浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第146号
上诉人（原审原告）：陈玲娟。
法定代理人：吴方辉。
被上诉人（原审被告）：李培春。
委托代理人：叶旭东。
被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司。
负责人：林永新。
委托代理人：王焕承。
委托代理人：杨继贤。
上诉人陈玲娟因与被上诉人李培春、中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司（以下简称大地保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省奉化市人民法院于2012年12月20日作出的（2012）甬奉莼民三初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2011年12月14日晚，被告李培春驾驶浙B×××××号轿车沿下湖线西往东行驶。18时许，当车行驶至下湖线7KM＋880M（同山村口）处时，车头左侧及前挡风玻璃左侧与北往南横过道路的原告身体相碰撞，造成原告受伤，车辆部分损坏的交通事故。经奉化市公安局交通警察大队认定及宁波市公安局交通警察支队复核，被告李培春承担此事故的主要责任，原告承担次要责任。事故发生后，原告先后被送至奉化市人民医院、宁波市医疗中心李惠利医院、浙江省人民医院、奉化爱伊美医院治疗，造成医疗费、误工费、护理费等经济损失。2012年7月14日，经宁波天童司法鉴定所鉴定，原告因交通事故致颅脑损伤后植物状态的伤残等级评定为一级，建议误工损失日、护理期限、营养期限均为自受伤之日起至鉴定前一日，自鉴定之日起为完全护理依赖（长期），完全劳动能力丧失（长期）。另查明，被告李培春系浙B×××××号轿车车主，被告大地保险公司系该肇事车辆第三者责任强制保险的承保单位。事故发生后，被告李培春、大地保险公司已分别向原告支付210000元、10000元，合计已支付220000元。
原审原告陈玲娟于2012年8月7日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告李培春承担事故90%的主要责任，支付原审原告赔偿金1791212.5元；2.由原审被告支付伤残鉴定评估费3500元；3.原审被告支付原审原告近亲属精神损害抚慰金100000元；4.原审被告按月支付后续治疗费。审理过程中，原审原告将第一项诉讼请求变更为：原审被告李培春承担事故90%的主要责任，支付原审原告赔偿金1296896.36元。其余诉讼请求不变。
原审法院经审理认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由大地保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照过错原则进行赔偿。在本案的交通事故中，被告李培春负事故的主要责任，原告陈玲娟负次要责任，被告大地保险公司作为肇事车辆的保险人，应在交强险理赔范围内对原告承担赔付责任。故对原告因交通事故而发生的合理经济损失，应由被告大地保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，原告合理经济损失的其余部分由原告陈玲娟与被告李培春按过错比例分担赔偿责任。结合本案实情，以原告陈玲娟负担其余合理经济损失的20%，被告李培春负担80%为妥。本案中，原告陈玲娟在事故发生前没有固定的收入，且无法证明其最近三年的平均收入状况，原告诉请的误工费标准在合理范围内，予以支持。至于护理人数，因被告对原告提供的由宁波市医疗中心李惠利医院出具的陪护证明予以认可，故原告在宁波市医疗中心李惠利医院住院68天期间为二人护理，其余情况下均为一人护理。原告受伤之日起至鉴定前一日止共213天，定残前的护理费按上一年度宁波市职工平均工资104.5元／天计算，因原告自鉴定日起为完全护理依赖（长期），故定残后的护理费按上一年度宁波市职工平均工资50%计算，以先计算三年为妥，三年之后产生的合理费用，原告可另行主张。原告要求被告按月支付后续治疗费，因缺乏相关依据，且请求赔偿数额不明确，故不予支持。结合原告诉请及原告与被告李培春、大地保险公司在庭审中的认可，原告方的合理经济损失认定如下：1、医疗费为520779.6元；2、护理费为86578.25元（68天×104.5元／天／人×2人＋（213-68）天×104.5元／天／人×1人＋365天×3×52.25元／天／人×1人）；3、住院伙食补助费为6390元（213天×30元／天）；4、交通费为1000元；5、残疾赔偿金为261420元；6、被抚养人生活费为16073.3元（9644元／年×5年÷6×2）；7、误工费为17293元（29645元／年÷12×7个月）；8、营养费为4260元（20元／天×213天）；9、残疾辅助器具费为1070元；10、住宿费为240元；11、鉴定费3500元；12、精神损害抚慰金40000元。上述数额合计为958604.15元。被告大地保险公司作为浙B×××××号轿车第三者责任强制保险的承保单位，应在第三者责任强制保险责任限额内赔偿原告医疗费10000元，残疾赔偿金70000元，精神损害抚慰金40000元，合计120000元，扣除已经支付的10000元，还应赔偿110000元。被告李培春应赔偿原告第三者责任强制保险责任限额范围外的经济损失838604.15元的80%，计670883.32元，扣除已经支付的210000元，尚余460883.32元未支付。
