重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0119民初1477号原告陈新军，男，1974年4月16日出生，汉族，居民，住河南省西平县。委托代理人袁渝，重庆袁渝律师事务所律师。被告重庆华路公路养护有限公司，住所地重庆市渝北区新牌坊二路136号路华苑小区1幢1单元1-15-4，统一社会信用代码91500112688926812K。法定代表人罗昭，重庆华路公路养护有限公司总经理。被告重庆交通建设（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝北区香锦路4号，统一社会信用代码9150000076590006X7。法定代表人黄小良，重庆交通建设（集团）有限责任公司董事长。委托代理人刘喜红，男，重庆交通建设（集团）有限责任公司员工，住重庆市沙坪坝区政法二村1号。原告陈新军与被告重庆华路公路养护有限公司，被告重庆交通建设（集团）有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年2月7日立案受理后，依法由审判员冯骥独任审判，并适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员骆云伟担任审判长，与审判员冯骥，人民陪审员李华兰组成合议庭共同负责案件审判，并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈新军及委托代理人袁渝，被告重庆华路公路养护有限公司的法定代表人罗昭，被告重庆交通建设（集团）有限责任公司的委托代理人刘喜红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈新军诉称，原告（乙方）和被告重庆华路公路养护有限公司（甲方）于2016年6月1日达成《项目承包合同》，就南川至道真高速公路封层、透层、粘层项目工程承包一事，决定由原告对工程进行内部承包施工。该合同约定：工程总价暂定金额825万元，工程地址南川马嘴乡、大有镇区域；第四条约定，管理费总额，按本工程竣工结算终审金额6%确定；管理费按工程进度收取，数额为甲方施工过程中按每笔实收到账工程数额的6%收取管理费计（收）取。第五条第2款约定，在工程完工后，甲乙双方应当以现场计量签证为依据，进行结算。但甲乙双方结算数额，最终以甲方与业主（或发包方）的竣工结算数额为准，由乙方代表甲方，以甲方的名义具体办理，甲方可以派员全程参与。在合同履行中，因被告重庆华路公路养护有限公司法定代表人变更，双方于2017年5月30日针对之前签订的《项目承包合同》签订了《项目承包补充协议》。其间，二被告签订《透层、粘层、封层施工协作合同》。被告重庆华路公路养护有限公司委托原告为该合同施工费用的结算、支付等财务手续的办理人，在终期结算前，双方增补《透层、粘层、封层施工协作合同变更》。原告于2016年5月进场，并按约定向被告重庆华路公路养护有限公司支付2万元保证金，到2017年9月工程已经完工，南道路现在于10月19日13时正式开通。2017年9月20日，二被告完成了终期（第五期）结算，共计进行四次中期结算和一次终期结算（即第五期），确定工程结算金额为7981295.97元。同日，二被告签字、盖章办理的《南道高速LM工区项目部第五期（终期）透层、粘层、封层施工协作支付审核表》载明：被告未收工程款项总计937669.73元（不含质保金）；由原告垫付税金开具的发票金额，以被告重庆华路公路养护有限公司名义向被告重庆交通建设（集团）有限责任公司交回发票金额5726138.37元，此金额也是扣除甲供材等款项后，被告重庆交通建设（集团）有限责任公司实际转款给被告重庆华路公路养护有限公司的金额。被告重庆华路公路养护有限公司收款五次共计4482703.97元，向被告重庆交通建设（集团）有限责任公司出具五份收据。被告重庆华路公路养护有限公司已收取工程进度款项中，不仅违约收取了全部工程管理费，而且尚有10万元工程款截留至今，同时履约保证金2万元也未退回。由于被告重庆华路公路养护有限公司已经涉入其他诉讼纠纷，对原告已违约拖欠支付工程款，其在重庆交通建设（集团）有限责任公司应收工程款等债权难以做到专款专用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告重庆交通建设（集团）有限责任公司应在其应付给被告重庆华路公路养护有限公司工程款937669.73元范围内对原告承担支付责任。同时根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，被告重庆交通建设（集团）有限责任公司应支付被告重庆华路公路养护有限公司工程价款937669.73元的范围内，原告享有该工程款优先受偿权。