安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民一终字第00705号
上诉人（原审原告）：孔垂刚，男，1975年7月15日出生，汉族。
委托代理人：冯涛，安徽志同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：淮南市通顺置业有限公司，住所地淮南市田家庵区陈洞路西39号，组织机构代码77283583-3。
法定代表人：曹明明，该公司董事长。
委托代理人：潘龙敏，安徽八公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮南市金海凯园商业运营管理有限公司，原住所地淮南市田家庵区信谊颐园豪景B座107商铺，组织机构代码55633295-9。
法定代表人：陈丛春，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：李旭日，男，1979年11月4日出生，汉族。
两被上诉人共同委托代理人：杨广保，安徽里奇律师事务所律师。
上诉人孔垂刚、淮南市通顺置业有限公司（以下简称通顺置业公司）因合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院于2014年9月18日作出的（2014）田民一初字第00624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人孔垂刚及其委托代理人冯涛，上诉人通顺置业公司的委托代理人潘龙敏，被上诉人淮南市金海凯园商业运营管理有限公司（以下简称淮南金海凯园公司）、李旭日的共同委托代理人杨广保到庭参加了诉讼。上诉人通顺置业公司的法定代表人曹明明，被上诉人淮南金海凯园公司的法定代表人陈丛春，被上诉人李旭日经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孔垂刚原审诉称：北京名都商铺系通顺置业公司开发。该公司将1-3层商铺划分成5-10平方米的约2000个格子对外销售。2009年前后，开发商大肆宣传其建设开发的北京名都商铺。孔垂刚受其关于返还三年租金、租赁十年商铺、十年后高价收回等宣传影响，于2009年10月23日出资购买了“北京名都”1层1107号商铺，并与开发商通顺置业公司签订《商品房买卖合同》，同时通顺置业公司委托香港金海凯园商业运营管理有限公司（以下简称香港金海凯园公司）与孔垂刚签订《北京名都商业委托经营合同》。通顺置业公司宣传的内容即使未载入《商品房买卖合同》，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。2010年7月1日，开发商交房。开发商委托淮南金海凯园公司承接《北京名都商业委托经营合同》。2010年10月30日，淮南金海凯园公司又与孔垂刚补签《北京名都商业委托经营合同》，合同起止时间与香港金海凯园公司的合同起止时间相同。2013年10月1日，三年租期届满，按照《北京名都商业委托经营合同》第五条约定“经营公司”应当在2013年10月25日至30日期间向孔垂刚支付下一年度的租金。孔垂刚与淮南金海凯园公司实际负责人李旭日商谈支付租金事宜，但李旭日却要求再次扣除三个月的装修时间，租金从2014年1月1日起计算，孔垂刚坚决不同意。淮南金海凯园公司突然于2013年10月30日在“猎潮*淘宝城”一楼大厅张榜公示：“……由于经营公司经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，现经营公司决定退出对北京名都商业运营管理……”2013年12月4日，在政府的主持下，淮南金海凯园公司承诺2014年1月25日支付一年的租金。2014年1月中上旬李旭日撕毁承诺。综上，通顺置业公司对孔垂刚购买其销售的商品房负有承租义务，其委托的承租人淮南金海凯园公司、李旭日自行撤走，应视为被告违约，被告应承担违约责任。按照委托经营合同约定，被告应承担剩余七年的全部租金，孔垂刚仅要求其承担三年租金的违约金，即：98000×9%×3=26460元。请求判令：1、解除《北京名都商业委托经营合同》；2、判决被告承担解除合同违约金26460元。庭审中孔垂刚要求三被告连带承担解除合同违约金26460元。
