福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽09刑终90号
抗诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
原审被告人李其洋，男，1974年8月15日出生于宁德市蕉城区，汉族，小学文化，原系宁德市蕉城区漳湾镇后湾村村民主任，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯受贿罪于2015年7月11日被刑事拘留，同月23日被执行逮捕，2016年5月23日被取保候审，2017年6月15日、2017年12月18日被继续取保候审。
原审被告人李庆玲，男，1975年7月5日出生于宁德市蕉城区，汉族，初中文化，个体户，户籍地宁德市蕉城区，住所地宁德市东侨经济开发区。因涉嫌犯受贿罪于2015年7月9日被刑事拘留，同月23日被执行逮捕，2015年12月1日、2016年5月23日被取保候审，2017年6月15日、2017年12月18日被继续取保候审。
宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人李其洋、李庆玲犯受贿罪一案，于2016年11月7日作出（2015）蕉刑初字第689号刑事判决。原审被告人李其洋不服，提出上诉。本院于2017年5月27日作出（2017）闽09刑终16号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宁德市蕉城区人民法院另行组成合议庭，于2018年1月9日作出（2017）闽0902刑初174号刑事判决。宣判后，宁德市蕉城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察员陈某1、检察员助某出庭支持抗诉，原审被告人李其洋、李庆玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2012年，为解决宁德市蕉城区漳湾镇鳌江村连家船民上岸定居问题，宁德市蕉城区委、区政府实施鳌江村“船民安居工程”建设。2013年11月，漳湾镇政府依据蕉城区委、区政府专题会议精神，基于项目立地条件，实施管桩基础工程。因“船民安居工程”征用土地系后湾村集体所有，且实施管桩基础工程建设必须利用后湾村村道运输机械、管桩，村民阻挠施工，漳湾镇政府要求后湾村委配合协调。时任漳湾镇后湾村党支部书记李某1与李某2等人（均已判决）商议，以此为由向漳湾镇政府要求将管桩基础工程交由后湾村村委推荐的施工队施工，以此向施工队抽成谋利。被告人李庆玲等人也想争取该工程，便先后找到时任漳湾镇后湾村村民主任的被告人李其洋，要求争取施工队推荐权抽成谋利。事后，李庆玲与后湾村村民李某5、李某6等人多次进行商议，并推选李庆玲与李某5作为代表负责联系具体施工队及商谈抽成等事宜，还约定从施工队抽成按股分配，其中李某1、李其洋、李庆玲等八人每人各占1.5股，李某2等六人每人各占1股。经李其洋与李某1等人争取，漳湾镇政府授权给后湾村村委推荐施工队权利，李其洋与李某1便以后湾村村委的名义，出具推荐李庆玲、李某5代表福建来宝建设工程有限公司承接鳌江船民安居工程打桩工程的推荐函给漳湾镇政府。李庆玲、李某5代表后湾村村委联系阮某1、陈某3所属施工队承接工程，并与阮某1、陈某3约定，按工程量每米抽取20元给李庆玲、李某5等人。截止案发，李庆玲等人从阮某1处先后领取抽成款合计人民币（币种，下同）230000元。李庆玲等人在扣除吃饭等开支后，余款按事先约定的18股股份比例私分。李庆玲分得9000元，李其洋的9000元抽成款李某12文代领，其中交李某14团李某13桐各3000元。2015年7月8日、9日，李庆玲、李其洋在宁德市蕉城区纪检委办公室被蕉城区人民检察院传唤到案。同年8月13日，李庆玲向蕉城区人民检察院退出所得赃款。
原判据以定案的证据有：证李某1珠李某2腾李某3田李某4希李某5茜李某6添李某7贝李某8福李某9财李某10国李某11兵李某12文林某文连某干陈某2康阮某1鸿陈某3兴谢某世李某13桐李某14团李某15栋的证言，宁德市鳌江船民安居工程结算支付申请表、银行交易明细、结算记录、推荐函、福建来宝公司营业执照、施工资质材料、内资企业登记基本情况表、鳌江船民安居工程管桩基础工程施工合同、代购合同、宁德市蕉城区人民政府区长办公会议纪要、中共宁德市蕉城区委常委会议纪要、宁德市蕉城区人民政府专题会议纪要、宁德市用地联席会议纪要、宁德市蕉城区发展和改革局关于蕉城区鳌江船民安居工程建设项目建议书暨可行性研究报告的批复、宁德市蕉城区财政局资金证明、区委书记专题调研会议纪要、蕉城区漳湾镇人民政府关于鳌江船民安居工程专题会议纪要、蕉城区漳湾镇鳌江船民安居工程选择打桩工程队的情况说明、漳湾镇人民政府关于成立漳湾镇鳌江村船民安居工程建房筹备小组的通知、宁德市房屋建筑和市政基础设施工程招标备案登记表、中标公示、中标通知书、土石方工程施工合同、扣押材料、扣押决定书，户籍证明，抓破获经过，被告人李庆玲、李其洋的供述等证据。
