湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终520号
上诉人（原审原告）：王双林，男，1969年5月5日出生，汉族，个体工商户，住广水市。
上诉人（原审被告）：黄明友，男，1957年8月19日出生，汉族，个体工商户，住广水市。
上诉人（原审被告）：黄明奎，男，1962年12月17日出生，汉族，个体工商户，住广水市。
上诉人王双林因与上诉人黄明友、黄明奎排除妨害纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王双林，上诉人黄明奎到庭参加了诉讼。
上诉人黄明友经本院传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人王双林上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：黄明友、黄明奎言而无信，不遵守合同约定，将王双林的私墙变公墙；对王双林的危房肆意破坏，拆而不管、毁而不休，使王双林全家长达十年生活在水深火热之中；将排污管道安置在王双林大门边上，将电线搭在王双林的危房上，威胁着王双林全家人的生命安全，一审判决对上述妨害事实未依法查清，仅对侵害赔偿予以处理。黄明友、黄明奎还在诉讼期间对王双林进行谩骂威胁，对王双林的人身安全造成威胁。
上诉人黄明友、黄明奎上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王双林的起诉。事实与理由：1、一审判决黄明友、黄明奎赔偿王双林的损失错误。2010年，王双林以黄明友、黄明奎为被告，以同样的诉讼标的和事实与理由向广水市人民法院提起诉讼，法院驳回了王双林的诉讼请求，王双林上诉至随州市中级人民法院，法院裁定发回重审。一审法院重审后驳回了王双林的诉讼请求，王双林再次上诉至随州市中级人民法院，二审维持了一审判决。王双林向随州市中级人民法院申请再审亦被驳回。根据民事诉讼法解释第247条规定，本案属于重复起诉，应当裁定驳回起诉。2、王双林诉请对其房屋恢复原状，一审却判决黄明友、黄明奎赔偿其损失，属于超诉请判决，且加剧了双方的矛盾。王双林屋面渗水也造成了黄明友、黄明奎房屋南山墙损失，黄明友、黄明奎多次找王双林协商处理未果。一审判决黄明友、黄明奎赔偿王双林房屋损失维修费，但未责令王双林在规定时间内将其房屋渗水部位予以修复。该维修费包含渗水部位维修费及材料费等费用，若王双林得到赔偿款后不及时维修，会导致黄明友、黄明奎自己房屋受损仍无法解决的不合理现象。
针对上诉人黄明友、黄明奎的上诉，被上诉人王双林辩称，1、答辩人并非重复起诉，答辩人多年败诉系因鉴定遭到各种因素干扰所致，故答辩人请求法院委托有资质的鉴定机构鉴定，才有了新证据和新事实。根据民事诉讼法解释第248条规定，本案系有新的事实发生而起诉，法院应予受理。2、一审判决赔偿损失并无不当。答辩人一审中因客观原因已申请将诉讼请求恢复原状变更为赔偿损失。黄明友、黄明奎称答辩人房屋渗水造成其房屋损失，其找答辩人协商处理是歪曲事实，无中生有。黄明友、黄明奎建房造成答辩人房屋损失，却要求答辩人修缮其房屋属于无理取闹，请求二审依法查清事实后改判。
针对上诉人王双林的上诉，被上诉人黄明友、黄明奎辩称，1、王双林上诉状提出的“拆除重建”已超出其一审诉请的“排除妨害、恢复原状”范围。王双林的房屋受损系因其购买后长达十七年故意不维修所致，且王双林房屋漏水造成答辩人房屋南山墙淋湿，其不但拒绝维修，还企图讹诈答辩人多赔钱。答辩人2013年已赔偿王双林5000元维修费，王双林亦未维修其房屋。2、王双林称答辩人将其房屋私墙变公墙系歪曲事实。王双林房屋北山墙与黄明奎门面房南山墙属于公墙，有双方签订的协议书为证，该事实已被随州市中级人民法院（2013）鄂随州中民一终字00012号民事判决确认。
