江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商再提字第00038号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王运来。
委托代理人：尹建军，江苏苏沂律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐传林。
委托代理人：尹建军，江苏苏沂律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：新沂市富达饲料发展有限公司。住所地：江苏省新沂市无锡工业园区。
法定代表人：许振山，该公司董事长。
再审申请人王运来、徐传林因与被申请人新沂市富达饲料发展有限公司（以下简称富达公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）（2013）徐商终字第0243号民事判决，向本院申请再审。本院以（2014）苏审二商申字第0202号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因富达公司下落不明，本院于2015年1月4日依法向富达公司公告送达（2014）苏审二商申字第0202号民事裁定书，并于同年7月8日依法向富达公司公告送达（2015）苏商再提字第00038号再审申请书副本、应诉通知书、开庭传票，告知本案定于公告期满后第18日，在本院第十法庭公开开庭。后又因故于同年10月14日再次依法向富达公司公告送达（2015）苏商再提字第00038号再审申请书副本、应诉通知书、开庭传票，告知本案定于公告期满后第18日，即2015年12月30日下午2：30在本院第十法庭公开开庭。再审申请人徐传林及其与王运来共同委托代理人尹建军到庭参加诉讼，被申请人富达公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。
2012年5月21日，王运来、徐传林起诉称，2009年2月2日，王运来、徐传林与富达公司签订一份饲料、鸡、蛋合作协议，约定王运来、徐传林从富达公司处购买高蛋白饲料及鲜蝇蛆，富达公司对王运来、徐传林所养殖�鸡和鸡蛋全部回收，鸡蛋每个按0.9元回收，蛋鸡过产蛋期后每只按48元回收，公鸡长到850g时每只按58元回收。王运来、徐传林使用富达公司提供的饲料喂养的雏鸡重量达到250g时，由富达公司负责在鸡腿上安装印有富达公司注册商标的标牌，如逾期未上商标，在王运来、徐传林督促无效时，富达公司按每只150元赔偿王运来、徐传林的损失。后王运来、徐传林如约全面履行义务，在饲养的雏鸡重量达到250g时，富达公司未按约定给鸡腿安装标牌，也未按约定回收王运来、徐传林饲养的鸡，给王运来、徐传林造成了重大损失，按照鸡回收价格计算，损失为1020780元，因富达公司未给鸡上标牌，按约定每只赔偿150元，损失为2561100元；多支出饲料和管理费为60万元，合计4181880元。请求判决富达公司赔偿王运来、徐传林损失150万元。
富达公司辩称，富达公司没有违约，不承担违约责任；王运来、徐传林的诉讼请求没有事实依据，损失没有经过相关部门评估，请求驳回王运来、徐传林的诉讼请求。
新沂市人民法院（以下简称新沂法院）一审审理查明：2009年2月2日，王运来、徐传林作为乙方，富达公司作为甲方，双方签订饲料、鸡、蛋合作协议，约定：1、协议签订后，乙方支付定金2000元，甲方交货后，定金抵作价款或返还，乙方付款后，甲方应开具销售凭证；2、饲料价格暂定2100元/吨，如市场价格浮动较大，双方再另行协商；3、甲方对鸡和鸡蛋必须全部回收，鸡蛋按0.9元/个回收，蛋鸡过产蛋期后每只按48元回收，公鸡长到850g时每只按58元回收，如市场价格浮动较大，以上约定价格双方可再行约定；4、乙方提供的鸡蛋如发现不是甲方贴标鸡所产蛋，每枚按100元赔偿；5、乙方使�甲方提供的饲料喂养的雏鸡重量达到250g时由甲方负责在鸡腿上安装印有甲方注册商标的标牌，如逾期未上商标，在乙方督促无效时，甲方按每只150元赔偿乙方损失，在已上甲方商标的蛋鸡正常饲养过程中出现的死亡，甲方以每斤10元收购（如出现重大疫情甲方不负责任）；6、如已上标牌的鸡丢失，乙方要按每只150元赔偿甲方；7、若违约，违约方向对方支付违约金1万元。
