陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终9037号
上诉人（原审原告）：张双峰，男，汉族，1973年1月7日出生，西安市阎良区村民，住该村。
委托诉讼代理人：孙武胜，陕西法苑法律咨询服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ钢，男，回族，1971年5月8日出生，西安市莲湖区许士庙街*号居民，住西安市莲湖区。
委托诉讼代理人：李强，陕西英博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵梓辰，陕西英博律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陕西秦安消防工程有限公司，住所地西安市雁塔区南二环东段正信大厦14楼E座。
法定代表人：陈鹏斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李强，陕西英博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵梓辰，陕西英博律师事务所实习律师。
上诉人张双峰因与被上诉人ＸＸ钢、陕西秦安消防工程有限公司（以下简称秦安公司）施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第02564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张双峰上诉请求:维持原审判决第二项；变更原审判决第一项为在判决ＸＸ钢支付张双峰工程价款509009.78元的基础上再增加67566元及相应的利息损失。
ＸＸ钢、秦安公司共同答辩，原判正确，应予维持。
张双峰向原审法院起诉请求：1、判令ＸＸ钢、秦安公司连带支付工程款699348.9元及银行利息损失（从2013年11月按照同期银行贷款利率计算至起诉之日，要求计算至实际给付之日），共计830518元；2、由ＸＸ钢、秦安公司承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实，2013年6月30日，张双峰与ＸＸ钢签订《工程施工承包合同》，约定ＸＸ钢将位于西安市长安区三星工业园的钢柱等防火涂料涂刷工程承包给张双峰。工程内容为钢柱及支撑刷三遍，钢梁刷两遍，屋面承重构件刷一遍，采用钢构件外包防火涂料；承包方式为包工、包料；合同工期从2013年7月5日至2013年12月30日。合同第二条约定了结算及付款方式，1、结算方式：承包范围内涂料按照实际工程量以23元/㎡计算。结算除业主签证外，其他费用一律不计，进度结算按工作量的80%付工程进度款，余款经验收合格后一次性付清；2、付款方式：银行转账或现金支付。
合同签订后，张双峰以包工包料形式进行施工，ＸＸ钢将他人剩余的价值1.5万元的防火涂料交由张双峰在工程中使用，张双峰未支付对价，此节双方无异议。张双峰施工过程中，ＸＸ钢分次向张双峰支付工程款10万元后再未支付，也未对工程量进行决算。
另查明，2013年5月20日，浦项建设（中国）有限公司与秦安公司签订《韩松电子材料（西安）有限公司HP-4项目消防工程建设工程施工合同专业分包合同》，约定由秦安公司以240万元价款承包西安市三星厂区内韩松电子2.5万吨/年双氧水项目消防工程。ＸＸ钢提供了2013年6月14日其与秦安公司签订的《单项工程分包合同》，秦安公司将承包的双氧水项目消防工程之防火涂料单项发包给ＸＸ钢，合同价款为35万元。
审理中，张双峰申请对涉案防火涂料工程涂刷工程量进行司法审计。法院报呈西安市中级人民法院司法技术室并委托陕西万隆金剑造价工程事务所有限责任公司（以下简称万隆公司）进行工程量审计，万隆公司向法院发函称：需由本案张双峰、ＸＸ钢提供涉案工程的竣工结算和施工蓝图。法院通知双方要求按照鉴定机构要求提供相应资料，张双峰称自己有一份电子版的施工图，系从钢结构安装单位获得；ＸＸ钢称曾向张双峰提供过一份平面图。法院遂指定由ＸＸ钢提供涉案鉴定事项所需的图纸和蓝图，以确定向张双峰发包工程的范围，ＸＸ钢在指定期限内未提供。2014年10月30日，万隆公司以双方不能确定施工范围为由将案件退回法院。后西安市中级人民法院司法技术室委托陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司进行工程量审计，该公司2015年3月9日以相同理由将鉴定案件退回。
