河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑一终字第182号
原公诉机关河南省林州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）岳国旗，男，住河北省磁县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年4月30日被抓获，同年5月1日被刑事拘留，6月6日被逮捕。现羁押于林州市看守所。
上诉人（原审被告人）曹治刚，男，住河北省武安市。因犯故意伤害罪，于2012年11月25日被武安市人民法院判处有期徒刑一年零三个月。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于林州市看守所。
上诉人（原审被告人）刘有军，男，住河北省武安市。1991年因犯流氓罪、强奸罪被武安市人民法院判处有期徒刑七年；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2012年6月12日被武安市人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月6日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于林州市看守所。
上诉人（原审被告人）马刚林，男，住河北省邯郸市。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月1日被刑事拘留，同年5月2日被内黄县公安局监视居住；2014年6月6日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于林州市看守所。
原审被告人孔某某，男，住河北省武安市。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月6日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于林州市看守所。
林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人岳国旗、曹治刚、刘有军、马刚林、孔某某犯盗窃罪一案，于2015年7月15日作出（2015）林刑初字第19号刑事判决。原审被告人岳国旗、曹治刚、刘有军、马刚林均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安阳市人民检察院指派检察员史金山出庭履行职务，上诉人岳国旗、曹治刚、刘有军、马刚林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：
一、2014年3月25日凌晨，被告人岳国旗伙同他人驾驶岳国旗的东风悦达起亚轿车到林州市东姚镇，撬开万源超市门，盗窃红旗渠、芙蓉王等牌香烟347条及柜台抽屉内现金6000元。经价格鉴定，被盗香烟价值共计人民币26179元。
原判认定上述事实的证据有：被告人岳国旗的供述、被害人王某甲和张某甲的陈述、证人郝某甲的证言、被告人岳国旗对盗窃现场的辨认笔录、万源超市香烟进货清单和损失清单、价格鉴定书等。
二、2014年3月27日凌晨，被告人岳国旗伙同他人驾驶岳国旗的东风悦达起亚轿车到林州市五龙镇，撬开鸿云超市门，盗窃红旗渠、芙蓉王等牌香烟213条及柜台抽屉内现金3700元。经价格鉴定，被盗香烟价值共计17025元。
原判认定上述事实的证据有：被告人岳国旗的供述、被害人张某乙和赵某甲的陈述、证人王某乙和张某丙的证言、岳国旗对盗窃现场的辨认笔录、鸿云超市香烟进货清单和损失清单、价格鉴定书等。
三、2014年3月27日凌晨，被告人岳国旗伙同他人在五龙镇盗窃完后开车来到林州市临淇镇，撬开利民批发部门，盗窃红旗渠、芙蓉王、中华等牌香烟228条、三箱儿童成长QQ星奶、抽屉里面的200元现金。经价格鉴定，被盗香烟及QQ星奶价值22358元。
原判认定上述事实的证据有：被告人岳国旗的供述、被害人王某丙的陈述、证人赵某乙的证言、岳国旗对盗窃现场的辨认笔录、利民批发部进货清单、价格鉴定书等。
四、2014年4月16日凌晨，经被告人岳国旗纠集并预谋路线，被告人刘有军、岳国旗、曹治刚驾驶刘有军的伊兰特轿车到林州市原康镇进行盗窃，三人用丁字形锥子撬开位于秦家岗村的万家福超市大门，盗窃现金2000元，盗窃红旗渠、芙蓉王、玉溪等牌香烟86条，盗窃鲁花调和油1桶、金龙鱼油2桶、旺旺饮料3瓶等物品。经价格鉴定，上述被盗物品价值8017元。
认定上述事实的证据有：被告人岳国旗、曹治刚、刘有军供述，且供述相互印证；被害人秦某某和张某丁的陈述；证人韩某某的证言；被告人岳国旗对盗窃现场的辨认笔录和现场照片；万家福超市进货清单和损失清单；被盗物品价格鉴定书等。
五、2014年4月19日凌晨，经被告人岳国旗纠集并预谋路线，被告人刘有军、岳国旗、ＸＸ刚驾驶刘有军的伊兰特轿车到林州市合涧镇实施盗窃，三人用丁字形锥子撬开位于稳政村路口的“一家人超市”大门，盗窃放在收银机里面的600元现金。
