河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫17刑终364号
抗诉机关（原公诉机关）河南省泌阳县人民检察院。
原审被告人马连成，男，1980年6月8日生，汉族，大专文化，中共党员，泌阳县城市管理综合执法局四大队副大队长兼东景区中队中队长，户籍地泌阳县，住所地泌阳县。因涉嫌犯受贿罪于2016年3月9日被刑事拘留，同月22日被逮捕，同年11月7日被取保候审。
辩护人景齐志，河南文苑律师事务所律师。
泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原审被告人马连成犯受贿罪一案，于2016年10月11日作出（2016）豫1726刑初334号刑事判决。泌阳县人民检察院认为判决确有错误，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月2日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院检察员李贺梅、李丹出庭履行职务，原审被告人马连成及其辩护人景齐志到庭参加诉讼。现已审理终结。
一、原判认定的事实及处理结果
1.2015年年底至2016年初，被告人马连成利用职务便利，向辖区内违法建筑当事人张某的请托人郭某索要人民币1.5万元，并为张某违规建房提供帮助。案发时马连成尚未收到1.5万元人民币。
2.2016年初，被告人马连成利用职务便利，向辖区内违法建筑当事人李某1的请托人李某2、陈某索要人民币4万元。案发时马连成尚未收到4万元人民币。
3.2015年下半年，王道民（同案原审被告人，已判处免予刑事处罚）为了违法建房，通过焦占（同案原审被告人，已判处免予刑事处罚）向负责违建区域执法巡查的被告人马连成行贿人民币5万元。马连成为王道民违规建房提供帮助。2016年9月20日，马连成退受贿款5万元。
认定上述事实的证据有被告人马连成及同案人王道民、焦占的供述、证人张某、郭某、李某1、李某2、陈某的证言、马连成的任职证明等。
根据上述事实和证据，泌阳县人民法院认为，被告人马连成身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。马连成的第一起、第二起索贿受贿犯罪未遂；第三起犯罪系其到案后主动供述办案机关尚未掌握的，系自首，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第六十七条第二款、《最高人民法院最�人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，以被告人马连成犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；被告人马连成违法所得人民币五万元予以没收。
二、原判不认定为受贿的事实
公诉机关泌阳县人民检察院还指控：2015年下半年，被告人马连成利用担任泌阳县综合执法局副大队长兼东景区中队长的职务便利，向辖区内违法建筑当事人袁得广的请托人王某、徐某、黄某索要人民币3.5万元，并为袁得广违法建房提供帮助。案发前马连成已退还贿金。公诉机关指控该起马连成构成受贿。
公诉机关为证实该起指控事实提供以下证据：
1.被告人马连成供述：2015年腊月袁得广家建房，其负责此区域违法建房的查处，巡查发现无证就要求停建。后本单位的黄某让其帮忙协调建�的事，并先后给其1万元、2.15万元。袁得广家没有停止建房，其带队让停建。2016年2月20日左右，本局司某副局长对其说有人反映袁得广家为建房送4万元，但还不让建，问其是否知道，并说房建不成就赶快把钱退还，局纪检要调查此事。其当时没敢承认。其本想帮忙协调得点好处费，但建房手续办不了又协调不成建房，收钱之事闹得沸沸扬扬，其怕出事就通过黄某把钱退了。
一审庭审时马连成对公诉机关该起指控事实没有异议。
2.证人王某证明：袁得广家扒了危房后准备建新房。2015年腊月，其组织人挖地基，执法局中队的工作人员不让挖。其得知中队负责人是马连成，就找到在执法局工作的徐某，让他问马连成需要什么手续。后其通过徐某分两次给马连成3.5万元，马连成不再到工地找事。2016年正月，马连成又让停工，其私下问马连成，他说手续没有办下来，领导不同意。后马连成通过徐某把钱退回。
3.证人徐某证明：因袁得广家建房没有手续，王某让其通融。其问马连成中队的黄某，黄某同意帮忙办手续，可先挖地基。王某挖地基往上建时，马连成制止。其问黄某，黄某让拿3.5万元，并强调是马连成说的，得协调先盖房。其将王某给的3.5万元给黄某，黄某说给马连成了。后王某说马连成又不让建，黄某回话说马连成还没有协调好，先缓建房。王某说不建了，要求退钱。后钱退回。
4.证人黄某证明：徐某说袁得广想建房，让其给马连成说，马连成同意并让其看着铺排铺排，看手续能否办下来。徐某先后给其1万元、2.5万元，其转手给马连成。后马连成说建房这家的人到局里找司某副局长闹，随后马连成就把钱退了。正常办危房手续不需要钱，马连成就是让人家出钱，不管手续办不办，只要让人家把房建起就行了。
5.证人司某（执法局副局长）证明：2016年春节后的一天，一男子到其办公室反映，袁得广家为建房送贿金4万元，但执法局还不让建。其问马连成是否有收贿金的情况，马连成说没有。其告知马连成，如果收了就退还。
基于上述事实和证据，泌阳县人民法院认为，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款的规定，马连成退还行为并不是因其自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还，故不予认定为受贿。
