山东省胶州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）胶民初字第1878号
原告张义森。
委托代理人魏怀革，山东欣辰律师事务所律师。
委托代理人刘娜，山东欣辰律师事务所律师。
被告青岛伊森新材料股份有限公司。
法定代表人孙昌东，董事长。
委托代理人王环，山东天颐临律师事务所律师。
原告张义森与被告青岛伊森新材料股份有限公司（以下简称伊森公司）因劳动争议纠纷，张义森与伊森公司均不服胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出的胶劳人仲案字（2014）第1064号裁决书，先后向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，将两案并案审理，即将后起诉的（2015）胶民初字第2045号伊森公司诉张义森劳动争议纠纷一案合并至先起诉的（2015）胶民初字第1878号张义森诉伊森公司劳动争议纠纷一案，双方当事人互为原被告，由审判员匡建玲担任审判长，与审判员刘婷婷、人民陪审员施科春共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张义森及其委托代理人刘娜，被告伊森公司的委托代理人王环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张义森诉称，其自2012年9月起到伊森公司处工作，2013年6月12日，张义森在工作过程中被高温的布料器烫伤左上肢，2014年12月16日，青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，无护理依赖。期间伊森公司未支付张义森停工留薪期工资等相关工伤待遇。2014年8月4日，张义森向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委只支持了部分请求。请求法院判决支持所有仲裁请求，诉讼费由伊森公司承担。诉讼中张义森明确诉讼请求为请求法院支持仲裁申请书第三至七项。
伊森公司未予书面答辩，在庭审中口头辩称，张义森所述与事实不符，请求法院判决不予支持其全部的诉请。
伊森公司诉称：一、裁决书认定事实错误，前后矛盾，适用法律不当。1、关于张义森发生工伤前的工资情况，仲裁委认定的标准显失公平。伊森公司提交的劳动合同和工资表，显示张义森受伤前7个月的平均工资为2900元，但仲裁委仅拿出三个较高月份的工资核算平均工资显然有失公平，而且也违反《工伤保险条例》关于停工留薪期待遇的规定。退一步讲，张义森在申请书中主张每个月的工资为3000元，开庭后没有变更过请求，根据不告不理的原则，仲裁委至多应当支持每月3000元的工资标准，而非5113元。2、关于护理费问题，根据《山东省工伤保险条例实施细则》第十一条，依法应当由用人单位承担的费用并不包括护理费。3、仲裁委审理查明里明确伊森公司为张义森缴纳了社会保险费，后又认定未缴纳前后矛盾。而且员工入职时间的证明责任在张义森，张义森并没有提供相应证据，伊森公司为证明其主张，提交了劳动合同、社保记录作为证据，但仲裁委对此置之不理；同时，伊森公司也提供了给张义森的复工通知和辞退通知，证明是由于张义森无故旷工而被辞退，伊森公司不应支付张义森经济补偿金。4、关于张义森的带薪年休假，伊森公司已经在工资中予以发放，张义森不能重复主张，同时2013年至2014年张义森因伤一直在休息，并不属于在职职工，不应该享受带薪年休假。二、仲裁庭裁决违反法律程序。1、伊森公司在收到仲裁申请后在答辩期内向仲裁委提交了反申请，要求张义森返还为其垫付的医疗费，但是仲裁委既没有在裁决书中对该事实进行审理认定，也没有依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十五条之规定通知是否受理，程序明显违法。2、伊森公司在收到仲裁委发出的开庭通知书中告知的仲裁庭组成人员与实际仲裁庭组成人员不一致，违反《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十六条之规定，同样程序违法。请求法院判令：1、不予确认原被告2012年9月至2014年12月22日期间存在劳动关系，确认双方劳动关系为2012年11月至2014年12月22日。2、不支付张义森停工留薪期工资61356元、护理费21402元。3、不支付张义森经济补偿金8750元。4、不支付张义森2013年至2014年度应休未休带薪年休假工资3219元。
