贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔23民终1265号上诉人（原审原告）李元武，男，1962年10月8日生，汉族，贵州省兴仁县人，住兴仁县。被上诉人（原审被告）贵州省安顺市实力建筑工程有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区中华东路。法定代表人辛云，总经理。被上诉人（原审被告）余辉，男，1979年6月8日生，蒙古族，贵州省兴义市人，住兴义市。被上诉人（原审被告）蓝奎，男，1971年3月18日生，汉族，四川省隆昌县人，住四川省隆昌县。委托代理人黄万玉，贵州旺明律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）杨开�，男，1959年4月6日生，汉族，四川省隆昌县人，住四川省隆昌县。原审第三人黄龙刚，男，1985年10月11日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住兴义市。上诉人李元武与被上诉人贵州省安顺市实力建筑工程有限公司（以下简称“安顺建筑公司”）、余辉、蓝奎、杨开明，原审第三人黄龙刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2015）仁民初字第2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于年月日立案后？依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人李元武的上诉请求为：依法改判或发回重审。理由是：一审适用农村标准计算上诉人的损失及未支持残疾赔偿金错误。1、在一审中，上诉人提供了兴仁县东湖街�办事处出具的《证明》，证明上诉人居住的瓦窑村已纳入兴仁县人民政府规划范围，上诉人已不是农村人口，因为上诉人已没有土地耕种，多年来以打工为生，其收入及支出都是源于城市，应当按城镇标准计算损失。2、对于上诉人提交的《伤残鉴定意见书》，原审法院不作为定案依据不符合法律程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”被上诉人对上诉人提供的鉴定意见有异议,应由其申请重新鉴定,而不是由上诉人重新鉴定，原审法院以向上诉人释明为由，将举证不能的法律后果由上诉人承担，与法律规定不符。综上所述，原审法院对本案的审理没有做到以事实为依据，以法律为准绳�望二审予以改判或发回重审。被上诉人蓝奎辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。理由是：兴仁县东湖街道办事处出具的《证明》无法直接证明上诉人已经被纳入城镇居民范围，也不能证明上诉人的承包地被征收且不是农村人口，上诉人未举证证明其生活来源于城镇或相当于城镇的标准。上诉人提交的鉴定意见适用的鉴定标准系职工发生工伤的鉴定标准，而本案非工伤赔付案件，该鉴定意见不能作为本案定案依据。被上诉人安顺建筑公司、余辉、杨开明二审期间未提交书面答辩意见。原审第三人黄龙刚在二审审理期间未提交书面陈述意见。原审原告李元武向原审法院起�请求判决：1、四被告及第三人赔偿原告受伤造成的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计265730.49元；2、四被告及第三人承担本案诉讼费。理由是：2013年9月17日17时许，原告在被告安顺建筑公司承包的兴仁工业园区陆关轻工区标准厂房（第三合同段）建设工程九标段做工时，因公司操作塔吊的工作人员失误，导致在塔吊上工作的原告从塔吊上摔下受伤，经公司工作人员紧急送往兴义市人民医院抢救治疗，原告被诊断为：1、开放性颅脑损伤；2、左侧髌骨骨折；3、左侧肱骨骨折；4、鼻骨骨折；5、筛窦炎。经住院治疗140天，原告于2014年2月5日出院，后陆续产生医疗费5201元。2014年4月3日，原告伤情经黔西南州人民医院司法鉴定所进行鉴定，原告受伤的部位分别被鉴定为七级、八级、九级伤残。原告受伤住院期间四�告支付医疗费120500元(兴义市人民医院退11291.32元，现剩6090.32元)、生活费及护理费8000元。原告此次受伤造成的损失如下：1、残疾赔偿金：206670.7元（20667.07元/年×20年×50%）；2、误工费：14023.01元（36560元/年/365天×140天）；3、护理费：7927.1元（20667.07元/年/365天×140天）；4、住院生活补助费：4200元（140天×30元）；5、交通费：1000元；6、后续治疗费：8000元；7、精神损害抚慰金：30000元。以上合计271820.81元（含已退11291.32元）。原告出院后，四被告也承诺等工程结算后依法赔偿原告的损失，但原告多次要求四被告尽快处理，四被告总以工程款未结算为由不予处理，令原告的后续治疗费都没有保障，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。原审法院经审理查明：被告安顺建筑公司授权被告余辉以其名义承包兴仁县陆关轻工�园区120万平方米标准厂房建设工程。