福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第976号
上诉人（原审原告）福清市三建建筑工程有限公司。
法定代表人林祥钱，董事长。
委托代理人冯尧华，福建宇凡律师事务所律师。
委托代理人杨新华，福建辉扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）松原市住康房地产开发有限公司。
法定代表人林峥嵘，董事长。
委托代理人赵智，吉林同信法大律师事务所律师。
原审第三人松原市飞达房地产开发集团有限责任公司。
法定代表人张中华，总经理。
委托代理人韩国峰、潘石，吉林良佐律师事务所律师。
上诉人福清市三建建筑工程有限公司（下称福清三建）因与被上诉人松原市住康房地产开发有限公司（下称住康公司）、原审第三人松原市飞达房地产开发集团有限责任公司（下称飞达公司）保证合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福清三建法定代表人林祥钱及委托代理人冯尧华、杨新华，被上诉人住康公司委托代理人赵智，原审第三人飞达公司的委托代理人潘石、韩国峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年元月30日，福清三建（乙方）与住康公司（甲方）签订《协议书》，约定：松原滨江一号开发项目（600亩）按原甲乙双方协议该项目所有的工程项目由乙方负责承担，并由乙方为甲方代垫款3000万元，后由于该项目部分土地被市政府收回，部分土地又转让他方开发……双方协商对上述问题，以及对部分工程未结算的工程款作一次性决算了结，具体如下：一、由于甲方2008年规划变更，乙方中途停工返工工程量，以及误工停工，双方协商一次性为300万元。二、首期部份土方工程款（未结算部分），一次性决算价为250万元。三、甲方一次性补贴乙方代垫款损失费（利息）950万元。甲方承诺：上述合计为1500万元（壹仟伍佰万元整）项目，保证在2013年春节前付清。
2013年2月7日，住康公司与飞达公司签订《土地转让合作协议书》，住康公司将“滨江一号”房地产二期项目面积为73039平方米的土地使用权转让给飞达公司，双方对地块四至范围、履约保证金、分期付款时间等均作约定。吉林省松原市松江公证处于2013年4月15日出具（2013）吉松松江证字第641号《公证书》，对上述《土地转让合作协议书》公证。2013年2月8日，飞达公司向住康公司支付了1500万元履约保证金。
2013年2月8日，住康公司与飞达公司共同向福清三建出具《欠条》，内容为“兹欠福清三建人民币壹仟伍佰万元限在2014年1月25日前还清。否则，逾期付款按欠款总额日仟分之三计算滞纳金直到付清欠款为止。”飞达公司在欠条落款“欠款单位”处加盖公司合同专用章及法定代表人刘影印鉴，住康公司在欠条落款“担保单位”处加盖公司印章。
2014年5月28日，住康公司向福清三建出具《承诺函》，承诺为妥善解决飞达公司至今未还贵公司的1500万元人民币欠款及滞纳金的纠纷，本公司在原担保基础上愿意继续再承担连带偿还上述欠款本金及滞纳金的保证责任，至还清上述款项为止。同时贵公司有权向福州市中级人民法院提起诉讼，要求本公司履行连带偿还上述欠款本金以及滞纳金的保证责任。
另查明，福清三建系住康公司股东，持股比例为50%。飞达公司名称于2013年8月26日由“松原市飞达房地产开发有限责任公司”变更为“松原市飞达房地产开发集团有限责任公司”。福清三建诉请：1、判令住康公司承担连带保证责任，向福清三建偿还欠款1500万元，并按月3%，支付从2014年1月26日起计算至还清欠款本金之日止的滞纳金；2、本案诉讼费用由住康公司承担。
原审法院认为：福清三建与住康公司原存在建设工程施工合同关系，双方签订的讼争《协议书》可证明双方经结算，住康公司欠付施工方福清三建工程款、停工损失、代垫款利息共计1500万元。因住康公司将开发的“滨江一号”二期项目土地使用权转让给飞达公司，飞达公司与住康公司共同向住康公司出具《欠条》，飞达公司作为“欠款单位”确认欠福清三建1500万元，并约定还款期限及逾期利息（即《欠条》约定之滞纳金），可认定住康公司对福清三建的讼争1500万元的债务转移给飞达公司，债权人福清三建亦认可债务转移，故福清三建与飞达公司形成债权债务关系。因住康公司在《欠条》上作为“担保单位”盖章确认，且其亦于2014年5月28日向福清三建出具《承诺函》确认其应对上述债务承担连带责任保证，应认定住康公司与福清三建形成保证合同关系。
