天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终3084号
上诉人（原审被告）：天津迈恩商贸有限公司，住所地天津市河东区万新村松风西里车棚前平房15号。
法定代表人：周殿伟，总经理。
委托诉讼代理人：姚光泽，天津天麓律师事务所律师。
被上诉人（原�原告）：殷娜，女，1988年8月10日出生，汉族，个体工商户，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：常国强，国浩律师（天津）事务所律师。
原审被告：天津助行投资管理股份有限公司，住所地天津市和平区解放北路101号。
法定代表人：吕华，董事长。
委托诉讼代理人：周殿伟，男，该公司总经理。
原审第三人：周殿伟，男，1969年8月22日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。
委托诉讼代理人：冯浩，天津伟和律师事务所律师。
上诉人天津迈恩商贸有限公司因与被上诉人殷娜、原审被告天津助行投资管理股份有限公司、原审第三人周殿伟民间借贷纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2016）津0101民初4011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审�。上诉人天津迈恩商贸有限公司的委托诉讼代理人姚光泽，被上诉人殷娜及其委托诉讼代理人常国强，原审被告天津助行投资管理股份有限公司的委托诉讼代理人周殿伟，原审第三人周殿伟及其委托诉讼代理人冯浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津迈恩商贸有限公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回殷娜要求天津迈恩商贸有限公司对天津助行投资管理股份有限公司给付义务承担连带责任的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：涉案抵押合同未依法成立，房产亦未办理抵押登记，一审法院仅凭被上诉人持有的已作废产权证及录音认定抵押合同成立，实属错判。
殷娜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
天津助行投资管理股份有限公司述称,同意上诉人的上诉�求。
周殿伟述称,同意上诉人的上诉请求。
殷娜向一审法院起诉请求：1、被告天津助行投资管理股份有限公司返还原告借款本金1600000元，并按照月息1.5%支付自2015年8月10日起至判决生效之日止的利息，扣除被告天津助行投资管理股份有限公司给付的56361元，被告天津迈恩商贸有限公司及第三人周殿伟承担连带责任；2、诉讼费及保全费由二被告及第三人周殿伟承担。
一审法院认定事实：2015年7月6日，被告天津助行投资管理股份有限公司为原告出具的收据即：“今收到殷娜现金人民币壹佰陆拾万元整（￥1600000.00）。此收据作为我公司向出资人短期拆借资金的凭证。借款时间自2015年7月6日至2015年8月4日，双方约定月利率1.5%，于到期日还本付息。我司承诺该笔资金以实际用款天数计息。如果出借人要求提前收回资金，须扣除2天利息作为违约金，出资3天以内收回的，计息1天。（按自然天数，计头计尾）附：出资人收息账户信息。银行：建设银行。姓名：殷娜。账号：00×××ＸＸ。收到人：天津助行投资管理股份有限公司（合同专用章）。法定代表人：吕华（盖章）。2015年7月6日。”
庭审中，被告天津助行投资管理股份有限公司承认收到原告给付的1600000元。
另查，第三人周殿伟系被告天津迈恩商贸有限公司法定代表人和自然人股东，亦系被告天津助行投资管理股份有限公司的自然人股东。
原告在庭审中，提供了被告天津迈恩商贸有限公司名下的天津市东丽区二纬路9号财智大厦715房屋及天津市北辰区聚龙园9-1-401房屋产权证原件及原告律师起草的抵押合同即：“甲方（抵押权人、债权人）：殷娜,女，1988年8月10日出生，汉族，身份证号：。住址天津市××东马路××�场9-1-301。乙方（债务人）：天津助行投资管理股份有限公司，住所地天津市和平区解放北路101号，法定代表人：吕华。丙方（抵押人）：天津迈恩商贸有限公司，住所地天津市河东区万新村松风西里车棚前平房15号，法定代表人：周殿伟。经甲乙丙三方友好协商，共同合同缔结如下抵押条款，以期共同遵守：一、2015年7月6日，乙方向甲方借款1600000元，借款利率月息1.5%，还款期限为2015年8月4日。截至目前，乙方除偿还少部分利息外，尚欠本金160万元和相应利息未予偿还。二、丙方愿以坐落于天津市北辰区聚龙园9-1-401房产建筑面积126.36平方米房屋及坐落于天津市东丽区二纬路9号财智大厦715号非居住建筑面积495.95平方米房屋作为抵押，丙方向甲方承担偿还上述借款本金和利息的连带民事责任。三、本抵押合同担保期限为两年，自本协议生效之日起计算，至两年届满之日终止。丙方已于2015年8月5日将房屋产权证书交付甲方，本抵押合同自交付产权证之日起成立，丙方配合甲方办理抵押登记。四、为履行本协议发生争议协商不成时，由和平区人民法院裁决。五、本协议自三方签字或盖章之日起生效。甲方：殷娜。乙方：天津助行投资管理股份有限公司。丙方：天津迈恩商贸有限公司。2015年8月7日。”该合同三方尚未签字。
原告提供2015年8月11日录音，证明原告方与第三人周殿伟关于借原告款项及双方抵押合同协商签字事宜和用抵押物房产过户给原告的对话录音。
