重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01633号
上诉人（原审被告、反诉原告）东莞市天后服饰有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇体育路3栋。
法定代表人童天海，董事长。
委托代理人缪建峰，北京市王玉梅（东莞）律师事务所律师。
委托代理人左孝军，北京市王玉梅（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）唐小娟，住重庆市渝北区。
委托代理人方麟，重庆远桥律师事务所律�。
上诉人东莞市天后服饰有限公司（以下简称天后公司）与被上诉人唐小娟委托合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年10月20日作出（2013）江法民初字第05599号民事判决，天后公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理后，依法由审判员钟拯担任审判长并主审，与审判员章兴东、代理审判员黄清山组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2015年5月15日组织各方当事人进行了询问调查。上诉人的委托代理人缪建峰、被上诉人唐小娟及其委托代理人方麟参加了询问调查。本案现已审理终结。
唐小娟在一审中诉称：2011年9月20日，其与天后公司签订《托管合同》，约定天后公司授权唐小娟在重庆市江北区茂业百货商场销售Diva系列服饰，双方明确了报酬的计算及支付方式、合同期限�交纳2万元保证金等事项。《托管合同》签订后，唐小娟交纳了货款保证金2万元，并组织人员开展销售活动，截至2012年3月底，累计销售营业额为156060元。按约天后公司应支付唐小娟报酬20288元。2012年3月，天后公司单方终止委托，但未支付唐小娟报酬20288元，也未返还保证金2万元。故诉至法院请求判令：一、天后公司支付报酬20288元；二、天后公司返还保证金2万元。
天后公司在一审中答辩称：2011年9月20日，双方签订《托管合同》属实，但是因唐小娟擅自调货的原因，我司无法收回全部货品，账目和货品无法核对故无法向唐小娟支付报酬。关于返还保证金2万元的诉讼请求，因唐小娟未按约支付我司2万元保证金，请求驳回唐小娟各项诉讼请求。
天后公司在一审中反诉称：唐小娟和我司签订《委托合同》后，未经我司同意擅自调货181件，折价计算为38006元。根据《委托合同》第4项关于日常管理的约定：“未经我司书面同意不可以签欠形式提取或销售任何物品。”唐小娟违反合同约定，导致181件货物被工商部门没收，故诉至法院请求判令：唐小娟赔偿天后公司经济损失38006元。
唐小娟在一审中针对反诉答辩称：181件货物并非以签欠方式提取，而是根据天后公司客户专员罗恋的指令，从2011年10月到2012年3月陆续将货物调给Diva重庆总代理王兴莲，后该批货物因质量问题被工商部门没收。综上，唐小娟不存在违约行为，请求驳回天后公司的反诉请求。
一审法院审理查明：2011年9月20日，唐小娟与天后公司签订《DIVATNTL（天后国际）托管合同》（以下简称《托管合同》），主要约定：一、合作基础：天后公司授予唐小娟为“Diva”服饰系列产品销售经营代管权，并在重庆市江北区茂业百货商场经营销售。唐小娟需向天后公司缴纳2万元货�保证金……三、货品供应：“Diva”服饰专柜、专厅的全部货品由天后公司配备供应，款式、颜色、数量由天后公司确定。天后公司提供的货品，在唐小娟未售出及未将货款结算给天后公司时所有权属天后公司所有。四、日常管理：未经天后公司书面同意，不可私自将天后公司提供之货品、设备、道具等搬离到其他地区摆设及经营或者其他用途。唐小娟未经天后公司同意不可以签欠形式提取或销售任何货品（即内部负责人、职员或者亲朋好友等不得以写欠条、借条等任何形式将货品取走的行为）。五、货款结算：唐小娟必须每月月底与商场和天后公司进行账目核对，并及时与商场沟通和结算工作，确保货款准时安全到达天后公司指定账户。六、双方责任：唐小娟每天早上上班需向天后公司传回前一天的销售报表、每月5日前向天后公司传回上月销售汇总和库存表，以便天后公司及时准确掌控销售情况及市场信息。七、管理酬劳：营业额低于100万／年，抽成比例13%；营业额100万／年至150万／年，抽成比例14%；营业额150万／年至200万／年，抽成比例15%；营业额200万／年以上，抽成比例18%。天后公司应当在收到商场货款后的五个工作日内将唐小娟的酬劳金按照销售营业额分成比例13%汇入其指定账户内，年度汇总销售营业额后按照上面相应的档次比例一次性汇入指定账号内。八、其他事项：双方若有一方违反上述条款中的任意一款都可以视为违约。无论哪方违约，则应在收回货品及经营权后，在核对账务及货品无误的情况下，双方在15日内将所有款项结清。
