陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终2239号
上诉人（原审被告）：榆林建工集团有限公司，住所地：陕西省榆林市。
法定代表人：张守耀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔世安，该公司员工。
委托诉讼代理人：宁菲，陕西文星律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：陕西鸿欣石化有限公司，住所地：陕西省西安市。
法定代表人：续甫瑞，该公司经理。
委托诉讼代理人：王俊州，陕西天佑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔雄梅，陕西天佑律师事务所律师。
原审被告：常建飞，男，1978年3月1日出生，汉族，住榆林市。
原审被告：徐小龙，男，1976年9月29日出生，汉族，新疆维吾尔自治区巴楚县人，住榆林市开发区
原审被告：郭斌，男，1962年11月19日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，住榆林市。
上诉人陕西鸿欣石化有限公司因与上诉人榆林建工集团有限公司、原审被告常建飞、徐小龙、郭斌买卖合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
榆林建工集团有限公司上诉请求：1、撤销榆阳区人民法院（2018）陕0802民初208号民事判决书；2、驳回被上诉人对上诉人的起诉；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对诉讼主体的判决有误，对上诉人提出的鉴定申请及追加榆林市运源运输有限公司为被告的请求不予理睬，属严重的程序违法。被上诉人据以主张货款的2017年5月25日签订的《柴油供应合同》纯属伪造，并非与上诉人所签订，因而上诉人无需承担支付货款的义务与责任。《柴油供应合同》中的甲、乙方分别为常建飞、高长军，合同法定代表人签章处签的是常建飞，加盖了榆林建工集团有限公司西湾项目部的章。事实上，上诉人公司并没有常建飞，常建飞实际系榆林市运源运输公司的人员，上诉人并没有向常建飞出具授权委托书，未授权常建飞与他人签订合同。合同中加盖的印章也与榆林建工集团有限公司西湾露天煤矿项目部的圆形印章明显不符，因为项目部在公安局备案的公章有防伪数字，而被上诉人与常建飞签订的柴油供应合同中的公章并没有该防伪数字，该合同中的印章系常建飞私刻伪造的，属非法、无效的印章。上诉人与被上诉人从未签订任何合同，该合同系常建飞冒用上诉人名义与被上诉人签订，上诉人无需承担合同义务，应当驳回被上诉人对上诉人的起诉。常建飞的行为己经构成伪造印章罪，上诉人也将在上诉的同时向榆林市公安局报案。一审法院在审理的过程中存在严重的程序违法。上诉人在收到起诉状之后开庭之前就递交了答辩状和公章鉴定申请，但没有得到任何回应，最终在判决书中不予准许，程序严重违法。第二次庭审中上诉人申请追加榆林市运源运输公司为本案的被告，但一审法院不予追加。根据合同相对性原理，本案中的于2017年5月25日签订的《柴油供应合同》中抬头甲方为常建飞，落款处为常建飞的签名，加盖了其私刻的公章，可以看出该合同主体应为被上诉人与常建飞，被上诉人只能要求合同相对人常建飞承担返还货款的责任，上诉人既未签订该合同也未授权常建飞代表上诉人签订该合同，上诉人不应成为合同主体，并非本案适格的被告。本案中有明确的还款责任主体，被上诉人举证的欠条、还款协议书，可以看出常建飞与郭斌、徐小龙三人属于合伙关系，涉案款项为该三人在合伙过程中欠下的柴油款，系合伙债务，与上诉人毫无关系。