云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云03民终1637号上诉人(原审被告)：范云伦，男，汉族，1968年10月10日生，云南省曲靖市麒麟区人，住云南省曲靖市麒麟区。委托代理人：杨外森，云南誉锦律师事务所律师。（特别授权）上诉人(原审被告)：张冬梅，女，汉族，1970年11月24日生，云南省曲靖市麒麟区人，住址同上，二上诉人系夫妻关系。上诉人(原审被告)：余俊，男，汉族，1963年10月10日生，云南省曲靖市麒麟区人，住昆明市。委托代理人：边朝辉，云南边昭辉律师事务所律师。（特别授权）被上诉人(原审原告)：念为国，男，汉族，1957年11月16日生，云南省曲靖市麒麟区人，住曲靖市麒麟区。被上诉人(原审被告)：马加祥，男，汉族，1965年12月1日生，云南省曲靖市富源县人，现羁押于昆明市公安局盘龙区分局第一看守所。被上诉人(原审被告)：曲靖市蓝晖商贸有限公司。地址：曲靖市西苑小区盛景苑312幢2单元l02室。法定代表人：马加祥，该公司董事长。上诉人范云伦、张冬梅、余俊因与被上诉人念为国、马加祥、曲靖市蓝晖商贸有限公司债权转让合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0302民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范云伦、张冬梅上诉请求：一、请求撤销一审判决第一、三项，依法驳回被上诉人念为国对二上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、关于一审中所涉及的借款合同及抵押合同。1、本案中马加祥与原债权人方敏多次、不同标的额的签订了多份借款合同，其中，二上诉人就马加祥向方敏借款1500000．O0元的借款合同，以二人所持有的房产办理了借款额度为1500000．O0的抵押合同。而本案中，并未就该份抵押合同相关的借款合同提出诉讼，而是一份借款标的额为本金245万元，利息122．5万元的借款合同，并非二上诉人抵押担保的标的额为l500000．O0元的借款合同，因此，该份借款合同不能向二上诉人主张抵押权，二上诉人与本案无牵连关系。2、主合同与从合同的从属性是直接影响本案定性的根本性问题。本案中，未就涉及二上诉人的借款合同提起诉讼，而是另一份借款标的额、内容与二上诉人完全无关的借款合同。即主合同为与从合同不具备牵连关系的其他合同，因此不能以该份无关联的合同主张抵押权。因此，一审法院就与二上诉人无关的借款合同要求上诉人承担担保责任，显然与事实不符，是事实认定错误。二、若诉讼针对的是马加祥所欠方敏的标的额为1500000．O0元的借款合同，关于担保责任的份额即使认定二上诉人就抵押的房产承担担保责任，但担保的额度也是认定错误的。二上诉人抵押房产为一审被告马加祥担保的金额为本金1500000.O0元，而并非一审原告念为国所主张的借款本金245万元及利息122.5万元。该事实在抵押权证上有清楚注明。因此，二上诉人所抵押的房产，仅能就原担保的l500000.O0元的份额承担保证责任，而对于其后马加祥所签署的其余借款合同，不应承担其余保证责任。余俊上诉请求，1、依法撤销(2016)云0302民初2972号民事判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，或将全案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，上诉人不是本案民间借贷保证人，一审否定确凿的书面证据，而推定上诉人为本案民间借贷的保证人，属于对基本事实的错误认定。在一审查明保证已过保证期间的情况下，认定上诉人与被上诉人之间产生新的保证合同，应承担保证责任，最终导致一审判决结果不公。3、借款主合同与担保从合同，证明了上诉人不是借款合同的保证人。一审庭审已查明借款合同的债务人是曲靖市蓝晖商贸有限公司(以下简称蓝晖公司)，借款金额345万元；《担保协议》中担保的债务人是沾益县金源经贸有限责任公司(以下简称金源公司)，担保金额为600万元。根据《担保法》第六条、第十五条的规定，因本案借款合同与担保合同的债务人、借款金额均不同，不应认定保证人在本案中应承担保证责任。4、《债权转让协议书》对本案担保无法律约束力。依据《担保法》第二十二条的规定，债权人转让主债权，无须通知保证人。但一审判决确认本案债权转让对债务人的通知，是在一审开庭时才真正通知，则产生在开庭当日之前的《债权转让协议书》，并不对上诉人产生法律约束力。5、上诉人对金源公司的《担保协议》已过担保期间，不应承担任何担保责任。一审认定上诉人所签署的《担保协议》的保证期间为6个月，自2013年6月27日至2013年12月27日是正确的，在此期间因债权人未向上诉人主张保证责任，保证期间己过，上诉人不应再承担保证责任。《保证书》并不成立为新的保证合同。上诉人在2015年11月28日出具《保证书》，内容仍然是对金源公司的债务承担保证，因该时间已经超过原《担保协议》的保证期间，如果被上诉人所诉的债权是针对金源公司的，则本案尚可成立新的保证合同，但由于债权针对的是蓝晖公司，不符合担保法与合同法有关担保合同成立的规定，所以，依据《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》的规定，保证书并不能够成立为新的保证合同。被上诉人念为国、马加祥、曲靖市蓝晖商贸有限公司均未作答辩。