广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终518号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡敢想，男，于广东省陆丰市，汉族，小学文化，农民，户籍地陆丰市甲西镇新绕村委会新饶村十七巷*号之二，因本案于2013年11月1日被羁押并刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现羁押于惠州市惠东县看守所。
辩护人陈胜文，广东ＸＸ通律师事务所律师。
广东省惠州市中级人民法院审理惠州市人民检察院指控原审被告人蔡敢想犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月28日作出（2014）惠中法刑一初字第106号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡敢想不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人蔡敢想自2013年9月中旬从“阿干”处取得毒品甲基苯丙胺（冰毒）后贩卖给吸毒人员。同年11月1日，公安机关在惠东××××区电梯口抓获蔡敢想，在其身上及其居住的华裕二区A530房查获毒品一批。经检验，在惠东县黄埠镇华裕二区A530房缴获的白色晶体状毒品净重781.95克，检出甲基苯丙胺成分，其中762.65克含量为78.23克／100克，19.3克含量为75.52克／100克。在蔡敢想身上缴获的白色晶体状毒品净重16.68克，检出甲基苯丙胺成分，含量为77.75克／100克；红色药丸状毒品净重0.16克，检出咖啡因成分。
原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据。
原判认为，被告人蔡敢想贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立。蔡敢想贩卖数量大的毒品，社会危害性大，应依法惩处。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十七条、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人蔡敢想犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）缴获的毒品、3部手机予以没收，由公安机关依法处理。
原审被告人蔡敢想上诉提出：1.其的前四次讯问笔录是非法证据，没有录音录像，应予排除；第五次讯问笔录也有重大漏洞，录像时间不完整，也应排除。2.证人卓某的证言与事实不符，存在诸多矛盾和不合理的地方，有推卸罪责的嫌疑，不应采纳。3.A530房的毒品不属于其所有。4.手机信息“200个”意思不明确，不能认定是贩卖毒品的意思。5.侦查机关没有查清其的上家和下家，无法证明其贩卖毒品的行为。综上，本案证据不能形成完整的证据体系证明其贩卖毒品的行为，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判。
辩护人提出：1.侦查机关对上诉人蔡敢想所作的讯问笔录，前后矛盾，而且前四次没有同步录音录像，第五次讯问笔录也存在重大漏洞，录像不连贯，没有完整性，存在不能排除为非法证据的情形。2.证人卓某作为一名犯罪嫌疑人，她所作的供述与事实不符，存在诸多矛盾，与证人刘某的证言完全不同，存在推脱罪责的情形，指认蔡敢想的供述不应采纳。3.手机信息“200个”意思不明确，不能认定是蔡敢想贩卖毒品的意思。4.侦查机关没有查清蔡敢想的上下家，无法证明A530房的毒品是蔡敢想放置并用于贩卖。综上，本案的证据不充分，无法排除诸多的矛盾和疑问，无法形成完整的证据体系，结论不具有唯一性，不能够充分认定A530房毒品属于蔡敢想以及蔡敢想有贩卖的行为，请求二审法院认真审核证据，以非法持有毒品罪追究蔡敢想的刑事责任。