通顺置业公司原审辩称：一、本案事实：孔垂刚所购北京名都商铺属于本公司开发。为了完成销售工作，2006年度本公司与上海启创房地产经纪有限公司（以下简称上海启创公司）建立了销售代理关系，后于2009年4月29日就商铺部分的销售签订了《协议》。《协议》约定由上海启创公司以“包销”方式代理销售北京名都商业用房，负责项目的招商、经营、销售工作，进行广告宣传、策划，且上海启创公司应成立商业运营管理公司另签订商场租赁合同，具体履行委托商业运营事宜。上述《协议》生效后，上海启创公司先后成立了香港金海凯园公司和淮南金海凯园公司，并在实施销售过程中，由淮南金海凯园公司与孔垂刚签订10年的《北京名都商业委托经营合同》。该合同生效后，淮南金海凯园公司对商铺进行运营，现淮南金海凯园公司不能按约按期支付租金引发诉讼。二、本案的法律关系：孔垂刚与本公司之间属于商品房买卖合同关系，本公司与上海启创公司之间属于代理销售关系，孔垂刚与淮南金海凯园公司之间属于委托经营合同关系（租赁关系）。在《北京名都商业委托经营合同》签订过程中，本公司只是起到一个平台或介绍的作用，所以因解除《北京名都商业委托经营合同》所产生的民事责任应由合同相对方承担，与本公司无关。三、本公司不应承担解除《北京名都商业委托经营合同》违约金。1、孔垂刚要求解除《北京名都商业委托经营合同》所产生的法律后果应由合同违约方承担违约责任，而本公司既不是委托经营合同相对方，也不是法律规定的连带责任方，现孔垂刚要求本公司承担解除合同所产生的违约金没有法律依据。2、本案的宣传广告内容并不属于对房屋设施所作的说明和允诺，其只是投资方式的计划，因此，该广告内容不能作为要约而被视为合同内容。孔垂刚关于宣传广告应作为合同内容的主张不能成立。3、以本公司名义所作涉案的销售广告并没有违约。孔垂刚与本公司签订《商品房买卖合同》后，本公司又帮助孔垂刚与淮南金海凯园公司签订10年的《北京名都商业委托经营合同》兑现销售广告中“10年租约保障”，同时“返还前三年租金”的宣传也由本公司在孔垂刚购房款中免除进行了实现，可见，销售广告中的内容本公司已全部履行，并没有违约之处。运营管理公司在委托经营合同中的违约行为不是本公司导致，与本公司无关。淮南金海凯园公司违反《北京名都商业委托经营合同》约定不能按期支付租金引发诉讼。本公司与淮南金海凯园公司之间无任何法律关系，该公司既不是本公司投资成立，也不是关联企业，本公司也没有获得运营收益，因此，孔垂刚要求本公司承担解除委托经营合同的违约责任没有法律依据。综上所述，请求依法驳回孔垂刚对本公司的诉讼请求。
淮南金海凯园公司、李旭日原审共同辩称：一、同意解除《北京名都商业委托经营合同》。从2013年10月9日开始，部分业主就因租金起算日期产生分歧，阻挠淮南金海凯园公司正常经营。2014年春节前淮南金海凯园公司的实际经营人李旭日被羁押，导致北京名都实际处于无人经营管理状态，解除《北京名都商业委托经营合同》是迫不得已的事。二、淮南金海凯园公司、李旭日不应承担解除合同的违约金。《商品房销售管理办法》第十一条规定“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”《房地产广告发布暂行规定》第十六条规定“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺”。本案是典型的“售后包租行为”和“含有价值和投资回报的承诺”，开发商、销售商与业主按照“售后包租”销售广告签订的购房合同是违法的，业主又与他们按照“售后包租”的承诺签订的委托经营合同也是违法的。业主在购房行为中，实际上是市场经济的投资者，对于违反法律法规的合同，解除时是不存在支付违约金的。三、对于合同解除双方都有过错，业主应负主要责任。