原判认为，被告人李庆玲伙同他人利用漳湾镇人民政府授权后湾村村委从事公务的职务便利，非法收受财物计230000元，其行为已构成受贿罪。被告人李其洋在担任宁德市蕉城区后湾村村民主任期间，利用漳湾镇政府委托后湾村村委推荐鳌江船民安居工程管桩基础工程施工队的权利出具推荐函，将鳌江船民安居工程管桩工程推荐给李庆玲、李某5联系的阮某1、陈某3施工队，其明知李庆玲、李某5等人欲通过工程推荐权谋取私利，且在获知其有1.5的股权后将股份进行分配。然，由于被告人李其洋并非事先犯意的起意者，没有具体参与推选代表和股份分配活动，且其本人没有收受财物，故其行为不符合受贿罪的主客观构成要件，不构成犯罪。指控被告人李其洋犯受贿罪，不能成立。被告人李庆玲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚，综合本案具体情况，可认定被告人李庆玲犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第二条第一款的规定，判决：一、被告人李庆玲犯受贿罪，免予刑事处罚；二、被告人李其洋无罪；三、被告人李庆玲已退赃款人民币9000元，上缴国库。
宁德市蕉城区人民检察院抗诉以及宁德市人民检察院支持抗诉称：原判认定原审被告人李其洋不是事先犯意的起意者，没有具体参与推选代表和股份分配活动以及其本人没有收受财物，认定李其洋行为不构成受贿罪，属认定事实错误，适用法律不当。李其洋的行为符合受贿罪构成要件，应以受贿罪定罪处罚。
原审被告人李其洋对原判认定的事实及宣告其无罪的结果无异议，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
原审被告人李庆玲对原判认定的事实、罪名及量刑无异议，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明：
2012年，为解决宁德市蕉城区漳湾镇鳌江村连家船民上岸定居问题，宁德市蕉城区委、区政府实施鳌江村“船民安居工程”建设。2013年11月，漳湾镇政府依据蕉城区委、区政府专题会议精神，基于项目立地条件，实施管桩基础工程。因“船民安居工程”征用土地系漳湾镇后湾村集体所有，且实施管桩基础工程建设必须利用后湾村村道运输机械、管桩，村民阻挠施工，漳湾镇政府要求后湾村村委配合协调。时任漳湾镇后湾村党支部书记李某1与村干李某2、李某4、村民李某5、李某6、李某7、李某8等人商议向漳湾镇政府争取鳌江船民安居工程管桩基础工程项目指定施工队的推荐权，以此向施工队抽成谋利。后湾村村民原审被告人李庆玲等人也想争取该施工队推荐权抽成谋利。李庆玲、李某8等人便先后找时任漳湾镇后湾村村民主任的原审被告人李其洋，要求后湾村两委向漳湾镇政府出具推荐函，争取施工队推荐权抽成谋利。后李庆玲、李某5、李某6、李某7、李某8、李某9、李某10、李某11、李某12等人多次进行商议，向漳湾镇政府争取将管桩基础工程项目委托后湾村两委推荐施工队施工，争取施工队的推荐权抽成谋利，并推选李庆玲、李某5作为代表负责联系具体施工队及如何抽成等事宜，还约定从施工队抽成按股分配，共计18股，其中李其洋、李庆玲、李某1、李某5、李某6、李某7、李某8、李某9八人每人占1.5股，李某2、李某3、李某4、李某10、李某11、李某12六人每人占1股。事后，李庆玲等人将商议结果告知李其洋，李其洋表示其股份给李某14、李某15和李某13三人，每人0.5股。经李其洋与李某1等人争取，漳湾镇政府授权将鳌江船民安居工程管桩基础工程委托后湾村两委推荐施工队。李其洋与李某1便以后湾村两委的名义，出具推荐李庆玲、李某5代表福建来宝建设工程有限公司承接鳌江船民安居工程打桩工程的推荐函给漳湾镇政府。李庆玲、李某5作为代表联系阮某1、陈某3施工队承接鳌江船民安居工程管桩基础工程，并与阮某1、陈某3商定按照工程量每米抽取20元给李庆玲与李某5等人。事后，阮某1、陈某3以福建省来宝建设工程有限公司和宁德市有色建筑机械设备有限公司的名义分别与鳌江船民安居工程建房筹备小组签订施工合同和代购合同，并实际承接鳌江船民安居工程管桩基础工程进场施工。随后，李庆玲与李某5等人按事先与阮某1、陈某3的约定陆续抽成。截止案发，从阮某1处先后领取抽成款合计230000元。上述抽成款扣除李庆玲、李某5等人为争取推荐权、商议股份所开支的吃饭、唱歌等花销以及支付在施工现场维持秩序的李某8、李某11、李某9等人工资后，余款108000元按上述事先约定的18股股份比例私分。李庆玲分得9000元，李其洋应分得的抽成款9000元由李某12代领，其中李某14、李某13、李某12各得3000元。
