广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤19刑终433号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢大林，男，1967年10月8日出生，汉族，文化程度初中，务工，户籍所在地为湖北省石首市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月19日被羁押并刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
辩护人苏晓蓉，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
辩护人刘宏琴，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
原审被告人黄圣国，男，1970年12月28日出生，汉族，文化程度初中，务工，户籍所在地为湖北省石首市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月21日被羁押并被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
原审被告人史建华，男，1969年6月13日出生，汉族，文化程度高中，务工，户籍所在地为湖北省石首市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年3月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
原审被告人白莲，女，1970年12月30日出生，汉族，文化程度高中，务工，户籍所在地为湖北省石首市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年3月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人黄圣国犯假冒注册商标罪、伪造公司印章罪，原审被告人谢大林、史建华、白莲犯假冒注册商标罪一案，于2017年6月20日作出（2016）粤1971刑初3153号刑事判决。原审被告人谢大林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月1日，被告人白莲根据被告人黄圣国的指示承租东莞市万江区谷涌桥旁的厂房，被告人黄圣国先后聘请被告人谢大林、史建华、白莲等到该厂房无证照制作防水材料。黄圣国、谢大林、史建华、白莲在没有获得商标权人深圳市卓某科技股份有限公司许可的情况下，在上述厂房生产假冒“”、“”注册商标防水涂料、防水卷材。黄圣国是工厂老板，负责购进无品牌防水材料等工作，谢大林负责管理工厂、安排工人工作，史建华负责看管厂房内货物、收发货、登记、打印假冒合格证及条码等工作，白莲负责出纳、发工资、付货款等工作。
被告人黄圣国为生产假冒“”、“”注册商标防水涂料、防水卷材，找他人伪造四枚公司印章，分别是“苏州卓某科技有限公司质检专用章”、“武汉卓某科技有限公司质检专用章”、“深圳市卓某科技股份有限公司防水材料厂质检专用章”、“深圳市卓某科技股份有限公司防水材料厂质检专用章”（文字一样，图标不同）。
2016年3月29日16时许，公安机关根据举报到现场检查，当场查处标有深圳市卓某科技股份有限公司商标的假冒防水卷材2680卷和911弹性防水涂料990桶（经鉴定，价值人民币1097940元），假冒卓某合格证12000张、条码6000张、机器一台、质检专用章四枚（经鉴定，四枚印章与样本印文不同一）、私章十二枚、台式电脑一台、打印机一台、手提电脑一台、产品合格证书一批等财物。现场抓获被告人史建华、白莲及数名工人。被告人谢大林、黄圣国分别于2016年4月19日、2016年4月21日到东莞市公安局万江分局投案。
另查明，案涉第3627607号“”注册商标的注册人为深圳市卓某科技股份有限公司，核定使用商品为第19类，即“沥青、建筑用沥青产品、防水卷材、油膏、建筑用纸板（涂柏油的）、屋顶用沥青涂层、建筑用油毡、煤焦油沥青、路面敷料、柏油（商品截止）”，核准续展注册有效期至2025年9月20日。案涉第1507628号“”注册商标的注册人为深圳市卓某建筑工程有限公司，核定使用商品为第19类，即“沥青、建筑用沥青产品、防水卷材、油膏、建筑用纸板（涂柏油的）、屋顶用沥青涂层、建筑用油毡、煤焦油沥青、路面敷料（商品截止）”，2007年11月21日核准商标转让给深圳市卓某科技股份有限公司，核准续展注册有效期至2021年1月13日。经比对，被查获假冒防水材料上的商标与第3627607号“”、第1507628号“”注册商标相同，且与上述注册商标核定使用的商品属同一种商品。
