杭州市西湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杭西行初字第134号
原告张水龙。
委托代理人张滢。
委托代理人李刚，北京泰维律师事务所律师。
被告杭州市国土资源局西湖分局，住所地杭州市西湖区古翠路30号。
法定代表人诸伟元，局长。
委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。
原告张水龙（以下称原告）不服被告杭州市国土资源局西湖分局（以下称被告）土地行政处罚一案，于2014年11月26日向本院提起行政诉讼，本院于2014年12月3日立案后，于2014年12月4日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2014年12月26日、2015年5月27日公开开庭进行了审理。原告张水龙及其委托代理人张滢、李刚，被告的委托代理人赵启新到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准同意，审限延长至2015年6月3日。案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。本案现已审理终结。
2014年7月25日，被告作出西土资处字（2014）第38号《土地行政处罚决定书》，内容为：张水龙户于1991年经批准同意在规划区内新建占地面积为108平方米，层次三层的住宅。按照农村宅基地“建新拆旧”原则，张水龙户应对原宅基地进行拆除，但张水龙户至今未拆。经测绘，原宅基地面积为112平方米，建造了210平方米建筑。张水龙户易地建造住宅后未对原宅基地进行拆除的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定，依照《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十六条第三款规定，对原告作出自行拆除原宅基地上建造的210平方米建筑的处罚。
被告在法定期限内向本院提供的用于证明其被诉行政行为合法性的证据如下：
1、蒋房土字（91）第70号《农村私人建房用地呈报表》。
2、杭西集建（1997）字第1048号《土地变更登记审核表》。
3、地籍管理材料。
证据1-3，证明张水龙房屋建造审批情况，及违法行为的基本事实依据。
4、立案审批表。
5、国土资源违法案件延期办理呈报表（西土资罚（2014）38号）。
6、西土资［调］（2014）第2号《关于要求配合调查的通知书》。
7、送达回证。
8、调查询问笔录。
9、土地测绘成果报告。
10、土地行政处罚告知书（西土资告（2014）38号）。
11、EMS快递凭证。
12、送达回证。
13、西土资处字（2014）38号《土地行政处罚决定书》。
14、EMS快递凭证。
15、送达回证。
16、录音资料。
证据4-16，证明被告要求张水龙配合调查的事实、被告开展相关调查的事实、处罚前告知的事实，土地测绘及行政处罚的事实；行政处罚程序合法的事实。
被告向本院提供其作出行政行为的法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》、《浙江省土地监察条例》、《国土资源行政处罚办法》、《国土资源违法行为查处工作规程》、《浙江省土地监察条例》。
原告诉称，被告于2014年7月25日对原告作出的西土资处字（2014）第38号《土地行政处罚决定书》违法，认定事实不清、适用法律错误，侵害了原告合法权利。被告没有经过调查核实，也没有经过听取陈述意见等程序。原告申请复议，杭州市国土资源局于2014年11月21日作出杭土复（2014）第73号《行政复议决定书》，维持被告作出的处罚决定。诉请判令：撤销被告于2014年7月25日作出西土资处字（2014）第38号《土地行政处罚决定书》的具体行政行为；诉讼费用由被告承担。
原告为支持其主张提供证据如下：
1、西土资处字（2014）第38号《土地行政处罚决定书》。证明被告作出的具体行政行为的内容。
2、杭州市国土资源局杭土复（2014）第73号《行政复议决定书》。证明原告就处罚决定申请行政复议。
3、《土地房产所有证存根》。证明原告户1951年的房产证。
4、张水龙和张坤龙的户口簿。证明张水龙户和张坤龙户的情况。
5、常住人口登记表。
6、蒋村三组组长出具的证明、火化证明。
证据5、6，证明张身宝的去世时间；张身宝与沈元娥为夫妻关系；涉案房屋不是张水龙个人所有。
被告辩称，1990年10月17日，张水龙（户）房屋经批准核发土地使用证105平方米，土地权属来源为祖传。1991年9月4日，张水龙（户）申请建房，同年10月8日经批准同意在规划区内新建108平方米，原房屋并未拆除。2014年6月24日至26日，杭州联合测绘公司对张水龙（户）案涉房屋进行测绘后出具了《土地测绘成果报告》，明确建筑面积210平方米，占地面积112平方米。7月17日，被告作出西土资（2014）第38号《土地行政处罚告知书》，告知原告拟处罚内容及陈述、申辩的权利。7月25日，被告作出西土资处字（2014）第38号《土地行政处罚决定书》。该处罚决定事实清楚，证据确实充分，程序得当，具有相应的法律依据。要求予以维持。
庭审中，双方以被诉行政行为是否合法为争议焦点展开质证和辩论。
