江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终2575号
上诉人（原审被告）：睢宁县新城投资开发有限公司，住所地江苏省睢宁经济开发区前进路北侧、安康路西。
法定代表人：汤磊，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘攀，江苏金合（睢宁）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：朱汝生（又名朱彬），男，1976年7月28日生，汉族，住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：谭廷林，江苏仁台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏金鹰建设有限公司，住所地江苏省泗洪经济开发区双沟西路与衡山北路交汇处西侧。
法定代表人：毛学贤，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：张志勇，男，1971年2月13日生，汉族，住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。
上诉人睢宁县新城投资开发有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人朱汝生、江苏金鹰建设有限公司（以下简称金鹰公司）、张志勇建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初7815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱汝生对新城公司的诉讼请求。事实和理由为：1、根据根据新城公司与金鹰公司签订的项目合同，约定的是在集体土地上建设用于农民回迁的安置房，而法律明确禁止在集体土地上经营房地产项目，且余下30%的安置房也未取得土地、规划、销售许可等手续，双方关于该部分安置房对外销售及利润分红的约定无效。另外，在该项目合同中，金鹰公司只负责全垫资建设安置房，并不存在其他投资，新城公司负责设计规划、土地、规费、税收和支付工程价款，对于工程建设过程中的承建方风险及利润全部由金鹰公司承担，与新城公司无关，对于工程建设之外的安置房项目的投资和风险均由新城公司承担，与金鹰公司无关。至于项目合同合作方式部分第（七）项的约定，首先该约定不是合同的基本内容，其次该约定只是对金鹰公司全垫资建设行为的一种额外经济补偿，并不涉及到共同投资和风险负担问题。2、即便新城公司与金鹰公司之间的项目合同具有合作性质，至多也只是协作性联营，双方之间的权利义务应当按照合同约定执行，一审法院判决新城公司对于金鹰公司、张志勇的债务承担连带清偿责任，没有法律或者合同依据。3、一审法院判决新城公司承担连带责任，违背合同相对性及权利义务对等原则。首先，本案建设工程施工合同的相对人是张志勇，金鹰公司因挂靠关系承担连带责任，不是作为项目开发商承担连带责任。新城公司与张志勇之间既无合伙关系也无施工合同关系，对于张志勇挂靠金鹰公司转包工程的事实也不知情，因此对于金鹰公司因被挂靠而承担连带责任也无需承担责任。其次，金鹰公司通过张志勇将工程对外转包属于其履行与新城公司项目合同约定的自身义务的范畴，而不是执行合作共同事务，从权利义务对等的角度看，新城公司也无需对金鹰公司的债务承担连带责任。另，金鹰公司通过张志勇和朱汝生签订的内部承包合同约定的审计价下浮部分，属于金鹰公司和张志勇单方享有的利益，该部分利益新城公司并不享有。
朱汝生辩称：1、一审法院认定新城公司与金鹰公司之间的项目合同系合作开发建设安置房合同，而非新城公司上诉所称的合作开发房地产合同。2、新城公司与金鹰公司之间的项目合同关于剩余30%安置房对外销售是附条件的，从该合同内容及实际履行情况看，可以确认双方共同投资、共享利润的基本特征，新城公司应当对合作产生的债务承担连带清偿责任。3、即便新城公司与金鹰公司之间属于工程发包关系，新城公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张志勇辩称：1、张志勇借用金鹰公司资质和新城公司签订的项目合同，性质属于联合开发而非安置房代建合同。因为根据项目合同约定，工程有张志勇全垫资投资完成，项目70%的房产由新城公司回购，其余30%由张志勇处理，超出约定的溢价部分由新城公司和张志勇五五分成。根据利益共享、风险共担原则，本案项目合同是合作开发合同而非代建合同。2、关于新城公司提及的溢价分成是对张志勇全垫资行为的补偿，我方不认可，补偿不是义务，如果按照新城公司的说法，其欠付张志勇工程款基于全垫资应支付相应利息而非补偿。3、即便按照新城公司的观点涉案工程由其发包给我方，其也未提供支付我方工程款的证据。双方通过审计确认涉案总工程款约1.2亿，新城公司也应该承担连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人，维持原判。
金鹰公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
朱汝生向一审法院诉请判令：金鹰公司、新城公司、张志勇支付工程款1492514元，并负担诉讼费用。
