广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1216号
上诉人（原审原告、反诉被告）：许雄明。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市莎蔓服装有限公司。
法定代表人：陈观发。
上诉人许雄明因与被上诉人广州市莎蔓服装有限公司（以下简称莎蔓公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第961号判决民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月1日，许雄明与莎蔓公司签订了《联营协议》一份，约定甲方（即莎蔓公司）是“杉蔓”女装品牌在中国地区的总经销商，现授权乙方（即许雄明）发展海南地区市场。一、联营事项：（一）合作内容：双方同意在本协议期限内对海南地区／商场专柜以联营形式合作经营“杉蔓”品牌女装。（二）合作期限：自2012年9月1日起至2013年8月31日止。（三）商场专柜：海口市／紫荆百货。（四）甲方向乙方供货，供货折扣（结算折扣）：货品3.6折（含税），多出部分税票由乙方承担8%点。（五）合作保证金：4万元；合作结束，乙方交清所有手续，甲方将4万元保证金无息退还乙方。（六）费用：所有的公关、维护及进场费用由乙方承担。管理费用：一切管理、营运费用归乙方承担，甲方不承担任何费用。人员费用：促销员（营业员）由乙方招聘，费用由乙方承担。（七）货品运输（物流费）：广州托运部至海口紫荆百货运输由乙方承担；海口托运部至广州运输由乙方承担，甲方不承担货运费。二、货品：（一）甲方所提供的“杉蔓”货品所有权属甲方所有；甲方有权对乙方的经营进行监督，并随时检查乙方的库存情况。（二）乙方应于每月初向甲方递交上月经营专柜的销售报表和库存报表，报表内容应真实、严谨，乙方有义务应甲方的要求提供详细的答疑或及证明材料。（三）合约到期，所有货品归甲方；乙方应统计所有未售并完好的货物，经双方确认后作为结算依据。同时乙方将货物交到甲方的仓库，乙方向甲方办理有关货物交接的手续，因乙方原因造成的货物损坏由乙方承担。（四）甲方每次发放货品给予乙方，须把相关出货单据给予乙方并及时对帐。（五）货品销售中出现质量问题（人为除外），根据国家三包来处理或双方洽谈处理。（六）甲方要对自己的产品，条形码、材质、标签等负相关法律法规责任。（七）乙方对货品须以统一零售价为标准，不能擅自更换零售价，一款产品在市场上不能出现两种不同的统一零售价。（八）甲方需调货品回公司，乙方无条件配合，如不配合是为乙方买断货品处理。（九）乙方不能从店铺取走货品，如要取走需经甲方书面知会商场方可。三、结算方式：（一）乙方每月5日前将上月销售明细（注明货号、数量等）传真／电邮甲方相关人员，并及时在当地跟进商场财务人员，催促商场尽快出结算单（对帐单）快递到甲方；甲方收到结算单（对帐单）后并根据实际金额开取税票给予乙方，乙方负责把税票递交商场，并全权负责跟进货款回款甲方事宜。（二）甲方收到商场回款后，须在七个工作日内将乙方的佣金汇入乙方指定的帐户。根据回款的月份对应本月实际产生的销售量与乙方进行结算，甲方在收取实际销售产品货款后，应把其余货款汇到乙方指定帐号。甲方不得有异议。指定帐号为：户名：许雄明，开户行：中国工商银行，卡号：95×××75。四、乙方义务：乙方的经销行为必须维护甲方名牌信誉，协议期间乙方不得中途退场，造成损失由乙方承担。五、违约责任：乙方不得销售或参卖其他商品，甲方有权取消协议。六、争议解决（一）本协议终止等产生有关的争议，双方应友好协商解决，如通过协议不能解决的，双方同意签约地广州番禺仲裁委员会申请仲裁。七、其他（二）本协议一式两份，甲乙双方各执一份，均具有同等法律效力。
上述协议签订后，许雄明即在海南天拓紫荆百货有限公司的紫荆百货店二层中侧以联营形式进行合作经营“杉蔓”女装品牌。从2013年4月开始，许雄明、莎蔓公司之间产生矛盾，许雄明以莎蔓公司没有与其结算2013年4月、5月、6月的佣金及因双方合作已到期莎蔓公司应退还其保证金40000元而诉至原审法院要求解决。
