上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第2593号
上诉人（原审原告）陈家海，男，1969年4月5日生，汉族，住四川省。
委托代理人刘春雷，上海刘春雷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江大地钢结构有限公司，住所地杭州市。
法定代表人朱总明，董事长。
委托代理人周宁。
上诉人陈家海因建设工程施工合同纠纷一案，不服崇明县人民法院（2014）崇民一（民）初字第5435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈家海及其委托代理人刘春雷到庭参加诉讼。被上诉人浙江大地钢结构有限公司（以下简称“浙江大地公司”）经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年4月，陈家海以上海港怡建设安装工程有限公司（以下简称“上海港怡公司”）名义与浙江大地公司签订了《中船长兴造船基地一期工程民品造船区登船塔兼动力塔钢结构安装工程分包合同》。2008年2月22日、5月14日，陈家海与浙江大地公司分别签订了《电气及动力管线工程承包承诺书》、《关于新增2台登船塔钢结构安装及13台船坞登船塔围护安装的约定》，约定陈家海对浙江大地公司承接的《中船长兴造船基地一期工程民品造船区登船塔兼动力塔》工程中的塔钢结构安装工程、维护系统工程、电气及动力管线工程的安装进行施工。协议签订后，陈家海于2007年6月底进场施工，上述工程于2008年12月竣工并通过了业主验收。陈家海曾于2010年11月24日向法院提起诉讼，要求浙江大地公司支付余下的工程款。2012年5月10日，陈家海与浙江大地公司就涉案工程的结算方式达成一致意见：1、钢结构安装费（人工、机械等，含补差）：按上海大华工程造价咨询有限公司（以下简称“大华公司”）就涉案工程的审计报告照实计算。就现场安装成登船塔等部分，若根据审计报告难以区分是大地公司工厂完成还是陈家海完成，那根据本案形成的签证资料、结合监理公司（上海佳船工程设备监理有限公司）的合法有效的监理资料及现场勘察情况予以确定。2、材料费（含补差）：按大华公司就涉案工程的审计报告照实计算。属陈家海额外购买部分根据相关证据照实计算。3、电梯井道维护系统费用（人工、主材、辅材、机械）、电气管道支架安装费用照实计算（人工、主材、辅材、机械）。4、由陈家海完成的所有工程量，浙江大地公司扣除4%的管理费、4.41%的税金后，其余归陈家海所有。达成上述结算原则后，陈家海撤回起诉。
2012年6月26日，陈家海再次诉至原审法院，请求判令浙江大地公司：1、支付陈家海工程款人民币（以下币种均为人民币）2，990，671元；2、赔偿陈家海利息损失（以XXXXXXX为基数，自2009年1月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。后陈家海变更诉讼请求，将工程款总额调整为5，223，406.05元，扣除已付款部分，还要求浙江大地公司支付陈家海工程款2，454，077.05元及自2009年1月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
原审法院委托曾对长兴造船基地一期工程民品造船区登船塔兼动力塔项目整体进行审价的大华公司对涉案“塔钢结构安装工程、维护系统工程、电气及动力管线”进行审价。2014年3月20日，双方与鉴定机构就涉案项目的工程造价司法鉴定中有关项目范围、依据与原则的相关约定达成了《会商纪要》。2014年12月31日，鉴定机构出具鉴定意见：1、塔钢结构安装工程按投标比例测算，以上三项共计为2，847，283元（不含“过桥体”），其中塔钢结构安装单价考虑了部分散件构件现场安装；2、塔钢结构安装工程按合同价计算，以上三项共计2，845，073元（不含“过桥体”）；3、“过桥体”部分的电气及动力管线工程造价为390，429元。
根据《鉴定意见书》陈家海将涉案工程造价调整为登船塔钢结构安装费用1，110，747.85元、签证部分（误差）4，500元、塔体结构修改135，003元、应补齐的散件费用561，397.44元、材料费用含补差142，695元、码头及船坞登船塔兼动力塔工程围护工程费用1，219，622.14元、误差费用1，100元、登船塔兼动力塔（电气及管线）工程费用778，357元、过桥体部分的电气及动力管线工程费用390，429元、措施费283，500元、其他签证费用470，682元，共计5，098，033.43元。
