江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第01008号
上诉人（原审被告）：江苏登达建设集团有限公司，住所地建湖县向阳西路98号。
法定代表人：王金叶，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：吴建胜、徐如军。
上诉人（原审被告）：江苏登达建设集团有限公司泰州分公司，住所地泰州市海陵区凤凰西路101号。
负责人：徐玉杰，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：江苏运发建设工程有限公司，住所地泰州市海陵区东方名邸38幢4-1号。
法定代表人：唐玉萍，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：张金晨，江苏海信律师事务所律师。
原审被告：泰州宏盛房地产开发有限公司，住所地泰州市海陵区凤凰西路101号。
法定代表人：张宏，该公司董事长。
委托代理人：施亚联。
上诉人江苏登达建设集团有限公司（以下简称登达集团）、江苏登达建设集团有限公司泰州分公司（以下简称登达集团泰州分公司）因与被上诉人江苏运发建设工程有限公司（以下简称运发公司）、原审被告泰州宏盛房地产开发有限公司（以下简称宏盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2013）泰高新民初字第1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2014年11月28日到庭进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人登达集团法定代表人王金叶的委托代理人吴建胜、被上诉人运发公司法定代表人唐玉萍的委托代理人张金晨、原审被告宏盛公司法定代表人张宏的委托代理人施亚联到庭参加诉讼，上诉人登达集团泰州分公司负责人徐玉杰未到庭参加诉讼。2014年12月24日，本院再次传票传唤当事人到庭进行审理，上诉人登达集团法定代表人王金叶的委托代理人吴建胜、徐如军，被上诉人运发公司法定代表人唐玉萍的委托代理人张金晨、原审被告宏盛公司法定代表人张宏的委托代理人施亚联到庭参加诉讼，上诉人登达集团泰州分公司负责人徐玉杰未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，宏盛公司将位于泰州市凤凰西路的凤城丽都工程发包给登达集团泰州分公司。2011年8月18日，登达集团泰州分公司（甲方）与龙腾公司（乙方）签订《工程施工内部承包协议》，约定：龙腾公司承建登达集团泰州分公司位于泰州市凤凰西路101号凤城丽都21层商务大楼（含地下室、桩基）的土建、水电安装施工，面积约26000平方米，按每平方米壹仟贰佰元整（最终以审计部门审计的价格为准）、总价叁仟壹佰贰拾万元整（3120万元）作为暂定协议价并以此作为结算前合同付款的单价依据；开工日期为2011年8月18日，2013年元月10日前完成，共540日历天，该工期以实际开工日起算至甲方和监理验收通过、监理提交竣工报检的日期为止；乙方包工包料，工程量按实结算；材料价格执行《泰州工程造价管理》施工期间泰州市指导价加权平均作为结算价，没有指导价的材料须经甲方确认。环境检测费按实际发生的费用计入施工措施费；工程价款经有相应工程审计资质的部门审核后的结算总价税后整体下浮9.8%为工程结算依据；付款方式工程款支付以合同高层暂定总价计取百分比（乙方提供有效建安发票作为付款条件），主体施工过7层后7天支付10%，主体结构过10层后七天支付10%，主体结构封顶后7天支付20%，主体验收合格后7天支付10%。以上工程竣工验收合格交付后的九十天内，甲方向乙方支付到该暂定合同总价的90%，竣工六个月内完成结算审计后支付到结算总价的95%，结算总价的5%保留作为工程保修金额。双方还对其他相关事宜进行了约定。
同日，龙腾公司与登达集团泰州分公司、宏盛公司签订补充协议，约定由龙腾公司缴纳壹佰万元给宏盛公司作为履约保证金，宏盛公司在工程施工至楼层过半返还人民币伍拾万元（50万元），主体验收后15天内返还余款人民币伍拾万元（50万元）；建设局规定应交纳的工伤意外保险金由龙腾公司另行承担（由登达集团泰州分公司代交，龙腾公司按登达集团泰州分公司实际交纳金额直接支付给该公司），欠薪保证金龙腾公司不再另行承担。宏盛公司对上述工程资金及时支付进行担保。
