广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终12693号上诉人（原审被告）：河南省东雷锂电有限公司，住所地河南省南阳市。法定代表人：马青俭，该公司董事长。上诉人(原审被告)：马青俭，男，1974年3月20日出生，汉族，住河南省社旗县。上诉人(原审被告)：马正本，男，1977年12月8日出生，汉族，住河南省。三上诉人的共同委托诉讼代理人：曾庆娟，广东瑞迪安律师事务所律师。三上诉人的共同委托诉讼代理人：官伟区，广东瑞迪安律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：广州广钢新能源科技有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：邹安华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄志明，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梓恩，广东格林律师事务所律师。上诉人河南省东雷锂电有限公司（以下简称东雷公司）、马青俭、马正本因与被上诉人广州广钢新能源科技有限公司（以下简称广钢公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初6669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东雷公司、马青俭、马正本共同上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回广钢公司的诉讼请求；2.本案一、二审的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、保全费等）均由广钢公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清楚，证据不足，适用法律错误，二审法院应当予以纠正并改判。1.东雷公司与广钢公司于2017年9月1日签订的《股权质押合同》，一审法院未查清基本事实。该《股权质押合同》内容的拟定方是广钢公司，东雷公司未做任何形式的修改补充并签章，且多次要求广钢公司配合工商登记，广钢公司称暂时不去备案登记，所以迟迟没有配合东雷公司去做股权质押的工商登记。虽然该《股权质押合同》未登记但却是依法成立的书面合同，是东雷公司与广钢公司的真实意思表示。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺，即广钢公司不得撤回要约，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约是以和对方订立合同为目的、向对方开列欲订立的合同条款并等待对方接受的法律行为。其要件包括：第一，须有和别人订立合同的内容、意思，也就是说，要约须以和对方订立合同为目的；第二，内容要具体确定，以便承诺人能不对要约作任何增加、变更直接承诺；第三，须由特定的要约人向特定的受要约人发出。本案中广钢公司要求东雷公司出质其百分之八的股权作为东雷公司在2018年12月31日以前向广钢公司购买的锂电池正极材料镍钴锰酸锂而形成的货款债务的担保，于是才出现了承诺人东雷公司的签章确认。再者，股权出质未登记的，质权不能设立，但质押合同的效力不受影响，出质人不履行合同义务应承担相应的违约责任。所以本案中该份《股权质押合同》已成立并生效。另，股权质押的设立以当事人同意并签订质押合同而设立，其内容中须约定股权质押期限，在工商登记的质押期限应当和主合同中约定的期限一致。本案中，该《股权质押合同》第二条第三款约定了“质押期限：贰年，自2017年10月1日至2019年9月30日”。但实际上本案的主合同是11份销售合同的综合体即《销售对账单》，而该账单并没有约定明确的还款期限，事实上广钢公司允诺的还款期限就是两年即自2017年10月1日至2019年9月30日，期限内不催促还钱，继续合作。法律依据上就应当是主合同与从合同期限的一致性，所以虽然质押合同上约定备注的是质押期限，但无论是事实上还是法律依据上均可以认定这是合同双方对还款期限的约定。所以一审法院在未查清《股权质押合同》订立的前因后果的情况下就判决东雷公司在履行期限届满以前一次性支付所有货款无事实和法律依据，二审法院应当予以撤销。