河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商民三终字第54号
上诉人（原审被告）张献敏，男，1974年7月14日出生，汉族，住所地宁陵县。
委托代理人赵儒仓，河南京港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾俊杰，男，l985年l0月6日出生，汉族，住所地宁陵县。
委托代理人杨德峰，河南向东律师事务所律师。
原审被告河南省豫兴建筑安装有限公司，住所地河南省郑州市。
法定代表人魏加生，该公司总经理。
委托代理人任春松，男，l971年3月10日出生，汉族，住所地郑州市。
上诉人张献敏与被上诉人顾俊杰，原审被告河南省豫兴建筑安装有限公司（以下简称河南省豫兴建筑公司）劳务合同纠纷一案，顾俊杰于2012年6月6日向宁陵县人民法院提起诉讼，请求被告支付原告施工费985280元并承担诉讼费用。该院审理后于2012年11月16日作出（20l2）宁民初字第651号民事判决，上诉人张献敏不服该判决向本院提起上诉。本院2013年1月14日受理后依法组成合议庭，并于2013年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人张献敏及其委托代理人赵儒仓，被上诉人顾俊杰及其委托代理人杨德峰，原审被告河南省豫兴建筑公司的委托代理人任春松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，宁陵县凯地广场l#、2#、3#、4#楼及附属商铺工程位于宁陵县建设路与珠江路交叉口东北角，被告张献敏系实际承建人，被告河南省豫兴建筑公司系资质出借单位，2011年4月23日，被告张献敏与原告顾俊杰签订《宁陵县凯地广场劳务施工合同》1份，将该工程劳务部分分包给了原告，被告张献敏负责提供主材、钢筋、砖、沙石、水泥、砼，其余施工中的一切材料及费用由原告自行承担；由原告负责承包：土方工程、混凝土工程、钢筋工程、模板工程、架子工程、机电工程及其他等项目，工程为l6590平方米，施工费承包价格为305元／平方米，总工期335天，从20l1年4月20日到2012年3月10日。原告未承建1-4#楼附属商铺，其实际承建工程面积为l3820平方米。2011年5月8日，原告与被告张献敏又签订《宁陵县凯地广场劳务施工合同附加协议》1份，其中约定每项工程结算价格为：主体工程l80元／平方米、砌体工程50元／平方米、粉刷工程65元／平方米。因双方对粉刷工程协商无果，原告未承包该项工程，由他人另行承包。原告于20l2年2月份从工地撤出，其撤离工地时，主体及砌体工程已大致完工，但存在零星未完工的现象。因原告向被告张献敏索要工程款未果，为此诉至法院，请求支持其诉请。经审理查明：原告承建的主体、砌体工程未完工部分应由原告承担的费用计94142元；原告已收到被告张献敏支付的工程款254万元；另外应由原告承担的其他项目费用计788l2.75元，其中包括：搅拌机1台，计l2000元；切割机1台，计550元；罚款7000元；借款2500元；请安装师傅吃饭费用l233元；垫片8800元；安监网费用1560元；安装安监网工人工资700元；地下室砌砖8268.75元；临建费用8340元；外架费用27861元。以上共计27l2954.75元。原告实际应得到的工程款数额为3178600元（13820平方米×（180元／平方米＋50元／平方米）］，扣减原告已领工程款和应由其承担的相关费用，原告还应得到的工程款数额为465645.25元（3178500元-2712954.75元）。另查明：该工程系被告张献敏借用被告河南省豫兴建筑公司的资质进行承建；原告承包该工程的劳务部分且无劳务分包资质。