念为国向一审法院起诉请求，请求法院判令：1、由被告马加祥、曲靖市蓝晖商贸有限公司共同偿还原告借款245万元及利息122.5万元（自2014年5月6日起至2016年6月6日止期间利息），自2016年6月7日起至被告偿清借款之日止按照年利率24%向原告支付借款利率；2、由被告余俊对上述借款本息承担连带清偿责任；3、若被告马加祥、曲靖市蓝晖商贸有限公司、余俊均不能按时偿还原告借款本息时，依法变卖、拍卖被告范云伦、张冬梅所有坐落于曲靖市麒麟区房屋予以清偿；4、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告马加祥系被告曲靖市蓝晖商贸有限公司的法定代表人。2013年3月27日，方敏与被告马加祥、曲靖市蓝晖商贸有限公司签订《借款合同》。合同约定：借款金额为354万元，借款期限为三个月（2013年3月27日起至6月27日止），合同约定以“沾益县金源煤炭有限责任公司”名下沾益县西平镇文昌路宗地号1-（2）-219土地2367.10平方的土地使用权、马加祥在曲靖市蓝晖商贸有限公司持有的股权和范云伦所有的坐落于曲靖市房屋（房屋所有权证号：曲靖市字第201008534）为借款提供抵押担保。同日，沾益县金源经贸有限责任公司、被告余俊与方敏三方签订《担保协议》，约定余俊为沾益县金源经贸有限责任公司提供最高额600万元的担保。合同签订后，2013年3月27日，被告马加祥向方敏出具了收到300万元现金的收条。2014年4月31日，曲靖市麒麟区西城街道办事处村镇建设管理所对被告范云伦、张冬梅所有的房屋办理了抵押登记手续，并出具了麒区村字第0802019181号的房屋他项权证。2014年3月28日，被告曲靖市蓝晖商贸有限公司的法定代表人马加祥与方敏签订还款承诺书，约定已还借款109万元，余下借款245万元于2014年4月27日前全部还清。2014年5月6日，方敏与被告曲靖市蓝晖商贸有限公司、马加祥、张冬梅签订还款协议，确定截止2014年4月30日，被告曲靖市蓝晖商贸有限公司、马加祥欠方敏欠款总额为245万元，承诺于2014年5月偿清。2014年7月17日，方敏与被告马加祥签订欠款确认书，确认马加祥至2014年7月17日止欠方敏258万元。2015年3月25日，方敏向曲靖市中级人民法院起诉五被告，要求五被告偿还借款本息，后于2016年4月5日提出撤诉申请。2015年11月28日，方敏与被告余俊签订保证书，载明：“鉴于债权人方敏要将其所有的债权转让给债权受让人，债权人与担保人余俊（担保沾益县金源经有限公司及马加祥）协商一致。1、债权人方敏于2013年3月27日借款345万元给债务人马加祥，截止2014年5月6日，债务人尚欠债权人借款本金245万元。2、债务人马加祥此次借款的担保人范云伦、张冬梅（双方为夫妻），余俊都为方敏借款给沾益金源经贸公司及马加祥进行了担保，由于债权人方敏要做债权转让并要求担保人签署《债权转让协议书》，担保人余俊保证只要另一担保人范云伦或张冬梅签署，担保人余俊也一定会照签不误。同时债权人方敏及债权受让人念为国同意协助余俊处理借款人沾益县金源经贸有限公司及马加祥所抵押的物业。3、处置抵押物的款项归还债权人方敏或债权受让人念为国。保证人：余俊。”2016年1月12日，念为国与方敏、张冬梅、余俊签订《债权转让协议》，约定：债权转让人为方敏，债务转让人为念为国；转让的债权为：2013年3月27日债务人马加祥、曲靖市蓝晖商贸有限公司共同向债权人方敏借款345万元，截止2014年5月6日，债务人尚差欠债权人借款本金245万元，月息按2％计收，利息起算时间为2014年5月7日；由债务人、担保人共同向债权受让人承诺于协议签署之日起三个月内偿清借款本息；担保为：范云伦、张冬梅所有的位于曲靖市房屋为转让的债权提供抵押担保，余俊为转让的债权提供保证担保，担保方式为连带责任保证，保证期间至借款人偿清借款本息之日止；念为国、方敏、张冬梅及余俊在《债权转让协议》上签字并按印。2016年5月31日，方敏将其签字并按印的《债权转让通知书》以邮寄送达的方式邮寄到了昆明市盘龙区第二看守所，收件人为马加祥。《债权转让通知书》所载内容为：“马加祥及曲靖市蓝晖商贸有限公司：依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，我将与你们2013年3月27日签署的《借款合同》项下的权利义务转让给了念为国，现依法向你们作书面通知，自本通知日起，上述《借款合同》项下的权利由念为国向你们主张和行使，通知人：方敏。”并对其向马加祥邮寄送达的行为在中华人民共和国云南省昆明市明信公证处做了公证。另查明，被告马加祥自2015年春节起被羁押于昆明市盘龙区第一看守所。自2014年4月27日马加祥与方敏核对欠款金额为245万元本金后，至2015年2月11日，被告马加祥向方敏共计偿还借款本息124万元，下欠借款本金1530670元未偿还。一审法院认为，债务应当清偿。经庭审查明，至2015年2月11日，被告曲靖市蓝晖商贸有限公司、马加祥下欠原债权人方敏借款本金1530670元未偿还，债权人方敏将债权转让给了原告念为国。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”本案中，虽然原债权人方敏将《债权转让通知书》邮寄到了昆明市盘龙区第二看守所，而被告马加祥被羁押于昆明市盘龙区第一看守所，至开庭前，被告马加祥未收到过《债权转让通知书》及《债权转让协议》，但庭审中，被告马加祥未提异议，且认可转让债权，故本案的债权转让对曲靖市蓝晖商贸有限公司、马加祥有效，本院确认应由被告曲靖市蓝晖商贸有限公司、马加祥向原告念为国偿还借款本金1530670元。