广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终2316号上诉人（原审原告）：株洲天桥起重机工程有限公司柳州分公司，住所地：广西柳州市北雀路12区25栋1单元4-3号。负责人：尹志，该分公司总经理。委托诉讼代理人：余志亮，广西金中大律师事务所柳州分所律师。被上诉人（原审被告）：杨强，男，1980年3月6日出生，汉族，住广西壮族自治区柳城县。原审第三人：株洲天桥起重机工程有限公司，住所地：湖南省株洲市天元区粟雨工业园46区。法定代表人：曾晖，执行董事。上诉人株洲天桥起重机工程有限公司柳州分公司（以下简称株洲天桥柳州分公司）因与被上诉人杨强及原审第三人株洲天桥起重机工程有限公司（以下简称株洲天桥公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初5104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人株洲天桥柳州分公司上诉请求：1、确认上诉人与被上诉人于2014年6月10日至2016年3月31日期间存在劳动关系；2、撤销一审判决，驳回被上诉人的各项仲裁请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人的劳动关系于2016年3月31日合同到期时终止，被上诉人在2016年3月14日以上诉人没有为其缴纳社保欲解除劳动关系的理由不成立，且不符合劳动法的规定与双方劳动合同的约定。1、是因为被上诉人自己不愿意缴纳社保，所以才没有缴纳，上诉人将社保费用以现金形式补发给了被上诉人，并且被上诉人在签订用工协议及工作时也没有提出要求上诉人缴纳社保、解除劳动关系的异议，所以在劳动合同准备到期时，被上诉人以上诉人没有缴纳社保为理由要求解除劳动关系是不成立的。2、根据劳动法第三十七条、第三十八条的规定，被上诉人应当提前30日以书面形式解除劳动合同，除非有上诉人暴力威胁强迫被上诉人违章冒险工作等情形；根据双方的劳动合同第八条的约定，被上诉人应当提前30日以书面形式解除劳动合同。所以被上诉人在2016年3月14日以邮寄方式欲解除劳动合同，上诉人不同意，应当认定双方的劳动关系在2016年3月31日合同到期解除。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人2016年2月工资、解除劳动关系经济补偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假工资及延时加班工资差额没有法律依据，因为上诉人与被上诉人并没有解除劳动关系，并且上诉人已经按照合同约定及被上诉人的考勤情况支付了加班费用和工资，上诉人实际转入被上诉人银行卡的工资比工资发放表多300元左右，已经包括了工资和加班费。另外，上诉人在2016年已经安排了被上诉人年休假，不存在带薪年休假工资。综上所述，上诉人认为一审法院适用法律错误，被上诉人解除劳动合同的理由不成立，一审法院判决错误，请求二审法院正确适用法律，依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨强辩称，一审判决正确，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。株洲天桥柳州分公司向一审法院起诉请求：1.确认株洲天桥柳州分公司与杨强在2014年6月10日至2016年3月31日期间存在劳动关系；2.判决株洲天桥柳州分公司无需支付杨强2016年2月份工资2800元；3.判决株洲天桥柳州分公司无需支付杨强解除劳动关系经济补偿金5813.14元；4.判决株洲天桥柳州分公司无需支付杨强失业保险待遇损失5880元；5.判决株洲天桥柳州分公司无需支付杨强2015年度至2016年度带薪年休假工资801.81元；6.判决株洲天桥柳州分公司无需支付杨强2015年2月1日至2016年2月29日期间的延时期间加班工资差额1591.1元。一审法院认定事实：株洲天桥公司系有限责任公司，于2003年1月16日经株洲市工商行政管理局核准登记成立。株洲天桥柳州分公司系株洲天桥公司的分支机构，于2008年8月28日经柳州市工商行政管理局核准登记成立。2014年7月22日，株洲天桥柳州分公司与杨强签订了一份《劳动合同》及《试工用工协议书》；《劳动合同》期限为2014年7月1日至2015年6月30日；《试工用工协议书》中约定杨强试工期间自2014年6月10日至2014年7月9日，杨强的工作时间为每日八小时，每周休息2天，试用期薪资待遇为每月2600元，按实际工作日计算，加班按5元/小时计算，缺勤或请假均不给薪，试用期满经考评通过后转正，工资2800元/月。2015年5月25日，双方又签订了一份《劳动合同》，期限为2015年5月1日至2015年12月31日；2015年12月21日，双方签订了一份《劳动合同的补签及说明》，约定签至2015年12月31日的合同续签至2016年3月31日。株洲天桥柳州分公司没有为杨强缴纳劳动关系存续期间的社会保险费。杨强于2016年3月11日向株洲天桥柳州分公司邮寄解除劳动合同通知书，理由为株洲天桥柳州分公司未为杨强缴纳社会保险费，杨强于2016年3月15日解除双方劳动关系。株洲天桥柳州分公司认可未支付杨强2016年2月工资。