湖北省五峰土家族自治县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鄂0529行初3号
原告曹礼红，女，1968年11月25日出生，汉族，住湖北省宜都市陆城街办。
委托代理人朱其芳，湖北启方律师事务所律师。
被告宜都市陆城街道办事处。住所地：湖北省宜都市陆城清江大道。
负责人丁春霖，该街道办事处主任。
出庭负责人朱元耀，该街道办事处副主任。
委托代理人许杨，湖北启方律师事务所律师。
委托代理人尹道全，该街道办事处干部。
原告曹礼红与被告宜都市陆城街道办事处（以下简称陆城街道办事处）行政协议一案，宜都市人民法院于2017年12月4日立案受理。2017年12月11日，湖北省宜昌市中级人民法院以（2017）鄂05行辖29号行政裁定将该案移送本院管辖。本院收到案卷材料后，于2018年1月16日立案，并于立案之日起五日内向被告陆城街道办事处送达了起诉状副本及应诉通知书。诉讼期间，双方申请庭外和解三个月，扣除三个月审理期限。本院依法组成合议庭，于2018年7月19日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人朱其芳、被告陆城街道办事处副主任朱元耀及委托代理人许杨、尹道全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹礼红诉称，因宜都市创建文明城市和城区改造需要，2016年6月24日，原、被告协商后，原告同意由被告将原告房屋拆除在原址重建，并签订《房屋拆迁还建协议》。协议第一条记载：乙方（原告）房屋规划用途为商住，现实际用途为商住，其中营业100.30㎡；住宅48.92㎡；协议第二条约定，乙方经营用房停业损失费12500元（按10个月计算），超过10个月交房，计算至交房之日；第三条约定甲方（被告）同意按照乙方现有房屋的营业面积落实不少于该面积的营业用房。2016年7月13日，双方签订搬迁安置补偿协议。约定建设单位中标后，10个月内交付。超过10个月的，每月按4元／㎡发放临时搭住费。还建房屋竣工后，被告不按合同约定向原告交付等面积的营业用房，在套内面积上增加公摊面积，原告房屋套内建筑面积87.83㎡，居然有31.088㎡的公摊面积。经原告与测绘公司交涉，才更正为6.801㎡。且被告以不交清补差款就不交付房屋为由，拒不将房屋交付给原告使用。原告为维护其合法正当权益，诉至法院。请求：1.立即无条件将105铺商业用房和502住房交付给原告；2.支付临时安置补偿费3000元；3.自2017年5月24日起至房屋交付之日按11000元／月的标准支付经营用房停业损失费；4.按照9500元／㎡的标准，支付经营用房12.47㎡补差款118465元；5.自2017年5月24日起至房屋交付之日按4元／㎡的标准支付临时搭住费。
原告据此向本院提交下列证据：
第一组：房产证复印件、《房屋拆迁还建协议》、《清江社区城乡路搬迁安置补充协议》。拟证明房屋权属、协议约定具体内容。
第二组：面积计算成果表两份、安置兑现明细表。拟证明还建用房基本情况
第三组：《房屋租赁合同》、《房屋租赁补充协议》、《律师见证书》。拟证明经营用房停业损失费计算依据。
被告陆城街道办事处辩称，1.根据法律规定，征收主体应是市、县级人民政府。陆城街道办事处系政府派出机构，不是法定的征收主体，虽然拆迁还建协议上有被告签章，但本案被告应该是宜都市人民政府。2.根据双方协议约定：还建安置采用面积还面积的方式，其中商业门面面积100.30㎡，住房面积48.92㎡，商业门面号自西向东101-103号，住房5层2号。甲方同意按照乙方现有房屋的营业面积落实不少于该面积的营业用房，建面积不足或超过原面积的，按房产部门核定的建设综合成本价分别补差。根据上述条款，可以确定营业面积是100.30㎡，被告应当偿还100.30㎡的营业用房，如果没有达到的应当按照房产部门核定的建设综合成本价进行补差。根据2016年4月27日的评估报告，原告房屋评估为建筑面积，原告商铺建筑面积51.38㎡，仓库为97.84㎡。