河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫09民终1082号上诉人（原审被告）：中国电信集团公司河南省濮阳县分公司。住所地河南省濮阳县京开道与铁丘路交叉口，统一社会信用代码9141092876945989XR。负责人：赵全英，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕景辉，该公司职员。委托诉讼代理人：孙贯玲，河南长庚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国联合网络通讯有限公司濮阳县分公司，住所地河南省濮阳县红旗路东段路南，统一社会信用代码91410900684629677D（1-1）。负责人：潘怀天，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛朝霞，河南长庚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司，住所地郑州市农业路72号，机构代码86997008-9。负责人：刘敏，该公司总经理。委托代理人：王利军，该公司职员。被上诉人（原审原告）：濮阳县龙辉食用菌种植专业合作社。住所地：濮阳县子岸乡中子岸村***号。统一社会信用代码：93410928561020394Y（1-1）。法定代表人：王宗芳，该公司经理。委托代理人：张国堂，河南濮兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司濮阳县分公司，住所地河南省濮阳县红旗路与工业路交叉口西北角，统一社会信用代码：914109287156292756（1-1）。负责人：张永泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：张亚辉、王从立（实习），河南金谋律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南日海恒联通信技术有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区第五大街129号B座1201号，统一社会信用代码914101007355268556（1-5）。法定代表人：牛晓峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘杰、张丽（实习），河南泽民律师事务所律师。上诉人中国电信集团公司河南省濮阳县分公司（以下简称濮阳县电信公司）、中国联合网络通讯有限公司濮阳县分公司（以下简称濮阳县联通公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称太平洋财险河南分公司）因与被上诉人濮阳县龙辉食用菌种植专业合作社（以下简称龙辉合作社）、中国移动通信集团河南有限公司濮阳县分公司（以下简称濮阳县移动公司）、河南日海恒联通信技术有限公司（以下简称日海恒联通信公司）物件损害责任纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2016）豫0928民初3406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平洋财险河南分公司未到庭，其余本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。濮阳县电信公司上诉请求：撤销一审判决第二项（赔偿损失155666.67元）的内容，直接改判驳回龙辉合作社对濮阳县电信公司的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：1、一审判决以“原告的损失是被告的线杆倒塌所致，并非不可抗力的大风所致”判决濮阳县电信公司承担赔偿责任属认定事实错误。事发当天，风力高达十级，大风将线杆刮倒在了龙辉合作社的蘑菇棚上，系因不可抗力所致。2.一审法院认定资产评估报告中直接损失为467000元错误。从资产评估报告表述的内容看，467000元的损失中包括了菌包的利润损失229477元，该损失不属于直接损失，应从原审认定的数额中予以扣除。3.一审判决适用法律错误。应适用民法通则第一百零七条和侵权责任法的第二十九条的规定。