云南省保山市隆阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云0502行初88号
原告董绩芹，女，1973年3月15日，保山市隆阳区人，住隆阳区。
委托代理人张爱慧，北京京平律师事务所律师，一般授权代理。
被告保山市规划局（以下简称规划局），住所地隆阳区正阳北路129号，组织机构代码:08043093-1。
法定代表人李明，局长。
委托代理人李花蕾，云南援边律师事务所律师，一般授权代理。
原告董绩芹不服被告保山市规划局行政强制一案,于2017年10月30日向本院提起诉讼，本院经审查立案后，于2017年11月2日向被告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票。本院依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭审理了本案。原告董绩芹及委托代理人张爱慧，被告保山市规划局副局长杨朝恒及委托代理人李花蕾到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
被告保山市规划局于2017年9月18日作出《限期拆除违法建筑决定书》（保规拆字[2017]第181号），要求原告十日内自行拆除位于隆阳区××街道××社区××组的违法建筑、构筑物。
原告董绩芹诉称，原告是保山市隆阳区××街道××社区××组村民，在该村拥有合法房屋一处，且一直在此居住生活。2017年9月18日，被告规划局针对原告作出保规拆字[2017]第181号《限期拆除违法建筑决定书》，称原告房屋属违法建筑，限期原告自行拆除。原告认为，被告作出的决定违法，且严重侵犯其合法权益，故向法院提起行政诉讼，1请求撤销被告保山市规划局作出的《限期拆除违法建筑决定书》（保规拆字[2017]第181号）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告董绩芹向本院提交以下证据材料：1、房屋权属证明一份，证实建房土地的来源，原告对房屋享有合法权益，与被诉行政行为有法律上的利害关系。2、保规拆字（2017）第181号《限期拆除违法建筑决定书》，证实被告违法实施了被诉行政行为。
被告保山市规划局辩称，一、规划局具有对原告作出拆除违法建筑决定的法定行政主体资格。根据《城乡规划法》第十一条第二款、《保山市人民政府办公室关于印发保山市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的规定，规划局有权对辖区内未取得建设工程规划许可证的行为，依法作出责令限期拆除违法建筑的决定。结合保山市城市总体规划（2013－2030）内容可知，原告在保山市隆阳区××街道××社区××组建盖的房屋属于保山中心城市规划区范围，规划局对原告作出限期拆除违法建筑决定，有法定主体资格，属依法履行职责。二、规划局对原告作出《限期拆除违法建筑决定书》（保规拆字[2017]第181号）事实清楚，证据确实充分。隆阳区城市综合行政执法局于2017年5月27日将原告于2014年6月未经规划许可在隆阳区××街道××社区官田××组建盖房屋（建设现状：1幢、局部四层、砖混结构，坐北朝南，建筑面积432㎡）的违法事实及相关证据向规划局移交。隆阳区城市管理综合行政执法局于2017年5月25日到原告家中对原告进行调查询问并进行现场勘验，形成《询问当事人笔录》、《勘验笔录》及现场照片等证据，原告在上述两个笔录中签字认可并承认建房时没有办理过规划手续。根据保山市中心城市总体规划（2013－2030）及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，原告建盖房屋的地址属保山中心城市规划区范围，依法应办理建设工程规划许可证后才可建设，其未经批准擅自建房的行为属违法行为，所建盖的房屋系违法建筑。规划局对原告作出《限期拆除违法建筑决定书》事实清楚、证据确实充分。三、规划局对原告作出《限期拆除违法建筑决定书》符合法定程序，属依法履行职责。依据隆阳区城市管理综合行政执法局移交的证据，规划局于2017年5月29日对本案进行受理和立案，形成《案件受理登记表》《立案审批表》。立案后于2017年6月5日针对该案组织多名人员召开案情讨论会，对拟处理决定施行了严格审批，形成《保山市规划局案情讨论会议记录》《案件审批表》。对原告作出《限期拆除违法建筑决定书》前，规划局于2017年9月6日对原告作出《限期拆除违法建筑事先告知书》，告知其享有陈述和申辩，提出听证的权利。