安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第856号
上诉人（原审被告）刘怀刚，贵州省安顺市人。
被上诉人（原审原告）刘朝先，贵州省安顺市人。
上诉人刘怀刚与因被上诉人刘朝先提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2015）平民初字第1209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
刘朝先在一审诉称：2014年08月25日刘怀刚在桃花湖中寨二组向刘朝忠购买2万余元的树木，并雇请刘朝先及刘兴方、刘兴胜、杨荣昌、杨伯林五人从棺材硐对面扛到公路边，一天工价为120。在给刘怀刚扛运木材途中倒在中寨二组刘兴常家房背后，送往平坝医院治疗34天。住院治疗费21500元，刘怀刚已交纳，刘朝先自付500元。现刘朝先不能做体力劳动，造成终身伤残。在入院前，刘怀刚对刘朝先及其家人讲，到医院只能讲是割草摔倒，不能讲是扛树，医院才抓紧治疗，故到医院后刘朝先家人按刘怀刚所讲的说是割草摔倒的。出院后与刘怀刚协商未达成协议，对方置之不理，故诉请法院：1、赔偿刘朝先误工费6800元、营养费1020元、护理费7820元；2、住院治疗费500元；3、第二次折拆钢板治疗费20000元；4、伤残费按鉴定标准计算；5、鉴定费、诉讼费由对方承担。
刘怀刚在一审辩称：2014年08月24日之前我请过刘朝先等五人在桃花中寨对面山上顺过一天树，而且工钱我已交刘朝先转交他们，并未出现安全事故，之后从未请过刘朝先。其2014年08月25日摔伤，摔伤原因他给医生口述是背草摔伤的。摔伤的当天刘怀刚在桃花对面山上看树，刘朝先的弟弟刘朝坤打电话告诉我他大哥摔倒，叫我借点钱。自己借给刘朝坤1000元，晚上到医院借2000元，第二天又借3000元，刘朝坤说让他大哥的儿子刘祖义回来给我打交道。2014年09月01日至2日，刘朝先之子刘祖义多次电话联系我借钱，出于同情，我借18000元给刘祖义。之后刘朝先说摔伤是给我扛树，我并没请他扛树，他就算扛树，他扛的树是他弟刘朝忠的，与我无关。刘朝先摔伤时，据他们一起的人讲，大家都回家吃中午饭了，摔伤的原因只有他知道，其他人没看见。这是一起摔伤原因不明的安全事故，刘朝先无中生有，请求依法驳回对方诉请。
一审法院审理查明：2014年刘怀刚向刘朝忠购买平坝区齐伯镇桃花冲及棺材洞对面坡上树木，并约定砍树及搬运均由刘怀刚自行负责。后刘怀刚雇请刘朝先及、刘兴方、刘兴胜、杨荣昌、杨伯林等五人搬运树木，当时约定每人每天120元。2014年08月25日刘朝先在搬运树木过程中摔伤，于当日送平坝县（现平坝区）医院住院治疗，经诊断为：左侧胫骨中段骨折；左侧腓骨中上段陈旧性骨折；右侧桡骨远端骨折；全身多处软组织损伤。刘朝先住院治疗34天，住院花费医疗费21917.68元。2015年01月16日刘朝先进行X片复查时花费204元，医疗费共计22121.68元。刘怀刚在刘朝先住院期间以借用和出具借条的出借方式给付刘朝先家人24000元。
刘朝先委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对其所受之伤进行鉴定，鉴定结果为：刘朝先因做工时致右桡骨远端骨折及左胫骨骨折属九级伤残；内固定取出费用约需人民币8500-9500元；误工期、护理期、营养费分别评定约为：180日、90日、90日。原告为此支付鉴定费1900元。因双方协商处理无果，故刘朝先起诉来院，提出如前诉请。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，刘怀刚雇请刘朝先等五人搬运树木，刘朝先等五人与刘怀刚形成了雇佣关系，刘怀刚作为雇主，应当对其雇员刘朝先在从事雇佣活动中受遭受的人身损害承担赔偿责任。刘怀刚称其确雇请过刘朝先等五人给其搬运过一次树木，但时间是在2014年08月22日，而非2014年08月25日，刘怀刚虽否认与刘朝先等人存在雇佣关系，但其未提供反驳对方事实的相应证据加以证明，故对刘怀刚辩称不予采信。刘怀刚应对刘朝先因履行雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任。
