江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣03刑终170号
原公诉机关江西省上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢雪南，男，1982年11月15日出生，汉族，小学文化，江西省上栗县人，农民，住上栗县。因殴打他人，于2004年3月11日被决定劳动教养一年九个月。因犯故意毁坏财物罪，于2007年4月23日被判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯交通肇事罪，于2016年3月9日被刑事拘留,同年3月23日被逮捕。
原审被告人何某某，男，1985年7月28日出生，汉族，初中文化，经商，户籍地为黑龙江省大庆市，现住上栗县。因涉嫌犯包庇罪，于2016年2月26日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕，同年4月1日被取保候审。2016年9月18日被逮捕，同年10月12日被取保候审。
江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控原审被告人谢雪南犯交通肇事罪、故意伤害罪，原审被告人何某某犯包庇罪一案，于2016年10月12日作出（2016）赣0322刑初129号刑事判决。宣判后，原审被告人谢雪南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:
（一）交通肇事、包庇事实
2016年2月25日20时20分许，被告人谢雪南无有效机动车驾驶证驾驶赣Ｊ×××××小汽车沿万上线由桐木往上栗方向行驶，途经桐木镇洪东村路段时，由于被告人谢雪南对行人动态估计不足、避让措施不当，导致所驾驶的车辆与在路上行走的被害人罗某2相撞，造成被害人罗某2当场死亡的交通事故。交通事故发生后，被告人谢雪南弃车逃逸，并指使被告人何某某顶替其去公安局投案，被告人何某某当晚到公安机关投案并作出自己是交通肇事司机的虚假供述。被告人谢雪南于同年3月9日到上栗县公安局自首。上栗县公安局交通警察大队认定被告人谢雪南在交通事故中承担全部责任。
另查明，被告人谢雪南、何某某与被害人罗某2家属自愿达成协议，共赔偿被害人家属176000元，且二被告人均取得了被害人家属的谅解。
（二）故意伤害事实
2015年12月2日22时30分许，被害人邓某和黎发生等人从上栗县KTV出来到对面的111火锅店吃火锅，被告人谢雪南和张某等人当时也在111火锅店吃夜宵。期间，被害人邓某同桌的一名男子因上厕所时与被告人谢雪南一起的人发生纠纷并引发打架，双方用碗、啤酒瓶等物互扔，被火锅店老板等人劝开。被告人谢雪南在双方打架过程中被人打伤头部，确定被害人邓某就是当时带头打架的人之后，被告人谢雪南手持啤酒瓶往被害人邓某头上砸去，“张某”的朋友见状也帮着一起殴打被害人邓某。经鉴定，被害人邓某系暴力损失致蛛网膜下腔出血，左食指近节指粉碎性骨折，损伤评定为轻伤二级。
另查明，被告人谢雪南亲属代其积极赔偿了被害人邓某医疗费用共计36800元，邓某表示谅解被告人谢雪南，并请求对谢雪南从轻处罚。
上述事实，有被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人谢雪南违反道路交通管理法规，无驾驶资格驾驶机动车辆致一人死亡，后逃逸，其行为构成交通肇事罪；伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。被告人谢雪南犯有数罪，应数罪并罚。被告人何某某明知他人犯罪，而作虚假证明，企图帮助他人逃避法律责任，其行为构成包庇罪。在共同故意伤害罪中，被告人谢雪南起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人谢雪南主动到公安机关投案，并如实供述其交通肇事后逃逸的罪行，系自首，依法可减轻处罚；其主动投案后，还如实供述了参与故意伤害的罪行，亦可认定为自首，依法可从轻处罚。