新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第975号
上诉人（原审被告）：新疆天恒基建筑工程有限公司。
法定代表人：韩建民，该公司总经理。
委托代理人：王冰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：支建军，男，1979年7月31日出生，汉族，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：莫会清。
原审被告：新疆大顺房地产开发有限公司。
法定代表人：李磊，职务不详。
上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司（以下简称天恒基公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民三初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭审理了本案。上诉�天恒基公司的委托代理人王冰到庭参加诉讼。被上诉人莫会清、原审被告新疆大顺房地产开发有限公司（以下简称大顺房产公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年6月，大顺房产公司与天恒基公司（原名称为：乌鲁木齐市第五建筑工程公司）签订了两份建设工程施工合同。合同约定，由天恒基公司承包大顺房产公司位于乌鲁木齐市鲤鱼山路附10号“金色嘉园”小区1号楼、3号楼、4号楼框架、4号楼砖混的建设工程。
2006年7月5日，莫会清（非天恒基公司的内部工作人员）与天恒基公司签订建设工程内部承包合同。合同约定由莫会清以包工包料方式承包位于乌鲁木齐市鲤鱼山路附10号“金色嘉园”小区1号楼的土建、采暖、给排水、电气建设工程；莫会清按合同总造价的3%向天恒基公司缴纳管理费，按工程总价款3.24%缴纳�项税金；天恒基公司与大顺房产公司直接结算工程款，莫会清未经天恒基公司授权，不得与大顺房产公司进行结算；莫会清有权参加财务、工程决算等。合同签订后，莫会清履行了合同义务，工程经验收合格并交付大顺房产公司使用。2008年4月7日，莫会清制作了《建筑工程结算书》并通过乌鲁木齐市亚心公证处公证送达天恒基公司。该结算书结算的面积为7937.79平方米。2009年7月3日，大顺房产公司与天恒基公司对“金色嘉园”小区1号楼的建设工程造价进行结算，结算“金色嘉园”小区1号楼的建筑面积7865平方米，按每平方米单价803.95016元计算，“金色嘉园”小区1号楼的建设工程总造价为6323067.99元。2010年，天恒基公司将大顺房产公司起诉至原审法院，要求大顺房产公司给付承建“金色嘉园”小区1号楼、3号楼、4号楼框架、4号楼砖混建设工程的工程款。原审法院于2010年11月4日作出（2010）新民三初字第940号民事调解书，调解大顺房产公司共计给付天恒基公司剩余工程款1408157.23元，并由大顺房产公司承担案件受理费9673.76元。
本案在审理过程中，原审法院组织莫会清与天恒基公司就本案“金色嘉园”小区1号楼建设工程中已付工程款进行了对账，对账如下：一、双方自行认可的已付工程款为5668075.92元；庭审中确认的已付工程款305267.74元，共计5973343.60元。莫会清随后对上述认可的已付款中的两笔款，金额为136260元（即2007年2月3日付款金额121800元和2007年12月24日付款金额14460元）提出异议，认为属另一建设工程中的付款，与本案没有关联。二、莫会清对天恒基公司的下列付款主张持有异议：1、2006年11月16日支出的差旅费50元；2、2006年12月20日支出的配电箱费用42900元；3、2006年12月14日支出的租赁费24556.20元；4、2006年10月19日支出的租赁费11046.99元；5、2007年2月3日支出的红砖款3678元；6、2007年2月3日支出的调帐款66528.44元；7、2007年5月19日支出的材料款7061元；8、2007年7月24日支出的餐费441元；9、2007年8月22日支出的各项费用26091.88元；10、2007年10月2日支出的律师代理费3793元；11、2008年1月25日支出的材料款11650元；12、2008年6月2日支出的陶粒款2000元；13、2008年8月21日支出的商业混凝土款109