嘉兴市秀洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉秀民初字第436号
原告：朱华周。。
委托代理人（特别授权代理）：贺民。。
被告：嘉兴市大业房地产开发有限公司。
法定代表人：代礼平。。
委托代理人（特别授权代理）：钱益波、沈中山。。
原告朱华周与被告嘉兴市大业房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年4月28日立案受理，依法由审判员童潇兰适用简易程序，于5月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人贺民、被告委托代理人钱益波到庭参加诉讼。后原被告双方申请庭外和解三个月。本案现已审理终结。
原告朱华周起诉称，2009年10月24日，原被告签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告开发的位于嘉兴市秀洲区蓬莱路、新洲路口“新洲国际大酒店”第2幢2-1009号房屋，该商品房用途为写字楼，建筑面积约57.07平方米，总价款为493685元，其中256385元由原告签约时支付，余款办理银行贷款手续；交房日为2010年12月31日前，如被告逾期交房的，按日向原告支付已交付房款万分之五的违约金；并对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告按约支付全额购房款，但被告迟迟不予交房。故提起诉讼，要求被告支付违约金292508元（暂计算至2014年3月31日，并请求至被告实际交房日止），并承担本案诉讼费。
被告嘉兴市大业房地产开发有限公司答辩称，1、原告关于逾期交房损失的计算存在错误，依法应当予以调整。原告向被告购买房屋之后已经与物业公司签订了委托经营管理协议，将房屋委托给物业公司经营管理，而且在委托经营管理协议中前3年的委托经营管理收益已经从原告的房价款中扣除，现在双方签订的商品房买卖合同约定的房价款是扣除了3年回报收益之后的款项，从被告应当交房之日起原告已经在享受经营回报收益了，故不应再主张。且根据委托经营管理协议的约定前3年的回报收益原告不向被告收取，从而原告没有损失存在的依据。2、原告要求支付的逾期交房违约金过高应当予以调整；关于损失的计算，被告认为按照同类型同地段的房屋市场租金价格计算较为合理。3、原告于2014年4月向法院提起诉讼的，2年前的违约金诉讼请求因为超过了时效而不应得到支持。
原告朱华周为证明其主张，举证如下：
1、《商品房买卖合同》1份（合同编号为2-1009）。由原被告于2009年10月24日签订，约定原告朱华周购买被告嘉兴市大业房地产开发有限公司开发建设的新洲国际大酒店第2幢2-1009号房，该商品房用途为写字楼，建筑面积约57.07平方米，总价款为493685元，原告于签约时支付房款253685元，剩余房款7日内与银行办妥贷款手续，在签约日起30日内通过银行将按揭款全额付到出卖人帐户；被告应于2010年12月31日前将符合约定的商品房交付原告使用，合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，“逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金”。以证明原被告之间的商品房买卖合同关系，以及双方对相关权利义务的约定。
被告嘉兴市大业房地产开发有限公司质证对合同的真实性没有异议，但双方关于逾期交房违约金的约定明显过高，依法应当予以调整，双方商品房买卖合同约定的房价款系扣除了3年经营回报收益之后的款项，已经扣除部分原告不应再向被告主张逾期交房的损失。
2、《个人房屋担保借款合同》1份、收据1份、《个人贷款借款凭证》1份。以证明原告朱华周于2009年10月24日支付被告嘉兴市大业房地产开发有限公司购房款253685元，并于2010年3月30日以按揭贷款的方式支付被告房款240000元。
被告嘉兴市大业房地产开发有限公司质证无异议。
3，《新洲国际大酒店商品房委托经营合同》1份。由原告与嘉兴新洲物业经营有限公司（以下简称新洲物业公司）于2009年10月24日签订，约定原告将其所购的新洲国际大酒店第2幢2-1009号房委托新洲物业公司经营，委托经营期限为八年，自2010年12月31日至2018年12月30日止，原告同意在合同有效期内将涉及该商品房经营管理的一切事项全部委托新洲物业公司处理，并同意新洲物业公司以新洲物业公司名义从事该商品房经营管理的一切活动；新洲物业公司自2013年12月31日起至2018年12月30日止应按季度向原告支付经营回报收益，每季度经营回报收益为12498元，并于委托经营期满后一次性支付原告经营回报收益131232元，双方还就其他权利义务作了约定。以证明委托经营合同中明确记载经营期限为5年，所得到的收益并没有在房款中扣除的事实。
被告嘉兴市大业房地产开发有限公司对该证据的真实性质证无异议，并认为该合同期限是从2010年12月31日至2018年12月30日，该期限起算日期与商品房买卖合同约定的交房日期一致，2010年12月31日至2013年12月30日期间原告不向物业公司收到经营回报收益，故原告也不存在相应的逾期交房损失。
被告嘉兴市大业房地产开发有限公司未向本院提交证据。
