河北省秦皇岛经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0391刑再3号
原公诉机关秦皇岛经济技术开发区人民检察院。
原审被告人富加军，男，1973年6月9日出生于黑龙江省绥化市，公民身份号码×××，满族，小学文化，原系秦皇岛光华医药贸易有限公司业务员，户籍所在地黑龙江省绥化市青冈县，捕前住河北省秦皇岛市海阳镇大里营村。2015年1月19日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年1月22日被秦皇岛市公安局取保候审，2016年1月5日被秦皇岛经济技术开发区人民检察院取保候审，同年6月21日被本院取保候审，同年9月7日被逮捕，2017年1月24日因犯销售假药罪被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。现在缓刑考验期间。
原审被告人李秀菊，女，1978年11月11日出生于山东省德州市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，原系秦皇岛光华医药贸易有限公司业务员，户籍所在地山东省德州市平原县，现住河北省秦皇岛市。2015年1月19日因涉嫌犯销售假药罪被秦皇岛市公安局取保候审，2016年1月5日被秦皇岛经济技术开发区人民检察院取保候审，同年6月21日被本院取保候审。2017年1月24日因犯销售假药罪被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。现在缓刑考验期间。
秦皇岛经济技术开发区人民检察院指控被告人富加军、李秀菊犯销售假药罪一案，本院于2017年1月24日作出（2016）冀0391刑初184号刑事判决，已经发生法律效力。2017年8月15日秦皇岛市人民检察院以”适用法律错误，未依法宣告禁止令”为由，以秦检公诉审刑抗（2017）12号刑事抗诉书向秦皇岛市中级人民法院提出抗诉，秦皇岛市中级人民法院以（2017）冀03刑抗10号再审决定书指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛经济技术开发区人民检察院检察员胡玲蕊出庭履行职务，被告人富加军、李秀菊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定的事实、证据：
被告人富加军、李秀菊系秦皇岛光华医药贸易有限公司药品销售人员，2013年至2014年期间，被告人富加军、李秀菊在明知没有相关资质证明的情况下，私自通过网络联系到一个叫李冰的人，从她手中多次购买金杞胰岛素，并销售给刘某1、刘某2、王某等人。
另查明，上述金杞胰岛素产品标明的主要成份为枸杞子、女贞子、玉竹、破壁灵芝孢子粉、丹参、黄芪、制何首乌、吡啶甲酸铬、淀粉等。河北省药品检验研究院出具检验报告，送检的上述药品结果检出盐酸吡格列酮、格列苯脲和盐酸苯乙双胍，含量分别约为2.4mg/粒、5.5mg/粒和21.5mg/粒。上述金杞胰岛素产品包装上标明为保健食品，国食健字G20060558，但北京圣天方医药科技研究院出具证明称，该批准文号对应的”净宝牌”圣健元胶囊是北京圣天方医药科技研究院所有，具备合法批准证书，该产品的委托生产企业曾为杭州天诚医药有限公司，已于2010年底结束委托，以后再无生产。河北省食品药品监督管理局出具”关于对金杞胰岛素定性的函”认定”胰岛素”为有国家药品标准的药品，依据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条的规定，必须取得药品批准文号，因此，富加军销售的金杞胰岛素（批号：20141103），应依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，按假药论处。
再查明，被告人富加军、李秀菊按照李冰的指示，通过网银转账的方式向李冰提供的一个叫做王利如的账号转收结算货款，被告人李秀菊自2013年3月22日至2014年7月9日通过中国农业银行股份有限公司秦皇岛支行×××账户以网银渠道转账给王利如×××账户共10笔，金额共计15000元。