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求判令：1、被告重庆华路公路养护有限公司立即支付工程款1037669.73元；2、被告重庆交通建设（集团）有限责任公司在未付款937669.73元范围内对原告承担支付责任；3、被告重庆华路公路养护有限公司立即退还履约保证金20000元；4、被告重庆交通建设（集团）有限责任公司在应支付被告重庆华路公路养护有限公司工程价款937669.73元范围内，原告对此工程款享有优先受偿权；5、案件诉讼费由被告重庆华路公路养护有限公司承担。诉讼中，原告变更第1项诉讼请求为：要求被告重庆华路公路养护有限公司立即支付工程款937669.73元。被告重庆华路公路养护有限公司辩称，根据《项目承包合同》第六条第三项的约定，工程竣工决算经发包方终审完成后，发包方支付工程尾款时，甲方按主合同约定扣除本工程质保金，以及相应的管理费后三天内向乙方支付决算尾款，质量保证金在质保期满收到业主退款后，扣除管理费后，一次支付给乙方，质保金不计利息。质保期以甲方与业主合同为准。我公司至今未收到最后一期工程款。同时根据《项目承包合同》第二条第四项的约定，乙方承担经济责任包括且不限于：南道路透层、同步碎石封层、粘层项目施工所需的一切人工费（公司管理人员除外），材料费、机械燃油费、设备租金、招待费、差旅费、维修费、试验费、水电费、房租、与项目相关的所有费用。而原告却以上述费用在我公司报账达410959.21元。按照原告提供的《收据》，原告已收款4482703.96元，原告到2018年3月只提供了4052235.52元的发票，还差430468.44元的发票，扣除其中不应报账的410959.21元，还欠我公司发票841427.65元。《项目承包合同》第四条第一项约定，管理费总额，按本工程竣工结算终审金额6%确定，但我公司一直未收取原告的管理费。同时对原告起诉请求返还的履约保证金2万元和我公司截留的10万元工程款，我公司并未收到，原告应提供证据。原告应补齐劳务发票，同时应支付我公司管理费，诉讼费原告应自行承担。诉讼中，被告重庆华路公路养护有限公司明确表示对前述要求原告补齐劳务发票以及支付管理费的请求，不提反诉，仅作为答辩意见处理。被告重庆交通建设（集团）有限责任公司辩称，1、我公司并非本案的适格被告。我公司与被告重庆华路公路养护有限公司有合同关系，但我公司与原告没有合同关系。对于被告重庆华路公路养护有限公司与原告之间债权债务关系以及合同关系，我公司不清楚。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定并不适用于我公司，我公司也是工程承包方，发包公司是重庆通粤高速公路有限公司。2、本案中我公司对被告重庆华路公路养护有限公司的款项支付尚未达到条件，在我公司和被告重庆华路公路养护有限公司的合同第三条第五项支付条款明确约定在业主同期工程款支付给我公司后，我公司在30日内再支付被告重庆华路公路养护有限公司。根据我公司项目负责人的陈述，业主对我公司尚未进行同期支付，因此，我公司不存在欠付工程款的事实。3、重庆市南川区人民法院已经对被告重庆华路公路养护有限公司应收工程款937669.73元发出协助执行通知，即使我公司达到工程款支付条件也无法支付。综上，请求人民法院判令：驳回原告对我公司的诉讼请求。经审理查明，因南川至道真高速公路的建设需要，重庆通粤高速公路有限公司将该工程发包给被告重庆交通建设（集团）有限责任公司（以下简称“交建公司”）施工。2016年11月10日，被告交建公司（甲方）与被告重庆华路公路养护有限公司（乙方，以下简称“华路公司”）签订《透层、粘层、封层施工协作合同》。该合同约定，甲方将南道高速路面工程LM工区透层、粘层、封层施工协作项目通过招投标方式发包给乙方施工；暂定合同金额8320196元，最终金额以实际计算数额为准；履约保证金为合同总价的5%，乙方在签订合同前向甲方缴纳20000元，其余396009.80元在第1、2期结算时抵扣；履约保证金在工程全部完成验收合格并完善相关财务手续后根据乙方履约情况无息返还；乙方委派原告为本合同施工费用的结算、支付等财务手续的办理人。后二被告达成《透层、粘层、封层施工协作合同变更》，增加合同金额74000元，变更后合同总金额为8394196元。另查明，2016年6月1日，被告华路公司（甲方）和原告（乙方）签订《项目承包合同》。