江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终540号
上诉人（原审被告）萍乡市兴流万商业管理服务有限公司，住所地萍乡市安源区五里牌131号二楼，注册号360302210010487，组织机构代码07426761-3。
法定代表人陈业林，总经理。
委托代理人李智，萍乡市诚信法律事务中心。
被上诉人（原审原告）肖伟燕，女，，女，1968年10月10日生，汉族，江西萍乡人，住萍乡市。
委托代理人刘雅琳，江西博韬律师事务所律师。
上诉人萍乡市兴流万商业管理服务有限公司（以下简称“萍乡兴流万公司”）与被上诉人肖伟燕建设工程施工合同纠纷一案，江西省萍乡市安源区人民法院于2016年6月30日作出（2016）赣0302民初673号民事判决。上诉人萍乡兴流万公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人萍乡兴流万公司的法定代表人陈业林及委托代理人李智，被上诉人肖伟燕的委托代理人刘雅琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西省萍乡市安源区人民法院经审理查明，2014年10月，经萍乡兴流万公司股东集体讨论，萍乡兴流万公司与肖伟燕达成口头协议，将永新路口元亨坊牌坊附近小广场的流万商业街广场工程发包给肖伟燕施工。肖伟燕承接该工程后，委托相关设计公司和造价公司出具施工设计方案、施工图和施工预算，并将上述材料交给萍乡兴流万公司审验，后肖伟燕按照施工方案完成了施工内容。2015年2月17日，萍乡兴流万公司及法定代表人向肖伟燕出具承诺书，内容为：永新路口元亨坊牌坊附近小广场的施工设计方案、施工图及施工预算，当时都已经过兴流万公司集体讨论通过。待本工程项目结算出来后，萍乡兴流万公司承诺在一个月内完成审计且支付完小广场建设的工程款，超时未支付，则以月息两分银行利率计算。该承诺书有证明人刘隆发签字证实。后肖伟燕将其制作的流万商业街广场（B区）工程数量计算表、流万商业街喷泉预算单、预算编制费（六千元整）、景观设计费（五千元整）等材料交给萍乡兴流万公司。萍乡兴流万公司工作人员在2015年8月24日向肖伟燕出具收到上述材料的收条。至此，肖伟燕为萍乡兴流万公司完成的工程总价款309723.78元，其中流万商业街广场工程造价268593.78元、元亨坊商业街喷泉结算单造价为30130元、预算编制费6000元、景观设计费5000元。但萍乡兴流万公司收到肖伟燕交付的工程结算书后，一直未对工程结算进行审计，也未支付肖伟燕工程款。肖伟燕多次催促萍乡兴流万公司，萍乡兴流万公司均以各种理由予以推诿不支付肖伟燕工程款。肖伟燕为维护其合法权益，特诉至法院，请求判令萍乡兴流万公司支付所欠工程款309593.78元，并判令萍乡兴流万公司支付逾期利息58203.67元（从2015年7月13日计算至2016年4月20日），后期另计，萍乡兴流万公司承担本案诉讼费用。
江西省萍乡市安源区人民法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案肖伟燕、萍乡兴流万公司之间虽然未签订书面的建设工程施工合同，但肖伟燕已实际施工完成了萍乡兴流万公司的工程并已交付萍乡兴流万公司使用，萍乡兴流万公司也已经收到肖伟燕的工程结算书并承诺限期审计和支付工程款，肖伟燕的合法权益依法应受法律保护，萍乡兴流万公司应当遵照约定履行其付款义务，对本案纠纷的发生萍乡兴流万公司应负全部责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。故本案肖伟燕提出按工程结算书要求萍乡兴流万公司支付拖欠工程款309593.78元的诉请，符合法律规定，依法应予支持，经查明，工程总价款为309723.78元，肖伟燕仅诉请萍乡兴流万公司支付309593.78元，超出部分视为肖伟燕对其权利的放弃。此外肖伟燕诉请要求萍乡兴流万公司支付逾期利息58203.67元（从2015年7月13日计算至2016年4月20日），因萍乡兴流万公司在出具给肖伟燕的承诺书中已明确约定在一个月内完成审计且支付完小广场建设的工程款，超时未支付，则以月息两分利率计算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，肖伟燕诉请要求萍乡兴流万公司支付逾期利息的意见依法应予支持，但根据本案查明的事实，肖伟燕最后交给萍乡兴流万公司结算书及工程量计算表的时间为2015年8月24日，故逾期利息计算只能从2015年8月25日开始计算，其金额为61918.76元（309593.78元×2%×10个月，从2015年8月25日至2016年6月24日，后期另计）。