针对原判决未认定该起为受贿，泌阳县人民检察院抗诉认为：被告人马连成主观上具有受贿的故意，客观上实施了收受贿赂的行为，其退出贿款既非主动上交或退回，也不是及时退还或上交，而是害怕被查处才退还，应认定为受贿。原判决适用法律不当，判决确有错误。
出庭检察员支持泌阳县人民检察院的抗诉意见。
针对泌阳县人民检察院提出的抗诉，原审被告人马连成及其辩护人景齐志辩称：马连成在其单位负责人司某过问之前已将3.5万元主动退还，且并非因马连成自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而被动退还，原判决未认定为受贿，适用法律正确。请求、建议二审维持。
马连成及其辩护人景齐志另提出：原判决认定的第2起，即马连成向李某1的请托人李某2、陈某索要人民币4万元，该认定事实不清，证据不足。请求、建议二审改判，不予认定。
关于本案事实。本院认为，泌阳县人民法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据来源合法，业经一、二审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
一、针对泌阳县人�检察院提出的抗诉理由，本院根据本案证据及相关法律规定，评判如下：
刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。相关司法解释规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪；实际或者承诺为他人谋取利益的、明知他人有具体请托事项的，应当认定为“为他人谋取利益”情形。由此，按照法律规定，行为人只要实施了利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益的行为，即可构成受贿罪。可见，法律规定的及时退还或者上交不认定为受贿的前提是行为人没有实际或者承诺为他人谋取利益，或不明知他人有具体的请托事项，主观上没有为他人谋�利益并收受贿赂的故意，客观上表现为将他人所送财物及时退还或者上交。本案中，证据显示，原审被告人马连成明知他人有具体的请托事项，并承诺为他人谋取利益，继而收取贿金，主观上具有受贿故意，客观上又有收受他人现金3.5万元的具体行为，其行为符合受贿罪的构成要件，已成立受贿罪，且属犯罪既遂。马连成系因无法给请托人谋取利益、其所在单位负责人已追问并劝令其退还受贿款等因素的变化，出于害怕犯罪暴露而主动向请托人退还贿赂款，不属于法律规定的“及时退还”情形，故此，马连成此后的退还行为不影响其受贿罪的成立。原判决认为马连成退还行为并不是因其自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还，据此不予认定为受贿，适用法律错误。
对于原审被告人马连成及其辩护人景齐志所提马连成在其单位负责人司某过问之前已将3.5万元主动退还的辩解理由和辩护意见。经查，侦查阶段相互印证的马连成的供述、黄某的证明显示，马连成是在司某追问并要求其赶快退钱之后才通过黄某将贿款退还。该辩解理由、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
二、针对原审被告人马连成及其辩护人景齐志提出的原判决认定的第2起，即马连成向李某1的请托人李某2、陈某索要人民币4万元，该认定事实不清，证据不足的辩解理由、辩护意见，本院根据本案证据及相关法律规定，评判如下：
刑法第222条第1款规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
二审经审查，原判决认定该起事实的证据如下：
1.证人李某1证明：其家在老场翻建房没有办手续，就委托李某2跑建房手续。李某2�需要五六万元，其分次给他4.3万元。其不知李某2找谁办的。建房中，执法局来过三四次，每次都要手续，但没让停建。
2.证人李某2证明：其承建李某1的新房，但没有建房手续，就给他说想建房必须花钱办手续。李某1就委托其办手续，愿意出5万元或6万元。其通过陈某找马连成帮忙办手续。春节前，陈某从中传话说马连成要五六万元，其对陈某说只能给马连成4万元。陈某和马连成协商后说马连成同意4万元。其没有给马连成钱，因为马连成让陈某为泌阳县城东新区思源学校路北供料，欠陈某供料款，陈某向其提出用这4万元抵帐，其同意。其给陈某建别墅，陈某又欠其10多万元工钱，陈某就说用这4万元抵欠其的工钱，所以陈某不让其给马连成钱。实际上相当于办李某1的危房手续给了马连成4万元。建房出地基时，执法局的人让停工，其给陈某说这个事儿，�某和马连成谈，谈的结果是用4万元相互抵账。其没有给李某1说需要4万元的事，说过需要五六万元。房子建到一层顶时，其给李某1说办手续的钱其已垫上给人家了，工钱也得出些，李某1给其4.3万元，其给建房工人发工资了。陈某说李某1盖房区域属于马连成管，办不办手续就能把房建起。建房手续办没办其不知道。建房过程中，执法局的人去三四次，每次都要手续，其给陈某打电话联系，陈某说给马连成说，然后执法局的人就走了，也没让停工。因为相当于给过马连成钱了，否则马连成肯定让停建。
