浙江省安某某人民法院
民 事 判 决 书
（2009）湖安民再字第2号
抗诉机关：浙江省湖州市人民检察院。
申诉人［原审被告（原审反诉原告）］：浙ＸＸ某家具有限公某，住所地安某某经济开发区范潭工业园区。
法定代表人：孙某某。
委托代理人：王甲、王乙。
被申诉人［原审原告（原审反诉被告）］：张某，1975年8月14日出生，汉族，住安某某递铺镇镇南居民区7组-6，公民身份号码：3305231975********。
委托代理人：叶某某。
第三人：浙江××建设有限公司，住所地安吉县××××号。
法定代表人：于甲。
委托代理人：于乙。
申诉人浙ＸＸ某家具有限公某因与被申诉人张某建设工程施某某同纠纷一案，不服本院（2007）安民二初字第411号民事判决，向检察机关申诉。浙江省湖州市人民检察院于2009年9月24日作出（2009）浙湖检民行抗字第27号民事抗诉书，向浙江省湖州市中级人民法院提起抗诉。浙江省湖州市中级人民法院于2009年10月9日作出（2009）浙湖民抗字第26号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。在再审诉讼中，为查明案件事实，本院依法通知浙江××建设有限公司作为本案第三人参加诉讼。浙江省湖州市人民检察院指令安某某人民检察院出庭，安某某人民检察院指派检察员钱建美出庭。申诉人浙ＸＸ某家具有限公某法定代表人孙某某的委托代理人王甲、王乙，被申诉人张某及其委托代理人叶某某，第三人浙江××建设有限公司法定代表人于甲的委托代理人于乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年3月5日，被申诉人张某起诉称：2003年3月12日安某某久天建筑有限公某（以下简称久天公某）与被告浙ＸＸ某家具有限公某（原名为湖州华某某艺汽配有限公某）签订一份《建设工程施某某同》。约定被告的二期工程以92万元发包给久天公某承建，还明确了工期、竣工验收与结算、增加工程丑工程款的计算等。久天公某按合同施某后，被告对原定的92万元工程款虽违约延期支付但现已付清。而对增加工程部分久天公某将工程甲算书于2004年12月3日交给被告后，被告却一直不予审核。2006年11月29日久天公某将其对被告的全部债权转让给原告并通知了被告。在债权转让前后，久天公某和原告都曾多次催促被告审核和付款，但被告至今对增加工程寅分既不审核又不付款。故诉请本院判令被告1.立即支付工程款360639元（后经审计调整为增加工程款226808元）；2.支付上述工程款的同期银行贷款利息（从2005年1月1日起算至实际付款之日止）；3.承担本案诉讼费用。申诉人浙ＸＸ某家具有限公某原审答辩称：1.诉请中的久天公某对被告不享有债权，原告所称的36万元债权已经包括在92万元的工程款中；2.即使久天公某存在增加工程丑，但根据合同约定也应视为不涉及合同价款增加；3.即使久天公某对被告享有债权，该债权转让给原告也不成立和生效，原告不符合诉讼资格。请求法庭驳回原告的诉请被申诉人张某在原审时就本诉部分向本院提供如下证据材料：第一组证据：1.2003年3月12日湖州华某某艺汽配有限公某与久天公某签订的《建设工程施某某同》一份计70页；2.湖州华某某艺汽配有限公某生产车间工程商务标（预算书）一份计13页；3.《开工报告》一份计1页；4.《建筑工程开工申请报告》一份计1页；5.《安某某建设工程戊监督书》一份计1页；6.久天公某出具的《证明》一份计1页；7.《工程图纸会审纪要》一份计2页。以此证明：（1）湖州华某某艺汽配有限公某与久天公某存在工程施某某同承包关系及要求被告支付利息的依据；（2）承包范围只限于土建部分，承包价格为92万元第二组证据：1.工程联系单38页；2.工程联系单6份6页。该组证据原告在诉讼中向法庭申请鉴证。原审委托湖州众成工程造价咨询有限公某进行造价鉴证，湖州众成工程造价咨询有限公某经过鉴证出具《鉴证报告》一份（含抗剪键造价说明、对申诉人异议的回复函、对回复函第一条的进一步说明）。
被申诉人以《鉴证报告》中增加的工程丑，且被告3号、4号厂房及其他附属工程乙工程丑是197686元，工程乙的抗剪件部分是29122元，总的增加工程丑造价为226808元；并据此请求判令被告给付工程款226808元。第三组证据：1.工程甲算签收单一份计1页；2.工程甲算书、函、邮寄凭证5份计19页。以此证明久天公某已经于2004年12月3日向某诉人送达了工程甲算书以及2006年9月22日再次向某诉人送达了工程甲算书等材料。
第四组证据：久天公某证明及邮寄凭证2份计2页。以此证明久天公某把对享有申诉人债权已经转让给被申诉人。
