重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝五中法刑终字第00731号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛伟明，无业。2015年6月5日因本案被捉获，同年6月7日被刑事拘留，7月3日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人马全，重庆瑾帆律师事务所律师。
原审被告人周孝园，务农。2012年8月17日因犯贩卖毒品罪被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年2月7日刑满释放。2015年6月18日因本案被捉获，同日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人薛伟明、周孝园犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月23日作出（2015）南法刑初字第00830号刑事判决。原审被告人薛伟明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员杨金强出庭履行职务，上诉人薛伟明及其辩护人马全到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月5日晚，购毒人员邓某电话联系被告人薛伟明购买毒品，二人就毒品交易的数量、金额、地点进行了约定。薛伟明遂让被告人周孝园将一小包甲基苯丙胺（“冰毒”）、10片甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）送至邓某位于南岸区南山街道办事处某小区3栋6单元6-1的住处，并收取毒资500元。邓某等人将购得的部分甲基苯丙胺片剂吸食。周孝园返回薛伟明住处，将500元毒资交给薛伟明，从薛伟明处获�“车费”50元。同日21时许，购毒人员许某电话联系薛伟明购买毒品，薛伟明携带一包甲基苯丙胺片剂前往邓某住处。民警接群众举报后，此时正在某小区3栋6单元楼下布控，等待时机抓捕涉嫌吸毒的邓某等人。见薛伟明欲前往邓某家中，民警将其抓获，当场从薛伟明处查获甲基苯丙胺片剂一包（共计净重14.05克）。随后，民警让薛伟明敲开房门，进入“某小区”小区3栋6单元6-1，抓获邓某、许某等人。民警从邓某家中查获邓某等人购得的尚未吸食的甲基苯丙胺片剂6片（共计净重0.57克）、甲基苯丙胺一小包（净重0.09克）。
上述事实，有经原审法院庭审质证予以确认的下列证据证实：
1．抓获经过证实，2015年6月5日20时许，接群众举报有人在南山街道某小区3栋6单元6-1吸食毒品，民警前往该处附近蹲守。同日22时许，一中年男子欲前往6-1房间，民警将其控制，当场在该男子身上查获一小包用茶叶袋包装的毒品疑似物，随后，民警让该男子敲开了6-1房间房门，抓获邓某、文某、刘某、许某等人。经邓某等人交代，被民警控制的男子叫薛伟明。2015年6月18日，民警抓获周孝园。
2．调取证据通知书、薛伟明手机通话清单证实，2015年6月5日20：12：15以及21：40：02，薛伟明手机与邓某手机通话两次；同日20：20：05以及21：00：24，与许某手机通话两次。
3．伤情说明、病历手册、情况说明证实，2015年6月5日22时许，民警抓获薛伟明，并在其身上查获一包用茶叶袋装着的物品，薛伟明挣脱民警并逃跑，逃跑过程中，薛伟明头部撞在楼梯转角处的消防栓上，导致头部皮肤裂伤。
4．前科材料证实，周孝园因犯贩卖毒品罪，于2012年8月17日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年2月7日刑满释放。
5．公安行政处罚决定书、逮捕证证实，邓某、许某、文某、刘某均因2015年6月5日晚在南山街道某小区3栋6单元6-1内吸食毒品麻古被行政拘留。2015年6月25日，邓某因涉嫌犯容留他人吸毒罪被逮捕。
6．提取笔录、封存笔录、称量笔录证实，民警当着邓某的面，对从邓某身上及桌子上查获的6颗麻古（共计净重0.57克）、一小包冰毒（净重0.09克）进行了提取、封存、称重，并分别提取检材编号、封存送检；民警当着薛伟明的面，对从薛伟明处查获的一袋麻古（共计净重14.05克）进行了提取、封存、称重，并提取检材编号、封存送检。附提取、封存照片，扣押物品清单、称重照片。
7．现场指认笔录证实，周孝园指认某小区3栋6单元6-1就是薛伟明让他送毒品去的地点。附现场指认照片。
8．物证检验报告确认，从邓某、薛伟明处查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
