天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）津高民三终字第51号
上诉人（原审被告）：许红梅，女，无职业，住天津市河北区。
委托代理人：徐莺（上诉人之夫），北京铁路局丰台机务段干部，住天津市河北区室。
被上诉人（原审原告）�宠物干线有限公司，住所地香港新界。
法定代表人：林伟杰，董事。
委托代理人：张耀。
上诉人许红梅因与被上诉人宠物干线有限公司（以下简称：宠物干线）擅自使用知名商品特有包装、装潢及擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2010）一中民五初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许红梅的委托代理人徐莺，被上诉人的委托代理人张耀到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，宠物干线于2003年在中华人民共和国香港特别行政区注册成立，是专门生产、销售宠物食品、宠物用品的公司。宠物干线的“Alex”商标于2007年8月1日经香港特别行政区政府知识产权署商标注册处批准为注册商标，商标编号为：300832879。宠物干线获得香港货品编码协会全面会员，货品编码为：489701497。宠物干线分别于2006年3月3日和2006年7月11日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“Alex”为第31类和第21类注册商标，注册申请已经被受理，申请号分别为：5018223和5251965，现在正在审批阶段。
宠物干线“Alex”品牌下包括涉案1公斤仓鼠粮在内共计约147种商品,行销到香港、澳门地区以及全国包括天津市在内的20多个省市，还出口到多个东南亚国家。宠物干线于2005年8月在幸福宠物杂志小宠副刊对“Alex”品牌下商品投放广告进行宣传；在2005年-2009年参展中国国际宠物水族用品展览会进行宣传；在淘宝网所有热门品牌中的“宠物/宠物食品及用品”分类下，“Alex”品牌下包括仓鼠主粮在内的商品排名靠前。
宠物干线的委托代理人张铭于2010年1月8日使用天津市和平区公证处的计算机输入网址http://www.taobao.com，登陆“淘宝网”网页，进入许红梅名为�天津[宣宣新宠]宠物用品中心”网络店铺购买“Alex仓鼠粮（AL040）1KG国产版本”一袋及“Alex500克苹果沙仓鼠用（AL093）”一袋。同日下午，张铭按照许红梅提供的提货地址来到许红梅经营的位于和平区吉利花园底商宝鸡道花鸟鱼虫市场乙区2092-2093号，名为“宣宣新宠宠物用品中心”店铺，按事先网上预定的物品提取“Alex仓鼠粮（AL040）1KG国产版本”一袋及“Alex500克苹果沙仓鼠用（AL093）”一袋，由于“Alex500克苹果沙仓鼠用（AL093）”没货，该店售货员用“NEWAGE柠檬香型仓鼠专用杀菌浴沙1KG”代替，同时张铭又现场购买“Alex仓鼠粮（AL040）1KG国产版本”一袋，并取得该店售货员填写的销售单一张。同时张铭对现场实时同步录音。当天下午，张铭按照许红梅提供的另一处提货地址，来到许红梅经营的位于河北区王串场幸福道商业街花鸟鱼虫市场33-35号，名为“中国·天�宣宣新宠”店铺，购买“Alex仓鼠粮（AL040）1KG国产版本”一袋，并取得该店售货员填写的销售单一张。天津市和平区公证处对上述过程进行了公证并出具了（2010）津和证经字第44、45、46号公证书。
关于宠物干线从许红梅处购买并经公证处封存的侵权商品实物，许红梅否认是其出卖的，但同意进行比对，经一审当庭对公证处封存的侵权商品实物与宠物干线的商品进行比对，公证处封存的商品实物与宠物干线的商品名称一致，均为Alex，在商品的包装、装潢上，二者在图案、色彩、文字及其排列组合上相似。此外，公证处封存的商品实物总代理为宠物干线有限公司与宠物干线的企业名称一致。
宠物干线为本案维权支付的费用包括在中华人民共和国香港特别行政区公证、认证费港币22700元(折合人民币19949元)、因开庭支出的差旅费人民币7305元、在中国大陆地区公证费人民币3440元及律师代理费人民币20000元。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定：“知名商品为在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品；认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素”。宠物干线于2003年在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的企业，是专门生产、销售宠物食品、宠物用品的公司，宠物干线“Alex”品牌下包括涉案1公斤仓鼠粮在内共计约147种商品除行销香港、澳门地区和全国包括天津在内的20多个省市之外，还出口到多个东南亚国家。宠物干线于2005年8月在幸福宠物杂志小宠副刊对“Alex”品牌下商品投放广告进行宣传，在2005年-2009年参展中国国际宠物水族用品展览会进行宣传，在淘宝网所有热门品牌中，在“宠物/宠物食品及用品”分类下，“Alex”品牌下包括仓鼠主粮在内的商品排名靠前，综上，宠物干线的“Alex”商品在宠物食品市场上具有较高的市场知名度并为相关消费者所认知，故属于知名商品。
关于许红梅否认其向宠物干线出卖过侵权商品的辩称，因为宠物干线从许红梅处购买涉案侵权商品的过程经天津市和平区公证处公证，并将购买涉案侵权商品予以封存，所以原审法院认定涉案侵权商品是宠物干线从许红梅处购买，许红梅否认其向宠物干线出售过侵权商品的辩称，原审法院不予支持。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第三项的规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。许红梅在其销售的商品上擅自使用宠物干线的“Alex”商品名称、擅自近似使用宠物干线商品的包装、装潢，使购买者误认为是宠物干线“Alex”的知名商品，此外，该侵权商品注明的总代理为宠物干线有限公司与宠物干线的企业名称一致，足以造成购买者误认是宠物干线的商品。所以许红梅的上述行为构成不正当竞争。
