陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终2283号
上诉人(原审原告（被告）)：神木市正华化工有限责任公司，住所地陕西省神木市。
法定代表人：白雪峰，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：马虎云，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告（原告））：常永伍，男，汉族，1959年10月26日出生，陕西省佳县人，现住榆林市榆阳区。
委托诉讼代理人：赵天德，榆林市“148”法律服务所法律工作者。
上诉人神木市正华化工有限责任公司（以下简称正华化工公司）因与被上诉人常永伍劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2017）陕0881民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人正华化工公司上诉请求：1、依法撤销神木市人民法院（2018）陕0881民初937号民事判决第三项内容并依法改判。2、本案诉讼费用及仲裁费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决正华化工公司向常永伍支付解除劳动合同经济补偿金适用法律错误。本案中，常永伍主动在仲裁审理时提出要求与上诉人解除劳动关系，上诉人表示同意，应属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的劳动者与用人单位双方协商一致解除劳动合同的情形。一审判决在第六页认定事实部分也认定：被告（原告）常永伍提出解除合同，正华化工公司亦同意解除合同，应视为双方协商解除合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位向劳动者支付经济补偿仅限于法律规定的七种情况。第一种情形为劳动者单方解除劳动合同的情形，与本案双方协商解除合同不同；第二种情形为用人单位提出解除合同要求并于劳动者协商一致解除合同的情形，本案属劳动者提出解除合同要求并与用人单位协商一致解除合同，与法律规定情形不同；第三种、第四种、第五种、第六种情形分别为用人单位单方解除合同情形、劳动合同期满、用人单位破产或依法被吊销、关闭等情况的，本案事实均不符合法律规定情形；且再没有法律法规规定协商解除合同需支付经济补偿金。上诉人认为一审判决适用法律错误。上诉人不应向常永伍给付解除合同经济补偿金。二、一审判决神木市正华化工有限责任公司向常永伍支付停工留薪期工资36000元、护理费58767元计算错误，不符合法律规定。根据相关法律规定，停工留薪期不得超过12个月，在评定伤残之后就予以停发。仲裁裁决就此项进行的裁决，根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行条例》的规定，裁决以三个月计算符合规定，并无不当，一审法院对符合法律规定的仲裁裁决作出变更不符合法律规定。其次，一审中被上诉人并未提供护理人员收入单据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定的解释》第21条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数。护理期限确定。护理人员有收入的参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为2人，但医疗机构或者鉴定机构由明确意见的，可以参照确定护理人员人数。一审判决适用162.34元每天计算护理费没有依据。且根据榆林市劳动能力鉴定委员会的鉴定结果，被上诉人的护理等级为无，一审判决以362天计算护理期不符合本案事实。再次，一审判决上诉人向常永伍支付护理费58767元明显过高，显属不当。常永伍住院后，上诉人正华化工公司积极派人护理长达140天。常永伍住院后迟迟不与上诉人协商理赔事宜，不予出院。其用药单显示其后期并无相关用药情况，其待在医院却无用药显属过度医疗。判决以362天计算护理期显属不当。
被上诉人常永伍辩称：一审法院认定事实基本清楚，认定不清楚的是王茂清与常永伍干的是另外一个工种，每人每天150元，每月分给常永伍1500元，由于上诉人拒不承认这一事实，致使原审法院无法认定这一事实，上诉人在被上诉人负伤后不予以赔偿，被上诉人提出解除劳动关系和劳动仲裁，一审法院适用法律正确，关于停工留薪期工资的计算，有住院362天的住院票据证明，停工留薪的期间的工资没有超过一年，关于护理费计算标准的符合陕西省在岗职工平均工资的标准，一审法院判决正确，本案的上诉费用由上诉人承担。
正华化工公司向一审法院起诉请求：1、撤销神劳仲案（2017）104号裁决第三项内容并依法改判。2、诉讼费及仲裁费由常永伍负担。
