浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瓯刑初字第1060号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人吴某，浙江省乐清市人，经商，户籍所在地乐清市，现住浙江省永嘉县。因本案于2013年2月1日被抓获并被刑事拘留，先后于2013年2月7日、2014年2月7日、2014年8月19日被取保候审。现在家。
辩护人盛少林、林彬斌，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告人陈某甲，浙江省乐清市人，无业，户籍所在地乐清市。因本案于2012年4月26日被抓获并被刑事拘留，同年5月31日被取保候审，2013年5月30日被再次取保候审，2014年5月29日被决定监视居住；经本院决定于2014年8月19日被再次决定监视居住。现在家。
辩护人秦锋，浙江震瓯律师事务所律师。
温州市瓯海区人民检察院以温瓯检刑诉（2014）245号起诉书指控被告人吴某、陈某甲犯非法买卖枪支罪，于2014年8月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员林国出庭支持公诉，被告人吴某、陈某甲及辩护人盛少林、秦锋到庭参加诉讼。本案经温州市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控，2011年9月份，被告人吴某因cs设备（镭射）维护事宜与何龙干产生纠纷。2012年3月的一天，被告人吴某为报复何龙干伙同被告人陈某甲等人预谋通过向何龙干购买cs彩弹枪，然后向公安机关举报等报复计划。随后，被告人吴某通过陈某丙联系上何龙干，并冒名“阿牛”伙同被告人陈某甲等人与何龙干达成购买100支cs彩弹枪的口头协议，约定购买价格为每支人民币980元（合计人民币9.8万元）。之后，何龙干以每支人民币700元的价格从丁常军处订购了100支cs彩弹枪（合计人民币7万元）。尔后，丁常军将100支cs彩弹枪的配件托运至位于温州市瓯海区南白象街道横港头村的瓯海德邦物流公司。2012年3月30日，被告人吴某得知彩弹枪将要运至瓯海德邦物流公司，遂与被告人陈某甲等人商定，由被告人陈某甲等人冒充“阿牛”前往验货。次日，何龙干通知“阿牛”所购枪支已运送至瓯海德邦物流公司，并约定双方于当日下午验收提货。当日14时许，何龙干持“陈继承”的身份证，冒名“陈继承”与被告人陈某甲及胡金金一同来到瓯海德邦物流公司开箱验货。随后，被告人陈某甲试图让何龙干先提货，并运送至浙江省乐清市境内交货时再向乐清当地的公安机关举报，但何龙干对转运事宜未予以答应，因此双方均未提货。当日15时许，温州市公安局瓯海区分局根据瓯海德邦物流公司工作人员的举报，在该公司查获疑似枪支枪身100把、枪管102根、气筒100个、漏斗104个等。经鉴定，抽检的疑似枪支枪身12把、枪管12根、气筒12个、漏斗12个，均认定为气枪零部件，4类各1件零部件可拼装成1支气枪。
2013年8月1日，公安机关根据被告人吴某检举揭发的情况，查获涉嫌非法持有枪支罪的犯罪嫌疑人一名。
指控认为，被告人吴某、陈某甲违反枪支管理规定，擅自买卖枪支，危害公共安全，情节严重，但因意志以外的原因而未得逞，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条之规定，应当按非法买卖枪支罪（未遂）予以惩处。被告人吴某、陈某甲如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人吴某有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以减轻处罚。被告人陈某甲系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当减轻处罚。