该合同约定，双方就南川至道真高速公路封层、透层、粘层项目承包一事，经双方协商，决定由乙方承包施工；工程总价暂定825万元；暂定工程开竣工日期：2016年6月1日开工，2017年6月30日竣工；乙方承担经济责任包括但不限于：南道路透层、同步碎石封层、粘层项目施工所需的一切人工费（公司管理人员工资除外）、材料费、机械燃油费、设备租金、招待费、差旅费、维修费、试验费、水电费、房租、与项目有关的税金（甲方按约应承担的税金除外）、后续收款工作费用等与项目相关的所有费用；管理费总额，按本工程竣工结算终审金额6%确定；管理费按工程进度收取，数额为甲方按施工过程中按每笔实收到账工程款数额的6%收取管理费计（收）取；合同第五条“工程承包价的结算”约定，施工过程中计量，原则上按甲方与发包方之间工程进度计量，作为甲方与乙方之间工程进度计量；在工程完工后，双方应当以现场计量签证为依据，进行结算，但双方结算数额，最终以甲方与业主（发包方）的竣工结算数额为准，由乙方代表甲方，以甲方的名义具体办理，甲方可以派员全程参与；合同第六条“工程进度款的收取和支付”第二款约定，工程进度款进入甲方账户后，扣除应收管理费后，余款应在三日内一次性支付给乙方；该条第三款约定，工程竣工决算经发包方终审完成后，发包方支付工程尾款时，甲方按主合同约定扣除本工程质保金，以及相应管理费后三天内向乙方支付决算尾款；质量保证金在质保期满收到业主退款后，扣除管理费后，一次支付给乙方，质保金不计利息；质保期以甲方与业主合同为准。2016年6月5日，被告华路公司出具《收条》一份，载明“今收到陈新军交来南川至道真高速公路封层、透层、粘层项目履约保证金2万元（大写贰万元整）。”2017年5月30日，因被告华路公司的法定代表人由陈翔变更为公司另一股东罗昭，原告与被告华路公司又签订《项目承包补充协议》，对管理费和工程款的支付事宜进行补充约定。还查明，案涉工程已交付使用并于2017年10月通车。诉讼中，（一）原、被告双方当事人均认可：原告施工的案涉工程的结算工程款为7981295.97元，扣减被告交建公司已支付的工程款4482703.97元、被告交建公司供材2255157.60元、原告应支付的资源税、印花税19457.76元以及被告交建公司应暂扣的质保金286306.91元后，被告交建公司还下欠被告华路公司的工程款937669.73元，即本案原告主张的下欠工程款。（二）对原告本案中是否有权主张下欠工程款的问题。原告提出：案涉工程已经完工且投入使用，原告作为实际施工人有权主张下欠工程款；下欠工程款已达到支付条件，因被告华路公司账户问题以及未出具委托手续的原因导致下欠工程款至今未付。被告华路公司提出：原告主张的下欠工程款并未到达支付条件；根据《项目承包合同》的约定，被告华路公司应该在收到被告交建公司支付的工程款3日内支付给原告，但被告华路公司尚未收到被告交建公司支付的工程款937669.73元；且即便被告华路公司收到了该工程款也需在扣除原告应缴纳的管理费（7981295.97元×6%）以及发票税费（841427.65元×3.15%+937669.73元×3.15%）后才同意支付原告。被告交建公司提出：依据二被告之间的账目，也应是被告交建公司支付给被告华路公司；同时依据《透层、粘层、封层施工协作合同》第三条第五项的约定，业主支付被告交建公司同期工程款到账后30日内向被告华路公司支付月结算合格工程量的85%，原告主张的下欠工程款并未达到支付条件。（三）对被告华路公司已收取管理费的金额。原告提出被告华路公司已收取管理费500932.61元，包括前法定代表人陈翔收取的160000元，现法定代表人罗昭收取的66561元以及重庆市第一中级人民法院冻结的工程款274371.61元；被告华路公司认可第一笔160000元确系陈翔收取，第二笔66561元确系罗昭收取，第三笔工程款274371.61元确系重庆市第一中级人民法院依法冻结。庭审中，原告和被告华路公司均同意将法院冻结的工程款274371.61元作为管理费由被告华路公司收取，同时原告提出对被告华路公司已收取的管理费500932.61元，如果超出了被告华路公司应收取的管理费金额，原告另案主张，不在本案中主张返还。（四）原告提出履约保证金共计416009.80元，其中有396009.80元系在工程进度款中扣划的，有20000元是在二被告签订施工合同前交纳的，且该20000元履约保证金并未包含在案涉工程结算工程款7981295.97元以内。原告还提出对于在二被告签订施工合同前交纳的20000元履约保证金，虽是原告直接交给重庆浩正公路园林工程有限公司，但名义上是被告华路公司支付给被告交建公司，被告交建公司指定重庆浩正公路园林工程有限公司收取，二被告对原告的该陈述无异议。