山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁01行终518号
上诉人（原审原告）路普金等991人（名单附后）。
上诉人暨诉讼代表人路普金，男，汉族，1961年2月5日出生，该村村民，身份证住址及现住址均为山东省聊城市。
上诉人暨诉讼代表人张立祥，男，汉族，1945年7月4日出生，该村村民，身份证住址及现住址均为山东省聊城市。
上诉人暨诉讼代表人路云星，男，汉族，1950年7月3日出生，该村村民，身份证住址及现住址均为山东省聊城市。
上诉人暨诉讼代表人陈淑苓，女，汉族，1966年4月25日出生，该村村民，身份证住址及现住址均为山东省聊城市。
被上诉人（原审被告）被上诉人山东省国土资源厅，住所地济南市，
法定代表人李琥，厅长。
委托代理人赵峰，该单位工作人员。
委托代理人王培国，山东康桥律师事务所律师。
上诉人路普金等991人因与被上诉人山东省国土资源厅行政复议一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102行初60号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年10月9日，聊城市国土资源局向路普金等991人作出[2015]32号《政府信息公开答复书》，主要内容为：“我局于2015年9月23日收到你们的政府信息公开申请，……，现函复如下：经查，你们申请的“东昌府区新区街道办事处谷庄居委汽车市场用地范围征收批复”政府信息不存在。上述地块的收回、出让、建设用地批准书、国有建设用地使用证等信息存在，现将复印件（信息）提供你们。……。附：1、聊城市人民政府关于收回国有建设用地使用权并公开出让的批复（聊政字[2013]179号）；2、聊城市国土资源局国有土地使用权公开出让公告；3、收回土地协议书、4、国有建�用地使用权挂牌成交确认书（聊土挂字[2013]第97号）；5、建设用地批准书（[2014]准字第17号）；6、土地登记审核结果公告”。2015年11月15日，路普金等991人向山东省国土资源厅递交书面《行政复议申请书》。2015年11月18日，山东省国土资源厅作出鲁国土资复受字[2015]78号行政复议受理通知书并向路普金等991人邮寄送达；同日，山东省国土资源厅作出鲁国土资复答字[2015]78号提出行政复议答复通知书并向聊城市国土资源局送达。2016年1月12日，山东省国土资源厅作出鲁国土资复驳字[2015]78号《驳回行政复议申请决定书》，主要内容为：“本机关认为：涉案土地系国有建设用地，被申请人根据聊城市人民政府作出的《关于收回国有建设用地使用权并公开出让的批复》（聊政字[2013]179号），将涉案土地的国有建设用地使用权收回并公开出让。涉案土地公开出让后，被申请人向竞得人填发建设用地批准书，符合法律规定。涉案土地在国有建设用地使用权被收回并且公开出让的前提下，土地权属发生改变，申请人与被申请人填发建设用地批准书的行为，没有利害关系。……。本机关决定如下：驳回申请人的行政复议申请。申请人不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。”同日，山东省国土资源厅通过特快专递的方式向路普金等991人邮寄送达，路普金等991人于次日签收。另查明，2012年3月5日，聊城市国土资源局与聊城市东昌府区新区办事处谷庄资产管理委员会签订收回土地协议书一份，协议收回位于建设路南、新水河东（详见附图），由东昌府区新区办事处谷庄居委使用的土地使用权一宗，面积19733平方米。2013年12月19日，聊城市国土资源局作�聊国土资呈[2013]218号《关于收回聊城市东昌府区新区办事处谷庄居委及居民国有建设用地使用权并公开出让的请示》，请示主要内容为拟收回位于建设路南、新水河西，由聊城市东昌府区新区办事处谷庄居委使用的国有建设用地使用权19733平方米及谷庄居民使用的国有建设用地使用权15780平方米，共计35513平方米。2013年12月23日，聊城市人民政府作出聊政字[2013]179号《关于收回国有建设用地使用权并公开出让的批复》，批复主要内容为同意收回位于建设路南、新水河西，由聊城市东昌府区新区办事处谷庄居委使用的国有建设用地使用权19733平方米及谷庄居民使用的国有建设用地使用权15780平方米。上述宗地收回后，向社会公开出让。2014年3月5日，聊城市国土资源局作出国有土地使用权公开公告出让公告（聊国土告字[2014]0301号）；2014年4月10日，聊城市国土资源局与聊城�海源阁房地产开发有限公司签订聊土挂字[2013]第97号国有建设用地使用权挂牌成交确认书。聊城市国土资源书作出[2014]准字第17号建设用地批准书，主要内容为：“用地单位名称聊城市海源阁房地产开发有限公司；建设项目名称海源丽都；批准用地机关及批准文号：聊城市人民政府聊政字[2013]179号；批准用地面积3.5513公顷；土地所有权性质：国有；土地取得方式：出让；土地用途：商住；土地座落：建设路南、新水河东；批准的建设工期及本批准书有效期均为自2014年4月至2018年4月”。
