海南省海口市美兰区人民法院	民 事 判 决 书	（2016）琼0108民初962号	原告：海南神力混凝土有限公司，住所地：海口市海榆西线。	法定代表人：罗天福，总经理。	委托代理人：王振儒、李鲁南，海南威盾律师事务所律师。	被告：海口四建建筑工程有限公司，住所地海口市人民大道。	法定代表人：黄培俊，总经理。	委托代理人：连昌松，海南颖川律师事务所律师。	原告海南神力混凝土有限公司（以下简称01lydyh01神力公司01lydyh01）诉被告海口四建建筑工程有限公司（以下简称01lydyh01四建公司01lydyh01）买卖合同纠纷一案，本院于2016年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王振儒、被告的委托代理人连昌松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。	原告神力公司诉称：原、被告自2013年12月2日起签订多份《海口市商品混凝土购销合同》，约定由原告向被告承建的01lydyh01锦地翰城二期B区01lydyh01项目供应混凝土，被告以双方实际结算的方量及价款按期支付货款，所有款项自主体封顶后60天内一次性付清，每逾期一日，按未付清款项金额的千分之三支付违约金。合同签订后，原告依照合同的约定向被告所承建的项目工地供应混凝土，交付检验无异议，并依据合同的约定双方进行结算，期间被告虽支付了部分货款，尚有大部分货款未付。该项目主体于2015年9月5日封顶，依照双方合同的约定，被告应在2015年9月5日后的60日内付清所有的货款，然至今尚欠7176865.94元，原告多次催款未果。虽然合同约定的违约金以千分之三计，但本着公平公正的基本原则，原告仅以千分之一计，请求法院判令：1、被告支付给原告拖欠的混凝土货款本金共计7176865.94元，迟延履行合同而应承担的违约金暂计至起诉之日，共计932992.5元（最终计至实现债权之日）；2、本案的诉讼费用（包括但不限于诉讼费）由被告承担。	被告海口四建建筑工程有限公司辩称：一、本案的原告以四建公司作为被告属于确定被告主体不适格，本案三份混凝土购销合同的买方都不是四建公司，而是涉案工程的实际施工人罗雄，买卖合同中买方的主体的义务和责任以及合同的义务的履行都是罗雄，而不是四建公司，所以本案应以罗雄作为相应货款的付款责任人。二、罗雄是本案的实际施工人，原告介入涉案工程供应混凝土，从合同的洽谈到签订和履行等，发生法律关系的都是罗雄，答辩人所举证的企业内部工程施工管理合同等证据也能证明罗雄是涉案工程的实际施工人，因此，罗雄应当承担相应的付款责任。三、本案原告供应混凝土具体的数量、单价以及货款总额、已经支付的货款、尚未支付的货款等事实，我司均未参与核算，均不清楚，只能追加罗雄作为本案的当事人才能查明买卖合同中的上述事实，我方已经向法庭申请追加罗雄作为本案的被告或者第三人来参与解决纠纷，当庭我方再次要求追加罗雄为本案的当事人。四、原告主张按拖欠货款每日千分之一支付违约金的计算标准过高，每日千分之一就相当于每月按欠款额的百分之三或者每一年按照欠款额的百分之三点五来计算利息，高于银行利息的计算标准，希望法院对违约金的计算方式予以调整，按照银行同期流动资金的贷款利率标准计付违约金。综上所述，四建公司认为本案买卖合同的付款的相关责任应当由涉案工程施工人罗雄来承担。	经审理查明：01lydyh01锦地翰城二期B区（一、二标段）01lydyh01为被告承建的项目，被告将该工程发包给案外人罗雄负责的施工队承包施工，由罗雄组织管理人力物力，负责该工程的施工管理，负责履行被告与建设方签订的《锦地翰城二期B区（一、二标段）建设工程施工合同》的相关责任与义务。	2013年12月3日，被告（甲方）与案外人罗雄（乙方）签订《使用01lydyh01海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部01lydyh01印章的协议》，约定：乙方作为锦地翰城二期B区工程的承包人，为方便工程施工管理工作，甲方同意乙方启用01lydyh01海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部01lydyh01印章；印章只作该项目施工管理内部工作中使用，限于项目管理中请示报告、申报进度、技术文件等施工文件中使用，对外经济合同无效；禁止印章用于签订采购设备合同、材料采购合同、分包工程合同、劳务分包合同，禁止借贷、担保、抵押，涉及经济往来及债务的一切用章行为无效；使用印章所产生法律责任及债务由乙方全部负责，若甲方因乙方使用该印章而导致损失的，乙方应赔偿甲方的全部损失，包括但不限于直接经济损失、名誉损失、诉讼费、律师代理费、相关交通费等；项目施工验收、结算完毕，本章即停止使用，交回甲方。	