上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第366号
上诉人（原审被告）上海百强洗涤设备制造有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人李枭，上海市昆仑律师事务所律师。
委托代理人顾帅，上海市昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张发根。
上诉人上海百强洗涤设备制造有限公司（以下简称“百强洗涤设备公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，张发根与百强洗涤设备公司自2010年1月1日起签订了书面的《劳动合同》，合同一年一签，张发根的工作岗位均为油漆工。双方的最后一份《劳动合同》期限为2014年1月1日至2014年12月31日，该《劳动合同》约定：张发根实行标准工时工作制。百强洗涤设备公司根据生产经营状况确定张发根的劳动报酬（实行计件制，多劳多得的原则），全年劳动报酬不低于本市最低工资标准。张发根在百强洗涤设备公司最后工作至2014年2月15日，当天，百强洗涤设备公司法定代表人向张发根出具了《解除通知》，载明：“因张发根上班经常不遵守上下班制度，漫天要价，上班闹情绪，经协商不成，为此，厂方解除劳动协议。”张发根于2014年2月17日向上海市奉贤区奉城镇劳动争议调解委员会申请调解，2014年3月12日，该调解委员会向张发根开具了《调解不成通知书》。
原审庭审中，根据张发根申请，原审法院依法传唤证人甲、乙出庭作证。
证人甲陈述：其和张发根是老乡，2009年上半年其与张发根一起在百强洗涤设备公司处干了3、4天活，两个人都是油漆工，因工作内容对身体有害，其就不做了。当时张发根工资每月7，000至8，000元，证人的工资是每天200元，并由张发根代领。2008年张发根在百强洗涤设备公司处工作了几个月，后面的情况其不知道。
证人乙陈述：其于2012年春节后至2013年5月31日期间在百强洗涤设备公司处上班，每天工作时间为7：30-16：30，上下班打卡，工资按天算，每个人的日工资都不一样，其是电焊工，每个工125元，公司每月给每个工人都发放1，500元生活费，平时可另行预支一些，公司每月都公布每个人的工数以进行核对，2013年年底其发了18，000元。张发根曾告诉其张发根一年的工资大约80，000元，百强洗涤设备公司处有两个油漆工，张发根是主要的工人，另一个是打下手的，其中有一、两个月的时间都是张发根一个人在做。百强洗涤设备公司处的工种还有钣金工、装配工。
原审法院另认定，百强洗涤设备公司提供的2013年3月至12月工资单载明，百强洗涤设备公司工人有50余名，包括张发根和证人乙在内所有工人2013年3月至4月工资均为1，500元／月，2013年5月至12月工资均为1，700元／月。
原审法院又认定，2014年3月17日，张发根向仲裁委申请仲裁，要求百强洗涤设备公司：一、支付2009年1月1日至2014年2月15日的法定节假日加班费三倍工资差额5，000元；二、支付2009年1月1日至2014年2月15日的双休日加班费三倍工资差额20，000元；三、支付2009年1月1日至2014年2月15日的平时加班费1.5倍工资差额20，000元；四、支付非法解除劳动关系的赔偿金30，000元；五、安排张发根体检；六、支付2009年1月1日至2014年2月15日的营养费10，000元；七、支付2009年1月1日至2014年2月15日未安排年休假的三倍工资差额5，000元。2014年4月30日，该仲裁委作出奉劳人仲（2014）办字第692号裁决：一、百强公司支付张发根违法解除劳动合同的赔偿金15，300元；二、百强公司支付张发根2013年5天的应休未休年休假工资781.61元。该裁决书第一页第五行另载明：“张发根称，张发根于2008年第一次进入百强洗涤设备公司工作，工作了三个月后离职。2009年张发根第二次入职，工作了5-6个月后离职。第三次张发根于2010年1月入职，从事喷漆工作，每月工资7，600元”。张发根不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院，要求：一、百强洗涤设备公司支付张发根2009年1月1日至2014年2月15日的法定节假日加班费三倍工资差额5，000元；二、百强洗涤设备公司支付张发根2009年1月1日至2014年2月15日的双休日加班费三倍工资差额20，000元；三、百强洗涤设备公司支付张发根2009年1月1日至2014年2月15日的平时加班费1.5倍工资差额20，000元；四、百强洗涤设备公司支付张发根非法解除劳动关系的赔偿金30，000元；五、百强洗涤设备公司安排张发根体检；六、百强洗涤设备公司支付张发根2009年1月1日至2014年2月15日的营养费10，000元；七、百强洗涤设备公司支付张发根2009年1月1日至2014年2月15日未安排年休假的三倍工资差额5，000元。原审庭审中，张发根将其第四项诉讼请求变更为要求百强洗涤设备公司支付非法解除劳动关系的赔偿金76，000元；张发根将其第七项诉讼请求变更为要求百强洗涤设备公司支付2009年1月1日至2014年2月15日未安排年休假工资差额9，000元。张发根放弃第一、二、三、六项诉讼请求。
