湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郴刑二终字第52号
原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱锦德，男，1954年5月24日出生。2013年11月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人李平，湖南众望归律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭孟威，男，1953年1月12日出生。2013年12月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人朱锦德、郭孟威犯诈骗罪一案，于二○一四年五月四日作出（2014）郴北刑初字第75号刑事判决。原审被告人朱锦德、郭孟威不服，分别提出上诉。湖南省郴州市北湖区人民法院于2014年6月24日将案卷移送本院，本院同日受理后，依法组成合议庭，于同年8月11日公开开庭审理了本案，湖南省郴州市人民检察院指派检察员许智睿出庭履行职务，上诉人朱锦德及其辩护人李平、上诉人郭孟威均到庭参加诉讼。在审理期间，湖南省郴州市人民检察院于同年6月26日至7月25日调阅案卷29天依法不计入本院审限。现已审理终结，审理期限为32天。
原判认定：2013年10月的一天，被告人朱锦德、郭孟威伙同何某某、“矮子”、朱某某、朱某乙（均另案处理）一起用假矿实施诈骗。其中朱锦德出资3800元，郭孟威出资4500元，其余四人各出资5000元作为开支。10月下旬，何某某等人购买了30多吨重晶石存放在衡阳市郊区一水泥厂，并将该批重晶石搅拌装包后转移至该市洪山镇一居民房中。随后，“矮子”联系了被害人珠某、宋某某某称有钨矿出售。双方达成买卖意向后，11月初，朱锦德、郭孟威等人趁珠某、宋某某某取样时将样品掉包成钨矿，致使两被害人误认为该批重晶石为钨矿，共骗取两被害人51万元。事后，朱锦德分得赃款6.2万元，郭孟威分得赃款5.2万元。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明，抓获经过，接受刑事案件登记表，现场勘查笔录、提取笔录和送检笔录及照片，过磅单、分析结果报告单、收条、银行开户资料等书证，视听资料，被害人陈述，证人证言，被告人的供述等证据。
原审法院认为，被告人朱锦德、郭孟威伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人现金，数额特别巨大，二人行为均已构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，朱锦德、郭孟威均起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。朱锦德、郭孟威到案后如实供述，在庭审过程中均自愿认罪，依法可以从轻处罚。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人朱锦德犯诈骗罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人郭孟威犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元；二、继续追缴赃款返还给被害人。
上诉人朱锦德及其辩护人李平均提出：⑴朱锦德协助公安机关抓捕同案犯郭孟威，有立功表现，应当减轻处罚；⑵原判认定诈骗数额为51万元证据不足；⑶原判量刑过重，请求本院从轻处罚。
上诉人郭孟威上诉提出：⑴原判认定诈骗数额为51万元证据不足；⑵原判量刑过重，请求本院从轻处罚。
