安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民再2号
上诉人（原审原告）：刘伟，男，1964年4月28日出生，公务员，住山东省枣庄市台儿庄区。
委托代理人：马小，安徽奇胜律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸＸ，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：池文华。
被上诉人（原审被告）：定远县鑫和矿业有限公司（以下简称鑫和矿业），住所地定远县三和集镇。
法定代表人：池文华，原总经理（现总经理为张飞鹏、负责人）。
委托代理人：魏东，江苏魏东律师事务所律师。
原审原告刘伟与原审被告池文华、鑫和矿业民间借贷纠纷一案，安徽省定远县人民法院于2014年4月29日作出（2014）定民一初字第01303号民事调解书。已发生法律效力。后原审法院于2015年3月3日作出（2015）定民一监字第00001号民事裁定，由该院对本案进行再审。原审法院再审后，于2015年11月19日作出（2015）定民一再初字第00003号民事判决。刘伟不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘伟及其委托代理人马小、ＸＸＸ，被上诉人鑫和矿业的委托代理人魏东均到庭参加诉讼，被上诉人池文华经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。现已审理终结。
原审查明：2012年2月20日，被告池文华因投资做生意需资金为由，向原告刘伟借款1100000元，刘伟支付被告池文华现金1100000元，被告池文华并出据由鑫和矿业担保的借条一份，借条注明：“今借刘伟现金壹佰壹拾万元整（1100000元）人民币，期限贰年，年利息18%，借款日期贰零壹贰年贰月贰拾日至贰零壹肆年贰月贰拾日还本付息”。借款逾期后，经刘伟催要，两被告分文未付，为此原告诉讼来院。
经原审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告池文华、鑫和矿业于2014年4月30日前一次性支付原告刘伟本金1100000元及利息433398元，合计1533398元，被告池文华、鑫和矿业未按期履行，按每日542元支付利息，利随本清；二、本案就此了结，双方无其他争议；案件受理费18264元，减半收取9132元，保全费2500元，由被告池文华自愿承担9132元，原告刘伟承担2500元。
再审中鑫和矿业称：要求依法撤销（2014）定民一初字第01303号民事调解书，判决驳回刘伟的起诉；即使刘伟和池文华之间的借贷关系成立，鑫和矿业的担保违反法律规定也是无效的。
刘伟称：原审调解书没有违反法律规定，池文华认可收到刘伟现金的借款事实；法律没有规定不能以先盖好章的空白纸上书写借条和提供担保；池文华行为是代表鑫和矿业的行为，鑫和矿业再审中所称理由不成立。
池文华未作陈述。
原审法院再审查明：鑫和矿业成立于2004年11月10日，总注册资本为2800000元，经营期限至2017年10月25日。2010年9月30日起鑫和矿业总资本中池文华出资40%，张希州、李发友各出资30%。2011年1月12日起池文华已为鑫和矿业的法定代表人。2012年12月12日鑫和矿业资本变更为张希州50%，李发友30%，池文华20%。2014年1月18日股权转让协议书中张希州将自己在鑫和矿业的50%股权转让给张飞鹏，此时张飞鹏即是鑫和矿业实际法定代表人。在工商部门登记至今未变更仍是池文华（鑫和矿业称：申请变更法定代表人时工商部门要求池文华到场签字或法院判决。）。刘伟称2012年2月20日，池文华因个人需资金，向我借款1100000元，并现金支付。池文华给刘伟出据借条，鑫和矿业作为担保单位盖章。借条内容：“今借刘伟现金壹佰壹拾万元整（1100000元）人民币，期限贰年，年利息18%，借款日期贰零壹贰年贰月贰拾日至贰零壹肆年贰月贰拾日还本付息。借款人池文华。担保单位鑫和矿业法定代表人池文华2012年2月20号”。池文华是在取得鑫和矿业盖好印章的空白纸上填写上借条内容。池文华未提供鑫和矿业为自己担保是经过了股东会同意的证明。2014年4月21日刘伟以现住地在定远县为由向本院起诉池文华、鑫和矿业，要求还款付息。2014年4月22日，本院作出（2014）定民一初字第01303号民事裁定书：冻结被告定远县鑫各矿业有限公司账户，限额为1100000元（开户行：定远县工商银行账号：13×××51）。2014年4月29日经本院主持调解达成协议。原审中池文华即以个人名义参加诉讼，又以鑫和矿业法定代表人参加诉讼。池文华以鑫和矿业法定代表人参加诉讼只向本院提交了鑫和矿业组织机构代码证、企业法人营业执照（年检至2012年度）并均为复印件，复印件未经相关发证单位及鑫和矿业盖章确认，也未提供法定代表人身份证明书、鑫和矿业授权委托书。原审刘伟和鑫和矿业登记法定代表人池文华一起到法院参加调解，原审未有向鑫和矿业送达相关材料的证据。
