湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6328号
上诉人（原审被告）：武汉新润百汇公共设施管理有限公司（原武汉人和新天地公共设施管理有限公司），住所地武汉市硚口区中山大道555号。
法定代表人：柳显荣，系该公司经理。
委托诉讼代理人：唐金华，系该公司员工。
委托诉讼代理人：奚琳，黑龙江立先律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童建军，男，1969年10月5日生，汉族，住武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：徐静怡，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王景霞，湖北山河律师事务所律师。
上诉人武汉新润百汇公共设施管理有限公司（以下简称新润百汇公司）因与被上诉人童建军合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初4096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月12日公开开庭进行了审理，上诉人新润百汇公司的委托诉讼代理人唐金华、奚琳，被上诉人童建军的委托诉讼代理人徐静怡、王景霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新润百汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审将《商铺经营使用权转让合同》认定为商铺使用权租赁行为错误。武汉中山大道人防工程属于政府所有的地下人防工程项目，上诉人投资取得40年经营使用权，双方签订的合同是对上诉人已经合法拥有的经营使用权的转让，并非租赁行为。二、一审认定被上诉人合同目的无法实现错误。上诉人于2010年12月31日已将商铺交付给被上诉人并实际使用，被上诉人的合同目的已经实现。被上诉人在取得商铺后，商铺被拆除的原因是武汉地铁集团有限公司的侵权行为造成，与被上诉人无关。三、一审认定地铁六号线建设拆除诉争商铺，属上诉人与地铁六号线的建设单位之间的法律关系错误。商铺被拆除系地铁修建造成，被上诉人应向直接侵权人武汉地铁集团有限公司主张。被上诉人商铺被拆除后，已由武汉市硚房集团有限责任公司进行了赔偿，即使向上诉人主张权利，也是由取得债权的武汉市硚房集团有限责任公司主张，被上诉人并非本案适格主体。四、一审法院故意混淆武汉市硚房集团有限公司与被上诉人之间的关系，不向武汉市硚房集团有限公司调取相关赔偿证据不仅程序严重违法，还造成本案事实无法查清。五、被上诉人已经取得拆除铺位的赔偿款，现又通过诉讼继续向上诉人主张返款行为，已经涉嫌构成虚假诉讼罪。六、被上诉人不享有合同法第九十三条、九十四条规定的解除权，其直接通过诉讼要求解除合同，违反法律规定，也剥夺了上诉人依法享有的合同解除异议权，且被上诉人行使解除权已超过1年除斥期间。七、双方合同并无约定利息，被上诉人起诉前也未向上诉人主张任何权利或者利息，一审判决上诉人支付资金占用利息无法定或约定依据。八、一审法院调取《关于汉正街人防工程与地铁六号线规划问题的承诺函》，程序违法，且该证据系复印件，内容仅体现上诉人对自持区域的单方承诺，不涉及被上诉人的商铺，与本案无关。该证据即便真实，也是上诉人与政府之间的行为，地铁施工具有不确定性，属于不可抗力范畴。
童建军辩称，双方系使用权租赁行为，被上诉人提起诉讼是因为上诉人交付的商铺未合法验收，导致交付的商铺无法使用，合同目的无法实现，构成根本违约，与本案商铺被拆除无直接关系。根据一审调取的承诺函，上诉人在与被上诉人签订合同前，已经明知人防工程征收问题，因此本案不属于不可抗力。另外，本案系合同纠纷，与第三人的侵权行为无关。关于利息部分，被上诉人在一审中的诉请包括返还商铺经营权转让款及资金占用费的利息。故一审认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
童建军向一审法院起诉请求：一、解除童建军与新润百汇公司签订的《武汉地一大道（人和新天地）商铺经营使用权转让合同》；二、新润百汇公司向童建军立即返还其已收取童建军的D区121号商铺经营使用权转让款614400元，并按照中国人民银行同期银行贷款利率向童建军支付资金占用费直至商铺经营使用权转让款全部返还之日止（资金占用费自2012年12月24日暂计至2017年5月31日为246104.06元）；三、依法判令新润百汇公司赔偿童建军因不能正常经营而造成的租金损失人民币8064元（按照每平方米150元计算的7个月的租金）；四、新润百汇公司承担本案的诉讼费用。
一审法院查明：2009年12月18日，童建军、新润百汇公司签订《商铺经营使用权转让合同》，合同约定新润百汇公司将其开发的武汉市友谊南路/多福路/利济南路／中山大道地下武汉地一大道D区121号商铺转让给童建军经营服装和服饰类商品，商铺套内建筑面积7.68平方米，转让价格614400元，使用期限40年，预计自2009年12月31日至2049年12月30日，以地一大道的实际开业时间为准，转让期限按商场实际交付之日起相应顺延。2009年12月31日，双方签订《商铺移交确认书》，新润百汇公司将上述商铺移交给童建军，双方确认使用权转让期自2009年12月31日至2049年12月30日。童建军向新润百汇公司交纳转让款614400元、后，新润百汇公司于2010年12月12日向童建军出具相应金额的发票。