再查明，被告人富加军、李秀菊在取保候审期间，向公安机关提供案件线索，经查证属实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、被告人富加军供述证实，2013年，自己的叔叔因为患有糖尿病，向自己要一种名为金杞胰岛素的保健品，自己在网上找到这种保健品，和网页上的联系人李经理取得了联系，她自称是郑州艾因坦医药科技有限公司的，名叫李冰，自己从她那里买了四盒金杞胰岛素给叔叔服用后血糖下降了。自己认为这种药的效果比较好就开始从李冰那里分几次进货，因为自己系光华医药公司的业务员，经常给诊所送药，认识了刘某2、王某、刘某1，就分别销售给开发区的刘某2、深河村的王某，昌黎县的刘某1。后来还想进货时就联系不上李冰了。自己从李冰那里进货是通过大发物流，物流单据上留的自己的名字和电话号码（留过156XXXX****、135XXXX****、152XXXX****、139XXXX****这四个手机号）。自己给李冰结款是通过自己妻子李秀菊的农业银行卡给一个名为王利如的账号转账结算，每次都是自己的妻子通过网银转账操作。自己从李冰手中以45元一大盒（一大盒里面十小盒）进货，一箱大约有六十盒，自己一共进了约一万元左右的金杞胰岛素，然后以60元一大盒的价格对外销售。金杞胰岛素没有相关的资质证明。李秀菊有时会和自己一起去送货。
2、被告人李秀菊供述证实，自己和被告人富加军自2013年开始销售金杞胰岛素，是从一个叫李冰的女子那里进的货，每次进货一、两箱，每箱是60大盒，每大盒是10小盒，一箱的进货价格2800元，平均一小盒4.5元。大多数时候是富加军打电话订货，有时自己也打电话订货，对方通过物流发货，然后自己和富加军去取货，付款方式有时是物流代收货款，有时是富加军让自己通过农业银行给对方通过银行转账打款，一共进了有一万元左右的货。自己和富加军进的金杞胰岛素分别销售给抚宁县深河王某、开发区吴庄诊所刘某2、昌黎县的刘某1这三个人了，以每小盒6.5元的价格进行销售。自己不知道金杞胰岛素是否取得了相关的合法资质。
3、证人刘某1证言证实，系昌黎县后两山刘某1卫生室工作人员，2013年自己的姐姐刘丽华因为患有糖尿病向自己询问有没有金杞胰岛素，自己找到李秀菊，李秀菊以每盒65元的价格卖给自己五盒金杞胰岛素，一共支付了325元。
4、证人刘某2证言、辨认笔录综合证实，系兴华诊所工作人员，自己的妻子2013年患有糖尿病需要注射胰岛素，因为她不愿意经常打针，自己就找到李秀菊问她有没有替代注射可以控制血糖的口服液，李秀菊就给自己推荐了金杞胰岛素胶囊。自己于2014年5、6月份从李秀菊手中以60元一大盒的价格购买了五大盒，共计支付300元人民币。通过公安机关组织辨认，刘某2辨认出被告人李秀菊就是向他销售过金杞胰岛素胶囊的人。
5、证人王某证言、辨认笔录综合证实，系赵亚静诊所工作人员。2014年7月份，自己患有糖尿病，找到光华医药的销售员李秀菊询问有没有可以控制血糖的中药口服药，李秀菊向自己推荐了金杞胰岛素胶囊。自己于2014年7月份从李秀菊手中以65元一大盒的价格购买了十大盒，一共支付了650元。通过公安机关组织辨认，王某辨认出被告人李秀菊就是向他销售过金杞胰岛素胶囊的人。
6、证人刘某3证言，富加军、李秀菊河北省药品责任业务员备案情况表综合证实，富加军、李秀菊系光华医药贸易有限公司工作人员。富加军和李秀菊系2009年到光华医药做销售员的，经培训合格后颁发了经河北省食品药品监督管理局网上注册的药品销售人员的上岗证。富加军和李秀菊销售的金杞胰岛素不是光华医药公司提供的，是富加军和李秀菊的个人行为。
7、调取证据清单、李秀菊个人账户信息查询结果单、个人账户交易明细表、资金往来信息结果表、秦皇岛吉源会计师事务所出具的专项审计报告、秦皇岛天宇司法会计鉴定中心出具的司法会计鉴定报告综合证实，李秀菊在2013年3月22日至2014年7月9日期间通过中国农业银行股份有限公司秦皇岛支行×××账户以网银渠道转账汇款给王利如×××账户共计十笔，金额15000元。
8、调取证据清单、运单信息三张综合证实，河南省亚通物流有限公司收货人为富加军，联系方式为135XXXX****、156XXXX****、152XXXX****的货运信息。
9、指认照片证实，被告人李秀菊在刘某2、王某家中对其销售给刘某2的金杞胰岛素胶囊进行指认。
10、产品样品采样记录、保健食品抽样记录及凭证、河北省药品检验研究院检验报告书、河北省食品药品监督管理局”关于对金杞胰岛素定性的函”、北京圣天方医药科技研究院出具的情况说明综合证实，经对涉案的金杞胰岛素进行抽样检验，送检的净宝牌圣健元胶囊（金杞胰岛素）中检出盐酸吡格列酮、格列苯脲和盐酸苯乙双胍，含量分别约为2.4mg/粒、5.5mg/粒和21.5mg/粒。河北省食品药品监督管理局于2015年1月14日出具函证明”胰岛素”为有国家药品标准的药品，必须取得药品批准文号，因此，对于秦皇岛市公安局查获的富加军销售的金杞胰岛素（批号20141103），按假药论处。同时，北京圣天方医药科技研究院出具情况说明，该研究院未与河南佰汇ＸＸ物科技有限公司有任何授权委托加工生产、销售经营等一切业务往来。标示为”金杞胰岛素”的产品与该院无任何关系，其假冒行为多年来已经在药监部门协查处理多次，均有案可查。假冒产品上标示批准文号为国食健字G20060558，此批准文号对应的”净宝牌”圣健元胶囊是北京圣天方医药科技研究院所有，具备合法批准证书。该产品委托生产企业曾经为杭州天诚医药有限公司，已于2010年底结束委托，以后再无生产。