常永伍并向一审法院起诉请求：1.依法确认常永伍与正华化工公司订立了无固定期限劳动合同，予以解除；2.依照《劳动合同法》第87条、《劳动合同法实施条例》第25条的规定判决正华化工公司支付常永伍赔偿金36000元；3.判决正华化工公司支付常永伍基本养老金、基本医疗保险、工伤保险、失业保险金共计68256元；4.判决正华化工公司支付常永伍一次性伤残赔偿金40500元、一次性医疗补助金35550元、住院期间伙食补助费10900元；5.判决正华化工公司支付常永伍停工留薪期间工资54000元；护理费58767元；6.判决正华化工公司支付常永伍一次性伤残就业补助金46605元；7.由正华化工公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年2月常永伍进入正华化工公司项目部工作，双方一直未签订书面劳动合同。工资表记载常永伍工种为压料，基本工资3000元。2016年5月11日15时许，因发生乙炔爆炸事故，致常永伍受伤。同年5月12日常永伍被送往榆林第一医院进行治疗，诊断为：1.全身多处烧伤Ⅱ°12%；2.轻度吸入性损伤；3.双眼热烧伤。住院治疗54天后，随即办理了出院又入院手续，共住院362天。住院期间正华化工公司支付了常永伍的医疗费，并支付了伙食费2200元。常永伍受伤后，正华化工公司于2016年5月18日向榆林市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2016年6月3日作出榆人社伤险认决定［2016］752号工伤认定决定书，认定常永伍2016年5月11日受到的伤害属于工伤。后经榆林市劳动能力鉴定委员会于2017年8月2日作出榆劳鉴字［2017］807号初次鉴定结论书鉴定常永伍伤残等级为玖级，护理等级为无。后常永伍向神木市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会作出神劳仲案（2017）104号裁决书。因双方不服该仲裁裁决，均起诉至法院。
一审法院判决认为：原、被告存在劳动合同关系的事实双方已确认。根据我国《劳动合同法》第14条关于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，被告常永伍自2014年起进入原告单位工作，双方一直未签订书面劳动合同，原被告间的劳动合同应视为无固定期限劳动合同。故常永伍请求确认原被告间订立了无固定期限劳动合同的主张成立。原告（被告）常永伍在申请劳动仲裁时要求解除劳动关系，诉讼中用工单位正华公司亦同意和确认劳动仲裁委员会解除双方劳动关系的内容，双方劳动合同应予以解除，并确认双方劳动关系于2017年9月28日（仲裁裁决日）解除。关于常永伍的基本工资认定，正华公司已举证证明常永伍的月工资为3000元，常永伍也认可其工资表领取额为3000元，其提出与另一名工人共同完成加糊工作，工资3000元，基本工资应认定为4500元，但其并不能提供相应证据对该主张予以佐证，故常永伍要求认定其月工资4500元的主张，本院不予支持。被告（原告）常永伍月工资应认定为3000元。被告（原告）常永伍提出解除劳动合同，正华公司亦同意解除劳动合同，应视为双方协商解除劳动关系。根据我国《劳动合同法》第36条、第46条的规定，正华公司在解除劳动合同后应向劳动者支付经济补偿金。因常永伍工作满3年7个月，正华公司应向常永伍支付解除合同补偿金12000元（3000元/月×4月）。本案诉讼中被告（原告）常永伍依照《中华人民共和国劳动合同法》第87条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第25条的规定，请求正华公司以双倍工资赔偿解除合同补偿金，因《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反规定解除或终止劳动合同的，应当按照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而本案系劳动者提出解除劳动合同关系，故被告（原告）常永伍依照上述法律请求用人单位给予二倍经济赔偿金的理由不能成立，本院对该主张不予支持。常永伍要求正华公司支付基本养老金、基本医疗保险、工伤保险、失业保险金，因上述内容属社会保险范畴，不属于人民法院主管，其应向相应社会保险机构提出，故常永伍该项请求本院不予处理。根据法律规定，因工作遭受事故伤害，应当依法享受国家规定的工伤保险待遇。常永伍提出的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食费用，因正华公司已给被告（原告）常永伍缴纳工伤保险，上述费用应先由工伤保险基金支付，故上述请求，本院不予支持。被告（原告）常永伍因工受伤，双方解除劳动合同后，根据法律规定正华公司应当支付常永伍一次性伤残就业补助金，被告（原告）常永伍告请求按46605元（5178.33/月×9月）计算符合相关规定，本院予以确认。常永伍受伤住院期间，正华公司并未提供证据证实其向劳动者支付工资，根据我国《工伤保险条例》第33条关于职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇的规定，因被告（原告）常永伍于2016年5月11日受伤，其伤残等级鉴定时间为2017年8月2日，期间在医院住院治疗362天，其请求停工留薪工资以12个月计算符合法律规定，故正华公司应支付常永伍停工留薪期工资36000元（3000元/月×12月），对超出部分本院不予支持。