河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终9265号
上诉人（原审被告）：庆云京庆宝烨煤炭销售有限公司，住所地山东省德州市庆云县安康小区1号楼3单元401号。
法定代表人：陈福忠，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：天津中祥矿产品贸易有限公司，住所地天津自贸试验区环河南路88号2-2230号。
法定代表人：寿均裕，该公司董事长。
二上诉人委托代理人：高丛梅、刘宇，天津勤达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：五矿物流新疆有限公司，住所地新疆博州阿拉山口准噶尔路27号。
法定代表人：梅旺年，该公司董事长。
委托代理人：周亚楠、张钰，北京高文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：际华三五零二资源有限公司，住所地井陉县微水镇南。
法定代表人：李国玲，该公司总经理。
委托代理人：赵雪莲、张玉洁，河北赵雪莲律师事务所律师。
上诉人庆云京庆宝烨煤炭销售有限公司（以下简称庆云公司）、天津中祥矿产品贸易有限公司（以下简称中祥公司）、五矿物流新疆有限公司（以下简称五矿物流公司）因与被上诉人际华三五零二资源有限公司（以下简称际华公司）买卖合同纠纷一案，不服石家庄市井陉矿区人民法院（2018）冀0107民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
庆云公司、中祥公司上诉请求：1、依法撤销石家庄市井陉矿区人民法院（2018）冀0107民初22号民事判决；2、查清事实后改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实不清，适用法律错误，际华向义超账户支付的款项，为际华作为平台公司代收的售煤款，并非其自有资金，所谓代义超支付款项，均为西一采区售煤款；2、际华以垫资为借款，取得三上诉人的信任，一方面阻止了三方起诉义超（陈定义）的合同义务，另一方面取得煤矿的控制权，际华在与上诉人五方签订合同之初就不打算如约履行合同义务，事实上也未按照五方协议约定履行平台公司售煤款支付顺序，违反合同义务的同时，也违反了诚实信用原则，即使经清算有部分垫资未偿清，也应由其自行承担损失；3、新井西一煤矿的出煤量远远不止5.6万吨，根据二上诉人原审提供的证据十可知，新井西一煤矿出煤分为高硫煤、低硫煤和渣煤，而销售出去的大部分是高硫煤，未销售出去的煤也应当计入出煤产量，由此计算共计产煤7万余吨，由于政府管理的调整，部分煤管票为手工记账，未计入本次调取的5.6万吨之中，且前期政府不要求煤管票，因此法庭调取的5.6万吨出煤量并非实际出煤量，更非实际销售量；4、际华坚持主张其向义超支付的“货款”、“煤款”为其为平台公司提供的新投入，其应当就各项支出的基础法律关系举证予以证明，并提供相应记账凭证，否则应承担举证不能的法律后果；5、2014年5月18日五方签署的《新井煤矿西一采区出煤分配协议》中不但明确约定了分配比例，更详细约定了支付方式和顺序，但际华并未按约定履行，既未留存30%的销售款，便擅自支付施工款，更未向上诉人三方偿还任何款项却替义超和陈定义的其他小债权人先偿还了债务和给付了内蒙古风积沙造纸科技有限公司生产经营费用，完全违背了协议约定，本案协议各方就出煤分配协议从未作出过任何协商一致的变更，2015年8月19日四方出具的《关于新井煤矿西一采区业务的函》中，明确约定任何未得到各方签字盖章确认的所有书面资料都是无效的，二上诉人已经向法庭提交了全部盖章认可的法律文件，其中并未就分配协议进行过任何变更，至于被上诉人主张的工作人员的签字，上诉人否认其真实性，且二上诉人派驻到现场的工作人员未得到任何的授权委托，他们的工作任务就是联络，无权就任何事项进行确认；6、际华公司作为平台公司，具有所有的财务资料和元氏票据，是清算的主要责任人，而且二上诉人原审提供的证据以及际华提供的证据足以印证，联营期间存在电子账，实际销售量和金额必须调取际华收款账户才能查明事实真相，二上诉人已经在际华拒不提供的情形下，申请原审法院调取，一审法院未调取，是导致事实不清的根本原因；7、际华在原一审庭审中明确表示其自愿放弃优先收回900万的权利，那么同时也就放弃了对上诉人的追诉权，本案就没有存在的主观基础了。
