安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民四终字第00146号
上诉人（原审原告）：胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司，住所地山东省东营市东营区西四路324号。
法定代表人：桑运水，该公司董事长。
委托代理人：于金亮，山东德文律师事务所律师。
委托代理人：玄志磊，山东德文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰兴市机电设备安装有限公司，住所地江苏省泰兴市车站路46号。
法定代表人：周爱平，该公司董事长。
委托代理人：陶留华，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：周爱文。
委托代理人：丁志君，江苏律园律师事务所律师。
上诉人胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司（以下简称“胜利公司”）因与被上诉人泰兴市机电设备安装有限公司（以下简称“机电公司”）及周爱文建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2010）无民重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人胜利公司的委托代理人于金亮，被上诉人机电公司的委托代理人陶留华，被上诉人周爱文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：中国石化集团管道储运公司系仪征-长岭原油管道工程的建设单位，石化二建是该工程中的和县-无为Ⅲ段线路工程（又称仪征-
长岭输油管道第四标段）总承包方，该段工程共计41余公里，石化二建又将该段工程分为二段，分别进行了管道安装工程的分包。周爱文借用机电公司的资质和名义，承包了其中31公里的管道安装工程，2005年1月30日，其以机电公司名义与石化二建签订了正式工程分包合同书一份。双方合同约定的工作内容及承包范围为“测量放线、运布管（从防腐厂到线路施工现场）、管道组对、焊接、防腐补口补伤、管线下沟、地上地下交叉管线（光缆、电缆等）保护、清管扫线、压力试验、阀门建造和安装工程（阴极保护、自控通信除外）、除定向钻外的所有穿跨越安装工程、单独出图的穿跨越连头、冷弯管制作、标志桩制作、埋设等”。约定承包方式为包工包料，合同价款暂定558万元。此外，双方还约定不得再行转包、分包。周爱文以机电公司名义承接上述工程后，将工程部分工作内容交由胜利公司三分公司实际进行施工，但当时双方没有签书面协议，胜利公司三分公司自2004年12月开工至2005年5月16日，共完成16.5公里的工作量，因双方就工程施工费用的支付发生争议，工程一度停工，后经协商，周爱文以机电公司名义与胜利公司于2005年6月20日签订了书面《仪征-
长岭输油管道施工合作协议》一份。该协议第二条约定胜利公司实际施工的工程实物量为“螺旋焊缝钢管直径864㎜×10.3㎜，全长暂定31公里”，工作内容为“管材卸车、散管、对口、焊接、通球、试压、公路穿越”；第四条工程价款结算约定“1.设备费按5月16日备忘录中规定的单价价格×实际使用天数，按设备租凭费总价×110%（其中10%为利润）支付三分公司；2.人工费按原项目部制定的标准执行。工程结束以现场发生的人工费总额×15%（为利润）支付三分公司。对6月25日之前发生的其它费用进行双方确认，双方确认后签字备案；3.三分公司提供的材料费、设备运输费以及发生的人工费按5月16日备忘录中价格执行；4.施工现场发生的人工费用及其他费用在现场核销”；第五条工程款支付约定：6月25日之前支付43.5万元；7月10日之前支付七月份以前的全部工资和欠款（总数约20万元人民币）；工程结束之日付清工人工资；设备租赁费和三分公司利润在工程交工结束之后一个月内付清”。协议签订后，胜利公司基本按约完成工程施工。2005年11月15日，该项工程通过建设单位的竣工验收，并已交付使用。2006年1月23日，因实际完成工作量比原合同有所增加，周爱文以机电公司名义与石化二建签订协议，将合同价款变更为690万元。2008年1月15日，石化二建对以机电公司名义施工的工程进行了工程价款审计结算，最终结算工程价款为8143901元，此款已全额支付机电公司。周爱文对胜利公司实际施工的部分，陆续给付了胜利公司552000元，还支付了现场工人工资计719000元，此外，胜利公司施工中使用的油料及小型物件等费用共计100余万元，也由周爱文支付。另查明，2005年6月15日，胜利公司三分公司就其实际施工的案涉工程费用结算问题，作出了一份内部备忘录，该备忘录中载明“该工程现已完工16.5公里，分公司共发生各项费用45.2万元（不含项目上所发生的费用）。其中人工成本14.4万元、材料费11.2万元、设备装运费用12.5万元、机械成本（折旧）7.1万元。据现场设备台班租赁价算，机械租赁费应为98.5万元，考虑各种因素，该项目机械费用按折半算，该项目应给分公司付87.4万元”。但在该备忘录中，没有对上述各项费用的计算价格的反映。
