陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西中刑二终字第00080号
原公诉机关户县人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫某某，男。2013年9月24日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现羁押于户县看守所。
辩护人涂某某，陕西永嘉信律师事务所律师。
户县人民法院审理户县人民检察院指控被告人闫某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年4月23日作出（2014）户刑初字第00048号刑事判决。宣判后，被告人闫某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派代检察员赵侃出庭履行职务，被告人闫某某及其辩护人涂某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年初，被告人闫某某与陕西广商双安房地产开发有限公司（以下简称双安公司）负责人罗某某商定，由其以双安公司名义与购房人签订虚假商品房买卖合同吸收社会资金，双安公司按集资额的20%支付报酬。截止2012年6月，闫某某在西安市未央区赛高国际设立的销售中心获取谢某、段某某、李某、张某、石某、常某的购房款共计312.2576万元，全部交给双安公司，闫某某获取报酬60余万元。
原审判决认定上述事实的证据有：立案决定书，破案经过，证人罗某某、侯某某、谢某、段某某、李某、张某、石某、常某的证言，商品房买卖合同，销售记录、购房款收据，被告人闫某某的户籍证明和供述。据此，原审法院认为，被告人闫某某扰乱金融秩序，变相吸收公众存款312余万元，数额巨大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，以非法吸收公众存款罪，判处被告人闫某某有期徒刑三年，并处罚金五万元。
上诉人闫某某辩称其对罗某某通过签订虚假商品房买卖合同的方式吸收社会资金的想法不知情，双安公司给其20%的销售提成，其中包括广告宣传、售楼部建设、人员工资等费用。
其辩护人辩称：1、上诉人闫某某对罗某某及双安公司利用销售商铺的方式向社会公众非法融资的事实并不知情，闫某某没有向社会公众非法融资的主观故意；2、本案涉及双安公司的单位犯罪，即使闫某某构成非法吸收公众存款罪，其仅是为双安公司实施非法吸收公众存款提供帮助，应为双安公司非法吸收公众存款单位犯罪的从犯；3、案发后涉案购房人的购房款已全部清退，上诉人闫某某的犯罪情节及社会危害性显著轻微，对其应依法从轻处罚或免除处罚。
出庭履行职务的检察员认为，证人罗某某、侯某某的证言及购房人与双安公司签订商品房买卖合同后随即再签订期限为5年，年收益率为10%的委托经营合同和闫某某从双安公司获取的高于市场行情的高额提成等情节，均能证明闫某某对罗某某及双安公司假借销售房屋实现非法集资的目的是明知的，故原审判决定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回闫某某的上诉，维持原判。
经审理查明：2012年初，双安公司法定代表人罗某某找到上诉人闫某某，二人商定在双安公司不实际出售商铺的前提下，由闫某某以双安公司名义对外宣传，低价出售双安公司开发的户县“水晶郦城”项目商铺，然后由双安公司与购房人签订虚假商品房买卖合同，为双安公司吸收社会资金，双安公司以闫某某介绍客户缴纳资金的20%给闫某某支付报酬。后闫某某通过报纸、网络及在西安市北郊赛高国际设立办事处，以低价出售、委托经营为诱饵对外宣传销售“水晶郦城”商铺的信息，吸引社会不特定公众与双安公司签订虚假的商品房买卖合同，同时双安公司又以担保人的身份，担保购房人与双安公司的关联公司西安财富商贸有限公司签订三至五年不等的委托经营合同，约定购房人每年收取所交房款10%的收益。截止2012年6月，双安公司通过闫某某的介绍，以收取购房款的形式，向社会不特定公众非法募集资金共计312.2576万元。上诉人闫某某从双安公司获取提成款后用于支付业务员报酬、办事处房租及个人消费等。
认定上述事实的证据有：
1、立案决定书、破案经过，证明案件来源及上诉人闫某某被抓获的情况。
2、商品房买卖合同、委托经营合同，证明谢某、段某某、李某、张某、石某、常某等人与双安公司签订购买“水晶郦城”商铺及委托西安财富商贸有限公司经营所购买商铺，收取经营收益的事实。
3、购房款收据，证明双安公司收取经闫某某介绍的购房户购房款共计312.2576万元的事实。
4、证人谢某、段某某、李某、张某、石某、常某（均为购房户）的证言，证明其在报纸、网络上看到“水晶郦城”销售商铺的消息后联系到闫某某，通过闫某某的推荐与双安公司签订商品房买卖合同及委托经营合同的事实
5、户县房产测绘事务所证明，证实“水晶郦城”项目测绘报告未使用ABCD等字母编排楼号。
6、网络信息截图，证明闫某某雇佣的员工在互联网上发布出售“水晶郦城”商铺信息的事实。
7、证人罗某某（双安公司、西安华威房地产开发有限公司法定代表人）的证言，他是户县“水晶郦城”项目的开发商，2011年4月他通过“民融”人员杨某某以签订商铺预定合同的方式在民间融资，当时闫某某是杨某某手下的业务员。2012年闫某某在西安北郊成立融资点自己单独干。他和闫某某及所有销售商铺融资的“民融”人员都谈过，商铺不是真正卖的，他的目的是为了融资，而不卖房。他们公司早已将“水晶郦城”里面全部商铺出售或抵押给他人了，他为了借钱编造以A、B、C、D等字母编号的商铺供“民融”人员销售。2011年到2012年“水晶郦城”一楼的商铺房价都在2.5万元左右，“民融”人员签合同价位在1万元左右，而且真正卖房的销售人员的提成也仅是3%左右，他给“民融”人员的提成是20%，如果真正卖房，房价那么低，给“民融”人员的提成又那么高，公司亏损就太大了，他是绝对不会这么干的。2012年春节后，闫某某给他融资300余万元，能分得提成60余万元。
