浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙刑三终字第156号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢晓华。2011年8月17日因本案被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
辩护人曹健。
杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人谢晓华犯走私毒品罪一案，于2012年4月6日作出（2012）浙杭刑初字第43号刑事判决，认定被告人谢晓华犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。谢晓华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2012年12月20日作出（2012）浙刑三终字第114号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，撤销杭州市中级人民法院一审判决并发回杭州市中级人民法院重新审判。杭州市中级人民法院依法另行组成合议庭重新审理了本案，于2013年7月29日作出（2013）浙杭刑初字第138号刑事判决。谢晓华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭公开审理了本案。被告人谢晓华及其委托的辩护人曹健到庭参加诉讼。浙江省人民检察院指派代理检察员王挺出庭履行职务。现已审理终结。
杭州市中级人民法院经审理认定，2011年三四月份，被告人谢晓华通过网上聊天的途径，认识在我国境内逗留的网名kenny的外国籍黑人。同年4月底5月初，谢晓华辞掉广东汕头的工作，到广州和kenny会面，并和kenny及kenny的黑人朋友在同一租房内共同居住数日，期间与kenny有性关系。同年5月初，谢晓华应kenny的要求，回江西老家办理护照（其护照签发日为2011年5月6日）。同年5月中旬，谢晓华持护照前往广东汕头谢某处，告知自己因交往一外国男友准备去马来西亚之事，遭到谢某及其家人的反对并提醒其小心上当。但谢晓华不顾家人反对，仍前往广州和kenny共同居住数日，并于同月25日单独从广州白云机场出境前往马来西亚吉隆坡见kenny指称的“哥哥”，于5月29日返至广州白云机场入境，并从kenny指称的“哥哥”处带回一些食品（包括罐装食品）给kenny。谢晓华来回马来西亚的机票及住宿费用等开支，均由kenny及其指称的“哥哥”、“嫂嫂”提供，另kenny还提供400美金给谢晓华。谢晓华和kenny在广州同居期间，由kenny提供生活费，其外出活动等受kenny的控制。
同年6月初，被告人谢晓华从马来西亚回来后不久即离开kenny前往江苏常熟打工。而kenny于同年5月中旬开始，与中国女孩卢某（网名“小树”）通过网络qq聊天的方式，向对�示爱并迫切要求对方办理护照去马来西亚见其“哥哥”。同年6月1日起，卢某因为担心网友谢晓华被kenny利用进行毒品走私、贩卖等活动，将kenny利用网络聊天随意示爱的方式诱骗其办理护照前往马来西亚见其“哥哥”的事实，告知谢晓华，多次提醒谢晓华kenny的行为不正常，不要成为kenny等外国黑人走私毒品犯罪的工具。卢某为了证明其对谢晓华的提醒有依据且出于善意，还将kenny和其本人的qq聊天记录发送给谢晓华，建议谢晓华上网查询刚查获的一个非洲黑人犯罪团伙的情况，如果kenny再次要求谢晓华出国，应先去公安局或大使馆咨询。谢晓华在已经发现kenny系非洲乌干达人并非自称的美国人，也认为kenny可能欺骗其，且其已经离开kenny独自在江苏常熟工作的情形下，为能出国玩乐并获取报酬，不顾卢某的一再劝告，在应当明知kenny利用其到马来西亚走私毒品入境的情形下，再次答应kenny提出的前往马来西亚的要求，于同年8月10日从江苏常熟到广州，同月12日从广州到杭州，单独从杭州乘飞机前往马来西亚，并于同月16日晚，乘坐d72604次航班，携带由kenny指称的“哥哥”、“嫂嫂”要求其带给kenny的装有毒品的“吉士粉”等物品，由马来西亚吉隆坡至杭州萧山机场。谢晓华明知其携带的物品中含有毒品，在入境时选择“无申报通道”通关，未向海关申报任何物品。而后，谢晓华应杭州萧山机场海关工作人员要求接受海关入境x光机查验，其随身携带的拉杆箱内有二罐外包装印有广东产“狮牌吉士粉”的可疑白色粉末。经鉴定，上述两罐物品分别净重1061克、1062克，均检出毒品海洛因成分，含量分别为27.3%、28.2%。被告人谢晓华该次前往马来西亚的机票等费用也由kenny提供，并由kenny再提供400美金给谢晓华。
