广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第326号
上诉人（一审互为原、被告）广西伟程混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县（原轻化厂旧址）。
法定代表人严小清，公司总经理。
委托代理人方红，广西进安律师事务所律师。
委托代理人黄源宁，男，1978年10月11日出生，壮族，广西伟程混凝土有限公司职工，住所地广西壮族自治区扶绥县。
被上诉人（一审互为原、被告）吴乃周，男，汉族，1980年9月5日出生，司机，住所地广西壮族自治区扶绥县。
上诉人广西伟程混凝土有限公司（以下简称伟程混凝土公司）因劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2014）扶民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月20日受理后，依法组成由审判员梁丹杰担任审判长，代理审判员陆有帅、黄世美参加的合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。书记员农吕君担任记录。上诉人伟程混凝土公司的委托代理人方红、黄源宁，被上诉人吴乃周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，伟程混凝土公司成立于2012年1月9日，注册资金为1千万元整，公司类型为有限责任公司，公司的经营范围是：预拌商品混凝土的生产与销售、经营。营业期限自2012年1月9日至2022年1月9日。该公司根据自身生产经营特点，对工人实行每天两班、每班12小时的值班制度。根据施工单位订单的需要，安排混凝土生产任务，当班的员工就参加生产，无施工单位订单的就在公司休息待命。2012年8月16日，吴乃周入职伟程混凝土公司，工作岗位是搅拌车司机。2013年4月27日伟程混凝土公司与吴乃周签订书面劳动合同，约定：劳动合同期限自2013年5月1日至2014年4月30日，执行8个小时工作制，月工资标准为1000元。2013年7月24日，伟程混凝土公司通知员工：因公司业务不忙，经研究决定从2013年7月25日开始实行分批轮班，轮班人员由生产部统一安排，轮班期间工资按1000元每月发放。同年8月3日吴乃周向伟程混凝土公司邮寄《解除劳动合同通知书》。同年8月5日伟程混凝土公司收到《解除劳动合同通知书》后，通过手机短信的方式告知吴乃周应当提前三十日向用人单位提出书面通知方可解除劳动合同，并要求吴乃周履行劳动合同到2013年9月4日，届时办理离职和相关交接手续时一并结清工资。如因吴乃周擅自离职给公司造成经济损失的，从未结算的工资中扣除，不足部分将依法追偿。2013年8月27日吴乃周向扶绥县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2013年11月20日，扶绥县劳动人事争议仲裁委员会作出扶劳人仲字[2013]17号仲裁裁决书，裁决：1、伟程混凝土公司支付吴乃周2012年9月17日至2013年4月26日的二倍工资差额18615.3元；2、伟程混凝土公司支付吴乃周2013年7月至8月5日的工资2918.7元；3、伟程混凝土公司为吴乃周补缴2012年9月至2013年7月的社会养老保险，个人应缴费部分由吴乃周承担，具体办理方法及缴费标准由社会保险机构核定；4、驳回吴乃周的其他仲裁请求；5、驳回伟程混凝土公司要求吴乃周分担经济损失7714.29元的反诉请求。伟程混凝土公司不服该仲裁裁决，于2013年12月3日向一审法院提起诉讼，请求判令:1、伟程混凝土公司无须支付吴乃周2012年9月17日至2013年4月26日的二倍工资差额18615.3元；2、伟程混凝土公司无须支付吴乃周2013年7月1日至8月5日的工资2918.7元。吴乃周也不服该仲裁裁决，于2013年12月5日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、伟程混凝土公司支付吴乃周不签订书面劳动合同应承担的二倍工资差额21402.36元；2、伟程混凝土公司支付吴乃周2013年7月1日至8月5日工资3443.7元及2013年5月至7月的安全奖300元和7月份洗车津贴100元，共计3843.70元;3、伟程混凝土公司赔偿吴乃周不按时支付2013年7月1日至8月5日的工资3443.7元；4、伟程混凝土公司支付吴乃周延长工作时间加班工资39008.22元、休息日加班工资43771.6元、法定节假日加班工资7724.40元；5、伟程混凝土公司支付吴乃周解除劳动合同经济补偿金2800元并加付赔偿金2800元。2014年2月20日，一审法院裁定将双方的诉讼请求并案审理。
另查明，双方劳动关系存续期间，吴乃周自愿放弃缴纳社会保险。2012年11月至2013年4月吴乃周实际领取的月工资为2600元、2680元、2670元、2153元、2450元、3250元。2013年5、6月实际领取的工资分别为2750元、2790元，2013年7月份的工资为2275元。2013年8月6日吴乃周离职后，伟程混凝土公司没有给其出具解除劳动合同证明，也未支付其2013年7月1日至8月5日的工资。2013年扶绥县最低工资标准为830元/月。
