成都市武侯区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）武侯民初字第4898号
原告应章剑。
委托代理人李家第。
被告成都敖天雪食品有限公司。
法定代表人杨正兵，董事长。
委托代理人刘照英。
被告成都新敖天雪食品有限公司。
法定代表人夏光惠，董事长。
委托代理人夏光友。
原告应章剑与被告成都敖天雪食品有限公司（以下简称敖天雪公司）、成都新敖天雪食品有限公司（以下简称新敖天雪公司）买卖合同纠纷一案，本院于2011年6月14日受理后，于2011年9月5日作出（2011）武侯民初字第2538号民事判决书。因被告新敖天雪公司不服该判决上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院于2012年7月12日作出（2012）成民终字第3614号民事裁定书，以事实不清为由发回本院重审。本院另行组成合议庭，于2012年11月29日公开开庭进行了审理。原告应章剑的委托代理人李家第、新敖天雪公司的委托代理人夏光友到庭参加了诉讼。被告敖天雪公司经本院依法传唤，拒不到庭参加诉讼，亦未向本院说明其正当理由，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告应章剑诉称，应章剑长期向敖天雪公司供应冰激凌模具。截止2010年3月15日，新敖天雪公司确认尚欠应章剑货款191050.9元。应章剑认为，新敖天雪公司无偿吞并了敖天雪公司的资产，故敖天雪公司、新敖天雪公司应共同向应章剑承担付款义务。应章剑诉请人民法院判令敖天雪公司、新敖天雪公司：1.支付货款191050.9元；2.支付违约金（以144365.09元为基数，从2006年9月19日起至付款之日止，按每日万分之三计算；以46400元为基数，从2007年5月5日起至付款之日止，按每日万分之三计算；以285.81元为基数，从2007年6月3日起至付款之日止，按每日万分之三计算；以5400元为基数，从2007年6月20日起至付款之日止，按每日万分之三计算；）3.本案诉讼费由二被告承担。
被告敖天雪公司答辩称，对原告起诉所称的欠款事实及欠款金额予以确认。现敖天雪公司实际上已经被新敖天雪公司吞并，两公司是两块牌子、一套班子，在同一场地办公经营，因此故该债务应由被告新敖天雪公司和敖天雪公司共同承担。
被告新敖天雪公司辩称，原告与敖天雪公司形成的买卖合同关系与新敖天雪公司无关，新敖天雪公司是独立的法人，新敖天雪公司并未将敖天雪公司合并。新敖天雪公司是由敖天雪商贸公司更名而来，并非由敖天雪公司更名；新敖天雪公司于2006年取得土地使用权，并非由敖天雪公司取得，且于2006年8月开始修建，于2008年5月完工，2009年取得《工业产品生产许可证》，但未实际生产；敖天雪公司法定代表人杨正兵自2006年起一直以敖天雪公司名义委托新都美猴王和成都芳花食品厂进行生产加工，直至其外出，该业务行为与新敖天雪公司无关；杨正兵伪造股东会决议和股东签名，虚构敖天雪公司和新敖天雪公司合并，以及敖天雪公司将《卫生许可证》转让给新敖天雪公司的情况，实际新敖天雪公司于2006年7月14日已在郫县卫生局取得《卫生许可证》；敖天雪公司在新敖天雪公司10%的股份，已经被武侯区法院于2010年强制执行；敖天雪公司的商标是租用广东美怡乐的商标，并非敖天雪公司自身持有，不享有转让权；敖天雪公司存放在新敖天雪公司的机器设备，已于2007年抵偿给其债权人王俊仙，现敖天雪公司在新敖天雪公司无任何资产。综上，该债务应由被告敖天雪公司独立承担。
经审理查明，应章剑系永康市永宁模具长经营者。2006年始，应章剑向敖天雪公司供应模具。2006年9月19日，敖天雪公司向应章剑出具《对账单》，确认尚欠应章剑模具款144356.09元。后应章剑继续向敖天雪公司供应模具。2010年3月15日，应章剑与敖天雪公司对账，敖天雪公司确认尚欠应章剑191050.9元。
另查明：
2005年12月8日，敖天雪公司（原名成都美怡乐食品有限公司）与成都现代工业港管理委员会签订《合作协议书》，约定敖天雪公司在该工业港内投资兴建冰淇淋及速冻食品生产项目；合同第二条第3款约定“乙方（敖天雪公司）同意以合作方成都市顺欣交通橡胶实业有限公司或双方成立的新公司以协议出让的方式合法获得该宗地作为建设用地”。
2006年1月20日，成都美怡乐食品有限公司更名为成都敖天雪食品有限公司。2006年8月1日，新敖天雪公司（原名成都敖天雪商贸有限公司）成立，注册资本为200万元，成都市顺欣交通橡胶实业有限公司持股90%、敖天雪公司持股10%，其中敖天雪公司出资由现金与实物构成。2008年6月，成都敖天雪商贸有限公司更名为成都新敖天雪食品有限公司。2008年6月20日，新敖天雪公司与成都现代工业港管理委员会签订协议，协议确认“成都敖天雪商贸有限公司”更名为新敖天雪公司，且将原《合作协议书》、《补充协议》中的权利义务全部变更到新敖天雪公司。
