山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁10刑终152号
原公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李爱波，男。
辩护人王家平，山东九州火炬律师事务所律师。
山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院审理山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院指控原审被告人李爱波犯故意伤害罪一案，于二○一六年九月二十一日作出（2016）鲁1091刑初153号刑事判决。原审被告人李爱波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李爱波、听取辩护人意见，认为事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，被害人徐某2系鲁Ｋ×××××号出租车的车主，被告人李爱波曾作为出租车司机受雇于徐某2，缴纳了2000元押金，后双方解除雇佣关系时，因押金没有及时退还产生了矛盾，双方经某边防派出所调解达成协议，约定于2015年6月16日由徐某2将2000元押金退还给李爱波。2015年6月16日早7时，李爱波及其妻周某来到徐某2居住的威海火炬高技术产业开发区某小区2号楼楼下，打电话要求徐某2给付押金2000元，徐某2以无现钱为由要求李爱波下午2点到派出所去交付。李爱波认为徐某2故意拖延，在楼下徐某2的车旁等候，徐某2准备开车出去时，双方发生口角，徐某2认为周某想打电话报警，上前交涉，李爱波对徐某2进行推搡，二人相互用拳头击打对方，徐某2倒地后，李爱波为阻止徐某2起来，用左腿顶住徐某2的左侧上身，致徐某2受伤。当日10时30分，徐某2在威海市立医院门诊就诊，检查记录为：“患者于1小时前头面部、左胸部被人打伤，伤后感疼痛明显，来诊，头晕明显，轻度恶心，下唇裂伤并出血。心肺听诊，左胸壁第4-6肋水平腋前线压痛重，侧方挤压分离（+）”。胸部正斜位片显示：“胸部未见明显外伤性改变”。2015年6月17日10时，徐某2到该院门诊就诊，病历记录为“左侧胸部疼痛，深呼吸时疼痛明显”；肋骨CT检查，影像所见“左侧第11肋骨前缘、右侧第10肋骨腋前线部分别见有骨质局限性皱褶影，其他肋骨骨质走形自然”，意见：“符合左侧第11、右侧第10肋骨骨折征象，请结合临床，必要时复查除外隐秘骨折”。此后，至6月26日，徐某2在威海市立医院接受治疗。7月14日，徐某2进行了肋骨三维重建的检查，影像所见“左侧第3肋骨前端周围可见骨痂形成；左侧第4、5、11肋骨外侧缘局部不连，内密度增高；右侧第10前肋局限性骨密度增高。”意见：“符合左侧第3、4、5、11肋骨骨折恢复期表现，必要时复查；右侧第10肋骨局限性骨质密度增高，请结合临床”。2015年7月22日，经法医鉴定，被害人徐某2左侧肋骨所受损伤构成轻伤二级。同年8月7日公安机关立案侦查，同年10月12日李爱波被刑事拘留。
原审法院认定上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：
1、书证
（1）李爱波的身份证明证实，李爱波案发时达到完全刑事责任年龄。
（2）某派出所出具的抓获经过证实，民警接群众报警后到达现场，经查，双方因退还押金问题发生口角，李爱波用手打伤徐某2嘴部并将徐某2摔倒在地用膝盖顶压徐某2的胸部，民警口头传唤李爱波到派出所。
（3）被害人徐某2在威海市立医院的病历及诊断意见证实徐某2就医的过程。其中市立医院门诊病历12页记载“2015年7月14日10时”、“左肋三维重建：左3、4、5、11肋骨折愈合期”、“王某某”。
