新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终912号
上诉人（原审原告）：新疆华洋实业（集团）有限公司昌吉华洋商业管理分公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市长宁南路华洋广场四楼。
法定代表人：姬云峰，该公司经理。
上诉人（原审原告）：新疆华洋实业（集团）有限公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市北京南路35号。
法定代表人：杨建中，该公司董事长。
二原告共同委托诉讼代理人：张春林，新疆新蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昌吉市胜道体育用品店,住所地：昌吉市延安南路州报社一层（40区3丘**栋）。
负责人：殷建国，男，1973年5月10日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
被上诉人（原审被告）：殷建国，男，汉族，1973年5月10日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
被上诉人（原审被告）：曹杰，男，汉族，1978年3月28日，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
上诉人新疆华洋实业(集团)有限公司昌吉华洋商业管理分公司（以下简称“昌吉华洋分公司”）、上诉人新疆华洋实业(集团)有限公司（以下简称“新疆华洋公司”）因与被上诉人昌吉市胜道体育用品店（以下简称“胜道体育用品店”）、被上诉人殷建国、被上诉人曹杰合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初4882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人昌吉华洋分公司的法定代表人姬云峰、上诉人昌吉华洋分公司及上诉人新疆华洋公司的共同委托诉讼代理人张春林、被上诉人曹杰到庭参加诉讼。被上诉人胜道体育用品店、被上诉人殷建国经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
昌吉华洋分公司及新疆华洋公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。庭审中，上诉人昌吉华洋分公司及新疆华洋公司撤回其原审的第一、二项诉讼请求，上诉请求变更为：改判被上诉人胜道体育用品店和殷建国偿还借款本金2265167.13元，利息216700元；2、被上诉人胜道体育用品店和殷建国支付违约金50万元；3、被上诉人胜道体育用品店和殷建国支付律师费74334元；被上诉人曹杰承担连带责任。事实和理由：一、一审仅部分支持上诉人主张的违约金损害上诉人的合法利益。《协议书》约定违约方向守约方支付50万元违约金，现被上诉人违约，上诉人主张违约金数额仅占合同标的的12.5%，未超过合同标的1.3倍，理应得到支持。二、应当支持由被上诉人承担上诉人的律师代理费，上诉人的代理律师已实际出庭参加诉讼，原审判决以律师费收据不能证实上诉人已实际支付律师代理费为由不予支持该项请求错误。三、一审判决殷建国不承担法律责任无法律依据。殷建国系胜道体育用品店经营者、所有者，对外应同该店铺共同承担责任。现胜道体育用品店无承担责任能力，原审判决殷建国不承担责任损害了上诉人利益。
胜道体育用品店、殷建国未到庭，亦未提交书面答辩意见。
曹杰辩称，合同届期日为2018年12月31日，但2018年2月28日上诉人将被上诉人在华洋商场的货物及办公室非法占用。合同履行过程中，上诉人也存在违约行为。上诉人主张的本金及利息错误，胜道体育用品店向上诉人借款400万元作为货款支付给第三方，被上诉人并未接收现金。另外，合同中约定可以用货物抵付货款。不应承担违约金及律师费，殷建国不应在本案中承担责任。
昌吉华洋分公司、新疆华洋公司向一审法院起诉请求：1、解除双方订立的《联销合同书》；2、被告撤柜撤离经营场所，并将场地恢复原状归还原告；3、被告归还借款3000000元及利息216700元（2017年1月1日至2017年8月31日），并由被告曹杰承担连带清偿责任；4、被告支付违约金500000元；5、被告承担律师费74334元。
