北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2309号
上诉人（原审原告）三六一度（福建）体育用品有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇江头工业区。
法定代表人丁辉煌，董事长。
委托代理人付晓柳婷，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人王海龙，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张爽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人三六一度（福建）体育用品有限公司（简称三六一度公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初289号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1．申请人：三六一度公司。
2．申请号：第19916113号。
3．申请日期：2016年5月11日。
4．标志：
5．指定使用商品（第25类、类似群2510；2501-2505；2507-2509；2511-2512）：手套（服装）；鞋；袜；防水服；腰带等。
二、引证商标
1．注册人：深圳市爱杉士服饰有限公司。
2．申请号：第7821459号。
3．申请日期：2009年11月9日。
4．专用权期限至2022年6月27日。
5．标志：
6．核定使用商品（第25类、类似群2501；2503；2507-2509；2511-2512）：衬衫；服装；游泳衣；袜；腰带等。
三、被诉决定：商评字[2017]第142967号《关于第19916113号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年11月20日。
该决定认定：申请商标虽为纯图形商标，但其在视觉效果上仍易被认读为数字“3”，其与引证商标中的“3”在书写方式、表现形式上十分接近，在隔离状态下，消费者以一般注意力观察，不易区分，已构成近似商标。申请商标指定使用的“服装、袜”等商品与引证商标核定使用的“服装”等商品在主要功能、用途等方面相近，属于同一种或类似商品，两商标在上述复审商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，在上述复审商品上，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
此外，三六一度公司提交的在案证据未显示销售范围、持续时间、宣传规模等情况，且多体现的是三六一度公司“361°”商标作为整体的使用情况，不足以证明申请商标在复审商品上经使用已与三六一度公司建立起唯一对应关系，且具有一定知名度，进而使相关公众可以将申请商标与引证商标相区分。
依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2017年2月8日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出发文编号为TMZC19916113BFBH01的《商标部分驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，根据商标法第二十八条、第三十条和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初审审定申请商标在第25类“手套（服装）”上的注册申请，驳回申请商标在第25类“鞋，鞋（脚上的穿着物），运动鞋，袜，防水服，服装，帽，围巾，腰带”上的注册申请。
2017年3月8日，三六一度公司向商标评审委员会提出复审申请。
原审庭审中，三六一度公司明确表示对被诉决定作出的程序、商标评审委员会关于商品类似的认定均不持异议，并向法院提交申请商标的推广宣传授权书及宣传光盘、购销合同及发票、展会发票以及画册设计合同与发票等证据以支持其诉讼请求。
北京知识产权法院认为：引证商标为图文组合商标，因图形与文字部分所占比例相近，故两者均为其显著识别部分。申请商标的图形与引证商标的图形部分均呈现为“3”的图形外观，两者的显著识别部分相似，外观相近，共同使用在相同或类似商品上易引起消费者的混淆误认。三六一度公司在先注册的“361°”商标与申请商标整体区别明显且二者使用的商品不同，不能成为申请商标应予注册的当然依据。三六一度公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已具有一定知名度从而可以与引证商标相区分，故商标评审委员会认定申请商标违反了商标法第三十条之规定并无不当，应予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回三六一度公司的诉讼请求。
三六一度公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、申请商标由三六一度公司独创设计，经过长期使用与宣传已具有较高知名度，消费者能够通过识别将申请商标与三六一度公司建立起唯一对应关系。2、申请商标与引证商标在构成要素、整体外观、显著识别部分、含义及呼叫等方面存在较大区别，二者区别明显，相关公众施以一般注意力能够将申请商标与引证商标区分开来，不会对商品来源产生混淆误认，申请商标未违反商标法第三十条的规定。
商标评审委员会服从原审判决。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
鉴于三六一度公司在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，本院经审查予以认定。
本案中，申请商标为图形商标，其图形为经过艺术设计的数字“3”。引证商标是由“爱杉士”、“23MEN”及圆框内经艺术化设计的数字“3”构成的图文组合商标，其图形部分所占比例较大，与文字部分均为引证商标的显著识别部分。申请商标与引证商标的显著识别部分均为经过艺术设计的数字“3”图形，二者在构图特点和视觉效果上高度近似。引证商标完全包含了申请商标，虽然引证商标还包含其他构成要素，但这种差异尚不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将其区别开来。因此，申请商标与引证商标构成近似商标，申请商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定。三六一度公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
三六一度公司在本案中提交的证据不足以证明在引证商标申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度且足以与引证商标相区分。三六一度公司关于申请商标经过使用已具有较高知名度、已与该公司建立唯一对应关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三六一度公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由三六一度（福建）体育用品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年六月二十七日
书记员 刘 茜