同意，依法定程序委托后，漯河鑫诚出具鉴定结论，工程总造价为917978元。3、原告未支付管理费，应从工程款中扣除；证据组八售房协议、借条、收条各1份，用以证明原告武红军借赵三军现金6万元、欠赵三军工地材料款77740元，我公司已代为偿还，原告应返还给我公司或冲抵工程款，原告将我公司所有房屋一套以6万元价格出售给赵三军，该房款应由原告返还给我公司或直接冲抵工程款；证据组九售房合同5份、购房收据5份，用以证明原告将我公司所有的房屋低价转卖他人，收取5套房屋购房款总计273520元，该款应返还给我公司或从工程款中扣除；证据组十书面材料共4份，用以证明原告同意我公司通过法院重新选择鉴定机构，并认可鉴定结论。其中，1、司法鉴定申请书，从原审卷中复印计29页，证明被告提出重新鉴定。2、调解笔录，2011年3月23日，法官询问武红军、张国洪制作，证明原告同意重新鉴定。3、调解笔录，2011年6月9日，法官对武红军、苏雪华、张国洪询问制作，证明双方对鉴定材料进行了质证，共同选择了鉴定机构。4、调解笔录，2012年2月10日，法官对武红军制作，证明漯河鑫诚出具鉴定结论后，原告表示认可；证据组十一证据书面材料共3份，用以证明漯河鑫诚有鉴定资质，结论客观真实，1、国家发改委对价格鉴定师职业范围复函；2、价格评估机构资质证书；3、价格鉴定师执业证。证据组十二漯河市第三建筑公司向法院出具，用以证明按照建筑行业惯例，放线费、水电费、保险费、散装水泥专项资金、排污费等费用均应有承包人缴纳，与我公司清单中相关费用应由原告承担相吻合；证据组十三召陵区法院制作的调查笔录3份用以证明1、2012年7月13日调查胡书忠，证明胡书忠是原告雇佣人员，其认可收料及签订租赁合同租赁钢管的事实，与我公司清单中提供的建筑材料费用、钢管租赁费相印证；2、2012年7月13日调查李全国形成，证明李全国是原告雇佣技术员，认可直接在我公司处领钱的事实，与我公司同清单中领条相印证；3、2012年7月17日调查原告儿子武会义形成，证明武会义从建行支取80000元现金属实，该调查笔录与武会义与原、被告达成的借款协议及打款账户相吻合，原告儿子武会义确实从我公司处领取过款项，且在工地看过场。
针对天建公司提供的证据，武红军的质证意见为：对证据一，其中一份7月20日其妻子丁粉向被告出具的“借陈运枝20000元”的借条不是丁粉本人所写；对证据组二用款协议书和武会义存折，虽然双方签订用款协议，但被告没有实际借款给我，我儿子武会义的存折之所以存在，是由于被告在进行项目过程中，对外存在很多债务，法院对被告账户进行了冻结，被告以武会义的名义在银行开了账户，但该账户的存折和密码实际是由被告掌控并使用，法庭可以对其进行调查；对证据组三雇佣人员借支伙食费的借条，这组证据与本案无关，我承建的工程是一层至四层，是在2005年8月10日由监理公司出具手续，工程就已经停工了，被告该组证据的日期均在2006年后，该组证据所借支的伙食费与本案无关；对证据组四收据、入库单、领条等，我方坚持在原审质证的情况，我方在原审开庭中认可218526元，这是在（2010）召民初字第651号民事判决书中质证部分所认可的；对证据组四中的单据，有的只写明单价了，没有写明用途，有的有签名，有的没有签名，关于这些，数量较大影响庭审时间，所以我们坚持（2010）召民初字第651号民事判决书中我方质证部分所认可的意见；对证据组五租赁合同，关于钢管的租赁费问题，工程是2005年8月15日停工，造成停工的原因是被告未按约定拨付进度工程款，由于施工工人的工资未发下来，还有管理人员与施工工人发生矛盾，才造成停工，这个费用只能计算到停工之日前，之后的费用由造成工程工期顺延的被告来承担，剩余费用应由双方和解解决；对证据组六施工人员保险费、放线费、排污费，该部分费用不应当由我来承担，根据双方当时签订的合同，承包方向发包方缴纳管理费、税金等一切费用的15%，就包含施工人员保险费、放线费、排污费，不应该重复扣除；对证据组七鑫诚价格鉴定所的价格认定书，根据全国人大常委关于司法鉴定问题的规定第九条，在诉讼中如需对鉴定事项有争议需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定，漯河鑫诚价格鉴定所的鉴定人不在该名册，该鉴定结果不应被法院所采纳；对证据组八60000元的借条和欠工地材料款的条，这组证据与本案无关，如果我向赵三军借钱，应由赵三军提起诉讼，不能从工程款中扣除；对证据组九售房合同，当时是被告拖欠我的工程款，被告无力支付就告知了我，给几套房子去卖掉，虽然我与他人签订了购房合同，但购房款均由被告收取，我没有收取该笔房款共计273520元；对证据组十、十一，同以上质证意见，该鉴定结论不应被采信；对证据组十二、十三，同以上质证意见，武会义的调查笔录我们不予质证，法庭可以对其进行调查。