一审法院认定事实：2015年6月26日，原告新疆华洋实业(集团)有限公司昌吉华洋商业管理分公司（甲方）与被告昌吉市胜道体育用品店（乙方）签订《新疆华洋商业管理公司联销合同书》一份，约定双方确定合作方式为联销，即由甲方提供场地及现代化的商场管理，乙方提供本合同约定的适于销售的品牌商品及成熟的促销人员，双方最终按销售总额进行利益分配和方式；合同期自2015年6月26日至2018年12月31日；乙方向甲方借款400万元，用于所有店铺进货款之用，乙方必须保证所有品牌开业后货品充足，且应季新款占比与同地区同品牌保持一致，如开业后乙方店内货品货量不符合此项规定，甲方有权责成乙方补充货品和对货量占比进行调整。该合同由甲乙双方盖章确认，被告殷建国在乙方法定代表人处签字，被告曹杰在乙方签订合同代表处签字。
2015年7月31日，原告新疆华洋实业(集团)有限公司将400万元汇入西安宝泰贸易有限公司账户。2015年7月30日，被告昌吉市胜道体育用品店向原告出具借条一张，载明借款400万元，被告曹杰也在借条中签字。2016年12月30日，被告昌吉市胜道体育用品店向原告出具授权委托书，授权原告将400万元借款打入西安宝泰贸易有限公司。
2016年12月31日，原告新疆华洋实业(集团)有限公司（甲方）与被告昌吉市胜道体育用品店（乙方）、被告曹杰（丙方）签订《协议书》一份，约定借款期限到2016年12月31日止，到期乙方一次性还清借款不计息。现乙方提出申请，因资金紧张，延期还款，承诺自2016年12月起，每月还款20万元，到2018年6月30日前一次性还清所有剩余借款，并按年息10%承担相应的借款利息，利息分段计算，每半年向甲方支付利息一次（即结息日为2017年6月30日、2017年12月21日、2018年6月30日）。乙方同意每月还款从乙方应结货款中扣除，如当月货款不足，乙方以现金补齐，每月还款日为当月30日前；双方承诺共同遵守本协议的约定，如一方违约，违约方除承担守约方的损失外，还应向守约方支付违约金50万元整；丙方自愿为乙方在本协议中的责任及义务承担连带担保责任。
2017年1月21日，被告昌吉市胜道体育用品店向原告出具授权委托书一份，授权原告从2016年12月至2018年6月份货款中扣除400万元的借款。
2017年12月12日，新疆新蓝天律师事务所向原告新疆华洋实业(集团)有限公司昌吉华洋商业管理分公司出具收到民事案件代理费74334元的收据一张。
庭审中，一审法院要求双方对账，经原告与被告曹杰对账确认，自2017年4月至12月，原告新疆华洋实业(集团)有限公司昌吉华洋商业管理分公司应付给被告昌吉市胜道体育用品店的结算货款为734832.87元。原告认可被告已向其归还借款100万元。
庭审中，经询问原告解除合同的理由，其认为被告不履行主要债务，无法实现合同目的，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除合同。其认为被告不履行主要债务主要是借款400万元无法按期归还。
一审法院认为，原、被告于2015年6月26日签订的联销合同书及于2016年12月31日签订的协议书，均系双方当事人的真实意思表示，属合法有效的合同。
关于合同解除的问题。原告以被告不履行主要债务致其无法实现合同目的为由解除合同。而根据2016年12月31日双方签的协议书，双方约定400万元借款由被告自2016年12月起至2018年6月30日止分期偿还，并可由原告每月从被告应结货款中扣除20万元以偿还借款，至本案法庭辩论终结时，被告在原告处的店铺一直处于经营状态，每月都有销售额和结算货款。故双方一直在履行合同，被告也一直以结算货款归还借款，被告并不存在拒不归还借款的情形，虽然被告每月的结算货款不足以归还协议约定的每月20万元的借款，但该情形并不能表明被告不履行主要债务，亦不能致使原告的合同目的无法实现。故原告以被告不履行主要债务致其无法实现合同目的为由解除合同无事实依据，依法不予支持。
关于第二项诉讼请求。因本案合同尚未解除，合同仍处于履行期内，原告要求被告撤柜并恢复原状无事实及法律依据，亦不予支持。
