四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泸民终字第575号
上诉人（原审原告）代建文，男，生于1963年4月2日，汉族，建筑业，住四川省泸州市。
委托代理人唐兴全，四川聚德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）泸州富泰建筑安装有限公司。组织机构代码55345525-9。
法定代表人毛登祥，总经理。
上诉人（原审被告）四川嘉腾置业集团有限公司。组织机构代码78227143-7。
法定代表人张建军，总经理。
委托代理人刘致和，四川荔香律师事务所律师。
上诉人代建文、泸州富泰建筑安装有限公司（以下简称：富泰公司）、四川嘉腾置业集团有限公司（以下简称：嘉腾公司）因建设工程合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2014）合江民初字第2062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人代建文及其委托代理人唐兴全、泸州富泰建筑安装有限公司的法定代表人毛登祥、四川嘉腾置业集团有限公司的委托代理人刘致和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告富泰公司系被告嘉腾公司集团成员企业。嘉腾公司因开发嘉腾.鼎耀国际项目工程，将土石方平场工程承包给富泰公司。富泰公司则以“项目管理责任承包方式”将该工程交由原告代建文完成。2012年5月29日，原告以富泰公司委托代表的身份与嘉腾公司签订“场平土石方协议书”。协议约定：场平土石方工程包含挖运、爆破、回填、碾压等；总工期70天，2012年6月1日开工，2012年8月10日竣工；综合单价为每立方米17元，其中机械破碎坚石单价为每立方米78元（方量以发包人实际测量的工程量为准），单价中已包含挖运、爆破、机械破碎、回填、碾压等费及各项税费；工程竣工后一月内支付总价款的80%，余款在三个月内付清。协议签订后，原告组织施工队伍于2012年6月1日进场施工。施工过程中，为防止过激的爆破对附近房屋造成影响，原告将页岩和坚石部分交由爆破公司进行松动爆破，再用破碎机械对松动爆破后形成的大块坚石进行机械破碎，然后运出施工场地。因拆迁户阻挠等原因，原告于8月14日停工。未完工程已由嘉腾公司于2013年至2014年间交由他人完成。经与被告嘉腾公司结算，原告挖方量为62160.80立方米，加上变更增加挖方量3819.20立方米，合计总挖方量为65980立方米，其中坚石方量为44149.90立方米。另有二次转运土石方量2775立方米。合计总施工方量为68755立方米。二被告已向原告支付工程款1130000元。
原审法院认为，1、关于场平土石方协议书。原告以富泰公司的名义与嘉腾公司签订的场平土石方协议书，富泰公司则以“建设工程项目管理责任书”的方式将工程承包给原告，根据“建设工程项目管理责任书”的约定，富泰公司并未参与工程的管理、指挥，实际上是无建筑资质的原告借用富泰公司的建筑资质从事建设工程承包活动。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。故原告以富泰公司委托代表的身份与嘉腾公司签订的场平土石方协议书是无效的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条同时规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经骏工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。原告在协议签订后，采用约定的挖运、爆破、机械破碎、回填、碾压等施工方式进行了施工，经双方结算对工程质量及总工程方量均无异议，故被告富泰公司、嘉腾公司应按协议约定向原告支付相应的工程款。2、关于机械破碎及其方量。协议约定“机械破碎坚石单价为每立方米78元（方量以发包人实际测量的工程量为准）”，该条约定没有对机械破碎施工方式进行具体说明，原告采用的是进行松动爆破后对大块坚石进行机械破碎，被告认为约定的机械破碎是指未经爆破的纯机械破碎。