广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑终816号
原公诉机关佛山市三水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔祥灯，于广东省怀集县，身份证号码×××5412，汉族，初中文化，务工，户籍地怀集县。因本案于2015年9月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
辩护人陈宇凯，广东禅信律师事务所律师。
佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人孔祥灯犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月28日作出（2016）粤0607刑初19号刑事判决。原审被告人孔祥灯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，1.2015年6月前后，被告人孔祥灯在佛山市三水区西南街道河口白沙加油站前，以人民币300元的价格贩卖一包毒品氯胺酮（俗称“K粉”）和一瓶净重14.84克含二亚甲基二氧安非他明（MDMA）成分的液体（俗称“开心水”）给吸毒人员王某。
2.2015年8月底，被告人孔祥灯在上述地点，以人民币400元的价格贩卖二包毒品氯胺酮和一瓶净重14.84克含MDMA成分的液体给吸毒人员陆某。
3.2015年9月18日22时许，被告人孔祥灯在佛山市三水区西南街道广海大道中“BABYFACE”酒吧后面小巷，以人民币100元的价格贩卖一包毒品氯胺酮给一名外号为“鸡婆”的男子。
4.2015年9月18日23时许，被告人孔祥灯在佛山市三水区西南街道广海大道柏力桌球室门前路段被公安人员抓获，公安人员在其身上扣押到作案手机及毒资人民币100元。在公安人员控制下，被告人孔祥灯与即将与其进行毒品交易的吸毒人员陆某、王某电话联系，并带公安人员前往佛山市三水区西南街道河口白沙加油站附近将陆某、王某抓获。被告人孔祥灯归案后带公安人员前往佛山市三水区西南街道西青大道时代城三期前喷水池石底下，起获了其打算用于贩卖的五瓶含MDMA成分的液体，净重74.2克。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人王某的证言及辨认笔录。主要内容：2015年6月下旬的一天晚上，他打电话给“阿文”买毒品，“阿文”叫他打另一个电话并发给他电话号码。他就拨打那个号码，跟对方说他是“阿文”介绍的，想买一瓶含MDMA成分的液体及一包氯胺酮。后双方谈好以200元购买一瓶含MDMA成分的液体，100元购买一包氯胺酮，并约好在河口白沙加油站前路边交易。会面后，对方那名男子拿出一个烟盒，里面有一瓶用玻璃瓶装的橙色的含MDMA成分的液体及一小包用透明塑料袋装的白色粉末氯胺酮，然后他就交给对方300元，交易后各自离开。9月18日19时许，他打电话给“阿文”打算购买毒品，但“阿文”一直关机，于是他就打“阿文”之前给他的那名陌生男子的电话，但直到22时40分许才打通。该男子说“阿文”出差了，并表示可以拿到200元氯胺酮。然后，他叫上老乡梁某甲驾驶他的摩托车搭他去银行取了300元，途中，他打电话跟那名男子约好了交易地点在白沙加油站，他也告诉了梁某甲说想去购买氯胺酮。梁某甲开车搭他到白沙加油站，后来就有便衣警察过来将他和梁某甲抓上车，在车上他见到那名男子也被抓获了。王某辨认出孔祥灯就是贩卖毒品的陌生男子；辨认出植某就是“阿文”。
2.证人梁某甲的证言。主要内容：2015年9月18日23时许，他开摩托车搭载王某去银行柜员机取钱，王某说取钱是去购买100元氯胺酮，并去白沙加油站交易。当时王某取了300元，之后，二人来到白沙加油站停车，然后就有警察过来检查，二人就被传唤了。
3.证人陆某的证言及辨认笔录。主要内容：2015年9月18日10时许，他打电话给一个通过“阿文”介绍认识的男子，向那名男子购买含MDMA成分的液体，对方叫他去到三水西南的森林公园再联系。后来对方问他要多少，他说要一瓶含MDMA成分的液体和两包氯胺酮。对方叫他去到柏安酒店对面的农村信用社等，他过去之后就被警察抓获了。2015年8月27日左右，他还向这名男子购买了一瓶含MDMA成分的液体和两包氯胺酮。含MDMA成分的液体是用小酒瓶装的，橙色外观，约150毫升，两包氯胺酮是用透明塑料袋包装的，每包重约1克。该男子送货时开一辆红色男装摩托车。陆某辨认出孔祥灯就是“阿文”介绍的贩毒男子。