2015年7月8日、9日，宁德市蕉城区纪律检查委员会在调查后湾村李某1等人违纪线索过程中，先后通知李其洋、李庆玲到纪检委办公室核实了解。随后，蕉城区人民检察院将李庆玲、李其洋带至该院办案工作区进行询问，李庆玲如实供述自己罪行。2015年8月13日，李庆玲向蕉城区人民检察院退缴钱款10000元。
认定上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人李某1的证言证明：在2013年鳌江船民安居工程管桩基础工程中，其先起意利用漳湾镇政府委托后湾村两委推荐管桩基础工程工程队的权利抽成谋利。随后，其与支委委员李某4、李某2、村民李某5、李某7、李某6、李某8等七人商议向漳湾镇政府争取上述推荐权。漳湾镇政府要求由后湾村两委出具推荐函且推荐的工程队必须是有资质的建筑公司，考虑到李某8与李其洋比较熟，其等人就让李某8找李其洋开推荐函，李其洋提出李庆玲、李某3、李某12、李某11、李某9、李某10和他自己在内有七人要参与该工程。因推荐函必须要李其洋盖村委公章才行，大家便同意。之后，李某5、李某7、李某6、李某8、李庆玲、李某10、李某12、李某9、李某11九人就股份和代表的事情多次商议，记得其和李其洋也有参与过。后李某5告知，其、李某5、李庆玲、李某6、李某7、李某8、李某9、李其洋八人每人占1.5股，李某2、李某3、李某4、李某10、李某11、李某12六人每人各占1股，工程队的抽成就按上述股份比例分配。在其和李其洋的共同争取下，漳湾镇政府同意将管桩基础工程委托后湾村两委推荐工程队，其与李其洋便出具推荐函，将工程实际推荐给李庆玲与李某5联系的挂靠在福建省来宝建设有限公司的阮某1、陈某3施工队进行施工。事后，阮某1、陈某3分多笔支付了20多万元的抽成款给李某5、李庆玲等人。李某5、李庆玲领到后，扣除部分费用、出工人员工资，余款按之前商议的份额予以分配。
2、证人李某5的证言证明：其与党支部书记李某1、村干李某4、李某2、村民李某7、李某6、李某8等七人商议争取利用漳湾镇政府委托后湾村两委推荐工程队的权利，指定工程队抽成谋利。在李其洋及李某1等人的争取下，漳湾镇政府委托后湾村两委推荐管桩基础工程的工程队。镇政府要求推荐的工程队要有资质的建筑公司，且必须由村委出具推荐函。考虑到李某8与李其洋比较熟，其等人就让李某8找李其洋开推荐函，李其洋提出李庆玲等人要参与。因推荐函必须要李其洋盖村委公章才行，大家便同意。后其与李某7、李某6、李某8、李庆玲、李某10、李某12、李某9、李某11等九人多次商议，有几次李某1、李其洋等村干也在场。大家商议利用后湾村委的推荐权推荐一个工程队，向工程队抽成获利，考虑到工程队由后湾村两委指定，需要给后湾村两委主干一些股份。后议定其、李庆玲、李某6、李某7、李某8、李某9、李其洋、李某1八人每人占1.5股，李某2、李某3、李某4、李某10、李某11、李某12六人每人各占1股。还约定各推选一名代表，李某1一方推选其做代表，李其洋一方推选李庆玲做代表。商议完后，其等人有告知李其洋、李某1等村干具体股份比例。李某1是其告知的，李其洋是李庆玲告知的。后李其洋与李某1出具推荐函，将管桩工程推荐给其与李庆玲代表的福建省来宝建设有限公司施工，实际上由其和李庆玲联系的阮某1、陈某3工程队施工。事后，其与李庆玲等人向施工队抽取每米20元的抽成款计230000元，分为18股，由李其洋、李某1、李某4、李某2、李某3五名村干与李某6、李某7、李某8、李某9、李某10、李某11、李某12、李庆玲和其私分。由其经手三次领到15万元，李庆玲、李某8、李某6、李某7、李某9各分得8000元，李某1、李其洋、李某3、李某2、李某4、李某11、李某12、李某10各分得6000元，剩余钱款用于支付在打桩工地现场负责秩序的李某8、李某11、李某9劳务费以及他们十来个人吃饭、唱歌的花费，其有去现场维持秩序，也拿了1000元的劳务费。其没听说李其洋拒绝1.5股份的事情，但李其洋的股份钱款是由李某12转交的。
