湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂10刑终74号
原公诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）安建军，男，1967年4月9日出生于河南省禹州市，汉族，大专文化程度，个体经商，住河南省禹州市。2015年11月13日被浙江省宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年12月18日被依法逮捕，2017年4月12日因犯集资诈骗罪被浙江省海曙区人民法院判处有期徒刑十年六个月。2017年9月14日因涉嫌犯集资诈骗罪被荆州市公安局沙市区分局从浙江省临海监狱押解回荆州执行刑事拘留。现羁押于荆州市沙市区看守所。
辩护人段风顺、王哲，河南光宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张操，化名“张俊”，男，1991年7月17日出生于贵州省德江县，土家族，大学（肄业）文化程度，无固定职业，住贵州省德江县。2015年12月22日被抓获，次日被刑事拘留，2016年2月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。
辩护人王家伦，北京市京顺律师事务所律师。
辩护人朱新柳，湖北三鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨彪，曾用名杨逸，化名“杨明宇’，男，1990年10月28日出生于贵州省德江县，土家族，大学（肄业）文化程度，无固定职业，住贵州省德江县。2016年1月9日自动投案并被暂押于贵州省德江县看守所，同年1月15日被刑事拘留，2月20日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。
辩护人王林，湖北楚明律师事务所律师。
湖北省荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人安建军、张操、杨彪犯集资诈骗罪一案，于2018年1月19日作出（2016）鄂1002刑初393号刑事判决。宣判后，原审被告人安建军、张操、杨彪不服一审判决，分别提出了上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷核实全案证据，依法分别讯问了上诉人安建军、张操、杨彪，听取了各自的上诉意见，审阅了上诉人安建军、张操、杨彪的辩护人提出的书面辩护意见，并对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月至10月间，被告人安建军伙同被告人张操、杨彪在荆州市沙市区成立荆州市鑫亨资产管理有限公司及塔桥路分公司（以下简称鑫亨公司），并以鑫亨公司为平台吸收社会公众“投资”。经策划，由安建军担任法人代表，负责公司的全面工作，杨彪担任业务经理，负责招聘、管理业务员，张操担任讲师，负责向业务员传授非法集资的方法。安建军和杨彪、张操还就如何分配吸收的资金签订了协议，协议约定由安建军获取资金总额的52%并负担利息支出、公司运转费用等；张操、杨彪获取资金总额的48%并负担业务员的提成费用。三被告人利用通过鑫亨公司制作、散发虚假内容的宣传单，组织推介会、茶话会及考察、旅游等手段，以支付月息2%的高息为诱饵，面向荆州市市民骗取“集资”款。截止2015年10月19日案发，共骗取集资参与人241人资金共计人民币1143.70万元，除以支付利息的方式返还62.22万元外，其余1081.48万元未予退还。被告人安建军从中分得约600万元左右，赃款主要用于鑫亨公司运转开支及偿还其个人债务；其余赃款被被告人张操、杨彪分获和用于支付业务员工资等。案发后，被告人杨彪于2016年1月9日自动投案，其亲属主动为其退缴赃款80万元；公安机关依法扣押被告人张操39.98万元。
原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的如下证据予以证实：（1）接处警工作登记表、受案登记表、接受案件回执单、立案决定书，抓获经过，到案情况说明，被告人的身份证明材料，浙江省宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203刑初435号《刑事判决书》、浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02刑终308号《刑事判决书》以及相关扣押清单等书证，证实了本案的案发、侦破及被告人到案和被告人安建军被判处刑罚以及被告人张操、杨彪各自退赃的相关情况。（2）相关营业执照副本、工商登记资料复印件、公司章程、股东会议决议等书证以及经营地址照片等书证，证实了成立荆州市鑫亨资产管理有限公司的相关登记注册情况及其公司经营范围等情节事实。