山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6078号
上诉人（原审原告）：张建亮，男，1967年3月26日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：杨新，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵烁，女，1969年9月14日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：王新亮，山东新亮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘召亮，山东新亮律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：孙即庆，男，1963年10月19日出生，汉族，住济南市。
上诉人张建亮因与被上诉人赵烁、孙即庆民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结
张建亮上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张建亮的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由赵烁、孙即庆负担。事实和理由：1.涉案借款发生于赵烁、孙即庆婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间以个人的名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的除外。赵烁与孙即庆未举证证明涉案借款为个人债务，亦未举证证明具有婚姻法第十九条第三款规定的情形。一审法院以赵烁、孙即庆没有共同举债的合意为由，认定涉案借款为个人借款，于法无据。2.张建亮虽然向赵烁出具收到2015年2月25日至3月24日利息38500元的收条，但张建亮未实际收到该款项，赵烁亦未举证证明如何支付该笔利息。一审法院认定赵烁已经支付该笔利息是错误的。
赵烁辩称，1.同意张建亮的上诉请求，同意发回重审；2.一审法院违反法定程序，赵烁承担还款责任是错误的，应当发回重审。一审法院认定孙即庆不应当承担还款责任，符合最高人民法院司法解释的规定；3。关于涉案借款利息，因一审法院违反法定程序，应当发回重审，如果不发回重审，判决有效，赵烁认为针对利息部分的判决应当予以维持。
孙即庆辩称，张建亮与赵烁签订的是房屋抵押借款合同，双方是借贷合同关系。依据合同相对性原则，张建亮应当起诉赵烁，孙即庆不是适格的被告。张建亮、赵烁在房管局办理的抵押手续没有孙即庆的签字，订立的抵押借款合同也没有孙即庆的签字，孙即庆对此不知情。赵烁以其个人财产与张建亮订立借款合同，并以房产为抵押就此产生的纠纷应当是张建亮与赵烁之间的关系。一审期间，赵烁提交的翟东春所作书证，证明赵烁的借款并非用于家庭生活，因此，张建亮与赵烁所订立的合同与孙即庆无关。
张建亮向一审法院起诉请求：1.赵烁、孙即庆共同偿还张建亮借款本金120万元及利息、违约金（自2015年2月26日起至实际支付之日止，以120万元为基数，按同期人民银行贷款利率四倍计算）；2.张建亮对抵押物（房产证号分别为济房权证中字第0334**号、济房权证高字第0076**号）享有优先受偿权；3.赵烁、孙即庆支付张建亮律师代理费36000元；4.诉讼费、保全费、公告费等全部诉讼费用由赵烁、孙即庆负担。
一审法院认定事实：原告张建亮与被告赵烁签订《房屋抵押借款合同》一份，载明：“甲方（借款人）赵烁2、借款用途：家庭经营，不得使用借款进行违法活动。3、借款期限：叁个月，自2014年7月25日起至2014年10月24日止。4、借款利率：本借款利率及计算方法，由甲方双方协商后自愿同意制定，本借款利率3%/月。…………第二条，借款的支付及偿还，1、借款的支付：借款及抵押手续办妥后壹个工作日内：乙方将借款金额用现金、部分现金加部分转入甲方账户的方式支付给甲方，借款利率计算日期自甲方开出的借款借据（现金收到条）或乙方银行转账凭证的时间为准。……第二项抵押协议……第六条，抵押物事项，1、所有权号：中033414房地产坐落：市中区七里山路2-2号1号楼2-301；3、面积：109.25㎡，评估（或协议）价值：壹佰零伍万元正……第八条担保违约责任…3、向法院申请拍卖抵押物的，由抵押人借款方承担出借方因追债、拍卖而引起的代理费等一切费用。……甲方（借款人）：赵烁（签名捺印），乙方（出借人/抵押权人）：张建亮（签名捺印）（章），丙方（抵押权人/担保人）：赵烁（签名捺印）……”。
