山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终1234号上诉人（原审原告）：吕淑莲，女，1947年8月31日出生，汉族，住荣成市。被上诉人（原审被告）：林清，男，1965年11月24日出生，汉族，住荣成市。上诉人吕淑莲因与被上诉人林清身体权纠纷一案，不服荣成市人民法院（2017）鲁1082民初6662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吕淑莲上诉请求：撤销原判决，改判吕淑莲无过错，林清赔偿吕淑莲误工费9000元、精神损害抚慰金10000元、护理费1800元（按每天300元计算）、营养费2000元、交通费500元。事实和理由：吕淑莲在本案中无过错，是林清到吕淑莲家对其进行了殴打，吕淑莲亦没有先抓林清。公安机关对于林清拘留10天、罚款1000元的行政处罚实际没有执行。公安机关的现场录像不完整，要求出具完整录像。林清导致吕淑莲受伤住院并需要休养，应当赔偿吕淑莲误工费、精神损害抚慰金，一审认定事实错误，且未按照吕淑莲之女年收入10万元的标准计算护理费。林清辩称，同意一审判决，请求法院依法裁判。吕淑莲向一审法院起诉请求：请求判令林清赔偿医药费6500元、误工费9000元、护理费600元、住院伙食补助费600元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元，共计18200元。一审法院认定事实：一、关于林清是否实施侵权行为及过错。吕淑莲提供了荣成市公安局行政处罚决定书、行政复议终止决定书，证明林清因殴打吕淑莲被荣成市公安局给予行政拘留10日并处罚款1000元的行政处罚，林清不服，提起行政复议，后撤回申请的事实，以证明林清对其实施了侵权行为。林清称已针对该行政处罚决定提起行政诉讼，吕淑莲提交的证据不能证明侵权事实。一审法院根据吕淑莲的申请调取了荣成市公安局调查笔录、公安民警出警记录，公安机关出警人员证明事发当日，吕淑莲、林清发生口角，互相用手指对方，吐口水，林清用右拳打向吕淑莲前胸，并用右脚蹬向吕淑莲（因距离太近，未看清是否打在吕淑莲身上），吕淑莲倒地，右膝盖裤子磕破，膝盖有出血，与现场出警记录一致，足以证明林清当日实施了侵权行为；对于双方的过错，林清作为村干部，在协调解决本村村民及与村委会的纠纷中，情绪失控，与吕淑莲对骂，并动手将吕淑莲打倒致伤，应承担主要过错，吕淑莲在事发当时亦有吐口水等失当行为，应承担次要过错。根据本案实际，酌情认定吕淑莲、林清分别承担10%、90%的过错责任。二、关于吕淑莲合理损失。1、医疗费。吕淑莲伤后到荣成市人民医院门诊检查后，住院6天，诊断结论为胸部、右肘部软组织挫伤，吕淑莲支付门诊检查费646.5元，医疗费5157.49元。出院后，又到荣成市中医院及荣成市人民医院门诊治疗，支付医药费151元、15.6元，××例及收费单据佐证，予以认定；2、误工费。吕淑莲已超出法定意义的农村适龄劳动力范畴，其提供的本村村民的证明，出具证据的人未签名，且未出庭作证，该证据不符合证据要件，不予采信；3、护理费及住院伙食补助费。吕淑莲主张其女儿参与护理，并要求林清按每天100元支付护理费及住院伙食补助费，合理有据，予以认定；4、交通费。综合吕淑莲住院天数及就医距离，吕淑莲主张的500元交通费过高，以300元为宜；5、精神损害抚慰金。吕淑莲伤情为胸部、右肘部软组织挫伤，其主张精神损害抚慰金，无事实及法律依据。综上，吕淑莲各项合理损失为医疗费5970.59元、护理费600元、住院伙食补助费600元、交通费300元，共计7470.59元。一审法院认为，公民人身权利，受法律保护，不容非法侵犯。林清殴打吕淑莲，导致吕淑莲受伤，应承担主要过错，按认定的责任比例赔偿吕淑莲合理损失。故吕淑莲的起诉，理由正当，予以支持。林清答辩理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条的规定，判决：一、林清于判决生效后十日内支付吕淑莲医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费，共计6723.5元（7470.6元×90%）；二、驳回吕淑莲要求林清支付误工费、精神损害抚慰金的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费256元，减半收取计128元，由吕淑莲负担76元，由林清负担52元。二审中，当事人均未提交新证据。吕淑莲主张其无工作单位，但承包有六亩地及二亩果园。林清述称吕淑莲有五亩四承包地，平时主要是吕淑莲丈夫及儿子干农活，吕淑莲也干农活。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，关于本案双方当事人的责任划分问题。根据派出所出警人员出具的出警经过，出警记录及派出所对双方当事人、现场其他人员所作的询问笔录，本案纠纷起因于吕淑莲因其在公共用地上种菜被村里保洁员喷洒除草剂一事与保洁员发生争吵，后吕淑莲与林清发生争执，双方当事人在产生肢体冲突前均存在言语不当的行为，吕淑莲亦存在以手抓林清前胸的行为，客观上存在激化双方矛盾的不当言行，一审法院认定其存在一定过错，并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据双方过错程度，一审酌定吕淑莲自担10%责任，较为公平合理，本院予以维持。关于吕淑莲主张的误工费。因误工费是受害人因遭受侵害因无法从事正常工作而实际减少的收入，故吕淑莲要求林清赔偿其误工费，应举证证实其因林清的侵权行为导致误工并致收入减少的事实。吕淑莲对于其误工3个月的主张未举证证实，且吕淑莲事发时已经70岁，不属于农村适龄劳动力范畴；另外，现有证据仅能证实吕淑莲因伤住院6天，但其未举证证实其住院期间存在误工损失及该损失的具体数额，其主张误工费损失9000元依据不足，一审法院对该项诉请未予支持，并无不当，本院予以确认。关于吕淑莲的交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。吕淑莲主张其交通费为500元，但未举证证实其交通费实际花费情况，根据其伤情、住院天数以及医院距离，一审酌定其交通费300元，已充分考虑到其实际需要及合理支出，对此本院予以维持。关于吕淑莲主张的精神损害抚慰金。吕淑莲虽因林清的侵权行为致伤，但从其伤情及治疗经过看，并未造成足以致残的严重后果，对于吕淑莲的身体权未造成严重伤害，且双方系因琐事发生口角进而发生肢体冲突，无证据证实对吕淑莲其他人格利益产生较大损害，故现有证据不足以证实案涉纠纷给吕淑莲造成严重的精神损害后果，一审未支持其精神损害抚慰金的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。关于吕淑莲的护理费和营养费。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，吕淑莲于一审诉讼请求中明确提出护理费按照每日100元计算6天为600元，一审法院经审理后认定其护理费损失为600元。现其于二审中主张护理费应按每日300元计算为1800元，实际上系增加了诉讼请求。根据上述法律规定，在双方当事人未能达成调解意见的情况下，对其该项主张，本院不予处理。吕淑莲一审时未提出要求对方赔偿其营养费的诉讼请求，亦未就此举证，其于二审增加该项诉讼请求，据上述法律规定，本院亦不予审查和处理。综上所述，吕淑莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25元，由吕淑莲负担。本判决为终审判决。审 判 长 金永祥审 判 员 郭庆文审 判 员 潘 慧二〇一八年八月二十八日法官助理 赵 娟书 记 员 许 彤