另查明，由海南锦颐商业管理有限公司财务专用章盖章确认的2013年4月1日至2013年4月30日止的《供应商结算单（扣率代销）》显示，供应商为广州市莎蔓服装有限公司，合同号为12211079，销售收入为14156.20元，销售成本为21331元，折扣承担为9581.35元，应提金额为2406.55元，销售提成为2406.55元，实际提成为2406.55元，应付金额为11749.65元，结算调整为160.32元，开票金额为11589.33元，实际应付为11589.33元，实际付款为11589.33元。2013年5月29日，海南锦颐商业管理有限公司通过银行转帐方式将上述款项11589.33元转帐至莎蔓公司开户行中国农业银行股份有限公司广州番禺雅居乐支行帐户08×××21内。
由海南锦颐商业管理有限公司财务专用章盖章确认的2013年5月1日至2013年5月31日止的《供应商结算单（扣率代销）》显示，供应商为广州市莎蔓服装有限公司，合同号为12211079，销售收入为25681.58元，销售成本为36844.53元，折扣承担为15528.82元，应提金额为4365.87元，销售提成为4365.87元，实际提成为4365.87元，应付金额为21315.71元，结算调整为218.16元，开票金额为21097.55元，实际应付为21097.55元，实际付款为21097.55元。2013年6月18日，海南锦颐商业管理有限公司通过银行转帐方式将上述款项21097.55元转帐至莎蔓公司开户行中国农业银行股份有限公司广州番禺雅居乐支行帐户08×××21内。
由海南锦颐商业管理有限公司财务专用章盖章确认的2013年6月1日至2013年6月30日止的《供应商结算单（扣率代销）》显示，供应商为广州市莎蔓服装有限公司，合同号为12211079，销售收入为15557.98元，销售成本为28832.40元，折扣承担为14830.22元，应提金额为1555.80元，销售提成为1555.80元，实际提成为1555.80元，应付金额为14002.18元，结算调整为1204.09元，开票金额为12798.09元，实际应付为12798.09元，实际付款为12798.09元。2013年7月23日，海南锦颐商业管理有限公司通过银行转帐方式将上述款项12798.09元转帐至莎蔓公司开户行中国农业银行股份有限公司广州番禺雅居乐支行帐户08×××21内。
又查明，2012年8月21日，案外人海南天拓紫荆百货有限公司（甲方）与莎蔓公司［（乙方）许雄明作为乙方委托代理人］签订了《海南天拓紫荆百货有限公司联营协议书》一份，约定：联合经营的主要合作形式：甲方提供联合经营场地；乙方提供联合经营的商品及必要的装修装饰；主要采取销售比例分成的效益分配方式；实行甲方监督管理的合作形式。甲方负责提供位于紫荆百货店二层中侧55平方米的面积及相应设施作为联营经营场地。联合经营的商品限定于杉蔓品牌（或商标），女装服饰品类的商品，未经甲方批准，不得经营其他品牌或其他品类的商品。联营商品的零售价格由乙方提出初步意见，经甲方确认，办理出价手续后方可上柜销售，价格调整时，经双方确认后方可实施。乙方应保证联营商品零售价格不高于本市其他商场经营的同品牌、同品种零售价格；在组织优惠让利促销活动时，乙方应保证甲方与本市其他销售网点同等的优惠时间和幅度，并事先以书面形式报经甲方批准，办理调价手续后方可实施。联营商品销售时，乙方须严格遵守开票售货、统一收款的销售手续制度，不得私自收款付货、变价销售；联营商品折扣销售时，未经甲方同意的折让损失由乙方承担。甲乙双方确认，联合经营的效益分配方式为：乙方提供给甲方销售的商品，由甲方统一制定零售价（原则上此零售价依据乙方市场指导价制定），乙方按照此价格的83%作为含税供应价进行结算（以下称双方结算比例）。若顾客使用甲方购物卡／券消费，则该部分的结算比例降低3%；若顾客使用银行卡消费，则使用国内卡的部分结算比例降低1%，使用国际卡的部分结算比例降低4%；已售商品中涉及消费税的部分结算比例降低5.6%。若商品零售价因促销折让、会员折让变动，则按实际销售额以上述结算比例分配方式计算双方结算额。甲方每月按售出商品的实际供货价出具结算清单，乙方据此开出发票申请结算货款。乙方已售商品货款采取月销月结，甲方的相应分成从货款中扣除。结算货款时，乙方必须开具税率为17%的增值税专用发票，不得由其他供货商代开。若发票未达到17%税率时，不足部分及相关附加税由甲方代扣。甲方每月负责向乙方提供其在上个月末日为止的结算清单，经双方确认后，乙方出具税率为17%的增值税专用发票，甲方在接到发票后结算货款。本协议为甲乙双方联合经营合作的正式协议，协议有效期为6个月，自2012年9月1日起至2013年2月28日止。
