江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终36号
上诉人（原审被告）：仇宁宁，女，1989年2月3日生，汉族，无业，住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：毛曼，江苏恒邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐州市小南湖商业广场管理有限公司茶客老站分公司，住所地江苏省徐州市小南湖商业广场18号楼。
负责人：周刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：罗海波，江苏汇君律师事务所律师。
上诉人仇宁宁因与被上诉人徐州市小南湖商业广场管理有限公司茶客老站分公司（以下简称小南湖公司茶客老站分公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州泉山区人民法院（2016）苏0311民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人仇宁宁及其委托诉讼代理人毛曼，被上诉人小南湖公司茶客老站分公司的委托诉讼代理人罗海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人仇宁宁的上诉请求：1、撤销原判并依法改判被上诉人向上诉人支付赔偿金16746元；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，适用法律错误。被上诉人一审中提供的劳动合同虽是上诉人的签字，但该劳动合同签订地点是在徐州市小南湖商业广场管理有限公司（以下简称小南湖公司）下属的番茄主义店而非小南湖公司茶客老站分公司，当时签订人并未告知上诉人与其建立劳动关系的相对方，也未告知签订合同的具体期限，且合同是空白的，无单位盖章，被上诉人是在事后补盖的小南湖公司的公章。一审中，双方均认可上诉人是在被上诉人处上班，上诉人的工资也是由被上诉人发放，上诉人接受被上诉人的直接管理，故与上诉人建立劳动关系的是被上诉人。2、2016年4月12日的通话录音可以证明，案外人邵某以被上诉人店长的身份明确告知上诉人被辞退，并让上诉人尽快办理离职手续。上诉人是被口头辞退的，无被上诉人书面通知，亦未通知工会。被上诉人属于违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。3、上诉人提供的银行明细中，可以看出上诉人的工资情况，该工资不包含300元的社保补贴，而被上诉人提供的工资单，系单方制作，且无上诉人签字确认，对其真实性无法确认。4、小南湖公司在一审中出具的《说明》未经双方当事人质证，不应当作为认定劳动关系主体的证据。
被上诉人小南湖公司茶客老站分公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉请求应予驳回。1、本案劳动合同的双方是上诉人与小南湖公司。2012年12月1日出具的承诺书中，抬头是小南湖公司，上诉人与邵某发生争执后，也是向小南湖公司法定代表人周刚及人事部经理反映的情况。故上诉人是与小南湖公司存在劳动关系，与被上诉人无关。2、被上诉人的财务、人事管理权均在小南湖公司，小南湖公司从未书面通知上诉人解除劳动合同关系，被上诉人的负责人周刚也没有口头通知上诉人解除劳动关系。3、被上诉人的负责人是周刚不是邵某，邵某只是被上诉人的管理人员，邵某和被上诉人均没有录用、解聘员工的权力。
小南湖公司茶客老站分公司向一审法院起诉请求：1.判令小南湖公司茶客老站分公司不向仇宁宁支付赔偿金16746元；2.本案诉讼费用由仇宁宁负担。
