广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第992号
上诉人（原审被告）：福建省惠建发建设工程有限公司。
法定代表人：邱经辉。
委托代理人：李月彬，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷述贵，男，汉族，1974年7月4日出生。
委托代理人：黄国鹏，广东迎君律师事务所律师。
原审被告：博罗县启正塑胶原料制品有限公司。
法定代表人：阳卫兵。
原审被告：博罗县龙溪华森涂料有限公司。
法定代表人：阳卫兵。
原审被告：刘木金，男，汉族，1956年10月1日出生。
上诉人福建省惠建发建设工程有限公司（下称惠建发公司）因劳务合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2013）惠博法溪民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年4月7日，原审原告殷述贵向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、请判令解除原告与被告惠建公司、刘木金之间的劳务分包合同，并返还原告保证金100万元及自2012年12月3日起至实际返还之日止的利息；2、请判令被告惠建公司、刘木金赔偿原告损失95万元；3、请判令被告启正公司、华森公司对1200000元的定金与利息承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。
主要事实和理由是：被告刘木金称其与被告惠建公司系合作经营关系，他们与启正公司签订了工程施工合同。2012年11月，被告刘木金又与原告签订劳务分包合同，被告惠建公司、刘木金将其承包的被告启正公司的厂房及宿舍楼工程的劳务工程分包给原告。11月30日，原告进入工地进行临建工作，临建设施完工后所有工人至今仍住在里面等候开工。12月3日，原告依约向被告启正公司、华森公司交纳了劳务保证金100万元，被告启正公司、华森公司出具了收据。为了履行本合同，原告在12月5日向他人租赁脚手架。2013年1月24日，被告刘木金通知原告，因被告启正公司存在合同诈骗行为，不能开工，同意赔偿原告临建设施及工人误工费30万元，被告启正公司、华森公司也答应退还保证金并赔偿20万元，因原告委托吴川市土木建筑工程公司海南分公司收款，被告华森公司遂开具一张电汇凭证，但因该账户资金不足未能电汇成功。同时因原告未履行脚手架租赁合同，导致定金30万元不能退回。另由于被告惠建公司、刘木金一直未结算工人费用，导致工人长期滞留工地索要工资，现又增加工资支出约20万元。为此，原告依照我国法律，特此具状，望判如所请。
被告惠建公司、刘木金辩称，原告起诉无理，请求驳回其对第一、二被告的诉讼请求：1、关于1000000元的保证金，两被告都没有收到原告的保证金，收到保证金的是第三、四被告，同时被告四通过电汇的方式同意支付保证金，是原告与被告四之间的关系，与被告一、二没有关系；2、关于诉讼请求第二项没有证据，理由是：1、关于人工费30万元，双方对于临建设施所产生的费用，没有双方的结算，没有鉴定部门对临建设施的费用进行的鉴定，因此，该费用没有法律依据；2、关于保证金20万元，20万元的承诺不是第一、二被告，是被告四作出的承诺，与被告一、二无关，并且其主张前面的利息损失是重复的；3、关于脚手架定金30元的损失其没有依据，首先脚手架至今还不需要，就是开工到真正要使用脚手架需要5个月的时间，原因是：1、临时设施需要一个月的时间，然后再进场打砖需要1个半月的时间，过后还要进行验收，从验收到验收报告出来需要15天，再到开挖需要的时间。2、原告提交的合同及收据30万元，没有收款人的身份资料，付款30万元按常理不可能是通过现金支付，因此，原告没有支付30万元定金的事实；3、即使原告有支付30万元，但已超过时间，签订合同时如需要设备，并不是原告所遇见到的损失，因此该损失不应由被告一、二承担。3、工地损失20万元，没有证据证明他有支付工资的合理性问题。综上所述，原告要求被告一、二赔偿损失是没有事实依据的，请求法院依法驳回。
被告启正公司、华森公司辩称：1、原告与被告三没有合同关系，被告三收取100万元的定金，他是收取刘木金和殷述贵的钱。被告三已退回原告部分的钱，原告主张利息应当从起诉之日计算，因为当时双方没有约定，原告的损失不是实际的损失也是不必要的损失。华森公司答辩：1、本案与华森公司是没有任何关系的，因为启正公司没有章，当时财务就用华森的章，实际上是华森代收的。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年8月31日，被告启正公司与被告惠建公司签订《协议书》，约定由被告惠建公司承建被告启正公司的厂房宿舍、办公楼，造价为8000000元，落款处有被告刘木金的签名。2012年11月17日，原告与被告刘木金签订一份《劳务承包合同》，约定将被告启正公司的厂房宿舍、办公楼发包给原告，原告需向被告刘木金缴纳2200000元保证金。后双方协商，原告只需缴纳1000000元的保证金，且该款直接支付给被告启正公司，原告依约支付了1000000元的保证金，被告华森公司代被告启正公司收取了上述保证金，且两被告均在收款收据上盖章确认。