甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1115号
上诉人（原审原告）火某某，女，1973年8月10日出生，汉族，甘肃省永登县通远乡牌楼村村民，住该村307号。
委托代理人赵文学，甘肃陇达律师事务所律师。
委托代理人杨锐，甘肃陇达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司兰州市安宁区支公司。住所地兰州市安宁区。
负责人马某某，系该公司经理。
委托代理人熊某某，1982年9月2日出生，汉族，该公司员工，住兰州市城关区。
被上诉人（原审被告）甘肃同亨工贸有限公司，住所地甘肃省兰州市永登县。
法定代表人张某某，该公司经理。
被上诉人（原审被告）吴某某，男，1994年10月19日出生，汉族，兰州新区中川镇北坪村村民，现住兰州新区。
被上诉人（原审被告）徐某某，男，1977年10月2日出生，汉族，甘肃省兰州市永登县民乐乡宽沟村村民，住该村直沟社415号。
上诉人火某某、上诉人中华联合财产保险股份有限公司兰州市安宁区支公司（以下简称联合财险安宁支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2015）红窑民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人火某某的委托代理人赵文学，上诉人联合财险安宁支公司的委托代理人熊某某，被上诉人吴某某、徐某某到庭参加了诉讼。被上诉人甘肃同亨工贸有限公司（以下简称同亨公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院查明，2015年5月21日10时30分，被告徐某某驾驶被告吴某某所有的甘A***15号半挂车，沿海岗线由北向南行驶至窑街一矿加油站向北50米处时，未将车辆停稳便下车办事，致使车辆发生溜车，将路边修理厂的原告撞倒致伤。原告受伤后先后被送往窑街煤电集团有限公司总医院、兰州大学第二医院进行救治，共计住院32天。经诊断为：多发性骨折、肱骨髁上骨折、股骨干骨折、耻骨骨折、胫腓骨远端骨折、多处软组织挫伤等。后经甘肃天平司法医学鉴定所鉴定：原告双下肢肌力IV级构成七级伤残、双下肢丧失功能25%以上构成九级伤残、肋骨骨折构成十级伤残；后续治疗费56189元等。在审理过程中，因被告中华联合财险安宁支公司申请对原告所受伤残等级进行重新鉴定，甘肃金鳞司法医学鉴定所于2015年12月29日作出司法鉴定意见：原告因交通事故致右股骨折，右耻骨上下支骨折，右胫腓骨远端粉碎性骨折，使右下肢丧失功能55%，构成VII（八）级伤残；右肱骨髁上骨折，使右上肢丧失功能18.8%，构成X（十）级伤残；右侧肋骨第3-9肋骨骨折，构成X（十）级伤残。根据兰州市公安局交通警察支队兰公认字（2015）第00041号道路交通事故认定书认定：被告徐某某负事故全部责任，原告火某某无事故责任。后双方因赔付事宜发生纠纷，原告遂诉至法院要求被告赔偿医疗费108663.91元，误工费36975元，护理费11877元，营养费6100元，住宿费139元，住院伙食补助费1280元，后续治疗费56189元，后续护理费43758元，交通费2144.5元，伤残赔偿金141467元，鉴定费5000元，被抚养人生活费54477元，残疾器具辅助费520元，用血费2000元，精神损失费50000元，以上费用共计520590元。
另查明，被告吴某某所有的甘A***15号半挂车在被告联合财险安宁支公司处投了交强险和500000元的商业三者险，并免费挂靠于被告甘肃同亨工贸有限公司。
原审法院认为，任何公民、法人由于过错侵害他人财产、身体的，均应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分按照过错比例分担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案中，被告吴某某所有的甘A***15号半挂车在被告联合财险安宁支公司处同时投了交强险和商业三者险，且因被告徐某某负事故的全部责任，原告方无责任，故被告中华联合财险安宁支公司应在交强险和商业三者险责任限额内予以赔付。不足部分因被告徐某某受被告吴某某雇佣，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故应由被告吴某某予以赔偿。关于原告主张的医疗费108663.91元、后续治疗费56189元以及住院伙食补助费1280元，合法有据，应予支持。关于原告主张的误工费和住院期间护理费及后续护理费，根据《甘肃省2015年道路交通事故及人身损害赔偿标准》，2015年居民服务、修理和其他服务业人均工资为32779元/年，原告及其丈夫受伤前均从事汽车修理工作，原告先后住院共计32天，原告定残日为2015年12月29日，且根据甘肃天平司法医学鉴定所鉴定意见：伤者护理期限评定为一年，护理人员以1-2人为宜，故原告的误工费应为32779元÷365×221天=19847元，护理费应为32779元÷365×32天＋32779元=35653元。