广东省江门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）江中法行再字第1号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：钟国伦。
诉讼代理人：钟锦泉，新会会城登山协会理事。
诉讼代理人：钟健林，新会会城登山协会理事，是钟国伦的儿子。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：江门市新会区卫生和计划生育局（原江门市新会区卫生局）。
法定代表人：容础超，局长。
诉讼代理人：张志杰，广东圭峰律师事务所律师。
诉讼代理人：陈少鸿，广东圭峰律师事务所律师。
一审第三人：广东省医学会。
法定代表人：黄庆道。
诉讼代理人：沈利频，该医学会职员。
诉讼代理人：李永丰，该医学会职员。
一审第三人：江门市新会区人民医院。
法定代表人：李锦荣，院长。
诉讼代理人：黄敏彦，广东贯虹律师事务所律师。
一审第三人：陶卫国。
诉讼代理人：黄敏彦，广东贯虹律师事务所律师。
钟国伦诉江门市新会区卫生局（以下简称新会卫生局）、第三人广东省医学会、江门市新会区人民医院（以下简称新会人民医院）、陶卫国卫生行政监督纠纷一案，不服本院（2012）江中法行终字第70号行政判决，向广东省人民检察院提出申诉，广东省人民检察院以粤检行抗字第（2013）25号行政抗诉书向广东省高级人民法院提出抗诉，广东省高级人民法院作出（2013）粤高法审监行抗字第33号行政裁定指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。钟国伦的诉讼代理人钟锦泉、钟健林、新会卫生局的法定代表人容础超及其诉讼代理人张志杰到庭参加诉讼。广东省医学会、新会人民医院和陶卫国经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟国伦于2012年6月5日向江门市新会区人民法院起诉称：2011年9月9日，新会卫生局对新会人民医院作出了《关于钟国伦请求查处江门市新会区人民医院使用氨茶碱未做血药浓度监测等违法行为的结案通知书》，新会人民医院没有在法定期限内提出抗辩意见，新会卫生局作出新卫医罚字（2011）008号《行政处罚决定书》后，新会人民医院对新会卫生局认定其违反《处方管理办法》第十四条规定没有在法定期限内提出复查、复议和诉讼。钟国伦已向广东省医学会提供了上述情况，广东省医学会偏袒新会人民医院，对抗行政部门的处罚决定，不尊重事实，作出“没有违反法律规定”的鉴定结论。新会卫生局没有依照《医疗事故处理条例》第四十一条规定对参加鉴定的工作人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核和听取争议双方的意见，也没有依照《医疗事故处理条例》第四十二条处理。故请求：1、确认新会卫生局没有依法对广东省医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》进行审核和指定广东省医学会重新鉴定的行政不作为行为违法；2、判令新会卫生局监督要求广东省医学会重新作出《医疗事故技术鉴定书》；3、判令新会卫生局立案查处广东省医学会相关违法人员；4、全部诉讼费用由新会卫生局负担。
新会卫生局辩称：钟国伦认为新会卫生局不作为。对此，新会卫生局认为已经尽自身职能进行审核监督。本案中，鉴定专家均是由医患双方随机抽取，双方予以确认，鉴定资料也是由医患双方提供，鉴定签到表均有医患双方签名和专家签到，表明医患双方到场参加鉴定会等。新会卫生局已依照《医疗事故处理条例》的相关规定，对此事进行调查、审核处理，并非行政不作为，应依法驳回钟国伦的诉讼请求。
广东省医学会述称：广东省医学会已依照相关法律法规对钟国伦医疗事故进行了鉴定，鉴定程序严谨合规，鉴定结论科学。钟国伦的请求于理无据。
新会人民医院和陶卫国述称：1、本案鉴定程序合法有效，钟国伦要求责令广东省医学会重新鉴定没有事实依据；2、新会卫生局已履行审核职责；3、本案将陶卫国列为第三人是诉讼主体不适格，陶卫国履行的是职务行为，其后果由新会人民医院承担。