协议签订后，王运来、徐传林分别于2009年3月21日、2009年5月20日购买王召丰鸡苗9200只、12200只进行饲养。2009年5月4日，王运来、徐传林向富达公司汇款15000元购买饲料，富达公司未出具销售凭证。2009年5月29日，王运来、徐传林购买富达公司5吨饲料、1060斤鲜蛆，饲料价格为每吨3100元，富达公司出具了销售凭证。在王运来、徐传林饲养过程中，因富达公司有一个半月未供�饲料，王运来、徐传林于2009年8月5日向富达公司发函要求富达公司继续提供饲料，富达公司未予答复。至此，王运来、徐传林累计购买富达公司饲料20吨，王运来、徐传林赊欠富达公司饲料款36000元。当雏鸡重量达到250g时，因富达公司未按协议约定在王运来、徐传林喂养的鸡腿上安装富达公司注册商标的标牌，在鸡长成后富达公司也未按照约定回收王运来、徐传林所饲养的鸡和鸡蛋，王运来、徐传林分别于2009年7月14日、9月4日向富达公司发函，催促富达公司回收鸡和鸡蛋，富达公司未予答复。2009年8月至9月间，在王运来、徐传林督促富达公司回收未果的情况下，王运来、徐传林先后将饲养的成鸡按市场价格出售给了周某乙及顾某，出售给周某乙的为公鸡，共9690只，价格为每斤8-8.5元，价款为217436元，出售给顾某的为母鸡，共7384只，价格为每斤7-10.5元，价款为130669�，合计价款为348105元。后王运来、徐传林要求富达公司赔偿损失未果，遂向新沂法院起诉，请求判令富达公司赔偿损失150万元。
新沂法院一审认为：双方争议的焦点为：富达公司是否存在违约行为；王运来、徐传林是否存在损失；若王运来、徐传林存在损失，其损失的数额是多少。王运来、徐传林与富达公司的饲料、鸡、蛋合作协议系双方真实意思的表示，内容未违反有关法律规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同的约定履行各自的义务，违反合同约定的，应承担违约责任。（一）富达公司是否存在违约行为。王运来、徐传林与富达公司之间签订的饲料、鸡、蛋合作协议，应属双务合同。购买富达公司的饲料喂鸡是王运来、徐传林应先履行的合同义务，只有王运来、徐传林先履行了该义务，富达公司才能按合同约定回收鸡和鸡蛋，否则，富达公司不予回收鸡和鸡蛋则不构成违约。相反，如果王运来、徐传林购买了富达公司的饲料喂鸡，富达公司却不予回收鸡和鸡蛋，则富达公司构成违约。合同履行过程中，王运来、徐传林在2009年3月、5月分两批购进了鸡苗，于同年5月间陆续购买了富达公司的饲料，直至同年8月5日，因富达公司有一个半月未供给王运来、徐传林饲料，王运来、徐传林遂向富达公司发函要求富达公司继续提供饲料，但富达公司未予答复。由此证明富达公司未能向王运来、徐传林提供饲料的事实。且富达公司出售给王运来、徐传林的饲料价格为每吨3100元，比合同约定的价格每吨2100元高出1000元。同时，在鸡长成后，富达公司也未按照约定回收王运来、徐传林所饲养的鸡和鸡蛋，王运来、徐传林分别于2009年7月14日、9月4日向富达公司发函，催促富达公司回收鸡和�蛋，富达公司未予答复，亦未履行，也未按照合同约定在王运来、徐传林饲养的雏鸡重量达到250g时为鸡安装标牌，富达公司的违约行为明显。（二）关于王运来、徐传林主张的损失问题。