广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第8号
上诉人（原审被告）佛山市顺德区龙江镇金大道货运代理服务部，住所地广东省佛山市顺德区。
经营者潘清茂，男，汉族，1976年11月15日出生，住福建省南安市。
委托代理人罗文燕，广东淼鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯存青，男，汉族，1963年6月8日出生，住四川省西充县。
委托代理人谢晓东，广东顺迪律师事务所律师。
委托代理人黄绮璇，广东顺迪律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区龙江镇金大道货运代理服务部（以下简称金大道货运服务部）因与被上诉人冯存青劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法龙民初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，判决如下：“一、被告佛山市顺德区龙江镇金大道货运代理服务部应于本判决生效之日起十日内向原告冯存青支付2014年4、5月份工资人民币11017元；二、被告佛山市顺德区龙江镇金大道货运代理服务部应于本判决生效之日起十日内向原告冯存青支付经济补偿金人民币51000元；三、被告佛山市顺德区龙江镇金大道货运代理服务部应于本判决生效之日起十日内向原告冯存青支付高温补贴人民币1500元；四、驳回原告冯存青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为5元，原告冯存青已获准免交。”
上诉人金大道货运服务部不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，而且审理程序明显不合理、不合法，导致一审判决错误及违法，理由主要有：一、一审法院认定金大道货运服务部与冯存青之间的法律关系是劳动关系明显错误，不合法律规定，两者之间的关系仅仅是临时劳务关系。一审法院认定“金大道货运服务部与冯存青之间是劳动关系”这一事实存在严重的错误，属于强硬地套用《关于确立劳动关系有关事项通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定。本案的事实明显是不符合该规定的所有条件，理由如下：（一）冯存青不适用于金大道货运服务部的管理规章制度。金大道货运服务部是正规的货运代理个体户，其运营操作明显有关于上班的固定时间和场所（金大道货运服务部的住所地）的管理规章制度。但是，根据冯存青一审庭审中陈述和一审认定可知，冯存青根本就没有上下班时间，也没有固定在金大道货运服务部的经营场所。如果冯存青是金大道货运服务部的员工，作为货运代理服务的商业主体，金大道货运服务部为什么不要求冯存青在规定的上班时间在经营场所工作，而是任由冯存青无理由地回到住的地方，这明显不符合常理，也从另一方面说明了金大道货运服务部的管理规章制度并不适用于冯存青。（二）一审法院通过认定一个事实强硬得出“冯存青必须在相对固定的地点等候金大道货运服务部的工作指示要求”的论点，再通过这一无理的论点强硬推论出冯存青受金大道货运服务部管理这一事实是完全错误的，不符合常理。原因如下：第一，一审法院认定“工作方式是金大道货运服务部需要装车搬运时，由金大道货运服务部经营者以电话告知的形式通知冯存青到金大道货运服务部从事搬运工作，由冯存青再招集冯中江等三人为一组进行工作。不需要装车时，冯存青回自己的住所休息，等待金大道货运服务部的通知这一伪事实。根据金大道货运服务部与冯存青的表述可以明确知道的事实是：金大道货运服务部需要装车运输时，金大道货运服务部是通过电话的形式询问冯存青是否提供搬运劳务，如冯存青觉得金大道货运服务部给付的劳务费合理，则再由冯存青另外安排至少三人共同提供劳务。不需要装车时，冯存青可以自由安排日常活动，是否回自己住所休息由冯存青自主安排，金大道货运服务部无权干涉。第二，从一审法院不符常理认定的伪事实也可以知道冯存青在不需要装车的情况下待在自己的住所休息完全是冯存青的自主选择，不是金大道货运服务部的要求，而且金大道货运服务部也没有要求。但是，一审法院却推断出冯存青必须在相对固定的地点等候金大道货运服务部的工作指示。第三，一审法院通过推论得出的“必须在相对固定的地点”这一论点反推论出“冯存青受金大道货运服务部管理”这一结论。从一审法院认定的伪事实可以推知金大道货运服务部没有要求冯存青待在相对固定的地方，冯存青不用“必须”待在相对固定的地方。既然一审法院认定冯存青是待在相对固定的地方，就是可以知道冯存青不只可以待在家里，又可以待在其他冯存青想待的地方。从以上两点，冯存青根本不缺乏自由选择的时间和空间，更加没有受金大道货运服务部的管理。（三）金大道货运服务部与冯存青之间是临时提供劳务关系，并不是一审法院认定的劳动关系。从本案的事实可知：第一，冯存青仲裁时陈述，冯存青负责安排冯中江等人，并不是金大道货运服务部安排的。