贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终1183号上诉人（原审原告、反诉被告)：六盘水嘉年华房地产开发有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区人民西路与康乐北路交叉口西南角，统一社会信用代码91520200798800479R。法定代表人：庄作龙，系该公司董事。委托诉讼代理人：吴洋，贵州盾辉律师事务所律师，执业证号15201201210258906。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州巨松智能电网工程有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区水西南路（恒盛花园3号楼附7号门面）,统一社会信用代码91520200761374226L。法定代表人：顾武强，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张德华。上诉人六盘水嘉年华房地产开发有限公司（以下简称六盘水嘉年华房开公司）因与上诉人贵州巨松智能电网工程有限公司（以下简称贵州巨松工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初4707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人六盘水嘉年华房开公司的委托诉讼代理人吴洋，上诉人贵州巨松工程公司的委托诉讼代理人张德华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六盘水嘉年华房开公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项、第三项；二、依法判决被上诉人返还上诉人已支付的合同款项1258146.4元并承担资金占用利息69198元，合计1327344.4元；三、依法判决被上诉人向上诉人支付577500元的违约金（剩余的违约金支付到《翰林康郡智能化工程承包合同》解除之日止）；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误导致适用法律错误。一、被上诉人自2017年2月起工人全部退场，工程处于停滞状态。期间，上诉人多次商请被上诉人尽快安排人员完成剩余工程，但被上诉人至今仍未进场施工，并且在2017年6月23日对上诉人工程智能化及消防控制室进行锁门贴封条，即6号楼首层消控中心。由于被上诉人的锁门和中断监控室的电源，致使上诉人项目小区各栋楼的电梯及其它监控处于瘫痪状态。对此，被上诉人的行为致使双方所签订的合同编号为：LD-JNH[成本]-10的《凉都．嘉年华【翰林康郡】智能化工程承包合同》履行不能。被上诉人就应向上诉人返还1258146.4元的工程款，并承担资金占用利息69198元，而不是上诉人再向被上诉人支付剩余工程款222025.8元。二、根据合同约定及被上诉人完成的工程量，上诉人已按合同要求向被上诉人支付了约150万元85%的工程款1258146.4元，上诉人在该合同履行中并不存在过错。相反，被上诉人自2017年2月起工人全部退场，并在2017年6月23日对上诉人工程智能化及消防控制室进行锁门贴封条的行为已明确不再履行双方所签订的合同，理应承担相应的过错责任即5‰的违约金577500元。贵州巨松工程公司辩称，一、被答辩人认为合同解除后，我方应向其返还已经支付的工程款的理由不成立。（一）由于被答辩人拒不按照合同约定的期限对答辩人提交的工程进度款申请报告进行审批且拒不按期支付工程进度款，导致我方无法继续与其合作。面对被答辩人的不诚信行为、违约行为，我方不得不诉请解除合同，但其根本原因则是被答辩人的违约行为所导致。（二）合同虽然解除，但我方已经完成了80%以上的工程量，被答辩人应当按照我方实际完成的工程量向我方支付工程款。二、被答辩人认为答辩人存在违约行为应当承担违约责任的理由不成立。