山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁02刑终407号
原公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）纪家春。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月15日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。
山东省青岛市城阳区人民法院审理山东省青岛市城阳区人民检察院指控原审被告人纪家春犯诈骗罪一案，于二○一八年六月二十一日作出（2017）鲁0214刑初685号刑事判决。被告人纪家春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年12月至2017年1月，被告人纪家春以狐仙“黄家”附体的手段为郭某和孙某算命。其间，被告人纪家春以狐仙需要善款为由，多次骗取孙某钱财。被害人孙某通过青岛某公司账户向被告人纪家春的个人账户转账7次，共计人民币1190万元（以下币种均为人民币）。被告人纪家春将部分赃款用于为他人购房、购车等。案发后，被告人纪家春被公安机关抓获，后退赔被害人经济损失，取得被害人谅解。
上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
（一）书证
1、报案记录、受案登记表、抓获经过、破案经过证实，本案案发、侦破及被告人到案的经过。
2、银行交易记录证实，2016年12月7日至2017年1月16日，被害人孙某通过青岛某公司账户向被告人纪家春的工商银行、农业银行账户转账7次共1190万元。
3、机动车发票证实，纪家春之女纪某7于2016年12月9日购买宝马越野车一部。
4、扣押及发还清单、自愿书及银行转账凭证、谅解书证实，案发后，公安机关扣押涉案奥迪车3辆、起亚车2辆、宝马车1辆，发还被害人孙某。罗某将纪家春转入其银行账户的50万元、纪某2将纪家春转入其银行账户的1392370元、2100821元退还孙某，纪某1将纪家春账户内的248450元、178720元、163890元、1415100元退还孙某。被告人纪家春已退赔被害人孙某经济损失，取得被害人谅解。
5、户籍信息证实被告人纪家春等人的身份情况。
（二）证人证言
1、证人纪某1（被告人纪家春之妻）的证言证实，纪家春给人算命十来年了，但从来不主动要钱，一般就是人家给点东西，也有给钱的，但通常不超过50元钱。我认识孙某和郭某，他们对外称是夫妻关系，但是平时聊天我知道他俩没登记。大约两年前，孙某通过朋友上我家来算命，当时是因为她干工艺品别人欠她的钱，她来算算能不能要回来，之后又来了三五次。2016年秋天或者冬天，有一次孙某到我家来，说她找了个老头。过了不长时间，她领着郭某到我家。2016年冬天以来，郭某去过我家好几次，每次都让纪家春帮着看看别人欠他的钱能不能要回来。我记得有人欠他9千万的、有6千万的，反正钱很多，每次都是和孙某一起去。纪家春都是大仙上身给算的，当时我也在家，因为大仙有时候说话别人听不懂，我在旁边说明一下。我记得郭某给过一次600元，一次300元。纪家春过年前给我女儿纪某7买了一辆红色宝马X3汽车。案发后，我找孙某把纪家春给纪某7、纪某5、纪瑞花和纪某64个人购买的汽车都过户给了她，因为这些车都是纪家春用孙某的钱购买的，我还私底下补偿了孙某73万元。
2、证人郭某的证言证实，几年前，孙某找纪家春算过命，说纪家春是狐仙，比较灵验，并说有机会带我也去看看。2016年秋天，当时我经营的青岛建筑工程有限公司有五、六千万的工程款要不回来，孙某就带我去找纪家春算算工程款什么时候能要回来。我记得当时纪家春已经上仙了，等别人都走后，就给我看事。他当时是狐仙附体，弓着腰趴在他家东边客厅的茶几上，不抬头，也看不见他的面部表情。他让我把手放在茶几上，趴在我手上看了看，我就问他我公司的工程款什么时间能要回来。纪家春以狐仙的名义告诉我说工程款年前就要回来了。纪家春下仙后，我们又聊了几句家常，我和孙某就走了。走之前，孙某可能给纪家春一个几百元的红包。过了一阵，我和孙某又去纪家春家几次，都是让他帮着看看我公司的工程款能否要回来、公司正在投标的地能否拿下、是否适合建房子之类的，纪家春通过上仙，以狐仙的名义告诉我结果都很好，加上纪家春也比较会说，我当时比较相信他狐仙附体的事。我们也聊些家常，纪家春就知道了我是做工程的，比较有钱，在外地建寺庙捐了不少钱。2016年12月初，我和孙某去纪家春家看事，当时我公司五、六千万的欠款基本上都回来了。这次是公司外面又有了新的欠款九千多万，我就找纪家春算算什么时间能要回来。纪家春上仙后就以狐仙的名义说这九千万的工程款春节前就回来了。