四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第654号
上诉人（原审原告）胥尚鹏，男，生于1938年1月，汉族，四川省会东县人，离休干部，住四川省西昌市。
委托代理人刘和熙，四川十君律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）凉山彝族自治州中西医结合医院。住所地：四川省西昌市三岔口西路***号。
法定代表人朱林，院长。
委托代理人潘群，女，生于1968年9月，彝族，四川省越西县人，凉山彝族自治州中西医结合医院职工，住四川省西昌市，代理权限为特别授权。
委托代理人陈高，泰和泰律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人胥尚鹏因与被上诉人凉山彝族自治州中西医结合医院医疗损害责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成由审判员吉俄木果担任审判长，审判员蒋强、代理审判员冯文婷参加的合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案，书记员洪祖根担任法庭记录。上诉人及其委托代理人刘和熙，被上诉人的委托代理人潘群、陈高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年2月25日，原告因“左膝关节跌伤3小时”入住被告医院治疗，2010年3月15日行“左髌骨横型骨折切开复位髌骨爪内固定术”，术后予以石膏托外固定、抗炎、对症治疗。2010年3月22日，原告因患肢疼痛加剧返院，X光提示髌骨爪松动移位，行“髌骨爪取出、弹力钢丝内固定及双半环粗丝线环绕固定术”。术后原告以膝关节活动功能受限为由与被告发生争议。针对原告的伤情，四川省医学会医鉴（2013）042号鉴定书作出医疗鉴定结论：“本案例属于三级丁等医疗事故”。原告认可医疗事故鉴定结论的主责认定，不认可九级伤残的结论。遂后，原告自行在凉山定音司法鉴定中心就其膝关节损伤鉴定为六级伤残。诉讼中，被告申请对原告损害后果与被告的治疗行为之间是否存在因果关系、过错参与度及伤残等级评定。原告申请对其受伤后的原发伤残等级及原发伤残等级与其现在的损害后果是否存在因果关系进行鉴定。2015年6月3日，经四川求实司法鉴定所作出川求实鉴（2015）临床鉴2847号法医学鉴定意见书，鉴定意见：1、凉山州中西医结合医院存在第一次手术后未及时摄片了解术后髌骨爪固定情况、术后未予以外固定加强骨折固定、第二次手术中存在骨折复位不到位的过错；2、患者胥尚鹏外伤所致左髌骨横行骨折，正常情况下行切开复位内固定术，术后恢复好，该膝关节功能可基本完全恢复或遗留极轻微障碍，因此达不到评残标准，院方的上述过错导致患者短期内接受了两次手术，加重了患者左膝关节的损害后果，增加了左膝关节功能障碍的程度；3、院方医疗行为中的过错与患者胥尚鹏的损害后果之间存在直接因果关系，参与度为70%；4、被鉴定人胥尚鹏目前的伤残等级为X（十）级。原告诉至法院要求被告支付医疗费30720.00元、误工费533650.00元、护理费33000.00元、交通费2935.00元、住院伙食补助费15000.00元、营养费9000.00元、残疾赔偿金48762.00元、鉴定费4500.00元、精神损失费20000.00元。
原审法院认为，原告在被告处治疗期间，被告对原告膝关节行手术两次，原告的伤经过四年多时间的康复，仍遗留膝关节活动功能稍受限，下肢负重，行走功能部分受限，对其日常生活能力造成了一定影响。经司法鉴定机构鉴定，被告过错参与度70%，造成原告伤残等级为十级。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，结合本案情况，原告主张交通费2935.00元、鉴定费4500.00元的事实清楚，予以支持。介于原告年老体弱，出院后生活能力仍受限制，需要专门人员护理，故原告主张护理费110.00元／天×300天=33000.00元、营养费30.00元／天×300天=9000.00元的请求，予以支持。原告主张伤残赔偿金按20年计算不符合法律的规定，原告年龄已超过75岁，应按5年计算，伤残赔偿金为10﹪×5年×24381.00元=12190.50元，故原告诉求的伤残赔偿金予以部分支持。原告主张的住院伙食补助费的标准和时间不符合规定，应为30元／天×56天=1680.00元，故对原告对住院伙食补助费的请求予以部分支持。介于被告的过错确给原告造成一定的精神损害，根据被告的过错程度等情况酌定被告赔偿原告精神抚慰金10000.00元。原告主张医疗费30720.00元的发票系其儿子诊所出具的票据，不符合证据规则，不予支持。原告入院时72岁，其主张误工费的年龄不符合法律的规定，不予支持。