原审法院再认定，上海市统计局发布的《上海统计年鉴（2014）》载明：2013年上海市制造业从业人员平均工资为54，236元／年。其中制造业（其他单位）从业人员平均工资为41，594元／年。
原审庭审中，张发根陈述：“我工作一天算一工，每工250元。每天工作时间为7：30-16：30，中午休息。2013年5月之前一工8小时，2013年6月1日起一工8.5小时。自2013年起我利用休息时间至上海皇朴洗涤设备有限公司工作。”
案件审理过程中，原审法院根据双方的举证情况以及当庭陈述，于2014年10月27日要求百强洗涤设备公司一周内提供张发根2012年、2013年所有工资发放凭证，但百强洗涤设备公司至本案宣判前仍未提供。
原审法院认为，根据法律规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，百强洗涤设备公司虽然提供了2013年3月至12月的工资单，但该工资单上50余名工人不分工种、岗位、职务，也不论出勤情况，2013年3月工资均为1，500元／月，2013年4月至12月工资均为1，700元／月，且上述工人的工资均远远低于2013年上海市制造业从业人员平均工资水平，不符合常理。故原审法院认为张发根关于“每月领取1，500元生活费，年底再进行结算”的陈述具有一定可信度。原审法院据此要求百强洗涤设备公司提供张发根2012年、2013年所有工资发放凭证，但百强洗涤设备公司至本案宣判前仍未提供，应承担举证不能的不利后果。原审法院采信张发根的主张，认定张发根的工资标准为250元／天。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，百强洗涤设备公司法定代表人于2014年2月15日向张发根出具了《解除通知》：“因张发根上班经常不遵守上下班制度，漫天要价，上班闹情绪，经协商不成，为此，厂方解除劳动协议。”但百强洗涤设备公司却未举证证明张发根有“不遵守上下班制度、漫天要价、上班闹情绪”的行为，亦未举证证明公司规章制度对上述行为有相应规定，百强洗涤设备公司解除与张发根间劳动合同没有依据。仲裁裁决百强洗涤设备公司支付张发根违法解除劳动合同赔偿金，百强洗涤设备公司未提起诉讼，视为认可。故百强洗涤设备公司应支付张发根违法解除劳动合同的赔偿金。现张发根变更其诉请的金额，不属于增加独立的诉讼请求，予以准许。张发根虽主张其于2009年入职，但张发根在申请仲裁时写明：“张发根于2008年第一次进入百强洗涤设备公司处工作，工作了三个月后离职。2009年张发根第二次入职，工作了5-6个月后离职。第三次张发根于2010年1月入职”，且双方的《劳动合同》自2010年1月1日起签订，一年一签，原审法院认定张发根在百强洗涤设备公司处的工作年限自2010年1月1日起计算。关于劳动合同解除前十二个月张发根的平均工资，张发根陈述其2013年5月之前一工8小时，2013年6月1日起一工8.5小时，现张发根工资为250元／天，故张发根劳动合同解除前十二个月平均工资为5，224.21元。百强洗涤设备公司应支付张发根违法解除劳动合同的赔偿金47，017.89元（5，224.21×4.5×2）。
关于应休未休年休假工资，张发根系对其诉请金额的变更，亦予以准许，但张发根主张的2009年至2012年应休未休年休假工资的请求已经超过仲裁时效，不予支持，张发根主张的2014年应休未休年休假工资经折算不足1整天，原审法院亦不予支持。对于张发根主张的2013年应休未休年休假工资，张发根累计工作已满1年不满10年，其享有的带薪年休假天数为5天，百强洗涤设备公司未举证证明已安排张发根休了2013年带薪年休假，且仲裁裁决百强洗涤设备公司支付张发根5天的应休未休年休假工资，百强洗涤设备公司亦未提起诉讼，故百强洗涤设备公司应支付张发根2013年5天的应休未休年休假工资2，414.19元（5，250.87÷21.75×5×200%）。