被告人何某某归案后能如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人谢雪南曾因犯罪被判处刑罚，系有前科，可酌情从重处罚。二被告人积极赔偿各被害人经济损失，并取得了谅解，均可酌情从轻处罚。根据被告人何某某的犯罪情节、悔罪表现及所在社区矫正机关出具的评估意见，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条，第二百三十四条第一款，第三百一十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，六十七条第一、三款，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：1、被告人谢雪南犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年十个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。2、被告人何某某犯包庇罪，判处有期徒刑六个月,缓刑一年。
上诉人谢雪南上诉提出，其属于投案自首，应从轻处罚。在交通肇事及故意伤害两起事实中均作出了合理赔偿，被害人对其均表示谅解。请求二审法院再从轻处罚。
经审理查明：
（一）交通肇事、包庇事实
2016年2月25日20时20分许，上诉人谢雪南无有效机动车驾驶证驾驶赣Ｊ×××××小汽车沿万上线由桐木往上栗方向行驶，途经桐木镇洪东村路段时，由于谢雪南对行人动态估计不足、避让措施不当，导致所驾驶的车辆与在路上行走的被害人罗某2相撞，造成被害人罗某2当场死亡的交通事故。交通事故发生后，谢雪南弃车逃逸，并指使原审被告人何某某顶替其去公安局投案，何某某当晚到公安机关投案并作出自己是交通肇事司机的虚假供述。谢雪南于同年3月9日到上栗县公安局自首。经上栗县公安局交通警察大队认定谢雪南负此次交通事故的全部责任。
案发后，谢雪南、何某某亲友与被害人罗某2家属自愿达成协议，共赔偿被害人家属176000元，且二原审被告人均取得了被害人家属的谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、现场勘查笔录、道路交通事故现场图及现场照片，证实事故发生现场位置、车辆、提取物及在场人员等概况。
2、车辆痕迹检验记录，证实发生交通事故后，肇事车辆的概况。
3、道路交通事故认定书，证实经上栗县公安局交通警察大队认定，上诉人谢雪南应当承担此次交通事故的全部责任，被害人罗某2无责任。
4、鉴定意见
（1）上栗县公安司法鉴定中心（栗）公（法）检（尸）字[2016]010号法医学尸体检验意见书，证实经鉴定被害人罗某2符合因交通事故致颅脑损伤死亡。
（2）江西吴楚司法鉴定中心[2016]机动车安全技术鉴字第26号司法鉴定意见书，证实经鉴定赣Ｊ×××××机动车车况符合国标GB72582012《机动车运行安全技术条件》的要求，车况正常。
5、归案说明，证实交通事故发生后，谢雪南弃车逃逸，何某某于当日21时自行来到桐木派出所投案并对公安机关作出自己是肇事司机的虚假供述包庇谢雪南，后上栗县公安局交通警察大队办案民警在侦查中发现谢雪南有肇事嫌疑，于2016年3月8日晚电话通知谢雪南，谢雪南在次日早上8时自行来到上栗县公安局投案并如实供述了自己的罪行。
6、驾驶证信息查询及原审被告人何某某驾驶证、身份证复印件，证实何某某的驾驶证有效，谢雪南的驾驶证D证已经注销。
7、被害人罗某2的户口本、身份证复印件，证实被害人罗某2的身份信息。
8、收条、协议书及谅解书，证实谢雪南、何某某亲友与被害人罗某2家属自愿达成协议，共赔偿被害人家属176000元，二原审被告人均取得了被害人家属的谅解。
