江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终593号
上诉人(原审原告)：赖晓春，男，汉族，1961年7月1日生，江西省安远县人，住江西省赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：谢智勇，江西南芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢卫民，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：安远县凤山乡人民政府，地址：安远县凤山乡。
法定代表人：肖彬，系安远县凤山乡乡长。
委托诉讼代理人：叶波，江西法之行律师事务所律师。
上诉人赖晓春因与被上诉人安远县凤山乡人民政府（以下简称凤山乡政府）土地使用权出让合同纠纷一案，不服江西省安远县人民法院（2017）赣0726民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赖晓春上诉请求：1、撤销江西省安远县人民法院（2017）赣0726民初737号民事判决第三项、第四项，依法改判被上诉人凤山乡政府赔偿上诉人赖晓春经济损失200万元整。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人不作为与不履行合同致使合同目的不能实现，被上诉人存在重大过错，因违约造成上诉人的经济损失，应按上诉人可获得的利益计赔。案涉《土地出让协议》及《补充协议》并非绝对不能履行，赖昌华等五人的证人证言，证明被上诉人凤山乡政府已征用了部分案涉集体土地，该两份协议实质是作为乡级人民政府的被上诉人，为解决圩镇规划建设资金困难，采取“以地换钱”的方式，吸收民间资本加入圩镇建设。被上诉人只要积极履行职责，其与上诉人所签订的《土地出让协议》及《补充协议》在特殊背景下是可以履行的，合同目的可以实现。双方签订《土地出让协议》及《补充协议》后，被上诉人并未积极履行合同义务，且对上诉人按合同约定投资修路等履行合同义务的行为加以制止，以自己的行为明确表明不愿履行合同，导致合同无法履行，上诉人不存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和第一百一十三条规定，被上诉人存在重大过错，导致上诉人经济损失，该损失赔偿范围包括合同履行后可以获得的利益。二、以此依据保守测算，现案涉土地每平方米3500元，其增值部分远超200万元，上诉人仅主张200万元，符合法律规定。
凤山乡政府口头答辩称，本案《土地出让协议》及《补充协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，一审对此已经认定，上诉人也无异议。2、即使被上诉人履行了《土地出让协议》及《补充协议》，也侵害了集体土地所有权人的利益，不存在任何可得利益。上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求法院予以驳回。
上诉人赖晓春向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行2011年1月7日所签订的《土地出让协议》和2011年3月30日所签订的《补偿协议》（合同标的50万元）。一审庭审中，赖晓春变更诉讼请求为：若双方签订的两份协议无效，同意解除原、被告签订的《土地出让协议》及《补充协议》，要求判令被告返还50万元购地款并赔偿原告损失200万元。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年12月15日，赣州市国土资源局以赣市国土资建字【2010】345号文件批复，同意安远县人民政府占用版石、车头、孔田等9个乡镇11个村集体农用地10.3539公顷（其中耕地9.8904公顷）和未利用地0.0134公顷转为建设用地，其中被告凤山乡政府0.6326公顷。上述用地按呈报的土地开发用途专项用于灾后重建异地安置（农民建房），不得挪作他用。安远县人民政府要履行农民建房审批程序，及时向受灾户提供用地，确保受灾农户的生产生活，切实维护社会的稳定。2011年1月5日，被告凤山乡政府向原告承诺，凤山乡大水塘地块政府抽出1100平方米，由赖晓春安排。2011年1月7日，原告赖晓春与被告凤山乡政府签订《土地出让协议》，协议约定：被告凤山乡政府将位于安远县凤山乡凤山村大水塘土地一宗的使用权及所有权长期出让给原告赖晓春使用，并对该宗地四面界址做出约定。该宗地的土地出让金为每平方米228元，按实际商品房面积结算。合同签订之后一个工作日内，原告支付土地出让金计人民币50万元。被告交付土地之后一个工作日内，原告支付土地出让金的80%，被告把长220米、宽26米大道开通后一个工作日内，按实际面积全部付清等内容。签订协议当日，原告赖晓春按约定支付土地出让金50万元。2011年3月30日，被告凤山乡政府与原告赖晓春再次签订《补充协议》，约定由原告出资、被告具体运作，在大水塘新开一条路基26米宽、硬化路面12米的大道，大道两旁的土地由被告进行运作，被告负责征地并办理好一切手续，包括申报、招、拍、挂等，原告负责先期投资，经招、拍、挂后，如原告未中标，先垫付的全部费用，由被告在竞拍后所得价款中返还原告，所得利润原、被告五五分成等。被告凤山乡政府、赣州亚泰教育文化咨询有限公司在上述《土地转让协议》、《补充协议》盖了公章，原告赖晓春也在协议上签名。上述两份协议均未约定违约金及违约责任。由于涉案土地系集体土地，至今未办理农用地转用批准手续。被告收取原告土地出让金后一直未按协议约定将涉案土地交付给原告。被告在庭审中明确表示与原告签订的《土地转让协议》、《补充协议》无法履行。2016年被告退回原告土地出让金20万元，其中2016年1月7日退10万元、2016年4月23日退10万元。剩余土地出让金30万元至今未退。原告庭审中变更诉讼请求，要求被告退还土地出让金50万元及赔偿损失200万元。
另查，赣州亚泰教育文化咨询有限公司系自然人投资或控股有限公司。法人代表就是原告赖晓春，企业营业执照已被吊销。2017年5月3日，赣州亚泰教育文化咨询有限公司召开股东会，股东会一致通过，赖晓春以公司名义与凤山乡政府签订的土地出让协议中购地款由赖晓春个人支付，故对该土地的处理由赖晓春个人负责，其他股东放弃该权利也不承担任何责任。由于公司成立后，尚未对外进行任何实质经营，无任何债权债务，若有，由赖晓春个人承担。公司的六个股东赖晓春、唐东升、唐健家、杜炳东、谢金华、龚昌禄均在股东会决议上签名。