一审法院另查明，2012年8月6日，武汉市城乡建设委员会向新润百汇公司作出武城建罚决字法（2012）第8号行政处罚决定书，认定新润百汇公司投资建设的汉正街人防工程分别于2009年7月15日、7月17日办理了施工合同备案及施工许可证，该工程施工完成后，在未竣工验收的情况下，将该人防工程改造成商铺对外转让其经营使用权，并于2011年3月投入使用，根据《建设工程质量管理条例》第五十八条的规定，责令新润百汇公司立即停止使用该工程，并处以人民币514.8万元的罚款。该处罚决定已生效，后武汉市修建地铁六号线的需要占用上述部分商铺，武汉市硚口区地铁六号线房屋征收工作指挥部于2014年8月23日向新润百汇公司发出工作联系函，要求其尽快将上述商铺搬迁，后童建军使用的商铺被拆除并用于地铁六号线的建设。2009年5月15日，新润百汇公司以武人函字（2009）第一号《关于汉正街人防工程与地铁六号线规划问题的承诺函》向硚口区人民政府承诺：汉正街人防工程建设后，当地铁站厅层需设在人防工程的任何一个部位时，新润百汇公司将服从地铁建设大局，让出使用空间，并无偿、无条件地组织拆除，保证地铁建设的顺利实施。
一审法院再查明，新润百汇公司原名称为武汉人和新天地公共设施管理有限公司，于2017年4月完成工商变更登记。
一审法院认为：童建军与新润百汇公司签订的《商铺经营使用权转让合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。合同签订后，童建军向新润百汇公司支付了转让款，新润百汇公司应当将符合使用条件的商铺交付给童建军，而新润百汇公司交付给童建军的商铺未通过竣工验收，违反了《中华人民共和国人民防空法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的强制性规定，且在行政部门下达处罚决定（停止使用并罚款）后新润百汇公司既没有采取申请工程验收，也未与童建军协商变更、解除合同等补救措施，直致商铺最终被拆除，致使童建军合同目的无法实现，其行为构成根本违约，故童建军要求解除合同的请求符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，予以支持。关于新润百汇公司辩称合同无法履行是因为地铁六号线的修建（政府行为）导致，一审法院认为，双方签订的《商铺经营使用权转让合同》应属商铺使用权租赁行为，合同签订后，新润百汇公司有义务将验收合格的商铺交付给童建军使用，并有义务保证童建军按照合同约定的有效期限使用该商铺。因地铁六号线的建设拆除了诉争商铺，属新润百汇公司与地铁六号线建设单位之间的法律关系，不属双方之间《商铺经营使用权转让合同》调整的范围。同时，2009年5月15日新润百汇公司武人函字（2009）第一号《关于汉正街人防工程与地铁六号线规划问题的承诺函》证明地铁六号线建设需征用汉正街部分人防工程，是在双方签订合同前已经确定的事实，不属于《商铺经营使用权转让合同》第十章约定的“不可抗力”或“不可预料”的因素。童建军不能按照合同约定期限使用商铺，新润百汇公司应承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2014年8月23日，新润百汇公司收到《地铁六号线工作联系函》，要求商铺拆除后，童建军已不能经营或者不能正常经营。至此，双方签订的《商铺经营使用权转让合同》客观上已不能继续履行，新润百汇公司应将商铺经营使用权转让费返还给童建军，但因童建军已经实际使用该商铺1696天（2009年12月31日至2014年8月23日），其使用期间的租金应从其已经支付的转让款中予以扣减，依照合同约定的标准，应当扣减71371元（614400元/40年/365天×1696天），新润百汇公司应退还童建军543029元（614400元-71371元）。新润百汇公司未及时退还童建军转让款543029元，应当支付童建军的资金占用费利息，故童建军要求新润百汇公司返还上述占用资金并支付利息的诉讼请求，予以支持，利息损失按中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算（从2014年8月24日计算至付清之日止）。关于童建军诉请的租金损失，因其已经主张解除合同并退还款项及利息，再行主张租金损失属于重复计算，故不予支持。关于新润百汇公司辩称童建军商铺拆除后，已经由国有独资企业武汉市硚房集团有限责任公司向童建军进行了赔偿的问题。一审法院认为，童建军与武汉市硚房集团有限责任公司之间的行为，应由其双方之间的约定和法律关系来约束，不影响童建军按照其与新润百汇公司之间的合同向新润百汇公司主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除童建军与武汉新润百汇公共设施管理有限公司于2009年12月18日就位于武汉市友谊南路／多福路／利济南路／中山大道地下武汉地一大道D区121号商铺签订的《武汉地一大道（人和新天地）商铺经营使用权转让合同》。二、新润百汇公司于本判决生效之日起十日内返还童建军商铺经营使用权转让费人民币543029元，并按中国人民银行同期贷款基准利率向童建军支付利息（从2014年8月24日起计算至付清之日止）。三、驳回童建军其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12486元，由童建军负担2441元，新润百汇公司负担10045元（该费用童建军已经垫付，新润百汇公司在支付上述款项时一并支付给童建军）。
