山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2211号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司青岛城阳支行,住所地山东省青岛市城阳区正阳路205号。
负责人：侯海燕，行长。
委托诉讼代理人：栾丕强，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李庞硕，男，1986年11月2日出生，汉族，该公司职工，住山东省青岛市市南区。
被上诉人（原审被告）：临商银行股份有限公司，住所地山东省临沂市兰山区北京路37号。
法定代表人：钱进，董事长。
委托诉讼代理人：贾秀任，山东隆泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莒南广源发润滑油有限公司，住所地山东省临沂市莒南县工业园。
法定代表人：刘守刚，公司总经理。
上诉人中国工商银行股份有限公司青岛城阳支行（简称“工行城阳支行”）因与被上诉人临商银行股份有限公司（简称“临商银行”）、原审被告莒南广源发润滑油有限公司（简称“莒南广源发”）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服青岛市中级人民法院(2015)青民一初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人工行城阳支行的委托诉讼代理人栾丕强、李庞硕，被上诉人临商银行的委托诉讼代理人贾秀任及被上诉人莒南广源发的法定代表人刘守刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工行城阳支行上诉请求：一、依法撤销山东省青岛市中级人民法院作出的(2015)青民一初字第128号民事判决书。二、依法发回重审或者判决支持上诉人的诉讼请求，即对被上诉人莒南广源发润滑油有限公司名下的位于莒南县城西环路北端东侧国有土地使用权[土地使用证号（2004）059号]继续执行（查封）。三、一二审案件诉讼费用全部由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为“在临沂市河东区人民法院（2009）河执字第955号民事裁定书（以下简称‘955号裁定’）未经法定程序被撤销而仍具有法律效力的情况下，原告的该诉请没有事实和法律依据”，一审判决的这一认为与法律严重相悖。二、一审判决将本案情形适用《执行异议和复议规定》第二十六条第一款（三）项，属适用法律不当。本案情形应适用《执行异议和复议规定》第二十八条之判断标准来认定其权利能否排除执行，或适用《执行异议和复议规定》第二十六条第一款（二）项，对其执行异议不予支持。三、在未支付土地差额款的情况下排除执行行为是对上诉人合法权益的严重侵害，也是违背相关法律规定的。
临商银行辩称，一、本案原一审判决认定事实清楚，理解与适用法律正确，审理程序合法，应当依法予以维持。二、根据《物权法》第二十八条，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。该法律规定对于非因法律行为引起的物权变动进行了立法规定，对于该规定的具体理解，首先人民法院作出的某些法律文书可以不经登记或者交付直接引起物权变动，物权变动生效的时间以法院作出的法律文书生效的日期为准。据此，根据（2009）河执字第955号民事裁定书，该裁定书已经于2009年5月27日作出并生效，根据该裁定书，莒南广源发润滑油有限公司所拥有的莒南国用（2004）第059号国有土地使用权归临商银行股份有限公司所有。因此，自2009年5月27日开始，涉案土地使用权的真正权利人即为临商银行股份有限公司，临商银行拥有对该土地使用权的完整所有权，即便是未经过户登记，均不影响临商银行对该土地使用权行使权利。而上诉人在民事起诉状及民事上诉状中也明确认可人民法院的生效法律文书是合法有效的物权凭证。三、对于“以物抵债”裁定的性质及概念，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中并没有明确的定义，更没有上诉人所述的构成特征。以该规定第十九条第一款“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”为例，对于以物抵债需要有各方当事人的同意后方可进行。人民法院并无任何义务依据职权对以物抵债的行为作出以物抵债裁定。上诉人在民事上诉状中片面理解以物抵债裁定的概念，上诉内容没有任何法律依据。四、临商银行股份有限公司是涉案土地使用权的真正权利人，该权利己经被生效的法律文书确认，而无论临商银行是否向莒南广源发支付剩余款项9528055.09元，均不影响生效裁定确认涉案土地使用权归属的效力。而退一步讲，临商银行己经提供了充足的证据证实剩余款项己经付清，对于莒南广源发公司不存在任何未支付土地差额款的情形。而在临商银行取得涉案土地使用权后如何进行处分与本案以及上诉人更无任何的关联，上诉人也无任何权利对临商银行处置自己资产的行为进行干涉。
