江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终4041号
上诉人（原审被告）：徐州市大通市政建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市康居小区商办楼104室。
法定代表人：薛玉仁，董事长。
委托诉讼代理人：王学强，江苏青创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李春乐，江苏青创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董文善，男，1950年11月12日生，汉族，无业，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：李志东，江苏景来律师所律师。
被上诉人（原审被告）：吴玉成，男，1965年2月10日生，汉族，无业，住江苏省徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：唐其宝，江苏茂通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邳州市祥龙土石方工程有限公司，住所地江苏省邳州市运河街道现代汉城8幢101号。
法定代表人：于作志，该公司经理。
原审被告：张聪，男，1989年12月11日生，汉族，驾驶员，住江苏省邳州市。
上诉人徐州市大通市政建设工程有限公司（以下简称大通市政公司）因与被上诉人董文善、吴玉成、邳州市祥龙土石方工程有限公司（以下简称祥龙土石方公司）及原审被告张聪生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初9576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人大通市政公司的委托诉讼代理人王学强、被上诉人董文善的委托诉讼代理人李志东、被上诉人吴玉成及其委托诉讼代理人唐其宝到庭参加诉讼。被上诉人祥龙土石方公司、原审被告张聪经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
大通市政公司上诉请求：撤销一审判决，重新认定各方当事人应当承担的法律责任，并重新核定董文善的各项损失数额。事实和理由：1、一审认定系上诉人指挥挖机驾驶员张聪将董文善送至沟内施工，与客观事实不符。董文善于一审期间陈述，系吴玉成的雇员电工老马进行现场指挥的。2、一审认定后期取内固定是必然发生的费用，存在不当，因为董文善体内的内固定是否需要取出并不确定。3、一审鉴定材料未经双方庭审质证，鉴定机构及鉴定人员的资质也没有相应的证据予以证实，一审却直接将该鉴定意见作为定案依据，存在不当。另外，一审确定董文善为城镇居民的依据不足。
被上诉人董文善辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，大通市政公司的上诉不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴玉成辩称，同董文善意见。
被上诉人祥龙土石方公司及原审被告张聪未到庭，亦未提交书面答辩意见。
董文善向一审法院起诉请求：判令大通市政公司、吴玉成、张聪、祥龙土石方公司赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失计138388.6元。
一审法院认定事实：案涉纬一路施工建设工程坐落于邳州市科技木业城南侧，由恒润城市投资有限公司发包给大通市政公司承建。大通市政公司又将其中的道路管网等杂活分包给吴玉成进行实际施工。董文善于2017年5月31日受雇于吴玉成，在该工程中提供劳务（小工），约定劳动报酬为100元/天。大通市政公司与祥龙土石方公司之间系租赁关系，租赁使用祥龙土石方公司提供的挖机。张聪系祥龙土石方公司的雇佣驾驶员，在该工程中驾驶操作挖机，工资报酬由祥龙土石方公司按月支付。
2017年6月13日下午16时-17时左右，时任该工程施工现场负责人指挥挖机操作手即张聪，用挖机挖斗将董文善送到沟下清理沟内污水管上的水泥，董文善站在挖斗内，张聪在操作挖机将董文善送到沟内时，致董文善摔落沟内污水管受伤。后被送往邳州市中医院，CT检查报告单：1、右锁骨中远段骨折。2、右侧液气胸（压缩75%）。3、右侧2-8肋骨骨折。当日晚上转往中铁二局二处医院，诊断为：1、血气胸。2、右侧多发肋骨骨折（2-11）。3、右侧肺挫伤。4、右侧锁骨骨折。5、右侧胸椎横突骨折。6、全身软组织挫伤。在该院行“右侧肋骨骨折+右侧锁骨骨折切开复位内固定术”，后于2017年7月25日出院。住院42天，出院医嘱：1、继续休息6个月，防止双下肢血栓形成。2、定期复查，一年后视情况取出锁骨内固定，费用约需15000元。3、一年后如感胸部不适，视情况取出肋骨固定。此间，大通市政公司支付住院期间医疗费44313.85元。