4.证人植某的证言及辨认笔录。主要内容：他的绰号叫“阿文”。他于2015年9月16日因贩卖毒品氯胺酮和“开心水”被便衣民警抓获，他是向一名叫“阿金”的男子购买毒品并转卖获利的。他和孔祥灯是表兄弟关系，他手机里存有孔祥灯的电话号码，平时二人有电话联系，但他与孔祥灯没有存在毒品交易的行为。植某辨认出孔祥灯。
5.证人梁某乙的证言及辨认笔录。主要内容：她是孔祥灯的妻子，孔祥灯在河口一工厂里面开车，晚上有开摩托车出去搭客。她不认识植某。梁某乙无法辨认出植某。
6.被告人孔祥灯的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：2015年9月18日22时许，他接到一个叫“鸡婆”的男子打来的想要买一包氯胺酮的电话，他就开自己的红色男装速尔特牌摩托车过去广海大道中的“BABYFACE”酒吧，以100元的价格将一包氯胺酮贩卖给一个男子。后他离开去到广海大道中柏力桌球室门前路段时被便衣民警抓获。被抓后，还有别人打电话向他要毒品，民警就用他的电话叫购毒人员去指定的地点等候，再安排人员去抓捕。他是帮“阿文”送毒品的，他于案发前两个月在开摩托车搭客时认识了“阿文”。一开始“阿文”带着他去送毒品，让他认识那些买家，并将他的号码介绍给吸毒人员。之后，“阿文”就交给他一些含MDMA成分的液体和氯胺酮让他卖。他根据“阿文”定的价送货，“阿文”会和他对数收钱。含MDMA成分的液体的售价是200元一瓶，他从中可得50元，氯胺酮的售价是100元一包，但他没有提成。被抓前他还有五瓶含MDMA成分的液体放在时代城三期红绿灯位置的广场喷泉池石底下，他带民警去起获了。这五瓶含MDMA成分的液体是“阿文”放在那个地方并告诉他的，“阿文”叫他有人要毒品就去那里拿，“阿文”还跟他说不送毒品时把手机也一起放回那个地方。2015年6月底或7月初的一天22时多，辨认卡上15号照片中的男子打电话向他购买毒品，他以300元的价格贩卖给对方一瓶含MDMA成分的液体和一包氯胺酮，在长途客运站前白沙加油站附近进行交易。8月底的一天22时许，8号照片中的男子打电话向他购买一瓶含MDMA成分的液体和二包氯胺酮，他叫对方去长途客运站前白沙加油站附近以400元的价格完成了交易。9月18日晚，他被抓获后，8号照片中的男子和15号照片中的男子又向他求购毒品，后来也被民警抓获。孔祥灯指认出三水区西南街道西青大道时代城三期前喷水池石底下是“阿文”存放毒品的地方，三水区西南街道河口白沙加油站前是他送毒品的地方，三水区西南街道广海大道中“BABYFACE”酒吧后面小巷－海侨街一巷是他送毒品的地方；辨认出8号照片中的男子陆某、15号照片中的男子王某是向他购买毒品的男子；没辨认出植某。
7.扣押决定书、扣押清单及照片。主要内容：2015年9月19日，从孔祥灯处扣押了一台手机、人民币100元、五瓶粉红色玻璃瓶装疑似毒品。
8.刑事化验检验报告书。主要内容：扣押的五瓶液体共净重74.2克，从中检出二亚甲基二氧安非他明（MDMA）成分。
9.通话清单。主要内容：孔祥灯的电话与植某、陆某、王某及购毒人员“鸡婆”的电话通话的情况。
10.银行交易记录。证实王某被抓获前取款的情况。
11.现场检测报告书。主要内容：孔祥灯、王某、梁某甲的毒品尿液检测结果呈阴性，陆某的毒品尿液检测结果呈冰毒（甲基苯丙胺）阳性。
12.抓获经过。主要内容：2015年9月18日22时45分许，群众举报在广海大道中柏力桌球室门前有一名可疑男子，民警盘查发现该男子孔祥灯有吸毒嫌疑，于是将孔祥灯带至公安机关作进一步调查，经审讯，孔祥灯交代了贩卖毒品的犯罪事实。
13.受案登记表、立案决定书。主要内容：本案来源于群众举报，公安机关于2015年9月19日对孔祥灯贩卖毒品案立案进行侦查。
14.户籍资料。证实被告人孔祥灯的身份情况。
原审判决认为，被告人孔祥灯无视国家法律，多次向多人贩卖毒品，且贩卖含MDMA成分的液体103.88克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人孔祥灯2015年9月18日晚与王某、陆某约定进行毒品交易后即被公安机关抓获，是犯罪未遂，对该贩卖毒品行为可以比照犯罪既遂予以从轻处罚。被告人孔祥灯带领公安人员起获部分毒品，避免了毒品流入社会，可对被告人酌情从轻处罚。移送的手机一台，是作案工具，依法应予以没收，上缴国库。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第四十七条、第五十六条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：