原判认定上述事实的证据有：被告人岳国旗、曹治刚、刘有军供述，且供述相互印证；被害人武某某和崔某某的陈述；被告人岳国旗对盗窃现场的辨认笔录和现场照片等。
六、2014年4月21日凌晨，经被告人岳国旗纠集并预谋路线，被告人岳国旗、刘有军、曹治刚、马刚林驾驶刘有军的伊兰特轿车到达山西省左权县县城进行盗窃，四人用丁字形锥子撬开位于该县城的百顺园烟酒副食门市大门，盗窃芙蓉王、玉溪、中华等牌香烟615条及300元现金。经价格鉴定，被盗香烟价值共计53022元。
原判认定上述事实的证据有：被告人岳国旗、曹治刚、刘有军、马刚林的供述，被害人孙某某和巨某某的陈述，山西省左权县烟草专卖局证明、左权县百顺园烟酒副食店香烟配送单印证被盗香烟数量，被盗香烟的价格鉴定书等。
七、2014年4月份的一天，经被告人岳国旗纠集并预谋路线，被告人岳国旗、孔某某、刘有军驾驶刘有军的伊兰特轿车到山西省和顺县松烟镇进行盗窃，三人用丁字形锥子撬开位于该镇的好又多超市大门，盗窃452条香烟和1800元现金。经价格鉴定，被盗香烟价值共计34850元。后三人又用丁字形锥子撬开位于好又多超市附近的母爱婴幼儿奶粉专卖店大门，盗窃店里的桶装雅士利奶粉12桶、盒装雅士利奶粉72盒、袋装婴儿配方奶粉38袋。经价格鉴定，被盗奶粉价值共计7973元。
认定上述事实的证据有：被告人岳国旗、孔某某、刘有军的供述，被害人王某丁、王某戊、王某己的陈述，证人范某某、常某某的证言，被告人孔某某辨认笔录和辨认照片，山西省和顺县庆文综合门市部香烟配送单印证被盗香烟数量，被盗香烟和奶粉的价格鉴定书等。
另查明，盗窃所使用的被告人刘有军的丁字形工具二个，伊兰特轿车一辆，被告人岳国旗的东风悦达起亚轿车一辆均已由林州市公安局扣押。案发后，被告人岳国旗家属代其退出赃款3600元。
原判认定上述事实的综合证据有：五被告人的身份证明，林州市公安局扣押作案工作的清单和证明，被告人曹治刚、刘有军的前科判决书、岳国旗家属代为退赃3600元的票据等。
综上，被告人岳国旗共盗窃7次，涉案金额184024元；被告人曹治刚共盗窃3次，涉案金额63939元；被告人刘有军共盗窃4次，涉案金额108562元；被告人马刚林共盗窃1次，涉案金额53322元；被告人孔某某共盗窃1次，涉案金额44623元。
原判认为，被告人岳国旗、曹治刚、刘有军、马刚林、孔某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中岳国旗、曹治刚、刘有军、马刚林数额巨大，孔某某数额较大，五被告人行为均已构成盗窃罪。岳国旗、曹治刚、刘有军、马刚林、孔某某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。曹治刚、刘有军是累犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人岳国旗犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人曹治刚犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、被告人刘有军犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人马刚林犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人孔某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元；六、违法所得予以退赔；七、作案工具予以没收。
上诉人岳国旗上诉称：原判认定事实不清，一是认定盗窃的香烟数量太多，与实际盗窃数量不一致；二是前三起盗窃没有现金；三中在左权县百顺园烟酒副食门市盗窃的香烟价值没有53022元那么多，只有大约价值48000元的烟。
上诉人曹治刚上诉称：一是原判对其量刑与同案犯岳国旗、刘有军比较，量刑重；二是在左权县百顺园烟酒副食门市盗窃的香烟没有那么多；三是盗窃林州“一家人”超市时什么也没有偷到，没有盗窃600元现金，该起犯罪应属犯罪未遂。
上诉人刘有军上诉称：一是在左权县两起盗窃事实是其主动交代的，应认定为自首；二是其协助公安人员抓获同案犯孔某某，有立功表现，请求从轻处罚。
上诉人马刚林上诉称：一是原判认定其参与盗窃山西省左权县百顺园烟酒副食门市615条香烟，价值53022元证据不足；二是其在侦查阶段被刑讯逼供，其供述不能采纳；三是其只参与了左权县这一起盗窃，林州市人民法院对其没有管辖权，该案应由犯罪地左权县人民法院管辖；四是其被抓获后被打致伤，住院期间实际上失去了人身自由，一审没有折抵刑期。
出庭检察员的出庭意见是，原判认定的盗窃犯罪事实清楚，证据确实、充分；上诉人刘有军协助公安机关抓获同案犯孔某某，有立功表现，建议改判或发回重审。
经审理，二审查明的事实、证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
另，在二审庭审期间，出庭检察员当庭出示了两组新证据：一是林州市公安局刑事侦查大队出具的证明及民警常某某、郝某乙出具抓获证明，证实刘有军被抓获后带领侦查人员到孔某某的住处，并对孔某某的住处进行了指认，协助民警抓获了同案犯孔某某；二是出示了侦查实验笔录及录像，显示岳国旗等人盗窃作案用的现代牌伊兰特轿车，能够一次性装下635条香烟，证实一审判决认定岳国旗等人在左权县百顺园烟酒副食门市盗窃香烟615条并用轿车拉走存在可能性。
