湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂10刑终149号
原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于谦，化名“于枫”，男，1991年12月27日出生于江苏省滨海县，汉族，大学文化程度，无固定职业，住江苏省滨海县。2017年4月20日被抓获，同月28日被刑事拘留，同年5月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。
原审被告人赵振阳，男，1973年7月26日出生于山东省宁阳县，汉族，初中文化程度，无固定职业，住山东省宁阳县。2017年1月13日被抓获，同月17日被刑事拘留，同年2月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。
荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人赵振阳、于谦犯集资诈骗罪一案，于2018年5月21日作出（2017）鄂1002刑初295号刑事判决。原审被告人于谦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
一审认定，2014年8月，被告人赵振阳与陈某2、路某合伙注册成立了山东瑞源股权投资基金有限公司，因私募基金资质问题，公司变更法人代表为赵振阳。之后，被告人赵振阳经一自称胡姓男子（具体身份不明）介绍认识了被告人于谦，在与于谦商议后决定在荆州成立公司，以山东辰源置业有限公司为担保，给山东瑞源股权投资基金有限公司私募基金的名义在荆州市城区内进行非法集资。2015年6月，被告人赵振阳在荆州市注册成立了山东瑞源股权投资基金有限公司荆州分公司，被告人于谦（在公司期间化名“于枫”）担任经理并组织融资团队，以24%年息及红包为诱饵对外采用发传单、推介会吸引投资参与人以签订借款合同的形式非法集资。按照被告人赵振阳和于谦的商议，非法集资金额的45%分给于谦的融资团队，其余55%除支付集资参与人的利息及公司员工工资后全部归赵振阳所得，非法集资的数额当天结算当天分完。2015年8月，因投资参与人来公司要求退款及工商部门调查等原因，于谦从该公司离职。被告人于谦于2015年7月至8月在该公司工作期间，与被告人赵振阳共同吸纳资金1013610元，退还本金和订金共计50150元，被告人于谦及其融资团队共分获非法集资资金450200元。
之后，该公司先后有7任业务经理，公司的财务人员在赵振阳的授意下，每天将客户缴纳的投资款按40%-35%的比例将现金分给该公司的业务经理叶某、刘某、王某3、唐某、成经理（具体姓名不详）、马丰骄、陈某3、小毛（具体姓名不详）等人。根据湖北五环会计师事务有限公司司法鉴定，2015年7月至2016年10月期间，被告人赵振阳的山东瑞源股权投资基金有限公司荆州分公司在荆州市非法集资47455000元，优惠红包7492440元，实际收取39962560元，因客户投资到期，退还客户19161825元，实际获取非法集资款20800735元。其中业务经理在2015年8月至2016年10月期间共分获3572450元，支付利息共计3163100元。剩余部分除支付利息、日常开支、业务宣传费用外，通过银行存款的形式存到赵振阳在荆州办理的建设银行卡62×××92、无锡办理的建设银行卡62×××95上，累计存款金额4899000元，其中1441402.74元无法确定汇入款项内容，3457597.26元属荆州市客户投资款存入。
一审还认定，2015年7月，被告人赵振阳伙同他人在孝感市工商局注册成立山东辰源石业有限公司孝感分公司，租用乾坤大道乾坤购物写字楼1303、1304室为公司办公场所，公司聘任经理杨某3明、张某1、孙某，业务经理周宏林，业务员张某2、宋某、颜某、蔡某、张某3，后勤部郑小艳，会计王一帆，出纳程某等人。被告人赵振阳为山东辰源石业有限公司孝感分公司法人代表，负责整个公司的运作，其以投资被告人赵振阳在山东的石材厂为由，组织业务员发传单，在万事达酒店、乾坤商务酒店、卿申大酒店、宇济大酒店等地组织召开推介会等形式，承诺1.5%-2%月息吸引被害人购买山东瑞源股权投资有限公司基金，以与被害人签订借款合同的形式非法集资，非法集资金额的45%分给业务团队。被害人与该公司签订投资合同所交的现金及合同每日下班前由出纳程某清点汇总，确认无误后到银行将现金存入赵振阳个人建设银行账户62×××92上，到期本息及公司日常支出由赵振阳个人银行账户转给程某后支付。
