上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）闵刑初字第1814号
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人樊某某。
辩护人陈冬忠，上海光明律师事务所律师。
被告人谢某。
辩护人刘大卫，上海光明律师事务所律师。
被告人田某某。
辩护人杨燕奎，上海光明律师事务所律师。
被告人刘某。
辩护人周光杰，安徽颍洲律师事务所律师。
被告人董某。
辩护人朱耀华、王轶婕，上海市四方律师事务所律师，由上海市闵行区法律援助中心指派。
被告人陈某。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检诉刑诉（2015）1681号起诉书指控被告人樊某某、谢某、田某某、刘某、董某、陈某涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月10日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派代理检察员张某某出庭支持公诉，被告人樊某某及其辩护人陈冬忠、被告人谢某及其辩护人刘大卫、被告人田某某及其辩护人杨燕奎、被告人刘某及其辩护人周光杰、被告人董某及其辩护人朱耀华及王轶婕、被告人陈某到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控：2015年5月11日2时许，被告人樊某某、谢某、田某某在本市闵行区X路X弄“X鱼庄”内与被告人刘某、董某发生冲突，被告人樊某某、谢某手持U型锁、簸箕等物品殴打被告人刘某、董某，刘某遂纠集在该饭店V1包厢就餐的被告人陈某、“毛毛”（另案处理）出来帮忙，双方互殴，被告人谢某、田某某因不敌逃离现场，陈某追赶未果。被告人刘某、董某继续在现场围殴樊某某，其间被告人刘某用饭店厨房里的菜刀砍伤樊某某右手。被告人谢某、田某某回到其位于本市闵行区X路XXX弄XXX号XXX室的暂住处，纠集多人持械至现场后，追赶被告人刘某、董某、陈某欲再次斗殴，被告人刘某、董某、陈某遂持械向被告人谢某、田某某冲过去，后被告人谢某、田某某一方因害怕逃离。经鉴定，被告人樊某某因外伤致右手环指远节指节缺失，构成轻伤二级。
2015年5月19日，被告人刘某、陈某被公安机关抓获。同日，被告人董某接电话通知至公安机关接受调查。同年5月20日，被告人樊某某、谢某、田某某经电话通知至公安机关接受调查。到案后，被告人樊某某、刘某、陈某均如实供述了上述犯罪事实，被告人董某、谢某、田某某否认参与聚众斗殴的犯罪事实。
为证实上述指控的事实，公诉人当庭宣读出示了证人冉某某、杨某某、邵某某、任某某的证人证言、公安机关出具的验伤通知书、工作情况、案发现场监控录像，刑事判决书，上海枫林司法鉴定有限公司出具的鉴定意见书，被告人樊某某、谢某、田某某、刘某、董某、陈某的历次供述等证据。公诉机关据此认为，被告人樊某某、谢某、田某某、刘某、董某、陈某其行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条款第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，应以聚众斗殴罪追究刑事责任。提请法院依法审判。
被告人樊某某当庭辩称，其没有与对方互殴。其辩护人提出，樊不存在聚众斗殴的故意及行为。本案的起因过错在对方，由于对方的调戏言语致使双方发生口角，进而发生打斗，而樊某某的反抗行为不能认定为聚众斗殴。鉴于本案因民事纠纷而发生的斗殴行为，没有产生严重后果，属于一般违法行为。
被告人谢某辩称，其与对方身体未接触过，对纠集他人再次斗殴有异议。其辩护人提出，没有证据证明谢某实施了斗殴行为。首先，谢某在本案中所起的作用既不是组织者、策划者、纠集者、指挥者，且非由其引起本案。其次，谢某属一般的参与者，而非积极参加者，不应认定为是犯罪，不属聚众斗殴罪中应受处罚者；从证据上看，谢在看见对方带有凶器即逃走，其犯罪情节显著轻微危害不大，不宜认定犯罪，不应予以刑事处罚。因本案有非法故意伤害他人身体的主观故意，客观行为上也实施了伤害行为，应认定为故意伤害罪。
