浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1004号
上诉人（原审原告）：祝伟平。
委托代理人（特别授权代理）：吴有灿，浙江曹娥江律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：陈建兵，浙江西湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江鼎华石材有限公司。
法定代表人：卢明华。
委托代理人（特别授权代理）：丁娜丽，浙江民禾律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：金伟勋，浙江洪坤律师事务所律师。
上诉人祝伟平为与被上诉人浙江鼎华石材有限公司（以下简称鼎华公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧义商初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月23日进行了调查；于2015年4月27日公开开庭进行了审理，上诉人祝伟平的代理人吴有灿、陈建兵，被上诉人鼎华公司的代理人丁娜丽、金伟勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：祝伟平因承建位于绍兴滨海新城滨海花苑（现称万峰滨江苑）商铺外墙面铺贴工程向鼎华公司订购品种为黄金叶的天然花岗岩外墙板。为此，双方于2012年2月16日签订《订购质量保证协议》，书面约定：鼎华公司确保花岗岩在雨淋日照的自然反应条件下永不褪色；如在施工期间或者完工后，在雨淋日照的自然条件下发生花岗岩板面褪色或者变色，鼎华公司能够自救的应当自救负责花岗岩板面养护，如不能够养护因质量变色造成经济纠纷的一切损失都有鼎华公司负责承担赔偿。上述《协议》签订后，鼎华公司按约将价值525980元的花岗岩板材送到祝伟平承建的上述工程的施工现场，而祝伟平也付清了全部价款。2012年5月18日，祝伟平以上述花岗岩出现质量问题为由，委托律师向鼎华公司发出《律师函》。因未果，祝伟平于2012年9月29日向法院提起诉讼。本案在审理过程中，原、鼎华公司虽在原审法院主持下达成由鼎华公司在一个月内就外墙板存在的色彩差异进行处理，但未果。另查明，祝伟平不具备承建上述工程的相应资质。目前已铺设在绍兴滨海新城滨海花苑商铺的外墙板系将向鼎华公司所购的花岗岩切割后进行铺设的。
原审法院认为：祝伟平与鼎华公司之间签订的《订购质量保证协议》具有合同性质，系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均具有约束力。本案主要争议的焦点是案涉标的物是否出现变色、褪色的质量问题。对此，祝伟平负有举证责任。结合本案的审理情况，祝伟平主张的事实理由和诉讼请求，证据尚不充分，故原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回祝伟平的诉讼请求。案件受理费11488元，由祝伟平负担。
祝伟平不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认为本案争议的涉案标的物是否出现变色、褪色的质量问题证据尚不充分，判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。首先，本案争议的焦点是被上诉人供应的外墙板是否存在变色褪色问题，上诉人在一审时提供了21张照片，足可证明被上诉人供应的外墙板存在变色褪色的客观事实，且有工程监理单位出具因外墙板发生严重变色褪色而责令返工重做的通知印证。其次，被上诉人供应的外墙板存在变色褪色这一事实，被上诉人在一审答辨中已承认：“本案的实际情况是在幕墙外面形成了一层新的物质，是天然石材本身所有的特殊材料与空气、水进行氧化形成的，而这种情况完全是可以修复的。”表明外墙板系因自然原因发生了目前这样的问题，一审法院主持双方协商由被上诉人进行修复，被上诉人进行修复这一行为证明了外墙板确实存在变色褪色问题。被上诉人的修复只对一小部分进行不到一天时间就草草收场，没有任何效果，其变色褪色问题依然存在。第三，被上诉人一审时指责外墙板发生问题的根本原因是上诉人没有相应的幕墙施工资质，这是错误的，因为有无资质不是外墙板发生变色褪色的原因，二者没有因果关系。