湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00650号
上诉人（原审被告）：长江报业发行总公司。
法定代表人：刘敦潮，该公司总经理。
委托代理人：李涛。
委托代理人：罗玉汉。
被上诉人（原审原告）：陈玉娥。
委托代理人：张静。
委托代理人：杨起龙，湖北建盛律师事务所律师。
原审被告：陈建坤。
原审被告：武汉长江快递股份有限公司。
法定代表人：潘堂林，该公司经理。
上诉人长江报业发行总公司为与被上诉人陈玉娥，原审被告陈建坤、武汉长江快递股份有限公司（以下简称长江快递公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山民三初字第00039号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案，上诉人长江报业发行总公司的委托代理人李涛、罗玉汉，被上诉人陈玉娥及其委托代理人张静、杨起龙，原审被告陈建坤到庭参加了诉讼，长江快递公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，长江报业发行总公司雇佣陈建坤从事投递员工作，负责投递报纸。2013年9月1日7时左右，陈建坤驾驶其所有的电动车行驶至本市洪山区雄楚大街武汉理工大学门前路段时，电动车所驮的印有“长江报业发行总公司”字样的报袋将站在路边的陈玉娥撞倒致伤。陈玉娥伤后被送至广州军区武汉总医院就医，后转至武汉科技大学附属天佑医院住院治疗46天，被诊断为：胸12椎体爆裂性骨折。陈玉娥发生医疗费42851.27元（全部由陈建坤垫付）。2013年10月23日，法医鉴定：陈玉娥的伤残等级为IX（九）级；建议给予后续治疗费3000元左右；伤后误工时间230日，护理时间135日。陈玉娥支付法医鉴定费1000元。2013年9月1日，武汉市公安局洪山区交通大队认定：陈建坤驾车逆行，负此次事故的全部责任；陈玉娥无责任。另查明：陈玉娥属农业户口，其伤前系湖北中楚物业发展有限公司保洁员，月工资为1720元，其经常居住地在武汉市城镇。陈建坤平时工作时间一般为早晨6时左右至上午10时左右。涉案事故发生时，报袋装有报纸。陈建坤辩称，事发当天，其请假接其叔叔，未上班；报袋装的是事发前一天回收的旧报纸。
本案争议的焦点为：陈建坤是否是在履行职务的过程中驾车撞伤陈玉娥？原审认为，长江报业发行总公司与陈建坤之间存在雇佣关系。涉案事故发生时，电动车所驮的报袋上印有“长江报业发行总公司”的字样，报袋内装有报纸，事故发生时间处于陈建坤平时工作时间段内，且陈建坤、长江报业发行总公司均未举证证明事发当天，本应由陈建坤完成的投递报纸工作由他人代为完成，陈建坤事发时具有履行职务的外在表现形式，原审认定陈建坤是在履行职务的过程中驾车撞伤陈玉娥的。
原审认为，陈建坤在从事雇佣活动中驾驶涉案电动车逆行，是此次事故发生的全部原因，作为雇主的长江报业发行总公司依法应对陈玉娥的损失承担全部赔偿责任。陈建坤对涉案事故的发生存在重大过失，应与长江报业发行总公司承担连带赔偿责任。陈玉娥提交的证据不足以证明陈建坤与长江快递公司之间存在雇佣关系或劳动关系，陈玉娥主张长江快递公司承担赔偿责任，法院不予支持。陈玉娥的损失有：1、后期医疗费3000元；2、住院伙食补助费690元（15元／天×46天），陈玉娥主张按30元／天的标准计算住院伙食补助费，标准偏高，法院不予支持；3、营养费1380元，陈玉娥胸12椎体爆裂性骨折，需适当加强营养，陈玉娥主张营养费1380元，法院予以支持；4、护理费8100元（60元／日×135日）；5、交通费1000元，陈玉娥虽未提交交通费票据，但其因此次事故确有交通费发生，考虑就医次数、居所与医院之间的交通状况等因素，陈玉娥主张交通费1000元，法院予以支持；6、误工费2981元（1720元／月÷30日／月×52日），陈玉娥提交的证据证明其月工资为1720元，陈玉娥主张按在岗职工年平均工资的标准计算误工费，法院不予支持。误工时间计算至定残的前一天，即误工52天；7、残疾赔偿金83360元（20840元／年×20年×0.2）；8、精神损害抚慰金3000元，陈玉娥IX（九）级伤残，其精神遭受一定损害属实。考虑陈玉娥的损害结果、陈建坤的过错程度、陈建坤的赔偿能力以及受诉法院受在地的平均生活水平等因素，法院对陈玉娥主张精神损害抚慰金3000元，予以支持；9、法医鉴定费1000元。以上7项损失共计104511元。长江报业发行总公司、陈建坤连带赔偿陈玉娥损失104511元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条至第二十五条之规定，判决：一、长江报业发行总公司于判决生效之日起十日内赔偿陈玉娥损失104511元；二、陈建坤与长江报业发行总公司承担连带赔偿责任；三、驳回陈玉娥的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费466元由长江报业发行总公司、陈建坤连带负担411元，由陈玉娥负担55元。
