河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫15刑终345号
抗诉机关商城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余凯歌，曾用名余自永，男，1970年1月1日出生于河南省光山县，汉族，专科毕业，干部（光山地矿局），住光山县城关南大河桥桥头出租房（户籍地：光山县）。因涉嫌非法买卖爆炸物犯罪，于2012年9月29日被光山县公安局监视居住；2015年10月29日，被商城县公安局刑事拘留；同年11月24日被逮捕。
辩护人余家军，河南人天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范永颂，男，1970年1月20日出生于河南省光山县，汉族，小学肄业，个体户，住光山县（户籍地：光山县）。因涉嫌非法买卖爆炸物犯罪，于2012年9月21日被光山县公安局刑事拘留，同年9月29日被该局监视居住；2015年l0月18日被商城县公安局刑事拘留；同年11月24日被逮捕。
辩护人司倩，河南法正律师事务所律师。
辩护人易善良，河南紫弦律师事务所律师。
原审被告人方应长，男，1962年8月5日出生于河南省光山县，汉族，高中毕业，个体户，住光山县。因涉嫌非法买卖爆炸物犯罪，于2012年9月23日被光山县公安局刑事拘留，同年9月29日，被该局监视居住；2016年3月9日被商城县公安局刑事拘留，同日被该局取保候审；2016年3月25日，被商城县人民检察院取保候审；同年4月5日，经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局执行逮捕；同年8月31日，被商城县人民法院决定取保候审。
辩护人张瑞太，河南人天律师事务所律师。
商城县人民法院审理商城县人民检察院指控原审被告人余凯歌、范永颂、方应长犯非法买卖爆炸物罪一案，于2016年8月30日作出（2016）豫1524刑初107号判决。商城县人民检察院不同意该判决，提起抗诉。被告人余凯歌、范永颂不服该判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派代理检察员梁宏伟出庭支持抗诉。上诉人余凯歌及其辩护人余家军，上诉人范永颂及其辩护人司倩、易善良，原审被告人方应长及其辩护人张瑞太等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2009年前后，范永颂与光山县矿产局工作人员余凯歌，合伙经营位于光山县北向店乡大李湾村的“北向店大李湾张定洪沸石矿”。该矿采矿许可证于2010年12月到期，购买炸药及雷管的相关许可证亦同时到期。2012年农历5月份，为继续非法生产经营该沸石矿，余凯歌找光山县文殊乡“壮山方应长采石场”负责人方应长购买炸药和雷管。方应长开始并不愿意卖炸药给余凯歌，后在余凯歌的再三要求下，同意将其部分炸药、雷管转卖给余凯歌。2012年6月至8月期间，被告人方应长先后多次将其合法审批的部分“改性铵油”炸药及雷管，在光山县城关镇境内低价卖给被告人余凯歌，范永颂在余凯歌联系好所买炸药后，在约定的地点将炸药运至“北向店大李湾张定洪沸石矿”，交给负责爆破的范某使用。2012年9月21日，光山县公安局治安大队民警在范永颂、余凯歌经营的沸石矿矿区内将12公斤“改性铵油”炸药及9枚雷管查扣，并决定对范永颂非法买卖爆炸物案立案侦查。同年国庆节前夕，经光山县公安局治安大队同意，河南省永联民爆器材股份有限公司光山县分公司将该大队存放的收缴散装炸药，进行销毁处理。2015年8月27日，光山县公安局根据信阳市公安局指定管辖决定，将范永颂、范某、方应长、余凯歌涉嫌非法买卖、运输爆炸物案移送商城县公安局管辖；同年9月2日，商城县公安局对该案立案受理。
被告人范永颂、余凯歌、方应长均已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力，均没有犯罪前科。
上述事实，被告人余凯歌、范永颂、方应长在原审开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、户籍信息，前科证明、光山县公安局扣押物品清单、X380c2011205118642的轨迹列表等书证，证人沈立和、李某、扶某等人的证言，被告人余凯歌、范永颂、方应长的供述与辩解等在卷证据予以佐证。