五矿物流公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项，依法改判驳回被上诉人第三项诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，际华公司在原审起诉中主张权利的合同依据为2014年5月15日《协议》和2014年5月29日《会议纪要》，而《会议纪要》各签订方除本案当事人外还有义超公司、陈定义，另际华公司原审主张的900万元亦系代义超公司、陈定义支付政府款项，故义超公司、陈定义虽然对本案诉讼不享有独立请求权，但该款项是否支付及各方承担比例等案件结果同义超公司、陈定义存在法律上的利害关系，原审法院应当将义超公司、陈定义之家为本案第三人，通知其参加诉讼；2、原审认定事实错误，2016年4月21日，际华公司起诉称新井矿区西一采区至今未产煤，但原审判决在描述际华公司事实与理由时将前述内容变更为新井煤矿西一采区运营至今，原告代付资金未能收回，由此可以证明。原审判决严重违反中立、客观、公正裁判原则，结合原审法院查明事实，新井煤矿存在产煤7万余吨的事实，际华公司的起诉亦违反了诚实信用原则；3、原审判决虽然认可《协议》、《会议纪要》、《露天煤矿剥离工程施工承包合同》等真实性，但对《协议》、《会议纪要》关于回款安排及《施工合同》关于产煤量的约定等内容均视而不见，导致错误认定案件事实及责任承担，根据约定，在新井煤矿西一采区煤炭开采项目取得收入后，首先给付政府此款项，即便按照原审法院调查核实的出煤量5.6万吨，其售煤款至少为11760000元，该款项已足以清偿900万元，退步讲，即便按照原审判决认定的数额，销售收入7821975元，亦应当以该收入优先抵偿该900万元。同时，结合际华公司与中鼎公司签订的《施工合同》的约定可知，如果际华公司与中鼎公司按照该约定履行，则2014年6月产煤量不少于7万吨，扣除支付中鼎公司的40%工程煤后尚有4.2万吨，销售价款至少882万元，依此方式计算2014年7月煤炭销售价款至少为2520万元，完全可以受偿900万元，而三上诉人之所以作出《会议纪要》的承诺是基于际华公司前期以该合同条款向上诉人保证该操作不需要各方垫付费用；4、在未对际华公司作为平台公司期间的账务进行全面审计之前，涉案产煤数量、销售金额等核心、关键事实均无法查清。
际华公司辩称，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
际华公司向一审法院起诉请求：1、判令被告庆云京庆宝烨煤炭销售有限公司给付原告4455000元，并给付原告自起诉之日至实际给付之日止的利息（按年息6%计算）。2、判令被告天津中祥矿产品贸易有限公司给付原告1750500元，并给付原告自起诉之日至实际给付之日止的利息（按年息6%计算）。3、判令被告五矿物流新疆有限公司给付原告1125000元，并给付原告自起诉之日至实际给付之日止的利息(按年息6%计算）。4、本案诉讼费由三被告负担。
一审法院认定事实：2014年4月21日，在内蒙古阿拉善盟挛井滩生态移民示范区管委会会议室由管委会主持，原告际华公司与被告庆云公司、中祥公司、五矿公司及阿拉善盟义超石头纸业有限公司、陈定义五方达成一致意见：五矿、际华、庆云、中祥、义超组建联合工作小组，注册成立“内蒙古风积沙造纸科技有限公司”，联合工作小组先期代“义超”向管委会交纳500万元拖欠税款、230万元设备款以及170万元工人工资，合计900万元，同时尽快向管委会提交新井煤矿开采施工方案，管委会批准复工。同年5月13日，原告际华公司（甲方）与陈定义、阿拉善盟义超石头纸业有限公司（乙方）签订协议书，约定乙方委托甲方负责乙方所有的新井煤矿西一采区全部煤炭开采销售项目，在未清偿完毕甲方债务前，此委托不可撤销；按照销售煤炭数额甲方每吨收取10元管理费；等等。