陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕05民终1331号上诉人（原审被告）：西安山河建筑有限公司。法定代表人：张西茂，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李栋房，系陕西泰普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：渭南市秦岭装修工程有限责任公司。法定代表人秦娜，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：南小林、吴娇，系陕西赛高律师事务所律师。上诉人西安山河建筑有限公司（以下简称西安山河公司）因与被上诉人渭南市秦岭装修工程有限责任公司（以下简称秦岭装修公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初6053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人西安山河公司委托诉讼代理人李栋房与被上诉人秦岭装修公司委托诉讼代理人南小林、吴娇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。西安山河公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判按照每平方米300元计算，即应支付原告248464元，利息从2015年2月19日计算没有依据。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审按照每平方米340元计算工程款依据不足。原审认为，被告抗辩对空调装饰板与竣工图公章一致性的鉴定，故应按照每平方米340元计算。上诉人认为，双方于2014年6月15日签订的合同是真实意思表示，对合同价款约定为300元。对此，被上诉人在诉讼中也是对合同予以认可，也是按照合同约定单价计算的工程款；合同上加盖的公章是上诉人认可的公章，至于竣工图上的公章是另一项目部的，上诉人不认可，也没有授权或许可他人另行签订合同，更不允许更改单价，合同也没有日期、没有加盖被上诉人公章，完全是他人与被上诉人串通损害上诉人利益，在被上诉人起诉后补的。所以，上诉人认为，没有必要对竣工图上的公章进行鉴定，原审认为上诉人放弃鉴定就应当必然是对后签订合同的认可，是没有法律依据。二、原审判决计算利息错误及程序错误。原审认为双方约定结清之日起次日计算利息，故应自2015年2月19日起计算。上诉人认为，双方从未约定在2015年2月19日计算利息。且既然原审认定后来的合同，但该合同约定“待总体工程竣工验收一个月”，被上诉人没有证据证明工程已经总体验收；合同还约定留5%保修金一年，在2016年12月31日结清，也就是说总工程款的5%在2016年12月31日前是不计息的，原审没有区别计算，故计算利息明显错误。原审程序错误，原审适用简易程序，而已经超过了3个月，故原审程序错误。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院查清事实，依法改判。被上诉人庭审答辩服判。秦岭装修公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告西安山河公司支付原告装修工程款354028元及利息。（计算办法：以314327元为基数，从2015年9月1日起计算至清偿之日，按双倍迟延履行金计算）2、请求判令被告西安山河公司支付违约金50000元；3、案件受理费6628元由被告西安山河公司承担。一审法院认定，2014年6月15日，原告秦岭装修公司作为乙方与被告西安山河公司渭南初中项目部作为甲方签订合同一份，：“由甲方承包渭南初级中学4、10教学楼外墙柱、空调板装饰工程。合同价款为：空调装饰板暂按300元每平方，柱边装饰板暂按300元每平方（不含税），（最终结算以决算为准），承包方式为单价承包，按实际发生且达到质量要求的工程量据实结算。本合同无预付款，按工程进度付款，龙骨安装完，付总工程款40%，埃特板安装完付总工程款30%，待总体工程竣工验收十五日内甲方付给乙方总承包款的25%，留5%的保修金一年（无息）在2015年9月1日前付清”。原告秦岭装修公司盖章其委托代理人张立成签字确认；被告西安山河公司渭南初级中学工程项目部盖章其委托代理人唐飞签字确认。后原、被告双方签订一份空调装饰板340元每平方米的合同一份，：“四、合同价款为空调装饰板340元每平方米；（4）本合同无预付款，待总体工程竣工验收后一个月内甲方付给乙方总承包款的70%，待2015年春节前，甲方付给乙方总承包款的25%，留5%的保修金一年（无息）在2016年12月31日付清”。原告未盖章，但其对该份合同予以追认。审理中，被告西安山河公司对空调装饰板340元的合同盖章真实性有异议，原告提供了被告西安山河公司在渭南初中项目竣工图中盖章以证明被告西安山河公司同时使用两枚公章。