北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2568号
上诉人（原审原告）张依生，男，1962年9月20日出生。
委托代理人蒋杭民，浙江婺源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李铁峰。
原审第三人嘉宝莉化工集团股份有限公司，住所地广东省江门市蓬江区棠下镇金溪工业区。
法定代表人仇东航，董事长。
委托代理人刘艳峰，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人张晓旭，北京天驰君泰律师事务所律师。
上诉人张依生因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2137号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年5月30日，上诉人张依生的委托代理人蒋杭民，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李铁峰，原审第三人嘉宝莉化工集团股份有限公司（简称嘉宝莉集团公司）的委托代理人张晓旭到本院接受了询问。本案现已审理终结。
争议商标系第4611619号“宝莉晶”商标，权利人为张依生。嘉宝莉集团公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，商标评审委员会作出商评字[2014]第78448号《关于第4611619号“宝莉晶”商标无效宣告请求裁定书》（简称第78448号裁定），对争议商标予以无效宣告。
北京知识产权法院认为：
本案实体问题应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理，程序问题应适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）进行审理。
争议商标“宝莉晶”与引证商标一“嘉宝莉”及引证商标二“嘉宝莉carpoly及图”之显著认读部分“嘉宝莉”的“宝莉”二字相同，仅有一字之差。根据在案证据可知，两引证商标在争议商标申请日之前在其核定使用的商品上已经具有一定的知名度，且“嘉宝莉”为臆造词，无具体含义，具有较强的显著性。故争议商标与两引证商标已构成近似商标。争议商标与两引证商标核定使用的商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面相同或具有较大关联，已构成类似商品。综上，争议商标与两引证商标共存易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。张依生提交的证据不能证明争议商标经过使用已形成可与两引证商标区分的知名度。第78448号裁定对此认定正确，应予支持。
2014年5月28日修订的《商标评审规则》（简称2014年商标评审规则）第五十七条第三款规定：“对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，相关程序问题适用修改后的商标法，实体问题适用修改前的商标法。”2013年商标法将2001年商标法第五章“注册商标争议的裁定”修改为“注册商标的无效宣告”，商标评审委员会依据2013年商标法的有关程序性规定对嘉宝莉集团公司的争议申请进行审理并作出无效宣告裁定并无不当。
2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第十条规定，商标评审委员会的各种文件可以通过邮寄等方式送达当事人，文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达。本案中，商标评审委员会提交的证据可以证明其向张依生申请商标时的地址邮寄了案件材料，并在邮件被退回后以公告方式送达了上述材料。因此商标评审委员会已经依法履行了向张依生的送达义务，张依生的主张缺乏依据，不予支持。此外，张依生的其他主张亦缺乏依据，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回张依生的诉讼请求。
张依生不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、发回重审，或改判撤销第78448号裁定。其上诉理由是：1、原审判决程序违法。嘉宝莉集团公司向商标评审委员会提交的争议裁定申请书及证据目录没有该公司盖章，商标评审委员会应不予受理；商标评审委员会未向张依生送达争议裁定申请书副本等证据，属程序违法；原审合议庭成员变更未事先告知和当庭说明；原审送达给张依生的证据材料中无挂号信封和第1392期商标送达公告，原审庭审中商标评审委员会未提交上述证据，上述证据未经原审庭审质证，不能作为认定相关事实的依据；2、原审判决认定事实不清。争议商标已使用十年，在其与引证商标共存期间没有导致消费者混淆误认；3、原审判决适用法律错误。嘉宝莉集团公司对争议商标提出提出争议裁定申请是实体问题，应当适用2001年商标法，商标评审委员会却作出无效宣告裁定，属程序违法；争议商标与各引证商标不构成同一种或类似商品上的近似商标。
