广�省增城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗增法刑初字第877号
公诉机关广东省增城市人民检察院。
被告人张某，户籍地增城市。因本案于2014年6月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现被押于广东省增城市看守所。
辩护人黄达宏、刘逸洲，广东岭南律师事务所律师。
广东省增城市人民检察院以穗增检公刑诉（2014）813号起诉书指控被告人张某犯传播淫秽物品牟利罪，于2014年9月12日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省增城市人民检察院检察员杨柳杰出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人黄达宏、刘逸洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省增城市人民检察院指控，被告人张某在增城市荔城街中山路57-5号经营时讯电信商店期间，于2014年2月份开始，在该店利用电脑为顾客复制淫秽视频牟利，�为顾客下载淫秽视频700余部，获利约700元。于2014年6月25日被增城市公安局查获，当场缴获存有淫秽视频3438部的台式电脑一台、淫秽目录本四本和记帐笔记本一本。
庭审中，公诉机关向法庭出示了现场勘查材料、鉴定意见、证人证言、被告人供述等相关证据材料，据此指控被告人张某的行为已构成传播淫秽物品牟利罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定对被告人张某判处刑罚。
被告人张某辩解其电脑中只有900多部淫秽视频，其不知道自己的行为是否构成犯罪。其辩护人提出：1、现有证据不足以证明被告人张某共为顾客下载淫秽视频700余部、获利700元；2、被告人张某属初犯，主观恶性小、社会危害性低、认罪态度好；3、被告人张某家庭困难。请求对被告人从轻处罚。
经审理查明，2014年2月起，被告人张某在增城市荔城街中山路57-5号其经营的时讯电信商店内，利用电脑为顾客复制淫秽视频牟利。2014年6月25日，增城市公安局民警在被告人张某的店内查获存有淫秽视频的台式电脑一台、淫秽视频目录四本以及笔记本一本。经鉴定，电脑主机02、03号硬盘内的3400多个视频文件均属于淫秽物品。
上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：
1、受案登记表、抓获经过证实：被告人张某于2014年6月25日被抓获。
2、被告人张某的户籍材料证实：被告人已达完全刑事责任年龄。
3、现场勘验笔录、现场图及现场照片证实：现场位于增城市荔城街中山路57-5号时讯电信店。该店铺主要经营手机配件，店中间柜子有一台黑色电脑主机，主机硬盘内装有大量疑似淫秽视频。中间柜子有四本淫秽视频目录，对面柜子有一本记录本。
4、增城市公安局检查笔录、扣押清单证实：公安机关扣押电脑主机一台、目录四本、笔记本一本。
5、增城市公安局电子物证检查笔录、刻录的光盘证实：对送检电脑主机进行检查，主机内安装有3个硬盘，在02号硬盘和03号硬盘内发现多个疑似淫秽视频文件，公安人员将上述文件名导出并刻录成光盘，卷标名为“穗公网勘（2014）381号-1”。光盘内导出的视频文件共有3449个。
6、增城市公安局淫秽物品审查鉴定书证实：经审验，认定电脑主机内02、03号硬盘内的《漂亮MM吴某（骚）（普通话）》、《松原直美31岁》、《14岁少女》等共3438部视频文件（详见穗公网勘（2014）381号-1）属于淫秽物品。
7、被告人张某的中国工商银行帐刻流水清单，被告人张某签认其中2014年1月19日付款2000元的银行记录，是其在淘宝网上购买装有淫秽图片和视频硬盘的款项。
8、证人姚某乙的证言：我是张某的丈夫，我妻子在荔城街中山路57-5号经营时讯电信店，主经经营手机配件业务。
9、被告人张某的供述：我在荔城街中山路57-5经营时讯电信店，主要经营手机配件。2013年年底，我在淘宝网一网店购买存有视频、电影的硬盘，店主称硬盘中储存有成人电影，我用了2200元买了该硬盘后，开始并没有帮别人下载成人电影，但后来越来越多人前来我店询问下载该类电影，我认为有利可图，就从2014年1月27日起在店内传播淫秽视频至今。当时我收到那个硬盘时，商家还把4本目录寄给了我，其中三本是60页，一本有64页，编号为1的目录每页有6个视频对应的名字及淫秽图片，编号2的目录每页有9个，编号3每页有6个，编号每页有12个，这些目录封面上写着成人电影，里面记载着不同淫秽视频的编号、片名同时附有图片，供客人查询，客人查询到影片的编号后就将该编号告诉我让我在电脑里查询并复制到�人提供的内存卡里。我的电脑里总共约有900部淫秽视频和约900张淫秽图片，这些视频存放在我电脑H盘上两个文件夹中，分别是“国产片47.6GB”和“经典片66.9GB”。下载一部淫秽视频要1元，约有80多人在我店内下载淫秽视频，共获利约700元。公安人员在我店里还查获笔记本，里面记录有淫秽视频和其他歌曲、电视剧的下载情况，具体数量分不清了。
被告人张某指认出作案现场、缴获的淫秽视频目录、作案工具电脑和记事本。
对于公诉机关的指控以及被告人、辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于被告人的罪名问题。被告人张某把淫秽视频复制到顾客的内存卡上，贩卖给他人从中牟利，被告人实施的是复制、贩卖淫秽物品的行为，并没有实施如播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等传播淫秽物品的行为，不符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，应以复制、贩卖淫秽物品牟利罪对被告人定罪处罚，因此公诉机关指控被告人张某犯传播淫秽物品牟利罪的罪名不当，应予纠正。
2、关于电脑中淫秽视频的数量问题。经查，公安机关在电脑主机02号硬盘和03号硬盘中查获多个疑似淫秽视频文件，公安人员将上述文件名导出并经过鉴定后，共有3438部视频文件属于淫秽物品，因此，公诉机关指控的淫秽视频数量正确，被告人张某提出视频文件只有700多个的辩解意见与事实不符，本院不予采纳。
3、关于辩护人提出指控被告人张某为他人下载淫秽视频700余部、获利700元证据不足的辩护意见，经查，被告人张某虽然在侦查阶段曾作上述供述，但公诉机关未能提供购买淫秽视频证人的证言，也没有相关的书证能予以印证，因此公诉机关认定被告人张某为顾客下载淫秽视频700余部、获利700多元的证据不足，本院不予采纳，上述辩解意见有理，本院予以采纳。
本院认为，被告人张某无视国家法律，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人张某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，应予支持，惟指控被告人张某的罪名不当，应予纠正（理由前述）。被告人张某在复制、贩卖淫秽物品的过程中，因其意志以外的原因致使大部分淫秽视频未能贩卖出去，可认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；被告人张某归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。综合被告人张某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，故依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第�十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算），并处罚金人民币3000元（罚金自本判决发生法律效力之日起三个月内向本院缴纳，上缴国库）。
二、缴获的作案工具电脑主机一台，予以没收、上缴国库；缴获的淫秽视频目录4本、笔记本1本，予以没收、销毁（由增城市公安局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈淑娴
人民陪审员 刘容清
人民陪审员 邱何慈
二０一四年十一月六日
书 记 员 周思军
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。