山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第1031号
上诉人（原审被告）：临沂国华房地产开发有限公司。住所地：临沂市罗庄区通达路与双月湖路交汇处北侧。
法定代表人：王某某，经理。
委托代理人：李春雷，山东典成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临沂天润建设工程有限公司。住所地：临沂市兰山区206国道与启阳路交汇处。
法定代表人：吴某某，经理。
委托代理人：朱文乐、陈娟，山东沂蒙律师事务所律师。
上诉人临沂国华房地产开发有限公司因承揽合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗商初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原被告于2012年7月5日签订贵和.水韵华庭住宅楼各类用门安装协议一份，该协议约定原告对被告位于临沂市罗庄区双月园路101号所有的进户门、楼宇门、车库门、储藏室门进行安装工程，工程量以门的实际合数为准，价格包工包料，进户门每合777元，楼宇门每合2200元，车库门每合1406元，储藏室门每合280元，智能化门每合1000元。对于工程进度，双方约定根据主体工程进度，每批次（每8栋楼为一个批次）达到安装条件后，安装时间为30天，每超1天扣罚工程总价款的1%，以此类推。如因甲方或天气原因不能施工，工期顺延。对于工程款，双方约定按实际安装数量（合数）乘以协议单价结算，并约定原告量完门洞尺寸后，按具备安装条件的批次（每8栋楼为一个批次），原告必须于协议签订之日起，根据被告工程施工图纸和实际建筑的门洞规格，进行设计并制作，在被告要求安装之前一周内，被告预付给原告本批次应结算款的40%，按本批次货到施工现场后，被告按本批付给原告应结算款的75%，本批次各类用门安装完经被告人员验收合格后，被告付给原告应结算款的85%，所有住宅楼各类用门安装完经建设主管部门验收合格后，被告付给原告全部应结算工程总款的95%，应结算工程款的5%当作质保金，在保期满一年内，被告于30个工作日内付给。原被告还在协议中约定：“双方严格执行协议约定，不得违约。如有违约，违约方赔偿守约方工程总造价10%的违约金。”该协议由王仕和代表被告与原告签订，原被告均加盖公司公章。原告主张，其公司于2013年3月20日接到被告通知后到工地测量门洞，测量完一个单元后接到被告通知，被告公司内部更换总经理停止测量，后被告公司的总经理由王仕和更换为王某某，王某某告知原告，被告与业主重新签订了一个月交房的协议，要求原告在一个月内完工，原告不同意，于是原告于2013年4月9日给被告送达书面材料一份，内容为：“临沂国华房地产公司：我公司于2012年7月5日就你公司贵和.水韵华庭住宅楼各类用门安装工程，经正常招标投标后，我公司中标并与你公司签订了安装工程协议。协议已生效，我公司要求严格执行协议。”被告总经理王某某在该材料上书面回复如下：“根据公司对业主签订的竣工协议，门窗工程所进行的日期为1个月，价格、质量及所有不涉及工期的条款均严格执行，否则无法执行。”落款人为王某某，时间为2013年4月10日。被告对该证据的真实性提出异议，但未提供相关证据予以反驳。庭审中，被告辩称其公司系在原告迟迟不施工的情况下才另行施工的，为此提供王某某与庄力强的电话录音一份，但该录音材料中王某某的陈述，恰好证明原告要求按照合同约定的工期履行，王某某同意按合同执行质量、价格，但对工期明确表示不能按合同执行。庭审中，原告主张被告所建贵和.水韵华庭住宅楼共24栋，根据签订协议时被告告知原告的数量，进户门760合，单价777元，合计590520元，楼宇门66合，单价2200元，合计145200元，车库门440合，单价1406元，合计618640元，储藏室门320合，单价280元，合计89600元，智能化门720合，单价1000元，合计720000元，以上共计2163960元，为方便诉讼，原告仅主张2100000元的10%即21万元；被告对此提出异议，辩称对所建住宅楼栋数不知情，签订合同时门的数量不确定，现在门安装工程已由其它公司施工完毕，不同公司的造价不同；原审法院要求被告对贵和.水韵华庭住宅楼各类用门安装工程的总造价进行举证，但被告未在规定期限内提交任何证据。
原告诉讼来院，请求判令被告依法承担违约金21万元及利息。
原审法院认为，原、被告签订的《贵和.水韵华庭住宅楼各类用门安装协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应认定合法有效，因此对于被告主张该协议为无效协议的辩称，不予采纳。合法有效的合同对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应严格按照合同约定行使自己的合同权利，并严格履行各自的合同义务。原、被告在协议中明确约定了工期：“根据主体工程进度，每批次（每8栋楼为一个批次）达到安装条件后，安装时间为30天，每超1天扣罚工程总价款的1%，以此类推。”被告在未征得原告同意的情况下变更工期致使合同不能履行，其行为构成违约，应承担违约责任。对于原被告协议约定的各类用门的数量及被告另行安装后的工程总造价，被告未在规定期限内提交，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，因此，对于工程总造价认定为2100000元。综上，原告要求被告支付违约金210000元，理由正当合法，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：被告临沂国华房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告临沂天润建设工程有限公司违约金人民币210000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元、保全费1570元，均由被告临沂国华房地产开发有限公司负担。
