广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第439号
上诉人（一审原告）中国信达资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司，住所地广西壮族自治区南宁市民族大道127号铂宫国际大厦13层。
代表人曹彦辉，该公司总经理。
委托代理人杨荣君，该公司员工。
委托代理人韩伟华，广西欣和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）宁明县水泥厂，住所地广西壮族自治区宁明县城中镇驮龙工业区。
法定代表人祝建荣，该厂厂长。
被上诉人（一审被告）广西壮族自治区宁明县糖厂，住所地广西壮族自治区宁明县城中镇驮龙工业区。
法定代表人张培强，该厂厂长。
委托代理人卢海鹏，广西普曼律师事务所律师。
上诉人中国信达资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司（以下简称信达广西分公司）因金融不良债权追偿纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2015）宁民初字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成由审判员杨德清担任审判长，审判员韦金彪和黄伟明参加的合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。书记员黄莹莹担任记录。上诉人信达广西分公司的委托代理人杨荣君、韩伟华，被上诉人广西壮族自治区宁明县糖厂（以下简称宁明县糖厂）的委托代理人卢海鹏到庭参加诉讼。被上诉人宁明县水泥厂的法定代表人祝建荣经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1993年7月12日，被告宁明县水泥厂与建行宁明支行签订编号为NN410-93006《中国人民建设银行借款合同》，合同约定建行宁明支行向被告宁明县水泥厂发放贷款399万元，贷款期限自1993年7月12日至1996年7月12日，共36个月。《中国人民建设银行借款合同》第三条约定：“贷款利息自支用贷款之日起，以贷款户实际支出数按月利率7.65‰计算，按季结息。甲方（宁明县水泥厂）不能按本合同规定的分年（次）还款计划归还的部分，作为逾期处理，加收利息20%。在本合同有效期内，若国家利率调整，从调整之日起，乙方（建行宁明支行）即按调整后的贷款利率计算贷款利息，同时书面通知甲方（宁明县水泥厂）和担保单位。”《中国人民建设银行借款合同》第五条约定：“借款到期，甲方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还。担保单位在收到乙方还款通知三个月后仍未归还，乙方有权从甲方（或担保单位）的投资或存款户中扣收，或变卖甲方抵押的财产归还借款。”同日，被告宁明县糖厂与建行宁明支行签订《借款担保书》，内容为：“建行宁明支行：宁明县水泥厂于1993年7月12日向贵行贷款399万元。我单位愿为宁明县水泥厂作借款担保。如该单位不能如期归还全部借款本息，由我单位在借款到期后一个月代其还清全部借款本息。由你行在我单位所有银行帐户上扣收或处理我单位资产抵偿。本担保书为合同附件，有效期与合同相同。特此担保。担保单位：宁明县糖厂。日期：一九九三年七月十二日。”上述合同签订后，建行宁明支行按照约定分别于1993年7月12日向被告宁明县水泥厂发放贷款120万元（双方约定年利率10.98%）、1993年7月12日发放贷款180万元（双方约定年利率9.18%）、1993年9月15日发放贷款99万元（双方约定年利率10.98%），合计399万元。合同到期后，被告宁明县水泥厂偿还本金199万元，其余借款本金200万元及利息均未能偿还。建行宁明支行分别于1997年5月15日、1998年5月6日、1999年6月9日向被告宁明县水泥厂发出《催还逾期贷款通知书》，被告宁明县水泥厂均已盖章确认。1999年11月26日，建行宁明支行与原告信达广西分公司签订《债权转让协议》（编号建宁0**号），约定建行宁明支行将其对被告宁明县水泥厂上述借款本金及相应利息债权全部转让给原告信达广西分公司，建行宁明支行与原告信达广西分公司均已盖章签字确认。协议签订后，原债权人建行宁明支行于1999年12月8日向被告宁明县水泥厂发出《债权转让通知》并取得回执，以通知形式将债权转让情况通知被告宁明县水泥厂。2001年9月16日，原告信达广西分公司向被告宁明县水泥厂发出《催还贷款通知书》，被告宁明县水泥厂盖章确认。原债权人建行宁明支行与原告信达广西分公司于2002年10月30日联名在《广西法制快报》刊登债权转让及催收公告。原告信达广西分公司分别于2004年9月10日、2006年6月16日、2008年5月28日及2010年5月11日在《广西法制快报》刊登债权催收公告。2010年7月22日，原告信达广西分公司（原名称为中国信达资产管理股份有限公司南宁办事处）更名为信达广西分公司。原告信达广西分公司分别于2012年4月24日、2014年4月1日在《广西法制快报》刊登债权催收公告。2014年12月24日，原告信达广西分公司诉至一审法院，要求被告宁明县水泥厂偿还借款本金200万元及利息712.19万元，被告宁明县糖厂负连带偿还责任。
一审法院审理认为，建行宁明支行与被告宁明县水泥厂、宁明县糖厂于1993年7月12日签订的《中国人民建设银行借款合同》（合同编号：NN410-93006）及建行宁明支行与被告宁明县糖厂于1993年7月12日签订的《借款担保书》，建行宁明支行与原告信达广西分公司于1999年11月26日签订的《债权转让协议》，该三份合同系合同当事人在平等自愿的基础签订，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。一、关于被告宁明县水泥厂偿还借款本金和利息的问题。被告宁明县水泥厂愿意偿还拖欠原告信达广西分公司借款本金200万元和利息，予以确认。利息计算方式为：借款合同期间的利息，从1993年7月12日至1996年7月12日，本金以实际发放数额，按照合同约定利率计算；借款合同期满后的利息，以200万元为本金，按照中国人民银行公布同期流动资金贷款利率，加收20%从1996年7月13日起计算至本案生效判决确定履行届满之日止。二、关于本案的担保方式是一般保证还是连带责任保证的问题。