根据孝感正和联合会计师事务所司法鉴定，案发至今已查明的被害人153名，其中已报案95人。被告人赵振阳经营的山东辰源石业有限公司孝感分公司在案发前尚未归还被害人本金金额8203800元，共支付优惠红包878046元，利息1374235元，被告人赵振阳实际获取1231000元。
被告人赵振阳供述其获取的集资款用于投资山东辰源石业有限公司。经泰安信诚价格评估事务所评估，山东辰源石业有限公司办公室、车间、设备等物品价值3277120元，其土地转让费1900000元，以上两项合计价值5177120元。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1．接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、案件移交会议纪要、移送案件通知书、被告人的身份证明材料等证据，证实案件的来源及揭发、侦破情况，二被告人的身份情况。
2．接受证据材料清单、建设银行卡复印件、山东瑞源股权投资基金有限公司荆州分公司工商资料、营业执照、山东瑞源股权投资基金有限公司工商营业执照及工商登记资料、房屋租赁合同、山东辰源置业集团有限公司企业信息、企业变更情况、山东辰源置业有限公司宁阳分公司企业信息、负责人信息、租赁协议、泰安宝源石业有限公司企业信息、山东辰源石业有限公司企业信息、曲阜市孔府茶园文化科技有限公司企业信息、董事、监事、经理信息、企业变更情况、土地转让合同书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、山东辰源石业有限公司孝感分公司企业基本信息、房屋租赁合同、营业执照、公司及赵振阳的印章、理事会协议等书证，证实上述公司的工商登记、银行账户明细等事实，以及公安机关对山东辰源石业有限公司孝感分公司进行搜查，扣押其公司财务账目、印章等物品的事实。
3．被害人杨某1、黄某、陈某1、肖某等人的报案及陈述材料、借款合同、收据，被害人胡某的辨认笔录、被害人名单（已报案）明细表等证据，证实被告人赵振阳以山东瑞源股权投资基金有限公司荆州分公司名义以高息向被害人非法集资的事实。
4．①证人杨某2的证言，证实其于2015年9月在山东瑞源股权投资基金有限公司荆州分公司从事会计兼出纳的工作，期间，该公司业务员带着客户到公司的财务室交钱，投资金额和红包金额由业务员与客户谈好，红包的金额实际上从客户的投资金额中扣出来留给客户，缴纳完投资款后，与客户签订借款合同。根据赵振阳的安排，财务室与业务经理结算当天的业务费用，剩下的钱留下万余元作为备用金，根据记账情况支付利息，其他的款项都从银行存到赵振阳某办理的建设银行卡62×××92、无锡办理的建设银行卡62×××95上，如果备用金不够支付利息或者到期需要退款，由赵振阳转款给杨某2后再支付给客户。②证人王某1（化名“王一帆”）的证言及瑞源荆州资金日报表（2015年7月12日—2015年8月31日），证实2015年7月至8月间，王某1在山东瑞源股权投资基金有限公司荆州分公司管理财务兼出纳，期间，由于谦（化名“于枫”）负责组织业务人员拉客户到荆州瑞源公司投资，公司每天收到的投资款按一定比例进行比配，其代表的业务团队拿一部分，于谦到公司来工作的时候自己带了一个业务团队，这些人都由于谦管理，工资由于谦发放，于谦找王某1领钱，签的名字是“于枫”。2015年7月12日—2015年8月31日期间，非法集资1013610元，退还本金和订金共计50150元，被告人于谦及其融资团队共分获非法集资资金450200元。③证人闫某（山东辰源石业公司看门人员）的证言，证实山东辰源石业公司于2016年3月开始兴建，目前该石材厂还没有修建完工，也没有投入生产。④证人程某（山东辰源石业有限公司孝感分公司出纳）的证言，证实该公司业务员将客户带到程某办公室交纳集资款，签订借款合同，程某每天下班后将钱存入赵振阳的银行账户上，业务员的工资由赵振阳直接支付。⑤郑小艳的证言及辨认笔录，证实其系山东辰源石业有限公司孝感分公司的前台，赵振阳是该公司董事长，郑小艳负责引领客户找到对应的业务员，业务员由业务领导管理。⑥证人王某2（山东辰源石业有限公司孝感分公司职员）的证言，证实2016年10月，王某2应聘到山东辰源石业有限公司孝感分公司工作，公司的业务是给山东辰源集团融资，期间由于公司出现资金困难，无法兑付，其负责接待、稳定客户的情绪。
5．①湖北五环会计师事务有限公司鄂五环司法鉴字【2017】第002号《司法鉴定意见书》、瑞源基金荆州分公司收支明细表、办公处电子财务账，证实山东瑞源股权投资基金有限公司荆州分公司向被害人非法集资，支付优惠红包、利息，各业务员获取资金的具体数额及明细，以及赵振阳建设银行卡账户资金流转的具体情况。②孝感正和联合会计师事务所孝正鉴字【2017】002号《司法鉴定书》、山东辰源石业有限公司孝感分公司办公处账本、客户收支明细日报表、利息支出表、费用收支吸细表等财务资料，证实山东辰源石业有限公司孝感分公司向被害人非法集资，支付优惠红包、利息的具体数额及明细，以及赵振阳银行卡账户资金流转的具体情况。③泰安信诚价格评估事务所泰信价评字（2017）第031号《价值评估报告结论书》，证实山东辰源石业有限公司的资产经评估价值共计5177120元。
