辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终240号
上诉人（原审原告）：沈阳置信行房地产经纪有限公司，住所地沈阳市皇姑区黄河南大街105号。
法定代表人：邓军，该公司经理。
委托诉讼代理人：李德田，辽宁六合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹华，辽宁仁正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昌图县建宇房地产开发有限公司，住所地铁岭市昌图县昌图镇站前街。
负责人：林君，该公司负责人。
委托诉讼代理人：崔淑杰，辽宁申扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘公明，辽宁申扬律师事务所律师。
上诉人沈阳置信行房地产经纪有限公司（以下简称置信行公司）因与被上诉人昌图县建宇房地产开发有限公司（以下简称建宇公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服铁岭市中级人民法院（2015）铁民一初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人置信行公司的法定代表人邓军及其委托诉讼代理人李德田与曹华，建宇公司的委托诉讼代理人崔淑杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
置信行公司上诉请求：1.依法判令撤销一审判决，并依法改判建宇公司继续履行与置信行公司签订的《昌图昌盛壹品项目委托销售合同》及两份《补充协议》；2.依法改判建宇公司向置信行公司支付佣金等合同报酬计9,419,974.00元（置信行公司已掌握的已实现销售部分）；3.建宇公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由:一、一审判决未能查清违约主体，在此情况下驳回置信行公司要求继续履行合同以及支付建宇公司销售部分的佣金诉请明显依据不足。一审中，置信行公司基于建宇公司存在违约行为以及双方签订的销售合同和补充协议约定“合同期限直至楼盘清盘，建宇公司自售或委托他人销售的数额计入置信行公司销售佣金”的内容，要求建宇公司承担违约责任，即除了要求建宇公司支付置信行公司自行销售物业部分的佣金外，还要求建宇公司支付因其违约造成置信行公司不能自行销售物业部分的佣金和溢价款，并继续履行合同。而要明辨置信行公司前述诉请是否合理，必须先查明上述合同及协议在履行中是否存在违约行为以及违约的主体。二、关于先行判决的问题。本案系因建宇公司违约而产生的合同违约纠纷，并不是合同结算纠纷。事实上，双方对合同结算方式是没有任何争议的，只是对计算佣金的基数即置信行公司因建宇公司违约被迫离开前已销售的物业、离开后建宇公司自行销售的物业以及就该部分物业建宇公司是否应支付佣金存在争议。在此情况下，一审法院只有查明该两部分物业的全部销售情况才能作出正确的判决结果，而不应遗留一部分不去查实，这种判决方式显然是违背置信行公司的诉请及法律规定的。三、一审判决对双方所举证据采纳错误。1.一审判决未采纳置信行公司提供的第三号证据（从订立合同到起诉之前楼盘统计表）是错误的。该组证据中有涉案楼盘购买者的姓名、身份证号码、电话、购房单价、房屋面积、合同号、房管局备案合同编号、备案时间等全部购房信息，在建宇公司持有异议的情况下，一审法院本应基于置信行公司的申请到昌图县房管局调查核实记载情况的真伪，一查便知，但一审法院却置这些情况于不顾，直接以“建宇公司对真实性有异议”为由不予认定，是完全错误的。2.一审判决未确认置信行公司提供的第四号证据（李海玲房屋买卖合同）、第六号证据（檀国良房屋买卖合同）在本案中的证明力是违反民事证据规则的。基于建宇公司认可李海玲（置信行公司法定代表人邓军妻子）欠其购房款，说明双方间存在房屋买卖关系是客观真实的，另基于到房管局办理备案手续没有卖方确认无法办理的事实，足以说明置信行公司提供该合同的举证目的是成立的，一审法院对该份证据不予确认是违反民事证据规则的。檀国良房屋买卖合同上加盖了建宇公司的公章，足以证实在该合同签订日置信行公司仍在履行代销房屋的合同义务。庭审中，建宇公司仅以公章曾在置信行公司手中持有，置信行公司可以提前加盖进行抗辩，但并未提供反驳证据。一审法院在此种证据形态下对该份证据未予认定，显然是错误的。3.一审判决未确认置信行公司提供的第五号证据（欠据）可证明的事实是错误的，欠据因置信行公司履行合同义务而出具，完全是对其工作行为的一种体现。如果说此时置信行公司已如建宇公司主张违约的话，建宇公司怎能还借钱给置信行公司，这明显是违背常理的。