山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）威高刑初字第232号
公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院。
被告人张磊，男，1989年9月1日出生于河南省固始县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地河南省固始县，捕前无固定住所。2013年10月7日因吸食毒品被山东省威海市公安局火炬高技术产业开发区分局决定行政拘留十日，并处罚款人民币二千元。2014年7月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被山东省威海市公安局火炬高技术产业开发区分局刑事拘留，同年8月5日被依法逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。
辩护人林荣耀，山东钟鼎律师事务所律师。
山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院以威高检公刑诉（2014）260号起诉书、威高检公刑追诉（2014）2号追加起诉决定书指控被告人张磊犯贩卖毒品罪，于2014年10月22日、同年11月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院指派助理检察员林静出庭支持公诉，被告人张磊及其辩护人林荣耀到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年6月底至7月初，被告人张磊先后三次在威海市环翠区知春旅馆附近、塔山附近卖给王某冰毒共计2克，获现金人民币850元。
2014年7月3日凌晨1时许，高区特巡警大队民警巡逻至花园中路理想山小区门口时，发现被告人张磊形迹可疑，遂对其进行盘查，在其裤子右侧口袋内发现冰毒2包（净重10.29g），民警通过其手机信息，成功抓获两名前来购买毒品的男子。经鉴定，被告人张磊随身携带的白色结晶物中检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关认为，被告人张磊多次贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关提供了物证照片、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款之规定处罚。
被告人张磊对公诉机关指控的罪名无异议，自愿认罪。辩称其被查获时，身上携带有一大一小两包冰毒，小包冰毒是准备贩卖给王某的，大包冰毒是留着自己吸食的。
被告人张磊的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，并做出如下辩护意见：1、起诉书指控被告人张磊非法贩卖毒品10.29克，与事实不符，证据不足。被告人张磊随身携带有一大一小两包冰毒，主观上只想卖给王某小包冰毒，为了方便交易，所以才会提前将冰毒称重后分别按照大小两袋进行包装，客观上王某、刘某二人所准备的现金也只能购买1克左右的毒品，被告人张磊贩卖毒品的实际数量只有1克，随身携带的9.29克毒品不应定性为贩卖毒品。2、被告人张磊系非法贩卖毒品未遂犯，社会危害性较小。被告人张磊在携带冰毒前去与王某等人实施毒品交易的途中，意外被巡警查获，没有完成交易行为。3、被告人张磊常年吸毒，系以贩养吸，如将被查扣的毒品计入贩卖数量，应当减轻处罚。4、就起诉书指控被告人三次贩卖毒品2克给王某的犯罪事实，被告人的供述以及证人王某的证人证言均前后矛盾，所贩卖毒品的数量无法确定，在没有物证“毒品”在案佐证的情况下，根据疑罪从无的审判原则，不应对被告人定罪量刑；5、被告人张磊的供述在王某作证之前，系坦白，依据相关规定，应当依法减轻处罚。6、本案的侦破涉及特情介入，存在犯意引诱和数量引诱，应当依法从轻处罚。
经审理查明，2014年6月底至7月初，被告人张磊先后三次在威海市环翠区知春旅馆附近、塔山附近卖给王某冰毒共计2克。
2014年7月2日晚，王某联系被告人张磊向其购买毒品，张磊称晚上12点之后必有。2014年7月3日凌晨1时许，被告人张磊从他人处购得冰毒两包行至高区神道口理想山小区北门时，被在此巡逻的高区特巡警大队民警查获。民警在检查张磊随身携带的手机时，发现其与号码为134××××0008的手机有大量谈论价格的短信，民警遂怀疑系毒品交易信息，根据手机短信记录，向该号码发送了“来理想山这”的短信，并在该处布控，将前来购买毒品的王某、刘某当场抓获。被告人张磊被抓获时，从其身上查获一大一小两袋白色结晶物共计10.29克，经鉴定，该白色结晶物中检出甲基苯丙胺成分。
综上，被告人张磊共计贩卖毒品12.29克。
对上述事实，公诉机关提供了如下证据：
一、物证
（一）毒品物证照片一组。证实被告人张磊被抓获时，从其身上查获一大一小两袋毒品，净重10.29克。
