浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙0127民初63号
原告：孙凯男，1960年5月18日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：桑成才，浙江永大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：桑哲渊，浙江永大律师事务所律师。
被告：杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司，住所地淳安县千岛湖镇新安南路16号。
法定代表人：熊正华。
诉讼代表人：傅忠彬，杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：朱涛，浙江六和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁世健，浙江六和律师事务所实习律师。
原告孙凯因与被告杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司（以下简称新概念公司）与破产有关的纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人桑成才、桑哲渊，被告委托诉讼代理人朱涛、袁世健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙凯向本院提出诉讼请求：1、确认原告向被告购买的金紫度假村商品房第1026幢鹏宅不属于被告的破产财产（已付购房款总额7602178.41元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
事实和理由：2006年12月5日，原、被告签订商品房买卖合同一份，原告向被告购买由被告开发的“金紫度假村”商品房一幢（第1026幢鹏宅，建筑面积392.33平方米，总价款7602178.41元）。合同中约定的交房时间为2008年6月30日。合同签订后原告按约履行了付款义务，而被告至今未交房。原告向被告购买商品房并按约履行付款义务的事实，被告违约逾期交房的事实在淳安县人民法院于2010年10月19日做出的（2010）杭淳民初字第498号案件中已经查明。2017年9月11日，淳安县人民法院根据浙江发展园林实业股份有限公司的申请受理杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司破产清算一案，并指定浙江六和律师事务所为破产管理人。2017年11月29日，新概念公司第一次债权人会议在淳安县人民法院召开，会议上，新概念公司管理人将原告购买的金紫度假村第1026幢鹏宅列为破产财产，并在2017年12月1日《关于致十二位购房户及代理人的函》中将原告的债权认定为普通债权。原告认为新概念公司管理人的这一认定是错误的，因为原、被告签订的合同合法有效，且原告已经按照约定支付房款，原告所购房屋的位置、房号、面积均具体明确，且有预售许可，能与其他房屋相区别，只是现在因客观上不符合交付条件，尚无法转移占有，这一情形符合《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》第七十一条第五项的规定，属于“尚未转移占有”的特定物，不属于破产财产，但是新概念公司管理人却将“特定物”列为破产财产，损害了原告的合法权益。现根据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特向贵院提起诉讼，请依法裁决。
被告新概念公司辩称，一、原告的诉讼请求不明确、具体。原告的请求应当是主张物权所有或者主张债权优先权。二、诉争房屋属于破产财产，理由如下：1、原告引用的《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》（以下简称《破产案件若干问题的规定》）第七十一条第（五）项，不适用本案情形，被告认为定作物才是特定物，即使适用《破产案件若干问题的规定》，本案适用情形也应是《破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项，尚未办理产权证或者过户手续但是已经向买方交付的房产。本案被告没有向原告交付房产，故本案争议标的是破产财产；2、《破产案件若干问题的规定》与《物权法》相冲突的，根据新法优于旧法，应以《物权法》为准。根据《物权法》第九条、第三十条的规定，不动产设立、变更、消灭以登记为准。本案土地使用权登记在被告新概念公司，所有权属于新概念公司。由于在建的工程是被告合法建造的，虽然施工方垫资，但是仍然属于新概念公司所有。江苏高院《破产案件司法指南》中，规定房地产开发企业破产案件当中关于商品房买受人的权益应当重点把握不动产的转让以登记发生法律效力，没有登记未发生法律效力。
原告补充陈述，1、原告的诉讼请求具体、明确，并且类似的诉讼请求在（2016）浙012民终63号案件中已经得到二审的支持。该案件第三人也向法院提出撤销之诉，经浙江省高院作出判决。后最高人民法院也作出（2017）法民申1429号民事裁定书；2、关于《破产案件若干问题的规定》已经被新法代替的问题，最高人民院在（2017）法民申1429号民事裁定书中明确《破产案件若干问题的规定》仍然可以适用，且也不与其他法律法规抵触；3、被告方提出房屋产权归被告所有，原告并不否认。根据相关规定，不属于破产财产可以是被告的财产，比如抵押的财产。不动产的归属以及原告是否享有所购房屋物权，均在相关法律及司法实务中认定，所以原告主张的请求权与被告所有权不冲突。原告购买的房屋是精装修的，房屋状态仅仅是不能办理产权，房屋具备交付的可能性。
