山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2392号
上诉人（原审原告）：刘崇香，城镇居民。
被上诉人（原审被告）：莱州市人民医院，住址：莱州市五里街****号。
法定代表人：胡永平，院长。
委托代理人：王永德，该院医务科副主任。
委托代理人：黄金海，该院法律顾问。
上诉人刘崇香因与被上诉人莱州市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘崇香，被上诉人莱州市人民医院的委托代理人王永德、黄金海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘崇香诉称，原告丈夫刘天岐曾在被告处医疗，因被告医疗过错，造成刘天岐死亡。为了进行医疗过错司法鉴定，经莱州市医调中心主持，医患双方对鉴材进行了质证，鉴材包括有病历、CT片子、录音材料等，以上鉴材均经双方认可，并签订协议，由莱州市医调中心送往山东省济南金剑司法鉴定中心，该中心同意进行鉴定。2015年4月22日，原、被告双方在上述鉴定所对鉴材进行质证，原告与自己的代理人一起参加。质证结束后，该鉴定所又将相关鉴材让莱州市医调中心拿来莱州再进行质证。在莱州市××委再次质证时，被告经更换的质证人员又反悔不认可了。原告多次找卫生局、市政府信访，被告才对住院病历及其它证据认可，但对因处理医疗事故的录音等材料反悔不认可了，由此造成鉴定程序无法继续进行。所以原告于2015年11月16日向莱州市医调中心提出停止鉴定申请。现诉请人民法院依法判令被告赔偿聘请法律服务的费用5000元、去鉴定所质证的差旅费500元、精神损失抚慰金3000元，共计8500元。
原审被告莱州市人民医院辩称，原告主张的费用均是到济南做司法鉴定期间所产生，对于医疗侵权纠纷原告没有主张，下面针对原告目前的诉讼请求答辩如下：一、当时原被告双方去司法鉴定所进行鉴定是经莱州市××委委托的，不是被告要求原告去的；二、被告不存在伪造病历及对相关材料反悔不认可的情况，在鉴定所双方参加听证会的时候，已经对相关材料进行了认可；三、鉴定机构终止鉴定的原因是因为原告要求终止鉴定，与其他无关。综上，被告认为原告去济南金剑司法鉴定所因鉴定所产生的费用应由原告自己承担，与被告无关。
原审法院经审理查明，2012年10月16日，原告丈夫刘天岐因病到被告处住院治疗，经诊断为：慢性肾功能衰竭（主要诊断）、尿毒症脑病、症状性癫痫、肾性贫血、缺血性心脏病、心功能Ⅳ级、高血压Ⅲ期、湿疹样皮炎、阑尾炎术后、多发性脑梗塞、前列腺增生（以上为其他诊断）。经治疗，刘天岐于2012年11月17日出院。后，刘天岐去世。
原告认为被告对刘天岐的诊疗行为存在过错，医患双方由此产生纠纷，经莱州市医患纠纷调处中心处理，原、被告于2014年5月9日就司法鉴定一事达成《协议书》一份，内容为：甲方：莱州市人民医院乙方：刘崇香调解方：莱州市医患纠纷调处中心乙方丈夫刘天岐，于2012年10月16日因纳差、乏力2年，加重伴胸闷不适、尿少3天入住甲方治疗，当天上午11时许患者突然病情加重经抢救后好转，但仍述头痛头晕、语言障碍、肢体活动障碍、生活不能自理；现已死亡。因此产生纠纷，经莱州市医患纠纷调处中心调解，甲乙双方共同协商，达成如下协议：一、甲乙双方对该纠纷共同进行司法鉴定，并根据司法鉴定结论进行处理，鉴定费用（审理中，双方均认可是向鉴定机构交纳的鉴定费）由甲方承担；二、甲乙双方任何一方对鉴定结论不服，均可申请二次鉴定，其费用由申请方承担等。2015年4月，原、被告双方到选定的在济南的司法鉴定机构进行鉴定时，双方因对鉴材意见不一，原告要求终止鉴定程序，最终司法鉴定机构终止了该鉴定程序。
原告认为被告在做司法鉴定过程中，对先前双方认可的处理医疗纠纷的录音资料反悔不认可，××鉴定无法进行，自己才提出停止鉴定，造成这一结果的责任在被告。因此，自己诉至法院，要求被告赔偿因鉴定一事给自己所造成的经济损失。
