文书内容广东省梅州市中级人民法院                  民事判决书      （2018）粤14民终542号上诉人（原审被告）：东莞长恒建设工程有限公司。法定代表人：黄滔荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张展源，广东从信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖庆如。委托诉讼代理人：余辉利。系肖庆如的项目经理。委托诉讼代理人：周小妮，广东舜华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈永和。委托诉讼代理人：刘寻元、叶茂辉，均系广东中流柱律师事务所律师。上诉人东莞长恒建设工程有限公司（以下简称长恒公司）、肖庆如因与被上诉人陈永和建筑设备租赁合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。长恒公司上诉请求：1、撤销广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初2194号民事判决；2、改判驳回陈永和的诉讼请求；3、案件受理费由陈永和、肖庆如负担。事实和理由：一、一审法院根据长恒公司与陈永和签订的补充协议来认定长恒公司为本案适格被告是错误的。陈永和在本案中以其与肖庆如之间签订的承包合同作为依据主张对合同所涉及的工程进行结算并支付工程款，长恒公司不是该合同当事人。虽然长恒公司在肖庆如擅自停工后，为了后续工程施工的需要曾与陈永和签订补充协议，但是对于该补充协议涉及的工程款250000元，长恒公司已经全部付清给陈永和，双方之间的合同权利义务已经履行完毕，该补充协议与本案无任何关系。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定，合同只对合同当事人具有法律约束力。长恒公司与陈永和之间没有签订涉案结算款项的施工承包合同，长恒公司与陈永和之前无合同权利关系。根据合同相对性原则，长恒公司不是陈永和所诉施工承包结算合同的当事人，陈永和将长恒公司列为被告无法律依据。一审法院认定长恒公司为本案适格被告错误，应当予以改判。二、一审法院以补充协议第3条并未成就的条款认定长恒公司应在950000元内对工程款承担代付责任是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”的规定，补充协议第3条属于附生效条件的条款，只有在条件成就时，条款才生效。事实上，所附条件是至今未成就，因此，也就不存在陈永和依据补充协议第3条约定和《中华人民共和国合同法》第八条主张工程款的问题。同时，根据广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要（粤高法[2012]240号）第23条“工程款的结算和支付，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同约定。如果没有合同依据或者承包人的授权，发包人直接向没有合同关系的转包人、违法分包人、实际施工人结算和付款，一般不构成有效的结算和支付。”的规定，陈永和所主张的工程款与长恒公司之间是无任何合同权利义务关系的，双方之间不是合同相对人。因此，在当事人双方之间无约定，又无法律规定的情况下，长恒公司无需对肖庆如应付陈永和的工程款承担连带责任，一审法院判令长恒公司与肖庆如共同对肖庆如拖欠陈永和的工程款承担付款责任是无事实和法律依据的。三、陈永和主张的工程款应由肖庆如承担。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号）第22条关于实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理中规定“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”参照上列第22条规定，肖庆如以自己的名义对外与陈永和签订分包或转包合同，对于肖庆如欠付陈永和的工程款，全部均应由肖庆如承担付款责任，与长恒公司无关。长恒公司提交的证据也可以证实，至今为止，长恒公司未拖欠肖庆如工程款。在一审过程中，肖庆如、陈永和也未能举证证明长恒公司存在拖欠肖庆如工程款的情况。因此，长恒公司无需对肖庆如拖欠陈永和的工程款承担付款责任。