安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮刑终字第00154号
公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李翔，男，汉族，1987年3月15日出生于安徽省淮南市，小学文化，无业，住淮南市大通区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年12月11日被淮南市公安局田家庵区分局刑事拘留，2015年1月14日经淮南市田家庵区人民检察院批准，同日被淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人张万标，安徽八公律师事务所律师。
辩护人时磊，安徽八公律师事务所律师。
淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人李翔犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月23日作出（2015）田刑初字第00371号刑事判决。宣判后，原审被告人李翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员周婧出庭履行职务。上诉人李翔及其辩护人张万标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年12月份，被告人李翔多次贩卖毒品甲基苯丙胺（即冰毒）给吸毒人员王某。
1、2014年12月2日左右的一天14时许，王某电话联系被告人李翔要求购买100元的甲基苯丙胺。李翔驾驶摩托车到王某在田家庵区上湖村经营的美容店卖给王某一小包甲基苯丙胺，收取毒资100元。
2、2014年12月6日左右的一天19时许，王某电话联系被告人李翔要求购买100元的甲基苯丙胺。李翔驾驶摩托车到王某经营的美容店内卖给王某一小包甲基苯丙胺，收取毒资100元。
3、2014年12月9日20时许，王某电话联系被告人李翔要求购买100元的甲基苯丙胺。李翔驾驶摩托车到王某经营的美容店内卖给王某一小包甲基苯丙胺，收取毒资100元。
4、2014年12月10日晚，王某电话联系被告人李翔要求购买100元的甲基苯丙胺。李翔表示同意，并约定在王某经营的美容店交易。当日20时许，公安机关在王某经营的美容店门口将前来送甲基苯丙胺的李翔抓获，并当场从李翔身上查获毒品疑似物14小包。经淮南市公安司法鉴定中心鉴定，上述毒品疑似物14小包净重10.5克，均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人王某的证言及辨认笔录，证明2014年12月2日左右的一天下午2时许，其用电话联系李翔，要求购买100元的冰毒，约20分钟后，李翔骑着摩托车到其美容店卖给其100元的冰毒。2014年12月6日左右的一天19时许和12月9日20时许，其采用同样的方式从李翔处各购买了100元的冰毒。2014年12月10日晚上20时许，其打电话给李翔要求购买100元的冰毒，李翔表示同意，大概20分钟后，李翔骑着摩托车来送冰毒，在美容店门口被抓获。
2、查获经过，证明2014年12月10日上午10时许，公安机关在田家庵区上湖村“西苑”宾馆抓获王某。当日20时许，公安机关在王某经营的美容店门口将前来贩卖甲基苯丙胺的李翔抓获，并从其身上搜出甲基苯丙胺疑似物14小包。
3、淮南市公安局（淮）公（理化）鉴字（2014）233号理化检验报告，证明公安机关抓获李翔时，从李翔身上查获的毒品疑似物14小包，净重10.5克，均检出甲基苯丙胺成分。
4、吸毒人员动态管控详细信息一份，证明2013年12月，被告人李翔被发现吸食甲基苯丙胺，曾因吸食甲基苯丙胺被行政拘留、社区戒毒。
5、淮田公（刑）强戒决字（2014）第100号强制隔离戒毒决定书，证明2014年12月10日，王某因吸毒被公安机关查获，其甲基安腓他明检测结果为阳性。淮南市公安局田家庵分局决定对其强制戒毒二年。
6、被告人李翔供述及其辨认笔录，证明其2012年开始一直在家待业，2013年年底开始吸毒，2013年12月因吸毒被治安处罚，2014年3月因吸毒被治安拘留12日，2014年3月20日被社区戒毒。其卖冰毒比成本价高出60-70元不等，有时候自己也吸点，挣的钱等于自己吸和日常的花销。其一共卖给王某四次冰毒，每次都是王某给其打电话，2014年12月2日左右的一天下午14时许，王某电话要求购买冰毒，其骑着摩托车到王某美容店里，卖给王某100元冰毒；2014年12月6日左右的一天19时许，王某要购买冰毒，其骑着摩托车到王某店内，卖给王某100元冰毒；2014年12月9日大约20时，王某打电话要买冰毒，其骑着摩托车到王某美容店卖给王某100元的冰毒；2014年12月10日19时许，王某打电话要买100元的冰毒，其拿着冰毒骑摩托车到王某的美容店，到美容店门口被抓获。公安民警从其身上搜出14小包冰毒疑似物，毛重12.27克。