第五组证据：1.湖州华某某艺汽配有限公某《企业法人营业执照》一份计1页；2.浙ＸＸ某家具有限公某《企业法人营业执照》一份计1页；3.企业名称预先核准通知书一份计1页；4.法定代表人履历表一份计1页。以此证明申诉人原企业名称为湖州华某某艺汽配有限公某。
申诉人浙ＸＸ某家具有限公某就原审本诉部分向本院提供如下证据材料：证据1.3号厂房甲设计说明一份；证据2.4号厂房甲设计说明一份；证据3.《工程联系单》二份计2页。以此证明湖州众成工程造价咨询有限公某《鉴证报告》中有关铝合金门窗的工程款的计算错误，根据施某图纸应当由久天公某承建，但久天公某没有承建，联系单上面已经减少了，但报告中没有减去。证据4.合同部分内容一份。证明合同第1页工程丙是3号厂房的4到10组。证据5.3号厂房底层平面图一份；证据6.工程图纸会审纪要一份；证据7.《工程联系单》一份。以此证明3号厂房中1到4组铝合金门窗尽管图纸中是体现出来的，但没有列为承包范围中，不在92万元合同价款中，在联系单中被取消了，但《鉴证报告》中的工程丑没有核减。证据8.申诉人公某与宋某某签订的协议书一份。证明4号厂房的地平磨石子工程由宋某某承建，应当从总的合同价款中核减。证据9.骆元某承建卷帘门的领款凭证两份，金额是4000元，应当核减4000元，在3号厂房设计图纸中可以看出有卷帘门。证据10.3.4号厂房基础土方某面图一份；证据11.《隐蔽工程验收记录》一份；证据12.4号厂房底层平面图一份。以此证明该图纸不是设计单位制作的，是久天公某制作的，没有经过原设计单位认可，根据合同第34页第29条第2项的约定，增加工程丑的责任由被申诉人自己承担。
申诉人浙ＸＸ某家具有限公某在原审反诉称：2003年3月12日湖州华某某艺汽配有限公某（后改名为浙ＸＸ某家具有限公某）与久天公某签订一份《建设工程施某某同》。约定被告厂房二期工程以92万元发包给久天公某承建，承包范围为土建、水、电；工程庚竣工的，罚款5万元，然后每天按总造价的万分之五罚款，但久天公某已从被告处领取工程款92万元，其中包括了其未承建的水、电安装工程款107572元，久天公某从被告处多领取了水、电安装工程款，属不当得利，应予返还。
建设工程施某某同约定工程己工为2003年6月16日，但工程丁竣工为2003年10月15日，久天公某应承担工程庚竣工的违约金86615元；久天公某应承担工程庚竣工而增加的监理费8000元；另外，2003年9月1日，被告与久天公某的代表达成协议，因所浇4号厂房地坪高低差太大，久天公某自愿承担400元罚款。
在该工程中，相对被告而言，久天公某应当返还和应承担的款项至少为202587元。2006年底，久天公某自认为其在承建该工程中对被告享有债权，将其自认的债权转让给原告，并将该行为通知被告，既然原告接受了久天公某自认的债权转让，则原告就应当履行久天公某原来所负的义务。故请求判令原告1.返还被告多支付的水、电安装工程款107572元；2.承担工程庚竣工的违约金86615元；3.承担工程庚监理费8000元；4.承担工程戊缺陷罚款400元；5.承担本案反诉诉讼费。被申诉人张某对被告原审反诉辩称：对被告提起的反诉，原告认为其反诉违背事实，不能成立，人民法院应予驳回。1.水、电属于安装工程，不属于土建工程，土建工程的价款为92万元，不存在不当得利；2.被告提起反诉的第2项、第3项反诉请求不能成立，因工程虽延期，但延期的责任不在原告；3.被告反诉请求的第四项也不能成立，不存在协商一致的情况。
申诉人浙ＸＸ某家具有限公某就反诉请求，提供了下列证据材料：证据1.3号厂房乙装工程预算书一份；证据2.4号厂房乙装工程预算书一份；证据3.3号厂房电安装工程预算书一份；证据4.4号厂房电安装工程预算书一份；以此证明3号、4号厂房水电安装是久天公某商务标的组成部分，同时是久天公某合同中约定的承建工程。证据5.被告付给郑美平、王卓成的水电安装工程款凭证，金额为116000元；证据6.郑美平、王卓成的证明一份；以此证明3号、4号厂房的水电工程丁是由该二人施某的，款项是他们直接从被告处领取的，不是从久天公某领取的，该款项应当从久天公某的工程款中核减。证据7.被告预付给久天公某工程款的凭证计12页（累计为92.5万元）；证据8.久天公某开具给被告方的工程款发票二份计2页（票面累计金额92万元）；证明被告方已经支付久天公某92万元的工程款。
