安徽省无为县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0225刑初468号
公诉机关安徽省无为县人民检察院。
被告人吴福祥，男，1963年7月30日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，原系安徽江淮电缆集团有限公司销售员，住安徽省合肥市蜀山区。曾因犯行贿罪，于2012年11月29日被安徽省淮南市八公山区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。2012年4月6日因涉嫌犯挪用资金罪被无为县公安局取保候审，2015年6月25日被无为县人民检察院取保候审。2016年4月13日被本院决定逮捕，同年4月14日由无为县公安局执行逮捕。2016年11月23日经本院决定被取保候审，现居住原住所。
辩护人何玉万，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
安徽省无为县人民检察院指控被告人吴福祥犯挪用资金罪一案，本院于2016年4月22日作出（2015）无刑初字第390号刑事判决。被告人吴福祥不服判决，提起上诉。芜湖市中级人民法院于2016年11月14日作出（2016）皖02刑终181号刑事裁定，裁定撤销本院原审判决，发回重审。本院另行组成合议庭，于2016年12月6日、2017年11月16日公开开庭进行了审理。无为县人民检察院指派检察员季毓桃出庭支持公诉，被告人吴福祥及其辩护人何玉万，被害单位安徽江淮电缆集团有限公司（以下简称江淮电缆公司）诉讼代理人胡明、王结明均到庭参加诉讼。期间经芜湖市中级人民法院批准延长审限三个月，经无为县人民检察院建议本院两次决定延期审理。本案现已审理终结。
安徽省无为县人民检察院指控：2006年11月16日、2007年4月13日，被告人吴福祥受安徽江淮电缆集团有限公司的委托，代表江淮电缆公司以个人名义与合肥市中电电气有限责任公司(以下简称合肥中电公司)签订了二份电缆买卖合同，合同总价为人民币1158840元，双方均依约履行合同。2007年1月至2008年8月期间，被告人吴福祥利用担任江淮电缆公司销售员的便利，将共计235850元的货款挪用并超过三个月未归还。2010年1月18日，被告人吴福祥将挪用的20万元货款归还江淮电缆公司。2004年至2011年期间，被告人吴福祥受江淮电缆公司的委托，代表江淮电缆公司以个人名义与安徽意义环保设备有限公司(以下简称安徽意义环保公司)签订了多份电缆购销合同，合同总价为280余万元，双方均依约履行合同。在此期间被告人吴福祥以个人或经他人之手，私自将安徽意义环保设备有限公司归还江淮电缆公司的货款49.8万元挪用至今没有归还。
公诉机关当庭出示了户籍证明、到案说明、招聘销售员协议、授权委托书、收据、买卖合同等书证，证人闵某、吴某11的证言，被告人吴福祥的供述等证据，认为被告人吴福祥的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人吴福祥对起诉书指控的犯罪事实和罪名均持有异议，认为其以江淮电缆公司的名义对外签约只是由于开发票和资质的问题，其与江淮电缆公司的账务结算中包含不合理的利息，双方之间只是经济纠纷。
辩护人的辩护意见认为，1、被告人吴福祥与江淮电缆公司属于挂靠经营合同关系，是平等的民事主体，吴福祥不具有江淮电缆公司工作人员的身份，不符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定犯罪主体；2、安徽省高院、省检察院、省公安厅发布的《关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要》规定，”行为人利用职务便利占有明显超过其报酬的公司财物，构成犯罪的，原则上以职务侵占论处。”本案没有证据证明吴福祥私自收取的货款超过其应得利润，因此在法律适用上也不能认定其构成挪用资金罪。
被害单位江淮电缆公司认为，支持无为县人民检察院对被告人吴福祥犯挪用资金罪的指控，被告人吴福祥不认罪，且有前科，提请法院对其从重处罚。