据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，作出如下判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司于本判决生效后十五日内在第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告陈玲娟医疗费10000元，残疾赔偿金70000元，精神损害抚慰金40000元，合计120000元，扣除已经支付的10000元，尚应支付110000元；二、被告李培春应赔偿原告陈玲娟第三者责任强制保险责任限额外的其他合理损失838604.15元的80%，计670883.32元，扣除已经支付的210000元，尚应赔偿460883.32元，款于本判决生效后十五日内支付；三、原告陈玲娟的其余诉讼请求不予支持。本案受理费17404元，原告陈玲娟负担7895元，被告李培春负担9509元。
宣判后，原审原告陈玲娟不服，上诉至本院，称：原判认定部分事实错误。一、宁波市2011年度职工平均工资不是104.5元／天，而是146.2元／天。2011年度宁波市职工平均工资为38151元，折算成日平均工资为38151元／年／12月／21.75天﹦146.2元／天。一审法院折算的日平均工资为38151元／年／365天﹦104.5元／天，劳动者365天都在工作，没有任何休息的计算方法，显然错误。二、一审法院在认定定残后护理费时，适用法律错误。一审法院在计算定残后护理费时按上一年度（2011年）宁波市职工平均工资的50%计算，此为工伤的护理标准。本案为交通事故赔偿纠纷，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定计算，并不存在50%的情况。上诉人的护理费应为定残前41082.2元（146.2元／天／人×68天×2人﹢146.2元／天／人×145天）﹢定残后160089元（146.2元／天×365天×3年）﹦201171.2元。三、本次交通事故给上诉人及其家人造成了重大的精神损害，心里上遭受沉重打击，一审法院支持的精神抚慰金过低。交通费应以正式发票来认定，一审法院认定的交通费错误。请求二审法院撤销原判，依法改判一审判决中的护理费86578.25元为201171.2元，被上诉人须多支付上诉人护理费（201171.2﹣86578.25）×80%﹦91674.36元，精神抚慰金40000元为50000元，被上诉人须多支付上诉人精神抚慰金10000×80%﹦8000元，交通费1000元为2682.5元，被上诉人须多支付上诉人交通费1682.5×80%﹦1346元，本案的诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人李培春答辩称：原判认定事实清楚，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。2011年度宁波市职工平均工资为104.5元，有相关依据。上诉人主张的21.75天工作时间是劳动法关于劳动者每个月工作时间的规定，每个月工作时间之外的其他休息时间，也应包括在工资收入之内，因休息时间未另行给工资。所以每个月应以30或31天作为计算依据，而不是以21.75天为计算依据。原判认定的104.5元日平均工资正确。在本起事故中，双方的责任认定为主、次责任，故一审认定精神抚慰金为4万元合理，符合法律规定。原审法院酌定交通费为1000元，符合上诉人实际交通费支出情况。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人大地保险公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。按照劳动法的规定，职工在法定节假日也是带薪的，并不是工作了再发工资，工资是每天都有的。因此，2011年度职工平均工资为104.5元正确。关于精神抚慰金的意见，同意被上诉人李培春的意见。上诉人提交的交通费单据中，有很多是亲属去看望病人的费用，故原审法院酌定为1000元正确。
各方在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本起交通事故经交警部门认定，上诉人陈玲娟负事故的次要责任，被上诉人李培春负事故的主要责任，根据过错程度，被上诉人理应赔偿上诉人由此造成的损失。被上诉人大地保险公司应在交强险限额范围内先行理赔。2011年度全社会职工平均工资为38151元，一年度应为365天，故日平均工资应为38151元÷365天﹦104.5元／天。根据相关法律规定，上诉人在定残后需要全部护理，其护理费标准应按上一年度宁波市全社会职工平均工资的50%计算。故原审法院认定的护理费，于法有据。原审法院根据上诉人的伤情、伤残等级，及上诉人为疗伤而支出的各项费用情况，酌定精神抚慰金40000元、交通费1000元，符合客观实际，合理合法，并无不当。上诉人之上诉理由不足，本院难以支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，判决妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2320元，由上诉人陈玲娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
审 判 员 黄永森
代理审判员 张颖璐
二〇一三年三月一日
代书 记员 潘芬芬