濮阳县联通公司上诉请求：撤销一审判决第二项（赔偿损失155666.67元）的内容，直接改判驳回龙辉合作社对濮阳县电信公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.龙辉合作社的损失是由于不可抗力造成的，濮阳县联通公司对其损失没有过错，依据侵权责任法第二十九条的规定，濮阳县联通公司不应承担赔偿责任。2.龙辉合作社本身存在重大过错，该损害结果应当由其自行承担。濮阳县联通公司架设的电线杆在前，龙辉合作社建厂在后，其厂房和烟囱紧挨着电线杆和电缆，其建设时并未考虑至线杆与菌棚的适当安全距离，且厂房建设并未得到相关部门的审批和质检部门的验收，属于非法建设，故其本身存在重大过错，应由其自身承担该损害结果，但一审判决对该事实并未认定。3.濮阳神州资产评估事务所出具的评估报告不能作为认定龙辉合作社损失的证据使用。467000元中不只是直接损失，还包括了菌包的利润损失229477元，该损失属于间接损失，不应计算为直接损失。并且评估人员在庭审中明确自己对菌包是否死亡没有鉴定资质，龙辉合作社聘请的专家人在庭审中指出菌包不出菇认定为菌丝死亡，并以此为依据推算利润损失，显然缺乏客观依据，也超出其鉴定范围。所以该鉴定结论不能作为认定菌包损失的证据使用。4.日海恒联通信公司作为濮阳县联通公司线路、杆路的实际维护公司，对于其未按照合同要求对电线杆进行日常的巡检、维护，由此给他人造成损害的，应由日海恒联通信公司承担赔偿责任。综上，请求二审法院支持濮阳县联通公司的上诉请求。太平洋财险河南分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判太平洋财险河南分公司不承担155666.67元的赔偿责任或发回重审。事实和理由：1.一审判决太平洋财险河南分公司承担赔偿责任是错误的。濮阳县移动公司虽在太平洋财险河南分公司处投保有《财产综合险》，但其并没有提供资产清单证据事发线杆属于投保财产。2.一审判决认定龙辉合作社总损失467000元是错误的。鉴定程序违法。一审法院并没有组织对鉴定证据进行质证，而本案鉴定报告所依据的证据是没有经过质证的证据。鉴定报告没有事实依据，只是鉴定人员主观猜测。一审以各被告没有提出重新鉴定为由，采信鉴定报告是错误的。一审庭审过程中，鉴定人员出庭接受质询漏洞百出，一审法院作为委托方，应当要求鉴定重新作出鉴定报告，或者对原鉴定报告进行补正，而不是直接采用。事故发生时间是2016年6月13日，而鉴定时间是2016年8月18日，在此期间，龙辉合作社没有要求第三方公证或者采取其他方式保留现场，并且不允许各被告方进入现场，鉴定现场已经不是第一现场，鉴定结论不具备客观真实性。3.即使龙辉合作社有损失，也是其故意扩大造成的。发生事故后，龙辉合作社没有采取自救措施，而向各被告提出各种不合理的要求，故意放任损失的扩大，所以对扩大的损失，龙辉合作社应当承担责任。龙辉合作社辩称：1.事发当天虽有大风，但大风并不能造成的风灾。从事发后的现场可以看出，电力部门的供电线杆并没有损坏，龙辉合作社自己的所有的电线杆也没有损坏，三家通信公司的电线杆大部分也没有损失，仅有三家通信公司的个别电线杆倒塌。本次事故是三家通信公司的电线杆年久失修，出现裂痕，本次事故原因是由三家通信公司对本公司的通信设施管理不到位没有及时维护、更换不良电线杆造成的。2.本此事故中龙辉合作社不存在过错。由于供电线路的维修应由具有专业技能的电力部门技术人员进行，事故发生第二天，龙辉合作社的负责人立即要求濮阳县子岸乡供电所的技术人员抢修，供电部门的人员到现场后发现三家通信公司的通信线路及电线杆、钢绞线、电力部门的电线砸在一起，无法维修。濮阳县移动公司经理王志敏一审出庭作证时也提出现场情况复杂，其中一家不好维修的事实，说明不存在龙辉合作社故意扩大损失的情况。3.本案评估机构是各方当事人在法院组织下经协商选定的，该评估机构及评估人员具有法定资质，其评估意见客观真实，应依法作为本案裁判依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。濮阳县移动公司辩称：一、针对濮阳县联通公司、濮阳县电信公司的上诉答辩。濮阳县联通公司、濮阳县电信公司不应将濮阳县移动公司列为被上诉人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十九第一款规定，濮阳县联通公司、濮阳县电信公司对濮阳县移动公司权利义务的承担并无意见，应将濮阳县移动公司按原审地位列明。