天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终4304号
上诉人（原审被告）：汕头市潮阳建筑工程总公司，住所地：汕头市潮阳区东山大道平北路段汕潮大厦。
法定代表人：庄加兴，总经理。
委托诉讼代理人：陈丽，该公司员工。
委托诉讼代理人：蔡世军，北京市天畅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市四季青园林股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区上步北路2006号。
法定代表人：周重，总经理。
委托诉讼代理人：田力平，北京尚勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津中新生态城生态投资发展有限公司，住所地：天津生态城动漫中路482号创智大厦204室-111。
法定代表人：TAYLIMHENG,职务：董事长。
委托诉讼代理人：罗明亮，北京大成（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓，北京大成（天津）律师事务所律师。
上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司（以下简称汕头公司）因与被上诉人深圳市四季青园林股份有限公司（以下简称四季青公司）、天津中新生态城生态投资发展有限公司（以下简称生态城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初43769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人汕头公司的委托诉讼代理人陈丽、蔡世军，被上诉人四季青公司的委托诉讼代理人田力平，被上诉人生态城公司的委托诉讼代理人张晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汕头公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、本案为建设工程施工分包合同纠纷，发包人为生态城公司，承包人为汕头公司，四季青公司为专业分包人，是生态城公司指定的专业分包人之人，故原审法院直接判决由上诉人给付错误。
2、上诉人汕头公司与四季青公司签订的《天津市生态城亲老公寓项目大区景观绿化及小市政工程施工合同》第5.3款的，工程款由发包人付给承包人，承包人背书后直接付给分包人。因此发包人将工程款付给承包人是承包人向分包人付款的前提条件。根据分包合同第21.2的规定，承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：至整体工程竣工验收合格，支付至分包合同价款的90%，办理完竣工结算，交齐工程竣工档案资料并获得绿建银奖和国标二星级后支付至结算分包合同价款的95%，余5%尾款作为质量保证金，待工程竣工验收合格2年后一次付清（不计利息）。因此支付至95%部分的工程进度款需要在办理竣工结算等条件成就后支付，由于目前尚未办理完竣工结算，故向四季青公司支付剩余工程款的条件尚未成就。3、分包合同为固定总价合同，招标阶段已请分包人自行核对工程量及内容描述，且可对清单做出调整，其调整的量差和补充清单已含在其投标总价中，招标文件中所附工程量及描述仅供参考。本合同签订以后，只要合同图纸没有设计变更，发包人、承包人不接收分包人以工程量清单中存在差异为理由而主张的任何损失或索赔。另外，在工程量清单说明中，四季青公司出具专项说明也确认了四季青公司不以清单漏项等原因为由提出索赔，且无论工程里计算和清单描述是否准确，结算时价款不予调整。4、分包合同为固定总价合同，不属于需要造价鉴定的范围。原审所谓有关合同内漏项及变更增加工程费用进行造价鉴定所依据的材料多为四季青公司自行制作的虚假签证材料，且上诉人并未质证，不能作为判决的依据。5、原审法院以适用显失公平和公平原则改变双方之间的合同约定，属于适用法律错误。
四季青公司辩称，要求驳回上诉，维持原判。
生态城公司辩称，要求驳回上诉，维持原判。
四季青公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告一支付合同内工程余款人民币1,000,758.68元。（注：含尾款质保金）2、请求判决被告一支付因合同外变更项而增加的工程款2,490,750元。（注：具体指鉴定报告工程造价汇总表项一+三）3、请求判决被告一支付因合同内漏项、少量而增加的工程款615,409元。（注：具体指鉴定报告工程造价汇总表项二）4、请求判决被告一支付拖欠其间应付工程款的利息至实际给付之日。（注：暂计算自2016年1月18日-2018年3月14日期间，以同期银行贷款利率为准以3,606,537元为基数计算共计393,713.62元。）5、请求判决被告一支付尾款（质保金）的拖欠其间利息至实际给付之日。（注：暂计算自2018年1月19日-2018年3月14日期间以同期银行贷款利率为准以500,381元为基数计算共计3,452.63元。）6、请求依法判决被告二对上述所有款项承担连带支付责任。7、请求判决二被告共同承担本案诉讼费用及鉴定费用。
一审认定事实,被告生态城公司系涉案工程的发包建设单位，被告汕头公司系工程总包。2015年3月19日，原告通过竞标与被告汕头公司签订《天津生态城亲老公寓项目大区景观绿化及小市政工程施工合同》，依合同约定，由原告承建项目大区景观绿化、室外雨污水工程。合同价款，固定价10,007,629元。合同期限341天。付款方式，按进度付款，验收合格付款至90%，办理完竣工结算，交齐工程竣工档案资料并获得绿建银奖和国际二星级后付至95%，余款5%作为质保金，验收合格两年后支付。
合同签订后，双方依约履行，工程于2016年1月18日通过竣工验收，并已投入使用。被告汕头公司陆续付款9,006,870.32元，尚欠1,000,758.68元未付。
审理中，原告主张除上述欠款外，因发包方提供图纸及清单存在问题，合同内漏项及变更增加工程费用、及合同外增项工程费用增加若干，双方未结算。为此，原告申请对上述费用进行造价鉴定。原审委托天津津建工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具造价咨询报告意见为，1.合同外增项双方无异议部分，2,215,143元，2.合同外增项双方存在争议部分（被告生态城公司认为无其签字不予认可），275,607元；3.合同内漏项变更部分(被告生态城公司认为合同约定系固定价款,原告承诺不另行主张权利,故不予认可)615,409元。原告为此支付鉴定费200,000元。