后因被告启正公司一直拖延开工日期直至取消上述工程，经被告启正公司、华森公司与原告协商，两被告同意返还1000000元保证金，另外再赔偿原告200000元损失，经原告同意后，被告华森公司于2013年1月4日通过建设银行博罗园洲支行电汇了1200000元给原告指定的收款单位吴川市土木建筑工程公司海南分公司，但原告凭票承兑时，因被告账户余额不足而无法承兑。另，2012年12月5日，原告与李贤发签订一份《富华脚手架租赁合同书》，原告向李贤发租借脚手架共计970000元，其中定金为300000元，原告已向李贤发支付定金，有收据为证，后因原告违约，李贤发收取原告的300000元定金没有退还。2013年，被告刘木金向原告出具一张欠条，载明因工程无法开工，造成原告支付临建设施及工人费共计300000元。庭审中，被告华森公司承认其收取的上述保证金系帮被告启正公司代收。被告惠建公司庭审中承认被告刘木金签署合同的行为系职务行为，即上述工程转包方为被告惠建公司。
另查明，被告华森公司与被告启正公司系关联企业，两被告的法定代表人均为阳卫兵。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告启正公司与被告惠建公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，亦未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应按合同如实履行各自的义务。被告启正公司将工程发包给惠建公司后，没有合理的理由又撤回上述工程，其已构成违约。故被告启正公司作为工程发包方及保证金收取方，应承担返还保证金1000000元的责任。因被告启正公司在撤回工程后曾向原告承诺愿意赔偿其损失200000元，该事实有华森公司出具的电汇凭证为证，故被告启正公司应向原告支付共计1200000元。被告华森公司做为保证金代收款方，且在收款收据上签有公章，故其对上述1200000元应承担连带责任。另，原告与被告惠建公司于2012年11月17日签订的《劳务承包合同》，约定由被告惠建公司将其承包自被告启正公司的厂房、宿舍转包给原告建造，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，该合同无效，且自合同签订后，因被告启正公司的过错，合同约定工程至今未能动工，故被告惠建公司对于原告保证金1000000元承担连带返还责任。关于原告临建设施损失及工人费300000元，因被告惠建公司在工程取消后已向原告承诺予以赔偿，且向原告出具了相关欠条，故对原告该损失，本院予以支持。至于原告租赁脚手架定金的损失，因合同约定工程并未实际施工，故该诉请缺乏事实依据，本院不予支持。关于被告刘木金的赔偿责任，因被告刘木金与原告签约属职务行为，其责任应由被告惠建公司承担，故原告请求被告刘木金承担连带责任缺乏法律依据，本院予以驳回。关于利息，由于原、被告双方对保证金的利息利率未作约定，故本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告博罗县启正塑胶原料制品有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告殷述贵12000**元；被告博罗县龙溪华森涂料有限公司对上述款项承担连带清偿责任；被告福建省惠建发建设工程有限公司对上述款项在1000000元范围内承担连带清偿责任。
二、被告福建省惠建发建设工程有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告殷述贵临建设施损失及工人费300000元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期限内履行金钱给付义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27350元，由原告负担4102元，被告福建省惠建发建设工程有限公司负担11624元，被告博罗县启正塑胶原料制品有限公司负担11624元。
当事人二审的意见
上诉人惠建发公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判上诉人不用承担100万元的连带责任；2、改判上诉人不用赔偿被上诉人临建设施及人工费30万元。
主要事实和理由：
一、上诉人不应承担100万元保证金的清偿责任问题。
100万元保证金是被上诉人交给启正公司的，并非交给上诉人，这是被上诉人与启正公司之间的关系。上诉人并没有要求也没有委托被上诉人交上述保证金给启正公司，交保证金的行为是其个人单方行为，上诉人无法为其控制风险，只有他才能控制风险，所产生的法律后果也只能由其承担。一审判决由上诉人承担连带清偿责任没有法律依据。
二、临建设施及损失及人工费30万元的认定错误。
首先，欠条内容反映的损失30万元是刘木金损失而不是被上诉人的损失，欠条也不明确承诺应付给被上诉人的损失费用。其次，该欠条是由于被上诉人及其组织的几人威逼上诉人的工程项目负责人刘木金按被上诉人准备好文字内容抄写，并非上诉人及刘木金的意思表示。最后，临建设施仅是几间简易的工棚及简易的如照明等供电设备，人工费仅是搭建临建设施发生的人工费用。因上述费用双方并未达成一致，所以应先作工程造价鉴定，再依造价鉴定确定的损失来赔偿。一审判决直接认定这部分的损失是30万元缺乏依据。
