广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂12刑终132号
原公诉机关广西壮族自治区河池市宜州区人民检察院。
上诉人(原审被告人)黎薇，女，1982年9月21日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，黎族，中专文化，个体户，住宜州区，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月3日被取保候审，2018年1月8日变更强制措施为监视居住，2018年4月11日被逮捕。现羁押于河池市看守所。
辩护人廖志勇，广西铁义律师事务所律师。
辩护人韦升壮，广西铁义律师事务所律师。
原审被告人吴增立，男，1988年12月9日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，壮族，初中文化，农民，住宜州区，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月4日被取保候审，2018年1月8日变更强制措施为监视居住。
原审被告人李文亮，男，1965年3月21日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，汉族，初中文化，农民，住宜州区，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月4日被取保候审，2018年1月8日变更强制措施为监视居住。
原审被告人潘武生(曾用名潘五生)，男，1970年3月18日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，壮族，初中文化，农民，住宜州区，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月3日被取保候审，2018年1月8日变更强制措施为监视居住。
广西壮族自治区河池市宜州区人民法院审理河池市宜州区人民检察院指控原审被告人黎薇、吴增立、李文亮、潘武生犯诈骗罪一案，于作出(2017)桂1281刑初134号刑事判决。原审被告人黎薇不服，提出上诉。本院于2017年10月24日作出(2017)桂12刑终214号刑事裁定，撤销原判，发回宜州市人民法院重新审判。河池市宜州区人民法院重新审判后于2018年4月12日作出(2018)桂1281刑初16号刑事判决。原审被告人黎薇不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人黎薇，并送河池市人民检察院阅卷征求意见，认为本案事实清楚，决定依法不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2013年，黎薇编造虚假材料申报注册“宜州市黎薇苗场”，骗取得微型企业补助资金（简称“微企补助金”，下同）3万元。2、2013年，黎薇伙同吴增立编造虚假材料申请注册“宜州市增立养殖场”，骗取得微企补助金3万元，黎薇分得2.3万元，吴增立分得7千元。3、2013年，黎薇伙同李文亮编造虚假材料注册“宜州市李文亮种植场”，骗取得微企补助金3万元，黎薇分得2.3万元，李文亮分得7千元。4、2013年，黎薇伙同潘武生编造虚假材料注册“宜州市武生种植场”，骗取得微企补助金3万元，黎薇分得2.5万元，潘武生分得5千元。原判认定上述有书证、证人证言、被告人的供述和辩解、物证等证据证实。
原判认为，被告人黎薇、吴增立、李文亮、潘武生以非法占有为目的，虚构事实，利用虚假材料共同骗取微企补助金，其中，黎薇参与作案4起，诈骗金额12万元，数额巨大；吴增立、李文亮、潘武生各参与作案1起，诈骗金额各3万元，数额巨大，四人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控黎薇、吴增立、李文亮、潘武生犯诈骗罪的事实和罪名成立。在共同犯罪中，黎薇提起犯意并组织、策划、具体实施犯罪，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吴增立、李文亮、潘武生受邀参与犯罪，提供虚假材料，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。