合同签订后，龙腾公司于2011年9月21日进场施工，于2011年12月3日完成桩基工程。因需要被告方进行基坑的围护才能继续施工，龙腾公司分别于2011年12月15日、2012年2月20日发函给被告方及监理单位，要求答复开工时间及桩基工程款结算，但被告方及监理公司均未答复。2012年6月18日，龙腾公司再次以书面形式向宏盛公司及监理公司报告，宏盛公司仍未答复。2012年6月20日，龙腾公司向登达集团泰州分公司、宏盛公司致函，要求解除合同、结算工程款、返还保证金。因交涉无果，龙腾公司于2013年10月28日提起诉讼，请求判决解除双方签订的工程施工承包协议，登达集团泰州分公司支付工程款暂定180万元，宏盛公司返还工程履约保证金100万元，以上款项合计280万元，并从2012年2月21日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率支付利息，登达集团、宏盛公司对上述工程款承担连带付款责任。被告承担本案诉讼费用。
原审另查明，龙腾公司经工商行政部门核准，于2014年6月30日更名为运发公司。
原审审理中，被告方认为运发公司承建的工程质量存在问题，经原审通知，登达集团在指定的期限内申请对案涉工程质量进行鉴定，原审依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司进行鉴定。因登达集团未在规定的期限内足额预缴鉴定费用，鉴定机构依照《司法鉴定程序通则》的规定，将该案件退还。因双方对运发公司所承建的工程价款未能达成一致意见，原审依法委托泰州市兴和造价工程师事务所进行工程造价鉴定。该事务所经鉴定，出具兴和（2014）造价鉴字第3号《工程造价鉴定意见书》，评估本案所涉工程造价为1614763.69元。对鉴定机构的鉴定意见，运发公司质证认为：一、预制桩的价格不应参加下浮并应收取2%的采保费。1、因泰州造价处发布的指导价和信息价上没有实心方桩和空心方桩的价格，其当时要求登达集团泰州分公司的代表一起询价，确定空心方桩170元／M，C型实心方桩270元／M，D型实心方桩330元／M，因此其与供货方签订了供货合同。2、2013年11月，登达集团泰州分公司委托上海一家造价咨询事务所对桩基进行审计，该所经办人咨询了登达集团泰州分公司，对方承认桩的价格为定价不参与下浮。二、由于被告方违约，应取消合同的下浮率。三、由于甲方违约，长期占用其资金，应计算从桩基结束至今的利息并承担损失。四、其代垫的37000元检测费用按规定应纳入到工程造价中，由被告方承担。运发公司为证明自己的主张，提供QQ邮件1份，发件人：“风〈6xxx7〉，收件人：传奇〈1xxx3〉，内容为：凤城丽都桩基审核初稿，1、桩基材料费不另计采保费；2、桩基检测费用暂未计；3、费率表按打桩工程计取；4、下浮按合同约定下浮9.8%，桩材料费未下浮。登达集团质证认为：1、鉴定程序颠倒。双方争议焦点是桩基是否合格，有无偏位，有无断桩，荷载是否符合设计要求等，本案应先进行质量鉴定，然后才有条件涉及价格问题。2、鉴定单位列出了七项鉴定依据，唯一缺失的是《桩基工程施工检验合格报告》这份最关键的依据。作为国家的鉴定机构，人为放弃高层建筑基础工程合格的必备条件，贸然作出价格鉴定意见，有违合法性、公正性。故对鉴定意见的三性不予认可，请求依法确认鉴定意见不具有合法的证据效力。
原审归纳本案的争议焦点是：一、双方签订的建筑工程施工合同是否应当继续履行，运发公司主张解除建筑工程施工合同是否符合法律的规定或者合同的约定；二、被告方支付工程款的条件是否成就？运发公司提供的工程结算报告及工程造价鉴定意见能否作为本案工程价款的依据；三、宏盛公司是否应该返还运发公司履约保证金1000000元及利息，对登达集团以及登达集团泰州分公司所欠运发公司的工程款是否承担连带责任。
关于争议焦点一，原审认为，运发公司与登达集团泰州分公司签订的《工程施工内部承包协议书》以及运发公司与登达集团泰州分公司、宏盛公司签订的《补充协议》是各方的真实意思表示，且不违反行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。合同是合同各方当事人合意的体现，各方均应按照合同的约定享受权利，履行义务。运发公司完成桩基工程后，因登达集团泰州分公司未及时进行基坑的围护，致运发公司不能进行后续施工，运发公司数次发函给登达集团泰州分公司要求给予明确开工的期限后，登达集团泰州分公司未能及时答复，亦未支付工程款。事实上，该工程至今仍处于搁置阶段，没有复工的迹象。运发公司与登达集团泰州分公司签订的《工程施工内部承包协议》已无法继续履行，合同的目的无法实现。运发公司基于此要求解除与施工合同符合法律规定，应予支持。