所以，建宇公司的反驳质证意见是不能成立的。4.一审判决认定建宇公司提供的第二组证据（佣金结算清单）是双方已结算的依据，是错误的。事实上，双方对本案争议从未进行过结算，该清单是在上诉审阶段应主审法官要求，由双方对2011年4月10日以前涉案物业的销售总面积、金额和销售款到账情况进行了确认，并不是双方对建宇公司应付佣金的最终结算。一审法院如果采纳该证据也仅应确认其上记载的销售面积、金额和销售款到账情况，而不应采纳建宇公司依据该清单单方计算的佣金金额。5.一审判决采纳建宇公司提供的第三组证据（委托销售结算说明）是错误的。建宇公司以该证据主张置信行公司尚欠其款项45万余元，但欠款中包括了置信行公司没开具发票被扣的税款17余万元，代办费6万余元等，这些费用一方面与本案争议的佣金无关，另一方面代办费已被认定是置信行公司合法收取，而税款可在置信行公司收到佣金后开具发票抵消，所以，建宇公司主张的欠款是不成立的。6.一审判决确认建宇公司提供的第四组证据（李丹证言）是错误的。李丹未出庭作证，其证言的真实性是无法核实的，而且李丹在证言中证实其在2013年11月份才报案，如果说其合法权益确实受到损害的话，不应该滞后近两年的时间才去报案。更为重要的是，公安部门既没有立案也没有调查或传唤置信行公司，显然，李丹所证内容是无法核实的。四、关于一审中第二次开庭举证的问题。在一审法院第二次开庭时，置信行公司提交了一部分新的证据，用以主张在2011年4月10日之后，置信行公司依旧在售楼处工作，并未离场。该组证据无论是在量上，还是在质上，均足以证明置信行公司的主张。置信行公司提供该组证据的目的是为最终审计提供事实根据，而一审法院却未予采信，并未围绕该组证据展开进一步的调查，因此置信行公司恳请二审法院详查此证。五、关于审计问题。一审判决认定置信行公司不同意审计与事实不符。本案审判历经三年，双方对于事实部分争议较大，如果依据建宇公司提供材料审计则很难保证审计结果的客观性。在以往的审理过程中，置信行公司数次申请法院对涉案物业销售情况调查取证为审计提供客观的事实依据。但一审、二审法院均置之不理。故，置信行公司再次申请二审法院依职权调取保存于昌图县房产局等政府部门的涉案物业销售记录，并最终确定全部销售数额，为公正判决提供客观的事实依据。综上所述，一审判决认定事实错误，采信证据错误，据以定案的依据明显不足，且错误适用法律作出一份错误的判决，应依法予以纠正。
建宇公司辩称：一、一审法院在充分查明合同履行情况后认定置信行公司违约，进而认定合同无法继续履行，据此驳回置信行公司要求继续履行合同的请求正确。关于置信行公司撤离销售现场时间，在原一审2013年6月6日庭审中置信行公司承认过是4月份离场，并且通过建宇公司在原一审提供的公安机关对高超、刘亚石等人的询问笔录，以及在原一审2014年1月15日庭审中证人李某、王某出庭作证的证言、发回重审后一审出庭作证的李丹的证人证言，均说明置信行公司在2011年4月10日单方撤离销售场地，即以其实际行动表明不履行合同，构成根本违约，合同目的不能实现。更何况，置信行公司在撤离销售现场后，提供给建宇公司的《销售确认单》中已经明确2011年4月10日终止双方的销售合同，且该《销售确认单》在2015年9月6日经双方盖章，进一步确认了双方关于涉案楼盘销售合同于2011年4月10日终止的事实。一审据此驳回置信行公司要求继续履行合同的请求正确。二、置信行公司主张2011年4月10日后，建宇公司自行销售物业部分佣金的上诉理由不成立。置信行公司在其根本违约的情况下，依据所谓的合同约定，主张建宇公司自行销售或委托他人销售数额的佣金，是对合同内容的歪曲。建宇公司自行销售或委托他人销售的数额记入置信行公司佣金的前提是在销售合同正常履行的情况下，即置信行公司按照销售合同的约定履行全部义务，而本案置信行公司在2011年4月10日已经撤离销售场地，没有履行合同约定的销售义务。置信行公司在不履行合同义务的情况下，主张建宇公司自行销售部分的佣金，是强盗逻辑。三、一审法院就已经查明的事实进行判决是正确的。置信行公司的违约行为，导致合同无法继续履行，必然涉及结算，因此本案不仅仅是置信行公司所称的合同违约纠纷。并且通过一审庭审，以及双方于2015年9月6日的《委托销售结算说明》确认，足以说明双方对于2011年4月10日之前的销售入账金额47,502,073.00元、佣金数额1,810,415.00元及置信行公司的借款数额2,092,735.00元没有争议，一审根据双方没有争议的事实做出的判决是正确的。四、一审判决对双方证据的采纳正确。1.关于双方就销售合同终止时间、销售面积、佣金数额，双方已经在2015年9月6日通过《销售确认单》、《委托销售结算说明》进行了确认，因此一审法院未采纳置信行公司提供的三号、四号、五号和六号证据正确。