原审法院再审认为：《中华人民共和国担保法》第二十条第一款规定一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。本案再审中债务人池文华，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未陈述意见。池文华在盖有鑫和矿业印章的空白纸上给刘伟出具借条，并在其上填上鑫和矿业作为担保人。刘伟称：自己是公务员，110万元借款是用现金一次性支付的。虽池文华在原审中也表示收到刘伟款，但刘伟未举证110万元现金中除张守才30万元外其他80万元现金的来源。刘伟与池文华同住山东省枣庄市台儿庄区金光路，起诉原审两被告，完全可以在有管辖权的当地法院起诉，却虚构在定远居住的事实，在本院起诉。原审在审理中刘伟与池文华当天达成调解协议于第二天就将借款本、息153万多元款一次性支付。协议达成后池文华不仅至今未付分文，原审中自愿承担的9132元诉讼费也未付分文。另，原审卷宗中池文华只向本院提交了鑫和矿业组织机构代码证、企业法人营业执照（年检至2012年度）并均为复印件，复印件未经相关发证单位及鑫和矿业盖章确认，也未提供法定代表人身份证明书、授权委托书，未有通知鑫和矿业参加诉讼的其他证据。起诉时鑫和矿业股权已变更，实际法定代表人已是张飞鹏。原审诉讼中没有有力证据证明池文华能够代表鑫和矿业应诉，原审调解协议不合法，也违反了自愿原则。综上，原审中刘伟与池文华（池文华以双重身份）的诉讼，刘伟未提供充分证据证明110万元现金的来源及借款事实的发生，原审被告鑫和矿业对于刘伟与池文华从自称借款并担保到诉讼达成协议，提出存在不合常理及不合法的质疑理由成立，刘伟与池文华的借贷关系不能确认。主合同不成立，担保关系也不成立。案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条，《中华人民共和国担保法》第三条、第五条、第二十条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉法》第四十八条，第一百八十六条、第一百九十八条第一款，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十条第二款之规定，判决：一、撤销定远县人民法院（2014）定民一初字第01303号民事调解书；二、驳回原审原告刘伟的诉讼请求。原审诉讼费11632元（诉讼费9132元、保全费2500元），由原审原告刘伟负担。
刘伟上诉称：原判决认定鑫和矿业股权变更及张飞鹏为鑫和矿业的实际法定代表人缺乏证据证明；对上诉人提供的来源于张守才30万元借款应当予以认定，同时对上诉人提供的其他证据应当经过质证，是否采信亦应说明；另上诉人之所以到原审法院起诉，是为了执行的便利，故本案的管辖问题无误。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误。要求依法改判支持上诉人的诉请。
鑫和矿业辩称：鑫和矿业的股份改变及变更法定代表人属于公司的自治行为，不影响公司的经营等事项。上诉人居住在山东省，其本应当在山东省法院提起诉讼；池文华因个人债务问题，离开公司已达三年之久，其在变更工商登记及本案诉讼期间一直未到场，上诉人在本案中存在与池文华恶意串通的嫌疑。刘伟作为公务员，其对出借的巨额款项的来源、出借能力、交付方式等均应说明，而上诉人刘伟无任何证据证明其所主张的事实，故债权不存在。即使刘伟与池文华的债权关系成立，我方也不应当承担担保责任。原判认定事实清楚，适用法律正确。
池文华未予答辩。
本院经审理查明的事实除与原审法院再审判决一致外，另查明，刘伟的居住地在山东省枣庄市台儿庄区，刘伟认可支付款项及出具条据地点亦均在山东省枣庄市台儿庄区，其当时并不知道池文华的借款用途为何。
本院认为：依照法律规定，民间借贷合同的生效，除需要当事人的合意外，还应当具备贷款人向借款人交付借款的事实。本案中，鑫和矿业否认该借款以及担保的事实，依法刘伟应当对其交付借款的事实承担举证责任。刘伟称该借款支付方式为现金支付，为此，刘伟提供了张守才、孙晋林等人的证言及其父刘宝玉的拆迁安置协议，欲证明110万元款项的来源及其支付现金的事实，而鑫和矿业对此不予认可。本院认为，刘伟提供的上述证据均为间接证据，且不能相互印证，不能证明上述证据中所涉的款项已为刘伟本人所有，也与其所称出借的110万元款项数额不相吻合；刘伟身为国家公务员，其在不知道池文华借款用途的情况下，一次性个人出借数额较大借款，同时采用直接支付现金的方式，此行为亦与正常交易习惯明显不合。由于借款人池文华未到庭参加诉讼，而鑫和矿业作为担保人其依法提出抗辩，对借款事实不予认可，结合本案所涉借款金额、款项来源、款项的交付及交易习惯等因素，上诉人刘伟无充分证据证明其交付了110万元借款，因此，应当承担举证不能的法律后果。刘伟对其主张未能提供充分证据加以佐证，故对其要求返还借款的上诉理由，本院不予支持。至于原审法院对本案是否有管辖权的问题，因在刘伟向原审法院提起诉讼时，池文华并未提出管辖权异议，故应当视为其对管辖问题无异议。池文华作为本案的债务人，虽然其在原审法院再审本案时起直至今日，始终未到庭参加诉讼，鑫和矿业因其经营需要确定企业负责人是企业内部的管理行为，池文华的法定代表人身份尚未在工商管理部门办理变更手续，故鑫和矿业的法定代表人仍应当为池文华。借款人池文华实际任鑫和矿业的法定代表人期间，以其个人名义向刘伟借款，用加盖鑫和矿业公章的空白纸张书写借条，同时书写鑫和矿业公司为担保人，为其个人提供担保。因本案的主合同不生效，故而从合同担保合同也不生效，因此刘伟主张由鑫和矿业承担担保责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院再审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持定远县人民法院（2015）定民一再初字第00003号民事判决。
再审二审诉讼费15764元，由上诉人刘伟承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建忠
审 判 员 马建军
代理审判员 田 祥
二〇一六年九月六日
书 记 员 陈芝梅
附：本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。