张义森未予书面答辩，在庭审中口头辩称，伊森公司所述与事实不符。一、依据伊森公司在仲裁阶段提交的工资表可以确认，伊森公司仅为张义森办理缴纳社保的相关手续，但是并未承担应该由单位承担的社会保险费用，社保费用由张义森工资数额中扣除。该扣除部分应该作为计算张义森工资的依据，仲裁委对该项事实的认可符合法律的规定。二、伊森公司提出张义森受伤前工资为2900元，该数额并不包含上述第一项中应该由单位承担的社会保险费用。并且依据伊森公司在仲裁阶段提交的工资表可以看出张义森多个月份的工资并非全月工资，仲裁委按照张义森的全月工资计算相关的赔偿符合相关法律的规定。三、依据伊森公司在仲裁阶段提交的工资表可以确认，工资表项目中并无带薪年休假工资一项，且伊森公司并未支付张义森该项待遇，伊森公司主张已经支付该笔费用无相关依据。张义森在住院期间单位并未安排人员护理，为更好的完成治疗，稳定病情，由护理中心为张义森护理了162天，剩余60天由张义森妻子进行护理，张义森住院222天期间的护理费应该由伊森公司承担。四、伊森公司并未在法律规定的期限内提交反仲裁申请，另案处理并不违反法律的规定。退一步讲，即使申请书在规定的期限内提交，依据《青岛市人力资源和社会保障局工伤保险医疗管理和费用结算的办法》，超出工伤保险三个目录范围的医疗费用应该由单位自行承担，伊森公司所述并无法律依据。其他答辩意见同诉状。
经审理查明，2012年11月1日，张义森与伊森公司签订书面劳动合同，约定合同期限2012年11月1日-2014年10月31日，伊森公司支付工资标准1000元。2012年11月至2015年2月张义森的社保交纳单位在伊森公司。2013年6月12日，张义森在工作过程中被高温的布料器烫伤左上肢，于2013年6月13日至2013年11月22日在中国人民解放军第四0一医院住院治疗合计170天，诊断：左上肢热压伤，左前臂皮肤缺损、左前臂屈肌坏死、左前臂正中、尺、桡神经浅支缺损、左桡腕关节脱位伴骨折，于2014年5月23日至2014年7月14日在青岛市胶州中心医院住院治疗52天，于2014年9月27日至2014年10月5日在中国人民解放军第四0一医院住院治疗8天。2013年7月18日张义森在工作中受伤被胶州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年12月16日，张义森的伤情经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，无护理依赖。
张义森为证明自己的主张，向本院提交如下证据：
1、青岛市工伤职工医疗费用结算单，载明张义森在中国人民解放军第四0一医院住院治疗162天，全额自费62911.43元，统筹住院伙食补贴3240元，个人或用人单位支付合计59671.43元，欲证明张义森未领取住院伙食补助费3240元。伊森公司质证对真实性无异议，认为自费药59671.43元系伊森公司垫付，应当由张义森偿还，住院伙食补贴应当由工伤保险基金支付，伊森公司不应承担工伤医疗费用。
2、护理人员臧玉霞身份证复印件、青岛市陪护中心护理162天收取16200元陪护费的收款收据，欲证明住院期间162天为护工护理，每日护理费100元，剩余60天由其妻子护理。伊森公司质证对真实性及证明内容均有异议，张义森住院期间一直系其家属陪护，主张的陪护费过高，依法应当由工伤基金支付。
3、张义森银行卡2012年9月至2013年8月交易明细，欲证明张义森2012年10月至2013年6月工资发放情况，伊森公司质证对真实性及证明内容均有异议，认为无银行盖章。
3、张义森社保查询打印件，欲证明张义森2012年、2013年社保缴费基数。伊森公司质证对真实性及证明内容均无异议。
4、交通费票据，欲证明张义森因工伤事故花费的交通费。伊森公司质证对真实性无异议，但未证明交通费是本次事故产生的，而且交通费应由工伤保险基金支付。
5、门诊医疗费单据、工伤职工医疗费用结算单、张义森自行整理的张义森医疗费及住院伙食补助费结算情况，载明张义森在青岛市胶州中心医院住院治疗52天，全额自费745.14元，2013年6月12日门诊医疗费110元；张义森在中国人民解放军第四0一医院住院治疗8天，全额自费1848.63元，2014年1月10日门诊医疗费122.30元；张义森2014年1月10日至2014年11月10日期间在青岛市胶州中心医院门诊治疗全额自费249.78元；欲证明张义森治疗期间花费的自费药为3075.85元，应由单位支付。伊森公司质证对真实性及证明事项有异议，认为张义森要向公司主张医疗费，第一应当属于其工伤所花费的费用，在结算单中，公司无法辨识是否为治疗工伤所花费；第二公司已经为张义森申请了工伤，张义森所花费的医疗费应当由工伤保险基金来支付，不应当由公司来支付。
伊森公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：
1、2012年11月至2013年5月张义森工资发放记录，分别为：2333.40元、6230.14元、2341.06元、2748.33元、5074.61元、505.50元、1080.68元，其中载明2012年11月至2012年12月每月公司应缴保险为489.76元，2013年1月至2013年2月每月公司应缴保险为506.14元，2013年3月公司应缴保险为506元，2013年4月公司应缴保险为792.90元，2013年5月公司应缴保险为574.09元，伊森公司欲证明张义森受伤前7个月的平均工资为2900元。张义森质证称对真实性无异议，但提交的月份不全，证明社保费单位应负担的部分并非伊森公司负担，而是自张义森工资中扣除，该笔费用应作为计算张义森应得工资的部分，亦证明张义森在2013年5月出勤天数为7天。