再查明，莎蔓公司向许雄明提供的杉蔓衣架数量共200个，单价16元∕个，金额3200元；杉蔓裤架数量共50个，单价14元∕个，金额700元；杉蔓纸袋数量共100个，单价2.5元∕个，金额250元。
又再查明，2013年1月至3月期间，许雄明、莎蔓公司之间的交易习惯均是由海南锦颐商业管理有限公司提供由其财务专用章盖章确认的《供应商结算单（扣率代销）》及《结算单销售明细查询（按柜组）》办理货款结算手续。而莎蔓公司亦已据此向许雄明支付了2013年1月至3月的佣金。
许雄明原审诉讼请求为：1.莎蔓公司归还许雄明交给莎蔓公司的合作保证金人民币40000元；2.莎蔓公司将收到许雄明的商场回款后须与许雄明进行佣金结算2013年4月、5月、6月应结算给许雄明的佣金为8894.9元；3.该案诉讼费由莎蔓公司承担。
莎蔓公司原审的反诉请求为：1.许雄明支付莎蔓公司剩余衣服（342件衣服）的折后款68379元及退回价值4150元的衣架、裤架、纸袋，或退回相应的价款4150元；2、该案本诉、反诉诉讼费由许雄明承担。
原审法院认为：本案争议的焦点有四个。一、莎蔓公司应否退还许雄明保证金40000元。二、莎蔓公司应否支付许雄明2013年4月、5月、6月的佣金共8894.9元。三、许雄明应否支付莎蔓公司剩余衣服（342件）的折后款68379元。四、许雄明应否退回莎蔓公司价值4150元的衣架、裤架、纸袋，或退回相应的价款4150元。
针对第一个争议焦点，原审法院认为，莎蔓公司退还许雄明保证金40000元的条件未成就。理由：许雄明、莎蔓公司签订的《联营协议》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，当事人均应依约履行各自的权利、义务。根据上述《联营协议》第一条第（五）项“合作保证金：4万元；合作结束，乙方交清所有手续，甲方将4万元保证金无息退还乙方”的约定，该案中，许雄明、莎蔓公司的合作期限虽已于2013年8月31日终止，但现许雄明仍未协助莎蔓公司收回2013年7月、8月的商场回款，同时，许雄明亦未将未售并完好的货物交到莎蔓公司仓库及办理货物交接手续，因此，许雄明要求莎蔓公司退还保证金40000元的请求，因许雄明未交清所有手续，从而导致退还保证金条件并未成就，故许雄明的该诉讼请求，因不符合合同约定，原审法院不予支持，予以驳回。
针对第二个争议焦点，原审法院认为，莎蔓公司应支付许雄明2013年4月、5月、6月的佣金共8894.9元。理由：案外人海南天拓紫荆百货有限公司与莎蔓公司签订的《海南天拓紫荆百货有限公司联营协议书》中虽约定经营的期限自2012年9月1日起至2013年2月28日止，而2013年2月28日后双方亦没有续签合同，但事实上却是双方在2013年2月28日后仍继续按上述联营协议书履行各自的权利、义务，这从海南锦颐商业管理有限公司已分别于2013年5月29日、2013年6月18日、2013年7月23日通过银行转帐方式将2013年4月的销售收入11589.33元，2013年5月的销售收入21097.55元，2013年6月的销售收入12798.09元转至莎蔓公司指定的帐户得知。因此，上述事实应视为莎蔓公司与海南天拓紫荆百货有限公司继续联营的一种默认行为。那么，根据《联营协议》第三条第二款“甲方收到商场回款后，须在七个工作日内将乙方的佣金汇入乙方指定的帐户。根据回款的月份对应本月实际产生的销售量与乙方进行结算，甲方在收取实际销售产品货款后，应把其余货款汇到乙方指定帐号。”的约定及许雄明、莎蔓公司在2013年1月至3月的交易习惯，莎蔓公司应在收到商场回款后七个工作日内将许雄明的佣金汇入许雄明的指定帐户。现莎蔓公司在收到海南锦颐商业管理有限公司2013年4月、5月、6月回款后，至今仍未向许雄明支付2013年4月、5月、6月的佣金，莎蔓公司的行为已构成违约。因此，莎蔓公司应将2013年4月、5月、6月的佣金1410.44元、5943.70元、1540.76元共8894.90元向许雄明支付。综上，许雄明的该请求，因符合合同约定，原审法院予以支持。
