贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔26刑终字第19号
原公诉机关锦屏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨光祥，男，1957年6月29日出生，汉族，初中文化，贵州省大地建筑有限责任公司第二分公司项目经理，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州三穗县，住贵州省三穗县，因涉嫌行贿罪，2015年4月10日锦屏县人民检察院决定对其取保候审。2015年12月9日锦屏县人民法院决定对其逮捕，并由锦屏县公安局执行。现羁押于锦屏县看守所。
锦屏县人民法院审理锦屏县人民检察院指控原审被告人杨光祥犯行贿罪一案，于2015年12月9日作出（2015）锦刑初字第80号刑事判决。原审被告人杨光祥不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南州人民检察院指派检察员张梁出庭履行职务，原审被告人杨光祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院以受理案件登记表、交办通知、立案决定书，建设工程合同书、拨款凭证，户籍证明，证人证言，被告人杨光祥的供述与辩解等证据认定：
2004年至2006年期间，被告人杨光祥在承接三穗县八弓镇易地移民搬迁工程项目期间，分别向时任三穗县八弓镇党委书记杨某1行贿人民币l20000元，向时任三穗县八弓镇镇长杨某2行贿人民币l20000元，累计行贿金额240000元。具体事实如下：
1、2004年初，三穗县八弓镇开始实施2002年度以工代赈易地扶贫搬迁工程建设项目（第二期），该工程采取议标方式，在议标开会前时任三穗县八弓镇党委书记杨某1、三穗县八弓镇人民政府镇长杨某2商议以发包工程量每平方20元提成收取好处费，得到杨光祥等项目经理同意，杨光祥等项目经理顺利获得该工程。在项目实施过程中，被告人杨光祥从工程拨款中拿出现金人民币40000元，用口袋装好后，拿到三穗县电影公司宿舍楼杨某2的住处送给杨某2，作为给杨某2和杨某1的好处费，杨某1和杨某2各分得20000元。
2、2004年下半年，三穗县八弓镇开始实施2003年度以工代赈易地扶贫搬迁工程建设项目（第三期），杨某1和杨某2直接确定承接第二期项目的杨光祥等施工队伍继续承接第三期移民工程建设，杨光祥等项目经理继续按获得工程量每个平方20元送给杨某2和杨某1作为发包工程的好处费。2004年年底一天，在项目实施过程中，被告人杨光祥从工程拨款中拿出现金人民币80000元，用黑色塑料袋装好后，拿到三穗县电影公司宿舍楼杨某2的住处送给杨某2，作为给杨某2和杨某1的好处费，杨某1和杨某2各分得40000元。
3、2005年下半年，三穗县八弓镇开始实施2004年度以工代赈易地扶贫搬迁工程建设项目（第四期），杨某1和杨某2直接确定杨光祥等施工队伍继续承接第四期移民工程建设，杨光祥等项目经理继续按获得工程量每个平方20元送给杨某2和杨某1作为发包工程的好处费。在项目实施过程中，被告人杨光祥从工程'拨款中拿出现金人民币l20000元，拿到三穗县电影公司宿舍楼杨某2的住处送给杨某2和杨某1，作为给二人的好处费，杨某1和杨某2各分得60000元。
另查明，2015年4月9日，被告人杨光祥向锦屏县人民检察院自书陈述了所犯行贿24万元的具体事实，2015年4月10日12时54分，侦查机关对其进行了第一次调查询问，并制作了笔录，同日侦查机关决定立案侦查。
原审法院认为，被告人杨光祥无视国法，为谋取不正当利益，多次给予国家工作人员钱物，累计金额达24万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，事实清楚，证据确实、充分，已构成行贿罪。被告人杨光祥先后三次向国家工作人员行贿数额达20多万元，根据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释规定，属于“情节严重”的情形，依法应当判处五年以上有期徒刑，鉴于其在司法机关追诉前能如实供述主要犯罪事实，自述所犯罪行，属于自首，依法可从轻或减轻处罚。结合被告人杨光祥在庭审中自愿认罪、自首以及刑法修正案（九）施行之前的规定，本院对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条、第十二条之规定，判决：被告人杨光祥犯行贿罪，判处有期徒刑一年。
上诉人提出，1、其行贿是因国家工作人员勒索且自己没有获取不正当利益，其不构成行贿罪；2、即使构成行贿罪，其行为已过追诉时效，应对其宣告无罪；3、即使构成犯罪，情节也算轻微，且上诉人有自首，家庭存在若干困难，应当判处免于刑事处罚或缓刑。
出庭检察员认为，一审认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。