黎薇、吴增立在接到公安机关电话通知后自行去到指定地点接受调查，视为自动投案，李文亮、潘武生犯罪以后自动投案，四人归案后均如实供述自己的罪行，均是自首，可以从轻或者减轻处罚。黎薇、吴增立、李文亮、潘武生在案发后退赔了所有赃款，量刑时予以考虑。吴增立、李文亮、潘武生犯罪后自动投案，归案后认罪、悔罪态度较好，对三人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对吴增立、李文亮、潘武生减轻处罚并宣告缓刑。黎薇作案次数多数额巨大，情节严重，不适宜适用缓刑。原判依照相关法律规定，判决：一、被告人黎薇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。二、被告人吴增立犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。三、被告人李文亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。四、被告人潘武生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。五、被告人黎薇退赔的赃款101000元、被告人吴增立退赔的赃款7000元、被告人李文亮退赔的赃款7000元、被告人潘武生退赔的赃款5000元依法予以没收，由保存机关宜州市公安局依法上缴国库。
黎薇上诉提出，1、其不是本案的主犯。本案犯意的提起者是宜州市石别工商所副所唐某1凤唐某1凤还提供注册资金和微型企业开支发票，所获得的微型企业补助金12万元，除分给李文亮、潘武生、吴增立共19000元外，余唐某1凤分得55111元，其仅分得37000元。2、原判量刑畸重。理由：(1)其已实名举唐某1凤指使并积极参与诈骗微型企业补助款的事实，有立功表现，应减轻或者免除处罚。⑵其是受唐某1凤的指使下才参与犯罪，系本案从犯，应得到减轻或者免除处罚。⑶其具有投案自首情节，退赔了全部赃款，没有对国家造成实际经济损失。(4)其现处于哺乳期，可以酌情从轻处罚。请求二审对其改判并适用缓刑。
辩护人认为：1、黎薇的行为构成诈骗罪没有异议。2、办理“宜州市李文亮种植场”所开具的务工证明、企业从业人员信息等虚假材料和签字均是李文亮一个所为，黎薇仅是帮李文亮存入注册资金、办理注册微型企业并申报微企补助金，没有共同犯罪的故意，故黎薇不应承担该起犯罪的刑事责任，即使承担，也应当是从犯。3、黎薇具有自首、已退还全部犯罪所得、是初犯、平时表现好，且正处于哺乳期等从轻、减轻处罚情节，有明显的悔罪表现原判量刑偏重。根据《2017广西高院量刑指导意见》，对黎薇应处三年以下有期徒刑，建议二审对黎薇减轻处罚并适用缓刑。
河池市人民检察院检察意见认为：1、黎薇是否为本案主犯仍然存疑。上诉人黎薇的供述与证唐某1凤的证言在关于申报微型企业补助金的过程唐某1凤提供帮助的事实基本吻合唐某1凤作为石别工商所的副所长，对于申报微型企业的条件和程序应当比较清楚，故黎薇关于供唐某1凤指使而实施本案的相关犯罪事实以及为本案从犯的辩解存在一定的事实依据。2、黎薇系自动投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚；案发后已全部退还赃款，依法可酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节及社会危害程度，建议对黎薇适用减轻处罚。
经审理查明，一、2013年，上诉人黎薇得知宜州市实施新办微型企业资本金补助资金（简称“微企补助金”，下同）政策后，利用自己大中专技校毕业生的身份，制作虚假的租地合同及虚假的证明来虚构苗木培育的经营场所，编造虚假的从业人员名单，实缴10万元注册资金，成功向宜州市工商行政管理局申请注册了“宜州市黎薇苗场（微型企业）”，在通过验资后其又将10万元注册资金抽取出来。后其使用虚开的采购办公设备、化肥等花费30345元的税务发票，以“宜州市黎薇苗场（微型企业）”的名义到宜州市工商行政管理局申请微企补助金并获批准，于骗取得微企补助金3万元。
