江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终596号
上诉人（原审被告）：南昌市西湖区朝阳卫生院，住所地：江西省南昌市西湖区云飞路朝阳新城，统一社会信用代码：123601035965232582。
法定代表人：李国恩，该院院长。
委托诉讼代理人：肖礼光，江西明实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘方辉，江西明实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南昌市建工房地产投资开发有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区中山路99号8楼，统一社会信用证代码：91360100767034898G。
法定代表人：罗自军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐硕友，江西华兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周建菁，江西华兴律师事务所律师。
上诉人南昌市西湖区朝阳卫生院（以下简称朝阳卫生院）因与被上诉人南昌市建工房地产投资开发有限公司（以下简称建工公司）合同纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于受理后，依法组成合议庭，于2018年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人朝阳卫生院法定代表人李国恩及委托诉讼代理人肖礼光、刘方辉，被上诉人建工公司委托诉讼代理人徐硕友、周建菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朝阳卫生院上诉请求：1.撤销南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初2862号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费等费用。事实与理由：一审判决上诉人向被上诉人支付工程款748838.92元及逾期利息、违约金（自2014年12月31日起至给付款项之日止，逾期利息按中国人民银行年均贷款利率计付；违约金以月利率1%计付），无事实和法律依据。一、一审认定上诉人与被上诉人签订的《朝阳农场卫生院建设项目代建合同》（以下简称代建合同）合法有效，系适用法律错误。1、上诉人系全额拨款的事业单位，其资金的收支受制于财政局，受财政局的统一管理及支配，上诉人并不具备签署案涉代建合同的签约能力，故上诉人在本案中不具备诉讼主体资格。2、由被上诉人代建的朝阳农场卫生院项目属于政府投资（出资）的关系社会公共利益的公用事业项目，依据《招标投标法》第三条之规定必须进行招标。本案中，由被上诉人代建的案涉工程项目并未进行招标，违反《招标投标法》的强制性规定而应当归于无效。二、一审判决由上诉人向被上诉人支付工程款748838.92元，缺乏事实与合同依据。1、一审法院在判决中仅列举双方当事人的举证情况，而双方当事人的质证特别是法院如何认定证据却只字未提，导致本案事实不清及事实认定错误。2、一审法院在认定事实方面前后矛盾、逻辑混乱。在被上诉人签订代建合同之前，被上诉人就已与案外人签订了《建筑工程施工合同》。更何况，一审法院所认定2010年3月28日案外人江西省朝阳建筑工程公司与被上诉人签订了《建筑工程施工合同》，该《建筑工程施工合同》被上诉人在一审时并未作为证据予以提交不能成为认定本案事实的依据。3、一审法院认定被上诉人因涉案工程支付的工程款项共计6141844.6元没有事实依据。依代建合同“六、工程款的支付”的约定，只有工程财务决算经有关部门审核后，上诉人才有支付相关款项的义务。一审认定的工程款项共计6141844.6元，尤其是其中的检测费（31140元）、设计费（70000元）、税款（318314.21元）、68210.19元（监理费）并未经相关部门审核，况且上述检测费、设计费、税款、监理费与本案并不具备关联性，并不能纳入本案案涉工程的工程款范围及审核的范围。4、一审认定本案管理费、代建利润应为6141844.6元×5%=291176.52元缺乏依据。一审法院认定的工程款项共计6141844.6元并未经相关部门的审核，故一审法院依据上述计算公式核算出来的管理费、代建利润291176.52元毫无事实依据。5、被上诉人严重违反其作为代建商的建设管理职责，未按代建合同的约定如期将案涉工程交付上诉人使用，且代建的案涉工程又未通过整体竣工验收。被上诉人的行为己构成严重违约，且其违约行为在先，故一审判决由上诉人向被上诉人支付工程款748838.92元，系明显偏袒被上诉人，缺乏事实与法律依据。三、一审判决上诉人向被上诉人支付逾期付款的利息及相应的违约金，没有事实与合同依据。