河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫05刑终226号
原公诉机关安阳市殷都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭永耀，男，1979年5月11日出生，汉族，中专文化,无业，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
上诉人（原审被告人）徐宝同，男，1991年7月5日出生，汉族，初中文化，籍贯山东省苍山县，无业，住山东省苍山县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
辩护人邵成珠，山东宣达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨光（曾用名杨超），男，1983年2月15日出生，汉族，大学本科文化，籍贯河南省范县，无业，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
上诉人（原审被告人）赵金龙，男，1982年8月18日出生，汉族，初中文化，籍贯河南省西华县，无业，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
上诉人（原审被告人）于某，男，1976年4月27日出生，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省东宁县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
上诉人（原审被告人）赵某，男，1974年7月10日出生，汉族，高中文化，籍贯河南省浚县，郑州铁路公安处乘警支队九大队民警，住河南省郑州市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2017年7月19日被取保候审。
原审被告人王建伟，男，1977年1月30日出生，汉族，初中文化，无业，现住河南省安阳县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年7月28日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
原审被告人胡某，男，1989年3月21日出生，汉族，初中文化，无业，现住广东省五华县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年7月28日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
原审被告人王某，男，1971年5月7日出生，汉族，高中文化，籍贯河南省南阳县，无业，现住河南省郑州市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
原审被告人马某，男，1975年2月28日出生，回族，高中文化，无业，现住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
安阳市殷都区人民法院审理安阳市殷都区人民检察院指控被告人郭永耀、徐宝同、杨光、赵金龙、王建伟、胡某犯信用卡诈骗罪；被告人郭永耀、于某、王某、马某犯伪造、变造金融票证罪；被告人赵洪犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案，于2018年2月1日作出（2017）豫0505刑初664号刑事判决。原审被告人郭永耀、徐宝同、杨光、赵金龙、于某、赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:1、2016年，被告郭永耀通过微信认识谢添（另案处理），2017年1月，郭永耀联系杨光、李津（另案处理）办理了两台P**机，并将两台P**机邮寄给在深圳的谢添，2017年1月19日，谢添、张成（另案处理）通过POS机盗刷受害人林某银行卡190508元，其中95018元被冻结未盗刷成功，其中95490元被盗刷成功后转到POS机绑定的银行卡上，郭永耀从该银行卡上取现20000元，剩余7万余元由杨光、李津联系赵金龙，通过赵金龙的POS机把7万余元提现。事后被告人按约定比例分配赃款，被告人郭永耀得赃款7600元，杨光得赃款约5200元，赵金龙得赃款9500元，66500元转给被告人谢添指定的账户。
2、2016年8、9月份，被告人王建伟通过购买经过改装的POS机的方式，在安阳市一美容院窃取被害人崔某持有的中国建设银行银行卡信息后，后将此银行卡进行伪造。2017年4月的一天，王建伟将伪造的银行卡交给被告人胡伟谦，胡伟谦通过盛尊帅（另案处理）在郑州市又将此卡交给被告人郭永耀、徐宝同、杨光、赵金龙、尹建波（另案处理）通过POS刷卡、银行转账、取现等方式将此卡中的14万元非法占有。后郭永耀得赃款3万元，杨光得赃款29990元，赵金龙得赃款10000元、赵洪得赃款5000元、徐宝同得赃款45000元。被告人王建伟、胡伟谦未分得赃款。被告人赵洪在明知郭永耀给其的银行卡中现金来路不明的情况下，为其提取现金2万元。
3、被告人郭永耀、于某、王某、马某等人事先预谋伪造、变造银行卡，并由被告人王某、马某提供POS机进行盗刷，在2017年7月18日上午，被告人于某携带11张空白的银行卡、写卡器、笔记本电脑等工具从黑龙江东宁市来到郑州市,在被告人马某家中伪造、变造银行卡。后由于网络传输等原因未得逞。
另查明，案发后，被告人郭永耀所得赃款37600元已全部退出、被告人徐宝同所得赃款45000元已全部退出、被告人杨光所得赃款35100元已全部退出、被告人赵金龙所得赃款19500元已全部退出、被告人赵某所得赃款5000元已全部退出，上述款项已退还被害人赵某124000元，退还被害人林某22300元。
原判认定上述事实的证据有：1.被告人郭永耀、徐宝同、杨光、赵金龙、王建伟、胡某、赵某、于某、马某、王某的供述与辩解；2.被害人崔某、林某的陈述；3.银行及相关金融机构交易明细、安阳市公安局搜查笔录及扣押物品清单、辩认笔录；4.被告人郭永耀、徐宝同、杨光、于某、赵金龙、赵某、王建伟、胡某、王某、马某等人户籍证明、违法犯罪前科证明。
