湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘06刑终225号
抗诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍选华，中共党员，曾任湖南省有色地质勘查局一总队队长、湖南省有色地质勘查局市场开发处调研员。因涉嫌犯受贿罪于2014年7月28日被湖南省岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳县看守所。
辩护人刘海波，湖南云盟律师事务所律师。
辩护人李建中，湖南云盟律师事务所律师。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人伍选华犯受贿罪一案，于二O一六年七月四日作出（2015）楼刑二初字第71号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院提出抗诉，原审被告人伍选华不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于二O一六年七月二十六日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于二O一六年八月三十一日公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院指派检察员袁帅出庭履行职务，上诉人伍选华及其辩护人刘海波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，湖南省有色地质勘查局一总队（以下简称地勘局一总队）属事业单位法人。2008年7月至2012年9月，被告人伍选华在担任地勘局一总队队长期间，利用职务便利，为郴州金山冶金化工有限公司、郴州金箭焊料有限公司、郴州市恒瑞矿业有限公司、宜章县宝元矿业公司及郭某乙、邬某谋取利益，先后收受上述公司及个人的钱财共计人民币1569000元。具体事实如下：
一、2010年3月，郴州金山冶金化工有限公司（以下简称金山化工公司）与地勘局一总队签订了刚果（金）TUNDO矿区铜钴矿区地质勘查工作合同，被告人伍选华代表地勘局一总队在合同上签名。同年5月，被告人伍选华获悉国家启动了国家海外矿产风险勘查资金政策，遂亲自及安排工作人员与金山化工公司董事长及法定代表人郭某甲商议两家单位共同以刚果（金）TUNDO矿普查项目的名义申请国家海外矿产风险勘查资金。同年7月9日，地勘局一总队与金山化工公司签订了国外矿产资源风险勘查专项资金项目合作申报合同。合同约定，双方以刚果（金）4191区块探矿权范围为载体，合作申报2010年度国外矿产资源风险勘查专项资金项目，项目名称为“刚果（金）TUNDO矿区铜钴普查”，项目申报成果双方按6：4的比例分配。之后，金山公司按约定向地勘局一总队提交了项目申报所需资料，被告人伍选华即安排时任地勘局一总队副队长的杨某负责组织人员编制申报资料。杨某在汇编刚果（金）4191区块资料时，从金山化工公司提交的矿业资料中还筛选出4197区块、4690区块两个项目资料。杨某向伍选华提出地勘局一总队可利用金山化工公司4197区块、4690区块两个项目资料，以地质调查与评价的名义单独申报套取国外矿产资源风险勘查资金，所获资金不用与金山化工公司分配的意见。被告人伍选华表示同意。同年7月，地勘局一总队向湖南省国土资源厅提交了刚果（金）TUNDO（4191）普查、刚果（金）4197、4690地质调查与评价等三个项目申报资料。同年12月，刚果（金）TUNDO4191普查、刚果（金）4197、4690地质调查与评价等三个项目通过审批，并分别获得国家财政拨款1125万元、240万元、240万元，共计1605万元。2011年7月，地勘局一总队向湖南省国土资源厅提交了刚果（金）TUNDO（4191）续作、刚果（金）4197预查、4690普查等三个项目申报资料。2011年12月，刚果（金）TUNDO（4191）续作及4690普查项目分别获得国家财政拨款2370万元、663万元，4197预查项目未获审批。因金山化工公司系私营企业，故上述拨付的海外风险勘查资金均拨付至地勘局一总队账户，由地勘局一总队对上述资金进行监管和使用。
