重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第07585号
上诉人（原审被告）重庆云奥建筑劳�有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝新路176号附2号6-3。
法定代表人ＸＸ孝，职务总经理。
委托代理人李雪芹、钟智云，重庆光界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄建友。
委托代理人王国忠，重庆江泰律师事务所律师。
上诉人重庆云奥建筑劳务有限公司（以下简称云奥建司）与被上诉人黄建友工伤保险待遇纠纷一案，云奥建司不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第05382号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年4月11日，黄建友因重物砸伤被送往医院住院治疗124天。2014年7月16日，重庆市九龙坡人力资源和社会保障局认定黄建友上述受伤为工伤，用人单位为云奥建司。2014年8月26日黄建友就工伤等级申请鉴定，垫付鉴�费400元、检查费1895元。重庆市九龙坡劳动能力鉴定委员会于2014年11月20日做出鉴定结论通知书，该通知书载明黄建友伤情为：1、轻型颅脑损失已愈；2、左侧3-5肋骨陈旧性骨折；3、左侧肺挫伤、肺不张已愈；4、左侧气胸、胸腔积液胸腔闭式引流术后；5、L1椎体双侧横突骨折，鉴定为伤残玖级，无护理依赖。2015年2月2日，黄建友向重庆市九龙坡劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致。2015年4月8日，该委做出《超时未审结案件证明书》。黄建友遂起诉至一审法院。一审法院依法向云奥建司邮寄了诉状副本、举证通知书、开庭传票等法律文书，云奥建司于2015年5月8日签收邮件。
庭审中，双方均未就黄建友的工资标准举示证据。黄建友自称于2014年3月到云奥建司处工作。云奥建司称收到诉状之日才知晓黄建友要求解除劳动关系的意思表示。�建友、云奥建司一致确认云奥建司向黄建友支付了生活费3000元，同意在本案中予以抵扣。
审理过程中，黄建友明确其主张的停工留薪期工资包括了2.5个月的鉴定期间生活津贴。
黄建友在一审中诉称：黄建友受云奥建司聘用在云奥建司位于九龙坡的车城丽景工地从事建筑施工工作。2014年4月11日在工作时受伤。2014年7月16日经重庆市九龙坡人力资源和社会保障局认定为受伤为工伤。2014年11月20日经九龙坡劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。黄建友多次找云奥建司协商解决未果，云奥建司除支付了住院期间的治疗费外，未支付黄建友其他费用。现黄建友依法向法院提起诉讼，请求：1、判决解除黄建友与云奥建司之间的劳动关系；2、判决云奥建司支付黄建友各类工伤保险待遇共计158139元：一次性伤残补助金40500元（9个月×4500元／月）、一次性工伤医疗补助金17008元（4个月×4252元／月）、一次性伤残就业补助金38268元（9个月×4252元／月）、停工留薪期工资36000元（8个月×4500元／月）、住院伙食补助费3968元（124天×32元／天）、护理费12400元（124天×100元／月）、鉴定费400元、检查费1895元、交通费2000元。
云奥建司在一审中辩称：黄建友的起诉不符合起诉条件，云奥建司至今未收到工伤认定和劳动能力鉴定结论通知书，因此都未生效。黄建友应举证证明工资标准。
一审法院认为：职工遭受工伤，应当依法享受工伤保险待遇。云奥建司辩称未收到工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书，但云奥建司在收到诉状时即知晓黄建友要求享受工伤保险待遇，黄建友在庭审中也举示了工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书，云奥建司至今未举证证明工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书被撤销，故一审法院认为黄建友要求按照九级伤残等级享受工伤保险待遇符合法律规定。现云奥建司无证据证明为黄建友缴纳了工伤保险，因此云奥建司应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付黄建友各项工伤保险待遇。
根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。现黄建友要求解除劳动关系，双方的劳动关系从黄建友要求解除劳动关系的意思表示到达云奥建司处之日起解除。云奥建司称收到诉状之日才知晓黄建友要求解除劳动关系的意思表示，故双方的劳动关系于2015年5月8日解除。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二、三款的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补�金均以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，故本案中应按照2014年重庆市城镇职工月平均工资4783元计算。因黄建友自愿按照4252元／月计算，一审法院予以尊重。故云奥建司应支付黄建友一次性工伤医疗补助金为17008元（4252元／月×4个月），一次性伤残就业补助金38268元（4252元／月×9个月）。
关于黄建友的工资标准问题，因黄建友、云奥建司双方均未举证证明，对于黄建友在云奥建司处工作期间的工资标准可参照2014年重庆市城镇职工月平均工资确认，即4783元／月。现黄建友主张4500元低于该标准，故黄建友应享受的一次性伤残补助金为40500元（4500元／月×9个月）。
