广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第987号
上诉人（原审被告）：广州图文图书发展有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：华卫，该公司总经理。
委托代理人：宋筠，广东宏港律师事务所律师。
委托代理人：朱海灵，广东宏港律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广东新华发行集团股份有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：肖开林，该公司董事长。
委托代理人：叶青，住广州市番禺区，该公司职员。
上诉人广州图文图书发展有限公司（以下简称图文公司）因与被上诉人广东新华发行集团股份有限公司（以下简称新华公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第4008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月16日，新华公司（甲方）与图文公司（乙方、需方）签订《大中专教材购销合同》，约定甲方向乙方供应正版教材，甲方对配送给对方的商品未结算部分拥有所有权；甲方依据对方传真或邮件报订，一般订单回告后20个工作日内到货，加急订单回告后7个工作日内到货；甲方按不同出版社教材给予供货折扣，并给予乙方信用额度3000000元实洋；乙方按信用额度10%向甲方交纳履约保证金，即2013年秋季保证金为300000元，于合同签订前汇至甲方银行账户，并于当季乙方付清货款时抵充未付货款；乙方于合同期内每年4月25日结春季货款的30%，余下6月25日前结清，合同期内每年11月15日之前结秋季货款的30%，12月25日之前结清秋季货款；当乙方欠款超出合同规定信用额度时，应开具超出部分金额转账支票给甲方，转账支票日期不能超过当年的春季6月25日、秋季12月25日；合同有效期为两年，自2013年3月19日至2015年3月18日。合同第六条违约责任条款约定，如延期付款，甲方有权自对方拖欠款期开始，停止向对方全部的货源供应；若未按期付款超过1个月，甲方有权提前解除合同，扣留对方的保证金，直至追收乙方欠其所有货款为止，并按欠付款金额的5‰／天向对方收取违约金。合同签订后，图文公司向新华公司交纳保证金300000元，新华公司向图文公司供应教材图书。2013年12月16日，新华公司与图文公司签署《对账确认函》，载明双方对账确认并核实，从2013年6月1日至同年11月30日止新华公司应收图文公司2013年秋季大中专教材款5779394.33元。该函盖有图文公司的财务专用章和新华公司的财务部结算中心公章。次日，新华公司向图文公司发出《催款函》，表示截至2013年12月15日经对账确认，图文公司应付新华公司的2013年秋大中专教材货款总额为5779394.33元，剔除第三方公司代付的255924.58元（其中2013年11月代付39642.64元，2013年12月10日代付216281.94元）后，图文公司实际应付新华公司货款为5523469.75元，要求图文公司在同年12月25日前支付。图文公司的法定代表人华卫在该函上签名。同年12月24日，图文公司向新华公司出具盖有其公章的《报告》，确认截至该日图文公司在新华公司采购货款5779394.33元，图文公司支付保证金300000元和货款255924.58元，欠款5223469.75元，承诺于同年12月底、2014年2月至4月每月各支付货款1000000元，于2014年5月支付剩余尾款。同年12月31日，图文公司向新华公司支付货款1000000元。2014年4月16日，图文公司向新华公司出具盖有其公章的《还款计划》，确认截至该日图文公司欠新华公司2013年秋季大中专教材货款4523469.75元，提出同年4月、和5月各还款1000000元、6月还款2523469.75元的还款计划，要求前述的300000元保证金作为2014春季教材的履约保证金。同日，新华公司与图文公司签署《对账确认函》，载明双方对账确认并核实，从2013年12月1日至同年4月16日止新华公司应收图文公司2014年春季大中专教材款739931.58元。该函盖有图文公司的公章和新华公司的财务部结算中心公章。2014年4月25日、30日，图文公司分别向新华公司支付货款500000元和200000元。同年7月8日，图文公司向新华公司出具盖有其公章的《还款方案》，表明对于拖欠新华公司货款共计4563401.33元。同年7月30日，图文公司向新华公司支付货款200000元。因图文公司未支付剩余货款4363401.33元，新华公司遂于2014年10月30日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：图文公司偿还新华公司货款4363401.33元，向新华公司支付从结算之日起按5‰／日计付的违约金，图文公司交纳的保证金300000元冲抵上述债务，图文公司承担诉讼费用。
