浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1505号
上诉人（原审原告）应阿毛。
上诉人（原审原告）马灿芹。
上述两上诉人之委托代理人（特别授权代理）陈临浙。
被上诉人（原审被告）嵊州市崇仁镇迎联村村民委员会。
法定代表人应忠龙。
被上诉人（原审被告）应秋龙。
上诉人应阿毛、马灿芹因土地承包经营权纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊崇民初字第77号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经院长审批延长审限二个月，现已审理终结。
原判查明，两原告系夫妻，均系嵊州市崇仁镇迎联村第五小组村民，在迎联村虎口岗承包有2亩已进入盛产期的茶园。2011年10月24日，迎联村委会与嵊州温氏畜牧有限公司签订土地承包合同，将位于迎联村虎口岗199.8亩土地承包给嵊州温氏畜牧有限公司，两原告的土地位于该承包合同范围内。此后，迎联村委会在挖掘村民所有的茶园之前与各村民签订协议书，但两原告因补偿过低，未与迎联村委会达成协议。对虎口岗土地上青苗的挖掘工程，由嵊州温氏畜牧有限公司承包给应秋龙，应秋龙雇佣应位浪等人操作挖机，但具体挖掘工作由迎联村委会负责。2012年6月22日，迎联村委会指示应位浪挖掘了两原告位于迎联村虎口岗的2亩茶园，致使本案纠纷产生。事后，迎联村委会委托嵊州市林业技术推广中心评估了两原告种植新茶从小苗到完全盛产期中所需种植费用，以及在此期间原告的损失，评估结果为每亩每年净收益为5000元，新茶种植成本1360元，每年每亩人工成本500元；第一年无收益，损失1360＋5500元计6860元；第二年无收益，损失5500元；第三年去除各类成本纯收益约为1000元，损失4000元；第四年去除各类成本纯收益约为2000元，损失3000元；第五年进入盛产期，以上合计每亩茶园损失为19360元。
原判认为，两原告的土地承包经营权依法受到法律保护，享有对承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权益，发包方不得单方解除承包合同，任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权，应当承担民事责任。因本案所涉原告承包地上的种植物已被挖除，无法恢复原状，故只能依法折价赔偿。本案争议焦点在于：1、两原告在迎联村虎口岗所承包的土地面积；2、两原告的土地承包经营权受到侵害的损失额度；3、被告应秋龙是否应当承担民事责任。关于焦点一，被告迎联村委会在2012年6月22日挖除两原告的茶树后，向两原告出具了多份证明，均认定茶园为2亩，而被告迎联村委会所提出的应绍明在嵊州市公安局崇仁派出所的询问笔录以及两位证人的证言均不足以反驳原告的证据，而法院实地勘察现场亦无法确定土地面积，故认定原告的茶园面积为2亩。关于焦点二，评估书所确定的每年每亩净收益、重新种植茶树到盛产期所需的年限、种植过程中每一年所遭受的损失等数据，基本合理，每亩茶园从种植开始到盛产期四年时间的损失合计为19360元。至于银行存款利率和通货膨胀率原、被告三方认可均按3.1%计算，相互折抵，予以认可。原告辩称中所主张的净收益，实际包含了采摘、制作到出售茶叶所支出的人工成本，故对该意见不予采信。另评估书未对两原告受到侵害之日至重新种植之日止的损失计算在内，该部分损失从2012年6月22日起参照每年每亩5000元计算至判决发生法律效力之日止为妥。对于焦点三，应位浪系实际侵害两原告利益的行为人，但其受到迎联村委会的指示，挖掘了两原告的茶园，导致本案纠纷产生，迎联村委会应当承担民事责任。应位浪的工资由应秋龙支付，双方虽无书面合同，但形成了个人之间的劳务关系，应位浪作为提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，应秋龙所承担的是应位浪对第三人造成的替代责任。应位浪作为一名挖机操作员，在迎联村委会指示下挖掘茶园，就工作性质而言不可能要求其事先询问两原告的意见，其在挖掘茶园过程中并无过错，故应位浪的行为不符合承担侵权责任的要件，应秋龙亦无需对两原告的损失承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第十五条、第三十五条的规定，判决：一、嵊州市崇仁镇迎联村村民委员会赔偿应阿毛、马灿芹重新种植2亩茶树所导致的经济损失38720元，款限判决发生法律效力之日起十日内付清；二、嵊州市崇仁镇迎联村村民委员会赔偿应阿毛、马灿芹自2012年6月22日起至判决发生法律效力日止按每年10000元计算的经济损失，款限判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回应阿毛、马灿芹其余的诉讼请求。如果嵊州市崇仁镇迎联村村民委员会未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，依法减半收取2600元，由原告承担2000元，由被告嵊州市崇仁镇迎联村村民委员会承担600元（被告承担部分由原告先行垫付，限被告于判决发生法律效力之日起十日内径付原告）。