被告补充答辩，被告目前不能就交付可能性作出具体答复，待鉴定机构出具具体鉴定意见之后确定。
原告向本院提供以下证据材料：
1、（2010）杭淳民初字第498号民事判决书（复印件）、浙江省商品房买卖合同1份（复印件），拟证明（1）原告向被告购第1026幢鹏宅，并已经按照约定支付购房价款的事实，并且该事实已被法院生效判决确认；（2）原、被告签订的合同已经备案的事实。
2、商品房预售申请表5份、商品房预售证存根5份、情况说明、金紫度假村项目（千岛湖论坛）门牌编号××均为复印件），拟证明（1）被告开发建造的49幢房屋均已经取得预售许可；（2）原告购买的第1026幢鹏宅位置、房号、面积均具体明确，且有预售许可，能与其他房屋相区别。
3、关于致十二位购房户及代理人的函（复印件），拟证明管理人把原告的债权列为普通债权。
被告向本院提供以下证据材料：
1、淳安县不动产权属查询记录6份（打印件），拟证明诉争土地使用权人是被告。
2、建设工地规划许可证1份（复印件）、建设工程规划许可证1份（复印件）、建设工程施工许可证1份5页（复印件），拟证明建设单位系被告。
3、裁定书、决定书、任命书各1份（复印件），拟证明被告进入破产程序以及傅忠彬作为杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司破产管理人负责人。
经庭审质证，本院认证如下：
一、原告提供的证据。被告质证认为，对证据1无异议；对证据2真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能达到原告的证明目的；对证据3无异议。本院认为，对证据1、2、3本院予以采信。
二、被告提供的证据。原告质证认为，对证据1的真实性无异议，原告认为虽然形式上诉争房屋的土地使用权仍然登记在被告名下，但诉争别墅以及土地使用权本身就属于“尚未转移占有”的特定物，因为“尚未转移占有”所以登记在被告名下，形式上登记在被告名下不能否认其属于“尚未转移占有”特定物的性质；证据2被告未提供原件核对，真实性无法确认，由法庭核实。如果该证据属实，原告认为该证据可以证明的是签订诉争商品房买卖合同之前，诉争别墅的确是被告所建，在签订诉争商品房买卖合同之后，因为房屋有明确的位置、房号、面积，且有预售许可，能与其他房屋相区别，故属于被告应当向原告交付的特定物；证据3三性均无异议。本院认为，对被告提供证据，本院确认其证据效力。
综合本院采信的证据并结合当事人庭审陈述，本院认定如下事实：
2006年12月5日，原、被告签订一份浙江省商品房买卖合同，约定原告向被告购买由其开发的“金紫度假村”第1026幢鹏宅，建筑面积392.33平方米，总价款7602178.41元；合同约定交房时间为2008年6月30日前。合同签订后，原告依约履行了自己的付款义务。2010年9月19日，原告向本院起诉要求被告支付逾期交房违约金，后法院判决被告支付原告逾期交房违约金347419.55元。另,案涉项目工程已停工多年，且未经竣工验收，一直烂尾至今。
2017年9月11日，本院裁定受理浙江发展园林实业股份有限公司对被告的破产清算申请，并指定六和律师事务所为管理人。2017年11月25日，原告向被告管理人申报债权，管理人对已付购房款本金7602178.41元予以确认，债权性质为普通债权。另，管理人在被告第一次债权人会议上的会议资料中将案涉别墅列为债务人财产，原告对此有异议，故成讼。
本院认为，原告主张依据《破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项之规定，案涉房产不属于被告公司的破产财产。本院认为，《破产案件若干问题的规定》系为了正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。《破产法解释二》第二条共有四款，本案案涉房产不符合上述四款规定的情形，不应排除在破产财产之外，应属于被告公司的破产财产。此外，认定案涉房产属于被告公司的破产财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉房产尚未变更登记至原告名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于被告公司，属于被告公司的债务人财产。综上，原告的诉讼请求，缺乏相应依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第一百零七条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条，《中华人民共和国物权法》第九条之规定，判决如下：
驳回原告孙凯的诉讼请求。
案件受理费65016元，减半收取32508元,由原告孙凯负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 徐小庆
二〇一八年八月二十七日
书记员 郑晨清
本案引用的法律条文
《中华人民共和国企业破产法》
第三十条破产申请受理时属于债务儿的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
第一百零七条第二款债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》
第二条下列财产不应认定为债务人财产：
（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；
（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；
（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。