河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民一终字第131号
上诉人（原审原告）丁艳波，女，1966年2月1日出生，汉族。
委托代理人冯彦秋，河南信林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南水利建筑工程有限公司。
法定代表人克金良，该公司董事长。
委托代理人肖道灵、朱修岭，河南仟问律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘套锋，曾用名刘套峰，男，1972年7月20日出生，汉族。
委托代理人曹璐璐，女，1990年8月10日出生，汉族。
上诉人丁艳波因与被上诉人河南水利建筑工程有限公司（以下简称“水利公司”）、刘套锋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第6819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁艳波及其委托代理人冯彦秋，被上诉人水利公司的委托代理人肖道灵、朱修岭，被上诉人刘套锋及其委托代理人曹璐璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丁艳波于2013年11月11日诉至河南省郑州市金水区人民法院，请求判令二被告连带支付货款190000元、逾期付款利息40000元，二被告承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明：1、原告提交的2008年8月27日的欠条载明“今欠丁艳波方木款贰拾壹万玖仟捌佰玖拾柒元整，￥219897.00元，河南水利建筑工程有限公司、刘套峰、2008.8.27号。第三次付款一次付清，刘套峰、2008.10.17号。”2、原告提交的协议书载明“今欠丁艳波方木款壹拾玖万五千元整，供货方同意在五大主体验收合格后，以后节点款来到后分三次付清，实付壹拾玖万元整﹤￥190000元整﹥，刘套峰2009.11.10号、丁艳波”。该协议书上加盖有“河南水利建筑工程有限公司鑫苑逸品香山项目部”印章。被告刘套锋承认该协议书上的“刘套峰”是其所签。3、金水法院于2011年4月18日作出的（2011）金民二初字第176号民事判决书中显示，刘套锋在（2010）金刑初字第1791号案件中的两份《讯问笔录》中称“河南水利建筑工程有限公司鑫苑逸品香山项目部”印章系其私刻。
原审法院认为：原告与被告刘套锋于2009年11月10日达成的《协议书》足以证明被告刘套锋欠原告货款190000元，被告刘套锋应当偿还原告。关于原告要求的利息40000元，因原告与刘套锋并未约定利息，故支持按照同期银行贷款利率从原告起诉之日，即2013年11月11日计算至判决规定的偿还之日止。原告要求被告水利公司承担偿还责任，虽协议书上加盖有“河南水利建筑工程有限公司鑫苑逸品香山项目部”印章，但被告水利公司称其并没有该印章，被告刘套锋亦承认该印章系其私刻，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。故被告水利公司不应承担赔偿责任。被告水利公司的辩称，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘套锋于本判决生效后十日内支付原告丁艳波货款190000元及利息（利息按照同期银行贷款利率从2013年11月11日计算至判决规定的偿还之日止）。二、驳回原告丁艳波的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由被告刘套锋负担。
宣判后，丁艳波不服，向本院提起上诉称：1、2008年至2009年期间，被上诉人刘套锋挂靠在被上诉人水利公司名下并承包水利公司承建的鑫苑逸品香山2＃、3＃楼项目工程，是上述项目的实际负责人，刘套锋与上诉人之间签订合同的行为系职务行为。2008年8月27日的欠条及2009年11月10日的协议书均可证明上诉人向上述工地供应模板的事实，故水利公司应承担连带责任。2、（2010）金刑初字第1791号刑事判决认定的刘套锋私刻的印章为“河南水利建筑工程有限公司”的公章，没有涉及到项目部的印章。（2011）郑刑一终字第299号判决已经认定刘套锋系履行职务行为。另，刘套锋私刻公章意为挪用公款，与本案模板供货协议不是同一法律关系，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定在本案中并不适用。综上，刘套锋以水利公司名义施工，对外代表水利公司，其行为系职务行为，水利公司应承担连带责任，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判水利公司与刘套锋承担连带责任。
水利公司辩称，其与上诉人之间不存在买卖关系，上诉人未提交供货单等权利凭证，协议书上的公章系刘套锋私刻的公章。刘套锋既不是水利公司的职工，亦非挂靠人，协议书落款时间与刑事判决认定的挂靠时间不一致，刘套锋的行为系诈骗而非职务侵占。上诉人亦未提交证据证明所供材料用于本案所涉工程。综上，水利公司在本案中不应承担责任，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘套锋辩称，本案项目部的公章系水利公司的人员提供，并非私刻，刑事判决亦未认定项目部公章是私刻的公章。材料款的欠款问题由水利公司的工程部协调，刘套锋系经手人。上诉人所供材料均用于项目建设，工程款由水利公司领取，水利公司系受益人，应由水利公司承担责任。
本院经审理查明，在郑州市金水区人民法院（2010）金刑初字第1791号案件中，水利公司出具情况说明，载明：水利公司承建的鑫苑逸品香山二标段2、3号楼是由李青峰作为挂靠人，以水利公司名义承揽的工程，水利公司与挂靠人的关系如下：对内，挂靠人负责施工质量安全，职务权限包括施工人员的组织、施工材料的购买及工程施工，工程决算后有利润的情况下享受利润分配；对外，挂靠人以水利公司项目负责人的身份代表水利公司履行水利公司与鑫苑公司的合同，施工中工程款的结算必须以水利公司的名义进行。项目挂靠人李青峰、娄建新、刘套锋合伙经营2、3号楼项目施工，后李青峰、娄建新将项目交由刘套锋一人管理，刘套锋就成为项目实施主体。其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
本案在案证据显示，被上诉人水利公司系本案涉案工程鑫苑逸品香山二标段2、3号楼的承包人，被上诉人刘套锋挂靠在水利公司名下，以水利公司项目负责人的身份代表水利公司履行合同，职务权限包括施工人员的组织、施工材料的购买及工程施工等，工程决算后有利润的情况下享受利润分配。上诉人向鑫苑逸品香山二标段2、3号楼项目工地供应方木，刘套锋于2009年11月10日与上诉人达成的《协议书》显示尚欠上诉人货款190000元，基于水利公司与刘套锋之间的挂靠关系，上诉人要求水利公司与刘套锋承担连带清偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳，被上诉人水利公司与刘套锋应连带清偿上诉人190000元货款及相应利息。关于利息部分，因2009年11月10日的《协议书》中未约定利息，故对逾期付款的利息，本院按照同期银行贷款利率从上诉人起诉之日，即2013年11月11日计算至本判决确定的偿还之日止。被上诉人水利公司辩称上诉人的方木并未用到本案工程，但其未提交证据予以证明，其应承担不利后果。综上，原审认定事实部分不清，适用法律错误，判决应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第6819号民事判决第二项，即：“驳回上诉人丁艳波的其他诉讼请求”；
二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第6819号民事判决第一项为：“被上诉人刘套锋与被上诉人河南水利建筑工程有限公司于本判决生效后十日内连带支付上诉人丁艳波货款190000元及利息（利息按照同期银行贷款利率从2013年11月11日计算至本判决确定的偿还之日止）。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4750元，由被上诉人刘套锋、被上诉人河南水利建筑工程有限公司共同负担；二审案件受理费4750元，由被上诉人刘套锋、被上诉人河南水利建筑工程有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 斌
审 判 员 钟晓奇
代理审判员 王明振
二〇一五年三月三十日
书 记 员 王梦娇