原审法院对涉案工程的造价确定如下：
1、登船塔钢结构安装费用1，110，747.85元（按投标比例测算，未扣除8.41%的管理费和税金）。陈家海认为涉案登船塔除井道和龙门架分两段外，其余系散件进场，大大增加了现场的组装费用。鉴定机构虽然考虑了部分散件问题，但无法考虑全部散件费用，故在散件制作部分费用应再上浮53.7%，即本案应补齐的散件费用为561，397.44元。浙江大地公司认为，首先散件问题不应属于本次结算的范围，其次现场的实际工程量少于陈家海的施工组织设计的工程量，陈家海不存在增加的费用。另外，鉴定机构按每吨钢结构850元安装费的鉴定价过高。原审法院认为，由于浙江大地公司与业主的投标文件系一个固定总价，并没有区分制作与安装的价格，现鉴定机构在鉴定过程中，已考虑了陈家海对部分散装构件现场的安装，以制作、安装6：4的比例测算，在测算中已予以了放大，故陈家海再要求补齐的散件费用，不予支持。
2、签证部分（误差）4，500元、误差费用1，100元。鉴于上述两项费用均系陈家海自行计算，也未能提供相应的证据予以证明，对此不予支持。
3、塔体结构修改135，003元。陈家海认为对5个地面基础做反方向的登船塔塔体进行部分修改，确实是由陈家海施工的，在2008年4月15日的工程签证单中也记载的很明确“五个船坞登船塔因基础反向，制作厂无法来现场，公司要求安装队修改……”。浙江大地公司认为，5个塔体的修改都是在工厂完成，有相关的现场工艺单、签证单、产品质量检测记录表、修改通知单001、调查笔录、塔体工厂二次费用、陈家海亲笔签字的分项说明所佐证。原审法院认为，根据相关的设备修改通知单明确了塔体的修改均在工厂完成，现陈家海主张由其现场修改的证据不充分，故难予支持。
4、材料费用含补差142，695元（鉴定意见书附件八、登船塔兼动力塔陈家海主张的鉴证部分）、其他签证费用470，682元。陈家海主张其与浙江大地公司之间的签证费用尚有多项未计入，该签证费用应作为陈家海的工程款。浙江大地公司认为根据2012年5月10日双方达成的新的结算方式，原来所有的签证都不应再予以考虑。原审法院认为，根据双方达成的新的结算方式，应以浙江大地公司与业主之间的结算为标准，该结算包括的签证应该是业主认可的签证，现陈家海没有证据证明该签证为业主所认可并包含在业主与浙江大地公司的结算价中，故对上述签证费用，不予支持。
5、码头及船坞登船塔兼动力塔工程围护工程费用1，219，622.14元（未扣除8.41%的管理费和税金）。陈家海与浙江大地公司对此均无异议，予以确认。
6、登船塔兼动力塔（电气及管线）工程费用778，357元（未扣除8.41%的管理费和税金）、过桥体部分的电气及动力管线工程费用390，429元（未扣除8.41%的管理费和税金）。陈家海认为，就过桥体管线的安装，根据浙江大地公司申请的证人邓永江及其他证人的庭审陈述，确实是由陈家海施工，过桥体可能没有使用，但管线等安装费用已经实际发生。另2014年3月20日，双方签订《司法鉴定项目会商纪要》时，陈家海并没有看到投标文件，后于2014年7月才拿到。故陈家海在《司法鉴定项目会商纪要》备注里写的很明确：投标书只是鉴定依据之一，涉案工程的单价应该参考，但浙江大地公司提出反对。故《鉴定意见书》仍按《司法鉴定项目会商纪要》第3点电气及动力管线工程列明：应结合施工界面，技术协议及现场测量等，套用《上海市安装工程预算定额（2000）》计取。对此《鉴定意见书》也说明很清楚，应单独计算过桥体费用。若按投标书，虽含部分过桥体工作量，但工程量却是不完整和客观的，应以现场实测为准。浙江大地公司认为，在订立会商纪要时因未找到投标文件，所以约定了鉴定依据。然而，双方对鉴定按36%的综合费率计算均未同意，浙江大地公司要求降至20%以内；陈家海书面要求“鉴定所涉单价首先应以《投标书》中的价格为准”。之后陈家海调到了投标文件，要求作为审计依据，浙江大地公司也明确表态同意，故双方协商变更了鉴定依据。依据投标书，电气管道系统，业主与浙江大地公司的实际结算价为674，370元，加上变更签证增加49，022元，合计723，392元，扣除8.41%，为662，555元，含过桥体、无缝钢管和所有支架等。