内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第622号
上诉人（一审被告、反诉原告）魏天收，男，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区牙克石市。
委托代理人保华，内蒙古适宜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人杨晓晨，总经理。
委托代理人宋艿佺，内蒙古君海律师事务所律师。
一审被告牙克石市振兴建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。
法定代表人李金龙，经理。
委托代理人张继成，牙克石市振兴建筑有限责任公司副经理。
上诉人魏天收因与被上诉人呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）、一审被告牙克石市振兴建筑有限责任公司（以下简称振兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牙克石市人民法院（2014）牙民初字第564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日受理本案后，依法组成由审判员李豫元担任审判长、审判员张静超、代理审判员王杨红参加评议的合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理本案。上诉人魏天收及其委托代理人保华，被上诉人广厦公司的委托代理人宋艿佺，一审被告振兴公司的委托代理人张继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告（反诉被告）广厦公司与被告（反诉原告）魏天收于2011年4月11日签订的建设工程施工合同（附平方米包干价格表），约定被告魏天收具体承建牙克石市某某小区1号、8号、9号、10号楼房，步行街D区、C区、E区及地下车库施工，但未约定工程价款和结算方式。2011年6月30日，原告广厦公司经招投标程序后，向中标单位被告振兴公司发出中标通知书，确定被告振兴公司为某某小区工程（一标段）施工中标人，总建筑面积33485平方米，中标价为1150元／平方米，中标工期为210天，工程质量达到《建设工程施工质量验收规范》合格标准。同日，双方签订建设工程施工合同，约定工程内容为“土建、采暖、给排水、电照及部分附属工程”，合同价款为38507750元，采用平方米包干方式，合同价款采用现场签证及设计变更等因素进行调整，开工时间为2011年7月1日，竣工时间为2012年6月30日。被告魏天收挂靠被告振兴公司，是该工程1号、8号、9号、10号，步行街D区、C区、E区，及地下车库的实际施工人，向被告振兴公司交纳管理费，由原告广厦公司向被告振兴公司代为交纳。被告魏天收建设工程完工后，与原告广厦公司因工程价款结算问题发生争议，没有经过竣工验收，现除9号楼1—01号门市，步行街1—02、1—03、1—04、1—05号门市，1号楼1单元102号、202号住宅由被告魏天收留置未向原告广厦公司交付外，均已向原告广厦公司交付，部分楼房已向业主交付使用。经呼伦贝尔雅泰房产测绘有限公司对被告魏天收施工工程量进行测绘及双方当事人自认，被告魏天收完成的施工工程量为：1号楼1层门市1011.42平方米、地下室1011.42平方米、住宅2—7层为5170.04平方米，8号楼1层住宅360.60平方米、2—7层7323.14平方米、地下车库863.04平方米、地下车库通道面积424平方米，9号楼住宅3650.81平方米、门市968.25平方米，10号楼住宅3657.5平方米、门市569.18平方米，步行街C区门市908.89平方米、D区门市731.28平方米、E区门市351.49平方米，宏岭小区13号楼（1号会所）851.98平方米、地下车库1222.53平方米。以上共计29075.84平方米。合同外工程款增项价款为1100247元，截止到2014年10月16日，原告广厦公司认为向被告魏天收共计拨付工程款为42773541.48元，被告魏天收认可39695649.20元，有异议的是377892.28元。