山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）威民一终字第927号
上诉人（原审被告）丛凯滋，男，1952年6月20日出生，汉族。
委托代理人于建新，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王丙国，男，1962年11月23日出生，汉族。
委托代理人张锡杰，男，1970年2月24日出生，汉族。
委托代理人张霖，威海环翠统一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）白山市天富房屋建筑（集团）有限公司。
法定代表人周永生，董事长。
被上诉人（原审被告）白山市天富房屋建筑（集团）有限公司威海分公司。
代表人王恩辉，经理。
上述二被上诉人之共同委托代理人王准，山东东方未来律师事务所律师。
上诉人丛凯滋因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2012）威高民初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月14日，被告丛凯滋雇佣原告在威海市环翠区望岛建筑工地施工，并按每日80元的工资标准支付其5天的工资，后其又安排原告到被告白山市天富房屋建筑（集团）有限公司威海分公司（以下简称白山建筑威海分公司）的“泰和苑”建筑工地继续施工，并听从案外人于连江的工作安排。同年3月24日天刮大风，于连江安排原告等人在“泰和苑”建筑工地拆除建筑用临时板房，原告在登高作业时被大风从板房房顶刮落坠地摔伤。原告于当日被送至威海卫人民医院检查治疗，后又于次日转院至山东省文登整骨医院继续治疗，其伤情经诊断为：左尺骨冠状突、桡骨小头骨折并肘关节脱位。原告共住院治疗39天，花销医疗费20352.4元，其中于连江为原告垫付8000元。2012年2月27日，原告诉至原审法院，请求判令三被告连带赔偿其医疗费12352.4元、误工费12000元、护理费5200元、住院伙食补助费1170元、交通费300元、残疾赔偿金79784元、被扶养人生活费1602元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1300元，共计114708.4元。
原审审理过程中，因被告白山建筑威海分公司系被告白山市天富房屋建筑（集团）有限公司（以下简称白山建筑公司）开办的不具有法人资质的分支机构，原审法院依职权追加白山建筑公司作为本案被告参加诉讼。原审诉讼前，原告于2011年12月15日自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理人数及时间等进行司法鉴定，鉴定意见为：1、原告所受伤符合九级伤残；2、原告误工时间为150天；3、原告住院治疗期间及出院后需一人护理60天。经庭审质证，三被告对原告的伤残等级均有异议，认为原告的伤残等级不构成九级伤残，最多构成十级伤残，但均未提供证据证明。被告白山建筑威海分公司、白山建筑公司虽均要求鉴定人员出庭接受质询，但未在原审法院指定期限内提交书面申请，亦未交纳鉴定人员出庭费用，鉴定人员未出庭接受质询。
原告在原审庭审中将其诉讼请求重新明确如下：请求三被告连带赔偿其医疗费12352.4元、误工费12000元、护理费5200元、住院伙食补助费1170元、交通费100元、残疾赔偿金91168元、被扶养人生活费1967元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1300元，共计126257.4元。三被告对原告主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、司法鉴定费均没有异议，对原告主张的残疾赔偿金的计算方法及金额有异议，认为原告的户籍记载其系农业户口，其提供的证据亦不能证实其在受伤前已连续在城市居住生活一年以上的事实，其主张按城镇居民人均可支配收入的标准计算其伤残赔偿金没有事实根据，应按农村居民人均纯收入的标准计算其伤残赔偿金，且原告的伤情不构成九级伤残。三被告还对原告主张的误工费有异议，认为原告没有证据证实其每日收入为80元，应按2010年山东省农村人均纯收入6990元的标准计算其误工费。三被告对原告提供的其护理人员工作单位企业营业执照、组织机构代码证及其护理人员与工作单位签订的劳动合同的真实性均没有异议，但对原告主张其护理费按每月2600元标准计算有异议，认为原告没有提供其护理人员被扣发工资的具体金额，且其提供的护理人员领取2010年12月及2011年1、2月的工资表均打印在同一张纸上，与常理明显不符，其应提供其护理人员工作单位会计凭证里面的工资单及工资完税证明。
