安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖08行终10号
上诉人（一审被告）安庆市国土资源局，住所地安徽省安庆市市府路10号。
法定代表人徐雄，该局局长。
委托代理人李鸿雁，安庆市国土资源局公职律师。
委托代理人崔爱国，安徽中天人律师事务所律师。
上诉人（一审被告）安庆经济技术开发区管理委员会，住所地安徽省安庆市迎江区老峰镇孵化中心C1楼。
法定代表人吴三九，该委员会主任。
委托代理人胡晓云，该委员会工作人员。
委托代理人崔爱国，安徽中天人律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）安徽中宜科技开发（集团）股份有限公司，住所地安徽省安庆市开发区湖心北路29-51号。
法定代表人苏绍兴，该公司董事长。
委托代理人王冬兵，安徽振风律师事务所律师。
上诉人安庆市国土资源局（以下简称安庆国土局）、安庆经济技术开发区管理委员会（以下简称安庆开发区管委会）因安徽中宜科技开发（集团）股份有限公司（以下简称中宜公司）诉其土地行政协议一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2017）皖0811行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安庆国土局的委托代理人李鸿雁、崔爱国，上诉人安庆开发区管委会的委托代理人胡晓云、崔爱国，被上诉人中宜公司的委托代理人王冬兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中宜公司一审起诉称：2002年5月28日，原告与安庆经济技术开发区国土规划建设局签订了《国有土地使用权出让合同》，受让取得安庆经济技术开发区1-3号地块面积为3790.77㎡国有建设用地使用权。安庆国土局于2003年4月16日向原告颁发了证号为庆国用（2003）字第0079号国有土地使用证。2014年12月12日，安庆国土局对上述土地作出《闲置土地认定书》，认定“闲置原因：因规划、高压线、群众信访等原因至今未开工建设”后安庆开发区管委会将该地块设置成临时停车场。2017年4月12日，原告分别致函予两被告，要求交还土地进行建设，但两被告未予以答复。被告对该地块进行处置明显违法，依法应当撤销。现该地块开发条件成熟，故要求被告继续履行合同，将该地块交还原告进行开发建设。请求判令：1.确认被告对开发区1-3地块（土地证号庆国用（2003）字第00**号）国有建设用地使用权处置违法；2.要求被告继续履行合同，将开发区1-3号地块交还原告进行开发建设；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明：2002年5月28日，原告与安庆经济技术开发区国土规划建设局签订了《国有土地使用权出让合同》，受让取得安庆经济技术开发区1-3号地块面积为3790.77㎡国有建设用地使用权。安庆国土局于2003年4月16日向原告颁发了证号为庆国用（2003）字第0079号国有土地使用证。使用年限为五十年（终止日期为2053年4月），用途：综合，土地等级为肆级；原告按照要求缴纳了土地出让金，并将该地块用于该公司新潮大厦的项目建设。由于上述土地内的高压杆线迁移致使该项目搁置两年，致使该项目2003年至2005年搁置两年无法开工建设，同时该建筑物高度与机场净空控制高度相矛盾，导致该项目再次搁置四年，经安庆市人民政府协调，中国人民解放军94701部队于2008年6月2日批准原告的中宜新潮大厦项目净空高度，原告按照规定向该部队缴纳了净空费43万元。规划调整再次致使上述房屋项目搁置，由于该项目周边荣庆小区居民以该小区房屋抗震差、未建车库、污水未接到市政管网、小区无物业等理由，要求将荣庆小区一并纳入新潮大厦项目规划建设，安庆开发区管委会安排人员对荣庆小区三栋住宅楼住户进行调查摸底，由于该小区少数居民未达成共识，拒不拆迁，导致原告计划将荣庆小区三栋住宅楼一并纳入规划建设的方案无法实施。原告多次报告请求，安庆开发区管委会协商解决其开发的上述地块的新潮大厦项目开工建设问题。安庆开发区管委会于2012年4月10日向安庆市人民政府提交《关于批准实施新潮大厦项目的请示》。2012年7月4日，安庆市城乡规划局向安庆开发区管委会复函：《关于新潮大厦项目规划指标情况说明的函》，新潮大厦规划建筑设计方案已经专家审查通过，并按程序进行了现场公示，无异议。