有异议部分经查明，能够认定原告广厦公司向被告魏天收拨款（含代被告魏天收交纳的各项费用）为：2011年12月13日向牙克石市地方税务局代缴残疾人保障金5120元，2012年12月25日向牙克石市地方税务局代交（缴）残疾人保障金4801元，2011年6月10日向中国人民人寿保险股份有限公司呼伦贝尔分公司代交保险费95095元，2011年6月3日向牙克石市建筑工程管理处代交技术工人培训费10238元、2012年5月11日向牙克石市建设工程检测中心代交检测费87240元，2013年8月28日代交检测费77656元，2011年10月9日向被告振兴公司代交管理费10000元，2012年7月6日向被告振兴公司代交管理费40000元，2012年8月15日向被告振兴公司代交管理费100000元，2013年12月24日向被告振兴公司代交管理费50000元，2012年12月27日向牙克石市地方税务局代交（缴）税金320764元，2011年12月9日向牙克石市地税局代交（缴）税金854327元，2013年12月26日向牙克石市地方税务局代缴税金93451.15元，2013年12月20日向牙克石市地方税务局代缴税金735054.75元，2013年12月22日收到原告广厦公司电表款55853.90元，2013年6月29日代交车库门款60000元，代交电费2830元，2013年9月15日收到工程款100000元，2014年1月13日代付塑钢窗款178600元。合计2881012.80元。综上，原告广厦公司共计向被告魏天收拨款（含代付各项费用）42576662元。双方认可应缴税金比率为6.09%，回访费为3%。
一审法院认为，原告（反诉被告）广厦公司经施工招标，确定被告振兴公司为中标人，并与被告振兴公司签订建设工程施工合同，将本案涉及的建设工程发包给被告振兴公司施工，中标通知书加盖招投标管理备案机关牙克石市住房和城乡建设局招投标管理办公室公章，合法有效。而原告广厦公司与被告魏天收签订的建设工程施工合同，因被告魏天收不具备建筑施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”依法应为无效合同，合同虽然无效，但本案涉及工程的实际施工人是被告魏天收，其要求对工程造价进行鉴定，据实结算，原告广厦公司认为应按照合同约定的中标价进行结算，该院认为，原告广厦公司与被告振兴公司经过招投标程序，依法签订建设工程施工合同，且明确中标价为1150元／平方米，被告魏天收与原告广厦公司签订的合同中并未约定价款，也未提供证据证实与原告广厦公司另行约定工程价款结算方式，其挂靠被告振兴公司施工，根据《解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”依法应按照原告广厦公司与被告振兴公司签订建设工程施工合同的中标价进行结算。被告魏天收要求对工程造价进行鉴定据实结算的请求没有法律依据，不予支持。被告魏天收完成合同内的工程量为29075.84平方米，按照中标价1150元／平方米计算，工程价款应为33437261元；原告广厦公司认为在履行合同工程中，对价款有所调整，并自认工程总价款为33464947.60元，高于按合同中标价计算得出的总价款，应以原告广厦公司已认可的总价款为准。合同外工程价款双方认可为1100247元，合计工程价款应为34537463元。截止到2014年10月16日，原告广厦公司认为向被告魏天收共计拨付工程款为42773541.48元，被告魏天收认可39695649.20元，有异议的是3077892.28元。根据原告广厦公司举证情况，认为有异议部分中，因招投标在原告广厦公司与被告振兴公司之间进行，被告魏天收并未参与投标，原告广厦公司要求被告魏天收承担交易服务费15630元没有法律依据，不予支持；赔偿业主孙某某2000元和修理费8600元真实性难以确定，且不是回访费，如确系工程质量问题对业主进行了赔偿，原告广厦公司可以另行解决；代付塑钢窗款178600元，因没有被告魏天收签字确认，不予支持。其余部分：1、向牙克石地方税务局代缴残疾人保障金9921元，2、向中国人民人寿保险股份有限公司呼伦贝尔分公司代交保险费95095元，3、向牙克石市建筑工程管理处代交技术工人培训费10238元，4、向牙克石市建设工程检测中心代交检测费164896元，5、向被告振兴公司代交管理费200000元，6、向牙克石市地方税务局代缴税金2003596.90元，7、电表款55835.90元，8、代交车库门款60000元，9、代交电费2830元，10、工程款100000元，以上合计2702421.80元，属于被告魏天收应支出部分，原告广厦公司代为支出，结算时可以充为拨付的工程款，加上被告魏天收认可收到原告广厦公司拨付的39695649.20元，可以认定原告广厦公司向被告魏天收共计拨付工程款（含代交各项税费）42398062元，而被告魏天收实际应得工程款应为34537463元，原告广厦公司超付工程款7860599元应由被告魏天收返还原告广厦公司。