云南省玉溪市红塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉红民一初字第474号
原告李宝兰
委托代理人蔡洪斌，兴诚信法律服务所工作人员，特别授权代理。
被告张元飞（俗称张华）
被告云南玉溪三建建设集团有限公司。
法定代表人：李明友，职务：董事长。
委托代理人陈少敏，云南恩奇律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人毛启金，云南玉溪三建建设集团有限公司工作人员，特别授权代理。
原告李宝兰与被告张元飞、云南玉溪三建建设集团有限公司（以下简称玉溪三建）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年3月26日受理后，与娄经强等诉张元飞、玉溪三建等案件合并审理。因张元飞下落不明，本案依法转为普通程序，于2013年8月30日公开开庭审理。审理过程中，原告及其委托代理人以张元飞系玉溪三建的工作人员，应由玉溪三建直接承担责任为由撤回了对张元飞的起诉。玉溪三建要求重新确定举证期�，本院于2013年9月18日再次开庭审理。庭审中，原告方根据查明的事实重新申请将张元飞追加为本案被告参加诉讼，并再次变更诉讼请求，要求张元飞和玉溪三建承担连带责任。本院又于2013年12月24日重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李宝兰及其委托代理人蔡洪斌，被告玉溪三建的委托代理人陈少敏、毛启金到庭参加了诉讼，被告张元飞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告李宝兰诉称，原告于2012年在玉溪某小区为二被告承包的建设项目第11幢、第12幢房屋进行建设施工，原告系向张元飞承包拌砂浆工作，按图纸结算，单价为每平方米2元。工程完工后，二被告没有及时支付原告劳务费。后张元飞根据施工情况与原告进行结算并出具了欠条，承认欠原告128600元，但二被告一直不付所欠原告的劳务费。2013年春节前后，张元飞下落�明，原告方找玉溪三建追要也未果，为此特向人民法院起诉，请求：一、判令被告张元飞支付拖欠原告的劳务费128600元；二、判令被告玉溪三建承担连带付款责任；三、本案的诉讼费用由两被告承担。
被告张元飞未到庭参加诉讼也未作辩称。
被告玉溪三建辩称，玉溪某小区11幢和12幢粉刷工程是由张元飞向玉溪三建承揽，由张元飞组织施工，工程款由张元飞与玉溪三建结算，再由张元飞支付给做工人员。根据合同相对性原理，张元飞出具的欠条原告只能找张元飞，原告与玉溪三建不存在直接的权利义务关系，张元飞向原告出具的欠条也不能作为原告向玉溪三建主张债权的依据。另外，从已经撤诉的其他案件看，张元飞出具的欠条不真实、不准确，原告不能依据张元飞出具的虚假欠条向玉溪三建主张债权。由于张元飞没有与玉溪三建结算，经法院调解，玉溪三建同�根据张元飞雇佣的带班人毛某甲和毛某乙提供的考勤表先行支付做零工的工钱，但原告李宝兰没有考勤记录，故原告要求玉溪三建支付1228600元劳务费没有事实和法律根据。
本案审理过程中，原告为证明自己的主张提供了张元飞2012年11月17日出具的欠条和其2012年9月至12月支付做工人员工资的工资单四张。
经质证，玉溪三建对张元飞出具的欠条的真实性、合法性不予认可。认为张元飞没有到庭，不能查明欠条是在什么情况下写的，是否真实。另外欠条所反映的是原告和张元飞之间的债权债务关系，不能证明原告与玉溪三建存在债权债务关系，原告是没有权利持张元飞出具的欠条直接向玉溪三建主张债权。原告还为张元飞其他工地做工，欠款可能存在混淆的情况，已经撤诉的11件案件中张元飞出具给原告的欠条都不对，原告持有的欠条也可能不真实。原告支付雇佣人�工资的工资单收款人签字许多是同一人所为，无法认定是否真实，不能作为证据使用。
