江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜张民初字第0722号
原告汪宗平，男，汉族，1972年6月28日生，户籍地云南省昭通市镇雄县塘房镇凉水村民委员会海子田村民小组***号。
委托代理人胡云松，江苏兆锦律师事务所律师。
被告董大陆，男，汉族，1964年11月15日生。
被告潘卫民，男，汉族，1955年8月16日生。
委托代理人竺国新、任小川。
被告朱国平，男，汉族，1965年10月1日生。
原告汪宗平与被告董大陆、潘卫民、朱国平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月8日公开开庭进行了审理。原告汪宗平及其委托代理人胡云松、被告董大陆及其委托代理人任小川、被告潘卫民的委托代理人任小川到庭参加诉讼，被告朱国平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告汪宗平诉称：2011年11月2日，其与工友为某苗圃挖树并移植至堂前村的果林里，其在卸树时摔倒并入院治疗，被告在支付了15000元医疗费后拒绝继续支付，为赔偿事宜，诉至法院，请求判令：三被告立即支付各项赔偿款合计155296.44元，并承担本案诉讼费。
被告董大陆、潘卫民辩称：1、汪宗平将其二人列为被告无事实依据，其二人与汪宗平之间不存在雇佣关系，苗圃挖树的范围是朱国平租的堂前村的，朱国平将树木的移植工作交给汪宗平等8人，朱国平与汪宗平等8人形成的承揽关系。承揽款是7000元，8人的伙食费15元／盒×8份×5天＝600元，运输车辆的费用400元＝8车×50元／车（第一天运了一车，第二天运了二车，第三天运了一车，第四、五天各运了二车），去掉费用支出，6000元是8个人同工同酬每个人分到750元。该承揽款项是由朱国平叫董大陆转交给吕为学，董大陆在该期间是朱国平雇佣在苗圃管理苗木的雇员，该款由吕为学发放给了参与工作的人，该承揽工作所有的参与人是经董大陆介绍由吕为学联系召集了包括汪宗平在内的5个人，因为人员不够，还有2个人是经董大陆介绍由张家兴帮联系的2个人，董大陆自己也参与工作了，事实上汪宗平在诉状中也讲到，其与7位工友为被告挖树的事实，董大陆也是8个工友之一，汪宗平的受伤是8人在承揽活动中自行造成的，与其二人毫无关联，作为被告其二人既不是雇主也不是承包人。2、本案中包括汪宗平在内的8个人，承揽朱国平地块的挖树工作，8个人与朱国平形成承揽工作，承揽人在工作中对第三人造成损害，定做人不承担赔偿责任，相反，汪宗平的受伤是由其自行饮酒后作业造成的，其行为必然对受伤产生过错或过失。3、潘卫民与本案没有任何的关联，既不是苗圃的场主也不是雇主，综上，汪宗平的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求法院依法驳回。
朱国平未到庭答辩。
经审理查明：2011年11月2日，汪宗平为某苗圃移植树木，中午饮酒后，在车上卸树的过程中，被一倒下的树挂到摔伤。摔倒后，汪宗平即被送至武警医院治疗，并于2011年12月25日出院。汪宗平住院期间及复诊共支出医疗费42218.84元。受伤后，汪宗平收到赔偿款15000元，董大陆表示该笔款项为朱国平让其转交的。
审理中，汪宗平向本院申请对其伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，本院依法委托宜兴市中医医院司法鉴定所进行鉴定。2013年8月28日，该所出具鉴定意见载明汪宗平受伤至寰枢关节旋转半脱位伴四肢不全瘫，其目前遗留的颈部活动受限，评定为十级伤残；其误工期180日，护理期以一人护理90天为宜，营养期以90天为宜，汪宗平为此共支付鉴定费2300元。对该鉴定意见，汪宗平、董大陆、潘卫民均无异议。
审理中，汪宗平为证明其误工损失，向本院递交工资证明一份，载明：汪宗平自2011年5月9日至2011年10月30日在本厂工作，平均工资为叁仟零壹拾捌元正。对该误工证明，董大陆、潘卫民均不认可，其二人表示应当提供劳动合同、工资单、社保手续等。
审理中，汪宗平为证明其被抚养人生活费，向本院提供：1、镇雄县塘房镇凉水村民委员会及镇雄县公安局塘房派出所共同出具的证明两份，分别为汪宗平和汪继青（532128193807233114）系父子关系，汪继青和吴学珠（已故）共生育四子。2、汪宗平户口本，载明汪宗平共生育四女一子，长女汪燕梅1998年10月25日，儿女汪玉雪1999年10月2日生，三女汪青玉2002年3月21日生，四女汪欣月2003年12月1日生，长子汪浩2006年7月29日生。对上述证据，董大陆、潘卫民质证表示被抚养人生活费应当适用农村标准。
审理中，汪宗平主张损失如下：医疗费41855.84元、营养费1800元、住院伙食补助费810元、误工费18000元、护理费5400元、残疾赔偿金59354元、被抚养人生活费37650元、精神损害抚慰金5000元、急救费426.6元，合计170296.44元。对该赔偿清单，董大陆、潘卫民质证表示医疗费由法院依法认定，被抚养人生活、误工费同庭审意见，其他均无异议。
审理中，汪宗平为证明事故发生的经过及苗圃的承包关系，向本院申请证人邓成明、沈根付、王全兴到庭作证。邓成明向本院陈述其和汪宗平跟董大陆挖树，事故当天8个人都喝了酒，事故后，董大陆送过去14000元，潘卫民送过去1000元，其听董大陆说苗圃是潘卫民的。沈根付向本院陈述其和汪宗平跟着董大陆挖树，不清楚苗圃是谁的，汪宗平当天中午喝了点酒，工资是董大陆发的。王全兴向本院陈述其和汪宗平跟着董大陆挖树，中午喝了点酒，工资是董大陆发的，不清楚苗圃是谁的。对证人证言，汪宗平表示从证人证言可以看出对这个伤害的发生，其本人没有过错，与中午喝酒无关，是一个意外；证人证言也反映到苗圃是属于董大陆姐夫潘卫民的，潘卫民是苗圃的承包人；其在苗圃挖树种树并不存在承揽关系，是短期的劳务，是直接与苗圃发生了关系。对证人证言，董大陆、潘卫民质证表示证人与汪宗平有利害关系，证言有很大的倾向性，承揽款都是董大陆给吕为学后吕为学交付的，当时讲好是一次性7000元，对证人证言不认可。