证据9.《开工报告》、《竣工报告》各一份；以此证明工程开工时间为2003年4月8日，竣工时间为2003年10月15日。证据10.承诺书一份；证明工程庚竣工导致被告方增加延期监理费用8000元；证据11.通知一份；系被告给久天公某，久天公某的代表张某签字收到，因工程戊问题罚款400元。证据12.华信所的报告书一份。以此证明，在报告第3页，土建工程增减量为19720元。应当核减的水电工程107572元。要低于原告编制的预算价。另有罚款400元、延期监理费用8000元与违约金86640元。
被申诉人张某在原审时针对被告的反诉提供如下证据材料：证据1.《开工报告》一份计1页；证据2.《建筑工程开工申请报告》一份计1页；证据3.《竣工报告》一份计1页；证据4.久天公某函一份计1页。以此证明工程的开、竣工时间。证据5.建筑工程消防验收意见书一份计1页；证据6.《安吉报》6份计6页；证据7.主体工程验收记录两份计2页；证据8.陈甲证明两份计2页；证据9.监理月报3份计6页。以此证明1.根据合同第20页的第2部分第13.1第5项的约定，可以证明停电可以作为延期的原因，停电32天，可以延期32天；2.钢结构的延期拖延了原告的工期，久天公某验收记录2003年6月10日和钢结构记录2003年8月13日，相差66天，其中有一部分必须要等钢结构完毕后才可以施某；3.由于被告场地原因顺延25天。证据10.众成公某的两次鉴定两份计25页。证明工程丑增加可以延期23.5天的原因。证明工程庚的原因。证据11.2003年12月18日《安某某人民政府关于有序用电的紧急通知》，证明2003年12月18日后仍然执行停三开四的政策。证据12.照片一份。证明施某工地所用电的地方是浒溪405线，与以前提供的报纸上面讲的停电，都包括在该405线，进一步证明停电与工程的联系。
证据13.《合并、钢构施某某商与配合》一份。第二条约定：4月28日完成，证明施某的分配问题，由久天公某先对土建进行施某后，交给钢结构公某施某，再交给我们进行土建施某。证据14、验收记录四份。久天公某施某的土建部分三份，时间分别是4月30日、5月18日、6月6日，最迟在6月6日也已经完成了。另一份8月14日的验收记录，表明土建部分完成的时间与钢结构完成的时间，工程的延期不在原告方。被申诉人申请证人姜有嗣出庭作证。以证明1.四号厂房场地小，要分两个时间开工，三方协商同意将工期延期了二十五天；2.钢结构与土建是不能同时某工的。土建必须要钢结构完成之后才能施某。
原审查明：2003年1月7日久天公某制作关于丙华某某艺汽配有限公某生产车间的商务标（略），用于竟标建设湖州华某某艺汽配有限公某生产车间。同年3月10日，湖州华某某艺汽配有限公某与久天公某签订一份《建设工程施某某同》，合同约定，工程名称为湖州华某某艺汽配有限公某二期工程，工程丙为3号厂房、4号生产厂房，工程范围为土建、水、电，开工日期为2003年3月16日，竣工日期为2003年6月16日，合同价款为92万元（略）等内容。2003年3月20日湖州华某某艺汽配有限公某在安某某建设工程戊监督书中载明土建为92万元，发包方、施某单位、监理单位分别有代表签名。同日湖州华某某艺汽配有限公某、久天公某与浙江潮峰钢构有限公某签订了一份《合并、钢构施某某调与配合》的文件，约定久天公某在2003年4月28日完成甲部分保证浙江潮峰钢构有限公某进行安装，确保2003年5月20日完成某装，使土建进行主体施某。4月7日久天公某出具了开工申请报告，写明开工日期为次日到同年7月8日，载明土建为92万元。4月8日实际开工建设，在开工报告中载明土建92万元，安装196万元，开工日期为4月8日，计划竣工日期为7月8日，发包方、施某单位、监理单位分别在开工报告中盖章。4月30日湖州华某某艺汽配有限公某3号车间土建基础经监理部门验收合格；5月18日、6月6日，4号厂房车间土建基础经监理部门验收合格。5月8日至6月7日的监理月报显示对工程进度的记载为由于图纸更改配合业主意见，造成施某在基础更改部位无法施某；6月8日至7月7日的监理月报显示由于丁在工艺上的要求，图纸变更改动较多；7月8日至8月8日的监理月报显示由于某结构施某比较缓慢导致土建不能配合施某。同年7月7日起到10月15日施某现场所使用的浒溪405线规定停电天数为38天。10月15日工程己工，基础实际施某50天、施某总日历天数198天、有效施某天数178天、中途因故停工天数20天、实际工作天数178天。2004年5月24日湖州华某某艺汽配有限公某变更为被告浙ＸＸ某家具有限公某。同年12月3日久天公某向被告送达了决算书、变更联系单、隐检记录等材料要求被告支付增加的工程款360639元，被告法定代表人签字（2006年9月22日又通过特快专递的形式向被告送达上述材料）。至2005年6月6日被告已付工程款项92万元。2005年5月22日被告支付工程庚鉴理费8000元。2006年12月11日久天公某告知被告其尚欠增加的工程款项已转让给原告张某（通过特快专递的形式）。原告在起诉过程中对增加的工程丑提出异议，经原告申请，双方确认委托湖州众成工程造价咨询有限公某进行对增加的工程造价进行鉴证，得出结论为3号、4号厂房及其他附属工程乙的工程丑是197686元，工程乙的抗剪件部分是29122元，合计增加的工程丑价款为226808元。
