广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛中法刑二终字第40号
抗诉机关（原公诉机关）佛山市顺德区人民检察院。
原审被告单位佛山市顺德区高新技术企业协会，现住址为广东省佛山市顺德区大良德胜东路3号华南家电研究院研发大楼内。
诉讼代表人陈某甲，佛山市顺德区高新技术企业协会秘书长助理。
原审被告人刘某，男，1972年11月5日出生于广东省佛山市顺德区，汉族，户籍地广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯单位行贿罪于2013年5月30日被佛山市顺德区公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕，经佛山市顺德区人民检察院决定，于2013年9月6日被取保候审，经佛山市顺德区人民法院批准，于2014年7月21日被逮捕，经佛山市顺德区人民法院批准，于2014年12月19日被取保候审。
辩护人陈曙光。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告单位佛山市顺德区高新技术企业协会犯单位行贿罪、原审被告人刘某犯单位行贿罪、行贿罪一案，于2014年12月16日作出（2014）佛顺法刑初字第2100号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派代理检察员魏远文出庭履行职务。原审被告单位佛山市顺德区高新技术企业协会诉讼代表人陈某甲、原审被告人刘某及其辩护人陈曙光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判经审理查明：
（一）关于单位行贿的犯罪事实
2008年年初至今，被告人刘某任职佛山市顺德区高新技术企业协会（以下简称高企协会）秘书长，负责协会的全面工作。该协会会员的“高新技术企业”称号的认定和复审，各种科技扶持资金的审批都要经过区科技局（2009年大部制改革后区科技局并入经促局，后来改名为经科局，以下均简称为经科局）。该协会为与经科局及该局主要领导保持良好的关系，获得经科局及该局相关领导对其会员企业的支持和关照，同时提高协会的地位和声望，争取更多企业加入协会，便自2008年开始从该协会每年的经费开支中预留了人民币30万元经费（以下简称“预留费”），供区经科局及其相关领导支配使用，刘某负责该“预留费”的具体运作和开支。
2009年下半年，顺德区进行大部制改革，区经科局原副局长麦某（另案处理）开始分管顺德区经科局科技线工作，刘某为与麦某保持良好关系，于是告诉麦高企协会每年有人民币30万元“预留费”的存在，并告诉麦某可以从中安排一些费用给其使用。之后刘某分多次从高企协会“预留费”中为麦某报销费用、支付旅游费或提取现金送给麦某，共计人民币667137元。
（二）关于行贿的犯罪事实
2008年至2010年期间，刘某在辅导、协助一些企业申请“高新技术企业”称号和申请中小企业创新资金过程中，这些企业会支付人民币3000元到30000元不等的“劳务费”给被告人刘某，或向高企协会认捐“赢家大讲堂”（后改名为“致胜之道”）课程。刘某则从上述劳务费及课程费用中提取一部分送给时任经科局科技发展科科长的黄某（另案处理），让黄某帮忙关照刘某指定的一些企业。
2008年9月至2010年9月期间，刘某分多次在黄某居住的佛山市顺德区大良街道丽景花园附近送给黄某好处费共计现金人民币470000元。
综上所述，佛山市顺德区高新技术企业协会、该协会秘书长刘某从该协会“预留费”中开支，向麦某行贿人民币667137元；刘某个人向黄某行贿人民币470000元。
另查明，侦查机关佛山市顺德区人民检察院于2013年5月30日决定以佛山市顺德区高新技术企业协会、刘某涉嫌犯单位行贿罪对二被告人（单位）进行立案侦查，被告人刘某于2013年5月26日向侦查机关佛山市顺德区人民检察院如实供述了其上述犯单位行贿罪、行贿罪的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：抓获经过及破案经过；被告人刘某的供述及其指认笔录；证人麦某、黄某的证言；户籍证明；对账单、借款单及发票；赢家大讲堂课程认购协议书、自主创新咨询服务协议书及银行对账单；企业登记资料及人口信息查询表；履历及相关任职情况；组织机构代码及人员分工情况、聘书；顺德区高新技术企业认定及创新资金情况；高企协会出具的证明；诉讼代表人身份资料；调查笔录；佛山市顺德区人民检察院立案决定书；视听资料；调查笔录、佛山市顺德区人民检察院立案决定书等。
