辽宁省黑山县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黑审刑再字第00001号
原公诉机关辽宁省黑山县人民检察院。
原审被告人李某某，男，1963年11月7日出生，汉族，初中文化，工人，辽宁省阜新市人，住阜新市。因本案于2011年9月10日被黑山县公安局刑事拘留，同年10月14日被黑山县公安局依法执行逮捕。2012年6月8日被本院判处有期徒刑三年，2014年1月27日被减刑释放。
辩护人蒙景鹏，辽宁乐成律师事务所律师。
原审被告人马某某，男，1965年10月29日出生，汉族，初中文化，无业，辽宁省阜新市人，住阜新市。
原审被告人马某，女，1993年10月17日出生，满族，初中文化，无业，吉林省舒兰县人，户籍地吉林省舒兰县，现住阜新市。
原审被告人张某某，男，1970年10月23日出生，汉族，高中文化，无业，吉林省长春市人，户籍地吉林省长春市，住阜新市。
原审被告人吴某，女，1988年4月23日出生，汉族，初中文化，无业，辽宁省阜蒙县人，住址阜新市。
原审被告人李某某贩卖、非法持有毒品，被告人张某某、马某某、马某贩卖毒品，被告人吴某窝藏毒品一案，原经本院于2012年6月8日作出（2012）黑刑初字第00089号刑事判决，该判决已经发生法律效力。辽宁省锦州市人民检察院于2013年9月17日作出锦检刑公一抗（2013）3号刑事抗诉书，只对原审被告人李某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪判处有期徒刑三年并处罚金人民币50000元的刑罚认为原审判决存在认定事实错误和适用法律不当导致的量刑畸轻，未对其他原审四被告人进行实质性抗诉。辽宁省锦州市中级人民法院于2013年11月15日作出（2013）锦审刑抗字第00015号刑事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。抗诉机关指派黑山县人民检察院检察员唐守达、刘迪出庭履行职务，原审被告人李某某及其辩护人蒙景鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告人李某某于2011年9月8日与于波电话约定，以每小袋冰毒900元、每粒麻古丸100元的价格，准备向于波贩卖冰毒和麻古。李某某让被告人马某与住在阜新市细河区东苑街道的被告人张某某联系购买麻古。马某第一次与张某某联系后，张某某送给马某十一、二粒麻古，因数量不够，李某某再次让马某与张某某联系，并准备人民币10000元，以每粒25元的价格欲向张某某购买麻古400粒。马某第二次找到张某某，购买了四小袋麻古交与李某某，二人均未清点麻古数量。当日17时许，李某某将存放在其与被告人吴某姘居租住楼房内的冰毒带到马某住处，分装成小袋，并将马某购买的麻古分出25粒，与11小袋冰毒一起交给马某，让马某、马某某携带冰毒与麻古到黑山找于波，同时李某某嘱咐马某将毒资带回。马某某、马某于当日晚上17时30分许乘坐在阜新市内雇佣的个体出租车来到黑山五洲大酒店，马某某携带冰毒和麻古在酒店5010房间同于波进行交易时，被黑山县公安局禁毒大队民警当场抓获，马某在酒店外被抓获。当场查获冰毒11小袋、重5.15克，麻古25粒、重2.49克。后被告人马某某、马某协助公安机关将被告人李某某、张某某、吴某抓获。经公安机关依法搜查，李某某随身携带冰毒3.9克，麻古17粒1.61克；在马某家搜查出李某某存放的麻古94粒8.91克；同时公安机关在被告人吴某租住的楼房内，搜查出李某某所有的冰毒2袋15.72克。经依法检验，以上冰毒均含有甲基苯丙胺；麻古均含有甲基苯丙胺和咖啡因。综上，被告人李某某、马某某、马某贩卖冰毒5.15克，麻古25粒；李某某非法持有冰毒19.62克，麻古111粒；张某某贩卖麻古125粒；吴某窝藏冰毒15.72克。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：1、被告人李某某的供述与辩解，证实2011年9月8日中午，李某某在马某家接到阜新人于波电话，要向他买冰毒和麻古。因其没有麻古，马某给张某某打电话联系买麻古。李某某将存放于其与吴某居住地冰毒，拿到其与马某居住地，分装成小袋。马某第一次自张某某处带回来十一、二粒麻古，李某某凑够10000元钱，让马某第二次购买400粒麻古。马某买回四小袋麻古，李某某分出25粒，与11小袋冰毒包在一起交给马某，让马某与马某某到黑山五洲大酒店与于波交易，并让马某将钱带回来的事实经过。同时李某某证实，马某购买回的麻古其没有核实准确数量。2、被告人马某某的供述与辩解，证实2011年9月8日下午，李某某让马某某与李某某的情妇一起到黑山五洲大酒店向于波贩卖毒品，及马某某到酒店房间正与于波交易时被公安机关抓获的事实经过。