上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终8036号
上诉人(原审被告)：凌云，男，1962年6月3日出生，汉族，住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：薛冰，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海农工商集团新海总公司，住所地上海市崇明县。法定代表人：郁建忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：高峰，上海凯曼律师事务所律师。原审被告：镇江市粮食收储公司，住所地江苏省镇江市。法定代表人：张鸿元，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩阳，江苏金荣恒顺律师事务所律师。原审被告：江苏江南面粉集团有限公司，住所地江苏省丹阳市。法定代表人：韦扣庚，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛冰，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。原审被告：丹阳市江南面粉有限公司，住所地江苏省丹阳市。法定代表人：陈国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛冰，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。原审被告：丹阳市盛轩粮油贸易有限公司，住所地江苏省丹阳市。法定代表人：陈忠平，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛冰，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。原审被告：丹阳市畅源粮油贸易有限公司，住所地江苏省丹阳市。法定代表人：黄小东，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛冰，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。原审被告：江苏海晟隆源投资有限公司，住所地江苏省丹阳市。法定代表人：吴万才，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛冰，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。原审被告：开封市江南房地产开发有限公司，住所地河南省开封市。法定代表人：陈国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛冰，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。上诉人凌云因与被上诉人上海农工商集团新海总公司(以下简称“农工商新海公司”)、原审被告镇江市粮食收储公司(以下简称“收储公司”)、江苏江南面粉集团有限公司(以下简称“江南面粉集团”)、丹阳市江南面粉有限公司(以下简称“丹阳面粉公司”)、丹阳市盛轩粮油贸易有限公司(以下简称“盛轩公司”)、丹阳市畅源粮油贸易有限公司(以下简称“畅源公司”)、江苏海晟隆源投资有限公司(以下简称“海晟公司”)、开封市江南房地产开发有限公司(以下简称“江南房地产公司”)企业借贷纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院(2015)崇民二(商)初字第664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凌云的委托诉讼代理人薛冰、被上诉人农工商新海公司的委托诉讼代理人高峰、原审被告收储公司的委托诉讼代理人韩阳、原审被告江南面粉集团、丹阳面粉公司、盛轩公司、畅源公司、海晟公司、江南房地产公司的共同委托诉讼代理人薛冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌云上诉请求：依法撤销一审判决第二、四项，改判驳回农工商新海公司一审中要求凌云承担连带保证责任的诉请。