经审理查明，上诉人蔡敢想自2013年9月中旬开始贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）。同年11月1日，公安人员在广东省××县××区电梯口抓获蔡敢想，当场在其身上查获含量为77.75%的甲基苯丙胺16.68克，含咖啡因成分的红色药丸0.16克。后公安人员到蔡敢想居住的华裕二区A530房进行搜查，缴获含量为78.23%的甲基苯丙胺781.95克，含量为75.52%的甲基苯丙胺19.3克。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.现场勘验检查笔录、照片，证实现场位于惠东××××区。现场A530房厕所门口一大理石板下方有一拖把桶，桶内套有一黑色帆布袋，在袋内发现2大包用透明塑料袋包装的晶体状物体及电子称1把。提取该晶体状物体2大包、电子称1把。抓获蔡敢想时从其身上提取晶体状物品2包、红色颗粒状物体2粒。
2.扣押清单，证实扣押了本案毒品、电子称1把以及蔡敢想的3部手机和3条钥匙，其中2条钥匙标有A221，1条钥匙标有A530。
3.称量笔录，证实在蔡敢想身上缴获的疑似毒品的重量为17.65克，在华裕二区A530房缴获的2包疑似毒品重量为793.95克（包含2个包装袋重量12克）。
4.惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公（司）鉴（化）字（2013）1961号刑事化验检验报告，证实在A530房内缴获的2包晶体状疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分，其中净重为19.3克的含量为75.52克／100克，净重为762.65克的含量为78.23克／100克；在蔡敢想身上缴获的2包白色晶体状可疑毒品净重16.68克，检出甲基苯丙胺成分，含量为77.75克／100克，在蔡敢想身上缴获的2粒红色药丸状疑似毒品净重0.16克，检出咖啡因成分。
5.证人刘某的证言：我是华裕二区的管理人。华裕二区A530房是一名女子“蔡某”（即卓某）和一名姓蔡男子在2013年4月开始租住的，有时是“蔡某”交房租，有时是蔡姓男子交，他们对外称是夫妻关系。2013年11月1日11时许，警察到华某二区花园检查时，我带领警察去检查。在一楼电梯口，警察发现蔡姓男子有吸毒嫌疑，并从他身上缴获一些物品，蔡姓男子说他住在A221房，警察到A221房检查后没有发现什么可疑地方，我跟警察说他住在A530房，警察到530房检查，并带走“蔡某”。蔡姓男子在前一天租的A221房。A221房是日租房。我平常去A530房修理东西时，看到蔡姓男子和“蔡某”是躺在一起。租房合同是和“蔡某”签的，当时蔡姓男子也在场，他们一人一把钥匙。蔡姓男子几天前没有从我处拿过钥匙。
辨认笔录证实，证人刘某经混杂辨认两组照片，辨认出卓浮枝就是从2013年4月份开始租住华裕二区A530房的“蔡某”；辨认出蔡敢想就是从2013年4月开始租住在华裕二区A530房的人。
6.证人卓浮枝的证言：我住在华裕二区A530房。2013年11月1日上午11时许，我在房间睡觉，突然警察就进来检查，后在房间阳台的一个桶里查获2包用透明密封胶袋包装着的冰毒，然后我就被传来派出所了。华裕二区A503房是我在3个月前租的。我认识蔡敢想，是两个月前在黄埠北门村小店打麻将时认识的。他知道A530房是我租的，因为他经常到我房间找我聊天。案发前几天，蔡敢想都有来我房间，昨天下午我1时许出去，4时许回来时就看见蔡敢想已进入我房间。在我房间发现的冰毒是蔡敢想的，因为除了我以外只有蔡敢想有A530房间的钥匙。我被抓后，在黄埠派出所看到蔡敢想也被带到派出所，当时我就问他为什么害我。他说10月31日下午以为我没有回房间，就把那些毒品放在A530房厕所门口的绿色拖地桶里，这时我就知道这些毒品是蔡敢想放的。蔡敢想之所以有我房间的钥匙，他说是在出租房管理处拿的钥匙。因为在我入住该房间前，该房间是一名叫“阿莲”的女子住的，三个月前她离开了黄埠，我就从她手上接下来交房租和住在这里。她跟蔡敢想是朋友，所以她有我房间的钥匙。
证人卓某对从A530房缴获的毒品进行了指认。
7.上诉人蔡敢想在侦查阶段共有六次供述，第一次是在黄埠派出所作出，后五次在惠东县看守所作出，前四次认罪，第五次否认贩毒，但承认替“阿干”送过毒品给别人，从中获得少量毒品吸食；第六次供述自己不清楚A530房的毒品是谁的，他身上的A530房的钥匙是“阿干”给的，他到A530房吸过两次毒。