原审法院认为：新华公司与图文公司签订的《大中专教材购销合同》意思表示明确、真实，符合自愿、诚实信用原则，合法有效。新华公司提交的证据有图文公司法定代表人华卫签名的《催款函》，有图文公司盖章的《对账确认函》、《报告》、《还款计划》、《还款方案》。图文公司抗辩称所盖图文公司公章、财务专用章属伪造，但未举证证实。且图文公司签收新华公司的《催款函》未提出异议，并陆续支付货款，付款情况与上述材料、图文公司提交的付款明细表记载的债务金额变更情况相互印证，足以说明上述材料同样真实反映了双方的意思表示。2014年4月16日图文公司的《还款计划》和新华公司与图文公司签署《对账确认函》，分别确认截至该日图文公司欠新华公司2013年秋季大中专教材货款4523469.75元，新华公司应收图文公司2014年春季大中专教材货款739931.58元。图文公司2014年4月25日、4月30日、7月30日分别支付货款500000元、200000元和200000元后，未支付剩余货款4363401.33元。故新华公司要求图文公司清付货款4363401.33元和按约定分别计付逾期支付春秋两季货款的违约金的诉讼请求理由充分，原审法院予以支持。双方已同意将图文公司交纳的保证金300000元冲减本案债务，因此，新华公司不需再退回保证金300000元给图文公司，图文公司实际应清付货款为4063401.33元，并从新华公司起诉之日2014年10月30日起从计算违约金的欠款本金中相应扣减。按照合同关于付款期限届满超过一个月开始计付违约金的约定，2013年秋季大中专教材货款逾期违约金应从2014年1月25日起计付，2014年春季大中专教材货款逾期违约金应从2014年7月25日起计付。上述合同订明违约金按每日5‰／计算的标准明显超过中国人民银行同期一年期流动资金基准贷款利率的4倍，远高于图文公司违约所造成新华公司迟延收回款项的利息损失，图文公司已提出异议。鉴于违约方承担违约责任是补偿性为主，目的是弥补守约方的损失，应当以违约造成的相应的损失作为计付违约金的依据，从公平原则衡量，本院依法对违约金调整为按中国人民银行同期一年期流动资金基准贷款利率的4倍计算。对新华公司主张的违约金起算时间和计算标准，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，于2015年4月16日作出判决：一、图文公司应在判决发生法律效力之日起十日内，向新华公司支付货款4063401.33元和违约金（从2014年1月25日起至同年4月24日止以欠款本金4523469.75元计，从2014年4月25日起至同年4月29日止以欠款本金4023469.75元计，从2014年4月30日起至同年6月24日止以欠款本金3823469.75元计，从2014年6月25日起至同年7月29日止以欠款本金4563401.33元计，从2014年7月30日起至同年10月29日止以欠款本金4363401.33元计，从2014年10月30日起至原审法院限定债务履行期间以欠款本金4063401.33元，均按中国人民银行同期一年期流动资金基准贷款利率的4倍计付）；二、驳回新华公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44107元、保全费5000元合共49107元，由新华公司负担14732元，由图文公司负担34375元。
判后，上诉人图文公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审程序违法。（1）原审没有对图文公司提出管辖异议进行审查。图文公司收到原审法院的应诉通知材料后，提出了管辖异议申请，但原审法院没有对图文公司的申请进行审查，也没有做出裁定，直接剥夺了图文公司提起上诉的权利。根据民诉法第一百二十七条第一款和第一百五十四第一款第（二）、第二款的规定，法院对当事人提出的异议应当审查，异议不成立的，裁定驳回；对管辖权有异议的，可以上诉。也就是说，即使原审认为图文公司的异议不成立，也应当进行审查并作出裁定。原审法院应裁不裁的行为，直接剥夺了图文公司的诉讼权利。（2）原审鉴定程序瑕疵。图文公司申请对公章真实性进行鉴定后，原审法院没有当庭组织双方协商确定鉴定机构，而是事后询问新华公司的意见，由于没有当庭在法院的组织下进行沟通，且当事人双方存在纠纷，新华公司最终拒绝了与图文公司协商方案。原审法院事后自行摇珠指定了鉴定机构，摇珠前没有通知图文公司时间、地点，摇珠时也没有让当事人到现场见证。图文公司提出在当事人的见证下重新进行摇珠程序，也没有被获准。由于程序的不公正性，图文公司担心鉴定的不公正性，最终不得不放弃了鉴定。2.原审认定违约金的承担适用法律错误。根据合同法第一百一十四条第二款及合同法解释（二）第二十九条的规定，违约金的认定不应超过合同标的30％。在本案新华公司无证据证明其实际损失的情况下，更应当以30％为限。原审法院未根据法律的规定设定违约金的上限，截止至图文公司上诉之日止（2015年5月6日），按原审法院确定的违约金计算标准进行计算，违约金已高达合同标的的31％（约1264238元），不符合合同法的公平原则，原审法院对违约金的认定适用法律错误。故上诉请求：1.撤销原审判决，改判图文公司应支付的违约金以涉案买卖合同标的的30%为限，超过30%的部分不承担（以原审确定的违约金计算标准计算，截止至上诉之日止已超出法定上限45217.82元）；2.一审、二审诉讼费根据二审裁判结果由图文公司、新华公司按比例承担。
被上诉人新华公司辩称：不同意图文公司的上诉请求，同意原审判决。
