中华人民共和国
江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）通中知民初字第0125号
原告顶超（开曼岛）控股有限公司。
法定代表人KennethIanTowle，首席执行官。
委托代理人黄政燏。
被告闵芬。
委托代理人张强。
原告顶超（开曼岛）控股有限公司与被告闵芬侵犯商标权、不正当竞争纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2012年6月20日、7月26日进行了公开开庭审理。原告顶超（开曼岛）控股有限公司的委托代理人黄政燏、被告闵芬的委托代理人张强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顶超（开曼岛）控股有限公司诉称：“乐购”是全球领先的三大商业连锁品牌百货零售企�之一，5000多家门店遍布全球14个国家，每周为全球近5000万名顾客提供优质服务。《财富杂志》“全球500强企业”2008年至2010年的排名分别为第51位、第56位和第58位；“最受尊敬的全球500家企业”排第30位；“全球最受尊敬的英国公司”专项排行第1位；“全球最受尊敬的食品及医药店铺”专项排行第3位。“乐购”自进入中国以来，已经开设了97家大型超市和14家便利店，零售面积达48万多平方米，仅在江苏省就有“乐购·南通钟秀店”等16家大型超市，在全国及华东地区百货零售领域及消费者心中拥有崇高的地位及良好的口碑，是一块能为经营者带来巨大经济利益的金字招牌。我公司是“乐购”商标注册人，享有商标专用权。经调查发现，被告于2008年1月15日起以“乐购超市”名义经营，并在其门店招牌、内部装修、指示牌、导购图、价格标签、电子秤标签、收银条、商品包装、购物袋、宣传单、促销广告、员工制服及会员卡上标注“乐购”标识。被告冒用我公司注册商标“乐购”、假冒“乐购超市”名义开展商业活动的行为违反相关法律法规，严重侵犯了我公司的合法权益，在消费者心中造成恶劣影响，败坏了“乐购”的良好声誉，给我公司带来巨大经济损失及商誉损失。请求判令被告：1、立即停止侵犯我公司“乐购”注册商标专用权的行为，禁止在经营中及超市内外任何地方使用“乐购”字样；2、限期变更通州区三余镇金三余乐购超市（以下简称金三余乐购超市）的名称，变更后的名称中不得含有与“乐购”相同或近似的字样；3、在《江海晚报》上刊登声明，消除影响；4、赔偿我公司经济损失人民币46.8万元；5、支付我公司因调查和制止侵权所支付的合理费用人民币3.2万元，并承担本案诉讼费。
被告闵芬辩称：1、金三�乐购超市是经工商注册登记、相关营业证照齐全的合法经营实体，超市名称使用“乐购”二字与原告所指控的商标侵权行为有区别，本人未侵权；2、本人未销售使用“乐购”注册商标的商品，虽在店招、装潢、购物袋、收银小票上使用了“乐购”，但均非单独使用；3、涉案商标和本人使用的“乐购”在字数、字形、字体、读音、含义、构图、颜色、组合等方面均有显著区别，不会引起相关公众混淆；4、第1467812号“乐购”文字及图组合商标已于2010年10月到期，第3982000号注册商标有效期始于2007年1月21日，金三余乐购超市名称于2008年1月15日即获核准，本人不知晓“乐购”二字已被注册为商标；5、金三余乐购超市与原告在南通的门店相比，在经营规模、经营模式、外观、内外装修等方面均无共同点；6、原告南通门店的开业时间比金三余乐购超市晚了近三年，原告及�商标在南通地区不具有知名度和影响力；7、金三余乐购超市是乡镇便利超市，原告的门店系市区大卖场，二者距离相隔甚远，消费群体不同，因此不存在不正当竞争行为；8、“乐购”并非全国驰名商标，在不相同或不相类似的商品或场所不享有专用权。原告要求本人赔偿损失、登报消除影响没有依据。请求法院依法做出判决。
原告为支持其诉讼请求，提供以下证据：
1、第1467812号“乐购”文字及图组合商标和第3982000号“乐购”文字商标注册证，以证明原告享有注册商标专用权；
2、（2011）沪静证经字第3999号公证书、2007年9月前原告在上海开设的16家门店的工商信息及1998年起在中国大陆开设的门店汇总表，以证明涉案商标的知名度；
