江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2778号
上诉人（原审被告）南通幸福建设集团股份有限公司，住所地南通市港闸区通刘路388号。
法定代表人邢生华，董事长。
委托代理人蔡建华，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱斌。
委托代理人刘小琴，北京大成（南通）律师事务所律师。
上诉人南通幸福建设集团股份有限公司（以下简称幸福公司）因与被上诉人朱斌建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第00809号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月，经由陆某介绍，江苏泗阳县霞飞置业有限公司（以下简称霞飞公司）将泗阳聚宝嘉苑项目交由幸福公司承接。朱斌欲承接该项目的土建工程，与幸福公司协商后，2013年10月15日，向幸福公司账户转账150万元，用以支付保证金。案外人王林欲承接该项目的水电安装工程，也向幸福公司支付了50万元的保证金。2013年10月16日，幸福公司与霞飞公司签订了合作意向书一份，并支付了500万元的工程保证金。后由于工程无法开工，2014年5月1日，幸福公司与霞飞公司签订了还款协议一份，约定分期将500万元保证金返还给幸福公司，按月利率10‰支付利息。2014年5月15日，朱斌从幸福公司第六分公司处领取了返还的保证金20万元。朱斌于2014年8月18日诉至原审法院，请求判决幸福公司立即返还保证金150万元及逾期利息（按银行同期同档贷款利率自起诉之日计算至判决生效之日）。
原审认为，所谓挂靠，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。在挂靠的情形下，一般而言，从接触招标人（报名投标）、参与投标、与发包人签订合同直至办理工程竣工验收、竣工结算手续等，整个过程的实际操作人都是实际施工者即挂靠人，与发包人签订合同的施工企业并非施工任务的实际承接者，也不是施工任务的实际完成者。本案中，朱斌与幸福公司之间没有签订挂靠协议，应当从双方的行为来判断双方是否形成了挂靠关系。在该工程的前期准备中，与霞飞公司签订合作意向书并支付工程保证金的是幸福公司，在工程无法施工后，与霞飞公司签订还款协议的也是幸福公司，据此在该工程中相关事宜的实际操作人是幸福公司并非朱斌。因此，朱斌、幸福公司之间的行为不符合挂靠关系的特征。虽然幸福公司第六分公司的负责人戴志刚在与发包方磋商承包事项及还款事项时，朱斌也在场，但具体事项都是由戴志刚决定的，朱斌作为将来的转包人关注项目的进展也符合常情。如果该工程是由朱斌挂靠幸福公司承接的，那么向发包方承接工程的全部保证金一般也应由朱斌缴纳，但本案的保证金大部分是由幸福公司缴纳的。幸福公司辩称是借款给朱斌用于缴纳保证金，但没有提供证据证明双方之间存在借贷关系。证人陆某、吴某的证言也证实幸福公司与朱斌没有谈论过挂靠的事宜。合作意向书上载明“朱斌挂靠乙方”是幸福公司与霞飞公司形成的协议，并没有得到朱斌的认可，该协议不能证明朱斌与幸福公司之间存在挂靠关系。因幸福公司并没有直接证据证明双方存在挂靠关系，因此不能认定双方之间存在挂靠关系。
根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”在本案中，根据双方当事人的陈述及证人证言，均能证明幸福公司在承接工程时就有意将工程的土建工程、水电安装工程分别转包给朱斌及王林。双方当事人之间存在工程转包关系，因朱斌没有相应的资质，双方的转包关系无效。
朱斌支付给幸福公司的150万元，其目的是为了从幸福公司处转包到泗阳嘉苑聚宝工程的土建工程，现因发包方的原因，工程已无法实际进行施工，幸福公司与霞飞公司也已签订了还款协议，约定解除合作意向书、返还保证金，朱斌已无法从幸福公司处承包到工程，据此幸福公司占有朱斌的保证金没有法律依据，应当返还给朱斌。扣除已经返还的20万元，幸福公司应当返还朱斌剩余的保证金130万元。2014年5月幸福公司就与发包方签订了还款协议，此时幸福公司已经知道无法承接到工程，就应当将保证金返还给朱斌，逾期返还的，应当支付占有期间的利息，朱斌要求幸福公司返还保证金并从起诉之日计算利息的诉讼请求于法有据，法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原审判决：幸福公司于判决生效后十日内一次性返还朱斌保证金130万元，并支付以130万元为本金自2014年8月18日起至判决生效之日止按照同期银行贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元（已减半收取），由朱斌负担1220元，幸福公司负担7930元。
