重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第01740号
上诉人（原审原告）来家新，男，1958年6月17日出生，汉族。
委托代理人潘胜龙，重庆歌乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆市东启房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区涂山路588号第七层，组织机构代码73657664-3。
法定代表人王欣艳，董事长。
委托代理人廖光丽，女，1989年7月26日出生，汉族。
上诉人来家新与重庆市东启房地产开发有限公司�下称东启公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第08468号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告双方于2010年11月15日签订了期限为2010年11月15日至2011年11月14日的书面劳动合同。2012年5月30日，双方又重新缔结了期限为2012年5月7日至2013年5月6日的书面劳动合同。2013年11月6日，被告向原告发出《签订书面劳动合同告知书》，称原告于2010年11月15日开始到被告公司上班，双方签订了从2010年11月15日开始至2013年5月6日的书面劳动合同。合同到期后，原告一直拒绝同公司签订书面劳动合同，现要求原告接到通知书5日内与被告签订书面劳动合同或进行书面回复。原告于2013年11月12日接到该通知书，要求公司按劳动法和实发工资的比例，如数补（发）交2010年12月至2011年12月的个�养老保险所欠的全部费用并完善相关手续。2014年2月26日，被告向原告发出了《辞退通知书》，称原告“在劳动合同履行过程中，公司发现你工作散漫，不服从工作安排，经常做与本单位无关的工作事宜，经多次劝导无效，已经严重影响本公司的本职工作，严重违反了本公司的规章制度，现在公司生产经营状况发生重大改变”，故决定将原告辞退。2014年3月19日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，经过了劳动争议仲裁前置程序。
庭审中，被告就其辞退行为所依据的规章制度举示了中邦集团制作的《员工手册》作为证据，被告认可中邦集团与被告属于两个不同的独立法人，但对于该份规章制度已经过被告单位职工代表大会或者全体职工讨论确定未能举示任何证据。原告就其在2011年11月14日第一份劳动合同期满至2012年5月7日双方第二新签订劳�合同期间一直在被告处工作，提供劳动并接受被告支付的工资报酬未能举示任何证据。
另查明，双方当事人对原告的工资标准为10000元／月均无异议。
原审原告来家新诉称，其在被告单位担任安装预算工程师岗位工作，双方于2010年11月15日签订了期限为一年的劳动合同，又于2012年5月30日再次签订期限为一年的劳动合同，同时在《岗位合同》中约定原告的工资为年薪12万元。合同期满后，被告一直未与原告签订无固定期限的劳动合同，并于2014年2月26日向原告送达《辞退通知书》违法解除了双方的劳动关系。原告于2014年3月19日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，现起诉来院，要求人民法院判令：1.被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金70000元；2.被告支付原告2013年5月7日至2014年2月26日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额96896.55元；3.本案诉讼费用由被告负担。
原审被告东启公司辩称，原告在第一次2010年11月15日至2011年11月14日合同到期后就没有上班，一直到2012年5月7日重新订立劳动合同，原告并不符合签订无固定期限的法定条件。并且双方在2013年5月6日合同到期后，被告以同等约定条件向原告提交了劳动合同书，但原告拒绝续订并提出若干无理要求。因此，被告对原告进行了辞退。原告在被告处工作期间一直担任社会职务，严重影响了本职工作，被告解除劳动合同的行为并不违反法律规定，故不同意原告的诉讼请求。
原审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当订立书面的劳动合同。连续订立二次固定期限劳动合同，且没有法律规定的除外情形，劳动者和用人单位续订劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限的劳动合同。用人单位自用工之日起超过�个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资并与劳动者补订书面劳动合同。因劳动者的原因未签订书面劳动合同，用人单位应最迟于用工之日起一年内书面通知劳动者终止劳动关系，在此期间可以不支付劳动者双倍工资。本案中，原、被告双方签订的第一份劳动合同于2011年11月14日期满，届时双方的劳动合同终止。2012年5月7日，原、被告双方又重新缔结了第二次劳动合同，期限为2012年5月7日至2013年5月6日。