审理中，原告提供了自己与被告的工作人员及莱州市医患纠纷调处中心的负责人就在济南鉴定所终止鉴定一事进行调解处理的录音资料一份。原告主张被告在去鉴定所之前认可其提供的录音资料作为鉴材使用，但到了鉴定所后，被告又反悔不认可该录音资料，致使自己被迫提出终止鉴定。经质证，被告认为在上述录音中，被告的委托代理人没有提出任何表示认可原告主张的质证意见，最终终止鉴定的原因是因为原告自己要求终止鉴定而造成的。
原告对其主张的聘请法律服务的费用5000元提供了委托代理合同复印件一份，称该服务费是自己委托法律代理人去济南作鉴定时产生的，自己还没有给付该费用。经质证，被告对该证据的真实性不认可，认为原告主张的法律服务费不应由自己单位承担，且该服务费未实际发生，不能算作原告的经济损失。
原告对其主张的差旅费500元，称该费用是自己与代理人去济南作鉴定所花的交通费，但交通费单据自己没有保存，对此，被告认为原告应当对其上述主张提供证据，且原告系单方提出终止鉴定程序，上述交通费应由原告自己负担。
原告对其主张的精神损失抚慰金3000元，称自2014年5月自己与被告在莱州市××委达成协议至今已有二年，因被告反悔已达成的协议，自己生气、上火，因此自己主张该费用。对此，被告认为根据法律规定，原告该项请求，理由不当。
原审法院依据双方当事人的陈述、提供的证据、法院庭审笔录等证据认定上述事实。
原审法院认为，我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实，均有责任提供证据加以证明。没有证据或所提供的证据不足以证明自己的事实主张的，由负有举证责任的当事人一方承担不利的后果。本案中，原被告双方为鉴定事宜达成协议，2015年4月，双方到选定的鉴定机构进行鉴定时，因对鉴材意见不一，原告要求终止鉴定程序，最终鉴定机构终止了该鉴定程序的事实清楚。原告主张××鉴定程序终止的责任在被告方，其提供的证据不足以证实其主张，且原告对自己主张的各项经济损失所提供的依据亦不足，综上，原告的诉讼请求，现有证据不足，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年4月18日判决：驳回原告刘崇香要求被告莱州市人民医院赔偿经济损失的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
宣判后，上诉人刘崇香不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院查明事实错误，被上诉人莱州市人民医院所提交的病历中“尿毒症脑病、症状性癫痫”是其所编造的，之前刘天岐从未患过尿毒症脑病、症状性癫痫，刘天岐当天去的时候没有病历上记载的征状，是因被上诉人莱州市人民医院的过错医疗行为××刘天岐在被上诉人处治疗当时全身抖擞、告知大夫后，大夫又给刘天岐换了新药后刘天岐出现了脖子歪了、鼻子、嘴都出血了后休克，急救过来后四肢不会动，脑子不清醒、不会说话。完全是被上诉人为其给刘天岐过错医疗行为××出现严重医疗后果后，其为逃避责任而所编造的“尿毒症脑病、症状性癫痫”，从被上诉人给刘天岐的用药清单的明细表完全可以反映出被上诉人给刘天岐到底是用的什么药物，同时从用的药物上可以反映出治疗的什么疾病，更能反映了被上诉人在伪造病历。二、一审法院认定“原告主张××鉴定程序终止的责任在被告方，其提供的证据不足以证实其主张”是错误，上诉人的录音完全证明了上诉人的主张，但一审法院一直阻止上诉人向一审法院提交录音材料等相关证据。三、一审法院认定“本案中，原被告双方为鉴定事宜达成协议，2015年4月，双方到选定的鉴定机构进行鉴定时，因鉴材意见不一，原告要求终止鉴定程序，最终鉴定机构终止了该鉴定程序的事实清楚。”