辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终7172号
上诉人（原审被告）：吴满庆，男，1955年6月11日出生，汉族，住辽宁省辽阳县。
上诉人（原审被告）：杨德荣，男，1954年7月13日出生，汉族，住辽宁省辽阳县首。
二上诉人的委托诉讼代理人：张孝军，系辽阳市辽阳县兴隆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：姜黎黎,女，1981年12月3日出生，汉族，现住辽阳市白塔区，系姜延年女儿。
被上诉人（原审原告）：姜春博，男，1990年6月19日出生，汉族，现住辽阳市白塔区，系姜延年儿子。
被上诉人（原审原告）：葛素华，女，1957年12月18日出生，汉族，现住辽阳县，系姜延年妻子。
姜春博、葛素华共同委托诉讼代理人：姜黎黎，自然情况同上。
上诉人吴满庆、杨德荣与被上诉人姜延年建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2017）辽0115民初5043号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人吴满庆、杨德荣上诉请求：撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。理由：一、一审判决程序违法，三被上诉人参加诉讼没有书面申请和恢复审理裁定。二、鉴定报告对被上诉人未施工部分计入了工程造价，错误。三、应追加沈阳金鹏锻造有限公司和鞍钢附企安装公司参加诉讼。四、工程没有完工、验收及结算，依法不能支付工程款。五、即使依据鉴定报告数额也应按照双方约定支付该金额的70%，上诉人已经实际支付完毕。六、另案判决与本案没有关系。
被上诉人答辩称：一、本案工程并非如上诉人所述完成一半，在一审庭审过程中，二上诉人均承认工程按照合同约定完成了大部分。二、一审不存在程序问题，姜延年在诉讼中过程中去世，法院依法裁定中止诉讼，并及时通知继承人，继承人向法院提交了相关证据，表明参加诉讼，在庭审过程中，法院明确继承人的地位及是否参加诉讼，并依职权口头裁定恢复案件审理，故不存在程序违法问题。三、关于上诉人提到的1#2#厂房室外正负零以下建筑工程施工问题及地面下碎石垫层未施工一事，鉴定人已经出庭明确说明垫层未进行作价，关于施工内容鉴定人是经过双方确认，在出具正式报告前已经征求双方意见，对鉴定内容及鉴定价格双方均未有提出异议，故其上诉理由不能成立。四、关于重新鉴定一事，在上诉人不能提供新证据的情况下，没有重新鉴定的理由和必要，否则案件会陷入无休止的鉴定当中不利于维护债权人的合法权益。五、关于工程没有验收及完工是否应当给付工程款，本案工程没有竣工验收的原因系开发商，不是答辩人，且上诉人明确表示工程不能恢复施工，也就不存在竣工验收的可能，那么按照现有施工程度给付工程款有何不妥，还存在工程进度款的说法吗，至于上诉人与发包方如何诉讼结算系另案。六、答辩人作为实际施工人，有权向合同相对方主张权利，并有权决定是否追加发包人为被告，而上诉人没有推托责任的权利，在答辩人没有主张追加的情况下，法院完全可以判决合同相对方承担责任。
三原告一审提出诉讼请求：要求二被告给付拖欠的工程人工费34.35万元；要求二被告赔偿拖欠人工费的利息5万元；要求二被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年，姜延年与二被告达成口头协议，二被告将其从鞍钢附企建筑安装公司处承包来的工程项目中部分劳务分包给姜延年。涉案标的为沈阳金鹏锻造有限责任公司的厂房、宿舍楼、综合楼等建设工程。二被告在姜延年组织人员施工期间只给付了部分人工费55.17万元，尚欠34.35万元未给付姜延年。
被告杨德荣、吴满庆一审辩称，与姜延年签订的合同是杨德荣，不是吴满庆。按照合同规定签订每平方米分别为125元和20元。姜延年需要以此按完工的工程量进行计算，而姜延年庭审所述的工程价款与其不符。姜延年此前承认过已付工程价款为58.17万元。我们承认姜延年干了工程的大部分，但我们双方都没有实地测量，因此也没有结算。如果双方实地测量完毕可以算账。两个厂房中地面部分工程没有施工，是姜延年违约。我们俩与姜延年合同约定的不含地面的条款，并不是说姜延年不需要施工垫层部分。建设工程合同无效，且工程并未竣工验收的，承包人请求发包人支付工程款的，人民法院不应支持。
二被告针对工程造价咨询报告发表意见如下：报告中将姜延年没有施工的工程也进行了作价。地面150mm的碎石没做，但被评估在内了。地面200mm厚的中沙没做，也被评估在内了。依据图纸上述工程均应由姜延年施工，但姜延年未施工。在鉴定时二被告申请按图纸鉴定，而鉴定报告中只有现场照片，没有附上图纸，因此鉴定报告不准确。我们知道姜延年向鉴定机构提供了图纸，但图纸的扫描件应作为附件放在鉴定报告之后，否则该报告不够全面。报告中1号厂房的作价不准。我们计算的实际完工价格是42120.97元，经我们计算该1号厂房的全面完工之后的结算价格为173745.57元，而姜延年实际施工大约30%，因此价格不应为鉴定中的10万余元。2号厂房鉴定结论为108689.04元，我方按图纸计算为50244.94元，实际完成工程量的造价为50234.33元，二者之间只差10.61元，说明在姜延年大量工程未施工的情况下，鉴定机构只对未完工的部分作价10.61元，明显不准确。综上，图纸上全部完工的价格低于姜延年部分施工之后的鉴定价格。尽管鉴定机构未将姜延年未施工部分列入评估报告作价，但姜延年仍应对该部分进行施工。经我方计算该部分未施工、未鉴定的部分价值约181000元。另外室外的散水、坡道部分姜延年也未施工。我们在鉴定期间向鉴定人员提出过部分工程应由姜延年施工但姜延年未施工的问题，但鉴定报告并没有依据图纸价格而是依据了定额，因此依据不准。
