北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京02刑终267号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴×，男，1993年2月17日；因涉嫌犯盗窃罪于2015年8月31日被羁押，同年9月30日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。
上诉人（原审被告人）李×1，男，1987年9月10日；因涉嫌犯盗窃罪于2015年8月31日被羁押，同年9月30日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。
上诉人（原审被告人）高×，男，1994年11月2日；因涉嫌犯盗窃罪于2015年8月31日被羁押，同年9月30日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人吴×、李×1、高×犯盗窃罪一案，于二Ο一六年三月十四日作出（2015）丰刑初字第2201号刑事判决，原审被告人吴×、李×1、高×不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于二Ο一六年五月二十三日依法对本案进行了公开开庭审理，北京市人民检察院第二分院代理检察员王非出庭履行职务，上诉人吴×、李×1、高×到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院刑事判决认定：
1.2015年8月20日，被告人吴×伙同李×1撬门进入被害人王×位于本市丰台区顶秀欣园东苑小区8号楼2007室的家中，盗窃人民币1000余元、白金项链1条及铂金戒指1枚。其中，已起获并发还给被害人王×白金项链1条、铂金戒指1枚。经鉴定，被盗白金项链、铂金戒指共计价值人民币4176元。
2．2015年8月25日，被告人吴×伙同李×1、高×撬门进入被害人关×位于本市丰台区紫芳园一区11号楼2304号的家中，盗窃人民币20000余元、白金项链2条、黄金项链1条、钻戒1个、黄金手链1条、耳钉3副、三星牌手机1部、珍珠7个、蓝宝石1块、明信片等物品。其中，已起获并发还给被害人关×白金项链2条、钻戒1个、耳钉3副、珍珠7个、蓝宝石1块、明信片。经鉴定，被盗白金项链2条、钻戒1个、耳钉3副、珍珠7个、蓝宝石1块共计价值人民币11860元。
3、2015年8月31日，被告人吴×伙同高×到本市丰台区紫芳园一区11号楼2304号再次实施盗窃时，被被害人关×当场抓获。
一审法院认定上述事实的证据有：
被害人王×、关×的陈述及报案材料、证人朱×、魏×、李×2等的证言、搜查笔录、辨认笔录及扣押、发还清单、照片、检验报告、现场勘查笔录、转账凭证及谈话笔录、到案经过、破案报告、常住人口基本信息，以及被告人吴×、李×1、高×的相关供述。
一审法院认为，被告人吴×多次伙同他人入户实施盗窃，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚；被告人李×1、高×伙同吴×入户实施盗窃，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。被告人李×1系积极参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用。鉴于第三起盗窃行为由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，故本院在量刑时予以考虑。鉴于被告人吴×带领侦查人员抓获同案犯高×以及被告人吴×、高×带领侦查人员抓获同案犯李×1，系立功，故本院对吴×、高×依法从轻处罚。鉴于被告人高×在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故依法对其从轻处罚。鉴于被告人吴×、李×1、高×被抓获归案后，如实供述主要犯罪事实，故本院依法对其从轻处罚。遂判决：一、被告人吴×犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。二、被告人李×1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。三、被告人高×犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。四、责令被告人吴×、李×1、高×退赔被害人经济损失，发还各被害人。五、随案移送的作案工具五件（钳子一把、扳手一把、改锥两把、黑色背包一个）依法予以没收。
吴×的上诉理由是：其在认定的第二起盗窃作案中没有盗窃人民币二万余元，原判量刑过重。
李×1的上诉理由是：1、其在认定的第二起盗窃作案中没有盗窃人民币二万余元。2、其有投案自首情节。3、在共同犯罪中，其没有起主要作用，其不是主犯。
