广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民二终字第308号
上诉人（一审被告）：高琳。
委托代理人：崖立明，广西南国雄鹰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：程建康。
委托代理人：彭世文，广西金狮律师事务所律师。
委托代理人：赵修旺，广西金狮律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：隆安县浪湾华侨农场谢秋来采石场，。
被上诉人（一审被告）�谢秋来。
上诉人高琳因与被上诉人程建康、隆安县浪湾华侨农场谢秋来采石场、谢秋来承揽合同纠纷一案，不服隆安县人民法院（2014）隆民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人高琳的委托代理人崖立明，被上诉人程建康的委托代理人彭世文、赵修旺到庭参加诉讼。被上诉人隆安县浪湾华侨农场谢秋来采石场、谢秋来经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年11月1日，隆安县浪湾华侨农场谢秋来采石场（个人独资企业，投资人为谢秋来）与高琳签订《石场承包合同》，约定由高琳承包隆安县浪湾华侨农场谢秋来采石场，承包期限为12年（自2010年11月1日至2022年11月30日）。2012年2月6日，高琳以�安县浪湾华侨农场谢秋来采石场的名义与程建康签订《承包石场生产协议书》，隆安县浪湾华侨农场谢秋来采石场在该合同开头的发包方名称上盖章。该合同约定，高琳将采石场的开采生产作业工作发包给程建康，程建康向高琳交付石料，高琳每月与程建康结算，现金支付报酬。2013年1月7日，高琳与程建康签订《解除合同协议书》，该协议书约定解除双方2012年2月6日签订的《承包石场生产协议书》，高琳向程建康支付各种款项共计784513元，分四期付款，全部款项最迟于2013年5月30日前付清。高琳至今已付240000元，尚欠程建康544513元。该协议书还约定，高琳不按时付款的，应按每日5‰向程建康支付违约金。
一审法院经审理认为：程建康与高琳签订的《承包石场生产协议书》和《解除合同协议书》主体合格，双方意思表示真实，内容合法，为有效合同。程建康已按照�解除合同协议书》的约定及时撤出采石场，程建康没有违约。高琳没有按照《解除合同协议书》的约定向程建康支付款项，至今尚欠程建康544513元，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。程建康请求高琳支付尚欠的款项并支付违约金，理由成立，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。程建康没有举证证明因高琳违约所造成的实际损失，应认定程建康的实际损失即高琳迟延履行款项的利息，本案双方当事人约定的违约金为每日5‰，已过分高于造成的损失，高琳请求减少违约金，理由成立，予以支持。最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案的违约金应按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率再上浮30%计算。虽然《解除合同协议书》约定高琳分期付款，但同时也约定了最后的履行期限，且程建康没有在分期届满时提出诉请，应视为程建康同意高琳全部款项在最后履行期限履行，故本案违约金的起算时间为2013年5月31日。
隆安县浪湾华侨农场谢秋来采石场与高琳是发包承包合同关系，不存在委托代理关系，故程建康与隆安县浪湾华侨农场谢秋来采石场没有合同关系。程建康请求隆安县浪湾华侨农场谢秋来采石场、谢秋来承担付款责任缺乏事实和法律依据，不予支持。程建康诉请高琳支付交通费和律师费损失100000元，没有举证证明，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第三款、最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、最高人民法院《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算的批复〉的批复》之规定，判决：一、高琳向程建康支付款项544513元，并支付违约金（违约金按中国人民银行规定�同期同类逾期贷款利率再上浮30%计算，以本金544513元计算，自2013年5月31日起至本案判决生效确定的履行期限之日止）；二、驳回程建康要求高琳赔偿交通费、律师费损失100000元的诉讼请求；三、驳回程建康对隆安县浪湾华侨农场谢秋来采石场、谢秋来的诉讼请求。一审案件受理费14110元，简易程序减半收取为7055元（程建康已预交7055元），由程建康负担2055元，高琳负担5000元。
