河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0105刑初329号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人蒋某某，女，1985年2月5日出生于河南省滑县，汉族，大学文化，系郑州裕拓软件有限公司总监，住河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月27日被上网追逃，2016年4月9日被郑州市公安局文化路分局取保候审，2017年4月21日被本院取保候审，2018年4月21日被监视居住。
辩护人张玉龙，河南豫龙律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2017）153号起诉书指控被告人蒋某某犯诈骗罪，于2017年4月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市金水区人民检察院指派代理检察员蒿海方出庭支持公诉，被告人蒋某某及辩护人张玉龙到庭参加诉讼。经依法延长审理期限，现已审理终结。
河南省郑州市金水区人民检察院指控：2012年11月21日，蒋占平（已判刑）、被告人蒋某某注册成立郑州裕拓软件有限公司，蒋某某担任该公司监事。2013年5月份至2014年3月份，在郑州市金水区农科路金城国际广场3号楼，蒋某某以销售荐股软件为名，夸大宣传，虚构事实，向大量客户推荐股票软件，诈骗任涛等21名被害人钱财。经审计，涉案金额达865403.98元。
案发后，被告人蒋某某到公安机关投案。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人蒋某某的供述、任涛等人的陈述、受案经过、到案经过、
审计报告、扣押清单、银行交易明细、户籍证明等证据，认为蒋某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，已构成诈骗罪。提请本院依法惩处。
被告人蒋某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其行为不是诈骗，且有自首情节。其辩护人的辩护意见为：蒋某某公司销售的软件为合法购买，且系经过上交所批准的软件，应构成非法经营罪；蒋某某案发后能自首，并已退出全部赃款，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2011年3月3日，蒋占平（同案被告人，已判刑）与被告人蒋某某共同出资成立了郑州鑫鼎软件有限公司（以下简称鑫鼎公司）。2012年11月21日，蒋占平、蒋某某又共同出资成立了郑州裕拓软件有限公司（以下简称裕拓公司），蒋占平系法定代表人，蒋某某任公司总监。合肥新坐标网络科技有限公司的经营信息为上证所Level-1行情，用途为在合肥新坐标网络科技有限公司所属的《博弈证券投资决策分析系统》上，通过互联网方式为用户提供查询服务及《博弈证券投资决策分析系统》的传播。裕拓公司销售的《藏金阁金融证券决策系统》系合肥新坐标网络科技有限公司《博弈证券投资决策分析系统
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藏金阁版本》拥有总经销权。蒋占平、蒋某某在未获得中国证监会批准的证劵投资咨询业务情况下，雇佣、组织无从事证劵投资咨询业务资格的员工进行话术培训，通过网络QQ聊天的方式，利用“话术”，诱使客户购买《藏金阁金融证券决策系统》软件，并按照裕拓公司“股票分析师”的推荐进行炒股。当客户购买了软件，并按照裕拓公司“股票分析师”推荐的股票炒股，却没有获得承诺的收益时，裕拓公司员工又称只要再缴纳一定的服务费，即可推荐更高级别的“股票分析师”指导，可以获得更高的收益，诱使客户继续交纳费用。蒋某某从中获利20万元。经审计，蒋占平、蒋某某非法销售金额共计人民币865403.98元。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.企业法人营业执照及工商注册登记资料证实：2011年3月3日，蒋占平、蒋某某共同出资成立鑫鼎公司，法定代表人蒋占平，股东蒋某某，经营范围为计算机软件开发、其他计算机系统服务及经济贸易信息咨询，住所地郑州市金水区农科路38号3号楼2202号。2012年11月21日，蒋占平、蒋某某共同出资成立裕拓公司，法定代表人蒋占平，股东蒋某某，经营范围及住所地与鑫鼎公司相同。
