黑龙江省佳木斯市郊区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0811民再9号
抗诉机关：佳木斯市人民检察院。
出庭人员：张乃平，佳木斯市郊区人民检察院检察员。
申诉人(原审被告):朱正德，男，1980年3月19日出生，汉族，个体，现住佳木斯市郊区。
委托诉讼代理人：仉玺钰，黑龙江明正律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：王德贵，男，1954年4月11日出生，汉族，现住佳木斯市向阳区。
委托诉讼代理人：战宝石，黑龙江中殿律师事务所律师。
王德贵与朱正德买卖合同纠纷一案，于2011年10月12日诉至我院，请求判令朱正德赔偿违约金39000元，损失480000元，后于2011年12月10日撤诉。2012年1月11日王德贵起诉朱正德买卖合同纠纷一案再次诉至我院，我院于2012年7月10日作出的（2012）郊民初字第156号民事判决。判决朱正德赔偿王德贵可得利益损失253250元。判决后，朱正德不服，上诉至佳木斯市中级人民法院。佳木斯市中级人民法院于2012年12月6日作出（2012）佳商终字第65号民事判决，判决维持2012）郊民初字第156号民事判决。朱正德不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2013年4月15日作出（2013）黑高民申三字第48号民事裁定，裁定由佳木斯市中级人民法院再审。佳木斯市中级人民法院于2014年11月3日作出（2013）佳商再终字第1号民事裁定书，裁定：一、撤销（2012）佳商终字第65号民事判决和（2012）郊民初字第156号民事判决。二、本案发回佳木斯市郊区人民法院重新审理。我院于2016年4月18日作出（2015）郊民商初字第144号民事判决书，判决朱正德赔偿王德贵可得利益180909元。判决后，朱正德不服，上诉至佳木斯市中级人民法院，后撤回上诉，佳木斯市中级人民法院于2016年7月28日作出（2016）黑08民终508号民事裁定书，裁定准许朱正德撤回上诉。朱正德撤回上诉后，向检察机关申诉，佳木斯市人民检察院于2016年12月21日作出佳检民（行）监[2016]23080000025号民事抗诉书，向佳木斯市中级人民法院提出抗诉，佳木斯市中级人民法院于2017年3月21日以（2017）黑08民抗1号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，佳木斯市人民检察院指派佳木斯市郊区人民检察院检察员张乃平出庭，申诉人（原审被告）朱正德及委托诉讼代理人仉玺玉、被申诉人（原审原告）王德贵及委托诉讼代理人战宝石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年1月10日，原告王德贵诉称：原、被告于2011年1月30日签订苗木销售协议，约定被告朱正德于2011年4月30日前为原告提供樟子松松树苗30万株，每株1元，共计30万元，原告先行支付给被告10万元定金。2011年4月15日，原告与杨清泉签订樟子松苗木销售合同，约定原告于2012年4月末前向杨清泉提供樟子松树苗40万棵，每棵4.5元，当天杨清泉向原告支付定金40万元。2011年4月29日，被告只交付给原告17.5万株樟子松树苗，剩余12.95万株至今未给付。由于被告的违约，致使原告不能如期履行与杨清泉签订的合同，为此，原告于2012年1月4日双倍返还杨清泉定金80万元。原告认为，由于被告违约，致使原告抽杨清泉赔付了违约金40万元，并造成原告可得利益损失453250元。被告应赔偿原告损失853250元，并按照合同约定返还原告定金39000元。