再查明，深圳市卓某科技股份有限公司于2016年6月1日出具《刑事谅解书》，对被告人黄圣国、谢大林、史建华、白莲的行为予以谅解。
原审判决认定上述事实，有物证、书证、勘验、检查、搜查、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人黄圣国、谢大林、史建华、白莲无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予以惩处。黄圣国伪造公司印章的行为与假冒注册商标的行为存在牵连关系，应择一重罪处罚，即对黄圣国应当按照假冒注册商标罪定罪处罚，原公诉机关认为被告人黄圣国构成假冒注册商标罪、伪造公司印章罪的意见，原审法院不予支持。黄圣国犯罪后自动投案，且如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。史建华、白莲是从犯，且认罪态度好，依法减轻处罚。黄圣国、谢大林、史建华、白莲的犯罪行为得到了被害单位的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十七条、第六十七条第一、三款、第二十七条，第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，判决如下：
一、被告人黄圣国犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元。
二、被告人谢大林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
三、被告人史建华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币30000元。
四、被告人白莲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币30000元。
五、暂扣于东莞市公安局万江分局的假冒卓某防水卷材、防水涂料、合格证、条码、一台烘干机、一台台式电脑，予以没收，由暂扣机关依法上缴国库。
六、随案移送的一台华硕手提电脑、一台华为手机、一台白色苹果手机，予以没收，上缴国库。
上诉人谢大林及其辩护人提出：一、原审判决未认定谢大林为从犯是错误的。根据黄圣国的供述，谢大林仅为打工者，黄圣国为老板，犯罪起意、策划以及主要的假冒行为均由黄圣国实施，谢大林、白莲、史建华的月工资分别为6000元、7000元和4000元，可见谢大林仅在名义上管理工厂，应认定为从犯。二、谢大林具有自首情节。谢大林投案后交代了主要犯罪行为，在一审法庭上亦供认了自己的犯罪事实，故应认定其有自首情节，依法应对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，案涉第3627607号“”注册商标的注册人为深圳市卓某科技股份有限公司，核定使用商品为第19类，即沥青、建筑用沥青产品、防水卷材等，核准续展注册有效期至2025年9月20日。案涉第1507628号“”注册商标的注册人为深圳市卓某建筑工程有限公司，核定使用商品为第19类，含防水卷材、油膏等，2007年11月21日核准商标转让给深圳市卓某科技股份有限公司，核准续展注册有效期至2021年1月13日。
2015年10月，原审被告人白莲根据原审被告人黄圣国的指示承租了东莞市万江区谷涌桥旁的厂房，后黄圣国在未获得商标权人深圳市卓某科技股份有限公司许可以及未办理营业执照的情况下，聘请上诉人谢大林、原审被告人史建华、白莲等在上述厂房内生产假冒“”、“”注册商标的防水涂料、防水卷材。在制假过程中，黄圣国等人先购进无品牌防水材料以及假冒“”、“”商标的包装材料，再在厂内包装后进行销售。黄圣国是工厂老板，负责采购无品牌防水材料、包装材料及销售等工作；谢大林负责管理工厂；白莲负责财务等工作；史建华负责收发货物以及打印假冒合格证、条码等工作。为生产假冒“”、“”注册商标防水涂料、防水卷材，黄圣国还找他人伪造了“苏州卓某科技有限公司质检专用章”、“武汉卓某科技有限公司质检专用章”、“深圳市卓某科技股份有限公司防水材料厂质检专用章”、“深圳市卓某科技股份有限公司防水材料厂质检专用章”等四枚公司印章（经检验，该四枚印章盖印印文与对应物证的样本印文不一）。
2016年3月29日16时许，公安机关根据举报，现场抓获了原审被告人史建华、白莲及数名工人，扣押了标有深圳市卓某科技股份有限公司商标的假冒防水卷材2680卷和911弹性防水涂料990桶（经鉴定，价值1097940元），假冒卓某合格证12000张、条码6000张、机器一台、质检专用章四枚（经鉴定，四枚印章与样本印文不同一）、私章十二枚、台式电脑一台、打印机一台、手提电脑一台、产品合格证书一批等赃物，从白莲处扣押了苹果牌手机一台、从史建华处扣押华为牌手机一台。经比对，被查获假冒防水材料上的商标与第3627607号“”、第1507628号“”注册商标相同，且与上述注册商标核定使用的商品属同一种商品。经鉴定，上述被扣押的防水材料均系假冒深圳市卓某科技股份有限公司注册商标的产品。