同时，冯存青与冯中江等人之间劳务费分配完全由冯存青决定。从一审法院查明的事实以及认定冯存青、冯中江的劳务费中的内容也可以知道，劳务费的分配是他们自己内部协调分配的，并非金大道货运服务部确认的，而且劳务分配中，冯存青作为包工者获得的劳务费比其他提供者多。因此，从人员配置和劳务费分配可知，冯存青提供的劳务具有明显的自主性，根本不受金大道货运服务部干涉，金大道货运服务部仅仅是结算提供劳务费的，另案当事人冯中江明显是冯存青安排的，是从属于冯存青的。第二，冯存青接到金大道货运服务部需要装车的电话询问时，具有自主选择权利。不需要装车时，冯存青完全具有自主选择是否待在自己住的地方。如此自主的选择权和自由的时间空间，明显就表明双方的地位平等，不存在任何的隶属关系。第三，冯存青除了向金大道货运服务部提供劳务之外还向货运场里的其他货物部提供劳务并收取相应劳务费。由此可知，金大道货运服务部与冯存青之间仅仅是普通民事关系中提供劳务的平等主体关系，并不是一审法院所认定的劳动关系。
二、一审法院关于冯存青提供的劳务费问题明显存在矛盾，是错误的。一审法院查明的事实中劳务费由冯存青与冯中江等三人平均分配，但是一审法院在认定劳务费支付问题上却依据冯存青与另案冯中江的陈述确认了2014年4、5月份的劳务费18600元由冯存青得11017元，另案冯中江得7583元，共18600元，那么可以肯定劳务费不是三个人分配，而且也不是平均分配的，而是由冯存青与其他两人协商自由分配的。由此可知，一审法院查明的事实与其认定的事实之间存在明显的矛盾，不一致。
三、一审法院适用法律错误。本案的金大道货运服务部是起有字号的合法个体工商户，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。但是，在本案中一审法院并没有按照法律规定注明字号业主的自然情况。因此，一审法院适用法律错误，应当撤销原审判决，依法驳回冯存青的诉讼请求。
四、广东省劳动和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会《关于公布广东省高温津贴标准的通知》（粤劳社（2007）103号）规定已经于2012年6月1日废止，已经不能作为判案的依据。而一审法院却以该规定判令金大道货运服务部向冯存青支付高温津贴，这是明显适用法律错误，严重损害本案金大道货运服务部的合法权益，应当撤销原审判决，依法驳回冯存青的诉讼请求。五、一审法院关于提供劳务费的认定方面适用的法律错误。金大道货运服务部与冯存青关于提供劳务费的数额均没有提供相应的证据予以证明，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定，一审法院应当参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。2013年同岗位的平均工资为68601元／年（5716.75元／月），2013年佛山市城镇非私营单位平均月薪4180元。因此，一审法院应含认定冯存青的劳务费为5716.75元／月或者4180元／月，而不是6000元／月。
六、一审法院的审理程序明显存在错误致使一审判决错误和违法。原因有：（一）冯存青部分诉讼请求并没有经过劳动仲裁的仲裁程序，但是一审法院依然违法予以审理。在劳动仲裁程序，冯存青只提出支付2014年4月份工资7100元，5月份工资483元，但是冯存青在一审提起诉讼时却额外地增加了2014年4、5月份工资的总额，超过了仲裁裁决的范围，违反了“劳动争议必须经过劳动仲裁前置程序”的规定。对于超出裁决范围的诉讼请求应当先由劳动仲裁合法仲裁后再向法院提起诉讼。（二）一审法院在庭审过程中归纳的焦点问题仅仅是金大道货运服务部与冯存青之间是否属于劳动关系。从案件审理情况和双方争辩的过程可知，金大道货运服务部与冯存青之间还有关于冯存青何时开始向金大道货运服务部提供劳务？冯存青提供劳务的费用的多少？冯存青是否能够获得高温津贴等案件焦点。但是，一审法院并没有合理地进行归纳导致金大道货运服务部无法对其他焦点问题进行相应的举证和辩论。一审法院的行为明显损害了金大道货运服务部的诉讼权利，从而出现审判不公的情形。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，而且审理程序明显不合理、不合法。上诉请求：一、撤销（2014）佛顺法龙民初字第652号民事判决；二、改判驳回冯存青的诉讼请求；三、一、二审全部诉讼费由冯存青承担。
被上诉人冯存青答辩称：金大道货运服务部陈述双方是临时雇佣关系，但是我国在《中华人民共和国劳动合同法》实施后就没有临时工了。《中华人民共和国劳动合同法》规定的临时工只出现在劳务派遣用工上，并且不能超过6个月。但是冯存青从2006年开始就在金大道货运服务部工作。工种是搬运工，是金大道货运服务部经营的重要组成部分，因为金大道货运服务部是货运公司，如果冯存青不是金大道货运服务部的员工，那么冯存青的权益无法得到保障。且金大道货运服务部陈述其员工只有一个文员，这也是不符合常理。《劳动合同法》规定了不定时工作制和定时工作制，冯存青的工种是符合不定时工作制和计件工，且现实中冯存青的工资也是以件数为计算工资。冯存青是服从金大道货运服务部的工作安排的，且接受管理，如果出现过错情况，金大道货运服务部还会处罚冯存青。所以双方应当成立劳动关系。金大道货运服务部陈述其没有搬运工的管理制度，这只是金大道货运服务部的管理问题，与双方是否存在劳动关系是没有关系的。综上，冯存青认为金大道货运服务部的上诉请求是没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。
