浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第147号
上诉人（原审原告）张某。
委托代理人韩凤鸣。
上诉人（原审被告）杭州萧山城南土石方运输队。
负责人孙木根。
委托代理人朱叶平。
上诉人（原审被告）杭州前进齿轮箱集团股份有限公司。
法定代表人茅建荣。
委托代理人张晓明。
委托代理人韩美琴。
上诉人张某、杭州萧山城南土石方运输队（以下简称城南运输队）、杭州前进齿轮箱集团股份有限公司（以下简称杭齿公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：城南运输队与张某存在雇佣关系，2012年6月19日上午，城南运输队派张某在杭齿公司从事装卸货物工作时，张某从货车上不慎坠落摔伤，后经医院诊断为急性颅脑损伤、右膝关节损伤、左小腿皮肤挫裂伤等（住院94天）。2013年3月14日经杭州市第七人民医院司法鉴定所鉴定为六级伤残。城南运输队、杭齿公司未赔偿任何损失。张某起诉要求判令城南运输队、杭齿公司赔偿损失共计726505.21元，其中包括医疗费174702.43元、误工费28885.29元（109.83元／天×263天）、护理费28885.29元（109.83元／天×263天）、今后护理费144313.20元（40087元／年×18年×20%）、住院伙食补助费4700元（50元／天×94天）、营养费4700元（50元／天×94天）、伤残赔偿金310950元（34550元×18年×50%）、财物损失300元、交通费1500元、鉴定费2569元、精神抚慰金25000元。另查明，杭齿公司与城南运输队于2012年2月10日签订装卸、搬运、整理货物业务协议，协议约定：由杭齿公司需装卸、搬运、整理货物业务，城南运输队管理安全措施进行监督。支付方式：每月结算一次并现金支付运输队。协议对杭齿公司有过失及城南运输队过失造成安全事故承担责任分别作了约定。
原审法院认为，张某受城南运输队雇佣，在杭齿公司搬运货物时不慎受伤，理应由城南运输队、杭齿公司承担相应的民事责任，但张某在工作中未尽安全注意义务，对其损害也有过错，可以减轻城南运输队、杭齿公司的责任。结合本案的事实及各方的过错程度，杭齿公司在张某工作中，未尽主要的安全管理责任，致张某受伤，应承担张某受伤合理损失中50%民事责任；张某在从事雇佣活动中致伤，城南运输队作为雇主应承担张某受伤合理损失30%的民事责任。张某受伤的合理损失：医疗费174702.43元、误工费28885.29元（109.83元／天×263天）、护理费28885.29元（109.83元／天×263天）、住院伙食补助费4700元（94天×50元／天）、营养费4700元（94天×50元／天）、伤残赔偿金31095元（34550元／年×18年×50%）、财物损失300元、交通费酌情认定1000元、鉴定费2569元、精神抚慰金25000元，总计581692.01元；今后护理费因张某未提供相应证据，故不予以采纳。对城南运输队及杭齿公司提出不承担民事责任的抗辩，原审法院不予以采纳。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、张某提供劳务受伤的合理损失581692.01元，由杭州前进齿轮箱集团股份有限公司赔偿50%，计款290846.01元；由杭州萧山城南土石方运输队承担30%，计款174507.60元，此款限在判决生效后十日内付清；二、驳回张某的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11066元，由杭州前进齿轮箱集团股份有限公司负担4427元，由杭州萧山城南土石方运输队负担2656元，张某负担3983元。
宣判后，张某不服，向本院提起上诉称：张某在一审起诉时主张今后护理费144313.20元，是张某经杭州市第七人民医院司法鉴定所鉴定：1、精神医学评定：被鉴定人患有脑挫裂伤所致精神障碍（中度器质性精神障碍）。2、法律关系：被鉴定人精神障碍与坠落受伤直接相关。3、伤残等级：被鉴定人精神障碍的伤残等级评定为六级伤残。根据上述鉴定意见，可以确认张某存在护理依赖，但原审判决认为“今后护理因张某未提供相应证据，故不予采纳”。原审的这一判决所据理由仅为上诉人当时未提供相应的护理依赖等级鉴定，是不符合事实的。现上诉人将在原审判决之后，对护理依赖等级做司法鉴定，向二审法院提供今后护理费的相应证据。请求改判由城南运输队、杭齿公司承担张某今后护理费144313.20元。