商标评审委员会和嘉宝莉集团公司服从原审判决。
经审理查明：
争议商标是第4611619号“宝莉晶”商标（见本判决附件），由张依生于2005年4月18日提出注册申请，专用期限至2018年8月13日，核定使用在第2类油漆、涂料、塑胶漆、稀料、金属漆、染料、颜料、印刷油墨、防腐剂、天然树脂商品上。
引证商标一是第1074012号“嘉宝莉”商标（见本判决附件），申请日期为1996年1月4日，专用期限至2017年8月13日，现权利人为嘉宝莉集团公司，核定使用在第2类涂料；油漆商品上。
引证商标二是第3060089号“嘉宝莉carpoly及图”商标（见本判决附件），申请日期为2002年1月4日，专用期限至2024年4月20日，现权利人为嘉宝莉集团公司，核定使用在第2类着色剂、颜料、食用色素、印刷合成物（油墨）、防锈制剂（储藏用）、天然树脂（原料）商品上。
2013年8月2日，嘉宝莉集团公司向商标评审委员会针对争议商标提出商标争议申请，理由是：1、张依生作为“浙江嘉宝莉涂料有限公司”的法定代表人，基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意取得注册商标；2、嘉宝莉集团公司的企业名称为“嘉宝莉”，该商号具有极高知名度，争议商标与“嘉宝莉”近似，其注册损害了嘉宝莉集团公司的在先商号权益；3、争议商标与引证商标一及引证商标二的中文“嘉宝莉”近似，不应予以核准注册；4、争议商标摹仿了嘉宝莉集团公司的驰名商标“嘉宝莉”及“嘉宝莉carpoly及图”，误导相关公众，致使嘉宝莉集团公司的利益受到损害；5、张依生以不正当手段抢先注册争议商标。请求依据2001年商标法第四十一条、第三十一条、第二十八条、第十三条第二款、2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年商标法实施条例）第二十九条的规定，撤销争议商标的注册。
商标评审委员会于2014年11月18日作出第78448号裁定，该裁定认定：
根据2014年商标评审规则第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，相关程序问题适用2013年商标法，实体问题适用2001年商标法。本案的焦点问题可归纳为：一、争议商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条；二、争议商标的注册是否违反2001年商标法第三十一条；三、争议商标的注册是否违反2001年商标法第十三条第二款；四、争议商标的注册是否违反2001年商标法第四十一条第一款。
关于焦点问题一，争议商标指定使用的“油漆、染料”等商品与引证商标一核定使用的“油漆”等商品、引证商标二核定使用的“颜料”等商品属于同一种或类似商品。争议商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫近似，使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，首先，2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。由于2001年商标法的其他条款对于在先商标权利保护问题已经作了相应的规定，所以本条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利。本案中，嘉宝莉集团公司主张的在先权利为商号权益，嘉宝莉集团公司提交的证据不足以证明该公司在争议商标注册日之前将与争议商标相同或近似的标志作为商号，使用在与争议商标指定使用的商品相同或类似的商品或服务上，并在中国相关公众中具有一定的知名度，故争议商标不构成2001年商标法第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。其次，“在先使用并有一定影响的商标”系指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标，本案引证商标为在先注册的商标，不适用本条规定。因此，嘉宝莉集团公司关于张依生申请注册争议商标构成以不正当手段抢先注册该公司已经使用并有一定影响的商标之情形，从而违反了2001年商标法第三十一条的主张，商标评审委员会不予支持。
关于焦点问题三，鉴于商标评审委员会在认定争议商标与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标时已考虑到嘉宝莉集团公司商标的知名度情况，且该公司商标已获法律保护的前提下，对于争议商标是否违反2001年商标法第十三条驰名商标特殊保护的问题不再评述。
关于焦点问题四，2001年商标法第四十一条第一款所述“以欺骗手段或其他不正当手段”取得商标注册的情形主要是指系争商标注册人的申请注册商标的时候，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证据文件，以骗取商标注册的行为；或者基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的恶意进行注册的行为。嘉宝莉集团公司虽主张张依生注册争议商标违反了上述规定，但并未提交相应证据证明。故商标评审委员会对此不予支持。