超出该实际结算价部分，浙江大地公司均不同意支付，更不同意将过桥体单列价。另外，2011年9月21日负责首次司法审计的上海华瑞咨询公司鉴定，电气及管线部分，陈家海主张505，890元，浙江大地公司主张481，800元，建议由法院定夺。后在法院的主持下，双方以500，000元达成了一致意见。现陈家海主张的电气和管线部分的价格严重背离了本案实际，远超浙江大地公司与业主的结算价，也与陈家海与浙江大地公司之间在前达成的结算原则不符。原审法院认为，根据双方间的结算原则，业主与浙江大地公司的结算价格是计算陈家海工程款的依据。由于鉴定伊始未能提供相应的投标文件，故双方就电气管道部分以现场实测为准达成了一致意见，但之后在陈家海的坚持下调取到了投标文件，虽然投标文件中并无电气及动力管线工程的单价，但根据法院事后对鉴定机构的调查，业主就是以该价格与浙江大地公司结算，故投标文件测算的价格符合双方间的结算原则，对登船塔兼动力塔（电气及管线、含过桥体）工程（按投标比例、陈家海施工部分）费用核定为723，392元。
7、措施费283，500元。陈家海主张，塔钢结构安装单价参照投标文件测算，应将投标文件中所有措施费283，500元支付给陈家海。根据投标文件，283，500元措施费中有155，000元为构件运输费，其余部分为安全文明施工费56，500元、临时设施费60，000元、脚手架搭拆费12，000元。浙江大地公司认为，155，000元构件运输费是由其制作完毕运送至现场的，该费用不应归陈家海所有；其余的项目如果陈家海有证据证明系其施工，可以支付陈家海。原审法院认为，对于构件运输包括了水上运输和陆上短驳，水上运输由浙江大地公司承担双方均无异议，陆上短驳费根据陈家海于2007年4月12日出具的承诺明确归浙江大地公司所有，故该构件运输费归浙江大地公司所有；其余费用陈家海作为实际施工人有权主张，故陈家海应得的费用为128，500元。
综上，涉案工程中陈家海应得的工程款为2，925，440.6元（已扣除8.41%的管理费和税金）。
原审法院审理中，陈家海认可的已付工程款为2，769，329元，分别为截止2008年12月19日对帐单2，006，629元、2008年12月19日现金50，000元、2009年1月20日转付材料款240，835元、2009年1月21日转付材料款300，000元、2009年3月6日转付材料款75，500元、2010年2月9日银行转帐80，000元（总共转帐150，000元，其中70，000元属于其它项目）。
对于陈家海自认的已付款部分，原审法院针对浙江大地公司提出的异议分述如下：
1、浙江大地公司认为，2，006，629元的对帐单中2007年11月16日的付款应为140，000元，而非对帐单中的100，000元，对此提供了相应付款单及银行转帐凭证予以证明。陈家海认为，双方间除了涉案的登船塔工程以外还有其它的工程，且100，000元与140，000元有明显的差别，故认为涉案工程的付款就是100，000元。原审法院认为，根据付款单上记载的付款内容为中船长兴岛登船塔工程维护系统脚手架款，属于陈家海的施工范围，浙江大地公司也在对帐单上明确备注了“如有误差，以帐务原始凭证为据”，故浙江大地公司异议成立，2007年11月16日的付款应为140，000元。
2、浙江大地公司认为，2，006，629元的对帐单中浙江大地公司代购的铝塑板为240，835元，根据鉴定机构的审价应为274，320元，故要求按照审价结果计算铝塑板。对此陈家海不予认可。原审法院认为，根据对帐单，双方对铝塑板的价格达成了一致意见，故对铝塑板的审价金额不作为定案依据，对浙江大地公司的主张，不予支持。
3、浙江大地公司认为，2010年2月9日转帐支付陈家海应为150，000元，而非陈家海认可的80，000元。陈家海认为，该150，000元中包含了也是其施工的闵行银都别墅项目，存在交叉付款，故陈家海认可其中的80，000元。原审法院认为，虽然该付款单的备注里明确写明了“考虑到登船塔及银都2个工地”，但陈家海未能举证证明其中的70，000元用于了银都工地的结算，故对陈家海的这一主张，不予采信。该150，000元作为浙江大地公司对涉案工程的已付工程款。至于银都工地项目，陈家海可另行主张。
原审法院审理中，浙江大地公司认为除已付款以外，尚有八个款项另行计算，对此原审法院阐述如下：
