永城市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）永民初字第3532号
原告杜连民，男，1973年6月10日出生，汉族，农民。
委托代理人吴信珍、张建斌，永城市法律援助中心律师。
被告永城市亚太鑫星新型墙体材料厂
法定代表人丁萍，职务经理。
委托代理人刘晖，河南旺达律师事务所律师。
被告杜启波，男，1958年6月10日出生，汉族，农民。
委托代理人张子杰，永城市148法律服务所工作人员。
原告杜连民与被告永城市亚太鑫星新型墙体材料厂（以下简称永城市亚鑫墙体材料厂）、杜启波提供劳务者受害责任纠纷一案，于2012年12月13日向本院起诉，本院于同日作出受理决定，并向原告送达了受理案件通知书、举证通知书及开庭传票。依法向被告永城市亚鑫墙体材料厂、杜启波送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。依法组成合议庭，于2013年2月21日公开开庭审理了本案。原告杜连民及委托代理人吴信珍、张建斌，被告永城市亚鑫墙体材料厂的委托代理人刘晖，被告杜启波及委托代理人张子杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜连民诉称，2012年6月8日，原告在被告永城市亚鑫墙体材料厂做工，由于其砖机设备没有安全防护措施，致使原告受伤。由于原告打工系被告杜启波介绍，且工资由被告杜启波负责发放，事发后，被告仅支付4000元医疗费，其余损失被告拒绝赔偿。要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计60267.26元。
被告永城市亚鑫墙体材料厂辩称，原告不是我单位雇佣，其受伤与我单位无关，请求驳回对我单位的起诉。
被告杜启波辩称，原告与第一被告系劳动关系，在劳动过程中受到的伤害应属工伤，应适应仲裁前置。不存在雇佣关系，杜启波不应承担责任，应驳回原告对第二被告的诉讼请求。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、原告受伤是否属于工伤。2、原告是否与被告永城市亚太鑫星新型墙体材料厂、杜启波存在雇佣关系。原、被告对归纳的争议焦点均无异议。
原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交的证据材料有：1、原告身份证复印件一份。2、被告永城市亚鑫墙体材料厂信息表一份。3、原告的住院发票一张，金额5945.24元。4、商丘普济作出的法医鉴定一份，证明原告已构成九级伤残。5、鉴定发票一张，金额700元。6、交通票据，金额300元。7、证人李××出庭作证证言及（2012）永民初字第2608号民事卷宗中对证人的调查笔录1份，证明证人和原告都在第一被告处干活并一班，原告开摆渡车时，因摆渡车没有安全罩，脚踩进齿轮里受伤，发生事故的机器属第一被告，第二被告负责带班并负责发放工资。8、证人杜××出庭作证证言及（2012）永民初字第2608号民事卷宗中对证人的调查笔录一份，证明证人和原告都在第一被告处干活，2012年6月8日在原告开摆渡车时，因摆渡车没有安全罩，脚踩进齿轮里受伤，发生事故的机器属第一被告，但原告的工资由被告杜启波负责发放。9、证人李二×出庭作证证言及（2012）永民初字第2608号民事卷宗中对证人的调查笔录一份，证明自己到第一被告处干活是第二被告带去的，工资由第二被告发放。
原告提交上述证据及证人证言意在证明原告是在窑厂受伤，工资由第二被告发放，使用的工具属窑厂，但缺乏安全防护措施，同时证明原告受伤后花费情况并构成九级伤残。原告在窑厂干活，没签劳动合同，应属临时雇佣，不属劳动关系，二被告应承担相互连带责任。
被告永城市亚鑫墙体材料厂、杜启波均未向本院提交证据材料。
庭审中，被告永城市亚鑫墙体材料厂对原告提交的第1、2份证据本身无异议，但认为并不能证明原告与第一被告存在雇佣关系。对第3份证据真实性无异议，认为原告受伤与厂方没关系，厂方不应承担赔偿责任。对第4份证据有异议，认为该鉴定系单方委托。对第5份证据无异议。对第6份证据有异议，认为证据有虚假。对证7、证8、证9证人证言有异议，认为证人李××、杜××与原告及第二被告存在亲属关系，真实性值得怀疑，三位证人及原告不是第一被告雇佣，工资也不是第一被告发放，他们与第一被告不存在雇佣关系。且第一被告也不会雇佣第三证人那么大年龄的人干活。
