新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新23民终1146号上诉人（原审被告）：孙云鹏，男，1988年10月1日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。被上诉人（原审原告）：钱双伟，男，1974年4月1日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。委托诉讼代理人：孙存占，新疆炜照律师事务所律师。原审被告：河南省第一防腐工程有限公司，住所地：河南省长垣县东外环路。法定代表人：林士朋，该公司经理。委托诉讼代理人：曹振凯，男，1973年4月10日出生，河南省第一防腐工程有限公司职工，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。原审被告：曹振凯，男，1973年4月10日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。上诉人孙云鹏因与被上诉人钱双伟、原审被告河南省第一防腐工程有限公司、曹振凯身体权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县人民法院(2018)新2327民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日受理后，依法组成合议庭于2018年8月6日公开开庭审理了本案，上诉人孙云鹏、被上诉人钱双伟的委托诉讼代理人孙存占，原审被告曹振凯、原审被告河南省第一防腐工程有限公司的委托诉讼代理人曹振凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙云鹏的上诉请求：撤销（2017）新2327民初592号民事判决，发回原审法院重审，或改判由上诉人孙云鹏及原审被告河南省第一防腐工程有限公司不承担赔偿责任，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，应将杨二红追加为案件当事人。本案未根据过错比例划分责任，杨二红与被上诉人在施工过程中未按照安全操作规程进行操作，有明显过错，应承担相应的责任。被上诉人钱双伟答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，支持一审判决。原审被告河南省第一防腐工程有限公司答辩称，请求法院依法判决。原审被告曹振凯答辩称，请求法院依法判决。钱双伟向一审法院起诉请求：判令被告赔偿下列经济损失：1、伤残补偿金52549.3元（26274.66元×20年×10%）；2、后续治疗费7000元；3、误工费60000元（300天×200元/天）；4、护理费21000元（140天×150元/天）；5、营养费2400元（120天×20元/天）；6、鉴定费3100元；7、交通费8360元；8、住宿费596元；9、精神抚慰金5000元。合计160880.3元，当庭变更为160005.3元。一审法院认定事实:2013年至今被告曹振凯在被告河南省第一防腐工程有限公司新疆项目部任负责人，被告孙云鹏经与被告曹振凯口头协商承包被告河南省第一防腐工程有限公司新疆项目部部分零碎工程及项目部的维修工作，其中包括焊接预冷塔工程，双方未签订书面工程承包协议。2016年3月至2016年9月，原告钱双伟在被告孙云鹏所在工地打工，双方未签订劳务书面合同，原告工资由被告河南省第一防腐工程有限公司新疆项目部负责人按被告孙云鹏指示发放。同年9月15日，原告钱双伟与案外人杨二红受孙云鹏安排焊接预冷塔，在焊接过程中，原告钱双伟与案外人杨二红乘坐的吊笼吊带因长时间受高温炙烤断裂，致使吊笼坠落，造成原告钱双伟与案外人杨二红受伤住院治疗。原告经吉木萨尔县人民医院住院治疗25天，出院诊断为：右股骨转子下骨折。出院医嘱：1、随访；2、定期复查；3、全休一月；4、住院期间陪护一人。原告钱双伟伤情经新疆天诚司法鉴定所于2016年1月16日作出的司法鉴定意见认定：1、伤残程度评定：右股骨转了下骨折，遗留右髋关节功能丧失26.67%，属十级伤残。2、后期医疗费评定：右股骨转子下骨折内固定金属物取出的住院、手术全部费用为7000元。3、误工时限评定：从受伤之日起，误工期评定为270日；内固定取出手术的误工期评定为30日。4、护理期限评定：从受伤之日起，护理期限评定为120日；内固定取出住院手术的营养期限评定为30日。5、营养时限评定：从受伤之日起，营养期评定为90日；内固定取出住院手术的营养期评定为30日。原告钱双伟住院期间医药费已由被告孙云鹏全额支付，为此，原告钱双伟在本案中未主张医药费。因原、被告双方未能就赔偿事宜达成一致，原告钱双伟遂诉诸法院，要求本院判如所请。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告钱双伟与案外人杨二红受被告孙云鹏雇佣从事高空作业，双方之间形成了雇佣劳动关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定。原告钱双伟在受雇孙云鹏为河南第一防腐工程有限公司焊接预冷塔过程中因吊笼吊带断裂从高空坠落受伤，对于原告的损伤，被告孙云鹏应当承担赔偿责任。