上诉人谢大林、原审被告人黄圣国分别于2016年4月19日、2016年4月21日主动向东莞市公安局万江分局投案。
另查明：一、谢大林在归案后第一份讯问笔录中供述，其自2015年开始受雇于老板黄圣国，参与了东莞市万江区谷涌一无牌仓库的制假活动，黄圣国安排其监督工人进出货，史建华管理工厂，白莲是财务，其不知道制假窝点是否对防水材料进行包装加工，亦不知道防水材料的来源、去处及价格，黄圣国每月支付给其6000元报酬。在一审庭审中，谢大林虽对起诉书无意见，确认是事实，但又辩称其开始入厂时没有从事制假活动，其只是打工者，听老板安排，没有想太多，没有想过是假的标签。二、深圳市卓某科技股份有限公司于2016年6月1日出具《刑事谅解书》，对上诉人谢大林、原审被告人黄圣国、史建华、白莲的行为予以谅解。
认定上述事实的证据有：假冒卓某防水卷材、911弹性防水涂料、假冒卓某合格证、假冒卓某公司质检专用章、私章、产品合格证书、电脑、打印机等物证，到案经过、户籍材料，商标注册证、厂房租赁合同书和收据、情况说明、刑事谅解书，现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片，鉴定证明、东莞市价格认证中心出具复函等鉴定意见，证人刘某1、郭某、王某1、王某2、刘某2、刘某3、莫某的证言及辨认笔录，证人王某3的证言，被害单位员工李阳的陈述，上诉人谢大林、原审被告人黄圣国、史建华、白莲的供述及辨认笔录等。
关于上诉人谢大林及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院分析如下：一、谢大林不具有自首情节。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，构成自首必须符合自动投案及如实供述自己罪行两个条件，谢大林主动向公安机关投案后，在归案的第一份笔录以及一审庭审中，均未如实供述其实际实施了管理工厂及参与包装、加工假冒防水材料等行为，对主观犯意亦辩称“没有想过是假的标签”，据此谢大林未如实供述自己的罪行，不符合自首认定条件。谢大林及其辩护人以谢大林具有自首情节提出上诉，理据不足，本院予以驳回。谢大林虽不符合自首情节，但其自动投案的行为可作为酌定情节予以从轻处罚。
二、谢大林是从犯。现有证据证实，谢大林、白莲、史建华均受雇于黄圣国，谢大林虽负责管理工厂，但主要的采购、销售活动均由黄圣国负责，谢大林所领取的月工资亦低于白莲，故谢大林所起作用与白莲相当，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。认定以上事实，有同案人黄圣国、上诉人谢大林的供述等证据证实，其中黄圣国陈述，其雇用了谢大林、白莲、史建华等人，谢大林负责管理工厂，白莲负责记账，史建华负责收发货物，其本人负责采购、销售及收付货款，谢大林、白莲、史建华的月工资分别为6000元、7000元、4500元；谢大林供述其听从黄圣国的安排管理工厂，月收入6000元，黄圣国负责采购原材料、包装材料及销售等。综上，原审法院未予认定谢大林为从犯，导致对谢大林量刑过重，本院予以纠正。
本院认为，上诉人谢大林、原审被告人黄圣国、史建华、白莲无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予以惩处。黄圣国具有自首情节；谢大林、史建华、白莲是从犯，且谢大林具有自动投案行为，史建华、白莲认罪态度好；黄圣国、谢大林、史建华、白莲的犯罪行为均得到了被害单位的谅解。综上，本院依法对黄圣国从轻处罚，对谢大林、史建华、白莲均予以减轻处罚。
原审判决认定事实和适用法律正确，唯未认定谢大林为从犯，导致对其量刑过重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第四十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，处理如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971刑初3153号刑事判决第一、三、四、五、六项；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971刑初3153号刑事判决第二项；
三、上诉人谢大林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月19日起至2018年2月18日止；罚金自判决生效后30日内一次性向广东省东莞市第一人民法院缴纳，上缴国库）。
本判决为终审判决。
审判长 蒋小美
审判员 陈娟娟
审判员 邹 越
二〇一七年九月二十九日
书记员 李慧英
胡爱翎