河南省郑州市中级人民法�
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第1243号
上诉人（原审原告、原审被告）白海，男，汉族，1979年8月31日生。
委托代理人李倩，女，汉族，1986年1月24日生。系上诉人白海之妻。
委托代理人周鑫阳，河南君志合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）郑州新大方重工科技有限公司。
法定代表人张志华，该公司董事长。
委托代理人王进科，该公司员工。
委托代理人郑永红，该公司法律顾问。
上诉人白海与上诉人郑州新大方重工科技有限公司劳动争议纠纷一案，白海于2014年1月6日向郑州市二七区人民法院提起诉讼，请求：1、依法解除白海与郑州新大方重工科技有限公司之间的劳动关系；2、依法判令郑州新大方重工科技有限公司为白海补发2013年8月工资3290元、9月工资3170元；3、依法判令郑州新大方重工科技有限公司支付白海经济补偿金40945元；4、依法判令郑州新大方重工科技有限公司承担本案的全部诉讼费用。郑州新大方重工科技有限公司于2014年2月12日向郑州市二七区人民法院提起诉讼，请求：1、依法判决郑州新大方重工科技有限公司不支付白海解除劳动合同的经济补偿金25200元；2、判令白海承担本案的诉讼费用。郑州市二七区人民法院于2014年7月14日作出（2014）二七民一初字第331号民事判决，白海、郑州新大方重工科技有限公司均不服原判，分别向本院提起上诉。本院2014年8月13日受理后依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人白海的委托代理人李倩、周鑫阳，上诉人郑州新大方重工科技有限公司的委托代理人王进科、郑永红到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明，白海自2004年8月起在郑州新大方重工科技有限公司处工作。双方于2010年7月1日签订劳动合同，约定劳动合同期限自2010年7月1日起至2015年6月30日止，月工资为4200元，后双方在履行劳动合同过程中产生矛盾。2013年10月10日，白海向郑州新大方重工科技有限公司邮寄解除劳动合同关系通知书，郑州新大方重工科技有限公司同意双方解除劳动关系。2013年8月、9月，郑州新大方重工科技有限公司向白海支付工资910元、1030元，双方因此发生劳动争议。白海向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决解除双方的劳动关系；2、裁决郑州新大方重工科技有限公司为白海补交2004年7月至2005年8月期间的社会保险费；3、郑州新大方重工科技有限公司支付白海2013年9月份工资4010元，补发2013年8月份工资3100元；4、郑州新大方重工科技有限公司支付白海2012年8月至2013年8月期间双方未签订劳动合同双倍工资差额部分51720元；5、郑州新大方重工科技有限公司支付白海解除劳动关系经济补偿金40945元。2013年12月18日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2014）第0001号仲裁裁决书，裁决郑州新大方重工科技有限公司自裁决书生效之日起十五日内向白海支付解除劳动关系经济赔偿金25200元，并驳回了白海的其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，双方均不服，白海于2014年1月6日诉至该院，郑州新大方重工科技有限公司于2014年2月12日诉至该院。
原审法院另查明，2012年8月至2013年7月，白海的平均工资为3960元／月。
原审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护，用人单位违反法律规定侵害劳动者合法权益的，应当承担相应的法律责任。白海与郑州新大方重工科技有限公司于2010年7月1日签订劳动合同，合同履行期间，郑州新大方重工科技有限公司未按劳动合同约定提供劳动条件，致白海提出解除劳动关系申请，其行为已侵犯了白海的合法权益，应向白海支付经济补偿金23760元（3960元／月×6个月＝23760元）。白海提出解除劳动合同申请，郑州新大方重工科技有限公司亦同意双方解除劳动关系，故白海要求解除双方之间的劳动关系的诉讼请求，该院予以支持；双方在劳动合同中明确约定，如因郑州新大方重工科技有限公司原因造成白海不能提供正常劳动，郑州新大方重工科技有限公司应按当地有关规定向白海支付生活费。本案中，郑州新大方重工科技有限公司已向白海支付了2013年8月、9月份的生活费，故白海要求郑州新大方重工科技有限公司为其补发2013年8月、9月工资的诉讼请求，该院不予支持。郑州新大方重工科技有限公司关于白海请求解除劳动合同不属于劳动争议的受案范围、不应支付经济补偿金的辩解理由于法无据，该院不予采纳；白海关于郑州新大方重工科技有限公司应当补发劳动报酬的辩解理由不成立，该院亦不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除郑州新大方重工科技有限公司与白海之间的劳动关系；二、郑州新大方重工科技有限公司向白海支付经济补偿金23760元；三、驳回郑州新大方重工科技有限公司的诉讼请求；四、驳回白海的其他诉讼请求。
上述第二项于判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，白海负担10元，郑州新大方重工科技有限公司负担10元。
