江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第683号
上诉人（原审原告、被告）李华，男，汉族，1978年5月10日生。
委托代理人汪正楼，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）南京网龙计算机科技有限公司，住所地南京高新区高新路16号南京软件人才培训交流中心207室。
法定代表人孙克英，该公司总经理。
委托代理人秦凌云，江苏苏博律师事务所律师。
委托代理人杨雪，女，汉族，1989年12月14日生。
上诉人李华、南京网龙计算机科技有限公司（以下简称网龙公司）因双方间追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2014年11月28日作出的（2014）浦民初字第2684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人李华的委托代理人汪正楼及网龙公司的委托代理人秦凌云、杨雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月5日，李华与网龙公司签订期限为2013年8月5日至2014年8月5日的书面劳动合同，网龙公司安排李华在SAP顾问岗位从事MM顾问工作，工作地点为客户现场。合同约定：李华实行月薪制，每月为税后24000元，具体办法按照甲方依法制订的相关规定执行。加班加点工资按国家规定的加班工资的计发基数标准计算。李华的岗位实行标准工时工作制。网龙公司每月另支付李华住宿补贴1250元（2013年8月为1300元）、交通补贴300元。李华的工资支付至2014年3月。李华在职期间，网龙公司为李华在苏州缴纳社会保险。李华被网龙公司以富士通（中国）信息系统有限公司（以下简称富士通公司）员工的名义派往苏宁公司作顾问，李华在苏宁公司正常工作至2014年4月22日，客户现场工作结束后，李华再未到客户现场工作，亦未到网龙公司所在地工作。2014年4月30日，网龙公司以李华自2014年4月23日至2014年4月30日连续旷工6日，且2014年4月18日至4月22日，未按工作规定填写工作日志，给公司造成重大损失，严重违反公司规定为由，解除了与李华的劳动合同，并于5月16日通过电子邮件的方式通知李华。李华由网龙公司的客户单位即苏宁公司予以考勤。根据考勤表显示：2013年12月28日、29日、2014年1月1日、1月4日存在加班，其中1月1日为法定节假日，其余3天为休息日。李华主张每天延时加班1.5小时，但没有提供相关的证据予以证明。在庭审中，李华委托代理人表示关于奖金、交通费、住宿水电费均是与网龙公司口头约定的，没有相关证据。网龙公司提交的管理制度规定：员工无故连续旷工3天、一月中累计旷工5天或一年中累计旷工7天；员工因个人原因给公司造成经济损失5000元及以上的行为，公司均有权辞退该员工。该管理制度培训会议签到簿上没有李华的签名。网龙公司在庭审中表示因网龙公司没有工会，因此，解除与李华的劳动合同没有经过相应的民主程序，也没有通知公司所在地工会。2014年5月29日，李华向南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决网龙公司：1、支付2014年4月、5月工资38154.78元（2014年4月工资25436.52元，5月工资12718.26元（25436.52元÷2）］；2、支付违法解除劳动合同赔偿金50873.04元（25436.52元／月×2个月）；3、支付2013年8月至2014年4月加班工资87138.38元（2013年8月2014年4月，延时加班工资72007.71元、休息日加班工资10087.11元、法定节假日加班工资5043.56元）；4、支付奖金19077.39元；5、支付交通费4261.5元；6、支付住宿水电费459元。该仲裁委员会于2014年7月31日作出宁高劳仲案（2014）90号仲裁裁决：一、网龙公司于裁决生效之日起五日内一次性支付李华2014年4月工资及补贴共计25550元。二、网龙公司于裁决生效之日起五日内一次性支付李华法定节假日加班工资3310.34元。三、网龙公司于裁决生效之日起五日内一次性支付李华解除劳动合同的经济补偿14843.75元。四、李华的其他仲裁请求不予支持。后李华、网龙公司诉至原审法院，李华的诉讼请求同仲裁请求，网龙公司的诉讼请求为要求按照有效出勤天数支付2014年4月工资18700元，且无需支付李华经济补偿金和加班工资。李华在原审庭审中表示对仲裁裁决书查明的事实部分没有异议；网龙公司表示仅对仲裁裁决书查明事实部分记载的没有证据证明2014年4月22日曾多次通知李华到公司所在地工作及没有证据证明李华导致网龙公司损失24000元有异议，对其他查明事实无异议。李华在原审庭审中表示不要求继续履行劳动合同。
