浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第1327号
上诉人（原审原告）：毛芳平。
委托代理人：陈培东。
上诉人（原审被告）：郑根银。
委托代理人：郑林勇。
上诉人毛芳平为与上诉人郑根银民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺汤商初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月14日，郑根银向毛芳平借款31万元，并出具借条一份，借条载明：“本人郑根银于2007年12月16日向毛芳平借款人民币叁拾壹万元整。注：①归还日期，2011年12月30日之前将叁拾壹万元全部还给毛芳平。②2007年至2011年（12月底止），借款期间支付毛芳平叁拾壹万元所产生的利息，同时归还、支付。③利息按借款总额计算，年息壹分伍厘计算（计息时间：2007年12月16日至2011年12月30日）。”嗣后，郑根银陆续归还借款本息共计435000元，具体归还时间、金额如下：2011年11月11日归还10万元，2011年12月29日归还10万元，2013年2月3日归还10万元，2013年5月10日归还2万元，2013年7月21日归还2万元，2013年7月22日归还9.5万元。
2014年5月9日，毛芳平诉至原审法院，请求判令：1、郑根银立即归还借款本金186352元及利息3976元（利息已按月利率15‰自2007年12月16日起算至2013年12月31日止，郑根银总计已归还本金123648元，利息311352元，合计435000元），合计190328元。2、由郑根银承担本案诉讼费用。
郑根银在原审中答辩称：1、借款31万元既不是现金也不是银行转账，这31万元是双方2007年共同合伙投资的一个厂，在2011年9月份双方经结算后毛芳平退出该厂，由郑根银一人投资经营，因此由郑根银出具给毛芳平本案31万元借条。2、该笔款项只能算是欠款，郑根银已经履行完毕，按借条约定，利息应按年息一分五计算，并非毛芳平所说的月息一分五。3、实际还款数额已经归还了535000元给毛芳平及其指定账户。其中，2013年2月3日归还了11万元，2013年5月10日归还了2万元，2013年12月19日按毛芳平妻子徐秀英短信指示归还了10万元（打入方睁华卡上）。综上，请求驳回毛芳平的诉讼请求。
原审法院审理认为：毛芳平和郑根银之间的民间借贷关系成立。借条约定有借期及利率，为定期有息借贷，郑根银应承担按约归还借款并支付利息的民事责任。毛芳平主张的利率为年息壹分伍厘，应理解为年利率15%。本案双方的争议焦点是，郑根银归还毛芳平的款项应当先还本金还是应当先付利息？借条关于利息支付的约定是与本金同时归还、支付，故应理解为并还原则，即郑根银偿还的款项不足以清偿全部债务时，应当根据并还原则按比例清偿本金和利息。对于郑根银归还毛芳平的款项，毛芳平主张应当先付息后还本，郑根银则主张应当先还本后付息，均缺乏依据，不予支持。毛芳平合理的诉讼请求，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、郑根银于本判决生效之日起十日内归还毛芳平借款本金56118.98元及利息51606.08元（利息已按年利率15%自2007年12月16日计算至2013年12月31日止，此后利息仍按此利率计算至本判决确定履行之日止），合计本息107725.06元；二、驳回毛芳平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2070元（毛芳平已预交），由毛芳平承担909元，由郑根银承担1161元。
毛芳平不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决将本案中利息约定理解为年利率15%，有违本案事实，且不符合民间借贷的交易习惯。1、按千分比或百分比计息是金融借款的计息方式，而非民间借贷的交易习惯，民间借贷中对利息的约定一般以月息几分（厘）的方式确定。2、本案借条中“年息一分五厘计算”其实是月息一分五厘，其“年”字是郑根银单方的笔误。在民间借贷中，如按年息一分五厘作为计息依据，那么其月息将极为低廉，这不符合常理。况且，双方在实际往来中也是按照月息一分五厘计息及履行的。二、一审判决将本息归还顺序认定为“并还原则”，是错误的。根据相关司法解释，在本息并存的情况下，借款人的还款不足以同时清偿本息的，应按先还利息后还本金的顺序确定。结合本案，郑根银在出具借条后，虽有多笔还款，但其任一单笔还款均不能清偿毛芳平的本息，故本案的还款顺序应为先还利息后还本金。三、按照双方约定，本案借款应在2011年12月30日前还本付息，但郑根银并未按约还款，其已构成违约。其违约不仅造成原本金部分的利息损失，而且导致利息部分的资金占用损失，对利息部分的资金占用损失亦应按原利率结算。所以，一审判决不但对利率的理解错误，而且其利息计算方式亦错误。四、一审判决适用法律不当。因双方在借条中对借款本息的还款时间作了明确约定，故一审判决所引用的《中华人民共和国合同法》第205条、206条及207条不能作为本案的定案法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，并支持毛芳平的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由郑根银承担。
