北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京03行终731号
上诉人（一审原告）郭明桥，男，1959年6月13日出生。
委托代理人羡毅，北京市雍鼎律师事务所律师。
委托代理人王洋，北京市雍鼎律师事务所律师。
上诉人（一审原告）李国志，男，1966年10月2日出生。
委托代理人李越，北京市雍鼎律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市平谷区平谷镇人民政府，住所地北京市平谷区府前西街30号。
法定代表人沈焱，镇长。
委托代理人王斌，男，北京市平谷区平谷镇人民政府工作人员。
委托代理人王振三，北京市时雨律师事务所律师。
郭明桥、李国志因诉北京市平谷区平谷镇人民政府（以下简称平谷镇政府）限期拆除决定一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初83号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人郭明桥及委托代理人羡毅、王洋、上诉人李国志及委托代理人李越、被上诉人平谷镇政府的委托代理人王斌、王振三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人平谷镇政府于2017年8月18日作出京平平镇限拆字[2017]第×号限期拆除决定书（以下简称被诉限拆决定），主要内容为：郭明桥、李国志在熊南路西侧罗家沟××号院建设的二栋楼房及硬化地面，未取得乡村建设规划许可证或临时乡村建设规划许可证，违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条之规定。依据《北京市城乡规划条例》第六十八条、《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条之规定，本行政机关责令你于2017年8月22日前拆除上述建设，并接受复查。逾期不拆除上述建设，将依法实施强制拆除。
一审法院经审理查明，2003年7月30日，北京燕园三方旅游开发有限公司平谷分公司（以下简称燕园平谷分公司）闫海东作为乙方与甲方北京市平谷区平谷镇岳各庄村民委员会（以下简称岳各庄村委会）签订了租赁岳各庄村罗家沟山村合同书，约定岳各庄村委会将其所属罗家沟地区的山村全部租赁给乙方开发经营。租赁期限50年，自2003年12月31日至2053年12月31日止。租赁范围为：山村果树林木的经营管理，村内原有建筑、设施允许种植、养殖改建开发利用，以及该村内的开发投资经营权、使用权、收益权。后该公司注销，债权债务转给负责人闫海东。2006年初，闫海东注册了北京丹霞山旅游开发公司（以下简称丹霞山公司），并任法定代表人。2006年5月1日，二上诉人与丹霞山公司、岳各庄村委会签订了《丹霞山生态旅游度假区租赁旧宅院复建民宅合同书》，后二上诉人在北京市平谷区熊南路西侧罗家沟×号院建设两栋二层楼房、泳池等建筑，并对地面进行了硬化。2017年8月16日，经国土部门移送线索，被上诉人认为二上诉人所建两栋二层楼房及硬化地面共计676平方米涉嫌违法建设，予以立案，并于当日在岳各庄村委会副主任张东超的见证下进行现场检查、现场勘验，并与张东超了解涉案建筑的情况。2017年8月17日，被上诉人向北京市规划和国土资源管理委员会就二上诉人所建建筑是否取得乡村建设规划许可证发出案件协查通知单（京平镇函[2017]152号），当日，北京市规划和国土资源管理委员会作出规划审批情况的函（京规平执函[2017]第379号），主要内容为：经查，位于平谷镇岳各庄村熊南路西侧罗家沟1号院的京平镇函[2017]第152号所示内容,未依法取得乡村建设规划许可证。2017年8月18日，被上诉人作出被诉限拆决定，认定二上诉人所建建筑未取得乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证，责令二上诉人于2017年8月22日前拆除涉案建筑并接受复查，逾期不拆除涉案建筑，将依法实施强制拆除。二上诉人对被上诉人作出的被诉限拆决定不服，向一审法院提起行政诉讼。
另查，涉案建筑已经被拆除。
一审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条规定：“在乡、村庄规划区未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，被上诉人对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的行为具有查处拆除的职责。
关于二上诉人所建建筑是否系违法建设，一审法院认为，依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，二上诉人提交的证据材料仅能证实二上诉人依法取得涉案土地使用权的事实，二上诉人关于其基于与丹霞山公司、岳各庄村委会签订的合同取得对旧民居进行改建、扩建权利的主张，一审法院认为，上述权利仅系合同各方之间的约定，不能代替规划行政主管部门的许可审批手续，二上诉人在涉案土地上进行建设依然要遵循《城乡规划法》的相关规定。现二上诉人未依法取得乡村建设规划许可，被上诉人据此认定涉案建筑属于违法建设并无不当。
