湖南省宁远县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1126刑初454号
公诉机关湖南省宁远县人民检察院。
被告人刘某某，男，汉族，湖南省宁远县人，农民，初中文化。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年7月21日被宁远县公安局刑事拘留，同月29经宁远县人民检察院不批准逮捕，次日由宁远县公安局取保候审。同年8月19日经宁远县人民检察院决定取保候审，同日由宁远县公安局执行。
被告人蒋某某，女，汉族，湖南省宁远县人，无业，初中文化。系刘某某之妻。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年7月21日被宁远县公安局刑事拘留，同月29经宁远县人民检察院不批准逮捕，次日由宁远县公安局取保候审。同年8月19日经宁远县人民检察院决定取保候审，同日由宁远县公安局执行。
辩护人张闻，湖南铭慧律师事务所律师。
湖南省宁远县人民检察院以湘宁检刑诉（2016）433号起诉书，指控被告人刘某某、蒋某某犯信用卡诈骗罪，于2016年9月12日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法适用普通程序，由审判员李裕民担任审判长，与人民陪审员李酒兰、乐爱翠组成合议庭，由代理书记员刘琴担任庭审记录，于2016年9月27日在第一审判庭公开开庭审理了本案。宁远县人民检察院指派代理检察员赵夏瑜出庭支持公诉。被告人刘某某，被告人蒋某某及其辩护人张闻到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁远县人民检察院指控：
2016年7月17日上午，被告人刘某某与蒋某某二人在宁远县水市路建设银行取款机取钱时发现之前取钱的被害人郑某某忘记将取款机中的银行卡取回，后二人便从郑某某的银行卡内取走五千元现金。
案发后，被告人刘某某于2016年7月21日被宁远县公安机关抓获归案；被告人蒋某某于2016年7月21日被宁远县公安机关传唤到案。
针对指控的上述事实，公诉机关提供了书证，视频资料，被害人郑某某的陈述，被告人刘某某、蒋某某的供述及辩解等证据证实。据此认为被告人刘某某、蒋某某冒用他人信用卡取款，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究二被告人的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘某某、蒋某某对起诉书指控的事实没有异议，表示认罪。被告人蒋某某的辩护人提出的辩护意见是“二被告人的行为不构成信用卡诈骗罪构成盗窃罪，被告人蒋某某系从犯，具有自首情节，且二被告人退出了全部赃款，取得了被害人的谅解，请求对二被告人从轻处罚。”上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实。
书证
1、户籍资料信息，证实被告人刘某某和蒋某某分别出生于1982年6月28日和1982年2月6日，案发时已达到完全刑事责任年龄。
2、发还物品清单，证实宁远县公安局已将被告人蒋某某退出的5000元发还给被害人郑某某。
3、谅解书，证实被害人郑某某收到蒋某某夫妇退还的5000元后，对二被告人表示谅解。
4、宁远县公安局抓获经过，证实被告人刘某某在其家，被民警带回进行调查。到案经过，证实被告人蒋某某经民警打电话后主动到公安局接受调查。
二、视频资料，证实被告人刘某某、蒋某某在水市路建设银行取款机取钱时的情况。
三、被害人郑某某的陈述，证实2016年7月17日上午9时35分，我到建设银行转帐给别人，转完帐后银行卡插在ATM机上忘记取了，我回到ATM机的时候那卡也被别人拿走了。经短信提示我被取走了5000元，之后，我就打电话报警了。我那天取款是一个人去的，当时我旁边的ATM机都没人，我后面还有两个人在排队，一个男的，一个女的，但具体相貌特征我没印象了。
四、被告人的供述及辩解
1、被告人刘某某的供述及辩解，证实我单笔在取款机上取了别人人民币5000元。2016年7月17日10时许，因为我县城买房子装修需要钱，我就和我老婆蒋某某两个人去水市路建设银行取钱，我们两个人是骑摩托车去建设银行的，到达建设银行后，因为我们只需要5000元钱，于是我们就到建设银行的ATM机去取款，水市路建设银行有四个ATM机，我们进去时第一个ATM机前有个女的正在操作，而第二个和第三个ATM机前就没有人，当时我老婆蒋某某就从他的包里拿了一张建设卡来给起我，这张卡是我的，我就拿起卡到第三个ATM上去取钱，因为ATM机是没有钱所以就没有取到，于是我就跟我老婆两个人来到第一个ATM机前，当时在第一个ATM机前的那个女的还没有走，我们到她面前的时候她正好从ATM机前退到黄色的警戒线外，当时我老婆蒋某某就问那个女的机子是否有钱可以取，那个女的就讲我们取就是，然后她就走刮了，于是我就拿着我的卡往ATM机进卡口塞，但是塞不进去，这时候ATM机屏幕显示可以取钱了，我就知道肯定是刚才那个女的忘记将卡取走了，我回头看了一下，发现那个女的已经不在了，于是我就在ATM机上操作取现了单笔5000元钱，取款后我们就走了。当时我知道那个女的没有取卡走时，讲了句“那女的怎么不取卡走的。”
2、被告人蒋某某的供述及辩解，证实我丈夫拿着卡没有插的时候就发现之前取钱的那名女子的卡忘记取出来了，我丈夫就和我讲：“怎么那个人卡都没有取出来，还可以取钱。”我就讲：“不会吧？”然后他就叫我看屏幕，我看见确实还在操作界面，我就和我丈夫讲“你试下咯！”然后我丈夫就按了取款，再按下取5000元的那个键，然后机子里就出了5000元100元面值的现金，我丈夫从出钱口把钱拿起后就给了我，然后我就把钱装进了我的钱包。
上述证据，经庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人蒋某某授意，被告人刘某某在取款机上将他人遗留于取款机上的银行卡输入5000元取款，并取出5000元交给蒋某某的行为，能够实施这一行为缘于是卡主已经通过身份识别将该卡置于可直接取款的操作程序中，被告人刘某某此时取款并不基于银行或取款机的错误认识，被告人刘某某、蒋某某的行为系密秘窃取他人财物，符合盗窃罪的特征，因此，被告人刘某某、蒋某某的行为构成盗窃罪。二被告人能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。在盗窃共同犯罪中，被告人蒋某某授意被告人刘某某取款，被告人刘某某按授意实施了取款的行为，二人均起了主要作用，均系主犯。对于被告人蒋某某的辩护人提出的“二被告人的行为不构成信用卡诈骗罪构成盗窃罪”的辩护意见，如前已述，对该辩护意见本院予以采纳；对于被告蒋某某的辩护人还提出的“被告人蒋某某系从犯，具有自首情节”的辩护意见，经查，在被告人蒋某某授意下被告人刘某某实施取款，并将所取款交给了被告人蒋某某，被告人蒋某某与被告人刘某某均系主犯。案发后，公安机关首先抓获了被告人刘某某，全部掌握了案情，被告人蒋某某虽到公安机关如实交待了其犯罪事实，但被告人蒋某某系被动归案，不能认定为自首，可认定为坦白。因此，对该辩护意见，本院不予采纳；对于被告人蒋某某的辩护人还提出的“被告人退出了全部赃款，并取得了被害人的谅解，对被告人可酌情从轻处罚”的辩护意见，经查，与事实相符，对该辩护意见，本院予以采纳。被告人刘某某、蒋某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其二人可适用缓刑。根据本案的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
二、被告人蒋某某犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李裕民
人民陪审员 李酒兰
人民陪审员 乐爱翠
二〇一六年十月十二日
代理书记员 刘 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。