对于2011年11月15日至2012年5月6日期间，原告是否继续向被告提供劳动并接受被告支付的劳动报酬，根据“谁主张，谁举证”原则，应当由原告就劳动关系的继续存续负举证责任。现原告就此未能举示相关证据，应当承担举证不能的不利后果，本院对原告主张的在该段期间双方劳动关系继续存续不予采信。原、被告双方于2013年5月6日劳动合同期满后，并不符合法律规定应当订立无固定期限劳动合同的情形。但合同到期后，原告继续在被告处提供劳动，被告亦向原告支付工资报酬，本院认为双方就劳动关系按原条件继续履行达成合意，被告应当在一个月之内与原告签订书面劳动合同。被告一直未签订，应当自2013年6月7日起每月支付原告二倍的工资。2013年11月6日，被告向原告发出《签订书面劳动合同告知书》，原告以解决之前劳动关系期间社会保险等事项为条件拒签劳动合同，双方在该时间点未能依法签订书面劳动合同的过错不在被告，故本院对原告在该时间点之后的双倍工资差额不予支持。被告应当支付原告2013年6月7日至2013年11月5日期间的双倍工资差额＝（10000元／月÷21.75天／月）×15天＋10000元／月×4个月＋（10000元／月÷21.75天／月）×3天＝48276元。
对于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金，法院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确认。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，被告据以作出辞退决定的《员工手册》系案外人中邦集团制定，被告亦未举示证据证明该规章制度经过本单位员工民主协商确立，故法院认为被告以此解除劳动合同的行为违反法律规定，被告应当支付原告相应的赔偿金。原告于2012年5月7日重新与被告建立劳动关系，双方于2014年2月26日解除劳动关系，被告应当支付原告违法解除劳动关系的赔偿金＝10000元／月×2个月×200%＝40000元。综上，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告重庆市东启房地产开发有限公司于本判决生效后立即支付原告来家新未签订书面劳动合同的双倍工资差额48276元、违法解除劳动合同的赔偿金40000元，共计88276元。
二、驳回原告来家新的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告来家新不服，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，即：判令东启公司支付违法解除劳动合同赔偿金70000元；判令东启公司向上诉人支付2013年5月7日至2014年2月26日期间的二倍工资差额96896.55元，本案全部诉讼费由东启公司承担。事实和理由：一、上诉人在一审提交的证据足以证明双方劳动关系从2010年11月15日一直有效存续至被上诉人发出辞退通知之日。被上诉人于2014�2月26日向上诉人发出的《辞退通知书》内容中明确，双方劳动关系建立时间为2010年11月15日，至签订第二份书面劳动合同之日劳动关系一直存续。二、原审判决举证责任分配错误，关于期间双方劳动关系是否存续等涉及劳动者工作年限依法应由用人单位承担举证责任。而本案东启公司未举示相应证据证明劳动者在劳动关系存续期间曾终止劳动合同关系。因此实际用工年限应为2010年11月15日至东启公司发出《辞退通知书》之日。三、双倍工资差额应从2013年5月7日算至2014年2月26日。因为2013年5月6日双方签订的第二份劳动合同期限届满后，东启公司就应当与其签订无固定期限劳动合同，因此双倍工资差额应从2013年5月7日计算至东启公司作出解除劳动合同通知书之日即2014年2月26日。
原审被告东启公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，一、二�诉讼费用由来家新负担。事实和理由：一、该判决支持被上诉人因未签订劳动合同而产生的双倍工资差额的申请没有法律依据，庭审过程中，上诉人已经说明未签订劳动合同的原因是被上诉人拒不签订劳动合同，且上诉人多次与被上诉人进行关于签订合同事宜的协商，因此，上诉人尽到了及时催告的义务，被上诉人因其多次拖延劳动合同的签订，需承担不利后果。故判决上诉人应向被上诉人支付双倍工资差额是没有事实基础的。二、判决未就来家新严重违反用人单位规章制度的事实予以认定，判决其支付来家新经济赔偿金属适用法律错误。三、判决以来家新100**元／月工资计算双倍工资差额和违法解除劳动合同的赔偿金是错误的，因被上诉人的月工资状况应当缴纳工资税，用人单位按照税务规定代扣工资税，其被上诉人月工资应按实际支付的金额计算，即实际的工资标准为8107元／月。原审判决以每月10000元计算是有失公平的。
二审审理中，来家新举示东启公司于2011年11月14日合同到期至2012年5月7重新订立合同期间仍为其缴纳社会保险的记录，证明其与东启公司在此期间劳动关系存续。二审查明其它事实与原审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1.东启公司解除劳动关系是否合法2.来家新在东启公司工作的实际工作年限；3.未签劳动合同的双倍工资差额如何计算4、来家新工资标准如何确认？对此本院评述如下：
