成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）高新民初字第2973号
原告冯德将。
委托代理人冯德仲，盐亭县玉龙法律服务所法律工作者，特别授权代理人。
被告周文祥。
委托代理人张雪梅，四川恒创律师事务所律师，特别授权代理人。
被告成都民通科技有限责任公司，住所地：郫县郫筒镇望丛路484号。
法定代表人张泽民，该公司经理。
委托代理人鲜跃斌，四川恒创律师事务所律师，特别授权代理人。
本院于2012年7月6日受理了原告冯德将诉被告周文祥提供劳务者受害责任纠纷一案，依申请本院追加成都民通科技有限责任公司作为本案共同被告参加诉讼。本案由代理审判员梁林军依法适用简易程序，于2013年4月7日、2013年5月7日两次公开开庭进行了审理。原告冯德将的委托代理人冯德仲，被告周文祥的委托代理人张雪梅，被告成都民通科技有限责任公司的委托代理人鲜跃斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告冯德将诉称，其为被告方雇请的民工，从事有线电视网络施工工作。2009年3月20日下午4时左右，原告冯德将在从事被告安排的有线电视网络安装过程中，从高处坠落受伤。在住院治疗期间，原、被告达成赔偿协议，但被告先行赔偿4万元后，拒绝再行赔偿。故原告冯德将诉至法院请求判令被告周文祥、成都民通科技有限责任公司连带赔偿医疗费25000元（不包含被告垫付的的医疗费）、护理费78200元、误工费158600元、住院伙食补助费14430元、营养费14430元、交通费1000元、残疾赔偿金107394元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费200元、被扶养人生活费10220元，合计461892元（已扣除被告已经支付的4万元），后续治疗费待实际发生后再行主张。
被告周文祥辩称，原告冯德将诉称的事实不实，其系被告成都民通科技有限责任公司雇请的工人，双方形成事实劳动关系；原告受伤后，其与被告达成赔偿协议，4万元赔偿款也是被告成都民通科技有限责任公司所支付；原告应按《工伤保险条例》的规定主张权利，请求驳回原告的起诉。
被告成都民通科技有限责任公司辩称，该公司与原告冯德将形成劳动关系，不是劳务关系，原告冯德将在工作过程中受伤属于工伤，原告冯德将应按照《工伤保险条例》的规定主张权利。故原告冯德将应当先进行工伤认定，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁才能提起诉讼，因原告冯德将未经过仲裁前置程序，故本案应驳回原告的起诉。
经审理查明：2007年4月，被告周文祥、成都民通科技有限责任公司签订施工合同，被告成都民通科技有限责任公司将郫县区域内有关乡镇的有线电视网络施工安装工程委托给被告周文祥施工。2009年3月20日下午4时左右，原告冯德将在郫县友爱镇清河乡学校附近安装有线电视网络过程中，从高处坠落受伤。原告冯德将于2009年3月20日入郫县骨科医院住院治疗，2010年1月15日出院，出院诊断为：L1压缩性骨折、左跟骨骨折、左右楔骨骨折、右2、3跖骨骨折，出院医嘱：1、休息一月；2、伤后两年忌负重；3、在医生指导下行功能锻炼；伤后两年根据伤情及X线报告择期行内固定拆除术。原告冯德将共花费医疗费59740.22元，被告成都民通科技有限责任公司支付59012.22元。被告成都民通科技有限责任公司向原告冯德将另行支付了赔偿款40000元。中国人寿保险股份有限公司成都分公司向原告冯德将支付了意外伤害赔款4800元，中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司支付了保险赔款9980元。
