湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终7145号上诉人（原审原告）：黄宋云，男，1982年7月14日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，被上诉人（原审被告）：贵州董酒销售有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区红军街10号楼1层6·7号。法定代表人：蔡少韧，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕渤，湖北炽升律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈军，该公司员工。上诉人黄宋云因与被上诉人贵州董酒销售有限公司（以下简称董酒公司）网络购物合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄宋云上诉请求：1、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初2157号民事判决第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人10416元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、多家网络媒体在2017年均报道了“董酒抗癌”涉虚假宣传，被上诉人不可能不知情，上诉人在被上诉人的天猫网站的宣传中仍看到董酒可以抗癌的虚假宣传广告，可以认定上诉人有欺诈的故意。上诉人在一审中向法官展示的交易快照可以表明，被上诉人的天猫网站确实存在暗示董酒可以“抗癌症、抗病毒和抗炎症”的虚假宣传行为。双方对交易行为不存在异议。一审法院根据上诉人有多宗购物维权案件认为上诉人难以证明系因被上诉人的广告宣传而发生错误认识而作出购买的意思表示，因此不构成欺诈，属认定事实错误。从上诉人购买产品到投诉有40天时间，如果上诉人真是故意买来打假的，不会在喝了一瓶之后才投诉举报，事实是上诉人购买是为了过年给长辈送礼。上诉人的职业是司机，并非职业打假人，不可能像一审法院所描述的拥有远高于一般消费者的法律知识和注意能力。上诉人家中有癌症病人，所以购买可以抗癌的产品属正常交易。二、被上诉人还存在如下虚假宣传行为：1、被上诉人宣传董香型白酒只其一家生产与事实不符，上诉人查到有其它酒类企业也在生产董香型白酒。2、被上诉人宣传“国家保密工艺”、“工艺、配方被纳入国家机密”属虚假宣传。3、被上诉人宣传“百草入曲、融入130余种天然本草粮食精华”与其产品标签不符，也未提供证据证实其添加130余种天然本草粮食精华。被上诉人董酒公司辩称：上诉人不是真正意义上的消费者，打着维权和清理市场的旗号，行谋取私利的实质，盯着社会上质量有保障、企业信誉好、实力比较强的企业进行诉讼，给这些企业造成负担，有违消费者权益保护法的立法本意和初衷，最高人民法院相关司法解释对这一行为持否定态度；我方不存在上诉人所述称的虚假宣传行为；上诉人诉称其上诉时发现我方存在虚假宣传，所以不存在这些虚假宣传造成其误解，不具备欺诈的要件。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄宋云向一审法院起诉请求：1、董酒公司退还黄宋云货款3472元；2、董酒公司赔偿黄宋云104**元；3、董酒公司承担一审诉讼费。一审法院查明：2018年2月5日，黄宋云在天猫商城“董酒官方旗舰店”购买了董酒公司销售的14瓶董酒天香54度1L礼盒装含2010原浆与精美酒具纯粮固态白酒（以下简称案涉产品），单价248元/盒，总价3472元，黄宋云在线支付了货款。董酒公司另赠送2瓶54度红色经典。董酒公司于2018年3月7日向黄宋云出具发票一张。一审法院认为：董酒公司对于黄宋云购买了其公司销售的案涉产品的事实无异议，对上述事实法院依法予以确认。黄宋云要求退还货款，董酒公司亦同意退款，鉴于黄宋云已饮用1瓶，故该款应予以扣减，故董酒公司应退还黄宋云货款3224元，黄宋云退还董酒公司案涉产品13瓶及相应赠品（2瓶54度红色经典），故对黄宋云要求退还货款3472元的诉讼请求法院依法予以部分支持。对于董酒公司是否构成虚假宣传进而适用《消费者权益保护法》第五十五条的规定。法院认为：根据消费者权益保护法第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。即适用三倍惩罚性赔偿的前提是由于经营者的欺诈行为导致消费者陷入错误认识并基于错误的认识作出了意思表示。