湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂01刑终912号
抗诉机关湖北省武汉市蔡甸区人民检察院。
原审被告人阿木布卡，男，户籍地四川省甘洛县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月28日被抓获，次日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。
原审被告人木呷某某（绰号“胖子”），男，户籍地四川省甘洛县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月28日被抓获，次日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕，同年6月14日被取保候审，同年11月7日被本院决定逮捕。
原审被告人杨某，男，住武汉市蔡甸区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年12月29日被刑事拘留，2016年2月5日被取保候审。
湖北省武汉市蔡甸区人民法院审理湖北省武汉市蔡甸区人民检察院指控原审被告人阿木布卡、木呷某某犯盗窃罪、原审被告人杨某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案于2016年6月8日作出（2016）鄂0114刑初122号刑事判决。湖北省武汉市蔡甸区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖北省武汉市人民检察院检察员林江、江山依法出庭履行职务。原审被告人阿木布卡、木呷某某、杨某到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月24日至12月28日间，被告人阿木布卡、木呷某某及阿木所所（另案处理）等人通谋后，多次在湖北省汉川市、武汉市蔡甸区、汉阳区等地采取攀爬管道、翻窗等方式入户盗窃作案。被告人木呷某某负责租赁、看守车辆，接应盗窃同伙，被告人阿木布卡及阿木所所等人负责分头入户盗窃，被告人阿木布卡、木呷某某多次入户盗窃财物共计价值人民币30200元，具体事实如下：
2015年12月24日凌晨，被告人阿木布卡、木呷某某及阿木所所等人乘坐面包车来到汉川市福星城小区，被告人阿木布卡等人通过攀爬燃气管道的方式，翻窗进入廖某位于该小区A5栋1单元903室的家中，盗窃劳力士男士手表1块、凡高牌石英女士腕表1块、男士手包1个、现金人民币7000元及驾驶证等物品。在彭某位于该单元1203室的家中，盗窃黑色三星牌5000型手机1部、金利来棉袄1件及现金人民币5000元。阿木所所在刘某位于该单元303室的家中，盗窃索尼47寸液晶电视机1台及红茶、衣服等物品后用被套将赃物包裹后交给在楼下接应的被告人阿木布卡，随后被告人阿木布卡、木呷某某及阿木所所等人乘车逃离现场。经鉴定，被盗的凡高牌石英女士腕表价值人民币800元。案发后，公安机关已将被盗的凡高牌女士腕表、驾驶证、男士手包追回并发还给失主。
2015年12月27日凌晨，被告人阿木布卡、木呷某某及阿木所所等人乘坐面包车来到蔡甸区金家新都汇小区。被告人阿木布卡进入张某位于该小区6栋2单元502室的家中，未窃得财物。后其相继在袁某位于该单元803室的家中，盗窃现金人民币1700元、苹果A1466型笔记本电脑1台、惠普笔记本电脑1台；在周某位于该单元903室的家中，盗窃联想牌G460型笔记本电脑1台、努比亚牌NX503型手机1部；被告人阿木布卡进入高某位于该单元1003室的家后，因被害人发觉而未窃得财物。随后，被告人阿木布卡、木呷某某又来到蔡甸街天下峰景小区，进入程某位于该小区1栋303室的家中，盗窃苹果A1396型平板电脑1台、苹果4S手机1部、华硕牌K45VD型笔记本电脑1台、小米MI4C型手机1部、三星手机1部及现金人民币3000元。经鉴定，被盗的努比亚牌、小米MI4C型、苹果4S手机及苹果A1466型、华硕牌K45VD型、联想牌G460型笔记本电脑、苹果A1396型平板电脑共计价值人民币10300元。案发后，公安机关已从被告人阿木布卡、木呷某某处追回被盗的努比亚牌手机并发还给失主。
同日16时许，被告人阿木布卡来到被告人杨某经营的位于武汉市江汉区雪松路的正正通讯手机维修店，将其于27日盗窃的上述价值人民币9900元的小米MI4C型、苹果4S手机及苹果A1466型、华硕牌K45VD型、联想牌G460型笔记本电脑、苹果A1396型平板电脑，以人民币5700元的价格卖给被告人杨某。被告人杨某明知是犯罪所得而予以收购。案发后，公安机关已从被告人杨某处追回上述赃物，并发还给失主。
2015年12月28日凌晨，被告人阿木布卡、木呷某某等人乘坐面包车来到汉阳区快活岭还建小区，被告人阿木布卡进入邱某位于该小区9栋2单元302室的家中，盗窃苹果4S、5S手机各1部及现金人民币400元。经鉴定，被盗的两部苹果手机共计价值人民币2000元。公安机关已从被告人阿木布卡、木呷某某处追回被盗的两部苹果手机，并发还给失主。
在案件审理过程中，被告人木呷某某的亲属代为退出赃款人民币17100元。
原审认定上述事实，被告人阿木布卡、木呷某某、杨某在开庭审理中均无异议，且有被盗努比亚、苹果、小米手机、苹果笔记本电脑、棉衣、手包、手表等物证照片；被害人廖某、彭某、刘某、张某、袁某、周某、高某、程某、邱某的陈述；被告人阿木布卡、木呷某某、杨某的供述；价格认定结论书；搜查笔录、扣押笔录、辨认笔录；发还物品、文件清单；常住人口基本信息及公安机关出具的抓获经过等证据证实。