本院经审理查明：双方对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院另查明，案涉合同第五部分第4点之（5）约定：“甲方向乙方结算货款时，提供国家正式增值税专用发票。乙方返点金额在当年秋季结算时核对准确，抵扣奖励返点部分后把所余货款结清”。
二审审理期间，图文公司称原审判决遗漏查明双方签署的购销合同中第五大点的第四小点的第五小点有约定，在新华公司开具发票后，图文公司才给付相应的款项。由于新华公司一直没有开具发票，故图文公司没有支付相应的款项。新华公司有一定的过错，导致违约金不应完全由图文公司承担。对此，新华公司认为，一般情况下，新华公司先致电图文公司个财务要求付款，只有图文公司有钱付款新华公司才会开具发票，因为发票开具后需要缴税。但在新华公司多次向图文公司发出催款函后，图文公司明确表示无法付款，故新华公司才没有开具发票。
本院再查明，2015年1月5日，原审法院对图文公司的委托代理人宋筠律师进行了询问，其中，法官问：“被告今天到庭所为何事”？被告（宋筠律师）答：“我方在庭前提交了管辖权异议申请书，但审判长未予以处理”。法官告知：“你方于2014年12月29日寄出《管辖权异议申请书》。根据卷宗显示，你方于2014年11月25日签收本院送达的起诉状副本等应诉材料及开庭传票（将送达回证出示给被告）。根据《民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十七条的规定，你方应在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩状，如对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。你方提出管辖权异议申请的时间已经超出你方的答辩期，本院不予接纳”。被告（宋筠律师）称：“清楚”。
2015年3月3日，原审法院对图文公司的委托代理人宋筠律师进行了询问，其中，法官告知：“今天通知你方到庭就相关事项进行询问”。被告（宋筠律师）称：“清楚”。法官告知：“出示原告2015年1月15日出具的《说明》，经本院询问原告已经明确向本院表示不同意与被告协商确定鉴定机构及鉴定费用，应由法院摇珠确定”。被告（宋筠律师）称：“清楚”。法官告知：“合议庭委托本院司行科于2015年1月28日通过摇珠程序确定广东天正司法鉴定中心为本次的鉴定机构，摇珠程序公开进行，未通知申请人到场的不影响摇珠程序的公正性”。被告（宋筠律师）称：“知道”。法官告知：“被告要求重新与原告协商确定鉴定机构或重新摇珠确定鉴定机构没有依据，本院不予接纳”。被告（宋筠律师）称：“我方保留先前重新摇珠的意见”。二审庭询过程中，新华公司称对原审组织的鉴定程序无异议。
本院认为，根据双方二审的诉辩主张，本案二审争议的焦点，一是原审审理的程序是否合法；二是案涉争议的违约金应否以合同标的的30%为限。
关于上述争议的第一个焦点问题，本院认为，一方面，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告”、第一百二十七条第一款规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”。根据本案查明的事实证实，图文公司在超过原审答辩期间后向原审法院提交管辖异议申请书，明显不符合上述法律的规定。而且，原审法院经审查后已明确告知图文公司不予接纳其超期提出的管辖异议申请，图文公司对此表示“清楚”。图文公司上诉主张原审未对图文公司的管辖异议申请进行审查，也没有做出裁定，直接剥夺了图文公司提起上诉的权利的意见，缺乏事实和法律依据。另一方面，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”。根据本案查明的事实证实，新华公司以书面形式明确向原审法院表示不同意与图文公司协商确定鉴定机构，在此情形下，原审法院并无权强制新华公司还需另行与图文公司协商鉴定机构。同时，法律、司法解释也没有规定人民法院通过法院摇珠的形式指定鉴定机构时需将摇珠的时间、地点提前通知当事人或让当事人到现场见证，故图文公司上诉主张原审鉴定程序存在瑕疵的意见也缺乏事实和法律依据。综上，对图文公司上诉主张原审审理程序违法的意见，本院不予采纳。
关于上述争议的第二个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。鉴此，法律、司法解释规定的衡量双方约定的违约金是否过高的参照标准应该是违约方造成另一方的损失大小，而非限定违约方应向另一方支付的违约金不得超过合同标的的30%。至于图文公司上诉主张新华公司未向其开具相应发票，存在过错的问题，本院认为，案涉合同并未约定如新华公司未提供发票则图文公司可以拒绝支付货款，而且，案涉争议的货款已经双方对账确认，并制订了相应的《还款方案》，故图文公司主张因新华公司存在过错故违约金不应完全由其承担的意见，也缺乏事实和法律依据。综上，对图文公司上诉主张原审认定违约金的承担适用法律错误的意见，本院亦不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。图文公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11734元，由上诉人广州图文图书发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年八月三日
书记员 陶智斌
王振华