广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第739号
上诉人（原审被告）：珠海市金湾区花城幼儿园，住所地：珠海市。
法定代表人：陈畅。
委托代理人：廖寿云，男，1964年7月29日出生，汉族，住珠海市斗门区，系陈畅的丈夫。
被上诉人（原审原告）：彭华燕，女，1967年9月26日出生，汉族，现住广西横县。
委托代理人：陈德高，男，1965年12月10日出生，汉族，住广西横县。
上诉人珠海市金湾区花城幼儿园（以下简称“花城幼儿园”）因与被上诉人彭华燕劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2014）珠金法民一初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，一、彭华燕入职时间：2013年7月29日。彭华燕主张是2013年7月27日。
二、是否签订书面劳动合同：未签订。
三、月工资数额：人民币7000元。彭华燕主张试用期3个月为人民币7000元，试用期满为人民币8000元。
四、员工工作岗位：园长。
五、员工的工作年限：5个月28天。
六、解除劳动关系的原因：彭华燕认为是企业单方违法解除；花城幼儿园认为双方于2014年1月25日协商解除。
七、解除劳动关系的时间：2014年1月25日。
八、彭华燕、花城幼儿园发生劳动争议的时间：2014年1月28日。
九、申请仲裁时间：2014年1月28日。
十、仲裁请求：花城幼儿园支付代通知金人民币8000元，经济补偿金人民币8000元，支付违法解除劳动合同经济赔偿金人民币16，000元、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币48，000元。
十一、仲裁结果：花城幼儿园支付解除劳动合同经济补偿金人民币3500元，驳回其他仲裁请求。
十二、彭华燕的诉讼请求：花城幼儿园支付代通知金人民币8000元，经济补偿金人民币8000元，支付违法解除劳动合同经济赔偿金人民币16，000元、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币93，000元。
原审法院认为，双方对本案无争议的事项，原审法院予以确认，关于双方争议部分，原审法院评述如下：一、关于花城幼儿园是否违法单方解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。本案中，2014年1月24日因彭华燕无法完成花城幼儿园下学期招生目标产生分歧，花城幼儿园提出解除双方劳动关系，彭华燕如有异议，应当以书面提出异议或者以行动表示拒绝，但彭华燕此并未提出异议，并于次日与花城幼儿园办理了正常交接手续，领取了当月工资后休寒假返回老家，至2月6日新学期开学后，彭华燕也一直未返回幼儿园上班。假如彭华燕认为双方劳动关系仍未解除，在未办理请假手续的情况下连续多日无正当理由不上班，显然与常理不符。因此，双方协商一致解除合同符合法律规定，彭华燕诉称花城幼儿园违法单方解除劳动合同无事实依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，花城幼儿园不属于违法解除或终止劳动合同，依法不应支付经济赔偿金，故对其请求由花城幼儿园支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16，000元及代通知金8000元原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”，因此，花城幼儿园应按彭华燕工作年限支付经济补偿金，彭华燕自2013年7月29日入职，至2014年1月25日解除合同，工作不满6个月，应支付半月工资的经济补偿金。彭华燕诉称其月工资试用期三个月为7000元，试用期满后为8000元，但未能提供证据。且根据花城幼儿园提供的工资领取单据显示，除2013年7月上班3天工资955元外，其8、9、10、11、12月工资均为7000元，彭华燕并未表示异议并签名予以确认。彭华燕诉称明显与上述事实不符，故对彭华燕月工资7000元原审法院予以确认，花城幼儿园应支付彭华燕经济补偿金人民币3500元。
二、花城幼儿园是否应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。本案中，自彭华燕入职，到双方解除劳动关系，双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，故花城幼儿园应自2013年8月28日起（8月份为3天）至2014年1月止向彭华燕支付双倍工资差额人民币34，965元（7000元＋7000元＋7000元＋7000元＋6000元＋7000元÷21.75天×3天），原审法院予以支持。对彭华燕主张由花城幼儿园加付赔偿金8000元无法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第八十二条、第八十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出如下判决：一、花城幼儿园于判决发生法律效力之日起七日内一次性支付彭华燕经济补偿金人民币3500元；二、花城幼儿园于判决发生法律效力之日起七日内一次性支付彭华燕双倍工资差额人民币34，965元；三、驳回彭华燕的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取人民币5元，由花城幼儿园负担。
