广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第513号
上诉人（原审原告）宋贵明，男，汉族，1999年6月7日出生，现住广东省梅县区白渡镇创乐村下屋。
法定代理人汤艳珍，女，汉族，1974年8月29日出生，现住广东省梅县区白渡镇创乐村下屋，系宋贵明的母亲。
委托代理人吴亦辉，广东法泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张连胜，男，汉族，1962年2月11日出生，现住广东省蕉岭县长潭镇上村田三。
委托代理人巫清梅，广东诚优律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张武雄，男，汉族，1988年12月25日出生，现住广东省蕉岭县长潭镇上村田三。
委托代理人巫清梅，广东诚优律师事务所律师。
上诉人宋贵明、张连胜因健康权纠纷一案，不服蕉岭县人民法院（2015）梅蕉法民一初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋贵明及其法定代理人汤艳珍、委托代理人吴亦辉，被上诉人张武雄及上诉人张连胜、被上诉人张武雄的委托代理人巫清梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告张连胜、张武雄是父子关系。两被告在蕉岭县长潭镇神岗村的住家开设医治骨折、骨髓炎、骨增生等各种疑难骨病的张氏金运骨科，被告方开设的骨科没有取得《医疗机构执业许可证》，同时两被告均没有取得医师执业证。2012年1月23日上午原告宋贵明不慎右手跌伤，于当天下午到蕉岭县中医院拍片诊断为右肱骨内髁撕脱性骨折。受伤后第二天，原告的父亲带原告到被告开设的骨科进行治疗。被告张连胜采取自制的药膏敷在原告受伤处，并用夹板固定骨折部分。此后，原告每隔几天到被告处进行换药。大约治疗了60天，原告的右手伤势不见好转，而且红肿不退，僵直不能弯曲。因此，2012年3月22日，原告的父亲带原告到梅州市中医院拍片，被诊断为右肘关节骨化性肌炎，须做进一步深入治疗。为此，原告父亲要求被告对原告的伤情负责任。
2012年4月23日，被告张连胜委托他人与原告父子等人去广州南方医科大学第三附属医院儿童骨科医治检查并确认治疗方案。在确认治疗方案期间，原、被告方进行多次协商并在双方住所地所在村委会的干部的协同下，于2012年5月5日，原告的父亲作为甲方与被告张连胜作为乙方达成一致意见，订立了如下协议：甲方：宋顺光，乙方：张连胜。甲方的儿子宋贵明，男，14岁，系广东梅县白渡镇创乐村人，于2012年1月23日上午不慎右手跌伤，于当天下午到蕉岭县中医院拍片诊断为右肱骨内髁撕脱性骨折。后经人介绍于2012年1月24日上午甲方带儿子宋贵明到蕉岭县长潭镇神岗村乙方家中医治，治疗约60天后，其右手伤势不见好转，而且红肿不退，僵直不能弯曲。后到梅州市中医院拍片诊断为右肘关节骨化性肌炎，须做进一步深入治疗。经甲乙双方多次协商，本着互谅、互让和对伤者健康负责的态度，决定就诊于广州南方医科大学第三附属医院儿童骨科医治。经协商，甲乙双方达成协议如下：1、治疗时间、复查时间等相关事宜由医院决定。2、在广州治疗期间，检查治疗复查车费等相关费用由乙方负责承担。3、治疗至医院确认伤者右手伤势基本恢复（即右手肘关节能自由伸直和弯曲到九十度以上），伤者家属承诺不再追究，相反另行商议。4、治疗期间费用单据交由伤者，以作医疗报销作为对伤者的营养补助。5、本协议一式肆份，甲乙双方及所属村委各执一份，本协议自甲乙双方签订之日起生效。在该协议尾部，有梅县区白渡镇创乐村村民委员会盖上公章并由村干部丘春荣签名，蕉岭县长潭镇神岗村委（负责人签名）处由涂添华签名。
