广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终15450号
上诉人（原审原告）：湖南华杰领格贸易有限公司，住所湖南省长沙县。
法定代表人：满春华。
委托诉讼代理人：李龙龙，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东奥林匹亚实业投资有限公司，住所广东省广州市越秀区。
法定代表人：张颍凯，该公司总经理。
委托代诉讼理人：徐婉雯，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄探，北京大成（广州）律师事务所实习律师。
上诉人湖南华杰领格贸易有限公司（以下简称华杰领格公司）因与上诉人广东奥林匹亚实业投资有限公司（以下简称奥林匹亚公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初17822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华杰领格公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为：奥林匹亚公司立即向华杰领格公司支付125010元和欠款利息(从2018年4月24日起至还清欠还之日止按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计付，仅对49990元差额部分提出上诉)；2.一审、二审诉讼费用由奥林匹亚公司承担。
事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。（一）双方签订《领格空调滤清代理合同》的属性是代理合同，不是买卖合同。合同明确约定华杰领格公司作为奥林匹亚公司湖南地区的代理商，明显属于代理合同。（二）华杰领格公司支付的200000元的性质不是定金性质，而是协议金。合同第一条第2款明确约定是代理首批订货协议金。根据担保法第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，而代理合同没有明确的主合同标的额。代理合同第二条第3款约定：乙方年度销售任务额100万元；代理期内的三个月后累计进货额度不低于10万。乙方若未能达成年度预期销量，但不低于年度销售任务总额的70％的情况下，待甲乙双方协商后，再做处理。可见，华杰领格公司的销售额是不固定的金额，是变动的金额。如果华杰领格公司年销售额只有10万元，但代理首批订货协议金200000元被认为是定金，显然不合理。（三）在华杰领格公司几经催告，奥林匹亚公司还了49990元。在奥林匹亚公司还了49990元后，华杰领格公司还是一直催奥林匹亚公司还款，奥林匹亚公司才答应说再返还120000元。经计算，奥林匹亚公司己发货25000元，经催告还了49990元，奥林匹亚公司再承诺还120000元，共194990元，与200000元相近，是双方协商一致免除尾数的结果，更符合交易习惯，且也是事实。既然华杰领格公司已经举证奥林匹亚公司是在承诺归还120000元之前支付的49990元，那么，奥林匹亚公司也应举证其是在承诺归还120000元之后支付的49990元，否则奥林匹亚公司应承担举证不能的责任。
奥林匹亚公司辩称，不同意华杰领格公司的上诉请求，华杰领格公司未完成保底销售任务，其支付的20万元定金不应予以退还，奥林匹亚公司也从未认可退还款项。
奥林匹亚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，维持一审判决第二项，驳回华杰领格公司的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由华杰领格公司承担。
事实和理由：（一）华杰领格公司没有完成《领格空调滤清器代理合同》中约定的销售任务，奥林匹亚公司有权不予返还20万元定金。合同第一条第2点约定“代理首批订货协议金一乙方(即奥林匹亚公司)在本合同签订之日起在3个工作日内向甲方(即华杰领格公司)支付代理合作首批协议定金20万，甲方收到乙方协议金后对乙方的授权即日生效。”第二条第3点“销售行为约定：A销售任务：乙方年度销售任务额100万元；代理期内的前三个月后累计进货额度不低于10万元。E：乙方代理运营6个月后，实在运营不下去的情况下，甲方在3个月之内找到新代理商后，跟乙方将剩余产品及余款进行移交。”一审判决已认定华杰领格公司支付给华杰领格公司的20万元是定金，那么在华杰领格公司没有完成合同约定的销售任务情况下，奥林匹亚公司有权不予退还20万元定金。