事实和理由：1、涉及凌云承担担保责任的条款全文是“凌云先生以个人财产对本协议的履行承担全额担保责任”，担保的是“本协议的履行”，而“本协议”是收储公司与丹阳面粉公司于2014年8月20日所签《协议》，农工商新海公司不是该协议的当事人，因此，凌云所承担的保证责任与农工商新海公司无关，除上述协议之外，涉案相关合同、文件上再无凌云的担保意思表示，即便通过对包括上述协议在内的相关合同、事实综合分析之后认为本案系争合同名为买卖、实为借贷，但凌云的担保仅出现在借贷过程的一个环节上，不应将担保责任扩展到整个法律关系中；2、即便将2014年8月20日《协议》视为凌云为农工商新海公司债权所作的保证，农工商新海公司也应当在六个月的保证期间内行使权利，而该公司用以证明其在上述期间内主张权利的证据为EMS快递单，但快递单载明的邮寄文件为“证明”而非催款函，且农工商新海公司没有提供快递单回执，因此，农工商新海公司提交的证据不能证明其在保证期间内向凌云主张过权利，据此，凌云可以免除承担担保责任；3、保证条款的内容为“凌云先生以个人财产对本协议的履行承担全额担保责任”，既无“保证”字样，也无以个人信用作担保的意思表示，因此，此处的担保系凌云以其个人财产作物的担保，而非人的保证。农工商新海公司辩称，一审判决认定事实清楚，不同意上诉人的请求：1、凌云的保证责任体现在2014年8月20日《协议》第五条，该条款中明确涉及畅源公司和“丙方”，而根据相关合同可知，此处的“丙方”就是农工商新海公司，因此，凌云系对农工商新海公司的债权作担保；2、凌云系农工商新海公司交易对象畅源公司的实际控制人，2015年时担任江南面粉集团的法定代表人，在2014年6月20日《江苏江南面粉集团重组框架协议》上作为海晟公司的代表签字，在2014年8月20日《协议》上作为丹阳面粉公司的代表签字，涉案资金多数进入凌云控制的案外人江苏天坤集团有限公司(以下简称“天坤公司”)，因此，凌云不仅是交易当事人，而且是资金的直接受益者，由其承担保证责任，符合真实意思表示；3、关于保证期间，农工商新海公司已经在保证期间内以EMS快递方式向凌云主张过权利，凌云虽辩称收到的是证明而非催款函，但在一审法院要求其提供“证明”的情况下，凌云并未提供，因此，凌云实际已经收到了催款函，农工商新海公司主张权利并未超出保证期间；4、关于凌云对担保系物保而非人保的辩称，系其对法律的片面理解，凌云在2014年8月20日《协议》中所作的意思表示即承担连带保证责任。原审被告收储公司陈述，凌云的上诉理由不能成立：1、2014年8月20日《协议》明确了担保范围，凌云以其个人财产承担连带保证责任，并非物保；2、农工商新海公司在同一时间段向凌云和收储公司分别邮寄了内容基本一致的催款函，收储公司确认已经收到该份函件，凌云辩称收到的是证明而非催款函，但未提供证据予以佐证，因此其辩称意见不成立。原审被告畅源公司、丹阳面粉公司、江南面粉集团、海晟公司、江南房地产公司、盛轩公司的共同委托诉讼代理人陈述：1、上述原审被告均未收到农工商新海公司的催款函；2、畅源公司和盛轩公司认为，涉案借贷的交易架构是农工商新海公司与收储公司通过合作协议书，确定总的融资性买卖关系，再由收储公司与江南面粉集团签署协议进行操作，因此，凌云系为收储公司的债权提供担保。农工商新海公司向一审法院起诉请求：一、畅源公司、丹阳面粉公司、江南面粉集团、盛轩公司共同归还借款人民币(以下币种均为人民币)962.16万元，并支付该款自2014年8月28日起至判决生效之日止按年利率5%计算的逾期利息；二、海晟公司、江南房地产公司、凌云、收储公司对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年9月16日，农工商新海公司作为甲方、收储公司作为乙方、案外人镇江市粮食局作为鉴证方签订《合作协议书》一份，约定：一、合作的内容和方式：1、甲方分批采购乙方组织的符合市场需求的粮食(品种以小麦为主)，每批次数量约15000吨，甲乙双方分批订立粮食购销合同，甲方按合同向乙方支付粮食货款，连续经营所需资金0.8-1.2亿元，由乙方在一个月内将粮食送达镇江市境内面粉加工企业聚集地中乙方选定的面粉企业(以下简称为丙方)自备仓库，乙方向甲方提供增值税发票，甲方凭票制作粮食购进财务统计报表。