双方协议签订后，2012年7月26日张连胜委托他人与原告父子再次前往双方约定的医院广州南方医科大学第三附属医院的儿童骨科进行检查。原告经多次检查后，于2012年10月22日至2012年12月29日在广州南方医科大学第三附属医院住院治疗，原告的伤情诊断为：右肘关节骨化性肌炎关节僵硬。医生建议：1、加强营养，出院后家属加强陪护，加强功能锻炼，避免上肢剧烈活动，注意观察患肢血运感觉，若出现患肢疼痛加剧，肢端麻木、刺痛等感觉异常，及时复查。2、定期（此次出院后1个月、以后1年内每3个月门诊复查一次。）3、术后约8周患肢逐步持重。4、住院其陪护一人；5、右肘关节骨化性肌炎有可能复发，右肘关节功能有可能进一步僵硬，必要时再次手术；6、不适随诊。原告第一次住院出院的检查费、医疗费等由被告张连胜支付。
2012年12月29日原告第一次出院后，被告张连胜认为原告的伤情已恢复到双方约定的协议第3条约定的“治疗至医院确认伤者右手伤势基本恢复（即右手肘关节能自由伸直和弯曲到九十度以上），伤者家属承诺不再追究的条件，故没有再支付原告的复查等相关费用。
2013年1月21日，原告按照医嘱的意见分别于2013年1月21日，2013年4月22日，2013年8月5日到广州南方医科大学第三附属医院复查。2013年8月5日复查显示原告右肘关节骨质密度减低，右侧肱骨下段骨小梁结构紊乱，外侧髁旁风斑点状游离高密度影，肱骨下段及尺骨鹰嘴部骨痂略增多，右肱骨下段及尺骨上段见多发固定物去除后铸型残腔影未见。原告的伤情在复查结果不理想的情况下，原告于2014年2月17日再次广州南方医科大学第三附属医院进行住院治疗，住院时间为2014年2月17日至2014年3月10日，住院期间，原告于2014年2月19进行了手术。原告为此支付了19643.75元医疗费。原告的伤情被诊断为：右肘关节骨化性肌炎术后。出院医嘱：1、继续右肘关节活动度训练，每3周门诊复查1次，视复查情况指导下一步治疗方案。2、出院后继续伤口换药、预防伤口感染。如有不适，儿童骨科随诊。
2014年3月10日原告第二次出院后，于2014年5月19日到广州南方医科大学第三附属医院，进行复查花费了检查费用242.3元。2014年10月28日，原告再次到广州南方医科大学第三附属医院进行复查，花费125.6元。
2014年11月11日，原告自行到广东阳光法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，该所经对原告伤情进行检验，于2014年11月11日作出阳光司鉴所（2014）临鉴字第948号司法鉴定意见书，认定原告外伤致右肘关节骨化性肌炎关节僵硬，评定为九级伤残。原告支付了鉴定费2400元。对赔偿问题，双方多次协商未果的情况下，原告向法院起诉请求：1、判令被告（一）、（二）连带赔偿原告损失172777.45元；2、本案的诉讼费由被告承担。
案件审理过程中，原告的损害后果是否与被告张连胜的医治行为具有因果关系进行鉴定，但双方对鉴定所依据的事实无法达成一致意见，导致鉴定无法进行。
上述事实，有原、被告当庭陈述及原告提交的身份证、户口簿、创乐村民委员会的证明、名片、协议书、疾病证明书、医疗费清单、X线检查报告单、评残鉴定书、鉴定费发票及庭审笔录等证据材料，并经法定程序进行审核质证，足以认定。
