江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4247号
上诉人（原审原告）张忠森，男，1963年7月15日生，汉族。
被上诉人（原审被告）加拿大阔威克国际公司南京代表处，住所地南京市鼓楼区中山路179号易发信息大厦15楼D座。
负责人徐晋生，加拿大阔威克国际公司南京代表处经理。
委托代理人张日永，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海外服江苏人力资源服务有限公司，住所地南京市鼓楼区中山路81号华夏大厦1906房。
法定代表人刘亚杰，上海外服江苏人力资源服务有限公司董事长。
委托代理人陈芳云。
上诉人张忠森因与被上诉人加拿大阔威克国际公司南京代表处（以下简称阔威克南京代表处）、上海外服江苏人力资源服务有限公司（以下简称上海外服江苏公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人张忠森、被上诉人阔威克南京代表处的委托代理人张日永、上海外服江苏公司的委托代理人陈芳云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张忠森于2009年5月至阔威克南京代表处工作，双方未签订书面劳动合同。2013年9月1日，张忠森与上海外服江苏公司签订劳动合同及派遣协议书，以派遣的名义至阔威克南京代表处工作，派遣期限自2013年9月1日至2015年8月31日，张忠森从事质量检验员工作，工资由阔威克南京代表处发放。根据劳动合同约定，如劳动者违反实际用工单位规章制度被退回的，用人单位可以解除劳动合同。该合同同时约定，甲方（上海外服江苏公司）实行标准工时制，但乙方（张忠森）理解并同意在用工单位具体工时制度由用工单位按国家有关规定执行。张忠森在阔威克南京代表处工作期间，每周工作时间为5.5天（周六半天3小时），每月工资4200元。张忠森于2014年3月7日与阔威克南京代表处主管叶平发生争执，后于2014年4月19日向叶平发送了道歉邮件。2014年5月14日，阔威克南京代表处以张忠森违反规章制度为由将其退回上海外服江苏公司，当月工资发放2200元。5月26日，上海外服江苏公司征询工会意见后解除了与张忠森的劳动合同。张忠森于2014年6月6日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委终止审理后，张忠森于2014年6月16日诉至原审法院，请求判令：1.阔威克南京代表处支付2014年5月工资4200元；2.阔威克南京代表处支付违法解除劳动合同的经济赔偿金39833.3元；3.阔威克南京代表处支付加班工资7828.08元。上海外服江苏公司对上述请求承担连带责任；4.阔威克南京代表处支付2013年6、7、8月未签劳动合同双倍工资12000元。
另查明，阔威克南京代表处、上海外服江苏公司、张忠森均确认以月工资4200元为标准补发张忠森2014年5月15日至26日期间的工资。阔威克南京代表处发放的工资中不包含加班工资，应支付张忠森周六3小时工作的加班工资。
原审法院认为，一审的争议焦点为：1.张忠森2014年5月的工资数额应如何确定；2.阔威克南京代表处、上海外服江苏公司是否应当支付张忠森违法解除劳动合同的赔偿金。如须支付，数额应如何确定；3.阔威克南京代表处是否应当支付张忠森未签劳动合同的双倍工资；4.张忠森加班工资数额如何确定。
关于第一个争议焦点。阔威克南京代表处已支付张忠森2014年5月1日至14日期间的工资2200元，上海外服江苏公司亦明确以4200元的标准补发5月份的工资。因上海外服江苏公司已于5月26日解除了与张忠森的劳动合同，故应补发张忠森工资1737.93元（4200元÷21.75×9）。
关于第二项争议焦点。首先，依据劳动法相关规定，用人单位制定、修改有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但阔威克南京代表处的工作管理制度、奖惩制度在制定过程中并未经过民主程序，不能以此作为解除劳动合同依据。其次，从阔威克南京代表处退工的事由来看，一是在公司内争吵、打架，粗鲁对待同事或者公司相关人员，但张忠森“粗鲁”对待叶平事出有因，张忠森是在劝架过程中和叶平发生语言冲突，以致肢体接触，并非主动挑衅叶平，且阔威克南京代表处提供的三名证人证言存在矛盾之处。从阔威克办事处处理结果来看，仅对劝架的张忠森退工，处罚不公，亦不合理。张忠森在检验报告中明确衣服质量检验“不通过”，而办事处依然对外发货，责任不应由张忠森承担。且样衣照片中标注、损失统计表真实性亦无法确认，故不能以此认定张忠森违反规章制度规定，阔威克南京代表处以此为由退工，上海外服江苏公司又据此与张忠森解除劳动合同缺乏依据，构成违法解除，应当支付赔偿金。赔偿金的数额应当自双方建立劳动关系时起算，每满一年支付两个月赔偿金。本案中，张忠森于2009年5月至阔威克南京代表处工作，但因阔威克南京代表处系加拿大外资公司常驻南京代表机构，根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》关于“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府制定的其他单位办理”的规定。张忠森虽于2009年5月即在阔威克南京代表处工作，但未经外服机构办理入职，故双方之间并未形成劳动关系，张忠森在2009年5月至2013年8月31日期间的工作年限不应计算赔偿金年限。张忠森于2013年9月1日和上海外服江苏公司形成劳动关系，其赔偿金年限为2013年9月1日至2014年5月26日，超过6个月，应当支付赔偿金8400元（4200元／月×1月×2）。
