湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终161号
上诉人（原审被告）：恩施州中楚建筑有限公司。住所地湖北省恩施市东风大道349号金龙苑小区*栋*楼。
法定代表人：谢碧武，公司总经理。
委托诉讼代理人：杨建，湖北图盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄慧，湖北图盛律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：向静安，男，1953年4月24日出生，土家族，住湖北省鹤峰县。
委托诉讼代理人：宋冀，湖北硒都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高润言，男，1960年10月23日出生，汉族，住湖北省鹤峰县。
委托诉讼代理人：宋冀，湖北硒都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨春雄，男，1966年4月30日出生，苗族，住湖北省鹤峰县。
委托诉讼代理人：宋冀，湖北硒都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈寿万，男，1961年3月25日出生，土家族，住湖北省鹤峰县。
委托诉讼代理人：宋冀，湖北硒都律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：谢亚平，男，1961年7月6日出生，汉族，住贵州省遵义市务川县。
委托诉讼代理人：余银平，湖北勇鑫律师事务所律师。
上诉人恩施州中楚建筑有限公司因与被上诉人向静安、高润言、杨春雄、谢亚平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人恩施州中楚建筑有限公司的委托诉讼代理人杨建、黄慧，被上诉人向静安、高润言、杨春雄、陈寿万四人的共同委托诉讼代理人宋冀，被上诉人谢亚平及其委托诉讼代理人余银平到庭参加诉讼。本案因案情复杂经本院院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
恩施州中楚建筑有限公司上诉请求：一、撤销恩施市人民法院（2017）鄂2801民初3265号民事判决，依法改判恩施州中楚建筑有限公司不承担责任。二、诉讼费由向静安、高润言、杨春雄、陈寿万、谢亚平负担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，向静安、高润言、杨春雄、陈寿万与恩施州中楚建筑有限公司是实际的挂靠关系。1.案涉的工程不是恩施州中楚建筑有限公司或者谢亚平转包给向静安、高润言、杨春雄、陈寿万四人的，而是向静安、高润言、杨春雄、陈寿万四人以恩施州中楚建筑有限公司名义施工，且全部资金由该四人组织，包括涉案保证金的缴纳；2.实际由四人承担的涉案保证金通过恩施州中楚建筑有限公司的账户转交案外人恩施渝景房地产开发有限公司，也进一步证明涉案工程并未转包给该四人，而是由该四人以恩施州中楚建筑有限公司的名义予以施工，缴纳管理费，这种方式符合挂靠与被挂靠关系的法律特征；3.涉案工程逾期开工以后，由案外人按照《建设工程施工意向协议》约定，向该四人实际支付利息240万元，该款项并未通过恩施州中楚建筑有限公司账户，恩施州中楚建筑有限公司对此亦不知情，说明该四人是工程的实际施工人；4.谢亚平在一审陈述的事实证明该四人是借用恩施州中楚建筑有限公司资质，并交纳管理费的基本事实，只是谢亚平在恩施州中楚建筑有限公司拟收的管理费外额外收取了相关费用，以此作为将该工程介绍给该四人的报酬。故一审判决认定恩施州中楚建筑有限公司与谢亚平是借用资质的挂靠关系不准确，恩施州中楚建筑有限公司实际与向静安、高润言、杨春雄、陈寿万四人形成挂靠关系。二、一审判决适用法律错误。我国现行法律均只规定了当挂靠人以被挂靠人的名义从事施工活动时对第三人造成损失的依法应当由挂靠人承担赔偿责任的，由被挂靠人承担连带责任。因此一审判决恩施州中楚建筑有限公司与谢亚平承担连带责任属于适用法律错误。三、由于恩施州中楚建筑有限公司与向静安、高润言、杨春雄、陈寿万四人是挂靠关系，故该四人系涉案工程的实际施工人，因此该四人应当以实际施工人的名义向案外人恩施渝景房地产开发有限公司主张返还所缴纳的保证金及利息。