（4）威海市立医院急诊科医生王某某对其在徐某2病历上记载的时间问题出具情况说明证实，患者（徐某2）于2015年7月14日10时许来该科复诊并安排复查肋骨三维重建，他以就诊时间将相关病情及检查结果记录于病历。
2、证人证言
（1）周某（李爱波妻子）证实，李爱波给徐某2开过夜班出租车，不干了之后徐某2不退还押金2000元，某派出所民警给他们协调过，6月16日她和李爱波按照约定去徐某2家拿押金，去了后徐某2不给，让他们下午2点去派出所拿，她准备打电话给派出所，徐某2从她身后掐她的脖子，李爱波就从徐某2身后把徐某2摔倒在地，徐某2起来后，拿车钥匙去打李爱波，李爱波打了徐某2嘴部一拳，又把徐某2推倒在地，用手把着徐某2的手，压着徐某2的腿，她也把着徐某2的肩膀。
（2）林某（徐某2妻子）证实，案发当日早晨双方在电话里争吵后，徐某2先下楼，她下楼后看到徐某2躺在地上，李爱波用膝盖顶在徐某2的左胸部，李爱波老婆（周某）用手搂着徐某2的脖子，她上前推，他们就松了手。
（3）王某证实，案发当日他上班经过某小区，看到出租车主老徐（徐某2）被一名高个男子（李爱波）和一名较胖的女子（周某）在地上摁着，老徐侧着身头朝东脸朝北侧倒在地上，高个男子脸朝北，用腿跪在老徐上半身腰部以上肋骨附近，胖女子也是脸朝北，老徐不停扭曲身子反抗，但高个男较壮，老徐瘦，反抗也没用。
（4）徐某1证实，案发当日他上班经过某小区门口，看到一名瘦男子（徐某2）被高个男子（李爱波）和一名胖女子（周某）摁在地上，瘦男子侧着身脸朝北倒在地上，高个男腿跪在瘦男子身上，胖女子摁住瘦男子的肩膀。
（5）赵某证实，案发当日他看到一名瘦个男子（徐某2）被一名高个男子（李爱波）和一名胖女子（周某）俩人在地上摁着，瘦男子头朝东脸朝北侧身倒在地上，高个男子蹲在地上用胳膊抱着瘦男子的两条腿，胖女子摁着瘦男子的两只胳膊，具体怎么打的没看见。
3、被害人陈述
徐某2陈述，2015年6月16日早，李爱波打电话要押金，他说下午2点去派出所给，之后就下楼了。李爱波老婆（周某）倚坐在他的出租车盖上，还要给派出所打电话，他去夺手机时手机掉到地上，李爱波推了他一下，他转过身，李爱波一拳打在他左太阳穴上，把他打倒了，他马上起来了，右手拿了车钥匙，用右拳去抡李爱波，李爱波用胳膊挡，拳头抡在李爱波胳膊上，李爱波也用拳抡他，他去车的后备箱拿东西，被李爱波按住了，李爱波把他打倒在地，他用脚踢李爱波，李爱波就用一只膝盖顶在他左胸上，手摁住他的腿，李爱波老婆把住他的双手，再没有打，就是不让他动，后来有人拉架，双方就松手了，他的嘴出血了，有人报警，民警来后把他们都带到派出所。他在6月17日第一次拍CT片后，知道肋骨骨折了，治疗了一段时间后应法医要求，于7月14日上午去市立医院，因为人多，没有排上队，下午拍了长轴CT，拿了结果单。
4、被告人供述
李爱波在侦查阶段供述，2015年6月16日，他和妻子去找徐某2要押金，双方争吵后，他妻子准备打电话报警，徐某2到他妻子身后，不知是去抢电话还是撕把她，他就过去了，徐某2用拳头比划要打他，他也用拳头打徐某2，把徐某2摔倒在地，徐某2起来后，他用拳头打了徐某2嘴一拳，徐某2的嘴出血了，他们又撕打在一起。徐某2比较轻，被他拉倒在地，他怕徐某2再起来就上前摁住徐某2，他妻子也过来摁，他们三人都面向北，他压在徐某2上半身，一只手掐着徐某2脖子，另一只手把着徐某2的手，用左腿（膝盖或靠近膝盖的位置）顶住徐某2的左侧腰部或是肋部附近，后来徐某2妻子过来了，他们就都松手站起来。
5、鉴定意见
（1）伤情会鉴证实，根据市立医院门诊病历记载情况，结合案情调查，复阅威海市立医院肋骨CT片，认为伤者徐某2左侧第3、4、5、11肋骨骨折外伤史明确，肋骨骨折损伤和骨质修复变化符合本次损伤形成，右侧第10肋骨折不予认定，徐某2左侧肋骨所受损伤，构成轻伤二级。会诊法医：周某某、薛某、温某、洪某某、杨某、刘某1。