其余同意濮阳县联通公司、濮阳县电信公司的上诉意见。二、针对太平洋财险河南分公司的上诉答辩。1.线杆属于投保标的。濮阳县移动公司在太平洋财险河南分公司投保第三者责任险（保险金额1000万元），在保单中保险标的罗列的移动分公司各项资产包含案涉线杆，且在保险公司服务承诺内容中也可看出线杆属于承保保险标的。本案事故发生在保险期间，太平洋财险河南分公司理应承担保险责任。2.对于龙辉合作社的扩大损失，系其自身恶意造成，与濮阳县移动公司无关，濮阳县移动公司在第一时间，即前往事故现场积极配合恢复生产，因龙辉合作社自身原因阻止恢复生产造成的扩大损失，濮阳县移动公司不应承担任何责任。日海恒联通信公司辩称：1.龙辉合作社明确要求日海恒联通信公司不承担责任，法院应根据诉讼请求审理，一审判决日海恒联通信公司不承担责任是正确的。2.从实体上来讲，一审法院认可大风是不可抗力，且日海恒联通信公司对不可抗力所造成的线路和电线杆倒塌是不承担责任的。3.一审法院认可大风不是直接原因，认定电线杆倒塌是造成龙辉合作社损失的直接原因不当，一审判决未查明事故发生的原因，是龙辉合作社的烟囱还是电线杆倒塌还是电线杆倒塌导致事故的发生。龙辉合作社向一审法院起诉请求：依法判令各被告赔偿损失共计1360350元。一审法院认定事实：2016年6月13日，濮阳县气象台发布雷电黄色预警，预计当日下午到夜里大部分地区将有雷电，局地伴短时大风短时强降水和冰雹等强对流天气。当日，被告濮阳县移动公司、濮阳县联通公司、濮阳县电信公司的线杆受天气影响倒塌，造成龙辉合作社断电，烟囱歪倒、太阳能损坏等财产损失。次日，原告向子岸供电所反映其院内通讯杆歪倒，将其电线砸断，造成院内停电，要求供电所帮忙维修供电线路，供电所人员到达现场后发现电线被通讯电杆、通讯线、钢绞线压在下面无法进行维修，供电所人员让原告联系通讯公司维修好后，供电所才能帮忙进行电路维修。2016年6月30日，由子岸乡政府主持，濮阳县联通公司、濮阳县移动公司、原告及中子岸村相关人员参加协调原告无法生产及受损情况未果。2016年7月2日，被告濮阳县移动公司、濮阳县联通公司、濮阳县电信公司表示因本案涉及数额较大，没有权力自作主张解决。2016年7月5日，被告濮阳县移动公司通知原告因特殊情况没法协商，建议原告走法律程序。于是，原告于2016年7月25日诉至法院，要求被告濮阳县移动公司、濮阳县联通公司、濮阳县电信公司赔偿原告各项损失共计1360350元。本院在审理过程中，原告申请对其损失进行鉴定，经双方当事人协商，本院委托濮阳神州资产评估事务所对原告的损失进行了评估，2016年9月5日，濮阳神州资产评估事务所出具濮神评报字（2016）第44号资产损失评估报告，结论为：龙辉合作社申报的资产损失在评估基准日2016年8月18日的评估结果为742616元。其中：1、直接损失评估为467000元，包括：锅炉烟囱倾斜及锅炉烟囱基座损坏损失652元，太阳能热水器损失2250元，菌种瓶损失600元，温室草帘及棚膜损失11882元，监控损失575元，菌包成本损失221564元，菌包利润损失229477元。2、间接损失即利润评估为275616元。另查明：据濮阳市气象局资料室证明：2016年6月13日33.6℃，6月14日32.0℃，2016年6月15日29.5℃，2016年6月16日35.5℃，2016年6月17日35.3℃。又查明：2016年5月6日，中国移动通信集团河南有限公司与被告太平洋财险河南分公司签订2016年度财产保险（网络和现金资产）协议，协议约定：被保险人：中国移动通信集团河南有限公司，保险标的：中国移动通信集团河南有限公司本部，郑州分公司，濮阳分公司等地直放站、WLAN-AP设备、动力空调设备、传输网设备。保险项目：财产综合险、第三者责任险、盗抢险。其中第三者责任险保险金额为1000万元。每次事故赔偿限额为200万元，其中第三者人身伤亡每次事故每人人身伤亡赔偿限额为40万元人民币。保险期间自2016年5月10日起至2017年5月9日止。又查：2014年9月28日，中国联合网络通信有限公司濮阳市分公司作为甲方与第三人日海恒联通信公司签订《濮阳市分公司线路、移网基站及农村固网装拆移修综合代维业务外包框架合同》，合同约定：甲方就河南联通濮阳本地网线路、移网基站及农村固网装拆移修综合代维项目委托第三人代理维护工作。