浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第933号
上诉人（原审被告）：丁俪。
委托代理人：吴锡梅，浙江泰正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州武林置业有限公司。
法定代表人：蒋伟明。
委托代理人：朱虹、徐亦飞，浙江宏昊律师事务所律师。
上诉人丁俪因与被上诉人杭州武林置业有限公司（以下简称武林置业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：武林置业公司（作为出租方、甲方）与丁俪（作为承租方、乙方）于2013年8月13日签订《租赁合同》一份，该合同约定：甲方将座落于杭州市拱墅区密渡桥路××号××楼××室房屋出租给丁俪；该房屋平面图见附件（一），可出租使用面积约502平方米，乙方承租该房屋前已对该房屋作充分了解，不得就该面积与测绘机构所测出的面积有差异为理由提出更改该房屋租赁面积及相应的租金、管理费及其他费用的数额。乙方保证该房屋仅作经营沅餐饮（暂定）（营业范围）用途。租赁期为8年，自开业日（物业70%以上商户已经开业）与装修免租期结束次日中较晚之日起计；自该房屋交付日起，乙方可享有90日的装修免租期；装修免租期内乙方无须向甲方支付租金，但仍须按本合同的规定交纳实际发生的物业管理费、水、电、燃气、通讯费及使用该房屋所发生的一切其他费用；第一年每月租金为人民币4.4元／平方米／天（保底租金）……保底租金和保底营业额均不包括物业管理费及水、电、燃气等公用事业费用。如起租日不是该历月首日，则乙方应在起租日以前按比例向甲方支付当月的保底租金、物业管理费。合同签订后首期物业管理费在开业前一个月支付，租赁期内乙方应于每三个月提前向甲方或其指定的管理公司按人民币15元／平方米／月支付当期的物业管理费，物业管理费按该房屋建筑面积计算。合同签订后首期保底租金和设备使用费在营业前一个月支付，合同履行期间乙方应提前十日向甲方支付下三个月的租金、物业管理费或其他费用。逾期支付的，每逾期一日，乙方需按逾期支付欠缴总额的0.1%向甲方支付滞纳金，滞纳金应与欠缴费用一并支付。若乙方逾期不支付租金、物业管理费或其他费用一年累计超过三十日，甲方有权解除本合同，乙方无权要求甲方退还已付之保证金或其他费用，且乙方还应向甲方支付相当于6个月保底租金和物业管理费总和的违约金。除乙方在餐厅内部设计、施工、用材等符合国家餐饮相关规定的要求外，若因甲方原因致使乙方无法或不能办出乙方经营所需各项许可与证照，甲方负责办出相关许可与证照。如办不出甲方须承担违约责任，并赔偿乙方由此造成的损失。该合同附件一房屋平面图载明301室为626平方米；302室为512平方米。
另查明，拱墅区密渡桥路17号（新世纪大厦三层）的建筑面积为1736.01平方米，302室房屋的建筑面积为775平方米。
再查明，武林置业公司向公证处申请保全证据，浙江省杭州市东方公证处于2014年7月3日出具（2014）浙杭东证字第15205号《公证书》，该公证书载明：于2014年7月1日至本市拱墅区密渡桥路新世纪三楼的文火料理餐厅就餐，并附暂结单、暂结重印单、名片及宣传明信片（该宣传明信片载明……优惠二截至6月30日全场消费可享受6.8折……开业期间，惊喜优惠享不停）。该餐厅即丁俪所开设。浙江省杭州市东方公证处于2014年7月3日还出具（2014）浙杭东证字第15206号、15207号《公证书》两份，载明2014年7月1日至本市拱墅区密渡桥路新世纪二楼的安可•马丁主题西餐&；酒廊餐厅就餐；2014年7月2日至本市拱墅区密渡桥路新世纪三楼的有财气餐厅就餐。前述三份公证书现场照片均显示新世纪开设有：一楼Mr.KING；二楼安可•马丁主题西餐&；酒廊；三楼有财气和文火料理；四楼新世纪棋牌共5处商户。其中新世纪棋牌的经营者为蒋仲尧，系个体工商户，经营场所即新世纪大厦四楼，个体工商户营业执照的发照日期为2014年8月1日。
