贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4990号
上诉人（原审被告）:安德兴，男，1976年2月9日出生，汉族，住贵州省瓮安县。
委托代理人：王宗跃，贵州群众律师事务所律师，执业证号：15201199410549952。
委托代理人：董胡娜，贵州群众律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:贵州鸿程雁翎装饰有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街1号楼1单元30层10号。
法定代表人：莫振智，该公司总经理。
上诉人安德兴因与被上诉人贵州鸿程雁翎装饰有限公司（以下简称鸿程雁翎公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2016）黔0102民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人安德兴的委托代理人王宗跃、董胡娜及被上诉人鸿程雁翎公司的法定代表人莫振智到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人安德兴上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第一项；二、发回重审或查明该判；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审中，上诉人的主体资格不适格。《装饰装修工程施工协议》虽是上诉人代为贵州汇通农商发展有限公司与被上诉人签订，但装修的场地是贵州汇通农商发展有限公司使用的办公室，付款是以贵州汇通农商发展有限公司名义支付的。之后双方就装修款支付达成协议，也是由贵州汇通农商发展有限公司与被上诉人签订，并且一审中被上诉人也认可上诉人是在履行职务行为，因此贵州汇通农商发展有限公司才是装修款支付主体，上诉人在一审中被列为被告主体不适格；二、合同约定的装修面积是600平方米，但实际上面积只有476.03平方米，且提供涉案装修的商品房买卖合同以及《写字楼租赁合同》均能证明该装修的实际面积只有476.03平方米，所以应按实际装修面积计算装修费用；三、一审认定事实错误。1、从上诉人与被上诉人签订的《装饰装修工程施工协议》、《收条》来看，证人伍某是该施工协议中的项目负责人，上诉人将15万的装修款支付给伍某，应当视为上诉人对被上诉人的装修款进行了支付，所以无论被上诉人与伍某如何处理该款项，均与上诉人无关，不应将其内部分割处理的结果归于上诉人，因此，上诉人已向被上诉人支付过工程款15万元整；2、上诉人与被上诉人于2016年2月27日签订的《装修款支付协议》表明上诉人与被上诉人就装修款项的支付方式进行了约定，装修款总额共计33万元，协议签订之前上诉人已支付15万元，剩余款项也于2016年2月29日支付6万元，2016年3月31日前再支付12万元，并且双方约定双方装修合同上关于装修款及支付方式的约定不再有效，以本协议为准。双方代表均签字盖章予以确认。之后上诉人于2016年2月29日向被上诉人以银行转账的方式支付了6万元，2016年4月1日支付了4万元，有被上诉人出具的盖有被上诉人的财务专用章的收款收据予以佐证；3、本案一审中，证人伍某与被上诉人系朋友关系，其证明力的大小有待进一步考量；此外该证人所述上诉人支付的15万元，被伍某自行进行了分割，上诉人在庭审时已经表明不予认可，但是一审法院却根据证人证言来认定本案事实，而证人证言作为一项辅助证据，必须有相应的证据予以佐证来认定事实；四、一审程序错误，杨鑫不能作为被上诉人的代理人。杨鑫本就是《装饰装修工程施工协议》中的项目负责人，付款协议的乙方及收条的签名人，与本案有实际的利害关系，并且在一审中也没有出示相关的证明文件证明其具备公民代理的资格。
被上诉人鸿程雁翎公司辩称，合同是与上诉人个人签订的，所以主体资格是合格的。合同约定的装修面积并不是指房屋内的使用面积。关于付款我们要求对方提供原件的付款凭证，我们只认可有原件的付款凭证，以及安德兴本人的。
