湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民四终字第26号
上诉人（原审被告）：李冬生，男，1971年8月30日生，汉族，湖南省常宁市人，农民，小学文化。
委托代理人：张书英，常宁市东风法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐小虎，男，1973年7月22日生，汉族，湖南省常宁市人，农民，小学文化。
被上诉人（原审被告）：常宁市华兴房地产开发有限公司，地址：常宁市青阳北路政府广场对面。
法定代表人：刘秋成，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：陈兴仁，男，1960年7月7日生，汉族，湖南省常宁市人，个体工商户，高中文化。
委托代理人：刘真涛，湖南兴常律师事务所律师。
上诉人李冬生为与被上诉人徐小虎、常宁市华兴房地产开发有限公司、陈兴仁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2013）常民一初字第870号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月15日组织庭前证据交换，同年3月16日、4月7日两次公开开庭审理了本案。上诉人李冬生及其委托代理人张书英，被上诉人徐小虎，被上诉人陈兴仁的委托代理人刘真涛到庭参加了诉讼；被上诉人常宁市华兴房地产开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告常宁市华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴公司）系常西大市场的建设方。被告陈兴仁挂靠在该公司名下负责常西大市场项目，并在该项目主体工程完工后负责装修工作。2013年9月，被告李冬生与被告陈兴仁签订了《刮胶工程承包合同》，被告李冬生承包常西大市场的刮胶粉刷工程。合同签订后，被告李冬生雇请原告徐小虎为该工程从事刮胶作业，同月9日，原告在作业过程中，因作业的木架子钉子脱落，造成原告摔至地面受伤后被送至常宁市中医院住院治疗，在治疗期间，被告李冬生已为原告徐小虎支付了医疗费及其他费用共计35900元。2013年10月18日，被告李冬生与原告徐小虎在詹国云及何锦夏的参与下达成了《关于私人雇工致伤调解协议》，根据该协议，原告徐小虎已用去的医疗费全部由被告李冬生承担，将原告徐小虎的医疗费单据（单据费用已由被告李冬生支付）到农合办报销，报销基数按18000元计算付给原告徐小虎，原告徐小虎出院后，由被告李冬生再补贴原告徐小虎医药费、营养费等费用34800（含农合报销的18000元金额在内）。由于双方在估计农合办报销的费用要超过20000元，因此被告李冬生再将医疗费单据交付给原告徐小虎时，要求原告徐小虎出具了一张借被告李冬生2500元的借条，原告徐小虎出具借条。后因农合办实际报销金额为14288元，未达到18000元的基数，双方发生争议并诉至法院。原告徐小虎委托南华大学司法鉴定中心对其伤残作出鉴定：1、徐小虎构成八级伤残；2、误工损失日120天，后续治疗费8000元。
另查明，原告徐小虎育有三子，分别为长子徐亮14岁，次子徐传传12岁，三子徐发发10岁；有一母李六娥61岁，共四姊妹。
原告徐小虎的各项损失共为105666元，其中包括：1、原告主张的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费应以原告徐小虎与被告李冬生达成的《关于私人雇工致伤调解协议》为准，计34800元；2、残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，7440元／年×20年×30%=44640元；3、后续治疗费酌情考虑为5000元；6、鉴定费1300元；6、被抚养人生活费24214元（4年×5870元／年×30%÷2人＋6年×5870元／年×30%÷2人＋8年×5870元／年×30%÷2人＋19年×5870元／年×30%÷4人）。
原审法院审理认为：原告徐小虎受雇于被告李冬生从事刮胶工作，并在工作过程中遭受人身伤害，依法应由雇主李冬生承担。但由于该刮胶工程存在违法发包和转包的事实，发包人被告华兴公司及转包人被告陈兴仁明知被告李冬生不具有承担建设工程的施工资质，仍然将该工程承包给被告李冬生完成，并发生原告徐小虎受伤的安全事故。因此三被告对原告徐小虎因受伤造成的经济损失应当承担连带赔偿责任。由于原告徐小虎系完全民事行为能力人，有义务对自己人身安全负责，而在本案中原告徐小虎在施工过程中并没有完全尽到安全注意义务，导致事故的发生，因此，原告也存在一定的过错，应当承担30%责任。另在原告徐小虎的治疗期间，被告李冬生就原告徐小虎的医疗费、营养费等费用已经与原告徐小虎达成协议，该协议系双方当事人的自愿签订，其内容也未违反法律强制性规定，该协议合法有效。原告徐小虎与被告李冬生在原告徐小虎因治伤所花的医疗费在签订协议时，所放弃的部分民事赔偿权利，不能视为原告徐小虎放弃了自身因构成残疾的赔偿权利，否则有失公平。在本案审理过程中，原告徐小虎以与被告常宁市华兴房地产开发有限公司和被告陈兴仁在庭外达成了和解协议为由，要求放弃被告常宁市华兴房地产开发有限公司和被告陈兴仁的诉讼请求。原审法院认为，原告对两被告诉讼请求的放弃，是在法律规定的范围内对自己实体权利的处分，符合法律规定，依法准许。