一、东启公司解除劳动关系是否合法
依照法律规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确认。审理中查明，�启公司作出的《辞退通知书》所依据的规章制度是案外人中邦集团公司制定的《员工手册》，而中邦集团与东启公司是两个完全不同的独立法人，同时东启公司未举示中邦公司制定的《员工手册》已经过了本单位民主协商议定程序，故东启公司依据该《员工手册》而解除与来家新的劳动合同关系违反法律规定，属违法解除。
二、来家新在东启公司工作的实际工作年限
来家新于2010年11月15日到东启公司工作并签订劳动合同，二审审理中双方对于来家新于2011年11月14日合同到期后至2012年5月7日再次签订劳动合同期间，劳动关系是否存续各执一词，对此来家新举示了东启公司向其发出的，《签订书面劳动合告知书》，该通知上明确写明了双方签订了从2010年11月15日开始至2013年5月6日的书面劳动合同等内容，二审审理中来家新又举示了东启公司在此期间仍在为其缴纳社会�险的缴费记录的新证据证实劳动关系一直存续。而东启公司在审理中未就上述时间段双方劳动关系是否存续举示任何证据，仅以其公司与来家新签订的书面劳动合同而主张双方劳动关系于2012年5月7日重新建立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故东启公司应就其主张的上述时间段双方劳动关系终止的事实承担举证不能的法律后果。来家新自2010年11月15日到东启公司工作至2014年2月26日东启公司解除劳动关系时止，期间双方劳动关系存续，工作年限应连续计算。
三、未签订劳动合同的双倍工资差额
依照法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当订立书面的劳动�同。连续订立二次固定期限劳动合同，且没有法律规定的除外情形，劳动者和用人单位续订劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限的劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资并与劳动者补订书面劳动合同。因劳动者的原因未签订书面劳动合同，用人单位应最迟于用工之日起一年内书面通知劳动者终止劳动关系，在此期间可以不支付劳动者双倍工资。本案中，东启公司与来家新签订的第一份合同于2011年11月14日期满，期满后双方劳动关系仍存续，2012年5月7日双方再次签订第二份劳动合同。2013年5月6日第二份劳动合同期满后，因来家新仍在该单位工作，符合签订无固定期限劳动合同的法律规定，东启公司本应于2013年5月7日与来家新签订无固定期限劳动合同，但�至2013年11月6日，东启公司才向来家新发出《签订书面劳动合同告知书》，之后来家新以东启公司未办好社会保险等为由而拒签劳动合同，故在此之后双方未签订书面劳动合同并非东启公司过错所致，但东启公司应向来家新支付2013年5月7日至2013年11月5日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，经审查原审判决以来家新不符合签订无固定期限劳动合同为由，仅计算2013年6月7日至2013年11月5日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额有误，少算了一个月双倍工资差额，本院予以改判。
四、来家新工资标准
由于审理中双方当事人对来家新每月工资为10000元无异议，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原审判决按照双方确认的来家新每月工资10000元计算其双倍工资差额符合法律规定，本院予以确认。上诉人东启公司提出计算双倍工资应按照来家新实际收入即扣除工资税金后的工资标准8107元／月予以确认，由于东启公司对此未提供证据予以证实，且于法无据，本院不予采信。
综上，根据二审审理中来家新提供的新证据证明双方自2010年11月15日至东启公司发出解除通知书之日即2014年2月26日止劳动关系一直存续，根据二审查明的新事实，本院对东启公司未签订书面劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动合同关系赔偿金予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第08468民事判决书第二项。
二、变更重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第08468民事判�书第一项：重庆市东启房地产开发有限公司于本判决生效后立即支付来家新未签订书面劳动合同的双倍工资差额58276元、违法解除劳动合同的赔偿金70000元，共计128276元。
一审案件受理费10元减半收取5元，由重庆市东启房地产开发有限公司承担；二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一五年五月八日
书 记 员 张乾胜