河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第135号
上诉人（原审原告）刘长安，男。
委托代理人李志锋，河南君志合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）许昌市金地房地产开发有限公司。
法定代表人何新全，该公司董事长。
委托代理人李涛，河南名人律师事务所律师。
委托代理人王松波，男，系该公司员工。
原审原告许昌市万基城市建设有限公司。
法定代表人贺纪宾，该公司总经理。
委托代理人李志锋，河南君志合律师事务所律师。
上诉人刘长安、许昌市金地房地产开发有限公司（以下简称金地公司）因与原审原告许昌市万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2012）魏民二初字第00242号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘长安的委托代理人李志锋，上诉人许昌市金地房地产开发有限公司的委托代理人李涛、王松波，原审被告许昌市万基城市建设有限公司的委托代理人李志锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年5月6日，就金地玫瑰公寓2#、3#楼的建筑安装工程，原告万基公司作为承包方、被告作为发包方，双方签订建设工程施工协议一份。协议约定：被告将施工图纸和会审纪要包含的全部内容（建筑安装，水、电、暖安装，装饰，外墙保温、厨房、卫生间内瓷，地板砖，室内钢化涂料）承包给原告万基公司；工期为2008年2月29日至2008年12月30日合同价款为8245698.5元（2＃楼价款约为4057053元、3#楼价款约4188645.5元）；工程价款的支付为工程完成至车库及储藏室结顶支付暂定总价的15％；标准层二层结顶支付暂定总价的15%；标准层四层结顶支付暂定总价的15％；主体验收合格后支付暂定总价的15％内外粉及外墙保温完成支付暂定总价的15％；甲方预验合格后支付暂定总价的15％；交工备案后支付总价款的5％；竣工结算后30日内支付总价款的3％；剩余2％按国家规定的保修期退回。刘长安及张法成作为原告万基公司的代表予以了签字，被告加盖了公章。合同签订后，原告刘长安组织人员施工。后被告于2010年1月12日将3＃楼的锁芯更换，使用该工程。2008年5月23日，二原告正式签订工程内部承包合同。合同约定原告万基公司将金地玫瑰公寓3＃楼工程内部承包给原告刘长安，承包为全权承包、风险承包；原告刘长安独立承担经济和民事责任，盈亏自负。后因工程结算双方出现纠纷，原告万基公司和被告于2011年3月10日签订协议一份（许昌市清欠办作为监督单位予以了盖章）。协议约定：双方同意由许昌市清欠办委托工程造价中介机构对玫瑰公寓3＃楼工程进行决算，中介机构做出的决算结果，双方必须无条件认可；本协议经双方签字盖章后生效。后经许昌市清欠办委托，河南中正永信工程工程管理有限公司于2012年6月26日出具了豫中正永信建审字2012第008号许昌金地玫瑰园3＃住宅楼工程造价审验报告。审验结果为：该工程审工程总造价4388829.27元，比承包商送审价5146855.31元审减758026.04元；其中合同造价4188645.50元，变更签证造价200183.77元。关于工程款的支付问题。自2008年7月7日至2010年3月19日，被告共支付原告万基公司工程款2838296元。2010年12月7日，被告支付原告万基工程款5万元；2011年1月20日，被告支付原告万基公司8万元；2011年1月27日被告支付原告万基公司2万元。再，被告代替原告支付候建成护栏款18990元、常宝记批墙款45000元、张俊杰水电款237850元、招标交易代理费10000元、任东委保温款90000元，共计401840元。另，被告于2008年11月28日代替原告支付许昌经典商品混凝土有限公司商品砼款5万元，于2010年9月7日代替原告支付许昌经典商品混凝土有限公司商品砼款10万元。再，被告代原告支付3＃楼对讲门，电梯机房门及维修费计款11794元；代替原告支付回填土款22000元；维修窗户，代替原告支付徐铁岭15000元；维修窗户被告花费5125元；维修地面，被告代替原告支付李建磊地面补修款800元。
