湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民三终字第74号
上诉人（原审被告）齐跃坤，系个体工商户湘潭县株一虹波石棉瓦厂经营者。
上诉人（原审被告）湖南株波瓦业有限公司，住所地湖南省湘潭县中路铺镇中云村。
法定代表人齐跃坤，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）中材株洲虹波有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区董家塅高科园航空路8号。
法定代表人周明智，该公司董事长。
委托代理人刘异，湖南思博达律师事务所律师。
原审被告马香云。
委托代理人齐跃坤，系马香云丈夫。
原审被告王扬泉。
上诉人齐跃坤、上诉人湖南株波瓦业有限公司（以下简称株波公司）因与被上诉人中材株洲虹波有限公司（以下简称虹波公司），原审被告马香云、王扬泉侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法知民初字第138号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭审理了本案。同时作为上诉人株波公司和原审被告马香云委托代理人的上诉人齐跃坤、被上诉人虹波公司的委托代理人刘异到庭参加诉讼；原审被告王扬泉经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：株洲石棉水泥制品厂（后更名为株洲纤维水泥制品厂）于1982年11月15日经核准注册第164264号“虹波”商标（商标图案见附一），核定使用在第19类“石棉水泥瓦”商品上。经续展，该商标的有效期限截止至2023年2月28日。2010年6月11日，株洲纤维水泥制品厂名称变更为原告虹波公司，2011年2月26日，“虹波”商标注册人名义变更为原告虹波公司。“虹波”商标经多年的使用与宣传，具有较高的市场知名度和美誉度，多次获得著名商标称号，“虹波”牌石棉水泥瓦多次获得优质产品、名牌产品证书，2012年4月27日，“虹波”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
被告齐跃坤与马香云系夫妻关系。2006年2月20日被告齐跃坤注册成立个体工商户湘潭县株一虹波石棉瓦厂，2007年8月3日注册成立被告株波公司，均从事包括但不限于“株一虹波”牌（商标图案见附一）石棉瓦的生产与销售。该石棉瓦厂经营者与被告株波公司法定代表人相同，经营地址混同，业务亦无法严格区分。2008年3月11日，湖南省湘潭县工商行政管理局出具《责令改正通知书》，责令被告齐跃坤于该日起不得再在自己生产的石棉瓦上使用“株一虹波”商标。被告齐跃坤也出具《承诺书》，承诺“在商标注册证未发放前，保证不再使用“株一虹波”商标”。同年7月11日，湖南省湘潭县工商行政管理局出具《行政处罚决定书》，该《行政处罚决定书》中载明：“当事人自2006年8月以来共计生产“株一虹波”牌水泥石棉瓦8000张，以每张12.5元的价格销往湘潭、株洲、长沙等地，共计经营额为100000元……”，并对被告齐跃坤作出“责令立即停止侵权行为、处罚款10000元”的行政处罚。
2009年5月8日，被告株波公司与案外人长沙市雨花区美之韵工艺社签订《广告代理发布合同》，委托案外人长沙市雨花区美之韵工艺社发布包含“株一虹波牌石棉水泥瓦”字样的户外墙体广告120-180幅，发布范围为湖南省湘潭、长沙、株洲、衡阳、岳阳、益阳地区，发布时间为2009年5月8日至2012年12月31日，并要求每幅至少保持一年广告效果。
2013年9月、12月，原告虹波公司分别以18-20元不等的价格，到被告株波公司、王扬泉，案外人彭清祥、黄应根处购买到标注“湖南株波瓦业有限公司株一虹波牌纤维水泥瓦”字样的石棉水泥瓦共计115片，该购买过程经公证证明。2014年3月，株洲市工商行政管理局天元分局执法人员到被告王扬泉，案外人彭清祥、黄应根、谭美艳经营的建材店内检查，发现并没收标注“湖南株波瓦业有限公司株一虹波牌纤维水泥瓦”字样的石棉水泥瓦共计2002片，该批石棉水泥瓦上标注生产日期最早为2012年1月，最晚为2014年2月，零售价约19元／片。原告虹波公司为制止侵权行为支付了律师代理费5万元（含公证费6000元，购买产品费2000元）。
