江苏省南京市六合区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）六刑二初字第64号
公诉机关南京市六合区人民检察院。
被告人闫万强，男，1971年1月24日生，汉族，无业。曾因犯诈骗罪，于2009年1月被判处有期徒刑六个月。2012年8月26日，因涉嫌犯盗窃罪,被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人张光华,江苏衡鼎律师事务所律师。
被告人汪某，男，1972年8月16日生，汉族，无业。2012年8月26日，因涉嫌犯盗窃罪,被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人董寿祥,江苏衡鼎律师事务所律师。
被告人曹广中，男，1966年8月6日生，汉族，无业。曾因犯盗窃罪，于2007年12月被判处有期徒刑二年六个月。2012年8月26日，因涉嫌犯盗窃罪,被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于南京市六合区看守所。
被告人孔凡昌，男，1971年5月4日生，汉族，无业。曾因犯诈骗罪，于2009年1月被判处有期徒刑六个月。2012年8月26日，因涉嫌犯盗窃罪,被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于南京市六合区看守所。
南京市六合区人民检察院以六检诉刑诉［2013］596号起诉书指控被告人闫万强、汪某、曹广中、孔凡昌犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院代理检察员冯上上出庭支持公诉。被告人闫万强及其辩护人张光华、被告人汪某及其辩护人董寿祥、被告人曹广中、孔凡昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京市六合区人民检察院指控：2012年6月底至8月上旬，被告人闫万强、汪某、曹广中、孔凡昌经共谋后，先后在六合区竹镇镇丰乐村荷花庄、浦口区高新开发区范伏马场等地，以做工程需要租房为由至当地中老年人家中，后以“看风水、去除脏东西”为名诱骗被害人拿出财物，再趁机掉包的方式盗窃作案5起，共计窃得现金人民币17650余元及金饰品等财物。其中，被告人闫万强参与作案5起，窃得财物价值人民币17650元；被告人汪某参与作案4起，窃得财物价值人民币16850元；被告人曹广中、孔凡昌参与作案2起，窃得财物价值人民币7800元。为证实所指控的犯罪事实的成立，公诉机关当庭出示了被告人闫万强、汪某、曹广中、孔凡昌的供述；被害人邹某某、成某、胡某、张某的陈述；证人姚某、陈某、徐某等人的证言；刑事判决书、抓获经过等证据。并认为被告人闫万强、汪某、曹广中、孔凡昌的行为构成盗窃罪；被告人闫万强、曹广中、孔凡昌系累犯；被告人汪某、曹广中、孔凡昌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款的规定处罚。
被告人闫万强对上述指控予以供认，未作辩解。其辩护人为其辩解称：1、本案应定性为诈骗罪更为适宜。因为本案是被害人受虚构事实迷惑的情况下自愿拿出财物的。2、被告人有坦白情节，且其亲属也代为退出了犯罪所得，综上，建议对被告人处刑一年半以下。
被告人汪某对上述指控辩解称：1、自己没有参与起诉书所指控的第四笔犯罪事实，经庭审举证质证后认可起诉书的指控（即盗窃被害人张某家中现金人民币1100元）。2、自己没有参与起诉书所指控的第五笔犯罪事实（即盗窃被害人李某家中现金人民币6700元及银元2枚）。其辩护人为其辩解称：1、对本案亦认为应定性为诈骗罪更为适宜。被告人主观上是诈骗的故意，而不是盗窃的故意。2、被告人汪某在共同犯罪中系从犯。3、被告人当庭认罪态度较好，且其亲属也代为退出了犯罪所得，综上，建议对被告人处刑一年左右。
被告人曹广中对上述指控予以供认，未作辩解。
被告人孔凡昌对上述指控辩解称：自己没有参与起诉书所指控的第五笔犯罪事实（即盗窃被害人李某家中现金人民币6700元及银元2枚）。
经审理查明：1、2012年6月30日10时许，被告人闫万强、汪某至本区竹镇镇丰乐村荷花庄XX号被害人邹某某家中，窃得现金人民币1050元及金戒指1枚。
2、2012年7月17日9时许，被告人闫万强、汪某至本市浦口高新开发区范伏马场XX号被害人成某家中，窃得现金人民币8000元。
3、2012年7月18日10时许，被告人闫万强与他人至本区程桥街道桂花村楼庄X号被害人胡某家中，窃得现金人民币800元。
4、2012年8月1日9时许，被告人闫万强、汪某、曹广中、孔凡昌和关阳（另案处理）至本区马鞍街道汤营村十里牌X号被害人张某家中窃得现金人民币1100元。
5、2012年8月6日10时许，被告人闫万强、汪某、曹广中、孔凡昌和关阳至本区马鞍街道平山村余姚XX号被害人李某家中窃得现金人民币6700元及银元2枚。
