广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第1562号
上诉人（原审被告）：广西理享家房地产投资有限公司。
法定代表人：蒋慧科。
委托代理人：李德信。
被上诉人（原审原告）：杨介偶。
原审第三人：沈阿梅。
杨介偶、沈阿梅的共同委托代理人：唐小明。
原审第三人：卢敏捷。
原审第三人：陈庆甫。
原审第三人：郑少玲。
原审第三人：郑金条。
上诉人广西理享家房地产投资有限公司（以下简称理享家公司）因与被上诉人杨介偶、原审第三人沈阿梅、卢敏捷、陈庆甫、郑少玲、郑金条商品房预约合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月3日受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月6日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。被上诉人杨介偶和原审第三人沈阿梅的共同委托代理人唐小明、原审第三人郑金条到庭参加诉讼，上诉人理享家公司经本院合法传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年9月7日，杨介偶、卢敏捷、陈庆甫、郑少玲、郑金条（乙方）与理享家公司（甲方）签订了一份《华南城认购协议书》，约定：一、甲乙双方同意在华南城开盘或选铺当天，以下选定商铺每平方米价格在18000元左右视为有效认购，乙方须履行后续购买的义务。二、乙方如不能优先购买以下确认的商铺，甲方无条件退还乙方预付的商铺款，时限为开盘之日起七天内，如甲方已经履行约定，则乙方须按约定付清全部应缴纳款。乙方所代表的杨介偶、黄美仙、陈庆甫、郑少玲、沈阿梅、戴其火、卢敏捷移交200万元代缴款项给甲方，用以缴纳华南城商铺预约金所用。选商铺当日享有优先通知、优先选铺权。该协议书对优先选定铺位的房号、面积作了明确约定。协议书签订后，沈阿梅于2011年9月9日通过银行转账方式代杨介偶向理享家公司汇款34万元作为购买华南城商铺的预约金。此后，杨介偶因未能优先选购约定的商铺，要求理享家公司退回已付的预约金34万元，但双方未能达成一致意见，杨介偶遂向法院提起诉讼，请求依法判令：一、理享家公司向杨介偶返还预约金34万元；二、理享家公司向杨介偶赔偿利息、差旅费等各项损失86000元；三、本案诉讼费用由理享家公司承担。在案件审理过程中，杨介偶将第一项诉讼请求“判令被告双倍返还定金68万元”变更为“判令被告返还预约金34万元”。
另查明，2011年9月14日，杨介偶通过银行转账34万元至广西恒地投资开发有限公司（案外人）的账户。
一审法院认为：杨介偶、卢敏捷、陈庆甫、郑少玲、郑金条与理享家公司于2011年9月7日签订的《华南城认购协议书》是各方当事人在平等、自愿基础上协商一致达成的合意，是各方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。从协议书的内容上看，虽然协议书约定了商铺的单价、商铺号、面积，但双方对买卖商铺的付款方式、交付时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定，需要签订买卖合同时协商一致达成，因此，该协议书属于预约合同的性质。由于杨介偶、卢敏捷、陈庆甫、郑少玲、郑金条未能依约付清200万元的预约金，各方无法进一步谈判签订正式的买卖合同，协议书已无法继续履行，应予解除。根据协议书“乙方如不能优先购买以下确认的商铺，甲方无条件退还乙方预付的商铺款”的约定，协议书解除后，理享家公司应将杨介偶交付的预约金34万元返还给杨介偶。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，理享家公司作为收取预约金的一方当事人，抗辩称其将收取的34万元预约金转入广西恒地投资开发有限公司（案外人）的账户经过杨介偶的认可，就需对此负有举证责任。从理享家公司现有的证据来看，理享家公司既未能证明其转入他人账户的34万元就是杨介偶所支付的34万元预约金，也不能举出杨介偶同意其将34万元预约金转账到他人账户的任何证据，因此，理享家公司对此应承担举证不能的法律后果。对理享家公司的上述抗辩，不予采纳。
关于杨介偶主张的利息、差旅费等各项损失的问题。包括杨介偶在内的合同乙方未能依约履行支付200万元预约金的义务，是导致各方无法按《华南城认购协议书》的约定继续履行合同的原因之一，同时杨介偶也未能举证证明其有差旅费的实际损失，故对杨介偶要求理享家公司赔偿利息损失、差旅费损失，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、理享家公司应向杨介偶返还预约金34万元。二、驳回杨介偶的其他诉讼请求。