原告广厦公司代缴税金2003596.90元，按双方认可的税金缴纳比例6.09%计算，共计应缴税金为2103331.50元，原告广厦公司代缴数额并未超过被告魏天收应缴数额，应扣留被告魏天收税金不足部分99734.60元，由原告广厦公司向税务部门代缴。双方认可回访费为工程总价款的3%，应由原告广厦公司予以扣留，待验收合格后依法处理，为1036123.89元（工程总价款34537463元×3%）。原告广厦公司要求确认被告魏天收逾期交工及赔偿损失1000000元证据不足，不予支持。原告广厦公司认为还应代扣管理费134649.48元，但未提供证据予以证实，不予支持。被告魏天收反诉要求原告广厦公司给付工程款10614775.60元没有事实根据和法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”其诉讼请求证据不足，不予支持。因被告魏天收是实际施工人，且实际接收原告广厦公司拨付的工程款，应由被告魏天收返还原告广厦公司多拨付的工程款8996457.49元（含税金99734.60元、回访费1036123.89元、工程款7860599元）。被告振兴公司不应承担返还工程款的义务。依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决，一、原告（反诉被告）呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司与被告（反诉原告）魏天收签订的建设工程施工合同无效；二、被告（反诉原告）魏天收于本判决生效后十五日内返还原告（反诉被告）呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司工程款8996457.49元；三、被告振兴公司不承担工程款返还责任；四、驳回原告（反诉被告）呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司其他诉讼请求；六、（应为五）驳回被告（反诉原告）魏天收的诉讼请求。案件受理费74775元、反诉费85488元，由被告（反诉原告）魏天收负担。
上诉人魏天收上诉称，请求：一、撤销一审判决依法改判；二、判令被上诉人广厦公司给付上诉人魏天收拖欠的工程款10614775.60元。事实理由，一、1、一审法院审理程序严重违法，剥夺了上诉人魏天收依法申请工程造价司法鉴定的权利。2014年4月11日，上诉人魏天收与被上诉人牙克石市宏岭项目部之间签订的《建设工程施工合同》，对工程造价的约定是：按照室外设计图纸施工、价格另行协商。且价格协商的内容包括国家劳调费和一切规费及税金。被上诉人广厦公司起诉上诉人魏天收后，上诉人魏天收在答辩期内提起反诉请求，申请一审法院对上诉人魏天收已经完成的牙克石宏岭小区1、8、9、10号楼、步行街C、D、E区、地下车库、会所等工程总造价按照交付工程的市场价格进行司法鉴定。一审法院却以与上诉人魏天收不相关的合同即被上诉人广厦公司与一审被告振兴公司签订的无效的《建设工程施工合同》作为上诉人魏天收的结算依据驳回了上诉人魏天收的鉴定请求，属程序违法。2、一审法院超审超判，属程序违法。在被上诉人广厦公司的起诉状中其诉讼请求是：双方依法进行工程结算；确认上诉人魏天收逾期交付违约，赔偿损失1000000元。一审法院却超出被上诉人广厦公司的诉讼请求范围，判令上诉人魏天收返还多支付的工程款8996457元，此判决内容超出了被上诉人广厦公司的诉讼请求。二、一审认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人广厦公司明知借用一审被告振兴公司的资质并故意让上诉人魏天收挂靠其名下，因此而签订的《建设工程施工合同》属无效合同，对上诉人魏天收不具有约束力。被上诉人广厦公司与一审被告振兴公司早在2010年12月、2011年6月5日即签订《施工管理协议》与《联合管理协议》，其行为违反了“招标投标法”的43条的强制性规定。2011年6月30日，被上诉人广厦公司与一审被告振兴公司签订虚假的《建设工程施工合同》，应认定此份虚假招标后签订的《建设工程施工合同》为无效合同，其自始至终不具有法律约束力，不能作为上诉人魏天收工程款结算的依据。