湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终5245号上诉人（原审原告）：李书红，男，1976年2月5日出生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉湖锦娱乐发展有限责任公司。住所地：湖北省武汉市武昌区临江大道**号。法定代表人：汪奕杉，该公司总经理。委托诉讼代理人：万晓丹，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理入：万维，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。上诉人李书红因与被上诉人武汉湖锦娱乐发展有限责任公司（以下简称武汉湖锦公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初5199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李书红上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持李书红的原审全部诉讼请求，本案诉讼费用由武汉湖锦公司承担。事实与理由：一、武汉湖锦公司违法解除与李书红之间的劳动关系，应支付赔偿金；武汉湖锦公司提交的《员工离职申请表》中离职原因“本人因个人原因申请离职”，经申请鉴定，因现有的样本字迹受限，不能做出检验意见，即无法证明李书红因个人原因离职，根据李书红提交的离职申请表，可以证明李书红的离职原因系武汉湖锦公司单方违法解除。二、武汉湖锦公司没有为李书红缴纳社会保险，违反法律强制性规定。双方签订的不在武汉湖锦公司办理社保的协议无效。三。武汉湖锦公司没有支付李书红社保补贴。即使支付了，也不应该在经济补偿金中进行冲抵扣减。武汉湖锦公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李书红向一审法院起诉请求：武汉湖锦公司向李书红支付经济补偿金38,775元（7,050元／月×5.5年）、代通知金7,050元（7,050元／月×l个月）、违法解除劳动关系的赔偿金77,550元（7,050元／月×5.5年×2）、未休年休假工资26,741.37元（7,050元／月÷21,75天×5天×300％×5．5年）、法定节假日加班费58，831.03元（7,050元／月÷21.75天×11天×300％×5.5年）、双休日加班费185,406.89元以及年终奖金1,500元。一审法院认定事实：武汉湖锦公司于1996年8月9日成立，系有限责任公司（自然人投资或控股）。2011年1月4日李书红入职武汉湖锦公司，岗位为厨师，负责切配工作。李书红与武汉湖锦公司签订两次劳动合同，合同期限分别为2011年1月4日至2014年4月1日、2014年4月1日至2017年3月31日。2016年4月，李书红向武汉湖锦公司提交员工离职申请表，该表载明离职原因为因个人原因申请离职，由李书红本人签名，并由部门负责人、人事／人资经理、部门经理／总监签字确认同意辞职。2016年5月2日，武汉湖锦公司向李书红发出《劳动合同解除通知书》，该通知书由李书红签收，后李书红办理离职手续。李书红离职前月平均工资为7,050元。2015年6月2日至2015年6月4日，武汉湖锦公司安排了李书红3天的年休假。2016年5月19日，李书红向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁令武汉湖锦公司支付经济补偿金38,775元，支付未提前一个月通知的待通知金7,050元，支付违法解除劳动关系赔偿金77,550元，支付未休年休假工资26,741.37元，支付法定假日加班费58,831.03元，支付双休加班费185,406.89元，支付未签订书面劳动合同双倍工资差额77,550元，支付2015年年终奖差额l,500元。武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月10日作出昌劳人仲裁字[2017]第117号仲裁裁决书，裁决：武汉湖锦公司于裁决书生效之日其十五日内一次性支付李书红2014年5月20日至2016年5月19日期间未休年休假工资4,537.93元，并驳回李书红其仲裁请求事项。李书红不服该裁决依其诉请诉至法院。一审审理中，李书红申请对《员工离职申请表》即检材中离职原因“本人因个人原因申请离职”及本人签名“李书红”是否系李书红本人书写进行司法鉴定，法院依法委托湖北两江司法鉴定所进行司法鉴定，该所以缺乏相应的案前自然比对样本为由终止该项鉴定委托事项，并退回法院。后经组织双方协商并提供《湖锦酒楼员工办理离职手续表》一份、《劳动合同解除通知书》一份、《劳动合同》两份、《湖锦酒楼员工假别申请单》两份作为样本，确定由湖北中真司法鉴定所进行此次鉴定，湖北中真司法鉴定所于2017年11月17日作出《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材与样本上书写的“李书红”签名字迹是同一人所写。检材上书写的“本人因个人原因申请离职”因现有的样本字迹材料受限，不能作出检验意见。李书红为此支付2,000元文书鉴定费。另，武汉湖锦公司向法院提交协议书一份，由李书红签字，协议书载明：李书红于2011年1月2日入职，符合办理社会保险的规定，基于本人个人原因，与公司达成协议，由自己办理个人社保事宜，公司将应当支付的社会保险金以社保补贴的形式发放给本人，且在工资明细条中加以注明。本人与公司达成协议，郑重承诺：在公司工作期间，不会以公司未办理社保为由，通过任何途径向公司主张权利，若违反约定，将全额返还公司支付的社保补贴并赔付违约金（贰万元）。武汉湖锦公司按照协议约定向李书红支付2011年1月至2016年4月社保补贴6,530元、7,446元、7,620元、8,736元、10,218元、3,592元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李书红主张武汉湖锦公司支付法定节假日加班费的请求，未提供证据加以证明，对此请求不予支持。李书红主张武汉湖锦公司支付双休日加班费的请求，结合武汉湖锦公司所提交的证据，武汉湖锦公司已为其安排补休或支付加班费，故对其此项请求，亦不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。同时《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，其中并不包括《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的情形。