正华公司请求上述费用以3个月计算的理由不符合法规定，本院不予支持。被告（原告）常永伍提出护理费按362天计算，正华公司虽提出其公司在常永伍住院期间派人护理140天，但常永伍对上述护理事实予以否认，正华公司不能提供证据对其主张的护理事实予以佐证，故本院对正华公司派人护理的事实不予认定。正华公司提出常永伍属于过度医疗，对超出正常治疗期限的费用不予认可，因其提供的诊断证明及用药清单，不能证明和反映常永伍存在过度医疗的事实，故其应承担举证不能的不利法律后果。对常永伍的护理期间应认定为362天，常永伍请求费用按58767元（162.34元/天×362天），符合法律规定，对该项请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第三款、第三十六条、第四十六条第（一）项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）>》第七条第（一）项、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告（被告）神木市正华化工有限责任公司与被告（原告）常永伍建立无固定期限劳动合同，并于2017年9月28日解除劳动合同关系；二、被告（原告）常永伍请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费由工伤保险基金审核支付；三、原告（被告）神木市正华化工有限责任公司于本判决生效后十日内给付被告（原告）常永伍解除劳动合同经济补偿金12000元、停工留薪期间工资36000元、一次性伤残就业补助金46605元、护理费58767元；四、驳回原告（被告）神木市正华化工有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）常永伍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（被告）神木市正华化工有限责任公司负担10元，由被告（原告）常永伍负担10元。
二审中，双方当事人均无新证据。
双方当事人对一审法院判决认定的事实均无争议，一审法院依据有效证据认定案件事实符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点是一审法院判决对被上诉人的经济赔偿金、停工留薪期间的工资、护理费的适用标准是否合法，判决上诉人承担的赔偿义务是否正确的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”依据上述规定，只有在用人单位依照劳动合同法向劳动者提出解除劳动合同的，才符合应当支付经济补偿金的规定条件。一审法院以“被告（原告）常永伍提出解除劳动合同，正华公司亦同意解除劳动合同，应视为双方协商解除劳动关系”的理由，与上述法律规定相悖，由此判决上诉人正华化工公司给付被上诉人常永伍经济补偿金不当，依法应予纠正。上诉人正华化工公司所持其不应支付经济补偿金的上诉理由成立，本院予以采纳。常永伍受伤后住院治疗362天，经法定程序认定构成工伤，且被鉴定为伤残等级九级，一审法院根据被上诉人常永伍请求上诉人支付停工留薪期工资、护理费等诉讼请求，认定所诉请项目损失并判决上诉人向常永伍支付停工留薪期工资、护理费等符合法律规定，也无不当。上诉人所持一审法院判决上诉人支付被上诉人停工留薪期工资、护理费计算和判决错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
当事人对一审法院的其余判决并未提起上诉，视为服判。
综上所述，上诉人正华化工公司所持不应向被上诉人常永伍支付经济补偿金的上诉请求成立，本院应予支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实基本清楚，除判决上诉人正华化工公司向被上诉人常永伍支付经济补偿金不当，应予纠正外，其余判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初937号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及一审案件受理费负担的判决；
二、变更陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初937号民事判决第三项为：由神木市正华化工有限责任公司于本判决生效后十日内给付常永伍停工留薪期间工资36000元、一次性伤残就业补助金46605元、护理费58767元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由神木市正华化工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
审 判 员 王 娟
代理审判员 任捻团
二〇一八年八月二十八日
书 记 员 尚肖霞