内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终4861号
上诉人（原审原告）：郭向华，女，1961年4月22日出生，汉族，个体工商户，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：李洪涛，内蒙古红城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马军利，男，1968年11月4日出生，汉族，干部，住内蒙古赤峰市林西县。
上诉人（原审被告）：肖广龙，男，1955年5月6日出生，汉族，干部，住内蒙古赤峰市林西县。
上诉人（原审被告）：王春兰，女，1970年1月1日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古赤峰市林西县。
上诉人（原审被告）：张继升，男，1960年3月1日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古赤峰市林西县。
上列四上诉人委托诉讼代理人：方立群，内蒙古兴林律师事务所律师。
原审被告：邓彩霞，女，1960年1月14日出生，回族，个体工商户，住内蒙古赤峰市。
委托诉讼代理人郭丽娟、王秀林，内蒙古千孚律师事务所律师。
上诉人郭向华与上诉人马军利、肖广龙、王春兰、张继升，原审被告邓彩霞承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2015）年林民初字第3348号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
郭向华上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人马军利应当与其他合伙人承担连带责任。刘某、马军利、肖广龙在2006年7月9日签订了《关于建造林西镇菜市场1号楼股份合作合同》约定共同开发建设同裕市场1号商住楼，在整个庭审中马军利没有任何证据证明其是代表王春兰行使权利，虽然（2007）林法监字第执号民事裁定书认定了张继升、肖广龙、王春兰、刘某共同投资建设，该楼所有权应属四人共有，但从合同内容上马军利是合伙人，不影响马军利承担合伙期间的债务。2、存放地点及存放的数量能够证实。一审中上诉人提供了刘某、邓彩霞出具的收据能够证实安装的塑钢窗的价款，上诉人提供了塑钢窗、铁金门的设计图纸能够证明上诉人按照设计图纸进行安装并提供塑钢窗、铁金门、楼梯护栏，被上诉人邓彩霞对此认可，并认可其余的塑期墙、铁金门、楼梯护栏由于刘某不让安装均存放于刘某指定的场所，不能安装的原因是刘某不让安装，存放后合伙人之间就进行了旷日持久的诉讼，通过被上诉人邓彩霞的认可完全可以证明设计图纸中的塑钢窗、铁金门、楼梯护栏已经提供给被上诉人，并存放在被上诉人指定的场所内，足以说明上诉人的义务已经履行完毕。3、上诉人的一审诉讼请求应予以支持。本案一审法院认定了用房屋抵顶了材料款，如果房屋未建成尚可，而被上诉人将建成的房屋出售给了他人，被上诉人均是恶意违约，材料款变成了房屋买卖，基于刘某有权对外出售房屋，上诉人基于买卖合同取得对涉案三处房屋所有权的期待权，给付尾欠的材料款和按照一审赔偿利息损失，远远不能弥补给上诉人造成的损失。按照一审判决的判项，上诉人至今不能在市面上买到同面积同地段的住宅。所以一审法院论述的内容明显有失公正。综上所述，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
马军利、肖广龙、王春兰、张继升上诉请求：撤销原判支付被上诉人报酬142598元的判决，依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人的承揽发生于上诉人与刘某合伙之前。2006年6月，被上诉人与刘某签订《林西县同裕市场1号楼钛金门、塑钢窗、楼梯铁艺护栏加工安装制做合同》，此时，上诉人尚未与刘铁合伙，对合同的内容不知道，也不清楚，上诉人与刘某合伙有明确的约定，合伙前刘某对外签订的合同由刘某个人负责，故被上诉人诉求与上诉人无关。2、刘某与上诉人对被上诉人的承揽债务己经法院处理。2007年7月，张继生、肖广龙、王春兰诉刘某解除合伙关系、进行合伙清算，2007年7月22日，林西县人民法院作出了（2006)林民初字1272号民事调解书，该调解书具有法律效力，调解书第四条约定：”协议书签订之前，被告（刘某）对外签订的合同或协议已经履行的外欠红砖、沙石、塑钢窗由原、被告协商解决，如解决不了由被告负责处理，其他合同、协议或债务是刘某的个人行为，被告概不负责。”故被上诉人应当向刘某主张权利，与上诉人无关。3、被上诉人制作的所谓钢窗属于三无产品，且上诉人没有使用。