广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤09民终860号
上诉人（原审被告）：蔡南，男，汉族，1961年8月30日出生，住香港九龙，现住茂名市茂南区，
委托诉讼代理人：钟锦尧、李汉锋，广东南天竹律师事务所律师和实习律师。
被上诉人（原审原告）：蔡北宏（曾用名蔡名宏），男，汉族，1957年6月2日出生，住广东省茂名市茂南区，现住�名市茂南区，
委托诉讼代理人：郑水河，广东海法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张斯，广东法申律师事务所律师。
上诉人蔡南因与被上诉人蔡北宏农业承包合同纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初3668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人蔡南上诉请求：1、撤销茂名市茂南区人民法院作出的一审判决；2、驳回被上诉人蔡北宏的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人蔡北宏承担。事实和理由：一、被上诉人蔡北宏已迁到设区市，依法不能享受集体土地，一审判决“被告蔡南将位于茂名市鳌头镇腾蛟村民委员会下腾蛟村的一亩五分责任田返还给原告蔡北宏。”属于违法错误。根据《农村土地承包法》第二十六条第二款�承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”的规定，被上诉人蔡北宏全家已经迁到茂名市，其作为城市户口对鳌头镇腾蛟管理区下腾蛟村的集体土地依法不能再主张任何权利。一审将农村集体土地判决给一名城市户口的居民属于违法错误。二、上诉人自1994年对换土地至现在，已经超过法律规定最长20年的除斥期间，被上诉人蔡北宏早已丧失诉讼权利。上诉人于1994年与被上诉人蔡北宏签订《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》的当年，即已与他人对换土地以建造鱼塘，对此被上诉人蔡北宏是知道的。而1994年至被上诉人蔡北宏起诉之日起，已经有22年。根据《民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权�被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”的规定，无论被上诉人蔡北宏是否知道该对换的事实，该诉讼都已经超过了法律规定的除斥期间，其诉讼权利早已消灭。对此，法院应当驳回被上诉人蔡北宏的全部诉讼请求。三、对于上诉人对换土地的事实，被上诉人蔡北宏是一直知道并默认的，一审认定事实错误。被上诉人蔡北宏的转包给上诉人的一亩五分责任田是由八块位于不同位置的土地组成，如果这些地块不予对换，那么任何单独一块都不可能挖成鱼塘。在双方签订合同时，被上诉人蔡北宏是知道该八块土地要做成鱼塘是必须对换的，因此被上诉人蔡北宏虽然没有在合同上言明，但暗示是可以对换的。上诉人正是基于被上诉人蔡北宏默许的前提下，与他人对换了土地。在1994年签订合同并对换土地后，双�又于1998年12月28日向茂名市鳌头镇合同管理委员会申请并取得了《鉴证书》，由此可知被上诉人蔡北宏是知道上诉人对换了土地做鱼塘，并且对对换事实是默认的。一审认为“庭审中，被告蔡南抗辩是经原告蔡北宏同意后才与他人对换责任田，但未提供任何证据对于主张予以证明，本院对其主张不予采信。”属于事实认定不清。因为，被上诉人蔡北宏《鉴证书》就是一份有效证据，能够充分证明被上诉人蔡北宏是知道并同意上诉人将土地对换以建设鱼塘的，该《鉴证书》是在双方签订合同的4年后（合同签订日期是1994年1月1日，作出《鉴证书》日期是1998年12月28日）才找到镇合同管理委员会审批的，当时上诉人已经对换完成并经营鱼塘达4年之久，更是每年都送一些鱼给被上诉人蔡北宏食用，被上诉人蔡北宏对此没有异议。因此该《鉴证书》是证明被上诉人蔡北宏同意对换的最有力证据。四、合同并没有约定不能对换土地，而“对换行为”并不等同于“转包（转让）行为”，上诉人没有违反任何合同约定。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第三款“互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。”（该互换即是对换）的规定以及该条第二款“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。”的规定，可知对换（即互换）完全不同于转包（转让）。一审将“对换行为”与“转包（转让）行为”混淆，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人蔡北宏签�的《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》时并没有约定上诉人不能对换土地。如果该合同当时约定了不能对换土地，那么上诉人是不可能签名的，因为承包的八块土地不经对换是无法做成鱼塘的。因此，上诉人的对换土地行为是在合同约定的范围内进行的，并没有违反任何合同约定。五、将八块土地换成一块完整的土地，非但没有损害被上诉人蔡北宏的合法利益，反而更有利于合同期满后被上诉人蔡北宏的经营利用。被上诉人蔡北宏的一亩五分土地分成八块各属不同地方的土地，严重影响的土地经营使用。上诉人利用关系经过重重困难才将八块凑成一块，使该土地的利用率更高，使用更方便。对此，当年被上诉人蔡北宏也是认同的，所以这二十多年来一直同意上诉人这么做，没有任何纠纷。综上所述，被上诉人蔡北宏已经不是农村户口，对该集体土地依法没有�何主张权利；而且本案亦已超过除斥期间；对于上诉人的“对换行为”被上诉人蔡北宏早已知道并默允；合同也没有任何约定上诉人不能对换土地；对换土地后更没有丝毫损害被上诉人蔡北宏的合法权益。因此，一审认定事实错误、判决更是违法无效，请二审法院依法撤销一审判决，并驳回被上诉人蔡北宏的全部诉讼请求。
