浙江省金华市婺城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0702民初715号原告（反诉被告）：鲍冬良，男，1963年9月20日出生，汉族，住浙江省建德市。委托诉讼代理人：贾立新、傅炳华，浙江赤松律师事务所律师。被告（反诉原告）：金华市百事达市场开发有限公司，住所地金华市婺城区金衢路1688号B2幢。法定代表人：李跃松，董事长。委托诉讼代理人：陈自力，浙江至上律师事务所律师。原告鲍冬良与被告金华市百事达市场开发有限公司（以下简称百事达开发公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案受理后，依法由代理审判员迟庆娟独任审判，后被告百事达开发公司于同年2月8日向本院提起反诉，原告自愿放弃答辩期和举证期，本院于同年2月21日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）鲍冬良的委托诉讼代理人傅炳华，被告（反诉原告）百事达开发公司的委托诉讼代理人陈自力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲍冬良向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告商铺租金49025元及违约金（违约金按日万分之五从2017年1月1日起计算至实际付款日止）；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由:2015年11月26日，原告与被告签订了《商铺委托经营管理合同》，合同约定：1.原告将金华市金衢路1688号亿都建材城G馆13幢1层117号商铺委托给被告用于统一经营管理；2.委托期限自2014年6月1日至2027年5月31日止，共计13个合同年度；3.本合同委托期第1至第2年度由被告在2015年12月31日前向原告支付该商铺收益49025元；本合同委托期第3年度由被告在2016年12月31日前向原告支付该商铺收益49025元；以后各委托期商铺收益逐年递增，并做了明确约定；4.如被告未按约定支付租金或转付租金，每逾期一日，应向原告支付逾期款项万分之五的违约金。合同签订后，原告依约向交付了商铺，但是被告只向原告支付了第1至第2年度的商铺收益，没有依约向原告支付第3年度的商铺收益，至今分文未付。原告多次催讨后，被告仍不支付。被告的违约行为严重损害了原告的利益。为维护自身合法权益，原告特向贵院提起诉讼，望能判如所请。被告百事达开发公司答辩称：1.原告所起诉的商铺租金和本案合同约定的不一致，应为商铺收益金；2.原告主张的收益款未扣除该年度由被告代扣代缴的税款，因此其主张的本金和违约金均是错误的；3.原告与被告签订的《商铺委托经营管理合同》，根据民法通则及相关法律规定，被告系原告的经营管理代理人，代理人所代理的行为后果应由原告享受和承担，被告承担委托人未实现的收益金不符合委托合同的法律规定；4.原告在合同中委托被告经营必须在赢利的基础上，现因不可预见的原因，被告经营不能实现合同约定的收益，故主张被告支付收益不符合合同法的公平原则；5.保底条款无效，双方就合同中的收益款实为只享受收益不承担风险的条款，特别是第四条第七款有违合同法的公平原则。综上，请求法院驳回原告的诉求。为证明其主张，原告鲍冬良向本院提交了下列证据：1.身份证复印件1份，证明原告的诉讼主体资格；2.全国企业信用信息公示系统（浙江）查询企业公示信息打印件1份，证明被告的诉讼主体资格；3.全国企业信用信息公示系统（浙江）查询企业公示信息打印件1份，证明金华亿都建材城系2013年1月8日注册的被告的关联企业；4.《商铺委托经营管理合同》复印件1份，证明双方签订商铺委托经营管理合同以及原告将案涉商铺交由被告经营管理的事实；5.宣传广告、购房合同及委托合同复印件各1份，证明被告及金华亿都建材城管理有限公司的广告宣传载明“强强联合打造”、“13年统一经营管理”等，原告才购买商铺并委托被告经营管理的事实。被告百事达开发公司向本院提交了下列证据：增值税普通发票及税收缴款书复印件各1份，证明被告代原告依法向税务部门缴纳相关税费的事实。（上述复印件均与原件核对无异或经查证属实）反诉原告百事达开发公司向本院提出反诉请求：请求依法判令解除反诉原、被告签订的《商铺委托经营管理合同》。事实与理由：反诉原、被告签订了《商铺委托经营管理合同》约定委托经营管理，合同签订之第二年起每年按7%直至11%不等的经营收益，由反诉原告支付给反诉被告，合同签订履行后，反诉原告支付了数期收益款，但随着国家经济改革的进一步深化，供给侧改革的转型步骤加快，互联网经营的模式替代了传统的市场经营，导致反诉原告所经营开发的“建材城”经营受到了前所未有的冲击，财务状况严重恶化，截止2016年底，反诉原告亏损3.938亿元。根据《合同法》及最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》法释（2009）5号解释第26号规定的情势变更条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公或不能实现合同目的时，当事人请求人民法院变更或解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。