河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终7252号
上诉人（原审被告）：河南升环劳务派遣有限公司，住所地郑州市金水区。
法定代表人：黄国伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵娣，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：马亚琳，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：吴满长，男，1950年4月20日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，河南扬善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵萍萍，河南扬善律师事务所实习律师。
原审被告：郑州宇通环保科技有限公司，住所地郑州经济技术开发区。
法定代表人：曹中彦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘天，河南昱玮律师事务所律师。
上诉人河南升环劳务派遣有限公司（以下简称升环公司）因与被上诉人吴满长，原审被告郑州宇通环保科技有限公司（以下简称宇通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初5948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
升环公司上诉请求：1.一审判决适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决并改判；2.一、二审诉讼费用由吴满长承担。事实和理由：一、吴满长未举证证明升环公司有过错或者损害是由其造成的，升环公司不应承担赔偿责任。1.在一审庭审中双方皆认可劳务关系，劳务关系是平等主体之间的合同关系，应适用《侵权责任法》第35条的规定，根据各自的过错承担相应的责任。2.吴满长负有举证责任，但其未举证证明升环公司有过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》以及相关规定，本案不属于举证责任倒置，吴满长应对自己的主张进行举证，若举证不能，应承担不利后果。3.根据《道路交通事故认定书》可知本次事故是由交通肇事方马战造成的，应由其承担本次事故的全部责任。吴满长应依据《侵权责任法》、《道路交通责任法》要求马战承担责任，不应由升环公司承担责任。二、对于吴满长所要求升环公司、宇通公司支付的医疗费、误工费等各项费用，因事实不清、证据不足且不符合法律规定，不应支持。1.一审法院不应按照吴满长提交的伤残鉴定报告作为请求的依据，应当依据吴满长实际发生的损失来确定，吴满长并未举证证明伙食费、营养费、护理费、误工费、交通费、后续治疗费的实际发生，一审法院不应支持。2.一审法院判决的误工费12000元，升环公司认为无事实及法律依据。因升环公司与吴满长建立劳务关系时及吴满长受伤时皆已超过法定退休年龄，无固定收入，且吴满长并未向法院提交收入减少的证据，一审法院判决错误。3.一审判决的护理费8348.3元，吴满长未举证证明护理人员基本情况，未证明治疗期间确实有人对其护理，升环公司不应承担责任。4.残疾赔偿金是在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的，本案应当适用《侵权责任法》，侵权责任法中并无相关规定，不应支持。且吴满长构成两个十级伤残，一审法院判决的伤残等级系数的计算错误，故伤残补偿金计算错误。5.后续治疗费9000元应以实际发生为准，不应支持尚未发生的费用。6.升环公司不应当承担鉴定费。7.升环公司无过错，不应判决精神损害抚慰金。
吴满长辩称，1.对于一审判决升环公司承担责任即判决数额没有异议，同时认为宇通公司也应当承担责任。因吴满长由于受伤家庭比较困难，受经济条件所限而没有提起上诉。2.本案不适用《侵权责任法》第35条，该条规定是个人之间形成劳务关系的一个法律关系适用，而本案是吴满长受雇于公司故不适用此条，应当适用《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》，且在本案中吴满长在交通事故中被机动车撞伤，经过交警支队事故认定吴满长作为受害方没有责任。无论是从雇佣关系还是升环公司所提到的劳务关系，吴满长没有过错。请求二审法院依法维持原判。
宇通公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。对于宇通公司的判决部分是符合法律规定的。宇通公司不应该承担吴满长所受伤害的连带赔偿责任。
吴满长向一审法院起诉请求：升环公司、宇通公司连带赔偿吴满长医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、司法鉴定费等共计266816.44元。
一审法院认定事实：2017年3月23日7时20分许，马战驾驶豫Ａ×××××号普通二轮摩托车沿郑州市科学大道由西向东行驶至科学大道黎明重工东门口处时，与正在作业的环卫工人吴满长发生交通事故，致吴满长受伤、车辆受损。该事故经郑州市公安局交通警察支队二大队处理，认定马战负事故全部责任，吴满长无责任。吴满长受伤后即被送往郑州市中心医院住院治疗，经诊断为：1.多发伤：⑴多发骨折：①左胫腓骨下段、左侧腓骨上段骨折；②寰椎、枢椎骨折；③左小腿骨筋膜室综合征；⑵颅脑外伤：①蛛网膜下腔出血；②脑挫伤；③左侧额顶部硬膜下血肿并硬膜外血肿；④额部头皮软组织挫裂伤；⑶①双侧多发肋骨骨折；②肺挫伤；③双侧胸腔积液；2.脂肪肝；3.中度贫血；4.低蛋白血症；5.心肌缺血。2017年4月27日吴满长出院，出院医嘱：1.注意休息，加强营养，院外继续应用药物等治疗；2.注意安全，家人陪护下适度科学功能锻炼，促进肢体功能恢复；术后12周之内避免左下肢完全负重活动；伤口定期换药，保持清洁干燥；术后1年视骨折愈合情况适时取出内固定装置；3.出院后2周、1月、2月、3月、6月、1年定期来院复查；4.如有不适，及时就诊。吴满长花费住院医疗费124076.1元。另吴满长还在河南省直属医院、郑州市中心医院花费门诊医疗费5162.06元。