原审认为，经原告申请，双方确认委托湖州众成工程造价咨询有限公某进行鉴证，所形成的鉴证报告，在原、被告双方未申请重新鉴证并且也无足够证据推翻的情况下，应对该报告（含3个附件）予以采信。被告提出应核减4号厂房的铝合金窗款23356元。鉴证报告的附件（对回复函第一条的进一步说明）已经明确4号厂房铝合金窗由钢结构厂家施某，与久天公某无关，故对被告该抗辩意见本院不予支持。被告提出核减未安装的卷帘门的款项2000元的主张，其提供的证据不足于证明该卷帘门应由久天公某安装，在久天公某未认可情况下，本院对该主张不予支持。被告认为根据双方签订的《建设工程施某某同》第31.1条的规定，久天公某未在工程变更确定后14天内向工程子提出变更工程价款的报告，调整合同价款，故原告无权就增加的工程价款向被告主张付款。首先根据《建设工程施某某同》第三部分即专用条款第二部分第5.2条规定，发包人委托给监理单位委派的工程子陈甲的职权为：质量检查、隐蔽工程验收签字及安全监督。第5.3条规定，发包人派驻的工程子陈乙的职权为：质量检查、隐蔽工程验收签字及安全监督。从该两项规定可以看出，作为发包人并未授予工程子“确认并调整合同价款”的权某。其次《建设工程施某某同》第三部分即专用条款第二部分第5.2条和第5.3的规定与《建设工程施某某同》第二部分即通用条款第31.1条的规定，存在矛盾。根据《建设工程施某某同》第二部分通用条款的第2.1条对合同的解某某序作了明确某某。该规定为“合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成乙同的文件及优先解某某序如下：（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；”从这一规定，可以看出，如本合同的通用条款与专用条款有矛盾时，应优先适用专用条款的约定。故应优先适用《建设工程施某某同》第三部分即专用条款第二部分第5.2条和第5.3的规定。由此可以看出本案不适用《建设工程施某某同》第31.1条的规定，被告的该抗辩主张本院不予支持。综上，根据《建设工程施某某同》第三部分即专用条款第47条第2项，《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程辛争议的，按照施某过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施某，但未能提供签证文件证明工程丑发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程丑。”第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”结合湖州众成工程造价咨询有限公某的鉴证报告能够确认3号、4号厂房及其他附属工程乙的工程丑是197686元，工程乙的抗剪件部分是29122元，合计增加工程丑价款为226808元。上述款项湖州华某某艺汽配有限公某应当向久天公某支付，现湖州华某某艺汽配有限公某已经变更为被告，同时久天公某也将上述债权转让给原告（债权转让关系成立），因此被告应向原告支付上述增加的工程丑价款226808元。关于原告提出的利息计算的标准和起止时间的问题。计算标准按照《建设工程施某某同》第二部分第33.3条的约定，发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程己工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
