浙江省永嘉县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙0324行初16号
原告谢纯林，男，19XX年X月XX日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
委托代理人陈光谦、吴永恒，浙江永学律师事务所律师。
被告永嘉县住房和城乡规划建设局，住所地浙江省永嘉县南城街道永兴路建设大厦。
法定代表人李圣积，局长。
出庭负责人胡培通，副局长。
委托代理人陈雪好，浙江品嘉律师事务所律师。
委托代理人胡琼钦，永嘉县住房和城乡规划建设局工作人员。
原告谢纯林不服被告永嘉县住房和城乡规划建设局（以下简称“永嘉县住建局”）作出的永住建罚字（2017）XXX号行政处罚决定（以下简称“XXX号处罚决定”），于2018年1月25日向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月26日立案后，于2018年1月30日向被告永嘉县住建局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭审理了本案。原告谢纯林及其委托代理人陈光谦、吴永恒，被告永嘉县住建局副职负责人胡培通及委托代理人陈雪好、胡琼钦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告永嘉县住建局于2017年8月1日对原告谢纯林作出XXX号处罚决定：“限自收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除建筑面积135.14平方米的违法建筑。”
原告诉称，被告以经群众举报，发现原告于2012年10月未取得建设工程规划许可证，擅自在永嘉县××XX村建设房屋二间二层。2016年6月29日，予以立案调查。2017年6月5日，被告作出永住建告字（2017）XXX号行政处罚告知书，责令原告限期拆除。2017年8月1日，被告以原告违反了《城乡规划法》第40条第一款、第64条和《淅江省城乡规划条例》第36条第一款、第59条之规定，作出XXX号处罚决定。原告认为被告的行政处罚决定事实认定错误，程序不合法，且适用法律不当。理由：一、被告作出行政处罚的事实认定错误。被告作出行政处罚决定之前，没有充分调查、了解具体事实，随意认定原告于2012年10月至2014年12月，建造二间二层房屋，占地面积71.93㎡，建筑面积135.14㎡，并占用规划道路XX路1.07m，这些事实认定均是错误的。事实为：1970年初，原告父母亲在诉争处建了四间二层房屋。原告和弟弟谢XX、谢XX、谢XX四人成家立业后，原告在诉争处分得一间半二层房屋；弟弟谢XX在诉争处分得一间二层房屋和半间老屋；弟弟谢XX在诉争处分得一间半二层房屋（其中，一间已在1999年间翻建）；弟弟谢XX分得一间半老屋。1998年12月间，原告因老屋破旧，向原永嘉县XX乡人民政府申请拆建老屋，并办理了相关用地审批手续，申请用地面积71.4㎡，层数四层。原告取得相关手续后，因家庭经济困难，致使申请翻建的房屋一直无法建造。2010年，原告砖木结构的房屋出现虫蛀、腐朽变质，加上年久失修，老屋整体存在严重的安全隐患。为此，原告开始多次向XX村、鹤盛（乡）镇住建、土地管理所申请危房拆建并要求办理相关手续，但相关部门一直未予审批。2012年5月XX日，原告和二位弟弟谢XX、谢XX合计的三间二层房屋经永嘉县房屋安全鉴定所鉴定，属D级即整体危房，建议拆建处理。为此，2012年8月间，原告再次向XX村、XX镇住建所申请建房，但XX镇住建所还是未予审批。2012年9月间，原告为了解决存在的安全隐患和居住问题，不得已对自己的一间半二层房屋进行原拆原建。2013年1月间，原告拆建的房屋竣工。被告在原告多次要求提出翻建房屋的申请下，没有给予审批，却又以经群众举报，发现原告拆建的房屋未取得建设工程规划许可证，对原告作出行政处罚。其行政处罚认定的建造时间、建造面积同实际建造时间、建造面积均不一致的前提下，被告所作行政处罚的事实认定明显错误，且涉嫌行政不作为。二、被告作出行政处罚的程序不合法。