江门市新会区人民法院一审查明，2010年8月23日钟国伦的儿子钟健林口头向新会卫生局投诉，认为钟国伦于2010年6月14日上午因“胸闷、气促、周身乏力3天”，进入新会人民医院住院治疗，入院诊断：1、冠心病，心功能3级；2、高血压3级，极高危；3、慢阻肺。16日下午6时钟国伦突然神志不清，烦躁不安，血压升高，呼吸困难。22时40分医院发出病危通知，并请呼吸、神经内科会诊，17日转入ICU，经十四天抢救治疗，病情好转。钟健林认为：1、患者入院后，开始两天没事，16日滴注氨茶碱后患者才出现上述症状，认为医院有用药过错，才导致患者出现不良反应。2、认为患者现在虽然有好转，但活动后仍出现胸闷、气促，并比入院还差，是医院治疗不当引起。3、认为患者入院时是肺部疾病，应该收入呼吸科治疗，但医院却将患者转入心血管科治疗。4、医院未能及时向家属讲明病情及治疗方案。5、发生病危后未能及时抢救治疗，只是家属强烈要求后才请相关科室会诊，延误了治疗。6、后期的治疗医院未能给出确彻的治疗方案。7、医疗收费不透明，不规范。要求1、明确患者后期治疗措施，并说明患者是否可以康复；2、新会人民医院对此事的处理方案。要求新会卫生局依法行使监督职能，真实准确回复以上问题。新会卫生局的处理意见：1、向新会人民医院了解情况后再答复家属；2、向家属解释处理医疗纠纷的三种途径。新会卫生局向新会人民医院调查后，于2010年9月6日作出新卫信函（2010）30号《关于钟健林投诉区人民医院的答复》，答复如下：已将钟健林质疑的问题转达给新会人民医院并要求其给予答复。新会人民医院回复：1、患者入院时气促，体查双肺干湿罗音，血气分析提示二氧化碳严重潴留，符合氨茶碱使用指证。患者使用氨茶碱后，曾出现一过性烦躁不安，经会诊，考虑与低纳血症（血纳114mmol／L）以及氨茶碱的副作用有关。2、患者入院时胸闷、气促、全身乏力。入院后经抗感染，改善通气等治疗，病情好转，现患者已能步行至医院门口，无需呼吸机治疗，能在医师指导下进行呼吸功能锻炼，可出院后家庭氧疗。3、患者于2010年6月14日上午因“胸闷、气促、周身乏力3天”入院，入院诊断为：1.冠心病，心功能3级；2.高血压3级，极高危；3.慢性阻塞性肺病。第1、2种疾病应收心内科（内二区），第3种疾病应收呼吸内科。按本院常规，以第一诊断所属疾病的科室收住病人，请病人收入内二区（心血管科）。患者呼吸科疾病已多次请呼吸内科医生会诊制定治疗方案，并无影响患者治疗。4、患者入院时的病情提示慢性阻塞性肺病，医师将当时病情告知家属，6月16日医师再次向患者家属告病危，并下发病危通知书。5、6月16日科室根据患者病情变化，及时请神经科、呼吸科会诊，并在此后多次请呼吸科会诊指导治疗，并有会诊记录。6、医生已向患方告知该患者目前治疗可能达到的疗效，下一阶段的治疗方案。目前的治疗方案是：按慢性阻塞性肺病稳定期治疗，主要措施是氧疗和预防感染。为了达到患方的理想疗效，我们多次建议患方请上级医院专家会诊或转上级医院治疗。7、经查核，患者入院后四次X光检查（6月15日、6月17、7月15日、8月17日）均有检查报告记录。新会卫生局认为医疗争议应当按法律规定程序处理，如钟先生对新会人民医院的答复不满意，可以通过医疗技术鉴定，或向人民法院起诉。目前，其已提交了《医疗技术鉴定申请书》，该局已进入了相关程序。钟先生的质疑可在鉴定会上当面向鉴定专家提出。关于收费问题，可在出院后要求医院提供收费清单，如发现不合理收费，再向该局反映，届时该局将派物价督查员核实处理。关于钟先生提出的明确患者后期治疗措施，并说明是否可以康复等问题，可直接向新会人民医院了解。如果对新会人民医院的后续治疗不信任，可以转上级医院作进一步治疗。2010年8月31日钟国伦向新会卫生局提出医疗技术鉴定申请，该局于同年9月1日办理了《卫生行政、司法部门医疗事故争议技术鉴定委托书》，委托江门市医学会进行鉴定。2010年11月22日江门市医学会作出鉴定结论，认为医方对患者的诊疗过程中不存在过失。钟国伦对鉴定结论不服，于2010年12月6日向新会卫生局提出再次鉴定申请，同年12月7日新会卫生局委托广东省医学会进行鉴定。2011年12月26日由广东省医学会主持，经医患双方和广东省医学会分别抽取产生鉴定专家人选，主要专科（内呼吸科）正式名单：患方抽取13号、医疗机构抽取17号、广东省医学会抽取15号。主要专科（心血管内科）正式名单：患方抽取112号、医疗机构抽取128号。第二专科正式名单：患方抽取225号、医疗机构抽取212号。