被告于2004年12月3日收到久天公某的《决算书》、《变更联系单》、《隐检记录》。从2004年12月4日~2004年12月31日为28天，从第29天起计算利息，即从2005年1月1日起计算利息，原告主张利息按照月息8.0925‰计算，并无不当。关于被告反诉的第一项请求。本院已经在本诉部分的证据论证部分已经阐述了水、电不是久天公某的承包范围，在此不在重复，因此被告主张要求原告返还水、电安装工程款，本院不予支持。关于被告反诉的第二项请求。原告方已经证明了有增加工程丑存在、因湖州华某某艺汽配有限公某提出变更图纸造成基础部分工程壬施某、钢结构部分施某迟延导致基础部分工程壬施某以及在施某过程中停电等原因造成工程癸延期，由此可以看出工程癸延期责任不在久天公某，因此被告要求久天公某承担工程庚的违约金本院不予支持。关于被告反诉的第三项请求。因延期工期的责任不在久天公某，故延期监理费不应由久天公某承担。关于被告反诉的第四项请求。虽然有原告签字，但并不能表明，久天公某愿意承担400元违约金，在被告无其他证据佐证的情况下，本院对被告该主张不予支持。被告的其他抗辩意见于法无据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零七条、第七十九条、第八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，于2008年6月20日作出（2007）安民二初字第411号民事判决：一、被告浙ＸＸ某家具有限公某支某某告张某增加的工程丑价款226808元及利息（按月息8.0925‰，从2005年1月1日起计算止款清之日）。二、驳回原告张某某他诉讼请求。三、驳回反诉原告浙ＸＸ某家具有限公某诉讼请求。本案本诉受理费7920元、财产保全费2420元、鉴证费3000元，合计诉讼费13340元，由原告张某负担4950元，由被告浙ＸＸ某家具有限公某负担8390元。本案反诉受理费5550元，由反诉原告浙ＸＸ某家具有限公某负担。
浙江省湖州市人民检察院抗诉认为：原判认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，其事实理由为：1.原审法院认定浙ＸＸ某家具有限公某应该支付张某增加工程丑价款，属于认定基本事实缺乏证据证明。根据浙ＸＸ某家具有限公某与久天公某签订的《建设工程施某某同》第二部分通用条款第1.8条对工程子的规定，工程子“其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定”。第三部分专用条款第5.2条规定，发包人委托给监理工程子陈甲的职权是“质量检查、隐蔽工程验收签字、安全监督”。第5.3条规定，发包人派驻的工程子陈乙的职权是“监督工程戊、进度及安全，隐蔽工程验收签字”。从这几条可以看出，发包人华某公某并未授予工程子“确认并调整合同价款”的权某。再根据《建设工程施某某同》第二部分通用条款29.1条的规定，“承包人按照工程子发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更（2）增减合同中约定的工程丑”第二部分第2.1条对合同文件及解某某序的规定，“组成乙同的文件及优先解某某序如下：（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款”根据这两条的规定，当专用条款和通用条款存在矛盾时，优先适用合同的专用条款，对工程子的职权应优先适用专用条款第5.2条的规定，5.2条的内容可以证明发包人也没有授予工程子“增减合同中约定的工程丑”的权某。综上，监理工程子陈甲并无调整合同价款、增减工程丑的权力。本案中，2003年4月10日的工程联系单某某确标明“根据基槽现场开挖及地基地质情况，基础埋深改为-2.500m”其后所附的两份基础土方某面图上只有久天公某和监理工程子陈甲的签字，没有发包方法定代表人或派驻工程子的签字。此外，久天公某也没有其他证据能够证明工程的更改是经过发包方的同意。原审法院仅凭工程联系单和湖州众成工程造价咨询有限公某的鉴证报告判定工程丑的增加价款应该由浙ＸＸ某家具有限公某承担，显然是错误的。根据施某设计，土方的超规模开挖并不需要。久天公某为了施某方便，超挖土方及增加统砂回填所增加的费用应当自行承担。2.原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判定工程丑增加款应由浙ＸＸ某家具有限公某负责，属法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，“当事人对工程辛争议的，按照施某过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施某，但未能提供签证文件证明工程丑发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程丑。”原审法院依据这一条，再结合湖州众成工程造价有限公某的鉴证报告，判定工程丑的增加由浙ＸＸ某家具有限公某负责，由其向张某支付增加工程价款226808元。原审忽略了此条款中本身已经注明如果当事人双方对工程辛争议的，首先要由承包人证明发包人同意其施某，本案中久天公某未能有效证明其对工程丑的更改是经过发包方同意的，也即适用此条的前提不存在，因此原审法院适用第十九条的法律规定是错误的。根据发包方与承包方双方签订的《建筑工程施某某同》第二部分通用条款29.2条的约定：“施某中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。”在发包方与承包方关于工程的变更与确认有合同约定的情况下，应当适用合同的约定，而不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。