从庭审中徐小龙的辩称：“还款协议中及欠据中载明债权主体为高长喜、高长军非原告，且柴油供应合同中原、被告的两枚公章均系伪造，属无效合同”及郭斌的辩称：“涉案工程是被告之子郭瑞卓与常建飞、徐小龙合伙包工，郭瑞卓于2017年8月份退出，退时未写书面协议”中都可以看出这是合伙债务，被上诉人将上诉人列为被告，进而又申请查封上诉人的账号，是因为其发现三个合伙人的还款能力严重不足，而上诉人有实力付款。二、一审法院的判决认定事实错误，证据严重不足。本案事实经过是：2017年2月9日，中国神华国际工程有限公司向上诉人发出中标通知书，“由我公司发出神华准能公司西湾露天煤矿项目部2017年生产过度期采剥工程设备租赁业务评标工作己经结束，经标委员会认真评审推荐并经招标人确认，确定贵单位为该项目中标人。中标金额为7657.21万元”。中标后，上诉人与神华准格尔能源有限责任公司签订合同成为项目承包人，合同约定甲方按照工程进度的90%付款给上诉人。2017年3月10日，上诉人以榆林建工集团有限公司西湾露天煤矿项目部的名义，授权郝圣君代表公司与榆林市运源有限公司签订了书面的《施工协议书》，将该项目转包给运源公司，当时代表运源公司签订协议的正是徐小龙，上诉人按照协议的约定给付运源公司工程款的，截止2018年3月13日共计付给运源公司工程款1899.4644万元。施工项目中，只有合同约定的崔世安、郝彦君属于上诉人公司的职工在现场负责施工，其他在现场施工的人员包括常建飞均为运源公司的工作人员，常建飞与上诉人无劳动合同关系。之所以出现上诉人对常建飞等人的任命书，是上诉人应发包人神华公司的要求，向发包人供现场实际施工人员的名单，并制作施工现场标识牌，以便于规范化管理。上诉人根据运源公司总工唐斌提供的该公司现场施工人员名单即：常建飞、张娜、高正宏、白维亮、赵文义、李云、常志研，以上诉人的名义发出（2017）19号通知。已经给付被上诉人159万元柴油款的主体只有两个，一是徐小龙，另一个是榆林市运源运输有限公司。从一审查明的事实可以证明，本案的欠款人是常建、徐小龙、郭斌三人，徐小龙是运源公司的负责人，还代表运源公司与上诉人签订了施工协议，因此运源公司也应当是欠款人，而本案的债权人实际是高长军、高长喜个人，并非被上诉人，一个不属于上诉人公司常建飞伪造的合同，没有任何授权委托的情况下，一审就认定其为上诉人的公司行为不当。三、一审法院民事裁定显属错误，应当立即予以解除并赔偿上诉人经济损失。根据上述事实，上诉人无需支付货款，一审裁定冻结上诉人370万元存款于法无据，依法应予解除，并由被上诉人赔偿损失。
陕西鸿欣石化有限公司辩称，运源公司属于案外人，与本案无关。陕西鸿欣石化有限公司提供柴油是事实，对榆林建工项目部章子的真假不知情，常建飞为榆林建工文件任命的项目经理，榆林建工应当支付柴油款，一审认定事实清楚。
陕西鸿欣石化有限公司上诉请求：改判增加302万元的10%的违约金计30.2万元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决被上诉人榆林建工集团有限公司只承担10%的违约金30.2万元，违反双方合同约定，应当依法改判。根据《合同法》第四条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。上诉人与被上诉人在合同中约定的违约条款，违约方应当向守约方支付20%的违约金符合法律规定，合法有效。一审法院判决被上诉人榆林建工集团有限公司只承担10%违约金明显违反了当事人意思自治原则，一审判决置当事人之间的真实意思和双方合同明显约定于不顾，明显不公。被上诉人应当按照双方合同约定20%向上诉人支付违约金。
榆林建工集团有限公司辩称，柴油供应合同纯属伪造，榆林建工与陕西鸿欣公司未签订任何合同，根本不存在违约金。
陕西鸿欣石化有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令四被告偿还原告柴油款302万元，且四被告互负连带清偿责任；2、依法判令四被告按照约定向原告承担货款302万元的20%违约金即604000元；3、诉讼费由四被告承担。