2008年5月，林西县组织工程质量大检查，在检查过程中发现，郭向华所提供的钢窗无生产许可证、生产厂家资质、无产品原材料合格证、无质检报告，质检部门要求被上诉人提供产品相关证明，马军利带人向郭向华送达了书面通知，要求及时提供相关证明，否则损失自负。被上诉人接到通知后，无法向上诉人及质检部门提供相关的产品合格证明。因此，林西县建筑工程质量监督站不允许被上诉人提供的产品在工程中使用，同时，林西县林翔工程建设监理公司向发出了整改通知，对被上诉人的三无产品勒令不得在工程中使用。由于窗框大部分已安装，无奈将窗框拆下，因窗框的拆装延误工期，给上诉人造成了巨大的经济损失。综上，被上诉人提供的所谓塑钢窗属于三无产品，质检部门不允许使用，上诉人己经书面通知了被上诉人，而被上诉人近10年时间置之不理，被上诉人向上诉人主张权利无事实根据及法律依据，请求查清事实，撤销原判，依法改判。
原审被告邓彩霞二审答辩称：林西县林西镇同裕市场1号商住楼确系答辩人与刘某合伙开发建设的，2006年6月因开发建设的这个楼盘需要安装塑钢窗、钛金门、铁艺护栏等，所以与上诉人郭向华签署了《林西县同裕市场1号楼铁金门、塑钢窗、楼梯铁艺护栏加工安装制作合同》，上诉人郭向华将合同内约定的塑钢窗做好后进行了安装，剩余未安装的也已经交付给了刘某，至于后期结算一事，答辩人未经手，所以具体的情况答辩人不清楚。如果确有以房抵顶拖欠合同款项的，抵顶给上诉人郭向华的房屋后被他人另行出售，上诉人郭向华应向出售人索要款项，与答辩人无关。所以答辩人不同意承担返还房款的责任。
郭向华向一审法院起诉请求：要求给付承揽加工制作的款项451883.60元，承担因违约造成的财产损失和占用资金利息48.57万元，并承担承担诉讼费。
在重审过程中郭向华变更诉讼请求为：1、塑钢门窗、钛金门、楼梯护栏总价款607472.40元，已给付5万元，余款为557472.40元。房屋抵顶门窗及玻璃款192598.00元，抵顶三套房屋面积为213.44平方米，要求邓彩霞、马军利、肖广龙、王春兰、张继升按照现市场同地段房屋价格约每平方米4000.00元给付，合计853760.00元。2、557472.40元工程款减去房屋抵顶的192598.00元，剩余364874.40元要求邓彩霞、马军利、肖广龙、王春兰、张继升给付，并要求以364874.40元为基数按照中国人民银行罚息利率自2006年8月26日支付至付清时止。
一审法院认定事实：2006年6月10日，郭向华与刘某、邓彩霞签订了《林西县北菜市场1号楼钛金门、塑钢窗、楼梯铁艺护栏加工安装制作合同》，约定刘某将其开发建设的林西县北菜市场1号商住楼钛金门、塑钢窗、楼梯铁艺护栏交由郭向华制作安装，价格为钛金门每平方米260.00元，塑钢窗每平方米240.00元，楼梯铁艺护栏每延长米160.00元，一方违约向对方支付违约金5万元，合同还对付款方式等权利义务进行了约定。合同签订后郭向华仅对工程中的塑钢窗框进行安装，其余未安装。2006年7月9日，刘某、肖广龙、马军利三人签订了《关于建造林西镇菜市场1号楼股份制合作合同》，约定了肖广龙、马军利参与合伙开发建设林西县林西镇同裕市场1号商住楼。2006年9月1日，刘某、张继升、王春兰、肖广龙签订了《林西镇菜市场工地1号住宅楼合作协议书》，约定张继升、肖广龙、王春兰参与合伙开发建设林西县林西镇同裕市场1号商住楼。2006年8月26日，郭向华与刘某、邓彩霞签订了售楼合同二份，用于抵顶郭向华施工费，刘某、邓彩霞为郭向华出具收据二枚。2006年9月25日，郭向华与刘某、邓彩霞签订了《林西县北菜市场1号楼钛金门、塑钢窗、楼梯铁艺护栏合同付款补充协议》，约定因刘某、邓彩霞未按付款办法付款，同意按违约处理，所建楼房按每平方米600.00元的价格作价给郭向华，直到顶清工程款和违约金为止，楼层、楼房由郭向华自行挑选，同时约定，郭向华进入工地施工前，刘某、邓彩霞必须撤销2006年9月1日与张继升、肖广龙、王春兰签订的林西镇菜市场工地1号住宅楼合作协议书，否则郭向华随时可作停工处理。2006年11月3日，刘某、邓彩霞与郭向华签订了售楼合同一份，约定用楼房抵顶郭向华施工费，被告刘某、邓彩霞为郭向华出具收据一枚。2006年，刘某作为原告以张继升、肖广龙、王春兰为被告向该院起诉，要求确认2006年9月1日，四方签订的协议为无效合同，后该院依法作出（2006）林民初字第1210号民事判决书，判决双方签订的协议书无效。后张继升、肖广龙、王春兰作为原告以刘某为被告向该院起诉，要求进行合伙清算，后达成和解协议并申请确认，该院于2007年7月22日制作了（2006）林民初字第1272号民事调解书，确认了双方达成的协议，其中协议第四条约定，”协议书签订之前，刘某对外签订的合同或协议已经履行的外欠红砖、砂、石、塑钢窗由原、被告双方协商解决，如解决不了由刘某负责处理，其他合同协议或债务是刘某个人行为的，张继升、肖广龙、王春兰概不负责”。