解除合同的起因是租金的起算日期，淮南金海凯园公司与业主之间产生分歧，从2013年10月9日部分业主就开始以租金计算日期问题进行所谓维权，封堵北京名都商场大门，阻挠经营户经营，致使经营户不愿交纳租金，导致淮南金海凯园公司、李旭日气愤之下，于2013年10月30日贴出退铺公告，双方矛盾升级。业主们所谓的维权是这次矛盾发生的主要原因，对造成北京名都无法经营而解除合同负主要责任。淮南金海凯园公司实际经营人李旭日羁押于看守所，致使《北京名都商业委托经营合同》实际无法经营，也无人经营。综上，导致合同解除双方均有过错，业主对合同解除应负主要责任。四、本案的责任承担主体应是四方：一是通顺置业公司。该公司在商品房销售时向业主违法承诺“售后包租”；二是上海启创公司。该公司不仅是北京名都的承销商，而且还是商业经营管理公司的实际组建单位。通顺置业公司和上海启创公司是这起纠纷的主要责任承担者；三是淮南金海凯园公司。该公司在本起经营合同纠纷中承担经营管理不善的责任；四是业主。2001年国家禁止“售后包租”的法规就出台并生效，孔垂刚作为商铺的购买方，应当对自己的过错行为承担责任。孔垂刚作为投资来购买商铺，应充分认识到投资是有风险的，且双方因租金产生纠纷后，业主们的过激行为导致商户们不敢交纳租金，不敢租赁商铺，致使北京名都无法经营，对本起纠纷的发生应负主要责任。五、诉讼费用原、被告按照各自责任分担。
原审查明：淮南市田家庵区学院路北京名都楼盘由通顺置业公司开发建设。该公司将该楼盘1-3层商铺分割成面积不等的若干商铺对外销售。2009年4月29日，通顺置业公司（甲方）与上海启创公司（乙方）经协商签订协议一份，其中约定：甲方委托乙方代理销售“北京名都”项目商业用房，乙方采取“包销”的方式，双方共同协商制定标的物销售基价为7000元／㎡，乙方实际销售价格超出销售底价的溢价为乙方全额所有。甲方须与乙方所成立的商业经营管理公司另行签订商场租赁合同为本合同附件。
2009年10月13日，淮河早报刊登开发商为通顺置业公司、营销代理为上海启创公司的北京名都开盘倒计时广告，载明：10年租约保障，期满1.5倍回购，真正的小投资、零风险、高回报等。另北京名都楼盘宣传页载明“以购买北京名都10平方米商铺为例：单价：8000元／㎡，10平方米总价8万元，返还三年租金（年8%，三年总计24%）1.92万元，实际总价6.08万元，首付3.04万元，按揭3.04万元。首付3.04万元，月供356.6元。加前三年银行按揭款实际总投资43240元。第四年开始盈余，10年获现金收入为30001元。若10年后出售给经营公司，售价为原价的1.5倍，可得现金收入共计1.5×80000＋30001＝150001元，减投资本金43240元，十年净收益106761元，（未计入商铺升值利润）投资回报高达246.9%！
2009年10月23日，孔垂刚与通顺置业公司签订《商品房买卖合同》一份，其中约定：孔垂刚购买通顺置业公司开发建设的北京名都1层1107号商铺，建筑面积7平方米，总金额74480元……交付期限：出卖人应当在2010年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房交付买受人使用。同日，孔垂刚与香港金海凯园公司签订《北京名都商业委托经营合同》。
2010年9月20日，通顺置业公司将北京名都商铺整体移交给淮南金海凯园公司。
2010年10月30日，孔垂刚与香港金海凯园公司签订的《北京名都商业委托经营合同》被收回。同日，委托方孔垂刚（以下简称业主）与受托方淮南金海凯园公司（以下简称经营公司）补签《北京名都商业委托经营合同》，其中约定：第一条协议目的：业主自愿将其拥有“北京名都”铺位之全部投资经营管理权委托给经营公司，由经营公司在法律规定范围内进行合法经营。第二条物业状况：2.1该物业位于淮南市学院路“北京名都*曼哈顿国际娱乐广场”内，所购商铺为1层1107号，建筑面积7平方米。（最终面积以房管部门检测报告为准）。第三条责任和义务：3.2.2经营公司须按期足额向业主交付租金；如逾期，按应付款项的日万分之三向业主支付违约金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金；第四条合同期限：4.1委托期限：自该套商品房正式交付之后三个月（预留商场装修期）起，即2010年10月1日，止于2020年9月30日。