蔡敢想于2013年11月1日在黄埠派出所作的第一次供述：我的联系电话有158××××3059、135××××1439、130××××6160。2013年11月1日早上10时许，我在黄埠华裕二区一楼电梯口处被带来派出所。警察在我身上查获两小包用透明塑料袋包装的晶体状物体冰毒，两粒用透明塑料袋装的红色片状物体麻古，还有三部手机。在我身上查获的毒品大约是20克，手机是吸毒人员联系我用的。冰毒是一名叫“阿干”的男青年叫我帮他代卖的。“阿干”姓黄，30多岁，贵州人，其他不详。有的是联系“阿干”，跟“阿干”约定交易的时间地点，然后“阿干”就打电话给我，叫我把冰毒送到他与吸毒人员约定的地点去。“阿干”打电话叫我送过去的，就是“阿干”自己和那些吸毒人员算钱，少的有时候只有几个，多的时候也有几十个，但是交易的金额我都不清楚。有的吸毒人员打电话给我或者发信息给我（我手机内还保存了吸毒人员叫我安排两百个毒品的信息），与我约定交易的时间地点，然后我就将毒品送到约定的地点去，这些就是直接拿钱给我的，每次都是30至50元人民币不等。还有的是来我在华裕二区开的211房内和我一起吸食，吸完后就给我30至50元不等。我帮“阿干”卖毒品，“阿干”给我毒品吸食和给我不固定的报酬，每次30至50元不等。我是从2013年9月中旬开始贩卖毒品的，卖了多少次记不清楚了，获利我没有算过，每次我拿了钱就给我用于生活开销了。我和“阿干”是在万宝溜冰场玩的时候认识的。认识后，他看我像吸毒的，就先拿了一点冰毒给我吸，然后到了9月中旬，他就说拿冰毒给我卖，好处就是我可以从他交给我的毒品中拿来吸不用给钱他。我不知道“阿干”现在什么地方，他的电话是134××××9102和136××××7239。
蔡敢想于2013年11月2日在看守所作的第二次供述的内容与11月1日作的第一次供述内容基本一致。
蔡敢想于2013年11月7日在看守所作的第三次供述（该次笔录经过蔡敢想的修改）：我以前所作的供述都是属实的。我于2013年9月开始帮“阿干”在黄埠贩卖毒品，贩卖了很多次，具体次数不详。我都是在路上和“阿干”拿了毒品以后送到黄埠镇大坑村的路边给吸毒人员的，毒品少的话我就自己向他们收取相应费用（约3次），30元至50元不等，多的话我就没收钱，他们直接和“阿干”联系。我不认识这些吸毒人员，他们都是一些务工人员。我帮“阿干”卖毒品的报酬已经花光了。警察抓获我时，在我身上缴获了3条钥匙，其中两把是华裕二区A211房的钥匙，另外一把是A530房的钥匙，还有三部手机和两粒麻古、两包冰毒。手机是我和朋友联系用的，毒品是我自己吸食和卖给吸毒人员用的。A530房的钥匙是“阿干”在我被抓的几天前给我的，至于“阿干”为何会有该房间的钥匙我不清楚。2013年10月31日下午我没有进入过A530房，该房是谁租的我不清楚。我知道警察于2013年11月1日在A530房抓获了“阿枝”，不清楚缴获了何物。我和“阿枝”是老乡，她是陆丰人，约40岁。
蔡敢想于2013年12月6日在看守所作的第四次供述：我有帮“阿干”拿毒品给别人。我都是在路上和“阿干”拿了毒品后送到黄埠镇大坑村的路边给吸毒人员的，毒品少的话我就自己向他们收取相应费用，30至50元不等，多的话我就没收钱。他们直接和“阿干”联系的，具体时间我已记不清楚。有时“阿干”也提供一些毒品给我吸。警察抓获我的时候，在我身上缴获了3条钥匙，2条是221房的钥匙，1条是A530房的钥匙，还有3部手机和两粒麻古，两包冰毒。手机是我和朋友联系用的，毒品是我自己用来吸的。我不知道“阿干”现在何处，也不清楚如何联系他。华裕二区A530房的毒品是谁的我不清楚。
蔡敢想于2014年3月18日在看守所作的第五次供述（有录音录像）：我身上的毒品是我自己买来吸食的，有时麻古和冰毒泡在一起吸。这些毒品是我向一名叫“阿干”的男子买的，现在不知如何联系他，也不知他在何处。有一次“阿干”拿了一个用纸包装的东西叫我送到黄埠海滨大道，我没有收钱，他提供一点冰毒给我吸。从我身上缴获的手机是我用来联系朋友和家人的。我身上的A530房的钥匙是一名叫“阿狗”（陆丰人，约40岁，住在黄埠圆盘附近，其他不详）的男子在我被抓前10天给我的，他提供该房间给我吸毒。我不清楚A530房是谁住的，我被抓前几天，我到该房玩，“阿枝”住在那里。我没有放冰毒到A530房，我和“阿枝”是老乡朋友关系。