一审另查明，2011年9月至2012年3月期间，唐小娟在重庆江北区茂业百货销售Diva服装累计营业额为176060.14元。庭审中天后公司认可已收到重庆茂业百货支付的上述货款，在此期间天后�司未向唐小娟支付过报酬。2012年3月，因Diva服饰出现质量问题，唐小娟与天后公司终止履行《托管合同》。
一审庭审中，唐小娟陈述，2010年5月9日双方签订《DivaIntel（天后国际）特许加盟商合同》（以下简称《加盟商合同》），合同期限为一年。唐小娟按约向天后公司交纳保证金2万元，但是该合同期限届满后，双方又签订了《托管合同》，本应在《加盟商合同》中退还的2万元保证金，直接抵作《托管合同》中应支付的2万元保证金。唐小娟举示了《加盟商合同》以及收据拟证明上述事实。《加盟商合同》主要约定：…第5条，天后公司将“DivaIntel（天后国际）”品牌系列服饰产品特许加盟权授予唐小娟；第7条，特许代理经销保证金：合同保证金2万元；支付方式必须在合同签订后十天内以现金方式或者转账支付到公司指定账户号；合同期满后，唐小娟在合同期间达到本合同相关约定且无重大违规行为，或因天后公司原因或不可抗力致使本合同无法履行、提前终止，保证金应无息返还。因唐小娟原因致使本合同无法履行、提前终止，则天后公司有权依法解除合同且保证金不予返还；第8条，年度进货额：为保证品牌形象，经营场所必须品种齐全，唐小娟每期上款率不能少于70%。唐小娟每年进货金额不得少于人民币12万元整；第14条，违约责任：唐小娟经营过程中有下列行为之一者，应向天后公司支付违约金1万元／次。并立即停止违约行为，否则天后公司有权解除合同，不予退还合同保证金。1、未经天后公司同意擅自调价。2、擅自使用天后公司名义造成经济纠纷的。3、在特许经营场所搭卖其他产品。4、谎报销售数据和库存数据。5、未经公司同意，擅自与他人进行货品调配。6、唐小娟在合同终止后三日内不按规定拆除特许经营�所所有天后公司标志。天后公司质证认为，对收据真实性无异议，唐小娟向我公司交纳《加盟商合同》约定的2万元保证金属实。但是《加盟商合同》第8条约定，每年进货金额不得少于人民币12万元，唐小娟因违反该条约定，故已缴纳的2万元保证金不予退还。对唐小娟陈述《加盟商合同》交付的2万元保证金抵作《托管合同》保证金的陈述不予认可。
一审庭审中，唐小娟陈述，在天后公司客户专员罗恋的指示下，从2011年10月到2012年3月陆续将181件货物调给Diva重庆总代理王兴莲，该批货物在销售了一部分后因质量问题被相关部门没收。唐小娟举示了王兴莲的“证明”和“情况说明”，并申请法院向王兴莲调查取证。2014年9月26日，一审法院依唐小娟申请向王兴莲调查取证。“证明”、“情况说明”和对王兴莲的调查取证笔录主要表明以下事实：唐小娟举示的“证明”�“情况说明”确系王兴莲本人书写，王兴莲因婴儿尚在哺乳期需要其照看，无法出庭作证；2011年至2012年间，王兴莲与天后公司签订加盟商合同，约定王兴莲作为Diva品牌服饰重庆总代理，王兴莲按约向东莞天后服饰公司缴纳3万元保证金；2011年10月至2012年3月，在接到天后公司客户专员罗恋的指示后，王兴莲多次前往唐小娟处调取Diva服饰累计181件；这181件货物有一部分已被卖出，余下的部分在2012年3月15日因质量问题被相关部门没收；按照吊牌价格的3折计算，这181件货物价值38006元，事发后王兴莲与天后公司并未进行结算。天后公司质证认为，对上述证据的合法性予以认可，但是对真实性和关联性有异议。王兴莲曾是天后公司重庆总代理，罗恋也确是公司的员工。王兴莲从唐小娟处调货181件属实，王兴莲与我公司曾约定按照吊牌价格的3折进货，反诉中我公司也是按照该计算方式折价主张损失38006元。我公司也知晓部分货物在“3.15”事件中因质量问题被没收的事实。但是王兴莲证言所称在罗恋指示下从唐小娟处调取货物并无相关证据证明，我公司不予认可。
一审法院认为：唐小娟与天后公司签订的《委托合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，唐小娟与天后公司形成了委托合同关系。
关于本诉中唐小娟要求天后公司支付报酬20288元的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，委托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。本案中，天后公司委托唐小娟在江北区茂业百货商场经营销售Diva服装。2011年9月至2012年3月期间，Diva专柜累计营业额为176060.14元，按照《托管合同》约定东莞天后服饰公司应按照营业额13%的比例向唐小娟支付报酬22887.82元。唐小娟主张按照Diva专柜累计营业额156060元，以13%的比例计算报酬为20288元，属于其对自己诉讼权利的处分，应予认可。2012年3月后，双方终止履行《托管合同》，唐小娟无法继续完成委托事务是因为Diva服饰自身质量问题，该事由无法归责于唐小娟，故天后公司仍应按照约定支付报酬。关于天后公司提出的未收回全部货品，账目无法核对，故不应向唐小娟支付报酬的辩解意见。一审法院认为，天后公司并未举证证明尚未收回全部货品，且按照《托管合同》的约定，向唐小娟支付报酬并不以收回全部货品并核对账目为前提条件，故对天后公司该项辩解意见不予采纳。综上，对唐小娟要求天后公司支付报酬20288元的诉讼请求，依法予以支持。
