江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣中刑二终字第186号
原公诉机关江西省龙南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王平，男，1975年12月15日出生于龙南县，汉族，高中文化，业农，系龙南县某汽车服务有限公司（以下简称某公司）工作人员（控股股东）。因涉嫌犯集资诈骗罪于2013年10月23日被临时羁押在深圳市宝安区看守所，同月26日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕，现羁押于龙南县看守所。
辩护人白ＸＸ，江西实创律师事务所律师。
江西省龙南县人民法院审理龙南县人民检察院指控原审被告人王平犯挪用资金罪、诈骗罪一案，于2014年10月20日作出（2014）龙刑初字第93号刑事判决。原审被告人王平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、挪用资金
被告人王平与邓某萍两人为股东，于2011年10月20日登记成立“龙南县某汽车服务有限公司”。后来邓某萍退股，依照2012年11月1日《龙南某汽车服务有限公司股东合作协议》及《公司章程》，股东变更为王平、赖某华、蔡某明，实际出资分别为18万元、10.8万元、7.2万元，股份分别为50%、30%、20%，同年12月25日变更登记的《企业法人营业执照》登记的注册资本为100万元。2013年3月10日公司增资后，王平、赖某华、蔡某明股份份额变更，分别持股51%、30%、19%。依照协议和章程王平为法人代表和公司会计，赖某华为出纳，但《企业法人营业执照》登记法定代表人为蔡某明。王平一直为公司工作人员，控股股东，实际负责公司对外经营业务。
根据会计司法鉴定报告，自2012年11月20日起2013年2月5日借给公司共计1138436.5元，同期公司还款后仍欠王平429713.5元，同年3月14日归还284000元、6月19日王平借公司14816、7月6日王平又借公司40762元，7月7日王平归还公司762元，至此公司还欠王平款90897.5元。
（一）购车客户钟某惠于2013年3月25日以刷银行卡方式，把购车款29.9万元支付给某公司，次日，被告人王平让银行工作人员廖某云帮忙将该29.9万元购车款转给赖某智账户，用于归还王平欠赖某智的个人债务。公司发现购车款被王平转走后，经催告，王平于2013年7月18日出具承诺书，承诺在同年8月8日至10月8日分三期归还清挪用款本息，但一直未归还某公司（廖某云于2014年7月22日垫付归还给某公司）。2013年9月23日，某公司蔡某明到县公安局报案。
（二）某公司中标县林业局购买“江铃宝典”皮卡车后，该车代理商龙南县某汽贸有限公司于2013年2月8日把一辆价值8.0825万元的该品牌车交给某公司，同日，王平以“付车款到保利”为事由，在某公司报销了7.46万元，但王平并未将该7.46万元支付给某汽贸公司，用其中5万元归还其个人借李家明款。县林业局分别于2013年5月28日、7月6日分二期付清了购车款给某公司。王平一直未把车款付给某汽贸公司，于2013年7月2日其个人向某汽贸公司出具8.0825万元的欠条，注明同月9日归还。2013年11月27日，某汽贸公司向龙南县公安局报案称被王平欺骗，欠款一直未付。
原审判决认定上述事实的证据有：某公司法人代表蔡某明的陈述，证人刘某敏、曾某、廖某云、赖某智、李某明、钟某惠等的证言，贷款合同、银行账号明细，银行电子回单、公司收据、购车合同、承诺书、股东协议、营业执照、公司章程；变更登记申请书、变更后股本组成及验资证明、会计司法技术鉴定书、某公司2012年度损益表、公司费用报销单、银行转账凭证、欠条，被告人王平在侦查阶段及一审庭审中的供述等。
二、诈骗
2012年至2103年，被告人王平虚构生意周转等事实理由，先后骗取樊某峰、黄某萍、廖某娣、胡某长等人的“借款”共计95万元，用于归还前期借款和个人消费。其中，
1、2013年3月13日、4月15日两次以公司周转为由共借樊某峰10万元，利息2%。3月13日的借款，王平还交给樊某峰一张盖有公司公章的入账收据。同年7月起，王平拖欠利息，樊某峰到公安机关报案。