（二）现场检测照片一组。证实经现场检测，张磊、王某、刘某的甲基安非他明（尿液）检测结果呈阳性。
（三）短信照片一组。证实被告人张磊与王某多次短信联系，准备买卖毒品的情况。
二、书证
（一）威海市公安局高区分局特巡警大队出具的抓获经过。证实2014年7月3日凌晨1时35分，民警在威海高区理想山小区门口将被告人张磊抓获，从其身上查获冰毒2包，并抓获两名前来购买冰毒的男子王某、刘某。
（二）被告人的身份证明。证实被告人张磊达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
（三）威海市公安局高区分局出具的威公高卧现检2014－45、46、47号现场检测结果报告书。证实经现场检测，刘某、张磊、王某的甲基安非他明（尿液）检测结果呈阳性。
（四）扣押清单及毒品入库登记表。证实从被告人张磊处查获的毒品10.29克于2014年7月3日被扣押，并于2014年7月15日入库。
三、证人证言
（一）证人王某证实，他共向张磊购买过五次冰毒。第一次是2014年4、5月份，具体是哪天记不清楚了，他向张磊购买200元的冰毒，但是张磊没有货，没有买成。第二次是2014年6月30日18时许，刘某和他联系向他购买冰毒，他就联系了张磊，从张磊那里拿了半个（约0.5克），他先给张磊100元，交易地点是在统一路知春旅馆东面附近。他将该冰毒分成两份，然后将约0.3克左右，用一张五角的纸币包着交给了刘某。刘某给了他150元，他又将这些钱交给了张磊。第三次是7月1日20时许，他又想向张磊购买冰毒，他就用他的手机号短信联系了张磊，他手里只有150元，想买一个（即1克），但是张磊说全威海市没有200元一个的，并让他再加50元，他就同意了。大约22时候许，他到了双方约好的统一路要德火锅斜对面的知春旅馆东面一网吧门口对面，见面后，他给了张磊200元，张磊给了他约0.6克的冰毒。第四次是7月2日下午，他文登的朋友丛某某（音）来威海找他玩，他向丛某某借了450元买冰毒，18时许，他就开始用短信和张磊联系告诉张磊他只有450元，就这样一直联系着。到了7月2日22时许，他和张磊在塔山北坡老捷捷夜总会门口见面交易，张磊给了他1克多点。他们离开后，张磊又发短信让他再加点钱凑50元，如果没有50元，也可以加100元，等以后多给他一些冰毒，到时候再存到张磊提供的一张建行卡上，名字是“X萍”。他答应了，他将买到的冰毒分给了丛某某一半，自己吸食了另一半。
2014年7月3日凌晨1时许，他在家接到刘某的电话让他联系张磊买点冰毒，然后他就打电话给张磊，张磊说他在夜市，然后他就打车过去了，接着刘某也赶到了夜市，到了夜市以后，他打电话问张磊在哪，张磊发信息给他说在理想山，接着他就和刘某打车到了理想山，刚下车就被在那里等候的巡警抓住了。
他联系张磊用的手机号是134××××0008，张磊的手机号是156××××0312。他联系张磊时，张磊在电话里告诉他，晚上12点以后必有，必有意思就是说必有冰毒，到时候可以向张磊购买了。刘某身上有200元钱，他身上约有100元钱，他们身上约有300元，至少能买一个，到时候他们再商量一下。
（二）证人刘某证实，他没有向张磊购买过冰毒，2014年6月30日下午17时许，他用手机联系王某，问他是否能买到冰毒，王某说他看看。过了大约半小时，王某用手机回电话说可以买。大约18时，他和王某在环翠区政府门前见面了，他给了王某150元，王某给了他约0.3克或0.4克的冰毒。
2014年7月2日23时许，他闲着无聊想吸冰毒，他就用手机和王某联系，王某说他能买到冰毒，接着他就和王某在市里夜市附近的东方宾馆门前见面。见面后王某给张磊打电话，可是张磊一直没有接，后来王某又给张磊发短信买冰毒，张磊回短信说让他们俩去神道口理想山小区门口等着。0时许，他和王某到了理想山小区门前，被在场的巡警当场抓获。当时他身上约有200元，王某身上约100元，他俩身上总共有三四百元，这些钱应该可以购买1个以上的冰毒。因为正常就是300元一个，就看他们之间怎么谈了。
四、被告人供述
被告人张磊的供述与当庭供述基本一致。被告人张磊供述，2014年6月下旬至7月初，他共贩卖三次冰毒给王某。第一次是6月底，具体哪天记不起来了，晚上7、8点钟，他和王某在统一路斜对面知春旅馆东面附近，王某给了他200元钱，他给了王某约0.5或0.6克的冰毒。第二次是7月1日晚上8点多，王某给他发短信想150元要一个，他回短信告诉王某，说全威海就没有200元一个的，他让王某再加50元，王某同意了。大约晚上10点多，他们到了约好的统一路要德火锅对面知春旅馆附近，王某给了他200元钱，他给了王某半个，也就是0.6克左右。第三次是7月2日晚上6点多，王某开始短信和他联系，王某说他手里只有450元钱，想要两个冰毒，而且还要分成三份，他回短信给王某说可以分三份，但是需要500元现金。大约22时许，他和王某在塔山附近见面，当时王某给了他450元现金，他给了王某不足两个，也就是1克多点。交易后他给王某发短信，让王某再给他50元，没有50元给100元也行，打在他提供的建行卡上，名字是曹萍的，过后下次交易时可以多给他些。这三次交易他共贩卖给王某冰毒约2克多，不足3克，王某共给他了850元现金。
