湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终6620号上诉人（原审被告）：广东惠州公路建设总公司，住所地广东省惠州市演达路华阳大厦九楼。法定代表人：陈祖光，总经理。委托诉讼代理人：江晓华，广东宝晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐峰，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：益阳市园林绿化工程有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区裴公路2号。法定代表人：田自力，经理。委托诉讼代理人：蔡德华，湖南九方律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛周纯，湖南九方律师事务所律师。上诉人广东惠州公路建设总公司（以下简称惠州公路公司）因与被上诉人益阳市园林绿化工程有限公司（以下简称益阳园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2015）浏民初字第03480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州公路公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未对被上诉人是否具有承建高速公路绿化工程的资质，就确认被上诉人与上诉人签订的合同有效，显然不当。二、公路工程的竣工验收是由交通主管部门负责，不是业主方和上诉人所能决定，因此涉案工程至今未办理竣工验收的责任不在上诉人。三、公路工程的验收分两个阶段，交工验收和竣工验收。交付使用或者通车试运营只是交工验收的一部分，是竣工验收的前提条件之一。所以公路工程的交付使用不能视为工程竣工。四、在鉴定时，对鉴定机构依据的清单支付报表业主方并未予以确认，且鉴定结论违反《劳动合作协议书》中有关工程单价和工程量的约定，加之鉴定机构对现场桩号无法核实，只是依据被上诉人单方提供的桩号进行现场勘察，因此鉴定结论的依据明显不足。另，在涉案工程未竣工验收的情况下，工程质量是否合格尚未确定，因此一审法院依据鉴定结论作出判决是错误的。五、在涉案合同约定和法定的付款条件尚未成就的情况下，一审法院判决上诉人支付工程款，显然不当。被上诉人益阳园林公司辩称，一、园林绿化的资质仅是对经营地域范围的限制，高速公路工程中的绿化项目并不需要特殊资质。二、绿化工程仅仅是公路工程的组成部分，在双方没有约定情况下，绿化工程的竣工验收不能等同于公路工程的竣工验收。根据绿化工程项目的行业交易习惯，绿化工程的竣工验收一般在完工后就立即进行验收。而且浏醴高速早在2012年12月就已经通车，即使如上诉人所言，也应在2014年12月份就竣工验收。涉案工程至今尚未竣工验收，是因为上诉人至今未上报工程决算编制。三、鉴定结论认定的合同内工程量来自于双方合同的约定，设计变更部分的工程量均有上诉人及业主的签字确认，现场勘察时多次通知了上诉人，但上诉人放弃了该权利，现场勘察时上诉人未到场，故鉴定的依据来源完全合法。而且上诉人在一审中也没有申请重新鉴定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。益阳园林公司向一审法院起诉请求判令：1、惠州公路公司向益阳园林公司支付4211738.59元；2、惠州公路公司支付益阳园林公司利息（从2013年9月1日起以1892873元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清之日止）；3、本案诉讼费用由惠州公路公司承担。一审法院认定事实：2009年，惠州公路公司承建了湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司发包的浏醴高速公路第四合同段土建工程，并因此设立了浏醴高速公路四标项目部，项目经理为陈福文。2011年4月7日，益阳园林公司（乙方）与浏醴高速公路四标项目部（甲方）签订《劳动合作协议书》，其中约定：甲方因浏醴高速公路第四合同段路基边坡防护工程的需要，邀请乙方作为甲方路基边坡生态防护工程的施工队伍开展劳务合作，进行相关工程的施工；工程单价和工程量以业主审核的单价和工程量为准，甲方收取乙方工程总造价的3.767%金额作为在惠州所上交的税金，工程总造价的1.233%金额作为资料费用；乙方负责其他一切费用，税金（总造价的3.413%）质保金及其他一切相关费用；工程实施过程中，由甲方向业主申请变更；在工程完成后，由甲方申请工程计量，在扣除乙方需缴纳的保证金、税金等款项后，直接支付给乙方，若甲方不及时支付，乙方可以申请业主在甲方当期计量款中代扣支付；根据现在实际情况，甲乙双方就目前利益分配问题达成如下一致意见，乙方需要另外支付工程总造价的2.767%给甲方作为税金补充，支付采用现金支付方式，所有进场材料都需要发票；计量支付按照合格工程80%计量，剩余20%作为质保金，在生态防护工程竣工验收后一次性付清；由于工程的绿化专业性较强，甲方同意由乙方自行采购设备、材料；乙方必须提供质量合格的原材料、状况良好的机械设备及熟练操作工人，严格遵守国家相关规范、标准和本项目的《技术规范》以及其他相关要求、标准，不断完善并积极改进施工工艺，提高质量水平，争创优良工程。