郴州市人民检察院的检察意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年10月份的一天，何某某、“矮子”（均另案处理）要上诉人朱锦德与二人一起用假矿骗钱，朱锦德表示同意。后何某某又找来上诉人郭孟威和朱某某、朱某乙（均另案处理）参与实施诈骗，其中朱锦德出资3800元，其余5人各出资5000元作为开支。六人分工合作，由何某某总负责，“矮子”假扮中介人寻找买主，朱某某假扮卖主，朱某乙假扮朱某某助理，朱锦德负责用假身份证到银行开户，郭孟威负责用银行卡取款。二上诉人还负责搅拌矿石等杂活。10月下旬，何某某在衡阳市购买30多吨重晶石，与朱锦德、“矮子”、朱某乙、朱某某将重晶石掺加钨沙搅拌装包，存放到衡南县洪山镇洪市村后街组一居民房内。不久，“矮子”联系到被害人珠某、宋某某，并告知朱某某有钨矿石出售，双方达成买卖意向。11月1日，珠某、宋某某在洪市村后街组取钨矿石样品时，“矮子”趁机将样品调包。两被害人将被调包的样品拿回郴州进行检测，因检测的样品中钨含量较高，遂决定以总货款58万元向朱某某等人购买该批钨矿，先付51万元。2日，何某某安排朱锦德和朱某乙到衡阳市火车站旁农业银行，用何某戊的身份证办理了一张银行卡用来收款。3日，珠某、宋某某将钨矿石装车运往郴州市，在衡南县双林、泉溪高速路口交给朱某乙和朱某某31万元，并约好剩余尾款转账支付。因当天银行无法转账，朱某某就租车跟着两被害人的货车回郴州拿尾款。何某某则开车和“矮子”、朱某乙、朱锦德、郭孟威一同赶往郴州并入住郴州子衿酒店。4日，珠某、宋某某某付给朱某某10万元现金，并转账10万元到何某某等人指定的农行银行卡上。朱某某当即以胡某戊的名义给两被害人出具了一张收到51万元货款的收条。后何某某通过电话得知货款转账到位，便立即安排郭孟威、朱某乙将银行卡中的9.9万元取出。事后除去所有开支，“矮子”分得赃款7.2万元，何某某、朱锦德、朱某某、朱某乙各分得赃款6.2万元，郭孟威分得赃款5.2万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证明：⑴2013年11月4日13时许，被害人珠某报警称，其以51万元向胡姓男子购买了36吨钨矿石，将货物运回郴州后经冶炼发现所购的矿是假的；⑵同年11月5日，公安机关对此案立案侦查。
2、现场勘查笔录及现场照片、现场方位示意图证明：2013年11月4日18时许，公安机关对珠某堆放矿石的万华岩一选矿厂进行现场勘查。经勘查，选矿厂厂房后一空坪上堆放了白绿相间编织袋包装的黄色沙状物品，公安机关对编织袋内的黄色沙状物品进行了取样。
3、提取矿石样品及送检笔录、分析结果报告单证明：2013年11月4日18时许，公安机关将从被害人处提取的样品送到郴州市湘南地质堪察院试验测试分院进行钨矿纯度检测。同年11月8日，湖南省湘南地质勘察院出具的分析结果报告单显示，该矿石样品的三氧化钨含量为0.263%。
4、提取笔录、过磅单、检验报告单证明：⑴2013年11月4日19时许，公安机关提取了由珠某提供购买矿石的过磅单原件一份，其购买的矿石净重36300千克；⑵2014年3月19日10时许，公安机关从珠某处提取了汝城县顺达有色金属化验有限公司检验报告单一张，检验报告单显示，珠某案发之前送检的矿样品中三氧化钨的含量是14.7%。
5、银行取款凭证和收条证明：⑴宋某某于2013年11月3日从其在华融湘江银行账户上取现10万元，次日从该账户上取现4.9万元。珠某于同年11月4日从其在华融湘江银行账户上取现4.9万元；⑵收条内容为“今收到货款伍拾壹万整，化验结果出来多退少补，胡某戊，2013年11月2日。”
6、郴州市子衿酒店住宿登记表证明：2013年11月3日23时，朱某乙、郭孟威、朱锦德、何某某在子衿酒店开了508、509房，四人均登记了身份证号码。
7、通话记录和情况说明证明：被害人宋某某陈述向朱锦德等人购买钨矿生意系由一汝城土桥姓付的男子联系，后宋某某通过姓付男子认识了朱某某。姓付男子的手机号码在2013年11月2至4日与朱某某的手机号码多次通话。
8、银行开户、存取款资料和银行个人账户明细查询证明：2013年11月2日，卡号为某某的农业银行卡系以何某戊的身份开户。该卡号于同年11月4日进账10万元，同日该卡在农业银行郴州郴江支行被人取款4万元，在苏仙区农业银行支行ATM机被人取款2万元，在宜章县农业银行支行被人取款3.9万元。