关于赔偿数额，由于双方均未能提交充分证据证明因本案侵权行为而给宠物干线造成的实际损失或许红梅的侵权获利，故原审法院综合考虑涉案商品的知名度、市场价格、被告的侵权情节、主观过错等因素以及宠物干线为本案维权支付的香港公证认证费、中国大陆地区公证费、差旅费、律师代理费中的合理部分，具体数额予以酌定。
关于宠物干线提出许红梅应立即销毁侵权包装物的主张，因宠物干线没有提供许红梅还有侵权包装物库存的证据，原审法院不予支持。关于宠物干线提出许红梅就侵权行为向宠物干线进行书面赔礼道歉，并在淘宝网上向其赔礼道歉的主张，因宠物干线没有提供因为许红梅的侵权行为致使其商誉受到影响的充分证据，原审法院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项、第二十条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：“一、自本判决生效之日起，被告许红梅立即停止侵犯原告宠物干线有限公司“Alex”商品包装、装潢的不正当竞争行为；二、自本判决生效之日起，被告许红梅立即停止侵犯原告�物干线有限公司企业名称的不正当竞争行为；三、本判决生效之日起十日内，被告许红梅赔偿原告宠物干线有限公司经济损失及诉讼合理支出共计人民币80000元；四、驳回原告宠物干线有限公司的其他诉讼请求。如果被告许红梅未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由原告宠物干线有限公司负担人民币300元，被告许红梅负担人民币2000元。”
一审判决以后，许红梅不服，以原审判决认定事实不清，适用法律错误为由，向本院提起上诉，请求撤销原判。上诉主要理由为：第一，原审判决认定宠物干线的“Alex”商品为知名品牌证据不足，属于认定事实错误。第二，许红梅没有擅自使用宠物干线商品的包装、装潢及造成购买者误认，不构�不正当竞争行为。原审判决许红梅赔偿宠物干线80000元不合理，许红梅的实际获利才300余元。第三，“Alex”产品的商标不属于宠物干线，宠物干线不具备诉讼主体资格。
被上诉人宠物干线答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人许红梅的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误。二审期间双方当事人均未提交新的证据。
本院认为,宠物干线是在香港特别行政区注册成立的企业，因宠物干线所诉本案侵权行为发生在天津市并提起诉讼，故审理本案应适用中华人民共和国法律的相关规定。
首先，关于宠物干线的“Alex”商品是否为知名商品问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为�不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，宠物干线举证证明，其自2003年企业成立、2007年“Alex”在香港被批准为注册商标后，“Alex”品牌下共计约147种商品（包括涉案1公斤仓鼠粮）行销到香港、澳门地区以及中国大陆包括天津市在内的20多个省市，还出口到多个东南亚国家；宠物干线于2005年8月在《幸福宠物》杂志小宠副刊上对“Alex”品牌下商品进行宣传；2005—2009年在中国国际宠物水族用品展览会上进行宣传；在淘宝网所有热门品牌中的“宠物/宠物食品及用品”分类下，“Alex”品牌下包括仓鼠粮在内的商品排名靠前�一审庭审中对宠物干线提交的上述证据由双方当事人进行了质证。鉴于宠物干线的“Alex”商品在我国大陆地区的宠物食品市场上、在相关消费群体中具有知名度，故可以认定为构成知名商品。原审法院认定宠物干线的“Alex”商品为知名商品并无不当。
其次，关于许红梅的行为是否构成不正当竞争及赔偿数额问题。经天津市和平区公证处公证，宠物干线在许红梅经营的商店处购买涉案侵权商品1公斤仓鼠粮并予以封存。法庭对公证处封存的涉案侵权商品与宠物干线的1公斤仓鼠粮商品进行比对，二者的商品名称均为“Alex”，二者的商品包装、装潢在图案、色彩、文字及其排列组合上无实质性差异，应认定为近似。此外，涉案侵权商品上标注总代理为宠物干线有限公司，其名称与宠物干线的企业名称一致。根据以上事实可以认定，许红梅在涉案侵权商品上擅自使用�宠物干线“Alex”商品近似的包装、装潢，使购买者误认为是“Alex”知名商品。同时，许红梅在涉案侵权商品上还擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品。据此，原审法院认定许红梅以上行为构成不正当竞争并判决许红梅立即停止侵犯宠物干线“Alex”商品包装、装潢及企业名称的不正当竞争行为并无不当。关于赔偿数额问题，原审法院在双方当事人均不能举证证明因该侵权行为宠物干线所受损失或许红梅所得利益的情形下，综合考虑各种因素，酌情判决许红梅赔偿宠物干线经济损失人民币80000元并无不当。
第三，关于“Alex”商标是否属于宠物干线所有，宠物干线是否具备诉讼主体资格问题。宠物干线是于2003年在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的企业，宠物干线的“Alex”商标已于2007年8月1日经香港特别行政区政府知识产权署商标注册处批准�相关证据在一审庭审中已经双方当事人质证，据此应认定宠物干线是生产、销售“Alex”知名商品的经营者。作为该知名商品的经营者，宠物干线同时应是该知名商品特有的包装、装潢的权利主体。宠物干线作为被控侵权产品的权利主体与本案有直接利害关系，在一审中作为原告提起诉讼符合民事诉讼法的有关规定，其具备诉讼主体的资格。许红梅关于“Alex”产品的商标不属于宠物干线所有，宠物干线不具备诉讼主体资格的主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1800元，由上诉人许红梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄耀建
审 判 员 黄砚丽
代理审判员 刘震岩
二〇一一年十二月二十二日
书 记 员 王 倩