江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终1412号上诉人（原审原告）：扬州亚华贸易有限责任公司,住所地江苏省扬州市崇文欧美中心5幢10单元1010、1011室。法定代表人：陈瑶，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨杰明，江苏欣达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘剑，江苏欣达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司,住所地北京市石景山区八角东街25号院1楼。法定代表人：高建林，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙祺佩，江苏苏安律师事务所律师。上诉人扬州亚华贸易有限责任公司（以下简称亚华公司）因与被上诉人北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司（以下简称丽贝亚公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初8617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由为：一、一审法院查明事实错误。1、一审法院认定丽贝亚公司2014年6月12日和江苏联泰装饰工程科技有限公司（以下简称联泰公司）签订工程施工专业分包合同错误。上诉人对该工程施工专业分包合同的真实性不予认可，丽贝亚公司一审庭审时亦陈述涉案工程和联泰公司没有关系，但之后却又提交与该公司签订的工程施工专业分包合同。首先，该份合同不属于新证据，不能作为定案依据。其次，该分包合同系内部分包合同，将涉案工程装饰与安装部分内部分包给联泰公司，约定材料由丽贝亚公司对外采购，联泰公司做好领料工作。2、一审法院查明徐州市联坤商贸有限公司（以下简称联坤公司）与亚华公司签订购销合同错误。该购销合同不真实，上诉人已经要求对合同上加盖的联坤公司印章形成时间进行鉴定。另外，该合同内容也不规范，需方信息不完整，没有签订日期，货款实际履行情况与该合同约定的形式也不同。同时，丽贝亚公司一审期间前三次开庭期间均未提交该购销合同，直至第四次开庭期间才向一审法院提交，不排除伪造的可能。3、一审法院查明联坤公司向丽贝亚公司发出“关于贵公司供货严重滞后造成经济损失进行索赔的函”错误。一审庭审期间上诉人与顺丰快递单中的收件人谢万忠联系，其陈述从未收到过该索赔函，并且顺丰速递单也不能证明联坤公司曾经向上诉人邮寄过索赔函，因为该快递单没有顺丰公司盖章确认，丽贝亚公司也没有提交投递签收材料。二、现有证据可以证明亚华公司与丽贝亚公司之间存在买卖合同关系。1、杨健的行为构成代表丽贝亚公司的职务行为。亚华公司一审中陈述让上诉人将材料送到工地，由杨健签收确认。丽贝亚公司一审期间认可杨健是其项目部聘用安排的,所以杨健的行为代表丽贝亚公司,且杨健自己也认可系代表丽贝亚公司进行收货的。2、吴年永的行为构成代表丽贝亚公司的职务行为。本案项目从一开始就是吴年永代表丽贝亚公司与亚华公司进行接洽,并商谈瓷砖供应具体事宜,从最初的接洽送货、付款等都是吴年永负责的。根据吴年永的庭审陈述，其是本案丽贝亚公司的区域总经理，完全可以代表丽贝亚公司。3、丽贝亚公司确认吴年永已向谢万忠(亚华公司的销售经理)支付瓷砖款206万元,而吴年永代表的是丽贝亚公司,其向亚华公司支付货款也就是丽贝亚公司支付货款。而联泰公司或联坤公司从未向亚华公司或其销售经理谢万忠支付过任何瓷砖款。4、丽贝亚公司提交的证据并不能证明亚华公司与联泰公司或联坤公司之间存在买卖合同关系，也不能否认本案双方当事人之间存在买卖合同关系。三、丽贝亚公司提交本案买卖合同是在亚华公司和联坤公司之间发生的证据材料后，一审法院未追加联坤公司为本案被告,或者对该购销合同的履行情况进行调查。丽贝亚公司辩称：丽贝亚公司和亚华公司之间没有签订瓷砖买卖合同，不存在买卖合同关系，丽贝亚公司不是本案买卖合同关系的适格主体。一、亚华公司和联坤公司签订了购销合同，明确约定亚华公司向联坤公司指定的涉案工地供应瓷砖，并约定了签收人为杨健。亚华公司主张的瓷砖供货规格和实际供货数量，均在上述购销合同的约定范围，并且送货单由约定的指定签收人杨健签收。二、亚华公司一审期间对上述购销合同上其公司印章和签字的真实性均予以认可，其以上诉理由否认该合同的效力不能成立。