陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终408号
上诉人(原审原告):黄德清,男,汉族,1957年3月1日出生,住略阳县。
被上诉人（原审被告）:陕西中航建筑安装有限公司。住所地：汉中市汉台区。
法定代表人：庞学敏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郭志壮，陕西省磷化工总厂社区法律服务所法律工作者。
上诉人黄德清因与被上诉人陕西中航建筑安装有限公司（以下简称中航公司）建设工程合同纠纷一案，不服略阳县人民法院(2017)陕0727民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄德清及被上诉人中航公司的委托诉讼代理人郭志壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄德清上诉请求：依法撤销原审判决；判令被上诉人向上诉人支付逾期完工违约金88000元，对上诉人房屋墙体开裂部分进行维修，并立即向上诉人交付《竣工验收报告》和《住宅质量保证书》；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人未按照合同约定履行义务，违约事实明显存在，应承担违约责任。按照《施工合同》约定，被上诉人应当在2009年8月1日前按照图纸完成施工，但根据汉中市中级人民法院（2015）汉中民一终字第00667号民事判决书认定的事实，直到2011年底被上诉人仍未完成门窗等工程，因此被上诉人明显存在违约行为；按照补充协议中“被上诉人逾期完工1日按每天100元标准计算违约金”的约定，上诉人要求被上诉人按照约定承担违约责任事实清楚，于法有据；上诉人之所以未按照约定付款是因为上诉人在监督被上诉人施工过程中发现被上诉人偷工减料，擅自更改图纸施工，且不听取上诉人建议而导致的，并非上诉人无故违约，因此不能免除被上诉人的违约责任。根据《合同法》第一百二十条规定，即使上诉人与被上诉人双方都违反合同的约定，仍应当各自承担相应的责任。二、原审判决认定上诉人承重墙体多处开裂不属于主体结构质量问题，因而不支持上诉人要求被上诉人对上诉人房屋墙体开裂部分进行维修并承担相应费用的诉求错误。2011年3月，上诉人在房屋未经竣工验收的情况下迫于政府压力入住，发现房屋一面承重墙多处发生裂痕，后上诉人在装修房屋时对墙面进行粉刷并粘贴瓷砖依然无法掩盖墙体的裂痕。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条、国务院《建设工程质量管理条例》第四十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，在正常使用条件下，建设工程基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限，而经上诉人与被上诉人双方认可的房屋设计图纸上规定的使用年限为五十年，因此被上诉人仍应当对上诉人房屋承担维修责任。上诉人仅诉请被上诉人对房屋承重墙开裂部分进行维修，只要确定房屋墙体开裂事实存在，并在保修期内，被上诉人就应当进行维修。没有法律规定上诉人的房屋墙体开裂必须是主体结构质量问题才构成维修条件，因此上诉人房屋承重墙体裂痕部分是否构成主体结构质量问题不应该成为原审法院裁判时考虑的问题。三、依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、国务院《建设工程质量管理条例》第三十九条及住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第六条规定，建筑工程完工后，向上诉人交付竣工验收报告和住宅质量保修书是被上诉人的法定义务，应当履行。
中航公司辩称，一、上诉人要求被上诉人承担逾期违约责任的事实和理由不能成立。根据本案《施工合同》约定，上诉人应负先履行合同之义务，即在主体工程二层完工时应交付全部房款的90%。经一审法院查明，上诉人签订合同之后仅交付了80000元建房款，入住至今已八年之久仍未履行缴清房款的先合同义务的违约事实清楚，证据确实。上诉人罔顾自己不履行先合同义务的违约行为和事实，反以被上诉人工程逾期为借口，要求被上诉人为其赔偿违约金的主张，有悖合同法法理，其理由不能成立。二、上诉人要求被上诉人承担维修费的主张没有证据支持。上诉人所谓其房屋在入住时墙体已经多处裂缝，迫于政府压力才入住的上诉理由缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，上诉人明知该房屋尚未竣工验收，擅自入住使用又以质量问题不符合约定为由主张权利的诉求，人民法院不能予以支持。上诉人既不能就其提出的质量瑕疵和维修费用举证证明，又明确表示对自己提出的问题不进行鉴定，其要求被上诉人承担维修责任缺乏依据。三、上诉人要求被上诉人提交竣工验收报告和住宅质量保证书的主张于法无据。一审查明造成不能进行竣工验收的责任是上诉人，上诉人无证据证明是被上诉人将未经验收的房屋交付给了自己，况且被上诉人不是履行竣工验收的责任主体。上诉人要求给其住宅质量保证书的诉求于法无据，且法律、行政法规没有规定移民安置房的承建单位，应当履行出具住宅质量保证书的法定责任和义务。一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。