关于敖天雪公司向新敖天雪公司出资的实物部分，经本院审查：2005年12月8日，敖天雪公司（成都美怡乐食品有限公司）与成都市顺欣交通橡胶实业有限公司签订《协议》第一条约定“乙方（敖天雪公司）以冰淇淋、速冻生产线及制冷设备作为投资”。2005年12月26日，敖天雪公司与成都市武侯区云龙制冷维修部签订《安装拆迁合同》，约定由该部将敖天雪公司一至三楼生产设备等物品进行整体拆迁、运输及安装。经查，上述设备已实际拆迁安装至新敖天雪公司所在地郫县成都现代工业港，敖天雪公司在其原址武侯区簇桥乡龙井村停止经营活动。经查，敖天雪公司所持有并出资的机器设备为2003年10月18日与广东美怡乐食品有限公司签订《固定资产租赁协议》租赁所得。2006年2月18日，敖天雪公司再次与广东美怡乐食品有限公司签订《固定资产转让合同》，将上述设备的租赁关系转变为固定资产转让，敖天雪公司应向广东美怡乐食品有限公司支付价款120万元。此外，敖天雪公司于2007年3月6日与四川亨达保温材料工程有限公司签订《合同书》，约定在郫县修建价值85万元的保温工程即冻库。现敖天雪公司的所有生产设备整体搬迁至新敖天雪公司，敖天雪公司登记住所地成都市簇桥村龙井村已无任何设备、设施。
关于新敖天雪公司在经营过程中的人员问题，经本院审查，据新敖天雪公司于2008年10月6日出具的《食品生产许可证申请书》中“企业主要负责人员、工程技术人员一览表”记载：杨正兵任总经理、夏光友、包素芬任副总经理，经查，杨正兵、夏光友、包素芬均为敖天雪公司股东，其中杨正兵任敖天雪公司法定代表人。
关于新敖天雪公司在《卫生许可证》的办理事宜方面，经本院审查，敖天雪公司于2008年6月16日向郫县卫生局出具《申请书》，申请将其持有的《卫生许可证》单位名称变更为新敖天雪公司，法定代表人变更为夏光惠。2008年6月18日，郫县卫生局出具《批准通知书》批准前述申请。另，新敖天雪公司自行于2008年10月申请办理了《食品生产许可证》。
关于新敖天雪公司商标使用情况。经本院审查，“美怡乐”商标权利人为广东美怡乐食品有限公司，敖天雪曾与该公司签订《商标特许使用合同》，对此双方在2006年2月18日签订的《固定资产转让合同》第八条予以了确认。2006年5月25日，广东美怡乐食品有限公司再次向敖天雪公司出具《证明》，确认“现将所持有的美怡乐商标（注册证号：1477970）特许成都敖天雪食品有限公司使用（使用日期由2006年1月1日至2006年12月31日）”。2008年10月6日，新敖天雪公司出具的《食品生产许可证申请书》中“申报产品情况”中“（注册）商标”为“美怡乐、敖天雪”。
上述事实有《送货单》、《入库单》、《对账单》、《成都敖天雪食品有限公司章程》、《成都新敖天雪食品有限公司章程》、《合作协议书》、《郫县卫生局（食）2008-0101号批准通知书》、《2008年6月15日敖天雪公司股东会决议》、《安装拆迁合同》、《固定资产租赁协议》、《固定资产转让合同》、《合同书》、《食品生产许可证申请书》及庭审中当事人陈述记录等证据在案为证。
本院认为，原告与被告敖天雪公司达成的买卖合同关系是当事人的真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。敖天雪公司未按合同约定履行付款义务的行为已构成违约，应当承担违约责任，故原告要求被告敖天雪公司支付货款191050.9元的诉请，正当合法，本院予以支持。原告要求敖天雪公司支付逾期付款资金占用利息的诉请，应以144365.09元为基数，时间从2006年9月20日起；以46685.81元为基数，时间从2010年3月16日起；按中国人民银行同期贷款利率计算。超出部分不予支持。
关于被告新敖天雪公司是否应当对敖天雪公司所负债务承担责任的问题，本院认为，敖天雪公司在新敖天雪公司成立后，以多种方式剥离资产并注入新敖天雪公司，具体体现在：
一、新敖天雪公司所在地为成都现代工业港北片区，该占用的土地为敖天雪公司与成都现代工业港管理委员会于2005年12月8日签订的《合作协议书》所确定。新敖天雪公司的注册资本中，敖天雪公司的出资部分中包含了固定资产投资的内容。该固定资产出资为敖天雪公司与成都市顺欣交通橡胶实业有限公司签订《协议》约定的“乙方（敖天雪公司）以冰淇淋、速冻生产线及制冷设备作为投资”，且实际上敖天雪公司在2005年12月26日委托成都市武侯区云龙制冷维修部将敖天雪公司生产设备等物品进行整体拆迁、运输，并重新安装与新傲天公司内，敖天雪公司原址停止经营活动。以上出资行为表明，敖天雪公司将自有的全部设备作为出资注入新敖天雪公司，在事实上放弃了自身独立生产经营的能力。对于新敖天雪公司答辩称敖天雪公司的机器设备并不具有所有权的答辩意见，本院认为，敖天雪公司分别与广东美怡乐食品有限公司之间关于设备所有权的争议仅涉及敖天雪公司向新敖天雪公司是否真实足额出资的问题，对两被告在敖天雪公司整体搬迁时所表现的剥离主要资产及有可能造成侵害债权人利益的后果并无影响，故本院对被告敖天雪公司此项答辩不予采纳；
