山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1697号
上诉人（原审原告）:宋林林。
上诉人（原审原告）：谷翠翠。
两上诉人的委托诉讼代理人：王吉庆，山东正义之光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滨州医学院附属医院，住所地滨州市滨城区黄河二路***号。
法定代表人：王强，院长。
委托诉讼代理人：尹玉栋，山东黄河律师事务所律师。
上诉人宋林林、谷翠翠因与被上诉人滨州医学院附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民一初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，因××事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宋林林、谷翠翠上诉请求：撤销原判，发回重审或改判被上诉人赔偿上诉人227193.99元。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人在诊疗过程中不存在医疗过错属认定事实错误。一审法院查明了被上诉人私自聘用北京安贞医院苏俊武为宋某某做手术（宋某某的死亡与苏俊武私自外出做手术有直接的因果关系）的情况下，仅引用中华人民共和国卫生部第42号令第四条之规定片面认定苏俊武不构成非法行医，属于认定事实错误。该办法第二条规定：医师未经过所在医疗机构批准，不得擅自外出会诊。一审中被上诉人未提供北京安贞医院为苏俊武出具允许外出就诊的任何证据及被上诉人与北京安贞医院的合作协议，苏俊武未经本医院批准异地行医违反了法律规定，属于非法行医。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的规定，被上诉人应推定有过错。合法行医的举证责任应转移给被上诉人，若其举证不能应承担不利后果。一审法院以上诉人未能举证证实医疗过错为由驳回上诉人的诉求，没有事实和法律依据。二、一审查明宋某某手术第二天即2014年9月11日出现烦躁、哭闹伴有全身抽动等不良反应，被上诉人医师答复称该反应正常，其未及时救治或建议转院抢救，未尽到合理诊疗义务，存在过错。三、宋某某死亡后，上诉人要求尸检查明死因，被上诉人恶意阻止，虚假承诺承担上诉人医疗费并给予上诉人3万元赔偿，要求上诉人将尸体火化，可见其销毁证据的主观恶性。一审查明被上诉人哄骗上诉人将宋某某的尸体火化的事实，未对其销毁证据的主观恶意做出评价，有意偏袒。综上，被上诉人没有任何协议及安贞医院出具允许外出就诊的证据的情况下，私自聘请苏俊武为宋某某做手术，其诊疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，应推定被上诉人存在医疗过错。一审判决没有事实和法律依据，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人滨州医学院附属医院辩称：被上诉人的医疗行为诊断正确、治疗得当，没有任何过错。一、上诉人诊疗情况：房间隔缺损为最常见的先天性心脏病之一，超过1岁的患儿房间隔缺损闭合的可能性很小，一般认为手术闭合房间隔缺损的最佳时机为学龄前，被上诉人对患儿手术指征的把握及手术时机的选择准确。患儿入院时并非身体健康，表现为：1.出生后即发生新生儿缺血缺氧性脑病，提示脑发育迟缓。2.房间隔缺损长期存在可对心、脑、肺等重要器官产生不可逆损害，患者心脏超声、胸片显示患者心肌组织及结构发生不可逆改变，肺脏继发性改变，加重了对脑组织及神经系统的损害。二、上诉人手术情况：经与患者家属充分沟通后，采取右侧腋下小切口直视下修补房缺，为保证手术安全性及成功率，经患者家属同意后特邀北京安贞医院专家主刀，手术过程顺利，当天拔除气管插管2014年9月11日中午患者出现烦躁、哭闹并全身抽动，随即出现心率升高、呼吸窘迫急性缺氧，我院当即进行抢救。在向患者家属充分说明病情后，联系山东省齐鲁医院等进行会诊，但无明显改善，抢救无效死亡。患者病情急剧变化符合急性肺水肿表现，综合分析缺血缺氧脑病、脑发育不良占主要因素，肺部损伤使得概率增高。被上诉人整个诊疗过程处理正确、及时。一审判决认定上诉人举证不能符合法律规定，应予维持。
