浙江省开化县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢开华民初字第49号
原告：徐舍根。
委托代理人：刘顺才。
被告：汪传德。
被告：汪锦林。
委托代理人：刘建平。
原告徐舍根为与被告汪传德、汪锦林提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年1月24日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员汪志灵适用简易程序，于2014年3月24日公开开庭进行了审理。由于案情复杂，本案于2014年4月30日转入普通程序，于2014年6月16日再次开庭审理并当庭宣告了判决。第一次庭审时，原告徐舍根及其委托代理人刘顺才，被告汪传德、被告汪锦林及其委托代理人刘建平均到庭参加诉讼。第二次庭审时，原告徐舍根及其委托代理人刘顺才，被告汪锦林及其委托代理人刘建平到庭参加诉讼。被告汪传德经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐舍根起诉称：原告是被告汪传德的雇员。2012年10月，原告受被告汪传德雇请为被告汪锦林建造房屋做小工。10月6日下午1时30分左右，因被告汪传德要用吊机将砂石吊至楼面用于粉刷，因吊机太靠内操作不便，被告汪传德叫原告一起将吊机往外移，两人在移吊机过程中，因吊机上还吊着一辆翻斗车，无法控制重心，导致吊机失衡，往外侧翻，原告与被告汪传德均跌落在地。原告受伤后即被送往开化县中医院住院治疗，经诊断为右胫、腓骨骨折，期间住院29天，花去医疗费32900余元，期间被告汪传德支付医疗费5000元，被告汪锦林支付医疗费10000元。2013年11月15日原告的伤情被衢州市天恒司法鉴定所评定为九级伤残，护理期限90日，营养期限60日。综上所述，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第一被告为原告的雇主，对原告遭受伤害所造成的损失应承担赔偿责任；第二被告未尽到安全义务，致使原告受到伤害，也应承担赔偿责任。故起诉要求：1、责令被告赔偿原告下列损失：医疗费18038.22元、误工费46090元、护理费9000元、住院伙食补助费1020元、残疾赔偿金58208元、精神抚慰金10000元、交通费400元、鉴定费2180元，各项合计129936.22元，扣除被告已付的医疗费15000元，实际赔偿金额为114936.22元。2、本案诉讼费用由被告方承担。
被告汪传德答辩称：被告汪传德承包了被告汪锦林房屋建造和墙壁粉刷作业，并雇佣原告为其做小工。事发时被告本人在现场，当时其与原告是一起摔下来的，吊机吊沙到三楼楼面上，吊机已经移好了，原告受伤是因为自己掉下来的，并非被告造成。
被告汪锦林答辩称：一、本案原告与被告汪锦林之间不存在雇佣关系，被告汪锦林作为定作人，不应承担责任。被告汪锦林将房屋建造和内外墙的粉刷以每平方米115元的价格承包给了被告汪传德，两被告之间系承揽关系。原告与被告汪传德系雇佣关系。二、事发后，被告为原告垫付了医疗费10000元，从保险公司获得的赔偿20000元也已经给了原告。三、原告诉请中的误工时间过长，精神抚慰金过高，交通费也没有依据。四、本案原告在施工过程中受伤，自身有一定的过错，应根据过错程度承担相应责任。
原告徐舍根为支持其诉讼主张，向本院提供了下列证据：
一、原告徐舍根的身份证复印件、被告汪传德、汪锦林的户籍证明一份，用以证明原、被告身份情况及主体资格。
二、开化县苏庄镇茗富村村委会证明、被告汪锦林的证明、中国人寿保险公司保险合同各一份，用以证明被告汪传德所雇佣原告为被告汪锦林家造房屋做小工。原告于2012年10月6日从被告汪锦林三楼屋架摔下致伤，被告汪锦林因建房购买了中国人寿保险公司的保险的事实。
三、开化县中医院的门诊病历、出院记录、保险公司医疗费报销证明各一份，医药费发票六份、开化县中医院住院费用清单八页，用以证明原告的治疗过程、支出医疗费用及保险报销的情况。
四、衢州天恒司法鉴定所司法鉴定意见书二份及鉴定费收据一份，用以证明原告的伤情被评定为九级伤残，护理期限90日，营养期限60日，鉴定费用2180元。
五、交通费票据复印件一份，用以证明原告支出的交通费情况。
被告汪传德未向本院提供证据。
被告汪锦林为支持其诉讼主张，向本院提供了下列证据：
证人汪锦松陈述：证人汪锦松与两被告均系亲戚。被告汪传德系泥水工，因被告汪锦林家造房需要，证人将被告汪传德介绍给被告汪锦林。当时双方约定包工但不包料，被告汪锦林以每平方米115元左右价格将房屋建造承包给被告汪传德。
双方当事人的质证意见及本院认证意见如下：