被告玉溪三建为证明自己的主张，提供了以下证据：
1、玉溪三建与张元飞的结算单和张元飞预支工资表，证明玉溪某小区11幢和12幢房屋粉刷施工采取劳务外包方式，由张元飞承揽并组织施工。张元飞的工程款合计为1628165元，张元飞已经向玉溪三建支取了1670000元工资；
2、毛某乙、毛某甲提供的玉溪某小区11、12幢《考勤表》，证明张元飞对施工人员实行每日考勤制度，并安排其雇用人员毛某乙、毛某甲二人具体负责打考勤，施工人员工资根据考勤结算核发，考勤表中无原告的做工记录；
3、《玉溪某小区11、12幢工程民工工资问题调查》，证明张元飞雇佣的民工同时在张元飞承包的玉溪三建11、12幢工地和富康公司15幢工地做工，两个工地工人工资会发生混乱。张元飞出具的欠�与考勤表不符；
4、2013年5月14日，本院主持双方核实并支付玉溪某小区8-12幢工程施工人员工资表、说明及现场照片，证明经核实在11幢和12幢做过零工的人员，玉溪三建都按照毛某乙、毛某甲的考勤表支付了工钱。支付给已起诉的张永云等10个案件原告的共51470元，支付给没有起诉的18个做工人的共计22335元。
经质证，原告上述证据的真实性均没有异议，但认为结算单和工资表恰恰证明玉溪三建将高层建筑工程分包给张元飞不合法。对证据4中工资表的关联性有异议，认为工资表上所述人员与本案没有关系。另外，原告认为被告付款现场照相事先没有报经法院同意。
被告还申请毛某甲和毛某乙到庭作证。毛某甲证明：张元飞请其在玉溪某小区11幢和12幢打考勤，考勤只记录了做零工的情况，承包的不记，李宝兰是承包拌砂浆的，其只记录了零工，承包的其都不管，是张元飞自己管。张元飞开欠条前没有找其核实过做工人的工钱，欠条上开的金额与实际情况都不符，欠其的工钱上也没写对。张元飞的欠条是统一开在李宝兰处，然后大家找李宝兰拿，没有与做工人一一核对，也没有当面开，有的人得到了欠条，有的没有。玉溪某小区15幢是富康建筑公司的工地，粉刷工程也是包给张元飞，是毛某乙负责记工。在15幢做工的人好像没有拿到张元飞的欠条。张元飞另外还在玉溪师院和玉溪二职中有工程，具体情况要毛某乙才清楚。
毛某乙证明，其在玉溪某小区玉溪三建承包的11幢和12幢，富康公司承包的15幢帮张元飞带班打考勤。打考勤只针对零工，不管承包。张元飞给做工人开欠条时没有找其核实过工日。玉溪三建的11和12幢，富康公司的15幢都是同一批人做工。15幢张元飞好像只开过李宝兰、飞桂华和其三人的欠条。欠条都是开给李�兰，由李宝兰负责转给其他人。但其本人的工钱只开过富康公司工地的，玉溪三建工地的没有开欠条。张元飞玉溪二职中的工程也差不多是与某小区工程同一批人做，师院工地也有一些人相同，张元飞开的11和12幢的欠条都不对，有没有把几个工地混在一起不清楚，但可能存在。富康公司15幢记工的考勤表其还拿着，玉溪三建11幢和12幢记工的考勤表已经交给玉溪三建。
原被告双方对证人毛某乙和毛某甲的证言无异议，但原告方补充说明，富康公司15幢工地张元飞给李宝兰、娄经强、娄小松都开了欠条，只是徐开春和徐开云没有开着。
本院认为，原告提供的欠条玉溪三建认可张元飞的签名属实，本院经审查也认定是张元飞出具。原告提供的四张支付其他人员工资的工资单无其他证据印证，部分签字是同一人的笔迹，被告也不予认可，本院不予采信。被告提供结算单、工资表及考勤表等证据以及证人毛某乙、毛某甲的证言能相互印证，原告对真实性也无异议，本院予以采信。
经审理查明：被告玉溪三建向建设方承包了玉溪某小区8-12幢建设工程，之后将外粉劳务工程分包给被告张元飞，张元飞又请原告等人做工，并安排毛某乙和毛某甲负责打考勤。帮张元飞做工过程中，一部分人是做零工，一部分人是承包某一方面的具体工作。原告承包了拌砂浆工作，双方口头约定单价为每平方米2元。原告组织人员完成了相关工作。毛某乙和毛某甲只负责给做零工的人打考勤，不管承包人如何施工，也不管工钱支付。承包人的施工和结算均由张元飞直接负责。
