黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2014）垦民终字第91号
上诉人（原审原告）宋艳玲，黑龙江省胜利农场垦丰农资二门市个体业主。
委托代理人殷宏，黑龙江殷宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）付青石，黑龙江省胜利农场种植户。
委托代理人白景贤，黑龙江红旗律师事务所律师。
上诉人宋艳玲因与被上诉人付青石财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省建三江农垦法院（2013）建民初字第485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日受理后，依法组成合议庭，于同年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人宋艳玲及其委托代理人殷宏，被上诉人付青石及其委托代理人白景贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告付青石诉称：2012年5月13日，原告到被告所经营的垦丰农药店购买苗床除草剂。准备购买除草剂“千金”，由于稗子草长得比较高，原告要求适当加大“千金”的药量。被告把药方“千金”改为“敌稗”，并要求原告每栋大棚用量为四瓶。原告购回喷施后的第二天开始插秧，五天后发现水稻苗发黄而没有长出新根，其他秧苗也都变黄了。原告认为秧苗的死亡与被告出售的农药有关，及时与被告联系，但被告以没时间为由，未到原告秧苗地里查看。此后，又经过七、八天时间，水稻秧苗彻底死亡，原告只能外购水稻秧苗进行插秧，因此遭受了损失。经鉴定，水稻秧苗死亡与喷洒的敌稗农药具有关联性。请求被告赔偿原告损失10，000元，后变更为77，760元。
原审被告宋艳玲辩称：原告起诉事实与客观实际相违背，原、被告之间系买卖合同关系，被告已经尽到出卖人的法定义务，对于原告水稻秧苗的死亡，不应承担赔偿责任。首先被告出售的农药产品质量没有问题，是合格农药。出售的“敌稗”农药附有使用说明书，被告尽到了对产品的使用说明义务，对于原告咨询的农药用量，被告的答复与说明书中的数量一致。原告对其大棚占地面积是知晓的，其并没有向被告说明大棚的占地面积，故责任及过错均在于原告。原告主张水稻秧苗的死亡与“敌稗”农药存在因果关系及财产损失数额证据不足。通过鉴定时现场照片可以看出原告的秧苗并未全部死亡，还有部分可以种植，原告应该提供具体秧苗损失量及价格等原始证据证实秧苗的损失。被告对原告的财产损失无任何过错，不应承担赔偿责任，请求驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定：2012年5月13日，付青石在宋艳玲经营的胜利农场“垦丰农资二门市”购买“千金”除草剂，由于草比较大，宋艳玲推荐“敌稗”灭草快，每栋大棚使用量4瓶。付青石购买“敌稗”农药20瓶，每瓶净含量450克。按照宋艳玲指导用量让其父亲分别喷施其承包的胜利农场第31作业站小10号地的6栋水稻育秧大棚内（折算标准棚为5栋总面积2099.7平方米）。喷施后导致水稻秧苗受药害失水枯死。期间，付青石为不误农时，多处购买水稻育秧苗进行插秧，支付购买秧苗款31，300元，支付运费及人工费25，510元，补苗时多支出人工费20，950元。另查明，2012年6月7日，付青石申请对水稻秧苗的死亡与喷施“敌稗”农药是否有关联性进行司法鉴定，2012年6月26日，佳木斯北大荒农业技术司法鉴定所作出鉴定意见：水稻秧苗受药害死亡的主要原因是施用“敌稗”）农药过量造成的，其次是在喷施“敌稗”农药的两天前还喷施了有机磷杀虫剂，进一步加重了药害。水稻秧苗的死亡与喷洒“敌稗”农药存在直接因果关系。付青石使用“敌稗”农药施用量比最高用药量每亩1.5公斤又高出1.2倍。期间，付青石支付鉴定费25，000元，鉴定交通费834元，住宿费148元。2012年8月9日，付青石提出变更诉讼请求，要求将原诉讼请求标的额10，000元变更为77，760元，增加67，760元。还查明，宋艳玲经营的胜利农场“垦丰农资二门市”经营范围为化肥零售，没有销售农药资质。