一审法院查明如下事实：2017年2月9日，中国神华国际工程有限公司向榆林建工集团有限公司发出神华工程中（2017）00602号中标通知书，内容为“由我公司组织招标的神华准能公司西湾露天煤矿项目部2017年生产过渡期采剥工程设备租赁业务评标工作已经结束，经评标委员会认真评审推荐并经招标人确认，确定贵单位为该项目（第001标段神华准能公司西湾露天煤矿项目部2017年生产过渡期采剥工程设备租赁业务）中标人。中标金额为7657.21万元”。2017年4月18日，榆林建工集团有限公司发出榆林建工（2017）19号关于聘任常建飞等同志职务的通知，内容为：按照公司西湾露天煤矿项目部的施工需要，经经办会2017年4月18日研究决定：聘任常建飞同志为榆林建工集团有限公司西湾露天煤矿项目部生产经理；唐斌为总工；郝彦君为安全经理；白维亮、赵文义、李云、常志研为安全员；张娜为材料员；高正宏为财务会计。2017年1月15日，神华准格尔能源有限责任公司（发包人、甲方）与榆林建工集团有限公司（承包人、乙方）签订工程施工合同，约定：工程名称神华准能公司西湾露天煤矿项目部2017年生产过渡期采剥工程设备租赁业务。工程地点陕西省榆林市神木县大保当镇。工程内容为完成采剥工程的采装、运输、排土（卸载）、道路维护、平盘疏排水等工程。计划开工日期2017年1月15日（具体以开工报告为准）。计划竣工日期2017年10月31日。总日历天数290天等事项。2017年5月25日，榆林建工集团有限公司项目部（常建飞、甲方）与陕西鸿欣石化有限公司（高长军、乙方）签订了柴油供应合同，约定：产品名称柴油，产品价格甲、乙双方约定乙方以垫资的方式供应合格成品柴油，柴油单价5470元/吨，该单价为乙方送到甲方指定地点的实际单价，根据发改委调价窗口上调或者下浮同等价格。乙方向甲方提供增值税专用发票。货款的支付与结算为乙方从送油至甲方施工场地起，原则上45日结算之前30天的油款参照业主方的工程计量及结算日期为主等事项。合同签订后，原告向神华准能公司西湾露天煤矿项目部2017年生产过渡期采剥工程设备租赁业务中的工程地点陕西省榆林市神木县大保当镇进行送柴油。2017年11月20日，经结算，徐小龙、常建飞向原告出具欠据，内容为陕西鸿欣石化有限公司（高长军）0#柴油款合计4613000元等。欠款后，徐小龙等向原告支付柴油款159万元。2017年12月6日，常建飞、徐小龙、郭斌（甲方）与高长喜（乙方）签订还款协议书，内容为甲方拖欠乙方榆林建工西湾露天煤矿准能设备租赁业务柴油款302万元，还款事项达成如下条款：第一条：双方约定八个月还完所有欠款。第二条：甲方三位股东分别质押资产如下：郭斌开发区塞维利亚2号楼1301室；徐小龙开发区御溪台B单元8号楼301室；常建飞榆阳区金刚寺村蚂蚁山28号5孔2层。约定还款如下：2017年12月还款50万元；2018年1月、3月、4月、5月、6月、7月各还款42万元；如甲方未能按照协议约定偿还欠款，乙方有权处置甲方质押资产，处置后甲方股东按照合伙股比各自承担欠款，剩余返还甲方资产所有人或各自出现金后拿回欠款。如有违约，违约方承担20%的违约金。甲方未能按约定支付欠款，从逾期之日起对所欠款项乙方可要求甲方一次性支付等事项。后被告不能向原告支付柴油款，致原告向本院提起诉讼并提出上述诉讼请求。本案在审理过程中，经原告申请本院于2018年3月9日作出（2018）陕0802民初208号之一民事裁定书，裁定为对榆林建工集团有限公司在中国工商银行股份有限公司榆林肤施路支行存款370万元予以冻结。冻结期间不得向榆林建工集团有限公司支取、转账、取款、抵押等方式支付该存款及设定权利负担。冻结期间为一年。另查明：高长喜、高长军均系原告员工，负责签约、销售等业务。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、诉讼主体是否适格及承担责任的主体；2、付款条件是否成就及违约金应承担多少的问题。关于诉讼主体是否适格及承担责任的主体。