金山化工公司董事长郭某甲为了使金山化工公司按约定获得刚果（金）TUNDO（4191）普查及续作两年度的海外风险勘查资金，求得和感谢被告人伍选华的关照，分别于2011年1月、11月和2012年3月先后三次共计送给被告人伍选华现金人民币310000元。被告人伍选华安排地勘局一总队财务科分别于2011年1月7日、12月15日、2012年6月5日向金山化工公司支付海外风险勘查资金款项450万元、900万元、100万元。
2011年12月，郭某甲获知地勘局一总队利用金山化工公司4197、4690矿区资料单独申报了海外风险勘查资金，遂多次找被告人伍选华要求分给金山化工公司部分获审批的4197、4690项目海外风险勘查资金，被告人伍选华均未同意。2012年2月10日，郭某甲为使被告人伍选华同意金山化工公司要求分款的请求，在郴州市中天大厦金山化工公司董事长办公室送给伍选华现金人民币200000元。2012年3月12日，被告人伍选华以4197、4690项目结题尚需金山化工公司配合提交相关资料为由，并征求地勘局一总队管理层其他人员意见后，安排该队财务科向金山化工公司支付海外风险勘查资金350万元。
二、2009年4月8日，湖南省国土资源厅授予地勘局一总队“湖南省永兴县新生矿区铜锡多金属矿普查”探矿权。郴州市金箭焊料有限公司（已下简称金箭公司）法定代表人邓某与郴州顺泰矿产品有限公司法定代表人黄某、郴州国湘工贸有限公司法定代表人揭贵元等三人商量合伙购买“湖南省永兴县新生矿区铜锡多金属矿普查”探矿权，三人商量以邓某的金箭公司为主与地勘局一总队洽谈购买事宜。2010年1月，地勘局一总队与金箭公司初步达成1500万元转让“湖南省永兴县新生矿区铜锡多金属矿普查”探矿权转让的意向，但地勘局一总队尚未正式行文向省地勘局报批。邓某、黄某经商议后决定由金箭公司先行垫资200000元向被告人伍选华行贿。之后不久，邓某将现金人民币200000装入四条蓝软芙蓉王烟盒后与黄某约伍选华在位于郴州国庆南路南塔岭附近的一土菜馆吃饭。饭后，邓某当着黄某的面将装有200000元现金的礼品袋送给伍选华，请求伍选华尽快向省地勘局汇报上述探矿权转让事宜。伍选华收下礼品盒后将该礼品盒带回家。伍选华在清点时发现四条蓝软芙蓉王烟盒内均装有现金50000元，共计人民币200000元。此后，被告人伍选华将该笔200000元分批次存入自己的银行账户。2010年1月29日，被告人伍选华签发地勘局一总队湘色勘郴（2010）9号文件向省地勘局请示将“湖南省永兴县新生矿区铜锡多金属矿普查”探矿权以1500万元人民币转让给金箭公司的处置方案。2010年3月19日，省地勘局批复同意地勘局一总队依法对“湖南省永兴县新生矿区铜锡多金属矿普查”探矿权进行一次性转让，但直接受益价款不低于3000万人民币。被告人伍选华将省地勘局的批复意见告诉邓某、黄某，并暗示邓、黄可到省地勘局做工作以使转让款低于3000万元人民币。邓某、黄某经商议后决定再送给伍选华300000元，请求被告人伍选华同意并促成省地勘局同意以2300万元人民币的价格转让“湖南省永兴县新生矿区铜锡多金属矿普查”探矿权。2010年7月，邓某准备好现金人民币300000元，与黄某约被告人伍选华在郴州市北湖区明桂园酒店附近的一茶楼喝茶，将该300000元送给被告人伍选华。伍选华收下该笔300000元后分批次存入自己的银行账户。2010年8月16日，地勘局一总队向省地勘局书面请示将“湖南省永兴县新生矿区铜锡多金属矿普查”探矿权以2300万元人民币的价格转让给金箭公司的处置方案。2010年9月9日，省地勘局批复同意地勘局一总队的该处置方案。