2.合肥新坐标网络科技有限公司的企业法人营业执照、经营许可证、证明等书证证实：上证所信息网络有限公司、深圳证券有限公司许可合肥新坐标网络科技有限公司经营的信息为上证所Level-1行情，用途为在合肥新坐标网络科技有限公司所属的《博弈证券投资决策分析系统》上，通过互联网方式为用户提供查询服务及《博弈证券投资决策分析系统》的传播。裕拓公司销售的《藏金阁金融证券决策系统》是合肥新坐标网络科技有限公司《博弈证券投资决策分析系统
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3.服务合作协议书、转款凭证、收据及聊天记录等证据，证实任涛、魏某、方某、邢某、黎某、陶某、高某、吴某、霍某、杨某、许某、梁某、白某、于某、张某、王某、邓某、刘某、黄某、孟某、涂某等21人与裕拓公司签订协议并向宋世豪、王超飞相关账户汇款购买藏金阁证券数据软件，通过裕拓公司的员工进行炒股及蒋某某、蒋占平已向任涛、高某、许某、黄某退款的事实。
4.河南省光明会计师事务所出具的审计报告、银行交易明细、退赃凭证证实：自2013年5月31日至2014年3月17日，任涛、魏某、方某、邢某、黎某、陶某、高某、吴某、霍某、杨某、许某、梁某、白某、于某、张某、王某、邓某、刘某、黄某、孟某、涂某等21人先后向王超飞、宋世豪相关银行账户汇款共计人民币865403.98元。被告人蒋某某及同案蒋占平已将865403.98元全部退还。
5.证人魏某证言：2013年6月，裕拓公司的员工一个叫菲菲的群主将其拉进QQ裕拓股票交流群，菲菲称裕拓公司是从事股票软件开发销售、分析、推荐股票的公司，有专业的分析团队，跟着他们可以挣钱。之后群主菲菲每天会给其发信息推荐股票，并且发些股票交割单、股票涨停、客户汇款等截图，同时介绍公司销售的股票软件有专业版、机构版、至尊版，购买软件后可成为公司的会员，有专业分析师进行指导，其就对该公司产生了信任。2013年12月16日，其向菲菲提供的一个名叫宋世豪的工商银行账号汇款2000元，公司客服给其安装了“藏金阁”股票软件，后其按照分析师的指导购买股票，因没有挣到钱，菲菲提出交全款后由首席分析师推荐股票，于是其先后于2013年12月31日、2014年1月2日向宋世豪的账户汇款11000元、10800元，成为了至尊版会员，但是其按照公司首席分析师的操作购买股票仍然亏损，菲菲又称白金版会员百分之百挣钱，并让其继续交钱。这时其感觉被骗，其和菲菲也联系不上。另任涛、邢某、黎某、方某、陶某、高某、吴某、霍某、杨某、许某、梁某、白某、于某、张某、王某、邓某、刘某、黄某、孟某、涂某等人的证言及举报材料，均证实了在裕拓公司员工的诱使下购买藏金阁证券数据软件进行炒股的事实。
6.裕拓公司员工郭汝汾、吉玉西、李威力、位顺涛、杨陈丽、庞鹏帅等人的证言：裕拓公司是以销售“藏金阁金融决策分析系统”软件获取利益。“藏金阁金融决策分析系统”软件有三个版本，分别是专业版、机构版、至尊版，售价不等，越高级别，价钱越高。公司法定代表人蒋占平，蒋某某是公司总监，负责财务。公司有团队，有股票分析师，有客服，有销售员。蒋占平负责员工培训，制作有“话术”剧本。销售“藏经阁”软件流程是业务员将好友加到公司的股票交流QQ群中介绍公司业务的信息及股票截图，取得客户信任后，提出要成为公司客户需购买公司软件，公司会向客户提供分析师进行指导，客户向提供的银行账户汇款后即可购买公司的软件。公司的销售员负责销售藏金阁软件，安装由公司客服负责，软件及购买股票的指导由分析师进行。蒋占平基本每天都到公司，蒋某某是公司总监。每天早上，蒋占平会对全体员工进行点名，后让队长汇报业绩，员工学习工作经验，最后蒋占平讲话总结。业务员销售软件后有提成。
7.扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、发还清单证实：2014年7月2日，侦查人员从郭汝汾处扣押人民币9800元，2014年11月10日已发还陶某。
8.到案经过证实：2014年6月27日，被告人蒋某某被上网追逃；2016年4月9日9时20分许，蒋某某主动到公安机关投案。
9.户籍证明，证实被告人蒋某某的身份情况。
10.滑县公安局八里营派出所出具的证明，证实被告人蒋某某无违法犯罪记录。
11.本院（2015）金刑初字第13号刑事判决书证实：蒋占平因犯非法经营罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十五万元，非法所得人民币四十万元依法予以没收。判决已发生法律效力。
