吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉民终65号上诉人（原审被告）：梅河口市宜佳房地产开发有限公司。法定代表人：潘会君，该公司董事长。委托诉讼代理人：李存壮，男，该公司经理。委托诉讼代理人：尹德勋，吉林金梅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨宝森。委托诉讼代理人：赵民，吉林昱诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建平。委托诉讼代理人：赵民，吉林昱诚律师事务所律师。原审第三人：梅河口市诚昆建筑有限责任公司。法定代表人：邹义，该公司董事长。委托诉讼代理人：张玉龙，吉林荣华律师事务所律师。上诉人梅河口市宜佳房地产开发有限公司（以下简称宜佳公司）因与被上诉人杨宝森、张建平及原审第三人梅河口市诚昆建筑有限责任公司（以下简称诚昆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宜佳公司法定代表人潘会君及委托诉讼代理人李存壮、尹德勋，被上诉人杨宝森及杨宝森、张建平委托诉讼代理人赵民，原审第三人诚昆公司委托诉讼代理人张玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜佳公司上诉请求：1.撤销原判，驳回杨宝森、张建平的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由杨宝森、张建平承担。事实和理由：一、原审判决程序违法。（一）宜佳公司有证据证明原审主审法官干预司法鉴定。本案最主要的证据是《补充协议》（以下简称《补充协议》）是杨宝森、张建平私盖宜佳公司公章于空白纸张，后按自己意愿打字所形成，不符合签订合同的正常程序。宜佳公司对其真实性提出异议，并请求对其形成时间及盖章、打字的朱墨时序进行鉴定。吉林瑞光司法鉴定中心（以下简称瑞光鉴定中心）受理此案后，原审主审法官多次以“此案是领导交办”为由打电话给该司法鉴定中心，要求对该补充协议的真实性予以确认。后该司法鉴定中心出具鉴定结论“1.补充协议实际形成时间为2014年11月至2015年1月之间；2.朱墨时序检验是先盖章后打字”，并由主要鉴定人员出庭接受质询，同时附有光谱分析记录，但主审法官因为该鉴定意见同其主观想法不一致，在没有任何理由的情形下，判断其鉴定程序违法，对其不予采信；（二）原审重新鉴定程序违法、检材脱管。因为瑞光鉴定中心鉴定结论的客观存在，直接否认其效力会使主审法官的倾向性表现太过明显，在未组织双方当事人抽签的情形下，径行指定司法鉴定科学技术研究所对该《补充协议》进行鉴定，检材由杨宝森、张建平自行送检，剥夺了宜佳公司诉讼权利，重新鉴定程序违法。此前，为了保证该《补充协议》不被替换，宜佳公司一方已经明确表态要求法庭保留原件并记入笔录，但主审法官不顾宜佳公司的请求，将检材交由杨宝森、张建平私自保管四个半月之久，不排除杨宝森、张建平在给司法鉴定科学技术研究所送检材时另行伪造一个先打字、后盖章的样本，因为鉴定内容仅是就朱墨时序进行鉴定，对形成时间及公章的真伪没有鉴定请求，杨宝森、张建平完全可以递交一份私刻了宜佳公司公章的先打字、后盖章的检材，也就是说司法鉴定科学技术研究所所鉴定的检材，已经不是杨宝森、张建平在庭审中出示并接受异议的那份原件，因此该鉴定研究所在没有光谱分析记录的情形下出具了“先有打印文体，后盖印文”的鉴定结论；（三）原审听证程序违法。鉴于本案存在两份意见不同的鉴定结论，为了择一效力以便定案，原审主审法官在不顾宜佳公司反对的情形下，自己选定四名不具备文字鉴定资质的所谓的专家召开听证会，授意其排除瑞光鉴定中心鉴定结论，认可司法鉴定科学技术研究所的鉴定结论。该听证会是主审法官自行组织，没有通知宜佳公司参加，作为专家辅助人的四名证人也没有接受宜佳公司的质询，剥夺了宜佳公司的正常诉讼权利，听证程序无效。但原审正是以此无效的程序所得出的结论作为定案依据。二、原审认定事实不清。（一）杨宝森、张建平所伪造的《补充协议》违反日常生活经验法则。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，宜佳公司是同建筑商约定的按“固定价”结算工程价款，不可能在损害自己利益约2000余万元的情形下签订所谓的《补充协议》；2.