2016年4月26日，杨强向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1、确认株洲天桥柳州分公司与杨强于2014年6月10日至2016年3月14日期间存在劳动关系；2、株洲天桥柳州分公司支付杨强解除劳动关系经济补偿金5813.15元；3、株洲天桥柳州分公司支付杨强失业保险待遇损失5880元；4、株洲天桥柳州分公司支付2015年2月1日至2016年2月29日期间延时加班工资差额1591.1元；5、株洲天桥柳州分公司支付杨强2015年6月10日至2016年3月14日期间带薪年休假工资801.84元；6、株洲天桥柳州分公司支付杨强2016年2月1日至29日期间工资3000元、2016年3月1日至14日期间工资1312.65元；7、株洲天桥柳州分公司支付杨强2015年度年终奖900元；8、株洲天桥公司共同承担上述第2-7项赔偿责任。2016年9月19日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）柳劳人仲裁字第432号仲裁裁决书，裁决：一、确认2014年6月10日至2016年3月14日期间株洲天桥柳州分公司与杨强存在劳动关系；二、株洲天桥柳州分公司及株洲天桥公司支付杨强2016年2月工资2800元；三、株洲天桥柳州分公司及株洲天桥公司支付杨强解除劳动关系经济补偿金5813.14元；四、株洲天桥柳州分公司及株洲天桥公司赔偿杨强失业保险待遇损失5880元；五、株洲天桥柳州分公司及株洲天桥公司支付杨强2015年度至2016年度带薪年休假工资801.81元；六、株洲天桥柳州分公司及株洲天桥公司支付杨强2015年2月1日至2016年2月29日期间延时加班工资差额部分1591.1元；七、杨强提出的其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。株洲天桥柳州分公司对该裁决不服，向一审法院起诉，杨强并未向一审法院提起诉讼。另查明，根据株洲天桥柳州分公司提供的工资单，株洲天桥柳州分公司在2015年3月至2016年2月期间每月延时加班的时长分别为22小时、6小时、6小时、0小时、3小时、11小时、9小时、6小时、3小时、0小时、9小时、3小时。一审法院认为，关于株洲天桥柳州分公司、杨强劳动关系存续期间问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，杨强主张其于2014年6月10日与株洲天桥柳州分公司建立劳动关系，株洲天桥柳州分公司则认为双方于2014年7月1日建立劳动关系，并提供了《劳动合同》证明其主张；根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，双方签订的试工用工协议书仅约定试用期，该试用期不成立，该试用期为劳动合同期限，故一审法院认定株洲天桥柳州分公司、杨强劳动关系建立时间为2014年6月10日。株洲天桥柳州分公司、杨强对于劳动关系解除的时间及原因各执一词。杨强主张由于株洲天桥柳州分公司未为其缴纳社会保险费，其通过邮寄送达形式通知株洲天桥柳州分公司于2016年3月15日解除双方劳动关系。株洲天桥柳州分公司主张双方劳动合同于2016年3月31日到期，由于单位原因造成杨强的工资要降低，杨强不同意续签劳动合同造成双方劳动关系因劳动合同于2016年3月31日到期终止。株洲天桥柳州分公司认可其拒收了杨强邮寄的解除劳动关系的通知，理由是不同意与杨强解除劳动合同；由此可看出，株洲天桥柳州分公司已知晓该邮件以及杨强要求解除双方劳动关系的时间、原因。因此，一审法院采信杨强的观点，确认2014年6月10日至2016年3月14日期间株洲天桥柳州分公司、杨强存在劳动关系。关于杨强的月工资情况。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条第一款第(一)项、第二款规定，株洲天桥柳州分公司虽然提供了2015年3月至2016年2月期间的工资单，但未能提供2014年7月1日至2015年2月期间其计发杨强每月应发工资数额的原始凭证，且亦未主张杨强的工资按照工资单的数额进行计算，而是主张按照合同的约定计算；由于株洲天桥柳州分公司、杨强双方均认可株洲天桥柳州分公司每月两次通过银行转账的方式向杨强支付工资，而根据株洲天桥柳州分公司提供的杨强的中国农业银行银行卡交易明细单无法确定杨强的月工资，综上，一审法院依法采信杨强的主张，认定解除劳动关系前12个月月平均工资2906.57元。关于2016年2月1日至3月14日期间工资问题。株洲天桥柳州分公司认可未支付杨强2016年2月工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，株洲天桥柳州分公司应支付杨强2016年2月的工资。由于柳州市劳动人事争议仲裁委员会裁决株洲天桥柳州分公司支付杨强2016年2月工资2800元，并未裁决株洲天桥柳州分公司支付杨强2016年3月1日至14日期间的工资，杨强对该仲裁裁决书并未向一审法院起诉，一审法院依法对杨强2016年3月1日至14日期间的工资不予确认并认定株洲天桥柳州分公司应当支付杨强2016年2月1日至2月28日的工资为2800元。关于解除劳动关系经济补偿问题。株洲天桥柳州分公司未为杨强缴纳劳动关系存续期间的社会保险费，杨强系以株洲天桥柳州分公司未为其缴纳社会保险费为由解除双方劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项、第四十六条第(一)项、第四十七条规定，株洲天桥柳州分公司应支付杨强解除劳动关系经济补偿5813.14元(2906.57元／月×2个月)。