四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川15民终422号上诉人（原审被告）：杜崇锋，男，1972年3月出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人:周玉平，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。被上诉人（原审原告）：郭小全，男，1974年11月出生，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人:刘彤，四川红彤律师事务所律师。原审第三人：四川省江安县迎安建筑工程总公司，住所地四川省江安县江安镇东风路2号。法定代表人：黄泽文。上诉人杜崇锋因与被上诉人郭小全及原审第三人四川省江安县迎安建筑工程总公司（以下简称迎安建司）合伙协议纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2017）川1524民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人杜崇锋上诉请求：撤销原判第一项，依法改判杜崇锋不支付郭小全10万元保证金，并由被上诉人郭小全承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审适用法律错误。2.被上诉人郭小全的所有保证金已经在2014年9月23日全额退还，此事实不仅有郭小全在庭审中自认收到迎安建筑工程总公司退还的20万元保证金，而且有经郭小全签字确认的收入账目记载，郭小全的20万元保证金已在2014年9月23日所领取的285000元中予以退还，因此，一审判决退还10万元保证金错误。被上诉人郭小全辩称，一审判决对可分配利润没有查清，20万元保证金也没有退还，原判认定事实不清，请求查清事实后依法判决。郭小全向一审法院起诉请求：1.判令杜崇锋支付郭小全合伙收入及损失1479959元；2.请求判令杜崇锋支付郭小全资金利息，以1479959元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年1月1日计算至款项付清之日止�暂计算至起诉时为59013元）；3.诉讼费由杜崇锋承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2012年12月20日，四川洪飞置业有限公司（甲方）与迎安建司（乙方）签订《协议书》，约定由迎安建司承建长宁县金碧国际四星级酒店综合体项目。2013年5月18日，郭小全、杜崇锋作为承包人（乙方）与作为发包人的迎安建司长宁县金碧国际四星级酒店综合体工程项目部（甲方）签订《水电分包施工合同》载明：郭小全、杜崇锋承包的工程名称为四星级综合体水电安装工程；工程承包范围为施工图中所示给排水、强弱电、开关插座、灯具的安装；承包方式为施工包工包料；施工工期按甲方与建设单位签订的主合同同步执行；合同价款及付款方式“（1）本工程乙方按本安装工程甲方与建设单位�订的主合同的计价方式的结算后总金额下浮16.5%（通风下浮10%）结算。甲方根据工程进度按甲方与建设单位的总合同同步支付乙方工程进度款，工程全部竣工结算后，工程款付至97%，剩余3%作为工程质量保质金，保修期二年，第一年保质期满后，十个工作日内返工程质量保质金的50%，第二年保质期满后，十个工作日内返工程质量保质金的50%。（2）乙方按总发包要求结算后下浮16.5%后，不再扣除乙方税费、管理费、工程配合费等一切费用”。履约保证金人民币20万元，合同签订后三日内划拨到甲方指定账户，履行保证金返还：一期主体结构封顶后十日内返还壹拾万元，二期主体结构封顶后十日内返还拾万元。落款处载明承包人的银行账户为62×××13。2013年6月5日，郭小全与杜崇锋就共同承包的四星级综合体水电安装工程项目分别签订《内部合作协议》约定：项目资金由郭小全负责管理；账目由杜崇锋负责；资金注入，杜崇锋前期资金15万元，高峰期25万元；郭小全注入资金80万元；后期资金短缺，按前期注入比例投入如有一方未能力再注入资金，则另行协商投资方案；工程上所需的大型材料、主材由双方共同认定，双方所有开销费用，票据均由对方签字认可；双方不得以任何理由、方式更改合同指定的账户，若一方私自变更合同账户承担所有主合同违约金并承担违约责任。本工程决算利润各50%分配。2014年6月17日，双方再次签订《合作协议》约定：甲方出款账户由杜崇锋提供，资金、现金由郭小全管理；如杜崇锋账户产生余额，由郭小全的合同账户共同管理，各管50%；杜崇锋的账户每月进度款由郭小全直接划出50%进郭小全的合同账户。