湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永中法民二终字第282号
上诉人（原审被告）吴某某。
委托代理人吴某富。
被上诉人（原审原告）涂某某。
委托代理人欧某某。
上诉人吴某某因合伙协议纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2013）道法民初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月23日在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人吴某某及其委托代理人吴某富、被上诉人涂某某委托代理人欧某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告吴某某与毛某某、唐某某、刘某某等人合伙承建蓝山县2011年度某路20标段、25标段的工程，当时约定由毛某某、刘某某出资80,000元，唐某某出资50,000元，在工地没有资金的情况下再由被告吴某某出资50,000元做补充。后因为资金周转困难，毛某某、刘某某、唐某某三人先后提出退股，被告吴某某也同意，但因为被告没有钱，遂经人介绍找到原告，邀请原告入股合伙，由原告出资将上述三人入股的资金退还。原告考察后，决定入股，2012年2月12日，原、被告双方签订了一份《合股协议书》，该协议收约定：1、双方股份分成为原告等人占60％，被告占40％；2、资金由原告等人出资，利息按股份计算；3、由原告等人管理资金及材料，被告负责管理工程质量及资金支出。2102年4月5日，被告在一份《某总投资款清单》上签名，对原告付给毛某某、刘某某、唐某某及借给被告总计金额为568,500元的事实予以确认。原告入股前，被告与毛某某等人合伙时，并没有投入资金到该工程，原告入股后，被告负责工程管理，也没有投入资金，其在工程后期，也没有参与管理。现工程完工后，原告认为该工程亏损30多万，被告在未实际投入资金的情况下，要求按40％的股份分得工程款，是没有道理的，遂向该院起诉。
原判认为，本案属合伙协议纠纷。被告原与他人合伙承建蓝山县2011年度某路20标段、25标段工程，但并未投入资金，中途，其他合伙人要求退伙，被告表示同意，被告邀请原告入伙，原告也同意。原、被告的合伙是双方自愿，双方所签订的合伙协议，双方应当按照协议执行。在该协议书中已约定由原告出资，被告负责工程管理，双方股份分成按六四分成，但双方就股份的分成在被告并未出资的情况下，应理解为此工程赚得的利润双方按六四分成，否则，在原告全额出资的情况下，被告分得40％的股份，显失公平。现工程完工，双方并未组织结算，在该工程是否存在利润的情况下，被告仍要求就所有工程款存在40％的所有权，是没有道理的。待双方结算后，如确实亏损，该工程款应判归原告所有。原告要求被告赔偿经济损失150,000元，没有提供充分的证据证实，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、原、被告双方承建的蓝山县2011年度某路20标段、25标段工程的所有工程款，待双方结算后，如确实亏损，该工程款全部归原告涂某某所有；二、驳回原告涂某某的其他诉讼请求。案件受理费3,300元，由原告涂某某负担1,700元，被告吴某某负担1,600元。
宣判后，吴某某不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一审程序严重违法，本案争议标的蓝山县2011年度某路20标段、25标段工程的工程款，在上诉人与邓某某民间借贷纠纷案中被作为执行标的进入执行阶段，被上诉人涂某某对此提出的异议被裁定驳回，根据相关法律规定，本案应将邓某某和上诉人列为共同被告；原审认定事实不清，在被上诉人入伙前，上诉人就上述工程已完成了几十万的工程量。综上，原判程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的全部上诉请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人涂某某的主要答辩理由如下：原判程序合法，上诉人与邓某某民间借贷纠纷案民事调解书的标的物并非直接指定被上诉人在本案中主张确认的工程款项，通过新的、独立的诉讼解决是正确的，被上诉人诉请确认工程款归谁所有的实体问题，与邓某某无关，无须以其为共同被告；上诉人在《关于我吴某某“借入”邓某某十四万元的情况说明》中自认原合伙人先期所有投资已由被上诉人全额退还，且自认上诉人之前没有投资，上诉人称在被上诉人入伙之前已完成几十万的工程量纯属凭空捏造，现工程已亏损高达五十多万元，上诉人无权分得工程款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人吴某某向法庭提供两份证据：证据1，道县人民法院（2013）道法民初字第662号民事判决书，原告蒋开莲诉被告吴某某民间借贷纠纷一案，判决由被告吴某某给付原告蒋开莲借款26,000元及利息；证据2，蓝山县人民法院（2012）蓝法民一初字第**号民事调解书，原告邓某某诉被告吴某某民间借贷纠纷一案，调解由被告吴某某于2012年8月16日以前一次性偿还邓某某借款140,000元。两份证据拟证明上诉人向本案的工程投入了资金。被上诉人涂某某质证称：对证据的真实性无异议，但上述证据不能证明借款用于工程；对民事调解书的内容有异议，上诉人书写的情况说明与民事调解书相矛盾，不排除上诉人与邓某某串通的可能。本院综合认证为：上述证据的内容并未涉及本案的工程，缺乏关联性，不能证实上诉人的证明目的，本院不予采信。
被上诉人涂某某向法庭提供一份证据：毛某某、刘某某的证明，主要内容为因本案工程没有利润，二人将工程转给涂某某，涂某某付钱接标。拟证明被上诉人入伙前工程处于亏损状态，上诉人在之前的合伙人中没有投入资金。上诉人吴某某质证称：对该证据真实性有异议，不能达到被上诉人的证明目的。本院综合认证为：不能确定该证明的真实性，本院不予采纳。
本院二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，在上诉人吴某某与毛某某、唐某某、刘某某等人合伙阶段，上诉人没有投入资金；被上诉人涂某某入伙后，上诉人也没有投入资金。现工程完工，双方当事人尚未与某某公司进行工程结算，双方当事人之间也没有进行合伙结算。上述事实有吴某某与毛某某、唐某某、刘某某签订的《蓝山县某某项目20标、25标合作协议》、吴某某自书的《关于合伙协议的说明》及一、二审庭审笔录予以证实。
本院认为，在本案审理之前，没有任何审判组织通过审判程序对本案讼争的合伙工程工程款的分配进行审理和作出实体判决，被上诉人涂某某对此提起合伙纠纷民事诉讼，符合法律规定。虽然在邓某某诉上诉人吴某某偿还借款的民间借贷纠纷案中，本案讼争的工程款被作为执行标的，被上诉人对此提出的异议被裁定驳回，但不表示被上诉人丧失了提起分配合伙工程款的民事诉讼的权利。本案与上述民间借贷纠纷一案，两案并无关联。即便该案进入邓某某申请执行吴某某的财产的执行阶段，也不影响本案的审判。上诉人提出本案程序违法，应追加邓某某为共同被告的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。上诉人还提出在被上诉人入伙前，上诉人就上述工程已完成了几十万的工程量，但没有提供证据予以证实，本院不予支持该主张。双方签订的合伙协议合法、有效，双方应当按照合伙协议执行。协议中约定的股份分成为被上诉人等人占60%股份，上诉人占40%股份，其法律意义为合伙工程产生利润则双方按上述比例分享利润，合伙工程产生亏损则双方按上述比例分担亏损。现双方当事人尚未与某某公司进行工程结算，不能确定合伙工程盈利还是亏损，鉴于该工程由被上诉人全额出资，因此，待工程结算后，如确实亏损，工程款应归被上诉人所有，上诉人无权分得工程款。综上，原判认定事实清楚，处理正确，本院依法维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,300元，由上诉人吴某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐军杰
审 判 员 黄 勇
审 判 员 黄 素
二〇一四年一月十七日
代理书记员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。