上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪一中刑终字第852号
原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张国连，＊出生于浙江省余姚市，汉族，大专文化，原系上海＊＊米业有限公司股东、副总经理，户籍所在地上海市＊＊＊，现住＊＊＊。因本案于2013年7月9日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人张文均，北京市君泰律师事务所上海分所律师。
上诉人（原审被告人）吴明华，＊出生于上海市，汉族，初中文化，原系上海＊＊米业有限公司仓储部经理，户籍所在地＊＊＊，现住＊＊＊。因本案于2013年7月8日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人戴慧娟，上海市群成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）裴军建，＊出生于上海市，汉族，初中文化，原系上海＊＊米业有限公司仓储部保管组组长，户籍所在地＊＊＊，现住上海市＊＊＊。因本案于2013年7月8日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人赵洪明，上海市为平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴云杰，＊出生于上海市，汉族，小学文化，原系上海＊＊米业有限公司门卫，住＊＊＊。因本案于2013年10月17日被上海市奉贤区人民检察院取保候审，2014年4月10日被上海市奉贤区人民法院依法逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人赵忠敏、顾帅，上海市昆仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李民，＊出生于江苏省苏州市，汉族，初中文化，系个体经营户，住＊＊＊。因本案于2013年7月11日被刑事拘留，同年8月13日取保候审，2014年4月10日被上海市奉贤区人民法院依法逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人张元初，上海中桥律师事务所律师。
原审被告人殷雄，＊出生于上海市，汉族，初中文化，原系上海＊＊米业有限公司仓储部副经理，户籍所在地上海市＊＊＊，住＊＊＊。因犯流氓罪于1980年9月16日被判处有期徒刑2年。因本案于2013年7月8日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。
上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人张国连、吴明华、殷雄、裴军建、吴云杰、李民犯贪污罪一案，于2014年4月16日作出（2013）奉刑初字第1549号刑事判决。原审被告人张国连、吴明华、裴军建、吴云杰、李民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员代玉出庭履行职务。上诉人张国连、吴明华、裴军建、吴云杰、李民及原审被告人殷雄、辩护人张文均、戴慧娟、赵洪明、赵忠敏、张元初到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审法院判决认定：＊＊＊＊直属库系全民所有制企业。2011年至2012年期间，＊＊＊＊直属库根据《中央储备粮管理条例》和中国储备粮管理总公司《中央储备粮统贷统还直接管理暂行办法》等有关规定，与上海＊＊米业有限公司（以下简称“＊＊＊＊＊”）签订《中央储备粮仓储保管合同》、《中央储备粮仓储保管责任书》，＊＊＊＊＊由当时负责该公司仓储业务的副总经理张国连签字并盖章，合同约定将粮食所有权属国务院的中央储备粮委托＊＊＊＊＊保管，由＊＊公司在委托授权范围内对粮食行使保管的职责，不得擅自动用粮食。＊＊＊＊直属库在收到中国储备粮管理总公司拨付的粮食保管费用后，按季度支付给＊＊公司。
