北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京02刑终664号
原公诉机关北京市大兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘恒甫，男，1981年8月20日出生，因涉嫌犯集资诈骗罪，于2015年1月14日被羁押，同年2月16日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。
辩护人张婧，北京元辅律师事务所律师。
北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人刘恒甫犯集资诈骗罪一案，于二〇一六年九月五日作出（2015）大刑初字第1310号刑事判决书。原审被告人刘恒甫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘恒甫并听取了其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
北京市大兴区人民法院判决认定：
被告人刘恒甫在北京市大兴区设立北京中宇通达科技有限公司，下设“三合众合”网站。2014年4月至8月间，被告人刘恒甫以在该网站注册商户和会员进行交易可以得到高额返利为诱饵，骗取被害人田某、杨某、陈某1、李某、陈某2等39名被害人共计人民币3601469元。
2014年8月21日,被害人田某报案，同年8月29日,北京市公安局大兴分局立案侦查,2015年1月14日,被告人刘恒甫被传唤到案。
北京市大兴区人民法院认定上述事实的证据有：
1.被害人田某的陈述及辨认笔录证明：2014年4月份，经营“三合众合”网站的北京天宇通达有限公司（以下简称天宇通达公司）法人代表刘恒甫教我在网上注册了会员，告诉我从任何地方购买东西所取得的发票，交到他们公司后，就可以得到一定的返利。比如我花1000元买的东西，得到的发票交到他们公司，他们公司按发票金额的15%收取费用后，我可以申请1000元钱的返利报单，并分500天陆续返还。如果我将网站上我账户内的钱提到我的银行卡，他们公司会扣除提现金额的20%作为个人所得税。实际上他们公司这个买东西返利是不需要递交真正的发票的，他所谓的递交发票就是在网站上填写个发票号，然后填上返利的金额就行了。2014年4月7日，我正式加入网站，作为湖北省宜昌市的代理和云南普洱墨江区的代理。从2014年4月7日至8月15日，我自己向刘恒甫的账户里打了90余万元钱，获得了20万元左右的返利，都在网站的账户上。刘恒甫让我用这20万元奖励去购买公司股份，所以我就买了公司股份，我现在是一分钱没有得到。我介绍34个人给该公司投资了250余万元，他们都将钱先打到我的账户，然后我再用我的银行卡将钱打到刘恒甫及其妻子赵某1的银行账户中，我再登陆他们的账号替他们报单返利。我会告诉刘恒甫这些钱是哪个商家的，刘恒甫的公司会将相应的金额打到他们在网站上各自的账户中，返利全都是到他们各自的账户中。2014年8月5日左右，网站只能填单，而返利暂停了，刘恒甫解释说是现在返利的人太多了，服务器容量不够了，正在申请增加服务器，并说服务器在8月15日才能正常运转。等到了15日晚上，我发现网站上不去了，我给刘恒甫打电话，发现他的手机关机了，我觉得我们受骗了。2014年8月16日，刘恒甫给我打电话说我向公司投资的300多万元算是他借我的，他想给我写一张借条，等有钱再把钱还给我，问我同意不同意，我说不同意，刘恒甫说如果我不同意，他就出境了。我就没同意，之后我们再也联系不上刘恒甫了。刘恒甫的公司还有一个叫于某的，她是专门操作服务器的。刘恒甫把公司转让给我时，没有告诉我要付网站服务器的费用，也没给过我网站服务器的租赁合同。我现在手里没有任何与此事相关的协议。我自己制作了一份受害人登记表，包括我自己的投资款900049元，还有我帮助发展的会员及代理的投资款，共计37007492元。我的统计是根据我记录的本子和我的银行卡对账单算出来的。登记表中的损失金额是我们实际损失的金额。
经田某辨认，指认出被告人刘恒甫就是中宇通达公司的老板，于某就是该公司的工作人员。