萍乡兴流万公司提出肖伟燕系萍乡兴流万公司董事长，违反《公司法》第一百四十九条关于公司董事、高级管理人员不得有行为的规定，但萍乡兴流万公司未能就其相关意见提供充分证据证实肖伟燕系萍乡兴流万公司的董事或高级管理人员，且萍乡兴流万公司出具的承诺书中明确该工程已经萍乡兴流万公司集体讨论通过，故萍乡兴流万公司的相关辩解意见于法无据，不予采纳。此外萍乡兴流万公司在庭审结束后向法院书面申请对肖伟燕承建的工程进行成本鉴定，因萍乡兴流万公司在承诺书中已明确在一个月内完成审计且支付完工程款，而萍乡兴流万公司未能在约定时间内完成审计，依法应视为萍乡兴流万公司已认可肖伟燕提交的工程预结算书，且萍乡兴流万公司申请对工程实施成本鉴定于法无据，故对其申请依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决如下：一、萍乡市兴流万商业管理服务有限公司支付拖欠肖伟燕的工程款309593.78元，利息61918.76元，共计371512.54元，限萍乡市兴流万商业管理服务有限公司于本判决生效后十日内履行。二、驳回肖伟燕的其他诉讼请求。案件受理费6771元，由萍乡市兴流万商业管理服务有限公司承担。
一审判决宣判后，上诉人萍乡兴流万公司不服一审判决，向本院提出上诉称，1、原判决认定事实错误，被上诉人起诉状中自述的口头“发包”是虚构，被上诉人没有表述具体的发包人。工资表、银行查询明细表足以反映被上诉人是公司的主要负责人，也无疑是公司管理人员，另还有被上诉人处理公司事务的签字证据予以证明。承诺书是被上诉人利用主要负责人的地位操办的，被上诉人擅自实施流万商业街部分工程已成事实，陈业林在其上签字本意是依公司法的规定结算，不存在原审判决认定的“当时都已经过兴流万公司集体讨论通过”的事实。2、原审程序有瑕疵。原审中上诉人申请证人刘某、曾某出庭作证，但原审法庭未予允许，违背了证人可以当庭申请作证的规定。开庭后，上诉人依据法庭意见提交了涉诉部分工程实施成本鉴定，且被上诉人作为公司主要负责人就其工程结算虚作假程序很严重，但法庭未予允许。综上，请求：1、减除被上诉人利润107437.51元；2、减除被上诉人利息61918.76元；3、对讼争的永新路口元亨坊牌坊附近小广场的流万商业街部分工程进行结算评定和成本评定；4、二审诉讼费由被上诉人承担，原审诉讼费由被上诉人承担50%。
被上诉人肖伟燕答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理客观公正，被答辩人的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。被答辩人在上诉状中所称的“发包”是虚构的，与事实不符，也无证据。被答辩人对于答辩人是否是公司高管，无充分足够的证据予以证实；答辩人所做的工程经过被答辩人集体讨论通过，被答辩人在2015年2月17日出具的承诺书中已明确表明，答辩人并未违反公司法相关规定，被答辩人要求扣除利润的上诉请求不能成立。答辩人于2015年3月12日，将工程预（结）算书等材料交给被答辩人，被答辩人收到上述材料后，并未按照其承诺履行，仅在2015年8月24日，被答辩人的员工李迪程才向答辩人出具收到材料的收条。且本案工程完工后，即开始使用。根据相关规定，被答辩人在收到竣工结算文件后，在约定期限一个月内未审计也未给答辩人任何答复，视为认可答辩人提交的竣工结算文件，因此，应该按照答辩人结算价款，支付答辩人工程款及支付逾期利息。被答辩人的上诉理由于法无据，请求予以驳回。
二审中上诉人萍乡兴流万公司提交四份新证据：证据1、2014年11月、12月、2015年1月工资表、银行查询明细单；2014年11月至2015年2月费用报销单四份。证明目的：补强原审证据三，被上诉人在实施涉案工程时是公司的高级管理人员，行使了高管签署职权。证据2、施工图纸复印件一份。证明目的：涉案工程并未完工，尚不能进行工程审核结算。证据3、证人刘某的证言，证明肖伟燕实施的工程没有经过股东会讨论，也没有哪个股东和肖伟燕签订口头协议。证据4、证人曾某的证言，证明肖伟燕没有按照正常规程签订合同，是肖伟燕擅自实施的行为。
