陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第02241号
上诉人（原审被告）党向学。
委托代理人陈立勋，西安市未央区辛家庙法律服务所法律工作者。
委托代理人曾香英，西安市未央区辛家庙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张卫兵。
委托代理人ＸＸ敏，陕西频阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西雪翔房地产开发有限公司。
法定代表人陈小军，该公司总经理。
委托代理人段明生，陕西邦维律师事务所律师。
委托代理人赵晓俊，陕西邦维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龚文武。
上诉人党向学因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00166号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人党向学的委托代理人陈立勋、被上诉人张卫兵以及委托代理人ＸＸ敏，被上诉人陕西雪翔房地产开发有限公司的委托代理人赵晓俊到庭参加诉讼，被上诉人龚文武经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月17日，岐山县生产资料公司与眉县冰侠邮政家具广场签订《合作改建协议》，约定双方共同出资、并由眉县冰侠邮政家具广场招标对位于岐山县生产资料公司院内岐山县生产资料公司家具世界商场进行改建。2011年1月25日，眉县冰侠邮政家居广场与陕西雪翔房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由陕西雪祥钢结构工程有限公司承包该工程部分建造事项，龚文武作为陕西雪祥钢结构工程有限公司的委托代理人在合同书上署名。嗣后，党向学找至张卫兵并介绍其到该工地干活。2011年6月6日，张卫兵在施工过程中摔伤，随即被送往西北机器厂职工医院救治，被诊断为双足跟骨骨折及左足骰骨骨折。次日又转往富平县朱老二骨伤医院继续治疗，诊断为骨折病（气滞血瘀）及双根骨粉碎性骨折。2011年7月11日，张卫兵因病情好转出院。出院医嘱：1、继续口服接骨续筋药物，促进骨折愈合；2、适当功能锻炼，术后14日拆线；3、每一周门诊拍片复查，不适随诊。张卫兵因伤共在西北机器厂职工医院及富平县朱老二骨伤医院住院36天，期间医疗费用全部由党向学直接支付，党向学另陆续给付张卫兵生活费用1500元。张卫兵出院后，因复查治疗产生医疗费用327.5元。嗣后张卫兵对其伤残等级进行了司法鉴定，结论为张卫兵构成八级伤残。2012年2月9日，张卫兵对其后续治疗费及误工期限进行了鉴定，同年2月15日，陕西中金司法鉴定中心鉴定出具鉴定书，结论为张卫兵后续治疗费约为1.2万元，误工日期可计算至定残前一日。另查，陕西雪祥钢结构工程有限公司成立于2010年3月31日，2011年7月8日依法更名为陕西雪翔房地产开发有限公司。张卫兵之父张来旺现年66岁，育有子女6人，次子张联兵2007年因故身亡。庭审中，雪翔公司对张卫兵提交的伤残等级及后续治疗费等鉴定提出异议，但放弃申请重新鉴定，党向学亦未在法庭指定的期限内申请重新鉴定。雪翔公司又称，该工程虽以其公司名义承包，但其公司并未实际施工，而是由龚文武开设的陕西海达钢结构有限公司实际施工，后龚文武又将该工程中的劳务部分分包与党向学。雪翔公司并向法庭提交了党向学2011年6月30日书写的涉案工程工程款项说明一份，载明“宝鸡蔡家坡生产资料公司工程款总计10.6万元，已付8.4万元，余2.2万元，其中工伤事故龚经理龚文武认5000元”，证明张卫兵由党向学直接雇佣，受伤后由党向学及龚文武负责治疗。张卫兵认可龚文武实际承包该工程并将劳务部分分包与党向学的事实，但否认陕西海达钢结构有限公司实际承包的事实，雪翔公司亦未就工程实际有陕西海达钢结构有限公司施工的事实提供证据，又询党向学，其称并不知晓雪翔公司，亦未承包该工程，该工程由龚文武承包，张卫兵等人劳务费由其直接发放，另张卫兵受伤后，龚文武给付其5000元用于张卫兵治疗。此外，张卫兵为证实其与党向学之雇佣关系，申请证人杨磊出庭作证，杨磊称其与张卫兵在工地受党向学及龚文武管理，工资直接由党向学发放。