8、证人侯某某（西安华威房地产开发有限公司副总经理）的证言，他在西安华威房地产开发有限公司担任副总期间，罗某某让他负责接洽过西安“民融”人员。他认识其中的一个操盘手叫闫某某。闫某某主要是用签订商铺预订合同、商品房买卖合同和商铺委托经营合同的方式给罗某某融资。关于房子的问题和融资的事情，他们在一起谈了很多次，有时在公司，有时在外面的茶社，房子的房号是罗某某提供的，包括A、B、C、D、E、F号楼，罗某某说过这些房都没有问题，但是这些商铺位置好，价钱低，目的不是卖房，只是融资，挣到钱后给这些客户按合同赔付违约金，闫某某知道罗某某的意图，因为他们拿的提成点位很高，正常卖一套房子只能拿到2000元左右的提成，杨某某和闫某某他们拿的提成要高出“水晶郦城”售楼部工作人员的几十倍。
9、上诉人闫某某在侦查阶段的供述，2012年春节过后，罗某某给他打电话说让他销售“水晶郦城”的商铺，约定卖出商铺的提成是20%，后来他觉得罗某某给他的提成远远高于市场上销售房产的提成，他感觉不是真正的在销售房子，可能是融资。他曾怀疑过房子有问题，而且去房管所查看过，房管所说“水晶郦城”的档案封了，让他找开发商查，他就没再管这事。开始通过发传单，在网上做广告，设立办事点的方式帮罗某某卖商铺。集资户和双安公司签订商品房买卖合同及委托经营合同，委托经营合同的内容为每年给集资户总房款10%的收益，期限是五年，这样就回避了逾期交房的风险。他一共给双安公司融资300多万元，拿走的提成约60万元。除给底下的业务员分了约30万元，他从中获利约30万元。他在西安租了个办事点，跑业务要付车费、油费、人员花销等花了15万元左右，又借给罗某某7万元，还给双安公司交了2万元的保证金，他自己能拿到手的只有5、6万元，都消费完了。
10，上诉人闫某某的户籍证明，证实上诉人闫某某具有完全刑事责任能力。
以上证据业经原审法院及本院庭审举证、质证，证据确实充分，并可相互印证，本院予以确认。
上诉人闫某某及其辩护人关于闫某某没有向社会公众非法融资主观故意的上诉理由及辩护意见，经查，证人罗某某、侯某某均能证明闫某某对双安公司以出售商铺为名，向社会不特定公众融资的意图是明知的，且闫某某与双安公司法定代表人罗某某约定的20%销售提成，远远超出了正常的房屋销售提成比例。另闫某某对经其介绍的客户在与双安公司签订商品房买卖合同的同时，签订委托经营合同获取固定收益，及双安公司未实际向客户交付房屋的事实亦是明知的。以上足见，上诉人闫某某具有以双安公司名义对外宣传，为双安公司向社会公众非法融资的主观故意。故对上诉人闫某某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。其辩护人关于本案系单位犯罪，且闫某某系双安公司单位犯罪的从犯的辩护意见，经查，双安公司法定代表人罗某某与闫某某约定，由闫某某以双安公司名义对外宣传销售商铺又委托双安公司的关联公司经营商铺，以获取高额经营收益引诱客户与双安公司签订商品房买卖合同及委托经营合同，达到双安公司变相非法吸收公众资金的目的，上诉人闫某某应系双安公司非法吸收公众存款的直接责任人员。上诉人闫某某在本案中组织房屋销售团队，发布虚假商铺销售信息，积极向双安公司介绍客户，从中获取高额提成，其并非起次要或辅助作用。故对其辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见，本院予以采纳，对闫某某系本案单位犯罪从犯的辩护意见，经查于法无据，本院不予采纳。其辩护人关于闫某某犯罪情节轻微，应对其依法从轻或免除处罚的辩护意见，经查，案发后双安公司虽已向涉案购房人清退了全部购房款，但通过闫某某的介绍，双安公司以收取购房款的形式，向社会不特定公众非法募集资金共计312.2576万元，足见上诉人闫某某的犯罪情节并非轻微，且案发后闫某某虽有退交其非法所得的意思表示，但其实际并未退交，对其不宜从轻或免除处罚。故对其辩护人该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，双安公司不以房产销售为目的，通过闫某某等人向社会公众公开宣传虚假商铺销售信息，又以售后包租的方式向社会不特定对象非法吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应系单位犯罪。上诉人闫某某系双安公司单位犯罪中的直接责任人员，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。惟没有认定本案系双安公司单位犯罪，闫某某系单位犯罪的直接责任人员有误，应予纠正。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、二款，第三十条，第三十一条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持户县人民法院（2014）户刑初字第00048号刑事判决对上诉人闫某某的定罪部分，即被告人闫某某犯非法吸收公众存款罪。
二、撤销户县人民法院（2014）户刑初字第00048号刑事判决对上诉人闫某某的量刑部分，即判处有期徒刑三年。
三、上诉人闫某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月24日起至2016年3月23日止），并处罚金五万元。
四、对上诉人闫某某非法所得依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡军润
代理审判员 张 鹏
代理审判员 王 龙
二〇一四年七月十四日
书 记 员 张 宇