（2）公（环）鉴（活）字（2015）第252号法医活体检验鉴定书证实，根据威海市立医院门诊病历和法医检查，结合案情调查，徐某2左侧肋骨所受损伤，构成轻伤二级。鉴定人刘某1、杨某。
（3）鉴定人刘某2庭说明鉴定情况时称，法医鉴定一是了解案情，二是看一下伤者提供的病历及客观检查的X光片、CT片，这是必经的程序，看片子不需要特别的设备，做出鉴定意见之前都要看。他鉴定时看过徐某26月17日、7月14日的CT片，不单看CT报告，还要亲自阅片，综合所有相关材料之后做出结论。根据他所看到的影像资料，徐某2肋骨所受损伤，诊断意见和影像资料所见是一致的，构成轻伤二级。
原审法院认为，被告人李爱波在与徐某2的撕扯中，造成了徐某2的伤情，且达到了轻伤的程度，李爱波的行为构成故意伤害罪。李爱波被口头传讯到公安机关后，虽曾如实供述但又当庭翻供，不能认定其具有坦白情节。本案系民间矛盾引发，被害人徐某2先是不主动退还李爱波的押金，后在李爱波之妻欲报警时抢夺手机，并与李爱波相互撕打，具有重大过错，且徐某2之伤情不是李爱波积极主动地殴打所致，李爱波的主观恶性较小，应酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人李爱波有期徒刑一年。
宣判后，被告人李爱波以“徐某2所做影像检查报告中存在矛盾，病历记载有不真实之处，鉴定人在没有看CT片情况下得出的结论是错误的”为由提出上诉，申请重新对徐某2的伤情进行鉴定，请求本院改判其无罪。辩护人提出，原判依据的威海市立医院2015年7月14日徐某2影像检查报告单系孤证且来源不合法、存在的疑点无法排除，法医鉴定对徐某2右侧第10肋骨骨折不予认定与影像检查报告单相互矛盾，不排除市立医院误诊的可能，申请重新对徐某2的伤情进行鉴定，李爱波不构成故意伤害罪。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。
本院认为，上诉人李爱波与被害人徐某2因琐事发生厮打，李爱波将徐某2按倒在地并用左腿顶压徐某2的左侧上身，致徐某2左侧肋骨骨折构成轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。本案系由民间纠纷引发，徐某2对案件的发生具有重大过错，李爱波主观方面系间接故意，主观恶性较小，可对李爱波从轻处罚。根据被害人徐某2陈述，证人林某、王某、徐某1的证言和李爱波在侦查阶段的多次供述，公安机关出具的抓获经过等书证，可以认定李爱波用腿部顶压徐某2左侧上身的事实。徐某2的病历和相关检查报告，可以证实医院对徐某2左胸部伤情（左侧肋骨骨折）的检查、诊断是完整、连贯和明确的，并且病历中2015年7月14日王某某书写时间与影像检查报告时间不一致的问题，已由王某某做出说明，其解释符合常理且与其他书证、徐某2陈述相一致，应予采信。法医鉴定意见在鉴定资质、鉴定程序等方面均符合规定，鉴定意见明确且与其他证据相互印证，鉴定人在原审庭审时出庭说明了鉴定的具体情况，并有伤情会鉴予以补强，故上述鉴定意见应予采信。徐某2右侧第10肋骨没有明确的外伤史，其影像特征亦与左侧肋骨的影像特征及骨折损伤、骨质修复变化不一致，鉴定人作出不同的认定并不存在矛盾。原判据以认定李爱波致伤徐某2的证据之间能够相互印证，并不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问。李爱波所提“徐某2所做影像检查报告中存在矛盾，病历记载有不真实之处，鉴定人在没有看CT片情况下得出的结论是错误的”的上诉理由和辩护人所提相关辩护意见，均没有事实根据，所提重新鉴定的理由不能成立，本院均不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方 波
审 判 员 王华胜
代理审判员 刘净瑜
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 宋思霖