被告范云伦、张冬梅用其共同所有的位于曲靖市房屋（房屋所有权证号：曲靖市字第201008534）对该债务提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，抵押合法有效，现原告主张实现抵押权的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。本案中，虽然余俊签订的《担保协议》中约定为沾益县金源经贸有限责任公司提供最高额600万元的担保，但结合余俊与原债权人方敏的谈话笔录及余俊向原债权人方敏出具的保证书，本院确认被告余俊担保的债务就是原债权人方敏与债务人曲靖市蓝晖商贸有限公司、马加祥签订的《借款合同》的借款345万元。《担保协议》中未约定保证方式及保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中被告余俊的保证方式为连带保证，保证期限自借款履行期届满即2013年6月27日起至2013年12月27日止。经庭审查明，原债权人方敏自《借款合同》签订后，未向被告余俊主张过债权，故被告余俊的担保责任于2013年12月28日起免除。2015年11月28日，被告余俊向原债权人方敏出具保证书，以其真实意思明确了其为方敏于2013年3月27日借款给马加祥的345万元承担担保责任，故余俊的承诺又形成了新的保证责任，保证时间自2015年11月28日起起算。2016年1月12日，余俊在《债权转让协议》上签字，根据《中华人民共和国担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”因余俊在2016年1月12日签订的《债权转让协议》在其保证期间，故原债权人方敏将债权转让给了原告念为国后，被告余俊在原保证担保的范围内对受让人即本案的原告念为国承担保证责任。《债权转让协议》中约定，借款期限自2016年1月12日起至2016年4月12日止，余俊为转让的债权提供保证担保，担保方式为连带责任保证，保证期间至借款人偿清借款本息之日止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定:“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”故原告向本院起诉时，余俊在其保证期间，其应承担连带还款责任。《债权转让协议》中约定利息自2014年5月7日起算，月息按2％计算，利息的约定未违背法律规定，本院予以支持。被告马加祥还款至2015年2月11日，故本院确认利息自2015年2月11日起算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第三十三条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告马加祥、曲靖市蓝晖商贸有限公司于本判决生效后三十日内偿还原告念为国借款本金1530670元，并支付自2015年2月11日起至借款清偿之日止的借款利息（按年利率24%计算）。二、被告余俊对以上债务承担连带清偿责任。三、如被告马加祥、曲靖市蓝晖商贸有限公司不能按期履行上述债务，则依法拍卖、变卖或折价被告范云伦、张冬梅共同所有的位于曲靖市房屋（房屋所有权证号：曲靖市字第201008534），所得价款优先受偿。四、驳回原告念为国的其他诉讼请求。案件受理费36200元（原告已预交），由被告马加祥、曲靖市蓝晖商贸有限公司、范云伦、张冬梅、余俊承担15077元,原告念为国承担21123元。二审中，当事人没有提供证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，2015年3月25日，方敏向曲靖市中级人民法院（以下简称本院）起诉五被告，要求五被告偿还借款本息，后于2016年4月5日提出撤诉申请。本院以（2015）曲中民初字第164-2号民事裁定书裁定准许方敏撤诉。在方敏撤诉前的2016年1月12日，念为国与方敏、张冬梅、余俊已签订《债权转让协议》。故上诉人范云伦、张冬梅辩解签订《债权转让协议》有重大误解等上诉理由与一、二审查明的事实不符，且没有提交证据予以证明。上诉人余俊于2016年1月12日，在明知的情况下与念为国等签订了《债权转让协议》，依据《中华人民共和国担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”上诉人余俊应在原保证担保的范围内对受让人即本案被上诉人念为国承担连带保证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人余俊,范云伦、张冬梅的上诉请求,因未能提供相关证据予以证明,且与一、二审查明事实不符，应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人范云伦、张冬梅，余俊的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72400.00元，由上诉人范云伦、张冬梅负担36200.00元，由上诉人余俊负担36200.00元。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  李强明审判员  何福浩二〇一七年十二月五日书记员  贾琼丽