区分连带责任保证与一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权.即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案被告宁明县糖厂与建行宁明支行签订《借款担保书》的表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是该“不能”字样与“如期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。所以本案诉争的保证责任为连带保证责任。三、关于被告宁明县糖厂是否应承担担保责任的问题。1、关于本案适用法律问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法若干问题﹥的解释》第一百三十三条规定：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。”本案担保行为发生于1993年7月12日，即属于担保法施行以前发生的担保行为，因此担保行为的性质、担保行为是否有效适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释，所以关于担保行为的性质、担保行为是否有效适用《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发（1994）8号）。但担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，应适用担保法和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法若干问题﹥的解释》，所以本案担保责任的处理应适用担保法和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法若干问题﹥的解释》。2、关于本案是否约定担保期间的问题。本案被告宁明县糖厂与建行宁明支行签订《借款担保书》，内容为：“建行宁明支行：宁明县水泥厂于1993年7月12日向贵行贷款399万元。我单位愿为宁明县水泥厂作借款担保。如该单位不能如期归还全部借款本息，由我单位在借款到期后一个月代其还清全部借款本息。由你行在我单位所有银行帐户上扣收或处理我单位资产抵偿。本担保书为合同附件，有效期与合同相同。特此担保。担保单位：宁明县糖厂。日期：一九九三年七月十二日。”所以本案没有约定担保期间。3、关于本案保证债务的诉讼时效问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法若干问题﹥的解释》第三十六条第一款规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法（2002）144号）第一条规定：“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。”原债权人建行宁明支行与原告信达广西分公司于2002年10月30日联名在《广西法制快报》刊登债权转让及催收公告，因此本案保证债务的诉讼时效应从2002年10月31日起算，但在法定二年的保证债务诉讼时效期内，原告信达广西分公司未提起诉讼，本案保证债务的诉讼时效也未随主债务的诉讼时效中断，所以被告宁明县糖厂对被告宁明县水泥厂的上述债务不再承担担保责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法若干问题﹥的解释》第三十六条第一款、第一百三十三条、第一百三十四条、《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法（2002）144号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告宁明县水泥厂偿还拖欠原告信达广西分公司借款本金200万元；二、被告宁明县水泥厂偿还原告信达广西分公司借款的利息（利息计算方式：借款合同期间的利息，从1993年7月12日至1996年7月12日，本金以实际发放数额，按照合同约定利率计算；借款合同期满后的利息，以200万元为本金，按照中国人民银行公布同期流动资金贷款利率，加收20%从1996年7月13日起计算至本案生效判决确定履行届满之日止）；三、驳回原告信达广西分公司的其他诉讼请求。案件受理费75653元，由被告宁明县水泥厂负担。
上诉人信达广西分公司不服一审判决，上诉称，一、建行宁明支行与被上诉人宁明县水泥厂签订的《借款合同》约定了借款本金、贷款期限以及利息计算方式，其中第三条明确约定：贷款利息以贷款户实际支出数按月利率7.65‰计算，按季结息。甲方（宁明县水泥厂）不能按本合同规定分年（次）还款计划归还的部分，作为逾期处理，加收利息20%。第四条约定：甲方保证按下述方式按时付息：按季转帐结算。但一审法院对涉案的借款合同审查错误，没有正确理解借贷双方关于利息计算方式的约定，导致判决第二项关于利息的计算方式错误，所判决的利息计算方式所计算的利息总额与涉案合同约定的利息计算方式所计算的利息总额差异巨大，对上诉人不公。因此，上诉人自1999年9月20日接收建行宁明支行对宁明县水泥厂、宁明县糖厂债权后的利息，应按中国人民银行有关规定，利率按日万分之2.1计算，并按季计算复利。二、根据《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有不良贷款形成的资产的案件适用法律问题的规定》、《最高人民法院对〈关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函〉的答复》、《最高人民法院民二庭（2002）民他字第32号答复》的规定，上诉人可以采用报纸公告的方式对被上诉人宁明县水泥厂、宁明县糖厂进行催收。2004年9月10日、2006年6月16日、2008年5月28日、2010年5月11日、2012年4月24日、2014年4月1日均已登报进行催收，每次登报催收对象中都有“宁明县糖厂”，因此，上诉人在保证债务的诉讼时效内一直向保证人“宁明县糖厂”主张权利，诉讼时效未曾发生过超过二年的情形。在最高人民法院明文规定资产管理公司可以通过公告催收方式主张权利的情况下，一审法院仅认定“提起诉讼”的一种主张权利方式，从而错误认定上诉人对保证人宁明县糖厂的诉讼时效已过，损害了上诉人的权益。综上，请求二审依法撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人宁明县水泥厂偿还借款利息712.19万元，被上诉人宁明县糖厂对涉案的借款本金200万元及利息712.19万元负连带偿还责任。
