陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民一终字第00190号
上诉人（原审被告）韩小辉，男，汉族，生于1985年11月24日。
委托代理人仝刚，陕西西虢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马志华，男，汉族，生于1959年12月30日。
委托代理人王含让，宝鸡市陈仓区司法局148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）吴海军，男，汉族，生于1977年2月23日。
被上诉人（原审被告）聂德余，男，汉族，生于1987年3月27日。
上诉人韩小辉为与被上诉人马志华、吴海军、聂德余提供劳务者受害纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨民再字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月29日，被告吴海军与被告聂德余签订了一份工程承包合同，约定由被告聂德余为被告吴海军承建轻钢厂房，工程造价101088元。此后，被告韩小辉经人介绍找到原告马志华、靳让让、王晓龙、付新凯等人为该工程做电焊工作，约定原告每日工资为180元。2013年1月15日，原告在第三个架子上从事电焊作业时，第一个架子突然倒塌，将原告站立的架子砸倒，致原告坠落摔伤，当即被送往解放军第三医院住院治疗66天，经诊断为创伤性重型颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、脑干挫伤、蛛网膜下腔出血、中枢性呼吸衰竭、左侧多发性肋骨骨折并创伤性湿肺。住院期间被告韩小辉为原告支付了32000元治疗费用。2013年4月9日至4月17日，原告又因气管息肉、脑外伤后遗症、左侧多发肋骨骨折、继发性甲状腺功能减退，在解放军第三医院住院治疗8天。2013年8月16日，原告伤情经陕西宝鸡正大法医司法鉴定所鉴定为八级伤残，护理期限90天，补充营养60天，误工期限评定为定残之日前一天。被告韩小辉向除原告之外的其他人发放了工资，原告工作期间的报酬至今未予支付。
另查明，2013年2月9日，原告之子马卫锋向被告韩小辉出具了一张收条，载明：“今收到韩小辉人民币31000元，用于我父亲马志华住院医疗费使用。等年后我家属联系韩小辉配合我方找寻甲方以及承包方索取我方在医院所有花费后，如实退还韩小辉在我父亲住院期间的部分花销。”2012年陕西省农村居民人均纯收入为5763元。
再查明，在本案重审过程中，被告韩小辉申请对原告伤残等级、误工期限进行重新鉴定。原审法院准许后，委托宝鸡市中级人民法院司法技术室进行司法鉴定。2014年12月30日，陕西中金司法鉴定中心出具陕中金司鉴中心（2014）临鉴字第1212号司法鉴定意见书，结论为“（一）被鉴定人马志华此次外伤综合评定为八级伤残；（二）被鉴定人马志华此次外伤误工期限自受伤之日起至定残前一日”，产生鉴定费2000元。
原审法院经审理认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为本案中谁是原告的雇主，责任如何承担，原告损失的认定等。
（一）谁是原告的雇主
在本案中，原告主张其是受被告韩小辉雇佣，被告韩小辉辩称原告系被告聂德余雇佣。对此，被告韩小辉未提供证据证明原告是受被告聂德余雇佣的证据，原告之子马卫锋出具的收条上也未明确排除原告与被告韩小辉之间的雇佣关系。根据原被告均认可是被告韩小辉经人介绍找到原告干活，并约定了每日工资及工作内容，原告受伤后也是由被告韩小辉支付前期治疗费用的事实，对被告韩小辉的辩解意见不予采纳，综合认定原告与被告韩小辉应存在雇佣关系。
（二）责任如何承担
重审中被告聂德余经传唤拒不到庭，无法核实其与被告韩小辉之间存在何种关系，即不能排除被告韩小辉与被告聂德余合伙或被告韩小辉从被告聂德余处分包工程的可能，故被告聂德余与被告韩小辉应当对给原告造成的伤害承担连带赔偿责任。被告韩小辉承担责任后，如果能证明其与被告聂德余存在其他关系，可以向被告聂德余追偿。被告吴海军将轻钢厂房交由无钢结构工程施工资质的被告聂德余施工，在选任承揽人上存在过失，应对原告的损害后果承担相应的赔偿责任。同时，原告做为长期从事电焊工作的成年人在作业时未注意自身安全，致使身体受到伤害，自身也存在过错。根据案情，确定原告自己承担20%责任，被告韩小辉承担60%责任，被告吴海军承担20%责任。
（三）原告损失的认定
1、医疗费
原告马志华受伤后两次住院共计产生医疗费65063.90元（已扣除新农合报销的2589.20元），其中有门诊费用71.60元无法确认用途应予扣除，其他64992.30元有医疗费票据、结算表等佐证，符合病情需要，予以确认。原告在第一次住院期间，已经诊断有左侧多发性肋骨骨折，而且未曾治愈，故其第二次住院继续治疗该病情并无不妥。对于被告韩小辉认为原告在第二次住院申报新农合的行为是其自行所致疾病证明的意见，不符合实际情况，不予支持。
2、误工费
原告马志华主张误工费37800元。其主张误工天数自受伤之日2013年1月15日至定残日前一天即2013年8月15日共计210天，每天误工费用180元，结合宝鸡地区电焊工的工资水平及其所从事职业的不稳定性，酌情确定每日工资标准为100元，故原告马志华误工费为21000元（100元／天×210天），超出部分不予支持。
3、护理费