原审认为，被告人阿木布卡、木呷某某以非法占有为目的，入户盗窃他人财物价值人民币30200元，情节严重，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪；被告人杨某明知是他人犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人阿木布卡、木呷某某多次盗窃，应从重处罚。被告人阿木布卡在共同犯罪中，直接实施盗窃和销赃行为，行为积极，是主犯。被告人木呷某某负责租赁和看守交通工具，起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人阿木布卡、木呷某某、杨某归案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法从轻处罚。被告人木呷某某的亲属代为退出大部分赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人木呷某某、杨某的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现及审前调查情况，对其判处非监禁刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，认定被告人阿木布卡犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币七千元；被告人木呷某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；被告人杨某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。
湖北省武汉市蔡甸区人民检察院的抗诉理由：原审认定原审被告人木呷某某的亲属代为退出赃款人民币17100元及对其宣告缓刑的证据材料系在一审休庭后由人民法院自行收集，未经庭审质证等方式查证属实。原审审判过程严重违反法定程序，影响公正裁判，应予以纠正。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：1、原审判决对原审被告人木呷某某适用缓刑不当。本案系团伙、流窜型作案，社会危害性大，情节严重。四川省甘洛县司法局的《调查评估意见书》认为原审被告人木呷某某的社区矫正环境不好，不适宜判处非监禁刑，不符合“宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响”的条件。原审被告人木呷某某没有固定职业，且有同案犯未到案，木呷某某与他人窜供或再犯的危险性较高；2、一审判决违反诉讼程序，可能影响公正审判。一审认定原审被告人木呷某某的亲属代为退出赃款人民币17100元及对其宣告缓刑的证据材料系在一审休庭后由人民法院自行收集，未经庭审质证等方式查证属实。为维护司法公正，准确适用法律惩治犯罪，请二审依法改判。
经审理查明，2015年12月24日至12月28日间，原审被告人阿木布卡、木呷某某及阿木所所（在逃）等人通谋后，由原审被告人木呷某某负责租赁、看守车辆，接应盗窃同伙，原审被告人阿木布卡及阿木所所等人负责入户窃取，先后在湖北省汉川市、武汉市蔡甸区、汉阳区等地采取攀爬管道、翻窗入户等方式多次盗窃他人现金人民币17100元及手机、笔记本电脑、手表等共计价值人民币13100元的财物，具体事实如下：
2015年12月24日凌晨，原审被告人阿木布卡、木呷某某及阿木所所等人乘坐面包车来到湖北省汉川市福星城小区，原审被告人阿木布卡等人通过攀爬燃气管道的方式，翻窗进入被害人廖某位于该小区A5栋1单元903室的家中，盗窃劳力士男士手表1块、凡高牌石英女士腕表1块、男士手包1个、现金人民币7000元及驾驶证等物品。在彭某位于该单元1203室的家中，盗窃黑色三星牌5000型手机1部、金利来棉袄1件及现金人民币5000元。阿木所所在刘某位于该单元303室的家中，盗窃索尼47寸液晶电视机1台及红茶、衣服等物品后用被套将赃物包裹后交给在楼下接应的原审被告人阿木布卡。随后，原审被告人阿木布卡、木呷某某及阿木所所等人乘车逃离现场。经鉴定，被盗的凡高牌石英女士腕表价值人民币800元。案发后，公安机关已将被盗的凡高牌女士腕表、驾驶证、男士手包追回并发还给被害人。
2015年12月27日凌晨，原审被告人阿木布卡、木呷某某及阿木所所等人乘坐面包车来到蔡甸区金家新都汇小区。原审被告人阿木布卡进入张某位于该小区6栋2单元502室的家中，未窃得财物。后其相继在袁某位于该单元803室的家中，盗窃现金1700元、苹果A1466型笔记本电脑1台、惠普笔记本电脑1台；在周某位于该单元903室的家中，盗窃联想牌G460型笔记本电脑1台、努比亚牌NX503型手机1部；原审被告人阿木布卡进入高某位于该单元1003室的家后，因被害人发觉而未窃得财物。随后，原审被告人阿木布卡、木呷某某又来到蔡甸街天下峰景小区，进入程某位于该小区1栋303室的家中，盗窃苹果A1396型平板电脑1台、苹果4S手机1部、华硕牌K45VD型笔记本电脑1台、小米MI4C型手机1部、三星手机1部及现金人民币3000元。经鉴定，被盗的努比亚牌、小米MI4C型、苹果4S手机及苹果A1466型、华硕牌K45VD型、联想牌G460型笔记本电脑、苹果A1396型平板电脑共计价值人民币10300元。同日16时许，原审被告人阿木布卡来到原审被告人杨某位于武汉市江汉区雪松路的正正通讯手机维修店，将其于27日盗窃的上述价值人民币9900元的小米MI4C型、苹果4S手机及苹果A1466型、华硕牌K45VD型、联想牌G460型笔记本电脑、苹果A1396型平板电脑，以人民币5700元的价格卖给原审被告人杨某。原审被告人杨某明知是犯罪所得而予以收购。案发后，公安机关从原审被告人阿木布卡、木呷某某处追回被盗的努比亚牌手机1部、从原审被告人杨某处追回上述赃物，并发还给被害人。