2、2013年7月11日王平以生意周转为名向黄某萍借3万元，一个月内归还。期满未还，黄某萍经多次催告，王平均借口推脱，后来发现王平的电话打不通。
3、王平在2013年1月2日以周转为名向李某开借款7万元，约定月利息2%，期限一个月，并准时支付利息至同年5月；同年5月又以相同理由借25万元，两次共借32万元，并且，出具的借条以李某开妻子廖某娣为债权人。之后，王平再未支付利息，在李某开催付利息时，于同年7月18日出具欠6月份1万元利息的借条。
4、2013年2月3日，王平以公司购车资金周转为由向胡某长借款50万元，约定借期2个月，月利率5%；期满经胡某长催还，王平表明无力偿还，于同年5月5日出具“股权抵押”给胡某长，承诺如在同年6月3日前未还，将其在某公司50%的股权抵押给胡某长。
2013年7月份王平离开龙南，辗转上海去了深圳，后关闭手机、更换手机卡。2013年10月21日龙南县公安局对王平上网追逃，同月23日凌晨，深圳公安机关在金海湾水疗会所把王平抓获归案，临时羁押在深圳市宝安区看守所。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人樊某峰、黄某萍、廖某娣、胡某长的陈述，证人李某海、蔡某利、王某胜、邓某胜、廖某优、廖某新、余某斌、蔡某明等的证言，借条、收据，被告人王平在侦查阶段及一审庭审中的供述等。
原审法院认为，被告人王平以非法占有为目的，在背负巨额债务无力偿还的情况下，虚构借款理由，骗取他人财物共计人民币95万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；王平作为某公司工作人员，利用职务之便，违反公司财务管理规定，挪用本单位的资金数额37.36万元归个人使用，超过三个月未还，其行为又构成挪用资金罪。某公司与某汽贸公司形成债权债务关系后，王平利用职务便利以“支付某汽贸公司车款”为由在公司报账，不予支付给某汽贸公司，挪作己用，其本质属于挪用行为，不因其事后补写欠条而改变其性质。王平与某公司形成的债权债务关系，与王平违反公司财务制度的违法行为是两种截然不同的法律关系，两种法律关系不能混和。但现有证据证实某公司结欠王平9万余元，可以作为某公司能挽回部分经济损失的根据，对王平予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，处罚金十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十三年，处罚金十万元。二、追缴被告人王平挪用、诈骗赃款，返还给被害人。
王平上诉提出：1、他挪用29.9万元是因公司管理混乱，他也想还这笔钱，公司股东都知道。他个人欠某汽贸公司7万多元，与公司无关，他不构成挪用资金罪。2、他主观上没有诈骗的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，他的行为是民间借贷关系，不是诈骗。
王平的辩护人提出的辩护意见同上。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人王平以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王平作为某公司工作人员，利用职务之便，挪用本单位的资金数额37.36万元归个人使用，超过三个月未还，其行为又构成挪用资金罪。王平犯有数罪，应依法数罪并罚。王平借某公司经营周转为名，在背负巨额债务、无力偿还的情况下，虚构借款理由，骗取他人钱财后逃离。王平主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实，隐瞒真相的方法，王平及其辩护人提出王平与被害人之间形成的是借贷法律关系的上诉意见及辩护意见与法律规定不符，不予采纳。王平利用职务便利，挪用本单位的资金用于归还其本人债务，公司管理是否混乱不是挪用单位的资金不构成犯罪的理由，其辩解想还，但实际超过三个月未还。其虽事后补写欠条，但并不因此而改变挪用单位资金的性质，王平及其辩护人提出王平的行为不构成挪用资金罪的上诉意见及辩护意见与法律规定不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一四年十二月九日
代理书记员 钟德武