被告余辉作为建设工程实际施工人，将该工程（一期）的泥工、钢筋、支模、水电、外架工等劳务分包给被告蓝奎组织施工，被告蓝奎将该工程（一期）九标段的钢筋工部分分包给被告杨开明组织施工，被告杨开明与第三人黄龙刚达成口头协议，约定由第三人黄龙刚做钢筋班的班主，具体负责钢筋制作安装工程的施工，同时负责钢筋班工人的召集、管理和工人工资代发，并约定按每月钢筋制作安装工程进度的80%向第三人黄龙刚统一支付工资，并由其向钢筋班的工人代发工资。原告在第三人黄龙刚的钢筋班里做点工，每日工资为150元，按做工实际天数计算工资，每月结算工资一次。2013年9月18日17时许，原告在做工过程中从塔吊上坠落受伤。当日晚22：11分，原告被送至兴义市人民医院进行治疗，经诊断原告病情如下：1、开放性颅脑损伤；2、左侧髌骨骨折；3、左侧肱骨骨折；4、鼻骨骨折；5、筛窦炎。2014年2月5日10:32分出院，共住院140天。出院时医嘱为：“1、1月复查头颅CT及右髌骨平片；2、不适我科及骨科随诊。”原告在住院期间，被告蓝奎为给其治病，交给被告杨开明130500元，被告杨开明将该款转交给第三人黄龙刚，第三人黄龙刚向兴义市人民医院垫付原告的医疗费120500元，另为原告交手术保证金2000元，同时向原告支付住院期间的生活费及护理费8000元。出院时兴义市人民医院退还给原告余款11291.32元，因此原告住院期间发生的医疗费总计为111208.68元。以上被告蓝奎合计为原告垫付130500元。2014年3月4日，原告自行委托黔西南州人民医院司法鉴定所为其作伤残等级鉴定。2014年4月3日，黔西南�人民医院司法鉴定所依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180-2006）作出[2014]临鉴字第107号伤残等级鉴定，鉴定意见为：“1、被鉴定人李元武左侧肱骨骨折、左侧髌骨骨折致左上、下肢关节功能障碍属七级伤残；2、被鉴定人李元武双眼矫正视力等于0.4属八级伤残；3、被鉴定人李元武开颅血肿清除，去骨瓣减压及颅骨修补术后无功能障碍属九级伤残。”因原告所做上述伤残等级鉴定所依据的标准不符合法律规定，2016年7月4日，本院向原告发出（2015）仁民初字第2133号《释明通知书》，要求其在指定时间向本院申请重新鉴定，原告未在指定时间内向本院提出重新鉴定的申请。另查明：2015年2月16日，原告就其在被告工地做工受伤一事向兴仁县人民法院提起诉讼要求被告安顺建筑公司、余辉、蓝奎、黄龙刚赔偿其受伤所产生的损失。在诉讼中，原告以遗漏必要的诉讼当事人为由向本院申请撤诉，本院于2015年7月6日作出（2015）仁民初字第350号民事裁定，准许原告撤回起诉。事后，原告因向上述被告及第三人索要赔偿未果，遂于2015年11月24日再次向本院提起诉讼。原审法院认为，关于原告起诉是否超过诉讼时效的问题。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的……”第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百六十八条“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能够证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”之规定，原告于2013年9月18日因在被告工地做工造成身体伤害，并经2014年2月5日医疗终结后，随即于2014年4月3日鉴定构成伤残，其损失才得到确定。2013年9月18日至2014年4月3日期间，是事故发生后原告接受治疗、鉴定基本连续的时间，原告并未刻意拖延。原告的诉讼时效期应从2014年4月3日起算，至第一次起诉即2015年2月16日未超过一年。被告安顺建筑公司、余辉、蓝奎、杨开明、第三人黄龙刚辩称原告的诉讼请求已超过诉讼时效这一辩解意见，本院不予采纳。关于原告与被告安顺建筑公司、余辉、蓝奎、杨开明、第三人黄龙刚之间的法律关系问题。因被告安顺建筑公司授权没有资质的被告余辉以其名义承包兴仁县陆关轻工业园区120万平方米标准厂房建设工程，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，被告余辉以被告安顺建筑公司的名义承包兴仁县陆关轻工业园区120万平方米标准厂房建设工程，而被告安顺建筑公司并未实际参与上述工程建设，被告余辉以被告安顺建筑公司的名义实际组织上述工程施工建设，系违法借用企业资质行为，被告安顺建筑公司未提交充分证据证明其对被告余辉是否具有相应建筑资质进行合理审查，随意授权被告余辉借用其资质进行违法工程承包，被告余辉以被告安顺建筑公司的名义承包上述工程后，被告余辉又将部分劳务工程分包给没有资质的被告蓝奎，被告蓝奎又将该劳务工程的钢筋工部分分包给被告杨开明，被告杨开明又将钢筋制作安装工程指定第三人黄龙刚做钢筋班班主具体组织施工并代其召集、管理钢筋班的工人以及代其向钢筋班工人发放工资，上述被告余辉与被告蓝奎、被告蓝奎与被告杨开明之间实际上形成建设工程层层分包合同关系。