一、被告人孔祥灯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币70000元。
二、移送的手机一台，予以没收，上缴国库。
原审被告人孔祥灯上诉及其辩护人辩护提出：（1）孔祥灯为戴罪立功，才带领民警前往起获“阿文”所有的五瓶含MDMA成分的液体，该批毒品不应计入孔祥灯的贩毒数量；（2）“阿文”给孔祥灯的含MDMA成分的液体每瓶重约15克，孔祥灯用小瓶分装成5克每瓶，再贩卖给王某、陆某，故其已经卖出的含MDMA成分的液体每瓶净重只有5克，原判认定每瓶净重14.84克有误；（3）孔祥灯帮助他人贩卖毒品，在共同犯罪中处于从犯地位；（4）孔祥灯贩卖的毒品呈液态，毒品含量极低。综上，原判量刑过重，请求二审对孔祥灯在有期徒刑七年以下判处刑罚。
经审理查明，原审认定上诉人孔祥灯犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院审核后均予以确认。
另查明，2015年9月18日22时45分，民警系因形迹可疑而对上诉人孔祥灯进行盘查，孔祥灯被带至公安机关后，向民警交代了其贩卖毒品的事实。上述事实有公安机关出具的抓获经过、上诉人孔祥灯在侦查阶段的供述等证据证实。
关于上诉人孔祥灯及其辩护人所提孔祥灯带领民警起获的五瓶含MDMA成分的液体不应计入孔祥灯的贩毒数量的意见，经查，孔祥灯归案后供称他是帮“阿文”运送毒品，该批含MDMA成分的液体是“阿文”放在该处，有人需要毒品他就去拿给购毒人员；结合案发后不久孔祥灯即带领民警前往起获该批毒品、毒品藏匿的地点比较隐秘等事实，足以认定该批毒品系孔祥灯用于贩卖，其应对该批毒品承担责任。故对孔祥灯及其辩护人所提此点意见，不予采纳。
关于上诉人孔祥灯及辩护人所提孔祥灯贩卖给王某、陆某的含MDMA成分的液体每瓶仅有5克的意见，经查，上诉人孔祥灯在侦查阶段一直未谈及其在贩卖含MDMA成分的液体之前曾将毒品分装成小瓶，仅供称他每送出一瓶含MDMA成分的液体“阿文”便承诺给其50元，其卖出的价格为200元每瓶；购毒人员王某也称含MDMA成分的液体呈橙色，每瓶200元，与孔祥灯所述毒品价格一致；购毒人员陆某则称含MDMA成分的液体是用轩尼诗小酒瓶盛装，橙色外观，约150毫升，一瓶含MDMA成分的液体和两包氯胺酮的价格合计700元；刑事化验检验报告书则证实扣押的五瓶含MDMA成分的液体共净重74.2克。故原判根据起获的毒品重量，认定孔祥灯之前贩卖的含MDMA成分的液体每瓶净重14.84克，符合证据判断的基本规则及经验法则，并无不当。对上诉人孔祥灯及辩护人所提此点意见，不予采纳。
关于上诉人孔祥灯及辩护人所提孔祥灯系从犯的意见。经查，孔祥灯在侦查阶段供称他是帮“阿文”运送毒品，“阿文”将他介绍给购毒人员；购毒人员王某、陆某的证言也均称他们是经“阿文”介绍才向孔祥灯购买毒品，王某还称电话136××××6341有时是“阿文”使用，有时是孔祥灯使用，并辨认出植某就是“阿文”；植某的证言则称他绰号“阿文”，他也是因贩卖氯胺酮和“开心水”被抓获，他与孔祥灯有电话联系；通话记录则显示孔祥灯使用的电话号码136××××6341与植某的电话号码158××××9303、139××××6016之间的通话非常频繁，每天均达几次甚至十几次；同时孔祥灯的电话号码136××××6341与植某的电话号码158××××9303均有共同的通话对象，他们二人的电话号码均与135××××8520、136××××9148、132××××9345、135××××5619、136××××7113、158××××2818、182××××5700、134××××3463等电话号码有过通话，与其中部分电话号码的通话也非常频繁，进一步表明上诉人孔祥灯所称“阿文”介绍吸毒人员向他购买毒品的供述具有一定的可信度。故在案证据足以认定孔祥灯与植某共同贩毒之事实。但本案不宜认定孔祥灯系从犯，理由如下：（1）植某否认与孔祥灯共同贩毒之事实，导致二人如何分取利润等事实无法查明，尚无法准确区分二人各自在共同犯罪中所起的作用；（2）根据现有证据，可认定在植某被抓获前，系由孔祥灯与王某、陆某联系贩毒事宜，之后再由孔祥灯运送毒品至约定地点并收取毒资，可见孔祥灯在共同犯罪中的行为积极主动，亦起主要作用；（3）植某被抓获后，孔祥灯于2015年9月18日独自实施了贩卖毒品给“鸡婆”的行为，且此时其对藏匿于喷水池石板下的毒品事实上有了完整的控制力，应对此次贩毒行为及起获的毒品承担全部责任。故对上诉人孔祥灯及辩护人所提应认定孔祥灯系从犯的意见，不予采纳。