关于争议焦点二，原审认为，虽然双方未对桩基工程款的支付时间进行约定，但因登达集团泰州分公司的原因，导致运发公司不能继续施工，且案涉工程至今仍无继续施工的迹象，运发公司据此要求被告方支付工程款应予支持，对被告方以案涉工程未经竣工验收，运发公司要求支付工程款的条件不能成就的抗辩理由不予采纳。
关于案涉工程的质量问题，案涉工程未经验收，也无相关鉴定机构的检测报告证明案涉工程系合格工程。就此问题在审理过程中已书面通知被告方对工程质量进行鉴定。然登达集团虽然申请对工程质量进行鉴定，但未在规定的期限内足额预缴鉴定费用，导致鉴定机构依照《司法鉴定程序通则》的规定将案件退回。被告方登达集团怠于行使申请鉴定权，又未能提供其他证据证明运发公司所承建的工程不符合质量规定，应承担举证不能的后果。本案所涉工程视为合格。被告方以工程质量没有鉴定为由，对工程造价鉴定意见所提的异议没有事实基础，不予采纳。
运发公司虽然出具了结算报告，但被告方不予认可，鉴于该结算报告系其单方制作，且未提交送达结算报告给被告的依据，故对运发公司要求以其结算报告确定工程价款的主张不予支持。
根据双方“材料价格执行《泰州工程造价管理》施工期间泰州市指导价加权平均作为结算价，没有指导价的材料须经对方确认”的约定，案涉工程中的部分预制桩的价格没有指导价，运发公司所提供的证据即QQ邮件只是个人之间的信件，其也未申请发、收邮件人到庭作证，并不能证明被告方对其材料价格认可。鉴定机构参照其他预制桩的指导价及当时的行情，作出鉴定意见并无不妥。因双方合同约定工程造价下浮9.8%，运发公司以被告方违约为由认为工程造价不应下浮的理由不符合合同的约定。双方约定环境检测费纳入施工措施费，但未对桩基的检测费用进行约定，且运发公司亦未能提供证据证明环境检测费包含桩基检测费，故其要求被告承担桩基检测费用没有依据。综上，泰州市兴和造价工程师事务所出具的兴和（2014）造价鉴字第3号《工程造价鉴定意见书》应作为确定本案工程价款的依据，本案工程价款为1614763.69元。双方对桩基工程款的支付时间没有约定，且涉案工程系未完工程，无法确定被告方支付工程款的时间节点，运发公司亦未能提供证据证明提交结算报告给被告的时间，根据法律规定，被告方应自运发公司起诉之日即2013年10月28日起按银行同期贷款利率支付工程价款的利息。因登达集团泰州分公司不具备法人资格，其应承担的民事责任由登达集团承担。
关于争议焦点三，原审认为，宏盛公司收取运发公司1000000元履约保证金，但因工程无法继续施工的责任无法归咎于运发公司，且合同已经无法继续履行，故宏盛公司应当返还运发公司履约保证金1000000元，宏盛公司认为返还保证金的条件尚未成就的理由不能成立。至于运发公司要求宏盛公司支付1000000元履约保证金自2012年2月21日起至实际给付之日止的利息，因双方对保证金的利息并无约定，故不予采纳。根据法律规定，发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，宏盛公司作为发包人，未能提供证据证明其已足额支付了工程款，且运发公司与其签订的补充协议中，宏盛公司对登达集团泰州公公司及时付款进行担保，该担保未明确担保方式，应为连带担保，对运发公司要求宏盛公司对案涉工程款承担连带责任的主张予以支持。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条第二款、《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，判决如下：一、解除江苏运发建设工程有限公司与被告江苏登达建设集团有限公司泰州分公司、泰州宏盛房地产开发有限公司于2011年8月18日签订的《工程施工内部承包协议》及《补充协议》；二、江苏登达建设集团有限公司、江苏登达建设集团有限公司泰州分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告工程款1614763.69元及利息（自2013年10月28日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。泰州宏盛房地产开发有限公司对上述工程款承担连带责任；三、泰州宏盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告江苏运发建设工程有限公司履约保证金1000000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30400元，鉴定费20000元，合计50400元，由原告负担400元，被告江苏登达建设集团有限公司及其泰州分公司负担30000元，被告泰州宏盛房地产开发有限公司负担20000元（此款原告已垫付，被告在履行金钱给付义务时一并迳交原告）。