黄德清向一审法院起诉请求：１、判令被告中航公司赔偿逾期完工违约金88000元；２判令被告对黄德清墙体开裂部分进行维修，在一审庭审中，黄德清将其请求明确为由被告支付维修金30000元；3、判令被告向黄德清交付《竣工验收报告》和《住宅质量保证书》。
一审法院认定事实：2008年7月7日，略阳县郭镇街村民委员会与被告中航公司签订《郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议》，约定中航公司自2008年7月9日按施工图统一实施房屋基础工程，每户房屋基础工程平均造价1.8万元，由郭镇街村民委员会统一垫资支付给中航公司，在中航公司与农户签订建房合同后，由郭镇街村民委员会在农户建房总价款中扣除1.5万元，另外0.3万元由郭镇街村民委员会承担。2009年4月1日，原、被告签订《施工合同》，约定本合同签订生效后第三天开工，施工工期120天。合同第四条第6项就价款支付期限进行了约定。合同就违约责任约定，工程价款不按约定支付时，乙方有权停工，并由甲方承担停工损失每天1000元。另外，双方就工程承包范围、工程质量等方面进行了约定。2009年5月8日，原、被告签订《补充协议》，约定合同内甲乙双方违约处罚是共同的，如果建房户交款每逾期一天，交违约金100元。如果施工企业不能按时完工交付使用，每逾期一天，交违约金100元。原告黄德清于2008年7月6日交款30000元，2009年9月10日交款50000元。2010年12月25日，中航公司与黄德清对房屋工程款进行结算，形成一份《郭镇下街灾民及移民安置点工程结算一览表》，载明建筑面积166.3平米，总造价160275元。2011年11月3日，原告黄德清搬入该房居住。2015年，中航公司向略阳县人民法院提起诉讼，请求判令黄德清支付拖欠工程款80275元及利息17709.33元。略阳县人民法院经审理作出（2015）略民初字第00315号民事判决。黄德清不服，提起上诉，汉中市中级人民法院经审理，改判由黄德清支付中航公司建房工程款64247.5元及利息14018.8元。黄德清与中航公司不服汉中市中级人民法院（2015）汉中民一终字第00677号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院作出（2017）陕民申772号民事裁定：驳回黄德清、中航公司的再审申请。
一审法院认为，原被告签订的《施工合同》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示。《施工合同》第六条对保修范围和保修期约定为，基础工程、主体结构工程自竣工验收之日起365天。该约定违反法律法规的强制性规定，属无效条款，但合同其他部分不违反法律法规的强制性规定，依然有效，双方仍应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点是：（一）被告应否承担逾期交房违约金；(二)被告应否对原告山墙开裂部分承担保修责任；(三)被告是否应当交付《竣工验收报告》和《住宅质量保证书》。
（一）关于被告应否承担逾期完工违约金。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。依据《施工合同》约定，原告应在合同签订后支付合同价款的40%即63194元。主体工程一层完工时支付合同价款的25%即39496.25元。主体工程二层完工时支付合同价款的25%即39496.25元。原告在支付80000元后，剩余款项未再支付。在支付房款和交付房屋上，原告负有先履行的义务。加之，《施工合同》第八条3项约定：“甲方（黄德清）或郭镇街村民委员会未按合同约定向乙方支付款项时，乙方有权在约定支付时期2天后向相关方发出要求支付的通知，相关方收到通知后4天内仍不能支付，乙方在发出通知后第5天停止施工”。《施工合同》第十一条1项约定：“工程价款不按约定支付时，乙方有权停工”。因此，在原告没有完全履行义务前，被告中航公司享有先履行抗辩权，原告要求被告承担逾期完工违约金的请求没有法律和合同依据，不予支持。（二）被告应否承担保修金30000元。双方在《施工合同》中约定，质量标准以国家和行业标准为依据。按照国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，地基基础工程和主体结构工程最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期限为5年；电器工程、给排水管道、设备安装等最低保修期限为2年。