江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终2016号
上诉人（原审原告）：江苏中德建设集团有限公司，住所地徐州市铜山新区彭祖路11路汽车终点站西100米。
法定代表人：谢传斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏汝继，江苏清正苑律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：江苏大自然电商产业园有限公司（原企业名称徐州大自然牧业市场有限公司），住所地徐州市七里沟果园。
法定代表人：刘劲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺广雷，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：代品想，江苏汇君律师事务所律师。
上诉人江苏中德建设集团有限公司（以下简称中德公司）因与被上诉人江苏大自然电商产业园有限公司（以下简称大自然公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311民初2642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中德公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、2014年1月17日的工作联系函，是双方当事人真实意思表示，合法有效，工作联系函能够证明当事人之间对原有结算方式进行了变更。大自然发包的徐州大自然牧业公司1-5#楼工程，原定于2011年2月8日同时开工，因大自然公司原因，开工日期推延，且工程不能同步施工，造成上诉人费用增加：（1）上诉人工人、设备、管理人员、井点降水等均已进驻工地后，因大自然公司原因开工日期推迟2个月，造成上诉人工人工资、设备租赁费、井点降水费、管理人员费用额外增加。（2）因工期推迟2个月，造成基础分部施工进入雨季，施工难度增大，费用增加，工期延长2个月。（3）按原计划1#楼应是整体一次性开挖施工，因大自然公司原因分成四段开挖施工，施工难度增大、费用增加，工期推迟一个月。（4）2#楼基础土方开挖施工，因井点降水、工人、设备等均已按计划推进，但因大自然公司原因，土方不能进行开挖，造成费用增加，工期推迟一个月。（5）因上述四个原因，造成项目施工进入冬季，施工难度增加，施工成本增加，工期推迟一个月。（6）因上述五个原因，造成2012年人工费调整，人工费额外增加。因上述原因，工程竣工后，中德公司与大自然公司在工程结算问题上发生争议，最后经过几轮协商，双方达成一致意见，签订了工作联系函，约定资料交接三日内，共同选择有资质的审计单位对工程进行审计，审计结果作为双方结算工程款的依据。一审法院对工作联系函认定错误，分析理由让人难以信服。2、一审法院应依法对涉案工程造价进行司法鉴定。一审过程中，中德公司提交了司法鉴定申请书，一审法院不对涉案工程的造价进行司法鉴定错误。
被上诉人大自然公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
中德公司向一审法院起诉请求：要求大自然公司给付工程款20717611.92元及利息（按同期银行贷款利率，自2014年2月17日开始起算至判决确定的给付之日止），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年12月23日，中德公司制作投标书一份，载明在研究了《徐州大自然牧业市场1#-5#楼工程招标文件》的内容及相关图纸后，其完全响应招标人（即大自然公司）的招标文件，兹报价29000000元，去实施招标文件中规定的工作内容。该份投标书还载明了其他内容。
2011年1月12日，中德公司（乙方）与大自然公司（甲方）签订《协议》一份，主要内容为：关于徐州大自然牧业市场1#-5#楼的施工建设，双方达成一致意见。甲方委托乙方施工，合同总价28170000元；乙方根据招标文件进一步细化工程量清单，若有漏项，由乙方按招标文件的精神添加，无论如何细化、调整、添加，合同总价不超过28170000元；乙方细化工程量清单后，由甲方审核；乙方提供工程量清单的电子版本，便于甲方审核，其它招标文件要求提供的电子文档也应于签订正式合同前提供；上述工程量清单经甲方审核后，签订正式施工合同，否则，甲方有另行选择施工方的权利。