向静安、高润言、杨春雄、陈寿万四人辩称，本案自2016年6月起诉至今经过一审法院及二审法院的审理，两级法院对本案的审理及认定准确无误，应当依法予以维持。
谢亚平辩称：1.对恩施州中楚建筑有限公司的上诉事实及理由无异议；2.谢亚平与恩施州中楚建筑有限公司是委托代理人关系，谢亚平不应当承担正当履行代理职责的法律后果，故谢亚平由上诉意图但未上诉，在此请求二审法院依法改判谢亚平不承担返还履约保证金及相应利息的责任。
向静安、高润言、杨春雄、陈寿万向一审法院起诉请求：1.判令恩施州中楚建筑有限公司支付借款1200万元；2.判令恩施州中楚建筑有限公司支付自2013年11月11日至2016年5月11日止的利息共计840万元；3.判令恩施州中楚建筑有限公司支付自2016年5月11日起至实际偿还之日止按年利率24%计算的利息；4.案件受理费由恩施州中楚建筑有限公司承担。诉讼中，向静安、高润言、杨春雄、陈寿万将诉讼请求1-3项变更为：1.判令恩施州中楚建筑有限公司及谢亚平返还保证金1200万元；2.判令恩施州中楚建筑有限公司及谢亚平支付自2013年11月11日至2016年5月11日止的利息共计840万元；3.判令恩施州中楚建筑有限公司及谢亚平支付自2016年5月11日起至实际退还保证金之日止按年利率24%计算的利息。
一审认定事实：2013年11月4日，恩施州中楚建筑有限公司为承包人（简称乙方）、恩施渝景房地产开发有限公司为发包人（简称甲方）签订《建设工程施工意向性协议书》，约定甲方将正在申报和筹建的“恩施市虎民路安置房工程暨小渡船集贸市场建设工程BT项目”中约27万方的土建工程发包给乙方施工，开工日期暂定2014年5月以前，甲方可视情况延迟，具体时间以甲方书面通知为准；工程履约保证金2000万元，在签订建设工程意向性协议书次日起七日内，由乙方给甲方交壹仟万元（此款在未签订施工承包合同前为借款，由甲方出具借据）。待招投标结束、正式签订施工承包合同次日，乙方另向甲方交壹仟万元，此款和乙方前期借贷的壹仟万元自动转为履约保证金；签订正式施工合同后，本协议作为正式施工合同的附件，与正式施工合同具有同等法律效力。若因甲方原因造成甲方的BT项目未能按时开工，乙方可以解除合同，并要求甲方返还借款壹仟万元及每月按照借款数额的2.5%支付占用利息，同时要求甲方支付违约金伍佰万元整。本协议双方签字盖章后生效。双方还约定了其他相关事项。谢亚平作为乙方即恩施州中楚建筑有限公司的委托代理人在协议书上签字。
2013年11月11日，向静安、高润言、杨春雄、陈寿万通过银行转账方式分别向恩施州中楚建筑有限公司转款共计854万元，即：向静安转款118万元（其中以鹤峰县金狐狸服饰店的名义转款27万元、以张九城的名义转款91万元）；杨春雄转款150万元；陈寿万转款300万元；高润言以张学义的名义转款286万元。向静安、高润言、杨春雄、陈寿万通过银行转账方式向谢亚平个人账户转款共计346万元，即：杨春雄于2013年11月5日转款150万元；向静安于2013年11月11日以张九城的名义转款182万元；高润言于2014年11月12日转款14万元。谢亚平于2013年11月11日通过银行转账方式向恩施州中楚建筑有限公司转款196万元。以上恩施州中楚建筑有限公司收到向静安、高润言、杨春雄、陈寿万和谢亚平转款合计1050万元。
恩施州中楚建筑有限公司于2013年11月11日给谢亚平出具收据，内容为：收到谢亚平虎民路安置房工程保证金1050万元。2013年11月12日，恩施州中楚建筑有限公司以工程款名义转账支付给谢亚平50万元；同日，谢亚平给恩施州中楚建筑有限公司出具“领款单”一份，其内容为：领到恩施州中楚建筑有限公司虎民路安置房保证金1050万元。
2013年11月11日，谢亚平向向静安、高润言、杨春雄、陈寿万出具收据一份，其内容为：“收到向静安、高润言、杨春雄、陈寿万等四人人民币壹仟贰佰万元整（12000000.00元）（用于渝景房地产开发项目保证金）。”收据尾部载明：超过6个月未开工，从第七个月开始按月息三分付息。如九月份还未开工，从交款之日起退还本金和利息（利息按月息3分计算）。
