广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清中法民三终字第289号
上诉人（原审被告，反诉原告）：北京华夏美枫化妆品技术中心。
法定代表人：邱显荣，总经理。
委托代理人：方宇，国浩律师（北京）事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：广东肯邦生物科技有限公司。
法定代表人：蔡钟鹏，董事长。
委托代理人：邹强，广东鑫霆律师事务所律师。
委托代理人：许丽洁，广东鑫霆律师事务所律师。
上诉人北京华夏美枫化妆品技术中心因与被上诉人广东肯邦生物科技有限公司技术服务合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2013）清英法民二初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告广东肯邦生物科技有限公司前身是广东肯邦化工有限公司。2010年10月19日原告（甲方）与被告（乙方）签订《技术服务合同》，合同期限从2010年10月19日至2011年6月30日。合同第一条约定：由乙方向甲方提供祛痘系列化妆品的技术开发项目的技术服务，包括：乙方提供祛痘产品开发的思想；祛痘化妆品配方开发，确定少男少女型祛痘面膜、祛痘印面膜、少男少女型祛痘茶、祛痘印精华素四款产品的配方体系；乙方提交给甲方的技术资料、报告等需符合国家化妆品法律法规的要求并加盖乙方公章；......上述产品的配方功效性原料符合《化妆品卫生规范》2007版，不得含有化学激素。第三条约定：到2010年12月31日前，乙方应完成本合同所包含的项目（包括提交技术资料、评估报告、配方报告）。第八条费用及支付方式：甲方支付给乙方研发经费报酬30万元。分三期支付，第一期在合同签字生效后七个工作日内支付12万元；第二期在乙方完成所有研究工作并向甲方提供所有的工艺、质量资料及报告经甲方复核验收合格后支付12万元；第三期甲方在乙方指导下进行一批中试和两批大生产试验，生产的样品经北京疾控中心检验合格后甲方在十个工作日内支付6万元。第十条违约责任：甲方如未按期付款，应按应付款每日千分之五的标准向乙方交纳滞纳金等；乙方未能按照本合同约定的时间和要求完成研究工作并向甲方提供全部的研究资料及报告，每延期一日乙方向甲方支付委托技术开发费用的千分之五作为违约金；若逾期三个月未完成所有研究工作通过甲方验收，甲方有权书面通知乙方解除合同，乙方除退回甲方已付合同款外，还应按甲方已付合同款的50%向甲方支付违约金。第十三条争议与解决方式：如发生争议协商未果，在原告所在地法院起诉。合同还约定甲方的联系人是蔡钟克。合同签订后，原告按约定支付给被告第一期研发经费12万元。2010年10月25日至2011年3月25日期间，被告通过许艳勇用电子邮件的方式，发送了复方丹参酮资料、食用祛痘产品原料、祛痘系列产品功效原料简介、祛痘系列产品配方及全成分、保健食品
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祛痘茶、祛痘茶使用说明、中药防脱液等合同约定的相关资料给原告的联系人蔡钟克审核。2011年7月19日，许艳勇以北京工商大学名义，向蔡钟克寄送了祛痘茶样品。2013年12月9日，被告将加盖了本单位公章的祛痘印精华素、少男少女型祛痘面膜、祛痘印面膜、少男少女型祛痘茶的配方体系、稳定性评价报告、防腐体系评价报告、刺激性研究报告、安全评价研究报告、感官评价研究报告及功效研究报告送达给原告。2014年2月26日开庭时提交了上述产品的样本给原告，并提出反诉，要求原告补偿第二期研发经费损失12万元及公证费0.5万元。
原审法院认为：原告与被告间签订的《技术服务合同》，是双方在公平、自愿的基础上签订的，合同内容不违反法律的强制性规定，是合法有效的合同。该合同约定的有效期限是至2011年6月30日，因此，合同的权利、义务已经终止。根据《合同法》第九十八条规定，合同的权利、义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案双方的争议焦点是：1、本案案由是技术服务合同或技术开发合同；2、被告通过电子邮件向原告的联系人蔡钟克发送的资料是否属合同约定的交付方式；3、被告提交的检测报告及样品的验收应由谁出具第三方的认证报告；4、被告反诉原告支付第二期研发经费损失及负担公证费是否合理。