辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍审民终再字第17号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：海城某某建筑工程有限公司。住所地：辽宁省海城市。
法定代表人：修某某，该公司董事长。
委托代理人：田某，某律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：辽宁某某密封材料有限公司。住所地：鞍山市。
法定代表人：刘某某，该公司董事长。
委托代理人：程某某，辽宁金科大律师事务所律师。
再审申请人海城某某建筑工程有限公司（以下简称某某建筑公司）因与被申请人辽宁某某密封材料有限公司（以下简称某某材料公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）鞍民一终字第583号民事判决书，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年10月28日作出（2013）辽审三民申字第440号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人某某建筑公司的委托代理人田某，被申请人某某材料公司的委托代理人程某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月15日，一审原告某某材料公司起诉至鞍山市千山区人民法院时称：2010年7月11日原告（合同甲方）与被告（合同乙方）签订一份《工程承包合同》，约定：乙方承建甲方位于鞍山达道湾的办公楼和厂房土建工程；合同包干总价为人民币2542130元（含甲供C30混凝土款实现签证按实际打砼体积确认为准最后从总价扣除，不含所有过程内用的各种钢材）；付款方式为：合同签订之日起3日内甲方支付30万元定金；2010年8月15日前甲方再次向乙方支付工程款80万元；2010年9月15日前甲方再次向乙方支付工程款86万元；全部安装完毕之日起甲方于7日内验收，如超15日甲方不验收视为已验收合格，交工或使用之日起3日内扣除3%作为工程质保金，余款一次付清，质保期为一年，期满之日起7日内付清质保金。总日历工期90天（从土建可进入施工和定金到账之日的次日算起）。开工日期2010年7月18，交工日期：办公楼2010年10月18日，厂房可晚15日（遇不可抗力及天气原因或重大设计变更等甲方原因不能正常施工，工期顺延）。不能按期交工，按日扣0.3%总工程款赔付甲方。合同签订后，原告按照《工程承包合同》约定，于2010年7月向被告支付了30万元定金，在2010年9月分两次分别向被告支付工程款80万和56万元，但被告却没有按照《工程承包合同》的约定履行，擅自停工。在申请人催促下，双方于2011年4月25日进行了对账，确认了原告按照约定履行了付款义务，被告延期应向申请人承担15万元违约金。其后，原告作为甲方，被告作为乙方，辽宁某某彩板工程有限公司作为丙方，三方于2011年4月28日签订《协议书》，写明：甲方于2010年7月15日，分别同乙、丙双方签订了“工程承包合同”和“加工定做合同”。在两份合同履行中因乙、丙双方的原因，约定的施工内容至今没有完成，在此期间，甲方分别于2010年12月20日，2010年3月11日和2011年4月7日给乙、丙双方发去“致某某企业函”、“复工通知书”、“解除合同通知书”。现经三方协商一致，达成如下协议：一、乙、丙双方向甲方支付延期违约金15000元（含2010年12月20日“致某某企业函”中罚款10000元），此款在向乙、丙双方应付质保金工程款中扣除；二、甲方按合同约定支付乙方工程款15万元。