原告认为，2017年5月25日，榆林建工集团有限公司项目部（常建飞、甲方）与陕西鸿欣石化有限公司（高长军、乙方）签订了柴油供应合同，按照合同相对性的原则，榆林建工集团有限公司应当承担还款责任。榆林建工集团有限公司认为，1、原告不具备起诉的主体资格，原告起诉所依据的柴油供应合同两枚公章均系伪造，被告与原告没有任何的法律关系，在本案所涉诉的项目中，原告既不是承包人，也不是分包人，更不是施工人，根本不具备提起诉讼的主体资格；2、从原告提供的还款协议中可以看出，高长喜与个人常建飞、徐小龙、郭斌形成的债权债务关系与被告无关，没有被告的盖章授权委托书；3、本案中，所涉项目款，被告全部支付给榆林市运源运输有限公司，并无任何拖欠，从原告刚才的庭审调查中可以看出，有一部分就是从榆林市运源运输有限公司支付的，部分是徐小龙个人支付的，与被告没有任何关系，应追加榆林市运源运输有限公司为被告并提出对被告项目部的公章予以鉴定申请。经查，1、高长喜、高长军均系原告员工，负责签约、销售等业务，高长喜、高长军的行为系职务行为，原告的诉讼主体是适格的；2、2017年2月9日，中国神华国际工程有限公司向榆林建工集团有限公司发出神华工程中（2017）00602号中标通知书，涉案神华准能公司西湾露天煤矿项目部2017年生产过渡期采剥工程设备租赁业务由榆林建工集团有限公司中标，中标金额为7657.21万元。2017年4月18日，榆林建工集团有限公司发出榆林建工（2017）19号关于聘任常建飞等同志职务的通知，聘任常建飞同志为榆林建工集团有限公司西湾露天煤矿项目部生产经理，张娜为材料员，高正宏为财务会计。3、从原告提供的收据中可以看出有高正宏财务会计的签字确认。所以，被告常建飞等人向原告出具欠据、还款协议书均系结算职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”的规定，常建飞等人的行为，其产生的民事责任应当由榆林建工集团有限公司承担，故被告的抗辩理由不能成立同时被告提出的申请鉴定书不予准许。关于付款条件是否成就及违约金应承担多少。依还款协议书“如有违约，违约方承担20%的违约金。甲方未能按约定支付欠款，从逾期之日起对所欠款项乙方可要求甲方一次性支付”的约定。本案中，还款协议虽约定从2017年12月起至2018年7月止按期支付柴油款，但依还款协议书“甲方未能按约定支付欠款，从逾期之日起对所欠款项乙方可要求甲方一次性支付”的约定，榆林建工集团有限公司已构成违约，原告诉请榆林建工集团有限公司支付原告剩余柴油款302万元的条件已经成就，本院予以支持；同时，依还款协议书“如有违约，违约方承担20%的违约金”的约定，原告诉请榆林建工集团有限公司按照约定向原告承担货款302万元的20%违约金即60.4元的诉讼请求，经查，超出原告造成的损失，本院调整为按10%由榆林建工集团有限公司承担违约金即30.2万元。综上，原告诉请榆林建工集团有限公司偿还原告柴油款302万元及由榆林建工集团有限公司承担违约金302000元的诉讼请求有必要的事实依据，本院予以支持；原告的其他诉讼请求没有必要的事实依据，本院不予支持予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由榆林建工集团有限公司支付原告陕西鸿欣石化有限公司柴油款302万元，并由榆林建工集团有限公司承担违约金30.2万元。二、驳回陕西鸿欣石化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35790元，保全费5000元，计40790元，由陕西鸿欣石化有限公司负担2990元，榆林建工集团有限公司负担37800元。
二审中，榆林建工集团有限公司提交两组证据。第一组：由榆林市运源运输有限公司作出的证明一份、职务通知一份，用于证明常建飞等人系榆林市运源公司职工，与榆林建工公司无任何合同关系，应当追加运源公司为被告。第二组：印章防伪信息两份，用于证明陕西鸿欣石化有限公司提供的合同上的印章系伪造。
