山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终849号
上诉人（原审原告）：王翠香，女，1952年11月24日生，汉族，山西省平遥县村民，住平遥县。
委托诉讼代理人：闫善智，男，1951年11月18日生，汉族，山西省平遥县村民，住平遥县，系王翠香配偶。
上诉人（原审被告）：山西省平遥县人民医院。
法定代表人：郝金福，职务院长。
委托诉讼代理人：赵卫红，女，1974年12月11日生，汉族，该院职工。
委托诉讼代理人：白秀艳，北京德恒（太原）律师事务所律师。
上诉人王翠香与上诉人山西省平遥县人民医院（以下简称平遥医院）因劳动争议纠纷一案，均不服平遥县人民法院作出的（2016）晋0728民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人王翠香的上诉请求为：（1）判决平遥医院赔偿养老金全部损失，而非部分；（2）改判经济补偿与额外赔偿金额为11162.82元；（3）改判工资差额与赔偿金为28755.85元；（4）改判双休日、节假日工资金额为72606元；（5）判决上诉人平遥医院承担一审、二审诉讼费用。上诉理由：一、应赔偿养老金全部损失，而非部分；二、一审法院不应把《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第4条与《劳动合同法》47条合并适用；三、一审法院未将2008年1月1日后的工资差额计算，而且赔偿金需另行计算；四、双休日、节假日的工资赔偿需另行计算。
上诉人平遥医院答辩称，一、关于养老金的计算，一审法院的计算方法缺乏法律支持；二、关于冬季取暖补贴和医疗死亡待遇，此请求未经劳动仲裁的前置程序，一审法院认定该诉请与社会保险待遇相关损失等诉请不属于同一法律关系，需另行解决的判决内容符合法定程序和规定；三、关于经济补偿的问题，依据法律规定达到退休年龄，劳动合同自动终止不属于劳动补偿金的情形，而且也未收到过相关行政部门要求上诉人支付经济补偿的通知，故依法不存在额外补偿的问题；四、关于工资差额，上诉人王翠香从1995年9月入职到2012年4月离开，从未就工资发放问题提出任何怀疑，时隔16年之后一并主张有违诚信，另外本案双方属于劳务关系，本就不应适用劳动法对最低工资的规定；五、关于加班费，上诉人王翠香没有提供其他证据证明存在工资明细之外的存在加班事实的证据，所以依法不应当支持；第六、关于诉讼时效，上诉人王翠香自1996年10月第一次领取工资待遇之日即就应当知道自己的权利已受侵害，至2002年11月25日达到退休年龄之际，其诉讼时效早已届满；七、经不完全统计，除过上诉人本单位，社会上还有大量劳务用工人员，本案的判决会引起强烈的社会反应，故请求人民法院以事实为依据，对本案作出客观公正的裁判。
上诉人平遥医院的上诉请求为：（1）依法撤销原审判决第一项至第六项，改判驳回上诉人王翠香的全部诉讼请求；（2）一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定上诉人王翠香在达到法定退休年龄前与上诉人构成事实劳动关系错误，请求二审法院依法予以纠正；二、一审法院认定上诉人王翠香在达到法定退休年龄后与上诉人构成事实劳动关系，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正；三、一审法院认定本案未超过法律规定的诉讼时效错误，请求二审法院依法予以纠正；四、一审法院在平遥县养老保险中心都不能测算被上诉人能都多少养老金的情况下“酌情”判决，缺少事实依据和法律依据。
上诉人王翠香答辩称，一、本案双方构成事实劳动关系、且上诉人从事的并非“辅助性的工作岗位”；二、本案诉讼时效未届满；三、一审法院关于养老金的计算符合法律规定；四、关于加班的举证责任属于上诉人平遥医院，如无法提供，其应承担举证不能的不利后果；六、赔偿金与经济补偿金可叠加适用；七、用人单位应当提供其掌握加班事实的证据在不限于2年之内。只要劳动者提出证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，劳动者的加班费请求权仍应获得支持；八、上诉人在医院从事保洁工作，仅仅分工不同而已，但仍属于医院不可分割的组成部分。
一审法院认定事实：王翠香于1996年9月16日至2012年4月18日在平遥医院任保洁员，王翠香为平遥医院进行保洁工作，平遥医院给王翠香按月发放工资，王翠香在平遥医院制作的工资表上签名领取工资。期间双方没有签订书面劳动合同。平遥医院支付王翠香工资情况如下：1996年120元/月，1997年至2004年150元/月，2005年到2006年10月为240元/月，2006年11月为349元/月，2006年12月至2009年3月为399元/月，2009年4月为550元，2009年5月到7月为549.7元，2009年8月到2010年11月为460元/月，2010年12月为546元/月（含绩效），2011年1月为605元/月（含绩效），2011年2月到4月为595元/月（含绩效），2011年5月为617元/月（含绩效），2011年6月为596元/月（含绩效），2011年7月为606元/月（含绩效），2011年8月为596元/月（含绩效），2011年9月为597元/月（含绩效），2011年10月为595元/月（含绩效），2011年11月为676元/月（含绩效和值班80元），2011年12月为676元/月（含绩效和值班76元），2012年1月772元（含绩效和值班76元），2012年2月710元（含绩效和值班76元），2012年3月850元（含绩效198元和值班182元），2012年4月444元（含绩效54元和值班80元和清洁会议室10元）。