上诉人宋林林、谷翠翠向一审法院起诉请求：判令滨州医学院附属医院赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、丧葬费67893.99元，死亡赔偿金及精神损害赔偿待鉴定后追加。
一审法院认定事实：宋林林与谷翠翠系夫妻关系，宋林林、谷翠翠之子宋某某于2012年7月15日出生。2014年9月1日9时29分，宋某某因查体发现心脏杂音2年入住滨州医学院附属医院心脏外科治疗。入院诊断为：1.先天性房间隔缺损，2.先天性脑发育异常，缺氧性脑损伤。诊疗经过为：“入院后积极给予术前准备，于9月10日在全麻低温体外循环下行右侧腋下小切口经胸房间隔缺损修补术，术后当天顺利拔出气管插管。夜间监护生命体征稳定。09月11日患者睡醒后出现烦躁、哭闹，并伴有全身抽动，随即出现心率升高至160次/分，SP02（末梢氧饱和度）迅速降至60%，随即出现心跳、呼吸停止，紧急给予心脏按压同时，气管插管，抢救成功。后持续呼吸机辅助呼吸，无自主呼吸，瞳孔散大固定，对光反应消失，各种生理反射及病理反射均不能引出，于2014.09.18上午11：30开始出现心率、血压快速下降，心率降至20次/分左右，加大多巴胺用量，心率、血压不能升高。持续胸外心脏按压开始抢救，加快输液速度，加大多巴胺速度至10ug/kg.min，血压心率不能上升。11：50心跳停止，血压测不出，即刻胸外按压，静脉注射肾上腺素、异丙肾上腺素等进行抢救，心率、血压无恢复，持续胸外按压抢救，心电监护持续直线，无自主呼吸，抢救35分钟无效，于12：05临床死亡。”宋某某经抢救无效死亡后，宋林林、谷翠翠将宋某某尸体火化。就该情况，宋林林与谷翠翠主张××当时宋林林、谷翠翠要求医院做尸检，查明宋某某的死亡原因，院方同意给付3万元作为条件”，骗取宋林林、谷翠翠在此后将宋某某尸体火化；滨州医学院附属医院主张“已告知进行尸检，患者家属未决定是否同意做尸解”。诉讼双方就己方的主张，均未提供证据。案件审理中，宋林林与谷翠翠申请就宋某某的死亡与滨州医学院附属医院的医疗行为是否存在因果关系及参与度、滨州医学院附属医院诊疗行为是否存在过错进行鉴定，原审法院相继委托北京法大法庭科学技术鉴定研究所、上海司法部司法技术科学鉴定研究所、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、山东大舜技术研究所就宋林林、谷翠翠的申请事项进行鉴定，以上鉴定机构均以鉴定事项缺少具体解剖报告、具体死亡原因不明、无法鉴定为由，退回原审法院。宋林林、谷翠翠主张宋某某手术的主刀医生苏俊武系北京市安贞医院医生，苏俊武在滨州医学院附属医院处做手术的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》规定，属于非法行医，应推定医疗机构有过错；滨州医学院附属医院认为外聘执业医生是医院的通常做法，法律法规没有明确禁止，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的过错推定原则。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条××××事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明××事人的事实主张的，由负有举证责任的××事人承担不利后果”之规定，本案系医疗损害责任纠纷，只有医疗机构及其医务人员存在过错诊疗行为、患者的损害后果与医疗机构及其医务人员过错诊疗行为之间存在因果关系，医疗机构才承担责任，否则医疗机构不承担责任。本案中，宋林林、谷翠翠就宋某某的死亡与滨州医学院附属医院的医疗行为是否存在因果关系及参与度、滨州医学院附属医院诊疗行为是否存在过错申请鉴定，原审法院就宋林林、谷翠翠的申请事项委托多家鉴定机构予以鉴定，但因缺少具体解剖报告、具体死亡原因不明，致使宋林林、谷翠翠的申请事项无法鉴定，故宋林林、谷翠翠的举证和现有证据不能证明滨州医学院附属医院手术及术后用药、护理过程中存在医疗过错。就宋某某未进行尸检即进行火化的原因，诉讼双方陈述均不相同。宋林林、谷翠翠主张曾要求滨州医学院附属医院进行尸检，但滨州医学院附属医院承诺承担全部医疗费、给付3万元赔偿金并让宋林林、谷翠翠火化遗体；滨州医学院附属医院主张已告知进行尸检、患者家属未决定是否同意做尸体解剖。诉讼双方虽均未就主张举证，但从诉讼双方此陈述来看，诉讼双方确在宋某某尸体火化前就尸检情况进行了商谈，宋林林、谷翠翠对尸检的重要性也已了解。