广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂04民终600号上诉人（原审被告）：岑溪市日日香石锅鱼店，住所地岑溪市解放大道***号。经营者：林贵明，男，1990年12月1日出生，汉族，住岑溪市解放大道***号*楼。委托诉讼代理人：卢虹霖，广西盈顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岑溪市口口香石锅鱼店，住所地岑溪市解放大道***号。经营者：封伟，男，1987年6月6日出生，汉族，住岑溪市南渡镇建设路**号。委托诉讼代理人：覃坚，岑溪市法律援助中心律师。上诉人岑溪市日日香石锅鱼店与被上诉人岑溪市口口香石锅鱼店不正当竞争纠纷一案，岑溪市日日香石锅鱼店不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2016）桂0481民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审理终结。上诉人岑溪市日日香石锅鱼店上诉请求：一、撤销（2016）桂0481民初2108号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决（2016）桂0481民初2108号系违反法定程序作出，依法应予以撤销。1、原审判决违法变更诉讼当事人主体，本案受理起诉时的诉讼当事人主体为原告封伟与被告林贵明，然而，原审判决书在当事人主体部分及“判决书…部分”均变更了本案的诉讼当事人为原告岑溪市口口香石锅鱼店与被告岑溪市日日香石锅鱼店。在审理过程中原告并没有向法院作出过变更诉讼主体的申请，直接变更了民事主体法律关系违反了民事诉讼法不告不理的基本原则。2、原审法院变更本案案由为“不正当竞争纠纷”，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，本案应由中级人民法院管辖，原审法院则无权管辖本案。同时，另根据《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第七条的规定，本案的程序存在错误，应予以纠正。二、原审判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人经营“日日香石锅鱼店”是在被上诉人已处于停止营业的状态下，是合法的经营行为，主观上并不存在主观过错或攀附被上诉人的故意。原审判决认定上诉人有攀附被上诉人的故意与事实不符，适用法律错误。综上，请求法院支持其上诉请求。被上诉人岑溪市口口香石锅鱼店辩称，一审判决程序合法，实体处理得当，适用法律正确。请求法院维持一审判决。岑溪市口口香石锅鱼店向一审法院起诉请求：判令被告立即停止使用“口口香石锅鱼店”和与“口口香石锅鱼店”相近似的店名、广告等字眼，消除影响、赔礼道歉，并赔偿原告经济损失50000元。一审法院认定事实：封伟于2014年4月起承租岑溪市解放大道296号一楼店铺经营餐饮，2015年7月23日向岑溪市工商行政管理局申请注册了“岑溪市口口香石锅鱼店”。2016年4月底，原告搬离解放大道296号一楼店铺后，林贵明自同年5月9日开始在此处经营“林记口口香石锅鱼店”（其中招牌中的“林记”二字是竖体，其他字为横体），并于2016年6月2日向岑溪市工商行政管理局申请注册了“岑溪市日日香石锅鱼店”。经原告向工商部门提出异议后，在工商部门督促下被告在2016年6月下旬将原悬挂的招牌由“林记口口香石锅鱼”改为“林记日日香石锅鱼”，其中“日日”当中的“一（横）”由象形鱼构成。据被告自认，其店铺内确曾使用印刷有“口口香”这个名称的菜单、纸巾，并对外发放印刷有上述名称的会员卡。2016年11月15日，被告主动将自己菜单上店铺名称变更为“日日香”，并于同月30日开始使用。一审法院认为，被告明知原告已经在同一行政区域内登记了“岑溪市口口香石锅鱼店”，仍在原告结束营业不到一个月的时间里在同一店铺内（岑溪市解放大道296号）使用含“口口香石锅鱼”名称的招牌、菜单、纸巾、会员卡，且在岑溪市工商行政管理局的督促下只整改了招牌，直至2016年11月30日才不再使用“口口香”字样。上述被告使用与原告经营在先的相近似名称经营同种类别餐饮的行为，存在明显的攀附原告“口口香石锅鱼”引起消费者将二者混淆的故意，是不正当竞争行为，应当依法承担民事责任。至于赔偿损失的具体金额，由于原告没有举证因被告不正当竞争行为所造成原告的具体损失数额及被告因侵权所得的利益，结合本案被告侵权行为的持续时间及原、被告的经营规模、原告制止被告侵权行为的合理开支等因素，依法酌定被告的赔偿数额为5000元。鉴于原告并未提供证据证实被告在使用“林记口口香石锅鱼”名称经营过程中有导致“口口香石锅鱼”名誉受损、社会评价度降低的情形，故对原告赔礼道歉的诉请，该院不予支持。经核实，被告现已不再使用“口口香”这个名称，以艺术字体使用经登记注册的“日日香”并无不当，亦不属于与“口口香”相近似，故原告诉请判令被告立即停止使用“口口香石锅鱼”和与“口口香石锅鱼”相近似的店名、广告等字眼以及消除影响，因并无纠纷存在，该院也不予认可。综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国反民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告岑溪市日日香石锅鱼店应于本判决生效后十日内赔偿原告岑溪市口口香石锅鱼店的经济损失5000元；二、驳回原告岑溪市口口香石锅鱼店的其他诉讼请求。（一审案件受理费1050元，由原告岑溪市口口香石锅鱼店负担945元，被告岑溪市日日香石锅鱼店负担105元。）本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的信息。”的规定，一审判决在列明当事人主体部分以营业执照上登记的“岑溪市口口香石锅鱼店”为原告、以“岑溪市日日香石锅鱼店”为被告，并各注明了其经营者的信息，并无不当，本院予以维持。二、另根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条“反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。”的规定，结合本案查明的事实及证据，本案中，双方当事人在一审阶段均未向原审法院提出管辖权异议的申请，现上诉人认为原审法院对本案无权管辖，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、上诉人明知被上诉人已在同一行政区域内登记了“岑溪市口口香石锅鱼店”的情况下，在被上诉人结束营业不到一个月的时间里，就在被上诉人原经营的店铺内（岑溪市解放大道296号）使用含“口口香石锅鱼”名称的招牌经营同种类别餐饮，该行为容易使得相关消费者误认两家商铺存在关联关系，产生一定混淆。故一审判决认定上诉人岑溪市日日香石锅鱼店的上述行为构成不正当竞争，应当承担相应的法律责任，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律无误，实体处理正确，程序合法，本院予以维持。上诉人岑溪市日日香石锅鱼店的上诉请求因理据不足，本院予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元（岑溪市日日香石锅鱼店已预交），由上诉人岑溪市日日香石锅鱼店负担。本判决为终审判决。审判长  黄树东审判员  潘志安审判员  任 军二〇一七年八月十日书记员  李 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。