昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民二终字第213号
上诉人（原审被告）：潘飞，男，汉族。
委托代理人：阎俊，新疆金诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牟振杰，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：秦力，男，汉族。
二被上诉人共同委托代理人：闫桂琴，女，汉族，系被上诉人秦力伯母。
上诉人潘飞因合伙协议纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2012）昌民二初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人潘飞的委托代理人阎俊，被上诉人牟振杰及其委托代理人闫桂琴，被上诉人秦力的委托代理人闫桂琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年8月，原、被告经协商，决定在昌吉市大西渠镇闽昌工业园合伙办机械加工厂，约定由被告负责厂内生产、管理、技术指导，原告负责联系业务、材料供应及产品的销售。后双方在合伙经营期间因三人在经营管理及利益分配上产生分歧，原告从2011年11月后很少参与经营活动，并与被告商讨解除合伙协议关系未果，遂诉至本院。另查明：原、被告在合伙经营期间未签订书面合伙协议，经委托新疆源丰有限责任会计师事务所对原、被告双方资金投入进行审计，原告牟振杰、秦力投资199603.10元，被告投资43940元。2013年6月3日，因双方租用的厂房要拆迁，在本院主持下，原、被告对合伙经营期间库存设备、原材料、废料、半成品进行清理，并相互返还了双方各自的设备，对其余原材料、废料、半成品，原、被告双方一致认定价值150000元，并由原告牟振杰拉走保管。诉讼中，原告申请诉讼保全并支出保全费1770元及公证费600元。被告潘飞将一台半成品螺旋洗砂机变卖，其自认价值2000元。
原审法院认为：合伙系二个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，合伙人应当对出资金额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。本案中，原、被告双方虽各自投入资金，进行了合伙经营，但因双方未订立书面的合伙协议，且在合伙经营期间，财务账目混乱，致无法查明合伙经营期间的盈余状况，对此原、被告双方均有责任。原告请求解除合伙关系，被告亦同意解除，本院予以支持；原告请求返还设备，在诉讼中原、被告双方已相互返还，本院予以确认；原告请求被告支付保全费1770元及公证费600元的诉讼请求，本院予以支持；原告请求被告返还投资款199603.1元及进行清算并按出资比例分割合伙财产及收益的诉讼请求，本院认为，合伙期间的财产归全体合伙人共有，因无证据证实双方合伙期间的出资比例、流动资金及盈余状况，故对原告请求返还投资款199603.1元的诉讼请求本院不予支持；对双方合伙经营的财产清算，本院根据双方在合伙经营期间的实际状况，对原、被告双方在合伙期间所有的财产（设备、原材料、半成品、废料共计价值150000元及被告私自变卖的价值2000元螺旋洗砂机一台）计价152000元，依据审计的双方投资比例即按总投资额243543.1元（199603.1元＋43940元）除以各自的投资额，原告牟振杰、秦力的投资比例为81.96%（199603.1元÷243543.1元），得出二原告分配合伙财产124579.2元（152000元×81.96%）。遂判决：一、解除原告牟振杰、秦力与被告潘飞之间的合伙关系；二、被告潘飞返还原告牟振杰、秦力设备（已返还）；三、原告牟振杰、秦力按实际投资比例分得合伙经营期间的财产价值124579.2元；四、被告潘飞须于本判决生效后五日内支付原告牟振杰、秦力保全费1770元、公证费600元；五、驳回原告牟振杰、秦力其他诉讼请求。
上诉人潘飞上诉称：一、一审程序违法。庭审中，被上诉人认可在合伙期间，销售所得为106万余元，该所得均由被上诉人占有，上诉人在一审中也提出要求进行分配，在双方无法达成分配协议的前提下，一审应向上诉人明示是否就生产经营期间的财务账目进行审计，但一审未尽到明示义务，故程序违法。二、一审法院事实认定不清。1、新疆源丰司法会计鉴定所在审计时，对上诉人和被上诉人提供的资料在未相互进行核对与印证的审计鉴定程序的情况下，以被上诉人单方提供的票据及流水账目认定被上诉人投入为199603.1元，显属错误，因该鉴定程序不合法，导致审计鉴定结果不合法，故不能作为合法证据予以采信。故依据该鉴定结果判决给被上诉人分得合伙经营期间的财产124579.2元，显属错误。2、依据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》之规定合伙人在终止合伙关系后，应进行合伙清算，之后根据清算结果对合伙投入的财产进行分配。在本案中，一审法院根据双方当事人的意见，解除合伙关系，但在未进行合伙清算的情况下，判令上诉人返还被上诉人设备及财产，显属与法律规定相悖。三、一审判决上诉人支付被上诉人保全费及公证费合计2370元，无事实根据。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。一审中，被上诉人保全设备属于合伙财产，且该设备已于2013年6月3日返还被上诉人。一审判决该笔费用由上诉人承担既无事实根据，也无法律依据。四、根据一审被上诉人提交的视听资料以及2010年8月30日，三方达成的口头协议书，潘飞在建厂初期以他的劳力和技术作为出资，占整个比例的15%，加上潘飞现金出资的投资比例20%，潘飞的整个出资为35%。但却以被上诉人实际出资19万余元占实际总出资额81.96%返还出资及合伙经营期间的财产，明显错误。五、一审中，牟振杰提出审计申请，要求对合伙期间投入，盈余，指出，销售，亏损进行审计，但审计时只对投入进行了审计，与申请审计事项不符。六、在一审中，三方都认可销售所得为106万余元，但在一审中对该部分未进行分配，且未对整个生产经营期间的账目进行审计。请求：1、依法撤销（2012）昌民二初字第495号民事判决书第二项，第三项，第四项，依法发回重审；2、本案一、二审诉讼费及邮寄费由被上诉人承担。
被上诉人秦力、牟振杰答辩称：关于上诉人陈述其出资的4.3万元，我方不认可。上诉人只有投资到十万元，才可以享受到35%的比例，我们投资的设备和车也没有算入我方的投资中。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论。当事人没有足以反驳的证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，一审法院委托鉴定机构对双方各自的投资金额进行鉴定且鉴定机构对上诉人潘飞的异议进行了答复，该鉴定程序合法，一审法院依据该鉴定报告确定的投资比例划分双方合伙期间的财产价值符合法律规定。另，双方在一审中申请对合伙期间的盈余状况及所有设备、材料进行价值认定及评估，鉴定机构以双方账目混乱且不予配合，无法鉴定为由，退回鉴定申请。而双方解除合伙后无法进行合伙清算。故上诉人潘飞认为一审法院未明示其进行合伙期间财务账目进行审计以及本案合伙解散未进行清算即判令上诉人潘飞返还被上诉人牟振杰、秦力设备及财产违法的上诉理由本院不予支持。且一审法院所做的笔录中上诉人潘飞的代理人同意返还被上诉人牟振杰、秦力投入的设备并且已返还。对于上诉人潘飞认为一审判决由其承担本案公证费及保全费无事实根据的上诉理由，因该笔费用系由被上诉人牟振杰、秦力在诉讼中实际产生的损失，一审法院判决由上诉人潘飞承担并无不当。综上，原审认定事实正确，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2839元，由上诉人潘飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张进羽
审 判 员 杨 睿
代理审判员 马玉文
二〇一四年七月三十日
书 记 员 马 聃