上诉人理享家公司上诉称：2011年9月7日，上诉人（甲方）与被上诉人杨介偶，第三人陈庆甫、卢敏捷、郑少玲、郑金条等5人（乙方）签订了《华南城认购协议书》。从该协议约定的内容上看，上述5人虽然在协议书上乙方一栏上签字，但乙方所代表的认购人实际是杨介偶、黄美仙、卢敏捷、陈庆甫、沈阿梅、戴其火和郑少玲等7人。上述7人均在协议书中明确记载各自选定的铺面标号及面积，并约定由其7人共同交纳200万元预约金后，才具有优先得到各自已选定的铺面。据此，《华南城认购协议书》的权利及义务人应当是实际认购人杨介偶、黄美仙、卢敏捷、陈庆甫、沈阿梅、戴其火和郑少玲等7人，显然一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人即黄美仙、戴其火。其次一审法院在没有查明上诉人是否具备销售华南城商铺的相关资质，也未查明上诉人与被上诉人就华南城商铺销售行为是何种法律关系的情况下，草率地认定双方之间所签订《华南城认购协议书》合法有效，明显缺乏事实根据和法律依据。上诉人与被上诉人及第三人签订《华南城认购协议书》后，实际认购人沈阿梅于同年9月9日通过银行转款形式向上诉人支付购房款34万元，次日，上诉人收到款项后即向被上诉人及沈阿梅、卢敏捷等人出具收据一张，注明收到沈阿梅、卢敏捷、杨介偶等6人交来购房款34万元并交由被上诉人收执（详见书证一），此节被上诉人未提出异议。与此同时，上诉人得知被上诉人等人无法筹集200万元认购华南城商铺预约款，而且被上诉人及第三人卢敏捷、郑少玲及案外人戴其火、陈扬芳、杨仲步等6人分别又与广西恒地投资开发有限公司（以下简称广西恒地公司）签订了就购买百色田林布洛陀小镇一期房产的《诚意金协议书》后，在征得被上诉人等人同意后，于9月14日将34万元共计7套房产的购房诚意金转付广西恒地公司（其中被上诉人订购A区一8号房，应交诚意金为5万元）。次日广西恒地公司分别向被上诉人等6人出具4万至5万元不等的诚意金收据7张（详见书证二）。同年12月11日，被上诉人将原订购的A区一8号房经更名转让给案外人陈小微，12月12日第三人卢敏捷将其所订购A区一7号房更名转让给被上诉人，12月15日案外人陈扬芳将其所订购A区一9号更名转给被上诉人，随后被上诉人分别与广西恒地公司签订A区一7号和A区一9号房产《认购书》，2012年7月中旬被上诉人以资金缺乏为由向广西恒地公司递交退房和退诚意金申请（详见书证三）。由此可见，上诉人在一审期间所提交的上述证据，足以证明双方之间所签订的《华南城认购协议书》并未履行。被上诉人自此至终均未对上诉人转款行为提出异议，特别在转款后，当广西恒地公司向其出具诚意金收据，且其明知在签约购房时也从未交纳诚意金款项的情况下，对购房诚意金款项的来源以及该款系广西恒地公司实际收取，甚至其最终又与广西恒地公司协商退购房诚意金一节，也足以认定被上诉人对上述事实是知晓并予以认可的。由此可见，一审法院应当据此确认被上诉人所诉请主张的事实与客观事实不符，也应当确认被上诉人等人与广西恒地公司之间存在另一购房合同的法律关系。而一审法院却无视上述证据所证明的客观事实，特别在被上诉人及第三人均认可34万元的用途和去向等法律事实存在的情况下，仍然认定34万元是被上诉人购买华南城商铺预约金，并且无端加重了上诉人的举证责任，主观臆断地作出违背客观事实的错误判决。综上所述，一审法院作出的判决，认定事实不清，定性错误，适用法律不当，违反法定程序，判决有失公允。特向贵院提出上诉，恳请撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人杨介偶和原审第三人沈阿梅共同答辩称：上诉人的上诉与事实不符，没有证据支持。一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
原审第三人郑金条答辩称：34万元是签订《华南城认购协议书》的七个人的钱，有第三人郑金条的份，不是杨介偶个人的钱。协议签订后，郑金条给卢敏捷10万元用于购买华南城商铺，之后的事情郑金条不清楚。
当事人争议的焦点是：杨介偶的诉请有何事实和法律依据？应否支持？
双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实亦无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：杨介偶、卢敏捷、陈庆甫、郑少玲、郑金条与理享家公司于2011年9月7日签订的《华南城认购协议书》内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。杨介偶依据此协议书起诉要求理享家公司返还34万元，此协议书是杨介偶、卢敏捷、陈庆甫、郑少玲、郑金条等五人与理享家公司签订的，而诉争的款项是沈阿梅转账给理享家公司的，故一审法院追加沈阿梅、卢敏捷、陈庆甫、郑少玲、郑金条为第三人，并未遗漏当事人。虽然理享家公司出具的《收据》注明是收到“沈阿梅、卢敏捷、杨介偶等6人购房款”，但诉争的34万元系沈阿梅转账给理享家公司的，沈阿梅和卢敏捷均认可该款项是杨介偶个人用于购买华南城商铺的，故本院认定诉争的34万元归杨介偶个人所有。郑金条主张此34万元有其的份，但未能提供证据证实，亦未在法定期限内上诉，因此本院对郑金条的抗辩不予支持。依据《华南城认购协议书》第二条的约定，因为杨介偶未能优先购买商铺，所以理享家公司应退还杨介偶预付款34万元。杨介偶等人购买田林布洛陀小镇的房产与本案分属不同法律关系，理享家公司无证据证明其将杨介偶的34万元预付款转账给广西恒地投资开发有限公司征得了杨介偶的同意，因此一审法院以举证不能判决理享家公司返还杨介偶34万元，于法有据，本院予以维持。理享家公司如确实已向广西恒地投资开发有限公司转付款项，可另行向广西恒地投资开发有限公司追索。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人理享家公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7690元，由上诉人广西理享家房地产投资有限公司负担。一审案件受理费的负担按一审判决执行。
审判长 黄敏俊
审判员 邓 杰
审判员 卢玉梅
二〇一四年一月二十八日
书记员 梁志洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。