新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吐中民一终字第73号
上诉人（原审原告）热合曼·艾合麦提，新疆丰鑫金联矿业发展有限公司工人。
委托代理人吾斯曼·斯迪克（上诉人的朋友）。
上诉人（原审被告）新疆丰鑫金联矿业发展有限公司。
法定代表人王喜才，该公司总经理。
委托代理人贺建生，该公司经理。
委托代理人钟魁，新疆楼兰律师事务所律师。
上诉人热合曼·艾合麦提因与上诉人新疆丰鑫金联矿业发展有限公司（以下简称：丰鑫金联公司）劳动争议纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2012）鄯民一初字第536号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人热合曼·艾合麦提及其委托代理人吾斯曼·斯迪克，上诉人丰鑫金联公司的委托代理人贺建生、钟魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原被告双方于2008年4月17日签订有固定期限劳动合同书一份，原告在被告处工作时间为从2008年4月17日起至2010年4月16日止，原告基本工资为每月1000元。2009年7月15日，原告在工作时，不慎被机器轧伤，导致右上肢撕脱离断伤，2009年12月9日，经吐鲁番地区劳动和社会保障局认定为工伤。2010年1月29日，原告经吐鲁番地区劳动能力鉴定委员会鉴定，达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准五级；2011年8月19日，吐鲁番地区劳动鉴定委员会受理了原告热合曼·艾合麦提要求对其身体进行劳动能力复查鉴定的申请，并于2011年9月20日作出劳工伤鉴（2011）129号工伤与职业病伤残（复查）鉴定结论通知书，鉴定结果为：热合曼·艾合麦提伤残程度达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准三级。被告新疆丰鑫金联矿业发展有限公司对该鉴定结论不认可，向新疆维吾尔自治区劳动鉴定委员会申请再次鉴定，2012年3月15日，新疆维吾尔自治区劳动鉴定委员会作出（再）鉴字第101号劳动能力鉴定，结论为：三级。原、被告双方就原告应享受的工伤保险待遇协商未果，为此，原告申请劳动仲裁。后原告不服劳动仲裁，遂提起诉讼。庭审中，原告提供了自己第二次在新疆维吾尔自治区人民医院住院接受治疗的票据，该票据反映原告此次住院20天，产生医疗费用7830.50元；原告未向法庭提供加班工资、假肢安装费及住宿费的证据；被告只是提供了2009年6月、7月的工资表。另原告受伤后，被告已支付原告6000元。还查明：2008年新疆维吾尔自治区在岗职工每月平均工资为24696元÷12个月=2058元。
上述事实，有原、被告双方的陈述、伤残鉴定结论、双方劳动合同为证。
原审认为：原告在工作中受伤，经劳动和社会保障部门认定为工伤，并经劳动鉴定委员会最终鉴定为三级，应享受相应等级的工伤保险待遇。关于原告的各项诉讼请求，1、要求与被告保持劳动关系不变。根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”可知原告该项请求符合规定，故本院予以支持。2、原告要求被告工伤保险待遇：原告的一次性伤残补助金为2058元／月×23个月=47334元；被告每月向原告支付的伤残津贴为2058元／月×80％=1646.40元；原告主张停工留薪期按24个月计算，因停工留薪期间最长一般不超过12个月，故原告的停工留薪工资为2058元／月×12个月=24696元；关于伙食补助费，据《工伤保险条例》规定，对其主张25元／天×2人×70％×55天=1925元予以支持；关于护理费，据《工伤保险条例》规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。故对原告主张的55天×109元=5995元予以支持。原告第二次产生的医疗费7830.50元及鉴定费600元，被告认可，故本院予以支持。交通费，酌情支持3000元。原告的右臂已经截肢，安装假肢是生活必须，对其主张假肢安装费42000元予以支持。因原告被鉴定为三级伤残，而三级伤残在《工伤保险条例》中无一次性医疗补助金和一次性就业补助金的工伤保险待遇，故原告主张的一次性医疗补助金和一次性就业补助金，本院不予支持；原告主张的节假日加班工资，没有提供相应证据，本院亦不予支持。综上，为保护当事人合法权益，据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告新疆丰鑫金联矿业发展有限公司未经原告热合曼·艾合麦提同意，不得解除双方之间的劳动关系；二、被告新疆丰鑫金联矿业发展有限公司支付原告热合曼·艾合麦提一次性伤残补助金47334元，停工留薪工资24696元，伙食补助费1925元，护理费5995元，医疗费7830．5元鉴定费600元，交通费3000元，假肢安装费42000元，合计133380.50元，减去被告新疆丰鑫金联矿业发展有限公司已支付6000元为127380.50元。此款在本判决书生效之日起十日内一次性付清；三、被告新疆丰鑫金联矿业发展有限公司自原告热合曼·艾合麦提受伤之日即2009年7月15日起开始每月向原告热合曼艾合麦提支付伤残津贴1646.40元，直至原告热合曼·艾合麦提达到退休年龄并办理退休手续之日止；四、驳回原告热合曼·艾合麦提其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由被告负担。