被告人田某某辩称，双方还未打起来，其就跑出店了，对纠集他人再次斗殴有异议。其辩护人提出，田不是首要分子，无聚众斗殴的故意，也无斗殴的行为。在看到对方冲过来时，田就跑出了饭店，其行为不构成聚众斗殴罪，或其情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，不应予以处罚。
被告人刘某对起诉书指控其犯聚众斗殴罪的事实、罪名无异议。其辩护人提出，店外双方相互追逐是一个聚众斗殴行为的延续，对方存在严重过错是案发的直接原因。
被告人董某辩称，其没有持械，也未与被告人刘某打伤对方。其辩护人提出，双方扭打在一起，但不是互殴，本案应定性为故意伤害。
被告人陈某对起诉书指控其犯聚众斗殴罪的事实、罪名均无异议。
经审理查明，2015年5月11日2时许，被告人樊某某、谢某、田某某因故在本市闵行区X路XXX号“X鱼庄”与被告人刘某、董某发生口角，被告人樊某某手持U型锁、被告人谢某手持簸箕与田某某一起欲打被告人刘某、董某，被饭店老板和服务员劝阻，其间，在包厢内的被告人陈某、“毛毛”听到刘某叫喊，即冲出包厢，双方发生互殴。被告人陈某将被告人樊某某的U型锁抢下，被告人田某某、谢某因不敌对方，便跑出饭店，陈某与“毛毛”追赶未果。被告人刘某、董某在店内继续追打樊某某至厨房过道时，刘某顺手拿起菜刀，将被告人樊某某的右手砍伤。被告人田某某及谢某逃回暂住处后，又纠集多人持械，返回案发地，在发现被告人刘某一方人员已离开时，继续持械追赶，刘某一方见对方追来，便从汽车内取出刀具、木棍等械具，返身追赶被告人田某某、谢某等，被告人田某某、谢某一伙见状逃离现场。经鉴定，被告人樊某某因外伤致右手环指远节指节缺失，构成轻伤二级。
2015年5月19日，被告人刘某、陈某被公安机关抓获。同日，被告人董某接电话通知至公安机关接受调查。同年5月20日，被告人樊某某、谢某、田某某经电话通知至公安机关接受调查。到案后，被告人樊某某、刘某、陈某均如实供述了上述犯罪事实，被告人董某、谢某、田某某否认参与聚众斗殴的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经法庭质证属实的下列证据予以证实：
1、证人邵某某的证言证实，2015年5月11日凌晨，我和饭店老板在店内，饭店的V1包厢有9名客人（5男4女）在吃饭，后包厢内走出2男1女，坐在吧台正前方沙发椅上聊天，这时，店外走进2名女子，问老板是否有蛋炒饭，老板说没有了，2名女子就走出饭店。过了一会儿，从外面进来2个男的，就带着刚出去的2名女子又来到店里，其中一个男的问老板，刚才谁调戏了那2个女子，老板说没有，然后那2个男的看到坐着聊天的那2名男子，其中一人拿了吧台旁边的一把扫把，另一人拿了一把簸箕，就上前问是谁调戏了那2个女子，坐着的2人说没调戏过，他们又问了一遍时，坐着的一个男子说了句：这么难看，谁要调戏。结果，后进来的2个男子就火了，直接举起扫把、簸箕要打在吧台边坐着聊天的那2名男子，我和老板一看情况不对，就上前拉住后来进店的2名男子，把1名男子手中的扫把抢了下来，坐着聊天的2名男子看见对方动手，就都站了起来，其中1名男子就用手猛拍了一下桌子对着V1包厢里喊了一声“兄弟们，出来！”V1包厢里的客人听到了，冲出来另2名男子，这时，被拦住的2名男子也用力挣脱了我和老板，与坐着聊天的2名男子边嘴里对骂着，都挥拳扭打在了一起，包厢里出来的2名男子也冲过来，一起挥拳打对方的2名男子。后来，V1包厢后面出来的2名客人追打着那个拿簸箕的男的跑出了店门，另一个男子被坐着聊天的2名男子不停挥拳朝脖子背部击打，他也挥拳朝两人上身击打，同时不停朝厨房方向后退，其中拍桌子的男子一边用左手挥拳打对方，一边右手在吧台后面的冷菜间小窗户里拿了一把菜刀对着那个男子砍过去，第一刀没有砍到，却砍在了墙壁上，这时，那名男子后退着过了厨房间，坐着聊天的2名男子就追打着也进去了，我当时很害怕，没敢进去，同时听到厨房里，刀砍中台面的声音，这时老板怕出人命，就让我进去看看。我进去看到，拍桌子喊人的那名男子左右手各拿一把菜刀，他的同伴站在一旁，对方那个男子用一只手捂住另一只手，手上、地上均是血，双方已经停手。不一会儿，坐着聊天的2名男子也走出了厨房，其中拍桌子的那个男子左右手还是各拿一把菜刀，两人出了店门，在门口与V1包厢追打的人碰到，我听他们说：赶快走。4人就朝马路一侧离开了。这时，对方其中一个女的，便进入店内厨房，将那被砍伤的男子扶出了店。接着，我跟老板赶紧收拾东西关了店门，在收拾时，发现少了2把菜刀、一把U型锁具和一个簸箕。后来警察到了。我看到的就是V1包厢4名客人和后冲进店的2名男子都参与打架了。
