连云港市连云区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）港民初字第00932号
原告连云港中化十三建设工程有限公司，住所地：连云港市连云区墟沟黄海大道8号。
法定代表人尤洪主，总经理。
委托代理人宁莉，江苏宏浩律师事务所律师。
委托代理人寇建鹏，该公司员工。
被告盐城市永泰房地产开发有限公司，住所地：盐城市滨海县城阜东南路112号农机厂住宅楼405室。
法定代表人刘玉花。
被告刘必贵。
原告连云港中化十三建设工程有限公司（以下简称连云港十三建）诉被告盐城市永泰房地产开发有限公司（以下简称永泰公司）、刘必贵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告连云港十三建委托代理人宁莉到庭参加诉讼，被告永泰公司经本院公告送达开庭传票等应诉材料未到庭、被告刘必贵经本院邮寄送达传票未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告连云港十三建诉称：2010年3月27日，我公司与被告永泰公司签订一份施工协议书，协议书约定我公司将淮海工学院学生公寓管理站工程交给永泰公司建设，双方对工程价款、付款方式、管辖权等事项进行了约定。刘必贵作为永泰公司的委托代理人组织了涉案工程的施工。按照双方协议约定，我公司应付两被告工程款1186008.25元，实际上我公司共计支付并为两被告代垫费用等合计1656923.05元，多付了470914.8元。故两被告应退还我公司款项470914.8元，为维护我公司合法权益，诉至法院，请求判令两被告连带退还我公司款项470914.8元及利息。
被告永泰公司、刘必贵未作答辩。
经审理查明：2010年4月8日，案外人淮海工学院将学生公寓管理站发包给中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称中化十三建）承建。双方合同约定：工程内容：1、女生区5-10#楼之间的3个管理站，每个385平方米；2、男生区南面4栋楼之间的1个管理站，380平方米；3、各个管理站组团的围墙和大门，合同价款为1559122元等内容，合同签订后，中化十三建将其承包的该工程全部转包给原告连云港十三建。该合同签订后原告连云港十三建（甲方）与被告永泰公司（乙方）签订一份施工协议书，双方约定：甲方将淮海工学院学生公寓管理站以包工包料的方式包给乙方建设；承包工程内容：1、女生区5-10#楼之间的3个管理站，每个385平方米；2、男生区南面4栋楼之间的1个管理站，380平方米；3、各个管理站组团的围墙和大门（详见施工图及清单）；承包价款：按照甲方投标的中标价，甲方提取300000元，剩余的款为乙方的承包总价；付款方式：1、按照甲方与业主签订的工程款支付方式进行支付，即按经工程师确认的所完成工作量支付工程进度款，工程竣工验收合格后，工程款支付至合同价款的70%（含工程预付款），在工程竣工验收合格并交清完整竣工资料后三个月内完成审计，审计结束后，工程付至审计确认价的95%（凭乙方开具的全额发票），其中5%工程保修金至保修期满后支付；2、本合同价款按甲方投标时工程量清单一次性包死；设计变更按甲方与业主签订的合同内容方式执行，甲方提取10%管理费。双方还就其他事项进行约定。被告刘必贵作为乙方的委托代理人与原告连云港十三建签订上述合同，刘必贵与永泰公司系挂靠与被挂靠关系，合同签订后，刘必贵对该工程进行了施工，永泰公司未参与该工程的实际施工。2010年7月27日，刘必贵（甲方）与案外人张文波（乙方）签订工程施工协议两份，约定甲方将其中部分工程分包给乙方施工，工程结束后，刘必贵未给付全部工程款，张文波作为原告起诉中化十三建、连云港十三建、刘必贵等，连云港市新浦区人民法院作出（2011）新民初字第1764号民事判决：一、刘必贵于本判决生效后十日内给付张文波工程款70000元，中化十三建、连云港十三建、永泰公司对上述款项承担连带给付责任；二、淮海工学院在欠付工程价款内对张文波承担责任。该判决已经连云港市中级人民法院2012年4月16日作出的（2012）连民终字第0245号民事判决判决维持原判，且该判决已认定连云港十三建给付刘必贵工程进度款1261253.5元，该判决作出时涉案工程尚未审计，该判决生效后被告连云港十三建实际代刘必贵履行义务并按判决内容支付法院各项执行费用73950元。涉案工程于2012年6月13日最终审计定价为1486008.25元。2013年4月23日淮海工学院与中化十三建结算，涉案工程发生水电费22290.12元，维修费3342.36元从中冲抵后，淮海工学院合计支付中化十三建工程价款1476008元，尚有10000元屋面防水质保金未支付。
另查明，2010年6月9日，涉案工程实际施工人刘必贵以连云港十三建名义与案外人东海县星航铝塑门窗厂就门窗安装分项工程签订了一份《工程承包合同》，2010年8月31日，刘必贵向东海县星航铝塑门窗厂出具了一份明细表，该明细表载明门窗安装分项工程总价为104114.90元，2010年12月13日，被告连云港十三建给付东海县星航铝塑门窗厂酬金38000元，后又支付40000元，尚欠26114.90元未付。后东海县星航铝塑门窗厂诉至连云港市东海县人民法院，连云港市东海县人民法院作出（2011）东商初字第2500号民事判决判决连云港十三建给付东海县星航铝塑门窗厂工程款26114.90元，连云港十三建不服判决向连云港市中级人民法院提出上诉，连云港市中级人民法院作出（2012）连商终字第0235号民事判决判决驳回上诉，维持原判。后在案件执行过程中连云港十三建与东海县星航铝塑门窗厂达成和解，连云港十三建给付东海县星航铝塑门窗厂25000元，东海县星航铝塑门窗厂向连云港十三建出具收条一张。