1、被告以经群众举报为由，2016年6月29日予以立案调查，2017年8月1日才作出XXX号处罚决定，根据《浙江省城乡规划条例》第65条之规定，明显超过法定办案期限，其程序违反法律规定。2、从被告的办案过程可知，2017年6月5日，被告作出永住建告字（2017）XXX号行政处罚告知书，认定原告未取得建设工程规划许可，擅自建造房屋并占用规划道路XX路1.07米，责令原告限期拆除。期间，原告要求进行听证，并向被告提出申辩，但被告未作出答复和组织听证，于2017年8月1日作出XXX号处罚决定，其程序明显违反法律规定。三、被告的行政处罚决定所适用的法律错误。原告所翻建的房屋没有影响他人的利益，且建造的房屋位于原告原宅基地的范围内，其相邻的也是原告弟弟的房屋，与他人没有关联。同时，原告建造的房屋同相邻的13间房屋都是并排的，没有占用道路。退一万步讲，原告翻建的房屋就是存在审批程序不到位，根据《浙江省城乡规划条例》第59条以及《浙江省违法建筑处置规定》第10条之规定，应属于限期改正即补办手续。综上事实，被告作出具体行政行为的事实认定错误，处罚程序违法，适用法律错误，其行政行为已经侵犯了原告的合法权益。为此，原告起诉请求法院判决：一、依法撤销被告于2017年8月1日作出的XXX号处罚决定。二、本案诉讼费由被告承担。
原告在举证期限内提供了以下证据：1、身份证，以证明原告的诉讼主体资格。2、《农村私人建房非耕地用地呈报表》，以证明1998年12月间，原告曾向永嘉县XX乡人民政府申请拆建老屋，并办理了相关用地审批手续的事实。3、建房申请报告，4、计划生育证明，5、证明，证据3-5共同证明2010年11月开始，原告多次向XX村、XX镇住建、土地管理所申请危房拆建，并要求办理相关手续的事实。6、房屋安全鉴定报告，以证明原告的房屋于2012年5月XX日经鉴定属D级危房并被建议拆建处理的事实。7、照片，以证明原告老屋拆建前后的现场情况。8、XXX号处罚决定，以证明被告向原告作出行政处罚决定的事实。9、《要求申辩进行听证申请报告》，10、视频光盘，证据9-10共同证明原告对被告拟作出的行政处罚要求听证而被告没有组织，程序不合法的事实。
被告永嘉县住建局辩称，一、原告谢纯林房屋坐落于XX镇××村，位于《永嘉县XX镇镇区控制性详细规划》范围内。XX镇××村于1999年纳入乡村规划管理，2011年12月19日永嘉县人民政府同意实施XX镇总体规划（2011-2030），将XX社区的部分用地划入城镇规划区范围，原告的建筑位于城镇规划区用地范围内。2012年12月20日永嘉县人民政府批复同意实施永嘉县XX镇镇区控制性详细规划。涉案房屋的建筑动工时间为2012年10月左右，竣工时间为2014年12月，现状2间2层，其中：1、第1层实建房北面宽3.45米，南面宽7米，东面长6.06米，西面长12.12米，层高3.3米，建筑面积63.21平方米；2、第2层实建房北面宽3.45米，南面宽7米，东面长6.86米，西面长13.83米，层高3.1米，建筑面积71.93平方米，总占地面积71.93平方米，总建筑面积135.14平方米。校对《永嘉县XX镇镇区控制性详细规划》（地块编码ZQ-C3-XX），原告房屋占用规划道路XX路1.07米。二、涉案处罚程序合法、处罚得当。根据以上查明的事实，被告于2017年6月9日向原告送达了行政处罚告知书，原告在规定期限内提出陈述申辩意见，经复核，被告认为原告提出的家庭困难、居住条件所迫以及拆除后无其他住房等理由不是违法建设的理由和依据，本案事实清楚、证据充分、适用法律法规正确，因此被告对原告提出的陈述申辩理由不予采信，并于2017年8月1日作出涉案行政处罚决定书送达原告。原告申请听证的时间为2016年6月19日，已超过听证期限。同时，原告谢纯林所建建筑位于《永嘉县XX镇镇区控制性详细规划》的规划道路范围内，且侵占规划道路1.07米，属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条例举的应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。故被告限原告自收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除建筑面积135.14平方米的违法建筑。综上，涉案处罚事实清楚、证据充分、处罚得当、程序合法、适用法律正确，故恳请法院依法驳回原告诉讼请求。
