湖南省株洲市芦淞区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0203民初2243号
原告（反诉被告）株洲市欧韩商标彩印织造有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区董家塅高科园创业四路。
法定代表人瞿洪兰，总经理。
委托诉讼代理人陈建龙，湖南天隆律师事务所律师，代理权限：特别授权（即代为承认、放弃、变更诉讼请求；进行和解和协商；提起上诉；签收法律文书等）。
委托诉讼代理人张双意，湖南天隆律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被告（反诉原告）周初建，男，1977年12月8日生，汉族，湖南省邵阳县人，住湖南省邵阳县。
委托诉讼代理人蒙莉，株洲市芦淞区建宁法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。
原告株洲市欧韩商标彩印织造有限公司（以下简称欧韩彩印公司）诉被告周初建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月2日受理后，周初建对欧韩彩印公司提起反诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，对本诉及反诉一并于2017年1月12日、3月15日公开开庭进行了审理，欧韩彩印公司委托诉讼代理人张双意，周初建委托诉讼代理人蒙利两次均到庭参加了诉讼，周初建参加了第一次庭审，欧韩彩印公司委托诉讼代理人陈建龙参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
本诉原告欧韩彩印公司向本院提出的诉讼请求：解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2.被告向原告退回多付的工程款253666元。事实与理由：2012年5月31日，原被告签订了《建设工程施工合同书》，约定原告将厂房和综合楼承包给被告施工，合同还对工程承包范围、工程量、结算方式等作出约定。后来由于政府考虑到原告厂房建设涉及608研究所的保密安全，要求原告停工。2014年7月，株洲市政府让原告取消项目建设，责成原告将项目转让给608所，造成原被告之间的施工合同无法继续履行。2016年5月30日被告向原告递交了工程结算报告，经原告审核应付工程价款为3538455元，而原告已经实际支付原告3792121元，多付253666元，故提起上述诉讼请求。
被告周初建答辩并反诉称：1.同意解除合同。2.本案并不存在所谓的“多付”。根据双方合同约定的工程款支付进度，在工程未完工并结算清楚前，欧韩彩印公司最多支付总价款的90%，而截至2013年12月25日欧韩彩印公司就自愿支付了3792121万元，并且直至2016年7月13日，欧韩彩印公司实际控制人廖智恺在与周初建签订的《备忘录》中，也明确承认双方尚未完全结算完毕，同意就工程余款进一步“协商完成结算”。由此可见，欧韩彩印公司实际已承认除已支付的3792121元以外，双方还存在工程余款未能结清。欧韩彩印公司明显违背“禁止反言”原则，同时也不符合工程领域工程款结算的一般规律和常理。3.欧韩彩印公司拒绝向周初建支付622547元的窝工“索赔”款，于法无据。双方合同明确约定“如因甲方原因造成工程停工，误工，甲方承担乙方的相关损失”。施工过程中，因甲方开工报建手续问题，自2012年10月直至2013年5月31日乙方施工队一直无法正常施工，但甲方一直不同意乙方工人撤场，而是一边承诺协调关系，一边要求工人不退、设备不撤，从而导致工地窝工严重。在此期间，乙方现场共有工人32人，管理人员7人，租用设备若干，共造成窝工损失622547元。对于上述损失，甲方现场负责人袁章雨一直是知情并出具了相关认可手续，同意“待处理”。由于窝工损失甲方一直不予认可，直接造成工人工资没有支付，其中多人目前已向法院提起诉讼。欧韩彩印公司对周初建承揽的工程部分按评估报告所确定的完工比例85%结算，于法无据，显失公平。从双方合同和工程评估报告可以看出，周初建承揽的工程主要部分在于土建（即建筑工程部分），占比达72%，而评估报告显示，土建部分已完成94%。但欧韩彩印公司却按工程整体形象进度85%进行结算，该算法于法无据。反而是欧韩彩印公司至今拖欠周初建工程款245475元及违约造成的误工等损失622547元，合计868022元，故反诉要求欧韩彩印公司支付该款。
