山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第1063号
上诉人（原审被告）：曹县宇源房地产开发有限公司。
法定代表人：仇剑，董事长。
委托代理人：唐小敏，系该公司员工。
委托代理人：马刚，山东汤都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海门市海港市政建设工程有限公司。
法定代表人：卢金涛，董事长。
委托代理人：陆正平，江苏万丰律师事务所律师。
原审被告：黄伯红。
上诉人曹县宇源房地产开发有限公司（以下简称宇源公司）因与被上诉人海门市海港市政建设工程有限公司（以下简称海港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月3日公开审理了本案。上诉人宇源公司委托代理人唐小敏、马刚，被上诉人海港公司委托代理人陆正平到庭参加诉讼。原审被告黄伯红经本院合法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告海港公司诉称，海港公司与宇源公司签订了建设工程BT施工合同后，海港公司依约履行融资建设义务。竣工验收后，双方协商确定工程造价为1338万元，并就工程款的支付和逾期付款作出明确约定，黄伯红为宇源公司付款提供担保。诉求依法判令宇源公司支付工程款1338万元及利息；黄伯红对宇源公司债务承担连带责任。
原审被告宇源公司辩称，海港公司承建涉案工程属实，但根据付款协议，公司还未到支付原告工程款付款节点，应当驳回原告诉讼请求。
原审被告黄伯红辩称，同宇源公司意见。
原审法院经审理认定，2012年12月17日，原告与被告宇源公司签订建设工程BT施工合同一份，约定由原告承建被告宇源公司开发的曹县学府华庭小区（一期）综合配套BT工程，包括图纸与工程量清单所列全部内容。开工日期为2012年12月8日，竣工日期为2013年10月10日。合同价款约为1500万元，实际造价以图纸及现场工程量造价签证结算，并经双方认可的造价事务所审计为准，双方在合同中约定了具体的权利义务。2013年12月10日，原告提出竣工验收，宇源公司在初验报告中提出质量整改意见。为此，双方签订补充协议，原告承诺在2014年4月底前全部整改完毕，且书面通知监理及业主进行复验。2014年4月22日，原、被告在没有监理单位参加的情形下在原告制作的市政工程竣工验收证书上盖章并签署意见。2014年8月14日，原告与宇源公司签订协议书确认案涉工程价款为1338万元。2014年11月21日，仇剑代表宇源公司、卢金涛代表原告签订工程款还款计划协议，约定了案涉工程价款的还款时间：2015年1月15日至20日间还款300万元；同年3月底至4月初间还款200万元；同年4月底、5月底、6月底各还款200万元；2015年7月底还款238万元；宇源公司承诺若不能按照协议约定的时间支付工程款，按协议约定的时间开始计取利息，按月息3分开始计算，且自愿将戴平名下23套房屋按评估价抵给原告作工程款，并配合原告做好抵押房屋的销售。2015年1月30日，仇剑代表宇源公司、卢金涛代表原告再次签订协议书，在2014年11月21日还款协议基础上，约定还款时间：宇源公司于2015年2月16日之前还款150万元；同年4、5、6、7、8月每月30日前各还款200万元；2015年9月30日前还款188万元；同时约定宇源公司如有一期未按约定支付工程款，原告有权提前就宇源公司未付的总额工程款项主张权利；同时宇源公司应按未付工程款总额自2014年6月10日起，按银行同期贷款利息的4倍支付利息至付清为止；宇源公司如有一期未按上述约定支付工程款，愿以学府华庭小区现房按正常销售价的7折抵给原告作为工程款。被告黄伯红在该协议担保人一之后签名确认。仇剑在代表宇源公司与原告签订合同前，出示了宇源公司于2012年12月15日出具的授权委托书，仇剑作为该公司代理人，有权以宇源公司的名义参与该公司组织的山东省曹县学府华庭小区（一期）综合配套BT工程的施工与海港公司的合同谈判、合同生效、合同履行至合同履行结束前，代理人签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均由宇源公司承担。案外人戴平在2013年7月5日的工程联系单和2013年3月12日的专题会议纪要中均以原告公司代表人员的身份签字。2014年10月10日，宇源公司与戴平签订了23份商品房买卖合同，总价款为8575457元，戴平未支付合同约定的房款。原告认可戴平曾在其与宇源公司合同约定的案涉工程中工作。因宇源公司未依约履行支付工程款义务，原告诉至原审法院，诉请判令宇源公司支付工程价款1338万元；以工程款1338万元为基数，从2014年6月10日起至生效判决确定支付之日止，按银行同期贷款年利率6.4%的四倍计算利息；黄伯红承担连带责任；宇源公司与黄伯红车共担诉讼费用。