2.银行凭证、银行账户明细、田某及彭某提供的受害人登记表、委托书、身份材料证明：田某向刘恒甫及其妻子赵某1账户转账共计人民币3569189.08元。田某提供的彭某等22人的委托书及彭某提供的9人委托书记载，投资、入股金额共计2501050元。共计有明确委托手续及明确身份的31名被害人，总金额为3401099元，具体资金为田某900049元，赵某213000元、吴某88700元、梁某35554元、张某116600元、黄某115000元、周某166500元、高某152150元、张某252400元、张某317500元、张某420000元、黄某22700元、苏某162485元、刘某112500元、杨某2178244元、李某2120000元、胡某1799350元、白某29700元、廖某7500元、杨某313000元、刘某220000元、陈某476467元；杨某413000元、张某5127000元、陈某539000元、何某34000元、刘某345000元、胡某2124300元、马某42800元、郑某42800元、左某133800元。
3.被害人杨某的陈述：我一直在江苏省射阳县从事销售电动车的生意。2014年7月14日，朋友田某带韩某到我家，向我介绍了“三合众合”网络第三方促销平台，说可以帮我提高电动车的销量。7月16日，我邀请刘恒甫在扬州见了面，了解一下该公司及网站的详细情况和运营模式。我在该网站注册成了常州市的市级代理商、在常州市武清区的一个区级代理，以及一个商户会员。2014年7月23日，我以冯某的名义用我的农业银行卡向于某农业银行卡汇入7500元的手续费。8月7日之后，网站就以更换服务器为由停止返现了。8月11日，田某给我打电话说交3万元手续费，可以免扣提现税和保证金，8月14日，我以现金汇款的方式向刘恒甫农业银行卡汇款14900元，当天我又通过我的农业银行卡向刘恒甫的农行账户转账16300元，其中1200元是还刘恒甫的，剩余3万元是我以闵某的名义向网站支付的手续费。投资款都是我出的，闵某和冯某没有实际出资，我从该公司获得返利800元，共损失36700元。8月15日，我发现网站不能登录了，发现被骗了。此外，我还介绍了颜某、韩某1、温某、陈某1投资，民警已经告知我联系我介绍的人员提供他们委托我报警的委托书、身份材料及银行转账单据。
4.银行账户明细、杨某提供的银行凭证、受害人登记表证明：有明确的委托手续及身份证明的被害人是杨某以闵某名义投资30000元，以冯某名义投资7500元，返利800元，实际损失36700元。
5.被害人陈某1的陈述：2014年7月中旬，朋友杨某向我介绍了中宇通达公司的网络平台。后我和杨某参加了公司法人刘恒甫在扬州关于该网络平台的讲座，刘恒甫对我们说在平台上注册成会员可以享受购物返利。杨某向刘恒甫推荐我成为无锡市的代理，我陆续投资了40225元，返利240元。8月7日，这个平台就不再返利，我去找刘恒甫询问，他说现在平台需要更换服务器，不能返利。8月9日，我拉了包某给刘恒甫农行账户打了3000元，据我所知包某没得到返利。8月11日，刘恒甫通过微信群通知我们8月11日至14日24时，只要市级代理缴纳服务费达到3万元，就可以在提现时免除20%的税和2.5万元的代理费，我没相信没打钱。8月15日，我再也登录不上这个网络平台，刘恒甫也联系不上了。
6.银行凭证、银行账户明细证明：陈某1分7次向刘恒甫账户转账32750元。
7.被害人李某的陈述：2014年7月，我听朋友刘某4说成为“三合众合”网站会员买东西可以返利。后我用我妻子邓某的身份注册了会员，把邓某的工商银行账号在网站上绑定，网站账号显示是邓某的名字。我把1.5万元打到刘某4工商银行账号上让她帮我操作，后来我看到邓某账号里显示返利10万元。次日，网站显示能提现200元，我就提现了，邓某的账号里就多了160元。我让刘某4帮我注册成了江西赣州市黄金区的区代理，我以日用百货批发部的身份拉了11个注册会员，我以邓某名义投资1.5万元，返利160元；我以我女儿李某3名义投了5万元，返利1000元；另外，熊某投入1.5万元，返利320元；包东红投入1.3万元，返利800元；郭某投入1.5万元，返利600元；张某6投入1.5万元，返利320元；邓某2投入1.5万元，返利200元；严某投入1.5万元，返利640元；孟某投入了20150元，没有返利；肖某投入3万元，没有返利。上面这些人全部写了委托书，委托我来报案，涂某、肖某2没有写委托书。我找不到涂某、郭某、肖某2三人的汇款单据了。熊某、郭某、张某6、邓某2写的投资金额是15225元是他们写错了，实际是15000元，那225元是他们从我这儿买东西付的货款。
8.于某的银行账户明细、李某提供的银行凭证、受害人登记表、委托书、北京市公安局大兴分局提供的身份证明材料证明：有转账凭证、账户明细、被害人委托书、身份材料印证的投资为向于某账户转账的肖某投资款30000元；包东红先后投资8600元，返利800元，实际损失7800元；熊某、张某6各投资15000元，各返利320元，各损失14680元；李某以李某3名义投资50000元，返利1000元，损失49000元。
