浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第1298号
上诉人（原审原告）：陈平，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：程玉兰，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：戴裕平，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：丁岳龙，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：方才法，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：方芳，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：方其伟，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：葛幼波，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：何跃建，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：江珍爱，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：马美勇，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：商锡龙，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：孙经玉，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：孙也夫，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：孙幼香，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：谢德贤，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：杨财松，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：杨岳良，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：俞平华，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：袁伟峰，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：袁银华，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：曾海卫，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：张左杰，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：周冬寅，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：邬国成，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：邬忠奎，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：竺爱娣，奉化市食品有限公司股东。
上诉人（原审原告）：竺建龙，奉化市食品有限公司股东。
上述28位上诉人的共同委托代理人：陈勇，浙江和义观达律师事务所律师。
上述28位上诉人的共同委托代理人：徐洁，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：奉化市食品有限公司。住所地：奉化市长汀西路。
法定代表人：邬益帆，该公司董事长。
委托代理人：蔡泉明，浙江同舟律师事务所律师。
委托代理人：许海棠，浙江同舟律师事务所律师。
上诉人陈平、程玉兰、戴裕平、丁岳龙、方才法、方芳、方其伟、葛幼波、何跃建、江珍爱、马美勇、商锡龙、孙经玉、孙也夫、孙幼香、谢德贤、杨财松、杨岳良、俞平华、袁伟峰、袁银华、曾海卫、张左杰、周冬寅、邬国成、邬忠奎、竺爱娣、竺建龙（以下简称陈平等28人）为与被上诉人奉化市食品有限公司（以下简称食品公司）公司决议撤销纠纷一案，不服浙江省奉化市人民法院（2014）甬奉商初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：陈平等28人、邬益帆、宁波市万和投资有限公司（以下简称万和公司）都是食品公司的股东。2014年7月1日，食品公司的法定代表人邬益帆与万和公司的法定代表人张康盛签订了一份授权委托书，邬益帆持有食品公司29.23%的股权，其全权授权张康盛行使股东权利，履行董事长、法定代表人职责，其中包括代为召集董事、召开和主持董事会会议，对董事会决议行使表决权以及代为提议召开、主持临时股东大会，对股东会审议事项全权行使表决权等。该份授权委托书于次日经奉化市公证处公证。2014年7月3日，食品公司召开了2014年第一次董事会，决议召开2014年第一次临时股东大会，会议内容为选举新一届董事会、监事，采用“海选”的方式，不指定候选人，并推选张康盛为临时股东大会的会议主持人。之后，食品公司向各股东送达了关于2014年7月21日召开临时股东大会的通知。2014年7月9日，陈平等28人以会议时间与夏亚珍诉食品公司请求变更公司登记纠纷一案的开庭相冲突以及邬益帆的16股股权不具有表决权等理由向食品公司回函要求变更股东会召开时间和地点，食品公司收悉后于2014年7月14日复函明确告知陈平等28人本次股东大会的召开时间和地点不作变更。