三、丽贝亚公司一审期间陈述杨健是联泰公司的仓库员，涉案工程实际施工人是联泰公司，杨健并非丽贝亚公司的工作人员，对此上诉人是明知的，且亚华公司未提交证据证明杨健在签收涉案瓷砖时取得了丽贝亚公司的授权或指派。故亚华公司以杨健签字确认的23张送货单及两张供货明细，证明杨健收取涉案瓷砖的行为构成代表被上诉人的职务行为不能成立。四、亚华公司提供的证明材料是时隔两年后自制的，其在供货明细中打印的收货单位是丽贝亚公司，与其同时提供的23张送货单中部分送货单记载的客户名称“联泰”自相矛盾。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回亚华公司的上诉请求。亚华公司向一审法院诉请判令丽贝亚公司：立即给付瓷砖款人民币4170480元及利息（以4170480元为本金，自2014年10月9日起计算至付款日止，按同期银行贷款利率计算），并负担诉讼费用。一审法院查明：2014年，丽贝亚公司中标徐州市铜山区铜山科教集聚区农村教师培训中心项目装饰工程，2014年6月12日，丽贝亚公司（发包方、甲方）与联泰公司（承包方、乙方）签订工程施工专业分包合同（简），双方就铜山科教集聚区农村教师培训中心室内装饰项目施工事项协商如下：承包工程范围为部分装饰与安装以及本合同其他条款中约定的工作内容，承包方式为包工包料。开工日期为2014年2月10日，竣工日期为2014年8月10日，共180日历天（以实际的开、竣工日期为准）。本承包合同的价款暂定21600000元，采用固定单价合同，工程量据实结算，最终结算以甲方与建设单位大合同审计结果为准。本合同乙方承包工程前述价款，包括人工费、材料费、机械费、管理费、二次搬运费、垃圾清运费、因交叉施工和多家施工队伍原因造成的各种降效、窝工费用、各种材料设备检验、试验、工程调试运行及检测检验费用、现场基层满足不了施工要求而自行剔凿清理等费用、税金等一切相关费用。工程价款的调整与结算按甲方与建设单位所签订的该项目施工承包合同的价款调整及结算的相关条款执行。甲方按其与建设单位签订的施工合同的工程款支付办法相应及时支付给乙方。该合同附件1第6条约定严格执行材料领用制度，并安排专人领料，对甲方负责运输的装饰材料到场后，按计划单数量及规定时间安排工人及时装卸，并搬运到仓库或指定地点，码放整齐、有序，砂石、散料堆放，符合当地文明工地标准。双方还就权利义务、违约责任、工程质量、竣工结算、保修、争议的解决等事项进行了详尽约定。联坤公司（需方）与亚华公司（供方）签订购销合同一份，合同未载明签订时间，合同第一条“产品名称、商标、型号、数量、金额、供货时间”部分约定：货号为PE60301A、规格为600*600亚细亚优等品地砖14100片，单价30元/片，总金额423000元，货号为PE80301A、规格为800*800亚细亚优等品地砖49400片，单价59元/片，总金额2914600元，货号为PJ12301A、规格为600*1200亚细亚优等品墙砖1840片，单价120元/片，总金额220800元，合计金额3558400元，瓷砖加工费与瓷砖加工运费，另行协商。此合同数量为约数，最终结算金额根据以指定签收人杨健实际收到合格货品的数量与用量进行结算，本合同价格为含税费价。第三条“交提货地点、方式”部分约定：供方运到需××指定工地××点（××矿业大学××南隔壁铜山科教集聚区农村教师培训中心工地现场），汽车能到之处。供方负责卸货及卸车费用。第五条“交货时间”部分约定：合同签订后第一批货800*800地砖不低于（5000）片7天内全部到达工地现场并负责落地到需方指定地点，其余瓷砖根据工程实际进度供货，供货数量与到货时间由需方通知供方（以不影响工程进度前提下）并于2014年8月30日前必须全部到达工地现场并负责落地到需方指定地点。（供方应提前3天通知需方到货时间，以便需方准备场地）。双方还就合理损耗及计算方法、验收标准、方法及提出异议期限、结算方式及期限、违约责任等事项进行了详尽约定。联坤公司在合同尾部需方处加盖合同专用章，亚华公司在供方处加盖该公司合同专用章，谢万忠在供方委托代理人处签字。2014年9月11日，联坤公司向亚华公司发出“关于贵司供货严重滞后造成经济损失进行索赔的函”，内容为：关于铜山科教集聚区农村教师培训中心室内装修（A标段）工程，双方洽谈的瓷砖合同供货完成时间为2014年8月20日，贵司擅自更改合同，将合同供货完成时间改为8月30日。现我司要求贵司3日内将日期改为8月20日的合同拿到工地重新签订，并按我方要求时间给以供货并赔偿我方经济损失：1、我方一再催促地砖供货，至今尚有总供货量的1/4未到工地，现我司要求：贵司于9月12日下午5点钟前将尚未到场的地砖全部运至铜山科教工地，否则我司将不再收货，我司将另行采购。