关于上诉人孔祥灯有无立功情节的问题。经查，孔祥灯协助民警抓获的向其购买毒品的吸毒人员并非犯罪嫌疑人，并不符合立功之要件；如前所述，民警起获的毒品系孔祥灯贩卖之用，孔祥灯带领民警起获该批毒品的行为亦不能认定为立功。故本案并不能认定孔祥灯有立功情节。
本院认为，上诉人孔祥灯贩卖含MDMA成分的液体103.88克及氯胺酮，贩毒数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人孔祥灯因形迹可疑被民警盘查即交代了其贩卖毒品的事实，可视为自动投案，虽其在一审庭审阶段否认起获的毒品系其用于贩卖，但其能如实供述向王某、陆某、“鸡婆”等人贩毒的事实，对该部分事实可认定为自首，依法可从轻或减轻处罚，原判未认定孔祥灯有自首情节不当；因孔祥灯有自首这一法定从轻减轻处罚情节，且起获的毒品确实含量极低，本院综合以上情节，决定对孔祥灯在法定刑以下减轻处罚。对上诉人孔祥灯及其辩护人所提原判量刑过重的意见，予以采纳。孔祥灯已经处于持毒待售阶段，原判认定其属犯罪未遂不当，本院予以纠正。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯未认定孔祥灯有自首情节致量刑畸重，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持佛山市三水区人民法院（2016）粤0607刑初19号刑事判决第二项及第一项中对上诉人孔祥灯的定罪部分；
二、撤销佛山市三水区人民法院（2016）粤0607刑初19号刑事判决第一项中对上诉人孔祥灯的量刑部分；
三、上诉人孔祥灯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2022年9月17日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内向原审法院佛山市三水区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄烈生
审 判 员 王 浩
代理审判员 陈南春
二〇一六年八月九日
书 记 员 谢秋燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条贩卖、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
贩卖、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）贩卖、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）贩卖、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护贩卖、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
贩卖、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
贩卖、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人贩卖、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次贩卖、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：
（一）可卡因五十克以上；
（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上；
（三）芬太尼一百二十五克以上；
（四）甲卡西酮二百克以上；
（五）二氢埃托啡十毫克以上；
（六）哌替啶（度冷丁）二百五十克以上；
（七）氯胺酮五百克以上；
（八）美沙酮一千克以上；
（九）曲马多、γ-羟丁酸二千克以上；
（十）大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上；
（十一）可待因、丁丙诺啡五千克以上；
（十二）三唑仑、安眠酮五十千克以上；
（十三）阿普唑仑、恰特草一百千克以上；
（十四）咖啡因、罂粟壳二百千克以上；
（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上；
（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上；
（十七）上述毒品以外的其他毒品数量大的。
国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。