湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第03064号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司浏阳支公司，住所地湖南省浏阳市集里北正北路55号。
法定代表人丁湘华，经理。
委托代理人吴东旭，湖南纲维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）车世强，男，1959年10月1日出生，汉族，住四川省新津县安西镇新漕村*组。
委托代理人黄启云，浏阳市大瑶法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）浏阳市中医医院，住所地湖南省浏阳市北正中路**号。
法定代表人周平，院长。
委托代理人周大来，湖南众议律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖兴伟。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司浏阳支公司（以下简称人民财保浏阳支公司）与被上诉人车世强、浏阳市中医医院、肖兴伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下简称原审法院）作出的（2014）浏民初字第03721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：肖兴伟系浏阳市中医医院雇请的120急救车司机，2011年8月28日21时10分，肖兴伟在工作过程中驾驶湘A×××××中型专项作业车沿G319线由东往西行驶至1121km+800m路段往左打方向避让行人时，恰遇行人车世强站在道路中心实线处让行过往车辆，由于肖兴伟夜间驾车未降低行驶速度，临危措施不当，致使湘A×××××中型专项作业车将车世强撞倒在地，造成车世强受伤及湘A×××××中型专项作业车受损的交通事故。2011年9月8日，浏阳市公安局交通警察大队作出浏公交认字[2011]00139号道路交通事故认定书，认定：肖兴伟承担此次事故的全部责任，车世强在本次事故中无责任。车世强受伤当日即被送往浏阳市中医医院住院治疗，行左胫骨中段开放性骨折切复内固定术，同年9月10日出院，住院13天，用去医疗费17380.4元。2012年4月16日，车世强因“左胫骨中段骨折术后8月，左小腿疼痛2月”入四川省骨科医院住院治疗，行左胫骨骨折术后不愈合伴钢板断裂，内固定取出，骨折复位髓内针内固定术，同年5月2日出院，住院16天，用去医疗费19708.47元。出院后车世强多次在四川省大邑县骨科医院进行了门诊治疗，用去2773.5元。2012年10月18日，经车世强委托，四川西南司法鉴定中心对车世强伤残等级作出川西南鉴【2012】临鉴字第1378号司法鉴定意见书，鉴定车世强车祸致左胫、腓骨骨折，目前承重、行走及跑跳等日常活动能力受限，其伤残等级评定为十级。2013年7月23日，车世强因“左胫骨骨折不愈合术后1+年”再次入四川省骨科医院住院治疗，行左胫骨骨折不愈合术后内固定取出术，同年8月1日出院，住院9天，用去医疗费6803.36元。出院诊断为：“1、左胫骨骨折不愈合术后。”。出院医嘱及建议为：“1、出院后休息叁个月，陪护壹人，加强营养。2、扶双拐患肢部分负重下地行走，根据门诊随访情况调整负重的时间和方式。3、每3-5天更换切口敷料，保持切口敷料清洁干燥，术后2周切口愈合拆线；下肢门诊复诊，不适随诊。4、长期避免再骨折。5、避风寒、慎起居、调情志、节饮食。”。2014年6月24日，经浏阳市公安局交通警察大队委托，湖南省湘雅司法鉴定中心对车世强误工时间及护理情况作出【2014】临鉴字第500号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：车世强左胫骨骨折建议伤后休息15个月，壹人护理12个月。当事人赔偿未达成一致意见，遂诉至原审法院。诉讼过程中，人民财保浏阳支公司对车世强的伤残等级、伤后休息时间、护理时间申请重新鉴定，对伤残等级外伤参与度申请鉴定，原审法院认为：（1）关于伤残等级的重新鉴定。因车世强第一次进行伤残等级鉴定的时间是2012年10月，而2013年7月时车世强左胫骨骨折并未愈合，故实际上车世强第一次鉴定时治疗尚未终结，故原审法院对人民财保浏阳支公司的伤残等级重新鉴定申请，予以了准许，并委托湖南省湘雅司法鉴定中心对车世强伤残等级进行了重新鉴定。湖南省湘雅司法鉴定中心于2014年12月3日作出了【2014】临鉴字第1182号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：“车世强左胫骨骨折内固定术后遗留左膝关节活动部分受限构成拾级伤残”。（2）关于车世强的伤后休息时间、护理时间。因湖南省湘雅司法鉴定中心2014年6月24日的【2014】临鉴字第500号法医学鉴定意见书作出了鉴定意见，人民财保浏阳支公司对该鉴定结论有异议，但并未提供证据予以证明该司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形之一，故对其要求重新鉴定的申请，原审法院不予准许。（3）关于伤残等级外伤参与度。