反诉被告欧韩彩印公司针对反诉辩称：反诉缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。
经庭审，双方当事人无争议的本案法律事实如下：
（一）2012年5月31日，欧韩彩印公司（甲方）与周初建（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：甲方将其位于株洲市芦淞区董家段高科园航空大道旁厂区的1、2号厂房和办公楼承包给周初建施工；工程承包范围为设计图中承台或桩帽以上部分，±0.000以下构筑物按建筑面积另行计算，扩大基础从基础底部以上起，含室外散水、明（暗）沟等工程内容；工期自2012年6月1日至2013年4月30日；甲方负责“三通一平”；承包人负责施工和非生产过程中施工现场人员安全，如乙方原因发生安全事故，2万元以内概由承包人负责，超出部分由甲乙双方友好协商负责；乙方须按规范、按施工图纸施工，做好质量、安全、进度等各项管理，承担质量、进度责任，并承担由此造成的一切费用；乙方向甲方支付5万元质保金；在约定的工程范围内，接受甲方对工程量计量、工程款支付的审核和签认，未经甲方施工人员及监理方签字确认，甲方不予支付工程款，无正当理由甲方及监理应及时签字确认；如因甲方原因造成工程停工、误工，甲方承担乙方的相关损失；由乙方采购的主要原材料经抽样送检，检验合格后方可用于工程，检测费用由甲方承担，报建费用由甲方承担；气密性试验、保温性检测费用由甲方承担；合同为固定综合单价包干合同，确定每平方米建筑面积固定综合单价396元，总价款约3821400元，工程施工配套工程及交叉施工配套费已计入总承包价内，承包方不另收取费用；经甲方同意变更增加或减少的工作量按实计取直接费，其它费用不计（第七条第3小条）；工程款根据施工进度分期支付，主体工程完工到第二层楼面时付60万元，主体工程完工到第四层楼面时付50万元，主体工程完工到顶楼时付60万元，主体封顶后付至工程款的50%，装修部分按月进度付款，每月5号前支付上月完成量的85%；土建安装工程完工后半个月内支付工程款至工程总价款的90%，如无质量问题和农民工工资付清，竣工验收后半个月内再付总价款的7%，余3%为质保金预留；及甲乙方其它权利义务等内容。
（二）合同签订后，周初建即进场进行施工，但未按合同实际支付5万元质保金，现场监理也缺位。2012年在项目建设过程中，因该厂房对608研究所存在保密安全隐患以及报建问题，政府令欧韩彩印公司停工，并协调608研究所收购该地块及厂房。经委托北京企华资产评估有限责任公司（以下简称企华评估公司）对欧韩彩印公司上述在建房地产进行评估，评估说明：评估基准日为2014年12月31日；未提供完整的财务帐套，进行现场勘察等方法；从2012年10月24日起一直处于停工状态；主体厂房和办公楼的总建筑面积为9907.27平方米，1号、2号厂房及办公楼主体均已基本完成建设，但安装和装修工程均未完工；1号厂房建筑工程、装饰、安装完工比例分别为94%、61%、41%，综合完工率为85%，其形象进度为85%；评估办公楼建筑面积为2945.82㎡，形象进度为83%；1号厂房建筑面积为3519.93㎡，形象进度为85%；2号厂房建筑面积为3441.52㎡，形象进度为85%等内容。
2015年12月，608研究所与欧韩彩印公司签订《在建房地产项目转让合同》。随后，608研究所对在建工程建设完工。
（三）2016年5月30日，周初建向欧韩彩印公司提交工程结算单，列有;1.完工建筑面积9900㎡，单价396元，合计3920400；2.设计、施工变更192299.07元；3.签证103611元；4.窝工索赔622547元；5.试验检测费26000元；6.建筑公司挂靠费25000元；7.朱满明工伤补偿费21000元；8.扣除未完工252835元；9.已付3790000元；10.应结868022.07元。
2016年6月28日，欧韩彩印公司项目现场负责人袁章雨在2016年6月6日的《结算审核意见》上签注后，内容为：根据双方签订的施工合同、项目施工图及设计变更和核定单、周初建2016年5月30日提交的结算书，核定的结算价格为：1.按建筑面积和包干价格，企华评估公司评估中认定的完成比例为土建85%安装83%，实际核定包干费为3332340元；2.合同外，依据施工合同第七条第3小条规定只计取直接费，其它费应不取，核定为126504元；3.签证单，核定为103611元；4.试验费，乙方未提供试验费收据，而建设方已支付资料员资料费1.8万元，即以上作为试验费，无须另付试验费；5.公司挂靠费，施工方应提供验收和竣工资料，故此费用应由施工方承担，甲方向杨建安支付的5万元应核减；6.朱满明工伤费26000元应由甲方承担；7.索赔部分的50%即292965.25元，合计核定应支付工程款为3881420.25元（其中挂靠费中，实际未核减甲方向杨建安支付的5万元），已付379万元，尚余91420.25元尾款未付。