因原告在期限内未提出陈述、申辩和听证，规划局于2017年9月18日对其作出《限期拆除违法建筑决定书》，向其进行了送达，并告知其行政行为的依据、申请行政复议及提起行政诉讼的权利等。四、规划局对原告作出《限期拆除违法建筑决定书》适用法律正确。因原告未取得建设工程规划许可证而擅自建房已违反《城乡规划法》第四十条的规定。因原告所建盖的违法建筑属城市规划区范围，且属“无法采取改正措施消除影响的”的类型，所以依法须限期拆除。规划局依据《城乡规划法》第六十四条规定作出的《限期拆除违法建筑决定书》适用法律正确。综上所述，规划局作出的《限期拆除违法建筑决定书》事实清楚、证据确实充分、符合法定程序、适用法律法规正确，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告保山市规划局向本院提交以下证据材料：1、保山市人民政府办公室关于印发保山市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（保政办发{2015}93号）；2、保山市城市总体规划节选（2013-2030）；3、保山中心城区居住用地规划图（2013-2030）；4、云南省人民政府关于保山市城市总体规划的批复（云政复{2013}78号）；证据1－4证实原告董绩芹在保山市隆阳区××街道××社区××组建盖的房屋位于保山市中心城市规划区，保山市规划局作为县级以上的城乡规划管理部门，对辖区内未取得建设工程规划许可证而进行建设的行为作出《限期拆除违法建筑决定书》具有行政主体资格，属于依法履行法定职责。5、保山市城市总体规划节选（2013-2030）；6、保山中心城区居住用地规划图（2013-2030）；7、云南省人民政府关于保山市城市总体规划的批复（云政复{2013}78号）；8、询问当事人笔录及照片；9、勘验笔录及照片；10、董绩芹户常住人口登记卡，证据5－10证实原告董绩芹在保山市隆阳区××街道××社区××组建盖的1幢局部四层、砖混结构、坐北朝南的房屋属于城市规划区范围，原告未申请办理过建设工程规划许可证而擅自建盖，被告规划局依法作出的限期拆除违法建筑决定书事实清楚，证据确实充分。11、保山中心城市违法违章建筑调查表；12、案件受理登记表；13、立案审批表；14、保山市规划局案情讨论会议纪要；15、拆除违法建筑事先告知书、案件审批表、送达回证、照片、执法记录仪光盘；16、限期拆除违法建筑决定书、案件审批表及送达回证、照片、执法记录仪光盘，证据11－16证实被告保山市规划局作出的《限期拆除违法建筑决定书》符合法定程序，是依法履行职责。17、《城乡规划法》第十一条第二款、第四十条、第六十四条及相关规定；18、《行政强制法》第十八条及相关规定；19、《行政处罚法》第三十一条、三十二条、四十二条；20、住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条、第八条，证据17－20证实被告作出的限期拆除决定书适用法律正确，是合法的行政行为。
经庭审质证，本院对以下证据材料作如下确认：被告规划局提交的证据材料，经质证，原告认为证据1－4不能作为被告具有保山市辖区内未取得建设工程规划许可证的房屋作出《限期拆除违法建筑决定书》的主体资格。证据1的真实性无异议，与本案不具有关联性；第一，该规定制定的时间是2015年11月30日，也就是说被告成立于此时，对于被告成立之后的工程建设当然应当向其申请建设工程规划许可，但原告的房屋建成于2014年6月，此时被告还没有成立，被告对自己未成立时已经存在的建筑物无权进行处理认定；第二、原告的房屋在集体土地上，规划局无权对原告的房屋进行违建认定。证据2、3的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。原告的房屋实际在农村集体土地上。根据《城乡规划法》第十四条规定，保山市城市总体规划（2013-2030）并未经过审批，结合其提供的证据4与被告实施的城市总体规划不符。也就是说，本案中的被告并未提交原告房屋在城市规划区的合法证据。在没有经过合法审批的情况下，被告无权擅自修改规划，且不经省级人民政府批准即实施。证据5、6、7的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。根据《城乡规划法》第十四条规定，保山市城市总体规划（2013-2030）并未经过审批，结合其提供的证据7与被告实施的城市总体规划不符。证据8、9的合法性及证明目的有异议。该询问笔录并非被告为了正常城乡规划管理执法，而是为了达到以低成本或零成本拆迁的目的而作，行政行为目的不具有正当性。笔录是否属实并不明确，原告未作回答。