被告永嘉县住建局在法定期限内提供了以下证据、依据：
1、永嘉县人民政府关于同意实施XX镇总体规划的批复及镇区用地规划图，2、永嘉县人民政府关于同意实施永嘉县XX镇镇区控制性详细规划的批复及永嘉县XX镇镇区控制性详细规划图，证据1-2共同证明涉案房屋所在地块规划情况。证据1以证明XX村部分用地已于2011年12月19日划入规划范围内，建房需要取得用地、建设许可证；证据2以证明涉案房屋所在位置有1.07米在规划道路上的事实。3、立案审批表，以证明被告于2016年6月29日对原告涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设的行为立案的事实。4、身份证复印件、户口本复印件，以证明原告的身份情况。5、农村私人建房非耕地用地呈报表，以证明老屋原审批情况。6、接受调查询问通知书、委托书、身份证复印件、调查询问笔录、现场照片、违法案件现场勘验记录图、工程测量报告，以证明原告违法建设情况以及房屋侵占规划道路1.07米的事实。当时原告委托其妻子来接受询问，原告的兄弟谢XX也作为证明人在笔录上签字确认。现场勘验记录图可反映房屋建设情况、勘验面积及有无侵占道路的情况。图中黑体虚线就是规划道路退让线，前面两米的实线就是规划道路。房屋延伸到退让线的总长是3.08米，退让线是2米，减后是1.08米。因为房屋与规划道路不是完全平行，有个0.01米的误差，故侵占的最多部分是1.08米，最少部分是1.07米。该图纸充分反映涉案房屋侵占规划道路的事实。工程测量报告由永嘉县勘查测绘院进行测绘，对于房屋面积的计算是准确的。7、县住建局2017年第7次违法案件处置会议纪要、违法案件拟处理审批表、行政处罚告知书、送达回证，以证明被告经审批作出拟处罚决定并于2017年6月9日向原告送达了告知书。8、《关于永嘉县住房和城乡规划建设局（2017）第XX号行政处罚告知书的异议》，以证明原告在规定时间内提出陈述申辩，但未在规定时间内要求听证。9、陈述申辩复核审批表、行政处罚决定书、送达回证，以证明被告依法作出涉案行政处罚并送达原告的事实。
被告永嘉县住建局适用的法律依据为《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、第三十一条、第三十二条、第四十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第五十九条第三款。
以上证据，均经当庭质证。原告提供的证据，被告对证据1、2、4、7、8无异议。对证据3真实性、合法性无异议，但对其关联性、证明对象有异议，认为与本案无关。对证据9、10有异议，认为该视频录制时间为2017年6月19日，已超过告知书规定的要求听证期限，且视频中可以听出原告是当时才提出听证，之前并没有口头提出过。
被告提供的证据，原告对证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明对象有异议：这两份规划图与详细规划不适用原告建造的房屋，原告房屋于2012年9月份开建，2012年12月底竣工。而详细规划是在2012年12月20日才开始实施，且当时没有在原告所在XX乡里实施到位。对证据3有异议，一、立案确定的时间与签署的时间不一致，被告陈述于2016年6月29日立案，立案审批表时间为2017年6月29日，案号却是2016年的。二、对相关违法事实所涉及的内容有异议：1、被告认定原告房屋是2012年10月份开始建造，到2014年12月才竣工，明显与原告建造房屋的时间不一致。原告房屋只有两层，不可能建造二年多时间，实际建造时间是3个月左右。2、内容中载明“责令当事人停止施工，告知从速办理相关审批手续后再行动工”，而实际上原告在建造房屋的时候就已经要求被告审批，但因原告有个相邻人是信访户，所以被告才没有对原告的建房申请进行审批。3、被告称对原告违法建设已经多次组织进行拆除与事实不符，当时的工作人员说在原来的基础上建造就没事。