荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中刑终字第00053号
原公诉机关湖北省公安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，出生于1972年12月5日，汉族，大学文化程度，原系中交二航局第一工程有限公司项目经理。因涉嫌犯行贿罪于2014年6月13日被荆州市公安局刑事拘留，6月26日湖北省人民检察院以其涉嫌犯贪污罪决定逮捕，次日由荆州市公安局执行。现羁押于公安县看守所。
辩护人徐前权，湖北楚韵律师事务所律师。
辩护人王传昕，湖北楚韵律师事务所律师。
公安县人民法院审理公安县人民检察院指控原审被告人杨某某犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年1月15日作出（2014）鄂公安刑初字第00156号刑事判决。被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月24日公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派检察员黄爱斌出庭履行职务。原审被告人杨某某及其辩护人徐前权、王传昕，证人程某某到庭参加诉讼。经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审认定，贪污2010年至2013年，被告人杨某某在担任中交二航局第一工程有限公司承建的湖北省引江济汉工程龙洲垸船闸引航道工程“三标”和“四标”项目部经理期间，因本单位用白条借支费用不能入财务账，遂分别与分包商万某某、查某某、张某某、王某某商量，以虚报工程节点奖、虚报和虚增工程量及虚报征地支出方式套取国有公司资金。之后，被告人杨某某指使合约部部长褚某某、财务部部长王某乙等人找上述四人具体经办，其中以虚报工程节点奖的方式在三标项目部套取资金40万元；以虚报工程量的方式在三标项目部套取资金276610元；以虚增工程量的方式套取资金168330元；以虚假征地支出的方式在四标套取资金45万元，共计1294940元。被告人杨某某从套取的资金中侵吞公款10.22万元。具体事实如下：1、2012年7月，被告人杨某某与项目部书记王某甲商量，决定给三标和四标的班子成员杨某某、王某甲、陈某某、何某某、曹某某、王某丙、胡某某每人发放1万元的奖金，共计7万元。后此款从套取的国企资金中冲销，被告人杨某某实得1万元。2、2010年至2013年，被告人杨某某在担任中交二航局第一工程有限公司承建的湖北省引江济汉工程龙洲垸船闸引航道工程“三标”和“四标”项目部经理期间，三次安排项目部财务部长王某乙给其现金1.2万元、0.6万元、1万元。此外，被告人杨某某于2013年8月安排王某乙通过建设银行给其汇款1万元。被告人杨某某指使王某乙将上述四笔合计3.8万元从套取的资金中列支，被告人杨某某除正常支出5800元外，侵吞公款3.22万元。3、2014年6月12日，被告人杨某某主动到荆州市人民检察院投案，并退赃款58200元。荆州市人民检察院追缴了该公司从其违法资金中支付给黄海波的30万元及该公司违法资金60万元，共计90万元上缴国库。
原判针对上述事实，列举了下列经庭审举证、质证的证据证实：1、中国交通建设股份有限公司第二航务工程局有限公司第一工程有限公司组织机构代码证，企业法人营业执照，第一工程有限公司关于被告人杨某某的任职说明。其证据证明中交二航局第一工程有限公司系国有控股公司，被告人杨某某系公司管理人员。2、临时用地协议、财务记账凭证、工程支付单、工程量签证单、结算部门会签单等书证复印件。其证据证实中交二航局第一工程有限公司承建的湖北省引江济汉工程龙洲垸船闸引航道工程“三标”和“四标”项目部以虚报工程节点奖的方式在三标项目部套取资金40万元；以虚报工程量的方式在三标项目部套取资金276610元；以虚增工程量的方式套取资金168330元；以虚假征地支出的方式在四标套取资金45万元，共计1294940元。3、证人王某某、查某某、万某某、张某某的证言，上述证人为工程分包商，其证实的内容为应引江济汉工程龙洲垸船闸引航道工程“三标”和“四标”项目部的要求，以虚报工程节点奖的方式套取资金40万元；以虚报工程量的方式套取资金276610元；以虚增工程量的方式套取资金168330元；以虚假征地支出的方式套取资金45万元，共计1294940元。