王运来、徐传林主张的损失为三部分，一是富达公司未按协议约定的价格回收王运来、徐传林饲养的鸡，损失1020780元，二是富达公司未按协议约定为王运来、徐传林饲养的鸡安装标牌，每只赔偿150元，损失为2561100元，三是多支出的饲料和管理费为60万元，合计4181880元，王运来、徐传林只主张富达公司赔偿150万元。对于王运来、徐传林主张的富达公司未按协议约定为鸡安装标牌的损失。富达公司为王运来、徐传林饲养的鸡安装标牌，是富达公司进行管理的行为，也是为了识别，表示富达公司对王运来、徐传林以其饲料喂养的鸡的认可，是今后富达公司进行回收的依据，无论富达公�是否安装，只要确定是王运来、徐传林购买富达公司饲料喂养的鸡，富达公司均应予以认可和回收，不会对王运来、徐传林的权利造成任何损害，王运来、徐传林也不会产生任何损失，因此，对王运来、徐传林的该项主张，不予支持。关于王运来、徐传林主张的多支出的饲料和管理费60万元。饲料和管理费系王运来、徐传林正常饲养所支出的费用，王运来、徐传林未提供任何证据证明该费用系其多支出的费用，对此主张，难以支持。对王运来、徐传林主张的富达公司未按协议约定的价格回收王运来、徐传林饲养鸡的损失1020780元。根据合同约定，王运来、徐传林的鸡长成后富达公司应按合同约定的价格回收，即蛋鸡过产蛋期后按每只48元回收，公鸡长到850g时按每只58元回收。富达公司没有按期回收，王运来、徐传林将成鸡按市场价出售，其中出售公鸡9690只，价款为217436元，出售母鸡7384只，价款为130669元，合计价款为348105元。而如果富达公司按合同约定的价格回收，则王运来、徐传林应得的价款为916452元（公鸡9690只×58元=562020元，母鸡7384只×48元=354432元），两者的差额568347元即为王运来、徐传林的损失。该损失数额是基于王运来、徐传林全部购买富达公司的饲料喂养所计算得出，且未计算富达公司饲料价格与王运来、徐传林从市场上购买饲料价格的差额的饲料成本。事实上，王运来、徐传林并非全部购买富达公司的饲料喂养，根据王运来、徐传林提供的证据，只能证明王运来、徐传林购买富达公司20吨的饲料，按王运来、徐传林所述，饲养成鸡到出售需200吨饲料，其间饲料数量的差额为180吨。王运来、徐传林从市场上购买的饲料价格为每吨2600-2700元，取中间价为2650元，富达公司供给王运来、徐传林的饲料价格为每吨3100元，两者的差价为每吨450元，180吨饲料的差价为81000元，该数额为王运来、徐传林应支出的饲料成本，理当从王运来、徐传林的损失中予以扣除，扣除后的损失为487347元。因王运来、徐传林赊欠富达公司36000元饲料款，王运来、徐传林自身存在一定过错，应适当减轻富达公司的赔偿责任，酌定由富达公司赔偿王运来、徐传林损失292408.2元，一审判决：富达公司赔偿王运来、徐传林损失256408.2元，此款富达公司于判决生效后十日内付清；驳回王运来、徐传林的其他诉讼请求。
富达公司不服一审判决，向徐州中院提起上诉称：（一）从双方签订的饲料、鸡、蛋合作协议来看，王运来、徐传林应先购买富达公司的饲料喂鸡，在此前提下，富达公司才回收王运来、徐传林所饲养的鸡。王运来、徐传林饲养的鸡如果依约全部使用富达公司饲料，则需购买�200吨饲料，而其仅购买富达公司20吨的饲料，不符合合同约定。（二）证人周某甲、顾某的证言系孤证，不能据此认定王运来、徐传林的损失。请求撤销一审判决，依法改判。
王运来、徐传林辩称：（一）双方签订的饲料、鸡、蛋合作协议明确约定，在王运来、徐传林使用富达公司提供的饲料所饲养的鸡重量达到250克时，由富达公司负责给鸡安装商标标牌，逾期不安装则按每只150元赔偿王运来、徐传林的损失。王运来、徐传林在履行义务后，富达公司并未依约给鸡安装标牌，已构成违约，在此情况下如王运来、徐传林继续使用富达公司的饲料，损失将会更大。（二）一审中，证人周某乙、顾某的证言均能证明王运来、徐传林客观存在的损失。请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院查�的事实一致。二审法院另查明：富达公司在向王运来、徐传林提供其生产的鸡饲料的期间并未取得相关生产许可证，也未对饲料进行产品质量检验。
