湖南省株洲市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）湘02行终118号
上诉人（原审原告）株洲市天元区栗雨办事处南塘社区小义子河鱼馆，住所地湖南省株洲市天元区栗雨办事处南塘社区付业组王扬科私房。
个体经营者王友义，男，1973年1月15日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区马家河乡南塘村付业附*号。公民身份号码4302211973********。
委托代理人张大非，湖南一星（株洲）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）株洲市食品药品监督管理局，住所地株洲市天元区珠江南路513号。
法定代表人李余粮，该局局长。
委托代理人冯云，系该局工作人员，代理权限为一般代理。
委托代理人吴思源，系该�法律顾问，代理权限为一般代理。
上诉人株洲市天元区栗雨办事处南塘社区小义子河鱼馆（以下简称小义子河鱼馆）因与被上诉人株洲市食品药品监督管理局（以下简称食药局）其他行政管理一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211行初147号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月12日依法公开开庭审理了本案。上诉人小义子河鱼馆的经营者王友义及其委托代理人张大非，被上诉人食药局的委托代理人冯云、吴思源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告系2011年登记注册的个体工商户，登记经营者为王友义，经营范围为“小型餐馆”，经营场所为“天元区栗雨办事处南塘社区付业组王扬科私房”。原餐饮服务许可证有效期至2017年8月12日。原告于许可证到期前向被告申办新的《食品经营许可证》。被告于2017年6月6日审查批准其申请，并予以公示。2017年11月9日，被告书面告知原告，因原告的经营行为违反《湘江保护条例》相关规定，将撤销其《食品经营许可证》，并告知原告享有听证权。后原告自愿放弃听证权利。2017年11月24日，被告作出撤销通知，决定撤销原告的《食品经营许可证》，并要求其立即停止食品经营活动。被告将该通知直接送达给原告，又于当日向原告邮寄《复议诉讼权利义务告知书》。原告认为被告的撤销行为违法并造成其预期利益损失遂诉至法院。
另查明：原告在接到被告撤销通知后已停止营业至今。原告经营餐饮地位于湘江左岸，株洲市饮用水源二级保护区内（四水厂取水口上游2000米范围�）。原告未建设排污净化系统，日常排污未接入市政排水管网。
株洲市天元区人民法院认为，本案争议焦点为：1、被告向原告作出撤销《食品经营许可证》的通知的行政行为是否违法；2、被告的上述行政行为是否侵害原告合法权益并造成其损失。现综合分析如下：
确定被告的撤销通知是否违法，须先明确其行为性质是属于行政处罚或撤销行政许可。行政处罚作出的前提条件是公民、法人或者其他组织有违反行政管理秩序的行为。而撤销行政许可则是针对因行政机关过错以及被许可人以欺骗、贿赂不正当手段取得行政许可的情形。本案中被告撤销原告《食品经营许可证》的理由是原告有在饮用水源保护区内经营餐饮业且违法排污的行为。该行政行为的实质是针对原告违法行为进行处罚，而不符合撤销许可证的法定情形。此外该撤销通知中还有责令停产停业内容，显然属于行政处罚种类。因此，被告的该行政行为虽以撤销通知形式作出，实质属于行政处罚，应当符合行政处罚的法定程序。本案中被告未经自行调查取证作出处罚决定，在书面决定中也未明确据以处罚的相关证据。被告虽主张系根据上级行政机构决议及部署作出该行政行为，但其作为最后对外作出行政行为的行政机关应对行政行为的合法性承担举证责任。因被告在作出行政行为时未收集充分证据证明其行为的合法性，应承担举证不能的不利后果。另被告对补充告知复议诉讼权利通知书的送达程序亦有瑕疵。故被告的行政行为因程序违法应予撤销。但因原告确有违法排污行为并对饮用水源造成危害，为避免造成社会公共利益的损害，故认为对被告该行政行为不宜撤销，对原告要求被告赔偿损失�诉请本院亦不予支持。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（四）项、第三十九条第（二）、（五）项，《中华人民共和国行政许可法》第六十九条之规定，判决：一、被告食药局于2017年11月24日作出的《关于撤销株洲市天元区栗雨办事处南塘社区小义子河鱼馆〈食品经营许可证〉的通知》违法；二、驳回原告小义子河鱼馆的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原、被告各承担25元。