对原告徐舍根提供的证据一、二、三、四，两被告均没有异议，故本院对该五组证据予以确认。第五组证据，被告汪锦林认为证据系复印件，请求法院予以酌定，本院认为证据虽有瑕疵，但原告因治疗及鉴定需要确有交通费产生，酌定为200元。
对被告汪锦林提供的证人汪锦松证言内容，原告及被告汪传德均未提出异议，本院予以认定。
本院根据双方当事人的当庭陈述及确认的证据，认定下列事实：
被告汪传德系泥工。被告汪锦林因建房需要，将房屋的建造以每平方米115元的价格承包给被告汪传德。2012年10月，原告徐舍根受被告汪传德雇请为被告汪锦林建造房屋做小工。10月6日下午1时30分左右，两被告在房屋三楼作业。因当时需要操作吊机吊沙石作业，因其太靠内操作不便，两被告一起将吊机往外移的过程中，因吊机上还吊着一辆翻斗车，两人力量无法控制重心，导致吊机失衡，往外侧翻，原告与被告汪传德均从三楼跌落在地。原告受伤后即被送往开化县中医院住院治疗。
开化县中医院医院对原告伤情诊断为右胫腓骨骨折，头部外伤：头皮挫裂伤，多处软组织挫伤。共住院34天，支出医疗费用38038.22元。2013年11月15日原告徐舍根因右胫腓骨骨折及多处软组织挫伤，被衢州市天恒司法鉴定所评定为九级伤残；护理期限90日，营养期限60日，支出鉴定费2180元。另查：事发后被告汪传德已经支付原告医疗费5200元，被告汪锦林已经支付原告医疗费10000元。被告汪锦林因建房中国人寿购买了保险，保险公司为此事故赔偿医疗费20000元，被告汪锦林已经交付给原告。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告徐舍根系被告汪传德的雇员，其在从事雇佣活动中受伤，由此产生的损失作为雇主的被告汪传德依法应予赔偿。被告汪传德答辩称系原告在三楼自己跳下造成伤害，结合当事人陈述及被告汪传德同样从三楼摔下致伤的事实，该观点显然缺乏事实基础，本院不予采信。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告汪传德系多年从事泥水工作，其以每平方米115元的价格从被告汪锦林处承接建房后，以其自有的设备、专业技术和雇员完成建房作业，向被告汪锦林交付劳动成果，双方之间形成了法律上的承揽关系。被告汪锦林作为建房业主，当时也在施工现场，却对可能存在的安全隐患，未采取安全防范措施，对事故的发生具有一定的过错，依法也应承担10%的赔偿责任。原告徐舍根作为施工队人员，对高处作业的危险性自身应当具有安全注意义务，明知吊机上有翻斗车会导致重心不稳的情况下，依旧对吊机进行移动操作，对自己的受伤也具有较大的过错，应自负损失的40%。本院根据原告实际伤情，参照公安部的人身损害受伤人员误工损失日评定准则，认定原告的误工天数为120日，护理费用酌定为100元／天。对于交通费方面，本院根据原告举证情况、实际需要，酌定其交通费为人民币800元。原告因本起高处跌落事故造成九级伤残，带来了一定的精神痛苦，本院根据过错程度及具体情节，经济能力和生活水平，酌情认定精神抚慰金5000元。原告的其他各项诉讼请求，本院经审核，合理损失如下：医疗费18038.22元（38038.22元-20000元）、住院伙食补助费1020元（34天×30元）、营养费1800元（60天×30元）、护理费9000元（90天×100元）、误工费13200元（120天×110元）、残疾赔偿金58208元（14552元×20年×20%）、交通费200元、鉴定费2180元，合计103646.22元；上述损失由被告汪传德赔偿50%即51823.11元，由被告汪锦林赔偿10%即10364.62元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告汪传德赔偿原告徐舍根医疗费、残疾赔偿金等各项经济损失51823.11元、精神损害抚慰金4000元，合计赔偿55823.11元，扣除已付的5200元，仍需赔偿50623.11元。
二、被告汪锦林赔偿原告徐舍根医疗费、残疾赔偿金等各项经济损失10364.62元、精神损害抚慰金1000元，合计赔偿11364.62元，扣除已付的10000元，仍需赔偿1364.62元。
上述两项赔偿款均限于本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回原告徐舍根的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2175元，由原告徐舍根负担870元（已交纳），被告汪传德负担1088元，被告汪锦林负担217元，限本判决生效后十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 汪志灵
人民陪审员 吴宏根
人民陪审员 何松春
二〇一四年七月二十一日
代书 记员 齐 鑫