河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）承刑终字第00165号
抗诉机关河北省兴隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，1956年1月2出生，住兴隆县。2013年1月18日因涉嫌犯诈骗罪被兴隆县公安局取保候审，同年9月11日被兴隆县人民检察院取保候审。2014年3月10日被兴隆县人民法院取保候审。2014年8月26日被兴隆县人民法院决定依法逮捕。现羁押于河北省兴隆县看守所。
辩护人张云，北京市同昊林律师事务所律师。
辩护人吴峰，北京市同昊林律师事务所律师。
河北省兴隆县人民法院审理兴隆县人民检察院指控原审原审被告人陈某某犯诈骗罪一案，于2014年8月19日作出（2014）兴刑初字59号刑事判决，陈某某不服，提出上诉，本院于2014年12月16日作出（2014）承刑终字第00268号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。兴隆县人民法院依法另行组成合议庭，于2015年4月24日作出（2015）兴刑初字第26号刑事判决。在法定期限内，兴隆县人民检察院提出抗诉，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。承德市人民检察院检察员杨静出庭支持抗诉，原审被告人陈某某及其辩护人张云、吴峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1、2008年9月27日，被告人陈某某和宫某某以正昌矿业有限公司名义与王某某签订入股合同，在兴隆县北营房镇李家庄村开发铁矿，但铁矿手续一直未办理。2009年9月份左右，被告人陈某某欲在兴隆县北营房镇李家庄村开发灰绿岩矿，向被害人王某某谎称在此地开发一个铁矿诱骗王某某投资，王某某先后给付陈某某1930000.00元，其中包括2010年7月20日从王某某处借款1400000.00元用于公司办理探矿权证。双方约定公司生产二个月内还清。2010年7月21日，兴隆县铁利矿业有限公司成立，公司成立后被告人陈某某一直未办理开采铁矿的相关手续。
2011年12月14日，被告人陈某某退还王某某280000.00元（其中，200000.00元为转账，80000.00元为现金）。案发后，被告人陈某某退还被害人王某某人民币630000.00元，用东风大货车抵顶人民币200000.00万元，两台破碎机抵顶人民币550000.00元，两台牵引车抵顶人民币550000.00元。至此1930000.00元全部退还给被害人王某某。取得了被害人王某某的谅解。
2、2010年12月13日，被告人陈某某以将兴隆县北营房镇李家庄铁矿的开采工作承包给杨某某购买变压器为由，从杨某某处借款200000.00元；从陈某甲处借款100000.00元。双方约定2011年10月1日归还。陈某某收到此款后未购置变压器。在约定期限内也未归还借款。2011年10月，被告人陈某某退还杨某某40000.00元，2011年12月6日，被告人陈某某退还杨某某40000.00元，2014年1月26日，被告人陈某某退还杨某某120000.00元，2014年1月29日，被告人陈某某退还杨某某100000.00元。2014年2月16日之前，被告人陈某某退还了杨某某、陈某甲全部借款并赔偿损失70000.00元。取得了被害人的谅解。
认定上述事实的证据有：一、被告人陈某某的供述证实：2005年，我在兴隆县北营房镇李家庄村开了一个没有手续的铁矿。2007年，我让宫某某入股与李家庄村签订了开发矿产资源合同。2008年9月，我、宫某某与王某某签了一份入股合同，入股合同是以正昌公司的名义签的，宫某某以正昌公司董事长、我以正昌公司经理的身份与王某某签的入股合同。签完入股合同后没有办理任何手续，也没有开采过铁矿石。2009年下半年，我对王某某说我能把铁矿手续办下来，但需要钱。王某某陆续给我汇钱。2010年，我对王某某说先成立公司才能办理李家庄铁矿的探矿手续，这样在2010年7月份成立了铁利矿业有限公司，王某某就以为我在办理铁矿探矿手续。成立铁利矿业有限公司我没办理过铁矿的探矿手续。