2、乙方分批按合同购进数量制作库存仓单提供给甲方，作为甲方粮食库存凭证，库存由甲乙双方共同监管，库存安全由乙方负责。3、甲方每批购进的粮食在购入后二至三个月内完成销售。销售对象(丙方)由乙方指定并承担相关责任，由甲方和丙方签订购销合同，销售款由丙方直接支付给甲方，甲方向丙方提供增值税发票，货款结清后完成购进、销售全过程。二、甲方收益，1、为保证甲方利益，甲乙双方自愿约定甲方只获得固定收益，其余因市场价格变化等因素形成的经营盈亏全部归乙方，未经乙方认可，甲方不得将粮食销售给丙方之外的他人。2、甲方收益以固定方式计算，从甲方支付乙方粮食货款之日起至甲方收到丙方销售回笼款之日止，以甲方实际支付乙方的货款为计算回报金额，乙方以本协议约定的固定的年回报按实际发生天数计算固定收益给甲方并由丙方支付，分批付款则分批计算回报。3、甲方在向丙方开具销售发票时将固定收益并入购进成本计算销售单价，全年甲方的销售收入在3亿元以下年回报为5%；甲方的年销售收入达到3亿元以上年回报收益为3%，双方平时先按3%回报收益结算，年末如因乙方原因造成甲方合作经营销售额达不到3亿元，乙方补足甲方另外的2%收益。三、经营风险防范措施，……3、甲方与丙方订立的销售合同条款、货款结算由乙方负责协调确定，乙方对丙方货款结算承担担保责任。……五、合作期限，合作期限暂定2年，2013年9月至2015年8月，合作期满后双方在自愿的基础上续签协议。一审庭审中，双方当事人均确认合同涉及的丙方即为本案丹阳面粉公司及其下属企业。2014年8月20日，收储公司(甲方)与丹阳面粉公司(乙方)签订《协议》一份，约定，双方协商确定由甲方组织资金采购小麦定向供应乙方，甲方与盛轩公司签订小麦购销合同一份，合同编号XXXXXXXX-1，甲方采购以上单位红小麦3800吨，单价2,500元，计950万元，盛轩公司开正式发票给甲方，货物交接地点：乙方下属企业丹阳市中盛实业有限公司丹阳珥陵库3号库。同时，甲方与农工商新海总公司(丙方)订立小麦购销合同，甲方将3800吨小麦销售给丙方，甲方采购小麦资金由丙方提供。本业务启动时丙方和乙方下属企业畅源公司签订销售合同，丙方在3个月内将小麦销售给畅源公司，丙方开增值税票和畅源公司结算。同时约定：一、盛轩公司是乙方指定的甲方为乙方采购小麦的供货单位，畅源公司是由乙方指定的甲方为乙方采购小麦的收货单位。甲方在与乙方签订合同并向盛轩公司支付完小麦货款后，货物交接等事宜由乙方负责办理，视同乙方已收到该批小麦，乙方对数量质量无异议并承担担保责任，甲方同时开具发货明细表由乙方签收；二、乙方保证上述小麦库存真实，甲方在与乙方签订合同并向乙方支付完小麦货款后，视同畅源公司已收到该批小麦，乙方对畅源公司履行义务承担担保责任。三、甲方支付完小麦货款后，畅源公司制作仓单交甲方，甲方给丙方作为库存凭证，粮权所有人为丙方；四、双方约定，从甲方支付小麦货款给乙方之日起至丙方收到畅源公司支付的小麦货款之日止，以甲方实际支付乙方的货款为计算金额，乙方按农发行半年期贷款月利率另加4‰月利率支付收益给甲方，利息并入丙方采购成本后开票和畅源公司结算；五、甲方采购小麦付款之日起三个月内(2014年11月20日前)，畅源公司按合同及时支付丙方小麦全额货款。丙方与乙方下属企业畅源公司之间的小麦贸易视同丙方和乙方之间的小麦贸易，同时，凌云以个人全部资产对本协议履行承担全额担保责任。该协议下方加盖丹阳面粉公司公章，凌云在公章处签字。一审庭审中，双方当事人均确认上述协议中所涉的乙方是指丹阳面粉公司及其下属单位，包括畅源公司、盛轩公司。同日，收储公司作为供方、农工商新海公司作为需方签订《农副产品购销合同》，约定2014年红麦，数量为3800吨，单价为2,532元，总金额为962.16万元，交售时间为2014年8月至9月。