原审另查明，网龙公司在原审中提供富士通公司告知函，载明：因李华无故未提交2014年3月9日以及2014年4月18日至4月22日的工作日志共计4次，导致该公司直接损失24000元。相关的损失由网龙公司承担。据网龙公司在庭审中陈述，李华每提交一天工作日志给苏宁公司，苏宁公司就支付3000元／天的款项给富士通公司，因李华4天未提交日志导致苏宁公司少结算12000元给富士通公司，于是富士通公司相应少结算12000元给网龙公司，且因李华的行为影响到富士通公司与苏宁公司的合作，要求网龙公司赔偿12000元。
原审又查明，李华在网龙公司工作期间，网龙公司为其租赁鹤东仙酒店式公寓供李华居住，租金为1200元／月。2013年12月，李华出勤23天，2014年1月，李华出勤12天。2014年4月1日至4月22日，李华共出勤15天。2013年度，南京市职工平均工资为64811元／年。李华离职前平均工资为24230.27元／月。
上述事实，有李华提交的仲裁裁决书、劳动合同书、银行对账单、电子邮件、关于员工李华旷工处理结果通告、酒店式公寓租赁合同，网龙公司提交的考勤表、告知函、电子邮件、管理制度、通话记录、关于员工李华旷工处理结果通告、工资表、召开全体员工会议的通知、会议记录及签到簿、培训会议记录、签到簿、公告栏照片及双方当事人陈述等证据在卷证实。
原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。关于李华的工资，李华与网龙公司签订的劳动合同约定，李华为月薪制，每月为税后24000元。网龙公司提交的工资表显示，李华的基本工资为24000元，另每月有住宿补贴1250元（2013年8月为1300元）、交通补贴300元。其工资的构成与劳动合同的约定相吻合，对网龙公司提交的工资表，原审法院予以采信。对于李华的离职时间，原审法院认为，2014年5月16日网龙公司以电子邮件形式通知李华与其解除劳动合同，因此，李华与网龙公司的劳动合同解除时间应当为2014年5月16日。
关于李华的诉讼请求：1、支付2014年4、5月工资38154.78元。原审法院认为，劳动者提供了正常的劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。李华正常工作至2014年4月22日，工资支付至2014年3月，因此，对于李华要求网龙公司支付2014年4月1日至4月22日工资的请求，原审法院予以支持。2014年4月1日至4月22日，李华出勤15天，因此，网龙公司应当支付李华2014年4月工资16551.70元（24000元／月÷21.75天／月×15天），再加上每月住宿补贴1250元、交通补贴300元，网龙公司应支付李华2014年4月工资（含补贴）18101.70元（16551.70元＋1250元＋300元）。2014年4月23日，李华既未到客户现场工作，也未到网龙公司所在地工作，因此对于李华主张2014年4月23日之后工资的请求，原审法院不予支持。
2、支付违法解除劳动合同赔偿金50873.04元。原审法院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。用人单位违法解除劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。劳动者月工资高于用人单位所在地设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。网龙公司解除与李华的劳动合同，既未经过相应的民主程序，也没有通知公司所在的工会，其依据的规章制度也没有李华知晓的相关证据，因此，原审法院认为，网龙公司系违法解除李华的劳动合同，应当支付赔偿金。李华离职前月平均工资为24230.27元，高于2013年度南京市职工月平均工资的三倍，应当按照2013年度南京市职工月平均工资的三倍即16202.70元（64811元／年÷12个月×3）的标准计算赔偿金。李华于2013年8月入职，2014年5月解除劳动合同，网龙公司应当支付李华违法解除劳动合同赔偿金32405.40元（16202.70元／月×1个月×2倍）。
