山东省高青县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高商初字第416号
原告（反诉被告）：杭州宝诺空分设备有限公司。住所地：杭州富阳市。
法定代表人：夏炉林，该公司经理。
委托代理人：金涛军，浙江好阳光律师事务所律师。
委托代理人：宣依国，该公司销售经理。
被告（反诉原告）：山东隆华化工科技有限公司。住所地：高青县。
法定代表人：单既锦，该公司董事长。
委托代理人：刘国鹏，该公司法律顾问。
委托代理人：李波，山东青苑律师事务所律师。
原告（反诉被告）杭州宝诺空分设备有限公司（以下简称杭州宝诺公司）与被告（反诉原告）山东隆华化工科技有限公司（以下简称山东隆华公司）定作合同、买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杭州宝诺空分设备有限公司委托代理人金涛军、宣依国，被告（反诉原告）山东隆华化工科技有限公司法定代表人单既锦及其委托代理人刘国鹏、李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）杭州宝诺公司诉称，被告于2011年8月25日与原告签订《制氮装置购销合同》，约定原告提供制氮装置以及负责安装，指导调式。合同总价为145万元，后因被告土建工程未按期完工，故双方签订《制氮装置购销合同补充协议》，重新约定交货日期为2012年2月17日，原告按约定交付制氮装置，并安装完成，经调试，被告认可所有设备运行正常，流量纯度均达到要求。后双方又于2012年11月8日，签订微热再生干燥机等机械设备《购销合同》，合同总价为6万元，原告也按约交付货物。现原告已经履行了合同约定的全部义务且合同约定的设备质保期已经届满，而被告对欠原告货款321398.47元的事实也当庭承认。我方认为，原、被告双方签订的合同名称为购销合同即买卖合同，从合同内容看，涉案设备并非为原告单独制造，不具有标的物的特定性，原告提供的技术资料等符合买卖合同的约定，不具备加工承揽合同的内容和所有要件，本案应按照买卖合同法律关系予以处理。综上，为维护原告的合法权益，请求人民法院依法判令被告偿还原告货款321398.47元并承担本案诉讼费用。
被告(反诉原告)山东隆华公司辩称并反诉称，杭州宝诺公司与山东隆华公司之间的合同名为买卖实为定做合同。合同约定：定做设备生产的终端产品为高纯氮，附属产品为低纯氮、仪表空气；产品标准为：高纯氮——流量500+压力0.5+纯度99.9995%。低纯氮——流量150+压力0.5+纯度99.5%。仪表空气——流量10+压力0.6+无油无尘；产品保质期自最终验收合格之日起计算1年；质量问题30日内不能解决，山东隆华公司可解除合同并要求赔偿损失。上述设备安装后，在山东隆华公司未连接后续生产线状态下，于2012年6月9日经初次调试验收，与合同约定的标准相比较，高纯氮纯度、压力两项不合格，低纯氮不能确定合格，仪表风未调试验收。2012年6月—2013年2月期间，定做设备连接生产线投入使用后，终端产品高纯氮纯度、产量和压力不合格，特别是产量一直不合格，远远不能满足山东隆华公司正常使用。山东隆华公司多次要求杭州宝诺公司维修，杭州宝诺公司也派人多次多方式维修。但从初次验收到山东隆华公司停止使用长达180多天时间里，始终解决不了质量问题，不能达到约定的产品质量标准。山东隆华公司为满足正常生产需要，只得再投资外购其他装置使用“外购氮”，并于2013年2月26日停止使用涉案设备。因此，杭州宝诺公司构成严重违约在先，山东隆华公司不同意支付剩余款。因杭州宝诺公司违约行为致使山东隆华公司不能使用涉案设备，致使合同的目的不能达到。根据合同约定的“设备运转不正常需在三日内解决至正常”、第9条约定“质量问题超过30日仍不能解决，甲方有权解除合同并要求赔偿损失”的解除条件以及《合同法》第97条、第262条的规定，山东隆华公司有权解除合同。为维护山东隆华公司的合法权益，现提出反诉，请求法院依法解除杭州宝诺公司与山东隆华公司签订的定作合同，并判令杭州宝诺公司退还已经支付的货款1188601.53元。对于杭州宝诺公司给我方造成的其他经济损失，我方另行处理。