同时证实马某某协助公安机关在阜新将李某某、吴某抓获的事实经过。3、被告人马某的供述与辩解，证实2011年9月8日中午，李某某在马某住处接到电话有人要买毒品，李某某让马某与张某某联系购买麻古。马某第一次在张某某处带回十一、二粒，李某某给马某10000元钱，让马某第二次准备购买400粒麻古。马某买回4小袋麻古交给李某某。后李某某将11小袋冰毒、1小袋麻古交给马某，让马某与马某某到黑山县与于波进行交易，并让马某将毒资带回来。到黑山五洲大酒店后，马某某上楼与于波进行交易，马某在楼下被公安机关抓获的事实。同时证实马某协助公安机关将张某某抓获的事实经过。4、被告人张某某的供述与辩解，证实2011年9月8日下午，马某联系张某某要麻古，第一次张某某给了马某十一、二粒，第二次张某某收到钱给了马某四小袋麻古。5、被告人吴某的供述与辩解，证实吴某与李某某同居生活，李某某在吴某租住的住宅楼吸毒，存放毒品的事实。6、证人王利华的证言，证实2011年9月8日下午四点多钟，有人租乘王利华的出租车自阜新市到黑山县五洲大酒店的事实。7、搜查笔录、扣押物品清单，证实2011年9月9日公安机关依法对李某某人身、马某住宅、吴某住宅进行搜查，发现李某某携带冰毒9袋、麻古17粒；马某卧室有麻古94粒、吸毒工具5套、打火机2个、613型锡纸一盒；吴某卧室一白色金属保险盒，电子秤一个，冰毒2袋，白色铝制小撮子一个，黑色膏状体一瓶，小塑料包装袋约300个。8、现场抓捕、指认、物证照片，证实马某某被抓获时的现场情况，李某某指认搜出的毒品，马某、吴某指认现场及自现场搜出的毒品的事实。9、鉴定文书及锦州市衡器检定所测试报告，证实自李某某人身搜出的3袋1.72克重白色晶体、6袋2.18克重黄色晶体均检出甲基苯丙胺成分；17粒1.61克重“WY”麻古检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。自马某家搜出40粒3.75克重“WY”麻古检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；54粒5.16克重“K”麻古检出烟酰胺和咖啡因成分。自吴某家搜出1袋10.09克重黄色晶体，检出甲基苯丙胺成分；1袋5.63克重淡黄色晶体，检出非那西丁和甲基苯丙胺成分。马某某、马某在黑山交易的9袋4.82克重黄色晶体，2袋0.33克重白色晶体均检出甲基苯丙胺成分；25粒2.49克重“K”麻古检出烟酰胺和咖啡因成分。10、情况说明，证实马某某、马某协助公安机关抓获李某某、吴某的详细情况。11、户籍证明，证实被告人李某某、马某某、张某某、吴某均具有完全刑事责任能力；被告人马某犯罪时未满18周岁。
原审认为，本案中的冰毒、麻古经依法检验均含有甲基苯丙胺、咖啡因等成分，均为我国刑法所称毒品。被告人李某某、马某某、马某明知冰毒、麻古是毒品而贩卖，其中冰毒5.15克、麻古25粒2.49克，均构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。在该起共同犯罪中，被告人李某某为毒品的所有者，由其指使被告人马某某、马某进行毒品交易、代收毒资，李某某起到主要作用，依法构成主犯，被告人马某某、马某起到次要作用，依法构成从犯。被告人张某某明知麻古为毒品而实施贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人李某某非法持有冰毒19.62克，麻古111粒，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。被告人吴某明知存放其住处的冰毒是毒品而予以窝藏，其行为构成窝藏毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关建议判处李某某有期徒刑11-13年，并处罚金；判处马某某、马某有期徒刑6个月-1年6月，并处罚金；判处张某某有期徒刑2-3年，并处罚金；判处吴某有期徒刑6个月-1年6个月，可以适用缓刑的量刑建议中，公诉机关对李某某的量刑建议不符合李某某构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的法定刑规定区间，应予纠正。