同年5月18日，为妥善解决新井煤矿西一采区的开釆、偿债及义超石头造纸项目的运营等一系列有关问题，原告与三被告签订《协议》，协议约定原、被告四方委托原告作为“平台公司”，对新井煤矿西一采区进行开采，产煤后所得收入用于偿还义超石头造纸公司、陈定义所欠原告及三被告公司的债权；如三被告无法筹措到“平台公司”代“阿拉善盟义超石头纸业有限公司、陈定义”付给其所欠政府资金时，被告三方委托原告制定其他解决方案，由此发生的相关借款、费用等，在新井煤矿西一采区出煤后，优先偿还给原告或相关的债权人，然后再进行其他分配，如果后期不能偿还，由原被告四方共同承担清偿责任；等等。同年5月29日，作为“阿拉善盟义超石头纸业有限公司、陈定义”的债权人，原被告四方派出代表人与“阿拉善盟义超石头纸业有限公司、陈定义”的代表人协商，做出了《关于新井煤矿西一采区煤炭开采销售项目会议纪要》，会议一致同意由原告代表“平台公司”各方，代“阿拉善盟义超石头纸业有限公司、陈定义”先行支付、质押给政府1000万元（银行承兑汇票），在新井煤矿西一采区煤炭开采销售项目取得收入后，首先付给政府此款项，政府退还原告质押的款项；新井煤矿西一采区煤炭开采销售项目不能付清的，由原被告四方共同承担清偿责任，责任承担方式为：其中二分之一由四方平均承担，另外二分之一按照各方持有的“阿拉善盟义超石头纸业有限公司、陈定义”的债权比例分担。同年5月18日制定、5月29日原、被告与“阿拉善盟义超石头纸业有限公司、陈定义”五方经过协商共同签署了《新井煤矿西一采区出煤分配协议》，协议约定分配基数：新井煤矿西一采区恢复生产开始出煤后的煤炭销售款，每期分配时先行留存煤炭销售款的30%，直至留足到30万吨煤炭销售款为止（此款项由“平台公司”支配，用于建立保障新井煤矿西一采区煤炭开采销售持续正常运营的资金池）；剩余款项先期支付“平台公司”代“阿拉善盟义超石头纸业有限公司、陈定义”付给其所欠政府资金、税费、“平台公司”管理费之后，按照第二条分配比例分配：1、40%的款项，用于支付施工款，以保证后续施工的正常进行；2、30%的款项，付给“平台公司”，用于偿还“阿拉善盟义超石头纸业有限公司、陈定义”所欠原被告等四家公司的债务；3、20%的款项，分配给“阿拉善盟义超石头纸业有限公司、陈定义”；“阿拉善盟义超石头纸业有限公司、陈定义”应优先用于偿还其拖欠当地政府各款项，剩余部分，“阿拉善盟义超石头纸业有限公司、陈定义”偿还其所欠其他债权人的债务；4、10%的款项用于“内蒙古风积沙造纸科技有限公司”的正常经营，等；具体操作根据《新井煤矿西一项目财务方案》执行。同年5月29日原、被告与“阿拉善盟义超石头纸业有限公司、陈定义”五方共同签署了《新井煤矿西一项目财务方案》。2014年5月30日，当地政府召开专题会议并以会议纪要的形式，批准了新井煤矿西一采区作为独立项目开工复产。同年6月25日，内蒙古阿拉善盟挛井滩生态移民示范区财政局收到原告代义超公司、陈定义缴纳的900万元拖欠的税款、设备款、农民工工资。新井煤矿西一采区开工复产后，2014年6月16日，原告与中鼎国际工程有限责任公司湖南分公司签订《露天煤矿剥离工程施工承包合同》，由该公司对新井煤矿西一采区进行施工剥离、煤层上采挖运等，并约定由所产部分煤炭抵顶施工费用。在西一采区销售过程中原告与被告三方均派人现场参与共同监管了煤炭的大部分生产销售，西一采区2014年8月销煤1.35万吨、9月销煤2.96万吨、10月销煤1.29万吨，合计5.6万吨；煤炭的具体销售方式为，支付中鼎公司工程煤18752.5吨，剩余37247.5吨用于现金销售，现金煤炭销售价格大部分为210元/吨，少量为240元/吨,合计约782万余元。原告为维持新井煤矿西一采区的持续正常经营，实际支出各项费用约873万余元。同年9月30日，新井煤矿西一采区因安全隐患被当地国土局关停。2015年8月19日，由原、被告四方给内蒙古阿拉善腾格里经济技术开发区管理委员会的《关于新井煤矿西一采区业务的函》中指出，因政府关停煤矿以后，各种矛盾集中爆发，出现多起打砸抢和殴打平台公司职工的情况等，希望政府在恢复新井煤矿西一采区的煤炭开采上尽快作出妥善处理方案，确保西一采区项目的独立性，共同维护各方的合法权益。另查，阿拉善盟义超石头纸业有限公司2013年11月止应付款情况：天津中祥19440250.63元、际华资源公司17000000元、庆云公司103533526.7元。2014年5月18日原、被告之间签订的《协议》未终止，新井煤矿西一采区煤炭开采、经营期间的盈亏尚未清算。