原告（反诉被告）杭州宝诺公司辩称，山东隆华公司主张的质量异议不能成立。涉案制氮机械交付组装后，在双方负责人在场的情况下，对各项数据都进行了调试并经山东隆华公司验收合格；山东隆华公司陈述的质量问题没有任何证据证明，2013年1月份的维修记录可以证明，导致设备故障的原因在于山东隆华公司操作失误且其已经实际使用。山东隆华公司提出的质量异议已经超过该机械设备的质保期限。同时，山东隆华公司的反诉请求没有法律依据，请求人民法院依法驳回山东隆华公司的反诉请求。
经审理，本院查明以下事实：
1、2011年8月25日，山东隆华公司作为甲方与作为乙方的杭州宝诺公司签订名称为《制氮装置购销合同》一份。该合同约定：第一条设备价格：制氮装置价格共计145万元，包括双螺杆空压机3台、空气储罐1只、无热再生干燥机1套、制氮机150方1套、制氮机500方（加氢纯化，氨分解）1套，运费税费含总价中，指导安装免费，交货时间2011年11月10日。第二条质量标准：见本合同所附附件《产品质量标准》以及乙方据此附件所出具的由双方共同签字确认的施工图。第三条乙方对质量负责的条件及期限：设备质保期为12个月，自最终验收合格之日起计算。乙方对质保期内设备出现的任何运转不正常情形需要在三日内解决至正常情形。第四条交货方式时间地址：乙方负责送货到甲方厂内。第五条运输方式及到达站和费用负担：乙方负责送货到甲方场内并承担所有运输费用及风险。第六条检验标准、方法、制作要求、地点及期限：6.1、甲方可随时到乙方厂内进行阶段性抽验，乙方有义务根据甲方的要求提供相应资料证明依约定作，分子筛购买由甲方派人与乙方一起提货，分子筛填装甲方派人到乙方现场监督，否则，乙方不得填装；6.2、制作要求：（1）机组提供产品99.5%低纯氮气，流量150Nm³/h；99.9995%高纯氮气，流量500Nm³/h；仪表空气，流量10Nm³/min。（2）机组设备组成：空压机3台，2开1备；99.5%变压吸附制氮机1套；99.9995%变压吸附制氮机1套，包含氨分解制氢装置；压缩空气储罐8立方1只；10Nm³/min无热再Nm³/h生干燥机1套。（3）产品标准：高纯氮气流量500Nm³/h、露点-40°C、压力0.5Mpa、纯度99.9995%，低纯氮气流量150Nm³/h、露点-40°C、压力0.5Mpa、纯度99.5%，仪表空气流量10Nm³/min、露点-40°C、无油、无尘、压力0.6Mpa，空压机：单台流量28.8Nm³/min，压力0.855Mpa。（4）订货标准：空压机采用世界名牌阿特拉斯.科普柯。分子筛采用德国BF。6.3、甲方负责设备吊装，调试完毕并经双方在场共同验收合格后，双方在最终验收报告上共同签字验收合格。第七条结算方式、时间：本合同签字后3日内，甲方支付乙方总价款30%预付款；设备发货前一周，甲方支付合同价款的50%；设备到厂60天内或安装调试后30天内支付合同价款的10%，余10%作为质保金，质保期为安装调试运12个月或货到13个月，且设备未有质量问题时支付。第八条，乙方应独立完成所有设备定做任务，如有外包项规定作任务，甲方有权解除合同并要求赔偿损失。第九条违约责任：按《合同法》执行，延期10日仍不能交付的，甲方有权解除合同并要求乙方承担下供应合同责任。保质期内出现的由乙方产品质量问题而导致停工损失，乙方应案合同总价款1%比例承担甲方损失，如有甲方操作失误或没有按照保养手册执行，乙方不承担甲方损失；质量问题超过30日不能解决的，甲方有权解除合同并要求相关损失。乙方收到甲方有质量问题的通知后3日内，应到现场维修，否则视为乙方认可设备质量问题，在此情形下，甲方有权直接解除合同并要求相关损失。之后，双方又签订《补充协议》1份，合同约定：甲方将于2012年1月9日给乙方汇去设备款50万元，乙方收到后应出具收据并在2日内于甲方；乙方收到设备款后，应尽快购进甲方所需双螺杆空压机3台；发货前8天付货款26万元，设备到厂60天内或安装调试后30天支付合同价款的10%，余10%作为质保金，保质期为安装试运12个月满或货到13个月且设备未有质量问题时支付。按照合同约定的交货日期2012年2月15日，2月17日所有设备必须送到厂内；本协议生效后即成为《制氮装置购销合同》不可分割的组成部分，具有同等法律效力。