原审认为，被告人余凯歌、范永颂、方应长非法买卖炸药12公斤、雷管9枚，情节严重，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪。公诉机关指控被告人余凯歌、范永颂、方应长犯非法买卖爆炸物罪，事实清楚，证据确实、充分，所控罪名成立，但指控三名被告人非法买卖炸药480公斤、雷管200枚一节，仅有被告人部分供述予以证明，没有其他证据予以印证，并且三被告人前后供述以及相互之间的供述均不一致，缺乏稳定性，处于一种变化状态。故该节指控，应以有其他证据印证的12公斤炸药、9枚雷管予以认定。公诉机关提交的证人范某、余某、盛某证言，询问笔录没有填写询问人、记录人、询问的起止时间、地点，没有补正或者作出合理解释。公诉机关提交的光山县公安局两份扣押改性铵油炸药各65管的扣押物品清单、扣押改性铵油炸药、雷管包装箱、包装纸的扣押物品清单，没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有补正或者作出合理解释，上述证据不能作为定案的根据。被告人余凯歌在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人范永颂、方应长在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人余凯歌、方应长犯罪后，主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，被告人范永颂到案后，如实供述自己买卖爆炸物罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；三名被告人均没有违法犯罪前科，均认罪、悔罪，所买卖的爆炸物用于矿山生产，没有造成危害后果，酌情可以从轻处罚。被告人方应长符合社区矫正条件，可适用缓刑。据此，判决：一、被告人余凯歌犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六年；二、被告人范永颂犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六年；三、被告人方应长犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；四、光山县公安局扣押的风钻机1个、钻头3个，予以没收，上缴国库；光山县公安局扣押的17个炸药包装纸、4包9公斤改性铵油炸药、9枚雷管，予以没收，由扣押单位依法处理。
河南省商城县人民检察院抗诉及信阳市人民检察院支持抗诉意见称：一、一审判决认定被告人余凯歌、范永颂、方应长非法买卖炸药12公斤、雷管9枚属事实认定错误。2012年9月，三被告人已对非法买卖炸药480公斤、雷管200枚的事实予以供认，供述内容稳定，且有证人范某、余某证言，方应长购买炸药记录等证据证实。三被告人的供述与辩解在证明犯罪事实方面互为佐证，能够形成完整的证明体系。二、一审判决适用法律错误，导致量刑明显不当。被告人范永颂、方应长不应当认定为从犯。范永颂与余凯歌系合伙开矿，二人在购买炸药之前有预谋，三次买卖炸药行为都是三人在场的情况下完成。被告人范永颂积极参与买卖交易，进行付款后运输爆炸物回矿山，在购买炸药犯罪中起主要作用。方应长作为卖方，在非法买卖爆炸物中与余凯歌事先有通谋，也必然起到重要作用。方应长是在不情愿的情形下作为卖方主体进行炸药和雷管的交易，而非在受胁迫情形下的从犯。被告人方应长认定自首明显错误，方应长在商城县公安局重新立案侦查后自动投案，但并未如实供述起诉书认定其出售480公斤炸药、200枚雷管给被告人余凯歌、范永颂的犯罪事实，依法不应认定为自首。被告人范永颂认定坦白明显错误，其到案后先不如实供述，随后如实供述后又翻供。此外，三被告人在侦查阶段、开庭阶段对同一犯罪事实所做供述存在重大差异，均属“如实供述犯罪事实”在逻辑上存在矛盾。综上，一审判决认定被告人余凯歌、范永颂、方应长非法买卖爆炸物定性准确，但认定事实错误，适用法律有误，导致量刑明显不当，请求二审依法判处。
上诉人余凯歌的辩护人、上诉人范永颂及其辩护人、原审被告人方应长的辩护人称，本案非法买卖的爆炸物应当是炸药12公斤，雷管9枚。公诉机关指控仅有三被告人前后不一致的口供和两份有证据瑕疵的扣押物品清单予以证明，不能成立。