原审判决认为：付青石在宋艳玲农资店购买“敌稗”农药喷施过量导致水稻秧苗受药害失水枯死，造成付青石财产损害事实存在。关于宋艳玲推荐“敌稗”农药及指导用量问题，宋艳玲辩称付青石向其咨询每栋大棚“敌稗”农药的用量时，其答复为“每亩用量为3-4瓶”，与农药说明书说明的数量一致。按照宋艳玲所述，其没有给付青石推荐“敌稗”，而是付青石自己选择的，让其按照说明使用。但是庭审中查明付青石从未使用过“敌稗”，并不熟悉药性，因此付青石按照高出说明最高用量1.2倍购买20瓶“敌稗”与常理相悖。通过庭审调查及调取的证据能够证实，当地农药店出售农药的行业规则一般都是向农户推荐用药及指导药量。付青石提供的录音资料能够证明宋艳玲对其进行指导每栋育秧大棚喷施四瓶“敌稗”农药的施用量。虽然说明书中有使用方法，但是付青石只有小学文化，未对宋艳玲指导的药量进行核对，按照宋艳玲指导用药进行操作，比最高用药量每亩1.5公斤又高出1.2倍进行喷施，造成付青石秧苗损失。农药经营单位应当具备《农药管理条例》第十八条规定的条件，经县级以上农药行政主管部门审查合格后，向工商行政管理机关申请办理营业执照，方可经营农药。宋艳玲在没有销售农药资质的情况下违规销售，并给付青石推荐用药进行指导，对于付青石的损失，宋艳玲应付主要赔偿责任。按照说明使用农药是常识，即便宋艳玲指导用药，付青石也应该阅读农药使用说明书，由于疏忽，过分相信宋艳玲，没有对使用说明进行核实，加之两天前喷施有机磷类杀虫剂进一步加重了药害，付青石也有过错，应当承担部分责任。综合本案事实，酌定宋艳玲承担70%，付青石承担30%责任为宜。宋艳玲辩解称付青石将见绿杀喷施到秧苗中，是自己喷错药造成的损害，因司法鉴定鉴定秧苗死亡原因时，除有机磷杀虫剂及“敌稗”成分外，并未检测出“见绿杀”等其他农药成分，故宋艳玲辩解理由缺乏证据支持，不能成立。付青石主张的损失77，760元，宋艳玲虽然不认可，但未提出反驳异议，也未举示证明价格过分高于市场价格的证据，只是认为秧苗未全部死亡，后期又缓过来，因其未提供证据佐证，应当承担举证不能的后果。付青石秧苗死亡时正值农场水稻插秧农忙生产季节，秧苗稀缺，人工费上涨，其所列买苗、务工、雇用车辆的市场价格比较合理，予以支持。依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十九条、第二十四条，《中华人民共和国农药管理条例实施办法》第二十一条的规定，判决，一、被告宋艳玲赔偿原告付青石购买秧苗、支付运费及人工费、补苗人工费等各项损失合计77，760元的70%，即54，432元；二、驳回原告付青石的其他诉讼请求。案件受理费1，744元，由原告付青石负担524元，被告宋艳玲负担1，220元；鉴定费及鉴定实际支出合计25，982元，由原告付青石负担7，795元，被告宋艳玲负担18，187元。
宋艳玲上诉称：一、原审认定事实不清，证据不足。1.原审认定宋艳玲指导用药没有证据证实。录音证据的真实性不能确定，即使是真实的，也不能确定是宋艳玲指导付青石还是宋艳玲对付青石的询问所作的回答，也即是结论不确定；原审调取证据程序违法，本案是因买卖合同关系引起的侵权纠纷，不论是否存在行业做法和习惯，都不是出卖人的法定或者约定义务，以推定来定案没有法律依据。2.原审认定付青石让其父亲按照宋艳玲指导用量喷施到大棚中没有证据证实。付青石在宋艳玲处购买农药是事实，但是对于付青石是否喷施到大棚内、施药时是否掺其他药物、是否拿错药等疑点，一审法院并未排除；鉴定机构也未采用科技手段对这些事实进行确定，主观臆断进行鉴定；原审仅凭付青石陈述，进行认定，证据不足。