浙江省云和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）丽云刑初字第154号
公诉机关浙江省云和县人民检察院。
被告人陶锋。因犯非法获取计算机信息系统数据罪，于2009年11月6日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。因本案，于2012年8月2日被丽水市公安局刑事拘留，同年9月6日被云和县公安局依法逮捕。现羁押于云和县看守所。
被告人杜林杰。因本案，于2012年8月3日被丽水市公安局刑事拘留，同年8月31日被云和县公安局变更强制措施为取保候审。
委托辩护人陈俊。
委托辩护人付叔伟。
被告人赵某。因故意杀人罪，于2000年1月11日被湖州市中级人民法院判处无期徒刑，2012年3月3日刑满释放。因本案，于2012年8月2日被丽水市公安局刑事拘留，同年9月6日经云和县人民检察院批准被云和县公安局依法逮捕。现羁押于云和县看守所。
指定辩护人赖巧菊。
被告人陈某甲。因本案，于2012年8月2日被丽水市公安局刑事拘留，同年9月6日经云和县人民检察院批准被云和县公安局依法逮捕，同年11月16日变更强制措施为取保候审。
云和县人民检察院以云检刑诉（2012）152号起诉书指控被告人陶锋、杜林杰、赵某、陈某甲犯非法控制计算机信息系统罪，于2012年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云和县人民检察院指派检察员雷丽梅出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
云和县人民检察院指控称，2011年4月至2012年8月间，被告人陶锋先后分别伙同杜林杰、朱治国（另案处理）在温州王朝大酒店等宾馆，将木马程序植入参与“456游戏”的部分玩家电脑，并利用“木马”非法控制他人计算机信息系统。2012年4月开始，雇请被告人赵某、陈某甲帮忙打牌，在“温州二人麻将”等游戏中赢取游戏币。其中，陶锋与杜林杰共获取违法所得人民币532万余元，陶锋伙同朱治国共获取违法所得人民币980余万元，在赵某与陈某甲帮忙期间，陶锋、朱治国共获取违法所得人民币300余万元，赵某、陈某甲分别获取违法所得人民币15万元许，各被告人情节均特别严重，均应当以非法控制计算机信息系统罪追究刑事责任，系共同犯罪。赵某和陈某甲在共同犯罪中起次要及辅助作用，均系从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人陶锋在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，并与新罪实行数罪并罚。为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据，提请依法判处。
被告人陶锋对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议。
被告人杜林杰对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议，其辩护人辩护称，对公诉机关提出的定性没有异议，但根据杜林杰的犯罪情节，可以适用缓刑，理由为：1.非法控制计算机信息系统罪属于扰乱社会公共管理秩序的罪名。本案犯罪对象都是针对宾馆当中的电脑，而不是互联网。且本案没有严格意义上的被害人，相对于其他侵害公共管理秩序的犯罪他的危害性是比较低的。2.杜林杰主动退出与陶锋继续犯罪。3.公诉机关指控杜林杰犯罪总额有500多万元，这是杜林杰在侦查机关尚未掌握的情况下主动交代的。4.杜林杰积极主动退了191万余元。5.杜林杰是科技型人才，之前为政府、机关以及事业单位做了很多软件，提供了很多帮助，如果给其判实刑的话，会埋没人才。6.杜林杰为初犯、偶犯，根据杜林杰的犯罪事实、情节、从社会和有利于被告人的角度出发，建议对被告人杜林杰判处缓刑。
被告人赵某对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议。其辩护人辩护称，公诉机关指控被告人罪名的定性准确，但是赵某有以下情节：1.犯罪主观恶性较小。赵某是陶锋请来帮忙的，如果知道是会犯罪，那他是不会做的。2.赵某作案时间晚。他是从4月份参加，2012年7月20几号为止，并且被抓之前一个星期赵某是在陶锋的玩具厂打工的。因此赵某量刑时不能以起诉书指控的300余万元进行量刑，对赵某的量刑应该扣除未参与的部分。3.赵某获取的利益相对较小，一共是15万元。4.本案社会危害后果不大，被控制的计算机本身是用于玩游戏或是赌博。5.被告人赵某系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。6.认罪态度好，悔罪表现明显，赵某也非常诚恳的表示他愿意交纳罚金，赵某已经退出了3.6万元的违法所得。7.被告人犯罪有客观的原因，被告人因故意杀人罪于2012年3月份才刑满释放，犯罪时未满18周岁，他不知道这种行为是犯法的。鉴于被告人以上法定和多个从轻、减轻量刑情节，建议对被告人赵某减轻处罚。