原审法院认为，本案所涉工程玫瑰公寓3＃楼工程经建成后，未经验收，被告予以了使用，现双方就工程款支付的具体数额发生争议，故被告应向工程的承包人原告万基公司支付相应工程款。又因原告万基公司将涉案工程内部承包给了原告刘长安具体施工，原告万基公司又同意将工程款直接支付给原告刘长安，故被告以直接将相应工程款支付给原告刘长安为宜。关于工程款的数额问题。原、被告双方就工程款产生争议后，共同委托中介机构对工程款具体数额进行了鉴定，鉴定结论认定总工程款为4388829.27元，故被告共计应向原告支付工程款4388829元。庭审已查明，被告向原告万基公司已支付工程款为（2838296＋50000＋80000＋20000＝）2988296元。被告代替原告万基公司支付的款项为候建成护栏款18990＋常宝记批墙款45000元＋张俊杰水电款237850元＋招标交易代理费10000元＋任东委保温款90000元＋商品砼款15万元＋对讲门、电梯机房门及维修费款11794元＋窗户维修费15000元＋窗户维修款5125元＋维修地面款800元＋回填土款22000元，共计为606559元。故被告共计下欠原告工程款（4388829.27元－2988296－606559=）793974.27元。关于工程款的支付问题。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案被告于2010年1月12日将3＃楼的锁芯更换，占用使用该工程，故应以2010年1月12日作为该工程的竣工日期。双方约定工程竣工结算后30日内支付总价款最后5％的3％，剩余2％按国家规定的保修期退回。根据双方合同约定，本案的质保金为（4388829.27×2%=）87776.59元。关于质保金，双方约定按国家规定的保修期退回。关于保修期，国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为两个采暖期、供冷期；（四）、电气管线、给排水管道，设备安装和装修工程为两年”。2010年1月12日至现在，达不到国家规定的5年保修期，故依照双方合同约定，保质金87776.59元被告暂不予退还。所以，依照合同约定，扣除质保金87776.59元，就下余工程款（793974.27-87776.59=）706197.68元，被告应于2010年2月12日前将该款项支付原告。现被告未支付该款，应自2010年2月12日起按中国人民银行规定同期银行贷款利率支付逾期付款违约金。综上，被告拖欠原告部分工程款未还是造成本案纠纷的原因，应承担本案纠纷的部分民事责任。原告刘长安要求被告支付工程款706197.68元及2010年2月12日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率支付逾期付款违约金的诉讼请求合法，该院予以支持；其它过高诉讼请求没有法律依据，该院不予支持。鉴于本案经多次调解，双方当事人达不成一直意见。遂判决，一、被告许昌市金地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘长安工程款706197.68元及逾期付款违约金（按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，自2010年2月12日起至本判决确定的还款之日止）；二、驳回原告许昌市万基城市建设有限公司、刘长安的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14490元，由原告刘长安负担3628元，被告许昌市金地房地产开发有限公司负担10862元；财产保全费5000元，由被告许昌市金地房地产开发有限公司负担。
上诉人刘长安上诉称，2008年11月28日，上诉人向金地公司出具借支10万元的借支单，但金地公司仅付了5万元，另外5万元直接支付给了许昌经典商品混凝土有限公司，但上诉人仍然按照10万元给金地公司出具了收款收据并收回了该借支单，故该款不应从应付工程款中重复扣除，请求增判金地公司支付该5万元工程款，即应付工程款总额为756197.68元。
上诉人金地公司上诉并答辩称，一、一审判决认定金地公司已付工程款数额为2988296元比原告自认的少了324350元，故一审判决认定已付工程款数额错误。二、一审判决认定原告完成的工程量及工程款错误，对于其中由他人完成的施工不能认定为刘长安的。三、一审判决没有认定金地公司垫付的下列工程款及材料款错误：1、金地公司支付给李建磊63000元维修工程款；2、金地公司购买彩铝窗材料款；3、回填土等款应为36600元而不是22000元；4、支付114000元空心砖款。四、一审判决对于部分证据的认定错误。五、在一审审理期间，金地公司迫于三号楼水电承包人的压力又向其支付了5万元的工程款，应在应付款中扣除。一审判决认定金地公司代付商品砼款15万元数额正确，刘长安的上诉理由不能成立。