2012年3月28日王翠香向平遥县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求平遥医院补办养老保险，补偿应得赔偿金。平遥县劳动争议仲裁委员会于2012年4月17日送达平遥医院平劳仲案字（2012）10号应诉通知书、举证通知书。2012年4月19日，王翠香不再到平遥医院上班。对此，王翠香称系2012年4月18日平遥医院单位口头通知其不让上班。平遥医院称系王翠香2012年4月19日自动离职。2012年4月26日，王翠香向平遥县劳动争议仲裁委员会提起仲裁补充申请，要求给付1996年9月16日至2012年4月19日间双休日双倍工资，节假日的三倍工资，按照国家规定的最低工资标准，补足期间最低工资。平遥县劳动争议仲裁委员会于2013年11月13日作出平劳仲字[2013]017号不予受理通知书，以王翠香已超过法定退休年龄，不符合受理条件为由决定不予受理。另查明，期间山西省平遥县最低工资标准是，1995年5月1日至1997年6月30日为140元/月；1997年7月1至1999年6月30日为170元/月；1999年7月1日至2001年12月31日220元/月；2002年1月1日至2004年6月30日260元/月；2004年7月1日至2006年9月30日440元/月；2006年10月1日至2007年9月30日470元/月；2007年10月1日至2008年9月30日530元/月；2008年10月1日至2010年3月30日620元/月；2010年4月1日至2011年3月30日710元/月；2011年4月1日至2012年3月30日820元/月；2012年4月为945元/月。又查明，王翠香满60岁后，在其户籍地平遥县××村办理了新型农村社会养老保险，到2014年12月前，每月领取60元。2015年1月开始至今每月领取81.9元。再查明，王翠香在平遥医院工作的1996年9月至2012年4月期间，平遥医院未为王翠香办理缴纳社会保险手续，且双方均未缴纳社会保险费用。王翠香应缴养老保险费用10963.84元，此费用平遥医院没有代扣代缴；平遥医院应为王翠香缴纳养老保险费27409.6元。还查明，按照现行政策，王翠香现已不能办理职工保险手续也不能补缴养老保险费。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，王翠香于1996年9月16日到平遥医院从事保洁工作，平遥医院无异议。王翠香在工作期间，虽然没有订立书面劳动合同，但王翠香按照平遥医院安排从事行政办公区的打扫保洁，服从所在保洁组织负责人的管理，每月领取工资，有工作证、领取工资花名表、其他劳动者证言等证据证实。王翠香与平遥医院之间符合劳动关系的实质标准和形式标准，所以应当认定王翠香在达到退休年龄前与平遥医院之间构成事实劳动关系。
平遥医院现依2005年5月25日发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》持异议认为，王翠香从事工作不是平遥医院业务组成部分，未形成职业性从属关系，不构成事实劳动关系，应按劳务关系处理。首先，平遥医院现所持异议的依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中精神与《中华人民共和国劳动合同法》并无分歧，其精神是一致的；其次，王翠香从事的保洁工作是为平遥医院医疗等主要业务服务的，平遥医院业务是整体的，王翠香的工作是平遥医院业务的一部分；第三、王翠香从事保洁工作受被告安排，明显有职业从属关系;第四、不能认为平遥医院非医疗业务的人员均不是业务组成人员，平遥医院这种理解明显是不符合常理。平遥医院的辩解理由和主张不成立，一审法院不予支持。
本案的主要争议焦点为王翠香达到法定退休年龄后与平遥医院之间是否构成劳动关系？王翠香在2012年申请劳动仲裁，是否超过了仲裁时效？如王翠香达到法定退休年龄后与平遥医院之间构成劳动关系，相应的王翠香养老保险损失、经济补偿、加班费及最低工资等应如何计算。
关于王翠香达到法定退休年龄后与平遥医院之间是否构成劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定“劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理。一审法院认为上述规定应依照立法精神予以解释和理解，即劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇，用人单位和国家应为其提供这种保障。劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在，劳动者与用人单位的用人关系仍为劳动关系。劳动合同终止应以劳动者享受了养老保险待遇为前提条件。达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，应属于劳动法调整的对象，将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，符合《中华人民共和国劳动法》的立法目的和客观事实。本案中，王翠香达到法定退休年龄但由于平遥医院未为王翠香办理养老保险手续也未交养老保险费，致王翠香不能享受养老保险待遇且继续担任保洁员，符合上述法律规定，故应认定王翠香达到法定退休年龄后到离开平遥医院工作期间与平遥医院构成劳动关系。
