甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘10刑终87号
原公诉机关甘肃省宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1974年8月26日出生于甘肃省正宁县，汉族，大专文化程度。2015年5月22日因本案被宁县人民检察院决定拘留，同日由宁县公安局执行拘留；同年6月5日被庆阳市人民检察院批准逮捕，同日由宁县公安局执行逮捕。现羁押于宁县看守所。
宁县人民法院审理宁县人民检察院指控原审被告人赵某某犯贪污罪一案，于2016年4月22日作出（2015）宁刑初字第191号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月6日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，原审被告人赵某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年5月份，正宁县民政局双拥办办事员曹某某（另案处理）在起草2013年度退役士兵优待补助金文件过程中，与赵某某商议，由赵某某提供几个18至22周岁的男性青年身份信息，后赵某某在自己经管的正宁县山河镇低保资料中随机找到王某某、谭某某、吕某某、杨某某、熊某某5人（均系非优待对象）的身份证复印件等资料交给曹某某，曹某某便统计在退役士兵兵役优待补助金发放文件的花名表中予以申报，每人名下26531元。2013年6月3日赵某某在山河镇信用社以该5人的名义开立了账户。补助资金下发后，赵某某将以王某某、杨某某、熊某某名义开立的存折交给曹某某，曹某某支取了该3张存折中的退役士兵优待补助金后将存折予以撕毁。赵某某将以另外2人名义开立的存折中的退役士兵兵役优待补助金支取后并保存存折。曹某某和赵某某共领取以上5人账户下退役士兵兵役优待补助金132655元。曹某某分得赃款79593元，赵某某分得赃款53062元，所得赃款二人均用于日常开支。案发后，赵某某给谭某某、吕某某退役士兵兵役优待补助金分别为20000元、26500元，曹某某亲属通过赵某某给王某某20000元，且3人分别出具了26531元的领条。2015年12月1日，谭某某和王某某向宁县会计核算中心存入涉案赃款各20000元；吕某某存入26500元。
2、2012年初，赵某某在明知自己不符合“扶创”项目贷款贴息业务条件的情况下，仍然用本人的身份证、复员证等资料向正宁县民政局申报。审批通过后，户名赵某某尾号2443的账户于2013年1月26日收到正宁县民政局拨付的“扶创”项目贷款贴息9100元，同月29日被赵某某支取，用于日常开支。
3、2013年8月份，赵某某在明知自己不符合“扶创”项目贷款贴息业务条件的情况下，仍然用本人的身份证、复员证等资料向正宁县民政局申报。同时用正宁县山河镇张某某、苟某某、于某某3人的身份证、民兵介绍信等资料，并以该3人的名义申请“扶创”项目贷款贴息。审批通过后，户名赵某某尾号8617、户名苟某某尾号9929、户名张某某尾号0519、户名于某某尾号0310的账户均于2014年8月8日分别收到正宁县民政局拨付的“扶创”项目贷款贴息9100元，共计36400元。均被赵某某分别于当日、9月2日、4日、17日支取，用于日常开支。案发后，赵某某给张某某、苟某某、于某某3人“扶创”项目贷款贴息各9100元，且3人分别出具了领条。
侦查阶段，宁县人民检察院扣押张某某人民币8700元、王某甲人民币400元。
2015年5月21日，赵某某到宁县人民检察院自动投案，并供述了自己的犯罪事实，且如实交待了同案犯。
一审审理中，赵某某亲属代为退缴赃款42962元。
原审法院认为，被告人赵某某利用职务之便,伙同他人及单独采取欺骗手段，侵吞退役士兵兵役优待补助金和“扶创”项目贷款贴息资金178155元，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人赵某某起次要作用，系从犯；在案发后，自动归案，主动交待自己的罪行，并如实交待了同案犯，系自首，且积极退回全部赃款，依法可减轻处罚。对于被告人的非法所得，依法应当予以没收。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(二)项、第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条第二款、第十九条第一款，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金100000元。二、对于被告人赵某某非法所得42962元依法予以没收，由宁县人民法院上缴国库；对于从谭某某和王某某处追回赃款各20000元、吕某某处追回26500元、张某某处追回8700元、王某甲处追回400元，共计75600元依法予以没收，由宁县人民检察院上缴国库。
