湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）潭中民一终字第207号
上诉人（原审原告）董广平。
委托代理人于松林，湖南潭州律师事务所律师。
委托代理人尹智高，湖南潭州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏子强。
上诉人董广平因与被上诉人魏子强抵押合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月21日公开开庭进行了审理，上诉人董广平的委托代理人于松林、尹智高，被上诉人魏子强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本院认为，本案实为抵押借款合同纠纷，其中借款合同为主合同，抵押合同为从合同，原审认定为抵押合同纠纷不准确，本院依法予以纠正。本案中所涉的《借条》、《抵押借款合同》均为上诉人董广平与案外人张国晋共同向被上诉人魏子强出具，《还款承诺书》、《财物抵偿申明》、《证明》等文件系上诉人董广平依据《借条》、《抵押借款合同》所为的合同履行行为，本案的处理与案外人张国晋有法律上的利害关系，原审未通知张国晋参加本案诉讼，系遗漏诉讼主体。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第691号民事判决；
二、本案发回湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审。
本案二审案件受理费5960元，本院予以退还。
审判长 韩小平
审判员 任 莉
审判员 罗 亮
二〇一四年九月二十三日
书记员 王 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
审理报告
（2014）潭中民一终字第207号
一、当事人基本情况
上诉人（原审原告）董广平，女，汉族，1964年7月24日出生，湖南省湘潭市人，湘潭市邮政局职工，原住湘潭市雨湖区建设北路1号2楼39号附1号，现住湘潭市岳塘区金桂名城南区2号楼3单元020301号。
委托代理人于松林，湖南潭州律师事务所律师。
委托代理人尹智高，湖南潭州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏子强，男，汉族，1972年3月5日出生，湖南省湘潭市人，无职业，住湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤家园6栋1单元102号。
二、案件由来及审理经过
上诉人董广平因与被上诉人魏子强抵押合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月21日公开开庭进行了审理，上诉人董广平的委托代理人于松林、尹智高，被上诉人魏子强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三、原判要点及诉辩理由
原判认定：被告与原告的前夫张国晋曾是朋友关系。张国晋于2003年11月10日与原告结婚，2005年6月原告夫妻双方在湘潭市龙牌酱业（集团）房地产有限公司购买了湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋一套，建筑面积为282.3平方米，价值333000元。该房屋未办理产权登记，也未在湘潭市产权交易处办理备案手续。2007年4月份，张国晋与原告以在贵州那边接一个工程为由，向被告提出借款50万元，并承诺以房产作为抵押。经过被告与张国晋协商，双方于2007年5月10日一同到原告处，张国晋要求原告用夫妻共同财产，即在湘潭龙牌酱业（集团）房地产开发有限公司购买的湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋对借款50万元进行了担保，双方并签订了一份《抵押借款合同》。合同约定：“甲方魏子强；乙方张国晋、董广平；1、借款金额：甲方同意借给乙方人民币50万元，借款利息另议；2、借款抵押物：乙方同意以龙凤佳园B栋1单元102号房，约282.3平方米复式住宅一套（包括车库一间以及住房内所有电器设备和家具），作为向甲方借款的抵押物。3、借款期限：借款期为一年，即从2007年5月10日至2008年5月9日止。借款期满后，如果乙方无法偿还这笔借款的本金和利息时，则以抵押物抵偿，对抵押物不再另行评估作价和计算差价。抵押物的产权归甲方所有，甲方有权使用或转让抵押物；4、乙方到期偿还清这借款的本金和利息后，甲方应将抵押物的抵押凭证退还乙方；5、因抵押物系银行按揭，目前尚欠银行款项，如房屋产权需过户给甲方，该部分款项由乙方承担，以及相关办理产权证和甲、乙双方交接前的水电费、物业管理费、房屋过户费和其他一切相关费用由乙方负责；6因抵押房屋系夫妻共同财产，乙方承诺，该次抵押行为已告知配偶且已经征得其同意。”合同签订后，原告董广平、被告魏子强及张国晋均在合同上签了名。事后，原告董广平及丈夫张国晋写了一张借条。借条写到：“今借到魏子强好友现金人民币伍拾贰万伍仟元整（525000元）是实。张国晋、董广平2007年5月10日。”借条写好后，张国晋将结婚证（原告董广平与张国晋于2007年5月8日已离婚，该证上盖有“双方离婚、证件失效”的字样）等给了被告魏子强。2007年5月12日被告得知张国晋出走，打电话关机，经多方打听无下落。为此，被告于2007年5月15日到原告家中了解情况，经过商谈原告董广平写出《财物抵押申明》。申明称：“我本人愿将湘潭市雨湖区龙凤佳园小区6栋1单元102号房产面积282平方米和车库20平方米、房屋内附设装修及所有家电、家饰抵偿给魏子强先生，作为我向魏子强先生借款人民币50万元的债务抵偿。