成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金牛民初字第7290号
原告徐昆仑，男，汉族，1964年10月14日出生，住南昌市昌北开发区。
委托代理人彭小松，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人赵小梅，女，汉族，1986年10月9日出生，住四川省南部县。
被告四川宝盛康药业有限公司。住所地：成都市。
法定代表人唐楷，经理。
委托代理人张建林，四川同鼎益律师事务所律师。
被告张建成，男，汉族，1962年7月19日出生，住成都市双流县。
委托代理人邓明攀、舒志明，四川闰则律师事务所律师。
第三人广州顺峰生物科技有限公司。住所地：广州市白云区。
法定代表人杨敏忠，职务不详。
原告徐昆仑诉被告四川宝盛康药业有限公司（以下简称宝盛康公司）、被告张建成买卖合同纠纷一案，本院受理后，于2011年12月2日作出成都市金牛区人民法院（2011）金牛民初字第907号民事判决书。被告张建成不服本院判决向成都市中级人民法院提起上诉。成都市中级人民法院于2012年4月11日作出（2012）成民终字第592号民事裁定书，裁定该案发回本院重审。本院依法追加广州顺峰生物科技有限公司（以下简称顺峰公司）为本案第三人参加诉讼，并另行组成合议庭，重新公开开庭进行了审理。原告的委托代理人彭小松，被告四川宝盛康药业有限公司的委托代理人张建林，被告张建成的委托代理人邓明攀、舒志明均到庭参加了诉讼。第三人广州顺峰生物科技有限公司经公告传唤，未到庭应诉，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原告徐昆仑诉称，2006年原告与被告协商，由原告销售被告代理的产品。2006年年初，原告给付被告包装定金5万元，后又陆续汇款6.3万元，但被告陆续只向原告发了价值9893元的货物，该部分货物中因部分产品质量不合格，原告于2008年3月还退还了3411.36元的卫生巾产品。综上，被告至今尚欠原告货款56518.36元及包装定金5万元，故原告诉至本院，要求二被告及第三人返还货款56518.36元及包装定金5万元，并由二被告及第三人承担本案的诉讼费用。
被告宝盛康公司辩称，己方从未参与原告与被告张建成之间的买卖，未经手过任何货款、货物，原告诉请与己方无关。此外，本案已经超过诉讼时效。综上所述，请求驳回原告对被告宝盛康公司的诉讼请求。
被告张建成辩称，一、本案起诉时，原告是与王政、殷曰普作为共同原告提出诉讼的，虽然后来王政、殷曰普退出了诉讼，原告作为共同诉讼的当事人之一无权再继续进行本案诉讼，应当驳回其起诉。二、原告与被告张建成之间没有书面买卖合同，每次买卖行为系单独的法律关系，原告应就每次的买卖行为分别起诉。三、本案已经超过诉讼时效，原告与被告张建成最后一次买卖行为发生在2007年4月，而原告2010年1月才向法院提出诉讼，明显超过诉讼时效。四、被告宝盛康公司在2006年4月给被告张建成出具了法人授权委托书，故被告张建成收款、发货行为均系职务行为，张建成个人不应承担责任。五、被告张建成实际收到原告货款3.3万元，而且已经全额发货，原告主张汇款6.3万元中，有3万元不能确认是原告汇款。六、原告主张的5万元包装定金，其中1万元是被告张建成代表顺峰公司的职务行为，与张建成个人无关。其余4万元款项不是张建成收取，与张建成无关。综上所述，请求驳回原告对被告张建成的诉讼请求。
第三人顺峰公司未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。
经审理查明，2005年3月8日，顺峰公司向原告徐昆仑出具了一份《委托书》，“委托徐昆仑为湖北省办事处办公室主任，负责恩威洁尔阴卫生巾产品在该地区的全面营销工作。有关相关的业务订货洽谈，市场开发与售后服务直接与负责人联系。”2005年9月23日，顺峰公司向被告张建成出具了一份《法人委托书》，委托“公司业务负责人张建成同志向你单位销售洁尔阴药物护垫（巾）相关产品及合同签订……并承担由此引起的法律责任……委托有效期从2005年9月24日至2006年12月30日止”。
2005年12月15日，张建成、徐昆仑分别以顺峰公司（甲方）、江西昆仑医疗卫生用品有限公司（乙方）的名义签订了一份《药物护垫经销协议书》，约定甲方授权乙方在限定区域内独家经销洁尔阴药物护垫，而乙方取得独家总经销的条件之一为向甲方定制10万个包装盒，首付定金5万元，另外合同对包装盒的具体价格、生产、付款、发货以及双方的其他责任、权利、义务等亦作了约定，合同有效期2006年1月1日至2007年12月31日。
2005年12月31日，原告徐昆仑向被告张建成汇款1万元。
2006年1月21日，张建成向徐昆仑出具了一张《收条》，注明收到徐昆仑包装定金1万元。同日，柏宏音向徐昆仑出具了一张《收条》，注明收到徐昆仑包装定金4万元。原告徐昆仑称柏宏音系代表张建成收款，并出示了2006年1月2日张建成书写的一份《授权委托书》，该委托书载明“张建成就洁尔阴产品项目合作事宜，特授权于柏宏音与其徐昆仑、李明、周华合作”。被告张建成对该委托书真实性提出异议，原告徐昆仑申请进行鉴定，被告张建成在本院限定期限之内，明确表示没有鉴定的必要，不同意鉴定。