2012年8月26日，被告人闫万强、汪某、曹广中、孔凡昌被抓获归案。被告人闫万强、曹广中在归案后如实供述了自己的主要犯罪事实。案发后，被告人闫万强、汪某、曹广中的亲属代为退出犯罪所得人民币17650元。
上述事实，有被告人闫万强、汪某、曹广中、孔凡昌的供述；且有被害人邹某某、成某、胡某、张某、李某的陈述；证人姚某、陈某、徐某等人的证言；公安机关的物证检验报告、扣押物品清单、辨认笔录、刑事摄影照片等证据相互印证，足以认定。此外，刑事判决书证明被告人闫万强、曹广中、孔凡昌前罪的情况；公安机关的抓获经过，证实本案案发及四被告人到案情况；常驻人口登记表，证实四被告人的自然情况。
本院认为，被告人闫万强、汪某、曹广中、孔凡昌以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应依法予以惩处。被告人闫万强、曹广中、孔凡昌均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对三被告人从重处罚。被告人汪某、曹广中、孔凡昌在所参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对三被告人从轻处罚。被告人闫万强、曹广中归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法对二被告人从轻处罚。被告人闫万强、汪某、曹广中的亲属代为退出犯罪所得，酌情对三被告人从轻处罚。南京市六合区人民检察院的指控，事实清楚，定性准确，本院予以采纳。1、关于本案的定性。本案中被告人采取虚构事实的方法骗取被害人拿出财物，被告人在被害人不控制财物的情况下，掉包盗窃，而非被害人在受骗的情况下自愿将财物所有权交给被告人。故本案应认定为盗窃，而非诈骗。对被告人闫万强、汪某的辩护人提出的相关于此的辩护意见，本院不予采纳。2、在本案现有证据中被告人闫万强供述称：2012年8月26日，自己和汪某、曹广中、孔凡昌和关阳到马鞍后，每隔一段距离就有一人下车找老年人租房子，自己接到曹广中的电话说找到一户人家，得手了6700元，自己和曹广中每人3000元，余下的其他人每人分100元、400元是吃喝和车费。与被告人曹广中称：自己和闫万强、汪某、坐一辆车到六合马鞍，到了一个村子，看到一个老头的房子就打电话给闫万强，得手后闫万强给自己3000元。与被告人孔凡昌的供述称：闫万强与曹广中配合成功，分了自己100元。与证人徐某的证言称：2012年7月下旬至8月份，5个安徽人以拆迁为由租自己车子到六合2次，8月头一次在六合农村被追赶过。证人徐某在一组照片中辨认出本案的四名被告人是坐其车去六合的人。以上述证据能够相互印证证明，被告人汪某、孔凡昌参与了起诉书所指控的第五笔犯罪事实。故对二被告人相关于此的辩解，本院不予采纳。3、对被告人闫万强、汪某的辩护人提出的其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人闫万强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月；罚金人民币六千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月26日起至2014年2月25日止；罚金款于本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月；罚金人民币四千五百元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月26日起至2013年11月25日止；罚金款于本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人曹广中犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月；罚金人民币三千。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月26日起至2013年10月25日止；罚金款于本判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人孔凡昌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月；罚金人民币三千。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月26日起至2013年10月25日止；罚金款于本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 谢叶萍
人民陪审员 张胜珠
人民陪审员 陈淑梅
二〇一三年九月二十五日
书 记 员 陈 莉