乙方进入现场施工，在乙方为甲方土建工程全部完工7日内甲方组织验收且合格后（如甲方15日不验收或已经使用视为已验收合格）或甲方已经使用之日起3日，付工程款394121.25元（含质保金）；三、在丙方为甲方加工安装工程（合同编号YG2010-07）全部完工7日内甲方组织验收且合格后（如甲方15日不验收或已经使用视为已验收合格）或甲方已经使用之日起3日，付工程款16万元（含质保金）；四、如果甲方拖欠工程款或尾款，应向乙、丙交纳合同总价的日1%的滞纳金，至工程款结清为止；五、现场加工组装的屋面梁接口部分100%探伤；六、甲、乙、丙三方工程款对账及明细附件（2011年4月25日对账函，共三页）；七、本协议约定事项按此协议执行，未约定事项仍按原《加工定做合同》和《工程承包合同执行》；八、复工后的完工时间：本协议生效后3日进工地，60个工作日完工（由于天气原因或甲方原因影响工程进度工期顺延）。如果乙丙不按时完工，应向甲方交纳合同总价款的日1%的延期违约金，至工期完工为止。八、本协议从三方盖章时起生效。此《协议书》签订后，被告仍未履行，导致原告的工程项目停滞至今，由于不能按期竣工投产，给原告造成巨大经济损失。原告依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，依法提起诉讼，请求法院判令被告承担违约金100万元并承担本案的诉讼费用。
一审被告某某材料公司辩称：在鞍山市千山区人民法院审理本案前，原告某某材料公司曾以同样的事实与理由向鞍山仲裁委员会提请仲裁，鞍山仲裁委员会作出（鞍仲裁字【2011】18号）裁决书，该裁决书裁定某某材料公司没有任何违约责任，由答辩人承担30万元的违约金。2012年1月16日，鞍山市中级人民法院依法作出【（2012）鞍执实字第2号】执行裁定书，裁定对鞍山仲裁委员会作出（鞍仲裁字【2011】18号）裁决书不予执行。答辩人某某建筑公司认为，在合同履行中某某建筑公司没有违约行为，并未造成工期的延误，鞍山中级人民法院的不予执行裁决已经表明此事，请依法驳回原告某某材料公司的诉讼请求。理由如下：1、某某材料公司没有按照双方约定按时支付工程款，因此，工程没有按时完工应由原告某某材料公司自己承担。依据某某建筑公司与某某材料公司2010年7月11日签订《工程承包合同》第八条“工程价款的支付与结算”之约定，某某材料公司应于2010年9月15日前向答辩人某某建筑公司支付工程款总计为196万元。截止2011年5月29日，某某材料公司共支付工程款为166万元，该支付工程款的数额，原告某某材料公司与答辩人某某建筑公司双方均已确认。本案中某某公司违约在先，没有依据《工程承包合同》中约定的付款阶段按时支付工程款。《合同法》283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”据此，某某建筑公司有权顺延工期，即本案中即使工程没有按时完工，也应由发包方某某材料公司自己承担，答辩人某某建筑公司并不需要承担违约责任。2、合同约定某某建筑公司并未延误工期。依据某某建筑公司与某某材料公司2011年4月28日签订《协议书》第二条“甲方按合同约定支付乙方工程款15万元。乙方进入现场施工……”之约定，某某建筑公司应于某某材料公司支付工程款15万元后施工。某某材料公司于2011年5月30日通过转账支票向某某建筑公司支付15万元工程款，因此，某某建筑公司应于某某材料公司支付工程款的次日即2011年5月31日起60个工作日内完工，即在没有天气原因和某某材料公司自己原因造成工期延误的情况下，本工程应于2011年8月23日完工。但某某材料公司早在2011年6月份10号以后就多次通知某某建筑公司：6月30日是最后工期，超期就要罚款。在这样的情况下，某某建筑公司不仅无法施工，更丧失了对某某材料公司在履行合同中最基本的信任。2011年7月18日，在工程没有到完成工期的情况下，某某材料公司提出仲裁请求，在事实上造成某某建筑公司无法继续施工。3、与原告某某材料公司设计变更和天气原因，工期应顺延。（一）设计变更等甲方原因导致无法正常施工，因此工期应顺延。某某材料公司多次进行设计变更，工期依法应顺延48天。其一，某某材料公司拖延28天才决定地面工程做法、外墙保温，因此工期应顺延28天。某某建筑公司于《协议书》签订后依约于5月2日进场，但某某材料公司对于《协议书》确定的最主要的地面工程设计方案，一直没有拿出最终的意见，造成某某建筑公司人员设备进场后却无法施工的情况。