广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终477号
上诉人（原审被告）：厦门星软通信科技有限公司，住所地：福建省厦门市思明区长青北里112号201单元I区33室。
法定代表人：汪金凤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴明松，该公司职员。
委托诉讼代理人：王龙，福建明鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司，住所地：广东省肇庆市棠岗东侧（77区）中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司办公楼。
法定代表人：王猛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黎明、曾丽焕，均为广东余黎张律师事务所律师。
上诉人厦门星软通信科技有限公司（以下简称星软通信公司）因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司（以下简称肇庆移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
星软通信公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回肇庆移动公司的诉讼请求；2、判令肇庆移动公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决违反了双方当事人签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》的相关约定，违反了合同法公平合理的基本原则及其他相关规定，属于认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决违反合作协议的相关约定。1、对于星软通信公司将M2M行业应用卡转让第三方使用，肇庆移动公司是明知的。首先，星软通信公司作为物联网技术开发及技术服务企业，其业务范围决定了其购买上万张M2M卡并不是自己使用，而是转让给第三方使用，从而向第三方提供物联网技术服务并收取技术服务费，这一点肇庆移动公司显然是明知的，也是合乎常理的。其次，协议第五条第5点、12点中约定的卡用户就是指第三方用户。第三，协议第五条第10点约定，肇庆移动公司在卡快递给星软通信公司之前，应提供相对应的号码清单以电子邮件形式发送至星软通信公司指定的对接邮箱，号码清单应与实物卡排列顺序一致，以便星软通信公司出库。该约定的星软通信公司出库就是指将卡提供给第三方使用。因此，对于星软通信公司将M2M卡转让给第三方使用，肇庆移动公司是明知的。2、对于第三方使用M2M卡存在的各种风险，星软通信公司在签订《M2M行业应用卡业务合作协议》时就已明确告知肇庆移动公司，且取得肇庆移动公司完全负责防控M2M卡被透支的承诺，约定了其防范风险的各种措施，确定防范透支风险的主体为肇庆移动公司。首先，协议第四条第5点约定，肇庆移动公司为星软通信公司的M2M行业应用卡统一设置1元的信用额度。该约定明确肇庆移动公司提供的M2M卡是不能透支消费的，而肇庆移动公司诉称的微信流量红包业务费未能从M2M卡内预存费中扣取，该费用显然是因透支消费而产生，也就是说，实际上肇庆移动公司提供的M2M卡是可透支的，表明肇庆移动公司未履行协议关于M2M卡的信用额度为1元的相关约定。其次，协议第五条第5点规定，开卡时，肇庆移动公司应给卡开通短信功能，无需开通语音功能。短信、流量等相关费用由卡用户自行充值，充值的金额不受限制，充值的余额用完产生欠费，肇庆移动公司需立即停机处理，用户缴清欠费方可复机。第五条第8点规定，肇庆移动公司给星软通信公司的卡为后付费卡，因后付费卡存在一定的欠费风险，肇庆移动公司应当给每张M2M卡做好信用额度1元、每张M2M卡月封顶，超出l元当月无法使用，防止大批量M2M卡产生大额欠费。