河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终506号
上诉人（原审原告）：西安市户县全成注浆建井服务部，住所地西安市鄠邑区人民路15号楼二门二楼东户。
负责人：李继德，该服务部投资人。
委托诉讼代理人：冯兴锁，陕西若定律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁策，陕西省户县余下法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：涿鹿县华峰矿业有限公司，住所地涿鹿县栾庄乡小矾山村。
法定代表人：王峰�该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈四海，河北博远律师事务所律师。
上诉人西安市户县全成注浆建井服务部（以下简称户县注浆服务部）与被上诉人涿鹿县华峰矿业有限公司（以下简称华峰公司）建设工程合同纠纷一案，河北省涿鹿县人民法院作出（2016）冀0731民初527号民事判决。户县注浆服务部不服，向本院提出上诉。本院作出（2017）冀07民终896号民事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重审。原审法院另行组成合议庭，作出（2017）冀0731民初1212号民事判决。宣判后，户县注浆服务部不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人户县注浆服务部的负责人李继德及委托诉讼代理人冯兴锁、梁策，被上诉人华峰公司的委托诉讼代理人陈四海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人户县注浆服务部上诉请求：一、依法撤销原判，改判支持我们的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费及其他费用由华峰公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。本案的焦点问题是工程是否验收、决算和实际使用。1、我们提供的证据足以证明工程验收的时间是2013年9月30日，2013年12月8日，经双方两次验收后合格，进入下一道工序施工。安徽省苏州朔州矿山安装工程有限公司施工主井井筒装备、井筒套架安装工程、主井井筒装备、井口套架、井架加固安装工程，施工的工程是合格的，且华峰公司已投入使用，进一步说明我们施工的工程是合格的。2、在验收合格并经下一道工序施工合格后，于2015年1月29日，华峰公司与我们对孟家窑矿风井、主副井注浆工程及井下封闭墙注浆、出水点注浆等工程进行了结算，出具了《涿鹿县华峰矿业有限公司孟家窑矿注浆工程结算书》和�涿鹿县华峰矿业有限公司孟家窑矿风井预注浆工程、主副井井壁注浆结算书》，决算结果为7076325元，施工期间支付4110000元。下欠2966325元。且在河北省涿鹿县审理中，华峰公司对结算认可，结算书上没有质量问题，否则不可能结算，也不可能进入下一道工序，更不可能出具结算书。3、2013年12月份，我们的施工结束，华峰公司进入安装工程的施工，华峰公司一边安装施工，一边投入生产，从2014年1月开始,开始使用我们的施工成果。在2014年1月至2015年1月期间使用炸药84.42吨，说明华峰公司投入使用并开始生产，也说明施工成果合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，没有验收，擅自使用后就无权提出质量问题。本案涉案工程既验收合格，华峰公司又投入使用，基于以上规定，华峰公司提出质量问题应当不予支持。二、违反法定程序。华峰公司提出工程存在质量问题，又拿不出质量问题的证据，对工程质量的举证责任应当由华峰公司承担，而一审法院将举证责任强加给我们是极不合理，应当依法纠正。故一审判决认为我们未能提供建设工程经竣工验收合格的有效证据，且不申请对工程质量合格进行司法鉴定，应承担举证不能的不利后果错误。一审法院对我们的证据只要华峰公司提出异议就不认可，我们的证据主要来源于华峰公司给复印的，而华峰公司拒不提供相关原件有隐匿证据的重大嫌疑。两次验收均合格，每小时13.56立方米涌水量，下面的注释写明了误差的原因�因人站在吊桶上站立不稳，故测量不准确，后面的工序施工了，证明我们的工程是合格的。关于我们的资质问题。华峰公司为了节约工程费用，而我们的负责人在该行业工作近三十年，在该行业上有相当的影响，华峰公司是了解的，才将工程交给我们。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，认证违反程序，应撤销原判，支持我们的上诉请求。