一审法院认为，原告通过竞标与被告汕头公司签订的《天津生态城亲老公寓项目大区景观绿化及小市政工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原告具备相应的施工资质，合同依法成立、有效，故双方均应按合同约定履行各自义务。原告依约履行了施工义务，施工工程经确认验收合格并已实际投入使用，故被告汕头公司应当履行给付拖欠的工程款义务。被告汕头公司虽抗辩该工程系甲指分包，但其他两方均不认可，而其又未能举证证实，故其抗辩不能成立。被告生态城公司虽系工程发包建设单位，但与原告无直接合同关系，又无突破合同相对性而承担责任的法律规定之情形，故原告要求其承担连带责任，缺乏事实及法律依据,该项诉请不予支持。关于双方争议的合同内漏项变更，及合同外增项费用一节，因二被告对原告已进行上述施工并无异议，如因为所谓原告承诺或工程签证单签字等形式要件，而否认原告的施工成果，显失公平，故应当依据公平原则确定双方当事人的权利义务，因此,上述费用应由汕头公司全部支付。鉴定机构出具的鉴定结论，程序合法，予以采信。被告汕头公司应付工程款数额为1000758.68+2215143+275607+615409=4106917.68元。关于原告主张的逾期付款利息一节，因原告未能证实其已完成合同约定付款要求要件，但考虑涉案工程验收合格并投入使用，且超过2年质保期,应认定被告汕头公司付款条件成就，基于此,对原告主张利息，酌定自质保期届满后开始，至实际付款之日止，以合同内欠款1000758.68元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告汕头市潮阳建筑工程总公司给付原告深圳市四季青园林股份有限公司工程款4106917.68元，并支付利息，自2018年1月18日至实际付款之日，以合同内欠款1000758.68元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付，上述款项于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币47635元，由原告负担4635元，被告汕头公司负担43000元；鉴定费200000元由汕头公司承担。”
二审期间，双方均未提交新证据。二审期间，上诉人汕头公司对鉴定提出异议，天津津建工程造价咨询有限公司针对上诉人所提异议进行了书面答复：1、认为清单漏项及少量的18项增项工程，四季青公司是否无权主张由法院酌定；2、对上诉人汕头公司所提其他异议不予调整。
另，四季青公司在2014年10月25日出具的工程量清单说明内容为：鉴于招标阶段已请投标人根据图纸和招标文件自行计算工程量及核对内容描述，本合同签订以后，除招标人给定的暂定数量和暂列金额以外（如果有），工程量清单中所列的工程量以及以工程量清单为基础的合同价格充分反映了合同图纸中承包人自行施工的全部工作。只要合同图纸甲方没有提出设计变更，发包人不接收承包人以工程量清单中存在差异为理由而主张任何损失或索赔。除上述事实外，本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，上诉人汕头公司与被上诉人四季青公司签订的《天津生态城亲老公寓项目大区景观绿化及小市政工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。现被上诉人四季青公司依约进行了施工，且已完工程经验收合格，故上诉人应按照合同约定支付工程款。诉讼中，上诉人主张该工程系甲指分包，因其他两方均不认可，且上诉人与四季青公司存在合同关系，故在此情况下，上诉人诉请生态城公司给付工程款，不予支持。
关于双方争议的合同内漏项费用问题，双方所签合同为固定总价合同，且四季青公司在其出具的工程量清单说明中承诺，甲方没有提出设计变更，不能以工程量清单中存在差异为理由而主张任何损失或索赔，故四季青公司主张合同内漏项费用，不应支持。原审法院对此予以支持有误，本院予以调整。
关于双方争议的合同外增项费用问题，双方合同约定，合同价款调整包括设计变更、发包人指派的新的工作、发包人认可的其他因素。故有生态城公司签证的，原审法院认定为增项并计费并无不当。虽然没有生态城公司的签证，但四季青公司实际施工，故原审法院对此也认定为增项并计费并无不妥。综上，鉴于原审法院认定的合同外增项费用并无不当，本院对此予以维持。
关于上诉人所提付款条件未成就问题，虽然合同约定结算后付至分包合同价款的95%，但考虑到涉案工程验收合格后已交付使用二年多，故在此情况下，上诉人还以双方未结算，不同意支付剩余工程款有失公平，因此原审法院判令上诉人给付剩余全部工程款并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初43769号民事判决；
二、本判决生效后十日内，上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司给付被上诉人深圳市四季青园林股份有限公司工程款3491508.68元，并支付自2018年1月18日至实际付款之日，以合同内欠款1000758.68元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；
三、驳回上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司其他上诉请求；
四、驳回被上诉人深圳市四季青园林股份有限公司原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47635元，由上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司负担元，被上诉人深圳市四季青园林股份有限公司负担9527元，被告汕头公司负担38108元；鉴定费200000元由汕头市潮阳建筑工程总公司负担。二审案件受理费39655元，由上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司负担7931元，被上诉人深圳市四季青园林股份有限公司负担31724元。
本判决为终审判决。
审 判 长 哈欣
审 判 员 王新
代理审判员 孟夏
二〇一八年九月十八日
书 记 员 穆艺