当事人对自己的主张，有责任提供证据，否则承担举证不能的法律后果。黄宋云在法院有多宗购物维权案件，其对消费购物维权相关法律法规清楚知晓，拥有远高于一般消费者的法律知识和注意能力，此种情况下，黄宋云提交的现有证据难以证明其系因董酒公司的广告宣传而发生错误认识而做出购买的意思表示，故黄宋云主张董酒公司三倍赔偿其损失10416元的诉讼请求，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条“消费者通过网络交易平台购买食品、药品遭受损害，网络交易平台提供者不能提供食品、药品的生产者或销售者的真实名称、地址与有效联系方式，消费者请求网络交易平台提供者承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，对董酒公司要求追加销售平台为本案当事人参加诉讼的答辩理由，法院依法不予采信。据此，依照《中国人民共和国合同法》第一百三十条、《中国人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、贵州董酒销售有限公司于判决生效之日起10日内返还黄宋云货款3224元，黄宋云返还贵州董酒销售有限公司“董酒天香54度1L礼盒装含2010原浆与精美酒具纯粮固态白酒”13瓶及相应赠品（54度红色经典2瓶）；二、驳回黄宋云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取74元，由贵州董酒销售有限公司负担50元，黄宋云自行负担24元。二审中，黄宋云提交如下证据：第一组证据：董香型白酒贵州省地方标准（DB52/T550-2008）和程家窖酒图片，证明董香型白酒并非被上诉人独家生产；第二组证据：天猫网页截图4页，证明被上诉人有如下虚假宣传行为：1、宣传董香型白酒只其一家生产，与实际情况不符，董香型白酒并非其独家生产；2、宣传董酒“国家保密工艺”、“工艺、配方被三次纳入国家机密”，而食品领域并不存在“国家秘密”；3、宣传“百草入曲、融入130余种天然本草粮食精华”与其产品标签不符，也未提供证据证实其添加130余种天然本草粮食精华；第三组证据：新浪网、凤凰网等网站截图4页，新浪网、凤凰网等媒体报道董酒抗癌涉嫌虚假宣传，时间是2017年底，证明董酒公司已明知董酒抗癌系虚假宣传；第四组证据：投诉举报信及快递单，载明上诉人在2018年3月19日已经就涉案产品虚假宣传向董酒公司所在地工商部门投诉举报，证明黄宋云是正常的消费者，也走了正常的流程，而非职业打假人。黄宋云还当庭展示了程家窖酒实物予以佐证。董酒公司质证称：关于第一组证据，的确存在董香型白酒的地方标准，我公司是按该标准进行董香型白酒的生产，程家窖酒图片真实性有异议，并且即使其宣传是董香型白酒也不能证明其实质上就是董香型白酒；关于第二组证据，真实性均有异议，我方的确是生产过程中加入了中草药配方，同时获得科技保密局颁发的保密证书，我方不清楚我方是否董香型白酒唯一生产厂家；关于第三组证据，真实性有异议，与本案无关联性，不能达到证明目的，新浪网新浪新闻中心的报道并非我方对外宣称而是其他单位举办的，其他网站发布的文章也均不是我方发布；关于第四组证据，快递单不是原件，真实性有异议，快递单和举报信是否具有同一性有异议，该证据与本案无关联性，不能达到对方证明目的，对方购买案涉产品后无论是否投诉，但是他没有与我方进行联系反馈进行退换货，不能证明对方不是职业打假人。董酒公司提交董香型白酒贵州省地方标准（DB52/T550-2008）一份，其中“3.1董香型白酒以高粱、小麦、大米等为原料，制曲过程中加入中草药，经传统固态法大小曲发酵、串香蒸馏、长期陈酿、勾兑而成的…”，证明董酒公司按董香型白酒标准进行生产，按该标准添加了中草药入曲。黄宋云质证称，对该证据真实性无异议，但是该证据与本案无关，我的质疑是对方并非唯一董香型白酒生产厂家，该地方标准上也没有载明添加多少味中草药入曲，该证据不能达到证明目的。对黄宋云提交的证据，本院认证如下：关于第一组证据，可以证实董酒公司并非董香型白酒的唯一生产厂家，董酒公司在二审中也表示不能确认己方是否为董香型白酒的唯一生产厂家，故本院对此证据予以采信；关于第二组证据，董酒公司虽然对黄宋云提供的宣传截图不予认可，但未提供反证，且与董酒公司在天猫购物平台的实际宣传一致，故本院对此证据予以采信。关于第三组证据，不能证明系董酒公司发布的宣传报道，故本院对此证据不予采信。关于第四组证据，不足以证明黄宋云并非职业打假人，不能达到黄宋云欲证明的目的，本院对此证据不予采信。对董酒公司提交的证据，本院认证如下：该证据可以证明董酒公司在生产案涉产品时添加了中草药入曲，本院对此证据予以采信。