山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终4616号
上诉人（原审被告）：曲永芬，女，1967年11月28日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
被上诉人（原审原告）：曲仕强，男，1937年5月9日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
被上诉人（原审原告）：常友传，女，1938年7月19日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
被上诉人（原审原告）：曲永义，男，1963年5月6日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
被上诉人（原审原告）：李英华，女，1963年11月7日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
被上诉人（原审原告）：曲绍琳，女，1987年9月9日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
被上诉人（原审原告）：曲绍臻，男，1994年6月26日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
六被上诉人共同委托代理人：都军基，山东宁海律师事务所律师。
上诉人曲永芬因与被上诉人曲仕强、常友传、曲永义、李英华、曲绍琳、曲绍臻土地承包合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告曲仕强、常友传、曲永义、李英华、曲绍琳、曲绍臻向法院提出诉讼请求：1、将4.38亩土地承包经营权确认在原告名下。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2001年烟台市牟平区大窑街道办事处北莒城村进行土地承包，原告将其分得的土地4.38亩交给被告耕种，现原告认为，被告耕种的4.38亩土地承包经营权应归原告所有。
原审被告曲永芬辩称，不同意原告的诉讼请求。
原审法院经审理认定事实如下：原告曲仕强、常友传系夫妻关系，原告曲永义、李英华、曲绍琳、曲绍臻分别系原告曲仕强、常友传的儿子、儿媳、孙女、孙子。被告曲永芬系原告曲仕强的亲侄女。2001年烟台市牟平区大窑街道办事处北莒城村进行土地分配每人分配土地0.73亩。六原告在村屋后方应分得土地3亩，在村貂房西所分得土地1.38亩。庭审中，原告李英华称：“当时分地的时候，我和丈夫曲永义在邻村山东仙坛股份有限公司工作，孩子还小，被告曲永芬家庭经济情况较差，当时是说我们将分得的土地就让她种吧，当时12个人的土地份额聚在一起，由曲永芬一个人抓阄。2003年我们就把家搬到蛤堆后村，把全家户口也迁过去了，但哈堆后村没有分地给我们。”。原告曲仕强称“当时分地时候，我和老伴岁数已大，不能以种地为主了，分地时，有很多人向我要种地，我都拒绝，我要尽着我侄女曲永芬种”。被告庭审中称“二轮分地时原告就明确表示不要地了，我从村委会手里承包了土地”。原告为证实对本案所涉土地享有承包权，提交一份由被告书写的证明，内容为：我2001年签订土地承包合同时间为30年共计12人的份额，其中有曲仕强2人份，曲永义4人份，曲永政2人份，曲永芬2人份（2006年10月11号转给曲仕堂0.97亩）。土地所有权属于10人所有。特此证明。曲永芬落款2006年10月11日。被告承认书写了该份证明，但主张：“该证明是在原告曲仕强家写的，当时原告他们逼着我写的，12个份的土地中，还包括曲仕唐二个人的份额。因为我签的土地承包合同没有到期，在承包期限内不同意返还土地，只能等承包合同到期后返还。”原告主张，其没有逼着被告书写这个证明，证明上所写的“10人份”是指扣除曲仕堂2人份后余下的有10人的份额，“土地所有权属于10人所有”就是说明原告享有土地承包经营权，被告虽然与村委会签订了一份土地承包合同，但是该合同没有村委会的印章，没有法定代表人的签名，合同并不成立，被告没有据此取得涉案土地的承包经营权。原告提交一份被告与村委会签订的土地承包合同，被告对该份合同无异议。经审查，该合同载明的承包期限为2001年9月20日至2029年9月20日，该合同没有发包方烟台市牟平区大窑街道办事处北莒城村民委员会的印章，也没有法定代表人的签名，没有区鉴证机关的印章和鉴证人的签名。没有合同签订的时间。合同中承包土地基本情况记载：承包人口12人，共计8.76亩。分别为：屋后方一级地5.03亩和0.97亩，貂房西所2.76亩。原告与被告对合同记载的人口数、土地亩数、土地位置均无异议。被告耕种土地后，没有取得县级人民政府颁发的土地承包经营权证。