4、证人王某乙、褚某某的证言，王某乙系项目部财务部长，褚某某系合约部长，二人证实受杨某某安排，分别与分包商王某某、查某某、万某某、张某某四人以虚报工程节点奖的方式套取资金40万元；以虚报工程量的方式套取资金276610元；以虚增工程量的方式套取资金168330元；以虚假征地支出的方式套取资金45万元，共计1294940元；证人王某乙还证实，2010年至2013年，被告人杨某某三次安排王某乙给其现金1.2万元、0.6万元、1万元，此外，被告人杨某某于2013年8月安排王某乙通过建设银行给其汇款1万元，共计3.8万元。5、证人王某甲、陈某某、何某某、曹某某、王某丙、胡某某、吕某某的证言，王某甲证实，因项目部费用较大，杨某某和我商量，采取虚增分包商奖金等方式套取资金解决项目部的费用，我表示同意，2012年夏天，我代表项目部与分包商王某某签订了一份虚假征地补偿合同，合同金额45万元；2012年7月，杨某某和我商量，给七名班子成员每人发1万元奖金，我表示同意，我与杨某某、陈某某、何某某、曹某某、王某丙、胡某某每人分得1万元，共7万元；当月，我提议几名班子成员出去旅游一趟，杨某某同意后，我和杨某某、陈某某、胡某某、加上司机吕某某各带自己的妻子与孩子，赴湖南省的韶山、武冈、老山界及广西省桂林等地旅游，参加旅游的人都没有承担费用，旅游的3万元费用在项目部核销了。证人陈某某、何某某、曹某某、王某丙、胡某某、吕某某证实的事实与王某甲证实的事实一致。6、湖北省引江济汉通航工程建设指挥部关于2012年第二季度劳动竞赛考核评比结果及奖惩的决定，其内容为给予三标项目部一等奖，奖金60万元。7、中交第二航务工程局有限公司关于规范项目业主支付给项目部各项奖金分配办法的通知第八条，项目业主所给予的各种奖励均应按规定报公司批准后发放，未经批准而发放各种奖金的，按违纪处理，在兑现项目部主要领导收入时按发放金额的双倍予以扣除。8、中交二航局第一工程有限公司关于引江济汉工程龙洲垸船闸引航道工程项目部违纪发放7万元劳动竞赛奖金和违规公款旅游的情况说明，公司认为，项目部未报公司审核批准，也未从工资中正常列支，不符合公司管理规定，属于违纪发放奖金；项目部使用公款组织部分职工到湖南韶山、广西桂林等地旅游，超出了“参观教育基地”的范畴，违反了公司管理规定，属于公款消费的违纪行为。9、被告人杨某某的供述和辩解。
一审还认定，受贿2011年至2014年，被告人杨某某在担任中交二航局第一工程有限公司承建的湖北省引江济汉工程龙洲垸船闸引航道工程“三标”和“四标”项目部经理期间，收受分包商张某某、万某某现金1.6万元。具体事实如下：1、2011年春节前的一天，工程分包商张某某在工程项目部，以给红包的形式，送给被告人杨某某的儿子现金2000元。2、2012年春节前的一天，张某某以同样的理由，在三标项目部送给被告人杨某某的儿子现金2000元。3、2012年下半年的一天，张某某应被告人杨某某之约打牌，在荆州市荆州区的一家餐馆，送给被告人杨某某现金5000元用于打麻将。4、2013年清明节期间，被告人杨某某的母亲去世，张某某前往吊唁，送给被告人杨某某现金3000元。5、2012年春节前的一天，分包商万某某在工程项目部，以给红包的形式，送给被告人杨某某的儿子现金2000元。6、2013年清明节期间，被告人杨某某的母亲去世，万某某前往吊唁，送给被告人杨某某现金2000元。
原判针对上述事实，列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、中国交通建设股份有限公司第二航务工程局有限公司第一工程有限公司组织机构代码证，企业法人营业执照，第一工程有限公司关于被告人杨某某的任职说明。其证据证明中交二航局第一工程有限公司系国有控股公司，被告人杨某某系公司管理人员。2、证人张某某的证言，2012年春节前，当时杨某某的儿子在项目部，我用红包装了2000元钱，当着杨某某的面将红包给了杨某某的儿子；2012年下半年的一天晚上，杨某某打电话要我到荆州区的一家餐馆陪他打牌，我到了之后杨某某要去取钱，我当时拿出5000元现金给杨某某，杨某某收下后我们就开始打牌；2013年春节前，杨某某的儿子到了项目部，我用红包装了2000元现金，当着杨某某的面将红包给了杨某某的儿子；2013年清明节期间，杨某某的母亲在湖南老家去世，我开车到湖南省武冈县杨某某的老家，用信封装了3000元现金，将信封交给了杨某某。