双方对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，董酒公司在其天猫购物平台网店网页上对案涉产品进行了如下宣传：1、“生产董酒的，唯有一家”、“董香型，唯有董酒一家”；2、“小曲配90多味本草取酒醅，大曲配40味本草取香醅”、“百草入曲，融入130余种天然本草粮食精华与千年中医论”；3、引用《科学认识中国传统白酒中的生物活性成分》研究报告，称“萜烯类化合物广泛存在于植物中，以异戊二烯为结构单位倍数的烃类及其含氧衍生物，包括单萜烯类、倍半萜烯类以及二萜烯类化合物等。中药材中含有大量的萜烯类化合物。这类化合物具有抗癌症、抗病毒、以及抗炎症等活性功效。在酒体中，这些萜烯类化合物不但具有生物活性成分的功能功效，而且还具有呈香或呈味的作用。”；4、“国家保密工艺”、“工艺、配方被三次纳入国家机密”。本院认为：本案系网络购物合同纠纷。根据已查明事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是董酒公司的案涉广告宣传行为是否构成欺诈。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”根据该条规定，欺诈的构成要件有四：一是欺诈方有欺诈的故意；二是欺诈方实施了告知受欺诈方虚假情况或向受欺诈方隐瞒真实情况的欺诈行为；三是受欺诈方因欺诈而陷入错误；四是受欺诈方因错误而为意思表示。在网络购物合同纠纷中，产品的销售者或者生产者对产品进行涵盖大量功能的宣传之时，若其中仅仅有个别功能失实或是语言有相对混淆之处，是否能够认定为欺诈，则应对消费者是否为真实意思表示进行分析。被生产、销售的商品虽然有诸多功能，但这些功能有的是消费者做出购买意思的真正目的，有的仅仅是作为一种辅助性吸引而存在。一个正常的消费者在做出购买意思时，必须考察这个商品的本质功能有没有达到自己的要求，而那些所谓的附加功能则难以对其本质意思构成影响。本案中，黄宋云主张董酒公司销售案涉产品存在如下虚假宣传行为构成欺诈：1、宣传董香型白酒只其一家生产，与实际情况不符，董香型白酒并非其独家生产；2、宣传案涉产品“国家保密工艺”、“工艺、配方被三次纳入国家机密”，而食品领域并不存在“国家秘密”；3、宣传“百草入曲、融入130余种天然本草粮食精华”与其产品标签不符，也未提供证据证实其添加130余种天然本草粮食精华；4、暗示案涉产品可以“抗癌症、抗病毒和抗炎症”，与事实不符。董酒公司则抗辩案涉产品获得了中国共产党轻工业部党委保密委员会颁布的科学技术保密项目通知书、科技部和国家保密局颁布的证书，享有一定的技术秘密，在生产××产品××也依据××香型白酒贵州省地方标准（DB52/T550-2008）添加了中草药入曲，对宣传董香型白酒为其独家生产及暗示案涉产品可以抗癌等则予以否认。对此，本院综合考量如下事实：一、黄宋云所称董酒公司对涉案产品宣传有抗癌等治疗作用，系董酒公司在其天猫购物平台网店网页上引用《科学认识中国传统白酒中的生物活性成分》研究报告中对于萜烯类化合物的部分研究内容，并未明示涉案产品具有抗癌等治疗作用。二、黄宋云述称其购买案涉产品为了春节送礼给患有胃癌的岳父，但喝酒对健康无益属公众常识性认知，尤其是对于胃癌患者更是如此，由此可知黄宋云购买案涉产品的主要目的在于以酒类作为春节送礼的礼品。三、董酒公司宣传涉案产品属“国家保密工艺”、“工艺、配方被三次纳入国家机密”，而食品领域并不存在“国家秘密”，但案涉产品获得了中国共产党轻工业部党委保密委员会颁布的科学技术保密项目通知书及科技部和国家保密局颁布的证书，享有一定的技术秘密。四、董酒公司提交的董香型白酒贵州省地方标准（DB52/T550-2008）证明董酒公司在生产案涉产品时添加了中草药入曲，黄宋云并无证据证明涉案产品不含有宣传中所列的130余味中草药等成分。五、董酒公司并非董香型白酒的唯一生产厂家，其宣传董香型白酒只其一家生产，与实际情况不符。综上所述，董酒公司在其产品网页上对案涉产品的宣传，虽然有部分不实或夸大宣传的内容，但不会因此诱使消费者做出超出常理的判断并误导消费者，不构成对消费者的欺诈。故，黄宋云以其受到董酒公司欺诈为由，要求董酒公司依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定承担惩罚性赔偿责任，一审未予支持正确，本院予以维持。综上，上诉人黄宋云上诉理由不成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费148元，由上诉人黄宋云负担。本判决为终审判决。审判长 周 晨审判员 白 瑞审判员 张海鹏二〇一八年九月七日书记员 万 芳