青海省湟源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）源刑初字第43号
公诉机关湟源县人民检察院。
被告人刘某某，男，1978年出生。2014年12月31日因涉嫌故意伤害罪被湟源县公安局取保候审。2015年1月28日被湟源县人民检察院取保候审。
辩护人岳启胜，青海星广律师事务所律师。
湟源县人民检察院以源检公诉刑诉[2015]35号起诉书指控被告人刘某某犯故意伤害罪，于2015年6月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湟源县人民检察院指派检察员马桂英出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人岳启胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
湟源县人民检察院指控，2014年11月7日上午，被告人刘某某与被害人李某甲及其妻子李某乙等人因婚姻纠纷到湟源县公安局和平派出所接受调解，调解无果后双方离开派出所准备回家，途径湟源县和平乡茶汉素集镇9698飘香排骨饭馆处时，李某甲手握石头朝刘某某及李某乙迎面走来后，撕住李某乙的衣领用石块朝其头部击打，被告人刘某某见状后随手捡起一块石头朝李某甲头部实施殴打，致李某甲头部受伤。经鉴定，李某甲的伤情属轻伤二级。
针对上述指控，公诉机关向法庭出示了相关证据，并认为，被告人刘某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，应当以故意伤害罪追究被告人刘某某的刑事责任。庭审中公诉人提出，被告人刘某某具有积极赔偿被害人经济损失的酌定从轻处罚量刑情节，建议在有期徒刑六个月以上一年零六个月以下判处刑罚。
被告人刘某某辩称：“我自愿认罪。我只是没忍住，是李某甲逼我的，我知道我错了。”
辩护人辩称：刘某某具有如实供述犯罪事实、当庭自愿认罪的情节；已与被害人达成赔偿协议，并全部履行；系初犯、偶犯，犯罪前表现良好；被害人具有过错；刘某某具有防卫情节。
经审理查明，2014年11月7日上午，被告人刘某某和被害人李某甲及其妻子李某乙等人，就婚姻纠纷前往和平派出所接受调解，完毕后刘某某和李某乙二人准备离开。途中，在茶汉素集镇9698飘香排骨馆处碰到李某甲。李某甲手持石头朝刘某某和李某乙二人迎面走来，刘某某也捡起一块石头攥在手中，但在李某乙劝说下又将石头扔掉。李某甲走来后用石块朝李某乙头部击打一次，随后刘某某捡起一块石头朝李某甲头部击打，致李某甲头部受伤。经鉴定，被害人李某甲头顶部可见三处头皮裂伤，疤痕累计长9.0cm，伤情属轻伤二级。
另查明，案发后本案被告人刘某某与被害人李某甲达成了赔偿协议，由刘某某赔偿李某甲医疗费等各项费用共计5000元。上述款项已全部履行完毕。
上述事实，由下列证据予以证实：
一．书证：
（一）接处警登记表、受案登记表
该证据证明2014年11月7日14时许，湟源县公安局和平派出所接李某丙报案称：茶汉素集镇9698飘香排骨馆门口有人打架，请求出警。经查明，在茶汉素李某甲用石块将李某乙头部打伤，刘某某用石块将李某甲的头部打伤。2014年12月11日经鉴定，李某甲伤情属轻伤二级。
（二）到案经过
该证据证明2014年11月7日发生打架后，湟源县公安局和平派出所民警将刘某某带至派出所进行调查。
（三）刑事照片（共八张）
该证据证明被害人李某甲、被告人刘某某对案发现场进行指认的情况、现场方位及概貌、被害人李某甲及李某乙的伤情情况。
（四）赔偿协议书、收条
该证据证实2015年2月2日刘某某与李某甲达成赔偿协议，约定：一.刘某某赔偿李某甲医疗费、交通费等合计5000元；二、李某乙的医疗费2000元已由刘某某支付，刘某某放弃追偿；三、李某甲对刘某某违法行为予以谅解。李某甲当日收到刘某某给付的医疗费、交通费等合计5000元。
（五）户籍证明（二份）
该证据证明被告人刘某某已达刑事责任年龄及被害人李某甲的身份信息情况。
（六）病历
该证据证明被害人李某甲因伤在医院就诊的情况。
二．证人证言：