被告河南第一防腐工程有限公司及其项目部负责人曹振凯作为预冷塔焊接工程的发包方（受益人），在进行发包时，存在选任的过失，将其焊接预冷塔工程发包给了没有相应资质安全生产条件的承包人孙云鹏施工。由此造成的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方和分包人知道或应当知道接受发包和分包业务的雇主没有资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告河南第一防腐工程有限公司在本案中应与被告孙云鹏承担连带赔偿责任。原告主张的经济损失：1、伤残赔偿金52549.3元（26274.66元×20年×10%）；2、后续治疗费7000元；3、误工费60000元（300天×200元/天）；4、护理费21000元（140天×150元/天）；5、营养费2400元（120天×20元/天）；6、鉴定费3100元；7、交通费8360元；8、住宿费596元；9、精神抚慰金5000元。以上合计160005.3元。其中原告主张的伤残赔偿金52549.3元，被告方当庭认可，原审法院予以确认。取出内固定的后续治疗费客观存在，且有鉴定意见在卷佐证，原审法院予以确认。误工期限计算至定残前一日，即122天，误工费标准双方有争议，原告未提供其近三年的收入证明，考虑原告在城镇打工，故按城镇标准177元/天计算，即误工费为21594元；护理期限以鉴定确定的期限为准，被告方对鉴定意见亦无异议，护理标准按护工每天100元计算予以支持，考虑被告孙云鹏找人护理原告3天，依法应予扣减，即护理费核算为11700元；原告受伤加强营养属客观需要，但营养期限过长，原审法院酌定90天，营养标准按原告主张的20元/天计算，予以支持；鉴定费3100元，因两项鉴定意见未采纳，原审法院确定鉴定费为1900元；原告因交通事故支出交通费的事实客观存在，原审法院酌定1500元予以支持；与事故处理有关联的住宿费428元，原审法院予以确认；考虑原告构成十级伤残，故精神损害抚慰金按1000元予以支持。综上原告的合理经济损失如下：1、伤残赔偿金52549.3元（26274.66元×20年×10%）；2、后续治疗费7000元；3、误工费21594元（122天×177元/天）；4、护理费11700元（117天×100元/天）；5、营养费2400元（120天×20元/天）；6、鉴定费1900元；7、交通费1500元；8、住宿费428元；9、精神抚慰金1000元。以上各项损失共计100071.3元，由被告孙云鹏全额赔偿，被告河南第一防腐工程有限公司对被告孙云鹏承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。驳回原告的其他诉讼请求。被告孙云鹏认为原告在本案吊笼坠落事故中有过错，是由于原告自己不小心，但未提供证据佐证其辩解意见，故原审法院对其辩解意见，以其未提供证据予以佐证，而不予支持。遂判决：一、被告孙云鹏赔偿原告钱双伟伤残赔偿金52549.3元、后续治疗费7000元、误工费21594元、护理费11700元、营养费2400元、鉴定费1900元、交通费1500元、住宿费428元、精神抚慰金1000元，合计100071.3元，于本判决生效后十日内履行。被告河南第一防腐工程有限公司对被告孙云鹏承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。二、被告曹振凯在本案中不承担赔偿责任。三、驳回原告钱双伟的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明事实本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点是被上诉人钱双伟的损失应由谁承担？双方当事人对被上诉人钱双伟乘坐吊笼焊接预冷塔，因吊笼吊带断裂致钱双伟受伤的事实均无异议，本院对此部分事实予以确认。原审被告河南省第一防腐工程有限公司作为预冷塔焊接工程的发包方将工程分包给上诉人孙云鹏后，孙云鹏雇佣被上诉人钱双伟等人施工。孙云鹏与钱双伟即形成雇佣关系，孙云鹏作为雇主对于雇员钱双伟在焊接预冷塔时遭受到的人身损害理应承担赔偿责任。河南省第一防腐工程有限公司作为发包方，在进行发包时知道或应当知道分包工程的孙云鹏没有相关资质，仍将工程发包给孙云鹏，该发包行为存在过错，应当与雇主孙云鹏对钱双伟的损失承担连带赔偿责任。一审法院对责任主体认定正确，本院予以确认。对于孙云鹏提出钱双伟在施工过程中未按安全操作规程进行操作，有明显过错，应自行承担责任的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》九十条规定,当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。一、二审中孙云鹏均未提交证实钱双伟在劳务过程中存在过错的证据，故其应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人孙云鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2301元，由上诉人孙云鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 马卫东审 判 员 杨 睿审 判 员 贾佳佳二〇一八年八月十四日法官助理 毛春艳书 记 员 安 丽