广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终11391号
上诉人(原审被告)：广州春晓家政服务有限公司，住所地广东省广州市越秀区三育路23号第1栋自编11530房。
法定代表人：梁建华，职务：总经理。
委托诉讼代理人：叶小娟，广东广之洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜平，广东广之洲律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：黄小祝，女，1990年11月8日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。
上诉人广州春晓家政服务有限公司（以下简称春晓公司）因与被上诉人黄小祝劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2017)粤0104民初18648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
春晓公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.对黄小祝的诉讼请求依法发回重审或改判；3.一、二审诉讼受理费由黄小祝承担。事实和理由：1.黄小祝依法计算加班期间应为2016年8月4日至2016年12月20日。春晓公司于2016年8月4日才注册成立，此时才具备用人单位的主体资格，所以应当认定双方自2016年8月4日起才建立劳动关系，2016年5月1日至2016年8月3日双方之间的关系不属于劳动关系，不受《中华人民共和国劳动合同法》的调整，因此，黄小祝请求春晓公司按照《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规支付2016年5月1日至2016年8月3日期间的加班费于法不符。2.一审法院认定的黄小祝每周5天8小时工作制属于认定事实错误，黄小祝实行的是6天8小时工作制，黄小祝基本工资3737.31元已包括了周六或周日8小时加班费。春晓公司与黄小祝虽未签订书面劳动合同，但从《广州春晓家政服务有限公司工资表》(2016年11月份)可看出，公司员工均实行每周上班6天，每周轮休1天，每天8小时工作制，其中基本工资3737.31是黄小祝每周出勤6天、每天8小时的工资，即黄小祝的基本工资3737.31元已包括了周六或周日8小时加班费，因此，黄小祝要求重复计算周六或周日加班费与事实不符。3.一审法院确认黄小祝应按每月4900元标准计算加班费属于认定事实错误，应按工资基数3737.31元来计算加班费。从《广州春晓家政服务有限公司工资表》(2016年11月份)可看出，黄小祝工资构成是：基本工资3737．31元+餐费补贴400元+社保缴纳762．69元=4900元。其中按相关法律规定黄小祝的餐费补贴400元和社保缴纳762.69元不应纳入计算加班费的工资基数。因此，黄小祝要求按工资基数4900元来计算加班费与事实不符。4.黄小祝每月社保缴纳762.69元收入属于不当得利，应退回给春晓公司或用于冲抵黄小祝的加班费。自2016年8月4日，双方形成劳动关系，春晓公司每月发放给黄小祝的实发工资4900元都含有一笔762.69元社保缴纳补贴。用人单位和劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费是法律的强制性规定，用人单位和劳动者不能约定将社会保险费折算成工资或补贴。因此，春晓公司与黄小祝达成的直接在工资中发放社保缴纳补贴约定是违法的，黄小祝每月762.69元社保缴纳补贴收入属于不当得利，黄小祝应将该笔不当得利(762.69元/月×5个月=3813.45元)退回给春晓公司，或用于冲抵加班费。
黄小祝未答辩。
黄小祝向一审法院起诉请求：1.春晓公司支付2016年5月1日至2016年12月20日期间延长工作时间工资12165.12元；2.春晓公司支付2016年5月1日至2016年12月20日期间休息日加班工资26357.7元；3.春晓公司支付2016年5月1日至2016年12月20日期间法定休假日加班工资3379元。
一审法院经审理查明：春晓公司于2016年8月4日注册成立。黄小祝原为春晓公司员工，任职护士，在春晓公司注册成立时即已入职春晓公司处，并在春晓公司处工作至2016年12月20日。黄小祝、春晓公司双方未签订劳动合同。
关于法定节假日加班情况，黄小祝于2016年10月1日及2016年10月3日加班共计24小时。