经四川省盐亭县玉龙法律服务所委托南充通正司法鉴定中心对原告冯德将的伤残等级、后续治疗费、护理期限及护理人数、营养费、误工期限进行鉴定，2011年5月25日，该机构作出南通司鉴中心（2011）临鉴字第1118号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人冯德将的伤残等级为八级；2、后续治疗费酌定20000元；3、伤后住院治疗期间给予2人护理，时间认定为301天；出院后康复治疗及二次住院行内固定取出术治疗期间给予1人护理，时间认定为180天；4、营养费认定为180天；5、受伤之日至鉴定前一天即2011年5月22日为误工期限。原告冯德将支付了鉴定费2000元。被告周文祥向本院申请重新鉴定，本院委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，2013年2月26日，该中心作出法临2013-544号《法医学鉴定书》，鉴定意见：1、冯德将伤后多处骨折综合评定为八级伤残；2、冯德将后期腰椎内固定取出术治疗费用预计6000元-7000元；复合创伤的误工时限120-180日、营养时限90日、护理60-90日，护理人数1人。被告成都民通科技有限责任公司支付了鉴定费2900元。
2010年1月12日，原告冯德将（乙方）与被告周文祥、成都民通科技有限责任公司（甲方）签订《协议》，约定甲方自愿对乙方受伤的各种损失先行赔偿40000元，该费用在签订协议当日支付，乙方受伤所有损失待出院第二次手术（内固定）完成后双方进行结算，内固定手术所有费用由甲方支付；乙方第一次住院的医疗费用已有甲方全部承担，甲方两主体责任分担按双方议定办理；成都民通科技有限公司为乙方在中国人寿保险股份有限公司郫县支公司投保以外伤害保险一份（发票号码00003054），在中国人民财产保险股份有限公司成都市成华支公司投保以外伤害综合保险2份（发票号码0002587），乙方应积极协助理赔，保险理赔款作为成都民通科技有限责任公司向乙方支付的赔偿金，若乙方获取的保险理赔款金额加甲方垫付费用少于甲方按国家相应标准应向乙方支付的赔偿金，则不足部分由甲方另行支付，先行赔偿款一并纳入结算，多退少补。中国人寿保险股份有限公司成都分公司向原告冯德将支付了意外伤害赔款4800元，中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司支付了保险赔款9980元。
原告冯德将于2009年11月购买位于郫县郫筒镇望丛西路410号石牛小区14栋1单元3层5号房屋并居住该房屋。原告冯德将之子冯科于1992年9月15日出生。
另查明，原告冯德将于2012年7月24日提起工伤认定，成都市人力资源和社会保障局已超过工伤认定申请一年的申请时效，决定不予受理。
以上事实有双方当事人提交的身份证、户口簿；委托施工合同、工资单、证人周成云、李文清的证言；出院证明书、诊断证明书、病历材料、医疗费用票据；鉴定结论及鉴定费票据；《协议》及收条、理赔损失计算书；工伤认定不予受理通知书；房屋产权证、特种作业操作证、缴纳水电费票据等证据在卷佐证。
本院认为，原告冯德将从事网络电视安装施工受伤，结合被告周文祥与被告成都民通科技有限责任公司签订的《委托施工合同》、该公司提交的工资表及被告的陈述可以认定，原告冯德将与被告成都民通科技有限责任公司建立了事实劳动关系。
原告冯德将在工作过程中受伤，属于工伤，其损失应通过工伤认定按照《工伤保险条例》的规定主张权利。原告冯德将于2012年7月24日提起工伤认定，被告成都市人力资源和社会保障局已超过工伤认定申请一年的申请时效，决定不予受理。根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。本案中原告冯德将在工作过程中受伤，其用人单位被告成都民通科技有限责任公司应当在事发后30日内提出工伤认定申请，无证据证明原告冯德将有隐瞒受伤事实及拒不提交医院病历等相关材料等行为。职工遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。故原告冯德将未进行工伤认定，但并非自身原因所致，其提起民事赔偿诉讼要求赔偿，法院应当予以支持。
被告成都民通科技有限责任公司作为接受劳务的主体，应当对原告冯德将进行安全培训、教育，提供劳动保护条件、设施。原告冯德将在工作过程中受伤，无证据证明其在从事网络设施安装过程中有任何过错，故原告冯德将的损失应当由被告成都民通科技有限责任公司承担责任，同时不能减轻其赔偿责任。