其他项目的保修期由双方约定。原告要求被告对其靠上河方向山墙的开裂部分承担保修责任，原告在庭审中诉称，靠上河方向的山墙有3处裂缝，最宽处为2毫米。原告主张该开裂墙体属主体结构方面的问题，并提交了3张照片，该照片显示在贴有瓷砖的山墙上有3处裂缝。原告在庭后现场勘验时陈述，靠上河方向河边一侧裂缝较为明显，在2011年11月3日入住前就已发现了，但原告当时未向被告提出。靠上河方向街边一侧山墙的两处裂缝在墙砖上呈断断续续状。依据原告提交的现有证据，不足以证明原告山墙的裂缝是主体结构问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告在发现山墙已有裂缝的情况下仍然选择入住，应由原告承担举证责任。原告没有证据证明该山墙裂缝属于主体结构方面的问题，原告明确表示对存在的问题不申请鉴定，法院对该山墙裂缝是否属于主体结构问题不能判定，应由原告承担不利后果。原告没有提交山墙裂缝引起渗漏的证据，原告的山墙裂缝亦不属于外墙面的防渗漏问题。原告要求被告对其山墙开裂部分承担保修责任，不符合合同约定和法律规定。故对原告的该项诉讼请求不予支持。（三）被告是否应当向原告提交《竣工验收报告》和《住宅质量保证书》。双方签订的《施工合同》第五条第三项约定，“甲方（黄德清）委托郭镇街村村民委员会对工程质量进行管理并负责各种环节的验收及签认”。显然，原告已将工程质量的管理和验收委托给郭镇街村民委员会。《施工合同》和《补充协议》没有约定由被告提交《竣工验收报告》和《住宅质量保证书》。法律也没有规定由施工单位出具《竣工验收报告》和《住宅质量保证书》。故原告要求被告提交《竣工验收报告》和《住宅质量保证书》缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告黄德清的诉讼请求。案件受理费2660元，减半收取1330元，由原告黄德清负担。
二审中,双方当事人未提交新证据。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人黄德清与被上诉人中航公司签订的《施工合同》除第六条第1、2项关于保修范围和保修期的约定因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效条款外，《施工合同》其他部分及《补充协议》真实、合法、有效，本院予以确认。关于黄德清提出被上诉人未按照合同约定履行义务，应承担违约责任的上诉请求，经查，依据《施工合同》第四条第6项、第八条第3项、第十一条第1项约定，黄德清与中航公司的主要义务分别为按工程进度支付房款、按期完工交付房屋，在各自所负义务的先后履行顺序上，黄德清负有先履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，先履行义务一方履行债务不符合约定的，后履行一方享有先履行抗辩权。本案黄德清在支付80000元合同价款后，剩余款项未再支付。中航公司辩称在黄德清没有完全履行义务前，其享有先履行抗辩权的理由成立，由于先履行抗辩权的行使阻却了违约责任的产生，因此黄德清无权要求中航公司承担逾期完工的违约责任。关于黄德清提出要求被上诉人对其房屋墙体开裂部分进行维修并承担相应费用的上诉请求，根据法律、法规，房屋在保修范围和保修期内发生质量问题，施工单位应当履行保修义务。因此施工单位是否承担保修责任，首先应当确定房屋出现的质量问题属于何种问题，然后根据保修范围确定是否在保修期限内。黄德清一审提供的照片虽然显示其房屋贴有瓷砖的山墙上有3处裂缝，但没有证据证明该山墙裂缝属于地基基础问题、主体结构问题或其他质量问题，从而无法确定该山墙裂缝属于何种保修范围及是否在保修期限内，一、二审中黄德清均明确表示对引起山墙裂缝的原因不申请鉴定，黄德清应当承担举证不能的法律后果。关于黄德清提出建筑工程完工后，中航公司应当向其交付《竣工验收报告》和《住宅质量保修书》的上诉请求。根据《施工合同》第五条第3项约定，黄德清已将工程质量的管理和验收委托给郭镇街村民委员会，但在郭镇街村民委员会还没有组织实施竣工验收前，黄德清等住户均已入住，致使该工程至今未经相关部门组织竣工验收。且涉案房屋属于移民安置房，不是新建商品房，没有法律、法规明确规定应由施工单位出具《住宅质量保证书》。故原审未支持黄德清要求中航公司提交《竣工验收报告》和《住宅质量保证书》的诉请，并无不当。
综上，黄德清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2660元，由黄德清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王潇浴
审 判 员 王军伟
代理审判员 魏 婷
二〇一八年八月二十八日
书 记 员 石芮瑄