经审查，本院认为，被告嘉兴市大业房地产开发有限公司对原告朱华周所举证据均质证无异议，上述证据真实、合法，具有证明效力，本院予以确认，但证据3委托经营合同并未载明被告所称的2010年12月31日至2013年12月30日的委托经营回报收益已从原告的购房款中扣除，原告实际已享受经营收益等内容。
根据确认有效的证据，结合当事人的陈述，本院认定案件事实如下：
2009年10月24日，原告朱华周与被告嘉兴市大业房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》一份（合同编号为2-1009），约定原告朱华周购买被告嘉兴市大业房地产开发有限公司开发建设的新洲国际大酒店第2幢2-1009号房，该商品房用途为写字楼，建筑面积约57.07平方米，总价款为493685元，原告于签约时支付房款253685元，剩余房款7日内与银行办妥贷款手续，在签约日起30日内通过银行交按揭款全额付到出卖人帐户；被告应于2010年12月31日前将符合约定的商品房交付原告使用，合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，“逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金”。
同日，原告与新洲物业公司签订《新洲国际大酒店商品房委托经营合同》一份，约定原告将其所购的新洲国际大酒店第2幢2-1009号房委托新洲物业公司经营，委托经营期限为八年，自2010年12月31日至2018年12月30日止，原告同意在合同有效期内将涉及该商品房经营管理的一切事项全部委托新洲物业公司处理，并同意新洲物业公司以新洲物业公司名义从事该商品房经营管理的一切活动；新洲物业公司自2013年12月31日起至2018年12月30日止应按季度向原告支付经营回报收益，每季度经营回报收益为12498元，并于委托经营期满后一次性支付原告经营回报收益131232元。
原告朱华周于2009年10月24日支付被告嘉兴市大业房地产开发有限公司购房款253685元，并于2010年3月30日以按揭贷款的方式支付被告房款240000元。至此房款原告已全部付清。然被告未能按期交付原告商品房，遂成讼。
本院认为，原告朱华周与被告嘉兴市大业房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。被告未能按约履行商品房交付义务，应承担相应的违约责任。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。由此可见，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则，同时还应兼顾其他因素。根据双方签订的《商品房买卖合同》，本案逾期交房时间已超过90日，按照该合同约定被告应当自逾期交付日起按已交房款万分之五计算违约金。每日万分之五的标准，转化为年利率达18.25%，相当于银行贷款利息的三倍左右，不仅大大高于市场上房屋的实际租金，也远高于约定的经营回报收益率，确实存在约定违约金过高的情形。故对于被告主张调整违约金的请求，本院予以采纳。由于违约金的调整以实际损失为基础，原告朱华周作为遭受损失的一方，持有可证明损失存在的直接证据，其举证能力明显强于被告嘉兴市大业房地产开发有限公司，在原告不能证明实际损失的情况下，应当承担对其不利的后果。原告现主张的损失主要为因委托经营合同无法履行的经营收益损失及贷款利息的损失，首先，原告主张经营收益的损失，虽然被告迟延交房的行为致使委托经营合同尚未实际履行，但并非必然导致委托经营合同的履行不能，且原告也没有证据证明该损失已经实际发生，故其不能主张；其次，原告也没有提供其出租房屋收益及银行贷款利息损失的依据。综上，原告没有证据证明因逾期交房造成的实际损失。鉴于涉案房屋为写字楼，可参照同地段同类型房屋市场租金标准，本院酌定按总房价的3%的年利率计算违约金，折合为每日40.58元（493685元×3﹪÷365天）。因房屋的交付期限无法确定，故违约金计算至判决确定的履行日为宜；截止辩论终结即2014年5月16日时，被告应支付违约金金额为49994.56元（40.58元／天×1232天）。
被告辩称合同约定的商品房交付后的三年内原告实际已享受经营收益，但举证不能，本院不予采纳。被告辩称原告于2014年4月向本院提起诉讼，起诉前2年的违约金因已超过诉讼时效而不应得到支持。对此本院认为，截止原告起诉时，被告仍未按合同约定将房屋交付给原告，该违约情形一直存续，故对被告的抗辩本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告嘉兴市大业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱华周自2011年1月1日起至2014年5月16日止的逾期交房违约金49994.56元（此后按40.58元／天的标准，自2014年5月17日计算至判决确定的履行之日止）；
二、驳回原告朱华周的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取2844元，由被告嘉兴市大业房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院（后附页）。
审判员 童潇兰
二〇一四年九月十二日
书记员 沈 菲