直至2011年5月31日，某某材料公司才通知某某建筑公司对厂房地面工程的施工方法、地面施工材料、保温材料的变更设计方案。某某建筑公司2011年5月31日前是无法进行施工的，某某材料公司方案定不下来某某建筑公司什么工作都无法进行，工程所需要材料是无法采购的。因此必然产生工期28天的顺延。其二，设计变更需要某某建筑公司重新采购1295.10立方米毛石，导致工期顺延10天。某某材料公司的提供的工程蓝图厂房地面设计是：4）5-32卵生灌混合砂浆300厚；地面工程量为4317.00平方米×300厚=1295.10立方米卵生石，答辩人把1295.10立方米卵生石进到现场了。某某材料公司在2011年5月31日变更方案为：将原地面做法取消变为（1）、300MM厚混石碾压。就等于把1295.10立方米卵生石的不要了，答辩人还要新进1295.10立方米毛石，这还没有计算实际损耗量。由于某某材料公司指定原料的变更，某某建筑公司于6月9日将毛石运到现场，产生工期顺延10天，而仲裁委对此也未予认定。其三，某某材料公司2011年5月31日还增加了某某建筑公司的工程范围，导致工期顺延10天。某某材料公司在2011年5月31日通知某某建筑公司，增加工程项目为：基土平整，电气干管预埋，电缆沟，这些施工项目是《工程承包合同》中约定由原告某某材料公司自己负责的。《工程承包合同》中第5页、第十条、第4）小项、第（2）中对此有明确约定：“厂房不含工程项目：全部装饰工程、电气动力配电箱、线、管、采暖、给排水、所有灯具、消防指示应急灯具。运土回填及其发生费用”。由于某某材料公司将工程量增加，某某建筑公司需要另行雇佣挖掘机、轧道机等设备，因此必然导致工期的顺延。（二）某某材料公司拖延对工程验收，造成工期的顺延。依据《工程承包合同》第五条约定，某某材料公司应在某某建筑公司对工程自检合格后2个小时内进行验收。2011年5月25日，某某建筑公司对“钢结构安装部分”自检合格，但某某材料公司迟至2011年5月28日才验收（刘胜友还说工地监理工程师也说的不算一切由他定），将工期故意拖延3天。因此，工期应再依法顺延3天（三）工程期间，由于鞍山天气原因，施工工期应依法顺延。《协议书》约定某某建筑公司的主要工程为：厂房地面工程和墙面保温工程。1、外墙保温就是下小雨也干不了活，因此必然产生工期顺延。因为保温板是用胶往墙壁上粘的胶是水溶解的,水多了粘不上墙壁上另外外网也挂不上胶，因此，一个基本常识就是下雨天外墙保温无法施工。2、地面工程下雨也无法施工。某某材料公司2011年5月30日签发的取消地面原蓝图作法变更为“协议书”的第（2）200MM厚C20砼随打随抺压光。砼为现砼。用白话说这活是怎么干呢，这边用搅拌机搅标号为C20混凝土,这边打混凝土打地面,这边是随打随抺压光。即使是小雨，这地面是压不了光了也打不了。因为水泥水多了就稀了，质量是无法保证的。3、下雨工期顺延是符合某某材料公司和某某建筑公司的施工规范的。在2010年8月24日、9月19日某某材料公司分别进行确认，由于下雨原因工期进行顺延。在《协议书》签订后的2011年5月2日至7月18日期共53个工作日雨天为18天，因此工期应顺延18天。某某建筑公司多次找到某某材料公司提出签字对工期进行顺延，但某某材料公司却不予签字，工期一天都不顺延。某某材料公司提出，工期就是60个日历天，过期就要罚款。4、本案中某某建筑公司与某某材料公司谁违约,双方约定的违约金过高,人民法院应对此予以调整。《协议书》中对某某材料公司与某某建筑公司4月28日以前的违约情况已经做了处理，在某某建筑公司没有实际违约的情况下,已经约定由某某建筑公司承担违约金。因此,即使本案中某某建筑公司存在工期延误的情况，也只是对《协议书》中的尾期工程的违约,是对尾期工程总价款544221.25元的违约。《合同法》114条规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……。据此,人民法院应审核某某材料公司提供的损失部分证据，并对调整降低本案的违约金。即使某某建筑公司存在违约的情况下,某某材料公司也应采取措施减少损失,本案中某某材料公司却没有采取任何措施，人民法院应考虑此因素。综上，答辩人请千山区人民法院依法驳回原告某某材料公司的请求。