被告立案审批表的内容可反映出被告没有按照事实立案处罚。对证据4无异议。对证据5无异议，但是原告原先的房屋建造于70年代初，原告要求翻建房屋，审批后原告因家庭原因无法加高，1998年原告有4间房屋，有一间已经翻建了。对证据6通知书的真实性无异议，但对其证明对象及合法性有异议。首先，接受调查询问通知书内容显示原告2012年7月份已经旧房翻建了，实际上是隔壁的房屋翻建。其次，对询问笔录有异议：1、被询问人并非原告，而是其妻子。2、原告妻子的谈话内容不真实，其中关于建房面积这部分内容，原告妻子不认识字，不可能把事情说的这么清楚，且关于房屋建造的内容与实际也不一致，原告房屋实际只有一间半。3、当时原告妻子说被告怎么写就怎么签字。再次，对记录图真实性无异议，但被告称因原告本人不在家才没签名的陈述没有根据，且该图也可反映出涉案房屋与相邻房屋都是并排的，不存在侵占道路的说法，原告的房屋也是按照规划图建造的，不存在房屋占用规划道路最窄为1.07米，最宽为1.08米的事实，被告的调查存在事实不清的问题。勘查情况涉及四户人家，原告对勘查事实没有异议，但不能证明原告违法的事实。对证据7会议纪要的真实性、关联性无异议，对涉及的具体内容有异议，其中周金蕊的房屋在原告建房之前就建好了，被被告拆除后，原告开始建房她也跟着建，审批手续也没有，但是处罚处置与原告不一致。违法案件拟处理审批表和立案审批表的时间明显不相符，这份审批表的时间是2016年，是否是事后补充不得而知。对证据8告知书真实性无异议，原告的异议材料是在收到告知书后三日内提出的，并口头向被告提出要求听证。对证据9中的送达回证无异议，对决定书的真实性无异议，但对处罚结果有异议。
本院对上述证据认证如下：对原告的证据1-4、7、9、10予以采信。证据5，被告虽未提出异议，但本院认为该证据作为单一的证人证言，无证人身份信息及其他证据佐证的情况下，对其真实性无法确认，故不予采信。证据6，被告未提出异议，但经对该鉴定报告进行审查并结合双方庭审陈述，本院对该证据予以采信。证据10视频内容系原告与被告工作人员之间的谈话，其中被告工作人员明确告知原告会为其安排听证事宜。证据8系被诉行政行为。
对被告的证据1-9的真实性均予以采信。其中，证据2可证实永嘉县人民政府于2012年12月16日批复同意实施永嘉县XX镇镇区控制性详细规划。证据3立案审批表中承办人意见栏及领导审批意见栏处载明的时间均为“2017年6月29日”，被告主张该两处时间系笔误，实际时间应为“2016年6月29日”，结合本案被告的立案案号为永住建立字（2016）11XXX号、原告身份证复印件及户口簿上被告载明时间为2016年6月29日、被告出具的接受调查询问通知书上的时间为2016年6月30日的情况，被告关于该两处时间错误系笔误的主张可予以采纳。证据6中的调查询问笔录系被告对原告妻子周红弟所作，周红弟在笔录上按印予以确认，且原告弟弟谢XX作为证明人在笔录上签名并按印，故对笔录内容的真实性予以采信，对原告提出的其妻子谈话内容不真实的主张不予采纳。
经审理查明：原告谢纯林的房屋坐落于永嘉县××XX村，属老屋拆建，土地性质属宅基地。2011年12月19日，永嘉县人民政府批复同意实施XX镇总体规划（2011-2030），将XX社区的部分用地划入城镇规划区范围，原告老屋位于城镇规划区用地范围内。2012年12月16日，永嘉县人民政府批复同意实施永嘉县XX镇镇区控制性详细规划，原告所建涉案房屋位于控规范围内。期间于2012年10月间，原告对其老屋拆除并开始动工建房，2014年12月份竣工，现状一间半二层。2016年6月29日，被告永嘉县住建局以群众信访举报，原告涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设为由，对原告于2012年10月左右动工的建房行为予以立案。2017年6月9日，被告向原告送达行政处罚告知书，原告于2017年6月11日就告知内容向被告提出书面异议，同时在期限内向被告口头申请听证，6月19日补交了听证申请报告。被告于2017年7月31日对原告的陈述申辩进行复核，未组织听证。2017年8月1日，被告永嘉县住建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，作出XXX号处罚决定书，并于8月7日送达原告，该决定书内容为：限（谢纯林）自收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除建筑面积135.14平方米的违法建筑。原告不服该决定，于2018年1月25日向本院提起诉讼。