一审法院认定事实：仇宁宁于2012年底与小南湖公司签订《全日制劳动合同书》，约定合同期限自2012年11月1日至2017年10月31日，标准工资为每月1500元，奖金根据工作业绩、劳动成果及实际贡献予以确定。2012年12月1日，仇宁宁向小南湖公司出具《承诺书》，内容为“贵公司已多次通知我与公司签订《全日制劳动合同》，办理各种社会保险及统筹，由于我个人的原因，我自愿放弃公司为我办理各种社会保险及统筹。为了避免日后产生纠纷，我在此郑重承诺：对无法办理各种社会保险及统筹，所以产生的一切不利后果及责任均由我个人承担，与小南湖公司无关。我将以自由职业者身份参加社会保险。如日后产生纠纷或要求公司为我办理各种社会保险及统筹，我愿以每月四倍的费用返还小南湖公司发我的养老保险费用补贴”。仇宁宁入职后先被安排至小南湖公司下属“番茄主义”店工作，后于2013年6月至小南湖公司茶客老站分公司处工作。2016年4月，小南湖公司茶客老站分公司经营负责人邵某与仇宁宁通话2次。第一次通话内容为：“邵：你现在在店里发生的问题……吧台管理你是第一责任人……你造成店里这个货品进出之后账目混乱……你作为宿舍长晚上11点多带个男的进入宿舍……你确实违反店规店纪……仇：我是有做不好的地方，但没有到严重的程度……我没做我是永远不会承认的……你不能诬陷我。邵：……我还是在作为店长和你沟通这个事情……第一你作为吧台长工作极度出现管理问题，第二你带男生进女生宿舍这两点问题对你给予开除，对于你说的账目问题不予追究，我现在明确通知你一下。仇：这样店长，你给我写一份书面辞退吧，写出理由原因。邵：我已经通知到你了好吧，麻烦你到店里尽快办手续好吧……我现在通知你，你就是因为这两点事实清楚予以辞退，其他事情我们不予追究……我代表店方就最后这两点，请你明白尽快来办离职手续……你想要什么补偿？仇：6个月的工资还有我所有补休加班时间。邵：这样你和公司谈去吧，你不是找公司了吗？……”第二次通话内容为：“邵：工作上出现这么多的错误和失误，在这种情况下，你对店里不能一点责任不承担。包括开会上说的对你撤职，都是根据你的现有表现，当时来说你也都承认的。你既然说有一定的要求，店里也考虑到，只能给你说调动岗位。好吧，这样的话，给你一天的时间，明天就来上班吧。仇：在工作上我认为没犯太大错误……我有很多证明能证明我自己……邵：这个事情我们是不追究的……你现在在家了。今天有几天了?第二天了，两天时间，你已经说是在家休息两天了。那天我也说你先回家休息去，根据公司协调情况。现在我通知你，你明天回来上班……等你回岗之后再谈……仇：店长你让我回去上班也行，但我没出现太大的错误，很多事情你没查清楚。我回去可以，但我还要在我原有的岗位上。哪些人污蔑我，需要查的可以查，但是需要澄清的要澄清。蒙受这么多的冤屈我再去上班，那是不可能的。邵：当时没追究是因为事情没有查清楚。最后一定有个结果，但不是一天两天能够证实的。你先回来上班，我们继续调查，肯定最后都会答复。你明天暂时先回来吧。仇：如果是这样的话我是不可能回去上班的，而且你也已经明确，总务也明确说了，要解雇我，这些话说了，说了就说了，再回去是不可能的了。邵：……我现在已经通知到你了，明天你能到岗的情况下，我们坐下来好好聊一聊。如果你要本着解决态度这个问题，你应该到场……仇：店和总务通知我解雇我，现在又说让我回去上班，我根本就接受不了。我现在在劳动局了。邵：我已经通知你来上班了，你后续应该怎么办，那是你自己的事情，好吧。行，就这样吧。”因协商未能达成一致，仇宁宁遂向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令小南湖公司茶客老站分公司支付违法解除劳动合同赔偿金、支付3年的社会保险及住房公积金。徐州市劳动争议仲裁委员会审理后认为，邵某作为小南湖公司茶客老站分公司的店长，向仇宁宁通知解除双方之间的劳动合同关系系邵某的职务行为，此时双方已无劳动关系。邵某此后通知仇宁宁返岗未果，应视为双方在解除后就再继续履行劳动合同未达成一致。小南湖公司茶客老站分公司的解除行为未通知工会，应属违法，仇宁宁主张的赔偿金应予支持。仇宁宁主张的社会保险及住房公积金不属仲裁机构受理范围。2016年5月23日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字[2016]第222号仲裁裁决，裁决小南湖公司茶客老站分公司支付仇宁宁赔偿金16746元，不支持仇宁宁的其他仲裁请求。后小南湖公司茶客老站分公司以诉称理由提起诉讼，仇宁宁则以辩称理由予以反驳。经调解无效。