那么合同约定中的“面积还面积”和“建面积”应该是“建筑面积还建筑面积”。被告为原告提供的营业用房建筑面积为94.63㎡，与合同签订的少了5.67㎡。被告承认以5.67㎡，按照9000元／㎡的标准补差。原告营业面积本身就只有51.38㎡，被告因考虑拆迁的特殊性，将非营业面积当作营业面积处理了。对于原告要求按照12.47㎡来补差，被告不同意。3.原告要求立即交付房屋，被告没有意见，因客观原因，现房屋未通电，问题正在解决。如果原告同意不通电交房，被告愿意立即交房。4.对于原告其他损失，被告严格依据合同约定，不让群众利益受到损失。
被告陆城街道办事处在法定期限内提交如下证据和依据：
第一组：《城乡路改造项目商住楼房产面积实测技术报告书》、《关于城乡路改造项目商住楼实测建筑面积计算情况说明》、面积计算成果、共有建筑面积分摊认定表。拟证明改造项目商住楼还建房情况。
第二组：致估价委托人函，房地产估价结果报告。拟证明双方签订合同补偿面积并非原告所说套内面积。
上述证据，经质证，被告对原告提交的证据主要质证意见：原告租赁损失系间接损失，不应当属于本案的赔偿标准，且双方在合同中约定了标准。
原告对被告提交的证据主要质证意见：原告房屋系自建私房，不存在有公摊面积。
本院对原、被告提交的证据真实性均予以确认。本院根据采信的证据，原、被告的陈述及庭审笔录，认定以下事实：
2016年6月24日，被告作为房屋拆迁还建部门（甲方）与原告（乙方）就原告房屋拆迁还建补偿事宜签订《房屋拆迁还建协议》。该协议第一条约定，乙方房屋位于清江社区城乡路46号，产权证登记面积149.22㎡，实际面积149.22㎡。乙方房屋规划用途为商住，现实际用途为商住，其中营业100.30㎡，住宅48.92㎡。第二条约定，乙方选择的补偿方式为现金和房屋调换。约定临时安置补偿费3000元；经营用房停业损失费12500元（按10个月计算），超过10个月交房，计算至交房之日。第三条约定，乙方选择产权调换的房屋位于清江社区城乡路原址，还建房由乙方与甲方另行签订合同，甲方同意按照乙方现有房屋的营业面积落实不少于该面积的营业用房。第五条约定，任何一方不按时履行本协议约定义务的，应按向对方支付违约金。第六条约定，本协议未尽事宜双方可另行协商签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。第七条约定，本协议自双方签字（盖章）之日生效。一方不履行本协议约定义务的，另一方可向人民法院提起诉讼。
2016年7月13日，原、被告就具体安置方式签订《清江社区城乡路搬迁安置补充协议》。协议约定，采用面积还面积方式安置，其中商业门面面积100.30㎡，住房面积48.92㎡。建面积不足或超过原面积的，按房产部门核定的建设综合成本价分别补差。建设单位中标后，10个月内交付。超过10个月的，每月按4元／㎡发放临时搭住费。
同时查明，协议签订后，原告所属房屋已被拆除原址重建。被告还建给原告经营用房为105铺，建筑面积94.63㎡，套内建筑面积87.83㎡，住房为502室。
2018年8月16日，被告陆城街道办事处已将105铺和502室交付给原告。原告因此向本院申请撤回要求被告立即交付房屋的诉讼请求，并明确了原告诉讼请求中的交房之日为2018年8月16日。
另查明，《房屋拆迁还建协议》约定的临时安置补偿费3000元，被告实际未给付。建设单位中标时间为2016年11月14日。
最后查明，2016年12月8日，原告曹礼红（甲方）与案外人黄先波（乙方）签订《房屋租赁合同》，合同约定甲方将陆城街道办事处还建的三个门面和一套住房出租给乙方经营、居住、使用。租赁期限自2017年5月1日至2020年4月30日。门面和住房租金为人民币9000元。甲方保证在2017年5月1日前将门面、住房交付给乙方。逾期交付，则由甲方按照延期交付时间，每月支付乙方损失2000元。同日双方共同委托湖北峡光律师事务所律师徐会忠、曾建国对双方签订的房屋租赁合同进行见证，出具有律师见证书。