算完后，纪家春就以狐仙的名义说，狐家也需要用银子，你拿100摞银子给狐家用用，我也没吱声，当时孙某也在现场。那一段时间，我和孙某每隔几天就去纪家春家一次，都是让他算算工程款什么时间能要回来，算完后，就我和纪家春在场的时候，他就以狐仙的名义跟我说狐仙需要多少摞银子。每次出门后我就告诉孙某狐仙又要多少银子。到了2017年春节后的正月初十，孙某跟我说狐仙又要400摞银子，公司账上没那么多钱了，问我怎么办。我就问她怎么回事，孙某说1摞银子是1万元，纪家春给了孙某两个银行卡号，每次狐仙跟孙某或者我要银子，孙某就让公司会计按照1摞银子1万元的数额把钱打到纪家春的账户上。从2016年12月初到2017年2月初，孙某已经往纪家春银行账户里打了1190万元。这时候我知道被骗了，就领着孙某到公安机关报了案。我公司的名称是青岛某公司，公司是我们家的，平时由孙某打理，公司会计都是按照她的指示办理业务。纪家春给了我们两个账户，一个是工行青岛分行的，打了720万；一个农行正阳路支行的，打了470万。
3、证人纪某2的证言证实，2016年12月，纪家春给我买了一辆奥迪A6轿车。从2016年12月至2017年2月初，纪家春往我银行卡打款700万元左右，其中370万元购买了一套别墅，其余的钱在卡里。案发后，我才知道纪家春给我的钱都是孙某的，我就将房子和汽车都过户给了孙某。
4、证人纪某3的证言证实，我是纪某2的妹妹，2016年12月份，我给纪某210万元现金，让纪某2帮忙买车，后纪某2又垫付17万左右，买了一辆车登记在我的名下，我们说好以后再算账。
5、证人纪某4的证言证实，纪家春是我四叔，2016年12月27日我将自己的长安汽车在4S店置换6万元，纪家春又给我添了35、6万买了一辆奥迪A6轿车。
6、证人罗某的证言证实，纪家春是大北曲村人，周围邻居都知道他给人算命。2017年1月，纪家春知道我要给母亲买房子，说可以借钱给我。我回家商议后，就给纪家春打电话告诉他借钱，说等我母亲的拆迁补偿款下来就还给他，纪家春就借给我50万打到我卡里。2017年2月14日，我与房东签订房屋买卖合同，去银行取钱准备交房款时，发现我的农商银行账户被公安机关冻结，给纪家春打电话也打不通，回去一打听知道纪家春被抓了。
7、证人纪某5的证言证实，2016年12月，我弟弟纪家春说老郭欠他的钱还给他了，还说快过年了要买辆车送给我让我高兴高兴。后我和纪家春还有纪某6一起到黑龙江路起亚4S店买了2辆起亚越野车，共30万元，是纪家春刷卡付的款。
8、证人纪某6证实纪家春为其和纪某5购买车辆的事实经过与纪某5的证言一致。
9、证人纪某7的证言证实，2016年12月中旬，我爸纪家春让我到银川西路宝马4S店提了一辆宝马轿车，说以后不给我买车了，就当是我的嫁妆。
（三）被害人陈述
被害人孙某的陈述证实，我平时信佛，2015年通过朋友介绍认识了城阳大北曲的纪家春夫妇，朋友说纪家春是狐仙，号称“老妈”，能够预测未来，解决灾难。2015年冬天，我开车去大北曲纪家春家，当时公司外面有一笔100来万的欠款，我就问纪家春什么时候能要回来，纪家春说能要回来，我给了纪家春几千块钱就走了。2016年11月份，我领着郭某也去了纪家春那儿，因为郭某外边有人欠他不少钱。一直到2017年2月初，我们去了很多次。每次去他家找他问事的时候，他就去里间屋上个香，回来就坐在沙发上，趴在茶几上，声音变小了一点，就开始给我们算，我们问什么他就说什么，有时候他说话我们听不懂，纪家春他老婆就在旁边翻译。2016年12月初，我和郭某又去纪家春的家里去问事。当时纪家春和他老婆都在家，他就开始算。算完了，他就支开他老婆，当时他还处在“大仙上身”的状态，问我们“你们怕不怕倾家荡产，你们愿不愿意给狐家做点事？”，郭某看了我一眼，我说愿意。然后纪家春说“狐家不会让你倾家荡产的，但是你得给狐家做点事，得给狐家拿120摞。”之前我们去纪家春家算命的时候，纪家春“大仙上身”的时候说几摞几摞的，我们不明白，他老婆当时解释说一摞就是一万。郭某又瞅了瞅我，我说行。然后“大仙”就走了，离开了纪家春的身体，纪家春从屋里拿出一个纸条，上边是一个银行账号，没写户名，给了我，说“这是老妈妈（就是指大仙）给你的，什么意思我也不知道”。当天下午我就给会计打电话让他以善款的名义给这个账号汇钱，会计说没名汇不了。我就给纪家春的老婆和纪家春分别打电话，他们说不知道，纪家春说是“老妈妈”给的，让我自己查，后来会计查出来是工商银行的账户，户名就是纪家春。之后一个多月，我和郭某每隔几天就去一次纪家春家，纪家春每次都是在狐家上身的情况下跟我们要钱，我们从他家回来就给他打钱，分7次总共打了1190万元。纪家春每次要钱的时候总是把在场的其他人都支开，单独跟我们要钱。纪家春一共给过两个账号，除了那个工商银行的账号，还有个农行账户，户名也是纪家春的。正月初十那天我和郭某又去了纪家春家，纪家春又以大仙的名义要400万，我感觉事变味了，就说没钱了，纪家春说不给这个钱对你们不好。后来我跟郭某商量，就报案了。在我和纪家春的老婆聊天时说起来我和郭某公司的事，有次我还说我们公司有笔几千万的善款，捐给寺院不少钱。但是我和郭某一直没说捐给纪家春钱。他每给我们算一次，我就给他一个红包，有时候几百元，有时候上千元。不过听纪家春的老婆说这些钱她和纪家春都不能动，都是“仙家”的，他们也不能用，要是用了“仙家”会惩罚我们的，当时我也信以为真了。