关于原告主张的残疾赔偿金，根据《甘肃省2015年道路交通事故人身损害赔偿标准》，2015年甘肃省城镇居民人均可支配收入为20804元/年，故残疾赔偿金应为20804元×（0.3＋0.01＋0.01）×20年=133145.6元。关于原告主张的营养费6100元，因原告出院医嘱为继续卧床休息3月并加强营养，故营养费应为20元×90天=1800元。关于原告主张的交通费2144.5元，用血费2000元，残疾器具辅助费520元以及住宿费139元，均属于合理开支，且有相关票据相互印证，故应予支持。关于原告主张的被抚养人生活费54477元和精神损失费50000元，因原告未向法庭提交其丧失劳动能力和精神损失程度的相关证据，故不予支持。综上，被告联合财险安宁支公司应在交强险和商业三者险限额内赔付原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费等共计361382.01元。关于被告中华联合财险安宁支公司辩称的事故是车辆在营运性维修期间发生的，该公司应该免责的辩解，因其未向法庭提交相关证据证实在投保人投保时双方约定了此免责条款，且被告吴某某在庭审中表示对双方有无此约定并不知情，故该辩解理由，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条及《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司兰州市安宁区支公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额内赔付原告火某某医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费等共计361382.01元。二、驳回原告火某某的其他诉讼请求。案件受理费9486元，被告吴某某承担6721元，超诉部分2765元，由原告火某某承担；鉴定费7100元，原告火某某承担2500元，被告吴某某承担4600元。
宣判后，原审原告火某某、原审被告联合财险安宁支公司不服，提起上诉。
上诉人火某某上诉称，一、一审判决中关于误工费、护理费、残疾赔偿金的计算方法错误。根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，职工全年的工作天数为250天，每月工作天数为20.83天。1、上诉人的误工费应为32779÷250×221＝28977元。2、上诉人的护理费分为两部分，一部分为住院期间的护理费，由于病情需要，有丈夫及儿子二人共同护理。故住院期间产生的护理费32779元/年÷250天×32天＋5000元/月÷20.83×32天＝11877元。另一部分为后续护理期为一年，3个月无法下床，由丈夫和妹妹二人护理，剩余时间妹妹一人护理，妹妹系农民，收入以2015年农林牧渔业收入31950元/年为标准，护理费31950＋32779÷250×90＝43750元。故上诉人护理费就为11877＋43750＝55637元。3、上诉人伤情鉴定为：右下肢丧失功能55%构成八级伤残；右上肢丧失功能18.8%构成十级伤残；右肋骨第3－9肋骨骨折构成十级伤残。其中八级的伤残指数为30%，而两个十级的附加指数应当各为2%，故上诉人的残疾赔偿金应为：20804元/年×20年×（0.3＋0.02＋0.02）＝141467元。二、一审法院以上诉人未向法庭提交被扶养人丧失劳动能力和精神损失程度的相关证据为由，驳回上诉人关于被扶养人生活费和精神损失费的诉求无事实及法律依据。请求二审法院依法改判被上诉人支付上诉人误工费28977元、护理费55635元、残疾赔偿金141467元、被扶养人生活费54477元、精神抚慰金50000元。
被上诉人联合财险安宁支公司答辩称，原审法院认定误工费、护理费、残疾赔偿金计算方法和依据正确。关于被扶养人生活费、精神抚慰金，原审法院事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审法院驳回上诉人火某某的上诉请求。
被上诉人吴某某答辩称，对上诉状无意见。
被上诉人徐某某答辩称，对上诉状无意见。
被上诉人同亨公司未进行答辩。
上诉人联合财险安宁支公司上诉称，一审庭审中，被上诉人徐某某当庭承认车辆系在修理厂维修保养时，溜车造成被上诉人火某某受伤，根据商业保全合同中第三者责任险条款第五条（三）款之规定，被保险机动车辆在营业性维修、养护场所修理、养护期间造成人伤伤亡和财产损失，保险人不负责赔人。请求二审法院依法改判一审法院多判的上诉人承担商业第三者责任保险赔偿金241382.01元。上诉费由被上诉人承担。
被上诉人火某某答辩称，上诉人联合财险安宁支公司上诉理由不能成立。保险合同免责条款依法不产生效力，属无效条款。事故发生并不是在营运性维修期间。请求驳回上诉人上诉请求。
被上诉人吴某某答辩称，保险公司应进行赔偿。
被上诉人徐某某答辩称，本人无经济能力，保险公司应承担责任。
经审理查明，原审查明的事实清楚，二审予以确认。