一审法院认为:原、被告之间自愿签订的协议、会议纪要等，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，均合法有效，并依法对双方当事人具有法律约束力。原、被告在签订的协议上均表示原、被告四方为妥善解决新井煤矿西一采区的开采、偿债及义超公司项目的运营，委托原告作为“平台”公司，共同监管新井煤矿西一采区的生产销售。原告为了新井煤矿西一采区煤炭的顺利启动开采，筹备资金代义超公司、陈定义向阿拉善盟孪井滩生态移民示范区财政局支付了900万元，三被告承诺在煤矿开采销售后，如原告不能先行得到垫付给政府的900万元时，由原、被告共同承担责任。根据法院调取的义超公司银行账户流水及银行支付凭证显示，原告为维持新井煤矿西一采区持续正常的经营，实际的投入大于现金收入，导致原告垫付的900万元未能收回，故原告起诉要求三被告按照约定给付垫付的资金，依法有据，本院应予以支持。根据原、被告签订的协议及责任承担比例（承担方式是二分之一由原、被告四方平均分担，二分之一按照各方持有的义超公司、陈定义的债权比例分担），依据阿拉善盟义超石头纸业有限公司应付款情况，计算出各方应承担的比例分别是中祥公司约14%、际华资源公司约12%、庆云公司约74%；被告中祥公司、庆云公司虽对享有义超公司、陈定义的债权比例不予认可，但并未提交证据予以证实，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，本院对其异议，不予支持。故确定原告垫付的900万元资金的二分之一450万元，由原、被告四方平均分担，即各方分担为112.5万元；另二分之一，根据义超公司所出具的债权比例数额计算：庆云450×74%＝333万元、中祥450万元×14%＝63万元、际华450万元×12%=54万元。因此，被告庆云应承担的数额为445.5万元，被告中祥应承担数额为175.5万元，五矿承担数额为112.5万元。对于被告方提出，原、被告关于新井煤矿西一采区运营签署的《协议》未终止，新井煤矿西一采区在原、被告联营经营期间尚未对盈亏进行清算，原告不得主张权利请求等。本院认为，原告为维持新井煤矿西一采区的正常经营，在煤矿开采三个月，自身权益没有维护落实的情况下，为了能使煤矿长期生产经营，不断的产出投入，后虽因煤矿安全等问题被政府强制关停，但这不是经营期间原告所能预测的商业风险；如果因该风险就让努力经营生产的管理者，让为了尽快启动煤矿开采，垫付了巨额资金的当事人承担风险，不符合合同订立的意思表示，也不符合合同法立法的本意；故对被告提出的异议，本院不予支持。对于被告方提出，原告在煤矿经营期间生产出的煤炭数量大于统计的数量，且原告销售出去的煤炭资金足以支付原告垫付的900万元等；对此，本院依被告申请，依法调取了原告在经营期间的煤炭统计数量，及原告在银行账户流水及银行支付凭证，均没有显示煤炭产量的多余和垫付资金的回流，且被告方也无足够的证据证实自己的主张；故对被告方提出的异议，因依法无据，本院不予支持。对被告方提出的煤炭产量的多少及资金的使用问题，原、被告四方可在审计清算后，另行协商解决或提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一条、第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条之规定，判决如下：一、被告庆云京庆宝烨煤炭销售有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告际华三五零二资源有限公司本金4455000元及利息（自2016年4月22日起至判决确定的给付之日止参照银行同期贷款利率计算）。二、被告天津中祥矿产品贸易有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告际华三五零二资源有限公司1755000元及利息（自2016年4月22日起至判决确定的给付之日止参照银行同期贷款利率计算）。