3、支付加班工资87138.38元。原审法院认为，用人单位安排劳动者延时加班的，应当按劳动者本人工资的150%支付加班工资；用人单位安排劳动者休息日加班又不能在六个月之内安排同等时间补休的，应按照不低于劳动者本人工资的200%支付加班工资；用人单位安排劳动者在法定节假日劳动的，按照不低于本人工资的300%支付加班工资。由于李华没有证据证明其存在延时加班现象，因此，对于李华要求网龙公司支付延时加班工资的请求，原审法院不予支持。经审理，李华主张的休息日加班工资指2013年12月28日、29日和2014年1月4日3天，法定节假日加班工资指2014年1月1日的加班。通过网龙公司提交的考勤表显示，上述4天李华确实存在加班事实，因此，对于李华主张上述4天休息日及法定节假日加班工资的请求，原审法院予以支持。根据李华的工资表，李华的出勤工资按出勤天数支付，出勤天数包括休息日和法定节假日，可见，网龙公司已支付一倍休息日加班工资。而按照相关法律规定，法定节假日仍应按照本人工资的300%支付加班工资，因此，网龙公司应当支付李华休息日加班工资3310.30元（24000元／月÷21.75天／月×3天×（200%-100%）］、法定节假日加班工资3310.30元（24000元／月÷21.75天／月×1天×300%），合计6620.60元。
至于李华要求支付奖金19077.39元、交通费4261.50元、住宿水电费459元的请求，原审法院认为，李华没有证据证明其与网龙公司有此约定，应当不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第二十条第一款的规定，原审法院判决：一、李华与网龙公司的劳动关系于2014年5月16日解除。二、网龙公司于判决生效之日起五日内支付李华2014年4月工资（含补贴）18101.70元、违法解除劳动合同赔偿金32405.40元、休息日及法定节假日加班工资6620.60元，合计57127.70元。三、驳回李华、网龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元免交。
原审宣判后，李华不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方劳动合同的解除时间为2014年5月16日，劳动者受劳动关系的约束，不得另寻其他工作，而劳动报酬是劳动者的唯一生存来源，网龙公司应当支付李华工资至2014年5月16日。李华2013年4月23日之后未至客户现场工作是因为网龙公司的客户现场工作不存在了，李华只能停止工作并应网龙公司要求在公寓待命。此时双方劳动关系仍然存在，期间李华多次向网龙公司杜存义申请公司为其安排新的项目，并询问是否需要到公司坐班，但网龙公司均未提出要求，并表示没有新的项目可安排，准备将李华的劳动关系转入富士通公司。双方签订的劳动合同约定工作地点是客户现场。因此李华未到客户现场工作是由于网龙公司的原因，网龙公司应当在劳动关系存续期间发放相应的报酬。且双方签订的劳动合同约定李华实行月薪制，并非按照出勤天数计算劳动报酬。2、李华在苏宁公司工作，苏宁公司安排给李华的工作在正常上班时间内根本无法完成，存在加班是众人皆知的事实。李华接受苏宁公司的考勤，苏宁公司的考勤记录能够证明李华存在加班事实。现网龙公司故意提供不完整的考勤记录，应当承担举证不能的不利后果。3、李华与网龙公司之间关于奖金、交通费、住宿水电费虽系口头约定，未写入劳动合同，但劳动者居于弱势地位，只能签署格式劳动合同，故无法提交书面证据，不能否认奖金的存在。网龙公司发放奖金的规则为：全年奖金为一个月工资，不满一年，按月分摊，4月份到次年3月份为一个完整年，5月15日发放4月份工资同时发放全年奖金。李华因工作原因产生的家到项目地或出差地的交通差旅费用以及网龙公司为李华在项目地点租住的公寓内发生的住宿水电费均系因工作产生的费用，应当由网龙公司承担。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项关于2014年4月工资和加班工资部分的判决以及第三项判决，改判支持上诉人原审中除违法解除劳动合同赔偿金外的全部诉讼请求。
网龙公司答辩称，1、2014年4月23日之后李华就没有到公司和客户现场工作，李华所称的客户市场不存在是与事实相违背，客户现场现在仍然存在。因此李华的工资应该算至2014年4月22日。2、关于加班费，网龙公司是将李华派至客户现场进行工作，由客户现场对李华进行考勤，苏宁公司按周期向网龙公司进行反馈，所反馈的信息即为网龙公司在原审所提交的考勤表。网龙公司是严格依照法律规定安排员工休息，员工手册中对于工作时间也有所体现。3、关于奖金、交通费及住宿水电费的问题，双方也从未事先有过约定。