2、2013年7月8日张义森书写的收条，内容为：张义森收到伊森公司现金70000元，用于支付张义森医药费，由公司直接汇入401医院，等保险赔偿以后从保险报销费用中扣除，单位垫付的医药费给单位。2013年11月29日张义森书写的收条，内容为：张义森自2013年6月12日住院，11月22号出院，结算报销52328.57元，今收到垫付住院押金42000元和急诊费160元，共计42160元。欲证明张义森收到伊森公司垫付的医疗费70000元，并承诺社保审核支付后，将社保基金支付的工伤费用扣除交还伊森公司，但张义森并未依承诺交还。张义森质证对真实性无异议，伊森公司垫付的70000元已通过工伤保险基金自行领取，与张义森无关，张义森仅从工伤保险基金报销了自己垫付的医疗费42160元，伊森公司未将工伤保险基金拨付的住院伙食补助费3240元给付张义森。
3、张义森在中国人民解放军第四0一医院住院治疗162天全额自费62911.43元，统筹住院伙食补贴3240元，个人或用人单位支付合计59671.43元，欲证明伊森公司为张义森垫付自费药59671.43元，张义森应返还。张义森质证对真实性无异议，认为自费药59671.43元应由伊森公司支付。
4、2014年1月22日收到伊森公司支付的张义森2013年6月13日到2013年7月19日（共36天）陪护费3600元，欲证明伊森公司派护工护理了36天，因张义森不满意辞退了，支付给护工护理费3600元。张义森质证对真实性有异议，认为签字不清楚，张义森实际未领取该笔陪护费。
5、伊森公司内部奖惩管理条例、包装岗位设备使用及保护注意事项、包装工基本技能要求，欲证明张义森入职后，伊森公司已告知并培训了规章制度及安全生产事项，规定旷工3天以上可解除劳动合同。张义森质证对真实性有异议，张义森从未见过该规章制度，对张义森不发生法律效力。
6、2015年1月7日伊森公司通知张义森报到复工的通知及特快专递，内容为通知张义森接到本通知2日内到工厂行政部报到办理复工手续，如继续无正当理由不到公司报到，影响公司的管理秩序，公司将依据相应规章制度给予处分；特快专递为2015年1月13日向张义森寄送复工通知、伊森公司内部奖惩管理条例的特快专递寄件人保存页。欲证明张义森停工留薪期满后，伊森公司多次通知张义森回去工作并安排了适合的岗位，张义森并未回应。张义森对真实性有异议，称并未收到复工通知。
7、2015年1月30日伊森公司员工辞退通知及特快专递，内容为张义森的行为严重违反公司劳动纪律和入职时培训的公司规章制度（该规章已在复工通知中再次送达并明示），经公司领导研究决定，给予除名处理；特快专递为2015年2月5日向张义森寄送辞退通知书的特快专递寄件人保存页。欲证明张义森停工留薪期满后，无正当理由拒不复工，伊森公司根据规章制度辞退。张义森对快递回执的真实性无异议，但认为即使二份通知均寄送至张义森，也是在张义森提出仲裁请求之后作出的。
8、张义森从2012年11月份至2013年5月份入职的工资明细，欲证明张义森在发生工伤之前七个月的工资待遇情况，平均每月为2900元，按照法律规定，停工留薪期的工资应当凭此依据来计算。张义森质证对该证据中2013年1月份的工资表真实性无异议，其他月份工资表己在仲裁中提交，认可公司在仲裁中提交的工资表，质证意见同仲裁，但是对其证明事项有异议，公司主张其工资数额2900元/月，其中多个月份并非全月工资，并且未包含其扣除的应当由公司缴纳的社会保险费用。
2014年12月29日，张义森向胶州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁庭审中称于2012年9月到伊森公司工作，伊森公司为其缴纳了2012年11月至2014年12月期间的社会保险费，其在工作中受伤住院期间花费医疗费150000元，伊森公司垫付了70000元，其余系其支付，其中自费部分3075.85元系自费药，保险基金未予拨付，其余均由保险基金拨付，伊森公司未派人护理，未支付护理费，其未到统筹地区以外就医，受伤前9个月月平均工资3410.02元，受伤后再未回伊森公司工作，伊森公司未确定停工留薪期，未支付停工留薪期工资，未发放2013年至2014年应休未休带薪年休假工资。伙食补助费已由社保基金拨付给伊森公司，伊森公司未给付张义森。请求1、确认与伊森公司2012年9月至2014年12月22日期间存在劳动关系；2、解除双方的劳动关系；3、支付医疗费6000元；4、支付住院伙食补助费3240元；5、支付住院期间护理费23532元；6、支付交通费3000元；7、支付停工留薪期工资及工资63000元；8、支付一次性伤残补助金63000元；9、支付一次性工伤医疗补助金78254元；10、支付一次性伤残就业补助金128052元；11、支付经济补偿金8750元；12、支付2013年至2014年防暑降温费640元；13、支付带薪年休假工资3219元。