三、桂阳花果铜铅锌矿业有限公司（以下简称花果公司）系地勘局一总队为开发桂阳县燕塘乡花果铜铅锌矿而与桂阳恒瑞矿业有限公司（以下简称恒瑞矿业公司）合资设立的公司。地勘局一总队持有花果公司30%的股权。2011年5月28日，地勘局一总队将桂阳花果铜铅锌矿采矿权作价转让给恒瑞矿业公司。2012年，地勘局一总队与恒瑞矿业公司达成协议，一总队拟以1080万元的价格将其持有的30%的花果公司股份一次性转让给恒瑞矿业公司。2012年6月的一天，恒瑞矿业公司法定代表人周某甲为感谢被告人伍选华在洽谈股权转让价格方面给予的关照及请求伍早日安排办理股权变更手续，在地勘局一总队办公楼前送给被告人伍选华现金人民币100000元。被告人伍选华收下该笔100000元后存入自己的银行账户。同月6日，被告人伍选华签发了地勘局一总队湘色勘郴发[2012]42号关于该总队转让所持桂阳花果铜铅锌矿业有限公司股权而向地勘局请示的文件。同年7月4日，省地勘局批复同意地勘局一总队的该处置方案。
四、2012年7月，邬某获得马来西亚吉兰丹州索果矿区金矿委托勘查业务，为探明该矿区的金矿储量，邬某便与地勘局一总队洽谈，请求地勘局一总队派技术人员及勘查设备承接该勘查业务。邬某为求得被告人伍选华表态同意承接该业务及在价格上的关照，决定向被告人伍选华行贿。2012年7月4日中午，邬某在被告人伍选华的办公室送给其现金人民币100000元，请求伍选华同意承接其委托的事项，并请求伍在价格等方面给予关照。被告人伍选华予以收受，并于当天下午安排地勘局一总队副队长杨某与邬某商谈具体事项。次日，被告人伍选华代表地勘局一总队与邬某签订了马来西亚吉兰丹州索果矿区金矿风险勘查工作委托合同书。
五、2005年7月10日，宜章县宝元矿业公司的法定代表人周某乙与地勘局一总队签订了《长城岭探矿权部分退出补偿协议》，协议约定地勘局一总队放弃位于长城岭以南探矿权（又称长城岭铅锌多金属矿探矿权），宜章县宝元矿业公司支付地勘局一总队补偿款230万元。因该协议违反相关规定，湖南省国土资源厅未予批准。2006年1月1日，地勘局一总队与宜章县宝元矿业公司签订新的协议，约定由宜章县宝元矿业公司出资给地勘局一总队申报长城岭以南采矿权（即宜章县长城岭铅锌锑矿采矿权），宜章宝元矿业公司对该采矿权享有优先承租权。2007年4月29日，湖南省国土资源厅批准核发了地勘局一总队宜章县长城岭铅锌多金属矿采矿许可证。2008年7月，被告人伍选华担任地勘局一总队队长后，周某乙为获得该采矿权证，决定与宜章县云龙矿业有限公司联手收购。为此，周某乙多次找被告人伍选华商谈宜章县长城岭铅锌多金属矿转让事宜。后双方商定，由地勘局一总队以长城岭铅锌多金属矿采矿权出资与宜章县云龙矿业有限公司以现金出资合作设立宜章县鑫联矿业有限公司，地勘局一总队将长城岭铅锌多金属矿采矿权变更至合作公司名下，地勘局一总队占股40%，再由地勘局一总队将所持合作公司的股份转让至周某乙的名下。2009年5月18日，地勘局一总队与宜章县云龙矿业有限公司签订《长城岭铅锌多金属矿合作开发合同书》。2010年4月8日，宜章县鑫联矿业有限公司成立。2012年6月，周某乙与被告人伍选华商定，周以260万元受让地勘局一总队所持宜章县鑫联矿业有限公司所持40%的股份。同月6日，伍选华签发了地勘局一总队湘色勘郴发[2012]41号文件向省地勘局请示股份转让事宜。同年7月4日，省地勘局批复同意一总队该处置方案。另外，周某乙为获得长城岭以北探矿权（长城岭银多金属矿）多次请求伍选华帮忙。2012年8月，地勘局一总队以200万元的价格将长城岭以北探矿权转让给周某乙。在洽谈上述业务过程中，周某乙为求得伍选华的关照，自2008年7月至2014年2月期间，利用被告人伍选华小孩读大学、母亲住院及逢年过节之机，先后17次共送给被告人伍选华现金人民币259000元，被告人伍选华均予以收受。