2014年7月25日，被告赵烁向原告张建亮出具借条一张，载明：“今借张建亮人民币大写染拾伍万元正（小写￥750000.00元），借期3个月，自2014年7月25日至2014年10月24日止，月息3%，逾期不还，自愿支付借款总额的每天1%的违约金，如借款人拖欠利息半个月以上，债权人有权处理借款人的房产，本借条与签订的民间借贷合同具有同行的法律效力，如发生争议，向济南市市中区人民法院提起诉讼。本借条在借款人收到银行转账后方可生效。借款人：赵烁（签名捺印），2014年7月25日”。
2014年7月25日，被告赵烁向原告张建亮出具收条一张，载明：“今收到张建亮人民币大写：染拾伍万元正，小写￥750000.00元，收到人：赵烁（签名捺印），2014年7月25日”。
2014年7月26日，原告张建亮名下账户5000000000003359****向被告赵烁名下账户622618160999****转账15笔，每笔5万元，共计75万元。
2014年7月29日，被告赵烁将其名下位于济南市2-301室的房屋（房产证号为：济房权证中字第0334**号）为上述75万元借款提供抵押担保，并办理他项权登记，他项权证号为：济房他证中字第0827**号，抵押金额为100万元。
2014年7月26日，原告张建亮与被告赵烁签订《房屋抵押借款合同》一份，载明：“甲方（借款人）赵烁3、借款期限：叁个月，自2014年7月25日起至2014年10月24日止。4、借款利率：本借款利率及计算方法，由甲方双方协商后自愿同意制定，本借款利率3.5%/月。……第二条借款的支付及偿还，1、借款的支付：借款及抵押手续办妥后壹个工作日内：乙方将借款金额用现金、部分现金加部分转入甲方账户的方式支付给甲方，借款利率计算日期自甲方开出的借款借据（现金收到条）或乙方银行转账凭证的时间为准。……第二项抵押协议……第六条抵押物事项：1、所有权号：高007673，房地产坐落：高新区经十东路中润世纪城东区9号楼1-502及092-102；3、面积：157.13+27.30㎡，评估（或协议）价值：贰佰叁拾万元正……第八条担保违约责任…3、向法院申请拍卖抵押物的，由抵押人借款方承担出借方因追债、拍卖而引起的代理费等一切费用。……甲方（借款人）：赵烁（签名捺印），乙方（出借人/抵押权人）：张建亮（签名捺印），丙方（抵押权人/担保人）：赵烁（签名捺印）……2014年7月26日”。
2014年7月25日，被告赵烁向原告张建亮出具借条一张，载明：“今借张建亮人民币大写捌拾伍万元正（小写￥850000.00元），借期叁个月，自2014年7月25日至2014年10月24日止，月息3.5%，逾期不还，自愿支付借款总额的每天1%的违约金，如借款人拖欠利息半个月以上，债权人有权处理借款人的房产，本借条与签订的民间借贷合同具有同行的法律资金积累，如发生争议，向济南市市中区人民法院提起诉讼。本借条在借款人收到银行转账后方可生效。借款人：赵烁（签名捺印），2014年7月25日”。
2014年7月25日，被告赵烁向原告张建亮出具收条一张，载明：“今收到张建亮人民币大写：捌拾伍万元正，小写￥850000.00元，收到人：赵烁（签名捺印），2014年7月25日”。
2014年7月26日，原告张建亮名下账号：622848025060622****向被告赵烁名下账号：622845025001975****转账60万元。2014年7月26日，原告张建亮名下账户5000000000003359****向被告赵烁名下账户622618160999****转账5笔，每笔5万元，共计25万元。
2014年7月29日被告赵烁将其名下位于济南市高新区经十东路中润世纪城东区9号楼1-502、092-10室的房屋（房产证号为济房权证高字第0076**号）抵押给原告并办理他项权登记，他项权证号为：济房他证高字第0384**号，抵押金额为170万元。