原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二条“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法”及第九条“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；”的规定。本案中，路普金等991人向山东省国土资源厅提出行政复议申请符合法律规定。《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定“行政复议机关收回行政复议申请后，应当在五日内进行审查”。本案中，路普金等991人于2015年11月15日提出复议申请后，山东省国土资源厅于2015年11月18日作出行政复议受理通知并依法送达的情况符合法律规定。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定”的规定，本案中，山东省国土资源厅于2016年1月12日作出《驳回行政复议申请决定书》时并未超出规定期限。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。行政复议期间，申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理”的规定。本案中，路普金等991人虽在其递交的行政复议申请中列出第三人的名称，但根据法律规定，第三人是否参加诉讼应由第三人申请或由行政复议机关决定。山东省国土资源厅未准许路普金等991人所列第三人参加行政复议并不违反法律规定。综上，山东省国土资源厅作出的鲁国土资复驳字[2015]78号《驳回行政复议�请决定书》程序合法。本案中，聊城市国土资源局作出的[2014]准字第17号建设用地批准书的依据为聊城市人民政府作出的聊政字[2013]179号批复文件。该文件中已经明确载明所收回的土地为国有建设用地使用权，并且已经公开出让后，由聊城市海源阁房地产开发有限公司取得。涉案土地权属已经发生改变，聊城市国土资源局向聊城市海源阁房地产开发有限公司填发[2014]准字第17号建设用地批准书的行为与路普金等991人之间没有利害关系。综上，山东省国土资源厅作出的鲁国土资复驳字[2015]78号《驳回行政复议申请决定书》认定事实清楚，证据确凿，结论并无不当。综上，原审法院对路普金等991人提出的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告路普金等991人的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告路普金等991人负担。
上诉人路普金等991人不服原审判决上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院在经审理查明部分，对于上诉人的村民身份未予以认定，属于认定事实遗漏。2、一审法院在认定2015年10月9日聊城国土资源局《政府信息公开答复书》（附件4挂牌成交确认书）的前提下，没有认定涉案的挂牌成交确认书与上诉人存在利害关系，严重不符合政府信息公开的利害关系，属于认定事实遗漏。3、对被上诉人一审提交的证据5《鲁国土资复受字【2015】78号行政复议受理通知书》，载明作出的时间为2015年11月18日，经对比证据6通知书邮寄单及流程显示该通知书于2015年11月23日才向上诉人邮寄的，这让上诉人对通知书作出的实际时间持有异议。4、对被上诉人提交的证据7《鲁国土资复受字【2015】78号行政复议答复通知书》，其未提交将该通知书向聊城市国土资源局送达的证据，在此情形下，一审法院认定同日作出行政复议答复通知书并向聊城市国土资源局送达不符合客观事实。5、在一审中，被上诉人的证据5、7虽然均书面载明作出时间为2015年11月18日，但在被上诉人未提交两份材料具体时分秒证据的前提下，两证据的先后顺序及具体情况无法认定，一审法院认定事实错误。6、对上诉人已经启动的收回土地协议书一、二审，市政府收回批复一、二审案件等数个关联案件，正在聊城市东昌府区人民法院、聊城市中级人民法院等审理之事实，一审法院未予认定，属于认定事实遗漏。7、一审法院未对涉案土地的权属性质予以认定，属于认定事实不清。8、一审法院未对涉案土地挂牌成交确认之前的征收手续是否办理之情况予以审查，属于认定事实。二、一审法院所作行政判决，适用法律、法规错�。1、上诉人所提起行政复议系撤销的行政行为，此案直接涉及到第三人之权益，加之上诉人所提起行政复议时已经明确将开发商列为第三人，但被上诉人山东省国土资源厅没有将开发商列第三人，属于程序严重违法。2、在本案中被上诉人作为行政复议机关，既没有提交向被申请人聊城市国土资源局送达《提起行政复议答复通知书》的证据，也没有提交被申请人向其提交的行政复议答复材料及证据情况，在此情况下应视为被申请人没有证据，但被上诉人所作的驳回行政复议申请决定书中却明确载明了被申请人答复的内容，显然违法。3、被上诉人未提交复议决定经过负责人同意或者集体讨论的证据，程序违法。4、被上诉人未提交证据证实其审理案件系2名以上行政复议人员参加的证据，程序违法。5、驳回行政复议申请决定书直接认定“涉案土地系国有建�用地”是严重错误的。通过自证据11《收回土地协议书》签订双方分别为聊城市国土资源局和聊城市东昌府区新区街道办事处谷庄村资产管理委员会可以看出，此地块性质原来为集体所有。