浏醴高速公路四标项目部在该协议书甲方处加盖公章，其项目经理陈福文亦签名；益阳园林公司在该协议书乙方处加盖公章，其签约代表在该协议上签名。协议签订后，益阳园林公司按照约定进行施工，期间经浏醴高速公路四标项目部向业主湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司申请进行部分工程变更，由业主湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司下达工程变更令，益阳园林公司亦据此对变更部分进行了施工，2012年10月完工。2012年12月，浏醴高速公路通车。2013年8月27日，浏醴高速公路四标项目部、监理处计量工程师、驻地监理工程师和业主湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司工程部各方签字盖章确认截止2013年8月30日的《湖南省浏醴高速公路清单支付报表》（合同号：T04，编号：29）载明涉案工程即机械液压喷播植草原合同数量为14566.00m2、单价8.87元/m2、变更后数量21957.30m2、到本期末完成数量20997.30m2、金额186246.05元；三维植被网防护原合同数量为83197.00m2、单价26.50元/m2、变更后数量79376.00m2、到本期末完成数量75686.00m2、金额2005679.00元；挂镀锌网客土喷播植草原合同数量17816.00m2、单价59.00元/m2、变更后数量31631.78m2、到本期末完成数量31619.78m2、金额1865567.02元，共计金额4057492.07元。惠州公路公司向益阳园林公司支付工程款1450000元后以业主未结算为由未再向益阳园林公司支付剩余款项，经催问未果，益阳园林公司遂起诉至一审法院。诉讼过程中，一审法院根据益阳园林公司的申请依法委托湖南远诚工程造价咨询有限责任公司对益阳园林公司所诉的浏醴高速公路第四合同段路基边坡生态防护工程造价进行鉴定，该公司于2016年4月25日出具了鉴定意见为：本次浏醴高速公路第四合同段路基边坡生态防护工程的结算金额为人民币6376355.38元，其中合同内金额为3385064.92元（具体为机械液压喷播植草合同内数量为14566.00m2、单价8.87元/m2、金额129200.42元；三维植被网防护合同内数量为83197.00m2、单价26.50元/m2、金额2204720.5元；挂镀锌网客土喷播植草合同内数量17816.00m2、单价59.00元/m2、金额1051144元），变更部分金额为2991290元（该部分是根据已确认变更申请以及现场实地勘察测量抽检结果而得出，其中抽检部分的测量工程量比原有工程量少2.2%，因此该工程内所有变更令部分工程量同比例下浮2.2%，从而得出该工程变更部分工程量）。益阳园林公司因此预缴了司法鉴定费75000元。另查明，1、惠州公路公司承建的浏醴高速公路第四合同段土建工程包括本案涉案工程至今未进行竣工验收。2、惠州公路公司与湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司签订的施工合同中约定的工程量清单中涉及的机械液压喷播植草、三维植被网防护、挂镀锌网客土喷播植草项目的数量和单价与上述清单支付报表中确定的原合同数量和单价均不一致，益阳园林公司施工系按照清单支付报表中确定的原合同数量以及工程变更令确定的工程量予以施工。3、益阳园林公司注册资本为人民币壹仟万元，经营范围为园林绿化工程、园林建筑工程、园林苗木、花卉、盆景种植、销售；园林机械销售；园林绿化管理。一审法院认为，益阳园林公司与浏醴高速公路四标项目部之间签订的《劳动合作协议书》虽然名为《劳动合作协议书》，但从合同内容来看，约定由益阳园林公司自行采购设备、材料，可以看出益阳园林公司所完成的施工并非是单纯的提供劳务，浏醴高速公路四标项目部实际是以劳动合作的形式将其中标施工范围内机械液压喷播植草、三维植被网防护、挂镀锌网客土喷播植草工程项目分包给益阳园林公司施工，故双方形成的是建设工程合同关系。同时，益阳园林公司系注册资本为人民币壹仟万元，经营范围为园林绿化工程、园林建筑工程、园林苗木、花卉、盆景种植、销售；园林机械销售；园林绿化管理的法人，双方签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，故依法认定合法有效。现益阳园林公司已履行施工义务，浏醴高速公路四标项目部应及时履行付款义务，其未完全履行付款义务，构成违约，应承担相应的违约责任。但因浏醴高速公路四标项目部系惠州公路公司临时组建的内部机构，并非独立的法人，不能独立承担责任，故该项目部的民事责任均应由惠州公路公司承担。同时，本案所涉的合同当事人系益阳园林公司和惠州公路公司，业主即湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司并非该合同的当事人，根据合同相对性，该合同所涉的工程款的付款主体应该是惠州公路公司，而惠州公路公司与湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司之间的合同关系系另一法律关系，惠州公路公司可另行主张，故对于惠州公路公司辩称益阳园林公司所诉的工程款付款义务主体应是湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司的抗辩理由，不予采纳。