湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第02110号
上诉人（原审原告）陈历湖。
委托代理人刘利华。
委托代理人肖凯来，湖南道宽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙县江背镇中心卫生院，住所地：长沙县江背镇正街**号。
法定代表人唐槐松，院长。
委托代理人刘军钢，系该院副院长。
上诉人陈历湖因与被上诉人长沙县江背镇中心卫生院（以下简称江背卫生院）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2014）长县民初字第2587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭对本案进行审理。上诉人陈历湖的委托代理人刘利华、肖凯来，被上诉人江背卫生院的委托代理人刘军钢到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：陈历湖于2003年3月15日到所属江背卫生院的梅花分院从事炊事员工作，至2013年6月30日江背卫生院解除与陈历湖的劳动关系。期间，江背卫生院与陈历湖一直未签订劳动合同，也未为陈历湖办理社会保险手续。其中，从2009年3月开始，陈历湖以承包的方式管理江背卫生院单位食堂，食堂的经营收入均归陈历湖所有，此外江背卫生院仍按650元每月给陈历湖发放基本工资，2008年1月起江背卫生院给陈历湖每月发放400元的洗被服工资，2007年1月起江背卫生院开始按每月360元发放陈历湖门卫补助金。江背卫生院从2003年起均按陈历湖实际休假的48天的天数发放未休假补助，具体为：2003年至2008年按20元/天计算，2009年至2012年按40元/天计算，2013年按60元/天计算。2013年7月1日，按相关规定，陈历湖与长沙县宏达物业管理有限公司重新签订合同，由该公司派遣陈历湖到梅花分院从事食堂炊事员工作。2014年4月30日，陈历湖的工作终止。2014年6月21日，江背卫生院向陈历湖发出通知，提出因陈历湖工作岗位撤销，给陈历湖发放补偿金10500元，但陈历湖对补偿金金额有异议而未签字领取，并于2014年7月4日向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长沙县劳动人事争议仲裁委员会于当日以陈历湖的仲裁请求不属于劳动争议仲裁处理范围（陈历湖于1951年8月14日出生，于2011年8月14日年满60周岁）为由作出不予受理的决定。庭审中，陈历湖变更诉讼请求，将经济补偿金增加4400元，变更为30606.51元。
原审法院另认定：陈历湖在劳动合同终止前十二个月即2012年7月至2013年6月的每月工资为1410元，2012年的年终奖为5000元、该时段休假补助为2400元（2012年7月-12月为960元、2013年1月-6月为1440元），以上共计24320元，月平均工资为2026.67元。
原审法院认为：1、江背卫生院是否应给付陈历湖经济补偿金。陈历湖从2003年3月15日至2013年6月30日一直在江背卫生院处工作，双方虽未签订书面的劳动合同，但已形成了事实上的劳动关系。陈历湖在《中华人民共和国劳动合同法》施行前在江背卫生院单位工作，双方一直未签订劳动合同，在该法施行后陈历湖继续在江背卫生院单位工作，双方仍未订立劳动合同，按《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日起施行，那么自2009年1月1日起应视为陈历湖与江背卫生院签订了无固定期限劳动合同。2013年6月30日，双方终止了劳动关系，也就是解除了视为的无固定期限劳动合同，依法江背卫生院应支付陈历湖从2003年3月至2013年6月共10年零3个月的经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。另至2013年6月30日，陈历湖虽已超过退休年龄，但因未享受养老保险待遇或退休金，原审法院综合考虑，认定双方仍存在劳动关系。陈历湖离职前12个月平均工资为2026.67元，按上述计算，陈历湖应获得的经济补偿为21280元（2026.67元∕月×10.5个月）。江背卫生院提出经济补偿金的诉讼请求已过一年的时效，因江背卫生院于2014年6月21日向陈历湖发出通知，同意给予经济补偿，构成时效中断，故陈历湖2014年7月4日申请仲裁未过诉讼时效，对于江背卫生院的该项抗辩原审法院不予支持。2、陈历湖要求江背卫生院支付各项加班费、补发最低工资标准差额及扣发的年终奖的诉讼请求是否应得到支持。