宜佳公司不可能先在空白纸张上盖章，然后在打印《补充协议》的内容；3.原卷宗中有一份宜佳公司提交的建筑商即诚昆公司同梅河口市宝兴玻璃有限公司于2015年10月16日签订的《海纳嘉园塑钢窗、门市房门、白钢扶手、锌钢护栏制作安装合同》，杨宝森、张建平在该合同上签字。从该合同的签订时间及内容不难得见，原审判决认定宜佳公司于2015年1月24日工程竣工并交付使用属于查明事实不清，《补充协议》中约定的由宜佳公司承担大部分塑钢窗、门市房门、白钢扶手、锌钢护栏的造价不符合常理。因此，该《补充协议》是伪造的；4.2016年7月8日的证据交换笔录中，张建平对《补充协议》的形成作了两种解释“被告打字盖章后给的原告”，随即又陈述“是我们这边贾明打的字，在哪打的记不清楚了”。两种前后矛盾陈述，说明该《补充协议》的形成不符合日常生活经验，但原审判决论述“庭审中，张建平能够陈述形成此份协议的细节、过程”，属于查明事实不清；5.所谓的《补充协议》第6条约定“1#、2#、3#、4#楼一层含入门市房部分，并入门市楼建筑面积内，门市楼1480元/平米，不刮大白、不含外墙装饰和大理石楼梯台阶，不含卷帘门，如发生按增加项目计算”，但2016年，杨宝森对真石漆、门楼理石漆等外墙装饰款108万余元却反其道行之，认可该款“由宜佳房地产代付”并签字，此承诺与所谓的协议内容完全相背离，足以说明该《补充协议》是后期为了诉讼而伪造的。（二）原审判决对工程款承担的划分有错误。1.“三通一平”的费用已由宜佳公司承担，杨宝森、张建平所进的材料由其施工人员自行签字，同“三通一平”的工程无关，应由杨宝森、张建平自行承担，而原审判决将其记在宜佳公司名下，属于认定事实错误；2.按照《建设工程施工合同》，11#楼、12#楼应由诚昆公司施工，但诚昆公司及杨宝森、张建平对此并没有履行义务，完全是由宜佳公司自行组织施工队完成，理应在整体工程款中予以扣除，对此，张建平还于2015年末在拨付款项上签字同意负担该款，但原审判决认定该工程款“是宜佳公司自行施工完成，未经张建平、杨宝森确认工程量及工程价格，该部分工程款系宜佳公司单方核算，提供的证人证言和单方收据，不足以证明未完工程量及工程款”，因此对宜佳公司主张的该部分工程款作为已付工程款的理由不予支持，属于认定事实错误；3.税款应由宜佳公司代扣代缴，税务局已经查封宜佳公司的多套房屋以抵顶税款，此笔费用应由杨宝森、张建平承担，但原审判决认为宜佳公司应出示原始票据，否则视为该款未发生，属于查明事实不清。（三）原审已经查明“张建平、杨宝森提供的验收通知，无法证明宜佳公司已收到，故不予采信”，但在主文论述中，却以张建平、杨宝森提供的验收通知为依据，认定工程于2014年年末施工完毕，2014年12月31日宜佳公司被通知对工程组织验收。（四）诚昆公司有答辩。诚昆公司已经提交书面材料，说明所谓的《补充协议》中杨宝森、张建平所持有“海纳嘉园项目部”的印章未经公司同意及授权、未经公安机关备案，是杨宝森、张建平私刻，不认可其效力，并已经向公安机关报案，但原审判决却论述“第三人梅河口市诚昆建筑有限责任公司未答辩”，颠倒是非。三、原审判决适用法律错误。原审判决援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，认为杨宝森、张建平具备原告的主体资格，但却忽略了该解释第一条第二款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”合同无效。杨宝森、张建平正在此列，不应当依法获得保护。杨宝森、张建平辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。宜佳公司没有证据证明《补充协议》是伪造的。瑞光司法鉴定中心的鉴定程序违法，鉴定依据错误，原审法院同意杨宝森、张建平的重新鉴定申请，并委托国家级的鉴定机构司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对《补充协议》重新鉴定，程序合法。诚昆公司述称，杨宝森、张建平是挂靠诚昆公司施工，施工合同是固定价格，诚昆公司并未授权杨宝森、张建平刻制项目部印章。现在张建平私刻诚昆公司印章的问题诚昆公司已经报案，公安机关已经立案，此印章不能代表我公司项目部对外签订合同，挂靠协议中约定的管理费用也没有交。杨宝森、张建平向一审法院起诉请求：1.