新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新刑终170号
原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃建军，男，汉族，1988年10月1日出生于四川省射洪县，户籍地射洪县，初中文化，无固定职业，捕前住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2017年4月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区阜康市看守所。
辩护人肖翠平，新疆鼎卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾桓，男，汉族，1989年5月24日出生于四川省中江县，户籍地中江县，高中文化，无固定职业，捕前住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2017年4月13日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区阜康市看守所。
辩护人邹山银，新疆鼎卓律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院审理昌吉回族自治州人民检察院指控原审被告人覃建军、曾桓犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月22日作出（2018）新23刑初1号刑事判决。原审被告人覃建军、曾桓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年4月，被告人覃建军伙同被告人曾桓购买毒品甲基苯丙胺进行贩卖。同年4月12日，覃建军联系好毒品买家后，与曾桓在乌鲁木齐市舒安阁商务酒店进行毒品交易时，曾桓被当场抓获，并查获毒品甲基苯丙胺154.54克。4月30日，覃建军被抓获归案。
原判认为，被告人覃建军、曾桓的行为均已构成贩卖毒品罪，据此判决：一、被告人覃建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产十万元；二、被告人曾桓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产八万元；三、扣押在案的毒品甲基苯丙胺154.54克，白色OPPOR9S、粉色OPPO手机各一部及毒品外包装物依法予以没收。
原审被告人覃建军上诉称，原判认定其与曾桓商议并购买500克毒品甲基苯丙胺的事实，只有口供，未查获实物，也无其他证据印证，证据不足；原判认定其收取对方毒资25000元亦只有口供，证据不足；对查获的毒品154.54克，提取、扣押、称量、取样及送检均未当场进行，不符合规范；在送检的8包物品上没有提取到被告人的指纹，毒品理化检验报告的检材来源不明，且检材均不足1克，鉴定程序不合法，不应作为定案依据。即使其行为构成贩卖毒品罪，因本案有特情介入，毒品交易系在控制下进行，且未进入约定的交易地点即被抓获，应属犯罪未遂。故请求二审查明事实后判决其无罪或减轻处罚。其辩护人提出，侦查机关没有依法封存涉案毒品，也未进行取样；毒品检验鉴定报告在检材、程序、方法上违法，且无法重新鉴定，根据疑罪从无的原则，应判决覃建军无罪。
原审被告人曾桓提出了与覃建军相同的上诉理由。另还提出，毒品是覃建军的，其只是为覃建军送毒品，是从犯，原判对其量刑过重。其辩护人提出了与覃建军的辩护人相同的辩护意见。
经审理查明，2017年4月12日上午，上诉人覃建军得知胡某的朋友欲找其购买毒品后，即与上诉人曾桓共谋，决定将存放于曾桓住处的冰毒约150克贩卖给胡某的朋友。当日17时许，胡某带着尚某某携带现金到乌鲁木齐市舒安阁商务酒426房间，与覃建军商定好毒品交易事宜。覃建军收取尚某某支付的毒资25000元后，让胡某与尚某某在酒店426房间等候，其本人离开酒店，并安排曾桓将冰毒送至酒店426房间。曾桓携带冰毒到达舒安阁酒店大厅时被当场抓获。从曾桓随身携带的手机盒内查获用白色透明塑料袋包装的白色晶体8包。经鉴定和称重，八包白色晶体中均含有甲基苯丙胺成份，净重154.54克。2017年4月30日，覃建军被抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1.公安机关的《受案登记表》、《抓获经过》、《在逃人员登记表》、《情况说明》等文书证实，本案案发、侦破过程及抓获上诉人覃建军、曾桓的经过。
2.户籍证明证实，上诉人覃建军、曾桓犯罪时已达法定负完全刑事责任年龄。
3.手机通话清单及机主信息表证实，2017年4月11日至4月12日期间，覃建军、曾桓、王某三人所用手机号相互之间频繁通话；胡某所用手机号与覃建军所用手机号也多次通话。
