浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬慈商外初字第3号
原告：宁波吉盛电器有限公司。住所地：慈溪市古塘街道北三环线***号。
法定代表人：茅雪飞，董事长。
委托代理人：叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。
被告：宁波精磊机械有限公司。住所地：宁波市北仑区北海路**号。
法定代表人：陆小明，董事长。
委托代理人：石红光，宁波市沿河法律服务所法律工作者。
原告宁波吉盛电器有限公司为与被告宁波精磊机械有限公司承揽合同纠纷一案，于2009年12月24日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员许建素适用简易程序审理，于2010年1月18日进行了第一次公开开庭审理。后由于案情复杂，本案于2010年3月2日依法由简易程序转为普通程序审理，并组成合议庭于2010年3月29日进行了第二次公开开庭审理。原告宁波吉盛电器有限公司的委托代理人叶建荣，被告宁波精磊机械有限公司的法定代表人陆小明及其委托代理人石红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁波吉盛电器有限公司起诉称：2008年2月19日，宁波森美金属制品有限公司（2009年6月26日变更为原告，以下均简称原告）与被告签订《铝压铸模具采购合同》和《铝压铸模具制造技术协议书》各一份，原告委托被告制作SPIRITL铝压铸模具，包括上盖左侧板、上盖右侧板、炉体，总计金额2159669.80元。协议同时约定，上述模具的型芯和型腔须使用DIVER材料，且该材料须一胜百模具技术（宁波）有限公司（以下简称一胜百公司）生产，并由一胜百公司进行热处理，否则，被告处以模具价格、热处理价格十倍的赔款。至2008年7月25日，被告陆续将制成的模具交付原告，原告支付被告全部模具制作费用。后原告在使用上述模具过程中发现模具开裂等质量问题，并向被告提出。被告承认制作模具型芯和型腔的部分材料非DIVER材料，且非一胜百公司生产和热处理。为此原告要求重做，但被告不同意。现原告诉请，要求被告重作铝压铸模具的型芯和型腔，并支付原告违约金1292495元。
被告宁波精磊机械有限公司未作书面答辩，庭审中辩称：对原告诉称的原、被告签订合同的基本事实无异议。但被告所制作的模具不存在质量问题，原告要求被告重作模具无法律依据。且被告制作的模具未造成原告损失，原告提出质量异议也已超过期限，被告不应支付原告违约金。请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的诉称主张成立，向本院提供了如下证据：
1.铝压铸模具采购合同、铝压铸模具制造技术协议书各1份，《铝压铸模具采购合同》的主要内容为：原告委托被告制作SPIRITL铝压铸模具两副，总计金额2159669.80元。合同签订后，原告付被告模具总造价的30%即647900.94元，作为合同定金，模具样品验收合格后再付被告总造价的30%即647900.94元，模具金额的40%即863867.92元，作为质量保证金，在模具验收合格后正常使用3个月后支付。被告应当在合同约定的时间内，在提交的样件经原告确认后，一次性向原告交付全部模具，模具在交付时，被告应向原告提供模具清单。原告在模具清单上签收仅代表原告已收到上述模具，并不表示对模具的性能与质量的认可，对模具的性能与质量的认可以原告签字的模具验收单为准。双方签订的《铝压铸模具制造技术协议书》主要内容为：模具结构图经确认后，结构和材料都不可再变更，在实际设计中需要更改时，应在24小时之内通知原告，并在认可后才能更改，模具的型芯和型腔须使用DIVER材料，且该材料须一胜百公司生产，并由一胜百公司进行热处理，被告如果更换须事先得到原告的同意，对于私自更换材料或以次充好一经查获，处以模具材料价格、热处理价格十倍的赔款。以证明原、被告签订了《铝压铸模具采购合同》和《铝压铸模具制造技术协议书》各一份，约定原告委托被告制作SPIRIT铝压铸模具等事实；
2.付款凭证6份，以证明原告已支付被告全部模具制作费用的事实；
3.会议记录1份，内容为：精磊确认模具确实有部分材料不是DIVER材料的，精磊承诺模具有开裂等问题免费修复，不能修复可以重开新模具（即每副模保证十三万模）。以证明被告承认制作模具型芯和型腔的部分材料非DIVER材料，且非一胜百公司生产和热处理的事实；
4.一胜百公司出具价格证明1份，以证明2008年3月，一胜百公司DIVER材料价格为135元/KG，热处理价格为24元/KG的事实；
5.热处理送货单复印件7份，以证明被告将此送货单电邮给原告，向原告表明其从一胜百公司采购材料和进行热处理，但该些送货单经一胜百公司证实均系虚假的事实；
6.一胜百公司提供的热处理送货单7份、信息说明1份，热处理送货单的号码与被告提供给原告的送货单单号一致，以证明被告提供给原告的送货单虚假的事实；
7.工商登记档案1份，以证明原告名称变更的情况；
8.律师函及国内特快专递邮件详情单各1份，以证明原告以律师函的方式要求被告重作模具的事实。
被告对自己的辩称提供了如下证据：
1.银行联行往来帐凭证3份及进帐单2份，以证明2008年11月7日原告已经支付被告质保金，表明被告制造的模具已检验合格的事实；