上诉人城南运输队对张某的上诉答辩称：张某的后续护理费是还没有发生的费用，应当驳回张某的上诉请求。
上诉人杭齿公司针对张某的上诉答辩称：一、张某的护理费没有事实和法律依据，到目前为止，张某并没有需要护理的伤残等级，也没有证据证明其是需要护理的，张某在一审中关于伤残的鉴定杭齿公司对此有异议，需要申请重新鉴定是因为杭齿公司认为和杭齿公司没有因果关系，所以没有缴纳鉴定费，但城南运输队最后也没有缴纳鉴定费，故导致重新鉴定没有启动。
上诉人城南运输队上诉称：1、张某不是城南运输队的雇员，城南运输队与杭齿公司之间的协议在盖章时，没有张某的签名。城南运输队与张某不认识也从未雇佣过张某，在一审中，城南运输队认为其提交的证据已经完全能够证明张某不是城南运输队的雇员。2、原审认定事实错误。城南运输队与杭齿公司的协议，只是杭齿公司的仓库管理部采用变动手法来套取现金支付。杭齿公司仓储管理部主管徐国伟是该协议的签订经手人，是该协议的亲身经历者，城南运输队在一审期间向法院提交了城南运输队与徐国伟的三次通话录音，真实地反映了该事情的真实过程，但一审法院错误的不认定三次录音的真实性。3、原审适用法律错误。一审法院在错误的认定事实后，并没有审查合同履行的相关事宜。城南运输队与杭齿公司签订合同后，截止到现在，该协议的履行，法院并未审查，就认定张某是为城南运输队干活，法院程序错误。4、相关费用偏高不当。张某出事故，虽然构成了伤残，但精神损失高到25000元，明显不当。医疗费174702.43元，张某已经在农村医保报销了大部分，在本案中再判到损失中，与损失补偿原因有违背，理应相应扣除。护理时间不需要这么长。请求撤销原审判决，改判驳回张某一审诉讼请求。
上诉人张某针对城南运输队的上诉答辩称：一、关于城南运输队与张某之间是否形成劳务关系问题。城南运输队与杭齿公司于2012年2月10日签订的协议载明了以下条款内容：第四条第1点规定“乙方（即搬运队）依据国家有关劳动法规建立和其从业人员的劳动关系”；第4点规定“乙方必须对其派出人员进行必要的安全教育后方能上岗”；第五条第1点“核定乙方人数为6人”以及第二条中报酬按每天65元计算等。在该协议的落款处有张某等6人在乙方盖章处签名。这样，整个协议从形式到内容已充分证明，城南运输队与张某之间形成了雇佣关系即劳务关系这一事实。城南运输队所谓的“协议在盖章时没有张某的签名，也不认识张某”等理由，没有有效证据予以证明，也即是说，城南运输队和张某既然均在协议书上盖章签名，城南运输队没有提供盖章、签名不是真实意思表示的相关有效证据，双方的劳务关系就依法成立。至于城南运输队所谓其与杭齿公司签订的这份劳务协议，只是杭齿公司的仓库管理部采用变通手法来套取现金支付这一说法，不仅没有提供这方面的财务结算凭证加以证明，即使存在这种不正常的结算关系，也不能由此否定其与张某之间形成的劳务关系这一事实。二、关于相关费用的合理性问题。1、因张某颅脑损伤达6级伤残，按现行司法实践以每一个伤残等级5000元计算，尚属偏低，所以原审认定精神抚慰金25000元并无不当。2、医疗费用174702.43元确有部分经医保报销，但张某的这一主张符合现行司法实践和有关规定，原审支持张某的这一诉请并无违背损失补偿原则。3、张某因颅脑损伤达到6级伤残程度，且又年龄较高，伤情治疗过程较长，身体恢复也较慢，事实上至今还缺乏生活自理能力，所以原审认定护理时间完全属于合理范围。综上，张某认为，原判除对张某今后护理费一项判决错误外，对其余事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，改判由城南运输队承担30%今后护理费43293.96元（144313.20元×30%）外，其余维持原判。
上诉人杭齿公司针对城南运输队的上诉答辩称：一、同意张某对城南运输队和张某是一种雇佣关系的事实和法律意见。二、因张某和城南运输队之间的雇佣关系，最后要求提供业务给城南运输队的杭齿公司承担赔偿责任明显不公，于法无据。三、杭齿公司和城南运输队是承揽法律关系，杭齿公司作为委托方依法不应承担在承揽过程中所有的安全事故，除非该安全事故是由杭齿公司造成的。在本案一、二审中，张某和城南运输队均没有提供证据证明杭齿公司存在过错，所以城南运输队的上诉理由不能成立，应当由城南运输队承担20%以外的其他赔偿责任。