2011年3月至2012年3月，被告人张国连利用担任＊＊公司副总经理、分管＊＊公司仓储部的职务便利，伙同该公司仓储部经理吴明华、仓储部副经理殷雄、仓储部保管组组长裴军建，经事先商量后，采用违规吸潮、喷水等方法，使保管的＊＊＊＊直属库的中央储备粮增重，并多次通过被告人李民的居间介绍，将共计256，330公斤的中央储备粮小麦和玉米盗卖至浙江地区，从中非法牟利。经鉴定，上述被盗卖粮食价值共计人民币578，766.48元（以下币种均为人民币）。其中，被告人吴云杰、李民于2012年2月至3月间，在明知被告人张国连等人盗卖中央储备粮的情况下，被告人吴云杰作为＊＊公司门卫，故意违反公司规章制度，在未办理车辆登记手续的情况下，仍对装有上述128，730公斤的中央储备粮的车辆予以放行，并主动要求分赃，被告人李民则为了牟取私利，仍积极帮助张国连等人将上述128，730公斤的国家粮食盗卖至浙江地区。经鉴定上述128，730公斤的粮食价值共计306，377.40元。
2013年7月8日，被告人吴明华、殷雄、裴军建在接受公安机关盘查询问期间，即如实供述了自己的主要罪行。2013年7月9日，被告人张国连主动至公安机关投案，并如实供述了自己的主要罪行。2013年9月17日，被告人吴云杰主动至检察机关投案，并如实供述了自己的主要罪行。
原审法院确认上述事实的证据有：证人蒋某某、蒋某某、沈某某、钱某某、汪某某、李某某、陶某某、谢某的证言，＊＊＊＊直属库的工商登记资料，中央储备粮仓储保管合同，中央储备粮仓储保管责任书，中国储备粮管理总公司付款给＊＊＊＊直属库的《中国农业发展银行汇划专用凭证》，＊＊＊＊直属库支付给＊＊公司的保管补贴付款人银行回单、直管库保管补贴拨付表，上海＊＊米业有限公司出具的岗位任职的通知和证明、称重单、收据，＊＊＊＊直属库出具的上海市中央储备粮油入库通知单、小麦出库通知单、玉米出库通知单、粮食检验凭单，嘉兴市华欣饲料有限公司出具的华欣饲料应付对账单、入库单，钱某某出具的收条，上海市奉贤区物价局出具的关于对三等小麦和三等玉米的价格鉴定结论书，上海市公安局奉贤分局出具的案发经过，江苏省苏州市吴江区公安局震泽派出所出具的抓获经过，上海市奉贤区人民检察院出具的案发经过等。张国连、吴明华、殷雄、裴军建、吴云杰、李民在原审开庭审理过程中对相关犯罪事实均无异议。
原审法院认为，被告人张国连、吴明华、殷雄、裴军建在受国有公司委托管理国有财产期间，各自利用其职务便利，相互勾结并伙同被告人吴云杰、李民，侵吞、窃取国有财产。其中，被告人张国连、吴明华、殷雄、裴军建共同参与价值57.8万余元，被告人吴云杰、李民共同参与价值30万余元。上述六被告人的行为均已触犯刑律，构成贪污罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。被告人张国连是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴明华、殷雄、裴军建、吴云杰、李民是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人张国连、吴明华、殷雄、裴军建、吴云杰属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人李民到案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，被告人吴明华、殷雄、裴军建、吴云杰、李民已退出自己所得赃款，被告人张国连原所在单位上海＊＊米业有限公司已将张国连上交16万元赃款退还给被害单位，可酌情从轻处罚。据此，根据六被告人犯罪性质、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张国连犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月。二、被告人吴明华犯贪污罪，判处有期徒刑五年九个月。三、被告人殷雄犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。四、被告人裴军建犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。五、被告人吴云杰犯贪污罪，判处有期徒刑五年。六、被告人李民犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月。七、退赃款人民币七万五千七百元发还被害单位＊＊＊＊直属库。八、被告人张国连的非法所得继续予以追缴。
