福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）厦刑终字第348号
原公诉机关厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，1982年12月28日出生，汉族，大学专科文化，无业，家住厦门市思明区，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯销售假药罪，于2013年9月10日被取保候审，2015年3月13日被逮捕，2015年6月12日被取保候审。
辩护人苏进水，北京市金友律师事务所律师。
厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控原审被告人黄某某犯销售假药罪一案，于2015年5月13日作出（2015）思刑初字第272号刑事判决，原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员丰致辉出庭履行职务，被告人黄某某及其辩护人苏进水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人黄某某违反国家药品监督管理法律法规，在未取得药品生产批准文号及《进口药品注册证》、《药品经营许可证》等相关批准材料的情况下，于2013年5月至7月间，在网络上通过其经营的“便宜巴巴”淘宝网店向他人销售药品“MOCOSOLVAN”（中文：沐舒坦）牌止咳糖浆。其中向李某某出售该药品金额为人民币85.9元；向石某某出售该药品金额为人民币178元。
公安机关根据掌握的线索对本案进行调查后，于2013年9月10日，从被告人黄某某的住处将其抓获归案，同时从被告人处提取物证“MOCOSOLVAN”牌止咳糖浆1盒和“MOCOSOLVAN”牌止咳糖浆外包装3个。厦门市食品药品监督管理局认定，上述“MOCOSOLVAN”（中文：沐舒坦）牌止咳糖浆未取得国家药品监督管理部门批准的进口药品注册许可证，无合法的药品报关手续和进口药品检验报告，依法应按假药论处。
原判认定上述事实的证据有：1、到案经过说明、扣押物品清单、照片，证明公安机关抓获被告人，向被告人提取物证“MOCOSOLVAN”牌止咳糖浆及外包装盒的事实。2、银行账户交易记录、淘宝交易清单，证明被告人向石某某、李某某等人销售涉案药品的事实及销售金额。3、证人李某某于2015年1月7日作的证言，证实2013年5月底，其在淘宝网上搜索止咳药，了解到“MOCOSOLVAN”牌止咳糖浆，之后其又在网上搜索到厦门本地的卖家，找到了“便宜巴巴”这家淘宝店，并购买了一瓶“MOCOSOLVAN”牌止咳糖浆，价格77.9元，加上运费，共支付85.9元。2014年夏天的某日，有个女的打来电话称其是“便宜巴巴”店的店主，她说如果有警察或其他人问起买止咳药的事情，要回答没有买过“MOCOSOLVAN”牌止咳糖浆，买的是其他东西，因为没有相应链接才在“MOCOSOLVAN”牌止咳糖浆链接下购买。4、证人石某某于2015年2月4日作的证言，证明2013年7月20日，其在淘宝网通过网上搜索到一家叫“便宜巴巴”的店，并在该店购买了2瓶“MOCOSOLVAN”牌止咳糖浆，总价178元，并通过支付宝支付了钱款。其与该店店主素不相识，但2014年的一天，这家店的店主曾给其打来电话让其有人问起购药的事不要说。5、厦门市食品药品监督管理局出具证明材料，证实缴获的“MOCOSOLVAN”牌止咳糖浆属药品，未取得国家药品监督管理部门批准的进口药品注册许可证，无合法的药品报关手续和进口药品检验报告，依法应按假药论处。6、被告人的户籍登记资料、其他法律文书等。
原判认为，被告人黄某某违反国家药品管理法律法规，销售未取得国家食品药品监督管理局相关批准文号或进口药品注册证书的假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人关于所销售的不是假药，未造成严重危害等无罪辩护理由，无事实或法律依据，不予采纳。被告人黄某某犯罪情节较为轻微，本可依法从轻或免于刑事处罚，然被告人黄某某对其罪行毫无正确认识及悔改之意，本院决定给予刑罚惩戒。扣押在案的假药予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄某某犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。二、扣押在案的“MOCOSOLVAN”牌止咳糖浆一瓶，予以没收销毁。