9、证人夏某的证言，证实2016年2月25日20时20分许，她正和何某某等人在家打麻将，这时接到她老公谢雪南电话，说撞死了人。谢勇的儿子开一辆面包车带着她、何某某等人赶往洪东村肇事地点。路上谢雪南打电话问她车上有哪几个人，首先让她把电话给钟耀林，她听到钟耀林说刚才晚饭时喝了酒，谢雪南又让何某某接电话，她估计是让何某某顶替的事，她也和何某某说了请其帮忙顶替。到事故地点后，她们下车看了约一分钟就上车调头返回了桐木，一上车何某某就拨打了120急救电话，21时许在桐木镇邮政局对面文白家里见到了谢雪南。当时她们在文白家里串供了约半个小时，何某某后下定决心去顶替，她们就说是何某某驾驶的赣Ｊ×××××小型普通汽车。21时30分，她接到了交警队黎队长的电话，他就问车子是谁开的，她说不知道，黎队长就说把人找出来，她们商量确定了由何某某去桐木派出所投案，在桐木派出所她只看到何某某，何某某向黎队长供述他是肇事司机。
10、证人欧某的证言，证实2015年2月25日20时20分左右，他手机上有个谢雪南的未接来电，后回了电话给他，在电话里谢雪南说他的车子出了交通事故，问他知不知道保险公司的号码。
11、证人谢某1的证言，证实谢雪南车子的挡风玻璃损坏的比较严重，倒在地上的男性行人已经死亡，在返回的路上和谢雪南通电话后得知谢雪南回桐木街上去了，他们便返回桐木找他。在桐木交警队不远的路口找到了谢雪南，他们聚在一起商量怎么处理这个事情，谢雪南就对何某某说他自己没有驾驶证，何某某有驾驶证也没有前科，是否愿意顶替谢雪南承担这个事的责任，何某某考虑了半分钟就答应了。谢雪南让他开车将何某某送到了派出所附近，然后何某某下车去派出所自首了。
12、证人谢某2的证言，证实2016年2月25日晚20时左右，她弟弟谢雪南在洪东村撞到了人。在去现场的路上，何某某打了120急救电话，到达现场后钟耀林、何某某、谢某1三人下了车。和谢雪南通电话后他们得知谢雪南回桐木街上去了，她们在桐木交警队不远的路口找到了谢雪南，他们聚在一起商量怎么处理这个事情，何某某想了一会还是答应去顶替这个事。
13、证人钟某的证言，证实当时一辆白色小轿车开得很快，突然一声巨响，他当时以为是轮胎爆了，发生响声之后，后面有一辆车从旁边经过，开了大灯很亮，他看见有个人躺在地上。当时看见行人就在车子后面，肇事司机下来打电话，司机是一个男的，大概一米六的样子，头发短短的，穿一件黄色的上衣。
14、证人李某的证言，证实事发时约20时40分许，他和老婆从洪田村路段旁药房走出来，在罗家大屋路口时突然听到一声巨响，走到面前时发现是一辆小车撞到了人，当时小车驾驶员下车查看伤者。司机是一个年轻人，大概二十五岁左右，穿暗黄红色衣服，当时车上只下来一个人，司机发现撞到人后就立即拨打电话。
15、原审被告人何某某的供述，2016年2月25日晚上他在谢雪南家里打麻将，晚上8时许，夏某接到谢雪南的电话说在洪田桥开车撞到了人，他就坐谢某1的车一起去了现场。在赶去现场的路上夏某就让他打120急救电话。到达现场后他并未见到谢雪南，于是他和谢某1、钟耀林下车查看了一下情况。简单了解了一下事故现场的情况后他们三个就上车去找谢雪南，夏某与谢雪南通电话了解谢雪南的位置，他们在桐木交警中队附近一个姓文的人家里见到谢雪南。谢雪南因为没有驾驶证，提出让他顶替他去公安局投案，一开始没有同意，后来考虑了一下，当时在场的许多人也说让他帮谢雪南这个忙，后便答应了顶替谢雪南去投案。
16、上诉人谢雪南的供述，2016年2月25日晚20时20分，他驾驶的赣Ｊ×××××小型普通汽车在万上线桐木镇洪东村撞到了一名过马路的行人，事故造成行人当场死亡。欧某将他带到桐木交警中队附近，他打算去自首的，恰好此时夏某等亲友都过来了，他们就在交警中队门口商量怎么处理这个事，当时他已经知道行人是确认死亡，他认为肯定涉及到巨大赔偿，如果如实供述真相，保险公司不会赔钱，决定找人顶替。他首先想到的是其妹夫钟耀林，但当晚喝了酒，而欧某一直让他去自首，是不会替他担这个罪名的，当时在场的唯一合适的人选就只有何某某了。他给何某某做工作顶替他，并告诉了当天的全部动态，他们当时在场的所有人统一了口径，说是何某某从钟耀林手里拿的钥匙，其他人就各自编造不在场的证明，主要是说在自己家里打牌，没有出门，商量完这些事情后，何某某就自己单独去的桐木派出所投案，他就去借钱去了。
以上证据，均已经一审庭审质证、认证，证据来源合法、有效，本院予以确认。
（二）故意伤害事实
