福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第1371号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1966年9月10日出生，汉族，初中文化，原系某甲（福建）人力资源服务有限公司派遣至某乙（三明）啤酒有限公司工人，住福建省宁化县。因本案于2015年4月9日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人陈锦卿，福建凯峰律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人张某甲犯职务侵占罪一案，于2015年10月10日作出（2015）鼓刑初字第700号刑事判决。宣判后，被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人张某甲受某甲（福建）人力资源服务有限公司（以下简称“某甲公司”）派遣至某乙（三明）啤酒有限公司（以下简称“某啤酒公司”）的生产外包服务项目担任协管组长。2014年6月至2014年11月间，被告人张某甲在担任某乙（三明）啤酒有限公司生产外包服务项目协管组长过程中，利用职务便利，虚列张某乙和伍某俩员工，以上述两人的名义冒领了工资人民币36880.75元及管理费人民币1290.83元，共计人民币38171.58元。
2015年4月8日，被告人张某甲被公安民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人张某甲2014年工资表、管理费、银行流水及张某甲的辨认证实：张某甲工资由银行统一发放到其兴业银行账号62×××16中，并无其他收入，也不存在存入他人卡号的情况。
2、某甲公司出具的《某员工管理规定》证实：某甲公司根据某啤酒公司用工需求安排面试，包装部、TS部、酿造部、物流仓储部的人员，须经某啤酒公司面试合格方可录用；新员工要进行管理制度、二级、三级安全教育培训及岗位技能培训合格后，方能进入某啤酒公司。
3、某甲（福建）人力资源服务有限公司营业执照、该公司出具的与被告人张某甲签署的劳动合同书、承包商履历记录卡、三级安全教育记录卡、被告人张某甲每月发放工资银行流水、会议签到表等书证证实：某甲（福建）人力资源服务有限公司系有限责任公司，被告人张某甲是该公司合同制员工。
4、某甲（福建）人力资源服务有限公司出具的派驻某厂员工花名册、员工考勤卡登记表、员工门禁出入记录、员工考勤签到表证实：某甲公司派驻某啤酒公司的员工中没有张某乙、伍某，5－8月份人员考勤签到表、2014年考勤卡登记表均没有张某乙、伍某记录。
5、兴业银行电子回单、某甲（福建）人力资源服务有限公司提供的2014年3月至2015年1月发放张某乙、伍某工资银行流水证实：张某乙兴业银行卡（卡号62×××10）接收工资为2014年7月29日3462.6元，2014年8月29日4350.01元，9月30日1170元，10月1日818.92元，10月1日3312.22元，10月30日4567元，11月29日3439元，12月17日61元，12月29日2200元；伍某兴业银行卡（卡号62×××15）接收工资为2014年7月29日3000元，2014年8月29日3500元，9月30日1170元，10月1日2330元，10月30日3500元。
6、证人张某乙的证言证实：其没有到某啤酒公司上过班，曾于2014年办理过一张兴业银行卡并放于家中，其与被告人张某甲一起居住。
7、证人伍某的证言证实：其没有到某啤酒公司上过班，曾于2015年5月办理过一张兴业银行卡，卡号62×××15，当月被告人张某甲向其借用该卡接收工资，2014年6月至9月每个月都有一笔工资打到这个卡上，由其如数取出交给被告人张某甲。
8、证人乐某的证言及其辨认笔录证实：其是某啤酒公司叉车司机，伍某不是某啤酒公司的叉车司机，其不认识伍某、张某乙。
9、证人马某的证言及其辨认笔录证实：其是包一线B班员工，组长是被告人张某甲，其不认识张某乙、伍某，2014年开始由被告人张某甲统计其的工资，由公司打到个人兴业银行卡上。
10、证人林某甲的证言证实：其是某甲公司薪资核算专员，每月的员工工资明细表由协管组长制作，项目经理签字后交其审核，一致后报公司财务部审核，审核通过工资发放到员工工资卡。由于员工经常变动，被告人张某甲虚报人员无法及时发现，年末核算才发现张某乙、伍某冒领工资。