3.鉴定报告违法，不能作为证据使用。鉴定报告没有检材，没有取样化验，没有鉴定依据，属于鉴定人主观臆断，不符合法律规定。4.宋艳玲对付青石提供的光盘进行核实，根据付青石夫妻的对话，可以证明付青石存在喷错药导致药害的可能。二、原审审判程序违法，影响案件公正判决。1.原审在证据的采信上明显偏袒付青石，有悖司法公正。2.原审依职权调取非法证据，审判程序违法。3.原审未向宋艳玲释明重新鉴定权利，剥夺了宋艳玲申请重新鉴定权利。三、原审适用法律错误。宋艳玲已经履行合同义务，向付青石提供了农药，不存在违约行为，也就不存在侵权事实；原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第二十四条，存在矛盾之处。请求撤销一审判决，驳回付青石的诉讼请求，由付青石承担一、二审诉讼及鉴定费用。
付青石当庭辩称：1.宋艳玲推荐指导付青石用药的事实，有双方当事人的通话录音及原审法院依职权调取的证据为证。2.宋艳玲不具备出售农药的相关资质并以超出正常用量1.2倍来指导付青石用药，具有明显过错，应当承担责任。3.宋艳玲在法定期限内并未申请重新鉴定，是对自己权利的放弃，与原审法院无关。鉴定内容真实，程序合法，鉴定结论有效，原审予以认定正确。原审认定事实的证据充分，适用法律适当，请求驳回宋艳玲的上诉请求。
二审期间，双方均未提供新的证据。宋艳玲申请佳木斯北大荒农业技术司法鉴定所司法鉴定人李某、刘某出庭接受质询，经本院允许，该所对宋艳玲提出的5个问题进行了书面答复。宋艳玲对答复意见有异议，认为鉴定是专家主观臆断得出的结论，没有鉴定依据、鉴定标准及技术规范，也未采用任何科技手段。违法了行业规范和法律规定，不应采信该鉴定报告。付青石对该鉴定答复意见无异议，认为证明了鉴定结论的真实性和程序的合法性，确定了鉴定结论有效性及与本案的关联性，应当作为有效证据采信。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。
本院认为：付青石因施用“敌稗”农药过量，造成其水稻秧苗死亡的事实清楚。根据当事人陈述及录音证据可以证实宋艳玲在付青石购买农药时对农药使用方法进行了指导。对于付青石就“敌稗”农药使用方法的询问，宋艳玲作为经营者应当作出真实、明确的答复。因宋艳玲未能取得销售农药资质，且没有与其经营农药相适应的技术人员，在指导付青石使用“敌稗”农药时，对于每亩用量和每栋育秧大棚用量指导不明确，导致付青石过量喷施农药造成水稻秧苗死亡。宋艳玲的行为存在过错，对付青石的损失应当承担赔偿责任。宋艳玲称本案鉴定违法，但并未提供证据证明本案的鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形；宋艳玲称原审未向其释明重新鉴定的权利，但是根据原审庭审笔录记载，原审已对宋艳玲重新鉴定申请予以驳回，另外，对于其二审中提出的质询申请，鉴定机构亦书面予以答复。故宋艳玲关于原审鉴定违法，剥夺其重新鉴定权利的上诉理由不能成立；原审对于宋艳玲提供的证人王某及王亮亮的证言未予采信，是因为两位证人证言与本案纠纷缺乏关联性，故宋艳玲所称的证据采信上存在偏袒行为不能成立；此外宋艳玲所称原审违法调取证据亦不成立。原审因付青石对其秧苗损害亦存在过错，故减轻宋艳玲的责任，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，原审适用第二十四条确属不当，但亦不影响本案的处理结果。综上，原审判决认定事实清楚，宋艳玲的上诉主张不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，161.00元（上诉人预交），由上诉人宋艳玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 赵玉忠
审判员 苏 倡
二〇一四年十月八日
书记员 慕 琳