广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1072号
上诉人（原审被告）：惠州市湘联金属制品有限公司。住所地：广东省惠州惠阳经济开发区。
法定代表人：张义武，该公司董事长。
委托代理人：李福洪，广东卓著律师事务所律师。
委托代理人：张恒学，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省深圳市龙岗区。
被上诉人（原审原告）：东莞市沙田众志机械加工厂。住所地：广东省东莞市沙田。
经营者：李旭，男，汉族，住河南省孟州市大定办黄河大道花园住宅区，公民身份号码为×××2512。
委托代理人：李国忠，广东名道律师事务所律师。
委托代理人：李倩雯，广东名道律师事务所辅助人员。
上诉人惠州市湘联金属制品有限公司（以下简称为湘联公司）因与被上诉人东莞市沙田众志机械加工厂（以下简称为众志厂）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法沙民二初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
众志厂向原审法院起诉称：2014年4月30日，湘联公司向众志厂订购了一台型号为ZZ206-18输送式自动抛光机和一台18.5**水帘式吸尘机，合计800000元。同时双方约定于2014年7月20日完成设备的生产，且在《设备购销合同》的第七条第二项约定“甲方无正当理由拒收的，应向乙方支付合同总价百分之壹拾的违约金”，即80000元。众志厂依据合同的规定按期完成设备的生产，并及时告知湘联公司验货。但湘联公司验货后一直推脱，拒不收货且不付货款。众志厂多次要求湘联公司履行合同且支付涉案货款，但屡遭拒绝。众志厂为维护自身的合法权益，特向法院起诉，请求依法判令：1.湘联公司支付众志厂迟延支付货款债务利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年7月20日起计算至全部款项付清之日止）；2.湘联公司支付众志厂违约金80000元；3.湘联公司承担案件诉讼费。
湘联公司向原审法院答辩称：1.合同标的物ZZ206-18输送式自动抛光机系众志厂根据湘联公司的要求特别制作的抛光生产设备，本案定性为承揽合同纠纷更符合合同的内容与目的。2.合同约定众志厂制作机器的期限是自收到湘联公司总货款30%即240000元之后的60天，湘联公司于2014年5月15日支付完毕，但众志厂在2014年10月11日才正式通知湘联公司完成设备制作可以进行验收，众志厂通知验收之日已超期，系众志厂违约在先。3.抛光机是湘联公司用于自己生产的金属压铸产品M011（电视支架）的专用抛光设备，但经过众志厂多次送样试车，抛光机只能对M011（电视支架）其中的左支架可以试车，但对于右支架无法试车，且众志厂于2014年12月23日才以电子邮件的形式将抛光机的摆位图告知湘联公司，这证明了众志厂未能如期完成合格的抛光机制作，众志厂制作的抛光机不符合双方约定的验收条件和验收标准，湘联公司无义务支付余款。4.因众志厂未能如期提供合格的抛光机，导致湘联公司被迫继续将M011电视支架产品外发抛光加工造成额外损失598410元，湘联公司保留依照合同约定追究众志厂双倍损失的法律责任的权利。5.由于湘联公司定作的抛光机不能及时投入生产，无法完成客户下达的订单量，湘联公司客户逐渐减少订单乃至取消订单，该间接损失无法估量，众志厂负有不可推卸的责任。6.双方一直在协商变更合同的履行，一致同意将现有抛光机改装成适合于加工其它产品的抛光设备，并将原合同价格减少到660000元，其它细节在进一步商讨之中，众志厂提起诉讼的条件未成就。综上所述，请求依法驳回众志厂的诉讼请求。
原审法院经审理查明：众志厂与湘联公司签订了一份总价款为800000元的《设备购销合同》，合同约定在合同签订后3个工作日内，甲方（湘联公司）须先付合同总金额的30%即240000元作为定金，乙方（众志厂）确认收到定金后合同生效；乙方设备完成后，甲方到乙方工厂验收设备合格并支付合同总金额的65%货款即540000元，剩余5%尾款即40000元在设备验收合格后一个月付清。交货时间为乙方确认收到定金开始计算60天，乙方完成设备生产并调试完毕，甲方到乙方工厂验收设备。设备生产完成，甲方在收到乙方验收通知20天不验收提货的，乙方有权对甲方所购设备进行处理。甲方无正当理由拒收货物的，应向乙方支付合同总价百分之壹拾的违约金。湘联公司分别于2014年5月5日、2014年5月15日向众志厂支付了共计240000元的定金，并提交了农业银行付款凭证予以证明。