星软通信公司仅支付基本套餐费，不支付因肇庆移动公司管控不力导致本合同规定的套餐资费之外的任何费用。肇庆移动公司提供信用额度1元以上的可透支消费的M2M卡，当M2M卡被恶意透支消费产生额度超过1元以上的欠费后，肇庆移动公司未按约定对M2M卡采取立即停机处理及当月无法使用的措施，即肇庆移动公司未履行对M2M卡的管控义务。第三，协议第五条第7点规定，为确保星软通信公司名下SIM卡不被违规开通其他非本合同约定的必要业务，每批次开卡后，肇庆移动公司立即将这些手机号码加入肇庆移动公司的业务受理受限库，实现网上、短信、实体营业厅等渠道无法受理业务。仅当星软通信公司出具书面且盖公章的函件要求肇庆移动公司对指定号码开通指定业务时，肇庆移动公司才予以受理，对指定号码临时解除业务受理受限，开通指定业务后，立即恢复至业务受理受限库。星软通信公司并未向肇庆移动公司书面申请并指定开通M2M卡微信流量红包业务，而肇庆移动公司在起诉状中确认微信流量红包业务不属于协议约定范围内的业务，也就是说，微信流量红包业务不是星软通信公司书面申请并指定开通的业务，而是肇庆移动公司擅自开通的合作范围外的业务，肇庆移动公司显然未履行协议关于开通合作范围外的业务需经星软通信公司书面申请并指定的约定。以上的事实充分表明，在M2M卡提供、使用及出现风险后的管控等各个环节，防范风险的主体始终均为肇庆移动公司。肇庆移动公司未在M2M卡流转过程中各个环节按约定履行风险防范的义务，肇庆移动公司违约行为事实清楚，但一审判决对于肇庆移动公司的上述违约行为却视而不见，一审判决显然属于认定事实不清。3、第三方使用M2M卡存在各种风险，协议约定由肇庆移动公司负责风险管控，风险责任应由肇庆移动公司承担。协议第八条规定，任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约。肇庆移动公司违反协议第五条第8点的约定提供可透支消费的M2M卡，并擅自开通约定范围外的微信流量红包业务，事后又不及时履行停机处理、限制使用等管控义务，肇庆移动公司违约事实清楚，显然属于违约方，正是由于肇庆移动公司的违约行为导致第三方可以利用微信操作流量红包业务恶意透支消费并产生大量欠费，该欠费属于套餐资费之外的费用，按照约定及合同法第五条、第八条及第一百零七条规定，应由违约方肇庆移动公司承担。一审判决适用合同法第一百二十一条等规定，判令星软通信公司承担微信流量红包业务费不符合协议的约定及合同法规定的公平合理原则及其他相关规定，属于适用法律错误。因此，一审判决认定协议有效，但却对肇庆移动公司不履行约定义务视而不见，同时，认定微信流量红包业务属于合作范围外的业务，却将肇庆移动公司擅自开通合作范围外的业务产生的风险责任判令由星软通信公司承担，这显然违反了约定，也违反合同法的相关规定。二、流量红包业务费透支欠费是由肇庆移动公司违约造成。肇庆移动公司应自行承担责任或通过公安机关向第三方追索。本次M2M卡恶意透支是因肇庆移动公司违约引起，被第三方利用而造成的后果，不是星软通信公司造成的，星软通信公司已及时向公安机关报案，公安机关以盗窃案件性质立案，立案回执编号：厦公翔（新店）立字（2016）00833号。肇庆移动公司应正视自己的违约行为及由此产生的后果，并承担相应的经济责任，而不是把责任转移给星软通信公司。肇庆移动公司可以利用其技术优势，与星软通信公司共同配合公安机关追究第三方的刑事责任及民事赔偿责任。挽回损失，而不应当要求无辜的受害方星软通信公司承担责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回肇庆移动公司的诉讼请求。