（一）证人李某乙的证言：“因婚姻纠纷，我和刘某某、李某甲在派出所进行调解后，我和刘某某准备回家，我们顺着茶汉素彩门出去在9698排骨馆门口看见李某甲手拿两个石头朝我们走来，走过来后李某甲撕住我的头发用石头在我头上打了两下，这时刘某某可能急了，就在李某甲头上打了一下，具体用什么打的我没见，李某甲的姐姐等人也用脚踢我，当时我头上流血，我晕过去了，后面的事情不知道了。之前我和刘某某往上走时手里什么东西都没拿。”
（二）证人何某某的证言：“今天早上我和妻子因为小舅子李某甲两口与刘某某的婚姻纠纷去派出所调解，回家时在9698飘香排骨馆门口李某甲和人打架了，等我们到跟前后看见刘某某手持一块石头在李某甲头上打了一下，当时血流出来了，我赶紧过去劝开，之后发现李某乙头上也在流血，李某甲还撕住李某乙的头发，后来派出所的人就来了。”
（三）证人李某丁的证言：“2014年11月7日，我爸李某甲和我妈李某乙因婚姻纠纷到派出所调解，我们准备回家时，刘某某和李某乙从彩门出来往上走了不远，我看见刘某某、李某乙和我爸李某甲厮打在一起，我就骑上摩托车过去了，过去以后看见我爸用手把我妈头发撕住，刘某某当时手里拿着两块石头，我爸和我妈头上都流着血，我把刘某某手里的石块抢走了，后来派出所的人就来了。”
（四）证人李某丙的证言：“2014年11月7日我嫂子李某乙被刘某某领走一事在派出所调解后，双方离开派出所准备回家，到了茶汉素集镇9698排骨馆处，双方打架了，当时我离他们有40多米，见状后，我就向派出所报警了。之后上去劝架，看见我哥李某甲的头被打烂了，其他没见。”
三．被害人李某甲的陈述：“2014年11月7日中午我和我姐姐李某丙、姐夫何某某等人到派出所调解我妻子李某乙与刘某某有不正当关系一事。调解后我们准备回家，在茶汉素彩门处我就一个人往上走了，我回头看见刘某某和李某乙也走上来了，当时我怕他们从背后袭击我，我就迎着他们走过去了，我看见刘某某左手拿着一块石头，我右手也捡起一块石头。到刘某某跟前我说‘刘某某你拿石头干什么？’然后我就用石头在李某乙头上打了一下，刘某某就撕住我的衣服用石头在我头上打了三下，这时派出所的就来了。2015年2月2日刘某某赔偿了我5000元，我拿到钱了，但是我不谅解他，那份谅解书我不知道内容是啥，不是我的真实意思表示，我只签了字但没按手印，而且刘某某破坏了我家庭的和睦，我不会原谅他。”
四．被告人刘某某的供述与辩解：“因为婚姻一事派出所调解了两次，今天接受调解后我和李某乙准备回家，害怕双方打架，我俩在派出所旁边的小卖部等了一小时就顺着彩门出去了，走到9698飘香排骨馆时，看见李某甲手里拿着两个石头迎着我走下来了，我对李某甲说‘你要干什么？’李某甲说‘我的媳妇今天我打死你也不用管。’然后李某甲就撕住李某乙的头发开始打，用石头在李某乙的头上打了几下，我就愣住了，然后李某乙就晕倒了，李某甲还在踢李某乙，然后我就捡起一块石头在李某甲的头上打了一下，这时李某甲的儿子跑来在我肚子上踢了一脚，然后李某甲的姐姐也围着我，抓我的脸，其中一个穿红色皮夹克的女的将我的脖子划破了，一个大个子用脚踢李某乙，李某甲又抓着李某乙的头发不放，再用右手打，派出所的就来了。刚开始我和李某乙往上走时，我手里攥着两个石头，后来李某乙说把石头扔掉，我就扔了。”
五．鉴定意见书及鉴定资质证书
（一）湟源县公安局刑事科学技术室（源）公（刑）鉴（法临）字【2014】05号法医学人体损伤程度鉴定意见：被鉴定人李某甲受伤致头部损伤，疤痕累计长9.0cm，评定为轻伤二级。
该证据证明被害人李某甲的伤情属轻伤二级。
（二）鉴定资质复印件
该证据证明鉴定机构湟源县公安局刑事科学技术室及鉴定人张承勇、李黎光具有鉴定资质，作出的鉴定合法有效。
六．勘验、检查笔录及现场示意图
湟源县公安局源公（刑）补勘【2014】K6301250000002014
110701号现场勘验检查笔录一份，现场经勘验及外围搜索后未发现其他可疑痕迹物品。
该证据证明案发现场情况。
上述证据均经庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院均予以采信。针对辩方举证的谅解书，因李某甲在公诉机关最后一次陈述中表示不谅解刘某某的行为，故本院在庭前对李某甲是否谅解进行了详细询问，李某甲表示刘某某的行为破坏了李某甲婚姻家庭的和睦，谅解书并非李某甲真实的意思表达，李某甲不愿意谅解刘某某的行为。本院认为，刑事诉讼中的谅解是道德层面的原谅，不具有法律上的约束力，谅解人如有正当理由则应当允许反悔。因故，对于该证据本院不予采信。
根据双方的争论焦点及本案的所有证据，本院综合分析评判如下：
