安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00676号
上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区。
法定代表人：畅耀明，该公司总经理。
委托代理人：聂建华，安徽昊华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：六安天柱建材有限公司，住所地安徽省六安市裕安区。
法定代表人：刘振中，该公司董事长。
委托代理人：杨道珊，安徽晟成律师事务所律师。
上诉人中色十二冶金建设有限公司（简称中色公司）因与被上诉人六安天柱建材有限公司（简称天柱公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院于2015年4月3日作出的（2014）六民二初字第00601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人中色公司的委托代理人聂建华，被上诉人天柱公司的的委托代理人杨道珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月1日，中色公司与安徽万特投资发展有限公司签订协议书，约定由中色公司承建六安解放中路人防地下商业街项目，合同工期自2013年4月1日（以实际开工令为准）起300日，合同第26条26.1约定第五次付款时间为全部工程竣工并验收合格，工程备案完成，结算完成一个月内支付结算价95%工程款，余款5%作为工程质量保修金，质保期1年，期满后14天内无质量问题全额支付。
协议签订后，中色公司成立中色公司人防工程项目部，聂金华系项目部经理。2013年6月18日，中色公司人防工程项目部（甲方）与天柱公司（乙方）签订商品混凝土购销合同，约定乙方向甲方供应商品混凝土，乙方送料到甲方指定的施工现场，并要随货提供该批次混凝土全套质保资料。货款支付方式为：地下人防工程顶板完成15天内，甲方支付给乙方已供混凝土价款的75%，地下人防工程全部完成15天内，支付已供混凝土货款的85%，余款按总包单位与业主签订的大合同执行，申报工程同时完善相关手续及国家正规的材料发票。合同第七条约定：甲方按照国家规范及乙方提供的产品使用说明书等技术资料，进行商品混凝土的泵送、入模及养护，保证混凝土施工正常进行。乙方应及时向甲方提供商品混凝土《产品合格证》、《产品说明书》、《产品原材料质保书》、《产品检测报告》等相关技术资料。第八条约定：甲方未按合同规定的期限向乙方支付购货款，每延迟一天支付应付货款的万分之一的违约金。乙方未按本合同规定向甲方提供商品混凝土《产品合格证》、《产品说明书》等相关技术资料和本合同规定的其他资料，导致甲方拒绝验收乙方的供货所产生的经济损失由乙方承担。杨某某作为中色公司人防工程项目部代表在协议上签字并加盖项目部公章。合同签订后，天柱公司依约向中色公司人防工程项目部供应商品混凝土。2014年10月10日，天柱公司出具对账单，注明至2014年9月30日，天柱公司共供应商品混凝土货款共计7700741.5元，中色公司共支付货款396万元，尚欠3740741.5元货款未能支付，杨某某、聂某某在该对账单上签名。后双方因支付货款问题发生纠纷，天柱公司遂诉至原审法院，请求判令：一、中色公司立即支付拖欠的商砼款3740741.5元；二、中色公司自2014年10月16日起每天按374元的标准支付违约金至实际清偿日止；三、本案的诉讼费用由中色公司承担。
另查明：六安解放中路人防地下商业街项目已实际投入使用。
原审法院认为：中色公司人防工程项目部与天柱公司签订的商品混凝土购销合同合法有效，对合同当事人均具法律约束力。因中色公司人防工程项目部不具有法人资格，其合同责任应由中色公司承担。合同签订后，天柱公司已依约向中色公司提供混凝土，但中色公司仅支付了部分货款，现天柱公司要求中色公司支付尚欠的货款，应予支持。中色公司辩称尚欠货款应扣除因天柱公司延迟供货及堵门所造成的损失30万元，因未能提供证据予以证明，不予采纳。根据双方合同约定，项目全部完工后15天，中色公司支付总货款的85%，其余货款按照中色公司与安徽万特投资发展有限公司建筑工程施工合同约定的付款条件支付，即“全部工程竣工并验收合格，工程备案完成，结算完成一个月内支付工程款的95%，余款5%作为工程质量保修金，质保期1年，期满后14天内无质量问题全额支付。”现六安解放中路人防地下商业街项目已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，应视为项目竣工，中色公司支付总货款85%的条件已成就。同时，项目实际投入使用后，中色公司可依据法律规定向业主方要求验收和结算，其未能积极向业主方主张权利的行为妨碍了天柱公司向其主张部分货款的权利，根据法律规定，应视为其支付总货款95%的条件已具备。