现就已审查通过尚未审批的新潮大厦规划指标有关情况说明如下：一、规划总用地面积：4511.01㎡；二、规划容积率6.17，建筑密度50.3%，绿地率21%。2012年7月12日，安庆开发区管委会再次向安庆市人民政府发出《关于新潮大厦项目有关问题处理意见》的请求，该请示明确指出：原告拟开发的新潮大厦地块原属于开发区1-（3）-2地块（总用地面积为8066.707㎡），1996年2月6日，开发区国土规划建设局将该地块出让给安庆市荣庆房地产发展有限责任公司，并签订《国有土地使用权出让合同》。根据土地出让合同附件《土地使用条件》中载明：建筑容积率为3.2，根据测算，新潮大厦地块可建设房屋建筑面积为17764.5㎡，地块容积率为3.94。同时建议按照2007年11月7日安庆市人民政府印发的《关于执行新一轮安庆市区土地级别及基准地价的通知》（宜政秘[2007]111号）文件规定基准地价分别对新潮大厦地块初始容积率（3.94）和现容积率（6.17）进行评估。原告补缴相应的土地出让金。
2014年5月2日，安庆开发区管委会向安庆国土局发函《关于商请新潮大厦项目补缴土地出让金》（安开管函[2017]37号），请该局按照市政府相关文件规定基准地价分别对新潮大厦地块初始容积率（3.94）和现容积率（6.17）进行评估，按照规定计算两个评估差价款作为原告补缴土地出让金金额。2014年5月7日，安庆国土局向安庆开发区管委会发出《关于明确新潮大厦原容积率》的复函，原则同意安庆开发区管委会关于调整容积率补缴土地出让金的意见。并按照2012年4月15日第二次规委会纪要精神，尽快对该项目用地未明确的原容积率商规划部门予以确认，并由规划部门函告该局，该局将按《建设用地容积率管理办法》相关规定予以办理。2014年5月8日，安庆开发区管委会向安庆市城乡规划局发《关于商请确认新潮大厦项目用地初始容积率》的函（安开管[2014]40）、2014年6月12日，安庆国土局向安庆市城乡规划局发《关于明确新潮大厦地块原容积率》的函，指出：该局拟受理该地块容积率调整补缴土地出让收入手续，请求该局提供该地块原始容积率。
2014年6月25日，安庆市城乡规划局向安庆国土局复函（庆规[2014]317号），指出上述新潮大厦项目用地已由安庆国土局发放国有土地使用证（庆国用（2003）字第0079号），该地块初始容积率等规划指标，应由安庆国土局在相关土地出让合同中予以明确。2014年10月25日，安庆国土局向原告发出《闲置土地调查通知书》（庆国土资函[2014]636号），2014年12月12日，安庆国土局作出庆国土资函[2014]684号《闲置土地认定书》，认定本案所涉及的地块为闲置土地，闲置原因：因规划、高压线、群众信访等原因至今未开工建设，后安庆开发区管委会将该地块设置成临时停车场。至今未交给原告，2017年4月12日原告分别致函两被告，要求交还土地进行建设，但两被告未予以答复。
另查明，2002年5月28日，原告与安庆经济技术开发区国土规划建设局签订《国有土地使用权出让合同》过程中，安庆国土局授权安庆经济技术开发区国土规划建设局签订上述土地出让合同。
一审法院认为：根据国土资源部《闲置土地处置办法》第十二条第（三）款规定：“因本办法第八条规定情形造成土地闲置的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择下列方式处置：（三）由政府安排临时使用。待原项目具备开发建设条件，国有建设用地使用权人重新开发建设。从安排临时使用之日起，临时使用期限最长不得超过两年；”本案中，安庆国土局2014年12月12日作出的庆国土资函[2014]684号《闲置土地认定书》，对本案所涉及的安庆经济技术开发区1-3号地块认定为闲置土地，并将该宗土地安排为临时用地，理应在两年期限届满后，重新安排上述土地的开发使用。同时该宗土地经查明，已经具备开发建设条件。故安庆国土局应当依据上述部门规章，履行法定职责，将上述土地交还原告建设开发。因安庆开发区管委会目前仍将上述土地作为临时用地，实属不当，理应将该宗土地交还原告开发使用。原告主张确认安庆国土局对安庆经济技术开发区1-3地块[土地证号庆国用（2003）字第00**号]国有建设用地使用权处置违法的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；原告主张安庆国土局继续履行合同，将安庆经济技术开发区1-3号地块交还原告进行开发建设的诉讼请求，根据安庆市城乡规划局2012年7月4日向安庆开发区管委会复函：《关于新潮大厦项目规划指示情况说明的函》，明确了该宗土地的规划：一、规划总用地面积：4511.01㎡；二、规划容积率6.17，建筑密度50.3%，绿地率21%。