上诉人小义子河鱼馆诉称：一、被上诉人作出的《关于撤销株洲市天元区栗雨办事处南塘社区小义子河鱼馆〈食品经营许可证〉的通知》主要证据不足，适用法律、法规错误，程序严重违法，根据《行政诉讼法》第七十条的规定，应予撤销。一审法院适用《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项，系适用法律错误。二、一审判决认定事实错误。一审认定：“因原告确有违法排污行为并对饮用水源造成危害”没有证据证明，且一审判决认定：“原告经营餐饮地位于湘江左岸，株洲市饮用水源二级保护区内”错误，上诉人经营地并非在株洲市饮用水源保护区内。三、被上诉人拒不颁发《食品经营许可证》违法。行政许可一经作出，即具有公定力和确定力，撤销行政许可应受到严格的限制。被上诉人自2017年6月6日对上诉人作出准予行政许可的决定到2017年11月24日被上诉人作出撤销《食品经营许可证》的通知前，该期间长达半年时间，被上诉人不向上诉人颁发《食品经营许可证》属于严重违法行为，也是严重的不履职行为。四、被上诉人应对上诉人作出赔偿。根据《行政许可法》第八条、第六十九条第四款规定，行政机关撤销行政许可，应给予相对人赔偿或者补偿。参照《国家赔偿法》第三十六条第（六）项规定，被上诉人应当赔偿上诉人停业期间必要的经常性费用开支。因上诉人系个体工商户，无会计制度，故赔偿数额参照城镇非私营单位就业人员平均工资计算。请求：1.依法维持株洲市天元区人民法院（2017）湘0211行初147号行政判决书第一项，依法撤销该判决书第二项；2.撤销被上诉人2017年11月24日作出的《关于撤销株洲市天元区栗雨办事处南塘社区小义子河鱼馆〈食品经营许可证〉的通知》；3.由被上诉人赔偿上诉人损失205827元；4.一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人食药局辩称：一、答辩人作出的《关于撤销株洲市天元区栗雨街道办事处南塘社区小义子河鱼馆〈食品经营许可证〉的通知》有法律和�策依据，属依法履行法定职责，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第（五）项、《湖南省湘江保护条例》的相关规定以及株洲市环境保护局对株洲市因饮用水源保护区存在环境问题限期整治的督办函，株天府阅（2017）61号《关于依法取缔小义子河鱼馆专题会议纪要》、株天府（2017）67号会议纪要精神决定，答辩人依法对被答辩人作出的撤销通知是依法履行行政职责，并非对被答辩人作出行政处罚。答辩人将通知依法送达被答辩人，并告知其有听证申诉的权利，答辩人没有剥夺其权利。且答辩人将有关告知复议、诉讼权利的材料以邮寄的方式送达给被答辩人，答辩人程序合法，其作出的通知适用正确。二、答辩人作出的《关于撤销株洲市天元区栗雨街道办事处南塘社区小义子河鱼馆〈食品经营许可证〉的通知》证据确凿充分。被�辩人所经营的小义子河鱼馆在株洲市水厂上游2000米，位于国家二级水源保护区，确系株洲市湘江饮用水源二级保护区范围之内。违反了《水污染防治法》和《湘江保护条例》之相关规定，属应依法取缔的餐馆。且被答辩人没有任何证据证明其采取了有效的环境保护措施，防止污水排放，且达到了国家规定的排放标准。一审法院认定被答辩人餐饮地位于湘江左岸，系株洲市饮用水源二级保护区内，也未建立排污净化系统，日常排污未接入市政府排水管网，属认定事实正确，客观公正，应予以维持。三、赔偿损失205827元没有事实理由和法律依据。被答辩人在所处位置经营餐饮业本身就是一种违法行为，依法应予取缔，其违法行为所取得的收益不受法律保护。答辩人依据国家法律法规对上诉人的非法利益进行制止，本身属于合法行为。综上，请求二审法院依据本案事实�法律，维持原判。
原审判决认定事实的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定事实的证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系其他行政管理案。争议的焦点是被上诉人食药局于2017年11月24日作出的《关于撤销株洲市天元区栗雨办事处南塘社区小义子河鱼馆〈食品经营许可证〉的通知》是否合法。《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品的，不�要取得许可。县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。”根据以上法律的规定，从事食品生产经营活动须获得行政许可。本案中，被上诉人作为县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门，依法具有对申请从事食品生产、食品销售、餐饮服务的上诉人作出《食品经营许可证》的法定职权。《中华人民共和国食品安全法》三十三条第一款第（二）项、第（十一）项规定：“食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：（二）具有与生产经营的食物品种、数量相适应的生�经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施。（十一）法律、法规规定的其他要求。”《湖南省湘江保护条例》二十五条规定：“禁止在湘江流域饮用水源二级保护区内设置排污口（渠），禁止新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已经设置排污口（渠）、建成排放污染物的建设项目，县级以上人民政府应当在省人民政府规定的期限内组织拆除或者关闭。”