另查明：被告齐跃坤于2006年3月27日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“株一虹波”商标，该商标于2009年4月13日通过初审并公告。原告虹波公司提出异议，国家工商行政管理总局商标局于2011年8月10日作出《“株一虹波”商标异议裁定书》，裁定核准注册。原告虹波公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审。2013年8月5日，国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定不予核准注册，后北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院行政判决书均予以维持。
原审法院认为：本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。原告举证证实各被告实施侵害原告注册商标专用权行为的时间均在2014年5月1日之前，无证据显示被告侵权行为持续到新《商标法》实施之后，且被告也陈述在2014年3月以后停止了侵权行为，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，本案应适用2001年修正的《商标法》。本案中双方当事人的争议焦点为：1.被告株波公司、齐跃坤生产并销售、被告王扬泉销售“株一虹波”牌石棉水泥瓦的行为是否侵害案涉“虹波”商标专用权；2.被告齐跃坤设立个体工商户湘潭县株一虹波石棉瓦厂的行为是否构成不正当竞争行为；3.本案的民事责任应如何确定。现逐一分析如下：
一、被告株波公司、齐跃坤、王扬泉行为均构成商标侵权。《中华人民共和国商标法（2001年修正）》第五十二条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权。本案中，第一、被诉侵权商标由“株一虹波”四个汉字组成；原告注册商标为图文组合商标，文字部分为“虹波”文字，图形部分包括汉字笔画的变形和随笔画延伸的简单线条，从其整体构成来看，汉字“虹波”是其呼叫和主要识别部分。被诉侵权商标完整包含了原告注册商标的呼叫和主要识别部分“虹波”，“株一虹波”文字整体亦未形成固定含义与原告注册商标相区分，故“株一虹波”商标构成与原告注册商标近似的商标。第二、被诉侵权商标“株一虹波”使用的商品为石棉水泥瓦，与原告注册商标核定使用的商品相同。第三、原告注册商标拥有较高的市场知名度和美誉度，被诉侵权商品客观上容易使消费者产生混淆。故被告株波公司、齐跃坤生产并销售被诉侵权商品的行为构成侵害原告商标专用权。被告王扬泉销售被诉侵权商品的行为亦构成侵害原告注册商标专用权。
二、被告齐跃坤在个体工商户名称中使用“株一虹波”字号的行为构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损坏其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”被告齐跃坤设立个体工商户，从事被诉侵权商品的生产与销售活动，属于反不正当竞争法调整的经营者。《最高人民法院关于“涉及注册商标授权争议的注册商标专用权利冲突纠纷”的函复》规定：“对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依照民法通则有关规定以及反不正当竞争法第二条第一、二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。”被告齐跃坤所处湘潭县距离株洲市较近，在明知原告注册商标享有较高声誉的情况下，仍在其个体工商户名称中使用与原告注册商标相似的企业字号，明显存在搭便车的意图，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为。
三、被告株波公司、齐跃坤、王扬泉应承担相应的民事责任。被告齐跃坤经营的个体工商户生产并销售被诉侵权商品的行为构成侵害商标权，使用与原告注册商标近似的企业字号的行为构成不正当竞争，被告株波公司生产并销售被诉侵权商品的行为构成侵害商标权，两被告依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。故对原告要求被告株波公司、齐跃坤停止侵权、被告齐跃坤变更个体工商户“湘潭县株一虹波石棉瓦厂”字号的诉讼请求，予以支持。由于被告齐跃坤经营的个体工商户与被告株波公司业务无法严格区分，二者构成共同侵权，故对原告要求被告株波公司、齐跃坤连带赔偿损失的诉讼请求，予以支持。关于损失的具体数额，原告虹波公司未提供证据予以证明，考虑到原告“虹波”注册商标具有较高知名度、被告侵权行为持续的时间较长、范围较广、量较大，在接到省、市工商行政部门的《责令改正通知书》、《行政处罚决定书》并作出不侵权承诺后仍持续实施侵权行为、原告制止侵权行为的合理开支等因素，在本案中酌情确定损失赔偿额为50万元。本案中并无证据显示被告株波公司、齐跃坤行为给原告商誉带来不良影响，故对原告要求被告株波公司、齐跃坤消除影响的诉讼请求，本院不予支持。