2014年4月22日、10月18日，丁俪委托律师发函武林置业公司，表示对租赁房屋进行了装修，投入经营所需，于2013年底已全部完毕准备开业，要求丁俪解决开业问题、取得环评许可、经营餐馆等各类证照。武林置业公司诉至原审法院，请求：1.依法判令解除武林置业公司与丁俪于2013年8月13日签订的《租赁合同》；2.依法判决丁俪立即腾退位于杭州市拱墅区密渡桥路××号××楼××室房屋并交还于武林置业公司；3.依法判令丁俪立即支付武林置业公司拖欠的租金414515.2元及物业管理费69750元，合计484265.2元；4.判令丁俪立即支付武林置业公司滞纳金暂计45514.8元及直至全部清偿之日止的滞纳金；5.依法判令丁俪立即赔偿武林置业公司违约金484265.2元；以上暂合计1014045.5元；6.诉讼费等全部费用由丁俪承担。
原审法院认为：武林置业公司、丁俪签订的《租赁合同》系双方真实意思的表示，双方均应切实履行合同。依照该合同约定，合同签订后首期保底租金和设备使用费在营业前一个月支付，合同履行期间丁俪应提前十日向武林置业公司支付下三个月的租金、物业管理费或其他费用。案件中，丁俪抗辩至今新世纪大厦商户未达70%以上开业条件，故丁俪不存在违约行为，不欠武林置业公司房租和滞纳金。原审法院认为，案涉新世纪大厦共有5处商户，根据公证书，可以确定丁俪、安可•马丁主题西餐&；酒廊餐厅于2014年7月1日处于营业状态，有财气餐厅于2014年7月2日处于营业状态；根据新世纪棋牌的营业执照，可以确定该棋牌室营业执照的发照日期为2014年8月1日。据此，最迟至2014年8月1日，该新世纪大厦商户已有至少80%商户开业，已满足《租赁合同》关于的租赁期起算的约定，故丁俪应当按照《租赁合同》的相关规定，支付武林置业公司相应的租金。根据《租赁合同》的约定及武林置业公司的诉讼请求，确定丁俪需支付2014年8月1日至2014年12月31日期间的租金为331320元（4.4元／平方米／天×502平方米×5个月×30天）及物业管理费58125元（15元／平方米／月×775平方米×5个月）。武林置业公司主张按512平方米计算租金，虽符合该合同附件（一），但与双方合同中关于租赁面积约为502平方米的约定不符，从保护合同相对方权利出发，确定租金按502平方米基数计算。丁俪抗辩，租赁面积不足502平方米，物业管理费面积不应该按照775平方米计算，但缺乏证据，且不符合双方合同的约定，不予采纳。丁俪抗辩其至今未申领出营业执照，不能办出经营手续都是因为武林置业公司，7月1日是根据武林置业公司的要求进行试营业，并非正式开业。原审法院认为，丁俪的该抗辩缺乏证据，不予采纳。鉴于武林置业公司与丁俪就是否起算租赁期、租赁面积等存有争议，丁俪并有函件发送武林置业公司，故对武林置业公司要求解除租赁合同，丁俪腾退案涉租赁房屋、支付滞纳金及违约金的请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条之规定，判决：一、丁俪于判决生效之日起十日内支付武林置业公司租金331320元。二、丁俪于判决生效之日起十日内支付武林置业公司物业管理费58125元。三、驳回武林置业公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13926元，减半收取6963元，由武林置业公司负担4289元，丁俪负担2674元。