郑根银答辩称：一、我方也认为法院认定的年息15%是错误的，应当严格按照书面约定年息1.5%，毛芳平所说的月息1分5厘，没有任何依据，与书面约定不符。至于月息是否高低也是当事人自愿约定的，不存在所谓的民间借贷交易习惯。二、我方认为本案到期前的还款应当是先还本金，毛芳平所说的先还利息的规定不能适用本案，因为该规定的前提是双方没有约定，但本案事实上是有约定的。综上，毛芳平的上诉理由不能成立，请求法院予以驳回。
郑根银不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审未认定郑根银按毛芳平的妻子徐秀英的短信指示将100000元转到徐秀英弟媳方睁华的账号为本案还款错误。一审庭审过程中，我已提交毛芳平与徐秀英是夫妻关系的户籍证明以及徐秀英发给郑根银的短信，我可以相信徐秀英是表见代理毛芳平向我催讨欠款。徐秀英的短信内容是叫我将款打到指定账户（账户系其弟媳方睁华所有）。2013年12月19日我按照短信内容把十万元转到方睁华账上并提供转账凭证，毛芳平却以一句“电子信息可篡改”为由进行抗辩，竟被法院采纳，推翻我转账还款10万元的法律事实，显然违背诚信原则。二、一审判决本金、利息按比例偿还违背事实。1、借条上第（1）款明确2011年12月30日之前将31万元还给毛芳平显然是本金先还；借条上第（2）款2011年12月底还2011年12月30日的利息。可见双方约定是先还本后付息的。2、郑根银在2011年12月30日前还的20万元按借条约定的还款时间应该是本金，不应该按本金、利息的比例计算。三、一审判决认定借条上约定的年息壹分伍厘为年息15%错误，违背双方合意。借条上约定的年息壹分伍厘是双方当事人的合意行为，多少与他人的理解无关，应严格按借条上约定的利率计算利息。且借条是毛芳平先写好再由郑根银签字确认的，因此应该按照借条约定年息按1.5%的利率计算。综上，原审法院认定事实错误，请求二审撤销原判，依法改判驳回毛芳平诉请或发回重审，由其承担本案一、二审诉讼费用。
毛芳平答辩称：关于对本案利息的约定，一审判决错误，违反本案事实。1、借条中双方约定按年息1分5厘计算，一审理解为年利率为15%错误。根据合同法的有关规定，民间借贷的利息通常是双方约定的，有约定的应当按照约定的方式进行计算，双方没有约定的按照法定的计算。如果没有约定又没有法定，按民间借贷习惯计算。借条中规定了年息1分5厘中的“年”是笔误。按合同约定2011年12月30日前应该归还全部本金及利息，借条中分的比较细，一共分了三条，第一条郑根银向毛芳平借款人民币31万元，这是对总数额的规定。在此前提下又约定了31万元归还的时间是2011年12月30日前。第二条约定利息于2011年12月30日前归还31万元的全部利息及本金。第三条规定利息按年息1分5厘计算。郑根银强调利息计算是按第二项的约定，但他没有全面理解整个借条的意思，这上面双方有差异，在实际履行过程中，郑根银已经按照合同约定到2011年12月19日底支付了毛芳平利息20万元，这样推到年底还可能支付一部分，但没有支付。毛芳平已经按照双方约定1分5厘的方式归还利息20万元。现在反过来的利息计算方法明显不符合当时双方对利息的约定。所以借条的中的“年”系笔误。既然已经履行过了支付利息的义务，就不应予以变更，如果要变更必须有书面变更的材料。且在毛芳平起诉前郑根银从未提出利息要按1分5厘计算的意见，现郑根银提出的观点与事实不符。毛芳平计算利息的方法不违反法律规定，也不属于高利，应得到支持。2、一审适用了并还原则，但合同法里并没有这样的条款，且不符合法律事实。在双方归还利息、本金的约定当中，至2011年12月30日底向毛芳平借款31万元，在归还31万元本金的情况下又支付利息，这是归还，但在2011年12月19日郑根银只支付了利息20万元，也没有支付31万元本金，利息也没有全部还清，要求先还本金后还利息，这显然违背当时双方借贷关系的初衷。双方都是为了利益，如果先还本后还利，毛芳平就没有利可图，如果借贷没有利可图，民间借贷就无需存在。3、毛芳平在双方借贷关系中没有过错。一审判决驳回毛芳平的其他诉讼请求，由毛芳平承担一审诉讼费909元，该判决条款错误。