山西省蒲县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蒲刑初字第14号
公诉机关蒲县人民检察院。
被告人刘xx，男，1974年1月17日生。
被告人高xx，男，1966年3月18日生。
被告人张xx，男，1978年10月17日生。
蒲县人民检察院以蒲检公诉刑诉（2014）10号起诉书指控被告人刘xx、高xx、张xx犯贪污罪，于2014年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒲县人民检察院指派检察员常晓红、书记员闫倩雯出庭支持公诉，被告人刘xx、被告人高xx、被告人张xx到庭参加诉讼。现已审理终结。
蒲县人民检察院指控，2011年7月份，蒲县滨河大道工程开工涉及中国联通蒲县分公司部分线路迁改。根据规定，此项工作应由蒲县分公司上报临汾市分公司，经市分公司分管领导批示后安排施工队进行施工，工程竣工后施工队提供相关手续在临汾市分公司进行结算，蒲县分公司只负责施工现场管理并在竣工后组织验收上报。时任蒲县分公司建设维护部主任的被告人刘xx在明知此规定的情况下，安排被告人张xx私自制作工程预算表，造价79504.99元交与蒲县滨河大道指挥部，后又安排被告人高xx以个人名义开据发票金额35000元，将此款套取。后被告人刘xx将此款分与被告人高xx20000元，自己所得13000元，张xx2000元。案发后三被告人已将赃款退至蒲县人民检察院。公诉机关提供有被告人供述与辩解、证人证言、书证等证据，指控三被告人之行为触犯《中华人民共和国刑法》，构成贪污罪。同时认为，三被告人在共同犯罪中互相配合，共同完成，故不区分主从犯。被告人刘xx身为领导，明知不可为而为之，安排他人制作工程预算，虚列工程款，同时安排工作人员冒领款项据为己有，在共同犯罪中所起作用较大，案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，并退还赃款，且庭审中认罪态度较好，有悔改表现，建议对被告人刘xx在一年至二年有期徒刑幅度内量刑；被告人高xx在被告人刘xx安排下积极参与冒领工程款，在共同犯罪中所起作用较大，案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，并退还赃款，且庭审中认罪态度较好，有悔改表现，建议对被告人高xx在一年至一年六个月有期徒刑幅度内量刑；被告人张xx身为建设维护部业务主管，虚列工程预算，并参与分得赃款，在共同犯罪中所起作用较小，案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，并退还赃款，且庭审中认罪态度较好，有悔改表现，建议对被告人张xx在六个月至一年有期徒刑幅度内量刑。
被告人刘xx在庭审中供认公诉机关指控的犯罪事实，辩称在蒲县滨河大道工程线路迁改过程中，开支8320.7元，该数额不应认定为贪污数额。并当庭提交以下证据：1、许xx证明一份，证明蒲县滨河大道涉及联通公司线路迁改时，其是帮忙，没有要工钱。但是在移杆过程中，张xx给三个工人买了三条紫云烟，由于其从吉县过来，张xx给其开的车加了800元钱的油，施工时工人秦xx在杆上不慎把手机掉下摔坏，张xx给了秦一部旧苹果手机，价值2000元；2、2010年印制的山西省定额刮奖发票168张，证明施工期间支付工人餐饮费3100元；3、2011年11月加油票三张，证明施工期间给工人加油800元；4、收款凭证，证明施工期间支付工人住宿费600元；5、建筑业统一发票，证明高xx开具税票，缴纳税额1520.7元。
被告人高xx在庭审中供认公诉机关指控的犯罪事实，辩称其中1万元送给蒲县城建局帮忙要钱的冯xx，自己得款1万元，另外自己缴纳的税额1520.7元应予扣除，对公诉机关指控的其他犯罪事实不持异议。
被告人张xx在庭审中供认公诉机关指控的犯罪事实，未作辩护。
经审理查明，中国联合网络通信有限公司，属国资委代表国务院对其履行出资人职责的有限责任公司。中国联合网络通信有限公司临汾市分公司（以下简称临汾市联通公司）和中国联合网络通信有限公司蒲县分公司（以下简称蒲县联通公司）属分支机构。被告人刘xx于2006年8月至今担任蒲县联通公司建设维护中心主任，系蒲县联通公司正式员工；被告人高xx于2010年至今在蒲县联通公司建设维护中心从事基站维护工作，系蒲县联通公司正式员工；被告人张xx于2010年至今在蒲县联通公司建设维护中心从事线路主管工作，系蒲县联通公司正式员工。