（一）被答辩人从未对答辩人的施工质量提出异议，且该工程尚未进行最后的竣工验收，答辩人的施工不存在质量问题，双方也未因施工质量产生争议。（二）根据合同约定，该工程的施工工期为整个土建工程竣工后90日内，竣工验收时间为土建竣工验收以后90天。而被答辩人作为整体招标的8栋高层住宅至今只完成7栋楼的土建工程，答辩人的施工尚在约定的工期以内，并未逾期。（三）答辩人对“凉都·嘉年华【翰林·康郡】项目工程”6号楼首层智能化控制室锁门并加贴封条系正当行为。该智能化控制室系整个智能化工程的控制中心，工程的核心设备均集中存放于该室内，而且从施工开始，被答辩人即将该房间提供给答辩人作为存放施工材料的场所，并始终由答辩人管理使用。答辩人因被答辩人长期拖欠工程进度款于2017年2月被迫停工后，被答辩人曾经强行打开该房间防盗门并将门锁更换。为了保证答辩人存放在该房间的施工材料安全，答辩人不得已于2017午6月23日在该房间门上加贴封条，防止被答辩人继续开门进入该房间。答辩人的行为完全是为了保障自己的合法权益不受继续非法侵害而采取的正当行为，没有任何过错，也不构成违约。三、被答辩人未按合同约定向答辩人支付工程进度款的行为构成违约，双方于2013年10月20日签订的《凉都·嘉年华【翰林康郡】项目智能化工程承包合同》约定：开工日期以被答辩人书面开工通知书为准（接到通知后3日内进场安装）；合同工期为土建竣工以后90天（竣工验收时间为土建竣工验收以后90天）；被答辩人按答辩人每月完成工程量的85%支付工程款，待工程验收合格后，15个工作日内支付工程款的10%，剩下5%作为保修金，保修期满后无息退还；被答辩人在收到答辩人提交工程款计算书及付款申请后的15天内审批完成付款。被答辩人在工程尚不具备安装条件的情况下多次要求答辩人进场施工，答辩人为维护双方的合作关系，不得已而于2014年6月进场施工。施工过程中，答辩人按合同约定向被答辩人提交《工程进度款申请报告》，但被答辩人要么收到后不签字，要么签收后不予审批付款。截至2015年11月10日止，答辩人已完成工程造价为3256345元，而直到2017年6月21日，被答辩人仅支付工程款1258146.4元。支付工程进度款的比例不足已完成工程量的40%。被答辩人的行为已经违约，应当向答辩人承担约定的违约责任。被答辩人支付工程款项既存在总进度款未达比例违约，更存在每月审批支付违约。1、工程施工到现在，答辩人提交的月度工程进度和付款申请没有一次按收到进度申请15天内完成审批和付款。2、总进度款也仅支付到完成工程量的40%。被答辩人上诉状称“按合同要求上诉人支付了约150万元85%的工程款1258146.4元”，而在起诉时提交的附件证据（2017-07-17工作联系函）中又称“完成工程量产值约150万元，我司已支付工程款1558146.4元），牵强附会，胡言乱语，即使按被答辩人单方确认的150万元工程产值，也应支付127.5万元工程过度款，而事实到目前为止也仅支付1258146.4元。被答辩人的上诉没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。贵州巨松工程公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人的一审反诉请求；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律均存在错误，对上诉人明显不公平。一、一审判决对证据认定错误。（一）被上诉人提交证据4即“工作联系函和查询单”称其于2017年7月17日邮寄给上诉人，我方根本没有收到，被上诉人也没有提交我方签收的依据，仅有其自行打印的查询单，且经法庭当庭查询并未查到该邮件的邮寄和投递信息，也不能证明查询的邮件就是被上诉人提交的《工作联系函》。而一审法院却以“该证据有查询单在案佐证”为由对被上诉人函告上诉人的事实予以确认。（二）被上诉人证据8、9即证人柯某证言和证人郑某证言，证明2017年6月21日柯某、郑某等与我方杨先元签订《嘉年华项目会议纪要》，对下一步工作意向性协议，约定被上诉人在协议签订后向上诉人支付工程进度款200万元，后被上诉人内部未予审批该会议纪要，故未履行。