根据以上事实和证据，原判认为，被告单位佛山市顺德区高新技术企业协会无视国家法律，为谋取不正当利益，对国家工作人员行贿，被告人刘某系该行为的直接责任人员，被告单位佛山市顺德区高新技术企业协会、被告人刘某的行为均已构成单位行贿罪；被告人刘某无视国家法律，为谋取不正当利益，对国家工作人员行贿，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人刘某在判决宣告以前既犯单位行贿罪又犯行贿罪，对其应两罪并罚。被告人刘某在被追诉前主动交待了其相应的行贿行为，依法对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第七条第二款的规定，作出如下判决：
一、被告单位佛山市顺德区高新技术企业协会犯单位行贿罪，判处罚金人民币三十万元。
二、被告人刘某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；犯行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；两罪并罚，决定判处有期徒刑三年，缓刑五年。
判决宣告后，原公诉机关提出抗诉及佛山市人民检察院支持抗诉称，一审判决对被告人刘某犯的两项罪名分别适用缓刑有误；一审对被告人宣告缓刑不当，根据相关规定，对犯有数个职务犯罪的，一般不适用缓刑。
原审被告单位及原审被告人在庭上均称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告人的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人刘某在被检察机关刑事立案追诉前，已主动如实交代了一切行贿行为，一审判决认定刘某具有以上法定减轻情节并对其减轻处罚量刑准确。二、最高院、最高检《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“解释”）第十条第一款已明确规定实施行贿犯罪一般不适用缓刑和免予刑事处罚的情形，第二款更规定“具有刑法第390条第二款的情形的，不受前款规定的限制”。可见法律对在被追诉前主动交待行贿行为的行贿人，是从宽适用缓刑的。本案中，对刘某的行贿犯罪依法应适用《解释》的规定，一审判决对其适用缓刑，符合法律规定。三、一审判决对刘某触犯的两个罪名分别适用缓刑，后并罚，再适用缓刑，仅仅是一个表述的问题，并不影响量刑的幅度。综上，一审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，恳请二审法院依法裁定驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告单位佛山市顺德区高新技术企业协会犯单位行贿罪、原审被告人刘某犯单位行贿罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定。
本院认为，原审被告单位佛山市顺德区高新技术企业协会无视国家法律，为谋取不正当利益，对国家工作人员行贿，其行为已构成单位行贿罪，原审被告人刘某系该单位的直接责任人员，应负相应的法律责任；原审被告人刘某无视国家法律，为谋取不正当利益，对国家工作人员行贿，情节严重，其行为已构成行贿罪。原审被告人刘某在判决宣告以前犯两罪，依法应对其数罪并罚。原审被告人刘某在被追诉前主动交待了其行贿的犯罪事实，依法对其予以减轻处罚。对抗诉机关提出的一审对被告人宣告缓刑不当的意见，经查，考虑到原审被告人行贿次数多，且两罪犯罪数额累计超过100万元，故对该点意见予以支持，对辩护人的相关意见不予采纳。对抗诉机关提出的一审判决对原审被告人刘某犯的两项罪名分别适用缓刑不当的意见，经查，缓刑是刑罚的执行方式，决定对原审被告人宣告缓刑应在决定对原审被告人的宣告刑之后作出，抗诉机关提出的该点抗诉意见正确，予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但对原审被告人刘某宣告缓刑不适当；原审判决没有适用刑法第六十九条不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三十一条、第六十九第、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第七条第二款、第十三条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法刑初字第2100号判决的第一项及第二项的定罪部分。
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法刑初字第2100号判决第二项的量刑部分。
三、原审被告人刘某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月。决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月4日起至2017年9月27日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 张华伟
代理审判员 彭世宇
二〇一五年六月二日
书 记 员 梁伟桃