浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第337号
上诉人（原审被告）边甲。
委托代理人（特别授权）赵某某。
被上诉人（原审原告）边乙。
被上诉人（原审被告）徐甲。
上诉人边甲因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸牌民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月18日立案受理并依法组成合议庭，于2013年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人边甲及委托代理人赵某某，被上诉人边乙到庭参加诉讼。被上诉人徐甲经本院传票传唤无正当理由拒不当庭。本案现已审理终结。
原审判决查明，被告徐甲将翻建修理房屋中的立模项目承包给被告边甲，原告边乙受被告边甲雇佣从事立模工作。2011年11月20日上午，原告边乙与被告边甲一起在拆除模板时，原告从二楼跌落受伤。原告伤后即被送医院治疗，共花去医疗费18225.25元。原告边乙自行委托绍兴明鸿司法鉴定所对其人体损伤残疾程度、误工、护理时限、营养补偿时限进行鉴定，绍兴明鸿司法鉴定所作出司法鉴定意见书，结论为原告的人体损伤构成十级伤残，误工时限为150天左右，护理时限为60天左右，营养补偿时限为60天。被告边甲向本院申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院委托杭某某皓司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为原告边乙的人体损伤构成玖级伤残，误工时间为150天左右，护理时间为60天左右。
另查明，被告边甲未办理村镇房屋施工资质审批手续。原告边乙在拆模工作中未采取任何安全防护措施。事故发生后，被告边甲已支付原告医疗费3500元，被告徐甲已支付1000元。
以上事实，由村委会证明，调解经过，门诊病历，医疗费发票，鉴定意见书，鉴定费发票，交通费发票，证人笔录及某某的陈述等证据所证实。
原审判决认为，公民的生命健康权依法受法律保护。被告徐甲将自建房屋的立模工作承包给被告边甲，并以边甲完成某某工作结算报酬，符合承揽合同特点。被告徐甲是定作人，边甲是承揽人。原告边乙受边甲雇佣，拆模过程中从二楼跌落受伤，边甲作为接受劳务一方应当承担民事赔偿责任。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，需按有关规定办理施工资质审批手续”。被告徐甲作为定作方，应对承揽人有选任之责，却疏于审查，将建造房屋的立模工程承包给没有资质和安全生产条件的边甲，存在过错，应承担相应的民事赔偿责任。原告边乙明知自己从事的系具有高度危险性的立模、拆模工作，但其疏于防范，在未采取任何安全防范措施的情况下，仍进行登高作业，故应当认定其对损害后果的发生具有过错。根据当事人各方的过错程度，该院确定被告徐甲对原告的合理损失承担20%的赔偿责任，被告边甲承担60%的赔偿责任，原告边乙自行承担20%的责任。经该院审核，原告边乙的合理损失为：1、医疗费：18225.25元；2、误工费：14683.50元（150天×97.89元／天）；3、护理费：5873.40元（60天×97.89元／天）；4、营养费：1200元（60天×20元／天）；5、残疾赔偿金：44441.40元；6、鉴定费2000元；7、交通费：300元；8、住院伙食补助费：260元；9、精神损害抚慰金5000元；以上合计人民币91983.55元。被告徐甲对原告的合理损失承担20%的责任即18396.71元，扣除其已赔偿的1000元，尚应赔偿17396.71元；被告边甲对原告的损失承担60%的责任即55190.13元，扣除其已赔偿的3500元，尚应赔偿51690.13元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告边甲应赔偿原告边乙医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等各项损失人民币55190.13元，扣除已付的3500元，余款51690.13元，限判决生效之日起十日内付清；二、被告徐甲应赔偿原告边乙医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等各项损失人民币18396.71元，扣除已付的1000元，余款17396.71元，限判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告边乙的其余诉讼请求。案件受理费574元，依法减半收取287元，由原告边乙负担58元，被告徐甲负担58元，被告边甲负担171元。鉴定费1480元，由被告边甲负担。
