山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第820号
上诉人（原审原告）杨德清。
委托代理人吕寒冰、巩志艾，山东博实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁永军。
上诉人杨德清因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2014）威经技区民初字第1284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告均无楼房外墙保温工程施工资质。2013年4月1日，二热电公司通过招投标将2013年经区既有居住建筑节能改造工程发包给威海市福田建筑工程有限公司（以下简称福田公司）施工，其中外墙体保温改造工程共涉及8栋楼，分别为清华园7号至12号楼、海峰路1号和5号楼。福田公司委派项目经理林永玲负责工程的施工，后福田公司将该8栋楼外墙体保温改造工程转包给被告施工，但未签订书面合同。2014年4月，被告又将该8栋楼外墙体保温改造工程转包给原告进行施工，双方并签订一份外墙保温工程施工合同，约定：1．外墙保温材料由二热电公司提供，税金管理费1％，总造价按施工后的实际测量面积为准。2．2014年工程整体竣工后，经主管部门验收合格后，付至85％，剩余的15％作为保修款于二年保修期结束后付清。3．原告保证按照国家规范及省市规定的施工工艺施工，并且保证在保质期内不会出现脱落、起鼓、漏水的质量现象，如果出现此类情况由原告负责修理，费用由原告自行承担；如果出现两次以上建设单位、监理单位因质量问题以书面形式提出要求返工的情况，原告按撤场处理，承担由此给被告带来的一切损失。合同签订后，原告对工程进行了施工。2014年7月28日，经质监站对原告施工的工程进行了验收，并出具了一份建设工程质量整改（隐患）通知书，共列举了7项需整改的内容，其中第7项为：“屋顶瓦、防水、破坏较多，造成后期渗漏投诉”。原告于2014年10月22日诉至原审法院，要求被告给付工程款159536元。
原审诉讼中，原告称未收到经区质监站的整改通知书。经被告申请，原审法院依法对二热电公司进行了调查，其工作人员证实，2014年5月，福田公司施工期间对清华园11号、12号楼顶造成损坏未及时维修，造成11号、12号楼内15位业主损失。后这些业主索赔，福田公司无力支付赔偿款，要求二热电公司以其工程款赔偿业主损失；二热电公司会同福田公司经与各业主协商，最终达成协议，共计赔偿各业主经济损失52500元，并与各业主签订了赔偿协议，该赔偿款自应给付福田公司的工程款中予以支付；9号楼在施工中施工人员违章，根据规章制度对福田公司进行了罚款500元，从应付工程款中扣减。二热电公司提供了与各业主签订的15份赔偿协议用以佐证赔偿数额。该工程已于2015年1月13日经有关部门验收合格。
诉讼中，原、被告均认可原告施工的工程款总额为162176.47元，原告认可被告已给付工程款53225元，并愿意承担1638.15元的税金，并将诉讼请求的数额变更为要求被告给付工程款82986（162176.47×85％-53225-1638.15）元。原、被告均认可原告的日工工资不在施工合同约定范围之内，被告只认可原告有2000元的日工工资，原告对自己主张的日工工资为11900元未提供证据证实。被告主张原告应负担水、电费1900元、材料损失2200元，但原告不认可，被告未提供充分证据证实。被告主张已经给付原告工程费57225元，并提交了收款收据证明，但原告只认可由其签名的21张收款收据共计53225元，对其它二张由原告签名分别收“修瓦工资”800元的收款收据及一张收被告人民币2000元的收据不认可，对其它没有原告签名的收据亦不认可。原、被告对法庭调查二热电公司的调查笔录的真实性及二热电公司提供的15份赔偿协议的真实性无异议，但原告对该赔偿款的合理性有异议。
原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、外墙保温工程施工合同、经区质监站工程质量整改通知书、对经区质监站工作人员孙杰的调查笔录、二热电出具的证明及调查笔录、墙改罚款单、收款收据、赔偿协议、验收合格情况表等证据在案为证。
原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订
建设工程施工合同的行为无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告均无楼房外墙保温工程施工资质，故其双方所签订的楼房外墙保温工程施工合同依法应认定无效，但原告所施工的工程已经有关部门验收合格，被告应按双方约定的价格和原告实际施工的工程量向原告支付工程款。由于该工程在验收合格之前，威海经济技术开发区工程质量监督管理站出具整改通知明确原告施工造成被施工楼房房顶漏水等质量问题，并且发包人二热电公司也证实由此给业主进行了经济赔偿，赔偿款也已从被告应得的工程款中扣除。原告并无证据证实其所施工的楼房房顶漏水系他人造成，故被告要求赔偿款52500元从原告工程款中扣除，不违反法律规定，予以支持。对于被告主张的应自原告工程款中扣除罚款5900元，因根据二热电公司的证明，只有对9号楼施工的工人违章，二热电公司根据规章制度对福田公司罚款500元，并从被告工程款中扣除，对该500元罚款应由原告负担，从其工程款中扣减，对其它部分被告无证据证实，不予支持。被告主张的应自原告工程款中扣除水电费1900元、材料损耗2200元，因无证据证实，不予支持。原、被告均认可被告已给付原告工程款53225元，不违反法律规定，予以确认。被告主张的由原告签名的二张共计金额1600元的收据，是付修瓦的工资，被告无法说明与本案具有关联，不予认定；另外由原告签名的一张2000元收据，发生在原告施工期间，原告无法说明系被告支付的其他款项，应系被告支付给原告的诉争工程的工程款。对于原告主张的日工工资11900元，被告只认可2000元，原告对其主张未提供证据证明，对原告主张依法不予认定，原告的日工工资按2000元计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）
项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法
律问题的解释》第二条、第四条、第十一条之规定，判决：一、原告杨德清与被告梁永军签订的外墙保温工程施工合同无效；二、被告梁永军给付原告杨德清工程款27986.85元（162176.47元×85％-1638.15元-53225元-2000元-52500元-500元）；三、被告梁永军给付原告杨德清日工工资2000元。以上二、三项合计29986.85元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1875元，由原告负担1243元，被告负担632元。
宣判后，上诉人杨德清不服原审法院判决，向本院提起上诉称，案涉维修损失52500元是由被上诉人拖延验收造成，并非由上诉人施工原因造成，因此该维修费不应由上诉人承担。即使该损失是因上诉人造成的，因上诉人与被上诉人之间是劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，应由接受劳务一方即被上诉人承担侵权赔偿责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人梁永军答辩称，原审判决认定事实清楚，使用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案中被上诉人将其承包的工程又转包给上诉人，由上诉人组织工人进行实际施工，并非由上诉人直接为被上诉人提供劳务，故上诉人与被上诉人之间并非劳务合同关系。上诉人主张与被上诉人之间系劳务合同关系，与事实不符，本院不予采纳。在上诉人组织工人实际施工案涉工程后，案涉工程中上诉人施工的部位出现漏水质量问题并由被上诉人予以维修，因被上诉人维修的项目和范围均属于上诉人实际施工的工程范围，故应由上诉人对相应质量问题承担修复或赔偿责任。原审法院据此认定被上诉人所花费的维修费用应从上诉人工程款中扣减，并无不当。上诉人主张相关质量问题并非由其施工造成但未提交有效证据证实，本院不予采纳。综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人杨德清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 侯善斌
代理审判员 蒋 涛
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 刘双双