肇庆移动公司辩称，一、不管肇庆移动公司是否明知星软通信公司将M2M行业应用卡交付给第三方使用，均不影响对星软通信公司作为合同相对人以及实名登记人应当对涉案的M2M行业应用卡所产生的欠费承担责任的定性。二、不管是合同约定还是一审庭审中星软通信公司的自认，均可确认1元信控额度仅仅是针对物联网范围内使用GPRS流量套餐项目，本案当中星软通信公司的GPRS流量套餐并没有超出合同的约定。且星软通信公司通过微信订购流量红包，仅仅是利用了该M2M行业应用卡号码本身，其订购流量红包的行为属于超出合同约定范围的业务，是两个完全不同的概念，不应混淆基本概念和事实。三、根据双方签订的协议，肇庆移动公司已经尽了相应的管控义务，不存在管控不力导致欠费的情况。恰好相反的是，星软通信公司对该部分M2M行业应用卡的使用没有按照合同约定以及承诺书的承诺履行相关义务。肇庆移动公司已根据合同约定关闭了除GPRS和短信功能以外的其他功能，星软通信公司利用微信订购流量红包的行为并不属于肇庆移动公司可以管控的范围内。四、星软通信公司不断强调本案的发生是由于第三方的犯罪行为侵权所致，但截至目前本案并无任何侦查结果确认本案存在刑事犯罪行为，并且即使确实可能存在第三方的侵权行为，也显然是属于第三方对星软通信公司的侵权而与肇庆移动公司无关。基于合同的相对性原则，星软通信公司依然应当对涉案的M2M行业应用卡所产生的欠费承担责任。综上，一审判决查明的事实清楚，适用法律无误，实体处理正确，应当驳回星软通信公司的上诉，维持原判。
肇庆移动公司向一审法院起诉请求判令：1、解除肇庆移动公司、星软通信公司之间签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》并对该协议项下的全部M2M卡进行停机销户；2、星软通信公司支付其名下全部M2M卡欠费合计共1266457.83元；3、本案诉讼费由星软通信公司承担。
一审法院认定事实：肇庆移动公司（乙方）与星软通信公司（甲方）签订了一份没有落款日期的《M2M行业应用卡业务合作协议》，约定：一、合作内容1、乙方在甲方其合法经营范围内（物联网技术开发及技术服务）的业务提供M2M行业应用卡作为信息和数据传输，开卡量不低于5万，每批次开卡必须填写《M2M行业应用卡申请表》并提供相应的材料办理入网手续。2、遵循工信部《电话用户真实身份信息登记规定》，甲方申请行业应用卡，以本单位组织机构代码证（代码号：07938027-9）入网，经办人为周峰华，经办人身份证号码350722198410014636……3、乙方向甲方提供M2M行业应用卡的安全可靠的网络接入和相关客户服务，甲方在使用乙方提供的业务和服务的同时，必须按时向乙方支付业务使用费用。4、乙方向甲方提供的M2M行业应用卡关闭语音功能，必须开通短信用于物联网的设备监控，根据甲方的需求同时开通GPRS功能用于数据传输……四、计费与结算1、M2M行业应用卡的通信费按双方协商一致的收费标准计费：每月低消1元/月/卡，赠送流量2M/卡/月，超出套餐后2G、3G、4G流量按0.001元/KB计算，短信资费0.1元/条。2、甲方根据双方友好协商达成的购卡数量进行一次性划账全年费用。3、开卡当月开始按上述资费开始收费，M2M行业应用卡默认仅提供GPRS功能，必须关闭语音功能，开启短信功能，开通短信功能则按0.1元/条另行收费。4、M2M行业应用卡的数据流量以乙方系统记录为准。每月计费周期为：当月1日零时至当月最后日24时。5、乙方针对甲方开通的M2M行业应用卡免收SIM卡费.乙方为甲方的M2M行业应用卡统一设置1元的信用额度。……五、业务执行……5、开卡时，乙方应给卡开通短信功能，无需开通语音功能。短信、流量等相关费用由卡用户自行充值，充值的金额不受限制，充值的余额用完产生欠费，乙方需立即停机处理，用户缴清欠费方可复机。……7、为确保甲方名下SIM卡不被违规开通其他非本合同约定的必要业务，每批次开卡后，乙方立即将这些手机号码加入乙方的业务受理受限库，实现网上、短信、实体营业厅等渠道无法受理业务。仅当甲方出具书面且盖公章的函件要求乙方对指定号码开通指定业务时，肇庆移动公司才予以受理，对指定号码临时解除业务受理受限，开通指定业务后，立即恢复至业务受理受限库。8、乙方给甲方的卡为后付费卡，因后付费卡存在一定的欠费风险，肇庆移动公司应当给每张M2M卡做好信用额度1元、每张M2M卡/月封顶，超出1元当月无法使用，防止大批量M2M卡产生大额欠费。甲方仅支付基本套餐费（基本套餐费以合同规定为准），不支付因乙方管控不力导致的本合同规定的套餐资费之外的任何费用。……八、违约责任：任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约。一方认为对方违约，可书面告知对方可能存在的违约情况，被告知方应在十日内予以书面回复或联系协商，如违约事实存在的，违约方要立即纠正，并赔偿守约方或已履行方的全部损失，且守约方或已履行方有权解除协议。……九、协议的生效和终止1、本协议经双方授权代表签字盖章之日生效，有效期为三年。该协议还对甲方、乙方的其他权利和义务进行了规定。肇庆移动公司与星软通信公司分别在上述协议上盖章确认。