陈历湖于2013年6月30日从江背卫生院处离职，2013年7月1日与长沙县宏达物业有限公司签订为期1年的劳动合同，2014年7月4日向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。原审法院认为，陈历湖应从2013年6月30日起已知权利被侵害，但并未在一年内即2014年6月30日前对支付各项加班费、补发最低工资标准差额及扣发的年终奖提出劳动仲裁，故其诉讼请求已过诉讼时效,况且，要求江背卫生院支付各项加班费、补发最低工资标准差额及扣发的年终奖的诉讼请求也均未提交确凿证据予以证实，故对于其要求江背卫生院支付各项加班费、补偿最低工资标准差额及扣发年终奖的诉讼请求，原审法院不予支持。3、江背卫生院未为陈历湖购买社会保险，陈历湖诉请要求赔偿损失是否应支持。原审法院认为，用人单位未缴纳社会保险应当赔偿损失条件有三：一是用人单位未缴纳社会保险；二是已无法办理社会保险补缴手续；三是已造成劳动者损失。本案中，江背卫生院未为陈历湖购买社会保险，但陈历湖未提交无法办理社会保险补缴手续的相关证明，故此，对陈历湖要求赔偿未购买社会保险损失250000元的诉请，原审法院暂不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、限江背卫生院于判决生效后十日内支付陈历湖经济补偿21280元。二、驳回陈历湖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取为5元，由江背卫生院负担。
上诉人陈历湖不服原审判决，向本院提起上诉称：一、2014年4月30日陈历湖工作终止时，即一直与江背卫生院协商各种经济补偿、赔偿费用，已构成了诉讼时效中断。2014年6月21日江背卫生院向陈历湖发出的通知，已经证明了双方就劳动关系解除的相关事宜进行了一系列磋商。并且陈历湖于2014年6月就加班工资等事项向劳动仲裁机构提出劳动仲裁申请，虽然申请书、不予受理决定书上显示的时间是7月份，其只是材料提交齐全的时间，现长沙县劳动人事争议仲裁委员会出具证明陈历湖申请劳动仲裁时间是2014年6月份。故一审法院认为陈历湖要求江背卫生院支付各项加班费、扣发的年终奖的诉讼请求已过诉讼时效而不予支持，缺乏事实依据。二、陈历湖对于自身加班的情况、年终奖发放的情况已经提供了证据予以证明，江背卫生院也在法庭上承认了上诉人常年加班很少休息休假，因此一审判决认定陈历湖的加班工资、扣发年终奖等请求没有证据是不符合庭审情况的。三、对于是否可以补缴社会保险，应当属于法院依职权查明的事项，事实上陈历湖向一审法院申请调查，但一审未予受理。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判江背卫生院支付陈历湖非法解除劳动合同补偿金30606.51元、各项加班费67255.66元、2011年到2012年扣发的年终奖1950元、因未给陈历湖缴纳社会保险而造成的退休金损失250000元。本案一审、二审诉讼费用由江背卫生院承担。
被上诉人江背卫生院答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人陈历湖的上诉请求，维持原判。
上诉人陈历湖为支持其上诉请求向本院提交了一组证据：证据一，情况说明和呈请的证明材料，拟证明陈历湖在诉讼时效期间已就与江背卫生院的劳动争议事项向相关机关进行了申请，陈历湖的诉讼请求并未超过诉讼时效；证据二，陈历湖的退伍证、村委会的情况说明、派出所证明，拟证明陈历湖实际出生年份为1954年。
被上诉人江背卫生院针对陈历湖提交的上述证据发表质证意见如下：对证据一情况说明的真实性、合法性无异议，关联性有异议，江背卫生院不清楚具体情况。对证据一的呈请的真实性、合法性、关联性都有异议，对材料内容有异议，但是对于主张权利的时间没有异议。对证据二的真实性、合法性、关联性都有异议，只认可陈历湖工作时提供的1951年出生的身份证明。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对陈历湖提交的上述证据，本院认证如下:证据一的情况说明来源合法，能证明陈历湖在仲裁时效内主张过权利，本院对此予以采信。证据一的呈请不能达到其证明目的，本院对此不予采信。证据二，陈历湖的户口登记没有对其出生年份进行相应的变更，其几份证明并不能达到其证明目的，本院对此不予采信。