由于本案所提供的劳务系搬运树木的重体力劳务，需要提供劳务者具备一定的体力较为强健的身体素质。刘朝先在提供劳务过程中期间已年满60周岁，刘怀刚仍雇其搬运木材存在选任劳务者不当的情形。有鉴于此，刘朝先在提供劳务过程中摔伤，造成的损失，合理部分刘怀刚应予以赔偿。刘朝先作为具有完全民事行为能力的自然人，在一定的环境下按刘怀刚的指示完成一定数量的搬运工作，对自己工作中可能存在的潜在风险有一定的认知程度能力。本案刘朝先在提供劳务时明知其身体状态已不适宜从事此种重体力劳动而为之，亦存在一定过错，应自行承担相应的责任。根据《侵权责任法》第三十五条：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担的相应的责任”。据此，刘怀刚、刘朝先应按责任比例承担相应的承担责任，酌定由刘朝先承担20%，刘怀刚承担80%。
关于刘朝先所受损失及其主张的赔偿项目，结合前述查明的事实具体分析如下：1、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。结合鉴定意见书的误工期为180日，此项费用依法确定为（38873元／年÷365天）×180天＝19170.25元。刘朝先主张的金额总计为6800元，与计算的差额部分视为其自行放弃相应权利；2、营养费根据刘朝先受伤构成九级伤残的实际情况，可知其额外加强适当的营养辅助治疗应属客观，其主张营养费1020元属合理范围，予以确认；3、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合鉴定意见书的误工护理期为90日，因此，此项费用参照2014年度贵州省居民服务业从业人员年平均收入标准（34214元／年）计算为：（34214元／年÷365天）×90天＝8436.33元。刘朝先主张的金额为7820元，与计算的差额部分视为其自行放弃相应权利；4、本案医疗费共计22121.68元，而其间刘怀刚支付刘朝先家人24000元。故刘朝先诉请医疗费500元，不予支持；5、由于刘朝先需再次住院行“左胫骨骨折内固定取出术”，根据鉴定意见酌定为9000元；6、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上，年龄每增加一岁减少一年。基于此，结合原告的户籍（农民）、年龄状况（61岁）和损伤情况（九级伤残）和贵州省2014年度农村居民人均纯收入标准（6671.22元／年），此项费用在不分责任的情况下可确定为：6671.22元／年×19年×20%=25350.64元。7、刘朝先主张鉴定费1900元，并提供相应鉴定费发票加以证明，予以确认。
以上各项费用总计为：51890.64元。刘怀刚应承担的份额为51890.64元×80%=41512.51元。（鉴于在刘朝先住院治疗过程中刘怀刚先行支付了24000元，扣减医疗费22121.68元，尚余1878.32元，刘怀刚在具体赔付时可予以扣除）。
据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、〈最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释〉第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条之规定，判决：1、被告刘怀刚于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘朝先各项损失41512.51元。2、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费1534元，减半收取767元，由被告刘怀刚负担。
