浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭淳民初字第373号
原告：方兴刚。
委托代理人：吴建华，淳安县城关法律服务所法律工作者。
被告：杭州千岛湖水泥有限公司。住所地：淳安县千岛湖镇大地村。
法定代表人：郑德贵，董事长。
委托代理人：余炳成，浙江泽道律师事务所律师。
委托代理人：余军洋，公司员工。
被告：郑有花。
原告方兴刚与被告杭州千岛湖水泥有限公司、郑有花产品责任纠纷一案，本院于2015年6月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告方兴刚及委托代理人吴建华，被告杭州千岛湖水泥有限公司的委托代理人余炳成、余军洋，被告郑有花均到庭参加诉讼。本案经依法审批延长审理期限，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告起诉称：被告郑有花于2004年起从事个体经营，销售建筑材料。2009年原告因建房需要，多次在郑有花经营的商店购买被告杭州千岛湖水泥有限公司生产的水泥，累计已付水泥货款16000元。2010年6月，房屋主体工程完工，建造成本219680元，但发现房屋主梁、楼面及墙面出现严重开裂、断裂等现象，原告随即与被告交涉未果。之后，原告多次向有关部门反映，又委托鉴定，经鉴定水泥存在质量问题，致使房屋已成危房。故起诉，请求判令：1、二被告返还原告已付水泥货款16000元；2、二被告赔偿原告损失219680元；3、诉讼费用由二被告承担。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：
1、销货单9份（原件），证明水泥系从被告处购买的事实；
2、鉴定报告1份（原件），证明被告的水泥存在质量问题和原告房屋受损的情况；
3、房屋现场照片1张（原件）、村委证明1份（原件），证明因水泥质量问题致房屋存在多处安全隐患，房屋属危房不宜居住，且原告从建房起至今一直租房居住的事实。
被告杭州千岛湖水泥有限公司答辩称：1、原告是否使用被告的水泥，是部分还是全部，尚不清楚。2009年原告所在村其他用户也使用被告生产的杭州千岛湖大地水泥，同批次的水泥未发现质量问题，也没有收到其他用户产品质量不合格的反馈；2、原告的鉴定报告只针对混凝土，并非对水泥质量问题进行鉴定，商品混凝土不合格的原因是多方面的，并不能证明被告的水泥存在质量问题。
被告杭州千岛湖水泥有限公司为证明其主张，向本院提交以下证据材料：
1、照片2张（原件），证明原告使用的水泥部分不是被告生产的（其中一张是淳安千岛湖水泥有限公司，另一张是杭州千岛湖水泥有限公司）；
2、检验报告单5份（复印件，提供原件核对），证明被告的水泥质量合格。
被告郑有花答辩称：方兴刚向原告购买的水泥只有13000元，没有16000元，360元一吨，被告去厂里拉水泥一次拉16吨，方兴刚的房屋是建一层拉一次，一次大约3-6吨。方兴刚整栋房屋面积有500多平方米，却只用34吨水泥，数量明显偏少，而且房屋在下雨时进行保养、列沙、浇楼层、混泥土的厚度都可能对房屋质量有影响。只有被告销售的水泥存在质量问题，被告才承担相应的责任。郑有花未向本院提交证据。
证据的分析与认定：
一、针对原告提交的证据。被告杭州千岛湖水泥有限公司质证认为，对证据1的真实性有异议，原告诉请与销货单所载时间矛盾，不能证明被告的产品存在质量问题；证据2的质证意见与答辩意见一致；对证据3中照片的真实性无异议，但不能证明原告房屋问题由被告的产品质量引起，反而可以看出原告的施工有问题。对村委证明的合法性有异议，不能证明被告的产品存在质量问题。被告郑有花质证认为，证据1对销售清单上显示的34.5吨无异议；证据2不能作为明确的证据；证据3中的照片反映原告地基有问题，还有就是钢筋的预埋不合规定，村委证明不能证明水泥有质量问题。证据1、证据2及证据3中照片的真实性予以确认，但不能证明二被告生产或销售了包装厂家标志为“淳安千岛湖水泥有限公司”的水泥，也不能证明二被告生产或销售的水泥存在质量缺陷。关于证据3中的证明，鉴于村民委员会或乡人民政府非房屋质量或水泥质量专业检测机构，不足以证明原告拟证明的对象。
二、针对被告杭州千岛湖水泥有限公司提交的证据。原告质证认为，对证据1没有意见，原告的水泥都在被告郑有花处购买，具体谁生产原告不清楚，施工时确实有不同的品牌；对证据2的真实性有异议，因是本厂自行检验对其证明效力有意见。被告郑有花质证认为，对证据1没有意见，2009年原告所在村建房的用户很多，被告只销售杭州千岛湖有限公司的水泥；对证据2无异议。本院对证据1的真实性予以确认，结合原告陈述，可以证明原告施工过程中使用了两种不同厂家标识包装的水泥；证据2为被告自检报告，并不能当然认定其生产的水泥质量合格。
