浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瑞马民初字第68号
原告王某某。
委托代理人蔡伟东、周礼明，瑞安市天平法律服务所法律工作者。
被告梁某甲。
被告梁某乙。
两被告委托代理人吴善颖，瑞安市马屿法律服务所法律工作者。
原告王某某为与被告梁某甲、梁某乙工伤保险待遇纠纷一案，于2015年3月24日向本院起诉。本院于同日受理后分别于2015年4月9日、5月20日适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，于2015年6月18日转为普通程序，并依法组成合议庭于2015年10月9日公开开庭进行了审理。原告王某某及其委托代理人蔡伟东、被告梁某乙及其两被告委托代理人吴善颖到庭参加诉讼。两被告于2015年6月19日申请对原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，后因故撤回。因案情复杂，本案于2015年12月20日经批准再延长审限3个月。本案现已审理终结。
原告王某某起诉称：原告于2008年3月进入被告梁某甲、梁某乙经营的加工厂从事拉塑片工作；双方没有签订劳动合同，约定每月工资4200元。2013年8月20日上午9时30分许，因被告单位的三相电起火，原告在帮助修理三相电的过程中从楼梯上摔下，后被送到瑞安市中医院治疗，经医生诊断为：左胫腓骨骨折，并施行切复内固定等手术、第一次住院治疗27天后继续门诊治疗。后于2014年10月29日实行左腓骨骨折术后拆除内固定术，住院治疗8天后继续门诊治疗。医疗费由被告支付。原告在申请工伤过程中得知被告经营的工厂未经工商部门注册登记，属于非法经营。后原告经温州天正司法鉴定所进行伤残等级和误工期、护理其、营养期的鉴定，该所鉴定原告已经构成工伤九级伤残，误工期共9个月、护理期共3.5个月、营养期共3.5个月。故原告诉请法院判令：1、解除原、被告双方劳动关系，并支付经济补偿金27300元（4200元×6.5月=27300元）；2、依法判决被告赔偿原告因工受伤的一次性赔偿金、生活费等合计152791元（一次性赔偿金44513元×2个月=89026元，生活费4200元×9个月=37800元，护理费3710元×3.5个月=12983元，营养费3000元×3.5个月=10500元，交通费1000元，鉴定费1480元）。庭审中，原告补充陈述如下：医药费、护理费、交通费已经全部由被告支付；原告工资一年结算一次，一个月上29天班，4200元一个月，少一天扣140元；平时可以预支工资；去上班之前老板没有说过固定的上班期间、不上班就当旷工辞退处理等；拉塑片4个工人基本上固定，选料工人基本上不固定；2008年原告是在被告梁某甲的厂里干，在汀田凤岙干了两年；受伤前在高楼干了三年；医疗保险是在老家买的；受伤后自己大概干了2个月，代班都有去，工资全部都有算；两被告分开后又在被告梁某甲的厂里干。庭审中，原告撤回关于交通费和护理费的诉讼请求，明确诉讼请求按非法用工计算。
被告梁某甲、梁某乙答辩称：1、原告王某某诉称的工伤赔偿要求是错误的，原告与两被告是帮工关系。两被告经营加工拉塑片，与原告是雇佣关系。在2013年8月20日，原告帮助被告修理三相电过程中受伤，而不是在岗位中受伤，所以不是工伤。2、被告没有办理营业执照，不符合工商资格。原告和被告是帮工行为，所以应该是人身损害关系，是侵权责任。3、如果法院认定本案系人身损害关系，应该按照人身损害标准重新鉴定；如果法院认定系工伤关系，被告方也要求重新鉴定。4、对赔偿项目，如果鉴定后伤残等级没有九级的话，赔偿金没有这么高，生活费也是没有的。还有当初原告是经被告梁某乙老婆护理的，而且两被告也支付了，所以护理费是没有的。还有工伤赔偿中并无营养费的项目，不予赔偿。交通费是过高的。鉴定费有发票为证，经济补偿金是没有的。在庭审中两被告补充陈述：两被告2010年合伙搬到高楼，在高楼搬了3次，2014年10月关闭，现在两被告又分开做；原告2013年开始按每月4200元计酬，以前少些；如果原告请假，拉塑片的工作由另一个人做，有时候厂里不忙的话原告不过来也没算工资。
原告王某某在本院指定的举证期限内向本院提供了如下证据：
证据1：原告身份证一份，以证明原告的诉讼主体资格；
证据2：被告梁某甲身份证、梁某乙人口信息表复印件各一份，以证明二被告的诉讼主体资格；
证据3：工伤认定申请不予受理决定书、不予受理通知书各一份，以证明原告已经过劳动部门前置程序的事实；
证据4：受伤证明一份，以证明原告的工伤情况及两被告非法用工的事实；
证据5：温州市通用门诊病历本、医疗诊断证明书各一份，出院记录两份，以证明原告受伤及治疗的情况；
证据6：发票联一份，以证明原告为鉴定支出的费用；
证据7：司法鉴定意见书一份，以证明原告伤残等级、误工期、护理期、营养期的评定结果。
被告梁某甲、梁某乙当庭提交如下证据：
证据8：收条13张、记账本一份，以证明原告的预支情况。
上述证据经庭审质证：1、被告梁某甲、梁某乙质证意见如下：（1）对证据1-3、5、6没有异议。（2）对证据4的签名没有异议，但是不能证明原告的待证事实。原告自己不会还去修理三相电，当时老板也不在，所以原告的维修是一种帮工行为。原告如果没有上去修理，而是在做拉塑片工作，就不会受伤，所以原告的受伤是因为帮工行为形成，这证据不能证明原告的待证事实。（3）对证据7有异议，伤残等级以及三期鉴定过高，因此被告要求重新鉴定。2、原告王某某质证意见如下：对证据8均无异议，原告确有预支了5.2万元，但是其中有8000元是在受伤之前预支的，那就应当做工资折抵，不能在本案中抵扣。3、本院认为：（1）证据1-3、5来源合法、客观真实，予以采信。（2）证据4，可以证明原告的受伤经过和工作时间；但是所提到的2008年3月工作至今、月工资固定4200元与原告自己的陈述、两被告辩称及证据8不符，故该部分内容不予采信。原告受伤的性质属于法律适用问题，不属质证、认证内容。（3）证据7，被告虽然有异议，但并未提供证据予以反驳，故予以采信。（4）证据8，可以证明被告支付款项的情况，且其中最后一笔款项的预支时间是2014年10月2日；两被告对原告提出的受伤前预支8000元应当做报酬折抵予以同意，故双方均认可的垫付款项为4.4万元。