被上诉人肖伟燕对上诉人提交的上述证据经质证认为，证据1不是新证据，和一审一样；证据2的真实性、合法性有异议，不能达到证明目的，也不属于新证据。证据3，上诉人申请证人出庭不合程序，当时肖伟燕承建这个工程是基于与上诉人的朋友关系，所以承接这个工程也对工程进行了管理，承诺书上有陈业林的亲笔签字，故不能达到上诉人所证明目的。证据4，不能达到其证明目的。本院认为，证据1中的工资表、银行查询明细单上诉人已在一审中作为证据提交，属重复举证，不予采纳；费用报销单，上诉人在一审庭审结束后提交一审法庭，且并非一审庭审结束后新发现的证据，故并不属于二审中的新证据，亦不予采纳。证据2为复印件，不予采纳。证据3、4，被上诉人未对该两份证据真实性提出异议，故对该两份证人证言的真实性予以认可，能否达到证明目的，本院将综合其他证据及事实予以综合认定。
被上诉人肖伟燕未向法院提交新的证据。
本院经查阅一审案卷及开庭审理，查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，上诉人于2015年2月17日向被上诉人出具的承诺书载明“待本工程项目结算出来后兴流万公司承诺在一个月内完成审计且支付完小广场建设的工程款，超时未支付，则以月息两分银行利率计算”，上诉人提出该承诺书是被上诉人肖伟燕利用其职务便利而出具的辩解，其并未提供有效证据予以证实，而该承诺书盖有上诉人萍乡兴流万公司的公章且有法定代表人陈业林的签字及证明人刘隆发的签字，应视为上诉人萍乡兴流万公司的真实意思表示，故根据承诺书之约定，上诉人应在工程结算出来后一个月内完成审计且支付工程款。但上诉人于2015年8月24日向被上诉人出具收条收到被上诉人提交的工程结算书等材料后，并未根据承诺书的约定在一个月内委托相关审计机构进行审计，也未对结算材料是否认可作出答复，上诉人怠于履行审计义务，根据上述第二十条的规定，其行为应视为认可被上诉人提交的结算材料，故对被上诉人请求按工程结算书结算工程价款的诉请应予以支持，一审法院处理并无不当。
关于上诉人提出被上诉人是上诉人萍乡兴流万公司的高级管理人员，其行为属竞业禁止行为而应扣除工程利润的主张，本院认为，根据公司法的规定，董事、高级管理人员未经股东会、股东大会同意，不得与本公司订立合同或者进行交易。而承诺书已载明“永新路口元亨坊牌坊附近小广场的施工设计方案、施工图及施工预算，当时都已经过兴流万公司集体讨论通过”，且上诉人在庭审中亦认可涉案工程是交由被上诉人实际施工，上诉人对将工程交由被上诉人肖伟燕承包这一事实是知晓并认可的，故对其上述主张不予采纳，一审法院处理并无不妥。
关于上诉人提出减除利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，当事人对欠付工程款有权主张支付利息，被上诉人肖伟燕有权要求上诉人萍乡兴流万公司支付逾期支付工程款的利息，上诉人要求减除利息的主张没有提供合理依据。根据上述司法解释第十八条之规定“利息应从工程价款之日计付”，本案中，根据承诺书的约定，上诉人萍乡兴流万公司应在一个月内完成审计且支付完工程款，超时未支付，则以月息两分银行利率计算。上诉人于2015年8月24日出具收条收到被上诉人提交的工程结算材料，故应于2015年9月24日前支付完工程款，其利息应从约定的最后支付期限也即2015年9月24日起计算，一审法院判决以2015年8月24日为利息计算起点错误，本院予以纠正。关于上诉人请求对流万商业街部分工程进行结算评定和成本评定的主张，本院认为，在一审程序中，上诉人并未在举证期限内申请鉴定，且在开庭庭审中法庭向释明其是否申请鉴定后仍不予申请，应当视为上诉人自行放弃其举证权利，应承担举证不能的后果，故对其主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初673号民事判决书第二项，即“驳回肖伟燕的其他诉讼请求”；
二、变更江西省萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初673号民事判决书第一项“萍乡市兴流万商业管理服务有限公司支付拖欠肖伟燕的工程款309593.78元，利息61918.76元”为“上诉人萍乡市兴流万商业管理服务有限公司向被上诉人肖伟燕支付工程款309593.78元，利息55726.88元（2015年9月25日起至2016年6月24日）”。
本案一审诉讼费6771元、二审诉讼费6771元，由上诉人萍乡市兴流万商业管理服务有限公司承担13317元，由被上诉人肖伟燕承担225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周丽娜
代理审判员 蔡美来
代理审判员 黄 毅
二〇一六年十一月九日
书 记 员 胡 青