关于王翠香在2012年3月28日申请劳动仲裁，是否超过了劳动争议仲裁时效问题。王翠香1996年9月16日至2012年4月18日在平遥医院任保洁员，2012年4月19日开始不在平遥医院工作。王翠香早于2012年3月28日即向平遥县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，明显未超过申请劳动争议仲裁时效的法定期限。平遥医院的主张不成立，一审法院不予支持。
关于社会养老保险损失赔偿问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，本案中，平遥医院未为王翠香办理社会保险手续，且平遥县社会养老保险中心证明不能补办，现王翠香无法享受社会保险待遇。王翠香诉请一审法院判令平遥医院赔偿其养老保险损失，依照该规定，属于人民法院受理的民事案件范围。本案中，王翠香和平遥医院于2012年4月19日终止劳动合同，王翠香的养老保险待遇损失应从2012年5月开始计算，因为王翠香未缴纳养老保险费的个人缴费部分，故一审法院考虑平遥医院和王翠香应缴费比例、《社会保险征缴暂行条例》施行时间、王翠香工作年限等因素，酌情确定王翠香养老保险待遇损失为基本养老金（基础养老金+个人账户养老金+过渡养老金）的70%，经核计王翠香2012年5月至2017年11月间的养老保险待遇损失为37869.83元。考虑王翠香满60岁后办理了新型农村社会养老保险，到2017年11月已领取国家3323.7元，应予扣除。从2017年12月开始，王翠香预期损失也按照上述王翠香基本保险金的70%扣除王翠香领取新型农村社会养老保险金原则予以确定，具体计算办法是（上年年底王翠香月基本养老金+根据当年山西省有关规定每人每月增加额+根据当年山西省有关规定每人每月缴费满一年增加额×17）×12×70%－王翠香领取的当年全部新型农村社会养老保险金。王翠香所诉要求一次性给付34000元损失没有法律依据，一审法院不予支持。平遥医院辩称王翠香主张证据不足，与事实不符，一审法院不予采信。
关于王翠香诉请补足最低工资48637元问题。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定“用人单位支付劳动者工资不得低于当地最低工资标准”，故平遥医院从1996年9月至2012年4月所发工资低于最低工资差额应按照平遥县最低工资标准补足王翠香，根据平遥医院提供的已领工资表，经原审法院核算工资差额为21392.9元。现王翠香要求平遥医院补足工资差额的合理部分，一审法院予以支持，其余部分不予支持。关于王翠香诉请节假日加班工资问题。本案中，王翠香提供证人马某、田某、王某证言可以证明存在节假日加班事实，平遥医院提供工资表可以证明从2011年1月开始有加班工资记载，综合认定可以说明此前节假日加班没有计发加班工资之事实。故王翠香诉请节假日加班费合理部分原审法院予以支持。具体数额一审法院根据王翠香工资和证词证明情况酌情确定给付，即1996年9月16日到2010年12月节假日加班工资为5000元。
关于王翠香诉请解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”本案中，王翠香从2012年4月19日不在平遥医院上班，应认定为王翠香解除了劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”应分段计算给付经济补偿金，即2008年1月1日前按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定进行，此后按照《中华人民共和国劳动合同法》规定进行。本案中，2008年1月1日前，平遥医院低于当地最低工资标准支付王翠香工资差额为13334元，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。”和第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”的规定，平遥医院须给付王翠香经济补偿金3333.5元和额外经济补偿金1666.75元。2008年1月1日后王翠香经济补偿金根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前1２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”规定计算，应为（945元+820元×11月）÷12个月×4.5=3736.88元。合计平遥医院应付王翠香解除劳动合同经济补偿金8737.13元。
关于王翠香诉请平遥医院违法解除合同赔偿金问题。本案中，王翠香诉称系被平遥医院违法辞退,平遥医院否认，王翠香所提交证据尚不足以证实其诉称事实，故其诉平遥医院违法解除合同赔偿金请求一审法院不予支持。