另查明，2015年2月6日被告赵烁名下账户621786600000237****向原告张建亮名下账户456351110011117****转账346530元。当日，原告张建亮向被告赵烁出具收条一张，载明：“今收到赵烁还款叁拾万元（￥300000.00元），收款人：张建亮，2015年2月6日”。2015年2月14日，被告赵烁名下账户621786600000237****向原告张建亮名下账户456351110011117****转账100000元。
关于借款本金，原告张建亮主张被告赵烁分两笔向原告借款75万元、85万元，共计160万元。借款到期后，金额为85万元的借款，被告赵烁只偿还借款本金21.25万元；金额为75万元的借款，被告赵烁只偿还借款本金18.75万元。剩余共计120万元借款本金至今未还。被告赵烁辩称，是案外人翟东春采取欺骗的手段利用被告的房屋向原告张建亮抵押贷款160万元，原、被告之间的抵押借款合同，不是被告的真实意思表示。被告赵烁为证明其辩称的内容，提交由案外人翟东春向其出具的借条一张，载明：“赵烁用中润世纪城9号楼1单元502室与七里山路2-2号二单元301室2套房抵押贷款壹佰陆拾万元（1600000元）资金，全部由我使用。其中壹佰万元已写过欠条（2014年3月28日已写），翟东春，二0一四年七月二十六日。”原告对此不予认可，并主张该证据与本案无关联性。另，被告赵烁辩称借款到期后原告张建亮多次找被告催款，并威胁要采取各种行动，被告迫不得已共计替翟东春偿还本金40万元，该款项是偿还的金额为85万元的借款。原告在出借借款时已预扣一个月的利息52250元，该款项应当从借款本金中扣除。原告对被告赵烁的意见不予认可，被告赵烁亦未进一步举证证明。
关于支付的借款利息，原告张建亮于2014年11月6日出具收条一张，载明：“今收到利息伍万贰仟贰佰伍拾元正￥52250收款人：张建亮，2014、11、6”。原告张建亮于2014年12月2日出具收条一张，载明：“今收到利息伍万贰仟贰佰伍拾元正￥52250，收款人：张建亮，2014、12、2”。2014年12月31日，向原告张建亮名下账户22470556****存款52250元。原告张建亮于2015年2月6日出具收条一张，载明：“今收到赵烁付来2015年1月25日-2015年2月24日利息计伍万贰仟贰佰伍拾元正（￥52250.00元），收款人：张建亮，2015年2月6日”。2015年2月6日被告赵烁名下账户621786600000237****向原告张建亮名下账户456351110011117****转账346530元，其中利息为46530元。原告张建亮2015年3月1日向被告赵烁出具收条一张，载明：“今收到赵烁自2015年2月25日至2015年3月24日利息共计叁万捌仟伍佰元正（￥38500元），收款人：张建亮，2015年3月1日”。被告赵烁主张利息已支付至2015年3月24日，金额为255530元，被告支付的利息超出了年利率36%的规定，超出部分应予返还。原告张建亮认可被告已支付利息至2015年2月25日，并主张其于2015年2月6日向被告赵烁出具的收条是补的被告之前支付的利息。
另查明，原告张建亮于2015年3月30日与山东琴岛（济南）律师事务所签订《民商事诉讼委托代理合同》一份，约定由山东琴岛（济南）律师事务所指派律师ＸＸ、杨新代理其与赵烁等民间借贷纠纷担任一案并约定律师代理费为36000元。2015年9月25日原告张建亮向山东琴岛（济南）律师事务所支付律师费36000元，2015年9月28日，山东琴岛（济南）律师事务所向原告开具金额为36000元的律师代理费发票一张。
另，被告孙即庆与被告赵烁系夫妻关系，两被告于2007年2月13日登记结婚，上述债务发生在两被告婚姻关系存续期间。