涉案合同虽命名为《技术服务合同》，但合同包括产品的开发、研发及技术服务等内容，其性质是技术开发，故本案应定性为技术开发合同纠纷。双方合同的联系人虽然是蔡钟克，但合同已明确约定“乙方提交给甲方的技术资料、报告等需符合国家化妆品法律法规的要求并加盖乙方公章”，因此，被告通过电子邮件向原告的联系人蔡钟克发送的资料，可视为是对技术资料、报告的交流、沟通，以便改进相关工作的方式，但这并没有改变合同技术资料、报告等需符合国家化妆品法律法规的要求并加盖乙方公章的约定。同样，根据谁主张谁举证原则，被告提交的资料及研发的样品，必须由被告提交第三方有资质的机构出具检验报告，证明符合国家化妆品法律法规的要求，故被告通过电子邮件向原告的联系人蔡钟克发送且没有提交第三方检验报告的资料，不符合合同约定的交付方式。可见，被告未在合同约定的2010年12月31日前，完成向原告提交技术资料、评估报告、配方报告等合同所包含的符合国家化妆品法律、法规要求的项目资料及样品，已构成违约，应承担违约责任，即按合同约定退回所收取的研发经费12万元及支付违约金6万元。因合同对一方违约已约定了违约金，并未约定占用资金的利息，且原告也未提供证据证明因被告违约所支付的违约金不足以弥补其损失，因此，原告要求被告支付利息证据不足，法院不予采纳。由于被告违约，未按合同约定交付所有的工艺、质量资料及报告给原告复核验收，故被告反诉要求原告支付第二期研发经费损失及公证费损失不符合合同约定，法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，于2014年4月9日作出（2013）清英法民二初字第245号民事判决：一、被告（反诉原告）北京华夏美枫化妆品技术中心应在本判决生效之日起五日内，返还给原告（反诉被告）广东肯邦生物科技有限公司研究开发经费12万元、支付违约金6万元，合计18万元。二、驳回原告（反诉被告）广东肯邦生物科技有限公司的其它诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。本案诉讼费4263.60元，反诉费1950元，合计6213.60元由原告（反诉被告）负担254元，被告（反诉原告）承担5959.60。
北京华夏美枫化妆品技术中心不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决并予改判；二、判令被上诉人赔偿上诉人损失120000元及公证费5000元；三、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、被上诉人要求返还研究开发经费报酬的诉讼请求超过了诉讼时效。双方签订的《技术服务合同》是典型的附期限合同，合同约定技术资料提交时间为2010年12月31日，也就是说在2011年1月1日后，如果上诉人还没有提交资料，上诉人即侵权。按照上述发生侵权的时间计算，被上诉人在2013年6月25日才提起本诉，即过了二年六个月之后，上诉人的诉请要求返还经费和支付违约金超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。二、一审法院适用法律错误，争议的技术服务合同已经失效，被上诉人再主张解除合同、返还经费没有任何法律依据。该合同已因超过约定的有效期，失去了法律效力，在合同失效的情况下，不能适用合同法九十八条，人民法院应当直接驳回被上诉人基于合同解除或终止的情况下所提出的全部诉讼请求。三、一审程序有误，在上诉人坚持认为争议合同已经失效的情况下，一审法院应当依法对“违约金过高问题”进行释明，并依法分担举证责任。四、一审认定案由错误，争议合同是《技术服务合同》，而不是“技术开发合同”。五、一审认定事实错误，涉及本案被上诉人发送给蔡钟克先生的最后一个邮件的时间为2010年12月29，而不是一审认定的2011年3月25日。在本案中，上诉人向被上诉人履行合同的最后一个行为就是2010年12月29日给蔡钟克先生祛痘茶使用说明，而2011年3月25日的邮件是回复蔡钟克先生关于本案以外的一个关于中药防止脱发的问题，本案争议的四个配方均不涉及“防脱发”的问题。故此，上诉人履行合同最后的时间是2010年12月29日，而不是一审认定的2011年3月25日。六、一审法院认定事实有误，2013年12月9日，上诉人是按照一审法官的要求在一审开庭前进行证据交换程序，将加盖了本单位公章的少男少女型祛痘面膜、祛痘印面膜、少男少女型祛痘茶、祛痘印精华素四款产品的配方体系、稳定性评价报告、防腐体系评价报告、刺激性研究报告、安全评价研究报告、感官评价研究报告及功效研究报告作为证据提供给被上诉人，不是在履行合同。