经再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，武红军与天建公司签订书面建设工程施工合同后，约定开工日期即实际施工日期为2004年4月6日，竣工日期为2005年1月6日，合同工期总日历天数为240天，在施工过程中，双方均没有形成祥细、具体、完备的一套施工日志记录。2004年8月13日，由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同参与对“天建集团铁东分公司营宿楼工程”进行变更，并书面记录了图纸会审记录。在实际施工过程中，天建公司因拨付款项不及时及武红军因资金问题，实际施工方即承包方武红军有停工、歇工现象，由此，双方造成矛盾。2004年8月17日漯河市源汇区铁东建筑公司发出书面通知一份，其内容记载：“通知，关于市铁东建筑公司承建的职工营宿楼工程施工，由公司编制的第三项目部武红军负责承接施工，合同工期8个月，从2004年4月6日开工，由于负责人的资金不到位，合同二次延期到6月10日开工，因手续不齐，不能破土施工，延期到7月18日各项手续齐备，由开发区规划科人员放线为正式施工，但承包施工方直至不能破土施工。现经公司研究向施工负责人发出通知，从2004年8月18日列为工期的起头第一天，到2005年4月18日为竣工交付使用，本工程工期已定，不能延误，双方互相遵守，谁违约，责任必纠。如再延迟不破土施工，超过5天动不了工，原施工合同终止无效，特此通知！施工负责人：（签字）武红军，市铁东建筑公司，2004年8月17日。”2006年3月26日、3月28日漯河市新世纪工程监理咨询有限公司作为监理单位，分别出具了监理工作联系单、监理通知、工程暂停令，内容显示：主材不复检、工程不报验、工程质量不盘点、施工安全及监电安全存在隐患。
武红军所建工程包括基础一至三层及四层圈梁以下，关于双方争议的实际工程量及造价，先后两次进行评估鉴定：1、依武红军申请，本院委托河南省致诚工程技术有限公司司法鉴定，2007年10月12日，该技术公司做出鉴定结论，经计算对漯河市天建集团铁东分公司武红军所施工的营宿楼已完成部分的实际工程量，其鉴定造价为：基础～三层鉴定金额：1022814.24元，四层鉴定金额：168045.84元（其中四层以下空心板费用为30488.28元），合计1190860.08元，后附件7页系有关鉴定机构资质、鉴定人员资格等，武红军支付鉴定费用5000元。天建公司对此鉴定不予认可，认为检材没有经过质证，系单方委托其没有参与。2、依天建公司申请，本院委托漯河市鑫诚价格事务所有限公司司法鉴定，2011年11月7日，该价格公司做出鉴定结论，其鉴定造价为：基础～三层鉴定金额：852242.91元，四层鉴定金额：65736.10元，合计917979.01元，天建公司支付鉴定费用20000元。武红军对此不予认可，认为鉴定机构没有鉴定资质，鉴定结论不可采信。再审庭审中，武红军、天建公司均当庭明确表示，对上述第一次、第二次鉴定结论不再申请重新鉴定。
该建筑施工合同虽是包工包料，但在2006年2月26日双方签订的补充协议中明确约定，天建公司有权安排建筑材料，在施工过程中，武红军也使用了天建公司安排的部分材料。关于租赁钢管钢模以及租提升架、卷扬机的租赁费应当由谁出支付问题，武红军不认可是其方人员代表签订，故不承担租赁物的租赁费，但签订人员系实际施工方人员。关于管理费、税金、保修金等垫付资金问题，管理费双方在书面合同有明确约定，税金应由天建公司负举证责任证明完税凭证发票，但未向法庭提供其凭证，保修金也应按照双方的约定，而现争议的工程楼已经投入使用。关于天建公司是否给武红军代付过工人工资，也应以武红军签名或者经其授权人员的签字为准。
