广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民一终字第63号
上诉人（一审原告）：中国移动通信集团广西有限公司合浦分公司
被上诉人（一审被告）：包贵军
上诉人中国移动通信集团广西有限公司合浦分公司因与被上诉人包贵军挂靠经营合同纠纷一案，不服合浦县人民法院（2012）合民初字第576号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人中国移动通信集团广西有限公司合浦分公司的委托代理人黄建军，被上诉人包贵军的委托代理人吴裕成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年1月，原告移动公司为被告包贵军经营的位于合浦县廉州镇解放路的店铺免费制作安装原告移动公司的服务标识、商业形象。2012年3月，被告包贵军的员工在未经被告授权的情况下擅自以被告的名义与原告移动公司签订《特约代理点业务代办协议》，书面约定由原告同意授予被告在指定地点合浦县廉州镇解放路通讯一条街代办中国移动通信业务，被告在使用原告的服务标识、商业形象时，未经原告同意，不得与其他服务标识、商业形象同时使用。被告经原告授权获得代办中国移动通信业务资格后，必须承诺排他经营，即自合同签署之日起，不得代办其他通信运营商的业务，不得为其他通信运营商开展宣传、业务推广和营销活动。该协议还约定，被告在代办原告移动电话业务过程中，如代办其他通信运营商的业务，或为其他通信运营商开展业务宣传、业务推广和营销活动的，原告有权以书面形式通知被告代办中国移动业务，明确整改期限，并暂缓支付所有酬金。合同同时约定，如一方违约给对方造成经济或名誉上的损失，违约方应赔偿守约方涉及一切经济和名誉上的损失和应得利益，同时应支付违约金1000元，协议有效期从2012年3月起至2013年3月止。协议签订后，被告开始代办指定的中国移动通信业务，并继续使用原告提供的服务标识、商业形象。2012年4月12日，被告未经原告移动公司同意而与中国联合网络通信有限公司合浦分公司签订《营业网点合作合同》，于当日起代办中国联合网络通信有限公司合浦县分公司通信运营商的业务，并使用“中国联通”的服务标识、商业形象。原告认为，被告的行为违反了上述协议有关排他经营的约定，已构成违约，故于2012年4月27日向被告发出《整改通知书》，要求被告立即停止代办其他通信运营商业务及为其他通信运营商开展业务宣传、业务推广和营销活动的行为。被告于2012年5月3日作出《关于<；整改通知书>；的回复》，认为签订合同时原告并未向其说明协议内容，其不了解协议的内容，且其于2012年4月21日才从原告处收到合同，其没有违约，不同意整改。为此，原告于2012年5月10日向该院起诉。
另查明，诉讼中，原告主张其在与被告签订协议时已对相关排他经营条款向被告履行提示和说明义务，但未能提供证据证明，被告也予以否认。原告还主张其公司在2012年3月签订合同时已将合同送给被告，被告则主张签订合同后原告就把合同收回，其于2012年4月21日才从原告处收到合同，但双方均未能提供证据证明。从2012年3月签订合同后至今，被告包贵军均在代办原告移动公司的业务。诉讼中，经本院依法委托，广西公明司法鉴定中心作出桂公明司鉴文字（2012）第176号司法鉴定意见书，评定《特约代理点业务代办协议》第l页和第6页的乙方“包贵军”签名及第l页右下角页签处的“包贵军”签名不是被告所写。被告于诉讼中表示同意履行《特约代理点业务代办协议》中除排他经营条款外的其他合同条款。
一审法院认为：涉案《特约代理点业务代办协议》第三条第3．20款虽约定被告在使用原告移动公司的服务标识、商业形象时未经原告移动公司同意不得与其他服务标识、商业形象同时使用，及于第3.22款约定被告经原告移动公司授权获得代办中国移动通信业务资格后，必须承诺排他经营，即自合同签署之日起，不得代办其他通信运营商的业务，不得为其他通信运营商开展宣传、业务推广和营销活动，且被告虽于签订合同后即开始代办原告的放号业务，但上述《特约代理点业务代办协议》是被告包贵军的员工在未经被告授权的情况下擅自以被告的名义与原告移动公司签订的，签订合同时被告并不知情，签订合同后原告也没有及时将协议送给被告和告知被告合同全部内容，且被告至今不认可涉案协议中的排他经营条款，也没有实际履行协议中的排他经营义务，故被告对该合同的部分履行不能视为被告对该合同全部内容的追认，协议中的排他经营条款对被告没有约束力。此外，涉案《特约代理点业务代办协议》中的排他经营条款属加重被告责任的格式条款，但原告在签订协议时没有对相关排他经营条款向被告履行提示和说明义务，故上述格式条款无效。因此，原告要求被告停止为其他通信运营商开展业务宣传、业务推广及营销活动和支付赔偿违约金没有法律依据，本院不予支持。原告主张其在签订协议时已对相关排他经营条款向被告履行提示和说明义务，但未能提供证据证明，被告也予以否认，故对原告该主张该院不予采信。涉案协议中约定协议有效期自2012年3月至2013年3月止，现履行期限尚未届满，该协议虽不是被告所签，但被告于诉讼中表示同意履行《特约代理点业务代办协议》中除排他经营条款外的其他合同条款，且已实际履行除排他经营条款外的其他合同义务，因此被告应继续履行合同中除排他经营条款外的其他合同义务。