山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终6442号
上诉人（原审被告）：临沂德兴居置业有限公司，住所地临沂市兰山区沂蒙路与涑河路交汇处。
法定代表人：林晓合，执行董事。
委托诉讼代理人：葛福玉，山东今海瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李闯，山东今海瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临沂星火燎原房地产经纪有限公司，住所地临沂市兰山区蒙山大道与滨河路交汇处燎原大厦二十五楼。
法定代表人：周春香，董事长。
委托诉讼代理人：陈君，山东衡正源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马开春，山东衡正源律师事务所律师。
上诉人临沂德兴居置业有限公司（以下简称德兴居公司）因与被上诉人临沂星火燎原房地产经纪有限公司（以下简称星火燎原公司）合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第3748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德兴居公司的委托诉讼代理人葛福玉及李闯、被上诉人星火燎原公司的委托诉讼代理人陈君、马开春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德兴居公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，依法予以改判；2.撤销一审民事判决第二项，依法改判德兴居公司不承担滞纳金；3.本案一审、二审诉讼费用均由星火燎原公司承担。事实和理由：一、《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》第八条已发生变更，德兴居公司自行销售的交通银行部分，星火燎原公司不应计提佣金。一审判决“合同变更不能成立”，属于事实认定不清。1.变更的原因。2011年6月8日，双方订立《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同》，2012年7月订立《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》。但因星火燎原公司履约能力严重不足，直至2014年8月（超出约定时间一倍）完成的销售额尚不足合同约定的50%，星火燎原公司为减轻销售压力、避免被解除合同，双方进而达成新的合意，即星火燎原公司同意德兴居公司可以自行销售、并允诺对自行销售的部分不再计提佣金。2.变更的依据。上述变更的事实，有星火燎原公司2015年6、7月分别向德兴居公司提交的请款签程（附有明细）及2015年9月出具的律师函予以证实。该三份函件所载明的佣金金额两次为709968元、一次为736408元，佣金计算所依据的销售额基数均不包含德兴居公司自行销售的交通银行部分，这说明双方均认为交通银行部分不属于计提佣金的范围，《补充协议》第八条确已发生变更。星火燎原公司在一审辩称，上述函件的数据未包含德兴居公司自行销售的交通银行部分，系遗漏计算所致。但星火燎原公司作为一家专业多年从事商品房销售的经纪公司，有着完善的企业管理制度和经验丰富的工作人员，在统计业绩时却有近49.1%的销售业绩被长期遗漏，其说辞显然无法令人信服。双方在合同履行的过程中，经协商一致，已经就合同的履行、佣金的计提达成新的合意。即德兴居公司自行销售的交通银行部分，不属于星火燎原公司销售业绩，不再计提销售佣金。一审判决中，对合同发生变更的事实认定不清，在星火燎原公司已经通过请款签呈、律师函予以明确的情况，仍然认定交通银行部分应计提佣金。因此，请求二审能够对该部分事实结合一审时我方提交的证据材料，重新予以认定。二、德兴居公司享有先履行抗辩权，不存在逾期付款情形，不应承担滞纳金。《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同》第七条2.4d）项约定，代理费用按月结算，星火燎原公司应每月末提交结算表，德兴居公司审核后于10日内支付佣金。实际情况是，星火燎原公司未按照合同约定提交结算表，致使德兴居公司无法审核并按时支付销售佣金费用。本案纠纷是星火燎原公司违反合同义务在先。根据上述合同约定，德兴居公司享有先履行抗辩权，不存在逾期付款，不应承担滞纳金。
