福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽06民终1182号上诉人（原审被告）：韩胜平，男，1975年10月6日出生，土家族，住湖北省宣恩县。委托诉讼代理人：李植，福建大涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建飞，福建大涵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏丽萍，女，1977年11月26日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：林建波，福建建达（漳州）律师事务所律师。上诉人韩胜平因与被上诉人魏丽萍买卖合同纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初4224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人李植，被上诉人的委托诉讼代理人林建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告魏丽萍一审的诉讼请求：请求法院判令韩胜平立即返还魏丽萍货款127245.60元并自2017年5月2日起至还清货款之日止按月利率2%计付利息。一审法院认定的事实：魏丽萍向韩胜平购买1万件百威啤酒，后因韩胜平无法于约定时间提供剩余货物，故其于2016年2月15日向魏丽萍出具一份欠条，载明：“兹向魏丽萍借人民币叁拾贰万叁仟玖佰元整，用于经营资金周转，月利率按2%计算。若发生争议由出借方所在地人民法院管辖”。2016年6月14日，韩胜平归还魏丽萍货款194088元及利息25912元（利息以所欠货款323900元为基数，按月利率2%自2016年2月15日起至2016年6月14日止计付）。2017年5月1日，韩胜平归还魏丽萍货款2566.4元及利息27433.6元（利息以尚欠货款129812元为基数，按月利率2%自2016年6月14日起至2017年5月1日止计付）。韩胜平尚欠127245.60元货款至今未归还。一审法院认为：韩胜平经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提供证据，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。魏丽萍提供的证据足以证明其与韩胜平的买卖合同关系依法成立且有效，受法律保护。魏丽萍陈述韩胜平于2016年6月14日、2017年5月1日两次还款，构成自认，魏丽萍将韩胜平还款先予抵扣利息，符合法律规定。韩胜平应当偿还魏丽萍尚欠货款127245.60元，并应依法从2017年5月2日起至还款之日止按月利率2%计付利息。魏丽萍的诉讼请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：韩胜平应于判决发生法律效力之日起十日内偿还魏丽萍货款127245.60元，并从2017年5月2日起至还清上述欠款之日止按月利率2%计付利息。案件受理费2869元及保全费1270元，由韩胜平负担。韩胜平不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决；将本案发回重审或者改判驳回被上诉人原审诉讼请求；本案一、二审案件受理费、财产保全费均由被上诉人负担。上诉理由：一、原审法院违法缺席开庭，严重违反法定程序。本案中，上诉人已常年不在户籍地居住，经常居住地为莆田市涵江区塘北路333号凯旋天下5号楼302室（系本案财产保全查封的套房），并在涵江区交通银行的五楼办公(该地址亦是原审法院送达民事判决书的地址)，且该地址也为被上诉人所熟知。但无论在户籍地、经常居住地或者办公地址，上诉人也从未收到过原审法院送达的本案起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。而原审法院以上诉人下落不明为由，采取公告送达不合法，并且违法缺席开庭审判，已经严重违反法定程序。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，依法应当撤销原审判决，发回重新审判。二、原审认定本案事实错误，证据不足。本案中，被上诉人口头向上诉人表示将分批订购约1万件百威啤酒，每件单价86元，保证金5万元，实际已履行二批次共计6240件货物，货款均已结清（不含保证金）。2015年初，上诉人收取被上诉人要求发货的3760件的货款323360元后，已发出1840件计158240元的货物；由于货源紧张，被上诉人未能将剩余1920件计165120元的货物如期发出，该事实亦有被上诉人在《欠条》中载明的“魏丽萍向韩胜平购买一万件百威，约定2016年2月15日把剩余的1920件货物发出，现无法继续发货，所以清算此交易”等内容证实，因此，在该买卖合同中上诉人仅应退还被上诉人保证金5万元及已收取的未发货1920件的货款165120元共计215120元。故此，上诉人仅凭被上诉人口述内容而书写的《欠条》金额为323900元，明显与1920件货物的货款165120元差距悬殊，理应按客观事实予以纠正。此外，上诉人于2016年6月12日(原审认定为6月14日错误，依法应予纠正)、2017年5月1日分别退还被上诉人货款22万元、3万元共计25万元，故此上诉人实际上并不欠被上诉人货款，原审认定上诉人尚欠被上诉人货款127245.60元实属认定事实错误，证据不足。被上诉人魏丽萍答辩称：一、原审法院依法缺席审理，符合法定程序。