鉴定终止后，张双峰向法院递交书面申请，称涉案工程竣工蓝图保管在西安市××新区管委会，申请法院调取图纸与其持有的电子版进行比对，以确认电子版的真实性。法院遂再次报呈西安市中级人民法院司法技术室并委托陕西康胜工程造价咨询有限公司（以下简称康胜公司）进行工程量审计。2015年10月，法院依职权调取了韩松电子材料（西安）有限公司HP-4项目在西安市××新区管委会存档的工程图纸，由康胜公司对张双峰持有的电子版与存档图纸进行比对，以确定工程量。2015年10月26日，康胜公司陕康胜[2015]造鉴字013号司法鉴定意见为：工程项目工程量汇总为31235.32㎡。
上述鉴定进行中，ＸＸ钢向法院递交鉴定申请，申请对涉案工程防火涂料涂刷遍数、厚度和施工面积进行鉴定，陕西中房建筑工程司法鉴定所2017年2月7日以申请人未交纳鉴定费为由，终止鉴定，案件退回。
针对康胜公司陕康胜[2015]造鉴字013号司法鉴定意见，ＸＸ钢提出异议，认为张双峰在施工前ＸＸ钢已委托孔某进行了防火涂料的涂刷工作，产生的大概2万元左右的劳务费及材料费，由ＸＸ钢向孔某支付；孔某退场后，剩余1.5万元左右的防火涂料，交给张双峰在后续施工过程中使用，张双峰未支付费用。另ＸＸ钢称，康胜公司鉴定意见中工程项目工程量汇总表中第8项“气体压缩站”由浦项公司交由第三方完成；第11项“东吴外管架”和第12项“ONSITE增加部分”张双峰未涂刷。张双峰在庭审中没有就ＸＸ钢提出的未施工部分提供证据，也没有就是否实际施工向法庭作出明确回答。ＸＸ钢还称，鉴定过程仅依照施工图纸进行计算了各零部件表面积，实际施工是在钢结构组装完成后进行的涂刷，安装后必然会将钢构连接部位遮挡，而鉴定计算结果中没有扣除实际施工中不涂刷的遮挡面积。
庭审时，ＸＸ钢申请康胜公司鉴定评估人员出庭接受质询。鉴定人员樊晓阳到庭就鉴定过程、方法、计算依据等进行陈述：鉴定过程没有到现场查勘；工程量是根据图纸进行的计算各部件表面积后汇总而成；零部件面积与实际涂刷表面积会有差异，不超过4%。
原审法院认为，秦安公司将承包的消防工程分包给没有施工资质的ＸＸ钢，ＸＸ钢又转包给没有施工资质的张双峰，上述行为违反了《建筑法》相关强制性规定，故涉案单项工程分包合同和工程施工承包合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程已由浦项建设（中国）有限公司投入使用，故张双峰请求支付工程价款，法院予以支持。
本案的争议焦点为张双峰实际施工的工程量问题。张双峰与ＸＸ钢未就实际施工的工程量进行决算，致使张双峰在主张本案工程款的依据不足，张双峰申请进行工程量的司法评估。鉴定单位依照张双峰持有的施工图纸电子版，能够与法院依职权调阅的浦项建设（中国）有限公司在西安市××新区管委会存档的图纸予以对应，能够确认其真实性，故张双峰持有的电子版可以作为鉴定的依据。对陕康胜[2015]造鉴字013号司法鉴定意见ＸＸ钢提出异议，认为鉴定项目中涉及的气体压缩站、东吴外管架、ONSITE增加部分三项内容非张双峰涂刷防火涂料的工程项目。张双峰作为施工合同履行一方，对合同是否履行负有举证责任。但张双峰在ＸＸ钢提出异议后，未提供任何证据予以证明其实际进行了异议项目的施工工作，应承担不利的法律后果。该三项工程涉及的面积共计2068.21㎡，可由张双峰在证据充分时另案主张。针对ＸＸ钢在庭审中提出的鉴定机构未扣减实际未涂刷的钢结构组装后重叠部分的面积，鉴定机构称确实存在该问题，因鉴定过程仅依据图纸钢构部件计算，在组装后确实存在连接部位重叠的现实，而张双峰涂刷施工是在钢结构组装后，故对ＸＸ钢提出的应当扣减重叠面积问题的质证意见法院予以采纳，结合鉴定人员的庭审质询意见，依法应在鉴定意见中扣除面积4%。
关于张双峰施工前涉及孔某实际施工的工程量问题。庭审中，双方均认可在张双峰施工前孔某已进行了涉案工程的防火涂料施工，张双峰在孔某施工后继续完成后续防火涂料的涂刷工作；但鉴定意见中未对该部分在张双峰的工程量中进行扣减。ＸＸ钢、秦安公司当庭表示孔某完成的工程量价值约2万元，对此法院予以采信。孔某剩余的1.5万元防火涂料由张双峰使用而未支付对价，因双方约定为包工包料，故该部分材料款应当在ＸＸ钢应付的工程价款中予以扣减。
关于张双峰起诉由秦安公司承担连带责任的问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。秦安公司与ＸＸ钢单项工程分包合同中包死价款为35万元，双方均认可剩余款项为11万元。张双峰也没有举证证明ＸＸ钢、秦安公司之间实际拖欠工程款的金额，故法院对秦安公司与ＸＸ钢均认可的事实予以采信。张双峰主张秦安公司连带承担工程款支付，缺乏法律依据，不予支持，应由秦安公司在未向ＸＸ钢支付11万元限额内向张双峰承担支付义务。