2、证人任某某的证言证实，我是某某店经理，2015年5月11日0时许，有9名客人在V1包厢内用餐，5男4女，2时30分时，店里进来2名女子，要买蛋炒饭，我说没有，这2名女子离开后5分钟左右，她们又带了3名男子冲进了饭店里，其中1名男子问是否有人调戏她们了，我说没有，就在这时，只听见吧台边上坐着的2名男客人和后面冲进来的3名男子吵起来了，我就在一旁劝，接着他们就相互用拳头对打了，声音很响，V1包厢里所有人也都跑出来一起参与打架了。我就立马跑出店找保安，并打110报警。当我回到店里时，里面一个人也没有了，但看到地上有很多血，并发现店里少了三把刀，还有吧台边上的一把U型锁具和一个簸箕也都不见了。我当时就觉得后面冲进店里的3名男子气势汹汹，有点想找事的感觉。
3、证人杨某某的证言证实，当天我与冉某某进店去问有没有吃的，有桌吃饭的人用调戏的语气说他们那里有吃的，让我们去吃，二人回去后，冉就将被店里的客人调戏之事告诉了田某某，我听到后就说算了，但田某某就说“别怕，进去找对方理论。”就是帮我们出气。于是，田某某、谢某、樊某某与我、冉某某一起返回店里。当田问是谁调戏的，那个坐在吧台边上的脸胖男子说没有，但瘦高男子站起来，指着我们吼，样子很凶，谢某就拿起一把簸箕，田某某此时也冲着对方吼了话，接着，从V1包厢里冲出来1个人，对方先动手，田某某3人和对方扭打起来，冉某某喊了一声：对方有刀。田某某和谢某就跑出了饭店，对方有2人追了出来。我当时一下子懵了，在饭店内不敢动了，我看见穿黑衣的男子拿了一把刀朝樊某某斜着砍，另一个从身后抱住樊某某，我一转身，樊与对方两人扭打进了厨房，一开始纠纷，我朋友都在场，后来砍人的时候，只有我还有店里面的老板和服务员看到了。后来樊被砍伤了，对方离开后，我扶着樊出来，碰到田某某、谢某等人，他们说他们跑出来是去拿木棍什么跑去追打对方，帮樊某某出气。但接着对方举着家伙冲过来，他们追的人转身逃走了，没打成。
4、证人冉某某的证言证实，当天我与杨某某到了饭店后被人调戏，田某某和谢某感到我和杨某某受欺负了，所以他们找对方理论，找对方要说法，我和田某某一行5个人，进了店，他们3个进店后就去问那两个坐着的男的，其中一个说没有，另一个穿黑色衣服的，就一下子站了起来，拍了一下桌子，吼了一声，此时从另外的包厢里冲出来一个男的拿着一把刀，一直追田某某，田某某就和谢某逃出去了，琴霞站着不动，樊某某被他们的人抱着跑不掉。我和田、谢逃出饭店后，我在外面等了一会儿，田某某、谢某上楼了，对方全部出去到了水某某上，而樊某某一直没出来。田某某、谢某带着几个楼上的朋友就下来了，他们当时在地上捡了一点木棍之类的东西，就去追对方的人了。他们刚跑到水某某上，对方那群人就从车上拿出很多长砍刀，反过来追田某某、谢某他们，之后田、谢等就全部逃走了，对方的人看追不到也就拿着砍刀返回车上开车走了。
5、被告人樊某某的供述证实，我们听冉某某讲被人调戏后，就进了饭店，田问了老板是谁调戏了他女朋友，老板说不知道，后来田某某看到吧台旁坐着的2名客人，就问他们谁调戏了他女朋友，2个男人说没有，田某某就对着这2名男子说“到底是不是你们调戏我女朋友”然后坐着的一个瘦高男子就拍桌子发火了，还一边骂了什么，并上前打了田某某，我见状拿了吧台边上放着的一把U锁，谢某随手拿起一边的簸箕，准备打对方，被饭店老板和服务员拦住了，对方2名男子挣脱了阻拦，都冲过来打我们，其中一个胖的抱住我，瘦高的就打我，我一开始用手中的U锁打那个胖子的身上，后U锁被抢了，对方继续打我，我就用拳头挥打他们身上反抗，我挣脱了那个胖子，发现右手无名指前端一小截没有了，我就躲进了厨房，2名男子都拿着刀，继续威胁我。当时我在打架的时候，注意到谢某手里拿着扫把，也打了对方几下，我没有注意田某某在干什么，后来据他说，看见对方有刀，就离开想去拿点家伙来帮忙。开始对方2名男的和我们这方3个男的打起来，后来V1包厢又出来2名男的，一名男子打我，另一名男子去追我方人。在店里参与打架时，开始对方是2个男的在吧台边上的与我这方3个男的打起来，后来V1包厢里又出来2个男的参与进来。