庭审中，被告杜启波对原告提交的第1、2、4、5、6证据的质证意见同第一被告。对第3份证据有异议，认为原告应提供每日清单、病例等来相互证明用药的合理性及治疗的经过和住院的天数，护理费已含在医疗费中。对证7证人李××证言有异议，认为证人与原告存在利害关系，其证言相互矛盾，证言内容有虚假。对证8、证9杜××、李二×证言无异议。三证人证言能够证明原告与第一被告存在劳务合同关系，且第一被告经工商注册，原告的伤害应属工伤，应适用仲裁前置。原告本人存在重大过失，没有尽到安全注意义务，且不具有安全操作资质，应减轻被告赔偿责任。
经庭审质证，对原告提交的第1、2份证据二被告均无异议，可以作为本案的有效证据使用，本院予以确认。原告提交的第3份证据，内容真实，且与本案具有关联性，可以作为原告受伤后所花医疗费的证据使用，被告杜启波的异议理由不能成立，本院不予采纳。原告提交的第4份证据内容真实，形式合法，二被告虽然认为该证据系原告单方委托所作，但没有提出重新申请鉴定，该证据可以作为本案的定案依据，予以确认。原告提交的第5份证据合法有效，且二被告均无异议，可以作为本案的有效证据使用。原告提交的第6份证据，内容真实，且与本案具有关联性，可以作为原告受伤后所花交通费的证据使用。原告提交的证7证人李××证言内容真实，且与证人杜××、李二×证言内容相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。原告提交证8、证9证人杜××、李二×证言内容真实，且被告杜启波无异议，可以作为原告受雇于被告杜启波的证据使用。
依据有效证据并结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：原告系被告杜启波雇工，2012年6月8日，原告在被告永城市亚鑫墙体材料厂干活时，右脚被机器夹伤。事故发生后，原告被送到永城市人民医院治疗，住院治疗39天，花医疗费5945.24元，交通费300元。经商丘普济法医临床司法鉴定所对原告伤残程度进行鉴定，认定原告的伤已构成九级伤残，花鉴定费700元。
本院认为，1、原告的伤不属工伤，被告杜启波与原告之间系雇佣关系，被告杜启波应对原告在劳动过程中所造成的伤害承担赔偿责任。从本案查明的事实看，原告在受雇于被告杜启波干活时，被机器夹伤，事实清楚。被告杜启波作为雇主，对雇员在劳动过程中所造成伤害，理应承担赔偿责任。被告杜启波虽辩称与原告之间不存在雇佣关系，但从原告所提供的证人证言内容看，被告杜启波的辩称理由不能成立，且被告杜启波亦未提交证据证明原告与被告永城市亚鑫墙体材料厂存在雇佣关系。因此，对被告杜启波辩称原告的伤是工伤，应适用仲裁前置及不应承担赔偿责任的辩称理由，本院不予采纳。被告杜启波也未提供证据证明原告杜连民在从事劳务中存在过错，故对原告要求被告杜启波赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费的诉讼请求，本院予以支持。但原告在诉状中所述被告已支付的4000元医疗费应充抵赔偿数额。本案被告杜启波承担的系雇主责任，且原告的伤情虽构成九级伤残，但并未造成严重后果，因此对原告要求被告杜启波支付精神抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。2、原告与被告永城市亚鑫墙体材料厂不存在雇佣关系。从本案查明的事实看，原告在干活过程中受伤是一个不争的事实。但是，不仅原告在诉讼过程中未提交相关证据证明其与被告永城市亚鑫墙体材料厂存在雇佣关系，而且被告杜启波亦未提交相关证据证明原告与被告永城市亚鑫墙体材料厂存在雇佣关系，且被告永城市亚鑫墙体材料厂否认与原告存在雇佣关系，致使原告的该主张无法确认。因此，对原告要求被告永城市亚鑫墙体材料厂承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，被告杜启波应赔偿原告住院期间的医疗费5945.24元，误工费18.09元×124天＝2243.16元，护理费18.09元×39天＝705.51元，住院伙食补助费30元×39天＝1170元，营养费10元×39天＝390元，交通费300元，伤残赔偿金（河南省2011年农村居民人均纯收入）6604.03元×4年＝26416.12元，鉴定费700元，共计37870.03元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杜启波于本判决生效后十日内赔偿原告杜连民医疗费、误工费，护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费，共计37870.03元（含已付的4000元）。
二、驳回原告杜连民的其余诉讼请求。
案件受理费1310元，原告杜连民负担550元，被告杜启波负担760元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 刘亚东
审 判 员 王 艳
人民陪审员 王永平
二〇一三年三月八日
书 记 员 陈闽生