9、视频资料证明：朱锦德持何某戊的身份证到中国农业银行衡阳火车站分行开户，朱某乙和郭孟威持该银行卡到郴州市、区、县农业银行各支行取款的情况。
10、抓获经过证明：⑴2013年11月17日上午，公安机关接到被害人珠某电话，称之前利用假矿诈骗其现金的男子在郴州市汝城县城郊乡锦堂村羊角冲组，随后公安民警赶赴过去将朱锦德抓获归案；⑵同年12月5日15时30分许，公安机关接到被害人珠某电话，称之前利用假矿诈骗其现金的男子在郴州市桂东县一私人幼儿园里，随后公安民警赶赴桂东县，将郭孟威抓获归案。
11、郴州市北湖分局燕泉派出所出具的情况说明证明：同案犯何某某、“矮子”、朱某乙和朱某某均未被抓获归案。
12、被害人宋某某的陈述及其辨认笔录证明：⑴2013年10月20日，他接到一姓付男子电话，自称有37吨15度左右的钨矿石要卖。11月1日晚，他和珠某赶到衡南县洪山镇一路边，通过姓付的男子介绍找到胡老板。胡老板带他们到现场取了钨矿石的样本，经郴州市汝城县顺达有色金属化验有限公司检验，纯度是14度，他和珠某决定购买这批钨矿。11月2日，他们和胡老板约定36吨钨矿，每吨价格1.61万元，总货款58万元，先支付51万元。11月3日下午2时许，他们从郴州市租了一辆货车赶到衡阳市洪山镇拖钨矿石，6时许，在泉南高速路口古城收费站付给对方31万元，因银行无法转账，便和卖方约好到郴州再支付。他们连夜将矿石拖到北湖区万华岩一选矿厂，胡老板租了衡阳市当地的车赶到郴州市拿尾款。次日9时许，他们到五岭广场华融湘江银行取了10万元现金给胡老板，并转了10万元到胡老板指定的账户，胡老板写了一张收到51万元货款的收条就走了。他和珠某到选矿厂去验货，发现这些矿根本不是钨矿石，而是一些重晶石，拨打胡老板电话显示已关机，于是报了警。胡老板自称广西人，身高1.6米左右，戴一副眼睛，电话是某某。胡老板提供的卡号户名是何某戊，卡号是某某，他转账的账号是某某。⑵宋某某某辨认出朱某乙系在衡阳古城高速路口收31万元现金的人；朱某某系自称“胡老板”诈骗他们51万元的人。
13、被害人珠某的陈述及辨认笔录证明：⑴2013年11月1日17时许，他通过中间人认识了胡老板，其说在衡南县洪市有37吨钨矿石，便拿了点原矿回汝城做化验，纯度有14度。双方谈好购买意向。11月3日7时许，他联系货车将钨矿装好，双方说好先付31万元现金，剩下的20万元第二天再付。11月4日9时许，他们在五岭大道的华融湘江银行给了胡老板10万元现金，然后往胡老板提供的银行账户里转了10万元，胡老板写了张收条。拖矿的货车到了郴州后，他打电话给胡老板说要一起去检验矿石的纯度，而胡老板关机了，他才发现这些矿石都是重晶石。他一共被骗了51万元，其中41万是现金，10万元是转到对方账号的。转账是11月4日9时许，宋某某在五岭大道华融湘江银行的柜台上用其银行卡转的，卡号是某某，对方的银行卡号是某某，户名是何某戊。胡老板的真实姓名不知道，他自称是广西人，身高1米6左右，体型中等，平头，戴一副眼镜，电话号码是某某；⑵珠某辨认出朱某乙系在衡阳古城高速路口收31万元现金的人；朱某某系自称“胡老板”诈骗他们51万元的人。
14、证人尼某证言证明：2013年11月1日至4日，胡姓客人多次包他的车子与被害人联系。4日7时许，胡姓客人租他车到郴州去收帐，并要他在永兴服务区看着装矿石的大货车，等电话通知转账到位后，他再和大货车司机到郴州来。12时9分，他抵达郴州西高速公路路口，并与两被害人一起将矿送到一个不认识的地方过磅。他再打电话给胡姓客人时，发现电话已经无法接通了，被害人发现矿是假的，也联系不到这名胡姓客人了，于是报警。胡姓客人看起来30多岁的样子，戴着黑色镜框眼镜，平头，1米62左右，电话号码是某某。
15、证人原某（系被害人珠某亲戚）的证言及其辨认笔录证明：2013年11月14日19时许，珠某、宋某某找到他说这个月因买矿被人骗了钱，骗子当中有汝城人。因为他以前在汝城矿山做过事，认识一些买卖矿石的人，所以答应帮珠某辨认。经他辨认，监控视频中在农业银行开户的人是朱锦德，因为他之前在广东河源开钨矿时跟朱锦德在矿里管过事。