网龙公司上诉称，1、原审法院对李华是否存在加班的事实认定错误。李华一般是在客户现场上班，网龙公司在管理制度里明确列明了上班时间，且如果需要加班必须要经过公司同意。李华在未经过公司同意以及批准的情况下，擅自在客户现场加班与网龙公司无任何关系。李华休息日的加班，网龙公司也已安排李华进行调休。原审法院判决网龙公司再行支付李华休息日、节假日加班工资无事实和法律依据。2、因李华2014年4月18日、4月21日、4月22日未提交工作日志，直接导致网龙公司经济损失达到24000元。且李华2014年4月22日后就无故再到客户现场上班，网龙公司曾多次联系李华要求解决问题，李华都不予理会。因李华无故不到岗的行为已经影响网龙公司与客户单位的合作，网龙公司不得不另派员工前往工作。李华的行为给网龙公司造成重大损失，导致双方劳动合同无法继续履行，且其以自身行为向网龙公司表示不愿意继续履行劳动合同，原审法院判决网龙公司支付违法解除劳动合同赔偿金有失公平。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、三项以及第二项中除2014年4月工资外其他的判项，依法改判双方劳动关系于2014年4月22日解除，并不予支付违法解除劳动合同赔偿金和加班费。
李华答辩称，1、关于加班费的问题，网龙公司在原审期间提交的考勤表中已经记载了休息日加班的情况，网龙公司的管理制度并没有告知李华。2、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，李华2014年4月23日之后没有到客户现场去上班，是因为网龙公司在客户现场的工作已经不存在，网龙公司让李华在公寓内待命，之后双方一直在协商劳动合同解除的问题，在此期间网龙公司的杜存义也在与李华协商将李华安排到其他公司进行工作。网龙公司一直到2014年5月16日才与李华解除劳动关系，证明网龙公司认可李华不是旷工。且网龙公司的规章制度也没有经过民主程序，没有告知过李华，不能作为解除劳动关系的依据。
本院审理过程中，李华与网龙公司对原审查明的事实均不持异议，但网龙公司认为原审法院未查明网龙公司2014年1月已安排李华进行调休的事实。庭审中，双方对原审法院认定的加班工资计算基数为24000元／月以及李华经济补偿金的计算基数即解除劳动合同前十二个月平均工资按照16202.7元／月计算均不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。
本院审理中，李华提交其2014年4月24日、2014年5月8日与杜存义以及2014年4月25日与富士通公司张部长的短信记录，其中杜存义发送的短信内容为“考虑好晚上就给他电话”，“hr会打电话给你，你也可以主动打个电话给她，把事请确认了”。用以证明2014年4月23日之后李华不是旷工，而是因公司在客户市场的工作不存在，李华和网龙公司在协商工作安排。
网龙公司质证后认可短信记录的真实性，认为该短信记录只能证明因李华未去苏宁公司工作，网龙公司为李华另行安排工作，但李华称在南京学车考驾照，拒绝了网龙公司的安排。
网龙公司提交2013年8月7日、2013年10月17日网龙公司发送给李华的电子邮件两份，载明了具体的请假流程、加班流程以及工作细则，证明网龙公司已向李华履行告知义务。
李华质证认为，从邮箱地址来看确实是李华的邮箱，从该邮件内容来看，工作日志的填报周期为周五至下周四，且由系统自动提交，2014年4月18日、4月21日、4月22日李华均正常出勤，不提交日志不符合常理，2014年4月22日李华应网龙公司要求离开客户现场，客户即将李华账号删除，导致无法自动提交，因此该邮件不能证明公司存在损失，也不能证明李华存在旷工。
因李华与网龙公司对对方提交证据的真实性予以认可，本院对李华提交的短信记录以及网龙公司提交的电子邮件真实性均予以确认。