被上诉人未审批通过该纪要是其内部问题，与纪要本身合法性无关。一审法院以“该证人证言所涉及到的会议纪要是否落实无其他证据相互印证”为由而不予认定。（三）上诉人提交证据3“工作联系函”一组，用以证明王飞代表被上诉人与上诉人办理施工相关事项，是被上诉人招投标联系人和工程部负责人。一审法院以“该证据因无六盘水嘉年华房开公司的签章”为由不予认定。（四）上诉人提交证据5即“翰林康郡智能化工程进度款申请报告”一份，用以证明上诉人于2014年8月5日向被上诉人申请支付2014年6、7月份的工程进度款205645元且经该公司工程部负责人王飞签收。一审法院以“该证据未经双方一致确认”为由而不予认定。（五）上诉人提交证据8即“翰林康郡智能化工程进度款申请报告”一份，用以证明上诉人于2015年11月10日向被上诉人申请结算自2014年8月以来的工程进度款3050700元并经被上诉人工程部负责人王飞签收。一审法院以“未经双方一致确认”为由不予认定。（六）上诉人提交证据10即《嘉年华项目会议纪要》影印件两份，用以证明双方于2017年6月21日签署《嘉年华项目会议纪要》，约定被上诉人应向上诉人支付工程款200万元。一审法院以“因《嘉年华项目会议纪要》未实际履行”为由不予认定。（七）上诉人提交证据12即2015年被上诉人支付工程进度款的《借据》一份，用以证明被上诉人支付工程进度款都是采用由上诉人写借据的方式。一审法院以“该证据并不能证明贵州巨松工程公司的证明目的”为由对该证据的关联性不予认定。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决在关于双方争议焦点一的论证中认定被上诉人已按工程量的85%向上诉人支付工程款错误。1、上诉人完成的工程量已经达到325万余元，被上诉人收到（工程部负责人王飞签收）上诉人提交的工程进度款申请报告后不按合同约定时间审批并付款，应当视为被上诉人认可上诉人申请的工程进度款，再结合双方于2017年6月21日签署《嘉年华项目会议纪要》约定被上诉人应向上诉人支付工程款200万元的事实，印证了上诉人已完工程款应为325万余元。2、被上诉人总共向上诉人支付进度款1258146.4元，仅达到工程进度总量的38.6%。3、本案纠纷的产生正因为被上诉人未按合同约定支付工程进度款导致。4、法院将被上诉人已支付的部分进度款1258146.4元认定为被上诉人已支付已完工程量的85%没有任何依据。即使是按照被上诉人提交的其单方制作的《未完成项目预算》所认可的工程款也是150余万元，按85%计算也应当支付127.5万元，如何能说被上诉人已支付的125万余元就是工程总量的85%呢？（二）一审判决对双方争议焦点三的论证中认定因上诉人未能提交被上诉人的开工通知书导致工期无法起算错误。根据双方签订的《智能化工程承包合同》约定，本案所涉工程的工期并非自开工之日起算，而是自被上诉人方的土建工程竣工验收之日起算，开工通知书仅仅是确定上诉人接到通知后是否在3日内进场安装的依据。所以上诉人无需举证证明收到开工通知书的事实，是否收到开工通知书根本不会导致工期起算无法确定，更不会影响双方过错责任的认定。本案中，被上诉人8栋楼的土建工程至今未完成，上诉人的施工完全符合约定的工期，不存在任何过错。一审法院“视为双方存在过错”是典型的和稀泥。（三）一审判决对双方争议焦点四的论证中以“鉴于上述双方并未形成统一开工时间，事后也未达成一致意见”为由认定“合同约定的按月审批和付款约定不明”并认为双方都违反合同而应各自承担相应的责任是完工错误的。l、被上诉人在工程尚不具备安装条件的情况下多次口头要求上诉人进场施工并且拒不按合同约定和上诉人要求向上诉人发出开工通知书，也不确定工程监理单位，完全是一种凭借其强势地位不守合同的做法。上诉人是出于维护双方合作关系的考虑而不得不勉强进场安装。2、上诉人2014年6月进场施工是不争的事实。上诉人于2014年8月5日第一次向被上诉人提交工程进度款申请报告并经被上诉人工程部负责人王飞签收，按照合同约定被上诉人应该在同月20日以前审批并完成付款。与开工时间是否确定毫无关系。更不会因未形成统一开工时间而导致“合同约定的按月审批和付款约定不明”。