被上诉人蔡北宏答辩称：一、上诉人违反了《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》约定的义务和农村土地承包经营权流转中受让人应负的法定义务，一审法院判决解除《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1、上诉人违反了《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》的约定，致使合同无法继续履行。《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》明确约定，被上诉人将涉案承包地转包给上诉人发展种养殖业，上诉人对涉案承包地转包只有经营管理权，没有流转权，但上诉人在未征得被上诉人同意的情况下将涉案的5块承包地与他人进行兑换，并同意他人在涉案承包地上建房，改变用地性质，其行为违反了合同约定的义务，致使合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，被上诉人请求解除《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》于事相符、于法有据。2、上诉人流转涉案承包地没有取得被上诉人同意，违反了法定义务。本案中，被上诉人向所属村集体承包了涉案土地，再与上诉人签订《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》，将涉案承包地转包给上诉人，被上诉人在农村土地承包经营权流转中的地位属�“承包方”，上诉人属于“受让方”，根据《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意”之规定，上诉人作为受让方，对涉案承包地实行再流转时，应当取得被上诉人的同意，其隐瞒对换土地的行为，违反了农村土地承包经营权流转的相关规定。因此，上诉人未经被上诉人同意，私自流转农村土地承包经营权，违反了合同约定和法律规定，导致合同目的不能实现，合同履行不能，一审法院判决解除《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》于事相符，于法有据。二、上诉人从未对被上诉人告知对换承包土地的事实，被上诉人也从未向上诉人对换承包地的行为予以承认或追认。首先，被上诉人签订《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》的目的是将涉案承包地转包给上诉人发展种养殖业，并且涉案承包地也适合开发鱼塘。试问，如果被上诉人如上诉人所讲的有暗示可以对换土地的行为，那么在订立《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》时，为什么不注明涉案土地不适合开发鱼塘需要对换土地，反而在合同第三条第5点中明确上诉人不得对涉案承包地进行流转？其次，上诉人仅将涉案承包地中的3块土地与他人对换开发鱼塘，还另将2块承包地与他人对换建造房屋。被上诉人向村集体承包涉案土地是有期限的，根本不可能同意上诉人用承包地对换来建房的这种永久性行为。最后，茂名市茂南鳌头镇合同管理委员会对《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》进行鉴证时，被上诉人根本不知情。上诉人称其对换土地经营鱼塘四年后，被上诉人才与上诉人共同到鳌头镇合同管理委员会对合同进行鉴证，对其经营鱼塘一事知悉，其说法�是事实。上诉人从未对被上诉人讲过合同鉴证一事，被上诉人也未曾办理过鉴证，办理合同鉴证是上诉人的单方行为，该事实可以从被上诉人没有鉴证书原件，鉴证书原件由上诉人妻子提供给村委会得到证实。因此，被上诉人不知道上诉人对换承包地一事，亦未对此进行默认或追认。三、上诉人流转土地承包经营权，改变承包地性质，违反合同规定，被上诉人请求解除《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》的诉讼请求应予得到支持。《中华人民共和国土地承包法》第八条第一款规定：“……未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”第十七条规定：“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；……”，第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……�二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途……”以及《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第十二条规定：“受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途。”本案中，涉案承包地的性质是农业用地，被上诉人将涉案承包地转包给上诉人的目的也是用于农业用途，但上诉人将其中五块承包地与案外人对换，并允许案外人在承包地上建房，破坏了承包地的农用地性质，给土地造成永久性的损害。