上诉人高琳不服上述判决，上诉称：一、高琳与程健康之间《承包石场生产协议书》的解除不影响该协议书中违约责任的确认与计算。在协议书履行期间，程健康一直无法按约定履行生产任务，为了避免高琳对他人的违约，高琳不得不与程健康解除协议，并对其生产期间的工作量进行结算，以使程健康能撤场，不阻碍高琳的后续生产，于是便形成了本案的《解除合同协议书》。根据《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。该解除协议中仅对程健康的生产工作进行了结算，并未对其是否违约进行约定或免除。依高琳与程健康间的《承包石场生产协议书》中约定，程健康的生产任务是每月不得低于2万方，如低于的，按未完成部分每立方10元支付违约金。而根据程健康提供的证据，其在一年的生产期间生产总量仅为7万余方，远远达不到双方约定的最低产量，构成了违约，高琳有权要求追究其违约责任。二、程健康的违约造成了高琳重大损失，不能简单推定双方已在《解除合同协议书》中进行了清算。根据高琳与隆安县浪湾华侨农场谢秋来采石场签订的《石场承包合同》中约定，每年高琳应付给隆安县浪湾华侨农场谢秋来采石场的承包费是100万元，高琳购买石场的设备是400多万元，每年的折旧费就达50万元以上�按8年折旧算），还有相关的税费、年审费、财务开支、人员工资等一年也要几十万；此外，还有预期收益等。也就是说，该石场一年的收益在200万元以内，高琳都是亏损。而按高琳与程健康签订合同期间，高琳每销售一方石头，在扣除给程健康的费用后约有10元一方的毛收入。因此如果达不到双方约定的每月最低产量2万方，则高琳肯定是亏损的。而程建康在协议一年期间才生产了7万余方（包括《解除合同协议》中约定剩余的29000方，因质量问题，至今都没能销售完），低于最低产量，造成了高琳的重大损失，该损失远超过高琳补给程建康的生产报酬，甚至连承包费都不够。同时《解除合同协议》也没有就高琳的权益进行处理的约定。三、高琳在本案中要求进行抵销是合理合法的。高琳欠有程建康的加工款或承揽款，属于货币债务，而程建康的违约责任直接对应的�是货币债务，两者具有可抵销性。只是程建康的违约责任所对应的货币债务大于高琳欠其的债务，高琳对于超出部分保留诉权。四、程建康没有按《解除合同协议书》的约定完全移交石料，仅移交1.7万方，短缺大概1.2万方。综上所述，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回程建康的诉讼请求，本案诉讼费用由程建康承担。
被上诉人程建康答辩称：一、高琳没有就一审判决认定的事实和适用法律提出异议，也没有新证据，其上诉请求没有事实依据。二、高琳要求追究程建康的违约责任，并主张进行抵销，没有事实和法律依据。首先，双方之间关于解除合同的协议并没有确定程建康违约，也没有程建康应承担违约责任的约定；其次，在一审诉讼期间，高琳没有就程建康是否违约提出反诉，现在在二审期间提出新的诉求，明显违反民事诉讼法第十条规定。根据最高法《民诉意见》第184条规定，如果高琳认为程建康违约应当承担违约责任，其应另行起诉。综上所述，高琳的上诉没有事实理由和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人隆安县浪湾华侨农场谢秋来采石场、谢秋来未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
本案当事人争议的焦点是：高琳是否应向程建康支付544513元及相应的违约金？
双方当事人除陈述诉辩主张外，未提供新证据，且对一审查明的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：高琳与程建康签订的《承包石场生产协议书》及《解除合同协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
在《解除合同协议书》中，高琳与程建康约定终止履行《承包石场生产协议书》，并就《承包石场生产协议书》项下的债权债务进行结算和清理，明确约定双方经过清算一致同意高琳支付程建康784513元，以及上述款项的具体构成和付款时间。当事人在自愿基础上达成的解除合同以及结算条款的约定，只要不存在无效或者可撤销的情形下，即应当作为确认当事人权利义务的依据。现高琳并无证据证明上述协议书存在无效或者可撤销的情形，因此该《解除合同协议书》对双方均有约束力。在《解除合同协议书》中双方已确认石场内现有新旧碎石料的方数，且在签订上述协议书后程建康即已退场，因此高琳主张程建康未按《解除合同协议书》的约定移交石料证据不足，程建康已依约履行其义务。而高琳未按《解除合同协议书》的约定向程健康支付上述款项，应承担该相应的违约责任，即高琳向程建康支付尚欠的544513元以及相应的违约金。
综上，高琳的上诉主张没有事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14110元，由上诉人高琳负担。
本判决为终审判决。
审判长 耿 莉
审判员 汪秋红
审判员 韦 婷
二〇一四年十一月十日
书记员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重�，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。