上诉人赵某某请求撤销原判，对其从轻判处。理由如下：一、部分案情定性不准；二、原判量刑过重，罚金太高；三、其所退赃款超过个人犯罪所得，超出部分应当冲抵罚金。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人赵某某与曹某某共同贪污作案一起，贪污退役士兵兵役优待补助金132655元，赵某某分得53062元；赵某某单独贪污作案两起，贪污“扶创”项目贷款贴息45500元，涉案金额共计178155元，赵某某个人分得98562元的事实与原审判决认定事实一致。
上述事实，有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人吕某甲、吕某某证言证实：吕某某没有服过兵役，也没有给民政部门提供过个人信息。今年5月11日，村文书王某甲带着一个叫赵某某的人找吕某某给了20000元的士兵优待补助金，让吕某某出具了26500元的领条，5月21日又在正宁县城给了吕某某6500元，12月1日该款被合水检察院上缴至省人民检察院涉案款物专户。
2、证人谭某某证言证实：我没有服过兵役，也没有给民政办或村上干部提供过我的个人身份信息。2015年5月份，我村文书王某甲带着山河镇民政办赵主任到我家说，最近要是有人来找你调查相关事情，你就说你服过兵役也领过钱，并给了我20000元，我给出具了26531元的领条。经辨认从正宁县山河信用社调取的谭某某存、取款凭条上面的签名不是我所签，我没有这个账户。12月1日该款被合水检察院上缴至省人民检察院涉案款物专户。
3、证人杨某甲证言证实：我儿子杨某某没有服过兵役。2015年5月份，我村文书王某甲带着民政上的一位工作人员到我家给杨某某说，最近要是有人来找你调查相关事情，你就说服过兵役也领过钱，并给了杨某某20000元，杨某某出具了领条。后杨某某将钱退还给那位民政工作人员时，该工作人员当场将领条撕了。经辨认从正宁县山河信用社调取的存、取款凭条上面的签名不是杨某某所签，杨某某也没有这个账户。我和我儿子没有给民政办或村上干部提供过我儿子的个人身份信息证明。
4、证人王某甲证言证实：我儿子王某某未服过兵役。2015年5月份，我陪同赵某某先后找到我村村民吕某某、杨某某、谭某某和王某某四人，赵某某给他们分别发放了20000元的优待金，每人给赵某某出具了26531元的领条，以上4人均不符合优待金发放条件。由于我儿子在外打工，赵某某将优待金给我，我代我儿子出具了领条，领条上的领款人是我代我儿子签的，该优待金12月1日被合水检察院上缴至省人民检察院涉案款物专户。2013年前季，赵某某让我给我村村民张某某、苟某某等人开具了一份现役民兵介绍信，当时说县民政局要用，实质上他们不是民兵。2015年5月份，赵某某让我带路给我村张某某、苟某某每人扶创贷款贴息各9100元，并出具了领条，赵某某还说有人调查时让他们说服过兵役。当时他们给我和赵某某每人200元。
5、证人熊某甲证言证实：我儿子熊某某没有服过兵役，也没有在山河镇民政办领过退役士兵优待金。他常年在外打工，很少回家。我和我儿子没有给民政办或村上干部提供过我儿子的个人身份信息证明。
6、证人穆某甲证言证实：2015年5月份，赵某某打电话和我见面说，我妻子曹某某拘留前和他拿过5个人的退役士兵家属优待补助金，其中他2个人，曹某某3个人，具体没有说名字，后我向亲戚借了79590元给赵某某让他去退。过了几天，赵某某给我说，一户退了20000元，一户在外打工无法退，一户不愿意要，并将剩余的59590元给了我，同时还给我了一张王某某出具的领条。
7、证人张某甲证言证实：2015年5月份，赵某某让我带路到于某某家，于某某不在家，赵某某给于某某妻子冯巧妮扶创贷款贴息9100元和一个活期存折。由于冯巧妮不识字，赵某某书写了领条，冯巧妮在领款人处签了字。于某某不是现役民兵和退伍军人。
8、证人苟某某证言证实：2015年5月初，我村文书王某甲带着赵某某来找我，赵某某给我扶创贷款贴息9100元和一个活期存折，并让我出具了领条。经对领条辨认系本人当时所出具的。我们家里没有人服过兵役，也不是现役民兵。2013年我没有在山河信用社贷过款，也没有给人借过身份证。
9、证人冯某某证言与证人张某甲证言一致。
10、证人张某某证言证实：今年5月初，我村文书王某甲带着赵某某找我给了9100元和一个活期存折，并让我出具了领条，当时我给了他们每人200元。经对领条辨认系本人当时所出具的。我不是现役民兵，也没有服过兵役。2013年我没有贷过款，也没有给人借过身份证。