2、被上诉人广厦公司与一审被告振兴公司恶意磋商，被上诉人广厦公司又指定上诉人魏天收挂靠到一审被告振兴公司名下施工的行为属于无效的民事行为。3、因上诉人魏天收承包的工程已经交付使用，该工程应当视为验收合格，被上诉人广厦公司应当按照市场价格支付上诉人魏天收承建工程的全部价款，应当按照市场价格给付上诉人魏天收工程欠款10614775.60元。除因欠工程款留置700余平方米门市房外，上诉人魏天收已经将承包施工的全部工程交付完成。被上诉人广厦公司只支付了工程款38524367.20元。按照上诉人魏天收实际完成的3064700平方米的总施工面积与图之外增加工程量发生的费用，按照工程交付时的市场价格，上诉人魏天收实际施工的工程总价款应为51139142.80元，扣除被上诉人广厦公司预付的工程款及代扣代缴的各项税费和质保金等费用2000000元，被上诉人广厦公司还应支付工程款10614775.60元。
被上诉人广厦公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人魏天收的请求应予驳回。一、一审程序没有违法，上诉人魏天收请求对涉案工程进行造价鉴定没有依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价鉴定的，不予支持。本案中当事人对造价有约定，无争议的事实是上诉人魏天收挂靠一审被告振兴公司，是涉案工程的实际施工人，向一审被告振兴公司交纳管理费，工程款拨付需经过一审被告振兴公司财务账目，接受一审被告振兴公司管理指导，所有建设手续均是挂靠在一审被告振兴公司名下。2011年4月11日被上诉人广厦公司与上诉人魏天收签订的合同只能视为意向合同。之后，上诉人魏天收挂靠的一审被告振兴公司，在2011年6月30日经依法招投标程序与被上诉人广厦公司签订施工合同，并确定合同价款为固定价格，包死1150元／平方米。该份合同经法定招投标程序，为有效合同。合同主体是被上诉人广厦公司和一审被告振兴公司，上诉人魏天收是实际施工人。工程结算应依据招投标合同，该合同明确约定以固定价款结算工程款，且上诉人魏天收没有证据证明与被上诉人广厦公司另行约定工程价款结算方式，上诉人魏天收请求工程造价鉴定，违反法律规定。二、合同是否有效不影响合同约定的结算方式及价格，均应按合同约定的价格方式结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条第十六条、第二十一条、第二十二条规定，对没有资质的实际施工人，对于既得利润视为非法所得，不予保护，予以收缴，所以不能按照定额进行工程造价鉴定。一审法院没有超审超判，在双方当事人核对清楚账目后，被上诉人广厦公司也补交了诉讼费，在庭审中提出了诉讼请求。综上，上诉人魏天收的请求与理由没有事实及法律依据，请予以驳回。
一审被告振兴公司庭审答辩称，一审被告振兴公司与上诉人魏天收不认识，与一审被告振兴公司无关，也没有协议，是市政府招商引资工程，一审被告振兴公司与被上诉人广厦公司有关系，包括管理费都是被上诉人广厦公司从上诉人魏天收施工队扣取，至于施工价款均是由被上诉人广厦公司与上诉人魏天收进行协商，拨款方式也是被上诉人广厦公司与上诉人魏天收直接拨付，不经过一审被告振兴公司；税费均是直接由被上诉人广厦公司代扣代缴，拨款收据是一审被告振兴公司开具的，钱不经过一审被告振兴公司，均是被上诉人广厦公司直接拨付给上诉人魏天收的。
本院审理期间，被上诉人广厦公司提交两份证据，即：第一份，2011年11月9日上诉人魏天收出具的《保证书》；第二份，2013年10月28日上诉人魏天收签字的《协议书》。被上诉人广厦公司用以上两份证据证明：被上诉人广厦公司超付工程款，是基于上诉人魏天收处工人上访形成的超付。上诉人魏天质证称：对2011年11月9日的《保证书》真实性不认可，不是上诉人魏天收本人签名；对2013年10月28日的《协议书》真实性认可，但证明不了被上诉人广厦公司主张，该份《协议书》证明了上诉人魏天收所主张留置被上诉人广厦公司房产作为抵押的证明目的，《协议书》内容已载明。一审被告振兴公司对以上证据表示不发表意见。因上诉人魏天收对2011年11月9日的《保证书》真实性不认可，且该证据系复印件，本院对其真实性不予确认；由于上诉人魏天收对2013年10月28日的《协议书》真实性认可，本院对其真实性予以确认。二审期间上诉人魏天收及一审被告振兴公司未提交新证据，复述证据如原审判决所列。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人广厦公司是否欠付上诉人魏天收10614775.60元工程款。