其余总货款的5%按照合同约定应作为质保金，目前尚未达到支付条件。根据双方在对账单上确认的数额，天柱公司共向中色公司供应商砼货款共计7700741.5元，中色公司应给付货款的数额为3355704.5元（3740741.5元-7700741.5元×5%）。中色公司辩称工程未全部完工，未全部验收合格、未备案，因此支付全部货款的条件未具备的辩解理由，部分不能成立。中色公司辩称天柱公司未按合同约定及时向其提供商品混凝土相关技术资料，故有权拒绝付款，但根据合同约定，商品混凝土相关技术资料在天柱公司提供商品混凝土时就应提供，否则中色公司有权拒绝收货。现天柱公司已按合同提供了全部商品混凝土且已实际使用，证明其已在供货时提交了相关技术资料，故中色公司该辩解理由不能成立，不应采纳。中色公司未按合同约定履行给付货款的义务应依约按尚欠货款的日万分之一支付违约金，因天柱公司未提供证据证明中色公司迟延履行货款的起算时间，中色公司应自天柱公司向该院主张权利时起支付违约金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、中色公司于判决生效之日起10日内给付天柱公司货款3355704.5元，并自2014年12月1日按日万分之一支付违约金至给付日止；二、驳回天柱公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36724元，保全费5000元，共计41724元，由天柱公司负担3079元，中色公司负担38645元。
中色公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据涉案合同第六条的约定，其对总货款75%以后的混凝土款无付款义务；本案系买卖合同纠纷，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定其支付总货款85%的条件成就是错误的；原审认为其未能积极向业主方主张权利的行为妨碍了天柱公司向其主张部分货款的权利，从而认定其支付总货款95%的条件已经具备亦是错误的。二、涉案合同约定，天柱公司提供混凝土时要提交产品说明书、合格证、检测报告、质保书，申报货款时要提交正规发票，但天柱公司未举证证明已提交相关资料。依据合同法第六十七条关于“先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，其享有先履行抗辩权，原审判决未予认定其享有先履行抗辩权是错误的。三、混凝土总货款为7640517.50元，其已支付396万元，实际欠付天柱公司混凝土货款为3680517.50元，而非原判认定的3740741.50元。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：一、天柱公司提交商品混凝土相关资料及全部价款的正规发票；二、其给付天柱公司商品混凝土货款2534439元；三、二审案件受理费由天柱公司负担。
天柱公司二审庭审中答辩称：一、中色公司怠于向业主方主张权利，不影响其向中色公司主张混凝土货款。本案系分期付款的买卖合同，中色公司尚欠货款达到应付总货款的三分之一，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定，其可以要求中色公司支付全部货款，因此，原审判定中色公司支付总货款95%的条件成就并不存在错误。二、中色公司不享有先履行抗辩权。中色公司对其供应的混凝土均已签收，并在对账单上签有“单据已收”的字样。开具发票不是合同主义务，其开具发票与中色公司支付货款不形成对等给付，且是否开具发票也不是人民法院民事诉讼的审理范围。三、中色公司签字确认的对账单显示混凝土货款总额为7700741.5元，已支付396万元，尚欠3740741.5元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回中色公司的上诉，维持原判。
二审中，中色公司新提交三组证据：1、中色公司的付款明细账目（复印件），证明总货款为7640517.50元，其从2013年11月7日到2014年9月24日共支付混凝土货款396万元，目前仅欠付天柱公司混凝土货款3680517.50元。2、天柱公司开具的发票（复印件），证明天柱公司尚未履行先提供国家正规发票的义务，其享有先履行抗辩权。3、中色公司六安解放路地下商业街项目部和安徽万特投资发展有限公司六安分公司于2015年7月6日出具的《证明》以及六安市城建档案馆倪某某在“安徽昊华律师事务所介绍信”上书写的“该项工程暂未向我馆进行业务备案”的说明，证明涉案工程尚未竣工验收，其支付总货款85%以后混凝土款的条件尚未成就。