关于二上诉人对被上诉人的法律依据所提异议，二上诉人主张涉案建筑建设行为发生在2006年，即《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施之前，但根据其建设行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》、《北京市城市规划条例》的相关规定，二上诉人于2006年进行建设时也应经过规划主管部门批准，《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施后，涉案建筑仍持续存在，故被上诉人依据《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》的相关规定对涉案建筑进行规范并无不当，二上诉人的此项主张不成立，一审法院不予支持。
但是，行政机关作出行政行为应当符合正当程序原则。本案中，被上诉人平谷镇政府在作出被诉限拆决定前虽然调取了相关书面材料，对建筑物进行了现场勘验、检查，并向村委会工作人员进行了调查，但现有证据证实，平谷镇政府在作出被诉限拆决定之前，并未比照正当程序原则在二上诉人的参与下进行现场勘验，未对二上诉人进行调查，未告知其依法享有陈述、申辩的权利，被上诉人的执法程序违法。
综上，鉴于涉案建筑物已被拆除，被诉限拆决定不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认平谷镇政府于二〇一七年八月十八日对郭明桥、李国志作出的被诉限拆决定违法。
郭明桥、李国志不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一、一审判决认定事实错误，在政府招商引资特定历史背景下，上诉人在依法取得土地使用权上改建的房屋系合法建筑，一审判决以现行法律认定涉案房屋属于违法建筑错误，应当依法纠正。上诉人改建房屋已通过村民委员会及镇政府认可，符合改建房屋当时的行政审批，在相关法律颁布实施后，上诉人亦未接到任何补办相关手续的通知，因此上诉人没有按照现行法律法规取得乡村建设规划许可证的可能性及必要性。上诉人改建的房屋在经过政府同意并认可后，就应当认定为合法建筑。被上诉人作出的被诉限拆决定于法无据，不仅程序违法，而且实体内容违法，一审法院仅认定被诉限拆决定程序违法错误。二、一审判决违反《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，证据采纳存在错误，明显偏袒被上诉人。三、一审判决适用法律错误，明显违背了“法不溯及既往”的法治基本原则及行政处罚的法定时效性。现上诉请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。
平谷镇政府同意一审判决，请求法院维持。
上诉人郭明桥在证据交换中提交下列证据，并在庭审中出示：1.平谷区重点招商项目材料，证明罗家沟生态旅游区是平谷区人民政府的重点招商项目，项目承办单位是燕园平谷分公司。郭明桥、李国志翻建、改建房屋属于项目内的工程，合理合法；2.租赁岳各庄村罗家沟山村合同书，证明燕园平谷分公司依法取得了岳各庄村委会罗家沟地区的山村租赁权，用于旅游开发建设，依法享有罗家沟山村的开发经营权、使用权和收益权等；3.岳各庄罗家沟山村清单，证明燕园平谷分公司依法取得了对原山村破损的315间旧房进行改建、翻建及改造成旅游度假村用房的权利，属于宅基地，不需要取得乡村建设规划许可证；4.关于“维修、恢复旧民居”的请示，证明岳各庄村委会同意将罗家沟林场开发成综合性旅游度假区，并正式命名为“丹霞山生态旅游度假区”；5.证明材料，证明燕园平谷分公司的权利义务均由闫海东注册的北京丹霞山旅游开发有限公司承继；6.关于成立罗家沟生态农庄开发建设办公室的决议，证明岳各庄村委会研究决定成立罗家沟生态农业开发建设办公室，负责罗家沟区域生态农业的开发和建设；7.批复，证明平谷镇政府同意成立罗家沟生态农庄，并专门成立罗家沟生态农庄开发建设办公室，负责开发和建设；8.授权书，证明岳各庄村委会授权闫海东为罗家沟生态农庄开发建设办公室主任，负责罗家沟场内的一切事务；9.介绍信，证明岳各庄村委会委托闫海东办理罗家沟生态农庄开发建设办公室公章及配套财务专用章刻章事宜；10.平字2007第2号文件，证明岳各庄村委会同意北京丹霞山旅游开发有限公司恢复、重建、维修、改建罗家沟山村410处旧民居，同意2004年5月3号该公司的请示；11.租用旧宅院复建民宅合同书，证明郭明桥、李国志依法取得了罗家沟的旧宅基地、旧民宅的修缮、复建、翻建的权利，并有权用于经营和自用；12.被诉限拆决定，证明平谷镇政府责令郭明桥、李国志限期拆除依法改建、翻建的罗家沟1号院的两栋楼房，该决定书错误，应当撤销；13.经济损失，证明因依法翻建、改建的度假用房被拆除，郭明桥、李国志损失巨大，经济损失共计2700.79万元。上诉人在庭审中补充提交下列证据：14.北京新闻广播对罗家沟拆违事件的报道，证明被上诉人拆迁行为系违法行为，没有事实和法律依据。
