辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终852号
上诉人（原审被告）：邹余瑞，男，1974年5月20日出生，汉族，现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。
被上诉人（原审原告）：张显武，男，1953年6月15日出生，汉族，现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：宫吉明，辽宁明哲律师事务所律师。
上诉人邹余瑞与被上诉人张显武机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804民初3406号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邹余瑞、被上诉人张显武的委托诉讼代理人宫吉明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人邹余瑞上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实和理由：一、原判决认定各负担50％的责任错误。上诉人在答辩书中及证人证言被刮三轮车右后侧的照片证�，足以证明是被上诉人醉酒骑自行车碰瓷追尾摔倒致伤，过错完全在被上诉人。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人拿不出一份证据证明是上诉人的过错。而原审法院以“没有交通事故认定书，事故现场已不存在为由。”判决双方各承担50％的责任错误，果如上言，理应驳回被上诉的起诉。二、本案的案由为机动车交通事故责任纠纷，应依照《中华人民共和国道路安全交通法》第七十六条第二款规定判决，而判决书依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条错误，该法条是以侵害他人造成人身损害为前提，上诉人没有损害他人而判决书仅以“碰撞”一词判定上诉人承担50％的责任，属适用法律不当。三、判决书认定为“交通事故责任纠纷”，则理应由交通管理部门法医鉴定，而被上诉人出具的伤残鉴定是辽宁陵大司法鉴定中心，而中心又是营口市中级人民院技术�委托的，并且卷宗中没见有委托书，上诉人要求重新由交管部门法医鉴定。四、根据最高人民法院关于“确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”第八条规定，因侵权人致人精神损害的但未造成严重后果的受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。该法条第一个要件是“因侵权致人精神损害的，第二个要件是造成严重后果的。”上诉人出具的证明足以证明上诉人不是侵权人，况且被上诉人并未造成严重后果，所以上诉人请求撤销此项责任。五、判决书认定：原告在第一次起诉后己将医保报销的医药费退回，符合起诉立案条件，关于原告是否存在骗保等行为不归本院调整。原告退保，仅有一份复印的说明，上诉人要求法院追索退保还款原始收据附卷宗，并审查原审法院仅依据被上诉人一份退回被骗医保说明，就把(2016)辽0804民初2343号民事裁定书驳回原告张�武的起诉推翻而重新立案错误，应当依法追究其责任，恢复裁定书的法律效力。关于被上诉人骗保行为，法院有义务把其诈骗行为移送有关单位，请求上级法院予以更正。综上所述，望本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，请求法院秉公处理。
被上诉人张显武辩称：上诉人的上诉理由不成立，事故发生后，原被告未报警而是签订了一份协议，该份协议足以证明双方发生交通事故对责任进行了划分。被上诉人根据法律规定委托法院作出伤残鉴定符合法律规定。该起事故致使被上诉人左腿骨折，经鉴定构成伤残，造成了严重的后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求原判。
一审法院认定事实：2016年4月2日晚，原告张显武骑自行车在四台子外环路由南向北行驶时，与同向行驶的驾驶电动三轮车的被告邹余瑞发生刮碰，导致原告�伤。后原告被送至鲅鱼圈区熊岳正骨医院住院治疗16天，诊断为左股骨粗隆间粉碎性骨折，花费医疗费19031.25元。事故发生后，原、被告并未报警，而是签订了一份《协议书》，协议载明：“2016年4月2日晚，张显武与邹余瑞发生剐碰，导致张显武左腿骨折，经双方考虑减轻经济负担，病历写自己摔伤，现协商合作医疗报销外部分费用邹余瑞承担三分之二，张显武承担三分之一医疗费，经双方同意，立此为证。协议人：张延生、邹余瑞。中间人：黄仕利、李保东。”事故发生后，被告邹余瑞为原告张显武垫付了医药费2000元。另查，原告的住院病志中现病史载明：患者于2小时前骑自行车摔伤左髋骨。原告的新农合外伤确认备案表载明：病历叙述属实，患者本人否认工伤、打架、酗酒、吸毒、犯罪、故意自残、交通事故及其他责任事故，如有虚假本人愿承担一切责任。原告家属孙艳华签字确认。原告按照原、被告签订的协议书办理了新农合医保报销，共计报销6817.23元。