重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00769号
上诉人（原审被告）：熊晓洪，女，生于1970年10月19日，土家族，住重庆市黔江区。
委托代理人：张云霁，重庆云霁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李德彦，男，生于1974年9月19日，土家族，住重庆市黔江区。
被上诉人（原审原告）：李学继，男，生于1976年8月27日，土家族，住重庆市黔江区。
委托代理人：李平金，重庆市彭水县靛水法律服务所法律工作者。
委托代理人：姚明，重庆市彭水县靛水法律服务所法律工作者。
原审第三人：重庆黔宏建筑有限公司。住所地：重庆市黔江区文汇路新华苑*栋*楼。
法定代表人：魏康，该公司总经理。
原审第三人：重庆鸿榜实业有限公司。住所地：重庆市黔江区城西八路**号（区建委内）。
法定代表人：向银彦，该公司董事长兼总经理。
上诉人熊晓洪与被上诉人李德彦、李学继、原审第三人重庆黔宏建筑有限公司（以下简称黔宏公司）、重庆鸿榜实业有限公司（以下简称鸿榜公司）合伙协议纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2014年5月20日作出（2013）彭法民初字第03388号民事判决。上诉人熊晓洪对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2014年9月5日公开开庭对本案进行了审理，上诉人熊晓洪及其委托代理人张云霁，被上诉人李德彦、李学继及其委托代理人李平金、姚明到庭参加了诉讼，原审第三人黔宏公司、鸿榜公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：中国烟草总公司重庆市公司彭水分公司（甲方）与黔宏公司（乙方），于2012年签订了《重庆市彭水县土地整治（惠民工程）项目施工合同》，约定项目名称为彭水县2012年土地整治（2标段），开工日期2012年12月26日，竣工日期2013年4月8日，项目工程合同总造价为1706446.09元。2013年1月9日，黔宏公司（甲方）与熊晓洪（乙方）签订《合同书》。约定：“一、合作项目。1.工程名称：彭水县2012年土地整治（2标段）；3.承包范围：施工合同约定的范围……四、工程现场管理和安全生产……6.此项目工程由甲方委托乙方全权负责安全、生产管理，同时由乙方全权负责一切法律责任、安全责任及经济责任。五、甲方责任和权利。1.甲方将以承揽的该建设工程与乙方进行合同施工，双方合同组建项目管理临时机构，由乙方履行甲方与业主签定的《建设工程施工合同》之规定的全部安全责任及施工内容；2.由乙方担任的该项目经理部经理（或项目负责人）负责本工程项目工作，但甲乙双方不形成劳动合同关系，仅是合同关系……六、乙方责任和权利。1.全面履行甲方和业主签订的《建设工程施工合同》的条款并承担义务和责任；2.配备与工程项目相适应的由工程技术人员组成的项目管理班子，并在合同签订后7天内将项目部组成情况和人员名单报甲方审批。乙方管理及施工人员必须持有从事本工作的有效证件；3.该建设工程项目的盈亏、税费、债权债务及其民事法律责任和经济责任均由乙方负责……”
合同签订后，彭水县2012年土地整治（2标段）工程开工建设。2013年3月14日，李德彦向熊晓洪转账120000元，2013年4月19日，李德彦、李学继向熊晓洪转账50000元。李德彦、李学继陈述该款项用于熊晓洪投标该工程的投标费用和上重庆办事的费用。2013年5月15日，重庆林鸥监理咨询有限公司向熊晓洪送达了《监理工程师通知单》，以重庆烟草彭水分公司2012年基础设施建设项目田间整治工程存在质量问题为由要求整改。该通知单签收人为李德彦。彭水县2012年土地整治（2标段）工程竣工并验收合格后，黔宏公司于2013年8月26日向熊晓洪出具了《建设工程结算审核确认表》，该工程表上载明彭水县2012年土地整治（2标段）的审结金额为1612772.92元。2013年12月3日，熊晓洪在黔宏公司处领取现金589272.58元。2013年12月10日，熊晓洪向黔宏公司出具承诺书一份，载明：“本人熊晓洪，……，是重庆黔宏建筑有限公司彭水烟草分公司2012年烟田土地整治二标段项目施工管理实施负责人，现在此承诺，该项目工程相关的劳务工资、材料、机械等费用已全部清算、支付完毕。若今后再有与本工程项目有关的债权债务一切由本人负责承担，不与重庆黔宏建筑有限公司产生任何债权债务关系，该项目工程款已全部支付给本人。特此承诺。承诺人：熊晓洪。2013年12月10日。”