785元；14、2008年9月12日支出的劳务费3000元；15、2009年5月25日支出的劳务费42000元；16、2009年7月23日支出的劳务费36215元；17、2009年7月25日支出的劳务费15500元；18、2009年11月23日支出的维修弯头款139元；19、2009年12月11日法院扣划3500元；20、2009年12月25日法院扣划14900元；21、2010年7月23日支付诉讼代理费14060元；22、2010年9月1日支付法院受理费6450元；23、2010年10月13日支付诉讼代理费10000元；24、2011年9月7日法院扣划124000元；25�2012年8月法院扣划581684.16元；26、2012年12月支出的防水维修材料费2500元；27、甲方代扣水电费54811.13元；28、天恒基公司起诉宝峰公司支出的诉讼费65383.83元；29、莫会清的丈夫黎丹借款118586.70元。
本案审理过程中，莫会清对天恒基公司提供的2006年12月20日支出的配电箱费用42900元的票据、2008年1月25日支出的材料款11650元的票据和2008年6月2日支出的陶粒款2000元的票据上的签名不予认可并申请进行司法鉴定。法院委托新疆金剑司法鉴定所对上述三张票据上莫会清及其丈夫黎丹的签名进行鉴定。经新疆金剑司法鉴定所鉴定，上述三张票据上所书写的“莫会清”或“黎丹”非莫会清与黎丹本人书写。
原审法院认为：一、关于莫会清与天恒基公司签订的建设工程内部承包合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，莫会清与天恒基公司虽然签订的是《建设工程内部承包合同》，但莫会清并不是天恒基公司的内部工作人员，实际为建设工程分包合同。因莫会清作为个人不具备建设工程施工的主体资质，其与天恒基公司签订的建设工程内部承包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。二、关于“金色嘉园”小区1号楼的建设工程总造价的认定问题。法院认为，莫会清与天恒基公司的内部承包合同中明确约定，工程造价由天恒基公司与大顺房产公司进行结算，莫会清只是有参与结算的权利。虽然莫会清没有参与结算，但大顺房产公司与天恒基公司实际已经结算，且就剩余工程款经法院调解处理。莫会清虽然认为大顺房产公司与天恒基公司在结算时有漏算和少算的问题，但不能提供充分证据证明，法院不予采信。同时，莫会清认为大顺房产公司与天恒基公司在结算后又进行了补充结算，但也未能提供充分证据证明，法院亦不予采信。综上，法院对莫会清申请对工程造价进行重新鉴定的申请不予采纳，认为“金色嘉园”小区1号楼的建设工程总造价以大顺房产公司与天恒基公司的结算价即6323067.99元为据。三、关于天恒基公司已付款的认定问题。首先，双方对账时认可的付款金额为5973343.60元，虽然莫会清随后对其中的136260元提出反悔，但未提供充分证据证明，法院认为莫会清对已付款5973343.60元无异议。其次，对双方在对账时存有异议的付款凭证法院做如下认定：1、2006年11月16日支出的差费50元、2007年7月24日支出的餐费441元，因天恒基公司在庭审中未提供相应的付款凭证，故法院对天恒基公司要求莫会清承担该费用的主张不予采纳；2、2006年12月20日支出的配电箱费用42900元、2008年1月25日支出的材料款11650元及2008年6月2日支出的陶粒款2000元，天恒基公司虽然提供了该费用的付款凭证，但莫会清对该三份付款凭证上的签名持有异议并申请进行司法鉴定，经新疆金剑司法鉴定所鉴定，该付款凭证上的“莫会清”与“黎丹”均非其本人书写，故法院对该三份证据的证明效力不予确认；3、2006年12月14日支出的租赁费24556.20元、2006年10月19日支出的租赁费11046.99元、2007年2月3日支出的红砖款3678元、2007年5月19日支出的材料款7061元、2007年8月22日支出的各项费用26091.88元、2007年10月2日支出的律师代理费3793元、2008年8月21�支出的商业混凝土款109785元，共计金额为186012.07元。莫会清虽然对该组票据持有异议，但对该组票据上的签名不予否认，且天恒基公司的记账凭证亦载明为“金色嘉园”小区1号楼工程用款，故法院对该组证据的证明效力予以确认；4、2007年2月3日记载的调帐款66528.44元，莫会清认为该票据是为了冲账使用，不能证明付款事实。