（四）一审判决对双方争议焦点五的论证中认定上诉人未提供双方共同确认的结算依据应当承担举证不力的法律后果是错误的。1、被上诉人收到上诉人提交的工程进度款申请报告后不按合同约定审批，也不按约定支付工程进度款，是严重的违约行为。一审法院要求上诉人提供双方确认的结算依据完全是强人所难。被上诉人凭借其优势地位，对上诉人提交的工程进度款申请报告要么不签收，要么签收后既不审批也不付款。此种情况下要求上诉人提交双方确认的结算依据完全不可能，相反，恰恰是对被上诉人利用其强势地位欺压弱者的违约行为和不诚信行为的一种鼓励和支持。2、被上诉人收到上诉人提交的工程进度款申请报告后既不审批也不付款的行为，应当视为对上诉人所申报的工程进度款的认可。本案应当按照被上诉人工程部负责人王飞两次签收上诉人申请报告所载明的金额3256345元作为被上诉人支付工程款的数额。三、一审判决适用法律错误。（一）一审法院将被上诉人单方的严重违约行为认定为双方违约行为，完全违背了合同法的规定。案涉工程施工中，上诉人既无质量问题，也未超出约定的工期，不存在任何违约行为。而被上诉人拒不按照约定的期限审批和支付工程进度款，已经严重违约，并对上诉人利益造成了重大损害，应当按照合同约定承担违约责任。一审法院以上诉人拿不出开工通知书而判定双方存在过错，完全违背了公平原则。（二）一审判决对双方争议焦点六的论证中认定上诉人要求被上诉人返还因提前开具发票造成多付税款的请求应由税务部门处理，是适用法律错误。根据合同法的规定和实践中的交易惯例，提供发票是合同履行中当事人的附随义务。上诉人根据被上诉人的要求提前将未完工程的发票开具给被上诉人，被上诉人收到该发票也是客观存在的事实。无论上诉人基于什么背景提前开具发票给被上诉人，导致上诉人多余支出相应的税款是客观存在的、肯定的。被上诉人用于财务核算也必然受益。即使是作为不当得利也应当返还上诉人，否则对上诉人明显不公平。综上所述，一审判决认定证据和事实错误，适用法律不当。特提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求。六盘水嘉年华房开公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，理由如下：上诉人认为一审对证据的认定错误，我方认为上诉人的认定是错误的。1、意向性的协议并未经双方的法定代表人予以认可，没有经双方同意要履行，所以上诉方认为要支付进度款200万元的事实不成立。2、对于我方提交的工作联系函，对方收到该工作联系函有证据证实不再赘述。3、上诉人所述的工作联系函是单方面的行为，是否提交给我公司不清楚，到目前为止我公司也没有认可所谓的工作联系函。4、对于翰林康郡进度款的申请报告，是贵州巨松工程公司单方面行为，未经我公司认可，包括第四项、第五项的答辩意见与第三项一致。5、对于第七项的上诉理由，明显是借款借据，并不是所谓的支付工程款，达不到贵州巨松工程公司的证明目的。二、对于上诉人第二项上诉理由，不能以其单方面认为已完成3250000元的工程，其在一审中也未申请对工程量鉴定，所以其应当承担举证不能的法律后果。上诉人的其他上诉理由没有法律及事实依据。三、上诉人提出一审判决适用法律错误，我公司有证据证实贵州巨松工程公司锁门贴封条已经表明不履行，直到今日要求解除合同不再履行，所以过错在于贵州巨松工程公司。四、对于开发票的问题，贵州巨松工程公司承认一次开了三百多万的发票，根据双方所签订的合同约定，贵州巨松工程公司已经收到1258146元的工程款，在付款期间贵州巨松工程公司也一直未提供相应发票，所以不能因为贵州巨松工程公司认为只要一向我公司提交工程结算书及付款申请，我公司就必须在收到工程结算书及付款申请十五日内必须完成审批付款。综上，由于贵州巨松工程公司违约在先，请求驳回贵州巨松工程公司上诉请求，支持我公司上诉请求。六盘水嘉年华房开公司向一审法院起诉请求：1.判决解除六盘水嘉年华房开公司与贵州巨松工程公司于2013年11月20日签订的合同编号为LD-JNH[成本]-10的《凉都?嘉年华【翰林康郡】智能化工程承包合同》；2.