浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第426号
上诉人（原审被告）：张建明。
委托代理人：刘文华，浙江弘源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭弘丽。
委托代理人：余枫梧、吴乔龙，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人张建明为与被上诉人郭弘丽民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月8日召集双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：郭弘丽、张建明系普通业务往来关系，从2011年2月份起，郭弘丽多次将钱款借与张建明，张建明也有归还部分。2012年3月4日，双方经核算，张建明承认尚欠郭弘丽借款本金280000元，并出具了借条。借条约定：张建明于2012年4月5日前全部归还，每逾期一天，张建明按借款总额的百分之一向郭弘丽支付违约金。之后，张建明于2012年3月18日和4月4日分别支付9300元和2000元。剩余268700元张建明至今未付。
原审法院认定的事实有下列证据佐证：1、郭弘丽提交的张建明在2012年3月4日出具的借款金额为28万元的借条一份。2、郭弘丽提交的其本人通过工商银行杭州留下支行理财金账户打款给张建明359280元的明细清单四页。3、张建明提交的其本人通过工商银行杭州拱宸支行、杭州银行丁桥支行打款给郭弘丽353400元的交易明细、转账明细八页。4、原审法院调取的该院（2012）杭西商初字第1635号案件（以下简称1635号案件）卷宗档案中审判人员在2012年7月16日对张建明的询问笔录一份。
原审法院审理认为：郭弘丽、张建明间的借贷关系依法成立，合法有效，张建明应当按约还款。郭弘丽请求张建明支付未归还借款268700元，法院予以支持。《借条》中约定了逾期还款违约金为每日百分之一，现郭弘丽请求按银行同期贷款利息的四倍计算违约金，并未损害张建明利益，且合法合理，法院予以支持。郭弘丽请求张建明承担律师费，但未能举证证明其支出律师费用的事实，该请求法院不予支持。张建明主张至今其仅欠借款本金103180元证据不足，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条之规定，于2013年1月14日判决：一、张建明于判决生效之日起十日内归还郭弘丽借款本金268700元并支付违约金31689元（从2012年4月6日计算至2012年9月30日，2012年10月1日起至判决确定的支付之日止违约金按年利率24.4%另计）。二、驳回郭弘丽其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6345元，减半收取3172.5元。由郭弘丽负担237.5元，由张建明负担2935元，于判决生效之日起十日内交纳至法院。
宣判后，张建明不服，向本院提起上诉称：一、原审法院未经庭审质证将张建明在1635号案件中审判人员对张建明的单方询问笔录作为本案定案依据，显属违法。1、把1635号案件的询问笔录作为张建明对原审事实的自认违法。该询问笔录系1635号案件庭审前，审判人员以调解为目的，就1635号案件事实单方向张建明进行调查，该调查仅针对张建明单方作出，系公然帮助郭弘丽取证的违法行为。其笔录中所涉张建明的陈述，根据民事诉讼法的相关规定不得作为对张建明不利的证据在庭审中使用。2、1635号案件询问笔录的形成违法。该调查取证并非基于郭弘丽申请，严重违反法院居中审理的审判原则。3、1635号案件审判人员在作此笔录前，并未明确告知张建明，其所述内容会作为该案及他案对张建明不利的证据进行使用。4、1635号案件中，经张建明提出异议，审判人员并未将该询问笔录作为证据进行质证。二、本案从证据来看，张建明已完成举证责任，张建明与郭弘丽的往来款项均为银行转账，张建明在未经对账时在空白借条上签字符合常理，且借条内容的笔迹与张建明的笔迹明显不一致。同时郭弘丽称2011年7月16日交给张建明现金68000元、2011年11月8日50000元明显与双方通过银行转账的借贷方式不符，应由郭弘丽对现金款项的来源、交付提供证据加以证明。另郭弘丽对借款的利息的陈述明显为虚假诉讼。综上所述，请求二审法院直接改判由张建明偿还郭弘丽本金103180元，本案诉讼费用由郭弘丽承担。