2、2011年8月25日，杭州宝诺公司与山东隆华公司在签订上述合同的同时，还签订《山东隆华公司年产20万吨聚醚项目制氮机装置及仪表系统技术协议》，作为商务合同的附件。该协议分为四部分内容：一、制氮机涉及基础条件及主要技术性能指标，对制氮机设计基础条件和公用工程的技术性能指标进行明确约定；二、主要技术性能指标，对制氮系统、仪表空气系统的性能参数和设计值进行明确约定；三、机组遍套设备供货清单，对压缩机及储罐、10Nm³/min仪表风配套设备、纯度99.5%流量150Nm³/h的制氮设备、纯度99.9995%流量500Nm³/h的制氮设备的具体名称、规格型号、数量、品牌等进行明确约定；四、制氮机及配套设备讲述性能参数指标，对空气压缩机、空气储蓄罐、BAY高效除油器、BAG精密过滤器、BAW无热再生干燥机、冷冻式干燥机、制氮机、BPH氮分解氢装置、加氢纯化设备的型号、参数、指标等予以明确约定；五、售后服务，对售后服务的内容、供方责任、需方责任、质保和免责进行明确约定。
3、2012年2月16日，山东隆华公司收到货物。2012年6月7日至6月9日，杭州空诺公司委派工作人员单晓川与山东隆华公司委派的工作人员石广增对涉案设备进行调试、验收，单晓川将检查结果记录后，双方在7份调试验收单上签名确认。单晓川当庭陈述称“（验收记录）是单独调试制氮指标时一个验收记录。（杭州宝诺公司）5-3号证据验收单是整套设备的验收记录，该验收是合格的。验收时没有使用氮气，是把氮气直接排放到空气中，该验收记录是对这种情况的记载”。杭州宝诺公司提供的5-3号证据为加氢纯化装置调试、验收单，单晓川在该验收单上注明“开机后的进气压力0.45Mpa、出口压力0.3Mpa、氮气纯度无记录、流量500Nm³/h”。调试结果注明“设备运行正常，调试过程中对现场操作人员进行培训，并写出操作规程和注意事项”。石广增在客户验收栏注明“满意”。
4、2012年11月18日，杭州宝诺公司与山东隆华公司签订《购销合同一份》，合同约定：山东隆华公司购买杭州宝诺公司的微热再生干燥机2台、精密过滤器2只、电子阀2只、电子排水器2只，共计价款6万元；质量标准和技术要求按照技术附件，遵循国家有关标准和不低于国家标准的乙方企业标准进行制造，如未对配置作出特别说明，按卖方出厂时的标准配置交货；山东隆华公司设备安装完毕满足调试条件后，提早一周将《开机调试通知单》书面传真至杭州宝诺公司，山东隆华公司指派操作、维修人员配合，杭州宝诺公司派人调试设备；调试完毕，山东隆华公司应在验收单上签字盖章，如有异议，需在24小时内书面提出，如未在规定时间提出书面异议，视为验收合格；设备3个月内未申请调试，且为书面通知杭州宝诺公司同意，将视为调试完毕；质保期将视为从货到3个月后开始计算，质保期为验收合格后12个月或设备交货之日起15个月；付款方式为预付货款50%，货到60天内或安装30天内（二者先到为准）付货款40%，同时提供增值税发票，10%为质保金在设备调试验收合格后12个月内或设备交货之日起15个月，以先到者为计；所有权保留：设备的所有权自货物交付时其转移，但买方未履行支付款义务的，设备所有权属于卖方所有。2012年12月13日，山东隆华公司收到杭州宝诺公司发送的上述货物。上述货物没有安装、验收记录。
5、2012年12月6日至11日，应山东隆华公司的要求，杭州空诺公司委派工作人员单晓川解决山东隆华公司反映的BNH-500气量偏小，满足不了生产需要的问题。2013年1月2日至3日，根据山东隆华公司的反馈的情况和要求，杭州空诺公司委派工作人员单晓川等人到山东隆华公司进行售后服务。单晓川书写的售后服务回访记录单中用户反馈情况载明：BPN995-550A塔工作压力偏低（0.2MPa），B塔工作正常，氮气纯度偏低（97.4%）；BNH-500电控柜着火；处理结果载明：BPN-550、BNH-500一切正常。2013年6月18日，山东隆华公司通过快递方式向杭州空诺公司发出质量异议通知书1份，以实际制氮产量达不到设计能力，已严重影响生产为由，要求杭州宝诺公司速派人处理。