星火燎原公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人与被上诉人在履行《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》的过程中，并未就合同的履行、佣金的计提达成新的合意，双方也并未签订协议对补充协议的内容进行变更，被上诉人向上诉人发送的两次请款签呈及律师函仅是计算了部分销售房屋的佣金，并不是对补充协议中佣金的计提范围进行的变更，根据《合同法》第七十七条、七十八条的规定“当事人双方对合同变更的内容约定不明确的，视为未变更”，故对销售的交通银行部分的佣金上诉人应当按照补充协议第八条的约定向被上诉人支付。1.本案中被上诉人已提交了由临沂市房产局提供的商品房合同33份、系统信息43份、认购书1份以及被上诉人根据房产局登记备案信息统计的德兴居商务楼项目销售明细单，能够证明房屋销售额总额为141658466元，上诉人对被上诉人销售房屋的数额及提交的证据没有异议，根据《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》第八条约定“因委托方关系购房亦计入受托方销售并提取相应佣金”，被上诉人作为代理商代理销售房屋期间即便因上诉人关系而购房的也属于被上诉人的销售并计算相应佣金，且佣金按照所实现合同销售金额的1.2%计算，故销售的交通银行部分的佣金上诉人应当按照补充协议第八条的约定向被上诉人支付。2.2015年6、7月分别向上诉人提交的请款签呈及2015年9月出具的律师函，该三份函件中的佣金并不包含补充协议第一条约定的上诉人应当向被上诉人支付的佣金334058元及交通银行作为购房人所购买的房子的佣金，被上诉人有权利继续对该两部分佣金主张权利，并不是对该部分佣金的变更或者放弃，根据《合同法》第七十七条、第七十八条规定：“当事人协商一致，可以变更合同，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”、“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，上诉人主张该几份函件的发送系对补充协议的变更没有事实及法律依据。二、双方签订的《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》第六条已对《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同》第七条2.4款佣金的结算时间及结算方式进行了变更，被上诉人作为代理商已履行了销售房屋的合同义务，上诉人应当依约支付佣金，依据代理合同第七条第6款的约定支付滞纳金，另被上诉人并非是先履行合同义务的一方，因此诉争纠纷不适用《合同法》第六十七条关于先诉抗辩权的规定。1.《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》第六条“每月初结算上月应计佣金，佣金计算依据受托方与买受人签订购房合同、备齐按揭所需资料、首付款到达指定账户，按实际到账金额比例提取佣金”，补充协议对代理合同佣金结算时间进行了变更，并未约定被上诉人提交结算表，被上诉人也不是先履行义务的主体，因此不适用合同法关于先诉抗辩权的规定。2.《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同》第七条第6款明确约定逾期支付佣金的按照销售额日千分之一的比例支付滞纳金，上诉人并未按照协议约定支付佣金应当承担滞纳金，一审法院认定事实清楚。
星火燎原限公司向一审法院起诉请求：判令德兴居公司支付代理佣金1780168.48元及违约金，并承担本案诉讼费。诉讼中原告对佣金数额变更为1755387.59元。
一审法院认定事实：星火燎原公司与其关联公司北京星火燎原房地产经纪有限责任公司（以下简称北京星火燎原公司）均曾与德兴居公司存在代理销售楼房合同关系，德兴居公司在2012年7月份前拖欠了北京星火燎原公司佣金及溢价334058元，北京星火燎原公司同意该款项由德兴居公司向星火燎原公司支付。
2011年6月8日，星火燎原公司与德兴居公司签订《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同》由德兴居公司作为委托方将德兴居公司开发建设的德兴居商务楼项目委托星火燎原公司进行全案策划及独家代理销售，主要内容记载为：第二条、委托方德兴居公司委托星火燎原公司作为销售代理商，由星火燎原公司对该项目进行全案策划和销售工作。第三条、合同期限自取得预售合格证并正式开盘后12个月内，受托方保证商务酒店部分现有房源销售率达到90%以上。第四条、委托方权利责任，审定受托方销售策划计划宣传推广方案，支付受托方服务费用，不得自行销售，否则仍需按照实际销售额支付受托方代理佣金。第七条、德兴居公司按照约定支付星火燎原公司销售代理费用和相关费用。代理费用按月结算，每月末由代理方提交结算表，委托方审核后于十日内支付。委托方应按约定支付代理佣金，逾期支付由受托方按照千分之一的比例向委托方收取滞纳金。
2012年7月12日星火燎原公司与德兴居公司双方在上述合同基础上又签订了补充协议，对原签订的销售代理合同进行变更和补充约定，主要条款内容摘录如下：1、委托方尚未向受托方支付的代理佣金及溢价款项334058元自合同签订后三日内支付154058元，剩余款项在商务楼开盘后两个月内付清。2、本协议主要销售标的为商业物业约18000平米，酒店式公寓约10800平米。4、对于销售佣金提成与溢价分成条款修订为，佣金提成标准为所实现合同销售金额的1.2%，溢价部分归委托方享有，不再向受托方分成。6、结算方式：每月初结算上月应计佣金，佣金依据受托方与买受人签订购房合同、备齐按揭所需资料、首付款到达委托方指定账户，按实际到账金额比例提取佣金。8、约定即便因德兴居公司关系而购房的也属于星火燎原公司的销售并计算相应的佣金。