1、上诉人已严格按照代建合同“六、工程款的支付”的约定，将经审核认定的工程决算款5684182.26元按期足额支付给了被上诉人，并不存在未付清的差额部分。2、一审判决逾期利息、违约金的起算时间为2014年12月31日严重违背事实真相，缺乏事实和法律依据。上诉人已将经审核认定的工程决算款按期足额支付给了被上诉人，并不存在逾期未付清的差额部分。一审时所提交的一份“关于朝阳卫生院新建项目己完成部分的情况说明”，仅记载于2014年12月底前要交付朝阳卫生院，并不能证明朝阳卫生院新建项目2014年12月底已交付上诉人使用。一审法院仅凭该份情况说明就认定上诉人2014年底幵始使用本案案涉工程，纯属主观臆断。综上，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人建工公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、代建合同系上诉人与被上诉人双方真实意思表示，不违反法律规定，具有法律效力。上诉人是合法成立的非自然人、不具备法人资格的其他组织，能够独立行使民事权利和义务，承担民事责任，是本案适格的诉讼主体。一审的庭审已经查明，通过合法招投标程序，并经南昌市人民政府指定，由被上诉人对朝阳农场的整体拆迁安置房项目进行代建，其中包括了本案上诉人所委托的朝阳农场卫生院建设项目。因此，案涉代建合同的签订未违反法律、法规的强制性规定。二、一审判决上诉人向被上诉人支工程款付748838.92元，有事实和法律依据。2010年12月28日，朝阳农场卫生院新建项目主体工程通过竣工验收。2014年12月底，朝阳农场卫生院新建项目由上诉人擅自实际占有使用，此后经被上诉人结算，被上诉人为该项目实际垫付款项共计6141844.6元。代建合同第五条明确约定了工程建设成本所包括的内容与结算依据，工程建设成本包括建安工程费，基础设施费，前期报建、审批、咨询费及行政规费等，质监、安监、检测检验费等，项目代建管理费，项目利润，涉及房地产开发所应交纳的税费与其它财务费用。6433021.12元系被上诉人代建朝阳卫生院投入的工程建设成本，而上诉人向被上诉人支付的5684182.26元仅仅为施工单位江西省朝阳建筑工程公司施工工程的工程款，并不包括检测费、设计费、开发税金、监理费、项目代建管理费和利润等其他费用，且《朝阳农场卫生院综合楼工程审核报告》审核的也仅仅是实际施工工程的工程量，而不包括检测费、设计费、开发税金、监理费、项目代建管理费和利润等其他费用的审核，这在结算汇总表中有明确的表述。2014年12月底，上诉人在朝阳卫生院未整体竣工验收的情况下擅自占有使用至今，虽未有完整的竣工验收报告，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，2014年12月底应视为朝阳卫生院整体验收合格，时至今日，上诉人未予足额支付所有代垫款违反《代建合同》的约定。三、一审判决上诉人支付逾期付款的利息及相应违约金，有事实和法律依据。代建合同第六条第三项明确约定：工程财务决算经有关部门审核后，甲方60日内付清所有的工程决算款。若因特殊情况不能付清，被告承担差额部分的银行贷款利息及每月合同价款差额部分1%的违约金。2014年5月12日，相关部门对朝阳卫生院综合楼工程结算造价进行了审核，但该审核的造价5684182.26元是对实际施工工程的工程量的结算审核，未包括被上诉人主张的其他费用，该结算金额与被上诉人实际投入的建设成本存在差距，致被上诉人至今都没有结算到剩余748838.92元差额部分工程代垫款。依据《合同法》第一百一十四条第一款规定，代建合同约定有相应法律效力，上诉人应该承担自2014年12月31日起至剩余代垫工程款付清之日止的同期银行利息及每月价款差额部分1%的违约金。综上，一审判决具有事实和法律依据，恳请贵院依法查明事实，维持一审判决。
建工公司向一审法院起诉请求：1、依法判令朝阳卫生院向建工公司支付工程代垫款889551.46元人民币及利息（利息自2014年7月13日起至该款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2017年6月13日为141904.46元），共计1031455.92元；2、判令朝阳卫生院向建工公司支付违约金311343.01元人民币（以889551.46元为基数，自2014年7月13日起至2017年6月13日止，按每月价款差额部分1%计算），并支付自2017年6月14日起至代垫款付清之日止，以889551.46元为基数，按每月价款差额部分1%计算的违约金；3、本案诉讼费用由朝阳卫生院承担。