三、被告五矿物流新疆有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告际华三五零二资源有限公司1125000元及利息（自2016年4月22日起至判决确定的给付之日止参照银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63114元、诉讼保全费5000元，由被告庆云京庆宝烨煤炭销售有限公司承担40868元、天津中祥矿产品贸易有限公司承担17028元、五矿物流新疆有限公司承担10218元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院认为：本案的争议焦点为：1、被上诉人主张的900万元是否应由三上诉人按比例承担；2、原一审程序是否合法，是否应当追加陈定义和义超公司为本案第三人。
关于被上诉人主张的900万元是否应由三上诉人按比例承担的问题，本院认为三上诉人与被上诉人之间自愿签订的一系列协议、会议纪要、财务方案等，形成企业间联营合同关系，是各方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，并依法对各方当事人具有约束力。其中三上诉人与被上诉人各方不但在2014年5月18日签署的《新井煤矿西一采区出煤分配协议》中约定了新井煤矿西一采区出煤后的销售款的支付顺序为：第一批次：30%留存作为资金池，70%应优先支付“平台公司”代义超付给政府的税费，即际华公司原审诉请的900万元，全部支付完毕后才可以支付。第二批次：40%支付工程款、30%偿还四方债务、20%偿还义超的其他债务、10%支持内蒙古风积沙造纸科技有限公司生产经营。更进一步，在2014年5月29日三上诉人与被上诉人各方签署的《关于新井煤矿西一采区煤炭开采销售项目会议纪要》第二段明确约定：“一致同意由“际华三五零二资源有限公司”代表“平台公司”各方，代“阿拉善盟义超石头纸业有限公司、陈定义”先行支付、质押给政府1000万元（银行承兑汇票）。在新井煤矿西一采区煤炭开采销售项目取得收入后，首先付给政府此款项，政府退还“际华三五零二资源有限公司”质押款项（银行承兑汇票1000万元）。新井煤矿西一采区煤炭开采销售项目不能付清的，“五矿物流新疆有限公司”、“际华三五零二资源有限公司”、“庆云京庆宝烨煤炭销售有限公司”和“天津中祥矿产品贸易有限公司”等四方共同承担清偿责任。”
现经过一审法院调取的《2014年西一采区销售煤量统计表》表明，新井西一煤矿出煤量至少为5.6万吨，根据被上诉人提供的“平台公司”新井西一煤场煤炭销售下量单显示最低单价为210元／吨，则新井西一煤矿最低收入为1176万元。根据上诉人与被上诉人各方上述约定，该收入足以抵偿际华公司代替义超公司和陈定义向政府缴纳的900万元费用，际华公司主张在实践中各方达成一致，变更了支付顺序，但未能提供足够证据予以证实，本院不予采信。被上诉人违反各方就售煤款支付顺序的约定造成其未能收回900万元垫付费用的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被上诉人际华公司应当承担举证不能的法律后果。另一方面，本案的实质是解决联营期间的债权债务承担问题，现各方对联营合同关系是否终止表述不一，但均明确对新井西一采区煤矿开采经营期间的盈亏尚未清算，本院认为，被上诉人际华公司的诉讼主张必须以清算为前提，被上诉人际华公司作为“平台公司”掌握联营体的账务材料，对联营体的清算负有不可推卸的责任。
关于是否应当追加陈定义和义超公司为本案第三人，本院认为三上诉人与被上诉人各方与陈定义和义超公司之间的债权债务关系与本案不是同一法律关系，原审不予追加陈定义和义超公司为本案第三人程序合法。
综上所述，三上诉人的上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市井陉矿区人民法院（2018）冀0107民初22号民事判决；
二、驳回际华三五零二资源有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费63114元，保全费5000元，由被上诉人际华三五零二资源有限公司负担；二审案件受理费68114元，由被上诉人际华三五零二资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申 玉
审判员 于 英
审判员 孙丽娜
二〇一八年八月十六日
书记员 马 鑫