在2010年12月，通过快递及电子邮件两种方式，上诉人已经将四款产品的配方体系交付给了被上诉人。七、一审法院认定事实不清，将技术服务成果的提交认为是服务过程中的交流、沟通方式。未加盖公章是履行合同的瑕疵，而提交技术服务成果是履行合同的主义务。上诉人在2010年12月14日向蔡钟克先生发送了祛痘系列产品配方及全成分；在2010年12月26日向蔡钟克先生发送了保健食品一祛痘茶；在2010年12月29日向蔡钟克先生发送了祛痘茶使用说明；合同约定2012年12月31日前提交配方体系，如果真的像一审的认定，应当有蔡钟克先生不同意配方内容的邮件或者被上诉人不同意的反馈作为证据，才可能推导出一审法院的结论。但是，在被上诉人没有举出任何证据，且没有任何继续沟通的情况下，唯一的结论应当是配方体系己经按照约定提交。八、一审举证责任分担有误，上诉人既没有法定责任也没有约定义务由上诉人证明自己提交的资料是合格的，如果真的存在不合格，被上诉人也应当在合同的有效期以内提出并负举证责任。九、一审法院适用法律严重错误，既使真的存在上诉人违约，也不可能承担返还责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一审法院判令上诉人承担研究开发费用的返还责任没有法律依据。十、如被上诉人无法证明其已经向上诉人发出“解除合同通知”的，根据法律规定和技术服务合同的约定，被上诉人无权解除双方签订的技术服务合同。十一、根据争议的技术服务合同第八条第一款，被上诉人签订技术服务合同后就应当向上诉人支付合同约定的报酬，没有任何附加条件，其请求“返还研究开发经费”没有合同依据。十二、根据被上诉人起诉状的倒数第二段、起诉时提交的证据和法律规定，上诉人不仅没有违约，而且依据技术服务合同第八条的约定，上诉人有权要求被上诉人赔偿上诉人的损失。综上，双方争议的技术服务合同己经失效，没有解除的可能和必要条件，被上诉人的请求返还技术服务费用没有法律依据和合同依据。反观，上诉人已经提交了包括配方、工艺及检测报告在内的全部文件，被上诉人拖延验收进而不支付第二笔服务费用，没有事实和法律依据，故恳请二审撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人广东肯邦生物科技有限公司口头答辩称：本案合同有效期是至2011年6月30日，诉讼时效是至2013年6月30日，没有超过诉讼时效。上诉人的履行方式严重不当，应承担违约责任，一审法院认定事实正确，审理程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，上诉人与被上诉人签订的《技术服务合同》第四条权利与义务部份第2点约定“甲方负责组织对乙方提供化妆品系列产品的工艺及全部技术资料进行审核和接收，……”，第十一条特别约定部份第2点约定“对于乙方为甲方开发的四种化妆品，不符合国家规定或乙方提交的质量工艺标准，乙方须改进工艺直至通过为准，所需费用由乙方承担；如确实不符合国家规定或乙方提交的质量工艺标准，甲方有权解除合同，乙方须退还甲方已付合同款”。
再查明，上诉人提交的（2013）京精诚内民证字第2526号公证书证实，2010年10月25日至2011年3月25日期间，上诉人通过许艳勇与合同约定的被上诉人联系人蔡钟克之间是以电子邮件的方式进行联系，许艳勇发送了复方丹参酮资料、食用祛痘产品原料、祛痘系列产品功效原料简介、祛痘系列产品配方及全成分、保健食品
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祛痘茶、祛痘茶使用说明、中药防脱液等资料给蔡钟克，而蔡钟克未提出审核和验收的意见。上诉人提交的三张快递单中，编号为2382806296（日期为2011年7月19日）的内件品名填写为“祛痘茶”，编号为5477361072（日期为11月3日）的货物品名填写为“发票”，编号为9128041532（日期为12月22日）的货物品名填写为“化妆品”。此后，双方中断了联系。
本院认为，本案是因被上诉人对上诉人提供的技术服务是否符合《技术服务合同》的约定产生争议而引起的诉讼，故本案应为技术服务合同纠纷。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、被上诉人要求返还报酬的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、上诉人与被上诉人在履行《技术服务合同》中是否存在违约行为；三、如存在违约行为，违约方应承担怎样的违约责任。