宋林林、谷翠翠未对宋某某进行尸检即火化的行为导致无法查明死亡原因，并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或医疗机构有无过错，宋林林、谷翠翠应承担不利的法律后果。宋林林、谷翠翠主张受滨州医学院附属医院欺骗将遗体火化，但未提供证据证明，故对宋林林、谷翠翠的该项主张，不予采纳，对宋林林、谷翠翠的诉讼请求，不予支持。根据中华人民共和国卫生部《医师外出会诊管理暂行规定》第四条规定：“医疗机构在诊疗过程中，根据患者的病情需要或者患者要求等原因，需要邀请其他医疗机构的医师会诊时，经治科室应当向患者说明会诊、费用等情况，征得患者同意后，报本单位医务管理部门批准；当患者不具备完全民事行为能力时，应征得其近亲属或者监护人同意。”滨州医学院附属医院因宋某某病情所需，系在征得宋林林、谷翠翠同意后外聘执业医生做手术，该情况并不违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，不能推断滨州医学院附属医院在诊疗行为中具有过错，故对宋林林、谷翠翠的该项主张，不予支持。就滨州医学院附属医院向宋林林、谷翠翠收取的医疗费用事项，因医院与患者之间是一种医疗合同关系，在此种关系中，患者支付一定的医疗费用，医院为患者完成一定的治疗行为，在滨州医学院附属医院已向宋林林、谷翠翠提供医疗服务的情况下宋林林、谷翠翠应当向滨州医学院附属医院支付医疗费用，且宋林林、谷翠翠支付的医疗费用系其自身疾病造成，该医疗费用与滨州医学院附属医院是否存在侵权行为并无因果关系，故对宋林林、谷翠翠要求滨州医学院附属医院退还医疗费用的主张，不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回宋林林、谷翠翠的诉讼请求。案件受理费4707元，由宋林林、谷翠翠负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，医疗损害责任纠纷适用普通过错责任，被侵权人应当对医疗机构存在过错负证明责任，但法律对特定情形下的过错作出了推定，此时应由医疗机构证明自己的诊疗活动不存在过错。本案中，诉讼双方均未举证证实被上诉人是否存在过错及过错与损害结果的因果关系，应当由负有证明责任的一方承担不利后果。因此本案争议的焦点问题为能否适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定推定被上诉人对上诉人之子的死亡存在过错。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……”根据该规定，推定医疗机构存在过错应××符合如下要件：其一，医疗机构具有违反有关诊疗规范的行为；其二，医疗机构违反的诊疗规范应××符合法律、行政法规、规章或其他法定形式。法律就该特定事实适用过错推定的目的，系为防止医疗机构利用其专业的知识和技术手段，避免在此情形下因患者举证不能造成利益失衡。故该条规定的“诊疗规范”应当狭义解释为专业知识和技术手段方面的诊疗规范，而不包括纪律作风类的管理性规范。《医师外出会诊管理暂行规定》（卫生部令第42号）第二条虽规定医师未经所在医疗机构批准不得擅自外出会诊，但对违反该条的后果，该规定第二十条规定：“医师违反第二条、第七条规定擅自外出会诊或者在会诊中违反第十七条规定的，由所在医疗机构记入医师考核档案；经教育仍不改正的，依法给予行政处分或纪律处分。”因此，医师不得擅自外出会诊的规范系对医师纪律作风行为的管理型规范，而非衡量医师专业知识和技术手段的标准。即便医师存在擅自外出会诊等行为，亦不能以此作为推定医疗机构过错的法定事由。上诉人要求推定被上诉人存在过错的主张无法律依据，本院不予支持。原审判决对诉讼双方的意见进行了分别阐述，但并未认定上诉人主张的被上诉人非法行医、哄骗上诉人进行尸体火化等事实，上诉人主张原审法院已经查明上述事实系对原审判决的误读，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4707元，由上诉人宋林林、谷翠翠负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩现文
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一六年十一月十一日
书记员 张 智