江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终580号上诉人(原审被告、反诉原告)：徐相怀。委托代理人：李吉忠，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：卞洪涛。委托代理人：刘昌开，江苏公善民律师事务所律师。上诉人徐相怀因与卞洪涛合伙纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2014）港商初字第1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人徐相怀及其委托代理人李吉忠、被上诉人卞洪涛的委托代理人刘昌开到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人徐相怀的上诉请求为：请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，并判令由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。理由如下：原审判决认定事实不清、判决错误。一、原判决认定被上诉人卞洪涛垫资371505.1元证据不足。1、一审庭审中卞洪涛既说不出371505.1元是如何投入的，又举不出任何证据证明其投入了371505.1元。其作为涉案工程的出纳会计既未将自己的投入入账，又无徐相怀确认的出资手续，相反卞洪涛却能将自己在施工期间的车辆加油费16830元说得清清楚楚，说明卞洪涛对自己花费的每一分钱都是清楚的，其之所以说不出371505.1元是如何投入的，是因为该371505.1元不是其投入的。卞洪涛的行为完全不合常理，不符合日常生活经验法则。根据民诉法64条和民诉法解释第90条、第91条规定，卞洪涛对其主张出资37万余元负有举证责任。即其要证明调解协议中的10万元高利贷款、10万元房产抵押贷款已出资的事实，还要证明另外17万余元出资的事实，否则卞洪涛将承担不利的后果。根据一审查明的事实，卞洪涛关于37万余元出资的证据为零，因此卞洪涛应当承担不利的后果。2、发生法律效力的（2011）港民初字第1677号民事判决和（2014）港商初字第0535号判决书均未查明认定卞洪涛垫资371505.1元的具体情况。3、一审判决认定卞洪涛垫资371505.1元的依据是卞洪涛垫资781505.1元−卞洪涛自认41万元工程回款＝卞洪涛自认371505.1元垫资。该判决的逻辑错误，用两个错误的前提相减等于错误的结论，而且这个等式中的两个前提都是没有证据证明的假设。前提一“2010年6月8日前工地发生各项费用经卞洪涛与朱强生确认共计781505.1元，均由第三人卞洪涛出资垫付”已被卞洪涛其后自认的37万余元推翻，卞洪涛垫资781505.1元是不存在的，就该事实一审庭审中上诉人已经两次向法庭阐明。前提二“卞洪涛自认的41万元工程回款”无任何证据证明，也没有得到徐相怀的认可，而且2014港商初字第0535号生效判决已经查明781505.1元中的41万元是徐相怀的投入，因此“卞洪涛自认的41万元工程回款”也是不存在的。很显然，一审认定该事实的逻辑是错误的，两个虚假的前提相减必然得出错误的结论。二、一审判决严重违反法定程序，剥夺上诉人的辩论权。一审经过四次开庭审理，分别是2015年5月29日、8月3日、9月9日、9月28日，而法庭辩论发生在最后一次庭审即2015年9月28日，但一审判决的时间却是2015年9月25日，是在庭审结束之前，说明一审判决是未审先判。在一审法庭辩论之前已经进行了判决，完全剥夺了上诉人辩论的权利。这也是一审判决对上诉人的辩论意见一点没有采纳的原因。一审中，上诉人对为追索工程款垫付的各项费用应当先行扣除的理由和计算方法，在代理词中表达的清清楚楚，而一审审判人员只字未看，进而在判决中对该部分费用错误认定。致使上诉人垫付的费用没有被合理认定。2、一审判决对上诉人书面申请法院调查的银行现金支票的请求，没有调查收集，导致卞洪涛自认的37万余元垫资款实为其收到的涉案工程进度款的事实没有查清。因卞洪涛没有任何证据证明其垫资37万余元，因此一审中上诉人于2015年8月31日书面申请调取江苏连云港东方农村合作银行苍梧支行2010年5月27日现金支票00177711、00177712号，以证明卞洪涛收到徐相怀给付的付款人为连云港承前土石方工程有限公司的00177711、00177712号两种现金支票7万元工程回款的事实，加上生效判决确认的卞洪涛已收到30元工程回款，以证明卞洪涛共收到了徐相怀给付的37万元工程回款，进而证明卞洪涛所谓的37万元垫资实际上是其收到的工程进度款。