本案从表面上看，刘某某是因为李某甲先殴打李某乙而捡起石块击打李某甲，从而疑似构成对李某甲殴打行为的正当防卫。但究其内外因，不难发现刘某某的行为不能构成刑法概念上的正当防卫，属于互殴防卫。
第一，刘某某没有正当防卫的防卫意识。正当防卫要求行为人具有防卫意识，防卫意识是防卫认识和防卫意志的结合。前者是行为人必须认识到不法侵害正在现实、紧迫地进行；后者是行为人内心确有保护合法权益免受后续伤害的心理动机。通过本案证据显示，刘某某在第一次看到李某甲时，手中已经拿着石头（后来扔掉），当时李某甲距离刘某某、李某乙数十米远，此时刘某某实际已经有了伤害李某甲的心理准备。李某甲迎面走来击打李某乙后，刘某某与李某甲发生撕扯，刘某某便拿起石头击打了李某甲的头部。此时，刘某某或许认识到了李某甲正在实施不法侵害，但旋即捡起石头击打李某甲要害部位的行为是基于保护本人和李某乙免受后续伤害的心理动机则不能认定。从证据还原的案发现场来看，李某甲在击打了李某乙一次之后没有再用石头对任何人有继续击打意图，此时的不法侵害已经趋于停止，而且案发现场是茶汉素集镇，人群来往密集，刘某某完全可以通过向周围人群呼救或者直接用身体推搡的方式制止李某甲的不法侵害行为。因此可见，刘某某捡起石头击打李某甲，并且击打要害部位——头部的心理支撑远远超过了社会一般大众采取正当防卫措施的必需。所以我们认为，刘某某与其说是想保护李某乙和自己免受打击，更不如说是由于愤怒驱使而捡起石头对李某甲实施加害故意，是典型的互殴防卫。
第二，刘某某击打李某甲头部的同时，李某甲的不法侵害行为已经停止。正当防卫要求客观上的不法侵害现实存在并正在进行，这个不法侵害必须具备相当的威胁性和紧迫性，如果不及时制止将会发生难以弥补的损害。通过证据还原的案发现场来看，李某甲拿着石头迎面走到刘某某和李某乙面前击打了李某乙的头部，击打完毕后李某甲手中的石头已经掉落。自这个点到刘某某击打李某甲的短暂时间内，李某甲仅与刘某某发生口角与撕扯，并没有即刻的殴打行为，李某甲的行为强度较之前是大为缓和的，不再具备正当防卫客观上所需的不法侵害的威胁性和紧迫性。我们认为，李某甲的不法侵害行为已经停止，刘某某此时捡起石头击打李某甲的行为已经超过正当防卫的客观节点。所以从客观方面上讲，刘某某的行为也不符合正当防卫的构成条件。抛开个案，概览正当防卫类案件，行为人的防卫行为都是以制止不法侵害继续实施为目的，防卫行为是有一定限度的，普遍都低于不法侵害的行为强度。而当防卫强度超过了侵害强度时，则必须统筹判断此时侵害强度的缓急，确定防卫强度大于不法侵害强度的幅度是否为制止不法侵害所必需，否则可能构成防卫过当甚至构成其他犯罪。
本院认为，被告人刘某某故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对于公诉人提出，被告人刘某某具有积极赔偿被害人经济损失，与查明的事实及法律规定相符，予以采纳；建议对被告人在有期徒刑六个月以上一年零六个月以下判处刑罚的量刑意见，符合法律规定及罪责刑相适应原则，亦予以采纳。
对于辩护人提出，被告人刘某某如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系初犯、偶犯，已与被害人达成赔偿协议，并全部履行的意见，与查明的事实相符，予以采纳；提出被害人具有一定过错的意见，刑法所谓的被害人过错只有在被害人的行为能够直接影响犯罪行为的产生、发展和结果的情况下方能构成。本案中李某甲用石块击打李某乙以及撕扯刘某某的行为，和刘某某的故意伤害行为之间不存在必然的关联性，故不符合被害人过错的条件。但我们认为被害人对本案中的矛盾激化负有责任。根据被告人刘某某的悔罪表现及犯罪情节，本院认为适用缓刑不致再危害社会，可依法对其宣告缓刑。
综上，经我院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2015年8月11日起至2016年8月10日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 丽
审 判 员 扈宏武
人民陪审员 张永龙
二〇一五年八月十一日
书 记 员 宋子元
附：本案所适用的法律条文
本案所适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。