宣判后，上诉人热合曼·艾合麦提与上诉人丰鑫金联公司不服，均向本院提出上诉。
上诉人热合曼·艾合麦提上诉称：一审程序不合法，证据认定错误，适用法律法规不当，导致该案处理结果严重不公。
上诉人热合曼·艾合麦提与上诉人丰鑫金联公司劳动争议纠纷一案，2010年起诉至鄯善县人民法院，该院于2011年5月4日作出（2010）鄯民一初字第719号判决。热合曼·艾合麦提不服上诉后，贵院发回重审。鄯善法院于2012年5月22日重新立案后，于同年7月3日进行公开审理。11月1日召集双方当事人告知该案按工伤处理，并带领双方当事人前去鄯善县社保局调取2011年度的吐鲁番地区社保平均缴费标准工资的证据，热合曼·艾合麦提也提交了自治区统计局的全区采矿业平均工资的证明。而鄯善法院11月5日作出（2012）鄯民一初字第536号民事判决书，该判决书中写到“还查明：2008年新疆维吾尔自治区在岗职工每月平均工资为24696元÷12个月＝2058元”就这样，在该案出现程序不合法、证据认定错误、适用法律法规不当、导致案件处理不公的严重的结果。首先，既然该案给当事人告知按工伤保险条例处理，那么应当作出裁定，让双方当事人先到社保部门按照工伤保险条例的规定和程序解决。这样就导致审判程序错误。其次，既然法院作出判决，那么应当按照民法通则、民事诉讼法以及相关司法解释和工伤保险条例来进行判决。就是说，职工年人均工资应当适用法院开庭审理前一年的职工年平均工资。更重要的是，证据的认定必须在庭审中出示并双方当事人质证。而鄯善法院在丰鑫金联公司未能提供证据，热合曼·艾合麦提充分提供证据的情况下，甚至法院与双方当事人等三方一起去社保局调去证据的情况下，擅自使用不符合民法相关规定的、没有在庭审中出示的、双方当事人没有质证的所谓的证据，而对于热合曼·艾合麦提在7月3日当庭提交的和11月1日提交的，以及三方于11月2日从县社保局调取的诸多有利于热合曼·艾合麦提的证据，判决书上没有任何说明。这样就导致了适用证据错误。再次，该案第一次二审在贵院审理时，双方当事人曾就热合曼·艾合麦提参加工伤保险问题协商过，因丰鑫金联公司未能给热合曼·艾合麦提办理工伤保险而协商不成。鄯善法院的法官明明知道丰鑫金联公司未能给热合曼·艾合麦提办理工伤保险的事实，但是判决：“三、被告新疆丰鑫金联矿业发展有限公司自原告热合曼·艾合买提受伤之日即2009年7月15日起开始每月向原告热合曼·艾合买提支付伤残津贴1646.4元，直至原告热合曼·艾合买提达到退休年龄并办理退休手续之日止；四、驳回原告热合曼·艾合买提其他诉讼请求”。这样，让热合曼·艾合买提到退休后一分钱得不到，并享受不到《工伤保险条例》第三十五条中规定的各种待遇的境地。因为，丰鑫金联公司未能给热合曼·艾合买提办理工伤保险，热合曼·艾合买提退休后无法从社保局领取伤残津贴，这就导致适用法律不当导致不公后果。
根据以上事实，请求二审法院撤销鄯善县人民法院（2012）鄯民一初字第536号民事判决书，依法做出公正判决支持热合曼·艾合买提的一审诉讼请求，维护热合曼·艾合买提的合法权益。
上诉人丰鑫金联公司辩称：上诉人热合曼·艾合买提主张按照2012年的标准计算工伤待遇是不合适的，上诉人热合曼·艾合买提出事故时，工资是1700元至1800元，上诉人丰鑫金联公司认为按这个标准计算工伤待遇是合理的，上诉人热合曼·艾合买提的上诉请求不符合实际，也没有法律依据；热合曼·艾合买提退休后能否领取养老金，不是本案要解决的问题。
上诉人丰鑫金联公司上诉称：一、一审法院部分事实认定错误。1、一审法院认定热合曼·艾合买提本人工资为2058元与事实不符，热合曼·艾合买提签订的劳动合同中，其工资为1000元，并且上诉人丰鑫金联公司举证证明2009年6月、7月热合曼·艾合买提工资为1700元和1800元，平均为1750元，热合曼·艾合买提对其本人工资并无异议，据此，一审法院以2008年度平均工资作为热合曼·艾合买提本人工资是错误的。2、一审法院认定热合曼·艾合买提需安装假肢，假肢安装费为42000元，无事实依据。首先，《工伤保险条例》32条规定，工伤职工因日常生活需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢等辅助器具。热合曼·艾合买提是否需要安装假肢，无劳动能力鉴定委员会确认，其次热合曼·艾合买提也未提供任何证据，证实其主张的假肢安装费依据，一审法院的认定同样是错误的。3、一审法院酌情支持热合曼·艾合买提交通费3000元，无事实依据。一审庭审中，热合曼·艾合买提针对其主张的交通费未提供充分证据，更未说明其费用发生的合理性，因此，一审法院的认定无证据支持。4、一审法院所支持的两名工人的住院伙食补助费无依据。