二、2013年初，上诉人黎薇向原审被告人吴增立提出共同骗取微企补助金，吴增立同意后，二人共同制作虚假材料虚构吴增立返乡农民工的身份，利用吴增立父吴某兵经营的小面积鱼塘制作养殖6亩鱼塘的虚假证明来虚构鱼类养殖销售的经营场所，编造虚假的从业人员名单，后由黎薇实缴10万元注册资金并成功向宜州市工商行政管理局申请注册了“宜州市增立养殖场（微型企业）”，在通过验资后黎薇又将10万元注册资金抽取出来。后黎薇使用虚开的采购办公设备、养殖饲料等花费30079元的税务发票，以“宜州市增立养殖场（微型企业）”的名义到宜州市工商行政管理局申请微企补助金并获批准，于骗取得微企补助金3万元。后黎薇分得23000元，吴增立分得7000元。
（三）2013年初，上诉人黎薇向伙同原审被告人李文亮制作虚假材料虚构李文亮返乡农民工的身份，利用李文亮种植的小面积沙田柚果园制作种植26亩沙田柚果园的虚假证明来虚构沙田柚种植的经营场所，编造虚假的从业人员名单，后由黎薇实缴10万元注册资金并成功向宜州市工商行政管理局申请注册了“宜州市李文亮种植场（微型企业）”，在通过验资后黎薇又将10万元注册资金抽取出来。后黎薇利使用虚开的采购化肥等花费30100元的税务发票，以“宜州市李文亮种植场（微型企业）”的名义到宜州市工商行政管理局申请微企补助金并获批准，于骗取得微企补助金3万元。后黎薇分得23000元，李文亮分得7000元。
（四）2013年初，上诉人黎薇向原审被告人潘武生提出共同骗取微企补助金，潘武生同意后，二人共同制作虚假材料虚构潘武生返乡农民工的身份，利用潘武生种植的小面积桉树林制作种植40亩桉树的虚假证明来虚构桉树种植的经营场所，编造虚假的从业人员名单，后由黎薇实缴10万元注册资金并成功向宜州市工商行政管理局申请注册了“宜州市武生种植场（微型企业）”，在通过验资后黎薇又将10万元注册资金取出。后黎薇使用虚开采购种植肥料花费31009元的虚开税务发票，以“宜州市武生种植场（微型企业）”的名义到宜州市工商行政管理局申请微企补助金并获批准，于骗取得微企补助金3万元。后黎薇分得25000元，李文亮分得5000元。
另查明，2016年7月15日，上诉人黎薇及原审被告人吴增立接到公安机关的电话通知后，自行去到宜州市公安局经济犯罪侦查大队接受调查，并如实供述自己的罪行。原审被告人李文亮、潘武生于2016年7月15日主动到宜州市公安局经济犯罪侦查大队投案。2016年7月29日，黎薇、吴增立、李文亮、潘武生分别向宜州市公安局上缴赃款101000元、7000元、7000元、5000元。
上述事实有经庭审举证、质证属实的受案登记表，到案经过，广西壮族自治区人民政府桂政发〔2011〕21号《关于大力发展微型企业的若干意见》，河池市人民政府办公室河政办发〔2011〕166号《关于印发河池市大力发展微型企业工作方案的通知》、河政办发〔2011〕167号《关于印发河池市微型企业创业扶持管理办法的通知》，宜州市人民政府办公室宜政办发〔2011〕161号《关于印发宜州市大力发展微型企业工作方案的通知》、宜政办发〔2011〕162号《关于印发宜州市微型企业创业扶持管理办法的通知》、宜政办发〔2012〕34号《关于印发宜州市微型企业资本金补助资金管理办法的通知》，广西壮族自治区工商行政管理局桂工商发〔2011〕53号关于广西微型企业登记监管暂行办法的通知，广西壮族自治区微型企业发展工作领导小组办公室桂微企办发〔2011〕8号《关于加强微型企业资本金补助资金管理的通知》，“宜州市黎薇苗场（微型企业）”“宜州市增立养殖场（微型企业）”“宜州市李文亮种植场（微型企业）”“宜州市潘武生种植场（微型企业）”工商登记材料，企业名称预先核准申请书、通知书，创办微型企业申请书，出资人身份情况证明，个人独资企业设立登记申请书，企业从业人员登记备案表，企业场地调查情况表，证明，租地合同，缴款凭证，“宜州市黎薇苗场（微型企业）”“宜州市增立养殖场（微型企业）”“宜州市李文亮种植场（微型企业）”“宜州市潘武生种植场（微型企业）”申请新办微企补助金的审核表，开户许可证，税务登记证，营业执照，税务发票，银行交易流水，扣押决定书、扣押清单及照片，宜州市微企补助金发放情况表，中国农业银行现金缴款单，宜州市中医医院出院记录、疾病证明书，户籍证明，证潘某1琼黎某1科黎某2明唐某2强吴某兵王某仙韦某1才李某群韦某2姣兰某斌钟某卫潘某2毅韦某3菊唐某3嵘覃某兰潘某3俊江某波蓝某锋程某峻唐某1凤的证言，物证“宜州市黎薇苗场（微型企业）”“宜州市增立养殖场（微型企业）”“宜州市李文亮种植场（微型企业）”“宜州市潘武生种植场（微型企业）”营业执照正本及副本各一本、公章各一枚、私章各一枚，上诉人黎薇及原审被告人吴增立、李文亮、潘武生在侦查期间的供述等证据证实。