被告朱正德辩称：2011年1月30日，被告与原告签订苗木销售协议书，约定原告向被告购买樟子松树苗30万株，每株单价1元。签订合同时，原告向被告交付了10万元定金，双方约定自协议签订之日起至2011年5月1日售苗后协议自行作废。2011年4月29日，原告到被告处拉苗，由于植物本身的特性，装车前现从地里起出，在装车19万株树苗后，原告开始嫌其余树苗小，便提出剩余树苗不要了，并要扣减一部分已经起出装车的树苗。后经原、被告协商，终止了原合同的履行，并就扣减一部分问题双方达成一致意见，即已经装车的按照17.5万株计算支付价款，剩余12.95万株树苗原告不再购买。原、被告当天结算完毕，原告将定金10万元折抵树苗款后，又支付给被告9万元，双方结算后，被告将剩余19500元返还给原告。被告认为，树苗在装车后，双方经结算完毕定金方可作为树苗款支付给了被告，故原、被告签订的樟子松树苗购销合同已经全部履行完毕，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审认定，2011年1月30日，原告经现场看样后与被告签订了苗木销售协议，双方约定被告朱正德于2011年4月30日前为原告提供两年生樟子松树苗30万株，每株1元，共计30万元，原告先行支付给被告10万元定金，被告负责起苗、打包、装车后，苗款扣除定金一次付清。2011年3月10日，原告分别与案外人郭凤才、郭凤厚签订了土地承包协议书，共转包案外人郭凤才、郭凤厚16500平方米土地用于栽种树苗。2011年4月15日，原告与案外人杨清泉签订了樟子松苗木销售合同，约定原告于2012年4月末前向杨清泉提供袋装一年生樟子松树苗40万株，每株4.5元。2011年4月29日，原告去黑龙江省友谊县拉树苗时，被告只交付给原告17.5万株樟子松树苗，原告将定金10万抵作树苗款后又支付给被告70500元，被告妻子李红菊为原告出具了收条一份。之后，被告未在原、被告签订的苗木销售协议书中约定履行期限内将剩余的129500株两年生樟子松树苗卖给原告。由于树苗有生长期限，被告的违约行为导致原告在2011年4月末没有40万株两年生樟子松树苗，故其在2012年4月末无法向案外人杨清泉提供装袋一年生的樟子松树苗，经原告与案外人杨清泉协商，双方提前解除了合同。经查明，2011年的两年生樟子松树苗经过装袋培育一年后，到2012年高度在30公分左右的树苗每株市场价格在3.5元至5元之间，该价格无相关部门定价，均按市场价格销售。2012年该种争议树苗起苗、装车每株费用在0.25元至0.30元之间，每辆车能装16000株左右，每辆车的检疫费在200元至500元之间。另查明，原、被告签订的苗木销售协议书中约定的两年生樟子松树苗经装袋培育一年，原告与案外人杨清泉签订的子松树苗销售合同书中约定的樟子松装袋一年生树苗及黑龙江中林资产评估有限公司作出的黑中林评报字[2012]第018号资产评估报告中第三年樟子松系相同标的物。本案在审理过程中，经对原告王德贵询问，原告王德贵同意按被告朱正德所述每辆车装11000株树苗计算。
原判认为，原、被告签订的苗木销售协议书系双方真实意思表示，双方均应按照约定全面履行合同义务。合同约定被告负责起苗、打包、装车后，苗款扣除定金一次付清，而被告未在约定期限内起苗、打包并通知原告前去提货，且被告未向原告提供合同约定的全部30万株树苗，其行为已构成违约。因被告违约，导致原告不能按照其与案外人杨清泉签订的樟子松苗木销售合同的约定，在2012年4月末前交付给案外人杨清泉经过装袋培育一年生的40万株樟子松树苗，致使原告与案外人杨清泉提前解除合同，故被告应对原告的可得利益损失进行赔偿。因经本院调查，苗木销售价格未有相关部门确定，而是随着市场行情定价销售，故原告以1元钱成本在被告处购买的两年生樟子松树苗经过装袋培育一年后的价格，根据证人证言，本院酌情确定为每株4元。因原告与案外人杨清泉签订樟子松苗木销售合同中约定，由原告负责起苗、装车并办理运输检疫手续，故在原告的可得利益中应扣除该部分费用。本院根据证人证言酌情确定此类争议树苗在2012年春天起苗、装车的费用为每株0.30元，每辆运输树苗的车辆检疫费为300元。此外，在原告的可得利益中还应扣除未成活树苗的成本与费用。