庭审中，关于不应当支付赔偿金的问题，小南湖公司茶客老站分公司主张，邵某仅负责经营事宜，无权决定人事任免，其个人言行不代表公司行为。仇宁宁与小南湖公司签订劳动合同，仲裁裁决未查明该事实，应属违法。关于与小南湖公司的沟通情况，仇宁宁陈述其在与邵某第一次通话后向小南湖公司相关负责人员反映情况，负责人员告知其等待答复，后邵某与小南湖公司相互推诿。在案件审理过程中，小南湖公司出具《说明》，内容为“小南湖公司茶客老站分公司为我公司下属不具有法人资格的分公司，茶客老站分公司的员工工资发放、人事管理均由我公司相应的财务和人事管理部门负责，茶客老站分公司无财务和人事管理部门。仇宁宁与我公司签订的劳动合同，我公司分管人事的工作人员或总经理从没有口头或书面通知仇宁宁与其解除劳动关系，特此说明。”
一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。仇宁宁于2012年与小南湖公司签订书面劳动合同，虽然之后其陆续在小南湖公司开设的数家分公司工作，但劳动关系仍应建立于双方之间。仇宁宁虽举证证明小南湖公司茶客老站分公司的店长向其告知辞退决定，但该分公司仅系仇宁宁提供劳动的场所，其并非仇宁宁的用人单位，无权解除劳动关系。仇宁宁关于其与小南湖公司沟通过程的陈述及小南湖公司向本院出具的《说明》证明，小南湖公司至今未作出解除劳动合同的行为。故对于仇宁宁关于小南湖公司茶客老站分公司违法解除劳动合同的主张，不予支持，小南湖公司茶客老站分公司无须支付赔偿金。仇宁宁在仲裁阶段提出的关于支付社会保险及住房公积金的申请不属人民法院审理劳动争议案件的受案范围，且其在本案中对相应仲裁裁决不持异议，故对其上述关于社会保险及住房公积金的请求不予处理。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，判决：小南湖公司茶客老站分公司不向仇宁宁支付违法解除劳动合同赔偿金16746元。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于被上诉人是否解除与上诉人劳动关系以及解除是否违法的问题。被上诉人经营负责人邵某与上诉人的两次谈话录音应进行整体分析及评判。邵某在第一次谈话录音中，以店长身份曾表达对被上诉人予以辞退的意思，被上诉人曾表达要求出具书面辞退通知的意思；邵某在第二次谈话录音中，又表达要求被上诉人回来上班的意思，被上诉人亦作出了同意回去及不同意回去的相互矛盾的意思表示。此后，上诉人回到被上诉人处协商劳动合同如何履行的问题，上诉人称“被上诉人不让其再上班”，被上诉人称“上诉人没有再到店里上班，自动离职”。从双方对于劳动合同是否继续履行、如何继续履行的协商过程来看，无法得出上诉人系主动离职或被上诉人故意违法解除的结论，应将上诉人不再至被上诉人处上班视为双方系协商一致解除劳动合同的结果，双方劳动关系已经解除，被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。邵某作为被上诉人的经营负责人以店长身份与上诉人进行的通话，应系其履行的职务行为，对被上诉人具有约束力。关于上诉人的月平均工资问题，被上诉人主张上诉人2791元的月平均工资里含300元的社保补助，但其提供的承诺书等证据不能证明上诉人领取了300元的社保补助，而其自行制作的工资单未经上诉人确认，亦不能证明上诉人领取了300元的社保补助，故被上诉人主张扣除300元的意见不予采纳。被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金8373元（2791元/月*3个月）。
综上，上诉人仇宁宁的上诉意见部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州泉山区人民法院（2016）苏0311民初4049号民事判决；
二、徐州市小南湖商业广场管理有限公司茶客老站分公司支付仇宁宁解除劳动合同经济补偿金8373元。
审判长 李存生
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一七年七月五日
书记员 金宇婷