山东省烟台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）烟刑一终字第88号
原公诉机关山东省蓬莱市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕福江，个体。2005年8月8日因犯故意伤害罪被蓬莱市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2008年12月8日又因犯故意伤害罪被蓬莱市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，与原判尚未执行的有期徒刑三年实行并罚，决定执行有期徒刑四年；2010年11月3日被假释，假释考验期限至2012年5月13日。2014年2月7日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年3月10日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕，现羁押于蓬莱市看守所。
上诉人（原审被告人）孙某，无业。2014年1月24日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年2月21日被取保候审，2015年1月9日经原审法院决定被逮捕，现羁押于蓬莱市看守所。
辩护人周广东，山东通世律师事务所律师。
山东省蓬莱市人民法院审理山东省蓬莱市人民检察院指控原审被告人吕福江、孙某犯故意伤害罪一案，于2015年1月14日作出（2014）蓬刑初字第174号刑事判决。原审被告人吕福江、孙某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭审理了本案，山东省烟台市人民检察院指派检察员谭玉伟出庭履行职务，上诉人吕福江、上诉人孙某及其辩护人周广东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月20日晚，被告人吕福江与朋友吃饭喝酒时结识王某，当晚王某等人到吕福江经营的九天娱乐会所唱歌，吕福江引荐其妻子郑某与王某结识。因王某酒后对郑某行为不端，吕福江对王某产生不满，遂指使被告人孙某开车拉着周广龙（另案处理）等人在会所门口等候，伺机尾随并寻找机会教训王某。21日零时许，王某独自驾车离开，孙某驾驶其面包车拉着周广龙尾随王某所驾驶车辆行至本市司家庄村附近，周广龙趁王某下车小便期间下车持木棍殴打王某，致其左胫腓骨下段骨折；左侧肋骨骨折（左8-10）；左尺骨远端骨折，经法医鉴定分别属于轻伤一级及轻伤二级。事后吕福江付给二人各1000元。
原审认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述
被害人王某的陈述，证实2013年10月20日晚上，他和朋友酒后到九天娱乐会所唱歌后开车回家，行至新老206国道路口处他下车小便，一辆面包车停在他车后，接着有人拿棍子把他打倒在地，他用手抱头，有人用棍子朝他身上乱打，大约21日凌晨一点多，他清醒后发现自己在路边躺着。
2、证人证言
证人郑某的证言，证实2013年10月20日晚上，她丈夫吕福江和朋友喝酒后领了几个人到九天娱乐会所唱歌，吕福江把一个40多岁偏瘦男子介绍给她认识，这个人喝多了摸她胸部，后来得知吕福江当晚找人把对方打了。
3、辨认笔录
被告人吕福江在紫荆山派出所所做的辨认笔录，辨认出周广龙即是他指使去殴打王某的被称作“周海龙”的男子。
4、书证
（1）蓬莱市公安局紫荆山派出所出具的抓获经过及到案经过，证实2014年1月24日，民警将孙某抓获归案，同年2月7日吕福江到该所投案自首。
（2）蓬莱市人民法院（2005）蓬刑初字第172号、（2009）蓬刑初字第11号刑事判决书、山东省烟台市中级人民法院（2010）烟刑执字第1392号刑事裁定书及烟台监狱刑罚执行科证明，证实被告人吕福江曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年，后被裁定假释释放，假释考验期至2012年5月13日。
（3）蓬莱市公安局出具的量刑建议意见卷宗一册，证实被告人吕福江在蓬莱市看守所羁押期间，表现突出，符合《蓬莱市关于在押人员羁押期间表现纳入量刑情节的暂行规定》第六条第一项、第二项规定的酌定从轻处罚的情形。
5、鉴定意见
（1）蓬莱市公安局出具的（蓬）公（刑）鉴（活检）字（2014）023号法医学人体损伤程度书及情况说明，证实被害人王某的损伤属轻伤一级及轻伤二级。
（2）被害人王某提交的烟台正贺司法鉴定所出具的（2014）临鉴字540号司法鉴定意见书，证实被害人王某因外伤致残程度为九级；九级；十级。
6、被告人的供述
二被告人对自己的犯罪事实均供认不讳。