王双林向一审法院起诉请求：排除黄明友、黄明奎在联手建房过程中对自己相邻房屋造成的妨害，并修复还原自己的房屋。事实和理由：我与黄明友、黄明奎为邻居，但黄明友、黄明奎在拆建房屋开发过程中，对我的房屋造成损坏，造成我的房屋裂缝，渗水严重等，成为危房，多次协调无果，故要求排除黄明友、黄明奎在联手建房过程中对我的房屋造成的妨害，并修复还原我的房屋。一审审理中，经法院向王双林释明，王双林变更其诉讼请求为排除妨害、赔偿损失。
一审法院认定：2009年7月9日，王双林与黄明友、黄明奎（系兄弟关系）签订协议书，主要内容为：王双林自愿将其与黄明友、黄明奎相邻的位于广水市马坪镇柳林西街门面房后的一间面积为23.68平方米的旧房拆除，让出的土地交由黄明友、黄明奎将自己相连的原家具厂的旧房一起改建为5层商住房屋，由黄明友、黄明奎还王双林面积为118.40平方米（23.68平方米×5层）的房屋一套，估价按成本造价550元/平方米，以工程完工后实际造价为准，若面积有增减，则按市场价格补偿对方。由黄明友、黄明奎自主管理材料、用工、各项手续、工程核算和投资成本。因王双林无建房资金，由黄明友、黄明奎垫付建房资金，房屋交付后，如王双林仍无资金，则由王双林采取分期付款方式付清房屋款，并承担银行利息。2009年9月24日，王双林夫妇与黄明友、黄明奎夫妇又签订补充协议书，主要内容为：王双林自愿将其房屋后墙交由黄明友、黄明奎拆除并重建牢固，供黄明友、黄明奎现浇做平台，由王双林保留该墙所有权，且王双林不承担任何费用，王双林以后改建加层，黄明友、黄明奎不得干涉。若违约，违约方将承担10000元违约金。2010年1月8日，由于王双林与黄明友、黄明奎在履行前述协议过程中发生纠纷，经广水市马坪镇人民调解委员会和马坪镇柳林街居民委员会调解，王双林与黄明友、黄明奎又签订新的协议书，主要内容为：王双林自愿将其位于广水市马坪镇柳林西街门面房后的一间面积为23.68平方米的旧房拆除，让与的土地交由黄明友、黄明奎建房，由黄明友、黄明奎将相邻的原家具厂的旧房改建为6层商住房屋，由黄明友、黄明奎返还王双林面积为142.08平方米（23.68平方米×6层）的房屋一套，估价按成本造价550元/平方米，以工程完工后实际造价为准，王双林有优先选择套房的权利，若面积大于142.08平方米，由王双林按黄明友、黄明奎所建的第二栋楼房的第2-5层的平均销售价乘以超出部分的面积，补钱给黄明友、黄明奎，若面积小于142.08平方米，由黄明友、黄明奎按其所建的第二栋楼房的第2-5层的平均销售价乘以不足部分的面积，补钱给王双林。由黄明友、黄明奎自主管理材料、用工、各项手续、工程核算和投资成本。因王双林无建房资金，由黄明友、黄明奎垫付建房资金，并于2010年3月31日前将王双林所选的黄明友、黄明奎所建的第二栋楼房的第3层中间一套房屋交付王双林，由王双林采取分期付款方式付清房屋款（黄明友、黄明奎交房给王双林时由王双林付房屋款的1/3;2011年3月31日前付房屋款的1/3;2012年3月31日前付清剩余房屋款）。从黄明友、黄明奎向王双林交房之日起，王双林所欠购房款应按银行同期贷款利息向黄明友、黄明奎支付利息，若王双林不能按时付清购房款，则黄明友、黄明奎有权收回房屋并退还王双林付给的购房款本息。王双林自愿将其房屋后墙交由黄明友、黄明奎拆除并重建，并已供黄明友、黄明奎现浇混凝土平台，由黄明友、黄明奎保留该墙使用权，且王双林不承担任何费用，王双林以后加层，费用由王双林承担，不得对黄明友、黄明奎平台造成损害，且规定：双方之前所订协议已纳入本协议的内容继续有效，未纳入的内容，则视为终止。规定签字之日生效。该协议达成后不久，王双林又与黄明友、黄明奎发生争执。