从今以后该房屋和车库以及上述家产的所有权归魏子强先生所有，我本人自愿搬离退出该房屋。特此申明，债务人董广平，2007年5月15日”。原告于2007年5月19日搬离湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋，并出示了一份证明。证明写到：“我于2007年5月19日下午将我们的所有衣服被子等日常生活用品运离龙凤佳园住宅，余下的物品归魏子强所有。特此证明是实，董广平、2007年5月19日”。此后，原告与被告到湘潭市龙牌酱业（集团）房地产开发有限公司办理了房屋购房变更手续，将湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋的买主变更为被告魏子强。2007年11月1日，被告魏子强在湘潭市房产管理局将湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋上户在自己的名下，并一直占有该房屋至今。2013年11月，原告起诉来院，请求依法确认原、被告签订的《抵押借款合同》无效；判令被告返还原告位于湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋。
原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题有两个：
一、原、被告签订的《抵押借款合同》是否有效？在2007年5月10日原、被告及张国晋在签订《抵押借款合同》时，是在原告董广平家中所签，无证据证明有威胁的语言和手段，在张国晋失踪后，被告找到原告签订《财物抵偿申明》时，也无证据证实被告有威胁的语言和行为，且事后原告也未报警。在原告搬离湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋至起诉时（2013年11月11日），原告也未提出过被告是以威胁的手段得到房屋，也未报警。为此，本案不存在以威胁的手段签订的《抵押借款合同》和《财物抵偿申明》。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权归债权人所有”，本案中原、被告所签《抵押借款合同》的抵押担保合同条款（即《抵押借款合同》第三条）约定：“借款期限届满后如果乙方无法偿还这笔借款的本金以及利息，则以抵押物直接抵偿，对抵押物不再另行评估作价和计算差价。抵押物的产权归甲方所有，甲方有权使用或转让该抵押物”，该条款违反了《担保法》的有关规定，应属无效。《抵押借款合同》的其他内容不违反法律规定，法院予以确认。
二、湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋应否返还？虽然原、被告所签订的《抵押借款合同》第三条无效，但此后原告相继写出了《财物抵偿申明》、《证明》等文件，承诺以房屋抵偿被告债务，并协助被告到房产开发商处将购房者名字变更为被告。从该一系列行为可以看出，被告取得湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋并非仅基于双方的《抵押借款合同》。且被告取得房屋后办理了房屋产权登记手续并已实际居住六年之久。根据《中华人民共和国物权法》的规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。因此，本案诉争的房屋应属被告所有，原告要求返还房屋的诉讼请求法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条之规定，判决：一、原告董广平与被告魏子强及案外人张国晋于2007年5月10日所签订的《抵押借款合同》中的第三条无效；二、驳回原告董广平的其它诉讼请求。本案受理费5960元，由原告董广平负担。
原审宣判后，董广平向本院提起上诉称：1、上诉人董广平与被上诉人魏子强并不认识，不可能向被上诉人借50万元巨款，自然人之间的借款合同自借款人提供借款时合同生效，现借款人张国晋下落不明，被上诉人是否向张国晋交付借款无法证实；2、原审认为上诉人不是基于《抵押借款合同》将房屋所有权转移给被上诉人严重违背客观事实，上诉人完全是基于该合同的约定实施上述行为，既然该合同的关键条款即第三条被认定为无效，上诉人向被上诉人转移房屋所有权的行为应当认定为无效，房屋依法应当返还；3、原审以房屋现在登记在上诉人名下，上诉人占有房屋时间较长为由，认定被上诉人对本案房屋有合法所有权，严重违反合同法的规定。综上请求撤销原判第二项，依法改判。
被上诉人魏子强答辩称：因上诉人在抵押合同上签字，不管其与张国晋是否离婚，都要承担责任；被上诉人在实际支付借款后，上诉人及张国晋才出具借条及抵押借款合同；上诉人是在再次向被上诉人借款188500.89元以后，才主动将房屋所有权转移给被上诉人，故被上诉人取得房屋所有权不是基于抵押借款合同。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人未向本院提交新证据。
四、查明的事实及处理意见
本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
承办人认为，本案中的《借条》、《抵押借款合同》均为上诉人董广平与案外人张国晋共同向被上诉人魏子强出具，《还款承诺书》、《财物抵偿申明》、《证明》等文件系上诉人董广平依据《借条》、《抵押借款合同》所为的行为，本案与案外人张国晋有法律上的利害关系，原审未通知张国晋参加本案诉讼，系遗漏诉讼主体，本案应当撤销原判，发回重审。
以上妥否，请予评议。