另查明，双方认可以下事实：李德彦、李学继为该工程的实际施工人，在工程施工过程中，熊晓洪已经实际支付了780800元工程款给李德彦、李学继。李德彦、李学继当庭陈述：自己与熊晓洪系合伙关系，工程由熊晓洪承揽，由李德彦、李学继实际投资修建，利润分配为各分得二分之一；该工程实际成本共计花费980000元（包含李德彦、李学继转账给熊晓洪的170000元）；因熊晓洪在管理工程帐务，关于成本的票据均已交付给熊晓洪，故未能举示相关票据证明支出。熊晓洪当庭陈述：其与李德彦、李学继不存在合伙关系，也未约定利润分配比例，熊晓洪确实在管理工程账务，但并未收到李德彦、李学继提交的票据。
李德彦、李学继一审诉称：2012年12月，李德彦、李学继与熊晓洪合伙在彭水县靛水街道办事处大厂坝村做土改工程，挂靠黔宏公司。工程结束后，款未结清。2013年4月，李德彦、李学继与熊晓洪在彭水县联合乡承建惠民路工程，挂靠鸿榜公司。三个月后，因熊晓洪另寻合伙人而退伙，款未结算。利润分配方式为李学继、李德彦全部出资建设占50%股份，熊晓洪出工程，分干股50%。退伙后，双方合伙修建的两项工程均未予以结算。请求人民法院判决：一、熊晓洪立即支付李德彦、李学继工程款共计1080000元；二、诉讼费用由熊晓洪承担。一审庭审中，李德彦、李学继将第一项诉讼请求变更为：熊晓洪立即支付李德彦、李学继彭水县靛水街道大厂坝村土地开发整治二标段工程（以下简称土地整治工程）工程款500000元。
熊晓洪一审辩称：1.法律规定建设工程不得违法转包和分包，熊晓洪与黔宏公司、鸿榜公司之间没有挂靠事实；2.李德彦、李学继的诉讼请求是建立在双方存在合伙的基础上，且要待工程竣工才能结算，现在工程并未完工。故请求驳回李德彦、李学继的诉讼请求。
黔宏公司一审述称：黔宏公司不是本案适格主体。该公司不清楚李德彦、李学继是否与熊晓洪存在合伙关系，因而没有与李德彦、李学继进行结算的义务。李德彦、李学继没有请求黔宏公司支付工程款，故该公司在本案中不应承担责任。
鸿榜公司在一审中未作答辩。
一审法院认为，本案是一起合伙纠纷，焦点为：一是双方当事人是否存在合伙关系；二是如果存在合伙关系，李德彦、李学继的诉讼请求能否得到支持。首先，关于是否存在合伙关系的问题。通过双方当事人在庭审中的陈述，结合李德彦、李学继提交的监理工程师通知单、机械设备租赁合同等证据，能够认定李德彦、李学继为该工程的实际施工人。熊晓洪与黔宏公司签订《合同书》，约定黔宏公司将该工程转包给熊晓洪，熊晓洪虽否认与李德彦、李学继合伙，但未能说明工程由李德彦、李学继实际施工的原因。再结合李德彦、李学继提交的多份证人证言、监理工程师通知单、通话录音等证据，可以认定彭水县2012年土地整治（2标段）工程确系李德彦、李学继与熊晓洪三人合伙承建。熊晓洪辩称与李德彦、李学继不存在合伙，但未能举示证据予以证明，故不予采信。其次，关于李德彦、李学继的诉讼请求能否得到支持的问题。黔宏公司对涉案工程的结算金额为1612772.92元，双方当事人均未对该金额提出异议，对此予以认定。熊晓洪向黔宏公司出具的承诺书载明“该项目工程款已全部支付给本人”，故认定熊晓洪已经全额领取了工程款1612772.92元。李德彦、李学继举示的账本载明工程支出共计978835元，熊晓洪管理工程帐务，有义务提交工程实际支出的票据等相关证据证明工程支出而未提交，应当承担举证不能的法律后果，故对于李德彦、李学继主张的工程支出共计978835元予以认可。据此，可以认定工程利润为633937.92元。李德彦、李学继应分得利润的二分之一即316968.96元，加上李德彦、李学继为工程实际支出978835元，并扣减已领取的工程款780800元，熊晓洪还应支付李德彦、李学继工程款共计515003.96元。熊晓洪虽主张自己为整改工程共计花费453480元，但是其提交的证据存在瑕疵，不能证明该主张，故对此不予采信。综上，对李德彦、李学继要求熊晓洪支付500000元工程款的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条，《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告熊晓洪于判决生效后十日内支付原告李德彦、李学继工程结算款500000元。案件受理费8800元（原告李德彦、李学继已预交14520元），由被告熊晓洪负担8800元。
