河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民四终字第2227号
上诉人（原审原告）孙清洁，女，1966年11月1日出生，汉族。
委托代理人熊光卫，河南国基律师事务所律师。
委托代理人齐锦营，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，总经理。
委托代理人曹峰，该公司法律顾问。
委托代理人ＸＸ，该公司法律顾问。
上诉人孙清洁因与上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）合同纠纷一案，均不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙清洁及其委托代理人熊光卫，上诉人天达公司的委托代理人曹峰、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年4月21日，孙清洁与天达公司签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，双方主要约定：“天达公司将自己所属的光彩市场三层南区一排一号营业房或商铺使用权转让给孙清洁从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约12㎡。营业房或商铺使用权转让期限五年五个月，自2008年6月1日起至2013年10月31日止（含装修期）。商铺使用权转让费共计125500元。孙清洁接受天达公司或天达公司指定的代理公司的物业管理。合同签订时，孙清洁向天达公司交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，孙清洁如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠天达公司水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，天达公司在扣除有关费用后，余额退还给孙清洁。合同有效期内，孙清洁向天达公司交纳物业管理费100元／营业房、铺／月（按年度一次性交给天达公司）。违约方按照合同总额的1%承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。”孙清洁于2007年10月25日、11月16日分两次共向天达公司交纳转让费122500元，2008年4月又向天达公司交纳押金5000元，并支付垃圾清运费100元。天达公司将上述商铺交付孙清洁经营。孙清洁认为天达公司提供的商铺不具备经营条件，遂于2013年1月5日提起诉讼，要求解除合同、天达公司承担违约责任。
在诉讼过程中，孙清洁提交河南卫视民生频道视频一份，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封起来。视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭、电梯关闭。天达公司对视频的真实性没有异议，但认为视频反映相邻的其他商户均正常经营，商场并非处于停业状态，其未违约。
另，除本案诉讼外，光彩·SHOW市场的其它部分商户也与天达公司产生纠纷，并在本院进行诉讼。
原审法院认为：孙清洁、天达公司之间签订的《营业房及商铺使用权转让合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，孙清洁依约支付了商铺租金及押金，天达公司交付了商铺。孙清洁提交的证据无法证明天达公司所交付的商铺在2008年6月1日至2012年6月期间未达到经营条件，孙清洁未开业经营的风险应自行承担。故对孙清洁诉请天达公司返还2008年6月1日至2012年6月期间的商铺使用权转让费的请求，法院不予支持。根据河南卫视民生频道视频报道，天达公司从2012年6月即将通往三楼的楼梯卷闸门和电梯均予以关闭，客观上影响了孙清洁的正常经营，致使孙清洁的合同目的无法实现，但双方签订的《营业房及商铺使用权转让合同》于2013年12月31日到期，该合同因履行期限届满而终止，无需解除。故孙清洁诉求解除与天达公司签订的营业房及商铺使用权转让合同，法院不予支持。孙清洁已向天达公司支付了2008年6月1日至2013年10月31日期间的商铺使用权转让费125500元，因2012年6月天达公司将通往三楼的楼梯卷闸门和电梯均予以关闭而造成孙清洁无法经营，故天达公司应退还孙清洁2012年6月至2013年10月31日期间的商铺使用权转让费32843.28元（125500元÷67月×17月），孙清洁要求天达公司退还使用权转让费125500元及利息的诉讼请求，法院不予支持。合同到期后，天达公司应当将押金退还给孙清洁，且双方在合同中未约定不返还押金的情形，故孙清洁要求天达公司返还押金5000元的诉讼请求，理由正当，法院予以支持。孙清洁要求天达公司承担违约金1225元，因双方在合同中明确约定违约方按照合同总额1%承担违约相应责任，该约定不违反法律规定，故对孙清洁的此项诉求，法院予以支持。孙清洁要求天达公司支付利息的诉讼请求，无法律依据，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还孙清洁商铺使用权转让费32843.28元。二、河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还孙清洁押金5000元。三、河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内支付孙清洁违约金1225元。四、驳回孙清洁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2975元，由孙清洁负担2073元，河南天达实业发展有限公司负担902元。
孙清洁不服原审法院判决，向本院提起上诉称：因该商铺电梯、楼道长期关闭及配套设施经常改造施工，导致天达公司提供的商铺达不到现实和约定的经营条件；双方签订合同后不久，天达公司就将商铺又以汇基公司的名义转租出去，存在一房两租的违约行为。所以由于天达公司的违约行为，该《营业房及商铺使用权转让合同》并未实际履行，天达公司理应承担全额退还转让费、押金等违约责任。请求部分撤销原判，改判全部返还转让费。
天达公司答辩称：从合同履行情况看，天达公司交付了商铺，市场是否达到经营条件，是否红火，双方没有约定，经营情况好坏，应自己承担，与天达公司无关。
天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审仅根据媒体某一日对商场电梯关闭的报道即认定天达公司在此后已经并将连续违约至合同期满，属于事实认定错误。媒体拍摄当日时段，天达公司是在对电梯进行日常维护修理工作，关闭卷闸门也是为了配合对电梯的维护，随即，电梯及卷闸门均投入使用，并未对商户的经营造成持续影响。2、双方签订的商铺租赁合同因到期已履行完毕自然终止，无需判决解除，原审判决返还部分租金和违约金，没有依据。请求二审撤销原判，驳回孙清洁的诉讼请求。
孙清洁答辩称：天达公司管理的光彩市场不具备经营条件，管理混乱，构成违约，应承担违约责任，返还相关费用。
本院经审理查明的事实除与原审认定一致外。另查明，涉案商铺交付给孙清洁之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，本院应予认定。
本院认为：孙清洁与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，本院应予认定。双方均应依据合同履行权利和义务。孙清洁依据合同履行了支付商铺使用权转让费125500元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为孙清洁等商户提供良好的经营环境，也不能保证孙清洁等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以孙清洁要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》。但是由于该合同2013年10月31日到期，在诉讼期间因履行期限届满而终止，所以应认定自然解除。由于孙清洁已向天达公司支付了2008年6月1日至2013年10月31日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年6月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费83023元（125500元÷65月×43月）。在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于孙清洁作为商户，负有充分考察商场经营环境及配合天达公司培育商场经营的义务，孙清洁与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，本院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，本院酌定天达公司承担60%的责任，应返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2013年10月31日期间使用权转让费的60%即25486元（125500元÷65月×22月×60%）。综合以上意见，天达公司共计返还孙清洁商铺使用权转让费108509元。关于押金5000元，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，孙清洁要求天达公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，孙清洁与天达公司的上诉理由及请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条、第一百零七条、第一百二十条，同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第144号民事判决的第二项及第四项；
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第144号民事判决的第三项；
三、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第144号民事判决的第一项为：河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还孙清洁商铺使用权转让费108509元。
一、二审案件受理费共计5763元，由孙清洁负担692元，河南天达实业发展有限公司负担5071元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 怡
审 判 员 闫天文
代理审判员 王 雷
二〇一四年七月三日
书 记 员 程晓芳