经审理查明，原判决认定事实清楚，认定事实所依据的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院对一审判决认定的事实和证据依法予以确认。
对于上诉人提出，因其行贿是国家工作人员勒索且自己没有获取不正当利益，其不应构成行贿罪的上诉。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，违背公平、公正原则，在经济、组织、人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益。经查，本案上诉人获取本案所涉工程之前与受贿人协议：以一个平方20元的价款给受贿人”，正因该“协议且送钱行为”排除了其他同样具备资质的人员获取该工程，违反了公平竞争的原则，应当认定为不正当利益。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款的规定，只有既因被国家工作人员勒索，又没有获取不正当利益，行贿人给予国家工作人员财物，其行为才不是行贿。本案很明显，上诉人已经通过不正当方式获取了有关工程，已经获得了不正当利益，因此不管受贿人是否存在索贿、甚至勒索情节，均不影响上诉人的行为已经构成了行贿。
对于上诉人提出的，即使构成行贿罪，其行为已过追诉时效，应对其宣告无罪的上诉。经查，公诉机关指控上诉人实施的最后一起犯罪事实的行为时间，明显应为2005年12月份以后。理由是，上诉人在侦查机关供述，其是在该起主体工程实施过程中，拿钱送给杨某2他们的；而该工程有关的书面合同的签订时间为2005年12月25日，施工期间为2005年12月25日至2006年8月15日，至于该工程的其他有关事项亦持续至2006年以后。根据刑法的有关规定，犯行贿罪即便其情节一般，其最低的量刑幅度为五年以下有期徒刑，以下包括本数，亦即该量刑幅度的法定最高刑为五年；而犯罪适用五年追诉时效的是法定最高刑为不满五有期徒刑，法定最高刑为五以上不满十年有期徒刑的，其追诉期限则为十年，可见行贿罪的追诉期限至少为十年。本案立案追诉时间是2015年4月10日，显然没有超过十年的追诉时效，何况本案行贿金额为24万元，按照检察机关追诉时的有关司法解释，属于情节严重。
对于上诉人提出量刑方面的上诉。经查，原审根据判决当时有效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对1997年的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款规定的“情节严重”所作的解释，认定上诉人行贿具有严重情节，并考虑其累计金额为24万元，在追诉前能如实供述主要犯罪事实，自述所犯罪行，且还认定上诉人具有自首情节，从而决定对其减轻处罚，并结合当前打击职务犯罪的形势政策等情况，没有判处原审被告人缓刑，其所作出的司法裁量，并无不当。可见，原判对上诉人所作的量刑，并非存在过重与不当，上诉人的犯行并非较轻微，上诉人要求改判缓刑或者免除处罚的理由，不能成立。另外，尽管本案在二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施，按照该解释对现行的《中华人民共和国刑法》（亦即《中华人民共和国刑法修正案九》）中的第三百九十条第一款的有关规定所作的解释，上诉人所犯行贿罪的情形不再属于情节严重，但是现行《中华人民共和国刑法》第三百九十条不仅在第一款规定中修改增加了“并处罚金”等内容，而且还将同条第二款由原先的“行贿人在被追诉前被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚”修改为：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”结合本案的实际情况，上诉人在多个工程项目上多次向他人行贿，金额累计高达24万元，虽然已经不属于情节严重，但亦并非系刚刚达到追诉标准（在数额上，与原判决当时比较而言，24万元属于刚超过判决时适用的司法解释所规定的“情节严重的数额标准为20万元以上”情形有别），且经查实的证据表明，本案是司法机关已经掌握了上诉人的行贿罪行，上诉人才到案并交代其行贿罪行的，因此本案即使如果按照现行《中华人民共和国刑法》的有关规定亦宜对其从轻处罚，而不是减轻或者免除处罚，而且如果按照现行刑法对上诉人适用从轻处罚，仍应当对其并处罚金且数额至少为十万元以上。通盘考量以上法律及本案的具体情况，以及上诉不加刑的规定，为此，本院决定维持原审判决。
综上所述，上诉人为谋取不正当利益、且亦获得了不正当利益，给予国家工作人员财物，数额到达24万元，其行为已经构成行贿罪，公诉机关对其进行追诉没有超过时效，原审判决对其所作的定罪量刑并无不当，应当维持；上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 智
审 判 员 邓红霞
代理审判员 吴 萍
二〇一六年五月三十日
书 记 员 肖 遥