陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终3402号
上诉人（原审被告）株洲中铁桥梁工程有限公司，住所地湖南省株洲市石峰区建设北路487号。
法定代表人尹熠，该公司经理。
委托代理人吴豫湘，湖南天桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵明林。
委托代理人王利，陕西泓瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中铁建设集团有限公司西安分公司，住所地西安市高新四路17号志诚商务C座5层。
负责人郝长江，该分公司总经理。
委托代理人王强，该公司法务。
原审被告周文。
委托代理人钟明。
委托代理人黄婉婷，湖南天桥律师事务所律师。
上诉人株洲中铁桥梁工程有限公司（以下简称株洲公司）因与被上诉人赵明林、被上诉人中铁建设集团有限公司西安分公司（以下简称中铁公司）、原审被告周文建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2015）新民初字第01954号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
赵明林向原审法院起诉称，株洲中铁桥梁公司从中铁建设西安分公司第二十项目部处承包了位于西安市新城区安仁坊华东国际商贸中心（住宅）电气安装工程，株洲中铁桥梁公司的项目经理周文又将该工程中电气设备安装工程的劳务部分承包给赵明林。2014年8月27日，赵明林与周文签订《水电工程施工承包合同》约定，由赵明林负责华东国际贸易中心（住宅）电气安装图纸范围内的动力、照明、防雷接地系统，弱电系统等安装调试工程；各种电气专业孔洞的预留等。付款标准为：预埋9元每平方米；二配（疏通安装和桥架）5元每平方米；穿线、敷设电缆10元每平方米等三项工程进度付款。后赵明林按照合同约定施工至2015年春节前。后中铁建设集团有限公司西安分公司第二十项目部负责人告知赵明林不能继续进行施工，赵明林才离场。现赵明林按照实际完成的工程量计算劳务费为333009元，周文支付了劳务费的65%，即：216455.85元，剩余116553.15元未支付。因周文系株洲中铁桥梁公司项目经理，故周文及株洲中铁桥梁公司应向赵明林支付劳务费。中铁建设公司西安分公司及中铁建设公司西安分公司二十项目部系该工程的发包方，且其与株洲中铁桥梁公司尚未结算，故应对赵明林的劳务费承担连带给付的责任。故诉至法院，请求：1、株洲中铁桥梁工程有限公司、周文向其支付劳务费116553.15元；2、中铁建设西安分公司对上述款项承担连带责任。
原审法院审理查明，株洲中铁桥梁工程有限公司承包了中铁建设西安分公司所属的二十项目部位于西安市新城区安仁坊华东国际商贸中心（住宅）电气安装工程。周文系株洲中铁桥梁公司的项目经理。2014年8月27日，赵明林（乙方）与周文（甲方）签订《水电工程施工承包合同》约定，甲方将华东国际贸易中心（住宅）电气安装工程水电安装工程承包给乙方施工。由赵明林负责华东国际贸易中心（住宅）电气安装图纸范围内的动力、照明、防雷接地系统，弱电系统等安装调试工程；各种电气专业孔洞的预留，包括方洞、圆洞，套管的预埋，孔洞的封堵及浇板洞断筋的恢复等。付款标准为：预埋9元每平方米；二配（疏通安装和桥架）5元每平方米；穿线、敷设电缆10元每平方米等三项工程进度付款。每月30日为周文支付赵明林生活费用9000元。每年劳务费用的支付：1、年底按照当年完工工程量的内容（包括实际疏通的工程量每平方米11元的按照65%计价）；2、年底没有疏通完的工程量按每平方米9元计价支付至65%。交房验收后日付至总合同金额的95%，留5%质保金，期限两年。后赵明林进行施工。2015年1月30日，周文向赵明林出具承诺书载明：“我周文对赵明林承诺年前放假前一天把赵明林干完活的工资按双方签订的合同兑现”。