河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第512号
上诉人（原审被告）苗免军，男，1962年8月11日出生。
委托代理人李震，河南睢阳律师事务所律师。
委托代理人史孝娥，女，汉族，1962年9月3日出生。
被上诉人苗自亮（原审原告），男，1941年11月21日出生。
委托代理人李玉英，河南京港律师事务所律师。
原审被告苗红印，男，1978年4月17日出生，系被上诉人之子。
上诉人苗免军与被上诉人苗自亮，原审被告苗红印土地承包经营权纠纷一案，苗自亮于2014年12月22日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求判令苗免军、苗红印返还承包土地10.2亩。该院经审理于2015年4月30日作出（2014）商睢民初字第03115号民事判决，苗免军不服该判决提起上诉。本院于2015年6月25日受理后依法组成合议庭，并于2015年7月13日公开开庭审理了本案。各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：苗自亮与苗免军、苗红印系父子关系。1998年8月31日，商丘市睢阳区城北乡人民政府为苗自亮及其女儿共6人颁发了土地承包经营权证书，苗自亮及其四个女儿共承包土地10.2亩。在2009年苗自亮将其夫妻二人及四个女儿所承包的土地让其二子分别进行耕种。在诉讼过程中，苗自亮的四个女儿苗凤玲、苗翠琴、苗翠平、苗瑞琴出具书面证明，均表示自己所享有的土地承包经营权由其父亲苗自亮来行使。在审理中，当事人双方当庭陈述认可政府所颁发的土地承包经营权证书所显示东南苇坑西耕地5亩，实际该土地耕种面积为5.85亩，苗免军、苗红印分别耕种2.92亩。证书显示陈庄后1.9亩耕地由苗红印耕种。沈尧路耕地0.7亩由苗自亮耕种。土地承包经营证权书所显示的学礼坟1.3亩耕地，实际耕地面积为1.6亩由苗红印耕种。其它1.3亩耕地由苗自亮耕种。现苗自亮诉请苗免军、苗红印返还自己所承包的土地10.2亩。
另查明，苗自亮、苗免军、苗红印均认可土地承包经营权证书所显示位于本村东南苇坑西耕地已被政府征用，该土地补偿款由村委会保管。
原审法院认为：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地享有占有、使用、收益的权利，有权从事农业生产，并可以依法出租、转让土地承包经营权。《中华人民共和国土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式进行流转。”苗自亮及其四个女儿依法取得了土地承包经营权证书，即对证书所显示的共计10.2亩耕地依法享有了合法的土地承包经营权。苗自亮因亲属关系将自己所承包的土地让其二子代为耕种，并不违反法律规定，但承包经营权仍系苗自亮所享有。《中华人民共和国土地承包法》第五十三条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”由于本案苗自亮依法享有了合法的承包经营权，现苗自亮主张收回苗免军、苗红印代为耕种的土地，系权利处分，对其主张，应予支持。苗自亮与苗免军所争议的土地经双方质证，双方认可土地承包经营权证中所显示的位于东南苇坑西耕地2.5亩（该土地实际面积为2.92亩）由苗免军耕种的事实。苗免军当庭虽辩称自己代为耕种的土地系父亲自愿分家所得，同时，自己用老宅基地与苗自亮耕地进行了调换，如苗自亮诉请要回自己承包土地理应返还自己所调换的老宅基地。苗免军、苗红印所辩耕种土地系父亲分家所得，虽系风序良俗，符合人情，但我国法律规定，涉案土地承包权人仍为苗自亮，苗自亮据此享有合法的权利，苗自亮主张苗免军、苗红印返还代为耕种的土地于法有据，应予支持。苗免军辩称自己用宅基地与父亲的耕地进行了调换，但其承包土地流转的方式并不符合法律规定的流转形式要件，且苗免军亦未提供其它相应证据佐证，故对苗免军的抗辩观点，不予支持。苗免军已侵犯了苗自亮的合法土地承包经营权，应将所种土地予以返还。对苗红印所耕种的土地地块及面积，苗红印、苗自亮双方已进行核实并认可，故苗红印代为耕种苗自亮的土地即土地承包经营证中所显示的位于本村东南苇坑西耕地2.5亩（该土地实际面积为2.92亩）、陈庄后耕地1.9亩及学礼坟的耕地1.3亩（该土地实际面积为1.6亩），返还给苗自亮。
原审依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十六条、第三十二条、第三十七条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、苗免军于本判决生效后15日内返还苗自亮位于商丘市睢阳区新城办事处庞庄东南苇坑西耕地2.5亩（该土地实际面积为2.92亩）；二、苗红印于本判决生效后15日内返还苗自亮位于商丘市睢阳区新城办事处庞庄东南苇坑西耕地2.5亩（该土地实际面积为2.92亩）、陈庄后耕地1.9亩及学礼坟的耕地1.3亩（该土地实际面积为1.6亩）；三、驳回苗自亮的其他诉讼请求。
