四川省自贡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）川03行终14号
上诉人（原审原告）周伦，男，1967年11月出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。
委托代理人刘忠铭，男，1954年10月出生，汉族，住四川省荣县。
被上诉人（原审被告）自贡市城乡管理行政执法局，住所地四川省自贡市自流井区新民街259号。
法定代表人黄万波，局长。
委托代理人罗毅，四川拓宇律师事务所律师。
委托代理人�兴强，四川拓宇律师事务所律师。
上诉人周伦因规划行政处罚纠纷一案，不服自贡市自流井区人民法院（2017）川0302行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。
一审查明，根据国务院国发（2002）17号文件、四川省人民政府川府函（2003）294号批复及自贡市人民政府第59号令，被告自贡市城乡管理行政执法局（简称市执法局）行使贡井区等建成区内未经批准擅自乱搭、乱建建筑物、构筑物的行政处罚权。
原告周伦所有的位于贡井区成佳镇天府街1号、3号、3号附1号的房屋（建筑面积805.92平方米）经其申请，自贡市贡井区房屋安全鉴定办公室于2013年7月16日作出房屋安全鉴定报告，内容为该房屋部分承重结构承载力�能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房，建议拆除重建。2014年2月6日自贡市贡井区城乡建设和住房保障局对周伦的危房改造申请作出审批，意见为同意原危房加固维修，排除安全隐患并注意相邻关系和施工安全。取得审批后，周伦将前述原为砖木三层805.92平方米的危房拆除后改建成四层房屋（四层局部为彩钢玻璃结构），总面积1053.24平方米，其中框架结构883.15平方米，彩钢玻璃结构170.09平方米。对周伦的前述行为，市执法局经调查后于2017年6月12日作出自城乡罚字[2017]3号行政处罚决定书，认定周伦在未办理建设工程规划许可证的情况下，于2015年5月在自贡市贡井区成佳镇天府街1号、3号、3号附1号将原有砖木三层的危房改建成框架四层房屋的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限周伦自收到处罚决定书之日起七日内自行拆除超建面积247.32平方米建筑物（彩钢玻璃：170.09平方米，框架77.23平方米）；处违法工程造价805920元5%的罚款，罚款金额40296元。周伦缴纳罚款后不服该处罚决定起诉至法院，提出前述诉请。
另查明，自贡市城乡建设和住房保障局自建价发[2015]1号关于发布自贡市建设工程造价估算指标的通知确定住宅、商住楼等的造价估算指标为1200.00-2200.00元/平方米不等。
一审认为，根据自贡市人民政府59号令等文件，市执法局具有行使在贡井区等建成区内未经批准擅自乱搭、乱建建筑物、构筑物的行政处罚权，故市执法局具有对周伦作出行政处罚的权限，周伦对此的诉称理由，与庭审查明的事实不符，该院不予采纳。周伦在未办理建设工程规划许可证的情况下�超出原有登记产权面积805.92平方米的基础上修建房屋面积247.32平方米的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，市执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定对其作出限期自行拆除超建面积247.32平方米建筑物（彩钢玻璃：170.09平方米，框架77.23平方米）、处违法工程造价805920元5%的罚款即40296元的行政处罚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，故周伦诉请撤销市执法局作出的自城乡罚字[2017]3号行政处罚决定书、已交罚款40296元给予退还并支付贷款利息，该院不予支持。周伦诉请的查实2017年1月1日至2017年6月30日市执法局处罚的三家罚款是否上缴国库，不属于人民法院审理行政诉讼的范围，故在本案中不予处理，其可向有权机关提出投诉。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼�》第六十九条之规定，判决：驳回周伦的诉讼请求。一审诉讼费50元，由周伦负担。
宣判后，周伦不服，向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决，并予以改判。2.已交罚款40296元给予退还，并支付贷款利息；3.判决2017年1月1日至2017年6月30日被上诉人处罚的三家罚款没有上缴国库违法。4.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审审判程序违法。1.《中华人民共和国行政诉讼法》(2015年5月1日）第三条“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”一审法院没有遵守经上诉人庭审中给予提醒。庭审法官不予以纠正，仍然同意非行政机关相应的工作人员出庭诉讼，一审法院违反了审判程序。2.一审法院在庭审进行中，被上诉人在不能提供证明依�时，法官主动提醒被上诉人并把自己的资料传递给被上诉人，在被上诉人当庭读时对其宣读条款进行提示，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第一条“为保证人民法院公正”，一审法院没有做到“公正”，也属于审判程序不合法。已经影响了该案件公正的审判。3.一审2017年12月20日庭审中被上诉人没有提供案件审理委员会纪要作为证据。2017年12月22日在一审法院调解庭中才展示了“被告案件审理委员会纪要”和“执法人员的执法证件的复印件”。判决书中却将该材料作为证据采用，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的第二十三条“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”的规定。二、一审适用法律错误。1.一审判决适用“自贡市人民政府令第59号等文件，认定被上诉人具有行使在贡井区等建成区内未经批准擅自乱搭、乱建建筑物、构筑物的行政处罚权有误。