上诉人张国连提出，＊＊公司与中储粮上海直属库签订的仓储保管合同属于等价有偿的市场服务合同而未涉及国有资产授权管理事项，＊＊公司及其没有受委托行使管理、经营国有财产的权利，故其不具备贪污罪的主体资格。＊＊公司根据合同保管中储粮粮食，如果发生毁损和减少，由＊＊公司承担赔偿责任，故其行为客观上也未侵犯国家和集体的公共财产权益。其连同＊＊公司其他员工出售＊＊公司粮食，售粮所得款项大部分上交公司，小部分用于职工加班费用的行为，并无侵占国家和集体公共财产的故意。据此，上诉人张国连认为其不构成贪污罪。上诉人张国连还提出，其行为若构成犯罪，则犯罪数额不应包括已上交＊＊公司的30万余元。
张国连的辩护人除同意张的上诉理由外，对原判认定张国连的基本犯罪事实、犯罪过程没有异议，但认为原判定性有误，张国连侵犯的是＊＊公司的财产权益，应构成职务侵占罪。
上诉人吴明华提出，＊＊公司为有限公司，该公司与中储粮上海直属库之间的合同为平等民事主体之间的合同关系，该项委托并非刑法规定的委托类型。其为＊＊公司工作，收取的也是加班费，没有贪污的主观故意，其行为应属职务侵占，且原判量刑过重。
吴明华的辩护人对原判认定吴犯贪污罪不持异议，但认为吴明华系从犯，还有自首情节，本案中储粮的粮食并没有受到损失，张国连、吴明华等人损害的实际上是粮食收购方的利益，上诉人吴明华一贯表现良好、又身患多种疾病。综上，建议二审法院对吴明华判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
上诉人裴军建提出，本案系单位犯罪，其行为均听命于老板，拿到的5千元系加班费，其系从犯，又具有自首情节，原判量刑过重。
裴军建的辩护人同意裴的上诉理由，还提出，原判认定裴军建犯贪污罪的主观故意依据不足，即便裴构成贪污罪，根据其在本案中的地位和作用，原判也量刑过重，建议二审法院对裴军建改判有期徒刑一年至二年，并适用缓刑。
上诉人吴云杰提出，其在＊＊公司担任门卫工作，一切行为听从于公司领导，未参与也不知道他人盗卖国家粮食，故其不构成犯罪。
吴云杰的辩护人同意吴的上诉理由，还认为原判未查明本案所涉及的犯罪行为是单位还是个人所为等基础事实。吴云杰未参与预谋，也未参加粮食买卖过程，不具有共同犯罪的故意，故上诉人吴云杰不构成犯罪。辩护人还提出，如果二审法院认为吴的行为构成犯罪，请求对吴不以犯罪论处，如果二审法院对吴以犯罪论处，请求对吴免予刑事处罚。
上诉人李民提出，原判定性不当，其非＊＊公司职工，是基于和张国连的朋友关系，为张介绍了客户，原判量刑过重。
李民的辩护人提出，中储粮上海直属库是和上海＊＊米业有限公司签订委托保管合同，将国家粮食委托给＊＊公司保管，由该公司直接对中储粮上海直属库承担法律责任。本案张国连等人受聘成为上海＊＊米业有限公司职工，和＊＊米业之间建立隶属关系，履行对本单位财物的管理义务，并承担相应的法律责任。＊＊公司各名被告人作为公司工作人员，利用职务上的便利，将受委托保管的本单位财物非法占为己有，应构成职务侵占罪。李民并非＊＊公司工作人员，没有和张国连等人共同盗卖国家粮食，但李民在后期对张国连等人可能实施犯罪还是有概括性的认知，帮助代为销售盗取的粮食，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究李的刑事责任。鉴于被告人李民有良好的认罪态度，并退赔了全部犯罪所得，建议二审法院对李依法改判，并适用缓刑。
原审被告人殷雄对原判定性亦提出异议，认为其构成职务侵占罪。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人张国连、吴明华、裴军建、吴云杰、李民及原审被告人殷雄犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人张国连、吴明华、裴军建及原审被告人殷雄在受国有公司委托管理国有财产期间，各自利用其职务便利，相互勾结并伙同上诉人吴云杰、李民，侵吞、窃取国有财产。其中，张国连、吴明华、殷雄、裴军建共同参与价值人民币57.8万余元；被告人吴云杰、李民共同参与价值人民币30万余元。其行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪，依法均应予以惩处。