上诉人违反了农村土地承包经营权的法定义务，参照《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条“承包方未经批准将承包的农用地用于非农业建设，发包方以承包方改变土地用途为由请求解除合同、恢复原状、赔偿损失的，应予支持”之规定，上诉人作为受让方实际拥有农村�地承包经营权，其将农业用地用于非农建设，改变土地用途，被上诉人请求解除《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》于事相符、于法有据。四、上诉人对换土地给他人建造房屋，对换行为具有永久性，与农村承包经营的期限性相违背，损害了被上诉人及村集体的合法利益。1、涉案承包地是耕地，根据《中华人民共和国土地承包法》第二十条之规定，耕地的承包期为三十年，承包到期后，被上诉人需要将涉案承包地交回村集体。现在，上诉人将部分涉案承包地对换给他人建房，涉案承包地的转包期限到期后，被上诉人根本收不回承包地，直接导致被上诉人与村集体之间的承包矛盾，严重损害了村集体和被上诉人的合法权益。2、上诉人称对换行为是法律意义上的“互换行为”，《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》没有禁止互换行为，其行为具有合法性，其说法于事不符、于法无据。首先，上诉人的行为非土地承包经营权中的“互换行为”。《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第三款明确规定互换是指承包方之间对承包地块进行交换的行为，本案中，村集体是发包方，被上诉人是承包方，上诉人是受让人，因此，从上诉人的法律地位而言，根本不适用“互换”这一法律规定。其次，以互换方式流转承包地的，需要同时交换相应的土地承包经营权，承包合同和土地承包经营权均需办理变更手续，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换。而本案中，被上诉人将涉案承包地转包给上诉人后，被上诉人与村集体的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。那么，在被上诉人与村集体承包关系不变的前提下，上诉人又怎能通过互换的方式改变被上诉人与村集体的承包关系�改变被上诉人应享有的承包权利和承担的义务？最后，前文已述，《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》明确约定上诉人对农村土地承包经营权没有自主流转权，法律上，也明确规定受让方对农村土地承包经营权的流转应当取得原承包方的同意，因此，上诉人认为《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》没有禁止互换行为，其行为即可行，是对合同和法律规定的误解，其说法应不予得到支持。五、一审法院判决上诉人将涉案承包地返还给被上诉人，认定事实清楚，适用法律正确。《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》解除后，上诉人没有合法事由和依据取得涉案土地的承包经营权，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，上诉人应当将涉案承包地返还给被上诉人。上诉人称被上诉人已是城市户口，不能对涉案承包地主张任何权利，其说法是错误的。首先，本案是农业承包合同纠纷，与村集体无关；其次，被上诉人合法取得涉案土地的承包经营权，目前经营权尚在承包期内；最后，收回承包地的行为是村集体的行为，与法院判决无关。因此，一审法院判决上诉人将涉案承包地返还给被上诉人，认定事实清楚、适用法律正确。六、本案不适用诉讼时效。1、被上诉人的诉讼请求是解除《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》，解除权是形成权，不适用诉讼时效的规定。2、退一万步来讲，本案即使适用诉讼时效，也没有超过诉讼时效期间。被上诉人于2016年才得知上诉人侵害了其利益，然后才申请村委会、镇政府部门调解，因调解不成，镇政府于2016年11月22日出具�《调解终结书》，建议被上诉人向人民法院起诉。因此，本案没有超过诉讼时效。综上所述，上诉人未经被上诉人同意私自对换承包地，改变承包地农业用途性质，导致《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》履行不能，一审法院判决解除合同，返还承包地给被上诉人，认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人蔡北宏向一审法院请求：1、判决解除原告与被告于1994年1月1日签订的《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》；2、判决被告将位于茂名市鳌头镇腾蛟村民委员会下腾蛟村的一亩五分责任田返还给原告；3、本案的一切诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明：原告蔡北宏与被告蔡南原为茂名市鳌头镇腾蛟下腾蛟村的村民。1994年1月1日，原告作为甲方、被告作为乙方签订了《鳌头镇农村土地承包�发鱼塘合同书》。合同约定，原告蔡北宏将一亩五分责任田发包给被告蔡南发展种养殖业，即开发鱼塘、塘基种果。承包期限为叁拾年，即从一九九四年一月一日起至二〇二三年十二月三十日。承包期内被告蔡南只有经营管理权，土地所有权属于甲方，被告蔡南不准改变非生产性用地，不准出租、转包、转让，若确需转包转让要经过原告蔡北宏同意，并办好有关方面手续。合同履行过程中，原告认为被告未经原告同意，将从原告处承包得来的责任田与他人对换，并容许他人在原属原告的责任田上建房，严重损害了原告的合法权益；被告认为双方的承包合同尚未到期，被告到现在仍在经营鱼塘，原告当时也同意其和别人对换土地来做鱼塘，双方各执一词，致成纠纷。以上事实，有原告提供的《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》、《调解终结书》、现场照片以及庭审时的陈述记录所证实，足以认定。