但直到判决下发一审法院也没有调取，致使该事实在一审中没有查清。三、对反诉部分，原判决认定上诉人“未向本院提供该协议应当撤销的证据，且已经超过了法律规定的撤销权的行使期限”实属错误。一审中上诉人已经向法庭提供了充分的证据证明被上诉人没有出资的事实，用以证明调解协议中卞洪涛所谓的20万元出资的数据是错误的，调解协议系卞洪涛欺诈而形成，应当撤销。同时申请法庭调取证据而法庭却不予调取。向法庭阐述了上诉人主张撤销权在法定期限的理由和证据。并且在一审庭审中，卞洪涛对协议中约定的20万元出资没有提供证据证明，并当庭称其20万元出资没有具体时间、没有入账；对另外17万余元出资也没有提供任何证据证明；对10万元借款问题又当庭否认徐相怀向其借过款，即否认双方之间存在借贷关系。至此徐相怀才清楚卞洪涛没有任何出资，因此徐相怀提出反诉请求撤销该协议，即在本案审理过程中徐相怀才知道卞洪涛的欺诈行为，并在本案中提出反诉，该撤销权行使期限在法律规定的期限内。退一万步讲，在查明被上诉人没有出资的事实之前，上诉人的撤销权就始终存在。四、原判决对律师费进行变更没有根据。被上诉人卞洪涛答辩称：原判决认定事实清楚、判决正确。一，本案的双方当事人以及韩玉兵、承前公司、院前公司、三航五公司等主体关于烧香河疏港工程纠纷形成了一个系列案件，本案是其中一个案件，本案之前已生效的各份判决均为有既判力的司法文书。应当作为本案的重要证据。二，本案一审判决查明的事实清楚，与已生效的多份判决相辅相成，共同还原了该系列案件中各方主体相争议的客观事实并做出了合法合理客观公正的判决。三、关于卞洪涛的出资问题，根据（2011）港民初字第1677号民事判决和(2012)连民终字第0816号民事判决可以确认卞洪涛主张的371505.1元出资是合法有效的，因为（2011）港民初字第1677号民事判决是生效判决，卞洪涛在该案二审中的自认与之并不矛盾，卞洪涛与徐相怀是作为合伙共同一方与韩玉兵存在合作关系。卞洪涛作为工程的合伙人之一兼财务负责人员，其收到工程回款并不能得出出资不合理的逻辑，卞洪涛对工程回款的解释说明了41万元的投资款项是来自于工程施工中取得的工程回款而非徐相怀所称的自有资金投资。实际上本案中上诉人徐相怀对工程未作出任何自有资金的投入。781505.1元前期投入中的41万元以及后续的生效判决载明徐相怀投入45万余元其实均为用工程回款所投入，所以，上诉人称卞洪涛收到30万元汇款以及7万元费用的主张完全是断章取义、拼凑相关事实，以佐证其不合法的诉讼请求。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。卞洪涛向一审法院起诉请求：依法判令徐相怀给付其工程垫资款、为工程垫资而支付的各项利息、工程利润应得款等共计725096.28元，并判令由徐相怀承担本案的诉讼费用。其诉讼请求构成：1、为工程垫资371505.1元（包括高利贷款10万元、房产抵押10万元，其他为自有款项）；2、为高利贷10万元借款而支付的利息15万元；3、为房产抵押贷款10万元而支付的利息11947.35元；4、轿车租赁费36000元及车辆加油费16830元；5、工程利润应得款138813.83元（694069.1元*50%*40%）；涉案工程结算总额为1931754.1元，工程总支付为1237685元，利润为694069.1元。徐相怀一审法院提起反诉请求：依法撤销2011年6月19日其与卞洪涛签订的《调解协议》。一审法院认定事实：2010年1月20日，案外人韩玉兵（甲方）与徐相怀（乙方）签订《三航五公司烧香河疏港工程合作协议》，双方协商决定烧香河疏港工程由甲乙双方共同出资，利润平均分配各得50%，甲方负责账务结算，乙方全权负责现场施工管理，甲乙双方各派遣财务人员一名共同管理往来费用。工程完工后，2011年10月19日，徐相怀将侍启行、连云港市安裕房地产开发有限公司（以下简称安裕公司）、中交第三航务工程有限公司江苏分公司及连云港市院前建设工程有限公司（以下简称院前公司）作为被告，韩玉兵、连云港承前土石方工程有限公司（以下简称承前公司）、卞洪涛作为第三人起诉至原审法院，原审法院作出（2011）港民初字第1677号民事判决，该判决认定了如下事实：2008年8月5日，中交第三航务工程局有限公司与院前公司签订了《工程施工合同》一份，由院前公司承建连云港港疏港航道整治工程航道工程HD-3合同段，并约定了包括工程造价、工程结算与支付等在内的内容。2011年3月18日双方又就上述合同签订了《工程施工合同（补充）》对上述工程内容进行了补充。