验收办法及地点为丹阳市中盛实业有限公司丹阳珥陵库3仓检斤验质；交货地点为丹阳市中盛实业有限公司丹阳珥陵库3仓内交货，结算方式为2014年8月26日前付清全款，供方2014年8至9月开票。次日，农工商新海公司作为供方与由凌云作为法定代表人签名的需方畅源公司(江南集团)签订《农副产品购销合同》，约定为2014年红麦，数量为3800吨，单价为2,562元，总金额为973.56万元，于2014年11月20日前交售。验收办法及地点：丹阳市中盛实业有限公司丹阳珥陵库3仓检斤验质；交货地点为丹阳市中盛实业有限公司丹阳珥陵库3仓内交货。结算方式为2014年11月20日前付清全款，供方2014年11月前开票。同年8月28日，农工商新海公司向收储公司支付962.16万元。同日，收储公司向盛轩公司支付950万元。农工商新海公司已向畅源公司开具总金额为973.56万元的增值税发票。同年8月28日，由丹阳面粉公司制作《镇江市粮食收储公司小麦库存报表》，载明粮权单位为收储公司、代保管单位为丹阳市江南面粉有限公司，本期库存为3800吨，2014年8月调入，支付麦款950万元，从盛轩公司购入。为查明盛轩公司收款后的资金流向，一审法院至盛轩公司的开户行中国工商银行股份有限公司丹阳支行调取盛轩公司自2014年6月27日至2014年12月31日期间的银行往来明细，该明细中反映盛轩公司收到收储公司付款950万元后，同日将950万元分两次汇入畅源公司。一审另查明，2014年6月20日，海晟公司(甲方)、陈国平(乙方，江南面粉集团实际控制人)、丹阳市人民政府(丙方)签订《江苏江南面粉集团重组框架协议》，约定：鉴于乙方为弥补企业亏损，强化江苏面粉集团(以下简称江南集团)竞争力，拟进行集团重组，其持有或实际控制的江南集团所属全部企业(具体详见附件一)的全部股权及其实际对外投资的全部企业(详见附件二，附件二与附件一所列全部企业统称为目标公司)之相应股权全部参与重组，甲方同意对江南集团进行重组。甲方承诺重组乙方目标公司，承担目标公司所有债权债务；乙方承诺甲方同意在如下声明属实及承诺保证有效的条件下受让乙方持有或实际控制之目标股权，乙方特此不可撤销且无条件保证和承诺：乙方为目标公司的控股股东或者实际控制人，为目标股权唯一合法实际拥有者，享有对目标股权的完全处分权。甲方对乙方持有和实际控制的目标公司进行重组，承担乙方目标公司的所有债权债务。附件一中列有被告畅源公司、江南房地产公司、盛轩公司。2015年1月15日，海晟公司(甲方)、陈国平(乙方，江苏江南面粉集团实际控制人)、丹阳市人民政府(鉴证方)，签订《江苏江南面粉集团重组协议》，约定乙方通过自己持有或委托他人持有股权的形式，实际控制江南面粉集团(以下简称江南集团)所属全部企业(详见附件一)，并通过江南集团所属企业开展对外投资(具体投资清单详见附件二，附件二与附件一所列全部企业统称为目标公司，乙方自己持有和委托他人持有的目标公司全部股权统称为目标股权)。因江南集团严重亏损，资不抵债，现乙方拟对外转让其在目标公司所持有的全部目标股权，而甲方愿意在江苏丹阳市人民政府的指导和全力支持下，收购目标股权并拟对目标公司实施重组。自2014年4月17日起，甲方接受了乙方的托管请求，并开始了托管运营工作。甲方承诺，为确保目标公司成功重组，甲方决定根据江南集团现状拟设立新公司作为江南集团新的经营平台，公司名称暂定为“江苏江南面粉集团有限公司”。公司成立后，目标公司应将包括但不限于名下全部资产、资质、证照和知识产权等无偿转让给新设公司，同时甲方负责承担政府审计部门聘请的会计事务所审核的目标公司资产、负债情况中列明的目标公司所有债权债务。该协议附件一中列有被告丹阳面粉公司、畅源公司、江南房地产公司、盛轩公司。另，《江南集团申报应付款大额明细》中列有其它应付款-
民间借贷金额648,821,673元；其他应付款-