一审法院认为：原告蔡北宏于1994年1月1日与被告蔡南签订了《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》。合同约定，原告将一亩五分责任田发包给被告发展种养殖业，即开发鱼塘、塘基种果。承包期限为叁拾年，即从一九九四年一月一日起至二〇二三年十二月三十日。承包期内被告只有经营管理权，土地所有权属于甲方，被告不准改变非生产性用地，不准出租、转包、转让，若确需转包转让要经过原告同意。在履行合同过程中，原告蔡北宏认为被告蔡南擅自将承包的责任田与他人对换，并容许他人在承包责任田上建房，严重损害了其合法权益，请求解除双方于1994年1月1日签订的《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》，返还一亩五分责任田。庭审中，被告蔡南抗辩是经原告蔡北宏同意后才与他人对换责任田，但未提供任�证据对于主张予以证明，一审法院对其主张不予采信。根据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十四条“有下列情形之一，当事人请求终止承包合同的，人民法院应当允许：（3）因一方不履行承包合同约定的义务，致使承包合同无法继续履行的”的规定，被告蔡南擅自将承包的责任田与他人对换，违反了合同的约定，故双方的承包合同应予解除。合同解除后，相应地被告蔡南应将属于原告蔡北宏的一亩五分责任田返还给原告蔡北宏。综上所述，依据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告蔡北宏与被告蔡南于1994年1月1日签订的《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》；二、被告蔡南将位于茂名市鳌头镇�蛟村民委员会下腾蛟村的一亩五分责任田返还给原告蔡北宏。案件受理费100元，由被告蔡南负担。
二审中，上诉人没有提交新证据。被上诉人提交自制的涉案土地现状使用情况表一份，拟证明上诉人承包被上诉人土地之后对换给他人建房的事实。上诉人质证称：对该证据的三性均有异议，该证据与本案无关联。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系农业承包合同纠纷。综合诉辩各方的意见，本案的主要争议焦点是：案涉《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》应否解除？
本案中，上诉人蔡南作乙方与被上诉人蔡北宏作为甲方于1994年1月1日签订的《鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》系双方当事人的真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，该合同书合法有效，对双方当事人均具有�律约束力。该合同书中手写备注明确约定“逾期拖欠承包款超过12个月，则按拖欠承包款加罚5%滞纳金，甲方有权终止本合同。”依据上述约定，双方在合同中约定了解除合同的条件，即上诉方逾期缴交承包款超过12个月。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”和第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”之规定，当事人可以约定条件解除合同，约定解除合同的条件成就时，合同自通知到达对方时解除。解除通知方式可以是专门的解除合同通知，通过起诉的方式要求解除合同亦视为一种通知。本案中，2016年12月19日，被上诉人向一审法院提诉主张解除涉案�鳌头镇农村土地承包开发鱼塘合同书》。2018年1月1日，上诉人签收了一审法院依法送达的起诉状。二审庭审中，上诉人明确确认其只是缴交承包款至2002年。据此，约定解除合同的条件已成就，被上诉人原审要求解除案涉合同的诉讼请求成立，本院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，因案涉合同被解除，上诉人应将案涉承包地返还给被上诉人。
关于上诉人上诉称被上诉人户口外迁，不能主张返还案涉承包土地的问题。本案系合同纠纷，依据合同相对性的原则，该合同书的权利义务相对方为上诉人与被上诉人，合同权益归属于上诉人与被上诉人，与他人无涉。况且，本案亦没有他人主张合同权益。故，即使被上诉人户口外迁，并不影响其主张案涉合同权益。
关于上诉人上诉称被上诉人原审起诉已超过法定诉讼时效的问题。本案系合同纠纷，被上诉人原审起诉主张解除合同，解除权属于形成权，不受诉讼时效限制。况且，上诉人一审期间并没有提出时效抗辩，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。……”之规定，对于上诉人该主张本院不予支持。
关于上诉人上诉称被上诉人知情并默认其将承包土地与他人对换使用的问题。如前所述，因双方约定解除合同的条件已成就，这并不影响被上诉人原审提诉主张解除合同的诉请。
综上，一审认定事实基本清楚，判决结果并无不当，本�予以维持。上诉人的上诉请求和事实理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人蔡南承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹辉球
审 判 员 阮树本
审 判 员 潘泽茂
二〇一八年七月五日
法官助理 林小群
书 记 员 梁敏焕