对此，上诉人魏天收提出“一审法院程序违法，剥夺了上诉人魏天收申请对工程造价司法鉴定的权利，即对已经完成的牙克石宏岭花园小区1、8、9、10号楼、步行街C、D、E区、地下车库、会所等工程总造价按照交付工程的市场价格进行司法鉴定”的主张，本院不予支持。其一，对上诉人魏天收是涉案工程的实际施工人，双方当事人均无异议；与发包人被上诉人广厦公司签订涉案工程合同的承包人是一审被告振兴公司，上诉人魏天收使用一审被告振兴公司的建筑施工资质，对外进行施工。2011年6月30日，一审被告振兴公司的《中标通知书》载明涉案工程中标价为1150元／平方米，2014年4月11日，上诉人魏天收与被上诉人广厦公司下设的牙克石宏岭项目部签订的《建设工程施工合同》中在“承包范围”项下载明：“……、给排水（排水到室外检查井）楼体1.5米以外的化粪池和各项管网等项工程，按照室外设计图纸要求施工，价格另行商定”，在该合同中，“工程造价”项下只注明平方米造价包干，没有具体价格。即便如此，但“价格另行商定”是写在“承包范围”项下，没有写在“工程造价”项下。上诉人魏天收对涉案工程造价应排除一审被告振兴公司中标价，重新与被上诉人广厦公司涉案工程项目经理任树军口头协商另行约定价格的主张，不能出示证据证明，并且上诉人魏天收出示的根据市场价格作出的“工程预算”，为其单方行为，没有被上诉人广厦公司的确认。上诉人魏天收承建的工程是被上诉人广厦公司与一审被告振兴公司签订的《建设工程施工合同》项下的工程，故一审法院依据一审被告振兴公司与被上诉人广厦公司签订《建设工程施工合同》的中标价作为上诉人魏天收的结算依据，符合法律规定。其二，二审庭审中，上诉人魏天收对测量成果中涉案工程的测绘面积没有异议；其三，上诉人魏天收主张存在的合同外工程价款，一审法院以双方认可的工程款为1100247元，对上诉人魏天收的该项主张已予以维护。基于上述事实，一审法院对上诉人魏天收申请工程造价司法鉴定未予准许，程序合法。关于上诉人魏天收提出“一审法院判令上诉人魏天收返还多支付的工程款8996457元，属超审超判，程序违法”的主张，本院不予支持。即，经查被上诉人广厦公司在一审诉讼中提出“双方依法进行工程结算”的请求，因一审法院尚未审理，其具体标的额应处在不确定状态，随着法院审理的进行，被上诉人广厦公司确定了诉讼请求的具体额度，并依法补缴诉讼费用，并未违反法律规定。被上诉人广厦公司此举在法院审理建设工程施工合同纠纷案件中，亦属程序合法。关于上诉人魏天收提出“2011年6月30日被上诉人广厦公司与一审被告振兴公司签订的《建设工程施工合同》，应认定为无效合同，不能作为上诉人魏天收工程款结算依据”的主张，本院亦不予支持。因为，被上诉人广厦公司与一审被告振兴公司在签订涉案合同时，均具有法律规定的相应资质，上诉人魏天收没有证据证明被上诉人广厦公司与一审被告振兴公司签订的《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，损害了国家、集体或者第三人利益以及社会公共利益。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案中，在2014年4月11日上诉人魏天收与被上诉人广厦公司下设的牙克石宏岭项目部签订的《建设工程施工合同》中对价格未作约定，与中标合同的价格不一致，根据以上法律规定，一审法院以2011年6月30日被上诉人广厦公司与一审被告振兴公司签订的已中标的《建设工程施工合同》中的价格，作为上诉人魏天收工程款结算的依据，符合法律规定，并无不当。一审法院对被上诉人广厦公司在履行合同过程中，有所调整的价款，确认了以被上诉人广厦公司已认可的工程总价款为准，体现了法律对当事人意思自治的尊重及客观公正的法治原则。综上，上诉人魏天收主张被上诉人广厦公司还应支付其工程款10614775.60元的上诉请求，因没有新证据佐证，本院不予支持；被上诉人广厦公司的抗辩主张成立，本院予以支持。一审认定事实基本清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160263元，由上诉人魏天收负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李豫元
审 判 员 张静超
代理审判员 王杨红
二〇一五年九月六日
书 记 员 陈 蕾
附：本案判决所依据的相关法律：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。