2010年7月11日原告（合同甲方）与被告某某建筑工程有限公司（合同乙方）签订一份《工程承包合同》，约定：乙方承建甲方位于鞍山达道湾的办公楼和厂房土建工程；
一审法院审理查明：2010年7月11日原告与被告签订了一份《工程承包合同》，约定：由被告承建原告位于鞍山市达道湾的办公楼和厂房土建工程；总工期为90天（从土建可进入施工和定金到账之日的次日算起）。本工程开工日期为2010年7月18日，交工日期：办公楼为2010年10月18日，厂房可晚交工15日。如遇下列情况，经发包方现场监理工程师或工程师签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限：（1）发包方在合同规定的开工日期前3天，不能交承包方施工场地、进场道路或电源未按规定接通，影响承包方进场施工者。(2)有重大设计变更，提供的工程地质不准，施工方法与设计规定不符而增加工程量影响进度者。（3）在施工中因停电连续影响8小时以上者。（4）发包方现场监理工程师或工程师代表无故拖延办理签证手续而影响下一工序施工者。（5）未按规定拨付预付款、工程款而影响施工进度者。（6）因遇人力不可抗拒的自然灾害（如台风、水灾，自然原因发生的火灾、地震）而影响工程进度者。合同包干总价为2542130.00元（含甲供C30混凝土款实现签证按实际打砼体积确认为准最后从总价扣除，不含所有过程内用的各种钢材）；付款方式为：合同签订之日起3日内原告支付30万元定金；2010年8月15日前原告再次向被告支付工程款的80万元；2010年9月15日前原告再次向被告支付工程款86万元；全部安装完毕之日起原告于7日内验收，如超15日原告不验收视为已验收合格，交工或使用之日起3日内扣除3%作为工程质保金，余款一次付清，质保期为一年，期满之日起7日内付清质保金。原被告双方在合同第九条第1款承包方的责任中第（2）项约定，工程交付时间不按要求交工，按合同总价的日0.1%偿付逾期违约金。原被告双方在合同第九条第2款发包方的责任（7）项规定，不按期交工，按日扣0.3%偿付违约金赔付原告。合同签订后，原告按照《工程承包合同》约定，于2010年7月向被告支付了30万元工程款，在2010年9月分两次分别向被告支付工程款80万和56万元，合计166万元。但由于被告的原因，其并未按照《工程承包合同》约定的期限完工。原被告双方于2011年4月25日进行了对账，确认工程结算总价为2219121.25元，被告及辽宁某某彩板有限公司共向原告支付延期违约金15万元（其中含2010年12月致阳光企业函中罚款1万元）。其后，原告作为甲方，被告作为乙方，辽宁某某彩板工程有限公司作为丙方，三方于2011年4月28日签订了一份协议书，写明：甲方于2010年7月15日，分别同乙、丙双方签订了《工程承包合同》和《加工定做合同》。在两份合同履行中因乙、丙双方的原因，约定的施工内容至今没有完成；在此期间，甲方分别于2010年12月20日，2010年3月11日和2011年4月7日给乙、丙双方发去《致某某企业函》、《复工通知书》、《解除合同通知书》。现经三方协商一致，达成如下协议：一、乙、丙双方向甲方支付延期违约金15000元（含2010年12月20日“致某某企业函”中罚款1万元），此款在向乙、丙双方应付质保金工程款中扣除；二、甲方按合同约定支付乙方工程款15万元。乙方进入现场施工，在乙方为甲方土建工程全部完工7日内甲方组织验收且合格后（如甲方15日不验收或已经使用视为已验收合格）或甲方已经使用之日起3日，付工程款394121.25元（含质保金）；三、在丙方为甲方加工安装工程（合同编号YG2010-07）全部完工7日内甲方组织验收且合格后（如甲方15日不验收或已经使用视为已验收合格）或甲方已经使用之日起3日，付工程款16万元（含质保金）；四、如果甲方拖欠工程款或尾款，应向乙、丙交纳合同总价的日1%的滞纳金，至工程款结清为止；五、现场加工组装的屋面梁接口部分100%探伤；六、甲、乙、丙三方工程款对账及明细附件（2011年4月25日对账函，共三页）；七、本协议约定事项按此协议执行，未约定事项仍按原《加工定做合同》和《工程承包合同执行》；八、复工后的完工时间：本协议生效后3日进工地，60个工作日完工（由于天气原因或甲方原因影响工程进度工期顺延）。如果乙丙方不按时完工，应向甲方交纳合同总价款的日1%的延期违约金，至工期完工为止。
