河南省叶县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0422刑初109号
公诉机关河南省叶县人民检察院。
被告人胡二辉，曾用名胡小辉，男，1981年2月13日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省叶县。因犯盗窃罪，于2002年4月22日被浙江省宁波市江东区法院判处有期徒刑六个月；因犯盗窃罪，于2005年4月22日被浙江省杭州市下城区法院判处有期徒刑九个月；因犯盗窃罪，于2007年5月14日被浙江省绍兴市越城区法院判处有期徒刑四年三个月，2010年7月11日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2017年10月20日被叶县公安局刑事拘留，2017年11月20日经叶县人民检察院批准逮捕，次日被叶县公安局执行逮捕。
辩护人李新卓，河南盐都律师事务所律师。
河南省叶县人民检察院以叶检公诉刑诉[2018]47号起诉书指控被告人胡二辉犯非法经营罪，于2018年4月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。叶县人民检察院指派检察员阴云开出庭支持公诉。被告人胡二辉及其辩护人李新卓到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省叶县人民检察院指控，2014年春节前后，胡军晖（已判决）为被告人胡二辉在叶县廉村镇姚王村“广益园”养牛场内进行非法经营活动提供场所，胡某2（已判决）在其窝点内从事管理工作。2014年2月28日，叶县烟草专卖局执法人员在对该窝点执法过程中，当场查获YJ14-22型卷烟机一台（套）、烟丝2250公斤、滤嘴棒30万支、盘纸56盘等物品，经鉴定，以上涉案物品共价值578313元。
公诉机关就上述事实向本院提供了相关证据，并认为，被告人胡二辉违法国家规定，未经许可经营烟草专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人胡二辉系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定。
被告人胡二辉当庭自愿认罪，对公诉机关的指控没有异议。
辩护人的辩护意见是，首先，对公诉机关指控的罪名没有异议，但对本案的几个定性有异议。
1.对本案涉及的非法经营数额有异议。本案中非法经营金额不是起诉书指控的涉案金额。理由如下：涉案金额不应包括烟机的价值，因为烟机是犯罪工具，不应当将其认定为非法经营的产品，在计算被告人被告人胡二辉的非法经营数额时应当扣除烟机的价值。
2.对叶县价格鉴定中心有关涉案物品的鉴定有异议。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。
其次,被告人胡二辉具有如下法定和酌定从轻、减轻处罚情节。
1.胡二辉系从犯，应当从轻、减轻处罚。胡二辉在该起犯罪中，仅是受其他案犯的指挥和领导从事某种工作，其出资材料购进均是受他人安排指示工作，应当依法认定为从犯。
2.胡二辉认罪态度好、悔罪表现诚恳，具有酌情从轻的情节；
3.胡二辉系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。本案并未实际生产、也未有销售行为，对社会并没有造成实际危害，没有生产，假烟就未进入流通领域，更没有取得任何违法所得和非法利润。
4.胡二辉系家庭贫困，生活所迫所致。胡二辉家庭人数多，上有老下有小，一家全靠被告人一人挣钱养活全家，父母都已七十多岁，父亲患有心脏病，并且脑梗多年，生活不能自理，两个孩子都小，还在上学需要花钱，才贪图不法利益，此次犯罪纯属一时糊涂。
5.胡二辉能够如实供述自己的罪行，当庭认罪，并且悔罪深刻。
6.胡二辉犯罪数额较小，社会危害性小。
综上，建议对被告人胡二辉从轻判处。
经审理查明，2013年左右，经孟凡奇（已死亡）、被告人胡二辉、邹某（另案处理）等人协商制假烟事宜，后商定由邹某和孟凡奇共同出资购买烟机，由胡二辉出面替孟凡奇负责制假窝点的日常管理工作及后勤保障工作，以及其他人员负责事项等。2014年春节前后，胡军晖（已判决）为胡二辉在叶县廉村镇姚王村“广益园”养牛场内进行非法经营活动提供场所，被告人胡二辉指派胡某2（已判决）在其窝点内从事管理工作。2014年2月28日，叶县烟草专卖局执法人员在对该窝点执法过程中，当场查获YJ14-22型卷烟机一台（套）、烟丝2250公斤、滤嘴棒（丙纤）30万支、成型盘纸56盘等物品。根据叶县价格认证中心价格鉴定结论书，30万支滤嘴棒（丙纤）价格鉴定为6771.30元；56盘成型盘纸价格鉴定为2128.00元；一台（套）YJ14-22型卷烟机价格鉴定为436000.00元；2250公斤烟丝价格鉴定为133413.75元。以上涉案物品共价值578313元。
另查明，2014年2月28日叶县烟草专卖局当场查获并扣押的YJ14-22型卷烟机一台（套）、烟丝2250公斤、滤嘴棒（丙纤）30万支、成型盘纸56盘，本院已于2014年9月30日作出（2014）叶刑初字第145号刑事判决书，判决予以没收，由叶县烟草专卖局依法处理。
再查明，2014年2月28日叶县烟草专卖局当场查获并扣押的为该制假窝点运送烟丝的豫Ｄ×××××号厢式货车一辆，系被告人胡二辉向叶县廉村镇瓦赵村胡某3购买的车辆。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.被告人胡二辉的供述与辩解；
2.证人胡某1、胡某2、邹某、齐某、李某、徐某、张某1、张某2、田某、苏某、庞某、张某3、闫某、王某、胡某3、师某、宋某、黄某的证言；
3.辨认笔录；
4.叶县烟草专卖局举报记录表，立案报告表，先行登记保存决定书，先行登记保存批准书，现场笔录，证据复制单，案件移送函；
5.价格鉴定结论书，鉴定意见通知书；
6.户籍证明，前科证明，刑事判决书，释放证明书，发破案经过，到案经过，现场方位图，调取证据清单，扣押物品清单，机动车买卖协议书，购车协议，售车合同，购车协议书，卖车协议，注册登记机动车信息，居民身份证复印件，关于孙中元人口信息查询情况等证据。
本院认为，被告人胡二辉违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。
被告人胡二辉在无烟草专卖生产企业许可证的情况下，非法生产卷烟，30万支滤嘴棒（丙纤）、56盘成型盘纸、2250公斤烟丝的价格鉴定共计142313元，应作为本案非法经营数额。公诉机关起诉的578313元涉案金额中436000元为卷烟机的价格，卷烟机系本案的生产设备，故卷烟机的价格不应计入本案非法经营数额内；辩护人提出的本案卷烟机的价格不应计入非法经营数额内的辩护意见，予以采纳。
被告人胡二辉在无烟草专卖生产企业许可证的情况下，而采购、安装、调试烟草专卖机械，购进烟丝、卷烟辅料等物品，该非法经营的犯罪行为已构成既遂。故辩护人提出的胡二辉系犯罪未遂的辩护意见不予采纳。
被告人胡二辉在共同犯罪中同他人预谋犯罪，并积极参与实施犯罪，起主要作用，系主犯。故辩护人提出的胡二辉系从犯的辩护意见不予采纳。
被告人胡二辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，且在刑罚执行完毕五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。
被告人胡二辉到案后如实供述自己的罪行，系坦白，庭审中亦认罪、悔罪，依法可从轻处罚。故辩护人提出的可对胡二辉从轻处罚的辩护意见，予以采纳。
综上所述，根据被告人胡二辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人胡二辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月20日起至2020年6月19日止。所判罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、在案扣押的豫Ｄ×××××号厢式货车一辆予以没收，由叶县烟草专卖局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周国良
审 判 员 孙向辉
人民陪审员 樊书卿
二〇一八年六月二十六日
书 记 员 张延召
附：本案所适用相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。