该笔录没有附执法人员和见证人的身份证明。照片未提供拍摄照片的原始载体，不符合照片证据的形式要求。证据10无异议。证据11的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。隆阳区城市管理综合执法局无权对城市违法建筑进行调查认定，其行为没有法定依据。证据12的合法性、关联性、证明目的均不认可。该表作出的时间是2017年5月29日，案件来源是隆阳区城市管理综合行政执法局移送，那么被告在2017年5月25日去原告家做的《询问笔录》及《勘验笔录》如何解释？其在没有立案的情况下去做的询问笔录与勘验笔录（证据8、9）不能再作为其行政行为合法的依据，因为违反法定程序取得的证据不能作为证据使用。证据13的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。该表作出的时间是2017年5月29日，据以作出该审批书的询问笔录及勘验笔录均非在立案之后所获取，该审批书的作出已经没有合法依据。没有《城乡规划法》第四十条规定的建设工程规划许可证不等于房屋就是违法建设。另外，承办人、承办单位均是王志强签字，自己建议立案查处，自己拟同意，违反行政机关行政审批规定要求。证据14的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。行政机关内部文件，原告无法核对真实性；被告自己成立的时间都是在2015年11月之后，却认定原告建盖于2014年6月的房屋是违建，其行为目的不具有正当性，属于以拆违促拆迁之非法目的。《城乡规划法》第六十四条规定，应适用渐进式的责令停止、限期改正等处罚措施，被告直接适用最严厉的限期拆除措施，处罚不当。证据15的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。行政机关内部文件，原告无法核对真实性。送达方式违法。转交送达，却没有代收人签名。从中可以看出被告根本不想直接送达原告。因为被告有受送达人的电话，完全可以通过电话约定送达时间及方式。被告却趁原告本人不在家，直接上门将送达回证交其80岁母亲，其母不识字，对于这些法律文书根本不能辨别，被告以此方式送达未真正保障原告的陈述、申辩、回避、听证、复议、诉讼等权利。执法记录仪的合法性、关联性、证明目的不认可。送达人员没有向被送达人表明自己的姓名、身份，程序违法；从画面中可以看出原告母亲对此认知能力有限，从表情及动作明显看出根本不理解送达的是什么及法律后果，送达人员也没有向其释明。该份证据恰恰能证明被告送达违法，作出涉案行政行为的程序违法。证据16限期拆除违法建筑决定书违法。没有当事人辩称内容，没有保障当事人申辩的权利；没有办理《城乡规划法》第四十条规定的建设工程规划许可证的房屋不等于是违法建设；适用法律不当，未适用《城乡规划法》第六十四条规定的渐进式处罚措施，直接适用最严厉的限期拆除决定，处罚不当。送达方式违法，非直接送达，因为当事人拒签，此时适用直接送达违反《民事诉讼法》第八十五、八十六条关于送达的规定。证据17的真实性、合法性无异议，证明目的不认可。《城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，但城乡规划法实施时被告尚未成立，该条规定不能作为其具有相应行政主体的资格证明；第四十条只是说在城市、镇规划区内进行建设需要办理建设工程规划许可证，但没有说未办理建设工程规划许可证的就是违法建设。第六十四条渐进式规定应当适用责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除等，被告直接适用限期拆除，明显适用法律不当，处罚过重。不能证明原告的房屋就是在城市规划区范围内。证据18的真实性、合法性无异议，证明目的不认可。所有的行政行为首先必须要有合法的行政目的。本案中被告所作的行为却是要达到以拆违促拆迁之目的，所以被告依据行政强制法第十八条恰能证明其行政目的不具有合法性。证据19的关联性及证明目的不认可。本案中，被告提供的证据恰能证明被告没有依据行政处罚法的相关规定在作出限期拆除决定的过程中没有依法保障原告应当享有的陈述和申辩、申请听证的权利。证据20住建部的规定与《云南省城乡规划条例》的规定相悖，《云南省城乡规划条例》第四十五条规定，本案中原告的房屋不存在该条规定无法采取改正措施消除影响的情形，那么应当认定为可以采取改正措施消除影响的情形。《云南省城乡规划条例》是地方性法规，住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》只是规范性文件。根据我国法律适用原则，地方性法规优于规范性文件适用。