原告对被告提供的证据发表如下质证辩论意见：证据1，合法性有异议，该老宅不是原告个人所有，本案缺少建新拆旧的承诺书，在新房审批中没有对老宅提出处理要求，没有要求拆除。证据2、3，真实性、合法性有异议。证据4、5，真实性有异议，形式上有问题，被告应出具相关人员的身份信息。证据6，原告没有收到该通知书。证据7，无法核实执法人员、见证人的身份信息及签字真伪，不符合留置送达的条件。证据8，对赵狄、张志刚的笔录有异议，不能作为认定事实的依据；对徐爱国的笔录没有异议。证据9，合法性有异议，程序违法。证据10，合法性有异议，原告不应作为被处罚人，告知所适用的法律错误，210平方米无证据支持。证据11、12、14、15，没有异议。证据13，合法性有异议，法律适用错误，原告不应作为被处罚人。证据16，真实性没有异议。
被告对原告提供的证据发表如下质证辩论意见：证据1-2，没有异议。证据3，真实性没有异议，对其证明对象有异议，老宅应以变更登记的确权内容为准。证据4，真实性没有异议。证据5、6，真实性没有异议，证明目的有异议。
经审查，本院对双方提供的上述证据作如下认证：
一、被告提供的证据。证据13，为本案的审查对象，其合法性将结合本案其他证据予以认定。其他证据均具有真实性，与本案有关联，本院予以采信。
二、原告提供的证据。证据1，为本案的审查对象，前已作认证。证据2，与本案有关联，予以确认。证据3，真实性予以确认。证据4-6，与本案无关联，本院不予采信。
经审理查明：
原余杭县土地管理局宗地号为14-02-127的地籍管理资料中，1989年10月6日的土地登记申请书中载明：编号14-02-127，单位（个人）名称张水龙，地址蒋村3组，用地面积126平方米，其中建筑占地105平方米，用地类别住宅，土地实际用途住宅，家庭人口4独，土地权属来源祖传。调查人意见栏显示，“经调查，该房屋祖传，四至清楚，面积准确，总面积126平方米，其中建筑面积为105平方米，故发土地使用证105平方米、临时土地使用证21平方米。”1990年10月17日，经原余杭县土地发证办公室批准，同意发放原告户土地使用证（1997年7月9日原杭州市西湖区土地管理局予以验证合格）。
蒋房土字（91）第70号农村私人建房用地呈报表载明：1991年9月4日，原告户（在册人口3人）申请在瑶桥头规划区建造用地面积108平方米的房屋，层数三层。同年10月8日，原余杭县土地管理局批准同意在规划区内新建108平方米。对现有房屋处理情况为调剂70平方米。编号为杭西集建（1997）字第1048号（宗地编号14-02-127）的土地变更登记审核表载明：1993年3月18日，申请变更个人张水龙，用地面积118.8平方米，建筑占地108平方米，土地权属来源划拨。1995年10月20日，原余杭县土地发证办公室同意发证。但原告原宅基地上建筑物并未拆除。
2014年5月19日，被告以在巡查中发现原告存在违法行为为由进行立案调查。5月20日、6月11日对了解案情的证人进行了调查询问。因不能在规定的期限内作出处罚决定，6月16日，被告办理延期手续。6月18日，被告向蒋村街道工作人员进行了调查，并向原告送达《关于要求配合调查的通知书》。6月24日至26日，受被告委托的杭州联合测绘有限公司对张水龙（户）房屋建筑面积及占地面积进行了测绘。6月26日，杭州联合测绘有限公司出具《土地测绘成果报告》，明确案涉房屋建筑面积210平方米，占地面积112平方米。7月17日，被告作出西土资告（2014）38号土地行政处罚告知书，告知原告拟作出的处罚决定及陈述、申辩的权利，并向原告送达。7月25日，被告作出西土资处字（2014）第38号土地行政处罚决定。原告不服，申请行政复议。11月21日，杭州市国土资源局作出杭土复（2014）第73号行政复议决定，维持被告作出的西土资处字（2014）第38号土地行政处罚决定。原告仍不服，诉至本院。
本院认为，被告提供的证据可以证明，1990年10月17日经原余杭县土地发证办公室批准，同意发放原告户原宅基地土地使用证（1997年7月9日原杭州市西湖区土地管理局予以验证合格）。原告于1991年经批准在瑶桥头规划区建造用地面积108平方米的房屋，1995年10月20日原余杭县土地发证办公室批准取得土地使用证。但原告原宅基地上建筑物并未拆除。2014年5月，被告以在巡查中发现原告存在违法行为为由进行立案调查，并在告知原告陈述申辩权后，认定原告户易地建造住宅后未对原宅基地上住宅进行拆除的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款之规定，依据《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十六条第三款规定对原告作出涉案行政处罚。但《中华人民共和国土地管理法》于1999年1月1日起施行，《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》于2000年7月5日施行。上述规定均不能规范此前的行为。故《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款、《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十六条第三款规定不能适用于本案。被告依据上述规定对原告作出责令限期拆除的决定，缺乏充分的法律依据。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
撤销杭州市国土资源局西湖分局于2014年7月25日作出的西土资处字（2014）第38号土地行政处罚决定。
案件受理费50元由杭州市国土资源局西湖分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王呈虹
代理审判员 林 阳
人民陪审员 狄建华
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 何治君