关于本诉中唐小娟要求天后公司返还2万元货品保证金的诉讼请求，双方争议焦点在于《加盟商合同》期满后应返还唐小娟的2万元保证金是否抵作《托管合同》的货品保证金。首先，2010年5月9日唐小娟与天后公司签订《加盟商合同》，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。该协议签订后，唐小娟按约向天后公司支付了2万元保证金。《加盟商合同》于2011年5月8日届满，天后公司应当返还唐小娟2万元保证金。天后公司辩称，因违反每年进货金额不得少于人民币12万元的约定，故唐小娟已缴纳的2万元保证金不予退还。但是天后公司并未提供唐小娟进货金额低于12万元的相关证据，且《加盟商合同》中明确约定了不予退还保证金的情形，进货金额低于12万元并不属于上述情形，故对天后公司该项辩解意见不予采纳。其次，《托管合同》中明确约定唐小娟负有支付2万元货品保�金的义务以及在特定情形下不予退还2万元货品保证金的违约责任，该《托管合同》实际履行长达7个月之久，天后公司未要求唐小娟支付2万元货品保证金的行为亦不符合常理和交易习惯。综合上述两个合同的履行情况以及交易习惯等因素，一审法院认定唐小娟与天后公司在合同履行过程中达成了将《加盟商合同》期满后应返还唐小娟的2万元保证金抵作《托管合同》货品保证金的一致意思表示。《托管合同》因不可归责于唐小娟的事由终止履行后，天后公司应当返还唐小娟2万元的货款保证金。综上，对唐小娟要求天后公司返还2万元货品保证金的诉讼请求，依法予以支持。
关于反诉中天后公司要求唐小娟赔偿经济损失38006元的诉讼请求。《托管合同》约定，未经天后公司书面同意，不可私自将货品搬离到其他地区摆设或作其它用途。唐小娟未举示证据证明向王兴莲�货181件的行为是经过天后公司书面同意的，故唐小娟向王兴莲调货181件的行为已构成违约。但是针对天后公司要求唐小娟承担赔偿181件货物损失38006元的违约责任，一审法院认为，这181件货物部分已由王兴莲出售，余下部分货物因质量问题被相关部门没收。因王兴莲是天后公司的重庆总代理，由其出售的部分货物，是否造成天后公司的损失，应在天后公司与王兴莲结算后才能确定，且天后公司也未举证证明目前存在损失；余下部分货物因质量问题被相关部门没收，该部分损失并非由唐小娟违约行为造成的，天后公司要求唐小娟对该部分损失承担赔偿责任于法无据。故天后公司要求唐小娟赔偿181件货物损失38006元的反诉请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、天后公司于本判决生效之日起十日内支付唐小娟报酬20288元。二、天后公司于本判决生效之日起十日内返还唐小娟货款保证金20000元。三、驳回天后公司的全部诉讼请求。本案本诉案件受理费808元，反诉案件受理费751元，合计1559元，由天后公司负担。
一审判决宣判后，天后公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判；依法改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；由被上诉人返回未经其同意调货181件的货品价值38006元给上诉人；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其主要理由如下：一、Diva重庆总代理王兴莲在被上诉人处调货181件并未得到上诉人授权，调货行为是两受托人之间恶意串通损害被代理人利益的不当行为，两人有共同利益，故王兴莲的证词不足采信。王兴莲所称该货品因质量问题被行政机关没收的事实，无行政机关的直接证据证明，亦不应得到认定。被上诉人违约调货的事实一审法院已经予以认定，现被上诉人不能证明已将货品交还上诉人，该货物最终去向无从知晓，则被上诉人应当承担赔偿货品损失的违约责任；二、关于2万元保证金。一审法院推定双方之前履行《加盟商合同》时上诉人所收取的2万元保证金转为本案《托管合同》的保证金，该认定缺乏客观证据支撑。双方在履行《加盟商合同》的过程中，被上诉人每年进货额未达到12万元，符合双方约定不予退还保证金的情形，故《加盟商合同》项下保证金不予退还，该合同已经了结，不存在《加盟商合同》项下保证金转为《托管合同》保证金的事实。即使转换事实成立，该保证金亦应先行赔付违约调货所致的货品损失；三、关于管理酬劳之支付条件。《托管合同》在第八项“其它事项”中明确约定，双方若有一方违反上述条款中的任意一款都可以视为违约。无论哪方违约，则应在收回货品及经营权后，在核对账务及货品无误的情况下，双方在15日内将所有款项结清。在相关货品未能收回，账务及货品未能核对，上诉人的损失未能得到赔付前，上诉人不应支付管理酬劳。