一审判决后，花城幼儿园不服，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决第二项，改判花城幼儿园无需支付彭华燕双倍工资差额人民币34965元。事实及理由如下：花城幼儿园与彭华燕没有签订书面劳动合同虽然是事实，但责任在于彭华燕，花城幼儿园对此并无过错，原审判决没有对未签订书面劳动合同的原因进行审查和认定，导致判决错误。彭华燕在2013年7月29日到岗后，于2013年8月27日主持召开了全体老师会议，决定工资待遇、请假、签订合同和购买社保等制度，会后，对于未签订和不愿签订劳动合同购买社保的员工进行了排查，并要求签名声明，聘任和调配员工也是彭华燕的职权和工作内容，对上述内容，彭华燕在劳动仲裁和诉状中也都予以了认可，因此，彭华燕完全有职权和能力去完成签订书面劳动合同，也有义务去完成其不签劳动合同的声明工作。可见，双方未签订劳动合同的原因完全在于彭华燕，是其故意造成的；而且彭华燕的工作期限为5个月零28天，不足一年。粤高法（2008）13号《关于适用﹤劳动争议调解法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十一条第二款规定：自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无需支付双倍工资，但用人单位提出终止劳动合同的，须支付经济补偿金。根据上述规定，花城幼儿园认为无需支付彭华燕双倍工资，原审对此判决错误。因此，请求二审法院予以改判。
被上诉人彭华燕答辩称，原审判决尊重既有事实，并参照相关法律作出的判决，于法有据，花城幼儿园的上诉理由不成立。花城幼儿园称其曾经对未签订和不愿签订劳动合同和购买社保的员工进行排查，并要求签名声明拒签，而实际上彭华燕是希望签订劳动合同的，既然彭华燕没做拒签声明，花城幼儿园就更应该与彭华燕签订劳动合同，而不是寻找借口。花城幼儿园在原审中提交的身份证明书足以证明陈畅才是真正法律意义上的园长，这在平时的工作中也证明了这一点，每一位员工的签约都是花城幼儿园决定的，也是只有陈畅签名盖章才生效，花城幼儿园在劳动仲裁庭提交的每一份员工劳动合同也都印证了这一点。因此，双方没有签订劳动合同的责任完全在花城幼儿园，是花城幼儿园没有尽到自己的责任和义务，没有给彭华燕应有的法律保障，原审判决是正确的，符合事实，于法有据。
本院查明，彭华燕是被花城幼儿园聘用为幼儿园的园长，负责幼儿园的日常管理工作。花城幼儿园对园长的职责进行了明确规定，包括负责建立并组织执行各种规章制度，负责聘任、调配工作人员等。花城幼儿园曾制定《花城幼儿园工资福利制度》，该制度中明确要求园方在员工试用期满后，应与员工签订劳动合同，花城幼儿园也曾向员工发出《签订劳动合同的通知书》，并要求不签订书面劳动合同的，必须签名确认。对原审法院查明的其他事实，双方无异议，本院予以确认。
本院认为，关于原审判决第一项，花城幼儿园于判决发生法律效力之日起七日内一次性支付彭华燕经济补偿金人民币3500元，双方无异议，本院予以维持。双方争议焦点在于花城幼儿园是否应当支付彭华燕未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币34965元。本院认为，双倍工资差额不是劳动者的劳动报酬，是对用人单位不规范经营的惩罚性赔偿金，在用人单位不存在恶意的情况下，不能成为用人单位某些高管人员利用职务便利，规避法律，从而获得不当利益。高管人员不同于普通员工，一方面其有别于普通劳动者的弱势地位，法律知识或诉讼能力较强，另一方面高管人员负有用人单位的管理职责，谙知用人单位的管理制度，对于用人单位不规范经营负有相应的责任。本案当中，花城幼儿园曾制定规章制度要求与员工签订书面劳动合同，也曾向员工发出《签订劳动合同的通知书》，可见花城幼儿园不存在故意不与员工签订书面劳动合同的恶意。而彭华燕作为花城幼儿园的园长，负责幼儿园日常管理工作，聘任员工，督促员工与幼儿园签订劳动合同是其工作职责。彭华燕曾组织员工学习《花城幼儿园工资福利制度》，也知晓应当与幼儿园签订劳动合同。在彭华燕未能提供证据证明未签定劳动合同过错不在自身，系花城幼儿园恶意拒签的情况下，彭华燕应当承担过错责任，追索二倍工资差额有违诚信和公平原则。因此，本院对彭华燕追索双倍工资差额的主张不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，应予纠正；上诉人的上诉请求理据充足，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法民一初字第184号民事判决第一项；
二、撤销珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法民一初字第184号民事判决第二项；
三、驳回彭华燕的其他诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由彭华燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 李 灵
代理审判员 诸葛亭
二〇一四年十月九日
书 记 员 黄瑞绮