被上诉人鸿程雁翎公司向一审法院起诉请求：一、判决被告按照合同约定向原告支付剩余装修款142000元整及违约金（违约金从2015年12月1日起按欠付工程款本金202000元的日千分之二计算至2016年2月29日止，从2016年2月29日起按欠付工程款本金142000元的日千分之二计算至付清之日止）；二、判决被告向原告支付由于诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月29日，原、被告签订《装饰装修工程施工协议》一份，约定：被告将位于本市花果园金融大厦1303号写字楼的装饰装修工程交由原告承包施工，工程装饰装修面积600平方米，工程期限45日，开工日期2015年7月31日，竣工日期2015年9月14日，工程造价为人民币327000元；工程完工后，原告应通知被告验收，被告自接到竣工验收通知单后三日内组织验收，验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款，签署保修单，原告应向被告提交其施工部分的水电改造图；双方未办理验收手续，被告不得入住，如被告擅自入住视同验收合格，由此而造成的损失由被告承担；被告无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向原告支付迟延部分工程款的2‰的违约金；合同签订生效后，被告于开工三日前支付第一次工程款10万元，于竣工后第60天一次性支付全部工程款227000元。合同签订后，原告对本市花果园金融大厦1303号写字楼进行了装修，2015年10月1日被告开始使用该装修房屋，但双方至今未进行验收。庭审中，原告表示于2015年10月1日基本结束装修工作。2016年5月，原告以被告未付清工程款为由诉至法院，诉请如前。被告答辩意见如前。原、被告双方争议的焦点是：被告与原告签订《装饰装修工程施工协议》是否履行职务行为，应否由被告个人承担支付装修款的义务，是否应按双方协议约定装修面积结算装修款，已付装修款金额及尚欠装修款金额。原告向法院提交的证据材料有：1、上述《装饰装修工程施工协议》及物管费收据复印件（载明房屋建筑面积为617.63平方米）；原告以此证明：原、被告之间签订有装修合同，不管装修工程的实际使用人是谁，原告只向合同相对人追索工程款，装修面积是根据物管费收据上载明的面积经双方协商后确定，因本案装修场地为办公，系公装，与家庭装修不同，该类装修所约定的装修单价较低，故双方约定按600平方米计算装修面积，原告至今共收到被告支付的装修款185000元，原告于2015年10月1日基本结束装修，被告也于当日进入房屋使用，按合同约定应视为工程验收合格，被告应按约在60个工作日内即2015年12月1日前一次性付清余款，但被告到2016年2月29日才支付6万元，故原告主张的违约金是从2015年12月1日起按欠付工程款本金202000元的日千分之二计算至2016年2月29日止，从2016年2月29日起按欠付工程款本金142000元的日千分之二计算至付清之日止；被告对该项证据的真实性无异议，但不认可证明内容，被告认为合同虽是被告与原告签订，但被告是代表贵州汇通农商发展有限公司与原告签订，贵州汇通农商发展有限公司是在原告一再延期的情况下，为办公不得已先行入驻并使用装修房屋，故不能以此视为工程已验收合格，双方对装修工程并未验收，不应计算违约金；被告同时认为应按327000元除以600平方米计算出每平方米的装修单价，再以得出的每平方米装修单价乘以房屋套内面积计算出装修工程款，被告表示物管费收据是按房屋建筑面积收取的，该票据与本案没有关联性。2、安德兴与贵州创美科技有限公司签订的《空调购买合同》复印件，原告以此证明被告还与其他公司签订有装修合同，被告支付伍某的15万元包含不止原告一家的装修款；被告对此不予认可。被告向法院提交的证据材料有：1、本案涉案装修房屋的商品买卖合同（载明房屋建筑面积为617.63平方米，套内建筑面积为476.03平方米）、贵州汇通农商发展有限公司就本案涉案装修房屋与出租人签订的《写字楼租赁合同》、2016年2月27日装修款支付协议复印件；其中2016年2月27日装修款支付协议复印件甲、乙方处的印章分别为“贵州汇通农商发展有限公司”和“贵州鸿程雁翎装饰有限公司”，乙方签字处为“杨鑫”，该协议载明：“本案涉案装修房屋的装修款为33万元，甲方向乙方支付15万元，甲方有打款凭证为据（注：乙方表示只收到伍某处的12.5万元，还有2.5万元在伍某处，此2.5万元待甲、乙双方2016年3月31日前找到伍某当面处理，甲、乙双方应出具凭证予以确认）；剩余款项甲方于2016年2月29日前向乙方支付6万元，2016年3月31日再向乙方支付12万元，乙方应向甲方出具相应收款凭据；乙方在收到上述全部装修款后，不得以任何方式再向甲方收取任何费用，否则应承担由此给甲方及甲方所在公司造成的损失和相应的法律后果。