关于休息日加班情况，根据黄小祝主张及春晓公司确认的排班表显示，黄小祝2016年8月6日周六14：30至20:30上班（休息日加班6小时），8月7日周日8:30至20：30上班（休息日加班12小时），8月13日周六14:30至20:30上班（休息日加班6小时），8月14日周日20:30至8月15日周一8:30上班（休息日加班3.5小时），8月20日周六20:30至8月21日周日8:30上班（休息日加班12小时），8月21日周日20:30至8月22日8:30上班（休息日加班3.5小时），8月27日周六0.00至8:30、20:30至8月28日周日8:30上班（合计休息日加班20.5小时），9月11日周日14:30至20：30上班（休息日加班6小时），9月17日周六8:30至20:30上班（休息日加班12小时），9月18日周日14:30至20：30上班（中秋节调班需上班，故无休息日加班），9月24日周六8:30至20:30上班（休息日加班12小时），9月25日周日20:30至9月26日周一8:30上班（休息日加班3.5小时），10月8日周六上班（当天为国庆节调班需上班）、10月23日8:30至20:30上班（休息日加班12小时），10月29日周六14:30至20:30上班（休息日加班6小时）、10月30日8:30至20:30上班（休息日加班12小时），11月5日周六14:30至20：30上班（休息日加班6小时）、11月6日周日20:30至11月7日周一8:30上班（休息日加班3.5小时）、11月12日周六20:30至11月13日周日8:30上班（休息日加班12小时），11月13日周日20:30至11月14日周一8:30上班（休息日加班3.5小时），11月19日周六0:00至8:30、20:30至11月20日周日8:30上班（休息日加班20.5小时），12月4日周日8:30至20:30上班（休息日加班12小时），12月10日周六8:30至20:30上班（休息日加班12小时），12月11日周日8:30至20:30上班（休息日加班12小时），12月17日周六8:30至20:30上班（休息日加班12小时），12月18日周日20:30至12月19日周一8:30上班（休息日加班3.5小时）。上述休息日加班总时数为224小时。另，黄小祝2016年8月5日、8月11日、8月17日、8月23日、8月29日补休5天，9月22日、9月28日补休2天，10月10日、10月28日补休2天，11月3日、11月9日、11月15日、11月21日补休4天，12月9日、12月15日补休2天，共计补休15天。
关于黄小祝的工作日延长工作时间，根据黄小祝主张及春晓公司确认的排班表显示，黄小祝2016年8月9日加班4小时，2016年8月12日加班4小时，2016年8月15日加班4小时，2016年8月19日加班4小时，2016年8月24日加班4小时，2016年8月31日加班4小时，2016年9月2日加班4小时，2016年9月5日加班4小时，2016年9月8日加班4小时，2016年9月12日加班4小时，2016年9月14日加班4小时，2016年9月20日加班4小时，2016年9月26日加班4小时，2016年9月29日加班4小时，2016年10月6日加班4小时，2016年10月11日加班4小时，2016年10月14日加班4小时，2016年10月18日加班4小时，2016年10月20日加班4小时，2016年10月26日加班4小时，2016年11月1日加班4小时，2016年11月1日加班4小时，2016年11月4日加班4小时，2016年11月7日加班4小时，2016年11月11日加班4小时，2016年11月16日加班4小时，2016年11月23日加班4小时，2016年11月25日加班4小时，2016年11月28日加班4小时，2016年11月29日加班4小时，2016年12月1日加班4小时，2016年12月5日加班4小时，2016年12月7日加班4小时，2016年12月13日加班4小时，2016年12月19日加班4小时。上述共计136小时。
黄小祝于2017年3月22日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、春晓公司支付2016年5月1日至12月30日期间延长工作时间工资12162.12元；二、春晓公司支付2016年5月1日至12月20日期间休息日加班工资26357.7元；三、春晓公司支付2016年5月1日至12月20日期间法定休息日加班工资3379元。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会对此作出穗越劳人仲案[2017]508号仲裁裁决书，裁决驳回黄小祝全部仲裁请求。黄小祝不服上诉裁决遂提起一审诉讼。
一审庭审中，关于劳动时间，黄小祝主张其劳动时间应为每周工作五天，每天不超过8小时。春晓公司则主张其与黄小祝约定为每周六天工作制，且按每月总工作小时数来计算是否存在延时加班，春晓公司对此未提交证据予以证明。关于工资标准，黄小祝、春晓公司确认黄小祝每月收到春晓公司向其支付的工资为4900元，但春晓公司认为其中包括了餐费补贴400元及春晓公司应为黄小祝缴交社保762.69元。另，黄小祝确认补休天数应按每天8小时扣除休息日加班时数。