上诉人应阿毛、马灿芹不服一审判决，提出上诉称：一、原审判决依据被上诉人单方自行委托、不具有司法鉴定评估主体资质、且评估内容显失公平的嵊州市林业技术推广中心出具的评估书所作出的判决，存在采证程序不当、判决明显不公之问题，应予撤销改判。主要存在问题：被上诉人迎联村委会单方委托的嵊州市林业技术推广中心并无司法部授予的司法评损主体资格，也无茶叶类评估鉴定的业务授权，两评估人员的个人资格是否涵盖茶叶类的评估并不清晰，且其个人资格并不能代表推广中心的法人资质，同时该评估人员也未到庭接受质证；该评估书内容明显与事实不符，结论并无任何依据；上诉人申请重新鉴定被拒绝不利于案件的公平公正处理；上诉人已提供己方损失的充分证据。二、上诉人茶园被毁的侵权赔偿依法应以受害人的实际可得收益为标准，原判以茶园外包的纯收入作为侵权人的赔偿标准，明显减轻了侵权人的赔偿责任，损害了受害人正常应得的收益损失，显失公平，应予改判。理由在于：本案被毁坏的2亩茶园是上诉人夫妻俩在本村合法享有的口粮茶园，是两上诉人的主要生活来源，理应得到合理赔偿；原判确定的赔偿标准无合法依据，又不合理；原判仅以茶园包给别人的可得收益作为被上诉人承担的侵权赔偿标准，明显违背了侵权责任法应当全面赔偿的规定，显失公平。三、原审判决作出的被上诉人应秋龙无需对两上诉人的损失承担赔偿责任的认定错误，应予撤销。理由在于：原判已查明应秋龙与应位浪之间构成雇佣劳动关系，故应位浪的侵权行为属于执行职务行为，应秋龙作为该挖掘工程的承包人应当承担用人单位的侵权赔偿责任；原判将应位浪与应秋龙之间的雇佣关系错误认定为个人之间的劳务关系，从而作出应秋龙无需对上诉人遭受侵权的损失承担赔偿责任的判决不当；原判适用法律错误，应予撤销并予改判由两被上诉人对故意毁损上诉人茶园的侵权赔偿承担连带责任。综上，请求二审法院撤销嵊州市人民法院（2013）绍嵊崇民初字第77号民事判决，依法改判；本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。
被上诉人迎联村委会、应秋龙未作答辩。
上诉人应阿毛、马灿芹及被上诉人迎联村委会、应秋龙在二审中均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，本案争议焦点主要在于：一、嵊州市林业技术推广中心作出的评估结论能否作为本案的定案证据，即该评估结论能否作为两上诉人损失的赔偿依据；二、被上诉人应秋龙应否承担赔偿责任以及两被上诉人是否互负连带责任。
嵊州市林业技术推广中心拥有林业调查规划设计资质证书，业务范围包括森林资源、野生动植物资源、湿地资源、荒漠化土地调查监测评价等，同时负责评估人员均持有国家林业局、中国资产评估协会授予从事非国有森林资源资产评估服务资格的相关证书，故应认定嵊州市林业技术推广中心具备评估本案讼争茶园损失的资质。经审查，嵊州市林业技术推广中心所作评估虽系被上诉人迎联村委会委托，但程序并未违法，也不存在经质证不能作为证据使用的其他情形，且原审法院在一审中亦已告知上诉人在鉴定名册中无此项资质鉴定机构，同时上诉人所提供的茶园损失证据尚不足以反驳嵊州市林业技术推广中心作出的评估结论，故原审法院未启动重新鉴定程序并无不当，本院对上诉人申请重新鉴定亦不予准许，嵊州市林业技术推广中心作出的评估结论可作为本案定案证据予以采纳。上诉人应阿毛、马灿芹主张赔偿数额依据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，依据《侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被上诉人迎联村委会明知尚未就讼争茶园与两上诉人达成协议，仍指令他人进行挖掘造成损害后果，显已构成侵权。但被上诉人应秋龙与嵊州温氏畜牧有限公司签订前期工程施工合同（挖茶树），并将相应工作交付各挖掘机操作员，操作员则直接按照被上诉人迎联村委会指示进行工作，其行为并无过错，故被上诉人应秋龙不承担责任。此外，被上诉人迎联村委会与被上诉人应秋龙之间并无共同的意思联络，不能成立共同故意，故两被上诉人不构成共同侵权。据此，两上诉人茶园损失应由被上诉人迎联村委会承担侵权责任。两上诉人请求被上诉人应秋龙承担赔偿责任、两被上诉人之间互负连带责任之上诉主张，于法无据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用5200元，由上诉人应阿毛、马灿芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安洁
代理审判员 王红良
代理审判员 冯娇雯
二〇一四年四月十八日
书 记 员 刘莎莎