2013年11月9日，恩施渝景房地产开发有限公司给恩施州中楚建筑有限公司出具借条一份，其内容为：“今借到恩施州中楚建设工程有限公司人民币壹仟万元整（10000000.00元）。注：该款为恩施市虎民路安置房工程暨小渡船集贸市场建设工程合同履约保证金。”2013年11月12日，恩施州中楚建筑有限公司从中国建设银行转账支付给恩施渝景房地产开发有限公司10000000元，恩施州中楚建筑有限公司提供的转账凭证上载明：用途为恩施市虎民路安置房工程投标保证金（打印），并用人工手写注明：“谢亚平2013.11.12”。
2014年3月9日，恩施州中楚建筑有限公司（乙方）与恩施渝景房地产开发有限公司（甲方）签订《补充协议》（以下简称0309协议），约定双方于2013年8月29日签订的《建设工程施工意向性协议书》不视为甲方违约，合同继续有效，时间延迟到开工之日，但最迟不得超过2014年9月30日，如超过时间2014年9月30日，按原合同执行；乙方于2013年8月29日向甲方缴纳的壹仟万元工程合同履约保证金，从缴纳之日起六个月内不计息，从第七个月开始按月息3分计息至开工之日，支付工程款及返还履约保证金时将开工前的利息一起付给乙方。双方还约定了其他内容。2014年6月19日，恩施州中楚建筑有限公司（乙方）与恩施渝景房地产开发有限公司（甲方）再次签订《补充协议》（以下简称0619协议），该协议将0309协议中“2013年8月29日”变更为“2013年11月4日”，协议其他内容完全相同。
向静安、高润言、杨春雄、陈寿万认可2014年10月份左右收到恩施渝景房地产开发有限公司支付的通过万如光转交的保证金利息240万元，并于2016年7月13日出具证明一份，其内容：“收到万如光（玉景公司转付保证金利息贰佰肆拾万元整（2400000.00元）”。
至目前，谢亚平未能承包涉案工程，实际也不能再承包到该工程，恩施州中楚建筑有限公司和谢亚平也未向向静安、高润言、杨春雄、陈寿万返还履约保证金1200万元。
一审另查明，2016年8月8日，恩施州中楚建筑有限公司向恩施市人民法院提起诉讼，请求：1.判令解除其与恩施渝景房地产开发有限公司签订的《建设工程施工意向协议书》及《补充协议》；2.判令恩施渝景房地产开发有限公司返还恩施州中楚建筑有限公司保证金10000000元及自2014年5月12日至实际返还之日止，按月息3分计算的利息。恩施市人民法院于2017年2月9日作出（2016）鄂2801民初3240号民事判决，判决：一、恩施州中楚建筑有限公司与恩施渝景房地产开发有限公司于2013年11月4日签订的《建设工程施工意向性协议书》、2014年6月19日签订的《补充协议》于判决生效之日解除；二、恩施渝景房地产开发有限公司于判决生效之日向恩施州中楚建筑有限公司返还履约保证金10000000元，及自2014年5月12日至2017年2月8日的利息6580000元，并支付自2017年2月9日起止款项全部返还之日止按月利率2%计算的利息；三、驳回恩施州中楚建筑有限公司的其他诉讼请求。
一审法院认为，本案的基本事实系谢亚平借用恩施州中楚建筑有限公司资质在案外人恩施渝景房地产开发有限公司处承揽土石方开挖工程，再将该工程转包给向静安、高润言、杨春雄、陈寿万。向静安、高润言、杨春雄、陈寿万应谢亚平要求交纳了1200万元保证金，也是为了能从谢亚平手中承包到案涉《建设工程施工意向性协议书》项下的土石方开挖工程，且谢亚平给向静安、高润言、杨春雄、陈寿万出具的1200万元收据也明确载明系“用于渝景房地产开发项目保证金”，故向静安、高润言、杨春雄、陈寿万与谢亚平之间形成建设工程施工合同关系，因双方均无相应资质，故向静安、高润言、杨春雄、陈寿万与谢亚平之间的建设工程施工合同关系无效。据此，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。因谢亚平与向静安、高润言、杨春雄、陈寿万之间的建设工程施工合同关系无效，且谢亚平在收取向静安、高润言、杨春雄、陈寿万保证金后，一直也未向向静安、高润言、杨春雄、陈寿万转包土石方开挖工程，故谢亚平理应退还向静安、高润言、杨春雄、陈寿万保证金1200万元，因此，向静安、高润言、杨春雄、陈寿万要求谢亚平退还保证金的诉讼请求，予以支持。谢亚平在收据中明确载明“超过6个月未开工，从第七个月开始按月息三分付息。如九月份还未开工，从交款之日起退还本金和利息（利息按月息3分计算）”，因向静安、高润言、杨春雄、陈寿万与谢亚平之间的建设工程施工合同关系无效，故该约定无效。但造成合同关系无效的主要原因在于谢亚平，且向静安、高润言、杨春雄、陈寿万所受损失即为利息损失，故酌情按年利率24%的标准支持向静安、高润言、杨春雄、陈寿万要求从2013年11月11日起至实际归还保证金之日止的利息请求，向静安、高润言、杨春雄、陈寿万已收取的240万元利息应予以抵扣。