6、被告人谢某的供述证实，田某某听了冉某某的话后很气愤，就对我们说“我们进去看看谁骂的，给他点教训”，我和樊某某便跟着田某某进去了。田某某问老板是谁调戏刚刚进来的两个女的，老板说不知道。旁边正好坐着2男1女，田某某就上去问“你们有没有调戏刚刚进来的两个女的”，其中一个男的说没有，田某某就说：“整个饭店就你们这几个客人，除了你们还会有谁。”对方一个男子说：长那么丑，谁要调戏。我看对方说话口气这么差，怕打起来，正好看到饭店角落里有个扫把，就去拿了防身，樊某某去拿了U型锁，对方看到我们手上有家伙了，其中一个男子就对着一个包房叫：“出来”，就从包房里出来两个男子，他们上来就要打我们。我看到V1包厢里冲出来2男子，其中1名穿着黑衣男子手里拿着一把小匕首，直接跑来想打田某某，田某某见刀就逃了，对方2名男的追出店，我也往外跑，准备把那2人拉住。我跑到饭店外的走道时看见田某某和追他的几个人跑上了2楼。我看到有个人拿着一把菜刀追我，我也跑上了2楼，对方没追上来。我和田某某一起回到房间。我和田某某说樊某某没逃出来，要去看看，我在准备下楼时，隔壁的邻居听到了这件事，也跟着出来了，下楼时，我在楼梯边上拿了一块木板。木板长1米左右，10厘米宽，其他人也拿了木棒、木板之类的东西。我这边的人拿了木板后就去找对方了，当时对方已不在店里了。我和田某某还有一起下楼的邻居跑到路边看见对方上了一辆汽车，我们还继续追。车子开了一段路后停下来，车上下来5、6个人，他们分别从车上拿了刀朝我这一方追过来，我这一方人就往回逃。
7、被告人田某某的供述证实，案发时，我和谢某、樊某某在门口等冉某某和另一女孩子，她们出店后说店里有2名男的骂她们，我们三个知道后就去店里了解是谁骂的她们，我先问了店老板，老板说没人骂过，我就又问老板是不是坐在吧台边上的4个客人骂的，老板也说不知道，之后我就直接问了坐在吧台边上的客人是不是他们骂的，对方说没有。这时从包厢里冲出来一个穿黑色上衣的男子，直接往我这边跑过来想打我，但是被坐在吧台边上的2个女孩子和饭店老板拉住了。这时吧台边上坐着的2名男子也站起来感觉要打我这方的人，我就跑出了店，谢某也跟着跑出来，那个黑衣男子就追出来，我们就跑上楼家里去了。我见对方没追来，就下楼到饭店去看看什么情况，在下楼时，我在楼梯边上拿了一块木板防身。等再到店里的时候，对方已经离开了，我和谢某就跑出去追，对方还有5、6个男的见我这方人追过去，就从车的后备箱里拿了刀准备过来砍我这方人，我和谢某见状就又逃走了。
8、被告人刘某的供述证实，我和老婆以及董某三人在收银吧台附近坐着聊天，当时酒有些多，醒醒酒。过了会儿，从店门外进来2名女子，到吧台跟老板说了几句话，具体说什么我也没听到，然后就离开了。我们三人继续聊天，也没在意，过了一会儿，刚才进店的那两个女子带着三个男的进店里，去吧台不知跟老板说了什么，其中两个男的就在吧台附近一人拿了一簸箕，一人拿了一把U型锁，五个人朝我们走了过来。其中那个空手的男的就问我们：你们为什么要调戏刚才进门的两个女子？我就回了一句：“谁要调戏你们”，结果那两个手上拿家伙的男的就要冲上来用簸箕、U型锁打我们，我看到对方人多，手上还拿着家伙，怕吃亏，当时就站了起来，手一拍桌子，对包房喊了一声：“出来”。陈某、“毛毛”就冲出来了，此时对方那个手拿U型锁的就挥手要砸我，我就用左胳膊从他侧方掐住他脖子，左手按住他头，结果我们一方4个男的和对方3个男的就打了起来，当时我用左胳膊掐住那个拿U锁的人的脖子，用右手打他，那人不断朝厨房后退，此时，我看到案板上放了一把菜刀，就抄起来朝那人的左胳膊砍了一下，没砍中，接着又挥刀横划了一刀，结果砍中他的手了。那人站着不动了，我就返身走出了饭店，在店门口看见“毛毛”、陈某站着。后我们这边的人告诉我，开始跟我打架的三个男人中的一个去叫人过来打我，因为对方喊话挑衅要和我一方的人继续干架，我这方4人都听见了，也没商量，都很火大，加上喝了酒，我就先拿着刀带头冲过去了，他们三人就跟着我一起冲过去要打对方。双方一直在马路上追来追去，当时谁也没打到谁。