一审法院认定的事实，2008年5月起，经由相关单位确认朝阳农场拆迁安置房由原告建工公司实施代建，由其负责筹集资金，参照经济适用住房代建模式，给予其一定代建费用（即2%管理费用，3%利润），本案被告的工程包含于朝阳农场安置房建设工程之中。故2010年4月2日，原告建工公司与被告朝阳卫生院签订了《朝阳农场卫生院建设项目代建合同》，约定：1、本项目用地6亩，建筑总面积约3057平方米，投资总额约为480万元。乙方（原告建工公司）先期垫资。垫付资金甲方（被告朝阳卫生院）不承担利息；2、乙方作为该项目代建商，负责整个项目的建设管理任务，具体包括：（1）前期报建审批、规划设计及办理相关许可证等；（2）开工前的三通一平及施工区域内的围墙等工作；（3）用地红线以内的所有建安工程、基础设施及配套设施工程；（4）竣工验收后的交付及后续管理办证工作；（5）与项目建设相关的其他事项；3、甲方负责协调乙方办理建设项目的立项、规划、设计、监理、质量监督、三通一平前期工作及相关办证手续；4、乙方负责筹集垫付前期工程资金，确保工程如期开工，乙方垫付资金的筹集利息由乙方自行承担；5、工程建设成本包括建安工程费、基础设施费、前期报建、审批、咨询费及行政规费等、质监、安监、检测检验费、项目代建管理费、项目利润、涉及房地产开发所应交纳的税费与其他财务费用；6、建安工程费、基础设施费按现执行公布的2004、2006年江西省基础额与相应的费用定额按相应标准的全取费率取费，项目代建利润按工程总价的2%计取；7、工程财务决算经有关部门审核后，甲方60日内付清所有的工程决算款。若特殊情况不能付清，甲方承担差额部分的银行贷款利息及每月合同价款差额部分1%的违约金。之后，2011年3月16日，南昌市西湖区发改委向朝阳卫生院出具《关于新建南昌市朝阳农场卫生院项目调整投资的批复》，内容为：报来《关于要求调整新建南昌市朝阳农场卫生院项目建议书批复建设资金的请示》及相关资料收悉。鉴于项目增设了病房呼叫系统、围墙、大门绿化等综合工程，经研究，同意对西发改发（2009）16号《关于新建南昌市朝阳农场卫生院项目建议书的批复》的投资规模由原来的480万元调整为580万元。在工程完毕之时，被告未能支付全部工程款，为此诉至法院。
2010年3月28日，案外人江西省朝阳建筑工程公司（以下简称朝阳建筑公司）与原告签订了《建筑工程施工合同》，约定：1、南昌市朝阳农场卫生院综合楼工程项目由案外人朝阳建筑公司承建；2、合同价款为580万元，采取可调价格合同，合同价款调整方法为最终以财政审核为准。之后，朝阳建筑公司进场施工。2010年12月28日，由朝阳建筑公司施工的卫生院综合楼项目主体部分工程验收记录显示：各分项工程验收合格，均符合设计及施工质量验收规范要求。2014年12月底，被告朝阳卫生院已实际使用朝阳卫生院新建项目。2011年1月28日，原告向朝阳建筑公司支付工程款180万元；2011年9月29日，原告向朝阳建筑公司支付工程款84万元；2012年1月17日，原告向朝阳建筑公司支付工程款16.6万元；2014年7月30日，原告向朝阳建筑公司支付工程款157万元；2016年3月11日，原告向朝阳建筑公司支付工程款543780元；2017年3月6日，原告向朝阳建筑公司支付工程款254180.2元；2017年8月，原告向朝阳建筑公司支付工程款480220元。以上原告向朝阳建筑公司共支付工程款5654180.2元。另，原告尚扣朝阳建筑公司29819.8元质保金。
2010年3月9日，原告与江西省建工设计院有限公司签订《建设工程设计合同（一）》，约定：1、设计内容包括：卫生院大楼、门卫室的方案、初步设计、施工提（包括建筑、机构、给排水、强弱电设计及呼叫、吸氧、污水处理专业的设计配合）；卫生院大楼装修设计；2、估算设计费为174000元。2012年1月，原告为此向江西省建工设计院有限公司支付设计费7万元。
2010年6月1日，原告与南昌市建筑科学研究所、南昌市建筑工程质量检测中心签订《建设工程检测合同》，约定：1、原告委托检测人承担朝阳拆迁还建房医疗中心基桩工程检测，工程建设地点为朝阳农场；2、检测费用支付在提交检测报告后一周内付清；3、医疗中心付款给原告，原告再付款给第三方。2012年1月12日，原告为此向南昌市建筑科学研究所检测费31140元。
2014年5月26日，原告为涉案工程支付税款318314.2元。
关于监理费，根据合同条款，按国家取费标准的70%计取最终监理费，朝阳还建房项目施工总造价为5亿，取费率为849.8万/5亿=1.7%，1.7%*70%=1.2%，故本案监理费为5684182.26元*1.2%=68210.19元。
一审另查明，涉案工程被告向原告支付了工程款5684182.2元。
一审还查明，南昌市朝阳农场卫生院于2014年4月10日更名为南昌市西湖区朝阳卫生院。