上诉人黄某某上诉称：
一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、认定上诉人是被公安机关抓获不实。2、证人李某某、石某某所言不属实，特别是石某某的证言签字不是其本人签字，甚至做笔录也不是其本人做的，而是找石某某的老公代替，上诉人在一审的时候要求一审法院依职权主动查清，并申请证人出庭接受质证，一审法院不仅没有查清，且以证人不同出庭为由，在没有查明事实的情况下直接予以认定显然是错误的。3、银行的交易记录、淘宝交易清单能很准确说明石某某的证言不真实。其中，2013年7月20日一个顺丰的退运费7元，这充分说明石某某的证言不属实，从而进一步说明上诉人帮他们代购的时候，金额里面是含有运费的，没有赚取利润，仅以年轻妈妈这一共同特性帮忙而已。
二、上诉人的情节显著轻微，社会危害不大，应不认为是犯罪。
1、上诉人的行为不是销售行为，仅仅是在年轻妈妈群这一特定的小圈子里为其他年轻妈妈帮忙而已，并没有向社会上不特定的人群出售该物品，该物品没有广泛流入到社会里。2、上诉人在一审时，也提出医院的出具的用药品名，证明该物品能达到医用效果，并不会对人体产生危害。该物品并不是实质上的假药，而是以假药论的物品，所以社会危害程度低。3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
三、一审法院认为字迹鉴定没必要、张某某的《证明》来源不明是错误的。1、整个案子从公安机关出具的“到案经过”至“证人证言”，包括让上诉人签字的笔录时间都是不真实的，并不是一审法院认为的不予采纳就没必要鉴定了，通过鉴定能证明公安机关证据造假，从而相关的证人证言是不可采纳的。2、张某某的《证明》是张某某本人亲自书写给上诉人的，且附有张某某本人签字及身份证，用于证明与上诉人之间不是一种买卖关系，一审法院认定是来源不明是明显错误的。如果说该份证据来源不明，那么一审法院采纳的证人证言均为来源不明了。请求：1、撤销思明区人民法院（2015）思刑初字第272号刑事判决；2、依法改判上诉人无罪。
其辩护人提出相同理由的辩护意见。
出庭检察员提出：1、原判认定事实清楚，证据充分。两位证人李某某、石某某的证言显示她们均认为是其是以一般客户的身份通过淘宝搜索进行的购买，并且称接到黄某某的电话，被要求不要向办案机关讲明事实。加上其他证据如淘宝交易记录、银行转账记录等，形成完整证据链，印证了销售事实存在。黄某某在一审中也做过有罪供述。沐舒坦是药品，是需要经过审核同意进口的。2、关于本案的定罪，上诉人承认交易记录中有部分是销售沐舒坦的交易记录，一审判决是按照有利于上诉人原则进行的认定，符合法律规定。3、关于本案的量刑，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，本案中，相关药品的销售对象不特定、销售渠道是互联网、并且以婴儿、幼儿为对象。上诉人的行为扰乱了正常的药品监管秩序，符合生产、销售假药罪的构成要件。结合黄某某对社会危害性没有正确认识，本案的量刑适当。
经审理查明：原判认定上诉人黄某某于2013年5月至7月间，在网络上通过其经营的“便宜巴巴”淘宝网店向李某某、石某某销售药品“MOCOSOLVAN”（中文：沐舒坦）牌止咳糖浆的事实清楚。认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某某违反国家药品管理法律法规，销售未取得国家食品药品监督管理局相关批准文号或进口药品注册证书的假药，其行为已构成销售假药罪。上诉人黄某某及其辩护人认为不构成犯罪的上诉及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。本案上诉人黄某某所销售的假药数量不多，金额不大，情节比较轻微，但上诉人黄某某对其所犯罪行认识不足，故原审法院对其判处拘役三个月并无不当。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘文珍
代理审判员 王铁玲
代理审判员 陈 璟
二〇一五年九月二十日
书 记 员 商梦莹
附本案适用的法律、司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。