云南省昆明市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）云01行终49号
上诉人（一审原告）云南云瑞之祥文化传播有限公司。住所：云南省昆明市五华区北市区银河片区嘉年华花园*幢*层***室。
法定代表人：徐睿景，总经理。
被上诉人（一审被告）云南省工商行政管理局。住所：云南省昆明市西山区日新东路***号。
法定代表人：张荣明，局长。
委托代理人：李坚、马刚善，云南省工商行政管理局法规处干部，特别授权代理。
被上诉人(一审第三人）云南铜业房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市金碧路***号时代广场*楼。
法定代表人：王冲，执行董事。
委托代理人：杨建新、欧丽娟，云南欣晨光律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人云南云瑞之祥文化传播有限公司（以下简称：云瑞之祥公司）与被上诉人云南省工商行政管理局（以下简称：省工商局）、云南铜业房地产开发有限公司（以下简称：铜业房地产公司）商标行政管理纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初47号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日受理后，依法组成合议庭进行审理，期间经云南省高级人民法院批准延长了本案审理期限。经调查询问及合议庭评议，本案现已审理终结。
原告云瑞之祥公司起诉称，原告是中国内地包括香港地区在内，唯一拥有“云铜”商标第37类“商品房建造”等商品服务项专用权的单位,是原告长期持续使用的品牌,已经在国家工商行政管理总局申请核准“云铜房地产公司”。第三人违反国家《商标法》及《商标法实施条例》相关规定，将原告已经注册并且具有商标专用权及综合知识产权的“云铜”第37类（商品房建造等）注册商标，突出使用于商品房建造并销售，侵犯了原告的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规，原告于2015年8月13日向被告提交了关于“云铜地产”商品房建造系列项目的商标侵权投诉书。由省工商局商标监督管理处工作人员签收。被告2016年6月27日就原告关于“云铜地产”商标侵权的申诉做出口头行政决定认定：第三人对第3887707号第36类图文组合商标是正常使用;虽然第三人在使用方式上不合理，但不构成侵权;原告第6861041号第37类“云铜”商标已被商标局撤销;原告第11473267号第37类“云铜”注册商标申请注册中，但未看到商标证。综上判断，第三人对其注册的第3887707号第36类图文组合商标是正常使用，虽在使用上不妥当，但对原告所注册的“云铜”商标不构成侵权，不予立案。原告不服省工商局做出的行政决定，一、第三人注册的第3887707号第36类图文组合商标自注册至今从未进行过真实、有效的使用，违反了《中华人民共和国商标法》第四十九条之规定，原告已向国家商标局提出撤销三年不使用注册商标申请，该案件正在审理过程中。经查，第三人在国家商标局申请注册的系第3887707号第36类图文组合商标，该商标核定商品/服务项为:不动产代理；住房代理；住所（公寓）；公寓管理；不动产管理。第三人自2006年6月28日申请注册第3887707号第36类图文组合商标至今，从未在核定的商品项上使用过该商标、未提供过对应商品项的该图文组合商标的服务、未就这个类别的商品及服务项进行过图文组合商标在社会的公开出资宣传。第三人违反了《中华人民共和国商标法》第四十九条之规定,原告已向国家商标局提出了撤销三年不使用注册商标的申请，该案件正在审理过程中。此外，第三人的公司在工商注册的营业执照里面也从没有以“云铜”或“云铜地产”字号出现。第三人从未就第3887707号第36类图文组合商标在对应的商品及服务项上进行过商业使用。第三人即不具备本案“商品房建造”相关商品及服务项商标专用权，也不具备“云铜”或“云铜地产”相关字号权。未经原告授权，突出使用原告具备专用权的“云铜”第37类商标进行商品房建造及销售，违反法律规定，侵害了原告的合法利益。二、即使第三人使用其自己注册的第3887707号第36类图文组合商标按照《商标法》第四十九条、擅自改变注册商标，进行拆分注册商标使用，盗用了原告具备综合知识产权的“云铜”商标突出使用，违反法律规定事实清楚，这在被告对本案商标的口头决定中也已经认定。同时，根据《商标法》第五十二条规定，第三人擅自跨行业使用其注册商标，使用于未注册的第37类商品房建造，不但侵犯了原告第37类“云铜”注册商标专用权，更违反了国家相关法律法规关于商标的规范使用规定，依法应予以查处。三、原告就第三人的商标侵权行为向被告提出正式书面申诉时，原告第6861041号第37类“云铜”商标尚处于有效期内，被告有权根据法律规定对第三人的侵权查处。原告第6861041号第37类“云铜”商标于2008年7月25日申请注册，2010年2月13日初审公告，2010年5月14日正式核准注册，专用权期限：2010年5月14日至2020年5月13日。2016年11月15日因为不使用而申请撤销。但是原告向被告提起第三人侵权申诉的时间为2015年8月13日，此时原告的第6861041号第37类“云铜”商标仍然合法有效。