再审诉讼中，申诉人认为，其与第三人久天公某基于《建设工程施某某同》的债权债务关系已被履行完毕而消灭，而久天公某将已经消灭的债权转让给张某，其转让行为依法应当被确认无效。其事实和理由：1.久天公某基于《建设工程施某某同》对申诉人所享有的债权已被履行完毕，且存在多收取申诉人在施某过程中已被取消的土建工程或交由他人施某的款项，包括取消的3号厂房①-
④轴792m2的土建工程款139856元、另星未施某的土建工程款项44135元、由他人施某的水电安装工程款项107572元，合计291563元。第三人多收取的该部分工程款291563元，因缺乏事实和法律依据，应当返还给申诉人。2.第三人将已被申诉人履行完毕的合同债权转让给张某，依法应当确认该合同债权转让行为无效。3.在施某过程中，第三人不存在因申诉人和不可抗力的原因顺延工期的情况下延期88天才竣工，根据《建设工程施某某同》第三部分第35.2条的规定，非发包人原因和不可抗力原因，承包人不能如期竣工，罚款五万元，然后每天按总造价的万分之五罚款，另需承担超期工程监理费，第三人依法承担延期违约金90480元和延期监理费8000元。4.关某某加的经过申诉人法定代表人签字的附属工程不属于《建设工程施某某同》约定的施某范围，所以，不能适用合同约定的结算方式，依法应当另案处理。在再审诉讼中，申诉人未提供新的证据材料。被申诉人在再审时未提交新的证据材料，仍坚持原审时的诉讼主张与观点。第三人认为，1.其在施某过程中，均是按照施某人的要求进行施某的。本案所涉及到的增加工程寅分，均是由申诉人委托的设计院进行设计变更之后，按要求进行施某的，在第三人完成施某之后，经申诉人聘请的验收单位和工程子进行验收确认，因此，对第三人增加工程寅分是有事实依据的，申诉人应当予以支付。2.对申诉人所讲的水电工程，根据当时主管部门的规定，水电必须包含在合同之内，否则不予备案。但从申诉人与第三人合同履行的材料看，均说明水电工程包含在双方施工合同××内。因此申诉人要求扣除水电工程理由不能成立。3.在施某过程中不存在因第三人的原因而产生的延误。延误的原因主要是申诉人多次设计变更要求，造成第三人施某时间和工程丑的增加，及当时申诉人钢结构工程所委托的另一方工程卯误所造成的延期，以及当时政府停电、限电所造成的延期，而非第三人所产生，因此申诉人认为本工程存在延期，责任是本案第三人是不能成立的。综上所述，第三人认为对申诉人工程款的余款转让给被申诉人之后，被申诉人的请求应当予以支持，而申诉人的理由不符合事实，应当予以驳回。第三人对其主张与观点，没有提交相应的诉讼证据材料。
本院再审查明的案件事实与原审查明的事实一致。
另查明，申诉人的企业注册登记名称于2004年5月24日由“湖州华某某艺汽配有限公某”变更为“浙ＸＸ某家具有限公某”；第三人的企业注册登记名称于2007年11月9日由“安某某久天建筑有限公某”变更为“浙江××建设有限公司”。
本院再审认为，本案第三人与申诉人签订的《建设工程施某某同》合法有效，双方在合同履行中对增加工程丑造价产生争议，在原审诉讼中已按委托鉴定要求，经相关部门审核鉴定，对争议的增加工程丑造价作出结论，原审按鉴定结论内容作出裁判，符合相关法律规定要求。原审事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。抗诉机关的“原判认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误”抗诉事由不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零七条、第七十九条、第八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：维持本院（2007）安民二初字第411号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 陈鹤明
审 判 员 李根苗
人民陪审员 罗 忠
二〇一〇年九月二十七日
书 记 员 王 斐