11、证人谭某甲证言证实：我曾经是民兵，2013年我申请过扶创贷款贴息，我也领取过贴息款9100元。
12、证人冯某乙证言证实：我服过兵役，2013年我曾申请扶创贷款贴息，我也领取过贴息款9100元。
13、证人彭某某证言证实：“扶创”项目贷款贴息的申报程序，及所需要的资料。
14、同案犯曹某某供述：2013年5月初，经我和赵某某商议，我让赵某某提供几个18至22周岁的男性青年的身份证和户口本复印件，后赵某某拿着5个人的身份证复印件来找我，我就将赵某某提供的5人信息添加到我所起草的山河镇退役士兵兵役优待补助金发放文件的花名表里，局长进行了签发。大概七八月份，赵某某拿着5个兵役优待补助金存折到我办公室，当时将王某某、杨某某和熊某某3人存折给了我，赵宏斌拿了2个存折。后来补助金发下来，我于9月份支取了存折上的补助金用于日常开支。
15、上诉人赵某某供述与原判认定的事实一致。
16、甘肃省财政厅、甘肃省民政厅甘财社[2011]211号关于印发《甘肃省自主就业退役士兵兵役优待补助金管理办法》的通知证实：退役士兵兵役优待补助金发放标准、范围及施行时间。
17、庆阳市人民政府办公室庆政办发[2011]124号关于印发《庆阳市扶持培育复退军人和民兵预备役骨干创业致富带头人活动实施方案》的通知证实：庆阳市扶创目标、扶持范围、形式和程序。
18、庆阳市财政局、民政局庆市财社[2012]206号关于下拨2011年和2012年度“扶创”项目贷款贴息资金的通知证实：庆阳市2012年12月24日下拨“扶创”贷款贴息，其中赵某某2012年至2014年贴息资金9100元。
19、正宁县山河镇人民武装部入伍人员花名册复印件证实：2010年正宁县山河镇入伍的16名人员中无杨某某、吕某某、谭某某、王某某、熊某某5人。
20、正宁县民政局证明证实：正宁县民政局正民发[2013]44号关于发放2013年度退役士兵兵役优待补助金的通知及正宁县山河镇民政工作站会计档案、记账凭证及附件中，由于工作人员上报过程中的笔误，将实际发放对象熊某某写为熊英刚。
21、正宁县民政局正民发[2012]91号关于上报2011年第二批扶持培育退伍军人创业致富贷款资金贴息的报告证实：正宁县民政局于2012年7月10日向市“扶创”活动领导小组上报赵某某等人需要扶创贴息补助，2012年至2013年应贴息9100元。
22、“扶创”项目贴息申报资料证实：赵某某于2011年12月申请“扶创”项目单户贴息。赵某某、苟某某、张某某、于某某于2013年8月申请“扶创”项目单户贴息。
23、正宁县民政局正民发[2013]01号关于下拨2011和2012两年度“扶创”项目贷款贴息资金的通知证实：正宁县民政局于2013年1月8日下拨“扶创”贴息资金，其中给赵某某下拨贴息资金9100元。
24、2012年正宁县民政局会计档案、会计凭证、记账凭证及附件证实：2013年1月23日，正宁县民政局给赵某某发放两年贴息9100元。
25、正宁县民政局正民发[2014]107号关于发放2013年度“扶创”项目贷款贴息资金的通知证实：2014年7月14日，正宁县民政局给赵某某、苟某某、张某某、于某某下拨2013年度“扶创”项目贷款贴息各9100元。
26、2014年正宁县民政局会计档案、会计凭证、记账凭证及附件证实：2014年8月6日，正宁县民政局给苟某某、张某某、于某某、赵某某账户发放贷款贴息分别为9100元。
27、正宁县民政局正民发[2013]44号关于发放2013年度退役士兵兵役优待补助金的通知复印件证实：2010年12月入伍、2012年12月退伍的士兵正宁县山河镇李川村杨某某、吕某某、谭某某及解川村的王某某、熊英刚应发放兵役优待补助金各26531元。
28、正宁县山河镇民政工作站会计档案、记账凭证及附件证实：正宁县山河镇民政工作站给王某某、熊英刚、杨某某、吕某某、谭某某5人发放退役士兵兵役优待补助金各26531元。
29、正宁县农村信用合作联社出具的司法查询存款单、储蓄存、取款凭条证实：赵某某账户于2013年1月26日批量入账9100元，同年同月29日被支取。2013年6月21日，杨某某、吕某某、谭某某、熊某某、王某某5人账户批量入账各26531元及支取情况。赵某某、苟某某、张某某、于某某账户于2014年8月8日批量入账各9100元，分别于当日、9月2日、4日、17日支取。
30、存折证实：赵某某、苟某某、张某某、于某某账户于2014年8月8日其他补贴资金收入各9100元，分别于当日、9月2日、4日、17日支取。
31、提取笔录证实：侦查阶段，对赵宏斌所持有的吕某某和谭某某及穆某甲持有的王某某的领条均予以提取。从张某某、苟某某、于某某处各提取活期存折一份。
32、宁县人民检察院扣押物品清单证实：侦查阶段，宁县人民检察院扣押张某某人民币8700元、王某甲人民币400元。