另查:2011年5月30日原被告双方对工程设计进行了变更，约定将原地面做法取消变更为：1、300mm厚混石碾压。2、200mm厚C20砼随打随抹压光，砼为现砼。以纵横柱为限割缝。包括基土平整，电气干管预埋，电缆沟。以上项目执行原预算价格，不再增减工程价款，另外，外墙保温设计为80mm厚和60mm厚，非阻燃挤塑板，但2011年新规定禁止使用，建设单位（原告）坚持按原设计施工。施工期间主管单位（监管处、消防等单位）到现场停工或采取其他手段，而由此产生的一切责任和经济损失，由建设单位（原告）承担。同日，原告按照协议书的约定向被告支付了15万元。同年6月9日，被告按照变更后的地面做法采购了价值42000元的毛石。
再查：原被告双方签订协议书后，被告按照约定于2011年5月1日进入工地并于第二日开工。2011年5月6日、5月9日、5月19日、5月30日、6月2日、6月11日、6月12日、6月15日、6月23日、6月26日、7月14日、7月17日、7月20日、7月21日、7月25日、7月26日、7月30日、7月31日共计18天因降雨量较大无法施工。2011年6月24日，被告因工期及工程款支付问题与原告发生纠纷后完全撤出工地，该工程至今没有完工。
又查：原告因本合同纠纷曾于2011年7月向鞍山市仲裁委员会申请仲裁，要求被告承担2011年7月2日至9月17日的延期违约金120万元。鞍山市仲裁委员会于2011年11月7日裁决被告向原告支付工程延期交付违约金30万元。原被告双方均未向鞍山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。后原告向鞍山市中级人民法院申请执行该仲裁裁决。该院经审查后认为，2011年4月28日原被告之间签订的协议书应视为是对2010年7月11日签订的《工程承包合同》已履行完毕的新约定，该协议书合法有效，双方应认真遵守履行。该协议中对双方违约责任的承担有明确约定，假如认定某某建筑公司违约，就应依据《中华人民共和国合同法》的规定及该协议的约定，明确指明某某建筑公司违约的具体天数并以该协议约定的工程价款裁决某某建筑公司承担相应的违约责任。而仲裁裁决并未认定某某建筑公司违约的具体天数，因违约给金特公司造成的实际损失是多少，却以某某材料公司在双方签订《工程承包合同》后三日内支付给某某建筑公司30万元合同履约定金，裁决某某建筑公司给付某某材料公司违约金30万元属于事实不清，证据不足，适用法律不当。故该院于2012年1月16日作出（2012）鞍执实字第2号裁定书裁定对该仲裁裁决不予执行。2011年12月2日，原告再次向鞍山市仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告之间于2011年4月28日签订的协议书及相关合同并要求被告返还其多付的工程款32万元、赔偿其经济损失16万元、给付完成工程全部资料及所欠工程发票、被告承担本协议解除之日起至给付之日止多付工程款的利息。
一审认为：依法成立的合同，具有法律约束力。原被告双方于2010年7月11日签订的工程承包合同及2011年4月28日签订的协议书，系双方自愿达成，并未损害到国家、集体或第三人的利益，应为有效。原被告双方均应当按照合同的约定，全面地履行自己的义务。原告已经于2010年向被告支付了工程款166万元，虽未达到2010年7月11日签订的工程承包合同的数额，但2011年4月28日的协议书已经对付款方式进行了变更，原告也按照约定向被告支付了工程款15万元，因此原告已经按照合同的约定全面地履行了自己的义务。被告亦应当按照合同的约定，全面地履行自己的义务。但被告于2011年6月24日起，无正当理由停止施工，显系违约，应当对原告承担违约责任。