6、至杭州空诺公司起诉之日，山东隆华公司已付价款1188601.53元，尚余价款321398.47元未付，致杭州宝诺公司诉来本院。山东隆华公司应诉后，于2013年9月18日提起反诉，请求依法判令解除杭州宝诺公司与山东隆华公司签订的定作合同，并判令杭州宝诺公司赔偿（后变更为退还）已经支付的货款1188601.53元。
上述事实，有杭州空诺公司提供书面制氮装置购销合同、补充协议、技术协议、签收单、验收单、证人单晓川证言等证据，山东隆华公司提供的书面制氮装置购销合同、补充协议、技术协议、施工图、质量异议通知书及快递签收证明、售后服务回访单、证人石广增证言、台账、照片等证据，以及庭审笔录等在卷为凭。
本院认为，杭州宝诺公司与山东隆华公司先后签订的两份合同，虽名称均为购销合同，但从合同约定内容及履行情况分析，双方实际存在两种合同关系，即定作合同关系和买卖合同关系。
关于杭州宝诺公司与山东隆华公司双方签订的第一份《制氮装置购销合同》及其补充协议问题。本院认为，该合同应为制氮装置定作合同。所谓定作合同，是指承揽人根据定作人的要求，以自己技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受特别制作成品并给付报酬的合同。根据《合同法》第二百五十三条、第二百六十条、第二百六十一条的规定，承揽合同的承揽人必须以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，定作人对承揽人加工过程和合同标的物具有特定的要求，甚至还派员直接参与监督制作过程。该合同中，山东隆华公司对于杭州宝诺公司提供的制氮装置中的设备型号规格、技术标准和指标、制作要求均具有特定的要求，并约定“甲方（山东隆华公司）可随时到乙方（杭州宝诺公司）厂内进行阶段性抽验，乙方有义务根据甲方的要求提供相应资料证明依约定作，分子筛购买由甲方派人与乙方一起提货，分子筛填装甲方派人到乙方现场监督”“乙方应独立完成所有设备定做任务，如有外包项规定作任务，甲方有权解除合同并要求赔偿损失”。因此，双方签订的该份合同符合定作合同的法律构成要件，为有效合同。根据双方合同的约定，杭州宝诺公司应按照山东隆华公司的要求制作并指导安装制氮装置，使该装置的产品标准符合约定的制作要求。结合双方工作人员的当庭陈述和2012年6月9日签字的装置调试、验收记录表内容，可以认定：制氮装置在验收时并未投入使用，而是将氮气排放到空气中，装置开机后的高纯氮气流量为500Nm³/h，进气压力和出口压力均未达到0.5Mpa的标准，而氮气纯度指标未作记录；低纯氮气的流量、压力、氮气纯度均达到产品标准；结合双方工作人员的当庭陈述及回访记录单的内容，可以认定：山东隆华公司先后于2012年12月11日、2013年1月2日、2013年6月18日三次向杭州宝诺公司提出装置存在或产气量偏小、或压力偏低和氮气纯度偏低、或产量达不到设计能力等问题，杭州宝诺公司前两次均派员处理，但第三次未派员处理。因此，杭州宝诺公司根据定作合同制作的制氮装置存在一定质量问题且成持续状态。根据《合同法》第六十七条关于“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定和双方合同的约定，山东隆华公司有权在杭州宝诺公司解决制氮装置质量问题之前提出抗辩，拒绝履行支付10%的质保金义务；但对于其他未支付价款，山东隆华公司仍应按照合同约定承担支付义务。根据双方合同约定，涉案定作物按装调试运行12个月满（自2012年6月9日计算至2013年6月8日）为质保期，并非调试无质量问题时满12个月为质保期。