因机动车交通事故案件中不考虑个人体质状况的损伤参与度，故对人民财保浏阳支公司申请对车世强伤残等级外伤参与度进行鉴定，原审法院不予准许。另查明：1、湘A×××××中型专项作业车登记车主为浏阳市中医医院，该车在人民财保浏阳支公司处投保了机动车第三者责任强制保险（赔偿限额总额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元）和限额为300000元的不计免赔率商业第三者责任险。保险期间自2011年6月18日起至2012年6月17日止。肖兴伟持有A2型机动车驾驶证，具有合法的驾驶资质。2、车世强虽系农村户口，但自2010年3月起已在城区购房居住生活，其生活消费相当于城镇居民。经审核，车世强因本次交通事故造成的损失如下：①医疗费46665.73元；②误工费44528.7元[按居民服务和其他服务业计算，即（2968.58元/月×15个月）]；③护理费21770元[50元/天×13天+60元/天×（365-13）天）]；④交通费2000元（酌情考虑）；⑤营养费2000元（酌情考虑）；⑥住院伙食补助费1640元[30元/天×13天+50元/天×（16天+9天）]；⑦残疾赔偿金46828元[23414×20年×（11-10）×10/100]；⑧鉴定费625元，共计166057.43元。上述损失，浏阳市中医医院已支付27380.4元（其中医疗费17380.4元、现金10000元）。
原审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，受害人有权请求侵权人承担侵权责任。现车世强就道路交通事故所造成的人身损害要求承担侵权赔偿责任，原审法院予以支持。车世强在交通事故中受伤并致残，造成了一定的精神损害，应给予精神抚慰金赔偿，车世强请求赔偿精神抚慰金5000元，原审法院予以支持。车世强主张住院期间的住宿费，因未提供任何证据证明该费用已实际发生，且无相应票据佐证，原审法院不予支持。故车世强因交通事故造成的损失共计171057.43元。机动车发生交通事故造成人身损害的，应首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）责任范围内予以赔偿。湘A×××××中型专项作业车在人民财保浏阳支公司投保了交强险，因此，该公司应当在交强险赔偿限额内予以首先赔偿车世强损失120000元（包括：医疗费10000元、误工费44528.7元、护理费中的11643.3元、交通费2000元、残疾赔偿金46828元、精神抚慰金5000元）。车世强损失在交强险不足以赔偿的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。肖兴伟夜间驾车未降低行驶速度且临危措施不当是造成本次事故的根本原因，浏阳市公安局交通警察大队对本次交通事故的责任认定程序合法，责任划分恰当，原审法院予以采信。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故车世强的剩余损失51057.43元应由浏阳市中医医院承担全部赔偿责任。因湘A×××××中型专项作业车在人民财保浏阳支公司被投保了保险限额为300000元的不计免赔率商业第三者责任险，另依保险合同约定，事故造成车世强鉴定费、诉讼费损失不在保险公司的赔偿范围内，故人民财保浏阳支公司应在机动车第三者责任保险项下替浏阳市中医医院赔偿50432.43元。剩余损失鉴定费625元，由浏阳市中医医院赔偿。因浏阳市中医医院已支付27380.4元，故人民财保浏阳支公司应在赔偿给车世强的总款170432.43元中扣出26235.4元（27380.4-625元-应承担的受理费520元）直接支付给浏阳市中医医院。人民财保浏阳支公司认为医疗费用应扣除非医保用药，因人民财保浏阳支公司无证据证明其已就保险合同中关于非医保用药不予赔偿的免责条款已尽到合理的告知义务，亦未举证证明医疗费用中哪些属于非医保用药，故对人民财保浏阳支公司要求核减非医保用药的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、车世强因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等损失合计171057.43元，由中国人民财产保险股份有限公司浏阳支公司在机动车第三者责任强制保险项下先行赔偿120000元，其余损失51057.43元由中国人民财产保险股份有限公司浏阳支公司在机动车第三者责任保险项下替浏阳市中医医院赔偿50432.43元，由浏阳市中医医院赔偿625元。综上，因浏阳市中医医院已支付车世强27380.4元，故中国人民财产保险股份有限公司浏阳支公司应在赔偿给车世强的总款170432.43元中直接支付浏阳市中医医院26235.4元（其中已扣除了浏阳市中医医院应承担的受理费），支付车世强144197.03元。上述赔偿款项均限本判决生效后五日内履行；二、驳回车世强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1039元，减半收取520元，由浏阳市中医医院负担。