（二）奥林匹亚公司并未同意向华杰领格公司退还任何款项，一审法院错误认定双方协商一致达成退款合意。奥林匹亚公司从未出具过任何书面文件同意向华杰领格公司退还20万元，奥林匹亚公司的法定代表人张颍凯向华杰领格公司支付的49990元，是张颍凯在华杰领格公司多次索要退款的情况下，出于无奈由张颍凯个人支付给华杰领格公司，并非是奥林匹亚公司同意向华杰领格公司退回款项。满春华与张颖凯之间的微信聊天记录可以证实：张颖凯在微信中回复“我答应你的是我自己出的，公司是我们几个股东的，他们都没有答应呢。年前我能凑多少给你多少。”因此，一审法院认定“双方协商一致达成奥林匹亚公司向华杰领格公司返还120000元的合意”缺乏事实和法律的依据。
华杰领格公司辩称，不同意奥林匹亚公司的上诉意见。
华杰领格公司向一审法院起诉请求：1.判令奥林匹亚公司退回订货协议金125010元；2.判令奥林匹亚公司按中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日起至全部还清之日止的上述货款利息；3.本案诉讼费用由奥林匹亚公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月20日，华杰领格公司（乙方、代理方）与奥林匹亚公司（甲方、供货方）签订《领格空调滤清器代理合同》，约定自2014年12月20日至2017年12月20日为止，甲方将领格空调滤清器产品授权给乙方为湖南4S店地区的总代理商，乙方负责该地区客户群体的销售推广及售后服务工作。合同第一条授权事宜第2款代理首批订货协议金条款规定，“乙方在本合同签订之日起，在3个工作日内向甲方支付代理合作首批协议定金200000元，甲方收到乙方协议金后对乙方的授权即日生效”。第二条合作事项第2款市场区域保护条款A项规定，乙方享有本协议相应区域的销售代理权，甲方负责保护、协调乙方所代理区域的市场，严控对本区域市场串货、扰乱价格体系。第二条第3款销售行为约定条款A项规定，乙方年度销售任务额为100万元，代理期内的前三个月后累计进货额度不低于10万元；确实有不适合当地销售的商品，可给予适量换货处理（不影响二次销售、包装完好的情况下）。E项规定，乙方代理运营6个月后，实在运营不下去的情况下，甲方在3个月之内找到新代理商后，跟乙方将剩余的产品及余款进行移交。第二条第4款返利条款规定，乙方完成年度基本任务额，甲方年终按总进货额的5%返利给乙方，超出部分按10%返利。第三条第1款规定货款结算方式为款到发货。第五条违约责任及协议变更、终止条款，规定“1、甲乙双方如有一方违反上述约定，另一方有权单方面终止协议。2、甲乙双方如有一方违反上述约定造成损失，另一方有权要求对方赔付相应的损失。3、本协议的任何变更、补充，均须双方协商签订书面协议，但协议到期后则自行终止”。第七条规定，本协议有效期自签订之日起三年有效。2014年12月20日、21日，华杰领格公司通过满春华等法定代表人、股东个人账户陆续向奥林匹亚公司法定代表人张颍凯的个人账户转去200000元。其后，奥林匹亚公司向华杰领格公司供应价值25000元的货物。2018年4月24日，华杰领格公司提起本案诉讼，主张与奥林匹亚公司签订委托代理合同、向奥林匹亚公司支付预付款性质的协议金200000元后，奥林匹亚公司只交付25000元的货物和退回49990元，要求奥林匹亚公司返还余款125010元及利息。
在法庭审理过程中，华杰领格公司提交其法定代表人满春华与奥林匹亚公司法定代表人张颍凯之间、未显示时间的微信聊天记录打印件，有满春华向张颍凯追要款项的内容，其中张颍凯回复“我答应你的是我自己出的，公司是我们几个股东的。他们都没有答应呢。年前我能凑多少给你多少”、“我说服原来股东了，年前给你两万，以后每个月一万”。张颍凯还发送一张与微信名“高哥”的微信聊天截屏图，显示张颍凯向“高哥”发送满春华的中国银行账户账号，称是“湖南那个代理商，年前给他两万，年后慢慢给，一共剩10万了”。华杰领格公司表示微信聊天是在2016年11月21日左右形成；张颍凯向满春华发送截屏图以证明答应退钱给华杰领格公司是征得包括“高哥”在内的奥林匹亚公司其他股东的同意，并称张颍凯是在返还49990元后再提出返还120000元。奥林匹亚公司表示是为了要求满春华确认其收款账户信息，才发送以前有相关内容的微信截屏图给满春华；奥林匹亚公司没有叫“高哥”的股东，张颍凯的回复说明奥林匹亚公司的其他股东不同意退款；由于微信聊天打印件无显示时间，对华杰领格公司主张张颍凯是在确认返还120000元之前返还49990元不予确认；华杰领格公司从没有按合同第二条第3款规定提出更换供应商。
