山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第358号
原公诉机关潞城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）史素平，女。2014年3月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被潞城市公安局刑事拘留，同年3月20日经潞城市人民检察院批准，当日由潞城市公安局执行逮捕，现羁押于长治市看守所。
潞城市人民法院审理潞城市人民检察院指控被告人史素平犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月11日作出（2014）潞刑初字第84号刑事判决。被告人史素平不服提出上诉，潞城市人民检察院提出抗诉，本院于同年12月15日作出（2014）长刑终字第311号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2015年7月10日，潞城市人民法院又作出（2015）潞刑初字第28号刑事判决。判后，原审被告人史素平仍不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明:2014年2月期间，被告人史素平在潞城市成家川办事处东邑村其经营的农家乐饭店内，以100元／包的价格向秦学军、王振青各出售毒品筋一包（约0.3克／包）。同年2月19日潞城市公安局成家川派出所民警在农家乐饭店内查获自封小塑料袋包装的毒品筋24包，净重8.5克，并从中检出甲卡西酮及咖啡因成分。综上，被告人史素平贩卖毒品共计9.1克，其中含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品8.5克。
原审认定上述事实有:受案登记表、到案经过、搜查笔录、扣押清单、称重证明、指认照片、送检证明、检验报告、辨认笔录、现场检测报告、证人证言、被告人讯问笔录、户籍证明、同步录音录像等证据证实。同时，针对公诉机关指控史素平向丁兴山出售毒品一次的犯罪事实，庭审查明，证人丁兴山在侦查阶段有两份证言，内容前后矛盾，证人郭小梅出庭证实2014年正月初一下午一点至晚上九点左右，史素平都在与他人打麻将，该证言与丁兴山第二次证言内容相矛盾，且丁兴山已无法联系，无法确认其两份证言的真实性，故本起事实的指控缺乏证据支持，史素平辩护人提出的辩护意见予以采纳。
原审认为，被告人史素平向他人贩卖少量毒品9.1克，其中含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品8.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。根据本案的事实、性质、情节以及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款之规定判决:被告人史素平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。
判后，原审被告人史素平不服上诉称，一、上诉人被带走时为2014年2月18日，卷中的2月19日系办案人员让上诉人所写，证人秦学军称2月18日在上诉人处购买毒品系假话。另，办案中无女工作人员在场，侦查机关的情况说明证明有女工作人员属编造。二、原判认定上诉人贩卖少量毒品9.1克，又认为从上诉人处查获大量零包毒品。明知存在应排除的非法证据而予以采信，与法相悖。三、上诉人主观恶性较低，未危害社会，系初犯偶犯，且原判未考虑上诉人是捡毒品图小便宜的情节。故原判事实不清，证据不足，量刑不当，请求撤销原判，依法改判。
经审理查明，2014年2月期间，原审被告人史素平在潞城市成家川办事处东邑村其经营的农家乐饭店内，以100元／包的价格向秦学军、王振青各出售毒品筋一包（约0.3克／包）。同年2月19日潞城市公安局成家川派出所民警在农家乐饭店内查获自封小塑料袋包装的毒品筋24包，净重8.5克，并从中检出甲卡西酮及咖啡因成分。综上，原审被告人史素平贩卖毒品共计9.1克，其中含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品8.5克。
上述事实，有下列证据材料证明:
1、受案登记表:2014年2月19日上午8时许，潞城市公安局成家川派出所接举报称其辖区东邑村史素平在其经营的饭店内多次贩卖毒品，要求查处。
2、到案经过:2014年2月19日上午10时许，潞城市公安局成家川派出所民警在史素平经营的饭店内查获毒品，并抓获了一名前来购买毒品的吸毒人员丁兴山，后将史素平及丁兴山口头传唤至该所进行讯问。