二审中，新润百汇公司提交了如下新证据及材料：一是新润百汇公司与武汉市人民防空办公室签署的《关于武汉市汉正街地下人防工程项目建设及使用的协议》一份；二是武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104行初88号、武汉市中级人民法院（2018）鄂01行终131号行政判决书及其它法院民事判决书若干份。新润百汇公司通过上述证据及材料，拟证明双方签署的合同非租赁合同，而是经营使用权转让合同。经质证，童建军对新润百汇公司与武汉市人民防空办公室签订的协议真实性无异议，但认为不属于新证据，且人防工程属国家所有，其认同一审法院对合同性质的认定。对于新润百汇公司提交的判决文书，因系复印件，童建军对真实性不予认可，且认为硚口区法院及武汉市中级人民法院的两份判决书系行政判决书，不能作为认定本案的依据。本院认为，新润百汇公司提交的证据及材料，与本案缺乏关联性，本院不予采信。
二审审理期间，新润百汇公司向本院提交《调查取证申请书》，申请本院向武汉市硚房集团有限责任公司调取向童建军等人支付商铺拆迁款的证据。本院依法向武汉市硚房集团有限责任公司发出《协查函》，要求该公司协查其是否与童建军等人就地铁六号线所征用的地一大道商铺（人防工程）签订拆迁补偿协议、是否已实际补偿等情况。武汉市硚房集团有限责任公司出具《回函》称，其并非地一大道商铺（人防工程）的拆迁主体，未与《协查函》所列人员签订拆迁补偿性质的协议。本院组织双方对上述《回函》进行了质证。经质证，新润百汇公司对《回函》的真实性未提出异议，但认为武汉市硚房集团有限公司未直接回复是否向童建军等人支付过商铺拆迁补偿款。童建军认可《回函》的真实性，并表示对《回函》所称事项不清楚。
本院经审查查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，新润百汇公司与童建军签订的《商铺经营使用权转让合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定享有权利、履行义务。在合同履行过程中，童建军支付转让款后，新润百汇公司向童建军交付了涉案商铺。但是，该商铺所在的人防工程并未通过竣工验收，武汉市城乡建设委员会于2012年8月6日以涉案商铺所在的人防工程项目未竣工验收而经营使用为由，对新润百汇公司作出行政处罚，并责令新润百汇公司停止对工程项目的使用。直至童建军商铺因地铁施工被拆除为止，案涉人防工程项目仍没有通过竣工验收。根据《中华人民共和国人民防空法》第二十三条第一款“人民防空工程建设的设计、施工、质量必须符合国家规定的防护标准和质量标准。”及《建设工程质量管理条例》第十六条第三款“建设工程验收合格的，方可交付使用。”规定，新润百汇公司向童建军交付的商铺不符合交付条件，导致童建军的合同目的无法实现，构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，童建军有权单方解除合同。新润百汇公司上诉认为双方合同系经营使用权转让合同而非租赁合同问题，本院认为，无论双方合同系租赁合同或者经营使用权转让合同，因涉案商铺不符合交付条件，均不影响童建军合同解除权的行使。新润百汇公司上诉认为童建军合同解除权因超过一年除斥期间而消灭问题，因涉案商铺一直未通过竣工验收，新润百汇公司的违约行为持续存在，故其该项上诉理由不能成立。
对于合同解除的后果，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，童建军向新润百汇公司支付了经营使用权转让费，因新润百汇公司的原因造成合同解除，童建军有权要求新润百汇公司返还已支付的转让款及资金占用损失。一审法院根据童建军实际占有使用商铺情况，判决新润百汇公司在扣除童建军实际使用商铺期间的费用后返还剩余转让款并支付未及时返还转让款的利息损失，并无不当。新润百汇公司上诉认为涉案商铺被拆除系第三人原因造成，童建军应向直接侵权人主张权利，且童建军已从第三人处获得涉案商铺的拆迁补偿款，不应再由新润百汇公司向其返还转让款问题，本院认为，本案系由双方合同履行引起的纠纷，根据合同相对性，童建军有权向合同相对方新润百汇公司主张权利。在合同解除后，童建军本应向新润百汇公司交还涉案商铺，但该商铺已经被拆除，根据现有证据，无法证明童建军已就涉案商铺的经营使用权获得相应的拆迁补偿款，若新润百汇公司以后有证据证明童建军已获得该商铺经营使用权相应的拆迁补偿款，其可另行主张权利。新润百汇公司上诉提出的资金占用利息问题，童建军在一审诉讼中已经诉请新润百汇公司支付资金占用费，新润百汇公司亦客观上占用资金并造成童建军的利息损失，故一审判决新润百汇公司按中国人民银行同期贷款基准利率向童建军支付利息并无不当。
综上，新润百汇公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12486元，由武汉新润百汇公共设施管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 青
审 判 员 张 红
审 判 员 李斌成
审 判 员 骆朝辉
审 判 员 安林锋
二〇一八年九月十日
法官助理 申光伟
法官助理 杜 文
书 记 员 舒 渲