河南省罗山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1521刑初112号
被告人包某某，男，1993年3月15日出生于河南省罗山县，汉族，初中文化，无业，住罗山县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年10月2日被罗山县公安局刑事拘留，同年11月6日被该局取保候审。2018年5月10日被本院决定逮捕。
辩护人张家辉，罗山县法律援助中心律师。
辩护人朱伊翔，罗山县法律援助中心律师。
被告人余某某，男，1989年10月18日出生于河南省罗山县，汉族，专科文化，无业，住罗山县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年10月22日被罗山县公安局刑事拘留，同年11月6日被释放。2018年5月14日被该局取保候审，同年5月17日被本院决定逮捕。
辩护人胡开乔，罗山县法律援助中心律师。
罗山县人民检察院以罗检刑诉（2018）106号、罗检刑追诉（2018）1号起诉书指控被告人包某某、余某某犯寻衅滋事罪，分别于2018年5月9日、16日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗山县人民检察院指派检察员张自主出庭支持公诉，被告人包某某及辩护人张家辉、朱伊翔，被告人余某某及辩护人胡开乔到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗山县人民检察院指控，2017年6月29日夜23时许，被告人包某某在罗山县城关宝城广场北入口附近与被害人陈某2发生争执。后被告人包某某纠集余某某对陈某2实施殴打，致其受伤。经法庭鉴定，陈某2右手第5掌骨远端完全性骨折，属轻伤二级。上述事实，公诉机关提供了相应证据予以证实。据此，公诉机关认为被告人包某某、余某某的行为构成寻衅滋事罪，请求依法判处。
被告人包某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，其辩护人提出以下辩护意见：（1）本案的发生是由被害人引起，被害人存在重大过错;（2）被告人与被害人达成和解协议，全额赔偿了被害人经济损失，取得谅解;（3）被告人无前科，认罪态度好。综上，建议对被告人判处缓刑。
被告人余某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，其辩护人提出以下辩护意见：（1）被告人犯罪情节显著轻微;（2）被告人系从犯;（3）被害人对矛盾的激化负有主要责任;（4）被告人有自首情节，并取得被害人谅解;（5）罗山县人民检察院曾以余某某行为显著轻微不构成犯罪为由，不予批准逮捕，公安机关释放通知书中也以同样理由认定余某某不构成犯罪，且释放时未对其采取任何措施。2018年5月14日，公安机关在无新证据和新事实的前提下，又对余某某采取取保候审强制措施，是不负责任的。综上，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明，2017年6月29日夜21时许，被告人包某某与新认识的女友刘某1到罗山县城关镇宝城广场北入口附近的下岗一条街吃饭，被刘某1的前男友陈某2撞见，陈某2离开。当晚23时许，包某某与刘某1仍在宝城广场附近玩，包某某用手摸了摸刘某1额头，被赶到现场的陈某2看见，陈某2即上前扯包某某衣领质问其为何要摸刘某1额头，双方争吵起来，各自打电话约人过来，被告人余某某接到包某某电话后驾车赶到现场，上前对陈某2打了一巴掌。包某某亦用脚踢陈某2，致其受伤。经法庭鉴定，陈某2右手第5掌骨远端完全性骨折，属轻伤二级。上述事实，公诉机关提供了相应证据予以证实。案发后，被告人包某某亲属与被害人达成和解协议，一次性赔偿了被害人陈某2人民币48000元，被害人对包某某等参与打架的人表示谅解。
另查明，2017年10月22日9时许，罗山县公安局城关派出所民警电话通知被告人余某某来所接受调查，余某某自行到罗山县公安局城关派出所投案。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人陈某22017年6月30日陈述：昨晚八、九点的时候，我和黄想在宝城广场北口吃饭时，我看见我女朋友刘某1和另一个男子在对面吃麻辣烫，我过去叫她吃完饭给我打电话，我和黄想就回龙泉宾馆了。夜11点多我女友还没给我打电话，我就一个人去找，在宝城广场附近看见那个男子用手摸我女友额头，我就上去问这个男子想干什么，他打电话叫人过来打我，过一会来了几个人过来打我，有一人扇了我脸一巴掌，剩下人用脚踢我头，打完我就报警了。
2、证人刘某12017年6月30日证言：昨晚11点多，我和包某某在宝城广场路口吃饭后坐着聊天，因为前几天我感冒发烧了，包某某问我还发烧不发烧，随手把手放在我头上，这时陈某2过来质问包某某为什么摸我的头，他俩争吵起来，各自打电话，陈某2这面来了两人，包某某这面来了三人，之后发生什么事我不清楚，人多没看清。包某某是我对象，陈某2是我前男友，已分手。
其2017年7月2日证言：打架刚开始是陈某2扯的包某某的衣领，后来打起来时我在旁边打电话，他们谁先动手的我不清楚。当时陈某2打电话喊来两个人，包某某喊来四五个人。