12.被告人蒋某某供述及辩解：2011年3月3日，其与姐姐蒋占平注册成立鑫鼑公司。2012年11月，蒋占平注册裕拓公司，其是股东，2014年3月26日关门停业，办公住址在郑州市金水区农科路38号（金城国际广场）3号楼1202室，后搬至2202室，蒋占平负责安排其业务。鑫鼎公司的50%的员工是其进行面试，另一半员工是蒋占平进行面试。裕拓公司的员工是鑫鼑公司的老员工对新员工进行面试。鑫鼎公司与裕拓公司所用的员工及公司内部构架一样，只是裕拓公司的原来的名字叫鑫鼑公司。公司业务与客户资源都继承鑫鼑公司。鑫鼎公司、裕拓公司在工商执照上注册登记的经营范围没有推荐股票业务，公司的员工均没有从事股票行业的资质。公司销售的“藏金阁”股票软件是蒋占平通过网上向合肥一软件制作公司购买，公司与软件提供方签有相关授权协议。公司分为人事部、销售部、售后部。公司法定代表人蒋占平，其是公司总监。站长王敬书，副站长陈自力，负责招揽公司客户。股票分析师李新峰、吕亮，分析大盘走势，向股民推荐股票。行政主管姚家亮，行政财务薛瑞瑞，网管李康。销售部门设两个站长，相当是销售经理，分为四个销售团队，两名股票分析师。公司聘请讲师向员工培训，站长及销售队主管负责介绍业务、培训新员工。销售员通过QQ在互联网上发布有关股票软件的广告，股民进群之后，群主即公司销售员向群里发布有关股票的信息，但实际上只有部分信息是真实的。股民如感兴趣与群主沟通后将款项汇入公司以王超飞、宋世豪的名字办理的银行卡，客服将软件用远程操作系统安装到股民的电脑上，之后公司分析师通过QQ向已购买软件的股民发送有关股票信息。公司以向股民销售股票软件挣钱，除去职员工资，房租，水电以及其他的费用外,剩余的就是盈利。销售员是按照卖软件的数量和等级提成，分析师按照股票涨幅进行发奖金。其和蒋占平盈利按照四六分成。其从鑫鼎公司、裕拓公司分得的收益大概有二三十万元。同案被告人蒋占平对鑫鼎公司及裕拓公司的成立、所设部门、人员分工、利益分配、如何推荐股票以及其公司、员工均无从事股票行业资质等方面的供述与蒋某某的供述一致，另蒋占平还供述对公司员工的培训分聊天记录培训、“话术”培训、销售心态培训，“话术”培训有“话术”剧本，不允许员工将“话术”剧本带离公司。公司的财务运营都是其一人负责，蒋某某不怎么管公司。裕拓公司销售的藏金阁软件是代理的研发软件公司的软件，签的有授权协议。
本院认为：被告人蒋某某伙同蒋占平违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券投资咨询业务，扰乱市场管理秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
关于公诉机关指控被告人蒋某某的行为构成诈骗罪的公诉意见及蒋某某提出其行为不是诈骗以及其辩护人提出蒋某某公司销售的软件系合法购买，且经过上交所批准，应构成非法经营罪的辩解、辩护意见，经查，蒋某某、蒋占平的供述，任涛等21人的证言及举报材料，银行交易明细、转账凭证、收据、证明、经营许可证、企业法人营业执照、审计报告、刑事判决书以及裕拓公司员工郭汝汾、吉玉西、李威力、位顺涛、杨陈丽等人的证言证实，蒋占平、蒋某某销售的《藏金阁金融证券决策系统》软件系合肥新坐标网络科技有限公司所属的《博弈证券投资决策分析系统
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藏金阁版本》，《博弈证券投资决策分析系统》软件有上海证券交易所level-1行情经营许可证以及深圳证券交易所专有信息经营许可证，裕拓公司对《藏金阁金融证券决策系统》软件拥有总经销权。蒋占平购买《藏金阁金融证券决策系统》软件与蒋某某在无经营证券投资咨询业务的情况下，雇佣无从事证券投资咨询业务资格的人员，通过网络，诱使客户购买软件进行炒股，其行为符合非法经营罪的构成要件。故对被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，予以采纳。对公诉机关指控的罪名，予以纠正。
关于被告人蒋某某及其辩护人提出蒋某某有自首情节且已退出全部赃款的辩护意见，经查属实，对该项辩解、辩护意见，予以采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，被告人蒋某某所犯罪行，依法应在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的法定量刑幅度内判处刑罚。
被告人蒋某某主动到案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；赃款已全部退出，酌情予以从轻处罚。
根据被告人蒋某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人蒋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。罚金于判决生效后五日内向本院缴纳）。
二、违法所得人民币二十万元依法追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 丽
人民陪审员 乔 治
人民陪审员 芦 玲
二〇一八年五月三日
书 记 员 刘银辉