上诉人杭齿公司上诉称：一、杭齿公司与城南运输队属于承揽关系，杭齿公司依法不应承担承揽人自身损害的赔偿责任。杭齿公司与城南运输队签有《装卸、搬运、整理货物业务协议》，协议约定：城南运输队承接杭齿公司装卸、搬运、整理货物业务，并由其指派与其形成劳动关系的人员到杭齿公司处完成上述承揽工作，这表明双方之间形成了承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，因此，杭齿公司作为定作人依法不应承担赔偿责任。同时，双方签订的协议还约定：城南运输队有义务对派出的人员进行必要的安全教育后方能上岗；因其人员自身过失造成人员人身安全事故，由城南运输队和其人员承担全部责任和损失。本案中，张某在卸货过程中不注意安全，疏忽大意，从车上坠落摔伤。可见，张某是自身过失造成了人身安全事故，根据双方协议的约定，杭齿公司不应承担本案涉及的人身安全事故责任，不应承担赔偿责任。二、张某、城南运输队之间是雇佣关系，城南运输队作为雇主依法应承担赔偿责任，张某作为雇员其自身存在过错，其应承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，城南运输队只承担总损失的30%明显偏低，不符合法律的规定，显失公平、公正。三、张某发生人身安全事故，杭齿公司不存在任何过错，不应承担侵权责任。没有任何的事实和证据证明杭齿公司在该事故中存在过错，并且，一审判决也没有认定杭齿公司存在什么过错，因此，一审法院判决不存在任何过错的杭齿公司承担赔偿责任没有事实根据和法律依据，于法无理。四、本案的判决不应适用《侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，该条明确规定是个人之间形成劳务关系，而本案张某、城南运输队之间是单位和个人之间的雇佣关系，并不是个人之间形成的劳务。杭齿公司与张某、城南运输队之间也不存在个人之间的劳务关系，因此该法律适用错误。综上，请求撤销原判，改判驳回张某对杭齿公司的全部诉讼请求。
上诉人张某针对杭齿公司的上诉答辩称：一、杭齿公司与城南运输队之间不是承揽关系。杭齿公司与城南运输队签订的“装卸、搬运、整理货物业务协议”没有约定具体的标的、数量、质量、履行期限及验收标准和方法等，报酬只是约定了价格也没有数量和价款，平时是按每天65元计算，每月结算一次，这说明协议约定的工作成果不具有特定性。协议规定：杭齿公司“有权对搬运队核定的人员落实生产管理，现场管理安全教育措施并进行监督”；“对违规行为并屡教不改的人员，有权辞退并要求乙方给予一定处罚”；以及规定搬运队方“必须对派出人员进行必要的安全教育后方能上岗”，由搬运队“落实对操作人员的安全教育和考核”，“做好现场文明生产工作及劳动纪律，并保证甲方的生产进度需要”等等，这一系列规定，说明张某等在从事工作时与杭齿公司和搬运队之间存在支配与服从的关系，是不具有独立完成工作的特性的。所以，协议内容不符合有关承揽合同的特征，完全是劳务关系。二、杭齿公司与城南运输队均为劳务接受方。协议的一方为杭齿公司，另一方为运输队和张某等6人，而协议中核定的人员也为6人，这说明，杭齿公司雇佣的劳务人员是由运输队方核定的张某等6人。所以，虽然协议中有“派出人员”这样的字样，而从协议双方的主体和全部内容看，张某实际是由杭齿公司和运输队共同雇佣的劳务人员。三、杭齿公司对案涉事故的发生存在重大过错，应承担主要赔偿责任。如前所述，依照协议约定，杭齿公司对张某等在从事劳务工作时的安全生产负有现场直接的管理和监督义务，而根据原审查明的事实，杭齿公司没有为张某等提供必要的安全生产设施，如案涉事故发生当时，杭齿公司安排张某在运输车辆上装卸沉重的齿轮箱铸件时，没有吊装设施，张某只得采用徒手装卸的方式，杭齿公司又没有派员就安全生产问题在现场监督指导，这是造成本案事故发生的主要原因，杭齿公司对此负有重大过错责任，无论依约还是依法，均应承担赔偿责任。原审认定杭齿公司“在张某工作中，未尽主要的安全管理责任，致张某受伤，应承担张某受伤合理损失中50%民事责任”是符合案件事实的。综上，张某认为，原判除对张某今后护理费一项判决错误外，对其余事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，改判由杭齿公司承担50%今后护理费72156.60元（144313.20元×50%）外，其余维持原判。