苗免军不服一审判决上诉称：一、原审认定事实存在如下错误：1、2009年分地之后，经村委会同意，上诉人与被上诉人自愿达成转包土地协议，上诉人每年给被上诉人2500元，该协议是双方真实意思表示，不违反农村土地承包法之规定，上诉人承包土地合法有效，应当受到法律保护。2、被上诉人承包10.2亩土地，其中有上诉人应当承包的土地0.65亩，已经分包过了就无权收回。3、原审认定被上诉人及其四个女儿承包土地10.2亩不符合客观事实，女儿均已出嫁，在婆家承包有土地，不可能再回娘家继续承包耕种土地。4、上诉人用自己的宅基地与被上诉人的耕地进行互换，假如要回承包土地就应该将上诉人的宅基地返还才对。二、原审程序存在如下错误：1、被上诉人如果要回承包土地，应将被上诉人之妻以及四个女儿作为本案的原告主张权利。2、一审漏列被告，应将上诉人之妻以及儿子作为本案被告参加诉讼。3、被上诉人的四个女儿没有出庭接受质询，未出庭的证人证言不能作为定案根据。4、一审法院将苗免军的“免”写成“勉”，上诉人是1962年出生写成1964年，案由应为土地承包经营权纠纷而非侵权纠纷。
被上诉人苗自亮辩称，上诉人所述不属实，被上诉人只是将土地临时交给两个儿子耕种，随时可以要回。四个女儿在婆家均未分得土地，现有承包地没有收回，经村里同意，四个女儿的承包地由被上诉人统一管理使用。原审审判程序合法，判决结果适当，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告苗红印述称，苗自亮承包经营权证书上的地包括他们夫妻二人和四个女儿的地，由父亲分配给上诉人及本人两兄弟耕种，现父亲要回耕地，同意返还。请求驳回上诉，维持原判。
根据各方诉辩意见，本院确定本案争议焦点是：1、一审程序是否违法，是否足以影响本案正确审理。2、上诉人是否应该返还被上诉人的耕地2.5亩。
二审期间，上诉人向本院提交的证据有：李春林、宋新来、司海涛、马涛证明各一份，用以证明2009年的时候苗自亮将涉案土地分给上诉人耕种，马涛在一审中的证言没有签名也没有盖章，不是其本人所写。
经庭审质证，被上诉人苗自亮对上述证人证言有异议，认为争议土地是苗自亮分给上诉人临时耕种，随时可以收回，土地承包经营权应以证书登记为准，不应以证人证言来确定。
被上诉人未提交新证据。
本院对上诉人所举证据认证如下：上诉人所提供的证人均未出庭接受质询，且李春林、宋新来证明争议宗地系9个人的地，与其一审证言相矛盾，亦与承包经营权证书记载不符，不予采信。司海涛证言仅证明苗免军耕种涉案土地的事实，不能证明土地承包权属情况。马涛证言内容不详，不能全面反映要证明的内容，亦未出庭接受质询，不能合理说明其前后证言不一致的原因，其证言不予采信。
本院二审查明的事实与原审认定的基本事实一致。
本院认为：关于苗免军是否应返还2.5亩耕地的问题。上诉人苗免军主张被上诉人苗自亮将土地转包给其耕种，发生了土地流转。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对转包、出租等流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。而合同法第二百三十二条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，据此，即便如上诉人所述双方存在转包合同关系，因双方未签订书面转包协议，转包期限不明，苗自亮可以随时要求解除合同，苗免军以其父亲交由其耕种为由主张免责的理由不能成立。上诉人主张被上诉人四个女儿不享有承包经营权问题，当事人所在庞庄村委会证明苗自亮作为家庭承包户主，共承包6个人的耕地，其中包括其夫妻二人和四个女儿的耕地，上诉人主张不包括被上诉人四个女儿的土地，既不能说明6个人的耕地包括哪些人，也没有充分的证据推翻上述证明，上诉人的该项主张不能成立。上诉人主张所耕种土地中有自己的0.65亩，因土地承包经营权证书是对权利人享有承包权的确认，上诉人主张享有该宗土地的承包经营权，并没有提供相应的权利凭证，仅凭其陈述或证人证言不足以对抗苗自亮所持有的承包经营权证书，其该项主张依法不予支持。上诉人主张被上诉人返还互换的宅基地，与本案不属同一法律关系，对此不予审理。
苗自亮系承包经营权证书登记的户主，可以代表该承包经营户主张权利，其承包经营权证书上的土地包括苗自亮夫妻及四个女儿的地，苗自亮的四个女儿均已出具证明表示同意其父亲代为行使权利，苗免军耕种土地，苗自亮向其主张权利亦无不妥，故上诉人苗免军关于原审漏列当事人的主张不能成立。本案为承包经营权纠纷，原审确定案由为侵权纠纷不当，对此予以纠正。上诉人苗免军上诉提出原审法院的其他程序性问题，均没有证据证明影响本案的实体审理结果。综上，原审认定事实基本清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人苗免军负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴 蕙
审判员 王保中
审判员 盛立贞
二〇一五年九月二十一日
书记员 鹿国旗