内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乌勃民一初字第01101号
原告党翔，男。
委托代理人高荣英（系原告妻子），女。
委托代理人郭维多，内蒙古济海律师事务所律师。
委托代理人杨华，内蒙古济海律师事务所律师。
被告乌海市殡仪服务处。
法定代表人尹海生，处长。
委托代理人宝玉清，男。
委托代理人聂春香，女。
原告党翔为与被告乌海市殡仪服务处合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人高荣英、郭维多和被告的委托代理人刘晓英到庭参加诉讼，后原、被告均变更委托代理人，原告的委托代理人高荣英、杨华和被告的委托代理人宝玉清、聂春香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2005年8月30日，经被告上级单位乌海市民政局批复，同意被告引进社会资金兴建骨灰壁葬墙。同年的9月8日，原被告签定协议书，约定：被告以土地出资，原告出资并组织工程施工，出资额被告为51%，原告为49%。合同签订后原告按协议约定，投入了大量资金组织工程施工，并按期完工交付使用。2007年被告单位转制，由原乌海市甘德尔陵园更名为乌海市殡仪服务处，被告不再履行双方协议约定，并于2008年8月28日强迫原告将已完工的工程移交给被告，被告不履行2005年9月8日双方签订的协议，致使原告的投资无法收回，签订该协议时原告预期收益无法实现，经有关单位多方协调未果，故提起诉讼，请求判令依法解除原、被告签订的开发“封闭式壁葬园”项目协议，判令被告给付原告投资款1151878（235.0772×49%=115.1878）元及预期利益65917054元（13452460×49%=659.17054），共计7743583元，诉讼费用及鉴定费用由被告承担，后变更诉讼请求为，判令依法解除原、被告签订的开发“封闭式壁葬园”项目协议，判令被告给付原告投资款2350772元及预期利益6591705.4元（13452460×49%=6591705.4），共计8952400元。
被告辩称，原、被告双方签订合同属实，原告提出的不履行合同理由不符，被告认为造成合同不履行的责任主要在原告。第一、从项目建设到完工，原告根本没有执行合同协议书中关于施工财务管理等方面的条款，既没有将资金打入专用帐户，也没有按照设计图纸施工，而是原告单方面擅自更改图纸和施工方案，由原告自行设计施工，自行监工、验收，完全是三无工程，所有资金都是由原告自行管理，甘德尔陵园未能实现合同权利。原告自行改变设计，使实有壁葬格位达到8360个，是原设计格位数的一倍，这是导致壁葬格位后来出现工程质量的主要原因。第二、壁葬园于2007年3月试营业，在营业期间被告给予大力支持。开始一段时间原告还能将收入资金交由被告财务统一管理，后来所收款项不交财务，被告无奈只好停止原告使用票据，要求原告核对票据将营业收入交归财务，但原告根本不予理睬，自行打收条擅自收费，导致合同不能正常履行，至此原、被告双方进入争议阶段，期间原告又提出将股权转让给我们，虽经多次谈判，但最终还是由于转让条件过高，协商未果。截止到目前，壁葬园共销售格位483个，总收入1579500元，其中原告拿走969554元。第三、按照设计要求，壁葬园属永久工程项目，要求壁葬廊顶全为琉璃瓦盖顶，但原告未节省资金，擅自将其改为彩钢挂顶。总之，壁葬园合作开发项目符合双方利益需求、符合社会需求，但是由于原告从建园到经营一系列违约行为，导致合同不能正常履行；由于原告擅自更改设计造成工程质量问题，给被告造成了巨大的经济损失和严重的负面社会影响，丧失了继续合作的基础。综上，请求法院作出合理判决。