莒南广源发辩称，一、一审判决认定正确，于法有据。依据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款（三）项规定，青岛市中级人民法院作出（2015）青执异字第333号民事裁定，认为临沂市河东区人民法院（2009）河执字第955号裁定书具有法律效力，涉案土地使用权归临商银行所有，遂中止对涉案土地使用权的执行，符合法律规定。二、上诉人对于“以物抵债裁定”概念认识错误。根据最高院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第四百九十一条以及《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第二百零一条之规定，经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。以物抵债须是双方当事人完全自愿的意思表示，即只要双方当事人达成一致意见，同意被执行人用自己所有的财产抵给申请执行人，且不违反法律规定，在适用过程中和程序上没有其他限制。因此临沂市河东区人民法院作出的（2009）河执字第955号裁定适用法律正确。三、无论临商银行是否支付余款，均不影响涉案土地权属。2009年5月27日，临沂市河东区人民法院在执行临商银行与被上诉人二、案外人青岛广源发集团有限公司借款合同纠纷一案过程中，作出（2009）河执字第955号民事裁定，已将涉案土地使用权裁定归临商银行所有。该裁定书确认:“……剩余款项9528055.09元，待临商银行股份有限公司处置该土地使用权完毕后，向苔南广源发润滑油有限公司支付剩余款项。”可见无论剩余款项是否支付、如何支付均不影响涉案土地所有权归临商银行所有。四、上诉人对法律适用的理解有误。上诉人主张，支付全款是排除对未办理过户登记的不动产继续执行的必要前提条件之一。然而，最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》《执行异议和复议规定》第二十八条仅针对“买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议”的情形。临商银行在上诉人申请执行之前，已依法取得涉案土地使用权，是权利人而非买受人，因此不适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定。
工行城阳支行向一审法院起诉请求：一、判决对被告莒南广源发润滑油有限公司名下的位于莒南县城西环路北端东侧国有土地使用权[土地证号（2004）0**号]继续执行（查封）。二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、本案的基本事实是：（1）2009年5月27日临沂市河东区人民法院在另案中（原告为临商银行，被告为莒南广源发）作出了（2009）河执字第955号民事裁定书及协助执行通知书，裁定书中载明涉案的莒南国用（2004）059号土地以物抵债裁定给了临商银行（原告对此没有异议），但由于抵债时土地的评估价格为28171500元，抵偿债务后临商银行还应将抵债后多出的9528055.09元在处置该土地使用权后向被告莒南广源发支付。也就是说临商银行在受让了莒南广源发的涉案土地后，尚欠莒南广源发9528055.09元的土地转让款。（2）自2009年5月27日临沂市河东区人民法院将该土地使用权裁定归临商银行至2011年1月6日贵院受理原告起诉莒南广源发并作出保全裁定查封该土地之日止，在近二年的时间里，该土地的使用权一直在莒南广源发名下，临商银行并未依据法院的裁定办理权属变更登记手续。（3）原告与被告莒南广源发等之间的借款合同纠纷一案，贵院作出了（2011）青民四商初字第6号民事判决并早已生效，判决确认被告莒南广源发对广源发集团四千多万元的债务承担连带清偿责任。广源发集团和被告莒南广源发一直没有履行，原告申请了强制执行。涉案土地被贵院在诉讼及执行程序中查封以及屡次续封时，其权属一直登记在莒南广源发名下。基于以上基本事实，对该土地的查封和继续查封都有明确的法律依据：1、查封时的法律依据：《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第五条规定，“人民法院查封时，土地、房屋权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。权属证明与权属登记不一致的，以权属登记为准”;第九条规定，“对国土资源、房地产管理部门已经受理被执行人转让土地使用权、房屋的过户登记申请，尚未核准登记的，人民法院可以进行查封”。2、继续查封的法律依据。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条规定：“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。”第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结”。莒南广源发以物抵债将土地转让给了临商银行，应视为将土地出卖给了临商银行，临商银行仅支付了部分转让价款，且尚未办理土地使用权的过户登记手续，因此，依据上述司法解释贵院完全可以继续查封该土地，直至临商银行将9528055.09元的土地余款付清为止。