针对第三个争议焦点，原审法院认为，许雄明不应支付莎蔓公司剩余衣服（342件）的折后款68379元。理由：根据《联营协议》第二条第（3）项“合约到期，所有货品归甲方；乙方应统计所有未售并完好的货物，经双方确认后作为结算依据。同时乙方将货物交到甲方的仓库，乙方向甲方办理有关货物交接的手续，因乙方原因造成的货物损坏由乙方承担。”的约定，该约定中只约定了许雄明应将未售并完好的货物经双方确认后交到莎蔓公司的仓库，但并未约定许雄明应将未售完的货物折后付款，因此，莎蔓公司的该反诉请求，因不符合合同约定，原审法院不予支持，予以驳回。
针对第四个争议焦点，原审法院认为，许雄明可返还莎蔓公司杉蔓衣架200个、杉蔓裤架50个。理由：该案中，许雄明、莎蔓公司签订的《联营协议》中并没有约定许雄明、莎蔓公司双方在合作期满后应将莎蔓公司交付许雄明的杉蔓衣架、杉蔓裤架、纸袋予以返还，更不存在折价退回的约定，因此，莎蔓公司要求许雄明退回相应价款4150元并没有合同依据，原审法院不予支持，予以驳回。但基于许雄明同意返还莎蔓公司杉蔓衣架200个、杉蔓裤架50个，符合当事人意愿，且没有违反法律规定，原审法院予以采纳。至于许雄明认为纸袋属于消耗品，已在实际中使用完毕，故不存在返还的事实，原审法院认为，纸袋确实属于消耗品，既然纸袋已在实际中使用完毕，那么，纸袋则不存在返还的可能，因此，许雄明无需向莎蔓公司返还纸袋或折价付款。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条的规定，于2014年4月14日作出判决：一、莎蔓公司应于判决发生法律效力之日起三天内向许雄明支付2013年4月、5月、6月的佣金共8894.9元；二、驳回许雄明的其他诉讼请求；三、许雄明应于判决发生法律效力之日起三天内向莎蔓公司返还杉蔓衣架200个、杉蔓裤架50个；四、驳回莎蔓公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1022元由许雄明负担836元、莎蔓公司负担186元；反诉费807元由莎蔓公司负担。
判后，许雄明不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，缺乏事实依据并且适用法律错误。莎蔓公司拒付2013年4-8月佣金，违约在先，并且故意阻碍结算条件成就，责任在于莎蔓公司。在合同到期终止后，双方应进行合同清算。据此，莎蔓公司理应向许雄明返还保证金。
（一）根据合同约定，莎蔓公司收到商场回款后必须在七个工作日内将佣金汇入许雄明的账户中。但截至起诉时，莎蔓公司在收到商场2013年4-6月回款后一直无理拒付许雄明的佣金，明显已构成违约，并且属于根本性违约。莎蔓公司由于知悉双方的合作合同将于2013年8月底终止，企图为获取更多利益，不断以各种理由拖延支付佣金，甚至将责任推卸到许雄明身上。可见，莎蔓公司不惜违约代价，无理歪曲事实，故意侵占许雄明的佣金。
（二）在莎蔓公司无理拒付4-6月佣金后，许雄明仍在9月将7-8月的销售明细通过邮件发给莎蔓公司对账，并亲自送给莎蔓公司。但莎蔓公司不但不进行货款对账，还明确表示，7-8月的账不予核对，并以数不齐等多种理由来推辞，完全违反协议，要将余下的货拆合现金低扣商场汇款和押金，目的就是不回收余货（见新证据短信）。可见，莎蔓公司未能收回7-8月的货款是其故意无理拒绝对账造成的，与许雄明无关，况且商场是否回款前提取决于莎蔓公司先行开具发票。而莎蔓公司有能力并且一直有义务与商场对账和开具发票，但莎蔓公司怠于履行。根据我国《合同法》第六十七条规定，即使许雄明未协助莎蔓公司收回7-8月货款，由于莎蔓公司未支付4-6月佣金，违约在先，许雄明有权拒绝其相应的履行要求。但原审法院未查明相关事实，不考虑莎蔓公司未支付4-6月佣金的违约事实，认为责任在于许雄明，显然与事实不符，有违公平。