虽福清三建仅起诉保证人住康公司，未起诉主债务人飞达公司，但本案保证方式为连带责任保证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条关于“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”的规定，福清三建仅选择保证人作为被告提起诉讼，于法有据。因本案审理结果与主债务人飞达公司存在法律上的利害关系，经住康公司申请，原审法院依法追加其作为无独立请求权第三人参与本案诉讼。第三人飞达公司提出其应对列为共同被告而非第三人的意见，在福清三建未选择将其列为共同被告情况下，该意见不能成立，不予采纳。飞达公司在本案中系无独立请求权第三人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条关于“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”的规定，第三人飞达公司无权提出管辖异议，其关于原审法院未对其管辖异议申请予以审查系程序违法的意见，不能成立。
福清三建请求保证人住康公司承担保证责任的条件自《欠条》约定的还款期限届满后即已成就，即福清三建有权自2014年1月26日起要求保证人住康公司履行保证责任。但福清三建系住康公司的持股比例高达50%的股东，应认定两家公司存在关联关系，且在本案一审庭审中住康公司确认讼争保证债务且亦明确表示愿意履行保证责任，故双方可以基于关联关系自行履行连带担保责任，双方之间并不存在争议或纠纷，故福清三建提起本案诉讼涉嫌滥用诉权。而且，福清三建坚持不起诉主债务人飞达公司，致飞达公司无法取得被告的诉讼权利（包括管辖异议权、上诉权等）。因此，在主债务人飞达公司未参加诉讼的情况下，原审法院无法查明主债务履行的相关情况，也无法排除对福清三建拒不起诉飞达公司涉嫌恶意诉讼的合理怀疑。综上，对福清三建提起的本案诉讼，在当前情形下不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款的规定，判决：驳回福清三建的诉讼请求。
一审判决之后，福清三建不服原审判决，提起上诉称：原审认定福清三建滥用诉权，缺乏事实和法律依据，福清三建与住康公司虽然有关联关系，即福清三建持有住康公司50%股权，但还有其他50%的股权是福清三建无法控制的，两家公司是独立的法人，各有利益。且法律未禁止有关联关系公司之间对债务问题提供保证及提起诉讼。按照法律规定，债权人有权只要求连带责任保证人承担保证责任。虽然住康公司承认案件事实，但未履行连带保证责任。因此原审法院仅因双方对事实没有争议而认定双方没有纠纷，而做出滥用诉权的结论，是错误的。此外，即使是滥用诉权，也应是裁定驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。
福清三建在原审起诉时，将飞达公司列为共同被告，但原审法院立案庭提出只能诉住康公司，否则要到松原市中级人民法院起诉。福清三建为避免异地诉讼，降低诉讼成本，仅起诉住康公司，符合法律规定。原审法院若认为福清三建必须将飞达公司列为被告，那就应向福清三建释明不诉飞达公司将有被驳回诉求的后果。但原审法院没有向福清三建释明，也没有向福清三建送达飞达公司答辩状，福清三建并不知道飞达公司的答辩意见。原审法院以福清三建拒不起诉飞达公司为由，判决驳回福清三建的诉讼请求，属于程序违法。
原审法院认为福清三建不起诉飞达公司，会致使飞达公司无法取得被告的诉讼权利。并认为飞达公司不参加诉讼，无法查明案情，无法排除对福清三建恶意诉讼的合理怀疑。然而，在原审法院已经向飞达公司送达了开庭传票，飞达公司拒不出庭应诉，系放弃了自己的诉讼权利，应该承担不利的后果。因此，原审判决驳回福清三建的诉讼请求，更是于法无据。
福清三建请求二审撤销一审判决，改判：1、判令住康公司承担连带保证责任，向福清三建偿还欠款1500万元，并按月3%，支付从2014年1月26日起计算至还清欠款本金之日止的滞纳金；2、本案诉讼费用由住康公司承担。