3.证人陈某证明：李某2说他堂弟李某1想盖房，但不认识管他们那一片的执法局的马连成。隔了一天，其联系马连成和李某2在饭店吃了一顿饭。饭间，其让他俩谈办手续需要多少钱的事，马连成说先看看是什么房子，当时没有说拿多少钱。随后，其把李某2的电�号码发给马连成，把马连成的电话号码发给李某2，让他俩联系，但他俩一个要的多，一个想少出，马连成说要5万元，其协调4万元。因后来建房执法局没有让停建房，其就和李某2私下商量建一层给马连成2万元，二层封顶后再给马连成2万元，如果马连成要的急了，先给他2万元，如果要的不急，房建起后再给他钱，怕钱给过了房子盖不起。建了第一层后，马连成接连向其催要，其让他向李某2要，李某2问其给不给，其说先别给他，他欠其有钱，想给他顶帐。顶账这个事儿没有和马连成说，其想他应该心知肚明。马连成一直打电话要钱，其拖着不给他，他也知道其想顶账，最后他说办手续必须得花钱，不然手续办不下来，房子得停建。其一听觉得抵账不合适，人家房子盖不成，给房东没法交代，于是其给李某2说，把钱给他算了，不然盖不成。第二天李某2拿过来2万元，其联系马连成，马连成电话不通了，没有把钱给他。其和李某2都有私心，马连成欠其的钱，其又欠李某2的钱，其和李某2都想趁着抵帐，不管给马连成2万元或4万元，都不会让马连成落空，他还是相当于得4万元。2014年万人社区开始施工时，马连成让其往万人社区工地拉石子，欠其二万五六千元，还一万元，还欠一万多元。执法局的人每次去李某1的房场执法，李某2就给其联系，然后其给马连成说或者直接让李某2和马连成联系，如果不给马连成说，执法局就让停建，因为没有手续。
4.原审被告人马连成在侦查阶段供述、辩解：陈某让其帮忙让李某1危房翻建，其提出得办危房手续，陈某就委托其办危房手续，但没有说需要钱，因办危房手续不要钱。其曾介绍陈某的车给徐献拉料，所以是徐献欠陈某的运费，因是其介绍的，陈某就找其要钱。陈某让其给李某1办危房手续时，没给其说过和徐献欠的运费相抵的事。李某1的危房手续没有办下来，其给同事说办的有危房手续，不让他们去停工，因其认为能办下来危房手续。其认识李某2，听陈某说是给李某1盖房的工头，其要李某1的身份证复印件时，和李某2联系过四五次，没有见过面，没给李某2说过需要钱。
5.原审被告人马连成在一、二审审判阶段否认向李某1的请托人李某2、陈某索要人民币4万元。
综上，证人李某1仅证明委托李某2找人办理建房手续，证明不了李某2找的何人、给了何人贿金；证人李某2证明马连成索要贿金之事系听闻于陈某；证人陈某证明系由马连成与李某2二人商定的贿金数额；原审被告人马连成供述其未与李某2见面且未向李某2、陈某谈及办理危房手续需要费用之事，可见，上述证据不足以认定马连成索要贿金4万元的事实。原判决认�马连成向李某1的请托人李某2、陈某索要人民币4万元，事实不清，证据不足。
根据全案证据，二审查明并认定事实如下：
1.2015年下半年，原审被告人马连成利用担任泌阳县城市管理综合执法局副大队长兼东景区中队长的职务便利，通过徐某、黄某收受辖区内违章建筑人袁得广的请托人王某贿金人民币3.5万元，并为袁得广违章建房提供帮助。案发前已退还贿金。
2.2015年年底至2016年初，原审被告人马连成利用职务便利，向辖区内违章建筑人张某的请托人郭某索要人民币1.5万元，并为张某违规建房提供帮助。案发时马连成尚未收到1.5万元人民币。
3.2015年下半年，王道民为了违法建房，通过焦占向负责违建区域执法巡查的原审被告人马连成行贿人民币5万元。马连成为王道民违规建房提供帮助。2016年9月20日，马连成向泌阳县人民法�退受贿款5万元。
另查，2016年9月20日，原审被告人马连成向泌阳县人民法院缴纳罚金人民币10万元。
本院认为，原审被告人马连成身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物人民币10万元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。
原判决不予认定原审被告人马连成收受请托人王某财物人民币3.5万元为受贿，适用法律错误，本院予以纠正。原公诉机关泌阳县人民检察院的抗诉意见和出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。马连成及其辩护人景齐志辩称马连成该起不构成受贿，理由不成立，本院不予采纳。
原判决认定原审被告人马连成向李某1的请托人李某2、陈某索要人民币4万元的事实不清，证据不足，本院予以纠正。马连成及其辩护人景齐志的该辩解、辩护理由成立，本院予以采纳。
根据二审查明和认定的原审被告人马连成犯罪的事实、性质和社会危害程度，并综合考量其具有的犯罪部分索贿又未遂、在公诉机关提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、案发前部分退赃、审判阶段全部退赃并积极缴纳罚金等法定、酌定从轻或者从重处罚等情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项、第二百二十二条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条第一款第（一）项、第（二）项、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持河南省泌阳县人民法院（2016）豫1726刑初334号刑事判决中的“被告人马连成违法所得人民币五万元予以没收”部分；撤销其他部分。
二、原审被告人马连成犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 宋新华
审判员 赵全贵
审判员 马国中
二〇一六年十二月十四日
书记员 张媛媛