湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂01刑终896号
原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张一帆，无职业。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年1月22日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人梅涛，湖北谦顺律师事务所律师。
湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人张一帆犯盗窃罪一案，于2018年5月16日作出（2018）鄂0111刑初480号刑事判决。原审被告人张一帆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年12月12日凌晨3时许，被告人张一帆在其女友周某租住的武汉市洪山区欢乐星城小区11栋2单元2702室，趁周某醉酒意识不清之机，持周某的手机通过手机支付宝转账，分两笔将周某手机支付宝账户内人民币5000元、4000元转入其支付宝账户内；同月17日早7时许，被告人张一帆在前述地，趁周某醉酒意识不清之机，以上述相同手段将周某手机支付宝账户内的人民币13000元转入其支付宝账户内，后均用于其个人消费。2018年1月21日，被告人张一帆被公安机关抓获归案。案发后，被告人张一帆的亲属代其退还人民币22000元并取得被害人谅解。
原审认定上述事实，被告人张一帆在开庭审理过程中无异议，并有破案、抓获经过，手机支付宝交易流水、收条及谅解书，证人汪某,4、罗某1、张某1、唐某,4的证言，被害人周某的陈述，被告人张一帆的供述与辩解，视听资料，电话通话录音等证据证实。
原审认为，被告人张一帆以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。张一帆当庭自愿认罪认罚，可以酌情从轻处罚；案发后，张一帆的亲属代其向被害人赔偿损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条之规定，认定被告人张一帆犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；公安机关扣押的黑色苹果X手机一部，由其依法处理。
上诉人张一帆的上诉理由：2017年12月12日转账的两笔不应算其盗窃数额。其辩护人的辩护意见认为一审认定上诉人张一帆犯盗窃罪事实不清，证据不足。
经审理查明，2017年12月12日凌晨3时许，上诉人张一帆在其女友被害人周某租住的武汉市洪山区欢乐星城小区11栋2单元2702室，趁周某醉酒意识不清之机，持周某手机将周某支付宝账户内人民币5000元、4000元分别转入其支付宝账户内；同月17日8时许，张一帆趁周某醉酒意识不清之机，在上述地点以上述相同手段将周某手机支付宝账户内的人民币13000元转入其支付宝账户内，后均用于其个人消费。2018年1月21日，上诉人张一帆被公安机关抓获归案。案发后，张一帆的亲属代其退还人民币22000元并取得被害人谅解。
认定上述事实，有下列证据予以证明：
1、公安机关抓获情况说明、破案经过，证实上诉人张一帆的到案情况。
2、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关将上诉人张一帆用盗窃被害人周某的赃款购买的IPHONEX手机扣押。
3、支付宝转账记录，证实2017年12月12日凌晨3时许及同年12月17日8时许，被害人周某支付宝账户中共有人民币22000元转至上诉人张一帆的支付宝账户。
4、视听资料：电话通话录音，证实2017年12月17日20时许，被害人周某与上诉人张一帆通话时，张一帆不承认转走了周某13000元钱。
5、证人汪某,4、罗某1、唐某,4的证言，证实2017年12月17日凌晨4、5时许，被害人周某喝醉酒不省人事，他们一起将周某送回家，汪某,4及罗某1一直照顾周某至当天早上7时左右才离开，离开时周某睡得很沉，上诉人张一帆于当日7时许给罗某1发微信和打电话问周某是否在家里，后于7时30分许到达周某家中。
6、证人张某2的证言及微博聊天截图，证实其于2017年12月17日18时许发现被害人周某在家中割腕自残，后将其送往医院救治。