由于被告一直在代办原告公司的放号业务，期间并没有中断，故原告请求被告补足合同履行期11个月没有法律依据，被告应按协议约定的履行期限继续履行。根据上述事实与理由，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第四十八条第一款、第六十条、《最高人民法院关于审理<；；中华人民共和国合同法>；；若干问题的解释（二）》第十条的规定，判决：一、被告包贵军应继续履行2012年3月与原告中国移动通信集团广西有限公司合浦分公司签订的《特约代理点业务代办协议》（该协议第三条第3.20款、第3.22款、第四条4.6款除外）至2013年3月止；二、驳回原告中国移动通信集团广西有限公司合浦分公司的其他诉讼请求。本案受理费75元，鉴定费2000元，合计2075元，由原告中国移动通信集团广西有限公司合浦分公司负担。
上诉人中国移动通信集团广西有限公司合浦分公司不服上述一审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订《特约代理点业务代办协议》（下称《代办协议》）第三条第3.20款、第3.22款无效，该认定系错误的。合同法从维护公平、保护弱者出发，对格式条款的提供一方作出限制，限制格式合同提供方履行提示和说明的义务。如果在合同缔结时，一方当事人以一般性注意即可知道或者应当知道对方当事人准备的合同的一般条件，则这些合同的一般条件对其有效。如合同条款中某个条款是对方不能合理预见的，则该条款无效，除非对方明确地表示接受。如应当向对方明确说明未明确说明的，该条款不产生效力。本案《特约代理点业务代办协议》第三条第3.20、3.22款约定了合同相对方在使用其公司的服务标识、商业形象时，未经其公司同意，不得与其他服务标识、商业形象同时使用。合同相对方经其公司授权获得代办中国移动通信业务资格后，必须承诺排他经营，即自合同签署之日起，不得代办其他通信运营商的业务，不得为其他通信运营商开展宣传、业务推广和营销活动。合同法第三十九条第一款规定的提示和说明义务的适用前提，是提供格式条款一方要免除或者限制其本身的责任就必须要向对方提示和说明。上述两条款实际上是排他性经营条款，并不是加重被上诉人责任，且在签订合同时，上诉人并未限制其订约时间，也未强制签订，被上诉人要么接受它，要么不接受而只能选择不与之订立该合同，因此上诉人对此无法定履行提示和说明义务。此外，《代办协议》并无《合同法》第52条和第53条规定的情形，因此涉案代办协议第3.20、3.22款合法有效，一审判决认定错误。
二、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《代办协议》第3.20、3.22款对被上诉人没有约束力，该认定系错误的。虽然被上诉人未在《代办协议》上签名，但被上诉人店铺工作人员已代被上诉人签名，还盖有“德兴电讯业务专用章”的印章，2012年5月3日，被上诉人在给上诉人的《关于（整改通知书）的回复》中明确承认：“我店铺与贵公司在2012年3月签订〈特约代理点业务代办协议〉书时，……”，被上诉人作为该店铺的业主，其在《关于（整改通知书）的回复》中的表述是对店铺工作人员签订《代办协议》追认。根据《合同法》第51条规定：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，《代办协议》第3.20、第3.22款对被上诉人具有约束力，一审判决认定没有约束力是错误的。
三、一审判决不支持上诉人请求被上诉人支付违约金的诉讼请求是错误的。1、被上诉人违反《代办协议》第三条3.20款、3.22款约定，构成违约。2、《代办协议》第3条第3.1款约定，上诉人有要求被上诉人正确使用中国移动通信相关标识的权利。然而被上诉人在2012年4月l2日与联通公司签订《营业网点合作合同》后，将上诉人移动公司的相关标识（门面招牌）撤下，上诉人要求被上诉人改正，但被上诉人拒绝，被上诉人的行为明显违反《代办协议》第3条第3.1款约定，构成违约，根据《代办协议》第4条第4.1款约定，被上诉人应当支持违约金。因此，一审判决不支持上诉人请求被上诉人支付违约金的诉讼请求是错误的。
请求二审法院：一、撤销合浦县人民法院（2012）合民初字第576号民事判决；二、依法支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人包贵军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。一、一审法院认定排他性经营条款无效是正确的。1、涉案协议不是被上诉人本人所签，被上诉人也没有授权他人代为签订协议，第三人在没有授权的情况下签订的协议，根据合同法规定，协议对被上诉人来说是没有约束力的。2、从协议签订情况看，被上诉人是不知情的，上诉人没有告知被上诉人协议全部内容。由于上诉人和被上诉人在签订协议之前就有业务联系，被上诉人在履行协议过程中不可能知道协议有排他性经营条款。被上诉人履行协议的部分内容，但是不能视为对全部协议内容的追认，排他性经营条款对被上诉人是没有约束力的。3、上诉人认为被上诉人的回复是对代办协议的追认是断章取义，该回复是对客观事实的陈述，不是对协议的追认。从回复内容来看，正好体现出上诉人没有对协议的排他性经营条款向被上诉人履行提示和说明义务。根据以上3点内容，被上诉人认为涉案协议的排他性经营条款对被上诉人是没有约束力的。二、一审判决驳回上诉人请求支付违约金的诉讼请求是正确的，涉案协议不是被上诉人所签，对被上诉人没有约束力。虽然被上诉人履行了部分内容，但是不能认为是对协议全部内容的追认。上诉人在签订涉案协议的时候对排他性经营条款没有履行提示和说明义务，被上诉人在实际履行中也没有实际履行，所以排他性经营条款对被上诉人没有约束力。被上诉人和其他运营商签订协议并没有违约，一审判决是正确的。