2015年12月28日凌晨，原审被告人阿木布卡、木呷某某等人乘坐面包车来到汉阳区快活岭还建小区，原审被告人阿木布卡进入邱某位于该小区9栋2单元302室的家中，盗窃苹果4S、5S手机各1部及现金人民币400元。经鉴定，被盗的两部苹果手机共计价值人民币2000元。公安机关已从原审被告人阿木布卡、木呷某某处追回被盗的两部苹果手机，并发还给被害人。
另查明，原审被告人木呷某某的亲属在一审审理过程中代为退出赃款人民币17100元。
证明上述事实的证据，经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于湖北省武汉市蔡甸区人民检察院抗诉称原审认定原审被告人木呷某某的亲属代为退出赃款人民币17100元及对其宣告缓刑的证据材料系在一审休庭后由一审法院自行收集，未经庭审质证等方式查证属实，原审审判过程严重违反法定程序，影响公正裁判的抗诉理由及湖北省武汉市人民检察院支持其抗诉理由的意见。经查，原审判决认定原审被告人木呷某某的亲属代为退出部分赃款及对原审被告人杨某宣告缓刑的材料均在一审庭审休庭后由原审法院自行收集，上述证据未经庭审质证而作为认定案件事实的依据，违反了法定程序。故湖北省武汉市蔡甸区人民检察院的抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院支持抗诉理由的意见成立。
关于湖北省武汉市人民检察院认为原审对原审被告人木呷某某判处缓刑不当的意见。经查，原审被告人木呷某某所犯罪行属于流窜作案，情节严重，社会危害性较大；原审被告人木呷某某没有固定职业，且有同案犯未到案，其与他人窜供或再犯罪的危险性较高；原审被告人木呷某某户籍所在地社区矫正机构也认为其社区矫正环境不好，不适宜判处非监禁刑。综上，原审判处原审被告人木呷某某缓刑不当。湖北省武汉市人民检察院认为原审对原审被告人木呷某某判处缓刑不当的意见亦成立。
本院认为，原审被告人阿木布卡、木呷某某以非法占有为目的，入户盗窃他人财物价值人民币30200元，情节严重，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪。原审被告人杨某明知是他人犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审认定事实清楚，证据确定、充分，定罪准确。原审鉴于原审被告人阿木布卡多次盗窃，且系主犯及归案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白等情节；原审被告人杨某积极退出全部赃物且具有坦白等情节，结合原审被告人杨某的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现及审前调查情况，对原审被告人阿木布卡、杨某在法定刑幅度内量刑均无不当。但原审将未经庭审质证的证据作为定案依据不当。湖北省武汉市蔡甸区人民检察院关于一审审判过程违反法定程序的抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院支持该抗诉理由的意见，本院均予以采纳。鉴于二审庭审中已对上述证据进行举证、质证，湖北省武汉市人民检察院对该证据亦无异议，本院予以采纳。原审对原审被告人木呷某某判处缓刑不当，二审予以纠正。湖北省武汉市人民检察院认为原审对原审被告人木呷某某判处缓刑不当的意见，本院予以采纳。原审被告人木呷某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚；原审被告人木呷某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；原审被告人木呷某某系初犯，其亲属代为退出大部分赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2016）鄂0114刑初122号刑事判决第（一）、（三）项及第（二）项中的定罪和罚金刑部分，即被告人阿木布卡犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币七千元；被告人杨某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；被告人木呷某某犯盗窃罪，并处罚金人民币三千元；
二、撤销湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2016）鄂0114刑初122号刑事判决第（二）项中的量刑部分，即判处被告人木呷某某有期徒刑一年九个月，缓刑二年；
三、判处原审被告人木呷某某有期徒刑八个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月7日起，至2017年1月18日止）。
本判决为终审判决。
审判长 郑雄文
审判员 吴 艳
审判员 杨 毅
二〇一六年十一月七日
书记员 周 穗