2015年12月2日22时30分许，被害人邓某和黎发生等人从上栗县KTV出来到对面的111火锅店吃火锅，上诉人谢雪南和张某等人当时也在111火锅店吃夜宵。期间，被害人邓某同桌的一名男子因上厕所时与谢雪南一起的人发生纠纷并引发打架，双方用碗、啤酒瓶等物互扔，被火锅店老板等人劝开。谢雪南在双方打架过程中被人打伤头部，确定被害人邓某就是当时带头打架的人之后，谢雪南手持啤酒瓶往被害人邓某头上砸去，张某的朋友见状也帮着一起殴打被害人邓某。经鉴定，被害人邓某系暴力损失致蛛网膜下腔出血，左食指近节指粉碎性骨折，损伤评定为轻伤二级。
案发后，上诉人谢雪南亲属代其积极赔偿了被害人邓某经济损失共计36800元，邓某对谢雪南予以谅解，并请求对谢雪南从轻处罚。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、办案说明，证实2016年3月9日，上诉人谢雪南在交通警察大队对其进行第一次讯问时如实向办案民警供述了之前故意伤害的犯罪事实。
2、收据、谅解书，证实谢雪南亲属代其积极赔偿被害人邓某经济损失共计36800元，邓某自愿谅解谢雪南，表示不再追究谢雪南责任并请求司法机关对谢雪南从轻处罚。
3、上栗县公安司法鉴定中心(栗)公（法）鉴（损）字[2015]448号法医学人体损伤程度鉴定书，证实经鉴定，邓某系暴力损伤致蛛网膜下腔出血，左食指近节指粉碎性骨折，损伤评定为轻伤二级。
4、辨认笔录，证实：
（1）经邓某辨认，其指认出谢雪南就是在111火锅店殴打他的男子。
（2）经叶某辨认，其指认出谢雪南就是在111火锅店殴打被害人邓某的人。
5、证人黎发生的证言，证实2015年12月2日晚上23时许，他和邓某等三十余人从英皇KTV唱完歌出来就到111时尚火锅店吃火锅，他们坐在了进门的三张圆桌上，他和“船长”坐在一桌。和他们一起住在上栗镇门口的男子上厕所时和另外一桌的客人发生争执，出来的时候，两边的人互相推搡了几下，后来火锅店的老板过来劝架，双方握手言和了。这时候旁边一桌人就骂他们太吵了，双方又吵了起来，拿啤酒瓶和碗互扔。之后对方一个穿灰色羽绒服的短发男子拿起一锅汤朝他们泼过来，双方又对打起来，打了一下子就分开了。他们这边走了很多人，只剩下他和邓某、叶某等人，过了几分钟他也下楼去了，看见民警上去之后，他准备坐电梯上去，正好看见两个女孩子扶着邓某下来，邓某头上全是血。
6、证人叶某的证言，证实2015年12月2日20时许，他、邓某、张道彪等一行十余人到上栗县城区英皇KTV唱歌为张道彪庆生。期间喝了啤酒，22时30分许，他们唱完歌去对面的111时尚火锅店吃火锅，他们在进门口不远处坐了三桌。23时许，他们同行的一男子与邻桌的一男子在上厕所时发生争执，另外一桌在吃火锅的人骂他们太吵，后来一个穿白色上衣的男子从身后泼了一碗锅底，有人被泼到了，然后他们这边就有人去追打那个泼锅底的人。他们这行人就剩下他、邓某和另外两位女士在火锅店。后来有七八个男子进了火锅店，同谢雪南一起的一个穿着棕色衣服的男子说今天一个都别想跑，谢雪南说邓某打了他，然后他们就一起围着邓某打，谢雪南拿啤酒瓶打了邓某，那个穿棕色衣服的男子拿矬子刺了邓某的背部一下，打完人就走了。
7、证人罗某1的证言，证实2015年12月2日23时许，他从厨房出来看见一群人在靠近他们店内吧台位置争吵，他们店里的文总一直在劝架，之后双方停息了。23时40分时许，他看见一男子从靠近门口的桌子上拿了滚烫的火锅汤朝那群人泼去，之后双方几十个人打了起来，其中有人用啤酒瓶、饭碗及凳子在打架。他赶过去看见有一个人躺在吧台位置，六七个人拿着啤酒瓶打躺在吧台位置的人，打了几下之后这群人就走了。
8、证人文某的证言，证实2015年12月2日晚23时30分时许，他看到有客人在吵架就过去劝开了。过了一分钟左右，五个桌子的客人突然互相扔啤酒瓶、碗，他就赶紧过去拦住他们，之后就有一些人走掉了。一个穿白色T恤的男子被打破了头，该男子拿起一锅火锅汤就朝对方的人泼去，泼完就跑了。过了几分钟，又来了五个男子，那五个男子对着邓某拳打脚踢，接着又拿啤酒瓶砸，其中有一个穿黄色夹克的男子拿矬子将邓某的左手食指割了一截下来，然后就跑了。
9、证人张某的证言，证实2015年12月2日他和谢雪南等人在英皇KTV唱完歌之后准备到111时尚火锅店吃火锅，因火锅店没有包厢准备离开时，他看到有人打架，之后“黑皮”跑过来和他说被打了，见有熟人在打架，他便上前劝架，本来事情就这样结束了。后来谢雪南说被人扔了一啤酒瓶，之后谢雪南就朝那个人的头上打了两啤酒瓶，“黑皮”的朋友也打了，之后他们便离开了。