宣判后，丁俪不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实有误。原审判决以二份公证书认定丁俪在2014年7月1日处于营业状态，有财气餐厅于2014年7月1日处于营业状态，安可▪马丁主题西餐厅于2014年7月2日处于营业状态，根据新世纪棋牌室营业执照该棋牌室于2014年8月1日开业，故认定到2014年8月1日已有80%商户开业，已满足租赁合同的相关规定，原审判决认定与事实不符，对于棋牌室于2014年8月1日开业是没有异议的，但是对于原审认定丁俪和另外二家餐厅于2014年7月1日和2日处于营业状态就认定为开业，当时丁俪和另外三家餐厅是根据武林置业公司的要求开始试营业，因大厦环评尚未通过，需要测量处于营业状态下的声音量分贝，试营业了几天就遭到了投诉，环评部门经过测量认为原来通风管道往下的设置扰民，要求进行整改，并建议将管道改为往上的设置，武林置业公司根据环评的建议要求几家餐厅将通风管道由原来的往下设置改为往上的设置，管道的整改工程在九月份开始，整改结束再次进行试营业时又遭到投诉，11月份环评部门测量还是不及格，又进行了整改，直到2015年1月2日才拿到环评测试合格的报告，另外两家餐厅是个体工商户，他们在2015年1月拿到了营业执照，到目前也就三家有营业执照，都未达到合同租赁起算的约定；而丁俪是以公司名义开的餐厅，故需要房屋租赁备案证和该房屋产权复印件去办理营业执照，但去办证时却被告知，该房屋地址已经注册了一家公司，不能再注册其他公司了，丁俪的营业执照至今仍无法办理，没有营业不能算开业。现在门口挂的是暂停营业，只是自己员工吃饭才烧。一个经营场所的开业必须是拿到经营许可才能算是开业，餐厅再正式开业前要进行试菜，试菜期间有顾客来顺便让顾客也偿试一下是一举二得了好事，没有人会去拒绝。因此，不能以一天的情况来认定丁俪和其他两家餐厅已经开业。
二、关于本案租赁房屋面积问题。武林置业公司与丁俪双方虽然在《租赁合同》里对租赁面积有了约定，但事后因放置二楼和三楼的风机和进化器及公用通道所需，将丁俪租赁范围内的房屋划出了30平方作为放置所用，在划为他用时双方都以口头方式约定到时扣除这部分的房租，武林置业公司附在租赁合同后面的丁俪所租赁房屋面积的图纸与现在丁俪使用的面积来看，很显然是少了一块，这个是与事实不争的存在，一审判决以丁俪没有证据为由是不妥当的。
三、关于物业管理费问题。丁俪与武林置业公司签订的《租赁合同》时是以大商场对外招商的，合同的规格和费用都是按照商场标准来签的，合同第五条第五点规定物业管理费包括：宣传推广费、公共区域照明、绿化、一般保安服务、清洁灭虫公共费用公共设备操作等等……，然而武林置业公司从未给丁俪作宣传推广，清洁灭虫等系列工作都是丁俪另行找其他公司进行，费用由丁俪支付，除了一般保安服务以外其他的都是丁俪自行叫人去搞，丁俪为此事也发了律师函给武林置业公司，但武林置业公司却置之不理。综上，原审判决认定事实有误，判决缺乏依据。为此，请求：1.撤销原审判决；2.驳回武林置业公司的诉讼请求；3.诉讼费用由武林置业公司承担。
武林置业公司答辩称：丁俪称其只是试营业，大厦环评未通过，未能办理营业执照，其他几家也没有营业，未达到70%商户，故未达到合同租赁起算的约定，上述说法违背客观事实不能成立。1.从武林置业公司一审递交的公证书足以证明丁俪于2014年7月1日处于营业状态，事实上丁俪在这之前早已营业，武林置业公司已经作了很大的让步。另外从丁俪自己在一审中提供的员工工资单以及证人陈述，也足以证明丁俪是处于营业状态，如果没有营业，为何丁俪会一直支付员工工资。如果没有营业，为何证人会陈述一直营业，丁俪的说法违背客观事实。2.营业执照有无办出这与武林置业公司无关，丁俪事实上早已营业，武林置业公司作为出租方，只要将房屋完全交付即可，丁俪既然已经营业就应该按照合同约定交纳租金，丁俪客观上已经营业却以营业执照未办出作为拒付租金的理由，对武林置业公司不公平，况且环评的问题是丁俪自己装修的事情，与武林置业公司没有任何关系，武林置业公司没有此项合同义务。