上诉人刘长安针对金地公司的上诉答辩称，关于金地公司上诉的第一条理由，金地公司显然没有认真研究原告的起诉和判决书，除了开收据的款项外上诉人还认可了代付款42万多元，只不过法院判决作为代付款分项认定了，不存在一审判决认定数额比原告自认少324350元的错误。第二条上诉理由，工程量进行决算的依据是双方审核确认的，没有争议，这些工程量均是原告完成的，不区分刘长安和万基公司，金地公司根本没有证据证明这些工程量不是刘长安完成的。第三点和第四点上诉理由均不能成立，金地公司没有提供相应的支付凭证或证据原件，其要求扣除的材料款不应支持。第五点所提迫于压力所负5万元，上诉人不知道这回事。综上，金地公司的上诉无事实依据和法律依据，应驳回其上诉。
原审被告万基公司述称，刘长安的上诉理由能够成立，金地公司的上诉理由不能成立，意见同刘长安的答辩意见。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确？
二审中上诉人刘长安提交如下证据：收到条五张和借支单一份，是2009年4月10日金额为71万收据的六张分条，用以证明这个71万元是分六次给付，其中2008年11月28日的一笔10万元的借支单当时金地公司仅付5万元现金，另5万元直接扣款支付给了许昌经典商品混凝土有限公司，同2008年11月28日许昌经典商品混凝土有限公司开具的10万元收款收据背面有刘长安同意扣款的签字相互印证，故不应再重复扣除该5万元商品砼款。上诉人金地公司对该证据的质证意见为待回去落实后再发表质证意见。
对上诉人刘长安提交的上述证据，本院经审查认为刘长安并未提供其他证据印证2009年4月10日71万元的收据就是由该六张条所换而得，虽然2008年11月28日许昌经典商品混凝土有限公司开具的10万元收款收据背面有刘长安同意扣商砼款5万元的签字，但未说明从哪张收据中扣除其表述不清，刘长安所提供的证据也不能形成证据链条证明2008年11月28日10万元借支单上金地公司仅支付5万元现金而剩下5万元是以扣除商砼款5万元的方式支付的事实，上述证据不能达到上诉人刘长安要证明2009年4月10日金额为71万的收据中包括金地公司垫付的5万元商品砼款的证明目的，故本院对该证据不予认定。
上诉人金地公司和原审被告万基公司未提供新证据。
经审理查明，二审认定事实与一审认定一致。
本院认为，上诉人刘长安上诉称金地公司已经扣除垫付的商品砼款5万元，一审判决从金地公司应付工程款中重复扣除错误，但所提供的证据不足以证明其主张，故该上诉理由本院不予支持。上诉人金地公司上诉称一审判决认定金地公司已付工程款数额为2988296元比原告自认的少了324350元，因一审判决将金地公司已支付工程款区分为向万基公司直接支付部分和代万基公司向其他人支付部分，而二原告起诉时对金地公司已付工程款认可数额并非以此进行区分，故不存在一审判决认定数额比原告自认少324350元的情况，上诉人认为一审判决认定已付工程款数额错误的上诉理由显然不能成立。上诉人金地公司又称一审判决认定原告完成的工程量及工程款错误，因为工程款是依据双方委托的中介机构所作的鉴定结论认定的，双方对此决算价格并无异议，金地公司也未提供证据证明哪些工程量产生的工程款不应当计算在总工程款中，故该上诉理由不能成立。上诉人金地公司上诉称一审判决没有认定该公司垫付的63000元维修工程款、购买彩铝窗材料款、部分回填土款及代付的114000元空心砖款是错误的，因金地公司所提供的证据多为复印件和自己的记账凭证，不能提供相应的支付凭证和代付依据，不足以证明其主张，而一审判决对双方提供的证据进行的综合分析和认定并无不当，故该上诉理由本院不予支持。上诉人金地公司称一审庭审后又支付了5万元应当扣除，但未提供证据证明，故该上诉理由本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费10862元由上诉人许昌市金地房地产开发有限公司承担，上诉费3628元，由上诉人刘长安承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙根义
审 判 员 李 兵
代理审判员 李艳伟
二〇一四年四月十七日
书 记 员 王 皓