太原市小店区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）小民初字第136号
原告何甲斌，太原市市民。
委托代理人白永清，山西国华律师事务所律师。
被告山西天仁大药房有限公司，住所地太原市小店区长治路寇庄南街15号。
法定代表人宋建伟，董事长。
委托代理人高满中，山西科贝律师事务所律师。
委托代理人秦芬芬，山西科贝律师事务所律师。
原告何甲斌与被告山西天仁大药房有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员韩义飞担任审判长，与人民陪审员王小梅、符惠仙组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何甲斌委托代理人白永清，被告山西天仁大药房有限公司委托代理人高满中、秦芬芬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告何甲斌诉称，第一，太原市劳动人事争议仲裁委员会裁决认定原告提起劳动争议申请时间超过一年，属于认定事实错误。被告未向仲裁委提供与原告解除劳动合同的书面通知，仲裁委在无证据证明被告与原告解除劳动合同的情况下擅自裁定解除劳动关系，属于违法裁定；被告暂停停业后告知原告回家等候通知，期间原告要求被告支付工资和生活费，被告没有回复。原告于2013年9月1日向山西省劳动监察总队反应情况，要求被告支付工资。被告向监察总队提交了其与原告已解除了劳动关系的说明，此事原告才知悉被告解除劳动合同的说法；被告在2012年8月15日前仍向原告支付工资，与被告所谓的以开股东会的方式解除劳动关系的时间不符；被告未提供能证明其生产经营发生严重困难故而裁员的证据。第二，该裁决书适用法律错误，因解除或终止劳动关系发生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。第三，原告有权要求被告支付放假期间的工资以及违法解除劳动合同的经济补偿金。故诉至法院，请求判令被告向原告支付拖欠工资44000元；被告支付违法解除劳动合同赔偿金136000元；诉讼费由被告承担。
被告山西天仁大药房有限公司辩称，第一，原告的仲裁申请已超过申请仲裁的时效，劳动仲裁委员会适用法律正确，认定事实清楚。2012年6月1日被告召开股东会会议，决定从6月25日起停止营业，并自停止营业之日起与股东委派到大药房的管理人员终止劳务关系，与招聘的其他员工解除劳动合同。2012年6月25日，被告召开全体人员会议，宣布了股东会停止营业的决定。原告参加了该会议。直到2013年10月18日原告才向仲裁委员会申请仲裁，已超过法定的仲裁时效。第二，山西大九洲药业有限公司委派原告到被告处工作，原告与委派单位一直保持着劳动关系，养老保险由被告支付给委派单位，由委派单位向社保机构缴纳，档案也由委派单位保存。故原告在被告处工作期间与被告实质上只是一种劳务用工关系。第三，被告在停业之前支付了原告所有的工资，停业后原告属于股东派出人员理应回到原派出单位，被告不应支付经济赔偿金。山西大九洲药业有限公司与本案有直接的利害关系，被告请求追加大九州药业有限公司为本案共同被告。而且，山西大九洲药业有限公司已同原告解除了劳动关系，终止了养老保险关系并给予了补偿。综上所述，原、被告之间只是劳务关系，其要求支付拖欠工资和赔偿金的请求无事实与法律依据。
经审理查明，2003年山西省轻工建设公司和山西省医药物资供销公司（后改为山西大九洲药业有限公司）两家企业共同出资组建成被告山西天仁大药房有限公司。同年5月28日，山西省医药物资供销公司（后改为山西大九洲药业有限公司）派出公司员工包括原告何甲斌至被告处工作，任常务副总经理，后担任质量经理一职，原告月平均收入为2830元。2012年1月4日原、被告签订了书面劳动合同，合同期限自2012年1月1日至2013年12月31日止。原告的社保由被告负责向山西大九洲药业有限公司交纳。2012年6月1日，被告召开股东会，由于房租到期、亏损严重，会议决定从2012年6月25日起停止营业，停业之日起与所有员工解除合同。同年6月25日，被告召开会议，宣布了股东会停止营业的决定，并贴出“敬告顾客通知”，原告参加了该次会议。另外，2013年6月18日，被告在《山西日报》上公告注销。2013年8月1日，原告向山西省劳动保障监察总队投诉，要求被告支付工资、终止劳动合同补偿和缴纳社会保险费，被告向山西省劳动保障监察总队提交情况说明，表示公司已于2012年6月25日停业关门，其与原告之间的劳动关系随着公司解散也自行终止。2013年10月18日，原告遂申请劳动争议仲裁，要求被告支付拖欠工资及违法解除劳动合同的赔偿金，2013年12月11日，太原市劳动人事争议仲裁委员会作出并劳人仲裁字（2013）第71号仲裁裁决书，以原告的仲裁申请超出法定的一年申请仲裁时效为由驳回原告的仲裁请求事项。原告对该裁决书不服，向本院提起诉讼。
上述事实有原告提供的劳动合同书、工资表、山西省劳动保障监察总队说明、天仁大药房情况说明2份、敬告通知、民生银行对账单、并劳人仲裁字（2013）第71号仲裁裁决书；被告提供的《山西天仁大药房2012年第一次股东会决议》、2012年6月25日会议记录、缴纳保险通知2份、享受保险花名表3份、中国民生银行太原大营盘支行进帐单复印件、太原市企业基本养老保险个人帐户对帐单复印件、《山西日报》公告2份、企业注销备案通知书及庭审笔录等在案为凭，且经当庭质对，可以采信。
本院认为，2003年5月28日至2012年6月25日期间，原告一直在被告处工作，双方形成劳动合同关系。根据原告工资流水可以看出，被告已向原告发放了停业之前的工资，原告放假期间被告不拖欠原告工资。现原告主张放假期间的工资，于法无据，对于其该项诉讼请求本院不予支持。关于经济赔偿金方面，被告从2012年6月25日宣布停业至2013年6月18日公告注销期间，一直未书面通知原告解除劳动关系，违反了劳动合同法的规定，被告应给付原告按照经济补偿金的二倍计算的经济赔偿金。原告在被告处工作已满9年，月工资为2830元，经济补偿金为9个月的月工资计25470元，故被告应支付原告经济赔偿金为25470元×2=50940元。
确定存在劳动关系的关键是双方之间是否有实质性的权利义务，原告在被告处工作期间任质量经理，受被告规章制度的约束与管理，工资及补助由被告发放，社保由被告缴纳到山西大九洲药业有限公司，且原、被告之间还签订有劳动合同，故原、被告之间存在劳动关系。被告仅凭原告的档案与社保关系由山西大九洲药业有限公司保管便认定原告与该公司存在劳动关系的意见，于法无据，本院不予支持。对于被告要求追加山西大九洲药业有限公司为共同被告的申请本院不予受理。关于原告申请仲裁时效问题，依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：在劳动关系存续期间产生的支付工资争议…用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，本案中被告辩称于2012年6月25日召开会议宣布停业，原告参与了该次会议，但被告提供的会议记录未显示被告书面通知了原告自停业起双方终止劳动关系，故劳动争议发生之日应为原告向山西省劳动保障监察总队投诉之日即2013年8月1日。原告于2013年10月18日向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，距离劳动争议发生之日未满一年，原告的仲裁申请未超过法定时效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、原告何甲斌与被告山西天仁大药房有限公司之间存在劳动关系。
二、被告山西天仁大药房有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告何甲斌因未提前书面通知解除劳动关系的经济赔偿金50940元。
三、驳回原告何甲斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告已预交），由被告山西天仁大药房有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 韩义飞
人民陪审员 王小梅
人民陪审员 符惠仙
二〇一四年六月三十日
书 记 员 魏瑞平
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