安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖06民终607号
上诉人（原审被告）：任江潮，男，1973年3月7日出生，汉族，住浙江省临安市。
委托诉讼代理人：厉学军，浙江天目源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王淑芹，女，1961年10月11日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮北市相山区。
委托诉讼代理人：杨德文，安徽淮信律师事务所律师。
原审被告：叶国乔，男，1978年3月15日出生，汉族，无固定职业，住浙江省东阳市。
上诉人任江潮因与被上诉人王淑芹、原审被告叶国乔民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2015）相民一初字第02923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人任江潮的委托诉讼代理人厉学军、被上诉人王淑芹的委托诉讼代理人杨德文到庭参加诉讼，原审被告叶国乔经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
任江潮上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回王淑芹的诉讼请求；一、二审诉讼费由王淑芹承担。事实和理由：原审法院违反诉讼程序，在收到任江潮邮寄的延期举证申请书后没有回复，传票上载明的审判员并不是合议庭组成人员，严重侵害了任江潮的诉讼权利。本案主要事实认定错误，涉案借款保证合同上列明担保的两处房产未办理抵押登记，应认定担保未生效。叶国乔收到的款项并非400万元，而是352万元，且任江潮分三次向殷旭东账户转账偿还了292万元，任江潮即使有保证还款的责任，也因此应抵销并免除。
王淑芹辩称,任江潮明知一审开庭时间拒不出庭，是对权利的主动放弃。任江潮虽提出延期举证申请，但法院是否允许，不完全依据当事人单方申请。根据法律规定，合议庭人员组成后三日内告知当事人即属合法。一审认定事实清楚，没有损害任江潮的利益。殷旭东是否与王淑芹存在合伙关系，与本案没有关联性，原借贷合同中抵押担保关系虽未生效，但不影响任江潮作为保证人身份的成立。任江潮与叶国乔存在亲戚关系，不可能出现出借人和借款人的恶意串通情况，王淑芹实际出借款项是400万元，任江潮向殷旭东账户上支付292万元与本案无关。综上，任江潮的上诉理由不能成立，请求依法驳回，维持原判。
叶国乔未到庭，亦未提交陈述意见。
王淑芹向一审法院起诉请求：依法判令叶国乔偿还借款本金400万元，支付利息及违约金160万元（自2014年3月22日起暂计算至2015年11月22日，自2015年11月23日起按照月利率2%继续计算至清偿之日），任江潮对上述债务承担连带还款责任；诉讼费由叶国乔、任江潮承担。
一审法院认定事实：2014年1月22日，王淑芹与叶国乔、任江潮签订借款保证合同，约定：王淑芹出借给叶国乔400万元用于经营，月息50‰，期限6个月，自2014年1月22日至2014年7月21日，每两个月付息一次，到期本息一次结清；担保人（任江潮）担保期间为自本合同生效之日起至本合同项下贷款本息全部还清时止，担保范围包括本合同项下本金、利息、违约金、逾期利息、诉讼费、律师费等出借人为实现债权支出的一切费用；担保人与借款人承担连带责任；借款人不按合同约定的期限偿还借款，应自逾期之日起按借款总额的每日3%支付违约金和损失费。王淑芹作为出借人，叶国乔作为借款人，任江潮作为担保人在该借款保证合同上签名。同时，王淑芹与叶国乔、任江潮签订借据一份，内容与借款保证合同一致，并载明付款方式为汇款352万元，现金付款48万元。当日，王淑芹通过银行汇款向叶国乔支付352万元，交付现金48万元，并由叶国乔在取款凭条上注明已经收到现金48万元。后叶国乔按照合同约定的月利率5%支付了截至2014年3月22日的两个月利息40万元，其后没有再支付利息，借款到期后，也没有偿还本金，王淑芹经催要无果提起诉讼。
一审法院认为，债务应当清偿。王淑芹出借给叶国乔400万元并签订了借款合同及借据，双方债权债务关系成立，予以认定。
关于借款本金。王淑芹出借给叶国乔借款本金400万元，叶国乔仅偿还了两个月的利息40万元，没有偿还借款本金，故王淑芹诉请判令叶国乔偿还借款本金400万元，于法有据，本院予以支持。
关于借款利息。双方约定借款期限内利率为月利率5%，还约定自逾期之日起按借款总额的每日3%支付违约金，上述利率及违约金约定超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。对于已经支付的利息，按照年利率36%的标准计算，2014年1月22日至2014年3月21日的利息应为24万元，其后尚未支付的利息，应按年利率24%计算。因此，叶国乔多支付的利息16万元应当冲抵其后欠付的两个月的利息，故叶国乔应自2014年5月22日起按本金400万元年利率24%给付利息及违约金至借款清偿之日止。