2007年7月25日，张继升、肖广龙、王春兰作为异议申请人提出执行异议，经审查后，该院作出（2007）林法监字第11号民事裁定书，认为林西镇同裕市场1号商住楼系张继升、肖广龙、王春兰、刘某四人共同投资建设，该楼所有权应属四人共有，撤销了（2007）林法执字第248号民事裁定书。另查明，2005年9月15日，刘某与邓彩霞签订了《合伙协议》，约定邓彩霞与刘某合伙开发建设林西县林西镇同裕市场1号商住楼。后邓彩霞以民间借贷为由起诉刘铁要求返还出资款40万元，双方达成调解还款协议并由该院制作（2006）林民初字第1092号民事调解书，由刘某偿还邓彩霞借款40万元。该案生效后，刘某向该院申请再审，再审审理后，该院作出（2008）林民再字第6号民事判决书，判决认为该案申请人（刘某）与被申请人（邓彩霞）恶意串通，伪造证据形成的调解书明显损害他人利益，应予撤销，判决撤销（2006）林民初字第1092号民事调解书，驳回原审原告（邓彩霞）的诉讼请求。再查明：本案原审第一次庭审后，刘某死亡，该院通知其继承人刘某1、刘某1参加诉讼，刘某1、刘某1书面表示放弃参加诉讼，放弃对其父刘某的遗产继承。
一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
对于郭向华完成的工作成果，在原一审庭审中郭向华提交了售楼合同三份，及结算部分已完成加工制作部分进料的收据三枚，用以证明至2006年11月3日已完成工作量为192598.00元的事实。对其主张的完成全部承揽工程，只是对塑钢窗进行了安装，其余工程已经制作完毕，并与刘某、邓彩霞口头协商，约定存放地点。因其未能提供证据证明其主张的具体存放地点，及具体完成的工作量的多少，作为承揽人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，现根据郭向华提交的证据不足以证明主张的请求，应承担对其不利的后果，应以刘某、邓彩霞为其出具的收据确定完成的工作量192598.00元为准，并减除郭向华认可的已经给付的50000.00元，即142598.00元。
关于郭向华主张的因违约所造成的财产损失和占用资金的利息，因郭向华与刘某、邓彩霞签订的《林西县北菜市场1号楼钛金门、塑钢窗、楼梯铁艺护栏加工安装制作合同》明确约定了一方违约向对方支付违约金5万元，张继升、肖广龙、王春兰中途解除合同，属于违约，应按约定支付违约金5万元，因该报酬款自2006年至今未给付，支付的违约金不足以弥补郭向华的损失，还应给予利息赔偿，利息以本金142598.00元自2006年11月3日始按中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算至判决确定的给付之日止。对郭向华主张的承揽加工制作款抵顶三套楼房，因该合同并未实际履行，且原告主张的是承揽加工制作费，并非楼房买卖纠纷，该承揽加工制作费该院已经支持，对楼房款的主张该院不予支持。
关于承担责任的主体：在本案中刘某在诉讼中死亡，其诉讼主体资格已灭失，因其法定继承人刘某1、刘某1已书面表示放弃对其父刘某的遗产继承，故刘某不能再作为承担义务的主体。邓彩霞主张与刘某系合伙关系，且相关单据上有其签字，郭向华起诉要求其承担责任，其应与其他合伙人承担连带偿还责任。本案马军利于2006年7月9日，与刘某、肖广龙三人签订了《关于建造林西镇菜市场1号楼股份制合作合同》，马军利主张该合同是其代替其妻子王春兰所签，实际王春兰是合伙人。结合后期张继升、肖广龙、王春兰与刘某签订的合作协议，及经法院调解解除合伙关系等情况，马军利并未主张相关权利义务，马军利并非合伙人，与本案无相应权利义务关系，不应承担给付责任。张继升、肖广龙、王春兰加入刘某开发的楼房建设中，与刘某签订合伙协议，双方形成合伙关系，郭向华主张的债权系刘某与张继升、肖广龙、王春兰合伙关系存续期间所负债务，虽然张继升、肖广龙、王春兰反驳称，与刘某合伙约定合伙前刘某对外签订的合同由刘某个人负责，且与刘某解除合伙关系进行合伙清算约定由刘某负责处理，但该约定对合伙内部有约束力，对外无约束力。张继升、肖广龙、王春兰认可郭向华安装塑钢窗窗框的事实，其主张郭向华制作、安装的塑钢窗质量问题未提交相关有效的证据证明，因此，其反驳理由不能成立，作为合伙人应对合伙债务承担给付责任。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、邓彩霞、张继升、肖广龙、王春兰支付郭向华报酬142598.00元，并支付利息（利息以142598.00元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率的标准自2006年11月3日计算至判决确定的给付之日止），支付违约金50000.00元，限判决生效后十日内给付。二、驳回郭向华的其他诉讼请求。