被上诉人宁明县水泥厂既未作出书面答辩，也未参加本案二审庭审。
被上诉人宁明县糖厂辩称，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，上诉人上诉请求没有事实和法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，各方当事人均无新证据提交。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院另查明，上诉人信达广西分公司在报纸刊登的催收公告中，均载明借款人为宁明县水泥厂，担保人为宁明县糖厂。
综合诉辩双方的诉辩意见，本案的争议焦点为一、被上诉人宁明县水泥厂偿还的借款利息应如何计算；二、被上诉人宁明县糖厂应否对被上诉人宁明县水泥厂的债务承担连带偿还责任。
本院认为，一、关于被上诉人宁明县水泥厂偿还的借款利息应如何计算的问题。建行宁明支行与被上诉人宁明县水泥厂签订的《借款合同》第三条约定：贷款利息自支用贷款之日起，以贷款户实际支出数按月利率7.65‰计算，按季结息。甲方（宁明县水泥厂）不能按本合同规定的分年（次）还款计划归还的部分，作为逾期处理，加收利息20%。在本合同有效期内，若国家利率调整，从调整之日起，乙方即按调整后的贷款利率计算贷款利息，同时书面通知甲方和担保单位。该条款是以上双方当事人对贷款利息的明确约定，合法有效。最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释（2001）12号）第七条规定：债务人逾期归还贷款，原借款合同约定的利息计算方法不违反法律法规规定的，该约定有效。没有约定或者不明的，依照中国人民银行《人民币利率管理规定》计算利息和复息。建行宁明支行与被上诉人宁明县水泥厂在合同中约定的逾期利息明确，且不违反法律法规规定，该约定有效，应按约定执行。上诉人主张其自1999年9月20日接收建行宁明支行对宁明县水泥厂、宁明县糖厂的债权后的利息，应按中国人民银行有关规定，按利率日万分之2.1计算，并按季计算复利，不符合合同的约定，本院不予支持。
二、关于被上诉人宁明县糖厂应否对被上诉人宁明县水泥厂的债务承担连带偿还责任的问题。本案各方当事人均认可被上诉人宁明县糖厂作为《借款合同》的担保且其担保责任为连带保证责任，并适用《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法（2002）144号）第一条规定：“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。”争议在于2002年10月30日及之后，上诉人在报纸上刊登催收公告是否是上诉人行使权利的一种方式，催收公告是否导致保证债务的诉讼时效中断。对此，《最高人民法院对﹤关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函﹥的答复》（法函（2002）3号）规定：依据我院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，为了尽最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或者省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成诉讼时效，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据。《最高人民法院对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的批复》（民二他字（2002）第32号）第一条规定：本院2002年8月1日下发的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条规定的“向保证人主张权利”和第二条规定的“向保证人主张债权”，其主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。根据以上批复，上诉人在报纸上刊登催收公告是其主张保证权利的一种方式，其刊登催收公告行为应认定为债权人对保证债务的诉讼时效中断。本案上诉人在《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法（2002）144号）颁布施行后，在规定的通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，即和原债权人建行宁明支行于2002年10月30日联名在报上刊登债权转让及催收公告，其后又连续在报纸上刊登催收公告，其主张保证债权一直处于持续状态。一审判决认为上诉人在法定二年的保证债务诉讼时效内未提起诉讼，本案保证债务的诉讼时效也未随主债务的诉讼时效中断，所以被上诉人宁明县糖厂对被上诉人宁明县水泥厂的上述债务不再承担担保责任不妥，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，导致裁判结果部分错误，本院予以纠正。上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区宁明县人民法院（2015）宁民初字第10号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广西壮族自治区宁明县人民法院（2015）宁民初字第10号民事判决第三项；
四、被上诉人广西壮族自治区宁明县糖厂对被上诉人宁明县水泥厂的应偿还本判决第一项中的贷款本金和利息承担连带偿还责任；
五、驳回上诉人中国信达资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费75653元，二审案件受理费61653元，由被上诉人宁明县水泥厂负担，被上诉人广西壮族自治区宁明县糖厂对该款项负连带责任。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 杨德清
审判员 韦金彪
审判员 黄伟明
二〇一五年十一月二十三日
书记员 黄莹莹