伊森公司在仲裁时提交反申请书，要求张义森返还为其垫付的医疗费59671.43元，并辩称，一、张义森停工留薪期满后，既没有依法经相关鉴定委员会确认延长，也没有到岗，公司曾多次通知其复工，但张义森置之不理。依据劳动合同法和公司规章的相关规定，公司早就可以解除与张义森的劳动合同，鉴于员工涉及工伤保险赔付问题，出于照顾续签了合同并继续缴纳社会保险。2015年1月30日，公司在多次通知张义森仍未果的情况下，依法对张义森作出除名的决定，并且依法通知了张义森。故双方之间劳动合同的解除是因张义森违法公司规章制度而被公司开除，无权要求支付经济补偿金。二、根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工伤产生的医疗费、住院伙食补助费、交通费等由工伤保险基金支付。三、根据《山东省工伤保险条例实施细则》第十一条规定，依法应当由用人单位承担的费用并不包括护理费，即使要单位承担，张义森也应依法提供生活不能自理的医嘱或鉴定结论，而且，单位也支付过3600元。四、公司只认可张义森12个月的停工留薪期工资，停工留薪期满后，张义森无故不到岗工作属于旷工，不仅不应支付工资，而且应当受到相应处分。五、根据《工伤保险条例》第三十六条规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。六、张义森发生工伤后一直没有工作，不能享受防暑降温费。七、单位已经将带薪年休假工资发放在工资中，张义森无权再次要求支付。
胶州市劳动争议仲裁委员会经审理作出胶劳人仲案字（2014）第1064裁决书，裁决：1、确认伊森公司和张义森自2012年9月至2014年12月22日期间存在劳动关系，并于2014年12月22日解除双方之间的劳动关系；2、伊森公司支付张义森一次性伤残就业补助金128052元、停工留薪期工资61356元、护理费21402元、经济补偿金8750元、2013年及2014年度应休未休带薪年休假工资3219元；3、驳回张义森的其它仲裁请求。伊森公司和张义森均不服，起诉至本院。
本院确认的上述事实，有原被告双方提供及本院调取的以上证据及胶劳人仲案字[2014]第1064号裁决书和当事人的陈述笔录在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点一：双方是否在2012年9月至2014年12月22日期间存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，伊森公司认可张义森于2012年11月1日入职，2015年1月30日被辞退，因伊森公司未提交职工名册，未充分举证证明入职时间，张义森称其于2012年9月至2014年12月22日期间存在劳动关系，要求解除双方的劳动关系，本院予以支持。
本案的争议焦点二：伊森公司是否应当支付张义森医疗费6000元、住院伙食补助费3240元、交通费3000元、一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金78254元。根据规定，张义森已经参加工伤保险，因此其主张的医疗费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金由工伤保险基金支付，其自认未到统筹地区以外就医，其主张的交通费不应当支持。
本案的争议焦点三：伊森公司是否应当支付张义森停工留薪期工资及工资63000元、住院期间护理费23532元。伊森公司只认可张义森12个月的停工留薪期工资，按照《山东省工伤职工停工留薪期目录》张义森左前臂正中、尺、桡神经浅支缺损，停工留薪期应当为12个月。伊森公司提交了2012年11月至2013年5月张义森工资发放记录，但发放的工资中扣除了单位应缴保险，该应缴保险应当计算为张义森的工资，因此张义森2012年11月至2013年5月工资分别为：2823.16元、6719.90元、2847.20元、3254.47元、5580.61元、1298.40元、1654.77元，其受伤前平均工资为3454.07元，张义森在仲裁庭审中称其受伤前9个月月平均工资3410.02元，因此本院以3410.02元为基数计算张义森停工留薪期工资应当为40920.24元（3410.02元×12月）。
根据《青岛市人力资源和社会保障局关于工伤保险有关问题的处理意见》第五条规定，生活不能自理的工伤职工申请在停工留薪期安排护理的，用人单位应依据工伤保险协议医疗机构出具的诊断证明，派人护理。用人单位不派人护理的，护理费由用人单位承担，伊森公司主张支付给护工36天护理费3600元，张义森称未领取该笔陪护费，并提交青岛市陪护中心护理162天收取16200元陪护费的收款收据，因此本院确认护理费按照每日100元计算，截止到2014年6月12日，张义森在中国人民解放军第四0一医院住院治疗合计170天，于2014年5月23日至2014年6月12日在青岛市胶州中心医院住院治疗为21天，其护理费应为19100元【100元×（170天+21天）】。