协议签订后，肇庆移动公司按照合同约定将50142张M2M行业应用卡通过快递方式交付给星软通信公司使用，并将50142张M2M行业应用卡实名登记在星软通信公司名下。上述50142张M2M行业应用卡自2015年7月28日起开始生效，自2015年8月1日起开始收费。2015年9月4日至9月13日期间，登记在星软通信公司名下的4249张M2M行业应用卡的号码，利用微信的功能主动向肇庆移动公司重复订购了86596条流量红包业务，并发生了流量红包业务费1298915元。
2015年8月3日，星软通信公司向肇庆移动公司出具一份《承诺书》，承诺在肇庆移动公司采购的物联网卡不做非法事情，不做违反国家法定的事情，不做在淘宝上转售以及“刷点评刷账号”等扰乱市场秩序的事情，所有物联网卡均用于正常物联网业务发展。
2015年9月17日，肇庆移动公司向星软通信公司发出一份《警告信》，提出星软通信公司名下的M2M行业应用卡未按合同约定用于物联网业务应用，多次异常重复订购微信流量红包业务，产生费用1298915元，该行为已经违反了合同的约定，要求星软通信公司于2015年10月18日前缴清费用。星软通信公司于2015年10月22日回复了肇庆移动公司，认为上述微信流量红包业务是第三人所为，并向公安机关报案，拒绝向肇庆移动公司支付拖欠的费用。
2015年11月17日，肇庆移动公司与包括星软通信公司在内的人员召开了一次沟通会，并形成《沟通会纪要》一份，双方对案涉的物联网行业卡达成4点共识。2015年12月3日，星软通信公司向肇庆移动公司出具建议函，建议肇庆移动公司对欠费的案涉物联网行业卡向当地公安机关报案，并要求肇庆移动公司对恶意透支以及欠费的卡立即关停。此后，经双方协商无果，肇庆移动公司遂于2016年5月13日诉至该院。
诉讼期间，该院于2016年10月28日组织肇庆移动公司、星软通信公司共同到肇庆移动公司位于肇庆市棠岗东侧（77区）中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司办公楼七楼的业务支持中心，调取了案涉的M2M行业应用卡的相关数据信息，包括用户名、状态、产品ID、产品名称、订购时间、生效时间、订购渠道。但星软通信公司在该院指定的期限内并未申请对上述数据显示的内容、统计方式方法提出鉴定申请。
2016年11月4日，星软通信公司向该院邮寄一份《中止审理申请书》，认为案涉的M2M行业应用卡存在漏洞，被第三方杜结莲、傅金锭等利用，订购了合作范围外的微信红包流量业务，产生了肇庆移动公司诉称的通信费，该通信费的产生是因第三方的犯罪行为直接造成的，并向公安机关举报，公安机关已正式立案，遂要求该院中止本案审理。该院经审查后，认为星软通信公司要求中止审理本案的理据不足，驳回了星软通信公司的该项申请。
诉讼中，肇庆移动公司认为：1、《M2M行业应用卡业务合作协议》的签订时间应在2015年6月至7月期间，因当时疏忽，所以没有注明签订时间；2、对物联网的定义应为物与物之间利用网络传播、交换信息；3、案涉的M2M行业应用卡均属后付费卡；4、案涉欠费的M2M行业应用卡所订购的红包需要下个月才产生费用，故该批卡从2015年10月份开始欠费，但肇庆移动公司于9月份已经与星软通信公司沟通过，并在得知相关情况后马上进行了停机处理；5、截至肇庆移动公司起诉之日即2016年5月13日，星软通信公司拖欠肇庆移动公司的M2M卡欠费合计1266457.83元。星软通信公司认为：1、对于签订《M2M行业应用卡业务合作协议》的具体日期不太清楚，只知道是2015年7月份签订；2、对物联网的定义仅包括短信和GPRS功能，应按合同的约定；3、案涉的M2M行业应用卡均属后付费卡，但需预存费用，超出额度肇庆移动公司应该停机；星软通信公司所购买的卡绝大部分转让给第三方，但并没有变更卡主信息，星软通信公司仍然是案涉50142张M2M行业应用卡的实名登记者；4、对肇庆移动公司起诉欠费的金额无法确认；5、由于目前产生大量欠费的情况下，星软通信公司同意解除合同。