双方之前签订的装修合同上关于装修款及支付方的约定不再有效，以本协议为准。”被告以此证明装修房屋是贵州汇通农商发展有限公司租赁用于办公，此后原告与贵州汇通农商发展有限公司就装修款也已达成付款协议，故装修款应由贵州汇通农商发展有限公司支付；原告对商品房买卖合同及租赁合同真实性无异议，但认为与本案无关，对被告提交的上述2016年2月27日装修款支付协议书复印件不予认可，原告表示从未与被告签订过该份协议，法院要求被告提交该协议原件，被告于第一次开庭时表示因公司负责人不在本市，需十天举证期限，法院按被告要求给予被告十天举证期限后，被告仍未能向法院提交该协议原件；2、2016年5月6日伍某出具的收条一张，载明：“今收到贵州汇通农商发展有限公司工程款壹拾伍万元整，用于支付贵阳市花果园金融大厦1303号办公室装修款。伍某。2016年5月6日”；被告表示该收条是伍某向贵州汇通农商发展有限公司出具的，证明贵州汇通农商发展有限公司按照装修协议支付了15万元，该15万元是贵州汇通农商发展有限公司在合同签订后支付的前期装修款，而该收条是在发生装修款纠纷后伍某于2016年5月6日向贵州汇通农商发展有限公司补写的；原告对此表示伍某不是原告员工，伍某负责空调安装及监控安装并，伍某与被告另行签订有合同，伍某与原告没有任何联系，但原告收取的125000元装修款确实是伍某转交的，而伍某为何收取15万元应由伍某本人陈述；3、出具日期为2016年4月1日的收款收据复印件一张，载明：“今收到贵州汇通发展有限公司交来花果园金融大厦1303室装修款人民币（大写）肆万元整。￥40000.00。经手人：杨鑫、莫佳丽，”该收款收据复印件显示印章为“贵州鸿程雁翎装饰有限公司财务专用章”；原告对该收款收据有异议，不认可出具过该收款收据。也不认可收到该款，要求核对原件；被告于第一次开庭时表示该收款收据原件与上述装修款付款协议原件一起由公司负责人保存，因公司负责人不在本市，需十天举证期限，如前所述，法院给予被告十天举证期限后，被告仍未能向法院提交该收款收据原件；4、2016年2月29日中国建设银行的存款凭条复印件一张，户名为杨鑫，存款金额为6万元；被告对该存款凭条无异议，认可收到被告支付的6万元。庭审中，原告申请伍某出庭作证，伍某陈述：因伍某与被告是朋友，被告委托伍某寻找装修办公室的装修公司，在伍某的介绍之下原、被告签订了装修合同，签订装修合同时被告提出与原告不熟悉，而与伍某之前有合作，所以要求伍某也在装修协议上签字，伍某是挂靠在原告名下来进行装修工程，实际也参与了装修工程的协调工作，在合同履行过程中原、被告因装修款产生纠纷，伍某也代原告向被告收取过工程款，但是都是被告主动支付到伍某的个人账户上，共支付了15万元装修款，伍某转交给原告的有132800元，没有全部转交是因为被告装修的装修单位不止原告一家，还有另外三家装修公司，伍某收到的15万元除支付原告外还有部分支付给了其他装修施工班组。法院向伍某出示了上述被告提交的2016年5月6日伍某出具的收条一张，伍某认可该收条是其出具，并表示知道原、被告之间有25000元工程款的争议，伍某称该25000元中有7800元是支付原、被告装修合同以外增加的工程款，这笔款项已经结清，不应当算在原、被告的装修合同装修款之内；有5600元是监控安装款项，伍某已支付给安装公司；还有9000元是伍某的劳务费用，应该是由原告支付给伍某，故伍某就直接从25000元中扣下9000元给自己，剩余的2600元伍某表示应当也同意支付给原告。原告认可证人伍某所述，原告表示伍某转交给原告的款项共计132800元，但其中有7800元如伍某所述是支付空调线路更改费，该款伍某支付在原告员工莫佳莉处后，莫佳莉即代付给了电工，该7800元不应计算在本案原告应收取的装修款中，故原告收到的只有125000元；原告亦认可应向伍某支付9000元劳务费用，故认可伍某自行扣下的9000元应计算在被告应付的装修款中；综上，原告认可收到被告支付的装修款共计134000元（上述125000元与9000元之和）。被告则表示支付给伍某的15万元应全部是支付给原告的装修款，不认可伍某所述其中有7800元和5600元已代为支付其他装修单位或个人。对上述证人伍某所称应该并同意支付给原告的2600元，原告表示伍某在第一次开庭作证完毕后没有按其所说的履行支付该2600元，原告表示装修款的付款义务人为被告，不是伍某，伍某不支付该款，原告只能向合同相对人被告主张付款。