因该票据为红色笔书写，根据财务做账的相关规定和习惯做法，该票据应属冲账票据，故法院对该票据的证明效力不予确认；5、2008年9月12日支出的劳务费3000元、2009年5月25日支出的劳务费42000元、2009年7月23日支出的劳务费36215元、2009年7月25日支出的劳务费15500元，因该组票据上无莫会清一方签字，且天恒基公司未能提供票据原件，故法院对该组票据的证明效力不予确认；6、2009年12月11日法院扣划3500元、2009年12月25日法院扣划14900元、2012年8月法院扣划581684.16元，该三笔款均依据（2009）乌中民二终字第503号判决扣划，该判决认定天恒基公司累计购买新疆岩力混凝土有限公司（下称岩力公司）价值1291502.50元的混凝土，其中用于“金色嘉园”小区1号楼工地的混凝土价值共计524082.50元，而在上述双方自认和法院确认的已付混凝土款共计为509785元，因此该三笔扣划款用于“金色嘉园”1号楼工程的款项中只有14297.50元可以折抵天恒基公司应付莫会清的工程款；7、关于2011年9月7日法院扣划124000元，因天恒基公司不能证明与“金色嘉园”小区1号楼工程有关联性，故法院对其证明效力不予确认；8、2010年7月23日支付诉讼代理费14060元、2010年10月13日支付诉讼代理费10000元，因天恒基公司不能证明与本案有关联性，法院对该组证据的证明效力不予确认；9、天恒基公司起诉宝峰公司向人民法院支付的诉讼费65383.83元，该诉讼费是天恒基公司与宝峰公司的诉讼，与本案没有关联性，法院对其证明效力不予确认；10、2009年11月23日支出的维修弯头款139元和2012年12月支出的防水维修材料费2500元。如果工程质量出现瑕疵，天恒基公司应当先通知莫会清维修，但因天恒基公司没有通知莫会清进行维修的证据，且该问题属于保修的法律法规问题，故在本案中不予处理；11、2010年9月1日支付法院受理费6450元，该费用是支付法院受理的（2010）新民三初字第940号案件的受理费，因（2010）新民三初字第940号民事调解书中明确该费用由大顺房产公司负担，故法院对天恒基公司的该主张不予采纳；12、莫会清的丈夫黎丹借款共计118586.70元，因天恒基公司不能提供充分证据证明该费用与本案有关联性，且借款纠纷与本案不属同一法律关系，本案中不予处理；13、大顺房产公司代扣水电费54811.13元，因天恒基公司举证不足，法院不予采纳。综上，法院认为，天恒基公司已付或垫付莫会清款项合计为6173653.17元。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案莫会清与天恒基公司建设工程内部承包合同无效，但建设工程已经验收合格并交付使用，应参照双方合同约定的结算方式据实结算。天恒基公司与大顺房产公司结算“金色嘉园”小区1号楼的建设工程造价为6323067.99元。根据莫会清与天恒基公司合同约定，6323067.99元扣除3%的管理费和3.24%的税金共计394559.44元，天恒基公司应当支付莫会清5928508.55元。天恒基公司已付莫会清6173653.17元，多付莫会清245144.62元，莫会清应予返还。莫会清要求天恒基公司与大顺房产公司给付工程款及支付利息的请求法院不予支持。原审法院遂判决：一、驳回莫会清的诉讼请求；二、莫会清返还新疆天恒基建筑工程有限公司多付工程款245144.62元。
上诉人天恒基公司不服一审判决上诉称：关于2006年11月16日差费50元、2007年7月24日餐费441元、2006年12月20日配电箱费42900元、2008年1月25日材料款11650元、2008年6月2日陶粒款2000元、2007年2月3日材料款66528.44元，在我公司与莫会清在诉前的对账清单中，莫会清已确认上述费用。关于2008年9月12日劳务费3000元、2009年5月25日劳务费42000元、2009年7月23日劳务费36215元、2009年7月25日劳务费15500元，莫会清不否认是其施工中拖欠的劳务费，也未提供其已支付该四笔劳务费的证据，应从支付莫会清的工程款中扣除。关于2009年12月11日法院扣划的3500元、2009年12月25日法院扣划的14900元、2012年8月法院扣划的581684.16元、2011年9月7日法院扣划124000元，应从支付给莫会清的工程款中扣减。关于2010年7月23日支付的律师代理费14060元、2010年10月13日支付的律师代理费10000元、我方起诉宝峰公司的案件受理费65383.83元，是因莫会清承揽工程中发生的诉讼，依据我们签订的内部承包合同约定，该费用应由莫会清承担。关于大顺公司代扣水电费54811.13元，我公司提供了大顺公司代扣该费用的证据，且在施工中产生水电费亦是必然的，该费用应从给付莫会清的工程款中扣减。综上，请求撤销原审判决第二项，改判莫会清返还我公司多付的工程款1319470.68元。