镇江市粮食收储公司金额为77,143,770元。农工商新海公司认为本案所涉欠款包含在上述应付款中。2015年8月3日，甲方海晟公司、乙方陈国平、鉴证方丹阳市人民政府，签订《重组协议补充协议》约定：各方确认截止本补充协议签署日，乙方及江南集团下企业多项资产存在债权人设置抵押、质押及司法保全等情形，因此，至今有诸多乙方持有的江南集团旗下企业股权未能转让或虽已转让但因目标企业的财产受到权利限制而致使甲方不能正常运营，与之前的托管没有实质区别；甲方已以向江南集团下企业借款的方式投入约5亿元用于江南集团发放员工工资及生产经营所需、偿还银行等金融机构贷款以及民间借贷等；各方进一步明确，甲方承担江南集团债务的方式仅限于通过向江南集团下具体企业提供资金(股东借款以及企业增加注册资本金等增资扩股等方式)用于其偿还借款、支付相关款项，并非甲方直接承担江南集团下企业的任何债务。一审再查明，江南面粉集团成立于2014年7月17日，原名为江苏江南面粉有限公司，法定代表人凌云。原股东为丹阳面粉公司，2015年1月20日股东变更为丹阳市百汇金属材料有限公司以及海晟公司。畅源公司成立于2012年8月13日，法定代表人由原陈国平变更为黄小东。黄小东为现任股东，由丹阳面粉公司变更取得，另一股东为江南面粉集团。盛轩公司法定代表人为陈忠平，江南面粉集团于2014年8月20日成为该公司股东，2015年4月3日股东变更为泗阳江南能源科技有限公司，系重组协议中的目标公司之一。一审法院认为，本案的争议焦点：1、农工商新海公司与畅源公司之间的合同关系属买卖合同纠纷还是企业借贷纠纷；合同效力如何认定。2、各一审被告应当承担何种责任；3、借款及应还款金额如何确定。针对焦点1，一审法院认为，在阐述该争议焦点之前首先应当确认盛轩公司、畅源公司、丹阳面粉公司、江南面粉集团之间是否存在关联关系。根据我国《公司法》第二百一十七条规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。可见，我国《公司法》所称的关联公司，既包括公司股东的相互交叉，也包括公司共同由第三人直接控制或者间接控制。本案中，盛轩公司的原股东为江南面粉集团，畅源公司的原法定代表人为陈国平，丹阳面粉公司为其原股东。江南面粉集团的原股东为丹阳面粉公司。股东之间相互交叉，且《江苏江南面粉集团重组协议》中明确上列原审被告均由陈国平实际控制，该重组协议由丹阳市人民政府作为鉴证方加盖公章，可信度较高。由此可以得出，发生交易时，上列原审被告均系由陈国平直接控制的关联公司。再看本案交易，由盛轩公司向收储公司供货，单价为2,500元。当日，收储公司以2,532元的单价销售给农工商新海公司，农工商新海公司再以2,562元的单价销售给畅源公司。首先，在红麦不存在专营或限制经营的情况下，这种循环采购行为有悖于企业利润至上的一般原则。从最初的供方盛轩公司到最终的需方畅源公司之间存在关联关系，这种循环加价，经收储公司、农工商新海总公司低价卖出、高价买进完全不符合商事交易的常理。其次，除由丹阳面粉公司作为代保管单位加盖公司公章确认的《镇江市粮食收储公司小麦库存报表》外，并无各方实际交付货物的相关凭证。第三，从农工商新海公司与收储公司之间形成的合作协议来看，小麦的供货方、货物交接地、购货方均由丹阳面粉公司指定，农工商新海公司以固定方式计算收益，该约定亦不符合贸易交易之特征。再结合丹阳面粉公司方在第一次庭审中认为双方之间系融资关系，农工商新海公司于第一次庭审后也确认双方名为买卖，实为借贷之事实。一审法院认为，本案并不符合买卖合同的基本特征和交易习惯，应当是以买卖合同的形式实现融资目的，系名为买卖合同实为企业借贷之纠纷。至于该企业借贷合同之效力问题，一审法院认为，2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对企业间借贷行为的效力作了明确规定，即除了存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张借贷合同有效的，法院应予支持。显然，本案中双方当事人并不存在上述除外情形。况且，丹阳面粉公司方亦未提供证据证明农工商新海公司以资金融通为主业。因此，双方借贷关系有效。针对争议焦点2，丹阳面粉公司方应当承担的责任。