原审法院审理认为：本案争议的焦点有如下几点：一、本案的案由问题。医疗损害责任纠纷是指患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据《医疗机构管理办法》第十五条规定医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。《?医疗机构管理办法实施细则》第二条规定条例及本细则所称医疗机构，是指依据条例和本细则的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。同时，《医师执业注册暂行办法》第二条规定医师经注册取得《医师执业证书》后，方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动。本案中，被告方没取得医疗机构执业许可证且不具备医师的资格，被告方对原告进行治疗不属于医疗损害责任纠纷。本案案由是侵权纠纷中健康权纠纷。二、原告伤残结论问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，被告申请要求重新对原告的伤残进行鉴定，但没有提供相关证据反驳原告单方委托所作的鉴定结论存在其所述的问题，故原审就被告张连胜重新对原告伤残进行鉴定的申请不予准许，原告自行鉴定的伤残结论，予以采纳。三、原告的伤情与被告的治疗行为是否存在因果关系。原告不慎摔倒致伤，导致右肱骨内髁撕脱性骨折，后到被告张连胜家中治疗，治疗60天病情不见好转。以上事实，双方当事人均无异议，应予确认。现原告认为由于被告前期对其右手的治疗严重拖延了时间和导致病情的恶化，故被告（一）、被告（二）应承担全部赔偿责任。被告曾就原告的伤情是否与被告的治疗行为有因果关系申请鉴定，但经原审释明后，双方均未能提供鉴定所需的材料，造成鉴定所需的依据事实无法确定，原告的伤情与被告的治疗行为的因果关系客观上已无法鉴定。根据双方协议达成的意见记载的症状，参照相关医学资料，骨化性肌炎，又称为损伤性骨化，关节扭伤，脱位及关节附近的骨折，骨膜下出血，血肿机化并在关节附近的软组织内广泛骨化，影响关节活动功能，属于骨折中晚期并发症的一种。原告2012年1月24日开始在被告处治疗60天后，2012年3月22日，梅州市中医院诊断原告的伤情为右肘关节骨化性肌炎，因此，原告的伤情是在被告处治疗一段较长时间后即发现了右肘关节骨化性肌炎。可以认定被告治疗过程中，延误了原告的治疗时间，增加了原告出现骨折并发症的危险程度，最终导致了原告的伤情更加严重的后果，同时亦不能排除被告的治疗措施，导致了原告右肘关节骨化性肌炎的发生。因此，被告的治疗行为和原告的损害结果具有相当因果关系。四、原告的损害后果的责任如何承担问题。第一、被告方开设的骨科没有取得《医疗机构执业许可证》且被告张连胜也没有取得执业医师资格，仍长时间对原告宋贵明的治疗，违反了《医疗机构管理办法》、《执业医师法》的相关规定。第二、被告张连胜明知原告受伤严重的情况下，仍对其进行治疗。在原告的伤情不见好转的情况下，未能举证证实其在治疗中履行了建议到正规医院治疗的告知义务，促使原告家属为其选择更好、更专业的治疗医院和措施。因此，被告张连胜对原告的损害后果存在主要过错，应承担原告损害后果的主要过错责任。原告的监护人带原告离开蕉岭县中医院治疗到被告开设的骨科医治，且不了解被告是否具有治疗资格，没有尽到谨慎就医的责任。原告在治疗效果不理想的情况下，仍坚持治疗了60天，原告对自身的损害后果存在一定的过错。因此，原告对其的损害结果应承担次要过错责任。原告主张被告张武雄对原告的伤情有治疗行为，但被告张武雄当庭否认，原告未提出相应的证据证实，故原告要求被告张武雄承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。五、原告人身损害赔偿损失如何计算的问题。第一，原告伤情在被告张连胜开设的骨科治疗后不见好转的情况下，双方自愿签订协议。协议中双方约定在广州治疗期间，检查治疗复查车费等相关费用由被告张连胜负责承担。原告也承认被告按协议支付了第一次出广州治疗的相关费用。根据人民调解法的规定，人身损害赔偿等民事责任争议，双方是可以协商解决的。