上述合同签订后，星火燎原公司对德兴居公司委托的楼盘进行销售，德兴居公司也自行销售了部分楼房。临沂市房产局登记备案合同信息显示德兴居公司的涉案楼房在星火燎原公司代理期间的销售总额141658466元，其中主要的大笔交易为2014年3月、10月售兰山公证处商业房价款4387万余元，2014年3月出售给交通银行商业用房价款7211万余元,星火燎原公司统计最后销售业务日期为2015年7月份；星火燎原公司自己统计已销售的车位总额8790500元；该车位款项没有出现在星火燎原公司提交的商品房预售合同及买卖合同中。双方也没有对车位的销售提成进行约定。
德兴居公司付款情况为：2012年7月17日支付154058元，2013年9月16日支付8万元，2014年1月支付5万元，2015年2月14日支付10万元，共支付384058元。
星火燎原公司于2015年6月20日及2015年7月15日两次向德兴居公司递交请款签呈两份并附销售明细表，该表中没有包含德兴居公司自己出售给交通银行的商业用房价款。星火燎原公司请求支付佣金736408元、709968元。星火燎原公司委托律师于2015年9月23日向德兴居公司寄送律师函催要佣金709968元及违约金。德兴居公司均未履行付款义务。星火燎原公司在诉讼过程中对除了销售给兰山公证处及交通银行的两笔款项对应佣金要求按照约定日期支付滞纳金外，其余可以自最后结算日次日计付滞纳金。
一审法院认为，星火燎原公司与德兴居公司签订的销售代理合同除违约金约定超出规定外，其余内容均不违反法律规定，应为有效合同。双方应严格按照约定履行权利义务。德兴居公司仅支付了部分代理费，大部分没有按照约定履行，应承担违约责任。
对本案争议焦点归结为如下几点：1、星火燎原公司代理销售的数额、范围的确定，车位销售是否应收取佣金。2、北京星火燎原公司的债权是否归星火燎原公司所有。德兴居公司付款用途的认定。3、星火燎原公司主张的违约金标准的认定。
对焦点1，一审法院认为，星火燎原公司提交德兴居商务楼项目销售商品房合同、系统信息、认购书等若干份是真实的，德兴居公司在庭审中没有异议，能够证明房屋销售额总额为141658466元，一审法院予以确认。根据双方合同约定，对于德兴居公司自己销售的房产也应支付佣金。故德兴居公司应按照该销售额百分之1.2的比例支付佣金；德兴居公司以星火燎原公司曾要求的数额不包含交通银行份额为由主张双方对合同进行了变更，不能成立，一审法院不予采信。星火燎原公司主张车位销售额总额8790500元亦应按比例提取佣金，德兴居公司认为车位销售在双方合同中并没有约定，继而对车位销售计算佣金不予认可。因双方合同没有约定对车位出售提取佣金，合同界定的范围是签订买卖合同、房屋预售合同的客户，星火燎原公司提交的合同中亦没有购买车位的记载。故星火燎原公司主张对车位销售应支付佣金，证据不足，一审法院不予认定。按照双方约定的佣金比例计算星火燎原公司应得佣金数额为1699901.59元。
对焦点2，一审法院认为，星火燎原公司提交的补充协议中所约定的德兴居公司欠付的334058元佣金及溢价属于德兴居公司欠付北京星火燎原公司的债务，双方约定由德兴居公司直接支付给星火燎原公司，北京星火燎原公司亦认可该约定。该约定符合法律规定。且在实际履行中德兴居公司也是向星火燎原公司进行了支付。按照双方的约定，德兴居公司应优先支付该笔欠款。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十条债务抵充的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。一审法院认定被告已支付的384058元，优先偿付该笔欠款。所剩余的5万元为德兴居公司支付星火燎原公司的销售代理佣金。德兴居公司抗辩所欠北京公司的剩余费用星火燎原公司不能在本案中一并主张不能成立。其辩称已向星火燎原公司支付佣金23万元约定及事实不符，一审法院予以部分采信。即认定支付佣金5万元。
对焦点3，一审法院认为，双方协议约定德兴居公司应于每月初结算上月应计佣金，逾期按照销售额日千分之一的比例支付滞纳金。该约定比例着实过高。德兴居公司对该约定提出异议认为违约金过高，要求法院酌减。一审法院予以支持。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院结合涉案未履行合同金额、违约情况，认定由德兴居公司自应支付佣金次日起参照年利率24%的标准支付滞纳金并分段计算。星火燎原公司对除了销售给公证处及交通银行的两笔大额款项应付佣金要求按照约定日期支付滞纳金外，其余可以自最后结算日次日计付滞纳金，减轻了德兴居公司的负担。系对自己权利的部分放弃行为，符合法律规定，一审法院予以准许。