上诉人边甲上诉称，一、一审法院认定边甲与徐国甲在承揽关系系认定事实错误。上诉人边甲为被上诉人徐甲翻“基头”做立模工作，工资是按日计算，并非如一审原告所说的承揽，双方并无口头约定承包的形式，也未签订承包合同约定权利义务，仅通过被上诉人徐甲和边乙自己的阐述，以及证人徐国才某某的陈述，且证人徐国乙第三人既没有参与双方就翻“基头”做立模工作的协商，也非当事人，就说工作是以承包形式的，证词明显不足以采纳。因此法院据此认定原、被告之间的承揽关系无事实和法律依据。二、一审法院认定上诉人边甲与被上诉人边乙系雇佣关系认定事实错误。上诉人边甲与被上诉人边乙系同村村民，被上诉人边李甲纪较大。在徐甲家要翻“基头”之前，被上诉人边乙曾多次要求上诉人边甲，有工作要他参与其中。正因近邻关系，在被上诉人边乙的再三要求下，所以在一起工作的。两者都仅是提供劳务的一方，且工资报酬均由被上诉人徐甲支付，因此并不存在上诉人边甲与被上诉人边乙事实上的雇佣关系。因此一审法院认定上诉人边甲与被上诉人边乙系雇佣关系无法律和事实依据。三、关于上诉人边甲的事故责任。被上诉人边乙在当天拆模工作中，失足坠落，并非上诉人边甲之错，主要原因在于，被上诉人边李乙人安全意识淡薄，年纪较大；被上诉人徐甲在翻基头时外墙架子未及时跟上，从而导致事故发生。对于以上两人的情况，上诉人边甲也曾口头提醒一定要注意安全，外墙架子要及时跟上，但并不见效。上诉人边甲已尽到自己的责任，本案事故的发生并非上诉人边甲的责任。四、一审法院对上诉人边甲未办理村镇房屋竣工资质审批手续系认定事实错误。上诉人边甲系打工者，为被上诉人徐甲家工作是按天计算的。上诉人边甲并非开办建筑公司，不需要法人代表等。五、一审判决采纳杭某某皓司法鉴定意见书是错误的。上诉人认为该鉴定意见不能作为有效证据认定。理由如下：首先，根据《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》规定，在鉴定时鉴定机构应当通知案件的双方当事人到场，但该鉴定机构并未通知涉案的对方当事人到场对鉴定过程进行监督，故该鉴定意见书程序不当；其次，该鉴定意见中有关九级伤残的意见与被上诉人边李丙前（2012年4月20日）自行委托并在起诉时作为证据提交的由绍兴明鸿司法鉴定所出具的十级伤残鉴定结论，采用同样的鉴定材料及依据，得出的结论却存在较大的差异，对此，原审被告均提出异议。在此异议基础上，一审法院未按照最高院有关证据规则的要求，通知鉴定人出庭接受异议当事人的质证，属审判程序不当。六、一审判决对赔偿费用的认定不尽合理。被上诉人边乙自行支付的医疗费为11654.32元，另6500多元已由农保统筹承担，故实际的医疗费应当按11654.32元认定。被上诉人边乙的误工费赔偿缺乏法律依据，其年龄已经达到65周岁，误工费不应列入赔偿范围。上诉人对被上诉人边乙的伤残有异议，故认为其精神赔偿费用依据不足，且在司法实践中即使构成相同等级的伤残，原审法院认定的5000元某某偏高。即便被上诉人边李丁成伤残等级，实际赔偿年限也应按15年计算，原审判决认定17年，明显不当。据此，请求撤销一审判决，查清事实后改判。
被上诉人边乙答辩称，与一审时的辩称一致。
被上诉人徐甲未到庭，也未提交书面答辩状。
上诉人边甲在二审期间提交重新鉴定申请书一份，申请对被上诉人边乙是否构成伤残以及伤残程度进行重新鉴定。本院认为，本案一审法院已委托杭某某皓司法鉴定所对被上诉人边乙的伤残等级作出鉴定意见，且上诉人并未举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的重新鉴定情形，由此，本院对上诉人的该项申请予以驳回，不予准许重新鉴定。
被上诉人边乙在二审期间提交工作日记一本，证明边乙从2006年开始经常在上诉人边甲处做工。上诉人边甲质证认为，该证据系边乙单某所做的记录，对其真实性、关联性提出异议。本院认为，工作日记系被上诉人边乙单某制作，其真实性无法确认，本院依法对该证据不予认定。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人边甲与被上诉人徐甲之间是否成立承揽关系；二、上诉人边甲与被上诉人边乙之间是否构成雇佣关系；三、一审判决认定上诉人边甲承担60%的赔偿责任是否恰当，上诉人边甲未办理村镇房屋施工资质审批手续是否影响各方责任承担；四、一审判决采纳杭某某皓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是否正确；五、一审判决对被上诉人边乙的医疗费、误工费、精神抚慰金、伤残赔偿费等费用的认定是否合理。