16、证人谢某的证言证明：2013年10月23日，他将房子租给郴州口音的两个男子用来堆放装修材料。这些材料是用白色和绿色相间的编织袋装的，里面是像黄沙一样的东西。其中一名男子矮矮的，戴眼镜，较胖，另一男子脸尖尖的，较瘦，电话是某某。
17、证人刘某的证言证明：公安机关于2013年11月8日送检的矿石样品中三氧化钨的度数（即含量）是0.263%。
18、上诉人朱锦德的供述及其辨认笔录证明：⑴他的外号叫“老鼠”。2013年10月的一天，何某某和“矮子”找到他，要他一起用假矿骗别人的钱，他考虑家里很困难，骗别人的钱来得比较快，就同意了，并交了3800元给何某某作为“入伙费”。何某某喊他入伙是因为他以前在汝城县搞过矿加工场，懂得怎么去加工矿。过了几天，何某某告诉他已在衡阳市买好了重晶石，只有一点钨含量，基本没有价值。何某某另外还叫了朱某某（外号“光头”、“钩子”）、朱某乙及郭孟威一起到衡阳市实施诈骗，刚开始何某某要老郭去冒充老板，因为老郭不是汝城人，但老郭说其和郴州的两名老板认识，不好骗他们，就改由朱某某充当老板角色，“矮子”是牵线人，由其负责将朱某某介绍给郴州两名买矿的老板，他和老郭都是打杂的，负责搅拌矿石、装矿石等杂活。后他们到了衡阳市郊一水泥厂旁的出租房，将装好包的矿石重新倒出来，朱某某在当地租了一台搅拌机，雇了四名男子和他们一起重新对这些矿进行搅拌，并将这些矿重新装进白绿相间的编织袋中，当天老郭没有过去。过了几天，何某某，朱某某两人开车将货物搬到了衡南县洪山镇洪市村后街组一出租房内。10月底，“矮子”说已经联系到了两名老板来衡阳市，并和朱某某，朱某乙二人带着两名老板到放矿的地方取样化验。“矮子”告诉他们两名老板到现场取样时，将样品放到了其包里，其把有度数的钨矿石跟现场取样的矿调换一下给了老板。这个掉包的样品听说是何某某在衡阳市三角塘花了400元买的，具体情况不清楚。过了两天，买矿老板电话告知朱某某取样矿的钨含量有14度。11月2日，何某某要他和朱某乙拿着何某戊的身份证到衡阳市火车站农业银行开户，刚开始他们不愿意去，何某某就骂他们，说谁要是不去谁就要承担这些损失费用，他才和朱某乙去了。后来他一个人在银行总台办理的银行卡，并把银行卡交给了何某某。朱某某、朱某乙跟着那两个老板坐车将货送上高速路口，在衡南县泉溪、双林高速路口，两个老板将31万元给了朱某乙，朱某乙给了朱某某1万元，并让朱某某到郴州去拿尾款。当天晚上9时许，何某某开车带着其余四个人赶到郴州入住郴州市子衿酒店508、509房，当时他、何某某、朱某乙和老郭都出示了身份证，“矮子”没有登记。第二天，朱某某他们也到了郴州，两个老板在银行转了10万元到他们之前办理的农业银行卡上，朱某某随后将此事告诉了何某某，要他们去取，并说郴州老板拿了5万元现金给他。何某某安排朱某乙和老郭到郴州取了两次款，又到宜章县取了一次款。老郭说10万元中还有1000元取不出来，只取出了9.9万元，掉了1.2万元，这1.2万元就算在老郭身上。后来他们全部赶到韶关市，何某某说除了开销，每人可以分到6.2万元，但老郭出力较少，少分1万元，多余的1万元分给“矮子”。他拿到这些钱后，还账还了5.9万元，给他长沙读书的女儿寄了2000元，剩下的1000多元钱在他身上；⑵朱锦德辨认出了朱某乙、何某某、郭孟威、朱某某系和他一起利用重晶石冒充钨矿石进行诈骗的人。
19、上诉人郭孟威的供述及其辨认笔录证明：⑴朱锦德喊他一起做生意，他后来知道是骗人钱财，但想赚钱就参与实施了诈骗。当时朱锦德要他出本钱做生意，并叫了何某某来拿钱，他给了何某某2800元。何某某要他假扮卖钨矿的老板，他说与对方认识，就由朱某某假扮老板。后来他还给了何某某1200元现金，并汇了1000元到何某某的账户上。10月底，朱锦德、何某某、朱某某、“矮子”、朱某乙五个人去了衡南县，他没有去。11月1日，朱锦德电话告诉他郴州市的老板已经取样回家，过几天就要来交钱提货，要他马上到衡阳市去。