北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终6321号
上诉人（原审被告）中智上海经济技术合作公司，住所地上海市徐汇区虹桥路3号港汇中心二座45层4502-4503室。
法定代表人石磊，总经理。
委托代理人席行本，男，1989年5月9日出生。
上诉人（原审被告）安睡宝（上海）家用纺织品有限公司，住所地上海市黄浦区蒙自路763号603、604室。
法定代表人李善良，总裁助理。
委托代理人王优燕，女，1970年3月16日出生。
委托代理人王海雍，男，1982年3月7日出生。
被上诉人（原审原告）张秋红，女，1974年9月20日出生。
委托代理人覃院，湖南昌隆律师事务所。
上诉人中智上海经济技术合作公司（以下简称中智上海公司）、安睡宝（上海）家用纺织品有限公司（以下简称安睡宝公司）与被上诉人张秋红劳动争议一案，因中智上海公司、安睡宝公司均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第00066号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由法官孙京担任审判长，法官张海洋、法官金园园参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张秋红在一审中起诉称：张秋红于2011年1月10日入职安睡宝公司从事销售员工作，月平均工资为2371.52元。工作期间，张秋红勤恳工作，未违反任何劳动纪律，未休年假，周六日加班，没有休息日。2014年6月16日张秋红以中智公司未及时足额支付劳动报酬等原因被迫与其解除劳动关系。现张秋红不服北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决，特诉至法院，请求确认：2011年1月10日至2013年张秋红与安睡宝公司存在劳动关系，2013年至2014年6月16日张秋红与中智上海公司存在劳动关系，要求两公司连带支付2011年1月10日至2014年6月16日未休年休假35天年假工资11448.71元、2011年1月10日至2014年6月16日休息日加班364天加班工资79377.77元及25%经济补偿金19844.44元、2011年1月10日至2014年6月16日法定节假日加班38天加班工资12430元及25%经济补偿金3107.5元、2014年6月工资1185.76元，诉讼费由中智上海公司、安睡宝公司承担。
中智上海公司在一审中答辩称：不同意张秋红的诉讼请求。中智上海公司与张秋红的劳动关系自2013年2月1日开始，2014年6月13日终止，因其无故缺勤旷工，自2014年6月6日起未返岗上班，中智上海公司于6月23日向其发出解除劳动合同的通知，不同意支付解除劳动关系的经济补偿金。张秋红的年休假应由用工单位安排，用工单位已于2013年安排张秋红休假9天，2014年6月9日至23日张秋红未上班，用工单位考虑实际情况将6月9日至13日视为已安排其休假，并支付了工�。关于2011年1月至2013年6月期间年休假的请求，中智上海公司认为已经超过仲裁时效。张秋红未提供加班的证据，且安睡宝公司已申请了综合计算工时工作制，其要求支付加班费没有依据。2013年2月1日前的加班工资与中智上海公司无关。2014年6月用工单位已向张秋红发放了1日至6日的病假工资、9日至13日的年假工资，其关于6月份工资的请求无事实依据。
安睡宝公司在一审中答辩称：安睡宝公司与张秋红的劳动关系自2011年2月1日起，2013年2月1日开始张秋红与中智上海公司签订劳务派遣协议，被派遣至安睡宝公司工作。2014年4月18日至6月6日张秋红请病假，病假期满后未返回岗位，安睡宝公司于2014年6月18日向其发出催岗通知要求其于23日返岗，但张秋红逾期未到岗，安睡宝公司于23日通过中智上海公司向张秋红发送了劳动关系解除通知，安睡宝公司不应支付其解除劳动合同的经济补偿金。安睡宝公司已安排张秋红2013年及2014年休年假，其关于此前的年休假的请求已超过仲裁时效。其未提供加班的证据，且安睡宝公司已申请了综合计算工时制，不同意支付休息日加班费。关于法定节假日的加班情况张秋红也未提供证据，安睡宝公司已经根据其法定节假日实际加班情况支付了加班工资。安睡宝公司已支付张秋红2014年6月1日至13日工资。
一审法院经审理查明：安睡宝公司原名称为世安达纤维（上海）有限公司，2014年4月变更为现名称。
