吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第346号
上诉人（原审被告）：吉林省万盈商业管理有限公司。住所：长春市。
法定代表人：陈少清，总经理。
委托代理人：张翀，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董连欣，女，汉族，1969年10月24日出生，吉林省威宝仓储百货恒客隆有限公司职工，现住长春市朝阳区。
委托代理人：董连法，系被上诉人弟弟。
上诉人吉林省万盈商业管理有限公司因与被上诉人董连欣租赁合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吉林省万盈商业管理有限公司（以下简称“万盈商业公司”）的委托代理人张翀、被上诉人董连欣及委托代理人董连法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董连欣在原审诉称：2013年10月25日，董连欣与万盈商业公司签订了《经营管理协议书》，租赁万盈商业公司的长春市开运街1952号长春洛城广场（以下简称商场）地下一层120、121号商铺，经营文体用品，商场准备在2013年12月26日统一开业。协议签订后，董连欣按照万盈商业公司的要求，按时交纳了租金、商场管理费和履约保证金，共计人民币26057元。但因万盈商业公司根本不具备商场的开业条件：商场相关配套设备不完全、招商严重不足、管理混乱、不履行告知义务等。鉴于上述种种原因，董连欣认为，万盈商业公司根本就不具备商场的开业条件，商场未开业经营状况就严重恶化，董连欣心里非常不安，担心万盈商业公司不能正常招商和服务，将来抽逃资金，不履行商场的义务，也非常担心自己所交的钱款和投资化为乌有，并且存在不明身份人员参与、诽谤，造成了董连欣精神伤害，根据合同法第68条的规定，要求解除双方签订的《经营管理协议书》，万盈商业公司全部退还董连欣交付的租金、商场管理费和履约保证金，共计人民币26057元，诉讼费由万盈商业公司负担。
万盈商业公司在原审时辩称：1.董连欣主张解除《经营管理协议书》的依据不足。首先，双方签订的《经营管理协议书》中并未约定董连欣可以解除协议的条款，无约定解除；其次，董连欣依据合同法第68条行使不安抗辩权解除协议的，应先按照法律的规定，提供确切的证据证明万盈商业公司经营状况严重恶化、丧失商业信誉等情形，并及时通知万盈商业公司中止协议的履行。但是董连欣未能向万盈商业公司提供确切的证据，也未书面通知万盈商业公司中止履行协议，所以董连欣无法依据合同法第68条解除协议。2.董连欣无权向万盈商业公司主张返还租金。双方签订的为《经营管理协议书》，万盈商业公司仅对董连欣经营的商铺进行管理，收取相应的管理费用，董连欣与万盈商业公司的法律关系为管理与被管理的关系，董连欣与商铺所有人签订了《商铺租赁协议书》，董连欣与商铺所有权人的法律关系为租赁关系，由商铺所有权人收取商铺租金。万盈商业公司代商铺所有权人收取租金后，由万盈商业公司将租金交付给商铺所有权人。万盈商业公司与董连欣之间仅存在管理关系，董连欣应与商铺所有权人解除《商铺租赁协议书》，并向商铺所有权人主张租金返还，商铺所有权人为商铺租金的返还义务人，万盈商业公司不是返还租金的义务人。3.万盈商业公司管理的商场具备开业条件，董连欣不进场营业的行为已经违反了《经营管理协议书》的约定，应向万盈商业公司承担违约责任。万盈商业公司管理的商场于2013年12月24日开业，商场开业后，万盈商业公司通知董连欣商场已开业，董连欣应按照《经营管理协议书》的约定，进场营业，但是自商场开业之日起，董连欣始终未能进场经营，根据《经营管理协议书》第三条第2款的约定，万盈商业公司有权停止董连欣继续经营，终止本协议，履约保证金不向董连欣返还。综上，万盈商业公司认为，董连欣所诉没有根据，请人民法院驳回董连欣的诉讼请求。
原审法院经审理查明：位于本市朝阳区开运街1952号的万盈商业公司洛城广场分公司（以下简称洛城广场）系万盈商业公司下属分公司，该公司场所所在层数为地下一层局部及4号楼1-2层，场所建筑面积19917.9平方米。2013年10月25日，董莲欣与万盈商业公司签订了“经营管理协议书”一份，协议约定：董连欣为乙方，万盈商业公司为甲方；经双方充分协商一致，董莲欣自愿同意“长春洛城广场”管理方万盈商业公司作为该商场唯一管理方，并接受甲方的统一经营管理；租赁商铺位于长春市朝阳区开运街1952号长春洛城广场地下一层120、121号商铺，经营文体用品，经营面积11.04、11.52平方米，租金80元／平方米／月，履约保证金2000元，商场管理费1200元／年；协议期限一年，开业当天起租；乙方因经营亏损或其它自身原因私自提前终止协议，按乙方违约处理，剩余租金及履约保证金不予返还。在此协议签订之前，即2013年10月16日，万盈商业公司既已收取了董连欣商业管理费2400元、履约保证金2000元、年租金21657元，合计人民币26057元。