河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民再终字第33号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：任远生，男，1967年12月出生，住淮滨县。
委托代理人：宋文阁，河南天风律师事务所律师。
委托代理人：卢心忠，河南天风律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：卢辉，男，1965年5月出生，住淮滨县。
再审申请人任远生与被申请人卢辉合伙纠纷一案，不服本院（2014）信中法民终字第1024号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2015）信中法民申字第60号民事裁定书，裁定由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人任远生及其委托代理人宋文阁、卢心忠，被申请人卢辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2007年至2008年间，原告卢辉出资44.3万元，被告任远生以其与方广友协商的土地及部分资金作为出资，共同在淮滨县台头乡街道建房，总房屋为六层，其中门面房7间、住房15套，原土地使用权人方广友无偿取得3间门面房和二楼住房1套，原、被告各分得住房1套，其余房屋或被被告占有，或被被告出售。依据被告提供的其与部分购房者所签订的购房价格，并结合当前实际情况，门面房按每间20万元，二楼、六楼住房按每平方米700元，三楼住房和五楼住房按每平方米750元，四楼住房按每平方米800元的不同价格计算，被告任远生实际占有和出售的房屋，（扣除方广友占有的房屋，原、被告各占有的一套住房）总计价值为2137560元（其中每层三套住房149平方米、139m2和80m2各一套，每层为368m2，计二、六楼368m2×700元／m2×2=515000元，三、五楼368m2×750元／m2×=552000元，四楼为368m2×800元／m2=294400元，门面房4间，4×200000元=800000元，扣除原、被告各得的住房折价238400元）。审理过程中，原告提供了淮滨县恒威建筑安装公司对争议房屋的施工图预算书，被告虽有异议，但其又不申请重新鉴定，也未提供足以推翻该预算书的证据，一审法院认为，该预算书可以作为证据使用。即建造该争议房屋的造价为977376.47元，据上扣除原告出资443000元后，被告出资应为534376.47元。因此，所争议的房屋的实际利润为2137560－977376.47=1160183.53元。另查明，被告任远生已退原告出资款27万元。
一审法院认为，原告提供的证据可以证明原、被告之间系合伙关系，双方共同投资建设了本案所争议的房屋。被告虽辩称双方不是合伙关系，而是借贷关系，因所提供的证据不充分，不足以认定。但考虑到被告在办理该房屋各种手续（包括土地使用、规划、准建）中的实际支出费用，虽然被告未向本院提供该费用多少的票据，也应在实际判决中予以适当考虑，加之在建设该工程中，被告投入了大量的人力，其付出的辛劳远大于原告。因此，也应在利润分配中高于原告。本案中，双方虽然没有书面合伙协议，但被告的实际支出费用大于原告和付出的辛劳高于原告，因此，在本案中，实际利润的分配应以3：7的比例为好，即原告分得利润1160183.53元的30%，即348055.06元，被告分得利润的70%，即812127.93元。依照《中华人民共和国合同法》第60条和《最高人民法院关于贯彻落实﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第46条的规定，判决：一、被告任远生于本判决法律生效后五日以内给付原告卢辉出资款173000元。二、被告任远生于本判决法律生效后五日内给付原告卢辉利润分配款348055.06元。案件受理费23224元，由被告任远生负担。
一审宣判后，任远生不服，向本院提出上诉称：1、上诉人与方广友签订协议，由上诉人在方广友原有住宅基础上翻建新房，由于缺少资金，上诉人遂向被上诉人借款，用于建房，后由于上诉人在建房后没有核算完毕，导致没能及时归还被上诉人借款，被上诉人就搜集假证据，起诉上诉人要求进行合伙结算，双方之间实际上是借款关系，而非合伙关系；2、一审法院适用法律错误；3、应先解决是否存在合伙关系，再进行清算，因此一审程序违法。综上，请求二审撤销原判，驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人卢辉答辩称：被上诉人提交的投资条据及通话记录，可以证实双方之间是合伙建房关系。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的主要事实一致。