公诉机关提供的证据有同案犯何龙干、丁常军的供述、录音资料、视频监控资料、同案人胡金金的证言、证人谢某、胡某、范某、陈某乙、高某、邵某、周某、陈某丙、汪某的证言、周某出具的证明、扣押物品清单及照片、扣押经过说明、搜查证及搜查笔录、货单及货运单、调取证据清单及身份证（陈继承）、辨认笔录及照片、话单分析、情况说明、电子证物检查笔录及提取电子证据清单及勘验检查照片记录表、立功相关材料及立功认定意见书和情况说明、抓获经过说明、枪弹鉴定书、温州市公安司法鉴定中心温公物鉴（2012）3728号枪弹性质认定意见书、浙江省公安司法鉴定中心的浙公司鉴（2013）229号枪弹鉴定书现场勘验检查笔录及照片、二被告人的身份证明材料及其供述和辩解等。
被告人吴某、陈某甲在法庭上对指控的事实及定性均无异议，并自愿认罪。
辩护人盛少林提出：1、对本案cs彩弹枪的买卖事实过程及被告人吴某具有立功情节的事实均无异议。2、对指控事实的犯罪形态为犯罪未遂，有异议。建议合议庭以犯罪中止予以认定。本案属于犯罪实行行为尚未实行终了，只要被告人等主动放弃，依法应属于犯罪行为未实施完毕的中止行为。3、起诉书指控被告人吴某犯非法买卖枪支罪，缺乏主观方面构成要件。被告人吴某等只有非法买卖枪支的客观方面之部分表现，但无非法买卖枪支的主观故意。具体理由如下：（1）被告人吴某等非法买卖枪支的动机是为了报复何龙干。因此，从犯罪预备阶段一开始，被告人等即不具备非法买卖的主观故意。（2）被告人吴某等缺乏非法买卖枪支的基础。没有准备任何交易资金，反而要求何龙干先出钱提货。（3）起诉书认定的事实均为非法买卖枪支交易之前的行为，真正的买卖交易行为并未出现。综上，本案的犯罪形态为犯罪中止，且没有出现危害社会的实际后果，请求法庭对被告人吴某免予刑事处罚。
辩护人秦锋提出：1、被告人陈某甲等人验收提货前，已与乐清公安协警周某联系，对方认为在乐清境内方便于人赃俱获，才导致被告人陈某甲试图让何龙干先提货，并运到乐清交货再向公安机关举报。2、本案不宜认定为非法买卖枪支罪。本案被告人吴某等人购买枪支的目的是为了报复何龙干，欲协助公安打击何龙干非法买卖枪支行为。相对于何龙干，被告人陈某甲的行为，无论是主观恶性还是社会危害性，都相差悬殊，若本案定性为非法买卖枪支罪，则有悖于罪责刑相适应的原则。即使认定为该罪，根据司法实践，建议法庭在量刑上比照“非法持有枪支罪”予以从轻处罚。3、本案的犯罪形态应认定为犯罪中止，而不是犯罪未遂，对被告人应当免除或减轻处罚。首先，本案不存在发生意志以外的情形。其次，2012年3月31日被告人陈某甲与何龙干等人验货后，对被告人吴某、陈某甲而言，整个交易就已经中止。特别是，当陈某甲明确告知何龙干货未到乐清就不要了时，其已经主动放弃犯罪，亦应当认定为犯罪中止。4、被告人陈某甲系从犯，有坦白情节，应当减轻处罚。综上，请求法庭对被告人陈某甲免予刑事处罚。
经审理查明，2011年9月份，被告人吴某在向何龙干（已被判刑）购买cs设备（镭射）后，因设备维护事宜同何龙干产生纠纷。2012年3月的一天，被告人吴某为报复何龙干，同被告人陈某甲等人预谋，商定通过向何龙干购买cs彩弹枪，并由被告人陈某甲向公安机关举报等报复计划。随后，被告人吴某通过陈某丙联系上何龙干，并冒名“阿牛”伙同被告人陈某甲等人与何龙干达成购买100支cs彩弹枪的口头协议，约定购买价格为每支人民币980元（合计人民币9.8万元）。之后，何龙干以每支人民币700元的价格从丁常军（已被判刑）处订购了100支cs彩弹枪（合计人民币7万元）。尔后，丁常军先后于2012年3月28日、3月29日分两批将100支cs彩弹枪的配件通过广东省东莞市德邦货运有限公司运送至温州市瓯海区南白象街道横港头村的瓯海德邦物流公司，并根据何龙干的要求将收货人写为“陈继承”。2012年3月30日，被告人吴某得知cs彩弹枪将要运至瓯海德邦物流公司，遂与被告人陈某甲等人商定，由被告人陈某甲等人冒充“阿牛”前往验货。次日，何龙干再次通知“阿牛”所购枪支已运送至瓯海德邦物流公司，并约定于当日下午到瓯海德邦物流公司验收提货。当日14时许，何龙干持“陈继承”的身份证，冒名“陈继承”与被告人陈某甲及胡金金（另案处理）一同来到瓯海德邦物流公司开箱验货。随后，被告人陈某甲试图让何龙干先提货，并运送至浙江省乐清市境内交货时再向乐清当地的公安机关举报，但何龙干对转运事宜未予以答应，因此双方均未提货。当日15时许，温州市公安局瓯海区分局根据瓯海德邦物流公司工作人员的举报，在瓯海德邦物流公司查获疑似枪支枪身100把、枪管102根、气筒（又称枪支弹仓）100个、漏斗（又称压缩气体气瓶、子弹盒）104个等。
