山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第835号
上诉人（原审被告）：烟台交运集团龙口运输有限公司。住所地：龙口市龙口镇龙东路**号。
法定代表人：姜波，经理。
委托代理人：王承强、郭令，山东滨海正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲秀海。
委托代理人：曲秀江，男，1965年11月15日出生，汉族，系曲秀海之兄。
委托代理人：丛旭东，山东通昌律师事务所律师。
上诉人烟台交运集团龙口运输有限公司（以下简称龙口交运公司）因与被上诉人曲秀海经济补偿金纠纷一案，不服龙口市人民法院（2014）龙民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，曲秀海系龙口交运公司职工，双方签订了2006年1月1日至2013年10月31日止的劳动合同。龙口交运公司给付曲秀海工资至2011年4月。2011年3月，曲秀海未到龙口交运公司工作至今。龙口交运公司自2011年5月开始停发曲秀海的工资。2013年9月2日曲秀海向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求：1、龙口交运公司给付从2011年5月至本案审结之日的病假工资。2、与龙口交运公司解除劳动关系。3、龙口交运公司给付解除劳动合同关系经济补偿金80977元。4、龙口交运公司退回2009年押金10000元。5、龙口交运公司退回申请人的入股股份金额，并支付红利。6、龙口交运公司为曲秀海补缴2011年6月至本案审结之日的社会保险费。并当庭增加请求要求龙口交运公司退还跑北京线路的红利。2014年1月13日，该委作出龙劳人仲案字（2013）258号裁决书，裁决：一、曲秀海与龙口交运公司于2013年9月2日解除劳动合同。二、本裁决生效后十日内，龙口交运公司支付曲秀海解除劳动合同经济补偿金7860元。三、驳回曲秀海的其他请求。曲秀海不服该裁决，提起诉讼，请求：1、龙口交运公司支付自2011年5月至本案审结之日的病假工资34032元。2、曲秀海与龙口交运公司解除劳动合同。3、龙口交运公司给付曲秀海解除劳动合同经济补偿金80977元。4、龙口交运公司为曲秀海办理档案及社会保险关系转移手续。5、龙口交运公司退回曲秀海的入股股份金额，并支付红利。6、龙口交运公司为曲秀海补缴2011年6月至本案审结之日的社会保险费。7、龙口交运公司退还曲秀海跑北京线路的红利。
审理中，龙口交运公司认可曲秀海2011年3月请病假，只是办理了半个月的假条，后没有办理请假手续。曲秀海提交了龙口市第二人民医院于2011年4月16日、2011年6月1日出具的各休息1个月的2张诊断书，龙口交运公司对此无异议，但称未见过该诊断书。龙口交运公司称已与曲秀海于2011年5月解除劳动合同，并将解除通知邮给曲秀海，曲秀海对此不予认可，龙口交运公司未提交其他证据证明。2011年6月之后，龙口交运公司未给曲秀海缴纳社会保险费。
审理中，曲秀海认可其2009年缴纳的10000元押金已由龙口交运公司退还。曲秀海称其自1987年5月开始到龙口交运公司上�，龙口交运公司不予认可，但未提交招用工记录及考勤表。曲秀海2011年3月前12个月的月平均工资3255.92元。龙口交运公司支付了曲秀海2011年3月工资2179元、4月份工资1380元。
原审法院依据双方当事人的陈述，诊断书、劳动合同书、出资证、收据、员工收入台账、裁决书等认定以上事实。
原审法院认为，曲秀海系龙口交运公司职工，并签订了自2006年1月1日至2013年10月31日止的劳动合同，龙口交运公司主张其已与曲秀海解除劳动合同，曲秀海不予认可，龙口交运公司未提交证据证明其与曲秀海解除劳动关系，所以龙口交运公司的辩称不予采纳，双方的劳动关系仍然存在。曲秀海主张其自1987年5月1日到龙口交运公司上班，龙口交运公司在庭审中称曲秀海自1988年12月工作，后又予以否认，称是2006年1月与曲秀海签订劳动合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。龙口交运公司在庭审中陈述矛盾，未提交考勤表等相关证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故应按照曲秀海主张的1987年5月1日为曲秀海到龙口交运公司开始工作时间。曲秀海于2013年9月2日主张因龙口交运公司未按规定给其缴纳社会保险费及停发工资，要求与龙口交运公司解除劳动关系，应认定曲秀海与龙口交运公司于2013年9月2日解除劳动关系。曲秀海主张补偿金的月平均工资问题，因曲秀海自2011年3月请病假开始未到龙口交运公司工作，且双方的劳动关系未解除，自2011年5月开始龙口交运公司未再支付给曲秀海工资，解除劳动关系经济补偿金的月平均工资应以劳动者正常工作时的12月平均工资为准，所以曲秀海主张的补偿金的月平均工资应以2011年3月份前12月的月平均工资3255.92元为准。
关于曲秀海主张病假工资的问题，参照《山东省企业工资支付规定》第二十六条和《山东省劳动厅转发劳动部〈关于发布〈企业职工患病或非因公负伤医疗期规定〉的通知〉的通知》的规定，企业职工患病或非因公负伤，在医疗期内，停止治疗累计不超过180天的，发给本人工资70%的病假工资。曲秀海自2011年3月开始请假未到龙口交运公司上班，且龙口交运公司给曲秀海发放了2011年3月、4份工资，但是龙口市第二人民医院出具2011年4月16日和6月1日的诊断书，诊断为腰肌挫伤、腰椎间盘突出，并证明曲秀海需要休息，龙口交运公司理应给付曲秀海5月、6月两个月的病假工资。曲秀海其未提交证据自2011年7月以后的病假条，且龙口交运公司不认可曲秀海请假，曲�海对此应承担对其不利的法律后果。曲秀海自2011年7月未办理病假手续亦未到龙口交运公司上班工作，所以曲秀海要求的2011年7月以后的病假工资证据不足，不予支持。龙口交运公司支付曲秀海2011年5月、6月病假工资为4558.29元（3255.92元／月×2月×70%）。