9．被害人陈某2的陈述：2014年4月中旬，我同事韩某带我在湖北宜昌见了“三合众合”网站法人刘恒甫，刘恒甫说商家将商品出售价格的15%支付给“三合众合”，他们会将消费者购买商品的金额在500天内全部返还给消费者，“三合众合”收取消费价格15%的费用分三部分，其中5%是各级代理商支付费用、5%是“三合众合”公司获利，最后5%是给消费者返款的。刘恒甫还说有一个纯投资返利的项目，例如投资1.5万元，75天回本，500天后获得10万元，500天内要是提款取现要扣20%的意外所得税，500天之后一次性提现取款就不会扣税了。2014年5月27日，我把1.5万元投资款通过银行转账打到刘恒甫提供的农业银行账户上，刘恒甫帮我在网上操作，我没有把返利提现。8月15日，网站关闭无法登录了，我也没有办法再提现了，刘恒甫电话关机，我觉得被骗了。
10.银行账户明细、陈某2提供的银行凭证证明：陈某2向刘恒甫账户现金存款人民币15000元。
11.证人彭某的证言：2014年4月14日，在四川省双流田某向我介绍刘恒甫，刘恒甫介绍了他公司的投资项目，后田某认识了我干妈左某，左某决定投资。2014年4月8日至7月31日，我分多次帮左某向田某账户转了投资款共13.38万元，而且田某和左某劝了7人投资，他们的投资款也都是先打到我账户再转给田某。2014年5月至8月间，投资数额分别为胡某212.43万元、马某4.28万元、郑某4.28万元、何某7.9万元、陈某53.9万元、张某512.7万元、刘玉芳1.3万元。田某让我做“三合众合”网站四川省双流地区代理，刘恒甫说过给我提佣金，每次都是田某以现金方式给我，我获利4万元。2016年6月29日，我到公安机关提交投资人的委托书。刘恒甫从北京寄过传单给我和田某，并通过田某传话给我。我自己没有投钱，我是购买股份。
12.证人韩某的证言：2014年5月初，在四川双流我的堂妹田某介绍我和刘恒甫见面，刘恒甫给我介绍“三合众合”网站怎么投资返利，说以前这个“返本100”被封杀了，现在被他复活了，大概意思就是用100元从网站买一双鞋，网站在500天内返还购买者100元，购买者不用花钱，直接得到一双鞋。后刘恒甫还打开网页让我看。
13.中宇通达公司注册登记材料、营业执照、企业变更手续证明：该公司于2013年10月25日成立，法定代表人刘恒甫，股东刘恒甫、于某，经营范围为技术开发、转让、咨询、服务；销售机械设备、电子产品、通讯器材、建筑材料、计算机、软件及辅助设备；软件开发；计算机系统集成。2013年12月申请变更住所。
14.全国企业信用信息公示系统查询证明：2014年8月14日，中宇通达公司法定代表人由刘恒甫变更为韩某；股东变更为：经理韩某、彭某、监事田某。
15.被害人田某提供的“三合众合”宣传单证明：宣传内容为，“三合众合”是领先的网购+实体第三方促销平台。商家推荐商家，除了能拿到被推荐商家销售额1%的提成外，还增加了报销房租的模式。现在按照“三合众合”购物的销售模式，我们不需要商品打折，100元商品还是按100元出售。每出售一件商品后，只要商家向公司交纳15%的服务费，公司便可以对商家的客户进行返利，消费多少返多少现金，消费者从中不仅能得到称心的商品，而且花出去的钱还能回来，这样的好事一定会被众人所知，从而给店里带来更多的生意。商家只交纳15%的费用，公司却100%返还，公司肯定不赔钱，把商家交的15%的费用平均分为3份，1份5%是各级代理支出费用，一份5%是公司投资获利，一份5%用来返利。
16.被害人田某提供的其与刘恒甫号码为186XXXX****的手机2014年8月19日的短信记录证明：短信记录显示田某要求刘恒甫退钱，刘恒甫称：“不是想坑田某，是现在有更大的事情，是上边出了问题，是身不由己，想还钱但是现在不能露面，也在等钱过来才能还钱，钱算借的，会还”等内容。
17.中宇通达公司支付宝账户查询证明：2014年4月1日至9月1日，客户名称为中宇通达公司的账户每月收支情况，合计收入2755445元，合计支出2756834.37元。
18.北京市公安局大兴分局到案经过证明：2015年1月14日，刘恒甫被抓获归案。
19.户籍信息证明：刘恒甫的身份情况。
20.北京市公安局大兴分局出具的工作说明证明：民警经工作无法找到于某。民警电话联系张某7，其电话显示空号。经工作无法联系到鄢某、罗某、郭某2、刘某5、陈某6、黄某3、江某、彭某2、程某、韩某1、颜某、温某、包某、孟某等人。
