四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川知民终字第141号
上诉人（原审被告）招商局物流集团四川有限公司，住所地：四川省成都市新都区新都镇物流大道399号。
法定代表人李钟汉，董事长。
委托代理人刘洋，男，汉族，1981年5月26日出生，系招商局物流集团四川有限公司员工。
委托代理人赵云，北京大成（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）协成（江苏）安全护栏有限公司，住所地：江苏省金坛市金城工业园区红山路31号。
法定代表人徐衍，董事长。
委托代理人彭思聪，四川炜烨律师事务所律师。
上诉人招商局物流集团四川有限公司（以下简称招商物流四川公司）（原招商局物流集团成都市新都区物流有限公司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人招商物流四川公司的委托代理人刘洋、赵云，被上诉人协成（江苏）安全护栏有限公司（以下简称协成公司）的委托代理人彭思聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2001年9月6日，祝庆林就“装配式方管栅栏”的实用新型向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知产局）申请专利，并于2002年8月7日获得授权，专利号为ZL01247514.9。2008年3月28日，祝庆林将涉案专利的专利权转让给徐衍。2008年4月25日，徐衍将涉案专利的专利权转让给无锡帝安福科技有限公司。2010年11月30日，无锡帝安福科技有限公司将涉案专利的专利权转让给艾克赛尔（江苏）金属科技有限公司（以下简称艾克赛尔公司）。2012年12月14日，艾克赛尔公司更名为协成公司。
协成公司认为，在其专利有效期间，招商局物流集团成都市新都区物流有限公司（以下简称招商物流新都公司）未经专利权人的许可在四川省成都市新都区物流大道399号所使用的栅栏产品是使用了协成公司的专利技术的产品，侵犯了协成公司的专利权，遂诉至一审法院，请求判令：招商物流新都公司立即停止使用专利侵权产品，赔偿经济损失164351.6元及维权合理开支62870.32元（其中律师费32870.32元）。
根据涉案专利权利要求书的记载，该专利一共有7项权利要求。协成公司明确主张以权利要求1来确定专利的保护范围。权利要求1可以分解为如下必要技术特征：A、一种装配式方管栅栏；B、包括穿过横栏的孔与其连接的竖栏；C、通过连接件与横栏的两端连接的桩柱；D、横栏、竖栏均由方管构成；E、竖栏的至少一个侧面上有与固定插板配合的竖向槽孔；F、固定插板的槽颈支撑于孔的边上；G、固定插板有与竖栏的侧面连接的卡接边。涉案专利于2011年9月5日有效期届满。
2013年12月25日，一审法院随同双方委托代理人一起到招商物流新都公司住所地进行现场勘验。在该处发现招商物流新都公司围栏使用了1486米被控侵权产品。协成公司为勘验支付工人工资500元。
2008年7月14日，招商局物流集团成都物流有限公司（以下简称招商物流成都公司）与中冶成工建设有限公司（以下简称中冶成建公司）签订“协议书”，将招商局物流集团新都分发中心（土建）工程承包给中冶成建公司，约定开工时间为2008年7月14日，竣工日期为2008年11月10日，土建及水电安装中标价42800996.76元，包括变更工程业主预留金205万元、业主采购围墙栅栏预留金33.7万元、供电公司施工的高压配电工程预留金40.8564万元。业主预留的变更工程费用（即土建205万元），变更工程业主预留金的所有权及处置权均归业主所有。2008年8月21日，成都市新都区建设工程招标监督办公室对上述工程予以备案。2008年11月12日，招商物流成都公司向中冶成建公司出具“情况说明”，内容为：“经我公司招标，中标单位为深圳顺昌门公司承建招商局物流集团新都分发中心的围栏及电动门工程，由重庆市顺昌停车场设备有限公司组织施工（该公司是深圳顺昌门公司的下属公司）该项总工程款为人民币338580元，其中1.产品型号SCM-501单价为202.5元／米；2.产品型号：2007-NHBW-
WH单价为930元／米；3.智能驱动系统单价为3300元／套、我公司的该项工程款已包含在贵公司签订的土建工程合同中（即合同的预留金），该项工程按实际工程量结算，验收合格后（即监理、我公司认可后）由贵公司支付。该项工程中的产品质量由深圳顺昌门公司对我公司负责”。2008年12月9日，新都区建设工程招标投标监督办公室出具“情况说明”，上述工程的业主由招商物流成都公司变更为招商物流新都公司。2008年12月24日和25日，招商物流新都公司先后向中冶成建公司支付围栏工程款27万元和7.2万元。
一审法院认为：一、协成公司是否为涉案专利保护期限届满前的专利权人。
《中华人民共和国专利法》第十条规定第一款规定，专利申请权可以转让。第三款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。协成公司经涉案专利权人多次转让取得专利权，并且在国家知产局办理了登记，协成公司依法取得涉案专利的专利权，并享有涉案专利保护期限届满前的权利，有权就侵犯保护期限届满前的涉案专利行为提起诉讼。涉案专利为实用新型专利，依照《中华人民共和国专利法》第四十二条“实用新型专利权的期限自申请日起计算10年”之规定，涉案专利保护期限应截至2011年9月5日。协成公司有权就2011年9月5日前侵犯涉案专利的行为提起诉讼。
二、招商物流新都公司是否构成对协成公司涉案专利有效期内专利权的侵害。
