山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终865号
上诉人（原审被告）：杨军，男，1961年6月15日出生，汉族，居民，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：赵社，泰安岱岳天一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘加祥，男，1967年1月2日出生，汉族，居民，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：牛宏伟，泰安岱岳松园法律服务所法律工作者。
原审被告：于金柱，男，1969年12月18日出生，汉族，居民，�新泰市。
原审被告：山东泰山普惠建工有限公司，住所地泰安市灵山大街。
法定代表人：张庆厚，董事长
委托诉讼代理人：唐小颖，女，该公司法务人员。
上诉人杨军因与被上诉人刘加祥及原审被告于金柱、山东泰山普惠建工有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判一审判决第一项或发回重审；2.一、二审案件受理费由双方负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，确定杨军承担70%的赔偿责任有失公允。刘加祥未按操作规程将佩戴的安全带保险钩挂在防护栏上，是导致其摔伤的直接原因，其作为完全民事行为能力人且从事建筑行业多年，应当知道未挂安全挂钩的危险性，其自身具有重大过失，应当承担主要责任。二、一审判决未将杨军垫付的医疗费扣除、抵顶或返还是不正确的。一审法院查明杨军垫付医疗费45417.92元，刘加祥自身承担30%的责任，一审判决对此应当扣减。三、一审判决确定的误工时间和护理时间有误。刘加祥的伤情经鉴定不构成伤残，且其出院后便能够务农劳作，一审判决依据鉴定结论计算误工时间和护理时间有失公允。综上，请求二审法院在查明事实后作出公正裁决。
刘加祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨军没有在法定期限内向法院主张权利，也没有提起反诉，本案不应核减医疗费用。
于金柱述称，同意上诉人的意见。
山东泰山普惠建工有限公司述称，同意上诉人的意见。
刘加祥向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告误工费69300元、护理费14400元、伙食补助费690元、营养费690元、交通费500元、二次手术费12000元、鉴定费2860元，合计100440元；2.诉讼费用由被告负担。
一审法院认定的事实：被告山东泰山普惠建工有限公司将其承包的泰山玻璃纤维有限公司四号制纱厂房工程的模板工程分包给被告于金柱，后被告于金柱又将该模板工程的木工工程分包给被告杨军，被告杨军雇佣原告，由原告为其提供劳务。2016年3月27日，原告在该工地高空架子上施工时�架子上摔落，当天送至中国人民解放军第八十八医院住院治疗，共计住院23天，花费医疗费用45417.92元已由被告支付，诊断为左肱骨中段骨折、左肱骨髁间骨折。2017年4月17日，一审法院委托泰安东岳司法鉴定所对原告的伤残等级、误工时间、护理时间、二次手术费用进行了鉴定，鉴定结论为原告的损伤不构成伤残、后续治疗费12000元、误工时间可至评残前一日、护理时间评定为180日为宜，花费鉴定费2860元。另查明，被告杨军、于金柱均无相应的施工资质。一审法院认为，原告刘加祥受雇于被告杨军为其提供劳务，双方系雇佣关系，根据法律规定雇员在受雇期间，雇主对雇员负有管理和安全保障义务，因被告杨军未尽到以上义务，致使原告在为其提供劳务过程中受伤住院治疗，由此产生的医疗费、误工费等各项损失，被告杨军作为雇主应承担相应的赔偿责任。法律明确规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此被告山东泰山普惠建工有限公司、于金柱明知各自的接受分包方没有相应的施工资质的情况下仍将涉案工程进行分包，因此应与被告杨军承担连带赔偿责任。被告辩称原告在从事雇佣工作中，没有按照被告的安全规程进行操作，没有携带安全带和安全帽，导致落地摔伤，原告存在重大过错，原告对此不予认可，被亦未提交相应的证据证实原告存在重大过错，但原告作为具有完全民事行为能力的成年人，且自己陈述已从事建筑行业多年，对从事该项工作的危险性应是非常清楚的，但其却未完全尽到安全注意义务，从而导致了事故的发生，其对自身伤害的发生也存有过错，自身也应承担一定的责任，根据原被告双方的过错程度，双方责任比例的划分应以原告承担30%、被告承担70%为宜。