陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕04民再5号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西新颐田实业有限公司（原名陕西颐田投资有限公司）。住所地：西咸新区秦汉新城秦汉财富中心*******号。
法定代表人：王亚军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭军刚，陕西德伦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西勇轩混凝土有限公司。住所地：陕西省西咸新区秦汉新城正阳街道办张家湾村。
法定代表人：陈勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：康永民，陕西若定律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺进，陕西若定律师事务所律师。
上诉人陕西新颐田实业有限公司（以下简称颐田公司）因与被上诉人陕西勇轩混凝土有限公司（以下简称勇轩混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服本院作出的（2017）陕04民终906号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院作出（2017）陕民申2320号民事裁定，指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人颐田公司的委托诉讼代理人郭军刚，被申请人勇轩混凝土公司的法定代表人陈勇及委托诉讼代理人康永民、贺进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
颐田公司再审称：请求撤销(2016)陕0404民初1048号、(2017)陕04民终906号民事判决，改判(2017)陕04民终906号民事判决第二项为支付货款3029799.（3179997.93元扣减150198.6元）；驳回勇轩混凝土公司关于违约金的诉讼请求，一审、二审、再审诉讼费由勇轩混凝土公司承担。事实与理由：1、原审认定事实错误，证据适用不当。勇轩混凝土公司违反合同约定，其提供的混凝土存在严重质量问题，颐田公司因此拒绝付款是行使先履行抗辩权。一审按欠付货款的30%认定颐田公司应当承担的违约金数额，严重超出了颐田公司的承受范围。2、二审对新证据未采信，导致事实认定错误，损害了颐田公司的合法权益。上海立影国际贸易有限公司向陕西满意水泥有限责任公司供煤2426.52吨，二审期间，立影公司向满意公司出具增值税发票，满意公司暂扣了税款，该税款应计入总结算款中。3、一审程序不当，二审未发回重审明显错误。勇轩混凝土公司的供货存在质量问题，如果需要进行司法鉴定应向当事人作出释明，或依职权作出鉴定决定，一审以颐田公司提供的证据没有专业机构鉴定为由认定颐田公司存在违约，二审未予纠正，存在程序问题。
勇轩混凝土公司辩称：1、涉案工程已于2013年底封顶，颐田公司未按合同约定进度支付货款，一、二审认定颐田公司逾期付款构成违约，认定正确。2、一、二审依据合同履行情况和颐田公司的过错程度，判决颐田公司向勇轩混凝土公司按欠款金额的30%承担违约金合法、合情、合理。3、颐田公司在二审中提交的证据与本案无关。一审中满意公司只认可883521.4元煤款，并予以抵扣，双方已经完成结算。勇轩混凝土公司抵扣该欠款只是为颐田公司帮忙，并无法律和合同上的义务，颐田公司要求以税款抵扣涉案欠款没有事实和法律依据。
勇轩混凝土公司向一审法院起诉请求：判令颐田公司向其支付混凝土货款5191295.3元，并自2014年1月1日起至实际付款日按每日千分之二支付违约金；颐田公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年5月14日，勇轩混凝土公司与陕西颐田投资有限公司签订《商品混凝土供需合同》，由勇轩混凝土公司为陕西颐田投资有限公司建设的“秦汉国际酒店”项目供应相应标号的混凝土。合同约定：每月25日按实际供应量办理价款结算；工程直至垫资到五层封顶，陕西颐田投资有限公司付所供混凝土货款的50%，以后滚动结算，每五层付一次累计用量货款的50%，以此类推到封顶，主体封顶后三个月内付清所有款项；双方若未按约定履行合同义务，应按日千分之二向对方支付违约金。经两公司四次结算，自2013年1月至2015年9月28日，勇轩混凝土公司共向陕西颐田投资有限公司供应混凝土的货款总金额为12630295.3元。陕西颐田投资有限公司通过银行转账（7689026元）、代为向第三人付款（815000元）和以供煤款抵扣混凝土货款（883521.37元）等方式向勇轩混凝土公司支付货款共计9387547.37元，剩余3242747.93元至今尚未支付。