关于责任承担方式，原告主张被告孙即庆与被告赵烁系夫妻关系，上述债务发生在两被告婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，要求被告孙即庆承担共同还款责任，但原告未举证证明两被告有共同举债的合意，亦未举证证明被告赵烁将上述借款用于与被告孙即庆的夫妻共同生活。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。本案中，根据原告张建亮提交的房屋抵押借款合同、借条、收条、银行转账回单、银行交易明细、房屋他项权证等证据能够形成有效的证据链条，证明原告张建亮与被告赵烁之间存在75万元、85万元两笔借贷关系，且不违反法律规定，合法有效，对此一审法院予以确认。原告张建亮向被告赵烁出借上述款项后，被告赵烁已偿还借款本金40万元，原、被告对此均无异议，对此一审法院亦予以确认。关于已偿还的40万元款项是偿还的哪笔借款的问题，原被告未约定，现原告主张按比例偿还两笔借款，被告赵烁主张偿还85万元的借款，一审法院认为，在两笔借款到期时间相同、担保及利息相同的情况下，按照法律规定应当认定为按比例清偿两笔债务，即85万元的借款，被告赵烁已偿还借款本金21.25万元，尚欠借款本金63.75万元未还；75万元的借款，被告赵烁已偿还借款本金18.75万元，尚欠借款本金56.25万元未还。现原告张建亮要求被告赵烁偿还上述借款本金63.75万元、56.25万元，合法有据，一审法院予以支持。关于被告赵烁辩称的原、被告之间签订的抵押借款合同，是受案外人翟东春诱骗所签，不是其真实意思表示的意见，原告张建亮对此不予认可，本案中，原、被告之间的行为符合民间借贷法律关系的构成要件，至于被告收取款项后将款项交付何人使用与本案不属同一法律关系，即使被告确实系受案外人诱骗才与原告建立借贷关系，但根据被告提供的证据，案外人翟东春就涉案借款另向被告出具了借条，被告予以接受，因此被告赵烁与案外人翟东春之间形成新的法律关系，被告可凭证据向案外人另案主张，并不能以此对抗本案原告，因此对被告的该抗辩意见，一审法院不予采纳。
关于借款利息，《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”本案中，被告赵烁主张利息已支付至2015年3月24日，原告张建亮认可被告已支付利息至2015年2月25日，一审法院认为，根据被告赵烁提交的原告张建亮于2015年3月1日出具的收条载明，“今收到赵烁自2015年2月25日至2015年3月24日利息……”可以证明被告赵烁已支付利息至2015年3月24日，对此一审法院予以确认。对原告张建亮主张的自2015年3月25日起至本判决生效之日止，分别以63.75万元、56.25万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息，合法有据，一审法院予以支持。对原告主张的超出部分一审法院不予支持。
关于原告主张的其于2015年2月6日向被告赵烁出具的收条是补的被告赵烁之前支付的利息，一审法院认为，从该借条载明的内容“今收到赵烁付来2015年1月25日-2015年2月24日利息……”来看与原告的主张明显不符，故对原告的该意见，一审法院不予采纳。关于被告赵烁辩称的已支付利息255530元超出了年利率36%的相关规定，一审法院认为，一方面，自借款之日即2014年7月26日至被告赵烁已支付利息截止时间2015年3月24日，按照年利率36%计算的利息大于255530元（仅自2014年7月26日计算至2015年1月26日（6个月），以160万元为基数，按照年利率36%计算利息为288000元）；另一方面，虽然被告赵烁所支付的借款利息超过了中国人民银行同期贷款利率的四倍，但该行为系发生在本案诉讼前，且系被告自动履行支付借款利息的行为，因该行为既未损害国家、社会公共利益或他人合法权益，也未造成不良严重后果，因此，一审法院对双方已经自动履行的借款利息不再予以处理。
被告赵烁将其名下位于济南市2-301室的房屋（房产证号为：济房权证中字第0334**号）抵押给原告为其与原告之间75万元的借贷关系作抵押，并办理他项权登记，他项权证号为：济房他证中字第0827**号，抵押金额为100万元，现原告张建亮要求对上述房产折价或者拍卖、变卖的价款在100万元范围内优先受偿，合法有据，一审法院予以支持。