关于上诉人岳国旗、刘有军、曹治刚和马刚林均提出在左权县百顺园烟酒副食门市盗窃香烟没有615条那么多的上诉理由，经查，原判认定该起犯罪事实的证据有被害人孙某某的陈述，且报案及陈述及时；岳国旗供述当时偷了有两个蛇皮袋子的烟拖到车上，具体偷了多少烟不清楚；刘有军供述ＸＸ刚、马刚林先后抱着满满的袋子出来，把烟倒满车的后座，提着空袋子又回去，后又抱着满满两袋子烟出来，约有500条左右。另外，二审期间，针对上诉人岳国旗等人提出轿车装不下615条香烟的辩解，侦查人员用岳国旗等人盗窃时使用的伊兰特轿车进行了侦查实验，证实完全能够装下615条香烟，故上诉人岳国旗等四上诉人的该上诉理由不能成立。
关于上诉人岳国旗提出原判认定的盗窃香烟数量没有那么多，前三起盗窃没有盗窃现金的上诉理由，经查，原判认定的每一起盗窃均有被害人的报案及对被盗物品的陈述，且岳国旗本人在侦查阶段也作了与被害人陈述相印证的供述，其上诉提出原判认定盗窃香烟没有那么多或者没有盗窃现金的理由，没有证据支持。故其该上诉理由不能成立。同样，上诉人曹治刚上诉提出在盗窃林州“一家人”超市时什么也没有偷到，没有盗窃600元现金的理由，经查，有被害人的及时报案及陈述，曹治刚的辩解没有证据支持，其上诉理由也不能成立。
关于上诉人曹治刚提出原判对其量刑与同案犯岳国旗、刘有军比较，量刑重的理由，经查，曹治刚参与盗窃3起，盗窃金额63939元，且其是累犯，应当从重处罚；刘有军盗窃4起，盗窃金额108563元，且也是累犯，也应当从重处罚，但刘有军归案后主动供述了在左权县参与的两起犯罪事实，属于坦白，可以从轻处罚；两相比较，原判判处曹治刚有期徒刑五年，并处罚金十万元，判处刘有军有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元，刘有军的刑期和罚金数额均比曹治刚的重，体现了罪责刑相一致的刑法原则。至于岳国旗的量刑，其在共同犯罪中所起作用较大，盗窃次数及金额也最高，但其不是累犯，原判判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元，刑期及罚金数额明显高于曹治刚，也体现了罪责刑相一致的刑法原则。原判对于岳国旗、刘有军和曹治刚的量刑适当，上诉人曹治刚的该上诉理由不能成立。
关于上诉人刘有军的上诉理由，经查，刘有军系被抓获归案，其不具有自动投案这一构成自首的法定要件，故其上诉称应认定自首的理由不能成立。刘有军归案后，带领侦查人员到孔某某住处并进行了指认，侦查人员将同案犯孔某某抓获，刘有军的该行为属于协助公安机关抓获同案犯，应认定为立功，其构成立功的上诉意见予以采纳。但刘有军参与盗窃4起，盗窃金额达108562元，且系跨省流窜作案，曾两次犯罪被判处有期徒刑刑罚，构成累犯，其不思悔改，主观恶性较大，虽认定其有立功表现，但不足于在原判判处其有期徒刑五年六个月的基础上再予以从轻判处，故其请求从轻判处的上诉意见不予采纳。
关于上诉人马刚林的上诉理由，经查，原判认定马刚林伙同岳国旗、刘有军、曹治刚共同在山西省左权县进行盗窃，原判认定该事实的证据有同案犯岳国旗、刘有军和曹治刚的供述，均证实马刚林参与了该盗窃事实，马刚林在一审和二审庭审期间也承认参与了该起盗窃事实，故原判认定马刚林参与该起盗窃事实清楚，证据确实、充分。马刚林提出侦查期间被刑讯逼供，其供述不能被采纳的意见，经查一审判决仅采纳了其庭审期间的供述，并没有采纳其在侦查阶段的供述，故其在侦查阶段是否曾被刑讯逼供，不影响该起犯罪事实的认定。马刚林上诉称在侦查阶段住院治疗的期间应当折抵刑期，经查公安机关对其采取的强制措施，显示是监视居住，而不是指定居所监视居住，依法不能折抵刑期，故其该上诉理由不能成立。至于马刚林提出该案应由左权县人民法院管辖的异议，因为马刚林系与岳国旗等被告人构成共同盗窃犯罪，而整个案件的主要犯罪事实发生在林州市辖区，依法应由林州市人民法院管辖，故上诉人马刚林以其只参与一起犯罪为由提出该案林州市人民法院没有管辖权的上诉理由不成立。
本院认为，上诉人岳国旗、曹治刚、刘有军、马刚林、原审被告人孔某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，岳国旗、曹治刚、刘有军、马刚林盗窃数额巨大，孔某某盗窃数额较大，五人行为均已构成盗窃罪。原判认定的盗窃犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判未认定刘有军的立功表现不当，应予以纠正。上诉人刘有军提出有立功表现的上诉理由成立，但要求予以从轻处罚的理由不予采纳。上诉人岳国旗、曹治刚、刘有军、马刚林的上诉意见均不予采纳。出庭检察员建议改判或发回重审的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖奇志
审 判 员 郭丕亮
代理审判员 吴合章
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 原嘉玺