从2011年初开始施工到2012年9月29日，张元飞先后14次共计向玉溪三建预支工钱1670000元。2013年春节前，张元飞突然下落不明。张元飞下落不明前，在没有找毛某乙和毛某甲核实工日的情�下，以张华的名义给以下做工人出具了共15张欠条，放在原告李宝兰处。欠条分别为：今欠李宝兰在某小区12幢拌砂浆人工工资合计128600元，欠款人张元飞，2012年11月17日；今欠原告在某小区12幢粉墙工资37000元，欠款人张元飞，2012年9月16日；今欠到徐开春和徐开云在某小区12幢粉墙工资14000元，欠款人张元飞，2012年10月5日；今欠到娄小松和李学艳在某小区12幢粉墙工资31700元，欠款人张元飞，2012年19月16日；今欠到孔凡金在某小区12幢工资10000元，欠款人张元飞，2012年9月29日；今欠到谢世益在某小区11、12幢工资16000元，欠款人张元飞，2012年9月30日；今欠到康寿义在某小区11、12幢工资8000元，欠款人张元飞，2012年9月30日；今欠到毛某甲在某小区11、12幢工资12000元，欠款人张元飞，2012年10月5日；今欠到张永云在某小区12幢工资5000元，欠款人张元飞，2012年9月30日；今欠到�兴会在某小区11、12幢工资4800元，欠款人张元飞，2012年9月30日；今欠到李红喜在某小区11、12幢工资4000元，欠款人张元飞，2012年9月30日；今欠到郭云华在某小区12幢工资4000元，欠款人张元飞，2012年9月30日；今欠到陈水珍在某小区12幢工资6000元，欠款人张元飞，2012年9月29日；今欠到陈树坤在某小区12幢工资5000元，欠款人张元飞，2012年9月29日；今欠到孔凡坤在某小区工资25000元，欠款人张元飞，2012年9月29日。其他在11和12幢做工的人张元飞没有出具欠条。拿到欠条的18名原告共同向本院起诉。
案件审理过程中，经本院主持调解，孔凡坤、陈树坤、陈水珍、郭云华、张永云、谢世益、毛某甲于2013年5月14日与玉溪三建达成解决协议，双方一致认可张元飞出具的欠条不对，玉溪三建按照毛某甲和毛某乙记工单上的工日结算支付上述原告工资，其中，孔凡坤起诉25000元，实有�资为160元，加上其妻子张海燕的工资560元，共计720元；陈树坤起诉5000元，实有工资为6240元，加上其妻子蒋桂焕的1820元，共计8060元；陈水珍起诉6000元，加上其丈夫郭绍富的4340元，共计6100元；郭云华起诉4000元，实有工资为310元；张永云起诉5000元，实有工资为3680元；谢世益起诉16000元，实有工资为2100元；毛某甲起诉12000元，实有工资为30500元。上述原告当庭领取工资后撤回了起诉。
2013年5月20日，经调解，原告李红喜、瞿兴会、康寿义又承认他们没有在玉溪三建11、12幢工地做过工，张元飞出具的欠条不实申请撤回了起诉。
2013年9月24日，孔凡金同样以其没有在玉溪三建11、12幢工地做过工，其是在富康建筑公司15幢工地做工为由申请撤回了起诉。剩下原告李宝兰、徐开春、徐开云、李宝兰、娄小松、李学艳7个原告的4个案件。
另查，李宝兰、李宝兰、娄小松、李学�称他们还持有张元飞出具的15幢富康建筑公司工地的欠条。徐开春和徐开云称他们在15幢也做过工，但没有拿到张元飞的欠条。还有殷树琼等10个在11幢做零工的工人向玉溪市劳动仲裁委员会申请仲裁，玉溪市劳动仲裁委员会2013年2月22日出具玉劳仲案字（2012）第3-1号仲裁裁决书，认定玉溪三建将玉溪某小区11和12幢粉刷工程分包给张元飞，张元飞又将11幢粉刷工程分包给张小军，张小军聘请殷树琼等10人做工，尚欠44275元工钱未付，裁定由玉溪三建支付上述欠款。裁定书生效后，玉溪三建履行了付款义务。