一审法院经审理认定事实如下：2014年8月19日，姜延年与被告杨德荣签订《建筑分项工程合同书》，双方形成了沈阳金鹏锻造有限责任公司厂房及综合楼建筑分项工程的劳务分包关系，工程地点在沈阳市辽中区近海工业园内，双方约定了部分工程的单价。二被告就涉案工程的劳务分包系合伙关系。二被告认可姜延年目前完工工程量，即第一栋综合楼一至四层部分土建工程、第二栋棕合楼一至五层部分土建工程、两栋厂房基础。
本院于2017年11月23日随机委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对姜延年完工工程造价进行了鉴定，鉴定费25900元已由姜延年支付。
被告吴满庆诉鞍钢附企建筑安装公司（涉案工程总承包方）及于长春（鞍钢附企建筑安装公司驻工地代表）的劳务合同纠纷一案，已由本院（2016）辽0122民初1993号生效判决书判令鞍钢附企建筑安装公司及于长春给付吴满庆农民工工资127万元，并由本院执行终结（执行双方和解）。
三原告作为死者姜延年的合法继承人具备诉讼主体资格。庭审中，原告姜黎黎及原告姜春博放弃上述请求权，由原告葛素华一人主张。
以上事实双方没有争议，本院予以确认。
一审法院认为，二被告作为劳务分包经营者，并不具备建筑施工企业资质而承包涉案工程主体，二人又将部分劳务再次分包给姜延年组织人员施工，合同应属无效。
建设工程施工合同因承包人无资质而无效，姜延年又未按约定全部完工，因此经当事人申请，对涉案工程中姜延年完工部分进行鉴定，符合法律规定。该鉴定机构及人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，并不存在补充鉴定或重新鉴定的情形。鉴定人员庭审中出庭接受询问，明确该鉴定报告以双方约定价格为基础，结合图纸和定额标准，并经现场勘查，在确定姜延年实际完成工程量和比例的情况下进行工程造价鉴定，对姜延年未施工部分并未评估作价，故本院对该鉴定报告予以采信。
建设工程施工合同无效的，应参照合同约定确定工程价款。即因无效合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已物化在建筑工程中，故涉案工程款应依据合同约定单价计算。至于原、被告双方签订无效合同的过错责任划分，仅在计算损失赔偿时有意义，对于涉案工程款数额的认定并无影响。关于二被告辩称姜延年未按约定全部完工属于违约的问题，因双方签订的合同无效，二被告亦未证明其因姜延年违约而产生的损失，故对二被告的辩解，本院不予采纳。
姜延年作为实际施工人向二被告请求欠付工程款的范围包括工程款及其利息。因涉案工程并未交付，工程价款也未结算，故利息计算起始时间应为姜延年起诉之日。
姜延年庭审中承认二被告已付工程价款为58.17万元，后又称二被告只给付了55.17万元，但未提交与55.17万元相关的任何证据；二被告辩称已付610061元也未提交充分证据，故本院认定二被告给付姜延年58.17万元。因鉴定结论为860036.42元，故二被告作为合伙人应对姜延年剩余应得工程价款278336.42元承担连带责任。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第三十五条、第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告杨德荣与被告吴满庆于本判决生效后十日内连带给付原告工程价款278336.42元；
二、被告杨德荣与被告吴满庆于本判决生效后十日内连带给付原告工程价款利息（自2017年10月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算278336.42元利息至实际给付之日止）；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取4351元，由二被告负担2454元，由原告自行承担1897元；鉴定费25900元，由二被告负担。
二审中，双方均未提供新证据。
本院认为，姜延年与杨德荣签订《建筑分项工程合同书》，双方形成了沈阳金鹏锻造有限责任公司厂房及综合楼建筑分项工程的劳务分包关系，二上诉人就涉案工程的劳务分包系合伙关系。其对姜延年因施工获得的债权负有共同给付的义务。因姜延年在诉讼中死亡，其继承人依照法律规定申请参加诉讼（一审庭审2018年5月21日记载），符合法律规定。
关于应否追加沈阳金鹏锻造有限公司和鞍钢附企安装公司参加诉讼的上诉请求。因审理查明上诉人与姜延年形成了劳务施工合同关系，金鹏公司为工程建设方，鞍钢公司为承包费，上诉人从鞍钢公司处分包工程，因此，依照合同相对性原则，被上诉人与金鹏公司、鞍钢公司之间不存在施工合同关系，被上诉人向上诉人主张权利并无不当，上诉人与其相对人之间的纠纷应另行解决。
关于鉴定报告对被上诉人未施工部分计入了工程造价，错误的上诉请求。经查，因双方之间对于工程价款计价方法为平方米单价，且因工程为未全部施工完毕，因此，鉴定机构采用比例折算的方法确定了工程造价。上诉人提出未施工部分计入造价的问题，一审鉴定人在庭审质询中已经明确回答不包含，上诉人在二审审理中对此主张也不能在鉴定意见中明确指出，故其上诉请求，本院不予支持。
关于工程没有完工、验收及结算，依法不能支付工程款以及即使依据鉴定报告数额也应按照双方约定支付该金额的70%，上诉人已经实际支付完毕的主张，因上诉人亦陈述该工程不能再继续施工了，因此，一审按照已完工程造价确认尚欠工程款并无不当。
关于另案判决问题。一审虽然在事实部分对另案判决及执行情况进行了表述，但本案判决论述部分并未表述该判决与本案判决的关系，且上诉人的该项上诉请求亦未表达对实体权利的主张。
综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8702元，由上诉人吴满庆、杨德荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年八月十日
书记员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；