协成公司为涉案专利有效期内的专利权人，其专利权应受法律保护。被控侵权产品与协成公司主张的专利必要技术特征相同，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十条规定，未经实用新型专利权人的许可，以生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品的，构成对专利权的侵犯。招商物流新都公司2011年9月5日前使用被控侵权产品的行为构成对协成公司专利权的侵害。
三、招商物流新都公司是否应当承担协成公司所主张的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括赔偿损失在内的侵权责任。因此，该院对协成公司要求招商物流新都公司赔偿损失的主张予以支持。就赔偿数额而言，本案现有证据既不能证明协成公司因侵权所遭受的损失，也不能证明招商物流新都公司因侵权所获得的利益，且没有专利许可使用费可以参照。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因此，一审法院在综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素的情况下，根据维权方律师的出庭情况、其为本案诉讼收集证据所付出的劳动、考虑维权成本中的合理部分，确定招商物流新都公司应承担的包括合理开支在内的赔偿数额为1.6万元。关于协成公司停止侵权的主张，因协成公司专利权保护期限已于2011年9月5日届满，协成公司在本案中再主张招商物流新都公司停止侵权缺乏法律依据，对该项主张不予支持。
关于招商物流新都公司主张被控侵权产品有合法来源的抗辩，一审法院认为，招商物流新都公司主张被控侵权产品系其通过招投标由中冶成建公司承包后，由中冶成建公司对外向深圳顺昌门公司购买取得，但从招商物流新都公司提供的招商物流成都公司与中冶成建公司签订的“协议书”及招商物流成都公司向中冶成建公司出具的“情况说明”看，被控侵权产品可能又系招商物流成都公司自行从深圳顺昌门公司采购，两者之间相互矛盾，招商物流新都公司不能对此作出合理说明，故招商物流新都公司提供的证据不能证明被控侵权产品有合法来源，该项辩称不能成立。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、招商物流新都公司在判决生效之日起十五日内赔偿协成公司经济损失及维权合理开支共计1.6万元；二、驳回协成公司的其余诉讼请求。如招商物流新都公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案第一审案件受理费5708.33元，由协成公司承担1708.33元，招商物流新都公司承担4000元。
宣判后，招商物流新都公司不服，向本院提起上诉。招商物流新都公司上诉的主要理由为：招商物流新都公司已提供侵权产品的合法来源，不应承担侵权赔偿责任；一审法院对诉讼费用分担不公。请求：撤销一审判决，改判招商物流新都公司不承担协成公司经济损失及维权合理开支共计1.6万元并由协成公司承担一、二审诉讼费用。
协成公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。
本院另查明，四川名扬建设工程监理有限公司在中冶成建公司2008年12月1日的月付款报审表中核定，根据2008年11月份完成的工程量，同意支付进度款6115818元，其中包括围栏款270000元。四川名扬建设工程监理有限公司在中冶成建公司2008年12月18日的月付款报审表中核定，根据2008年12月份完成的工程量，同意支付围墙栏杆工程款72000元。
中冶成建公司在招商局物流集团新都分发中心工程的工程量清单竣工结算总价中载明：围栏栅栏制作安装费33.7万元。
在本案二审上诉期间，新都物流公司名称变更为招商物流四川公司。
对一审判决查明的其余事实，本院依法予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审主要争议问题是：招商物流四川公司是否应承担侵权赔偿责任。
招商物流四川公司在一审时向法院提交了招商物流成都公司与中冶成建公司签订的发包协议书、业主变更情况说明、中冶成建公司的工程竣工结算表、中冶成建公司的月付款报审表以及付款凭证等证据，上述证据显示，招商物流四川公司是涉案工程招商局物流集团新都分发中心的建设单位和发包方，招商物流四川公司虽然在其建设工程中实际使用了被控侵权产品，但根据合同相对性原则，其把涉案工程经合法途径发包给了中冶成建公司后，对中冶成建公司在经营过程中对第三方造成的损害不承担责任。即使如一审法院认定的根据招商物流成都公司向中冶成建公司出具的“情况说明”，被控侵权产品可能系招商物流四川公司自行从深圳顺昌门公司采购，也可认定招商物流四川公司使用的被控侵权产品来源于深圳顺昌门公司。根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”的规定，招商物流四川公司也不应承担赔偿责任。
上诉人招商物流四川公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1645号民事判决；
二、驳回协成（江苏）安全护栏有限公司的全部诉讼请求。
本案第一审案件受理费5708.33元，第二审案件受理费200元，均由协成（江苏）安全护栏有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林涛
审 判 员 张良
代理审判员 许静
二〇一六年二月十六日
书 记 员 李霞