根据上述证据的分析认定，结合当事人庭审陈述，本院认定的案件事实如下：2009年9月以来，原告方兴刚因自建房屋从被告郑有花（郑帅金）的建材商店购买由被告杭州千岛湖水泥有限公司生产的水泥。施工过程中，原告同时使用了标识厂家分别为淳安千岛湖水泥有限公司以及被告杭州千岛湖水泥有限公司包装的水泥。原告自认，房屋基础部分使用的是被告杭州千岛湖水泥有限公司生产的大地牌水泥，在第一层楼面浇完过了保养期后原告即发现楼面有裂缝，并通知被告郑有花到场看过，但之后未经专业检验，又继续施工。案涉房屋也未经过专业鉴定机构做过危房检测。另查：淳安千岛湖水泥有限公司于2002年6月11日成立（住所地在本县××坑下村），2007年10月28日因未在规定期限内参加企业年检被吊销。被告杭州千岛湖水泥有限公司于1997年5月14日成立（住所地在本县××大地村）。被告杭州千岛湖水泥有限公司与淳安千岛湖水泥有限公司并非关联企业。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应承担侵权责任。但生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应承担侵权责任。就产品责任而言，受害人无须证明加害人有无过错，但必须证明产品存在缺陷、损害后果，以及缺陷产品的使用与损害之间的因果关系。
本案原告在案涉房屋建造过程中混合使用两种标识不同厂家包装的水泥，且在房屋第一层楼面浇筑完毕过了保养期后即发现楼面有裂缝，但对正在使用的水泥质量是否符合要求未作有效确认又继续施工，对使用的水泥也未留样，致案涉水泥是否存在产品缺陷无法认定，应承担举证不能的法律后果。同时，楼面混凝土出现裂缝现象，除水泥可能存在质量问题外，混凝土水泥占比低、浇筑、养护工艺、温度收缩、应力作用等也可能导致上述现象。原告所举证据尚不足以证明其建房使用的两种标识不同厂家包装的水泥，均由被告郑有花销售或被告杭州千岛湖水泥有限公司生产，原告所举证据也尚不足以证明案涉水泥存在缺陷。综上，原告之诉请于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告方兴刚的诉讼请求。
案件受理费4835元，由原告方兴刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本1份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费4835元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68】。
审 判 长 姜勇军
人民陪审员 孔 勤
人民陪审员 王华生
二〇一六年五月十一日
书 记 员 储 丹
附：相关法条
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
3、《中华人民共和国侵权责任法》
第四十一条因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
第四十二条因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。
销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。
4、《中华人民共和国产品质量法》
第四十条售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：
（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；
（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；
（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。
销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。
销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。
生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。
第四十一条因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。
生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：
（一）未将产品投入流通的；
（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；
（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。