原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定：代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。被告宇源公司于2012年12月15日出具的授权委托书显示仇剑为其公司的代理人，就涉案工程签署一切文件和处理与之有关的一切事务至合同履行结束止均代表公司行为，宇源公司虽主张仇剑不能代表公司签订分期还款补充协议，但未提交相应的事实和法律依据，原审法院对其辩解不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告与宇源公司签订的建设工程BT施工合同与三份补充协议均系双方真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。海港公司依约履行了承建义务，宇源公司也应依约支付1338万元工程价款。宇源公司与原告于2015年1月30日签订的还款协议书就价款的支付时间及逾期责任作出明确约定，宇源公司未依约支付该工程价款，应承担相应违约责任，按未付工程款1338万元自2014年6月10日起至判决生效之日止按银行同期贷款利息的四倍向海港公司支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，被告黄伯红在2015年1月30日还款协议书担保人后签字确认，且未约定担保方式，应承担连带保证责任。黄伯红实际承担保证责任后有权向宇源公司依法追偿。
《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本案中，由于案外人戴平作为涉案工程的代表之一，以签订商品房买卖合同的方式以宇源公司开发的23套商品房抵偿宇源公司所欠工程价款8575457元，是其双方真实意思表示，应予确认。但双方于2014年11月21日还款协议中又明确约定以23套商品房按评估价抵给原告作工程价款，是对原商品房买卖合同的变更，原告可在宇源公司不履行补充协议确定的金钱债务时，申请拍卖上述23套房屋以偿还债务。综上，依据上述规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告曹县宇源房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告海门市海港市政建设工程有限公司工程款1338万元及利息（自2014年6月10日起至判决生效之日止按银行同期贷款利息的四倍计算利息）；二、被告黄伯红负连带清偿责任；三、被告黄伯红实际承担保证责任后，有权向被告曹县宇源房地产开发有限公司追偿。案件受理费127632元，保全费5000元，共计132632元，由被告曹县宇源房地产开发有限公司、黄伯红负担。
上诉人宇源公司不服原审人民法院判决上诉称，一、涉案工程属于典型的市政工程，且合同标的额在1500万元，属于重大工程项目，依法应当经过招投标。涉案工程没有经过招投标，违反了法律强制性规定，涉案合同应属无效合同。二、涉案工程没有经过法定的有权部门的验收，且争议双方在2014年4月22日在验收证书上盖章并签署意见也违反了双方在2014年1月20日签订的补充协议第一条的约定，即没有书面通知监理及业主进行复验。因此，原审判决认定涉案工程合格错误。三、从2014年11月21日的还款协议第二条第二项能够看出，双方均同意用戴平名下的23套房屋800多万元的商品房先折抵工程款，原审判决也认定被上诉人对该商品房享有优先权，到被上诉人2015年5月27日起诉时，上诉人800多万元的房款均未折抵完。因此，上诉人没有违约。四、涉案工程款1338万元是开票价，但被上诉人至今没有给上诉人开具发票。请求撤销原判，予以改判或发回重审。
被上诉人海港公司答辩称，一、涉案工程是住宅小区的配套工程，不是市政工程，不属于必须招标的工程。工程已经经过了合同双方的认可，是合格的，且已经交付给了上诉人。二、上诉人没有按照协议履行属于违约行为。至于戴平与上诉人之间签订的商品房买卖合同对本案双方不产生影响。三、上诉人至今没有支付工程款，谈不上被上诉人开具发票的问题。原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：上诉人是否应支付被上诉人工程款1338万元。
首先，上诉人与被上诉人签订的涉案建设工程BT施工合同系配套设施的施工，双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应当认定为有效合同。上诉人主张涉案工程属于无效合同没有法律依据，本院不予支持。
其次，上诉人与被上诉人于2014年4月份进行了工程的交付，双方于2014年8月14日经结算，涉案工程价款为1338万元。上诉人上诉主张，涉案工程不能认定为合格工程，但涉案工程双方进行了验收，且上诉人在使用后一直没有提出质量异议，现上诉人不能提供充分的证据证实涉案工程存在质量问题，上诉人应当按照结算价款支付工程款。
再次，上诉人与被上诉人先后于2014年11月21日、2015年1月30日签订还款计划协议。2014年11月21日的还款计划约定了上诉人不按期付款，上诉人愿意将戴平名下的房屋按照评估价抵押给被上诉人作为工程款。该约定证实了戴平名下的房屋系上诉人支付工程款的抵押担保物。2015年1月30日的协议书在约定了上诉人具体的还款日期和金额的同时，还约定了上诉人不按期付款，愿意以学府华府小区现房按照正常销售价的7折抵给被上诉人作为工程款。被上诉人可以选择用房屋按照7折充抵工程款，也可以选择要求上诉人支付现金。原审判决按照该协议认定上诉人支付工程款符合法律规定，本院予以认可。
综上，上诉人宇源公司的上诉理由不成立，本院不予支持。但原审判决遗漏了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的适用，属于适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费127632元，由上诉人曹县宇源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一六年三月八日
书 记 员 曹亚萍