审理中，董大陆、潘卫民为证明其与苗圃无关，向本院提供如下证据：1、2002年9月28日，朱国平与宜兴市新街街道堂前村委（以下简称堂前村）签订的土地租赁合同一份，载明朱国平租赁堂前村委大坟山荒山一块（即本案所提及的苗圃），租赁期为30年。2、堂前村委出具的证明一份，载明：本村于2002年9月将坐落在大坟山的山地及地面部分资产租赁给朱国平经营使用，朱国平承租后在该地块上栽种大量树木，董大陆自2010年2月起至2012年3月期间受朱国平雇佣为朱国平护理该地块上的苗木。3、宜兴市新街街道百合村村委会出具的证明一份，载明：兹有本村董大陆自2010年2月起至2012年3月期间，受朱国平的雇佣为朱国平护理大坟山地块上的苗木，后因朱国平拖欠董大陆的劳务工资，从2012年4月份起董大陆经本村介绍到玻璃钢厂上班。对上述证据，汪宗平质证表示，对上述证据的真实性无法确认，时间久远，土地承包权的流转也会发生重大变化，这份合同是否是在执行的有效合同无法认定；这些证据从侧面反映朱国平如果仍然在积极的参与苗圃的经营的话，但法院多次法律文书送达不到，就反映了朱国平目前并不参与苗圃的经营，也印证了邓成明所陈述的该苗圃的承包人之一是潘为民，就是被告董大陆的姐夫，这份合同及相关的事实不能反映现在真实的承包关系。
上述事实，有病历、医药费发票、出院记录、住院费用结算清单、证人证言、户籍资料、误工证明、租赁合同、村委会证明、调查笔录及本院庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汪宗平主张其移植树木的苗圃为潘卫民所有，但其未能提供任何书面证据，根据董大陆及潘卫民提供的土地租赁合同、村委会证明，同时董大陆亦对整个移植树木的过程做了合理解释，故应认定为朱国平系本案所涉苗圃的实际所有人。董大陆召集人员进行挖树种树，同时自己也参与，故应认定为董大陆系受朱国平雇佣，为朱国平管理该苗圃，汪宗平与朱国平之间形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中受伤的由雇主承担赔偿责任，雇员自身存在过错的，按照各自的过错承担相应的责任。汪宗平明知移植树木存在一定的安全风险，中午还饮酒，其自身存在过错，应当自负一定的责任，本院酌情确定汪宗平自负20%的事故责任。
关于汪宗平损失的认定：
一、医药费：经查明，汪宗平门诊及住院医药费共计为42218.84元，有门诊病历、医药费票据、住院费用清单等予以印证，原告主张医疗费为41855.94元，符合法律规定，应予确认。
二、住院伙食补助费：汪宗平主张810元，符合法律规定，应予确认。
三、营养费：标准按不超过受诉法院所在地上一年度城镇居民生活消费支出的40%-60%计算18元／天具有合理性。经鉴定，汪宗平营养期为90天，据此计算其营养费为1620元，应予确认。
四、护理费：参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，护理费标准应按照60元／天计算。经鉴定，汪宗平护理期为90天，据此计算其护理费为5400元，应予确认。
五、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况而定。当事人有证据证明其从事正当职业但不能有效证明其收入状况的，人民法院可以参照相同或者相近分细行业的在岗职工平均工资标准确定其收入标准。汪宗平为证明其误工费，仅提供工资证明一份，未提供任其他证据，但根据证人证言足以看出事发前汪宗平在镀锌厂工作，故汪宗平工资可以参照制造业行业标准28480元／年计算。汪宗平误工期为180日，据此计算误工费为14045元，应予确认。
六、残疾赔偿金：原告主张59354元，符合相关法律规定，应予确认。
七、被抚养人生活费：原告主张37650元，符合相关法律规定，音乐确认。
八、精神损害抚慰金：根据汪宗平的伤残等级，本院酌定为4000元。
综上，汪宗平损失总计为164734.94元，朱国平应当承担131788元，事故后，朱国平已经支付了15000元，尚需承担116788元。朱国平经本院合法传唤，无正当理由既未到庭参加诉讼，也未能向本院提供任何反驳依据，故举证不能的责任应由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：
一、朱国平于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿汪宗平116788元。
二、驳回汪宗平对董大陆、潘卫民的诉讼请求及其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1176，鉴定费2300元，公告费600元，合计4076元，由汪宗平负担1011，朱国平负担3065。朱国平应负担的部分已由汪宗平垫付，朱国平于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给汪宗平。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 孙恒俊
代理审判员 吴旻昊
人民陪审员 黄立新
二〇一四年八月十九日
书 记 员 丁云赟