宣判后，幸福公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。协商签订合作意向书及支付500万元保证金给霞飞公司时，幸福公司戴志刚、朱斌、证人陆某和吴某均在场，朱斌亲自审阅了意向书的内容，其不仅是意向书协商的重要参与者，且是意向书的最终决策者之一。意向书中的“朱斌挂靠”字样，朱斌在签订意向书之前就已明知认可，在戴志刚签订意向书时亦未提出任何反对意见。戴志刚签订意向书的行为代表幸福公司，实际上也代表了朱斌。证人陆某与吴某当时在现场且参与了协商，按常理也应该知道朱斌挂靠幸福公司承接工程的事实。幸福公司与朱斌及案外人王林之间既没有收取保证金的协议，也没有其他证据，两人分别向幸福公司账户转账150万元和50万元，并未说明款项用途的，款项用途的举证责任在朱斌，一审仅凭转账行为推定是支付给幸福公司的保证金，不符合证据规则。2、原审认定朱斌与幸福公司之间存在工程转包关系，没有事实依据。幸福公司并未接到霞飞公司的工程，在未接到工程的情况下，不可能与任何人签订工程转包或分包合同，与朱斌之间也没有口头约定。案外人王林曾以水电安装工程分包为由提起诉讼，但并无证据，后王林撤诉。在王林未参加本案诉讼的情况下，一审认定幸福公司将土建、水电安装工程分别分包给朱斌、王林均没有依据，且违反了不告不理的原则。3、朱斌所汇的150万元并未注明是工程保证金，亦未要求开具收取凭证，说明朱斌知道并非幸福公司向其收取保证金。经朱斌审阅的合作意向书中注明有“朱斌挂靠”字样，也有要求承建方支付500万元履约保证金的内容，朱斌在现场看到戴志刚在签订意向书后将500万元转账支票作为履约保证金支付给霞飞公司时，明知其中有其汇给幸福公司的150万元，并未提出任何意见，说明其是同意将其150万元作为保证金由幸福公司支付给霞飞公司，幸福公司的戴志刚是在朱斌授意下代朱斌所为，委托代支付性质明显。因此，幸福公司将朱斌的150万元作为保证金支付给霞飞公司的法律后果应由朱斌承担。
朱斌答辩称：1、其与幸福公司之间是转包关系不是挂靠关系。如果是挂靠关系，那么工程的接洽和投标以及后期的管理应当是朱斌一方操作。但事实上从工程的接洽、签订协议书到缴纳保证金以及最后签订还款协议均是幸福公司经办，完全不符合挂靠特征，是明显的转包关系。一审庭审中两位证人均证实从来没有提及挂靠事宜，也没有向霞飞公司提出过挂靠事宜。2、朱斌向幸福公司支付保证金的性质与幸福公司向霞飞公司支付保证金的性质相同，都属于签约保证金，朱斌向幸福公司缴纳150万元是为了能从幸福公司获得工程土建转包权，幸福公司向泗阳缴纳500万元是为了承接泗阳工程，两者性质相同。朱斌向幸福公司缴纳150万元之后所有权转移到幸福公司，幸福公司如何支配该款，与朱斌无关。幸福公司称其中300万元是帮助朱斌筹借，该说法没有得到朱斌认可，也无证据佐证。3、朱斌坚持认为一审中幸福公司提供的与霞飞公司签订的合作意向书系变造，该协议书中不可能有挂靠字样。证人陆某在证言中陈述他是把工程介绍给负责的戴志刚即幸福公司，当时四人共同前往泗阳，陆某与吴某均证实幸福公司根本没有与对方提挂靠事宜，既然工程是交付给幸福公司，显然不可能交给朱斌个人。朱斌也从未委托幸福公司办理泗阳工程的任何事宜。协议书虽然是变造但是没有朱斌的审阅和签字，对朱斌无任何法律约束力，不影响一审判决结果，故朱斌未上诉。
二审中，幸福公司与朱斌均未提供新证据。
本院经审理查明，幸福公司对原审查明朱斌、王林分别转账给幸福公司的150万元、50万元系用以支付保证金的事实提出异议，因转账时并未载明款项用途，故该款性质应根据其他事实予以认定。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明：
1、一审中幸福公司先提供了其持有的意向书，后又提供了从霞飞公司取得并由霞飞公司及担保单位泗阳霞飞中等专业学校盖章确认的意向书。两份意向书内容一致，均载有“朱斌挂靠”的内容。
2、朱斌于2013年10月15日向幸福公司转账150万元。2013年10月16日，幸福公司的戴志刚与朱斌、陆某、吴某四人前往泗阳一起洽谈。经现场协商后，幸福公司与霞飞公司签订《泗阳公司聚宝嘉苑工程建设项目合作意向书》一份，意向书载明“经双方友好磋商，在合作共赢、互利互惠的基础上，霞飞公司开发的泗阳聚宝嘉苑的建设工程发包给朱斌挂靠幸福公司承建……两幢楼保证金为500万元，意向书签订后两天内幸福公司将保证金500万元打入霞飞公司指定账户……意向书签订六个月后如未能按期开工，霞飞公司必须在三日内将保证金退还给幸福公司，逾期应支付自所汇保证金之日起按银行四倍同期贷款利息至还款之日止……履约保证金在主体至十层时，返还保证金的50%，剩余50%在主体封顶后十日内返还”。签订意向书当日，幸福公司向霞飞公司交付500万元票据一张。
