陕西省榆林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）陕08行终75号
上诉人（原审原告）张爱枝，男，1951年9月25日出生，汉族，住吴堡县,农民。
被上诉人（原审被告）吴堡县宋家川街道办事处。住所地：陕西省榆林市吴堡县宋家川街道办事处文明巷*号。
法定代表人薛宏伟，主任。
委托诉讼代理人张永红，男，1980年2月28日出生，汉族，吴堡县宋家川街道办事处人大主任，住吴堡县。
委托诉讼代理人常小波，陕西尊尚律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）王玉林，女，1962年6月18日出生，汉族，住吴堡县，农民。
委托诉讼代理人慕探宽，吴堡县法律援助中心指派律师。
上诉人张爱枝与被上诉人吴堡县宋家川街道办事处、王玉林行政侵权及行政赔偿一案，不服陕西省榆林市吴堡县人民法院作出的（2018）陕0829行初4号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告张爱枝与张春枝系同胞兄弟，属张家墕村二队村民。第三人王玉林与张月喜（已故）系夫妻关系，属张家墕村五队村民。原告张爱枝的宅基地与第三人王玉林经营的土地均在社脑上（地形名，又叫社脑窠），形成矛盾久远。1995年因张爱枝擅自砍伐张月喜社脑上的枣树，被吴堡县林业局作出林业行政处罚决定书。1996年，因土地经营权属双方发生矛盾向张家墕乡政府提出申请，经调查了解，张家墕乡政府作出“1、社脑上争议的土地属张家墕村第五队集体所有；2、争议的土地经营权属张月喜所有；3、决定作出之日起张爱枝应停止对争议土地的经营使用”决定。原告张爱枝不服，于1996年11月28日向吴堡县人民法院提起诉讼，经调查，判决维持张家墕乡政府的处理决定。原告提出上诉，经榆林市中级人民法院审理，于1997年5月8日作出“撤销张家墕乡政府关于张月喜与张爱枝土地经营权属争议的处理决定第一条，维持第二条、第三条”的行政判决书。2017年7月，307国道改道工程对张家墕村内沿路进行征地补偿，被告街道办依据“张家墕乡政府（96）政决字第2号、（1997）榆行终字第21号行政判决书”为依据，对属于王玉林所有的树木及经营的土地进行了征收。张爱枝兑换经营的枣树现仍长在原址，被告未进行征收。诉讼请求：1、判令被告向第三人王玉林发放原告所有的枣树及适用的土地补偿款行为违法；2、判令被告向原告发放补偿款5万元。
原审法院认为：被征收的土地以及土地上的附着物所有权人和使用权人，有权依法获得相应补偿。本案中，原告张爱枝诉请其枣树被被告宋家川街道办征收，并将该补偿款兑现给第三人。经查证，原告张爱枝所诉的四株枣树尚存活在原处，被告宋家川街道办未征收该枣树，亦未给第三人发放该四株枣树补偿款，故原告该诉请不能成立。原告张爱枝诉称其住宅西侧有一条通向公路的出路被征用。经查证，原告张爱枝住宅西边腿以西土地属第三人经营管理，被告宋家川街道办将征用该土地的补偿款发放给第三人王玉林并无不当。原告诉请理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决，驳回原告张爱枝的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张爱枝负担。
上诉人张爱枝上诉称：一、原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，二审应予纠正。理由为：其一、原审法院法庭并未到现场进行勘察和确认，仅凭二被上诉人的辩解陈述，就认定上诉人所有的枣树未被征用属事实不清。事实上，上诉人兄弟张春枝与村民张润河、张银枝购买的枣树已经被征用，并非原审认定的“枣树仍然生长在原址”；其二、原审认定证据不足、适用法律错误。原审中二被上诉人提交的证据都不能证明上诉人宅基地与窑洞西侧的一条通向公路的出路的使用权，属于被上诉人王玉林家所有，其证据内容与该条出路无关，事实上，上诉人宅基地与窑洞西侧的土地使用权，属于被上诉人王玉林家所有，但不包括上诉人使用的该条出路。上诉人提交法庭的买树契约与土地使用权证，都可以证实上诉人家的出路向西，其从1968年6月修建一直使用该条出路。可见原审法院依据我国《行政诉讼法》第69条之规定，认定被上诉人宋家川街道办事处的行政行为证据确凿，适用法律法规错误，应予纠正。综上，上诉人所有的枣树与修建50余年向西使用的出路，与被上诉人王玉林家使用的土地无关。原审法院判决事实不清、证据认定适用法律错误，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。请求二审法院依法撤销原审判决，依法发回重审或并改判确认被上诉人向王玉林发放上诉人所有的枣树及其适用土地补偿款行为违法，并向上诉人发放补偿款5万元。