2015年2月12日，周文（甲方）与赵明林（乙方）达成付款协议载明：“甲乙双方合作以来至2015年2月12日已完成工程量止，甲方按双方签订的合同应付乙方218000元整。甲方已付乙方128000元整，剩余给乙方的劳务费90000元整。甲乙双方已达成此协议，签字有效为证”。周文出具的证据载明：2014年7月30日支赵明林生活费3000元，8月13日支赵明林生活费2000元，8月31日支赵明林生活费9000元，9月30日支赵明林生活费10000元，10月30日支赵明林生活费12000元，11月11日支赵明林工资55000元，12月1日支赵明林生活费9000元，2015年1月13日支赵明林生活费1000元，2月2日支赵明林生活费27000元。以上共计128000元。赵明林出具凭据载明：“现已结清全部剩余工程款90000元（玖万元）整”。周文出具的载有周文签字的2015年2月2日借条载明：“今借到中铁建设西安分公司二十项目部人民币贰万元整，最晚于2015年2月4日归还”，周文证明其除218000元付款外，另向赵明林付款2万元，对此，赵明林不予认可。周文出具的载有赵明林签字的2015年2月4日的收条载明：“华东二十项目部住宅楼2区24F墙体预埋电管安装人工费2000元。”本案审理过程中，赵明林认可周文已向其支付款项218000元，但称该款项为其完成工程劳务费的65%，周文尚欠其35%劳务费即：116553.15元未付。
原审法院认为，周文系株洲中铁桥梁公司的项目经理，周文与赵明林签订《水电工程施工承包合同》,并向赵明林付款的行为均系职务行为，故株洲中铁桥梁公司与赵明林之间存在合同关系，其应承担法律责任。本案中，赵明林主张周文向其支付所欠劳务费116553.15元，结合施工合同中关于“年底按照当年完工工程量的内容65%计价”付款约定、承诺书及付款协议，法院认定，周文已向赵明林支付的218000元系赵明林完成劳务量65%的付款，现赵明林完成的工程已投入使用，株洲中铁桥梁公司理应按照周文与赵明林签订的承包合同向赵明林支付下欠的30%劳务费。本案中，赵明林主张的35%劳务费为116553.15元，故株洲中铁桥梁公司应支付赵明林30%劳务费为99902.6元。赵明林主张的剩余部分5%劳务费付款尚未到期，因此，对赵明林的请求，法院部分支持。中铁建设西安分公司将工程发包给具备施工资质的株洲中铁桥梁公司，不存在过错，且与赵明林不存在合同关系，故其不承担付款责任。因周文系职务行为，赵明林要求周文承担付款责任，无事实及法律依据，法院不予支持。中铁建设集团有限公司西安分公司二十项目部不具备主体资格，不应承担责任。周文抗辩赵明林主张的劳务费计算有误，因周文与赵明林已按照合同进行了劳务费的对账与支付，故其抗辩证据不足，法院不予采信。周文与株洲公司辩称赵明林完成的工程存在质量问题，但因该工程已投入使用，且周文与株洲公司未提出反诉，故对其抗辩，法院不予采信。株洲中铁桥梁公司辩称其并非适格被告，其不应支付赵明林劳务费，无事实及法律依据，法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、株洲中铁桥梁工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付赵明林劳务费99902.6元。二、驳回赵明林其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2631元，由赵明林承担331元，由株洲中铁桥梁工程有限公司承担2300元。