2011年1月13日，中德公司（乙方）与大自然公司（甲方）再行签订《协议》一份，主要内容为：徐州大自然牧业市场1#-5#楼的施工建设，由于无法办理直接发包手续，双方达成如下一致意见：双方按政府规定的招投标程序履行相关手续，相关过程由乙方全程操作，甲方只提供相关资料及一些配合工作；由乙方负责联系招投标代理机构及所需要的陪标单位；履行招投标过程中，甲方只承担20000元费用，其他费用无论多少均由乙方承担；双方共同确保乙方为中标单位，一旦出现非乙方中标的情况，立即宣布招标失败；在履行政府规定的招投标程序过程中，乙方投标文件中项目经理部人员不得与原投标书有出入；在履行政府规定的招投标过程中，所产生的招标文件、投标文件、合同书及其它一切合同性质的文件（中标书除外）对双方均无约束力。该招投标程序结束后，一切文件的原件（中标书除外）在签发中标通知书前，交由发包人统一保管或销毁；为保证尽快办理政府相关手续，以达到尽早开工，乙方应尽快积极稳妥地操作完成所有招标手续；本协议及2011-1-12签订的协议均为临时协议，签订正式合同时，在双方共同见证下一起销毁。
2011年1月14日，大自然公司委托南京天得建设工程咨询有限公司对涉案徐州大自然牧业市场1#-5#楼工程进行招标。明确工程名称为徐州大自然牧业市场1#-5#楼工程，建设地点为徐州市七里沟；资金来源及落实情况：自筹，已落实。招投标报价方式为固定单价合同。招标人应充分考虑施工期间各类建材的市场风险，并计入总报价，投标人计算报价时应考虑一定的风险系数。该份招标书还载明了其他内容。
2011年1月26日，大自然公司制作投标书两册，载明根据已获取的徐州大自然牧业市场1#-5#楼工程招标文件，其经过考察现场和研究招标文件后，愿以人民币45301200的总价，按招标文件的要求承包本次招标范围内的全部工程。同时，投标书中包含了工程量清单及报价表。
2011年2月10日，中德公司（承包人）与大自然公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定施工的工程名称为徐州大自然牧业市场1#-5#楼工程，工程地点为徐州七里沟徐州大自然牧业市场，工程内容为建筑安装工程施工，资金来源为发包方自筹。工程范围为徐州大自然牧业市场1#-5#楼的建筑安装工程总承包，除合同条款第39.1条规定的发包人分包项目及第48.2条规定的不施工的项目外，其余均为承包人的施工承包范围。发包人供应的材料价款不在合同价款内。合同工期为260天。合同价款为28170000元，为固定价格合同加钢材、商品砼价格调整；支付方式为单位工程基础完工后，五日内支付该工程合同价款的15%；单位工程主体结构三层完成后，五日内支付该工程合同价款的15%；单位工程主体工程完工后，五日内支付该工程合同价的20%；单位工程内外粉（含承包人承包的外墙瓷砖）完成后，五日内支付该工程合同价的20%；资料备案完成后，竣工结算经双方认可后，支付至竣工结算价的95%；余款，及竣工结算价的5%为工程质量保证金，其中3%在保修期满二年后，五日内返还，至保修期满全部结束后（五年），五日内结清余额。保修金均不计息。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及合同条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，否则视为认可。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同中还约定了工程量清单及计价表等其他权利义务。
2011年2月11日，大自然公司向中德公司发出了中标通知书，载明涉案工程评标工作已结束，根据工程招投标的有关法律、法规和本工程招标文件的规定，经公示两个工作日后，确定中德公司为中标人。中标造价为45301200元，工期为300天。
2011年2月12日，中德公司（承包方）与大自然公司（发包方）再行签订《建设工程施工合同》一份，约定了工程名称、工程地点、工程内容等，约定工程价款为45301200元，工期为300天。合同价款采用固定合同价的方式定价，风险范围及调整因素，按照招标文件的相关规定执行。双方约定支付工程进度款的方式为：工程款按工程节点支付工程款项，工程节点分为基础、二层顶板、主体及内外粉，支付完成工程量的60%工程款，以承包人月报、监理、甲方签证为准；发包人支付给承包人工程款的时间为监理工程师审核完成承包人提交的进度款支付申请后的14日内；工程竣工验收后，付至合同价款的60%，竣工结算报告及结算资料报送招标人，审计结束后，除留5%工程保修金外，余款在28天内付清。合同中还约定了其他权利义务。2011年2月22日，该合同通过徐州市城乡建设局审查，并备案。
2011年9月8日，中德公司与大自然公司签订《补充协议》一份，载明原施工合同第二部分第六项合同价款与支付23.2条，原约定的钢材及砼价差调整方法不再执行，招标时图纸及招标范围内所含施工内容均不再调整；原合同总价款由28170000元调整为29000000元。
2013年10月15日，涉案工程取得《单位工程竣工验收证明书》，该证明书内容显示，涉案工程开工日期为2011年4月；经验收程序，相关单位同意涉案工程通过验收。