2、因贵司拖延供货，已给我司造成重大经济损失，施工方已经向我司发函，要求我司赔偿因延期供货造成的拖延工期经济损失。如因此给我司造成的经济损失，除按合同执行外，其他造成的一切经济损失均由贵司承担。3、据我司了解，贵司瓷砖加工，大部分尚未进行，现我司将对未加工部分另行安排厂家加工，所产生的一切费用由贵司承担。亚华公司提交的23张亚细亚瓷砖送货单除编号为0001510的送货单客户名称标注为“联泰”外，其余送货单客户名称均标注为“铜山科教工地A标”或“铜山科教”字样。杨健在23张送货单中均签字并备注“数量属实，规格和质量待检，本签字只对数量负责”。23张送货单中有6张编号分别为0001515、0001516、0001517、0001521、0001522、0001527的单据未标注送货日期。亚华公司提交的两张供货明细第一章明细抬头部分载明收货单位（施工单位）为丽贝亚公司，项目名称为铜山科教集聚区农村教师培训中心，送货地址为徐州市铜山区大学路。供货日期自2014年7月29日起至2014年10月8日止，明细单尾部载明2014年8月1日至2014年10月8日共计供应PE80301800X80047284片，PE60301600X60013582片，型号为PJ123011200X6001786片。供货明细制作日期为2016年8月10日，杨健在第二张供货明细下方签署：“仓库员杨健本签字只对亚细亚瓷砖作为对账单，本单据1、2两张对数量负责2016.8.6本单据复印一式二份甲方原件仓库复印件”。庭审中，亚华公司陈述通过徐州市铜山区建设局引荐，其销售经理谢万忠与丽贝亚公司涉案工程实际负责人吴年永就供应瓷砖事宜进行磋商，亚华公司主张的三种型号瓷砖价格（PE80301800X800价格为110元/片，PE60301600X600价格为60元/片，PJ123011200X600价格为120元/片）也是吴年永与谢万忠商定的，并约定等送完货根据具体送货量再补签合同，后因丽贝亚公司未给付货款双方就没有签订合同。杨健是联泰公司的仓库员，丽贝亚公司拿下涉案项目后，实际施工人是联泰公司，但联泰公司与丽贝亚公司是否是一起做项目亚华公司不清楚，是丽贝亚公司委托联泰公司收货。后亚华公司联系不到吴年永，就找到杨健对供货数量进行确认。亚华公司主张涉案瓷砖总价款为PE80301800X800：110元/块*47284片=5201240元，PE60301600X600：60元/块*13582片=814920元，PJ123011200X600：120元/块*1786片=214320元，合计6230480元，扣除丽贝亚公司已支付的2060000元（其中96万元是由吴年永代表丽贝亚公司支付的货款，剩余110万元既不是从丽贝亚公司账户支付也是不从吴年永个人账户支付），剩余货款为4170480元。丽贝亚公司代理人吴年永陈述其个人向谢万忠支付亚细亚砖款96万元，其余砖款110万元是通过他人账户向谢万忠支付的。另查明：涉案项目甲方徐州市铜山区城市建设投资有限公司在报送给徐州市铜山区审计局“铜山科教集聚区农村教师培训中心工程材料一览表”中载明800*800地砖造价178元，暂估价130元，市场价140元，结算价格144元，600*600地砖造价98元，暂估价78元，市场价79元，结算单价81元。明细表尾部备注：以上单价均为到工地价格，数量以实际计算为准；综合单价结算时只记取规费和税金。甲方考察的材料市场价格是现钱、现货，考虑到承包方的资金占用周期、损耗、运输等因素适当加价。一审法院认为，本案的争议焦点为：丽贝亚公司作为本案诉争买卖合同的买受人主体是否适格，并在此基础上判断亚华公司的各项诉请能否成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，亚华公司以其与丽贝亚公司之间存在买卖合同关系为由提起诉讼，主张丽贝亚公司支付货款及相应利息，故亚华公司首先应当就双方之间达成了买卖关系的合意即存在事实上的买卖合同关系的事实提交相关证据，但从现有证据分析，亚华公司提交的证据不足以证明其主张，理由如下：第一，亚华公司提交了经由案外人杨健签字确认的23张送货单及两张供货明细，主张与其发生买卖合同关系的系丽贝亚公司，丽贝亚公司指示其将涉案瓷砖交给杨健，杨健已签收涉案瓷砖，丽贝亚公司应支付货款。对此，该院认为，首先，只有杨健的行为构成代表丽贝亚公司的职务行为，其签收涉案瓷砖的效力才能及于丽贝亚公司。但杨健并非丽贝亚公司的工作人员，对此亚华公司亦是明知的，亚华公司在第一次庭审中陈述杨健系联泰公司的仓库员，故杨健收取涉案瓷砖的行为并非履行职务行为。