被上诉人住康公司答辩称：福清三建与飞达公司的债权债务关系真实有效，住康公司提供了连带责任保证。因住康公司拖欠福清三建的工程款及赔偿金，双方于2013年1月签订了《协议书》，约定住康公司在2013年春节前，向福清三建支付1500万元。2013年2月7日，住康公司与飞达公司协商项目转让，住康公司将73039平方米的土地使用权转让给飞达公司，转让价款为101829616元，经三方协商，住康公司将对福清三建1500万元债务转让给飞达公司，飞达公司向福清三建出具《欠条》，约定飞达公司欠福清三建1500万元，在2014年1月25日前还清，住康公司提供保证。即飞达公司代住康公司向福清三建承担1500万元的债务，折抵项目转让款。住康公司已对此笔项目转让款缴纳了税费。其余的86829616元转让费，在住康公司与飞达公司签订的《土地转让合作协议书》中作了约定，且住康公司也缴纳了税费。在该协议书的第四条第2款约定飞达公司所交履约保证金在飞达公司按本协议约定付清住康公司最后一笔款项后，飞达公司可将该笔款项领回，直接偿付福清三建施工班组的欠款。说明订立《土地转让合作协议书》时，飞达公司已经认可了对福清三建的1500万元债务。住康公司与福清三建均为独立法人，住康公司部分股东不同意承担保证责任。请求法院依法判决。
原审第三人飞达公司答辩称：福清三建公司坚持不起诉主债务人飞达公司，致飞达公司无法取得被告的诉讼权利。而原审法院将飞达公司追加为第三人参加诉讼，涉嫌恶意诉讼。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”。本案中，债权人为福清三建，被保证人为飞达公司，保证人为住康公司，在保证合同中未明确规定保证人住康公司承担连带保证责任。而住康公司向债权人福清三建公司发出《承诺函》，表示愿意继续承担连带担保责任。住康公司在未经飞达公司同意的情况下，主动承担连带保证责任，是不符合常理的违法行为。可见，原审法院依据福清三建的申请，追加飞达公司为第三人而不是被告，没有法律依据。但原审法院依法认定两公司滥用诉权和涉嫌恶意诉讼的结论是正确的。
虽有2012年2月8日的《欠条》，但是《欠条》如何形成，尚需基础事实支持。飞达公司加盖的是公司合同专用章，合同专用顾名思义是签订合同使用的，即签订合同时才具有法律效力。故飞达公司加盖在《欠条》上的合同专用章是无效的，不能代表飞达公司。即使按福清三建的说法，《欠条》落款时间存在笔误，正确的时间为2013年2月8日。那么，该时间与飞达公司和住康公司签订土地转让合同的时间相近。该合同第四条第二款表明飞达公司的履约保证金取回后直接付还福清三建。但该合同第三条第四款也表明，二期工程项目由施工方代垫，即福清三建承担工程建筑的前提下，飞达公司才付工程款1500万元。否则，飞达公司就不欠住康公司债务，故住康公司与福清三建之间的债务，与飞达公司是没有关系的。实际上，承担二期工程项目的是松原市扶余建筑工程有限公司。因此，三方签订的保证合同是有条件的，条件成就时才生效。由于福清三建没有承建飞达公司所有的二期项目，因此，其保证合同没有发生法律效力。因此，飞达公司无须将履约保证金1500万元付还福清三建。主债务不存在，从债务当然不存在，福清三建主张住康公司承担保证责任是不成立的，
飞达公司于2015年2月向吉林省松原市中级人民法院起诉住康公司和三建公司，要求退还1500万元保证金，与福清三建没有债务关系，与住康公司担保关系不成立。请求依法驳回福清三建的上诉，维持原判。
二审审理期间，原审第三人飞达公司向本院提交下列证据：（1）住康公司的企业档案资料，证明福清三建持有住康公司50％的股权，两家公司涉嫌恶意串通，滥用诉权。（2）《土地转让合作协议书》，证明福清三建主张的1500万元债务与飞达公司诉住康公司的1500万元保证金系同一法律关系，同一诉讼标的。根据该合同第三条第4项约定，二期项目由施工方福清三建代垫，但福清三建并未实际施工。因此，不存在支付工程款的问题。该合同的第四条第4项约定，飞达公司支付的保证金1500万元，在付清住康公司最后一笔款项后，飞达公司可将该款领回并支付给福清三建。但飞达公司与住康公司对此有争议，正在诉讼。且飞达公司尚未取回1500万元，不可能将1500万元支付给福清三建。根据该合同第三条第4项约定，已投入的前期工程费用由飞达公司负责，该费用包含在总价款86829616元中，其总价款并不包括飞达公司支付的1500万元保证金。