安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终284号
上诉人（原审被告）：马鞍山市广兴房地产开发有限公司，住所地安徽省当涂县。
法定代表人：陶文英，该公司董事长。
委托代理人：吴兆祥，该公司行政办主任。
被上诉人（原审原告）：芜湖华美工程有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区，统一社会信用代码91340207766878079G（1-1）。
法定代表人：王平，该公司董事长。
委托代理人：严长金，安徽弘律律师事务所律师。
上诉人马鞍山市广兴房地产开发有限公司（以下简称马鞍山广兴公司）因与被上诉人芜湖华美工程有限公司（以下简称芜湖华美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服当涂县人民法院（2015）当民一初字第00417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
芜湖华美公司在原审中诉称：2011年5月13日，其与马鞍山广兴公司订立一份施工合同，由其建设施工马鞍山广兴公司开发的马鞍山市黄池镇西湖花园小区商住楼1#、2#住宅楼工程，承包方式为包工、包料，单价850元／平方米，合同还对工程款支付方式、合同工期、质量标准等作出了约定。其依约完成工程，但马鞍山广兴公司未能按期支付工程款，双方于2014年12月20日、2015年1月7日结算，其施工建筑面积为9339.9975平方米，至今马鞍山广兴公司仅支付工程款5880000元，另外于2014年、2015年春节前直接支付农民工工资64000元，至今尚欠工程款1994998元未支付，经多次催讨未果，故诉请法院判令马鞍山广兴公司给付工程款1994998元，并负担案件诉讼费用。
马鞍山广兴公司在原审中辩称：一、双方所签的施工合同属实，但是芜湖华美公司在施工中存在违约行为，主要是：1、施工质量不符合约定，如由于芜湖华美公司土方开挖不当，导致2号楼已打好的桩基发生倾斜，其又进行了二次打桩，如1号楼的四单元楼梯，由于施工高度不符，导致楼梯进行了拆改、加固，并且导致该单元的房屋无法出卖；2、对上述存在的质量问题，芜湖华美公司均未履行及时维修的义务；3、芜湖华美公司未按合同约定的工期完工，未提交施工单位的工程竣工验收资料，导致该工程至今无法验收，对芜湖华美公司的上述施工违约行为给其造成的损失，其保留追究芜湖华美公司违约责任的权利。二、其认为不拖欠芜湖华美公司的工程款，且已付款还超出了应付款。1、芜湖华美公司诉称的工程价款7938998元，不是该工程实际应付的工程款，其对芜湖华美公司诉称的工程单价和建筑面积没有异议，但是依照合同约定和法律规定，工程价款应当在工程完工经验收合格后进行决算和审计，且决算应当根据工程的实际施工量和双方的履约情况，进行相应的增减，以确定实际的工程价款。因芜湖华美公司的违约，导致该工程无法验收、无法决算审计。根据双方合同约定，工程款应当扣除钢材调差价款、因芜湖华美公司施工违约给其造成的损失、其代为垫付的相关费用等，再根据其已付款的数额确定是否拖欠芜湖华美公司工程款；2、其已经支付芜湖华美公司工程款9300000元，已付款已经超出合同约定的工程进度款，其保留要求芜湖华美公司返还多付的工程款的权利。综上，芜湖华美公司的诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉请。
原审查明：2011年5月13日，芜湖华美公司与马鞍山广兴公司订立一份施工合同，由芜湖华美公司承建马鞍山广兴公司开发的马鞍山市黄池镇西湖花园小区1、2号住宅楼工程，工程建筑面积约10000平方米，六层框架结构，不含基础桩基施工（马鞍山广兴公司已施工完毕，检验合格），包工、包料方式承包，单价850元／平方米，如遇国家、地方政策性调差，钢筋按合同内定价5000元／吨，涨跌在300元／吨内，不做调整，超出部分太大，由双方协商，结合本工程调整。总工期300天。工程款支付方法为按工程节点支付进度款，工程竣工验收待办完结算并经审计单位确认后，付至结算总价的95%；余款5%待验收合格保修期满一年后，无质量争议，发包人支付4%保修金，余款再留1%，五年到期后一次付清（工程款支付应凭当地税务所发票）。同时。合同对工程质量标准、保修期限等作出了约定。