原审认为双方当事人达成的协议在自愿以及不损害第三人的利益的情况下签订的是合法有效的，予以认可。因此，被告张连胜主张其先期支付的58416.49元及到广州治疗期间的全部交通费在其应承担的责任范围内进行抵对、多退少补的理由，不予采纳。至于被告张连胜主张原告第一次出院后的伤情已达到了双方约定的条件，不必再承担原告的相关费用了。原审认为，根据医嘱的意见，原告的伤情有可能复发，右肘关节功能有可能进一步僵硬，必要时再次手术。对被告主张不必再承担原告的相关费用的理由，不予采纳。第二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定和原告的主张，对原告请求的项目和数额，核准如下：一、医疗费合计22135.25元。包括：1、第一次复查医疗费共计1953.3元（原告主张135.3元的医疗费，予以支持；原告购买的吋关节矫形器符合原告复查训练的需求，对购买吋关节矫形器费用1800元，予以支持；原告主张2012年10月23日的医疗费970元，明显与复查的时间不符，不予支持）。2、原告第二、三、四、五次的复查费用共计538.2元（135.3＋135.3＋142＋125.6），复查的时间符合医嘱的要求，予以确认。3、原告第二次住院治疗医疗费19643.75元，符合规定，予以确认。二、陪护费：9900元。原告第一次住院期间68天，第二次住院21天，两次住院时间共计89天。予以确认。原告属于未成年人，原告复查需要监护人陪护。根据原告提供的回程车票显示，原告当天复检当天乘车回梅州。结合原告的住处与医院之间的距离，酌情确认复查期间陪护的天数共计10天（2天／次×5次），原告治疗期间的陪护天数共计99天。根据目前陪护费的价格市场，原告主张每天100元的陪护费，予以准许。因此原告的陪护费共计9900元。三、住院伙食补助费：9900元。原告主张住院和复查伙食补助费11100元（100元／天×111天），原审认为原告主张伙食补助费100元／天，符合广东省2014年度人身损害赔偿计算标准的规定，但原告的复查计算天数应更正为10天。原告住院天数及复查天数共计99天（89＋10）。因此，依法核定原告住院及复查期间的伙食费9900元。四、交通费：原告提交的部分车票出票日期与复查日期相隔的天数较长，不予认定。根据原告治疗需要，原告共计往返来回广州六次，（五次复查一次住院治疗），参照原告提交的发票价格的标准，酌情确定交通费4080元［（长途交通费150元×2人×12次）＋（短途交通费40元×12次）］。五、营养费：不予支持。原告主张第一次住院期间的营养费2040元，原审认为原告请求营养费虽有医嘱为依据，但双方签订的协议已对营养费的问题已作出约定，不予支持。六、住宿费：1700元。原告主张异地治疗、复查期间的住宿费37740元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿的规定，原告五次复查住宿费1700元（340元／天×5次×1次／天），予以支持。原告主张住院期间的住宿费，不予支持。七、残疾赔偿金（含鉴定费）49077.2元。原告请求的标准及计算系数符合相关法律规定，依法予以支持。其中残疾赔偿金为：46677.2元（11669.3元／年×20年×20%）；鉴定费2400元。综上所述，原告各项经济损失共为96792.45元。原告宋贵明自行负担30%为29037.73元。被告（一）张连胜承担其中的70%为67754.72元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十一条的规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。