上诉人人民财保浏阳支公司不服原审判决，上诉称：一、应依据保险合同的约定核减车世强医疗费中非医保用药部分。根据人民财保浏阳支公司与浏阳市中医医院签订的商业三者险合同，人民财保浏阳支公司有权核减医药费中非医保用药费用，且在原审庭审质证时，车世强及浏阳市中医医院对该证据均无异议，故原审判决未核减非医药用药错误。对于非医保用药的具体金额问题，因为车世强住院治疗用药清单在车世强和浏阳市中医医院手中，并未全部作为本案证明予以提交，导致人民财保浏阳支公司举证不能，原审判决不能以此为由认定人民财保浏阳支公司承担举证不能的法律后果。二、原审判决人民财保浏阳支公司赔偿车世强残疾赔偿金46828元没有依据。车世强在诉讼请求明细中仅要求浏阳市中医医院赔偿其残疾赔偿金23414元，原审判决认定残疾赔偿金46828元超当事人诉讼请求。三、原审审理期间，人民财保浏阳支公司申请对被车世强的伤残等级、误工时间、护理时间及外伤参与度进行鉴定，但是原审判决仅对车世强的伤残等级委托鉴定机构鉴定，而遗漏了上诉人申请的其他事项，故原审法院鉴定程序违法。四、原审判决人民财保浏阳支公司向浏阳市中医医院支付26235.4元违反不告不理原则。浏阳市中医医院支付的赔偿款可以根据保险合同申请理赔。
被上诉人车世强答辩称：车世强对交通事故的发生不承担责任，故医疗费用不应当由其承担。关于非医保用药的承担，请求法院依法判决。关于残疾赔偿金，车世强在原审庭审时就数额进行变更，并已记录在卷，原审判决认定残疾赔偿金数额正确。关于伤残等级的鉴定，由原审法院依法选定机构作出，人民财保浏阳支公司无证据佐证该伤残等级鉴定需重新认定。
被上诉人浏阳市中医医院答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。一、人民财保浏阳支公司在原审时并未就医疗费中非医保用药不予理赔主张权利或提交证据。二、人民财保浏阳支公司无证据证明原审判决认定的残疾赔偿金超车世强诉讼请求。三、人民财保浏阳支公司关于重新鉴定的理由不充分，不应当得到支持。四、原审判决保险公司退付浏阳市中医医院垫付的费用符合法律规定。
被上诉人肖兴伟未予答辩。
本案二审审理过程中，各方当事人并未向本院提交新证据。
本院二审经审理查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：一、人民财保浏阳支公司在商业三者险理赔项下赔付的医疗费用是否应当核减非医保用药费用的问题；二、关于对车世强的误工时间、护理时间是否应当重新鉴定及外伤参与度是否应当鉴定的问题。
一、人民财保浏阳支公司在商业三者险理赔项下赔付的医疗费用是否应当核减非医保用药费用的问题。人民财保浏阳支公司上诉称在认定其商业三者险理赔项下赔付医疗费用时应依据保险合同的约定核减非医保用药费用，浏阳市中医医院在原审庭审过程表示对保险合同的该特别约定清单不清楚，《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中，人民财保浏阳支公司与车世强签订的商业三者险条款系人民财保浏阳支公司提供的格式合同条款，非医保用药不理赔系免除保险公司的理赔责任，人民财保浏阳支公司应提交证据佐证已就免责条款采取合理方式告知浏阳市中医医院，现人民财保浏阳支公司既未提交证据佐证采取合理方式告知浏阳市中医医院非医保用药免赔，也未举证证明非医保用药部分的数额，亦未提交证据证明其在原审法院指定的举证期限内提交非医药用药费用的鉴定申请，故对人民财保浏阳支公司上诉称要求在其商业三者险理赔项下赔付医药费中核减非医药用药的上诉请求，本院不予支持。
二、关于对车世强的误工时间、护理时间是否应当重新鉴定及外伤参与度是否应当鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，就车世强的误工时间及护理时间已有湖南省湘雅司法鉴定中心2014年6月24日出具的【2014】临鉴字第500号法医学鉴定意见书确认，现人民财保浏阳支公司对该鉴定有异议，但未提交足以反驳该鉴定意见的证据，故原审法院驳回人民财保支公司重新鉴定申请符合法律规定，本院予以维持。关于外伤参与度的鉴定申请，本案系机动车交通事故案件，车世强系事故的无责方，外伤参与度不属于人民财保浏阳支公司减轻或者免除责任的法律依据，故对人民财保浏阳支公司上诉称原审法院驳回该公司的该项鉴定申请错误的上诉请求，本院不予支持。关于认定车世强的残疾赔偿金是否超过当事人诉讼请求的问题。本案中车世强在原审庭审调查阶段增加其诉讼请求并记录在案，故原审法院依据案情及当事人的主张认定残疾赔偿金46828元并未超过当事人的诉讼请求，对人民财保浏阳支公司的该上诉理由，本院不予采信。关于判决人民财保浏阳支公司支付浏阳市中医医院26235.4元医疗费的问题。因该部分费用依法应当由人民财保浏阳支公司在保险理赔范围内承担，而浏阳市中医医院已先行垫付该费用，为节约司法资源，减少诉累，本院对人民财保浏阳支公司认为该判决错误的上诉理由，不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1039元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司浏阳支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
代理审判员 赵康宁
代理审判员 张文欢
二〇一五年八月五日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。