原审法院认为，被告人吕福江因琐事雇佣被告人孙某等人故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人吕福江在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其曾因故意伤害犯罪被判处过有期徒刑，假释期满后未满五年，不思悔改，再次犯故意伤害罪，系累犯，依法对其从重处罚；考虑到被害人王某在本案中存在过错，且被告人吕福江主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，故依法对其从轻处罚。被告人孙某在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，归案后如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，以犯故意伤害罪，判处被告人吕福江有期徒刑一年零八个月；判处被告人孙某有期徒刑十个月。
一审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人吕福江、孙某不服，分别提出上诉。原审被告人吕福江的上诉理由是其系自首，被害人有重大过错，其在羁押期间表现突出、有看守所关于从轻处罚的证明材料，愿意依法赔偿被害人经济损失，请求二审法院予以从轻处罚。原审被告人孙某的上诉理由是其系从犯，一贯表现良好，系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，愿意赔偿被害人经济损失，一审量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人孙某的辩护人提出以下辩护意见：上诉人孙某系出租车司机，碍于面子参与犯罪具有一定的被动性，且未下车殴打被害人，犯罪情节较轻；其亲属在二审期间积极赔偿了被害人经济损失，取得了被害人的谅解；归案后能够如实供述犯罪事实，请求二审法院对孙某从轻处罚。
二审查明的事实及证据与一审相同。
另查明，本院二审期间，上诉人孙某的亲属与被害人王某就民事赔偿达成协议，由孙某的亲属赔偿了王某经济损失人民币5万元，被害人王某对上诉人孙某的行为表示谅解并请求本院对孙某予以从轻处罚。
本院认为，上诉人吕福江因琐事指使上诉人孙某等人故意伤害他人身体并致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人吕福江起组织、策划作用，系主犯，且该曾因故意犯罪被判处有期徒刑，假释期满后五年内再犯新罪，又系累犯，依法应当从重处罚；该在犯罪后能够主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，且考虑到被害人王某在本案中存在一定过错，对上诉人吕福江可予以从轻处罚。上诉人孙某在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且本院二审期间，其亲属积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解，对其可从轻处罚并适用缓刑。上诉人吕福江关于其系自首，被害人有重大过错，愿意依法赔偿被害人经济损失的上诉理由，经查，上诉人吕福江案发后能够主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节属实，被害人王某在本案中存在过错，但并非重大过错，一审判决对上述情节均已认定并对其予以从轻处罚，故上述上诉理由不能成为其再次要求从轻处罚的理由；其虽有愿意赔偿被害人经济损失的意思表示，但无实际赔偿行为，亦未取得被害人的谅解，故对其上诉理由，本院均不予采纳。上诉人孙某及其辩护人关于其系从犯，初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，愿意赔偿被害人经济损失等上诉和辩护理由，经查基本属实，鉴于二审期间，其亲属已与被害人达成赔偿协议并取得了被害人的谅解，故本院对上述上诉和辩护理由酌情予以采纳，并对上诉人孙某予以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于上诉人孙某的亲属已赔偿了被害人经济损失并取得了被害人的谅解，故本院对上诉人孙某的刑事量刑部分予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七第第一、三款、第六十五条、第七十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
（一）维持山东省蓬莱市人民法院（2014）蓬刑初字第174号刑事判决第一项对上诉人吕福江的定罪、量刑部分和第二项对上诉人孙某的定罪部分，即上诉人吕福江犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零八个月和上诉人孙某犯故意伤害罪部分。撤销该判决第二项对上诉人孙某的量刑部分，即判处上诉人孙某有期徒刑十个月部分。
（二）上诉人孙某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 孙 学 泉
审判员 于 文 波
审判员 毕 艳 华
二〇一五年六月十日
书记员 徐国彦存在