以上事实，有原告提供的《施工协议书》、授权委托书、连云区人民法院（2013）港民初字第0888号民事判决书、连云港市中级人民法院（2012）连商终字第0235号民事判决书、东海县人民法院2012年6月8日（2012）东执督字第926号执行督促履行通知书、收条、开工报告、淮海工学院建设工程验收表、案外人中国化学工程第十三建设有限公司与原告签订的专业分包合同、原告出具涉案工程发票以及庭审笔录予以佐证，本院依法予以确认。
本院认为，案外人中化十三建与案外人淮海工学院所签订的合同为双方真实意思表示，应为有效合同，后中化十三建违法将涉案工程全部转包给被告连云港十三建施工，连云港十三建又将工程违法转包给被告永泰公司施工，中化十三建与连云港十三建、连云港十三建与永泰公司所签订的合同均为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，转包人支付价款超过合同约定工程总价的，承包人应予返还，故原告连云港十三建作为原告起诉主体适格。被告永泰公司将工程转包给不具有施工资质的被告刘必贵个人施工，因此永泰公司与刘必贵对原告的损失应承担连带责任。涉案工程最终审计定价为1486008.25元，连云港十三建按合同约定中标价提取300000元管理费后应支付刘必贵工程总价款1186008.25元。连云港十三建实际已支付刘必贵工程进度款1261253.25元及代刘必贵支付工程款费用73950元。关于原告连云港十三建代为刘必贵向东海县星航铝塑门窗厂支付的25000元，因被告刘必贵为涉案工程的实际施工人，因此该费用应由刘必贵返还给原告。关于涉案工程的税金70595元，涉案工程原告共已支付被告刘必贵工程款为1261253.25＋73950＋25000=1360203.25元，被告刘必贵应向原告出具发票而未能出具，原告自行开具发票已支付的税金为1360203.25＊5.19%=70595元，因由该工程实际施工人刘必贵承担。关于原告主张的逾期竣工违约金155912.2元，本案合同无效，无效合同对于约定的违约条款当然无效，因此，本院对原告主张的违约金不予支持。关于管理费44580.24元，原告在庭审中向本院提供案外人中化十三建与原告签订的专业分包合同，证明两被告应承担合同总价款3%的管理费，本院认为，该合同并非原告与被告之间签订的合同，原告不能以其与案外人中化十三建签订的分包合同中约定的义务来要求两被告承担责任，故本院对原告主张的管理费44580.24元不予支持。关于涉案工程发生的水电费22290元与维修费3342.36元，根据原告在庭审中向本院提交的（2013）港民初字第0888号民事判决书，涉案工程最终审计价1486008.25元已扣除水电费22290.12元与维修费3342.36元，该费用已由原告垫付，因被告刘必贵为涉案工程实际施工人，故该费用应由被告刘必贵返还原告。综上，涉案工程原告应支付两被告1186008.25元，实际已付1261253.25＋73950＋25000＋22290.12＋3342.36＋70595=1456430.73元，两被告应返还原告工程款270422.48元。关于原告主张的利息，本院以270422.48元为本金予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告盐城市永泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告连云港中化十三建设工程有限公司各项费用共计270422.48元及利息（利息以270422.48元为本金，自2014年5月15日起至本判决确定的给付期限止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；
二、被告刘必贵对上述款项的给付承担连带责任。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8364元、公告费600元、保全费1000元由原告承担5736元（已交纳），由被告盐城市永泰房地产开发有限公司、刘必贵连带承担4228元（因原告已预交，两被告于支付上述款项时将该款项一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8364元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，帐号：44×××94（上诉人须将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 强 劲
审 判 员 何宝国
人民陪审员 孙道银
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 薛 锦
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己的主张有责任提供证据”。
二、上诉须知
根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力