7、户籍证明，证明李翔犯罪时为完全刑事责任能力年龄人。
原审法院认为：被告人李翔明知是毒品而多次予以贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺共计10.5克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人李翔归案后如实供述自己的犯罪行为，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人李翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。二、对被告人李翔违法所得的财物予以追缴，扣押在案的涉案毒品予以没收。
李翔上诉提出：其被公安机关抓获时，被查获的14小包冰毒，一部分准备卖，一部分是自己吸的，不应都认定是贩卖，王某当时只要求购买100元约0.2克的毒品。
其辩护人辩护提出：原判认定李翔贩卖毒品数量为10.5克错误，李翔长期吸毒，携带的毒品大多数是用于自己吸食的，案发时王某只要求购买100元冰毒，约0.2克，故第四次涉嫌贩卖毒品的数量应认定为0.2克，李翔一共实施了三次贩卖毒品的行为，对象仅局限于王某一个人，没有长期、大量贩毒的行为，李翔尚不属于“以贩养吸”，不应该将查获的毒品全部认定为贩卖数量，李翔贩卖毒品的数量只应认定为0.8克；第四起贩卖毒品属犯罪未遂；李翔认罪态度好，积极缴纳罚金，应从轻或减轻处罚。
淮南市人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，李翔当场被查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量。李翔的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的上诉人李翔多次向吸毒人员王某贩卖毒品甲基苯丙胺以及李翔在毒品交易过程中被抓获时从其身上查获甲基苯丙胺10.5克的事实，有经过一、二审庭审举证、质证，并查证属实的证人王某的证言，上诉人李翔的供述，李翔与王某相互进行辨认的笔录，公安机关查获毒品经过、毒品检验鉴定报告，户籍证明等证据予以证实，本院予以确认。
针对李翔的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评述如下：
针对李翔提出的从其身上查获的14小包毒品不应全部认定为贩卖毒品数量的辩解意见，及其辩护人提出的认定李翔贩卖毒品数量为10.5克错误，李翔不构成以贩养吸，贩卖毒品数量应认定为0.8克的辩护意见，经查，李翔在被抓获前曾多次贩卖甲基苯丙胺给他人，其于2014年12月10日在向他人贩卖甲基苯丙胺时被公安机关当场抓获，公安机关从其身上查获甲基苯丙胺14小包，净重10.5克，其被查获的毒品数量应当认定为其贩卖毒品的数量。故此节上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对辩护人提出的第四起贩卖毒品属犯罪未遂的辩护意见，经查，李翔与购买毒品者已经就毒品的数量、价格及交易地点等内容达成合意，并已着手实施交易行为，在交易时被当场抓获，属于贩卖毒品犯罪既遂。此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对辩护人提出的李翔认罪悔罪，应予以从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，原审判决对以上从轻处罚情节已予认定，并已在量刑时予以体现，故上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李翔违反国家对毒品的管制规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其在毒品交易现场被抓获时从其身上查获毒品甲基苯丙胺计10.5克，其行为已构成贩卖毒品罪，且系情节严重，应依法惩处。李翔归案后如实供述自己的犯罪行为，当庭认罪悔罪，可以从轻处罚。本案中的10.5克甲基苯丙胺未流入社会，社会危害性相对较小，量刑时予以酌情处理。淮南市人民检察院出庭检察员意见正确，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 永
审判员 李景田
审判员 王 艳
二〇一五年九月十七日
书记员 王 曌
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。