被上诉人华峰公司辩称，本案经原审法院两次审理，均驳回其诉讼请求，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立。一、户县注浆服务部未能取得工程款系承建工程未经验收合格，工程款未到支付节点。(1)2012年8月26日签订的《华峰矿业公司风井（井壁注浆）工作面出水点（帷幕注浆）工程承包合同》总价为170万元，工程款支付方式为验收合格前支付工程价款70%;合同签订后，我公司按合同约定在2012年8月29日支付预付款30万元，9月20日工程进行到110米时支付进度款21万元，11月2日工程基本完成50%，我公司又支付户县注浆服务部60万元，以上共计111万元。此后户县注浆服务部因出水量达不到合同要求，迟迟没有提供竣工验收报告，为此剩余工程款一直没有支付。审理中，户县注浆服务部未提供证据证实其履行了工程报验手续及工程已经验收合格。(2)2012年11月18日签订的《华峰矿业公司主副井壁后注浆合同书》及2013年6月13日的补充协议，合同总价为415万元；支付方式为工程验收合格前工程价款支付至60%。虽然在2013年9月户县注浆服务部提出对已经完成施工的副井壁进行验收，但在9月30日实测过程中发现，副井涌水量为13.56m3/h，为此我公司拒绝接受交付。对于主井，户县注浆服务部只提供了一份验收报告的复印件，其真实性不能得以确认，而且该报告显示实测涌水量为22.608m3/h,远远超出合同约定标准，而在甲方意见中签名的系未经甲方给予任何授权的一个工长。而截止到2014年10月23日我公司就该工程已支付工程款270万元，远超出上述三份合同验收合格前应当支付的257万元。(3)《涿鹿县华峰矿业有限公司孟家窑矿注浆工程合同书》履行情况。本合同签订的前提是户县注浆服务部在主、副井修复过程中，户县注浆服务部提出风井、主、副井涌水量未达到合同约定标准，系新开凿的运输巷道的出水点导致。为了避免户县注浆服务部推脱责任，我公司便将运输巷道的出水注浆的工程也给予户县注浆服务部。虽然该合同约定按实际发生量进行结算，双方也对工程量价款进行了确认，但该合同对施工后达到的标准亦进行了明确约定，户县注浆服务部并未对此工程进行报验。从上述四份合同的履行情况可以看出，我公司没有全额支付工程款的实质原因是户县注浆服务部没有报验或虽报验但工程质量不符合合同要求，在此情况下户县注浆服务部要求全额支付工程款无事实依据。二、户县注浆服务部应当承担举证不能的法律后果。（一）根据双方签订合同约定，我公司支付工程款大致分为两部分，即验收合格前支付部分工程价款，工程验收合格后支付部分价款。现户县注浆服务部主张索要全部工程价款，其前提为工程全部完工且达到合同约定标准，根据《民诉法》及《民事证据若干规定》中谁主张谁举证的规定，户县注浆服务部有义务对该工程已经验收合格承担举证责任。而户县注浆服务部并没有提供证据证实上述工程已经验收合格，且在法院明示举证责任分配情形下其称不申请司法鉴定，在此情况下，其应当承担举证不能的法律后果。（二）户县注浆服务部所谓的我公司已经实际使用无�实和法律依据。案件重审过程中，户县注浆服务部为了证明我公司已经使用，申请法院调取我公司使用炸药情况。而相关部门出具的情况说明显示了从2015年1月21日后，我公司便没有购买过炸药。其他证据证实户县注浆服务部系在2015年1月29日与我公司完成的工程量进行结算，并在2015年2月11日收取最后一笔款项后撤离现场。恰恰证实在户县注浆服务部停止施工后，我公司没有使用过炸药，从而说明不存在我公司实际使用的情况。而户县注浆服务部称该工程经双方验收合格后，才进入下一道工序，更没有事实依据。安徽公司所承建工程系与户县注浆服务部工程并行施工，不存在户县注浆服务部工程不验收合格该工程就不能施工的情况，户县注浆服务部亦未提供相关技术规范或法律规定证实其主张。在此情况下，其亦应当承担举证不能的法律后果。综上所述，我公司没�支付工程款的实质原因是户县注浆服务部没有报验或虽报验但工程质量不符合合同要求，户县注浆服务部不能举证证实工程已验收合格，应当承担举证不能的法律后果，应当依法驳回上诉请求，维持原判。
华峰公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款2966325元；2、被告向原告支付2015年2月11日至2016年4月11日的利息185148.12元及按照金融机构2016年4月一年期贷款利率计算的从2016年4月12日至实际支付之日的利息。