（3）相关鑫亨公司的宣传资料、荆州市工商行政管理局《行政处罚决定书》及《情况说明》等书证证实，鑫亨公司因进行虚假宣传于2015年8月31日曾被荆州市工商行政管理局处以“责令立即停止违法经营行为、处罚款人民币10万元”，后经荆州市公安局沙市区分局向禹州市工商行政管理局核查，安建军并无其向社会发布宣传的名下有禹州市“汇宇食品有限公司”、“东湖食府”、“金鼎钧瓷”、“洁丽瓷业”等产业。（4）被害人吴某等241人的报案、陈述材料及与鑫亨公司签订的《借款合同》、相关汇款凭证以及鑫亨公司出具的《收款收据》和确认的利息收益数额等书证，证实了本案被害人或通过他人介绍、或受鑫亨公司业务员的蛊惑，部分被害人通过参加鑫亨公司组织的推介会、参观考察和旅游等方式而被蒙蔽，受月息2%的高息及存款时即获当月利息的诱惑，与鑫亨公司签订《借款合同》后，“借给”鑫亨公司资金共计人民币1143.70万元，除收到“利息”62.22万元外。其余本金1081.48万元无法追回的事实和经过。（5）证人雷某、赵某、李某1、侯某、谭某、袁某、李某2、苏某、李某3、安某等人的证言，分别证实了鑫亨公司的有关经营状况以及被告人安建军安排部分受害人到禹州参观其所谓的公司陶瓷厂和拥有其股份的房地产开发项目的相关情节等事实。其中，证人谭某、袁某的证言证实了二人将自己的房屋、门面租借给安建军的鑫亨公司作为办公场所，后谭某与鑫亨公司的讲师“张俊”发展为男女朋友关系，“张俊”共给予谭某3.6万元。（6）调取的被告人安建军、张操、杨彪的个人银行卡交易明细流水证实，安建军以其个人建设银行卡（62×××20）收取本案集资参与人交付的资金并从该账户大量取现、或转入他人账户；被告人张操、杨彪将其获取的“分成”收入存入了本人账户。（7）被告人安建军、张操、杨彪归案后对案件事实已作如实供述。
原审法院认为，被告人安建军在无归还集资参与人本金及利息能力的情况下，虚构其具有雄厚实力的事实，伙同被告人张操、杨彪以给付高息为诱饵，骗取集资参与人给付的资金1143.70万元，数额特别巨大，并将骗取的资金按比例予以瓜分，至案发未能返还，给集资参与人造成了特别重大损失，三被告人的行为均已构成集资诈骗罪。对公诉机关指控三被告人犯非法吸收公众存款罪的罪名予以纠正。被告人安建军、张操、杨彪在共同犯罪中所起作用相当，不作主、从犯区分。三被告人当庭认罪，酌情可以从轻处罚。被告人杨彪自动投案，如实供罪，有自首情节，其亲属积极为其退赃，依法可从轻处罚。被告人安建军在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪行没有判决，应当对新发现的罪作出判决，并与前罪实行数罪并罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一、四款的规定，作出判决：一、被告人安建军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币40万元；连同其原犯集资诈骗罪判处的有期徒刑十年六个月，合并决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币40万元。二、被告人张操犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30万元。三、被告人杨彪犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元。四、责令被告人安建军、张操、杨彪退赔赃款1081.48万元，返还本案各被害人；公安机关暂扣的张操39.98万元、杨彪80万元由荆州市公安局沙市区分局按比例返还各被害人。
上诉人安建军提出上诉理由称：（1）其将集资款用于了公司的正常经营，其行为不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款定罪。（2）本案应定单位犯罪而不应定个人犯罪。（3）对其不应实行数罪并罚，应作为一罪处理。（4）其检举了同案犯张操和杨彪，有立功表现，应当从轻处罚。
其辩护人提出辩护意见称：被告人安建军在宁波市和荆州市两地集资诈骗的时间处于连续状态，应以一罪论处，原判实行数罪并罚不当，加重了对被告人安建军的处罚。
上诉人张操提出上诉理由称：其未参与集资诈骗和协商分工，是在不知情情况下受安建军蒙骗到该公司工作，未瓜分集资款，原判对其量刑过重。
其辩护人提出辩护意见称：被告人张操在鑫亨公司成立之后进入公司，担任讲师，是公司的员工而不是合伙人，在犯罪过程中起着次要、辅助的作用。并且张操的收入是基本工资加上讲课的提成，并未和杨彪、安建军等人对吸收的客户资金进行分配。恳请贵院查清事实，结合实际情况，对被告人张操从轻减轻处罚。
上诉人杨彪提出上诉理由称：（1）其只是辅助安建军吸收存款，没有诈骗的故意，其行为不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪。（2）其主动投案，有自首情节，系初犯，案发后积极退赃，应当从轻处罚，一审对其量刑过重。