本案在审理过程中，原告自认2011年的两年生樟子松树苗在移栽过程中损失率为10%。综上，依据黑龙江中林资产评估有限公司作出的黑中林评报字[2012]第018号《资产评估报告》中原告在被告处购买的该批树苗的成活率为72%、单株养护成本为0.36元的结论，被告违约未向原告129500株树苗导致原告的损失的可得利益为221538元，该可得利益中应扣除原告为案外人杨清泉起苗、装车、检疫的费用及未成活树苗的成本及费用。因原告购买被告两年生樟子松树苗栽种后，成活树苗为83916株，至2012年，此83916株树苗的起苗、装车费用为25175元，此83916株树苗约能装8车，运输检疫费为2400元，未成活树苗的成本及费用为13054元，故原告实际可得利益损失为180909元。由于原告及案外人杨清泉均未向法庭提交银行等金融机构出具的存款、取款凭证及转账凭证等证据用以证明原告对案外人杨清泉双倍返还定金80万元，故对原告要求被告赔偿原告向案外人杨清泉支付违约金40万元的诉讼请求本院不予支持。2011年4月29日，原告在被告处拉取树苗时已将10万元定金折抵树苗款，故对原告要求被告返还定金39000元的为所欲为请求，本院不予支持。被告朱正德提出其于2011年4月29日有足够的樟子松树苗供原告拉取的辩解意见，因其未向法庭提供有效证据予以证实，故本院对被告的该辩解意见不予支持。被告朱正德提出的原告于2011年4月29日拉取树苗时已将10万定金抵作树苗款，应视为原、被告签订的苗木销售协议已履行完毕的辩解意见，因无法律依据，故其辩解理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决如下：一、被告朱正德于本判决生效后立即赔偿原告王德贵可得利益损失180909元。二、驳回原告王德贵的其他诉讼请求。
佳木斯市人民检察院抗诉认为：佳木斯市郊区人民法院（2015）郊民商初字第144号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。一、重审认定“朱正德向王德贵提供合同约定的全部30万株树苗，其行为已经构成违约”缺乏证据证明。2011年10朋19日，王德贵首次起诉朱正德的庭审中时，朱正德答辩：“剩余树苗129500株，王德贵到永安苗圃地中看了，王德贵感觉树苗小，要扣除一部分树苗的数量，小树苗不算树苗数量，我没同意”[见（2012）郊民初字第44号审判正卷第一次庭审笔录第4页]。王德贵则在庭审辩论中自认：2011年4月30日，王德贵到永安苗圃，因树苗高度不够，要求朱正德进行筛选，朱正德不同意，双方未达成协议[见（2012）郊民初字第44号审判正卷第一次庭审笔录第5页]。上述事实表明，朱正德积极履行了合同约定，在2011年4月30日曾在永安苗圃向王德贵提供了二年生剩余树苗。是王德贵认为树苗高度不够自动放弃受领剩余树苗，由于双方在协议中只约定二年生樟子松，未约定高度，因此，王德贵对未买到剩余129500株树苗具有过错。原审法院认定朱正德未向王德贵提供全部树苗构成违约这一事实缺乏证据证明，进而判令朱正德对违约行为向王德贵作出赔偿适用法律错误。二、重审认定“2011年4月15日，王德贵与案外人杨清泉签订了樟子松苗木销售合同”，缺乏证据证明。王德贵于2011年10月12日第一次起诉朱正德时，在诉状中仅主张朱正德赔偿未能及时交付129500株樟子松树苗所造成的损失480000元[见（2012）郊民初字第44号审判正卷第3页、第4页]，重审法院虽对王德贵要求朱正德赔偿其向案外人杨清泉支付违约金400000元的诉讼请求不予支持但却认可了此合同的真实性，认足案件的基本事实缺乏证据证明。三、重审法院调取文怀利、翟士清、高建华三人笔录程序违法，并将其作为认定相关案件事实的依据，缺乏证据证明。文怀利、翟士清、高建华的调查笔录属于证人证言，应属于当事人自行举证的范围。王德贵申请法院调取文怀利、翟士清、高建华的笔录不符合申请法院调取收集证据的法定条件，文怀利、翟士清、高建华的相关笔录也不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的人民法院依职权调查收集证据的范围。