关于第三项争议焦点。张忠森虽于2009年5月至阔威克南京代表处工作，但双方之间不构成劳动关系，故张忠森主张未签订劳动合同的双倍工资缺乏法律依据，亦超过仲裁时效，故对张忠森该项诉讼请求，不予支持。
关于第四项争议焦点。张忠森自2013年9月1日与上海外服江苏公司形成劳动关系，2014年5月14日被阔威克南京代表处退工，故其加班工资的起算期间为2013年9月1日至2014年5月14日，该期间共计34个周六（2月1日、4月5日系法定节假日，不计算在周六内）。张忠森每周六工作时间3小时，应支付加班工资为4924.14元（4200／21.75／8×3×34×200%）。
因阔威克南京代表处与上海外服江苏公司系劳务派遣关系，根据劳动合同法的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故阔威克南京代表处、上海外服江苏公司应对张忠森的以上损失承担连带赔偿责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、上海外服江苏人力资源服务有限公司于判决生效之日起10日内支付张忠森2014年5月份工资1737.93元、赔偿金8400元，合计10137.93元。加拿大阔威克国际公司南京代表处对上述债务承担连带赔偿责任；二、加拿大阔威克国际公司南京代表处于判决生效之日起10日内支付张忠森加班工资4924.14元。上海外服江苏人力资源服务有限公司对上述加班工资承担连带赔偿责任；三、驳回张忠森的其他诉讼请求。
宣判后，张忠森不服，向本院提起上诉称，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条的规定，应当认定其与阔威克南京代表处在2009年5月至2013年8月31日期间系劳动关系，应按劳动合同法相关规定，将该期间计入经济赔偿金的工作年限，支付其39833.3元经济赔偿金。同时应当由阔威克南京代表处支付其2013年6月至8月期间未签订劳动合同的双倍工资12000元及7828.08元的加班工资。综上，请求撤销原审判决，依法改判由阔威克南京代表处支付其经济赔偿金39833.3元、未签订劳动合同的双倍工资12000元及7828.08元的加班工资，由上海外服江苏公司承担连带责任。
被上诉人阔威克南京代表处辩称，张忠森的上诉请求缺乏事实和法律依据。阔威克南京代表处与张忠森之间自2009年5月至2013年8月31日期间未形成劳动关系，故其要求支付该期间的经济赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资应不予支持，且已经超过诉讼时效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人上海外服江苏公司答辩意见同阔威克南京代表处尚上述答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院对原审查明的事实依法予以确认。
上述事实，有劳动合同、派遣协议、解除劳动合同通知、工资表、证人证言及当事人某
本院认为，本案二审的争议焦点为：2009年5月至2013年8月31日期间，张忠森与阔威克南京代表处之间是否形成劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。依据上述规定，只有中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位和劳动者建立的劳动关系才适用劳动法及劳动合同法。而中国境内的企业则是指：在中国境内设立的纯内资企业以及三资企业（中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）。内资企业和三资企业住所地均在国内，是中华人民共和国的企业法人。而外国企业，是指非中国企业法人的外国公司、企业和其他经济组织，不属于境内企业之列。本案中，阔威克南京代表处作为加拿大阔威克国际公司派出机构，不属于上述法律规定的用人单位，在2009年5月至2013年8月31日期间阔威克南京代表处与直接招用的张忠森之间的关系不能适用劳动法或劳动合同法调整。另，《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。故阔威克南京代表处在未经当地外事服务单位办理张忠森入职手续的情形下，张忠森在阔威克南京代表处工作的2009年5月至2013年8月31日期间，双方之间的工作关系因违反上述行政法规的规定，依法不应认定为劳动关系。故张忠森关于其与阔威克南京代表处在上述期间系劳动关系，且据此请求支付该期间的经济赔偿金及未签订劳动合同的双倍工资、加班工资的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人张忠森的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张忠森承担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 鲍蓉蓉
二〇一四年十二月三日
书 记 员 莫欣欣