11、证人黄某的证言及其辨认笔录证实：其是包一线B班员工，组长是被告人张某甲，其不认识张某乙、伍某，2014年开始由被告人张某甲统计其的工资，发放由公司打到个人兴业银行卡上。
12、证人王某的证言证实：其是某甲公司派驻某啤酒公司的现场主管，其不认识张某乙、伍某。
13、证人廖某的证言证实：其是包一线班长，组长是被告人张某甲，其知道张某乙是张某甲女儿，但张某乙一直没来厂里上过班，也不认识伍某，其每天统计班上员工工作量，累计一个月报被告人张某甲，然后公司按月发放工资到员工本人工资卡，不存在为避税把本人工资打到别人银行卡上。
14、证人曾某的证言证实：其是2014年7月23日某甲公司派驻某啤酒公司的项目经理，前任叫吴某，期间2014年11月至12月外派，由另一项目经理胡某负责。其不清楚每天有哪些员工上班及每个人的工作量，由协管组长安排核实，其不知也不会同意被告人张某甲将替班和加班的工资累计后打到别人的银行卡上用于给员工发放奖金和请员工聚餐，公司按月发放工资都打到员工本人工资卡，也不存在为避税把本人工资打到别人银行卡上。其知道员工聚餐，但都是以私人名义，而不是以某甲公司名义。
15、证人胡某的证言证实：其在2014年7月15日至28日，2014年11月1日至2015年1月中旬暂代某甲公司派驻某啤酒公司的项目经理一职，其不清楚每天有哪些员工上班及每个人的工作量，由协管组长安排核实，其不知也不会同意被告人张某甲将替班和加班的工资累计后打到别人的银行卡上用于给员工发放奖金和请员工聚餐，公司按月发放工资都打到员工本人工资卡，也不存在为避税把本人工资打到别人银行卡上。其知道员工聚餐，但都是以私人名义，而不是以某甲公司名义。
16、被害单位委托人林某乙的陈述证实：2012年8月开始某甲公司开始负责某啤酒公司生产外包服务项目，被告人张某甲担任落箱2.4线协管组长，其工资分两部分，一部分是叉车司机每月3000－5000元，另一部分是管理费，为本组员工总工资的3.5%，所有工资均存入其本人账户（兴业银行卡号62×××16），被告人张某甲2014年度工资为叉车司机工资43085.25元和管理费54714.42元。据员工举报并经核查，被告人张某甲利用职务之便，虚列了其女儿张某乙及其朋友伍某领取工资，期间张某乙、伍某并未到某啤酒公司上班，张某乙领取时间为2014年6月至11月，共计23380.75元。伍某领取时间为2014年6月至9月，共计13500元。合计36880.75元。
某甲公司承接某啤酒公司生产外包服务项目聘请临时工，需经安全教育和岗位技能培训通过后，在某甲公司办理登记手续方能上岗，被告人张某甲无权私自聘用临时工，且临时工工资发放由公司统一结算并转账至本人账户，不存在由协管组长现金垫付临时工工资，再由公司将对应金额转给协管组长的情况。
17、被告人张某甲的原供述与辩解及对冒领工资单的辨认证实：其2006年至2013年担任某啤酒公司的叉车司机，2013年4月开始兼任落箱2.4线协管组长。其工资分两部分，一部分是叉车司机每月3000－5000元，另一部分是管理费，为本组员工总工资的3.5%。其在任协管组长期间，利用职务便利，在工资表上虚列了其女儿张某乙和朋友伍某为临时工领取工资，期间张某乙、伍某并未到某啤酒公司上班。张某乙领取时间为2014年6月至11月，6月份3462.6元，7月份4350.01元，8月份5301.14元，9月份4567元，10月份3500元，11月份2200元，共计23380.75元。伍某领取时间为2014年6月至9月，6月份3000元，7月份3500，8月份3500元，9月份3500元，共计13500元。合计36880.75元。领取该笔资金主要用于充抵纳税、员工聚餐，其中1.5万元左右用于组织员工聚餐，剩下2万多用于个人日常生活费用。
18、被告人张某甲的户籍材料证实：其为完全刑事责任能力人。
19、三明市公安局城关派出所出具的到案经过证实：被告人张某甲系2015年4月8日被公安民警抓获。
原判认为，被告人张某甲受某甲（福建）人力资源服务有限公司委派至某乙（三明）啤酒有限公司的生产外包服务项目担任协管组长，任职期间利用职务上的便利，将公司款项人民币38171.58元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。据此，依照相关法律规定，判决如下：一、被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；二、责令被告人张某甲退赔犯罪所得赃款人民币38171.58元，发还被害单位某甲（福建）人力资源服务有限公司。