杭州市中级人民法院认为，�告人谢晓华在他人指使下，明知自己所携带的行李中藏有毒品，逃避海关监管，以随身携带的方式将毒品海洛因2000余克走私入境，其行为已构成走私毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条、第五十七条第一款之规定，以走私毒品罪，判处被告人谢晓华死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（包括扣押于杭州萧山机场海关缉私分局未随案移送本院的美元200元、人民币65元、卡号62×××60户名谢晓华的建设银行卡账户内存款余额、nokia手机1部）。
谢晓华上诉提出，其不明知携带入境的物品内有毒品，其系被蒙骗的，要求公正判决宣告其无罪。其二审辩护人提出，1.本案除物证间接证明谢晓华有可能走私毒品外，没有其他证据能够证明谢晓华构成走私毒品罪。2.被告人对所涉犯罪有关的供述内容，�确合理，且每次供述笔录及庭审供述内容相互一致、基本吻合，无矛盾之处，符合其抱着追求涉外婚姻的美梦却被所谓男友利用的事实。3.控方证据均无法证明被告人有携带毒品的主观故意，也没有证据证明被告人从走私毒品中获利。被告人被海关查处时无慌张神态，其两次去马来西亚都是男友要求其见家长，且只给其400美元作路费。4.有证据显示被告人确系被他人误导蒙骗，即kenny的嫂子发信息给被告人提醒其托运包是因为有洗发水，导致其对奶粉的重要性丧失了注意。5.本案系零口供案件，且本案尚未侦查结束，真正的罪犯及其背后的犯罪团伙并没有落网，仅抓到无辜的被告人顶罪，有关事实需要进一步侦查，应宣告谢晓华无罪。退一万步讲谢晓华即使构成犯罪，也应当属于从犯，依法应对其从轻或减轻处罚。
出庭检察员提出：1.谢晓华携带2100余克毒品入境的�观事实清楚；2.一审判决推定谢晓华主观上明知也有一定证据。一审判决认定，结合谢晓华和卢某的qq聊天记录的证据，卢某在谢晓华第二次应kenny要求前往马来西亚之前已经为谢晓华分析了kenny可能利用谢晓华从事贩卖毒品、走私毒品活动，也特别指出kenny以网络聊天方式搭识年轻女性到马来西亚的行为反常，谢晓华作为有一定文化和工作经历、有正常认知能力、能熟练使用网络工具的人，面对上述提醒，结合谢晓华供述的与kenny恋爱关系发展经过较为异常、其出国后的经历更加异常的情况分析（据其本人供述，其被kenny欺骗独自一人去吉隆坡，未受到应有的接待、游玩，反而被关在屋内，限制行动。在经历过上述第一次出国经历后，第二次去吉隆坡又系独自一人前往，且该次飞行航程从上海—广州—杭州—吉隆坡），其主观上应为有意回避kenny让其携带毒品入境的�实，而非不能认知到该事实。谢晓华采用高度隐蔽方式藏匿为他人携带毒品，选择无申报通道闯关，没有证据证明谢晓华系被蒙骗而实施上述行为，可以推断谢晓华第二次回国时应当明知所携带物品中藏有毒品；3.在案证据材料表明，谢晓华社会阅历简单，涉世不深，也没有毒品接触史，其到案后一直辩称不知道携带的物品中有毒品，称系受外国男友kenny蒙骗。推定谢晓华主观上明知的证据有一定的欠缺；4.建议法院依法判决。
经审理查明，原判认定被告人谢晓华走私毒品的事实，有卢某、谢某、吴某、佟某、谢某友、雷某等人的证言，qq聊天记录、短信记录，现场查验记录、案件线索移交单，现场勘验检查工作记录及照片，扣押物品清单，护照、登机牌、托运牌、行程单，毒品检验报告等证据证实。被告人谢晓华对携带毒品入境的事实亦供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据经一审出示、质证，并已在杭州市中级人民法院判决书中分项列述。本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉、辩护理由。经查：1.被告人谢晓华通过qq认识kenny不到一个月，就独自去见kenny所称的哥哥、嫂嫂；其称第一次到马来西亚后，kenny所称的哥哥、嫂嫂并未在机场接她，而是电话遥控其如何乘车，也没有陪同其观光旅游，更未与其谈论过其和kenny关系及婚事情况，而是把她关在房间里直到让其带东西回国。其回到广州后，也没有和kenny保持正常的恋爱关系更未谈及婚嫁，表明谢晓华第一次到马来西亚后的情况与正常婚恋无关，谢晓华也供述当时其生气了，且立即离开kenny到江苏常熟打工了，说明谢晓华已经知道自己上当受骗了。2.谢晓华曾多次供述其两次在马来西亚均未受到应有的招待，第二次到马来�亚后kenny的“哥哥”未安排时间与其见面，仅在其临走时交给其食品等行李要求带给kenny，足见kenny和他的“哥哥”只关注要求其带入我国国境的行李。kenny的“嫂子”发给谢晓华的短信内容也证明她未专门请假好好招待谢晓华，且均未提及谢晓华与kenny关系问题，反而把谢晓华的行李箱都换了。