河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终409号上诉人（原审被告）：郑州赛安建筑工程有限公司。住所地：郑州市中牟县青年路东段。统一社会信用代码：91410122554225797Y。法定代表人：李红亮，总经理。委托诉讼代理人：蒋双军，男，1969年6月24日生，汉族，住河南省中牟县，系该公司项目负责人,代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：河南省集群置业有限公司。住所地：兰考县城区车站路西段北侧。统一社会信用代码：91410100054749084H。法定代表人：苏金亮。委托诉讼代理人：黄晓燕，河南得益律师事务所律师,代理权限为一般代理。上诉人郑州赛安建筑工程有限公司（以下简称赛安公司）因与被上诉人河南省集群置业有限公司（以下简称集群公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2017）豫0225民初4262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。赛安公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；判令双方继续履行建设施工合同、补充协议、二次结构工程协议和内外粉工程协议；请求法院主持双方进行工程结算。事实与理由：1、一审认定事实错误。被上诉人发包的工程是未批先建、违法施工且多次遭到相关执法部门责令停工，其也未按合同和协议约定支付工程款和农民工工资。上诉人却是在这样的情况下坚持施工，在诉讼期间也未停工，未按合同和协议约定工期完工，是被上诉人违约造成，并非合同无法履行。2、一审判决适用法律错误。因被上诉人违背建设工程施工合同和补充协议、二次结构工程协议、内外粉工程协议的约定，不按时据实支付农民工工资，造成上诉人用工不稳定工人罢工等，工期延期本应由被上诉人承担违约责任。依照合同法第一百零七条、一百一十条的规定，应判令驳回被上诉人的诉讼请求，承担赔偿损失的违约责任，并继续履行双方的协议。3、被上诉人拖欠上诉人工程款，解除合同严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人未按合同约定向上诉人支付工程款，长期拖欠，因违法建设期间造成工程停工损失、施工机械停滞和建筑材料浪费等损失，以及被上诉人应返还上诉人的工程保证金等，应向上诉人支付。综上，因被上诉人严重违约，给上诉人造成了巨大经济损失，一审判决解除合同有失公正，请求二审依法改判支持上诉人的上诉请求。集群公司答辩称，一审判决认定事实正确，证据充分，应予以维护。一审中被上诉人提供的合同、监理通话单及施工情况说明、监理拍摄照片等充分证明上诉人严重违约。上诉人上诉称其不施工系因被上诉人拖欠工程款不是事实。2015年3月10日至2017年1月4日，被上诉人法定代表人同时也是上诉人的法定代表人，李红亮在任被上诉人法定代表期间将公司售楼款私人挪用，且上诉人公司购买材料款用被上诉人公司做担保，被上诉人替上诉人偿还一百万材料款，另有一千万担保在诉讼中。为维护股东利益，公司股东通过法定程序更换法定代表人。因上诉人不配合施工，双方协商共同委托会计事务所对公司账进行审核，对完工的主体工程量双方进行核定并各自委托预算公司出具预算报告。被上诉人预算报告出来后上诉人拒绝提供自己委托的预算公司报告，通过非法手段停工闹事。公司一直未停止代其支付的行为，后因上诉人拒绝出具委托，被上诉人不敢代支付，造成工人投诉，被上诉人在政府协调下代上诉人支付了三百多万农民工工资。因直接向农民工支付工资，上诉人除了不施工还打砸施工现场设备，监理通知单上附有照片。上诉人主体预算出来后，拒绝对二次结构、内外粉预算。采取停工闹事要求被上诉人支付工程款。被上诉人根据支付凭证及初步工程预算，可能已超付工程款。故上诉人认为被上诉人违约没有事实依据，且其在一审中也没有证据证明自己的主张。本案涉及的工程量为两部分，主体部分已经有预算，二次结构部分因上诉人拒绝未能进行。根据公司的支付凭证，被上诉人已经支付超过了被上诉人预算完工工程款。综上，上诉人以各种理由不施工，双方之间的合同无法履行，且上诉人已经撤场，请求二审法院维持一审判决。集群公司向一审法院起诉请求：1.依法解除合同，赛安公司依法为集群公司补开802.5896万元工程发票；2.依法支付停工期间的损失1万元，依法支付违约金6万元；（具体损失以实际计算为准）；3.依法支付超支部分利息1万元（具体损失以实际计算为准）；4.由赛安公司承担本案诉讼费用。一审审理查明：兰考海华丽景天骄学府住宅小区工程系集群公司开发的房地产项目，该项目位于兰考县车站路××与朝阳路交叉口。2014年6月10日，集群公司、赛安公司签订了建设工程施工合同（GF-1999-2011），约定由赛安公司承建该住宅小区工程，开工日期为2014年6月10日，竣工日期为2015年10月31日，合同工期500天。