证人张某某在庭审时出庭作证，其作证内容为2012年下半年和杨某某一起打牌，杨某某要去取钱，我便给了他5000元，他当时没有还，不过平时大家在一起打牌借了钱有当时还的，也有事后还的，我们之间的借贷基本持平；我和杨某某之间有正常的人情往来，过年时我给过他儿子红包（压岁钱），2013年4月，我儿子做12周岁时杨某某上了2000元的人情。3、证人万某某的证言，2012年春节前，在项目部，杨某某的儿子来了，我以给他儿子红包的名义送给他2000元；2013年清明节期间，杨某某的母亲在湖南省武冈去世，我去帮忙，还给杨某某送了2000元的人情。证人万某某在庭审时出庭作证，其作证内容为过节的时候我给过杨某某儿子压岁钱，2009年我大儿子办升学宴，杨某某让沈某某带了2000元人情，2010年小儿子读大学，杨某某在工地上给我小儿子2000元，2012年年底，我家干鱼塘，杨某某过来玩，他带了两瓶酒一条烟，还给我父亲1000元。4、被告人杨某某的供述和辩解。
一审认为，被告人杨某某身为国有公司的工作人员，侵吞公款10.22万元，其行为已构成贪污罪。被告人杨某某身为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱物，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人杨某某与王某甲预谋，用套取的国有资金给班子成员发放奖金，其行为符合贪污罪的特征，被告人杨某某身为项目部的负责人，虽然只分得1万元，但仍应对贪污总额负责。被告人杨某某身为国有公司的管理人员，与分包商张某某、万某某之间具有身份上的从属关系，张某某、万某某给被告人杨某某送钱、送物、给钱打牌，是希望得到被告人杨某某的帮助和照顾，双方之间不是一种正常的人情往来，也不是一种正常的借贷关系，被告人杨某某收受他人1.6万元的行为应以受贿罪定罪量刑。被告人杨某某自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚，案发后，赃款已全部退清，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条、第六十九条之规定。作出如下判决：被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑五年。
宣判后，杨某某不服，提出上诉。理由如下：1、向班子成员发放7万元奖金的行为是违纪行为，其主观上没有侵吞公款的故意，也没有共同预谋，该行为不构成贪污罪；贪污罪的数额应是3.22万元；2、杨某某没有利用职务上的便利，没有为张某某、万某某谋取利益，收受1.6万元的行为不构成受贿罪，一审定性错误。其中的1.1万元属正常的人情往来；打牌时收受张某某的5000元，属个人借款，并非受贿。其行为不构成受贿罪。3、原判量刑过重。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）杨某某贪污3.22万元和受贿1.6万元的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。另查明，引江济汉工程龙洲垸船闸引航道工程项目部使用的帐号系公司财务共享中心为其统一开设的帐号，未设立小金库，也未另开设帐号，项目部财务会计王某乙、出纳杨某甲亦系公司委派到项目部管理财务的人员。该项目部通过虚增工程量、节点奖和虚假征地合同的方式套取的资金120余万元，用于冲抵出纳杨钦钦手上由王某甲、陈某某、王某乙、吕某某等人经手并经杨某某签字批准的、在项目中无法列帐报销的相关费用，如技术咨询费用、工地伤亡人员赔偿、临时工工资、村里道路损害赔偿、村民农作物损害赔偿、迎检接待费用、车辆违章和事故处理、旅游、发放奖金等。
庭审中，上诉人（原审被告人）杨某某提出与上诉理由一致的辩解意见。并提出发放奖金一事向时任公司党委书记程某某通过电话报告过。其辩护人当庭提交了两份证据。一是来源于中交二航局第一工程有限公司关于开展劳动竞赛发放奖金的情况说明，证明杨某某发放资金的数额没有超过正常发放资金的数额。二是证人程某某的证言，证实杨某某向其报告过，我提醒他不能超过20%的比例、奖金发放的范围，不能搞平均主义。
