重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第00626号
上诉人（原审原告）：重庆互友物资有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区火炬大道9号B1-11号（隆鑫钢材市场）。
法定代表人：蒋海波，经理。
委托代理人：唐强，重庆誉博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆鑫茂幕墙装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区建新南路16号9-4。
法定代表人：谢志文，总经理。
委托代理人：罗建生，重庆百君律师事务所律师。
上诉人重庆互友物资有限公司（以下简称互友公司）与被上诉人重庆鑫茂幕墙装饰工程有限公司（以下简称鑫茂公司）买卖合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2012年10月20日作出（2012）渝北法民初字第13676号民事判决，互友公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年3月28日进行了询问，互友公司的委托代理人唐强，鑫茂公司的委托代理人罗建生到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年4月3日，以互友公司为甲方、鑫茂公司为乙方，签订《钢材采购协议书》，合同约定：1、在2010年4月3日至2011年4月2日期间，乙方向甲方采购钢材，价格从2010年4月3日当日市场价格为基数一年内不得更改，交货时间以乙方出具订单后开始供货（以实际到货时间为准），至2011年4月3日结束；2、按甲方（二审查明，此处“甲方”系当事人笔误，实际应为“乙方”）提供的采购规格计划数量执行（暂定为1000吨），以实际过磅数量为准；3、每月按时支付货款，以每次供货时间为起点累计计算支付货款时间；4、如乙方不能按时支付货款，甲方同意延期10天支付，如10天内未能支付，甲方有权终止合同，乙方所需钢材尽量在甲方处采购；5、双方如有一方违约，则违约方按合同总额的5%承担违约责任（不可抗力因素除外）。自2010年5月10日至2010年6月14日，鑫茂公司共计从互友公司处采购钢材6次总重25.705吨、价值149511.5元，具体采购时间及货款分别为：2010年5月10日（58017.5元）、2010年5月11日（33066元）、2010年5月15日（23345元）、2010年5月26日（21942.5元）、2010年6月3日（7762.5元）、2010年6月14日（5378元）；付款情况为：合同签订后，鑫茂公司即向互友公司支付了预付款5万元，2010年8月27日，鑫茂公司向互友公司支付余款99511.5元。互友公司、鑫茂公司之间的合同关系自2011年4月3日合同期限届满后即终止。审理中，互友公司认为双方在合同中约定的钢材采购数量为1000吨，均价4975元／吨，相应的总价款为4975000元，因鑫茂公司的采购数量不足1000吨，违反了合同约定，应按合同中的违约条款即按合同总额的5%向互友公司承担违约责任，即支付违约金248750元（4975／吨×1000吨×5%）。同时，互友公司称，如鑫茂公司迟延付款，又要求互友公司供货，互友公司不会继续向鑫茂公司供货；而鑫茂公司称，因互友公司明确表示不向鑫茂公司供货，故鑫茂公司未继续向互友公司采购钢材。
一审原告互友公司诉称：2010年4月3日，互友公司、鑫茂公司签订《钢材采购协议书》，约定互友公司向鑫茂公司提供各种类型钢材共计1000吨，钢材均价为4975元／吨，交货时间为协议签订之日起至2011年4月3日止。协议签订后，鑫茂公司仅从互友公司处购买钢材25.705吨，共计149511.5元，后鑫茂公司在未经互友公司同意的情况下，以各种理由拒绝履行协议。鑫茂公司拒绝履行协议，给互友公司造成了巨大的损失。现请求法院判决鑫茂公司支付互友公司违约金248750元。
一审被告鑫茂公司辩称：双方约定2010年4月3日至2011年4月2日期间的采购数量暂定为1000吨，并非确定一定须购买1000吨钢材，而是以实际过磅数量为准。由于实际需求的原因，鑫茂公司只采购了25.75吨，且货款已经付清，鑫茂公司没有违约行为。互友公司诉请的违约金过高，计算标准没有依据，应当以实际过磅数量为基数计算违约金，鑫茂公司的违约行为仅仅是逾期40天支付余款99511.5元，鑫茂公司愿意向互友公司承担逾期支付余款的资金占用损失的责任。
一审法院认为，互友公司、鑫茂公司签订的《钢材采购协议书》，是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，予以采信。本案中，双方争议焦点为：一是对合同条款中的数量条款的解释，以及合同总额的计算与认定；二是鑫茂公司违约行为的认定和违约责任的计算方式。为此，该院分别评述如下：第一，关于合同标的物的数量。根据《钢材采购协议书》第三条中“按乙方提供的采购规格计划数量执行（暂定为1000吨），以实际过磅数量为准”的约定，同时结合采购协议第五条第二款中“乙方所需钢材应尽量在甲方处采购（除矩管外）”的约定可见，双方约定的采购数量应当以实际过磅数量为准，1000吨仅仅是履行前暂定的数量，即本案所涉合同标的物的数量在双方签订合同时没有被固定，是不确定的，而是以实际产生的过磅数量为准。1000吨的暂定数量仅系双方意向性约定，并非鑫茂公司必须采购1000吨钢材，因此，即使鑫茂公司的采购数量未达到1000吨，亦不当然的构成违约。