农工商新海公司认为丹阳面粉公司与收储公司之间签订的协议约定丙方即农工商新海公司与畅源公司之间的小麦贸易视同农工商新海公司与丹阳面粉公司之间的贸易。又因农工商新海公司与畅源公司签订的购销合同中有“江南集团”在需方处注明，且江南面粉集团接收了畅源公司、丹阳面粉公司的全部资产，盛轩公司是实际收款方，故要求畅源公司、丹阳面粉公司、江南面粉集团、盛轩公司承担共同还款责任。对此，一审法院认为，对于畅源公司，根据收储公司与丹阳面粉公司签订的《协议》约定，畅源公司是由丹阳面粉公司指定的收货单位，同时约定了在收储公司付款后，视同畅源公司收货。结合畅源公司与农工商新海公司签订的买卖合同中明确畅源公司所承担的付款责任，故农工商新海公司要求其承担还款责任之诉请，符合当事人之本意，一审法院予以支持。针对丹阳面粉公司、盛轩公司，一审法院认为，其一，畅源公司、盛轩公司、丹阳面粉公司三者系关联企业；其二，畅源公司、盛轩公司、丹阳面粉公司三方共同实施和完成了名为买卖实为借贷的交易，即在实质的借贷关系中，农工商新海公司是出借方，畅源公司、盛轩公司、丹阳面粉公司是借款的共同实施方；其三，农工商新海公司的资金交付是基于《协议》约定，该协议中明确农工商新海公司与畅源公司之间的贸易视同与丹阳面粉公司之间的贸易，加上丹阳面粉公司与畅源公司之间的关联关系，应当视为丹阳面粉公司与畅源公司在借款关系中作为借款人的一体性。至于盛轩公司，其是资金的实际收款方，且在收到收储公司支付的款项后，既未对该款的流向作合理的解释，也未明确真正的借款人并提供相应证据证明，故无论是作为实际受款人，还是与畅源公司、丹阳面粉公司一体的借款人，均应承担还款责任。综上，农工商新海公司要求丹阳面粉公司、盛轩公司承担共同还款责任之诉请，一审法院予以支持。对于江南面粉集团，农工商新海公司未提供证据证明其接收了被重组企业的资产，亦未提供江南面粉集团作出共同还款承诺之相关证据，故对农工商新海公司要求江南面粉集团承担共同还款之责，无法律依据，一审法院不予支持。对于海晟公司、江南房地产公司，农工商新海公司基于《江苏江南面粉集团重组框架协议》、《江苏江南面粉集团重组协议》要求海晟公司、江南房地产公司承担连带清偿责任。对此，一审法院认为，上述两份重组协议系内部协议，农工商新海公司未能举证证明海晟公司、江南房地产公司接收了畅源公司、丹阳面粉公司的资产。且根据丹阳面粉公司方提供的《重组协议补充协议》，海晟公司承担债务的方式仅限于通过向江南集团下属具体企业提供资金用于偿还借款等，并非直接承担债务，故农工商新海公司要求其承担连带责任缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于凌云、收储公司的责任承担，由于凌云、收储公司在整个融资过程中均系实际参与人，应当明知双方的借贷交易以及所应当承担的相应责任。纵观整个融资过程，收储公司未有借款之意思表示。且从资金的流向看，收储公司在扣除以差价形式计算的中介费之外全额汇入了盛轩公司，若如畅源公司所述收储公司为借款相对方的话，则收储公司无需扣除相应费用后再作支付。再结合款项的归还，畅源公司与农工商新海公司之间以买卖合同的形式约定了由畅源公司直接归还给农工商新海公司，并未约定畅源公司归还收储公司后，再由收储公司归还农工商新海公司。故一审法院认为，收储公司在整个融资过程中仅起到了中介的作用，且以差价的形式收取了一定费用，故对畅源公司等认为借款相对方为收储公司之辩称，一审法院不予采信。因收储公司在合作协议中承诺，农工商新海公司与指定的面粉企业订立的销售合同、货款结算由其负责协调，并对货款结算承担担保责任。其担保意思表示清晰，故农工商新海公司要求收储公司承担连带清偿责任，一审法院予以支持。凌云作为丹阳面粉公司的代表方与收储公司订立《协议》，该协议中承诺“以个人全部资产对本协议履行承担全额担保责任”，且在该协议之后畅源公司以买卖合同的形式实现其向农工商新海公司融资的目的，凌云作为融资的实际参与者应当知晓其所作担保承诺应负的相应法律责任。至于保证期间，农工商新海公司提供了邮件号为XXXXXXXXXXXXX的EMS邮政特快专递单，收款人为江南面粉集团以及凌云，内件品名为证明，同时提供了《关于催讨货款的函》。