宣判后，长江报业发行总公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实有误。1、（1）在2013年9月1日上午，陈建坤请假去接其叔叔，在途中路过武汉理工大学门前路段时，与陈玉娥无意擦碰，其行为不是履行职务的行为。（2）、事发后，陈建坤本着治病救人原则，将陈玉娥先行送到医院治疗。（3）、陈建坤已为陈玉娥垫付医药费42851.37元，故一审认定，“陈建坤是在履行职务的过程中驾车撞伤陈玉娥的”无事实依据。2、一审查明陈玉娥伤前月工资无事实依据。3、一审认定“陈玉娥2013年9月7日至10月5日均在用药、接受检查”，事实是9月7日到9月15日，9月17日到9月28日，9月30日到10月15日没有用药、接受检查。4、因对于陈玉娥的损伤程度、治疗费用等有异议，上诉人及陈建坤当庭提出申请鉴定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。第七十八条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。一审法院不予鉴定是错误的。二、一审适用法律有误。由于一审认定事实有误，主观推断认为“陈建坤是在履行职务的过程中驾车撞伤陈玉娥的”，导致适用法律错误，判决长江报业发行总公司承担赔偿责任是错误的。请求改判上诉人不赔偿陈玉娥损失或发回重审，本案的诉讼费用由陈玉娥承担。
陈玉娥辩称，一审认定陈建坤履行职务行为的事实是正确，根据最高院的规定，雇员在从事雇佣活动中造成他人损害的，雇主应当承担赔偿责任，本案中陈建坤与上诉人是雇员与雇主的关系，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出行为范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系，应当认定为从事雇佣活动，这是雇主承担责任事实基础，就本案而言，陈建坤与上诉人之间的雇佣关系是稳定的，有规律的，存在必然联系，因此，一审认定陈建坤履行职务行为，是上诉人承担责任的事实依据；陈玉娥整个住院治疗的过程是合理合法的，不存在超范围治疗的现象，整个住院和医疗过程符合医疗规范，长江报业发行总公司提到的某些时间段中陈玉娥无用药检查的记录，并不代表陈玉娥当时的治疗过程曾经中止，法院认定住院时间是以医疗机构出具的出院记录等相关病历资料来作为认定事实的依据，长江报业发行总公司断章取义的说法与本案陈玉娥完整的治疗过程不相符，法院应当以陈玉娥全部的医院诊治材料作为认定事实的依据；本案不存在违法鉴定的事实，一审中认定的鉴定结论系交通管理部门依法委托鉴定作出，该鉴定结论合法有效，长江报业发行总公司并无证据证明该鉴定结论中鉴定人员无资质或者鉴定结论与相关事实存在严重错误，根据证据规则的规定，法院可以不同意长江报业发行总公司重新鉴定的要求。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈建坤辩称，我就只骑电动车，但我不知道为何撞倒了人，她却是在后面，我已经出了4万多元治疗费用，现在没有钱能赔偿，她住院时说看好了病就不找我了，出院后就又找我赔钱。
二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，长江报业发行总公司并未向本院提交充分证据予以证实陈建坤当时未系履行职务，且陈建坤亦未对一审判决提起上诉，应视为其对一审认定事实的认可，故长江报业发行总公司上诉认为陈建坤并未在履行职务时，将陈玉娥撞伤的理由不能成立。长江报业发行总公司上诉认为一审时鉴定人员未出庭，亦未同意其重新鉴定申请系错误的，现申请对陈玉娥损害程度重新鉴定，因陈建坤、长江报业发行总公司虽在一审开庭时对鉴定提出异议，但其并未提出新的事实能足以推翻武汉市洪山区公安交警大队委托湖北天佑法医司法鉴定所司法鉴定意见书结论的依据，且未要求鉴定人员出庭接受质询，故长江报业发行总公司二审期间提出重新鉴定请求，本院不予准许。关于长江报业发行总公司上诉认为陈玉娥伤前工资无依据的问题，因陈玉娥在一审中已提供了相应证据，而长江报业发行总公司并无充分证据予以反驳，长江报业发行总公司认为陈玉娥工资无依据的上诉理由，亦不能成立。故长江报业发行总公司请求改判其不承担赔偿陈玉娥损失或发回重审的上诉主张，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费932元，由长江报业发行总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 刘 畅
二〇一四年十月二十一日
书记员 王歆旺