一审宣判后，刘怀刚不服，向本院提起上诉称：1、上诉人是在2015年8月25日刘朝先与刘兴方等人搬运工作完成后接到其弟弟刘朝坤的电话，说刘朝先摔伤，但其余搬运木材的工人均称回家没有看见，只是听刘朝先家人陈述是搬木头摔伤，且刘朝先称是其妻子背其回家，但其妻子体力不足以背其回家，整个过程无目击证人，上诉人出于同情借钱给刘朝先，其又自己出具了割草摔伤的证明，一审认定是搬运木材摔伤是认定事实错误；2、一审法院只向上诉人送达起诉状和开庭传票，未告知审理案件适用的程序和举证期限。一审法院仅以刘朝先住院一个月，便对上诉人提出的诉讼时效抗辩予以驳回，违反法定程序；3、一审法院以上诉人举证不足以推翻刘朝先的诉请作为定案依据错误，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，本案不适用举证责任倒置；4、一审中，出庭作证的证人是与刘朝先长期做工的同村人，且两人陈述矛盾，上诉人提交的证据能证明上诉人是出于同情借钱给刘朝先，并非作为雇主垫付医疗费。综上，一审认定事实错误，请求二审法院依法予以改判驳回对方诉请。
刘朝先答辩称：1、对于搬运木头摔伤的事实，已经当天一起扛树的工人杨伯林、杨荣昌证明，上诉人实属狡辩；2、答辩人当天摔伤后，是由杨伯林等人扶在答辩人妻子背上背回家的；3、上诉人称无目击证人，一审中一起扛木头的证人就是目击某某证人，上诉人该上诉理由也是无理狡辩；4、上诉人称是借钱给答辩人，但答辩人认为，如果不是因为为上诉人提供劳务，双方又无其他关系，为何会借钱给答辩人，答辩人为了治疗，并不计较是借钱还是垫付；5、关于答辩人自己出具的割草摔伤的证明，是被上诉人欺骗所作，事后答辩人之子又到村委出具了另外一个证明可以印证；6、对于诉讼时效，上诉人出院后就起诉到法院，法院口头答复让先自行协商，但答辩人找上诉人协商，对方拒不接听电话，又无法找到其本人，故并未超过时效。答辩人提出对上诉人追加赔偿180天误工补偿费2370.25元及补偿护理费616.33元。请求二审法院驳回对方上诉，并支持追加的诉请。
二审中，双方均未提交新证据。
二审经审理，确认一审查明事实。
本院认为：在一审庭审中，上诉人刘怀刚表示2014年8月25日并未请刘朝先等人搬运木头，而上诉又称是在2014年8月25日早上刘朝先等人停止工作后才接到刘朝先弟弟的电话知道刘朝先摔伤的事实，证明2014年8月25日刘朝先等人仍然是在搬运木头，且无其他证据证明刘朝先还为其他人提供劳务，刘怀刚前后陈述自相矛盾，不足采信；刘朝先出院时间是在2014年9月28日，其起诉时间是2015年9月6日，有平坝区人民法院加盖的收件章为凭，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一款第（一）项“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；……”的规定，刘朝先的起诉未超过1年的诉讼时效，故上诉人刘怀刚关于对方起诉已过诉讼时效的理由不予支持；同时，在刘怀刚签字的《送达回证》上注明的送达材料包括《适用简易程序通知书》，而该材料中对于举证期限已有规定，也告知了当事人有提出异议的权利及期限，上诉人上诉称一审程序违法的理由不能成立；根据《中华人民共和国民事诉讼发》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”的规定，证人是指知道案件事实的人，并不限制其与当事人之间的身份关系，即使具有近亲属关系的人，也可以作为证人出庭陈述，而一审庭审中杨伯林、杨昌荣的证言，并不存在矛盾之处，且都对事故发生的时间、地点等情况作了一致陈述，其两人与刘朝先虽然是同村村民，但并不能因此排除两人证人证言的效力，上诉人刘怀刚对此又未提供证据予以反驳，一审适用举证责任的规定，将证人证言作为认定事实的依据并无不当，也未采用举证责任倒置的规则，上诉人的该上诉理由不能成立；至于上诉人称“借条”之事，“借条”的名称不能排除刘朝先为刘怀刚搬运木头受伤一事的真实性，且无论是“借条”还是“垫付”，均不影响刘怀刚依法承担对刘朝先的损害赔偿责任，故对该理由不予支持；另，被上诉人刘朝先在答辩状中请求追加赔偿金额，因其并未提起上诉，视为对一审判决的服从，其追加赔偿的请求不符合法律规定，不予审查。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1534元，由上诉人刘怀刚承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 廖 美 娟
代理审判员 ： 黄 光 美
代理审判员 ： 黎 福 伟
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 ：齐艳（代）