10、被害人邓某的陈述，证实2015年12月2日他们在111时尚火锅店吃火锅，“土鳖”在上厕所时与邻桌的人发生争执。调解之后，他看到他朋友跟另外一伙桐木人拉扯在一起，他就拿了一个碗去打对方的一个男子，接着对方另一男子端着火锅汤泼他们，被泼到之后，张科平等人就去追该男子，留下他和老叶在火锅店里。几分钟后，他准备出去，一个自称是保安的男子关了门不让他走，他在吧台处转悠，突然几个男子朝他走过来并打了他，他抱头蹲在地上感觉有十多个人围着他打，头部挨了五六下啤酒瓶，左手食指也被打断了，他被打趴在地上，感觉背部被矬子刺了一下，打完之后对方就走了。他被人扶到医院感觉左手小臂也被矬子刺了一下。
11、上诉人谢雪南的供述，2015年12月2日晚上11点多，当时他和其妻子及张某等人在上栗街上玩，后来张某叫他们吃夜宵，于是他们来到了英皇KTV对面的111时尚火锅店。到火锅店后，他看到有一群人围着一个人打，当时他正和张某一起去上厕所，回来后被打的男子跑过来跟张某说他被打了，张某问是谁打的，该男子便指着被害人邓某及其同伴说是他们打的，这时他看到两边的人用碗等物互扔对方。这时对方有两个人冲过来拿碗、凳子朝他头上砸来，他头部出血，之后邓某两只手各拿一个啤酒瓶冲过来要打他，他就抢过两个啤酒瓶并砸了邓某的头部两下，之后两三个张某的朋友也打了邓某，事后才知道有人拿了矬子，但被张某劝住了，不清楚是否刺到了。
以上证据，均已经一审庭审质证、认证，证据来源合法、有效，本院予以确认。
上述所有事实，还有下列综合证据证实：
1、劳动教养决定书，证实谢雪南因殴打他人,于2004年3月11日被萍乡市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年九个月。
2、（2007）栗刑初字第43号刑事判决书，证实谢雪南因犯故意毁坏财物罪，于2007年4月23日被上栗县人民法院判处有期徒刑六个月。
3、吸毒人员动态管控信息，证实谢雪南2012年因吸食毒品被强制隔离戒毒的情况。
4、常住人口查询表，证实谢雪南、何某某的身份情况，均已达刑事责任年龄。
以上证据，均已经一审庭审质证、认证，证据来源合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢雪南违反道路交通管理法规，无驾驶资格驾驶机动车致一人死亡，后逃逸，其行为已构成交通肇事罪；又伙同他人共同故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。应依法处罚，并数罪并罚。原审被告人何某某明知他人犯罪，而作虚假证明，企图帮助他人逃避法律责任，其行为已构成包庇罪。在共同故意伤害犯罪中，上诉人谢雪南系主要实行行为人，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。案发后，上诉人谢雪南主动到公安机关投案，并如实供述其交通肇事后逃逸的罪行，系自首，依法可减轻处罚；其主动投案后，还如实供述之前参与故意伤害的犯罪事实，亦可认定为自首，依法可从轻处罚。原审被告人何某某归案后能如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人谢雪南有前科，可酌情从重处罚。二原审被告人积极赔偿各被害人经济损失，并取得谅解，均可酌情从轻处罚。根据原审被告人何某某的犯罪事实、情节、悔罪表现及所在社区矫正机关出具的评估意见，决定对其适用缓刑。关于上诉人谢雪南提出其属于投案自首，在两起犯罪事实中均作出了合理赔偿，被害人对其均表示谅解，请求二审再从轻处罚的意见，经查，一审法院对其两起犯罪事实均已认定了自首，并作减轻或从轻处罚，也综合考虑了其积极赔偿并取得被害人谅解等量刑情节，二审不予重复评价，故其上诉意见不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭 竣
审 判 员 袁绍萍
代理审判员 尹淑艳
二〇一七年一月十日
书 记 员 曹军宇