被上诉人莫会清未到庭进行答辩，也未提交书面答辩意见。
原审被告大顺房产公司未到庭进行答辩，也未提交书面答辩意见。
经本院二审审理查明事实与原审判决认定事实一致。
上述事实，有莫会清与天恒基公司签订的内部承包合同、天恒基公司与大顺房产公司签订�建设工程施工合同、天恒基公司与大顺房产公司的结算报告、莫会清与天恒基公司签订的对账清单、付款凭证、记账凭证、新疆金剑司法鉴定所的鉴定报告、当事人陈述及一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。
本院认为：天恒基公司上诉称莫会清在起诉前的对账清单中对2006年11月16日差费50元、2007年7月24日餐费441元、2006年12月20日配电箱费42900元、2008年1月25日材料款11650元、2008年6月2日陶粒款2000元、2007年2月3日材料款66528.44元费用已确认。但天恒基公司提交的对账清单中并没有莫会清本人签名，天恒基公司也未提供其他证据对该对账清单予以佐证，故对天恒基公司的该上诉理由本院不予采信；天恒基公司上诉称莫会清不否认2008年9月12日劳务费3000元、2009年5月25日劳务费42000元、2009年7月23日劳务费36215元、2009年7月25日劳务费15500元是其施工中拖欠的劳务费，其也未�供其已支付该四笔劳务费的证据，故应从支付给莫会清的工程款中扣除。因天恒基公司提供的该组票据上并没有莫会清的签名确认，莫会清亦不同意将该四笔劳务费从给付其的工程款中扣减，故对天恒基公司的该上诉理由本院不予采信；天恒基公司上诉称2009年12月11日法院扣划的3500元、2009年12月25日法院扣划的14900元、2012年8月法院扣划的581684.16元，应从支付给莫会清的工程款中扣减。因该三笔款项系依据（2009）乌中民二终字第503号判决扣划，该判决认定天恒基公司累计购买新疆岩力混凝土有限公司的混凝土1291502.50元，其中用于涉案工地的混凝土计524082.50元，已付混凝土款为509785元，只有14297.50元未付，故天恒基公司可以折抵的工程款是14297.50元，故对天恒基公司的该上诉理由本院不予采信；天恒基公司上诉称2011年9月7日法院扣划124000元，应从支付给莫会清的工程款中扣减。因天恒基公司不能证明该款项与涉案工程具有关联性，原审法院对其证明效力不予确认正确，故对天恒基公司的该上诉理由本院不予采信；天恒基公司上诉称2010年7月23日支付的律师代理费14060元、2010年10月13日支付的律师代理费10000元、天恒基公司起诉宝峰公司的案件受理费65383.83元，是因莫会清承揽工程中发生的诉讼，依据双方签订的内部承包合同约定，该费用应由莫会清承担。经审查，双方签订的合同中对此问题并没有明确的约定，天恒基公司无扣款依据，故对天恒基公司的该上诉理由本院不予采信；天恒基公司上诉称大顺公司代扣水电费54811.13元，且在施工中产生水电费亦是必然的，该费用应从给付莫会清的工程款中扣减。因天恒基公司不能提供扣款的依据，故对天恒基公司的该上诉理由本院不予采信。综上，天恒基公司的上诉请求不能成立，本院不�支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。莫会清、大顺房产公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
天恒基公司预交二审案件受理费14468.93元，由上诉人天恒基公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰 莉
审 判 员 马述冰
代理审判员 柳 燕
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 刘 青