综上，互友公司认为本案合同总额应以数量1000吨乘以钢材均价计算的理由不成立，合同总额应为实际发生的买卖金额。第二，关于鑫茂公司违约行为的认定和违约责任的计算方式。首先，根据采购协议第五条第一款中“每月按时支付货款，以每次供货时间为起点累计计算支付货款时间。”及该条第二款中“如乙方不能按时支付货款，甲方同意延期10天支付，如10天内未能支付，甲方有权终止合同。”的约定，鑫茂公司最迟应于每次采购货物一个月后再顺延10天内向互友公司支付货款，鑫茂公司采购货物的时间分别为2010年5月10日、2010年5月11日、2010年5月15日、2010年5月26日、2010年6月3日、2010年6月14日，相应的鑫茂公司向互友公司支付货款的最迟时间应当分别为2010年6月19日、2010年6月20日、2010年6月24日、2010年7月5日、2010年7月12日、2010年7月23日，但鑫茂公司未按上述时间支付互友公司货款，属于迟延支付货款，已构成违约。合同签订后，互友公司供货前，鑫茂公司已支付预付货款5万元，此款应冲抵2010年5月10日鑫茂公司第一次向互友公司采购钢材的应付款58017.5元中的5万元，所以2010年5月10日鑫茂公司采购的钢材还应付款8017.5元。其次，鑫茂公司迟延支付货款，应向互友公司承担相应的违约责任。因本案应以双方实际发生的买卖金额149511.5元为合同总额，互友公司主张的违约金计算方法没有依据，不符合法律规定，且鑫茂公司亦对此提出异议，要求降低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，该院依法调整为以每次应付货款金额为基数，从每次最迟应付款项次日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍分段计算，均计算至2010年8月27日止。该违约金计算标准足以弥补互友公司的损失。对互友公司诉请的其余违约金，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告重庆鑫茂幕墙装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告重庆互友物资有限公司违约金（①以8017.5元为基数，从2010年6月20日起计算；②以33066元为基数，从2010年6月21日起计算；③以23345元为基数，从2010年6月25日起计算；④以21942.5元为基数，从2010年7月6日起计算；⑤以7762.5元为基数，从2010年7月13日起计算；⑥以5378元为基数，从2010年7月24日起计算。以上各项均按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，至2010年8月27日止）；二、驳回原告重庆互友物资有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5030，减半收取2515元，由原告重庆互友物资有限公司负担2490元，被告重庆鑫茂幕墙装饰工程有限公司负担25元。
互友公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判鑫茂公司向互友公司支付违约金8万元；一、二审诉讼费由鑫茂公司承担。主要事实和理由：一、一审认定事实错误，对合同条款中的数量条款的解释以及合同总额的计算与认定错误。如果对方采购数量达不到1000吨，我方价格不可能这么优惠。故应以1000吨钢材为基数计算违约金。因我方实际损失为8万元，故上诉只请求支付违约金8万元。二、一审认定合同签订后，鑫茂公司支付了预付款5万元性质错误，是定金5万元。三、一审调减违约金不当。我方为了履行合同做了大量前期工作，因鑫茂公司违约导致我方向案外人重庆茂通物资有限公司承担了8万元违约金，且给我方商业信誉带来恶劣影响，故请求鑫茂公司支付违约金8万元。为此，二审中，互友公司新举示了与案外人重庆茂通物资有限公司于2010年4月5日签订的《钢材购销合同》、重庆茂通物资有限公司于2011年5月16日向互友公司发出的《索赔通知》和重庆茂通物资有限公司于2011年7月1日向互友公司出具的收到违约金8万元的收条各一份。
鑫茂公司答辩称：双方签订的是框架协议，只锁定了钢材的价格，没有锁定数量。互友公司是根据我方订单再去组织货物，具体数量以最终过磅数量为准。互友公司二审新举示的3份证据形成于一审之前，故不属于新证据，拒绝质证。我方唯一应承担违约责任的就是迟延付款。一审中双方均认可5万元是预付款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方当事人签订的合同中明确约定，数量暂定为1000吨，以实际过磅数量为准。并未约定鑫茂公司一定要向互友公司购买1000吨钢材。双方亦未就如果实际购买钢材数量不足1000吨将追究鑫茂公司的违约责任进行约定。故互友公司以鑫茂公司购货不足1000吨，要求鑫茂公司承担其向案外人支付了8万元违约金的违约责任于法无据，本院不予支持。互友公司早在一审起诉之前就持有在二审中新举示的这3份证据，但其一审并未举示，直至二审才举示，不属于法律意义上的新证据，故本院不予采信。一审对违约金的调减符合法律规定，并无不当。对于5万元的性质，双方一审中均当庭认可预付了5万元货款，故一审认定该事实依据充分，并无不妥。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由重庆互友物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许小波
审 判 员 颜 菲
代理审判员 黄清山
二〇一三年五月八日
书 记 员 张天珍