同日，医患双方及医学会在《医疗事故争议专家鉴定组代码单》上签名确认。广东省医学会于2012年1月5日作出《医疗事故技术鉴定书》，结论：1、新会人民医院在对钟国伦的诊疗过程中不存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章的行为，但存在违反诊疗护理规范、常规行为；医方在患者入院后对病情估计不足，对慢性阻塞性肺疾病急性加重采用中流量吸氧不妥当；患者明确诊断后，没有转呼吸专科治疗。2、依据病史、检查结果显示患者入院时已患有重症慢性阻塞性肺疾病急性加重并呼吸衰竭和肺性脑病，有使用氨茶碱的适应证。患者入院当日，实际使用茶碱缓片0.1g，氨茶碱针剂0.25g共2次，使用剂量超量，在以后送检2次茶碱浓度检测结果均为治疗水平，治疗过程中，病人出现的精神症状主要与病人的肺性脑病、重度电解质紊乱有关。经医方积极治疗，病人目前病情稳定，能自行活动。医方所用氨茶碱治疗与患者病情加重无关。医方的上述违规过失行为与患者的损害后果之间无因果关系。本医案不属于医疗事故。2012年1月19日，新会卫生局收到广东省医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》后，对参加鉴定的专家组成人员资格、专业类别和鉴定程序进行审核，专家鉴定组成人员基本情况：蒋长盛，解放军第四五八医院呼吸内科主任医师，郑勤伟，广东省人民医院呼吸内科副主任医师，任高级职称3年以上，吴健，广东省人民医院呼吸内科副主任医师，任高级职称3年以上，黄琳，广东省第二人民医院心血管内科主任医师，洪永敦，广州中医药大学第一附属医院心血管内科主任中医师，季波，广州军区广州总医院药学副主任药师，任高级职称3年以上，韩丽萍，广州军区广州总医院药学主任医师。广东省医学会认为合法合理。2012年2月1日钟国伦的儿子钟健林向广东省卫生厅网上信访投诉广东省医学会故意违背事实作出不真实的鉴定结论。同年2月9日广东省医学会收到广东省卫生厅转来钟键林的投诉材料，同年2月15日广东省医学会作出《关于钟国伦医案有关投诉问题的答复》。广东省卫生厅于同年3月1日对钟键林作出回复如下：一、关于广东省医学会鉴定程序及重新鉴定等问题。按《医疗事故处理条例》第四十一、四十二条规定，卫生行政部门应当对参加鉴定的人员资质、专家类别及鉴定程序进行审核，建议向委托方反映。二、关于此医疗争议的处理，建议进一步与医院协商，或者向当地卫生部门提出医疗事故争议处理申请，也可以直接向当地人民法院提起民事诉讼。还可以向广东和谐医患纠纷人民调解委员会申请第三方人民调解。同日，钟健林向广东省卫生厅网上信访投诉，对广东省卫生厅处理投诉省医学会弄虚作假，故意违背事实作出不真实的鉴定结论等有关问题处理意见提出异议。同年3月8日钟国伦向新会卫生局递交《医疗事故技术鉴定复核申请书》，要求提请广东省卫生厅请广东省医学会对本医案鉴定复核。同年3月13日新会卫生局作出新卫函（2012）22号《关于转交医疗事故技术鉴定复核申请书的函》，将钟国伦的申请转交给广东省医学会。同年3月22日，广东省卫生厅在网上回复钟健林处理意见：请直接向医疗事故技术鉴定的委托方反映情况。同年4月5日钟国伦向新会卫生局提交《查处申请书》，请求：1、依法查处广东省医学会混淆是非故意违背事实作出不真实的鉴定结论及相关违法责任人员。2、依法监督广东省医学会重新作出公平、公正与事实相符定性准确、责任明确的鉴定结论。新会卫生局于2012年5月18日派员到广东省医学会对本次鉴定的鉴定程序和鉴定专家资格等进行审核。审核后于2012年6月1日作出新卫（2012）185号《关于审核钟国伦再次医疗事故技术鉴定有关问题的请示》，认为1、广东省医学会已建立医疗事故技术鉴定专家库；2、钟国伦医案鉴定专家是医患双方在此专家库随即抽取，医患双方都申请了回避条件，确认抽取号码并签名；3、钟国伦医案鉴定资料是医患双方提供的；4、医案鉴定签到表上医患双方有签名和专家签到表，表明医患双方到场参加了鉴定会并作陈述；5、专家组对争议要点有讨论记录；6、鉴定材料为医患双方提供，包含了新会区卫生局《结案告知书》。资料真实，鉴定程序符合有关规定的要求。但是，参与鉴定的专家组成员，广东省医学会当时只提供了“专家组鉴定组成员基本情况列表”，新会卫生局为审慎起见，要求广东省医学会提供鉴定专家的资格证，但是广东省医学会不同意提供。因此，新会卫生局通过执业医师注册系统查询，但只得到四位专家的有关信息，其中有两位执业医师注册系统显示的专业与“专家鉴定组成员基本情况列表”中的机构、专业不一致，又可能是注册系统查询没有及时更新有关资料；另外三位属军队医疗专家，无法查询其有关信息。同时，新会卫生局向江门市卫生局请示：一、是否要审核参加鉴定人员的资格证书；二、未提供证书的通过执业医师注册系统查询所得结果是否可以作为审核依据；三、军队医疗专家无法核查，请上级协查。江门市卫生局暂未对新会卫生局的请示进行答复，目前仍在调查、审核之中。