本案的争议焦点四：伊森公司是否应当支付张义森2013年至2014年防暑降温费640元、支付带薪年休假工资3219元。伊森公司称带薪年休假工资已经发放在工资中，但其提交的工资发放明细中未显示该项目，且张义森不予认可，因此本院确认伊森公司未予发放张义森2013年至2014年带薪年休假工资，双方2012年9月至2014年12月22日期间存在劳动关系，根据规定，张义森2013年、2014年带薪年休假天数分别为5天，其带薪年休假为3135.65元【3410.02元/21.75天×（5天+5天）×200%】。张义森受伤后再未回伊森公司工作，其2013年至2014年防暑降温费不符合相关规定，本院不予支持。
本案的争议焦点五：伊森公司是否应当支付张义森经济补偿金8750元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的劳动者要求解除劳动合同的，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，不满六个月支付半个月工资的经济补偿，因双方2012年9月至2014年12月22日期间存在劳动关系，因此张义森的经济补偿金为8502.55元（3401.02元×2.5个月）。
本案的争议焦点六：张义森是否应当返还伊森公司为其垫付的医疗费59671.43元。根据《青岛市人力资源和社会保障局工伤保险医疗管理和费用结算办法》第六条规定:“职工就医时，用人单位应当书面告知协议医疗机构是因工作遭受事故伤害或患职业病，协议医疗机构应当按照工伤医疗管理有关规定为其提供及时有效的医疗服务。用人单位未按要求书面告知的，所发生的超出工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准范围的医疗费用由用人单位承担”。因此伊森公司的主张本院不予支持。
张义森主张的一次性伤残就业补助金128052元双方均无异议，且根据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条规定，“工伤职工被鉴定为五级伤残的，经职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付本人36个月一次性伤残就业补助金，2013年青岛职工社平均工资为3557元，因此伊森公司应当支付张义森一次性伤残就业补助金128052元（3557元×36个月）。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条之规定，判决如下：
一、确认原告张义森与被告青岛伊森新材料股份有限公司自2012年9月至2014年12月22日期间存在劳动关系，于2014年12月22日解除双方之间的劳动关系。
二、被告青岛伊森新材料股份有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告张义森停工留薪期工资40920.24元（3410.02元×12月）。
三、被告青岛伊森新材料股份有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告张义森护理费19100元【100元×（170天+21天）】。
四、被告青岛伊森新材料股份有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告张义森2013年、2014年带薪年休假工资3135.65元【3410.02元/21.75天×（5天+5天）×200%】。
五、被告青岛伊森新材料股份有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告张义森经济补偿金8502.55元（3401.02元×2.5个月）。
六、被告青岛伊森新材料股份有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告张义森一次性伤残就业补助金128052元。
四、驳回原告张义森的其他诉讼请求及仲裁请求。
五、驳回被告青岛伊森新材料股份有限公司的诉讼请求及仲裁反申请请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
（2015）胶民初字第1878号案件受理费10元由青岛伊森新材料股份有限公司负担，（2015）胶民初字第2045号案件受理费10元由青岛伊森新材料股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 匡建玲
审 判 员 刘婷婷
人民陪审员 施科春
二〇一六年一月二十四日
书 记 员 冷 甜