广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂11刑终187号
原公诉机关贺州市八步区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫丽萍，女，1979年12月10日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，大学文化，干部，中共党员，原任贺州市八步区工商行政管理局企业与个体私营经济监督管理股副股长，户籍所在地贺州市八步区，住贺州市。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月1日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪于2014年1月9日被逮捕。因患有严重疾病于2014年10月29日被贺州市八步区人民法院决定取保候审，2015年7月17日被贺州市八步区人民法院决定监视居住。2016年1月15日被贺州市中级人民法院决定取保候审。2016年9月2日被贺州市八步区人民法院决定取保候审。
辩护人张启清，广东都汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李正文，男，1972年6月15日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，大学文化，职工，户籍所在地贺州市八步区，现住贺州市。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月30日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪于2014年1月9日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人吴海波，广西宏民律师事务所律师。
上诉人（被原审告人）莫华乾，男，1978年2月19日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，小学文化，农民，住贺州市八步区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月29日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪于2014年1月9日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
上诉人（被原审告人）廖钦志，男，1959年3月8日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，高中文化，农民，住贺州市八步区。因涉嫌犯行贿罪于2014年3月26日被贺州市八步区人民检察院取保候审。2014年6月18日被贺州市八步区人民法院决定取保候审。2015年7月14日经贺州市八步区人民法院决定被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
原审被告人莫家伟，女，1972年5月18日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，小学文化，香港特别行政区居民，现住贺州市八步区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月13日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，于2017年8月12日贺州市八步区人民法院变更为取保候审。
贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控原审被告人莫丽萍、李正文、莫华乾、廖钦志、莫家伟犯诈骗罪一案，于2017年6月29日作出（2016）桂1102刑初600号刑事判决。原审被告人莫丽萍、李正文、莫华乾、廖钦志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区贺州市人民检察院指派检察员谭亮出庭履行职务。上诉人莫丽萍、李正文、莫华乾、廖钦志及原审被告人莫家伟，辩护人张启清、吴海波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2011年，广西壮族自治区人民政府开展对区内微型企业的扶持工作，对2011年4月11日以后新成立的符合扶持条件的微型企业按其企业注册资金25%-30%的比例发放资本金补助资金。被告人莫丽萍在工作中获知该项补贴政策后，利用其在贺州市工商行政管理局八步区分局设立的“微型企业受理、注册窗口”负责微型企业申办受理、接受企业主申办材料等工作且熟悉该项补贴申请所需材料及程序的便利，伙同被告人李正文使用于某、严某、莫某1、潘某1、莫某2、莫某3、岑某1、岑某3、莫某12、邹某1、莫某4、黄某5、朱某1、朱某2、莫某13、罗某1、钟某6、邹某2、莫某14、孟某1、陈某1、陈某2、金某、麦某、苏某、全某、梁某127户农户的身份信息，办理个人独资企业营业执照，提供虚假材料，骗取国家微型企业资本金补助金81万元。