根据原告及被告的过错程度，酌情确定被告张连胜承担的精神损害抚慰金为8000元。被告（一）张连胜赔偿原告宋贵明各项经济损失合计人民币75754.72元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条的规定，作出判决：一、被告（一）张连胜自本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告宋贵明各项经济损失合计人民币75754.72元。二、驳回原告宋贵明的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，宋贵明不服，提起上诉称：1、一审法院认定上诉人的监护人对上诉人的损害后果应承担次要责任，并在确定赔偿比例时，认定上诉人自行承担损失额的30％，不公平、不公正，同时与双方的约定相违背。（1）两被上诉人在没有取得相应的执业资格和执业许可的情况下便开设诊所进行骨科等方面接诊和治疗，是非法行医的行为，由此导致的后果必然由两被上诉人承担全部责任。（2）两被上诉人大量印发宣传名片，并在该名片上自称“祖传骨科”、“主治骨科”“医师”及“主治”，骨折等各种疑难骨病”，上诉人就是在看到两被上诉人印发的名片后上当受骗，并导致上诉人的手永远留下残疾，这也是应由两被上诉人承担全部后果责任的理由之一。（3）根据2012年5月5日，由当事双方签署，有村委干部在场见证“协议书”约定的内容来看，被上诉人张连胜是承认和同意全部承担上诉人到南方医科大学第三附属医院继续治疗右手伤情的相关费用，同时还约定了治疗恢复的程度及未达约定时另行协商。该协议书的内容已经明确了被上诉人对因为不当治疗给上诉人导致的损害承担相应的全部责任。（4）上诉人的监护人及上诉人长期生活在农村，身体受到伤害或患了某些病时，为了方便治疗等原因可能会到当地的民间诊所进行就诊治疗是很正常的事情，两被上诉人非法开办诊所也不是一天、二天，也不见相关卫生行政管理部门对此进行整治、关停、处罚，上诉人的监护人根本想不到这些诊所是没有相应的资格和执业许可的，一审法院认为上诉人的监护人没有尽到谨慎就医的责任，应对此承担次要的责任，这是非常主观和不切合农村实际的。（5）至于一审判决书中还以为“原告在治疗效果不理想的情况下，仍坚持治疗了60多天”并因此也成为上诉人的监护人应承担次要责任的理由之一，因为治疗了60多天根本就是两被上诉人所谓的正常治疗时间，并不是在两被上诉人要求或明确让上诉人转到正规医院治疗的时间，上诉人和上诉人的监护人都不是医生，也不完全懂得医疗知识，不能及时判断治疗的效果如何。实际上，正是上诉人的监护人意识到两被上诉人对上诉人的治疗有问题时，才带着上诉人前往相关医院检查，才确定两被上诉人的治疗有可能给上诉人带来严重的后果，才及时终止了两被上诉人继续治疗的行为，否则后果会更加严重。（6）即使上诉人的监护人在将上诉人受伤的手交给两被上诉人治疗的行为中，确实存在一定的过错的话，那么就本案相关的事实和损害后果来看，上诉人的监护的过错也是轻微的小过错。2、一审裁判在认定相关费用支出的事实和数额方面存在错误。（1）一审诉讼请求的相关医疗费用，都应该认定并由被上诉人承担。理由是：各方在相关的协议书中已经就医疗费用的承担达成了一致意见，就是由本案的两被上诉人承担，一审判决将970元医疗费剔除是错误的。（2）上诉人在一审诉讼请求中，上诉人主张的护理费是每天120元，而不是100元，实际上100元每天的陪护费是远远低于当地护工护理费标准的。（3）交通费，异地治疗的住宿费、伙食费、营养费有相应的医嘱或是实际的开支，都属于双方此前协议约定范围，一审法院进行剔减，对上诉人不公平。（4）精神抚慰金是对上诉人本人的补偿，并不是对其监护人的补偿，而上诉人本人在本案中无任何过错或过失，一审决定只赔偿8000元是没有依据的。综上请求：（1）依法撤销原审判决第一、二项及诉讼费承担；（2）判令被上诉人连带赔偿上诉人各项损失172777.45元。