3、金三余乐购超市的工商信息、设立登记申请书、名称预先核准通知书，以证明金三余乐购超市基本情况；
4、原告分别于2008年6月28日、2009年6月3日、2011年5月19日三次在金三余乐购超市购买商品时对购物袋、价格标签、收银条、会员卡等以及对该超市店招所拍摄的照片，以证明被告实施了侵权行为，2009年6月3日的照片还用以证明金三余乐购超市的经营面积达4600多平方米；
5、（2011）通南证民内字第3022号公证书，系原告于2011年7月20日在金三余乐购超市购买商品过程及拍摄的照片，以证明被告实施的侵权行为；
6、行政处罚决定书，以证明被告因侵权曾被工商部门查处；
7、诉讼中拍摄的照片，以证明金三余乐购超市已停止侵权行为；
8、两份公证费发票、律师代理服务合同、律师费发票、支付凭证及上海律师收费标准，以证明原告为本案支付公证费人民币7000元，律师费人民币2.5万元。
被告对原告提供的上述证据质证认为，除对原告上海门店的工商信息、其他地区门店的信息汇总表及2008�6月28日取证的购物袋照片的真实性无法确认外，对其他证据的真实性均不持异议；2008年、2009年的取证距今已逾2年，原告的主张超过诉讼时效；行政处罚后，金三余乐购超市已按要求对店招等进行整改；金三余乐购超市系租赁金三余生活广场的800多平方米经营，2011年底重新装修后面积有所扩大。
被告就其抗辩主张提供了以下证据：
1、金三余乐购超市的营业执照，以证明个体工商户字号经工商部门核准，被告系合法经营；
2、原告南通门店使用乐购标识的一组照片，以证明原告门店与金三余乐购超市在店招、购物袋等多方面不同，相关公众不会造成混淆、误认；
3、网络打印件三页，以证明原告南通门店的开业时间；
4、被告的暂住证、机动车行驶证及租赁合同，以证明被告虽是上海人，但早在2000年即已到南通经营；
5、南通市通州区金利源家居装饰建材市场�限公司（以下简称金利源公司）的营业执照、房产证、该公司法定代表人李霞齐的身份证及其名下的第6452634号和6452635号商标注册证，均为复印件，以及金利源公司和租赁户的合同11份、金三余乐购超市房屋四周不同时期的照片、电信业务登记单；
6、从通州区工商局调取的金三余乐购超市登记时的租赁合同；
证据5、6用以证明金利源公司是超市房屋产权人，金利源公司向多人出租，金三余乐购超市系租赁经营，自2011年起扩大面积经营。
原告对被告提供的证据质证认为，对金三余乐购超市的营业执照、被告的暂住证、机动车行驶证及租赁合同的真实性不持异议，即便被告到南通经营，也不能证明被告与上海已没有关系；对网络打印件的真实性不予认可，但认可原告南通门店的开业时间；对原告南通门店的照片，真实性无法确认，确认原告南通门店与金三余乐购超�存在区别，但被告使用“乐购”经营，已足以使相关公众误认原、被告间存在关联；金利源公司的营业执照，真实性不持异议；房产证、李霞齐的身份证及其名下的商标证，无原件，故对真实性不予认可；电信业务登记单虽真实，但时间为2012年6月11日，不能证明2009年6月3日该号码使用人就是李霞齐；金利源公司与他人的租赁合同虽真实，但无法确认与本案的关联性；对金三余乐购超市工商登记时的租赁合同及超市房屋四周照片的真实性不予确认。
本院在通州工商局制作调查笔录一份，并调取行政处罚卷宗中的相关材料，还于2012年7月30日向金利源公司法定代表人李霞齐作了调查笔录。原告对本院在通州工商局调取的卷宗材料和所作笔录的真实性予以认可，对李霞齐调查笔录中所涉超市面积的内容真实性不予认可；被告对本院取得的上述证据的真实性、合法性、关�性均不持异议。
