辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民初字第00075号
原告：燕春海
委托代理人：李辉
委托代理人：刘大维
被告：葫芦岛市跃洋房地产开发有限公司
法定代表人：孙化洋
委托代理人：杨如钢
委托代理人：李超
第三人：辽宁金帝第一建筑工程有限公司
法定代表人：张凤文
委托代理人：樊杰
原告燕春海诉被告葫芦岛市跃洋房地产开发有限公司（以下简称跃洋公司）、第三人辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告燕春海及其委托代理人李辉、刘大维、被告跃洋公司的委托代理人杨如钢、李超、第三人的委托代理樊杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告燕春海起诉称：2011年1月25日跃洋公司与金帝公司签订一份《建设工程施工合同》，约定跃洋公司�发的河畔丽景小区1-11号住宅楼发包给金帝公司建设，工程内容包括：土建、给排水、电照、配电、采暖、弱电预埋等。原告燕春海作为金帝公司的项目经理及实际施工人，于2011年1月31日与跃洋公司签订了《建设工程补充协议书》，燕春海交纳了100000.00元保证金，跃洋公司确认燕春海为6号、9号楼的实际施工人，两栋楼面积共计9626平方米，燕春海于2011年3月15日进场，2011年3月18日开工，于2012年9月完工并已交付被告跃洋公司。工程交工后，跃洋公司在结算中未按照约定进行结算，原告燕春海主张应按照2008年定额单价、签单、实际发生的施工量的取费标准及国家规定的相关文件进行结算，为此，双方就工程造价存在争议，截止目前，跃洋公司共拨付工程款3550000.00元，尚欠工程款暂定2100000.00元，实际工程款以司法鉴定的结果为准，请求法院判令跃洋公司给付尚欠工程�及延期付款的利息254916.00元，并确认燕春海所主张债权享有建设工程中的优先受偿权。
被告跃洋公司辩称：涉案的《建设工程施工合同》、《建设工程补充协议书》是真实的，6号、9号楼工程确实完工并交付使用了，对原告燕春海完成的工程量没有异议。本案工程至今没有完成结算是双方对结算的依据等存在争议，原告燕春海提交了预决概算，跃洋公司通过审计发现，燕春海向跃洋公司提交的结算量远远超过了应当支付的工程款项，双方不能达成一致，因此，造成了6号、9号楼工程款结算至今没有完成。跃洋公司认为原告燕春海与跃洋公司及金帝公司签订了工程施工合同书以及补充协议书，双方应当严格按照两份合同所约定的内容进行结算，跃洋公司依法委托相关的有资质的部门进行了审定，评估单位依据合同约定的取费标准和有些项目是否该取费进行审定，该审定结果是客观真实的，故请求法院依法审核双方所报的预决算书，以及跃洋公司提供的审定后的决算报告，根据本案相关证据依法判决。
第三人金帝公司述称：金帝公司是河畔丽景小区1-11号住宅楼工程承包人，在涉案的《建设工程补充协议书》中的6号、9号楼工程已经委托具体项目的施工人与跃洋公司直接进行工程结算，其结算的增差确定值是跃洋公司与燕春海来决定，金帝公司尊重跃洋公司与燕春海约定的定额和补充协议条款，希望法院对双方提出的工程预决算的工程量及工程价款予以合理的判决。
经审理查明：2011年1月25日跃洋公司与金帝公司签订一份《建设工程施工合同》，约定跃洋公司将其开发的河畔丽景小区1-11号住宅楼发包给金帝公司建设，工程内容包括土建、给排水、电照、配电、采暖、弱电预埋；资金来源自筹；承包范围包工包料、安装专业出外墙1米；开工时间2011年1月15日，竣工时间2011年10月15日；合同价款约58000000.00元；合同价款采用施工图纸预算加签证；此外，合同还约定了其他条款。2011年1月31日燕春海与跃洋公司签订了《建设工程施工补充协议书》，约定依据跃洋公司与金帝公司签订的《建设工程施工合同》，确定燕春海为河畔丽景小区6号、9号楼工程的施工主体，工程总面积9626平方米，燕春海承担金帝公司的法律责任。《建设工程施工补充协议书》约定的其他主要条款包括：1、关于定额及费率，执行辽宁省2008年定额及二类取费标准；人工费单价执行2008年定额单价，人工费上调执行辽住建2010（36号）文件。2、关于分部分工程项目，土方按挖掘机挖土自卸汽车运土相应子目执行；混凝土柱纵向钢筋接头采用电渣压力焊，每个接头3.00元，不取费。3、关于措施项目，塔吊运输、按拆、基础等费用，按每座塔吊15000.00元包死，不取费；模板执行复合木模板、木支撑子目。4、关于其他，周转性材料不找价差和量差，机械台班内所含的材料不调价差；施工用水由施工人打井，发包人按每口井1500.00元支付打井费，定额水费抵顶抽水泵台班费，结算时不找差；施工用电由发包方将电源送到指定地点，安装总计量表箱，余下安装及用电由施工人负担；自补子目不参加取费。5、甲方供应材料，土建包括钢材、水泥、苯板、空心砖、商品混凝土、屋面瓦、通风道、管井门、墙（地）砖；安装包括水电管材、计量表等。此外，补充协议中还对进度款的支付、工程预结算、工程款支付、工程质量保修、税费等条款进行约定。
