安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终195号
上诉人（一审被告）：合肥平彰商贸有限公司，住所地安徽省合肥市肥东经济开发区燎原路西侧。
法定代表人：许管芝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：凡龙，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：长虹美菱股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路2163号。
法定代表人：李伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：季阁，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：鞠翔，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
合肥平彰商贸有限公司（以下简称平彰商贸公司）因与被上诉人长虹美菱股份有限公司（以下简称长虹美菱公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平彰商贸公司的委托诉讼代理人凡龙，长虹美菱公司的委托诉讼代理人季阁、鞠翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平彰商贸公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回长虹美菱公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由长虹美菱公司负担。事实和理由：一、商标为2016年6月7日注册，核定使用商品类别为第7类，而案涉侵权商品燃气灶属于第11类，两者并不属于同一类；且无任何证据证明商标已经具有极高的知名度并已经广泛使用。一审法院错误地将长虹美菱公司的知名度与商标的知名度混淆，将商标的保护范围扩大至整个家电商品明显不当。二、一审法院未充分考虑平彰商贸公司与许伟之间的协议及许伟已申请MELNG商标的行为。平彰商贸公司之所以在第11类商品上使用MELNG/melng商标，正是基于平彰商贸公司与许伟之间的协议及许伟已经申请MELNG商标的事实，主观上无侵权的故意。一审中长虹美菱公司撤销对许伟的起诉，表明其已经认可许伟并非侵权人，进而表明其认可许伟授权平彰商贸公司使用MELNG/melng商标。三、商标注册后，长虹美菱公司并未使用，长虹美菱公司也未证明其因被侵权所受的损失，故平彰商贸公司不承担侵权赔偿责任。一审法院判决平彰商贸公司赔偿18万元没有事实依据。此外，长虹美菱公司商标因许伟提出异议在本次诉讼前被部分宣告无效，后长虹美菱公司与许伟私下达成协议，将melng商标转让给长虹美菱公司，长虹美菱公司随即在一审中撤销了对许伟的诉讼。可见，平彰商贸公司是被许伟所害。
长虹美菱公司辩称，一审判决认定的事实是平彰商贸公司没有合理使用melng商标，令消费者对商品产生混淆，一审判决认定平彰商贸公司构成侵权正确。长虹美菱公司2015年开始就在洗衣机商品上使用商标，平彰商贸公司上诉称长虹美菱公司未使用商标与事实不符。平彰商贸公司上诉所称的商标被部分宣告无效及长虹美菱公司撤回对许伟的起诉的事实，与本案无关联性。
合肥美菱股份有限公司(长虹美菱公司原名称，以下简称合肥美菱公司)向一审法院起诉请求：一、合肥美菱智能科技有限公司(平彰商贸公司原名称，以下简称美菱智能公司)立即停止使用侵害合肥美菱公司、、注册商标专用权和不正当竞争的商业标识的行为，并召回侵权和不正当竞争产品，销毁制造侵权和不正当竞争产品的模具、产品包装及宣传资料；二、美菱智能公司立即停止使用侵害“美菱”驰名商标权的“美菱智能”、“美菱智能科技”、“合肥美菱智能科技”企业名称简称；三、美菱智能公司立即停止使用侵害合肥美菱公司“美菱”商号的“美菱智能”、“合肥美菱智能科技”、“美菱智能科技”字样的不正当竞争行为，禁止美菱智能公司在名称中使用“美菱”字样，并办理公司名称变更登记，去除“美菱”字样，变更后的企业名称不得含有与“美菱”相同或者近似的字样；四、美菱智能公司立即停止使用“开启美好生活”标语、立即停止使用合肥美菱公司的广告宣传图片等不正当竞争行为；五、美菱智能公司在其网站上及省级媒体上刊登声明确认侵权事实，消除因侵权给合肥美菱公司造成的不良影响；六、美菱智能公司赔偿合肥美菱公司经济损失及合理维权支出50万元。
一审法院认定事实：合肥美菱公司系第918234号“美菱”商标的专用权人，该商标核定使用商品类别为第11类，包括电冰箱、空调器、热水器等商品，注册有效期自1996年12月21日至2006年12月20日，经续展，有效期至2016年12月20日。
