吉林省吉林市丰满区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉丰民一初字第200号
原告：朱景春，男。
委托代理人：李林有，吉林市丰满区利民法律服务所法律工作者。
被告：张金德，男。
委托代理人：张德海，吉林德北律师事务所律师。
原告朱景春与被告张金德提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱景春及委托代理人李林有，被告张金德及委托代理人张德海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告在江南乡建华村经销砂子、水泥、红砖等。自2010年2月起，被告雇佣原告为其送货，劳动报酬不固定，工资为用户送货上楼的搬运费，日平均报酬276元以上。2013年2月28日18时30分许，原告在为第二天送货灌装砂袋时，因当天下雪，现场无灯光，视线不清，砂堆突然塌方，原告躲闪不及，被掉下来的冻砂块砸伤左小腿。伤后被告先是将原告送至吉林医药学院附属四六五医院治疗，2013年3月1日转至吉林市骨伤医院住院治疗。经诊断原告为左胫腓骨开放性骨折，鉴定为九级伤残。住院期间被告只支付了14000元医疗费。出院后原告就赔偿事宜与被告沟通无果，现起诉来院，请求判决被告赔偿原告医疗费1680.98元、住院伙食补助费2200元、护理费5312.56元、残疾赔偿金80832.16元、误工费49680元、后续治疗费10000元，被扶养人生活费7010.99元，营养费2000元，精神损害抚慰金10000元、鉴定费1454.51元、交通费120元，合计170291.20元，并承担案件诉讼费用。
被告辩称：一、原、被告之间是承揽关系。二、原告所诉请的费用计算方式和金额不对。三、对损害的发生，原告负有直接责任，原告本身存有过错。原告喝酒后，在刨砂子过程中把砂子刨掉才砸到腿的。
本案的焦点问题是：一、原、被告是何种法律关系；二、原告诉请的各项损失有无事实与法律依据。
针对自己的主张，原告向本院提交了如下证据：
1、吉林市骨伤医院住院病案首页，证明原告为左胫腓骨开放性骨折。
2、入院记录，证明原告是在2013年2月28日下午干活时不慎被砂石砸伤的。
3、出院记录，证明原告出院后需休息，加强营养摄入。
4、长期医嘱单，证明原告住院期间二级护理42天。
5、护理证明，证明原告住院期间是二级护理42天。原告第一天是在四六五医院住院，又转到骨伤医院住院43天，实际住院44天，二级护理44天。
6、医疗机构住院收费票据，证明原告住院期间共花费医疗费15680.98元，其中被告支付了14000元。
7、证人赵某某出庭证言。证言证明：我们在被告的砂场干了三年多了，天天到砂场工作，装砂袋、扛砂袋。工资是我们扛砂袋上楼的搬运费。在卖砂石时用户和老板讲好搬运费的价，搬运完用户把钱交给老板，再由老板给我们。2013年2月28日晚上六点多，我和原告为第二天送货灌装砂石，在刨砂石过程中冻成块的砂石从砂堆上掉下来，原告躲闪不及左小腿被砸。
8、2012年9月至2013年2月原告日平均收入明细表、2012年9月至2013年1月原告自记的收入明细、2013年1月29日收款收据，证明原、被告之间是雇佣关系，劳动报酬是原告给用户送砂石上楼的搬运费，原告的日平均收入在278元以上。
9、被扶养人赵艳茹身份证、舒兰市溪河镇赵林村村民委员会证明、舒兰市公安局溪河派出所证明，证明赵艳茹系原告母亲，无劳动能力，由三名子女抚养。
10、租房协议、暂住人口登记表，证明原告虽系农民，但居住在城镇，且已居住满两年，赔偿标准应该按市民标准。
11、司法鉴定书（2份），证明原告为九级伤残，后续治疗费10000元，误工时间180天（含二次住院手术）。
12、鉴定费收据（1张）、吉林市中心医院门诊收费专用票据（2张），证明鉴定费1300元，鉴定拍片154.51元。
13、交通费票据，证明交通费120元。
经质证，被告对证据1、2、3、4、5、6本身的真实性没有异议。但认为住院时间应以病例为准。对证据7，被告与他们不是雇佣关系，他们随时可以走。如果他们认为搬运费不合理，他们自己跟用户谈。事发时原告喝酒了。证言的其他内容没有异议。对证据8的真实性有异议，是原告自书的，按法律规定原告应提交近三年的平均收入状况，证明不了原、被告之间是雇佣关系。对证据9中的被扶养人身份证、派出所证明没有异议，对村民委员会的证明有异议，原告的母亲有没有劳动能力应该由医疗机构出具医疗意见，村民委员会不能证明被抚养人有几个抚养人。对证据10中的租赁合同有异议，无法确认其真实性。暂住人口登记表有异议，原告应提供前两年的暂住登记表示。对证据11中的误工时间的鉴定书及更正函没有异议，对伤残等级及后续治疗费鉴定书有异议，认为鉴定标准错误，申请重新鉴定。对证据12、13没有异议，认可交通费120元。本院认为，因被告对证据1、2、3、4、5、6、12、13没有异议，对上述证据予以采信。关于原告住院时间，根据病案记载，原告在四六五医院住院1天，在骨伤医院住院42天，故原告住院43天，二级护理43天。证据7，被告主张事发时原告喝酒了，但未提交相应证据予以佐证，故对被告的该项主张不予支持。因证人证言的内容与原、被告庭审中的陈述内容基本一致，故对该证人证言予以采信。证据8，因收入明细系原告自己记录的，被告对收款收据也提出异议，而根据法律规定，原告应举证证明其最近三年的平均收入状况，故对该证据不予采信。证据9，原告对被扶养人赵艳茹身份证、派出所证明没有异议，对村民委员会证明有异议，因村民委员会系基层的村民自治组织，其出具的关于被扶养人赵艳茹情况的证明客观真实，故对该证据予以采信。证据10，租房协议、暂住人口登记表可以相互佐证，可以证实原告从2011年4月起在吉林市昌邑区永强小区租房居住的事实，故对该证据予以采信。证据11，被告认为伤残等级鉴定依据的鉴定标准是错误的，申请重新鉴定，因鉴定标准系中级人民法院在委托鉴定时确定的，而被告针对鉴定标准有误的主张未提交证据证实，故对被告的该主张不予支持，对两份司法鉴定书予以采信。