（四）被告人的供述与辩解
被告人纪家春供称，我从2007或2008年开始在家给别人看事算卦，一共两种，一种是用周易给别人批八字，另一种是“黄仙”上身给别人看，“黄仙”经常找我附体，附体后就借我的嘴给别人说一些事情，我自己是不知道的，后来这些事都灵验了，大家都说我黄仙上身会看事，很多人就开始找我来给他们看事。这期间我没跟人要过钱，但找我看的人一般会主动给10元或50元。四五年前，我认识一个姓孙的女子，年龄大约三十七八岁，当时她是干工艺品的，干赔了之后她经常找我给她看事，问她的钱能不能要回来，我通过给她批生辰八字跟她说要不回来了，后来欠她钱的人不知道哪去了，她的钱也没有要回来。她认为我算的准，就经常来找我。后来姓孙的女子又让我给他看感情方面的问题。2016年8月，她又来找我，说在青岛市里找了个老头，并且把她以前做生意赔的钱还了。她感觉我算的很灵，说过后领他老头过来找我算算。后来她领着郭某一起到我家，介绍郭某是她刚找的对象，是干房地产的，让我给他们看事。当时他们基本上是隔一天来一趟，主要就是给他看买地和要工程款的事以及他公司里的员工是否可以重用等等事情，都是黄家上身给他们看了，后来都一一灵验了。2016年底，郭某又让我给他算公司还有9000万的工程款能不能要回来，黄家说2017年才能要回来，批生辰八字也说能要回来。因为我给他看事看的准，他俩就很相信我，2016年11、12月，郭某和姓孙的找我看事，我记得是我把黄仙送走以后，郭某跟我要一张银行卡的卡号，说要给我点钱，我说不要，后来他非跟我要银行卡，我就用一张纸条写了我工商银行的卡号，给了郭某，当时“黄仙”已经从我身上走了。过几天，郭某给我转了100万，说让我花就行。后郭某和姓孙的隔三差五的就到我家找我问事，“黄仙”上身后就将郭某问的事告诉他，然后“黄仙”就通过我的嘴跟郭某要钱，郭某就根据“黄仙”的要求陆陆续续往我银行卡上打了一千多万，开始他是给我打在工商银行的卡上，后来又打到我农业银行的卡上。我给我侄子纪某4买了一辆奥迪A6，给纪某2的妹妹纪某3买了一辆奥迪Q3，给我女儿纪某7买了一辆宝马X3，给纪某2买了一辆奥迪A6，往纪某2的农商银行转了600-700万，她用这些钱花了380余万买了一栋连体别墅，借给罗某50万元，我还给我哥纪某5、弟弟纪某6各买了一辆起亚智跑汽车。我不敢告诉他们是郭某给我的，当时还是自己对金钱的贪念，就说是自己中彩票得来的。我本人没跟郭某要过钱，都是“黄仙”上身通过我的嘴要的钱。“黄仙”跟郭某要钱，我认为是“黄仙”用金钱考验我，看看我能否经受住金钱的诱惑。这次我没经受住金钱的诱惑，我确实太贪了，作为惩罚，“黄仙”以后再也不会找我上身了。
原审法院认为，被告人纪家春以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人纪家春积极退赃，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。结合本案的犯罪性质、情节、行为的社会危害性及被害人的意见等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定被告人纪家春犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人（原审被告人）纪家春的上诉理由是：其未骗被害人的钱，是被害人主动给的，其不构成诈骗罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相同。
关于上诉人纪家春所提自己未诈骗被害人钱财，不构成诈骗罪的上诉理由，经查，在案证据足以认定上诉人假借狐仙上身为被害人算命，并以狐仙需要善款为由，将自己的银行账号提供给被害人，骗取被害人财物自行挥霍，上诉人所提未骗取被害人钱财的上诉理由被庭审查明的证据所否定。上诉人主观上具有明显的非法占有目的，客观上实施了诈骗的行为，符合诈骗罪的构成要件，其所提不构成诈骗罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）纪家春犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 盖 燕
审 判 员 马 新
审 判 员 李维坚
二〇一八年八月三十一日
法官助理 殷宗良
书 记 员 李光军