原审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得承包经营权。2001年二轮土地承包过程中，六原告作为村民依照村里的规定，享有每人得到0.73亩土地的权利，但因原告的客观情况，六原告将土地交给被告经营管理使用。原告提交的《土地承包合同书》，没有注明合同签订的时间，没有发包方盖章或签字，也没有鉴证机关的印章和鉴证人的签名，该合同缺少合同成立的形式要件，该合同不属于依法成立的承包合同。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定：县级以上人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。由此不难看出，土地承包经营权的批准机关最低为县级人民政府。本案中，被告对除了属于自己基于本村村民的身份应分得的土地外，对其耕种的其他土地并没有取得县人民政府颁发的土地承包经营权证。被告称是在原告逼迫的情况下书写的证明，无证据予以支持，故被告书写的证明，法院予以认定。根据我国土地管理体制，土地所有权不归个人所有，应为每一个成年农民所知悉，因此证明中的“土地所有权属于10人所有”的内容显然不是指土地所有权的归属问题，从本案被告实际已经耕种经营使用涉案土地多年的情况下，可以推定，其本意是指被告承认其耕种的土地是10人从村委会按照人口承包取得的土地，也即承认10人对被告耕种的土地按照份额享有承包权。根据现行国家土地政策规定，农村集体所有的土地实行发包权、承包权、使用权（经营权）分离的三权分离政策，充分发挥土地在农村经济发展的作用。原告作为集体经济组织成员将以家庭承包的形式取得的土地交由被告耕种，被告取得的只是耕种使用的权利，没有取得涉案土地的承包经营权，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定：承包期内承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权的流转。原告曲永义、李英华、曲绍琳、曲绍臻虽然将户口迁至邻村，但其在邻村并没有取得土地，土地作为农民赖以生存的基本条件，该六原告对本案所涉土地具有的土地承包经营权并没有丧失。综上所述，被告在二轮承包期内对本案所涉土地享有使用权，六原告在二轮承包期内对本案所涉土地享有承包经营权。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条之规定，判决：原告曲仕强、常友传、曲永义、李英华、曲绍琳、曲绍臻在二轮承包期内（2029年之前）对位于村屋后方处土地3亩及位于村貂房西所处土地1.38亩享有土地承包经营权。案件受理费50元，由被告曲永芬交纳。
宣判后，上诉人曲永芬不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、本案不属于人民法院受理范围，依据法律规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。被上诉人没有提供承包合同及县级以上人民政府颁发的土地承包经营权证书，并没有实际取得诉争土地承包经营权，仅凭上诉人出具的证明来主张土地承包经营权，不属于人民法院的受案范围。2、被上诉人不具备原告主体资格。本案为土地承包合同纠纷，原审法院以上诉人与村委签订的承包合同没有加盖村委印章、法定代表人签字以及上诉人没有取得土地承包经营权证为由认定承包合同无效。但被上诉人原审除提交上诉人给书写的证明外，没有提交任何证据证明自己是诉争土地的承包方。上诉人不是土地的发包分，上诉人出具的证明不具有合同效力，原审认定被上诉人是诉争土地的承包方，取得诉争土地承包经营权没有依据。3、上诉人是诉争土地的承包方。被上诉人原审提交的上诉人与村委签订土地承包合同，不仅该合同没有加盖村委印章，其他村民的承包合同也没有加盖村委印章。从承包合同看，承包方是上诉人，且承包土地的契税也是上诉人以自己的名义缴纳的，因此上诉人是诉争土地的承包方。二、原审程序违法。本案被上诉人起诉应以发包方村委为共同被告，不能仅起诉上诉人，原审没有告知上诉人申请或依法追加发包方村委为本案共同被告，属于程序违法。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人曲仕强、常友传、曲永义、李英华、曲绍琳、曲绍臻辩称，原审判决正确，请求二审法院维持原判。