一审法院另查明，2010年12月9日钟健林、钟锦泉书面向新会卫生局投诉，请求依照《处方管理办法》对新会人民医院在诊疗活动中医治钟国伦的诊疗过程中存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和医疗护理规范的行为进行查处，自2010年6月15日起使用氨茶碱片、氨茶碱注射液从没有按照《氨茶碱片、氨茶碱注射液说明书》规定的常规用法用量使用、特别严重的是［注意事项］明确规定“应定期监测血清茶碱浓度，以保证最大的疗效而不发生血药浓度过高的危险”。但新会人民医院由始至投诉日止没有进行监测，尤其2010年6月16日极量使用氨茶碱片、氨茶碱注射液也没有监测血清茶碱浓度。请被告依照《处方管理办法》第六条第九款、第十四条、第五十二条的规定对医院的相关责任人员依法进行查处并公开查处结果。以确保规范处方管理，提高处方质量，促进合理用药，保障医疗安全。2010年12月21日新会卫生局作出新卫信函（2010）48号《关于钟先生要求查处注射氨茶碱不做血药浓度监测问题的答复》，认为鉴定报告已对用药问题进行了说明，医方使用氨茶碱符合指征，无反指征，用法及用量均符合规定。认为行政部门对医疗争议事件进行处罚必须有依据。如果鉴定报告说明医院存在过错的，行政部门会依据《医疗事故处理条例》进行处理，目前本例处罚无依据。钟国伦不服，于2010年12月24日向原审法院提起行政诉讼，请求判令新会卫生局依照《处方管理办法》履行对新会人民医院及其工作人员作出行政监管和处罚法定职责，包括限期整改、警告、取消开具药品处方权等。原审法院于2011年3月17日作出（2011）新法行初字第13号《行政判决书》，认为新会卫生局对其两次投诉都已经调查，并分别作出了答复，已履行职责，故判决驳回诉讼请求。钟国伦不服，向本院提起上诉。二审期间，新会卫生局于2011年7月12日对涉案投诉作出了立案查处的具体行政行为，钟国伦申请撤回上诉。新会卫生局于2011年8月5日向广州白云山明兴制药厂发出《关于协助提供有关氨茶碱血药浓度监察说明函》并附上钟国伦氨茶碱用药情况表，同年8月19日，广州白云山明兴制药厂向新会卫生局提供《关于氨茶碱注射液说明书中血药浓度监测相关内容的情况说明》及《国家药品标准化学药说明书内容汇编》，同年8月25日，广州白云山明兴制药厂发出《函件》回复新会卫生局，一般情况下在以下三种情形需要血药浓度监测：1、首次用药，应通过监察血药浓度制定符合个人的用药方案；2、治疗过程中需要增加克林霉素、林可霉素及某些大环内酯类、喹诺酮类抗菌药物的，应监察血药浓度调整用药量以防止出现毒性反应；3、当病人在用药期间身体出现变化或不适时（如心率加快、兴奋等），应监察血药浓度确定是否药物影响导致出现不适，以调整用药量。2011年9月9日，新会卫生局作出新卫医罚字（2011）008号《行政处罚决定书》，查明原审第三人陶卫国存在以下违法事实：对患者钟国伦在临床应用氨茶碱注射液静脉滴注时没有按照药品说明书中注意事项开具处方的行为。认为陶卫国违反了《处方管理办法》第十四条的规定，依据《处方管理办法》第五十七条第二项的规定，决定给予陶卫国警告的行政处罚。同日，新会卫生局向钟国伦发出《关于钟国伦请求查处江门市新会区人民医院使用氨茶碱未做血药浓度检测等违法行为的结案告知书》，告知钟国伦主治医生陶卫国在诊疗过程中违反了《处方管理办法》第十四条的规定，钟国伦反映的情况属实，该局已依据《处方管理办法》第五十七条规定，给予当事医生行政警告的行政处罚。至于陶卫国是否因使用氨茶碱未作血药浓度检测导致身体损害，属于医疗技术问题，应当以医疗鉴定结论为准。