关于各名上诉人、原审被告人及辩护人所提辩解及辩护意见，经查：
1.本案上诉人张国连、吴明华、裴军建、吴云杰、李民及原审被告人殷雄贪污的事实，有蒋某某、蒋某某、沈某某、钱某某、汪某某、李某某、陶某某、谢某的证言，＊＊＊＊直属库的工商登记资料，中央储备粮仓储保管合同，中央储备粮仓储保管责任书，中国储备粮管理总公司付款给＊＊＊＊直属库的《中国农业发展银行汇划专用凭证》，＊＊＊＊直属库支付给＊＊公司的保管补贴付款人银行回单、直管库保管补贴拨付表，上海＊＊米业有限公司出具的岗位任职的通知和证明、称重单、收据，＊＊＊＊直属库出具的上海市中央储备粮油入库通知单、小麦出库通知单、玉米出库通知单、粮食检验凭单，嘉兴市华欣饲料有限公司出具的华欣饲料应付对账单、入库单，钱某某出具的收条，上海市奉贤区物价局出具的关于对三等小麦和三等玉米的价格鉴定结论书，上海市公安局奉贤分局出具的案发经过，江苏省苏州市吴江区公安局震泽派出所出具的抓获经过，上海市奉贤区人民检察院出具的案发经过、张国连、吴明华、裴军建、吴云杰、李民、殷雄的供述等证据相印证。上述证据均系依法取得，并经原审庭审质证属实，本院予以认可。
上诉人张国连、吴明华、裴军建、吴云杰、李民及原审被告人殷雄在原审庭审中均对本案事实无异议。
2.＊＊＊＊直属库系全民所有制企业。2011年至2012年期间，＊＊＊＊直属库根据《中央储备粮管理条例》和中国储备粮管理总公司《中央储备粮统贷统还直接管理暂行办法》等有关规定，与＊＊公司签订《中央储备粮仓储保管合同》、《中央储备粮仓储保管责任书》，＊＊公司由当时负责该公司仓储业务的副总经理张国连签字并盖章，明确规定将粮食所有权属国务院的中央储备粮委托＊＊公司保管，由＊＊公司在委托授权范围内对粮食行使保管的职责，不得擅自动用粮食。＊＊＊＊直属库在收到中国储备粮管理总公司拨付的粮食保管费用后，按季度支付给＊＊公司。据此，＊＊公司取得了我国刑法第三百八十二条规定的受国家机关、国有公司委托管理国有财产的资格。张国连、吴明华、殷雄、裴军建作为＊＊公司的具体保管人员，负有保管上述国有粮食的职责。
本院认为，对受国有单位委托管理、经营国有财产的人员的认定，应从实质上予以把握。本案中，虽然从签订仓储合同的合同双方主体来看，出面签订合同的主体是＊＊公司，但这与认定张国连等人在本案事实中的主体身份属于受国有单位委托管理、经营国有财产的人员并不冲突。首先，在案证据证明，＊＊公司接受国有单位委托，对属于国有财产的中储粮粮食除做好保管外，还需要按国家相关规定对粮食进行监管。张国连、吴明华、殷雄、裴军建分别担任＊＊公司的副总经理、仓储部经理、副经理、仓储部保管组组长等职务，具有管理、经营国有财产的职务便利。其次，＊＊公司按照合同承继了管理、经营国有财产的职责，＊＊公司管理、经营国有财产的事项必然落实到具体行为人身上负责经办，而张国连、吴明华、殷雄、裴军建本身就是具体负责办理＊＊公司相关受委托事项的行为人。最后，本案证据已证实，本案的犯罪所得亦由张国连、吴明华等人占有、处分。因此，张国连、吴明华、裴军建、殷雄等人实质就是受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。故对张国连等人的犯罪行为依法应以贪污罪论处。
3.本案各名上诉人、原审被告人应对共同犯罪的全部犯罪数额承担责任，上诉人张国连上交至＊＊公司的30万余元系其对赃款的处理，不影响本案贪污数额的认定。
原判认定上诉人张国连、吴明华、裴军建、吴云杰、李民及原审被告人殷雄犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，且诉讼程序合法，原判鉴于各名上诉人、原审被告人所具有的量刑情节，已依法量刑。各名上诉人、原审被告人、辩护人所提辩解及辩护意见与本院查明的事实、证据不符，本院不予采纳，对于辩方所提其余要求，经查，无相关法律依据，故亦不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 捷
代理审判员 袁伟民
代理审判员 韦 庆
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……