是错误的，一审法院阻止上诉人在一审中提交录音材料进行质证，法院所查明的事实是不会清楚的。四、由于被上诉人将因其过错诊疗行为××刘天岐出现尿毒症脑病、症状性癫痫后果后，伪造病历为诊断刘天岐“尿毒症脑病、症状性癫痫”，真是荒诞可笑。由于被上诉人未客观真实书写病历，反而将因为被上诉人的过错治疗行为所××上诉人丈夫刘天岐语言障碍、肢体活动障碍、生活不能自理的结果，伪造为“诊断刘天岐尿毒症脑病、症状性癫痫”；如果仅按照被告提交的这份伪造的病历进行鉴定，最后的鉴定结论不可能会客观、全面地反映被告诊疗行为是否存在过错及过错程度的情况，只有将上诉人所提交的被上诉人给刘天岐诊疗当时的录音，才能反映全面、真实的诊疗情况，也才能为客观、公正、全面的鉴定准备充足的材料。五、仅凭被告片面所提交的伪造病历，而上诉人所想提交的反映全面、真实的被告给刘天岐诊疗当时的录音，被上诉人不同意作为鉴定材料一块提交鉴定机构进行鉴定，鉴定机构是不能作出客观、公正、全面的鉴定的，所以，本案××无法进行鉴定的过错方也是被上诉人，而不是上诉人，一审法院片面、机械地认定“因鉴材意见不一，原告要求终止鉴定程序，最终鉴定机构终止了该鉴定程序的事实清楚”，是错误。而上诉人所提交的反映全面、真实的被上诉人给刘天岐诊疗当时的录音，被上诉人在莱州市医患纠纷调处中心双方提交鉴定材料时对发生事故的录音等六份材料均同意向鉴定机构提交以作为鉴定材料，后交到鉴定机构才给立的鉴定案子，2015年4月22日在鉴定机构双方质证后，鉴定机构又让上诉人将鉴定材料拿回莱州与被上诉人重新质证签字认可，被上诉人又反悔了、不同意作为鉴定材料一块提交鉴定机构进行鉴定，是由于被上诉人的以上行为××不能客观、全面向鉴定机构提交材料，如仅凭被告片面所提交的伪造病历，是不能作出客观、公正、全面的鉴定的，所以，本案的××无法进行鉴定的过错方也是被告，由于被上诉人的过错行为××上诉人聘请的委托代理人李东先进行质证未正常进行终结而半途而废，而不是由于上诉人的原因。六、一审法院所认定的“原告对自己主张的各项经济损失所提供的证据亦不足”是不正确的，代理费用是上诉人必然发生的费用;也是由被上诉人过错行为××的上诉人的代理费用损失，被上诉人百般刁难上诉人，逃避客观事实，将被上诉人的因错误诊疗行为造成的后果伪造为被上诉人为刘天岐诊断的病情，被上诉人不能正确面对事实，出尔反而尔的行为给上诉人造成了经济上的损失和精神的重大创伤，精神损害赔偿金3000元应予支持，故上诉人一审的诉讼请求的损失应由被上诉人承担，是合理、合法的。七、莱州市人民医院（住院号：230404）在刘天岐入院记录上记载：“有××史1.5年，未留后遗症。”“与后面既往史：患有结核性胸、腹膜炎50年，当时治愈。否认糖尿病、脑血管疾病、精神疾病史，否认手术、外伤、输血史，否认食物、药物过敏史，预防接种史不详。”前后相矛盾，该病历也是大夫未让上诉人看，是发生事故后所签的，完全看出是被上诉人伪造病历写有××史1.5年，从以前所有在被上诉人处的住院病历均可以证明刘天岐没有××史。八、被上诉人莱州市人民医院是掌握着人的生命、××如因其医疗过错行为××患者伤残、死亡的结果，就会把病历记载为患者入院时就患××，逃避其应承担的责任，有医疗过错行为或失手动错手术，无非是鉴定医疗事故或医疗过错，即便是××患者没法取证，医院伪造病历，致使无法进行公正的鉴定；本案中，上诉人有当时到医院就诊时的录音证据证明被上诉人莱州市人民医院有医疗过错行为，被上诉人莱州市人民医院出现有对其不利的证据而不同意提交了该材料。根据《侵权责任法》第五十八条，根据最高法《关于民事诉讼证据规则若干规定》第四条第一款第八项的规定，病历资料是证明上述事由的关键性证据，其控制权往往在医疗机构，因此在医疗机构提供不出应由其保存的相应病历资料或伪造、篡改病历的时候，由其承担举证不能的责任或者直接规定推定其存在过错。