肖庆如上诉请求：1、撤销广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初2194号民事判决第一、二项内容；2、改判长恒公司向陈永和支付工程款921246.72元及违约金；3、案件受理费由陈永和负担。事实和理由：长恒公司因拖欠肖庆如工程款，导致肖庆如中止施工并解除合同，肖庆如已向一审法院提起诉讼。肖庆如中止施工后，长恒公司与陈永和又另行签订了补充协议，长恒公司承诺陈永和全部工程款结算完毕后由其直接支付，由此可见肖庆如仅承担工程款的结算义务。一审判决肖庆如与长恒公司共同承担支付陈永和工程款921246.72元及违约责任缺乏事实依据，故请二审法院查明事实，依法改判。陈永和辩称：长恒公司和肖庆如均应对工程款承担连带责任。《补充协议》是债务的加入，但不能免除原债务人肖庆如的责任，肖庆如应对陈永和的工程款及违约金承担连带责任。肖庆如迟延付款随着时间推移造成陈永和的损失扩大，一审判决对违约金的绝对封顶没有考虑到肖庆如延迟付款随着时间推移会造成陈永和进一步扩大损失的事实，等于鼓励债务人延迟付款，希望二审法院修正一审判决绝对封顶的形式，删除判决第二项中“总额不超过276374.01元”。陈永和向一审法院起诉请求：1、判令长恒公司、肖庆如立即支付工程款921246.72元；2、判令长恒公司、肖庆如立即支付脚手架租金159134.76元；3、判令长恒公司、肖庆如支付至2017年9月20日的迟延付款违约金350783.94元；4、判令长恒公司、肖庆如告立即支付从2017年9月20日起以1431165.42元按日1‰计算至还清之日止迟延付款违约金；5、案件受理费由长恒公司、肖庆如负担。一审法院查明，2014年6月11日，长恒公司与肖庆如签订了合同编号为20140611兴宁市神光山1号C区主体及装饰工程劳务分包合同，劳务分包范围：神光山1号C区所有施工图、变更单及技术核定单、工程师指令等图纸文件的结构和建筑工程。承包方式为承包内分项工程劳务包工。2015年6月6日，长恒公司与肖庆如签订工程合作协议书，约定将兴宁市神光山皇家金煦国际度假村B区7-10栋及地下室工程、配套商业采用固定单价计价方式承包给肖庆如。2015年7月5日，肖庆如与陈永和签订外墙脚手架施工承包合同，工程名称为兴宁市神光山1号皇家金煦国际度假村B区项目7-10栋、商业配套外墙脚手架搭拆及相关工程（地下室支模支撑）。工程以包工包料、包机械等方式由陈永和承包。合同约定了工程承包项目、各项目的单价及工作内容。合同6.1.17-10栋外墙扣件式钢管双排脚手架单价按12个月规定期限（各幢外架期限从开始搭设至开始拆除计算），超出12个月期限者按外架未拆面积计算，每月3元每平方米补贴。超过期限15天（含）内不计补贴。超过期限15天而不足一个月的按一个月计补贴费。面积按建筑面积计算。付款方式为外墙脚手架搭设全部完成后的十五天内，工程进度款支付至实际完成工程款的60%。外墙脚手架使用完成并拆除付20%，全部周转材料运出工地后，陈永和报送工程结算，肖庆如在接到结算书后的一个月内审核并双方确认完成。经审核并双方确认后的结算款在一个月内支付至100%。开工时间为2015年9月1日（具体以通知为准），竣工日期2016年2月30日。肖庆如逾期付款的，每逾期一日，按应付而未付的1‰向陈永和支付违约金。2016年12月30日，长恒公司与陈永和签订《外墙脚手架工程施工承包补充协议》,工程名称为兴宁市神光山1号皇家金煦国际度假村B区项目7-10栋、商业配套外墙脚手架搭拆及相关工程（地下室支模支撑），约定工程的外墙脚手架工程原肖庆如承包的部分；按陈永和与肖庆如协商的B、C区的结算造价共950000元整，由长恒公司代付（前提是950000元的数额由肖庆如签名确认）。外墙综合脚手架施工延期部分的费用由长恒公司承担金额共250000元（包括一切其他费用），工期在2017年4月30日前完工。2017年1月6日，陈永和、朱辉利分别在2016年11月29日制表的《B区项目外别想工程结算表》上签名确认工程总计价款为951343.92元，其中7-10栋总面积为15424.08平方米，商业配套2257.56平方米，合计17681.64平方米。累计支付工程款31800元。同日，陈永和、朱辉利在B区外架零星工程结算单上签名1702.8元。一审法院另查明，朱辉利为肖庆如聘请的有关神光山工程项目经理，该项目实际负责人。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付对价的合同。