山东省烟台市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁06执复53号
复议申请人（被执行人）：山东康特医疗器械有限公司。住所地：山东省栖霞市松山工业园区。
法定代表人：栾斌，总经理。
异议人（利害关系人）：王少兵，男，1969年6月5日出生，汉族，住山东省栖霞市。
申请执行人：烟台乐凯置业有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区黄务办事处驻地。
法定代表人：王家惠，经理。
被执行人：栾斌，男，1974年8月1日出生，住山东省烟台市福山区。
被执行人：郝丽君，女，1977年10月4日出生，住山东省烟台市福山区。
复议申请人山东康特医疗器械有限公司（以下简称康特公司）不服山东省栖霞市人民法院（以下简称栖霞法院）作出的（2018）鲁0686执异19号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
栖霞法院在执行烟台乐凯置业有限公司（以下简称乐凯公司）与康特公司、栾斌、郝丽君债权转让合同纠纷一案中，异议人（利害关系人）王少兵向该院提出书面执行异议。
王少兵异议称，得知栖霞法院对被执行人康特公司名下的房产和机械设备是带租拍卖，而事实上康特公司在从烟台银行股份有限公司栖霞支行（以下简称烟台银行栖霞支行）贷款时，曾两次声明对其名下的资产根本没有对外出租，对该事实烟台银行栖霞支行贷款档案中有明确的记载，请求对该事实予以调查取证，以纠正带租拍卖的违法行为，维护异议人和相关当事人的合法权益。
乐凯公司称，栖霞法院在执行过程中没有违反法律规定，异议人的异议理由不能成立，应驳回其异议。一、栖霞法院（2016）鲁0686执1454号执行裁定书是法院执行行为的体现，没有违反法律规定；二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十条规定，执行异议审查和复议期间,不停止执行。异议人请求中止执行违法,应裁定驳回；三、根据最高人民法院的观点,轮候查封在性质上不属于正式查封,并不产生正式查封的效力，此时异议人(利害关系人)主张法院的执行行为违法的理由与事实不符,且于法无据,应不予支持；四、异议人并非本案的当事人,也非案外人,无权对本案执行的房产和机器设备是否带租拍卖提出异议,有租赁物并不影响拍卖效力。五、答辩人在申请法院执行中也不同意带租拍卖。综上所述,请依法驳回异议人的请求事项。
栖霞法院查明，康特公司与本案原债权人烟台银行栖霞支行于2015年4月22日签订最高额抵押合同，约定康特公司以其所有的栖城房字第××号、第××号、第00037949号房产及栖国用【2008】第281763号、第281764号土地使用权（以下简称涉案房屋）为其在最高本金余额RMB1800万元提供抵押担保，并于同日办理了抵押登记手续。6月26日，该行向康特公司发放借款1800万元，后康特公司未依约还款，该行诉至栖霞法院，并申请诉前保全首轮查封了涉案房屋，栖霞法院于2016年9月1日作出（2016）鲁0686民初1165号民事调解书，确定康特公司于2016年10月30日前一次性还清借款本金1800万元、利息144万元，以上述涉案房屋承担抵押担保责任。栖霞法院立案执行后，委托评估公司对涉案房屋进行价格评估，价格为26946332.71元，2017年10月10日，栖霞法院作出（2016）鲁0686执1454号执行裁定拍卖上述涉案房屋，并于2018年1月8日在淘宝网司法拍卖平台发布拍卖公告，确认青岛辰怡医疗有限公司承租涉案房屋，租赁期为9年，从2015年8月17日起至2024年8月16日止。
另查明，异议人王少兵与康特公司等民间借贷纠纷一案，现在栖霞法院审理之中，诉讼过程中，轮候查封了涉案房屋。
栖霞法院认为，本案的焦点是，涉案房屋附带租赁权拍卖，能否影响抵押债权和轮候查封债权的实现。首先，本案债权系抵押债权，优先于异议人的轮候查封债权受偿，由于涉案房屋的评估价格与本案债权数额相差不大，考虑起拍价降价以及其他因素，流拍的价格可能会低于债权数额，如果拍卖时再允许租赁权继续存在于涉案房屋上，竞买人将会因为存在长达6年的租赁权而无法在取得房屋后立即使用，从而会降低竞买应价，最终导致拍卖价过低，进而影响抵押权和轮候查封债权的实现。其次，涉案房屋的抵押权设定在先，租赁权设定在后，依据物权优先原则，设定在后的租赁权不能影响设定在先的抵押权的实现，因此，应当优先保护抵押权，执行法院应当将租赁权除去后再进行拍卖。综上，异议人异议理由正确，其异议请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》对二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第（一）项、第十七条第（二）项的规定，裁定撤销对涉案房屋附带租赁权拍卖。