2017年9月25日，吴满长委托郑州新亚法医临床司法鉴定所对吴满长的伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行评估，该鉴定机构于2017年10月13日作出郑新亚司鉴所［2017］临鉴字第1200号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴满长颈部损伤已构成十级伤残；被鉴定人吴满长左下肢损伤已构成十级伤残。当日，该鉴定机构另出具“关于吴满长后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限的评估意见”，评估吴满长后期取出左下肢内固定物的费用为9000元，吴满长的误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。吴满长花费鉴定费2000元。
另查明，2016年7月25日，吴满长与升环公司签订劳务合同一份，升环公司将吴满长派遣到宇通公司从事环卫清扫工作，吴满长在工作过程中发生交通事故。事故发生后，升环公司为吴满长支付现金5000元，住院押金2000元及门诊医疗费756.6元，门诊医疗费756.6元未包含在吴满长诉讼请求内。庭审中吴满长认可交通肇事方为其垫付医疗费10000元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。吴满长受升环公司的雇佣，被升环公司派遣到宇通公司工作，在工作过程中遭受人身损害，升环公司应承担赔偿责任。吴满长因此次事故造成的损失具体为：一、医疗费吴满长主张112238.16元，该院予以支持。二、误工费吴满长主张12000元，该院予以支持。三、护理费吴满长主张16696.6元过高，该院按河南省2017年居民服务业和其他服务业职工平均工资33857元／年，计算90天一人，共计支持8348.3元，过高部分不予支持。四、营养费吴满长主张2700元过高，该院按20元每天，支持90天，共计支持1800元，过高部分不予支持。五、住院伙食补助费吴满长主张1750元过高，该院按30元每天，计算住院36天，共计支持1080元，过高部分不予支持。六、交通费该院酌定支持200元。七、残疾赔偿金吴满长主张99931.68元过高，该院按2017年河南省城镇居民人均可支配收入29557.86元每年计算，吴满长构成两个十级，共计支持80692.96元（29557.86×13×21％），过高部分不予支持。八、后续治疗费9000元，有评估意见为证，该院予以支持。九、司法鉴定费2000元，有票据为证，该院予以支持。此次事故给吴满长造成较大精神损害，该院支持精神损害抚慰金6000元。上述共计233359.42元，升环公司应赔偿吴满长。吴满长要告宇通公司承担赔偿责任没有法律依据，该院不予支持。
一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南升环劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告吴满长各项损失共计233359.42元。二、驳回原告吴满长的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5302元，减半收取2651元，原告负担341元，被告河南升环劳务派遣有限公司负担2310元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审适用法律是否正确，上诉人升环公司应否承担本案责任。2.一审判决各项费用有无事实及法律依据。
被上诉人吴满长在答辩中称原审被告宇通公司也应共同承担责任的意见，因吴满长并未上诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院不进行审查。
吴满长在超过法定退休年龄之后与升环公司签订劳务合同，吴满长主张其与升环公司存在劳务关系，升环公司未提出异议，本院予以确认。吴满长与升环公司的劳务合同关系较为稳定，吴满长向升环公司提供劳务，并接受升环公司的管理，双方之间并非临时性的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的是个人之间形成劳务关系的法律规定，并不适用本案。升环公司将吴满长派遣到宇通公司从事环卫清扫工作，吴满长在工作过程中发生交通事故受伤。一审法院参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条等相关规定，判决由升环公司承担赔偿责任，适用法律并无不当。升环公司相应的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。被上诉人吴满长依据其委托鉴定的伤残等级结论以及评估意见主张残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、营养费等相关费用，符合上述法律及司法解释的规定，具有依据。上诉人升环公司虽对一审判决的各项费用提出异议，但并无相反的证据或者是合理的依据推翻鉴定评估意见中的后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限等，对其该上诉理由，本院不予采纳。一审判决各项赔偿项目及数额并无不当。
综上所述，河南升环劳务派遣有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5302元，由上诉人河南升环劳务派遣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王燕燕
审判员 李继军
审判员 陈 涛
二〇一八年七月三十日
书记员 王佳佳