事发后原、被告签订了赔偿协议，经本院审查，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效，双方当事人应当按照协议履行协议。协议约定的“乙方（原告冯德将）受伤所有损失待出院第二次手术（内固定）完成后双方进行结算，内固定手术所有费用由甲方支付”，该约定明确了待原告冯德将二次手术完成后才进行结算，现原告冯德将未进行二次手术，损失不能确定，故被告辩称对原告冯德将赔偿的条件尚未成就。本院认为，原告冯德将需要做二次手术，但二次手术何时可以作，没有医疗机构、鉴定机构的明确意见，因手术取出内固定需综合考虑患者的恢复情况、身体情况等因素确定，而原告冯德将受伤后4年尚未进行二次手术，故双方协议约定的赔偿损失的条件，因约定的条件何时成就不明确，视为双方当事人未约定，原告冯德将可以在二次手术未作前向被告主张权利。
对原告冯德将的赔偿责任应由被告成都民通科技有限责任公司承担，但被告周文祥在赔偿协议上签名，认可其作为承担赔偿责任的主体向原告冯德将进行赔偿，应视为对被告成都民通科技有限责任公司的债务承担，而被告成都民通科技有限责任公司仍然承担对原告冯德将的赔偿责任，被告周文祥对被告成都民通科技有限责任公司的债务承担为并存的债务承担。故被告周文祥应当对原告冯德将负连带赔偿责任。
现根据本院查明的事实及相关法律规定，对原告冯德将的损失认定如下：1、医疗费59740.22元；2、住院伙食补助费，原告冯德将共住院305天，按照每天20元计算，合计6100元；3、护理费，参照四川华西法医学鉴定中心的鉴定意见，护理期限计算90天，按照每天80元计算，合计7200元；4、营养费，参照四川华西法医学鉴定中心的鉴定意见，营养时限为90日，按照每天20元计算，合计1800元；5、误工费，参照四川华西法医学鉴定中心的鉴定意见，误工期限计算180日，因其未提交充分的证据证明其受伤前的收入情况，故本院按照四川省2011年职工日平均工资86.27元计算，合计15528.60元；6、交通费，结合原告冯德将的住院地点、门诊次数等因素，酌情确定500元；7、残疾赔偿金，原告冯德将虽其户籍所在地系农村，但其进城务工、居住，其经常居住地和主要收入来源地均在城镇，故其残疾赔偿金按照其主张的四川省2011年城镇居民人均可支配收入17899元计算20年，再乘以赔偿系数20%，合计107394元，对于原告冯德将主张的被扶养人生活费，其子冯科在原告冯德将定残时已年满18岁，故本院不予支持，而诉讼中原告冯德将未提交证据证明其母亲的身份信息、亲属关系证明及生育子女的证明，故本院亦不予支持；8、精神损害抚慰金，结合原告冯德将的损伤情况及当地的生活水平，酌情确定9000元；9、鉴定费合计4900元，原告冯德将自行委托产生的鉴定费2000元，因鉴定结论部分未被法院采信，故原告冯德将自行承担1000元，被告承担3900元。
综上，原告冯德将的损失共计212662.82元，扣除其已支付的赔偿款40000元、医疗费59012.22元、保险公司支付的14780元及支付的鉴定费2900元，还应支付95970.60元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告成都民通科技有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告冯德将医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计95970.60元，被告周文祥负连带赔偿责任；
二、被告成都民通科技有限责任公司于本判决生效后三十日协助原告冯德将向中国人寿保险股份有限公司郫县支公司、中国人民财产保险股份有限公司成都市成华支公司进行意外伤害保险理赔，保险理赔款抵扣被告成都民通科技有限责任公司和周文祥应支付的上述第一项赔偿款；
三、驳回原告冯德将的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取4114元，由被告成都民通科技有限责任公司、周文祥负担（该款原告已预交，被告成都民通科技有限责任公司、周文祥于本判决生效后十日内向原告支付）。
如不服本判决，可在领取判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 梁林军
二〇一三年五月七日
书 记 员 程 洁