周初建对欧韩彩印公司作出的《结算审核意见》有异议，双方发生纠纷。2016年7月13日，经董家段高科园区组织双方协调形成《备忘录》，认定双方的争议焦点为完工率的确认和窝工费的计取，并达成共识：1.周初建向欧韩彩印公司在本周提供签约时的包工报价表及未完工工程计算单，欧韩彩印公司在3天内核定，若核定的完工率低于90%按实计算，高于90%周初建同意按90%结算；2.关于窝工费，周初建在本月17日前向欧韩彩印公司提供窝工证明，欧韩彩印公司在收到该证明3天内进行核实；3.双方一致同意，在对以上争议焦点核实后，按互谅互让的原则协商完成结算。但事后，双方仍未能就完工比例、窝工损失等结算问题达成一致意见，酿成本案的本诉与反诉。
以上事实，有双方庭审陈述，欧韩彩印公司提交的《建设工程承包合同书》及附件、株府录（2014）34号《备忘录》、株洲市土地管理委员会《会议纪要》、《在建房地产项目转让合同》、《房地产项目评估说明》、周初建向欧韩彩印公司提交工程结算单、欧韩彩印公司向周初建出具的《结算审核意见》、付款明细单及单据、《备忘录》，周初建提交的建设工程合同书、现场签证单、工程结算单等证据，予以证实。周初建提交的因工人工资纠纷的民事调解书，因与本案属不同的法律权利义务关系，本院不予采纳。
本案系建设工程施工合同纠纷，主要围绕工程款等费用的结算问题，同时涉及合同效力问题，本院认为：
（一）法律规定建筑施工的承包人应取得相应建筑施工资质。因周初建作为个人不具有建设工程施工资质，故其与欧韩彩印公司签订的《建设工程施工合同》，违反法律强制性规定，属无效合同。解除合同以合同有效为前提，故欧韩彩印公司诉请解除该合同的前提不存在，本院不予支持。合同无效，虽因是在建工程，未完成竣工及验收，但双方对工程质量在本案中提出异议，故应结合实际完工情况，参照合同约定结算工程款项。
（二）欧韩彩印公司是否多付周初建工程款？欧韩彩印公司主张应付周初建总工程总价款3538455元，已付3792121元，多付253666元。为此，欧韩彩印公司提交证据即其于2016年6月6日作的《结算审核意见》：按建筑面积和包干价格，企华评估公司评估中认定的完成比例为土建85%安装83%，实际核定包干费为3332340元；2.合同外，依据施工合同第七条第3小条规定只计取直接费，其它费应不取，核定为126504元；3.签证单，核定为103611元；4.试验费，乙方未提供试验费收据，而建设方已支付资料员资料费1.8万元，即以上作为试验费，无须另付试验费；5.公司挂靠费，施工方应提供方法的验收和竣工资料，故此费用应由施工方承担，甲方向杨建安支付的5万元应核减；6.朱满明工伤费26000元应由甲方承担，合计3538455元。而周初建主张欧韩彩印公司实际少付了工程款。为此，其提交了2016年6月28日欧韩彩印公司袁章雨在欧韩彩印公司2016年6月6日的《结算审核意见》上另附注的“合计核定应支付工程款为：3588455元＋292965.25元（索赔部分的50%）＝3881420.25元，已付379万元，尚余91420.25元尾款未付。”另外，经核，其中挂靠费中实际未核减甲方向杨建安支付的5万元。庭审中，欧韩彩印公司认可袁章雨签字的原件资料的效力。故对周初建提交的该份另签注的《结算审核意见》（2016年6月28日），本院予以采纳，对欧韩彩印公司提交的原《结算审核意见》（2016年6月6日），不予采纳。因此，欧韩彩印公司主张多付周初建工程款，不能成立，对其诉请返还工程款的请求，本院不予支持。
（三）周初建反诉中主张欧韩彩印公司已付3790000元，拖欠工程款245475元，窝工损失622547元。根据谁主张举证的原则，周初建对此负有举证责任。2016年5月30日周初建提交的《工程结算单》与2016年6月28日欧韩彩印公司袁章雨另签注的《结算审核意见》相比，双方就工程款结算的分歧在于变更、施工的工程款，窝工损失，试验检测费，建筑公司挂靠费、完工比例五个方面。本院分别认定如下：