被上诉人吴堡县宋家川街道办事处庭审口头答辩称：2017年7月，307国道改道工程对被告辖区沿路进行了征地，采取的办法是统一由县土地局、交通局、林业局、工队协调员、被上诉人及张家墕村两委等多家部门会同被征地户联合丈量登记，并由户主签字确认，最终以此为依据计算补偿费用，通过被上诉人处向群众兑现征地补偿款。本案中涉及的张家墕村王玉林家也是严格按照以上程序办理的，该户被征用的树木系王玉林所有，土地系王玉林承包经营，有“张家墕乡政府（96）政决字第2号、（1997）榆行终字第21号”为证。同时张爱枝自已的枣树仍然生长在原址，并非在征地范围之内，自然不存在被征的情形。综上所述，被上诉人严格按照程序办理，征用王玉林所承包经营的土地及所拥有的枣树，并将相应的征地补偿款兑现给王玉林的行为是合法有效的。张爱枝的诉讼请求不能成立，应予以驳回。
被上诉人王玉林述称：第一、第三人在社脑上（原告诉称的社窠）土地经营权取得的来由是1981年张家墕村实行责任制时由张家墕村第五小队分配给张月喜与张让耕种的口粮田，一年后张月喜用其桑柳处耕地兑换了张让在社脑上的土地，后一直管理使用至今。1986年原告之弟张春枝任村主任期间给其在社脑上批了三孔窑的宅基地，1992年吴堡县宅基地有偿大清查时办理了《集体土地建设用地使用证》，但未给张月喜兑地和补地，也一直未动工修建，为此土地双方发生纠纷。1996年6月18日经乡政府作出处理决定：1、争议的土地经营权属张月喜所有；2、本决定作出之日起张爱枝应停止对争议土地的经营使用。张爱枝不服决定，提起诉讼。经原审法院审理，1996年11月18日，吴堡县土地管理办公室作出了“关于张春枝《集体土地建设用地使用证》已作废说明”。吴堡法院依此作出了维持张家墕乡政府的处理决定。一审宣判后，张爱枝不服提起上诉，中院维持一审判决。以上事实充分说明，社脑上被征收的土地就是其承包经营的土地；第二、1994年农历10月20日，张月喜与张润河之子张玉岗协商，将张月喜圪针塔的枣树兑换了张玉岗社脑上的枣树，兑换枣树大小不等四百多株，从此，社脑上的土地枣树由张月喜经营管理，有张月喜与张玉岗的兑换枣树文约为证。综上，上诉人诉请枣树、土地补偿款应由其领取，没有事实和证据。虽然上诉人持有买回的枣树、历史遗留的土地，但上诉人的枣树仍然存在，不在其被征收的范围内。故307征地拆迁工作组将土地、枣树的补偿款兑现给其，事实清楚，证据充分，程序合法，依法应予支持。
上诉人在二审庭审期间向法院提交了以下证据：村民张尚荣、张秋生、张济富、张经、张加锁、张候军、张闪恩、张玉平、张桂生、张玉兴所出具的证人证言共九份。证明目的：涉案争议地界及枣树均属于二队所有。
被上诉人对上诉人提交的证据认为：该证据不属于新证据，一审中应当提交但并未提交。对其真实性与证明目的均有异议，证人并未到庭，无法核实上述证人是否与上诉人有利害关系，效力较低。且涉案土地是经过确权的，是没有争议的，上诉人证明目的不成立。
被上诉人（原审第三人）对上诉人提交的证据认为：对其真实性及证明目的，均有异议，对上诉人提交的证据均不认可。
本院对当事人提交的证据作如下认定：上诉人提交的该组证据的真实性和证明目的二被上诉人均有异议，不符合证据的形式要件，故本院不予采信。
二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案中，被上诉人依据生效的（1997）榆行终字第21号行政判决书中，对属于被上诉人王玉林之夫张月喜（已故）所有的树木及经营的土地进行了征收，并给王玉林相应的补偿，事实清楚，并无不当。上诉人张爱枝称其修建50余年向西使用的出路以及周边枣树若干被征用，被上诉人向原审第三人王玉林发放上诉人所有的枣树及使用土地补偿款行为违法，并向上诉人发放补偿款5万元，未提供证据证明其主张，该上诉理由，本院不予支持。一审法院判决驳回原告诉讼请求正确，应予以维持。上诉人所持上诉理由缺乏事实根据和法律依据，依法予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张爱枝负担。
本判决为终审判决。
审判长 马玉荣
审判员 王 静
审判员 吴 琼
二０一八年八月二十八日
书记员 薛艳凤