广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2836号
上诉人（原审原告）：黄文彪，男，1967年7月18日出生，香港人，现住地为江门市蓬江区，。
委托诉讼代理人：李娴，广东天高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市晨采纸业有限公司，住所地为江门市蓬江区棠下镇堡棠路53号1、2、3、4、5幢。
法定代表人：区耀宗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏玉鸿、北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晓丽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人黄文彪因与被上诉人江门市晨采纸业有限公司（以下简称晨采公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄文彪的委托诉讼代理人李娴，被上诉人晨采公司的委托诉讼代理人陈晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄文彪上诉请求：一、请求撤销江门市蓬江区人民法院（2017)粤0703民初1972号民事判决；二、晨采公司向黄文彪支付拖欠黄文彪自2015年11月份至2016年2月份工资共计人民币20000元（大写：贰万）[计算方式：5000元/月×4]；三、晨采公司立即向黄文彪支付赔偿金人民币150000元（大写：壹拾伍万）[计算方式：5000元/月×15×2]；四、一审、二审诉讼费用全部由晨采公司承担。事实和理由：一、黄文彪于2001年5月入职晨采公司处，任职总经理职位，至晨采公司2016年3月起非法停止为黄文彪购买社保，黄文彪一直向晨采公司提供劳动至2016年2月29日。而一审判决仅按黄文彪提供的《债权申报声明》和《任免书》注明的黄文彪工作的起止时间和落款日期，确认黄文彪在晨采公司处工作期间为2001年7月5日至2016年1月28日，与事实不符。二、黄文彪在晨采公司处工作期间，黄文彪与晨采公司构成劳动关系。根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条：“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。……”的规定，可知，为拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员申请办理《台港澳人员就业证》的义务主体是用人单位。具体到本案，晨采公司为黄文彪办理了有效期为2013年12月24日至2014年12月23日的就业证，其余未办理就业证的工作期间，是晨采公司未履行其法定义务，晨采公司自2010年开始为黄文彪购买社保，亦证明了黄文彪在内地就业受法律保护，双方构成合法的劳动关系。一审判决确认“原告在2013年12月24日至2014年12月23日期间与被告存在劳动关系；2001年7月5日至2013年12月24日及2014年12月24日至2016年1月28日期间，原、被告间为劳务关系。”没有事实和法律依据。三、晨采公司应向黄文彪支付拖欠黄文彪自2015年11月份起至2016年2月份的工资，共计人民币20000元（大写：贰万）。黄文彪的月工资为5000元/月，而一审判决认为“被告未提供相关证据，而原告主张劳动报酬为5000元/月，也未能提供充分的证据证实，故本院对原告的主张不予采信”，并仅认定黄文彪平均每月工资为4258.04元，这是没有事实和法律依据的。首先，黄文彪己经提供了银行流水，证明了其工资的数额；其次，根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。”，一审的认定为加重了黄文彪的举证责任。如前所述，晨采公司应向黄文彪支付拖欠黄文彪自2015年11月份起至2016年2月份的工资，按5000元/月计算共计人民币20000元（大写：贰万），一审判决认定“被告应支付给原告2015年11月至2016年1月28日的劳动报酬为12362.05元，……”，与事实不符亦没有法律依据。四、如上所述，黄文彪在晨采公司处工作期间，黄文彪与晨采公司应构成劳动关系。自2015年11月起晨采公司无故停止向黄文彪发放工资，并自2016年1月28日未经黄文彪同意非法公告免去黄文彪总经理职务，且自2016年3月起非法停止为黄文彪购买社保。晨采公司的行为属于违反法律规定非法解除或者终止与黄文彪的劳动关系，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向黄文彪支付赔偿金。黄文彪在晨采公司处任职工作年限为15年，按照法律规定，晨采公司应向黄文彪支付赔偿金为人民币150000元（大写：壹拾伍万）。
被上诉人晨采公司辩称，1、黄文彪为香港人，未取得就业证，黄文彪与晨采公司之间不存在劳动关系，也不符合我国法律规定的劳动者的主体资格。因此黄文彪与晨采公司的纠纷不受劳动法和劳动合同法的调整，一审法院适用法律正确，晨采公司不需支付黄文彪经济赔偿金。退一步说，即使双方被认定为劳动关系，黄文彪也没有任何证据证明是晨采公司违法解除。2、黄文彪于2015年11月自行旷工，实际上晨采公司无需支付2015年11月自2016年的劳动报酬。
黄文彪向一审法院起诉请求：请求法院判令晨采公司立即向黄文彪支付：一、2015年11月至2016年2月的工资20000元；二、150000元赔偿金。
一审法院认定事实：双方当事人之间没有签订劳动合同，晨采公司在2010年9月至2016年2月期间有为黄文彪购买社保，黄文彪在晨采公司处任总经理。2016年1月27日晨采公司法定代表人出具《任免书》免去黄文彪董事总经理职务，《任免书》写明：“……免去黄文彪先生董事总经理职务。……以上任免书从2016年1月28日起实施执行。”黄文彪提供的晨采公司在报纸上刊登的《债权申报声明》写明：黄文彪先生任职总经理的任职期间为2001年7月5日至2016年1月16日，声明落款日期为2016年1月28日。黄文彪曾办理过《台港澳人员就业证》（下称：就业证），有效期为2013年12月24日至2014年12月23日。