期限为十年。4.2本合同是经营公司与业主根据合同法所签订的经营委托合同，任何第三方无权干涉，双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销合同。因任何一方违约的原因造成本合同不能继续履行，违约方应承担本项目所造成的一切损失。第五条款项支付方式及时间：5.1租金标准：前三年的租金由开发商支付，按每年总房款的8%一次性冲抵业主购房款；经营公司从第四年起开始支付租金，第四至第六年按每年总房款的9%，即每年8820元向业主支付租金；后四年（7-10）按每年总房款的10%，即每年9800元向业主支付租金。5.2支付日期：5.2.1经营公司按年向业主支付租金，每年第一个月之25日至30日，经营公司将当年租金向甲乙双方共同认定的交通银行业主本人借记卡以转账方式向业主一次性付清。5.2.2租金自商品房交付之日后三个月起开始计算。第六条合同解除与延续：存在下列情形之一时，本合同自动解除，双方均不承担责任：6.1因不可抗力导致本合同无法执行时；6.2本合同有效期届满；6.3经双方同意的其他情况。6.4委托期满后经营公司享有优先承租权，有51%以上业主愿意继续委托经营的，其他业主必须继续委托经营。6.5委托期满后如业主愿意，经营公司将以该物业合同款的150%返购业主所持有的物业，即总房款人民币98000元……
2011年7月1日，通顺置业公司出具不动产发票，载明孔垂刚支付北京名都商业楼1层1107号商铺房款74586.41元。
2011年7月8日，孔垂刚取得北京名都3栋4栋商业1107商铺的房地产权证书。
2011年10月15日，孔垂刚（委托方）与淮南金海凯园公司（受托方）签订《北京名都商业委托经营合同补充协议》。2012年5月5日，孔垂刚（委托方）与淮南金海凯园公司（受托方）又签订《北京名都商业委托经营合同补充协议》，约定……1、所购商铺为1层1107号，原合同中约定的建筑面积为7平方米，最终实测面积为7.01平方米……；2、委托方与受托方按照约定：委托方经营期间无论商场盈利与亏损，受托方负责保证委托方委托期限内年收益租金，不承担租金以外的费用。注：委托期限：自该套商品房正式交付之后三个月（预留商场装修期）起，即2010年10月1日，止于2020年9月30日。期限为十年。3、其它条款仍按照双方签订的《北京名都商业委托经营合同》执行。5、本协议一切争议，双方通过友好协商，如果协商不成，可提交淮南仲裁委员会裁决。
2013年10月，北京名都部分业主与淮南金海凯园公司因第四年租金给付产生纠纷。
2013年10月30日，淮南金海凯园公司在北京名都猎潮淘宝城门口张贴公告，载明“北京名都广大业主，由于经营公司经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，现经营公司决定退出对北京名都商业运营管理，请广大业主自看到公告之日起，带齐购房手续到北京名都一楼退铺办公室，办理退铺手续，过期不办视为自动放弃。”
2013年12月4日，淮南市田家庵区人民政府按照2013年11月27日协调会议决定再次主持召开北京名都商铺业主、经营户与淮南金海凯园公司合同纠纷信访问题协调会议。会上双方代表就解决合同纠纷的方案达成一致意见：……关于三个月商铺装修期租金问题。双方同意搁置争议，业主保留诉讼权利。业主代表和淮南金海凯园公司同意按《北京名都商业委托经营合同》规定继续履行合约。淮南金海凯园公司在2014年1月25日一次性支付业主第四年租金。同日淮南金海凯园公司就上述内容出具承诺书一份。后淮南金海凯园公司未履行上述会议中达成的一致意见和承诺，孔垂刚遂向本院提起诉讼。
本案在审理过程中，孔垂刚与淮南金海凯园公司签订《争议解决方法补充协议书》，约定：双方放弃到仲裁机构进行仲裁，重新达成协议：因委托经营合同发生争议，由田家庵区人民法院通过诉讼程序解决纠纷。
另查明：通顺置业公司注册资本为800万元。淮南金海凯园公司于2010年5月28日注册成立，注册资本为200万元。李旭日系淮南金海凯园公司实际出资人和实际经营人。