因被告一再主张其是履行职务行为，应由贵州汇通农商发展有限公司承担付款责任，对此原告表示是与被告个人签订的装修合同，合同相对人是被告，原告只向被告个人主张付款责任，不同意也不要求贵州汇通农商发展有限公司作为共同被告参加诉讼。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……。”之规定，本案中，原、被告签订的上述《装饰装修工程施工协议》系双方真实意思表示，双方均应按约履行。现根据原、被告双方陈述，原、被告双方对装修工程虽未进行验收，但原告已为被告基本完成装修，被告也已实际使用装修房屋，故被告应承担向原告支付装修款的义务。对被告提出其与原告签订装修合同系履行职务行为，应由贵州汇通农商发展有限公司承担付款责任的主张，法院认为上述《装饰装修工程施工协议》的签约主体为原、被告双方，被告是合同相对人，不论本案涉案装修房屋由谁租赁，由谁实际使用，作为装修款的支付主体，原告只能向合同相对人即被告主张付款义务，被告于合同签订当时及以后直至法院审理过程中，均未向法院举证证明其是基于贵州汇通农商发展有限公司的授权与原告签订装修合同，被告所提供证据也未能证明其系履行职务行为，故对被告的该辩称法院不予采信，被告作为合同相对人应向原告承担支付装修款的义务。对被告所称实际是由贵州汇通农商发展有限公司在履行职务行为的主张，被告虽向法院提交了上述落款日期为2016年2月27日装修款支付协议复印件和出具日期为2016年4月1日的收款收据复印件，但原告对此均不予认可，而被告在其要求的举证期限内亦未能向法院提交原件核实，故在被告不能提交原件也未能提交其他证据对此印证的情况下，对上述两份复印件法院依法不予采信，被告应自行承担举证不能的后果。对应付装修款金额，原、被告双方在装修合同已约定工程装饰装修面积600平方米，工程造价为人民币327000元，审理中被告仅对装修面积有异议，认为应按装修房屋的套内面积计算装修款，对此法院认为，被告在与原告签订装修合同时对房屋建筑面积为617.63平方米与套内建筑面积为476.03平方米是清楚知晓的，经原、被告双方协商后明确以600平方米计算装修面积，该约定系双方真实意思表示，双方应按合同约定履行，故被告应按合同约定的装修面积600平方米向原告支付装修款327000元，被告辩称应按套内建筑面积计算装修款法院不予采信。对被告已向原告支付了多少装修款的问题，现原告认可收到被告装修款包括：证人伍某代为转交给原告125000元、伍某从收到被告的15万元中扣下的应由原告支付给伍某的9000元劳务费用、2016年2月29日被告通过银行支付给原告的6万元，以上三笔款项共计194000元；双方有争议的是伍某收到被告支付的15万元在扣除上述无争议的125000元及9000元后，其余款项应否认定为被告支付给原告的装修款，被告提交的出具日期为2016年4月1日的收款收据复议件载明的4万元是否应认定为被告已支付的装修款；对此，法院认为，根据伍某庭审所述，15万元中有7800元是支付原、被告装修合同以外增加的工程款，有5600元是监控安装款项，伍某均已支付给施工人，以上两笔款项根据证人伍某所述均不应计算在本案装修款内，不应认定为被告向原告支付的装修款，另还有2600元伍某虽表示应当也同意支付给原告，但原告表示至今未收到，故该款也不应认定被告已向原告支付的装修款；被告仍需向原告承担相应付款责任，被告在向原告承担付款责任后，被告如认为伍某代为收取的款项应向其返还，被告可向伍某追偿；对2016年4月1日的收款收据复印件，法院已阐明了不予采信的理由，故对被告主张该4万元已支付给原告法院不予采信。综上所述，被告已向原告支付的装修款包括伍某代为转交给原告125000元、伍某从收到被告的15万元中扣下应由原告支付给伍某的9000元劳务费用、2016年2月29日被告通过银行支付给原告的6万元，共计194000元，被告尚欠原告装修款133000元。对原告诉请的违约金，法院认为，装修合同约定的竣工日期为2015年9月14日，原告庭审中陈述于2015年10月1日基本结束装修工作，表明至此时工程并未全部完工，未达到竣工条件，原告存在延期向被告交付装修房屋的情况，故被告是在原告逾期交房存在违约的情况下为办公而开始使用装修房屋，并非是在工程按期全部竣工后未经验收而擅自使用该房，且至今原、被告双方仍未对装修房屋进行验收，故原告要求被告支付违约金不符合合同约定，也有违公平原则，对原告要求被告支付违约金的请求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条之规定，判决：一、被告安德兴于本判决生效之日起十日内支付原告贵州鸿程雁翎装饰有限公司装修款人民币133000元。二、驳回原告贵州鸿程雁翎装饰有限公司的其余诉讼请求。案件受理费4308元，减半收取2154元，由原告贵州鸿程雁翎装饰有限公司负担732元，被告安德兴负担1422元（该款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。