熊晓洪不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回李德彦、李学继的诉讼请求或者发回重审。主要事实和理由：一、一审程序违法。1.李德彦、李学继一审中变更诉讼请求，一审法院违反法定程序未给上诉人答辩期和举证期；2.一审法院违反法定程序擅自调查取证。二、一审认定事实错误。1.李德彦、李学继在一审中承认其所投入的17万元是用于彭水烟草惠民公路工程，一审将该笔费用认定为土地整治工程的投入错误；2.黔宏公司至今拖欠上诉人部分工程款，且业主方还有总价10%的质保金未支付给黔宏公司，一审认定黔宏公司已将工程款全部支付给上诉人错误；3.一审对工程支出举证责任的分配及金额认定错误。工程支出具体金额应由李德彦、李学继负责举证。在施工过程中，双方都在对外付款，工程支出远大于一审认定的金额。上诉人直接支付简文华等劳务费和材料款共计18万元，直接支付工程整改费用453480元，并在承接工程和施工过程中支出招投标费用、税金、应酬费用等共计20万元，这些费用都应列入工程开支；4.本案属合伙纠纷，上诉人与李德彦、李学继合伙修建彭水烟草惠民公路工程的账务应当统一清算，一并判决；5.合伙只是口头约定，李德彦、李学继出资上50万元且上诉人不出资才是五五分成。但上诉人实际有出资，按约定上诉人应分得60%的利润。
李德彦、李学继答辩称：1.一审程序合法。因彭水县烟草惠民公路工程尚未验收、决算，被上诉人在保留诉权的前提下撤回了该项诉讼请求，并获当庭准许；2.一审认定被上诉人投入资金978835元正确，熊晓洪在管理工程账务，应当举示相关票据证明工程支出；3.黔宏公司已全额支付熊晓洪工程款事实清楚，有熊晓洪向黔宏公司出具的承诺书佐证。故请求维持原判。
二审中，双方就本案事实有以下争议：1.熊晓洪与李德彦、李学继之间合伙分成比例及各自自有资金投入情况；2.土地整治工程的利润数额。
熊晓洪为了证明其主张的事实，二审中提交了以下证据：1.完税凭证3份，拟证明熊晓洪在土地整治工程中支付税款85476.97元；2.增值税发票2份，拟证明熊晓洪在土地整治工程中支付增值税款29292.3元；3.银行客户回单4份及领款单5份，拟证明熊晓洪在土地整治工程中直接支付简文华、秦忠睦、段海涛、龚安兵、罗登元劳务费共计174700元；4.水泥款收据8份及汇总单据1份，拟证明熊晓洪在改土工程整改中支付水泥款134400元；5.材料款汇总单据2张，拟证明熊晓洪在改土工程整改中支付碎沙、碎石款244080元；6.劳务费领款单据2份，拟证明熊晓洪在土地整治工程中支付整改劳务费75000元；7.中国人民银行支付系统专用凭证及领款申请单各1份，拟证明2013年4月27日重庆黔宏公司的拨款金额为853223.05元；8.客户交易回单7份，拟证明2013年4月27日至4月29日，三天内熊晓洪通过银行转账向李德彦、李学继付款780700元，且该款用于土地整治工程结算工程款。从2013年4月27日起，工程无需垫资，直接用拨款支付；9.质保期机耕道维修费单据，拟证明熊晓洪支付机耕道维修费50130元；10.现金日记账，拟证明因联系和管理土地整治工程，熊晓洪开支管理费用200741元；11.秦某某、张某某的《证明》，拟证明熊晓洪两次向李德彦付款90000元。
以上证据，李德彦、李学继质证认为均不属于二审新证据，并表示：对证据1的真实性、合法性、关联性不持异议，但税款是被上诉人所支付；对证据2、证据3的真实性不持异议，但不具关联性，不能证明所支款项用于土地整治工程；证据4至证据6、证据9至证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，票据在工程完工之后出具且系连号，现金日记账系熊晓洪自行书写；对证据7、证据8无异议。
