上海市静安区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪0106行初83号
原告冯良，男，1985年1月23日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托代理人谢兵，上海卓冉律师事务所律师。委托代理人程旭敏，上海卓冉律师事务所律师。被告上海市公安局静安分局，住所地上海市静安区。法定代表人潘子罕，该局局长。委托代理人刘晓飞。委托代理人陈红彬。原告冯良不服被告上海市公安局静安分局(原上海市公安局闸北分局，以下简称静安分局)作出的沪公(闸)行罚决字〔2016〕XXXXXXXXXX号行政处罚决定，于2016年4月8日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年5月4日、9月20日公开开庭审理了本案。原告冯良及委托代理人程旭敏，被告静安分局委托代理人刘晓飞、陈红彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告静安分局于2016年1月6日对原告冯良作出沪公(闸)行罚决字〔2016〕XXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定原告于2016年1月6日15时在本市中山北路XXX号XXX号楼XXX楼无证棋牌室内赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第七十条的规定，决定对原告行政拘留五日。原告诉称，2016年1月6日，原告与朋友间相约至棋牌室进行日常普通娱乐活动，不存在《治安管理处罚法》第七十条规定的赌博行为。依据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。被告做出的行政处罚决定认定事实有误，与法律相悖，要求判令撤销被告作出的沪公(闸)行罚决字〔2016〕XXXXXXXXXX号行政处罚决定。被告静安分局辩称，被告自接到举报后，至现场查获赌资共计人民币(以下币种均同)740元，原告实施赌博的违法行为事实清楚，属于赌博赌资较大的情形。被告经审查，对原告作出的行政处罚决定程序合法、适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。被告静安分局在举证期内向本院提供了作出被诉行政处罚决定的证据和依据：(一)被告的职权依据《治安管理处罚法》第九十一条治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。被告以此规定认为其具有作出被诉行政处罚决定的职权。经质证，原告对被告作出处罚决定的职权依据无异议。(二)执法程序证据1、受案登记表，证明被告下属的共和新路派出所于2016年1月6日对原告涉嫌赌博一案进行受案登记；2、检查证，证明被告依法对涉案场所进行检查；3、证据保全决定书，证明被告依法对赌资及赌具进行证据保全；4、行政处罚告知笔录，证明被告作出处罚前于2016年1月6日21时57分向原告告知拟作出的处罚及陈述申辩的权利，原告不提出申辩；5、行政处罚决定书，证明被告于2016年1月6日22时04分向原告宣告并送达被诉行政处罚决定，原告拒绝签字。经质证，原告对被告提供的证据1真实性无异议，认为与被诉行政行为无关；对证据2不认可，原告未看到该检查证，检查证记载的时间与证据1一致，在没有时间间隔的情况下不可能告知证人王某某；对证据3无异议，表示被保全的物品属于娱乐工具；对证据4表示系其本人签名，但其当时提出了申辩，被告未将申辩意见记于笔录中。对证据5无异议。(三)认定事实证据1、2016年1月6日17时11分至17时26分及2016年1月6日21时05分至21时11分，共和新路派出所民警向冯良所作的询问笔录。冯良陈述2016年1月6日12时许，其接到王某某的电话相约在本市中山北路XXX号XXX号楼XXX楼棋牌室打麻将。赌博的方式为“敲麻”，每局由赢家支付5元“台费”。冯良带了300元，输275元，被查获时剩余25元；2、2016年1月6日16时02分至16时33分及2016年1月6日20时40分至20时46分，共和新路派出所民警向王某某所作的询问笔录。王某某陈述2016年1月6日，在本市中山北路XXX号XXX号楼XXX楼棋牌室以“敲麻”的方式进行赌博。王某某带了170元，赢了360元；3、2016年1月6日17时27分至17时42分及2016年1月6日20时57分至21时04分，共和新路派出所民警向贾某某所作的询问笔录。贾某某陈述接到王某某的电话相约在本市中山北路XXX号XXX号楼XXX楼棋牌室打麻将。赌博的方式为“敲麻”，贾某某带了80元，先赢后输，最后台面剩余30元；4、2016年1月6日16时35分至17时09分及2016年1月6日20时47分至20时56分，共和新路派出所民警向寿某某所作的询问笔录。寿某某陈述接到王某某的电话相约在本市中山北路XXX号XXX号楼XXX楼棋牌室打麻将。