二、贵院的《执行裁定书》根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十六条（该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持），裁定中止执行涉案土地，实属适用法律错误。因为临商银行虽然获取了该土地的使用权，但由于其尚欠莒南广源发土地转让款，其权利依法就不能够排除执行（查封措施）.因此其执行异议不符合该条中“其权利能够排除执行的，应予支持”的规定。相反《执行异议和复议规定》第二十八条（金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。）对登记在被执行人名下的不动产提出异议得到法院支持的前提条件是“将剩余价款按照人民法院的要求支付执行”作了明确的规定。在有如此明确的法律规定，且临商银行也承认9528055.09元的土地余款尚未支付莒南广源发的情况下，贵院就不应解除对该土地的查封。综上所述，原告申请查封涉案土地符合相关司法解释的规定，并没有侵犯临商银行的合法权益，临商银行要求解除对涉案土地的查封，应先向原告支付9528055.09元的土地剩余款项。如果贵院在9528055.09元的土地剩余款项没有清偿前就解除对土地的查封，既不符合相关司法解释的规定，也将严重损害原告的合法权益。因此请求贵院依法撤销（2015）青执异字第333号《执行裁定书》，并判决对查封的莒南广源发名下的位于莒南县城西环路北端东侧国有土地使用权[土地证号（2004）0**号]继续执行（查封）。
一审法院审理查明，2009年5月18日，临商银行因借款合同纠纷向临沂市河东区人民法院起诉，请求法院调解或判决莒南广源发及青岛广源发集团公司履行偿还借款1400万元本息的义务。2009年5月20日，经法院主持调解达成以下协议：莒南广源发同意于2009年5月21日偿还临商银行借款本金1400万元及利息2174115.65元；如莒南广源发未按时履行还款义务，临商银行将对已抵押的莒南用（2004）第059号国有土地行使抵押权；青岛广源发集团有限公司不承担担保责任。临沂市河东区人民法院认为上述协议符合法律规定，依法予以确认，并于2009年5月20日作出（2009）河商初字第955号民事调解书并送达。之后，因为莒南广源发未按该调解书约定的2009年5月21日偿还借款本息，临商银行即向临沂市河东区人民法院申请执行。在执行过程中，临沂市河东区人民法院依法对涉案土地使用权予以查封，期限自2009年5月27日至2011年5月26日。2009年5月26日，该案申请执行人临商银行、被执行人莒南广源发、被执行人青岛广源发集团有限公司、第三人山东源新纸业有限公司达成执行和解协议，主要内容为：一、莒南广源发在临商银行办理贷款时以莒南用（2004）第059号国有出让土地的使用权作为抵押，经山东瑞得不动产评估有限公司对该宗抵押土地评估，价格为2817.15万元。各方对（鲁瑞得估<莒南>字<2008>第159号）评估报告中确定的结论无异议，同意以此作为偿还借款的定价依据；二、莒南广源发欠付临商银行借款本金1400万元，利息2174115元；三、山东源新纸业有限公司欠付临商银行借款本金242万元，利息49329.26元；四、莒南广源发自愿将涉案土地按照以物抵债的方式转让给临商银行，获得的土地转让款优先偿还上述二、三条所列债务。五、莒南广源发应得的剩余土地转让款9528055.09元，作为莒南广源发对临商银行享有的债权，在处置完该抵押土地时履行。……。2009年5月27日，临沂市河东区人民法院据此作出（2009）河执字第955号裁定书，裁定“被执行人莒南广源发润滑油公司所有莒南国用（2004）第059号土地使用权归申请执行人临商银行所有”，同日并向莒南县国土资源局送达协助执行文书。截止本案诉讼之前，涉案土地使用权仍登记在莒南广源发名下。
另查明，2011年11月21日，本院就原告与被告青岛广源发集团公司、莒南广源发等之间的借款合同纠纷一案，作出了（2011）青民四商初字第6号民事判决，确认被告莒南广源发对广源发集团所欠原告4000余万元的本息债务承担连带清偿责任。该案诉讼期间，本院于2011年1月6日根据原告申请，对涉案土地使用权予以查封，期限自2011年1月6日至2013年1月5日。青岛广源发集团公司、莒南广源发等被告未履行该生效判决，原告向本院申请强制执行。在执行过程中，本院于2013年12月25日裁定对涉案土地使用权予以续封。临商银行认为本院对涉案土地使用权查封不当，向本院书面提出执行异议。本院经依法审查后，于2015年11月12日作出（2015）青执异字第333号执行裁定书，中止对涉案土地使用权的执行。原告依法提起本案诉讼。
再查明，2015年11月11日，在本院执行人员依法组织听证调查过程中，本案原告向临商银行发问是否将钱（即剩余土地转让款9528055.09元）付给莒南广源发，临商银行的代理人回答称没有支付给广源发，给政府了，但没有证据。本案庭审期间，临商银行称已于2014年12月30日向莒南广源发清算组支付了剩余土地转让款9528055.09元，并提供了加盖有莒南广源发清算组专用章的收款凭证以及转账支票存根予以佐证。