二、一审法院适用法律不当。《工伤保险条例》第33条规定职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，一审法院支持12个月（2009年7月—2010年8月）停工留薪工资24696元，又判令上诉人丰鑫金联公司自2009年7月支付伤残津贴显属适用法律不当。
综上所述，一审法院由于认定部分事实错误，且适用法律不当，导致上诉人丰鑫金联公司重复承担义务，无依据承担义务，显失公平，依据《民事诉讼法》147条规定，特提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人热合曼·艾合麦提辩称：原审判决认定事实全部错误，以2008年度平均工资作为给热合曼·艾合买提计算赔偿的标准显失公平，对安装假肢的费用双方都没有证据，应由法院来确定，交通费是必须支出的费用，法院应当支持；住院伙食补助费原审法院支持是正确的；24个月的停工留薪工资、伤残津贴法院也应当支持，上诉人热合曼·艾合麦提同意按工伤标准赔偿。
二审经审理查明的事实与一审一致。
另查明：新疆维吾尔自治区2008年平均月缴费工资为1786元；丰鑫金联公司没有依照《工伤保险条例》的规定，为热合曼·艾合麦提办理工伤保险。
另查，上诉人热合曼·艾合麦提在一审主张：1、判令热合曼·艾合麦提与丰鑫金联公司之间原有的劳动关系不变；2、判令丰鑫金联公司支付热合曼·艾合麦提一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、误工费、节假日及公休日各种费用合计人民币347076.46元。
本院认为，上诉人热合曼·艾合麦提与上诉人丰鑫金联公司在2008年4月17日签订有固定期限劳动合同书（工作时间为从2008年4月17日起至2010年4月16日止），2009年7月15日，上诉人热合曼·艾合麦提在上诉人丰鑫金联公司因工受伤；2012年3月15日，新疆维吾尔自治区劳动鉴定委员会作出（再）鉴字第101号劳动能力鉴定，上诉人热合曼·艾合麦提的伤情结论为：三级，事实清楚。上诉人热合曼·艾合麦提应按照《工伤保险条例》相关的规定享受工伤待遇。因上诉人丰鑫金联公司没有依照《工伤保险条例》的规定，为上诉人热合曼·艾合麦提办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由上诉人丰鑫金联公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给上诉人热合曼·艾合麦提支付费用。
2009年7月15日，上诉人热合曼·艾合麦提在上诉人丰鑫金联公司因工受伤，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，上诉人热合曼·艾合麦提享受工伤待遇的计算标准，应按照新疆维吾尔自治区2008年平均月缴费工资1786元的标准计算。
上诉人热合曼·艾合麦提主张与上诉人丰鑫金联公司之间原有的劳动关系不变的诉讼请求，符合《工伤保险条例》第三十五条第一款的规定，本院予以支持。上诉人热合曼·艾合麦提因工致残被鉴定为三级，其要求上诉人丰鑫金联公司支付一次性伤残补助金的主张，符合《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项的规定，本院确认其应享受一次性伤残补助金为41078元（计算方法：1786元／月×23个月）；上诉人热合曼·艾合麦提主张上诉人丰鑫金联公司支付24个月停工留薪工资的诉讼请求，因上诉人热合曼·艾合麦提没有向法院提供经劳动能力鉴定委员会确认其伤情严重或者情况特殊，需要再延长12个月停工留薪期的证据，根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款的规定，本院确认其12个月（从2009年7月15日至2010年7月15日）的停工留薪期工资为21432元（计算方法：1786元／月×12个月）。上诉人热合曼·艾合麦提要求上诉人丰鑫金联公司从上诉人热合曼·艾合麦提受伤之日起，按月支付伤残津贴的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项的规定，本院确认由上诉人丰鑫金联公司从上诉人热合曼·艾合麦提停工留薪期满的第二个月，即：2010年8月（含8月份）起，每月支付热合曼·艾合麦提伤残津贴1428.80元（计算方法：1786元／月×80%）；同时，上诉人丰鑫金联公司应根据《工伤保险条例》第四十条的规定，按照新疆维吾尔自治区每年发出的关于调整工伤职工工伤保险待遇的通知，调整上诉人热合曼·艾合麦提应享受的伤残津贴，直至热合曼·艾合麦提达到退休年龄并办理退休手续后，才可停发伤残津贴，届时热合曼·艾合麦提可按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，若基本养老保险待遇低于伤残津贴，则由上诉人丰鑫金联公司补足差额。