其辩护人提出辩护意见称：杨彪的行为不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款定罪。杨彪在共同犯罪中系从犯，原判对其量刑畸重。
经二审审理查明，原判认定被告人安建军伙同被告人张操、杨彪等人以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的诈骗方法，非法向社会公开募集资金1143.70万元，并给集资参与人造成特别重大损失的基本事实清楚，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。
针对上诉人安建军、张操、杨彪提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，综合分析评判如下：
关于上诉人安建军、杨彪及杨彪的辩护人提出本案不应定集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪之上诉理由和辩护意见。
首先，从法律规定看，虽然非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪都是一种非法集资的形式，但二者有着本质的区别，即是否将募集到的资金据为己有，是否具有非法占有之目的。本案中，上诉人安建军为了归还其个人债务，在自己并无实际投资生产经营活动的情况下，伙同分别使用化名的上诉人杨彪、张操，钻相关主管部门监管不严之漏洞，使用虚假的申报材料在荆州市注册成立空壳公司面向社会募集资金，并先后采取将非法收集整理的相关募集资金的资料大量编印成宣传手册、大肆虚假宣传其公司如何具有雄厚实力、鼓吹法人安建军如何优秀能干，且许以高息为诱饵，设套安排集资参与人到河南参观并非属安建军所有的企业等多种欺骗手段，诱使荆州市众多中老年人及其他集资参与者上当受骗，向其公司注入大量资金进行投资。上述多种行为表明，上诉人安建军、张操、杨彪等人主观上明显具有非法占有他人集资款之目的。
其次，从本案事实和客观行为来看，上诉人安建军、张操、杨彪等人将骗取的集资款除用于公司费用开支和按事先签订的分配协议进行分配外，上诉人安建军将所骗取的集资款用于了归还其个人债务，并未投入实际的生产经营中，上诉人张操、杨彪亦将按事先签订的分配协议所分得骗取的集资款，于案发后携款潜逃。三上诉人非法向社会公开募集的资金高达1143.70万元，数额特别巨大，案发后又无法将募集的资金返还给被害人，给集资参与人造成了特别重大损失的客观事实。
综上，上诉人安建军、张操、杨彪三人主观上有非法占有集资款的故意，客观上采取多种欺骗的方式手段诱使集资参与人投资，给二百余名被害人造成了难以挽回的损失，严重侵犯了他人的财产所有权和国家金融管理制度，扰乱了当地的经济社会生活秩序，对其行为应以集资诈骗罪从重处罚。故上诉人安建军、杨彪及杨彪的辩护人提出本案不应定集资诈骗罪、而应定非法吸收公众存款罪之上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人安建军提出本案应定单位犯罪，不应定其为个人犯罪之上诉理由。
经查，上诉人安建军为归还个人债务达到非法占有他人财物之目的，伙同上诉人杨彪、张操在并无实际生产经营活动的情况下，采取欺骗的方法手段，注册成立公司面向社会募集大量资金，之后将募集的资金按比例予以瓜分，分别用于归还个人债务，或卷款而逃，并未投入实际的生产经营中。三上诉人在主观上具有非法占有他人集资款的故意，客观上给集资参与人造成了难以挽回的损失。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法活动犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”和第三条“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”的规定，上诉人安建军等人借投资之名为进行集资诈骗犯罪活动而设立的荆州市鑫亨资产管理有限公司及塔桥路分公司的行为，均不能以单位犯罪论处。故上诉人安建军提出本案应定单位犯罪，不应定其为个人犯罪之上诉理由没有法律依据，该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人安建军及其辩护人提出“安建军在宁波市和荆州市两地的集资行为处于连续状态，不应对其实行数罪并罚，应作为一罪处罚”之上诉理由和辩护意见。
