贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终2106号
上诉人（原审被告）黎玉蓉，女，1970年3月3日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。
被上诉人（原审原告）贵州兴国房地产开发有限责任公司（组织机构代码：58414313-5），住所地贵州省毕节市公园路（倾城.H0ME）A-1-21-2。
法定代表人邓则宇
委托代理人（特别授权）邓维义，贵州本芳律师事务所律师。
委托代理人靳仕豪，贵州本芳律师事务所律师。
原审第三人王思敏，女，1979年7月5日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。
上诉人黎玉蓉因与被上诉人贵州兴国房地产开发有限责任公司（以下简称兴国房地产公司）、原审第三人王思敏案外人执行异议之诉一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第4441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告兴国房地产公司一审诉称：2013年5月17日，第三人与原告签订《兴国．锦绣康城认购书》两份，认购“兴国．锦绣康城”项目一期五栋23号（199.86平方米）、24号（199.86平方米）两处物业，各物业交付定金5万元，共计交付定金10万元，该两处物业的认购价均为235.834万元，总计合同金额471.668万元。合同第三条约定：乙方须于2013年5月24日前（按揭付款）到兴国房地产公司签订《商品房买卖合同》及相关文件，如不履行此认购书任何条款时，视为乙方违约，甲方不予退还乙方已缴付的定金。认购书约定期限届满后第三人未按约定与兴国公司签订《商品房买卖合同》及相关文件，至今仍未来商谈签订《商品房买卖合同》及相关文件事宜。2015年9月23日，原告收到贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七执字第756号《执行裁定书》，裁定将第三人向原告支付的门面认购金10万元提取至毕节市七星关区人民法院。原告认为，原告与第三人签订的门面认购书系双方的真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，对双方均具有法律效力。签订认购书后，不能签订《商品房买卖合同》是第三人一方的原因导致的，是第三人违约而不来签订，依照法律规定和认购书的约定，原告有权不返还该认购定金，遂向毕节市七星关区人民法院提出书面执行异议，毕节市七星关区人民法院于2015年12月7日作出（2015）黔七执异字第10号《执行裁定书》驳回了原告的执行异议。原告认为，毕节市七星关区人民法院于2015年12月7日作出的（2015）黔七执异字第10号《执行裁定书》，裁定驳回原告的执行异议缺乏事实和法律依据。一、原告与第三人签订《兴国．锦绣康城认购书》后，未签订《商品房买卖合同》并非系因为原告一方未取得预售房屋许可证，而是第三人自身因素不愿签订，这属于第三人的违约行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”由于第三人一直未与原告签订《商品房买卖合同》及相关文件，这既不是原告的原因导致，也非不可抗力因素导致。根据前述法律规定及双方合同的约定，第三人所交付的10万元定金已经依法归异议人所有。第三人与异议人签订的合同总金额为471.668万元，其交付10万元定金未超过主合同标的的20%，第三人无权要求返还该10万元定金，故该10万元不属于第三人王思敏的财产。二、毕节市七星关区人民法院认为，原告与第三人签订的认购书约定订立主合同的日期在取得预售房许可证之前，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，裁定驳回了原告的异议申请。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买卖人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，第三人在与原告达成的认购书约定签订合同的时间是原告预计取得预售许可证的时间，但由于办证审批耽误了时间，原告于2013年8月2日取得许可证。第三人在2013年5月24日至2013年8月2日期间可以要求原告返还定金，也可以协商变更签订合同的时间，但第三人均未提出，并不违反诚信谈判义务，即便在2013年8月2日之后，一段合理的时间内，第三人前来签订合同，都是可以协商的，但第三人违约根本不想订立合同。根据上述法律规定，第三人于2013年8月2日后要求退还定金的，原告因已取得预售房屋许可证，原告有权不予返还，更何况原告为了固守认购书的约定，导致长时间给第三人留房，影响了原告的销售，原告不应返还定金。为此，原告向法院提起案外人执行异议之诉，请求判决：一、确认第三人认购原告“兴国锦绣康城”5号楼1-23号和1-24号门面所支付的定金人民币100，000.00元为原告所有，并停止对该定金的执行；二、本案诉讼费由被告承担。