2014年1月17日，双方形成《工作联系函》一份，载明中德公司交接1#-5#楼整套工程资料及决算资料一套，并载明约定资料交接后三日内，建设方、施工方共同到质检站办理工程竣工验收手续；共同选择有资质的审计单位对工程决算进行审计，审计结果作为双方结算工程款的依据。该《工作联系函》上建设单位处加盖了大自然公司的印章，施工单位处加盖了中德公司的印章。大自然公司称其单位员工孙长海仅签字确认签收了工程资料，并未收到决算资料，且该联系函上其他内容系格式条款，对其不产生约束力。
一审法院另查明，中德公司与大自然公司双方均认可大自然公司已支付的工程款数额为31209262.08元。庭审中，对于中德公司主张的变更增加的工程量及价款的确定问题，中德公司陈述一部分采用了工程签证单的方式确定，一部分采用当场议价的方式确定；同时，中德公司自行形成的结算资料显示，其核算的该部分工程价款数额为4956276.36元。大自然公司陈述，对该部分工程的工程价款，考虑到案件审理周期等问题，其对于中德公司主张的价格予以认可，以避免重新进行审计，导致司法资源的浪费。
在审理过程中，中德公司申请对涉案工程的工程价款进行司法鉴定，并主张审计标准应按定额标准进行。
一审法院：本案中德公司与大自然公司双方之间就涉案工程的施工建设先后签订了两份建设工程施工合同，其中一份为2011年2月10日签订的非经备案的《建设工程施工合同》，另一份为2011年2月12日签订经招标备案的《建设工程施工合同》。关于涉案工程的工程价款，中德公司主张无论该两份合同对合同价款如何约定，现均应当以2014年1月17日《工作联系函》确定的结算方式为准；大自然公司主张工程价款应当以2011年2月10日签订的《建设工程施工合同》及2011年9月7日补充形成的协议为准。对此，该院评判如下：
首先，涉案2011年2月12日《建设工程施工合同》无效。根据已查明的事实，中德公司在大自然公司正式对外发布招标文件前，已于2010年12月23日首次制作了投标书，因此，中德公司在涉案工程公开发布招标文件前应已得知了相关招标情况。同时，在开标前，中德公司与大自然公司通过2011年1月12日的协议对工程价款进行了实质性的磋商；2011年1月13日，双方通过协议约定中德公司应为涉案工程的中标人，且大自然公司为此提供便利，如中德公司不能中标，则宣布废标。因此，本案所涉案的建设工程项目虽经过招投标程序，但在确定中标人前，中德公司已得知相关信息，双方就建设工程的相关实质性内容进行了磋商，且为保证中德公司中标，双方约定相互提供便利。因此，本案中，中德公司与大自然公司双方存在串通投标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”。据此，本案中，双方于2011年2月12日通过招投标程序签订的《建设工程施工合同》，违反了招投标基本原则，损害了他人的合法权益，属于无效合同。
其次，因上述备案合同无效，且系双方串标而为的虚假意思表示，因此，对于双方工程款的结算，应当参照双方当事人的真实合意及实际履行的合同作为工程价款的依据。本案中，在涉案工程开标前，双方曾约定涉案工程的合同造价以不超过28170000元为准，且在其后的2011年2月10日签订了合同价款为28170000元、为固定价格合同加钢材、商品砼价格调整的《建设工程施工合同》；在涉案工程开工建设后，双方于2011年9月8日又进一步签订了《补充协议》，约定了“原约定的钢材及砼价差调整方法不再执行，招标时图纸及招标范围内所含施工内容均不再调整；原合同总价款由28170000元调整为29000000元”。因此，结合双方当事人在涉案工程开标前签订的协议及合同履行过程中签订的《补充协议》内容来看，对于涉案工程的价款，双方的真实合意应当是固定总价，即总价为29000000元。
最后，中德公司主张2014年1月17日《工作联系函》确定了以定额计价方式确定工程价款的结算方式于法无据。该院认为，从该份《工作联系函》的内容来看，其能反映的仅是双方就施工方自行进行的工程决算进行审核、审计的问题，并不能反映双方对工程量的确定方式及工程计价方式或计价标准进行了约定，也不能反映如双方不能共同选择鉴定机构或一方不配合选择鉴定机构等将产生的法律后果等。因此，该《工作联系函》不能反映双方当事人之间对原有合意进行了变更，也不具备结算协议的内容和性质。而该《工作联系函》反映的审计活动的开展，仍然要以双方当事人对工程范围的约定及工程价款的确定方式为依据而进行，在双方对合同价款实行固定总价结算已达成真实合意的情况下，中德公司再行主张按照定额计价方式结算工程款的，该院依法不予准许。同理，对中德公司以此为由申请司法鉴定，该院依法亦不予准许。