在本案诉讼中王双林以黄明友、黄明奎在拆房和建房过程中，造成王双林坐东朝西一间二层门面房墙体损坏，成为危房，要求排除黄明友、黄明奎在联手建房过程中对自己相邻房屋造成的妨害，并修复还原自己的房屋。王双林起诉后对黄明友、黄明奎在拆房和建房过程中，是否造成王双林门面房墙体损坏申请鉴定。2017年6月26日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具了仲恒鉴字[2017]sw1257号房屋受损原因鉴定报告，鉴定确定该房屋墙体出现的主要损坏为：①墙体有多处开裂现象；②墙体有多处渗水现象。根据现场的检测、检查结果分析，湖北省广水市马坪镇汉孟路148号房屋墙体出现的损坏主要表现和原因分析如下：①首层厨房北面墙体中部有一条斜向呈梯状裂缝，其是邻近房屋拆除旧房时所造成；②其余墙体的幵裂现象，其主要由于砖墙与水泥砂浆受温、湿度收缩变形所致，邻近新建房屋对其开裂稍有加剧作用；③东侧、东北侧墙体有渗水现象，其是由于新建房屋与鉴定房屋屋面交接处未做防水及所做防水排水沟未起到有效的排水作用所致；④东侧外墙、首层北侧门、窗洞口封堵的外墙均未做抹灰处理，其是新建房屋时未进行抹灰施工处理。综合上述，王双林现居房屋墙体出现的损坏第①、④点是由黄明友、黄明奎建房所引起，黄明友、黄明奎建房对王双林现居房屋第②、③点损坏有加剧作用的影响。并提出处理建议为：1、对开裂的墙体采用铲除裂缝两侧约200mm的范围的抹灰层后挂钢筋网重新抹灰处理；2、对屋面排水系统重新设计有效的组织排水系统；3、对有渗水现象的部位，应重新做防水层处理；4、对未进行抹灰的墙体进行抹灰处理。王双林为此花费鉴定费5000元。由于在审理中多次调解无效，王双林又申请对自己上述位于广水市马坪镇汉孟路148号房屋受损维修费用进行价格鉴定评估，2017年10月25日，湖北循其本价格鉴定评估有限公司对王双林上述房屋受损维修费用进行了评估，确定评估标的在价格鉴定评估基准日的损失为19617元（具体详见房屋维修费用价格评估明细表）。王双林为此花鉴定费2000元。
一审法院认为，黄明友、黄明奎在拆房和建房过程中，造成了王双林的房屋部分损坏，依法应当承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。根据二次鉴定报告中鉴定房屋损害后果与黄明友、黄明奎拆房和建房具有大部分因果关系以及损害原因力大小程度以及维修费用的鉴定，法院酌定黄明友、黄明奎应该承担70%的民事赔偿责任，应该向王双林赔偿损失13731.90元（19617元×70%），由王双林自行承担剩余30%的损失5885.10元（19617元×30%）。鉴定费共计7000元，应该由黄明友、黄明奎承担4900元，王双林承担2100元。王双林要求黄明友、黄明奎对自己的房屋拆除重建，由于不构成危房，其证据不足，理由不充分，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、黄明友、黄明奎于判决生效之日起十五日内赔偿王双林损失13731.90元；二、鉴定费7000元，由王双林承担2100元，黄明友、黄明奎承担4900元；三、驳回王双林对黄明奎的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由王双林负担90元，黄明友、黄明奎负担210元。
二审中，上诉人王双林为支持其上诉请求，向本院提交下列证据：
证据一、柯于熊的证言一份。证实王双林房屋因黄明友、黄明奎建房导致墙体损坏渗水。
证据二、房屋现状照片四张。证实王双林房屋因黄明友、黄明奎建房导致不能动工维修。
以上证据经质证，上诉人黄明友、黄明奎认为，柯于熊的证言是王双林自己写的，签字是否系柯于熊本人所签无法确认。现场照片是事实，但不能达到其证明目的。