2012年4月17日，经温州市公安司法鉴定中心鉴定，抽样送检的两支疑似枪支均以高压气体为动力，认定为枪支。同年11月7日，经温州市公安司法鉴定中心鉴定，随机抽样送检的十组疑似枪支配件（疑似枪支枪身10把、枪管10根、枪支弹仓10个、压缩气体气瓶10个）均认定为枪支零部件，所组装的10支疑似枪支除一支因气密性故障，无法发射弹丸进行枪口比动能检验，枪支性质没有检验条件外，其余9支疑似枪支均认定为枪支并具有致伤力。2013年1月23日，经浙江省公安司法鉴定中心鉴定，抽样送检的疑似枪支枪身12把、枪管12根、气筒12个、漏斗12个，均认定为气枪零部件，4类各1件零部件可拼装成1支气枪，经组装后成12支气枪，其中1支因故障无法发射弹丸，其余11支能发射弹丸且枪口比动能均大于1.8焦耳／平方厘米，符合《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》有关枪支的认定。
2013年8月1日，公安机关根据被告人吴某检举揭发的情况，查获涉嫌非法持有枪支罪的犯罪嫌疑人陈林（已审查起诉）。
证明上述事实的证据有：
1、同案犯何龙干的供述、辨认验货现场及指认陈某丙笔录和照片，证实其曾于2011年9月间出售一批cs设备（镭射）给吴某，并由其做事后维护工作。2012年3月经朋友陈思蕊（经辨认系陈某丙）介绍，从丁常军处以7万元的价格购买100支cs彩弹枪并以9.8万元的价格出售给“阿牛”（经辨认系被告人陈某甲），赚取差价。2012年3月30日通知“阿牛”货将到温州瓯海德邦物流公司，次日货物到齐后其再次通知“阿牛”并约定当日下午一起验收提货。当日14时许，其持“陈继承”身份证冒名“陈继承”与“阿牛”等人来到瓯海德邦物流公司，但验收后“阿牛”却要求由其先提货并送至乐清境内交货，因其没钱提货故未予以答应，结果涉案彩弹枪被公安机关查获等事实。
2、同案犯丁常军的供述，证实其于2012年3月间向何龙干出售100支cs彩弹枪，价格7万元，并按何龙干的要求发货给“陈继承”。2012年3月28日、3月29日，其分两批将上述cs彩弹枪的配件通过广东省东莞市德邦货物有限公司发货至瓯海德邦物流公司并托收货款，后来货物被公安机关查获等事实。
3、证人谢某、胡某、范某、陈某乙、高某的证言及陈某乙的辨认笔录，共同证实其系瓯海德邦物流公司的员工，公司收到两批货物，收货人为“陈继承”，由公司代收货款。2012年3月31日下午有三个男子（经陈某乙辨认系何龙干、陈某甲和胡金金）来其公司验货，其中1名男子曾组装出1支枪，后因没有提货而报警等事实。
4、证人邵某、周某的证言及周某出具的证明，共同证实其原系公安协警，陈某甲曾打电话咨询有关cs彩弹枪是否构成犯罪，以及周某接到陈某甲举报电话后，提出让陈某甲尽量从卖家处拿样品鉴定或让卖家直接送货至乐清，之后陈某甲未再提供信息等事实。
5、证人陈某丙的证言，证实其系何龙干、吴某的朋友，吴某通过其认识何龙干并向何龙干购买一批cs枪（镭射）。后吴某打电话告诉其所购买的cs枪有问题，又联系不到何龙干，怀疑其和何龙干合伙欺骗他。为避嫌，其在吴某的要求下于2012年3月底的一天在qq上给何龙干留言，称有朋友要购买枪。联系上后，其称有个乐清朋友叫“阿牛”欲购买cs枪支，让何龙干回温州直接联系“阿牛”。何龙干回温州后的几天里，经常打电话来问，“阿牛”是否可靠？其跟何龙干讲“阿牛”在乐清淡溪已经把场地弄好了，就差枪了。之后有一天，其接到何龙干的电话，说枪已经运到温州，但“阿牛”不要这批货了，是怎么回事？其根据吴某拖住何龙干的要求，回复：“他们会要的，你们自己联系下”等事实。