原告主张违约金的基数按照2010年7月11日签订工程承包合同进行计算，虽然原被告双方在2011年4月28日签订的协议书中已经约定了违约金的计算方式为合同总价款的日1%违约金至工期结束，如按照2010年7月11日签订的工程承包合同计算，每日违约金高达25421元，远高于中国人民银行半年期贷款利率的上限，显然不符合被告与原告签订协议书时所能预见到的因其违约行为给原告所造成的损失。故对原告的该项主张，不予支持。违约金的计算基数应以双方于2011年4月28日签订的协议中所确定的工程款即544121.25元计算为宜。关于被告主张2011年4月28日所签订的协议书中约定的工作日应当扣除国家规定的法定节假日一节，因其提供的《建设工程通用条款》对此并无直接规定，其他相关法律法规对此亦无规定，故对其该项辩解，不予采信。关于被告提出因原告拖延28天才决定地面工程（包括基土平整、电气干管预埋，电缆沟）及外墙保温做法，导致工期应当顺延28天一节，因原被告双方于2011年4月28日签订协议书后，厂房地面及外墙保温工程占未完工的厂房土建工程的主要部分，该部分工程不能按时完工也必然会影响剩余消防、散水、照明工程的进行，故地面工程及设计变更必然导致整个工期的顺延，因此对被告的该项辩解予以采信。关于被告提出设计变更导致需要重新采购毛石导致工期顺延10天的辩解，因2011年5月30日原被告双方所签订的协议书已经约定了对厂房地面做法变更为300mm厚石碾压，导致其必然重新采购原料，并且其提供的收据及银行转账凭证也证明了该事实，故对被告的该项辩解予以采信。关于被告提出原告增加了被告的工程范围导致工期顺延10天及原告拖延验收，工期应顺延3天的辩解，因其并未提供充足的证据证明其主张的事实，不予采信。关于被告提出在施工期间由于鞍山天气原因，施工工期应依法顺延的辩解，因原被告双方在2011年4月28日签订的协议书中的第八条已经明确约定“由于天气原因影响工程进度顺延”,虽然双方未在该协议书中约定何种天气条件下工期可以顺延，但其提供的鞍山市气象局的气象资料已经证明2011年5月6日、5月9日、5月19日、5月30日、6月2日、6月11日、6月12日、6月15日、6月23日、6月26日、7月14日、7月17日、7月20日、7月21日、7月25日、7月26日、7月30日、7月31日共计18天因降雨量较大无法施工。原被告约定的完工日期因天气原因应当顺延18天。因2011年11月1日，鞍山地区进入取暖期，无法继续进行土建施工，并且2011年12月2日，原告因本合同纠纷向鞍山市仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告之间于2011年4月28日签订的协议书及相关合同，因此原被告之间已不能再继续履行双方签订的协议，故被告的违约金应当计算至2011年10月31日。被告的违约天数从2011年7月1日计算至2011年10月31日共计为122天，扣除因设计变更、重新采购毛石、天气原因导致的顺延工期共计56天，违约天数应为66天。根据原被告双方于2011年4月28日签订的协议书，被告应付违约金为544121.25元×1%×66天=359120元。据此判决：被告某某建筑公司于判决生效之日起十五日内给付原告某某材料公司违约金359120元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告某某材料公司承担8848元，被告阳光公司承担4954元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为：上诉人某某建筑公司与被上诉人某某材料公司于2010年7月11日签订《工程承包合同》后即开始履行该合同，在合同履行过程中，双方履行招投标手续，于2010年8月5日签订《建设工程施工合同》，双方先签订合同后履行招标投标手续，属串通投标，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”的规定，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。上诉人与被上诉人于2010年7月11日签订《工程承包合同》是双方真实意思表示，双方并已实际履行，应作为双方工程结算的依据。