贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终900号
上诉人[原审原告（执行案外人）]：顾竹军，住贵阳市云岩区。
被上诉人[原审被告（申请执行人）]：黔南州地方税务局稽查局，地址：黔南布依族苗族自治州都匀市。
法定代表人：王晓林，男，系该局局长。
被上诉人[原审被告（被执行人）]：贵州腾蓬房地产开发有限公司，地点：长顺县城。
法定代表人：林学来，男，系该公司经理。
上诉人顾竹军与被上诉人黔南州地方税务局稽查局（以下简称：地税稽查局）、贵州腾蓬房地产开发有限公司（以下简称：腾蓬房开）案外人执行异议之诉纠纷一案，顾竹军不服贵州省长顺县人民法院(2016)黔2729民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
顾竹军上诉请求：撤销贵州省长顺县人民法院(2016)黔2729民初881号民事判决书，依法予以改判。事实及理由：一、本案基本事实。1、2010年2月8日原告与第三人签订商品房买卖合同。合同约定：原告向第三人购买坐落长顺县长阳二期11号、12号楼一至七层房屋。合同对房价款、面积等均作了约定。2、合同签订后，上诉人支付（全额）房价款，被上诉人腾蓬房开将房屋交付给上诉人。双方到长顺县住房和城乡建设局办理商品房预售备案登记。3、2016年年初，上诉人得知自己购买的房屋（长阳二期11号楼7-2、7-3、7-4、6-4、5-4、12号楼7-1、7-2房屋）被查封后，随即向长顺县人民法院提出执行异议申请。上述事实清楚说明，涉案（坐落长顺县长阳二期11号楼7-2、7-3、7-4、6-4、5-4、12号楼7-1、7-2）房屋于2010年2月原告就已（全款）购买、办理商品房预售备案登记、实际管理该房、并已处分数十套房屋，收回部分借款。上诉人对上述涉案房屋享有对执行标的足以排除执行的民事权益。一审法院认定：被告腾蓬房开未清偿借款，双方遂签订商品房买卖合同，便于原告以被告名义将房屋进行销售用房屋销售款偿还借款，双方事实上并无商品房买卖的真实意思表示，明显系以签订买卖合同作为双方民间借贷合同担保，而非真实的商品房买卖合同法律关系，双方签订的《商品房买卖合同》并非有效书面买卖合同。一审法院认定缺乏相应的事实依据，且与本案的客观事实违背。1、被上诉人腾蓬房开的确有向上诉人借款人民币800余万元的事实，由于无力偿还，经双方协商，被上诉人腾蓬房开将自己修建房屋（坐落于长顺县长阳二期11号、12号楼一至七层房屋共计56套）折价返还所欠借款。为此，于2010年2月8日双方签订房屋买卖合同。2、该合同无论从形式和内容均符合《商品房销售管理办法》规定的要件。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五的规定，该合同应当认定为商品房买卖合同。3、由于商品房系特殊商品，必须具有特定的资格，并取得销售许可才能进行销售。显然，上诉人不具有这一资格和销售许可，故双方约定，以被上诉人腾蓬房开的名义销售上述房屋，收回借款。双方签订房屋买卖合同后，上诉人已销售数十套房屋，收回了部份借款。以上事实，可清楚看出，上诉人对上述涉案房屋享有对执行标的足以排除执行的民事权益。被上诉人腾蓬房开将自己修建的房屋折价偿还所欠上诉人的借款，这一行为系法律许可，应受法律的保护。但是一审法院在没有任何事实依据的情况下认定“商品房买卖合同”不是双方真实意思表示，明显系以签订买卖合同作为双方民间借贷合同担保抵押。这一认定不仅严重损害上诉人的合法权益，同时也严重违背公平、公正的法律原则。综上所述：上诉人对上述涉案房屋享有对执行标的足以排除执行的民事权益。被上诉人腾蓬房开将自己修建的房屋折价偿还所欠上诉人的借款，这一行为系法律许可，应受法律的保护。一审法院的认定不仅严重损害上诉人的合法权益，同时也严重违背公平、公正的法律原则。据此，根据法律之规定恳请二审法院驳回一审判决，依法予以改判。
地税稽查局答辩如下：一、被答辩人的诉讼请求获得人民法院支持的条件是对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条的规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的。二、被答辩人之间签订的《商品房买卖合同》名为买卖合同实为担保，不属于合法有效的书面买卖合同。本案中，被答辩人顾竹军提交的《商品房买卖合同》中第19页第6条“本购房合同进作借款抵押用”。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，被答辩人之问签订的《商品房买卖合同》属于民间借贷的担保合同，不属于商品房买卖合同。故被答辩人顾竹军认为其在人民法院查封涉案房屋前，已经与被答辩人贵州腾蓬房地产开发有限公司签订合法有效的书面合同的主张不成立。