2.建宇公司提供的《佣金结算清单》记载的佣金计算方式和数额，与2015年9月6日双方确认的《委托销售结算说明》相符，因此一审法院采信建宇公司提供的《佣金结算清单》正确。3.《委托销售结算说明》中加盖了双方的印章，置信行公司仅对第四条、第五条有异议，第四条是针对税金问题，第五条是按揭贷款代办费问题，均与一审判决认定的佣金无关。在《委托销售结算说明》第二条记载“佣金数额1,810,415.00元”，与2015年9月6日双方确认的《销售确认单》完全相符，因此一审判决据此认定佣金数额正确。4.李丹在2015年5月7日庭审时出庭作证，置信行公司称李丹未出庭作证不属实。并且李丹证言的内容，与建宇公司提供的从公安机关调取的高超等人的询问笔录相同，一审判决采信李丹的证言完全正确。综上所述，一审判决对双方的证据逐一进行了审查，最终是根据2015年9月6日，经双方盖章确认的《销售确认单》认定置信行公司2011年4月10日终止销售合同，及经双方盖章确认的《委托销售结算说明》认定建宇公司给付置信行公司佣金数额，以及双方均同意用邓军借款的209万元折抵佣金的意思表示作出判决，事实清楚、证据确凿，适用法律正确，置信行公司的上诉请求不成立，恳请法院驳回置信行公司的上诉请求。庭审补充：审计问题，一审庭审中征求过置信行公司意见，置信行公司不同意。2015年9月6日双方对销售确认单中认定2011年4月10日终止协议，双方是没有异议的。2015年9月6日《委托销售结算说明》也是双方对销售金额、佣金、借款进行了确认。本案佣金双方已经确认，不需要审计。
置信行公司向一审法院提出诉讼请求：1.置信行公司、建宇公司继续履行双方签署的《昌图昌盛壹品项目委托销售合同》及其两份补充协议。2.依法判令建宇公司立即支付置信行公司佣金款等合同报酬计人民币9,419,974.00元（置信行公司掌握的已实现销售部分）。3.建宇公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：邓军系置信行公司自然人独资的企业法定代表人，企业主营房产经纪代理等业务。2009年3月26日，邓军以个人名义与建宇公司签订了《昌图昌盛一品项目委托销售合同》，约定建宇公司将其开发的“昌盛壹品”项目委托邓军独家代理销售，直至清盘等等。之后在2009年8月1日、2010年5月1日签订了两份《补充协议》，主要内容为：甲方（建宇公司）自售或委托他人销售（包括集团购房）的总销售额计入乙方（邓军）销售总额并计算佣金；乙方按照销售额的2.6％提取佣金；以2,080.00元作为基数，溢价部分双方按照5：5比例提成。佣金提取、结算方法：1.自2010年3月15日开始，甲方依据乙方实际销售楼款到公司财会账户金额，按6%给乙方支付佣金，做为工资与经费。整体楼盘销售清盘时，按甲乙双方签订的主合同约定售楼佣金提取比例2.6%结算，所付6%超2.6%时甲方从乙方超基本价分成的部分扣回。2.贷款购房的，以银行放款到甲方公司财会账户金额，扣除已付乙方佣金部分进行支付2.6%佣金等等。合同签订后，邓军以建宇公司名义开始销售房屋，2011年4月间，邓军因故离开销售部。邓军夫妇在建宇公司处借款2,092,935.00元。置信行公司同意以此借款抵顶其销售房屋佣金。截止2011年4月10日置信行公司实现销售入帐金额合计47,502,073.00元。根据销售入帐款金额及合同规定计算，建宇公司同意给付置信行公司销售佣金1,810,415.00元。诉讼中，置信行公司、建宇公司均承认置信行公司销售任务没有卖完。双方未最后结算。一审法院经向当事人行使释明权，即,是否对置信行公司相关销售情况进行审计鉴定。当事人表示不申请。
一审法院认为：置信行公司与建宇公司双方签订的《昌图昌盛壹品项目委托销售合同》及《补充协议》，是当事人双方的真实意思表示，符合法律法规，受法律保护。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除。合同解除，是指合同有效成立后，因一方或双方的意思，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭；第九十四条规定：“［合同的法定解除]有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。置信行公司在履行合同中途因故撤离了销售处，以自己的行为表明不履行主要债务，致使该合同无法履行，现置信行公司要求继续履行该合同及补充协议的目的已无法实现，且建宇公司认为置信行公司在履行合同中途因故撤离，已违约，现拒绝继续履行合同，故置信行公司要求继续履行合同的诉讼请求一审法院不予支持。