综合双方当事人的举证质证，本院认证如下：1、原告提供的上海16家门店信息系工商登记材料，本院予以确认；2、原告在中国大陆开设门店的汇总表，系原告自行制作，被告对其真实性不予确认，本院亦不予确认；3、被告对原告2008年6月28日取得的购物袋照片真实性持有异议，因照片内容与本院在工商局调取的材料反映的购物袋照片相同，故该照片可以作为证据；4、被告对原告提供的其他证据的真实性均不持异议，本院认为这些证据真实，来源合法，且与本案存在关联，可以作为认定相关事实的证据；5、对被告提供的网络打印件，原告对真实性提出异议，但认可南通门店的开业时间，本院根据原告陈述认定相关事实；6、被告提供的李霞齐身份证及其名下的商标证，本院在向李霞齐调查时已核对原件，该身份证及商标证真实，可以作为证据；7、被告未提供金利源公司的房产证原件，原告对此真实性不予确认，本院亦不予确认；8、金利源公司与租赁户的租赁合同及电信业务登记单系原件，金利源公司予以认可，被告也提交了其登记时向工商部门提交的租赁合同，结合原告提供的取证照片及被告陈述，本院认定金三余乐购超市原系租赁经营、2011年起金利源公司以房产与被告合作的事实；9、被告提供的金三余乐购超市房屋四周的照片，因原告不予认可，故不能证明相关事实；10、双方对本院在通州工商局调取的材料及调查笔录均无异议，本院予以确认；对李霞齐的调查笔录，原告对涉及超市面积的内容真实性不予确认，本院结合其他证据对超市经营面积作出认定。
经审理查明，2000年10月28日，原告经中国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了第1467812号“乐购”文字及图组合商标，有效期至2010年10月27日止。2007年1月21日，原告经国家商标局核准又注册了第3982000号“乐购”文字商标，有效期至2017年1月20日止。上述两商标均核定在第35类服务项目，包括商业管理辅助、进出口代理、推销（替他人）等。经原告及其关联企业在全球范围内的宣传、投资和推广，“乐购”已成为全球知名商业连锁品牌，在中国亦具有较高知名度。原告自1998年9月18日起在上海开设门店，在南通开设的两家门店，分别于2010年10月和2011年1月开业，均在南通市区。
被告系上海嘉定区人，2003年起至江苏海门、通州地区从事个体经营。2007年11月7日，被告申请设立“通州市三余镇金三余乐购超市”，2008年1月15日领取了营业执照。金三余乐购超市的经营地址在通州区三余镇人民路，投资额为10万元，当时租赁金利源公司的房屋经营，登记面积为800平方米，所属行业为零售业，经�范围及方式为：预包装食品、百货等零售。根据被告及金利源法定代表人李霞齐的陈述，金利源公司于2011年起参与金三余乐购超市合作经营，超市经营面积扩大至3000多平方米。
2008年6月28日，原告派员到金三余乐购超市调查取证，发现该超市店招上标注“金三余乐购超市”，其中“金三余”字体较小；广告牌和购物袋标注“乐购超市”；收银条上标注“通州市金三余乐购超市”。原告向通州工商局举报，该局经调查发现除上述使用情形外，金三余乐购超市还使用标注“乐购超市”的购物袋和购物篮；在价格标签和会员卡上均标注“乐购”；员工制服上标注的“金三余乐购”中“乐购”字体较大。该局于2009年4月16日出具州工商案字（2009）第01057号行政处罚决定书，认定被告在经营过程中使用“乐购”商标构成商标侵权，责令其立即停止侵权行为，罚款1000元。被告�对其超市进行了部分整改。
2009年6月3日、2011年5月19日、2011年7月20日，原告又先后三次到金三余乐购超市调查取证，发现店招上标注的“金三余乐购超市”字体大小相同；收银条上标注“通州市金三余乐购超市”；使用的购物袋上标注“金三余乐购超市”；后两次取证时还取得标注“乐购”的会员卡。江苏省南通市南通公证处对2011年7月20日的购物拍照过程进行公证，出具了（2011）通南证民内字第3022号公证书。
原告于2012年3月8日向本院起诉本案。本院审理过程中，金三余乐购超市于同年6月6日注销，新登记为“通州区三余镇金三余购物广场”经营。原告确认被告在超市字号及超市经营过程中均已不再使用“乐购”标识。
还查明，原告为本案支出律师费25000元；为（2011）通南证民内字第3022号公证书支付公证费2000元。原告为（2011）沪静证经字第3999号公证书支付公�费5000元，原告在其他地区起诉的案件中将该公证书作为证据使用，并作为合理费用予以主张。
庭审中，双方当事人选择适用法院地法即中国法律作为本案准据法。