周家才为芜湖华美公司施工现场项目负责人。工程完成后，芜湖华美公司于2012年12月13日将工程验收资料交付马鞍山广兴公司。因负责涉案工程的芜湖华美公司项目负责人周家才去世，2014年11月17日，马鞍山广兴公司作为甲方与芜湖华美公司为乙方签订协议书一份，主要内容为：“一、周家才去世不影响甲乙双方工程施工合同关系。二、该项目的建设施工已经结束，工程未完善的资料乙方协助甲方盖章完善。三、该工程保修期限自验收结束次日起计算，执行国家规定的最低保修期限，保修义务由乙方承担。四、周家才已经从甲方支取工程款约9300000元（以出具的收条为准）。同时，为明确周家才以个人名义承建的12、13号楼部分工程，为明确工程款支出方向，双方同意由周家才之子周亮对从甲方收取的工程款进行分割，分割后属于1、2号楼的工程款，乙方必须予以认可（芜湖华美公司提交的协议书中，在乙方必须予以认可的乙字前添加手写的“甲、”字）。…八、本协议签订后，双方必须约定在一个月内及时安排专人清算该工程的所有账目。”2014年12月20日双方确认工程量9022.825平方米，2015年1月7日确认1号楼另加688.605平方米。2015年1月15日，周家才之子周亮出具说明一份，确认截至2014年1月31日，其与父亲周家才共在马鞍山广兴公司支取工程款9230000元，其中5880000元系支付西湖花园1、2号楼工程款，其余系支付12、13号楼工程款。芜湖华美公司依据上述结算，按建筑施工面积9339.9975平方米，单价850元／平方米，计算工程价款7938998元，认可周亮�认的已付1、2号楼工程款5880000元，2014年、2015年春节前马鞍山广兴公司直接支付的民工工资64000元，芜湖华美公司诉请马鞍山广兴公司支付工程款1994998元。审理中，马鞍山广兴公司对与芜湖华美公司间的施工合同关系、施工事实、工程单价、施工面积及由此计算的工程总价款7938998元不持异议，但认为此价款不是双方的最终结算数额，应当扣除双方合同中约定的税金、质保金、钢材差价，以及芜湖华美公司施工不当造成的损失，依据其已支付的9230000元，扣除支付周家才的12、13号楼的工程款，其无须再支付芜湖华美公司工程款。
原审认为：本案是一起施工方主张发包方拖欠工程款引发的建筑工程施工合同纠纷，涉案的工程已经完工，双方争议的焦点在作为发包方的马鞍山广兴公司应否支付芜湖华美公司主张的工程款1994998元。作为施工方的芜湖华美公司已将�工验收资料于2012年12月13日交付发包人马鞍山广兴公司，完工的工程也交付发包方，现依法向发包方主张工程款并无不当，施工工程总价款7938998元得到双方的共同认可，芜湖华美公司扣除自认的已收工程款，就余欠工程款1994998元主张权利，理由正当，予以支持。发包方马鞍山广兴公司抗辩不予支付应当具有正当理由，并负有对其抗辩理由具有正当合法性承担举证责任。其抗辩的理由一，工程未经竣工验收。与其在2012年12月13日已收到施工方竣工验收资料，并实际接收、占有施工工程相矛盾，不能成立。理由二，按照合同约定，已付款已经超出应付款。双方对周家才自马鞍山广兴公司已领取9230000元工程款不持异议，对其中应属支付芜湖华美公司5880000元存在分歧。由于周家才以芜湖华美公司承建了马鞍山广兴公司的1、2号楼工程，同时又以其个人名义承建了12、13号楼的部分工程，故双方于2014年11月17日签订协议书约定，由周家才的儿子周亮对自马鞍山广兴公司已领取9230000元工程款进行分割，明确是支付芜湖华美公司承建的1、2号楼的工程款，还是周家才承建的12、13号楼的工程款。尽管芜湖华美公司提交的协议与马鞍山广兴公司提交的协议复印件存在更改之处，但更改之处“分割后属于1、2号楼的工程款，甲、乙方必须予以认可”，无论是马鞍山广兴公司提交的协议中书写的“乙方必须予以认可”，还是芜湖华美公司提交的添加手写“甲、”字的“甲、乙方必须予以认可”的表述，都不影响协议中约定由周亮对工程款进行分割的效力认定，周亮在双方协议签订之后，以书面说明的形式明确马鞍山广兴公司支付的9230000元中，支付芜湖华美公司工程款为5880000元，其余工程款系支付12、13号楼的工程款。马鞍山广兴公司庭后提交的意�证明周家才承建的12、13号楼总工程款的证据，无论成立与否，是其与周家才之间工程款结算问题，与本案依据双方当事人自愿签订的协议来确认支付芜湖华美公司的工程款无关联性，更不能推翻周亮依据协议约定对9230000工程款作出的分割意见。