一审法院认为，本案争议焦点在于双方签订的《领格空调滤清器代理合同》的属性，华杰领格公司向奥林匹亚公司支付200000元的款项性质。双方签订的名为代理合同，但明确约定货款结算方式为款到发货，说明华杰领格公司获得奥林匹亚公司供货的前提是先付货款，没有订明奥林匹亚公司委托华杰领格公司代为售出货物后再结算货款的内容。合同第二条第3款A项、E项规定，华杰领格公司购买的商品确实有不适合当地销售的，可给予有条件的适量换货处理；华杰领格公司实在运营不下去的，奥林匹亚公司在3个月之内找到新代理商后可与华杰领格公司对剩余的产品及余款进行移交。说明奥林匹亚公司出卖货物给华杰领格公司已移交货物所有权，华杰领格公司可有条件的换货，并只有下一代理商接收的情况下才能移交货物。合同中约定奥林匹亚公司授予华杰领格公司地区销售代理权，并在华杰领格公司完成年度基本任务额的情况下给予销售返利，实质是为促使华杰领格公司提高向奥林匹亚公司购货的数量。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。故双方签订上述合同依法应定为买卖合同。华杰领格公司主张案涉合同为委托代理合同无依据。上述合同第一条授权事宜第2款代理首批订货协议金条款规定，“乙方在本合同签订之日起，在3个工作日内向甲方支付代理合作首批协议定金200000元，甲方收到乙方协议金后对乙方的授权即日生效”。华杰领格公司主张其支付的是预付款性质的协议金200000元。但该条款明确写明华杰领格公司支付的是“代理合作首批协议定金200000元”，奥林匹亚公司收到协议金后授权即日生效。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。第九十条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。第九十一条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。华杰领格公司支付200000元款项名称、用途、数额与上述法律规定的定金性质相符，该款应为定金。合同约定的有效期已届满。华杰领格公司只向奥林匹亚公司采购25000元的货物，没有完成销售任务，亦没有证据证明华杰领格公司与奥林匹亚公司商定华杰领格公司退出合作并交下一代理商运营。奥林匹亚公司在履行上述合同义务时无违约行为，本可依法不予退还定金。现华杰领格公司提交的双方法定代表人间的微信聊天记录显示，奥林匹亚公司法定代表人张颍凯同意退款并在微信中以文字形式向华杰领格公司确认可退回120000元。鉴于双方履行合同义务时均使用法定代表人个人账户，并通过两人微信聊天协商，可以认定两人的协商是分别代表华杰领格公司和奥林匹亚公司的行为，奥林匹亚公司同意按120000元的金额向华杰领格公司退还款项，华杰领格公司没有提出异议，双方协商一致达成奥林匹亚公司向华杰领格公司返还120000元的合意。对奥林匹亚公司已返还的49990元，华杰领格公司主张是在合意达成前履行，但从华杰领格公司提交的证据包括微信内容均未反映，且奥林匹亚公司本可不予退还定金，按常理来说亦是确定退款总金额才会退款，故应认定奥林匹亚公司是在同意返还120000元后向华杰领格公司返还49990元，故奥林匹亚公司应向华杰领格公司返还剩余的70010元和计付该款利息。华杰领格公司要求奥林匹亚公司返还125010元无依据，一审法院不予支持。奥林匹亚公司以退款是张颍凯个人意愿、其他股东未予同意为由提出不承担还款责任的抗辩意见缺乏依据，一审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百三十条，和《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条的规定，判决：
一、奥林匹亚公司在判决发生法律效力之日起十日内，向华杰领格公司返还70010元和欠款利息（从2018年4月24日起至还清欠款之日止按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计付）；
