山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终5705号上诉人（原审原告）：青岛传统重工有限公司，×。法定代表人：ＸＸ涛，×。委托诉讼代理人：徐岳东，山东肇鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭婷婷，山东肇鉴律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：操东兵，男，×。委托诉讼代理人：许光磊，山东万锦律师事务所律师。上诉人青岛传统重工有限公司与上诉人操东兵因劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初4149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2018年8月20日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛传统重工有限公司（以下简称传统公司）的委托诉讼代理人徐岳东、郭婷婷，上诉人操东兵的委托诉讼代理人许光磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。传统公司上诉请求：改判传统公司以操东兵受伤前12个月社保平均缴费工资为基数支付操东兵停工留薪期工资，认可一审判决的其他判项；一、二审诉讼费由操东兵承担。事实与理由：《工伤保险条例》第64条第2款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。”操东兵辩称，关于停工留薪期工资的支付标准，一审适用法律正确，应该依法予以维持，请求驳回传统公司的上诉请求。操东兵上诉请求：改判传统公司以月工资7000元为标准向操东兵支付一次性伤残补助金、以月工资7000的70%为标准向操东兵支付待岗工资，认可一审判决的其他判项；一、二审诉讼费由传统公司承担。事实和理由：1、一审判决违背立法本意。《工伤保险条例》第64条规定的立法本意应是在其他证据不足以证明员工实际工资情况下可以按照月缴费工资进行计算，是出于对劳动者的保护，在能认定操东兵实际工资为7000元的情况下，一审径直套用该64条规定，违背立法本意。2、一审判决违背权利义务的一致性。《工伤保险条例》第37条规定限定为工伤保险基金支付，系出于缴纳社保费用义务与享受赔付权利之间的平衡考量，在用人单位依法缴纳社保费用后，员工工伤则由工伤保险基金按照缴纳社保基数确定相对应的赔付款项，此系为了维护社保秩序，不致使权利义务失衡。故，在单位未缴纳社保费用情况下，该部分赔付应当由用人单位承担，标准应为员工实际工资，而非不真实的社保缴费基数，这也是为了让用人单位履行缴纳社保费用的义务及承担社会责任。3、操东兵发生工伤事故后至2016年12月28日双方劳动合同解除，操东兵一直处于待岗状态，应当适用事假工资的标准。传统公司辩称，一审判决除停工留薪期工资计算有误外，其他方面认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回操东兵的上诉请求。传统公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出的青黄劳人仲案字（2017）第20063号裁决书，判令传统公司不支付操东兵一次性伤残补助金21373.47元、一次性工伤医疗补助金31332元、一次性伤残就业补助金53712元、医疗费6226.98元、2016年1月1日至2016年2月29日期间停工留薪期内的工资5372元、2016年3月1日至2016年11月27日期间的待岗工资12048元、住院伙食补助费80元，合计130144.45元；2、本案诉讼费用由操东兵承担。操东并向一审法院起诉请求：1、请求依法判令传统公司向操东兵支付一次性伤残补助金63000元、一次性伤残就业补助金53712元、一次性工伤医疗补助金31332元、医疗费6226.98元、停工留薪期工资84000元、护理费600元、住院伙食补助费80元、交通费40元，共计238990.98元。2、本案诉讼费用由传统公司承担。一审法院认定事实：操东兵于2009年5月1日到传统公司工作。2015年12月28日，操东兵在工作中受伤，后到中国人民解放军第四O一医院治疗9天，被诊断为“示、中指不全离断（右）”，本次住院花费47844.64元医疗费，已由传统公司垫付。2016年3月14日，操东兵再次住院治疗4天，支付医疗费6226.98元。2016年1月15日，操东兵被认定为工伤；2016年11月17日，操东兵被评为伤残玖级。另查明，操东兵受伤后未再回传统公司上班。操东兵工资已支付至2015年12月31日，操东兵社会保险费交纳至2014年8月，操东兵受伤前12个月社保的月平均缴费工资为2374.83元。操东兵主张其受伤前月平均工资为7000元/月，并提供了交通银行交易明细予以证明，传统公司未提供操东兵工资的相关证据。2017年1月10日，传统公司解除了与操东兵的劳动合同。2017年5月26日，操东兵以传统公司为被申请人，向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、依法解除传统公司、操东兵之间的劳动关系，解除时间为2016年11月29日；2、请求传统公司向操东兵支付一次性伤残补助金63000元、一次性伤残就业补助金53712元、一次性工伤医疗补助金31332元、医疗费6226.98元、停工留薪期工资84000元、护理费600元、住院伙食补助费80元、交通费40元，共计238990.98元。青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月20日作出青黄劳人仲案字（2017）第20063号裁决书，裁决：一、传统公司于裁决生效之日起七日内一次性支付操东兵一次性伤残补助金21373.47元、一次性工伤医疗补助金31332元、一次性伤残就业补助金53712元、医疗费6226.98元、2016年1月1日至2016年2月29日期间停工留薪期内的工资5372元、2016年3月1日至2016年11月27日期间的待岗工资12048元、住院伙食补助费80元，合计130144.45元；二、驳回操东兵的其它仲裁请求。