上诉人与被上诉人于2011年4月28日签订的《协议书》，是双方经过协商，对《工程承包合同》部分条款作出的变更，双方应按照变更后的合同履行合同约定的义务。因此，上诉人上诉提出《工程承包合同》、《协议书》因未经过招标投标程序应属无效合同及应以《建设工程施工合同》为工程结算依据的主张不成立，不予支持。关于上诉人主张因被上诉人对雨天、变更施工方案等应顺延工期的情形不予顺延工期，造成其无法施工的问题，因被上诉人是否批准顺延工期不是上诉人拒绝履行合同的法定事由，故对上诉人的该项上诉主张，不予支持。关于上诉人提出被上诉人未采取措施造成损失扩大的问题，因上诉人与被上诉人之间的合同未解除，双方均受合同拘束，上诉人对其擅自停工行为应承担法律责任，被上诉人也无权将未完工程另行交由他人施工，故上诉人的该项上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人提出2011年8月双方合同已解除的问题，因其未提出证据予以证明，对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于上诉人提出被上诉人于2011年5月31日通知上诉人增加工程项目应顺延工期10天及被上诉人拖延工程验收应顺延工期3天的问题，因上诉人未提交充分的证据予以证明，对上诉人的该项上诉主张，不予支持。关于上诉人提出其与被上诉人签订的《协议书》中约定工期为60个工作日，一审按照日历天数计算工期不妥的问题，因被上诉人施工是按日历施工，在法定节假日未安排休息，60个工作日应理解为60个日历天数，这亦符合建筑行业的特点和惯例，故一审法院按日历天数计算工期正确，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。关于约定违约金过高应予调整的问题，因原审法院是按双方签订的《协议书》所确定的剩余工程款计算的违约金，而未按《工程承包合同》的总价款计算违约金，实际上已对违约金作出了调整，故上诉人提出的该项上诉理由不成立，不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6687元，由上诉人某某建筑公司负担。
某某建筑公司不服原一、二审判决，向本院申请再审时称：请求撤销原一、二审判决，驳回被申请人某某材料公司的诉讼请求。理由是：根据双方于2011年4月28日签订的《协议书》约定，60个工作日完工，此60个工作日应扣除休息日16天和雨天18天，工期最迟应到8月3日到期，故我公司并未逾期交工。我公司不存在违约行为，不应承担逾期交工的违约金。
被申请人某某材料公司辩称，原一、二判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院再审查明的事实与二审判决认定的事实一致。
本院再审认为，双方当事人于2011年4月28日签订协议书，约定60个工作日完成涉案工作，但是由于天气原因或某某材料公司原因影响工程进度工期顺延。某某建筑公司2011年5月1日进入施工现场，于2011年6月24日，无正当理由停止施工，用自己的行为表明不履行合同，已经构成违约，应当对某某材料公司承担违约责任。关于某某建筑公司主张合同约定的60个工作日应理解为扣除法定休息日及天气原因停工日的问题。经查，因雨天不能施工的日期一、二审均已认定并予扣除，所主张刮大风不能施工的日期再审申请人不能提供证据加以证明。而再审申请人提出60个工作日的问题，依据再审申请人行业属性和本案双方签订协议施工特点，结合本案中再审申请人实际施工情况，及其未提供证据证明在法定休息日安排工人休息，原一、二审判决据此将协议约定的60个工作日理解为60个日历天数并无不当，本院对此应予以维持。因此，再审申请人某某建筑公司的此项再审理由，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）鞍民一终字第583号民事判决。
本判决为终审判决.
审 判 长 李红兵
代理审判员 周建新
代理审判员 周 瑞
二〇一四年三月十四日
书 记 员 贾开萍