2015年4月30日，迎安建司向杜崇锋班组发出《通知》载明：你班组承接的项目，目前进入电缆穿线、地坑的有压排水和箱柜安装工程…望你班组积极组织资金，将需用的工程用电缆、排水泵及其余的箱柜购买进场，如果5月5日不能到场，由此造成我项目部的损失将由你班组全部承担，且在结算时扣除。2015年7月11日，杜崇锋向迎安建司发出《通知》载明：…郭小全于2015年5月底不再履行合伙事务，拒绝对工程进行投资，正式通知贵公司，我与贵单位签订的《水电分包施工合同》此后不论在施工过程中遇见多大困难，将想尽一切办法保证工程顺利施工，保证质量完成合同义务。同时就本工程涉及的施工、竣工验收、结算、付款也请贵公司直接与我杜崇锋联系。若施工工程引发任何纠纷�概由我杜崇锋负责；若贵单位在接到本通知后再与郭小全发生任何工程款支付，我本人依法追究贵公司相应责任。2016年8月4日，杜崇锋再次向迎安建司发出《通知》载明：…请贵公司继续停止向郭小全支付任何金额的工程款。2016年7月15日，迎安建司长宁县金碧国际四星级酒店综合体工程项目部与杜崇锋签订《关于水电安装结算事宜确认单》，杜崇锋签署同意按上结算、迎安建司长宁县金碧国际四星级酒店综合体工程项目部盖章。《关于水电安装结算事宜确认单》载明：发包方与承包方迎安建司关于水电安装结算金额为10527803元；10527803元的结算金额扣除税金及管理费1737087.50元（16.5%）、扣除保质金315834.09元（3%）、扣除使用迎安建司材料费208424.75元、扣除审减金额超出5%的审计费95760.74元、扣除因无资金采购电缆等材料造成的损失612463元、增加建设单位给予补贴20万元后，四星级综合体水电安装工程实际应得金额为7758232.92元。在郭小全、杜崇锋实施四星级综合体水电安装工程期间，郭小全从迎安建司处领取工程款321.5万元，杜崇锋从迎安建司处领取工程款426.2474万元，二人合计从迎安建司处领取747.7474万元。杜崇锋与迎安建司结算后，迎安建司应付郭小全、杜崇锋四星级综合体水电安装工程款7758232.92元，扣除已支付郭小全、杜崇锋工程款747.7474万元，尚有280758.92元工程款未支付。迎安建司未支付的280758.92元工程款，杜崇锋认可迟延支付。2017年1月，迎安建司支付杜崇锋工程款20万元。庭审中，郭小全自认于2015年2月撤回用于投资的工程款，后期工程款由杜崇锋支付，截止2015年6月郭小全未参与合伙事务经营，双方未书面签订散伙协议亦未对合伙期间的费用进行清算，工程竣工验收移交后按照合同约定尚有二年质量保修期的具体事务由杜崇锋处理。审理过程中郭小全申请对合伙期间的合理成本进行审计，双方选定并经一审法院委托四川衡立泰会计师事务所有限公司对合伙期间的工程成本审计，2017年10月23日，该审计机构出具《不接受委托的情况说明》决定不接受此次委托，事后郭小全未再次申请其他机构对合伙期间的成本进行审计。另查明：2016年7月12日，郭小全向一审法院提起诉讼主张判决迎安建司支付工程款1587093元及资金占用损失，从2016年1月起至欠款还清之日止（暂计算至起诉时28766元）；经（2016）川1524民初1006号生效《民事判决书》确认：因长宁县金碧国际四星级酒店综合体项目已经竣工验收，郭小全、杜崇锋与迎安建司应当参照合同约定结算工程价�。在结算工程价款过程中，在没有郭小全的参加下，杜崇锋与迎安建司签订的《关于水电安装结算事宜确认单》以及杜崇锋同意迎安建司迟延支付280758.92元工程款，对郭小全、杜崇锋有约束力。若郭小全认为杜崇锋的行为损害其合法权益以及杜崇锋认为郭小全已经退出合伙损害其合法权益，都系郭小全与杜崇锋的个人合伙事宜，在本案中不予解决。该案判决驳回郭小全诉讼请求。一审法院认为，2013年5月18日，郭小全、杜崇锋作为承包人与作为工程转包人迎安建司签订《水电分包施工合同》，承包采用包工包料的方式。2013年6月5日，郭小全与杜崇锋签订《内部合作协议》对各自的权利义务及工程项目管理及资金支付等作出明确约定。2014年6月17日，双方再次签订《合作协议》变更工程银行账户管理办法。因投资资金不到位，工程材�未及时购买，迎安建司于2015年4月30日向杜崇锋班组发出《通知》催促双方及时组织资金购买材料，否则将承担造成损失的相应责任。2015年7月11日，杜崇锋向迎安建司发出《通知》载明，郭小全于2015年5月底不再履行合伙事务且拒绝对工程进行投资并承诺将想尽一切办法保证质量完成《水电分包施工合同》合同义务，若施工工程引发任何纠纷，概由我杜崇锋负责，同时就本工程涉及的施工、竣工验收、结算、付款也请贵公司直接与我杜崇锋联系。按照双方签订的《内部合作协议》约定：“…后期资金短缺，按前期注入比例投入如有一方未能力再注入资金，则另行协商投资方案；工程上所需的大型材料、主材由双方共同认定，双方所有开销费用，票据均由对方签字认可…”，根据《最高人民法院关于执行若干问题的意见》第52条，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。