2012年12月5日，张卫兵将陕西雪翔房地产开发有限公司龚文武、党向学诉至西安市未央区人民法院称，其在陕西省岐山县生产资料公司院内建造钢结构商场，在工作中摔伤，构成八级伤残，该工程由雪翔公司承建，雪翔公司又将该工程发包给了龚文武和党向学，其与被告之间形成雇佣关系，请求判令三被告赔偿其医疗费327.5元、住院伙食补助费1110元、营养费740元、护理费3700元、误工费22660元、残疾赔偿金34578元、被抚养人生活费23017.5元、继续治疗费1.2万元、精神抚慰金2万元、交通费1509元、鉴定费2322元、其他费用59元。
雪翔公司辩称，首先，其公司系领取营业执照的独立法人，有合法的用工主体，按照张卫兵主张的事实，张卫兵与其公司之间应当按照劳动关系处理双方争议，张卫兵要求其担雇主责任适用法律错误。其次，就本案雇用事实来看，张卫兵系党向学直接雇佣，而该工程由龚文武开设的陕西海达钢结构有限公司负责施工，故张卫兵要求公司其承担赔偿责任，无事实及法律依据，请求驳回张卫兵诉讼请求。
龚文武经法院公告送达未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
党向学辩称，其介绍张卫兵干活应承担一定的责任，但张卫兵受伤后其已经支付全部医疗费用，现不愿承担责任。
原审法院认为，陕西雪祥钢结构工程有限公司与眉县冰侠邮政家具广场签订的关于岐山县生产资料公司家具世界商场的《建设工程施工合同》，系双方自愿行为，不违法法律规定，该合同合法有效，雪翔公司作为陕西雪祥钢结构工程有限公司变更企业法人名称后的主体，仍应承担该合同的相关义务及责任。雪翔公司虽然签订合同承包了该工程，但否认实际施工，且辩称工程实际由龚文武开设的陕西海达钢结构有限公司施工，因雪翔公司未提供其与陕西海达钢结构有限公司之间的合同等相关证据，故对其该辩称意见不予采信。但结合党向学关于该工程由龚文武承包，其不知晓雪翔公司的陈述，以及龚文武作为雪翔公司委托代理人身份签订合同的行为，可以认定该工程虽以雪翔公司名义承包，但实际承包人为龚文武，龚文武与雪翔公司形成事实上承包关系。因龚文武作为个人，并无相关施工资质，故雪翔公司应对工程中发生的安全生产事故与龚文武承担连带赔偿责任。党向学认可介绍张卫兵提供劳务的事实，唯辩称其并未承包该工程，但根据张卫兵陈述及证人杨磊证言，张卫兵在工地受龚文武及党向学管理，工资由党向学直接发放，结合党向学2011年6月30日书写的关于涉案工程相关款项的说明，可以证实其参与工程管理及盈余分配，故对张卫兵及雪翔公司所称龚文武将工程劳务部分承包与党向学的事实予以采信。党向学雇佣张卫兵至该工程提供劳务，对张卫兵直接管理，与张卫兵形成直接雇佣关系，张卫兵在提供劳务过程中受伤，党向学应承担雇主赔偿责任，龚文武将该工程劳务分包与党向学，应承担连带责任。张卫兵出院后因治疗产生医疗费用327.5元，该费用三被告应予以承担。张卫兵因治疗共住院36日，其住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以每日30元计算，酌情支持1080元。张卫兵住院期间护理费以当年本地一般护理标准每日70元计算，酌情支持2520元。张卫兵主张住院期间的营养费740元，结合其伤残等级，酌情支持720元。2012年1月6日，张卫兵被确定为八级伤残，三被告对此未申请重新鉴定，该伤残等级予以确认。按照相关司法解释及鉴定意见，其误工期限自受伤之日计算至定残前一日即2011年6月6日至2012年1月5日，共计214天，误工费以本地上一年度职工平均工资折算共计22890.96元。结合张卫兵八级伤残的事实，残疾赔偿金按照本地上一年度农村居民人均收入计算20年共计34578元。张卫兵主张其父亲张来旺被抚养人生活费，应按照本地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准5115元计算。根据相关司法解释规定，被抚养人生活费一般计算20年，但被抚养人为60岁以上的，年龄每增加1岁减少1年。本案被抚养人张来旺现年66岁，折算年限应为14年。被抚养人育有子女6人，次子张联兵因故身亡，现有5各抚养义务人。现结合张卫兵伤残等级，其主张被抚养人生活费应为4296.6元。将张卫兵主张被抚养人生活费计入其残疾赔偿金部分，张卫兵总计应获得残疾赔偿金38874.6元。张卫兵主张1.2万元后续治疗费，有相关鉴定意见作证，予以支持。