六、被告人伍选华担任地勘局一总队队长期间，规定该队申请内退人员除符合国家政策规定的条件外，必顺结清与单位之间的往来款。2008年国庆节前，地勘局一总队工作人员郭某乙到被告人伍选华的办公室汇报称自己已到内退年龄，准备申请内退，但其在任职期间尚欠单位相关款项，请求伍选华在其办理内退手续时减免部分款项，被告人伍选华当即表态到时会考虑，让郭某乙先到队财务科结算具体金额。同年10月9日，被告人伍选华在自己不缺钱的情况下，以在长沙购买房屋差钱为由向郭某乙借款100000元，郭某乙考虑到在以往工作期间，伍选华对其很关照且伍又答应帮其在办理内退手续时减免部分欠款，想借此机会感谢伍选华，当即回复伍称其送给伍选华100000元，不用伍归还。伍选华随后将自己的银行账户提供给郭某乙。当天，郭某乙通过中国建设银行股份有限公司娄底长青路支行向伍选华在中国建设银行的账号为62×××91的账户存入100000元人民币。2009年4月30日，郭某乙办理内退手续时，被告人伍选华表态同意减免郭某乙应上交的管理费用及图纸费用共计49000元，并安排财务人员处理好该账目。
2014年3月25日，被告人伍选华因违纪被湖南省直纪工委宣布“双规”。在湖南省直纪工委“双规”期间，被告人伍选华如实交待了省直纪工委尚未掌握线索的受贿犯罪事实。同年7月28日，湖南省直纪工委将伍选华涉嫌受贿案移送湖南省人民检察院。同日，该院将该案指定岳阳市人民检察院立案侦查。被告人伍选华在检察机关侦查期间又如实供述了上述审理查明的事实及赃款去向。检察机关根据伍的交待从其情妇朱某处扣押款项300万元。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的证人郭某甲、杨某、李某、张某、陈某、邓某、黄某、周某甲、邬某、周某乙、郭某乙、成某、王某、全某的证言，被告人伍选华的供述及相关书证等证据予以证明。
原审法院认为：被告人伍选华身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。被告人伍选华在纪委调查期间，如实交待了省直纪工委尚未掌握的受贿犯罪事实，对被告人伍选华可以自首论；被告人伍选华如实交待赃款去向，属积极配合办案机关追回全部赃款，且当庭认罪悔罪，应对被告人伍选华从轻处罚。原公诉机关针对被告人伍选华收受郭某乙100万元事实的指控，仅提交了被告人伍选华的供述、证人郭某乙的证言及郭某乙向伍选华给付100万元的相关凭据。根据上述三组证据，只能证明郭某乙给伍选华100万元是基于双方关于利用伍选华的人脉关系帮郭某乙承接安徽合肥项目需花费用；在郭某乙明确放弃该项目的情况下，伍选华向郭某乙称该笔100万元已经用掉难以追回，并承诺事后为郭某乙挽回损失，但这只是伍的单方承诺，郭某乙当时没有向伍行贿获取利益的故意。故公诉机关指控被告人伍选华收受郭某乙100万元贿赂的事实不能成立。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人伍选华犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百万元；二、对被告人伍选华受贿犯罪所得赃款1569000元依法予以追缴，上缴国库。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院抗诉提出：1、一审判决认为原公诉机关指控郭某乙给被告人伍选华的100万元不是基于伍选华的职务之便而送给伍选华的贿赂款，此100万元一审没有认定为受贿，属事实认定错误；2、被告人伍选华虽然是在湖南省直纪工委宣布双规期间交待的受贿犯罪事实，但其是在行贿人周某乙供述行贿事实后才交待的，即办案机关掌握其受贿线索在先，一审认定被告人伍选华有自首情节，属量刑情节事实认定错误。综上，一审判决认定事实错误，法律适用不当，导致量刑畸轻，请二审法院依法改判。
湖南省岳阳市人民检察院支持抗诉意见认为：在原审被告人伍选华找郭某乙索要100万元人民币的事实中，伍选华系湖南省有色地质勘查局一总队队长，有利用职权为郭某乙谋取利益的因素存在，原审被告人伍选华与郭某乙对此均有清楚的认识，而且谋取的利益双方已落实到“以一总队的队部建设工程来关照郭某乙”。故一审判决没有认定该笔事实为受贿属认定事实错误，请二审法院依法纠正。