9．证人邓某证言及辨认笔录，2015年6月5日晚20时许，他和许某、文某在他家打牌，打了一会儿，他就给薛伟明打电话，叫薛伟明拿500元的冰毒和麻古到他家来。薛伟明说让周孝园送来。过了一会，周孝园来了，并把用透明塑料密封袋包装着的10颗麻古和一小袋冰毒放在桌子上，他拿了300元，又让文某拿了200元，凑了500元给周孝园。然后，他和文某把周孝园送来的毒品分了，他分了6颗麻古和一小袋冰毒，文某分了4颗麻古。周孝园在旁边看他们把毒品分完，坐了一两分钟就离开了。然后他们就吸食周孝园送来的毒品，他拿出两颗麻古和一点冰毒来吸食，文某拿出两颗麻古吸食。过了一会，刘某来了，他们就四个人一起边打牌边吸毒。同日22时许，一个姓杨的人来了，该人想买500元的麻古，许某就用手机给薛伟明打电话，叫薛�明送500元的毒品到他家。大约过了半小时，薛伟明来敲门，许某开门后，警察就带着薛伟明冲进来，查获冰壶两个，还从桌子上搜到薛伟明之前卖给文某的还没有吸食完的2颗麻古，从他身上搜到薛伟明之前卖给他的还没有吸食完的4颗麻古和一小袋冰毒。他从2015年春节开始在家开设打牌吸毒的场所。他们吸食的毒品一般都是薛伟明卖给他们的，大部分时候是薛伟明自己送来，有两三次是喊周孝园送来，每次都是500元的10颗麻古和一小包冰毒。邓某辨认出薛伟明、周孝园。附被辨认人名单、照片。
10．证人许某证言及辨认笔录，2015年6月5日20时许，他和文某在邓某家打牌，过了一会儿，邓某给薛伟明打电话，叫薛伟明送500元的毒品过来。过了20分钟的样子，周孝园来了，并拿出一包用塑料密封袋装着的麻古和冰毒放在桌子上，邓某和文某凑了500元钱给周孝园�之后，邓某和文某把周孝园送来的毒品分了，邓某分了6颗麻古和一小包冰毒，文某分了4颗麻古。过后，周孝园在屋里坐了两分钟就走了。然后他们就一起吸食周孝园送来的毒品，邓某拿了两颗麻古和一点冰毒出来吸食，文某拿了两颗麻古出来吸食。然后他们边打牌边吸毒。大约22时许，文某下楼带了一个朋友上来，该人想买500元的毒品，他就用手机给薛伟明打电话，喊薛伟明送500元的毒品到邓某家来。过了不久，薛伟明就敲门，他去开门，警察就带着薛伟明冲进来了。警察收缴了两个冰壶，从桌子上搜到了薛伟明卖给文某的还未吸食完的2颗麻古，从邓某身上搜到了薛伟明卖给邓某的还未吸食完的4颗麻古和一小袋冰毒。邓某2015年春节左右在其家中开设打牌吸毒的场所。他们打牌的时候没有毒品，邓某就给薛伟明打电话，薛伟明就送毒品到邓某家里来。许某辨认出�伟明、周孝园。附被辨认人名单、照片。
11．证人文某证言及辨认笔录，2015年6月5日晚20时许，他和许某在邓某家打牌，打了一会，邓某给薛伟明打电话，叫薛伟明拿500元的冰毒和麻古到其家。过了一会儿，薛伟明叫周孝园送来10颗麻古，邓某拿300元买了6颗，他拿钱买了4颗，薛伟明还赠送一小袋冰毒给邓某，然后他们就吸毒。过了一会，刘某来了，他们四人就边打牌边吸毒。约22时许，他接小杨（真名不知道）到邓某家，小杨想买500元的毒品麻古，许某就给薛伟明打电话，喊薛伟明送500元的东西到邓某家，薛伟明答应了。约半小时后，薛伟明就敲门，许某开门，警察就带着薛伟明冲进来了。警察查获冰壶两个，从桌子上查获薛伟明卖给他的还未吸食完的2颗麻古，还从邓某身上搜出薛伟明卖给邓某未吸食完的4颗麻古和一小袋冰毒。邓某2015年春节左右在其家中开设打牌吸毒的场所。文某辨认出薛伟明、周孝园。附被辨认人名单、照片。
12．证人刘某证言，2015年6月5日21时许，他到邓某家中，和邓某、文某、许某一起边吸毒边打牌。约22时许，文某接一个叫小杨的人到邓某家中，小杨想买500元的毒品麻古，许某就给薛伟明打电话，喊薛伟明送500元的东西到邓某家。约半小时后，薛伟明来敲门，许某开门，警察就带着薛伟明冲进来了。警察从桌上搜到薛伟明卖给文某的未吸食完的2颗麻古，从邓某身上搜出薛伟明卖给邓某的未吸食完的4颗麻古和一小袋冰毒。邓某2015年春节左右在其家中开设打牌吸毒的场所。他看见薛伟明贩毒有两次：2015年5月7日或8日21时许，他到邓某家打牌，薛伟明拿了一袋麻古和一小袋冰毒到邓某家，邓某给了薛伟明500元；同年5月底的一天22时许，他在邓某家打牌，薛伟明拿了一袋麻古和一小�冰毒到邓某家，邓某给了薛伟明500元。
13．被告人薛伟明供述及辨认笔录，2015年6月5日20时许，他接到邓某电话，邓某叫他送500元的冰毒和麻古到其家中，他家中有事，他就叫周孝园给邓某送毒品。他给了周孝园10颗麻古以及一小包冰毒，让周孝园以500元的价格卖给邓某，并让周孝园把毒品送到邓某位于南山街道某小区3栋6单元6-1的家中。过了一个小时，周孝园回来把卖毒品的500元钱给了他，他从中拿了50元给周孝园作车费。同日21时许，他又接到邓某的电话，邓某叫他去打牌。同日22时许，他到了楼梯间看见一包未开封的茶叶，他就捡起来准备拿去泡来喝，他走到某小区3栋6单元5楼至6楼的楼梯处，他就被民警抓了，民警从他身上搜到了这包茶叶。他家和邓某家相隔两公里左右，车费要不了50元，因周孝园平时要照顾他妈妈，他就多给点钱。薛伟明辨认出周�园就是帮他送毒品的男子。附被辨认人名单、照片。
