北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）京02刑终309号
抗诉机关北京市东城区人民检察院。
原审被告人李雷，男，1988年2月28日出生于河北省唐县,汉族,大专文化，原系北京怡涵网络科技有限公司法定代表人，住北京市房山区；因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月26日被羁押，同年6月2日被逮捕；现羁押于北京市东城区看守所。
辩护人刘心月，北京市泓天律师事务所律师。
原审被告人吴然然，女，1987年11月23日出生于北京市，汉族，高中文化，原系北京怡涵网络科技有限公司员工，住北京市房山区；因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月26日被羁押，同年6月2日被逮捕；现羁押于北京市东城区看守所。
原审被告人章彬彬，男，1996年12月2日出生于浙江省永嘉县，汉族，大学文化，原系北京怡涵网络科技有限公司员工，住北京市房山区；因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月26日被羁押，同年6月2日被逮捕；现羁押于北京市东城区看守所。
原审被告人蒋可欣，女，1988年11月24日出生于北京市，汉族，大学文化，原系北京怡涵网络科技有限公司员工，住北京市房山区；2013年3月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月26日被羁押，同年6月2日被逮捕；现羁押于北京市东城区看守所。
原审被告人刘雁春，女，1980年1月18日出生于山西省大同市城区，汉族，初中文化，原系北京怡涵网络科技有限公司员工，住北京市房山区;因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月26日被羁押，同年6月2日被逮捕，2018年8月25日经本院决定被取保候审。
原审被告人欧红琴，女，1984年12月8日出生于湖北省荆州，汉族，大学文化，原系北京怡涵网络科技有限公司员工，住北京市房山区；因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月26日被羁押，同年6月2日被逮捕，2018年8月25日经本院决定被取保候审。
原审被告人李天明，男，1984年2月1日出生于北京市，汉族，大学文化，原系北京怡涵网络科技有限公司员工，住北京市房山区；因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月27日被羁押，同年6月2日被逮捕，2018年7月26日经本院决定被取保候审。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人李雷、吴然然、章彬彬、蒋可欣、刘雁春、欧红琴、李天明犯诈骗罪一案，于二○一八年四月二十六日作出（2017）京0101刑初197号刑事判决。宣判后，原审被告人李雷、吴然然、章彬彬、蒋可欣、刘雁春、欧红琴、李天明服判，不上诉。北京市东城区人民检察院以京东×××[2018]1号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月11日公开开庭进行了审理。庭审前，向各原审被告人交代了其享有的辩护权，除李雷委托辩护外，其他各原审被告人均明确表示不委托辩护人，也不需要法院为其指定辩护人。北京市人民检察院第二分院指派检察员李瑞明、检察官助理姚彩云出庭履行职务，原审被告人李雷、吴然然、章彬彬、蒋可欣、刘雁春、欧红琴、李天明及李雷的辩护人刘心月律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：