3、证人李某2、李某4的证言证明：2013年下半年，后湾村民听说政府把鳌江村旧有的避风港内的滩涂地填土用于鳌江船民安居工程宅基地建设。后湾村支部书记李某1找到他们，说安居工程的地块原先是后湾村的土地，借给鳌江村作为避风港使用，现在土地用途改变，只给后湾村村民很少的征地补偿款，而且安居工程的填土方项目已经由鳌江村负责，现在鳌江村的打桩工程施工队已经进场施工，今后打桩项目的车辆、设备材料等都需要从后湾村的村道经过，对村道和沿街群众的房屋都有影响，后湾村群众对此意见很大，后湾村两委之后还要协调工程的顺利进展。该打桩项目不能单给鳌江村，后湾村也要出面去争取，到时把工程拿给别人做，赚一点钱。李某1还提议另邀李某6、李某7、李某8、李某5一同到漳湾镇里去争取这个项目。他们表示同意。之后，后湾村两委争取到了推荐施工队的权利，也给他们两人各留了1股。2014年12月份左右，他们两人从李某5处各领了五六千元钱的抽成款。
4、证人李某3的证言证明：其知道李其洋、李庆玲等人利用鳌江船民安居工程管桩基础工程施工队推荐权，将管桩工程推荐给李某5及李庆玲联系的福建省来宝建设有限公司施工，并向施工队抽取每米20元的抽成款计230000元。当时在争取打桩工程推荐权的过程中，其和李其洋、李某1、李某12、李某5等人聊天，他们说大家准备利用村委的打桩工程推荐权推荐工程队从中赚点钱，大家也议过股份的事，村干都有份。李某5、李庆玲代表其等人跟漳湾镇政府接洽打桩工程事宜。之后，李某12、李某5告知其具体股份分配情况，抽成分为18股，由其与李其洋、李某1、李某4、李某2五名村干和李某6、李某7、李某8、李某9、李某10、李某11、李某12、李庆玲等人私分，其占1股，从李某5、李庆玲领到大概五六千多元抽成款。
5、证人李某8、李某7、李某11、李某6的证言证明：他们与李庆玲等人利用鳌江船民安居工程管桩基础工程施工队推荐权，将管桩工程推荐给李某5及李庆玲联系的来宝公司施工，并向施工公司抽取每米20元的抽成款计230000元。约定抽成分为18股，李某8、李某7、李某6与李庆玲、李某5、李某16、李其洋、李某1八人每人1.5股，李某2、李某3、李某4、李某10、李某11、李某12六人每人各占1股，并推选李某5、李庆玲作为代表与政府接洽打桩工程以及出面找工程队谈抽成等事宜。每次领到抽成款，都是在有色公司楼下分，扣除他们十来个人平时吃饭、唱歌以及在现场疏导交通的李某11、李某8和李某9的工资等开销，剩下的按股份比例进行分配。1.5股大概分得9000元,1股分得6000元。李某8、李某7、李某6、李某1、李其洋各占1.5股，大概分得9000元；李某11、李某2、李某4和李某3各占1股，大概分得6000元。李某2、李某11每人还各分得在现场疏导交通10000元左右的劳务费。分给这些村干的抽成款，都是由李某5和李庆玲经手，李其洋的钱由李某12转交，对于李其洋不要股份或将钱转给别人的事宜其不知情。
6、证人李某12的证言证明：李庆玲告知其，漳湾镇鳌江村船民安居工程的打桩工程经李某1、李其洋的争取，漳湾镇政府同意由后湾村两委推荐打桩工程的施工队，大家商量后准备利用后湾村两委推荐工程队的权利去向施工队抽成赚钱，李庆玲问其愿不愿意，其表示同意。听李庆玲讲具体邀谁做也需要李其洋安排同意。当时漳湾镇政府林某副书记有牵头协调后湾村与鳌江村打桩工程施工队的推荐权时，其有在场，当时协商结果是打桩工程的施工队全部由后湾村两委推荐，以后抽成的公益金70%归后湾村委，30%归鳌江村委。李庆玲有打电话叫其到郦景阳光附近的坦洋工夫茶楼商议股份分配事宜，当时李某5、李某6、李某7、李某9、李某8、李某10、李某11八人都在，李其洋、李某1、李某2、李某4、李某3没有在场，考虑到要用村委的推荐权，必须给后湾村村干一些股份。经大家商议，约定股份李庆玲、李某5、李某7、李某6、李某9、李某8、李某1、李其洋各占1.5股，其和李某11、李某10、李某3、李某4、李某2各占1股。李庆玲、李某5有交代分给李某1、李其洋等村干股份的情况在场人如果有碰到村干都互相告知一下。事后，闲聊时跟村干提起分给他们股份的情况，村干们也都表示知情。股份约定一两天后，李其洋到其古溪村诊所，表示已把1.5股份中的0.5股给了李某14，剩下的1股要分给其，其表示不要。在李其洋表示要把1股股份分给其他人时，其向李其洋建议将1股分给李某15、李某13。李其洋就让其联系李某15、李某13，李某15表示不要股份，但其没有将李某15不要股份的情况告知李其洋。事后，李其洋1.5股份分得的抽成款，其中0.5股的抽成款由李某5或李庆玲经手转给李某14，1股的抽成款由其经手，给李某130.5股钱款，剩下的0.5股钱款由其自留。