因此，确认马鞍山广兴公司支付的工程款为5880000元，马鞍山广兴公司已超额支付的抗辩理由不成立。理由三，存在其他应扣款、抵销款。马鞍山广兴公司提交的证明应扣减的被损坏桩基修复费用合同、收条、以及2015年2月11日签订的协议、结算清单均是复印件，芜湖华美公司不予认可，其真实性不能认定。同时，协议和结算清单中表述的增加、减少和存在争议的相关费用（包括合同约定中的钢材差价问题），以及芜湖华美公司存在施工质量问题和应当承担的赔偿施工费用，双方当事人如一致认可，数额明确，可在本案中马鞍�广兴公司应付的工程款中予以抵扣，如存在争议，难以明确，则需通过另案诉讼的形式予以确认。因此，在双方存在争议，且缺乏有效证据予以证明情况下主张抵扣，缺乏依据。马鞍山广兴公司可收集证据后另案诉讼。税费和质保金，应当依据法律规定和合同的约定履行。芜湖华美公司在收取工程款时向马鞍山广兴公司开具税票，既是合同的约定，也是其收款后应当履行的法定义务，但税款的缴纳对象是国家税收部门，马鞍山广兴公司无权代收，直接在应付款中扣减缺乏依据。同时，其扣减应付款的主张属于抗辩，如芜湖华美公司拒不提供发票，可向税务部门举报或者依据合同约定，提起违约赔偿之诉。双方合同中约定工程竣工验收待办完结算并经审计单位确认后，付至结算总价的95%；余款5%待验收合格保修期满一年后，无质量争议，发包人支付4%保修�，余款再留1%，五年到期后一次付清。马鞍山广兴公司在本案诉讼中提出了质量问题，周亮的证词中也陈述楼梯加固费用事后看图纸解决，2015年2月11日的协议、结算清单因系复印件而未在本案中处理，说明双方在工程质量及结算上存在争议，因此，从有利纠纷解决，平等保护各方的权益，应当给予双方解决问题的时间，4%的保修金自双方无异议的结算日2015年元月7日顺延1年，1%的保证金按合同约定履行，予以预留。综上，确认马鞍山广兴公司欠芜湖华美公司工程款1994998元，扣除预留的质保金5%计396950元，尚应支付1598048元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，于2015年11月3日作出如下判决：一、马鞍山广兴公司给付芜湖华美公司工程款1598048元，于判决生效后十日内履行；二、驳回芜湖华美公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11377元，保全费5000元，由芜湖华美公司负担1876元，马鞍山广兴公司负担14591元。
宣判后，马鞍山广兴公司不服，向本院提起上诉称：一、其虽与芜湖华美公司在2014年11月17日在黄池镇人民政府主持下协商达成协议，约定由周亮确定9230000元支付方向，因其在签订上述协议后，无法联系上周亮，没有向周亮表示委托处理9230000元工程款支付方向事宜，即其与周亮没有形成法律意义上的委托关系，故芜湖华美公司从周亮处取得的情况说明，不具有证明效力。二�周亮既不是施工合同的当事人，也不是具体的施工者，其无权划分9230000元工程款的支付方向，且其在周亮之父死亡后找周亮清算工程所遗留问题，周亮一直采取逃避的态度，故其有理由认为周亮与芜湖华美公司恶意串通，侵害其利益。三、周亮不是双方共同委托的受托人，在未取得其委托的情况下，周亮所出具的情况说明仅为证人证言，但周亮又未出庭作证，原审法院却采信该证据，违反了法定程序。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
芜湖华美公司辩称：一、双方于2014年11月17日签订的协议确定了工程款支付方向认定标准与方法，即由周家才之子周亮确认，双方必须认可。二、周亮于2015年1月15日出具了情况说明，确定了工程款具体金额及支付方向，该情况说明系书证，原审法院亦对周亮进行了核实，并做了调查笔录，双方亦发表了质证意见，该情况说明应当作为工程款划分的依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，马鞍山广兴公司在庭后提交了三组新证据：一、售房合同书十三份，证明因楼梯高度不够，导致买受人退房，给其造成巨大损失。二、2号楼A轴钻孔灌注桩位移技术核定单，证明因周家才在基桩周围开挖土方，导致基桩倾斜，产生了二次补桩的费用。三、芜湖华美公司提交的黄池西湖花园1、2、12、13号楼决算一份，证明12、13号楼也是周家才施工的及其工程款总价款的情况。