双方借贷关系中毛芳平已经履行了自己的义务，将31万元款项借给郑根银，要求郑根银支付本金及利息也是天经地义的事情，毛芳平不存在过错，没有必要在判决中驳回毛芳平的其他诉讼请求，且毛芳平只是要求郑根银归还本金及利息，也没有其他诉讼请求。通常除了调解外，应按过错原则来判决承担诉讼费，毛芳平并不存在过错，所以毛芳平无需承担诉讼费。4、关于郑根银支付徐秀英10万元的问题，郑根银认为10万元是归还毛芳平的款项，我方就该问题已多次与郑根银进行交涉。（1）该10万元支付给徐秀英，是郑根银与徐秀英之间的经济往来，是他们的法律关系，与毛芳平的31万元借款没有关联。（2）毛芳平从未委托徐秀英负责向郑根银追讨所欠借款，毛芳平也没有收到过郑根银支付的10万元钱。（3）这10万元钱汇到徐秀英指定的账户上，据徐秀英说，这10万元是徐秀英向郑根银催讨的，因为郑根银拖欠徐秀英汽车租赁款及房租费共计12万元钱，只支付了10万元，所以该10万元与毛芳平没有任何关系。郑根银如果认为与徐秀英之间的10万元与本案有关，其可以通过法律程序向徐秀英追讨。
二审中郑根银未举证。毛芳平向本院提供徐秀英出具的证明一份，证明10万元是徐秀英叫郑根银汇到指定账户中的，是郑根银欠的汽车租赁款和房屋租金，与毛芳平的31万元借款无关，是另一法律关系。郑根银认为：该证据属于证人证言，按规定证人应出庭作证，况且徐秀英与毛芳平系夫妻关系，有重大利害关系，所以她关于10万元与毛芳平无关的陈述明显不真实，是逃避责任。这份证据恰恰说明徐秀英曾经指示郑根银汇入10万元款项的事实。本院经审查认为，该证据不能达到毛芳平证明目的，本院不予采纳。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：毛芳平与案外人徐秀英曾系夫妻关系。2013年12月19日，根据徐秀英指示，郑根银曾转账10万元至方睁华账户。关于该款项，毛芳平认为系郑根银向徐秀英支付的房屋及汽车租金，郑根银则称系归还本案借款。
本院认为：一、关于本案借条中约定的“年息壹分伍厘”怎么认定。根据《现代汉语词典》，“分”在表示利率时，年利一分按十分之一计算，月利一分按百分之一计算。故原审认定本案借款利率按年15%计算并无不当。二、关于2013年12月19日郑根银支付给徐秀英的10万元是否归还本案借款。毛芳平和徐秀英曾系夫妻关系，毛芳平未举证证明2013年12月19日郑根银汇款时已知其和徐秀英的婚姻状况，其认为该款项系郑根银支付给徐秀英的房屋、汽车租金，也未举证证明，应承担举证不能的法律后果，故该10万元可以认定为归还本案借款。三、关于本案借款本金和利息的归还顺序问题。债务人的给付不足以清偿全部债务时，双方没有约定的，应当按照先还利息再还本金的顺序抵充。本案借条上“注：”第②条虽载明“2007年至2011年（12月底止），借款期间支付毛芳平叁拾壹万元所产生利息共计元，同时归还、支付。”但本案借条上载明的借款时间为2007年12月16日，本案借条出具时间为2011年9月14日，借条上“注：”第①条载明借款本金31万元归还日期为2011年12月30日前，借条上“注：”第③条上载明了利率，在2011年9月14日郑根银向毛芳平出具借条时，郑根银需要支付的利息已经可以明确计算，按照借条所载明内容文义理解，双方只是约定2011年12月30日前郑根银应将31万元借款及2007年12月16日至2011年12月底的利息同时归还毛芳平，并未约定若郑根银的给付不足以清偿全部债务时，其给付按照本金和利息同时支付。本案郑根银并未在约定的还款期限内全部归还借款本息，其还款应按照先扣利息再还本金的顺序计算。四、关于郑根银尚欠的债务数额。郑根银共还款7次，其每次还款均未足额清偿债务，故按照先还利息再还本金的顺序进行计算，截止2013年12月19日郑根银最后一次还款日，其尚欠毛芳平借款本金为41368.41元（具体计算情况详见附表），此后的利息郑根银仍应继续支付。综上，毛芳平、郑根银的上诉请求合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺汤商初字第161号；
二、郑根银于本判决生效之日起十日内归还毛芳平借款本金41368.41元及利息4705.66元（已按年利率15%自2013年12月29日计算至2014年9月18日，此后仍按年利率15%计算至本判决确定的履行之日止）；
三、驳回毛芳平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2070元，由毛芳平承担1570元，由郑根银承担500元；二审案件受理费4140元，由毛芳平承担3140元，由郑根银负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
审 判 员 李建旭
二〇一四年九月二十二日
代书记员 施秀慧