陕西鸿欣石化有限公司对该欠条的真实性、合法性、关联性均持有异议，认为不属于新证据，且与本案无关。
常建飞对第一组证据不予认可，认为自己是项目部的经理。第二组证据，他后来才知道项目部章子与榆林建工集团有限公司印章不符合的。
对上诉人榆林建工集团有限公司提交的证据，本院认定如下：第一组证据的证明和通知均无经办人签字，不符合证据形式要件，不予采信。第二组证据系从陕西省印章治安管理信息公开系统打印，内容真实，来源合法，对其真实性依法予以确认。
对一审查明的事实，本院依法予以确认。二审查明，本案审理期间，榆林建工集团有限公司以常建飞涉嫌伪造公章为由向公安机关报案，榆林市公安局榆神工业园区分局已经立案。
本院认为,2017年4月18日，榆林建工集团有限公司发出（2017）19号通知，聘任常建飞为西湾露天煤矿项目部经理，高正宏为财务会计。2017年5月25日，甲方常建飞与乙方高长军签订的《柴油供应合同》中，加盖了榆林建工集团有限公司西湾项目部与陕西鸿欣石化有限公司印章，常建飞、高长军分别在法定代表人、授权代表处签字。虽然榆林建工集团有限公司主张其并未授权常建飞签订涉案合同，并对合同中加盖的榆林建工集团有限公司西湾项目部的印章提出异议，认为系他人伪造后所加盖，但双方签订合同的地点在西湾项目部，根据照片显示，项目部现场显著位置悬挂榆林建工集团有限公司西湾露天煤矿项目部牌匾，管理人员名单一栏中标明常建飞为生产副经理，高正宏为财务人员，再结合榆林建工（2017）19号关于聘任常建飞等同志职务的通知，常建飞所形成的权利外观，已经足以让交易相对人陕西鸿欣石化有限公司产生合理信赖。加之合同履行过程中，柴油款收据主要由高正宏以榆林建工集团有限公司名义向陕西鸿欣石化有限公司工作人员出具。综上，常建飞的行为构成表见代理，其行为效果应直接归于榆林建工集团有限公司。据此，榆林建工集团有限公司申请对合同中加盖的项目部印章真假进行鉴定，对证明其应否承担合同责任已无必要，一审法院不予准许鉴定并无不当。
常建飞、徐小龙、郭斌与陕西鸿欣石化有限公司工作人员高长喜签订的《还款协议书》，对剩余柴油货款进行结算的行为，基于表见代理，同样对榆林建工集团有限公司产生法律效果。其次，常建飞、徐小龙、郭斌在《还款协议书中》自愿承诺对结算后的柴油款承担还款责任，应视为对该债务的主动加入，故常建飞、徐小龙、郭斌应当与榆林建工集团有限公司共同向陕西鸿欣石化有限公司承担还款义务。一审判决常建飞、徐小龙、郭斌不承担还款责任不当，本院依法予以纠正。该协议约定“如甲方（徐小龙、郭斌、常建飞）未能按照协议约定偿还欠款，乙方有权处置甲方质押资产，处置后甲方股东按照合伙股比各自承担欠款，剩余返还甲方资产所有人或各自出现金后拿回欠款。如有违约，违约方承担20%的违约金”。协议签订后，榆林建工集团有限公司、常建飞、徐小龙、郭斌均未按期履行支付货款义务，已经构成违约，故应当承担违约责任。双方关于货款20％违约金的约定不违反法律规定，一审判决主动对违约金进行调整缺乏法律依据，本院依法应当予以纠正。
综上，上诉人陕西鸿欣石化有限公司的上诉请求成立。上诉人榆林建工集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初208号民事判决。
二、本判决生效后十日内，由榆林建工集团有限公司、常建飞、徐小龙、郭斌共同支付陕西鸿欣石化有限公司柴油款302万元及违约金60.4万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35790元、保全费5000元，共计40790元，由榆林建工集团有限公司、徐小龙、郭斌、常建飞负担。二审案件受理费36790元，由榆林建工集团有限公司、徐小龙、郭斌、常建飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 强
审 判 员 高 清
代理审判员 王伟云
二〇一八年七月二十日
书 记 员 王会巧