北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终9228号
上诉人（原审原告）：陈佳琳，女，1984年4月1日出生。
委托诉讼代理人：曹书珍，北京市两高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京梓韵房地产开发有限公司，住所北京市平谷区马坊工业区西区185号。
法定代表人：曹小梅，经理。
委托诉讼代理人：董小静，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人陈佳琳因与上诉人北京梓韵房地产开发有限公司（以下简称梓韵公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈佳琳的委托诉讼代理人曹书珍、上诉人梓韵公司的委托诉讼代理人董小静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈佳琳上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法改判梓韵公司支付陈佳琳2017年8月31日起至2018年2月3日期间的逾期交房违约金91668元。3.判令本案一审、二审诉讼费用由梓韵公司承担。事实和理由：1.梓韵公司逾期交房，应按照合同约定承担违约责任。2.陈佳琳的损失不仅仅表现为租金损失，而是资金被占用的利息损失，占有、使用、收益、处分的损失，装修材料上涨的损失、预定装修违约的损失等等。3.双方关于逾期交房违约金的约定，是双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定的违约金具有弥补损失和兼具惩罚性的双重功能，结合本案事实情况，应按照合同约定的日万分之三计算逾期交房违约金。4.一审法院错误分配举证责任。陈佳琳作为原审原告，并不承担对损失的举证责任。
梓韵公司辩称：不同意陈佳琳的上诉请求。
梓韵公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回陈佳琳的全部诉讼请求或者发回重审；2.由陈佳琳承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，审查事实不清。一审法院认为涉案房屋不符合收房条件，时间节点认定存在错误。梓韵公司通知陈佳琳前来收房时涉案房屋已经达到收房条件。2.一审法院对于涉案房屋逾期交房的原因审查不清。涉案房屋系因政府审批原因导致逾期交房，按照合同约定不应承担违约责任。3.一审法院对于证据认定错误，违约金认定过高，没有考量案件中双方的过错、合同履约情况以及公平原则，适用法律错误。
陈佳琳辩称：不同意梓韵公司的上诉请求，请求驳回其上诉。梓韵公司混淆事实，竣工验收不等于房屋符合交付条件，涉案房屋并没有达到合同约定的交付使用条件。关于配电室规划变更的问题不能构成逾期交房的理由。根据合同约定，如果发生政府审批不通过的问题，应书面通知买受人。但是梓韵公司并没有进行书面通知，亦没有提交相应证据。本案中涉及的商品房预售合同没有进行公示，且梓韵公司因未公示合同受到行政处罚。关于违约金，应该按照合同约定支付。如果梓韵公司认为违约金明显高于损失应进行举证，举证不能的责任应由梓韵公司承担。
陈佳琳向一审法院起诉请求：要求梓韵公司支付陈佳琳2017年8月31日起至2018年2月3日期间的逾期交房违约金91668元。
一审法院认定事实：2016年11月2日，梓韵公司作为出卖人与作为买受人的陈佳琳签订了《北京市商品房预售合同》，约定陈佳琳购买梓韵公司开发建设的位于平谷区×号房屋、平谷区×#住宅楼×号房屋（地下储藏室）。合同第五条约定，该商品房总价款1958712元。合同第十二条约定：（一）出卖人应当在2017年8月30日前向买受人交付该商品房；（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十三条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件。合同第十三条约定：1、市政基础设施：（1）上水、下水于2017年8月30日达到交付使用条件：（2）市政双路供电于2017年8月30日达到交付使用条件；（3）供暖于2017年8月30日达到交付使用条件；（4）燃气于2017年8月30日达到交付使用条件……合同第十四条约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理：（1）逾期在60日之内，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交房价款万之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过×日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起×日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的×%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之×（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起日×日内向买受人支付违约金。双方签订的商品房预售合同的附件十为补充协议，其中第五条第2款约定：出卖人由于不可抗力的原因或政府审批方面的原因不能按《预售合同》第十二条第（一）款约定日期交房的，出卖人应该在该等事件发生之日起30日内告知买受人，出卖人可据实予以延期，并且不承担违约责任等。
2016年11月2日，陈佳琳向梓韵公司交纳购房首付款为788712元。2016年12月7日，陈佳琳又通过贷款形式向梓韵公司支付购房款1170000元。以上总计1958712元。2018年2月3日，陈佳琳办理了入住手续。
一审另查明，涉案房屋的燃气在2018年4月时尚未达到交付使用条件。梓韵公司对其提出的因政府审批原因未按期交房的抗辩意见未提供足够证据。
一审经询，陈佳琳主张因梓韵公司违约，造成的损失包括租金损失、房款利息损失以及占有、使用、收益的损失等。但陈佳琳就其损失未向一审法院提供证据予以证明。
一审法院认为，依法成立的合同具有法律拘束力，当事人均应信守，严格按照合同约定行使权利、履行义务。陈佳琳与梓韵公司签订的《北京市商品房预售合同》系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。依据双方当事人签订的商品房预售合同，梓韵公司作为出卖人理应在2017年8月30日前向买受人交付房屋。依本案查明的事实，梓韵公司未能依约履行交房义务，系属违约。本案争议的焦点问题是梓韵公司是否应当承担违约责任，以及其要求酌减违约金的请求是否应予支持。
