新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵11民终62号
上诉人（原审原告）：新疆易能祥建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）。
法定代表人：罗勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈营辉，新疆伯仲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆华源润东药业有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人：张海波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵建勇，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆大华建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：魏志阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：游艳霞，女，该公司员工。
上诉人新疆易能祥建筑工程有限公司（以下简称易能祥公司）因与被上诉人新疆华源润东药业有限公司（以下简称华源润东公司）、被上诉人新疆大华建筑工程有限公司（以下简称大华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人易能祥公司的委托诉讼代理人陈营辉、被上诉人华源润东公司的委托诉讼代理人邵建勇、被上诉人大华公司的委托诉讼代理人游艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
易能祥公司上诉请求：支持上诉人原审的诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。2017年4月18日，上诉人与被上诉人华源润东公司签订《工程承包协议》时，双方并未对施工资质进行明确约定，而华源润东公司于2017年7月7日发出的招标公告中对参加招标企业的资质限定，不能以此否定上诉人与其签订的协议的有效性。华源润东公司在未与上诉人解除协议的情况下，要求上诉人暂停施工，却又发出招标公告。原审法院认定上诉人不具备招标要求的资质未能参加招标实属错误。二、原审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人华源润东公司签订的《工程承包协议》是在自愿、平等、协商一致的基础上签订的，应是合法有效的协议。原审法院根据《招投标法》第三条的规定，认为建设工程必须招标而未招标的，建设工程施工合同无效，本案涉及的工程不属于法律规定必须招标的建设工程，不适用《合同法》第五十二条第五项规定的违反法律、行政法规强制性规定而认定无效条款。三、原审判决对于部分事实未予认定不当。原审中上诉人提供的2017年8月29日施工现场图片，经质证后，华源润东公司、大华公司均否认是大华公司在施工，那么应认定是上诉人在进行施工，且原审法院在庭审后进行了现场核实，根据上诉人提供的证据能够证实上诉人公司在组织施工。综上，原审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人华源润东公司书面答辩称，一、原审判决认定事实正确。2017年4月18日，上诉人在未进行招投标，且未达到房屋建筑工程贰级及以上资质的情况下与被上诉人签订《工程承包协议》，上诉人不符合招标公告中对招标企业的资质限定，故未能参加招标。因涉案项目属必须进行招投标项目而未招标，依据法律规定应认定无效。二、原审判决适用法律正确。根据《招投标法》第三条规定，本案涉案项目为兵团工业园医药仓库项目，依法属于必须进行招投标项目，因双方签订的《工程承包协议》违反法律法规强制性规定而无效。三、原审中上诉人未能提供任何证据证实涉案工程项目进行施工且存在经济损失，原审法院予以驳回正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人大华公司口头答辩称，大华公司根据华源润东公司发布的招投标公告，于2017年8月30日提交投标文件，经过评标委员会评审，确定大华公司为中标人，程序合法，本公司不应承担连带责任。
易能祥公司向一审法院起诉请求：1、被告华源润东公司支付原告违约金1316417.17元（工程总造价43880572.31元×3%）；2、被告华源润东公司支付原告经济损失800000元，其中：广告费用1357元、平整场地费1500元、开业典礼餐费12000元、钢管设备租赁定金100000元、劳务分包预付款300000元、塔机租赁定金200000元、彩钢板房96000元，其他部分前期投入费用89143元；3、被告大华公司承担连带赔偿责任；4、二被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年4月18日，原告易能祥公司与被告华源润东公司就兵团工业园区医药仓库项目签订《工程承包协议》，约定被告华源润东公司将其位于兵团工业园区医药仓库项目承包给原告进行施工，承包形式为包工包料，质量等级为合格；承包价款按照乌鲁木齐2010年单位估价表及费用定额进行计算。同时，双方还对工程款的支付与结算、违约责任、工程质量与验收等相关内容进行了约定。2017年4月25日，被告华源润东公司向原告发出《进场通知书》，原告即开始组织施工。
2017年7月7日，被告华源润东公司就其”药品物流项目”（即原告与被告华源润东公司签订《工程承包协议》所约定的”兵团工业园区医药仓库项目”），发出公开招标公告，其中要求投标人须具备房屋建筑工程（施工总承包企业资质）贰级及以上资质。2017年8月30日，经过新疆惠帝工程咨询有限责任公司招标，被告大华公司中标，中标金额43880572.31元。据此，被告华源润东公司、被告大华公司于2017年9月2日签订了《建设工程施工合同》，对”药品物流项目”工程施工及有关事项进行了约定。现工程正在施工过程中。
原告因其资质未达到招标公告所要求的”房屋建筑工程（施工总承包企业资质）贰级及以上资质”，故未能参加投标，后提起诉讼。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，”药品物流项目”属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须招标的项目范围，因此原告与被告华源润东公司2017年4月18日签订的《工程承包协议》，应属于无效合同。显然，原告以《工程承包协议》具有法律效力而向被告主张违约金及损失的诉讼请求，没有法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，判决：驳回原告新疆易能祥建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11866元，由原告新疆易能祥建筑工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人易能祥公司与被上诉人华源润东公司签订的《工程承包协议》的效力如何认定；二、上诉人易能祥公司主张被上诉人华源润东公司赔偿其经济损失有无事实和法律依据；三、被上诉人大华公司是否应当承担连带责任。
关于焦点一上诉人易能祥公司与被上诉人华源润东公司签订的《工程承包协议》的效力认定问题。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：”有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日国家发展计划委员会发布）第七条：”本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”
根据上述规定，上诉人易能祥公司虽与被上诉人华源润东公司签订了《工程承包协议》，但由于该工程中标价为43880572.31元，属于必须进行招标的项目，因双方未履行招投标程序，故该协议违反法律、法规强制性规定，应认定无效。上诉人易能祥公司认为，本案涉及的工程不属于法律规定必须招标的建设工程，不适用《合同法》第五十二条第五项规定的违反法律、行政法规强制性规定，该上诉理由不能成立。
关于焦点二上诉人易能祥公司主张被上诉人华源润东公司赔偿其经济损失的事实依据和法律依据问题。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”结合本案而言，虽然上诉人易能祥公司与被上诉人华源润东公司签订了《工程承包协议》，但因该协议违反法律、行政法规强制性规定而导致无效，对此双方当事人均有过错。现上诉人易能祥公司主张各项损失，原审中虽提供了相关证据，但就目前证据尚不足以证实其损失的客观存在，对此本院不予支持。
关于焦点三被上诉人大华公司是否承担连带责任问题。因大华公司是经招投标程序而中标的企业，且按照合同约定完成了工程项目，上诉人并未提供充分证据证实大华公司与华源润东公司存在恶意串通的行为，故其要求大华公司承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据，对该上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人易能祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23732元，由上诉人新疆易能祥建筑工程有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈正生
审判员 张玲玲
审判员 佘 文
二〇一八年六月五日
书记员 石 英
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