凌云辩称其收到的是证明而非催款函，但未能提供其所谓的《证明》的存在。一审法院亦注意到，农工商新海公司同样以快递方式向收储公司送达了《关于催讨货款的函》，在该快递详情单的邮件品名处同样也注明为“证明”，而收储公司对此确认收到了该催款函。据此，一审法院确信2015年1月28日农工商新海公司通过邮政快递邮寄的催款函已有效送达被告凌云。根据法律规定，未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。农工商新海公司在主债务履行期届满之日起六个月内向凌云已作催款，故凌云辩称已过保证期间之辩称，一审法院不予采信，农工商新海公司要求凌云承担连带责任之诉请，一审法院予以支持。针对争议焦点3，借款金额的确定。农工商新海公司认为应以其实际支付的金额962.16万元为本金。而丹阳面粉公司方认为应当以盛轩公司实际收到收储公司支付的950万元为本金。对此，一审法院认为，根据《协议》约定：“从甲方(即收储公司，一审法院注)支付小麦货款给乙方(即盛轩公司，一审法院注)之日起至丙方(即农工商新海总公司，一审法院注)收到畅源公司支付的小麦货款之日止，以甲方实际支付乙方的货款为计算金额，乙方按农发行半年期贷款月利率另加4‰月利率支付收益给甲方，利息并入丙方采购成本后开票和畅源公司结算”。据此可知，丹阳面粉公司及其关联公司是以950万元为基数，按约定利率支付收储公司中介费用，其应当负担的费用应为950万元加上约定的利率，即为962.16万元。又据农工商新海公司与畅源公司的购销合同约定总货款为973.56万元，结合农工商新海公司与收储公司在《合作协议书》中约定农工商新海公司按比例收取固定回报之事实，该973.56万元中包含双方约定的固定收益，即三个月的利息合计11.4万元，两者相减也即为962.16万元。综上，一审法院确认，农工商新海公司出借给丹阳面粉公司及其关联公司的本金应为962.16万元。关于利息的计算标准，鉴于本案是以连环买卖合同之名行民间借贷之实，因此，有关合同各方当事人的真实的意思表示及权利义务应当统筹认定。虽然农工商新海公司与丹阳面粉公司及其关联公司之间对于融资没有直接约定利息，但从农工商新海公司与收储公司之间的《合作协议书》以及与畅源公司的购销合同之金额等可以看出，畅源公司知道并且同意按《合作协议书》约定之利率计付农工商新海公司利息。事实上，962.16万元加上按年利率5%计算三个月的利息合计，与畅源公司按购销合同应付款973.56万相近。因此，一审法院确认融资的利息标准按《合作协议书》之约定计算，即销售收入在3亿元以下的，年回报为5%，现丹阳面粉公司方未能提供证据证明农工商新海公司的出借款超出了3亿元，且该利率标准符合法律规定，因此，一审法院对农工商新海公司的该项诉请予以支持，逾期利息的起算日期相应调整自逾期之日起，即2014年11月29日起计算。一审判决：一、畅源公司、丹阳面粉公司、盛轩公司于判决生效之日起十日内共同归还农工商新海公司借款本金9,621,600元、利息114,000元以及支付自2014年11月29日起至判决生效之日止，以9,621,600元为本金按年利率5%计算的逾期利息；二、凌云对上述款项承担连带清偿责任；三、收储公司对上述款项承担连带清偿责任；四、凌云、储公司承担担保责任后，有权向畅源公司、丹阳面粉公司、盛轩公司追偿；五、驳回农工商新海公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79,151元，财产保全费5,000元，两项合计84,151元，由畅源公司、丹阳面粉公司、盛轩公司、凌云、收储公司共同负担。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、根据2014年8月20日《协议》第五条之约定，凌云是否对农工商新海公司的涉案债权提供担保；二、农工商新海公司在六个月的保证期间内是否向凌云主张了权利。