原审法院认为，被告张献敏借用被告河南省豫兴建筑公司的资质将宁陵县凯地广场1#、2#、3#、4#楼工程劳务部分分包给原告顾俊杰，因原告不具备劳务分包的相关资质，故双方签订的劳务分包合同无效。因该工程已竣工验收，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，对原告要求被告张献敏支付已完成工程价款的诉讼请求予以支持，应支付的数额为465645.25元；被告河南省豫兴建筑公司作为资质出借单位，应对该款项承担连带支付责任。原告未提交工程质量保证期限已届满的相关证据，对工程质量保证金暂不予以计算，对原告的该部分请求不予支持；原告要求被告支付设备使用费l93480元，被告张献敏对该费用不认可，原告亦未提交相应的证据不予支持。被告张献敏辩称：原告擅自退场，单方终止合同，己构成违约，给其造成了严重的经济损失，要求原告承担赔偿责任；因其在本案中未向该院提起反诉，亦未提交充足的证据证明，其辩称理由不成立不予支持，其可另案起诉。原审参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张献敏支付原告顾俊杰工程款465645.25元，被告河南省豫兴建筑安装有限公司负连带支付责任，于本判决书生效后十日内履行。二、驳回原告顾俊杰的其他诉讼请求。如被告未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13653元，由原告顾俊杰负担7203元、被告张献敏与被告河南省豫兴建筑安装有限公司共同负担6450元。
上诉人张献敏不服原判诉称，1、原审法院认定事实错误且证据不足。原审认定被上诉人应得到的工程款数额及施工面积价格错误，被上诉人实际完成的主体和砌体工程为13820平方米没有证据证明，原审直接认定主体工程的价格为180元／平方米、砌体的工程价格为50元／平方米，甚至认定的粉刷工程的价格为65元／均错误，原审可能的依据为上诉人与被上诉人签订的附加协议中的第五项，但该协议的约定是对付款节点上如何付款办法的约定。原审对被上诉人承建的主体和砌体未完工的部分承担的费用为94142元也是错误，被上诉人应承担的费用远远高于该数额，原审判令被上诉人还应得到工程款数错误。2、上诉人已经向被上诉人超过支付给其应得到的工程款。由于被上诉人擅自离开工地，对被上诉人的工程量的价值的计算方法是合同约定的工程劳动总价款减去其离场之后上诉人为完成剩余的工程而支付的所有费用。原审也是按此思路计算的，只是原审对工程主体、砌体等工程劳务价格的计算错误才导致结果错误。被上诉人擅自离场之后，上诉人未完成的工程为施工支付的费用为内外墙粉刷费732460元、扣除工程质量保证金138200元等十余项共计1752639.6元，按照双方合同的约定被上诉人应得到的施工劳动总款为13820元×305元／平方米减去上述上诉人完成被上诉人剩余工程的费用1752639.6元后，上诉人已向被上诉人多付了工程款。3、原审对举证责任的分配违反法律规定及认定事实显失公平。请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人顾俊杰答辩称，原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决结果适当。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告河南省豫兴建筑公司答辩意见同上诉人的上诉意见。
根据各方诉辩意见，本院确定本案争议的焦点：原审对事实的认定及判令是否正确。
各方当事人对上述争议焦点均无异议。
二审中上诉人向法庭提交有张群燕等人的证人证言，主要证明上诉人组织施工人员对被上诉人应完成而没完成的剩余工程进行施工并支付给施工人员工程款的情况，被上诉人质证认为，上诉人所举的证据并非新证据，也与本案无关联，本院认为，由于上诉人所提交的证人证言，其证人并没有出庭作证，本院无法核实有关事实，上诉人也没有提供出证人不出庭的正当理由，其行为并不符合证人不出庭的正当事由，对其提供的证人证明目的本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的基本事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。