山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民四终字第28号
上诉人（原审被告）山东兴隆置业有限公司肥城分公司。
负责人尹文德，经理。
委托代理人董印，山东信望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高素霞。
委托代理人高杉杉，山东淄博开发光华法律服务所法律工作者。
上诉人山东兴隆置业有限公司肥城分公司因与被上诉人高素霞劳动争议一案，不服山东省肥城市人民法院（2013）肥民初字第2111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人山东兴隆置业有限公司肥城分公司的委托代理人董印及被上诉人高素霞的委托代理人高杉杉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告高素霞于2012年5月在被告兴隆置业肥城公司担任招商经理，从事房产租售业务，期间原被告双方未签订书面劳动合同，被告也未给原告缴纳社会保险，2012年12月原告离开被告公司。根据原告提交的入职申请表、工资发放表及佣金发放表显示：原告的职务是招商经理，试用期工资2000元＋200元。2012年5月，原告基本工资2000元，绩效工资200元，手机费150元，实发工资2350元；2012年6月，原告基本工资2000元，绩效工资60元，手机费300元，实发工资2360元；2012年7月-11月，原告基本工资2000元，绩效工资200元，手机费150元，实发工资2350元。2012年5月，原告应得佣金20400元，实际发取（70%）14280元，未发佣金（30%）6120元；2012年6月，原告应得佣金2700元，实发佣金（70%）1890元；2012年7月，原告应得佣金4800元，实发佣金（70%）3360元；2012年8月，原告应得佣金4500元，实发佣金（70%）3150元；2012年9月，原告应得佣金3000元，实发佣金（70%）2100元；2012年10月，原告应得佣金1800元，实发佣金（70%）1260元；2012年11月，原告应得佣金2250元，实发佣金（70%）1575元。原告提交了关于本地招商团队招商佣金及招商二线人员公佣提取标准修改通知及关于省内招商团队招商佣金提取标准修改通知，证实佣金提取的标准。原告提交了售房明细一份，证实2012年12月售房13处。被告兴隆置业肥城公司对原告提交的入职申请表、工资发放表、佣金发放表、佣金提取标准、售房明细均有异议，辩称其与原告系居间关系，原告按照公司规定收取居间费用，但未在本院指定的时间内提交发放居间费用的证据，也未提交其他证据证实其主张。原告主张业务出差费1500元，但未提交证据。原告主张中秋节加班费，但未提交假日期间加班的证据。原告提交的银行卡明细部分与原告提交的2012年5月-11月的工资表中显示的工资金额相对应。
原告高素霞因工资、经济补偿金与被告兴隆置业肥城公司发生争议，向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁定解除原被告之间的劳动关系，并向原告支付经济补偿金2350元；支付原告2012年11月、12月工资4700元，并支付拖欠工资经济补偿金1175元；支付原告2012年5月至12月业务提成（佣金）17070元；支付原告出差费1500元；支付原告法定节假日加班工资813元；支付原告未签订书面劳动合同双倍工资16450元。该委于2013年6月1日作出仲裁裁决书，驳回原告高素霞的各项仲裁请求。原告高素霞不服仲裁裁决，提起诉讼。
以上事实有当事人陈述、肥城市劳动人事争议仲裁委员会裁决书、银行卡明细、入职申请表、工资表、佣金发放表、售房明细等证据予以证实。
原审法院认为：本案争执焦点为：一、原告高素霞与被告兴隆置业肥城公司之间是劳动关系还是居间关系？二、如原被告之间系劳动关系，原告主张解除劳动关系，被告是否应支付经济补偿金？三、被告是否欠原告工资和业务提成（佣金）？如拖欠，被告是否应支付相当于工资报酬25%的经济补偿金？四、原告主张的出差费、法定节假日加班工资，被告是否应支付？五、被告是否应支付原告未签订劳动合同的二倍工资？
关于第一个焦点，原告认为原被告之间是劳动关系。被告认为其与原告之间是居间关系，不是劳动关系，原告只是拿销货提成。被告未提交原被告之间的居间合同以及支付过居间费用等证据证实其主张。原审法院认为居间是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的一种制度。居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。本案中被告未提交居间合同、居间费用等证据证实其主张，故对其辩称，不予采信。根据劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，双方未签订劳动合同，在认定原被告之间劳动关系时，被告对原告的入职申请及考勤记录负有举证责任。原告提交的入职申请表、部分员工工资发放表、部分员工佣金发放表虽均系复印件且无公司签章，但结合原告提交的被告单位部分负责人员和员工集体照片及视频，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，应推定原告高素霞与被告兴隆置业肥城公司之间存在劳动关系。