被告向本院提交了如下证据：
1、医疗费票据、用药清单，证明原告在吉林医药学院四六五医院治疗花费的1981.26元，被告总共花费了15981.26元。
经质证，原告对证据的真实性没有异议，本院对该证据予以采信。
经审理查明：被告在吉林市丰满区江南乡建华村开办砂场（未办理营业手续），经销砂子、水泥、红砖等。原告于2010年2月起到被告的砂场工作，具体工作内容为装砂袋、搬运砂袋、装卸砂石等。原告的报酬为为买货搬运砂袋的搬运费。搬运费由被告在出卖砂石时与买主协商，并由被告收取，原告完成搬运工作后，由被告支付给原告。每日一结帐。2013年2月28日晚上六时许，原告和证人赵俊为第二天送的砂石装袋时，在刨砂石过程中冻成块的砂石从砂堆上掉下来，原告躲闪不及左小腿被砸，被当即送往吉林医药学院附属四六五医院治疗，第二天转往吉林市骨伤医院。原告住院治疗43天，二级护理43天。经诊断原告为左胫腓骨开放性骨折，鉴定为九级伤残，后续治疗费10000元，误工时间180天（含二次住院手术）。在原告住院治疗期间，被告支付医疗费15981.26元。再查明，事故发生时，砂场内无照明设施。另查明，原告自2011年4月起即在吉林市昌邑区辖区内租房居住。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“??个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告在被告处工作多年，装砂袋、搬运砂袋、装卸砂石等工作均受被告指派，并按所搬运砂袋的工作量从被告处领取报酬。被告辩称原、被告系承揽关系，因原告主要依靠体力完成工作，工作受被告指派，并按工作量从被告处领取报酬，故应认定原、被告之间应是雇员与雇主的关系，对被告的原、被告系承揽关系的主张不予支持。原告是完全民事行为能力人，应在完成工作过程中，尽到审慎安全注意义务，因事发时为冬天，砂堆已结冻，原告从砂堆底部刨砂，导致结冻的砂石从砂堆上掉落，本身具有过错。被告作为雇主，应保障工作场所安全以及提供相应的安全保障措施，而事发时被告所经营的砂场没有照明设施。故综合各方对本案人身损害发生的原因力，被告承担80%的责任为宜。
原告请求赔偿数额的合理部分：1、医疗费，原告支付医疗费1680.98元；2、住院伙食补助费，原告住院43天，住院伙食补助费50元×43=2150元；3、护理费120.74元×43=5191.82元；4、残疾赔偿金，原告虽是农村户口，但在发生事故时已在本市居住满2年，故原告主张的损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算，原告九级伤残，残疾赔偿金20208.04元×20×20%=80832.16元；5、误工费，经鉴定误工时间180天（含二次住院手术），因原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照上一年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准计算原告的误工费，应为2626.08×180／30=15756.48元；6、后续治疗费10000元；7、被扶养人生活费，被扶养人杨桂云现年63周岁，除朱景春外尚有二名子女，被扶养人生活费为6186.17元×17×20%÷3=7010.99元；8、精神损害抚慰金，结合原告所受伤害程度及原、被告双方的过错，精神损害抚慰金以2000元为宜；9、鉴定费1454.51元；10、交通费120元，合计126196.94元。原告针对营养费未能提交证据，故不予支持。在原告住院期间被告支付医疗费15981.26元，被告主张该部分医疗费应予折扣，该主张符合法律规定，故被告张金德应赔偿原告126196.94元×80%－15981.26元×20%=97761.3元
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张金德赔偿原告朱景春医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、误工费、后续治疗费、被扶养生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等合计97761.3元，于本判决生效后10日内付清；
二、驳回原告朱景春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3706元，由原告朱景春负担1462元，被告张金德负担2244元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 李雪飞
人民陪审员 侯义全
人民陪审员 王贵臣
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 兴晓雷