2011年7月份，蒲县滨河大道工程建设涉及蒲县联通公司部分线路迁改。根据联通公司线路迁改和应急迁改工程程序规定，此项工程应由蒲县联通公司上报临汾市联通公司，经市公司分管领导批示后安排施工队进行施工，工程竣工后施工队提供相关手续在临汾市联通公司进行结算，蒲县联通公司只负责施工现场管理并在竣工后组织验收上报。时任蒲县联通公司建设维护部主任的被告人刘xx参加完蒲县滨河大道指挥部线路迁改协调会后，安排该中心线路主管被告人张xx委托山西省邮电建设工程有限公司第五分公司（以下简称五处）的施工队施工，并按照程序上报临汾市联通公司，同时按照工程再做一份工程预算交给蒲县滨河大道指挥部，称向指挥部要下钱，双方私分。被告人张xx接受被告人刘xx的安排委托五处包工头许xx进行施工，施工结束后，被告人张xx没有向临汾市联通公司上报该项目，而是按照被告人刘xx的安排，伪造了一份工程预算表，数额79504.99元，递交给蒲县滨河大道指挥部。之后被告人张xx催款未果。被告人刘xx便安排被告人高xx具体办理要款事宜，再次称工程款到位后，双方私分。2011年12月2日，被告人高xx在蒲县地方税务局直属二分局开具一张建筑业统一发票（发票号码：10003527；金额：35000元，税额1520.7元由被告人高xx垫付）交给蒲县滨河大道工程指挥部。2011年12月12日，蒲县滨河大道工程指挥部会计高一x在蒲县农村信用社采用电汇方式从指挥部账户向被告人高xx提供的个人在蒲县工行账户（账号：6222020510002944690）内汇入35000元。后被告人刘xx将此款分与被告人高xx20000元，其中1520.7元支付蒲县地方税务局直属二分局税额，剩余18479.3元用于个人生活开支；分与被告人张xx2000元，用于个人生活开支；自己得款13000元，用于公务开支以下两项：1、施工期间支付工人餐饮费3100元；2、施工期间支付工人住宿费600元，剩余9300元用于个人生活开支。
另查明，2013年4月1日，被告人刘xx、高xx、张xx均向蒲县人民检察院投案自首。同年4月12日，被告人刘xx向蒲县人民检察院退还赃款13000元，被告人高xx向蒲县人民检察院退还赃款20000元，被告人张xx向蒲县人民检察院退还赃款2000元。
上述事实，有公诉机关提供且经当庭质证、认证的下列证据与被告人刘xx、高xx、张xx当庭供述相互印证，本院予以确认。
1、中国联合网络通信有限公司临汾市分公司证明一份，证明中国联合网络通信集团有限公司，属国资委代表国务院对其履行出资人职责的有限责任公司。临汾联通公司和蒲县联通公司属分支机构。
2、营业执照复印件，证明中国联合网络通信有限公司临汾市分公司隶属中国联合网络通信有限公司，属该有限责任公司分支机构。
3、中国联合网络通信有限公司蒲县分公司证明一份，证明被告人刘xx于2006年8月至今任蒲县联通分公司建设维护中心主任，负责建设维护具体工作；被告人高xx于2010年至今在蒲县联通公司建维部从事基站维护工作；被告人张xx于2010年至今在蒲县联通公司建维部从事基站维护工作。三被告人均属蒲县联通公司正式员工及三被告人的具体工作简历。
4、中国联合网络通信有限公司临汾市分公司人力资源部证明一份，证明被告人刘xx系蒲县分公司正式员工，职级9级；被告人高xx系蒲县分公司正式员工，职级7级；被告人张xx系蒲县分公司正式员工，职级7级。
5、户籍证明三份，证明被告人刘xx、高xx、张xx作为自然人的基本情况。
6、被告人刘xx讯问笔录、自首材料及当庭供述，其任山西省联通公司蒲县分公司建设维护中心主任，该中心下设三个部门，都由其具体负责管理。2011年8月份，蒲县滨河大道工程开工前，涉及线路迁改问题。其安排线路主管张xx找五处的施工队施工，按照程序上报临汾市联通公司，为了自己要点钱，安排张xx做了一份工程预算，金额79504.99元，交给滨河大道指挥部。工程完工后张xx没能要到工程款。后其联系高xx，询问他在蒲县滨河大道指挥部是否有认识的人，并说联通公司在滨河大道完成了线路迁改工程，张xx做了一份7万多元的预算，交给了指挥部，但钱没有要下，如果高xx能要到钱，咱们将钱分开花了。几天后高xx说他认识指挥部的冯xx，冯xx同意给35000元，但要开正式税票。其便安排高xx开税票具体操作此事。2011年年底，高xx将要下的35000元现金拿到其办公室，询问钱如何分，后其分给高xx20000元，张xx2000元，自己得款13000元，其中一部分钱用于施工期间的公务开支。此事自己没有向单位领导汇报，也没有按程序上报临汾市联通分公司。又证明联通公司线路迁改的具体程序、联通公司未支付许xx施工费用及2013年4月1日，其向蒲县人民检察院投案自首的事实。