原审审理过程中，原告为证明其系被告丛凯滋雇员，申请其工友林某、王某出庭作证，该二证人证实，被告丛凯滋雇佣原告及二证人等人在威海市环翠区望岛建筑工地施工，并按每人每日80元的工资标准支付工资，后其又安排原告及二证人等人到被告白山建筑威海分公司“泰和苑”建筑工地继续施工，并听从于连江的工作安排；2011年3月24日天刮大风，于连江安排原告及二证人等人在“泰和苑”建筑工地拆除建筑用临时板房，原告在登高作业时被大风从板房房顶刮落坠地摔伤；被告丛凯滋按每人每日80元的标准，已实际支付二证人在“泰和苑”建筑工地施工的工资。原告及被告白山建筑威海分公司、白山建筑公司对二证人出庭证实的事实没有异议；被告丛凯滋有异议，认为其没有雇佣原告及二证人在“泰和苑”建筑工地继续施工，也没有按每人每日80元的标准支付二证人在“泰和苑”建筑工地施工的工资。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、书证、证人证言、司法鉴定意见书等在案为凭。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费等；致人伤残的还应赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金等。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案争议的焦点是：一、三被告是否是本案赔偿义务主体：二、本案赔偿责任如何承担；三、原告诉讼请求中的赔偿数额的合理性。关于焦点一，被告丛凯滋对其在望岛工地雇佣原告施工并支付劳动报酬没有异议，对原告诉称其在“泰和苑”建筑工地继续雇佣原告干活有异议，辩称其只是帮助原告找工作，并没有雇佣原告，其与原告之间不存在雇佣关系，并主张于连江为其工作的公司招用原告在“泰和苑”建筑工地施工，被告白山建筑威海分公司与原告之间形成劳动关系。于连江、原告、被告白山建筑威海分公司对此均予以否认，并均认为系被告丛凯滋雇佣原告在“泰和苑”建筑工地干活并支付劳动报酬，证人林某、王某亦出庭作证证实上述事实。原告提供的证据与于连江、被告白山建筑威海分公司的陈述相互印证，能够证实原告受雇于被告丛凯滋的事实，故认定被告丛凯滋与原告之间形成劳务关系。根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告受雇被告丛凯滋在“泰和苑”建筑工地工作时不慎摔伤，作为雇主的被告丛凯滋应根据其过错程度承担相应的责任，被告丛凯滋系本案赔偿义务主体之一。原告虽受雇于被告丛凯滋，但其在被告白山建筑威海分公司“泰和苑”建筑工地的工作听从于连江的安排。原告受伤当日，天刮大风，于连江明知拆除板房需登高作业，在施工现场未采取任何安全保护措施的情况下，其仍安排原告等人拆除建筑用临时板房，对因此造成原告摔伤其也存有过错，其应承担相应的赔偿责任。因于连江安排原告工作系职务行为，故应由其工作单位被告白山建筑威海分公司承担赔偿责任。因被告白山建筑威海分公司系被告白山建筑公司开办的不具有法人资质的分支机构，故被告白山建筑公司对被告白山建筑威海分公司对原告承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。关于焦点二，原告作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中登高作业而未采取防护措施，其应当预见到自身行为存在的危险性，对损害后果的发生亦有过错，应适当减轻三被告的赔偿责任，考虑到原告的过错程度，其减轻的比例不宜过高，以原告承担10％的责任较为适宜。原告受雇于被告丛凯滋在“泰和苑”建筑工地工作，被告丛凯滋对原告所从事工作的安全性负有安全保障义务，其没有为原告工作提供必要的安全保护措施是原告登高作业坠地摔伤的主要原因，其应对原告因此造成的经济损失承担主要赔偿责任。考虑到被告丛凯滋的过错程度，以其承担50％的责任较为适宜。