一审法院认为，本案系电信服务合同纠纷。肇庆移动公司与星软通信公司签订的没有落款日期的《M2M行业应用卡业务合作协议》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，属于合法有效的合同，双方均应按照合同的约定享受各自的权利和履行各自的义务。肇庆移动公司依约将案涉的50142张M2M行业应用卡通过快递方式交付并开通给星软通信公司使用，并将卡实名登记在星软通信公司名下，星软通信公司将案涉的部分M2M行业应用卡转售给他人，并在2015年9月4日至9月13日期间，使用案涉的部分M2M行业应用卡，利用微信的功能主动向肇庆移动公司重复订购86596条流量红包业务，导致产生了流量红包业务费1298915元，经肇庆移动公司催收后并未及时支付，星软通信公司未按约在物联网范围内使用案涉的M2M行业应用卡显属违约，依约应承担违约责任。
对于星软通信公司拖欠肇庆移动公司案涉的M2M行业应用卡的费用认定问题。肇庆移动公司认为星软通信公司于2015年9月4日至9月13日期间，使用案涉的4249张M2M行业应用卡，利用微信的功能主动向肇庆移动公司重复订购86596条流量红包业务，共产生了流量红包业务费1298915元，星软通信公司则认为已将部分案涉的M2M行业应用卡转手给他人，无法管控他人的行为，故对产生的流量红包费用无法确认。该院于2016年10月28日组织肇庆移动公司、星软通信公司共同到肇庆移动公司位于肇庆市棠岗东侧（77区）中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司办公楼七楼的业务支持中心，调取了案涉的M2M行业应用卡的相关数据信息，包括用户名、状态、产品ID、产品名称、订购时间、生效时间、订购渠道。但星软通信公司并未在该院指定的期限内向本院提出对上述数据显示的内容、统计方式方法进行鉴定申请，理应承担举证不能的责任。根据《M2M行业应用卡业务合作协议》第四条第4点的约定，M2M行业应用卡的数据流量以乙方系统记录为准，肇庆移动公司提交的案涉的M2M行业应用卡欠费明细表显示，星软通信公司于2015年9月4日至9月13日期间，共订购了86596条流量红包业务，产生了流量红包业务费1298915元，截至肇庆移动公司起诉之日即2016年5月13日，星软通信公司拖欠肇庆移动公司的M2M卡欠费合计1266457.83元，故对肇庆移动公司要求星软通信公司支付其名下全部M2M卡欠费合计共1266457.83元的请求，合理合法，该院予以支持。
对于星软通信公司认为案涉的M2M行业应用卡因订购流量红包产生的订购费用是第三人使用造成的，肇庆移动公司应向第三人追索的抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，由于本案案涉的50142张M2M行业应用卡均实名登记在星软通信公司名下，星软通信公司理应对由其掌控的应用卡妥善处理，星软通信公司将案涉的部分M2M行业应用卡转售他人，但并未及时与他人办理实名登记转让登记，因案涉的M2M行业应用卡产生的欠费理应由星软通信公司承担，星软通信公司的上述抗辩违反了合同相对性的原则，故对星软通信公司的上述抗辩意见，该院不予采纳。
对于星软通信公司认为是肇庆移动公司不履行管控业务，导致产生流量红包业务大量欠费的直接原因，该院认为，虽然合同约定肇庆移动公司向星软通信公司提供的M2M行业应用卡只开通了信息和GPRS数据传输业务，但由于案涉的M2M行业应用卡仍具备SIM卡的基本功能，登记在星软通信公司名下的M2M行业应用卡利用微信功能，大量订购流量红包，显然该业务并未包括在双方签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》范围内，肇庆移动公司根据数据流量产生的特点，在案涉的M2M行业应用卡因订购流量红包产生欠费的情况下，对案涉欠费的M2M行业应用卡采用停机等处理方法，已尽到履行管控义务，故对星软通信公司的上述抗辩，该院不予采纳。