三、被答辩人顾竹军提供的证据不能证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定的排除执行的情形，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释(2015)10号）“第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，被答辩人之间签订的《商品房买卖合同》属于民间借贷的担保合同，不属于商品房买卖合同。也无证据证明在查封前合法占有涉案房屋的证据。综上所述，被答辩人之间无真实、合法、有效的商品房买卖法律关系，被答辩人顾竹军对执行的涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。恳请依法驳回其上诉的全部诉讼请求，维持原判。
腾蓬房开未进行答辩。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
顾竹军向一审法院起诉请求：1、判令停止对位于长顺县长阳二期11号楼7-2、7-3、7-4、6-4、5-4、12号楼7-1、7-2房屋的强制执行，并解除对该房的查封；2、撤销长顺县人民法院（2016）黔2729执异1号执行裁定书；3、判令坐落长顺县长阳二期11号楼7-2、7-3、7-4、6-4、5-4、12号楼7-1、7-2房屋归原告所有。
一审法院认定事实：原告顾竹军于2010年2月8日与被告腾蓬房开签订《商品房买卖合同》，约定其作为买受人购买被告腾蓬房开开发的长阳小区二期第11、12幢建筑面积为6929.82平方米，套内面积为6143.4平方米的房屋。合同第四条约定计价方式与价款，按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米1579元，总金额人民币玖佰柒拾万零壹仟柒佰肆拾捌元；合同第六条约定付款方式及期限为一次性支付购房款人民币玖佰柒拾万零壹仟柒佰肆拾捌元整，于签订合同时付清；合同附件四补充协议中第6条约定：“本购房合同仅作借款抵押用”。被告腾蓬房开于2010年10月26日出具收款收据载明：“兹收到顾竹军交来购房款金额捌佰柒拾捌万柒仟元整”，同时出具说明约定于2010年11月10日前林学来与顾竹军签订购房合同（长阳小区二期），并办理产权登记及相关手续。后又于2011年2月28日出具收据两张，分别载明：“今收到马俊交来购房款（长阳二期11号楼103、104、203、204、501、504、602、603、604、701、702、703、704号房）金额壹佰玖拾肆万玖仟伍佰玖拾贰元”及“今收到马俊交来购房款（长阳二期12号楼102、204、303、402、503、504、601、603、604、701、702、703、704号房）金额贰佰壹拾万零伍仟伍佰捌拾元”。
被告腾蓬房开因欠被告黔南州地方税务局营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、印花税、城镇土地使用税、契税、耕地占用税、土地增值税、房产税、企业所得税和个人所得税等132万余元，被告地税稽查局对此作出行政处罚决定，并向本院申请非诉执行，本院经审查裁定准予强制执行后于2013年8月21日对被告腾蓬房开开发建设的长阳二期1-17号楼（其中住房16套、门面房12套）进行续行查封，其中包括原告顾竹军提出异议的七套住房。原告顾竹军2016年年初向长顺县住房和城乡建设局提出对涉案七套住房进行备案登记的申请，长顺县住房和城乡建设局于同年2月2日作出“关于申请长阳二区11号、12号楼备案登记的回复”确认原告申请的涉案七套住房未备案登记，且其提供的购房合同、备案登记表上的备案章均不属于该局真实印章，该局未有原告户的备案记录。原告遂于同年3月2日（完善申请书实为3月18日）向本院提出书面异议申请，本院于同年4月1日作出（2016）黔2729执异1号执行裁定书，裁定原告请求解除查封的主张缺乏证据支撑，无事实和法律依据，其异议不能成立，故驳回其异议。原告对上述执行裁定不服，于2016年5月11日向本院提出案外人执行异议之诉，本院于同月24日作出（2016）黔2729民初474号民事裁定书裁定不予受理，原告顾竹军不服裁定依法提起上诉，黔南布依族苗族自治州于同年7月27日作出（2016）黔27民终1018号民事裁定书裁定撤销原不予受理的裁定，指令本院对本案进行审理。另查明，原告顾竹军与被告腾蓬房开（被告腾蓬房开主张事实上是与贵州妙易投资有限公司借款）均确认双方存在借贷关系，因被告腾蓬房开无力偿还借款，双方遂签订商品房买卖合同，目的是便于原告以被告腾蓬房开名义将房屋变卖后用销售款偿还其借款，且实际上已销售了部分房屋。原告顾竹军在庭审中提出其已领取了涉案争议房屋的钥匙，但未办理书面的或实际上的交房手续。本案焦点在于，原告顾竹军对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益？