一审法院认为，春晓公司作为用人单位未提交证据证明其主张的与黄小祝约定为每周六天工作制，且按每月总工作小时数来计算是否存在延时加班，对此应负举证不能责任。一审法院采信黄小祝主张，确认黄小祝劳动时间应为每周工作五天，每天不超过8小时。春晓公司应支付相应的加班工资，但加班工资应自春晓公司设立之日起计算，对黄小祝主张之春晓公司设立前的加班工资一审法院不予支持。对加班工资计算标准，春晓公司作为用人单位未提交工资台帐等证明黄小祝的工资构成，故一审法院采信黄小祝主张，确认春晓公司应按每月4900元标准计算加班费。2016年8月4日至2016年12月20日期间的法定休假日加班工资应计算为4900元÷21.75÷8×24×3=2027.59元。2016年8月4日至2016年12月20日期间的休息日加班工资应计算为4900元÷21.75÷8×224×2=12616.09元。2016年8月4日至2016年12月20日期间工作日延时加班工资应计算为4900元÷21.75÷8×136×1.5=5744.83元。关于黄小祝主张的计算加班时数的方法，因黄小祝将部分加班当日及次日的工作时数统计为一天的加班时数，故其计算加班时数的方法有误，对其计算方法一审法院不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，判决如下：一、广州春晓家政服务有限公司应在一审判决发生法律效力之日起三日内向黄小祝支付2016年8月4日至2016年12月20日期间的法定休假日加班工资2027.59元；二、广州春晓家政服务有限公司应在一审判决发生法律效力之日起三日内向黄小祝支付2016年8月4日至2016年12月20日期间的休息日加班工资12616.09元；三、广州春晓家政服务有限公司应在一审判决发生法律效力之日起三日内向黄小祝支付2016年8月4日至2016年12月20日期间工作日延时加班工资5744.83元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由广州春晓家政服务有限公司负担。
经审理，本院对一审审理查明的事实予以确认。
二审庭审中，春晓公司表示对一审法院认定的法定休假日加班时间无异议，但对计算加班费的基数有异议；对一审法院认定的休息日加班时间有异议，认为应该按照一审法院认定的224个小时减去每周周六或周日每天8小时来计算休息日加班时间；对一审法院认定的延长工作时间的时数没有异议，但对计算加班费的基数有异议。
二审中，春晓公司提供2016年11月份工资表，拟证明：1.黄小祝6天8个小时工作制（即月出勤天数26天）的工资基数为3737.3元，即3737.3元已经包含了周六和周日加班费，春晓公司不需要再支付黄小祝休息日加班工资；2.黄小祝工资结构是基数工资3737.31元+400元餐费补贴+762.69元社保缴纳=4900元，因此400元餐费补贴和762.69元社保缴纳不应计入加班基数中，黄小祝加班费计算基数应该是3737.3元，而非4900元。
黄小祝未到庭对上述证据发表质证意见。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。春晓公司上诉主张其对黄小祝实行的是每周6天8小时工作制、黄小祝基本工资3737.31元包括周六或周日8小时加班费以及应按工资基数3737.31元计算加班费，对此，春晓公司在二审期间提供《广州春晓家政服务有限公司工资表》(2016年11月份)予以证明。而黄小祝经本院依法送达庭询传票，未到庭参加诉讼，未对该工资表发表质证意见。对此，本院分析如下：春晓公司主张每个月发放给黄小祝的4900元工资中包含了社保缴纳补贴762.69元，但却未能提供双方约定将社会保险费纳入黄小祝工资中予以发放的证据，黄小祝对此在一审也不予认可，而即使该工资表“签名”一栏中“黄小祝”字样的签名是黄小祝本人所签，仅凭该签名也难以证明黄小祝认可该工资表中所显示的工资构成，且春晓公司在二审期间提供的2016年11月份《广州春晓家政服务有限公司工资表》与其在另案提供的春晓公司2016年11月份工资表不一致，故春晓公司主张黄小祝的“社保缴纳762.69元”应从加班工资计算基数中予以扣除，依据不足。另外，根据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，补贴属于工资总额的组成部分。因此，即使黄小祝的工资收入中存在餐费补贴也应属于工资的组成部分，在计算加班工资时不应当将其从加班工资计算基数中扣除。故一审以每月4900元作为计算黄小祝的加班费基数并无不当。春晓公司在本案中未能提供证据证明双方曾约定实行的是每周6天8小时工作制，而上述工资表“黄小祝”的“出勤天数”一栏中显示的天数“26”只能说明黄小祝在该月出勤的天数，难以证明春晓公司对黄小祝实行的是每周6天8小时工作制，春晓公司主张黄小祝的基本工资已经包含周六或周日8小时加班费也依据不足。如前所述，现有证据不能证明黄小祝每个月的工资收入中包含了“社保缴纳762.69元”，春晓公司主张该收入属于不当得利不成立，故本院对其请求退回或将之冲抵黄小祝的加班费的请求不予支持。综上，春晓公司的上述主张均缺乏充分的依据，本院不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上判令春晓公司向黄小祝支付法定休假日加班工资2027.59元、休息日加班工资12616.09元及工作日延时加班工资5744.83元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
综上所述，春晓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州春晓家政服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 许 群
审判员 杨玉芬
二〇一八年八月三十日
书记员 孙 帅
黄笑芬