被告人李雷雇佣他人制作虚假期刊、杂志社网页，在互联网上发布相关网页信息，诱骗被害人点击投稿，并利用自动链接程序，从其制作的虚假网页的后台获取投稿人的信息，进而由其本人及其招募并培训的被告人吴然然、章彬彬、李天明、蒋可欣、刘雁春、欧红琴等人，冒充编辑，虚构能在相应刊物刊发论文的事实，通过电子邮件或电话，以交纳初审费、版面费为名，要求被害人向“赵某1”、“陈淑强”等指定账户汇款。2015年11月至2016年4月间，七被告人以上述方式，骗取被害人苏某、吴某等22人共计人民币59115元。被害人苏某被骗后报案。2016年4月26日，被告人李雷、吴然然、章彬彬、蒋可欣、刘雁春、欧红琴被民警查获；次日，被告人李天明经公安机关电话传唤后投案。作案工具手机、笔记本电脑等在案扣押，赃款未退赔。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人苏某、刘某1、李某1、秦某、耿某、孔某、赵某2、陶某、谷某、张某、李某2、黄某1、陈某、逄某、王某1、黄某2、田某1、吴某、李某3、王某2、刘某2、邵某等22人的陈述，证人刘某3、李某4、赵某1的证言，被告人李雷、吴然然、章彬彬、蒋可欣、刘雁春、欧红琴、李天明的供述，银行账户交易明细清单、汇款凭证、银行卡客户交易查询、个人信用报告等，被害人提供的“初审用稿通知”、“稿件采用通知”、电子邮件联系记录，《中国健康教育》杂志编辑部出具的证明，现场勘验检查工作记录、扣押清单、北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，侦查机关出具的到案经过、工作说明、常住人口基本信息、电话查询记录，刑事判决书，李雷的辩护人提交的公证书，北京教育学院教务处及章彬彬同学出具的证明。
据此，一审法院认为：被告人李雷、吴然然、章彬彬、李天明、蒋可欣、刘雁春、欧红琴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，多次骗取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民财产所有权，已构成诈骗罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院指控的罪名成立，但在案证据不能排除七被告人按照投稿人本意或经投稿人同意而予以转刊的事实，公诉机关未就指控的犯罪数额及各被告人参与的犯罪数额提供充分证据，故以现有证据能够查明的诈骗金额予以认定更符合证据裁判原则。鉴于被告人李天明具有自首情节，被告人李雷、吴然然、章彬彬、蒋可欣、刘雁春、欧红琴能够如实供述犯罪事实，可依法对七被告人从轻处罚。故判决：一、被告人李雷犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人吴然然犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二千五百元。三、被告人章彬彬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二千五百元。四、被告人蒋可欣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二千五百元。五、被告人刘雁春犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二千五百元。六、被告人欧红琴犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二千五百元。七、被告人李天明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二千元。八、在案扣押的作案工具手机十部，笔记本电脑五台，电脑主机五台予以没收。九、责令被告人李雷、吴然然、章彬彬、李天明、蒋可欣、刘雁春、欧红琴共同退赔人民币共计五万九千一百一十五元，分别发还被害人。
北京市东城区人民检察院的抗诉意见是：一审法院判决认定事实、采信证据错误，导致量刑明显不当。另，该判决还存在以下错误：1．涉案银行账户的款项未依法处理。2．对李雷等七名被告人分别判处二千至三千元不等的罚金，属适用财产刑不当。3．被害人姓名出现打印错误（逄某错打为逢晓云）。
北京市人民检察院第二分院支持抗诉的意见是：1．在案证据足以证明原审被告人李雷等七人构成诈骗罪，一审判决认定部分诈骗犯罪事实无误。2．一审判决认定诈骗数额有误，量刑亦存在不当，一审判决确有错误，东城区人民检察院提出抗诉正确。依据二审期间调取的被害人田某2等六人被诈骗的证据，可以证明该六人被李雷等七人诈骗共计11130元，亦能证明一审判决仅认定李雷等七人诈骗被害人苏某等22人共计59115元存在不当，确系遗漏了主要犯罪事实，亦导致了对七名原审被告人量刑明显不当。依据现有证据至少能够证明李雷等七人诈骗28名被害人共计70245元，一审判决认定诈骗犯罪数额确有错误，应当予以纠正。此外，还有大量诈骗事实尚未查清。3．一审判决将被害人逄某的名字错写为逢晓云确系笔误，应予更正。综上，建议二审法院依法纠正。