按照法律规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。本案中，张发根在百强洗涤设备公司处从事喷漆工作，其在职业活动中需要接触有毒、有害物质，双方劳动合同解除时，百强洗涤设备公司应安排张发根进行离岗时的职业健康检查，现百强洗涤设备公司确认未安排张发根离岗体检，故张发根的诉请于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于二〇一四年十二月二十九日作出判决：一、上海百强洗涤设备制造有限公司于判决生效之日起十日内给付张发根违法解除劳动合同的赔偿金人民币47，017.89元；二、上海百强洗涤设备制造有限公司于判决生效之日起十日内给付张发根应休未休年休假5天的工资差额人民币2，414.19元；三、上海百强洗涤设备制造有限公司于判决生效之日起十日内组织张发根进行离岗职业健康检查。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由百强洗涤设备公司负担。
判决后，百强洗涤设备公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决主文第一、三项，依法改判要求：一、仅支付张发根违法解除劳动合同赔偿金15，300元（1，700元×4.5×2）；二、不为张发根进行离岗职业健康检查。百强洗涤设备公司的主要理由为：首先，百强洗涤设备公司对原审法院判决其公司存在违法解除事实无异议，但对原审法院判决的赔偿金数额存有异议，赔偿金计算标准应当按照张发根月工资1，700元，百强洗涤设备公司在原审中提供了有张发根签字的2013年3月至同年12月的工资单予以证明。其次，张发根离职后已至其他公司从事相同工作一年多，再为张发根进行离职职业健康检查对百强洗涤设备公司不公平，也丧失了客观性，故不同意安排张发根进行体检。
被上诉人张发根辩称，不同意百强洗涤设备公司的上诉请求，认为：张发根是计件工，每月工资6，000-8，000元，其认同原审法院对其按照制造行业标准工资判决。另外，张发根从事喷漆工作，百强洗涤设备公司从未安排张发根体检，张发根离职时曾要求百强洗涤设备公司为其职业健康检查，但百强洗涤设备公司一直未为其作体检，故百强洗涤设备公司应当按照规定为其进行离职职业健康检查。综上所述，张发根请求驳回百强洗涤设备公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。
本院认为，关于百强洗涤设备公司仅同意支付张发根违法解除劳动合同赔偿金15，300元的上诉请求。百强洗涤设备公司为主张张发根的工资标准1，700元／月，在原审中提供了有张发根签字的2013年3月至同年12月的工资单予以证明。张发根虽对百强洗涤设备公司提供的证据真实性无异议，但认为工资单上签收的款项是每个月预支的部分，年底再进行结算，张发根的工资标准是250元／天，做一天算一天月工资。对此，本院认为，张发根的工作岗位为油漆工，油漆工每月工资仅1，500元、1，700元与常理不符；百强洗涤设备公司虽然提供了2013年3月至12月的工资单，但该工资单上50余名工人不分工种、岗位、职务，也不论出勤情况，2013年3月工资均为1，500元／月，2013年4月至12月工资均为1，700元／月，亦与常理不符。综合上述，原审法院采信张发根的主张，认定张发根的工资标准为250元／天并无不妥。根据张发根陈述，2013年5月之前一工8小时，2013年6月1日起一工8.5小时，经核算，张发根劳动合同解除前十二个月平均工资为5，224.21元。综合上述，百强洗涤设备公司应支付张发根违法解除劳动合同的赔偿金47，017.89元（5，224.21×4.5×2）。现百强洗涤设备公司仅同意支付张发根违法解除劳动合同赔偿金15，300元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于百强洗涤设备公司不同意为张发根进行离岗职业健康检查的上诉请求，因原审法院对此已作了详尽地阐述，其观点本院予以认同，不再赘述。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。百强洗涤设备公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海百强洗涤设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年七月十七日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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