本案中，涉案工程的实际承建人是上诉人张献敏，上诉人借用河南省豫兴建筑公司的资质取得宁陵县凯地广场的1#、2#、3#、4#楼工程的劳务部分后，又分包给被上诉人并签订了《宁陵县凯地广场劳务施工合同》，被上诉人遂组织工人对承包工程的主体和砌体进行施工并基本施工完毕，但仍有部分尾工及其应承担的其他项目费用的事实基本清楚。其有双方签订的《宁陵县凯地广场劳务施工合同》、《宁陵县凯地广场劳务施工合同附加协议》、上诉人提供的认为被上诉人未完成工程的工程量及其费用清单、各种借据、票据等相关证据在卷佐证。1、被上诉人是否完成13820平方米的主体和砌体工程量的问题。被上诉人主张已经将涉案的主体和砌体的该工程量基本完成，有被上诉人的陈述、上诉人在原审第一次庭审中对被上诉人的该主张予以认可，其只是认为涉案的主体和砌体工程中被上诉人还有价款为173093.6元的尾工没有干完。2、主体和砌体价格的认定问题。双方在签订的《宁陵县凯地广场劳务施工合同附加协议》的第五条中显示：关于《付款方式》：乙方无息垫款完成本工程（分段）1#、2#、3#、4#楼结构3层完成，甲方按180元／㎡支付乙方所完成工程80％的工程款；4-8层甲方按180元／㎡支付乙方所完成工程80％的工程款；1#、2#、3#、4#楼主体封顶，甲方按180元／㎡。支付乙方所完成工程90％的工程款；砌体完成，按50元／㎡支付乙方所完成工程80％的工程款，且付清主体180元／㎡余款；、粉刷完成；甲方按65元／㎡支付乙方所完成工程80％的工程款（含内墙批白，外墙毛墙）且付清砌体50％的余款。（以上均按建筑面积算）竣工验收合格后一个月内支付至工程总价款的97％，剩余部分在工程交付一年内付清余款。从以上的协议内容可以确认，涉案主体工程的价格应为180元／㎡，砌体的价格应为50元／㎡。双方签订的劳务大清包合同约定，一次性按305元／㎡价格包干。从以上认定的主体和砌体、粉刷工程的价格计算共计为295元／㎡，二者相差10元／㎡，该相差的数额是双方签订合同约定的质保金，有被上诉人的陈述、上诉人在上诉状中也主张该工程的质保金为138200元，即为10元／㎡等证据为证。3、被上诉人承包的工程剩余的工程费用是否为94412元的问题。上诉人在原审中提交有被上诉人承包工程没有完成的工程量、费用及光盘等证据，认为还有共计173093.60元的工程量没完工，但双方在庭审中经核算，被上诉人只认可94412的工程量没完工，上诉人并没有提供充分的证据证明其余工程应由被上诉人承担的证据，其责任应由其自负。4、被上诉人应承担的其他项目费用为78812.75元的问题。被上诉人应承担的包含搅拌机、罚款等在内的等十项共计78812.75元责任，有2012年9月7日双方的工作人员出具的证明，被上诉人应承建而没有承建的地下室砌体专款8268.75元及被上诉人在原审中自认的罚款、借款、搅拌机、切割机、吃饭费用、垫片、安监网及工人的工资、临建费、外架费可以证明该事实。5、被上诉人收到上诉人给付的工程款数额是否是2540000元的问题。上诉人在原审中提交有给付被上诉人的工程款共计2660000元证据，但被上诉人只认可2540000元，上诉人也没有提供出其给付给被上诉人其他工程款的充分证据。6、举证责任的分配的问题。根据民事举证规则的规定，诉讼中被上诉人针对其主张举出了一定的证据，上诉人对被上诉人的主张提交的证据予以反驳，被上诉人对上诉人提交的证据予以否认或者认可，是其民事权利的行使，并非上诉人所称的原审对本案当事人举证责任分配不当。综上，原审依照本案的事实和上述法律规定，对该案证据的采信及判令并无不当。上诉人称原审认定事实错误、判令上诉人偿付工程款的数额、原审对举证责任分配及认定事实显示公正的请求，由于其提交的证据不足，依照上述法律规定本院不予支持。但鉴于本案的实际，上诉人如认为其给付被上诉人的工程款已超过其应付的工程款，其可待取得充分证据后，依照有关法律、法规的规定另行主张权利，以保护其的合法利益。
综上，原判认定事实基本清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13653元，由上诉人张献敏承担。
本判决为终审判决。
审判长 王兴海
审判员 盛立贞
审判员 赵国庆
二〇一三年三月九日
书记员 田英杰