宣判后，株洲公司不服判决，向本院提起上诉称，一、原审判决未查明案件事实且认定事实错误。（一）原审判决中案件基本事实尚未查明，本案作为建设工程施工合同纠纷，争议的焦点在于是否存在欠付工程款，如存在，欠付的金额是多少，拒付工程款的理由是什么，原审法院本应对于本案工程的实际施工量、工程计价标准、总工程价款、已付工程款和已完工程是否合格等情况予以查清，但原审未查明。首先，本案的实际施工量及工程总价款未予查明，从原审判决无法得知赵明林作为实际施工人其实际施工的工程量到底是多少，本案的总价款又是多少，对于这些赵明林应举证证明，原审法院不仅不依法判决赵明林承担举证不能的不利后果，而是仅凭已支付的工程款就对未付工程款进行倒退，在无任何证据支持的情况下，仅凭主观的推断判案，这是草率和不负责的；其次，株洲公司及周文均提出赵明林存在私自撤场且工程质量不合格需返工等违约行为，故拒付工程款，并提供了相关证据，原审法院忽略了这些问题。（二）原审判决认定事实错误。1、原审判决认定周文已支付赵明林的218000元系完成劳务量65%的付款，该认定错误，与事实不符。首先，根据原审法院认定的周文与赵明林达成的付款协议及相关收款收据可知，据其双方结算周文应付赵明林工程款218000元整，而周文也已付清该工程款，赵明林也明确写明“现已结清全部剩余工程款…”，这些都可表明周文与赵明林之间已结清全部工程款，赵明林主张该笔款项仅为总款项的65%，应提供相应证据予以证明，在无相关证据的情况下，原审法院仅以赵明林的单方主张就支持其请求，于法无据。其次，原审法院认为已付的218000元为完成劳务总量的65%，那么对应的剩余35%应为117384.62元，而原审判决认定的35%劳务费却为116553.15元，明显不一致，原审认定完全是在未经审核查明事实的情况下，直接依赵明林的诉请。2、赵明林存在违约行为，株洲公司有权拒付工程款。赵明林已完工程存在质量问题，已进行返工，该部分返工费应在工程款中扣除。株洲公司配合中铁公司对赵明林已完工程进行查验，发现已完工程存在多处质量问题需要进行返工，因赵明林私自退场，在多次联系无果的情形下，为不继续拖延工期，另行安排人员进行返工，发生费用约12万元左右，该费用是因赵明林施工不利造成，应由其承担。2、赵明林在本案诉争工程尚未完成即2015年2月初左右，即私自退场，多次电话通知其复工，赵明林均以各种理由推脱，迟迟不进场复工，后来甚至失联，一直到2015年3月底，才联系到赵明林，赵明林表示不愿再继续施工。而《水电工程施工承包合同》第六条第2款约定“乙方不得在工程未交工之前中途违约私自撤场，如有此现象，甲方有权不支付工程款。”而原审法院完全无视赵明林的违约行为，损害了株洲公司的合法权益。二、原审判决适用法律不当。原审判决以中铁公司不存在过错且其与赵明林不存在合同关系为由，判决其不承担付款责任，与法不符。根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定可知，若实际施工人赵明林主张存在未付的工程款，那作为发包人的中铁公司也应在欠付工程款范围内对其承担付款责任，而不是仅因其与实际施工人之间不存在合同关系就可免除其付款责任，原审判决与法律不符。综上，原审判决未查明案件事实，且认定的案件事实存在错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判驳回赵明林的全部诉请，本案一、二审全部诉讼费用由赵明林承担。
赵明林答辩称，一、赵明林与周文签订的协议，是双方对已做工程的结算，周文已支付的218000元，是赵明林应得劳务费的65%。周文是株洲公司授权在华东国际商贸中心电气安装工程中的项目经理，赵明林所做全部工程都是他负责核算，以实际工程量按合同约定的价款进行结算。合同约定每年劳务费用的支付：1、年底按照当年完工工程量的内容（包括实际疏通的工程量每平方米11元按照65%计价）；2、年底没有疏通完的工程量按每平方米9元计价支付至65%。2015年2月12日周文与赵明林签订《付款协议书》，明确表述“甲乙双方合作以来至2015年2月12日已完成工程量止，甲方按双方签订的合同应付乙方218000元整，甲方已付乙方128000元整。剩余给乙方的劳务费90000元整。”