2018年5月7日，双方再次签订《房屋租赁补充协议》，协议约定，甲方已构成逾期交付租赁房屋，虽然原因是多方面的，但甲方仍须支付乙方2000元／月的违约金。考虑到乙方租赁甲方房屋后要每月支付9000元租金，甲方应支付给乙方的逾期交房违约金2000元／月，在乙方实际租赁后的每月租金中扣抵。
本院认为，被告陆城街道办事处为了宜都市陆城城乡路改造，经与原告协商签订的协议和补充协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。本案主要对双方签订的《房屋拆迁还建协议》和《清江社区城乡路搬迁安置补充协议》进行合法性审查。
本案争议的焦点：1.陆城街道办事处是否为适格被告。2.陆城街道办事如何全面履行协议。
1.陆城街道办事处是否为适格被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十五条规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。”本案中，根据协议约定和被告的答辩来看，陆城街道办事处作为房屋拆迁还建部门可以确定，且陆城街道办事处为机关法人，具有独立承担责任的能力。双方在签订行政协议后，因履行协议产生的纠纷，陆城街道办事处是本案的适格被告。
2.陆城街道办事处如何全面履行协议。案涉协议属行政协议，但协议具体内容多属双方合意范畴。经本院审查，双方在协议履行上产生诸多争议，很大程度上在于双方签订的协议和补充协议约定含糊，造成双方主要对还建房屋面积的理解、经营用房停业损失费如何计算两个方面产生较大争议。
（1）关于还建房屋面积。结合协议约定以及被告的答辩意见。被告应该给原告还建房屋的面积为100.30㎡，如果不足分别补差，双方无争议。争议之处为还建的105铺面积是按建筑面积还是套内建筑面积计算（是否计算公摊）。本院认为，双方实际已经在2016年7月13日签订的协议中约定清楚。该协议中已经确定原告的营业面积为100.30㎡，且被告同意按照现有营业面积落实不少于该面积的营业用房。双方签订补充协议，对还建面积本身并没有作改变性约定，只是补充约定了分别补差及其他事项。其二，原告所属房屋是自建私房，对于独立性质的自建私房是否有公摊，从举交的证据来看，难以判断。两份协议实际都是陆城街道办事处起草的范本合同，具有一定的格式合同性质，签订拆迁还建协议和补充协议实际只是被告实现城乡路改造目标的众多环节之一，被告作为协议起草方、房屋拆迁还建部门，在协议起草时或之前，应对原告房屋情况调查清楚，在签订协议过程中，应将面积还面积（房屋调换）做出精准解释并告知协议相对人，进而双方协商，达成协议时尽量约定清楚无误，避免因条款理解上产生不可调和的争议。另外，即使原告房屋有楼梯，楼梯是否也应算作公摊、如何换算公摊、原告房屋公摊与还建房屋公摊不一致怎么办，都是整个陆城城乡路改造的具体工作。但在双方签订的两份协议中，并未提及。结合以上分析，如果双方产生争议，将有不利后果，本院认为宜由被告陆城街道办事处来承担。原告请求按12.47㎡补差，本院予以支持。被告的答辩意见，理由不充分，也未提交原告私房应计算公摊等方面的证据，本院难以采纳。
（2）关于补差标准。原告主张以9500元／㎡为标准，被告同意9000元／㎡，争议不大，本院酌定按9000元／㎡的标准补差。被告应支付给原告房屋补差款为112230元。
（3）经营用房停业损失费。协议约定，经营用房停业损失费12500元（按10个月计算），超过10个月交房，计算至交房之日。补充协议中约定，建设单位中标后，10个月内交付。2016年11月14日，建设单位中标。2018年8月16日，陆城街道办事处将房屋交给原告。被告交房已超过10个月，构成违约。对于“按10个月计算”从什么时间开始，庭审中双方产生分歧。原告认为从签订合同次日开始计算，被告认为从原告将房屋交给被告的时间开始计算，因约定不明，双方又不能达成一致意见，本院酌定以签订合同次日即2016年6月25日开始计算为宜。从2016年6月25日至2017年4月24日为10个月，该期间停业损失费用12500元，被告已经支付。对于2017年5月24日（原告主张的起算点）至2018年8月16日的停业损失费。被告认为应该按照“10个月12500元”的标准计算。本院认为，对于超过10个月停业损失费的补偿金额，合同并未约定，不能推断出超过10个月的，以“12500元（按10个月计算）”，这样一个不是计算标准的标准来计算损失。