芜湖华美公司质证认为：马鞍山广兴公司提交三份证据时已超出举证期限，且不属于新证据。对证据一的真实性无法核实，也不能证明是因房屋质量问题导致合同无法履行。证据二不能证明损失的多少以及应由其承担相关损失。证据三没有加盖其公章，且该内容不是二审需查明的范围。
本院认证意见为：对证据一、二，因原审未处理质量问题，并告知马鞍山广兴公司另行起诉，故该证据与本案无关，本院不予采信。证据三需结合本案的其他证据综合予以认定。
二审确认原审对证据认定意见及查明的事实。另查明：2013年2月2日，芜湖华美公司曾向马鞍山广兴公司提交一份黄池西湖花园1、2、12、13号楼决算，其中认为12号楼总价款为1509028.5元，13号楼总价款为1539883.5元，试验费及修改报告6050元，以上共计3054962元。
根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：马鞍山广兴公司是否欠付芜湖华美公司工程款，如果欠付，数额是多少。
本院认为：本案中，芜湖华美公司与马鞍山广兴公司就双方之间存在施工关系及工程总价款为7938998元均无异议，本院予以确认。双方争议的焦点在于已付工程款9230000元的划分问题。为此，双方于2014年11月17日达成了协议，约定“为明确工程款支出方向，双方同意由周家才之子周亮对从甲方（马鞍山广兴公司）收取的工程款进行分割，分割后属于1、2号楼的工程款，乙方（芜湖华美公司）必须予以认可”。从该约定来看，双方均同意由周家才的儿子周亮对已领取的9230000元工程款进行分割，并非仅芜湖华美公司一方意思表示，故该分割对双方当事人均应具有法律约束力。周亮应当根据工程的具体情况实事求是地分割工程款。后周亮虽于2015年1月15日出具了情况说明，认为支付1、2号楼的工程款是5880000元，余款3350000元系12、13号楼工程款。但经查，2013年2月2日，马鞍山广兴公司提供的加盖芜湖华美公司黄池西湖花园项目部资料专用章的决算表明，周家才在施工结束所申报12、13号楼工程款价款仅为3054962元，该决算资料虽非双方确认的决算，但从该资料可以看出12、13号楼暂定价格不超过3054962元（因并非双方确认决算价格，该款数额仅作为本案审理中分割工程款的依据，不作为双方结算工程款的最终依据），而周亮分割12、13号楼工程款价款为3350000元款项，与事实不符，故对超出部分295038元应作为支付1、2号楼的工程款，扣除原审确定的质量保证金，马鞍山广兴公司尚欠的工程款数额应为1303010元（1598048元-295038元）。至于工程中的增加、减少和存在争议的相关费用（包括合同约定中的钢材差价问题），以及芜湖华美公司存在施工质量问题和应当承担的赔偿施工费用，因原审已告知另案诉讼，故在本案中不予处理。综上，因马鞍山广兴公司提交了新证据，致认定的部分事实发生变化，故对原审判决予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定�判决如下：
一、维持安徽省当涂县人民法院（2015）当民一初字第00417号民事判决第二项，即“二、驳回芜湖华美工程有限公司的其他诉讼请求”。
二、变更安徽省当涂县人民法院（2015）当民一初字第00417号民事判决第一项“一、被告马鞍山市广兴房地产开发有限公司给付原告芜湖华美工程有限公司工程款1598048元，于本判决生效后十日内履行”为“一、马鞍山市广兴房地产开发有限公司给付芜湖华美工程有限公司工程款1303010元，于本决生效后十日内履行”。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费16377元，由芜湖华美工程有限公司负担9340元，马鞍山市广兴房地产开发有限公司负担7037元。二审案件受理费22754元，由马鞍山市广兴房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈广金
审 判 员 周永龙
代理审判员 华慧敏
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 何小华
附本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。