第四十二条规定：“禁止在湘江干流和一、二级支流水域上经营餐饮业。”上诉人餐饮经营地位于湘江左岸，在四水厂取水口上游2000米范围内，根据《湖南省县级以上地表水集中式饮用水水源保护区划定方案》，该区域属于株洲市饮用水源二级保护区内。且上诉人未建设排污净化系统，日常排污未接入市政排水管网。根据以上法律规定，上诉人不符合经营餐饮业的条件。因被上诉人原颁发给上诉人的《餐饮服务许可证》即将到期。被上诉人根据上诉人的申请，在为上诉人核发新的《食品经营许可证》过程中，通过对上诉人经营餐饮业的资格进行审查，发现其已经许可并公告的JY24302110258554号《食品经营许可证》不符合《湖南省湘江保护条例》的规定。被上诉人作为作出该行政许可的机关，依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第（五）项之规定撤销JY24302110258554号《食品经营许可证》，是自行纠错行为，符合法律的规定。《食品经营许可证》是允许上诉人从事食品生产经营的资格凭证，上诉人的《食品经营许可证》被依法撤销后，应自行停止食品经营活动，被上诉人在通知中强调上诉人自《食品经营许可证》撤销之日起，立即停止食品经营活动虽是以通知的形式告知行政相对人，但其实质系对上诉人准予许可的《食品经营许可证》作出撤销的行政行为，系可诉的行政行为。被上诉人作出《关于撤销株洲市天元区栗雨办事处南塘社区小义子河鱼馆〈食品经营许可证〉的通知》后，虽告知了上诉人听证权，上诉人自愿放弃了听证的权利，但关于上诉人的复议、诉讼权，被上诉人并未告知到位，违反行政行为程序正当原则。其作出的《关于撤销株洲市天元区栗雨办事处南塘社区小义子河鱼馆〈食品经营许可证〉的通知》程序违法。被上诉人《关于撤销株洲市天元区栗雨办事处南塘社区小义子河鱼馆〈食品经营许可证〉的通知》虽然程序违法，但因涉及湘江水资源保护的社会公共利益，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款�（一）项之规定，该行政行为不予撤销。被上诉人作出的《关于撤销株洲市天元区栗雨办事处南塘社区小义子河鱼馆〈食品经营许可证〉的通知》系行政许可撤销行为，而非行政处罚行为。原审认定为行政处罚不当。《中华人民共和国行政许可法》第十一条规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”因此，法律虽允许符合条件的公民、法人或者其他组织从事特定活动，但从事的活动必须符合经济、社会的良性发展规律，不得以牺牲环境为代价牟取经济利益。上诉人通过污染湘江的方式来牟取利益，属于不正当利益。《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第（四）项、第四款规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：…（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；…依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人给予行政许可取得的利益不受保护。”依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有国家赔偿法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照国家赔偿法获得国家赔偿的权利。本案中，被上诉人对不符合经营餐饮业条件的上诉人准予行政许可，系违法许可。被上诉人作出《关于撤销株洲�天元区栗雨办事处南塘社区小义子河鱼馆〈食品经营许可证〉的通知》的自行纠错行为虽被确认违法，但因上诉人被准予许可的《食品经营许可证》不符合法律的规定，且其经营活动本身不具有正当性，同时上诉人的经营活动也是从被上诉人作出《关于撤销株洲市天元区栗雨办事处南塘社区小义子河鱼馆〈食品经营许可证〉的通知》之后停止的，该停业经营期间的损失不属于国家赔偿法规定的应予国家赔偿的情形。上诉人的赔偿请求没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”因上诉人的赔偿请求既无事实亦无法律依据，故本院不予支持�综上，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，但认定《关于撤销株洲市天元区栗雨办事处南塘社区小义子河鱼馆〈食品经营许可证〉的通知》系行政处罚并以行政处罚法作为依据不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人株洲市天元区栗雨办事处南塘社区小义子河鱼馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓斌
审 判 员 彭 华
审 判 员 梁小平
二〇一八年七月十九日
法官助理 张 君
书 记 员 易由芝
附法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定�序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。