一审法院认为，被告天津助行投资管理股份有限公司向原告借款1600000元，有该公司借款收据，亦约定了还款期限，双方债权债务关系明确。庭审中，被告天津助行投资管理股份有限公司亦表示所借1600000元之事实，故该公司应履行还款义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故被告天津助行投资管理股份有限公司已支付的款项56361元应为偿还的利息。原告与被告天津助行投资管理股份有限公司约定的利息为月息1.5%，符合相关法律规定，法院予以确认。关于被告天津助行投资管理股份有限公司抗辩称已还原告236661元，首先被告天津助行投资管理股份有限公司未否认其与原告曾有债权债务，且该金额计算自2013年2月起，故证据不足，法院不予认定。关于被告天津迈恩商贸有限公司是否在本案中负连带责任问题。根据《中华人民共和国合同法》有关规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。在本案中，原告提供的录音证据中证实，作为被告天津迈恩商贸有限公司的法定代表人即第三人周殿伟的对话，充分证明了其用被告天津迈恩商贸有限公司的两套房产作为向原告借款的抵押物和在抵押合同预盖章的真实意思表示。且原告持有被告天津迈恩商贸有限公司的产权证，证明被告天津迈恩商贸有限公司履行了主要义务，原告已接受，故对于第三人周殿伟行使职务行为以被告天津迈恩商贸有限公司名下两处房产为被告天津助行投资管理股份有限公司所欠原告债务进行抵押担保的事实，法院予以确认。关于被告天津迈恩�贸有限公司称，该公司产权证丢失，现已补办新的产权证，不知原告如何取得我公司产权证原件的抗辩理由，不能做出合理解释，法院不予确认。对于被告天津助行投资管理股份有限公司未返还原告借款本金及利息，被告天津迈恩商贸有限公司应在其名下两套房屋价值内承担连带责任，并在债权人实现抵押权后向债务人追偿。关于被告天津助行投资管理股份有限公司已给付原告利息56361元，应从给付原告借款期间利息及逾期利息中扣除。关于第三人周殿伟的行为均系被告天津迈恩商贸有限公司的职务行为，其个人不应承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第三十七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、判决生效之日起十五日内，被告天津助行投资管理股份有限公司返还原告殷娜借款本金1600000元；二、判决生效之日起十五日内，被告天津助行投资管理股份有限公司按年利率18%计算，以本金1600000元为基数给付原告殷娜自2015年7月6日至2015年8月4日借款期间利息24000元；三、判决生效之日起十五日内，被告天津助行投资管理股份有限公司按年利率18%计算，以本金1600000元为基数给付原告殷娜自2015年8月10日至判决确定给付之日止的逾期利息；四、被告天津助行投资管理股份有限公司已给付的利息56361元从给付原告殷娜借款期间及逾期利息中扣除；五、被告天津迈恩商贸有限公司对上述被告天津助行投资管理股份有限公司给付义务负连带责任，以其坐落�津市东丽区）及××天津市××号（建筑面积126.36㎡）两套房屋价值内承担担保责任；六、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费21720元、保全费5000元，由被告天津助行投资管理股份有限公司负担。（判决生效之日起十五日内送交法院）
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天津迈恩商贸有限公司提供股权信息、股权转让协议、章程修正案、股东会决议、关于任免法定代表人的决议、公司变更登记申请书作为证据，证明周殿伟自2015年10月28日受让案外人朱东声90%的股权成为天津迈恩商贸有限公司股东，并于当日通过股东会决议担任法定代表人，录音证据形成时间为2015年8月11日，该日天津迈恩商贸有限公司的法定代表人为朱东声，周殿伟无权代表天津迈恩商贸有限公司作出任何意思表示。殷娜对上述证据的真实性予以认可，但认为有股权转让协议后补的可能，周殿伟有代理权。殷娜在二审庭审中陈述，根据双方之间存在的抵押关系，请求判令天津迈恩商贸有限公司承担连带责任。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：涉案抵押权是否设立。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。据此，涉案房屋未依法办理抵押登记手续，涉案抵押权未设立，殷娜提供的证据亦不足以证明涉案抵押权已设立，其要求天津迈恩商贸有限公司�担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持;一审法院判令天津迈恩商贸有限公司以其所有的涉案房屋承担担保责任有误，本院亦予以更正。
综上所述，天津迈恩商贸有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持天津市和平区人民法院（2016）津0101民初4011号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销天津市和平区人民法院（2016）津0101民初4011号民事判决第五项、第六项；
三、驳回被上诉人殷娜的其他诉讼请求。
一审案件受理费21720元、保全费5000元，由原审被告天津助行投资管理股份有限公司负担，二审案件受理费19200元，由被上诉人殷娜负担。
本判�为终审判决。
审 判 长 周全胜
代理审判员 赵永华
代理审判员 陈 晨
二〇一七年四月十四日
书 记 员 孔雨龙
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：
以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；