张连胜上诉称：1、原审判定张连胜对宋贵明的损害后果承担主要责任，宋贵明承担次要责任不当。首先，宋贵明因自己不慎跌伤造成骨折，张连胜对宋贵明的该项伤害后果不存在任何过错。其次，宋贵明不慎跌伤造成骨折后，宋贵明之父先带宋贵明到蕉岭中医院进行拍片检查，在该医院建议其治疗的情况下，宋贵明之父却自愿放弃在该正规医院治疗，而是自行到张连胜处进行治疗。显然，如果宋贵明因伤造成的后果与延误治疗有关的话，恰恰是宋贵明之父放弃带宋贵明到正规医院治疗从而延误宋贵明的伤情所致。因此，原审作出张连胜“延误原告的治疗时间，增加了原告出现骨折并发症的危险程度，最终导致了原告的伤情更加严重的后果”的认定，属认定事实错误。再次，张连胜医治宋贵明，是在宋贵明之父放弃带宋贵明到正规医院治疗之后，并在宋贵明之父一再恳请才同意用自家祖传敷药方法为宋贵明医治的，根本不存在张连胜主动医治宋贵明的事实，在宋贵明之父带宋贵明到张连胜处求治时，张连胜从来没有向宋贵明父子作过任何承诺。而且，宋贵明并不是住在张连胜家中进行治疗，而是间隔几天才由其父从梅县区白渡镇带到蕉岭县长潭镇张连胜住处换草药敷贴，换好草药后就自行回家。因此，在宋贵明回家期间，宋贵明对其受伤之手是否存在进一步损伤行为，以及宋贵明的监护人是否对宋贵明尽到良好照顾的监护责任，张连胜难于知晓。到目前为止，并无任何证据证明宋贵明右肘关节骨化性肌炎就是张连胜治疗所致。因此，原审作出“不能排出被告治疗措施导致了原告右肘关节骨化性肌炎的发生”的认定无任何事实依据。最后，宋贵明不慎跌伤造成右肱骨内髁撕脱性骨折后，除到张连胜处进行一些治疗外，宋贵明还先后到蕉岭县中医院，梅州市中医院治疗等等。宋贵明因跌伤后经多方进行过治疗，由此造成的相关损失究竟是宋贵明伤情自然发展造成的，还是其他医院的医疗行为造成的，宋贵明并没有提交任何证据证明。鉴于本案是健康权纠纷，根据谁主张谁举证的原则，在宋贵明无任何证据证明张连胜的医疗行为与其损害后果是否存在因果关系，以及具有何种程度的因果关系的情况下，原审就贸然认定张连胜的“治疗行为和原告的损害后果具有相当因果关系”从而认定张连胜对此承担主要责任显然不当。上述事实说明，宋贵明不慎摔伤后所造成的损失，如果与延误治疗有关的话，完全是宋贵明的监护人放弃带宋贵明到具有医疗资质的医疗机构治疗并延误最佳治疗机会所致，根本不存在张连胜延误宋贵明治疗时机的问题，如因延误治疗所造成的后果与张连胜无关，依法应由宋贵明的监护人承担全部责任。另外，在无任何合法有效证据证明宋贵明伤情变化与张连胜治疗措施有关的情况下，原审判定张连胜对宋贵明医治过程中造成的各项人身损失承担主要赔偿责任于法无据。2、退一万步说，即使法庭依法查明了宋贵明的伤情变化与张连胜的治疗措施有一定的因果关系，则张连胜为宋贵明到广州南方医科大学第三附属医院儿童骨科支付的第一次住院治疗费58416.49元和2012年度宋贵明到广州治疗期间的全部交通费等相关费用，应在查明张连胜应承担宋贵明损失的责任范围内依法进行抵对，现原审法院却以双方签订协议书为由判令张连胜支付该次损失明显不公。3、原审对宋贵明于法不符的相关赔偿项目给予支持不当。（1）原审对宋贵明请求赔偿购买肘关节矫形器花去的1800元给予支持不当。因为，宋贵明请求赔偿的该项费用并无医嘱，该矫形器完全是宋贵明一方自行所购，依法属不合理费用。（2）原审在宋贵明复查期间没有住宿的情况下，支持宋贵明五次复查期间的住宿费计1700元不当。（3）原审在未查明宋贵明的伤残后果与张连胜治疗行为是否存在因果关系，以及具有何种因果关系的情况下，判令张连胜承担宋贵明伤残损失于法无据。综上请求：（1）改判依法驳回宋贵明不合理不合法的诉请。（2）由宋贵明承担一、二审诉讼费用。