（三）莎蔓公司故意阻碍返还保证金的成就条件，责任在于莎蔓公司，与许雄明无关。证据显示，莎蔓公司一直不与许雄明对账，甚至强行以合同未约定的方式将余货折价，并且明确表示不回收余货。许雄明在合同终止后，一直主动与莎蔓公司协商退货事宜，但莎蔓公司一直采取不配合态度，甚至无理要求许雄明折价。由于莎蔓公司的经营地址从番禺非法转移到东莞（无法定变更登记），造成许雄明一直无法将余货送回给莎蔓公司。更重要的是，当时莎蔓公司仍拖欠许雄明4-8月的佣金，在莎蔓公司明确表示不收回余货的情况下，许雄明一旦将余货送到东莞（东莞并非莎蔓公司的注册经营地址），势必会造成货物丢失的风险，届时莎蔓公司也可以此为借口没收保证金。我国《合同法》第六十八条规定，莎蔓公司拒付佣金且将经营地址转移，许雄明明显可以行使不安抗辩权。但原审法院并没认定许雄明以莎蔓公司的违约和转移经营地址为由行使不安抗辩权的合法性，显然是适用法律错误，导致判决错误和不公。此外，合同虽然约定许雄明交清手续，莎蔓公司才可退回保证金。但许雄明认为，莎蔓公司在拒绝对账和收回余货的情况下，明显是为结算的成就故意设置障碍，阻挠许雄明取回保证金，责任在于莎蔓公司。然而，原审法院不仅未查请事实，而且是非颠倒，认定责任在于许雄明，这与事实严重不符。
综上，许雄明上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判莎蔓公司向许雄明返还保证金40000元；2.判令莎蔓公司承担本案全部诉讼费。
被上诉人莎蔓公司未出庭答辩质证，亦未提交书面答辩意见。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
二审期间，本院通过法院专递方式向莎蔓公司的工商登记地址“广州番禺区南村镇兴南大道620号东冠大厦自编5208号”以及其在原审确认的送达地址“东莞市虎门飞龙山庄131号”分别寄送了传票，但因莎蔓公司下落不明，均无法送达。
本院认为，本案二审争议的焦点在于许雄明要求莎蔓公司退回40000元保证金的条件是否成就。双方签订的《联营协议》约定，合作结束，许雄明交清所有手续，莎蔓公司将40000元保证金无息退还许雄明。由此可见，退还保证金的前提条件有二：一是合作结束；二是许雄明交清所有手续。双方约定的合作期限至2013年8月31日止，至许雄明2013年10月24日提起本案诉讼，退还保证金的第一个条件已经成就。
至于第二个条件，从合同约定的内容来看，交清所有手续应包括双方结清货款和佣金、许雄明退还未出售的货物及相关销售用品给莎蔓公司并办理交接手续。从现有的证据来看，在合作期内，对于符合支付条件的2013年4月、5月、6月的佣金，莎蔓公司迟迟不予支付给许雄明；在合同期满后，许雄明发函给莎蔓公司要求核算，莎蔓公司在确认收到函件后却不与许雄明进行对账结算，进而引致本案纠纷。
在原审诉讼过程中，莎蔓公司并未依照《联营协议》的约定，清点接收许雄明未售完好的货物，而是坚持要求许雄明将货物买断，并向其支付货物折后款。这显然已经违反了《联营协议》的约定。在原审法院作出一审判决、并未支持其反诉请求的情况下，莎蔓公司再次搬离其自认的在东莞的经营场所、下落不明。无论是许雄明还是本院，都无法在莎蔓公司的工商登记地址和其确认的东莞经营地址联系上莎蔓公司。许雄明与莎蔓公司进行最终核算已不具有现实可能性。莎蔓公司明知双方的争议尚未解决，却在未通知许雄明和本院的情况下，搬离经营场所下落不明，其阻却结算条件成就的故意是明显的。
在此情况下，许雄明向莎蔓公司退还未出售的货物及办理交接手续以及协助莎蔓公司收回2013年7、8月份的商场回款存在极大障碍。若仍依照《联营协议》的约定认为莎蔓公司无需向许雄明退还保证金，显然有违公平原则。故而本院认为莎蔓公司应向许雄明先行退还保证金40000元，如许雄明在收到莎蔓公司退还的40000元保证金的同时未及时向莎蔓公司退还未出售的货物或未依照莎蔓公司的要求协助其收回2013年7、8月份的商场回款，莎蔓公司可另案主张权利。
综上所述，原审判决查明事实清楚，但关于保证金部分的处理不当，应予改判。上诉人许雄明上诉理由成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第961号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第961号民事判决第二项；
三、被上诉人广州市莎蔓服装有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人许雄明退回保证金40000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费1022元、反诉受理费807元，二审案件受理费800元，均由被上诉人广州市莎蔓服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一四年九月九日
书 记 员 张剑文
蔡嘉瑜