天建公司已支付工程款245740元，武红军认可应扣除的钢材款21400元、砖款41698元、预制板款39240元、沙石款111088元、水泥款5100元、电费款3000元，天建公司代施工方即武红军支付施工所需的租赁物租赁费106884.5元，请求管理费用应予冲抵工程款。武红军完成的工程量为917979.01元，按照合同约定天建公司应当得到管理费用为174055.77元，而天建公司要求冲减管理费137500元。天建公司辩称借给武红军100000元，提供的证据是将80000元款项汇到武红军儿子武会义的存折中，没有武红军、武会义出具书写签字的借条，虽在施工过程中，武会义也参与了工程的建设，并曾代武红军行使过职权，武红军对80000元质证认为，原审被告天建公司因帐户被冻结无法使用，借用武会义身份证在银行开户的卡和密码均为被告掌握，但没有提供证据加以证明。对于其他款项、相关费用的争议，武红军、天建公司均未向法庭提供充分证据予以证明其主张及辩称意见。
武红军所承建的天建公司的职工营宿楼工程，天建公司经过招、投标手续，招投标核准意见为同意直接发包。河南省西平县地方税务局出具的税务登记证上记载：纳税人名称：粮油建筑公司，法定代表人：武红军，经营范围：建筑安装。河南省驻马店市定额站出具的基本建设标准答复中记载：西平县粮建分公司为三级施工企业，所承建工程凡已经划定类别均应按照豫建标准（1996）40号文规定，计取各项费用，不得扣除“离退休养老保险”和“待业养老保险”等费用。
上述事实，有当事人的陈述与自认、身份证复印件、建设工程施工合同书、变更补充协议、营业执照副本、两次司法鉴定结论书、领款及借款票据、调查笔录、监理单位出具的相关手续、税务登记证、会审记录、其它有关书面材料、八次庭审笔录等证据在卷佐证。
本院再审认为，综合本案，根据双方当事人诉、辩主张、提供证据质证、认证情况，争议焦点为：原审被告天建公司是否欠原审原告武红军工程款及其数额。
原审原告武红军与原审被告天建公司于2004年3月23日书面签订了建设工程施工合同，2004年5月29日和2004年10月9日又书面签订了补充协议各一份，该施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性、强制性规定，并按照合同的约定双方已经实际不同程度的履行了合同项下的各自部分义务，且承建的营宿楼已完工并已入住，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”因此，该合同及协议合法有效，本院予以确认。该法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”合同签订后，双方应当遵循诚实守信、等价有偿、善意履行的原则，按照约定全面履行自己合同项下的各自义务。施工合同签订后，武红军即进行施工，完成营宿楼三层工程时，天建公司未按合同约定即“工程未分期拨款，工程进入一层盖板支付总额的20%，三层支付总额的20%，”足额支付建设工程款，天建公司构成违约。双方约定的每平方米510元，承包方式为包工包料，在庭审中武红军也予以认可，而在合同的实际履行过程中，天建公司供给武红军部分建筑材料，武红军自己也购买部分建筑材料，由此造成工程款项支付数额混乱，可见双方均有过错即存在违约。2005年10月29日，双方又签订了转让协议一份，其中第7条约定：“三层以下工程原合同生效”，故天建公司仍负有履行支付40%工程款的义务，当履行转让协议完成四层圈梁以下工程量后，经武红军催要工程款，天建公司还未支付相应的工程款，造成工程停工无法继续，该法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”武红军认为该转让协议并未履行理应视为无效，并有权解除此转让协议，符合上述法律规定，本院予以支持。
