中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第755号
上诉人（原审原告）申军建，男，1971年6月17日出生。
委托代理人王鑫，北京国舜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李欣。
原审第三人强生公司，住所地美利坚合众国新泽西州新布伦斯维克市强生广场1号。
法定代表人谢里尔·L·佛依琳，助理秘书长。
委托代理人谢晓勇，北京安杰律师事务所律师。
委托代理人董雪，女，1989年7月8日出生，中华人民共和国北京市朝阳区农光里*号楼*单元***号。
上诉人申军建因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第1366号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年2月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：被异议商标是“扬森康宝”，申请人是申军建。
引证商标是第916495号“杨森”商标。
2011年12月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2011）商标异字第50470号《“扬森康宝”商标异议裁定书》（简称第50470号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。强生公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字（2013）第98259号《关于第5188442号“扬森康宝”商标异议复审裁定书》（简称第98259号异议复审裁定），裁定：被异议商标在化妆品、洗发液、香皂、浴液四项商品上不予核准注册，在其余商品上予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
从标识构成要素进行分析，被异议商标标识部分包含了引证商标的标识，并且未形成明显区别于引证商标标识的含义，因此，被异议商标与引证商标共存于化妆品等商品上易导致相关公众的混淆、误认，构成相同或类似商品上的近似商标，不应予以核准注册。
北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第98259号异议复审裁定。
申军建不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：1、被异议商标与引证商标不构成相同、类似商品上的近似商标。2、引证商标未实际使用，没有知名度，相关公众根本不会产生混淆误导，所以不宜给予过宽的保护。3、被异议商标自申请日至今使用时间较长，已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众，不宜轻率地予以撤销。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第98259号异议复审裁定；判令商标评审委员会就被异议商标重新作出异议复审裁定；商标评审委员会承担本案一、二审诉讼费用。
商标评审委员会、强生公司服从一审判决。
经审理查明：被异议商标是第5188442号“扬森康宝”商标，申请人是申军建，申请日是2006年3月3日，指定使用在国际分类第3类的洗发液；香皂；浴液；去油剂；鞋油；玻璃砂纸；化妆品；宠物用香波；牙膏；香精油等商品上。
引证商标是第916495号“杨森”商标，申请日是1995年3月9日，于1996年12月21日经商标局核准注册，核定使用在国际分类第3类的化妆品和化妆制剂等商品上，注册人是强生公司。经续展，引证商标专用权期限至2016年12月20日。
强生公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局经审查，于2011年12月12日作出第50470号异议裁定，以被异议商标与在类似商品上在先注册的引证商标未构成近似；强生公司提交的证据不足以证明引证商标为驰名商标；强生公司称申军建抄袭、复制其引证商标以及侵犯其企业名称权证据不足为由，裁定：被异议商标予以核准注册。强生公司不服第50470号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。其理由是：引证商标是强生公司的驰名商标，被异议商标是对引证商标的抄袭和摹仿。被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。被异议商标侵犯了强生公司的商号权，并且容易产生不良的社会影响。依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条和第三十一条的规定，请求不予核准被异议商标注册。
商标评审委员会经审查，于2013年10月28日作出第98259号异议复审裁定，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在化妆品、洗发液、香皂、浴液、四项商品上不予核准注册，在其余商品上予以核准注册。商标评审委员会认为：被异议商标由“扬森”和“康宝”构成，其中“扬森”为较强显著性识别文字，与引证商标的文字构成、读音近似，被异议商标指定使用的第3类化妆品、洗发液、香皂、浴液品与引证商标核定使用的第3类化妆品和化妆制剂商品属于类似商品。两商标若并存于市场，会造成消费者的混淆误导，故被异议商标与引证商标在上述四项商品上已构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。鉴于被异议商标指定核定使用的鞋油、牙膏等其余六项商品与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品，故被异议商标在去油剂、鞋油、牙膏等商品上未违反《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。
虽然强生公司主张被异议商标损害其在第5类人用和兽用医药制剂商品上的“杨森”驰名商标的权益，但在案证据尚不足以认定其商标已到达驰名程度，且去油剂等商品与人用和兽用医药制剂商品在消费人群、销售场所等方面存在差别，被异议商标的申请注册一般不会造成消费者的混淆误认，进而也不会给强生公司的利益造成损害，故被异议商标未构成《商标法》第十三条第二款所指的情形。
被异议商标文字与强生公司所主张的商号未构成相同或基本相同，且被异议商标指定使用的去油剂、鞋油、牙膏等商品所属行业与西安杨森制药有限责任公司所在的制药行业关联性较弱，被异议商标的申请注册也不会对西安杨森制药有限责任公司的在先商号权造成侵犯，故被异议商标未构成《商标法》第三十一条所指的情形。
强生公司所称被异议商标与引证商标高度近似，容易引起混淆的理由不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的不良影响。
基于上述理由，商标评审委员会作出第98259号异议复审裁定。
申军建不服第98259号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审庭审过程中，申军建、商标评审委员会、强生公司对被异议商标指定使用的化妆品、洗发液、香皂、浴液品商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品均无异议。
以上事实，有被异议商的商标档案、引证商标的商标档案、第50470号异议裁定、异议复审申请书、第98259号异议复审裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
申军建、商标评审委员会、强生公司对被异议商标指定使用的化妆品、洗发液、香皂、浴液品商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品无异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标由中文文字“扬森康宝”构成。引证商标由中文文字“杨森”构成。将被异议商标与引证商标进行比对，被异议商标中第一个中文文字与引证商标的第一个中文文字虽然有所区别，但在读音、字形等方面基本相同，被异议商标属于包含了引证商标的情形，因此，以相关公众的认知水平，被异议商标虽然与引证商标存在区别，但该区别并不能使相关公众从整体上将被异议商标与引证商标区分开来，将被异议商标与引证商标共同使用在同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者有特定的联系。尽管申军建主张引证商标未使用，不具有知名度，但鉴于被异议商标指定使用的商品中有与引证商标核定使用的商品属于同一种的商品，而其他属于类似的商品关联性较强，因此，不论引证商标是否进行了使用，在引证商标为有效注册的商标的情况下，不影响引证商标与被异议商标是否构成近似商标的判断。故一审法院及商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成近似商标有事实和法律依据。
基于上述分析，被异议商标与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
如果在一件商标尚未确定能否核准注册时，该商标的申请人即对其进行使用，那么，当该商标最终不能被核准注册，由此产生的不利后果应由该商标的申请人自行承担。被异议商标虽为经商标局初步审定公告的商标，但仍属于未经商标局核准注册的商标。引证商标的申请日是1995年3月9日，核准注册日是1996年12月21日均早于被异议商标的申请日。不仅被异议商标的申请日晚于引证商标的申请日，而且根据申军建在上诉状的陈述，被异议商标的开始使用时间是2006年，该时间亦晚于引证商标的申请日，因此，不论被异议商标是否如申军建所主张的在2006年即开始使，已建立了较高的市场声誉并形成自身的相关公众，在引证商标早于被异议商标申请日，而且也早于申军建所主张的开始使用的日期的情况下，即使被异议商标通过使用获得一定的知名度和相关公众群体，被异议商标的申请注册也仍属于《商标法》第二十八条所规定的不应予以注册的情形。
申军建、强生公司对商标评审委员会作出的第98259号异议复审裁定中除《商标法》第二十八条的认定之外的其他认定未提出异议，本院经审查予以认定
综上，申军建的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由申军建负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由申军建负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十二月十八日
书记员 耿巍巍