广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民二终字第9号
上诉人（一审原告）陈XX，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住北流市**号。
委托代理人阙XX，广西XXX律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国XXXX股份有限公司广西玉林XX公司，住所地玉林市XX号。
代表人曾XX，经理。
被上诉人（一审被告）中国XXXX股份有限公司广西玉林北流XX公司，住所地北流市XX号。
代表人覃XX，经理。
上述两被上诉人的共同委托代理人余XX，女，XXXX年XX月出生，汉族，中国XXXX股份有限公司广西玉林XX公司人力资源科科长，住玉林市XX号。
上述两被上诉人的共同委托代理人梁XX，广西XX律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）玉林市XXXX中心，住所地玉林市***号。
法定代表人宁XX，主任。
委托代理人杨X，男，XXXX年XX月出生，汉族，玉林市XXXX副科长，住玉林市***号。
委托代理人钟X，男，XXXX年XX月出生，汉族，玉林市XXXX中心劳务代理科负责人，住玉林市玉州区****号。
上诉人陈XX因与被上诉人中国XXXX股份�限公司广西玉林XX公司（以下简称玉林XX公司）、中国XXXX股份有限公司广西玉林北流XX公司（以下简称北流XX公司）、玉林市XXXX中心（以下简称玉林XXXX中心）劳动争议一案，不服北流市人民法院（2012）北民初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月21日立案受理后，依法组成由审判员张业忠担任审判长，审判员张能旺、蒋绍德参加的合议庭，于2013年3月27日公开开庭审理了本案。书记员陈丽担任法庭记录。上诉人陈XX及其委托代理人阙XX，被上诉人玉林XX公司和北流XX公司的共同委托代理人余XX、梁XX，被上诉人玉林XXXX中心的委托代理人杨X、钟X到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审法院审理查明，1992年2月，北流XX公司招录陈XX，安排在加油站从事加油、记帐工作，但双方未签订劳动合同。2002年11月，北流XX公司由玉林XX公司接管。2004年7月20日，陈XX与玉林XX公司补签了一份劳动合同书，双方约定的劳动期限为2003年4月1日起至2004年9月30日。2004年9月6日，玉林市劳务派遣事务部（甲方，以下简称玉林劳务派遣部）与玉林XX公司（乙方）签订了一份《劳务派遣协议书》，双方约定甲方为乙方招聘乙方需求的劳务人员，乙方按照国家有关政策及本单位具体情况制定相关管理制度，依法使用劳务人员。按照国家规定支付甲方劳务人员工资报酬，福利待遇，缴交社会保险费用，社会保险费用应由个人缴纳部分由乙方代扣，每月按约定时间向甲方支付社会保险费，并由甲方向社会保险经办机构代缴。甲方派遣人员如原在乙方单位工作的，乙方必须与其解除劳动关系，并将劳务人员的档案移交甲方处理。劳务派遣的期限为2004年9月1日起至2009年12月31日。乙方按每月25元／人的标准付给甲方劳务派遣管理费。2004年9月30日，陈XX与玉林XX公司签订了一份《变更合同协议》，协议内容为“经双方同意，原合同内容作如下补充修订：本合同到期终止，不再续签订。”2004年10月1日，玉林劳务派遣部与陈XX签订了一份《劳动合同书》，双方约定劳动期限为2004年10月1日起至2005年9月30日止，由玉林劳务派遣部安排陈XX工作，支付劳动报酬及各种津贴、补贴，为陈XX缴交社会保险费用。2004年10月1日，陈XX（乙方）与玉林XX公司（甲方）签订一份《劳务工上岗协议书》，双方约定玉林劳务派遣部派遣乙方到甲方工作，试用期为三个月，甲方与乙方是劳务派遣方式的用工关系，在乙方上岗期间，甲方付给乙方相应劳务报酬，乙方服从甲方劳务安排和工作调整，社会和劳动保障待遇按甲方与玉林劳务派遣部签订的《劳务派遣协议书》有关条款办理。甲方还可根据企业的效益情况，灵活发放综合加班费，对乙方的工作和超额劳动进行适当补偿和奖励。2005年7月31日起玉林劳务派遣部被撤销，由玉林XXXX中心接管。2005年12月7日，玉林劳务派遣部已注销登记。2005年10月1日，陈XX与玉林XXXX中心又签订了一份《劳动合同书》，合同期限为2005年10月1日起至2006年9月30日止。2005年11月11日，陈XX与玉林XX公司签订了《劳务工上岗协议书》，期限为2005年10月1日起至2006年9月30日止。2006年10月1日陈XX与玉林XXXX中心又签订了一份《劳动合同书》，合同期限为2006年10月1日起至2007年12月31日止。2007年1月29日，陈XX又与玉林XX公司签订《上岗协议书》，期限为2007年1月1日起至2007年12月31日止。陈XX劳务上岗期满后，玉林XX公司于2008年1月18日通知陈XX，要求陈XX与新的劳务派遣公司玉林市广通劳动事务代理有限公司签订劳动合同。