广钢公司要求马青俭与马正本分别签署额度为2000万的担保合同，“2000万”这个数据的由来就是广钢公司承诺补齐价值2000万的货至2019年3月1日，在此授信额度内不会找东雷公司催收货款。而且马青俭签署的担保合同是在意识不清醒的情况下签署的，其效力为可撤销。且该两份《担保合同》在广钢公司要求东雷公司签署《股权质押合同》时已承诺全部作废，因为马青俭持有的东雷公司百分之八的股权质押足以担保涉案货款价值。2.广钢公司一审时提交了1组证据，通看这11份《销售合同》并没有约定迟延交货的违约责任，单单约定了迟延付款的违约责任，该合同明显对东雷公司一方不公平，属于带有霸王条款的格式版本合。所以这11份《销售合同》均属于可撤销的合同，双方的权利与义务明显不对等，违反了公平这一基本民法原则，而使东雷公司的利益严重受损。另，通过广钢公司一审时提交的第1组证据的第三份合同及广钢公司于2016年11月25日向东雷公司发出的《解除合同通知函》和后续又继续发货至2017年的8月可知广钢公司与东雷公司签订合同和解除合同都很随意，广钢公司想解除就解除，广钢公司想发货就发货。按照广钢公司一审调查的事实，广钢公司明知自2016年9月的第一笔货款开始就未及时支付后续又连续发了十批货，这与常理是相悖的，第一笔就逾期时广钢公司理应考虑到应当是东雷公司现阶段的现金资金链出现了问题，后续应当停止继续发货。且《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。该规定即为减损规则，减损义务是法律为促进诚信、维护公平而课以赔偿权利人的一项义务，也是对损害赔偿责任范围的限制。该义务内容既包括积极作为采取措施防止损失扩大，也包括消极的不作为以避免造成新的损失。本案中，既然自2016年9月开始广钢公司已明知东雷公司逾期支付货款，也明知合同约定的违约金是按日计算的合同总额的千分之三，每份合同的总额均在100万左右至300多万之间，如此按约定的标准计算出的违约金是很大一笔数目了，广钢公司一方完全可以在东雷公司第一笔货款逾期后不再继续发货，这样就绝对可以减少广钢公司的损失及东雷公司支付大额违约金的实际损失。依据广钢公司一审计算的货款是10158960元，违约金暂计至2017年11月23日就高达6832274元，将近达到所欠总货款的三分之二了。广钢公司在明知东雷公司违约后并没有积极采取适当措施防止损失的扩大，没有尽到自己的减损义务。故从第2份《销售合同》开始至第11份《销售合同》所产生的违约金，二审法院不应当支持。因为造成后续10份《销售合同》所产生的违约金的过错责任不在东雷公司一方。3.涉案交易产品存在严重的质量问题，但一审法院并未查清此关键事实。东雷公司的质量检查员对广钢公司提供的材料进行质检时发现广钢公司提供的三元材料质量不合格，致东雷公司的下游客户(包括深圳市天勤新能源科技有限公司、浙江阿尔郎科技有限公司、深圳市汉派科技有限公司等数家下游客户)在使用广钢公司提供的三元材料时出现爆炸现象。下游客户发现质量不合格以后拒绝支付相应货款，这也是东雷公司迟延支付广钢公司部分货款的重要原因。东雷公司之所以未告知广钢公司其承兑支票的密码，是因为东雷公司出具的一般都是承兑期限为2-3个月的支票，如果东雷公司在使用广钢公司产品过程中出现质量问题，就以暂不告知密码使支票无法兑现来制衡广钢公司产品质量不合格的问题。当东雷公司向广钢公司反映产品质量不合格的问题时，广钢公司一直承诺下批货物将改进，但一直未有任何改进，导致东雷公司的多个下游客户在使用广钢公司产品时多次出现爆炸等情况。另，如前所述，马青俭没有签署相关的《销售合同》和《销售对账单》的原因，是以此来制衡广钢公司一直以来存在的未解决的产品质量问题。4.一审法院超额查封给东雷公司造成重大经济损失，广钢公司应予赔偿。依据《民事诉讼法》第一百零五条规定：申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。涉案货款金额为1000万左右，但广钢公司申请查封冻结了市值约3个亿的股权，远远超额查封了，应当予以赔偿全部经济损失。二、关于11份《销售合同》及对账单上均无法定代表人签名确认，马青俭对其真实性有异议的问题。在2016年里马青俭因身体重病而无法正常参与东雷公司的正常运营及管理，随即于2016年8月18日授权公司员工鄢正代表其处理签章事宜，有限期一年(即自2016年8月18日起至2017年8月17日止)。