7、证人李某9的证言证明：当时李某1有称打桩项目拿给别人做也是做，不如大家去漳湾镇里争取项目，赚一点钱。之后，漳湾镇政府要求后湾村出具推荐工程队的函，因之前大家已经商议好让李某5、李庆玲作为代表接洽打桩工程事宜。具体如何与工程队商议抽成情况其不知情，后在聊天时有听李某5、李庆玲提过以该打桩项目的每米抽成20元作为抽成费。抽成款都是由李某5、李庆玲经手去分配的，扣除他们平时吃饭、唱歌以及支付给在现场维持秩序的其、李某8、李某11的工资后，剩余的钱款按原先约定的股份比例进行分配。其所分得钱款是由李某8转交的，其总共拿到16000元至17000元。
8、证人李某10的证言证明：2013年，其听李其洋说有个鳌江船民安居项目打桩工程，问其有没有兴趣，其表示同意。李其洋称已安排李庆玲牵头该事宜，让其去找李庆玲，并让其也向李某12了解一下情况。其有和李某5、李庆玲等人一起到有色公司阮某3、陈某5处领取抽成款，陆续有领20多万元抽成款。因每次领到的钱几万元不等，扣除吃饭、喝茶、唱歌以及李某11、李某8、李某9的工资，余下的钱款按照股份比例进行分配，后村里共有14人参与做该项目，1股分得六千元，1.5股大概分得八九千元。分给村干的钱由李某5和李庆玲经手，在股份定下来后一段时间，其有听李其洋说过，李其洋的1.5股已指定给李某12来安排。李某12告知其，李其洋1.5股份中的0.5股钱分给李某14，0.5股钱分给李某13，余下的0.5股钱由李某12自己留着。
9、证人李某14的证言证明：当时村委李某1、李其洋有提出，鳌江村船民安居工程的征地工作、填土方工程已完成，之后该工程要进行打桩，后湾村村里没有收入，村里要去向漳湾镇争取把打桩工程拿来做，给村里增加收入，大家赚些工钱，大家都表示同意。对于村两委成员商议如何向漳湾镇争取打桩工程，如何做打桩工程的情况，其都不了解。后李其洋对其说鳌江村船民安居工程打桩项目他有做1.5股份，准备拿给其0.5股，其表示同意。事后，其通过李庆玲收到该0.5股份的钱款3000元。
10、证人李某13的证言证明：2013年下半年的一天，李其洋对其说后湾村已经指定好管桩项目的施工队，到时施工队会支付抽成款，他把1.5股份拿出0.5股份给其，并交代其到时去李某12那领取。后李某12也告知其该情况。事后，其从李某12处收到0.5股份的抽成款3000元。
11、证人李某15的证言证明：李某12有电话联系其，称鳌江村船民安居工程打桩项目李其洋和李某1等人在做，李其洋想把他的1.5股份分给其他人做，其中给李某14、李某13、其各0.5股，其没有接受。
12、证人林某的证言证明：2013年，漳湾镇政府根据蕉城区政府的指示启动鳌江船民安居工程，项目的征地、土石方工程结束后，漳湾镇政府进行管桩基础工程的建设。原本漳湾镇政府成立鳌江船民安居工程建房筹备小组负责联系管桩工程的工程队，因安居工程征用后湾村的土地，漳湾镇政府要求后湾村两委协助政府做好协调工作。李其洋、李某1便以上述理由，要求漳湾政府将工程委托给后湾村两委推荐的工程队施工。经协调，漳湾政府以会议纪要的形式委托后湾村和鳌江船民安居工程建房筹备小组共同推荐一支工程队，且实际委托给后湾村两委推荐。接着，李其洋与李某1出具推荐函，推荐李庆玲与李某5接洽的工程队。之后工程合同及价格由政府直接与工程队谈，价格为每米165元。后其听说有群众反映后湾村干几个把打桩工程抽头的钱进行私分，区纪委也找其了解相关事实，其才知道李其洋、李某1、李某5、李庆玲等人有按照每米20元的标准向施工方抽成予以私分。
13、证人连某、陈某2的证言证明：2013年，漳湾镇鳌江连家船民安居工程是蕉城区政府的民生项目，征地结束，土方填好后，政府准备进行安居工程的基建打桩工程。后湾村支部书记李某1等人提出因安居工程征用的土地是后湾村，而打桩工程相关设备、材料的运输需经过后湾村的村道，到时又要由他们村干维持交通秩序等，要求由后湾村来指定打桩工程的施工队。经多次协商和镇政府出面协调，最后议定该打桩工程的工程队由后湾村推荐，鳌江村不再推荐工程队，并约定后湾村将来如有从打桩工程抽取公益金，70%公益金归后湾村，30%公益金归鳌江村。本来按国家规定打桩工程需经过招投标，为了推进征地和工程进展，市政府有给一个不成文规定，就一些土方等附属工程可以不经过招投标直接由当地村委推荐工程队，村委就向推荐的工程队收取公益金用于村里的公益事业。因鳌江村之前所推荐的宋向云前期已有入场施工，考虑将来鳌江村若有公益金用于补偿宋向云的损失。事后，后湾村委推荐阮某1、陈某3的工程队挂靠福建来宝建设工程有限公司具体承接工程。听说后湾村村干以及李某5、李庆玲等人有向阮某1、陈某3抽取工程款，具体多少他们不清楚，鳌江村也没有拿到从后湾村推荐的工程队抽取到的公益金，因宋向云没有提出补偿，他们也就没去提公益金的事了。