2014年7月2日下午6点左右，有个人发短信约他到国际海景城买冰，但是他认为那个人就是卖冰的，他就去了，对方开了辆白色面包车，车牌号记不清了。那个人先套他的话，问他到底有没有，他说没有，聊了一会，他才说“光哥”让晚上12点在神道口老杜拉面卖给他冰。之后他们各自离开了，到了晚上11点40分左右，他到了老杜拉面西侧路口附近等着，到了凌晨0点20分左右，还没有来人，他就往东面走，走到老杜拉面门口碰到了当晚“吊”他的那个小伙，因为附近人多，他们就往东面走，快到东面的土路上时，他问他东西呢，把东西给他吧，对方磨蹭了半天突然把冰毒塞到了他左侧裤兜里，他用手捏了一下，对方说是10个，意思就是10克，向他要2800元钱，他只给了那个人2500元钱。他就自己离开了，往西走，进了神道口A区南门，穿过小区到了小区北门，也就是东方酒都东面的门口。他准备打出租车的时候，被巡警查获了，并从他裤兜里搜出了一大一小两包冰毒。
当晚8点左右，王某给他打电话问他有没有冰毒，他说晚上12点以后必有，王某约好晚上给他打电话。第二天凌晨30分左右，王某给他打电话要冰毒时，他还没有拿到手，他被巡警抓获后，王某正好打电话，后来他就不知道巡警怎么把王某“吊”来了，和王某一起来的还有一名男子。
五、鉴定意见
威海市公安局（威）公（刑）鉴（理）字（2014）151号毒品检验鉴定报告。证实经鉴定，被告人张磊随身携带的白色结晶物中检出甲基苯丙胺成分。
六、辨认笔录。证实经王某辨认，5号照片中的男子即被告人张磊为卖给其毒品的男子。
被告人张磊的辩护人向法庭提交了如下证据：
（一）被告人张磊的在侦查机关的讯问笔录及王某的证人证言。证实王某与张磊的真实交易意图是想购买1克左右的毒品；张磊曾因吸毒被行政拘留，说明张磊属于以贩养吸；被告人张磊的供述在王某之前，具有坦白情节；张磊的关于贩卖给王某毒品数量的供述前后矛盾，与王某的证人证言也前后矛盾。
（二）手机短信物证照片。证实“来理想山这”的短信内容发送时间是7月3日1时45分，而张磊已于1时35分被抓获，因此本案存在犯意引诱和数量引诱。
以上证据，经庭审质证，控辩双方对上述证据的真实性均没有异议，本院予以确认。
本院认为，对于公诉机关指控被告人张磊三次贩卖共计2克毒品给王某的犯罪事实，被告人张磊明确供述其曾3次贩卖毒品给王某，但在贩卖给王某毒品的数量上，被告人在侦查阶段的供述是4克，之后供述接近4克，后又供述2克多，不足3克，庭审中又供述为2克，结合王某的曾3次从张磊处购买到毒品2克多的证言，依据对被告人有利的原则，本院对公诉机关关于被告人张磊3次贩卖毒品2克的指控予以支持。
关于被告人贩卖毒品的数量认定问题，被告人张磊及其辩护人辩称，被抓获时被告人身上有一大一小两包冰毒，小包冰毒是准备贩卖给王某的，随身携带的大包冰毒是准备用于自己吸食的，不应当认定为贩卖毒品的数量。本院认为，从被告人的供述结合王某、刘某的证言来看，被告人在被查获前，王某就已经和被告人张磊进行联系，目的非常明确，就是要向张磊购买毒品，张磊称晚上12点后可以卖给王某毒品，可见张磊随身携带毒品的目的是去交易，根据有关司法解释，其在交易中被查获的10.29克毒品应计入贩卖毒品的数量。综上，被告人张磊多次贩卖甲基苯丙胺类毒品共计12.29克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。
关于辩护人认为本案存在犯意引诱和数量引诱的辩护意见，本院认为，张磊被查获后，民警发现其有贩毒嫌疑，就用张磊随身携带的手机发短信给王某，并在现场布控，将王某、刘某抓获。被告人张磊与王某达成毒品交易意向在先，民警发送短信在后，系侦查过程中实施的抓捕行为，不存在任何犯意引诱和数量引诱。辩护人的上述辩护意见，与事实不符，理由不能成立，本院不予支持。
被告人张磊到案后主动供述其曾三次贩卖毒品2克给王某的犯罪事实，系在侦查机关不掌握该犯罪事实的情况下，如实坦白，依法可从轻处罚。关于从被告人张磊身上查获毒品10.29克，被告人虽与王某达成了交易毒品的合意，但在未进入实际交易环节时即被民警查获，系由于被告人张磊意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，且该部分毒品已被查获，未能流入社会，社会危害程度较轻，此因素作为酌情从轻处罚的量刑情节予以考虑。辩护人关于被告人构成坦白和犯罪未遂的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人张磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月3日起至2019年7月2日止；罚金于本判决发生法律效力之日立即向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 徐玉超
人民陪审员 姜悦国
人民陪审员 杨铜铜
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 孙婷婷