在此期间，山东隆华公司虽两次反馈存在质量问题，但杭州宝诺公司及时派员进行维修后，山东隆华公司并未提出解除合同的要求。尽管山东隆华公司在2013年6月18日向杭州宝诺公司发出有书面质量异议通知后其未派人维修，但此时已超过质保期10天，且山东隆华公司直到杭州宝诺公司起诉之日仍未行使合同解除权。根据双方合同中关于质保期内“质量问题超过30日不能解决”和“收到甲方有质量问题的通知后3日内不到现场维修”，“甲方有权直接解除合同”的约定和《合同法》第九十五条“法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”的规定，山东隆华公司的合同解除权因超过质保期的合理期限而消灭。因此，对于山东隆华公司反诉主张解除合同的请求，本院不予支持。结合涉案设备已经交付并安装使用的事实，山东隆华公司可在本案终结后，根据《合同法》第二百六十二条的规定，另行要求杭州宝诺公司承担修理、赔偿损失等违约责任，本案不予处理。
关于杭州宝诺公司与山东隆华公司双方签订的第二份《购销合同》问题。本院认为，该合同应为买卖合同。所谓买卖合同，是指出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。该合同中，双方仅对设备的型号、数量、价格进行了一般性约定，并无特定的质量标准和技术要求，符合买卖合同的法律构成要件，为有效合同。根据该合同约定，杭州宝诺公司已履行了设备交付义务，因山东隆华公司未在合同约定期间提出异议，根据《合同法》第一百五十八条的规定和双方合同约定，应认定设备验收合格，不存在质量瑕疵。虽然双方约定了所有权保留条款，但杭州宝诺公司有权依照合同约定选择向山东隆华公司主张支付相应价款。因此，对于杭州宝诺公司要求山东隆华公司支付90%价款的请求，本院予以支持。因双方约定的质保期在2014年3月12日届满（自2012年12月13日收到设备之日后15个月质保期），在此之前，杭州宝诺公司无权提前主张10%的质保金。杭州宝诺公司可在质保期届满后另行向山东隆华公司主张该权利，本案不予处理。对于山东隆华公司反诉要求解除该合同的请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，对于杭州宝诺公司主张山东隆华公司支付两份合同价款170398.47元的请求（按照拖欠价款321398.47元—第一份合同10%的质保金14.5万元—第二份合同10%的质保金6000.00元标准计算），本院予以支持。对于山东隆华公司主张解除合同并返还货款（或赔偿损失）1188601.53元的反诉请求，证据不足，本院不予支持。案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十五条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告(反诉原告)山东隆华化工科技有限公司支付给原告（反诉被告）杭州宝诺空分设备有限公司价款170398.47元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告（反诉被告）杭州宝诺空分设备有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告(反诉原告)山东隆华化工科技有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6121.00元，由原告（反诉被告）杭州宝诺空分设备有限公司负担2876.00元，由被告(反诉原告)山东隆华化工科技有限公司负担3245.00元；反诉案件受理费15597.00元，由被告被告(反诉原告)山东隆华化工科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。
审 判 长 张 洪
审 判 员 李桐光
代理审判员 孙爱民
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 孙万霞