经审理查明：被告人吴福祥与江淮电缆公司签订”关于招聘销售员的协议”，被江淮电缆公司聘为销售员从事电缆销售业务。聘用协议规定：应聘者在聘用期间必须遵守企业的一切规章制度；合同签订后必须及时交给公司进行合同评审，经评审可行方可安排生产；销售员在公司推销业务实行承包制，包销售、包工资、包差旅费、包材料成本、包一切费用、包资金回笼。承包结算方法按照无为县电缆行业协会章程规定结算；销售员销售的货款，其本质为公司的公款，应全额交回公司，不得擅自截留、挪用。另江淮电缆公司规定：产品发出前业务员应按照产品成本款额先出具欠据，再办理发货手续；产品发齐后，业务员必须在一个月内开出发票，不开发票，就不安排再生产，自己拿成本可以生产供货；公司给业务员垫资原则上控制在生产成本的40%左右，超过数额的，业务员应自己支付成本。并与销售员议定对发货成本利息、借款存款利息统一的财务结算方式和标准。江淮电缆公司与业务员之间没有允许业务员个人收取货款的约定。
2006年11月16日、2007年4月13日，被告人吴福祥受江淮电缆公司的委托，代表江淮电缆公司与合肥市中电电气有限责任公司签订了二份电缆购销买卖合同，合同总价为1158840元，后双方均依约履行合同。2007年1月、2008年8月被告人吴福祥分别从合肥中电公司领取货款229480元、6370元（共计235850元）后没有交给江淮电缆公司。2010年1月18日，被告人吴福祥归还江淮电缆公司200000元货款。
2004年至2011年期间，被告人吴福祥受江淮电缆公司的委托，代表江淮电缆公司与安徽意义环保设备有限公司签订了多份电缆销售合同，合同总价为230余万元。2004年11月21日吴福祥个人从安徽意义环保公司收取货款5万元，2007年10月28日吴福祥收取承兑汇票9.8万元，2008年3月7日吴福祥委托吴某2收取承兑汇票15万元，2009年4月16日吴福祥收取承兑汇票10万元，2014年1月28日吴福祥委托左某收取承兑汇票10万元，上述五笔款项共计49.8万元被吴福祥从安徽意义环保公司领取后没有交给江淮电缆公司。
2016年4月21日，被告人吴福祥的亲属向本院退缴人民币533850元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
书证：
（1）户籍信息，证实被告人吴福祥的基本身份情况。
（2）营业执照、组织机构代码，证实江淮电缆公司的基本情况。
（3）安徽省淮南市八公山区人民法院（2012）八刑初字第00120号刑事判决书，证实被告人吴福祥的前科情况。
（4）报案说明，证实江淮电缆公司于2009年12月26日向无为县公安局报案，称其公司业务员吴福祥自2004年以来以江淮电缆公司的名义与合肥中电公司，安徽意义环保公司等单位签订电缆产品购销合同，已发现其涉嫌非法占有公司货款约人民币260万元，请求公安机关依法查处的事实。
（5）无为县公安局经济犯罪侦查大队关于吴福祥到案的情况说明，证实无为县公安局立案侦查后，2010年元月15日办案民警对吴福祥电话传唤，要求其来局接受讯问，元月20日吴福祥来局接受讯问，对犯罪事实供认不讳；2015年9月2日办案民警对吴福祥电话传唤，要求其来局接受讯问，9月8日吴福祥来局接受讯问，对犯罪事实供认不讳。
（6）江淮电缆公司招聘销售员协议、销售员申请表、授权委托书，证实被告人吴福祥分别于2003年2月8日、2006年-2013年与江淮电缆公司签订了招聘销售员协议；江淮电缆公司授权吴福祥2007年4月10日至20日代表江淮电缆公司与合肥中电公司签订买卖合同的事实。
（7）工矿产品购销合同、工业品买卖合同、安徽增值税专用发票复印件，证实被告人吴福祥分别于2006年11月26日、2007年4月13日代表江淮电缆公司与合肥中电公司签订了标的物共为1158840元的电缆购销买卖合同；2006年6月15日代表江淮电缆公司与安徽意义环保公司签订了标的物为1007164.6元产品购销合同；2006年至2011年期间，江淮电缆公司共向安徽意义环保公司开具了多份增值税专用发票，总计金额2311254.64元的事实。
（8）合肥中电公司与江淮电缆公司电缆往来一览表、安徽增值税专用发票、账目明细、收条、记账凭证等复印件，证实自2005年5月至2008年8月合肥中电公司与江淮电缆公司实际发生货款数额为1766220.5元并已全部结清，其中于2007年1月份以汇票的形式向吴福祥支付货款229480元，另2008年9月8日合肥中电公司徐子平从货款中抵消与吴福祥个人欠款共计6370元，实际吴福祥挪用合肥中电公司给付的货款235850元。