7、被害人周某的陈述，证实其与上诉人张一帆系男女朋友关系，2017年12月17日凌晨5时许，其因为在酒吧内喝多了酒被罗某1、汪某,4、唐某,4等人送回其租住的房屋，大约到了当天早上7时许，张一帆打电话给罗某1问其在什么地方，罗某1就告诉张一帆其在酒吧内喝多了酒，现在被她们送回出租屋内，到7时30分左右，张一帆就来到了出租屋内。其因为喝多酒，意识还是比较不清楚，迷迷糊糊记得张一帆睡到其床上，后面的事情其不记得了，其不知道张一帆在其睡觉期间是否问过其什么话，也不知道张一帆是否动过其手机，其一直昏昏沉沉睡觉到了大约当天15时许醒了。后其准备用支付宝付款购物时发现支付宝余额宝上少了大约一万多元，其赶到网吧用电脑登陆网页版支付宝，发现其支付宝回收站里有一条被删除的支付宝转账记录，显示其支付宝账户上的13000元钱于2017年12月17日8时02分16秒转账到一个名叫“*一帆”的账号上了，后其发现“*一帆”的支付宝账号就是张一帆的手机号，确定“*一帆”就是张一帆。
后来其在支付宝电脑客户端的回收站内发现两笔转账记录，都是在2017年12月12日凌晨3时许发生的转账，一笔是在2017年12月12日3时10分59秒转账了人民币5000元，一笔是在当日3时11分53秒转账了人民币4000元。2017年12月12日是淘宝双十二狂欢节，那天其和张一帆、张一帆带来的一个妹子在散台玩，因为罗某1在旁边开了一个卡座，罗某1还有一些她的朋友在玩，其就在两个位子不停换着玩，那天喝酒喝得比较多，其印象中其是和张一帆一起回的其租住处，很多细节记得不是很清楚了。其不知道张一帆是在什么情况下转走了其人民币9000元整，应该是和13000元的手法是一样的，张一帆在其喝断片的情况下，骗走其手机开机密码和支付宝支付密码，然后把其的钱转走了。就是因为其没有印象，所以其才在支付宝网页版回收站里面才发现有这两笔转账记录。
8、上诉人张一帆的供述，证实其与被害人周某系男女朋友关系，2017年12月17日凌晨4时许，周某打电话让其去陪她，其赶到周某家中后，两人聊天过程中周某提出将她所有的钱交给其保管，要和其好好过，其就同意了，并问周某钱在什么地方，周某告诉其钱在她的支付宝里面，于是其就向周某要她的手机解锁密码和支付宝密码，周某当时就将密码告诉他了，其就将周某手机支付宝里面的13000元钱转到他的手机支付宝里面了。
2017年12月12日凌晨3时许，当时周某喝了很多酒后，在周某的租住屋内周某对其说她平时花钱大手大脚，将支付宝里面的钱放在其那里保管，其当时就问了周某手机开锁密码和支付宝密码后，当面将周某支付宝里面的钱分两次转账到其支付宝账户里了。一次转账5000元人民币，一次转账4000元，都是同一天转的帐。其当时没有告诉周某转走了多少钱。周某当时喝了很多酒，周某经常喝酒，而且经常说将钱放在其那里保管，每次喝多酒后头天说的话，第二天周某就不记得了。
以上证据均经一审庭审举证、质证，二审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人张一帆诉称2017年12月12日的两笔不应计入盗窃数额的上诉理由及其辩护人认为一审认定其犯盗窃罪事实不清，证据不足的辩护意见。经查，上诉人张一帆于2017年12月12日凌晨3时许和同年12月17日8时许，在周某的租住处，趁周某喝醉酒意识不清之时，将周某手机支付宝账户内人民币共22000元分三次转账至其自己的支付宝账户内，其中2017年12月12日分别转账人民币5000元、4000元，同年12月17日转账人民币13000元，上述事实有支付宝转账记录，手机通话录音，证人汪某,4、罗某1、唐某,张某2的证言，被害人周某的报案材料及陈述，上诉人张一帆的供述与辩解等证据证实，以上证据能够形成证据锁链，足以证明张一帆盗窃周某人民币22000元的犯罪事实。故上诉人张一帆的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人张一帆以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。张一帆在一审庭审时自愿认罪认罚，可以酌情从轻处罚；张一帆的亲属代其向被害人赔偿损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据上诉人张一帆的犯罪事实和量刑情节，综合考虑其犯罪社会危害性，在法定刑幅度内量刑适当。上诉人张一帆诉称其2017年12月12日转账的两笔不应算其盗窃数额的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与已查明的事实、证据不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 勇
审 判 员 刘永祥
审 判 员 许 军
二〇一八年九月十三日
法官助理 刘梦秋
书 记 员 王娅迪