山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终1522号
上诉人（原审被告）：董士刚，男，1961年10月17日出生，汉族，高青县审计局职工，现住山东省高青县。
委托诉讼代理人：李波，山东正腾律师事务所�师。
被上诉人（原审原告）：纪明，男，1964年3月10日出生，汉族，高青县人民医院医生，现住山东省高青县。
委托诉讼代理人：董秀珍，高青热诚法律服务所法律工作者。
上诉人董士刚因与被上诉人纪明民间借贷纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董士刚及其委托诉讼代理人李波，被上诉人纪明及其委托诉讼代理人董秀珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董士刚上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实、适用法律多处错误。第一，错误认定成立10万�的借款基础法律关系。依据合同法和最高院有关借贷司法解释的规定，借款合同是实践性合同，借贷关系成立和生效的前提是出借人向借款人实际交付了借款。本案应首先调查出借人和借款人是否成立了有效的借贷关系，本案被上诉人没有向借款人支付出借款项，借贷合同没有生效。被上诉人称两笔2月20日、2月23日银行打款101600元是涉案借条的出借款并不合情合理，时间不对，钱数不对，时隔两个月再打条子日常生活法则并不符合常理，被上诉人承认双方发生多笔经济和打款来往说明这两笔银行打款与涉案借条并非唯一对应，被上诉人提供的银行记录含有3月2日、7日、8日被上诉人向上诉人账号打款4笔共9.3万元的记录，印证被上诉人是主观选择性的“打款钱数向借条上安装”。第二，错误曲解上诉人一审还款证据，故意不理会上诉人就涉案款项已经归还完毕无须再重复归还的事实。被上诉人起诉称发生在2012年4月23日，上诉人一审银行还款证据证明上诉人总共归还现金116万多元。其中涉案借条2012年4月23日后归还了现金104.1525万元（包括另案的80万元），上述款项足以归还被上诉人的10万元。如被上诉人主张不是归还借款，应提供证据证明是收到其他依法应收的钱。第三，错误认定诉讼时效，适用法律错误。庭审中上诉人主张被上诉人的起诉超过诉讼时效，一审没有处理该项诉求，审理程序违法，庭审中被上诉人主张的借款合同没有约定借款期间就不超诉讼时效的观点，理解法律错误，判决损害了上诉人法定的诉讼时效实体权益。二、本案是被上诉人虚假诉讼，虽然上诉人和被上诉人双方之间实际有多笔经济往来，但基本清账，上诉人已不欠被上诉人钱。
纪明辩称，�审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律并无不当，应予以维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
纪明向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款10万元；被告向原告支付自起诉之日至债务清偿之日按日加收0.5%的违约金及由被告向原告按年利率6%支付自起诉之日至债务清偿日的逾期利息；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告纪明与被告董士刚之间有多笔款项往来。原告纪明通过案外人马某（6228410280055401411）借款给被告董士刚（6228480282025047410），2012年2月20日转63200元；2012年2月22日转38400元，共计101600元。2012年4月23日，被告董士刚为原告纪明出具100000元的借款合同及借条一份，被告董士刚在借款人处签名，担保人为淄博盛佳包装制品有限公司。
另查明，原告纪明与被告董士刚在一审法院的10号案件保证合同纠纷中，被告董士刚作为担保人与原告纪明之间存在多笔款项收付。
一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，原被告双方均应按照约定各自履行权利和义务。1、关于被告答辩提出因一审法院10号案件与本案当事人一致，要求合并审理，经审查认为，虽然上述两个案件当事人一致，但是被告董士刚的诉讼身份不同，本案被告作为借款人为民间借贷纠纷，另案被告作为担保人为保证合同纠纷，被告承担的法律责任不同，故本案与10号案件没有合并审理。2、关于借款事实。①本案中原告提交了被告签名的借款合同、借条及借条签订日期之前的银行转款明细，被告辩称原告打款给被告不是本人账号。原告申请证人马某出庭证实其在农行的账号一直�原告纪明控制使用，其与被告不认识也不存在借款往来。证人马某的证言能够证实原告通过马某的账号给被告打款是原被告之间的款项往来，故对被告认为出借人是马某的辩称，不予采信。②被告辩称借款合同与打款日期不一致并未实际履行。