山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）运中刑一终字第21号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦政，男，1971年5月16日出生，汉族，初中文化，无业，住运城市盐湖区。2014年3月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
运城市盐湖区人民法院审理盐湖区人民检察院指控原审被告人秦政犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月10日作出（2014）运盐刑初字第405号刑事判决。原审被告人秦政不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取其上诉意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2014年2月份，被告人秦政在今日温泉酒店和华坤酒店卖给吸毒人员马某某黄皮5次，每次0.1克，价格200元、300元左右。2、2013年10月份，被告人秦政在凤凰小区和今日温泉酒店地下停车场2次卖给吸毒人员周某某冰毒，每次0.5克，价格200元。3、2014年2月份，被告人秦政在华坤酒店楼道内、今日温泉酒店地下车库三次卖给吸毒人员毒品（黄皮）0.4克左右，价格300元。4、2014年3月22日15时许，公安机关将被告人秦政当场抓获，搜出疑似毒品物9包40余克。经鉴定，扣押的疑似物品物1号（31.10克）、2号（6.98克）、4号（1.12克）中检出咖啡因、海洛因成分，3号（3.04克）、5号（0.65克）中检出咖啡因成分，8号（2.4克）检出甲基苯丙胺成分，9号（0.54克）中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。综上，被告人秦政多次贩卖毒品数量为1.9克（其中含海洛因成分的0.9克，含甲基苯丙胺成分的1克），从其身上查获的毒品数量为44.41克（其中含海洛因成分的40.06克，含甲基苯丙胺成分的4.35克），涉案毒品总量为46.31克。
上述事实有受案登记表、证人证言、扣押物品清单、理化检验报告、辨认笔录、抓获经过和被告人供述等证据证明。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人秦政违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人秦政辩护人认为被告人秦政贩卖既遂的毒品仅为1.6克，被查获的其余毒品应以犯罪未遂认定并对其从轻处罚的意见，经查，被告人秦政多次贩卖毒品，依据其供述已贩卖毒品数量为1.9克，抓获其过程中查获的毒品数量为44.41克，被告人对该毒品已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，应对该数量毒品认定为犯罪未遂，依法可以从轻处罚。故对其辩护人该辩护意见予以支持。鉴于被告人秦政到案后如实供述其犯罪事实，当庭认罪态度较好，确有悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人秦政犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金一万元。
上诉人秦政上诉称：自己涉案的毒品数量应43.65克，而不是一审判决认定的46.31克；涉案毒品的含量没有进行鉴定；自己具有以贩养吸的情节，请求对其从轻处罚。
经审理查明，1、2014年2月份，上诉人（原审被告人）秦政在今日温泉酒店和华坤酒店卖给吸毒人员马某某粗制海洛因（黄皮）5次，每次0.1克，价格200元、300元左右。2、2013年10月份，上诉人秦政在凤凰小区和今日温泉酒店地下停车场2次卖给吸毒人员周某某冰毒，每次0.5克，价格200元。3、2014年2月份，上诉人秦政在华坤酒店楼道内、今日温泉酒店地下车库三次卖给吸毒人员史某某毒品（黄皮）0.4克左右，价格300元。4、2014年3月22日15时许，公安机关将被告人秦政当场抓获，搜出疑似毒品物9包40余克。经鉴定，扣押的疑似物品物1号（31.10克）、2号（6.98克）、4号（1.12克）中检出咖啡因、海洛因成分，3号（3.04克）、5号（0.65克）中检出咖啡因成分，8号（2.4克）检出甲基苯丙胺成分，9号（0.54克）中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。综上，被告人秦政多次贩卖毒品数量为1.9克（其中含海洛因成分的0.9克，含甲基苯丙胺成分的1克），从其身上查获的毒品数量为42.14克（其中含海洛因成分的39.2克，含甲基苯丙胺成分的2.94克），涉案毒品总量为44.04克。
证明上述事实的证据有：
受案登记表，主要内容：2014年3月22日15时许，运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队民警在工作中发现涉嫌贩卖毒品的嫌疑人秦政，当场控制后，搜出疑似毒品物9包40余克。
2、证人马某某证言，主要内容：今天我去找秦政买毒品，被传唤到公安局。我从2014年2月份开始在秦政跟前买过大约10多次粗制海洛因（黄皮），每次0.1克左右，200-300元不等。在今日温泉酒店8楼楼道和华坤酒店门口进行交易。
3、证人史某某证言，主要内容：今天我去找秦政买毒品，被传唤到公安局。我从2014年2月份开始在秦政跟前买过3次粗制海洛因（黄皮），三次共计0.4克左右，一次一小包，这些毒品我都吸食了。有一次买了300元的，剩下两回我没给钱。在今日温泉酒店地下车库门口和华坤酒店三楼楼道内进行交易。
4、证人周某某证言，主要内容：今天我去找秦政买毒品，被传唤到公安局。我从2013年10月份开始在秦政跟前买过7、8次甲基苯丙胺（冰毒），每次买200元一包的冰毒，，这些冰毒我都吸食了。有一次买了300元的，剩下两回我没给钱。在今日温泉酒店地下车库门口和凤凰小区、酒店门口进行交易。