被上诉人郭弘丽未提交书面答辩状，但在审理中辩称：一、在1635号案件中，审判人员依职权对张建明进行调查符合法律程序，合法有效。张建明对其自己所陈述的内容“陆续共向郭弘丽借了28万元，在本案涉及的借条上签名时借条上有张建明的名字和金额”构成自认，应当承担法律责任。二、本案民间借贷案件与1635号委托合同案件有着密不可分的关系和关联。如果张建明不欠郭弘丽借款，其为什么会出具委托书，将价值近百万元的房子交给郭弘丽处理？又为什么愿意要在最后结算的28万元的借条上签字？原因只有一个，那就是张建明事实上向郭弘丽有着借款，而这借款跟房屋扣除按揭后剩余的价值相当。这就可以理解张建明心甘情愿委托郭弘丽卖房，而中途没有撤销委托的原因了。三、张建明于2012年3月4日出具给郭弘丽借条的真实性不容置疑，是张建明的真实意思表示，合法有效。张建明关于当时该借条除签名和时间外，借款金额和其他内容都是空白，是郭弘丽在张建明不知情的情况下所添加的辩解，没有任何依据证明。1、对该份借条的真实性的问题，在1635号案件判决书第11页最后一段已经予以了认定“对郭弘丽提供的证据1（借条）的真实性予以确认”。2、从常理上讲张建明作为成年人，从商多年，有着丰富的社会阅历和经验。不可能出具有着自己签字的空白借条。除非其是非民事行为能力人。3、张建明不能当然的认为其中多笔借款是通过银行转账。偶尔两次现金交付就认为与双方的借贷方式不符，这样的逻辑明显不严谨。四、张建明在1635号案件中陈述双方认识是基于杭州德高股份有限公司（系专门从事借贷、担保业务的公司）的原因，故可以推出，张建明和郭弘丽之前并没有任何交情，之所以会借张建明款项纯粹是因为利益的驱使。因此，双方的借贷关系不可能是无偿的。另外从张建明的还款期限来看，张建明每个月归还八千至九千元的利息也符合在民间借贷中按月支付利息的交易习惯。按照张建明的算法，是张建明和郭弘丽在没有任何交情的情况下，把几十万元钱借给张建明使用一年多。这是不现实的。五、本案28万元的借条与1635号案件28万元借条系同一证据同一法律事实。为查明事实，法律并不禁止采用1635号案件的询问笔录作为本案事实认定和叙述理由和推理理由，何况1635号案件判决早已生效。综上，张建明的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，张建明未提交新的证据。
二审中，郭弘丽提交了（2012）杭西商初字第1635号民事判决书一份，用以证明本案与1635号案件有密不可分的联系，郭弘丽已在该案中就本案28万元的借条进行了举证，张建明并没有否认28万元借款的事实，如果张建明对28万元借条真实性有异议，则必然断然否认而不是说不予质证。1635号判决书中对28万元借条真实性予以了确认，与本案28万元是同一份借条，郭弘丽在1635号案件中主张抵销，但法院不予抵销，要求另案起诉，所以才产生了本案纠纷。
张建明质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但该案审理的是委托合同纠纷，而非民间借贷纠纷，也能证明该案庭前所作的询问笔录并未作为该案证据，也未经双方质证。
本院认证如下：（2012）杭西商初字第1635号民事判决书对证明张建明起诉郭弘丽及买房人刘瑞娜委托合同纠纷一案中，郭弘丽以张建明向其借款28万元为由，提交了张建明出具的借条一份，要求抵销该案中卖房余款的事实，因而具有证据的证明效力。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