以上金额合计73305.50元，由被告对原告的损害承担70%的责任，即51313.90元。依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告凉山州中西医结合医院在本判决生效后十日内支付原告营养费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合计51313.90元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告胥尚鹏不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原判，判令被上诉人赔偿上诉人各项损失合计660995元的70%即462969.5元（医疗费30720元、误工费533650元、护理费33000元、交通费2935元、住院伙食补助费15000元、营养费9000元、残疾赔偿金12190.5元、鉴定费4500元、精神损失费20000元，共计660995元×70%=462969.5元）。
主要事实与理由：1、上诉人系五级战残军人，原审法院未依据《战残军人优待条例》的相关规定给予上诉人相应优待，上诉人对此不服。2、上诉人在被上诉人处不间断的住院治疗时间有300天左右，原审认定上诉人因伤在被上诉人处住院治疗56天，从而对上诉人主张的住院伙食补助费只认定56天，属于错误认定。3、上诉人的儿子是骨科医生，有权为病人出具处方并收取费用。在上诉人住院期间及出院后，上诉人的儿子为了上诉人的身体康复开药花去30720元，有诊所的收费票据为证。其他病人在上诉人的儿子所开的收费票据都能够作为在相关部门报销的依据，上诉人的儿子为上诉人治病而开具收费票据不违反证据规则，因此上诉人的医药费应得到支持。4、上诉人在受伤前虽已年过退休年龄，但上诉人作为执业老中医，受伤前坐诊西昌市康贝大药房（上诉状中载明为西昌市康华大药房，上诉人在二审庭审中更正为西昌市康贝大药房），每月收入近8000元，且上诉人是位于会东县会东镇农贸街69号的益康诊所的法定负责人。被上诉人的医疗过错行为给上诉人的身体和经济收入均造成了巨大损失。根据凉山州中级人民法院（2014）162号文件相关规定，已达到职工退休年龄的公民能够举证证明事故发生前仍在务工的，应当计算误工费。因此，原审法院不支持上诉人的误工费于法无据。
被上诉人凉山彝族自治州中西医结合医院答辩称：1、战残军人的抚恤优待是国家、政府层面的优待，法律面前人人平等，上诉人在本案中不享有任何特权。2、上诉人在答辩人处治疗其左髌骨骨折的住院时间是56天，其后三次住院均是治疗其心脏病、脑梗塞等与本案无关的原发性疾病。上诉人治疗与本案无关的疾病而产生的费用不应由答辩人承担。3、上诉人提交的手工医疗费发票系其子胥海、胥洪开具，且无相应病历、处方及费用明细印证该费用系治疗上诉人左髌骨骨折产生的费用，不能作为定案依据。4、上诉人自称是执业老中医师，但未提供医师执业证。上诉人称其在西昌市康贝大药房坐诊，每月收入近8000元，但未提供劳务合同、个税证明、工资表、银行收入流水清单等能够证明其在务工且存在误工损失的证据，而且，药店并非诊所，无行医执照，仅有零售药物的许可证，上诉人不能在药店行医。上诉人称其开有一个名为“益康诊所”的诊所，但其未提供该诊所的医疗机构执业许可证原件核对，无法证实其开设有诊所的事实。在上诉人提供的医疗机构执业许可证复印件左下角处，上诉人将其戴墨镜的照片覆盖在“发证机关、发证日期”上，未贴在“贴照片处”，且证件照不可能戴墨镜来拍取。同时，上诉人提供的医疗机构执业许可证复印件上的办理日期为2011年5月9日，而上诉人因伤到答辩人处治疗是在2010年2月25日，说明上诉人并不存在误工损失。即使“益康诊所”是用“胥尚鹏”这一名字开设，也不能证明上诉人存在误工损失，诊所挂名的情况很普遍，且同名同姓的人很多，上诉人并未证明医疗机构执业许可证复印件上的“胥尚鹏”即为上诉人。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人胥尚鹏在一审中为证明其主张的医疗费30720元，向原审法院提交其子胥海、胥洪手工开具的益康诊所的收费发票5张和凉山州第一人民医院开具的门诊检查费发票1张。其中，益康诊所的发票为：1、编号为0027065的发票，开据日期为2010年2月25日，开据人为胥海，票面费用为5200元；2、编号为0027066的发票，开据日期为2010年3月22日，开据人为胥海，票面费用为9200元；3、编号为0027291的发票，开据日期为2010年3月23日，开据人为胥海，票面金额为5200元；4、编号为0027292的发票，开据日期为2010年7月28日，开据人为胥海，票面金额为5200元；5、编号为0027293的发票，开据日期为2015年5月29日，开据人为胥洪，票面金额为5200元。凉山州第一人民医院的门诊票据1张系上诉人于2014年8月14日在该医院放射科检查而产生，费用为726元。从上诉人在原审提交的住院病历来看，上诉人于2010年2月25日至2010年4月22日因左髌骨骨折在被上诉人处住院治疗56天。2010年4月22日至2010年7月22日，上诉人先后在被上诉人医院外二科、内科和康复医学科住院，主要治疗冠心病、原发性高血压、老年性肺气肿和腔隙性脑梗塞等疾病。