另查明，“秦汉国际酒店”项目已于2014年底主体封顶。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方应按照合同的约定履行自己的义务。陕西颐田投资有限公司与勇轩混凝土公司签订的混凝土供需合同是双方真实的意思表示，且不违反国家相关法律、法规，故应是合法有效的。在合同履行过程中，勇轩混凝土公司已按合同约定履行了供货义务，但陕西颐田投资有限公司在工程主体封顶后长时间内仍未付清剩余货款的行为构成了违约，应承担相应的民事责任，故勇轩混凝土公司要求陕西颐田投资有限公司给付其剩余货款3242747.93元及违约金的请求，依法予以支持。关于违约金的计算标准，虽然合同约定按每日千分之二加收，勇轩混凝土公司亦按此标准主张自2014年1月1日起至实际付款之日止的违约金，但本院以勇轩混凝土公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、对方的过错程度以及预期利益等因素综合考量，认为勇轩混凝土公司主张的违约金过高，以不超过该公司应得剩余货款的30%较为适宜，即3242747.93元X30%=972824.38元。陕西颐田投资有限公司认为勇轩混凝土公司供应的混凝土存在质量问题，因提供的证据无法证明其主张，故不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，作出如下判决：一、原告陕西勇轩混凝土有限公司与被告陕西颐田投资有限公司签订的混凝土供需合同有效。二、被告陕西颐田投资有限公司支付原告陕西勇轩混凝土有限公司货款3242747.93元。三、被告陕西颐田投资有限公司支付原告陕西勇轩混凝土有限公司违约金972824.38元。案件受理费55139元，由被告陕西颐田投资有限公司承担37495元，原告陕西勇轩混凝土有限公司承担17644元。
颐田公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定主要事实有错误。原审法院认定上诉人存在违约行为与事实不符。根据上诉人与被上诉人签署的《商品混凝土供需合同》，合同义务的履行具有先后顺序，而被上诉人履行己方义务时严重违反合同约定，提供了存在严重质量问题的混凝土，对此上诉人提供了证据。正是由于被上诉人违反先合同义务的明确约定存在严重违约行为，上诉人才以此为对抗拒绝向被上诉人付款。2、一审法院适用法律不当，判令的违约金过高，严重超出上诉人的承受范围，有违法律的公平原则。3、一审程序不当，应该予以发回重审。上诉人提供的证据可以证明被上诉人履约时的严重违约行为事实，但一审法院却认为“无相关专业机构的鉴定”，法庭如果认为该事实是定案的关键需要进行司法鉴定，应该向当事人予以释明或者以职权做出，一审法院存在严重程序问题。4、一审中以供煤款抵扣混凝土款扣除了税款，事实认定有误。
勇轩混凝土公司辩称，从上诉人提交的证据可以看出，混凝土的质量问题已经通过罚款2万元解决了。双方约定的违约金为每天千分之二，一审是按照未付款的30%计算，不存在违约金过高的问题。上诉人提出的一审程序问题不存在。按照合同约定，被上诉人要向上诉人提供税票，没有约定上诉人代扣税款。
二审法院经审理查明：2013年10月14日，颐田公司向勇轩混凝土公司发送工作联系单，该联系单载明：对前期多次出现的砼质量缺陷问题，给予2万元罚款，在砼结算款中予以扣除。2017年1月20日颐田公司代勇轩混凝土公司向第三人付款42750元。颐田公司通过银行转账、代为向第三人付款和以供煤款抵扣混凝土货款等方式向勇轩混凝土公司支付货款共计9430297.37元，尚欠货款3199997.93元，扣除2万元罚款，剩余3179997.93至今尚未支付。2016年4月，陕西颐田投资有限公司名称变更为陕西新颐田实业有限公司。其余事实与一审一致。
二审法院认为：上诉人颐田公司与被上诉人勇轩混凝土公司签订的《商品混凝土供需合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同的约定履行自己的义务。上诉人认为被上诉人提供的混凝土存在质量问题，构成违约，其以此为对抗拒绝向被上诉人付款。经查，2013年10月14日上诉人向被上诉人发送工作联系单，对于被上诉人提供的混凝土存在的问题给予罚款2万元予以处理，并未因此而提出拒付货款，且在此之后，上诉人一直在向被上诉人支付货款；二审中，双方当事人均同意对该2万元罚款在未支付的货款中扣除，上诉人也未提供相关证据证明被上诉人之后供应的混凝土存在质量问题。上诉人未按照合同约定向被上诉人支付剩余货款，原审认定其违约并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。上诉人提供的证据并不能证明被上诉人在履行合同过程中存在严重违约行为，原审程序合法，上诉人认为原审程序违法的理由不能成立。关于违约金的计算标准。