2.照片及增值税发票共32份，提供的照片证明被告制作的模具符合正常生产要求，并且所涉模具在压铸产品的事实；提供的增值税发票证明被告制造的模具已达到合同约定使用寿命的事实；
3.原告出具的收条和确认单各1份，以证明原告对模具进行验收并确认合格的事实。
被告对原告提供的证据质证意见为：对证据1、2、3、4、7无异议。对证据5、6的真实性、关联性均无异议，但认为已经超过了举证期限。对证据8的真实性无异议，对关联性有异议，认为被告制作的模具合格，已经原告验收，原告要求重作没有理由。
原告对被告提供的证据质证意见为：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该组证据只能证明原告的付款情况，不能证明被告为原告制作的模具已经原告检验合格的事实。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原、被告签订的合同中没有约定模具的使用寿命，合同约定的8万模是保修概念，并不是使用寿命的约定。对证据3的真实性无异议，但收条出具时，原告尚未发现被告使用了非DIVER材料，因被告向原告提供虚假的送货单显示使用了DIVER，所以才认为是合格的。2009年9月23日的收条也没有说明模具是否合格，模具现已完好，只能表明已修好的事实。
上述原、被告提供证据，经质证，本院认证意见如下：被告对原告提供的证据1、2、3、4、7无异议，本院予以认定。证据5、6虽在超过本院指定的举证期限后提供，但该此两份证据证明了被告所制作模具的型芯和型腔部分材料非DIVER材料，且也非一胜百公司生产和热处理的事实，与本案事实的认定有密切关系，故证据5、6视为新证据，本院对此两份证据的证明力予以确认。原告以证据8证明原告向被告提出，要求被告重作模具的事实，现被告对真实性无异议，故本院对证据8的证明力予以确认。
原告对被告提供的证据1的真实性、合法性无异议，故本院对被告提供的证据1的真实性予以认定，该组证据证明原告的付款情况。至于被告以此证明被告所制作模具已经原告检验合格的事实，应综合结合本案其他证据及事实予以确定，故对证据1的关联性在此不予认定。原告对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院经审查认为，原、被告签订的合同并未约定模具的使用寿命，合同中约定的8万模是保修概念，故本院对被告提供证据2的证明力不予认定。被告提供的证据3中2009年7月10日原告出具确认单时，原告并未发现被告使用了非DIVER材料，2009年9月23日出具收条，也仅表明模具完好，系针对模具开裂而言，并不能证明被告的待证事实，故本院对被告提供的证据3的证明力不予确认。
根据认定的证据及原、被告在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：
2008年2月19日，宁波森美金属制品有限公司（2009年6月26日变更为原告）与被告签订《铝压铸模具采购合同》和《铝压铸模具制造技术协议书》各1份，《铝压铸模具采购合同》约定：原告委托被告制作SPIRITL铝压铸模具两副，包括上盖左侧板、上盖右侧板、炉体，总计金额2159669.80元。合同签订后，原告付被告模具总造价的30%即647900.94元，作为合同定金，模具样品验收合格后再付被告总造价的30%即647900.94元，被告开具全额增值税发票给原告，作为付款条件，模具金额的40%即863867.92元，作为质量保证金，在模具验收合格后正常使用3个月后支付。被告应当在合同约定的时间内，在提交的样件经原告确认后，一次性向原告交付全部模具，模具在交付时，被告应向原告提供模具清单。原告在模具清单上签收仅代表原告已收到上述模具，并不表示对模具的性能与质量的认可，对模具的性能与质量的认可以原告签字的模具验收单为准。还约定纠纷的管辖法院为原告所在地法院。双方签订的《铝压铸模具制造技术协议书》约定：模具结构图经确认后，结构和材料都不可再变更，在实际设计中需要更改时，应在24小时之内通知原告，并认可后才能更改，模具的型芯和型腔须使用DIVER材料，且该材料须一胜百公司生产，并由一胜百公司进行热处理，被告如果更换须事先得到原告的同意，对于私自更换材料或以次充好一经查获，处以模具材料价格、热处理价格十倍的赔款。被告在模具制造过程中，原告会不定期派人到被告处检查。合同签订后，被告在制作模具过程中，将热处理送货单复印件及电子版本交给原告，向原告表明，被告是从一胜百公司采购材料并在一胜百公司进行热处理，其中显示使用DIVER材料6253kg，但该些送货单系被告自行制作，实际并未从一胜百公司采购材料和进行热处理。2008年4、5月，被告制作模具完工。同年7月，模具投入生产。至同年11月7日，原告将全部模具款支付被告。原告并将模具交由被告生产使用。至2009年6月，被告生产产品6万多套。在模具使用过程中，模具发生开裂。2009年9月23日，被告法定代表人在由原、被告在场的会议记录上确认，被告所制作模具确有部分材料不是DIVER材料，被告承诺模具有开裂等问题免费修复，不能修复可以重开新模具（即保证十三万模）。后原告决定模具不再由被告生产使用。2009年7月10日，被告将模具的侧板1号交还原告，原告出具模具发送确认单1份，注明侧板1号模具经验收合格，2009年9月23日，原告收到被告交付的侧板2号模具，原告出具收条一份，注明模具现已完好。后，原告将模具交由宁波众鑫压铸模具有限公司生产使用，该公司自2009年7月始至2010年1月，已生产模具7万多套，至今仍在使用。2009年10月25日，原告委托律师致函被告，认为被告承认模具确有部分材料不是DIVER材料，原告曾要求重作，被告未予同意，故函告被告，要求被告按合同约定的材质重作模具。