原审法院归纳本案争议的焦点为：一、《北京名都商业委托经营合同》是否应予解除；二、原、被告有无违约行为，应否承担违约责任以及如何承担；三、孔垂刚诉请的违约金是否有依据，违约金数额如何确定。
针对上述争议焦点，原审法院评判如下：
关于争议焦点一：孔垂刚与淮南金海凯园公司签订的《北京名都商业委托经营合同》系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。淮南金海凯园公司逾期三个月未给付租金，且于2013年10月30日张贴告示告知业主“由于经营不善，造成委托经营合同不能正常履行，决定退出对北京名都商业运营管理”，在案件审理过程中再次表明该公司现处于无法继续经营状态，并同意解除《北京名都商业委托经营合同》。根据法律规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，故孔垂刚要求解除《北京名都商业委托经营合同》的诉讼请求，合法有据，依法予以支持。
关于争议焦点二：孔垂刚作为《商品房买卖合同》的买受人、《北京名都商业委托经营合同》的委托方，在履行上述合同过程中，均无证据证明其存在违约行为，故其不应承担违约责任。淮南金海凯园公司作为《北京名都商业委托经营合同》的受托方，其未按约支付孔垂刚租金，且已明确表示因经营不善退出北京名都商业运营管理，其行为存在违约，应承担违约责任。通顺置业公司作为诉争商铺的开发商，在售房广告宣传中作出的10年租约保障，期满1.5倍回购等宣传内容具体明确，孔垂刚基于该广告宣传内容与其签订《商品房买卖合同》，同时按其要求签订《北京名都商业委托经营合同》，该销售形式客观上促进了北京名都商铺的销售，增加了通顺置业公司的销售收益。但该销售形式违反了建设部《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”和国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》第十六条“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺”的规定，属于违规销售，且与业主租金损失存在因果关系。该广告宣传内容还与《北京名都商业委托经营合同》约定的租期、租金支付方式、标准一致，通顺置业公司将北京名都商铺整体交付给淮南金海凯园公司，并按《北京名都商业委托经营合同》的约定用前三年租金抵扣孔垂刚24%购房款。通顺置业公司未按《商品房买卖合同》约定的时间交付商铺，导致部分业主与淮南金海凯园公司因租金起算日期产生分歧，继而引发纠纷。综上，通顺置业公司依法应与淮南金海凯园公司共同承担违约责任。淮南金海凯园公司系自然人独资的有限公司，李旭日虽不是该公司的股东，但其系该公司的实际出资人及实际控制人，能够实际支配该公司并参与该公司的经营管理，且未能举证证明公司财产独立于自己的财产，故李旭日依法应对淮南金海凯园公司的债务承担连带清偿责任。
关于争议焦点三：根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定过分高于造成的损失。本案中，孔垂刚与淮南金海凯园公司签订的《北京名都商业委托经营合同》约定，经营公司须按期足额向业主交付租金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金。因淮南金海凯园公司已超过三个月未向孔垂刚支付租金，故孔垂刚要求被告承担解除合同违约金，符合法律规定，依法予以支持，但违约金数额兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定本案的违约金为13132元【（98000×9%×3＋98000×10%×4）×20%】。
综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第六十三条、第二百一十六条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告孔垂刚与被告淮南市金海凯园商业运营管理有限公司签订的《北京名都商业委托经营合同》；