关于第三项诉讼请求。根据双方2016年12月31日双方签的协议书，至本案判决时即2018年2月28日，被告应向原告归还的借款本金为280万元，扣除双方认可的已归还借款本金100万元及用结算货款冲抵借款本金的734832.87元，被告尚欠已到期未归还的借款本金为1065167.13元，该部分借款本金已届清偿期，被告昌吉市胜道体育用品店应向原告偿还。原告主张的其余部分借款本金因尚未到双方约定的还款期限，现原告主张被告偿还与事实不符，一审法院不予支持。
关于原告主张的利息。根据双方2016年12月31日双方签的协议书，被告应按年息10%向原告支付借款利息。根据原告主张的利息分段计算公式，被告昌吉市胜道体育用品店应向原告支付的利息为216667元（自2017年1月1日至2017年8月31日止）。
关于原告主张的违约金。因被告昌吉市胜道体育用品店存在逾期付款的违约行为，应承担违约责任。被告曹杰认为原告主张的违约金过高，请求降低。一审法院综合考虑本案合同的履行情况、违约程度、守约方的受损情况、当事人的诚信度等因素酌定被告昌吉市胜道体育用品店向原告支付违约金100000元。
关于原告主张的律师代理费。因原告仅提供了收据，收据并不能证实原告已实际支付了律师代理费，经法庭要求，至今未能提供付款的正规发票，故对原告主张的律师代理费不予支持。
关于被告的责任承担。本案合同相对人为被告昌吉市胜道体育用品店，故被告昌吉市胜道体育用品店应承担本案的款项偿付责任。被告殷建国系被告昌吉市胜道体育用品店的经营者，其在本案中不承担民事责任。被告曹杰系本案借款的连带责任保证人，故被告曹杰应对被告昌吉市胜道体育用品店应承担的上述借款本金、利息及违约金向原告承担连带担保责任。判决：一、被告昌吉市胜道体育用品店向原告新疆华洋实业（集团)有限公司昌吉华洋商业管理分公司、新疆华洋实业(集团)有限公司偿还借款本金1065167.13元及利息216667元；二、被告昌吉市胜道体育用品店向原告新疆华洋实业(集团)有限公司昌吉华洋商业管理分公司、新疆华洋实业(集团)有限公司赔偿违约金100000元；三、被告曹杰对被告昌吉市胜道体育用品店的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告新疆华洋实业(集团)有限公司昌吉华洋商业管理分公司、新疆华洋实业(集团)有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人昌吉华洋分公司及新疆华洋公司围绕上诉请求提交了以下证据：
一、上诉人出具的被上诉人经营场所情况说明1份、图纸1张、照片4张，拟证实被上诉人未按照合同约定对场地全部进行经营，已构成违约，另外上诉人是按照实际场地销售额进行收费的。
经质证，被上诉人曹杰对该组证据的真实性认可，对合法性、关联性以及说明的内容不认可，提出上诉人没有向其支付装修费用。本院对该组证据的真实性予以确认。
二、被上诉人2017年3月-2017年12月的销售明细17张，拟证实2017年5月被上诉人的资金链断裂，不能正常经营，也不能履行还款任务，已构成违约。
经质证，被上诉人曹杰对该组证据的真实性及数额认可。本院对该组证据的真实性予以确认。
三、公证书1份，拟证实被上诉人于2017年年底不再经营该场地，上诉人要求被上诉人撤场，解除合同，并于2月28日收回场地。
经质证，被上诉人曹杰对公证书不认可，告知函没有收到，当时被上诉人曹杰只是去昌吉华洋分公司对账，公证书的内容应通知胜道体育用品店和殷建国。因该公证书附有被上诉人曹杰在场的照片，且本院对该证据的真实性予以确认。
四、《民事委托代理合同》1份，拟证实一审律师代理费74334元。
经质证，被上诉人曹杰对该证据的真实性无法确认，不应承担律师费。本院对该证据的真实性予以确认。
被上诉人曹杰提交了华洋广场的招商合作意向书1份，拟证实华洋负责招商的经理和其方洽谈合作时的区域是1000余平方米，时间3年。
经质证，上诉人昌吉华洋分公司及新疆华洋公司对该证据的真实性认可，由于双方签订了正式的联销合同，双方的权利义务应以联营合同为准。本院对该组证据的真实性予以确认。
二审庭审中，上诉人昌吉华洋分公司及新疆华洋公司撤回其原审的第一、二项诉讼请求，即：1、解除双方订立的《联销合同书》；2、被告撤柜撤离经营场所，并将场地恢复原状归还原告。另查明：因2018年1月至2018年2月期间新产生的销售额双方均未对账，且上诉人昌吉华洋分公司及新疆华洋公司、被上诉人曹杰同意另行协商处理。其他的事实与一审法院查明的事实一致，在此对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《联销合同书》及《协议书》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。