2014年6月18日，被告与案外人罗雄签订《企业内部工程施工管理合同》，主要约定：工程建筑面积约16万平方米，工程合同造价约人民币4亿元，以工程决算为准；承包方式以包工、包料、包费、包成本的包干形式；工程质量指标必须达到合格；工期自2014年6月16日开工至2016年6月5日竣工，合计750个日历天；工程款一律转入公司指定的账户由公司统一收支管理，施工队不得以任何理由私自向建设单位支取工程款或领拨工程用料；施工队在公司领取工程款时，必须办理有关领取手续；因建设单位资金短缺或一时不到位，需要垫资（或带料）施工的工程，其垫资（或带料）的资金与材料全部由施工队自行筹集，自行解决，风险自担；垫资（或带料）施工期间，施工队应按规定与进度及时上缴公司的管理费与税金；除税金钱与应缴给公司的工程管理费以外，施工队承包的工程项目在施工中的一切开支由施工队负责，盈利部分归施工队自己掌握支配；施工队与社会上单位或个人签订之协议及拖欠的款项，均由施工队自行清理解决，与公司一概无关；公司按项目造价的1%收取管理费；在施工队聘用的劳务工人，由施工队统一管理；等等。	案外人罗雄承接上述工程项目后，以01lydyh01海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部01lydyh01的名义，分别于2014年4月25日、2014年7月30日与原告签订《海口市商品混凝土购销合同》两份(合同编号：HJX0000720、0000730)，主要约定：由项目部向原告购买供施工使用的不同规格和不同单价的混凝土，从签约时间开始供货至工程混凝土供应结束；原告根据项目部现场签认的交货验收单，编制当月对账结算单给项目部确认签字，作为货款结算依据；项目部应依照合同规定按时支付混凝土货款，如因项目部未按合同执行，逾期未付混凝货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，按未付清款金额计算支付每日3‰逾期付款违约金；代欠款结清时，再继续执行合同；等等。两份《海口市商品混凝土购销合同》落款处均盖有01lydyh01海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部01lydyh01印章，01lydyh01授权代表人01lydyh01处有01lydyh01刘兴平01lydyh01签字。此前2013年12月2日，原告还与01lydyh01刘兴平01lydyh01签订《商品混凝土买卖合同》，该合同未加盖01lydyh01海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部01lydyh01的印章。此后，原告按照工程施工进度向工地提供混凝土，并按期与项目部进行结算，结算后共同出具《商品砼购销结算书》，其中部分《商品砼购销结算书》落款处加盖01lydyh01海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部01lydyh01的印章，部分《商品砼购销结算书》仅有经办人01lydyh01王玲01lydyh01与01lydyh01刘兴平01lydyh01的签字确认，未加盖项目部印章。	2015年4月1日，案外人罗雄向原告出具《付款承诺书》，内容01lydyh01……经双方协商，我公司承诺付款计划如下：2015年4月30日之前支付海南神力混凝土有限公司商砼款货款300万元；2015年5月31日前支付商砼款300万元；在这期间海南神力混凝土有限公司给我方供应混凝土产生的货款按合同约定支付；若没有按付款承诺书约定的时间支付砼款，我公司愿意承担三分利息。01lydyh01该《付款承诺书》落款处加盖了01lydyh01海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部01lydyh01印章。2015年10月，锦地翰城二期B区项目部与原告再次核对货款支付情况，双方共同确认截止至2015年9月30日，仍剩余货款7345396.19元。此后，原告按照锦地翰城二期B区项目部要求继续供货。2015年10月16日，被告向原告支付货款20万元。2015年11月1日、12月1日，原告与锦地翰城二期B区项目部就2015年9月30日后的供货再次结算，确认2015年9月30日后的供货货款为531469.75元。2015年11月6日，被告向原告支付货款50万元。此后，被告未再付款，尚余货款7176865.94元未付清，遂成讼。	另查：1、原告称：01lydyh01刘兴平01lydyh01和01lydyh01王玲01lydyh01分别是锦地翰城二期B区项目部的项目经理、会计；被告提及的01lydyh01罗雄01lydyh01，其真实身份是被告的一个股东，该项目的混凝土供货的洽谈协商是与罗雄商谈的，2013年12月2日签订《商品混凝土买卖合同》之前，原告就已经向锦地翰城二期B区项目供应混凝土，执行一段时间后才正式签订合同。	