对置信行公司要求建宇公司支付佣金款等合同报酬的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决的规定。截止2011年4月10日，置信行公司实现销售入帐金额合计47,502,073.00元。建宇公司对此没有异议。根据销售入帐款金额及合同约定计算，建宇公司同意给付置信行公司销售佣金1,810,415.00元。另外，在一审法院向置信行公司释明后，置信行公司仍不同意审计。诉讼中置信行公司、建宇公司均承认置信行公司销售任务没有卖完。双方未最后结算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：一、建宇公司于本判决生效之日起三十内给付置信行公司销售佣金1,810,415.00元。从置信行公司在建宇公司借款2,092,935.00元中予以抵顶；二、驳回置信行公司其他诉讼请求。案件受理费21,090.00元由建宇公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
置信行公司提交如下证据：
1.2011年4月10日至5月期间的商品房买卖合同42份，加上一审时提供的檀国良的商品房买卖合同，用以证明：置信行公司在2011年4月10日之后仍在售楼工作未撤场。建宇公司质证意见：对上述合同的真实性及关联性有异议，认为置信行公司对撤场时间说法不一，这些合同不是新证据，是否实际履行无法证明，且大部分合同没有邓军盖章，销售合同公章一直在邓军处，无法排除置信行公司此前已将合同盖章或后来补盖的可能。
2.盖有建宇公司公章的《销售确认单》，用以证明：该证据是建宇公司制作、核算，并在2011年底交给置信行公司的，本次二审庭后才找到，即使按照建宇公司的说法，置信行公司的佣金也达到的300多万元；销售确认单前提表明日期2011年4月10日，落款却是2011年5月6日，时间相差将近一个月，证明在5月6日置信行公司还在正常工作，诉讼主张包括4月10日之后的佣金。该销售确认单，截止的时间、数额，与重审时双方确认的销售数额、时间、内容是一致的，是佣金的一部分。建宇公司质证意见：对该《销售确认单》的真实性没有异议，对置信行公司证明的问题有异议。2011年5月6日建宇公司的会计针对置信行公司提供的《销售确认单》打印部分作出回复并加盖公章，该证据始终在置信行公司手中，其却没有提供给法庭，《销售确认单》打印部分写明是乙方邓军销售统计，也明确了2011年4月10日终止。建宇公司作出的回复的有关事实是待确定的，对于该证据无论在几次庭审中，建宇公司自始至终的陈述都是一样的，而置信行公司否认打印部分是其提供的，是因为销售确认单中已经明确2011年4月10日已经终止的事实。本案发回后一审中，双方对该《销售确认单》以及佣金的计算，在2015年9月6日又明确了销售的金额、合同终止的时间、给置信行公司的佣金以及建宇公司已经付给置信行公司的借款。最终法院依据2015年9月6日双方对这些事实的确认作出一审判决。
双方确认的证据：重审时一审法院组织双方对账，双方在建宇公司一审提供的《委托销售结算说明》、没盖建宇公司公章的《销售确认单》上签字盖章，置信行公司盖章时间时2015年9月6日。置信行公司对《委托销售结算说明》中记载的销售入账金额47,502,073.00元、佣金1,810,415.00元、借款2,092,735.00元是没有异议的；置信行公司在《销售确认单》上签署“无异议”，在本案庭审中其解释是对《销售确认单》打字部分截止到2011年4月10日的数额表示认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审认定的事实一致。
本院认为，建宇公司与置信行公司于2009年3月26日签订《昌图昌盛一品项目委托销售合同》、2009年8月1日签订《昌盛壹品项目委托销售合同补充协议》及2010年5月1日签订《昌盛壹品项目委托销售代理补充协议》，合法有效。
关于委托销售合同能否继续履行及违约责任如何认定的问题。双方当事人在2015年9月6日诉讼过程中对争议的问题进行了对账，在形成的《销售确认单》、《委托销售结算说明》上均加盖公章予以确认，置信行公司在双方签字盖章的《销售确认单》上签署的意见为“无异议”。虽置信行公司提供了盖有建宇公司公章的《销售确认单》，但不能证明建宇公司会计出具核算意见之日即2011年5月6日置信行公司仍在售楼处正常工作，置信行公司所称建宇公司于2011年12月才交给置信行公司，是在2011年5月6日之后的7个月之久，也违背常理。