5、辨认笔录，主要内容：2013年12月29日在盐湖公安分局刑警中城中队，在见证人员鹏的见证下，公安办案人员将12张不同男子照片中让马某某辨认，马某某辨认后确定第8号照片多次向其出售毒品的犯罪嫌疑人秦政。
6、辨认笔录，主要内容：2013年12月29日在盐湖公安分局刑警中城中队，在见证人员鹏的见证下，公安办案人员将12张不同男子照片中让史某某辨认，史某某辨认后确定第8号照片多次向其出售、提供毒品的犯罪嫌疑人秦政。
7、辨认笔录，主要内容：2013年12月29日在盐湖公安分局刑警中城中队，在见证人员鹏的见证下，公安办案人员将12张不同男子照片中让周某某辨认，周某某辨认后确定第9号照片多次向其出售毒品的犯罪嫌疑人秦政。
8、运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（毒品）字（2014）05号理化检验报告，主要内容：送检检材中1中检出咖啡因、海洛因成分，2中检出咖啡因、海洛因成分，3中检出咖啡因成分，4中检出咖啡因、海洛因成分，5中检出咖啡因成分，8中检出甲基苯丙胺成分，9中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
9、抓获经过，主要内容：2014年3月22日15时许，运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队中城责任区中队民警在盐湖区槐东路大自然水果超市门口，将涉嫌贩卖毒品的嫌疑人秦政，当场查获疑似毒品物9包40余克。
10、扣押物品清单，主要内容：扣押疑似毒品（粗制海洛因、黄皮）5包；甲基苯丙胺（冰毒）3包；麻古1包；包装袋若干；分装毒品工具1个。
11、常住人口详细信息，主要内容：秦政，男，1971年5月16日出生，汉族，初中文化，住运城市盐湖区。
13、被告人秦政的供述，主要内容：2010年我因为吸毒被运城市公安局强制戒毒两年，2012年解除强戒。今天你们公安从我身上扣押的9包物品都是毒品，有粗制海洛因（黄皮）、甲基苯丙胺（冰毒）、麻古。我吸食冰毒、偶尔吸食黄皮。2013年10月份左右我开始贩卖毒品。最近交易毒品情况：2014年3月20日下午，我以300元的价格卖给肉肉0.2克黄皮。2014年3月中旬，我以400元的价格卖给老二0.3克黄皮。2014年3月上旬的一天，我以250元的价格卖给王小东0.2克黄皮，四天前卖给奇奇300元的黄皮，奇奇当时没有钱，我们约定下次购买毒品时给钱。三天前我以300元的价格卖给皮彪0.2克黄皮。马某某从2014年2月开始在我跟前买粗制海洛因（黄皮），买过5次左右，每次都是0.1克200元左右。史某某在我跟前拿过3次粗制海洛因（黄皮）左右，好像有一次给钱了，给了300元。周某某在我跟前买过3次左右的冰毒，一次买200元0.5克冰毒，通常在我住的今日温泉酒店和华坤酒店的楼道内或酒店门口交易。
以上证据均经原审法院当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人秦政上诉称：自己涉案的毒品数量应43.65克，而不是一审判决认定的46.31克；涉案毒品的含量没有进行鉴定；自己具有以贩养吸的情节，请求对其从轻处罚的意见。经查，根据运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（毒品）字（2014）05号理化检验报告，公安人员从秦政处搜出疑似毒品9包40余克，将9包毒品编号检验，从送检检材中1、2、4中检出咖啡因、海洛因成分，8中检出甲基苯丙胺成分，9中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。经计算含有海洛因成分的毒品39.2克，含有甲基苯丙胺成分的毒品2.94克。从上诉人秦政身上查获的毒品数量为42.14克。根据上诉人秦政的供述和证人马某某、史某某、周某某的证言，秦政贩卖粗制海洛因（黄皮）0.9克，甲基苯丙胺（冰毒）1克。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，海洛因和甲基苯丙胺为同一类毒品，上诉人秦政涉案毒品共计44.04克。一审法院计算有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款，毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算的规定，本案毒品未进行含量鉴定，并不违反法律规定。所提以贩养吸不属于刑法中规定的法定从轻的情节，故该上诉理由本院不予支持。一审法院已经根据上诉人秦政犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度予以从轻判处，并无不妥。二审期间，上诉人秦政没有提供新的证据，亦无新的事实和理由，故其上诉意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）秦政违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品（粗制海洛因、甲基苯丙胺）而向多人并多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公安人员在抓获上诉人秦政过程中查获的毒品数量为42.14克，上诉人秦政对该毒品已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，应对42.14克毒品认定为犯罪未遂，依法可对其从轻处罚。上诉人秦政到案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚。上诉人秦政的上诉意见，无新的事实和理由，本院不予支持。原判计算上诉人贩卖的毒品数量有误，本院予以纠正。原判事实清楚、证据确实、充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审裁定。
审判长 董自强
审判员 李 宁
审判员 裴黎杰
二〇一五年三月十六日
书记员 邢雁彬