后院前公司将其承包的中交公司疏港航道工程部分口头协议分包给连云港市煜旺达建筑工程有限公司(以下简称煜旺达公司，后该公司变更为安裕公司)。煜旺达公司将其从院前公司分包的HD-3合同连云港云台农场小汪段即K12+307-K14+381标段工程转包给承前公司，双方于2010年4月21日补签了书面《工程施工合同》。2010年1月20日韩玉兵（甲方）与徐相怀（乙方）签订《三航五公司烧香河疏港工程合作协议》一份，约定甲乙双方协商决定烧香河疏港工程由甲乙双方共同出资，利润平均分配各得50%，甲方负责账务结算，乙方全权负责现场施工管理。两方对连云港港疏港航道整治工程航道工程HD-3合同段的右K12+307K-K13+010段合作施工，甲乙双方各派遣财务人员一名共同管理往来费用。韩玉兵派遣朱强生作为财务人员、徐相怀派遣卞洪涛作为财务人员共同对工地账务进行管理。2010年6月8日前工地发生各项费用经卞洪涛与朱强生确认共计781505.1元，均由卞洪涛出资垫付。在施工中因资金短缺6月8日后发生的费用456179.9元由徐相怀垫付。承前公司认可韩玉兵行为系代表公司。……连云港港疏港航道整治工程于2010年12月27日全线通航。该案判令安裕公司给付徐相怀及承前公司劳务费971754.11元及自2011年1月15日起至给付之日止按照银行同期同类贷款利率计算的利息，院前公司承担连带责任；驳回徐相怀要求侍启行、中交第三行航务工程有限公司江苏分公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费14520元，由徐相怀及承前公司承担1456元，被告安裕公司承担13064元。徐相怀不服该判决，向连云港市中级人民法院提起上诉，连云港市中级人民法院作出（2012）连民终字第0816号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14520元由徐相怀负担。徐相怀就（2011）港民初字第1677号民事判决已申请法院执行，执行到劳务费971754.11元、利息242161元、诉讼费13064元。2013年3月11日，徐相怀以承前公司为被告，要求对（2011）港民初字第1677号判决确认的其与承前公司共有的债权进行分割，原审法院作出（2013）港商初字第0454号民事判决；承前公司不服提起上诉，连云港市中级人民法院裁定撤销原审法院（2013）港商初字第0454号民事判决，发回重审。原审法院重新组成合议庭审理后，作出（2014）港商初字第0535号民事判决，该判决认定了如下事实：徐相怀提供的徐相怀施工队连云港港疏航道整治工程HD3标段烧香河段右K12+307K-K13+010段工程垫支支出账簿一本及徐相怀施工队支付的劳务人员工资8张、木材款5张、石料款2张、挖掘机款4张票据显示：工程总支出为1237685元。庭审中，徐相怀、承前公司及卞洪涛对工程总支出为1237685元、2010年6月8日前的工程支出为781505.1元、2010年6月8日后工程支出的456179.9元为徐相怀垫付、徐相怀已经领取劳务费960000元均予以认可。该判决判令徐相怀和连云港承前土石方工程有限公司基于（2011）港民初字第1677号民事判决共同享有的债权中徐相怀享有794191.56元（垫资款277685、利润347034.56元、利息155680、执行的诉讼费13064元、抵消的诉讼费728元）。案件受理费11605元，由承前公司承担。承前公司不服提起上诉，连云港市中级人民法院作出（2015）连商终字第00037号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后卞洪涛将徐相怀诉至法院，要求返还垫资款、支出及分割利润等。庭审中卞洪涛自认收到工程回款41万元，徐相怀认可其领取的96万元回款卞洪涛领取了37万元。另查明，卞洪涛、徐相怀双方于2009年12月底合伙建设上述工程，工程于2010年6月8日结束。2011年6月19日，徐相怀（甲方）与卞洪涛（乙方）签订《调解协议》1份，协议内容：“甲方与乙方共同承建三航五公司（护坡780米、总价193万，现工程决算为113万）工程，清算时发生经济纠纷，现经多方调解，为了解决矛盾，维护双方感情，合作追讨欠款，双方各退一步，现协商由原来的乙方为甲方单纯做出纳员，调整为合伙关系，现经友好协商达成如下协议：1、双方本着合作共赢的原则，先将各人出资，出技术作为投资，工程款追回，净利润按甲方60%、乙方40%的比例进行分配。2、现根据工程结算情况，虽无大的盈利，但考虑乙方生活上的具体困难，经调解在拿到上级承包商韩玉兵支付的工程款时，现将乙方投资的拾万元高利贷款返还。