河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终968号
上诉人（原审被告）：高碑店市宏涛机械加工厂，住所地，河北省高碑店市北大街。
法定代表人：魏永涛，该厂厂长。
委托诉讼代理人：祖水莲，高碑店市安泰法律服务所法律工作者，特别代理。
被上诉人（原审原告）：刘文豪，男，1969年3月9日出生，汉族，住北京市石景山区。
上诉人高碑店市宏涛机械加工厂（以下简称宏涛加工厂）因与被上诉人刘文豪合同纠纷一案，先由河北省怀安县人民法院作出（2016）冀0728民初997号民事判决，宏涛加工厂不服向本院提起上诉，本院以（017）冀07民终1470号民事裁定发还重审。宏涛加工厂不服河北省怀安县人民法院重审后作出的（2017）冀0728民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏涛加工厂的委托诉讼代理人祖水莲，被上诉人刘文豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏涛加工厂上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘文豪的诉讼请求，并由刘文豪承担一、二审诉讼费。理由是：一审用刘文豪在复印件上加盖第三方印章的变造证据认定刘文豪一审的诉讼请求，属于认定事实不清。一审在刘文豪一直未交证据原件，也未进行调查的情况下，采信该证据违反了民事诉讼法的规定。一审以宏涛加工厂提交的双方协议与刘文豪提交的三方协议大部分内容一致，就错误的支持了刘文豪的诉求。以上两份协议均应当提交原件，一审以宏涛加工厂提交的证据支持刘文豪明显不当。一审在没有查清事实的情况下，错误的将刘文豪提交的有关魏永涛的录音时间认定为2014年11月28日，依据的事实不清，证据不足。因为刘文豪并未提交录音的原始载体，不能体现录音的时间。其实是2015年11月28日录的音，内容所指是关于天津合作事宜的机械设备，并不是本案所涉及的设备。一审认定宏涛加工厂提交的一审证据不能证明本案与天津合作项目无资金上的关联关系，属于认定事实不清。因为在天津合作中约定刘文豪出资50万元，但其只出了20万元，刘文豪向宏涛加工厂明确表示将本案涉及的15万元转至天津的合作中，以冲抵刘文豪在天津项目中的出资。刘文豪之所以两年后才起诉是因天津的项目赔了钱。如果刘文豪未将15万元转至天津的合作项目，宏涛加工厂不可能仅仅在刘文豪只出资不到一半的情况下就供应设备，一审草率认定15万元与天津的合作项目无关显属认定事实错误。
刘文涛在一审中提出诉讼请求：依法判令宏涛加工厂退还预付设备款15万元。事实和理由：2014年10月3日双方签署了《合作经营型煤厂协议》，约定在张家口市怀安县建立型煤厂，甲（刘文豪）乙（魏永涛）双方各出资50%资金购买型煤生产线，厂房场地设施由丙方怀安县红豆物资有限公司提供，三方协议约定10月25日前由宏涛加工厂制造完成设备，11月5日前由宏涛加工厂完成设备的安装。刘文豪按协议约定向宏涛加工厂预付款15万元，丙方租用厂房设施完成，至2015年11月28日，宏涛加工厂告知刘文豪还没有开始制造。刘文豪认为宏涛加工厂未按协议约定时间向交付设备，导致其利益受损，请求判令宏涛加工厂退还预付设备款15万元并承担全部诉讼费用。
宏涛加工厂在一审中辩称，刘文豪的提起诉讼已超过诉讼时效，应驳回其起诉；根据双方签订的协议，刘文豪应在设备发货前付清余款，其未按约定付清余款违约在先，宏涛加工厂行使的是先履行抗辩权；刘文豪自己明确要求将其支付的15万元设备款投入到天津的合作项目中，并非宏涛加工厂违约不供应设备。
一审对有争议的证据和事实认定如下：2014年10月3日，甲方魏永涛与乙方刘文豪签订《合作经营型煤厂协议》，决定共同建设经营一条型煤生产线。庭审中，刘文豪提交甲方魏永涛签字且加盖宏涛加工厂合同专用章、乙方刘文豪签字、丙方怀安县红豆物资有限公司加盖合同专用章的三方《合作经营型煤厂协议》的彩色复印件，庭审中刘文豪承认在复印件上直接加盖丙方签章，但未能提交原件；宏涛加工厂提交仅有甲方魏永涛签字且加盖高碑店市宏涛机械加工厂合同专用章、乙方刘文豪签字的两方《合作经营型煤厂协议》。刘文豪称宏涛加工厂提交的协议系草拟合同，非正式合同、宏涛加工厂称刘文豪伪造三方协议，不存在丙方，对三方协议复印件不予认可。经比对，在宏涛加工厂提交的甲乙双方协议中有空行和空白处，而刘文豪提交的甲乙丙三方协议复印件中相应的空行和空白位置添加了丙方的名称（怀安县红豆物资有限公司）、合同履行地点（协议第4条最后一句“甲方收款后发设备至本合同履行地点怀安县丙方处”）、丙方账号、丙方签章四项内容，其余内容一致。