本院二审中，上诉人申请证人卢某出庭，证人卢某称：“2016年2月27日《装修款支付协议》是我签订的，我是代表汇通公司签订的，6万元（转账）和4万元（现金）的款项也是由我代表汇通公司支付的。2016年2月27日的装修支付协议为什么没有完全履行的原因是：1、对方装修存在起泡等质量问题；2、对方带人去公司闹事并打砸公司物品。”，各方当事人未提交其他新证据。本院查明的事实与原审查明的事实一致。二审中，被上诉人的法定代表人莫振智出庭，对于杨鑫系被上诉人公司员工，系被上诉人委托的一审诉讼代理人身份均予以认可。本案事实，有当事人身份证明材料、当事人陈述、《装饰装修工程施工协议》、证人证言等在卷为证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：一、关于程序问题。1、关于上诉人的主体资格是否适格。上诉人系本案所涉《装饰装修工程施工协议》的签约主体，系合同相对人，与本案存在法律上的利害关系，故系本案适格被告。上诉人称其是代贵州汇通农商发展有限公司与被上诉人签订合同，但其对此并未提供证据证明，故本院不予采纳；2、关于杨鑫能否作为被上诉人的代理人。二审中，被上诉人法定代表人莫振智对杨鑫系被上诉人公司员工的事实予以确认，被上诉人委托其公司员工杨鑫作为诉讼代理人符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：。（二）当事人的近亲属或者工作人员。”之规定，上诉人认为杨鑫不能作为被上诉人的代理人无事实及法律依据，本院不予采纳。二、关于事实认定问题。1、合同并未约定装修工程价款按照装修房屋套内面积乘以单价的模式计算，而是直接约定整个装修工程造价为327000元整，故上诉人认为应以房屋套内面积作为装修面积并按实际装修的面积计算装修费用的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳；2、上诉人主张装修款及支付方式应以双方2016年2月27日签订的《装修款支付协议》为准，但其提供的该协议系复印件，无法确认证据的真实性，故本院不予支持该上诉主张。双方签订的《装饰装修工程施工协议》约定上诉人擅自入住视同验收合格，上诉人已接收使用房屋，故上诉人应向被上诉人支付工程款。双方未进行结算，上诉人亦未主张扣款项目，故原审认定上诉人按照合同约定的价款327000元向被上诉人支付剩余工程款并无不当。因伍某以被上诉人施工队负责人的身份在《装饰装修工程施工协议》上签字，故上诉人有理由相信伍某作为施工队负责人可以代被上诉人收取工程款，至于伍某是否将15万元款项全额交给被上诉人，系被上诉人内部分配与管理问题，与上诉人无关，故上诉人向伍某支付的15万元均应认定为已支付的款项。另外，被上诉人认可收到上诉人2016年2月29日通过银行支付的6万元，故上诉人共计已支付被上诉人21万元。对于上诉人主张其于2016年4月1日支付被上诉人的4万元，因其提供的收据系复印件，亦无法确认该证据的真实性，故原审未予支持上诉人的该项主张符合法律规定，本院予以确认。综上所述，上诉人还需支付被上诉人117000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2928号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2928号民事判决第一项为安德兴于本判决生效之日起十日内支付贵州鸿程雁翎装饰有限公司装修款人民币117000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4308元，减半收取2154元，二审案件受理费2960元，共5114元，由贵州鸿程雁翎装饰有限公司负担900元，安德兴负担4214元。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 付映妤