依照2001年商标法第二十八条、2013年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
张依生不服第78448号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，张依生提交以下证据材料：1、浙江嘉宝莉涂料有限公司证明、金华征龙罐业有限公司证明、产品包装照片等；2、（2013）济槐荫证经字第157号公证书等14份公证书及一份律师见证书；3、（2010）浙金正证民字第598号公证书等两份公证书、浙江省东阳市人民法院（2014）东知初字第11号判决书及开庭笔录等材料；4、各地法院在先生效的判决书及裁定书、在第2类商品上获准注册的含有“嘉宝”“宝莉”字样的商标信息等。其中，证据1-2用以证明争议商标的实际使用情况；证据3用以证明两引证商标未实际使用；证据4用以证明争议商标与两引证商标的非近似性。
原审诉讼及无效宣告程序中，嘉宝莉集团公司提交以下证据材料：1、嘉宝莉集团公司及产品所获荣誉证书，以及有关该公司及产品的媒体报道；2、嘉宝莉集团公司的“嘉宝莉”商标所获荣誉证书，包括国家工商行政管理总局商标局于2006年10月12日出具的关于认定“嘉宝莉”“carpoly及图”商标为在“聚脂家具漆；聚脂树脂”商品上的驰名商标的批复，广东省工商行政管理局于2005年3月、2008年2月及12月、2010年12月、2014年4月颁发的引证商标一及第736951号“carpoly及图”商标在“聚脂家具漆、聚脂树脂”商品上为广东省著名商标的荣誉证书，国家质量监督检验检疫总局于2005年9月颁发的认定“嘉宝莉carpoly牌建筑涂料（内外墙）”为中国名牌产品的证书等，以证明两引证商标的实际使用情况及知名度；3、（2013）济槐荫证经字第157号公证书等14份公证书及一份律师见证书、嘉宝莉集团公司产品与浙江嘉宝莉涂料有限公司产品包装对比照片、中国建材报新闻报道等，以证明张依生注册和使用争议商标具有恶意。
原审诉讼中，商标评审委员会提交以下证据材料：1、挂号信封，其上写明“张依生×××浙江省金华市丹溪路680号”，并贴有改退批条，退回原因为“原址查无此人”；2、第1392期商标送达公告，载明商标编号：4611619；类别：2；原发文日期：2013-12-24；原发文编号：pz201349605ds1;收件人名称：张依生×××。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一、二的商标档案、注册商标争议裁定申请书、第78448号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的相关材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案系针对商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出第78448号裁定，故本案的程序问题应适用2013年商标法，实体问题应适用2001年商标法。
根据上诉人的上诉主张，本案二审的焦点问题为：1、第78448号裁定及原审判决是否存在程序违法的情形；2、争议商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定。
第一，第78448号裁定及原审判决是否存在程序违法的情形。
2014年商标法实施条例第五条规定，当事人委托商标代理机构申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当提交代理委托书。代理委托书应当载明代理内容及权限。本案中，嘉宝莉集团公司向商标评审委员会提交的注册商标争议裁定申请书中写明了申请人名称及相关信息，在商标代理组织章戳处有北京市立方（广州）律师事务所盖章（简称立方律师事务所），在代理人签字处有陈贵彬的签字，并附有嘉宝莉集团公司盖章的商标评审代理委托书和企业法人营业执照，能够形成对应关系以证明嘉宝莉集团公司授权立方律所事务所提起本案所涉商标争议申请，商标评审委员会受理该争议申请符合规定，张依生的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2014年商标法实施条例第十条规定，商标局或者商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交、数据电文或者其他方式送达当事人。文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达，自公告发布之日起满30日，该文件视为送达当事人。本案中，商标评审委员会提交的证据可以证明其向张依生申请商标时的地址进行了邮寄送达，并在邮件被退回后在第1392期商标送达公告中对商标争议答辩通知书所涉的商标编号、类别、原发文日期、原发文编号和收件人名称进行了公告送达。