广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤19行终404号上诉人（原审原告）：林亮森，男，1949年1月24日出生，汉族，身份证住址：广东省东莞市莞城区，委托代理人：王元第，广东太上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市城市综合管理局。住所地：广东省东莞市莞城区莞龙路141号，统一社会信用代码：11441900774014545D。法定代表人：唐耀文，该局局长。委托代理人：黄德明，该局塘厦分局局长。委托代理人：沈秋林，广东诗华律师事务所律师。原审第三人：东莞市塘厦镇莲湖社区居民委员会。住所地：广东省东莞市塘厦镇莲湖村，组织机构代码：66332207-8。负责人：刘伟民，该居委会主任。委托代理人：邓玲，广东顺航律师事务所律师。委托代理人：郭玮，广东顺航律师事务所律师。上诉人林亮森因与被上诉人东莞市城市综合管理局（以下简称“东莞城管局”）以及原审第三人东莞市塘厦镇莲湖社区居民委员会（以下简称“莲湖居委会”）城市管理及行政赔偿纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971行初128号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。2017年3月10日，林亮森向原审法院提起诉讼，请求：1.判令撤销东莞城管局于2016年12月21日作出的东综管限拆字[2016]第2-0251号《限期拆除违法建设决定书》的拆除塘厦镇莲湖社区天井龙地块建设19栋建筑物的违法行政决定；2.判令东莞城管局赔偿因其违法行政行为给林亮森造成的损失人民币9590500元［一、拆除建筑物损失3444000元：1.砖混结构损失2640000元（共4800余平方米，建安成本550元/平方米，4800平方米×550元/平方米＝2640000元），2.铁皮棚损失704000元（共3200余平方米，建安成本220元/平方米，3200平方米×220元/平方米＝704000元），3.变压器损失10万元；二、租金损失6146500元（现每月租金32350元，2017年1月1日至2032年11月30日，共计190个月，32350元×190月＝6146500元）］；3.本案诉讼费用由东莞城管局承担。原审法院经审理查明：林亮森于九十年代开始，在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在其承租的东莞市塘厦镇莲湖社区天井龙地块上先后建设19栋建筑物（其中砖混结构两层的建筑物3栋、砖混结构单层建筑物1栋、单层铁皮建筑物15栋，建筑物总建筑面积约8627平方米）。莲湖居委会于2016年12月1日向东莞市塘厦镇人民政府提交《关于申请对莲湖天井龙、庵前潭环境污染整治的请示》，于同年12月8日上午9时贴出告示：接塘厦镇执法分局的通知，将于2016年12月8日下午4：30开始把通往莲湖天井龙（土名）的桥梁入口进行半封闭，请停留在该岛内的车辆自行撤离，封闭后未撤离的车辆后果自负，《公示》张贴后一切车辆不得进入该岛。东莞城管局的下属单位塘厦城管分局收到莲湖居委会的上述请示后，于2016年12月7日向东莞市塘厦镇规划房产管理所发出塘综管函[2016]第172号《关于核查塘厦镇莲湖社区天井龙地块建筑物规划报建情况的函》。东莞市塘厦镇规划房产管理所于2016年12月11日复函称，该建筑物没有取得《建设工程规划许可证》等。东莞城管局于2016年12月9日向东莞市城乡规划局发出东综管函[2016]2750号《关于核查规划报建情况的函》。东莞市城乡规划局于2016年12月28日复函称，该建（构）筑物未在我局办理过任何相关规划手续，不具备补办规划许可手续的条件等。塘厦城管分局派员于2016年12月15日前往案涉现场进行勘验、检查，制作了《现场勘验、检查笔录》和塘厦镇莲湖社区天井龙违法建筑现场勘验图，询问了林亮森，并制作了询问调查笔录。当日，塘厦城管分局作出东综管限拆告字[2016]第2-0251号《限期拆除违法建设告知书》，并送达给林亮森，告知林亮森在收到本告知书之日起三日内向其进行陈述和申辩，逾期视为放弃上述权利。2016年12月21日，塘厦城管分局作出东综管限拆字[2016]第2-0251号《限期拆除违法建设决定书》，并送达给林亮森，告知林亮森如不服本决定，可在六十日内向市政府申请行政复议，也可在六个月内向法院提起行政诉讼。