（9）收款收据、请求对业务员吴福祥从轻处理的报告，证实2010年1月18日吴福祥以承兑汇票的形式归还江淮电缆公司20万元，尚欠35850元未归还公司，其余230万元系借款，已全部归还公司，江淮电缆公司2011年11月4日以书面形式要求无为县公安局对吴福祥从轻处理的事实。
（10）企业往来对账函，证实江淮电缆公司于2014年7月28日与安徽意义环保公司发函进行对账，账面显示安徽意义环保公司仅欠江淮电缆公司4306.58元，两公司间货款已基本结清的事实。
（11）明细账、付款凭证、收条，证实自2004年11月至2014年1月被告人吴福祥本人或委托他人共从安徽意义环保公司通过汇款和承兑汇票的形式共领走货款49.8万元，未交给江淮电缆公司的事实。
（12）中国工商银行个人业务凭证、中国农业银行个人结算业务申请书，证实2016年4月21日，被告人吴福祥亲属将人民币533850元缴至本院执行专用账户的事实。
2.证人证言
（1）证人闵某的证言，证实其为江淮电缆公司员工，2015年9月7日受公司董事长委托，将吴福祥挪用江淮电缆公司货款的情况向公安机关反映，其证实吴福祥以江淮电缆公司委托代理人的身份与安徽意义环保公司签订多份《产品购销合同》，合同总价约280余万元，双方均依约履行合同。经江淮电缆公司与安徽意义环保公司对账，截止2014年7月29日，江淮电缆公司账面显示对方欠公司694088.17元，对方公司账面显示仅欠江淮电缆公司4306.58元。经核查，2004年11月21日对方公司付现金5万元到吴福祥个人卡上；2007年10月28日，吴福祥拿走对方公司承兑汇票9.8万元；2008年3月7日吴福祥拿走对方公司承兑汇票15万元；2009年4月16日吴福祥拿走对方公司承兑汇票10万元，2014年1月28日吴福祥委托左某收取承兑汇票10万元，上述五笔款项共计49.8万元被吴福祥挪用的事实。
（2）证人吴某11的证言，证实自2006年以来其代表安徽意义环保公司与江淮电缆公司吴福祥签订了多份电缆销售合同，总价值约280万元左右，双方均依约履行合同，公司目前只欠江淮电缆公司4000余元，吴福祥本人或派代表来取的货款。其从采购部找来了几份合同（因公司搬迁合同不全）及从财务科复印了吴福祥经手的取款凭证，因公司曾被盗（有公安机关出警记录作证）吴福祥经手取款的部分凭证也同时被盗，公司也作了说明。吴福祥本人取走现金5万元，派左某代领承兑汇票10万元，2007年10月28日吴福祥本人拿走承兑汇票9万余元，2008年3月7日吴福祥本人拿走承兑汇票15万元，其都打了收条。2006年之前吴福祥就与其公司有业务往来的事实。
3.被告人吴福祥的供述，证实其在江淮电缆公司从事业务销售，曾受江淮电缆公司委托与合肥中电公司签订了多份合同，具体时间和交易额记不清了，2010年1月18日其去江淮电缆公司付了20万元的货款，关于该中电公司货款已与江淮电缆公司结清。2005年以来其曾受江淮电缆公司委托与安徽意义环保公司签订了多份购销合同，总价值约200余万元，双方均已履行合同，货款也基本结清，其本人或派他人取走了一部分货款（具体多少货款记不清），至今没有交到江淮电缆公司。安徽意义环保公司的货款49.8万元是其本人及指派左某、吴某2去取的款，领取49.8万元时没有江淮电缆公司的委托，当时江淮电缆公司并不知道。
被告人及辩护人向法庭提交并经庭审质证的江淮电缆公司招聘销售员协议书，关于加强销售管理完备业务手续的规定，对发货成本收取利息的相关规定以及对法院出具的情况说明，加工生产电缆还款承诺、生产计划单，江淮电缆公司以买卖合同关系起诉李红新、余宗山、叶显平的证据，产品结算单，结算发票，核算账目明细账，本院予以采信，但只能证明江淮电缆公司与销售员之间特殊的销售和资金结算模式；安徽华宇电缆集团有限公司结算发票，吴福祥与安徽华宇电缆集团有限公司结算明细表，只能证明吴福祥违反其与江淮电缆公司签订的招聘协议，违反规定开展销售业务；对从轻处理报告、证明，本院予以采信，但并不能证明吴福祥占用安徽意义环保公司资金是经过江淮电缆公司同意的借款，因该份报告的时间是2011年11月4日，而江淮电缆公司是于2014年7月29日与安徽意义环保公司对账后才发现吴福祥领取货款后未交给公司的事实；对账确认书、吴福祥业务汇总表的证据三性本院均不予以认可；发货清单、增值税发票与本案没有关联性，本院不予采信。
