福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1048号
上诉人（原审原告）福建省古田县凤埔建筑工程有限公司，住所地古田县城西供销大厦A幢二单元603室。
法定代表人苏自吕，总经理。
委托代理人彭彦，福建环三律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）古田县平湖镇新舫村村民委员会，住所地古田县平湖镇新舫村。
法定代表人王前和，村主任。
委托代理人李昌进、郭祥忠，福建立胜律师事务所律师。
上诉人福建省古田县凤埔建筑工程有限公司（以下简称“凤埔建筑公司”）诉被上诉人古田县平湖镇新舫村村民委员会（以下简称“新舫村委会”）建设工程合同纠纷一案，不服古田县人民法院（2014）古民初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人凤埔建筑公司的委托代理人彭彦、被上诉人新舫村委会的委托代理人李昌进、郭祥忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1、经公开招投标，原告凤埔建筑公司中标承建被告新舫村委会所属的“古田县新舫村村级组织活动场所工程”。2、2010年5月31日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定如下内容：（1）被告将该工程承包给原告施工，施工许可开工日期为2010年10月29日，合同工期总天数210天；（2）工程中标价为人民币3646598元；（3）付款办法为：工程按月支付进度款的比例为当月确定的工程计算结果所含款项的80％。竣工验收合格后并经有关有资质的审核单位审核通过后10天内应支付工程款的95％，余款5％作为工程质量保证金，在保修金预留期满后28天结清。3、2012年1月5日，被告新舫村委会签署工程验收报告。
原审判决认为：当事人对自己提出的主张应当提供证据。除法律另有规定的除外，人民法院对工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程造价需经鉴定才能确定的，人民法院应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请，负有举证责任的当事人拒不申请的，应承担由此产生的不利后果。在本院依法告知原告凤埔建筑公司负有举证责任后，原告仍然不对工程造价进行鉴定，故原告应承担由此产生的对其不利的法律后果。本案原告以竣工结算文件为依据要求被告支付工程款，于法无据，不予支持。
原审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告福建省古田县凤埔建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币16387元，由原告凤埔建筑公司负担。
宣判后凤埔建筑公司不服，向本院提出上诉。其放弃上诉状中的第二点上诉理由后上诉称：
原判确定上诉人负有鉴定举证责任是错误的，程序违法。表现在：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。根据该规定精神，当事人是不能请求对采用固定价格方式确定的建设工程造价进行鉴定的，即使申请了也是不予支持。但原审却反其道而行之，要求当事人对本案工程造价申请鉴定。本案《建设工程施工合同》第23.2条约定“本合同价款采用固定价格方式确定。”因此，原判显然在认定事实和适用法律上都是错误的，确定上诉人负有申请对工程造价进行鉴定的举证义务是错误的，据此作出的判决自然也是错误的。2、中华人民共和国建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（第107号令）第十六条规定：工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：……（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。”从以上规定可以看出：发包方对承包方提出的竣工结算文件有异议的，应当委托工程造价咨询单位对竣工结算进行审核，并有提供工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见的义务。也就是说，被上诉人负有对本案工程造价提供鉴定的义务。原审被上诉人并没有按规定时间提供证据，理应承担举证不能的法律后果。但原审法院反而要求原告承担申请鉴定的义务，明显违背了工程竣工结算的基本规则和操作程序。3、法院可以依职权对工程造价启动鉴定程序。对于不能由当事人申请鉴定的，而对案件裁判又有必要的，法院可以依职权启动鉴定程序，法律对此并没有禁止性规定。
综上所述，本案当事人约定按照固定价结算工程价款，当事人依法不能请求建设工程造价进行鉴定。但原判确定上诉人负有鉴定举证责任是错误的，程序违法，直接导致实体判决结果错误。依法应当予以纠正。请求二审：依法撤销原判，发回重审。