合肥美菱公司系第1107881号商标的专用权人，该商标核定使用商品类别为第7类，包括洗衣机、缝纫机等商品，注册有效期自1997年9月21日至2007年9月20日，经续展，有效期至2017年9月20日。
合肥美菱公司系第3265162号商标的专用权人，该商标核定使用商品类别为第11类，包括冷冻设备、电冰箱、电冰柜等商品，注册有效期自2004年3月21日至2014年3月20日，经续展，有效期至2024年3月20日。
合肥美菱公司系第6252214号商标的专用权人，该商标核定使用商品类别为第11类，包括电炉灶、热水器、微波炉、冰箱等商品，注册有效期自2011年4月14日至2021年4月13日。
合肥美菱公司系第16440359号商标的专用权人，该商标核定使用商品类别为第7类，包括洗衣机、制食品用电动机械、厨房用电动机器等商品，注册有效期自2016年6月7日至2026年6月6日。
1997年4月9日，国家工商行政管理总局商标局授予合肥美菱公司注册并使用在电冰箱商品上的“美菱”商标为驰名商标。
第11703070号“melng”注册商标的注册人为曲增祥，该商标核定使用商品类别为第11类，包括厨房用抽油烟机、电压力锅等商品，注册有效期自2014年4月14日至2024年4月13日。2016年12月6日，经国家商标局核准，该商标转让给许伟（公民身份号码****）。
第11703076号“melng”注册商标的注册人为曲增祥，该商标核定使用种类为第7类，包括制食品用电动机械等商品，注册有效期限自2014年4月28日至2024年4月27日。2016年12月6日，经国家商标局核准，该商标转让给许伟（公民身份号码****）。
2016年8月6日，许伟与美菱智能公司签订《关于“melng”第11类商标授权合作合同》，约定：许伟授权美菱智能公司使用第11703070号“melng”注册商标，授权期限为10年。
2017年6月27日，山东省临沂市兰山公证处的公证人员在合肥美菱公司的授权代理人邵帅的陪同下，来到位于临沂市家电厨卫城50号楼270-272号的山东圣达电器商贸商铺。邵帅以普通消费者的身份在该商铺购买了燃气灶一台，并支付款项370元。嗣后，临沂市兰山公证处出具（2017）临兰山证民字第2459号公证书。该公证购买的燃气灶产品外包装在显著位置标注了标识，并标注“开启美好生活”、“合肥美菱智能科技有限公司”、“合肥美菱智能科技有限公司中山分公司”等字样，包装内的产品本身亦在显著位置标注了标识。
美菱智能公司在域名为“www.meilingzn.cn”的网站上进行宣传时，多处突出标注了的字样。
一审法院认为：一、关于合肥美菱公司要求美菱智能公司停止使用“美菱智能”等企业名称简称，以及要求合肥美菱公司停止在企业名称中使用“美菱”汉字的诉讼请求，是否构成重复诉讼的问题。在合肥高新技术产业开发区人民法院在先受理的（2016）皖0191民初1068号案件中，原告合肥美菱公司起诉认为被告美菱智能公司侵害了其享有的“美菱”企业名称权，并要求美菱智能公司停止在企业名称中使用“美菱”汉字。在该院受理的（2016）皖01民初86号案件中，原告合肥美菱公司起诉认为被告美菱智能公司在企业名称中使用“美菱”文字以及在网站等处进行宣传时，侵害了合肥美菱公司享有的“美菱”等注册商标专用权。而在本案中，合肥美菱公司第二项诉请为要求美菱智能公司停止在企业名称简称中使用侵害其“美菱”商标权的“美菱”文字，第三项诉请为要求美菱智能公司停止在企业名称中使用侵害其“美菱”商号的不正当竞争行为，该两项诉请与上述合肥高新区人民法院以及该院在先受理的两起案件中诉讼请求以及事实理由基本相同，构成重复诉讼。故该院在本案中对合肥美菱公司的第二项以及第三项诉讼请求不予审理。
二、关于美菱智能公司有无实施其他侵害合肥美菱公司注册商标专用权的行为的问题。合肥美菱公司享有、等注册商标专用权，核定使用的商品种类包括冰箱、洗衣机等电器产品，未经商标权人的授权，在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为，均构成侵权。
合肥美菱公司通过公证购买的案涉燃气灶产品上标注了美菱智能公司，以及美菱智能公司中山分公司的企业信息，故认定该产品为美菱智能公司生产或委托生产。合肥美菱公司认为美菱智能公司在其授权生产的燃气灶产品上、网页宣传内容中标注字母的行为，侵害了其多项商标专用权。美菱智能公司认为其使用的商标系经过商标权人许伟的许可，并不侵害合肥美菱公司的注册商标专用权。该院认为，注册商标各自在规范使用状态下，并不会相互产生冲突，但对注册商标的不规范使用，如果与他人注册商标构成相同或近似，则可能会构成侵权。本案中，许伟授权美菱智能公司使用在第11类商品上的“melng”商标为小写字母，而合肥美菱公司享有的第16440359号注册商标中的字母为大写。美菱智能公司在其产品上标注商标时，以及网页上进行宣传时，突出使用的为大写状态的字样，这种使用状态从整体上与合肥美菱公司商标构成近似，且美菱智能公司使用商标的商品类别与合肥美菱公司注册商标的商品类别属于类似商品，故美菱智能公司侵害了合肥美菱公司享有的第16440359号注册商标。同时，该使用状态亦与合肥美菱公司享有的第1107881号商标和第3265162号商标构成近似，同样构成侵权。