本院与被告西安山河公司进行谈话其放弃了空调装饰板340元的合同公章与渭南初中项目竣工图公章一致性的鉴定。原告秦岭装修公司共施工埃特板面积2294.88平方米。原、被告双方对已经支付工程款440000元无异议。一审法院认为，原告秦岭装修公司与被告西安山河公司签订的关于渭南初级中学教学楼外墙柱、空调板装饰工程合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，该合同合法有效。原告与被告均应依照合同之约定，全面履行自己的义务。原告秦岭装修公司依照合同完成约定义务，被告应当支付相应的工程款。被告抗辩对空调装饰板为340元的合同的盖章真实性有异议，但审理中放弃对该合同与竣工图公章一致性的鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释第九十一条第（二）项之规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明的责任。”故应按照空调装饰板每平米340元计算，被告对施工面积2294.88平方米无异议，该项工程总计价款为780259.2元，双方对已经给付44万元无异议，应予以扣除，故被告西安山河公司应支付原告秦岭装修公司工程款340259.2元。关于原告诉请要求支付利息一节，应以原告秦岭装修公司诉请的314327元为基数，按照双方约定结清之日起次日计算利息，故应自2015年2月19日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日。关于原告秦岭装修公司诉请要求被告西安山河建筑公司支付违约金50000元，因违约金与利息损失不能同时主张，故对该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）项之规定，判决：一、被告西安山河建筑有限公司在判决生效后十五日内支付原告渭南市秦岭装修工程有限责任公司工程款340259.2元及利息。（利息计算办法：以314327元为基数，自2015年2月19日起至清偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）二、原告渭南市秦岭装修工程有限责任公司其他诉讼请求不予支持。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6628元，减半收取3314元，由被告西安山河建筑有限公司承担。二审查明的事实与一审相同，依法予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题为：案涉工程的单价应按300元/㎡还是340元/㎡计算；工程款的利息应如何计算？本案被上诉人提交了两份合同，第二份合同涉及的单价为340元/㎡，上诉人对此不予认可，认为所盖的印章与第一份印章不一致，并非其项目部的印章，委托代理人栏中“唐飞”的签字也非唐飞本人所签。因在一审中，被上诉人提供了五份竣工图，主张竣工图中加盖的印章与第二份合同加盖印章一致即为上诉人项目部使用的印章，上诉人在一审中提出对印章一致性进行鉴定申请，后又提出不再对印章一致性进行鉴定，且一审法院对渭南初级中学工地现场负责人就竣工图的真实性进行了调查核实，故应当认定两份合同中的印章，均为上诉人项目部使用的印章。唐飞作为上诉人项目部的负责人，既然上诉人不认可第二份合同唐飞的签名，其有义务让唐飞到庭说明情况，但上诉人无论是一审还是二审既未申请唐飞出庭作证也未申请对唐飞的签名进行笔迹鉴定，对此其应承担不利后果。综上所述，第二份合同应作为本案认定事实的依据，工程单价应按340元/㎡计算。关于利息问题。因涉案工程于2014年8月交付使用，根据合同约定在2015年春节前，上诉人应支付95%的工程款，留5%的保修金一年（无息）在2016年12月31日结清。案涉工程款为780259.2元，扣减已付工程款440000元及5%的保修金，尚有301246.24元未付，应从2015年春节即自2015年2月19日起计息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日；保修金合同约定为无息，上诉人不应承担利息，一审法院对此未予区分不妥，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：将原审判决主文变更为：一、上诉人西安山河建筑有限公司在判决生效后十五日内支付被上诉人渭南市秦岭装修工程有限责任公司工程款340259.2元及利息。（利息计算办法：以301246.24元为基数，自2015年2月19日起至清偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回被上诉人渭南市秦岭装修工程有限责任公司其他诉讼请求。一、二审案件受理费5827元，由上诉人西安山河建筑有限公司负担5700元，被上诉人渭南市秦岭装修工程有限责任公司负担127元。本判决为终审判决。审判长 杨 军审判员 王争跃审判员 雷晓宁二〇一八年九月三日书记员 郭瑞昭