判令宜佳公司立即支付剩余工程款28003090元及延期付款违约金7431228元（违约金按人民银行贷款利率的四倍从2015年2月22日起暂计算至本次诉讼之日止，以后发生的继续计算直至给付完毕止），合计35434318元；2.判令对位于吉林省梅河口市海龙镇海纳嘉园A1、A2、A3、A4、A7、A8、A9、A10、A11、A12、A14、A15号楼、水站、小区门楼享有建筑物优先受偿权；3.诉讼费和保全费由宜佳公司负担。一审法院认定事实：2013年4月，张建平、杨宝森挂靠诚昆公司施工宜佳公司开发的海龙镇海纳嘉园楼盘A1、A2、A3、A4、A7、A8、A9、A10、A11、A12、A14、A15号楼、水站、小区门楼工程，工程从2013年5月份开始施工，施工面积57000余平方米，工程于2014年年末施工完毕。2014年12月31日，诚昆公司海纳嘉园项目部通知宜佳公司对工程组织验收。2015年1月24日，宜佳公司通知回迁户办理回迁入住手续。双方未进行工程款决算。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.宜佳公司与诚昆公司（海纳嘉园项目部）签订的《补充协议》，宜佳公司对该份协议的朱墨时序和打印时间申请鉴定，以此证明该份协议系伪造。经一审法院委托鉴定，瑞光鉴定中心作出了吉瑞司鉴中心【2016】文鉴字第5-5号鉴定意见书，鉴定结论为：“1.实际形成时间为2014年11月至2015年1月之间；2.朱墨时序检验是先盖印后打字。”张建平、杨宝森对此不服，申请重新鉴定，一审法院经核实，瑞光鉴定中心所做的鉴定存在程序违法的问题，因此，准许重新鉴定。经一审法院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出了司鉴中心【2016】技鉴字第1847号鉴定意见书，鉴定结论为：“1.先有打印体文字，后盖印文；2.无法判断检材的形成时间。”宜佳公司对该鉴定结论不服，为确定哪家鉴定结论具有客观真实性，一审法院依法组织了吉林公正司法鉴定中心、吉林津科司法鉴定中心、吉林常春司法鉴定所三家省内在朱墨时序鉴定方面的权威专家对检材及两个鉴定结论进行了比对分析，三家鉴定结构的四名专家（陈德福、李秋生、刘乃顺、黄在群）一致认为：“经观察检材，先打印文字，后盖章，司法研究所的鉴定意见客观真实。”一审法院认为，宜佳公司对《补充协议》的真实性提出异议，并申请了鉴定，但鉴定结论：“先打印文字，后盖章”排除了其异议，且在庭审中，张建平能够陈述形成此份协议的细节、过程，而宜佳公司无法对其公章的真实性提出合理的否定理由。从实际的施工情况看，双方在工程量及施工的内容上较《建设工程施工合同》均有变更，以《补充协议》的方式对变更内容予以确认，符合常理，综上，对司法研究所司鉴中心【2016】技鉴字第1847号鉴定意见书予以采信，对《补充协议》予以采信。2.张建平、杨宝森提供的《关于海纳嘉园工程造价的测算报告》（以下简称《测算报告》），宜佳公司对此《测算报告》不认可，但经法庭释明，拒绝申请对涉案工程进行造价鉴定。依据《最高人民法院》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”宜佳公司只提异议，不提供反驳证据，也不申请重新鉴定。依据《最高人民法院》第七十二条第一款的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”宜佳公司没有提供相反证据证明《测算报告》中关于工程造价不真实，对《测算报告》中建筑面积明细表、工程造价明细表（按建筑面积和门卫工程）、签证部分工程造价明细表、增加工程造价明细表（无签证）、变更工程造价予以采信。对于2015年发生的维修费用92866元不予采信，因2015年尚在工程质保期内，维修工程不应重复计算工程款。上述证据证明，张建平、杨宝森施工工程的造价为：70290928元。3.张建平、杨宝森提供的《关于海纳嘉园工程宜佳向张建平给付工程款数额的核算报告》（以下简称《核算报告》），宜佳公司对此不认可，经双方核对账目后，确认的无争议部分为47022610.90元,张建平、杨宝森有争议的部分为：按照建筑常规“三通一平”由建设单位承担：384590元，按《补充协议》应下调部分：2014221.14元，应出具正规税票的部分：2970161.05元，应扣外墙保温款：11500元，重复记账部分61600元，与乙方（张建平、杨宝森）无关部分：5877685.65元，以判决书为准部分：1579720元。