上诉人热合曼·艾合麦提要求上诉人丰鑫金联公司支付住院伙食补助费，本院确认962.50元（计算方法：25元／天×1人×70％×55天）；上诉人热合曼·艾合麦提要求上诉人丰鑫金联公司支付住院护理费，本院确认3274.33元（计算方法：1786元／月÷30天／月×55天）；上诉人热合曼·艾合麦提要求上诉人丰鑫金联公司支付第二次产生的医疗费7830.50元及鉴定费600元，丰鑫金联公司无异议，本院予以支持。上诉人热合曼·艾合麦提要求上诉人丰鑫金联公司支付交通费，一审酌情支持3000元合理，本院予以确认。由于上诉人热合曼·艾合麦提已残疾，其因日常生活或者就业需要安装假肢，上诉人热合曼·艾合麦提要求上诉人丰鑫金联公司支付假肢安装费42000元（计算方法：6000元×7次），本院予以支持。上诉人热合曼·艾合麦提主张丰鑫金联公司支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。上诉人热合曼·艾合麦提要求上诉人丰鑫金联公司支付节假日加班工资的诉讼请求，因上诉人热合曼·艾合麦提没有向法院提供相关证据，热合曼·艾合麦提应承担举证不能的不利后果，本院对其此项主张不予支持。上诉人丰鑫金联公司已支付上诉人热合曼·艾合麦提6000元，应在所付款中予以冲减。
综上，上诉人丰鑫金联公司应支付上诉人热合曼·艾合麦提的各项费用共计：114177.33元（计算方法：一次性伤残补助金41078元＋停工留薪期工资21432元＋住院伙食补助费962.50元＋护理费3274.33元＋第二次医疗费7830.50元＋鉴定费600元＋交通费3000元＋假肢安装费42000元－6000元）。原审判决适用法律有误，本院予以纠正，本案经本院2013年第七次审判委员会讨论决定，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十二条，第三十三条，第三十五条、第四十条，第六十二条第二款，第六十四条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持鄯善县人民法院（2012）鄯民一初字第536号民事判决第一项，即：“被告新疆丰鑫金联矿业发展有限公司未经原告热合曼·艾合麦提同意，不得解除双方之间的劳动关系。”第四项，即：“驳回原告热合曼·艾合买提其他诉讼请求。”
二、撤销鄯善县人民法院（2012）鄯民一初字第536号民事判决第二项，即：“被告新疆丰鑫金联矿业发展有限公司支付原告热合曼·艾合麦提一次性伤残补助金47334元，停工留薪工资24696元，伙食补助费1925元，护理费5995元，医疗费7830.50元、鉴定费600元，交通费3000元，假肢安装费42000元，合计133380.50元，减去被告新疆丰鑫金联矿业发展有限公司已支付6000元为127380.50元。此款在本判决书生效之日起十日内一次性付清；”第三项，即：“被告新疆丰鑫金联矿业发展有限公司自原告热合曼·艾合麦提受伤之日即2009年7月15日起开始每月向原告热合曼艾合麦提支付伤残津贴1646.40元，直至原告热合曼·艾合麦提达到退休年龄并办理退休手续之日止。”
三、上诉人新疆丰鑫金联矿业发展有限公司支付上诉人热合曼·艾合麦提一次性伤残补助金41078元、停工留薪期工资21432元、住院伙食补助费962.50元、护理费3274.33元、第二次医疗费7830.50元、鉴定费600元、交通费3000元、假肢安装费42000元，减去已支付的6000元，合计：114177.33元，于本判决生效之日起三日内付清。
四、上诉人新疆丰鑫金联矿业发展有限公司从2010年8月起（含8月份），每月支付上诉人热合曼·艾合麦提伤残津贴1428.80元；同时，上诉人丰鑫金联公司应按照新疆维吾尔自治区每年发出的关于调整工伤职工工伤保险待遇的通知标准，调整上诉人热合曼·艾合麦提应享受的伤残津贴数额，直至上诉人热合曼·艾合麦提达到退休年龄并办理退休手续后，才可停发伤残津贴，届时上诉人热合曼·艾合麦提可按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，若基本养老保险待遇低于伤残津贴，则由上诉人丰鑫金联公司补足差额。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人新疆丰鑫金联矿业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 鑫
审判员 阿丽娅·阿尤甫
审判员 王 纳 新
二〇一三年五月九日
书记员 马 招 弟
附：《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十一条社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。
第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
第四十条伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。