我买了杨某甲的灰绿岩矿，买这个矿王某某不知道，转让手续、许可经营范围都变更好后，王某某才知道办的不是铁矿开采手续，所以王某某要求退股，要求退回投资的钱。铁利矿业公司的许可经营项目是铸石用灰绿岩露天开采。我知道铁矿手续办不下来，我就想随便买个矿，王某某来了有个交代。王某某的投资款我买杨某甲的矿花了点，买了台奥迪车、别克车，用于日常开销和我个人花了一部分。成立铁利矿业公司，我一共收了王某某1930000.00元。2010年，我和杨某某说兴隆县铁利矿业有限公司要上变压器，由于资金紧张我让杨某某出资300000.00元，装上变压器后他可以在公司干点活。杨某某于2010年12月13日给我300000.00元。这些钱我没有买变压器，杨某某在我矿上也没干过活。二、被害人的陈述。1、王某某的陈述证实：2008年9月份，宫某某、陈某某说在兴隆县北营房镇李家庄有一处铁矿，该铁矿隶属于兴隆县正昌矿业有限公司，当时铁矿的手续还未办下来，他们让我投资入股，2008年9月27日，我与宫某某、陈某某签订了入股合同。2009年9月，陈某某说他自己可以把铁矿手续办下来，需要注册一个新公司，要我投资。我为了能把以前的投资款收回来，就分几次给陈某某汇了1930000.00元。后来我发现兴隆县铁利矿业有限公司开采矿种是铸石用灰绿岩，我才知道自己被骗了。陈某某2011年12月14日通过汇款退给我200000.00元，给我现金80000.00元。2、杨某某的陈述证实：2010年12月份，陈某某说他的兴隆县铁利矿业有限公司要装变压器，让我出一部分钱。我要是能出钱，公司以后的采矿活就让我干。2010年12月13日，我给了陈某某300000.00元，陈某某没有购买变压器，我们也没干上活。在正昌矿业公司的采矿手续办不下来的情况下，陈某某主动对王某某说要成立一个公司，把以正昌公司名义办的采矿手续放到新成立的公司名下，可是新成立的公司需要资金，王某某同意出资金。王某某投给陈某某的铁利矿业有限公司1930000.00元。后来在王某某不知情的情况下，公司经营项目变更为灰绿岩，我和王某某找到陈某某要求退股。三、证人证言。1、魏某某的证言证实：铁利矿业公司自成立后一直都没生产过，只是把原来的剩石料送到铸石厂。2、杨某甲的证言证实：我以650000.00元转让给陈某某一个灰绿岩矿，他总共给我400000.00元，现在还欠我250000.00元。3、曹某某的证言证实：2010年，陈某某向我借过240000.00元钱。2010年底，由于我买房，陈某某把240000.00元还给我了。四、书证。1、兴隆县铁利矿业有限公司账户清单、交易明细证实：该公司账户交易历史明细情况。2、被告人陈某某的中国农业银行借记卡、中国银行账户交易明细证实：被告人陈某某的账户交易情况。3、借条、汇款凭证证实：被告人陈某某收到王某某人民币1930000.00元。其中包括2010年7月20日从王某某处借款1400000.00元用于公司办理探矿权证。双方约定公司生产二个月内还清。2010年12月13日，被告人陈某某从杨某某处借款200000.00元；从陈某甲处借款100000.00元。双方约定2011年10月1日归还。4、兴隆县铁利矿业有限公司登记档案证实：该公司在工商部门登记的基本信息情况。5、采矿权转让合同证实：被告人陈某某购买杨某甲铸石用灰绿岩采矿权情况。6、二手车销售发票证实：被告人陈某某购买车牌号为京PC5R**奥迪牌轿车，价格为人民币128000.00元。7、收条证实：被告人陈某某购买杨某甲的灰绿岩矿采矿权的部分付款情况。8、中国工商银行个人业务凭证证实：2011年12月14日，被告人陈某某退还给王某某200000.00元。9、承德市国土局勘查备案材料证实：兴隆县铁利矿业有限公司李家庄灰绿岩矿勘查备案情况。10、扣押决定书、移送清单证实：黑色别克牌轿车（车牌号冀HJ36**）、黑色奥迪牌轿车（车牌号京PH6B**）的扣押情况。11、王某某、杨某某报案材料证实：被告人陈某某诈骗王某某、杨某某的事实情况。12、受案登记、到案经过证实：本案受案情况，被告人陈某某为传唤到案。13、户口信息证实：被告人陈某某的人口基本信息。14、杨某某的收据、谅解书证实：被告人陈某某退还杨某某人民币300000.00元，并赔偿损失70000.00元，取得了杨某某的谅解。15、谅解书、补充谅解书：截止2015年3月11日，被告人陈某某将欠王某某的1930000.00元欠款全部还清，王某某对被告人陈某某表示谅解，请求司法机关对其从宽处理。