双方合同约定的违约金计算标准为按每日千分之二计算，被上诉人主张按此标准计算，原审以被上诉人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、对方的过错程度以及预期利益等因素综合考量，认为被上诉人主张的违约金过高，以剩余货款的30%为标准进行认定，并未违反公平原则。上诉人该上诉理由不能成立。关于以供煤款抵扣货款的数额问题。上诉人认为以供煤款抵扣货款的数额应为1033720元，其中包含税款150198.6元。原审中，被上诉人提供了陕西满意水泥有限责任公司出具的说明，该公司认可实际供煤款为883521.37元，上诉人虽提供了上海立影国际贸易有限公司向陕西满意水泥有限责任公司出具的增值税专用发票，但未提供双方最终结算的证据，且被上诉人对抵扣金额中包含税款并不认可，原审对以供煤款抵扣货款的数额以陕西满意水泥有限责任公司认可的实际供煤款883521.37元进行认定并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。二审中上诉人与被上诉人对2万元罚款及2017年1月20日上诉人代被上诉人向第三人付款42750元的事实均无异议，均同意从未付货款中扣除，故上诉人实际欠付被上诉人混凝土货款数额为3179997.93元。对于违约金也应以未付货款3179997.93元为基数，按照30%进行计算即3179997.93×30%=953999.38元。故作出如下判决：一、维持（2016）陕0404民初1048号民事判决第一项，即“原告陕西勇轩混凝土有限公司与被告陕西颐田投资有限公司签订的混凝土供需合同有效。”；二、变更（2016）陕0404民初1048号民事判决第二项为：陕西新颐田实业有限公司支付陕西勇轩混凝土有限公司货款3179997.93元；三、变更（2016）陕0404民初1048号民事判决第三项为：陕西新颐田实业有限公司支付陕西勇轩混凝土有限公司违约金953999.38元。一审受理费55139元，由陕西新颐田实业有限公司承担36943元，陕西勇轩混凝土有限公司承担18196元。二审案件受理费13528元，由陕西新颐田实业有限公司承担9064元，陕西勇轩混凝土有限公司承担4464元。
本院再审查明，颐田公司委托关联公司上海立影国际贸易有限公司向与勇轩混凝土公司有债权债务关系的第三方陕西满意水泥有限公司供煤，该供煤货款用于抵扣颐田公司欠付勇轩混凝土公司的商砼款，上海立影国际贸易有限公司开具增值税发票10份，税额150198.6元。再审查明的其他事实与一、二审相同。
本院再审认为：关于新颐田公司是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题，依照双方签订的《商品混凝土供需合同》，勇轩混凝土公司已按合同约定履行了供货义务，新颐田公司在工程主体封顶后未付清剩余货款的行为构成违约，应承担相应的民事责任。申请人认为自己是行使先履行抗辩权的理由不能成立，一审按所欠款30%判处违约金并不违法。满意公司扣除的税款150198.60元，是否应加入总结算款一节，新颐田公司提交的满意公司的收条证明，满意公司对其与立影公司之间的货款数额已经结算确认，税额为150198.6元。新颐田公司以立影公司向满意公司出具的增值税专用发票主张在欠付货款中抵扣税款150198.6元应予支持。
综上所述，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民终906号民事判决的第一项即“维持（2016）陕0404民初1048号民事判决第一项，即:原告陕西勇轩混凝土有限公司与被告陕西颐田投资有限公司签订的混凝土供需合同有效”。
二、撤销陕西省咸阳市渭城区人民法院（2016）陕0404民初1048号民事判决第二项即“被告陕西颐田投资有限公司支付原告陕西勇轩混凝土有限公司货款3242747.93元”、第三项即“被告陕西颐田投资有限公司支付原告陕西勇轩混凝土有限公司违约金972824.38元”；撤销陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民终906号民事判决的第二项即“变更（2016）陕0404民初1048号民事判决第二项为：陕西新颐田实业有限公司支付陕西勇轩混凝土有限公司货款3179997.93元”、第三项即“变更（2016）陕0404民初1048号民事判决第三项为：陕西新颐田实业有限公司支付陕西勇轩混凝土有限公司违约金953999.38元”。
三、陕西新颐田实业有限公司支付陕西勇轩混凝土有限公司货款3029799.33元。
四、陕西新颐田实业有限公司支付陕西勇轩混凝土有限公司违约金908939.8元。
一审受理费55139元，由陕西新颐田实业有限公司承担36943元，陕西勇轩混凝土有限公司承担18196元。二审案件受理费13528元，由陕西新颐田实业有限公司承担9064元，陕西勇轩混凝土有限公司承担4464元。
本判决为终审判决。
审判长 陈凤梅
审判员 陈德家
审判员 范 涛
二〇一八年八月二十七日
书记员 周 婕