3.武林置业公司二审中递交的新证据，足以证明另外几家早已营业，而且早已支付房租，其他几家生意都比较好，唯独丁俪自己由于经营理念的原因生意清淡，故一直以各种理由拖欠房租，从证据显示几份合同的起算租金点都为店铺开业日，另外几家考虑到自己事实上确实已经营业，都站在诚信的角度，所以都交纳了一定的房租，而只有丁俪却一直拖欠。很显然，丁俪已经违反了合同的约定。据此，请求维持原审判决，驳回丁俪的全部上诉请求。
上诉人丁俪在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.杭州市新世纪大厦餐饮油烟治理方案，欲证明丁俪所租赁的房屋2014年8月还在协商油烟管道改造并要重新施工的事实；证据2.营业执照，欲证明一审判决认定在2014年7月开业的餐厅是一个在2014年12月30日、一个在2015年1月14日开业的事实；证据3.企业名称预先核准申请书、企业名称预先核准通知书、企业名称预先核准审核表、杭州膳品投资管理有限公司基本情况，欲证明武林置业公司为所租赁房屋进行多次名称核准，以及该地址武林置业公司自己早已经进行过公司注册的事实；证据4.合同，欲证明丁俪所租赁的房屋面积没有达到原租赁合同502平方米，只有471平方米的事实；证据5.房屋所有权证，欲证明武林置业公司将房屋产权证复印给丁俪用于办理营业执照，但却不肯办理房屋租赁备案证的事实；证据6.杭州市环境保护局拱墅环境保护分局建设项目环境影响评价文件审批意见（杭环拱评批（2014）360号），欲证明在2014年12月11日丁俪租赁的房屋环评尚未通过的事实；证据7.餐饮服务许可证，欲证明在2014年10月丁俪才拿到许可证的事实。
对上诉人丁俪提交的证据，被上诉人武林置业公司认为：证据1不属于二审新证据，对三性均有异议，武林置业公司不清楚改装的情况；对证据2的真实性没有异议，关联性和证明对象有异议，相关证照只是工商登记的行政行为，实际上两家单位早已营业；证据3不属于二审新证据，对真实性无异议，对关联性和证明对象有异议；证据4不属于新证据，该合同没有签字，对三性均有异议；证据5不属于新证据，对真实性没有异议，对关联性和证明对象有异议，并不能证明丁俪的待证目的；证据6、7不属于新证据，对真实性无异议，关联性和证明对象有异议，环评问题是丁俪的问题，与武林置业公司无关。本院认为，证据1仅能证明包括丁俪的四家承租户对租赁房屋进行油烟治理方案及报价的确认；证据2的真实性能够确认，但不能证明该两家个体工商户的实际营业时间；本院对证据3的真实性予以确认，但不能达到丁俪的证明目的。证据4系合同空白文本，本院不予采信；证据5的真实性可以确认，但无法证明武林置业公司不肯办理房屋租赁备案证的事实；证据6、证据7的真实性本院予以确认，本院予以采信。
被上诉人武林置业公司在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.《租赁合同》；证据2.备忘录；证据3.民事调解书；证据4.记帐回执，证据1至4欲证明一楼租户“Mr.KING”店早已于2014年7月15日前营业并缴纳房租的事实等；证据5.《租赁合同》及附件、补充协议；证据6.记帐回执，证据5至6欲证明二楼租户安可•马丁主题西餐酒廊店于2014年7月15日前营业并缴纳部分房租的事实等；证据7.《租赁合同》及附件、补充协议；证据8.记帐回执；证据9.中国工商银行交易明细，证据7至9欲证明三楼租户有财气店早已于2014年7月15日前营业并缴纳物业费、房租等费用的事实等；证据10.宣传单，小宣传单欲证明丁俪早已于2014年12月31日之前已经营业的事实，第二份宣传单证明丁俪至今还在正常营业的事实。