原判认为，被告人陈某某为建灰绿岩矿，欺骗王某某入股并给其打借条1400000.00元；以包工程买变压器为由欺骗杨某某、陈某甲出资300000.00元，被告人陈某某分别给其二人打借条合计300000.00元，当被害人王某某发现被告人陈某某收到他入股钱并未用于开铁矿而是用于办理灰绿岩矿时，遂向被告人陈某某要回投资款，被告人陈某某案发前归还王某某280000.00元，案发后又归还王某某借条款1400000.00元。当杨某某、陈某甲给付被告人陈某某300000.00元后发现被告人陈某某并未购买变压器也未办理铁矿手续时，遂向被告人陈某某要回投资款，被告人陈某某案发后归还杨某某、陈某甲借条款300000.00元，并赔偿70000.00元。被告人陈某某的上述行为，虽具有欺骗性，但不具有非法占有的目的，不宜认定为犯罪。被告人陈某某诈骗王某某250000.00元，直至本次庭审后才退赃给被害人王某某，其以隐瞒事实真相、骗取他人钱财为目的，应认定为犯罪。据此判决，被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币二十万元（此款已缴纳）。
兴隆县人民检察院抗诉主要理由是原判认定事实错误，陈某某具有非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取了被害人王某某人民币1930000.00元，骗取杨某某、陈某甲人民币300000.00元，诈骗数额特别巨大，原判只认定诈骗数额为250000.00元，数额巨大，属于事实认定错误。兴隆县人民检察院认为原判量刑畸轻。
陈某某上诉的主要理由是，被害人王某某人民币1930000.00元中有140万是铁利矿业有限公司的借款，应由公司偿还，该公司注册资本仅50万元，二人达成退股共识后，陈某某因同意王某某退股，50万元由陈某某承担，陈某某不属于诈骗，2011年1月24日王某某支付3万元，用于公司经营，应由公司返还王某某。杨某某、陈某甲人民币300000.00元应是公司借款，杨某某、陈某甲二受害人提供了公司的借条可以证实属于民事借贷关系，应宣告陈某某无罪。辩护人支持其上诉理由。
经审理查明，1、上诉人（原审被告人）陈某某与受害人王某某在成立兴隆县铁利矿业有限公司时，王某某一直以其儿子王某甲的名义参加公司的活动和经营，在2010年7月19日召开了由陈某某、王某某两名股东参加的第一次股东会议，选举产生了公司的执行董事为陈某某、监事为王某甲，陈某某为公司法定代表人，制定并通过了公司章程，7月21日公司正式成立，并办理了工商执照，兴隆县铁利矿业有限公司许可经营项目，一般经营项目：铁矿石、铜矿石、铁精粉、铜精粉购销。公司的注册资本为人民币50万元，股东是陈某某出资25.1万元，王某甲出资24.9万元。2011年1月20日兴隆县铁利矿业有限公司召开了第二次股东会议，陈某某、王某某同意变更公司经营范围为灰绿岩、硅石开采、购销；铁矿石、铜矿石、铁精粉等购销，并修改通过了新的公司章程，变更经营项目有股东陈某某和王某甲的签字。2011年1月20日，兴隆县工商局通过审查，下达了准予变更登记通知书。以上两次股东会议及工商执照的注册及变更，公司股东陈某某、王某某均知道公司的经营范围有灰绿岩、硅石开采等项目。2010年7月20日兴隆县铁利矿业有限公司借王某某140万元，2011年1月11日王某某又转给陈某某50万元用于公司经营，总计190万元。2011年1月24日，陈某某谎称过年要给有关人员送礼需要3万元的，王某某转给陈某某3万元，陈某某将3万元据为己有。2011年9月27日，兴隆县铁利矿业有限公司召开股东会议，股东一致同意王某甲将其持有的49.8股权进行了转让，王某甲签订了股权转让协议，王某甲退出公司，不再享有股东的权利和履行股东义务。当日，王某某以王某甲的名义签订了承诺书，其承认以前在兴隆县铁利矿业有限公司工商登记材料中的签字系其真实意思表示，具有法律效力。