被告对原告的上述陈述不予认可，认为01lydyh01刘兴平01lydyh01和01lydyh01王玲01lydyh01的身份不详，公司从未授权给01lydyh01刘兴平01lydyh01和01lydyh01王玲01lydyh01签署合同或对工程款进行结算。	2、原告称：其主张的违约金从2015年9月5日封顶后的两个月即2015年11月5日起计，合同约定违约金按每日千分之三计付，本案中原告主动调整降低了违约金计付标准，即主张按每日千分之一计付即可。原告未提交锦地翰城二期B区项目封顶的证据。对此，被告提出异议称，合同没有约定封顶两个月后计付违约金，且锦地翰城二期B区项目有好多栋，每栋封顶时间不一，最后一栋是2015年12月封顶，违约金以每日千分之一计仍过高，应当按照人民银行同期流动资金贷款利率计付；前期混凝土货款是由罗雄支付的，去年公司发现罗雄把钱挪用后，为了避免扩大责任，就把付款的权利收回，由公司直接将混凝土货款代罗雄转付给原告；罗雄仅承包该项目，没有再承接其他项目。	3、经查询全国企业信用信息公示系统，被告登记的01lydyh01股东信息01lydyh01记载01lydyh01罗雄01lydyh01为被告的股东之一。	本院确认的上述事实，有《商品混凝土买卖合同》、《海口市商品混凝土购销合同》、《商品砼购销结算书》、《付款承诺书》、《往来对账函》、《企业内部工程施工管理合同》、《使用01lydyh01海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部01lydyh01印章的协议》、平安银行账号110145790XXXXX交易明细、业务回单（收、付款通知）、全国企业信用信息公示系统查询详单以及当事人陈述等在案为凭，上述证据已经庭审质证和本院的审查，可以采信。	本院认为：一、关于海口四建建筑工程有限公司是否为本案适格被告主体——（一）根据本案查明的事实可知，锦地翰城二期B区项目由被告承建后交由案外人罗雄承包施工，由罗雄自行垫资、自行组织人员施工，自行负责管理，并使用01lydyh01海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部01lydyh01印章，被告收取一定比例的管理费，此工程承包施工方式符合目前建筑行业工程建设的惯例。（二）被告作为该项目的承建方，将项目部印章交予罗雄施工队使用，已足以使原告有理由相信罗雄是被告授予全权负责该施工项目的负责人，享有以被告项目部名义对外签署合约的权力，以项目部名义签署的合约权利义务均由被告承受的事实；故无论承建的施工项目如何被分包，对于建设单位或建筑材料供货方而言，被告依法仍有义务对分包项目形成的债务承担责任。（三）虽然被告与罗雄签订的《企业内部工程施工管理合同》约定01lydyh01施工队与社会上单位或个人签订之协议及拖欠的款项，均由施工队自行清理解决，与公司一概无关01lydyh01，但此为被告与罗雄之间的约定，合同约定内容仅对合同双方具有拘束力，对合同双方以外的第三人不具有拘束力，不能对抗第三人。（四）原告提供的证据2013年12月2日《商品混凝土买卖合同》以及部分《商品砼购销结算书》的落款处没有加盖01lydyh01海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部01lydyh01印章，仅有01lydyh01刘兴平01lydyh01、01lydyh01王玲01lydyh01等人的签名，被告抗辩称不清楚01lydyh01刘兴平01lydyh01、01lydyh01王玲01lydyh01等人的身份；但比较其他两份《海口市商品混凝土购销合同》和其他《商品砼购销结算书》的落款处加盖印章和签名的情况，此两份合同和其他结算书的落款处不仅有项目部印章，还有01lydyh01刘兴平01lydyh01、01lydyh01王玲01lydyh01等人的签名，足以说明01lydyh01刘兴平01lydyh01、01lydyh01王玲01lydyh01是作为项目部代表和经办人与原告签署合同、进行结算，01lydyh01刘兴平01lydyh01、01lydyh01王玲01lydyh01在合同和结算书上签字就视为项目部对合同和结算书的内容予以确认；且2015年10月18日的《往来对账函》落款处有锦地翰城二期B区项目部盖章，足以确认拖欠货款及货款数额的事实。	综上，被告认为其不是本案适格的主体，01lydyh01锦地翰城二期B区01lydyh01项目已交由罗雄承包，罗雄是实际施工人，是与原告签订合同的权利义务承受人，应由罗雄承担支付货款的责任的抗辩意见，本院不予采信。被告申请追加罗雄为第三人，但原告对罗雄不提出诉求，且目前的证据已足以查明本案相关事实，罗雄非必须参加本案诉讼的利害关系人，故本院不予追加。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，被告应当对锦地翰城二期B区项目部与原告签订的合同的权利义务承担法律责任，现01lydyh01锦地翰城二期B区01lydyh01项目已封顶，被告在原告与项目部结算后仅支付了部分货款70万元，剩余货款7176865.94元未付清，原告诉求被告支付货款，有事实根据，于法有据，本院予以支持。	