湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂10刑终75号
抗诉机关荆州市沙市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何华祥，男，1971年2月16日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地湖北省天门市，住湖北省孝感市孝南区。1993年9月18日因犯盗窃枪支罪被云南省盈江县人民法院判处有期徒刑七年，投入到云南省昌宁监狱服刑，于服刑期间脱逃又实施盗窃犯罪。1998年7月29日，云南省昌宁县人民法院对其以脱逃罪判处有期徒刑四年，盗窃罪判处有期徒刑六年，连同前罪未执行的余刑5年9个月28天，决定执行有期徒刑十五年，2007年4月26日刑满释放。2017年3月24日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，现羁押于荆州市荆州区看守所。
辩护人李季，湖北云盛律师事务所律师。
原审被告人黄培辉，男，1974年2月21日出生于广西壮族自治区防城港市，壮族，小学文化程度，无固定职业，户籍地广西壮族自治区防城港市防城区，住湖北省孝感市孝南区。2017年3月24日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于荆州市荆州区看守所。
荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控被告人何华祥、黄培辉盗窃罪一案，于2018年2月8日作出（2017）鄂1002刑初431号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人何华祥不服一审判决，提出上诉。原审被告人黄培辉服从判决，未提出上诉。荆州市沙市区人民检察院提出抗诉，荆州市人民检察院经审查后，决定部分支持抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员杨道山出庭履行职务支持抗诉，原审被告人何华祥、黄培辉及何华祥的辩护人李季到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月18日11许，被告人何华祥驾驶车牌号鄂Ｒ×××××黑色“别某”轿车到达荆州市并入住荆州经济技术开发区“吉某”酒店窑湾店。当日19时许，经网上查询到的失信企业荆州经济技术开发区“正博革业”有限公司（以下简称“正博革业”）后，翻墙进入该企业厂区进行踩点，发现厂区车间内有电缆线后，即打电话邀约黄培辉来荆州一起盗窃电缆线。次日，被告人黄培辉应约驾驶其车牌号为桂Ｐ×××××的小货车到达荆州市，当晚21时许，被告人何华祥、黄培辉携带夹钳、老虎钳、手套等作案工具，翻墙进入“正博革业”厂区，在车间内剪断几百米电缆线后，因太累离去，计划次日盗走剪断的电缆线。3月20日20时许，二人准备盗走电缆线时发现厂区有人，原路返回入住的“吉某”酒店。3月21日23时许，二人再次进入“正博革业”厂区车间内，将剪下的电缆线盗走。经鉴定，被盗电缆线价值38971元。案发后，何华祥亲属退赔“正博革业”38000元，得到“正博革业”公司破产管理人谅解。
原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、被告人的身份证明材料及前科材料等书证，被害单位“正博革业”有限公司破产管理人的报案材料及其工作人员卢某的陈述材料，有关搜查笔录及扣押清单、现场勘验检查笔录及现场照片、被告人指认作案现场、作案工具照片及赃物存放地点照片，荆州市沙市区价格认证中心所作的价格认定结论书，湖北正博革业有限公司破产管理人出具的领款收据、刑事谅解书以及被告人何华祥、黄培辉的供述及讯问过程同步视频监控刻录光盘等证据予以证实。
原审判决对公诉机关指控被告人何华祥、黄培辉于2017年3月8日在湖北省钟祥市柴湖镇移民新城小区工地盗窃“同祥”牌不同型号铜芯电缆线215米，价值35800元的事实，认为事实不清，证据不足，不予认定。
原审法院认为，被告人何华祥、黄培辉以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币38971元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。被告人何华祥、黄培辉于案发后积极赔偿被害单位经济损失，取得了被害单位的谅解，并当庭认罪悔罪，且被告人黄培辉系初犯和偶犯，可依法酌情考虑从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条规定，作出判决：1、被告人何华祥犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。2、被告人黄培辉犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币八千元。