王某某退出公司以后，2011年12月14日，上诉人陈某某退还王某某280000.00元（其中，200000.00元为转账，80000.00元为现金）。2011年9月22日归还20万元，陈某某之子陈某乙给王某某汇款15万元，用东风大货车抵顶人民币20万元，两台破碎机抵顶人民币550000.00元，两台牵引车抵顶人民币550000.00元。至此1930000.00元全部退还给被害人王某某。取得了被害人王某某的谅解。
2、2010年12月13日，上诉人陈某某以兴隆县铁利矿业有限公司名义从杨某某处借款200000.00元，从陈某甲处借款100000.00元，借款用途是办电用款，双方约定2011年10月1日归还。由于手续不全，电力部门没有受理，陈某某收到此款后未购置变压器。在约定期限内也未归还借款。陈某某将30万元用于它用。2011年10月，陈某某退还杨某某40000.00元，2014年2月16日，陈某某退还杨某某40000.00元，2014年1月26日，陈某某退还杨某某120000.00元，2014年1月29日，陈某某退还杨某某100000.00元。2014年2月16日之前，陈某某退还了杨某某、陈某甲全部借款300000万元，并赔偿损失70000.00元。取得了杨某某、陈某甲的谅解。
认定以上事实的证据：
一、陈某某的供述证实，其通过杨某某认识王某某，二人商量成立铁利矿业有限公司，想用这个公司办理多金属探矿手续，王某某用其儿子王某甲名字入股，由于铁利矿业有限公司没有采矿权，其和王某某建议买一个采矿权的手续，之后就买了广发灰绿岩矿，经地质队重新核实，此矿只能开采灰绿岩，所以多金属矿手续办不下来，其让王某某继续投钱。王某某说灰绿岩矿他不干了就退股了，二人签订了退股协议，公司共欠王某某193万元，193万中有3万元是2011年1月24日其骗王某某说办手续给相关人员送礼，实际上这3万元被自己花了，其不打算给他，也没用于送礼的事实经过，陈某某还供述，其和杨某某借款30万元，不是杨某某的投资，由于电力局手续不全没有安装变压器，此款用于给工人发工资的事实经过。
二、被害人陈述证实。
1、王某某的陈述证实，2008年9月份，宫某某、陈某某说在兴隆县北营房镇李家庄有一处铁矿，该铁矿隶属于兴隆县正昌矿业有限公司，当时铁矿的手续还未办下来，他们让我投资入股，2008年9月27日，我与宫某某、陈某某签订了入股合同。2009年9月，陈某某说他自己可以把铁矿手续办下来，需要注册一个新公司，要我投资。我为了能把以前的投资款收回来，就分几次给陈某某汇了1930000.00元。后来我发现兴隆县铁利矿业有限公司开采矿种是铸石用灰绿岩，我才知道自己被骗了。陈某某2011年12月14日通过汇款退给我200000.00元。2、杨某某的陈述证实，2010年12月份，陈某某说兴隆县铁利矿业有限公司要装变压器，2010年12月13日，我给了陈某某300000.00元，陈某某没有购买变压器，在正昌矿业公司的采矿手续办不下来的情况下，陈某某主动对王某某说要成立一个公司，把以正昌公司名义办的采矿手续放到新成立的公司名下，可是新成立的公司需要资金，王某某同意出资金。王某某投给陈某某的铁利矿业有限公司1930000.00元。公司经营项目变更为灰绿岩，其和王某某找到陈某某要求退股。
三、证人证言。1、魏某某的证言证实：铁利矿业公司自成立后一直都没生产过，只是把原来的剩石料送到铸石厂。2、杨某甲的证言证实：其以650000.00元转让给陈某某一个灰绿岩矿，他总共给我400000.00元，现在还欠250000.00元。
四、书证。1、兴隆县铁利矿业有限公司账户清单、交易明细证实该公司账户历史明细情况。2、陈某某的中国农业银行借记卡、中国银行账户交易明细证实陈某某的账户交易情况。3、借条原件、汇款凭证证实王某某140万元借给兴隆县铁利矿业有限公司，53万元通过汇款方式汇给陈某某，总计193万元。兴隆县铁利矿业有限公司陈某某于2010年12月12日、2011年10月1日借杨某某、陈某甲30万元。4、兴隆县铁利矿业有限公司登记档案证实，该公司在工商部门登记的基本信息情况证实，2010年7月19日召开了有陈某某、王某甲参加的第一次股东会，选举了公司的董事、监事，制定并通过了公司章程，7月21日公司正式成立并办理了工商执照，兴隆县铁利矿业有限公司一般经营项目：铁矿石、铜矿石、铁精粉等购销。