上诉人金大道货运服务部、被上诉人冯存青在二审诉讼期间均没有向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审期间的争议焦点是：一、原审法院在审理过程中是否违反法律程序；二、冯存青与金大道货运服务部之间存在劳动关系还是劳务关系；三、是否应该支持冯存青关于高温津贴的主张；四、冯存青的工资标准如何认定。
金大道货运服务部主张冯存青在仲裁时仅提出支付2014年4月、5月份工资7583元，但其在一审时将该两月工资的诉讼请求增加至11017元，导致其中有部分诉讼请求未经过仲裁的前置程序，原审法院仍直接采信并支持冯存青增加后的诉讼标的错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，冯存青增加的诉讼请求属于前述规定中所称不可分性的诉求，应当合并审理，原审法院对此处理正确，本院予以维持。
关于金大道货运服务部主张原审法院在归纳争议焦点时漏列焦点，导致其无法对其他焦点问题进行举证和辩论的问题。首先，原审法院在归纳了争议焦点后征询双方当事人的意见，但双方当事人对原审法院归纳的争议焦点都没有异议；其次，一审的庭审笔录明确记载了一审法官对高温津贴、经济补偿金、工资等情况进行了全面调查了解，双方当事人亦充分发表了意见，故本院对金大道货运服务部的上述意见不予采信。
关于金大道货运服务部所主张原审法院在列明主体信息时未注明该字号业主自然情况的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条的规定，原审法院在列明主体信息时未将该字号业主的自然情况列明，原审对此处理有误，但并不影响本案的实体处理，本院在二审中直接予以纠正即可。
关于金大道货运服务部与冯存青之间存在的是劳动关系还是劳务关系的问题。金大道货运服务部主张其与冯存青之间是劳务关系，冯存青主张其与金大道货运服务部存在劳动关系，结合双方的证据及陈述，本院综合分析如下：
金大道货运服务部的个体工商户营业执照上明确该服务部的经营范围是货运代理服务，货运代理公司主要经营范围为负责货物运输业务，冯存青等三人也长期在金大道货运服务部从事搬运业务，即表明金大道货运服务部有货物运输的业务，但金大道货运服务部庭审主张公司只有三个员工负责该服务部的行政事务，作为专职从事货运代理服务的单位，常年有货物需要搬运的情形下没有固定的货运人员不符合常理。而且，根据金大道货运服务部的陈述，其仅为冯存青与冯中江购买了商业保险，如果冯存青等三人和其他人一样是临时提供劳务搬运，则金大道货运服务部仅为冯存青等购买保险，而不为其他临时搬运的搬运工购买商业保险，不符合常理；再者，金大道货运服务部也未提交证据证明冯存青为其他单位提供劳务。本院结合冯存青在金大道货运服务部从事搬运的时间与上述分析认定冯存青与金大道货运服务部存在劳动关系并非劳务关系。
关于是否应支持冯存青关于高温津贴的问题。根据广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发（2012）117号）、《关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发（2012）118号）冯存青在金大道货运服务部从事装车搬运工作，金大道货运服务部应按室外作业人员标准向冯存青支付高温津贴，因此金大道货运服务部应向冯存青支付2012年、2013年的高温津贴为：150元／月×5个月／年×2年=1500元。原审法院适用2007年的规定错误，本院予以纠正，但原审判决处理结果正确，本院予以维持该项。
关于冯存青的工资标准的问题。因金大道货运服务部无正当理由，在法院指定的期限内未提交冯存青离职前的工资结算标准，原审法院结合金大道货运服务部与冯存青均确认的冯存青20**年4、5月份的工资数额，并参照2013年度广东省国有同行业（装卸搬运和运输代理业）在岗职工平均工资标准（68601元／年），采信冯存青的工资为6000元并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律虽然错误，但并不影响本案的处理结果，且审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区龙江镇金大道货运代理服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一五年三月十七日
书记员 禤丽欣