被告人陈某甲对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议。
经审理查明：
1.2011年4月至2011年9月间，被告人陶锋、杜林杰在温州王朝大酒店、国际大酒店等宾馆，通过ARP网络欺骗技术传播由杜林杰编写的计算机木马程序，进而将木马程序植入参与“456游戏”的部分玩家的电脑，随后在温州、云和等地上网登陆“456游戏”，控制被植入木马程序的玩家电脑实施“变牌”进行作弊，将玩家的游戏币赢走并变卖给“银商”牟利，共获取违法所得人民币532万余元，陶锋、杜林杰各分得人民币260余万元。
2.2011年11月至2012年8月1日期间，被告人陶锋伙同朱治国（另案处理）在温州王朝大酒店、华侨饭店、国际大酒店、金银岛大酒店、钱塘世纪（新世纪）大酒店以及丽水华侨开元名都大酒店等宾馆，通过ARP网络欺骗技术传播由朱治国编写的计算机木马程序，进而将木马程序植入参与“456游戏”的部分玩家的电脑，随后在云和等地上网登陆“456游戏”，与电脑被植入木马程序的玩家在“麻将”、“五张（梭哈）”、“牛牛”等游戏中对局，然后利用木马程序控制玩家电脑实施“看底牌”、“变牌”等方式进行作弊，将玩家的游戏币赢走并变卖给“银商”牟利。
2012年4月初开始，陶锋雇请被告人赵某、陈某甲帮忙打牌，并通过“看底牌”、“变牌”等方式在“温州二人麻将”、“五张”等游戏中赢取游戏币。陶峰与朱治国按照约为5%获利比例支付赵某、陈某甲的工资。
陶锋与朱治国合伙期间，将游戏币变卖后共获取违法所得人民币980余万元（统计至2012年7月24日止），陶锋、朱治国各分得人民币470余万元。其中，在赵某、陈某甲帮忙期间，陶锋、朱治国共获取违法所得人民币300余万元，赵某、陈某甲分别领取工资人民币15万元许。
陶锋用其违法所得购买了一辆奔驰ML350越野车（含税价848000元），杜林杰用其违法所得购买了一辆奥迪Q5小车（含税价567700元）。案发后，陶锋被依法扣押浙K×××××号奔驰ML350越野车一辆和违法所得人民币3.17万元，并主动退出违法所得人民币447万元；杜林杰被依法扣押浙K×××××号奥迪Q5小车一辆，并主动退出违法所得人民币203.24万元；赵某被依法扣押违法所得人民币3.61万元，向本院交纳违法所得人民币11.4万元；陈某甲被依法扣押人民币420元，并向云和县人民检察院主动退出违法所得人民币15万元。
另查明，被告人陶锋因犯非法获取计算机信息系统数据罪，于2009年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被依法逮捕，同年11月6日变更为取保候审。
证明上述事实的证据有：
（一）被告人的供述与辩解
1.被告人陶锋的供述与辩解，证实2011年4、5月份到2011年9月份，与杜林杰合作，通过木马软件控制玩家电脑来看对方底牌并“换牌”来赢对方的银子，由杜林杰编写木马软件，编写成功后，其和杜林杰到温州王朝大酒店、钱塘世纪大酒店、国际大酒店等高级酒店，入住带电脑的客房或者自己带手提电脑用宾馆网线联网，并通过ARP欺骗的方式将“456游戏”更新的网址改成自己的服务器网址，使玩家在更新“456游戏”的时候将木马植入电脑，然后在“456游戏”的“牛牛”中通过“变牌”来赢取对方的银子，再通过“银商”将银子兑换成人民币，获利由其和杜林杰五五分成。银子卖出之后，“银商”转过来的钱是杜林杰安排转到他弟弟杜巧杰的银行卡上，这期间两个人总共获利大概五百多万人民币。
第二个阶段是2011年11月到2012年8月1日被抓，是和朱治国合作，赵某和陈某甲是其在2012年4月叫来帮在“456游戏”里打牌“杀猪”的，包括“牛牛”、“梭哈”和麻将。他们两个人算是帮其和朱治国打工的，并说好从卖银子的收入大概按照5%的比例给他们算工资。木马软件是朱治国编写的，功能更强大，可以变“456游戏”中“牛牛”、麻将和“梭哈”三种游戏的牌，其和朱治国在这期间获利总共大概有九百多万元，以银行账目为准。银子卖出去之后，“银商”转进来的钱通过其、其老婆、赵某、陈某甲和其外甥张自强的银行卡存入。前期是其和朱治国两个人五五分成，后期是除了赵某和陈某甲的工资之外再五五分成。大概四百多万。赵某和陈某甲每人拿到工资大概十五万元，因为他们两个人是后期加入的，前期的获利比较大，后期就利润小一点。
2.被告人杜林杰的供述与辩解，证实其和陶锋是2011年5月份左右开始做的，其做到2011年9月底为止。其和陶锋通过“变牌”的技术在“456游戏”里作弊赢其他玩家的游戏银子来卖钱。在几个月时间里就赚了五百多万元，二个人平分，各分到二百五十几万。“银商”把钱转到其和陶锋二个人的银行账号都有的，其这边有以自己名字开户的银行卡和其弟弟杜巧杰名字开户的银行卡。其用来买纸黄金、股票，还买了一辆奥迪Q5（浙K×××××）。裸车价是57万元，办好手续大概是67万元。