二、被告淮南市通顺置业有限公司、被告淮南市金海凯园商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告孔垂刚违约金13132元；
三、被告李旭日对被告淮南市金海凯园商业运营管理有限公司的上述债务承担连带责任；
四、驳回原告孔垂刚的其他诉讼请求。
案件受理费462元，孔垂刚负担334元，淮南市通顺置业有限公司、淮南市金海凯园商业运营管理有限公司负担128元。李旭日对淮南市金海凯园商业运营管理有限公司负担的诉讼费承担连带责任。
宣判后，孔垂刚及通顺置业公司均不服，向本院提起上诉。
孔垂刚上诉请求及理由为：一审中，各被上诉人均未提出违约金过高要求降低的请求，也未提出孔垂刚一审的诉讼请求过高要求降低的请求。一审法院无权自行对违约金的约定进行调整，孔垂刚无任何过错，应支持一审的诉讼请求。请求撤销原判第二项，查明事实，支持孔垂刚一审诉讼请求。
通顺置业公司针对孔垂刚的上诉请求及理由答辩称：根据孔垂刚的诉讼请求，合同解除后，涉案房屋的使用和收益权由孔垂刚控制，其损失自然要小于余下年限的租金，原审法院根据合同法的规定，对孔垂刚诉求进行调整并无不当。
淮南金海凯园公司、李旭日针对孔垂刚的上诉请求及理由共同答辩称：孔垂刚上诉理由不能成立，淮南金海凯园公司不存在违约，淮南金海凯园公司、李旭日已书面提出违约金计算过高。孔垂刚的诉讼请求无视客观事实，不合情理。本案的责任应由上海启创公司和通顺置业公司负主要责任，淮南金海凯园公司、李旭日不应承担责任。
通顺置业公司上诉请求及理由为：一、通顺置业公司与孔垂刚、淮南金海凯园公司解除《北京名都商业委托经营合同》无因果关系。1、解除《委托经营合同》的原因与通顺置业公司无关。首先，通顺置业公司不是该合同当事人，与淮南金海凯园公司之间在法律和事实上均无任何关系。其次，通顺置业公司开具给孔垂刚全额购房款收据后，孔垂刚就实际收到房屋租金，即视为收到房屋，并且已经获得了权益。因此，通顺置业公司也不存在逾期交付房屋的问题。第三，通顺置业公司与淮南金海凯园公司之间的交房时间并不是导致解除《委托经营合同》的原因。《委托经营合同》的解除是淮南金海凯园公司自身经营不善，不能到期支付孔垂刚租金导致，与交房时间无直接因果关系。2、通顺置业公司的销售方式不属于法律强制性规定无效的情形，采用该销售方式是政府同意的，且政府相关部门为全部商铺办理了房屋产权证书，能够说明该销售方式是政府默许的行为，通顺置业公司采取该销售方式无过错。孔垂刚对销售形式也是明知的，其购买商铺是真实意思表示，也无过错。而导致孔垂刚投资回报不能实现的原因是淮南金海凯园公司经营不善，与通顺置业公司销售方式无关。二、原审法院适用法律错误。通顺置业公司与淮南金海凯园公司之间无任何法律关系，通顺置业公司所销售商铺全部委托上海启创公司包销完成。上海启创公司为了落实对外所做宣传，即“十年租约保障”承诺，设立了淮南金海凯园公司，由淮南金海凯园公司具体承租孔垂刚商铺，履行十年租约。即使商铺的开发商是通顺置业公司，该销售对外宣传的承诺也已经落实到《委托经营合同》上，通顺置业公司在对外宣传上不存在违约情形。通顺置业公司不是《委托经营合同》的权利人和义务人，无法定义务对该合同承担违约责任。原审法院判令通顺置业公司承担解除《委托经营合同》的违约责任无法律依据；三、上海启创公司对商铺的销售存在利害关系，应承担本案的民事责任。北京名都虽是通顺置业公司开发，但通顺置业公司是以底价包销给上海启创公司，其采取的销售方式是为了自身的利益，通顺置业公司只是名义上的出售方，上海启创公司才是售后包租的真正受益人，其应作为本案的被告参加诉讼并承担本案的民事责任，原审法院无任何理由裁定不予追加上海启创公司作为被告。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回孔垂刚对通顺置业公司的诉讼请求。