证人程某某到庭的证言与上诉人杨某某的辩护人提交的证人证言一致。
出庭检察员对两份证据的真实性无异议，但提出杨某某为什么从套取资金中发放奖金且没有入财务帐的出庭意见。并提出身为项目经理的杨某某与时为工程分包商的张某某、万某某之间有管理关系，张某某、万某某利用小孩探亲、过年、吊唁、打牌之机给钱、送物，是希望得到杨某某的关照，非正常人情往来和借贷关系，应以受贿罪定罪处刑的检察意见。
本院认为，上诉人杨某某身为国有公司的工作人员，侵吞公款3.22万元，其行为已构成贪污罪。上诉人杨某某身为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱物，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于上诉人杨某某及其辩护人提出“向班子成员发放7万元奖金的行为是违纪行为，其主观上没有侵吞公款的故意，也没有共同预谋，该行为不构成贪污罪；贪污罪的数额应是3.22万元”的上诉理由和辩护意见，经查，2012年3月29日湖北省引江济汉通航工程建设指挥部为把引江济汉通航工程建设成品牌工程，在引江济汉通航工程各施工、监理单位中开展以安全、质量、进度、技术、环保、党建、廉政财务管理等为主要内容的劳动竞赛活动，第七条“奖惩办法”第（8）项明确规定“对于获得奖励的施工单位，其参建人员的奖励应不少于奖金的50%，奖金的10%-20%可用于奖励其项目部主要人员”。2012年7月13日湖北省引江济汉通航工程建设指挥部《关于2012年度劳动竞赛考核评比结果及奖惩的决定》，给予三标项目部一等奖，奖金60万元，并授予三标项目部经理杨某某“优秀项目经理”流动红旗称号。杨某某所在的中交第二航务工程局有限公司于2008年12月23日为了规范项目业主支付对项目部各项奖金分配，专门下发了规定。杨某某给班子成员发放7万元奖金的行为系公司领导知道并准许了的行为，发放金额没有超过规定的20%的额度，虽为了避免引发矛盾没有正常列支但属于公司委派的财务人员管理的资金，不是小金库的资金，不符合贪污罪的犯罪构成要件，不宜以贪污罪论处。一审以贪污罪论处不当，应予纠正。故该上诉理由和辩护意见本院予以采纳。关于上诉人杨某某提出的第2个上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，身为项目经理的杨某某与时为工程分包商的张某某、万某某之间基于工程管理关系，张某某、万某某利用小孩放假到工地探视、过年、吊唁、打牌之机给钱、送物，是希望得到杨某某的关照，之间有管理与被管理的利益关系，非正常人情往来和借贷关系，一审以上诉人杨某某收受他人1.6万元的行为构成受贿罪的事实根据和法律依据充分，故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人杨某某及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，根据杨某某贪污公款3.22万元的事实，综合考虑上诉人杨某某有投案自首的法定减轻或者从轻处罚情节和积极退赃的酌定从轻处罚情节，对杨某某可以从轻处罚，该上诉理由和辩护意见本院予以采纳。原判适用法律不当，应予纠正。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销公安县人民法院（2014）鄂公安刑初字第00156号刑事判决，即被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑五年。
二、上诉人（原审被告人）杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2016年6月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖力博
审 判 员 陈 静
代理审判员 张心愿
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 曹 璐