高×的上诉理由是：其在认定的第二起盗窃作案中没有盗窃人民币二万余元。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：一、一审判决认定原审被告人吴×、李×1、高×的行为构成盗窃罪，定性准确。二、三名上诉人称一审判决认定盗窃金额不符，未盗窃被害人关×的二万元人民币，原判量刑过重的上诉理由不成立。三、上诉人李×1具有自首情节的上诉理由不成立。四、一审法院认定上诉人吴×具有二起立功情节、高×具有一起立功情节，属于认定事实错误。五、一审法院对三名上诉人量刑起点选择适用法律错误，导致量刑不当。综上，本案定性准确，但部分立功事实不清，确定量刑起点适用法律错误，建议二审法院发回重审或依法改判。
一审法院在判决书中所列证明本案事实的证据，已经该院庭审举证质证并予以确认。在本院审理期间，上诉人吴×、李×1、高×均未提交新的证据。本院经审核，对一审判决书所列证据中证明上诉人李×1到案情况的到案经过、破案报告部分不予确认，对其余证据予以确认。
另查明，上诉人吴×于2015年8月31日到被害人关×家盗窃被当场抓获后，带领公安人员抓获了同案犯高×，尔后又带领公安人员到李×1的暂住地欲抓获李×1未果。随后李×1与他人一起来到方庄派出所，在接受侦查人员讯问时供述了其参与两次盗窃的事实。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实：
1、证人李×3的证言：2015年8月31日晚上8点左右，其与李×1、吴松三人在买东西，接到房东贾×1电话让其赶紧回去。回去后，房东说李兵权被警察抓走了，是否去派出所看下情况。李×1说要跟着一起去，但没告诉其警察可能是抓他的情况。之后，其四人到了方庄派出所，其与房东进了派出所，李×1与吴松在派出所院子里。过了几分钟，其看到李×1与警察一起进了派出所大厅里面，之后李兵权从派出所里出来了。期间，李×1也没有告诉说他盗窃的事。后来派出所警察让其几人先回去，说李×1回不去了。
2、北京市人民检察院第二分院办案人员出具的工作说明：据方庄派出所承办此案的刘鑫哲警官介绍，2015年8月31日，在李×1的同案犯吴×一人（同案犯高×未协助抓捕）的带领下，公安人员到李×1的暂住地抓人，但没有抓到李×1本人，抓的是同住的另外一人，公安人员将该人带回派出所作进一步询问时得知该人系李×1的堂兄李兵权。当晚19时许，李×3、贾×1与李×1等人到方庄派出所接李兵权回家，李×1在派出所门外等待时，被执行任务返回的民警刘鑫哲查获，当时李×1否认参与入户盗窃的犯罪事实，其到方庄派出所的目的并不是自动投案。
3、上诉人吴×当庭供述其带领公安人员抓获高×、到李×1暂住地抓捕李×1未果的事实。
4、上诉人李×1当庭供述其主动到派出所，在公安人员讯问时即交代了参与两次盗窃的事实。
5、上诉人高×当庭供述其在被公安人员抓获后，提供了李×1的暂住地的大概位置，并未带领公安人员前往抓捕李×1。
对于三上诉人提出2015年8月25日到关×家盗窃时未窃取人民币2万余元的上诉理由，经查：第一，北京市公安局丰台分局方庄派出所110接处警记录证明，失主关×在发现房门被撬第一时间报案即称“目前已发现被盗2万元人民币，其余物品暂未清点”。后经清点才向公安机关证实还有放于卧室大衣柜抽屉内的项链4条、戒指4个、手链2条、耳坠1对等财物被盗。被盗2万元具有较高的可信度。第二，关×称其于7月份休年假带了2万元出去旅游，剩下五六千元；8月5日借给同事刘雷3万元，因公交系统每月十四五号发工资，20号刘雷还了2万元现金，放在家里。同时，关×还提供了当时汇款给刘雷3万元的凭条；刘雷在接受法院询问时也证实了其向关×借款、还款的情况。上述证据印证了关×报案时的陈述，证明了2万余元钱款的来源及存在的事实。第三，关×证明其将2万余元放在大卧室的床头柜内。上诉人吴×一直供称自己是在大衣柜内翻找东西，不知道李×1是否进入室内盗窃，但李×1在其下楼后才出来并给了其一对翡翠耳钉。上诉人李×1在侦查阶段曾多次供称其也进屋了，在卧室床头柜的抽屉内偷了一条铂金项链，后交给了吴×，吴又把这条项链分给了其，其当庭对此供述予以了确认，且案发后在李×1暂住处提取了该项链并发还给失主。现场勘查笔录及照片证明被盗现场虽有两间卧室，但北卧室只有单人床及一张电脑桌，而南卧室有衣柜、双人床、床头柜。上述证据能够证实二上诉人在进入关×家行窃时，对存放2万余元现金的床头柜进行过翻找。综上，三上诉人否认盗窃2万余元与在案的证据不符，不能成立。
关于上诉人李×1提出其具有自首情节的上诉理由，经查，李×1在得知公安人员到其暂住处带走李兵权后，虽主动来到派出所，但并未主动向公安人员投案，在公安人员掌握其犯罪线索对其进行讯问时，其交代的犯罪数额小于未交代的犯罪数额，依照最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第二款之规定，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。故李×1的行为不符合自首的相关规定，不构成自首。