14、证人阮某1、陈某3的证言证明：2013年11月，李庆玲、李某5、李某10等人找到陈某3，称他们可以将船民安居工程管桩基础工程推荐给陈某3做，但要将工程利润的40%提取给他们，陈某3和阮某1以及阮某4等人商议后，考虑若能争取到工程，即便分出40%利润，也有钱可赚，因他们了解到才有船民安居工程管桩基础工程的推荐权，李庆玲、李某5等人提出40%利润，主要就是基于后湾村两委有推荐权，可以将工程指定给他们做。为能拿到工程，他们接受了李庆玲等人的要求。因他们没有施工资质，李庆玲等人又联系来宝公司，让他们挂靠来宝公司，并约定以工程量3%支付管理费。2013年12月，经商议，他们与政府确定了施工合同的单价、工程时间等细节，并由来宝公司与鳌江船民安居工程建房筹备小组签订了施工合同。事后，李庆玲等人提出要求以工程量每米20元抽成给他们，他们同意后与李庆玲等人还约定：在入场施工时，必须派人在路口负责安全，晚上施工要派人值班，遇到纠纷时出面协助处理。李某5等人表示同意，并有留了两三个人的电话给他们。事实上，对于该工程，镇政府事先就有要求他们后湾村委要协助政府做好协调群众、维持秩序、疏导交通等工作。该工程中人工机械费总价140多万元，建房筹备小组目前尚有尾款24万多元人工机械费没有支付。工程款是按照进度付款，由建房筹备小组打到来宝公司，然后来宝公司将工程款转到谢某个人建行账户，对于人工机械费是由谢某个人账户转到阮某1账户。对于打桩工程的材料费则是直接从建房筹备小组支付到他们宁德市有色建筑机械设备有限公司账户。每次领到工程款后，李庆玲、李某5等人就会向他们要钱，阮某1就从建行卡里取出三五万不等的现金交给他们，共支付给李庆玲与李某5等人好处费计230000元，他们听说李庆玲等人有十几个人一起参股。
15、证人谢某的证言证明：李某1通过其拿到福建来宝建设工程有限公司的资质材料。之后，村民李某5等人又找来阮某1的工程队挂靠，并由阮某1支付3%的挂靠费。工程款由鳌江船民安居工程建房筹备小组支付给福建来宝建设工程有限公司，该公司再通过其和薛云奇账户转给阮某1。
16、宁德市鳌江船民鳌江工程结算支付申请表、结算记录、阮某1银行交易明细证明：宁德市鳌江船民安居工程申请支付表体现人工机械费1440958.5元，阮某1银行账户收入人工机械费款项120多万元。另由李庆玲或李某5经手从阮某1处先后领走抽成款合计230000元。
17、推荐函证明：李其洋和李某1于2013年11月30日共同署名并以漳湾镇后湾村两委名义向漳湾镇人民政府出具推荐函，推荐李庆玲、李某5代表福建来宝建设工程有限公司承接鳌江船民安居工程、打桩工程。
18、福建省来宝建设工程有限公司介绍信、营业执照、施工资质材料证明：福建省来宝建设工程有限公司具有相关资质，并介绍李某5、李庆玲到漳湾镇政府接洽联系承建鳌江村船民安居工程。
19、鳌江船民安居工程管桩基础工程施工合同、代购合同、内资企业登记基本情况表证明：发包人漳湾镇鳌江船民安居工程建房筹备小组与承包人福建省来宝建设工程有限公司签订鳌江船民安居工程管桩基础工程施工合同。承包人以包工、材料由发包人委托承包人代购并按人工机械技术承包单价形式完成承包范围内的全部工程内容。打桩人工费、机械费综合单价为每米45元。漳湾镇鳌江船民安居工程建房筹备小组将管桩材料委托宁德市有色建筑机械设备有限公司代购，管桩、用油、二次盘桩等费用，每米120元，以及宁德市有色贸易有限公司的企业登记情况。
20、宁德市蕉城区人民政府区长办公（2012）65号会议纪要、中共宁德市蕉城区委常委（2012）25号会议纪要、宁德市蕉城区人民政府专题（2012）95号会议纪要证明：区委、区政府为解决连家船民的上岸定居问题，实施鳌江村船民安居工程建设，将该建设项目列入蕉城区解决连家船民住房困难的示范典型，并列入2012年度五大战役重点民生问题。会议议定成立鳌江村船民安居工程工作领导小组和鳌江村船民安居工程建设的项目业主为宁德市城市建设发展有限公司等内容，并将上述事项上报区委常委会审定。区委常委会议议定同意宁德市城市建设发展有限公司负责鳌江船民安居工程项目建设。
21、宁德市用地联席（2012）2号会议纪要、宁德市蕉城区人民政府（2012）106号专题会议纪要、宁德市蕉城区发展和改革局宁区发改投[2012]116号《关于蕉城区鳌江船民安居工程建设项目建议书暨可行性研究报告的批复》、宁德市城市建设发展有限公司出具的《宁德市房屋建筑和市政基础设施工招标备案登记表》、宁德市蕉城区财政局出具的资金证明证明：宁德市用地联席会议同意漳湾镇鳌江村船民安居工程项目选址于蕉城区漳湾镇鳌江村红霞避风港，一期用地24.5亩。船民安居工程项目总投资1454.64万元，项目建设资金额度范围内由区财政局负责。