因此，置信行公司提供的建宇公司加盖过公章的《销售确认单》，内容与建宇公司提供的《销售确认单》一致，故不能否定《销售确认单》明确载明“建宇公司与邓军关于昌盛壹品楼盘销售合同于2011年4月10日终止”的内容，结合《委托销售结算说明》记载“销售至2011年4月10日止”，能够认定置信行公司对以2011年4月10日为结点核算委托销售合同的履行情况是认可的。置信行公司提供2011年4月10日之后签订的李海玲商品房买卖合同及檀国良等43份商品房买卖合同，并提出到房产部门调取销售证据并审计的申请。但由于建宇公司的销售房屋的合同印鉴一直在置信行公司处保管，故置信行公司提供的商品房买卖合同上所加盖公章的时间无法确定，加之置信行公司在几次庭审中自认的撤场时间截点前后不一，其陈述无法采纳，即使调取相关证据亦无法认定签订合同时间的真实性。置信行公司提供的欠据出具时间是在2011年7月，但该借款数额已包含在《销售确认单》、《委托销售结算说明》的借款统计数额内，并不足以证明其领取此笔借款时仍然在正常工作。因此，置信行公司主张的撤场时间、提出的调取证据及审计的申请，本院不予支持。关于建宇公司一审提供的李丹证言采信问题，置信行公司当庭表示放弃该项诉讼理由，本院不再审查。依据《商品房委托代理销售合同》约定，置信行公司代理销售直至清盘。现置信行公司当庭承认代售房屋没有卖完，虽辩称系建宇公司强制撤场原因所致，但其明确表示没有证据加以证明，故其主张建宇公司违约，没有事实依据。一审法院对涉及合同终止履行有关证据的采信，并无不当。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定、第九十四条规定，因置信行公司在履行合同中因故撤场，以自己的行为表明不履行主要债务，致使该合同无法履行，置信行公司要求继续履行该合同及补充协议的目的已无法实现，故一审法院对置信行公司要求继续履行合同的诉讼请求不予支持，亦无不当，但就此请求事项未作出判决，本院予以纠正。
关于销售佣金的计算方法和数额问题。双方对确认签字盖章的《销售确认单》及《委托销售结算说明》真实性均无异议，本院予以采信。该《销售确认单》中对于销售面积、销售佣金的计算方式和数额有明确记载，《委托销售结算说明》中亦载明“2011年4月10日之前的销售入账金额47,502,073.00元、佣金数额为1,810,415.00元、公司已付邓军借款2,092,735.00元”，上述证据足以证明佣金的数额及计算方法是经双方一致认可的。建宇公司一审提供的佣金结算清单虽为建宇公司单方形成，但其记载的佣金数额1,810,415.00元与其他有效证据相印证，应作为定案依据之一。置信行公司一审提供的“从订立合同到起诉之前楼盘统计表”为单方统计数据，其不能提供充分的证据证明2011年4月10日之后其仍在履行合同和其离场的准确时间，其依据该统计表申请法院调取房产部门房屋销售情况档案的理由不成立，该证据本院不予采信。现一审法院就已查明事实部分作出判决，是对置信行公司依据其与建宇公司签订的委托销售合同享有的民事权益的及时保护，有法律依据。据此，一审法院认定建宇公司应给付置信行公司销售佣金1,810,415.00元，从建宇公司在置信行公司处借款中予以抵顶，并无不当。但借款数额应为2,092,735.00元，一审法
院认定为2,092,935.00元存在笔误，本院予以更正。因此，置信行公司主张建宇公司违约、其应获得的合同报酬数额为9,419,974.00元的诉讼理由及请求，缺乏足够的事实依据，本院亦无法支持。对于2011年4月10日之后的佣金，置信行公司待有更充分的证据后可另行主张。
综上所述，置信行公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销铁岭市中级人民法院（2015）铁民一初字第00017号民事判决第二项；
二、变更铁岭市中级人民法院（2015）铁民一初字第00017号民事判决第一项为：建宇公司于本判决生效之日起三十内给付置信行公司销售佣金1,810,415.00元，从置信行公司在建宇公司借款2,092,735.00元中予以抵顶；
三、建宇公司与置信行公司于2009年3月26日签订的《昌图昌盛一品项目委托销售合同》、2009年8月1日签订的《昌盛壹品项目委托销售合同补充协议》及2010年5月1日签订的《昌盛壹品项目委托销售代理补充协议》终止履行；
四、驳回置信行公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21,090.00元，由昌图县建宇房地产开发有限公司负担。二审案件受理费77,740.00元，由沈阳置信行房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 学 峰
审判员 郭 玉 兰
审判员 黄海洋二０一七年九月十日
书记员 刘 禹