江门市新会区人民法院经审理认为，根据《医疗事故处理条例》第四十一条“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见”的规定，2012年1月19日，新会卫生局收到广东省医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》后，对参加鉴定的专家组成人员资格、专业类别和鉴定程序已进行了审核，认为合法合理，但新会卫生局没有将审核结果及时告知医患双方，是有不当之处。钟国伦认为新会卫生局串通广东省医学会伪造一份《对广东省医学会医疗事故技术鉴定相关内容审核意见》表，没有证据证实，不予支持。钟国伦于2012年4月5日向新会卫生局提交《查处申请书》，该局再次启动审核程序，于2012年5月18日派员到广东省医学会对本次鉴定的鉴定程序和鉴定专家资格等再次进行审核，现正在审核之中，尚未有审核结果。钟国伦主张新会卫生局在收到的广东省医学会出具的广东医鉴（2011）025号《医疗事故技术鉴定书》后，没有依照《医疗事故处理条例》第四十一条规定对参加鉴定的工作人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核和听取争议双方的意见的行为属于行政不作为，理由不成立，不予支持。根据《医疗事故处理条例》第四十二条第二款“经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定”的规定，现新会卫生局正在再次审核之中，尚未有审核结果，钟国伦请求新会卫生局要求广东省医学会重新鉴定，理由不足。新会卫生局没有要求广东省医学会重新鉴定，不属于行政不作为。同理，钟国伦请求判令新会卫生局依法补做监督要求广东省医学会重新作出公平、公正与事实相符、定性准确、责任明确的医疗事故技术鉴定书，理由不足，亦不予支持。根据《医疗事故处理条例》第五十七条：“参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规定，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书”的规定，新会卫生局不是检察机关，也不是原发证部门，钟国伦请求判令新会卫生局依法立案查处广东省医学会混淆是非、故意违背事实作出不真实虚假的鉴定结论责任，以及相关违法责任人员，没有法律依据，不予支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的”的规定，判决驳回钟国伦的诉讼请求。
钟国伦不服一审判决向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审判决“审理查明”部分查明“同年3月8日原告向被告递交《医疗事故技术鉴定复核申请书》”的事实错误。二、一审判决适用法律错误。卫生行政部门对医学会实施医疗事故技术鉴定行为负有监督的法定职责，新会卫生局收到医学会作出医疗事故技术鉴定书后应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见。时至今日，新会卫生局对本次参加省级鉴定部分人员资格和专业类别等情况仍未掌握或掌握不准确，且无法出示有关审核双方交收证明材料，可以断定审核意见是诉讼期间补做的。退一步讲，即使新会卫生局是在2012年1月19日作过审核，也是走过场的作出“合法合理”审核意见，造成行政机关作出的违法行为处罚决定被民间组织否决的局面，其经办人的行政行为明显违法渎职的严重错误。新会卫生局依职权应对鉴定人员实施监督时，连最基本的应当要清楚参加鉴定人员的资格和专业类别有关资料都没有启动调查程序，对于争议较大的诸多问题也没启动组织调查听证程序，是明显的不作为。钟国伦发现问题申请再次复核查处，但新会卫生局至今7个月推诿“仍在审核之中”，这种拖延行为也是不作为。请求撤销一审判决，支持钟国伦一审诉讼请求。
新会卫生局答辩称：钟国伦的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其诉讼请求。