一审法院查明：2010年上半年，张志勇以金鹰公司（乙方）名义与新城公司（甲方）签订《幸福小区居民安置小区建设项目合同》，该合同关于合作方式的约定（合同第二条）为“（一）甲方负责提供幸福小区二期居民安置小区的建设规划方案及施工图纸，并办理开发项目的立项、规划、建设、报批、用水用电等手续，费用由甲方承担。乙方全垫资建设安置小区。（二）甲方按照2004定额价预算价格回购安置房，对拆迁居民进行安置，回购70%的安置房，具体数量以实际回购数量为准。甲方回购后剩余安置房由甲乙双方共同处置。（四）建设规费收取：项目开发立项、建设、施工过程中所需缴纳的行政事业性收费，按施工许可证颁发之日睢宁县委、县政府出台的有关房地产开发规费最新文件执行由甲方承担。（七）剩余房屋双方利润分配：1.甲方回购后剩余安置房双方共同处置时，甲方给予依法定额预算的30%补偿，并以定额成本价加上成本价30%作为剩余安置房的销售基价。2.对剩余安置房实际销售的价格高于销售基价的部分，甲乙双方安置5:5的比例进行利润分成。（八）销售税收：甲乙双方在处置销售剩余安置房时所产生税收，由甲方承担。（九）销售：1.剩余安置房由甲乙双方共同销售，从开工之日起，甲乙双方可以预售剩余安置房，在销售过程中，甲方具体负责收款工作，乙方具体负责销售工作。”。合同第三条对双方履行的职责和义务作出了约定“（一）甲方的职责及义务1.甲方的职责（1）办理开工前的一切相关手续，从合同签订之日起1个月内把幸福小区二期整理成净地，负责拆迁小区内的房屋、树木等，及前期规划勘探设计。2.甲方的权限（1）由甲方负责聘请建立单位，监理费用由甲方垫付，计入建筑成本。（二）乙方的职责及义务。”。
2010年5月，张志勇又以金鹰公司名义与朱汝生签订《施工项目内部承包协议（内部使用）》，约定金鹰公司将睢宁县经济开发区幸福小区二期3-1号、4-1号楼承包给朱汝生施工，承包方式为包工包料。工程竣工后，经结算，金鹰公司及其睢宁县幸福小区项目经理部于2017年3月6日出具《金鹰公司和各施工队幸福里二期结算清单》，该清单显示尚欠“朱彬”即朱汝生工程款1492514元。
另查明：张志勇、朱汝生均无建筑类施工资质，张志勇在庭审中自认其个人挂靠金鹰公司，借用该公司资质以公司名义开展涉案工程业务。在案件审理过程中，金鹰公司向张志勇出具证明，载明：“睢宁县幸福安置小区一、二期工程全部由张志勇投资建设，与我公司无关，该工程所有收益归张志勇所有”。
一审法院认为：朱汝生没有建设工程施工资质却与金鹰公司签订涉案施工合同，由金鹰公司将涉案的睢宁县经济开发区幸福小区二期部分工程以包工包料的形式分包给的朱汝生，因此，应依法认定涉案《施工项目内部承包协议》为无效合同。虽然涉案建设工程施工合同被确认无效，但合同中约定的工程造价、工程款支付期限、工期和进度、工程质量、竣工验收、质量保修等条款仍可参照适用。现朱汝生以其与金鹰公司结算清单所确定的欠付工程款，要求金鹰公司承担责任，于法有据，应予支持。张志勇主动参加诉讼，自认其与金鹰公司系挂靠关系，愿意承担责任，在本案中系对其自己不利的自认，应根据其自认并结合金鹰公司的证明，认定张志勇与金鹰公司之间存在挂靠和被挂靠关系，故张志勇与金鹰公司依法应当对外承担连带责任。
至于新城公司应否承担清偿责任的问题，该院认为，从涉案《幸福小区居民安置小区建设项目合同》关于合作方式的约定内容来看，具备了共同投资经营、共享利润等合作开发的基本特征，该合同应为合作开发合同。即便在合同履行过程中，确如合同约定及新城公司陈述的情况进行利润分配和风险分担，只要合作各方在平等自愿基础上达成协议，一方投资后收取固定利益，他方投资后承担全部风险并收取一定利益，属于民事主体自愿进行的内部权益处置，法律并无禁止，该约定合法有效，且不改变共同投资经营、共享利润的合同性质，故新城公司的辩解意见不成立，不予采纳。当然，涉案《幸福小区居民安置小区建设项目合同》虽然约定了内部利润分配及责任承担方式，但该内部约定仅约束合同双方，并不免除新城公司对合作债务的清偿责任。至于新城公司、金鹰公司及张志勇因合作开发、挂靠等引发的其他纠纷，可另行解决。
金鹰公司经合法传唤后未到庭参加诉讼，是对其抗辩权利的放弃。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、金鹰公司、张志勇于判决生效后十日内向朱汝生连带清偿所欠付的工程款人民币1492514元；二、新城公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费减半收取人民币9116元，由金鹰公司、新城公司、张志勇负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本案二审期间的争议焦点为：新城公司是否应对本案工程款承担连带清偿责任。
本院认为：根据张志勇挂靠金鹰公司（乙方）与新城公司（甲方）签订的《幸福小区居民安置小区建设项目合同》的约定，甲方负责提供建设规划方案及施工图纸，并办理项目的立项、规划、建设、报批、用水用电等手续，乙方负责全垫资建设，甲方回购项目70%的房产安置拆迁居民，剩余30%的房产甲方给予乙方定额预算30%的补偿，以定额成本价加上成本价30%作为销售基价，由双方共同销售，甲方负责收款工作，乙方负责销售工作，实际销售价格高于销售基价的部分，双方按照5:5的比例进行利润分成，具有共同投资经营、共享利润等合作开发的基本特征，一审法院认定为合作开发合同并无不当。合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。故新城公司本案中应向朱汝生承担连带清偿工程款的责任。
综上，新城公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18232元，由上诉人睢宁县新城投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单德水
审判员 孟文儒
审判员 汪佩建
二〇一八年八月十三日
书记员 牛金铭