6．①被告人赵振阳的供述及辩解材料，证实其在荆州、孝感两地非法集资的事实，同时还证实其经一自称胡姓男子介绍认识了被告人于谦，于谦在山东瑞源股权投资基金有限公司荆州分公司担任经理并组织融资团队进行非法集资，非法集资金额的45%分给于谦的融资团队，其获取的集资款用于投资山东辰源石业有限公司。②被告人于谦的供述及辩解材料，证实经一自称胡姓男子介绍认识了被告人赵振阳，二人商议合作融资业务，其在赵振阳的山东瑞源股权投资基金有限公司荆州分公司担任行政经理，工作约一个月左右，由于客户要求退款并报警，其从公司离职的事实。
一审认为，被告人赵振阳、于谦以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其中赵振阳数额特别巨大，于谦数额巨大，公诉机关指控被告人赵振阳、于谦犯集资诈骗罪，罪名成立。被告人赵振阳如实供述自己的罪行，可以酌情从轻处罚。对于集资诈骗的金额，扣除已支付的利息后退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条规定，分别以集资诈骗罪判处被告人赵振阳有期徒刑十五年，并处罚金人民币20万元，判处被告人于谦有期徒刑九年七月，并处罚人民币10万元；责令被告人赵振阳、于谦于判决生效之次日起三日内，将非法集资款扣除优惠红包、利息后退赔给被害人，其中赵振阳、于谦共同退赔963460元，其余款项由赵振阳退赔。
上诉人于谦提出如下上诉理由：1、一审认定事实不清，证据不足,一审认定其集资诈骗数额963460元，分得资金450200元，仅有证人王某1的手账，无其他证据印证，且王某1的手账真实性存疑，不足以认定。2、其不具有集资诈骗罪非法占有的主观故意，其行为构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪，一审适用法律不当，量刑畸重。3、根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。其在公司期间涉案金额90余万元均已到期退还给客户，不应作为诈骗数额认定。
经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。关于上诉人于谦提出一审认定其集资诈骗数额963460元，分得资金450200元事实不清，证据不足的上诉理由，经查，一审认定其集资诈骗数额963460元，分得资金450200元的事实，不仅有原审被告人赵振阳的供述及当庭指认，有公司财务人员王某1的证言及瑞源荆州资金日报表等证据证实，且证人证言、同案被告人供述及瑞源荆州资金日报表所证内容基本一致，足以认定。
本院认为，上诉人于谦、原审被告人赵振阳以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其中赵振阳数额特别巨大，于谦数额巨大，二人的行为均已构成集资诈骗罪。关于上诉人于谦提出其不具有集资诈骗罪非法占有的主观故意，不构成集资诈骗罪的上诉理由，经审查认为，上诉人于谦在担任山东瑞源股权投资基金有限公司荆州分公司经理期间，与赵振阳以高达24%年息及红包为诱饵吸引投资参与人非法集资，共同吸纳资金1013610元，而后将非法集资金额的45%分给于谦的融资团队，其余55%除支付集资参与人的利息及公司员工工资后全部归赵振阳所得，且非法集资款当天结算当天分完，上述事实足以证明其与赵振阳有非法占有的主观故意。关于上诉人于谦提出其在公司期间涉案金额90余万元均已到期并退还给客户，不应作为诈骗数额认定的上诉理由，经审查认为，上诉人于谦与赵振阳以非法占有为目的，共同实施集资诈骗活动，自2015年7月至2016年10月，二人为实施集资诈骗所设立公司共非法集资47455000元，除去优惠红包及因投资到期退还客户款，实际获取非法集资款20800735元。上诉人于谦虽于2015年8月左右离开公司，但其在职期间的非法集资款在其离职后已退还给投资到期客户的资金，系来自于公司后期非法集资的诈骗款，故其在职期间非法集资数额963460元及分得的赃款均包含在公司集资诈骗总额中，应当作为犯罪数额认定。故该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 静
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一八年七月三十一日
书记员 田思思