所以，被告适用法律错误。本院认为，被告规划局提交的证据来源合法、客观真实，能证实本案待证事实，本院予以采信。原告提交的证据材料，经质证，被告对证据1的合法性、真实性、关联性、证明目的持有异议，证实房屋是否合法应该是有相关的土地部门颁发的权属证明、规划主管部门的规划许可证来证实的，该份证明不能够证实原告对房屋享有合法权益，与被诉行政行为有法律上的利害关系，不能支撑证明目的。证据2的真实性、合法性及关联性没有异议，证明目的不认可。该决定书认定的违法事实清楚，被告主体适格、程序合法、适用法律正确，限期拆除决定书只是证实被告作出了涉案的行政行为，不能够证实是违法的行为。本院认为，原告提交的证据1因无其他证据相互印证，故本院不予采信。证据2来源合法，客观真实，能证实本案待证事实，本院予以采信，但对原告的证明目地，本院不予采信。
经审理查明：原告董绩芹涉案房屋位于保山市隆阳区××街道××社区××组，于2014年建盖，建盖时未取得建设规划许可证。根据《保山市城市总体规划修改》（2013－2030），原告的房屋在该规划范围内。被告保山市规划局于2017年5月29日接受隆阳区城市管理综合行政执法局移送的案件及材料，并于同日立案。被告于2017年9月6日作出《拆除违法建筑事先告知书》将查明的事实、原告的行为违反的法律及拟给予限期拆除违法建筑的行政决定、原告享有的陈述、申辩、听证的权利告知原告。被告于同日到原告家中将该告知书交给与原告同住的母亲，并对送达过程进行摄影。被告于2017年9月18日作出保规拆字[2017]第181号《限期拆除违法建筑决定书》，该决定书以原告未经许可擅自在保山市隆阳区××街道××社区××组建盖的1幢坐北朝南、砖混结构、局部四层的房屋属于违法建筑，原告的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告自接到本决定之日起10日内拆除上述违法建筑、构筑物，逾期不拆除的，将移交相关部门依法申请强制拆除，拆除费用由原告承担。同时告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的权利。被告于2017年9月18日到原告家中将《限期拆除违法建筑决定书》交给与原告同住的母亲，并对送达的过程进行摄影。原告认为被告作出的行政行为违反相关法律规定，并严重侵犯了原告的合法权益，故向法院提起诉讼，请求撤销被告保山市规划局作出的保规拆字[2017]第181号《限期拆除违法建筑决定书》。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条的规定，本案被告保山市规划局有职权对本行政区域内的城乡规划管理工作，故本案被告保山市规划局是适格被告。原告建盖本案涉案房屋是在《城乡规划法》实施后，故应当适用《城乡规划法》。根据《城乡规划法》第四十条第一款的规定，建盖房屋应当依法取得建设规划许可证，原告建盖本案涉案房屋时未取得规划许可证，其房屋所在地属于保山中心城市规划区范围，故原告未取得建筑工程规划许可证而擅自建房的行为违反了《城乡规划法》第四十条的规定，被告根据《城乡规划法》第六十四条的规定作出的《限期拆除违法建筑决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，故对原告要求撤销被告规划局作出的《限期拆除违法建筑决定书》的诉讼请求，本院不予支持。原告提出被告送达方式违法，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六的规定，受送达人本人不在交他的同住成年家属签收，本人或同住成年家属拒绝接收的，可以把送达文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案被告送达文书的方式符合法律规定，不存在违法送达。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告董绩芹要求撤销被告保山市规划局于2017年9月18日作出的保规拆字[2017]第181号《限期拆除违法建筑决定书》的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告董绩芹负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。
审 判 长 杨幸丽
人民陪审员 王海忠
人民陪审员 邹 燕
二〇一八年二月六日
书 记 员 张丽娅
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。