广东省肇庆市端州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）肇端法民四初字第436号
原告：信达财产保险股份有限公司肇庆中心支公司，住所地：肇庆市68区棠岗路西侧A幢501室。
负责人：元贵。
上述两原告的委托代理人：杨武，广东天胜律师事务所律师。
上述两原告的委托代理人：赵力川，该公司员工。
被告：康铭星。
原告信达财产保险股份有限公司肇庆中心支公司诉被告康铭星劳动争议纠纷一案，本院于2013年11月7日立案受理后，依法由审判员伍世强独任审判，于2013年12月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨武、被告康铭星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：一、被告于2013年7月3日未到岗位工作，不应发放工资。被告于2013年7月3日之后并未按照公司要求，到新岗位工作，不应发放工资。二、解除劳动关系是因被告长期旷工，严重违反劳动纪律，用人单位无须支付经济补偿金。被告拒绝到岗工作，并长期旷工，原告依法终止劳动关系，无须支付经济补偿金。综上所述，仲裁裁决应予纠正，请求法院判令：1、确认原、被告于2013年8月5日终止劳动关系。2、原告无须向被告支付2013年7月1日至2013年8月7日期间工资人民币6236.1元。3、原告无须向被告支付终止事实劳动关系经济补偿金人民币4870元。4、被告承担本案诉讼费。
被告辩称：1．关于对原告请求确认“原、被告于2013年8月5日终止劳动关系”的意见。原告身为国有控股企业分支机构，蔑视国家劳动法规，严重拖欠被告在职工资，给被告造成极大伤害和经济损失，对被告家庭生活带来严重影响，其行为已构成违法。对此，被告于二0一三年八月十九日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，并于开庭当日被告当庭提出正式要求与原告解除事实劳动关系。由于上述期间（即仲裁开庭日之前），原告一直没有向被告发出任何关于终止劳动关系的通知，因此，原告所谓确认“2013年8月5日终止劳动关系”一说实属背离法律道义，因此请求法院予以驳回。2．关于对原告提出“无须向被告支付2013年7月1日至2013年8月7日期间工资人民币6236.10元”请求的意见。由于原告以“超编制”为由单方面改变被告岗位角色（由原来的财务管理转为销售人员），于二0一三年七月二日派人强行与被告办理工作移交手续；同月，原告要求被告与其签订《销售人员劳动合同》，但未果。签订合同是双向性，不能因为一方不同意签订劳动合同就说“未到岗位工作”，此说法实属违背客观事实。原告的所作所为实质为其达到免费解雇员工找借口而实施的一些伎俩，且手段极为阴险奸诈，缺乏诚信和应有的职业道德!而被告在七月上班期间，原告还要求被告按上级保监局规定进行了“助贫捐款”活动等相关系列工作；同时也参与原告各式各样的会议。此外，被告也按原告要求的上班规则做到上班签到记录。另外，对原告旷工一说也属子虚乌有，甚至是恶意中伤。被告在工作期间履行原告工作“规则”，但原告却故意停发七月至八月工资，给被告造成极大心理压力，对此，被告只好调整上班工作方式（其实与原告的销售人员的上班方式是一样：有保单业务就回公司出单，没有保单业务就不用回公司。但原告却故意搞“双重标准”，要求被告按其“规则”行事）。而原告在此期间并未向被告提出任何异议，更没有收到任何书面警示通知，直至被告在仲裁开庭之日（二0一三年九月十日）提出与原告解除事实劳动关系，并要求原告作出相应经济赔偿和补发拖欠工资。但原告仍以“不服”为理由拒付所有赔偿和补发拖欠工资，继续故意拖延支付时间，耗费国家法律资源。原告的前后行为已严重触犯《中华人民共和国劳动合同法》（2013年修正］第三十条的有关规定。因此，对原告提出“无须向被告支付2013年7月1日至2013年8月7日期间工资人民币6236.10元”一说实属无赖所为，请法院予以驳回。由于原告违法在先，根据《中华人民共和国劳动合同法》（2013年修正）第三十八条的有关规定，被告此时有权随时要求终止劳动关系。同年九月十日被告当庭提出与原告解除事实劳动关系。由于上述期间（即仲裁开庭日之前），原告一直没有向被告发出任何关于终止劳动关系的通知，因此，被告与原告解除（或终止）劳动关系的确认日期应以二0一三年九月十日为准。