被告赵烁将其名下位于济南市高新区经十东路中润世纪城东区9号楼1-502、092-10室的房屋（房产证号为济房权证高字第0076**号）抵押给原告为其与原告之间的85万元借贷关系作抵押，并办理他项权登记，他项权证号为：济房他证高字第0384**号，抵押金额为170万元，现原告张建亮要求对上述房产折价或者拍卖、变卖的价款在170万元范围内优先受偿，合法有据，一审法院予以支持。
原告张建亮因本案诉讼支付律师代理费36000元，现原告依据合同约定要求被告赵烁支付该部分费用，合法有据，一审法院予以支持。
原告张建亮要求被告孙即庆承担共同还款责任，但原告未举证证明被告孙即庆与被告赵烁有共同举债的合意，亦未举证证明被告赵烁将上述借款用于两被告夫妻共同生活，故原告的该项主张，证据不足，一审法院不予支持。
综上，一审法院判决：一、被告赵烁于本判决生效之日起10日内偿还原告张建亮借款本金56.25万元。二、被告赵烁于本判决生效之日起10日内偿还原告张建亮逾期还款利息：自2015年3月25日起至本判决生效之日止，以56.25万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。三、被告赵烁于本判决生效之日起10日内偿还原告张建亮借款本金63.75万元。四、被告赵烁于本判决生效之日起10日内偿还原告张建亮逾期还款利息：自2015年3月25日起至本判决生效之日止，以63.75万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。五、被告赵烁于本判决生效之日起10日内支付原告张建亮律师代理费36000元。六、原告张建亮对被告赵烁名下位于济南市2-301室的房屋（房产证号为：济房权证中字第0334**号，他项权证号为：济房他证中字第0827**号）折价或者拍卖、变卖的价款在上述判决第一、二、五项内容确定的债务范围内优先受偿。七、原告张建亮对被告赵烁名下位于济南市高新区经十东路中润世纪城东区9号楼1-502、092-10室的房屋（房产证号为济房权证高字第0076**号，他项权证号为：济房他证高字第0384**号）折价或者拍卖、变卖的价款在上述判决第三、四、五项内容确定的债务范围内优先受偿。八、驳回原告张建亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15920元，财产保全费5000元，由被告赵烁负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，赵烁于2016年7月18日向本院递交上诉状。本院于2016年12月14日向其送达《催交诉讼费通知》，要求其在收到通知之日起七日内交纳上诉费15920元。赵烁未在本院指定的期限内交纳案件受理费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，按自动撤回上诉处理。本院予以确认。
以上事实由《催交诉讼费通知》、《上诉状》、《送达回证》等在案为凭。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。涉案借款发生于赵烁与孙即庆夫妻婚姻关系存续期间，不存在上述法定情形，张建亮主张赵烁、孙即庆承担共同还款责任，合法有据，本院予以支持。
2015年2月6日，张建亮向赵烁出具收条，载明收到赵烁自2015年11月25日至2015年2月24日的利息52250元。二审期间，张建亮否认收到该笔利息款，与其出具收条的行为相悖，亦未提交证据证明，本院对其主张不予采信。
综上所述，张建亮的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2015）市民初字第902号民事判决第一、二、三、四、五、六、七项；
二、撤销济南市市中区人民法院（2015）市民初字第902号民事判决第八项及案件受理费负担部分；
三、被上诉人孙即庆对上述债务承担共同还款责任。
一审案件受理费15920元，财产保全费5000元，由被上诉人赵烁、孙即庆负担；二审案件受理费15920元，由上诉人张建亮负担673元，由被上诉人赵烁、孙即庆负担15247元。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 李 静
二〇一七年一月九日
书 记 员 李在利