张连胜针对宋贵明的上诉书面答辩称：1、原审判定其对宋贵明的损害后果承担主要责任，而由宋贵明承担次要责任不当。理由：首先，宋贵明因自己不慎跌伤造成骨折，张连胜对宋贵明的该项伤害后果不存在任何过错。其次，宋贵明不慎跌伤造成骨折后，宋贵明之父先带宋贵明到蕉岭中医院进行拍片检查，在该院建议其治疗的情况下，宋贵明之父却自愿放弃在该正规医院治疗，而是自行改为到张连胜处进行治疗。显然，如果宋贵明因伤造成的后果与延误治疗有关的话，恰恰是宋贵明之父放弃带宋贵明到正规医院治疗从而延误宋贵明的伤情所致，因此，原审作出张连胜“延误原告的治疗时间，增加了原告出现骨折并发症的危险程度，最终导致了原告的伤情更加严重的后果”的认定，属认定事实错误。再次，张连胜医治宋贵明，是在宋贵明之父放弃带宋贵明到正规医院治疗之后，并在宋贵明之父一再恳请才同意用自家祖传敷药方法为宋贵明医治的，根本不存在张连胜主动医治宋贵明的事实，在宋贵明之父带宋贵明到张连胜处求治时，张连胜从来没有向宋贵明父子作过任何承诺，而且，宋贵明并不是住在张连胜家中进行治疗，而是间隔几天才由其父从梅县区的白渡镇带到蕉岭县长潭镇张连胜住及处换草药敷贴，换好草药后就自行回家。因此，在宋贵明回家期间，宋贵明对其受伤之手是否存在进一步损伤行为，以及宋贵明的监护人是否对宋贵明尽到良好照顾的监护责任，张连胜难于知晓，到目前为止，并无任何证据证明宋贵明右肘关节骨化性肌炎就是张连胜治疗所致。因此，原审作出“不能排出被告治疗措施导致了原告右肘关节骨化性肌炎的发生”的认定无任何事实依据。第四、宋贵明不慎跌伤造成右肱骨内髁撕脱性骨折后，除到张连胜处进行一些治疗外，宋贵明还先后到蕉岭县中医院，梅州市中医院治疗等等。宋贵明因跌伤后进行过多方治疗，由此造成的相关损失究竟是宋贵明伤情自然发展造成的，又或者是其他医院的医疗行为造成的，宋贵明并没有提交任何证据证明，鉴于本案是健康权纠纷，根据谁主张谁举证的原则，在宋贵明无任何证据证明张连胜的医疗行为与其损害后果是否存在因果关系，以及具有何种程度的因果关系的情况下，原审就贸然认定张连胜的“治疗行为和原告的损害后果具有相当因果关系”从而认定张连胜对此承担主要责任显然不当。从上事实说明，宋贵明不慎摔伤后所造成的损失，如果与延误治疗有关的话，完全是宋贵明的监护人放弃带宋贵明到具有医疗资质的医疗机构治疗并延误最佳治疗机会所致，根本不存在张连胜延误宋贵明治疗时机的问题，如因延误治疗所造成的后果显然与张连胜无关，依法应由宋贵明的监护人承担全部责任，另外，在无任何合法有效证据证明宋贵明伤情变化与张连胜治疗措施有关的情况下，原审判定张连胜对宋贵明医治过程中造成的各项人身损失承担主要赔偿责任于法无据，请二审法院依法给予纠正。
被上诉人张武雄书面答辩称：1、答辩人从未对宋贵明进行过治疗，在答辩人之父张连胜为宋贵明治疗期间，答辩人常常外出，答辩人从来没有治疗过宋贵明，也没有协助过父亲张连胜治疗过宋贵明。2、上诉人宋贵明没有提交任何合法有效证据证明答辩人对其伤情进行过治疗，宋贵明把答辩人当作本案当事人无任何事实和法律依据，答辩人不属本案适格当事人，原审不予支持宋贵明要求答辩人承担连带赔偿责任正确，请二审法院依法裁定驳回宋贵明对答辩人的起诉，以维护答辩人的合法权益。
宋贵明针对张连胜的上诉未作书面答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查，宋贵明受伤后先后到蕉岭县中医院，梅州市中医院拍片诊断，没有用药治疗。