按照建筑常规“三通一平”应由建设单位承担，“三通一平”即水通、电通、路通和场地平整的费用，该部分工程款由宜佳公司负担。《补充协议》在前述已阐述了采信的理由，此部分款应扣除；外墙保温工程系宜佳公司外包工程，该工程施工过程中的费用张建平、杨宝森不承担；重复记账部分，经审核证据（收据）属实，该部分应扣减；与乙方（张建平、杨宝森）无关的部分：2014年的3575元系水站材料款，属于《补充协议》承包工程范围内，应由张建平、杨宝森承担，2015年、2016年、2017年的工程款属于未完工程（电照和水暖）及内部装饰工程，系宜佳公司自行施工完成，未经张建平、杨宝森确认工程量及工程价格，该部分工程款系宜佳公司单方核算，提供的证据系证人证言和单方收据，不足以证明未完工程量及工程款，对宜佳公司主张的该部分工程款作为已付工程款的理由不予支持；以判决书为准部分于法有据，该部分以判决为准；税金应由张建平、杨宝森承担，宜佳公司代扣代缴后向张建平、杨宝森出具正规发票，按照双方的约定，系以备案合同的约定的决算价格扣除税金，该部分的税金为：60791014元×5.33%=3240161.05元，宜佳公司已扣除27万元，尚欠2970161.05元。综上，已付工程款的数额为：47022610.90元+3537元+2970161.05元=49996308.95元。4.竣工验收通知和入住通知，张建平、杨宝森提供的2014年12月31日的《关于海纳嘉园工程的验收通知》和《入住通知》，证明张建平、杨宝森已就合同约定工程施工完毕。宜佳公司质证称：未收到验收通知，未全部施工完毕，只是部分楼房符合回迁条件。宜佳公司提供反驳证据：2016年5月23日的工作联系单，证明工程存在质量问题，2015年、2016年、2017年的账目及刘永军的证言，证明2015年还在继续施工。张建平、杨宝森的质证意见为：工程系宜佳公司组织的，确实存在部分电照工程，但只是一小部分，也是2015年还有工程款结算的问题，工作联系单恰恰说明住户已入住，工程已交付，对于工程存在的质量问题，张建平、杨宝森同意维修。一审法院认为，张建平、杨宝森提供的入住通知及宜佳公司提供的工作联系单，能够证明工程已交付，但存在部分收尾工程和质量问题。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。一、关于原告主体责任的问题。张建平、杨宝森提供的宜佳公司与诚昆公司的《建设工程施工合同》、张建平与杨宝森的《合伙协议》、张建平与诚昆公司的《施工合同》，能够证明张建平、杨宝森系工程的实际施工人。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人具备原告诉讼主体资格，因此，本案中的张建平、杨宝森作为实际施工人具有原告主体资格。二、关于尚欠工程款的问题。如前所述，按照《建设工程施工合同》和《补充协议》约定的计算价格，总的工程款数额为70290928元。按照双方对账结果及证据采信情况，确认的已付工程款数额为49996308.95元（含代扣代缴税金）。双方在合同中约定的质保金为：70290928元×3%=2108727.84元。尚欠工程款数额为：70290928元-49996308.95元-2108727.84元=18185891.21元。三、关于工程款是否符合结算条件的问题。合同约定的工程虽存在部分收尾工程，但已符合回迁及出售条件，且已交付宜佳公司使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”宜佳公司通知回迁户办理入住手续的日期，即接受工程的日期，涉案工程款符合结算条件。四、关于违约金的问题。按照《补充协议》第三条的约定：“三、付款。工程入住后一个月内，甲方（宜佳公司）给付乙方（诚昆公司海纳嘉园项目部）除质量保证金外的全部工程款，如不能支付，以应付金额按中国人民银行贷款利率的4倍支付违约金。”宜佳公司尚欠工程款18185891.21元，自2015年2月21日起构成违约，应按约定支付违约金。五、关于优先受偿权的问题。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中交付工程之日视为竣工之日，即2015年1月21日。张建平、杨宝森起诉之日2016年1月18日，超过六个月，因此，对其主张的优先受偿权不予支持。