本案中，2015年7月5日，肖庆如与陈永和签订外墙脚手架施工承包合同；2016年12月30日，长恒公司与陈永和签订《外墙脚手架工程施工承包补充协议》，约定陈永和配备专业的架子工负责搭建脚手架，按每平方外架单价及核定的平方数计算工程款。上述合同符合承揽合同特征，据此，本案的性质应为承揽合同纠纷。长恒公司主张本案为建设工程施工合同纠纷的意见，不予支持。长恒公司是否为本案适格被告问题，长恒公司为有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程、室内外装饰设计工程等。本案中，涉案工程由长恒公司承揽并发包给肖庆如，并于2016年12月30日，长恒公司与陈永和签订《外墙脚手架工程施工承包补充协议》，长恒公司作为涉案工程的承揽人，并通过劳务分包方式发包，最后由陈永和承揽并完成涉案工程，据此长恒公司作为本案被告适格。《中华人民共和国合同法》第二百五十四条规定“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”据此承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将辅助工作交由第三人完成的，即与第三人订立了一个承揽合同。这一承揽合同虽然与原承揽合同有事实上的联系，但在法律上，它是一个独立的合同，而不是原承揽合同的一部分，二者之间不具有主从关系。也就是说承揽合同与次承揽合同各自独立，其当事人各不相同。本案中陈永和与肖庆如签订的合同虽然为次承揽合同，但在陈永和与肖庆如的承揽合同履行过程中，长恒公司与陈永和签订《外墙脚手架工程施工承包补充协议》，约定长恒公司将兴宁市神光山1号皇家金煦国际度假村B区项目7-10栋、商业配套外墙脚手架搭拆及相关项目发包给陈永和施工，同时约定本工程的外墙脚手架工程原肖庆如承包的部分：按陈永和与肖庆如协商的B、C区的结算选价共950000元整，由长恒公司代付（前提是950000元的数额由肖庆如签名确认）。据此，认定长恒公司应在950000元内对工程款承担代付责任。2017年1月6日B区项目外架工程结算表陈永和与朱辉利签名确认工程总计合价951343.92元，按合同支付进长度款至2016年11月29日应支付539006.352元及B区外架零星工程价格1702.8元。对该结算数额肖庆如无异议，只是辩称951343.92元是所有的工程的款项，其只应按合同约定第七条支付570000元的工程款，现陈永和主张脚手架已搭设完毕，虽然陈永和在本案中未能提供工程验收资料，但陈永和与长恒公司均确认协议第4点外墙综合脚手架施工的延期部分的费用由长恒公司承担250000元已由长恒公司支付完毕。在长恒公司、肖庆如均未能提供证据证实工程未完工的情形下，采信陈永和已完成合同中约定工程的施工主张。因此，肖庆如据此提出的抗辩意见不予采信。同时依据前述查明2017年1月6日，陈永和、朱辉利分别在2016年11月29日制表的《B区项目外架工程结算表》上签名确认工程总计价款为951343.92元，已支付了31800元及B区外架零星工程结算单上签名1702.8元，认定应支付工程款为921246.72元。综上，对陈永和请求长恒公司、肖庆如支付工程款921246.72元予以支持。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时所预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”肖庆如应按合同约定的方式付款。肖庆如与陈永和签订的《外墙脚手架工程施工承包合同》约定，每逾期一日，按应付而未付的1‰向陈永和支付违约金。依据前述查明2017年1月6日，陈永和、朱辉利分别在2016年11月29日制表的《B区项目外架工程结算表》上并未显示有违约金，且陈永和在此之前亦无异议，据此对2017年1月6日之前的违约金不予支持。综上认定的事实及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，肖庆如应支付本金921246.72元从2017年1月7日起至判决确定履行期限届满之日止按约定日1‰计算的违约金，但不超过921246.72元的百分之三十，即276374.01元，超出部分不予支持。对于长恒公司是否应支付违约金，长恒公司与陈永和约定950000元的数额由肖庆如签名确认后代付，现因肖庆如未签名而造成付款条件未成就，且上述肖庆如与陈永和对违约金的约定对长恒公司不具有约束力，因此陈永和请求长恒公司支付违约金无据，不予支持。