又查，众志厂主张其设备于2014年7月10完工，并于2014年7月10日至2014年7月14日期间多次通过电话通知湘联公司验收，湘联公司否认涉案的设备在2014年7月10日至2014年7月14日期间已完工，但并未提交任何证据予以证明。众志厂的工作人员尹明见于2014年10月11日在与湘联公司的法定代表人张义武电话交谈中，尹明见问设备何时能出货，张义武回复称需等小米公司的答复，另在其余电话录音中湘联公司还提到因小米公司经营变化情况要求众志厂对设备进行改动。
另查，湘联公司在原审庭审中主张众志厂没有通知其去验收，后又承认众志厂于2014年10月11日以电话方式通知其去验收，但验收结果是不合格的。
以上事实，有《设备购销合同》、设备照片、录音说明、录音及视频光盘、电话查询单、农业银行付款凭证、抛光外发明细、抛光机抛光成本计算表、合同变更协议及邮件往来、电视支架自动抛光机摆位图及原审庭审笔录等证据附卷为证。
原审法院认为：众志厂与湘联公司签订的《设备购销合同》是双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护，双方均应严格按照约定履行各自义务。案件争议焦点为：一、湘联公司迟延付款的抗辩理由是否合法；二、众志厂诉请的利息和违约金是否合法。
关于焦点一，众志厂主张湘联公司未按约定时间支付货款而要求其支付逾期付款的利息，湘联公司则认为未付款的原因是由于众志厂未按合同约定的时间完成设备的生产。根据双方签订的《设备购销合同》约定的交货时间为众志厂收到定金之日起60天，即众志厂最晚应于2014年7月14日前向湘联公司交付涉案的设备，但众志厂并未举证证明其已在2014年7月14日前通知湘联公司对涉案的设备进行验收，在湘联公司对其完工时间不予确认的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，众志厂应承担举证不能的法律后果。虽然在众志厂提交的录音中显示湘联公司曾要求众志厂对设备进行修改，但不能证明修改的时间是否在约定的交货时间之前，故原审法院依法认定众志厂存在违约，湘联公司迟延付款的抗辩理由成立。
关于焦点二，对于众志厂诉请的利息，如上所述，湘联公司迟延付款的抗辩理由成立，其有权在众志厂违约的情况下推迟付款的时间。且根据双方签订的《设备购销合同》约定，剩余货款分别在湘联公司到众志厂验收设备合格并支付合同总金额的65%货款540000元，设备验收合格后一个月付清剩余5%尾款40000元。涉案的设备尚未交付，上述的付款条件也未成就，众志厂要求支付逾期付款的利息于法无据，原审法院对该请求予以驳回。
对于众志厂诉请的违约金，湘联公司在原审庭审中主张众志厂并没有通知其去验收，后又承认众志厂在2014年10月11日以电话方式通知其去验收，但验收结果是不合格的。湘联公司并未对其前后矛盾的表述作出合理解释，也未提交任何证据证明设备验收不合格，依法应承担举证不能的不利后果。结合众志厂提交的录音证据显示，众志厂已多次通知湘联公司进行收货，但湘联公司均无理拒绝，该行为已构成违约。根据双方签订的《设备购销合同》关于无正当理由拒收货物的约定，现众志厂要求湘联公司支付违约金80000元符合法律规定，原审法院对该请求予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、限湘联公司在判决发生效力之日即日支付众志厂违约金80000元；二、驳回众志厂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1242元，由众志厂承担342元，湘联公司承担900元。