合同成立后，由于经济环境变化，国家重大政策的调整，致使合同赖以成立的环境或基础发生了重大变化，导致原被告之间的预期权利、义务严重不对等，从而失去了本来的平衡和公平。根据合同第七条第二款之规定，一方擅自终止本合同或有本合同约定的其他违约情形的则应按照本合同双方确认的该商铺价款的10%作为合同终止违约金向另一方赔付。根据合同法第94条第三项、第四项规定，也可以根据合同法410条规定，当一方当事人实际不能支付到期债务，继续履行合同不能实现合同目的的，都可以解除合同，但违约方应支付合理的赔偿。况且本案存在订立合同时不可预见的客观情况和履行合同双方当事人存在利益严重失衡，造成一方当事人不平等的财产支付，继续履行合同已经没有必要和严重不公平。反诉被告鲍冬良答辩称:一、双方签订的《商铺委托经营管理合同》系双方及金华亿都建材城管理有限公司三方《商铺委托经营管理合同》的更改文本，且系双方的《浙江省商品房买卖合同示范文本》的从合同。2013年1月8日被告的法定代表人李跃松和董益校注册成立关联企业金华亿都建材城管理有限公司。打出金华·亿都建材城，是百事达开发公司和亿都集团强强联合，统一规划、统一招商、统一推广、统一管理、统一经营，系中国“千市万亿”联合项目、浙江省重点服务业项目、金华市重点扶持项目、金华市市场示范项目，政府、协会倾力打造，13年委托统一经营管理，租金7%-11%递增，10年130%回购+10年租金86%回报的宣传广告。原告相信被告的宣传，于2013年11月份双方签订了《浙江省商品房买卖合同示范文本》，同时原、被告及金华亿都建材城管理有限公司签订了《商铺委托经营管理合同》。2015年11月份在被告要求下改签为双方的《商铺委托经营管理合同》。二、双方签订的《商铺委托经营管理合同》合法有效，被告单方要求解除没有事实和法律依据。1.依法成立的合同受法律保护。该合同是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2.该合同虽名为《商铺委托经营管理合同》，实为租赁关系。被告在商铺买卖交易中赚的盆满钵满的，时过一年，就亏损3.938亿元，无事实依据，完全是被告为规避商业风险的推脱之词。《合同法》第九十三条规定当事人协商一致，可以解除合同。本案也不存在法定和约定的解除合同的事由，被告不享有解除权。三、被告的行为涉嫌商业欺诈，要求法庭在查明初步事实的基础上移交公安机关立案侦查。综上，被告单方面违约，且不支付原告租金是事实，被告提出的反诉请求无事实及法律依据，实有欺诈之嫌，因此法院应依法驳回被告的反诉请求，保护原告本诉，有必要移交公安机关立案侦查。为证明其主张，反诉原告百事达开发公司向本院提交了下列证据：情况说明及计算依据各1份，证明原、被告签订合同所应支付的款项与经营收入的对比，被告继续履行合同必然造成被告公司破产倒闭。反诉被告鲍冬良未向本院提交证据。对当事人提交的证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方没有异议的证据（本诉原告提交的证据1-2），本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认证如下：1.对本诉原告提交的证据3-5，被告质证称对其真实性无异议，对证明目的有异议，原告所称由于广告造成其签订租赁委托合同以及购房合同和本案主张的收益款没有关联性，广告恰恰证明当时出具广告内容数字是有据可查的，符合当时的客观事实。本院确认上述证据的真实性。2.对本诉被告提交的证据，原告质证称对其真实性无异议，但是税费按约定应当被告支付。本院经查证，确认被告为原告代缴税款的事实。3.对反诉原告提交的证据，反诉被告质证称对其真实性有异议，生意正常亏盈正常的，不可能导致无力承担案涉资金，也不是其拒付租金理由。本院认为，该组证据系反诉原告单方制作，没有其他证据相印证，本院不予确认其证明力。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月26日，原告（反诉被告）鲍冬良做为甲方与被告（反诉原告）百事达开发公司做为乙方签订《商铺委托经营管理合同》一份，约定甲方将其购买的由乙方开发建设的坐落于金华市婺城区金衢路1688号亿都建材城G馆13幢1层117号商铺（双方确认商铺价款700352元）委托乙方统一经营管理，委托期限为自2014年6月1日起至2027年5月31日止，共计13年。由乙方按年度支付甲方商铺收益，具体为委托期第1-2年度，乙方于2015年12月31日前向甲方支付商铺收益49025元；委托期第3年度，乙方于2016年12月31日前向甲方支付商铺收益49025元；委托期第4-5年度，乙方分别于2017年12月31日、2018年12月31日前向甲方支付商铺收益56028元；委托期第6-7年度，乙方分别于2019年12月31日、2020年12月31日前向甲方支付商铺收益63032元；委托期第8-9年度，乙方分别于2021年12月31日、2022年12月31日前向甲方支付商铺收益70035元；委托期第10年度，乙方于2023年12月31日前向甲方支付商铺收益77039元；委托期第11-13年度，乙方分别于2024年12月31日、2025年12月31日、2026年12月31日前向甲方支付收益77039元，如当年度实际租金高于乙方支付的保底委托收益，则超出部分甲乙按9：1分成。