九、因为被上诉人无理取闹，对协议反悔，造成上诉人一年多一直吃药，要求被上诉人赔偿药费3000元。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人莱州市人民医院答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交向济南金剑司法鉴定所××时提交的鉴定材料的目录三页、金剑司法鉴定中心案件受理通知书两页，证明金剑司法鉴定中心已经受理上诉人的鉴定申请，上诉人已经向司法鉴定中心提交了所有的鉴定材料，上诉人已经交过一次了。2015年4月22日通知双方到济南质证，质证完以后金剑司法所主持人说把上诉人聘请的律师提交的材料拿回莱州，让双方再进行质证。回来后，被上诉人方对其他录音材料不认可，对盖章的医院病历认可，还要求继续鉴定，上诉人不同意。经质证，被上诉人称对受理通知书没有异议，当时还进行了司法鉴定听证。关于上诉人提供的目录证实不了上诉人刚才说的什么材料都交上了，鉴定进行听证的时候不进行质证，只是问问实际的情况，上诉人具体交什么材料被上诉人不知道，在听证过程中又提供了一些证据，鉴定机构不接受双方当事人的材料，只接受委托机构的材料作为鉴材，所以鉴定机构让上诉人回去以后交给委托机构，由委托机构交给鉴定机构。
上诉人提交莱州市文昌路第二法律服务所要求缴纳代理费5000元告知书一页，证明上诉人欠莱州市文昌路第二法律服务所代理费5000元，法律服务所已经通知我缴纳。经质证，被上诉人称，告知书证实不了上诉人已有的损失，律师费也不在民事赔偿范围内，所以不应该支持。
本院审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人是否存在过错，应否赔偿上诉人律师费用、差旅费、精神损失费、药费等损失。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”上诉人主张由于被上诉人的过错××无法进行鉴定，应赔偿由此造成的各项损失。对其主张，上诉人应承担举证责任。二审中，上诉人提交向济南金剑司法鉴定所××时提交的鉴定材料的目录、金剑司法鉴定中心案件受理通知书，证明上诉人已经向司法鉴定中心提交了所有的鉴定材料，金剑司法鉴定中心已经受理上诉人的鉴定申请。但上诉人二审中也称，在2015年4月22日金剑司法鉴定中心组织双方当事人进行听证后，金剑司法鉴定中心的工作人员要求莱州市医疗纠纷调处中心对上诉人提交的材料组织质证后再提交，上诉人未能提交证据证明因被上诉人不认可相关鉴定材料××鉴定机构要求对该部分鉴定材料重新进行质证。且原审中，上诉人提交了莱州市医疗纠纷调处中心主任王金东、被上诉人医务科主任王浩林及上诉人的对话录音，录音中，虽然被上诉人对上诉人提交的相关人员的录音材料表示无法确定，但表示愿意根据莱州市医疗纠纷调处中心的意见处理，莱州市医疗纠纷调处中心主任王金东明确表示要将录音材料一并提交给司法鉴定机构进行鉴定，而上诉人以被上诉人不认可为由申请终止鉴定，故上诉人申请终止鉴定与被上诉人不认可相关鉴定材料之间没有必然的因果关系。上诉人要求被上诉人赔偿鉴定过程中产生的律师费用、差旅费及精神损失费等损失，未能提供充分证据证明被上诉人在鉴定过程中存在过错及被上诉人的过错行为与上诉人的损失之间存在因果关系，原审对上诉人的该部分请求不予支持，并无不当。上诉人二审中要求被上诉人赔偿药费3000元，超出了其一审的诉讼请求，被上诉人不愿意与其调解解决，对上诉人该部分上诉请求本院不予审理。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘崇香负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 郑 勇
审判员 刘 腾
二〇一六年七月二十八日
书记员 王 琪