2014年7月21日，食品公司如期召开了第一次临时股东大会，陈平等28名股东缺席，万和公司由法定代表人张康盛出席，股东邬益帆、董胜年、崔尚达委托张康盛代为行使股东权利，股东金美丽、沈志秀、王素娜、周玲龙、沈祖静分别委托王凯、ＸＸ、周腾、舒建强、俞益平代为行使股东权利，股东邬耀峰、杨良虎、郑瑞珍、邬良民、俞根良均委托张申正行使股东权利，参会股东代表有56.924%表决权。该次会议在浙江三思律师事务所的见证下经上述有表决权的股东全体同意通过了如下的议：1.免去邬益帆、董胜年、崔尚达原董事职务，免去杨良虎、谢德贤原监事职务；2.重新选举张康盛、金大保、吴志品为董事，任期三年；重新选举丁岳龙、谢德贤为监事，任期三年。另认定，案外人夏亚珍曾于2012年4月17日向浙江省奉化市人民法院（以下简称奉化法院）起诉邬益帆要求确认双方签订的股权转让协议合法有效，并由邬益帆协助办理股权变更登记手续。该院审理后认为邬益帆明知该股权转让要经过股东大会通过，也明知通不过，还签订协议，并在协议中约定保密条款，收取转让款，后又与他人签订股权转让协议，再次收取股权转让款，且拒不返还转让款，已经涉嫌诈骗，该案已不属于人民法院受理的民事诉讼案件范围，故驳回了夏亚珍的起诉。另外，奉化法院（2014）甬奉商初字第398号案件的开庭时间为2014年7月21日下午，同食品公司2014年第一次临时股东大会的召开时间重合。
陈平等28人于2014年8月13日向原审法院起诉称：请求撤销食品公司于2014年7月21日作出的《奉化市食品有限公司2014年第一次临时股东大会决议》，理由如下：一、食品公司召开该次股东会的召集程序违法。公司董事长邬益帆应履行相应的职责，无权将其董事的权利委托给非公司职员的其他人员行使，按照《中华人民共和国公司法》第四十条之规定，公司的股东会必须由董事会召集，股东会应由董事会成员主持，但该次股东会的召集并无相关董事会决议，主持人也并非公司董事会成员；二、股东会召开的通知程序违法。召开股东会的通知中仅告知各股东本次股东会的议案为选举新一届董事会和监事会，但未提供具体的候选人名单；三、股东会表决程序违法。邬益帆持有的16股股权已转让给夏亚珍，该案尚在诉讼阶段，且奉化法院（2012）甬奉商初字第331号民事裁定书已明确该16股股权的转让涉嫌犯罪，尚在检察机关审查起诉阶段，不具有表决权。根据公司章程第二十三条之规定，公司决议必须经代表过半数表决权的股东通过。该次股东会决议只有21股表决通过，未达到过半数表决权的要求；四、股东会决议作出程序违法。陈平等28人在收到召开临时股东大会的通知后进行了书面回复，因召开时间与夏亚珍诉食品公司变更公司登记纠纷案开庭时间冲突而致过半数股东不能参加会议，且登记在邬益帆名下的16股股权没有表决权，故请求食品公司延期召开股东会，但食品公司执意于原定时间召开股东会并作出相关决议。
食品公司在原审中答辩称：一、食品公司于2014年7月3日发出的召开临时股东大会通知已明确会议的召集是基于董事会决议。公司章程第二十二条明确规定“股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的其他人主持”，该次股东大会由董事长邬益帆及全体董事决议共同委托张康盛主持，因此，召集程序合法；二、食品公司已在召开临时股东大会的通知中明确会议的事项为选举董事和监事，公司法及公司章程均无规定必须设定候选人名单，事实上，公司董事会第一次会议已明确本次临时股东大会的程序为海选，即不预先设定候选人名单，根据公司章程第十五条之规定，选举和被选举为董事或监事是每个股东的权利，不设定候选人名单，正是为维护每一位股东的合法权益；三、根据公司章程以及工商登记显示，邬益帆出资570000元，出资额占公司注册资本的29.23%，陈平等28人所称的邬益帆表决权问题不属于公司法第二十二条所指的“表决方式”，且邬益帆的表决权至今仍是合法有效的，邬益帆与案外人之间的诉讼问题与案件无关联，邬益帆作为股东的权利不因其与案外人之间的纠纷而被限制。该次临时股东会的表决方式为“现场会议，以现场记名投票方式审议通过有提案”，表决权按出资比例决定，股东会决议本身已经过半数表决权的股东同意，故表决方式并不违法；四、陈平等28人所占公司股权比例约43%，食品公司已于临时股东会前十五日将会议召开的时间、地点、议题等以书面形式告知了全体股东，且在收到陈平等28人所提出的要求延期召开会议的函件后也已进行书面回复，逐一解释了不予更改日期的理由，并再次明确告知股东会时间、地点、议题不变，陈平等28人无故缺席不影响股东会决议的效力，故股东会作出决议程序合法。综上，请求驳回陈平等28人的诉讼请求。
原审法院审理认为：邬益帆虽涉嫌犯罪，但其股东权利并未受到限制，仍可行使或委托他人代为行使表决权，其作为食品公司法定代表人、董事长的职权也同样未受限制，可自己行使或委托他人代为行使。公司法并未明文禁止非公司职员的其他人员受董事长之托召集董事会以及主持股东大会，也未规定召开股东会的通知中必须列举具体的候选人名单，且食品公司章程第二十一条规定，“股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的其他人员主持”。因此，食品公司的相关行为并无违反章程规定。食品公司在全权委托律师参加庭审的情况下，于2014年7月21日下午召开2014年第一次临时股东大会，而陈平等28人并不是奉化法院（2014）甬奉商初字第398号案件的当事人，召开该次股东大会的时间、地点并无不当，故陈平等28人主张该次临时股东大会召集、通知、表决、决议作出的程序违法而要求撤销该次临时股东大会决议，于法无据，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条、第四十三条第一款的规定，于2014年11月12日作出如下判决：驳回陈平等28人的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由陈平等28人负担。