各方当事人二审均未提举新的证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉意见、答辩意见，本案争议焦点为：其一、责任承担主体问题；其二、郭向华完成的工作量及合同价款问题；其三、郭向华的损失数额问题。
关于本案责任承担主体问题。郭向华上诉称马军利应当与其他合伙人承担连带责任。马军利、王春兰、肖广龙、张继生上诉称四人与郭向华无关，不应承担责任。二审认为，人民法院生效裁判已经认定了涉案工程中张继升、肖广龙、王春兰、刘某的合伙人身份问题，马军利的签字行为已体现和被认定为王春兰的合伙人身份，故一审认定马军利并非合伙人，与本案无相应权利义务关系，不应承担给付责任，并无不当。同时，一审认定郭向华主张的债权系刘某与张继升、肖广龙、王春兰合伙关系存续期间所负债务，结合张继升、肖广龙、王春兰认可郭向华安装塑钢窗窗框的事实，判决三人承担责任，处理正确，亦无不当。由此，郭向华与马军利等各自上述相关上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
关于郭向华完成的工作量及合同价款问题。郭向华上诉称其余钛金门、楼梯护栏和玻璃均已制作完成，不让安装的原因系刘某要求，且按照刘某的要求存放指定场所，该部分工程款及罚息应予支持。二审认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案中，郭向华主张的剩余工作量问题，仅有邓彩霞的认可，且邓彩霞提出剩余未安装的交付给了刘某，后期结算的事情其未经手，具体情况不清楚。故郭向华仍有举证义务证明其剩余工作量及价款的问题，但至判决前，其不能提举证据证明其主张的事实，故一审未予支持，并无不当。郭向华的该项上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
关于郭向华的损失数额问题。郭向华提出其基于买卖合同取得对涉案三处房屋所有权的期待权，一审判决不能弥补其损失的上诉理由，二审认为，本案系基于承揽合同纠纷引发，但双方对于部分工程款的给付形成新的约定，并签订了《售楼合同》及对应的工程款转为房款的《收据》。二审认为，双方《售楼合同》已经对《加工安装制作合同》进行了结算，对违约条款等进行了覆盖，形成了新的法律关系，应以《售楼合同》作为郭向华主张损失的重要依据。在房屋实际不能交付履行的情况下，邓彩霞及涉案工程的其他合伙人肖广龙、王春兰、张继生因该合同取得的财产或实际享有的转化利益，应当予以返还，并赔偿对方因此受到的损失。郭向华的损失包括实际损失及可得利益损失，在确定郭向华的可得利益损失时，应综合考虑双方的过错。另确定郭向华的可得利益损失需扣除郭向华应及时采取措施防止损失扩大的部分，在郭向华确定合同履行障碍时，其作为权利人，应及时通过诉讼或其他方式维护自己的合法权益。此外，在确定可得利益损失时还需对过错方不能控制、不能预见的风险和损失进行合理限制，房屋价格大幅上涨及诉讼周期超出一般人的合理预期，违背订立合同的可预见规则。郭向华一审主张的房屋价格每平方米4000元计算损失，没有依据亦不符合上述损失确定原则。综合考虑过错及风险负担，损失的可预见性及减损规则等因素，结合合同订立的客观情况，二审认为，应酌定赔偿义务人按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍赔偿损失符合法律规定，较为适宜。而对于基于《加工安装制作合同》的违约金5万元，不再予以支持。由此，郭向华的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销林西县人民法院（2015）年林民初字第3348号民事判决第一项；
二、邓彩霞、张继升、肖广龙、王春兰支付郭向华款项142598元，并支付利息（利息以142598元为本金自2006年11月3日起月利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的给付之日止），限判决生效后十日内给付；
三、驳回郭向华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15760元，郭向华承担5760元，邓彩霞、张继升、肖广龙、王春兰承担10000元。公告费580元，由郭向华承担，邮寄送达费140元，郭向华承担60元，邓彩霞、张继升、肖广龙、王春兰各承担20元。
二审案件受理费合计14402元，由郭向华承担3825元，由张继升、肖广龙、王春兰承担10577元。邮寄送达费120元，由五上诉人，原审被告均担。
本判决为终审判决。
审判长崔明明
审判员董燕洪
审判员孟和
二○一八年一月五日
书记员李然