关于脚手架租金问题,陈永和主张按合同约定计收从2017年5月1日起至2017年7月20日脚手架拆除并清场完毕共159134.76元（即17681.64元×3=159134.76元）租金。庭审中，长恒公司、肖庆如均表示不清楚清场退场的日期，陈永和主张其是按长恒公司要求退场的，而且长恒公司就在现场。因陈永和未能举证证明延期后具体拆除脚手架及清场退场日即为其主张的2017年7月20日，现有证据也无法推断出具体清场、退场日期。据此对陈永和主张长恒公司、肖庆如支付至2017年9月20日脚手架租金159134.76元，依据不足，陈永和对此应承担举证不能的责任。综上所述,一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十七条，判决：一、长恒公司、肖庆如应在判决生效后十日内支付拖欠工程款921246.72元给陈永和；二、肖庆如应在判决生效后十日内支付2017年1月6日起至判决确定履行期限届满之日止按本金921246.72元按日1‰向陈永和支付违约金，总额不超过276374.01元；三、驳回陈永和其他诉讼请求。如果长恒公司、肖庆如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8840元，陈永和负担1750元，肖庆如、长恒公司负担7090元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系陈永和将建筑设备脚手架出租给肖庆如使用后因收取租金引发的纠纷，因此本案案由应为建筑设备租赁合同纠纷。一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷错误，应当予以纠正。本案二审争议焦点主要是：1、长恒公司是否为本案适格被告；2、一审法院判令肖庆如与长恒公司应向陈永和支付脚手架租金921246.72元是否正确。关于长恒公司是否为本案适格被告问题。经查，各方当事人均确认系因长恒公司与肖庆如之间对工程款结算产生争议，肖庆如未能按期支付陈永和的脚手架租金，因此长恒公司与陈永和之间签订《外墙脚手架工程施工承包补充协议》，约定由长恒公司代付陈永和的工程款。本案系陈永和起诉要求支付脚手架租金，且长恒公司系《外墙脚手架工程施工承包补充协议》的合同当事人，因此，一审法院认定长恒公司是本案适格被告并无不妥，应予维持。长恒公司认为其并非本案适格被告，理由不充分，不予支持。关于一审法院判令肖庆如与长恒公司应向陈永和支付脚手架租金921246.72元是否正确问题。各方当事人均确认承包方长恒公司将其承包的部分建筑工程分包给肖庆如，肖庆如再向陈永和租赁脚手架，因此原来与陈永和发生合同关系的是肖庆如，而长恒公司与陈永和签订的《外墙脚手架工程施工承包补充协议》明确约定涉案工程B区项目的外墙脚手架工程原肖庆如承包的部分：按陈永和与肖庆如协商的B、C区的结算选价共950000元整，由长恒公司代付（前提是950000元的数额由肖庆如签名确认）。因此，肖庆如并未退出与陈永和的合同关系，仅是其应当向陈永和履行的付款义务由长恒公司代为履行。而陈永和与肖庆如的项目经理朱辉利签名确认《B区项目外架工程结算表》及《B区外架零星工程结算单》，分别确认B区项目工程总计合价951343.92元和B区外架零星工程价格1702.8元，对此肖庆如在庭审中确认朱辉利在结算单中的签名视为肖庆如的确认，因此，长恒公司与陈永和签订的《外墙脚手架工程施工承包补充协议》明确约定由长恒公司代付950000元的前提即950000元的数额由肖庆如签名确认已成就，且补充协议中约定外墙综合脚手架施工延期部分的费用由长恒公司承担金额共250000元（包括一切其他费用）已经由长恒公司支付给陈永和，因此，一审法院认定长恒公司和肖庆如应向陈永和支付拖欠的脚手架租金921246.72元，并由肖庆如承担违约责任并无不妥，应予维持。至于陈永和提到的一审法院判令违约金总额不超过276374.01元的问题，因陈永和未上诉，因此本院二审不予审查。综上所述，上诉人东莞长恒建设工程有限公司、肖庆如的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7090元，分别由上诉人东莞长恒建设工程有限公司、肖庆如各负担3545元。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  幸庆迈审判员  黄伟玲二〇一八年五月三十一日书记员  侯敏婷