原审法院认为，该条约定中的机械破碎应是对机械破碎施工方式的泛指，即只要进行了机械破碎就应按约定单价支付工程款。根据原、被告在审理中的陈述，如果坚石采用纯机械破碎，原告根本无法在约定的工期内完成施工，这是双方在签订协议时均明知的。原告只能通过松动爆破，再对大块坚石进行机械破碎才能保证工程进度，故原告的施工方式是合理的，其机械破碎施工的方量应按约定的78元每立方米计算工程款。被告所持原告未进行纯机械破碎故不能按78元每立方米计算工程款的理由与约定不符，不能成立。原告对坚石部分采用松动爆破后再对大块坚石进行机械破碎，但未就其机械破碎施工工程量要求被告进行实际测量，其以测绘图总石方量作为机械破碎石方量与客观事实不符。原告采用松动爆破后再对大块坚石进行机械破碎，其施工难度已大大降低。虽然原告提供的证人陈述在松动爆破后仍有大部分坚石须进行机械破碎，但鉴于其施工难度的降低，在按约定单价不变的前提下，并考虑其在修建施工便道时采用了少量的纯机械破碎，原审法院酌定其机械破碎施工方量为总坚石方量的30%，即44149.90×30%=13244.97立方米据此计算原告应得工程款为（68755立方米-13244.97立方米）×17元／立方米＋13244.97立方米×78元／立方米=1976778.17元。3、关于工程款付款责任主体。原告作为实际施工人进行了施工，被告富泰公司应按协议约定向原告支付相应工程款。富泰公司在审理中陈述嘉腾公司拨出1130000元已全部支付给原告，嘉腾公司及原告均无异议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，嘉腾公司还应在其欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下：原告代建文应得工程款1976778.17元，除被告泸州富泰建筑安装有限公司、四川嘉腾置业集团有限公司已经支付的1130000元外，尚欠工程款846778.17元由被告泸州富泰建筑安装有限公司、四川嘉腾置业集团有限公司共同向原告支付，限于本判决生效后十日内付清。案件受理费29786元，减半收取14893元，由被告泸州富泰建筑安装有限公司负担5000元，被告四川嘉腾置业集团有限公司负担5000元，原告代建文负担4893元。
宣判后，代建文、泸州富泰建筑安装有限公司、四川嘉腾置业集团有限公司均不服，向本院提起上诉。
代建文的上诉理由为，代建文在签订《场平土石方协议书》前就向四川嘉腾置业集团有限公司提出对该协议进行修改，具体修改意见为，把爆破单列出来与机械破碎并列在一起计价；明确综合价是指土石方和页岩，不需要爆破；增加由于嘉腾公司原因造成停工的损失费计算。嘉腾公司的法定代表人张建军口头予以认可，一审对此未予认定属于错误。在一审中，富泰公司与嘉腾公司均认可采用纯机械破碎无法按期完工，且承认采用爆破作业17元单价过低，所以爆破计价应当按78元单价计算，一审按照30%计算没有法律依据，不符合等价有偿原则。代建文作为实际施工方，整个工程开支费用300多万元，一审判决190多万元显失公平，应当按实际开支判决或者依据四川省建设部门2009年颁布定额标准结算工程款。代建文在一审中提出了因嘉腾公司原因造成停工的损失13.48万元以及增加的合同外工程费用3.39万元，一审未判决，是错误的。请求改判富泰公司、嘉腾公司支付尚欠工程款3397350元；支付停工损失及合同外工程工资共计16.87万元；支付工程款利息41.8万元。
上诉人富泰公司、嘉腾公司均答辩称，代建文提出尚欠3397350元工程款的上诉请求与其一审中提出的诉讼请求不符；代建文提出的停工损失、合同外工程费用及工程款利息的上诉请求在一审中没有提出，二审不应予以审理；双方约定的78元单价不是爆破破碎的单价，请求依法驳回代建文的上诉请求。
上诉人富泰公司与上诉人嘉腾公司的上诉理由相同，该二上诉人均认为，本案中，二次转运土石方量2775立方米是双方协议约定的工程之外的零星项目，不属于协议约定的场平土石方工程，双方协议没有约定二次转运单价，只能按当地建筑市场价格计算，原判按17元单价计算，认定事实不清，证据不足，该部分工程款应予调减；双方协议约定的“机械破碎坚石”的作业方式为“未经爆破的纯机械破碎”，而不是爆破作业后进行部分机械破碎；原判认定机械破碎方量为总坚石量的30%，证据不足；
