江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7638号
上诉人（原审原告）刘少林，1953年9月14日生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）南京市公安局交通管理局，住所地南京市建邺区庐山路与兴隆大街交叉路口。
负责人叶坚，南京市公安局交通管理局局长。
委托代理人周群，江苏天淦律师事务所律师。
委托代理人杨诤，南京市公安局交通管理局司务长。
上诉人刘少林与被上诉人南京市公安局交通管理局（以下简称南京市交管局）劳动争议纠纷一案，南京市建邺区人民法院于2015年11月10日作出（2014）建民初字第4706号民事判决，刘少林对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月16日立案受理。本院依法组成合议庭于2016年2月26日公开开庭审理了本案，上诉人刘少林与被上诉人南京市交管局的委托代理人周群、杨诤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年12月26日，刘少林与南京金盾物业管理服务有限公司签订劳动合同，期限自2007年12月26日至2010年12月25日。该合同载明：安排刘少林在交警四大队事故中队从事门卫工作；每天工作8小时，每周休息日轮休；工资以现金方式发放，每月为850元，加班加点工资按国家规定的加班工资的计发基数标准计算等。该合同封面本单位工作起始时间记载为1999年4月。刘少林工资由南京市交管局按月发放。2010年1月20日，刘少林与南京新鸿运物业管理有限公司签订劳动合同，约定：合同期满后，双方不书面提出解约的，本合同自动顺延一年，该合同未填写期限。刘少林工作至2014年9月，南京市交管局以刘少林已达退休年龄为由辞退刘少林。期间刘少林的工作岗位一直未变更，工资也一直由南京市交管局发放。2014年11月3日，刘少林向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决南京市交管局为其补缴或支付其1998年4月25日至2007年12月25日单位应缴纳社会保险费18560元、未签订书面劳动合同双倍工资差额130420元（1998年4月25日至2007年12月25日和2011年12月26日至2014年9月25日）、1998年4月25日至2010年12月25日每年一个月经济补偿金28749.75元、1998年4月25日至2010年12月25日延长工作时间和休息日加班以及法定节假日加班工资计222192.24元、1998年4月25日至2010年12月25日午夜餐补助费计16530元。2014年1月10日，该仲裁委员会作出宁劳人仲案（2014）第1442号仲裁决定书，以刘少林已超过法定退休年龄为由，决定不予受理。刘少林于2014年11月12日向法院起诉，请求判决南京市交管局为其补缴或支付其1998年4月25日至2007年12月25日单位应缴纳社会保险费18560元、未签订书面劳动合同双倍工资差额130420元（1998年4月25日至2007年12月25日和2011年12月26日至2014年9月25日）、1998年4月25日至2010年9月25日每年一个月经济补偿金28749.75元、1998年4月25日至2010年12月25日延长工作时间和休息日加班以及法定节假日加班工资计222192.24元、1998年4月25日至2010年12月25日午夜餐补助费计16530元。南京市交管局辩称，刘少林起诉南京市交管局主体错误。刘少林是南京金盾物业管理服务有限公司聘用的人员，双方于2007年补签了劳动合同，刘少林自1999年4月开始被派遣至南京市交管局工作，刘少林与南京市交管局没有劳动关系。刘少林要求为其补办社会保险，不属于人民法院受理范围。刘少林主张未签订劳动合同的双倍工资，在2008年1月1日劳动合同法实施前，并无法律规定，且该项请求已经超过了仲裁与诉讼的时效。刘少林主张支付其加班工资及1998年4月至2010年的经济补偿及午夜餐补助费，也已超过仲裁时效，且缺乏依据。请求法院驳回刘少林诉讼请求。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证实，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。本案中，刘少林一直在南京市交管局所属四大队事故组工作，时间达十几年之久，其岗位不符合劳务派遣的性质，故认定刘少林的劳务派遣无效，刘少林一直为南京市交管局工作。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。刘少林于2014年11月3日申请仲裁，要求南京市交管局支付其1998年4月25日至2010年12月25日的加班工资222192.24元和午夜餐补助费16530元，该项请求属于克扣工资，已超过仲裁申请时效期间。刘少林虽称其一直在主张权利，但南京市交管局不予认可，其也未能提供相应的证据予以证明，故对刘少林的此项请求，不予支持。
刘少林主张为其补缴社会保险的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，法院不予处理。刘少林要求南京市交管局以现金方式支付其单位应缴纳社会保险费，没有法律依据，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日向劳动者每月支付二倍的工资。刘少林于1999年即至南京市交管局工作，当时《中华人民共和国劳动合同法》尚未施行，虽然提倡签订劳动合同，但未规定用人单位应支付劳动者未签订劳动合同二倍工资，故刘少林要求南京市交管局支付其1998年4月25日至2007年12月25日未签订劳动合同二倍工资的请求，没有法律依据，不予支持。刘少林与南京新鸿运物业管理有限公司签订的劳动合同没有约定合同期限，但约定到期后，双方不书面解除就自动顺延，故应认定刘少林与南京市交管局已订立了无固定期限劳动合同，刘少林要求南京市交管局支付其2011年12月26日到2014年9月25日未签订劳动合同二倍工资的请求，没有法律依据，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满或劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因刘少林尚未享受基本养老保险待遇，故南京市交管局以刘少林退休为由解除劳动关系应支付相应的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。刘少林于2014年9月25日被解除劳动关系，南京市交管局于本案一审中未举证证明其于2010年12月25日前已支付了刘少林经济补偿，故在计算刘少林的经济补偿时，应将其前后的工作年限一并计算。刘少林于2014年11月申请仲裁，故其要求南京市交管局支付1999年4月至2010年12月25日经济补偿金的请求，予以支持。刘少林未提供其1998年4月到南京市交管局工作的证据，南京市交管局对此也不认可，故对刘少林主张其于1998年4月到南京市交管局工作的意见，不予采信。