一致的内容包括：第一段“以下为双方的权利和责任；涉及丙方的事宜由乙方全权代理”，第4条“乙方在合同生效时向甲方支付15万元预付款，在设备发货之前付清余款13.75万元”，第7条“所需设备甲方以最快速度生产，以本合同生效时间为起点，甲方在20天内生产完毕，在30天内安装完毕具备生产条件”，第8、9、10条涉及丙方的权利义务，第12条“本合同乙方向甲方付第一笔设备款即生效，未尽事宜双方协商解决”等内容。合同签订后，刘文豪于2014年10月4日向魏永涛支付预付款5万元、2014年10月8日支付预付款10万元，共15万元。之后双方均未按合同约定继续履行义务。庭审中，刘文豪称预付款未按期交付设备违约在先而未予支付余款，要求预付款退还预付款；预付款辩称刘文豪未按期付余款违约在先而未按期交付设备，系行使先履行抗辩权，请求驳回刘文豪诉讼请求。
一审法院认为：刘文豪提供的三方协议复印件涉及甲、乙双方的权利义务。除第4条“甲方收款后发设备至本合同履行地点怀安县丙方处”与提供的双方协议内容不一致外，其余约定均一致，至于“丙方”，因合同已约定“涉及丙方的事宜由乙方全权代理”、“未尽事宜双方协商解决”，丙方事宜便可由乙方单方决定或者由甲乙双方协商解决，因此，虽然刘文豪提供的协议复印件比宏涛加工厂提供的协议多了“丙方”的名称、账号、印章等内容，但因本案涉及的争议系刘文豪双方的争议，未涉及丙方，且丙方亦未向宏涛加工厂主张权利，因此，“丙方”的名称、印章是否存在于合同之上，不影响甲乙双方之间的约定，因此对双方约定的仅涉及甲乙双方权利义务的事宜予以确认。根据双方在庭审中的陈述及打款凭证等证据，可以认定乙方已按照合同约定于2014年10月8日累计向甲方支付15万元预付款，合同即生效，甲方应以此日期为起点，在20天内即2014年10月28日前将设备生产完毕，在30天内即2014年11月7日前安装完毕具备生产条件。双方在怀安合作之前无其他合作，在怀安合作之后于2015年4月21日签订了在天津的合作协议，因此，可以确定刘文豪提供的2014年11月28日其与魏永涛的通话录音中谈及的设备系双方在怀安的合作所需设备，该录音可以证明宏涛加工厂当时尚未为刘文豪制造完成设备。因此，虽然合同约定刘文豪应先付余款，但其在已得知宏涛加工厂尚未制造完成设备的情况下未付余款的行为系行使不安抗辩权，宏涛加工厂收到预付款后，并未按照约定期限完成设备制造，其主张的先履行抗辩权不能成立。宏涛加工厂辩称刘文豪已将预付款转投至天津的合作项目中，仅提供证人证言，无其他证据相互印证，结合双方提供的其他证据可知双方与证人赵某之间有其他纠纷，存在其他利害关系，因此，证人赵某的证言不足以证明刘文豪将在怀安合作项目中的预付款转投至天津的合作项目，且宏涛加工厂提供的《合作经营天津际华型煤厂协议》、《股权转让协议》、《合同权利义务转让协议书》等证据不能证明怀安合作项目与天津合作项目在资金上的关联，因此，对宏涛加工厂的该项主张不予认定。
综上，双方签订的《合作经营型煤厂协议》，不违反法律规定，双方均应按照《合同法》第六十条的规定，全面履行自己的义务，因宏涛加工厂未能按照合同约定生产制造设备，构成违约，根据《合同法》第一百零七条规定，应承担违约责任。刘文豪从2014年11月28日知道权利被侵害至2016年10月8日提起诉讼并未超过诉讼时效，依法可以向宏涛加工厂主张权利，因此，宏涛加工厂未履行合同义务应退还预付款15万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决，被告高碑店市宏涛机械加工厂于本判决生效之日起十五日内退还原告刘文豪预付款150000元。案件受理费3300元，由被告高碑店市宏涛机械加工厂负担。
本院查明事实与一审法院查明事实相同。
本院认为，双方签订的合作经营型煤厂协议第四条均约定，刘文豪在合同生效时向宏涛加工厂付款15万元，在设备发货之前付清余款13.75万元，宏涛加工厂在一审中认可因刘文豪未付清余款故确实没有发货。故宏涛加工厂应当向刘文豪退还该15万元。宏涛加工厂另称涉案的15万元已经转至双方在天津的合作项目中，赵某也出庭证明了该情节，但双方在天津的合作，但双方并没有对在天津的合作提出任何诉求，也没有举证证明在天津合作中双方的出资、经营、收益等情况，对此本院予审理，宏涛加工厂可以另行提出主张。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由高碑店市宏涛机械加工厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 兵
审判员 成 进
审判员 姜建龙
二〇一八年六月二十八日
书记员 王璐璐