张秋红主张于2011年1月10日入职安睡宝公司担任销售员，其与安睡宝公司签订有期限为2011年2月1日至2013年1月31日的劳动合同，约定实行综合计算工时工作制。安睡宝公司主张张秋红入职时间为2011年2月1日。2013年1月19日，张秋红与中智上海公司签订了期限为2013年2月1日至2015年1月31�的《劳动合同》，约定中智上海公司将张秋红派遣至安睡宝公司担任促销员工作，地点在北京市，月工资为960元，实行不定时工时制。就此张秋红、中智上海公司及安睡宝公司还签订了《协议》一份，约定张秋红与安睡宝公司原签订的《劳动合同》自2013年2月1日起终止，安睡宝公司同意张秋红在该公司的工作年限与派遣后的工作年限合并计算，张秋红“承诺就此变更不向甲方、乙方提出任何经济补偿要求。”之后张秋红仍在安睡宝公司原岗位工作。2014年4月18日至6月8日张秋红休病假，后双方就变更工作地点（即在北京市哪家商场工作）未能协商一致，张秋红未再上班。2014年6月16日张秋红向中智上海公司快递了《解除劳动合同通知书》，以“未及时足额支付劳动报酬，单位单方面变更工作地点”为由通知中智上海公司解除劳动合同。中智上海公司于2014年6月18日收到�通知，但不认可其理由，于2014年6月23日以无故旷工、严重违反用工单位的规章制度为由书面通知张秋红解除劳动合同。
关于加班一节，张秋红主张其在职期间全部休息日及法定节假日均未休息，每天早晚班轮换，早班为8：00至15：30、晚班为15：00至22：00，没有用餐时间，要求安睡宝公司及中智上海公司按照其月平均应发工资2371.52元支付2011年1月10日至2014年6月16日期间364个休息日的加班工资79377.77元、38个法定节假日加班工资12430元。中智上海公司主张对张秋红实行不定时工时制，不拖欠加班费。安睡宝公司称对张秋红实行综合计算工时制，早晚班轮换，上下班时间与商场营业时间一致，早班为9：00至15：30、晚班为15：00至22：00，其中有一小时用餐时间，按月为周期计算工作时间，未曾支付休息日加班费，已按960元的基数支付了每年11天的法定节假日加班费。张秋红认可安睡宝公司所述商场营业时间，但称要提前半小时到岗进行准备工作、延后半小时才能下班。安睡宝公司不予认可。审理中，安睡宝公司提交了上海市黄浦区人力资源和社会保障局分别于2012年5月11日及2014年11月28日作出的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》两份、考勤表及工资表，第一份决定书内容为：准许安睡宝公司自2012年5月11日至2014年5月10日期间高级管理人员、外勤人员、销售人员岗位实行不定时工作制，营业员岗位执行以季为周期的综合计算工时工作制，第二份决定书批准的实行其他工时工作制期间为2014年11月29日至2016年11月28日，其他内容相同；工资表显示，张秋红的工资由基本工资、津贴、工龄津贴、星级工资、奖金、法定节假日加班费等项目构成，2013年2月至12月基本工资为960元、2014年1月起为1500元（仅5月为1200元），2013年2月至12月津贴为650元、2014年1月起为200元（仅5月为160元），2013年2月、3月工龄工资为50元、4月起至2014年1月为100元，2014年2月起为150元（仅2014年5月为120元），2013年2月至12月星级工资为150元，2014后没有星级工资，增加了化妆、通讯津贴每月100元（5月为80元），奖金为月销售业绩的1.8%，2013年2月至12月张秋红法定节假日加班10天，支付加班费1324.17元，2014年2月法定节假日加班24小时、平时加班45.5小时，支付加班费1168.75元，4月平时加班16小时，法定节假日加班6小时，支付加班费350元，2014年6月写明1日至8日病假、9日至13日年假，16日开始旷工，支付工资906元。张秋红对工资表及考勤表的真实性认可。
关于年休假一节，安睡宝公司认可2012年2月后张秋红每年应休年假10天，其所提供的考勤表显示张秋红于2013年7月25日至31日、8月1日及2日休年假、2014年6月9日至13日休年假。
2014年6月16日，张秋红向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与中智上海公司及安睡宝公司的劳动关系、要求两公司支付解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资、休息日加班费、法定节假日加班费及25%经济补偿金、2014年6月工资。该仲裁委裁决确认2013年2月1日至2014年6月16日张秋红与中智上海公司存在劳动关系，驳回了张秋红的其他请求。张秋红不服该裁决诉至一审法院。
一审法院经审理认为：2013年2月1日前，张秋红直接与安睡宝公司存在劳动关系，2013年2月1日至6月16日，张秋红改由中智上海公司派遣至安睡宝公司，其与中智上海公司间建立了劳动关系，与安睡宝公司的关系变更为劳务关系。因两段法律关系的主体不同，本案无法一并处理，张秋红经一审法院询问不愿对本案处理哪一段法律关系作出选择，因其所诉为�智上海公司及安睡宝公司两被告，且主要针对自中智上海公司离职后发生的纠纷，因此本案仅对2013年2月1日后张秋红与中智上海公司及安睡宝公司间的劳动派遣关系进行处理，对于张秋红与安睡宝公司间的劳动关系，张秋红需另案处理。