一审法院审理认为，1、关于伟程混凝土公司未与吴乃周签订劳动合同，伟程混凝土公司是否应当支付吴乃周二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应否向劳动者支付二倍工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立合同等情形。本案中，吴乃周请求伟程混凝土公司支付二倍工资，适用了法律的惩罚性规定，但是否合法，应以企业是否存在故意、恶意不与劳动者签订合同的情形为前提条件。伟程混凝土公司辩称，2012年5月1日其已与吴乃周签订劳动合同，不签订劳动合同的违法行为已不存在，故其不应支付吴乃周二倍工资。一审法院认为，2012年8月16日吴乃周入职伟程混凝土公司，成为伟程混凝土公司的搅拌车司机，至2013年4月27日伟程混凝土公司才与吴乃周签订劳动合同，该事实确凿，伟程混凝土公司与吴乃周确定劳动关系后超过8个多月时间双方才签订书面劳动合同，依法伟程混凝土公司应支付吴乃周二倍工资。故伟程混凝土公司的抗辩理由不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资……”,伟程混凝土公司应支付给吴乃周2012年9月17日至2013年4月26日期间的二倍工资，这期间共7个月零10天。2012年11月至2013年4月吴乃周实际领取的月工资为2600元、2680元、2670元、2153元、2450元、3250元。因双方当事人对吴乃周的月工资存在很大分歧，故吴乃周的月工资应按2012年11月至2013年4月实际领取的平均工资计算为2633.83元，折算日工资为2633.83元÷21.75天（月计薪天数）=121.10元。综上，伟程混凝土公司尚应支付给吴乃周2012年9月17日至2013年4月26日的二倍工资差额为2633.83元×7个月+121.10元×10天=19647.81元。
2、关于吴乃周请求伟程混凝土公司支付工资和安全奖、洗车津贴及不按时支付工资加付赔偿金的问题。《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政主管部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……。”一审法院认为，2013年7月份吴乃周的工资为2275元。2013年8月1日至5日的工资因没有证据证明实际领取的工资额，应按照劳动合同约定吴乃周月平均工资1000元折算日工资标准后计算，即1000元÷21.75（月计薪天数）×5天=229.89元。因此，2013年7月1日至8月5日吴乃周的工资为2275元+229.89元=2504.89元。伟程混凝土公司应当及时结算并支付给吴乃周。对于吴乃周请求支付安全奖和洗车津贴的问题，因双方签订的劳动合同中没有就安全奖和洗车津贴进行约定，且从吴乃周实际领取的工资记录清单和伟程混凝土公司提供的工资表看，吴乃周按月领取的工资远超劳动合同约定的1000元标准，其中已包含了效益和其他津贴。因此，对吴乃周的请求，一审法院不予支持；对于吴乃周请求支付加付赔偿金的问题，请求支付的前提是吴乃周必须就伟程混凝土公司拖欠其劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门再责令伟程混凝土公司限期支付，伟程混凝土公司仍未支付后，吴乃周的请求才应予支持。本案中，吴乃周未行使就拖欠劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉这一前置程序，故对吴乃周的请求，一审法院不予支持。
3、关于吴乃周请求伟程混凝土公司支付延长工作时间及休息日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”一审法院认为，用人单位与劳动者在签订书面劳动合同时，虽未就实际支付的工资是否包含加班工资作出约定，但用人单位有证据证明已支付的工资包含加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的工资标准低于当地最低工作标准的除外。本案中，双方建立劳动关系后，虽在签订的书面劳动合同中没有约定实际工资是否包含加班工资，但是伟程混凝土公司提交的工资表和吴乃周提交的工资记录清单能够证明吴乃周的工资已经包含加班工资及其他补贴，且2013年5、6月份吴乃周领取的工资分别为2750元、2790元，2013年7月份领取的工资为2275元，工资标准折算后也未低于扶绥县最低工资标准830元/月。因此，对吴乃周的请求，一审法院不予支持。