本案争议焦点：1、上诉人作为五级战残军人，在本案审理中是否应得到优待；2、上诉人的住院伙食补助费应以56天计算，还是应以300天计算；3、上诉人主张的医药费30720元是否应得到支持；4、上诉人主张的从受伤住院之日至定残前一日的误工费533650元（1642天×325元／天）是否应得到支持；5、上诉人主张的精神损害抚慰金20000元是否应得到支持。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八条“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”的规定，上诉人提出其作为五级战残军人在本案审理中应得到优待的上诉理由于法无据，本院不予支持。
上诉人在一审提交的住院病历证实了上诉人因左髌骨骨折在被上诉人处住院治疗的时间是56天。上诉人于2010年4月22日出院后，虽存在又在被上诉人处住院的事实，但上诉人未举证证明其后来是因治疗左髌骨骨折而住院，也未举证证明其连续住院天数为300天。因此，上诉人提出其住院伙食补助费应以300天计算的上诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人在一审提交的由其子胥海、胥洪手工开据的发票无上诉人的病历、处方或费用明细等相互印证医药费30720元产生的真实性。胥海开据的发票1的开据时间是2010年2月25日，发票2的开据时间是2010年3月22日，发票3的开据时间是2010年3月23日，而这期间上诉人在被上诉人处住院治疗，其在位于会东县的益康诊所产生医药费不合理。胥海开据的发票1（NO.0027065）和发票2（NO.0027066）属于连号发票，开据时间间隔26天，而开据时间只隔1天的发票2（NO.0027066）和发票3（NO.0027291）之间相差225位票号。胥海开据的发票4（NO.0027292）的开据日期是2010年7月28日，胥洪开据的发票5（NO.0027293）的开据日期是2015年5月29日，发票3和发票4作为连号发票开据时间间隔4个月，发票4和发票5作为连号发票开据时间更是相隔近5年。胥海、胥洪开据的益康诊所的手工发票在开据时间上不符合逻辑，且开据人系上诉人之子，因此上诉人提供的惠康诊所的手工发票不应被采信。对上诉人于2014年8月14日在凉山州第一人民医院放射科产生的检查费用726元，上诉人未提供证据与本案有关。因此，上诉人提出其医药费30720元应得到支持的上诉理由不成立，本院不予支持。
误工费是指因误工减少的收入，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人提出其受伤住院时虽已过法定退休年龄，但实际还在西昌市康贝大药房坐诊，且月收入近8000元，同时上诉人还提出位于会东县会东镇农贸街69号的益康诊所是由其开设，由于被上诉人的医疗过错行为，造成了其巨大经济损失。对此，上诉人在一审未提交西昌市康贝大药房与其之间的劳务合同、工资表等证据证明其确实还在务工且造成误工损失的事实，也未提交医疗机构执业许可证原件证明位于会东县的益康诊所确系由其开设。上诉人在一审提交的益康诊所的收费发票系上诉人之子胥海、胥洪开据，可见益康诊所现由上诉人的儿子经营，即使益康诊所确系上诉人开设，上诉人也未提交证据证明益康诊所实际由其经营，且被上诉人的医疗过错行为造成了其经营损失。上诉人未能提供充分证据证明其还在务工且有误工损失的事实，因上诉人于2010年2月25日到被上诉人处住院时已过法定退休年龄，其主张由被上诉人赔偿误工费的上诉请求本院不予支持。
上诉人对其提出的要求确认其精神损害抚慰金为20000元的上诉请求未陈述任何理由，亦未提供相关证据，且原审判决已确认精神损害抚慰金10000元，因此对上诉人的该上诉请求本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，对住院伙食补助费计算天数、医药费、误工费和精神损害抚慰金的认定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8230元，由上诉人胥尚鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吉俄木果
审 判 员 蒋 强
代理审判员 冯 文 婷
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 洪 祖 根