4.国内旅客详细信息表证实，覃建军于2017年4月11日13时23分登记入住乌鲁木齐市舒安阁商务酒店426房间，12日23时08分退房；曾桓于2017年4月11日13时23分登记入住乌鲁木齐市舒安阁商务酒店426房间，12日19时19分退房,随后在19时20分又重新办理入住，23时08分退房。
5.毒品疑似物、外包装物、扣押决定书、扣押清单、人身检查笔录、称重笔录及照片、收缴毒品收据等证实，2017年4月13日，公安机关在曾桓处扣押用白色透明塑料袋包装的白色结晶体8包、白色透明密封袋8个、手机盒1个、白色OPPOR9S手机1部；2017年4月30日，公安机关扣押覃建军的OPPO粉色手机1部。经称重，八包白色晶体净重分别为25.94克、25.07克、25.8克、20.71克、5.92克、26.69克、23.97克、0.44克，共计154.54克。
6.新疆公安厅物证鉴定中心新公物鉴（化）字[2017]115号理化检验鉴定意见证实，经鉴定，从曾桓处查获的八包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
7.证人王某的证言及辨认笔录证实，其在开出租车时认识曾桓，通过曾桓认识覃建军，在相识一年多的时间里，其与覃建军、曾桓三人经常凑钱购买毒品在一起吸食。2017年4月初，其和覃建军、曾桓在塞外江南酒店，覃建军提议三人一起出钱从老家购买冰毒，但其未同意。2017年4月12日15时许，曾桓要借用其车，其到舒安阁宾馆426房间，将车钥匙给了曾桓。其看到一个姓胡的小伙子到舒安阁宾馆426房间找过覃建军。后来其与覃建军一起下楼，在路边等了一会，曾桓开车过来，其把车接过来开上，到汇芙园小区门口，覃建军和曾桓下车，下车时曾桓手上提了一个白色手提袋。
经王某辨认，其确认胡某就是案发当天到舒安阁宾馆426房间找覃建军的姓胡的小伙子。
8.证人尚某某的证言证实，2017年4月12日16时许，其问胡某能否联系到卖冰毒的人，胡某说他打电话联系，让其准备钱，其就到银行取了10万元。过了一会，胡某给其打电话说有个四川朋友叫覃刚的能找上冰毒。其和胡某约好后一起到舒安阁宾馆426房间，见到覃刚和他挑担（即曾桓）。胡某给覃刚说要购买10万元的冰毒，覃刚说只有150克冰毒，价格25000元，冰毒需要到外面取。其就给覃刚付了25000元，覃刚一个人出去了。十几分钟后，覃刚的挑担接了个电话，说货快到了，他下去把货拿上来。其在房间内等了一会就被警察抓了。
9.证人胡某的证言证实，2017年4月12日2时许，其与覃建军电话联系购买冰毒，覃建军说联系看看。当天7时许，其到覃建军所在的舒安阁宾馆426号房间，当时房间里有覃建军、覃建军的挑担（曾桓）以及一个开出租车的男子（王某）。其与覃建军说好购买冰毒的数量、价格及方式。当天下午，尚某某给其打电话说让其帮忙联系购买冰毒，其给覃建军打完电话后到舒安阁宾馆426房间，当时覃建军和曾桓在。其给覃建军说要购买五六百克冰毒，钱半小时就送到，覃建军说可以。然后其离开宾馆，将尚某某接上后回到宾馆426号房间。尚某某将钱拿出来给覃建军看过后，覃建军说先交易150克，支付25000元，剩下的后面再说，尚某某支付了25000元。覃建军拿上钱后下楼取冰毒，一分钟后曾桓也出门了。等了一阵，其给覃建军打电话，后来知道送冰毒的曾桓被警察抓了。
经胡某辨认，其确认覃建军就是给其贩卖毒品的男子；曾桓就是与覃建军一起贩卖毒品的覃建军的挑担。
10.上诉人覃建军的供述及辨认笔录证实，2017年3月底，其与曾恒、王某在塞外江南大饭店商量，由其与王某出钱买500克冰毒，毒品拿过来以后，由曾恒联系下家往外卖，卖出毒品赚的钱三人平分，卖不出去就三个人自己抽。然后其找朋友联系，在4月初拿到了500克冰毒，三个人就边卖边抽，到案发那天剩下150多克。2017年4月11日，其与曾恒住进舒安阁宾馆，4月12日1时许，姓胡的给其发微信说他一个朋友需要5万块钱的冰毒。当天7时许，姓胡的到舒安阁宾馆426房间，说他朋友下午提现金来拿东西，让其联系好。当时曾桓、王某都在房间。姓胡的离开宾馆后，其与曾桓、王某商议，决定将剩下的冰毒贩卖给姓胡的。当天下午，胡某带着一名男子（尚某某）到房间，其收了那个男子25000元现金后就下楼。找到王某，其看到副驾驶座位底下放着一个盒子，知道东西送过来了。过了一会，曾桓给其打电话，说他下楼了，其就让曾桓把毒品送上去。过了2分钟其给曾桓打电话没人接，过了10分钟曾桓打电话过来，说话吞吞吐吐的其就知道出事了，其就坐出租车走了。
经覃建军辨认，其确认胡某就是找其购买冰毒的姓胡的男子；尚某某就是胡某带着找其购买冰毒的男子。