三、关于美菱智能公司使用的“开启美好生活”宣传标语是否与合肥美菱公司构成不正当竞争的问题。合肥美菱公司认为美菱智能公司使用的宣传标语“开启美好生活”，与合肥美菱公司在先使用的宣传标语“让美好来临”极为相近，构成不正当竞争。该院认为，合肥美菱公司、美菱智能公司的标语相同之处仅为“美好”二字，该词语是商家在进行宣传时对自身产品或企业形象的一种正面描述，任何一个商家在宣传时均可合理使用，且美菱智能公司使用“美好”这一词语并不足以误导消费者认为美菱智能公司因此而与合肥美菱公司有着某种联系，故合肥美菱公司主张美菱智能公司使用的“开启美好生活”宣传标语构成不正当竞争的理由不能成立，不予支持。
四、关于美菱智能公司应承担的民事责任问题。美菱智能公司侵犯了合肥美菱公司多项商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题，确定赔偿数额时首先要考虑的是美菱智能公司的侵权获利以及合肥美菱公司所遭受的实际损失，在合肥美菱公司未能提供证据证明其因美菱智能公司侵权所遭受的实际损失以及美菱智能公司侵权的实际获利情况下，该院适用酌定赔偿的方法确定赔偿数额。综合考虑合肥美菱公司被侵权商标的知名度和影响力、美菱智能公司侵权行为的性质和程度以及主观过错程度、合肥美菱公司为本案支出的合理费用等因素，酌情确定美菱智能公司向合肥美菱公司赔偿经济损失及制止侵权的合理开支共计18万元。
另外，合肥美菱公司在诉讼中主张美菱智能公司在媒体上刊登声明，以消除影响，因为合肥美菱公司并未举证证明其公司商誉因为美菱智能公司的侵权而遭受损害，故对合肥美菱公司的该项诉请，不予支持。关于合肥美菱公司要求判令美菱智能公司召回并销毁侵权产品的诉请，该院判令美菱智能公司停止侵权并承担赔偿损失的民事责任已足以救济合肥美菱公司的权利，故对合肥美菱公司的此项诉请，不予支持。
该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款的规定，判决：一、美菱智能公司于判决生效之日起，立即停止侵害合肥美菱公司享有的第16440359号、第1107881号和第3265162号注册商标专用权的行为；二、美菱智能公司于判决生效之日起十日内，赔偿合肥美菱公司经济损失及制止侵权的合理费用共计18万元；三、驳回合肥美菱公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由合肥美菱公司负担4300元，美菱智能公司负担4500元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。
平彰商贸公司二审提交以下证据：
证据一、国家工商行政管理总局商标评审委员会2017年3月13日作出的《关于第16440359号“”商标无效宣告请求裁定书》（商评字[2017]第0000020991号）复印件，证明长虹美菱公司持有的商标被部分宣告无效。
证据二、申请号为19295050的melng商标、申请号为21235613的MELNG商标的申请材料复印件，证明该商标现持有人为长虹美菱公司委托诉讼代理人季阁，因商标被部分宣告无效，长虹美菱公司与许伟协商受让了该商标。
长虹美菱公司质证认为，证据一形成时间为本案诉讼之前，不属于二审新证据，对证据的真实性、合法性、关联性亦不予认可。证据二系平彰商贸公司超过二审举证期限提交，对证据的真实性、合法性均有异议，且与本案无关。
本院审查认为，证据一平彰商贸公司虽未提交原件，长虹美菱公司对其真实性亦提出异议，但长虹美菱公司系该裁定书的当事人，庭审中本院要求其庭后对该裁定书的真实性进行核实并反馈本院，后长虹美菱公司对该裁定书的真实性并未提出相反意见及证据，故该裁定书的真实性本院予以认定。但该裁定书仅宣告第16440359号商标在制食品用电动机械上无效，在其余商品上予以维持，该裁定书与本案当事人争议的侵权事实无关，与本案无关联性，本院不予采纳。证据二系平彰商贸公司超过二审指定的举证期限提交，且系商标申请材料，亦与本案争议的事实无关，本院不予采纳。
长虹美菱公司二审提交了一组洗衣机商品的照片及第1107881号商标的续展注册证明，证明第16440359号商标其在洗衣机商品上进行了使用，第1107881号商标的有效期续展至2027年9月20日。
平彰商贸公司对上述证据的真实性及证明目的无异议。
本院审查认为，因平彰商贸公司对上述证据的真实性及证明目的无异议，本院对上述证据的真实性及证明目的予以认定。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，第1107881号商标经续展，有效期至2027年9月20日。合肥美菱公司注册第16440359号商标后，通过多种方式对该商标进行了宣传推广，并在洗衣机商品上实际进行了使用。