经审理查明：2010年被告梁某甲、梁某乙合伙在瑞安市高楼镇开办塑片加工点，2014年10月散伙关闭。原告王某某原是被告梁某甲在瑞安市汀田街道个人塑片加工时的雇员，后在两被告的合伙塑片加工点中继续从事拉塑片工作。原告自认在老家已购买医疗保险；两被告未与原告签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险费。2013年原告的报酬加至每月4200元，按上班29天计；实际上班天数超过或少于29天时，按140元/天相应增减报酬。平时原告预支部分款项，年底统一结算；原告上、下班无打卡，但两被告对原告上班天数有进行登记。2013年8月20日上午9时30分，由于加工点的三相电设备发生故障，原告在修理设备三相电的过程中从楼梯上摔落，造成左胫腓骨开放性骨折。嗣后，原告即被送往瑞安市人民医院住院治疗，并于2013年9月16日出院，共计住院27天。2014年10月29日，原告再次入院行拆除内固定术，于2014年11月6日出院，住院8天。两被告已支付原告所有医疗费、护理费及交通费，其中原告向两被告支取金额合计4.4万元。2014年12月3日，原告委托温州天正司法鉴定所对其进行工伤伤残等级及三期（误工期、护理期、营养期）鉴定；该所于同年12月15日出具温天司鉴所[2014]临鉴字第1369、1369-1号鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人王某某工作时高处坠落致左胫腓骨开放性骨折，经行内固定手术治疗的致残等级，已构成工伤九级伤残，误工期限合计为9个月、护理期限合计为3.5个月、营养期限合计为3.5个月。原告为此支出鉴定费1480元。2015年1月26日，瑞安市人力资源和社会保障局出具[2015]-11号工伤认定申请不予受理决定书，对原告提出的工伤认定申请作出不予受理的决定；同年1月30日，瑞安市劳动争议仲裁委员会出具瑞劳仲字［2013］第43号不予受理通知书，对原告提出的劳动仲裁申请不予受理。
本院认为：一、原告王某某诉请解除原、被告双方劳动关系，本案的争议焦点首先在于原告与被告梁某乙、梁某甲之间是否成立劳动关系。2005年5月25日劳社部发[2005]12号文件即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》指出：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中：1、在主体资格上：（1）两被告合伙开办的塑片加工点未经工商登记，不属于劳动法规定的企业或个体工商户；（2）原告于2010年进两被告鞋带塑片厂前是被告梁某甲的雇员，两被告散伙后是被告梁某甲的雇员；原告主张劳动关系存续6年多或诉请与两被告解除劳动关系，则存在原告为两被告“劳动”时又在其他单位打工的情况，故原告不是两被告适格的劳动者。2、在劳动管理上：（1）两被告本身没有明确的劳动规章制度；（2）原告与两被告基本上是约定按天计酬，原告是否上班、是否让人顶班享有较大的自主权；（3）两被告对原告实行劳动管理事实不清，难以认定。3、根据雇佣(劳务)合同与劳动合同的区别，判断是否存在劳动关系的因素不是工作时间长期、工作场所固定，而是原告相对两被告是否具有人格上、经济上和组织上的从属性；而本案中原告相对两被告人格上、经济上和组织上的从属性难以认定。原告与两被告约定按天计酬、平时预支、年底统一结算、可以让人代班的特点，则与本地的雇佣合同一致或接近。二、对原告的受伤是否适用非法用工进行赔偿，是原、被告计算赔偿款的争议焦点。《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇……。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”“前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，……按照劳动争议的有关规定处理。”所以《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的适用条件有二：其一是用人单位不具备合法经营资格，其二是用人单位与劳动者之间存在劳动管理关系。本案原、被告之间的法律关系宜认定为雇佣合同关系，且瑞安市人力资源和社会保障局也不认定为劳动争议，故原告的受伤不宜认定为非法用工。综上所述，原告诉请解除原、被告双方劳动关系及按非法用工计算赔偿款与法不符，不予支持；原告可以提供劳务者受害责任另案起诉两被告。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《工伤保险条例》第六十六条之规定，判决如下：
驳回原告王某某的诉讼请求。
本案受理费10元，予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 张 勉
人民陪审员 胡允祝
人民陪审员 何金海
二〇一六年三月十七日
代书 记员 孙权鹏