2011年1月20日召开了第二次股东会议，变更公司经营范围为灰绿岩、硅石开采、购销，铁矿石铜矿石、铁精粉等购销，并通过了新的公司章程，股东会议、公司章程均有王某某签的王某甲名字，2011年1月20，兴隆县工商局通过审查，下达了准予变更登记通知书准予变更登记。5、承诺书、谅解书承认历次工商执照的合法性，以及陈某某还款情况及取得王某某谅解情况。6、2011年9月27日，王某某将王某甲拥有的49.8股权签订了股权转让协议。7、采矿权转让合同、开发灰绿岩矿使用荒山协议书证实，陈某某于2010年12月16日购买杨某甲铸石用灰绿岩采矿权情况以及2011年1月14日和李家庄村委会签订了使用荒山的协定。8、二手车销售发票证实，陈某某购买车牌号为京PC5R**奥迪牌轿车情况，价格为人民币128000.00元。9、收条证实陈某某购买杨某甲的灰绿岩矿采矿权的部分付款情况。10、中国工商银行个人业务凭证证实，2011年12月14日，陈某某退还给王某某200000.00元，2013年9月22日退还给王某某200000.00元。11、杨某某的收据、谅解书证实，2011年10月陈某某还4万元，2014年1月后其全部偿还了所有借款，并赔偿损失70000.00元，取得了杨某某的谅解。12、承德市国土局勘查备案材料证实兴隆县铁利矿业有限公司李家庄灰绿岩矿勘查备案情况。13、扣押决定书、移送清单证实：黑色别克牌轿车（车牌号冀HJ36**）、黑色奥迪牌轿车（车牌号京PH6B**）的扣押情况。14、王某某、杨某某报案材料、受案登记、到案经过证实本案受案情况以及陈某某到案情况。15、户口信息证实陈某某的人口基本信息。16、杨某某的收据、谅解书证实：陈某某退还杨某某人民币300000.00元，并赔偿损失70000.00元，取得了杨某某的谅解。17、谅解书、补充谅解书证实，截止2015年3月11日，陈某某将欠王某某的1930000.00元欠款全部还清，王某某对陈某某表示谅解，请求司法机关对其从宽处理。18、陈某某涉案矿山方位图、纳税人分税种统计、现场照片证实铁利矿业公司位置及纳税情况。
认定以上事实的证据均经原审法院及本院庭审质证，并经审查，予以确认。
本院认为，上诉人陈某某同被害人王某某在经营兴隆县铁利矿业有限公司过程中，王某某是以其儿子王某甲的名义成为兴隆县铁利矿业有限公司的股东，王某某参与了公司的组建、经营，兴隆县铁利矿业有限公司章程和股东会议证实，从开始成立公司时其就应该知道公司的经营范围是铁矿石、铜矿石等购销，公司后来又变更经营范围也是经其同意的，如果没有受害人王某某的同意和配合，陈某某无权变更铁利矿业有限公司经营项目为铸石用灰绿岩露天开采以及铸石用灰绿岩、硅石、铁矿石等购销。从工商执照的经营范围看，兴隆县铁利矿业有限公司从成立一直没有进行铁矿的开采，陈某某没有隐瞒真相欺骗被害人王某某，王某某的140万元是铁利矿业有限公司向王某某的借款，50万为公司的注册资金，其中25.1万元登记在陈某某名下，24.9万元登记在王某甲名下，此款不应认定为犯罪。杨某某、陈某甲借给铁利矿业有限公司30万元，电力公司提供的证据证实陈某某于2010年12月曾申请报装用电，因手续不全没有受理，此款在原审法院及本院庭审中陈某某承认是用于给工人开工资用了，此款已按借款全部归还本金及利息，上诉人陈某某其主观上没有以非法占有为目的，客观上没有用隐瞒真相的手段骗取王某某190万元、杨某某30万元，220万元不应认定为犯罪。但陈某某在明知王某某不想开再继续开采灰绿岩矿，其又虚构了需要送礼办手续的事实，使王某某又给其汇款3万元，此款其一直不打算归还，并将3万元据为己有的行为符合诈骗罪的构成要件，应依法追究其刑事责任。陈某某能如实供述诈骗王某某3万元的犯罪事实，并将非法所得退还受害人，可以从轻判处。兴隆县人民检察院的抗诉理由，本院不予支持，陈某某的部分上诉理由及辩护人意见，本院予以采纳。陈某某辩护人认为应宣告陈某某无罪的理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销兴隆县人民法院（2015）兴刑初字第26号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年8月26日起至2016年2月25日止）。
本判决为终审判决。
审判长 李浩东
审判员 王 芳
审判员 李森林
二〇一五年八月十九日
书记员 董丽娜