被告马香云并无侵权行为，不是本案侵权之诉的适格被告，本院对原告要求被告马香云停止侵害商标权、承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。
被告王扬泉与被告株波公司、齐跃坤不构成共同侵权，但被告王扬泉作为被诉侵权商品的销售者，依法应承担停止侵权的民事责任。由于被诉侵权商品的来源已经查清，被告王扬泉依法不承担赔偿责任，故仅对原告要求被告王扬泉停止侵权的诉讼请求予以支持，对要求其承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国商标法（2001年修正）》第五十二条第一项、第二项、第五十六条、《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖南株波瓦业有限公司、齐跃坤、王扬泉立即停止侵害第164264号“虹波”商标专用权的行为；二、被告湖南株波瓦业有限公司、齐跃坤在本判决生效之日起十日内连带赔偿原告中材株洲虹波有限公司经济损失50万元（含原告制止侵权的合理开支）；三、被告齐跃坤在本判决生效之日起三十日内变更个体工商户“湘潭县株一虹波石棉瓦厂”字号，不得在其经营的个体工商户的字号中使用与第164264号“虹波”商标相同或近似的文字；四、驳回原告中材株洲虹波有限公司的其他诉讼请求。
齐跃坤和株波公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：第一，“虹波”和“株一虹波”并不构成近似商标，也不会造成消费者误认，原审法院将二者认定为近似商标是错误的。第二，上诉人使用“株一虹波”商标于法有据，“株一虹波”商标经过商标局的初审公告，2011年8月10日商标局就“株一虹波”商标注册作出了《商标异议裁定书》，驳回了上诉人的商标异议，认为“株一虹波”商标可以注册，上诉人在收到该异议裁定后才在部分产品上标注“株一虹波”商标。2013年，工商部门也对假冒“株一虹波”商标的商品进行过查处，由此可见，“株一虹波”与“虹波”是两个独立品牌。第三，2014年，上诉人收到北京市高级人民法院的终审判决后，即已停止“株一虹波”标识的使用，没有侵权的主观故意。第四，上诉人使用“株一虹波”字号的行为得到了行政许可，在字号未被行政机关撤销前，不构成不正当竞争。
被上诉人虹波公司答辩称，“虹波”商标使用时间可追溯到1980年，且自使用以来，获得了各种荣誉，“虹波”商标经过上诉人的长期持续使用，已被认定为驰名商标。上诉人使用包含“虹波”二字的“株一虹波”商标，容易使消费者误认为是被上诉人的关联企业产品，损害了被上诉人的合法权益。另者，虽然商标局最初驳回了被上诉人的商标异议，但是上诉人一直未获得商标注册，且商标局的上述行为并不能产生上诉人合法使用“株一虹波”商标的法律效果；即使商标核准注册，如果侵害他人的在先权利，也可被宣告无效。再者，上诉人侵权主观故意非常明显，齐跃坤住所地毗邻虹波公司住所地，且其长期从事石棉瓦生产销售，明知虹波牌石棉瓦的知名度；且其受到工商部门查处后，依然授权株波公司生产销售“株一虹波”商标的石棉瓦产品。最后，齐跃坤使用“株一虹波”字号，明显存在搭便车的意图，违反了诚信原则，构成不正当竞争。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
原审被告马香云未提出诉讼意见。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经本院当庭询问，虹波公司对原审法院查明的事实没有异议。上诉人齐跃坤认为，工商部门在王扬泉、彭清祥、黄应根、谭美艳处查处的被诉侵权商品并不能证明是由齐跃坤和株波公司生产。本院经审查，工商部门查外的上述侵权产品上标注有“湖南株波瓦业有限公司株一虹波牌纤维水泥瓦”字样，且根据株洲市工商行政管理局天元区分局作出的行政处罚决定书记载，王扬泉、彭清祥、谭美艳三人均从株波公司直接进货，仅黄应根销售的商品系由业务员送货上门，但该商品上亦标注有“株一虹波牌纤维水泥瓦”字样。对于行政处罚决定书查明的事实，两上诉人并没有提出相反的证据，因此，原审法院查明的上述事实有证据支持。本院对于上诉人的此项异议予以驳回。
经审查，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为齐跃坤和株波公司的行为是否构成商标侵权和不正当竞争。