一审法院认为，本案属于劳动合同纠纷和劳务合同纠纷。一、关于双方当事人间的关系以及存续时间的问题。本案中，晨采公司称黄文彪为“晨采纸业有限公司”（香港）派驻到晨采公司的人员，并主张黄文彪自2015年11月起旷工至今，但晨采公司未提供任何证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，并参照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，晨采公司未能提供证据证明其主张，应当承担不利后果，故一审法院对晨采公司的主张不予采信。黄文彪主张其于2001年5月入职晨采公司，因晨采公司免去其职务，便工作至2016年2月底离职；结合黄文彪提供的《债权申报声明》和《任免书》注明的黄文彪工作的起止时间和落款时期，一审法院确认黄文彪在晨采公司处工作的时间为2001年7月5日至2016年1月28日。根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第三条：“本规定所称在内地就业的台、港、澳人员是指：（一）与用人单位建立劳动关系的人员……”、第四条：“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。……经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。”的规定，台港澳人员在内地建立劳动关系应当办理就业证。本案中，黄文彪系香港人，其就业证的效期为2013年12月24日至2014年12月23日，故就业证有效期内黄文彪与晨采公司间为劳动关系、其余时间为劳务关系。综上，一审法院确认，黄文彪在2013年12月24日至2014年12月23日期间与晨采公司存在劳动关系；2001年7月5日至2013年12月24日及2014年12月24日至2016年1月28日期间，双方当事人间为劳务关系。二、关于黄文彪未发工资认定的问题。据前文所述，黄文彪请求的2015年11月至2016年2月的“工资”应为“劳动报酬”。参照《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，晨采公司未提供相关证据,而黄文彪主张劳动报酬为5000元／月，也未能提供充分的证据证实，故一审法院对黄文彪的主张不予采信。由于黄文彪仅能提供2006年11月至2013年3月、2015年3月至2015年12月的银行账户明细，故参照黄文彪在离职前较近九个月实发劳动报酬为38322.39元，平均每月为4258.04元，黄文彪2015年11月至2016年1月28日未发劳动报酬为12362.05元（4258.04×2+4258.04÷31×28）。一审法院确认，晨采公司应支付给黄文彪2015年11月至2016年1月28日的劳动报酬为12362.05元，对超出数额部分不予支持。三、关于晨采公司是否应当向黄文彪支付赔偿金的问题。据前文所认定，2014年12月24日之后，双方当事人间为劳务关系，故黄文彪要求晨采公司支付赔偿金的请求缺乏法律依据，一审法院对其赔偿金的请求不予支持。综上所述，依照《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第三条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江门市晨采纸业有限公司应当自本判决书生效之日起十日内向黄文彪支付2015年11月至2016年1月28日的劳动报酬12362.05元。二、驳回黄文彪的其它诉讼请求。如果晨采公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给黄文彪。本案受理费10元，由黄文彪负担5元，江门市晨采纸业有限公司负担5元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。
本院认为，本案是劳动合同纠纷与劳务合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对黄文彪的上诉请求范围进行审查。
关于双方当事人之间工作关系的存续期间的认定问题。黄文彪主张其向晨采公司提供劳动，晨采公司亦未否认黄文彪提供劳动的事实，本院予以确认。黄文彪主张其在晨采公司工作时间为2001年5月至2016年2月29日。本院认为，结合黄文彪的陈述及其提交《债权申报声明》、《任免书》等证据，仅能证明其于2001年7月5日至2016年1月28日期间与晨采公司存在工作关系，其余的工作期间不足以证明。晨采公司认为黄文彪于2015年11月自行旷工，但并未提交证据，本院不予采信。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合双方当事人的陈述以及提交的证据，一审法院认定黄文彪在晨采公司的工作时间为2001年7月5日至2016年1月28日，并无不妥，本院予以维持；黄文彪主张超出该部分的工作期间，理据不足，本院不予支持。
二、关于双方当事人之间关系的认定问题。黄文彪主张其在晨采公司工作期间，双方均构成劳动合同关系。在本案中，黄文彪为香港人，根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，实行备案制度。就业证由劳动保障部统一印制。因此，黄文彪在晨采公司工作期间，应当办理就业证。经本院审查，黄文彪就业证有效期为2013年12月24日至2014年12月23日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。因此，一审法院确认黄文彪在2013年12月24日至2014年12月23日期间与晨采公司存在劳动关系，并无不当，本院予以维持；但一审法院对黄文彪与晨采公司之间的劳务关系期间的确定时间不准确，本院予以纠正，本院确定黄文彪与晨采公司之间的劳务关系期间为2001年7月5日至2013年12月23日及2014年12月24日至2016年1月28日。
三、关于黄文彪未发劳动报酬数额认定的问题。如前述分析，黄文彪在2015年11月至2016年1月28日期间，与晨采公司为劳务关系，因此，此期间的“工资”应为劳动报酬。晨采公司并未提供证据证明黄文彪在晨采公司工作时的劳动报酬，黄文彪在一审时提交的银行账户明细能够证明2006年11月至2013年3月及2015年3月至2015年12月的劳动报酬情况，一审法院根据黄文彪在离职前较近的九个月实发劳动报酬计算平均每月报酬4258.04元，进而计算黄文彪2015年11月至2016年1月28日期间的劳动报酬，并无不妥，本院予以维持。黄文彪主张按5000元/月计算其劳动报酬，理据不足，本院不予支持；黄文彪主张2016年1月29日至2016年2月期间的劳动报酬，本院亦不予支持。
关于晨采公司是否应当向黄文彪支付赔偿金的问题，如前述分析，2014年12月24日至2016年1月28日，双方为劳务关系，因此，黄文彪要求晨采公司支付经济赔偿金于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人黄文彪上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽对黄文彪的劳务期间认定不准确，但并不影响本案的判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由黄文彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 甄锦源
审 判 员 肖文文
二〇一七年十一月十四日
法官助理 陈咏珏
书 记 员 沈 烨