传统公司、操东兵均不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，《工伤保险条例》第62条第2款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”传统公司自2014年9月份开始未再给操东兵交纳社会保险，操东兵于2015年12月28日发生工伤，故根据《工伤保险条例》的上述规定，应当由传统公司支付操东兵各项工伤待遇。１、关于一次伤残补助金。操东兵提供的《青岛市职工社会保险参保证明》显示，操东兵受伤前12个月社保的月平均缴费工资为2374.83元，根据《工伤保险条例》第37条和《工伤保险条例》第64条第2款规定，传统公司应当支付操东兵一次性伤残补助金21373.47元（2374.83元*9个月）。２、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第25条第2款规定，一次性工伤医疗补助金的标准为：九级7个月，一次性伤残就业补助金标准为：九级12个月，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数。故传统公司应当支付操东兵一次性工伤医疗补助金31332元（4476元*7个月），一次性伤残就业补助金标准53712元（4476元*12个月）。３、关于医疗费、护理费、住院伙食补助费和交通费。操东兵第二次住院4天，支出医疗费6226.98元，住院伙食费80元（20元*4天），予以支持。操东兵主张的护理费和交通费，未提供证据证明，不予支持。４、关于停工留薪期工资和待岗工资。经询问，操东兵不同意对其停工留薪期进行鉴定，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院采信传统公司关于操东兵停工留薪期为三个月的主张，即操东兵的停工留薪期为2015年11月29日至2016年2月28日。操东兵工资已支付至2015年12月31日，故传统公司应当支付操东兵2016年1月1日至2016年2月28日期间的停工留薪期工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定，因操东兵主张受伤前月平均工资为7000元，传统公司未提供其掌握的工资表等证据予以反驳，且从操东兵所提供的工资发放银行流水来看，操东兵主张7000元/月并无不合理之处，故一审法院采信操东兵受伤前7000元/月工资的主张，传统公司应当支付操东兵2016年1月1日至2016年2月28日期间的停工留薪期工资13759元。操东兵停工留薪期结束后，传统公司未提供证据证明通知过操东兵上班，亦未对操东兵作出相关的安排，直至2017年1月10日解除与操东兵的劳动合同，故在2016年2月29日至2017年1月10日期间，应当视为操东兵待岗。但是操东兵停工留薪工资只主张12个月，即主张到2016年12月28日，故传统公司应当支付操东兵2016年2月29日至2016年12月28日期间的待岗工资13328元。综上所述，一审法院依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、传统公司于判决生效之日起十日内支付操东兵一次性伤残补助金21373.47元、一次性工伤医疗补助金31332元、一次性伤残就业补助金标准53712元、医疗费6226.98元、住院伙食费80元、停工留薪期工资13759元、待岗工资13328元，上述各项共139811.5元；二、驳回传统公司的诉讼请求；三、驳回操东兵的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由传统公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费和停工留薪期工资等，均系工伤职工依法应当享有的待遇。操东兵于2015年12月28日在工作中受伤，后被鉴定为工伤九级伤残，一审依据《工伤保险条例》及《山东省贯彻实施办法》的相关规定，判令传统公司支付操东兵一次性工伤医疗补助金31332元、一次性伤残就业补助金53712元、医疗费6226.98元、住院伙食补助费80元，双方对此均予以认可，本院予以确认。关于一次性伤残补助金，因操东兵受伤前12个月平均月缴费工资为2374.83元，一审依据《工伤保险条例》第37条、第64条第2款规定，认定操东兵应当享受的一次性伤残补助金为21373.47元，并无不当。操东兵上诉请求以其受伤前12个月的平均工资作为核算一次性伤残补助金的本人工资，缺乏法律依据，本院无法支持。关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第33条明确规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”传统公司上诉主张以操东兵受伤前12个月平均月缴费工资为标准支付停工留薪期工资，不符合法律规定，本院不予采纳。一审根据操东兵提交的交通银行交易明细认定操东兵受伤前月平均工资为7000元，传统公司未提交相反证据推翻操东兵的该项主张，故一审以月工资7000元为标准判令传统公司支付操东兵停工留薪期工资13759元，并无不当，本院予以维持。关于2016年2月29日至2016年12月28日期间的工资。2016年2月28日停工留薪期结束后，操东兵未再实际到岗工作，一审认定操东兵自2016年2月29日起为待岗状态，双方均无异议。操东兵上诉主张传统公司应按照其受伤前月平均工资的70%向其支付工资，但在本院指定期间内，操东兵未向本院提交相关事实和法律依据，应视为操东兵放弃该项上诉请求，由此造成的不利法律后果由操东兵自行承担。故，一审判令传统公司支付操东兵2016年2月29日至2016年12月28日期间的工资13328元，传统公司亦无异议，本院予以确认。综上，传统公司、操东兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人青岛传统重工有限公司、上诉人操东兵均担。本判决为终审判决。审 判 长 董则明审 判 员 李晓波审 判 员 谢雄心二〇一八年八月二十九日法官助理 王莉莉书 记 员 郑 昭书 记 员 庞连捷