虽然合同约定“计量支付按照合格工程80%计量，剩余20%作为质保金，在生态防护工程竣工验收后一次付清”，且惠州公路公司承建的浏醴高速公路第四合同段土建工程包括涉案工程至今未进行竣工验收，但及时对本案所涉完工工程进行验收系业主和惠州公路公司的义务；浏醴高速公路在未经竣工验收的情况下，已经通车运行三年多时间，虽然本案所涉生态防护工程为配套工程，但显然业主已因通车享用了该生态防护工程，业主和惠州公路公司迟迟不组织验收，应视为其已经对益阳园林公司施工的质量进行了认可。故对于惠州公路公司以业主未结算和未验收为由拒付工程款的抗辩理由，不予采纳。惠州公路公司应依约支付益阳园林公司在核减益阳园林公司应负担税金、资料费等相关费用即工程总造价的11.18%（3.767%+1.233%+3.413%+2.767%）之后的80%工程款；又因涉案工程未竣工验收，根据合同约定，对于益阳园林公司要求惠州公路公司支付合同约定的20%质保金的诉讼请求，不予支持。对于本案涉案工程的工程总造价，虽然惠州公路公司与业主未进行最终结算，但一审法院依法委托的鉴定机构的鉴定意见系综合惠州公路公司经业主确认的清单支付报表、已确认的变更申请以及现场勘察结果等材料而得出的鉴定意见，该鉴定意见合理合法，而惠州公路公司在鉴定过程中怠于完成举证义务，且在鉴定意见出具后亦未申请重新鉴定，故依照鉴定意见确定本案涉案工程的工程总造价为6376355.38元。因此，惠州公路公司在本案中尚应支付益阳园林公司的工程款为3080783.08元[(6376355.38-6376355.38×11.18%)×80%-1450000]。惠州公路公司未及时付款，构成违约，应承担赔偿益阳园林公司利息损失的违约责任，涉案工程已于2012年12月浏醴高速公路通车时交付使用，但益阳园林公司现仅主张自2013年9月1日起以1892873元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清之日止的利息，系自由处分权利，依法予以准许。综上所述，对于益阳园林公司要求惠州公路公司支付4211738.59元及利息的诉讼请求，予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、广东惠州公路建设总公司于本判决生效之日起十日内给付益阳市园林绿化工程有限公司工程款3080783.08元及利息（自2013年9月1日起以1892873元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回益阳市园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42058元，司法鉴定费75000元，共计117058元，由益阳市园林绿化工程有限公司负担48442元，广东惠州公路建设总公司负担68616元。本院二审补充查明：益阳园林公司的经营范围可承揽工程造价在1200万元以下的园林绿化工程，包括各类公园、生产绿地、防护绿地、附属绿地等各类绿地。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，首先，益阳园林公司具备承揽工程造价在1200万元以下防护绿地等绿化工程的资质，故益阳园林公司与浏醴高速公路四标项目部签订《劳动合作协议书》，承建工程造价在1200万元以下的涉案边坡生态防护工程，并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦无其他法定无效情形，合法有效。根据湖南远诚工程造价咨询有限责任公司在一审中出具的鉴定意见，益阳园林公司完成的涉案工程总造价为6376355.38元。该鉴定机构具有相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，本院予以采信。惠州公路公司抗辩称鉴定机构仅依据益阳园林公司单方提供的桩号进行现场勘察，且依据业主方未予以确认的材料进行鉴定，依据明显不足。然，鉴定机构在进行现场勘察前，已依法通知惠州公路公司到场核实工程量，但惠州公路公司无正当理由拒不到场，视为其放弃相应的权利，故鉴定机构在无法核实现场桩号的情况下，依据益阳园林公司所提供的数据核查确定，并无不当；且鉴定机构所依据的工程变更申请有浏醴高速公路四标项目部、监理单位和设计单位的确认，故惠州公路公司的上述抗辩理由不成立，本院不予采信。其次，关于惠州公路公司称涉案工程未经竣工验收，付款条件尚未成就的抗辩主张。虽然业主方未就涉案工程组织竣工验收，但浏醴高速公路在2012年12月通车使用至今已三年多，应视为业主方已认可益阳园林公司完成的涉案工程，且惠州公路公司未提供证据证明益阳园林公司所完成的工程存在质量问题，故惠州公路公司以涉案工程未竣工验收为由拒付工程款的抗辩理由，本院不予采信。综上所述，上诉人广东惠州公路建设总公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42058元，由上诉人广东惠州公路建设总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯代理审判员  金新贵代理审判员  冷子剑二〇一六年十一月十八日书 记 员  周 翔