又查，本院调取了（2016）辽0804民初2343号民事案件的卷宗，因原告出院后与被告就赔偿事宜未达成一致，原告于2016年5月第一次向本院提起诉讼，要求被告赔偿其损失，被告邹余瑞在该案件中提交的答辩状中承认，原、被告双方之间发生了刮碰，协议书系在双方达成共识的前提下签订的。2016年7月19日，本院依法作出（2016）辽0804民初2343号民事裁定书，认为：原、被告之间的协议存在可能损害社会公共利益的约定，故对原告的起诉予以驳回。若双方明确了法律事实的真实情况，均可另行诉讼主张权利。裁定驳回原告的起诉。该裁定书生效后，鲅鱼圈新型农村合作医疗监督管理办公室收回原告张显武的补偿款6820元。再查，2016年10月18日，辽宁正大司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张显武左股骨粉碎骨折的损伤程度已构成道路交通事故十级伤残。花费鉴定费1500元。又查，本案原告张显武的户口性质为非农业家庭户口，事故发生时，原告63周岁。
一审法院认为，本案的案由应为机动车交通事故责任纠纷。本案中，原告诉称系原、被告发生刮碰导致原告受伤，被告辩称系原告自己摔伤，其是出于公德心将原告扶起送至医院，但根据（2016）辽0804民初2343号民事案件卷宗中被告的答辩状、原、被告签订的协议书，均可认定原、被告之间发生过碰撞，存在交通事故，本院对被告的该点答辩意见不予支持，原、被告应按照事故责任比例承担各自的责任。关于本起交通事故的责任认定问题，原告主张被告按照协议书承担三分之二的责任，但原、被告协议书中中关于医药费医保报销后由双方承担违反法律规定，�无效约定，协议中也并未明确责任的划分，因原、被告均未通知交警对事故进行处理，没有交通事故责任认定书，事故现场已不存在，故本院酌定原、被告对此次交通事故各负担50%的民事责任。关于原告提出被告驾驶的电动三轮车系机动车，被告应先在交强险范围内先于赔偿的主张，因电动三轮车未列入国家公布的机动车目录，故对原告的该项主张不予支持。关于被告提出原告已因同一事由提起过诉讼，本院不应再次受理的答辩意见，因新农合报销的前提是不能因交通事故导致治疗，原告在第一次起诉后已将医保报销的医药费退回，符合起诉立案的条件，关于原告是否存在骗保等行为，不归本院进行调整。故本院对被告的该点答辩意见不予支持。对于原告诉请的各项赔偿，本院分别予以认定，原告主张医药费21423.25元，有正规医药费发票为证的19031.25元，故本院对该19031.25元医药费予以支持。原告主张伙食费按照每天50元计算，符合法律规定，本院予以支持。原告主张护理费按照居民服务业标准计算，符合客观实际与法律规定，本院予以支持。原告主张交通费1000元，因未提交证据予以证明，考虑到原告的住院天数，本院酌定交通费200元。原告主张伤残赔偿金按照城镇标准计算，因原告户口性质为非农业家庭户口，本院予以支持。原告主张精神损害抚慰金10000元，原告因事故致残，必然会影响其日常的生活，给本人及家人带来心理上的痛苦，结合原告的伤残等级，本院酌定原告精神损害抚慰金为5000元。结合双方当事人的举证、质证以及本院认证，原告所受损失明细如下：1、医疗费19031.25元；2、住院伙食补助费800元（50元×16天）；3、护理费1627.2元（101.7元/天×16天）；4、交通费200元；5、残疾赔偿金52914.2元（31126元×17年×10%）；6、精神损害抚慰金5000元；7、鉴定费1500元。以上损失共计81072.65元。应由原、被告各承担一半，被告应承担40536.3元。其中应扣除被告垫付的医药费2000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：被告邹余瑞于本判决生效后15日内一次性赔偿原告张显武各项损失计38536.3元（已扣除被告垫付的医药费2000元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费857元，由原告张显武负担472元，由被告邹余瑞负担385元。
本院审理查明的其他事实与一审法院认定的基本事实一致。
本�认为，关于事故责任认定问题，本起交通事故发生后，上诉人、被上诉人均应及时报案以便确定责任，但双方均未及时报案，导致证据灭失，事故责任无法认定，对此双方均具有过错，依法应各自承担50%责任。关于精神损害抚慰金问题，经人民法院依法委托，鉴定机构作出鉴定结论，张显武构成十级伤残，一审判决结合张显武的伤残等级确定邹余瑞承担5000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以支持。关于医保报销问题，鲅鱼圈新型农村合作医疗监督管理办公室出具说明，已经收回张显武的补偿款6820元，对于上诉人邹余瑞提出的骗保问题，不属于民事案件调整范围，本院不予论处。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费763元，由上诉人邹余瑞负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 毅
审判员 张文生
审判员 陈 巍
二〇一七年六月十九日
书记员 马 欣