第四，关于鉴定问题，一审认为是因为上诉人拒绝缴纳鉴定费，事实上，上诉人没有表示过拒缴鉴定费。实际情况是鉴定单位的鉴定方案中对石材褪色原因分析注明了“报告结论可能存在无法确定对石材褪色原因的情况，且告知有异议可以回复”，上诉人在此情况下，因担心鉴定结论对石材褪色原因鉴定不出而提出了异议，目的是请鉴定单位对能否做出褪色原因结论给予答复，如果不能，上诉人考虑将另择鉴定单位，在此情况下暂缓支付鉴定费，而不是拒绝支付，这是有正当理由的。并且，该鉴定申请不是上诉人主动提出，而是被上诉人在庭审中推说是施工原因造成变色褪色，主审法官询向上诉人是否申请鉴定的情况下，上诉人考虑鉴定可以进一步证明存在变色褪色且系外墙板本身原因造成的事实才表示愿意申请鉴定的。其实被上诉人提出外墙板变色褪色是施工原因造成的举证责任在被上诉人，一审将此举证责任分配给上诉人，是错误的。综上，被上诉人供应的外墙板存在变色褪色问题，应当按照合同的约定和有关法律规定予以更换外墙板并偿付返工重做费用。请求撤销一审判决，改判支持上诉人诉请，判决被上诉人更换黄金叶花岗岩外墙板2890平方米并偿付返工重做费786700元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人鼎华公司答辩称：一、上诉人所称涉案外墙板存在变色褪色问题，并有21张照片为证。事实上原审法院为查明案件事实，曾实地前往涉案外墙板所在地进行现场勘查，取证到涉案外墙板已经由上诉人切割加工并安装完成，存在视觉上的深浅。该视觉的深浅是否能够简单的认为是存在褪色变色，没有任何人能够说清。因为不知道原来的颜色是怎样，也不知道刚铺上去的效果是怎样的，所以没有一个基础是无法判断是否存在变色褪色的。因而一审法院的认定并没有错误。二、即便真的存在所谓的褪色变色，被上诉人需要承担责任的法律基础就是：一是该变色褪色的原因是因为被上诉人提供的货物存在质量问题而导致的；二是该变色、褪色的产品给上诉人造成了损失。但在一审当中上诉人没有提供任何决定性的证据证明以上事实，其申请的鉴定因为其个人原因无法继续鉴定，且案涉工程也已竣工验收并交付使用。三、对于上诉人提出被上诉人曾自认板材存在褪色变色的情况，因为被上诉人在诉讼后到过案涉工地，根据多年石材买卖经验提出因为石材幕墙本身的属性特征（比如天然颜色的不一致性、比较容易氧化等）故而对于幕墙的施工是需要一定的资质，这涉及到石材的设计安装，加工切割，还包括相应的防护处理。而本案的上诉人根本没有幕墙施工资质，从而无法预防石材被氧化的可能，也不可能从平铺裁割中去减少视觉深浅的发生，所以出现目前问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人祝伟平提交证据如下：1.2013年8月29日祝伟平回复函一份，2.回复函EMS邮寄凭证一份，3.2013年12月31日祝伟平另择鉴定机构请求书一份，4.另择鉴定机构请求书EMS邮寄凭证一份，以上4份证据欲共同证明上诉人向一审法院邮寄材料提出另外选择鉴定机构的请求，并得到了负责司法鉴定委托的法官的准许，而不是原判所称的上诉人拒绝缴纳鉴定费。被上诉人鼎华公司质证认为对上述4份证据的形式真实性无异议，但对关联性、合法性有异议。一审法院组织双方选择鉴定机构，双方都没有作出选择，最后由法院进行指定，指定之后法院一直催促上诉人缴费，不存在要另择鉴定机构。本院对上述证据的真实性予以认定，但无法证明一审法院同意另择鉴定机构，不能达到上诉人祝伟平的证明目的。
上诉人祝伟平在二审期间向本院提交了三份申请，一是申请对案涉绍兴滨海新城滨海花苑外墙的黄金叶花岗岩外墙是否因石材质量问题发生变色褪色进行鉴定，二是申请法院现场查验黄金叶花岗岩外墙颜色，三是申请延期举证至绍兴市质量技术监督局滨海分局作出处理意见。被上诉人鼎华公司对该三份申请均有异议，不予同意。本院对上诉人祝伟平的鉴定申请予以准许，在同意司法鉴定的情况下，另两份申请内容已无必要，故本院不予准许。