对此，被告现向贵院提出重新确认和核定原告拖欠被告工资的计算日期及金额。根据《中华人民共和国劳动合同法》（2013年修正）第三十条的有关规定，原告应支付被告二0一三年七月一日至同年九月十日劳动关系存续期工资共计人民12736.10元（计算过程：5458．33元／月（前12个月的平均工资）×2.33个月＝12736.10元）。3．关于对原告提出“无须向被告支付终止事实劳动关系经济补偿金人民币4870元”请求的意见。原告以“超编制”为由强行要求被告由原来的财务负责人转为销售人员，意图实质通过转岗迫使被告自动辞职，从而达到免费裁员的目的。由于原告违法拖欠被告工资，被告出于维权于二0一三年八月十九日提出仲裁，同年九月十日当庭正式追加提出与原告终止事实劳动关系的诉求，并获得仲裁员批准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的有关规定，被告此时有权随时要求终止事实劳动关系并由原告支付经济补偿金。由于被告于二0一二年一月十八日（工资起薪日）正式入职信达财产保险股份有限公司云浮中心支公司（隶属于原告的上级单位广东分公司），后于二0一三年一月三十一日离开该公司（但没有办理相关调动手续），并于翌日到原告处上班直至被告提出终止事实劳动关系日（二0一三年九月十日）止，累计工龄共一年零七个多月。虽然与云浮中支签订劳动合同日期是二0一二年三月二十日，但实际入职及起薪日期是二0一二年一月十八日，其工龄应按入职日期（即起薪日期）开始计算（至于用人单位何时签订劳动合同，劳动者不予左右）。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的有关规定，原告应支付被告经济补偿金应为人民币10916.66元（计算方法：5458.33（前12个月的平均工资）×2个月＝10916.66元）。因此，原告提出无须向被告支付终止事实劳动关系经济补偿金人民币4870元”一说是完全违背法律法规不负责之所为，请法院予以驳回。同时，请求法院重新核实经济补偿金的计算日期与金额。此外，由于原告一直未与被告签订书面劳动合同，并认为被告已经与原工作单位信达财产保险股份有限公司云浮中心支公司签订书面劳动合同可适用于“信达公司”系统内任何分支机构所发生的劳动关系。对此，被告认为云浮中心支公司与原告虽然同属一个法人单位，但各分支机构却是有独立的营业执照与机构代码证及不同的负责人代表各自机构与其属下员工签订相应的劳动合同，该劳动合同签订的有效性应仅限于本机构的员工所发生的事实劳动关系，而不应跨越于其他机构使用；而被告因为提供的劳动对象已经改变，且不同行政地域，被告原签订的劳动合同也应因此而随之失效。因此，对于原告在用工期间（二O一三年二月一日至同年九月十日）不与被告签订书面劳动合同应承担相应法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的有关规定，原告应承担支付被告用工期间的二倍工资差额35490元（计算方法：5070元／月（2013年2月至同年6月间平均工资）×7个月（2月至8月）＝35490元。请求法院重新受理该请求并作出正确判决。4．本案诉讼费用应由原告全额承担。因原告首先违反国家法律法规，严重侵害劳动者合法权益，且知错不改，仍执迷不悟应承担一切法律责任。综上所述，原告各项请求不具法律依据，请法院依法予以驳回；同时对被告提出的反诉事实请法院重新审核，并作出公正判决，以维护被告的合法权益。
经审理查明：2013年1月23日，原告经批准同意筹建，2013年2月21日经批准正式成立，其与信达财产保险股份有限公司云浮中心支公司（以下简称：信达云浮支公司）同属信达财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称信达广东分公司）的下属分支机构。2012年3月20日，被告入职信达云浮支公司工作，并与信达云浮支公司签订了一份书面《劳动合同书》，期限为2012年3月20日至2014年3月19曰，岗位是“管理岗位”，具体负责该公司综合部财务工作。2013年2月1日，被告主动申请并经原告同意后，调动进入原告处工作，岗位是综合财务部财务负责人。调入后，原告并未与被告签订书面劳动合同。原告正常支付被告的工资至2013年6月，2013年2月-6月期间，被告每月平均应发工资为人民币5070元，工资组成为：基本工资1218元＋岗位工资3652元＋绩效工资＋其他津补贴＋考勤扣减＋过节费，除基本工资和岗位工资外，其他工资项均为浮动发放。2013年7月3日，被告填写了《员工调岗审批表》，原告以“公司需要”为由，决定将被告由综合财务部“财务负责人”位调整为业务一部的“高三级客户经理”，但被告并未按照被原告要求到新的岗位工作，而是正常出勤。从2013年8月8日起被告再未出勤。