作为城市建设的规划部门，其针对本案所涉地块作出的规划，合法、有效。安庆国土局理应在对上述土地被认定闲置土地，并作为临时用地两年期满后，在该土地符合重新开发条件后，将上述土地重新交付原告继续开发建设。依照《中华人民共和国行政许可法》第四十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：一、被告安庆市国土资源局对原告安徽中宜科技开发（集团）股份有限公司名下位于安庆经济技术开发区1-3地块[土地证号:庆国用（2003）字第00**号]处置违法；二、被告安庆经济技术开发区管理委员会于本判决生效之日起二十日内，将位于安庆经济技术开发区1-3号地块面积为3790.77㎡国有建设用地[证号为庆国用（2003）字第0079号]交还原告安徽中宜科技开发（集团）股份有限公司建设开发；三、被告安庆市国土资源局于本判决生效之日起二十日内继续履行2002年5月28日，原告安徽中宜科技开发（集团）股份有限公司与安庆经济技术开发区国土规划建设局签订的《国有土地使用权出让合同》。
安庆国土局上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定上诉人认定涉案地块为闲置土地，并将该宗土地安排为临时用地错误。事实是上诉人作出并送达闲置土地认定书后一直未对涉案地块进行处置，将涉案地块设置为临时停车场是安庆开发区管委会所为。2.一审法院根据安庆市城乡规划局致安庆开发区管委会的关于新潮大厦项目规划指标情况说明的函认定涉案地块规划明确，并据此要求上诉人将涉案地块交付被上诉人错误。根据原城市规划法第三十一条、城乡规划法第三十八条第一款的规定，土地出让前应当由规划主管部门提出规划条件，而涉案土地出让前并没有取得相关规划条件，涉案国有使用权出让合同也未约定规划条件，使得涉案地块原始容积率无法确定，规划建设方案未获批准，容积率调整需补缴的土地出让金也无法确定。安庆市城乡规划局向上诉人作出的关于新潮大厦项目用地原始容积率事宜规划意见的函未明确涉案地块初始容积率，规划原因也只是上诉人认定涉案地块闲置的原因之一。上诉人未作出收回涉案地块的行政行为，亦未将其安排为临时用地，一审法院要求上诉人重新交付土地缺乏事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用的《闲置土地处置办法》第十二条第（三）项是对闲置土地具体处置的规定，上诉人并未对涉案地块进行处置，一审判决依据该条款认定上诉人闲置土地处置行为违法错误。2.一审判决适用《中华人民共和国行政许可法》第四十二条错误，上诉人既没有委托原安庆经济技术开发区国土规划建设局签订涉案国有土地使用权出让合同，亦没有委托安庆开发区管委会对闲置土地进行处置，一审法院径行认定委托关系并适用该条款错误。3.一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条错误。该条款是关于被告不履行法定职责的规定，上诉人在闲置土地认定过程中无不履行法定职责事实，闲置土地处置与履行土地出让合同无关，即使被上诉人2017年4月12日致函上诉人要求交还土地，上诉人没有答复，该未予答复行为也与本案无关。三、一审判决违反法定程序。一审法院庭审中没有审查上诉人与安庆经济技术开发区国土规划建设局是否是授权委托关系，也没有出示相关证据并质证，就径行认定上诉人委托其签订国有土地使用权出让合同违反法定程序。四、上诉人作出的闲置土地认定书不具有可诉性，且超过起诉期限。闲置土地认定只是闲置土地处置程序中阶段性行为，对被上诉人的权利义务不产生实际影响，不具有可诉性，即使可诉，该闲置土地认定书上诉人于2014年12月12日作出，2014年12月15日送达被上诉人，被上诉人于2017年6月22日提起行政诉讼，明显超过六个月起诉期限。一审法院对上述意见没有回应。安庆国土局上诉请求本院撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。