对此，本院逐项分析如下：针对第一个争议焦点，首先，通过对2014年8月20日《协议》的整体内容分析可知，该协议提及甲方收储公司、乙方丹阳面粉公司、丙方农工商新海公司、盛轩公司及畅源公司，涉及上述公司基于农工商新海公司、收储公司、镇江市粮食局之间于2013年9月16日签订的《合作协议书》而形成的名为买卖、实为借贷的关系，该协议订立的初衷系保障整个交易流程的顺利进行，协议约定的权利、义务并非局限在合同抬头及落款显示的收储公司与丹阳面粉公司之间。其次，《协议》第五条可以拆分为三句，即“甲方采购小麦付款之日起三个月内(2014年11月20日前)，丹阳市畅源粮油贸易有限公司按合同及时支付丙方小麦全额货款”、“丙方与乙方下属企业丹阳市畅源粮油贸易有限公司之间的小麦贸易视同丙方和乙方之间的小麦贸易”、“同时，凌云先生以个人全部资产对本协议履行承担全额担保责任”。第一句明确畅源公司对农工商新海公司负有支付货款的义务，债权人为农工商新海公司；第二句明确畅源公司与丹阳面粉公司存在关联关系，且农工商新海公司与畅源公司之间的交易视同发生于农工商新海公司与丹阳面粉公司之间；第三句明确了凌云对上述协议的履行承担担保责任。再次，凌云在涉案交易期间具有多种身份，其作为丹阳面粉公司的代表与收储公司签订《协议》，作为畅源公司的代表与农工商新海公司签订《农副产品购销合同》，作为海晟公司的代表与陈国平、丹阳市人民政府签订《江苏江南面粉集团重组框架协议》，凌云作为涉案交易的实际参与者，理应对整个交易流程具有清晰的认知，因此，其在《协议》第五条中所作的担保意思表示具备合理性和真实性。通过上述分析，本院认为，凌云系对农工商新海公司的债权承担担保责任，凌云上诉主张其仅就收储公司针对丹阳面粉公司的债权提供担保的意见，与《协议》第五条的约定不符，本院不予采信。针对第二个争议焦点，首先，农工商新海公司认为该公司已于2015年1月通过EMS邮寄催款函的方式向保证人凌云主张了权利，并提供了邮寄底单及催款函件作为证据，虽然农工商新海公司称因时间间隔较长，且系跨省市邮寄，与邮政公司沟通后仍无法提供邮寄回执，但其提供的邮寄底单上填写的江南面粉集团及凌云的地址无误，加盖有收件邮局的印戳，邮费金额系邮局打印其上，结合农工商新海公司同一时间向收储公司邮寄的催款函已确认收取的事实，本院认为，农工商新海公司提供的该份证据能够证明其已将相关函件交寄邮局。其次，关于是否收取催款函，凌云在一审时辩称：“我们并未认可该催款函的真实性，只是认可原告寄送的该EMS邮件本身的真实性，且认为该快递单只能反映原告寄送的是证明，并不能证明寄送的就是原告所说的催款函”，根据上述抗辩意见，一审法院指定凌云在七日内向法庭提供农工商新海公司所寄为证明的相关证据，但凌云未提供证据对上述主张予以佐证。二审时，凌云就同一问题陈述：“他们没有在2015年元月底左右收到过新海总公司EMS邮件的印象，并且虽经仔细查找，也未查到过有新海总公司2015年元月EMS邮件留存。到底是因为从没有收到过EMS邮件造成‘没有印象’，还是曾收到过但因时间长遗忘、没有保存邮件而造成‘没有印象’，他们均无法给出明确答复”。本院认为，凌云在一审时的辩称意见，表明其未否认收取该份邮件，亦未提供证据证明其收到的为“证明”而非催款函，其在二审时的陈述，既未对收取催款函表示承认也未否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。通过上述分析，本院认为，农工商新海公司于保证期间内向保证人凌云主张了权利，凌云上诉称其应予免责的意见，本院不予采信。关于凌云上诉称，其于《协议》第五条担保条款所作表述是以个人财产承担物保而非保证的意见，欠缺事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币76,289元，由上诉人凌云负担。本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
代理审判员 丁海宁
代理审判员 李 洋
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 黄宇宏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……