本案司法鉴定程序合法，依据充分，部分内容可以作为本案的定案依据。ＸＸ钢应向张双峰支付实际施工的工程价款为：（31235.32㎡-2068.21㎡）×（1-4%）×23元/㎡-10万元已付款-2万元工程范围内孔某工作量-1.5万元ＸＸ钢提供的材料款=509009.78元。上述款项根据合同约定支付条件为验收合格后一次性付清，虽然双方未就工程项目进行验收，但项目建设单位浦项建设（中国）有限公司已实际使用该工程，应当视为工程已验收合格。因无法核实工程实际投入使用时间或者验收时间，法院推定工程完工后顺延六个月合理期间为工程验收合格之日，此后ＸＸ钢应对未支付的工程价款向张双峰支付相应的利息损失。
ＸＸ钢以涉案工程存在质量为由，申请进行司法鉴定，因其未依照鉴定机构要求交纳鉴定费用，导致鉴定程序终止，应依法承担举证不能的不利后果，对其抗辩的涉案工程存在质量问题一节，不予采信。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第二十五条第二款、第五十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、本判决生效后七日内，ＸＸ钢向张双峰支付工程价款509009.78元并支付利息损失（从2014年7月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、本判决生效后七日内，陕西秦安消防工程有限公司在110000元范围内对本判决第一条中应由ＸＸ钢承担的支付义务承担付款责任；三、驳回张双峰其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12105元，由ＸＸ钢承担9100元，张双峰承担3005元；鉴定费40000元，由ＸＸ钢承担25000元，由张双峰承担15000元（张双峰已预付，在执行本判决时由ＸＸ钢付予张双峰）。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实。二审中，张双峰申请四位证人出庭作证，分别是孔有贵、赵某、吕某、李某。张双峰以期证明孔有贵就是原审判决中的孔某，孔有贵未在该工程中施工，也没有收到ＸＸ钢支付的2万元工程款。原审判决中的气体压缩站、东吴外管架、ONSITE增加部分三项工程为张双峰施工。孔有贵作证称:2013年大约5、6月份，其给韩松电子工地ＸＸ钢供应防火涂料并介绍的工人，供应主料加辅料共1吨多，价值1.5万余元，是ＸＸ钢雇佣的工人施工，除此之外，双方之间再无其他经济往来。ＸＸ钢、秦安公司对孔有贵的陈述认可，并称孔有贵原审中已经出庭，应当以原审庭审笔录记录为准。赵某、吕某、李某作证称，其为张双峰雇佣的劳务人员，涉案工程中的气体压缩站、东吴外管架、ONSITE增加部分三项工程为张双峰施工，具体面积不清楚。ＸＸ钢、秦安公司对赵某、吕某、李某的证言不予认可。
本案的争议焦点问题是，涉案工程中的气体压缩站、东吴外管架、ONSITE增加部分三项工程是否为张双峰施工，应否在原审判决ＸＸ钢支付张双峰工程价款509009.78元的基础上，再加判上述三项工程2068.21㎡的工程款以及加判原审判决已扣减的2万元工程范围内孔某工作量。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明-
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”张双峰上诉称涉案工程中的气体压缩站、东吴外管架、ONSITE增加部分三项工程2068.21㎡系其施工，二审中其申请证人赵某、吕某、李某出庭作证，ＸＸ钢、秦安公司对赵某、吕某、李某的证言不予认可。而三位证人为张双峰雇佣劳务人员，与张双峰有一定利害关系，仅有三位证人作证不足以证明张双峰的该项主张，故张双峰的该项上诉理由本院不予采信。张双峰上诉还称应当加判原审判决已扣减的2万元工程范围内孔某工作量。二审中孔有贵作证称其给韩松电子工地ＸＸ钢供应防火涂料、介绍工人，主料加辅料价值1.5万余元，是ＸＸ钢雇佣的工人施工。原审法院依据双方认可的事实，结合孔有贵的证人证言，认定在本案工程价款鉴定结论中扣减2万元工程范围内孔某工作量并无不当。综上，张双峰的上诉请求本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费1490元，由上诉人张双峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 张桂春
代理审判员 魏 哲
二〇一七年九月六日
书 记 员 李 娟