4、关于吴乃周请求伟程混凝土公司支付解除劳动合同经济补偿金及加付赔偿金的问题。《劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;（二）未及时足额支付劳动报酬的;（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”2013年4月27日伟程混凝土公司与吴乃周补签订的劳动合同对合同期限、工作时间、休息休假、劳动报酬及合同的解除、终止等作出了明确约定。吴乃周自愿放弃缴纳社会保险，对劳动合同履行过程中发生的争议问题应当通过双方协商解决。2013年8月3日吴乃周以伟程混凝土公司不签订劳动合同，延长工作时间、不支付加班工资为由，提出3日内解除劳动合同，不符合《劳动合同法》的有关规定。2013年8月6日吴乃周单方面违法解除与伟程混凝土公司的劳动关系，不符合《劳动合同法》关于用人单位应该支付劳动者经济补偿金的情形。因此，吴乃周的请求，不符合相关法律规定，一审法院不予支持。
综上，依照《劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、广西伟程混凝土有限公司支付吴乃周2012年9月17日至2013年4月26日的二倍工资差额19647.81元；二、广西伟程混凝土有限公司支付吴乃周2013年7月1日至8月5日的工资2504.89元；三、驳回吴乃周、广西伟程混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广西伟程混凝土有限公司负担。
上诉人伟程混凝土公司不服一审判决，上诉称，1、伟程混凝土公司已与吴乃周签订了书面劳动合同，并且吴乃周拒绝伟程混凝土公司为其缴纳社会保险，伟程混凝土公司不存在违反《劳动合同法》的情形，无须向吴乃周支付2012年9月17日至2013年4月26日的二倍工资差额；2、因吴乃周等14人对伟程混凝土公司对其工资的调整政策有异议，于2013年8月3日罢工无成效后，即于当天向公司提出解除劳动合同，其行为属违法解除劳动合同的行为，造成伟程混凝土公司直接经济损失108000元。在吴乃周等14人共同连带赔偿伟程混凝土公司上述经济损失前，2013年7月1日至8月5日吴乃周的工资，伟程混凝土公司暂不予结算支付。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持伟程混凝土公司一审的诉讼请求。
被上诉人吴乃周辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。
本院综合诉辩双方的意见，上诉人伟程混凝土公司和被上诉人吴乃周对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
二审诉讼中，双方当事人没有提供新证据。
综合诉辩双方的分歧意见，本案的争议焦点为：一、伟程混凝土公司是否应当支付吴乃周未签订劳动合同期间的二倍工资差额19647.81元；二、伟程混凝土公司是否应当支付吴乃周于2013年7月1日至8月5日的工资2504.89元。
根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下：
一、关于伟程混凝土公司是否应当支付吴乃周未签订劳动合同期间的二倍工资差额19647.81元的问题。根据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。2012年8月16日吴乃周入职伟程混凝土公司，伟程混凝土公司本应于2012年9月16日之前与吴乃周签订劳动合同，但其并未签订，于2013年4月27日双方才签订书面劳动合同，故其应向吴乃周支付2012年9月17日至2013年4月26日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。因二审庭审中，双方当事人对一审判决按2012年12月至2013年4月吴乃周实际领取的平均工资计算二倍工资差额予以认可，故一审判决由伟程混凝土公司支付吴乃周2012年9月17日至2013年4月26日期间未签订劳动合同的二倍工资差额19647.81元正确，本院予以支持。对伟程混凝土公司提出的其无须支付吴乃周未签订劳动合同二倍工资差额的主张及理由，本院不予支持。
二、关于伟程混凝土公司是否应当支付吴乃周2013年7月1日至8月5日的工资2504.89元的问题。伟程混凝土公司对2013年7月1日至8月5日期间其未发放吴乃周的工资的事实予以确认，但提出因吴乃周等14人罢工并违法解除劳动合同，造成其直接经济损失108000元，未发放吴乃周等14人的工资应用于抵扣该损失的辩解意见。本院认为，伟程混凝土公司未就该损失在本案中提起诉讼，本院不予审理，伟程混凝土公司可另行起诉。依据《劳动合同法》第三十条、第八十五条的规定，伟程混凝土公司拖欠吴乃周2013年7月1日至8月5日的工资，应依法予以支付。因双方当事人对一审判决计算吴乃周2013年7月1日至8月5日期间的工资为2504.89元无异议，本院予以确认。一审判决由伟程混凝土公司支付吴乃周2013年7月1日至8月5日期间的工资2504.89元正确，本院予以支持。对伟程混凝土公司提出的辩解意见，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西伟程混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁丹杰
代理审判员 陆有帅
代理审判员 黄世美
二〇一五年八月五日
书 记 员 农吕君
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。