第三人黄龙刚作为杨开明雇佣的钢筋班班主，其只是代被告杨开明具体管理工人，同时代其向原告等人支付劳�报酬，被告杨开明虽然辩称其与第三人黄龙刚之间系分包关系，但其并未对此提供充分的证据证明，而原告与第三人黄龙刚均指出二人皆受雇于被告杨开明，综合全案案情来看，原告与第三人黄龙刚之间不属于雇佣关系，原告与被告杨开明之间形成雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方�自的过错承担相应的责任”之规定，原告系在从事雇佣活动中遭到人身损害，由于作为原告雇主的被告杨开明没有向本院提交证据证明其曾向原告进行安全教育以及采取安全保障措施等，因此被告杨开明作为雇主应对原告的损害承担赔偿责任，被告余辉、蓝奎在明知其相对应的下一手承包人没有相应的资质，仍将劳务工程层层分包，被告余辉、蓝奎均存在相应的过错，被告安顺建筑公司作为专业的建筑施工企业没有审查被告余辉是否具有建筑资质，就随意允许其借用本公司的资质对外承建工程，因此被告安顺建筑公司、余辉、蓝奎应与被告杨开明对原告因做工受伤所产生的损失负连带赔偿责任。但原告作为具有完全民事行为能力人，其对乘坐塔吊的危险性和自身的安全注意义务应有基本认知，但其自己未采取安全防护措施，未尽到合理的安全注意义务，其对自身所受伤害也应自负一定的责任，本院酌定原告对自身做工所受伤害自行承担10%的责任。原告的其余90%的损失应由被告杨开明承担，被告安顺建筑公司、余辉、蓝奎对被告杨开明承担的赔偿责任部分负连带赔偿责任。故原告要求被告安顺建筑公司、余辉、蓝奎、杨开明连带赔偿其相关损失的诉讼请求，本院只予部分支持。关于原告的赔偿标准是依据城镇标准还是农村标准的问题。原告所提供的加盖有兴仁县东湖街道办事处公章的《证明》，该《证明》并不符合证据规则的要求，首先，出具该证明的单位不属于证人范某，因为作为证人，应当是知道真实情况的自然人，而单位不是自然人，不符合证人的主体要求。其次，该《证明》也不属于书证，因该《证明》不能客观反映案件当时的真实情况，是事后才出具的。再次，该《证明》也没有出具人签名，无法通知相应的证人出庭作证，而未经庭审质证的证据材料不能作为证据使用，故该《证明》不能作为定案依据。同时，参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》〔（2005）民他字第25号〕答复：“经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。根据该答复精神，原告不仅需要证明其经常居住地在城镇，还需要证明其主要收入也来源于城镇，因原告对上述两点均未充分举证证明，原告的各项赔偿仍应按农村居民标准进行赔偿，故原告要求被告按照城镇居民标准进行赔偿的请求，本院不予支持。关于黔西南州人民医院司法鉴定所对原告所做的伤残等级鉴定意见是否可以作为本案的定案依据的问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，因原告与被告及第三人之间均不存在劳动关系，原告系在受雇佣过程中受伤，其是否达到相应的伤残等级标准不能依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180-2006）来进行评定，而黔西南州人民医院司法鉴定所对原告所做的伤残等级鉴定意见系依据上述《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180-2006）来进行评定，而被告及第三人也均对黔西南州人民医院司法鉴定所对原告所做的上述鉴定意见提出异议，同时，本院于2016年7月4日向原告发出（2015）仁民初字第2133号《释明通知书》要求其在指定时间向本院申请重新鉴定，原告未在指定时间内向本院提出重新鉴定的申请，应由其自行承担举证不能的法律后果。故上述鉴定意见不能作为本案的定案依据。对于原告主张的精神损害抚慰金3万元的问题，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”第十一条”受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”之规定,因原告并未提供充分的证据证明其已构成相应的伤残等级,因此其主张精神损害抚慰金的请求缺乏事�和法律依据,本院不予支持。关于原告主张的后续治疗费8000元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的治疗费一并予以赔偿”之规定，由于原告的住院病历以及鉴定意见中并未明确体现原告进行后续治疗的具体方案，因此后续治疗费宜在实际发生之时，由原告另行向被告及第三人主张，不宜在本案中处理，故原告的这一诉讼请求，本院不予支持。同时，关于原告在诉状中主张的已实际产生后续治疗费5201�，该费用既包括住院预交金3900元，还包括1235元的医疗发票，同时还包括66元的收款收据，且上述费用发生的时间混乱，原告也并未向本院提交相应的医疗病历、费用清单等证据相佐证，因此上述费用的发生难以认定与原告因事故受伤有必然的关系，故对原告主张的5201元的后续治疗费用不予采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。