原告马志华主张护理费5400元。根据原告马志华的伤情及陕西宝鸡正大法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，对护理期间90天予以认可，结合宝鸡地区护工工资标准认定其护理费为5400元（60元／天×90天）。
4、交通费
原告马志华主张交通费513元（含二次鉴定交通费352元），与其实际就诊情况基本相符，予以支持。
5、住院伙食补助费
原告马志华住院74天，依据宝鸡市职工因公出差伙食补助标准每日30元，其住院伙食补助费应为2220元（30元／天×74天），其该项主张符合法律规定，予以支持。
6、营养费
原告马志华主张营养费1200元，根据原告马志华的伤情及陕西宝鸡正大法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，对其营养费1200元（20元／天×60天），予以认可。
7、残疾赔偿金、鉴定费
原告马志华主张残疾赔偿金34578元、鉴定费1500元。依据其提交的证据，结合二次鉴定结论，其伤情构成八级伤残，予以确认。原告马志华的户籍登记地在宝鸡市陈仓区东关西秦村，具体赔偿金额应为34578元（5763元×20年×30%）。对其主张的鉴定费1500元，因系其合理花费，予以支持。
8、精神损害抚慰金
原告马志华主张的精神损害抚慰金3000元。对此，因本次事故造成其身体多处受到伤害，且构成伤残，给其造成了一定的精神痛苦，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，对其该主张予以支持。
对于原告马志华的上述损失数额：医疗费64992.30元、误工费21000元、护理费5400元、交通费513元、住院伙食补助费2220元、营养费1200元、残疾赔偿金34578元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金3000元，共计为134403.30元。
综上，根据认定的承担比例，被告韩小辉赔偿原告经济损失134403.30元的60%即80641.98元，扣除已支付32000元，应为48641.98元，被告聂德余承担连带赔偿责任；被告吴海军应赔偿原告经济损失134403.30元的20%即26880.66元，剩余20%的经济损失由原告自行承担。对于被告韩小辉申请重新鉴定产生的司法鉴定费2000元，由于重新鉴定后鉴定结论与原告提交的鉴定结论一致，故该费用应由其自行承担。
为维护当事人的合法权益，本案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告韩小辉于本判决书生效之日起十日内赔偿原告马志华经济损失48641.98元，被告聂德余承担连带赔偿责任。二、被告吴海军于本判决书生效之日起十日内赔偿原告马志华经济损失26880.66元。三、驳回原告马志华的其他诉讼请求。案件受理费2680元，由原告马志华负担530元，被告韩小辉负担1620元，被告吴海军负担530元。
宣判后，韩小辉不服，提起上诉，认为第一，原审判决违反法律规定，应驳回起诉。被上诉人马志华在一审诉讼中追加了聂德余为本案当事人，却未变更诉讼请求，原审判决超出诉讼请求判决韩小辉、吴海军、聂德余承担赔偿责任违反法律规定；第二，原审判决认定上诉人与被上诉人马志华之间存在雇佣关系错误，韩小辉不是马志华的雇主。韩小辉与本案建设工程无关，事发后韩小辉垫付给马志华之子的欠款是明确的借贷关系，不能证明双方之间系雇佣关系。马志华一审提供的证人证言不能作为定案依据；第三，原审判决对责任承担的“事实”认定，完全是出自其主观臆断的违法推测，损害了上诉人的合法权益；第四，原审判决对被上诉人马志华的赔偿认定不清，缺乏查明事实的责任心，判决不公，并支持和保护了骗取保险的违法行为；第五，适用法律错误。综上，上诉人请求1、撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人马志华对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人马志华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴海军经传唤，未到庭答辩。
被上诉人聂德余经传唤，未到庭答辩。
二审查明事实与原审相同。
本院认为，公民的合法权益受法律保护。本案争议的焦点问题是上诉人韩小辉与被上诉人马志华之间的雇佣关系是否成立？经查，上诉人韩小辉经人介绍找到被上诉人马志华在工程中从事电焊工作，约定每日工资为180元。2013年1月15日在工作过程中，被上诉人马志华不慎受伤，住院治疗，上诉人韩小辉给付医疗费32000元，据此可以认定上诉人韩小辉与被上诉人马志华之间存在雇佣关系。上诉人韩小辉否认双方之间的雇佣关系，但被上诉人马志华系其叫来从事电焊工作，双方约定了工资标准，在事故发生后，韩小辉又支付了部分的医疗费，其余工人的工资也是韩小辉发放的，因此被上诉人马志华与上诉人韩小辉之间形成雇佣关系，韩小辉只向法庭提交了吴海军与聂德余之间的《工程承包合同》，至于其与聂德余之间是什么关系并没有证据来证明，故原审判决其与聂德余承担连带责任正确，应予维持。经核查，原审判决认定的被上诉人马志华的各项损失及各方的责任承担正确，应予维持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费2680元，由上诉人韩小辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹军红
审 判 员 王根芳
代理审判员 王云飞
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 黄 鑫