广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂市刑二终字第206号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵杰。
原审被告人赵基为。
辩护人赵建和，广西利业律师事务所律师。
广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院审理广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院指控原审被告人赵杰、赵基为犯盗窃罪一案，于2015年9月28日作出（2015）秀刑初字第109号刑事判决。原审被告人赵杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员叶明出庭履行职务，上诉人赵杰、原审被告人赵基为及其辩护人赵建和均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月28日20时许，被告人赵杰与赵基为经共谋盗窃后，携带事先准备的1把起子及2副手套到本市秀峰区翠竹路23号某山庄60栋-1，由赵基为使用起子将该栋别墅二楼阳台窗户撬开，两人爬窗进入失主陈某甲家中，将陈某甲放置于二楼主卧室床头柜内的人民币1000余元现金及1条黄金项链盗走。
当日21时许，被告人赵杰、赵基为见某山庄小区2-1栋户内无人在家，先由赵基为使用起子撬该户二楼阳台窗户，后换赵杰将该窗户撬开，两人爬窗进入户内，将失主陈某乙放置于三楼主卧室的1个保险柜盗至本市叠彩区滨江北路南侧建筑工地，用石头将保险柜砸开后，将陈某乙放置于保险柜内的中国银行金条4块、中国人民银行2011版熊猫普制套装金币2套、足金手链1条、和田玉挂件5件，某挂件7件，大理石手玩件1件、现金人民币1000余元、男式手表一块及黄白金戒子1个等黄金首饰盗走。
事后，部分赃物由被告人赵杰销赃，赃款用于购买了2台iphone6手机及两人挥霍。经鉴定，赵杰、赵基为盗窃财物价值共计人民币149523.09元。2015年1月16日，赵杰、赵基为在本市火车北站被公安人员抓获。并将追缴的中国银行金条1块，和田玉挂件5件、某挂件7件、大理石手玩件1件、男式手表1块、2台iphone6手机发还失主。案发后，赵杰、赵基为的家属先后代其赔偿失主陈某乙损失共计人民币82000元（其中赵杰30000元、赵基为52000元），陈某乙对赵杰、赵基为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提交的并经庭审质证认证的下列证据证实：被害人陈某甲、陈某乙的报案材料及陈述；发票、质量保证单、扣押及发还物品清单、抓获经过、户籍证明、情况说明、价格鉴定结论书等鉴定意见、勘查现场笔录、辨认笔录、搜查笔录、证人李某某的证言；赔偿协议书及谅解书、被告人赵杰、赵基为的供述等。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
原判认为，被告人赵杰、赵基为以非法占有为目的，入户盗窃，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，均构成盗窃罪。赵杰、赵基为在共同犯罪中，其作用相当，不宜区分主、从犯。赵杰、赵基为归案后，均能如实坦白其犯罪事实，依法从轻处罚。赵杰、赵基为赔偿了失主陈某乙的经济损失并取得其谅解。酌情从轻处罚。赵杰、赵基为还应退赔失主陈某甲的经济损失。辩护人赵建和、唐蓉认为赵基为归案后如实坦白其所犯罪行，赔偿了被害人的大部分损失并取得其谅解，请求赵基为从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。因赵基为是入户盗窃，且犯罪数额达到巨大，不符合“犯罪情节较轻”的缓刑条件，故其对赵基为适用缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人赵杰犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人赵基为犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人赵杰、赵基为退赔失主陈某甲的经济损失计人民币1000元。
赵杰上诉称，二审期间其家属已代为赔偿失主陈某甲6000元，并取得谅解，请求从轻处罚。赵杰当庭出具了赔偿协议书、收条及刑事谅解书，用以证实其已赔偿并取得谅解的事实。
原审被告人赵基为的辩护人提出，本案给失主造成的损失已全部挽回，并取得谅解，建议二审从轻处罚。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，建议根据上诉人赵杰的退赔情况依法裁判。
二审经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，上诉人赵杰的家属已于2015年9月29日代其赔偿了失主陈某甲经济损失6000元，并取得谅解。上述事实，有经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵杰、原审被告人赵基为以非法占有为目的，入户盗窃，数额巨大，其行为构成盗窃罪。两人在共同犯罪中作用相当，均为主犯。原判根据赵杰、赵基为的犯罪事实、犯罪性质，结合两人认罪、退赃并取得谅解等情节对其的量刑适当。鉴于二审期间出现的新情形，本院在量刑上予以调整。故赵杰提出的上诉理由及赵基为的辩护人提出的辩护意见成立，本院予以支持。二审出庭检察员的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2015）秀刑初字第109号刑事判决；
二、上诉人赵杰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月16日起至2018年7月15日止，罚金在判决生效之日起十日内缴纳）
三、原审被告人赵基为犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月16日起至2018年5月15日止，罚金在判决生效之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
代理审判员 涂光照
代理审判员 殷林静
二〇一五年十二月八日
书 记 员 左 华
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。