综上所述，一审判决错误，认定事实和处理都缺乏依据，恳请二审法院依法改判如上诉请求。
被上诉人殷述贵答辩称：同意一审判决。
原审被告启正公司、华森公司、刘木金均未到庭发表意见，也未提交书面意见。
本案二审中各方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院查明与一审查明相同的事实外，还查明：华森公司和启正公司均加盖印章的收到“刘木金、殷述贵”交来工程定金100万元的收据时间是2012年12月3日。《补充协议》签订时间为2012年12月4日，第三条约定：乙方（殷述贵）交纳保证金由甲方（刘木金）在启正公司开出凭据并盖好公章和法人印章。第四条的约定：乙方（殷述贵）交纳保证金在2013年1月30日前退还100万元人民币。
本院认为，本案是惠建发公司在承揽工程后将其中的劳务部分分包给殷述贵，殷述贵根据合同约定支付保证金后就该保证金返还问题发生的纠纷，依法属于劳务分包合同纠纷。根据一审法院的判决和上诉、答辩意见，各方当事人对于涉案的合同的真实性、殷述贵已经向启正公司支付100万元保证金的基本事实没有争议，本案二审中争议的是惠建发公司是否应当承担相关款项返还的连带责任及损失30万元是否应当赔偿的问题。
上诉人惠建发公司主张根据其与殷述贵之间的《劳务承包合同》和《补充协议》，殷述贵应当缴纳的保证金为220万元并且应当打入甲方（刘木金）的账户，但事实上殷述贵只将100万元打入了启正公司账户，故而惠建发公司不应当承担连带返还的责任。根据一审、二审中查明的事实，刘木金与殷述贵签订补充协议的时间是2012年12月4日，也就是华森公司、启正公司出具收到100万元工程定金的次日。作为与惠建发公司存在劳务分包合同的劳务承揽人，殷述贵没有理由将其已经向华森公司、启正公司支付了100万元工程定金的事实向发包人刘木金隐瞒。如果没有刘木金的同意，则根据《劳务承包合同》和《补充协议》的约定殷述贵必须还要向刘木金另行支付工程定金。《补充协议》第三条的约定“乙方（殷述贵）交纳保证金由甲方（刘木金）在启正公司开出凭据并盖好公章和法人印章”，亦说明双方约定殷述贵所交的保证金是由启正公司开出收据而非刘木金或惠建公司开出收据。第四条的约定，乙方（殷述贵）交纳保证金在2013年1月30日前退还100万元人民币。由此可知，殷述贵支付保证金的最后期限一定是在2013年1月30日之前。假如殷述贵没有在签订补充协议时将已经支付100万元保证金给华森公司、启正公司的情况告知刘木金，刘木金也最迟应当在以上协议约定的2013年1月30日之前督促殷述贵向其或者惠建发公司支付保证金。而本案中，刘木金、惠建发公司均未提交这方面的证据。综上所述，殷述贵向华森公司、启正公司缴纳100万元保证金是为了履行其与刘木金所代表的惠建发公司之间的合同。因此，一审法院认为惠建发公司应当对该100万元的返还问题承担连带责任是正确的，本院予以支持。
关于一审法院判决惠建发公司应当另行向殷述贵支付30万元损失的问题，是依据刘木金2013年1月24日出具的《欠条》作出的。本案诉讼中，惠建发公司并没有对该欠条的真实性提出异议，而是认为是刘木金受胁迫的情形下所写。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（一）项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”无效的规定，惠建发公司应当就该《欠条》所记载的事项提起无效合同的确认之诉，而非在本案诉讼中作为抗辩理由提出。况且惠建发公司也未提交任何刘木金在出具该欠条时受到胁迫的证据，因此惠建发公司的该抗辩理由不充分。该《欠条》已经明确列举了损失项目为“工人工资及进场搭建临舍、土地平整、工人来回运输费”等，惠建发公司认为当时确认的数额与事实不符的也应当提交相应的证据并依据《中华人民共和国合同法》五十四条的规定的变更之诉或者撤销之诉解决，在本案诉讼中殷述贵已经提交《欠条》作为证据的再无继续补充证据的必要。至于惠建发所称的《欠条》中记载“造成刘木金支出工人工资及进场搭建临舍、土地平整、工人来回运输费”内容，由于欠条的出具人是刘木金，并写明欠款人刘木金，持有人为殷述贵，而双方亦认可工程的前期准备工作由承包人殷述贵完成，不可能刘木金支付了上述款项而刘木金还拖欠上述款项；其次是惠建发公司及已经参加诉讼的刘木金也不能举证刘木金已经支付了上述款项，故应认定双方实际约定造成的损失是殷述贵的损失，惠建发以该笔误要求否认该欠条，本院不予支持。
综上所述，上诉人惠建发公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币33000元，由上诉人福建省惠建发建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 曾 莹
审判员 郑 杰
二〇一四年十一月二十四日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据：
1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；