33、领条证实：王某某、谭某某、吕某某均领到义务兵家属优待金26531元。冯某乙(系于某某之妻)、张某某、苟某某分别领到“扶创”贷款贴息9100元。
34、现金缴款单证实：2015年12月1日，谭某某和王某某向宁县会计核算中心存入涉案赃款各20000元；吕某某存入26500元。
35、到案情况说明证实：2015年5月21日18时，赵某某自动投案，并如实交待了犯罪事实。
36、立案决定书证实：2015年5月22日，宁县人民检察院对赵某某贪污案立案侦查。
37、职工调转介绍信、山河镇党发[2010]01号和[2014]10号文件、会议记录证实赵某某任职的相关情况。
38、正宁县公安局永和派出所违法犯罪经历审查表证实赵某某无违法犯罪记录。
39、户籍证明证实：吕某某、王某某、谭某某、杨某某、熊某某的自然身份及家庭成员情况。上诉人赵某某的自然身份情况。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
针对上诉人赵某某的上诉理由，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：
关于赵某某的行为是否构成贪污犯罪的分析认定。赵某某上诉提出其被曹某某利用，仅按照上级领导（曹某某）的指示提供5张身份证复印件的行为不应认定为贪污罪；没有明确规定其不符合申报“扶创”项目贷款贴息的条件，导致最终领取该款项是审批不严造成的，其以自己名义申报领取的两笔“扶创”项目贷款贴息款不应认定贪污罪。经查，上诉人赵某某在侦查阶段的供述与同案犯曹某某的供述相互印证，证实赵某某、曹某某二人共同预谋后，赵某某从自己经管的低保人员资料中随机找到王某某等5人的身份证复印件等材料交给曹某某，曹某某将该5人添加到自己起草的发放退役士兵兵役优待补助金文件中，补助资金下发后，赵红彬又以王某某等人名义开立银行账户支取退役士兵兵役优待补助金的事实。可见该起犯罪是赵红彬与曹某某共同预谋，赵某某不仅为犯罪活动提供了王某某等5人的身份证复印件等材料，还开立银行账户、分赃并从银行提取赃款，原审判决认定其构成贪污犯罪，证据确实、充分。庆阳市人民政府办公室【2011】124号文件对扶创项目的范围有明确的界定。赵某某身为民政站站长对“扶创”项目的范围应当熟知，其以非法占有为目的，利用自己身份证、复员证及他人身份资料信息申报领取“扶创”项目贷款贴息资金的行为符合贪污罪的构成要件。审批不严及其他人员还存在类似违纪违法的问题，亦不能作为其行为正当性的辩解理由。
关于原审判决对赃款处理是否适当的问题。上诉人赵某某与曹某某共同贪污作案一起，赵某某单独贪污作案两起，涉案金额共计178155元，赵某某个人分得98562元。侦查阶段，追回赃款75600元，其中20000元系案发后曹某某亲属委托赵某某“退还”给非优待人员王某某，属曹某某所得赃款，其余55600元为本案赃款。审理中，赵某某亲属代为退缴赃款42962元，赵某某所得赃款全部被追回，原审判决据此认定上诉人“积极退回全部赃款”，并无不当。赵某某上诉提出其在案发后“退还”给苟某某、于某某的款项应当由司法机关追缴，司法机关确有追缴义务，但该款项系赵某某在案发后为了掩饰其罪行，将非法占有的公款处分给他人，在司法机关追缴不能的情况下，仍应当由上诉人赵某某承担退赔义务。赵某某请求将其亲属退回赃款中的18200元抵缴部分罚金的上诉理由不能成立。
关于对上诉人赵某某量刑是否适当的问题。上诉人赵某某与曹某某共同贪污退役士兵兵役优待补助金132655元，赵某某单独贪污作案两起，贪污“扶创”项目贷款贴息45500元，贪污金额共计178155元。按照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二款，《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第二款、第二条第二款、第十九条之规定，上诉人赵红彬应当被判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金二十万以上。原审判决认定赵某某具有从犯、自首和积极退赃等从轻、减轻情节，依法对其减轻处罚，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元，量刑适当。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审理程序合法。赵某某的上诉理由均不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范 春
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一六年七月十三日
书 记 员 吴 瑾