上诉人代建文针对富泰公司与嘉腾公司的上诉理由答辩认为，二次转运的实际工作量较大，原审按双方协议的单价计算是合理的；爆破后的坚石处理是用了机械破碎，应当按约定的机械破碎单价进行计算。
二审中，上诉人代建文向法庭提交了一份由案外人签订的《石方破碎协议书》，证明78元的单价不算高；代建文同时申请证人陈XX、张XX出庭作证，证明工程中二次转运工作量较大，该土石方工程是先爆破后进行机械破碎，同时由于施工工程中由于当地农民阻碍，存在停工损失。上诉人嘉腾公司质证认为，代建文提供的协议书系复印件，应当提供原件进行核对，且因具体情况存在差别，该协议书与本案当事人之间签订的协议不具有可比性；代建文提出的证明存在停工损失、合同外费用等证据，因该部分请求已经超出代建文一审提出的诉讼请求，不予质证。上诉人嘉腾公司向法庭提交了以下证据：1、一份双方签订的《场平土石方协议书》，该协议书第六条后面增加了“总造价壹佰捌拾万元”一条，并加盖了富泰公司盖章。证明该土石方工程大部分工程量是按单价17元计算，少部分工程量按约定的机械破碎单价78元计算；2、四川省建设计价定额，证明此类土石方工程单价远远低于78元；3、在同一地区进行施工的有关政府结算报告、爆破施工方提供的协议和说明，证明同一时间，同一地点，同样的土石方工程的单价远远低于每立方米78元。4、证人伍XX，证明相同地区其他土石方工程爆破后单价为16.5元；证人伍X，证明松动爆破后机械破碎与纯机械破碎工程量有很大的区别。上诉人代建文质证认为，第一份《场平土石方协议书》载明的工程造价是为了少买保险，不是真实意思表示；具体工程应当视实际情况以双方约定为准，不能以定额为依据；其他工程与本案工程具体情况有区别且与本案无关；二证人均不是本案工程实际参与者，并不了解本案实际情况，其证人证言不应予以采信。
本院认为，上诉人代建文向法庭提交的《石方破碎协议书》因不是原件，对其真实性不能认定，本院不予采信；对代建文提出的证明停工损失、合同外费用等证据，因代建文在一审中没有提出该诉讼请求，二审不予采信；上诉人嘉腾公司向法庭提交的的《场平土石方协议书》，该协议书第六条后面增加了“总造价壹佰捌拾万元”一条，并加盖了富泰公司盖章。本院对该协议书真实性予以认可，但由于工程造价双方当事人并未实际进行结算，故该协议书增加的“总造价壹佰捌拾万元”不能作为定案依据；在实际工程中，场平土石方单价应视工程具体情况由当事人自主约定，故嘉腾公司提交的“四川省定额”及其他工程的协议书、证人证言均不能作为本案工程中价格的定案依据，本院不予采信。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人代建文在本案一审中提出的诉讼请求为请求富泰公司与嘉腾公司连带支付工程欠款2873294元。二审中代建文请求改判富泰公司、嘉腾公司支付尚欠工程款3397350元；支付停工损失及合同外工程工资共计16.87万元；支付工程款利息41.8万元。对代建文二审中增加的部分诉讼请求，因各方当事人不能达成调解，且富泰公司与嘉腾公司明确表示不同意对增加的诉讼请求一并审理，故本院对上诉人代建文增加的诉讼请求部分不予审理，代建文增加的独立诉讼请求可另行起诉解决。本案中，各方当事人对工程总方量无异议，但对约定单价为78元每立方米的机械破碎坚石方量及二次转运土石方量单价存在争议，因双方当事人没有对合同约定的“机械破碎”方量进行实际测量，而代建文在实际施工中确实使用了机械破碎作业方式，一审依法根据本案实际情况酌定机械破碎施工方量为总坚石方量的30%并无不当；双方确认的二次转运土石方量亦属于上诉人代建文在本案工程中的施工方量，应按双方约定的综合单价计算工程款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。各上诉人所持的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29786元，由上诉人代建文承担9930元，上诉人泸州富泰建筑安装有限公司承担9928元，上诉人四川嘉腾置业集团有限公司承担9928元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 勇
审判员 石正秀
审判员 王文辉
二〇一五年八月十四日
书记员 张 玲