广东省医学会述称：新会卫生局2012年1月19日对钟国伦医疗事故争议案参加再次鉴定的专家组成员的资格、专业类别和鉴定程序等均进行了审核。2012年5月18日新会卫生局到广东省医学会进行调查取证时，广东省医学会对鉴定流程等其需要了解的内容进行了详细的介绍，提供了鉴定档案供其查阅，并于2012年7月15日向江门市新会区人民法院提交了鉴定组专家资质证书及证明材料。涉案《医疗事故技术鉴定书》是依据相关法律法规，综合了医学临床科学实际作出，鉴定结论客观、公平、科学、有效。钟国伦认为涉案《医疗事故技术鉴定书》鉴定结论不合理，要求新会卫生局进行查处，于理无据，无法可依。
新会人民医院及陶卫国述称：对一审判决无异议。
本院二审查明，各方当事人对一审认定的事实予以确认。另查明，一审庭审结束后，广东省医学会向一审法院邮寄一组证据，用以证明鉴定专家具有相应资格。二审中钟国伦以超过举证期为由，对上述证据不予确认。
本院二审认为，本案为卫生行政监督纠纷。根据《医疗机构管理条例》第五条“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责行政区域内医疗机构的监督管理工作”的规定，新会卫生局作为卫生行政管理部门，对本行政区域内医疗机构负有监督管理的职能，在其法定职权范围内对违反行政管理秩序的行为享有行政调查权和行政处罚权。据此，新会卫生局具有对涉案事项进行处理的法定职责，其执法主体适格。根据双方当事人的二审诉辩情况，本案二审争议焦点为：新会卫生局是否对涉案《医疗事故技术鉴定书》履行了审核职责？钟国伦要求广东省医学会重新鉴定有无事实及法律依据？《医疗事故处理条例》第四十一条规定：“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见”。本条例第四十二条规定：“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。”可见，卫生行政部门对负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书具有审核的职责，经审核后发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。《医疗事故处理条例》对于审核的程序无具体规定，强调审核的内容为参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序。同时，该条例对组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见的情形也未作具体规定，只是规定“必要时”“可以”组织进行。本案中，新会卫生局作为委托机关，在收到涉案《医疗事故技术鉴定书》后，于2012年1月19日出具了《对广东省医学会医疗事故技术鉴定相关内容审核意见》。该意见呈表格形式，包含了患者姓名、专家鉴定组设置、成员基本情况、鉴定程序等内容，对鉴定成员的专业、职称、任高级职称年限、工作单位均予以载明，其中“移交单位审核意见及盖章”一栏中填写如下内容：“根据《医疗事故处理条例》第四十一条规定，在收到负责组织医疗事故再次技术鉴定工作的广东省医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》（广东医鉴（2011）025号）之后，对参加鉴定的专家组成员的资格、专业类别和鉴定程序等均进行了审核，我局认为合法合理。”尾部加盖有新会卫生局公章。可见，新会卫生局就参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行了审查，并出具了核准意见，已于2010年1月19日履行完毕在涉案鉴定中的法定审核义务。至于新会卫生局在审核中应以何种程序或何种形式反映审核过程，并无相应的法律法规予以规范。新会卫生局在2012年5月18日派员到广东省医学会对涉案的鉴定程序和专家资格等再次进行核查，系对钟国伦依据广东省卫生厅的网上回复而提交的《复核申请书》及《查处申请书》作出，并非《医疗事故处理条例》第四十一条规定的审核程序。另外，《医疗事故处理条例》并未强制规定卫生行政机关在进行此类审核时必须组织调查，新会卫生局在涉案《医疗事故技术鉴定书》的审核过程中未组织调查或者以其他形式听取争议双方的意见，未违反法律法规的规定。新会卫生局审核后出具了涉案技术鉴定“合理合法”的审核意见，认为不存在本条例第四十二条规定的应当重新鉴定的情况，因此未要求广东省医学会重新鉴定，亦未违反法律法规的规定。据此，钟国伦关于新会卫生局出具的涉案审核意见是诉讼期间补做、未履行法定审核职责、应当重新鉴定等上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由钟国伦负担。