二、敖天雪公司向新敖天雪公司整体搬迁设备后，在经营过程中存在人员混同的情况，具体体现为敖天雪公司的股东暨经营管理人员杨正兵、夏光友、包素芬被新敖天雪公司任命为管理人员。据敖天雪公司于2008年10月6日出具的《食品生产许可证申请书》中“企业主要负责人员、工程技术人员一览表”记载的杨正兵任总经理、夏光友、包素芬任副总经理。本院认为，杨正兵任敖天雪公司法定代表人，现敖天雪公司营业执照中仍登记杨正兵为法定代表人，但其在新敖天雪公司任总经理，其工作职责上存在重叠，以及敖天雪公司半数股东在新敖天雪公司任职，亦反映出敖天雪公司将主要经营管理人员注入新敖天雪公司的情况；
三、新敖天雪公司成立后，本应独立申办《卫生许可证》，但据敖天雪公司于2008年6月16日向郫县卫生局出具《申请书》申请将其持有的《卫生许可证》单位名称变更为新敖天雪公司，法定代表人变更为夏光惠，且经郫县卫生局批准一事显示，敖天雪公司作为食品生产企业，放弃自身从事生产的基本证照而申请变更为新敖天雪公司持有，反映出敖天雪公司实际上终止经营，且将其食品生产的行政许可投入到新敖天雪公司的事实。
四、敖天雪公司长期使用从广东美怡乐食品有限公司获得的“美怡乐”商标，且于2006年5月25日由广东美怡乐食品有限公司再次出具《证明》确认至2006年12月31日敖天雪公司仍有权使用“美怡乐”商标。而新敖天雪公司并未直接从广东美怡乐食品有限公司获得商标使用的授权，却在2008年10月6日出具的《食品生产许可证申请书》将“美怡乐”申报为有权使用的商标。据此本院认为，虽然敖天雪公司没有将“美怡乐”商标另行许可使用的权利，但新敖天雪公司将敖天雪公司使用的商标作为有权使用的商标进行申报，系自认新敖天雪公司行使了敖天雪公司商标使用权的行为。
以上事实反映，敖天雪公司作为生产销售食品为主的公司，必须具备必要的生产经营要素，即厂房厂址、生产设备、人员、卫生许可、商标等，但被告敖天雪公司在新敖天雪公司成立后，将上述基本生产经营要素全部作为入股转由新敖天雪公司继续使用。但是，敖天雪公司并未因此办理解散注销的手续，至今仍具有独立法人资格。故本院认为，敖天雪公司将其全部资产与自身剥离，以丧失自身生产经营的能力，但保留独立法人身份为前提，将全部生产经营要素作为入股投入到新设的新敖天雪公司当中，属于公司分立的行为。
《中华人民共和国合同法》第九十条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”；《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”本案中，新敖天雪公司属敖天雪公司剥离全部生产要素作为入股而设立，应当与敖天雪公司连带承担分立前的债务。
综上，新敖天雪公司应当对上述敖天雪公司的支付义务承担连带清偿责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十条、第一百零九条，第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第一百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决如下：
一、被告成都敖天雪食品有限公司于本判决生效之日起五日内向原告应章剑支付货款191050.9元及逾期付款资金占用利息（以144365.09元为基数，时间从2006年9月20日起至本判决确定的付款之日止；以46685.81元为基数，时间从2010年3月16日起至本判决确定的付款之日止；按中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、被告成都新敖天雪食品有限公司对被告成都敖天雪食品有限公司上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告应章剑的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4310元，诉讼保全费1020元，合计5330元，由被告成都敖天雪食品有限公司、成都新敖天雪食品有限公司共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 沈璟晶
人民陪审员 裴幼郡
人民陪审员 丁社军
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 唐 华