陈平等28人不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认为“原告提供的证据不足以证明邬益帆的股东权利受到限制”、原审认定“16股股东仍登记在邬益帆名下，虽邬益帆涉嫌诈骗，但与其行使表决权无碍”、原审认为“邬益帆虽涉嫌犯罪，但其股东权利并未受到限制，仍可行使或委托他人代为行使表决权”是错误的；二、原审认为“公司法对授权委托书所载的内容并未作禁止性规定，且该份授权委托书经公证处公证，可以认定为合法有效”，显然是对《中华人民共和国公司法》禁止性规定的错误理解和运用；三、原审认为“且食品公司章程第二十一条规定，‘股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的其他人员主持’。因此，食品公司的相关行为并无违反章程规定”是对法律的错误理解和适用；四、原审认为“食品公司在全权委托律师参加庭审的情况下，于2014年7月21日下午召开2014年第一次临时股东大会，而陈平等28人并不是（2014）甬奉商初字第398号案件的当事人，召开该次股东大会的时间、地点并无不当”是错误的。请求二审查明事实，撤销原判，依法改判。
食品公司答辩称：一、邬益帆所有的16股股权具有相应表决权，原审认定正确；二、授权委托书不违反法律规定，原审法院认定正确；三、食品公司章程对于股东会主持、召集的约定属于公司内部意思自治的合理范畴，该约定是合法有效的，原审认定正确；四、原审认为食品公司召开讼争的股东大会的时间、地点并无不当，是完全正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，陈平等28人向本院提供奉化市人民检察院不起诉决定书1份，在不起诉决定书中奉化市公安局已经审查认定邬益帆已经在2008年3月20日将16股股权转让给夏亚珍，收取了转让款，转让后公司的红利由夏亚珍收取，且股权登记表也由夏亚珍保管，拟证明邬益帆的股东权益已经转移的事实。经质证，食品公司对该证据的真实性无异议，但对证明事实有异议，关于陈平等28人所陈述的公安机关审查认定部分，食品公司认为该认定已经被奉化市人民检察院以证据不足为由不予确认，且奉化法院（2014）甬奉商初字第398号民事判决书认定部分事实与该事实不同。经审查，本院认为，食品公司对该证据的真实性无异议，本院对真实性予以认定。关于该证据的证明力，本院结合案情综合予以考虑。
食品公司向本院提供奉化市人民检察院不起诉决定书、（2014）甬奉商初字第398号民事判决书各1份，拟证明邬益帆是公司股东，对公司相应股权享有表决权，享有股东权利。经质证，陈平等28人对上述证据的真实性无异议，但对食品公司欲证明的事实有异议，不起诉决定书证明的是邬益帆已经将16股股权的权益转让给了夏亚珍，邬益帆不能就上述股权享有表决权。民事判决书不具有证明效力，因为夏亚珍已经提起了上诉，二审还没有判决，故还没有生效，且该民事判决书的内容只是针对能否进行工商登记，即使不能进行工商登记，也不能否认股权转让协议的效力，股权转让协议可以因为双方履行了相应的权利义务后而生效，不以是否登记为生效条件。经审查，本院认为，陈平等28人对该证据的真实性无异议，本院对真实性予以认定。关于上述不起诉决定书的证明力问题，本院结合案情综合予以考虑。因上述民事判决书尚在二审阶段，并未发生法律效力，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：一、涉案的16股股权的表决权是否受限制以及在16股股权权属案件开庭审理当天召开股东会议是否合法；二、邬益帆委托非食品公司员工张康盛召集董事会及主持股东大会是否符合法律规定。关于焦点一，本院认为，在本案中，邬益帆名下的16股股权的权属对于涉案临时股东大会决议的形成具有重大影响。2014年7月21日开庭审理的奉化法院（2014）甬奉商初字第398号案件与邬益帆名下的16股股权的权属有密切关系。在邬益帆名下的16股股权权属产生的争议尚在诉讼过程中，食品公司在陈平等28名股东要求变更股东会召开时间和地点的情况下，仍坚持选择在该案件开庭时间召开临时股东大会存在程序违法，侵害了公司股东的合法权益。关于焦点二，本院认为，《中华人民共和国公司法》第四十条第一款规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持”，第四十七条规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”，上述条文均明确规定了董事会、股东会会议召集和主持的人员身份为董事长、副董事长或董事，食品公司召开的此次董事会、股东会会议，由张康盛作为主持人主持会议，张康盛的身份是食品公司的股东万和公司的法定代表人，不是食品公司董事，其是受董事长邬益帆的委托作为代理人参加会议行使表决权，张康盛作为主持人主持会议，违反上述法律规定。虽然食品公司章程第二十一条规定“股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的其他人员主持”，但公司章程的约定不能与法律法规相冲突，否则该约定应认定为无效。陈平等28名股东要求撤销临时股东大会决议的上诉请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。由于陈平等28人在二审中提供新的证据，导致原审适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二十二条、第四十条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省奉化市人民法院（2014）甬奉商初字第877号民事判决；
二、撤销被上诉人奉化市食品有限公司于2014年7月21日作出的《奉化市食品有限公司2014年第一次临时股东大会决议》。
一审案件受理费80元，减半收取40元，二审案件受理费80元，均由被上诉人奉化市食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 徐 栋
审 判 员 黄海兵
二〇一五年三月九日
代书记员 李军英