对被上诉人武林置业公司提交的证据，上诉人丁俪认为：证据1不属于新证据，对真实性无异议，对关联性有异议；证据2、证据3是在武林置业公司让步的情况下作出的，不是那家租户的真实意思。对真实性无异议；对证据4真实性无异议，付款期间是2015年3月，是在调解之后支付的。与本案无关；证据5不属于新证据，对真实性无异议，对关联性有异议，其中的补充协议是针对本案补签的；证据6不属于新证据，对真实性无异议，与本案无关；证据7不属于新证据，对真实性无异议，关联性有异议，对补充协议有异议，认为是针对本案签的；证据8、证据9、证据10均不属于新证据。对证据8的真实性无异议，与本案无关。证据9与本案无关。对证据10真实性认可，与本案无关。不仅仅有本案涉及的文火料理一家店，其他还有店，在临平有一家店，而且以新沅钫餐饮娱乐有限公司的名义与银行联系。本院认为，丁俪对证据1至证据8、证据10的真实性均无异议，对上述证据的真实性予以确认，证据9与其他证据能够印证，真实性也予以确认。证据10不能证明案涉房屋的经营状况，本院不予采信。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：武林置业公司（出租方、甲方）与丁俪（承租方、乙方）签订的《租赁合同》约定：“本合同租赁期为8年，自开业日（物业70%以上商户已经开业）与装修免租期结束次日中较晚之日起计。……该房屋交付日起，乙方可享有90日的装修免租期。……第一年每月租金为人民币4.4元／平方米／月（保底租金）。另保底营业额≤60万元不扣点，60.00001万元≤月营业额80万元≤扣点7%，月营业额≥80.00001万元均扣点8%。（包含设备使用费）。……合同签订后首期物业管理费在开业前一个月支付，租赁期内乙方应于每三个月提前向甲方或者指定的管理公司按人民币15元／平方米／月支付当期的物业管理费，物业管理费按房屋建筑面积计算。……合同签订后首期保底租金和设备使用费在营业前一个月支付，合同履行期间乙方应提前十日向甲方支付下三个月的租金、物业管理费或其他费用。”丁俪上诉认为，在2014年8月1日新世纪大厦内并未有70%商户已经开业。一审期间武林置业公司提交的公证书能够证实丁俪租赁案涉房屋开设的文火料理、安可•马丁主题西餐&；酒廊餐厅在2014年7月1日已经营业，有财气餐厅在2014年7月2日已经营业，丁俪对新世纪棋牌室于2014年8月1日开业没有异议。案涉新世纪大厦共5处商户，现有证据能够证实有4户已经营业，故原审法院认定最迟至2014年8月1日，新世界大厦商户已有至少80商户开业，满足《租赁合同》的相关约定，丁俪应依约支付相应的租金，并无不当。关于案涉房屋的租赁面积，双方签订的租赁合同》约定：“该房屋的平面图详见本合同附件（一），可出租使用面积约为502平方米，乙方承租该房屋前已对该房屋作充分了解，不得就该面积与测绘机构所测出的面积有差异为理由提出更改该房屋租赁面积及相应的租金、管理费及其他费用的数额。”原审法院依据合同确认案涉房屋租金面积为502平方米并无不当。《租赁合同》约定：“合同签订后首期物业管理费在开业前一个月支付，租赁期内乙方应于每三个月提前向甲方或其指定的管理公司按人民币15元／平方米／月支付当期的物业管理费，物业管理费按该房屋建筑面积计算。”本院认为，案涉合同约定的物业管理费支付标准十分明确，丁俪应依约支付。综上，原审判决事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7142元，由丁俪负担。丁俪已预交二审案件受理费13926元，应退6784元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年六月三日
书记员 姚丽萍