一审法院认定事实：2012年8月至2014年8月，原、被告先后签订了《华峰矿业公司风井（井壁注浆）工作面出水点（帷幕注浆）工程承包合同》、《华峰矿业公司主副井壁后注浆合同书》、《＜华峰矿业公司主副井壁后注浆合同＞补充协议》及《涿鹿县华峰矿业有限公司孟家窑矿注浆工程合同书》，由原告承建被告位于涿鹿县矾山镇孟�窑村的孟家窑矿的主井、副井、风井及井下封闭墙、出水点的注浆等工程。合同签订后，原告按照合同约定先后对风井、主副井及井下封闭墙、出水点进行注浆施工，2015年2月施工完毕。2014年11月8日、2014年12月9日、2015年1月29日，原、被告对孟家窑矿的风井、主副井注浆工程及井下封闭墙注浆、出水点注浆等工程进行结算，出具了《涿鹿县华峰矿业有限公司孟家窑矿注浆工程结算表》三份和《涿鹿县华峰矿业有限公司孟家窑矿风井预注浆工程、主副井井壁注浆结算表》一份，结算工程款合计7076325元。原告施工期间，被告先后分14次向原告支付工程款4110000元。2013年9月30日，原、被告对副井壁后注浆工程进行验收，出具《工程竣工验收报告》一份，内容为，工程名称：华峰矿业公司副井壁后注浆工程。工程概况：……。经治理后注浆段内涌水量为13.56m3/h。……。甲方单位意见：见下面计算数字。施工单位意见：同意交付。《华峰矿业公司主副井壁后注浆合同书》第三条第1项约定，副井壁后注浆段高332米，涌水量80m3/h左右，壁后注浆完成后，副井井筒总涌水量不超过10m3/h为合格。另查明,中华人民共和国住房和城乡建设部印发的《建筑企业资质标准》中规定，矿井井壁注浆工程的施工单位须具备相应的施工资质。原告户县注浆服务部无相应施工资质。
一审法院认为，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案，原告承包被告矿井井壁及井下封闭墙等注浆工程，依照国家建设部印发的《建筑企业资质标准》的规定，实施上述工程的单位须具备相应资质，原告在施工过程中及施工完毕后均没有取得相应施工资质，故双方签订的《华峰矿业公司风井（井壁注浆）工作面出水点（帷幕注浆）工程承包合同》、《华峰矿业公司主副井壁后注浆合同书》、《＜华峰矿业公司主副井壁后注浆合同＞补充协议》及《涿鹿县华峰矿业有限公司孟家窑矿注浆工程合同书》等四份合同均属无效合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，原告要求被告给付工程款，应承担提供工程质量合格证据的举证责任。原告施工完毕后，与被告就副井壁后注浆工程进行验收，但验收报告记载的涌水量为13.56m3/h，不符合�同约定的涌水量不超过10m3/h的约定，故原告提供的证据不能证实副井壁后注浆工程验收合格；原告提供的《主井壁后注浆工程竣工验收报告》为复印件，被告对复印件不予认可，且原告未提供相关证据予以佐证，该复印件不能单独作为认定工程经验收合格的证据；原告提供三份《涿鹿县华峰矿业有限公司孟家窑矿注浆工程结算表》以证实井下封闭墙、出水点注浆工程已验收合格，被告不予认可，因《结算表》无验收合格的内容，原告提供的《结算表》不能证实工程已验收合格；原告未提供风井井壁注浆工程验收合格的证据。因原告未能提供建设工程经竣工验收合格的有效证据，且原告不申请对工程质量合格进行司法鉴定，应承担举证不能的不利后果，对于原告要求被告按照合同约定给付剩余工程款2966325元及相应利息的诉讼请求，本院不予支持。三、原告主张被告�对建设工程进行使用，要求被告给付所欠工程款。因原告未能提供有效证据，故本院对原告的主张不予认定，对原告的诉求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告西安市户县全成注浆建井服务部要求被告涿鹿县华峰矿业有限公司给付工程款2966325元及利息的诉讼请求。案件受理费32012元由原告西安市户县全成注浆建井服务部负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院查明的事实与原审查明的基本事实一致。