3、搜查笔录:2014年2月19日上午10时，潞城市公安局成家川派出所民警对史素平的住宅及相关场所进行搜查，在饭店内衣柜的手包里发现十六包自封小塑料袋疑似毒品，在其墙上挂的衣服口袋内发现八包自封小塑料袋疑似毒品和四张锡箔纸。该笔录有史素平及见证人、侦查人员签名。
4、扣押清单、称重证明:潞城市公安局成家川派出所民警于2014年2月19日对史素平经营饭店内查获的二十四包疑似毒品进行了扣押；经称重毛重为13.3克，净重8.5克。该笔录及证明有史素平及见证人、侦查人员签名。
5、查获疑似毒品及称重、指认照片：经出示在案佐证。
6、送检证明、检验报告:2014年2月21日，潞城市公安局成家川派出所民警将史素平处查获的自封小塑料袋白色粉末编为1号，自封小塑料袋土黄色粘稠物编为2号，送往长治市公安司法鉴定中心进行毒品成分检验鉴定。经鉴定：送检的编号为1＃、2＃的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。
7、秦学军询问笔录:2014年2月18日晚上，其从东邑村
移动缴费旁边一个饭店里花100元钱买了一包“筋”，老板叫史素平，毒品是史素平从她的口袋里拿出来的，史素平以前卖过“面儿”，其听说也卖“筋”就去了，其只买过一次。
8、秦学军辨认笔录。
9、现场检测报告书:经对史素平进行尿检，结果呈阴性；经对秦学军、丁兴山进行尿检，结果均呈阳性；经对王振青进行尿检，结果呈阴性。
10、丁兴山询问笔录:第一次证言内容:2014年2月19日，其计划去东邑村移动缴费旁边史素平的饭店买点毒品，刚进饭店就被民警从身上发现用来吸毒的锡箔纸，就被传唤到了派出所。其是听村上的人说史素平卖毒品，2014年2月18日晚上其吸食过毒品，其吸食的毒品是在院子里捡的。第二次证言内容:2014年2月18日晚上其吸食的毒品是其在2014年正月初一的晚上时，在东邑村移动缴费旁边史素平开的饭店处花100元钱买的。2014年正月初一的晚上，其吃饭后在街上转悠，听村上的人说史素平的饭店卖“筋”，其就去了，进去后其问史素平有东西（毒品）吗?史素平一开始看其说话是外地口音就不想卖给其，其说其也是东邑村的，后其给了史素平100元钱，史素平从身上拿出一小包“筋”给了其。其在第一次接受询问时说毒品是捡来的，是怕别人打击报复，所以说了假话。
11、丁兴山辨认笔录。
12、王振青询问笔录:2014年2月12日，其在走亲戚返回家的半路上在成家川办事处东邑村移动缴费站旁边的一个饭店内花100元钱买了一小包“筋”，大概有0.5克。其是听别人说那里卖毒品的，当时其进入那家饭店后，屋内有一个约40岁左右的女人，其问那名女子“有没有”，那名女子说“什么呀”，其说“就吸的那个东西”，随后其给了该女子100元钱，该女子给了其一包毒品，其拿上后回家了。那名女子身高约1，6米左右，身材偏胖，头发烫着卷。
13、王振青辨认笔录。
14、原审被告人史素平讯问笔录；户籍证明；讯问同步录音录像。
以上证据，均经原审庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）史素平违反毒品管理规定，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人史素平所提的上诉理由，一、在案的搜查笔录、其亲笔署名的首次讯问笔录等证据，明确记载时间为2014年2月19日，其为证明秦学军2月18日在其处购买毒品的证言虚假，称“被带走时为2月18日，卷中的2月19日系办案人员让上诉人所写”，查无实据，与上述证据记载时间不符。二、“办案中无女工作人员在场，侦查机关的情况说明证明有女工作人员属编造”，因案件侦办初期只是对其传唤和讯问，并无必须有女性工作人员在场的法律规定。三、“原判明知存在应排除的非法证据而予以采信”，因其未提出过非法证据排除申请，在案证据也不存在非法取得的情况。四、“原判未考虑上诉人是捡毒品图小便宜的情节，认定上诉人贩卖少量毒品9.1克，又认为从上诉人处查获大量零包毒品”，因其毒品是否捡拾无其他证据佐证，原判认定贩卖少量或查获大量毒品，只是评判措辞的运用问题，皆不影响对其的定罪处罚。五、“上诉人主观恶性较低，系初犯偶犯”一节，原审在量刑时已予充分考量。故此，上诉人史素平所提“原判事实不清，量刑不当”的上诉理由，经查不实，不予采纳。原判根据上诉人史素平向吸毒人员秦学军、王振青出售毒品筋约0.6克，被查获含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品8.5克，共计9.1克的事实，按照《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》及量刑规范化的规定，依法认定其构成本罪并判处相应刑罚，事实清楚，定罪准确，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 刘大疆
二〇一五年九月七日
书 记 员 魏 炜