关于曲秀海主张的经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。根据第三十八条第二项规定用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。曲秀海因龙口交运公司未支付病假工资及缴纳社会保险费而申请解除劳动合同，龙口交运公司理应给付曲秀海经济补偿。《中人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，�满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。曲秀海在龙口交运公司工作年限应自1987年5月1开始计算至2013年9月2日，共计26年4个月，经济补偿应给付26.5个月的工资，即为3255.92元／月×26.5月=86281.88元。曲秀海只要求经济补偿80977元，是其意思表示，且不违背法律规定。所以龙口交运公司应按80977元给付曲秀海经济补偿。
审理中，曲秀海、龙口交运公司均认可龙口交运公司已给付曲秀海押金10000元，该请求已履行完毕。曲秀海当庭变更要求龙口交运公司办理档案及社会保险关系转移手续，曲秀海的该请求未经过劳动仲裁程序，本案不予审理。
关于曲秀海要求龙口交运公司退回的入股股份金额，并支付红利和退还曲秀海跑北京线路的红利的请求，不属于劳动合同法调整的范围，不�审理，应依法予以驳回。
曲秀海主张龙口交运公司缴纳社会保险费，根据《劳动法》和国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定。按时足额缴纳各种社会保险费用是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责。因此已经参加社会保险统筹的用人单位如果不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，应由税务机构或者劳动行政部门设立的社会保险经办机构负责征收，这属于行政行为。曲秀海要求龙口交运公司缴纳社会保险费，不属本案受理范围，不予审理。
原审法院于2014年6月17日判决：一、曲秀海与烟台交运集团龙口运输有限公司于2013年9月2日解除劳动合同。二、烟台交运集团龙口运输有限公司于判决生效后10日内一次性支付曲秀海病假工资4558.29元、解除劳动关系经济补偿80977元，共计人民币85535.29元。三、驳回曲秀海的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由龙口交运公司承担。
宣判后，上诉人龙口交运公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、2011年5月，上诉人已经依法通知被上诉人解除劳动合同，且在此后的时间里，被上诉人一直没有到上诉人处上班，也没有办理任何请假手续，双方的劳动关系已经解除。2、被上诉人没有证据证明其向被上诉人提交过诊断书，也没有将请假条交给上诉人，因此，在诊断书载明的建议休息时间内不属于病假，应当认定为旷工。3、2011年5月16日至5月31日，被上诉人没有提交假条也没有请假，应当认定旷工。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决判定上诉人与被上诉人于2013年9月2日解除劳动合同错误。上诉人已经通知被上诉人解除劳动合同，双方的劳动合同已经于2011年5月解除。之后，被上诉人既未到上诉人处上班，上诉人也未支付被上诉人任何劳动报酬、缴纳社会保险费，双方已经不存在劳动关系。被上诉人于2013年9月2日向劳动仲裁申诉提出解除劳动关系，不再产生解除劳动合同的法律效果。2、原审判决判令上诉人支付被上诉人2011年5、6月病假工资错误。被上诉人没有证据证明其将诊断书交给上诉人并在2011年5、6月份向上诉人办理过请假手续，该期间不应认定为病假期间。3、原审判决判令上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿错误。上诉人因被上诉人旷工而解除劳动合同，被上诉人不享有请求支付解除劳动合同经济补偿的权利，且原审判决计算经济补偿的工资基数错误。被上诉人在2013年5月6日曾申请仲裁，提出解除劳动关系，即使对上诉人主张的解除劳动关系时间不认可，解除劳动关系的时间也应当确定为2013年5月6日。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人曲秀海答辩称：原审判决公正，应当维持。
本院二审审理查明，2013年5月6日，被上诉人以烟台交运集团有限责任公司为被申请人到烟台市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求解除双方的劳动关系，该仲裁委员会以上诉人为被上诉人的用人单位且为独立法人、烟台交运集团有限责任公司不是被上诉人的用人单位为由决定不予受理被上诉人的申请。上诉人主张因被上诉人长期旷工，上诉人作出解除与被上诉人劳动合同的决定，但没有向被上诉人送达。上诉人主张其向被上诉人送达解除劳动合同的通知，被上诉人拒收，被上诉人否认，上诉人未能就其该项主张提供证据。
本院查明的其他案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为�被上诉人于2013年5月6日以烟台交运集团有限责任公司为被申请人到烟台市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求解除双方的劳动关系，因主体错误未被受理，该行为并不产生其与上诉人之间解除劳动合同的法律效力。上诉人主张因被上诉人长期旷工而作出解除劳动合同的决定，但没有向被上诉人送达，且其不能提供被上诉人拒收解除劳动合同通知的相关证据，上诉人关于其与被上诉人已解除劳动合同的主张不成立，依法不予支持。被上诉人自2011年3月开始休病假，其后经医院诊断仍需休治，原审法院判令上诉人支付该期间的病假工资并无不当。被上诉人因为上诉人未及时支付工资、缴纳社会保险费，申请解除与上诉人的劳动合同应当支持，上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿，原审以被上诉人休治病假前12个月正常收入的平均工资作为计算经济补偿的工�标准并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。上诉人的上诉，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人烟台交运集团龙口运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一四年十月九日
书记员 车丽翠