6、证人汪某的证言，证实其与吴某一起在茶山经营cs俱乐部，2012年3月份，吴某在向何龙干购买一批cs装备时，曾由其装扮“阿牛”跟何龙干沟通的经过情况。
7、同案人胡金金的证言及指认何龙干的笔录和录音资料，证实其应被告人吴某的要求为被告人陈某甲开车。2012年3月31日13时许，其和陈某甲一起来到瓯海德邦物流公司提货，当时何龙干已在场，后何龙干在现场用配件组装成了1支cs彩弹枪，其和陈某甲借口去取钱而离开物流公司等事实。
8、现场勘验检查笔录及照片，证实公安人员对何龙干的住处及瓯海德邦物流公司仓库予以搜查、检查及现场情况。
9、扣押物品清单、照片、货单、货运单、调取证据清单及身份证（“陈继承”）和扣押经过说明，证实公安机关对所查获的枪支、弹药、货运单据及冒名身份材料等物均予以扣押的情况。
10、抓获经过说明，证实二被告人的归案情况。
11、视频监控资料、话单分析及情况说明、电子证物检查笔录及提取电子证据清单和勘验检查照片记录表，证实公安人员对涉案相关证据予以提取并分析等情况。
12、情况说明，证实涉案被扣押的彩弹枪配件均暂时保管在温州市公安局瓯海区分局南白象派出所的事实。
13、枪弹鉴定书，证实涉案被缴获的枪支及枪支配件的鉴定情况。
14、立功相关材料及立功认定意见书和情况说明，证实被告人吴某的立功表现情况。
15、身份证明材料，证实二被告人的出生日期等身份情况。
16、被告人吴某、陈某甲的供述及其辨认笔录，对指控其结伙非法买卖cs彩弹枪的事实均供认不讳。
上述证据均已经法庭质证，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人吴某、陈某甲结伙为报复他人而违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，情节严重，因意志以外的原因而未得逞，其行为均已构成非法买卖枪支罪，且为未遂犯。公诉机关指控的罪名成立。对于辩护人盛少林提出被告人无非法买卖枪支的主观故意，辩护人秦锋提出本案不宜认定为非法买卖枪支罪，以及二辩护人提出本案犯罪形态应认定为犯罪中止的辩护意见，经查认为，同案犯何龙干是在被告人吴某、陈某甲所设的“圈套”下才实施贩卖枪支的行为，当枪支运送至瓯海德邦物流公司后，二被告人在无法让乐清市公安机关直接行使抓捕措施的情况下，置枪支可能流失而危及公共安全于不顾，未自动有效地采取防范措施，主观上具有放任的故意。又因为涉案枪支在瓯海德邦物流公司处于无人提取的“危险状态”，该“危险状态”系二被告人及何龙干的先前共同行为所造成的，二被告人不能消极的置之不理，只有采取积极有效的行为去消除该“危险状态”才与刑法规定的犯罪中止特征相符，而事实却是因他人举报导致危险隐患的消除。显然，本案有效地防止涉案枪支可能流失的结果发生，不是先前的行为者，而是瓯海德邦物流公司的举报者。举报者的这一行为既破坏了二被告人的报复计划，又出乎他们的意志之外，与犯罪中止的特征不符，应认定为犯罪未遂。综上，本案二被告人主观上有非法买卖枪支并放任枪支可能流失的故意，客观上存在因意志以外的原因而导致非法买卖枪支未得逞的情形，符合非法买卖枪支罪的犯罪构成要件，应以该罪定罪惩处。辩护人提出的相关辩护意见均不予采纳。鉴于二被告人系未遂犯，归案后均能如实供述自己的罪行，其中被告人吴某具有立功表现，被告人陈某甲系从犯，结合具体案情，对二被告人予以减轻处罚并可适用缓刑。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、被告人陈某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈法亮
人民陪审员 卢和红
人民陪审员 黄相华
二〇一五年二月十二日
书 记 员 张 洁
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。