双方当事人在本案二审中确认争议的焦点：1、原审法院在本案判决中引用其依职权调取的1635号案件关于该案审判人员向张建明询问时制作的笔录内容是否违法的问题？2、郭弘丽在2011年7月16日、2011年11月8日出借给张建明68000元和50000元现金是否已经交付的问题？
本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。关于争议焦点一，本院认为，张建明上诉提及询问笔录的合法性问题，究其实质是关于涉案借条真实性、合法性、关联性的问题。原审法院对郭弘丽提交的证据1《借条》的认证意见（见一审判决书第4页第7-11行）中引用了“结合张建明在本案诉讼之前在本院他案审理中有承认当时该借条上已写明出借人名字与借款金额、共借28万元的陈述，在张建明没有提供证据证实该借条当时是空白的，系郭弘丽事后擅自填写的主张的情况下，可以认定该借条的真实性，对该借条的证据效力法院予以认定”。本院注意到，本案审判人员依职权调取1635号案件中的该案审判人员在2012年7月16日对张建明询问时所制作的笔录一份，内容既涉及张建明作为原告起诉的内容，也涉及郭弘丽作为被告要求抵销的相关内容，均为1635号案件争议的焦点问题。虽然该笔录未作为证据在2012年7月25日开庭时交由双方当事人进行质证而存在疏忽，本案原审法院在判决中直接引用亦有不妥之处，但张建明在该笔录中自认关于其欠郭弘丽28万元借款陈述的内容系客观存在的事实，该笔录也装订在1635号案件的卷宗档案之中，张建明本人和委托代理人刘文华均在笔录上签名认可。本院还注意到，从时间上的先后顺序分析，张建明在2012年7月16日对1635号案件中的回答该案审判人员的询问所作的陈述在先，郭弘丽作为本案原告于2012年9月29日起诉立案在后，因而张建明在询问笔录中陈述的内容更贴近客观事实。在本案一审庭审质证中，张建明的委托代理人刘文华对借条的质证意见为：张建明于2012年3月4日出具给郭弘丽借条时涉及的出借人、借款金额均系空白，现借条中涉及的出借人郭弘丽、借款金额28万元的内容，系郭弘丽事后添加，因而对借条的真实性、合法性、关联性均持有异议。正是由于张建明委托代理人刘文华的质证意见明显与张建明在1635号案件的询问笔录中陈述的内容相佐，原审法院审判人员在知悉张建明在另案中向该案审判人员陈述的内容后进行了披露，体现了本案应公平公正处理的原则。结合张建明在涉案借条中既签名又按手印的事实，同时结合张建明在本案一、二审期间均未能提交关于其出具借条时存在“出借人、借款金额”空白的事实以及借条上“出借人郭弘丽、借款金额28万元”的内容系郭弘丽事后添加的相关证据，也未提出要求司法鉴定的申请。再结合涉案借条已经两个案件审理均确认具有真实性的情况下，该询问笔录作为证明借条系合法证据的辅助证据之效力，本院亦予以确认。据此，张建明关于“原审法院未经庭审质证将张建明在1635号案件中审判人员对张建明的单方询问笔录作为本案定案依据，显属违法。”的上诉理由，与本案客观事实不符，本院不予采信。关于争议焦点二所涉及的68000元、50000元现金是否交付的问题，首先，张建明无法否定涉案借条的证据效力。其次，根据借条的内容，系双方当事人对2011年2月21日以来发生的，截至2012年3月4日止的借款、还款、付息的事实进行结账的结果。再次，68000元、50000元现金交付的时间在2011年7月16日和11月8日，发生在2012年3月4日出具借条的结账前，结合本案双方当事人在一审中提交的转账明细清单等证据所证明的借款、还款、付息等综合情况进行分析，再结合张建明在1635号案件中的自认情况，张建明否认收到过郭弘丽现金的上诉理由，本院亦不予采信。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。张建明要求改判的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2364元，由张建明负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐鸣卉
审判员 祖 辉
审判员 韩成良
二〇一三年四月十二日
书记员 骆芳华