因被告对原告未能支付其工资、经济补偿等引起争议，被告于2013年8月19日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求：l、原告支付被告2013年2月-8月期间未签订书面劳动合同的二倍工资人民币34090元；2、原告支付被告因拖欠2013年7月份工资而需支付被告工资9740元（含8月工资）；3、原告支付被告经济补偿金人民币4870元；4、原告补支付2013年2-8月（共7个月）工资总额组成部分的交通补贴、通讯补贴及误餐补贴款共计5250元的诉求；5、原告支付被告50％额外经济补偿金4870元的诉求。此外，被告当庭增加仲裁请求：要求从2013年8月19日起解除劳动关系，原告在15个工作曰内为被告出具终止事实劳动关系证明。肇庆市劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月15日作出肇劳人仲案字（2013）112号仲裁裁决，裁决：一、申（即本案被告）、被（即本案原告）双方的事实劳动关系从2013年8月19日起终止，被申请人于裁决生效之日起十日内为申请人出具书面终止事实劳动关系证明书；二、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人2013年7月1日-8月7日期间工资人民币6236.1元；三、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人终止事实劳动关系经济补偿金人民币4870元；（二、三项合计共人民币11106.1元）；四、驳回申请人的其他申请请求。原告于2013年10月22日签收了仲裁裁决书，后不服仲裁裁决，于同年11月7日向本院提起诉讼。被告于2013年10月22日签收了仲裁裁决书后，在法定期限内没有向本院提起诉讼。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。双方争议的焦点在于：一、本案劳动关系确认问题；二、被告每月工资的数额的问题；三、原告是否需要支付未签书面劳动合同双倍工资的差额的问题；四、被告何时与原告终止劳动关系及原告是否需要向被告支付解除劳动关系经济补偿金的问题。
一、关于本案劳动关系确认问题。因被告入职原告处工作是信达财产保险股份有限公司广东分公司系统内正常工作调动的结果，诉讼中，被告亦承认系其主动申请调动，而在调动之前，信达云浮支公司已经与被告签订了期限为2012年3月20日至2014年3月19日的书面劳动合同，因原告属于保险行业，信达云浮支公司与原告均属同一法人，被告与信达云浮支公司签订书面劳动合同的事实，应视为被告已经与信达财产保险股份有限公司存在了书面劳动合同，而其在调动入原告处工作之后，其与信达财产保险股份有限公司已经存在书面劳动合同的事实并未改变，被告本次工作调动只是属于劳动合同的双方之间的合意变更履行。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，对于双方合意变更劳动合同的，应采用书面形式及时予以变更。被告在调入原告处工作后，双方仅未及时变更劳动合同，据此，本院依法确认原、被告之间存在事实劳动关系。
二、关于被告每月工资的数额问题。原告认为平均工资的计算应只计算基本工资＋岗位工资，被告则认为应该结合在信达云浮支公司的月工资计算其平均月工资。首先，由于被告在肇庆市劳动人事争议仲裁委员会对双方间的劳动争议作出仲裁裁决后，在法定期限内其一直未向人民法院提起诉讼，应视其对仲裁裁决无异议。其次，参照《广东省工资支付条例》第五十四条第（一）项的规定，本案中计算平均月工资应以当月应发合计为计算标准。因原、被告双方对2013年2月-6月期间，被告每月平均应发工资为人民币5070元并没有异议，据此，本院依法认定：被告在职期间的平均正常工作时间工资为5070元／月。