上诉人张某甲上诉理由：一审对上诉人及辩护人提出的向某甲（福建）人力资源服务有限公司和某（三明）有限公司了解全部的工资结算流程和调取2014年度两家公司之间所有的劳务结算凭证、向某甲（福建）人力资源服务有限公司调取2014年度特别是5月份以后上诉人所属生产组每一位员工的工资条或工资表，看各位员工的工资总收入中是否包括替吃饭费用这一明细的申请未予支持，上诉人关于伍某、张某乙两张卡中的款项属于其应收费用，不属职务侵占的主张，在未排除合理怀疑之前，就认定构成职务侵占罪，显性错误。
辩护人提出的辩护意见：1、一审在没有证据证明替吃饭费用已足额打入每位加班员工工资卡的前提下，就认定是张某甲虚列员工冒领了该笔费用，依据不充分；2、据张某甲反映，其与唐某某二人，并非是公安机关布控后在三明市三元区下洋一路被抓获，而是在得知公司控告他们后于2015年4月8日二人一起到派出所问情况，在派出所内等候了半小时左右后在派出所内接受讯问的，请求法庭予以查明。
福州市鼓楼区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人张某甲及其辩护人关于诉、辩称伍某、张某乙两张卡中的款项属于张某甲应收费用，一审认定职务侵占，证据不充分的意见，经查，张某甲作为包一线的协管组长，兼任叉车司机，其工资由协管组长的管理费和叉车司机的工资二部分组成，协管组长的管理费是按照其所管理的生产线上所有员工每个月工资总额的3.5%发放。张某甲的工资卡号为：62×××16。证人林某乙证明：张某甲每个月的管理费和叉车司机工资都是打到张某甲兴业银行工资卡内。临时工大多都是从现有员工中调过来替班的，极少找外面的临时工进来上班。临时工都要在公司备案。这些临时工的工资结算跟每月的工资一起，均是由张某甲造册上报，公司根据造册明细通过网银转账发给相应的临时工，就是直接转账到临时工本人的兴业银行卡内，不存在张某甲以现金的形式先垫付临时工的工资，再由公司将对应数额的钱款转给张某甲的情况；证人廖某（包一线班长）证明：员工每个月的全部工资都是打到每个员工自己的银行卡上，不存在为了避税而将员工本人的工资分部分打到别人的银行卡上的情况；作为某甲公司派驻某啤酒公司的项目经理的证人曾某、胡某，均证明员工每个月的全部工资都是打到每个员工自己的银行卡上，不存在将员工的替班费或加班费累计后打到别人的银行卡上用于给员工发放奖金和请员工聚餐的情况，也不存在为了避税而将员工本人的工资分部分打到别人的银行卡上的情况。
卷内《张某甲2014年度管理费》、《张某甲2014年工资表》以及张某甲工资账户62×××16银行流水明细等，证明2014年每个月应发给张某甲的工资均已经足额存入张某甲本人工资卡内，不存在未全额支付，还需用他人工资卡接收工资的情况。张某甲的工资本身并不直接包括替吃饭费用，员工的替吃饭费用仅是员工工资的一部分，张某甲的管理费已经按照其所管理的生产线上所有员工每个月工资总额的3.5%全额领取。张某甲在侦查阶段亦对上述书证进行过辨认，确认其每个月应得的叉车司机工资和管理费均已足额打入其本人工资卡内，并对2014年6月至11月期间用张某乙和伍某银行卡所接收的工资共36880.75元进行辨认，确认系其以张某乙和伍某的名义向公司冒领的工资。
上述证据能相互印证，足以认定张某甲冒领工资的事实。上诉人张某甲关于张某乙和伍某两张卡上的钱均是替吃饭费用和请临时工的钱的辩解，得不到在案其他证据的印证，亦无证据予以支持。该项诉、辩理由不能成立，本院不予采纳。
辩护人提出的张某甲属自动前往派出所接受讯问的意见，与卷内公安机关出具的到案经过不符，不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲身为某甲公司委派至某啤酒公司生产外包服务项目的协管组长，利用职务上的便利，将公司款项人民币38171.58元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。归案后，张某甲未退出赃款。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张秀梅
审 判 员 戴永忠
代理审判员 董 昆
二〇一五年十二月十日
书 记 员 王 卉
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。