根据《商标法》规定，原告的注册商标证专用权在本案侵权申诉时受法律的保护。四、原告第11473267号第37类“云铜”注册商标，2015年12月14日再次获准注册，由国家商标局颁发商标注册证书，证书编号：第11473267号，专用期限：2014年2月14日至2024年2月13日。由于原告随后在北京工商局注册“云铜房地产公司”开始从事房地产行业，根据原告实际情况，国家工商行政管理总局又重新核发了第11473267号第37类“云铜”注册商标证给原告。故原告目前仍然是“云铜”第37类“商品房建造”等商品服务项注册商标中国境内唯一合法专用权持有人。鉴于原告是“云铜”第37类“商品房建造”等商品服务项注册商标唯一合法专用权持有人、长期使用“云铜”品牌，同时原告在国家工商行政管理总局申请的“云铜房地产公司”已正式核准注册，原告长期投入巨资进行“云铜”品牌的综合运营。而第三人违法使用“云铜”第37类（商品房建造等）商标，已经侵害了原告公司的合法商标专用权。同时，第三人在自己注册商标的指定使用期间内并未在核定商品/服务上进行真实、合法、有效的商业使用。相反的第三人违反商标法律法规的规定，超范围、不规范的使用注册商标，已经违反法律规定，依法应予以查处。鉴于被告对于原告的申诉，至今仅给出唯一的口头决定认定，缺乏事实依据，违反法律规定。现向贵法院提起本行政诉讼，请求判令：1、被告行政决定无效，并对第三人的侵权行为立案查处；2、被告责令第三人撤除其违法公开使用于“云铜地产时代之窗”等商品房项目上，涉及到“云铜”字样的招牌及宣传广告；3、被告责令第三人在市级以上媒体公开发表道歉声明，消除因侵权对原告造成的不利影响。
一审人民法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”，在本案中，原告提交的证据：《关于“云铜”商标侵权的会谈纪要》的内容显示，被告于2016年6月27日通知原告到被告处听取关于《云铜》商标系列侵权投诉的处理结果，被告口头告知原告驳回原告的申诉和请求。被告提交的《云南省工商行政管理局立案（不予立案）审批表》等证据亦证实被告工作人员于2016年6月20日向其机构负责人以不予立案进行报批。从本案上述事实来看，原告应该是从2016年6月27日起即知道被告作出的不予立案的具体行政行为，原告于2017年4月25日向本院提起了本次诉讼，显然已经超过了上述行政诉讼法所确定的从知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出行政诉讼的法定期限，且无正当理由，故本院认为原告的起诉已经超过了起诉期间，应予以驳回。据此，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条第一款第（二）项、国务院《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项之规定，裁定：驳回原告云南云瑞之祥文化传播有限公司的起诉。本案诉讼费人民币50元，退还原告云南云瑞之祥文化传播有限公司承担。
云瑞之祥公司不服一审裁定向本院提起上诉，请求：1、撤销一审裁定；2、指令西山区人民法院审理本案。事实和理由：原告于2015年11月24日向被告提交书面的云铜地产商品房建造系列项目的商标侵权投诉书。于2015年8月至2016年6月间不间断地向被告提出本案商标侵权予以行政裁定的催促函。被告仅于2016年6月27日口头通知原告：第三人对本案商标不构成侵权，并对原告需要正式书面决定的请求，被告答复待上报领导开会后答复。之后时隔五个月，原告一直未得到被告的任何答复。原告于2016年11月24日向被告提交书面《关于对云铜商标侵权投诉给予书面答复的函》，由被告签收，但至今被告未给出任何答复。故原告于2017年4月25日向一审法院提起本案诉讼，符合法律规定。一审法院在本案审理过程中存在多次违法的事实，一审法院裁定违法。
本院认为，本案二审争议的主要焦点在于云瑞之祥公司提起本案诉讼是否在法定起诉限期内。从本案查明的事实来看，各方当事人均认可省工商局对云瑞之祥公司的投诉于2016年6月27日作出了口头告知不予立案的行政行为，对该不予立案行为不服，应在法定期限内提起诉讼。因省工商局作出不予立案行为后并未向云瑞之祥公司告知诉权及起诉期限，故本案应当适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，起诉期限为原告知道或应当知道行政行为内容之日起两年。云瑞之祥公司于2017年4月25日提起本案行政诉讼并未超过法定起诉期限。一审以超过起诉期限为由裁定驳回起诉，属程序不当、适用法律错误。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条，国务院《诉讼费用交纳办法》第八条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初47号行政裁定；
二、本案指令昆明市西山区人民法院继续审理。
二审案件受理费50元，退还上诉人云南云瑞之祥文化传播有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 颜瑶瑶
审判员 马 勇
审判员 张 锐
二〇一八年六月二十八日
书记员 周 颖
叶倩