3.被告人赵某、陈某甲的供述与辩解，共同证实他们两人于2012年4月份到云和，陶锋教会他们利用“提醒终端”来诈赌赢钱。他们先后住在云泰商务大酒店、凯越宾馆和云和大酒店，7月底有几天住在陈丁云家。陈某甲和赵某主要是玩麻将，“梭哈”玩的比较少，他们是帮陶锋打工拿工资，估计每人在10万至15万元左右。“阿国”和陶锋基本上是平分的。
（二）证人证言
1.证人周某（系杜林杰的妻子）的证言，证实浙K×××××奥迪Q5小车是2011年6月份以56万元左右的含税价格购买，是丈夫杜林杰购买。
2.证人陈某乙（系陶锋的妻子）的证言，证实主动退赃447万元。
3.证人陈某丙（系“银商”）的证言，证实其和其老婆梁秀利一起做“银商”，哥哥陈庆峰和嫂子尚玲肖给他们打工。买卖银子一般是通过网上银行转账钱款。用于交易银子的银行账户有梁秀利、陈庆峰、母亲梁彩云的工行、农行、建行账户，具体卡号记不清，通过网上转账记录的都是和玩家买卖银子交易所产生的。经营银商生意营利大概有四、五百万元。
（三）鉴定意见
盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所“丽水市非法侵入计算机信息系统”案盘石司鉴（2012）物鉴字第181号司法鉴定意见书，证实1.检材中共提取到ARP程序及批处理文件共14个；2.应用程序“XArpC.exe”具有arp欺骗、替换指定的网址、限制目标计算机访问指定的站点、捕获满足过滤规则的数据包、冒充域名服务器、静态重定向网址等功能。
（四）勘验、检查、搜查等笔录
1.搜查笔录，证实对云和县鲤鱼山小区二区二幢104室陶锋随身物品及住所、凤凰山街道新华小区7幢陈丁云家302室、莲都区水阁镇水阁苑18幢进行搜查，并扣押相关物品，附扣押清单。
2.丽公（网警）勘［2012］008、009号电子证物检查工作记录：电子证物检查笔录、提取电子证据清单，证实在陶锋住处其正处于开机运行的个人电脑及在陈丁云家302室发现两台正处于开机运行状态的笔记本电脑，提取相关表格文件和聊天记录。
3.云公（网监）勘［2012］09-1号、09-2号计算机现场勘察工作记录：计算机现场勘察笔录，证实被告人有在温州金银岛大酒店传播“木马”非法控制他人计算机的重大嫌疑，提取的文件中eventsystem.dll应为木马文件；证实被告人有在温州永嘉钱塘世纪大酒店传播“木马”非法控制他人计算机的重大嫌疑，提取的文件中rsh.dll应为木马文件。
（五）物证、书证
1.丽水市公安局扣押物品、文件清单、云和县公安局发还物品、文件清单，证实从陶锋处扣押人民币3.17万元、奔驰小车一辆；从杜林杰处扣押奥迪Q5小车一辆；从赵某处扣押人民币36100元；从陈某甲处扣押人民币420元。
2.浙江凯联科技有限公司的外部证明《关于丽水市公安局调取证据的情况说明》，证实身份证号码为332523197802040015、332522198208080071的用户在其公司运营的456游戏中心注册的账号名，并证实其公司运营的“456游戏”安装目录下的安装包包含16个数据文件或文件夹，附件中列明正常文件文件名及重要文件MD5列表。除此之外的数据文件或文件夹可疑为非法木马文件。
3.温州王朝大酒店、永嘉县钱塘世纪大酒店关于IP地址、IP网段及房价《证明》、永嘉县钱塘世纪大酒店、温州金银岛大酒店、将军大酒店的房价表。
4.陶锋、杜林杰、朱治国、赵某、陈某甲的旅馆住宿记录，证实陶锋、杜林杰、朱治国自2011年至2012年3月10日期间，在温州金银岛、王朝大酒店、新世纪大酒店等宾馆的住宿记录。赵某、陈某甲自2012年4月1日至2012年7月25日期间，在云泰商务大酒店、凯越宾馆和云和大酒店的住宿记录。
5.机动车销售统一发票，证实奔驰越野车含税车价84.8万元，奥迪车含税车价56.77万元。
6.浙江省政府非税收收入一般缴款书、本院中转款票据，证实陶锋暂扣款450.17万元、杜林杰暂扣款191.01万元、赵某暂扣款3.61万元、陈某甲暂扣款15.042万元；杜林杰向本院退缴违法所得人民币12.23万元，赵某向本院退缴违法所得人民币11.4万元。
7.本院（2009）丽云刑初字第104号刑事判决书，证实陶锋因犯非法获取计算机信息系统数据罪，于2009年11月6日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
8.湖州市中级人民法院（1999）湖中法刑初字第45号刑事附带民事判决书、罪犯档案资料，证实赵某因犯故意杀人罪，于2000年1月11日被湖州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，经多次减刑，于2012年3月3日刑满释放。