2016年12月30日，东莞城管局作出东综管拆催字[2016]第02-0251号《限期拆除违法建设催告书》，并作出案涉《限期拆除违法建设公告书》，督促林亮森在上述决定书规定的限期内自行拆除；逾期不拆除的，其将依法实施强制拆除。并在现场进行张贴。2017年1月4日，东莞城管局组织人员并联合其他部门对林亮森上述建筑物进行拆除。林亮森不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为:根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和国发[2002]17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、广东省人民政府粤府函[2014]173号《关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》的相关规定，东莞城管局对于东莞市行政辖区内违反城市规划法律进行建设的各类违章建设行为进行调查处理的权利，林亮森对东莞城管局作出的案涉《限期拆除违法建设决定书》不服，向原审法院起诉，东莞城管局作为被告适格。本案争议的焦点：一、东莞城管局作出的案涉《限期拆除违法建设决定书》并实施强制拆除的行为是否合法；二、林亮森诉求东莞城管局赔偿经济损失人民币9590500元有何事实和法律依据。关于焦点一，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。东莞城管局的下属单位塘厦城管分局收到莲湖居委会的上述举报后，于2016年12月7日向东莞市塘厦镇规划房产管理所发出案涉《关于核查塘厦镇莲湖社区天井龙地块建筑物规划报建情况的函》。东莞市塘厦镇规划房产管理所于2016年12月11日复函称，该建筑物没有取得《建设工程规划许可证》，相关报建手续建议咨询住房规划局等。塘厦城管分局派员于2016年12月15日前往案涉现场进行勘验、检查，制作了《现场勘验、检查笔录》和违法建筑现场勘验图，询问了林亮森，并制作了询问调查笔录。东莞城管局虽然查清林亮森的上述建筑物没有取得《建设工程规划许可证》，但东莞城管局对林亮森的上述建（构）筑物所在片区在城市总体规划中属何种地类，是否符合城市总体规划；如上述建（构）筑物所在片区符合城市总体规划，但未编制控规，在何种条件下上述建筑物可以补办规划许可手续；如上述建（构）筑物所在片区不符合城市总体规划，且未编制控规，在何种条件下上述建筑物可以补办规划许可手续的问题向东莞市城乡规划局核查时，在东莞市城乡规划局尚未作出答复，即于2016年12月15日作出案涉《限期拆除违法建设告知书》，于2016年12月21日作出案涉《限期拆除违法建设决定书》，明显不符上述规定要求，其程序存在问题。且案涉《限期拆除违法建设决定书》，加盖是塘厦城管分局的公章，也不合法。东莞市城乡规划局于2016年12月28日作出复函及被告收集的证据，可证实林亮森的上述19栋建筑物，既没有取得《建设工程规划许可证》，也没有办理过任何相关规划手续，且该建筑物所在地块在《塘厦镇总体规划》中为生态绿地，并在生态控制线内，不具备补办规划许可手续的条件，依法应予以限期拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”、第三十六条：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”、第三十七条：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定”、第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。东莞城管局于2016年12月21日作出东综管限拆字[2016]第2-0251号《限期拆除违法建设决定书》，虽有告知林亮森如不服本决定，可在六十日内向市政府申请行政复议，也可在六个月内向法院提起行政诉讼，也作出案涉《限期拆除违法建设催告书》、《限期拆除违法建设公告书》，督促林亮森在上述决定书规定的限期内自行拆除。但林亮森没有履行的情况下，2017年1月4日，东莞城管局组织人员对林亮森上述建筑物进行强制拆除，既没有超过六十日的复议期限，更没有超过六个月的起诉期限，从而使林亮森丧失了提起行政复议或行政诉讼等权利。因此，莲湖居委会实施强制拆除未履行上述法定程序，属于程序违法。