当日15时许，有民警至棋牌室检查，并将四人全部传唤至派出所。寿某某表示以“敲麻”的方式进行赌博，每局由赢家支付5元“台费”。被查时台面上有85元，总账是输的；5、2016年1月6日15时40分至15时50分，共和新路派出所民警向民警汤耀峰所作的询问笔录。汤耀峰陈述了2016年1月6日15时许，接举报称有四人在本市中山北路XXX号XXX号楼XXX楼棋牌室赌博，汤耀峰带领社保队员到场后查获冯良等四人以“敲麻”的方式进行赌博，并将涉赌人员传唤至派出所；6、检查笔录及证据保全清单，证明冯良等人以“敲麻”方式进行赌博，冯良被查获现金25元的事实。经质证，原告对证据真实性无异议，认为当日接受调查是为了协助警察查处无证经营的棋牌室。证据1询问的过程不具有真实性，当时警察告知原告等四人“对好数额后就可以回去”，该笔录带有诱导性。被告未查明当事人之间的关系，对于亲属之外的其他人之间进行带有少量财物打麻将是娱乐活动，不应处罚。(四)适用法律依据《治安管理处罚法》第七十条以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。上述规定用以证明被告作出的被诉行政处罚决定适用法律正确。经质证，原告认为被告适用法律依据不充分，《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》规定，亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。为此，原告提供情况说明及微信往来记录等证据，以证明事件发生时，打麻将的四人均系朋友关系。经质证，被告认为，原告提供的证据不足以证明四人属朋友关系；即便存在朋友关系，法律没有规定朋友之间的赌博行为就不是违法行为。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》没有明确少量财物的具体数额，但《上海市公安局治安管理处罚裁量标准》(以下简称《裁量标准》)第五十五条对赌资较大情形作出明确规定。事发当日，四人被查获的赌资为740元，人均已超过100元，符合《裁量标准》赌资较大情形的规定。本院认为，原告提供的证据与本案无关，本院不予确认；被告提供的证据内容真实，形式和来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。经审理查明，2016年1月6日13时许，原告冯良与案外人王某某、寿某某、贾某某相约在本市中山北路XXX号XXX号楼XXX楼棋牌室打麻将，以“敲麻”的方式进行赌博。四人约定每局由赢家支付5元“台费”。当日15时许，民警接举报到现场进行检查，当场查获原告冯良及案外人王某某、寿某某、贾某某在棋牌室内打麻将，共查获赌资总计740元。被查之时，原告剩余赌资为25元，输275元。后原告及案外人等被带至共和新路派出所接受询问。被告经调查认定原告有赌博的违法行为。2016年1月6日21时57分，被告拟对原告作出行政拘留5日行政处罚的事实、理由及依据告知原告，原告表示不提出陈述和申辩。被告于当日22时04分依据《治安管理处罚法》第七十条的规定，作出涉案行政处罚决定并向原告进行宣告、送达。本院认为，被告静安分局负责本行政区域内的治安管理工作，具有对违反治安管理的行为人作出行政处罚的职权。被告受案后，在法定期间内作出行政处罚决定，并履行了行政处罚事先告知义务，执法程序合法。证据表明，原告冯良带300元与其他3人打麻将，每局存在输赢，最后输275元，不管原告打麻将的本意是否为娱乐、消磨时间，从其客观行为能够确定其“以营利为目的”的故意。被告就此认定原告实施了赌博的违法行为，认定事实清楚，证据确实充分。《治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。被告以该条规定对原告作出处罚，应遵循过罚相当的原则。行政拘留作为最为严厉的行政处罚，只有在警告、罚款等方式不足以惩戒的情况下才能适用于违法行为人。综合原告冯良参与赌博赌资数额、赢利及到案后能够如实陈述参赌的事实，被告对原告依据《治安管理处罚法》第七十条规定予以行政拘留五日之处罚，处罚畸重，明显不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下：一、撤销被告上海市公安局静安分局作出的沪公(闸)行罚决字〔2016〕XXXXXXXXXX号对原告冯良行政拘留五日的处罚决定；二、被告上海市公安局静安分局应于本判决生效之日起三十内重新对原告冯良作出行政行为。案件受理费人民币50元，由原告冯良与被告上海市公安局静安分局各负担人民币25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 杜敏仙
审 判 员 张晴莎
人民陪审员 金秀芬
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 周健云
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（六）明显不当的。