（3）飞达公司的民事起诉状、住康公司的民事反诉状以及松原市中级人民法院传票、举证通知书、证据交换通知书，证明飞达公司已向法院起诉要求住康公司返还1500万元保证金，住康公司反诉飞达公司，要求确认1500万元保证金归其所有，在法院未对飞达公司与住康公司的纠纷作出判决之前，本案应当中止诉讼。松原市中级人民法院已经开庭审理该案。（4）飞达公司与扶余市建筑工程有限公司的建设工程施工合同、飞达公司与松原市宇天建筑工程有限公司建设工程施工合同一份、扶余市建筑工程有限公司在松原市中级人民法院起诉状、松原市中级人民法院开庭传票、住康公司与扶余市建筑工程有限公司建设工程施工合同二份，证明二期项目并不是福清三建施工。（5）松原市飞达房地产开发集团有限责任公司企业机读档案登记资料、企业集团登记证、公司变更证明、企业档案变更登记资料各两份，证明松原市飞达房地产开发集团有限责任公司更名为松原市飞达房地产开发有限公司。
上诉人福清三建质证认为，证据（1）不属于新证据，真实性没有异议，不能证明飞达公司的诉讼主张。证据（2）《土地转让合作协议书》真实性没有异议，但不能证明飞达公司的主张。该证据不是新证据，这份证据在2013年就已经存在。且该证据与本案没有实际关联，不能证明其主张。证据（3）的真实性没有异议，但是不能证明飞达公司的主张，反证明其恶意赖账，且与本案无关。证据（4）、（5）的真实性无法确认，不属于新证据，且与本案无关，也无法证明飞达公司的主张。
被上诉人住康公司质证认为，证据（1）不属于有争议事实，真实性没异议，但不能证明其主张。证据（2）不是新证据，真实性没有异议。跟案件没有关联性，恰恰能证明飞达公司跟住康公司债权债务关系合法有效。前期的施工费飞达公司代住康公司偿还给福清三建。证据（3）的真实性无异议，对其证明对象有异议，跟本案无关。证据（4）（5）的真实性无法确认，与本案无关，该合同是转让后的，1500万元的债是三方用欠条的形式确定下来的，而履约保证金与本案无关。
飞达公司在二审期间将其二审民事答辩状以及邮寄二审民事答辩状及证据的EMS特快专递回执单和查询单作为证据提交，本院认为，飞达公司提交的民事答辩状以及EMS特快专递回执单和查询单，不属于证据，不作为证据使用。飞达公司提交的证据（1），只能证明福清三建持有住康公司50％的股权，原审判决对此已经作出了认定，故二审不作为证据使用。证据（2）《土地转让合作协议书》原审判决已经对该证据进行了分析和认定，故二审不作为证据使用。证据（3）的真实性各方无异议，本院予以确认，可以作为本案证据使用。证据（4）真实性无法确认，且与本案纠纷无法律上的关联性，证据（5）与本案纠纷无关，故证据（4）（5）不作为本案证据使用。
二审期间，各方对于原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、福清三建要求住康公司承担1500万元债务的还款责任是否有法律依据。2、一审程序是否违法。对此，本院予以查明、分析并认定。
本院认为，一、本案系保证合同纠纷，福清三建仅要求连带责任保证人住康公司承担责任，而未对主债务人飞达公司提出诉讼请求，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条的规定。福清三建依法拥有诉权。飞达公司抗辩称应当依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第53条规定，认为飞达公司应当是本案共同被告，享有被告的权利。经查该司法解释已经失效，飞达公司引用已经失效的司法解释，本院不予采信。而现行有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”针对的是一般保证。而本案中住康公司承担的是连带保证责任，不适用该规定。因此，原审法院未将飞达公司列为本案被告，符合程序法律规定。
二、福清三建提交了《欠条》上有飞达公司的合同专用章以及飞达公司当时的法定代表人刘影的签章，应当是真实合法有效的。飞达公司抗辩称公司的合同专用章不能代表公司的意思，既无法律依据，也有悖诚实信用原则，对此抗辩理由，本院不予采纳。而且《欠条》还有飞达公司当时的法定代表人刘影的签字和私章，更进一步说明《欠条》是有效的。欠条的法律属性系债权凭证，非借款合同，欠条本身就可以初步确立债权的存在。而且福清三建与住康公司2013年元月30日订立的《协议书》已经对1500万元债务的由来作出了说明。福清三建提交的《欠条》、《协议书》足以证明1500万元债务已经存在。