一审法院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。本案原、被告因建设工程项目需要签订了《朝阳农场卫生院建设项目代建合同》，约定由原告为被告代建朝阳卫生院工程，双方所实施的行为未违反法律、法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。被告抗辩本案工程未依法进行招标，故合同无效，其抗辩意见与本案相关事实、法律不符，不予采信。被告抗辩案涉工程未通过竣工验收，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，被告自2014年底开始使用本案案涉工程，故本案工程应以使用之日为竣工之日，故对被告的抗辩意见，本院不予采信。本案中，朝阳卫生院是合法成立的非自然人、不具备法人资格的其他组织，能够独立行使民事权利和义务，承担民事责任，是本案适格的诉讼主体。被告作为其他组织单位，理应承担起社会责任，遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。原告因本案涉案工程支付的工程款项有5654180.2元+31140元+70000元+318314.21元+68210.19元=6141844.6元，扣除被告支付的5684182.2元，被告尚有457662.4元工程款未能支付，原告要求被告支付上述工程款，合理合法，本院予以支持。原告要求被告支付代建管理费及利润，因双方合同约定为2%管理费用、3%利润，故本案管理费、代建利润应为6141844.6元（5654180.2元+31140元+70000元+68210.19元）*5%=291176.52元，本院予以支持，故本案被告应付原告的工程费用为457662.4元+291176.52元=748838.92元。原告要求被告支付尚未发生的104000元设计费、29819.8元质保金，原告可待实际发生后再行主张。原告要求被告支付逾期付款的利息及相应的违约金，符合合同约定，本院予以支持。被告应从擅自使用所涉工程始计算逾期利息、违约金，即从2014年12月31日始向原告支付逾期利息、违约金。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民法总则》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、被告朝阳卫生院于本判决生效之日起之日十日内支付原告建工公司工程款748838.92元及逾期利息、违约金（自2014年12月31日起至给付款项之日止，逾期利息按中国人民银行年均贷款利率计付；违约金以月利率1%计付）；2、驳回原告建工公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费16890元，由被告承担15080元，原告自行承担1810元，限随上述款一并偿付。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，二审的争议焦点为：1、代建合同是否合法有效？2、一审判决认定朝阳卫生院对建工公司的工程欠款748838.92元是否妥当？3、朝阳卫生院是否应向建工公司支付逾期付款的利息及相应的违约金？
关于代建合同是否合法有效的问题。朝阳卫生院为事业单位法人，具有民事权利能力和民事行为能力，并依法独立享有民事权利和承担民事义务，具有民事主体资格和诉讼主体资格。朝阳卫生院作为法人组织，其资金的收支情况并不影响其民事主体资格。朝阳卫生院和建工公司签订的代建合同，主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。朝阳卫生院提出建工公司代建的工程项目违反了招标投标法第三条的强制性规定，建工公司提供的招投标情况书面报告、中标通知书等证据可以证明涉案工程项目符合相关规定，故对朝阳卫生院该项主张，本院不予支持。
关于一审判决认定朝阳卫生院对建工公司工程欠款748838.92元是否妥当的问题。代建合同第五部分约定了“工程建设成本包括建安工程费、基础设施费、前期报建、审批、咨询费及行政规费等、质监、安监、检测检验费、项目代建管理费、项目利润、涉及房地产开发所应交纳的税费与其他财务费用”，该合同第六部分对工程款的支付进度、差额部分的银行贷款利息及违约金进行了约定。依据代建合同约定，朝阳卫生院应支付建工公司的款项包括工程款、检测费、设计费、税款、监理费等，朝阳卫生院未举证证明其向建工公司已支付的工程结算款中包含了上述费用，故一审判决根据实际费用情况认定朝阳卫生院还需向建工公司支付工程欠款748838.92元并无不妥。且朝阳卫生院已于2014年12月底使用朝阳卫生院新建项目，实际使用长达四年之久后仍以款项未经审核进行抗辩，违反了民事活动的公平信用原则，对该主张本院不予支持。
关于朝阳卫生院是否应向建工公司支付逾期付款的利息及相应的违约金的问题。代建合同第六部分工程款的支付中第（三）项明确约定：“工程财务决算经有关部门审核后，甲方60日内付清所有的工程决算款。若因特殊情况不能付清，甲方承担差额部分的银行贷款利息及每月合同价款差额部分1%的违约金。”故一审判决依据该约定判决朝阳卫生院承担相应的逾期付款利息及违约金亦无不当，本院予以维持。
综上，上诉人朝阳卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人南昌市西湖区朝阳卫生院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余行飞
审 判 员 罗锦戎
审 判 员 谢 芸
二〇一八年六月二十八日
法官助理 魏日华
书 记 员 李 阳