另外将木材供应商陈亮的木材款贰万肆仟元尽早付清。然后视工程款到位情况逐步返还乙方作为投资的拾万元房产抵押贷款。及甲方投入工程的款项。剩余的工程利润双方积极追讨，按第一项原则进行分配。3、协议中出现的数据要保证真实、有效，如有不实，提供数据方要负法律责任，并按数据的30%罚款。4、未尽事宜，双方本着大事化小，小事化了的原则，协商解决。5、本协议一式两份，双方签字有效，各持一份，共同遵照执行。协议人甲方：徐相怀乙方：卞洪涛调解人滕济亮陈碧阶2011年6月19日。”还查明，卞洪涛诉讼请求的为高利贷10万元借款而支付的利息15万元、为房产抵押贷款10万元而支付的利息11947.35元、轿车租赁费36000元及车辆加油费16830元均不包括在总支出1237685元中。卞洪涛主张其为工程垫资371505.1元包括高利贷10万元、房产抵押10万元，其他为自有款项。再查明，2011年10月25日，徐相怀向卞洪涛出具收条1张，该收条内容：“今收到徐相怀现金伍万元用于工程中还高利贷本金、利息转工程款中，卞洪涛2011.10.25”。2011年10月19日，徐相怀与江苏维尔利律师事务所签订《律师事务所风险代理合同》，委托该所代理追索该工程的工程款项。江苏维尔利律师事务所律师李吉忠代理了（2011）港民初字第1677号案的审判及执行、（2012）连民终字第0816号案、（2014）港商初字第0535号案、（2015）连商终字第00037号案。后江苏维尔利律师事务所将徐相怀所起诉至法院，要求徐相怀支付代理上述案件产生的律师代理费238257.36元并承担本案诉讼费。原审法院作出（2015）港商初字第8号民事判决，确认徐相怀应付该所律师费238257.47元、案件受理费4875元、保全费1770元，均由徐相怀承担。江苏维尔利律师事务所申请本院就该判决强制执行，执行到律师费238257.47元、案件受理费4875元、保全费1770元等，共计25万元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，共同出资、共同经营、共负盈亏，合伙人作为共同体对外从事民事活动、承担民事责任，对内按照双方协议确定各合伙人的权利和义务。卞洪涛、徐相怀签订的《调解协议》系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力，双方应当遵照履行。徐相怀辩称卞洪涛没有实际出资，骗取其签订本案的《调解协议》而导致协议无效，故要求撤销双方签订的《调解协议》，因《调解协议》签订时，双方合伙承建的工程已经结束，协议系对双方既成合伙关系及卞洪涛出资的确认，而非指向尚未发生的事实，且徐相怀举证的卞洪涛于2011年11月25日出具的还款5万元的收条也确认了卞洪涛出资的事实，该协议是在双方自愿的前提下签订的，徐相怀辩称卞洪涛欺诈没有事实和法律依据；且根据法律规定，个人合伙不以实际出资为必要，合伙人可以实物、劳动、技术作为出资。故对双方的合伙关系依法予以确认。徐相怀要求撤销协议未提供证据证明可撤销的情形，且已经超过了法律规定的撤销权的行使期间，故对徐相怀要求撤销双方于2011年6月19日签订的《调解协议》的反诉请求依法不予支持。双方对该工程共支出1237685元予以确认，卞洪涛主张的高利贷10万元借款而支付的利息15万元、为房产抵押贷款10万元而支付的利息11947.35元、轿车租赁费36000元及车辆加邮费16830元均不包括在总支出1237685元中，且双方签订本案《调解协议》时并未将该费用列为卞洪涛投入，故卞洪涛无权要求徐相怀返还。关于卞洪涛在双方合伙的工程中的投资数额，（2011）港民初字第1677号民事判决认定，2010年6月8日前工地发生各项费用经卞洪涛与朱强生确认共计781505.1元，均由卞洪涛出资垫付；在施工中因资金短缺6月8日后发生的费用456179.9元由徐相怀垫付。卞洪涛认可其出资的781505.1元有41万元是工程回款，余款371505.1元应为其垫资。徐相怀未举证证明371505.1元系其垫资或该款系工程回款。故依法认定卞洪涛在双方合伙的工程中垫资371505.1元。由于协议中明确约定先返还卞洪涛的高利贷款10万元、房产抵押10万元，故徐相怀应当返还；余款171505.1元作为出资，由于协议中对该款是否返还及如何返还没有约定，故徐相怀应当向卞洪涛全额返还。故徐相怀所追回的工程款利润347034.56元按照《调解协议》中约定的四、六的原则分配，卞洪涛应得138813.82元，徐相怀应得208220.74元。综上，徐相怀应当返还卞洪涛510318.92元。