福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终812号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢亮初，男，1983年6月5日出生于江西省寻乌县，汉族，小学文化，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2015年2月3日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2015年9月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月18日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
原审被告人黄志兴，男，1985年11月29日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业。曾因犯盗窃罪于2004年11月16日被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元，2005年12月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月18日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人谢亮初、黄志兴犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月30日作出（2016）闽0521刑初169号刑事判决。原审被告人谢亮初不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员蔡亮出庭履行职务。上诉人谢亮初、原审被告人黄志兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品部分
2015年11月以来，被告人黄志兴、谢亮初结伙或单独贩卖毒品4次。具体分述如下：
1、2015年11月16日20时许，被告人黄志兴在其租住的海星星旅社8305室，将一包重0.5克的甲基苯丙胺交给被告人谢亮初，后由谢亮初将该包毒品送至海星星旅社8303室给赵春（已被行政处罚），后赵春通过微信红包转账200元给黄志兴。
2、2015年11月的一天晚上，被告人黄志兴在其租住的海星星旅社8305室，将一包重0.5克的甲基苯丙胺交给被告人谢亮初，后由谢亮初将该包毒品送至海星星旅社8303室给赵春，后赵春通过微信红包转账200元给黄志兴。
3、2015年11月的一天，被告人黄志兴在其租住的海星星旅社8305室，将一包重0.5克的甲基苯丙胺交给被告人谢亮初，后由谢亮初将该包毒品送至“小重庆餐馆”门口给张燕（已被行政处罚），张燕现场支付给谢亮初现金200元。后谢亮初将200元交付给黄志兴。
4、2015年11月的一天，被告人黄志兴在“小重庆餐馆”门口，将一包重0.5克的甲基苯丙胺以200元的价格卖给张燕。
被告人黄志兴、谢亮初于2015年11月17日22时许在海星星旅社被公安机关抓获，公安机关在黄志兴租住的海星星旅社8305室查获甲基苯丙胺3.78克及甲基苯丙胺片剂39颗共重3.97克，在黄志兴购买的供谢亮初使用的助力车上查获疑似甲基苯丙胺1.43克及甲基苯丙胺片剂11.5颗共重1.21克。
二、容留他人吸毒部分
2015年11月以来，被告人黄志兴先后8次在其租住的海星星旅社8305室内，每次由黄志兴提供0.1克甲基苯丙胺，容留被告人谢亮初用自制的吸毒工具吸食。
原判认定上述事实的证据有：证人赵春、张燕、郑玉梅的证言、受立案材料、行政处罚决定书、抓获经过、提取笔录、扣押清单、现场照片、毒品称重记录、微信转账交易记录截屏、检验报告、毒品实物缴交收据、尿液检验笔录、现场检测报告书、检测照片、手机通话记录清单、辨认笔录、照片、户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料及被告人黄志兴、谢亮初的供述。
原判认为，被告人黄志兴、谢亮初违反国家有关毒品管理的法律规定，明知甲基苯丙胺是毒品仍结伙或单独向他人贩卖，其中，被告人黄志兴贩卖甲基苯丙胺共计12.39克，被告人谢亮初多次贩卖甲基苯丙胺共计1.5克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中部分系共同犯罪；被告人黄志兴明知甲基苯丙胺是毒品而为他人吸食提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人谢亮初在共同犯罪中负责运送毒品，所起的作用相对被告人黄志兴较小，可以酌情对其从轻处罚。被告人黄志兴在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。被告人谢亮初曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人黄志兴归案后能如实供述其罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚，被告人谢亮初当庭表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人黄志兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后仍不思悔改，再犯本案之罪，其主观恶性较深，可以酌情从重处罚。被告人黄志兴多次实施毒品犯罪，可以酌情从重处罚。鉴于涉案的大部分毒品被查获，可以酌情对被告人黄志兴从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人黄志兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币九千元。二、被告人谢亮初犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四千元。三、追缴被告人黄志兴的违法所得人民币800元，予以没收，上缴国库。四、扣押在案的作案工具助力车一辆及自制吸毒工具等（未随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库或依法处理。