14．被告人周孝园供述及辨认笔录，2015年6月5日20时许，他在薛伟明家耍，薛伟明接了一个电话，就叫他给邓某送毒品过去，他答应了。薛伟明拿出一个用密封塑料袋包装的10颗麻古和一小袋冰毒，他拿着毒品开车去了邓某家，邓某、许某、文某等人都在。他把毒品放在牌桌上，邓某给他500元买毒品的钱。然后邓某把毒品拿出来和文某分了，具体怎么分的他没有注意。他收钱后在旁边坐了几分钟就离开了。然后，他就出去跑业务，约一小时后，他回到薛伟明家中，把500元给了薛伟明，薛伟明给了他50元车费。薛伟明家和邓某家相隔1-2公里，因为是送毒品，邓某多给了他一点钱作为好处费。他本来就在开长安车跑业务，送毒品也是跑一趟，还可以多赚点钱。他之前还给薛伟明送过一、两次毒品到邓某家，具�时间、毒品的金额他记不住了。周孝园辨认出文某。附被辨认人名单、照片。
原审法院认为，被告人薛伟明贩卖毒品甲基苯丙胺0.09克、甲基苯丙胺片剂14.62克，被告人周孝园贩卖毒品甲基苯丙胺0.09克、甲基苯丙胺片剂0.57克，其行为均已构成贩卖毒品罪。
周孝园曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，同时构成累犯和毒品再犯，依法从重处罚。在共同犯罪中，薛伟明和购毒人员联系，约定毒品交易的时间、地点、数量、价格，并提供毒品，且在事后获得绝大部分毒资，是主犯；周孝园按照薛伟明的安排送毒品、收取毒资，事后仅获得少量“报酬”，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对周孝园依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决被告人薛伟明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金一万元；被告人周孝园犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元；本案查获的毒品予以没收。
上诉人薛伟明及辩护人提出公安机关非法取证，其没有贩卖毒品的上诉意见，辩护人还提出通话记录时间与证人证言证明的通话时间有约一小时出入及薛伟明有立功情节的上诉意见。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人薛伟明贩卖毒品甲基苯丙胺0.09克和甲基苯丙胺片剂14.62克，原审被告人周孝园贩卖毒品甲基苯丙胺0.09克和甲基苯丙胺片剂0.57克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。周孝园曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法从重处罚。在共同犯罪中，薛伟明起主要作用，系主犯；周孝园受薛伟明安排送毒品和收取毒资，赚取少量费用，起次要作用，系从犯，对周孝园依法从轻处罚。关于上诉人薛伟明及辩护人提出公安机关非法取证的上诉、辩护意见，经查，现无证据证明公安机关有非法取证情形，且薛伟明的两次有罪供述有同步录音录像，证明其有罪供述系依法取得，故该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人薛伟明提出其没有贩卖毒品及辩护人提出�话时间与证人证言有出入的上诉、辩护意见，审理认为，证人证言证明的通话时间与通话记录有约一小时的出入，不排除证人对时间感知有误；多名证人均证明邓某、许某向薛伟明先后求购毒品的事实，与同案人周孝园及薛伟明的有罪供述相互印证，足以认定薛伟明贩卖毒品的事实，故上述上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出薛伟明构成立功的辩护意见，审理认为，薛伟明被抓获后应公安机关要求敲开房门，对公安机关抓获邓某未起实质帮助作用，不构成立功，故该辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。出庭履行职务的检察员意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为�审裁定。
审 判 长 李 莉
代理审判员 赵 甫
代理审判员 张江飞
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 林栩塑