对于梓韵公司是否应承担违约责任问题。梓韵公司未按期交房，其辩称未按时交房系因政府审批原因不可抗力因素导致，按照协议约定不应承担违约责任。第一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，梓韵公司未提供足够证据证明其逾期交房是由于政府审批原因以所致。第二，双方当事人所签商品房预售合同后附件十《补充协议》第五条第2款关于“出卖人由于不可抗力的原因或政府审批方面的原因不能按《预售合同》第十二条第（一）款约定日期交房的，出卖人应该在该等事件发生之日起30日内告知买受人，出卖人可据实予以延期，并且不承担违约责任”之约定，系梓韵公司提供的单方面免除自己责任的格式条款，上述内容明显加重了对方的责任，并排除了对方的主要权利，内容明显不公平、不合理，且梓韵公司也未能提供证据证明其已采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明，为此上述条款无效。第三，梓韵公司辩称其已于2017年11月30日通知陈佳琳收房，但陈佳琳因个人原因拒绝收房，由此造成的损失应由陈佳琳个人承担。因双方当事人签订的商品房预售合同约定，房屋交付时应已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书、满足出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件等。根据本案查明的事实，涉案房屋的燃气在2018年4月时尚未达到交付使用条件，陈佳琳在涉案房屋不符合收房条件时，有权拒绝接收房屋。梓韵公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，梓韵公司逾期交付房屋，应承担违约责任。
对于违约金数额是否应予酌减问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院在衡量是否应当减少违约金时，以陈佳琳的实际损失为基础予以审查判断。陈佳琳主张因梓韵公司违约，造成的损失包括租金损失、房款利息损失以及占有、使用、收益的损失等。但陈佳琳就其损失未向一审法院提供证据予以证实，故一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益，根据公平原则和诚实信用原则，并结合本案实际情况，对梓韵公司应支付给陈佳琳的违约金数额酌情调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第四十条，第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、北京梓韵房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付陈佳琳违约金61112元；二、驳回陈佳琳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新的证据。
梓韵公司向本院提交调查取证申请：请求法院至北京市平谷区住房和城乡建设委员会、北京市平谷区供电局、北京市规划委员会平谷分局，向相关负责人员调取、了解涉案小区延迟验收审批过程情况及相应文件。
二审中，梓韵公司主张涉案房屋已经达到收房条件，燃气无法使用系燃气公司原因，与梓韵公司无关，但并未就此提供有效证据。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，陈佳琳与梓韵公司签订的《北京市商品房预售合同》系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。结合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、梓韵公司是否存在违约行为，应当承担违约责任；二、梓韵公司如须支付违约金，该金额是否应予酌减及酌减幅度。
针对争议焦点一，梓韵公司上诉主张逾期交房系政府审批原因导致，按照协议约定梓韵公司不应承担违约责任。对此本院认为，依据双方当事人签订的商品房预售合同，梓韵公司作为出卖人理应在2017年8月30日前向买受人交付房屋。而根据本案查明的事实，梓韵公司未能依约履行交房义务，其行为系属违约。
梓韵公司依据《北京市商品房预售合同》附件十即补充协议第五条第2款关于“出卖人由于不可抗力的原因或政府审批方面的原因不能按《预售合同》第十二条第（一）款约定日期交房的，出卖人应该在该等事件发生之日起30日内告知买受人，出卖人可据实予以延期，并且不承担违约责任”之约定，上诉主张免除其违约责任。对此本院认为，首先，梓韵公司并未提供有效证据证明其逾期交房是由于政府审批原因所致；其次，梓韵公司所主张的政府审批原因，在交房期限届满前已发生，而现有证据不足以证明梓韵公司将有关情况及时告知买受人。同时鉴于该条约定内容系梓韵公司提供的单方面免除自身责任的格式条款，但梓韵公司并未能提供证据证明其已采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求对该条款予以说明。故综合上述因素，梓韵公司关于不应承担违约责任的上诉主张，缺乏依据，本院不予采纳，其应当就逾期交房承担相应的违约责任。
关于梓韵公司提交的调查取证申请，因一审法院已到北京市规划和国土资源管理委员会平谷分局、国网北京平谷供电公司进行了调查取证。梓韵公司就相同证明事项再次提出调查取证申请，同时要求再赴建委调取相关证据，缺乏合理性和必要性。并且其认为一审对调取的证据认定不当，亦非二审阶段再次提出调查取证申请的合理事由。
针对争议焦点二，陈佳琳上诉主张应当按照合同约定的日万分之三标准支付违约金，不应予以酌减；而梓韵公司则主张一审判决的违约金标准过高。对此本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，陈佳琳主张迟延交房造成的损失包括租金损失、房款利息损失以及占有、使用、收益的损失等，但并未就其损失提供充分证据予以证实。一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益，根据公平原则和诚实信用原则，并结合本案实际情况，对梓韵公司应支付的违约金数额酌情调整，即按照日万分之二的标准判令违约金，于法有据，本院予以确认。陈佳琳、梓韵公司关于违约金标准的上诉主张，均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，陈佳琳、梓韵公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3140元，由陈佳琳负担1812元（已交纳）；由北京梓韵房地产开发有限公司负担1328元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 军
审 判 员 尚晓茜
审 判 员 程 磊
二〇一八年八月二十四日
法官助理 武 菁
书 记 员 赵婷婷