经上诉人祝伟平申请，本院委托浙江省方正校准有限公司对案涉花岗岩外墙发生褪色、变色的原因进行鉴定。浙江省方正校准有限公司于2015年3月31日出具浙方正鉴字第2014F044号鉴定报告，鉴定意见：该花岗石板材外墙施工后在雨淋、日照的自然条件作用下，花岗石板材中的人工染色材料的褪色、变色是导致涉案的黄金叶花岗岩外墙发生褪色、变色的主要原因。经质证，上诉人祝伟平认为鉴定报告的鉴定意见是客观、真实的，与上诉人意见一致。被上诉人鼎华公司对鉴定报告的形式真实性没有异议，但对关联性以及上诉人欲证明的对象均有异议：一、被上诉人在一审时就已经向法庭提出，被上诉人供应给上诉人的石材面积仅2296.15㎡，上诉人支付给被上诉人的货款也仅417900元。并不是像上诉人所述的为2890㎡，那么也就是说在工地现场的石材中有四分之一不是被上诉人供应的。故鉴定时，无法确认所进行鉴定的石材是否是被上诉人提供的，从而使得该份鉴定报告无针对性、关联性。二、即便该份鉴定报告可以反映出石材的部分问题，但该问题是否属于产品的质量问题呢？鉴定报告的结论是由于人工染色材料在自然条件的作用下发生了褪色、变色。首先，被上诉人从未说过所提供的石材颜色是天然的，只说石材本身是天然的不是人工合成的，而颜色的确是通过电解染色产生的。这一点上诉人也是明知的，所以才会要求被上诉人出具类似不能褪色、变色的承诺书，因为如果石材颜色是天然的，被上诉人根本无需作出这样的承诺。更何况纯天然颜色的板材和电解染色的板材的价格相差40元／㎡，总价将相差10万余元；其次，根据该份鉴定报告来看，这染色剂的褪色变色是因为自然原因导致的，并不是由于被上诉人的工艺有问题或者是染色剂有问题才导致的。那么既然是一种自然现象，就不能归咎于被上诉人。第三，对于该份鉴定报告的结论被上诉人认为并不完整科学，其所采用的实验方式是“盐雾实验”，即为一种主要利用盐雾试验设备所创造的人工模拟盐雾环境条件即自然条件来考核产品或金属材料耐腐蚀性能的环境试验。从其内容来看，盐雾实验后的试件外观（哪怕是新切割面）均无变化即无颜色的变化，只是有大量的铝元素和铁元素析出。这两种元素是极易被氧化的元素，且铁元素是构成红色的主要元素，故而并不是染色剂褪色变色而是染色剂中的元素因为被氧化析出而导致整个面板出现色差、褪色。这一点跟被上诉人在一审中的陈述是一致的。三、鉴定报告除石材本身原因外，没有考虑到石材的安装、后期的保养造成褪色的原因，事实上发生褪色，安装、保养是主要原因。本院认为，该鉴定报告系本院委托的具有鉴定资质的机构按照法定程序鉴定后出具意见，对其证明力予以确认。
上诉人祝伟平于2015年4月27日庭审中认为其诉请中返工重做费至今已达1644327元，故申请要求对花岗岩外墙板更换的工程款进行鉴定。被上诉人鼎华公司认为该申请不符合证据规则的规定。本院认为，被上诉人所提异议成立，对该申请本院不予准许。
被上诉人鼎华公司二审期间提交竣工验收记录一份，欲证明工程观感质量已通过验收，说明被上诉人所供石材不存在质量问题。上诉人祝伟平质证认为该证据提交已过举证期限，并认为质量问题应该以鉴定报告和客观事实为依据。本院对该证据的真实性予以确认，与本案的关联性及证明力将结合其他证据予以认定。
二审期间，双方就交付石材面积数量及支付款项情况分别举证如下：上诉人祝伟平提交手机短信一组，欲证明被上诉人2012年2月17日—4月16日共计收到汇款452201元；提交银行汇款明细单2页，欲证明已汇款12笔537000元，其中7笔345000元提交了转入账号明细。对其一审提交的51份发货清单计算后得出石材面积总数2436.51平方米。被上诉人鼎华公司质证认为，认可手机号码系原公司员工使用过，但内容很难确定发过去的数字是指令打款还是只是双方在进行协商，但两种可能都不能证明双方实际履行的数目，也不能证明对方交付的款项。对转入尾号5114账号的共七笔345000元均予认可，对1月22日47000元、2月17日5000元、3月31日100000元、4月1日30000元、4月9日10000元这五笔共计192000元，因为对账单无法看清打入谁的账号，故不予认可。对51份发货清单的质证意见与一审一致，系上诉人单方制作，未有被上诉人签章确认，故不予认可。被上诉人鼎华公司提交银行汇款明细对账单三页，欲证明收到货款414100元；对祝伟平一审提交的51份发货清单虽不予认可，但计算后得出石材面积总数2296.15平方米，石材单价是182元／平方米，共计货款417899元，尚欠3799元。上诉人祝伟平质证认为银行账单只反映了部分款项，没有全部反映上诉人已支付的款项，对被上诉人认可收到414100元无异议，认为只是部分货款。本院对上述证据综合认证如下：上诉人祝伟平提交的手机短信内容，被上诉人所提异议成立，无法确认系被上诉人认可收到452201元，对其证明力不予认可。对上诉人提交的银行汇款明细中无法对应系打入被上诉人账户的5笔192000元不予认可，对上诉人汇款345000元予以确认，结合被上诉人提交的银行汇款明细，本院认定上诉人已支付货款414100元。对上诉人一审提交的51份发货清单，被上诉人所提异议成立，且上诉人亦陈述该51份发货清单不是全部清单，双方对总数计算亦存有出入，因本院对上诉人已支付的货款已作认定，故对该51份发货清单的证明力不予确认。