原审被告人伍选华上诉及其辩护人辩护提出：1、一审判决认定郭某乙给上诉人伍选华的100万元不是基于上诉人的职务便利而送给上诉人的贿赂款，而是郭某乙利用伍选华的人脉关系帮其承接安徽合肥项目给上诉人伍选华的费用，一审法院认定该100万元不构成受贿符合法律规定，一审判决正确，应依法予以维持；2、上诉人伍选华是在“双规”期间，主动交待了办案机关尚未掌握的其受贿犯罪事实，其行为属自首，一审认定正确，应依法予以维持；3、一审判决确认上诉人受贿150余万元，并认定上诉人具有自首、当庭认罪悔罪、协助办案机关追回全部赃款等法定从轻、减轻情节，但对上诉人判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一百万元，系量刑畸重，请求二审法院依法予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人伍选华利用职务之便，为郴州金山冶金化工有限公司、郴州金箭焊料有限公司、郴州市恒瑞矿业有限公司、宜章县宝元矿业公司及郭某乙、邬某谋取利益，先后收受上述单位及个人的钱财共计人民币156.9万元的事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人伍选华身为国家工作人员，利用其担任湖南省有色地质勘查局一总队队长职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人伍选华在湖南省省直纪工委“双规”调查期间，如实交待了办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实，应当认定为自首；上诉人伍选华如实交待赃款去向，积极配合办案机关追回全部赃款，且当庭认罪悔罪，可对其从轻处罚。
抗诉机关及出庭检察员提出，一审对公诉机关指控原审被告人伍选华收受郭某乙100万元的事实认定不构成受贿犯罪，属认定事实错误的意见。经查，2011年11月10日，上诉人伍选华以帮郭某乙承接安徽合肥一商住楼的桩基工程项目需100万元费用为名找郭某乙要了100万元，后在郭某乙明确放弃该项目的情况下，伍选华称该100万元已用掉，难以追回，承诺本单位搞建设时安排业务给郭某乙做，让郭挽回损失。事后至案发，郭某乙亦未问过伍选华该100万元的去向。故伍选华找郭某乙索要100万元的事实并不是基于其职务之便找郭索要钱物，上诉人伍选华没有受贿的故意；虽然事后伍选华承诺为郭挽回经济损失，但郭某乙并不知道该100万元为上诉人伍选华占有，郭某乙没有为谋取不正当利益向伍选华行贿的故意，只是希望伍选华在今后的业务中为其提供便利，挽回这100万元损失，上诉人伍选华的该行为不符合受贿罪的构成要件，故抗诉机关提出的上诉人伍选华收受郭某乙100万元属受贿的意见不能成立，本院不予支持。至于上诉人伍选华以介绍工程为名找郭某乙要的100万元是否构成其他犯罪或民事侵权，侦查机关可另行侦查后提起公诉或由郭某乙另行主张权利。抗诉机关还提出一审认定上诉人具有自首情节错误，经查，上诉人伍选华是因其他违纪行为被湖南省省直纪工委宣布“双规”，在“双规”期间，上诉人主动交待了省直纪工委尚未掌握的其受贿犯罪事实，其行为构成自首，抗诉机关提出办案机关先掌握了行贿人周某乙的供述后，上诉人才交待其受贿事实，对此抗诉机关并没有提出证据证明，故对抗诉机关的该意见本院亦不予支持。
上诉人伍选华及其辩护人提出一审量刑畸重的意见，经查，上诉人受贿人民币156.9万元，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处二十万元以上、犯罪金额二倍以下的罚金，原审法院根据上诉人伍选华的犯罪情节，结合其悔罪态度及自首情节，对其从轻判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百万元，系量刑适当。故对此意见本院不予支持。
综上，原审判决定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 黎小忠
代理审判员 漆 晟
二〇一六年十月十九日
代理书记员 王佳奇