原审法院向原告徐小虎进行了明示：应当由被告常宁市华兴房地产开发有限公司和被告陈兴仁承担责任的部分，不得要求被告李冬生承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第二款、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告李冬生在本判决生效后十日内赔偿原告徐小虎因伤残造成的损失85154元×70%÷3人=19869元；二、被告李冬生按照其与原告徐小虎达成的协议约定的义务赔偿原告徐小虎20512元；三、驳回原告徐小虎的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2500元，由原告徐小虎负担1900元，由被告李冬生负担600元。
宣判后，原审被告李冬生不服上述判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定其与徐小虎存在雇佣关系系定性错误，其和徐小虎均与华兴公司构成劳动关系。二、其已经依照调解协议支付了16800元予徐小虎。综上，请求二审依法改判。
被上诉人徐小虎答辩称，其与李冬生存在劳动关系，李冬生也没有给付16800元予其。
被上诉人陈兴仁答辩称，徐小虎是与李冬生存在雇佣关系，徐小虎从未与华兴公司或陈兴仁存在任何关系，一审判决正确，请求维持原判。
被上诉人常宁市华兴房地产开发有限公司未予答辩。
在本院指定的庭前证据交换期间，上诉人李冬生申请了证人詹国云出庭作证，詹国云证言（证据1）证实其协调李冬生和徐小虎两人达成调解协议，其虽未看到李冬生给付徐小虎16800元，但根据协议该款项需在徐小虎出院前给付，而后来对于协议的履行，李冬生和徐小虎两人仅是对农合报销的钱有争议，而对16800元没有再提，因此，其认为李冬生是将钱给付了徐小虎。同时，詹国云还证实李冬生与徐小虎之间是同事关系，二人均为同一家公司做事，因此李冬生不是包工头。
经庭审质证，被上诉人徐小虎认为，16800元已经给付是错误的，其余没有意见；被上诉人陈兴仁认为，证人对李冬生与华兴公司、陈兴仁之间没有任何关系的认识系个人猜测，没有事实依据。
在本院指定的庭前证据交换期间，上诉人李冬生还向本院提供白凤娇身份证明及其中国银行常宁支行2013年10月20日取款记录，拟证明其协议的16800元已经取出并给付给徐小虎。
经庭审质证，被上诉人徐小虎认为证据2与其无关联性；被上诉人陈兴仁对证据无异议。
本院经审查认为，詹国云的证言对于李冬生与华兴公司、陈兴仁之间的关系以及是否已经给付16800元的事情均是主观猜测，被上诉人关于该证言的质证意见本院予以采纳，对于詹国云的证言本院不予采信。
证据2的真实性、合法性，被上诉人均未提出异议，本院予以确认；但该证据仅能证明上诉人李冬生通过白凤娇从银行取出了16800元，无法证实这16800元是否实际给付徐小虎，不能达到其拟证明目的。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，各方当事人二审争议的主要焦点是：1、原审认定徐小虎与李冬生之间存在雇佣关系是否正确？2、李冬生是否按照协议支付了徐小虎16800元？
针对以上争议焦点，本院认为：
一、关于原审认定徐小虎与李冬生之间存在雇佣关系是否正确的问题。
上诉人李冬生主张，一审判决认定其与徐小虎存在雇佣关系系定性错误，实际上徐小虎是跟华兴公司存在劳动关系。经查，李冬生从陈兴仁处承包到刮胶工程后，雇请徐小虎从事刮胶工作，并分发工资，两人存在雇佣与被雇佣的关系。李冬生上诉称，徐小虎是与华兴公司存在劳动关系，但没有提供证据证明，李冬生应承担举证不能的法律后果。华兴公司、陈兴仁、李冬生、徐小虎，此四者的关系是发包人、承包人、分包人（雇主）、雇员的关系。原审判决认定徐小虎与李冬生之间存在雇佣关系正确，本院予以确认。
二、关于李冬生是否按照协议支付了徐小虎16800元的问题。
上诉人李冬生主张，其按照调解协议于徐小虎出院当日即2013年10月20日用其嫂子的银行卡取出16800元现金，并支付给了徐小虎，并且徐小虎当时也签了收条，可是因为当时二人对农合报销的费用由谁报销的问题产生争执，因此徐小虎才划掉了收条，两人商议后决定由徐小虎报销农合费用，并根据估算由徐小虎出具了还下欠李冬生2500元的欠条。李冬生为支持其主张，提供了证据1、2，并申请了证人詹国云出庭作证，根据前面本院对于证据的采纳，以上证据均不能达到证实李冬生已经支付了16800元的目的，李冬生应当承担举证不能的法律责任。上诉人李冬生关于其已经实际支付给徐小虎16800元的主张不成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，定性恰当，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费2500元，二审案件受理费2500元，共计5000元，由被上诉人徐小虎负担2500元，上诉人李冬生负担2500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立新
审 判 员 伍文振
代理审判员 邓 雍
二〇一五年四月二十日
书 记 员 胡 雄
校对责任人：邓雍打印责任人：胡雄本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。