本院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被上诉人徐某某受雇于被上诉人吴某某，其驾驶的甘A***15号半挂车将上诉人火某某撞伤，经交警部门认定，被上诉人徐某某在此次的交通事故中负全部责任，故其对因此造成的损失应承担赔偿责任。因甘A***15号半挂车在上诉人联合财险安宁支公司同时投了交强险和机动车第三者责任险，上诉人联合财险安宁支公司应在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分根据商业三者险的保险合同予以赔偿，仍有不足的由车辆所有人吴某某予以赔偿。
关于上诉人火某某认为一审判决中误工费、护理费、残疾赔偿金的计算方法错误的问题。其认为，职工全年的工作天数为250天，每月工作天数为20.83天，故误工费应为32779÷250×221＝28977元。护理费分为两部分，一部分为住院期间的护理费，由于病情需要，由丈夫及儿子二人共同护理。故住院期间产生的护理费32779元/年÷250天×32天＋5000元/月÷20.83×32天＝11877元；另一部分为后续护理期为一年，3个月无法下床，由丈夫和妹妹二人护理，剩余时间妹妹一人护理，妹妹系农民，收入以2015年农林牧渔业收入31950元/年为标准，护理费31950＋32779÷250×90＝43750元，故上诉人护理费就为11877＋43750＝55637元。误工费是指被害人工作日应得的工资，原审判决在计算误工费、护理费时以一年365天计算，未扣除休息日，但在计算误工天数时，亦未扣除休息日，对此应予以纠正，上诉人火某某误工费应为32779÷250×157＝20585元。
关于护理费的问题，根据甘肃天平司法医学鉴定所鉴定意见，护理人员以1－2人为宜，因上诉人火某某未提供证据证明其在住院期间与后续护理期间系2人护理，故原审法院认定一人护理并无不当，且家庭成员有相互扶助，相互照顾的义务，其家人在休息日期间护理是家庭义务所在，故其护理费应为32779÷250×22＋32779＝35663元。
关于上诉人火某某认为上诉人伤情鉴定为：右下肢丧失功能55%构成八级伤残；右上肢丧失功能18.8%构成十级伤残；右肋骨第3－9肋骨骨折构成十级伤残。其中八级的伤残指数为30%，而两个十级的附加指数应当各为2%，故上诉人的残疾赔偿金应为：20804元/年×20年×（0.3＋0.02＋0.02）＝141467元。对此，原审法院依据《道路交通事故受伤伤残评定》标准计算残疾赔偿金数额并无不当，故其该上诉理由不能成立。
关于上诉人火某某认为一审法院以其未向法庭提交被扶养人丧失劳动能力和精神损失程度的相关证据为由，驳回上诉人关于被扶养人生活费和精神损失费的诉求无事实及法律依据的理由，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算…”。据此，劳动能力丧失应由专业机构做出鉴定结论，才能确定劳动能力的丧失程度。本案中，因上诉人火某某无证据证明其丧失劳动能力的程度，亦无证据证明给其造成的精神损失，故原审法院对此不予支持并无不当。上诉人火某某该上诉理由不能成立。
关于上诉人联合财险安宁支公司认为因甘A***15号半挂车系在修理厂维修保养期间，根据保险合同约定：被保险车机动车辆在营业性维修、养护场所修理、养护期间造成人伤伤亡和财产损失，其不负责赔偿的理由，兰公交认字（2015）第00041号道路交通事故认定书认定：“现场位于海岗线一矿加油站向北50米”，据此，该车在发生事故时，应位于加油站附近，已经离开车辆修理场所；同时被上诉人徐某某亦陈述其为修理刹车，事故发生时刹车已修好，其停车在路边是因其下车办事未熄火。因此，涉案车辆并非在修理厂内修理，亦非停放在养护场所、处于养护期间，上诉人联合财险安宁支公司无证据事故发生时该车处于营业性维修、养护场所修理、养护期间，故其上诉理由不能成立。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，唯对误工费、护理费计算有误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市红古区人民法院（2015）红窑民初字第132号民事判决第二项及案件受理费承担部分；
二、撤销兰州市红古区人民法院（2015）红窑民初字第132号民事判决第一项；
三、上诉人中华联合财产保险股份有限公司兰州市安宁区支公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额内赔付上诉人火某某医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费等共计362130.01元。
上诉人火某某预交的二审案件受理费9486元，由上诉人火某某承担。上诉人中华联合财产保险股份有限公司兰州市安宁区支公司预交的二审案件受理费4921元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司兰州市安宁区支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志勇
代理审判员 张煜枫
代理审判员 王 博
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 刘艺函