二、关于违约金如何计付、是否应予调整的问题——（一）《商品混凝土买卖合同》中未约定违约责任，两份《海口市商品混凝土购销合同》约定01lydyh01甲方按未付清款项金额向乙方支付每日3‰逾期付款违约金01lydyh01，但该违约金计付标准已过分高于实际损失，被告主张予以调整，于法有据，予以采纳，本院综合考虑被告实际逾期付款时间长短对原告未实际占用资金的收益影响，确定由被告按每日万分之六点五的标准向原告支付违约金。本案中原告主张按拖欠货款每日千分之一计付违约金，依据不足，本院不予采用。（二）原告与项目部经结算对《往来对账函》进行确认后，原告还继续供货一段时间，且结算后被告还支付了70万元货款，故难以明确被告支付的货款是哪个时间节点的货款，因此不宜以某份合同约定的时间作为计付违约金的起始时间。鉴于01lydyh01锦地翰城二期B区01lydyh01项目于2015年12月封顶，但具体封顶日期于本案中不明确，而双方最后一次结算货款时间是2015年12月1日，故扣除合理的付款履行期间，从2016年1月1日起计付违约金较为适宜。综上原告主张被告支付逾期付款违约金，与约相符，本院予以支持，但违约金计付标准和起计时间以本院确定的标准和时间为准。	综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：	一、被告海口四建建筑工程有限公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向原告海南神力混凝土有限公司支付货款人民币7176865.94元及违约金（以拖欠货款实际数额，按每日万分之六点五，自2016年1月1日起计至付清货款之日止）。	二、驳回原告海南神力混凝土有限公司的其他诉讼请求。	如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。	案件受理费人民币68569元（原告已预付），由原告海南神力混凝土有限公司自行负担710元，被告海口四建建筑工程有限公司负担67859元。	如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。																											⺀													orvbvxdbaiouuiv4rp													案件唯一码																							审 判 长 詹海灵													人民陪审员 谢小琴													人民陪审员 温晶琪													二0一六年七月十三日													书 记 员 彭 慧													速 录 员 郑惠丹																附：相关法律及司法解释条文	《中华人民共和国合同法》	第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。	第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。	第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。	总承包人或者勘察、设计、施工承办人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。	禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。	《中华人民共和国民事诉讼法》	第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。	第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。	《最高人民法院关于适用	若干问题的解释（二）》	第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作为裁决。	当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的01lydyh01过分高于造成的损失01lydyh01。	《最高人民法院关于适用	的解释》	第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。	在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。																											审核：詹海灵 撰稿：詹海灵 校对：彭 慧 印刷：余小英																															海南省海口市美兰区人民法院  2016年7月15日印制																（共印9份）