经本院二审查明：本案双方于2012年2月16日签订《订购质量保证协议》后，鼎华公司提供花岗岩板材送到祝伟平承建工程的施工现场，祝伟平已支付价款414100元。原审判决认定的其余事实部分，本院予以确认。
本院认为：一、祝伟平与鼎华公司之间虽未订立书面买卖合同，但根据双方陈述及《订购质量保证协议》等，双方之间存在买卖合同关系，标的物为黄金叶花岗岩。双方在诉讼中均认可黄金叶花岗岩为天然石材，鼎华公司在二审庭审中提出案涉黄金叶花岗岩是天然石材通过电解使石材在颜色上进一步修饰而成，该陈述与其一审陈述及二审调查时陈述不一致，且无证据证明其在出售该石材时向祝伟平有过告知，《订购质量保证协议》亦未提及案涉石材是天然颜色板材还是电解染色板材，故本院对鼎华公司的抗辩意见不予采信。因双方对实际供货数量及货款是否付清均存在异议，祝伟平认为供货系2890平方米，鼎华公司认为祝伟平存在部分石材向他人购买情况，但均无证据证明，故对此本院不作认定。现本院结合双方提交的有效证据确认祝伟平已支付鼎华公司货款414100元。二、《订购质量保证协议》系双方真实意思表示，对双方均有约束力。鼎华公司承诺因质量变色造成损失由其负责赔偿。现案涉黄金叶花岗岩外墙存在色差是客观事实，经司法鉴定，鉴定意见明确案涉石材褪色、变色的主要原因是石材中的人工染色材料的褪色、变色。故虽然祝伟平不具备承建案涉工程的相应资质，即使其在切割安装过程中存在不当，亦不是造成石材褪色、变色的主要原因，鼎华公司应按约定承担相应责任。鉴定费用65000元，已由祝伟平向鉴定单位支付，应由鼎华公司负担。三、祝伟平一审诉请为要求更换黄金叶花岗岩外墙板2890平方米，并赔偿返工重做损失费768700元。根据鼎华公司二审提交的工程质量竣工验收记录，案涉标的物所在工程绍兴滨海新城滨江苑2#商铺已于2013年11月8日通过竣工验收，结合一审法院现场查勘，商铺已经售罄并交付业主使用。祝伟平在一审中提交的监理机构要求浙江万峰建设工程有限公司“……必须对外墙面板材全部返工重做，符合规范要求后再予以验收。”的通知单系2012年5月16日出具，祝伟平在一审中提交的浙江万峰建设工程有限公司2013年3月25日出具的证明，内容主要为因被监理单位通知返工重做，公司于2012年年底已按约定扣除祝伟平工程款100万元。但在祝伟平未实际返工重做的情况下，2013年11月8日工程已通过验收并且相关商铺已出售使用，祝伟平工程款100万元被扣除亦缺少相关原始凭证。现在如果更换黄金叶花岗岩外墙板，需要业主方同意方能施工。案涉黄金叶花岗岩已全部使用，其虽存在色差问题，但是仍然具有花岗岩外墙板的使用价值，除非在祝伟平被要求并实际全部更换的情况下，更换下的黄金叶花岗岩才不具有价值，可以视为系祝伟平的全部损失。关于返工重做费，祝伟平的请求现缺乏证据证明，实际发生后，可以结合其损失另行主张。综上，结合《订购质量保证协议》和本案的实际情况，本院酌情以祝伟平已支付货款414100元的二分之一确定鼎华公司承担违约赔偿责任。因二审鉴定结论影响原审实体处理结果，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（一）项、第一百一十一条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、撤销（2013）杭萧义商初字第262号民事判决；
2、浙江鼎华石材有限公司赔偿祝伟平207050元，于本判决生效后十日内付清。
3、浙江鼎华石材有限公司支付祝伟平鉴定费65000元，于本判决生效后十日内付清。
四、驳回祝伟平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11488元，由祝伟平负担8394元，由浙江鼎华石材有限公司负担3094元。二审案件受理费11488元，由祝伟平负担8394元，由浙江鼎华石材有限公司负担3094元。祝伟平于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；浙江鼎华石材有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年六月十八日
书 记 员 骆芳华