1、电箱支架费90，813元。浙江大地公司认为，鉴定总价中包含了电箱支架费90，813元，该电箱支架为浙江大地公司自行委托的电箱制造商提供，故应在鉴定总价中予以扣除。为此，浙江大地公司提供了相应的合同、电箱图纸及证人孙某某的到庭证言。陈家海认为，电箱确实由浙江大地公司提供，根据电箱制造商的证词其仅在电箱的背面制作了三根平行的槽钢，但槽钢不等同于支架，不足以支撑电箱。根据陈家海与案外人恒元公司的决算书，也明确电箱支架由陈家海制作，故不同意扣除。原审法院认为，根据鉴定机构的意见电箱支架费指的就是电箱背后三根槽钢的制作安装费用及相应的利润、管理、税金，故该费用应归浙江大地公司所有。
2、无缝钢管129，194元。浙江大地公司认为，无缝钢管系由其自行采购，应在鉴定总价中予以扣除。陈家海认为浙江大地公司提交的《现场钢管清单》存在巨大疑点，“货收到，未清点”中的“未清点”字样划去，故浙江大地公司采购了多少无缝钢管并不能确认。事实上85%的无缝钢管都是陈家海采购的，在陈家海与案外人恒元公司的决算书中也体现了这点，故该无缝钢管费用不能在总价中予以扣除。原审法院认为，根据《电气及动力管线工程承包承诺书》，无缝钢管属于浙江大地公司的供货范围，浙江大地公司也提供了从第三方购买相关无缝钢管的纪录，故这一费用应在总价中予以扣除。
3、电试费15，000元。浙江大地公司认为，电试费是由于登船塔没有做好接电防护措施，为了安全起见必须在用电前进行测试，该费用已由浙江大地公司支付给业主方，实际应由陈家海承担。陈家海认为与本案没有关联性，不同意支付。原审法院认为，该电试费并未在双方的合同中予以约定，故浙江大地公司要求陈家海负担，于法无据，不予支持。
4、人工工资39，000元。浙江大地公司于2010年2月8日支付陈家海工人李传雄、王建邦人工工资39，000元，由于陈家海拖欠该两名工人工资，导致劳动监察部门找到浙江大地公司，浙江大地公司无奈之下予以垫付。陈家海对李传雄、王建邦系其手下工人没有异议，但认为陈家海没有拖欠工资。原审法院认为，根据浙江大地公司提供的支付凭证，浙江大地公司为陈家海手下工人垫付工资的事实存在，陈家海认为不存在拖欠工资的行为，但未提供相应的工资结算证明予以佐证，故该款项理应由陈家海承担。
5、业主罚款800元。浙江大地公司认为，因陈家海电焊工的安全问题，导致浙江大地公司被业主罚款，该罚款应由陈家海承担。陈家海认为该罚款与陈家海无关。原审法院认为，违章罚款的处罚对象应为违章者个人，浙江大地公司以此为由，要求陈家海承担，不予支持。
6、审计费分摊33，000元。浙江大地公司要求陈家海分摊审计费33，000元，陈家海不同意。原审法院认为，浙江大地公司主张的审计费非本案所花，故要求分担依据不足，不予支持。
7、登船塔电梯井道平台底安装费50，000元。浙江大地公司认为，该费用于2008年7月24日支付给了陈家海，应包含在钢结构安装中或措施费中（安装电梯的措施）。陈家海认为，电梯井道安装是浙江大地公司委托陈家海制作，并应支付57，200元。原审法院认为，陈家海与浙江大地公司在2008年12月19日对帐时已明确包含了该费用，且登船塔电梯井道平台已不属于措施费中的临时措施，故对浙江大地公司要求扣除的辩解，不予支持。
8、维修费33，998元。浙江大地公司认为，涉案工程验收后，因围护系统质量问题，全部维修费支出166，990元。陈家海没有承担过维修，陈家海施工的塔占所有塔的60%，浙江大地公司按五分之一的费用分摊给陈家海。陈家海认为，维修费用的真实性不予认可，陈家海也从未接到过浙江大地公司的维修通知，故不同意承担。原审法院认为，涉案工程已通过竣工验收，浙江大地公司主张的陈家海应承担的后期保修费用，因未提起反诉，故在本案中不予处理，浙江大地公司可另案主张。
浙江大地公司对陈家海以其个人名义主张工程款并无异议。浙江大地公司另表示，如果法院最终认定其已付的工程款超出了陈家海应得的工程款，浙江大地公司不存在任何未付工程款的情况，那么从陈家海系个人的角度出发，同意放弃要求陈家海返还超出部分工程款的权利；同时从最终化解矛盾的角度出发，同意一次性补偿陈家海150，000元。