徐州中院二审认为：（一）关于双方签订的“饲料、鸡、蛋合作协议”是否有效的问题。双方在协议中约定由王运来、徐传林购买富达公司的鸡饲料，富达公司再行收购王运来、徐传林使用其提供的饲料喂养的鸡。从该协议的内容可知，王运来、徐传林使用富达公司生产的鸡饲料喂养鸡属于合同不可分割的组成部分与内容。国务院2001年修订的《饲料和饲料添加剂管理条例》第十三条规定：“企业生产饲料、饲料添加剂，应当进行产品质量检验。检验合格的，应当附具产品质量检验合格证；无产品质量合格证的，不得销售。”而使用未办�产品质量合格证的饲料喂养的牲畜的食用安全性无法得到保证，如若上市销售，则有可能对社会公众的人身安全产生不利影响，引发食品安全问题，继而损害社会公共利益，因此，该条款属于效力性规范。本案中，富达公司对其销售给王运来、徐传林的饲料，既未按规定附具标签而载明法定内容，亦未按规定办理产品质量合格证、生产许可证和产品批准文号，明显违反了该条例第十三条的有关强制性规定。因此，双方签订的饲料、鸡、蛋合作协议应依法确认无效。（二）关于双方在缔约过程中责任负担的问题。富达公司为王运来、徐传林提供鸡饲料，其明知生产的饲料未办理产品质量合格证、生产许可证和产品批准文号，仍然同王运来、徐传林签订饲料、鸡、蛋合作协议，在签订协议过程中存在违背诚实信用原则的行为，应承担较大的责任；而王运来、徐传林为饲养批量上市销售的、供社会公众食用的禽类，与富达公司签订协议，使用富达公司提供的鸡饲料，其应核对富达公司生产的饲料有无产品标签、产品质量合格证、生产许可证等，但其并未尽到谨慎的注意义务及审慎的审查义务，也应承担相应责任。（三）关于王运来、徐传林的损失如何确定的问题。本案中，虽然富达公司并未收购王运来、徐传林所饲养的鸡，但王运来、徐传林将其所饲养的鸡以市场价出售给案外人周某乙、顾某，其并无直接损失。至于王运来、徐传林基于双方签订的饲料、鸡、蛋合作协议所要求的可得利益损失及违约金损失，因该协议内容无效，导致其丧失了要求富达公司赔偿可得利益损失及违约金损失的请求权基础。故对王运来、徐传林的该项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院认定事实错误，依法应予纠正。遂判决：撤销新沂法院（2012）新商初字第0099号民事判决；驳回王运来、徐传林的诉讼请求。
本院再审过程中，王运来、徐传林称：（一）二审法院认定王运来、徐传林与富达公司双方签订的饲料、鸡、蛋合作协议无效的理由不能成立。1.该合同不属于无效合同。无效合同不具有法律上的效力，反映该类合同根本上不符合国家的意志，违反了法律、法规的强制性规定以及社会公共利益。无效合同违反的“法”具体指法律和行政法规的强制性规定，而不是行政规章和地方法规或法律和行政法规的任意性规定。2.本案中，王运来、徐传林与富达公司双方达成买卖鸡饲料的合意，买卖标的物是富达公司生产的鸡饲料，王运来、徐传林与富达公司对买卖标的物的数量、质量有所约定，买卖合同已经成立。虽然王运来、徐传林在向富达公司购买饲料时富�公司未取得相关生产许可证，或者未对饲料进行产品质量检验，只能说明富达公司的生产资质有瑕疵，与该饲料买卖关系有效、无效没有必然的影响。该协议所涉及的饲料买卖关系仅仅是一般性的经营范围，不属于国家特许经营的范围，不违反法律和行政法规的强制性规定，故二审法院不应认定该合同无效。（二）在审理合同纠纷案件中，如果双方当事人均未主张合同无效的，人民法院不能直接认定合同无效。尽管在我国的法律体系中没有明确规定辩论主义这一原则，但根据“不告不理”的原则，同样可以得出这样的结论。