二、驳回华杰领格公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审受理费2800.2元减半收取1400.1元，由华杰领格公司负担616.05元，奥林匹亚公司负担784.05元。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院二审另查明：根据华杰领格公司提供的微信转账记录等转账凭证显示，奥林匹亚公司退还49990元的时间分别为：2015年12月30日支付24000元、2016年5月9日支付5000元、2016年6月4日支付6000元、2016年12月29日支付5000元、2017年1月26日支付9990元。奥林匹亚公司对上述付款事实无异议。
另根据华杰领格公司提交的微信聊天记录显示，奥林匹亚公司法定代表人张颍凯曾向华杰领格公司法定代表人满春华发送转账支付9990元的微信截图，并称：“好好过年，年后我帮你盯着。”
本院认为，华杰领格公司与奥林匹亚公司签订的《领格空调滤清器代理合同》合法有效。现本案二审争议焦点为华杰领格公司向奥林匹亚公司支付的20万元款项是否应当全额退还。
关于该笔20万元是否属于担保定金的性质认定。本院认为，虽合同条款中曾使用“定金”字样，但结合该合同整体约定内容分析，首先，对于该款项的支付，合同约定于第二条第2款“代理首批订货协议金”条款中，该条款内容为“甲方支付代理合作首批协议定金200000元，甲方收到乙方协议金后对乙方的授权即日生效”，同时使用了“协议金”与“定金”的描述，即双方实际对于该款项性质表述含糊，并不清晰明确。其次，根据合同第五项关于违约责任的约定，仅确定非违约方享有合同解除权及损失赔偿请求权，并未确定定金罚则的相关内容，由此进一步表明双方并未将华杰领格公司支付的该笔款项视为具有履约担保性质的定金，更未确定在华杰领格公司未完成年度销售任务的情况下，奥林匹亚公司有权没收该笔款项。结合双方法定代表人的微信聊天记录，奥林匹亚公司也从未提及没收定金20万元的主张。因此，奥林匹亚公司主张该笔款项为定金，理据不足，本院不予确认。
关于奥林匹亚公司是否应全额退还华杰领格公司20万元款项的问题。本院认为，根据本案履约事实，在合同约定年度销售任务额为100万元的情况下，华杰领格公司仅完成25000元的订货量，其行为确已构成违约。在合同未明确约定相应违约责任的情况下，原审法院以双方法定代表人最终协商确定的退款金额认定奥林匹亚公司应退还款项并无不当。但，经本院审查双方微信聊天内容及奥林匹亚公司实际退款情况，虽微信记录未显示具体时间，但从其聊天内容中反复提及“年前给两万”并曾经发送2017年1月26日支付9990元的转账截图，可以证实双方系于2017年1月达成另行退款12万元的协议，故奥林匹亚公司在2017年1月之前的付款显然不应纳入12万元的退款范围。据此，经扣减奥林匹亚公司支付的9990元后，其还应向华杰领格公司退还120000-9990=110010元。对华杰领格提出的超出部分的上诉请求，本院不予支持。至于奥林匹亚公司提出微信聊天仅是其法定代表人个人意愿的上诉意见，原审法院已就此作出充分阐述，本院对其该项上诉理由不予采信。
综上所述，原审判决未能准确认定奥林匹亚公司的退款时间，判决不当，本院予以变更。华杰领格公司的部分上诉请求理由成立，本院部分予以支持。奥林匹亚公司的上诉请求，缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初17822号民事判决第二项；
二、变更广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初17822号民事判决第一项为：广东奥林匹亚实业投资有限公司在本判决书送达之日起十日内，向湖南华杰领格贸易有限公司返还110010元及利息（从2018年4月24日起至还清欠款之日止按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计付）；
三、驳回湖南华杰领格贸易有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审受理费2800.2元减半收取1400.1元，由湖南华杰领格贸易有限公司负担168.1元，广东奥林匹亚实业投资有限公司负担1232元。二审案件受理费2600元，由湖南华杰领格贸易有限公司负担312元，广东奥林匹亚实业投资有限公司负担2288元。
本判决为终审判决。
审判长 莫 芳
审判员 汤 瑞
审判员 杨 凡
二〇一八年九月七日
书记员 李泳筠
华章玮