关于失业保险待遇损失问题。株洲天桥柳州分公司没有为杨强缴纳双方劳动关系存续期间社会保险费，而由此给杨强造成的失业保险待遇损失应由株洲天桥柳州分公司承担，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条，《失业保险条例》第二条，《实施若干规定》第十三条第一款第(四)项，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第(二)项、第二十条第一款第(一)项、第三十六条规定，株洲天桥柳州分公司应赔偿杨强失业保险待遇损失5880元(1400元／月×70％×3个月×2倍)。关于带薪年休假工资问题。株洲天桥柳州分公司未提供证据证明其安排杨强休过年休假。株洲天桥柳州分公司提供2015年3月至2016年2月期间的工资表及杨强的中国农行银行银行卡交易明细单，称株洲天桥柳州分公司每个月分两次向杨强的中国农业银行银行卡中转入杨强的工资，其中第一次包含基本工资和考核奖金，第二次包含加班费及带薪年休假工资，试图证明其已经向杨强支付了未休年休假工资；首先株洲天桥柳州分公司提供的工资单上的数额与杨强银行卡上收到的工资数额无法一一对应，其次从2015年7月份起杨强的银行卡交易明细中株洲天桥柳州分公司转入的第一笔工资数额与株洲天桥柳州分公司提供的工资表中“实发工资”数额一致，而该工资表中所列项目已经计算了“加班费”，既然第一笔工资中已经包含了加班费，就不应当存在同月的第二次转账是支付加班费和带薪年休假工资的需要；由此可见株洲天桥柳州分公司提供的证据与实际情况不符，一审法院对株洲天桥柳州分公司的主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》(2008年国务院令第514号)第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第九条、第十条、第十一条、第十二条规定，杨强于2014年6月10日与株洲天桥柳州分公司建立劳动关系，在杨强未提供证据证明其在2014年6月10日之前有连续工作的情形下，杨强从2015年6月10日起符合享有休带薪年休假的条件，2015年度可享受带薪年休假经折算为2天(204天÷365天×5天)，2016年度可享受带薪年休假为1天(73天÷365天×5天)，共计3天(2天+1天)。杨强已领取其提供正常劳动期间的工资，因此，株洲天桥柳州分公司应支付杨强2015年度至2016年度带薪年休假工资801.81元(2906.57元／月÷21.75天×3天×200％)。关于延时加班工资问题。双方均认可杨强存在延时加班。杨强的工资每月分两笔发放，一笔数额为工资表上记载的实发数额，株洲天桥柳州分公司称另一笔为补发的相应费用，其中包括加班费，但其未提供证据证明其另一笔补发相应费用的具体名目及数额，其应对此承担不利后果。根据株洲天桥柳州分公司提供的工资表计算得出2015年3月至2016年2月期间，杨强一共加班78小时（22小时+6小时+6小时+0小时+3小时+11小时+9小时+6小时+3小时+0小时+9小时+3小时）；故株洲天桥柳州分公司应当支付杨强的加班费为1882.76元（78小时×2800元/月÷21.75天÷8小时×1.5倍）。由于柳州市劳动人事争议仲裁委员会仅裁决株洲天桥柳州分公司支付杨强延时加班工资差额为1591.1元，杨强对该仲裁裁决书并未向一审法院起诉，一审法院依法认定株洲天桥柳州分公司应当支付杨强的延时加班工资差额为1591.1元。至于杨强在答辩时称要求株洲天桥柳州分公司支付其2015年度年终奖的主张，由于柳州市劳动人事争议仲裁委员会在裁决时并未支持杨强的该项申请，杨强亦未对该仲裁裁决书向一审法院提起诉讼，故一审法院对杨强的该主张不予处理。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司；设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。株洲天桥公司具备企业法人资格应独立承担法律责任，株洲天桥柳州分公司作为株洲天桥公司的分公司，不具有企业法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由株洲天桥公司承担，因此，株洲天桥柳州分公司应支付杨强的各项待遇由株洲天桥公司共同承担责任。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项、第四十六条第(一)项、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条，《失业保险条例》第二条，《实施若干规定》第十三条第一款第(四)项，《职工带薪年休假条例》（2008年国务院令第514号)第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条第一款第(一)项、第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第(二)项、第二十条第一款第(一)项、第三十六条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认2014年6月10日至2016年3月14日期间