陈XX认为在北流XX公司工作，与玉林XX公司建立了劳动关系，与玉林市广通劳动事务代理有限公司未建立劳动关系，不同意与玉林市广通劳动事务代理有限公司签订劳动合同，要求与玉林XX公司签订无固定期限的劳动合同并由玉林XX公司负责缴纳清欠缴的养老保险。玉林XX公司于2008年4月2日通知陈XX停工，并且限陈XX于2008年4月10日前与玉林市广通劳动事务代理有限公司签订劳动合同，否则将视为自动放弃在玉林XX公司上岗工作，陈XX不同意，为此，双方发生纠纷。经协商未果，陈XX向北流市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，北流市劳动争议仲裁委员会于2009年1月19日作出了北劳仲案字（2008）第49号《仲裁裁决书》，裁决：一、由第二被诉人（即玉林XX公司）从本裁决书生效之日起安排申诉人陈XX工作，并按《劳动合同法》第十四条的规定与申诉人陈XX签订无固定期限劳动合同。裁决书生效后第二被诉人（玉林XX公司�如不安排申诉人陈XX的工作以及不与申诉人陈XX签订无固定期限劳动合同，则由第二被诉人（玉林XX公司）从裁决书生效之日起每月按申诉人2008年4月份工资1430.89元的标准的二倍支付给申诉人陈XX直至签订无固定期限合同之日止。二、由第二被诉人（玉林XX公司）补缴申诉人从1992年2月起至2003年3月止的养老保险费给社会保险经办机构（具体金额由社会保险机构负责计算），应由申诉人缴纳部分由第二被诉人（玉林XX公司）实行代扣代缴。申诉人被停工、停岗以来欠缴的养老保险由第二被诉人（玉林XX公司）缴纳给社会保险经办机构，该由申诉人缴纳部分由被诉人代收代缴。三、由第二被诉人（玉林XX公司）支付从2008年5月至2008年7月止的生活费共1080元（450元×80%×3个月）给申诉人，并由第二被诉人（玉林XX公司）按每月不低于416元的标准支付申诉人从2008年8月至裁决书生�之日止的生活费。四、驳回申诉人陈XX的其他申诉请求。另查明，玉林XX公司发给陈XX2007年1至12月工资为12642元，劳动部规定每月的工作时间为21.75天，则陈XX的日工资为：12642元÷（12个月×21.75天）=48.44元／天，陈XX于2007年9月1起至12月31日止双休日加班35天（其中九月份9天、十月份8天、十一月份8天、十二月份10天，共35天，法定节假日加班3天），根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低工资的300%的工资报酬”的规定，陈XX的加班费为3826.76元（即双休日加班35天×48.44元／天×200%=3390.8元、法定节假日加班3天×48.44元／天×300%=435.96元，共计3826.76元）。
2009年3月25日，陈XX向一审法院提起诉讼，请求判决：一、玉林XX公司、北流XX公司、玉林XXXX中心安排其工作，并按《劳动合同法》第十四条的规定与其签订无固定期限劳动合同；二、玉林XX公司、北流XX公司、玉林XXXX中心支付从2008年2月1日起至2008年4月止因不与其签订劳动合同而支付的二倍工资差额4564.67元给其，并判决玉林XX公司、北流XX公司、玉林XXXX中心从2008年5月起因不签订劳动合同而按其2008年4月份的工资1430.89元的标准的二倍工资每月支付给其直至签订无固定期限劳动合同之日止，判决玉林XX公司、北流XX公司、玉林XXXX中心支付从2007年1月1日起至2008年4月3日止的加班费共18551元给其；以上请求由玉林XX公司、北流XX公司、玉林XXXX中心共同承担连带责任。
一审法院认为，陈XX于1992年2月�在北流XX公司工作，2002年11月，北流XX公司由玉林XX公司接管后，陈XX在该公司工作。2004年9月30日，陈XX与玉林XX公司签订《变更合同协议》，双方协议终止劳务关系。2004年9月6日，玉林XX公司与玉林劳务派遣部签订《劳务派遣协议书》，陈XX于2004年10月1日、2005年10月1日、2006年10月1日连续与玉林XXXX中心签订了三次固定期限的劳动合同，期间陈XX也同时与玉林XX公司于2005年11月11日、2006年10月1日、2007年1月29日曾三次签订过《劳务工上岗协议书》、《上岗协议书》。陈XX与玉林XX公司、玉林XXXX中心形成了劳务派遣法律关系中的三方关系：劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者之间的劳动合同关系，劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议关系、用工单位与被派遣劳动者之间的劳动指挥管理关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款“劳务派遣单位是�法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”的规定，玉林XXXX中心作为陈XX用人单位，与陈XX间存在劳动关系，陈XX与玉林XX公司不存在劳动关系。