7、被告人高xx讯问笔录、自首材料及当庭供述，其系蒲县联通公司建设维护中心基站维护员。2011年10月份，刘xx电话通知到他办公室，去后，刘xx说，前几天县上的滨河大道线路迁改工程结束了，他已安排人做了一份工程预算交给指挥部，大概六、七万元，看其城建局有没有熟悉的人，想办法把工程款要下，私分了。其说与冯xx熟悉，刘xx让去办。后其找冯xx帮忙，几天后冯xx说，经请示领导，指挥部能给35000元，但要开好税票，其将该情况告诉刘xx。刘xx安排其开税票。2011年12月份其在税务局开了税票，金额为35000元（缴纳税额1520.7元），交给冯xx。过了几天，指挥部会计打电话通知付款，其向指挥部提供了私人工行账号，指挥部将35000元工程款转到其名下。后其取出35000元现金来到刘xx办公室，交给刘xx，分得20000元。又证明2013年4月1日，其向蒲县人民检察院投案自首的事实。
8、被告人张xx讯问笔录、自首材料及当庭供述，其系蒲县联通公司建设维护部线路主管。2011年7月份的一天，主任刘xx对其说，县政府开会通知，滨河大道马上要施工，涉及各单位线路要迁改，让其到现场看一下，其到达现场后发现联通公司需要迁移的只有三根线杆，工程量不大，随后其安排太原工程局五处的施工人员开始施工，包工头是许xx，施工过程中未产生任何费用，施工完成后，刘xx说看能向滨河大道指挥部要点钱，咱们分。其便按照刘xx的安排做了一份7万多元的工程预算，交给指挥部。2011年年底，刘xx说工程款要下了，给其分了2000元。又证明联通公司线路迁改的具体程序、联通公司未支付许xx施工费用及2013年4月1日，其向蒲县人民检察院投案自首的事实。
9、证人许xx询问笔录，证明其在山西邮电建设工程有限公司工作。2007年至2012年初，工程五处在蒲县联通公司的工程，都由其承包。2011年蒲县滨河大道工程是蒲县联通公司的线路主管张xx找其承包的活，当时移动公司的线路已经改好，其与移动公司协商，借用移动公司的线管，将联通公司需要迁改的线路铺设进去，四名工人干了一天半，没有花费材料，因此没有收取任何费用。又证明联通公司具体施工程序。
10、证人郭xx询问笔录，证明其任蒲县住建局工会主席，蒲县滨河大道指挥部现场负责人。滨河大道工程涉及到联通等部门的线路改迁。经指挥部协商，涉及到迁移费用的部门，先做好预算，协商后付款。2011年9月，蒲县联通公司预算金额79504.99元，指挥部支付了35000元。
11、证人冯xx询问笔录，证明其任蒲县住建局规划股股长，2011年被抽调到蒲县滨河大道指挥部工作。滨河大道工程开工，涉及线路迁改。当时蒲县联通公司预算线路迁改费79504.99元。线路迁改完工后，高xx给其打电话索要工程款，且高xx说此款最少也不能低于预算的一半。其便拿上联通公司线路迁改预算表请示郭主席，郭主席表示给联通公司一半即35000元。后其电话告知高xx，让他开一份正式税票。没过几天，高xx开好了税票，其拿着税票找郭xx及范局长签字，其把签了字的税票交给高xx，让他找会计领钱。
12、证人崔xx询问笔录，证明其系临汾市联通公司经理，2007年至2013年3月份任蒲县联通公司经理。2011年蒲县滨河大道线路迁改工程，没有人向其汇报过。蒲县联通公司涉及线路迁改由建维部刘xx负责。
13、临汾市联通公司情况说明，证明2011年蒲县联通公司未向市公司提供蒲县滨河大道线路迁改工程相关申请及预决算。
14、证人高一x询问笔录，证明其系蒲县住建局滨河大道工程指挥部会计。账务中显示蒲县联通公司高xx提供建筑业统一发票（发票号码：10003527；金额：35000元；税额1520.7元），发票有郭主席、范局长签字。其于2011年12月12日支付给高xx提供的蒲县工行账户，账号6222020510002944690。蒲县联通公司提供蒲县滨河大道线路迁改预算表一份，预算表金额为79504元。目前为止，付给蒲县联通公司线杆迁移费35000元。
15、蒲县滨河大道线路迁改预算表，证明蒲县联通公司对该线路迁改预算金额为79504.99元。
16、建筑业统一发票，证明2011年12月2日被告人高xx在蒲县地方税务局直属二分局开具一张建筑业统一发票（发票号码：10003527；金额：35000元；税额1520.7元）。