被告白山建筑威海分公司对原告摔伤亦存有工作安排不当、未尽到安全注意的过错，考虑到被告白山建筑威海分公司的过错程度，以其承担40％的责任较为适宜。关于焦点三，三被告对鉴定意见中原告伤情构成九级伤残存有异议，认为原告伤情不构成九级伤残。经审查，威海恒源司法鉴定所及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，对原告伤情构成九级伤残的鉴定意见，是结合原告事发时造成的伤情、病历等进行分析审查，鉴定意见较为客观合理。三被告未能从实体、程序、鉴定依据上提供有效反驳证据，对三被告提出的异议，不予采纳。原告按九级伤残主张其残疾赔偿金，予以支持。原告户籍证明记载其户口性质系农业户口，三被告对其按城镇居民标准计算其伤残赔偿金的主张不予认可，且原告提供的证据相互矛盾，不足以证实其受伤前已在城镇连续居住生活一年以上的事实，故原告的伤残赔偿金应按2011年山东省农村居民人均纯收入8342元的标准计算，原告的伤残赔偿金为33368元（8342元／年×20年×20％）；原告提供的证人出庭证实被告丛凯滋按每人每天80元的工资标准雇佣原告及证人等人施工，结合庭审中被告丛凯滋亦自认其先期雇佣原告按每日80元的标准支付工资的事实，能够认定原告每日工资标准为80元，原告主张按每日80元的工资标准赔偿其误工费，未违反相关法律规定，予以支持；被告关于按2010年山东省农村人均纯收入6990元的标准计算原告误工费的主张，理由不当，不予支持。原告提供的其护理人员2010年12月及2011年1、2月在公司工作的工资表均打印在同一张纸上，明显不符合公司财务制度的基本要求，且2011年9月1日前，个人收入所得税的起征点是2000元，按护理人员工资表记载的月工资均为2600元以上的事实，其护理人员应向税务机关缴纳个人所得税，原告未提供其护理人员工作单位会计凭证中的工资单及工资完税证明，原告主张按其护理人员公司出具的每月工资2600元的标准计算其护理费证据不足，但三被告对原告提供其护理人员工作单位企业营业执照、组织机构代码证及其护理人员与工作单位签订的劳动合同的真实性均没有异议，且其护理人员工作单位亦为其出具了误工证明，上述证据能够证实原告受伤时其护理人员在该单位工作，为陪护原告而产生误工损失。原告护理人员的收入可按山东省2011年城镇在岗职工年均工资38114元的标准计算其护理费，而依据该标准月平均工资为3176.17元，故原告按2600元的标准主张其护理费，未违反相关法律规定，予以支持。原告的护理费为5200元（2600元／月×60天）。原告因本次伤害造成的经济损失为医疗费20352.4元、误工费12000元、护理费5200元、住院伙食补助费1170元、交通费100元、残疾赔偿金33368元、被扶养人生活费1967元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1300元，共计76457.4元。被告丛凯滋按50％的责任比例赔偿其经济损失38228.7元（76457.4元×50％），被告自山建筑威海分公司按40％的责任比例赔偿其经济损失30582.96元（76457.4元×40％），扣除其已赔付原告的款项8000元，其还应赔偿原告经济损失22582.96元，被告白山建筑公司对被告白山建筑威海分公司赔偿原告的经济损失承担连带赔偿责任。综上，原告诉讼请求之合理部分，予以支持。原告的各项损失应自行承担10％，余额90％，由被告丛凯滋承担50％、被告白山建筑威海分公司承担40％较为适宜。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、原告因本次伤害造成的经济损失为医疗费20352.4元、误工费12000元、护理费5200元、住院伙食补助费1170元、交通费100元、残疾赔偿金35335元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1300元，共计76457.4元，被告丛凯滋按50％的责任比例赔偿原告经济损失38228.7元（76457.4元×50％）；二、被告白山建筑威海分公司按40％的责任比例赔偿原告经济损失30582.96元（76457.4元×40％），扣除其已赔付原告8000元外，其还应赔偿原告经济损失22582.96元；三、被告白山建筑公司对被告白山建筑威海分公司赔偿原告的经济损失承担连带赔偿责任。上述赔偿义务均于判决生效后十内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1413元，原告王丙国负担664元，被告丛凯滋负担471元，被告白山建筑威海分公司、白山建筑公司共同负担278元。