本院另查明，网龙公司在原审提交的2013年8月及2013年3月的工资表中载明的基本工资均为24000元，实发工资数额与李华原审提交的银行对账单一致，工资表中载明的工资构成为出勤工资、住宿补贴、交通补贴，其中2013年8月出勤天数为20天（满勤22天），出勤工资为21952.68元，9月出勤天数为21天（满勤21天），出勤工资为24000元，10月出勤天数为19天（满勤19天），出勤工资为24000元，11月出勤天数为21天（满勤21天），出勤工资为24000元，12月出勤天数为23天（满勤22天），出勤工资为25090.91元，2014年1月出勤天数为12天（满勤21天），出勤工资为14348.57元，2014年2月出勤天数为9天（满勤17天），出勤工资为22588.24元，2014年3月出勤天数为22天（满勤21天），出勤工资为25411.76元。
以上事实有网龙公司在原审提交的工资表、李华在原审提交的银行对账单以及双方当事人陈述予以证实。
本案的争议焦点为：1、网龙公司与李华解除劳动合同是否合法；2、网龙公司是否应当支付李华2014年4月至5月16日的工资；3、网龙公司是否应当支付李华延时加班以及双休日、法定节假日加班工资；4、李华要求网龙公司支付奖金、住宿水电费、交通费有无依据。
本院认为，关于第一项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，网龙公司以李华2013年4月23日至30日连续旷工六日以及未按工作规定填写工作日志给公司造成重大损失为由与李华解除劳动合同，但网龙公司在原审提交的告知函以及2014年5月6、7、8日的电子邮件不足以证明李华未提交工作日志的行为系因其个人原因造成，且已实际造成公司经济损失。对于李华2014年4月23日至30日未至客户现场上班双方均无异议，但李华在本院审理期间提交了与网龙公司杜存义的短信记录证明其仍在与网龙公司协商工作安排，网龙公司对该短信记录的真实性予以确认，但认为李华拒不接受网龙公司的工作安排，未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。因此，李华在本院审理期间提交的短信记录能够证明其与网龙公司就工作内容进行协商，其2014年4月23日至30日未至客户现场上班具有合理理由，不能构成旷工。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。因此，网龙公司与李华解除劳动合同缺乏事实依据，亦未依法事先将理由通知工会，应当认定为违法解除。因网龙公司2014年5月8日仍与李华就工作安排进行协商，且同月16日才以书面方式将解除劳动合同的通知告知李华，应当认定双方解除劳动合同的时间为2014年5月16日。因双方对李华解除劳动合同前十二个月平均工资按照16202.70元计算均不持异议，原审法院根据李华的实际工作年限认定网龙公司应支付李华违法解除劳动合同赔偿金32405.40元，认定事实清楚，适用法律正确。
关于第二项争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，网龙公司在原审提交2013年8月至2014年3月的工资表虽没有李华的签字，但双方对住宿补贴和交通补贴的数额及实发数额均无异议，现工资表中体现的出勤工资均根据基本工资24000元／月的标准及出勤天数予以增减，应当认定网龙公司已实际根据出勤天数计发李华工资并已经李华认可，原审法院根据李华2014年4月实际出勤天数并加上住宿和交通补贴计算李华2014年4月至同年5月16日的工资为16551.70元，并无不当，应当予以维持。
关于第三项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，李华主张其存在延时加班的情形，但未提供任何证据予以初步证实，应当承担举证不能的不利后果。网龙公司主张李华的加班未经批准，但李华2013年12月28日、12月29日以及2014年1月1日、1月4日的出勤天数已为网龙公司确认，其主张该加班已安排调休未提供证据证明，亦应当承担举证不能的不利后果。因此，原审法院认定李华2013年12月28日、12月29日以及2014年1月4日存在休息日加班、2014年1月1日存在法定节假日加班，认定事实清楚，网龙公司应当支付李华相应的休息日以及法定节假日加班工资6620.60元。
关于第四项争议焦点，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”因此，李华要求网龙公司支付全年奖金、交通费以及住宿水电费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
综上，李华与网龙公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 陆红霞
二〇一五年四月十六日
书 记 员 杨文艳