白海上诉称：1、原审判决中经济补偿金的计�标准和工作年限错误。白海2004年8月开始到郑州新大方重工科技有限公司处工作，至2013年10月双方解除劳动关系，共计9年2个月，经济补偿金应按9.5个月计算；计算经济补偿金时，月平均工资应当按照应发工资标准计算，不应按实发工资计算。2、郑州新大方重工科技有限公司应当为白海补发2013年8、9月份的工资。请求：1、依法改判郑州市二七区人民法院（2014）二七民一初字第331号民事判决第二项为郑州新大方重工科技有限公司向白海支付经济补偿金40945元；2、判令郑州新大方重工科技有限公司为白海补发2013年8月工资3290元，补发2013年9月工资3170元；3、依法判令郑州新大方重工科技有限公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
郑州新大方重工科技有限公司上诉称：1、其公司已经为白海提供了与其岗位相适应的工作条件，原审判决认定事实错误；2、原审判决认定其�司已经按劳动合同约定支付白海2013年8、9月份生活费，不支付白海关于补发2013年8、9月份工资的诉讼请求正确，但判决其公司支付白海经济补偿金标准时将2013年8、9月份生活费排除在外不当。请求：1、依法撤销郑州市二七区人民法院（2014）二七民一初字第331号民事判决，改判郑州新大方重工科技有限公司不支付白海解除劳动合同的经济补偿金23760元；2、依法判令白海承担本案一、二审诉讼费用。
郑州新大方重工科技有限公司针对白海的上诉答辩称：1、白海请求补发2013年8、9月份工资没有事实和法律依据；2、白海提出与郑州新大方重工科技有限公司解除劳动合同，不符合应当支付经济补偿金的相关条件；经济补偿金的计算标准应是解除劳动合同前12个月的平均工资，2013年8、9月份工资应计算在内。
白海针对郑州新大方重工科技有限公司的上诉答辩称：1、白海对�州新大方重工科技有限公司上诉状中自述的白海入职时间、2013年通过白海待岗这两个事实予以认可，但对郑州新大方重工科技有限公司自述的企管部发布的《关于公司各中心各部门开展减员增效工作的通知》《待岗员管理办法（试行）》等文件和决定的真实性和合法性不予认可；2、关于涉及员工切身利益的规章制度如何制定的问题白海在上诉状中已经陈述，但从郑州新大方重工科技有限公司的上诉状中也可以发现两个问题：第一，郑州新大方重工科技有限公司是因为“订单量逐步减少，生产任务不足，人员结构冗杂”而决定调整公司内容和管理机构的。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》对此有明确规定，在此情况下用人单位完全有权利依法直接解除与富余人员的劳动关系，向劳动者支付相应经济补偿金，但郑州新大方重工科技有限公司却有法不依，而是采取单方待岗、仅发放千元生活费的方式，逼迫劳动者自己辞职是违法的。第二、郑州新大方重工科技有限公司制定的这些制度事前没有通知劳动者，白海作为劳动者在此次诉讼前根本不知道这些制度，而且这些制度也注明了是“试行”，根本不是正式的；3、关于经济补偿金的发放及计算问题和2013年8月、9月份工资问题白海在上诉状中已经有明确的阐述；4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条对变更劳动关系没有明确限制，本案中郑州新大方重工科技有限公司作出对白海的待岗决定，也没有和白海商量、没有通知，不合法。根据1996年劳动部第100号文件之规定，变更必须与劳动者协商一致，单方变更不合法。请求驳回郑州新大方重工科技有限公司的上诉。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，白海2012年10月至2013年9月的平均工资为3809.94元／月；本院经审理查明的其他事实与原审法院相同。
本院认为，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。白海2004年8月开始到郑州新大方重工科技有限公司处工作，至2013年10月白海向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决解除双方的劳动关系时止，共计9年3个月，故郑州新大方重工科技有限公司应向白海支付经济补偿的标准应按9.5个月计算，原审判决按6个月计算有误，本院予以纠正，故白海关于原审判决计算其经济补偿金错误的上诉理由成立。
经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中月工�是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故郑州新大方重工科技有限公司关于原审判决计算白海经济补偿金标准时将2013年8、9月份生活费排除在外不当的上诉理由成立。
白海2012年10月至2013年9月的平均工资为3809.94元／月，故郑州新大方重工科技有限公司应当支付白海的经济补偿金数额为36194.43元（即3809.94元／月×9.5个月）。
白海和郑州新大方重工科技有限公司的其他上诉理由均没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人白海和郑州新大方重工科技有限公司的上诉理由部分成立，其上诉请求成立部分本院予以支持。原判决认定事实基本清楚，适用法律不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持郑州市二七区人民法院（2014）二七民一初字第331号民事判决第一、三、四项，即：解除郑州新大方重工科技有限公司与白海之间的劳动关系；驳回郑州新大方重工科技有限公司的诉讼请求；驳回白海的其他诉讼请求；
二、变更郑州市二七区人民法院（2014）二七民一初字第331号民事判决第二项为：郑州新大方重工科技有限公司于本判决生效之日起十日内向白海支付经济补偿金36194.43元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由白海负担5元，由郑州新大方重工科技有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李继军
审 判 员 扈孝勇
代理审判员 王松洋
二〇一四年十一月三日
书 记 员 黄宝珠