由此可知，广钢公司与东雷公司在2016年9月至2017年8月期间的所有需要签章的合同或者其他文书必须有东雷公司及其员工鄢正签章后方可产生法律效力。由广钢公司在一审提交的第1-2组证据里均无受委托人鄢正的签名，且很多时候也是广钢公司拿着东雷公司的公章自行加盖的，所以才会导致前述11份《销售合同》里均有多处错漏。一审法院存在超额查封的程序违法和案件事实调查不清的情形，望二审法院重新调查案件事实。广钢公司辩称，不同意东雷公司、马青检、马正本的上诉请求，同意一审判决。1.《股权质押合同》是东雷公司向广钢公司提供担保的方式之一，《股权质押合同》约定的是担保期限，该期限不是指货款的偿还日期，而是指买卖合同的付款期限到期后东雷公司不履行付款义务，广钢公司能够在约定的担保期限内以该股权折价或拍卖、变卖股权的价款优先受偿。《股权质押合同》与买卖合同是相对独立的两个合同，东雷公司没有证据证明《股权质押合同》对买卖合同的付款时间条款作出修改和变更；2.广钢公司是依据各方签订的所有《销售合同》履行发货义务，东雷公司单方认为广钢公司存在迟延发货构成违约、产品存在质量问题、合同存在霸王条款等，均属于不同的法律关系，不在本案的审理范围内，广钢公司也不存在上述问题；3.东雷公司对11份《销售合同》和对账单的真实性有异议，广钢公司提交的上述证据一审中已经进行了质证，马青俭对合同和对账单的真实性均无异议。二审中东雷公司作出相反的主张，没有依据。东雷公司直至一审庭审都未对合同和对账单的真实性提出异议，故其抗辩不能成立。合同已经约定了付款时间，东雷公司应依约履行。违约不能成为拖欠货款的理由，这也不属于本案审理范围；4.东雷公司认为质押给广钢公司的股权价值远大于所欠的货款，只是东雷公司片面的推测，其提供的评估报告没有经过广钢公司确认，无法证明股权价值超过拖欠的货款。广钢公司是根据工商部门网上公示的资料申请法院查封，该资料具有权威性。故一审法院查封该股权具有法律依据。5.东雷公司认为一审判决的货款、违约金不公，广钢公司是依据案涉合同发货，东雷公司也确认该情况。合同中均约定了逾期付款违约责任，广钢公司是严格按照合同约定履行发货义务，东雷公司没有依约支付货款，不能说明广钢公司以实际行动改变买卖合同的违约条款。东雷公司盖章确认的《销售对账单》是广钢公司一审的证据，同时也是东雷公司一审提交的证据。该对账单对货款金额、到货时间、逾期付款天数均进行了确认。东雷公司一审提供的该对账单比广钢公司提供的对账单还多了一行字，注明：以上对账单无异议。故一审判决东雷公司等支付货款、利息、违约金并无不当。广钢公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令东雷公司向广钢公司支付货款10158960元；2.判令东雷公司向广钢公司支付逾期付款违约金（违约金以货款10158960元为基准，每日按合同总货款的千分之三的标准计付，从2016年12月22日起至清偿全部货款之日止，暂计至起诉之日为6832274元）；3.判令东雷公司向广钢公司支付因此诉讼所发生的律师费190000元；4.判令马青俭、马正本对东雷公司上述第1-3项承担连带清偿责任；5.本案全部诉讼费、保全费、执行费等费用均由东雷公司、马青检、马正本承担。一审法院认定事实：2016年8月至2017年8月期间，东雷公司与广钢公司签订了11份《销售合同》，合同约定，东雷公司向广钢公司购买规格型号为G50的镍钴锰酸锂，东雷公司不按合同付款的，每拖延一天按合同总货款的3‰计付违约金；违约方除按照约定承担违约责任外，还必须承担因诉讼所发生的诉讼费、保全费、执行费、差旅费、律师费等全部相关费用。各合同编号及实际送货数量、价款和应付款期限分别为：（1）GGXNY-XS-20160903，数量10吨，价款为139万元，货到90天内付款；（2）GGXNY-XS-20160905，数量10吨，价款为138万元，货到90天内付款；（3）GGXNY-XS-20161002，数量2吨，价款为27.6万元，货到90天内付款；（4）GGXNY-XS-20161110，数量10吨，价款为141万元，货到90天内付款；（5）GGXNY-XS-20170101，数量6吨，价款为86.4万元，货到90天内付款；（6）GGXNY-XS-20170207，数量3吨，价款为49.5万元，货到60天内付款；（7）GGXNY-XS-20170302，数量5吨，价款为94万元，货到60天内付款；（8）GGXNY-XS-20170304，数量10吨，价款为185万元，货到60天内付款；（9）GGXNY-XS-20170305，数量6吨，价款为111万元，货到60天内付款；（10）GGXNY-XS-20170605，数量5吨，价款为84万元，货到60天内付款；（11）GGXNY-XS-20170801，数量2吨，价款为35万元，货到60天内付款。