呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑二终字第00018号
原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩雅伦，男，1953年6月1日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，初中文化，无业，捕前住呼和浩特市新城区。因涉嫌犯诈骗罪于2012年7月18日被呼和浩特市公安局新城区分局决定取保候审。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年11月14日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。
辩护人包一江，内蒙古诚安律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人韩雅伦犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2014年9月24日作出（2013）赛刑初字第363号刑事判决。原审被告人韩雅伦不服，提出上诉。本院于2015年2月9日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原判决认定，一、2012年9月8日，被告人韩雅伦以河北天宏建筑有限公司［加盖公章为河北天宏建筑有限公司（石）］名义与呼和浩特市金程房地产开发公司签订建筑工程承包协议书，取得呼和浩特市金桥开发区黄金海岸商住西区项目2.9616万平方米的建筑工程。2012年9月1O日，被告人韩雅伦与河北天宏建筑工程有限责任公司呼和浩特办事处［加盖公章为河北天宏建筑有限公司（石）］签订公司内部承包协议。
2012年9月11日，被告人韩雅伦以河北天宏建筑有限责任公司的名义（加盖的公章为河北天宏建筑有限责任公司黄金海岸项目部）与重庆市万州区博驰劳务有限公司签订建筑施工劳务分包合同，该合同的建筑面积为9.6万平方米，并将主体工程分包，骗取工程保证金150万元。2012年l0月18日，被告人韩雅伦又与四川宇顺劳务公司签订建筑施工劳务分包合同，该合同的建筑面积为2.9616万平方米，并将主体工程分包，骗取工程保证金100万元。案发后，经呼和浩特市赛罕区劳动监察大队协调内蒙古金程房地产开发公司支付各项费用145.3820万元。
二、2010年7月，被告人韩雅伦以为被害人邓某某购房为由骗取其人民币32万元。案发后，被告人韩雅伦的家属退赔了被害人32万元，并得到了被害人的谅解。
原判决认定上述事实的证据，有报案材料及被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等。
原判决认为，被告人韩雅伦以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以虚构或冒用的单位在与重庆市万州区博驰劳务有限公司签订、履行合同过程中，虚构了9.6万平方米施工合同，骗取对方保证金150万元；在重庆市万州区博驰劳务有限公司退场后，又以同样的方法（2.9万平方米）与四川宇顺劳务公司签订、履行合同，骗取了四川宇顺劳务公司保证金100万元，两次骗取共计人民币250万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人韩雅伦以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物人民币32万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。在诈骗案中，案发后被告人韩雅伦亲属积极退赔了被害人邓某某并取得了谅解，酌情可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二百六十六条、第六十九条之规定，判决：被告人韩雅伦犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金三十万元。
原审被告人韩雅伦上诉称，其在本案中没有虚构事实及隐瞒真相的行为，且不具有非法占有的目的，故其不构成合同诈骗罪和诈骗罪，请求二审依法改判无罪。
其辩护人提出的辩护意见是：1、本案无证据证实上诉人韩雅伦虚构事实、隐瞒真相并将邓某某购房投资款占为己有，故韩雅伦不构成诈骗罪；2、本案无证据证实上诉人韩雅伦以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，并将250万元保证金占为己有，故韩雅伦不构成合同诈骗罪。