2017年10月9日，连云港市司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人董文善2017年6月13日受伤至右锁骨、肋骨多发骨折，胸椎二处横突骨折等，其肋骨6根以上骨折，构成人体损伤致残程度十级伤残。2、被鉴定人董文善其损伤需补偿后续医疗费及二次手术费计壹万元。3、被鉴定人董文善其休息期限为150日、护理期限为伤后60日、营养期为60日；二次手术内固定的休息期限为30日、护理、营养期限均为15日。董文善支付鉴定费2350元。
另查明，董文善生于1950年11月12日，至2017年10月9日伤残评定时满67岁。其母李秀兰生于1933年8月11日，至评残时满80岁，婚生四子一女，现其女已故。均系城市常住居民，上一年度城镇常住居民人均可支配收入为43622元，城市居民人均消费性支出为27726元。
一审法院认为，大通市政公司将其承建的纬一路施工建设工程中道路管网等工程分包给吴玉成，吴玉成雇佣董文善等人为其进行施工作业，劳动报酬由吴玉成支付。因此，董文善系提供劳务者，吴玉成系接受劳动者。《侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，吴玉成与董文善之间系个人之间形成的劳务关系，吴玉成作为接受劳务一方，对提供劳务者的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。故应当对该事故造成的人身损害损失承担相适应的责任。
大通市政公司作为纬一路施工建设工程的承包人，在实际施工中，淡薄安全意识，指挥挖机操作手违规操作挖机将董文善送至沟内施工，导致董文善摔落沟内受伤，该损害后果的发生是由其错误的指挥行为直接造成的。《侵权责任法》第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。第十二条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任…。本案中，大通市政公司错误指挥行为是损害后果发生的直接原因，故应对该损失承担主要责任。同时，其作为指使祥龙土石方公司实施侵权行为人，应当对祥龙土石方公司承担的责任限额负连带责任。另外，大通市政公司又将该工程中道路管网等工程分包给没有资质或者安全生产条件的吴玉成，依法应当对吴玉成承担的责任限额负连带责任。
张聪作为祥龙土石方公司雇佣的挖机操作人员，违反安全管理规定，明知挖机载人所具有的危险性，仍放任了危害结果的发生，听从管理人员指令用挖机挖斗将董文善送至沟内的过程中致董文善摔落受伤，该行为与损害后果之间有直接因果关系，应对该事故造成的损失承担相适应的责任。鉴于张聪行使的系职务行为，依法应当由祥龙土石方公司承担，张聪在本案中不承担赔偿责任。
庭审中，祥龙土石方公司虽辩称挖机是他人的，是以其公司名义开票的，但不能推翻与大通市政公司签订的“机械设备租赁合同”其公司作为机械设备出租方的事实。故对该辩驳意见不予采信。
董文善系完全民事行为能力人，淡薄安全意识，对乘坐挖斗机的危险性是可预见的，但仍违反安全管理规定，接受施工负责人指挥，放任危害结果的发生，具有一定的过错。《侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。据此，董文善应对其自身伤害损失承担一定的责任。
关于董文善主张的各项损失问题。1、医疗费44313.85元，有合法的医疗文证及医疗费票据予以证实，依法予以支持。关于董文善主张的后期手术费10000元，因后期取内固定是必然发生的费用，且已经鉴定评估，为减少双方当事人不必要的诉累，对董文善主张的后期医疗费10000元一并予以认定和支持，即医疗费为54313.85元。2、关于护理费，综合其实际住院天数及司法鉴定所需75日护理期（包括后期15日），酌情予以支持60天的护理期。护理费标准按照护工工资80元/天予以支持。3、关于误工费，董文善伤前从事的劳务报酬为每天100元（双方认可），故其误工费标准可以其实际减少的收入100元/天予以计算和支持。其主张的每夜看护费50元，因大通市政公司、吴玉成、张聪、祥龙土石方公司均不认可，董文善也未提供证据予以证实，不能予以支持。关于误工期限，根据董文善的伤情，综合司法鉴定所需的误工期180日（包括后期30日），酌情予以支持150天的误工日。4、关于董文善主张的营养费2550元，董文善按照34元每天主张该费用符合法律规定，予以支持。营养期，根据董文善的伤情，对鉴定所需营养期75日依法予以认定和支持。5、关于残疾赔偿金，董文善居住在邳州××开发区徐塘社区居委会，系本市城镇常住居民，其赔偿标准应当按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入43622元予以计算和支持。6、关于精神损害抚慰金5000元，董文善因该事故构成十级伤残，其主张精神损害抚慰金应当予以支持，但综合该案的侵权方式、董文善住所地的生活水平及在本次事故中的责任因素等，酌情予以支持3000元。7、关于交通费500元，根据董文善往返医疗单位所需支出的事实情况，酌情予以支持300元。8、鉴定费2350元，该费用系董文善实际支出的费用，有合法的鉴定费票据，应当予以支持。