陈XX请求玉林XX公司安排工作，并签订无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，玉林XXXX中心作为陈XX用人单位，虽然二者连续订立了三次固定期限劳动合同，但陈XX不同意继续与玉林XXXX中心订立固定期限劳动合同，原劳动合同终止，没有建立新的劳动合同关系，因此，陈XX的该项诉讼请求没有法律依据，理由不成立，该院依法不予支持。陈XX请求玉林XX公司和玉林XXXX中心支付从2008年2月1日起至签订无固定期限劳动合同之日止的双倍工资、缴纳2008年4月份的养老保险和2008年5�1日起双倍工资计算，也没有依据，该院依法也不予支持。2007年9月1日至12月30日陈XX受派遣工作期间，共累计加班38天（其中双休日加班35天、法定节假日加班3天），并向该院提供了加油站交接班表、加油站进油核对单等证据证实，应予以认定，玉林XXXX中心依法应支付加班费3826.76元给陈XX，至于陈XX认为以其向该院提供的2007年9月至12月加油站交接班表、加油站进油核对单等证据认为其从2007年1月1日至2008年4月3日期间的双休日及法定节假日均在加班，证据不足，对不予提供证据部分14724.24元（即18551元-3826.76元=14724.24元），该院依法不予支持。而玉林XX公司认为不存在加班，工资册上的加班费是以福利的形式照顾职工，不能提供证据予以佐证，依法应当承担举证不能的法律后果，该院依法不予采信。综合上述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十二条第（三）项之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、玉林XXXX中心应支付加班费3826.76元给陈XX；二、驳回陈XX的其他诉讼请求。案件受理费10元，由玉林XXXX中心负担。
上诉人陈XX不服一审判决，上诉称，一、玉林XX公司应与其签订无固定期限劳动合同，主要事实理由：1、其自1992年2月进入北流XX公司连续工作至2008年4月止已有16年，期间工资由玉林XX公司发放，2003年4月至2008年4月其个人养老保险由玉林XX公司代扣代缴，2005年6月北流XX公司为其办理参加医疗保险手续，并一直缴纳医疗保险费至被停岗止。2004年9月30日劳动合同期满后，双方没有续签劳动合同，形成事实上的劳动关系；2、玉林XX公司与玉林XXXX中心签订劳务派遣协议，目的是规避劳动法律法规，玉林XXXX中心从未履行发放工资、缴纳社会保险及用工管理等用人单位的法定义务；3、其与玉林XXXX中心订�的劳动合同，系在北流XX公司办公室签订，其签字时该劳动合同上用人单位栏留空，因此该合同并非在双方平等自愿、协商一致的基础上签订，应认定为无效劳动合同。二、有关加班费问题。其被安排在加油站从事记帐工作，但站长又安排其做卸油工作，特别是周六、周日和法定节假日也要装卸油，玉林XX公司没有安排补休也不支付加班费，尚欠其从2007年1月1日至2008年4月2日止的加班费19769元，主要证据有：1、其持有的加油站进油核对单、加油站交接班表等凭证原件，证实其360天天天上班。二、玉林XX公司2007年年终资金计算表反映，其2007年全年出勤360天。请求：一、撤销原判；二、判决玉林XX公司、北流XX公司、玉林XXXX中心安排其工作，并按《劳动合同法》第十四条的规定与其签订无固定期限劳动合同；三、判决玉林XX公司、北流XX公司、玉林XXXX中心支付从2008年1月1日起至2008年4月止因不与其签订劳动合同而支付的二倍工资差额6695.56元给其，并判决玉林XX公司从2008年5月起因不签订无固定期限劳动合同而按其2008年1至4月份的工资1673.89元的标准的二倍工资每月支付给其直至签订无固定期限劳动合同之日止；四、玉林XX公司为其补缴从2008年4月起欠缴的各种社会保险费；五、判决玉林XX公司支付从2007年1月1日起至2008年4月2日止的加班费19769元给其；六、以上请求由玉林XX公司、北流XX公司、玉林XXXX中心承担连带责任。
被上诉人玉林XX公司、北流XX公司辩称，一、有关劳动关系问题。2004年9月30日玉林XX公司与陈XX的劳动合同到期终止，而且双方一致同意到期终止不再续约。从2004年10月1日至2008年4月2日止，陈XX系通过派遣公司派遣到玉林XX公司上岗，玉林XX公司与其仅存在用工关系，不存在劳动关系。二、有关加班费问题。其公司在发放月�资时，已向陈XX支付综合加班费和节假日加班费。陈XX系记帐员，有关的凭证资料系其利用职务之便取得，来源不合法。2007年年终奖金计算表反映的全年出勤360天，仅是为了便于结合其他系数计算出满勤的奖金，并不代表其360天都在上班。陈XX主张天天加班不符合常理。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人玉林XXXX中心辩称，2007年12月31日其与陈XX签订的劳动合同期满自然终止，自2008年1月1日起其与陈XX已不存在劳动关系。按照劳务派遣协议约定，有关的工资和奖金是由玉林XX公司支付的，一审判决其向陈XX支付加班费3826.76元不当，但从息事宁人角度考虑，其服从一审判决。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以认定。