本院审理期间，上诉人为证实诉争土地是其从村委会承包的，提供了牟平区大窑街道办事处北莒城村村民委员会于2016年11月27日出具的证明及土地承包情况表复印件，证明载明“证明兹证明曲永芬于大窑街道办事处北莒城村委会在2001年签订土地承包书（合同编号.签证编号No0080346）因其他原因村委会及区签证机关至今没有盖章。此合同村委会认可，属于合法有效合同，在合同期内上缴公粮、农业税等费用，由曲永芬所承包的土地都是曲永芬所缴，情况属实。”经质证，被上诉人称，1、村委出具的证明所证明的合同效力仅仅及于村委会与上诉人，证实不了上诉人与被上诉人是内部的土地权属利益关系，被上诉人在庭审中已经陈述过2001年在土地发包时12个人是由上诉人作为代表抓阄分地的，并且作为代表签订合同，所以该证明以及证明中所载的土地承包书，与本案的土地权属之争没有直接的关联，正如夫妻双方共同购买的房屋而登记在一人名下，但属于夫妻共同财产是相同的道理。2、对土地承包情况表真实性不予认可，因为没有村委会的盖章证明，而且是复印件，退一步讲，假如该情况表中的内容与村委会的相关档案一致，通过记载的上诉人同意将一定数量的土地转让给曲仕堂，结合上诉人为六被上诉人出具的书面证明，恰恰反证了涉案的土地权益是属于被上诉人的，而且上诉人也认可在书面证明中所表达的意思是其真实想法，也认可相关的土地均为上诉人之外的另外十人所有这一基本事实。
另外，被上诉人为证实其属于农业家庭户，户口迁到蛤堆后村没有分得任何土地，提供了牟平区大窑街道办事处蛤堆后村村民委员会于2016年12月5日出具的证明及六被上诉人的户口簿。经质证，上诉人对证据的真实性没有异议。
本院查明的其他案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题为：被上诉人曲仕强、常友传、曲永义、李英华、曲绍琳、曲绍臻对诉争的4.38亩土地是否享有土地承包经营权。本案中，2001年烟台市牟平区大窑街道办事处北莒城村进行二轮土地承包时，六被上诉人作为村民依照村里的规定，每人分得0.73亩口粮地，其中村屋后方分得土地3亩，村貂房西所分得土地1.38亩。上诉人上诉主张六被上诉人未实际取得诉争土地，本案不属人民法院受理范围，理由不当。二审中，上诉人虽提供北莒城村委出具的证明，但该证明仅能证实现任村委对上诉人的承包合同予以认可及农业税、公粮的上缴情况，不能证实六被上诉人自愿将其分得口粮地交回村委后，村委另行发包给上诉人。且从上诉人在2006年10月11日给被上诉人出具的证明也可以看出上诉人认可六被上诉人对诉争土地享有承包经营权。上诉人主张该证明系受被上诉人逼迫所写，对此未能提供证据证实，本院不予采信。上诉人提供的证据不足以证明六被上诉人自愿将其分得的口粮地交回北莒城村委后，村委另行发包给上诉人。被上诉人曲永义、李英华、曲绍琳、曲绍臻虽于2003年将户口迁至牟平区大窑街道办事处村蛤堆后村，但在该村未分得土地，不符合法定收回土地的情形。上诉人主张其单独对诉争土地享有承包经营权，证据不足，理由不当，本院不予支持。因土地系农民赖以生存的基本条件，六被上诉人因客观情况将诉争土地交给上诉人经营管理，但其对土地承包经营权并没有丧失，原审认定被上诉人对诉争土地享有承包经营权，并无不当。本案系上诉人与被上诉人之间因土地流转产生的纠纷，上诉人及被上诉人均系本案适格主体，不应另外追加当事人。上诉人上诉主张被上诉人不具备原告主体资格以及应追加北莒城村委为本案被告，理由不当，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人曲永芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 徐怀育
二〇一七年一月三日
书记员 田欣琦