因此，本案原告做工受伤虽最初发生于2013年，但原告于2015年11月24日才提起诉讼，故应依据本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2014年贵州省统计部门公布的数据作为相应赔偿项目的计算标准。综上，原告医治伤情造成的合理损失为：1、医疗费用111208.68元已�际发生，予以支持；2、原告主张的误工费14023.01元，未超过赔偿标准（误工费计算方法：14910元=106.50元/天×140天，参照2014年贵州省农、林、牧、副、渔业职工年平均工资38873元），予以支持；3、护理费7927.1元，未超过赔偿标准（护理费计算方法：13123.6元=93.74元/天×140天，参照2014年贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资34214元）予以支持；4、原告主张的住院伙食补助费为4200元，未超过赔偿标准（住院伙食补助费计算方法：14000元=140天×100元/天，参照当年度贵州省国家机关一般工作人员出差伙食费补助标准100元/天），予以支持；5、交通费因原告未提供与就医相关的交通费票据，且原告受伤后住院地与原告居住地均在本自治州范围内，结合往返次数和距离情况，酌情支持500元；6、关于残疾赔偿金，因原告未提供充分的证据证明其身体构成伤残，同时又�弃对自身是否构成伤残的重新鉴定权利，故对伤残赔偿金不予支持；7、关于精神损害抚慰金，因原告未提供充分的证据证明其所受伤害已构成伤残，故该项请求不予支持。以上各项损失合计137858.79元。被告杨开明应赔偿原告的上述损失137858.79元的90%即124072.91元，被告安顺建筑公司、余辉、蓝奎对被告杨开明应承担的责任负连带赔偿责任。被告蓝奎已支付的130500元应从上述赔偿款项中抵扣。其余10%的损失由原告自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百六十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告杨开明赔偿原告李元武因受伤所产生的经济损失124072.91元；被告安顺建筑公司、余辉、蓝奎对原告李元武的上述损失承担连带赔偿责任。（被告蓝奎已付130500元）二、驳回原告李元武的其他诉讼请求。案件受理费1428元，由原告李元武负担142.8元，由被告安顺建筑公司、余辉、蓝奎、杨开明负担1285.2元。在二审审理过程中，各方当事人均未向本院提交新证据。综合原审法院的审判情况及当事人诉辩请求与理由，归纳本案的焦点为：1、上诉人李元武向原审法院提交的鉴定意见是否应当作为本案定案依据；2、上诉人李元武要求按照城镇居民标准计算其损失的诉请是否应当得到支持。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，第一，关于上诉人李元武向原审法院提交的鉴定�见能否作为本案定案依据的问题。上诉人与被上诉人杨开明系劳务关系，上诉人在提供劳务过程中受害，其自行委托作伤残等级鉴定，相关鉴定机构应按照人身损害即交通事故标准来进行鉴定，其委托的黔西南州人民医院司法鉴定所依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180-2006）作出的鉴定意见，不符合法律的规定，因为工伤伤残鉴定与人身损害伤残鉴定具有不同的标准，适用不同的法律。黔西南州人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见，不能准确界定上诉人的伤残等级，有可能损害对方当事人的合法权益，故该鉴定意见不能作为本案定案依据。在原审诉讼过程中，被上诉人及原审第三人均对该鉴定意见提出异议，原审法院经依法审查后认为该鉴定意见所依据的鉴定标准与案情不符，为查明案件事实，保护当事人合法权益，依法向上诉人送达书面《释明�知书》，告知上诉人在指定的期限内对其伤残情况申请重新鉴定，但上诉人未在原审法院指定的期限内申请重新鉴定，其应承担相应的法律后果。第二，关于上诉人的损失计算标准问题。上诉人一审提供的兴仁县东湖街道办事处出具的《证明》，因兴仁县东湖街道办事处对上诉人是否居住在城市不熟悉和了解，不能客观地证明案件事实，且该单位亦未出庭对该份证据发表意见。同时，上诉人也未提供证据证实其主要收入来源于城镇，一审以农村标准计算其相关损失并无不当。一审判赔上诉人的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项损失共计137858.79元，上诉期间双方均无异议，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律�确，程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计1428元，由上诉人李元武承担。本判决为终审判决。审判长  陈颜虹审判员  谭晓红审判员  吴 俊二〇一六年十二月二十七日书记员  杨 艳