由于东莞城管局作出案涉《限期拆除违法建设决定书》，并实施了违法强制拆除行为，该决定书已不具备可撤销内容，故林亮森诉讼请求第1项，原审法院不予采纳。关于焦点二，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。本案中，林亮森在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在其承租的东莞市塘厦镇莲湖社区天井龙地块上先后建设19栋建筑物。东莞城管局经向东莞市塘厦镇规划房产管理所和东莞市城乡规划局核查及其收集证据，可证实林亮森的上述19栋建筑物，既没有取得《建设工程规划许可证》，也没有办理过任何相关规划手续，且该建筑物所在地块在《塘厦镇总体规划》中为生态绿地，并在生态控制线内，不具备补办规划许可手续的条件，依法应予以限期拆除。既使按当时法律规定，对于未取得建设工程规划许可证件，严重影响城市规划的，也应限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。由于林亮森的上述19栋建筑物是限期拆除的违法建筑物，林亮森将不再对该限期拆除的违法建筑物享有任何财产权益。东莞城管局在对林亮森的上述违法建筑物强制拆除后，将拆除物留在原地，即东莞城管局强制拆除上述违法建筑物后所得财物，留在林亮森的租赁地块，归还林亮森。林亮森对此事实也予以确认。关于林亮森要求东莞城管局赔偿租金损失6146500元的问题。由于该建筑物是限期拆除的违法建筑物，据林亮森称其将上述建筑物出租给他人，本案也无证据证实其主张，且其出租行为既不合法也不受法律保护，其要求东莞城管局赔偿租金损失缺乏法律与事实依据。至于林亮森要求东莞城管局赔偿变压器损失10万元的问题。由于林亮森确认其使用的变压器在东莞城管局对其上述建筑物强制拆除前即发现被人盗窃，其也向当地公安机关报案的事实。故林亮森使用的变压器被盗，与东莞城管局的强拆没有直接关联，林亮森要求东莞城管局赔偿变压器损失10万元，缺乏法律与事实依据。原审法院对林亮森的诉讼请求第2项不予采纳。由于东莞城管局在作出案涉的《限期拆除违法建设决定书》和实施强制拆除的行为存在违法，东莞城管局应承担本案的诉讼费，故林亮森请求本案诉讼费用由东莞城管局承担，原审法院予以采纳。对于林亮森庭审后提交的《鉴定申请书》等，由于超过法律规定的申请期限，原审法院不予采纳。林亮森的其他诉讼请求，事实及法律依据不足，原审法院依法予以驳回。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：一、确认东莞城管局作出东综管限拆字[2016]第2-0251号《限期拆除违法建设决定书》的行为违法。二、驳回林亮森其他诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由东莞城管局承担。一审宣判后，林亮森不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，判决撤销东莞市城市综合管理局塘厦分局作出的《限期拆除违法建设决定书》；2.撤销原审判决第二项，确认东莞市城市综合管理局塘厦分局强制拆除塘厦镇莲湖社区天井龙地块建设19栋建筑物的行为违法，并判令东莞城管局赔偿因其违法行政行为给林亮森造成的损失人民币9590500元；3.由东莞城管局承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：―、原审判决认定证据错误。原审判决对部分证据真实性、合法性问题不予评判。1.现场勘验图。勘验图及文字通篇为打印或拼接的照片，显然不是当时绘制。现场勘验，应是手绘，并且现场签名。且勘验、检查笔录不是在现场形成，是造假的。2.《询问调查笔录》、《现场勘验、检查笔录》、《限期拆除违法建设告知书》、《限期拆除违法建设决定书》及送达回证。《询问调查笔录》、《现场勘验、检查笔录》实际时间均于2016年12月21日形成、地点均在莲湖社区会议室，而不是笔录记载的时间在2016年12月15日、地点在塘厦镇莲湖社区天井龙。林亮森与涉案调查员仅于2016年12月21日在莲湖社区会议室见了一面，从未在其他时间、其他场所特别是塘厦莲湖社区天龙井因涉案事务见面。《询问调查笔录》、《现场勘验、检查笔录》于2016年12月21日形成，《限期拆除违法建设告知书》、《限期拆除违法建设决定书》及送达回执也于2016年12月21日形成和送达，并未进行两次送达及签收。《限期拆除违法建设告知书》、《限期拆除违法建设决定书》的送达回证虽有上诉签名，但时间不是林亮森所书，林亮森已提出异议，但原审法院未予理睬。