本院认为，玉溪三建与张元飞，张元飞与原告李宝兰等均是建设工程劳务分包合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备资质条件的单位。建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。因此劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务作业分包也属于建设工程施工。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，劳务作业分包包括砌筑、抹灰等十三种，每种作业的承包人都应具备相应资质。本案中，张元飞和本案原告等施工人员均无相应劳务作业的施工资质，故本案张元飞与玉溪三建之间的建设工程分包合同关系无效，李宝兰等原告与张元飞之间的建设工程分包合同也无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，因分包合同无效，原告起诉张元飞和玉溪三建符合法律规定。另外，根据上述《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，本案合同涉及的建设工程已经竣工验收�格且交付使用，虽然分包合同无效，原告要求张元飞按约支付工程款的诉讼请求本院予以支持。但被告玉溪三建是总包单位，原告与玉溪三建没有合同关系，原告要求玉溪三建承担连带付款责任违反了合同相对性原则。而且，玉溪三建经结算张元飞承包工程的工程款为1628165元，张元飞已经向玉溪三建支取了1670000元，玉溪三建之后又代张元飞支付了原告孔凡坤、陈树坤、陈水珍、郭云华、张永云、谢世益和毛某甲的零工工钱51470元；支付了未起诉的毛某乙等19人的零工工钱61835元；支付了申请仲裁的殷树琼等10人的零工工钱44275元，已经足额付清了张元飞工程款，原告方无证据证明玉溪三建与张元飞的结算金额错误，或者玉溪三建尚未付清张元飞工程款，故原告要求玉溪三建承担连带责任的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。
另外，原告起诉追要承包工程款的主要证据是张元飞临走前出具的欠条，而经审理查明，一起起诉的15件案件，已经有11件案件的原告承认张元飞出具的欠条不实，张元飞出具欠条前没有对每一个人尚欠多少款进行核实，欠条金额与记工考勤上的实际金额全部都有较大出入。而且张元飞的欠条没有当面出具，而是统一写好放在李宝兰处，再由李宝兰转给其他人；同是做工人，一部分人得到了欠条，一部分人没有；欠条统一写在李宝兰处，但欠条上落款时间出入较大，这些都不符合情理。而且，出具欠条后有没有付过款等问题因张元飞不在都无法进行审查。再有，张元飞先后有过师院工地、二职中工地、某小区三建司工地、某小区富康公司工地，这些工地大多是原告等同一批人做工，张元飞出具欠条时有将几个工地混同的可能性。因此，本院认为张元飞出具给原告的欠条只能约束张元飞，不能约束玉溪三建。张元飞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法视为放弃相应的诉讼权利，原告方要求张元飞依欠条付款的诉讼请求本院予以支持，但要求玉溪三建承担责任的诉讼请求则证据不足，不应得到支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定之规定，判决如下：
一、被告张元飞于本判决生效之日起十日内支付原告李宝兰拌砂浆工程承包费128600元；
二、驳回原告李宝兰要求被告云南玉溪三建建设集团有限公司承担连带付款责任的诉讼请求。
案件受理费2872元，公告费175元，由被告张元飞承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事�的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 滕永金
审判员 周 青
审判员 仇国贵
二〇一四年一月六日
书记员 李亭亭