上述事实，有原告提交的《项目承包合同》一份、《项目承包补充协议》一份、《透层、粘层、封层施工协作合同》一份、《透层、粘层、封层施工协作合同变更》一份、《重庆交通建设（集团）有限责任公司南道高速LM工区项目部工程中期结价单》及相关资料四份、《重庆交通建设（集团）有限责任公司南道高速LM工区项目部工程终期结价单》及相关资料一份、《收据》五份、增值税发票和完税证明若干、《收条》一份、《重庆浩正公路园林工程有限公司返还履约保证金审核表（南道高速LM工区项目部）》一份、（2018）渝0119执保6号执行裁定书一份、（2017）渝01执318号执行决定书一份、《重庆交通建设（集团）有限责任公司南道高速LM工区项目部返还履约保证金审核表》一份、《结算完清申明》一份、《合同完清申明》一份、《劳务用工人员工资支付完毕承诺书》一份、银行扣划款项截图两份、《指定付款委托书》一份、《付款情况说明》一份、《补充协议》二份、股东会决议一份、《支付协议》一份，被告重庆华路公路养护有限公司提交的2017年3月至2017年10月费用报销表一份，被告重庆交通建设（集团）有限责任公司提交的（2018）渝0119执保6号协助执行通知书二份及双方当事人的陈述证明，上述证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和本院审查，其证明力足以认定。本院认为，原、被告双方对被告交建公司下欠被告华路公司工程款937669.73元无异议，本院对此依法予以确认。（一）关于原告和被告华路公司签订的《项目承包合同》及补充协议的效力问题。根据合同内容可知，案涉工程系由原告自行全额出资建设，被告华路公司不提供任何资金和生产资料，仅收取固定的管理费，因此，本院依法认定《项目承包合同》及补充协议系原告和被告华路公司之间的工程转包合同。由于原告系不具备建筑施工资质的自然人，因此，原告和被告华路公司签订的《项目承包合同》及补充协议应属无效合同。（二）关于原告是否有权主张下欠工程款的问题。由于《项目承包合同》无效，案涉工程已经交付使用并于2017年10月通车，因此，原告享有主张下欠工程款的权利。对被告华路公司以其尚未收到被告交建公司支付的工程款为由认为下欠工程款尚未满足支付条件的辩解意见，由于《项目承包合同》无效，同时由于被告华路公司并未举证证明其已向被告交建公司积极主张下欠工程款，因此，本院依法对该辩解意见不予采纳。（三）关于下欠工程款金额的认定问题。因原告和被告华路公司之间的工程款应为二被告之间结算工程款扣除管理费、质保金后的工程款余额，原、被告双方均确认下欠工程款937669.73元并不包含质保金，同时原告已支付的管理费500932.61元已超过被告华路公司在本案中提出原告应交纳的管理费478877.76（7981295.97元×6%），本院由此认定被告华路公司下欠原告的工程款为937669.73元。对被告华路公司提出下欠工程款应扣除发票税费的辩解意见，由于被告华路公司并未明确税费的具体金额，被告华路公司可在税费实际交纳后依法向原告主张权利，但不能成为不支付下欠工程款的法定理由。（四）关于被告交建公司应否在欠付工程款范围内承担工程款支付责任的问题。由于被告交建公司仅为案涉工程的承包人，并非发包人，因此，原告主张被告交建公司在欠付工程款范围内承担工程款支付责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。（五）关于履约保证金20000元应否返还问题。虽然该履约保证金系原告直接支付重庆浩正公路园林工程有限公司，但双方当事人均认可该履约保证金名义上是被告华路公司支付给被告交建公司，被告交建公司指定重庆浩正公路园林工程有限公司收取，加之该履约保证金的《收条》系被告华路公司出具，因此，本院对被告华路公司提出未收到该履约保证金的辩解意见不予采信。由于案涉工程已投入使用并通车，因此，该履约保证金应该由被告华路公司返还给原告。（六）关于原告是否享有工程款优先受偿权的问题。由于案涉工程系高速公路工程，系涉及公共利益的工程，依法不属于可以变卖、拍卖的工程，因此，原告主张工程款优先受偿权的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告重庆华路公路养护有限公司在本判决生效之日起十日内向原告陈新军支付下欠工程款937669.73元。二、被告重庆华路公路养护有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告陈新军履约保证金20000元。三、驳回原告陈新军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13375元（原告已预交），财产保全费2020元，共计15395元，由被告重庆华路公路养护有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  骆云伟审 判 员  冯 骥人民陪审员  李华兰二〇一八年九月四日书 记 员  龙军宏