依据法律规定，劳动者有权单方与用人单位解除劳动合同。2014年6月16日张秋红向中智上海公司快递了解除劳动合同的通知，6月18日中智上海公司收到该通知，双方的劳动合同应自6月18日解除。中智上海公司在此后于2014年6月23日以无故旷工、严重违反用工单位的规章制度为由书面通知张秋红解除劳动合同，不能对张秋红发生法律效力。
关于加班一节，中智上海公司虽与张秋红约定实行不定时工时制，但安睡宝公司提交的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》显示其营业员岗位被批准实行综合计算工时工作制�且安睡宝公司在此前的劳动合同中与张秋红约定的工时制度亦为综合计算工时工作制，因此一审法院采纳安睡宝公司的意见，其对张秋红应实行综合计算工时工作制。张秋红要求支付休息日加班费于法无据，一审法院不予支持。2013年2月至离职安睡宝公司共安排张秋红法定节假日加班15天，安睡宝公司以960元为基数计算张秋红的加班费不符合法律规定，应以其基本工资＋全部津贴为基数计算加班费，其金额应为2820元。安睡宝公司在此期间实际支付张秋红加班工资2842.92元，减去其中包含的2014年2月及4月的延时加班费910.4元，应再支付张秋红加班费1800元，中智上海公司应承担连带给付责任。因张秋红未举证证明劳动行政部门已要求中智上海公司或安睡宝公司就拖欠工资加付罚金，一审法院不支持其关于25%的经济补偿金的请求。
2014年6月1日至8日张秋红休病假，9日至13日安睡宝公司同意按年假处理，应支付工资，14日至16日张秋红未出勤，不应获得工资，因此其当月工资应为1950／30＊5＋1560／21.75＊5＊80%=611.9元，安睡宝公司已支付906元，因此一审法院不支持张秋红要求继续支付2014年6月工资的主张。
张秋红于2014年6月16日以中智上海公司未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，因中智上海公司及安睡宝公司确未足额支付张秋红法定节假日加班费，中智上海公司应支付张秋红解除劳动合同的补偿金，且因张秋红2013年2月劳动关系转移至中智上海公司属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿”的情况，其工作年限应自2011年1月10日起连续计算，张秋红主张的金额8300.32元不高于法律规定，一审法院予以支持。安睡宝公司应承担连带给付责任。
关于年休假一节，根据安睡宝公司的考勤表，2013年2月后已安排张秋红休年假9天，2014年6月9日至13日张秋红未出勤，安睡宝公司对其按休年假处理，同意支付工资，因此一审法院不再支持张秋红要求支付年假工资的主张。
上海中智公司未参加本案第二次庭审，一审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第二项、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认张秋红与中智上海经济技术合作公司于二〇一三年二月一日至二〇一四年六月十六日期间存在劳动关系；二、安睡宝（上海）家用纺织品有限公司于判决生效后七日内补发张秋红二〇一三年二月一日至二〇一四年六月十六日期�的法定节假日加班费一千八百元，中智上海经济技术合作公司应承担连带给付责任；三、中智上海经济技术合作公司于判决生效后七日内给付张秋红解除劳动关系经济补偿八千三百元三角二分，安睡宝（上海）家用纺织品有限公司应承担连带给付责任；四、驳回张秋红的其他诉讼请求。
如果中智上海经济技术合作公司、安睡宝（上海）家用纺织品有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中智上海公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、中智上海公司无需承担加班费连带给付责任。中智上海公司作为劳务派遣单位并不参与张秋红在劳务派遣期间的加班工资管理，因此其无需对2013年1月1日至2014年6月16日法定节假日加班费承担连带给付责任。二、中智上海公司无需支付解除劳动合同经济补偿。1.中智上海公司作为劳务派遣关系中的用人单位并未拖欠过张秋红劳动报酬。虽然中智上海公司系张秋红的用人单位，但是一审己查明，张秋红的工资、加班费等劳动报酬并非由中智上海公司代发，而是由其用工单位安睡宝公司支付，故一审法院认定中智上海公司应当支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实依据。2.在仲裁中张秋红明确《解除劳动合同通知书》中“未足额支付劳动报酬”指的是拖欠2014年6月的工资，并非是加班费。一审法院将“未及时足额地支付劳动报酬”认定是法定节假日的加班工资错误。三、一审法院认定的经济补偿的计算年限错误。综上，中智上海公司的上诉请求为：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第00066号民事判决第二项、第三项；2.依法改判中智上海公司无需对加班费1800元承担连带给付责任。3.依法改判中智上海公司无需支付张秋红解除劳动合同经济补偿金8300.32元。