广东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定事实缺乏证据证明。本案争议焦点在于新会卫生局作出的审核认定是否有充分的依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”和《医疗事故处理条例》第四十一条“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见”的规定，新会卫生局作为卫生行政部门，对广东省医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》具有法定的审核义务，作为被诉行政机关，新会卫生局在应诉时应提供其履行审核职责时所依据的证据。审查本案的证据，关于新会卫生局的审核义务，只有新会卫生局作出的《对广东省医学会医疗事故技术鉴定相关内容审核意见》，其在诉讼阶段未能提供作出该审核意见的依据，且根据其答辩意见可知，其在诉讼阶段仍在不断收集、完善出具上述审核意见的依据等证据。所谓“审核”义务，应该对需要审核的内容进行具体的审查和核实，而不是单单进行表面的核对而出具的意见。新会卫生局对出具上述审核意见未提供有证据证实进行了相应的核对、审查，其出具审核意见的依据和证据不足。结合在本案申诉期间，新会卫生局出具的《关于撤销钟国伦医疗事故技术鉴定相关内容审核意见的函》，也佐证了新会卫生局当初作出审核意见时依据不足。根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”的规定，在新会卫生局未能提供其当时作出审核意见时候具有充足的证据时，新会卫生局应承担举证不能的不利后果。二审法院仅依据新会卫生局出具了审核意见即表明其已履行完毕法定审核义务，属于认定事实主要证据不足。申诉期间，新会卫生局出具了《关于撤销钟国伦医疗事故技术鉴定相关内容审核意见的函》，撤销了本案被诉的具体行政行为。根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求”的规定，行政机关改变原具体行政行为后，法院仍可判定原具体行政行为是否合法，因此，检察机关作为监督机关，也可对原具体行政行为的合法性进行审查，并对法院生效判决的认定进行监督。综上所述，二审判决认定事实缺乏证据证明，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条的规定，请依法再审。
本院再审过程中，钟国伦陈述意见：《对广东省医学会医疗事故技术鉴定相关内容审核意见》是在诉讼期间补做的，抗诉意见适用法律正确。
新会卫生局答辩称：一、根据江门市新会区机构编制委员会新机编（2013）第29号文件规定，原江门市新会区卫生局职能转变为江门市新会区卫生和计划生育局承接。原江门市新会区卫生局撤销后，其在被撤销前作出的具体行政行为的法律后果及责任由江门市新会区卫生和计划生育局依法承接和处理。二、根据抗诉书归纳的本案争议的焦点是：新会卫生局是否已依照《医疗事故处理条例》第四十二条的规定，对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序作出合法的审该。新会卫生局认为，对于该争议焦点已经涵盖在江门市中级人民法院受理的另一案所作出的（2013）江中法行终字第91号行政判决当中。（2013）江中法行终字第91号行政判决已经生效，该判决认定新会卫生局的审核存在不当，并判决新会卫生局对涉案的《医疗事故技术鉴定书》重新审核。因此，在尊重法院生效判决的基础上，新会卫生局认为钟国伦的诉求已经在（2013）江中法行终字第91号行政判决中得到支持，本案无需重复审理和作出判决，法院可在查明有关事实后依法裁定终结审理。三、（2013）江中法行终字第91号行政判决生效后，新会卫生局已经对涉案的《医疗事故技术鉴定书》启动重新审核程序，该审核程序目前尚未终结。综上所述，依法可以裁定终结本案审理。