徐相怀在（2011）港民初字第1677号案预交的案件受理费14520元，由安裕公司承担13064元、承前公司承担728元（均已到位），徐相怀承担728元。徐相怀承担的728元应当由卞洪涛承担40%为291.2元。（2012）连民终字第0816号案徐相怀已交的上诉费14520元，由卞洪涛承担40%为5808元。（2014）港商初字第0535号案徐相怀预交的案件受理费11605元均已执行到位，故在本案中不再扣除。关于江苏维尔利律师事务所就（2015）港商初字第8号民事判决申请强制执行，该案执行到律师费238257.47元、案件受理费4875元、保全费1770元等共计25万元是否应当在合伙利润中扣除的问题，因风险代理案件所支出的案件受理费、保全费系徐相怀未及时向律师事务所支付律师费引起，故不应当由卞洪涛分担。徐相怀委托律师事务所实行风险代理收费238257.47元过高，且徐相怀委托风险代理没有征求卞洪涛的意见，也并没有经过卞洪涛的同意，故按照《江苏省律师服务收费标准》，对徐相怀委托的律师费酌情按照123800元予以支持。按照《调解协议》中约定的四、六的原则分配，卞洪涛应付49520元，徐相怀应付74280元。徐相怀应付卞洪涛的出资及利润共计510318.92元扣除卞洪涛应当承担的律师费49520元、（2011）港民初字第1677号案件受理费291.2元，（2012）连民终字第0816号案上诉费5808元，徐相怀应当返还454699.72元。原审法院遂判决：一、徐相怀于判决生效之日起十日内返还卞洪涛工程垫资及利润454699.72元。二、驳回徐相怀其他诉讼请求。三、驳回徐相怀要求撤销双方于2011年6月19日签订的《调解协议》的反诉请求。经审理查明，原判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于被上诉人卞洪涛是否出资及出资是否为371505.1元的问题，卞洪涛在之前的起诉状和庭审中均曾陈述，其为了烧香河工程的需要，提取自已的积蓄以及通过向案外人高息借款，并用家中自有的房屋进行抵押借款等方式筹措资金，用于工程建设需要。该陈述有卞洪涛举证的借条、房地产抵押合同、银行还款付息的证明、原始账簿记录、收条等证据证实，并与2011年6月19日调解协议中确认的卞洪涛垫付24000元木材款、向案外人高息借款10万元和向银行房产抵押贷款10万元的事实以及原始账簿中的支付高利贷本息的记录相印证，卞洪涛初步已完成了相关的举证责任。上诉人徐相怀虽否认该事实，但未提供证据证实其本人的出资情况以及反驳卞洪涛出资不实的情况，且生效判决也确认了卞洪涛在烧香河工程中具有出资，与徐相怀形成合伙关系的事实，故上诉人卞洪涛对此应承担举证不能的不利后果。关于2011年6月19日调解协议是否应当撤销的问题，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第五十五条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。该调解协议签订时，上诉人徐相怀与被上诉人卞洪涛双方合伙承建的工程已经结束，现有证据也证实卞洪涛对该合伙工程确有出资，且在卞洪涛为追讨出资款及利润与徐相怀发生冲突后，徐相怀也向当地公安机关报警，现其未提供证据证明该调解协议存在可撤销的情形，故原判决驳回其要求撤销2011年6月19日调解协议的反诉请求正确，本院予以认同。关于徐相怀追讨工程款所支付的律师费问题，因徐相怀在其起诉时未告知卞洪涛，其委托律师进行风险代理也未征求卞洪涛的意见，事后卞洪涛亦未追认该事实，故原判决按照《江苏省律师服务收费标准》，对徐相怀委托的律师费酌情予以支持。并无不妥，本院对此予以认同。因一审民事判决书落款时间问题，确系笔误，且一审法院现已裁定予以更正，故徐相怀提出的未审先判、程序违法的上诉理由亦不能成立。关于一审法院未依徐相怀申请调取江苏连云港东方农村合作银行苍梧支行2010年5月27日现金支票00177711、00177712号的问题，因徐相怀在调解协议中已确认卞洪涛进行了合伙投入，且该现金支票也不属于徐相怀因客观原因不能自行收集的证据情形，故一审法院未予调取，程序并不违法。综上，上诉人徐相怀的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13200元(徐相怀已预交)，由上诉人徐相怀负担。本判决为终审判决。审 判 长  应庆国代理审判员  刘井鑫代理审判员  陈其庆二〇一六年十月二十八日书 记 员  陈 静法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；