天柱公司质证认为：1、第一组证据不是新证据，且该组证据系中色公司单方制作，不具有真实性；但对中色公司已经支付396万元混凝土货款无异议。2、对第二组证据的真实性无异议，但该组证据不是新证据，且无法实现其证明目的。开具发票不是其在买卖合同中负有的主要义务，中色公司不享有先履行抗辩权。3、第三组证据中的《证明》系安徽万特投资发展有限公司出具，该公司与中色公司有利害关系，该证据不具有证明力，也与涉案项目已经于2014年11月1日投入使用的事实不符；六安市城建档案馆倪某某在“安徽昊华律师事务所介绍信”上书写的说明未加盖档案馆公章，不具有合法性，不能实现其证明目的。
本院经审查认为：1、第一组证据系中色公司单方制作，与中色公司、天柱公司于2014年10月10日共同签字认可的《混凝土方量金额对账单》相矛盾，且天柱公司不认可其真实性，本院不予采信。2、第二组证据具有真实性、合法性、关联性，但天柱公司所负主要合同义务为交付买卖合同标的物而非提供发票，故该组证据无法实现中色公司的证明目的，本院不予采纳。3、涉案六安解放路地下商业街已经实际投入使用，天柱公司对第三组证据的真实性、合法性有异议，故该组证据的真实性存疑，本院不予采信。
各方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、中色公司向天柱公司支付95%混凝土货款的条件是否成就；二、中色公司是否享有先履行抗辩权；三、中色公司尚欠付天柱公司混凝土货款数额是多少。
关于争议焦点一。根据天柱公司与中色公司人防工程项目部签订的《商品混凝土购销合同》，中色公司支付总货款85%的条件是地下人防工程全部完成，支付总货款95%的条件是全部工程竣工并验收合格、工程备案完成、结算完成一个月内，申报工程款同时完善相关手续及国家正规的材料发票。依据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，民事法律行为可以附条件，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就。本案中，中色公司虽主张涉案人防地下商业街项目尚未全部竣工并验收合格，但对天柱公司主张的该项目已实际投入使用的事实表示认可，且是否提交验收取决于工程施工方中色公司，在该项目已经实际投入使用的情况下，天柱公司不应因中色公司未组织验收而承担不利后果，故原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，认定该项目竣工日期并无不当。项目实际投入使用后，中色公司应积极依据合同约定和法律规定向业主方要求验收和结算，而中色公司未能证明其积极向业主方主张权利，妨碍了天柱公司向其主张货款条件的成就，损害了天柱公司的利益，应视为中色公司向天柱公司支付总货款95%的条件已成就。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，先履行抗辩是指当事人互负债务且有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方合同约定天柱公司提供商品混凝土时要提供相关技术资料，否则中色公司有权拒绝收货。合同同时约定天柱公司向中色公司申报混凝土货款时要完善相关手续及正规的材料发票。现天柱公司已按合同约定提供了全部商品混凝土且已实际使用，中色公司并没有拒绝收货，双方签字的“混凝土方量金额对账单”上亦载明“方量已核、单据已收”字样，足以证明天柱公司在供货时已提交了相关技术资料。二审中，中色公司所举证据恰恰证明天柱公司已交付部分材料发票，且开具发票并非天柱公司在买卖合同中所负主义务，中色公司不能将其作为对抗天柱公司要求支付货款的抗辩理由。因此，中色公司此节上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，天柱公司与中色公司对已支付混凝土货款396万元均无争议，天柱公司主张总货款为7700741.50元，提交了双方签字的“混凝土方量金额对账单”，其证明力明显高于中色公司单方制作的“付款明细”，故中色公司欠天柱公司混凝土货款为3740741.5元。中色公司此节上诉理由亦不能成立，本院亦不予采信。
综上，中色公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12012元，由上诉人中色十二冶金建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈光明
代理审判员 樊 坤
代理审判员 胡四海
二〇一五年十月九日
书 记 员 马梦颖
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，撤销原判决，发回原审法院重审或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。