其次，亚华公司并未提交证据证明杨健在签收涉案瓷砖时取得了丽贝亚公司的授权，亦未提交证据证明是丽贝亚公司指示亚华公司将涉案瓷砖交由杨健签收，故亚华公司亦不能以有权代理为由主张杨健签收涉案瓷砖的效力及于丽贝亚公司。再次，不管杨健与丽贝亚公司形成何种关系，亚华公司可以援引表见代理的规定主张涉案瓷砖款应由丽贝亚公司支付，但应符合表见代理的构成要件。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理不仅要求代理人的行为具有客观表象，而且还强调相对人主观上善意无过失的合理注意义务。本案中，作为商事交易主体，亚华公司对杨健的身份没有引起足够的重视和警觉，其在明知杨健不是丽贝亚公司工作人员的情况下，仍然将涉案瓷砖交由杨健签收，在供货后两年之久仍然让杨健对供货单进行确认，而不找丽贝亚公司进行核实，不能认定亚华公司主观上善意无过失。因此，杨健签收涉案瓷砖的行为亦不符合表见代理的构成要件。综上，杨健签收涉案瓷砖行为的效力不能及于丽贝亚公司。第二，丽贝亚公司提交的联坤公司（需方）与亚华公司（供方）签订的购销合同，明确约定亚华公司向联坤公司指定的铜山区科教集聚区农村教师培训中心工地现场即涉案工地供应瓷砖，并约定了指定签收人为杨健，合同约定货号为PE60301A、规格为600*600亚细亚优等品地砖14100片，货号为PE80301A、规格为800*800亚细亚优等品地砖49400片，货号为PJ12301A、规格为600*1200亚细亚优等品墙砖1840片，结合亚华公司庭审中主张的实际供货数量PE60301600X60013582片，PE80301800X80047284片，PJ123011200X6001786片，亚华公司每种瓷砖的供货数量均在上述购销合同约定的范围内，且所有送货单均是由合同约定的指定签收人杨健签收。庭审中，亚华公司明确陈述就涉案瓷砖并未签订过书面买卖合同，亚华公司工作人员谢万忠与丽贝亚公司涉案项目负责人吴年永口头约定型号为PE60301规格为600X600的瓷砖价格为60元/片，型号为PE80301规格为800X800的瓷砖价格为110元/片，型号为PJ12301A规格为600*1200墙砖价格为120元/片，亚华公司的陈述明显不符合上述购销合同约定的内容。综上，亚华公司提交的证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果，亚华公司的诉请没有事实与法律依据，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回亚华公司的诉讼请求。案件受理费40160元、保全费5000元，由亚华公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：丽贝亚公司与亚华公司之间是否存在诉争买卖合同关系。本院认为：亚华公司主张与丽贝亚公司之间存在诉争买卖合同关系，丽贝亚公司不予认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，故亚华公司应对其主张的上述事实承担举证证明责任。本案中，首先，亚华公司陈述未与丽贝亚公司签订书面买卖合同，即无法提交双方之间签订的买卖合同。其次，亚华公司主张是其工作人员谢万忠与丽贝亚公司区域经理吴年永洽谈的本案瓷砖买卖事宜，吴年永一审期间也以丽贝亚公司区域经理的身份代表该公司参加诉讼，但其并未认可是以丽贝亚公司的名义与谢万忠洽谈的，亚华公司也未提供丽贝亚公司出具的授权委托书等证据材料证明该主张。再次，亚华公司提供的供货明细清单及送货凭证等证明合同履行情况的材料是由杨健签字确认，亚华公司一审期间陈述杨健是联泰公司的仓库员，丽贝亚公司委托联泰公司收取涉案瓷砖，但丽贝亚公司否认委托联泰公司收取涉案瓷砖，亦否认杨健系其工作人员或具有其授权，亚华公司对此亦未进一步提供证据材料予以证明。另外，本案已付的部分货款，均无证据证明是由丽贝亚公司支付或委托支付的。综上，对于其主张的与丽贝亚公司之间存在诉争买卖合同关系的事实，亚华公司尚未完成举证责任，在此情况下丽贝亚公司提供的其与联泰公司之间的工程施工专业分包合同、联泰公司与亚华公司之间的购销合同等反证是否具有证明效力，均不影响本案争议事实的认定。因此，亚华公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40160元，由上诉人扬州亚华贸易有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  汪佩建二〇一八年八月八日书记员  牛金铭