关于恩施州中楚建筑有限公司的责任问题，因其为了收取管理费而向谢亚平出借资质，向静安、高润言、杨春雄、陈寿万交纳的保证金1000万元由其账户汇入案外人恩施渝景房地产开发有限公司，且恩施州中楚建筑有限公司已通过诉讼方式向恩施渝景房地产开发有限公司主张返还1000万元保证金及利息，故恩施州中楚建筑有限公司应对向静安、高润言、杨春雄、陈寿万1000万元保证金及利息损失承担连带清偿责任。综上所述，判决：一、谢亚平于判决生效之日向向静安、高润言、杨春雄、陈寿万返还履约保证金1200万元，并以1200万元为基数按年利率24%的标准支付自2013年11月11日起至返还保证金之日止计算的利息（已收取240万元利息予以抵减）。二、恩施州中楚建筑有限公司对第一项中1000万元保证金及相应利息承担连带清偿责任。三、驳回向静安、高润言、杨春雄、陈寿万的其他诉讼请求。案件受理费143800元，由向静安、高润言、杨春雄、陈万寿负担35600元，第三人谢亚平负担108200元。
二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，恩施州中楚建筑有限公司上诉称向静安、高润言、杨春雄、陈寿万自行筹集资金经恩施州中楚建筑有限公司给恩施渝景房地产开发有限公司交纳的保证金，应当以实际施工人的身份向恩施渝景房地产开发有限公司主张返还。但根据恩施渝景房地产开发有限公司与恩施州中楚建筑有限公司签订的《建设工程施工意向性协议书》的约定，向恩施渝景房地产开发有限公司缴纳保证金的主体实质为恩施州中楚建筑有限公司，而向静安高润言、杨春雄、陈寿万与恩施渝景房地产开发有限公司并无合同关系，故要求恩施渝景房地产开发有限公司退还保证金的主体应当为恩施州中楚建筑有限公司。同时已经生效的湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初3240号民事判决表明，恩施州中楚建筑有限公司已经通过诉讼方式向恩施渝景房地产开发有限公司主张返还案涉工程的保证金及相应利息。因此，恩施州中楚建筑有限公司主张向静安、高润言、杨春雄、陈寿万应直接向恩施渝景房地产开发有限公司要求退还保证金的上诉请求不能成立。
关于恩施州中楚建筑有限公司是否应当承担连带责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作出反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”签订涉案《建设工程施工意向性协议书》时，谢亚平系恩施州中楚建筑有限公司的委托代理人，在向恩施渝景房地产开发有限公司支付合同履约保证金时，谢亚平为具体经办人，恩施渝景房地产开发有限公司在出具的借条中明确载明是向恩施州中楚建筑有限公司借到履约保证金，谢亚平与恩施州中楚建筑有限公司成立委托代理人关系，其行为后果应当由恩施州中楚建筑有限公司承担。但谢亚平作为恩施州中楚建筑有限公司的委托代理人以恩施州中楚建筑有限公司的名义向没有建设工程施工资质的向静安、高润言、杨春雄、陈寿万四人收取工程保证金后并通过恩施州中楚建筑有限公司账户将保证金转入案外人恩施渝景房地产开发有限公司，而恩施州中楚建筑有限公司对谢亚平收取保证金的事实是明知的，故一审判决恩施州中楚建筑有限公司对谢亚平收取并转入其账户的1000万元保证金及相应利息承担连带保证责任并无不当。
综上所述，恩施州中楚建筑有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83608元，由上诉人恩施州中楚建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郜帮勇
审判员 张成军
审判员 杨 芳
二〇一八年七月五日
书记员 欧顺恩