三、关于原告是否须向被告支付2013年7月1日至2013年8月7日期间工资的问题。根据本院查明的事实，2013年7月3日之后，虽然被告并未按照原告的有关工作安排到新的岗位工作，但是根据原告提供的考勤记录显示，被告一直正常出勤至2013年8月7日，因此工资也应当相应支付至该日。而原告仅支付被告工资到2013年6月，并未依法支付被告7月1日-8月7日期间的工资，属于拖欠工资。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”，原告依法应支付被告2013年7月1日-8月7日期间工资人民币6236.1元（计算方法：5070元／月×l.23个月＝6236.1元，说明：该期间计为l.23个月）。对原告诉称无须向被告支付2013年7月1日至2013年8月7日期间工资6236.1元，本院不予支持。
四、关于被告何时与原告终止劳动关系及原告是否需要向被告支付解除劳动关系经济补偿金的问题。原告认为被告于从2013年7月3日起未按公司要求到新岗位工作，并以旷工为由对被告作出了辞退处理。本院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，在用人单位解除劳动合同问题上的举证责任由用人单位承担。本案原告针对被告所作出的有关《关于辞退康铭星的通知》、《关于解除与康铭星的劳动合同决定书》及信达财险广东省分公司工会工作委员会所出具的《证明》，该三份证据均没有被告的签名确认，而原告亦提供了被告正常出勤到2013年8月7日的考勤记录，故本院对原告认为已经按照员工考勤管理办法的规定对被告予以辞退的诉称，不予采纳。本院前述已经查明和认定被告并未依法及时支付被告工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的有关规定，被告此时有权随时要求终止事实劳动关系并由原告支付经济补偿金。因被告并未在法定期限内向人民法院依法提起诉讼，应视其对仲裁裁决无异议。本院依法确认：原、被告双方的事实劳动关系从2013年8月19日起终止。因原告对仲裁裁决中的经济补偿金的计算标准4870元并无异议，且该计算标准符合有关经济补偿金的计算标准，本院依法确认原告应支付被告终止事实劳动关系经济补偿金人民币4870元。原告诉称确认原、被告于2013年8月5日终止劳动关系及原告无须向被告支付终止事实劳动关系经济补偿金人民币4870元的请求，理据不足，本院不予支持。
对于被告在其辩称中要求重新计算确认事实劳动关系的终止时间、重新计算经济补偿金和要求原告支付被告未签书面劳动合同双倍工资的差额的问题，因被告在肇庆市劳动人事争议仲裁委员会对双方间的劳动争议作出仲裁裁决后，在法定期限内其一直未向人民法院提起诉讼，应视其对仲裁裁决无异议，故对被告的上述辩称，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条，参照《广东省工资支付条例》第五十四条第（一）项，以及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、、第一百三十四条、第一百四十二条，判决如下：
一、驳回原告信达财产保险股份有限公司肇庆中心支公司的诉讼请求。
二、被告康铭星与原告信达财产保险股份有限公司肇庆中心支公司的事实劳动关系从2013年8月19日起终止，原告应于本判决发生法律效力之日起十日内为被告康铭星出具书面终止事实劳动关系证明书。
三、原告信达财产保险股份有限公司肇庆中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付2013年7月1日-8月7日期间工资人民币6236.1元给被告康铭星。
四、原告信达财产保险股份有限公司肇庆中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付终止事实劳动关系经济补偿金人民币4870元给被告康铭星。
本案受理费人民币5元，由原告信达财产保险股份有限公司肇庆中心支公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额向肇庆市中级人民法院预交相应的受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 伍世强
二〇一四年二月二十七日
书记员 林 达
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