2013年12月8日，万盈商业公司发出装修公告，要求各位商户于两日内提交装修效果图、平面图及电气线路图，并办理装修入场手续。同年12月12日，因董连欣一直未办理装修及开业入场手续，万盈商业公司向董连欣发出《违约责任确认书》，要求董连欣在两日内办理装修开业手续，否则视为放弃经营，并解除经营协议。直至2013年12月24日，洛城广场开业，董连欣也未办理入场手续。庭审中，对于董连欣要求解除合同的诉请，万盈商业公司亦表示同意，但其提交了两份董连欣与案外人付某、张某某签订的《商铺租赁协议书》，表明董连欣租赁的场地所有权人为案外人，其收取的租金系代案外人收取，且此款已于2014年1月15日交付给了案外人，案外人付某、张某某也为万盈商业公司出具了收条。而董连欣对此不予认可。
原审法院认为：董连欣与万盈商业公司签订的经营管理协议书，系双方当事人的真实意思表示，协议内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故该经营管理协议书为有效合同，双方应按照协议约定履行各自的义务。2013年12月8日，万盈商业公司发出装修公告，要求各位商户于两日内办理装修入场手续。而董连欣未予办理。同年12月12日，万盈商业公司又向董连欣发出违约责任确认书，要求董连欣在两日内办理装修开业手续，否则视为放弃经营，并解除经营协议。而董连欣仍未办理入场手续，以自己的行为表明不履行主要债务。此时，万盈商业公司作为合同解除权人，主张解除合同的意思表示已经通知到董连欣，故合同应自经催告后合理期限届满之日，即2013年12月15日已经解除。现双方均同意解除合同，应予以确认。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除之日系在洛城广场开业之前，即在双方约定的“起租”之前，并未发生租金及管理费用，故万盈商业公司收取董连欣的租金及商场管理费应予返还。但因董连欣的违约行为致使合同目的不能实现，按照合同约定，其交纳的履约保证金不应予以返还。对于万盈商业公司提出的其不是租金返还义务人的辩解，因万盈商业公司未能提供董连欣租赁场地合法有效的权属证明，即其提供的证据不足以证明其主张成立，而在经营管理协议书中双方对租金的数额，以及租赁期限进行了明确约定，且董连欣的租金直接交付给了万盈商业公司，由万盈商业公司为董连欣出具了收取租金的收据，按照合同相对性原则，应由万盈商业公司承担民事责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、董连欣与万盈商业公司签订的经营管理协议于2013年12月15日解除。二、万盈商业公司于本判决生效后返还董连欣商业管理费2400元、租金21657元。三、驳回董连欣其它诉讼请求。
宣判后，万盈商业公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审法院判决第二项中关于上诉人返还被上诉人商业管理费2400元、租金21657元的内容，改判上诉人不返还被上诉人商业管理费和租金。其主要上诉理由为：1.违约责任确认书中已经对被上诉人不能按时进场装修的违约责任进行了明确约定，即如被上诉人在2013年12月15日前未能入场装修并完成装修的，上诉人有权视为不经营，终止经营管理协议，租金和履约保证金不返还。现被上诉人已经违约，一审法院不应仅仅只判定合同已经解除、履约保证金不返还，还应判定租金和管理费也不应返还。2.一审法院依据合同相对性判决上诉人返还租金错误。上诉人与被上诉人签订经营管理协议书，上诉人仅负责管理，收取相应管理费，双方为管理与被管理的关系。被上诉人与商铺所有权人签订了商铺租赁协议书，被上诉人与商铺所有权人为租赁关系，由商铺所有权人收取商铺租金。上诉人代收租金后，交给所有权人，应由商铺所有权人返还租金。3.一审法院认定返还管理费错误。服务管理费包括管理商场的人工费用、办公费用、设备设施维护保养费用、物业卫生费等，不因为被上诉人不进场经营就有所减少或减免，上诉人已经提供了上述管理服务，并产生相关费用。
被上诉人董连欣答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商场开业前未取得消防合格证，上诉人有权拒绝进场装修、营业。上诉人的经营状况严重恶化，被上诉人与上诉人是租赁关系，上诉人与商铺所有权人是买商铺，返租金的商业模式，与被上诉人无关。被上诉人没有违约。
二审庭审中，上诉人提供的证据如下：
证据一、2011年5月28日、5月24日付某、张某某分别与吉林亿隆房地产置业有限责任公司签订《商铺认购协议书》及《商品房买卖合同》复印件。证明：被上诉人承租的商铺所有权人为张某某、付某。
被上诉人董连欣质证：复印件我们不予认可，这份证据与本案无关。
证据二、2014年1月15日吉林银行汇款凭证两份。证明：上诉人收取被上诉人租金后通过银行转账的方式将租金支付给商铺所有权人，即向付某、张某某分别汇款10598元及11059元。