3.《限期拆除违法建设催告书》及送达回证、《限期拆除违法建设公告书》。林亮森未收到《限期拆除违法建设催告书》，其送达回证是造假的。东莞城管局的公告书所附照片是拆除后拍摄，原审法院却认定不能直接送达采用公告方式告知。4.合同、视频、租赁合同、通话清单。该四份证据均为林亮森提交的证据。对于合同，是白泥湖队与林亮森签的，时间在25年前，无论从纸张的陈旧程度、样式，均是当时真实情况的反映，与收款收据载明的内容相互呼应，原审判决认可了收款据的真实性，却以没有甲方代表的签名和盖章，且没有东莞城管局、莲湖居委会确认就不予采纳。对于视频，原审判决以林亮森没有说明该视频的来源，东莞城管局、莲湖居委会也不确认而不认可其真实性。在一审庭审中，林亮森在举证时就说明了来源。对于租赁合同，上面均载明姓名和身份证号，部分还有联系方式，乙方的身份清楚。对于通话清单，因该清单绝大多数与本案无关，为此林亮森复印了与本案时间节点有关的通话记录作为证据提交。原审判决以清单不完整，东莞城管局、莲湖居委会不确认而不予认定是错误的。5.东莞市城乡规划局复函。东莞市城乡规划局于2016年12月28日才作出东综管函（2016)2750号复函，而东莞城管局于2016年12月21日已送达《限期拆除违法建设决定书》。二、因原审判决对部分证据认定错误，所以原审判决对部分事实认定亦误。对证据认定错误以上已经表述。三、原审判决认定虽指出了的东莞城管局拆除行为在程序的诸多违法之处，但还有诸多违法行为没有指明。东莞城管局作出行政行为及拆除行为，存在大量的违法行为。1.东莞城管局于2016年12月21日向林亮森送达《限期拆除违法建设告知书》、《限期拆除违法建设决定书》，而在此前的2016年12月7日即停水电，2016年12月8日封闭桥梁，是典型的暴力执法。2.先决定，后调查；塘厦镇政府领导指示，塘厦镇政府工作会议决定，多部门参与，东莞城管局塘厦分局出具书面决定，为镇政府工作会议决定背书，行政主体多元。3.调查笔录、现场勘验检查笔录，与实际完全不符。东莞城管局塘厦分局于2016年12月21日下午对林亮森进行询问，作《询问调查笔录》、《现场勘验、检查笔录》，并于该日送达《限期拆除违法建设告知书》、《限期拆除违法建设决定书》。调查与决定同日同时进行，实际上使决定完全成为形式。违背了先告知后处罚的原则，使林亮森享有的陈述和申辩的权利名存实亡。4.未依法告知林亮森享有听证的权利。5.未依法对限期拆除违法建筑予以公告或催告，并假造《限期拆除违法建设催告书》和《限期拆除违法建设公告书》送达或公示文书。四、林亮森虽然对案涉建筑没有办理建设许可证等相关手续，林亮森的涉案建筑属历史遗留问题，不适用现行法律规定。案涉建筑起源于1992年11月30日林亮森与莲湖居委会所签《合同》，并于上世纪九十年开始陆续建了19栋大大小小的铁皮房及砖混结构的简易建筑物，建筑面积8000余平方米（已为《限期拆除违法建设决定书》所确认）。案涉建筑物系在农村荒废滩地上建设，当时没有明确的法律依据进行调整，而《中华人民共和国城乡规划法》于2008年实施，林亮森的十九栋建筑物早己建成，且林亮森租用地在当时不属于规划范围。东莞城管局在实施行政行为前没有任何单位和个人告知案涉建筑物已进行了规划。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）的规定，建设部于1990年11月8日就该法的法律溯及力问题以（如）建法字第577号文向全国人大常委会请示，提出“按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于《城市规划条例》，而不应适用《城市规划法》”。1990年12月11日全国人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见”。可见，东莞城管局以2008年实施《中华人民共和国城乡规划法》适用本案是错误的。五、原审判决认为东莞城管局作出案涉《限期拆除违法建设决定书》，并实施了违法强制拆除行为，但该决定书已不具备可撤销内容，所以不支持林亮森要求撤销决定书的诉求。《限期拆除违法建设决定书》适用法律错误，事实依据不足，程序严重违法，理应予以撤销。原审判决引用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，但该规定显然与本案情形不符。原审判决如此认定意在表明行政行为只是在程序上违法，林亮森的案涉建筑物是限期撤除的违法建筑物，为后面判决不予赔偿张本。