原审民事判决书送达后，登达集团及其泰州分公司均不服，共同向本院提起上诉，诉称：本案事实严重不清，证据不足。一、被上诉人在整个诉讼过程中都未能提交桩基施工经检测合格的证据，在此情况下，被上诉人不具备向上诉人索要工程款的条件，上诉人有理由拒付工程款，原审也应向被上诉人释明，被上诉人不能提供该关键证据就应依法驳回其诉讼请求。二、被上诉人作为案涉桩基工程的实际施工人，有义务和责任确保桩基工程的质量符合要求，并向发包人提交经权威部门检验检测的报告。原审要求上诉人出钱为被上诉人证据缺失问题进行鉴定，明显违反证据规则的规定，以被上诉人怠于行使申请鉴定权为由，将过错责任强加给上诉人错误。三、鉴定机构在被上诉人没有提交桩基合格检验检测报告的情况下作出的价格鉴定违法，也违反客观事实，令人难以信服。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或裁定发回重审。
被上诉人运发公司答辩称：我公司原审中提供的证据确实充分，原审判决适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告宏盛公司述称：桩基工程需要合格证，结算工程款时施工单位没有检测报告是不行的。检测报告是用于证明桩基工程符合质量要求，下面的工程可继续施工，没有检测报告就谈不上工程量和工程款的计算。
本院审理期间，被上诉人运发公司提供向泰州市天衡建设工程质量检测有限公司调取的案涉桩基工程“地基基础工程检测报告”复印件一份，以证明案涉桩基工程质量合格。该“地基基础工程检测报告”委托单位为原审被告宏盛公司，检测方法静荷载，编号11261。上诉人登达集团先质证认为该报告形成于2012年3月，未加盖单位印章，是案涉桩基工程施工前对进场桩基质量是否合格进行检测的报告，不能作为案涉桩基工程符合规范要求的合格报告。原审被告宏盛公司的质证意见与上诉人登达集团相同。后上诉人登达集团咨询泰州市天衡建设工程质量检测有限公司后质证认为，该“地基基础工程检测报告”未加盖检测单位的印章，是不具有证明力的单项报告，不能全面反映案涉桩基工程质量；因缺少一份“低应变”质量检测报告，更不能全面反映工程质量达到合格标准，被上诉人请求支付工程款缺乏施工验收合格的基础条件。
本院认为，本案上诉人登达集团泰州分公司与被上诉人运发公司及原审被告宏盛公司签订的《工程施工内部承包协议书》及补充协议有效，在被上诉人运发公司按约定履行承包施工过程中，因上诉人登达集团泰州分公司未能及时进行基坑的维护，履行协助义务，且经催告，上诉人登达集团泰州分公司及其委托的监理单位、原审被告宏盛公司均未能明确答复，致案涉建设工程直到诉讼时还处于搁置状态，协议不能正常履行，被上诉人运发公司的合同目的无法实现，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，对被上诉人运发公司要求解除合同、支付工程款的诉讼请求应予支持。
依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款。原审诉讼中，被上诉人运发公司提交工序质量报验单、静力压桩分项工程检验批质量验收记录、预制桩接桩隐蔽验收记录、预应力方桩检测报告、空心方桩、实心桩检测报告等证据证明案涉桩基工程材料合格、施工符合规范要求，上诉人登达集团泰州分公司作为发包单位、原审被告宏盛公司作为建设单位，对被上诉人运发公司合同实际终止履行后已完成的案涉桩基工程既不组织验收，也不说明原审被告宏盛公司委托泰州市天衡建设工程质量检测有限公司进行地基基础工程的检测情况，经原审释明后，上诉人登达集团虽申请进行质量鉴定，但在原审委托有资质的鉴定机构准备进行鉴定时，又未按规定足额预交鉴定费用，致鉴定未果，上诉人对其质量异议的主张应承担举证不能的法律后果。
本案系上诉人登达集团泰州分公司违约致合同终止履行，已完成的案涉桩基工程检测事实上系由原审被告宏盛公司委托泰州市天衡建设工程质量检测有限公司进行，其他检测项目因不具备检测条件而未能进行检测，责任在上诉人登达集团泰州分公司。上诉人登达集团及其泰州分公司上诉认为被上诉人运发公司未能提交桩基施工经权威部门检测合格的报告，其有理由拒付工程款，鉴定机构作出的工程造价报告违反规定与情与法不符，不应采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19322.87元，由上诉人江苏登达建设集团有限公司、江苏登达建设集团有限公司泰州分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一五年一月十九日
书记员 彭世美