9、被告人董某的供述证实，我和刘某还有他老婆三个人在收银吧台附近坐着聊天，这时，门外来了2名女子，问老板有无蛋炒饭，老板说没有，我就对那2个女子说：“我们这边有吃的，你们过来，我们请你们吃。”然后这2个女的就走出店门，过了一会她们就带着三个男的进店里，其中一个男的就问我们谁调戏了那两个女子，后就吵起来了，吵着吵着，对方其中两个男的就在吧台附近一个人拿了一把簸箕、一个人拿了一把U型锁朝我们走过来，准备打我们，当时被饭店的老板和服务员拦住了，这时，刘某一下就激动起来，对着包厢喊“出来”，陈某和毛毛听到他的喊声就出了包厢，陈某冲上去打那个拿U型锁的，紧紧抱住他，并抢下了锁。然后，刘某、毛毛、陈某就和对方三名男子打了起来。一开始他们都是赤手空拳打的。对方拿簸箕的和那个赤手空拳的就逃出店面，我和毛毛追了出来，刘某和陈某继续打那个手拿U锁的人，我和毛毛站在店门口，过了一会儿，刘某和陈某就从饭店里出来，刘某手里拿着两把菜刀，陈某手里拿着U型锁，我叫他们快走，走到外面马路上一座桥的位置，就听到后面有人在喊别走之类的话，对方手里都拿着家伙，此时，小松正好送完人回来，小松把车停下后，我和刘某等人就一起到了车旁，对方看到我这方有车来了，就停了下来，但嘴里仍在不停地骂都不要跑之类的话，这时不知是谁从车里拿出一把刀，刘某自己手持一把菜刀，给了毛毛一把菜刀，于是陈某、刘某、毛毛三个都各拿着刀就向对方冲进去，对方一看我方这边有刀，对方就跑了，我这方的人就去追，后来，刘某他们终于回来上车了，我一方人就离开了。一开始打的时候，我就看到对方有个人一直在打电话，估计是在叫人，后面那么多人过来，应该是他叫过来的。
10、被告人陈某的供述证实，当天在包房内听见刘某外面大叫，我是第一个出去的，我当时看见刘某在大厅，对方有5、6个人在和刘某吵架，对方有个男的拿着一把长的锁要上去砸刘某，我就上去用拳头打对方，还从后面把对方抱住，用脚踹了对方，并把他的锁抢了下来，抢到了锁后，看到对方两名男子可能认为打不过，就往外逃了，我就拿着锁去追他们。我一直追到马路对面，就看不到对方人了，当时我就在马路边上找对方的人，突然看见刚刚逃走的两名男子带着十几个人冲了过来，手上都拿着东西，朝我这一方骂着，我看到对方人多就逃走了，路上碰到了董某，我两人一起逃，后看见罗松开车过来了，刘某双手拿着2把刀也过来了，毛毛跟在后面，我这一方人就到车后备箱拿东西了，我当时还是拿了那把锁，其他的人拿了木棍和长条的木头盒子，对方见状，就往后逃，我这一方人就追，但没追上，后来刘某他们就说上车，然后就离开了。
11、公安机关出具的案发监控录像证实，被告人刘某持刀离开案发饭店的事实，以及被告人田某某、谢某分别逃回暂住地后，又带领多人手持木棍等器械，追赶刘某一伙，后又被刘某一方人持刀、棍等追赶的事实。
12、公安机关出具的验伤通知书、工作情况证实，被告人樊某某的伤势情况、本案案发及六名被告人的到案经过。
13、上海市闵行区人民法院刑事判决书证实，被告人董某的前科情况。
14、上海枫林司法鉴定有限公司出具的鉴定意见书证实，被告人樊某某因外伤致右手环指远节指节缺失，构成轻伤二级。
现针对本案争议焦点，评判如下：
一、本案被告人樊某某、谢某、田某某是否有聚众斗殴的故意与行为，本案是否属于一般违法行为。