重审却违反上述规定，依据所调取文怀利、翟士清、高建华三人笔录认定二年生樟子松树苗经过袋装培育一年后的价格，确定为每株4元。认定春天起苗、装车的费用为每株0.30元，每辆运输树苗的车辆检疫费为300元缺乏证据证明。四、重审判决朱正德赔偿王德贵可得利益损失180909元，适用法律错误。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”根据该规定，在认定可得利益的赔偿额方面，应当采取如下几个限制性规则：一是可预见性规则；二是减轻损害规则；三是损益相抵规则；四是过失相抵规则。就本案而言，朱正德积极履行了合同约定，在2011年4月30日曾在永安苗圃向王德贵提供了2年生剩余树苗。是王德贵认为树苗高度不够自动放弃受领剩余树苗。由于双方在协议中只约定二年生樟子松，为约定高度，王德贵对未买到剩余129500株树苗具有过错。加之，朱正德在订立合同同时对王德贵会买不到剩余129500株树苗产生可得利益损失无法预见，因此，重审判决朱正德赔偿王德贵可得利益损失无法预见，适用法律错误。
本院再审过程中，申诉人朱正德称，同意检察机关的抗诉意见。申诉人在履行合同中不存在违约行为，双方在用定金扣减树苗款时，合同已经解除，当时申诉人有充足的树苗可以提供给被申诉人，只是因为树苗的高度问题双方出现争议，但是不等于申诉人没有两年生的树苗，另外从被申诉人的几次诉讼中的诉讼请求及庭审提供的证据，可以看出被申诉人不存在可得利益的问题，被申诉人起诉申诉人要求可得利益的损失赔偿证据不足，请法庭查明事实后驳回被申诉人的诉讼请求。被申诉人王德贵称不同意检察机关的抗诉意见，要求维持原判决。申诉人朱正德在本案中存在违约行为，双方签订合同后被申诉人做好了充分的履行合同的准备工作，租赁了足够栽种30万株树苗的土地，雇佣了足够装载30万株树苗的车辆，准备了足够的资金，但是由于申诉人无苗可供致使拉走170500株树苗，申诉人主张的以定金顶货款后双方合同即解除的观点，没有法律依据和事实依据。其后申诉人让被申诉人到其亲属经营的永安苗圃拉树苗，应当视为继续履行合同，因此双方之间的合同并未解除。申诉人没有证据证明其具有履行合同的能力，应当承担违约责任。被申诉人的诉讼请求符合合同法关于违约赔偿的规定，应依法予以支持。
再审过程中，申诉人向本院提供如下证据：
证据一：（2012）郊民初字第44号卷宗材料中被申诉人王德贵的说明书一份及起诉状一份。证明：从上述两份证据可以说明当时申诉人有充足的树苗向被申诉人提供，从而证明申诉人不存在违约的行为。当时是被申诉人因树苗小故而放弃购买，放弃履行合同，后申诉人向被申诉人返还19500元，双方合同解除。经庭审质证，被申诉人称从起诉书无法证实申诉人所要证明的问题，如果确实存在两年生樟子松树苗129500株，双方约定的30万树苗就能够按合同如约履行，双方也就没有必要约定到永安苗圃拉树苗，申诉人没有证据证实其有充足的树苗来履行合同，也没有证据证实被申诉人拒绝继续履行合同。证据二、证人马某证人证言。证明：其是给申诉人打工的，2011年4月，给申诉人起树苗装车，被申诉人与另外两个人到申诉人地里买苗，快装到天黑了，被申诉人与申诉人的妻子发生争执，被申诉人说不装了，说树苗小。当时地里2年生的樟子松树苗大约有几十万株。经庭审质证，被申诉人有异议，称该证人证言不属于新的证据，该证人证言不真实，证人与申诉人之间存在雇佣关系，双方之间有利害关系。合议庭经审查认为，结合（2012）郊民初字第44号案件的庭审笔录和答辩状中申诉人一直表明尚有足够的树苗，同时要求继续履行合同，但被申诉人以证据不足撤回了起诉的事实，故对申诉人处有足够给付被申诉人的树苗的事实予以采信。
再审过程中，被申诉人向本院提供如下证据：