经审理查明：
一、2012年9月7日，上诉人韩雅伦从刘某处获得署名为河北天宏建筑工程有限责任公司（以下简称河北天宏公司）的授权书，次日，韩雅伦以河北天宏公司的名义作为承包人与发包人内蒙古金程房地产开发有限责任公司（以下简称金程公司）签订建筑工程承包合同协议书，约定承建的黄金海岸商住西区建筑工程建筑面积为29616平方米，承包人应交纳履约保证金300万元，并约定不许分包、转包。2012年9月10日，上诉人韩雅伦与河北天宏公司签订公司内部承包协议，约定韩雅伦应交纳河北天宏公司管理费及资质挂户费，其中第一次需上交该公司的管理费为8万元。上诉人韩雅伦在向刘某交纳了5000元管理费后，于2012年9月11日以河北天宏公司的名义与重庆市万州区博驰建筑劳务有限公司（以下简称博驰劳务公司）签订了建设工程施工劳务分包合同，该合同约定的上述工程建筑面积为96000平方米，并收取了博驰劳务公司交纳的150万元工程保证金。后上诉人韩雅伦从该款中拿出30万元支付给金程公司作为履约保证金。2012年10月7日，上诉人韩雅伦收取四川宇顺劳务公司（以下简称宇顺公司）王某某20万元，2012年10月18日，上诉人韩雅伦以河北天宏公司的名义与宇顺公司签订了建筑工程扩大劳务承包合同书，并于同日收取宇顺公司80万元，韩雅伦总共收取宇顺公司工程保证金100万元。2012年10月19日，上诉人韩雅伦以河北天宏公司黄金海岸项目部的名义与博驰劳务公司签订退场协议书，约定韩雅伦应支付博驰劳务公司费用共计280万元（包括保证金及工人工资等）。上诉人韩雅伦从所收取宇顺公司100万元保证金中拿出75万元支付给博驰劳务公司。2012年10月30日，金程公司下发停工通知，上诉人韩雅伦与金程公司就已完工工程进行了决算，经决算金程公司应支付韩雅伦工程款808901元。2012年11月3日，在呼和浩特市赛罕区劳动监察大队的协调下，金程公司代韩雅伦支付上述两家劳务公司工人工资等费用共计1453820元（其中包括退还韩雅伦的30万元工程履约保证金及韩雅伦自筹的10万元）。截至案发，上诉人韩雅伦仍未退还两家劳务公司工程保证金共计250万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、博驰劳务公司沈某某报案材料及询问笔录，证实其代表博驰劳务公司与河北天宏公司的韩雅伦就呼和浩特市金桥开发区黄金海岸项目签订建设工程施工劳务分包合同，合同约定的建筑面积为96000平方米，其支付了韩雅伦150万元工程保证金，合同解除后，韩雅伦未退还工程保证金。
2、宇顺公司王某某报案材料及询问笔录，证实其以宇顺公司代理人的身份与韩雅伦就呼和浩特市金桥开发区黄金海岸项目签订了建筑工程扩大劳务承包合同书，并支付了韩雅伦100万元工程保证金，合同解除后，韩雅伦未退还工程保证金。
3、授权书、建筑工程承包合同协议书、公司内部承包协议，证实上诉人韩雅伦持河北天宏公司授权书，以河北天宏公司的名义与金程公司签订了建筑工程承包合同协议书，该协议约定的工程建筑面积为29616平方米，韩雅伦应支付300万元工程履约保证金并明确约定该工程不准分包、转包，之后韩雅伦与河北天宏公司签订了公司内部承包协议，协议约定韩雅伦应向该公司交纳管理费和资质挂户费。
4、河北天宏公司证明，证实该公司从未授权韩雅伦代表其与金程公司签订工程承包合同，韩雅伦在签订合同时所用公章非该公司公章。
5、建设工程施工劳务分包合同、收据、退场协议书、博驰劳务公司证明，证实韩雅伦以河北天宏公司的名义与博驰劳务公司签订了建设工程施工劳务分包合同，合同约定建筑面积为96000平方米；韩雅伦收取了该公司150万元工程保证金；双方签订退场协议书后，韩雅伦应支付该公司工人工资等费用共计280万元（包括保证金），韩雅伦已支付该公司75万元工人工资，在劳动局支付了58.37万元工人工资。
6、建筑工程扩大劳务承包合同书、转账凭条、收据，证实韩雅伦以河北天宏公司的名义与宇顺公司签订了合同并收取了该公司100万元工程保证金。
7、黄金海岸西区C、D座已完工程决算汇总表、预（决）算书，证实经决算金程公司应支付韩雅伦工程款为808901元。
8、呼和浩特市赛罕区劳动监察大队证明、收据、收条、李某欠条、李某收条、博驰劳务公司工资表、王某某劳务队工资表，证实在呼和浩特市赛罕区劳动监察大队的协调下，经韩雅伦同意，金程公司代韩雅伦支付李某彩钢活动房费用297800元，支付博驰劳务公司工人工资583700元，支付王某某劳务队工人工资300000元，支付其他工人工资272320元，以上共计1453820元，其中30万元为金程公司退韩雅伦的工程保证金，10万元为韩雅伦自筹。