河南省致诚工程技术有限公司出具的漯致诚司鉴（2007）建价鉴字第9号司法鉴定结论书，系单方委托，检材及其鉴定中未通知被告天建公司，程序上明显存在不妥，对此鉴定结论，本院不予采纳。漯河市鑫诚价格事务所有限公司出具的漯鑫评字（2011）第051号司法鉴定结论书，所附鉴定资质人员当时虽不在该所执业，但鉴定人员具备鉴定的资质资格，具有所出具鉴定意见的专业性、客观性，其所出具的鉴定结论内容客观、真实、有效，该司法鉴定并无明显违法之处，对此鉴定结论，本院予以采信。再审庭审中，原、被告双方对上述两次鉴定结论，明确表示不申请重新鉴定，是对自己民事权利的处分，本院予以确认。该法第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”因此，天建公司应当支付武红军工程款917979.01元。
天建公司已支付工程款245740元，武红军认可应扣除的钢材款21400元、砖款41698元、预制板款39240元、沙石款111088元、水泥款5100元、电费款3000元，以上小计467266元（245740元＋21400元＋41698元＋39240元＋111088元＋5100元＋3000元）。天建公司代施工方即武红军支付施工所需的租赁物租赁费106884.5元，从租赁合同的签订到实际履行，能形成证据链条，符合证据的真实性、客观性、关联性原则，本院予以认定。天建公司请求管理费用应予冲抵工程款，符合双方签订的建设工程施工合同的目的及合同法公平诚信原理，本院予以确认，鉴于武红军完成的工程量为917979.01元，按照合同约定天建公司应当得到管理费用为174055.77元，而天建公司仅要求冲减管理费137500元，其请求在应得到的管理费用数额范围内，根据诚实信用原则，本院予以支持。天建公司辩称借给武红军100000元，提供的证据是将80000元款项汇到武红军儿子武会义的存折中，在施工过程中，武会义虽也参与了工程的建设，并曾代武红军行使过职权，但根据交易习惯及其本案双方往来账目情况，借款数额及其收款人不符合实际，且武红军不予认可，也没有武红军、武会义出具书写签字的借条，该80000元不应视为武红军所收，对被告天建公司的该项辩称意见，本院不予采纳。综上，天建公司还应当支付武红军工程款206328.51元（917979.01元—467266元—106884.5元—137500元）。根据双方合同的约定，天建公司应支付工程款而未支付，明显不当，故应向武红军支付逾期滞纳金。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”双方在工程建设过程中，由于管理导致账目混乱，造成理应结算的款项长期未能结算，双方均存在过错，武红军请求支付违约金，理由不充足，证据不充分，本院不予支持。天建公司辩称代武红军支付陈长安的租赁费用10200元，未向法庭提供正式票据，且武红军不予认可，本院不予认定。天建公司辩称，武红军是施工建到三层停工的，证据不足，对其辩称意见，本院不予采纳。天建公司还辩称，武红军不具备建筑质资，而是否持有建筑资格质资证明书，系行政法律法规调整及规范的范畴，并不影响作出的民事法律行为的效果，即不导致双方签订的民事合同及协议无效的后果，对此辩称意见，本院不予采纳。
本院作出的（2010）召民初字第651号民事判决，计算数额认定有误，再审予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百二十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2010）召民初字第651号民事判决第一项，维持第二项；
二、被告漯河天桥建设（集团）铁东建筑公司于本判决生效后十日内支付原告武红军工程款206328.51元及滞纳金（滞纳金按中国人民银行同期贷款利率计算，从2006年9月30日起至实际履行完毕之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20030元，第一次鉴定费5000元，第二次鉴定费20000元，合计45030元，被告漯河天桥建设（集团）铁东建筑公司负担30000元，原告武红军负担15030元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份及副本一式七份，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审 判 长 张耀轩
人民陪审员 张广州
人民陪审员 林胜杰
二〇一五年六月十七日
书 记 员 常 毅