2006年4月3日，被告宝盛康公司（原四川亨达药业经营有限公司）出具了一份《法人授权委托书》，“授权公司项目负责人张建成先生就贵公司所有产品在全国的代理合作事宜进行洽商及签约”，授权期限自2006年4月3日至2007年4月2日。2006年6月26日，被告宝盛康公司向恩威医疗用品经营有限公司出具了一份《证明书》，“决定客户货款均由张建成以个人名义进行结算”。
2006年10月11日，原告徐昆仑向被告张建成汇款3万元。被告张建成否认收到该笔款项。
2007年1月19日，原告徐昆仑向被告张建成汇款2万元。
2007年4月29日，原告徐昆仑向被告张建成汇款3000元。
另查明，本案在河北景县法院起诉时，徐昆仑、王政、殷曰普三人作为共同原告提出诉讼，该案移送本院审理时王政、殷曰普自愿退出了诉讼，只主张原告张建成与二被告及第三人之间的买卖合同关系。此外，本案审理中被告张建成出示了大量货运票据（票据内容显示货物全部是卫生巾等，收货人均是徐昆仑个人），主张已经完全履行供货义务，但原告徐昆仑除自认收到9894.14元货物以及退货3411.36元以外，对被告的运输票据均予以否认。
以上事实有《委托书》、《法人委托书》、《药物护垫经销协议书》、汇款凭证、《收条》、《授权委托书》、《法人授权委托书》、《证明书》、运输票据等证据及原、被告当庭陈述在案予以证实。
本院认为，一、关于原告徐昆仑诉权问题。本院认为，虽然徐昆仑、王政、殷曰普三人最初作为共同原告提出诉讼，但后来经过审理，本院认为三人与二被告及第三人之间的关系相互独立，不具备共同诉讼的条件，王政、殷曰普也自愿退出了诉讼，本案只保留了原告徐昆仑对二被告的主张，此行为并不违反法律规定，被告张建成主张本案要驳回原告徐昆仑的起诉并另案再行起诉的意见没有法律依据，且增加当事人诉累，本院不予支持。
二、关于本案买卖合同关系的问题。从本案证据来看，徐昆仑与张建成之间没有关于付款、发货的具体约定，双方是一种滚动付款、滚动发货的性质，因此被告张建成主张原告徐昆仑应就每次付款分别起诉的意见本院不予采纳。
三、关于本案诉讼时效的问题。如前文所述，徐昆仑与张建成之间每次付款、发货都没有具体约定，本院无法确定在起诉以前原告徐昆仑何时知道或应当知道其权利受到侵害，故本院对二被告提出本案超过诉讼时效的意见不予采纳。
四、关于被告张建成、徐昆仑的行为性质问题。本院认为，首先，张建成、徐昆仑二人实际发生的买卖行为的所有付款、发货的行为均是在个人之间进行。徐昆仑从未向顺峰公司付过款，款项都是直接支付给张建成个人。其次，宝盛康公司出具《法人授权委托书》，只是委托张建成负责洽商合同，并不涉及收款、发货等内容，张建成应当明知货款都是由自己个人对外进行结算。第三，从时间上看，张建成持有的不同单位的委托书期限相互重合，根本无法界定其所谓的职务行为究竟是代表哪家单位。综上所述，本院认为张建成、徐昆仑等人在销售活动中或签订合同时，挂靠在部分单位名下或者借用了一些公司的名义，但在实际买卖行为过程中，无任何证据证明这些单位有参与，所有款项、货物都是在个人之间进行，对此二人亦应明知，因此最终款项的结算应由徐昆仑、张建成个人负责，故本院对张建成抗辩称自己的收款发货行为系职务行为的意见不予采纳，对徐昆仑主张被告宝盛康公司及第三人顺峰公司应对张建成所谓职务行为负责的请求不予支持。
五、关于5万元包装定金的问题。2006年1月2日张建成向柏宏音出具了《授权委托书》，被告张建成虽然对该委托书真实性提出异议，但拒绝进行鉴定，本院视为其放弃抗辩，故本院确认《授权委托书》系张建成出具。基于该委托书，柏宏音收取的徐昆仑包装定金4万元，应视为代表张建成收取，加上张建成自己收取的1万元，本院确认张建成共计收取了徐昆仑包装定金5万元。根据《药物护垫经销协议书》中约定，徐昆仑首付定金5万元，后续有样品制定、生产、支付尾款、发货等一系列行为，但从本案来看，没有任何证据证明有履行行为，张建成自己出示的货运票据中也没有包装盒的发货记录，故本院认为关于包装盒生产的约定根本就没有实际履行，被告张建成对收取的5万元包装盒定金，应当予以退还。
六、关于其余6.3万元款项的问题。被告张建成对2006年10月11日3万元款项称不能确定是否系原告徐昆仑所付，但在本院限定的核实期限之内，被告张建成不能提交合法有效的抗辩证据，故本院确认3万元款项系徐昆仑所付，张建成共计收取了徐昆仑6.3万元货款。针对上述货款，由于双方没有货物价格的具体约定，本院不能确定张建成应该发货的数量，而被告张建成又确有发货行为，原告称被告张建成发货不足，但除原告自认以外，本院根本无法确定原告已收货物的数量、价值（货运单据上只有包装件数，没有货物具体数量、价格），亦无法确定被告张建成所发货物是否不足以及不足部分的具体数量，无法进行结算，而造成这一结果的原因系原告自己不遵守交易原则，不约定产品的具体价格、数量、型号等就盲目汇款，原告应自行承担举证不能的责任，本院对原告主张被告张建成应退还56518.36元货款的请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告张建成于本判决生效之日起10日内向原告徐昆仑退还包装定金5万元。
二、驳回原告徐昆仑其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2525元，由被告张建成承担（原告徐昆仑已垫付，被告张建成于退还包装费时一并支付原告）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 陈 平
审 判 员 鄢 莉
人民陪审员 于春莲
二〇一三年七月二十三日
书 记 员 崔 燕