广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）南刑再字第1号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
原审被告人韦李国，男，1967年6月26日出生，广西柳江县人，壮族，小学文化，农民，户籍所在地柳江县，暂住柳州市。曾因犯盗窃罪，于2000年被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2002年1月22日刑满释放。现因犯非法持有枪支罪和制造毒品罪，在柳州监狱第十一监区服刑。
柳州市柳南区人民检察院指控原审被告人韦李国犯非法持有枪支罪和制造毒品罪一案，本院于2011年12月30日作出（2012）南刑初字第1号刑事判决书。该判决书发生法律效力后，广西壮族自治区柳州市检察院以原判认定事实和适用法律错误导致量刑不当为由向柳州市中级人民法院提出抗诉，柳州市中级人民法院审查后于2012年8月8日作出（2012）柳市刑抗字第8号再审决定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2013年8月29日公开开庭审理了本案。柳州市柳南区人民检察院检察员安娜出庭履行职务，原审被告人韦李国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：原审被告人韦李国自2011年6月13日起，利用从互联网上搜索到的配方及制造方法，购买新康泰克胶囊、康泰克片、呋嘛滴鼻液、酒精等原料，在其暂住处柳州市制造毒品“麻古”。同年6月16日，公安人员在韦李国暂住处将其抓获，并当场查获其藏在房间的一支钢制仿“六四”式手枪、五发口径7.62毫米的子弹及其自制的净重76.05克的含有甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮等成分的液体和烘火炉、塑料杯等制毒工具。经鉴定，查获的仿“六四”式手枪及子弹是《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支、弹药。
认定上述事实的证据有：提取笔录、扣押物品清单及照片、枪支鉴定书、物证检验报告、辨认笔录及照片、抓获经过、释放证明书、证人曾某某与黄某某的证言、原审被告人韦李国的供述及身份证明等。
原审判决认为，原审被告人韦李国违反国家规定，用化学合成方法加工配制毒品，构成制造毒品罪；其违反国家枪支管理规定，持有枪支，构成非法持有枪支罪。原公诉机关指控原审被告人韦李国犯制造毒品罪和非法持有枪支罪成立。原审被告人韦李国同时犯制造毒品罪和非法持有枪支罪，依法应数罪并罚；其已经着手制造毒品，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，对其所犯制造毒品罪，依法减轻处罚；其归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款及该款第（一）项、第一百二十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决被告人韦李国犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币20000元。
柳州市人民检察院抗诉提出，柳州市柳南区人民法院（2012）南刑初字第1号刑事判决书认定事实和适用法律错误，原审被告人韦李国制造的毒品（液体）是半成品，其行为是制造毒品既遂，原审法院以制造毒品罪未遂对其量刑不当，且韦李国不具有减轻处罚情节而适用减轻处罚，属适用法律错误。
原审被告人韦李国对柳州市检察院提出的抗诉理由没有异议，但请求法院考虑毒品未流入社会，没有造成较大社会影响，对其从轻处罚。
再审中，原公诉机关与原审被告人均未提交新证据。
经再审查明的事实和据以定案的证据与原审相同，相关证据均已经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人韦李国违反国家规定，用化学合成方法加工配制毒品，其行为构成制造毒品罪；此外，韦李国违反国家枪支管理规定，明知自己不是《中华人民共和国枪支管理办法》明文规定的可佩戴枪支人员而持有枪支，构成非法持有枪支罪。原审被告人同时犯制造毒品罪与非法持有枪支罪，依法应当数罪并罚。关于原审被告人韦李国犯制造毒品罪是既遂还是未遂的认定问题，本院认为，根据刑法规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。海洛因，其来源于鸦片，是鸦片经特殊化学处理后所得的产物，毒品市场上的海洛因有多种形状，是带有白色、米色、褐色、黑色等色泽的粉末、粒状或凝聚状物品，多数为白色结晶粉末；甲基苯丙胺，是世界上滥用最多的毒品之一，其成瘾性比海洛因强，通常以白色结晶性晶体或块状的盐酸盐形式存在，盐酸盐纯品外观似“冰”，故有“冰”毒之称；氯胺酮，其外观为纯白色细结晶体，在医学临床上一般作为麻醉剂使用。本案中公安人员从原审被告人韦李国住处现场缴获的两杯液体，经柳州市公安局刑事侦查支队物证检验，证实含有甲基苯丙胺、海洛因和氯胺酮成分，这三类物质虽然与我国刑法规定的毒品化学成分相同，但并非就是毒品市场上的毒品。被告人欲制造毒品“麻古”成白色结晶粉末、白色结晶性晶体或纯白色细结晶体，公安人员从原审被告人韦李国住处现场缴获的两杯液体还需经过一系列的反应后才可能形成毒品，而这后续的反应过程有可能因技术、设备、环境等多种因素的影响导致无法制造出毒品，也就是说最终是否能够制造出毒品是不确定的，而且，甲基苯丙胺等毒品成分在净重76.05克液体中最终能制造出多少克毒品，含量是多少，没有鉴定结论或证据证实。另外，如何认定净重76.05克液体为半成品，没有鉴定标准。综上所述，抗诉机关认为原审被告人已制造出毒品半成品，证据不足，本院不予采信。由于原审被告人韦李国尚未制造出粗制毒品或者半成品，属犯罪未遂，故对被告人韦李国可以比照既遂犯从轻处罚；其归案后，认罪态度较好，如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原审判决事实清楚、程序合法、适用法律正确，予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第一百二十八条、第三百四十七条第一款和第二款及该款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
维持本院（2012）南刑初字第1号刑事判决，即被告人韦李国犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月16日起至2020年12月15日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖晶莹
审 判 员 曾广明
代理审判员 熊柳清
二〇一三年十月二十三日
书 记 员 阙 欣
附引用法律条文：
《中华人民共和国刑法》第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第一百二十八条【非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪】违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
《中华人民共和国刑法》第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。