上诉人湘联公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案应为承揽合同。1.众志厂拟向湘联公司交付的自动抛光机，是为了替代人工抛光而专门用于小米M011电视支架的自动抛光加工，因此，设备的加工对象是特定的小米M011电视支架，而不能加工其他物件。2.众志厂还需要根据湘联公司的现有场地状况进行专项设计、安装。3.在交付设备前，众志厂应当将已完成的设备用于电视支架的抛光试验，再经湘联公司验收合格后，才符合交付条件。因此，案涉设备是特定物而非种类物，本案应为承揽合同。二、承揽合同的工作成果即电视支架自动抛光机是否合格的举证责任在于承揽人，而非定作人。湘联公司已将待抛光的物件送交众志厂试车检验，因试验不合格而不具备设备交付与收货的条件，虽经众志厂多次通知，湘联公司有权拒收设备而不承担违约责任。根据承揽合同的法律特征和《设备购销合同》第六条的约定，众志厂完成设备制作后通知湘联公司验收，即将待抛光的小米M011电视支架用于试车。根据双方在2014年12月5日的电话录音可以确定已试车抛光的物件有一两百只，湘联公司均认为不合格，所以双方没有按照合同的约定填写验收单，故不存在原审判决认定的众志厂多次通知湘联公司进行收货，但湘联公司均无理拒绝的事实。因此，众志厂依照《设备购销合同》第七条第二项的约定主张违约金，必须举证证明案涉设备是合格的，如在设备合格的前提下，湘联公司仍然不接受，才构成拒收。三、在双方均无法确定设备合格的情况下，原审判决应针对案涉设备是否符合合同的约定进行鉴定予以释明，否则应以众志厂举证不能驳回其诉讼请求。根据合同约定，双方的交易流程为：签订合同-
支付订金30%-60天生产周期-通知验收-送样试车-填写验收单-
支付65%-设备交付和安装，目前流程仅进行到“送样试车”环节，因试车的物件不合格，双方没有填写验收单，故众志厂主张违约金条件不成就，如众志厂主张二期款或违约金，其应当提供设备合格的书面文件，或者在原审庭审中提出设备是否合格的鉴定申请，或原审法院释明是否鉴定，只要确定在设备合格的前提下，65%的二期货款或违约金主张才成立。综上，湘联公司上诉请求：1.改判湘联公司不予支付违约金80000元或发回重审；2.由众志厂承担案件诉讼费。
上诉人湘联公司在二审期间向本院提交了以下证据：1.2014年6月13日的电邮及抛光机生产计划、生产进度之附件；2.2014年7月有6日众志厂生产现场照片；3.2014年9月6日的电邮；4.2014年9月13日的电邮；5.待抛光样品“支架”领料单；6.2014年12月13日的电邮。经质证，被上诉人众志厂对前述证据发表质证意见如下：前述证据不属于新证据；对证据1至证据5的真实性予以确认；证据2、证据3、证据4可以证明众志厂已多次履行通知义务，湘联公司并没有提出异议；证据5中的《打样》所涉“已做好出货”就是验收后请求出货的意思，《临时发料》所涉“退镀产品”就是改变原工艺的产品。
被上诉人众志厂答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，湘联公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。
被上诉人众志厂在二审期间没有向本院提交新证据。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明以下事实：
1.湘联公司提交的2014年6月13日的电子邮件的内容为“关于支架输送式自动抛光机交货日期问题，近期要同时8台设备，目前的进度尽力按生产进度表进行（6月底完成设备安装，开始调机，7月6号前完成调机，邀请您来验收设备，验收合格5天内出货），提前交货很困难”。
2.湘联公司提交的2014年9月6日的电子邮件内容为“附件里是支架自动抛光视频。敬请收阅，感谢”，湘联公司提交该证据用以证明众志厂于2014年9月6日才对单“支架”进行抛光试车。
3.湘联公司提交的2014年9月13日的电子邮件内容为“附件里是两个支架视频，敬请收阅，感谢”，湘联公司提交该证据用以证明众志厂于2014年9月13日才对左右双“支架”进行抛光试车。
4.湘联公司提交的2014年9月5日的《临时发料》记载“M011左支架150PCS（退镀产品）发众志试抛光”，2014年10月16日的《借条》记载“今天在惠州××××五金厂借出电视机支架24个”，湘联公司提交该证据用以证明众志厂在2014年9月5日、2014年10月16日还在领取试车样品等。
5.案涉《设备购销合同》第四条“质量要求、验收标准”约定“机器为非标设备，依甲乙双方所签抛光样板为准”。湘联公司主张众志厂未能提交合格的样品，主要是光洁度和外观不符合双方约定的样板，且已向众志厂提出，依据为2014年12月5日的录音中提出“200支样品抛好没有，那次产品没有看到效果”，且众志厂在2014年10月16日还在领取试车样品。
6.对于录音中提交的小米公司的答复，湘联公司在二审法庭调查中称其意思为众志厂拿不出来合格的样品给小米公司，所以小米公司意见很大，湘联公司要求众志厂将产品合格的做出来，以后还有其他订单可以交给众志厂做。