安庆开发区管委会上诉称：一审法院根据安庆市城乡规划局致上诉人的关于新潮大厦项目规划指标情况说明的函认定涉案地块规划明确，并据此要求上诉人将涉案地块交还被上诉人建设开发错误。关于新潮大厦项目规划指标情况说明的函中明确阐述“新潮大厦规划指标”系“已审查通过”但“尚未审批”，一审法院根据该“尚未审批”的规划指标认定涉案地块规划明确、合法、有效错误。鉴于涉案地块已被安庆国土局认定为闲置土地，不具备开工建设条件，市土委会已决定根据《闲置土地处置办法》予以有偿收回，上诉人按照市文明创建统一要求安排临时性公益用途，将涉案土地设为临时停车场，并无不当。一审法院判决上诉人将不具备开工建设条件的土地交还被上诉人开发建设缺乏事实和法律依据。一审法院认定安庆国土局授权安庆经济技术开发区国土规划建设局签订涉案国有土地使用权出让合同错误。安庆开发区管委会上诉请求本院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
中宜公司答辩称：一、闲置土地处置问题。安庆国土局认定涉案土地是闲置土地，但是并未作出书面处置，而安庆开发区管委会依据该认定将涉案土地作为临时停车场是临时安排，是事实上的处置，这种事实上的处置违反法律程序。二、规划条件问题。涉案土地在出让合同签订时未规定规划条件，这是历史的原因，因该合同签订于2002年，而城乡规划法于2008年1月1日实施，对此被上诉人没有任何过错。2012年安庆市城乡规划局对该宗土地作出了具体规划条件，其中容积率就是初始容积率，因为此前并没有容积率，且规划局将该规划条件审查通过并送达相关部门和单位，公之于世，该规划条件就是涉案土地合法有效的规划条件。三、适用法律问题。一审法院适用土地闲置处理办法以及行政许可法并无不当，两上诉人认为适用法律错误的理由不成立。四、授权问题。签订的土地出让合同授权问题是历史遗留问题，对于过去本市开发区范围内的土地出让均由原开发区国土规划建设局签订，这是众所周知的事实。五、可诉性问题。因为安庆国土局作出闲置土地认定后，对于闲置土地的处置并没有书面作出，其行政行为处于持续状态，换言之其行政行为并没有做完，所以本案不受起诉期限限制，被上诉人的起诉是合法的。综上，两上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本案一审期间各方当事人提供的证据材料一审法院已随案移交本院。经审查，一审判决认定安庆国土局在闲置土地处置中将涉案地块安排作为临时用地以及安庆国土局授权安庆经济技术开发区国土规划建设局签订涉案土地出让合同的事实没有依据，本院予以纠正。一审判决认定的除上述以外的案件事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为:一、安庆国土局对涉案土地所作的闲置土地处置行为是否违法；二、中宜公司要求安庆国土局继续履行涉案土地出让合同是否有事实和法律依据；三、安庆开发区管委会是否应当返还临时占用的涉案土地。
关于焦点一。被上诉人中宜公司于2002年5月28日与安庆经济技术开发区国土规划建设局签订了涉案国有土地使用权出让合同，因政府方面原因导致该出让土地闲置。2014年10月25日，安庆国土局对涉案土地进行闲置土地处置，于同年12月12日作出闲置土地认定后，至今未作出处置结论。根据《闲置土地处置办法》的规定，闲置土地处置行为分为调查、认定、处置三个步骤。行政机关应当依法、及时履行法定职责。本案上诉人安庆国土局在作出闲置土地认定后，久拖不决，至本案诉讼前，尚未作出处置决定，其不履行法定职责的情形明显、严重，该闲置土地处置行为明显不当，依法应确认违法。安庆国土局该不履行法定职责的行为持续至今，中宜公司该项起诉没有超过法定期限。一审该项判决正确。安庆国土局称，对本案闲置土地采取协议有偿收回方式，因中宜公司不配合致使处置不能。但闲置土地处置办法明确规定了六种处置方式，安庆国土局在该处置方式不能的情况下，应当选择其他处置方式，不能以此否定其拖延履行法定职责的客观事实。安庆国土局认为其处置土地行为正确，不存在不履行法定职责行为，中宜公司要求确认其闲置土地处置行为违法的请求超过法定期限的上诉由不能成立。
关于焦点二。本案土地出让合同的出让方是安庆开发区管委会，这是当时特定历史情况下形成的，各方当事人均认可合同的效力。该合同当事人意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。安庆国土局作为土地出让的法定主体，应当承受该合同的权利义务。