各原审被告人均表示认罪悔罪，希望二审给其一个改过自新的机会，维持一审判决。
李雷的辩护人的辩护意见是：一审判决判处李雷有期徒刑二年八个月，罚金三千元，已经对李雷有了足够的惩戒作用，李雷认罪悔罪且对被害人的损失予以了退赔，请求二审法院维持一审判决。
经审理查明，原审判决认定原审被告人李雷等七人诈骗被害人苏某等22人共计59115元的事实正确，一审判决认定上述事实的证据经一审庭审举证质证，本案审核属实，予以确认。
另查明，2016年1月至2月间，原审被告人李雷等以上述同样方式，骗取被害人田某2300元、晁越举2970元、时红亮2640元、唐某1540元、曹某3080元、王某3600元，以上共计11130元。赃款未退赔。
一审宣判后，原审被告人李雷的亲属代为退赔59115元并缴纳罚金3000元，原审被告人吴然然、李天民、章彬彬、刘雁春、欧红琴的亲属均代为缴清一审所判罚金。
认定上述事实的证据有：
1．被害人唐某出具的“唐某的被骗经历”证明：我是一名教师，2015年底，我将工作经验总结成文章《爱心灌溉，满园花开》准备投稿以备评职称。在网上搜索班主任杂志官网有投稿邮箱，就向该邮箱发去稿件。2016年初，收到一个自称王编辑的回信，先要求版面预定费300元，后续要求1240元，并在邮件中指定了汇款账户（持卡人赵某1）。我通过支付宝以转账方式分别将300元和1240元汇至该账户。但一直到2016年5月，都未见文章发表，才意识到被骗。
2．被害人田某2出具的“被骗经过”证明：2015年12月底，我在网上看到一个中国水泥的投稿网站，点击进去后写着投稿系统之类，就把自己的文章交上去。几天后，在邮箱收到“初审用稿通知”，主要内容是论文应办理版面预订费300元，汇款账号的持卡人为赵某1，汇款后将凭据截图发至王编辑邮箱。我按上述账号转款300元，半个月后都没有消息，我就给王编辑邮箱发邮件，问怎么回事，怀疑被骗了。几天后，王编辑给我回了邮件并附了“稿件采用通知”，说是我的文章已审核通过，将在4月发表，尾款需缴纳1240元。我觉得1000多也不是小数目，上网查了相关信息，确信自己受骗了。
3．被害人时红亮出具的“事情经过”证明：2016年1月10日，在百度网页搜索名为“建筑施工”的杂志社，并根据网页上预留的邮箱，将一篇《磷石膏薄抹灰胶浆的应用探讨》的论文发至邮箱，2016年1月15日收到初审用稿通知（发件人王编辑），并缴纳版面预订费300元（收款持卡人赵某1），2016年1月29日收到稿件录用通知，并缴纳尾款2340元。此后，一直未收到相关刊物，未查询到相关发表信息。
4．被害人晁某出具的材料证明：我于2016年1月登录“中国CT和MRI杂志”官网，将文章《搏动性耳鸣病因及影像学检查研究进展》从网上投稿。2016年1月21日，通过邮箱收到初审稿通知，让我缴纳版面预订费300元，我寄出了300元（收款持卡人赵某1）。此后于2016年1月29日通过邮箱收到文章录用通知，审核通过，将在4月安排发表，尾款需缴纳2760元，汇款成功后截图发给王编辑，我在2016年2月1日通过建行网点汇出2670元。没多长时间，我收到的杂志好像是医药卫生文摘版，不是“中国CT和MRI杂志”，方知上当受骗。
5．被害人王某3手写材料证明：2016年1月中旬，我在网上搜索到“国际社会科学杂志”的期刊网站进行在线投稿。1月21日，我收到一封自称王编辑发来的文章初审通知邮件，说我投稿已在此刊登记，附件让我办理相关手续。我就按照要求于2016年1月21日当天给附件中的账号（持卡人赵某1）用手机银行汇款300元，并再次投稿。2016年1月25日收到第二篇文章的审稿通知邮件，还要求缴纳300元版面预订费，期间我联系对方预留手机号码都无法接通，对方只在邮件上回复了我一次，称复审从交定金那天起算，于是我在2016年1月26日再次用手机银行转账300元。此后，我再次搜索此期刊网站已无法打开，电话、邮件均联系不上到对方，我确定被骗。
6．被害人曹某出具的“报案申请”证明：我于2015年12月通过网上搜索向《政治经济学评论》杂志投稿文章《生产价格运动规律（一）》，很快收到录用答复（邮件联系人王编辑），分期要求汇300元的版面定金和2780元版面费（收款方户名赵某1），答应4月出版。但4月没有收到任何通知，发邮件没有回复，电话关机。于是通过其他途径找到该杂志主管单位中国人民大学相关邮箱和电话，电话通了但没人接听；5月得到邮件回复，说他们从没收到我的投稿，并说他们发表文章不收费，提醒我可能受骗，特此报案。