结合双方合同，协议表述的218000元是赵明林已完成全部工程量的65%，剩余35%未付，而且双方合同关于付款的约定，也是交房验收后付至总合同金额95%，留5%质保金，期限两年。因此，在双方付款协议时周文只能支付至总劳务费的65%。合同当事人已对工程量进行核对，原审法院没有必要在重复核实，赵明林也没有对此举证的义务。周文已支付赵明林劳务费的65%，据此得知赵明林全部劳务费为335384.62元，还应付117384.62元。二、赵明林所有的工程没有质量问题，株洲公司无权扣除。赵明林在施工中，工程的验收方式为干完一层，经检验合格后才能进行下一层，并不是整体验收的，工程验收是由发包方、监理方以及周文共同进行的，哪里不合格，立即返工重做，返工的费用也不计算在劳务费里，验收的记录在周文处，监理和发包方也有，2015年2月12日的协议是在核对工程量后做出的，也就表明此前赵明林的工程没有问题。三、赵明林没有私自退场，株洲公司无权拒付劳务费。四、原审起诉时，株洲公司与中铁公司之间尚未结算，故要求中铁公司在欠付株洲公司工程款的范围内支付赵明林劳务费。请求驳回上诉，维持原判。
中铁公司答辩称，中铁公司与赵明林之间没有合同关系，中铁公司把工程分包给株洲公司，株洲公司的周文将工程转包给赵明林，不符合司法解释规定的发包人应当承担责任的情形。中铁公司与株洲公司之间尚未进行结算，具体欠付工程款的数额未定，是否欠付不明确。中铁公司与株洲公司的分包协议明确约定，分包人不得将全部或部分劳务转包给他人否则视为违约，承担合同总价10%的违约金，中铁公司与株洲公司之间未结算，株洲公司存在违约事实，具体是否欠付株洲公司工程款不明确。
周文述称，同株洲公司的上诉意见。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，株洲公司提交了一组证据“质量问题图纸及返工照片”，证明赵明林实际施工的华东国际贸易中心住宅楼电气安装工程已完部分存在严重质量问题。赵明林对施工图纸真实性无异议，对照片真实性有异议，证明目的不认可，理由是图纸不能证明施工质量，照片显示不出是在施工还是返工，且无法显示是赵明林施工的工程。中铁公司认为与其公司无关。周文对株洲公司提供的证据认可。周文亦提交了一组证据“费用通知单”，证明中铁公司主张已完工程存在质量问题。株洲公司认可周文提交的该组证据。赵明林对该组证据的真实性不认可，认为落款时间是2016年4月15日，与其起诉要求工程款的时间相距一年，不排除是后期补充的。中铁公司认为该组证据与其无关。
本案争议的焦点为，株洲公司是否欠付赵明林工程款，中铁公司应否承担连带责任。
本院认为，周文系株洲公司的项目经理，周文与赵明林签订《水电工程施工承包合同》,并向赵明林付款的行为均系职务行为，故株洲公司与赵明林之间存在合同关系，其应承担法律责任。本案中，结合施工合同中关于“年底按照当年完工工程量的内容65%计价”的付款约定、承诺书及付款协议，可以认定，周文已向赵明林支付的218000元系赵明林完成劳务量65%的付款，现赵明林完成的工程已投入使用，株洲公司理应按照周文与赵明林签订的承包合同向赵明林支付下欠的30%劳务费。由于赵明林主张的剩余部分5%劳务费付款尚未到期，故原审法院判令株洲公司支付下欠的30%劳务费并无不妥。中铁公司将工程发包给具备施工资质的株洲公司，不存在过错，且与赵明林不存在合同关系，由于中铁公司与株洲公司之间尚未进行最终结算，故中铁公司是否欠付株洲公司工程款尚不明确，故其不承担付款责任。株洲公司上诉称赵明林完成的工程存在质量问题，但因该工程已投入使用，且其在原审中亦未提出反诉，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2298元，由上诉人株洲中铁桥梁工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一六年五月三日
书 记 员 李 娟