株洲天桥起重机工程有限公司柳州分公司与杨强存在劳动关系；二、株洲天桥起重机工程有限公司柳州分公司在本判决生效之日起十日内支付杨强2016年2月工资2800元；三、株洲天桥起重机工程有限公司柳州分公司在本判决生效之日起十日内支付杨强解除劳动合同经济补偿金5813.14元；四、株洲天桥起重机工程有限公司柳州分公司在本判决生效之日起十日内赔偿杨强失业保险待遇损失5880元；五、株洲天桥起重机工程有限公司柳州分公司在本判决生效之日起十日内支付杨强2015年度至2016年度带薪年休假工资801.81元；六、株洲天桥起重机工程有限公司柳州分公司在本判决生效之日起十日内支付杨强2015年3月1日至2016年2月29日期间延时加班工资差额1591.1元；七、株洲天桥起重机工程有限公司与株洲天桥起重机工程有限公司柳州分公司共同承担上述二至六项的支付义务；八、驳回株洲天桥起重机工程有限公司柳州分公司的诉讼请求。案件受理费10元（株洲天桥起重机工程有限公司柳州分公司已预交），减半收取，由株洲天桥起重机工程有限公司柳州分公司负担，一审法院退回株洲天桥起重机工程有限公司柳州分公司5元。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，对一审查明的事实无异议。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人的劳动关系解除时间及原因的认定；二、一审判决上诉人向被上诉人支付2016年2月工资、解除劳动关系经济补偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假工资及延时加班工资是否有法律依据。关于上诉人与被上诉人的劳动关系解除时间及原因的问题，双方对此持不同意见，上诉人主张双方劳动关系于劳动合同在2016年3月31日到期时解除，原因系被上诉人不同意续签劳动合同；而被上诉人主张双方劳动关系于2016年3月15日解除，原因系上诉人未为其缴纳社会保险费，其已于2016年3月11日通过邮寄形式通知上诉人于2016年3月15日解除双方劳动关系，该邮件未妥投原因系上诉人拒收退回。对此本院认为，由于上诉人已知晓被上诉人寄给其要求解除劳动关系的邮件，亦知晓被上诉人要求解除双方劳动关系的时间及原因，并拒绝签收，故一审采信被上诉人的观点，确认双方于2016年3月15日解除劳动关系合理有据，并无不当，本院对此予以确认。关于一审判决上诉人向被上诉人支付2016年2月工资、解除劳动关系经济补偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假工资及延时加班工资是否有法律依据的问题。由于上诉人认可未支付被上诉人2016年2月工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，上诉人应当向被上诉人支付该月工资2800元；由于上诉人未为被上诉人缴纳劳动关系存续期间的社会保险费，且被上诉人以此为由解除双方劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，上诉人应当向被上诉人支付两倍月平均工资标准的解除劳动关系经济补偿金5813.14元；由于上诉人未为被上诉人缴纳劳动关系存续期间的社会保险费，故由此给被上诉人造成的失业保险待遇损失应由上诉人承担，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条，《失业保险条例》第二条，《实施若干规定》第十三条第一款第(四)项，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第(二)项、第二十条第一款第(一)项、第三十六条规定，上诉人应当向被上诉人支付失业保险待遇损失5880元（1400元/月×70%×3个月×2倍）；由于上诉人一审期间提供的证据并不能证实其安排被上诉人休过年休假，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》(2008年国务院令第514号)第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第九条、第十条、第十一条、第十二条的规定，上诉人应当向被上诉人支付2015年度（2天）、2016年度（1天）合计3天的带薪年休假工资801.81元（2906.57元/月÷21.75天×3天×200%）；由于上诉人与被上诉人均认可被上诉人存在延时加班，且上诉人并无证据证实已经向被上诉人足额支付加班费，因此一审根据被上诉人提供的工资表计算出被上诉人于2015年3月至2016年2月期间共加班78小时，并判决上诉人应当支付被上诉人的延时加班工资差额为1591.1元正确无误。故一审判决上诉人向被上诉人支付2016年2月工资、解除劳动关系经济补偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假工资及延时加班工资均合法有据，本院对此予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人株洲天桥起重机工程有限公司柳州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  司英华审 判 员  陈广生代理审判员  孙书文二〇一七年八月二十一日代书 记员  梁雄英