孔垂刚针对通顺置业公司的上诉请求和理由答辩称：通顺置业公司在销售房屋时所做的广告宣传中作出了十年包租、期满1.5倍回购的宣传，影响到销售价格。虽然宣传内容未约定在合同中，但应视为要约，现通顺置业公司未做到宣传内容，所以应承担相应的法律责任。
淮南金海凯园公司、李旭日针对通顺置业公司的上诉请求及理由共同陈述意见为：陈述意见基本同针对孔垂刚上诉请求及理由的答辩意见。另补充陈述：通顺置业公司上诉是推卸责任，通顺置业公司与上海启创公司采取欺骗手段要求淮南金海凯园公司签订《北京名都商业委托经营合同》，淮南金海凯园公司、李旭日均是受害者。
双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审查明事实除一审查明事实外，另查明：2009年4月29日，通顺置业公司（甲方）与上海启创公司（乙方）就通顺置业公司委托上海启创公司销售北京名都项目商品房事宜签订一份《协议》，约定通顺置业公司委托上海启创公司为销售代理，采取包销方式销售北京名都项目商业用房，面积约19114.5平方米。协议第四条第一款约定，“双方共同协商制定标的物销售基价为7000元／㎡”。第六条第一款约定，“乙方实际销售价格超出销售底价的溢价为乙方全额所有”。第七条第一款约定，“为了促进项目顺利销售，甲方须与乙方所成立的商业经营管理公司另行签定商场租赁合同作为本合同的附件”。
根据上诉人与被上诉人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、通顺置业公司与淮南金海凯园公司、孔垂刚之间解除《北京名都商业委托经营合同》是否具有因果关系、通顺置业公司是否具有对《北京名都商业委托经营合同》承担违约责任的义务。二、原审法院认定通顺置业公司与淮南金海凯园公司共同承担责任是否错误。三、上海启创公司应否作为本案被告参加诉讼。四、原审法院认定通顺置业公司、淮南金海凯园公司承担解除合同违约金的20%是否错误，本案解除合同的违约金数额应当如何认定。
关于争议焦点一：通顺置业公司与淮南金海凯园公司、孔垂刚之间解除《北京名都商业委托经营合同》是否具有关联，其行为与解除该合同是否具有因果关系、通顺置业公司是否具有对《北京名都商业委托经营合同》承担违约责任的义务。
本院认为：通顺置业公司开发销售“北京名都”商业房时，与上海启创公司签订了代理销售协议，在“北京名都”商铺销售时和销售过程中协议双方按照“售后包租”向商铺购买者作出承诺，并通过广告对外宣传：10年租约保障，期满1.5倍回购等。通顺置业公司与上海启创公司在协议中约定：“为了促进项目顺利销售，甲方须与乙方所成立的商业经营管理公司另行签定商场租赁合同作为本合同的附件”。这条规定实际体现出通顺置业公司捆绑式销售模式，即要购买商铺必须同时签订《商品房买卖合同》和《北京名都商业委托经营合同》两个合同。孔垂刚在签订《商品房买卖合同》的同时，按照通顺置业公司要求与委托经营公司签订了《北京名都商业委托经营合同》。同时，广告宣传内容与《北京名都商业委托经营合同》约定的租期、租金支付方式、标准一致，通顺置业公司将北京名都商铺整体交付给淮南金海凯园公司，并按《北京名都商业委托经营合同》的约定用前三年租金抵扣孔垂刚24%购房款。上述销售方式，违反了建设部2001年6月1日颁布生效的《商品房销售管理办法》第十一条，“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》第十六条，“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺”的规定。通顺置业公司所采取的捆绑式销售模式，形式上违反了国家行政规章，客观上促进了北京名都商铺的销售，增加了通顺置业公司的销售利润。故通顺置业公司虽然不是《北京名都商业委托经营合同》合同主体，但该公司与该委托经营合同的签订明显具有关联。