关于任江潮的担保责任。任江潮为叶国乔的借款承担连带责任保证，但约定担保期限至本合同项下贷款本息还清为止，该保证期间视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。王淑芹与叶国乔、任江潮签订的借款保证合同约定的最后履行期限为2014年7月21日，王淑芹于2015年12月7日向本院提起诉讼，未超出保证期间，故任江潮的连带保证责任不能免除。任江潮承担保证责任后，有权向叶国乔追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、叶国乔于判决生效之日起十五日内偿还王淑芹借款本金400万元，并自2014年5月22日起按照年利率24%支付利息及违约金至借款清偿之日止；二、任江潮对上述债务承担连带保证责任，任江潮在承担保证责任后，有权向叶国乔追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51000元，由叶国乔、任江潮负担。
任江潮二审举证：第一组证据1、邮政快递单复印件1份；2、邮件全程跟踪查询单复印件1份；3、送达回证复印件1份；4、延长举证期限申请书复印件1份；5、传票复印件2份。拟证明任江潮于2016年1月6日收到法院传票，翌日即向一审法院邮寄了延期举证申请书。第二组证据6、活期账户明细查询单复印件3份，拟证明叶国乔分别于2014年3月21日、5月22日、5月28日三次通过任江潮账户向殷旭东账户还款，共计人民币292万元的事实。第三组证据7、标力集团河滨一号项目抵工程款房源表复印件1份，拟证明殷旭东与王淑芹之间存在重大关联关系。8、私营企业基本注册信息查询单一份，拟证明王淑芹和殷旭东是一个公司的两个股东，任江潮向殷旭东账户汇款就是偿还王淑芹的借款。
王淑芹质证认为：传票上开庭时间是2016年1月20日，即使任江潮在1月6日收到传票，也有足够的时间准备相关的证据材料，其需要延期举证的理由不能成立。三笔款项的接受人都是殷旭东而不是王淑芹，汇款日期均是在合同约定期限内，说明王淑芹的合同并没有到期，任江潮的付款与本案无关。王淑芹与殷旭东是否有关联关系与本案无关，任江潮作为专业会计如果其向王淑芹还款，不可能将还款汇到殷旭东的账户上。标力集团河滨一号这个项目和本案无关。
王淑芹二审举证：第一组证据，借款保证合同、借据各一份，拟证明2014年3月21日支付的42万元系叶国乔向殷旭东借款700万元的利息。第二组证据，银行交易记录、鼎元公司收据等，拟证明任江潮2014年5月22日汇出的200万元，5月28日汇出的50万元系殷旭东支付给鼎元公司的购房款5188924的一部分（该款由鼎元公司汇给标力公司，标力公司汇给任江潮，任江潮代叶国乔返还殷旭东250万元，差价268余元算叶国乔向殷旭东的借款）。第三组证据，还款计划及资金来源安排，拟证明叶国乔与殷旭东有多笔借贷关系，叶国乔资金非常紧张。
任江潮质证认为：从转账凭证、购房信息表等相关证据不能证明与本案有直接的关联，至于上述证据真实性以及是否是叶国乔所写，无法核实。房号等信息不能达到王淑芹的证明目的。
本院认证认为：任江潮所举证据不能证明涉案借款已实际偿还，不予认定。王淑芹所举证据来源合法、内容真实并与其诉求具有直接的关联性，能够证明借款400万元的事实客观存在，予以认定。
本案经审理查明的事实与原审查明的事实无异，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点集中体现在原审送达程序是否合法及任江潮是否应承担连带保证责任。原审立案时即按法律相关规定将起诉状副本、开庭传票、诉讼风险告知书等相关材料邮寄送达给任江潮。任江潮应严格按照法院规定的时间、地点到达法庭参加庭审。其庭前虽递交了书面延期举证申请，但未取得法庭许可。任江潮在未经法庭许可的情况下，既未递交书面答辩状，也未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的自愿放弃。原审据此按任江潮、叶国乔未到庭参加诉讼进行缺席判决符合法律规定。涉案借款保证合同既约定了担保人承担连带责任保证，又约定了房产抵押担保，房产抵押担保因未办理抵押登记而未生效，但不影响任江潮作为保证人的身份承担连带保证责任。任江潮承担保证责任后，有权向叶国乔追偿。任江潮提出其已偿还王淑芹借款,但其提供的证据只能证明其汇给殷旭东账户292万元,不能证实该款实为叶国乔、任江潮偿还王淑芹的借款。原判认定事实、划分责任均无不当。任江潮的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费51000元，由上诉人任江潮负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔海峰
审判员 高 丽
审判员 周梦漪
二〇一六年十二月五日
书记员 潘 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。