关于第二个焦点，原被告之间存在劳动关系，被告一直未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故原告主张解除与被告的劳动合同关系，并要求被告支付经济补偿金的请求，予以支持。原告主张工资2350元／月，并提交了充分证据，被告虽不认可，但未提交相反证据证实原告的收入情况，故应按2350元／月计算原告工资。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。原告2012年5月-2012年12月期间在被告处工作，工作时间六个月以上不满一年，其经济补偿金应计算为2350元（2350元／月×1个月）。
关于第三个焦点，根据国家统计局政法司发布的《关于工资总额组成的规定》的规定，工资总额包括计件工资，计件工资是指对已做工作按件单价支付的劳动报酬，包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。故本案中原告的业务提成（佣金）属于工资。根据原告提交的佣金发放表及2012年售房明细显示，原告佣金按月发放70%，剩余30%未发放，2012年5月-11月共计11835元未发，2012年12月原告售房13处。原告主张2012年5月-9月尚有30%的佣金未发，2012年10月-12月佣金全部未发，共计17970元，2012年11月、12月两个月工资4700元未发。根据《山东省企业工资支付规定》第四十三条的规定，企业与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任。被告兴隆置业肥城公司未提交证据证实已向原告发放工资，应承担举证不能的不利后果。故原告要求被告支付2012年5月-9月未发的30%的佣金，2012年10月-12月的全部佣金，2012年11月、12月两个月工资4700元的请求，予以支持。对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金。但加付赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。故原告按工资报酬25%主张经济补偿金的请求，不予支持。
关于第四个焦点，原告主张业务出差费1500元，未提交证据，不予支持。原告主张法定节假日（中秋节）的加班费，根据原告提交的证据，不能证实存在其假日期间加班的情形，对原告该请求，不予支持。
关于第五个焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告2012年5月入职，2012年12月离职，工作8个月，被告应支付原告未签订劳动合同的二倍工资16450元（2350元／月×7个月）。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，参照《山东省企业工资支付规定》第四十三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：一、被告山东兴隆置业有限公司肥城分公司于本判决生效后十日内支付原告高素霞解除劳动合同经济补偿金2350元，2012年11月、12月的工资4700元，2012年5月-12月的业务提成（佣金）17970元，未签订劳动合同二倍工资16450元，以上共计41470元；二、驳回原告高素霞的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告山东兴隆置业有限公司肥城分公司承担。
上诉人山东兴隆置业有限公司肥城分公司不服原审判决上诉称，上诉人与被上诉人之间是居间合同关系，上诉人发放的佣金不具有劳动关系为前提的工资性质；被上诉人提交的入职申请表及员工工资表是复印件，不能作为认定事实的证据，被上诉人提交的证据均没有加盖上诉人印章，存折的存入款项没有载明是工资，无法证实被上诉人的主张；一审依据照片及视频确定双方有劳动关系错误；是否存在劳动关系应由被上诉人提供证据，原审依据《山东省企业工资支付规定》认定上诉人负有举证责任明显错误。请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人高素霞答辩称，被上诉人提交的入职申请表有上诉人招商部经理、副经理的签名确认，完全可以看出被上诉人在上诉人处工作的事实，双方之间是劳动合同关系；被上诉人提交的工资表原件在上诉人处，被上诉人不可能拿到，工资表、佣金发放表虽然没有上诉人盖章，但是有公司内勤、出纳、会计、财务部经理、招商部经理、副总经理的签字确认，被上诉人提交的银行卡可以看出上诉人未发放工资；原审法院是根据被上诉人提交的证据进行判决的，并非仅以照片来确认双方劳动关系；根据《劳动合同法》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，双方已经形成了事实上的劳动合同关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。
二审查明事实与原审认定相一致。
本院认为，双方当事人对于被上诉人在上诉人处提供劳动、领取报酬的事实均无异议，上诉人主张双方之间为居间合同关系应提供充分证据证实，而上诉人并未提交关于双方之间权利义务关系的相关证据，主张居间合同关系依据不足；根据被上诉人提交的入职申请表、工资表、佣金发放表、售房明细表、集体照片及视频等证据综合分析，证据间可以相互印证，能够客观反映被上诉人为上诉人提供劳动、接受管理并领取报酬的事实，虽然相关证据为复印件，但复印件均有上诉人相关管理人员的签名确认，上诉人否认真实性，其有能力提交相反证据予以反驳，而上诉人未能在原审法院限定时间内提交证据，应承担举证不能的责任，原审认定双方之间为劳动关系并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东兴隆置业有限公司肥城分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一五年四月七日
书 记 员 单立娜