1.变更、施工的工程款，周初建主张192299.07元，欧韩彩印公司认可126504元。因双方就工程施工情况都签字确认的有关签证单等资料完整性严重欠缺，故双方提供的有关这方面的签证单等资料证据，不能作为结算工程款等费用的充分依据，另外608研究所就该在建工程也早已完工，客观上不能通过评估再行认定，故周初建主张的192299.07元，缺乏事实依据，本院不予采纳，只能认定该项款项为126504元。
2.窝工损失，周初建主张622547元，欧韩彩印公司认可292965.25元。周初建确因欧韩彩印公司的原因存在窝工现象，但周初建也未提交充分的证据予以证明其实际损失，故周初建的主张622547元，缺乏事实依据，本院不予采纳，只能认定该项款项为292965.25元。
3.试验检测费，周初建主张26000元，欧韩彩印公司认为其未提供收据而不认可。因周初建缺乏事实依据，本院对其该项主张不予采纳。
4.建筑公司挂靠费，周初建主张25000元，欧韩彩印公司认为应由周初建承担。因挂靠公司经营属不法行为，法律不保护不法债权，故本院对周初建该项主张不予采纳。
5.完工比例，周初建主张90%以上，欧韩彩印公司主张土建85%安装83%；周初建主张其施工范围为土建和水电安装，依据企华评估公司的评估其完工比率为90%以上，根据双方的《备忘录》应按90%核定工程款。因双方签订的《建设工程施工合同》就工程承包范围约定“为设计图中承台或桩帽以上部分，±0.000以下构筑物按建筑面积另行计算，扩大基础从基础底部以上起，含室外散水、明（暗）沟等工程”，内容比较含混，但该合同在工程款支付方面约定有主体工程、装修、土建安装的进度付款内容，因此可以推定周初建工程承包范围包含主体工程、装修、土建安装。故周初建单依据企华评估公司的评估中就1号厂房建筑工程完工比例为94%，就认定其1、2号厂房及办公楼的完工例为90%以上，而忽略“装饰部分61%、土建安装41%”，综合完工比例和形象进度为85%，以及2号厂房和办公楼完工的形象进度分别为85%、83%等内容。故其主张整体按完工比例90%计算工程款，依据不足，本院不予支持。依据企华评估公司的评估“办公楼建筑面积为2945.82㎡，形象进度为83%；1号厂房建筑面积为3519.93㎡，形象进度为85%；2号厂房建筑面积为3441.52㎡，形象进度为85%”。故参照双方的施工合同，办公楼的工程款为968232.12元（2945.82×396×83%）、1号厂房工程款为1184808.45元（3519.93×396×85%）、2号厂房工程款为1158415.63元（3441.52×396×85%），合计3311456.20元，低于欧韩彩印公司2016年6月28日在《结算审核》中认可的3332340元，故本院认定该项款项为3332340元。
综上，本院认定欧韩彩印公司应付周初建工程款项为3881420.25元，已付379万元，尚余91420.25元未付。
据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条（参照）的规定，判决如下：
一、驳回本诉原告株洲市欧韩商标彩印织造有限公司的诉讼请求；
二、由反诉被告株洲市欧韩商标彩印织造有限公司在本判决生效后十日内向反诉原告周初建支付工程款项91420.25元（已包括窝工损失）；
三、驳回反诉原告周初建的其它诉讼请求。
负有金钱履行义务的，逾期履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应支付逾期期间的双倍中国人民银行同期同类贷款利息。
本案受理费5105元，反诉6240费，合计11345元，由株洲市欧韩商标彩印织造有限公司承担3410元，由周初建承担7935元。
如不服本判决，原、被告双方可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。现金交纳的，直接向农行驻株洲市中级人民法院收费点缴纳；汇款或转帐的，开户行：株洲市农业银行荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号：161101040002686。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
审 判 长 谢桂林
人民陪审员 王晚秋
人民陪审员 沈顺珍
二〇一七年四月十三日
书 记 员 罗 曼
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国建筑法》
第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。