本案的争议焦点为：一、原告是否有权主张第1467812号商标专用权；二、被告在经营过程中使用“乐购”标识是否构成商标侵权；三、被告经营的个体工商户使用“乐购”作为字号是否构成不正当竞争；四、如果构成商标侵权和不正当竞争，被告应如何承担法律责任，赔偿数额如何确定。
本院认为：原告享有涉案注册商标的专用权，被告在类似服务上突出使用与涉案注册商标近似的标识，已起到区分服务来源的作用，构成商标意义上的使用，侵犯了原告的商标专用权；被告与原告系同业竞争者，将原告在先注册商标“乐购”作为字号使用，主观上具有搭便车故意，易造成消费者混淆，构成不正当竞争。被告应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。具体理由如下：
一、关于本案的法律适用
原告系境外公司，本案为涉外侵权纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。庭审中，双方当事人选择法院地法即中国法律作为本案准据法，符合法律规定，本院照准。
二、原告享有涉案商标专用权
原告先后注册了第1467812号“乐购”文字及图组合商标和第3982000号“乐购”文字商标，在有效期内享有商标专用权。第1467812号商标的注册有效期已于2010年10月27日到期，因原告所指控的部分侵权行为发生于该商标有效期内，故原告有权据此提出主张，本院仍应对该时期内的行为是否侵权作出认定。
三、被告突出使用“乐购”构成商标侵权
�案中，被告在经营过程中有“乐购超市”、“金三余乐购超市”、“乐购”等不同使用形式，主要部分均为“乐购”二字，该文字与原告两注册商标中的文字虽在字形上有区别，但发音相同，构成与两注册商标的近似。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”，第十二条规定：“认定商标或者服务是否类似，应当以相关公众对商品和服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”原告的商标核定使用于第35类服务项目，其中包括“推销（替他人）”。金三余乐购超市主要从事预包装食品、百货等的零�，目的是通过推销出售他人生产的产品，并从中获得利润，其服务内容和方式是将他人生产的多种商品组织至其经营场所，对商品进行分类，并按类别分区域集中展示、宣传、推销，使普通消费者能方便、迅速、全面地了解待售商品的生产信息和零售价格，作出购买决定。因此，从服务目的、内容、方式、对象等方面均与第35类中的推销相类似。同时，考虑到现行《商标注册用商品和服务国际分类表》第九版在第35类的注释中删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的表述，本院认为金三余乐购超市提供的服务与涉案注册商标核定使用服务类别系类似服务。
原告的两注册商标经过广泛宣传、使用，在超市行业内具有较高知名度，被告作为超市业主，在经营过程中未规范使用其登记字号，在店招、购物袋、员工服装等方面使用“乐购超市”、“金三余乐购超市”或“乐购”，系对“乐购”的突出使用，起到区分服务来源的作用，易使相关公众误认为原、被告的服务存在关联，构成商标意义上的使用，该行为构成商标侵权，应承担相应的民事法律责任。
四、被告使用字号“通州区三余镇金三余乐购超市”构成不正当竞争
原告的注册商标和被告的个体工商户字号均是经法定程序确认的权利，判断是否构成不正当竞争应从商标权利是否在先、是否产生混淆后果以及被告主观上是否具有过错三个方面进行考虑。涉案商标注册时间分别为2000年10月和2007年1月，金三余乐购超市于2007年11月起登记并使用，晚于原告的商标权，原告享有在先权利。原告自境外进入中国大陆市场，经过大力宣传、投资和推广，取得良好业绩，其企业和商标在中国已具有较高知名度。虽然在涉案超市设立前，原告并未在南通地�设有门店，其知名度在南通地区不高，但在上海已具有较高知名度。被告来自上海，其作为超市经营业主，应当知晓同行业和普通消费者中具有较高知名度的“乐购”商标，但其仍使用“乐购”文字作为字号，并长期突出使用，在行政处罚后亦未立即更名，具有一定的搭便车故意，客观上也会使相关消费者认为涉案超市与原告存在某种特定联系，对其提供的服务产生混淆。因此，被告使用“乐购”作为个体工商户的字号，违反公平、诚实信用原则，易造成相关公众的误认，构成不正当竞争。