按照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”宜佳公司应当向张建平、杨宝森支付尚欠工程款及利息。判决：一、宜佳公司于判决生效之日立即向张建平、杨宝森支付尚欠工程款18185891.21元及利息，利息自2015年2月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至结清时止；二、驳回张建平、杨宝森的其他诉讼请求。案件受理费115907.7元，由张建平、杨宝森负担34773元，由宜佳公司负担81134.7元；保全费5000元，由宜佳公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审主要争议焦点问题为：（一）《补充协议》是否应当采信及原审程序问题；（二）部分工程款承担问题；（三）关于宜佳公司提出原审适用法律错误的主张是否成立的问题。（一）关于《补充协议》是否应当采信及原审程序的问题。宜佳公司向原审法院申请对《补充协议》朱墨时序进行鉴定的目的是为了证明该份协议系伪造，从而确认《补充协议》不应被采信。首先，《补充协议》盖有宜佳公司的公章，而印章与文字的先后顺序问题，与伪造合同并无必然的联系。即使存在先盖章后打印文字的事实，也不能仅凭此否认《补充协议》的证据效力，且杨宝森、张建平并未明确表示如果法院认定《补充协议》是先盖章后打印文字便认可协议是虚假的。其次，宜佳公司未对《补充协议》上加盖的其公章真实性提出异议，且在本院庭审过程中宜佳公司亦明确表示对公章真假问题不申请鉴定。再次，虽然诚昆公司陈述杨宝森、张建平未经授权私刻项目部印章，其已经向公安报案，但诚昆公司对原审判决并未提出上诉，截至本判决作出时，诚昆公司亦未提供公安机关确认杨宝森、张建平存在私刻印章行为的证据，且诚昆公司并不否认杨宝森、张建平以诚昆公司项目部名义施工案涉工程，杨宝森、张建平作为实际施工人以案涉工程项目部名义签订《补充协议》符合常理。最后，宜佳公司未能提供充分的证据证明其关于《补充协议》系伪造的主张。据此，原审法院对《补充协议》予以采信并无不当。关于宜佳公司主张原审法院重新鉴定程序违法的问题。由于杨宝森、张建平对瑞光鉴定中心作出的鉴定意见不服，申请重新鉴定，原审法院经核实认为瑞光鉴定中心的鉴定存在程序违法问题，准许重新鉴定并无不当，况且朱墨时序鉴定结论并不能直接证明《补充协议》的真伪。宜佳公司若认为张建平、杨宝森有伪造合同等涉嫌违法犯罪的行为，可依法向公安机关报案。（二）关于部分工程款的承担问题。1.关于案涉工程的“三通一平”费用，即水通、电通、路通和场地平整的费用。原审法院按照建筑常规“三通一平”应由建设单位承担的原则，认定“三通一平”工程款由宜佳公司负担并无不当。2.宜佳公司主张11号、12号楼完全由其自行组织施工队完成，应在整体工程款中扣除，但宜佳公司即未说明其完成的工程量及对应的工程款数额，也未提供充分的证据予以证明，故其此项上诉主张不能成立，本院不予支持。3.关于税款。原审已经认定税款应由张建平、杨宝森承担，并按照双方的约定计算出税款数额计入已付工程款数额中，即最终在尚欠工程款中予以扣除，原审认为宜佳公司代扣代缴后向张建平、杨宝森出具正规发票，并无不当。（三）关于宜佳公司提出原审法院适用法律错误的主张是否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原审依据此规定认定张建平、杨宝森作为实际施工人具有原告主体资格，并无不当。宜佳公司关于原审引用上述规定属于适用法律错误的主张不成立，本院不予支持。宜佳公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，因此张建平、杨宝森的利益不应保护，但宜佳公司此项主张与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定相悖，本院不予支持。综上所述，宜佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130910元，由梅河口市宜佳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋文国代理审判员  刘 阳代理审判员  刘彦峰二〇一八年六月一日书 记 员  张智超