一审法院认为，本案涉案土地为集体土地，集体土地的所有权归集体所有。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让、出租用于非农业建设。本案被告在对涉案集体土地使用用途未作改变或重新规划等变更土地使用用途的情况下，擅自将未办理农用地转用批准手续用于安置灾民的集体土地的所有权、使用权长期出让给原告经营开发，违反了土地管理法的强制性规定，也损害了集体土地所有权人的合法利益。故原被告于2011年1月7日签订的《土地出让协议》及2011年3月30日签订的《补充协议》应属无效合同。合同法规定，合同无效，因该合同取得的财产应当相互返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案被告在未依法取得涉案集体土地使用权且未办理农用地转用批准手续情况下与原告签订土地出让协议，将集体土地所有权、使用权长期出让给原告经营使用，致使合同无效，被告负有缔约过失责任，对造成原告的损失存在主要过错，应承担主要责任。原告在明知被告未依法取得涉案土地使用权且尚未办理农用地转用批准手续及办理使用用途变更登记的情况下与被告签订合同，造成经济损失也存在一定的过错，应承担相应的过错责任。原告主张被告于2016年返还的20万元系赔偿其损失与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。对原告要求被告返还土地出让金的请求，一审法院依查明的事实依法予以支持。原告要求被告赔偿损失200万元，因没提供相应的证据证实，不予支持。一审法院酌情按月利率5‰支付资金占用期间利息损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第四条、第十条、第十二条、第四十四条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告与被告于2011年1月7日签订的《土地出让协议》及2011年3月30日签订的《补充协议》无效。二、被告凤山乡政府应返还原告土地出让金计人民币30万元整。三、被告凤山乡政府赔偿原告至2017年11月23日止资金占用期间的利息损失计人币185500元（以本金50万元为基础，从2011年1月7日起至2016年1月6日止利息150000元；以本金40万元为基础，从2016年1月7日起至2016年4月23日止利息7000元；以本金30万元为基数，从2016年4月24日起至2017年11月23日止利息28500元，以上利息损失均按月利率5‰计算）。四、被告凤山乡政府赔偿原告2017年11月24日后的资金占用期间的利息损失，损失以本金30万元为基数，按月利率5‰，从2017年11月24日起计算至款清日止。五、驳回原告的其他诉讼请求。上述应付款项，限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由原告赖晓春承担8040元，由被告凤山乡政府承担18760元。
本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。
二审经审理查明，双方签订的《土地出让协议》及《补充协议》中约定的“凤山乡凤山村大水塘土地一宗”的面积超过赣市国土资建字[2010]345号批复中凤山乡政府的0.6326公顷土地。但其他超过部分未有批复文件。
二审认定的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，合同的正当履行应以合同成立并有效为前提。首先，案涉土地出让合同为土地的一级出让合同，应当按审批权限办理审批，并办理农用地转建设用地手续进行土地变性。本案中，双方在签订《土地出让协议》及《补充协议》时，案涉土地依然为集体土地，虽然赣州市国土资源局以赣市国土资建字[2010]345号批复同意包括凤山乡凤山村0.6326公顷土地在内的土地转为建设用地，但批复文件也明确土地用途为灾后重建异地安置，不得挪作他用。批复文件还明确要求安远县人民政府履行相关建房审批手续。上诉人一审提交的五位证人的书面证言，该证人并未出庭，且被上诉人提交的凤山乡国土资源所的证明已明确载明该案涉土地系集体土地，并未办理农用地转用审批手续，该证据的证明效力明显大于上诉人提出的证人证言的效力。故本案案涉土地系农村集体土地，并未办理农用地转建设用地审批手续，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，双方签订的《土地出让协议》及《补充协议》无效。合同无效即自始、当然无效。其次，根据《中华人民共和国土地管理法实施条列》第四条的规定，土地主管部门为国土部门，而本案中签订《土地出让协议》及《补充协议》的是安远县凤山乡人民政府，并非土地管理部门，出让主体资格不符。故上诉人认为《土地出让协议》及《补充协议》是因被上诉人不作为导致合同目的不能实现的上诉理由不成立。第三、土地出让应当经过招、拍、挂等公开竞价程序，不能直接议标。案涉《土地出让协议》并未经过竞价程序。上述三个因素均是案涉合同无效的原因。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。本案中，作为出让方的凤山乡政府，其明知自己不具有出让土地的资格、出让的土地系农村集体土地且没有通过竞价程序，仍然出让给上诉人赖晓春进行经营，存在主要过错。作为受让方的赖晓春，其对受让的土地权属、性质应当具有一定的审查义务，但其在案涉土地未办理农用地转建设用地审批手续的情况下，仍与被上诉人签订《土地出让协议》及《补充协议》，具有一定过错。双方应按照各自的过错承担相应的责任。上诉人赖晓春要求被上诉人凤山乡政府赔偿损失200万元，但其并未提交证据证明其损失具体数额为200万元，根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人赖晓春应承担举证不能的法律后果。一审法院考虑到上诉人赖晓春实际已支付了50万元土地出让金，而资金占用期间的利息为可视为赖晓春的损失，酌定判处按照月利率5‰计算上诉人的利息损失，并未明显显失公平，应予维持，上诉人要求赔偿损失200万元的上诉理由不成立。
综上所述，赖晓春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21131元，由上诉人赖晓春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王阿婷
审 判 员 郑小兵
审 判 员 赖国东
二〇一八年四月十八日
书 记 员 廖勤勤
代理书记员 曾 诚