六、原审判决既认定作出《限期拆除违法建设决定书》的行为违法，却又认为林亮森的案涉建筑物是限期拆除的违法建筑物。林亮森将不再对案涉建筑物享有任何财产权益，且拆除后财物留在原地，归还林亮森，并称林亮森对此事实也予以确认。对租金损失，以林亮森无证据证实且出租行为既不合法也不受法律保护而驳回林亮森主张。林亮森赔偿损失的请求理应得到支持。原审判决认定：“被告经向东莞市塘厦镇规划房地产这理所和东莞市城乡规划局核查及其收集证据，……也应限制拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。”该认定是错的。第一，东莞市城乡规划局的证据（即回复）系行政决定后收集，原审判决将其作为认定本案建筑违法的依据是错误的。第二，《建设规划许可证》、《塘厦镇总体规划》是时代发展的产物，但案涉建筑物形成上世纪九十年代初，属农村偏僻荒废的滩地，既没有规划许可，也没有明确的城镇规划。第三，林亮森的案涉建筑物所在地块来源合法，从现阶段的法律规定来看案涉建筑物，显然有法律瑕疵，是这个时代发展的必然产物。第四，不能因案涉建筑物有瑕疵就将林亮森对其享有的权益全部否定。首先，没有明确依据认定19栋建筑物是“限期拆除的违法建筑物”。其次，东莞城管局的拆除决定既没有事实依据，法律适用亦不正确，程序也存在重大问题。最后，林亮森物权的来源是合法的。东莞城管局答辩称：一、原审判决事实认定准确、清楚。1.东莞城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，有权作出《限期拆除违法建设决定书》，但东莞城管局在东莞市城乡规划局未作出答复前即作出《限期拆除违法建设告知书》、《限期拆除违法建设决定书》，且未依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定给予林亮森六十日复议期限或六个月诉讼期限，使林亮森丧失了提起行政复议或行政诉讼等权利，属于程序违法。2.因林亮森的19栋建筑物属于违法建筑，林亮森对此不享有任何财产权益。东莞城管局拆除后，将拆除物留在原地归还林亮森，林亮森对此事实确认无误。同时，林亮森要求赔偿的租金损失，因案涉建筑属违法建筑，林亮森的出租行为不受法律保护，其赔偿请求缺乏事实依据和法律依据。至于林亮森要求东莞城管局赔偿变压器损失10万元，因林亮森确认该变压器是在东莞城管局实施拆除行为前已被盗窃，该变压器的丢失与东莞城管局的拆除行为没有因果关系，故该请求缺乏事实依据和法律依据。二、原审判决适用法律正确。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定驳回林亮森的诉讼请求，适用法律正确。原审第三人莲湖居委会未在二审法定期间内提交书面陈述意见。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。本院认为，本案属于城市管理及行政赔偿纠纷。本案核心纠纷在于林亮森所建的19栋建筑物应否被拆。林亮森主张其于上世纪九十年代初便开始建设案涉建筑物，属于时代发展的必然产物，不应全盘否定，应适用当时的《城市规划条例》。对此，本院需指出：即使是时代的产物，也应该是规则下的产物。1984年1月5日颁布并实施的《城市规划条例》第三十六条规定：“禁止任何组织和个人未经城市规划主管部门批准，擅自侵占城市规划区内的土地进行建设”以及第五十条第（二）项规定：“对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”因此，林亮森所建的案涉建筑物在《城市规划条例》的框架下同样不具备合法存在的依据。另外，规划部门已函复案涉建筑物不具备补办规划许可手续的条件，案涉建筑物亦无合法存在之可能。故，东莞城管局对案涉建筑物作出限期拆除决定，实体上并无不当。考虑到原审法院已确认被诉的行政行为程序性违法，故林亮森在上诉中指出的其他程序性问题，对核心纠纷而言，已无审查和评判的必要。至于林亮森主张的赔偿，由于案涉建筑物不具备合法存在的依据，其租金当然不受法律保护，其他损失也并无证据显示与强拆有关联。因此，林亮森的行政赔偿主张，本院亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人林亮森负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  张志强审判员  王九龙二〇一八年三月十三日书记员  李婷婷