22、《中共宁德市蕉城区委、宁德市蕉城区人民政府关于成立蕉城区“船民安居工程”工作领导小组的通知》、《漳湾镇人民政府关于成立漳湾镇鳌江村“船民安居工程”建设指挥部的通知》、《漳湾镇人民政府关于成立漳湾镇鳌江村“船民安居工程”建房筹备小组的通知》证明：宁德市蕉城区委、宁德市蕉城区人民政府研究决定成立“船民安居工程”工作领导小组。漳湾镇人民政府成立“船民安居工程”建设指挥部以及建房筹备小组。
23、蕉城区漳湾镇人民政府关于鳌江船民安居工程专题会议纪要（2013）53号、蕉城区漳湾镇鳌江船民安居工程选择打桩工程队的情况说明证明：漳湾镇政府同意后湾村委和鳌江船民安居工程筹建小组共同推荐一支工程队。鳌江船民安居工程打桩工程款由鳌江船民安居工程筹建小组统一管理使用，筹建小组与施工队签订合同，本项目施工队要具有资质。为了简便船民安居工程的招投标程序，漳湾镇政府决定成立鳌江船民安居工程建房筹备小组并由筹备小组负责指定管桩基础工程的工程队。因管桩基础工程建设必须利用后湾村村道，漳湾镇政府要求后湾村两委配合政府做好协调工作，保证管桩基础工程顺利进行。为此，后湾村两委提出，要求由后湾村两委推荐管桩基础工程的工程队。漳湾镇政府为了工程顺利推进，将推荐工程队的事宜全部委托给后湾村两委。后湾村两委推荐来宝建设有限公司。鳌江船民安居工程筹备小组与来宝公司签订合同。
24、漳湾镇后湾村2014年6月30日第27、28号记账凭证证明：李其洋、李某1、李某4、李某2、李某3、李某14作为后湾村村干，在协助政府开展管桩基础工程期间，有分别领取2013年7月至2014年6月误工补贴的事实。
25、原审被告人李其洋的供述和辩解证明:在2013年鳌江船民安居工程管桩基础工程中，漳湾镇本来是把鳌江村船民安居工程管桩项目交给鳌江村指定的原先进行填土方项目的工程队施工，因项目用地原属于后湾村，且之后管桩工程的车辆、材料都需经过后湾村村道，会对村道、街边群众房屋造成影响，后湾村老人会、沿街群众一直在闹，导致船民安居工程的管桩项目无法顺利推进。当时李庆玲、李某10等很多村民分别找其或村支部书记李某1，要求把管桩工程项目争取来，由他们联系施工工程队，并提出让其加入，赚钱分其一份。另李某8、李某5等人也找李某1要求做这个项目。事后，李某8告知其，称李某1已经答应到镇里争取管桩项目的指定权，但镇里答复说项目指定权必须村委名义出具推荐函。其考虑到之前李庆玲等人要做这个项目，就让李某8去找李庆玲等人沟通，由两方各推选出一个代表，到时就在推荐函里直接写推荐代表的名字。村里这些人找其目的就是为了向漳湾镇政府争取把管桩工程的施工队指定权拿来，再由他们联系施工队来做这个管桩项目，从中赚取好处。事后，以李某5、李庆玲作为代表到漳湾镇联系指定工程队事宜。因五个村干不宜出面，后续具体事情由李某6、李某7、李某8、李某9、李某10、李某11、李某12、李某5和李庆玲九个人出面。期间，其和李某1多次到漳湾镇找镇长和分管副书记，最终确定该管桩工程施工队由后湾村指定，所得利益70%归后湾村，30%归鳌江村。其和李某1一同出具推荐李某5、李庆玲接洽打桩项目事宜的推荐函给漳湾镇政府。施工队的联系及与施工队抽成款的约定，其都没有介入。其没有参与商议股份分配，李庆玲有电话告知其股份分配情况，共分18股，有给其留了1.5股。其对股份分配没有意见，但其1.5股是给李某14、李某15和李某13三人，每个人各0.5股。李某14是村委委员，李某15是第九生产队长，在村里开展工作都要他们帮忙，李某13跟其关系很好，当初其选举村民主任时帮了不少忙，故其把股份分给他们。其到后来才听李某5、李庆玲等人说前后有向工程队抽成二十多万元。
26、原审被告人李庆玲的供述证明:在2013年鳌江船民安居工程管桩基础工程中，其有找李其洋，要求李其洋利用漳湾镇政府委托村委推荐管桩基础工程工程队的权利，将管桩工程推荐给其、李某5联系的工程队施工，从中赚钱。李其洋告知其镇政府还没同意将推荐权交给后湾村两委，需要向镇政府争取。事后，经李其洋与李某1争取，漳湾镇政府多次协调，由漳湾镇林某副书记牵头，其等人与鳌江村主任、村民代表在新亚广场附近茶楼协商后，确定工程队由后湾村两委来推荐，工程盈利后湾村委分得70%，鳌江村委分得30%。漳湾镇政府要求后湾村两委所推荐的工程队必须是有资质的工程队，并要求村两委出具推荐函。事后，李某8、李某5就联系其、李某6、李某7、李某9、李某10、李某11、李某12共九人商议内部股份分配的事宜。因施工队是由后湾村委指定，必须也要给后湾村委主干李其洋、李某1、李某4、李某2、李某3一些股份。