对三位辩护人关于被告人李某某、马某、张某某具有法定或酌定情节，应予从轻处罚的辩护意见予以采纳，其他辩护意见无事实依据，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条一款，第三百四十七条一款、四款、六款，第三百四十八条，第三百四十九条，第十七条一款、三款，第二十五条一款，第二十六条一款、四款，第二十七条，第六十八条，第六十九条，第七十二条一款之规定，判决如下：一、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币30000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人李某某总和刑期为有期徒刑三年二个月，并处罚金总和人民币50000元，依据数罪并罚的原则，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元（罚金已交纳）。二、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元（罚金已交纳）。三、被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币30000元。四、被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币30000元（罚金已交纳）。五、被告人吴某犯窝藏毒品罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
再审过程中，抗诉机关认为，一、原审判决认定被告人李某某随身携带的冰毒3.9克，麻古17粒与李某某所有的15.72克冰毒、94粒麻古为非法持有毒品系认定事实错误。根据有关法律规定，行为人因贩卖毒品被抓获，从其身上货家中查获其他毒品，没有相反证据予以证明，可以推定为行为人是贩卖。本案中原审被告人李某某为了贩卖而购买的冰毒、麻古，结合抓获原审被告人李某某时，李某某已经对冰毒进行了分装，并在其与吴某租住的房屋内起获了电子秤等证据，足以认定原审被告人李某某所有的麻古、从其与吴某租住的房屋内查获的冰毒系为了贩卖，应当认定为贩卖毒品的数量。二、原审判决适用法律不当导致量刑畸轻。原审被告人李某某明知冰毒、麻古是毒品而贩卖，其中冰毒24.77克、麻古411粒（均含甲基苯丙胺成分），其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人李某某系主犯，且利用未成年人贩卖毒品，无法定从轻、减轻情节，原审法院判处原审被告人李某某有期徒刑三年并处罚金人民币50000元，显系适用法律不当导致量刑畸轻。
原审被告人李某某辩称，不同意抗诉意见，家里的毒品是供自己使用，根本不是用于贩卖。
辩护人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律得当。首先，原审被告人李某某是在没有贩毒前科、没有犯罪意图的情况下被他人引诱贩毒的，因此原审被告人李某某具有法定的从轻处罚情节。其次，原审被告人李某某本身为吸毒人员，在其身上及住处搜查到的毒品，均没有证据证明被告人是用于实施贩卖。根据现有的全部证据尚不足以证明被告人是贩卖毒品，电子秤等证据也可以理解为被告人为了自己吸食方便而分装、为防止过量吸食而使用电子秤计量等情形，且被告人根本没有贩卖对象。因此认为公诉机关是在没有充分证据的前提下，推定被告人犯有贩卖毒品的行为。本案被告人经特情引诱而实施了贩卖毒品的行为，已经受到了相应的刑罚处罚，请求裁定维持原判。
经再审查明，再审过程中控辩双方无新的证人、证据，原审证据经庭审质证可以认定，故再审与原审认定事实一致。
本院认为，公诉机关对原审被告人马某某、马某、张某某、吴某未提出抗诉，原判认定事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，判处刑罚适当。原审被告人李某某本人吸毒，没有贩毒前科，随身携带冰毒3.9克、麻古17粒1.61克，在马某家搜出李某某存放的麻古94粒8.91克，在吴某租住的楼房内搜出李某某所有的冰毒2袋×15.72克，合计19.62克，麻古111粒，没有证据证明原审被告人李某某是为用于贩卖毒品，原审判定对此部分毒品犯非法持有毒品罪适用法律得当。抗诉机关认为可以推定为被告人李某某贩卖毒品的抗诉意见就本案现有证据不能成立。原审被告人李某某让马某、马某某贩卖冰毒5.15克、麻古25粒2.49克，是没有贩毒前科、没有犯罪意图的情况下被他人引诱贩毒，属于“犯意引诱”，具有从轻处罚情节，根据贩毒数量确定刑期不存在量刑畸轻。综上，抗诉机关抗诉理由不能成立，原审被告人及辩护人辩护理由成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回对原审被告人李某某的抗诉，维持本院（2012）黑刑初字第00089号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 陈永山
审判员 张文国
审判员 于东晓
二〇一四年二月二十八日
书记员 邵 威