本案的争议焦点为：1、主体的认定即被告人吴福祥能否认定为江淮电缆公司的”工作人员”？；2、是否要通过结算查清吴福祥的应得利润，从而证明指控吴福祥挪用的资金733850元超过其应得利润，属于《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款中的”本单位资金”？针对以上争议焦点，本院作如下评定：
关于本案的争议焦点1，经审理认为：被告人吴福祥受聘成为江淮电缆公司的销售员，案涉的电缆销售业务均是以江淮电缆公司的名义进行的，销售员受江淮电缆公司委托代表公司签订的合同，对外的权利义务主体均是江淮电缆公司，所从事的业务本质是与江淮电缆公司业务有关的电缆销售活动，并接受江淮电缆公司的管理，其受公司委托代表公司对外签订合同、结算货款，均是受公司委派的委托代理行为。安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅《关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要》规定：”对行为人因代理公司业务应聘到公司，利用职务之便将本单位财产占为己有的，可以构成职务侵占罪。”与职务侵占罪具有同样犯罪主体的挪用资金罪在认定主体要件上同样适用。综上分析，能够认定被告人吴福祥系江淮电缆公司的”工作人员”，其符合挪用资金罪的主体要件。
关于争议焦点2，经审理认为：被告人吴福祥作为江淮电缆公司的工作人员，其从事业务活动接受江淮电缆公司的管理，其主体身份要求其收取货款后应及时交付公司，不得私自截留、挪作他用。江淮电缆公司与业务员之间没有允许业务员个人收取货款的约定，自被告人吴福祥个人收取货款起三个月（挪用定罪期限）期间，相关购货公司的货款并未全部支付给江淮电缆公司，故吴福祥与江淮电缆公司的利润结算的条件并不成就，且吴福祥应得利润系货款资金回笼后其与公司之间内部结算兑现的问题，与挪用资金犯罪的构成没有直接关系，不能因为未结算而未经公司同意直接截留公司货款，故结算与否并不影响挪用资金犯罪的成立，因此被告人吴福祥犯罪数额应以私自收取后未交付公司的货款金额来认定，即为733850元。
本院认为：被告人吴福祥利用职务上的便利，挪用本单位资金733850元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴福祥曾因行贿犯罪被刑事处罚，有前科，酌情从重处罚。但鉴于被告人吴福祥在原审判决宣告前已归还退缴了全部挪用款，且无为县电缆企业与业务员之间的特殊的销售和资金结算模式及双方长期未进行有效地结算，也是本案发生的诱因之一，综合考虑以上情形，被告人吴福祥犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告人吴福祥犯挪用资金罪，免予刑事处罚；
二、退缴的人民币533850元，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯 静
审 判 员 孙 琴
人民陪审员 沈俊梅
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 李 兰
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大的、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额巨大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的”数额较大”;数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的”数额巨大”。
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的”数额较大””数额巨大”以及”进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪”数额较大””情节严重”以及”进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。