综上，确认董文善各项损失为医疗费54313.85元、住院伙食补助费2100元（50元×42天）、营养费2550元（34元×75天）、护理费4800元（80元×60天）、误工费15000元（100元/天×150天）、残疾赔偿金56708.6元（43622元/年×13年×10%）、被抚养人生活费3465.75元（27726元×5年×10%/4人）、精神损害抚慰金3000元、交通费300元、鉴定费2350元，合计144588.2元。该损失除精神损害抚慰金外，应当由大通市政公司承担40%的赔偿责任，其已支付44313.85元应当在其承担的责任限额内予以扣除。吴玉成承担30%的赔偿责任。剩余损失由听从指挥的两方当事人即祥龙土石方公司与之间各承担15%的责任。遂判决：一、徐州市大通市政建设工程有限公司赔偿董文善上述损失141588.2元40%为56635.28元，赔偿精神损害抚慰金1500元，合计58135.28元，已付44313.85元，余款13821.43元于判决书生效后十日内一次付清；二、吴玉成赔偿董文善上述损失141588.2元30%为42476.46元，赔偿精神损害抚慰金1000元，合计43476.46元，于判决生效后十日内一次付清。徐州市大通市政建设工程有限公司对上述款项负连带责任。三、邳州市祥龙土石方工程有限公司赔偿董文善上述损失141588.2元15%为21238.23元，赔偿精神损害抚慰金500元，合计21738.23元，于判决书生效后十日内一次付清。徐州市大通市政建设工程有限公司对上述款项负连带责任。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于施工现场的指挥主体应如何确定的问题。大通市政公司二审期间主张，涉案工程施工现场负责人马队长（马汝祥）系吴玉成方的工作人员，系其指挥挖机驾驶员违规作业，致董文善受损，故应由吴玉成承担相应的责任。针对大通市政公司上述主张，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，大通市政公司作为涉案道路管网等工程的发包方，对施工现场负责人及安全员的身份有能力提供证据予以证明，但大通市政公司未能提供相关证据证明，施工现场负责人系吴玉成方的工作人员，且大通市政公司对安全员卢修功的身份不能确定，亦不符合常理。另外，董文善、吴玉成、祥龙土石方公司及挖机驾驶员张聪等各方当事人均主张施工现场系由大通市政公司组织指挥。故本案施工现场的指挥主体系大通市政公司之事实达到高度盖然性，可以认定施工现场负责人及安全员均为大通市政公司方的工作人员，大通市政公司应承担举证不能的法律后果。大通市政公司该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二、关于一审鉴定意见能否作为定案依据，一审认定的赔偿标准及后期治疗费用是否适当的问题。本案中，董文善的损伤经连云港市司法鉴定所鉴定构成十级伤残，该所具有司法鉴定许可证书，参与鉴定的人员亦有相关执业资格，大通市政公司虽提出单方鉴定的相关异议但并未申请重新鉴定，亦未举出足以推翻该司法鉴定意见书的相关依据。故一审对于该司法鉴定意见书的证明力予以确认，并无不当。一审基于上述司法鉴定意见书的鉴定意见，结合医疗机构的相关诊断（检查）报告单、出院医嘱及董文善的伤情实际，为减少当事人诉累，根据内固定取出可能支出的费用，酌情予以支持后期手术费用10000元，并未违反法律规定，本院依法予以确定。另外经核查，董文善的户籍位于邳州市××城区××区××号，属邳州市城镇常住居民，故一审依据城镇居民标准计算相关赔偿款项，于法有据。
综上，上诉人大通市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1092元，由上诉人徐州市大通市政建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 涛
审 判 员 周东海
审 判 员 王 峰
法官助理 嵇海勇
二〇一八年八月十三日
书 记 员 吴雨臻