安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00078号
上诉人（原审被告）：汪建军。
委托代理人：陆在春，安徽铭诚律师事务所律师。
委托代理人：戴荣超，安徽铭诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪先林。
委托代理人：陈楚荃，安徽兄弟律师事务所律师。
委托代理人：章长才。
原审被告：刘正武。
原审被告：安徽远光建设有限公司。
法定代表人：李义银，经理。
上诉人汪建军因与被上诉人汪先林，原审被告刘正武、安徽远光建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2014年10月27日作出的（2014）芜经开民一初字第00245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人汪建军委托代理人陆在春，被上诉人汪先林及其委托代理人陈楚荃、章长才到庭参加诉讼，原审被告刘正武、安徽远光建设有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：安徽远光建设有限公司承建芜湖市镜湖区安徽师范大学赭山校区项目工程后，将部分工程分包给汪建军，汪建军又将部分工程分包给刘正武。2013年12月11日，汪先林受雇于刘正武前往涉案工地从事装潢工作，具体事务由刘正武安排并由刘正武发放工资。同年12月19日上午9时40分许，汪先林在工地高架上作业时，该高架突然倒塌，致使其从高架上跌落受伤。事故发生后，汪先林被送往芜湖市第二人民医院住院治疗至2014年1月13日，共计住院26天，汪先林自付医药费1240.9元。经诊断：汪先林L2椎体压缩性骨折。出院医嘱：建议休息3个月，加强腰背肌力量锻炼；术后一年左右视恢复情况行取内固定手术。2014年3月14日经安徽广济司法鉴定所鉴定，汪先林构成九级伤残；二次手术拆除内固定物治疗费用，约需8500元；结合其伤情，酌情给予其治疗休息180日、营养90日、护理60日，二次手术拆除内固定物时，酌情给予其治疗休息30日、护理15日、营养15日。案件在审理过程中，汪建军对汪先林伤残等级提出异议，申请重新鉴定，后于2014年8月28日委托安徽阳光司法鉴定所对汪先林的伤残等级进行重新鉴定，该所于2014年9月4日作出安徽阳光司法鉴定所（2014）临鉴字第0873号鉴定意见书，鉴定意见为：汪先林因高处跌伤致L2椎体粉碎性骨折，遗腰部活动受限，参照《道标》，评定伤残等级为IX（玖）级。
另查明：汪先林称刘正武已向其垫付医疗费用70000元，刘正武予以认可，对该事实予以确认。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故刘正武作为雇主，应当对其雇员即汪先林在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。安徽远光建设有限公司系涉案工地工程承包者，汪先林受雇于刘正武在涉案工地施工作业，表明安徽远光建设有限公司确存在将部分工程分包给他人的情形，且安徽远光建设有限公司并未提供证据证明汪建军、刘正武具备相应的资质或安全条件，主观上具有明显过错，故其对施工过程中出现的安全事故应与分包人汪建军和雇主刘正武承担连带责任。汪先林在本次事故中未尽到安全注意义务，主观上存在一定的过错，应承担相应的民事责任。根据本案的实际情况，酌情认定汪先林承担15%的民事责任，刘正武、汪建军、安徽远光建设有限公司连带承担85%的民事责任。安徽阳光司法鉴定所于2014年9月4日作出的安徽阳光司法鉴定所（2014）临鉴字第0873号鉴定意见程序合法，内容客观公正，予以采信。汪先林后期的治疗费用，可待实际发生后另行主张。关于汪先林各项损失的认定，评析认定如下：1、医疗费用：1240.9元，汪先林提供了相应的医疗费票据及芜湖市第二人民医院入院、出院记录，予以确认；另刘正武已垫付医疗费用70000元，故医疗费用共计约为71240.9元。2、误工费：汪先林从事建筑木工行业，酌定误工费标准为100元／天；误工时间参照鉴定意见天数及定残时间酌情予以误工120天。故其误工费应为12000元（100元／天×120天）。3、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据当地的实际情况，护理费以100元／天的标准计算为宜。参照鉴定意见的三期鉴定天数，酌情认定护理按60天计算。故汪先林的护理费应为6000元（100元／天×60天）。4、营养费：营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。参照鉴定意见的三期鉴定天数，酌情认定营养按90天计算，故汪先林的营养费为1800元（90天×20元／天）。5、住院伙食补助费：520元（20元／天×26天）。6、残疾赔偿金：92456元（23114元／年×20年×20%）。7、交通费：交通费是指受害人及其必要的陪护人员就医治疗中发生的必要的通行费用。结合汪先林伤情，酌情认定交通费为800元。8、精神抚慰金：因该案具有准劳动关系性质，故对汪先林要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求难以支持。9、鉴定费：汪先林主张鉴定费2100元，并提供了相应的鉴定费发票，对此予以确认。据此，汪先林的总损失为186916.9元，该款项刘正武、汪建军、安徽远光建设有限公司应按85%的比例连带赔偿158879.365元。因刘正武已垫付医疗费用70000元，其尚应连带赔付汪先林的数额为88879.4元。为维护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、刘正武在本判决生效之日起十日内赔偿汪先林医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项经济损失计88879.4元；二、汪建军、安徽远光建设有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回汪先林的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1881元，由刘正武、汪建军、安徽远光建设有限公司负担。
汪建军上诉称：一审法院适用法律存在瑕疵，本案应适用过错归责原则，且事故发生系因汪先林自身缺乏安全观念导致，故其应承担本起事故的50%责任。一审法院判决上诉人承担85%的民事赔偿责任缺乏法律与事实依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
汪先林辩称：一审法院适用侵权责任法判决上诉人承担85%的民事责任对其是有利的。汪先林在本起事故中没有过错，不应该承担责任。且一审判决的误工费过低，亦没有考虑精神抚慰金，存在不妥，请求二审法院依法改判。
刘正武、安徽远光建设有限公司未出庭应诉，亦未作书面答辩。
本案当事人在二审均未提交新的证据。
本院二审认定的事实同一审。
本院认为：根据查明的事实，汪先林受雇于刘正武在涉案工地工作时从高架上跌落受伤，作为雇主，刘正武应承担赔偿责任。安徽远光建设有限公司将工程分包给没有相应资质或安全条件的汪建军、刘正武，其应对施工过程中出现的安全事故与汪建军、刘正武承担连带赔偿责任。汪先林作为完全民事行为能力人，从事雇佣活动中未尽合理谨慎注意义务导致事故发生，依法应减轻雇主刘正武的责任，原审结合案情酌定刘正武、汪建军、安徽远光建设有限公司承担85%的责任并无不妥。汪先林在二审的答辩中认为，原判对其误工费的计算及未支持精神抚慰金有误，因其并未对此上诉，故本院二审对此不予审理。综上，汪建军提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费386元，由上诉人汪建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
代理审判员 吴媛媛
代理审判员 后 伟
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 雷 睿
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。