对于星软通信公司认为对超出双方约定的信用额度1元部分不承担责任的抗辩，根据双方签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》第五条第8点“乙方给甲方的卡为后付费卡，因后付费卡存在一定的欠费风险，肇庆移动公司应当给每张M2M卡做好信用额度1元、每张M2M卡/月封顶，超出1元当月无法使用，防止大批量M2M卡产生大额欠费。甲方仅支付基本套餐费（基本套餐费以合同规定为准），不支付因乙方管控不力导致的本合同规定的套餐资费之外的任何费用”的约定，双方此项信用额度1元的约定仅针对的是物联网范围内因使用短信或GPRS产生费用的信用额度，并非案涉的物联网卡因订购流量红包产生的信用额度费用，故对星软通信公司的该项抗辩，该院不予采纳。
对于肇庆移动公司要求解除双方签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》并对协议项下的全部M2M卡进行停机销户的请求。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，结合肇庆移动公司与星软通信公司签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》的第八条的约定，且星软通信公司在诉讼中表示同意解除《M2M行业应用卡业务合作协议》，双方当事人协商一致，可以解除合同。肇庆移动公司要求解除双方签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》的请求，合理合法，该院予以支持。对于肇庆移动公司要求对协议项下的全部M2M卡进行停机销户的请求，由于停机销户是肇庆移动公司的业务范围，并非人民法院处理的范畴，故对肇庆移动公司的该项请求，该院不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除肇庆移动公司与星软通信公司签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》；二、星软通信公司应于该判决发生法律效力之日起七日内向肇庆移动公司支付登记在其名下全部M2M卡的欠费1266457.83元；三、驳回肇庆移动公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16198元，由肇庆移动公司负担200元，星软通信公司负担15998元。
本院二审期间，星软通信公司向本院提交了以下证据：《立案通知书》一份，拟证明公安机关对涉案犯罪团伙正在侦查当中。
经质证，肇庆移动公司认为：对该证据的真实性不予确认，该通知书与本案也无关联性，即便星软通信公司已经报警并取得公安机关的立案告知书，也不影响星软通信公司基于合同相对性造成本案的损失承担责任。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，二审诉讼中，对于涉案微信流量红包是否使用、在哪里使用等情况，肇庆移动公司提交《关于微信流量红包的使用说明》，主要内容为：“因涉案的微信流量红包发生在2015年9月份，距今已将近两年，而且事件发生后，我公司的数据发生了两次全范围的系统割接，目前已无法查找和核实相关手机号码的使用地以及涉案流量红包的去向。但根据我公司在一审诉讼提交的证据当中的《微信流量红包业务规范》，对此的描述详细、完整的业务规则。微信流量红包一旦生成即需计费，用户可通过话费余额（预付费）或计入本月账单（后付费）的方式购买流量红包。而且，该业务一旦发生，即在我公司的计费系统中即时体现自动计费，而我公司的计费系统标准符合国家规定，具备合格的认证（见附件），不可能存在计费错误。该计费与用户是否实际使用流量红包以及在何处使用没有必然的联系。”