商标评审委员会的上述送达方式并无不当，张依生的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2014年商标评审规则第五十七条第三款规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，相关程序问题适用修改后的商标法，实体问题适用修改前的商标法。2013年商标法将2001年商标法第五章“注册商标争议的裁定”修改为“注册商标的无效宣告”，商标评审委员会依据2013年商标法的有关程序性规定对本案争议申请进行审理并作出无效宣告裁定符合法律规定，张依生的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审法院在原审庭审中已向各方当事人明确告知合议庭组成人员，包括张依生在内的各方当事人均明确表示清楚自己的诉讼权利和义务，并明确表示不申请合议庭组成人员回避。本院诉讼中，张依生亦未提出原审法院合议庭组成人员存在应予回避的事项。因此，张依生关于原审法院合议庭成员变更未在开庭前事先告知、程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院诉讼中，商标评审委员会明确表示，其在原审庭审前向原审法院提交了向张依生邮寄后被退回的挂号信封，并在原审庭审后向原审法院提交商标评审委员会内部系统中争议商标各项公告信息的截屏打印件。商标公告作为商标评审委员会向社会公告相关文件的法定载体，其公告送达方式具有对世效力，所送达事项自公告之日起即应视为已经送达给包括被送达人在内的不特定社会公众，被送达人自该日起即应当知道送达事项。本案中，商标评审委员会第1392期商标送达公告的刊载日期为2014年1月20日，远早于原审庭审时间，虽然商标评审委员会在原审庭审中并未提交第1392期商标送达公告，但鉴于该公告自2014年1月20日起已处于公众可随时查询的状态，张依生自公告之日起即应知晓公告事项，商标评审委员会在原审庭审中未提交第1392期商标送达公告并未损害张依生的程序权利，张依生的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
第二、争议商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，争议商标指定使用的油漆、涂料、印刷油墨等商品与引证商标一核定使用的涂料、油漆商品及引证商标二核定使用的着色剂、印刷合成物（油墨）等商品在生产部门、产品原料、功能用途、消费对象、销售渠道等方面关联密切、存在较大程度的重合，容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，构成类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标是由汉字“宝莉晶”构成的文字商标，引证商标一是由汉字“嘉宝莉”构成的文字商标，引证商标二是由内置六边形的方形图案、汉字“嘉宝莉”及英文“carpoly”组成的图文组合商标。根据我国相关公众对图文组合商标的认读习惯，其通常通过汉字部分的呼叫和文字构成进行识别，因此“嘉宝莉”是引证商标二的显著识别部分。“嘉宝莉”作为无固定含义的臆造词，固有显著性较强。争议商标“宝莉晶”与“嘉宝莉”仅有一字之差，其与引证商标一、二在文字构成、排列方式和呼叫上相似程度较高，虽然引证商标二还包含其他构成要素，但这种差异不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将争议商标与引证商标一、二区别开来。且“嘉宝莉”商标早在2005年即被授予广东省著名商标、中国名牌产品等证书，具有较高的知名度，若争议商标与引证商标一、二共同使用于相同或类似商品上，容易使相关公众认为使用这些商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，张依生的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标之间允许适当共存的前提是存在特殊历史原因、历史延续等特殊情形，且需考虑在先权利人意愿以及客观上是否形成了市场区分等因素。本案中，引证商标一、二分别在1996年和2002年即已申请注册，均早于争议商标的申请注册时间，且嘉宝莉集团公司并未同意上述商标共存，张依生提交的证据亦不足以证明争议商标已和引证商标一、二分别建立了各自的消费群体、客观上形成了市场区分。张依生关于争议商标已与引证商标共存多年、不会导致消费者混淆误认的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张依生所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由张依生负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
代理审判员
俞惠斌
代理审判员
亓蕾
二〇一六年六月十七日
书 记 员 郑皓泽