此节事实，有下列证据证实：证人莫某1、陈某1、罗某1、孟某1、陈某2、莫某3、莫某1、金某、严某、全某、苏某、潘某1、岑某1、梁某1、邹某3、邹某2、邹某1，个人独资企业设立登记申请书、个人独资企业设立登记审核表、企业名称预先核准审核表、企业名称预先核准通知书、工商企业申请注册登记从业人员名单、准予个人独资企业登记决定书、创办微型企业申请书、企业名称预先核准申请书、证明、个人独资企业营业执照，贺州市八步区新办微型企业资本金补助资金申请表、资本金补助资金申请报告、广西农村信用社现金缴款单、广西壮族自治区创业培训合格证书、微型企业创业投资计划书、个人独资企业营业执照、税务登记证、送货单、贺州市八步桂东农资经营部出库单、工资领用登记表、实物出库单、收款收据，贺州市八步区信都镇、大宁镇新办微型企业户数明细表、中国农业银行股份有限公司银行卡存款凭条、交易流水、中国农业银行现金缴款单、中国农业银行记账凭证、进账单、中国农业银行转账支票、广西桂东合作银行银行卡取款凭条、结算业务专用凭证、活期存款历史明细查询，证人苏某、梁某1、岑某1的辨认笔录，被告人莫华乾的供述。
（二）2012年期间，被告人莫丽萍、李正文与被告人莫华乾合谋，由莫华乾负责寻找农户申请办理微型企业注册，莫丽萍、李正文负责筹集10万元用于缴纳微型企业注册资金，再由莫丽萍对莫华乾代办的微型企业进行工商注册登记，进而以该企业的名义向八步区财政局申请3万元微型企业资本金补助金。莫丽萍、李正文和莫华乾商定微型企业资本金补助金到账后，莫丽萍、李正文得2万元，企业主得1万元，莫丽萍从其每户所得中支付2000元劳务费给莫华乾。之后，莫丽萍、李正文伙同莫华乾利用钟某1、梁某5、莫某5、杨某1、杨某3、杨某5、杨某6、杨某7、莫某6、潘某2、陈某4、罗某3、钟某2、莫某7、谭某、李某1、黄某1、罗某6、罗某7、杨某8、莫某8、梁某2、梁某3、罗某2、杨某2、杨某4、陈某3、罗某4、罗某5、孟某2、莫某15、莫某16、潘某333个农户的身份资料，提供虚假材料，骗取国家微型企业资本金补助金99万元。
此节事实，有下列证据证实：1.证人梁某2、钟某1、梁某3、莫某5、罗某2、杨某1、杨某2、杨某3、杨某4、杨某5、杨某6、杨某7、陈某3、莫某6、潘某2、陈某4、罗某3、罗某4、罗某5、钟某2、莫某7、谭某、孟某2、李某1、黄某1、罗某6、罗某7、杨某8、莫某8、黄某2、曾某、莫某2、卢某1、高某、李某2、黄某3、廖某1、吴某1、高某、卢某1的证言及辨认笔录，2.搜查记录、扣押物品笔录、扣押清单以及在莫华乾家中扣押的笔记本，3.个人独资企业设立登记审核表、企业名称预先核准审核表、企业名称预先核准通知书、工商企业申请注册登记从业人员名单，4.贺州市八步区新办微型企业资本金补助资金申请表、资本金补助资金申请报告、广西农村信用社现金缴款单、中国工商银行现金存款凭证、广西壮族自治区创业培训合格证书、微型企业创业投资计划书、税务登记证、个人独资企业营业执照、八步区灵峰镇、信都镇新办微型企业实地核实情况表、开户许可证、山场租赁合同、果场租赁合同、送货单、收据，5.新办微型企业资本金补助资金明细表、广西桂东合作银行银行卡取款凭条、广西农村信用社单位存款账户交易对账单、现金缴款单、结算业务专用凭证、中国工商银行转账支票、进账单、专户拨款凭证、中国工商银行开立单位银行结算账户申请书、个人独资企业营业执照、授权书、税务登记证、组织机构代码证，6.被告人莫丽萍、李正文在侦查阶段的供述，被告人莫华乾的供述。
（三）2011年，被告人廖钦志到八步区工商局被告人莫丽萍办公室咨询申办微型企业补贴相关事宜。两人协商由廖钦志帮仁义镇的农户申办微型企业注册手续，莫丽萍负责办理微型企业营业执照等手续，廖钦志每代办一个微型企业补贴要给莫丽萍5000元。2011年至2012年期间，廖钦志伙同莫丽萍利用其本人及陈某7、廖某3、廖某2、陈某9、钟某3、陈某8、李某3、陶某、罗某8、陈某6、廖某6、吴某2、覃某、周某2、陈某5、廖某4、廖某5、陈某1钟某4、岑某2共计21个农户的身份信息，提供虚假材料办理相关组织机构代码、税务登记、营业执照、银行开户、注册登记微型企业等材料，骗取国家微型企业资本金补助金62.5万元。2014年2月25日，被告人廖钦志退出赃款3万元。