本院认为，根据上诉人宋贵明、张连胜的上诉主张，本案争议的主要焦点问题是：一、原审认定张连胜对宋贵明的损害后果承担主要责任，由宋贵明承担次要责任是否合适。二、原审对医疗费用、护理费、交通费、异地治疗的住宿费、伙食费、营养费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金的认定处理是否适当。
对第一个问题。宋贵明是自己不慎摔倒致右肱骨内髁撕脱性骨折，后到张连胜家中治疗，伤情转化为右肘关节骨化性肌炎。张连胜在未取得《医疗机构执业许可证》，也没有取得执业医师资格，且明知宋贵明受伤严重的情况下，仍接受并对伤者进行治疗，对伤者伤情恶化转为右肘关节骨化性肌炎负有不可推卸的责任。作为伤者宋贵明的父母，在宋贵明不慎摔倒到蕉岭县中医院拍片检查诊断，明确伤者伤情是右肱骨内髁撕脱性骨折后未住院治疗，而是主动上门到民间医生张连胜家中治疗，导致伤者伤情转化为右肘关节骨化性肌炎的后果有过错，应负相应的过错责任。因此，原审认定张连胜对宋贵明的损害后果承担主要过错责任，宋贵明承担次要责任适当。
对第二个问题。医疗费，双方当事人在发生争议后于2012年5月5日订立了协议，约定：“宋贵明到广州南方医科大学第三附属医院儿童骨科医治。1、治疗时间、复查时间等相关事宜由医院决定。2、在广州治疗期间，检查治疗复查车费等相关费用由乙方负责承担。3、治疗至医院确认伤者右手伤势基本恢复（即右手肘关节能自由伸直和弯曲到九十度以上），伤者家属承诺不再追究，相反另行商议。4、治疗期间费用单据交由伤者，以作医疗报销作为对伤者的营养补助”。上述协议，是双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力。原审认定医疗费合计22135.25元，包括：（1）第一次复查医疗费共计1953.3元（伤者主张135.3元的医疗费、购买吋关节矫形器费用1800元，伤者主张2012年10月23日的医疗费970元，明显与复查的时间不符，不予支持）。（2）伤者第二、三、四、五次的复查费用共计538.2元。（3）伤者第二次住院治疗医疗费19643.75元。张连胜上诉主张其先期支付的58416.49元及到广州治疗期间的相关交通费等费用应在其应承担的责任范围内进行抵对理由不足，不予支持。护理费，虽然伤者起诉时主张每天120元的陪护费，伤者受伤后到医院住院治疗，原审参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算护理费每天100元并无不妥。交通费，异地治疗的住宿费、伙食费、营养费，虽有双方此前协议约定范围只是对检查治疗复查车费等相关费用，但是根据伤者提供的回程车票及治疗地点等因素，原审结合伤者的住处与医院之间的距离，酌情确认复查期间陪护的天数共计10天，计算异地治疗的住宿费、陪护费、住院伙食补助费合适。由于伤者提交的部分车票出票日期与复查日期相隔的天数较长，原审对相应交通费予以剔除亦属适当。残疾辅助器具费是伤者购买的吋关节矫形器费用，有利于伤者康复。精神损害抚慰金，由于伤者被评为九级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，原审结合当地生活实际，酌定赔偿精神损害抚慰金8000元适当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，予以维持。上诉人宋贵明、张连胜上诉理由不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3756元，由上诉人宋贵明、张连胜各负担1878元；宋贵明、张连胜分别预交3756元，应分别退还宋贵明、张连胜1878元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 朱红珍