被上诉人董连欣质证：真实性无异议，但转的什么钱不清楚。与我们无关。
上诉人二审庭审中申请证人张某某出庭作证，证实2014年1月15日收到了11059元的租金。
上诉人质证：对证人证言无异议。
被上诉人质证：租赁合同是在上诉人的主持下签订的，而张某某也没有拿到该租赁合同，该合同与本案无关。
本案经本院二审审理查明：2013年10月25日，董连欣与付某、张某某分别签订《商铺租赁协议书》，约定：租赁标的物位于长春洛城广场地下一层120、121号，面积11.04、11.52平方米，租赁期限1年，租金分别为10598元、11059元，租金起租日自商场开业当天开始计算；租赁期间，董连欣因任何原因导致不能继续经营的，租金不予返还；租赁商铺由万盈商业公司同意管理、招商；不能单方终止协议，否则违约方需给付守约方2个月租金的违约金，如果承租方违约（董连欣），租金及违约金不予返还。
同日，董连欣与万盈商业公司签订了《经营管理协议书》一份，协议约定：万盈商业公司作为商场唯一管理方，董连欣自愿接受管理。董连欣租赁商铺位置为：万盈商业公司下属分公司洛城广场地下一层120、121号，经营文体用品，经营面积11.04、11.52平方米，租金80元／平方米／月，履约保证金2000元，商场管理费1200元／年。万盈商业公司收取了董连欣商业管理费2400元、履约保证金2000元、年租金21657元，合计人民币26057元。
2014年1月15日付某、张某某签署《确认书》，确认其为洛城广场地下一层120、121号商铺的业主／买受人，并同意万盈商业公司对外出租的租金数额，同意租金按年一次性给付，并保证如在商场开业前20天未将商铺租出，由本人自行装修并经营。同日，万盈商业广场分别将租金汇入付某及张某某账户，二人出具收到一年租金的收条。
2013年12月8日，万盈商业公司发出装修公告，要求各位商户于两日内提交装修效果图、平面图及电气线路图，并办理装修入场手续。同年12月12日，因董连欣一直未办理装修及开业入场手续，万盈商业公司向董连欣发出《违约责任确认书》，要求董连欣办理装修开业手续，如在12月15日前未完成装修，视为放弃经营，并中止经营协议，租金及履约保证金不予返还。2013年12月24日，洛城广场开业，董连欣未办理入场手续。洛城广场2014年1月26日取得卫生许可证，同年4月14日取得消防许可证。2014年1月2日，董连欣向原审法院提起诉讼，要求解除《经营管理协议书》并退还租金、管理费及履约保证金，原审法院于2014年1月10日向万盈商业公司送达起诉状。
另查明，二审庭审中，董连欣对于原审认定其违约的事实存在异议。万盈商业公司同意解除双方之间的《经营管理协议》，并同意返还管理费2400元及履约保证金2000元。
本院认为：一、关于万盈商业公司与董连欣之间经营管理协议是否应予解除及应否返还管理费及履约保证金的问题。1.根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，上诉人在向董连欣发出违约责任确认书时，即向董连欣作出了要求解除经营管理协议的意思表示。董连欣同意解除协议，并通过原审法院送达起诉状的方式向上诉人作出，即2014年1月2日送达时，双方对于解除经营管理协议达成了一致，该协议解除。2.董连欣虽未上诉，但对原审认定其违约的事实存在异议，现万盈商业公司亦同意返还管理费及履约保证金，本院予以支持，故应由万盈商业公司承担返还管理费2400元及履约保证金2000元的责任。
二、关于上诉人应否返还租金的问题。商铺租赁合同系董连欣与案外人付某、张某某签订，即与董连欣形成租赁合同关系的相对方为案外人，并非本案上诉人。董连欣主张该合同并非其真实意思，并未提供证予以证明，应承担举证不能的不利后果。现上诉人虽然收取了董连欣的租金，但根据上诉人所提供的银行汇款凭证及张某某证人证言，能够认定上诉人仅是代收租金，实际的租金收取方为商铺的所有权人张某某、付某。根据合同相对性的原则，董连欣要求上诉人返还租金于法无据，故上诉人主张不予返还租金的上诉理由成立，本院予以支持。董连欣可另行向租赁合同的相对方主张返还租金。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，应依法予以纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第14号民事判决；
二、上诉人吉林省万盈商业管理有限公司于本判决生效后返还被上诉人董连欣商业管理费2400元，履约保证金2000元；
三、驳回被上诉人董连欣其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计854元，由上诉人吉林省万盈商业管理有限公司负担144元，由被上诉人董连欣负担710元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 于小依
代理审判员 王忠旭
二〇一五年八月八日
书 记 员 杨 洋