本院二审查明：长沙县劳动人事争议仲裁院出具情况说明：其收到陈历湖首次递交申请仲裁材料时间为2014年6月30日前。江背卫生院在二审庭审中陈述：1、江背卫生院的职工没有周末公休，每个月安排放假4天进行轮休，4天不包括法定节假日。2、江背卫生院在陈历湖工作期间没有安排其休年休假。长沙县2002年7月1日至2003年6月30日期间的最低月工资标准为340元；长沙县2003年7月1日至2004年6月30日期间的最低月工资标准为380元；长沙县2004年7月1日至2005年6月30日期间的最低月工资标准为420元；长沙县2005年7月1日至2006年6月30日期间的最低月工资标准为440元；长沙县2006年7月1日至2007年6月30日期间的最低月工资标准为500元；长沙县2007年7月1日至2008年6月30日期间的最低月工资标准为530元；长沙县2008年7月1日至2009年6月30日期间的最低月工资标准为560元。陈历湖要求江背卫生院支付其各项加班费67255.66元的具体诉讼请求如下：江背卫生院补齐陈历湖带薪年休假加班费4337.45元、江背卫生院补齐陈历湖休息日加班费52306.25元、江背卫生院补齐陈历湖法定节假日加班费10611.96元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、江背卫生院解除与陈历湖的劳动合同是否属于违法解除；二、江背卫生院是否应支付陈历湖休息日加班费、法定节假日加班工资、带薪年休假工资等加班费以及年终奖；三、陈历湖要求江背卫生院赔偿未为其缴纳社会保险费而造成的退休金损失是否应支持。
关于焦点一。本案中，2013年7月1日，陈历湖与长沙县宏达物业管理有限公司签订劳动合同，由该公司派遣陈历湖到梅花分院从事食堂炊事员工作，并工作至2014年4月30日。本院认为陈历湖从2003年3月15日至2013年6月30日一直在江背卫生院处工作，双方未签订书面的劳动合同，双方形成了事实上的劳动关系。因《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日起施行，根据劳动合同法的相关规定，那么自2009年1月1日起应视为陈历湖与江背卫生院签订了无固定期限劳动合同。由于2013年7月1日陈历湖与长沙县宏达物业管理有限公司建立劳动关系，视为陈历湖与江背卫生院于2013年6月30日协商一致解除了无固定期限劳动合同。故江背卫生院解除与陈历湖的劳动合同不属于违法解除，陈历湖要求江背卫生院支付非法解除劳动合同补偿金缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。
关于焦点二。经审查，陈历湖于2013年6月30日与江背卫生院解除劳动合同，而陈历湖在2014年6月30日前向长沙县劳动人事争议仲裁委员会提交材料申请劳动仲裁，故陈历湖主张江背卫生院向其支付赔偿金、加班费、年终奖等诉讼请求并未超过1年的法定劳动仲裁时效，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。本案中，陈历湖从2003年3月15日至2013年6月30日一直在江背卫生院处工作，其中从2009年3月开始以承包的方式管理江背卫生院单位食堂，食堂的经营收入均归陈历湖所有。陈历湖提供了两份证明、伙食记餐卡、询问笔录与证人证言等证据证明其在江背卫生院工作期间存在常年加班的情况。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为出具证明的证明人与证人没有出庭作证，且系单一证据，其证明力小，不能作为本案定案的根据，本院对此不予采信。伙食记餐卡的记餐时间不连续，且只能说明用餐人的用餐情况，不能达到其证明目的，不能作为本案定案的根据，本院对此不予采信。本案中，因江背卫生院在二审庭审中称江背卫生院没有安排职工周末公休，每个月安排放假4天进行轮休，4天不包括法定节假日。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”根据上述法律规定，江背卫生院每年至少须安排陈历湖休息104天，现江背卫生院每个月安排放假4天进行轮休，故江背卫生院应支付陈历湖工作期间每年未休56天的加班费。因陈历湖从2009年3月起承包单位食堂，其工作时间可以自由安排，不受江背卫生院管理，故江背卫生院无须支付陈历湖2009年3月起至2013年6月30日期间的每年未休56天的加班费，江背卫生院应支付陈历湖2003年3月至2009年3月期间的每年未休56天的加班费共计14680元，因陈历湖主张其加班费基数按最低工资标准计算，本院予以支持。其中2003年3月15日至2003年6月31日为（340元/月÷20.92天）×16天×200%=520元，2003年7月1日至2004年6月30日为（380元/月÷20.92天）×56天×200%=2034元，2004年7月1日至2005年6月30日为（420元/月÷20.92天）×56天×200%=2249元，2005年7月1日至2006年6月30日为（440元/月÷20.92天）×56天×200%=2356元，2006年7月1日至2007年6月30日为（500元/月÷20.92天）×56天×200%=2677元，2007年7月1日至2007年12月31日为（530元/月÷20.92天）×28天×200%=1419元，2008年1月1日至2008年6月30日为（530元/月÷21.75天）×28天×200%=1365元，2008年7月1日至2009年3月为（560元/月÷21.75天）×40天×200%=2060元，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。