所以在双方当事人均未主张合同无效的情形下，法院一般不宜主动依职权，根据查明的事实认定合同无效，否则有失司法公正。本案中，王运来、徐传林与富达公司双方的合同关系是合法有效的，二审法院认为该协议违�行政法规的强制性规定，应属于无效的理由不能成立。（三）即使涉案协议是无效，富达公司仍应承担缔约过失责任，且二审法院认为富达公司为王运来、徐传林提供鸡饲料，其明知生产的饲料未办理产品质量合格证、生产许可证和产品批准文号，仍然同王运来、徐传林签订饲料、鸡、蛋合作协议，在签订协议过程中存在违背诚实信用原则的行为，应承担较大的责任。但是，二审法院却认为王运来、徐传林将其所饲养的鸡以市场价出售给案外人周某乙、顾某，并无直接损失是错误的。1.关于王运来、徐传林的实际损失，王运来、徐传林从富达公司处购买饲料共计花费139500元，两次购买鸡苗花费23850元，在富达公司停止供给饲料之后自己购买饲料花费486000元，另外王运来、徐传林还得花费养鸡所必须的药物、水电费、工人工资达140400元，上述直接的实际的损失高达789750元。2.王运来、徐传林出售给案外人周某乙、顾某的鸡合计价款才348105元，尚有441645元损失未有收回。3.即便二审法院直接认定合同无效，也应当查明王运来、徐传林的实际损失，再按双方当事人的责任确定赔偿数额，在没有确实充分证据的情况下不应武断地认定王运来、徐传林并无直接损失。请求撤销二审判决,维持一审判决.
本院认为：王运来、徐传林与富达公司签订的饲料、鸡、蛋合作协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。《饲料和饲料添加剂管理条例》属于管理性规定，不属于效力性规定。富达公司生产鸡饲料未取得相关生产许可证，未对鸡饲料质量检验，虽然违反了该条例的相关管理规定，但并不影响涉案合作协议的效力。二审判决对此认定有误。该合作协议签订后，王运来、徐传林购进鸡苗，�按约陆续购买富达公司的饲料，后因富达公司一个半月未供给饲料，王运来、徐传林发函要求富达公司继续提供饲料，富达公司未予答复，亦未提供饲料，且在鸡长成后，富达公司也未按约回收王运来、徐传林所饲养的鸡和鸡蛋，王运来、徐传林两次发函催促富达公司回收鸡和鸡蛋，富达公司既未答复，也未履行回收鸡和鸡蛋义务，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。富达公司没有按期回收成鸡，王运来、徐传林将成鸡按市场价出售，所得价款为348105元。而如果富达公司按约定价格回收成鸡，则王运来、徐传林应得价款为916452元（公鸡9690只×58元=562020元，母鸡7384只×48元=354432元），两者差额568347元系因富达公司违约而给王运来、徐传林造成的实际损失数额。二审判决认定王运来、徐传林并无直接损失，明显有误。一审法院扣除饲料成本差价及王运来、徐传林赊欠富达公司饲料款后，考虑到王运来、徐传林自身存在一定过错，酌定富达公司赔偿王运来、徐传林的部分损失256408.2元，并无不当。二审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐商终字第0243号民事判决；
二、维持新沂市人民法院（2012）新商初字第0099号民事判决,即新沂市富达饲料发展有限公司赔偿王运来、徐传林损失256408.2元，此款新沂市富达饲料发展有限公司于本判决生效后十日内付清；驳回王运来、徐传林的其他诉讼请求。
一审案件受理费18300元，王运来、徐传林负担15172元，富达公司负担128元；二审案件受理费18300元，由富达公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 勤
审判员 刘嗣寰
审判员 薛山中
二〇一六年五月四日
书记员 龚晨悦