客观上，kenny的“哥哥”让谢晓华带回来的吉士粉的外包装上注明系广东生产，显然不可能出于正常目的考虑带给本身就在广东居住的kenny食用。3.被告人谢晓华和卢某的qq聊天记录、谢晓华和kenny的聊天记录、卢某和kenny的聊天记录，清楚地表明在谢晓华第二次应kenny要求前往马来西亚之前，卢某已经多次明确提醒谢晓华要防止被人利用走私毒品，并且全面地为谢晓华分析了kenny可能利用谢晓华从事贩卖毒品、走私毒品活动，指出kenny在身份、行为、要求中国女孩办护照到马来西�等多方面存在反常现象，还再三劝说谢晓华核查kenny的身份，出国之前应向公安局、大使馆咨询。对此，谢晓华作为一个有一定文化和工作经历、有正常认知能力、能熟练使用网络工具的人，面对这样多次提醒，谢晓华只要对照其首次去马来西亚的情景，结合其和kenny的交往过程，就应当知道kenny提供来回机票等开支及400美金让其前往马来西亚目的只是让其带物品入境，而不是谈婚论嫁，也可推定谢晓华此时已经明知kenny系利用其从马来西亚走私毒品入境。即便kenny第二次借恋爱结婚为名，并再次以他“哥哥”想见谢晓华等谎言欺骗谢晓华，要谢晓华到马来西亚，谢晓华根据其第二次到达马来西亚后的实际情况，也应当明知kenny第二次安排其单独到马来西亚目的仍然是携带物品入境。客观上，卢某的提醒也引起了谢晓华的注意，为此谢晓华曾经质问过kenny，且在卢某提�谢晓华之前，谢晓华已经怀疑kenny对其隐瞒了很多秘密，为此认为自己可能会和kenny分手，但谢晓华最终还是不顾一切的前往马来西亚帮kenny带回来内装毒品、外包装上注明系广东生产的“狮牌”吉士粉等物品。4.虽然kenny的“嫂子”曾发短信以行李中有洗发水为由要求谢晓华托运行李，但该条短信并不足以阻碍谢晓华的正常认知，而且从马来西亚带回不是谢晓华本人使用的洗发水本身就不正常。因为谢晓华已经受到卢某的多次明确提醒和劝告，谢晓华本人供述其不顾卢某的提醒和劝告的原因是不愿去多想、不愿去多了解kenny，想玩乐、想过舒服的生活，据此足以认定谢晓华系有意回避kenny让其携带毒品入境的事实，而非不能认知到该事实。5.谢晓华第二次去马来西亚之前在江苏打工，其第二次来回马来西亚路线为：江苏—广州—杭州—马来西亚—杭州，原来准备到杭�后，再将从马来西亚带回来的物品送到广州交给kenny，后因在杭州入境时选择无申报通道通关、未主动向海关申报为他人携带物品而被杭州海关抓获而未成，其行程路线、通关行为均不符合正常的流程。6.被告人谢晓华采用高度隐蔽方式藏匿为他人携带的毒品，选择无申报通道闯关，亦没有相反证据证明谢晓华系被蒙骗而实施上述行为，依法应推定为明知是毒品而携带入境。7.根据谢晓华和男友佟某的聊天记录，她对自己收入低（1500元／月）、经济生活状况不好有所埋怨，提到自己的姐姐都有钱，只有自己没有钱，有迫切改变生活的欲望。据其家人及同学证言，反映出谢晓华虚荣心较强，结识kenny后向亲人朋友宣称结交了外国男友，但从未透露该外国人系乌干达黑人。因此，谢晓华不顾卢某劝告、不顾家人反对，第二次仍到马来西亚携带毒品入境，对谢晓华而言有�理的解释。综上，判断被告人谢晓华对涉案毒品是否明知，不能仅凭其供述和辩解，而应当结合其实施毒品犯罪行为的过程、方式、闯关的情形等证据，结合其年龄、阅历、智力等情况综合分析认定。谢晓华采用高度隐秘藏匿携带毒品的方式选择无申报通道闯关入境，其不能作出合理解释，没有证据证明“确属被蒙骗”，故应推定谢晓华对其携带毒品入境主观上是明知的。
本院认为，被告人谢晓华在他人指使下，逃避海关监管，以随身携带的方式将海洛因2000余克走私入境，其行为已构成走私毒品罪。其走私毒品数量巨大，应依法惩处。鉴于谢晓华系受外国籍人诱惑、利用犯罪，在他人指使下走私毒品，所走私的毒品全部被侦查机关追缴未流入社会，可对其从轻处罚，原判死缓刑应予改判。谢晓华及其辩护人要求宣告无罪的理由不能成立，不予采纳。原判定罪正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第138号刑事判决中对被告人谢晓华的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、被告人谢晓华犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元。（有期徒刑刑期自判决生效之日起计算，先前羁押一日折抵刑期一日，即从2011年8月17日起至2026年8月16日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 干金耀
审 判 员 黄惠锋
代理审判员 朱冠琳
二〇一四年九月十六日
书 记 员 韩熙青