本院认为，本案系电信服务合同纠纷。星软通信公司与肇庆移动公司签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，本院予以确认，双方应按协议的约定行使权利和履行义务。综合双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是星软通信公司应否向肇庆移动公司支付流量红包业务费1266457.83元。
本案中，肇庆移动公司认为星软通信公司名下的4294张M2M行业应用卡利用微信的功能向肇庆移动公司订购了大量流量红包业务，并产生了1298915元的费用，扣除星软通信公司账上充值余额仍尚欠1266457.83元，并主张星软通信公司支付。对此，星软通信公司认为肇庆移动公司违反合作协议的约定，提供了可透支消费的M2M卡，并擅自开通约定范围外的微信流量红包业务，事后及时履行停机处理、限制使用等管控义务措施，且认为微信流量红包业务为合作范围外的业务，故主张其不应支付该有关流量费。第一，根据双方在合作协议中约定，肇庆移动公司为登记在星软通信公司名下的M2M行业应用卡开通每月2M的GPRS套餐和短信功能这两项业务，且约定短信、流量的相关费用由用户自行充值，充值的金额不受限制，充值的金额用完产生欠费，肇庆移动公司需立即停机处理。第二，协议第五条第7点明确约定为防止违规开通不必要业务，肇庆移动公司在开卡后立即将手机号码加入业务受理受限库，仅当星软通信公司出具书面且盖公章的函件要求对指定号码开通指定的非必要业务时，肇庆移动公司方可受理，且在对指定号码临时解除受理受限并开通指定业务后，立即恢复至业务受理受限库。第三，协议第五条第8点明确约定涉案M2M行业应用卡为后付费卡，因后付费卡会产生欠费风险，故双方约定肇庆移动公司对每张M2M行业应用卡做好信用额度1元每M2M卡／月封顶，超出1元当月无法使用，以防止大批量M2M卡产生大额欠费。根据以上协议约定，由于流量红包业务并不属于双方约定的GPRS套餐和短信功能范围内，因此，该业务为非必要业务，肇庆移动公司应在星软通信公司出具书面且加盖公章的函件要求开通流量红包业务的前提下方可受理开通，但肇庆移动公司未经星软通信公司书面函件授权而为涉案的M2M行业卡开通流量红包业务，构成违约。同时，肇庆移动公司违反了“做好信用额度1元月封顶、超出1元无法使用”的约定及没有采取“超出1元无法使用”的管控措施，因开通流量红包业务而产生大额流量费，从而导致M2M行业卡透支欠费。此外，肇庆移动公司没有提供证据证明涉案微信流量红包的使用情况，即不能证明本案其实际产生的损失金额。综上，由于涉案产生的大额流量红包业务费是肇庆移动公司违约开通的，且没有做好管控措施而导致星软通信公司名下的M2M行业卡透支欠费，也没有提供证据证明本案其实际产生的损失金额，星软通信公司有权拒绝支付该有关费用，故肇庆移动公司要求星软通信公司支付1266457.83元缺乏理据，本院不予支持。
对于本案涉及的其他问题，因当事人没有提出上诉，且没有涉及法律、行政法规强制性规定的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不予审查。
综上，星软通信公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持肇庆市端州区人民法院（2016)粤1202民初1239号民事判决第一项；
二、撤销肇庆市端州区人民法院（2016)粤1202民初1239号民事判决第二、三项；
三、驳回中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费16198元，二审案件受理费16198元，均由被上诉人中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张 日 红
审 判 员 任 喜 跃
代理审判员 欧阳平平
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 张 艺 斌