广钢公司、东雷公司双方于2018年1月5日签署了一份《销售对账单》，对账单显示广钢公司送货总数量69吨，总货款1090.5万元,东雷公司实际已付款746040元,尚欠货款10158960元,其中,643960元应于2016年12月12日付款,690000元应于2016年12月22日付款,414000元应于2017年1月18日付款,552000元应于2017年1月29日付款,423000元应于2017年3月5日付款,423000元应于2017年3月12日付款,423000元应于2017年3月28日付款,185000元应于2017年4月17日付款,720000元应于2017年5月12日付款,495000元应于2017年5月3日付款,940000元应于2017年5月19日付款,925000元应于2017年5月25日付款,925000元应于2017年6月2日付款,370000元应于2017年6月14日付款,370000元应于2017年6月17日付款,370000元应于2017年7月1日付款,840000元应于2017年8月13日付款,350000元应于2017年10月9日付款。2016年10月24日，广钢公司与东雷公司、马青俭签订了一份《担保合同》，合同约定，三方经协商一致，马青俭自愿为东雷公司购买广钢公司锂电池正极材料镍钴锰酸锂所欠货款向广钢公司提供担保；被担保的主债权为东雷公司在2017年12月31日以前（含2017年12月31日，下同）因向广钢公司购买锂电池正极材料镍钴锰酸锂所形成的货款债务；担保最高额为2000万元，且为不可撤销的连带责任保证担保；担保范围包括每笔货款主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于受理费、律师费、差旅费等）；担保时间期限为2年，自东雷公司每笔货款主债务履行期限届满之日起至满2年止。2016年12月22日，广钢公司与东雷公司、马正本签订了一份《担保合同》，合同约定，三方经协商一致，马正本自愿为东雷公司购买广钢公司锂电池正极材料镍钴锰酸锂所欠货款向广钢公司提供担保；被担保的主债权为东雷公司在2017年12月31日以前（含2017年12月31日，下同）因向广钢公司购买锂电池正极材料镍钴锰酸锂所形成的货款债务；担保最高额为2000万元，且为不可撤销的连带责任保证担保；担保范围包括每笔货款主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于受理费、律师费、差旅费等）；担保时间期限为2年，自东雷公司每笔货款主债务履行期限届满之日起至满2年止。2017年9月，广钢公司与马青俭签订了一份《股权质押合同》，马青俭自愿以个人持有的在东雷公司的8%股权质押给广钢公司，作为东雷公司履行其所欠广钢公司债务的担保，担保的范围为广钢公司在2018年12月31日以前因向广钢公司购买锂电池正极材料镍钴锰酸锂所形成的货款债务，包括每笔货款主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于受理费、律师费、差旅费等）；质押期限为2年，自2017年10月1日至2019年9月30日；如主债务人东雷公司未履行到期应付债务，出质人在此不可撤销地授权质权人无须经过诉讼或者仲裁等法律程序有权以折价、拍卖、变卖等方式直接处分质物，并以处分所得价款在优先支付质物处分费用和本合同项下出质人应支付或偿付给质权人的费用后，用于清偿担保债务。一审法院询问广钢公司为何没有行使质押权，其表示另行主张。马青俭主张经双方协商好质押合同后担保合同自动作废。广钢公司则表示，没有作废，而是因为马青俭、马正本两人的担保不足以保障广钢公司的债权的实现，所以就追加担保措施，质押合同与担保合同是并列的，不是取代关系。