次日，他和何某某、“矮子”、朱某某汇合，何某某说朱锦德和朱某乙到衡阳市区办理银行卡业务，叫他到时负责用卡取钱。3日上午，何某某说其和“矮子”、朱某某、朱某乙去办事，要他和朱锦德在房间里面等他们。下午6时，朱锦德接到一个电话，说要他们到衡阳市火车站农业银行取钱，结果卡上没有钱。当日，何某某开车接了他和朱锦德、朱某乙、“矮子”、郭孟威往郴州方向走。在车上，何某某告诉他们对方给了31万元的现金，还有10万元现金要次日才转账过来。晚上他们入住郴州市子衿酒店，除了“矮子”，其余四人均进行了登记，在酒店朱锦德告诉他因他出力较少，会少分一些钱。4日上午10时，钱到账了，何某某要他去取钱，他说不会操作不肯去，朱某乙说他也不愿意去，他意识到这个钱来路不正，何某某就骂他们，最后还是他和朱某乙去取了钱。他们在人民东路农业银行取了4万元，在苏石路农业银行取了2万元，还在宜章县农业银行取了3.9万元。后来在车上对账时，发现少了1.2万元，他就说少的钱算在他头上。最后他们赶往韶关和朱某某见了面，除去开支和每个人交的本金，何某某给了他4万元，其余的人每人6.2万元。这些钱中他给了他儿子2万元，还有2万元放在沙田老家装葡萄酒的盒子里。他和朱锦德主要负责搅拌矿石、装矿石，他还负责从银行取骗的钱。⑵郭孟威辨认出和他一起利用重晶石冒充钨矿石进行诈骗的人有朱锦德（外号“老鼠”）、朱某乙、何某某、朱某某，其中朱某乙和他一同在郴州市银行取款9.9万元。
20、户籍资料证明：朱锦德、郭孟威的基本身份情况。
本院认为，上诉人朱锦德、郭孟威伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人人民币51万元，数额特别巨大，二人行为均已构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，朱锦德、郭孟威均起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。朱锦德、郭孟威到案后如实供述，在庭审过程中均自愿认罪，依法可以从轻处罚。关于上诉人朱锦德及其辩护人提出朱锦德协助公安机关抓捕同案人郭孟威，有立功表现，应当减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人朱锦德供述同案犯郭孟威的个人基本情况，及曾与郭孟威入住郴州市子衿酒店等事实，属于朱锦德如实供述的范围，不能认定为立功；现有其他证据亦无法证实朱锦德有立功表现。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人郭孟威、朱锦德及其辩护人提出原判认定诈骗数额为51万元证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，上述事实有被害人的陈述、收条及银行凭证等证据予以证实，各证据之间能相互印证，形成了证据链，足以认定二上诉人伙同他人诈骗数额为51万元，数额特别巨大。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人郭孟威、朱锦德及其辩护人提出原判量刑过重，请求本院依法改判的上诉理由和辩护意见。经查，原判综合二上诉人在诈骗共同犯罪中所起的作用、犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及当庭认罪、悔罪态度在法定幅度内给予的刑罚并无不当。故该上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。郴州市人民检察院的检察意见成立，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李建湘
审 判 员 刘继根
代理审判员 王 薇
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 夏国争
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。