本院认为，《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。……对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证。”第五十九条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”可见，控制性详细规划是城市、县人民政府城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证的依据；个人在城市、镇规划区内进行建筑物建设的，应当先行申请取得建设工程规划许可证。本案中，原告涉案房屋所在辖区于2012年12月16日经永嘉县人民政府批复同意实施永嘉县XX镇镇区控制性详细规划，而原告的动工建房时间为2012年10月份，当时XX镇镇区的控制性详细规划尚未实施，规划主管部门核发建设工程规划许可证的法定依据尚不存在，原告亦不可能取得建设工程规划许可证，可见原告建设涉案房屋的行为并不属于《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》规定的未取得建设工程规划许可证进行建设的情形。故现被告按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，认为原告的建设行为属未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为，进而据此作出行政处罚，应属适用法律错误。
关于原告提出的被告办案期限超期的主张，本院认为，《浙江省城乡规划条例》第六十五条规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。”本案中，被告经群众举报后，于2016年6月29日立案，后于2017年8月1日才作出XXX号行政处罚决定，期间未办理相关延期手续，显属超期办案，程序违法。
关于原告提出其已在被告知后申请听证，而被告未予组织听证，程序违法的主张。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”本案中，被告于2017年6月9日向原告送达了告知书，明确告知原告有权在收到告知书后三日内要求举行听证。对于此后原告是否在规定期限内提出听证的问题，原告称其于6月11日提出陈述申辩意见并口头要求举行听证，后补交要求听证的书面材料，并提供视频资料证明其已在规定期限内提出听证申请的事实；被告认为原告提出听证申请时已逾期，故未予组织听证，但未提供相关证据予以证实。据原告提供的视频内容显示：原告将一份书面材料提交给了被告的工作人员，被告工作人员明确告知之后会为原告安排听证。对此，虽未能确定视频录制时间，但可推定被告工作人员是基于对原告的听证申请进行了审查并认为是符合相关规定的，才直接告知原告会为其组织听证，故本院认定原告已在规定期限内提出听证申请，并认为被告工作人员承诺安排听证后又未组织听证的行为，实质上损害了原告依法享有的重要程序性权利，属程序违法。
综上，被诉行政处罚决定认定事实不清、程序违法、适用法律错误，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项之规定，判决如下：
撤销被告永嘉县住房和城乡规划建设局于2017年8月1日作出的永住建罚字（2017）XXX号行政处罚决定书。
本案受理费50元，由被告永嘉县住房和城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 徐 力
人民陪审员 项万智
人民陪审员 潘春子
二〇一八年七月十三日
书 记 员 潘文泽