证据一：（2016）黑08民终508号民事裁定书一份。证明：再审程序是针对生效判决的救济途径，申诉人在二审过程中撤回上诉，说明已经服从一审判决，在判决生效后又向人民法院申请再审，被驳回后又向检察机关申请抗诉，显然属于滥用诉讼权利。经庭审质证，申诉人对此证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为提起抗诉是检察机关行使的权利，作为当事人双方对于程序问题没有评价的资格。合议庭经审查认为，被申诉人提供的证据具有真实性，故对此证据的真实性予以采信。
再审过程中，本院调取如下证据：
佳木斯市中级人民法院庭审笔录一份，证人万某的证言。证明：拉树苗的过程和起树苗前必须有定金的的事实。经庭审质证，申诉人和被申诉人对证明的过程均无异议。合议庭经审查认为，申诉人和被申诉人对证人证言证明的过程均无异议，故对证人证言证明的过程予以采信。
本院经再审查明，2011年1月30日，王德贵经现场看样后与朱正德签订了苗木销售协议，双方约定朱正德于2011年4月30日前为王德贵提供二年生樟子松树苗30万株，每株1元，共计30万元，王德贵先行支付给朱正德10万元定金，朱正德负责起苗、打包、装车后，苗款扣除定金一次付清。2011年3月10日，王德贵分别与案外人郭凤才、郭凤厚签订了土地承包协议书，共转包案外人郭凤才、郭凤厚16500平方米土地用于栽种树苗。2011年4月29日，原告去黑龙江省友谊县拉树苗时，被告只交付给原告17.5万株樟子松树苗，原告将定金10万抵作树苗款后又支付给被告70500元。后双方产生争议，被申诉人称申诉人无树苗可供，要求申诉人承担违约责任；申诉人反驳称有充足的树苗，可以继续履行合同，但被申诉人嫌树苗高度不够不继续买树苗，双方将定金折抵树苗款后，合同解除。
在再审过程中，被申诉人王德贵明确表示放弃要求朱正德赔偿其返还给杨清泉的40万元定金款。
双方争议的焦点是：致使双方在履行合同过程中产生争议是因为申诉人无树苗可供还是申诉人处的树苗高度没有达到被申诉人要求的标准，进而确定是申诉人违约应承担违约责任还是双方在履行合同中将定金作为树苗款折抵后合同解除。
本院再审认为，2011年1月30日，王德贵经现场看样后与朱正德签订了苗木销售协议，双方约定朱正德于2011年4月30日前为王德贵提供二年生樟子松树苗30万株，每株1元，共计30万元，王德贵先行支付给朱正德10万元定金，朱正德负责起苗、打包、装车后，苗款扣除定金一次付清。由此可以认定，双方为即时清结合同。（2012）郊民初字第44号案件的庭审笔录和答辩状中申诉人朱正德一直表明尚有足够的树苗，同时要求继续履行合同，但被申诉人以证据不足撤回了起诉的事实，能够证实申诉人处有足够给付被申诉人的树苗的事实。双方产生争议的原因是申诉人处的树苗高度不符合被申诉人的要求，双方在合同中并未对树苗高度进行约定，属约定不明确，经双方协商，用定金折抵树苗款后，双方合同解除。申诉人的证人马某当庭证实申诉人的地里有尚有几十万株的树苗可以履行合同，被申诉人的证人万某在佳木斯市中级人民法院开庭审理时出庭作证，证实在起树苗之前必须有定金，结合两位证人证言，本案中被申诉人用定金折抵树苗款后，没有再交付定金，而是又给付70500元的树苗款的行为，可以认定双方结算后，解除了合同。王德贵要求朱正德赔偿的理由为朱正德有违约行为，并且因为此违约行为导致其损失，纵观本案，王德贵未向朱正德交付树苗款，在原欲种樟子松的树苗（125000株）的土地上种植了榆树苗，王德贵既没有交付树苗款，又没有闲置土地，双方即时清结后，合同已解除，故朱正德没有违约行为，王德贵也没有损失发生。检察机关的抗诉理由成立，应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九条规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）郊民商初字第144号民事判决。
二、驳回王德贵的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。
审判长 曲慧敏
审判员 于 虹
审判员 朴雪梅
二〇一七年十月三十日
书记员 杨丹宁