甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘06民终646号
上诉人（原审被告）：钱喜年，男，1967年10月29日出生，住甘肃省武威市凉州区。
被上诉人（原审原告）：郭必智，男，1963年11月20日出生，住甘肃省武威市凉州区。
上诉人钱喜年因与郭必智建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2008）凉民初字第3351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钱喜年、被上诉人郭必智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
钱喜年上诉请求：1.撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2008）凉民初字第3351号民事判决；2.驳回钱喜年的诉讼请求。事实和理由：一审认定双方在施工过程中口头达成关于工程单价的事实不清，证据不足。证人孙兴保与郭必智有亲戚关系，又系郭必智的雇员，其证言不能作为定案的依据。双方之间口头订立的建设工程施工合同中工程单价完全依赖于双方的约定，而不应采用当时市场的价格，钱喜年已提交的郭必智亲笔书写的工程单价为280元/平方米的工程结算单作为证据，所以一审法院调取的证人证言亦不能作为定案的依据。一审法院对钱喜年已提交的工程单价为280元/平方米的工程结算单未进行质证，以此认定案件事实明显错误。本案的审理已达7年之久，期间郭必智从钱喜年父亲处已借走现金26500元，还拉走了许多门窗和水泥，双方已结算清了款项，一审审理程序违法。
郭必智辩称，当时当地包工包料修建房屋的价格为330元/平方米，由于双方有亲戚关系，商量后价格才确定为320元/平方米，在施工期间使用了钱喜年的7745元的水泥、门窗，赊购了7038元的烟酒，经双方结算，钱喜年尚欠工程款26434元。郭必智从钱喜年父亲处借走26500元不是事实。
郭必智向一审法院起诉请求：依法判令钱喜年偿还郭必智欠款26379元。
一审法院认定事实：2004年8月，钱喜年委托其父钱万虎与郭必智口头协商，由郭必智为钱喜年修建位于凉州区金羊镇新鲜村七组的个人住宅用房（带地下室），修建方式为包工包料，当时在该村组修建房屋包工包料价格为330元/m2。郭必智为钱喜年修建面积为370.31m2（其中修建地下室面积为82.14m2，修建住房面积为288.17m2），因郭、钱喜年两家有亲戚关系，经过钱喜年之父钱万虎与郭必智协商，在包工包料单价为330元/m2的基础上降低10元，确定为320元/m2。另有郭必智为钱喜年修建了庄门一个（价值1800元）和安装铝合金推拉门一套（价值518元），总造价为120817元。口头协议商定后，郭必智于2004年8月20日动工修建，地下室修建后，天气已转冷，无法继续施工，便停止修建。2005年3月20日郭必智又开工修建，在房屋修建过程中，钱喜年也不间断地前往施工现场予以监督，并陆续支付郭必智工程款70000元，于2005年5月20日修建完毕并交付钱喜年使用。施工期间，郭必智利用了钱喜年提供的价值7745元的水泥、砖、涂料等，还在钱喜年经营的商店内赊欠烟、酒等货款7038元。2006年钱喜年又支付郭必智工程欠款9600元，相互抵顶后，钱喜年尚欠郭必智工程款26434元。后经郭必智多次催要，钱喜年以种种借口推诿，遂形成诉讼。审理中，钱喜年辩称郭必智为其修建的房屋存在房顶处理不合格、下水管道不通水、地下室保温材料未做、地板砖以次充好没按要求铺设、房屋修建协议价为280元/m2及郭必智借有其父亲钱的问题，但均未向法庭提交有关证据。另查明，钱喜年于2006年9月已搬入修建的住房至今。一审法院认为,钱喜年（受其父亲钱虎年委托）与郭必智达成的建设工程施工口头协议，事实清楚，证据充分，是双方真实意思的表示，依法应予保护。郭必智将钱喜年房屋修建后，拖欠郭必智工程款且以种种借口推诿不付，违背了我国法律确定的诚实信用原则,应当承担偿付之责。故对郭必智要求钱喜年偿付欠款的诉讼请求，应予支持。郭必智在施工期间,利用的钱喜年提供的价值7745元的水泥、砖、涂料款及赊购钱喜年烟、酒等货款7038元应在其工程款中扣除。钱喜年应付郭必智的工程款与其为郭必智提供的材料款及郭必智赊欠的货款互相抵顶后,钱喜年尚欠郭必智工程款26434元（即120817元-70000元-7745元-9600元-7038元＝26434元）。