其该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李×1提出其在共同盗窃中未起主要作用的上诉理由，经查，李×1与吴×共同预谋盗窃，准备作案工具，在共同盗窃中分工合作，赃款赃物共同消费，均起了主要作用，故其该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴×与上诉人（原审被告人）李×1、高×分别结伙或共同盗窃他人财物，情节严重，其行为均已构成盗窃罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，吴×、李×1起主要作用，系主犯；高×起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。原判认定的第三起盗窃犯罪由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。吴×协助侦查人员抓获同案犯高×，具有立功表现，依法从轻处罚。吴×一个月内盗窃三次，属于多次盗窃。一审判决认定三上诉人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，责令退赔及对赃款物的处理正确，审判程序合法，但认定吴×、高×协助公安机关抓获同案犯李×1、构成立功的事实有误，认定三上诉人归案后如实供述主要犯罪事实不当。同时，依据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条的规定，入户盗窃数额达到数额巨大50%的，可以认定具有其他严重情节；本案中，上诉人吴×、李×1参与共同盗窃的款物总计价值37000余元，上诉人高×参与共同盗窃的款物总计价值31000余元，北京市确定的认定盗窃数额巨大的标准为6万元以上，三上诉人参与盗窃财物的价值已超过北京市确定的盗窃数额巨大的标准的50%，且三人共同盗窃的行为系入户盗窃，依法可认定三上诉人盗窃情节严重，应在有期徒刑3年至10年量刑幅度内确定量刑起点，并结合本案三上诉人的其他法定、酌定量刑情节确定刑期。一审判决未认定三上诉人盗窃情节严重不当，认定量刑情节有误，进而导致对三上诉人量刑畸轻。但由于检察机关并未针对本案存在的问题提出抗诉，现只有三原审被告人提出上诉，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款中有关“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”的规定，本院对一审判决未认定三上诉人盗窃情节严重以及错误认定三上诉人如实供述主要犯罪事实、错误认定吴×、高×协助公安机关抓获同案犯李×1、构成立功等予以纠正，对原判确定的三上诉人的刑罚不予改变。北京市人民检察院第二分院的相关出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二百二十六条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、第二款、第六条、《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条、《最高人民法院﹤关于适用财产性若干问题的规定﹥》第一条、第二条第一款、第五条之规定，判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2015）丰刑初字第2201号刑事判决第四项、第五项，即责令被告人吴×、李×1、高×退赔被害人经济损失，发还各被害人（详见清单）。随案移送的作案工具五件（钳子一把、扳手一把、改锥两把、黑色背包一个）依法予以没收。
二、撤销北京市丰台区人民法院（2015）丰刑初字第2201号刑事判决第一项、第二项、第三项，即被告人吴×犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。被告人李×1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。被告人高×犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
三、上诉人（原审被告人）吴×犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月31日起至2017年8月30日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）李×1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月31日起至2017年8月30日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
五、上诉人（原审被告人）高×犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月31日起至2016年8月30日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 漆爱君
审 判 员 王 健
代理审判员 丛卓义
二〇一六年六月十七日
书 记 员 王芊雯