关于争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，诸暨市牌头镇下岭脚村民委员会出具的证明，证人徐乙的证言，证人陈某某的证言，证人边丙的证言均陈述被上诉人徐甲将房屋的“立模”工作包给上诉人边甲，且根据上诉人边甲与被上诉人边乙、徐甲的庭审陈述，“立模”工作的模板由上诉人边甲提供，约定按平方米计算费用，被上诉人徐甲在年底结算时支付给上诉人边甲1800元。综上，本案事实为上诉人边甲按照被上诉人徐甲的要求完成“立模”工作，被上诉人徐甲向上诉人边甲支付报酬，符合承揽合同的要件，上诉人边甲与被上诉人徐甲之间系承揽合同关系。
关于争议焦点二，本院认为，雇佣关系是指由受雇人向雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。在本案一审庭审中，上诉人边甲陈述“我平时有生活也是喊原告（边乙）去做的”，被上诉人边乙陈述“水原来喊我去徐甲家把模板拆掉”、“我已经跟边甲做立模工作五、六年了，工资是我向边甲领取的”，结合诸暨市牌头镇下岭脚村民委员会出具的证明等，能够证明上诉人边甲与被上诉人边乙之间构成雇佣关系。
关于争议焦点三，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定，“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，需按有关规定办理施工资质审批手续。”本案被上诉人徐甲作为定作人，在选任承揽人时未审查其是否按规定办理审批手续，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人边甲未按规定办理审批手续，且未提供安全施工条件，对本案事故的发生存在过错；被上诉人边乙作为完全民事行为能力人，明知其作业具有危险性，但未采取安全防范措施，对事故的发生也存在过错。综合各方当事人的过错程度，一审判决认定“由上诉人边甲承担60%的责任，由被上诉人徐甲承担20%的责任，由被上诉人边乙承担20%的责任”并无不当。
关于争议焦点四，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人边甲虽主张杭某某皓司法鉴定所的鉴定程序存在瑕疵，对鉴定意见不予认可，但未提供证据予以证明，本院依法对上诉人的该项主张不予采纳。
关于争议焦点五，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”首先，上诉人边甲虽主张被上诉人边乙医疗费中的6500多元已由农保统筹承担，但农村医疗保险对被上诉人边乙医疗费的承担系保险关系，被上诉人边乙向上诉人边甲主张医疗费的请求系侵权损害赔偿关系，两者系不同的法律关系。上诉人边甲不能因农村医疗保险的承担而减轻对被上诉人的赔偿责任。其次，上诉人边甲虽主张被上诉人边乙的误工费不应列入赔偿范围，但被上诉人确实在从事“立模”等工作，也确实因误工减少了收入，故对上诉人的该项主张，本院不予采纳。再次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以主张精神损害赔偿。”一审判决结合被上诉人边乙的实际伤情、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定精神抚慰金为5000元并无不当，本院对上诉人边甲主张的“精神赔偿依据不足”不予采纳。最后，事故发生时，被上诉人边乙的年龄为63周岁，一审判决核定其伤残赔偿金为44441.40元符合法律规定，本院对上诉人边甲主张的“实际赔偿年限应按15年计算”不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费574元，由上诉人边甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 冯娇雯
代理审判员 张亚彬
二〇一三年五月二日
书 记 员 陆琪瑜