此节事实有下列证据证实：1.证人陈某5、陈某6、李某3、覃某、钟某3、白某、钟某4、岑某2、廖某2、廖某3、廖某4、陶某、廖某5、廖某6、陈某7、陈某8、吴某2、周某1、陈某9、陈某10的证言，2.贺州市八步区新办微型企业资本金补助资金申请表、资本金补助资金申请报告、中国农业银行现金缴款收款人入账通知、广西壮族自治区创业培训合格证书、微型企业创业投资计划书、开户许可证，税务登记证、个人独资企业营业执照、八步区仁义镇（乡）新办微型企业实地核实情况表和实地核实照片、工资领取登记表、收据、购货凭证、发货清单，3.新办微型企业资本金补助资金明细表、中国农业银行股份有限公司银行卡交易流水、中国农业银行现金缴款单、中国农业银行记账凭证、中国农业银行转账支票和现金支票、进账单，4.广西壮族自治区检察机关暂扣款专用票据，5.被告人廖钦志的供述。
（四）2011年，被告人莫家伟到八步区工商局向被告人莫丽萍咨询申办微型企业补贴相关事宜。两人约定由莫家伟帮农户代办理微型企业补贴手续，莫丽萍负责办理微型企业注册等手续，每代办一个微型企业补贴莫丽萍得5000元。2011年至2012年期间，莫家伟伙同莫丽萍利用莫某10、莫某11、莫某9、宾某1、宾某2、钟某7、钟某8、宾某、梁某4、蒙某2、蒙某3、卢某2、蒙某、钟某9等14名农户的身份信息，提供虚假材料，共骗取国家微型企业资本金补助资金41.5万元。
此节事实有下列证据证实：1.证人梁某4、蒙某1、宾某1、钟某5、莫某9、宾某2、莫某10、莫某11的证言，2.贺州市八步区新办微型企业资本金补助资金申请表、微型企业创业投资计划书、资本金补助资金申请报告、个人独资企业营业执照、税务登记证、广西壮族自治区创业培训合格证书、开户许可证、中国农业银行现金缴款受理回执、信都农资姚广勇化肥店发货清单、工资表、收据、送货单、贺州市八步区仁义镇万善村委会证明、林地承包合同、八步区仁义镇（乡）新办微型企业实地核实情况表和实地核实照片，3.贺州市八步区财政局出具的情况说明、贺州市八步区仁义镇新办微型企业资本金补助资金明细表、中国农业银行记账凭证、进账单和转账支票，4.被告人莫家伟的供述。
综合证据：1.证人刘某、黄某4的证言，2.贺州市八步区工商行政管理局出具的干部任免审批表、贺八工商干[2012]1号文件，3.贺州市八步区人民政府办公室贺八政办发[2011]144号、[2012]3号文件，4.贺州市八步区财政局《关于2012年新办微型企业回访检查的情况汇报》，5.贺州市财政局、贺州市工商行政管理局、贺州市人力资源和社会保障局共同下发的贺财企[2011]43号文件，6.贺州市工商行政管理局八步分局关于重新审核八步区信都道均林场等78户微型企业资格的复函，7.中国共产党贺州市八步区纪律检查委员会贺八纪发〔2013〕28号、〔2014〕5号文件《关于成立、调整11.10联合调查组的通知》，8.抓获经过，9.贺州市公安局八步分局出具的案件情况说明，10.户籍证明、港澳居民来往内地通行证。
被告人莫丽萍与被告人莫家伟、廖钦志事前共谋，为两人实施诈骗犯罪提供帮助，事后共同分赃，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处”的相关规定，属于诈骗罪共犯。故被告人莫丽萍应对被告人莫家伟、廖钦志的诈骗行为承担共同责任。
综上，被告人莫丽萍诈骗284万元，其中与李正文共同诈骗180万元，与莫华乾共同诈骗99万元，与莫家伟共同诈骗41.5万元。与廖钦志共同诈骗62.5万元；被告人李正文诈骗180万元，其中与莫华乾共同诈骗99万元；被告人莫华乾诈骗99万元；被告人廖钦志诈骗62.5万元；被告人莫家伟诈骗41.5万元。
原判认为，被告人莫丽萍、李正文、莫华乾、廖钦志、莫家伟以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取国家财物，其中被告人莫丽萍、李正文、莫华乾、廖钦志诈骗数额特别巨大，被告人莫家伟诈骗数额巨大，五被告人的行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。对被告人莫丽萍、李正文、莫华乾、廖钦志依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对被告人莫家伟依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人莫丽萍、李正文、莫华乾均积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人廖钦志、莫家伟起次要作用，是从犯，根据两被告人在本案中所起的作用，本院决定对被告人廖钦志减轻处罚，对被告人莫家伟从轻处罚。