综上，德兴居公司应付佣金1699901.59元，减去已支付5万元，尚应支付本金1649901.59元。德兴居公司并应分段支付相应滞纳金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告临沂德兴居置业有限公司支付原告临沂星火燎原房地产经纪有限公司销售代理佣金1649901.59元。二、被告临沂德兴居置业有限公司支付原告临沂星火燎原房地产经纪有限公司滞纳金（其中佣金本金1027442元即（①交通银行房款提成72111984元+②公证处房款13508320元）×1.2%，自2014年4月11日起付；本金364352.52元即公证处房款（①11462850元+②13508320元+③5391540元）×1.2%。自2014年11月11日起付；其余佣金258107.07元自2015年8月11日起付。滞纳金按照年利率24%的标准执行）。以上两项于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、驳回原告临沂星火燎原房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20822元，财产保全费5000元，由被告临沂德兴居置业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，一、上诉人自行销售的交通银行的销售额，被上诉人是否应计提佣金；二、上诉人是否享有先履行抗辩权，是否应当支付滞纳金。
关于焦点问题一，即上诉人自行销售的交通银行的销售额，被上诉人是否应计提佣金。本案一审判决中判令上诉人支付支付被上诉人销售代理佣金1649901.59元中包含交通银行销售的佣金。上诉人自行销售的交通银行销售额为72111984元，按合同约定的佣金为销售额的1.2%，即865343.81元。双方当事人对此均予以认可。上诉人诉称不应该支付此佣金，主张被上诉人提交的请款签呈及律师函中并未涉及交通银行的佣金，双方在合同履行过程中，经协商一致，已经就合同的履行、佣金的计提达成新的合意，2012年7月订立《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》中第八条即因德兴居公司关系而购房的也属于星火燎原公司的销售并计算相应的佣金的约定已经变更。被上诉人对此不予认可，主张向被上诉人发送的两次请款签呈及律师函仅是计算了部分销售房屋的佣金，并不是对补充协议中佣金的计提范围进行了变更。本院认为，被上诉人向上诉人发送了二次请款签呈及律师函后，双方当事人并未就订立新的合同，亦未就佣金的计提范围进行重新约定。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”故，上诉人与被上诉人之间并未就拥挤计提范围的变更达成一致，双方当事人应按照合同约定，履行各自义务。故，上诉人主张的已对合同进行变更、不予支付交通银行销售额佣金的诉求，本院不予支持。
关于焦点问题二，即上诉人是否享有先履行抗辩权，是否应当支付滞纳金。上诉人主张被上诉人未按照《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同》第七条2.4d）项约定提交结算表，致使德兴居公司无法审核并按时支付销售佣金费用。本案纠纷是星火燎原公司违反合同义务在先。根据上述合同约定，德兴居公司享有先履行抗辩权，不存在逾期付款，不应承担滞纳金。本案中，上诉人与被上诉人于2012年7月订立了《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同补充协议》，该补充协议第六条第一款对结算方式进行了变更，双方约定：“每月初结算上月应计佣金，佣金计算依据受托方与买受人签订购房合同、备齐按揭所需资料、首付款到达委托方指定账户，按实际到账金额比例提取佣金。”双方并未在补充协议中约定结算表系上诉人支付佣金的依据之一，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”被上诉人在履行过程中，已经按照补充协议的约定，提交结算佣金所需材料，不存在未履行或者履行不适当的行为。故，上诉人关于先履行抗辩权的抗辩不成立，本院不予支持。根据双方当事人签订的《德兴居商务楼项目全案策划及独家销售代理合同》第七条第6项的约定，上诉人应于每月结算上月应计佣金，逾期按照销售额日千分之一的比例支付滞纳金，上诉人对该约定提出异议认为违约金过高，一审法院予以支持并进行了调整，判令按照年利率24%的标准支付滞纳金并分段计算，符合法律规定。故，上诉人主张不应支付滞纳金的请求，本院不予支持。
综上所述，临沂德兴居置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20822元，由临沂德兴居置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一六年十二月二十九日
书记员 董 梅