荆州市沙市区人民检察院提出抗诉意见为：（1）一审判决对扣押的涉案物品未作处理，遗漏了判项。（2）一审判决未对二被告人于2017年3月8日在湖北省钟祥市柴湖镇盗窃价值35800元电缆线的事实作出认定，系认定事实有误，导致对二被告人量刑畸轻。湖北省荆州市人民检察院经审查后，仅支持荆州市沙市区人民检察院的第一条抗诉意见，即认为一审判决未对扣押的作案工具作出处理,系适用法律错误。
原审被告人何华祥提出上诉意见称：其到案后坦白认罪，积极退赃，原判对其量刑过重。
针对抗诉机关提出的抗诉意见，原审被告人何华祥及其辩护人均辩称：公安机关扣押在案的车牌号为鄂Ｒ×××××的黑色别某轿车并非犯罪工具，不应当没收。
经审理查明，原判认定原审被告人何华祥、黄培辉于2017年3月20日至21日晚在荆州市经济技术开发区盗窃正博革业有限公司电缆线的事实清楚，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。
关于原审被告人何华祥及其辩护人辩称“扣押在案的车牌号为鄂Ｒ×××××的黑色别某轿车并非犯罪工具，不应当没收”之意见。
经查，被告人何华祥为实施盗窃犯罪，于2017年3月18日开着自己的车牌号为鄂Ｒ×××××的黑色别某轿车到达荆州市入住酒店后，又换乘出租车到经济技术开发区进行踩点，当窥测到荆州市正博革业有限公司这一盗窃目标后，随即邀约被告人黄培辉驾车赶至荆州市共同实施盗窃犯罪，二被告人盗窃电缆线得逞后，黄培辉用其车牌号为桂Ｐ×××××的小货车将盗窃的电缆线运抵孝感市何华祥的岳父家中藏匿。2017年3月24日，二人又各自驾车从孝感市赶往荆州市，准备再次在荆州市经济技术开发区继续实施盗窃电缆线，后被公安机关查获。
综上可见，原审被告人黄培辉所驾驶的桂Ｐ×××××小货车直接用于了运输盗窃的赃物，是本案中用于犯罪的主要工具，依法应当予以没收。原审被告人何华祥所驾驶的鄂Ｒ×××××黑色别某汽车没有直接进行运输盗窃的赃物，认定该车系用于犯罪工具的证据不足。故被告人何华祥及其辩护人辩称“扣押在案的鄂Ｒ×××××黑色别某轿车并非犯罪工具，不应当没收”之意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人何华祥、黄培辉以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，鉴于被告人何华祥、黄培辉于案发后将违法所得退赔给了被害单位，取得了被害单位的谅解，并当庭认罪悔罪，可酌情考虑从轻处罚。原审法院综合考虑了各种法定及酌定量刑情节，以盗窃罪分别在量刑幅度内对被告人何华祥、黄培辉从轻判处有期徒刑二年四个月和二年一个月，原判定罪量刑并无不当。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。上诉人何华祥提出的原判量刑过重之上诉理由不能成立，不予采纳。
关于抗诉机关提出“原判未对扣押的作案工具作出处理,适用法律错误”之抗诉意见。经审查一审期间的所有卷宗证据材料，侦查阶段公安机关制作的扣押清单中，所记载的扣押物品有手电筒、扳手、老虎钳、对讲机、起子、手机、匕首及现金等，未见有作案所用的汽车，移送的卷宗内仅有犯罪嫌疑人指认车辆的照片。由于公诉机关未能提供证据证明涉案的车辆是否扣押在案，车辆权属是否属于被告人所有，且现有证据不能充分证实原审被告人何华祥所驾驶的鄂Ｒ×××××黑色别某汽车系用于犯罪的工具，显然一审法院判决没收上述车辆物品缺乏事实依据。故抗诉机关提出的“原判未对扣押的作案工具作出处理,适用法律错误”之抗诉意见，部分不能成立。
本院二审期间，抗诉机关补充提供了该案侦查阶段由公安机关扣押涉案车辆时所制作的扣押清单以及被扣押车辆的权属证明等证据材料，经本院查实所扣押的原审被告人黄培辉的车辆系用于犯罪所用的本人财物。根据刑法第六十四条的规定，对原审被告人黄培辉用于运输盗窃赃物犯罪的车辆，应作为犯罪工具依法予以没收。故对抗诉机关提出的该抗诉意见，可由本院判决予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002刑初431号刑事判决，即：被告人何华祥犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元；被告人黄培辉犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币八千元。
二、扣押在案的本案二被告人用于实施犯罪的作案工具手电筒、扳手、老虎钳、对讲机、起子、手机、匕首及桂Ｐ×××××小货车，予以没收，由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 刘军平
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一八年七月二十五日
书记员 彭 轲