3、证人胡某2017年10月22日证言：2017年6月29日晚，我玩伴石斌斌打电话说我表弟包某某有点事，叫我去瞧瞧，我骑电动车跑到宝场广场北路口。这时余某某也来了，我问包某某什么事，包某某指着一个男子说有人打他。那个人与包某某还一直吵嘴，你一句我一句的，然后打起来，我和余某某上去脱架，脱开后，双方报警了。
4、证人杨某、詹某2017年10月22日证言与上述基本一致。
5、证人刘某22017年7月2日证言：2017年6月29日夜晚9点我接陈某2电话说有人要打他，叫我过去，我到了宝城广场北入口。看到穿的白T恤衫的用手打陈某2头，穿黑T恤戴眼镜的用脚踢陈某2。
6、证人石某于2017年7月2日证言与上述基本一致。
7、证人陈某12018年5月4日证言：2017年6月29日晚陈某2打我电话，让我赶到宝城广场，我去后看见吵架过程中有个瘦瘦的男子上前踢了陈某2头部一下，被陈某2伸手挡住，我看见陈某2手好像受伤，后来双方报警。
8、被告人包某某2017年10月23日供述：今年夏天的时候，我和相亲对象刘某1在宝城广场下岗一条街吃饭，这时刘某1前男友过来对刘某1说了几句话就走了。我俩继续吃到夜11点左右，刘某1前男友过来用地摊凳子砸我，我打电话叫余某某、詹某过来。余某某到后，问他为什么打我？对方说话比较难听，双方吵起来，我上去踢了刘某1前男友几脚，余某某上去打了对方几耳光，随后就没打了。
其2018年3月7日供述：2017年6月29日23时许，在宝城广场北入口附近，我和陈某2因为我女朋友刘某1的事发生纠纷，继而打架，我用手抓住陈某2头发，用脚朝他身上踢。没想到把陈某2右手掌踢伤了。
其2018年6月6日当庭供述：证人刘某2记错了，是我踢的陈某2，不是余某某。
9、被告人余某某2017年10月22日供述：2017年6月29日夜我在家睡觉，包某某打我电话，说他在宝城广场被人无缘无故打了，让我过去，我开车去后看见胡某和包某某在路边站着，对方也有四个人站着，包某某和对方吵起来，并打起来，胡某和我上去脱架，我平时戴眼镜，有件黑T恤。
其2017年10月23日供述：我赶到后，上前打了那人一巴掌，包某某见我动手了，也上去打了对方，对方没还手，用手抱住头，这时包某某打的比较凶，用手抓对方头发，用脚踢对方，我怕打出事，就与胡某脱架。
其2018年6月6日当庭供述：证人刘某2记错了，我当时穿黑T恤带眼镜，我只打了一耳光，没踢人。
10、罗山县公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见：陈某2右手第5掌骨远端完全性骨折，外伤属轻伤二级。
11、罗山县公安局2017年6月30日现场验笔录及照片在卷
12、被告人包某某与被害人陈某22017年11月3日达成的调解协议书、收条、谅解书在卷。
13、被告人包某某、余某某无前科证明、户籍证明、到案经过在卷。
14、罗山县人民检察院对余某某不批准逮捕决定书及说明书，罗山县公安局对余某某释放通知书在卷。
15、受案登记表、立案决定书在卷。
本院认为，被告人包某某伙同被告人余某某在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，罗山县人民检察院指控罪名成立。被告人包某某辩护人提出了本案的发生是由被害人引起，被害人存在重大过错;被告人与被害人达成和解协议，全额赔偿了被害人经济损失，取得谅解;被告人无前科，认罪态度好，建议对其判处缓刑的辩护意见。被告人余某某的辩护人提出了被告人犯罪情节显著轻微;系从犯;被害人对矛盾的激化负有主要责任;有自首情节，并取得被害人谅解，建议对其免予刑事处罚的辩护意见。经查：本案起因系被害人引起，被害人有过错;在本案共同犯罪中，被告人包某某主动电话纠集余某某等人前来帮其打架，并对被害人实施脚踢致其轻伤，在该案中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚;被告人包某某到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；赔偿了被害人经济损失取得谅解，依法可酌予从轻处罚；被告人余某某对被害人打了一耳光，在本案中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。其主动到案并如实认罪，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。根据本案情节决定对余某某从轻处罚。根据二被告人的犯罪性质及情节，对包某某不适用缓刑，对余某某不适用免予刑事处罚。辩护人的该项辩护意见，不予采纳。对被告人包某某，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款;对被告人余某某，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人包某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；
二、被告人余某某犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即包某某刑期：2018年5月10日起至2019年4月4日止；余某某刑期：2018年5月17日起至2018年9月1日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份.
审 判 长 蔡 韧
审 判 员 王祖华
人民陪审员 刘明清
二〇一八年六月十九日
书 记 员 胡向东