被告人莫华乾、廖钦志、莫家伟如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人廖钦志退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人莫丽萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二十万元；二、被告人李正文犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产十五万元；三、被告人莫华乾犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产十万元；四、被告人廖钦志犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月。并处罚金人民币五万元；五、被告人莫家伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人廖钦志退出的赃款人民币3万元予以没收，由扣押单位贺州市八步区人民检察院上缴国库；七、继续追缴被告人莫丽萍、李正文、莫华乾、廖钦志、莫家伟的违法所得；八、被告人莫丽萍、李正文、莫华乾用于犯罪的印章、税务登记证、组织机构代码证、送货单、收据等予以没收。
上诉人莫丽萍提出，一、其行为不符合诈骗罪的构成要素，其没有实施虚构事实提供虚假材料的行为。二、因莫华乾有利害关系，莫华乾的供述不能作为认定其有罪的证据；莫家伟与廖钦志的供述，没有证据予以证实，不能采信。综上，本案事实不清，证据不足，诈骗罪名不成立。
上诉人李正文提出，一、本案没有明确的犯罪客体存在，没有依据证明谁遭受的侵害。其认为原审判处其行为构成诈骗罪事实不清。证据不足。二、其认为其代办行为是合法行为，并不存在与他人合谋、指挥、诈骗行为，也没有任何故意犯罪行为的体现。
上诉人莫华乾提出，一、原判认定其犯诈骗罪，所适用的法法律与事实不符。在为农户办理微型企业过程中，有企业存在。在申办前每个农户都有村委出具的场地证明。并且经过工商局、财政局每户实地检查、照相核实过后才发放补助金。整个案件起因，是因为莫丽萍在工商局工作，得知的国家政策对微企业有补助，可以办理企业工商注册的职务便利，为多农户注册微型企业，并且从中利用职务便利控制侵吞、骗取本应是发放给农户的企业补贴款，此款应认定为公款。所以本人所犯的罪名应是贪污罪。二、在与莫丽萍的共同犯罪中，莫丽萍是整个犯罪事实的发起者、策划者、实施者与控制者，其是在莫丽萍要求下，为拿取每户2000元的好处费而帮助其实施犯罪，受莫丽萍指使提供所需的资料，其认为其所起的作用有限，应认定为从犯。请求从轻处罚。
上诉人廖钦志提出，一、原判认定事实错误，本案的证言和被告人供述证明注册资金不是企业主支付。营业执照，申请材料不是企业主办理并不能证明他们的微型企业是虚假的，也不能证明所办的企业不符合文件规定的被扶持条件。故原判认定事实错误。二、原判适用法律错误，定性错误。其没有非法占有国家微型企业之资本金补助金的目的，也没有采用虚构事实和隐瞒真相的方法申请国家微型企业资本金补助金。三、原判违反了上诉不加刑原则，导致加重了被告人的刑罚。本案在二审发回重审后，一审法院加重了上诉人的刑罚。
检察员在法庭上发表的出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审审理查明的事实、证据与一审认定的相同。
本院认为，上诉人莫丽萍、李正文、莫华乾、廖钦志与原审被告人莫家伟以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取国家财物，其行为确已构成诈骗罪，其中上诉人莫丽萍、李正文、莫华乾、廖钦志诈骗数额特别巨大，原审被告人莫家伟诈骗数额巨大。原判定罪准确。原判认为在共同犯罪中，上诉人莫丽萍、李正文、莫华乾均积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人廖钦志、莫家伟起次要作用，是从犯。原判根据上诉人廖钦志和原审被告人莫家伟在本案中所起的作用，决定对上诉人廖钦志减轻处罚，对原审被告人莫家伟从轻处罚。上诉人莫华乾、廖钦志和原审被告人莫家伟如实供述自己的罪行，原判对其依法可以从轻处罚。上诉人廖钦志退出部分赃款，原判对其予以酌情从轻处罚。原判根据上诉人、原审被告人的犯罪事实、性质、手段和社会危害程度等，对上诉人与原审被告人判处的刑罚均在法律规定的幅度内，量刑是适当的。检察员提出，原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立的意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。上诉人及其辩护人提出的上诉理由与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 毅
审判员 陈润娥
审判员 龚 建
二〇一八年五月二十一日
书记员 陆家玉