原告陈述因原被告之间往来款项较多，原告在每次支付给被告款项后，首先由被告给原告出具原始借据，当借款达到一定数额时，被告便凑整数给原告出具借条而收回原始借据，所以才造成银行打款与借条时间不一致的结果，原告为证实上述主张，提交了10号案件中被告作为担保人出具给原告的借据置换说明，该置换说明证实了被告曾有过收回原始借据，置换新借据的事实，同时印证了本案借条及借款合同的由来及本案借款与10号案件借款的不同，综合以上证据分析，原告陈述的先打款后出具借条及合同的事实，虽不是同一时�所为，但不违反常理，被告在收到原告101600元后，给原告出具了10万元借条及借款合同，余款偿还原告，是对原告所借款项的进一步确认，故原告出借给被告10万元的事实，予以认定。原告按约履行了交付借款的义务，被告理应按照约定偿还本金，原告纪明请求判令被告董士刚偿还借款本金100000元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。3、关于被告辩称归还借款本金。被告提交了多达一百余万元偿还给原告的银行往来明细，主张偿还了本金，综合原告提交的借据置换说明可以看出，原被告之间有如此大量借款存在，虽合同上未注明利息，但置换说明中对利息做了说明，无法证实被告归还的款项中是本金还是利息，被告主张归还的全部是借款本金，与常理不符。原告对此还款真实性无异议，但主张此归还的款项系另案被告作为担保人偿还，履行完毕债务的原借据已经收回，未偿还债务的借条还在原告处，原告根据借条主张权利，并无不当，且被告亦无法证实哪一笔还款是归还本案借款，故被告辩称偿还了本案借款的主张，证据不足，不予采信。4、关于借款的违约金及逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案借款合同中，双方未约定书面逾期利率，只约定了违约金为日加收0.5%，明显超过法律规定，应予以调整，故原告主张违约金及资金占用期间利息的诉求，不违反法律规定，于理有据，予以支持，但总计不应该超过年利率24%，按�本金10万元，自2018年1月3日（起诉次日）至借款实际清偿日计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、被告董士刚偿还原告纪明借款100000元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告董士刚支付原告纪明违约金及资金占用期间利息，按照本金100000元，自2018年1月3日至借款实际清偿日，年利率24%计算。三、驳回原告纪明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告董士刚负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交被上诉人书写的收到条一份，欲证明2014年1月29日诉讼时效因上诉人的还款中断，现被上诉人起诉超诉讼时效。该证据经被上诉人质证，对证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，该款项是本案之外的担保合同纠纷中借款人向被上诉人的还款。本院经审查认为，因双方之间确实存在担保合同纠纷，故上诉人在未进一步举证证明其偿还的系本案借款的情况下，上诉人提交的该份证据不足以证明与本案具有关联性，本院对该证据在本案的证明效力不予采信。
二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。
本院认为，关于涉案借款是否实际发生问题。在本案中上诉人既主张涉案借款不属实，又主张已经偿还了涉案借款，其主张自相矛盾。借款合同系实践性合同，被上诉人已经提交了向上诉人支付涉案款项的证据，虽然银行转账记录时间和数额与涉案借条的时间和数额不一致，但被上诉人对此作出了合理说明，而上诉人二审庭审中认可其于2012年2月20日、2012年2月22日收到的101600元案涉款项，是其本人向被上诉人的借款，同时上诉人对该两笔款项对应的哪份借条以及款项是否偿还、如偿还为何未收回借条均未能作出合理说明和解释。故一审判决认定上诉人与被上诉人就涉案10万元借贷关系成立正确，予以确认。
关于涉案借款是否已经偿还问题。上诉人主张其已经归还了被上诉人116万余元款项足以归还涉案的10万元，但被上诉人亦提交证据证实双方之间除涉案款项外还存在其他债务担保合同纠纷，涉及的数额超过了上诉人向被上诉人偿还的款项，故上诉人应�进一步举证其偿还的款项中包括涉案款项。且根据被上诉人提交的借据置换说明等证据，在双方核算后上诉人有抽回所涉借条的习惯，上诉人未就其偿还借款但未抽回借条进行合理说明。故一审法院认定上诉人并未偿还涉案借款正确，予以确认。
关于本案是否超过诉讼时效问题。涉案借条中并未约定借款偿还时间，被上诉人可随时向上诉人主张权利，且双方之间存在多笔大额资金往来，被上诉人不向上诉人主张偿还涉案借款亦不符合日常生活习惯，故上诉人主张被上诉人的起诉超过诉讼时效无事实及法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人董士刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人董士刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴永成
审判员 杨继生
审判员 王 娜
二〇一八年七月二十四日
书记员 周京京