二审期间，上诉人向本院提交：酬金报销审批单及资金汇划补充凭证，证明上诉人已经向被上诉人支付业务代办酬金，涉案代办协议已经实际履行。
被上诉人质证认为：该证据不属于二审新证据，不应得到法院采纳，同时该证据是报销2011年12月的业务代办酬金，无法证明2012年3月的协议已实际履行。
本院认为，上诉人提交的证据客观证明了上诉人与被上诉人之间酬金报销审批及资金汇划过程，可作为本案参考依据。
经二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。
综合双方意见，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人签订的《特约代理点业务代办协议》第三条第3.20、3.22款是否合法有效，对被上诉人是否有约束力；2、上诉人的诉讼请求有无事实及法律依据。
本院认为：1、关于上诉人与被上诉人签订的《特约代理点业务代办协议》第三条第3.20、3.22款是否合法有效，对被上诉人是否有约束力的问题。
本案《特约代理点业务代办协议》是上诉人预先拟定的格式合同，其第三条第3.20、3.22款为格式条款。该两条款约定了合同相对方在使用其公司的服务标识、商业形象时，未经其公司同意，不得与其他服务标识、商业形象同时使用。合同相对方经其公司授权获得代办中国移动通信业务资格后，必须承诺排他经营，即自合同签署之日起，不得代办其他通信运营商的业务，不得为其他通信运营商开展宣传、业务推广和营销活动。合同法第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”，该条规定的提示和说明义务的适用前提，是提供格式条款一方要免除或者限制其本身的责任就必须要对向对方提示和说明。上述两条款实际上是排他性经营条款，被上诉人尽一般性注意义务即可知道或者应当知道且能合理预见上诉人拟定该合同的一般条件为排他性特许经营，履行该合同时将限制其与他方经营商开展宣传、业务推广和营销活动的权利，而不是加重被上诉人责任。同时该两条款并没有免除或者限制上诉人其本身的责任，上诉人对此无提示和说明义务。另外，被上诉人无证据证明上诉人拟制该条款是为了达到长期占有客户或者垄断市场的目的，也无合同法第五十二条和第五十三条规定的情形，因此《特约代理点业务代办协议》第三条第3.20、3.22款是合法有效的。此外，虽然被上诉人未在涉案《特约代理点业务代办协议》上签名，但被上诉人的员工已代被上诉人在该协议上签名，并加盖有其店铺的公章，该协议对被上诉人是有约束力的。
2、关于上诉人诉请有无事实及法律依据问题。
上诉人与被上诉人签订的《特约代理点业务代办协议》合法有效，被上诉人应按协议的约定履行，但由于被上诉人在实际履行该协议的过程中未经上诉人同意而与中国联合网络通信有限公司合浦分公司签订《营业网点合作合同》，代办中国联合网络通信有限公司合浦县分公司通信运营商的业务，并使用“中国联通”的服务标识、商业形象，其行为构成对协议第3.20、3.22款的违约，应承担违约责任，其应向上诉人支付违约金1000元。上诉人该部分诉请符合协议约定，应予支持。由于双方约定协议有效期自2012年3月至2013年3月止，现履行期限已届满，且被上诉人在协议约定履行期限内一直在代办上诉人公司的业务，并没有中断，故上诉人请求被上诉人继续履行协议及补足合同履行期11个月没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，但对涉案协议条款效力的认定有误，从而适用法律及实体判决不当，应予纠正。上诉人上诉主张涉案代办协议第3.20、3.22款合法有效的理由成立，诉请被上诉人支付违约金应予支持；主张被上诉人继续履行协议及补足合同履行期11个月，因被上诉人在协议约定履行期间并没有中断代办上诉人公司的业务，且现履行期限已届满，故上诉人该部份请求没有事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销合浦县人民法院（2012）合民初字第576号民事判决；
二、被上诉人包贵军于本判决书送达之日起十日内向上诉人中国移动通信集团广西有限公司合浦分公司支付违约金1000元；
三、驳回上诉人中国移动通信集团广西有限公司合浦分公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费75元、鉴定费2000元，二审案件受理费150元，共计2225元，均由被上诉人包贵军负担（一、二审案件受理费均已由上诉人预交，被上诉人在履行支付上述第二项款项时一并付清给上诉人）。
上述款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 何能媛
审判员 汪海敏
审判员 李雪燕
二〇一三年六月十四日
书记员 陈永辉
附裁判法律依据：
1、《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；
……