唐小娟在二审中答辩称：原判认定唐小娟未经天后公司同意私自调货，构成违约，其对该认定并不同意。但一审其它事实认定清楚，适用法律正确，故其对判决结果无异议。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均无新的证据举示。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审另查明，上诉人在本案一、二审审理过程中，对于王兴莲系该公司重庆总代理、罗恋系该公司客户专员的身份未有异议，但不认可被上诉人与王兴莲间调货得到该公司同意。此外，上诉人在一审庭审中陈述“对于货物被工商部门没收的事实，我方清楚，只是没有工商部门的书面材料，不清楚具体的时间地点”（见原审卷宗第120页）。
本院认为：一、关于上诉人所称181件货品的价值38006元损失是否应当由被上诉人承担。被上诉人未举示充分证据证明其与王兴莲之间的调货行为得到上诉人同意，则该调货行为构成违约，但双方《托管合同》中对于此项违约行为并未约定相应的违约责任。现上诉人主张被上诉人应当承担赔偿货品损失的违约责任，该主张是否成立与181件货品的去向具有密切关联。根据王兴莲陈述，该181件货品由其卖出部分，另一部分被工商部门查处没收。上诉人在二审中否认货品被没收的事实，与其一审陈述不一致，且未提交证据支持其作出的变更陈述，故应认定部分货品被没收的事实成立。本院认为，即使被上诉人调货构成违约，该违约行为并不必然导致货品损失。其中卖出的货品可由上诉人与王兴莲核对结账，没收货品损失系由上诉人产品自身质量问题造成，亦不可归责于被上诉人。上诉人在货品因质量问题被工商部门没收后，未与其重庆总代理王兴莲核对货品销售与没收的相关具体情况及取得相应证据，现其主张181件货品损失全部由被上诉人承担，缺乏充分事实依据，本院不予支持；二、关于2万元保证金。上诉人称双方在履行《加盟商合同》的过程中，被上诉人每年进货额未达到12万元，符合双方约定不予退还保证金的情形。但该合同在年度进货额不得少于12万元的约定中并未相应地约定年度进货额少于12万则上诉人可以解除合同及不予退还保证金。合同在第14条违约责任中特别约定了被上诉人经营过程中有下列行为之一者，应向上诉人支付违约金1万元／次，并立即停止违约行为，否则上诉人有权解除合同，不予退还合同保证金。其中并未涉及年度进货额少于12万的情形。综上，上诉人所称《加盟商合同》项下保证金不予退还符合合同约定的主张，缺乏充分的合同依据，本院不予支持。在《加盟商合同》项下保证金未按约退还，《托管合同》项下保证金未按约收取的情况下，一审法院结合当事人陈述及合同履行的常情，推定《托管合同》项下保证金由《加盟商合同》项下保证金转来，符合民事诉讼的盖然性规则，本院予以维持；三、关于管理酬劳之支付条件。根据《托管合同》约定，被上诉人必须负责每月月底与商场和上诉人进行账目核对，并及时与商场沟通和结算工作，确保货款准时安全到达上诉人指定账户。该合同另约定，上诉人应当在收到商场货款后的五个工作日内将被上诉人的酬劳金按照销售营业额分成比例13%汇入其指定账户内，年度汇总销售营业额后按照上面�应的档次比例一次性汇入指定账号内。结合上述两条约定内容看，上诉人应当在每月收到商场货款后的五个工作日内向被上诉人支付约定比例的管理酬劳，年底汇总结算。现上诉人亦认可早已收到合同履行期间的商场货款，则管理酬劳之支付条件已然成就，其逾期未支付酬劳，已构成违约。至于上诉人以合同约定的另一条款，即“双方若有一方违反上述条款中的任意一款都可以视为违约。无论哪方违约，则应在收回货品及经营权后，在核对账务及货品无误的情况下，双方在15日内将所有款项结清”进行抗辩，因上诉人付款义务在先，故该条不能对抗被上诉人的先履行抗辩权。并且，根据本案查明的事实，181件货品未收回的损失如前所述不应当由被上诉人承担，而上诉人并未主张及举证证明双方还存在其他账务或货品未清的情形。
综上，上诉人的上诉理由均不能成�。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1559元，由上诉人东莞市天后服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 拯
审 判 员 章兴东
代理审判员 黄清山
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 赵 洋