判决贵州巨松工程公司返还六盘水嘉年华房开公司已支付的合同款项1258146.4元，并承担资金占用利息69198元[1258146.4×(11÷12)×6%]，合计1327344.4元；3.判决贵州巨松工程公司向六盘水嘉年华房开公司支付违约金577500元（3850000元×5‰×30），（剩余的违约金支付到《翰林康郡智能化工程承包合同》解除之日止）；以上二、三项金额共计1904844.44元；4.本案诉讼费由贵州巨松工程公司负担。贵州巨松工程公司向一审法院反诉请求：1.判决解除双方于2013年11月20日签订的《凉都·嘉年华【翰林·康郡】项目智能化工程承包合同》；2.判令六盘水嘉年华房开公司向贵州巨松工程公司支付尚欠的工程款1998198.6元；3.判令六盘水嘉年华房开公司向贵州巨松工程公司支付拖延支付工程进度款的违约金2887500元（自2017年6月21日起至2017年11月21日止，每天按合同总价3850000元的5‰计算）；4.判令六盘水嘉年华房开公司向贵州巨松工程公司返还因提前开发票而多余支付的税款37934.55元（发票总金额3850000元减去已完成工程价款3256345元的余额593655元×6.39%）；（以上合计金额4923633.15元）5.本案诉讼费用全部由六盘水嘉年华房开公司负担。一审法院认定事实：位于六××水市××区××与人民××路交汇处西南侧凉都·嘉年华【翰林康郡】项目系六盘水嘉年华房开公司开发。2013年11月20日，贵州巨松工程公司与六盘水嘉年华房开公司签订了一份《智能化工程承包合同》，约定：其中第二条承包范围、承包方式、工程价款及付款方式约定：1.承包范围：包括本工程范围内甲方、乙方共同确认的凉都·嘉年华【翰林康郡】智能化系统设计方案及功能要求规定的所有内容。具体承包范围包括：凉都·嘉年华【翰林康郡】视频监控系统、楼宇彩色可视对讲系统、周界报警系统、电子巡更系统、LED显示屏系统、公共广播系统、停车场管理系统、智能化系统配套管槽、机房工程、报警系统。共计十个系统的材料、设备供应、安装、调试。2.承包方式：合同形式为交钥匙工程。合同总价包括但不仅限于以下费用：设备供应、系统安装，系统联调费、本项目智能化系统深化设计费、包工期、包质量、含设备的测试、检验、第三方检测费用、建设方的培训费用、所有间接费、保险、利润和国内外政府必须征收的任何收费、商检费、各项税金、必须的加班费、费率或汇率的变动、专利费、包装、空运、国外及本地存仓费、运输费、备品附件、工具、各系统相应的软件等等），即承包人负责设备的制造（购买）、运输、安装调试等的全部工作和费用。甲方有权增加或减少采购内容和设备数量，总造价根据投标报价的相应单价做相应的调整，乙方不得异议。3.本工程乙方不得转包或分包。4.本工程价款：本工程价款按承包范围内合同总价包干的方式结算；经双方协商一致，确定本工程合同总价为人民币：叁佰捌拾伍万元整（￥3850000.00）。除本合同规定的价款外，甲方不再为实现本合同项下权益向乙方或第三方支付其他任何费用或款项。5.本条合同总价已包含本条承包范围内所有项目内容。在本合同承包范围内，双方不得以任何理由调整合同总价（设计变更除外）。6.自本工程开工前，乙方应向甲方提交本工程的《智能化系统工程预算书》；甲方接到该《智能化系统工程预算书》后七个工作日内审核完毕。经甲方审核通过的该《智能化系统工程预算书》由双方签名盖章确认，作为本合同的有效附件。7.乙方应严格按照本合同第二条第1项的“本工程的承包范围”进行施工，图纸原则上不予变更；施工中甲方确实需要对确认后的图纸进行变更，应以书面形式（或其它正式方式）向乙方发出变更通知。乙方应按照甲方发出的变更通知及有关要求进行变更。因变更导致合同承包总价的增减累计超过承包总价1%以上部分，乙方应按甲方要求，经报甲方上级单位成本管理中心及其相关领导审批同意后的方案及价格确认之后,才可增减并签证；否则，甲方不予结算增减部分。9.付款方式：（1）甲方按乙方每月完成工程量的85%支付工程款，待工程验收合格后，15个工作日内甲方向乙方支付工程款的10%。（2）乙方于每月25日向甲方提交工程款付款申请，甲方在收到工程付款申请后的15天内审批完成付款。（3）保修金额：本工程的保修金额为工程结算价的5%，保修金不计利息。