2.上诉人房屋经自贡市贡井区房屋安全鉴定办公室鉴定为危房，建议“拆除重建”。经贡井区成佳镇人民政府、贡井区成佳镇村镇建设环卫服务中心、贡井区城乡建设和住房保障局共同审批并经征求邻居刘茂琼同意后拆除危房重新修建，不需要建设工程规划许可证，法律也没有规定加固维修需要建设工程许可证，法律也没有规定如何加固维修的标准，而且长达几个月的修建，在街中心的正街修建，属于公开的。在修建的过程中，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门也没有责令上诉人停止建设。同时在修建施工中被上诉人也�有责令上诉人停止修建。不属于乱搭、乱建。不应该对上诉人作出处罚。由于原来挨邻上诉人房屋（现锦福大酒楼）的竹子市街道一侧较狭窄，不利消防、人行和车辆的通行，政府还喊上诉人地面积退让了40平方米左右，作为消防通道和车辆行人的通行，上诉人已经向当地人民群众做出了贡献，并且也做出了巨大的牺牲和让步。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定不适用于上诉人的情形。三、一审法院认定事实不清。1.《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。作出该处罚决定的主体是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，不是被上诉人。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条没有赋予被上诉人的法定职权。上诉人改建的竣工时间2015年2月18日。上诉人的房屋已经修好了2年多，地方人民政府城乡规划主管部门审批机关就没有提出任何异议。被上诉人做出行政处罚，属于超越职权、滥用职权。2.对上诉人所缴罚款，被上诉人没有上缴国库，属于违法。被上诉人违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条和第五十三条规定。3.一审未对上诉人庭审中提出的被上诉人办案时间超期，违反了自贡市政府令第59号文件第四十八条规定的理由进行审理。4.被上诉人举示的调查笔录，是被上诉人先让上诉人在空白的调查笔录上签字后，其自行添加的内容，不是上诉人主观意愿。可以做字迹先后时间鉴定。一审法院给予了此证据的否定。5.被上诉人执法过程中，没有向当事人出示执法证件，在被上诉人向法院递交的调查此案材料中也没有负责此案调查的执法人员的执法证件资料和记录。违背了《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人、并应当向当事人或者有关人员出示证件”、《城市管理执法办法》第十七条关于城市管理执法人员应当持证上岗的规定。
被上诉人市执法局辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。执法局作为自贡市的综合执法部门，经各级政府的规范文件和授权文件，有权对上诉人的违法建设给予行政处罚。上诉人在未取得规划行政许可的情况下即擅自拆除原有房屋后重建系违法建设；其在未取得规划行政许可的情况下在原有房屋产权面积的基础上又超建达247.32平方米系该违法建设。上诉人违法建设的事实客观存在，执法局在充分考虑上诉人历史上房屋产权情况和房屋当时现状的情况下，作出有区别的行政处罚并未不当。二、关于上诉人要求退还行政处罚款并支付利息的上诉请求缺乏法律依据。三、关于上诉人要求二审法院判决执法局对其处罚的罚款没有上缴国库违法的上诉请求，不是行政处罚行政诉讼案件的审理范围。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
当事人在一审中提交的证据及法律依据已随案移送本院。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条：“国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权……”及国务院国发[2002]17号《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、四川省人民政府川府函[2003]294号《关于在自贡市开展相对集中行政处罚权工作的批复》、自贡市人民政府令第59号《自贡市城�管理相对集中行政处罚权暂行办法》等相关文件的规定，市执法局负有在包括贡井区在内的五个市辖区范围内对违反城乡规划的违法建设行为给予行政处罚的行政职责。市执法局立案后，经过调查询问、现场检查（勘验），告知被处罚人拟作出行政处罚决定的事实根据和法律依据及陈述、申辩的权利后，听取被处罚人陈述申辩、听证，最后作出处罚决定并依法送达，其程序符合法律规定。上诉人拆除危房重建的行为，虽然经过其他相关部门审批，但未经城乡规划管理部门审批，未办理规划许可证，其重建行为违法、且上诉人在改建过程中超过原房屋产权面积进行扩建的行为，也并未获得规划许可。市执法局认定上诉人房屋改建的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据第六十四条的规定作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当。上诉人的行为虽然发生在两年前，但其带来的违反城乡规划的事实存在至今，该行为存在继续状态。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定，上诉人的违法建设行为人应当受到处罚。
经审查核实，上诉人关于一审被上诉人出庭人员不符合法律规定和审判人员违反公正审理原则的上诉理由，不成立，一审庭审程序合法。一审法院在庭审后，将市执法局证据予以质证的行为不当，本院予以纠正。但该开庭后质证的两项证据不影响本案的处理结果。
上诉人关于判决被上诉人处罚的罚款没有上缴国库违法的上诉请求不属于行政诉讼案件的审查范围。上诉人的其他上诉请求不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周伦负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 爱 华
审判员 徐 文 忠
审判员 杨 阳
二〇一八年四月十六日
书记员 �曾雅月