中智上海公司未向本院提交新证据。
张秋红服从一审法院判决。其针对中智上海公司的上诉，口头答辩称：同意一审法院判决，不同意中智上海公司的上诉。
张秋红亦未向本院提交新的证据。
安睡宝公司同意中智上海公司的上诉请求。
安睡宝公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、2.张秋红解除劳动合同的理由“未足额支付劳动报酬”指的是拖欠2014年6月的工资，并非是加班费。一审法院将“未及时足额地支付劳动报酬”认定是法定节假日的加班工资是错误的。二、《劳动合同法》第38条中规定“未及时足额的支付劳动酬”应是指用人单位主观上恶意拖欠未“�时、足额支付劳动报酬”，而本案中，安睡宝公司与张秋红之间的争议仅是因为是否要将“津贴”纳入加班费计算基数中所产生的争议，只能属于对计算标准的不清楚导致用人单位未足额支付，同时，根据安睡宝公司以前每月及时发放工资的情况来看，其主观上完全不可能存在恶意拖欠劳动报酬。三、一审法院计算加班费补差有误。综上，安睡宝公司的上诉请求为：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第00066号民事判决第二项、第三项，改判安睡宝公司不支付加班费1800元，并对解除劳动合同经济补偿金8300.32元不承担连带责任；2.本案一、二审案件受理费由张秋红承担。
安睡宝公司未向本院提交新证据。
张秋红服从一审法院判决。其针对安睡宝公司的上诉，口头答辩称：同意一审法院判决，不同意安睡宝公司的上诉。
中智上海公司同意安睡宝公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实有仲裁裁决书、劳动合同、《解除劳动合同通知书》、工资表、考勤表、《准予企业实行其他工作时间制度决定书》以及双方当事人当庭陈述等在案佐证。
本院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。
本案中，安睡宝公司认可2013年2月至张秋红离职期间其安排张秋红法定节假日加班15天。就双方争议的焦点问题即加班费的计算基数，本院认为，用人单位可以与劳动者约定加班费的计算基数，约定的加班费计算基数不低于最低工资标准且劳动者予以认可并在履行中无异议的，该约定对双方均有�束力。由于本案双方对加班费的计算基数并无约定，且安睡宝公司以960元为基数计算张秋红的加班费明显不符合法律规定，故应以基本工资加全部津贴为基数计算张秋红2013年2月1日至2014年6月16日期间的法定节假日的加班费，一审法院据此核算的安睡宝公司需补发张秋红的加班费数额正确，本院对此予以维持。中智上海公司作为派遣单位，应对上述加班费承担连带给付责任。
加班费属于劳动报酬范畴，张秋红于2014年6月16日以中智上海公司未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，由于中智上海公司、安睡宝公司确实未足额支付张秋红法定节假日加班费，中智上海公司作为用人单位应向张秋红支付解除劳动合同经济补偿金。因张秋红2013年2月劳动关系转移至中智上海公司属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿”的情况，其工作年限应自2011年1月10日起连续计算，张秋红主张的金额8300.32元不高于法律规定，一审法院予以支持，并无不当。安睡宝公司应对解除劳动合同经济补偿金承担连带给付责任。
综上，中智上海公司及安睡宝公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院难以支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由中智上海经济技术合作公司、安睡宝（上海）家用纺织品有限公司共同负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费20元，由中智上海经济技术合作公司、安睡宝（上海）家用纺织品有限公司各负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
代理审判员 张海洋
代理审判员 金园园
二〇一六年五月十六日
书 记 员 高明晓