原判认为，被告郭永耀、徐宝同、杨光、赵金龙、王建伟、胡某以非法占有为目的，通过窃取他人银行卡信息等方式伪造信用卡，并将被害人财产窃取，数额巨大，其六人的行为已构成信用卡诈骗罪；被告人郭永耀、于某、王某、马某，伪造信用卡，其行为已构成伪造金融票证罪；被告人赵某明知是犯罪所得而进行掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人郭永耀、于某、王某、马某已经着手实施伪造金融票证，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人郭永耀、徐宝同、杨光、赵金龙、王建伟、于某在共同犯罪中均积极参与，均系主犯。被告人郭永耀在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人郭永耀、徐宝同、杨光、赵金龙、王建伟、胡某、于某、王某、马某、赵某到案后认罪态度较好，如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。被告人郭永耀、徐宝同、杨光、赵金龙案发后已全部退回所得赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人胡某、王某、马某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第一百七十七条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：一、被告人郭永耀犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人徐宝同犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、被告人杨光犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；四、被告人赵金龙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；五、被告人王建伟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；六、被告人胡某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；七、被告人于某犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；八、被告人王某犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；九、被告人马某犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；十、被告人赵某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金人民币二万元。
上诉人郭永耀、杨光上诉称，原判量刑重。
上诉人徐宝同的上诉理由及其辩护人辩护意见为，徐宝同是从犯，原判量刑重。、
上诉人赵金龙上诉称，不知道卡是伪造的，不构成信用卡诈骗罪。
上诉人于某上诉称，是从犯，原判量刑重。
上诉人赵某上诉称，不知道是犯罪所得，不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人郭永耀、杨光、徐宝同及其辩护人提出的原判量刑重的上诉理由，经查，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一项规定，使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5万元以上不满50万元，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”。本案中，信用卡诈骗的数额为330508元，其中95018元属于未遂，数额巨大，应当在五年以上十年以下幅度内进行处罚。原判根据案件事实、情节，结合上诉人郭永耀、杨光、徐宝同在犯罪中的具体作用、分赃数额，在法定量刑幅度内进行处罚，量刑适当。故上诉人郭永耀、杨光、徐宝同及其辩护人提出的该意见不能成立。
关于上诉人徐宝同及其辩护人提出的徐宝同是从犯的意见，经查，在徐宝同介绍下，被告人王建伟、胡某与郭永耀等人取得联系，徐宝同又与郭永耀等人实施了信用卡诈骗行为。在共同犯罪中，徐宝同起主要作用，系主犯。故上诉人徐宝同的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵金龙提出的不知道卡是伪造的，不构成信用卡诈骗罪的意见，经查，被告人杨光供述证明，2016年11月份，郭永耀让其用复制的信用卡套现，赵金龙参与进来，并用赵金龙的POS机刷了两次，第一次赵金龙拿走9500元，第二次，赵金龙问其钱怎么回事，是不是料（料的意思是伪造的信用卡），其说不确定，赵金龙说干。事后，赵金龙拿走10000元。赵金龙的供述证明，郭永耀、杨光告诉他信用卡都是诈骗得来的，卡很安全，需要用其POS机把钱刷出来，其提成10%。以上证言及供述足以证明，赵金龙对信用卡系伪造的情况系明知，其为了非法占有他人财物，伙同他人实施信用卡诈骗行为，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪，故其上诉理由不能成立。
关于上诉人于某提出是从犯，原判量刑重的意见，经查，于某携带11张空白的银行卡、写卡器、笔记本电脑等工具从黑龙江东宁市来到郑州市,在被告人马某家中伪造、变造银行卡，由于被公安机关当场查获而未得逞。在共同犯罪过程中，于某积极实施伪造信用卡的行为，在犯罪中起主要作用，是主犯。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，伪造空白信用卡10张以上的，以伪造金融票证罪定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款规定，伪造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。本案中，原判根据案件事实、情节，在法定量刑幅度内，判处于海涛有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，量刑适当。故其上诉理由不能成立。
关于上诉人赵某提出的不知道是犯罪所得，不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的意见。经查，郭永耀供述证明，其让赵洪把卡里的钱取出来，并告诉赵某钱不干净，赵洪取出钱后，其分给赵某5000元。赵某供述称，感觉这张卡上的钱来路不明，取出钱后，交给郭永耀，郭永耀给其5000元。本案中，赵某作为一个完全刑事责任能力人，认识到卡里的钱可能是犯罪所得，即属于刑法意义上的明知，并实施了转移赃款的行为，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故其上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人郭永耀、徐宝同、杨光、赵金龙，原审被告人王建伟、胡某用虚构事实的方法，利用信用卡进行诈骗，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人郭永耀、于某，原审被告人王某、马某非法制造信用卡，其行为构成伪造金融票证罪。上诉人赵某明知是犯罪所得，而予以转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郭永耀、徐宝同、杨光、赵金龙、于某、赵某的上诉理由及徐宝同的辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖奇志
审判员 崔 伟
审判员 杨如意
二〇一八年五月七日
书记员 马 鑫