该合同第4.4.4特殊情况（如自然灾害引起的线路原因造成第三方人员伤亡等）的赔补，原则上由甲方承担；若甲方线路已经投保的，第三人需积极协助甲方按保险协议约定向保险公司索赔；属第三人维护责任的，第三人应承担主要或连带赔偿责任。合同有效期自2014年10月1日起至2017年10月1日止。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第八十条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。本案中，被告濮阳县移动公司、濮阳县联通公司、濮阳县电信公司作为线杆的所有人，应当有义务保证其设备的安全性，却因天气等原因造成其线杆倒塌，致使原告龙辉合作社的财产受到损失，已构成侵权，故三被告作为线杆的所有权人对于给原告造成的损失应承担连带赔偿责任。因该案难以确定三被告的责任大小，故根据法律规定应平均承担赔偿责任。被告濮阳县移动公司在被告太平洋财险河南分公司投有三者险，故被告太平洋财险河南分公司作为保险人对于在保险期间发生的保险事故应在保险限额内予以赔偿。被告濮阳县联通公司以与第三人日海恒联签有代维合同为由，要求由第三人承担赔偿责任，因庭审中，原告明确不要求第三人日海恒联通信公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17043元，原告濮阳县龙辉食用菌种植专业合作社负担6804元，被告中国移动通信集团河南有限公司濮阳县分公司负担3413元，被告中国联合网络通讯有限公司濮阳县分公司负担3413元，被告中国电信集团公司河南省濮阳县分公司负担3413元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，濮阳县联通公司、濮阳县电信公司、濮阳县移动公司的电线杆受天气影响歪倒，造成龙辉合作社断电、烟囱歪倒、太阳能损坏等财产损失。一审判决由濮阳县联通公司、濮阳县电信公司及为濮阳县移动公司承保第三者责任险的太平洋财险河南分公司承担赔偿责任符合法律规定。关于本案是否适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条关于不可抗力的规定问题。不可抗力作为免责规则，必须是损害后果发生的唯一原因。本案中，事发当天风力较大是客观事实，也是导致电线杆歪倒的原因之一，但不是唯一原因，所以本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条的规定。一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定正确。关于评估报告能否采用及菌包的利润损失229477元应否从赔偿数额中扣除的问题。一审法院根据龙辉合作社的申请，组织各方当事人协商确定了鉴定机构，鉴定机构濮阳神州资产评估事务所依照法定程序作出濮神评报字（2016）第44号资产损失评估报告，并出庭接受质询，一审法院结合鉴定人员当庭陈述及案件事实等因素采信该评估报告意见并无不当；由于电线杆歪倒导致龙辉合作社厂区内断电，影响生产，造成菌包菌丝死亡，菌包无法出菇，由此应得的基本利润无法获得，所以该部分损失即229477元亦应予以赔偿。关于龙辉合作社是否存在过错以及是否故意扩大损失问题。即使龙辉合作社建厂时电线杆就已存在，亦不能以此推定龙辉合作社对造成本次事件存在过错；太平洋财险河南分公司对其主张的龙辉合作社故意扩大损失未提供相关证据，该项上诉理由不成立。龙辉合作社不要求日海恒联通信公司承担责任，一审判决由濮阳县联通公司承担责任后再依据其与日海恒联通信公司之间的合同进行主张符合法律规定。中国移动通信集团河南有限公司在太平洋财险河南分公司投保了第三者责任险，一审判决太平洋财险河南分公司直接承担赔偿责任有法律依据，太平洋财险河南分公司上诉认为其承保的财产不包括案涉电线杆无证据支持，本院不予采纳。综上所述，上诉人濮阳县电信公司、濮阳县联通公司、太平洋财险河南分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10239元，由上诉人中国电信集团公司河南省濮阳县分公司负担3413元，上诉人中国联合网络通讯有限公司濮阳县分公司负担3413元，中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司负担3413元。本判决为终审判决。审 判 长  李瑞玲审 判 员  刘 伟代理审判员  艾海宏二〇一七年七月五日书 记 员  张娟娟