若飞达公司认为债务不存在，负有举证责任。而飞达公司以其与住康公司基于《土地转让合作协议书》存在争议，进而否认讼争1500万元债务的真实性，飞达公司该主张不能成立。理由如下：住康公司与福清三建经结算订立《协议书》，确认住康公司结欠福清三建工程款1500万元。飞达公司基于与住康公司订立《土地转让合作协议书》，而承接了住康公司结欠福清三建的1500万元债务。在飞达公司出具《欠条》给福清三建之时，飞达公司就已经承接了1500万元债务。飞达公司与住康公司之间因《土地转让合作协议书》产生纠纷，系飞达公司与住康公司之间的法律关系，与讼争的1500万元债务无关，不能作为对抗福清三建债权主张的抗辩事由。
三、虽然福清三建持有住康公司50％的股权，两家公司存在关联关系，但是仅以此不能推定福清三建与住康公司存在恶意串通，损害飞达公司的利益。本案中，飞达公司亦到庭参加诉讼，并提交了证据，充分陈述了意见。飞达公司故意混淆其结欠福清三建的1500万元款项和其支付给住康公司1500万元保证金。两笔债务虽然金额相同，但是权利主体和法律关系内容及性质均不同，两笔债务系不同法律关系。飞达公司不能将其与住康公司之间的债权债务关系，对抗福清三建的诉讼请求。
四、恶意诉讼是指当事人以虚假的事实提起诉讼，利用诉讼获取自己不正当利益的诉讼行为。目前，没有证据证实，福清三建据以主张权利的证据或事实是虚假的，也没有证据证实福清三建与住康公司存在恶意串通的事实。至于当事人从自身便利的角度，在法律允许的范围内选择诉讼方式，不能成为推定当事人恶意诉讼的依据。而本案系给付之诉，债务人住康公司虽未对债务提出异议，但也未清偿债务，因此，福清三建的债权仍无法实现，福清三建只能通过诉讼方式要求对方履行义务。因此，原审法院认定福清三建恶意诉讼，无事实依据。而且以存在恶意诉讼合理怀疑否认当事人实体权利，没有法律依据。
综上所述，本院认为，福清三建提交的《欠条》、《协议书》、《承诺函》，足以证明住康公司为飞达公司结欠福清三建的1500万元债务提供连带责任保证，且住康公司对此没有异议。依据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，住康公司依法应当承担连带保证责任。故福清三建要求住康公司承担1500万元债务的清偿责任，本院予以支持。根据《欠条》1500万元债务应当在2014年1月25日前偿清，但是主债务人飞达公司未清偿，保证人住康公司亦未承担连带清偿责任。住康公司应当与2014年1月26日支付逾期付款违约金。无论是《欠条》约定的日千分之三的逾期付款违约金，还是福清三建主张的月3％的逾期付款违约金，均超过了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的人民银行同类贷款利率的四倍，本院依法参照该司法解释规定，以人民银行同期同类贷款利率的四倍计算逾期付款违约金。鉴于本案中福清三建未起诉主债务人飞达公司，飞达公司无法取得被告所应享有的诉讼权利。以及保证人住康公司与主债务人飞达公司之间存在其他纠纷，且与本案存在事实上的牵连。住康公司不能因代偿本案债务，而当然享有对飞达公司的追偿权。此外，福清三建与住康公司还存在关联关系。因此，住康公司若要向飞达公司追偿，需另案起诉。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第878号民事判决；
二、被上诉人松原市住康房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人福清市三建建筑工程有限公司支付1500万元款项及逾期付款违约金（从2014年1月26日起至实际付清之日止，按照人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；
三、驳回上诉人福清市三建建筑工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费123950元，一审案件受理费123950元，均由松原市住康房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 黄 挺
代理审判员 冯 娟
二〇一五年十月十五日
书 记 员 檀斌锋
附本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。