复议申请人康特公司复议称，请求依法撤销（2018）鲁0686执异19号执行裁定，裁定涉案房产应附带租赁权拍卖。理由为：一、涉案房产存在租赁关系，乐凯公司对涉案房产抵押权没有成立，其不享有抵押权。1、本案的执行依据为栖霞法院于2016年9月1日作出的（2016）鲁0686民初1165号民事调解书。该案件的基本事实为：2015年4月22日，康特公司于烟台银行栖霞支行签订了《最高额抵押合同》，康特公司以自有的位于栖霞市松山工业园内的证号为栖房权证栖城房字第××号、第××号、第00037949号房产及项下土地使用权提供抵押担保。2015年6月26日，康特公司与烟台银行栖霞支行签订了《流动资金借款合同》。因康特公司未按时归还银行借款利息，2016年4月21日烟台银行栖霞支行向栖霞法院起诉康特公司，要求归还借款本金和利息。在诉讼过程中，2016年6月29日，烟台银行栖霞支行与乐凯公司签订《债权转让协议》，烟台银行栖霞支行将其对康特公司享有的债权转让给乐凯公司，案件原告变更为乐凯公司。经栖霞法院主持，康特公司与乐凯公司就关于付款问题达成调解协议，康特公司以其抵押给烟台银行栖霞支行的房产及土地使用权为乐凯公司承担抵押保证责任。栖霞法院于2016年9月1日作出（2016）鲁0686民初1165号民事调解书。2015年8月17日，康特公司将抵押的房产出租给青岛辰怡医疗有限公司，租赁期限为九年，自2015年8月17日至2014年8月16日。康特公司认为，2016年6月29日，烟台银行栖霞支行与乐凯公司签订《债权转让协议》，乐凯公司向烟台银行栖霞支行支付了转让对价，则烟台银行栖霞支行对康特公司享有的抵押权灭失。乐凯公司应当重新办理抵押登记，其抵押权方能成立，但乐凯公司并没有办理房产的抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力”，因此，乐凯公司对涉案房产的抵押权没有成立，其对涉案房产不享有抵押权。也就是说，涉案房产存在租赁关系，不存在抵押权。因此，涉案房产的拍卖，应当附带租赁权，因租赁合同的期限尚未届满，竞买人应当继续履行租赁合同。退一步讲，即使（2016）鲁0686民初1165号民事调解书确认了乐凯公司对涉案房产享有抵押权，该抵押权的成立时间为2016年9月1日，后于租赁关系的成立时间2015年8月17日，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，康特公司与青岛辰怡医疗公司的租赁关系不受抵押权的影响，涉案房产的拍卖应当附带租赁。二、王少兵无权提出异议。在王少兵与康特公司民间借贷纠纷一案中，王少兵起诉的理由为康特公司是借款的担保人。该案件正在法院审理过程中，尚未作出生效的法律文书，康特公司是否承担保证责任尚不明确。也就是说，王少兵是否有权轮候执行涉案房产尚不明确。因此，王少兵无权针对（2016）鲁0686民初1165号案件的执行提出执行异议。综上，请求查明事实，撤销（2018）鲁0686执异19号执行裁定书，裁定涉案房屋应当附带租赁权拍卖。
本院查明事实与栖霞法院查明事实一致。
本院另查明，2016年6月29日，烟台银行栖霞支行与乐凯置业签订《债权转让协议》，该协议约定甲方（烟台银行栖霞支行）向乙方（乐凯公司）转让甲方对债务人康特公司于2015年6月26日签订的《流动资金借款合同》项下享有的全部债权，包括本金人民币1800万元及利息、罚息、复利、迟延履约金以及为了实现债权已经支付的诉讼费、保全费、评估费等。贷款债权从属权利即对康特公司享有的抵押及担保权一并转让，转让价格为人民币19326906.22元。烟台银行栖霞支行向康特公司、栾斌、郝丽君分别邮寄送达了债权转让通知书。
本院认为，本案有两个关键问题：一是乐凯公司是否通过债权转让取得烟台银行栖霞支行与康特公司于2015年4月22日签订的最高额抵押合同约定的并办理抵押登记的涉本案抵押权；二是王少兵是否为本案的利害关系人。一、2016年6月29日，烟台银行栖霞支行与乐凯公司签订《债权转让协议》明确约定，贷款债权从属权利即对康特公司享有的抵押及担保权一并转让，且该约定的效力已经由栖霞法院作出的（2016）鲁0686民初1165号民事调解书所确认。乐凯公司通过债权转让取得了烟台银行栖霞支行与康特公司于2015年4月22日签订的最高额抵押合同约定的并办理了抵押登记的本案抵押权。故复议申请人关于“乐凯公司对涉案房产抵押权没有成立”及“乐凯公司向烟台银行栖霞支行支付了转让对价，则烟台银行栖霞支行对康特公司享有的抵押权灭失。乐凯公司应当重新办理抵押登记，其抵押权方能成立”的复议理由无事实基础和法律依据，本院不予支持。二、因王少兵与康特公司等民间借贷纠纷一案，在栖霞法院诉讼过程中，依法轮候查封了涉本案抵押物（房产）。涉本案抵押物（房产）变现价值多少将直接影响王少兵的诉讼利益的实现程度，王少兵应为本案的利害关系人，对本案标的物处分拥有异议、复议权利。故复议申请人关于“王少兵无权提出异议”的复议理由，亦于法无据，本院亦不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。故栖霞法院对本案关于“执行法院应当将租赁权除去后再进行拍卖”的观点于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第一款、第十二条及第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回复议申请人山东康特医疗器械有限公司的复议申请，维持山东省栖霞市人民法院（2018）鲁0686执异19号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈善乐
审判员 栾焕舸
审判员 门 伟
二〇一八年八月十四日
书记员 潘姝卉