张卫兵主张精神损害抚慰金2万元，结合其伤残等级，酌情支持3000元。张卫兵主张1509元的交通费，结合其交通费票据及住院治疗情况，酌情支持500元。张卫兵主张司法鉴定费2322元，其中后续治疗及误工期间鉴定有鉴定中心出具的收款收据共计1622元，予以支持。伤残鉴定所提交的票据700元虽无法确定与本案的关联性，但其主张的鉴定费用符合司法实践经验，予以支持。张卫兵主张其他费用59元，于法无据，不予支持。以上各项赔偿项目总计84235.06元，扣除党向学已经支付给张卫兵的1500元生活费用，张卫兵可获得赔偿82735.06元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告党向学于本判决生效后十日内赔偿原告张卫兵医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费共计82735.06元；二、被告龚文武、被告陕西雪祥房地产开发有限公司对被告党向学上述赔偿款项承担连带责任。三、驳回原告张卫兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人党向学不服西安市未央区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清。（1）其仅为蔡家坡工地工长，发放工人工资、在工人与龚文武之间起劳务中介联系作用，未抽取任何形式中介佣金；（2）其与龚文武之间不存在劳务分包的事实；（3）陕西雪翔公司提供的2011年6月30日我书写的关于涉案工程款说明一事，事实是依照龚文武的意思把工人工资书写为工程款项，并代表工人签字，一审法院据此认为我系劳务分包商与事实不符；（4）我作为工地工长，直接参与管理并负责工人工资发放，但我并非雇主；（5）在张卫兵发生事故受伤后，龚文武置张卫兵伤病于不顾，我因介绍张卫兵到工地干活，自行替张卫兵全额垫付治疗期间费用；（6）雪翔公司称龚文武将工程劳务部分承包给我，未提交任何证据可以证明，仅凭我书写的工程款说明一份，认定我为雇主是错误的；（7）原审认定我参与工程款盈余分配无依据。请求二审法院撤销原审判决，改判我不承担赔偿责任。
被上诉人张卫兵答辩称，原审判决认定事实清楚。（1）党向学在叫其去工地干活时，称是给他干活，并没有说是给龚文武干活；（2）党向学在发放工资时亦未说明是代龚文武发工资；（3）其受伤后党向学支付医疗费等费用时亦未说明是代龚文武垫付费用，且在一审审理中，党向学还问我，为何他将医疗费全部支付了，我还要告他，另他向雪翔公司的出具的工程款说明书足以说明党向学是雇主，应当承担雇主责任。故原审判决正确，应予以维持。
被上诉人陕西雪翔公司亦辩称，其公司不应承担任何责任。
被上诉人龚文武经传唤未到庭答辩。
经审理查明，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，当事人的对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，反驳对方的主张，也应提供证据予以证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明自己主张的，应承担不利的法律后果。本案中，当事人争议的焦点问题是谁是张卫兵的雇主，谁应当承担雇主责任。现能认定的案件事实为党向学叫张卫兵到该工地干活，党向学向工人发放工资，张卫兵受伤后党向学支付了张卫兵住院期间的医疗费、生活费，党向学向陕西雪翔公司出具了工程款说明，现无证据证明党向学的上述行为系受龚文武之委托代理龚文武所为，党向学的上述行为，符合雇主之行为特征。故原审法院依据上述案件事实认定党向学系雇佣张卫兵的雇主，承担张卫兵受伤的赔偿责任并无不妥。党向学上诉称其不是雇主，龚文武系雇主，其仅系工地工长，其该主张仅有其单方陈述，无其他证据予以证明，故其上诉要求改判其不承担赔偿责任，不应支持。原审判决的赔偿款数额以及其他事项，当事人均未上诉，视其服判，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2541元，由上诉人党向学承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 赵达西
代理审判员 肖晓通
二〇一四年一月六日
书 记 员 侯新省