商定将股份分为18股，其、李某5、李某6、李某7、李某8、李某9、李其洋、李某1八人每人占1.5股，李某2、李某3、李某4、李某10、李某11、李某12六人每人各占1股。同时还约定由其、李某5作为代表去联系工程队，并负责与工程队商定利润分成等事宜。商议后，其、李某5等人就把商议的结果及具体股份比例告知相关的村干。其有电话告知李其洋给他分1.5股的事情，李其洋有说知道了。事后，其和李某5等人商议找到了包工头阮某3和陈某5的工程队，并带他们和漳湾镇林某副书记商量合同的具体内容。当时林某副书记讲，政府定下来打桩工程的单价参照三都城澳船民打桩工程单价每米155元标准支付，考虑到鳌江安居项目打桩工程需要二次搬运，在每米155元的标准上再加10元，总单价达到165元。当时还有谈具体有谁来采购管桩的事。事后，其和李某5跟包工头商议后定下工程队按单价每米145元结算，剩下20元作为抽成。因该工程队没有承接管桩基础工程的资质，李某5又联系来宝公司给工程队挂靠。后湾村委有出具推荐来宝公司承接打桩工程的推荐函给漳湾镇政府。具体施工是阮某3和陈某5，他们挂靠来宝公司实际承接打桩工程。之后，其和李某5等人多次到有色公司找阮某3领取抽成，共计23万元。其经手领到8万元，李某5经手领到15万元，领到钱后，他们十来个人一般都在有色公司楼下分钱，扣除平时他们十来个人吃饭以及有在现场维持秩序的李某11、李某8、李某9工资等开销，剩下的钱按股份分配，其总共分得一万元左右，其他人1股的大概分得6000元，1.5股的分得9000元。李某1分得的钱由李某5转交，李某2、李某3、李某9的钱由其经手转交给他们。之前李其洋有交代其，分给他的钱都安排给别人，让其直接交给李某12。事后，其经手将分给李其洋的抽成款交给李某12、李某14。
27、宁德市蕉城区人民检察院出具的《福建省行政暂时扣留（或冻结）财务收据》及扣押决定书、冻结财物、文件清单证明：李庆举代李庆玲向宁德市蕉城区人民检察院退缴人民币10000元。
28、已生效的宁德市蕉城区法院（2016）闽0902刑初70号刑事判决书证明：同案人李某7、李某1、李某4、李某2、李某3、李某5、李某8、李某6、李某11、李某12、李某10、李某9因犯受贿罪，依法判处免予刑事处罚的情况。
29、宁德市蕉城区民政局证明、宁德市蕉城区漳湾镇人民政府证明证明：李其洋于2012年9月当选为宁德市蕉城区漳湾镇后湾村村民主任，案发时系其在任时期。
30、抓破获经过、情况说明证明：李其洋、李庆玲的到案经过。
31、违法犯罪查询情况说明、户籍证明证明：李其洋、李庆玲无违法犯罪记录，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
关于宁德市蕉城区人民检察院抗诉及宁德市人民检察院支持抗诉称原判认定原审被告人李其洋不是事先犯意的起意者，没有具体参与推选代表和股份分配活动以及其本人没有收受财物，认为李其洋不符合受贿罪的主客观构成要件，不构成犯罪，属认定事实错误，适用法律不当的意见。经查，在案证据证实李其洋虽不是事先犯意的起意者，未参与推选代表和股份分配活动，但其在得知李某1、李庆玲、李某5等人欲通过向漳湾镇政府争取施工队推荐权，并向施工队抽成谋利的犯意后，客观上利用其担任后湾村村民主任的职务便利，向漳湾镇政府争取由后湾村两委推荐施工队的权利，随后出具了推荐函，并将其所得股份进行了分配，其行为特征符合受贿罪的构成要件。原判在认定李其洋主观上明知李庆玲、李某5等人欲通过工程推荐权谋取私利，客观上利用职便出具推荐函，并在得知其有分得1.5股份后将股份进行分配等事实的基础上，仅依据李其洋未事先提意，未参与推选代表和股份分配活动，未实际获得钱款为由，认为其行为不构成受贿罪，适用法律不当，应予纠正。故检察机关抗诉意见有理，予以采纳。
本院认为，原审被告人李其洋在担任宁德市蕉城区后湾村村民主任期间，利用人民政府授权后湾村村委从事公务的职务便利，为他人谋取利益，伙同原审被告人李庆玲等人非法收受他人财物计人民币108000元，其行为已构成受贿罪。鉴于原审被告人李其洋犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。综合原审被告人李庆玲的犯罪行为、个人实际所得赃款情况以及具体量刑情节，依法免予刑事处罚。抗诉机关提出的抗诉意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第二条第一款、第十八条，《中华人民共和国刑','2018-11-14
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