上诉人尚拖欠魏丽萍货款不肯归还，魏丽萍于2017年5月3日起诉至芗城法院，芗城法院依法向上诉人送达开庭传票，先是送达上诉人的经常居住地莆田市涵江区塘北街333号凯旋天下5号楼1梯302室，后又送达上诉人的户籍地湖北省宣恩县，但均无人接收且无法联系，下落不明，后芗城法院公告送达，完全符合法定程序。二、原审认定事实清楚，证据充分。魏丽萍向上诉人订购1万件百威啤酒，并按单价86元支付了全部货款，但上诉人仅供货8080件，尚有1920件一直拖欠未发，双方于2016年2月15日进行了全部清算（清算包括上诉人承诺的供货后每件再返现12.5元、以前的历史交易赔偿1900件延迟交货每件赔偿5元、保证金5万元，即8080件*12.5+1900件*5+50000，共计325620元）。清算后，上诉人同意向魏丽萍出具323900元的欠条，月利率按2%计算，此欠条真实合法有效，应受法律保护。2016年6月14日，上诉人归还了22万（货款194088元＋利息25912元），2017年5月1日归还了3万（货款2566.4元＋利息27433.6元），截至2017年5月1日，尚拖欠127245.6元至今未归还。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，对原审判决查明的事实，上诉人提出：1、对欠条金额有异议，认为实际欠款金额包含保证金是215120元。2、对尚欠127245.6元货款至今未归还有异议，认为上诉人已经全部支付完毕，没有欠被上诉人货款。对一审认定的其他事实无异议。被上诉人对一审认定的事实均无异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人提交下列三组证据：1、中国农业银行业务凭证三页，证明2015年12月4日、2015年12月9日、2015年12月22日，被上诉人魏丽萍均以赖诗慧的名义分批次向上诉人韩胜平支付百威啤酒订货款178880元、357760元和323360元，合计860000元(总计10000件，每件86元)。2、微信聊天记录二页，证明被上诉人确认本案百威啤酒单价为86元及于2016年6月12日收到上诉人支付的22万元。3、中国农业银行业务凭证二页，证明2016年6月12日、2017年5月1日，上诉人支付给被上诉人22万元和3万元。被上诉人对上述证据和所要证明的事实均无异议。本院二审期间，被上诉人补充提交一份证据：微信聊天记录截图，证明与上诉人结算的内容包括上诉人承诺的供货后每件返现12.5元、以前的历史交易赔偿，1900件延迟交货每件赔偿5元、保证金5万元。上诉人质证意见：对于被上诉人提供的微信聊天记录的真实性、合法性及关联性都有异议。被上诉人陈述是单方陈述，而且陈述的货款与欠条的金额也不符。归纳双方当事人的诉辩，本案争议的焦点为：一审送达程序是否合法；被上诉人主张上诉人欠款的依据能否成立。对此，本院分析认定如下：一、关于一审送达程序是否合法问题本院认为，原审法院受理本案后，依照上诉人的身份证住址向上诉人邮寄本案起诉书等相关诉讼材料，被“迁移新址不明”退回后，又依据被上诉人提供的上诉人在莆田市涵江区次邮寄，又均被以“收件人在外无人接收”退回。上述事实有一审存卷的特快专递邮件详情单和改退批条为据。原审法院是在三次送达未果，穷尽送达方式后才依法公告送达，送达程序合法。上诉人经原审法院公告送达后未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理，符合法律规定。上诉人主张原审法院违法缺席开庭，与事实不符，要求将本案发回重审，不予采纳。二、关于被上诉人主张上诉人欠款依据能否成立问题本院认为，当事人对自己所主张的事实或者反驳对方主张的事实应当提供证据证明。被上诉人主张上诉人拖欠货款，提供了上诉人向被上诉人出具的欠条为据，虽然上诉人在二审庭审中对欠条的欠款数额有异议，辩称该欠条是在上诉人喝醉酒的情况下，按照被上诉人书写好的内容照抄写的，但上诉人对其该辩称，不能提供证据证明，而且欠条出具之后上诉人还二次支付还给被上诉人部分款项，并没有对欠款数额提出异议，是在被上诉人提起本案诉讼后才提出上述辩称，且缺乏依据，故本院不予采信，对该欠条的真实性予以认定，该欠条可作为认定事实的依据。欠条载明上诉人向被上诉人借款323900元，月利率按2%计算。从欠条上注明的内容以及庭审中双方的一致确认，欠条上写的借款并非实际现金借款，而是双方之间因买卖关系产生的相关款项结算转换成借款。被上诉人二审提交的与上诉人的微信聊天记录亦证明该事实。一审诉讼中，被上诉人自认欠条出具后，上诉人分别转账还款22万元和3万元，上诉人二审提供的证据和对欠条后出具后付款情况的陈述，与被上诉人的自认相符，该事实可以认定。欠条对逾期还款利息进行了约定，被上诉人主张还款应先抵扣利息再抵扣本金，符合法律规定。被上诉人主张上诉人出具欠条后归还欠款本金196654.4元及截止2017年5月1日止的利息，尚欠款127245.6元，有事实依据。综上所述，本院认为，上诉人出具欠条给被上诉人，确认欠款323900元，并约定欠款按月利率2%计息，该欠条是上诉人的真实意思表示，可作为认定事实的依据，被上诉人据此要求上诉人支付尚欠款项本息，有事实和法律依据，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2869元，由上诉人韩胜平负担。本判决为终审判决。审判长  林良志审判员  杨小红审判员  郭兰君二〇一八年六月二十日书记员  薛怡婷附注：引用的主要法律条文及执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。