二审认为，2008年10月20日的条据，分为两个部分，前一部分为被上诉人卢辉书写的投资情况，后一部分为上诉人任远生亲笔签名，该条据可视为双方对于共同投资在方广友原住宅上建房合意的确认。上诉人任远生称该条据上的签名是其在醉酒时，不明缘由的情况下出具的，既没有证据证实，也不符合常理，本院不予支持。上诉人任远生上诉称，一审法院据以作出判决的工程预算书，由于预算单位并非专业的评估机构，不具有评估资质，且一审卷宗中出现两份不同价格的预算书，故该证据不足采信，对此本院认为，虽然淮滨恒威建筑公司并非专业的价格评估机构，但是由于上诉人任远生对此没有申请重新鉴定，也没有提出证据推翻该评估意见，一审法院为了便于案件审理，将此预算价格作为建房成本的做法，并无不当；一审卷宗中出现两份预算书，但是其中一份没有载明专业名称、结构类型、建筑面积等关键指标，亦未加盖评估机构的印章及评估人员的印鉴，当属无效，应以一审法院采用的、具备完整形式要件的预算书为准。由于双方合伙建房的出售时间跨度较大，售价不一，一审法院在综合房屋销售均价、当地市场行情等因素，判定房屋市值，并据此计算出合伙建房的利润，此种计算方法，虽没有经过专业评估，但是对于销售价格、楼层差及当地市场价格等因素均予以考虑，有事实及证据支持。综上，上诉人任远生的各上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费23224元，由上诉人任远生承担。
再审申请人任远生再审申请称，1、请求撤销原判，依法改判驳回被申请人的诉讼请求；2、本案的诉讼费用均由被申请人承担。理由：1、申请再审人有新证据证实是借贷关系而非合伙关系。二审终结后，申请人取得杨逸帆的证言，证实被申请人利用职务上的便利将杨逸帆归还信用社的借款挪用借给申请人。该新证据充分证明是借贷关系而非合伙关系。按照我国《刑法》的相关规定，被申请人的行为涉嫌挪用公款犯罪，其如仍执迷不悟，法院仍袒护、包庇，将依法向司法机关举报。2、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定本案系合伙关系的主要证据是2008年10月20日的便条，内容是“2007年我和任远生共同在方广友原地皮上建房，我投资443000元。”落款处的签名是任远生。该条子上没有“卢辉”二字，不能反映与卢辉存在关联性，不能证明存在合伙关系。3、原判决适用法律确有错误。申请人已还被申请人借款27万元，却被法院错误地认定退回投资款27万元。退一万步讲，假定是合伙关系，既然已退回了大部分投资款，就说明被申请人已退出了合伙，原审法院又怎么能判决被申请人仍然分取利润呢！原判决认定事实错误导致适用法律错误。
卢辉答辩称，1、对方杨逸帆的证言，没有这回事，还款是有手续的。2、2007年我和任远生口头协议他出地施工，我出资金，建成后一家住一套，利润每人50%，有证明人刘继锋、韩友生，2008年建成后结算我投资44.3万元，打有条子他签有字，一审他承认，有通话记录可证明是合伙人，我有图纸、收沙和钢材条子，有原始记录账金额和投资金额相符。
本院再审查明的事实与原审判决查明的事实相同。
本院再审认为，1、新证据问题。杨逸帆的证言不属于新证据，再审申请人一审时已提交过，详见（2013）淮民初字1109号卷宗第46页。该证言仅能证明卢辉将三万元借给任远生，而不能证明任远生向卢辉借款44.3万元的事实。再审申请人如认为被申请人的行为涉嫌挪用公款犯罪，其可依法向有关机关行使举报权。故该理由不成立。2、2008年10月20日的便条问题。单从该便条不能确定合伙协议双方当事人，但结合庭审中的询问情况可确定该便条的内容为卢辉所写，便条中的“我”系卢辉，落款处“任远生”系任远生所写，故卢辉和任远生合伙合同成立，故再审申请人认定原判决认定的基本事实缺乏证据证明的理由不能成立。3、适用法律问题。再审申请人无证据证明该27万元是还借款，另外，法律上对退伙有明确规定，不以是否退回投资款为标准，故再审申请人认为原判决适用法律确有错误理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2014）信中法民终宇第1024号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 时华军
审判员 刘江平
审判员 韩 洋
二〇一五年十一月二十五日
书记员 周梦雅