9、证人证言，（1）刘某证实，韩雅伦若要正式挂靠河北天宏公司则必须将其与金程公司签订的合同发往河北天宏公司石家庄分公司审核，并且要向公司交纳项目保证金及管理费，因韩雅伦未履行上述手续，故其挂靠未成立。（2）张某证实，因韩雅伦未向金程公司交齐300万元的工程履约保证金且无法供应施工所需材料，故金程公司与韩雅伦解除了建筑工程承包合同协议书，解除协议后，因韩雅伦无力支付工人工资，在赛罕区劳动监察大队的主持下，金程公司代韩雅伦支付了工人工资等费用。（3）龚某某证实，其从未答应与韩雅伦一起合伙搞工程。（4）杜某某证实，其系韩雅伦黄金海岸项目材料员，经其手进到工地的材料共计28万余元。
10、上诉人韩雅伦的供述，证实因其未向金程公司交够300万元工程保证金，无法取得正式合同，所以未能向河北天宏公司履行全部的挂靠手续；其承揽的黄金海岸项目无流动资金，其没有资金是因为合伙人龚某某突然不出资了；其交给金程公司的30万元保证金是从博驰劳务公司交纳给其的150万元保证金中支付的；其收取宇顺公司的100万元保证金是准备偿还博驰劳务公司的保证金。
二、2010年6月，上诉人韩雅伦以能按每平方米3000元的价格卖给被害人邓某某兰亭商贸建材城住宅为由，骗取邓某某人民币32万元。案发后，上诉人韩雅伦的家属以房屋抵偿了韩雅伦未还被害人邓某某的32万元，并取得了邓某某的谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人邓某某报案材料及询问笔录，证实上诉人韩雅伦称能帮其买便宜房子，并以内蒙古天盛房地产公司的名义与其签订了协议，收取了其32万元购房款，可事隔二年韩雅伦仍未按约交付房屋，且以种种理由推脱，拒不退还其购房款的事实。
2、购房投资协议，证实上诉人韩雅伦以内蒙古天盛房地产公司的名义与邓某某签订了购房投资协议，协议约定待兰亭商贸建材城售楼开始后，邓某某将享受购买3000元／m2价格的住宅二套的事实。
3、欠条，证实上诉人韩雅伦收到邓某某购房款32万元。
4、上诉人韩雅伦的供述，证实其以内蒙古天盛房地产公司的名义与邓某某签订了购房投资协议，该协议天盛公司不予承认，其收取了邓某某支付的32万元购房款，邓某某多次向其催要该款，其均予以推脱的事实。
5、常住人口基本信息表，证实上诉人韩雅伦的基本身份情况。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人韩雅伦以非法占有为目的，在无实际履行能力的情况下，与有关公司签订合同，骗取工程保证金共计250万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；上诉人韩雅伦以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币共计32万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人韩雅伦提出的“其没有虚构事实及隐瞒真相的行为，不具有非法占有的目的，其不构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护人提出的第2项辩护意见，经查，上诉人韩雅伦与金程公司签订建筑工程承包合同协议书，该协议书明确约定工程不可分包、转包，但上诉人韩雅伦仍以其尚未正式挂靠的河北天宏公司的名义与博驰劳务公司签订了劳务分包合同，并在签订合同时夸大了所承建工程的建筑面积，收取工程保证金150万元，并将该款中的30万元用于支付金程公司作为履约保证金，在合同已无法履行时，为了支付所欠博驰劳务公司的款项，上诉人韩雅伦以同样的手段与宇顺公司签订劳务承包合同，收取工程保证金100万元，并将其中的75万元用于支付博驰劳务公司。上诉人韩雅伦在承包工程以及分包工程过程中，自己始终未投入资金，其没有实际履行合同的能力，却冒用河北天宏公司的名义与上述两家劳务公司签订合同，其收取工程保证金的目的是为了个人营利或偿还欠款，其行为依法构成合同诈骗罪，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；上诉人韩雅伦提出的“其没有虚构事实、隐瞒真相，无非法占有的目的，不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护人提出的第1项辩护意见，经查，上诉人韩雅伦在未经内蒙古天盛房地产公司同意的情况下，以该公司的名义与被害人邓某某签订购房投资协议，取得被害人信任，骗取购房款32万元，其在明知协议无法履行的情况下，仍以各种理由拒不还款，其行为构成诈骗罪，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜子洋
审判员 赵佳娜
审判员 田小芳
二〇一五年三月三十日
书记员 朱 捷