钱喜年辩解其委托人与郭必智协商的价格为280元/m2，根据本院查证，当时在本区域包工包料修建住房的市场价格为330元/m2，钱喜年亦未对双方商定修建房屋价格包工包料为280元/m2提供相关证据予以证实，不予采信；钱喜年辩解郭必智为其修建的房屋存在房顶不合格等问题，亦未提供有关证据，审理中，经告知钱喜年可通过有关质检部门对其房屋存在的问题进行鉴定，以便举证，但钱喜年亦不愿意作鉴定，故钱喜年应承担举证不能的法律后果；钱喜年抗辩郭必智为其所修建的房屋至今未交工，但郭必智修建的房屋钱喜年已于2006年9月入住至今，期间也未提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，故钱喜年的抗辩理由不能成立，不予采信；钱喜年辩解郭必智借用其父亲钱万虎款项系另一法律关系。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第六十一条、第六十二条（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条（二）项、第七十六条、第七十七条（五）项之规定，判决：钱喜年偿付郭必智房屋建设工程欠款26434元。限判决生效后10日内付清。案件受理费460元,由钱喜年负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：1.钱喜年提交的由郭必智书写的清单一份，以证明郭必智书写时工程单价是按300元/平方米计算的，现郭必智以320元/平方米的单价计算没有事实依据。经质证，郭必智对清单的真实性无异议，但认为地下室是按300元/平方米的标准计算的，也同意地下室按300元/平方米计算，但地上建筑部分的单价改动成了300元/平方米，不是其涂改的，应按照320元/平方米计算。本院认为，因郭必智对该清单的真实性无异议，清单中地下室的单价为300元/平方米，故地下室的工程价款应按300元/平方米计算，一审认定地下室工程单价为320元/平方米不当，应予以纠正。清单中地上部分的建筑，单价由330元/平方米涂改为300元/平方米，钱喜年主张是郭必智涂改的，郭必智对钱喜年的主张不认可，作为清单持有人的钱喜年未能提供证明该单价的改动是郭必智所为的证据，故其主张郭必智书写时地上工程单价亦是按300元/平方米计算的事实不予认定。钱喜年提供的记账明细，以证明其向郭必智已付款11万元多，经质证，郭必智不予认可。本院认为，记账明细系钱喜年单方制作，未经郭必智签字确认，故不能证明其已向郭必智付款11万元的事实。综上，二审经审理查明，双方约定地下室建筑部分的工程单价为300元/平方米，工程总造价为119174.20元。其余事实和一审认定的事实一致。
本院认为，钱喜年与郭必智达成建设工程施工口头协议后，郭必智按约为钱喜年修建了个人住宅用房并交付使用，钱喜年应支付郭必智相应的工程价款119174.20元，扣除钱喜年已支付的款项94383元（70000元＋7745元＋9600元＋7038元），钱喜年尚欠郭必智工程款24791.20元，郭必智要求钱喜年支付拖欠的工程款的主张应予以支持。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确，按照订立合同时履行地的市场价格履行，……。”本案中，因双方对地下室按300元/平方米的单价计算工程价款无异议，但双方对地上建筑部分的工程单价的约定陈述不一致，且均未提供证据证实，视为对地上建筑的单价约定不明确，一审根据当时的市场价格确定工程单价符合法律的规定。钱喜年主张郭必智从其父亲处已借走现金26500元，因钱喜年未提供证据证实该主张，且属另一法律关系，在本案中不作论处。
综上所述，钱喜年的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三条规定，判决如下：
一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2008）凉民初字第3351号民事判决；
二、钱喜年偿付郭必智房屋建设工程欠款24791.20元。限判决生效后10日内付清。
一审案件受理费460元，由钱喜年负担400元，郭必智负担60元；二审案件受理费460元，由钱喜年负担400元，郭必智负担60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
审 判 员 张宗鹏
代理审判员 胡春芳
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 杨晓斌