上诉人余凯歌、范永颂及其辩护人、原审被告人方应长的辩护人称，本案中非法买卖的爆炸物虽然达到“情节严重”的数量标准，但爆炸物仅用于自身生产经营，没有造成社会危害后果，不应认定为“情节严重”。
上诉人余凯歌及其辩护人称：一、三被告人共同参与实施犯罪行为，不应区分主从犯；二、余凯歌具有自首、无犯罪前科、积极悔罪等从轻和减轻处罚情节，请求二审对其从轻改判。
上诉人范永颂及其辩护人称：一、一审认定上诉人非法买卖9枚雷管错误，余凯歌和方应长均供述买卖雷管只有二人参与，范永颂没有参与；二、范永颂等人买卖的爆炸物性质未经鉴定，不能认定为改性铵油；三、被告人范永颂符合自首的规定，2012年范永颂主动投案，在接受询问时其如实供述了购买炸药的情况；四、范永颂具有自首情节，属从犯，多次受到县乡的书面表彰，以前没有违法违纪。请求二审改判被告人范永颂三年以下有期徒刑且适用缓刑。
原审被告人方应长的辩护人辩称，一审认定被告人方应长在共同犯罪中属从犯、自首正确，请求二审法院依法维持原判。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，予以确认。二审庭审期间，被告人范永颂的辩护人提交证人黄某、雷某证言各一份，证明被告人范永颂于2012年9月21日与治安大队民警一起到北向店派出所接受调查。
关于抗诉机关商城县人民检察院抗诉及信阳市检察院支持抗诉意见称，一审判决认定被告人余凯歌、范永颂、方应长非法买卖炸药12公斤、雷管9枚属事实认定错误的抗诉意见，经查，被告人余凯歌、范永颂、方应长对非法买卖炸药和雷管数量的多次供述前后均不一致，且三被告人之间的供述亦存在矛盾，被告人的供述不能单独作为定案的证据予以使用。证人范某证言收集程序和方式不符合法律规定，且办案人员没有补正或作出合理解释，不能作为证言予以采用。三被告人供述非法买卖爆炸物的数量均包含炸药12公斤、雷管9枚，且有扣押物品清单予以证实，能够形成完整的证据链条。根据存疑有利于被告人的原则，一审判决认定被告人余凯歌、范永颂、方应长非法买卖爆炸物的数量为炸药12公斤、雷管9枚并无不当。故该抗诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人余凯歌、范永颂及其辩护人，原审被告人方应长的辩护人提出的三被告人非法买卖的炸药应为12公斤的上诉理由及辩护意见经查属实，予以采纳。
关于上诉人范永颂及其辩护人提出的一审认定其买卖9枚雷管错误的上诉理由及辩护意见，经查，被告人余凯歌从方应长处购买雷管后交给范永颂，后由范永颂运回并交由矿场工人使用。其在非法买卖雷管过程中协助运输，成立共同犯罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人范永颂的辩护人提出的爆炸物不应认定为改性铵油的辩护意见，经查，光山县公安局于2012年9月21日制作的扣押清单有被告人范永颂签字，且三名被告人均对非法买卖爆炸物的事实予以认可，对爆炸物的性质亦无异议。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人余凯歌、范永颂、方应长违反国家有关爆炸物的管理规定，未经批准，非法买卖爆炸物，其行为已经构成非法买卖爆炸物罪。关于检查机关提出的被告人范永颂不应认定坦白、方应长不应认定自首的抗诉理由及支持抗诉意见，经查，被告人方应长主动到商城县公安局投案，并如实供述非法倒卖爆炸物的犯罪事实。被告人范永颂经抓获归案后如实供述其与余凯歌共同非法购买爆炸物的事实。三被告人供述的非法买卖爆炸物的数量虽然与起诉书指控数量不符，但与有证据证实的数量相符，可以认定为如实供述犯罪事实。故该抗诉理由及支持抗诉意见不能成立，不予采纳。关于检查机关提出的被告人范永颂、方应长不应当认定为从犯的抗诉理由及支持抗诉意见，经查，该案爆炸物买卖由被告人余凯歌和方应长联系协商确定，被告人范永颂在余凯歌指定的地点将爆炸物运至沸石矿交由工人使用，其在整个非法买卖爆炸物过程中起辅助作用。被告人方应长多次拒绝将其合法购买的爆炸物转卖给余凯歌，迫于余凯歌是县矿管局工作人员，有监管矿山的工作职责，后在余凯歌的再三要求下，加之考虑余凯歌也是用于矿山生产，从而按进价将爆炸物卖给余凯歌，并非出于自愿。被告人范永颂、方应长在非法买卖爆炸物共同犯罪中处于从属地位，起次要或者辅助作用，原审认定二被告人在共同犯罪中属从犯，并无不当。故该抗诉理由及支持抗诉意见不能成立，不予采纳。