保修期满后无息返还。（4）乙方每次申请付款收款到账后10日内，应向甲方提供等额有效的发票。若乙方未按时提供发票给甲方，导致甲方付款逾期的，甲方不承担逾期付款的违约责任。第六条违约责任：1.本工程严禁转包或分包。若乙方转包或分包本工程，乙方应无条件退还甲方已付的全部工程款，同时应向甲方支付合同总价20%的违约金，且甲方有权单方面终止本合同。2.乙方必须按本合同规定的工期及质量要求完成本工程；若乙方无正当理由逾期完工的（除不可抗力因素外），每逾期一日，乙方应向甲方支付合同5‰的违约金，甲方有权直接自工程价款中扣除。若因甲方原因或其它非乙方原因引起的工期延误，经甲方书面确认延误工期，施工工期可相应顺延，同时因甲方未能按期支付工程款导致工程不能进行的停工工日予以扣除。3.甲方必须按照本合同上述规定的付款方式按期支付工程款。如因甲方原因造成未能按期支付，每超过一天甲方必须按合同总价的5‰向乙方支付违约金。4.如竣工验收时甲方及有关部门评定乙方所承建的工程达不到合格工程质量标准，乙方应无条件负责返工整改至全部工程验收合格，本合同总工期不得顺延,并应向甲方支付合同总价5％的违约金,赔偿甲方由此而遭受的全部经济损失（包括但不限于可能存在的甲方向任何第三方承担的违约赔偿责任）；因此造成未按期竣工的，应按本条第2项承担违约责任。5.若乙方所提供的主要设备产品不符合本合同及相关约定规定的（经双方协商可在招标时提供的各产品品牌中做相应调整），甲方有权单方面终止本合同，且乙方还应向甲方支付合同总价20％的违约金。6.若乙方经甲方的通知，未按甲方的要求按时进场施工的，经甲方摧告无效的情况下，甲方不退还该履约担保金，乙方无权要求退还履约担保金。《智能化工程承包合同》签订后，贵州巨松工程公司于2014年6月进场施工，2014年9月9日起至2016年12月1日止，六盘水嘉年华房开公司共计7次向贵州巨松工程公司支付工程款1258146.4元。后因双方在合同履行过程中发生争议，贵州巨松工程公司于2017年2月停工，并于同年6月23日将控制室张贴封条。2017年7月17日，六盘水嘉年华房开公司向贵州巨松工程公司去函，要求复工未果，故诉至法院。在庭审过程中，双方均同意解除《智能化工程承包合同》。一审判决认为，一、关于《智能化工程承包合同》解除问题。六盘水嘉年华房开公司在本诉中诉请法院解除《智能化工程承包合同》，贵州巨松工程公司在反诉状中也诉请本院解除《智能化工程承包合同》，故本院予以采信。至于合同解除之日，应以贵州巨松工程公司提起反诉之日为解除之日，即2017年12月11日。二、关于合同解除后果的处理问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案争议焦点为：（一）如何认定六盘水嘉年华房开公司已付给贵州巨松工程公司1258146.4元的性质，该款贵州巨松工程公司应否返还给六盘水嘉年华房开公司；（二）贵州巨松工程公司应否承担六盘水嘉年华房开公司资金占用利息69198元；（三）贵州巨松工程公司应否承担六盘水嘉年华房开公司违约金；（四）六盘水嘉年华房开公司应否承担贵州巨松工程公司拖延工程进度款违约金；（五）六盘水嘉年华房开公司应否向贵州巨松工程公司支付尚欠工程款1998198.6元；（六）六盘水嘉年华房开公司应否返还贵州巨松工程公司因提前开发票而多余支付税款37934.55元。对于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案六盘水嘉年华房开公司已按工程量的85%支付贵州巨松工程公司工程款1258146.4元，予以认定。现六盘水嘉年华房开公司要求贵州巨松工程公司返还该工程款，于法无据，不予支持。相反，在合同解除的情况下，六盘水嘉年华房开公司还应支付余下15%的工程款222025.8元给贵州巨松工程公司。对于争议焦点二，由于不存在贵州巨松工程公司返还六盘水嘉年华房开公司工程款，故对六盘水嘉年华房开公司要求贵州巨松工程公司支付资金占用利息，无事实依据，本院不予采信。对争议焦点三，《智能化工程承包合同》约定了以六盘水嘉年华房开公司的书面开工通知书为准，贵州巨松工程公司在接到通知后三天内进行安装。