陈历湖主张江背卫生院未足额支付其每年48天的休假补助，应予以补足。本院认为江背卫生院在2003年至2008年按20元/天计算，2009年至2012年按40元/天计算，2013年按60元/天计算标准向职工发放未休假补助，陈历湖领取该项补助，并在工作期间对此未提出异议，视为陈历湖认可江背卫生院的补助发放标准，故本院对陈历湖主张江背卫生院支付每年48天已补但未足额补偿部分的请求不予支持，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。江背卫生院在二审中称在陈历湖工作期间没有安排其休年休假。用人单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。本案中，陈历湖工作期间没有休年休假，江背卫生院应支付陈历湖工作期间未休年休假工资。如上所述，陈历湖从2009年3月起承包单位食堂，其工作时间可以自由安排，不受江背卫生院管理，故江背卫生院无须支付陈历湖2009年3月起至2013年6月30日期间的未休年休假工资，江背卫生院应支付陈历湖2008年1月1日至2009年2月期间的未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因陈历湖在2008年1月1日至2009年2月期间每个月工资为650元，故江背卫生院应支付陈历湖2008年至2009年期间的未休年休假工资298.8元（650元÷21.75天×5天×200%），原审法院对此认定不当，本院予以纠正。陈历湖主张江背卫生院支付其法定节假日加班工资，根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人陈历湖对其主张的事实负有举证责任，现陈历湖未提交充分有效的证据证明其在法定节假日存在加班情况，陈历湖应承担相应的不利后果。故原审法院认定江背卫生院不支付陈历湖法定节假日的加班工资并无不当，本院予以维持。陈历湖主张江背卫生院支付其2011年至2012年的年终奖，本院认为年终奖是用人单位依据员工绩效考核作出的奖励，现陈历湖未提交证据证明其在2011年至2012年符合发放年终奖的条件以及发放的标准。故本院对陈历湖主张江背卫生院支付其2011年至2012年的年终奖不予支持。
关于焦点三。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”经审查，陈历湖未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险，且陈历湖也未提供证据证明因江背卫生院未为其办理社会保险手续所遭受退休金的具体损失。同时陈历湖可以就社会保险缴纳问题要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。故原审法院对陈历湖请求江背卫生院赔偿未缴纳社会保险费而造成的退休金损失不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用部分法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第2587号民事判决第一项，即限长沙县江背镇中心卫生院于本判决生效后十日内支付陈历湖经济补偿21280元。
二、撤销湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第2587号民事判决第二项，即驳回陈历湖的其他诉讼请求。
三、长沙县江背镇中心卫生院于本判决生效后十日内支付陈历湖加班费14680元与未休年休假工资298.8元。
四、驳回陈历湖的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙县江背镇中心卫生院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 吴世兵
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 周 笑
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《国务院关于职工工作时间的规定》
第三条职工每日工作8小时、每周工作40小时。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。