上诉人临沂国华房地产开发有限公司不服原审判决上诉称，一、双方签订的住宅楼各类门安装协议是无效协议。一审中，上诉人提交了建设部颁布的《金属门窗工程专业承包企业资质等级标准》，规定了门窗施工需要资质。上诉人要求被上诉人提交其履行合同应当具备的企业资质，但被上诉人未提供。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方所签订的合同因违反了强制性规定，应为无效合同。二、2011年被上诉人营业执照被吊销，签订合同时就没有经营能力。上诉人经理王某某通过电话告知合同不能履行，加之被上诉人无施工资质，上诉人根据法律行使抗辩权，终止合同是正当的。三、本案案由应当定为建筑施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷。综上，根据合同法规定，无效合同自始没有法律约束力，一审判决上诉人支付违约金是错误的。请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人临沂天润建设工程有限公司答辩称，一、上诉人所称的《金属门窗工程专业承包企业资质等级标准》属于部门规章，不是法律或者行政法规，依据合同法解释第四条规定，双方之间的合同是合法有效的。二、本案涉及的法律关系是承揽合同关系，上诉人主张适用建设工程施工合同的司法解释是错误的。三、被上诉人一直经营状况良好，正常年审。四、本案是因为上诉人私自更改工期，导致合同无法履行，一审中上诉人提供的录音证据及被上诉人提供的证据均予以证明。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，双方当事人于2012年7月5日签订了贵和.水韵华庭住宅楼各类用门安装协议一份，约定：“一、工程地址及名称：临沂市罗庄区双月园路101号，贵和.水韵华庭住宅楼各类用门安装。二、工程用材质量：进户门必须保证是明珠牌正品，楼宇门、车库门、储藏室门严格依据协议约定加工制作。要严格按照投标中标后的规格标准、型号、产品厂家使用安装。……四、住宅楼制作各类门主要用材要求：1、统一使用宝钢生产的国标钢板。同时对进户门、楼宇门、车库门、储藏室门的颜色、材质、厚度及品牌进行了约定……”
其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于：双方签订的贵和.水韵华庭住宅楼各类用门安装协议的性质如何确定。
从合同标的物的区别来看，建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产，即标的物一般是指动产。按照国务院《建设工程质量管理条例》第二条及《建设工程安全生产管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”从上述规定可以看出，建设工程包括土木建筑工程、安装工程及装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物。而本案所涉及的安装门窗等属于可拆分物，显然不能归纳到上述三类中去的，这类业务符合承揽合同的特征；从合同主体的区别来看，建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须经国家认可的具有一定建设资质的法人。而承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。承揽合同中，国家对承揽人的资质并无强制性的要求。本案当事人双方约定由被上诉人对贵和.水韵华庭住宅楼各类用门进行安装，主要依赖被上诉人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程中延续，也符合承揽合同的特征。综上，据双方当事人之间的法律关系，原审法院确定为承揽合同纠纷并无不当，由此双方签订的《贵和.水韵华庭住宅楼各类用门安装协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反有关法律、法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应认定合法有效，因此对于上诉人该协议为无效协议的主张，本院不予采纳。上诉人在未征得被上诉人同意的情况下变更工期致使合同不能履行，其行为构成违约，应承担违约责任。原审判决认定事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人临沂国华房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 张念国
审判员 姚玉蕊
二〇一四年十月十六日
书记员 杨竣然