本案在重审期间，经法院释明后，胜利公司于2010年11月12日提出对涉案工程价款进行司法鉴定的申请，原审法院于同年12月8日依法委托巢湖致通会计师事务所对涉案工程价款进行司法鉴定。巢湖致通会计师事务所接受委托后，根据鉴定需要，要求当事人提供了涉案工程的相关资料，但经过对当事人所提供资料的分析整理后，鉴定机构认为涉及到鉴定的有关事项仍不明确，遂通过向双方当事人发出征询意见函，组织听证会，以期明确相关问题，并要求进一步补充鉴定所需的资料，但因双方对有关事实意见不同，且胜利公司作为鉴定申请方，在给予充分时间予以补充相关资料后，仍无法提供满足鉴定机构要求的证据材料。2013年11月22日，巢湖致通会计师事务所致函本院，以无法得到完善、补充和确实的鉴定资料，认为无法顺利完成本次鉴定工作。本院遂通知终止本案司法鉴定程序。
周爱文借用机电公司资质与石化二建就涉案工程签订建设工程分包合同后，又将该工程中的部分工作内容分包给胜利公司，违反相关法律的禁止性规定，故其与胜利公司间所签订的合作协议应属无效。因胜利公司参与建设的涉案工程已经竣工，并经建设单位验收合格且投入使用，胜利公司作为实际施工人就其完成的工作任务，依法可以参照合同约定要求给付工程价款。但周爱文以机电公司名义与胜利公司间所签订的建设工程施工合作协议中，双方对工程价款约定不明，无法根据协议约定计算出明确的工程价款，审理中双方就此也未能达成一致意见。胜利公司先主张以石化二建与机电公司间的分包合同约定的涉案工程审计价款，扣除胜利公司自认的非由该公司完成的工程量价款后，以所得价款作为其与机电公司间合作协议中的工程价款，再扣除其承认已支付的部分，主张要求给付剩余工程价款3426000元，因其与机电公司间的协议中并无此项约定，且其实际施工的工作内容并非机电公司与石化二建间分包合同中约定的全部工作内容，故胜利公司的该主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。审理中，经原审法院释明后，胜利公司就其实际施工工程的价款申请司法鉴定，但因其未能提供满足鉴定机构所需要的鉴定资料，导致鉴定不能，其作为权利主张方，应承担对其不利的后果。综上，胜利公司诉请要求机电公司、周爱文给付拖欠的工程价款，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，应当承担举证证明其实际施工的工程价款义务，但审理中，胜利公司未能就此完成证明责任，依法应承担对其不利的法律后果。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费34210元，鉴定实际费用5000元，由胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司承担。
胜利公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。胜利公司在原审中提交的相关证据可以确定公司的工程量，原审判决未予认定属事实认定错误。另2013年6月胜利公司提交的说明亦可以证明涉案工程非不能鉴定。二、原审判决适用法律错误。胜利公司已提供充分证据证明其集团施工的事实，机电公司与周爱问虽予以否认，但未提供充分证据予以反驳。故根据相关司法解释应对胜利公司的提供的证据予以认可。三、原审判决严重违反法定程序。胜利公司于2010年11月12日向原审法院提出鉴定申请，但原审法院却在两年多后以不能鉴定作出判决，属法律程序错误。综上，请求二审法院依法发回重审或改判。
机电公司、周爱文在庭审中辩称：胜利公司的上诉理由不能成立。胜利公司诉请的是给付之诉，而胜利公司上诉称的却是确认之诉。原审判决审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，完成原判。
二审庭审中胜利公司申请证人王某出庭，证明案涉工程31公里管道由胜利公司承建。
机电公司质证认为：不予认可。
周爱文质证认为：证人的日记只能证明其个人的工作量，不能证明胜利公司的施工量。
本院认证认为：王某的日记不足以证明涉案工程的整体建设情形，故对该证据不应作为本案的定案证据。其他查明的事实与原审一致。
本院认为：本案的争议焦点在于胜利公司实际施工的工程量的确定。现讼争各方对胜利公司承建了部分涉案工程无异议，但对胜利公司的施工量各方无法达成一致且鉴定单位又无法提供鉴定意见。故原审法院在现有的证据条件下判决驳回胜利公司的诉请并无不当。胜利公司可在取得相关证据后另行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34210元，由上诉人胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 智
审判员 周宏斌
审判员 张 勤
二〇一五年十二月二十日
书记员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；