经审理查明，2005年8月30日，乌海市民政局批复同意，原告以乙方名义与原乌海市甘德尔陵园以甲方名义于2005年9月8日签订“协议书”一份，约定双方拟开发原乌海市甘德尔陵园“封闭式壁葬园”项目，由甲方以陵园内9000平方米土地（含土地所产生的一切费用）和建成后陵园经营权做投资，占总投资额的51%，乙方以甲方提供的设计图纸、说明及要求进行估算，预计投资额约合贰佰万元，占总投资额的49%。建成使用后所得纯利润分成，按甲方占51%，乙方占49%，按年度每半年结算一次。同时约定工程竣工验收后，由甲乙双方共同制定价格，报请物价部门审批后为准，由甲乙双方共同协商制定管理办法，甲乙双方共同负责管理财务会计与出纳，由甲乙双方各委派一名。双方在协议书尾部增加附条一，约定鉴于本协议时效的不确定因素，壁葬园格位全部售完结算后本协议才能终结，为此甲乙双方在协议履行中不得因承办人或法定代表人的变动而单方面变更或解除本协议中的各项条款。协议签订后，原告在被告指定地方投资建设“封闭式壁葬园”项目，项目建成后，于2007年3月对外销售。2008年8月28日，双方经协商，就已销售格位进行移交，双方签订书面移交表，载明总销售格位470个，从2008年8月28日止，双方签字后，由被告负责一切责任，以后如出现任何问题与原告无任何责任。同时还移交登记总册三本，格位图一本，双方代表均在协议上签字。后又销售数个，至本案诉讼时，被告称已销售483个格位，总价款1579500元，原告拿取969554元，原告未表示异议。后双方合作出现争执，原告于2011年诉讼，并申请对合作项目进行造价及预期收益价格鉴定，经乌海市司法鉴定中心委托乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司，于2012年9月13日出具乌诚造价（2012）第002－6号“工程造价司法鉴定书”鉴定工程总造价为2350772.00元。内蒙古自治区价格认证中心于2012年7月18日出具内发改价认（2012）鉴字35号“关于福寿园壁葬格位预期收益价格鉴定结论”，对鉴定时剩余格位7818个的预期收益进行鉴定，预期收益＝预期销售收入－销售费用－不可预见费－管理费用，预期收益为13452460元。后原告撤诉，现再次诉讼。
另查明，原乌海市甘德尔陵园转制变更成立现被告，与原告出现争议后，于2010年8月25日自行委托乌海市安厦工程建设监理有限责任公司对合作项目出现的墙体裂缝、开裂，顶棚吊顶脱落等问题“产生的原因、出现质量问题壁葬格位及墙体能否保证安全使用、该项目工程建设是否符合设计要求”进行鉴定，该工程建设监理公司于2010年9月1日出具“工程质量鉴定结论意见报告书”，鉴定依据为“1、鉴定委托书；2、国家现行施工质量验收规范；3、现场实体勘测；4、设计文件。”，综合鉴定结论意见为“1、该工程骨灰安放墙已不满足建设所需安全性、耐久性等相关各项使用功能要求，应对该工程拆除重建。2、该工程未完全按照设计要求施工，东西方向原设计尺寸为119.50米，现实测为58.30米，西大门两侧原设计为二层建筑、现为一层，骨灰安放墙屋面原设计为现浇结构装饰性铺挂琉璃瓦，现为轻型屋架彩钢板屋面。”。
上述事实，原、被告均无争议，本院予以确认。双方争议的焦点问题为：1、解除协议的理由和依据能否成立；2、预期收益的理由和依据能否成立。对焦点问题1，原告主张因为被告不按协议约定，剥夺了原告参与经营的权利，使得原告投资权益受损，因此要求解除协议。提交双方签订的协议书一份、2008年8月28日“福寿园销售格位移交表”一份；被告对上述两份证据真实性认可，但辩称双方已丧失合作基础，因为原告施工建设的壁葬园项目，从施工到销售，原告均不按协议进行，尤其建设的项目，存在质量问题不能使用，造成目前不能继续销售，且销售出的格位存在退回的情形，提交委托乌海市安厦工程建设监理有限责任公司于2010年9月1日出具“工程质量鉴定结论意见报告书”一份及壁葬园墙体裂缝照片。原告对被告辩称不认可，对被告提交的乌海市安厦工程建设监理有限责任公司于2010年9月1日出具的“工程质量鉴定结论意见报告书”不认可，称该报告书是被告单方委托，未经诉讼司法鉴定形成，不能保证鉴定客观、公正、独立原则；鉴定人身份是经济师，与鉴定项目不符合；鉴定依据不充分，无鉴定资格；鉴定结论内容不清楚也不科学。