对于上述有异议的证据，本院认为，柯于熊未出庭作证，其证言真实性无法核实，对该证据不予采信。上诉人黄明友、黄明奎对照片的真实性无异议，本院对其真实性予以认可，但无其他证据佐证，不能达到其证明目的。
二审中，上诉人黄明友、黄明奎未提交新证据。
本院经依法核实确认的事实和一审认定的事实一致。
另查明，2010年2月17日，王双林向广水市人民法院起诉，请求黄明友、黄明奎赔偿其违约金、房屋损失及医疗费用等。2011年3月2日，广水市人民法院作出（2011）广民初字第482号民事判决，以证据不足驳回了王双林的诉讼请求。王双林不服该判决，上诉至随州市中级人民法院，法院于2011年12月15日作出（2011）随州中民一终字第250号民事裁定，将本案发回重审。2012年9月6日，广水市人民法院重审后作出（2012）鄂广水民初字第00398号民事判决，以王双林未申请鉴定损失无法确定驳回了王双林的诉讼请求。王双林上诉至随州市中级人民法院，2013年5月16日，法院作出（2013）鄂随州中民一终字第00012号民事判决，改判黄明友、黄明奎补偿王双林通风采光损失5000元。后王双林向随州市中级人民法院申请再审，2013年12月17日，法院作出（2013）鄂随州中民申字第00023号民事裁定，驳回了王双林的再审申请。
还查明，2017年2月27日，王双林起诉请求黄明友、黄明奎对其房屋排除妨害，修复还原，并申请对其房屋受损与黄明友、黄明奎建房有无因果关系，房屋维修费用等进行鉴定。2017年5月4日，结合王双林的起诉状和鉴定申请书，一审法院要求王双林明确其诉讼请求，王双林变更诉讼请求为排除妨害，赔偿损失。2017年9月13日，王双林申请对其房屋受损维修费用进行价格鉴定。
再查明，2001年7月12日，黄明奎与王双林签订房屋买卖协议书，约定王双林以6万元价格购买黄明奎位于柳林西街××东××层房屋（原家具厂靠南第一间），房屋邻舍布局为：从前滴水到东25.5米（从前到后），以墙外边为界，南与粮管所相邻（公墙），以墙中心为界，西与柳林西街相邻，以墙滴水为界，北与黄明奎大门通道相邻，以墙中心为界。后黄明奎将其紧邻王双林房屋北山墙的大门通道位置改建成门面房屋。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否属于重复起诉。2、黄明友、黄明奎应否赔偿王双林的房屋损失。3、关于本案是否存在私墙变公墙的问题。
关于重复起诉问题。上诉人黄明友、黄明奎上诉称本案属于重复起诉。经查，王双林于2010年以黄明友、黄明奎建房造成其房屋损坏为由诉至广水市人民法院，请求黄明友、黄明奎赔偿其违约金及房屋损失等。因王双林未申请对其房屋损失进行鉴定，损失无法确定，法院据此驳回了王双林的诉讼请求。本案一审中，王双林起诉时已向法院递交鉴定申请，请求法院委托鉴定机构对其房屋受损与黄明友、黄明奎建房有无因果关系、房屋维修费用等进行鉴定。后一审法院委托鉴定机构对其上述请求分别进行了鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司确认王双林的房屋受损与黄明友、黄明奎建房之间存在因果关系，湖北循其本价格鉴定评估有限公司对王双林的房屋损失费用进行了鉴定。即本案中已产生了新的事实和证据，能够证实王双林的房屋因黄明友、黄明奎建房受损的事实，一审受理本案并无不当。上诉人黄明友、黄明奎上诉称本案属于重复起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于黄明友、黄明奎是否应赔偿王双林的房屋损失问题。上诉人黄明友、黄明奎上诉称王双林诉请恢复原状，一审判决赔偿损失超出其诉请，王双林的房屋受损系其多年未维修所致。