一、关于被上诉人殷建国应否在本案中承担责任的问题。被上诉人殷建国系被上诉人胜道体育用品店登记经营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，已家庭财产承担。”故被上诉人殷建国应在本案承担责任。一审法院判决殷建国在本案中不承担民事责任错误，本院予以纠正。
二、关于涉案借款本金及利息。被上诉人曹杰提出该400万元借款由新疆华洋公司作为货款直接汇入第三方西安宝泰贸易有限公司账户，其并未接受现金的抗辩意见，根据2015年7月30日被上诉人胜道体育用品店、曹杰出具的借条、2016年12月30日胜道体育用品店、曹杰出具的授权委托书及2016年12月31日协议书的内容可以反映出，被上诉人胜道体育用品店、曹杰对该笔借款予以认可且同意直接汇入第三方西安宝秦贸易有限公司的账户，故本院被上诉人的抗辩意见不予采信。因一审判决将借款本金仅计算至2018年2月28日，根据2016年12月31日《协议书》第1条约定，“自2016年12月起，每月还款20万元，到2018年6月30日前一次性还清所有剩余借款，并按年息10%承担相应的借款利息。”现该笔借款已超过还款期限，故被上诉人胜道体育用品店、曹杰应偿还借款4000000元，扣除已归还1000000元及货款冲抵734832.87元，故借款本金尚欠2265167.13元，本院对一审法院未计算2018年2月28日之后的借款本金予以纠正。一审对上诉人主张2017年1月1日至2017年8月31日的利息认定为216667元，因该部分未扣除货款抵减部分相应的利息，由于二审是围绕当事人的上诉请求进行审理，三名被上诉人对此没有提出请求，故本院不予审理。
三、关于违约金数额。被上诉人胜道体育用品店、曹杰未约定期限还款存在违约行为，原审法院根据实际情况酌定支付上诉人违约金100000元并无不当，本院予以支持。
四、关于律师费74334元。双方在《联销合同书》中在第八条商场管理的8.1.6中对律师费适用情形进行了约定，并未在第九条违约责任条款中，而被上诉人在本案中未出现合同约定的违反商场管理规定的情形，故本院对该项请求不予支持。
五、因上诉人昌吉华洋分公司及新疆华洋公司一审中仅要求被上诉人曹杰对借款本金及利息承担连带责任，一审法院判决被上诉人曹杰对违约金承担连带责任超出诉讼请求，本院予以纠正。
另外，二审庭审中，上诉人昌吉华洋分公司及新疆华洋公司自愿撤回其原审的第一、二项诉讼请求，属于当事人在法律规定的范围内对自己的民事权利和诉讼权利的处分，本院予以准许。
综上所述，上诉人昌吉华洋分公司和上诉人新疆华洋公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初4882号民事判决；
二、被上诉人昌吉市胜道体育用品店、被上诉人殷建国在接到本判决十五日内向上诉人新疆华洋实业(集团)有限公司昌吉华洋商业管理分公司、上诉人新疆华洋实业(集团)有限公司偿还借款本金2265167.13元及利息216667元；
三、被上诉人昌吉市胜道体育用品店、被上诉人殷建国在接到本判决十五日内向上诉人新疆华洋实业(集团)有限公司昌吉华洋商业管理分公司、上诉人新疆华洋实业(集团)有限公司赔偿违约金100000元；
四、被上诉人曹杰对被上诉人昌吉市胜道体育用品店、被上诉人殷建国承担的借款本金2265167.13元及利息216667元负连带清偿责任；
五、驳回上诉人新疆华洋实业(集团)有限公司昌吉华洋商业管理分公司、上诉人新疆华洋实业(集团)有限公司的原审其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费37128元，二审案件受理费19870元，共计56998元，由上诉人新疆华洋实业(集团)有限公司昌吉华洋商业管理分公司、上诉人新疆华洋实业(集团)有限公司负担32917元，被上诉人昌吉市胜道体育用品店、被上诉人殷建国负担24081元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊健健
审 判 员 郑洪彪
审 判 员 李静蓉
二〇一八年八月十日
法官助理 孟 颖
书 记 员 俞 波