委托经营期间，该商铺产生的相关税费，根据甲方业主、乙方经营者的身份，按照国家相关法规由甲乙双方各自承担。违约责任为如乙方未按约定支付租金或转付租金，每逾期一日应向甲方支付逾期款项万分之五的违约金。除合同另有约定外，双方均不得擅自终止合同，如任一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的，则应按本合同双方确认的商铺价款的10%作为合同终止违约金向另一方赔付。双方还约定了其他权利、义务内容。合同签订后，原告依约向百事达开发公司交付了商铺。按照合同约定，被告百事达开发公司应于2016年12月31日前向原告支付委托期间第3年度商铺收益49025元，被告百事达开发公司至今未付。另查明：1.2016年8月29日，被告百事达开发公司代缴商铺2014年6月1日至2016年5月31日期间产生的相关税费，包括原告的个人所得税490.25元、房产税2941.50元、印花税49.02元，合计3480.77元。2.2013年10月，鲍冬良做为甲方与百事达开发公司做为丙方、案外人被告做为乙方，曾共同签订《商铺委托经营管理合同》，约定甲方将上述商铺委托乙方进行统一经营，并由丙方承担相应保证责任。后鲍冬良与百事达开发公司签订新的《商铺委托经营管理合同》，原三方合同解除。本院认为：原告鲍冬良与被告金华市百事达市场开发有限公司签订的《商铺委托经营管理合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；委托合同中受托人的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬，受托人依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁物，义务是支付租金，承租人按照合同约定使用租赁物取得的经营利益归于承租人。本案中，从双方签订《商铺委托经营管理合同》的内容来看，被告并未向原告收取委托费用，反而在合同中约定向原告支付租赁回报，被告在支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，该约定更符合租赁合同的特征，同时被告交付原告的租赁回报是相对确定的，被告通过利用原告的商铺取得超过约定租赁回报的部分归属被告，故双方签订的《商铺委托经营管理合同》，名为委托，实为租赁。被告未按时支付租金，已构成违约，应当承担支付租金及违约金的民事责任。被告代原告缴纳的相应税费产生于2014年6月1日至2016年5月31日期间，其未提交原告在本案中主张的2016年6月1日至2017年5月31日期间代缴税费依据，故对被告该辩解不予采信，被告应支付原告租金49025元。关于反诉部分，根据《商铺委托经营管理合同》第七条第2款之约定：“除本合同另有约定外，双方均不得擅自终止本委托经营管理合同。如任一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的，则应按照本合同双方确认的该商铺价款的10%作为合同终止违约金向另一方赔付。”从该条款约定内容看，任意一方擅自终止合同或违约的，应当承担相应的违约责任，并未明确赋予任意一方解除合同的权利，现反诉被告鲍冬良作为守约方明确表示不同意解除合同，要求继续履行合同，故百事达开发公司作为违约方主张依据该条款其享有约定解除权，本院不予采纳。另就涉案商铺当时一并签订有《商品房买卖合同》及《商铺委托经营管理合同》，鲍冬良陈述两份合同系捆绑签订，其系基于百事达开发公司承诺回租商铺并支付收益金的前提下同意购买商铺。现百事达开发公司在双方签订并履行了商品房买卖合同后，以经营亏损为由要求单独解除《商铺委托经营管理合同》，有违双方签订《商品房买卖合同》和《商铺委托经营管理合同》的整体合同目的，其作为违约方单方行使解除权也缺乏法律依据。况且，案涉商铺由被告承租后，其经营状况应当由其自行负责，且涉案G馆已出租，合同目的并非完全无法实现，故反诉原告要求解除《商铺委托经营管理合同》，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十七条、第二百二十三条、第二百二十四条、第二百二十五条、第二百二十六条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告金华市百事达市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告鲍冬良租金49025元及违约金（违约金按日万分之五从2017年1月1日起计算至实际付款日止）。二、驳回反诉原告金华市百事达市场开发有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费40元（已减半收取，原告已预交），由被告金华市百事达市场开发有限公司负担；反诉受理费40元（按件收取，反诉原告已预交），由反诉原告金华市百事达市场开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。代理审判员  迟庆娟二〇一八年八月二十日代书 记员  褚海燕