李书红系2016年4月30日主动要求辞职，故对其主张武汉湖锦公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金77,550元、未提前一个月通知的代通知金7,050元的请求不予支持。武汉湖锦公司未按法律规定为李书红缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，武汉湖锦公司应当向李书红支付经济补偿金，经济补偿金按李书红在武汉湖锦公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。武汉湖锦公司应向李书红支付2011年1月至2016年4月的经济补偿金38,775元（7,050元×5+7,050元÷2），但武汉湖锦公司已按照协议书约定以现金形式向李书红支付了社会保险费共计44,142元，故武汉湖锦公司无需再向李书红支付经济补偿金，多支付部分由双方另行处理。国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上，享受带薪年休假。李书红累计已工作一年不满十年，其应享受带薪年休假5天／年，结合案件事实及武汉湖锦公司抗辩意见，对李书红主张支付未休年休假工资的诉请予以部分支持，武汉湖锦公司应支付李书红自2014年5月至2016年5月期间带薪年休假工资4,537.93元（7,050元÷21.75天×7天×200％）。据此，原审根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第三十一条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉湖锦公司应于判决生效之日起十五日内向李书红支付自2014年5月至2016年5月期间带薪年休假工资4,537.93元；二、驳回李书红的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元根据《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定予以免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明：李书红2014年月平均工资为6,983.08元，2015年月平均工资为6,450.67元，2016年月平均工资为6,999.00元/月。2015年4月李书红休年休假2天，2015年6月李书红休年休假3天。一审查明的其他事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩意见以及本案的相关证据，本案争议焦点为武汉湖锦公司是否应向李书红支付经济补偿金、代通知金、违法解除劳动关系的赔偿金、未休年休假工资、法定节假日加班费、双休日加班费以及年终奖金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，李书红上诉认为系用人单位提出解除劳动关系，但根据一审期间武汉湖锦公司提供的有李书红本人签字的落款时间为2016年4月30日的《员工离职申请表》上载明的离职原因系“本人因个人原因申请离职”，该申请表下方分别有部门负责人、人事/人资经理意见、部门经理/总监意见签署的“同意离职（辞职）”的意见以及相关人员签字，而李书红提供的两份员工离职申请表中，2016年4月29日的一份离职原因处没有李书红本人的签字，“部门负责人、人事/人资经理意见”处均为空白，仅在“部门经理/总监意见”有署名为“熊志刚”的签字而无相关处理意见，2016年4月30日的一份系复印件，李书红未能提交原件，且从内容上看“人事/人资经理意见”处为空白，“部门负责人、部门经理/总监意见”处仅有签名而无相关处理意见，故原审采信武汉湖锦公司提交《员工离职申请表》的真实性和证明目的，认定李书红系在2016年4月30日主动要求辞职，并据此驳回其要求武汉湖锦公司支付违法解除劳动关系赔偿金77,550元以及未提前一个月通知的代通知金7,050元的请求，并无不当，本院予以维持。因李书红以书面形式向武汉湖锦公司提出辞职的原因明确载明为“本人因个人原因申请离职”，该事由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的劳动者系被迫辞职，用人单位应支付经济补偿金之情形，武汉湖锦公司无需向李书红支付经济补偿金。但因武汉湖锦公司在原审认定其应向李书红支付2011年1月至2016年4月的经济补偿金38,775元，与李书红已领取的社会补贴44,142元冲抵，认定武汉湖锦公司无需另行向李书红支付经济补偿金后，武汉湖锦公司对此未提出上诉，本院予以维持。根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款、第二款“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假”之规定，劳动者未休年休假工资的申请仲裁时效可以从第三个年度的1月1日起计算。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满ｌ年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，本案中，根据李书红的工作年限，其在自2014年5月至2016年5月可享受10天年休假，武汉湖锦公司举证证明了李书红在2015年4月和6月共计享受了带薪年休假5天，故武汉湖锦公司应向李书红支付5天未休年休假工资，因原审法院以李书红离职前12个月月平均工资作为计算基数，判令武汉湖锦公司支付李书红7天未休年休假工资4,537.93元后，武汉湖锦公司未提起上诉，视为服判，本院依法予以维持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李书红未提供证据证明法定节假日存在加班的事实，原审据此驳回李书红的该项请求，并无不当。关于李书红主张的支付双休日加班工资的请求，因武汉湖锦公司一审提交的证据证明公司已为其安排了补休或已支付加班费，李书红的该项主张，无事实和法律依据，原审据此驳回李书红的该项请求，并无不当，本院依法予以维持。因李书红未能举证证明武汉湖锦公司欠发年终奖的事实，故对李书红上诉要求武汉湖锦公司向其发放年终奖1,500元的主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李书红负担，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  李 娜审 判 员  张 静审 判 员  王 伟二〇一八年七月二十七日法官助理  贺玉琼书 记 员  廖正国