对于原告主张的被告应承担的各项赔偿计算方式及数额为：一、关于原告的误工费，原告于2016年3月27日受伤，误工时间可至评残前一日（2017年4月16日），共计385天，原告主张每天误工费为180元（根据被告给原告的工资），被告不予认可，辩称给原告的工作为每天150元，双方均未提供证据证实，故应参照同行业（建筑业）标准52421元/年计算原告的误工费用，故被告应承担原告误工费为44158.87元（59807元/年÷365天×385天×70%）；二、关于原告的护理费，司法鉴定意见书鉴定为护理时间评定为180日为宜，按照80元/天的护工标准计算，被告应支付原告护理费10080元（80元/天×180天×70%）；三、住院伙食补助费，原告主张30元/天计算住院23天�计690元符合法律规定，故被告应承担原告的伙食补助费483元（30元/天×23天×70%）；四、二次手术费，司法鉴定书鉴定为12000元，故被告应承担原告的二次手术费用为8400元（12000元×70%）；五、鉴定费2860元，被告应承担2002元；六、交通费酌情支持200元，被告承担140元；七、营养费，结合原告的伤情及证据，一审法院不予支持。为此依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告杨军于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘加祥各项损失共计65263.87元（其中误工费44158.87元、护理费10080元、住院伙食补助费483元、二次手术费8400元、鉴定费2002元、交通费140元）；二、被告于金柱、山东泰�普惠建工有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元减半收取525元，由原告承担184元、被告承担341元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，涉案工程系山东泰山普惠建工有限公司承包的泰山玻璃纤维有限公司四号制纱厂房工程的模板工程，该工程由山东泰山普惠建工有限公司分包给于金柱，于金柱又将该模板工程的木工工程分包给杨军，刘加祥是在为杨军提供劳务过程的中受伤，该部分基本事实证据充分�各方当事人均未提出异议，本院对此予以确认。本案二审争议的焦点问题是：一、刘加祥、杨军应各自承担多少责任；二、杨军垫付的医疗费是否应在本案中一并处理；三、一审判决对误工时间和护理时间的认定是否正确。
对于第一个焦点问题，杨军主张刘加祥应承担主要责任，理由是刘加祥摔伤的直接原因是其未将安全带挂钩挂在防护栏上，但杨军的该上诉理由无证据证实，本院对此不予采信。一审判决根据本案的实际情况和法律规定，确定杨军承担70%的责任、刘加祥承担30%的责任，合理合法，本院予以维持。
对于第二个焦点问题，根据一、二审期间各方当事人的陈述，各方当事人均认可医疗费45417.92元由杨军支付。刘加祥在起诉时，诉讼请求中并不包含医疗费，但医疗费也是因刘加祥受伤而产生的必要费用，为减少当事人诉累，可以在本案中一并处理，杨军应负担31792.54元，刘加祥自己负担13625.38元。
对于第三个焦点问题，一审判决对误工时间和护理时间的确定是依据泰安东岳司法鉴定所的鉴定结论，该鉴定结论是由一审法院依法委托该鉴定机构作出的，鉴定机构也具备相应的鉴定资质，故该鉴定结论应当作为定案依据，一审判决据此认定误工时间和护理时间并无不当，因杨军对护理费和误工费计算依据的标准未提出异议，故本院对一审判决确定的误工费和护理费数额予以确认。
综上，因杨军对一审判决确定的其他赔偿项目及数额均未提出上诉，本院确认刘加祥因本次受伤造成的损失为：医疗费31792.54元、误工费44158.87元、护理费10080元、住院伙食补助费483元、二次手术费8400元、鉴定费2002元、交通费140元，共计97056.41元，杨军已实际支付45417.92元，剩余51638.49元，应由杨军予以赔偿。一审判决认定于金柱、山东泰山普惠建工有限公司与杨军承担连带赔偿责任，于金柱、山东泰山普惠建工有限公司均未提起上诉，本院对此予以维持。
综上所述，杨军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初1921号民事判决；
二、上诉人杨军于本判决生效之日起十日内赔偿刘加祥各项损失共计51638.49元；
三、原审被告于金柱、山东泰山普惠建工有限公司对上述第二项债务承担连带赔偿责任；
四、驳回被上诉人刘加祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2309元，减半收取1154元，由刘加祥负担561元，由杨军负担593元；二审案件受理费2309元，由刘加祥负担1122元，由杨军负担1187元。
本判决为终审判决。
审判长 徐献武
审判员 屈玉涛
审判员 王 玥
二〇一八年五月二十五日
书记员 崔晓元