蔡敢想于2014年6月5日在看守所作的第六次供述：我被抓时住在黄埠镇中学左边的一间出租房，具体位置不详，门牌号码不详。我是被抓前的两三个月就住在那里的。我有两个电话号码，号码记不清楚了。警察从我身上缴获的华裕二区A530房间的钥匙是“阿干”的，我不清楚A530房存放的毒品是谁的。在我被获前的约半个月，“阿干”拿了钥匙，后来丢了，我才去管理处拿多一把。我之所以到管理处拿钥匙，是因为“阿干”叫我过去A530房吸食毒品。我去A530房吸毒时，卓某没在房间，我在该房吸过两次毒品。
上诉人蔡敢想对从其身上缴获的毒品进行了指认。
8.手机信息，上诉人蔡敢想手机显示信息“为我安排200个打电话给我”，蔡敢想指认该信息是他手机上的信息，但辩解不知道为何会有这信息，不知是谁发过来的。
9.现场检测报告，证实上诉人蔡敢想甲基安非他明试剂检测呈阳性，证人卓某吗啡、氯胺酮、甲基安非他明试剂检测均呈阴性。
10.移动通信清单，证实上诉人蔡敢想手机135××××1439、158××××3059、130××××6160的通话情况。
11.抓获经过，证实上诉人蔡敢想是被抓获的，不具有自首情节。
12.陆丰市公安局出具的上诉人蔡敢想的户籍证明，证实蔡敢想的基本情况。
关于上诉人蔡敢想提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：
1.对于上诉人蔡敢想及其辩护人提出蔡敢想在侦查阶段所作的讯问笔录是非法证据的问题。经查，蔡敢想及其辩护人以第一至第四次讯问笔录没有录音录像，第五次讯问笔录有重大漏洞，录像不连贯为由提出上述问题，却没有提供线索证实蔡敢想在讯问时受到肉刑或者变相肉刑，或者侦查人员采用其他使蔡敢想在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使蔡敢想违背意愿供述；而且从第五次讯问的录音录像来看，录像中的画面和声音虽然断断续续，但侦查人员审讯的问话和蔡敢想的回答是能够相互对应并且连接起来的，录像反映蔡敢想的供述是在自愿的情况下作出，其供述的内容与笔录记载的内容也是相符合的，即使蔡敢想在该次讯问中否认自己贩卖毒品，侦查人员也作了如实的记录。因此，现有的证据不能证实蔡敢想在侦查阶段的讯问笔录是侦查人员非法取得的。
2.对于上诉人蔡敢想是否构成贩卖毒品罪以及华裕二区A530房的毒品是否属于蔡敢想所有的问题。经查，侦查机关在对华裕二区进行检查时，发现蔡敢想有犯罪嫌疑，当场在蔡敢想身上缴获16.68克甲基苯丙胺和3部手机及华裕二区A530房和A221房的钥匙，后又在蔡敢想隐瞒的住处A530房内缴获781.95克甲基苯丙胺；虽然蔡敢想和证人卓某均否认蔡敢想住在A530房，但华裕二区的管理人刘某明确指证蔡敢想与卓某对外称是夫妻关系，两人从2013年4月开始就租住于A530房，卓某和蔡敢想一人有1条A530房的钥匙；而且蔡敢想归案后，在侦查阶段稳定供认他有贩卖毒品的行为，即使在第五次讯问中他否认贩卖毒品，但亦供认自己有帮“阿干”送毒品，从中赚取少量毒品吸食的行为；卓某证实她在A530房被带回侦查机关后，蔡敢想告诉她毒品是他放的；结合蔡敢想手机里的短信息以及现场检测报告，足以认定蔡敢想构成贩卖毒品罪，而且A530房的毒品属于蔡敢想所有，该数量认定为蔡敢想贩卖毒品的数量。
本院认为，上诉人蔡敢想违反国家禁毒法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。蔡敢想贩卖数量大的毒品，犯罪性质严重，社会危害性大，应依法惩处。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。蔡敢想提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟道春
代理审判员 李永梅
代理审判员 苏智丽
二〇一六年五月十一日
书 记 员 陈丽淇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。