对提交的照片，称不是竣工当时的照片，不能反映工程的实际质量状况。对焦点问题2，原告称如果正常销售，就有收益，提交内蒙古自治区价格认证中心于2012年7月18日出具的内发改价认（2012）鉴字35号“关于福寿园壁葬格位预期收益价格鉴定结论”，证明预期收益为13452460元，按协议分成比例应得6591705.4元。被告对鉴定结论不认可，辩称工程项目存在质量问题，销售出的格位存在退回情形，不但不存在预期收益，目前还在有损失。被告除陈述外，未提交相应证据。
本院认为，原告与原乌海市甘德尔陵园签订的“协议书”，是原告提供资金明确双方盈亏比例的合作协议，后原乌海市甘德尔陵园转制变更为本案被告，被告对承担相应义务未表示异议，被告主体适格。双方签订的协议，经主管部门批复同意，且双方履行，应属有效。现原告称无法实现当初合作目的而要求解除该协议，被告辩称是项目存在质量问题，无继续履行可能，虽双方理由不同，但均认可已无履行可能，故予以解除。
原告要求返还投资款2350772元，提交乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司于2012年9月13日出具的乌诚造价（2012）第002－6号“工程造价司法鉴定书”作为依据，被告对此鉴定未明确表示异议，本院确认原告投资款为2350772元。双方合伙建设的“封闭式壁葬园”项目，由原告出资，项目在被告所属范围，且被告具有相应经营资格，故由被告继续占有经营，对原告投资应予返还。被告辩称在销售出的格位款项中，原告分取969554元，依照协议比例原告多分取195599元，原告无异议，原告多分取数额应予核减。
原告要求给付预期收益，被告不认可，辩称工程质量存在问题，且存在格位退回情形。被告提交的乌海市安厦工程建设监理有限责任公司于2010年9月1日出具的“工程质量鉴定结论意见报告书”，系被告单方委托，报告书载明的鉴定依据确实不明且不充分，鉴定人的身份存在与鉴定事项不符情形。工程质量鉴定，应由相应鉴定资质及鉴定人员进行，对质量的鉴定依据标准予以说明，且工程质量是存在一般瑕疵还是根本问题进行说明，据此，被告提交的该报告书不能有效证明符合上述要求，故不予采信。对此，本院向被告释明，被告明确表示不申请质量鉴定，对此应视为被告举证不能，应承担相应法律后果。原告要求预期收益，虽提交价格鉴定结论，但此预期收益的实现需要多种因素的促和，是在特定条件下的结果，原告不能证明是正常发生的结果，且原告也不能证明被告存在有意不销售的情形，因此，原告该项主张缺乏事实依据，不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第七十六条“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”、第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，判决如下：
一、解除原告党翔与被告乌海市殡仪服务处之间2005年9月8日签订的“协议书”；
二、被告返还原告投资款2155173元，被告于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费66005元（适用普通程序全额收取，原告已申请缓交），由原告负担50115元，被告负担15890元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。
本判决书发生法律效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的履行期限届满之日起的法定期限内向本院申请执行（申请执行的期限二年），在法定期限内未申请的，视为放弃申请执行的权利。
审 判 长 孟庆光
人民陪审员 胡国鹏
人民陪审员 邓汉清
二〇一五年十一月十日
书 记 员 李 婷