7.2014年12月5日的录音内容部分摘要如下：“尹：那你看那机器我们谈一下，是不是要出货啦，已经这个长时间了。张：那个已经尝试好了是吧。尹：对，是。……张：你看我哪天重点把这件事情，反正我现在根本没有生产。尹：那你能生产的话，那你这机器准备做什么，生产什么产品。张：这看什么产品，解体啊。……张：那我是想，看这个机器每一个要改型的话，每一个能值多少钱。……张：我们现在这个工厂还有10万个这个东西在这里，这个东西他们是不是拿这个机器在你们那边把它抛一下，看一下能不抛得出来。尹：那你那些产品都不是毛飞啊，你再抛它还是不良品啊，可能是越抛越差。……尹：不得，那个也不行，因为如果你那个产品不圆啦，那个支不圆啦或者弯啦，他都是打沙做成的，就是是那种沙袋沙粒打沙做成的，如果变形了，把它抛光抛不好，抛光只是把表面出亮度，它没有修型的作用。……张：两百只抛好的有没有，因为我们那次产品我们也没有看什么效果，也没有看到产品。……尹：这后续是你订的。如果我们把这效果抛得合格的，你按合同应该收货了对不对，我觉得你现在既然不生产这个产品，我们应该谈一谈别的事情。张：不是，现在我跟小米争取。他来看一次，看这个东西是不是能做得出东西来。尹：我不管小米他们公司这个是做什么，这个合同是咱们公司签的，你跟他怎么谈你可以跟他怎么沟通，我觉得和我们合同没什么关联。张：有关系，要他赔偿这个钱。尹：没问题，我是说你让我们抛这个产品，抛合格的话，你应该让我们出货。你和小米能不能争取到，我也不知道你们当时怎么谈。张：我和小米谈我这个合格的，他会赔我这个钱。赔多少是另外一回事。……”
8.2014年12月25日的录音内容部分摘要如下：“……尹：我们这边也商量了，我们这边还是按我们出货的进修还是要拿到那么多东西的，你我们合同上签的，它是80万的货款，80万的金额，但最后剩末款10%，那你10%也和现在这种方式一样的，现在这个也是留10%。张：那就这样子，留10%的话那就这样子，你就把发票开过来，发票开给我，设备经出了厂，在路上了，这个钱我马上付给你。……”
本院认为：本案为承揽合同纠纷，案涉《设备购销合同》内容明确，意思表示真实，合法有效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人湘联公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于湘联公司主张众志厂提供的样品不合格能否成立。根据湘联公司提交的众志厂于2014年9月6日以及2014年9月13日发出的电子邮件，湘联公司提交该证据用以证明众志厂于2014年9月6日、2014年9月13日对单“支架”、左右双“支架”进行抛光试车，结合众志厂提交的多份录音记载，足以证明众志厂已履行了通知湘联公司验收设备的合同义务。湘联公司主张验收结果不合格，亦可据此推定湘联公司已对案涉设备进行了现场验收。湘联公司主张在送样试车环节中众志厂提交的样品的光洁度和外观不符合双方约定的样板，但结合2014年12月5日的录音的上下文，其中湘联公司关于“两百只抛好的有没有，因为我们那次产品我们也没有看什么效果”陈述不足以证明众志厂提交的样品存在质量问题且该质量问题是因众志厂提供的案涉设备存在质量问题而导致，众志厂于2014年10月16日领取试车样品的行为亦不足以直接证明众志厂提供的案涉设备存在质量问题。湘联公司未能提供充分证据证明众志厂提供的案涉货物存在质量问题，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，应由湘联公司承担举证不能的不利后果，湘联公司以此作为拒收货物的理由不能成立。湘联公司无正当理由拒绝接收货物，其行为已构成违约，依照《设备购销合同》第七条第2款的约定，原审判决认定湘联公司应向众志厂支付违约金80000元并无不当，本院对湘联公司就此提出的上诉意见不予采纳。
综上所述，上诉人湘联公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1800元，由惠州市湘联金属制品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 陈加雄
代理审判员 殷莉利
二〇一六年三月二十六日
书 记 员 袁云清
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。