�院认为，国家建设部《建筑企业资质标准》规定，实施矿井井壁及井下封闭墙等注浆工程的单位须具备相应资质，户县注浆服务部承包华峰公司矿井井壁及井下封闭墙等注浆工程，在施工过程中及施工完毕后均没有取得相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，双方签订的《华峰矿业公司风井（井壁注浆）工作面出水点（帷幕注浆）工程承包合同》、《华峰矿业公司主副井壁后注浆合同书》、《＜华峰矿业公司主副井壁后注浆合同＞补充协议》及《涿鹿县华峰矿业有限公司孟家窑矿注浆工程合同书》等四份合同属无效合同。因华峰公司作为工程的发包方没有尽到审查户县注浆服务部相应资质的义务，对合同的无效，双方均有责任。双方签订合同后，户县注浆服务部按照约定先后对风井、主副井及井下封闭墙、出水点进行注浆施工，户县注浆服务部主张涉案工程到2015年1月29日施工完毕。2013年9月30日，双方对副井壁后注浆工程进行验收，出具的《工程竣工验收报告》载明：户县注浆服务部意见为同意交付；华峰公司意见为见下面计算数字，窦入朝、于耀文代表华峰公司签字；华峰公司实测第一次2013年9月6日下午2点，涌水量为8.47m3/h；第二次2013年9月30日下午1点，涌水量为13.56m3/h。注：由于井筒水较深测量人员只能站吊桶用钢尺测量，涌水量不是很精确。根据双方签订的《华峰矿业公司主副井壁后注浆合同书》第三条第1项约定，副井壁后注浆段高332米，涌水量80m3/h左右，壁后注浆完成后，副井井筒总涌水量不超过10m3/h为合格。华峰公司第一次测量结果符合约定，第二次测量结果高于约定。在注中表明，测量的涌水量结果不是很精确。2013年12月6日，双方�孟家窑矿主井壁后注浆工程进行验收。出具的《工程竣工验收报告》载明：户县注浆服务部意见为同意交付；华峰公司意见为基本满足使用要求，同意验收，于耀文代表华峰公司签字日期为2013年12月8日；2013年12月6日下午测水，涌水量为22.608m3/h；参加人员有于耀文、窦入朝、史学贵等七人。该测量的涌水量高于《华峰矿业公司主副井壁后注浆合同书》第三条第1项约定，主井井筒总涌水量不超过10m3/h的约定。华峰公司主张《主井壁后注浆工程竣工验收报告》为复印件，对真实性不能确认，而在其意见中签名人系未经任何授权的工长而不予认可，但华峰公司不能否认于耀文签字的真实性，且于耀文在2013年9月30日双方对副井壁后注浆工程进行验收的《工程竣工验收报告》中，与窦入朝共同代表华峰公司签字。2014年11月8日、2014年12月9日、2015年1月29日，双方对孟家窑矿的风井、主副井注浆工程及井下封闭墙注浆、出水点注浆等工程进行结算，出具了三份《涿鹿县华峰矿业有限公司孟家窑矿注浆工程结算表》和《涿鹿县华峰矿业有限公司孟家窑矿风井预注浆工程、主副井井壁注浆结算表》，结算工程款合计7076325元。户县注浆服务部施工期间，华峰公司从2012年8月29日至2015年2月11日分14次向户县注浆服务部支付工程款4110000元。也即在双方对主副井壁后注浆出具《工程竣工验收报告》后，华峰公司与户县注浆服务部进行了结算，并继续支付了部分工程款。本案双方签订的合同虽然无效，但系双方当事人的真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力的规定，本院对双方的结算行为予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任的规定，户县注浆服务部主张进行支付工程款的理由成立，应当予以支持。但户县注浆服务部的施工工程存在部分质量瑕疵，应当予以进行继续修缮。本院根据双方履行合同的情况，华峰公司给付户县注浆服务部工程款2000000元，剩余工程款966325元待户县注浆服务部将工程修缮并符合双方的约定后，由华峰公司支付，或由华峰公司自行雇佣他人修缮后，将修缮费用扣除后再行支付。对于户县注浆服务部主张利息的请求没有依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省涿鹿县人民法院（2017）冀0731民初1212号民事判决；
二、被上诉人涿鹿县华峰矿业有限公司在本判决生效之日起十五日内支付上诉人西安市户县全成注浆建井服务部工程款2000000元；
三、驳回上诉人西安市户县全成注浆建井服务部的其他诉讼请求。
被上诉人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共64024元，由上诉人西安市户县全成注浆建井服务部负担20000元，由涿鹿县华峰矿业有限公司负担44024元。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 姜 兵
审判员 姜建龙
二〇一八年七月十六日
书记员 徐忠媛
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。