另查明，2007年1月至2008年4月间，玉林XX公司每月发放员工工资时，以基本综合加班�、综合加班费、月度综合加班费、节假日加班费名义向陈XX发放各类加班费共5132元。包含加班费在内，2008年2月、3月、4月陈XX应发工资数为996元、936元，1530元，合计3462元。
本院认为，一、有关玉林XX公司、北流XX公司、玉林XXXX中心应否与陈XX签订无固定期限劳动合同的问题。陈XX自1992年2月起在北流XX公司工作，北流XX公司由玉林XX公司接管后，玉林XX公司与陈XX于2004年7月20日补订劳动合同，劳动合同期限自2003年4月1日至2004年9月30日止，期满后双方签订《变更合同协议》，约定劳动合同到期终止不再续签，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”的规定，应认定陈XX与玉林XX公司的劳动关系已终止。2004年、2005年、2006年10月1日，玉林XXXX中心三次与陈XX签订劳动合同，三份劳动合同经玉�市劳动和社会保障局鉴证，玉林XXXX中心根据其与玉林XX公司签订的劳务派遣合同，派遣陈XX到玉林XX公司工作，陈XX亦三次与玉林XX公司签订劳务上岗协议，上述劳动合同、劳务上岗协议均系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定在此期间陈XX与玉林XXXX中心形成劳动合同关系。同理，上述劳动合同、劳务上岗协议于2007年12月31日到期，玉林XXXX中心与陈XX的劳动关系即行终止。因此，陈XX诉请玉林XX公司、北流XX公司、玉林XXXX中心安排其工作，与其签订无固定期限劳动合同，无事实和法律依据，本院不予支持。二、有关加班费问题。陈XX主张其一年360天天天上班，不符合常理，其持有的进油核对单、交接班表等凭证原件系其本人凭借记帐员职务之便取得，证据来源不合法，在此期间其每月领取工资均包含有各类加班费，故陈XX上诉主张玉林XX公司、北流XX公司欠其2007年1月1日至2008年4月2日的加班费19769元的事实，本院不予认定。对一审判决认定的陈XX于2007年9月1日起至12月31日止加班35天，玉林XX公司、北流XX公司欠其加班费3826.76元的事实，玉林XX公司、北流XX公司并无异议，未提出上诉，故对该事实本院予以认定。在劳务派遣关系中，用工单位应当履行向被派遣劳动者支付加班费的义务，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位承担连带赔偿责任。因此，应由玉林XX公司、北流XX公司向陈XX支付加班费3826.76元，玉林XXXX中心对该债务承担连带赔偿责任。一审判决玉林XXXX中心向陈XX支付加班费3826.76元不当，予以纠正。三、有关不订立书面劳动合同的法律责任问题。2008年1月1日至4月2日，陈XX在玉林XX公司工作，双方存在事实上的劳动关系，玉林XX公司、北流XX公司没有在2008年2月1日前与其订立书面劳动合同，依照《中华人民共和�劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，扣除已支付的2月、3月、4月工资后，玉林XX公司、北流XX公司应向陈XX支付上述期间的二倍工资差额3462元。对陈XX超出部分的诉讼请求，本院不予支持。劳动者要求用人单位缴纳社会保险费，目前不属人民法院受理民事诉讼案件范围，对陈XX要求玉林XX公司为其补缴社会保险费的诉讼请求，不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销北流市人民法院（2012）北民初字第205号民事判决；
二、被上诉人中国XXXX股份有限公司广西玉林XX公司和中国XXXX股份有限公司广西玉林北流XX公司支付加班费3826.76元给上诉人陈XX；
三、被上诉人玉林市XXXX中心对被上诉人中国XXXX股份有限公司广西玉林XX公司和中国XXXX股份有限公司广西玉林北流XX公司的上述债务承担连带赔偿责任；
四、被上诉人中国XXXX股份有限公司广西玉林XX公司和中国XXXX股份有限公司广西玉林北流XX公司支付不签订书面劳动合同二倍工资差额3462元给上诉人陈XX；
五、驳回上诉人陈XX的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由玉林XX公司和北流XX公司负担。
上述判决确定的债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决确定的履行期届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 张业忠
审判员 张能旺
审判员 蒋绍德
二〇一三年五月九日
书记员 陈 丽