合同价款约人民币1.06亿元。工程质量标准为合格。有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人、承包人可以解除合同。双方在履行合同中发生争议向中牟县人民法院提起诉讼。2017年4月16日，集群公司、赛安公司签订补充协议，约定赛安公司只承建一期1#、3#、6#、8#、9#共五栋楼主体工程，价款、付款方式及决算标准仍按照2014年6月10日双方签订的建设工程施工合同约定内容执行。其他非于2014年6月10日签订的施工合同一律作废。双方签订的在建设局备案的施工合同，不是双方真实意思表示，不作为结算依据。一期工程1#、3#、6#、8#、9#楼的二次结构需要另签合同。赛安公司承建的1#、3#、6#、8#、9#楼主体及二次结构工程，必须保证验收合格。二期工程2#、5#、7#、10#四栋及地下车库（含地下人防、消防工程、变电工程），项目小区整体规划建设等工程，赛安公司不再负责建设，由集群公司重新招投标，另选施工单位。2017年4月19日、2017年7月1日，集群公司、赛安公司分别签订1#、3#、6#、8#、9#楼（样板房、售楼部除外）二次结构施工协议及内外粉刷施工协议，由赛安公司承建该住宅小区一期1#、3#、6#、8#、9#楼二次结构工程及内外粉刷工程。两份协议均对工程内容、结算方式、付款方式、施工工期等内容均作出详细约定，二次结构工程施工工期为70天（不可抗力除外，如遇不可抗力，工期顺延），自合同签订次日起开始计算，五栋楼同时开工。6#号楼施工人员由集群公司方安排（由赛安公司结算）。70日内必须完工并达到验收条件。内外粉刷工程施工工期为60天（不可抗力除外，如遇不可抗力，工期顺延），自合同签订次日起开始计算，五栋楼同时开工。3#号楼施工人员由集群公司方安排（由赛安公司结算）。其中40日内1#、3#、6#、8#、9#楼内外粉刷必须完成并达到内部验收条件；总计60日内，屋面保温、屋面防水等必须完成并达到验收条件。开工前必须报总进度计划和单栋楼施工进度计划（月周进度计划）及人员安排，进度计划及人员安排要精确到天和每栋楼。施工进度每周考核一次，如周施工进度延误，每天罚款2000元，上不封顶。如一个月完不成进度计划并滞后一周的，终止协议，赛安公司无条件离场。两份协议中均约定二次结构施工协议及内外粉刷施工协议为独立协议，不受其他任何合同、约定限制，与以前工程及争议无关等。集群公司、赛安公司因工程款结算纠纷，致使兰考海华丽景天骄学府住宅小区工程一期3#、6#、8#楼两层商用房主体部分至今未施工，未施工部分建筑面积约2500平方米，二次结构及内外粉刷未按约定如期完工。经集群公司催告，上述工程至今仍未完工。赛安公司认可已向集群公司出具2170万元工程发票。庭审中，集群公司变更诉请为依法解除合同，赛安公司为集群公司补开478.1636万元工程发票；由赛安公司承担本案诉讼费用。并保留要求赛安公司支付停工期间损失、违约金及超支部分利息的诉权。上述事实，有集群公司提供建设工程施工合同、补充协议、二次结构协议书、内外粉刷工程协议书、监理通知单、赛安公司出具的付款发票等证据及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”根据《最高人民法院关于适用二审中，被上诉人集群公司就已支付工程款和工程量决算提供三组证据，赛安公司均不予认可。本院认为该证据系关于工程量和工程款方面的证据，并非本案焦点，故不予处理。二审审理查明的基本事实与一审一致。本院认为，上诉人赛安公司与被上诉人集群公司在双方签订的建设工程施工合同中对合同的解除作出了约定，则当满足约定条件时，应当依据约定解除合同终止双方的权利义务。因双方约定“因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，双方均可解除合同”，“二次结构及内外粉刷分项合同亦约定赛安公司如一个月完不成进度计划并滞后一周的，终止协议”。根据双方对对方违约的陈述和举证以及现在双方争讼对峙未实际完成施工的情况，符合合同约定的解除情形，故对被上诉人请求解除合同予以支持并无不当。合同权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力，当事人可以根据已履行的情况进行清算和要求赔偿。因被上诉人在一审中未主张违约责任和损失，上诉人亦未就工程量、工程款结算及违约损失等提起反诉，且双方在二审中也未达成调解，故本案不予处理，双方可另行诉讼解决。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人郑州赛安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 李曼曼审判员 周超举二〇一八年四月十八日书记员 李宣宣