经本院审查认为：对证据7、证据8，李德彦、李学继无异议，予以采信；对证据1和证据2，纳税人均系黔宏公司，不能证据熊晓洪在土地整治工程中自行出资支付了税款，不予采信；对证据3，二审庭审中熊晓洪陈述转账款是从黔宏公司借支的工程款中开支，因此不能证明劳务费系其自行出资，故不予采信；对证据4和证据5，所有单据均系熊晓洪自行出具，其真实性无法认定，且无相关证据印证单据上列明的水泥、碎沙及碎石用于了土地整治工程的整改，故不予采信；对证据6，因不能证明支付的劳务费系为整改土地整治工程，故不予采信；对证据9，因不能证明熊晓洪自行出资支付了机耕道维修费，故不予采信；对证据10，现金日记账系熊晓洪自行书写且无相关票据印证，真实性无法认定，不予采信；对证据11，因双方当事人对李德彦、李学继已收取工程款的数额并无异议，故该证据与本案焦点无关，不予采用。
本院二审查明：李德彦、李学继与熊晓洪合伙承建土地整治工程，双方口头约定由李德彦、李学继出资，熊晓洪不出资只负责联系工程，李德彦、李学继与熊晓洪各分得一半的利润。而对土地整治工程的具体事务，李德彦负责现场管理，熊晓洪委派其兄弟熊国江管帐。工程支出需经熊国江同意才可入账，工程账本及原始票据在熊国江处；二审中，熊晓洪陈述熊国江在上海，因此拿不到账本。2013年4月27日，熊晓洪从黔宏公司领取了853223.05元的工程款。涉案工程于2013年8月验收合格，工程质保期为一年。另查明，李德彦、李学继分别于2013年3月14日、2013年4月19日向熊晓洪转账共计170000元，该款项系用于彭水烟草惠民公路工程，李德彦、李学继主张的978835元工程支出中不包含该笔款项。再查明，因彭水烟草惠民公路工程尚未竣工结算，李德彦、李学继在保留诉权的前提下，在一审中撤回了其主张对彭水烟草惠民公路工程进行合伙清算的诉讼请求。
本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相同。
本院认为，二审中双方争议的焦点是：1.一审程序是否违法，本案应否发回重审；2.对双方当事人合伙分成比例、各自自有资金投入情况以及工程利润相关事实如何认定。针对以上焦点，评判如下：
针对程序问题。李德彦、李学继在一审中撤回其对彭水烟草惠民公路工程进行合伙清算的诉讼请求，属于撤回部分诉讼请求，这对熊晓洪针对土地整治工程合伙清算进行答辩及举证的权利并无影响，一审无需重新指定答辩及举证期限。另外，一审法院系根据李德彦、李学继的申请及案件的审理需要，向黔宏公司调取与土地整治工程相关票据，不存在程序违法的问题。因此，熊晓洪关于一审程序违法的上诉理由不成立。
针对实体问题。首先，关于利润分成比例的问题。根据查明的事实，本案双方当事人口头约定的是熊晓洪不出资，为此，熊晓洪就应当对自己主张的其已实际出资的事实承担举证责任。因熊晓洪未提供有效证据证明其有出资的事实，故本院认定熊晓洪在土地整治工程中未出资。因此，其工程利润应当按照约定各分一半。其次，根据现有证据，不能查明土地整治工程实际支出的总数额，以及李德彦、李学继的实际出资额，但熊晓洪应当支付的合伙清算款具体数额是可以认定的。根据查明的事实，土地整治工程系熊晓洪以自己名义从黔宏公司处承揽，且熊晓洪又派其兄弟熊国江作为自己的施工现场代表在工地管理账务，即熊晓洪完全有能力、有条件举证证明工程总收入、开支和利润，这一合伙清算之基础事实。根据举证责任分配的诚实信用原则和公平原则，熊晓洪应当对该事实承担举证责任。并且，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。鉴此，熊晓洪无正当理由不举示工程账本，一审法院按李德彦、李学继主张的978835元认定工程支出总额，并无不当。根据熊晓洪向黔宏公司出具的承诺书，土地整治工程总工程款1612772.92元已结清，熊晓洪在二审中否认该事实，主张自己未全额领取，但未提供证据证明，本院不予采信，即应认定工程总收入为1612772.92元。综上，本院认定工程合伙利润为633937.92元，熊晓洪应分得合伙利润的一半即316968.96元。熊晓洪共领取了工程款1612772.92元，因熊晓洪未出资，扣除其应分得的合伙利润316968.96元，再扣除其已支付给李德彦、李学继的780800元，熊晓洪还应当支付李德彦、李学继515003.9元。
综上所述，熊晓洪的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由熊晓洪承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 钟雨锋
代理审判员 刘文玉
二〇一四年九月十二日
书 记 员 陈桂华