上述证据来源合法，且经过一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，原判认定上诉人黎薇和原审被告人吴增立、李文亮、潘武生以非法占有为目的，利用虚假材料注册微型企业骗取国家微企补助金，数额巨大的事实清楚，证据确实、充分，黎薇、吴增立、李文亮、潘武生的行为均已构成诈骗罪。原判定罪准确，审判程序合法。
对于辩护人提出黎薇与李文亮没有共同犯罪的故意，不应承担“宜州市李文亮种植场”刑事责任的问题。经查，虽然李文亮供认返乡农民工证明及虚假从业人员名单是其本人所提供，但黎薇持上述虚假材料并提供注册资金，为李文亮申请注册了“宜州市李文亮种植场”并申请微企补助金，在骗取得3万微企补助金后又占有支配其中的2.3万元。据此，该起犯罪中黎薇与李文亮有共同犯罪的故意和行为，辩护人认为黎薇不应承担刑事责任的辩护理由不成立。
对于黎薇及其辩护人提出黎薇是受唐某1凤的指使下才参与犯罪，其不是本案主犯的意见。经查，现有证据尚不足以认唐某1凤指使黎薇骗取微企补助金唐某1凤分获赃款55111元的事实。相反，黎薇具体实施利用虚假材料申报微型企业及申请微企补助金的行为，且在微企补助金发放到吴增立、李文亮、潘武生账户后，黎薇将微企补助金从吴增立、李文亮、潘武生的账户转入其个人账户，后仅将小部分补助金分给吴增立、李文亮、潘武生，余款101000元由其占有支配的事实清楚，证据确实充分，足以认定黎薇在骗取微企补助金的共同犯罪中起到主要作用，是否受到他人指使均不影响其主犯的认定，故黎薇及其辩护人的上述意见不成立。河池市人民检察院认为黎薇是否本案主犯存疑的意见本院亦不予采纳。
对于黎薇提出其举唐某1凤参与犯罪的行为构成自首的上诉理由。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项规定“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首”。目唐某1凤是否参与犯罪尚需查证，即使查证属实，黎薇的举报行为依法也只是属于如实供述自己的罪行的一部分，不能成为立功。黎薇的该上诉理由不成立。
原判根据各原审被告人犯罪的事实、情节及对于社会的危害程度，并充分考虑各自具有的量刑情节后，对吴增立、李文亮、潘武生分别给予减轻处罚并宣告缓刑，量刑并无不当。上诉人黎薇案发后投案自首，且退还了全部违法所得，有明显的悔罪表现，原判虽已作为量刑情节考虑并对其从轻处罚，但从轻的幅度较小，尚不足以体现其悔罪表现，故本院依法予以改判。黎薇及其辩护人认为原判量刑过重的意见本院予以采纳。但黎薇诈骗次数多，诈骗数额巨大，且是主犯，不符合宣告缓刑的条件，故黎薇及其辩护人请求对黎薇适用缓刑的意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区河池市宜州区人民法院(2018)桂1281刑初16号刑事判决之第二、三、四、五项，即对被告人吴增立、李文亮、潘武生的定罪量刑部分，及对退赔的赃款的处置部分；
二、撤销广西壮族自治区河池市宜州区人民法院(2018)桂1281刑初16号刑事判决之第一项，即对被告人黎薇的定罪量刑部分；
三、上诉人黎薇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2021年4月10日止。罚金限于判决生效之次日起十日内向原审法院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗正灵
审 判 员 甘耐芬
审 判 员 吴大宁
二〇一八年七月二十日
法官助理 韦兴惠
书 记 员 黄薇荧