2017年11月7日，广钢公司为提起本案诉讼与广东格林律师事务所签订了《民事委托代理合同》，约定聘请广东格林律师事务所的律师在本案诉讼中作为广钢公司的委托代理人，律师费为190000元，该费用采取分段计收方式，广钢公司已实际支付了30000元律师费。一审法院认为，本案的争议焦点是马青俭、马正本是否应对东雷公司的债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”广钢公司与东雷公司双方于2018年1月5日签署的《销售对账单》显示广钢公司送货总数量69吨，总货款1090.5万元,东雷公司实际已付款746040元,尚欠货款10158960元,故广钢公司请求东雷公司支付货款10158960元，于法有据，一审法院予以支持。关于逾期付款违约金问题。《销售合同》约定，东雷公司不按合同付款的，每拖延一天按合同总货款的3‰计付违约金。东雷公司和马青俭抗辩称不同意该违约标准，其不应该承担违约责任。一审法院认为，《销售合同》是广钢公司与东雷公司双方之间的真实意思表示，没有违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。合同明确约定了逾期付款的违约责任，东雷公司应当承担相应的违约责任，但由于合同约定的违约金计算标准过高，东雷公司也不同意承担违约责任，故一审法院依法酌定违约金按每日万分之五的标准计算。由于东雷公司所欠总货款中各笔款项应付的时间不同，故逾期付款违约金应从每一笔欠款应付时间的次日计算，直到付清之日止。关于律师费问题。《销售合同》约定，违约方除按照约定承担违约责任外，还必须承担因诉讼所发生的诉讼费、保全费、执行费、差旅费、律师费等全部相关费用，故广钢公司请求律师费，于法有据，一审法院予以支持。根据广钢公司提供的证据，其已发生的律师费为30000元，该费用应由东雷公司向广钢公司支付，对于广钢公司请求超出的部分，由于该部分费用尚未发生，故其请求该部分费用损失，没有事实依据，一审法院不予支持。关于马青俭、马正本是否应对东雷公司的债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”根据广钢公司与东雷公司、马青俭签订的《担保合同》的约定，马青俭自愿为东雷公司2017年12月31日以前购买广钢公司锂电池正极材料镍钴锰酸锂所欠货款向广钢公司提供最高额为2000万元的不可撤销的连带责任保证担保，担保范围包括每笔货款主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于受理费、律师费、差旅费等），因此，广钢公司请求马青俭对上述全部债务承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持，但马青俭承担连带责任的金额不应超过2000万元。同理，根据广钢公司与东雷公司、马正本签订的《担保合同》，广钢公司请求马正本对上述全部债务承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持，但马正本承担连带责任的金额亦不应超过2000万元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”马青俭辩称经双方协商好质押合同签订后担保合同已自动作废。但广钢公司予以否认，马青俭也没有提供证据证明其与广钢公司签订质押合同后担保合同自动作废，故马青俭的上述抗辩没有事实和法律依据，一审法院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2018年3月27日作出判决，一、东雷公司于判决生效之日起五日内向广钢公司支付所欠的货款10158960元及逾期付款违约金（其中,643960元从2016年12月13日开始，690000元从2016年12月23日开始,414000元从2017年1月19日开始,552000元从2017年1月30日开始,423000元从2017年3月6日开始,423000元从2017年3月13日开始,423000元从2017年3月29日开始,185000元从2017年4月18日开始,720000元从2017年5月13日开始,495000元从2017年5月4日开始,940000元从2017年5月20日开始,925000元从2017年5月26日开始,925000元从2017年6月3日开始,370000元从2017年6月15日开始,370