上诉人丛凯滋不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人只是帮助被上诉人王丙国介绍工作并与被上诉人白山建筑威海分公司联系，被上诉人王丙国在“泰和苑”工地工作时受被上诉人白山建筑威海分公司的工作人员于连江管理，工资亦由被上诉人白山建筑威海分公司发放，且上诉人与原审被告之间不存在工程发包、承包关系，故被上诉人王丙国并非上诉人之雇员，上诉人对被上诉人王丙国的损失不应承担赔偿责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人王丙国辩称，原判正确。请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人白山建筑公司、白山建筑威海分公司答辩称，上诉人承包了被上诉人白山建筑威海分公司的“泰和苑”工地的零星工程，其安排被上诉人王丙国到“泰和苑”工地工作并支付报酬，上诉人为被上诉人王丙国的雇主，其应当赔偿被上诉人王丙国的损失。原判正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人在二审中申请证人刘某出庭作证，该证人证实其最初与上诉人在望岛工地工作，工资由上诉人发放，后因该工地工作结束，证人经上诉人介绍到于连江的工地上工作，当时一同去工作的还有原审证人林某和王某；工地现场由于连江安排，被上诉人王丙国受伤后，证人及其他工人的工资均未发放。三被上诉人对该证人证言有异议，认为该证人与上诉人存在利害关系，其所证内容不属实。上诉人同时提交了证人刘某与于连江的通话录音资料一份，该资料中记载刘某向于连江索要工资，于连江称其系帮“老丛”（即上诉人丛凯滋）介绍活，不应向他索要工资，让刘某找被上诉人白山建筑公司索要。经质证，三被上诉人对该录音不予认可。
另查明，被上诉人白山建筑公司、白山建筑威海分公司在二审中陈述，被上诉人白山建筑威海分公司将其承建的泰和园工程，通过其工作人员朱向阳与于连江联系，于连江又与上诉人联系，将部分零星工程发包给了上诉人，但双方未签订书面合同。被上诉人王丙国受伤后，因上诉人否认其承包了涉案泰和园部分工程，故被上诉人白山建筑公司、白山建筑威海分公司未与其结算。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点在于被上诉人王丙国是否系上诉人之雇员。原审中，证人林某及王某证实上诉人安排被上诉人王丙国等人到“泰和苑”工地工作且上诉人已发放工资的事实。上诉人主张其并非被上诉人王丙国之雇主，并申请证人刘某出庭作证，该证人证实证人林某及王某与被上诉人王丙国等人均系“泰和苑”工地的工人，故证人林某及王某的证人证言具有证据效力。证人刘某证言的其他内容与证人林某及王某的证言内容相悖，但相比之下，证人林某及王某的证言更能客观反映事实。此外，根据相关法律规定，证人应当出庭作证，上诉人提供的录音材料因于连江未出庭作证，且三被上诉人对该证据不予认可，故本院不予采信。结合被上诉人王丙国曾在望岛工地为上诉人施工并由上诉人为其发放工资的事实，综合考虑证人证言及双方当事人的陈述，应当认定被上诉人王丙国在“泰和苑”工地工作时虽由白山建筑威海分公司的职员于连江安排工作内容及现场管理，但被上诉人王丙国的劳动报酬最终由上诉人确定，其工作地点及内容也由上诉人决定，上诉人与被上诉人王丙国之间形成了雇佣关系，上诉人作为雇主，应对被上诉人王丙国的损失承担赔偿责任，原审根据双方的过错确定上诉人承担赔偿义务并无不当。上诉人主张其并非被上诉人王丙国的雇主，理由不当、证据不足，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2826元，由上诉人丛凯滋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋智慧
代理审判员 刘 茜
代理审判员 蒋 涛
二〇一三年四月十七日
书 记 员 黄 诺