关于王翠香一审庭审中主张的医疗待遇、死亡待遇、冬季取暖补贴问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议后，当事人增加诉讼请求的。如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，王翠香在本次庭审中主张的医疗待遇、死亡待遇、冬季取暖补贴属于增加诉讼请求，与原社会养老保险损失赔偿和工资的诉讼请求不是同一法律关系或事实，是独立的劳动争议，不具有不可分性，不能合并审理。王翠香就此可另行解决。平遥医院不同意调解而未达成协议。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十四条第二项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条、第七条、第九条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条、第十条之规定，判决：一、被告平遥县人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王翠香2012年5月至2017年11月间的养老保险待遇损失34546.13元；二、原告王翠香2017年12月养老保险待遇损失按下列办法{（2016王翠香月基本养老金1028.38+2017年山西省规定每人每月增加额60元+2017年山西省规定每人每月缴费满一年增加额3.3元×17）×1×70%－原告王翠香领取的2017年12月新型农村社会养老保险金}计算后由被告平遥县人民医院于2017年12月底赔付；三、原告王翠香2018年1月开始的养老保险待遇损失按下列办法{（上年年底王翠香月基本养老金+根据当年山西省有关规定每人每月增加额+根据当年山西省有关规定每人每月缴费满一年增加额×17）×12×70%－原告王翠香领取的当年全部新型农村社会养老保险金}计算后由被告平遥县人民医院于每年年底前一次性支付原告王翠香。此条履行到原告王翠香身故止；四、被告平遥县人民医院于本判决生效之日起十日内支付原告王翠香从1996年9月至2012年4月的最低工资差额21392.9元；五、被告平遥县人民医院于本判决生效之日起十日内支付原告王翠香节假日加班工资5000元；六、被告平遥县人民医院于本判决生效之日起十日内支付原告王翠香解除劳动合同经济补偿金8737.13元；七、驳回原告王翠香的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告王翠香、被告平遥县人民医院各负担5元。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方是否构成劳动关系；二、上诉人王翠香主张的各项补偿能否得到支持。
关于双方是否构成劳动关系，应分阶段界定。首先，综合全案来看，在上诉人王翠香1996年9月入职至2002年9月达到退休年龄期间，上诉人王翠香在上诉人平遥医院的劳动行为已实际发生，同时王翠香与平遥医院的从属关系业已形成，此从属关系既包括人格上的从属性亦包括经济上的从属性。虽然双方未签订书面劳动合同，但书面形式的劳动合同并非劳动合同的成立或生效要件，因此本阶段上诉人王翠香与上诉人平遥医院之间构成劳动关系。其次，在超过退休年龄至2012年4月离职期间，由于此前未办理缴纳过养老保险，致王翠香虽到退休年龄但不能享受养老保险待遇。综合相关立法精神，劳动者达到退休年龄并非劳动关系终止的充分必要条件，因此在本阶段上诉人王翠香与上诉人平遥医院之间仍构成劳动关系。
关于上诉人王翠香主张赔偿养老金的损失。养老保险是国家为解决劳动者达到退休年龄或丧失劳动能力而退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度，劳动者基本养老保险具有强制性和互济性。上诉人王翠香虽已达到退休年龄但不能享受基本养老保险待遇，在这个问题上因其本人亦具有可归责性，一审法院关于养老保险损失的计算方式符合事实和法律，本院予以维持。
关于经济补偿和额外经济补偿金。虽然《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称481号文）在2017年11月废止，但法律并不溯及既往，在对工作年限跨越2008年的经济补偿仍应分段计算，即2008年1月1日之前工作年限的经济补偿，继续按照当时具有法律效力的481号文执行，此后按照《中华人民共和国劳动合同法》计算。一审法院关于经济补偿和额外经济补偿金的计算符合事实和法律，本院予以维持。
关于双休日、节假日的加班费。用人单位安排加班的，应当向劳动者支付加班费，一审法院根据实际情况酌情确定的给付金额并无不当，本院予以维持。
关于上诉人王翠香主张的冬季取暖补贴、医疗待遇和死亡待遇。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》（以下简称《劳仲法》）第二条第四项，因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议，适用《劳仲法》。再根据《劳仲法》第五条，前述劳动争议应经劳动仲裁的前置程序，故上诉人王翠香关于冬季取暖补贴、医疗待遇和死亡待遇的主张，本院不予支持。
综上，上诉人王翠香和上诉人山西省平遥县人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人王翠香负担10元，由上诉人山西省平遥县人民医院负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王 雪
审判员 申子西
审判员 杨姣瑞
二〇一八年六月二十九日
书记员 智 慧