上诉人李国志提交的证据及证明目的同上诉人郭明桥，同时补充下列证明目的：证据7的批复是2007年2月6日被上诉人作出的，被上诉人对生态农庄建设是知晓的，对开发项目所做的一切行为都是认可的，相当于行政许可，被上诉人不能在2017年作出相反的意思；证据9的介绍信中有一个副镇长的签字，而且其明确表示同意。
被上诉人平谷镇政府在法定期限内向一审法院提交了以下证据、依据，并在庭审中出示：1.立案审批表，证明被上诉人启动立案程序；2.国土资源局卫星图斑9号，证明2017年8月初，平谷区国土部门将平谷区2017年第二季度卫星图斑（9号）转给被上诉人，要求被上诉人立即立案查处；3.现场检查笔录、现场勘验笔录、现场照片，证明被上诉人对9号图斑显示的建筑进行现场勘查、拍照，确认违法占地面积661.8平方米；4.询问笔录、《租用旧宅院复建民宅合同书》，证明涉案建筑行为人为郭明桥、李国志，涉案建筑所占土地系岳各庄村集体土地，取得使用权的方式为租赁；5.京平镇政函[2017]152号关于熊南路西侧罗家沟1号院违法建设认定申请函、京规平执函[2017]第379号规划审批情况的函，证明涉案建筑未取得乡村建设规划许可证；6.送达回证，证明被上诉人作出限期拆除决定书后，依法向上诉人送达。
《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》《北京市禁止违法建设若干规定》系被上诉人提供的法律依据。
一审法院对上述证据认证如下：
上诉人提供的证据1-5、10、11能够证明上诉人租赁涉案土地，并取得土地使用权的过程，对此一审法院予以采纳，但不能证明上诉人所建建筑取得了规划许可审批手续，对此证明目的一审法院不予采纳；证据12系被诉行政行为，不是证据，一审法院在此不予评价；证据6-9、13、14与本案不具有关联性，且证据14未在举证期限内提交，一审法院不予采纳。
被上诉人提供的证据系被上诉人在执法过程中形成，能够证明被上诉人立案调查、作出被诉限拆决定并进行送达的过程，对此一审法院予以采纳，但不能证明被上诉人所作被诉限拆决定程序合法，对此证明目的一审法院不予采纳。
一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。
二审诉讼期间，郭明桥、李国志向本院提交以下证据：
1.北京市平谷区旅游业发展规划文本；
2.北京市平谷区丹霞山生态旅游度假区旅游规划。
郭明桥、李国志提交上述证据用以证明涉案房屋是在北京市平谷区人民政府和旅游局规划下建设的合法建筑。
上述证据经庭审质证，本院认为，郭明桥、李国志提交的证据1、2与本案被诉行政行为的合法性审查无直接关联，本院对证据的证明目的不予认可。
经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，被上诉人对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的行为具有查处拆除的职责。
关于涉案建筑是否属于违法建设问题，本院认为，依据《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定，本市行政区域全部为规划区。第二十三条规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，二上诉人主张涉案建筑建设行为发生在《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施之前，但在《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施后，涉案建筑仍持续存在，二上诉人一直未办理相关规划审批手续，二上诉人提交的证据材料仅能证实其签订相关租赁合同书的事实，其在涉案土地上进行建设要依法办理相关的规划许可，因涉案建筑未能取得乡村建设规划许可，平谷镇政府认定二上诉人所建涉案建设属于违法建设并无不当。
关于平谷镇政府作出被诉限拆决定的执法程序问题，本院认为，平谷镇政府在作出被诉限拆决定前调取了相关书面材料，对建筑物进行了现场勘验、检查，并向村委会工作人员进行了调查。但其现场勘验时并未在二上诉人的参与下进行，且在作出被诉限拆决定过程中，未对二上诉人进行调查，未能听取其依法陈述、申辩，被上诉人的执法程序违法。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉行政行为已经不具备可撤销内容，一审法院判决确认被诉限拆决定违法正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人郭明桥、李志国负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文涛
审 判 员 韩 勇
审 判 员 王 伟
二〇一八年九月十八日
法官助理 陈金涛
法官助理 冯雅琼
书 记 员 吴 倩