根据《合同法》第六十条的规定，合同应当履行，当事人按照约定全面履行自己的义务。土地使用权出让合同是市、县人民政府土地管理部门代表国家与土地使用者签订的关于国有土地使用权的权利和义务关系的合同，属于行政协议范畴，合同的不少内容都是法律法规明确规定的，合同未约定但属法律法规明确规定的内容也是履行合同权利和义务的范围。因此，土地使用权出让合同成立后，双方当事人都应当按照法律规定和合同的约定履行义务。根据查明的案件事实，本案土地出让合同的受让方中宜公司已依法按约履行了合同的义务，无任何违法、违约行为。本案土地出让合同至今未全面履行，是因出让方交付的土地不符合动工开发条件等原因，导致中宜公司不能行使土地开发权利，又因出让方启动闲置土地处置程序，久拖不决，导致合同履行的中止。现安庆市城乡规划局已明确了涉案出让土地的规划条件，已符合动工开发条件，安庆国土局的闲置土地处置行为已被确认违法，合同的履行已不存在事实和法律上的障碍，中宜公司行使合同权利，要求安庆国土局继续履行合同，依法应予支持。安庆国土局不依法、按约履行合同的事实存在，其依法应当继续履行合同，完善相关用地审批手续，确定动工开发日期等，并采取补救措施，变更、补充土地使用期限的起算日期、开竣工等相关内容。
关于涉案出让土地的规划条件确定及容积率调整问题。出让土地规划条件的确定是出让方的法定义务，出让方未在出让合同中明确出让土地的规划条件，合同签订后，又未采取补救措施，及时明确出让土地的规划条件，过错在出让方，应由出让方承担法律责任。2012年7月4日，安庆市城乡规划局给安庆开发区管委会的复函才明确了涉案出让土地的规划条件，通过了涉案出让土地建设规划设计方案。安庆市城乡规划局是安庆市城乡规划的主管部门，其确定的建设规划具有法定效力。两上诉人否定该规划条件的法定效力没有依据。该规划条件中的规划容积率是涉案出让地块的最初容积率，即是初始容积率，故不存在受让方申请调整容积率问题。至于安庆国土局提出的“原始容积率”，应是指涉案土地出让时应确定的容积率但未明确的容积率。该所谓“原始容积率”与2012年安庆市城乡规划局确定的容积率可能存在的差异，也就是安庆国土局认为该出让地块容积率存在调整，受让方应当补缴土地出让金的认知基础。正是该容积率调整之争议，导致本案土地出让合同在2012年明确出让地块规划条件后导致合同履行的继续搁置，直至2014年安庆国土局启动闲置土地处置程序，意图收回该宗土地使用权，导致合同履行的中止。安庆国土局作为土地的出让方，对国有土地使用权的出让具有监管之责，有权依法处理该容积率调整之争议，如认为涉案地块出让时未及时确定容积率，后因规划调整导致前后容积率的重大变化，从而产生出让土地地价重大差异，可另行依法作出处理。但该容积率调整之争议解决并不是阻却本案土地出让合同履行的合法、合约、合理事由，安庆国土局以此为由不依法、不按约履行合同义务错误。
本案是典型的土地出让方不依法、不按约履行土地出让合同，导致出让土地长达十几年之久得不到开发利用。现土地受让方要求继续履行合同，合法、合理。安庆国土局认为本案土地出让合同已履行完毕，一审认定涉案出让地块规划明确错误，判决其继续履行合同没有事实和法律依据的上诉理由均不成立。
关于焦点三。上诉人安庆开发区管委会作为本案土地出让合同的参与人，负有相应的权利和义务。安庆开发区管委会在安庆国土局对涉案出让土地进行闲置土地处置过程中实际临时占用该土地，现判决安庆国土局继续履行本案出让合同，相应有义务将该临时占用的土地返还中宜公司。一审该项判决正确。
综上，安庆国土局闲置土地处置行为违法，其不依法、按约履行土地出让合同的事实存在，依法应当继续履行合同，在判决确定的期限内履行确定本案出让土地动工开发日期等相关具体内容。安庆开发区管委会依法应当在判决确定的期限内返还其临时占用的涉案土地。两上诉人的主要上诉理由不成立，其上诉应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律适当，审判程序合法。一审部分事实认定不当，但不影响判决结果，本院已依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人安庆市国土资源局、安庆经济技术开发区管理委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 程艮苗
审判员 张建平
审判员 刘 鑫
二〇一八年八月八日
书记员 王 岚
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。