11.上诉人曾桓的供述及辨认笔录证实，2017年3月，其与覃建军、王某在塞外江南大酒店，覃建军说大家一起出钱买500克冰毒，其说没钱，之后大家商量好覃建军和王某出钱，其负责联系下家卖冰毒送冰毒，覃建军说卖掉冰毒挣的钱他占大头，也算其一份。冰毒是覃建军联系购买的，一共500克。冰毒拿来以后，卖了一些，三个人抽掉一些，最后就剩150多克放在其家里。2017年4月12日凌晨，覃建军给其发微信说姓胡的介绍了朋友要拿冰毒。当天7时许，其到舒安阁宾馆426房间，当时覃建军、王某、胡某都在，胡某说他朋友要冰毒，让覃建军准备一下。当天15时许，其回到舒安阁宾馆，拿上王某给的车钥匙，18时许其开车往家走，途中覃建军给其打电话，让其将家中的冰毒拿上。其回家将150克冰毒装在一个手机盒内，拿上放在出租车驾驶座位底下后回到宾馆，覃建军和王某将车开上，覃建军让其在宾馆门口接胡某的朋友。其等了一会，覃建军过来了，不久胡某和他的朋友（尚某某）也过来了，其与覃建军、胡某、尚某某四人一起到宾馆426房间。尚某某说要10万元的冰毒，商量了一会，最后说先拿150克冰毒，尚某某就给了覃建军25000元现金。然后覃建军说他下楼去拿冰毒，其与胡某、尚某某在房间等了一会，覃建军没上来，其就下楼找覃建军。在王某的车上找到覃建军，覃建军让其将驾驶座位底下的冰毒拿上送到楼上去，其将冰毒拿上塞在羽绒服里，刚走到宾馆大厅就被警察抓了。其当天送的冰毒装在白色透明密封袋内，七个大密封袋，一个小密封袋，里面的冰毒都是白色结晶体。
经曾桓辨认，其确认与其一起贩卖冰毒的男子就是覃建军。
上述证据均经一审庭审出示、质证，合法有效，且证据之间相互印证，足以认定上诉人覃建军、曾桓贩卖毒品的事实。
本院认为，上诉人覃建军伙同上诉人曾桓贩卖毒品甲基苯丙胺154.54克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。虽然覃建军、曾桓二人均供认，案发当天贩卖的150多克毒品来源于二人此前购买的500克冰毒，但原判在认定二人贩卖毒品的数量时，仅认定了查获的154.54克，对于未查获的300多克，并未认定为二人贩卖毒品的数量；覃建军贩卖毒品时收取对方25000元毒资款的事实，除其本人供认外，曾桓的供述、证人胡某、尚某某的证言均能证实，足以认定。故覃建军、曾桓二人提出“原判认定覃建军与曾桓商议并购买500克毒品甲基苯丙胺的事实，只有口供，未查获实物，也无其他证据印证，证据不足；原判认定覃建军收取对方毒资25000元亦只有口供，证据不足”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于覃建军、曾桓二人提出“对查获的毒品154.54克，提取、扣押、称量、取样及送检均未当场进行，不符合规范；在送检的8包物品上没有提取到二上诉人的指纹，毒品理化检验报告的检材来源不明，且检材均不足1克，鉴定程序不合法，不应作为定案依据”的上诉理由及二人的辩护人提出“侦查机关没有依法封存涉案毒品，也未进行取样；毒品检验鉴定报告在检材、程序、方法上违法，且无法重新鉴定，根据疑罪从无的原则，应判决覃建军、曾桓二人无罪”的辩护意见。经查，本案侦查机关对查获毒品的提取、扣押、称量、取样及收缴等方面确实存在瑕疵，有不规范之处，但侦查机关均对此作了解释说明，且这些瑕疵不影响本案的定罪量刑；在送检的8包物品上虽未检出二上诉人的指纹，但不能据此否定毒品系二上诉人所有，二人均对贩卖毒品的事实予以供认，且供认的毒品数量、包装形式、存放地点等细节能相互印证，足以认定二人贩卖毒品的事实；本案毒品理化检验报告的检材系侦查机关将查获的八包毒品全部送到鉴定机构后，由鉴定机构取样检验鉴定，不存在检材来源不明的问题，提取检材虽然不足1克，但这不影响对毒品成分的检验鉴定，鉴定机构及人员均有相应资质，鉴定程序合法，鉴定意见可以作为定案依据。故该诉辩意见本院不予支持。
关于覃建军、曾桓提出“因本案有特情介入，毒品交易系在控制下进行，且未进入约定的交易地点即被抓获，应属犯罪未遂，应减轻处罚”的上诉理由，经查，上诉人覃建军、曾桓持毒待售，侦查机关采用特情贴靠破获案件，不属于特情引诱；覃建军、曾桓与毒品买家已商量好毒品交易事宜，并收取了对方支付的毒资，且曾桓也已将毒品运至双方所在的宾馆，毒品已进入交易环节，不属于犯罪未遂。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。曾桓与覃建军在贩卖毒品的共同犯罪中，分工负责，相互配合，不分主从犯，故曾桓提出其系从犯的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人覃建军、曾桓贩卖毒品数量大，应依法惩处，原判根据二人的犯罪事实、情节，对二人作出的量刑适当，故二人提出原判量刑过重的上诉理由本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张晓旺
审判员 汪云华
审判员 张宇辉
二〇一八年七月二十日
书记员 张 波