本院再查明，2017年12月27日，美菱智能公司名称变更为“合肥平彰商贸有限公司”。2018年6月28日，合肥美菱公司名称变更为“长虹美菱股份有限公司”。
本院认为，本案二审争议焦点为：平彰商贸公司在燃气灶上使用MELNG标识，是否侵犯长虹美菱公司第16440359号商标专用权；如平彰商贸公司构成侵权，一审判决确定的18万元损失赔偿数额是否适当。
一、关于平彰商贸公司在燃气灶上使用MELNG标识，是否侵犯长虹美菱公司第16440359号商标专用权。第16440359号商标核定使用商品为第7类，包括洗衣机、旋转式脱水机、干洗机等商品。长虹美菱公司一审提交的商标推广发布会、产品展销会照片及网页截图等证据，二审提交的洗衣机商品照片，可以证明长虹美菱公司注册第16440359号商标后，通过多种方式对该商标进行了宣传推广，并实际在洗衣机商品上进行了使用，具有了较高的知名度。平彰商贸公司关于商标注册后长虹美菱公司未使用、该商标不具有知名度的上诉主张，本院不予采纳。平彰商贸公司上诉主张，其案涉被控侵权商品燃气灶为第11类商品，与第16440359号商标核定使用商品不属类似商品，其在燃气灶上使用MELNG标识，不构成对第16440359号商标专用权的侵犯。长虹美菱公司则称，案涉被控侵权商品燃气灶与第16440359号商标核定使用商品中洗衣机属类似商品，平彰商贸公司在燃气灶上突出使用MELNG标识，构成对商标专用权的侵犯。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项（现为第五十七条第二项）规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”案涉洗衣机、燃气灶在《类似商品和服务区分表》中虽然分属于第7类、第11类商品，但二者均为日常家用商品，销售者销售时一般将二者陈列在同一区域，一般消费者在购买及使用该两种商品时亦通常将两者作为同类商品看待，故燃气灶、洗衣机两种商品应当认定为类似商品。平彰商贸公司在燃气灶上突出使用MELNG标识，属于在类似商品上使用近似商标，容易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，构成对第16440359号商标专用权的侵犯。平彰商贸公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审判决确定的18万元损失赔偿数额是否适当。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，长虹美菱公司未提交其因被侵权所受到的实际损失或平彰商贸公司因侵权所获得的利益的证据，亦未提交其商标许可使用费的证据，一审法院综合考虑长虹美菱公司被侵权商标的知名度和影响力、平彰商贸公司侵权行为的性质和程度以及主观过错程度、长虹美菱公司为本案支出的合理费用等因素，酌情确定平彰商贸公司向长虹美菱公司赔偿经济损失及制止侵权的合理开支共计18万元，符合本案实际情况及法律规定，并无不当。平彰商贸公司关于长虹美菱公司注册第16440359号商标后未使用，亦未证明其因被侵权所受的损失，故平彰商贸公司不承担侵权赔偿责任，一审法院判决其赔偿18万元没有事实依据的上诉主张，与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。
综上所述，平彰商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于本案双方当事人的名称二审期间均发生变更，故本院对一审判决的判项相应予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初127号民事判决第一项为：合肥平彰商贸有限公司于判决生效之日起，立即停止侵害长虹美菱股份有限公司享有的第16440359号、第1107881号和第3265162号注册商标专用权的行为；
二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初127号民事判决第二项为：合肥平彰商贸有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿长虹美菱股份有限公司经济损失及制止侵权的合理费用共计18万元；
三、变更安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初127号民事判决第三项为：驳回长虹美菱股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由长虹美菱股份有限公司负担4300元，合肥平彰商贸有限公司负担4500元。二审案件受理费3990元，由合肥平彰商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文友
审判员 徐旭红
审判员 刘 颖
二〇一八年七月三十一日
书记员 洪贤铭