3、2014年5月1日，幸福公司与霞飞公司订立还款协议，朱斌也在场。还款协议约定：自500万元进入霞飞公司账户起按月利率10‰计算，还款的具体计划为2014年5月20日前还款20万元，2014年5月30日前还款60万元及200万元从2013年10月16日至2014年5月30日的利息，2014年8月30日前还款50万元并结清2014年5月30日至2014年8月30日期间的利息，2014年9月30日前还款70万元并结清2014年5月30日至2014年9月30日期间的利息，2015年4月30日前付300万元本金并结清全部本息。如违约，霞飞公司愿意接受按月利率20‰的处罚。
4、一审庭审中，朱斌对幸福公司提供的签订意向书现场的照片质证认为“我们在现场，我们交了150万元保证金”。陆某出庭证言称“建设方问我有没有施工质量比较好的施工队，我就介绍了戴志刚。当时戴志刚、朱斌和吴斌三个人谈意向书，还款协议是戴志刚和朱斌谈的。后来想去协调要钱的时候戴志刚告诉我500万元里有朱斌的，叫我作证人时某知道500万元里还有王林的。谈意向书时是否说到有人挂靠没有在意。谈意向书时是戴志刚主谈，朱斌参加协商。”吴斌出庭证言称“十月十几号在泗阳进行了洽谈，我、朱斌、戴志刚、陆某四人去的，建设方要求打五、六百万元的保证金，回来就准备钱。朱斌谈这个工程是因为接下来准备给朱斌做。我和朱斌、戴志刚在一辆车上，戴志刚说这个工程要500万元保证金，朱斌说他没有这么多，只能凑两三百万，还有的要戴志刚帮忙，戴志刚说再说。我不知道什么叫挂靠，只知道接下来的工程是叫朱斌做，由幸福公司出面，账通过幸福公司走，我认为这样就是挂靠。”
本案二审争议焦点：双方当事人就150万元的法律关系及朱斌请求幸福公司还款是否应予支持。
本院认为，朱斌与幸福公司就承接涉案工程后双方的关系各执一词，朱斌起诉时称幸福公司拟承包泗阳工程后有意将土建工程分包给其，亦即有转包的意向，幸福公司则认为系拟挂靠关系。本院认为，幸福公司分别提供了其持有的意向书及霞飞公司确认的意向书，两意向书内容相同，朱斌对两意向书真实性均不予认可，但未提供相反证据，故一审法院认证两意向书可以作为本案的证据正确。结合意向书、协议签订现场的照片及证人证言来看，朱斌参与了合同的洽谈、签约过程，意向书中也载有朱斌挂靠的内容，证人反映接下工程后由朱斌做，可以认定朱斌与幸福公司就所涉工程具有将来挂靠的打算和意向，但工程并未实际取得，仅处于签订意向书、交付签约保证金的阶段，故幸福公司和朱斌并未形成实际的挂靠关系。无论挂靠还是转包，因朱斌不具有资质，均需以幸福公司名义对外签约并交纳保证金，因而，原审以幸福公司为实际操作人为由认定朱斌与幸福公司不存在挂靠关系而存在转包关系，依据不足，应予纠正。
关于双方就150万元的关系，一审中，朱斌认为150万元系其向幸福公司交的保证金，幸福公司认为其系为朱斌垫付300万元保证金，均无相应证据证明，本院对双方的各自主张均不予支持。本院认为，为能顺利接下工程，幸福公司、朱斌等人在知悉需交纳500万元保证金才能承接工程后，即筹措该款，朱斌在正式签订意向书的前日即将150万元转到幸福公司账户，次日与幸福公司一起至霞飞公司以幸福公司名义签订意向书并交纳了500万元，对该500万元中含有其150万元，朱斌是明知的。至此，幸福公司与霞飞公司形成外部关系，与朱斌形成内部关系。在外部关系上，签订意向书、缴纳保证金均以幸福公司名义进行；在内部关系上，幸福公司与朱斌合作筹措500万元保证金并交付，双方对500万元支付后的权利和风险应当共同享有和承担，内部如有亏损应按照约定比例或出资比例分担。后霞飞公司与幸福公司达成还款协议，但第二期期限届满时未能按约还款，在第三期还款期限届满前朱斌即起诉请求幸福公司返还150万元，因此时朱斌与幸福公司就500万元保证金是否已经造成亏损、内部是否进行清算尚未达成一致，故幸福公司尚无偿还该150万元的义务，朱斌要求返还该款的请求尚不具备条件，本院难以支持。当然，因签订意向书、交付保证金及还款协议等均是以幸福公司的名义而为，幸福公司应从维护合伙人利益的原则出发，积极向霞飞公司主张权利后，在其与朱斌之间进行分配；如因其怠于主张从而造成合伙人利益受损，朱斌有权向其主张损失。如确因霞飞公司无力还款而造成保证金无法追回，幸福公司与朱斌应就双方的损失进行清算。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第00809号民事判决。
二、驳回朱斌的诉讼请求。
一审案件受理费9150元，二审案件受理费18300元，均由被上诉人朱斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 张 勇
代理审判员 陆炜炜
二〇一五年四月十三日
书 记 员 周 敏