另查明，2008年3月，一胜百公司DIVER材料的价格为135元/kg，热处理价格为24元/kg。
本院认为：原、被告签订的《铝压铸模具采购合同》和《铝压铸模具制造技术协议书》依法成立且合法有效。根据合同法规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料。原、被告签订的《铝压铸模具制造技术协议书》，也明确约定模具的型芯和型腔须使用DIVER材料，且该材料须一胜百公司生产，并由一胜百公司进行热处理，被告如果更换须事先得到原告的同意，对于私自更换材料或以次充好一经查获，处以模具材料价格、热处理价格十倍的赔款。而本案中，被告在制作模具过程中未使用合同约定的DIVER材料，并采用制作虚假送货单的方式欺骗原告，误导原告认为其使用了合同约定的材质。故原告支付被告价款的行为不能表明模具已经原告验收合格。被告认为材料的变更已经原告同意，也未提供相应的证据，故被告使用非合同约定材料的行为明显违反了合同约定，被告应承担相应的违约责任。但由于被告制作的模具至今仍在使用之中，被告的违约行为并未导致原告合同目的不能实现，从经济成本角度考虑，重作也不符合经济原则，故原告主张被告重作的诉请，本院不予支持。原、被告约定，被告私自更换材料，处以模具材料价格、热处理价格十倍的赔款。故原告要求被告支付违约金的请求应予以支持。被告辩称2009年9月23日的会议记录已就被告在制作模具过程中使用非DIVER材料的违约行为作出处理，即由被告对每副模具的保修延长至13万模，现原告再追究被告违约责任已无理由。但根据被告法定代表人在会议记录中的记载，保证13万模是基于模具开裂情形被告所作出的承诺，并非因被告使用非DIVER材料原、被告一致达成的最终解决纠纷方案，故被告辩称本院不予采纳。至于违约金应如何计算，原告认为，根据被告向原告提供的送货单，应使用的DIVER材料为6253kg，现被告未提供证据证明其在模具中使用DIVER材料为多少，应视为被告未使用DIVER材料，应按6253kg来计算违约金，原告也已调整为按模具材料价格、热处理价格1.3倍计算。被告认为其使用非DIVER材料仅占10%左右，差价也仅为6-7万元，且违约行为并未造成原告损失，不应支付违约金。如果法院认定原告有实际损失，则要求调低违约金的金额。同时，被告认可使用非DIVER材料的模具制作成本要低于使用DIVER材料的制作成本。本院认为，合同约定原告支付被告的价款按照从一胜百公司采购DIVER材料及进行热处理价格而来，故此差价也为原告的损失，被告认为原告不存在损失的辩称，与事实不符，本院不予采纳。被告认为模具中仅10%左右为非DIVER材料，但被告未提供相应的证据证实，故本院认定被告未使用的DIVER材料为6253kg。因被告也未提供DIVER材料与非DIVER材料差价的具体数额，故假使被告自己陈述10%的差价为6-7万元成立，则原告6253kgDIVER材料的损失也为60-70万元，加上热处理价格，原告的损失按被告的计算方式也有85万元左右，再结合被告向原告提供虚假送货单的行为，被告违约行为具有明显恶意。原告主张模具材料价格、热处理价格的差价为其实际损失符合客观实际，合同约定处以差价10倍来要求被告承担违约金明显过高，现原告已自愿调整为差价的1.3倍，故本院予以支持。被告认为原告主张违约金过高，未提供证据证实，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：
一、被告宁波精磊机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波吉盛电器有限公司违约金1292495元；
二、驳回原告宁波吉盛电器有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费16430元，由原、被告各半负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 魏金汉
审 判 员 卢静芬
审 判 员 许建素
二〇一〇年四月二十五日
代书记员 张 严
附一：本判决所适用的相关法律及条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
附二：相关执行规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条：
人民法院受理执行案件应当符合下列条件：
（１）申请或移送执行的法律文书已经生效；
（２）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（３）申请执行人在法定期限内提出申请；（４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（５）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（６）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。