庭审中，贵州巨松工程公司并未提供证据证明六盘水嘉年华房开公司向其下达了书面开工通知书，而进场施工，导致《智能化工程承包合同》中的工期起算无法确定，从而影响双方过错责任的认定，视为双方均存在过错。故对六盘水嘉年华房开公司依据违约责任，每逾期一日，贵州巨松工程公司应向其支付合同5‰的违约金的请求，不予支持。对于争议焦点四，六盘水嘉年华房开公司应否承担拖延工程进度款违约金。虽《智能化承包合同》有六盘水嘉年华房开公司在收到贵州巨松工程公司计算书及付款申请后的15天内审批完成付款约定。鉴于上述双方并未形成统一开工时间，事后也未达成一致意见。合同约定的按月审批和付款约定不明。加之涉案工程系交钥匙工程。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，在双方都违反合同的情况下，应各自承担相应的责任，故对贵州巨松工程公司的该项请求，也不予支持。对于争议焦点五，贵州巨松工程公司要求六盘水嘉年华房开公司支付尚欠工程款1998198.6元的诉讼请求。因该款项是贵州巨松工程公司自行结算3256345元减去六盘水嘉年华房开公司已付1258146.4元所得。诉讼过程中，贵州巨松工程公司并未提供双方共同确认的结算依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据的规定，贵州巨松工程公司未提供证据证明该款双方进行了结算。本院为查实贵州巨松工程公司所完成的工程量及工程款，特向贵州巨松工程公司释明，贵州巨松工程公司以“已安装的设备，多数被六盘水嘉年华房开公司拿走，一部分已发给业主，标的物安全无法保证为由”不同意进行评估鉴定。故本案在双方对结算金额各执一词的情况下，根据证据规则，贵州巨松工程公司应承担举证不力的法律后果。待贵州巨松工程公司有结算依据后，可结合全案，另行主张权利。对于争议焦点六，虽《智能化承包合同》中有由贵州巨松工程公司出具发票的约定，现贵州巨松工程公司要求六盘水嘉年华房开公司退还超工程款部分税费。因该项费用涉及到税务部门处理事宜，故对贵州巨松工程公司的该项反诉请求，不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零九条、第一百二十条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）六盘水嘉年华房地产开发有限公司与被告（反诉原告）贵州巨松智能电网工程有限公司2013年11月20日签订的《凉都?嘉年华【翰林康郡】智能化工程承包合同》于2017年12月11日解除；二、原告（反诉被告）六盘水嘉年华房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付被告（反诉原告）贵州巨松智能电网工程有限公司工程款222025.8元；三、驳回原告（反诉被告）六盘水嘉年华房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州巨松智能电网工程有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费21944元，由六盘水嘉年华房地产开发有限公司负担（六盘水嘉年华房地产开发有限公司已预交），反诉受理费46189元，由贵州巨松智能电网工程有限公司负担（贵州巨松智能电网工程有限公司已预交）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实和一审审理认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。本案二审争议焦点是：1、贵州巨松工程公司应否返还六盘水嘉年华房开公司已支付的工程款1258146.4元、资金占用利息69198元及违约金577500元；2、六盘水嘉年华房开公司应否向贵州巨松工程公司支付工程款1998198.6元、违约金2887500元及返还税款37934.55元。六盘水嘉年华房开公司、贵州巨松工程公司均诉请解除2013年11月20日签订的《凉都?