同时，通顺置业公司在与孔垂刚之间签订的《商品房买卖合同》中约定的交付商铺时间为2010年6月30日，而通顺置业公司实际将商铺交付给淮南金海凯园公司的时间为2010年9月20日。孔垂刚要求租金按照《商品房买卖合同》的约定，扣除三个月装修期后从2013年10月25日至30日开始支付，而淮南金海凯园公司认为应当从其接收房屋时扣除三个月装修期，即从2014年1月25日到30日开始支付，部分业主与淮南金海凯园公司为此于2013年10月发生冲突。故由于通顺置业公司未按《商品房买卖合同》约定的时间交付商铺，导致部分业主与淮南金海凯园公司因租金起算日期对第四年租金给付产生分歧，引发纠纷，并对最终解除委托经营合同产生影响。故通顺置业公司不仅对淮南金海凯园公司与孔垂刚之间解除《北京名都商业委托经营合同》具有关联，而且其行为对解除该合同亦存在一定因果关系。综上，通顺置业公司虽然不是《北京名都商业委托经营合同》的相对人，但其作为销售方要求孔垂刚购买房屋的同时签订委托经营合同，且未按《商品房买卖合同》约定的时间交付房屋，引发纠纷，该公司对合同相对人签订、解除合同均具有关联和存在因果关系，且存在一定过错，故本院根据权利义务相一致原则，认定通顺置业公司具有对《北京名都商业委托经营合同》承担违约责任的义务。
关于争议焦点二：原审法院认定通顺置业公司与淮南金海凯园公司共同承担责任是否错误。
本院认为：如前所述，通顺置业公司对北京名都商铺的捆绑式销售以及未能按照《商品房买卖合同》约定时间交付房屋的行为，对淮南金海凯园公司到期未能支付孔垂刚租金导致最终解除委托经营合同存在一定影响，通顺置业公司对《北京名都商业委托经营合同》的解除具有关联和存在因果关系。故通顺置业公司与淮南金海凯园公司在履行合同过程中均存有过错，在充分考虑双方利益平衡的情况下，一审判决认定通顺置业公司与淮南金海凯园公司共同承担责任并无不当。
关于争议焦点三：上海启创公司应否作为本案被告参加诉讼。
经查，一审诉讼中，通顺置业公司与淮南金海凯园公司以及李旭日均申请追加上海启创公司作为本案当事人参加诉讼，但孔垂刚一审中明确表示不同意该公司参加诉讼。本院认为：通过通顺置业公司与上海启创公司之间的协议可以认定，两公司之间是委托代理关系，根据法律规定，被代理人对代理人的行为承担民事责任，上海启创公司不是本案必要共同诉讼人，通顺置业公司与淮南金海凯园公司及李旭日追加上海启创公司作为本案被告的申请，没有法律依据。故一审法院未予追加上海启创公司为本案被告并无不当。
关于争议焦点四：原审法院认定通顺置业公司、淮南金海凯园公司承担解除合同违约金的20%是否错误，本案解除合同的违约金数额应当如何认定。
本院认为：根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，根据《北京名都商业委托经营合同》的约定，淮南金海凯园公司须按期足额向孔垂刚交付租金；如逾期，按应付款项的日万分之三向孔垂刚支付违约金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向淮南金海凯园公司一次性追缴剩余年限的全部租金。因淮南金海凯园公司已超过三个月未向孔垂刚支付租金，现孔垂刚要求解除委托经营合同，通顺置业公司、淮南金海凯园公司支付违约金，应当予以支持。根据法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因双方约定的违约金过高，且一审庭审中，淮南金海凯园公司与李旭日明确提出业主违约金计算过高，故原审法院结合本案实际情况以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量，酌定通顺置业公司、淮南金海凯园公司承担解除合同违约金的20%，并无不当。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费133元，由孔垂刚负担66.50元，淮南市通顺置业有限公司负担66.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
审 判 员 张 晨
代理审判员 刘凤玉
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 徐小娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；