上诉人谢亮初诉称，其没有帮黄志兴送冰毒给张燕，在共同犯罪中其是从犯，请求对其从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定上诉人谢亮初犯贩卖毒品罪、原审被告人黄志兴犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人谢亮初犯贩卖毒品罪、原审被告人黄志兴犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的犯罪事实清楚，且有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1.证人赵春的证言及辨认笔录，证实其通过张雪琴认识黄志兴，张学琴告知其可以找黄志兴拿冰毒。2015年9月间，其租住在海星星旅社8303房间，黄志兴也租住在其隔壁的8305房间，其经常看到谢亮初和黄志兴在8305房间内。2015年11月的一天，其电话联系黄志兴求购200元冰毒，不久谢亮初将冰毒送到房间。过了几天，其又打电话联系黄志兴求购200元冰毒，不久谢亮初送冰毒到其房间，其用微信红包转了200元给黄志兴。
2.证人张燕的证言及辨认笔录，证实2015年11月中旬的一天晚上，其打电话向黄志兴求购冰毒，后在“小重庆餐馆”门口以200元现金向黄志兴购买了1包冰毒。2015年11月的一天，其再次向黄志兴求购冰毒，并约在“小重庆餐馆”门口交易，后黄志兴让谢亮初将1包冰毒给其，其付了200元给谢亮初。
3.证人郑玉梅的证言及辨认笔录，证实2015年10月的一天，黄志兴向其租住海星星旅社8305房间，黄志兴租住有一个多月的时间。
4.提取笔录、扣押清单、现场照片、毒品称重记录、照片、检验报告、毒品实物缴交收据，证实侦查人员从上诉人谢亮初处扣押到助力车一辆及车上的甲基苯丙胺1.43克、甲基苯丙胺片剂1.21克、锡纸18张、吸管8根，从原审被告人黄志兴处扣押到甲基苯丙胺3.78克、甲基苯丙胺片剂3.97克，被扣押的毒品均已依法上缴。
5.微信转账交易记录截屏，证实原审被告人黄志兴通过微信红包收取毒资的情况。
6.尿液检验笔录、现场检测报告书、检测照片，证实上诉人谢亮初、原审被告人黄志兴、证人张燕、赵春经甲基安非他明检测试剂检验，结果均呈阳性。
7.手机通话记录清单，证实上诉人谢亮初、原审被告人黄志兴之间以及原审被告人黄志兴与赵春、张燕之间的手机通话情况。
8.户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料，证实上诉人谢亮初、原审被告人黄志兴的身份及前科情况。
9.上诉人谢亮初的供述及辨认笔录，证实黄志兴是其上线，如果有客人需要冰毒就打电话给其送货，黄志兴自己收钱，被扣押的摩托车是黄志兴给其送货用的。2015年11月16日晚上，黄志兴给其一包重约0.5克的毒品，让其送到隔壁8303房间给一染头发的女孩子，其送过去后就离开了。2015年11月份的一天晚上，黄志兴打电话让其到海星星旅社8305房间，黄志兴给其一个装着冰毒的烟盒，其将冰毒送到隔壁染头发的女孩子房间后离开。2015年11月份，其共7、8次在黄志兴租住的海星星旅社8305房间内吸食冰毒，每次约0.1克。
10.原审被告人黄志兴的供述及辨认笔录，证实2015年11月16日晚上20时许，其在洛阳镇屿头村海星星旅社305房间，赵春电话联系其求购200元冰毒，其电话通知谢亮初送200元冰毒到隔壁8303房间给赵春，赵春通过微信转账200元给其。2015年11月的一天晚上，赵春电话联系其求购200元冰毒，其电话联系谢亮初将0.5克冰毒送到8303房间给赵春，后赵春通过微信转账200元给其。2015年11月的一天，张燕电话联系其求购冰毒，其联系谢亮初到其租房内拿一包0.5克冰毒，后谢亮初将毒品送到洛阳镇屿头村小重庆餐馆门口给张燕，谢亮初将200元给其。2015年11月的一天晚上，张燕电话联系其求购200元冰毒，其到小重庆餐馆门口将0.5克冰毒以200元价格卖给张燕。谢亮初系帮其送毒品的，被扣押的摩托车是其给谢亮初用的，车上扣押的冰毒是其所有。2015年11月份，其先后8次提供冰毒让谢亮初在其租住的海星星旅社8305房间内吸食。
上诉人谢亮初诉称其没有帮黄志兴送冰毒给张燕的上诉意见，经查，证人张燕的证言其向黄志兴求购冰毒，谢亮初与其进行毒品交易的事实，原审被告人黄志兴的供述证实其指使谢亮初送冰毒给张燕的事实，该证据之间能够相互印证，足以认定。故上诉人谢亮初的该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谢亮初、原审被告人黄志兴违反国家对毒品的管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品仍贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中，原审被告人黄志兴贩卖甲基苯丙胺12.39克，上诉人谢亮初三次贩卖甲基苯丙胺1.5克属情节严重；原审被告人黄志兴8次提供场所容留上诉人谢亮初吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。原审被告人黄志兴犯数罪，应予数罪并罚。原审被告人黄志兴提供毒品并联系买家进行交易，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当依法惩处。上诉人谢亮初受原审被告人黄志兴指使送毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚，上诉人谢亮初提出其系从犯的上诉意见成立，予以采纳。上诉人谢亮初曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯又是毒品再犯，予以从重处罚；原审被告人黄志兴归案后能如实供述自己主要罪行，是坦白，予以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，对原审被告人黄志兴的量刑适当，但原判未考虑上诉人谢亮初系共同犯罪中的从犯，致对上诉人谢亮初量刑偏重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省惠安县人民法院（2016）闽0521刑初169号刑事判决第一、三、四项。
二、撤销福建省惠安县人民法院（2016）闽0521刑初169号刑事判决第二项。
三、上诉人谢亮初犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2018年5月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 许新明
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 张恩华
附：法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为第第四款规定的“情节严重”：
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。