000元从2017年6月18日开始,370000元从2017年7月2日开始,840000元从2017年8月14日开始,350000元从2017年10月10日开始，按每日万分之五的标准计算，直至付清之日）；二、东雷公司于判决生效之日起五日内向广钢公司支付所发生的律师费30000元；三、马青俭、马正本分别在2000万元的限额内对上述一、二项的债务承担连带清偿责任；四、驳回广钢公司的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费124887.4元，保全费5000元，两项合计129887.4元，由广钢公司负担30121.4元，东雷公司、马青俭、马正本共同负担99766元。二审开庭前中，东雷公司向本院提交以下三份证据：证据1.《告知马总函》，拟证明广钢公司涉案产品质量严重不合格致东雷公司多个下游客户提出投诉并拒绝支付相应货款，广钢公司构成根本违约，应当承担相应的违约赔偿责任；证据2.《审计报告（中州（宛）审字【2017】第017号、中州（宛）审字【2018】第185号）》、《广西北部湾会计师事务所报告书》、《并购协议》、《增资扩股协议》，拟证明依据东雷公司近两年的资产情况可计算出东雷公司股权市值，广钢公司在一审中超额查封给东雷公司造成重大经济损失（包括但不限于东雷公司的并购计划的实施以及国家及地方补贴的发放）应当予以赔偿；证据3.《委托书》《声明》《签字及公章使用制度》，拟证明在2016年8月18日至2017年8月18日期间东雷公司及法定代表人马青俭授权员工鄢正签章的公司相关文件才是合法有效的；马正本证实其代为签署的法律文书非经马青俭签字确认的一律无效，东雷公司对广钢公司一审提交的11份《销售合同》和对账单的真实性存疑。二审庭审中，东雷公司向本院提交了以下五份证据：证据4.《资产评估报告》（犹豫佰川评报字【2018】第33号），拟证明东雷公司固定资产评估值约9000万，故并未丧失支付涉案货款的能力，广钢公司申请超额查封使得东雷公司无法正常取得政府财政补贴及申请政府贷款扶持，以致公司300多台机器无法正常运营生产，近乎瘫痪，损失惨重；证据5.《河南省东雷锂电有限公司财务制度》《签字及公章使用制度》，拟证明早在2015年1月东雷公司就以明确规定所有公司货款对账单需财务总监焦远立核对拟制并由法定代表人马青俭签字或授权指定人使用法定代表人签章代签才生效，故广钢公司在一审时提交的由马正本在2018年1月5日代签的《销售对账单》不产生法律效力；证据6.河南省平顶山湛河区人民法院刑事判决书（2017）0411刑初156号，拟证明东雷公司与马青俭知情并同意员工李阳签署的《销售合同》只有一份（合同编号为：GGXNY-XS-20160905），广钢公司提交的有李阳签名的另外两份合同，东雷公司对其合法性不予认可（合同编号为：GGXNY-XS-20160903、GGXNY-XS-20161002），对广钢公司提交的只有公司签章而无法定代表人签章的《销售合同》的合法性不予认可；证据7.《销售合同》原件，拟证明东雷公司与马青俭知情并同意员工李阳签署的《销售合同》只有一份（合同编号为：GGXNY-XS-20160905），广钢公司提交的有李阳签名的另外两份合同，东雷公司对其合法性不予认可（合同编号为：GGXNY-XS-20160903、GGXNY-XS-20161002），对广钢公司提交的只有公司签章而无法定代表人签章的《销售合同》的合法性不予认可；证据8.涉案不合格产品（实物），拟证明广钢公司提供的多个批次的产品不合格，构成根本违约，应当承担违约责任。广钢公司发表质证意见称，对证据1的三性不予确认。该证据与本案无关，从证据内容来看，该证据是东雷公司单方制作的，至于货物是否存在问题，是否广钢公司所发的货物，东雷公司提供的数据及图片均无法体现出来，该证据的落款处只有东雷公司盖章，无法反映东雷公司所谓的下游客户投诉和拒绝付款的情况。对证据2的三性不予确认。该证据与本案无关，其中审计报告、并购协议、增资扩股协议的作出时间均早于一审庭审时间，会计师事务所的审计报告的对象是锂霸公司，与本案无关。对证据3的三性不予确认。该证据是东雷公司单方制作的，不排除是东雷公司事后补充制作的，该证据即使有效，也只是在东雷公司内部发生效力，不能对抗广钢公司。对证据4的三性不予确认。该证据与本案无关。对证据5的三性不予确认。广钢公司没有看到该证据的原件，该证据是东雷公司单方制作的。