嘉年华【翰林康郡】智能化工程承包合同》，故一审判决解除案涉合同并无不当，应予维持。关于争议焦点一，六盘水嘉年华房开公司与贵州巨松工程公司签订《凉都?嘉年华【翰林康郡】智能化工程承包合同》后，土建工程未竣工的情况下，贵州巨松工程公司于2014年6月进场施工，2014年9月9日起至2016年12月1日期间，六盘水嘉年华房开公司支付贵州巨松工程公司部分工程款1258146.4元，因贵州巨松工程公司已实际完成部分工程，现六盘水嘉年华房开公司要求贵州巨松工程公司返还上述工程款、资金占用利息，于法无据，应不予支持。六盘水嘉年华房开公司上诉称贵州巨松工程公司工人全部退场，对人工智能化及消防控制室贴封条应承担违约责任，从庭审查明事实看，相应工程的土建工程确未完工，进而相应的智能化工程也无法全部完工，双方签订的《凉都?嘉年华【翰林康郡】智能化工程承包合同》中明确约定以六盘水嘉年华房开公司的书面开工通知书为准，贵州巨松工程公司在接到通知后三天内进行安装，现六盘水嘉年华房开公司未提供证据证明贵州巨松工程公司已收到其继续开工的书面通知，故对六盘水嘉年华房开公司违约金的请求，不予支持。关于争议焦点二，如前所述，贵州巨松工程公司确已实际施工，完成部分工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。根据上述规定，在建设工程施工合同已经解除的情况下，应该是按照已完的工程量结算工程款，而不是按照付款进度结算工程款，虽然六盘水嘉年华房开公司已支付贵州巨松工程公司工程款1258146.4元，但并不能证明1258146.4元系已完工85%工程量的工程款。庭审中查实，双方签订的《凉都?嘉年华【翰林康郡】智能化工程承包合同》约定的工程并未全部完工，贵州巨松工程公司应举证证明已完成的工程量及工程款，为查明贵州巨松工程公司实际已完成的工程量及相应工程款，一审法院向贵州巨松工程公司释明后贵州巨松工程公司不同意进行评估鉴定，故贵州巨松工程公司应承担举证不力的法律后果。对贵州巨松工程公司要求六盘水嘉年华房开公司支付工程款1998198.6元、违约金2887500元的反诉请求，不应得到支持。因无法核实相应的工程价款，进而无法核实应交税款，对贵州巨松工程公司要求六盘水嘉年华房开公司返还税款37934.55元的反诉请求亦不予支持。贵州巨松工程公司待有证据证实已完工工程量价款时，可另案主张权利。综上所述，六盘水嘉年华房开公司、贵州巨松工程公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决按照付款进度结算工程款不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初4707号民事判决第一项（即：一、确认原告（反诉被告）六盘水嘉年华房地产开发有限公司与被告（反诉原告）贵州巨松智能电网工程有限公司2013年11月20日签订的《凉都?嘉年华【翰林康郡】智能化工程承包合同》于2017年12月11日解除）；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初4707号民事判决第二项、第三项、第四项（即：二、原告（反诉被告）六盘水嘉年华房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付被告（反诉原告）贵州巨松智能电网工程有限公司工程款222025.8元；三、驳回原告（反诉被告）六盘水嘉年华房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州巨松智能电网工程有限公司的其他反诉请求。）三、驳回上诉人六盘水嘉年华房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人贵州巨松智能电网工程有限公司其他反诉请求。二审案件受理费68228元，由上诉人六盘水嘉年华房地产开发有限公司负担23815元，上诉人贵州巨松智能电网工程有限公司负担44413元。本判决为终审判决。审 判 长 王秋红审 判 员 马功云审 判 员 瞿继红二〇一八年七月十七日法官助理 尹倩茹书 记 员 王 岚