一审法院认为，虽然涉案莒南国用（2004）第059号土地使用权登记在被执行人莒南广源发名下，但该权利登记仅具有推定权利人作用，不能对抗真正权利人。如果真正权利人有足够证据即可推翻登记的推定权利人，从而成为涉案土地使用权的真正使用权人。本案被告临商银行提交了已经发生法律效力的临沂市河东区人民法院（2009）河执字第955号裁定书，该裁定书确认“被执行人莒南广源发润滑油公司所有莒南国用（2004）第059号土地使用权归申请执行人临商银行所有”。无论临商银行是否向莒南广源发支付剩余款项9528055.09元，均不影响生效裁定确认涉案土地使用权归属的效力。依据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。因此，本院认定被告临商银行为涉案莒南国用（2004）第059号土地使用权的真正权利人。根据《执行异议和复议规定》（法释〔2015〕10号）第二十六条第一款第三项的规定，金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理，该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。临商银行与莒南广源发另案是因借款合同发生的纠纷，临商银行对莒南广源发名下的涉案土地使用权享有的是抵押权。本案原告对莒南广源发享有的只是一般担保债权。临沂市河东区人民法院的以物抵债裁定书系于2009年5月27日作出并生效。而本案原告工行城阳支行的查封裁定系于2011年1月6日作出，时间在临沂市河东区人民法院的以物抵债裁定书之后。本院执行部门据此作出（2015）青执异字第333号执行裁定书，中止对涉案土地使用权的执行并无不当。现原告诉请要求继续查封涉案莒南国用（2004）第059号土地使用权，在临沂市河东区人民法院（2009）河执字第955号裁定书未经法定程序被撤销而仍具有法律效力的情况下，原告的该诉请没有事实和法律依据，本院依法不支持。综上，原告的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决如下：驳回原告中国工商银行股份有限公司青岛城阳支行的诉讼请求。案件受理费78496元，由原告中国工商银行股份有限公司青岛城阳支行负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案当事人争议的焦点问题是：临商银行是对涉案土地是否具有足以排除执行的民事权益。
本院认为，临沂市河东区人民法院作出的（2009）河执字第955号裁定书已产生物权变动的效力，临商银行据此对涉案土地享有足以排除执行的民事权益。具体理由如下：
第一，（2009）河执字第955号裁定系对临商银行与莒南广源发债权纠纷作出的以物抵债裁定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条规定：“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”从上述法律规定可以判定，人民法院在处置财产时应当拍卖优先，但亦可直接变价以物抵债。本案中，临商银行与莒南广源发在执行过程中，在双方当事人同意且未损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情况下，临沂市河东区法院裁定直接将涉案土地作价交申请执行人抵偿债务，符合法律规定。上诉人关于“（2009）河执字第955号裁定并不是《执行异议和复议规定》第二十六条第一款第三项中所指的‘以物抵债’裁定”的上诉理由不能成立。
第二，依据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，本案中，临沂市河东区人民法院作出的（2009）河执字第955号裁定书载明“被执行人莒南广源发润滑油公司所有莒南国用（2004）第059号土地使用权归申请执行人临商银行所有”，该裁定的目的在于变更既存的物权关系，无疑具有导致物权变动的效力，临商银行当然取得涉案土地的使用权。上诉人关于“在未支付土地差额款的情况下排除执行行为是对上诉人合法权益的严重侵害，也是违背相关法律规定的”的上诉理由，因（2009）河执字第955号裁定的实际履行情况并不属于本案申请执行人执行异议之诉的审理范围，故本院不予支持。
第三，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第三项的规定，“金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理，……（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。”（2009）河执字第955号裁定书系临沂市河东区人民法院于2009年5月27日作出并生效，且在青岛市中级人民法院2011年1月6日对涉案土地查封之前，临商银行据此裁定提出排除执行异议，符合上述规定应予支持的情形。因此，临商银行对涉案土地享有足以排除执行的民事权益，上诉人对涉案土地继续执行的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人工行城阳支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78496元，由上诉人中国工商银行股份有限公司青岛城阳支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
代理审判员 王海娜
代理审判员 付文文
二〇一六年十二月六日
书 记 员 王晓燕