对证据6的三性不予确认。该证据与本案无关。证据7与广钢公司一审提交的证据的内容是一样的，而且东雷公司一审也确认广钢公司提交的证据，东雷公司以证据7来否认广钢公司一审提交的相同内容证据的效力是没有依据的。对二审庭审中的证据8的三性不予确认。对于东雷公司在庭审中所展示的产品，广钢公司无法确认该产品的来源及是否合格，即使不合格，原因是什么也无法确认，该证据与本案争议焦点无关。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。二审争议的焦点为：1.东雷公司、马青俭、马正本主张案涉11份《销售合同》属于可撤销的合同，有否依据，马青俭与广钢公司签订的《股权质押合同》是否就案涉债务的偿还作出了新的约定，东雷公司、马青俭、马正本主张两份《担保合同》作废有否依据；2.东雷公司、马青俭、马正本应否对案涉货款及违约金承担责任。本院对此评析如下：首先，东雷公司、广钢公司双方经协商一致，签订11份案涉《销售合同》，双方均在案涉《销售合同》上盖章确认。《销售合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉《销售合同》签订后，广钢公司已依约供货，东雷公司收到了相应的货物，此后，双方签订了一份《销售对账单》，双方对11份案涉《销售合同》的实际履行情况进行了对账，东雷公司确认尚欠广钢公司货款1090.5万元。东雷公司已付款746040元，东雷公司尚欠广钢公司货款10158960元。双方已实际履行了11份案涉《销售合同》，现东雷公司以合同未约定广钢公司迟延交货的违约责任为由，主张案涉11份《销售合同》属于可撤销的合同，理据不足，本院不予支持。东雷公司未依约付款已构成违约，应承担相应的违约责任。东雷公司主张广钢公司在东雷公司违约后没有积极采取适当措施防止损失的扩大，没有尽到减损义务，缺乏依据，本院不予采纳。鉴于双方约定的违约金计算标准过高，一审法院依法将违约金标准调整为按每日万分之五计算，于法有据，本院予以支持。其次，从案涉《股权质押合同》的内容看，马青俭与广钢公司达成股权质押，质押期限为2年。广钢公司主张在东雷公司未还款的情况下，马青俭提供质押担保，与担保合同是并列的。东雷公司、马青俭、马正本主张《股权质押合同》对案涉债务的偿还作了新的约定，广钢公司承诺东雷公司就案涉债务的偿还时间为两年即自2017年10月1日至到2019年9月30日，但该合同并无对此作出约定，且无约定两份《担保合同》作废，广钢公司亦不确认东雷公司该主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”东雷公司、马青俭、马正本未能提供充分有效的证据予以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，本院对其该主张不予支持。第三，承前所述，东雷公司已确认收到了货物，并向广钢公司出具了《销售对账单》，东雷公司应支付《销售对账单》上所确认的相应欠款给广钢公司。东雷公司、马青俭、马正本虽主张案涉货物存在质量问题，但东雷公司在一审中并无提起反诉，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：……（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”本案对东雷公司主张货物存在质量问题应予赔偿的问题不予处理。第四，关于东雷公司主张广钢公司申请超额查封给其造成重大经济损失，广钢公司应予赔偿的问题。并非本案审理范围，本案对此不予处理。最后，东雷公司未依约支付货款给广钢公司已构成违约，应承担相应的违约责任，一审判决东雷公司向广钢公司支付尚欠的货款及违约金并无不当。由于马青俭、马正本对案涉债务与广钢公司签订了《担保合同》，对案涉欠款向广钢公司提供了最高额为2000万元的不可撤销的连带责任保证担保，故马青俭、马正本应承担相应的担保责任。综上所述，东雷公司、马青俭、马正本的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82933.70元，由上诉人河南省东雷锂电有限公司、马青俭、马正本负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一八年九月十日书记员  陶智斌郭炜丹