关于被上诉人要求返还报酬的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。本案中，被上诉人是依据与上诉人签订的《技术服务合同》请求返还报酬，诉讼时效应从合同终止时起算，而该合同约定的有效期限是至2011年6月30日，被上诉人广东肯邦生物科技有限公司于2013年6月25日提起诉讼时不够二年，因此，本案并未超过诉讼时效。上诉人认为被上诉人的请求超过诉讼时效的主张，理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人与被上诉人在履行《技术服务合同》中是否存在违约行为的问题。首先，对上诉人是否构成违约的问题，上诉人与被上诉人签订的《技术服务合同》第三条约定，上诉人应在2010年12月31日前，完成本合同所包含的项目，包括提交技术资料、评估报告、配方报告。而上诉人提供的电子邮件的内容，只能证明其已向被上诉人提交了相关配方等技术资料，不能证明其已向被上诉人提交合同约定的评估报告和配方报告，其提供的邮寄快递单，只能证明其曾向被上诉人邮寄了“祛痘茶”、“发票”、“化妆品”，亦不能证明其已向被上诉人提交合同约定的评估报告和配方报告，即上诉人不能证明其在合同约定的期限内向被上诉人提交了相关的评估报告、配方报告，故上诉人因履行的内容和期限不符合合同约定而构成违约。其次，对被上诉人是否构成违约的问题，根据上述合同第四条第2点的约定，被上诉人对上诉人提供的技术资料和报告具有审核和接收的义务，但被上诉人在收到上诉人提供的技术资料期间，未按合同约定提出审核和验收的意见，且合同约定的联系人蔡钟克在2011年3月25日之后中断了与上诉人的联系，消极履行合同义务，亦构成违约。因此，本案上诉人与被上诉人在履行涉案合同中均存在违约行为。
关于违约方应承担怎样的违约责任的问题。如上所述，本案上诉人与被上诉人在履行涉案合同中均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条及第三百六十二条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，作为涉案合同受托人的上诉人，未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬的违约责任。被上诉人诉请上诉人返还预付的报酬120000元，符合上述规定，应予支持。但其要求计付违约金的请求，因其本身存在违约行为，且本案中，双方当事人在合同有效期内中断了联系，自动终止了合同的履行，双方的合同目的均没有实现，根据本案合同的履行情况和民事诉讼的公平原则，该请求本院不予支持。对上诉人上诉提出被上诉人赔偿其损失120000元及公证费5000元的请求，因其违约，应当承担免收报酬的违约责任，其收取被上诉人预付的报酬应予返还，因此造成的其他损失亦应由其自行承担，即其上述请求依据不足，理由不充分，本院依法不予支持。
此外，根据当事人的请求，本案只对当事人在履行合同过程中是否违约进行审查，对有关技术资料和报告的内容是否符合合同约定不影响本案的处理，本院不再另行审查。
综上所述，原判认定部分事实和适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉请求依据充足、理由充分部分，本院予以支持；理据不足部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省英德市人民法院（2013）清英法民二初字第245号民事判决第二、三项；
二、变更广东省英德市人民法院（2013）清英法民二初字第245号民事判决第一项为“限北京华夏美枫化妆品技术中心在本判决生效之日起五日内返还研究开发经费120000元给广东肯邦生物科技有限公司”。
一审案件受理费4263.60元、反诉费1950元，合计6213.60元，由广东肯邦生物科技有限公司负担1563.60元，北京华夏美枫化妆品技术中心负担4650元；二审案件受理费6213.60元，由北京华夏美枫化妆品技术中心负担4650元，广东肯邦生物科技有限公司负担1563.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛延光
审 判 员 罗文雄
代理审判员 郑家驹
二〇一四年十二月十三日
书 记 员 林健欢