《建设工程施工补充协议书》签订后，燕春海向跃洋公司交付了100000.00元工程保证金。燕春海于2011年3月15日进场，2011年3月18日开始动工，2012年9月完成6号、9号楼工程建设并交付跃洋公司投入使用。燕春海在施工过程中，其与跃洋公司之间形成的图纸会审记录、工程洽商记录、技术核定联系单、现场签证单、设计更改（补充）通知单、会议纪要等，双方均无异议。双方确认跃洋公司支付材料款、代扣税款、收取管理费等共计4114650.06元，支付工程款现金2065000.00元，用房抵扣工程款1611011.00元，上述合计7790661.06元。2011年9月5日跃洋公司将100000.00元工程保证金退还了燕春海。工程竣工后，跃洋公司对河畔丽景小区6号、9号楼工程进行结算审定，审定工程款结果为7180403.75元，燕春海对此不予认可。燕春海诉至法院后，申请对涉案的6号、9号楼工程量进行司法鉴定，本院受理其鉴定申请，通过摇号双方当事人确定河北省衡信滨海工程项目管理有限公司为鉴定机构。河北省衡信滨海工程项目管理�限公司受托鉴定事项后，多次通知燕春海交纳鉴定费，本院亦多次催促燕春海预交鉴定费，并于2015年8月17日向燕春海送达《鉴定费支付通知单》，燕春海仍未按通知要求交费。2015年11月13日本院向燕春海送达告知书，限其在收到本告知书后三日内按《鉴定费支付通知单》要求交纳鉴定费，逾期按撤回鉴定申请处理，燕春海未在限定的期限内预交鉴定费。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《建设工程补充协议书》、《鉴定费支付通知单》、图纸会审记录、工程洽商记录、技术核定联系单、现场签证单、设计更改（补充）通知单、会议纪要、工程结算审定汇总表等及各方当事人的当庭陈述等载卷为证，可以确认。
本院认为：被告跃洋公司与第三人金帝公司签订《建设工程施工合同》为有效合同，依法受法律保护。原告燕春海与被告跃洋公司就6号、9号楼工程所签订的《建设工程施工补充协议书》虽是双方真实意思表示，即双方虽然成立了建设工程施工合同关系，但因原告燕春海作为涉案工程的承包人或实际施工人，未依法取得建筑施工企业资质，故《建设工程施工补充协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。基于此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案6号、9号楼工程已经竣工验收合格，原告燕春海有权向跃洋公司请求参照合同约定支付工程款。
依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实�应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故原告燕春海对其主张负有举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案原告燕春海虽在举证期限内申请鉴定，但在鉴定机构及本院多次催交鉴定费的情况下，仍不交纳，致使争议的工程款无法确定。截止工程完工后，跃洋公司已支付燕春海工程款为7790661.06元，而跃洋公司审定工程款结果为7180403.75元，燕春海放弃鉴定，又不能提供其他确实充分证据对自己的主张加以有效证明，应承担举证不能的不利后果，故应依法驳回其诉讼请求。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：
驳回原告燕春海的诉讼请求。
案件受理费25，639.00元，由原告燕春海负担。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 赵红梅
审 判 员 杜 昕
代理审判员 王嘉莉
二〇一五�十二月二日
书 记 员 王 宁
本判决书援引相关法律条款：
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”