原审法院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。本案中，陈家海借用案外人上海港怡公司的名义与浙江大地公司签订的施工承包协议，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。该承包协议虽然无效，但陈家海确实按约进行了施工，根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。根据陈家海与浙江大地公司于2012年5月10日达成的结算原则，陈家海的工程款以浙江大地公司与业主之间的结算价（扣除管理费和税金）为依据，且之后鉴定机构的审价也是围绕着该结算原则展开。然而在鉴定过程中发现浙江大地公司与业主就整个工程订立的是固定总价合同，无法从浙江大地公司与业主原来的鉴定报告中就陈家海的施工内容直接进行计算，故对鉴定的方法作出适当的调整，但并未改变结算总的原则。根据相关的鉴定结论，核定陈家海的工程款为2，925，440.6元。然而浙江大地公司已支付及垫付的相关费用3，138，336元，超过了陈家海应得的款项，故陈家海要求浙江大地公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。鉴于浙江大地公司表示对于多付款部分不再要求返还及自愿补偿陈家海1，500，00元，系浙江大地公司对其民事权利的处分，予以准许。据此，原审法院判决：一、陈家海要求浙江大地钢结构有限公司支付工程款和利息的诉讼请求不予支持；二、准予浙江大地钢结构有限公司于判决生效之日起十日内补偿陈家海150，000元。
原审法院判决后，上诉人陈家海不服，向本院提起上诉称：1、就涉案工程的结算事宜双方达成了照实结算的共识，陈家海提供的签证单等材料均是真实的，不存在重复计算的问题；2、根据陈家海提供的证据，涉案工程总造价至少为5，098，033.43元，扣除已支付部分，浙江大地公司尚欠陈家海2，328，704.43元。请求本院撤销原判，改判浙江大地公司：1、支付工程款2，328，704.43元；2、赔偿利息损失（以2，328，704.43为基数，自2009年1月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
被上诉人浙江大地公司辩称：双方曾在法院的主持下签订了《调解笔录》，将结算方式变更为与业主和浙江大地公司一样的结算方式，所有签单均需业主、监理、设计确认为准，并经审计公司实际定价，陈家海不可推翻该协议，变更结算方式。鉴定结论涵盖了钢结构、围护系统和电气管路系统，陈家海的其他主张，依据不足。请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，陈家海借用案外人名义与浙江大地公司签订施工承包协议，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，作为承包人的陈家海请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。陈家海曾为工程款问题诉至法院，在法院主持下，双方于2012年就涉案工程的结算方式达成一致意见。根据该结算原则，陈家海的工程款以浙江大地公司与业主之间的结算价（扣除管理费和税金）为依据，且之后鉴定机构的审价也是围绕着该结算原则展开，双方应按照该原则结算工程款。但该原则存在一定的不足，原审法院在总原则不变的情况下酌情对鉴定方法作出适当的调整，并无不当。陈家海上诉称涉案工程应当照实结算，与双方的协议相悖，本院无法采纳。现有证据显示，浙江大地公司已支付的费用已超过了陈家海应得的工程款，故陈家海诉请浙江大地公司再支付工程款，本院不予支持。陈家海上诉称浙江大地公司尚欠陈家海工程款2，328，704.43元，依据不足，本院无法采信。陈家海上诉所提的问题，原审法院已有详尽阐述，本院不再赘述。陈家海的的上诉请求，于法无据，本院不予支持。原审法院判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24，229元，由上诉人陈家海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珍
审 判 员 陈 俊
代理审判员 马忆蔺
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 彭奕佳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……