山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1409号
上诉人（原审原告）刘广如。
委托代理人张士勇。
被上诉人（原审被告）范效斌。
委托代理人闫甜甜，山东公明政和律师事务所律师。
上诉人刘广如因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2013）济任（中）民初字第2439号民事判决，向本�提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告刘广如受被告范效斌雇佣，在被告的水泥制品场工作，被告按计件支付原告报酬。每天收入100元。2012年11月14日19：30许，原告刘广如在被告的水泥制品场进行水泥制品装车作业时，不慎被砸伤左踝部。原告受伤后，先后被送到济宁市第一人民医院、济南军区总医院进行治疗。2012年11月15日至2012年11月6日，原告在济南军区总医院住院治疗21天。治疗期间，被告范效斌支付原告医疗费43379.90元。2013年12月3日，济宁永正司法鉴定所作出济宁永正司某所（2013）临鉴字第357号法医临床学鉴定意见书，鉴定结论为：刘广如在工作中受伤致左三踝开放性粉碎性骨折，治疗后遗留左踝关节僵硬、活动受限、左足足趾活动受限，评定为八级伤残。
原审法院认为，原告受被告雇佣工作，在生产过程中受�，要求雇主承担赔偿责任，理由正当。原告在工作时未能尽到注意义务，不慎砸伤自己，对事故的发生应承担一定的责任。被告支付的原告赔偿款8500元，对此双方均无异议，本院予以确认，被告可在赔偿款中扣除。对双方有争议的1000元，因无证据证实，本院不予确认。关于原告各项费用赔偿问题。1、护理费，原告在济南军区总医院住院21天，要求被告赔偿护理费1260元（60元×21），本院认为，原告应合理要求赔偿，本院确认被告赔偿原告护理费1050元（50元×21）。2、误工费，原告要求赔偿误工费38400元，未提供相应证据，且原告在被告处工作按计件领取报酬。故原告的该项主张，本院不予采信。本院认为，原告因伤住院21天，被告应赔偿原告误工费2100元（100元×21）。3、残疾赔偿金，原告因伤致八级残，被告对于伤残鉴定意见书无异议，原告要求被告赔偿残疾赔偿�56676元（9446元／年×20年×0.3），理由正当，本院予以确认。4、鉴定费，被告对原告提供的鉴定费收据无异议，原告要求被告赔偿鉴定费1600元，本院予以支持。5、伙食补助费，原告住院21天，要求被告赔偿伙食补助费630元（30元×21）。本院予以支持。6、精神抚慰金，原告要求被告赔偿精神抚慰金4000元，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，原告受被告雇佣，在工作中受伤致残，要求被告赔偿误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、伙食补助费、理由正当，应予支持。综合本案的实际情况，本院确认被告对本次事故的发生承担主要责任（70%），原告承担次要责任（30%）。被告已支付原告的医疗费43379.9元，根据责任，原告应返还被告自己应承担的医疗费13013.97元（43379.9×30%）。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条�第二十条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告范效斌赔偿原告刘广如误工费2100元、护理费1050元、伤残赔偿金56676元、鉴定费1600元、伙食补助费630元合计62056元的70%计43439.20元，扣除被告范效斌已支付的赔偿款8500元、应返还的医疗费13013.97元余款21925.23元被告范效斌于判决生效后十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1150元，由原告刘广如承担690元，被告范效斌承担460元。
宣判后，上诉人刘广如不服，提起上诉，请求二审法院予以改判或发回重审。由被上诉人承担诉讼费用。原审法院认定上诉人在生产过程中未尽到注意义务不慎砸伤自己，对受伤的发生应承担一定责任，系认定事实错误，无法律依据，并缺乏证据相支持。原审法院认定上诉人的误工损失为2100元，系认定事实错误、计算错误、适用法律错误。按照上诉人的误工工资每天100元的标准，上诉人的误工期限应当计算至第二次伤残鉴定日的前一天，即2013年12月2日。原审法院对上诉人主张保留后续治疗费的诉讼权益没有做出判决系漏判。原审法院擅自处理上诉人没有主张的被上诉人为其垫付医疗费的部分，违反了不告不理的审判原则。上诉人没有主张将被上诉人垫付的医疗费在赔偿数额中予以扣减，原审法院直接予以扣减，违反了不告不理原则。原审法院未支持上诉人的精神抚慰金，与法律规定违背。
被上诉人范效斌答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第一，对于上诉人陈述的上诉人应对受伤的发生承担一定的责任，一审法院对该部分认定事实清楚，上诉人在生产过程中没有尽到注意义务，对本案的发生存在一定过错，根据《中华人�共和国侵权责任法》第三十五条规定，上诉人应当承担与其过错相当的责任。第二，对于一审判决认定的误工费，认定事实清楚，上诉人的上诉主张缺乏事实依据。第三，对于精神抚慰金，上诉人的情形不符合相关法律规定应当支付精神抚慰金的情形，一审判决正确，应当维持。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中被上诉人范效斌在劳务工作中未对劳务者提供必要的安全保障措施，应当承担本案事故的主要责任。上诉人刘广如在被上诉人处从事的工种为搬运工，在搬运货物的劳务工作中，不慎砸伤自己，属于疏忽大意，应当承担本案事故的次要责任。原审判决上诉人自身承担30%的责任，并无不当。关于上诉人误工费的计算。原审判决认定上诉人在被上诉人处工作，每天的工资为100元，对此被上诉人并未提起上诉，对于上诉人的工资标准，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，上诉人刘广如左脚踝受伤，经济宁市金盾司法鉴定所2013年3月16日鉴定，构成八级伤残。后又经济宁永正司法鉴定所2013年12月3日鉴定，构成八级伤残。前后两次鉴定伤残等级相同，上诉人刘广如的误工时间应计算至2013年3月16日。经查，上诉人刘广如于2012年1月14日作业时左脚踝部被砸伤，计算至定残日2013年3月16日的前一天，共计误工122天。误工费12200元（100元／天×122天）。关于上诉人主张的后续治疗费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔�案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”上诉人可根据后续实际发生的医疗费另行主张权利。关于上诉人精神抚慰金的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，上诉人不符合支付精神抚慰金的条件。该项上诉请求，不予支持。综上，上诉人刘广如的各项损失费用如下：医疗费43379.9元、误工费12200元（100元／天×122天）、护理费1050元（50元／天×21天）、残疾赔偿金56676元（9446元／年×20年×0.3）、鉴定费1600元、住院伙食补助�630元（30元／天×21天），合计115535.9元。根据过错责任分担，被上诉人范效斌应负担80875.13元（115535.9元×0.7）。另查，被上诉人范效斌在一审中提交了上诉人刘广如签字的三张收到条共计8500元。同时，提交证据证明上诉人刘广如在济南军区总医院住院期间的医疗费用43379.9元是由其垫付。根据被上诉人范效斌提交的证据，对于被上诉人范效斌已经支付的51879.9元（8500元＋13013.97元）予以扣减，并不违反不告不理的诉讼原则。综上，被上诉人范效斌应向上诉人刘广如支付各项损失费用共计28995.23元（80875.13元-51879.9元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2013）济任（中）民初字第2439号民事判决第二项；
二、变更济宁市任城区人民法院（2013）济任（中）民初字第2439号民事判决第一项为被上诉人范效斌于本判决生效之日起十日内向上诉人刘广如支付各项损失费用共计28995.23元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，由上诉人刘广如负担600元，被上诉人范效斌负担550元。二审案件受理费1150元，由上诉人刘广如负担600元，被上诉人范效斌负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 闫昱轩
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 刘 丹