综上，对于涉案工程，中德公司与大自然公司真实合意范围内的工程量对应的合同价款应当确定为29000000元。同时，在庭审中，中德公司与大自然公司均认可存在变更增加的工程量，对于该部分工程量对应的价款，中德公司核算的数额为4956276.36元，而大自然公司对于该数额亦无异议，因此，该院依法对该部分工程价款亦不予司法审计。涉案工程的工程价款合计应为33956276.36元，而大自然公司已支付31209262.08元，在大自然公司未举证或主张应当扣减、保留相关工程款数额的情况下，其尚需支付中德公司工程款2747014.28元。
关于中德公司主张的利息，涉案工程已于2013年10月15日竣工验收，大自然公司虽主张因中德公司存在违约行为，故其不应当支付利息，但大自然公司对此并未举证予以证明，同时，大自然公司不能以中德公司未开具全部发票而拒付工程款。因此，中德公司主张自2014年2月17日起，按同期银行贷款利率支付利息，该院依法予以支持。
综上，一审法院判决：一、江苏大自然电商产业园有限公司于判决生效后十日内支付江苏中德建设集团有限公司工程款2747014.28元及利息（以2747014.28元为本金，按同期银行贷款利率，自2014年2月17日起计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回中德公司江苏中德建设集团有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：中德公司主张应对涉案工程进行鉴定确定工程价款的诉讼请求，是否有事实与法律依据。
本院认为：中德公司主张在涉案工程竣工验收之后，双方对工程造价的确定及结算存在争议，中德公司与大自然公司的高一凡协商近一年，最终双方均同意以审计结果作为结算依据，大自然公司在中德公司起草的工作联系函上加盖了印章。大自然公司认为孙长海在工作联系函上签字盖章仅是接受资料到质监站办理工程竣工验收手续；涉案合同系固定价款，并无争议；孙长海无权代表大自然公司变更合同价款。关于双方的诉讼主张本院认定分析如下：
第一，双方当事人于2011年1月12日、2011年2月10日、2011年9月8日，签订的施工协议及补充协议均明确约定涉案工程款系固定价，其中2011年1月12日的协议约定，乙方无论如何细化、调整、添加，合同总价不超过28170000元。涉案工程开工后，双方于2011年9月8日签订的补充协议约定“原约定的钢材及砼价差调整方法不再执行，招标时图纸及招标范围内所含施工内容均不再调整；原合同总价款由28170000元调整为29000000元。”以上事实可以证明关于合同约定的工程范围，双方约定按固定价款结算，中德公司主张双方对该部分工程造价存在争议，没有依据。此外，合同履行过程中出现变更、签证等工程量，如双方关于工程款有争议，也应系关于变更、签证部分的工程造价有争议。而该部分工程价款，大自然公司在一审过程中同意按照中德公司主张的数额予以结算，双方在二审期间并无争议。
第二，双方当事人于2011年2月10日、2011年2月12日、2011年9月8日签订的施工协议、补充协议合同甲方落款处均有甲方法定代表人高一凡的签章；2011年2月10日、2011年2月12日的施工协议均明确甲方代表孙长海的职权范围为现场施工质量、进度、安全的观察与督促等现场管理工作。说明中德公司在签订合同明知孙长海无权代表大自然公司协商变更工程造价，如需要变更工程造价应与大自然公司的原法定代表人高一凡进行协商。中德公司起草的工作联系函上并没有高一凡的签章，中德公司没有提供其他证据证明其与高一凡协商一致变更工程款计价方式，故中德公司主张其与高一凡协商达成变更工程计价方式的合意，没有事实依据，本院不予采信。
第三，中德公司提交的工作联系函主要内容系资料交接，资料交接下方记载约定内容，包含资料交接后三日内共同办理工程竣工验收手续；共同选择有资质的审计单位对工程结算进行审计，审计结果作为双方结算工程款的依据。孙长海仅在材料接收人处签名，并注明收到材料的内容。说明孙长海仅是在其职权范围内签收交接工程资料，并没有代表大自然公司与中德公司协商变更工程结算方式。
第四，在双方已约定涉案工程的价款系固定总价2900万元的情况下，如双方协商一致变更结算方式，应当明示原合同约定的固定价款不再执行，并就如何开展选择评估审计机构，评估审计的计价取费标准等内容进行约定。涉案工作联系函上仅载明“共同选择有资质的审计单位对工程决算进行审计，审计结果作为双方结算工程款的依据”的内容，并不明确具体，不具备变更原合同结算条款的效力。
综上，中德公司主张双方当事人已协商一致变更合同结算方式，本案应通过鉴定评估确定工程款数额的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费145390元，由上诉人江苏中德建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单德水
审判员 汪佩建
审判员 孟文儒
二〇一八年九月六日
书记员 范 璐