经查，王双林起诉黄明友、黄明奎对其房屋排除妨害，修复还原，后经法院释明，王双林于2017年5月4日变更其诉讼请求为排除妨害，赔偿损失，故一审并未超诉讼请求判决。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司受一审法院委托，对王双林的房屋受损原因进行了鉴定，该鉴定意见证实：王双林的房屋首层厨房北面墙体中部一条斜向呈梯状裂缝及东侧外墙、首层北侧门、窗洞口封堵的外墙均未做抹灰处理均是由黄明友、黄明奎建房所引起；黄明友、黄明奎建房对王双林现居房屋其余墙体幵裂及东侧、东北侧墙体渗水有加剧作用。据此可以证实，王双林的房屋受损与黄明友、黄明奎建房之间存在大部分因果关系；结合湖北循其本价格鉴定评估有限公司评估的王双林房屋受损维修费19617元，一审法院酌定黄明友、黄明奎赔偿王双林70%的损失，由王双林自负30%的损失，客观公正，符合本案实际。黄明友、黄明奎上诉称王双林的房屋受损系王双林多年不维修所致，但未能提供证据反驳上述鉴定意见，本院对其该上诉请求不予支持。上诉人黄明友、黄明奎上诉还称已赔偿王双林5000元维修费。经查，该5000元系法院判决补偿给王双林的通风采光损失，不属于房屋维修费。上诉人黄明友、黄明奎上诉还称王双林屋面渗水造成自己房屋南山墙损失。本院认为，一审中，黄明友、黄明奎未提出上述抗辩理由，二审亦未就王双林房屋渗水造成其房屋山墙损失提交相应证据，故本院对其该项上诉请求亦不予支持。上诉人王双林上诉称黄明
友、黄明奎将排污管道安置在自己大门边上，将电线搭在自己危房上，威胁其全家的生命安全。关于排水管问题。经查，黄明奎的房屋排水管安装在其门面房南山墙靠前门位置的墙边缘，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的鉴定意见未证实黄明奎安装的排水管对王双林的房屋造成损害，王双林亦未提交有效证据证实该排水管对其房屋造成了损害，故王双林认为黄明奎的排水管对其房屋构成妨害的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于电线问题。经查，黄明奎的门面房及其上面房屋的电线系经过王双林大门左前方不远处的电线杆，并连接至王双林房屋二楼阳台北侧外墙体位置固定，再通往黄明奎门面房及其上面房屋。王双林未提供证据证实该电线系黄明友、黄明奎搭设，故对王双林的该上诉理由亦不予支持。
关于私墙变公墙的问题。上诉人王双林上诉称黄明友、黄明奎将其房屋私墙变公墙。经查，2001年7月12日，双方当事人已就如何使用王双林房屋北山墙与黄明奎大门通道南山墙（现为门面房南山墙）达成书面协议，约定双方以墙中心为界，双方均应按照协议履行。现王双林上诉称黄明友、黄明奎将其房屋私墙变公墙，与双方签订的协议不符，故本院对其该上诉理由不予支持。
综上所述，上诉人王双林和上诉人黄明友、黄明奎的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初744号民事判决第一项、第二项；
二、撤销湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初744号民事判决第三项；
三、驳回王双林的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，由王双林负担90元，黄明友、黄明奎负担210元；二审案件受理费565元，由黄明友、黄明奎负担265元，王双林应负担的300元，依法予以减免。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊利
审判员 张 欢
审判员 李 超
二〇一八年八月六日
书记员 朱玉玲