根据上述事实及证据，北京市大兴区人民法院认为：被告人刘恒甫以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。判决：一、被告人刘恒甫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人刘恒甫退赔违法所得，发还各被害人。
上诉人刘恒甫的上诉理由是：其没有实施集资诈骗的犯罪行为，田某支付给其的钱款系田购买其公司股份的款项。
辩护人的辩护意见是：一审判决认定事实不清，适用法律错误。刘恒甫归案前不是涉案公司的股东，该公司已转让给田某等人，刘恒甫没有再参与公司的经营、管理等，一审认定的360余万元不是刘恒甫吸收的集资，是田某等人支付的购买公司的钱款；刘恒甫没有劣迹，如实供述，积极配合公安机关查清案情，具有制止他人犯罪的重大的良好表现。综上，建议改判上诉人无罪。
经审理查明，北京市大兴区人民法院认定上诉人（原审被告人）刘恒甫犯集资诈骗罪的事实是正确的。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，本院审核属实亦予以确认的被害人陈述、证人证言、辨认笔录、银行材料、委托书、身份证明、工商登记资料、宣传单、短信记录、账户查询、到案经过等证据证实。
刘恒甫的辩护人提交了田某2016年10月20日出具的证明，内容为：2014年4月7日至2014年8月14日止，其和彭志城确实分多次投资购买刘恒甫股份公司。当时他要的价格其记不太清了，大约400万左右。其说有点多，他说先过完户再说，反正其打的钱也差不多了。结果过完户后他就不露面了，也不接其电话。
经本院与田某核实，其表示该证明材料系应刘恒甫父亲的要求出具的。其给本院出具证明材料证明，其与刘恒甫开某接触，刘恒甫向其宣传刘的公司可100%返利，其做了代理并发展下面人员，其投资越来越大，后刘恒甫谈到将公司卖给其。变更后，网站无法登陆，刘恒甫也联系不上了。
关于辩护人所提交的上述证明材料，本院认为，田某所述内容与其在侦查阶段的陈述并不矛盾；在案的其余被害人或证人亦证实了刘恒甫在转让公司前向被害人或证人宣传其公司的经营模式，后被害人开某投资，至2014年8月中旬，公司网站不能登录或无法与刘恒甫取得联系。故辩护人提交的证据，本院不予采纳。
另，在本院审理期间，田某还提出对刘恒甫予以谅解。本院认为，虽然田某对刘恒甫表示谅解，但刘恒甫拒不认罪，犯罪数额特别巨大，并给被害人造某经济损失，田某的谅解，不足以对刘恒甫从轻处罚。
关于刘恒甫所提其没有实施集资诈骗的犯罪行为，田某支付给其的钱款系田购买其公司股份的款项的上诉理由及其辩护人所提一审判决认定事实不清，适用法律错误；上诉人归案前不是涉案公司的股东，该公司已转让给田某等人，上诉人没有再参与公司的经营、管理等，一审认定的360余万元不是上诉人吸收的集资，是田某等人支付的购买公司的钱款的辩护意见，经查，被害人陈述、证人证言、银行材料、委托书、宣传单、工商登记材料等证明，刘恒甫向被害人或证人宣传其公司的经营模式及可以给投资人100%的返利，涉案的钱款是刘恒甫在经营管理涉案公司期间向被害人或通过被害人收取的所谓投资款，不是所谓购买公司股权的钱款。刘恒甫归案后至一审开庭，否认其承诺100%给投资人返利，否认收取的钱款是被害人的投资款，在本院审理期间，亦不能如实供述犯罪事实。故上述上诉理由及辩护意见，与查明的事实及在案证据不符，本院不予采纳。
关于辩护人所提刘恒甫没有劣迹，如实供述，积极配合公安机关查清案情，具有制止他人犯罪的重大的良好表现。综上，建议改判上诉人无罪的辩护意见，经查，刘恒甫虽然系初犯，但刘恒甫归案后辩称其没有实施犯罪行为，不属于如实供述犯罪事实；在案的证据尚不能证实刘恒甫具有立功情节。故辩护人的上述辩护意见，与在案的证据不符，或于法无据，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）刘恒甫以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。北京市大兴区人民法院根据上诉人刘恒甫犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令刘恒甫退赔违法所得发还被害人亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）刘恒甫之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 浩
审判员 常 燕
审判员 刘立杰
二〇一六年十一月二十一日
书记员 陈 珊