11、随案移送赃证款物品清单证实，赃证款物名称金杞胰岛素，数量四百二十粒，单位/特征净宝牌健元胶囊。
12、秦皇岛市食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、秦皇岛市公安局调取的无锡市公安局滨湖分局侦查的吉志达等人涉嫌生产、销售假药案的侦查卷宗、被告人富加军和李秀菊归案情况说明综合证实，无锡市食品药品监督管理局于2014年10月26日对河北省食品药品监督管理局发出对”无锡市6.26特大制售金杞胶囊等假药案件”的通报，同时将该案件中涉案产品流向明细通报给河北省食品药品监督管理局，河北省食品药品监督管理局经梳理认为秦皇岛的富加军、李秀菊涉嫌犯罪，2014年12月12日秦皇岛市食品药品监督管理局将案件线索及有关案件材料移送秦皇岛市公安局，秦皇岛市公安局于2015年1月19日将被告人富加军、李秀菊传唤到案。
13、户籍证明及现实表现证实，被告人富加军、李秀菊个人基本信息及本次犯罪前无前科。
14、关于犯罪嫌疑人富加军、李秀菊在取保候审期间具有立功表现的说明及案卷材料证实，被告人富加军、李秀菊在取保候审期间，向公安机关提供案件线索，经查证属实。
原审判决理由和判决结果：被告人富加军、李秀菊销售假药，其行为已经构成销售假药罪，且系共同犯罪，公诉机关的指控成立。被告人富加军、李秀菊能够自愿认罪，可以酌定从轻处罚。对于二位辩护人提出的被告人富加军、李秀菊系初犯、认罪态度好、具有立功情节的辩护意见与本院查明事实一致，本院予以采纳。为维护国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人富加军犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日缴纳。）二、被告人李秀菊犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日缴纳。）三、公安机关依法扣押的金杞胰岛素四百二十粒依法予以没收。
再审中，公诉机关认为，该判决认定事实正确，但对富加军、李秀菊未依法宣告禁止令，违反了最高人民法院、最高人民检察院关于《办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，属适用法律错误，请依法判处。
被告人富加军、李秀菊对指控其构成销售假药罪没有意见。
再审查明的事实与原审一致。
本院认为，被告人富加军、李秀菊销售假药，其行为已经构成销售假药罪，且系共同犯罪，公诉机关的指控成立。被告人富加军、李秀菊能够自愿认罪，可以酌定从轻处罚。被告人富加军、李秀菊有立功情节，依法可以从轻处罚。对公诉机关指控应对被告人适用禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售等活动的指控本院予以支持。为维护国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，打击犯罪，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）冀0391刑初184号刑事判决；
二、被告人富加军犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已于2017年2月13日缴纳。）
三、被告人李秀菊犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已于2017年2月13日缴纳。）
四、公安机关依法扣押的金杞胰岛素四百二十粒依法予以没收。
五、禁止被告人富加军、李秀菊在缓刑考验期内从事药品生产、销售及其相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河北省秦皇岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 孙文进
人民陪审员 周建辉
人民陪审员 侯爱民
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 肖建青