6、被上诉人为故意界定“涉案土地系国有建设用地”这一结论，对其他证据如证据9《聊城市国土资源局请示》、证据10《聊城市人民政府收回并出让批复》、证据14《建设用地批准书》均予以认定，唯独对证据11《收回土地协议书》没有予以任何表述，对此可说明被上诉人所作决定书违法错误。7、针对以上集体土地资产，至今未办理省人民政府以上土地征收手续，也未依法补偿安置，在此情况下聊城市国土资源局所作挂牌成交确认书严重违法。对此《聊城市国土资源局政府信息公开申请答复书》明确界定涉案土地没有征收信息。8、在集体土�上进行建设用地批准，没有召开村民大会，严重违反民主议定程序。9、在谷庄村村委会无法正常运行的情况下，上诉人作为过半数村民以集体经济组织名义起诉，对此上诉人提交相关证明予以支持。经向东昌府区新区街道办事处了解，从2006年7月20日起，原谷庄村民委员会印章统一更换为“聊城市东昌府区新区街道办事处谷庄资产管理委员会”。至此上诉人所在的集体经济组织无法正常运行。现上诉人作为谷庄村三分之二以上成员，一致对谷庄村相关集体财产决定申请政府信息公开及其他救济。10、上诉人作为过半数村民以集体经济组织名义起诉，有明确的司法解释规定，这也说明上诉人与所诉建设用地批准书有利害关系。11、新《行政诉讼法》第2条第1款的精神，亦可说明上诉人对一审诉讼具备主体资格及利害关系。三、一审法院程序严重违法的内容。1、一审法院对上诉人提交的关于建设用地规划许可证所涉及的山东省住房和城乡建设厅驳回行政复议申请决定书，没有列举，更没有载明质证意见，属于程序遗漏。而且相关驳回行政复议申请决定书，在与本案情形相同的前提下，结果却并非以无利害关系为由驳回。2、与本案相关的收回批复、收回协议等案件正在审理中，本案未依法作出中止诉讼之裁定，程序违法。3、一审庭审时，被上诉人负责人未到庭，而且被上诉人代理人具体不明说明其负责人参与何种会议，被上诉人负责人无正当理由不到庭，属于程序违法。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人山东省国土资源厅答辩意见同一审，答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理本院认定，原审判决认�的事实属实,本院予以确认。
本院认为，2012年3月5日，聊城市国土资源局与聊城市东昌府区新区办事处谷庄资产管理委员会签订收回土地协议书一份，协议收回位于建设路南、新水河东（详见附图），由东昌府区新区办事处谷庄居委使用的土地使用权一宗，面积19733平方米。2013年12月23日，聊城市人民政府作出聊政字[2013]179号《关于收回国有建设用地使用权并公开出让的批复》，批复主要内容为同意收回位于建设路南、新水河西，由聊城市东昌府区新区办事处谷庄居委使用的国有建设用地使用权19733平方米及谷庄居民使用的国有建设用地使用权15780平方米。上述宗地收回后，向社会公开出让。2014年3月5日，聊城市国土资源局作出国有土地使用权公开公告出让公告（聊国土告字[2014]0301号）；2014年4月10日，聊城市国土资源局与聊城市海源阁房地产开发有限公司签订聊土挂字[2013]第97号国有建设用地使用权挂牌成交确认书。因此，从上述过程看，涉案土地现已系国有建设用地，涉案土地在国有建设用地使用权被收回并且公开出让的前提下，土地权属已经发生改变，上诉人与被上诉人颁发建设用地批准书的行为，没有利害关系。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”，故被上诉人以此为由，驳回上诉人的复议申请，符合上述法律规定。另，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条的规定：“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复�。行政复议期间，申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理”。本案中，上诉人虽在提起行政复议申请时申请追加开发商为第三人，但根据法律规定，第三人是否参加诉讼属于复议机关的自由裁量范围，被上诉人经审查后未准许上诉人所列第三人参加行政复议并不违反上述法律规定。再，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款的规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭”。原审时，被上诉人负责人虽未出庭应诉，但被上诉人代理人已经就其负责人未出庭应诉的原因进行了解释说明，且被上诉人亦委托了相应工作人员出庭应诉，故原审法院经审查认定被上诉人出庭人员资格符合法律规定，并无不当。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人路普金等991人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继英
审 判 员 张启胜
代理审判员 魏吉锋
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 赵 莹