一审法院认为：原告顾竹军虽在收到驳回其执行异议的裁定十五日后逾期提起诉讼，但经其对本院作出的不予受理的裁定提起上诉后，黔南布依族苗族自治州中级人民法院已作出民事裁定书裁定撤销原不予受理的裁定，指令本院对本案进行审理，故本院对本案的立案审理符合法律规定，被告地税稽查局认为原告未在法定期限内提起案外人异议之诉，属逾期起诉的主张，本院不予支持。案外人提起的执行异议之诉，以申请执行人为被告，被执行人反对案外人执行异议的，被执行人为共同被告。本案中腾蓬房开虽对原告的执行异议未明确表示是否反对，但其答辩质证意见陈述涉案房屋不是真实卖给原告，签订合同的目的是为将房屋作为抵押，由此可看出腾蓬房开并不认可原告顾竹军的执行异议，故其应作为本案被告为宜。
案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，对登记在被执行人名下的不动产提出异议，应当在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、已合法占有该不动产、已支付全部价款、非因其自身原因未办理过户登记且其权利能够排除执行。本案原告顾竹军提出其已于查封前与被告腾蓬房开签订商品房买卖合同，全额支付购房款，办理了商品房预售备案登记，并已实际管理，故主张对涉案被查封的七套房屋享有所有权。根据审理查明的情况来看，原告顾竹军与被告腾蓬房开存在民间借贷的行为（被告腾蓬房开主张事实上是与贵州妙易投资有限公司借款，但未提交证据予以证明，本院不予采信），被告腾蓬房开未清偿借款，双方遂签订商品房买卖合同，便于原告以被告腾蓬房开的名义将房屋进行销售，用房屋销售款偿还借款，双方事实上并无商品房买卖的真实意思表示，明显系以签订买卖合同作为双方民间借贷合同的担保，故原告顾竹军与被告腾蓬房开之间应属民间借贷法律关系，而非真实的商品房买卖合同法律关系，双方签订的《商品房买卖合同》并非合法有效的书面买卖合同。另外，被告腾蓬房开出具的购房款收款收据的日期、金额及交款人与双方签订的商品房买卖合同均存在矛盾，不足以证明原告全额交付购房款的主张，本院不予采信。原告陈述其已领取争议房屋的钥匙，但未提供证据予以佐证其已合法占有该房屋，且长顺县住房和城乡建设局出具证明表示涉案争议房屋均未备案登记，结合原告与被告腾蓬房开的陈述，因原告需以被告腾蓬房开名义销售房屋，如将房屋备案登记在原告名下则无法实现，故不排除系原告自身原因未办理登记的可能。综上所述，原告顾竹军提交的证据不足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告顾竹军的诉讼请求。案件受理费100元，由原告顾竹军负担。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：本案争议的焦点为：1、关于上诉人顾竹军与被上诉人腾蓬房开公司2010年2月8日签订的《商品房买卖合同》性质的认定问题；2、关于本案争议房屋是否进行备案登记和未办理过户登记原因的问题。本案争议焦点1，关于顾竹军与腾蓬房开公司2010年2月8日签订的《商品房买卖合同》性质的认定问题，顾竹军与腾蓬房开公司均认可，在签订《商品房买卖合同》前，双方存在民间借贷关系。顾竹军与腾蓬房开公司签订的《商品房买卖合同》虽然约定了购房面积、每平方米单价、购房款支付方式等内容，但在合同附件四补充协议中第6条约定：“本购房合同仅作借款抵押用”。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”的规定，依法应当认定双方签订的《商品房买卖合同》是为双方民间借贷提供担保的担保合同。本案争议焦点2，关于本案争议房屋是否进行备案登记和未办理过户登记原因的问题。上诉人顾竹军2016年年初向长顺县住房和城乡建设局提出对涉案七套住房进行备案登记的申请，长顺县住房和城乡建设局于同年2月2日作出“关于申请长阳二区11号、12号楼备案登记的回复”确认上诉人顾竹军申请的涉案七套住房未备案登记，且其提供的购房合同、备案登记表上的备案章均不属于该局真实印章，该局未有上诉人顾竹军户的备案记录。因此应当认定本案争议房屋未依法办理备案登记。上诉人顾竹军在一审、二审均陈述，因上诉人需以被上诉人腾蓬房开名义销售房屋，如将房屋备案登记在上诉人顾竹军名下则无法实现。因此应当认定即使双方签订的《商品房买卖合同》成立，未办理本案争议房屋过户的责任和风险亦应由上诉人顾竹军承担，且上诉人顾竹军没有充分证据证实其在人民法院查封本案争议房屋之前已合法占有该不动产，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人顾竹军因对其上诉主张不能举证证明，应承担举证不能的法律后果，对其上诉主张本院不予支持。
综上所述，顾竹军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人顾竹军负担。
本判决为终审判决。
审判长 张莲昌
审判员 陆育义
审判员 王 军
二〇一七年七月三十一日
书记员 王 玮