上诉人城南运输队针对杭齿公司的上诉答辩称：一、张某与杭齿公司之间是真正的雇佣合同关系，无论是人员的安排还是费用的支出，即合同的主要权利义务是张某与杭齿公司之间进行，城南运输队只是为了做帐的需要才制作了一份合同。二、张某陈述现场的管理和工资支付都是由杭齿公司操作的，张某在一审中作为原告，其承认是受雇于杭齿公司，这与一审中城南运输队提供的徐国伟的证人证言是一致的，徐国伟是杭齿公司的员工，杭齿公司一审也是认可其是现场管理人。所以张某实际是受雇于杭齿公司，所以张某和城南运输队之间没有任何法律关系。一审法院认为徐国伟没有出庭作证，但徐国伟系杭齿公司的员工，杭齿公司有义务要求自己的员工出庭作证以维护司法的公正，并且一审法院为了查清事实也是可以拘传的，所以要求法庭同意城南运输队的申请，要求徐国伟出庭作证。本案三方上诉，为了司法正义，为了查清本案事实，要求对协议是先盖章再签字，还是先签字再盖章进行鉴定。该协议是杭齿公司提交，只有一份合同，也说明协议是为杭齿公司做帐需要而订立。
上诉人张某在二审期间提供杭州华硕司法鉴定所出具的司法鉴定意见书1份，欲证明张某的伤残等级被评定为六级伤残后，其护理依赖等级被评定为三级护理依赖。
上诉人城南运输队的质证意见为：该证据不应当认定为新证据，根据张某的身体情况并不需要产生三级护理依赖。
上诉人杭齿公司的质证意见为：对该鉴定报告的三性都有异议，该鉴定意见并不属于新证据，该鉴定报告是在一审判决之后张某再申请鉴定，在一审期间没有申请法院鉴定，在原来的鉴定书中也没有关于护理的项目，张某的病情没有恶化，而是好转，所以该鉴定报告不能作为新证据。
因上诉人张某在二审诉讼过程中自行委托作出的司法鉴定意见书不符合鉴定委托规则第四条的规定，为无效证据。经本院释明，上诉人张某向本院申请重新鉴定，本院委托杭州明皓司法鉴定所对张某的护理依赖程度进行鉴定。鉴定结论为：张某目前不构成因躯体伤残所致的护理依赖等级；对其存在的精神障碍是否构成护理依赖等级，不作评定。
上诉人张某的质证意见为：对该鉴定报告有异议，该鉴定所不具备鉴定资质却接受了鉴定，最终导致无法鉴定，该鉴定报告并没有否认被鉴定人存在护理依赖，只是没有相关资质而无法作出。
上诉人城南运输队的质证意见为：对该鉴定报告没有异议。
上诉人杭齿公司的质证意见为：对鉴定结论没有异议。
本院对杭州明皓司法鉴定所作出的司法鉴定意见书的三性均予以确认。
上诉人城南运输队、杭齿公司无新证据提供。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，杭州明皓司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认定张某目前不构成因躯体伤残所致的护理依赖等级，而对其存在的精神障碍是否构成护理依赖等级，目前尚未有相应的鉴定结论支持，故张某要求城南运输队、杭齿公司赔偿今后护理费的上诉请求依据不足，本院不予支持。城南运输队二审要求对协议是先盖章再签字，还是先签字再盖章进行鉴定，但其一审放弃了笔迹鉴定申请，二审再次要求重新鉴定，本院不予准许。城南运输队与杭齿公司签订装卸、搬运、整理货物业务协议，由其委派五人完成货物装卸工作，张某为协议落款处签名的五人之一，且其在杭齿公司装卸货物时受伤，城南运输队上诉主张张某不是其雇员，与事实不符，本院不予采信。本案中，张某根据城南运输队的派遣，到杭齿公司从事搬运工作，案涉协议约定杭齿公司“有权对搬运队核定的人员落实生产管理，现场管理安全教育措施并进行监督”及“对违规行为并屡教不改的人员，有权辞退并要求乙方给予一定处罚”，因此张某的工作过程受杭齿公司支配、控制，杭齿公司亦为接受劳务的一方，其上诉称与城南运输队系承揽关系，依据不足，本院亦不予采信。张某对自身安全未尽谨慎、注意义务，导致其受伤，应对自身的行为承担相应责任。城南运输队作为雇主，杭齿公司作为接受劳务的一方未尽安全管理义务，亦应承担相应的过错责任。一审法院根据各方当事人的过错程度和造成损害后果的原因力大小所划分的赔偿责任比例基本合理，应予以维持。张某虽因交通事故已在其参加的医保统筹中核销了部分医疗费用，但系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻。城南运输队、杭齿公司认为应从损害赔偿费用总额中扣除有关核销部分医疗费的，本院不予采纳。原审法院结合法律规定、双方过错程度及当地生活水平酌情确定精神抚慰金为25000元，及根据张某的身体状况、伤情和鉴定结论确定的营养费、住院伙食补助费和护理时间等，符合法律规定，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11066元，由上诉人张某负担2213元，上诉人杭州萧山城南土石方运输队负担3320元，上诉人杭州前进齿轮箱集团股份有限公司负担5533元。上诉人张某、杭州萧山城南土石方运输队、杭州前进齿轮箱集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一六年一月五日
书 记 员 徐亚萍