原审经审理查明：2013年5月17日，原告兴国房地产公司（出售方）与第三人王思敏（认购方）签订两份《兴国.锦绣康城认购书》，约定第三人王思敏认购原告位于毕节市小坝镇××村“兴国.锦绣康城”项目一期5栋23号、24号两处物业，建筑面积均为199.86平方米，套内面积均为155.53平方米。王思敏选择以按揭付款方式购买以上两处物业，原建筑面积单价均为11，800.00元∕平方米，折后总价均为2，358，348.00元，总计金额4，716，696.00元。该两份认购书第三条第二款均约定，第三人王思敏须在签订认购书后准备齐银行按揭所需资料，并于2013年5月24日前携带认购书、身份证原件、户口本复印件、结婚证复印件及定金收据到兴国锦绣康城销售中心签订《商品房买卖合同》及有关文件。第三条第三款均约定，签订《商品房买卖合同》后，王思敏支付的本定金转为房价款，如王思敏在上述期限内未能或未依时缴付约定的购房款或不履行此认购书任何条款时，视为王思敏违约，原告不予退还王思敏已缴付的定金。签署认购书当日，王思敏向原告分别支付定金50，000.00元，共计支付定金100，000.00元。签订前述认购书后至今，第三人王思敏未与原告签订《商品房买卖合同》。
另查明：原告贵州兴国房地产公司于2013年8月2日取得在小坝镇中屯村“兴国.锦绣康城”5号楼的商品房预售许可证［许可证号：（2013）毕商房预字第016号］。
原判认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。本案中，从第三人王思敏与原告签订的两份《兴国.锦绣康城认购书》的内容来看，两份认购书均属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系，是否取得商品房预售许可证对认购书的效力没有实质性影响。该认购书中约定的定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，在性质上属于立约定金，可以适用定金罚则，且双方约定的定金数额未超过主合同标的额的20%，符合法律规定，约定内容有效。王思敏已按认购书的约定交纳了定金，故该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。第三人王思敏至今仍未与原告签订商品房买卖合同，按照双方的约定，其已经构成违约，对王思敏所交定金，原告有权按照合同的约定不予退还。第三人王思敏经本院传票传唤无正当理由未到庭，不影响本院依据所采信的证据及查明的事实，依法作出裁判。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、原告贵州兴国房地产开发有限责任公司不予返还第三人王思敏所交纳的定金人民币100，000.00元；二、不得执行第三人王思敏向原告贵州兴国房地产开发有限责任公司所交纳的定金人民币100，000.00元。案件受理费人民币2，300.00元，由被告黎玉蓉承担。
上诉人黎玉蓉不服原判，上诉称：1、被上诉人与王思敏未在约定时间内签订《商品房买卖合同》，是因被上诉人未取得商品房预售许可，应由被上诉人承担签约不能的责任，第三人有要求返还定金的权利。被上诉人占有第三人交付的定金，应属于第三人的财产，上诉人享有申请人民法院财产保全及申请执行的权利。2、被上诉人与第三人所签订认购书中明确载明第三人于2013年5月24日前到被上诉人处签订《商品房买卖合同》，而被上诉人是于2013年8月2日才取得商品房预售许可，即在被上诉人与第三人约定时间内因签约条件不具备，双方依法不能签订《商品房买卖合同》，应认定订购书的约束力仅限于2013年5月24日前而非始终对第三人产生约束力。一审判决认定原审第三人王思敏与被上诉人签订的认购协议始终有约束力错误。因此，2013年5月24日之后，王思敏既单方享有变更权，也享有对定金的返还请求权。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，恢复执行第三人王思敏向贵州兴国房地产开发有限公司所交纳的定金10万元。诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人贵州兴国房地产开发有限公司未作书面答辩。
经二审审理查明：原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，原审第三人王思敏与被上诉人兴国房地产公司签订的两份《兴国.锦绣康城认购书》均属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系，是否取得商品房预售许可证不影响认购书的效力，该认购书中约定的定金条款，符合上述规定的以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，王思敏已按认购书的约定交纳了定金，且双方约定的定金数额未超过主合同标的额的20%，符合法律规定，约定内容有效，对双方均有约束力，第三人王思敏至今仍未与被上诉人兴国房地产公司签订商品房买卖合同，按照双方的约定，其已经构成违约，对王思敏所交10万元定金，依法应优先作为原审第三人王思敏承担违约责任的财产，不得作为上诉人黎玉蓉申请执行原审第三人王思敏的执行对象。上诉人黎玉蓉上诉称，因被上诉人兴国房地产公司在订立《兴国.锦绣康城认购书》时未取得商品房预售许可证，合同无效，原审第三人王思敏有权请求返还定金的主张，没有法律依据，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人黎玉蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 平
审 判 员 李厚军
代理审判员 代 珊
二〇一六年十一月二日
书 记 员 胡 欢