根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条和分类目录S27.3，黄建友的停工留薪期应为6个月。因黄建友在停工留薪期尚未届满即于2014年8月26日申请劳动�力鉴定，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××医疗期内的病假工资。因此黄建友的停工留薪期应为4.5个月。2014年8月26日黄建友就工伤等级申请鉴定，鉴定结论于2014年11月20日做出，则鉴定期间近3个月，黄建友主张2.5个月的鉴定期间生活津贴符合法律规定，一审法院予以主张。黄建友应享受的停工留薪期待遇为20250元（4500元／月×4.5个月），鉴定期间生活津贴为7875元（4500元／月×70%×2.5个月）。
黄建友因工伤住院124天，云奥建司未举证证明曾派人对黄建友进行护理，应当支付黄建友在此期间的伙食补助费992元（8元／天×124天）和护理费9920元（80元／天×124天）。同时，黄建友因劳动能力鉴定垫付的鉴定费400元和检查费1895元，应由云奥建司承担。
黄建友在工伤认定、鉴定、仲裁过程中必然产生一定交通费，黄建友的该项请求具有一定合理性，且黄建友家住垫江，距离较远，故一审法院对黄建友的交通费酌情主张500元。
云奥建司在黄建友受伤后支付的生活费3000元在本案中予以抵扣。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，判决：一、黄建友与重庆云奥建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2015年5月8日解除；二、重庆云奥建筑劳务有限公司支付黄建友以下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金40500元；2、一次性工伤医疗补助金17008元；3、一次性伤残就业补助金38268元；4、停工留薪期工资20250元；5、鉴定期间生活津贴7875元；6、住院期间护理费9920�；7、住院期间伙食补助费992元；8、鉴定费400元；9、鉴定检查费1895元；10、交通费500元；以上金额合计137608元，扣除云奥建司重庆云奥建筑劳务有限公司已付的3000元，云奥建司重庆云奥建筑劳务有限公司还应支付134608元，限于本判决生效后十日内一次性支付给黄建友黄建友；三、驳回黄建友的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。
一审宣判后，云奥建司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由如下：一审判决认定事实所依据的《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》至今未送达上诉人，并未生效，不能作为定案依据；双方当事人之间系劳务关系而非劳动关系；被上诉人工作的工地早在2014年10月就已完工，而一审判决双方于2015年5月8日解除劳动关系错误。
被上诉人黄建友答辩称：被上诉人在一审中已就《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》送达给上诉人举示了相关证据，上诉人至今没有提起行政复议或行政诉讼。双方当事人没有签订劳动合同，被上诉人受伤后上诉人没有提出过解除劳动关系，一审认定的劳动关系解除时间正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，被上诉人认可与上诉人之间没有劳动关系，但认为上诉人仍应承担工伤保险责任，同时主张从被上诉人受伤之日或工伤伤残等级确定之日计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：上诉人�否应承担工伤保险责任；《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》是否已经生效。因双方当事人对于被上诉人在上诉人承建工地受伤均无异议，上诉人也认可被上诉人系其分包工头所雇请的工人，依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，上诉人应就被上诉人的受伤承担工伤保险责任。对于《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》这两份文书，在被上诉人举证证明文书已送达给上诉人的前提下，上诉人即无证据证明此两份文书被撤销，也未就此两份文书提起过行政复议或行政诉讼，其有关此两份文书未生效的上诉理由不成立。基于双方当事人在二审中均认可双方之间不存在劳动关系的新事实，一审判决中双方劳动关系于2015年5月8日解除的判项应予撤销。基于本院认为上诉人应承担工伤�险责任，参照赔偿一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的相关法律规定，本院认为被上诉人的此两项工伤保险待遇应以被上诉人受伤之日即2014年4月11日的上一年度2013年重庆市城镇职工月平均工资4252元作为计算相应赔偿金额的基数为宜。因被上诉人本已按4252元／月请求此两项工伤保险待遇，故一审法院判令上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元并无错误。综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审判决基于二审新事实应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2015）九法民初字第05382号民事判决第二项；
二、撤销（2015）九法民初字第05382号民事判决第一项、第三项；
三、驳回黄建友其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆云奥建筑劳务有限公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
代理审判员 胡 俊
代理审判员 刘恋砚
二〇一六年二月五日
书 记 员 刘琳妍