《湖北省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第三十八条规定：“因征收房屋造成停产停业损失的补偿，补偿金额可以由房屋征收部门与被征收人协商确定；协商不成的，可以委托具有相应资质的评估机构评估确定。”因双方对停业损失费并未约定清楚，又协商不成，原告曾向本院、被告主张选定鉴定机构评估损失，但被告不同意。原告出于对被告交房时间的基本信赖，与他人签订租赁合同，获取租金，符合常理。现原告据此主张停业损失费，未有不当，可以支持。但租赁合同中，原告系将住房与商铺一并出租，包含有住房获得的租金，原告主张的停业损失费实际系由原房屋的停业损失费承继而来，住房租金与协议约定的经营用房停业损失费性质不同，不应包括住房的租金，且协议中针对住房调换另行约定有临时安置补偿费和临时搭住费，应酌情剔除。
另外，合同约定的原告逾期交房须承担2000元／月的违约损失，因不具有确定性，也不是当然、直接损失，不宜算入停业损失费计算范围。前文已述，原告原本想通过鉴定解决停业损失费问题，被告不同意，被告庭审中承认原告有损失，不认可原告主张的补偿数额，但又不申请鉴定。为实质性解决双方的行政争议，在原告提交的租赁合同基础上，本院酌情调整原告停业损失费计算标准为8000元／月。2017年5月24日至2018年8月16日时间段，原告曹礼红的停业损失费为118133元（取整数）。
3.原告的其他诉讼请求。因被告已经交房，原告申请撤回要求被告立即交房的诉讼请求，予以准许。临时安置补偿费3000元，被告未支付，应予给付。临时搭住费，被告承诺的交房时间为建设单位中标（2016年11月14日）后10个月内交付。即交付时间最迟应为2017年9月13日。被告逾期交付，构成违约。按照原告原住房面积48.92㎡，本院支持自2017年9月14日至2018年8月16日的临时搭住费2172元（取整数）。
本案系行政协议争议，被告陆城街道办事处未按照协议约定履行给付经营用房补差款、停业损失费、临时安置补偿费、临时搭住费等多项义务，构成违约，且部分补偿也违反了先补偿，后搬迁的一般原则，依法应该承担继续履行的法律责任。本案双方争议较大，经双方庭外和解、本院组织调解未果，予以判决。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款，第一百零一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《湖北省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第三条的规定，判决如下：
一、被告宜都市陆城街道办事处支付原告曹礼红还建房屋补差款112230元。
二、被告宜都市陆城街道办事处支付原告曹礼红经营用房停业损失费118133元。
三、被告宜都市陆城街道办事处支付原告曹礼红临时安置补偿费3000元。
四、被告宜都市陆城街道办事处支付原告曹礼红临时搭住费2172元。
五、驳回原告曹礼红的其他诉讼请求。
六、以上给付内容，限被告宜都市陆城街道办事处在本判决生效后五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4833元，由被告宜都市陆城街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 王 洪
审 判 员 薛继平
人民陪审员 肖新玲
二〇一八年九月十日
书 记 员 向 瑾