被告人田某某认为女伴被调戏后，即主张找对方要说法。虽此时斗殴的主观意图并不明朗，但在结伙进店后，双方言语争执过程中，被告人樊某某、谢某各持店内U型锁、簸箕、被告人田某某赤手欲殴打对方，三名被告人即产生明显的打斗合意，且也已着手实施殴打行为，只是因饭店老板与店员的劝阻，才未打到被告人刘某等人。被告人刘某在看到被告人樊某某等人拿着工具打他们时，便也召集同伙前来打斗，形成双方相互斗殴的合意。只因见对方人多，气势更盛，并听说还持有刀具时，被告人谢某、田某某才逃离现场。被告人樊某某手持U型锁主动击打刘某等人不能认定为其是反抗行为。被告人樊某某、谢某持物件积极参与斗殴及被告人田某某徒手参与打斗的行为，与证人杨某某陈述“田某某三人和对方扭打起来”、证人任某某陈述“坐着的2名男客人和后面冲进来的3名男子吵起来了，接着他们就相互用拳头对打了”的证言相互印证。同时，被告人田某某、谢某逃回住处后，再次纠集多人并持械返回打斗现场，欲继续斗殴，聚众斗殴的意图及行为进一步延续。本案多名被告人互殴的行为已扰乱了公共秩序，并造成一人轻伤的后果，依法不应认定情节显著轻微。故被告人樊某某、田某某、谢某的各自辩护人提出的不具有斗殴的故意、未参与打斗、情节显著轻微等相关辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
二、本案是否构成聚众斗殴罪
本案发生是由于被告人刘某一伙与被告人樊某某一伙因琐事发生口角，双方争强斗狠进而聚集互相斗殴，与故意伤害罪事先具有明确的伤害对象和伤害故意的构成要件有着明显区别，故应以聚众斗殴罪追究刑事责任。被告人谢某的辩护人、被告人董某的辩护人提出本案应定性为故意伤害罪的相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人樊某某、谢某、田某某与被告人刘某、董某、陈某分别结伙，在公共场所聚众斗殴，被告人刘某在斗殴中持械伤人，致一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以确认。公诉机关认定被告人董某持械的证据不足，本院不予认定。被告人樊某某当庭否认其参与斗殴的犯罪事实，依法不能认定为自首。被告人刘某、陈某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘某的辩护人以被告人刘某到案后如实供述自己的罪行，且系初犯，认罪、悔罪为由，请求对其从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。各被告人在聚众斗殴中实施行为的事实、情节及社会危害程度，可在量刑中一并予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体问题的意见》第一条之规定，判决如下：
一、被告人樊某某犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日起至2016年1月21日止。）
二、被告人谢某犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日起至2016年1月21日止。）
三、被告人田某某犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日起至2016年1月21日止。）
四、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月19日起至2018年5月18日止。）
五、被告人董某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月十五日。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月19日起至2016年1月2日止。）
六、被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日起至2016年1月20日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。
审 判 长 黄 江
审 判 员 于明晶
人民陪审员 谈振权
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 邱译莹
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条……
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。