上诉人范永颂及其辩护人、原审被告人方应长的辩护人提出的二人在共同犯罪中属从犯的上诉理由及辩护意见经查属实，予以采纳。上诉人余凯歌及其辩护人提出的三被告人不应区分主从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人余凯歌、范永颂及其辩护人，原审被告人方应长的辩护人提出的本案不属于“情节严重”的上诉理由及辩护意见，经查，被告人范永颂、方应长参与非法买卖炸药12公斤、雷管9枚用于非法生产，符合最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“情节严重”标准。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人范永颂及其辩护人提出的范永颂具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，2012年9月21日，光山县公安局治安大队在检查范永颂矿山时发现其涉嫌违法犯罪，并当场扣押了炸药、电雷管的涉案物品，随后将其带往北向店派出所进行调查，其在公安机关第一次询问时并未供述非法买卖爆炸物的事实。2015年9月3日，商城县公安局对该案重新立案，被告人范永颂于2015年10月17日被公安机关抓获归案，其行为不符合自首构成要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人余凯歌、范永颂及其辩护人提出的本案量刑不当的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院在量刑时已充分考虑被告人余凯歌所具有的多种从轻或减轻处罚的情节，并在法定刑幅度以下对被告人余凯歌判处刑罚，量刑适当。但对被告人范永颂作为从犯的量刑过重，予以调整。上诉人余凯歌及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳；上诉人范永颂及其辩护人的上该诉理由及辩护意见成立，予以采纳。关于原审被告人方应长的辩护人提出的请求维持原判的辩护意见经查属实，予以采纳。据此，原审认定被告人余凯歌、范永颂、方应长犯非法买卖爆炸物罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，但量刑不当，应予纠正。抗诉机关商城县人民检察院的抗诉理由及信阳市人民检察院的支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。上诉人余凯歌及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人范永颂及其辩护人的部分上诉理由及辩护意见能成立，本院予以支持。原审被告人方应长的辩护人提出的部分辩护理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第五条、第六十一条、第一百二十五条第一款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持商城县人民法院（2016）豫1524刑初107号刑事判决第一项、第三项、第四项，即被告人余凯歌犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六年；被告人方应长犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；光山县公安局扣押的风钻机1个、钻头3个，予以没收，上缴国库；光山县公安局扣押的17个炸药包装纸、4包9公斤改性铵油炸药、9枚雷管，予以没收，由扣押单位依法处理。
二、撤销商城县人民法院（2016）豫1524刑初107号判决第二项，即被告人范永颂犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六年。
三、范永颂犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月18日至2020年10月9日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 鑫
审 判 员 冷宝杨
代理审判员 张 伟
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 张海龙