9.银行卡开户信息、银行交易明细和交易统计，截止日期为2012年7月24日，证实（1）“银商”陈某丙转给杜巧杰共计5323980元；（2）潘雪青、梁彩云、蔡飞毅、柯眉眉、黄俊、袁贤义、宜一彬、何锡池等“银商”转给陶锋共计2142880元、转给赵某共计1909270元、转给陈某甲共计678730元、转给陈某乙共计1762900元、转给张自强共计3359500元，总和为9853280元。
10.陶锋、杜林杰、赵某、陈某甲的人口信息，证明四被告人的身份情况。
上述证据，业经法庭质证，证据间能相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人陶锋、杜林杰、赵某、陈某甲违反国家有关计算机安全保护的规定，故意在互联网上传播“木马”病毒，并利用“木马”非法控制他人计算机信息系统。其中，陶锋与杜林杰共获取违法所得人民币532万余元，陶锋伙同朱治国共获取违法所得人民币980余万元，在赵某与陈某甲帮忙期间，陶锋、朱治国共获取违法所得人民币300余万元，赵某、陈某甲分别获取违法所得人民币15万元许，各被告人均情节特别严重，四被告人的行为均构成非法控制计算机信息系统罪，系共同犯罪。公诉机关指控四被告人的罪名成立，本院予以支持。被告人赵某、陈某甲帮忙期间，陶锋、朱治国的违法所得根据公诉机关提供的银行交易情况只统计至2012年7月24日止，因此，被告人赵某的辩护人提出赵某被抓（即2012年8月2日）之前一个星期赵某未参与的部分应从量刑时予以扣除的辩解意见不成立，本院不予采纳。赵某和陈某甲在共同犯罪中起次要及辅助作用，均系从犯，均应当减轻处罚。被告人陶锋在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪实行数罪并罚。四被告人归案后，均如实供述自己犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人陶锋已退出部分违法所得，被告人杜林杰、赵某、陈某甲均已退清违法所得，可以酌情从轻处罚。综合被告人杜林杰、赵某、陈某甲的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其可适用缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）丽云刑初字第104号刑事判决书中对被告人陶锋犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金人民币100000元之刑事判决的缓刑部分。
被告人陶锋犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1000000元，与原犯非法获取计算机信息系统数据罪有期徒刑一年六个月并处罚金人民币100000元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币1100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月2日起至2018年3月17日止，罚金限本判决生效后五日内缴纳）。
二、被告人杜林杰犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币300000元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳）；
三、被告人赵某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳）；
四、被告人陈某甲犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳）；
五、被告人陶锋的违法所得730万元予以追缴，上缴国库（其中退缴的违法所得人民币450.17万元由云和县公安局上缴国库，扣押在案的浙KD88**号奔驰ML350越野车一辆予以追缴，其余违法所得予以继续追缴）；被告人杜林杰违法所得260万元予以追缴，上缴国库（其中退缴的违法所得191.01万元由云和县公安局上缴国库、向本院退缴的违法所得12.23万元、扣押在案的浙K588**号奥迪Q5一辆予以追缴，上缴国库）；被告人赵某退缴的违法所得15.01万元予以追缴，上缴国库（其中3.61万元由云和县公安局上缴国库）；被告人陈某甲退缴的违法所得15.042万元予以追缴，上缴国库（其中420元由云和县公安局上缴国库、15万元由云和县人民检察院上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。
审 判 长 杜今安
审 判 员 杨剑琼
人民陪审员 张宇明
二〇一三年一月十五日
代书 记员 王 云