新会人民医院和陶卫国述称：一、钟国伦认为新会卫生局行政不作为，但新会卫生局已进行了审核，并制作了审核意见，已履行了职责。因此，一审法院判决驳回钟国伦的诉讼请求，二审维持一审判决，是事实清楚，依据充分。二、广东省医学会的鉴定过程中由医患双方抽签确定鉴定专家，鉴定专家均在专家库备案，因此，钟国伦认为鉴定程序违法没有任何依据。
广东省医学会无陈述意见。
本院再审查明：一审、二审查明的事实确实，再审予以确认。另查明，新会卫生局于2012年6月1日就广东省医学会拒绝提供鉴定专家资格证等问题向江门市卫生局请示，江门市卫生局于2012年11月20日转向广东省卫生厅请示，广东省卫生厅于2012年12月29日复函认为医学会应该根据《医疗事故处理条例》的规定予以配合。新会卫生局遂于2013年2月4日作出《关于撤销钟国伦医疗事故技术鉴定相关内容审核意见的函》，决定撤销《对广东省医学会医疗事故技术鉴定相关内容审核意见》，并要求广东省医学会提供鉴定人员资料供重新审核，撤销的主要理由是：2012年5月，新会卫生局派员到广东省医学会核查，现场未能核查到鉴定专家资格资料，广东省医学会诉讼期间提交的相关人员资质证明不足以审核鉴定人员的资格和专业类别。2013年3月14日，新会卫生局作出《医疗事故技术鉴定人员资格、专业类别审核表》，对鉴定人员的资格重新进行审核，审核意见为：本表审核钟国伦医案鉴定人员资格为再次审核，以上人员资格、专业类别符合鉴定人员资格要求。钟国伦不服，向江门市新会区人民法院提起行政诉讼［案号（2013）江新法行初字第37号］，江门市新会区人民法院审理该案认为新会卫生局于2012年1月19日的审核和2013年3月14日的再次审核，均未发现参加鉴定的专家组成人员资格、专业类别和鉴定程序存在问题，故判决驳回钟国伦的诉讼请求。钟国伦不服向本院提起上诉［案号（2013）江中法行终字第91号］，本院审理后认为新会卫生局在对涉案《医疗事故技术鉴定书》重新履行审核职责过程中作出的《医疗事故技术鉴定人员资格、专业类别审核表》仅可作为新会卫生局对参加鉴定的人员资格及专业类别进行审核的证据，无法证明新会卫生局已对鉴定程序进行了重新审核，故判决如下：一、撤销江门市新会区人民法院（2013）江新法行初字第37号行政判决；二、撤销江门市新会区卫生局作出的《医疗事故技术鉴定人员资格、专业类别审核表》；三、江门市新会区卫生局重新对广东省医学会作出广东医鉴（2011）025号《医疗事故技术鉴定书》进行审核。现新会卫生局已对涉案的《医疗事故技术鉴定书》启动重新审核程序，该审核程序目前尚未终结。再查明，2013年11月14日，江门市新会区卫生局变更为江门市新会区卫生和计划生育局。
本院再审认为，本案为卫生行政监督纠纷。本案争议的焦点是：新会卫生局对涉案《医疗事故技术鉴定书》的审核是否已作为以及作出的《对广东省医学会医疗事故技术鉴定相关内容审核意见》具体行政行为是否合法。对此，《医疗事故处理条例》只规定卫生行政部门对医疗事故技术鉴定书具有审核的职责，该条例以及其他法律法规并没有规定卫生行政部门具体的审核程序和方法步骤，只规定“必要时”可以组织调查。新会卫生局已根据广东省医学会提供的资料进行审查并作出审查意见，即使新会卫生局未深入组织调查，这也只是审查的方法问题，但不能因此而认定新会卫生局不作为，也不能因此而认定新会卫生局作出《对广东省医学会医疗事故技术鉴定相关内容审核意见》的具体行政行为不合法。此外，本案审查的是原具体行政行为做出时是否具备事实和法律依据，即便新会卫生局后来撤销了该审核意见，但根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第三款“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求”的规定，说明撤销原具体行政行为不等于被撤销的原具体行政行为就是违法。相反，本案中新会卫生局撤销的理由不是原具体行政行为违法，而是新会卫生局针对钟国伦的投诉对审核意见进一步复核的过程中，广东省医学会没有按新会卫生局的要求予以配合。综上所述，钟国伦的请求缺乏事实和法律依据。本院二审判决认定事实清楚，处理结果恰当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十五条、第七十六条的规定，判决如下：
维持本院（2012）江中法行终字第70号行政判决。
本判决为终审判决。
审判长 李均成
审判员 谭力强
审判员 刘邦中
书记员 韩苗苗