17、山西省农村信用社结算业务委托书、存根，证明2011年12月12日蒲县滨河大道工程指挥部在蒲县农村信用社采用电汇方式将35000元汇入被告人高xx在蒲县工行的个人账户，账号：6222020510002944690。
18、财务明细分类账、记账凭证，证明2011年12月31日蒲县滨河大道指挥部财务记载支付蒲县联通公司线路迁改费35000元。
19、蒲县人民检察院扣押物品、文件清单及山西省2013年行政事业单位收款收据各三张，证明2013年4月12日，蒲县人民检察院收到刘xx退还赃款13000元，高xx退还赃款20000元，张xx退还赃款2000元。
20、蒲县人民检察院反贪污贿赂局情况说明，证明被告人刘xx、高xx、张xx于2013年4月1日投案自首。
关于被告人刘xx提交的第一份证据即许xx出具的证明，经质证，公诉机关认为，此证明未经法定程序以合法方法收集，且该证明与庭审查明的事实与证据不符，不能作为本案证据采用，本院认为，公诉机关的质证理由成立，予以采纳；提交的第二份证据，经质证，该费用系蒲县滨河大道线路迁移工程发生时实际发生的费用，本院予以认定；提交的第三份证据即加油费发票，经质证，公诉机关认为，发票联打印时间为2011年11月份，而蒲县滨河大道线路迁移工程发生在2011年7月份，时间无法与工程施工时间吻合，故不能认定此证据系工程施工过程中发生的费用，被告人刘xx提出的反质证意见认为，此三张发票系后来补开的，本院认为，三张加油费发票非同一天、在同一加油站开具，且佐证其属实的证据系许xx的证明，而此证明不予认定，故公诉机关的质证理由成立，本院予以采纳；提交的第四份证据，经质证，该费用系蒲县滨河大道线路迁移工程发生时实际发生的费用，本院予以认定；提供的第五份证据即建筑业统一发票，与庭审查明的事实与证据相符，本院予以认定。
本院认为，被告人刘xx、高xx、张xx身为蒲县联通公司正式员工，分别利用职务上的便利，在蒲县滨河大道线路迁改工程施工过程中，将应由单位所得的线路迁改费29779.3元（其中被告人刘xx分得赃款9300元，被告人高xx分得赃款18479.3元，被告人张xx分得赃款2000元），非法占为己有的事实清楚，证据确实充分，其行为触犯《中华人民共和国刑法》，构成职务侵占罪。公诉机关关于对被告人刘xx、高xx、张xx犯贪污罪的指控，因被告人刘xx、高xx、张xx不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托从事管理、经营国有财产的人员，不应以国家工作人员论，故指控三被告人犯贪污罪，本院不予支持。公诉机关指控被告人刘xx、高xx、张xx犯罪金额为35000元，经查，其中3100元系施工期间被告人刘xx支付工人伙食费，600元系施工期间被告人刘xx支付工人住宿费，两项均属因公支出的费用，应予扣减，被告人刘xx关于扣减该两笔费用的辩解予以采纳；1520.7元系被告人高xx开具税务发票时缴纳的税款，应予扣减，被告人刘xx、高xx关于扣减该笔费用的辩解予以采纳，故本案犯罪数额应认定为29779.3元。关于被告人高xx提出的其中1万元送给蒲县城建局帮忙要钱的冯xx，自己得款1万元的辩解，因无相应证据佐证，本院不予认可。本案系共同犯罪，三被告人在共同犯罪中互相配合、共同完成，系共同主犯。且三被告人犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。案发后三被告人能积极退还赃款，认罪态度较好，可以从轻处罚。综上所述，三被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，本院决定免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二项）之规定，判决如下：
一、被告人刘xx犯职务侵占罪，免予刑事处罚。赃款9300元人民币予以没收，上缴国库。（赃款未移交）。
二、被告人高xx犯职务侵占罪，免予刑事处罚。赃款18479.3元人民币予以没收，上缴国库。（赃款未移交）。
三、被告人张xx犯职务侵占罪，免予刑事处罚。赃款2000元人民币予以没收，上缴国库。（赃款未移交）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李宏伟
审 判 员 刘永宁
人民陪审员 孙建荣
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 刘林平