经查，上诉人安建军以非法占有为目的，先后伙同他人采取相同手段方式分别在浙江省宁波市、湖北省荆州市等地成立公司进行集资诈骗犯罪活动，其出于数个犯罪故意，在不同地区实施了数个独立的犯罪行为，依法应当分别处理。况且其在浙江省宁波市实施集资诈骗犯罪受到当地司法机关刑事追诉并交付审判时，其在湖北省荆州市实施集资诈骗的相关犯罪事实和证据尚未完全被司法机关发现并掌握，其是在浙江省司法机关对其集资诈骗犯罪作出宣判并交付执行刑罚后，湖北省荆州市司法机关通过侦查后才发现并掌握了其集资诈骗犯罪的相关事实和证据。根据刑法第七十条的规定“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。因此，对安建军在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他没有判决的漏罪，依法应当实行数罪并罚。故上诉人安建军及其辩护人提出对安建军在宁波市和荆州市两地的集资行为不应实行数罪并罚的上诉理由没有法律依据，该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人安建军提出其检举了同案犯张操和杨彪，有立功表现，应当从轻处罚之上诉理由。
经查，2015年10月20日，湖北荆州警方对安建军等人涉嫌集资诈骗案立案展开侦查时，安建军另因集资诈骗案被浙江省宁波市司法机关采取强制措施。同年12月8日，荆州市公安局沙市区分局办案民警赴宁波市鄞州看守所提审安建军时，安建军向办案民警提供了同案犯“张俊”（即被告人张操）、“杨明宇”（即被告人杨彪）的相关情况，办案民警据此查明了在逃的张、杨二名犯罪嫌疑人的真实身份，并进行网上追逃，之后，张操被荆州警方抓获，杨彪投案自首。被告人安建军在公安机关抓获同案犯张操、杨彪的过程中是否起到了协助作用，从一审移送的卷宗证据材料来看，没有充足的证据材料予以认定。从对安建军的讯问笔录中可以看出，安建军仅供述了伙同其进行集资诈骗犯罪活动的同案犯“张俊”、“杨明宇”的姓名等简要个人信息，并未提供其他具体线索，且安建军与同案犯张操、杨彪系共同犯罪，依照相关法律解释的规定，共同犯罪人提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况或者犯罪中所掌握的电话联系方式，藏匿地址等，属于共同犯罪中被告人应当供述的范围，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不应认定有立功表现。故上诉人安建军提出其检举了同案犯张操和杨彪，有立功表现的上诉理由，没有充分的事实和法律依据，其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张操及其辩护人提出“张操是在不知情情况下受安建军蒙骗到该公司工作担任讲师，是公司的员工而不是合伙人，在犯罪过程中起着次要、辅助作用，未和杨彪、安建军等人对吸收的客户资金进行分配”等上诉理由。
经查，上诉人张操伙同安建军等人共谋实施集资诈骗，并使用虚假的身份信息，采取多种欺骗手段积极帮助安建军非法吸收客户资金，且将集资款并未用于生产经营活动，而是予以瓜分，又在案发后携带集资款逃匿。该事实不仅有上诉人张操本人在侦查阶段所作的供述，并有同案人安建军、杨彪的供述及证人雷某、赵某等人的证言以及张操将所分得的集资款存入个人银行卡账户的相关书证等证据予以证实，足以证明上诉人张操主观上具有非法占有的目的，客观上伙同安建军等人采取多种欺骗方式非法吸收客户资金，积极参与实施集资诈骗犯罪活动并将集资款予以瓜分的事实。故上诉人张操及其辩护人提出“张操在犯罪过程中起着次要、辅助作用，未对吸收的客户资金进行分配”之上诉理由没有事实依据，其上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人杨彪提出“其主动投案，有自首情节，系初犯，案发后积极退赃，应当从轻处罚”之上诉理由。
经查，本案案发后，公安机关经侦查先后对犯罪嫌疑人安建军、张操、杨彪采取相应的强制措施，并对张操、杨彪进行网上追逃，在张操被荆州警方抓获后，杨彪主动向其居住地公安机关投案自首，后其亲属又帮其退赔了犯罪违法所得80万元。该情节事实一审法院已作认定，并在量刑时依法予以了从轻考虑，本院二审不再予以重复评判。
本院认为，上诉人安建军伙同上诉人杨彪、张操以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的多种欺骗方法面向社会公众非法募集数额特别巨大的资金后，并未将集资款投入正当合法的实际生产经营，而是按事先签订的分配协议将集资款予以瓜分，分别用于归还个人债务或携款逃匿，致案发后无法将数额特别巨大的集资款返还给集资参与人，给众多被害人造成了难以挽回的损失。三上诉人的共同犯罪行为侵犯了他人的财产所有权和国家的金融管理制度，严重扰乱了当地的经济社会生活秩序，其行为均已构成集资诈骗罪，依法应予严惩。鉴于原审被告人安建军、张操、杨彪能够当庭认罪，原审被告人杨彪案发后自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，其亲属积极为其退赃，对原审三被告人可分别依法或酌情从轻处罚。原审法院在量刑时已综合考虑了各种法定及酌定量刑情节，依法在量刑幅度内对三上诉人予以了从轻处罚，原判量刑并无明显不当。故上诉人张操、杨彪及杨彪的辩护人分别提出原判量刑过重之上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘军平
审判员 曹 磊
审判员 张心愿
二〇一八年九月十三日
书记员 田思思