五、被告应承担的法律责任
被告构成商标侵权和不正当竞争，应承担停止侵权、消除影响和赔偿损失的民事责任。诉讼中，金三余乐购超市已注销其字号，经营中已停止对“乐购”标识的使用，原告对此予以确认，故原告诉请的停止侵权的主张已经实现，本院就此不再作出判�。原告要求被告消除影响的请求成立，本院予以支持。
被告抗辩原告的主张已超过诉讼时效，对此，本院认为，知识产权的诉讼时效为二年，自权利人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该权利有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人起诉之日起向前推算二年计算。本案中，原告知道侵权行为之日至提起本案诉讼确已超过二年，但起诉时侵权行为仍在持续，原告主张权利并未超过诉讼时效，只是其主张的赔偿数额应自起诉之日起向前推算二年计算。原告主张赔偿经济损失46.8万元，并认为被告开业至今的获利在主张数额之上，被告因不能提供账册而应承担不利后果。本院认为，涉案超市经营利润来源于销售商品，并非因使用�乐购”字号或标识而获利，因此，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、一个商标在2010年10月有效期届满、涉案超市的经营地点、经营面积、辐射范围、消费群体、侵权时间、侵权主观过错等因素，自起诉之日起向前推算二年，对赔偿数额进行酌定。
原告为（2011）沪静证经字第3999号公证书支付的公证费5000元并非为本案专门支出，该费用不应全部由被告承担，对此本院予以酌定；原告为（2011）通南证民内字第3022号公证书支付的公证费2000元系合理支出，本院予以支持。关于律师费用，本院综合本案情况予以酌定。
综上，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）、（七）、（九）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（五）项、第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争�》第二条、第二十条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十一条第二款、第十二条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告闵芬于本判决生效之日起十日内赔偿原告顶超（开曼岛）控股有限公司经济损失人民币9万元。
二、被告闵芬于本判决生效之日起十日内支付原告顶超（开曼岛）控股有限公司为制止侵权支出的合理费用人民币2万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、被告闵芬于本判决生效之日起十日内在《江海晚报》上刊登声明一次，消除影响；如逾期未刊登，由原告顶超（开曼岛）控股有限公司以被告闵芬名义刊登声明。声明内容均须经本院审核，刊登声明费用由被告闵芬承�。
四、驳回原告顶超（开曼岛）控股有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币8800元、财产保全费人民币3020元，合计11820元，由被告闵芬负担。
如不服本判决，原告顶超（开曼岛）控股有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告闵芬可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时根据《诉讼费用缴纳办法》的规定预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院（该院开户行：中国农业银行南京市分行山西路支行，账号：03329113301040002475）。
审 判 长 陶新琴
审 判 员 刘 琰
代理审判员 赵永刚
二〇一二年八月二十四日
书 记 员 张晶晶