根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，诉请保护的“虹波”商标核定使用的商品与“株一虹波”商标所标识的商品均系石棉水泥瓦商品，属于同类商品。因此，本案被诉行为是否构成商标侵权，关键是看“株一虹波”商标与“虹波”商标是否构成近似。首先，从商标本身的构成上看，本案诉请保护的“虹波”商标是对“虹波”文字进行了一定艺术处理后的图文组合商标，但艺术加工并未影响该商标中“虹波”文字的识别效果，且该商标的中文呼叫仍为“虹波”，可见，“虹波”文字是该商标的主要识别部分；而被诉的“株一虹波”商标中包含了诉请保护商标的主要识别部分“虹波”，另“株一”本身无并实际意义，且“株一虹波”在整体上亦未形成使之与诉请保护的“虹波”商标予以区别开来的固定含义，因此，二枚商标在结构上构成近似。其次，“虹波”商标自1980年开始使用，1982年核准注册，经过虹波公司及其前身长期持续使用，核定使用在石棉水泥瓦商品上的“虹波”商标具有了较高知名度，并取得了较好的商誉，在相同的商品上使用与“虹波”商标结构相近似的商标容易引起相关公众的混淆和误认。因此，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项规定，齐跃坤和株波公司生产、销售标注了“株一虹波”商标的被诉侵权商品的行为构成对虹波公司第164264号“虹波”注册商标的侵害，齐跃坤和株波公司认为两枚商标不构成近似的上诉理由不成立。
齐跃坤和株波公司还认为，其使用“株一虹波”商标于法有据。本院认为，商标局发出的关于“株一虹波”商标的《注册申请受理通知书》、《商标异议裁定书》均是在商标注册过程中的程序性文件，齐跃坤并未获得“株一虹波”商标的注册核准；且国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的《异议复审裁定书》明确裁定涉案的“株一虹波”商标不予核准注册，该裁定被北京市高级人民法院（2014）高行终字第455号行政判决维持，因此，齐跃坤关于使用“株一虹波”商标系得到国家行政许可，其使用“株一虹波”商标于法有据的理由不成立。
关于是否构成不正当竞争的问题。齐跃坤认为，其开办的湘潭县株一虹波石棉瓦厂使用“株一虹波”作为企业字号因经过行政机关的登记不构成不正当竞争。本院认为，企业作为市场竞争主体，其开办者应遵守诚实信用原则，尽量避免使用与他人知名商标相同或相近似的企业字号，以免造成市场混淆。“虹波”商标经虹波公司长期持续使用，在石棉水泥瓦行业中具有了较高的知名度，齐跃坤作为长期从事石棉瓦生产和销售的从业者，其住所地和虹波公司的住所地相毗邻，理应知道虹波商标的知名度，但其在开办的主营生产和销售石棉瓦商品的企业中使用与“虹波”商标相近似的“株一虹波”字号，具有“搭便车”的明显故意，也容易造成市场混淆。尽管企业名称管理属于工商行政管理机关的职权范围，但是对于使用企业名称侵害他人合法民事权益，构成侵权或不正当竞争的行为，则属人民法院司法权的职权范围，人民法院有权运用民事责任方式对相应的民事侵权或不正当竞争行为作出处理。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”的规定，原审法院判决齐跃坤变更“株一虹波”字号有事实和法律依据。齐跃坤关于其使用“株一虹波”字号不构成不正当竞争的理由不成立。
齐跃坤和株波公司未经虹波公司许可，在相同的商品上使用与“虹波”商标相近似的商标，并销售该商品，其行为构成商标侵权；齐跃坤作为企业的开办者，将他人知名度较高的注册商标作为企业字号予以注册并使用，容易造成市场混淆，其行为构成不正当竞争。齐跃坤和株波公司对于上述侵权行为应承担相应的民事责任，原审法院判决其承担停止侵权并承担赔偿责任正确。在赔偿方面，原审法院考虑到“虹波”商标的知名度，侵权行为的持续时间长、范围广，商品销售数量较大，以及侵权人的主观状态等因素，酌情确定本案损失赔偿额并无不妥。
综上所述，上诉人齐跃坤和湖南株波瓦业有限公司关于其不构成商标侵权和不正当竞争的理由不成立，应不予支持，其关于撤销原审判决，予以改判的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费31200元，由上诉人齐跃坤和湖南株波瓦业有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小珍
代理审判员 徐 康
代理审判员 刘雅静
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 李晨曦