庭审中，郭小全自认在2015年2月在其管理使用工程款期间未与杜崇锋进行清算将其投资的工程款全部撤回，在工程尚未竣工验收仍需投资之时擅自撤回投资款争盈避亏不利于合伙事务，郭小全未按协议约定履行合伙事务后，杜崇锋在工程后期垫付资金购买工程材料，支付人工工资等并对该工程质量保修期后续的事务进行维护处理，杜崇锋曾两次向迎安建司发出《通知》告知郭小全退伙等事宜，郭小全在庭审中未举证证明提出异议。郭小全退出合伙事务后双方未对合伙期间的债权债务进行清算，庭审中郭小全与杜崇锋在合伙期间的合理支出不能达成一致意见，郭小全申请对合伙�间的成本进行审计，2017年10月23日，四川衡立泰会计师事务所有限公司出具《不接受委托的情况说明》决定不接受此次委托，事后郭小全未再次申请其他机构对合伙期间的成本进行审计。2016年7月17日，迎安建司与杜崇锋签订《关于水电安装结算事宜确认单》，经（2016）川1524民初1006号生效《民事判决书》确认：对郭小全、杜崇锋有约束力；郭小全从迎安建司处领取工程款321.5万元，杜崇锋从迎安建司处领取工程款426.2474万元，双方对对方领取工程款的支付项目及金额均有异议，至庭审结束，郭小全未举证证明双方合伙期间存在利润损失的具体数额，故郭小全主张对合伙期间的利润进行分配的诉讼请求，因证据不足，一审法院依法不予支持。在郭小全、杜崇锋合伙承揽工程期间支付第三人迎安建司20万元保证金，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定合同无效或被撤销后，因合同取得的财产，应予退还。该工程已竣工验收移交业主，庭审中，第三人迎安建司陈述该保证金已经退还，工程后期结算费用均由杜崇锋处理，按照郭小全与杜崇锋之间签订的《内部合作协议》约定“本工程决算利润各50%分配”，因该工程已竣工验收移交且已退还保证金，杜崇锋应将保证金10万元退还郭小全，故对郭小全主张杜崇锋支付合伙期间的收入及损失10万元的保证金，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条第四款，最高人民法院关于执行若干问题的意见》第五十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人�共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杜崇锋在本判决生效后十日内退还郭小全工程保证金100000.00元；二、驳回郭小全其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行以上给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费18650.00元，由郭小全承担10000.00元,杜崇锋承担8650.00元。二审中，上诉人杜崇锋围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对杜崇锋提交的2014年9月23日退回保证20万元的现金日记账，因有郭小全、杜崇锋双方签字确认，且有郭小全在庭审中自认收到迎安建司退还的20万元保证金，故本院予以采信。对当事人二审争议的事实�本院认定如下：一审审理查明的事实与二审审理查明的事实一致部分，本院予以确认。本院另查明，迎安建司于2014年9月23日退还郭小全保证金20万元。本院认为，上诉人杜崇锋与被上诉人郭小全在二审争议的主要焦点是：保证金20万元是否已退还郭小全？关于该争议焦点，经查明，2014年9月23日，经郭小全、杜崇锋签字确认的现金收入账日记中载明，郭小全的20万元保证金已在2014年9月23日所领取迎安建司的285000元中予以退还，且郭小全在一审庭审中自认收到迎安建司退还的20万元保证金。因此，该20万元保证金已退还郭小全,且本案系合伙纠纷，20万元保证金也是合伙收支款，应当纳入双方合伙收支款进行品迭计算，本案双方未对合伙期间的盈亏进行清算，也未对合伙期间的账务进行审计鉴定，因此郭小全没有证据证明其还应当分配款项。故杜崇锋的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，上诉人杜崇锋的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省长宁县人民法院（2017）川1524民初1099号民事判决；二、驳回郭小全的诉讼请求。一审案件受理费18650.00元，由郭小全负担；二审案件受理费2300元，由郭小全负担。本判决为终审判决。审判长  越太强审判员  陈伟林审判员  曾 珍二〇一八年三月三十日书记员  周 阳