7．被害人唐某等六人提供的银行转账记录、汇款凭证、余额宝交易截图、“初审用稿通知”、“稿件采用通知”、电子邮件联系记录及截图等证实：各被害人网上投稿、收到联系人为王编辑的用稿通知、电子邮件的情况，以及各被害人向建设银行（账号尾号为8274）持卡人为赵某1的账户转款共计11130元的情况。
8．收据证明原审被告人李雷等七人缴纳退赔款及罚金的情况。
上述证据，经庭审举证质证，各方均没有异议，本院予以确认。
本院认为：原审被告人李雷、吴然然、章彬彬、李天明、蒋可欣、刘雁春、欧红琴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，多次骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法处罚。关于北京市东城区人民检察院、北京市人民检察院第二分院所提原审认定犯罪数额确有错误，导致量刑不当的意见，经查，公诉机关未就指控的犯罪数额及各原审被告人参与的犯罪数额提供充分的证据，一审法院经审核在案证据认为不能排除各原审被告人按照投稿人的本意或经投稿人同意而予以转刊的事实，一审法院在全面审查证据的情况下依据在案证据情况进行判决并无不当。由于二审期间检察员提交了新的证据，能够证明原审被告人李雷除一审认定的犯罪事实外，还实施了诈骗田某2等六名被害人11130元的犯罪事实，导致对李雷量刑不当，本院予以纠正。一审判决将被害人逄某的姓名错写为逢晓云，本院予以更正。鉴于原审被告人李天明具有自首情节，原审被告人李雷、吴然然、章彬彬、蒋可欣、刘雁春、欧红琴到案后能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。一审法院根据李雷、吴然然、章彬彬、蒋可欣、刘雁春、欧红琴、李天明犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，判处责令退赔及对在案扣押的作案工具予以没收亦无不当，审判程序合法，但由于二审期间检察员提交新的证据能够证明原审被告人李雷还有遗漏的犯罪事实，导致一审对李雷的量刑不当，应予纠正。北京市人民检察院第二分院支持抗诉的相关部分意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持北京市东城区人民法院（2017）京0101刑初197号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八、九项，即：被告人吴然然犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二千五百元（已缴纳）；被告人章彬彬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二千五百元（已缴纳）；被告人蒋可欣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二千五百元；被告人刘雁春犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二千五百元（已缴纳）；被告人欧红琴犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二千五百元（已缴纳）；被告人李天明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；在案扣押的作案工具手机十部，笔记本电脑五台，电脑主机五台予以没收；责令被告人李雷、吴然然、章彬彬、李天明、蒋可欣、刘雁春、欧红琴共同退赔人民币共计五万九千一百一十五元，分别发还被害人。
二、撤销北京市东城区人民法院（2017）京0101刑初197号刑事判决第一项，即：被告人李雷犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元。
三、原审被告人李雷犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年4月26日起至2019年1月25日止。罚金已缴纳）。
四、追缴原审被告人李雷人民币一万一千一百三十元，分别发还被害人田某2人民币三百元、晁越举人民币二千九百七十元、时红亮人民币二千六百四十元、唐某人民币一千五百四十元、曹某人民币三千零八十元、王某3人民币六百元。
本判决为终审判决。
审判长 漆爱君
审判员 张 浩
审判员 吴炎冰
二〇一八年八月二十八日
书记员 白乐平