被上诉人新舫村委会答辩称：一、原审法院认定上诉人负有鉴定举证责任是正确的，程序上没有违法与不当之外。1、上诉人主张诉争工程款适用“固定价”结算，不仅与其原审诉讼主张不一致，也与其他上诉理由相矛盾。上诉人在原审中的诉讼请求与所依据的事实与理由，并非是以“固定价”结算诉争工程款。2、民事诉讼实行“谁主张谁举证”的基本原则，原审法院的认定并无不当与违法。首先，上诉人应对其主张承担举证责任。原审法院在上诉人所主张的单方结算工程款违反双方合同约定及相关法律规定下，结合被上诉人提交的《造价咨询成果文件》，在原审中对上诉人进行法律释明，将申请对诉争工程造价进行评估的举证责任分配给上诉人，完全具备客观事实依据与法律根据。其次，上诉人认为法院可以依职权启动鉴定程序的主张，不仅没有法律依据，同时更是违反了我国《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。启动诉争工程款的鉴定程序，也并非是法院依职权可以行使的。其三，建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》只是部门规章，不仅不能以此来约束平等民事主体之间的约定，更不能以此来衡量与判断法院审理案件的程序是否合法。
二、原审法院认定上诉人单方提交的竣工结算文件不能作为诉争工程款的结算依据是正确的。1、根据双方签订的《建设工程施工合同》（专用条款部分）第26条之约定，双方在合同中已经明确约定了诉争工程款应经有资质的工程造价咨询公司审核后，方可作为双方结算依据。2、从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第20条规定来理解，只有当事人明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”，才会发生如约定条件成就即可按单方报价结算的后果。如果双方并未就此做出明确约定，单方报价的结算文件并不能作为结算依据。
请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明：双方当事人对原审归纳的事实均无异议，本院予确认。
二审另查明：
1、上诉人自行编制的两份《工程结算书》认为该工程总造价为4289783元，其中建设（土建）工程造价3857709元，安装（水电）工程造价432074元。该两份《工程结算书》被上诉人于2013年5月19日签收。
2、双方确认被上诉人已支付上诉人的工程款为3243000元。
二审争议焦点为：原审举证责任分配是否正确。本院对此分析、认定如下：
本院认为，上诉人凤埔建筑公司主张本案工程款，根据“谁主张、谁举证”原则，其对此应负举证责任。上诉人原审提供的其自行编制的《工程结算书》，经原审庭审质证，被上诉人对真实性有异议。本案《建设工程施工合同》通用条款中虽约定发包人收到竣工结算文件后28天进行核实，但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件，故发包人未在约定的期限内答复，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程造价的结算依据，即上诉人提供的《工程结算书》不能作为定案依据，原审认定正确。
上诉人二审主张，本案《建设工程合同》关于工程价款系采取固定价方式（即工程中标价），故无需鉴定。本院认为，上诉人主张本案工程款应按固定价方式确定，依据不足。理由为：其一、上诉人原审中的诉讼理由，并非是以固定价（中标价）主张工程款，而是以其自行编制的《工程结算书》金额来主张；其二、根据双方签订的《建设工程施工合同》第26条之约定，双方在合同中已经明确约定了诉争工程款应经有资质的工程造价咨询公司审核后，方可作为双方结算依据，此约定显然与固定价方式结算相矛盾；其三、上诉人提交工程量变更单、隐蔽工程验收单及部分施工签证，并以此主张本案工程款。从该主张看，上诉人亦认可其主张的工程款是以实际工程量为准，而非合同约定的固定价。综上，《建设工程施工合同》中虽在通用条款中约定工程价款为固定价，但合同中同时约定了工程竣工结算报告，应经甲、乙双方确认后按审核后确定的工程价款结算支付；且从上诉人原审诉讼主张看，其也未按固定价来确定工程款。故可认定合同履行过程中，双方并非按固定价（中标价）来确定本案工程款。上诉人二审主张本案工程款为固定价，依据不足，不予支持。
此外，上诉人还认为人民法院可以依职权对工程造价启动鉴定程序。对此，本院认为，除依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》属于应当由人民法院调查收集的证据外，人民法院对工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。
综上，本院认为，上诉人主张本案工程款为固定价及人民法院可以依职权启动鉴定程序，依据不足。因本案工程款举证责任在上诉人，工程造价需经鉴定才能确定，原审法院已告知负有举证责任的上诉人提出鉴定申请，而其一审拒不申请鉴定，应承担不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16387元，由上诉人凤埔建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 林 斌
代理审判员 陈富强
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 彭杨清
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；