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。刘少林主张按每月2211.52元的工资标准计算其经济补偿。因南京市交管局未提供刘少林工资发放记录，刘少林陈述的工资数额与行业工资标准基本符合，予以确认。据此，南京市交管局应支付刘少林经济补偿26538.24元（2211.52元／月×12）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第六十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，作出判决：一、南京市交管局于判决生效之日起3日内支付刘少林解除劳动关系经济补偿金26538.24元；二、驳回刘少林的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人刘少林不服，向本院提起上诉称，原审判决以刘少林与南京新鸿运物业管理有限公司签订的无效合同为据，认定刘少林与南京市交管局已订立无固定期限劳动合同，对刘少林主张的双倍工资请求不予支持，属认定错误。南京市交管局一直未与刘少林签订书面无固定期限劳动合同，应当向刘少林支付未签订劳动合同二倍工资。其次，原审判决认定刘少林要求南京市交管局支付1998年至2010年加班工资和午夜餐补助的请求，属于主张支付被克扣的工资，已超过仲裁申请时效，属于适用法律错误。依据《江苏省工资支付条例》第六十三条的规定，南京市交管局未支付刘少林上述期间加班工资和午夜餐补助的情形，属于无故拖欠刘少林工资。因此，刘少林的该项请求，依法未超过仲裁时效期间。第三，原审判决计算刘少林经济补偿的工作年限和适用法律均存在错误。综上，请求二审法院依法改判南京市交管局支付刘少林2008年1月1日至2014年9月25日期间未签订劳动合同二倍工资差额176921.6元、1998年4月25日至2010年12月25日期间延时和休息日及法定节假日加班工资204681.76元、1998年4月25日至2010年12月25日期间午夜餐补助费15225元、1998年4月25日至2014年9月25日期间经济补偿金68551.72元。
被上诉人南京市交管局辩称，刘少林部分上诉请求已超出一审诉讼请求，依法应当不予审理。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有劳动合同、员工登记表、南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案（2014）1442号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、南京市交管局是否应支付刘少林2008年1月1日至2014年9月25日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额176921.6元；二、南京市交管局是否应支付刘少林1998年4月25日至2014年9月25日期间的经济补偿金68551.72元；三、刘少林主张的1998年4月25日至2010年12月25日期间延时加班、休息日及法定节假日加班工资204681.76元，1998年4月25日至2010年12月25日午夜餐补助费15225元的请求，是否已超过仲裁时效期间。
关于本案争议焦点一即南京市交管局是否应支付刘少林2008年1月1日至2014年9月25日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额176921.6元的问题。经查，原审判决认为刘少林先后与南京金盾物业管理服务有限公司、南京新鸿运物业管理有限公司签订的劳动合同，实际是劳务派遣，并且该劳务派遣行为违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，依法应认定无效。双方于本案二审中对此均未提出异议，本院依法予以确认。但上述劳动合同的形式客观存在，刘少林也是基于上述劳动合同在南京市交管局持续工作，只是劳务派遣的行为不符合法律规定，依法应认定无效。因此，南京市交管局与刘少林之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。故刘少林上诉主张南京市交管局支付其2008年1月1日至2014年9月25日期间未签订劳动合同双倍工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即南京市交管局是否应支付刘少林1998年4月25日至2014年9月25日期间的经济补偿金68551.72元的问题。经本院审查，刘少林与南京金盾物业管理服务有限公司于2007年12月26日签订的劳动合同载明刘少林工作起始时间为1999年4月。原审法院据此认定刘少林的入职时间为1999年4月，依据充分。刘少林主张其于1998年4月25日即至南京市交管局工作，但其于本案一、二审中未能提出相应的证据加以证明，故对其该项主张，本院不予支持。因刘少林于本案一审中主张南京市交管局支付其1998年4月25日至2010年12月25日的经济补偿金，故原审法院根据刘少林的此项诉请，及刘少林的工作年限，按刘少林主张的月工资标准2211.52元计算刘少林的经济补偿金数额，并无不当。南京市交管局对此亦未提出异议。刘少林于本案二审中主张南京市交管局支付其2010年12月26日至2014年9月25日期间的经济补偿金，属于其在本案二审中新增加的诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。南京市交管局于本案二审中明确请求法院对刘少林新增加的诉讼请求不予审理。故依据上述司法解释的规定，对于刘少林上诉主张南京市交管局支付其2010年12月26日至2014年9月25日期间经济补偿金的请求，本院在本案二审中不予审理。
关于本案争议焦点三即刘少林主张的1998年4月25日至2010年12月25日期间延时加班、休息日及法定节假日加班工资204681.76元；1998年4月25日至2010年12月25日午夜餐补助费15225元的请求，是否已超过仲裁时效期间的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本院认为，刘少林现主张南京市交管局未支付其1998年4月25日至2010年12月25日期间的加班工资与午夜餐补助费，表明当时双方即就刘少林有无加班，以及南京市交管局是否应支付其此期间的加班工资、午夜餐补助费的问题产生争议。刘少林应当从知道其权利被侵害之日起一年内主张权利，但刘少林直至2014年11月3日才向劳动人事争议仲裁委员会就此项争议申请仲裁，此时已超过一年的劳动争议申请仲裁时效期间。刘少林亦未能举证证明其具有法定仲裁时效中断、中止的情形。原审法院据此判决不予支持刘少林此项诉请，并无不当。刘少林上诉主张南京市交管局支付其1998年4月25日至2010年12月25日期间的加班工资及午夜餐补助费，本院不予支持。
综上，上诉人刘少林的上诉请求，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘少林负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年三月十一日
书 记 员 莫欣欣