浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第661号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑沁宜。
委托代理人：连瑜，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被上诉�（原审原告、反诉被告）：方庆梅。
委托代理人：姜素梅，浙江东昊律师事务所律师。
原审被告、反诉原告：郑相辅。
上诉人郑沁宜为与被上诉人方庆梅及原审被告、反诉原告郑相辅房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院于2015年11月11日作出的（2015）衢柯民初字第432号民事判决，于2015年11月24日向本院提起上诉。本院于2015年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭进行了审理，上诉人郑沁宜的委托代理人连瑜，被上诉人方庆梅的委托代理人姜素梅，原审被告、反诉原告郑相辅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告（反诉被告）方庆梅与被告（反诉原告）郑相辅原为朋友，两被告（反诉原告）郑相辅、郑沁宜系父女关系。被告郑沁宜与衢州市柯城区左岸公馆�区开发商签订购房协议，购买了该小区27幢27-4号房屋，但一直未办理房屋权属登记。后被告郑沁宜欲出售该房屋，由被告郑相辅代为处理。2013年下半年，原告为购买该房屋与被告进行协商，双方口头约定转让价格为150万元，原告为此于2013年11月28日向被告支付定金20万元。该口头协议因故并未履行，双方就房屋转让价格再行协商，达成一致意见后，由原告与被告郑沁宜于2014年8月24日签订《房地产转让居间合同》一份，约定：转让总金额为120万元；于2014年8月24日原告支付被告定金20万元，2014年11月25日前原告支付首付款含定金50万元，并于当日办理手续；原告中途悔约，不得向被告索还定金，被告中途悔约，应当双倍返还定金；该房在双方努力之下能更名最好，如更名不成，被告也即办理房产证，在2014年11月25日前给予过户。因约定的原告支付剩余首付款30万元与被告�合办理过户手续的期限一致，双方均要求对方先行履行，故僵持不下。2015年4月7日，被告又与案外第三人签订《房地产转让合同》，并已于同年5月进行房屋权属登记。
原审法院审理认为：被告（反诉原告）郑相辅系被告（反诉原告）郑沁宜父亲，代为处理售房事宜，其代理行为，应当由被代理人即被告郑沁宜承担民事责任。原告（反诉被告）方庆梅与被告郑沁宜签订的《房地产居间转让合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约全面履行自己的义务。原告的主要合同义务为支付购房款，被告郑沁宜的主要合同义务为交付房屋，双方未约定原告支付首付款、被告郑沁宜交付房屋配合办理产权登记的先后履行顺序，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，故原告拒绝支付首付款和被告郑沁�拒绝配合过户的行为均不构成违约。此时，合同权利义务并未终止，但被告郑沁宜擅自将涉讼房产转卖他人，致使不能实现合同目的，原告依法可以解除合同。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。现原告主张被告郑沁宜根本违约，提出解除合同并选择适用合同约定的定金条款，要求被告郑沁宜双倍返还定金的诉讼请求，证据充分，于法有据，予以支持。被告提出其已在房屋权属转移前向原告送达告知函，解除合同的答辩意见，法院认为：首先，被告并不享有约定或法定解除权；其次，该告知函系被告与案外人第三人签订《房地产转让合同》后出具，已违反合同当事人应当遵守的诚实信用原则；再有，被告亦未提交充足证据证明该告知函已送达原告，故对上述抗辩意见，不予采信。被告提起反诉，主张系原告违约，提出由原告承担违约责任的反诉请求，因无事实与法律依据，故法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十六条、第九十四条第（四）项、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告（反诉被告）方庆梅与被告（反诉原告）郑沁宜于2014年8月24日签订的《房地产转让居间合同》于判决生效之日解除；二、被告（反诉原告）郑沁宜于判决生效后二十日内支付原告（反诉被告）方庆梅40万元；三、驳回原告（反诉被告）方庆梅的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告郑沁宜、郑相辅的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付�延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7380元，减半收取3690元；反诉案件受理费5686元，减半收取2843元。以上合计6533元，由被告郑沁宜负担，于判决生效之日付清。
判决后，郑沁宜不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定事实错误。1.被上诉人未依约在2014年11月25日前支付首付款，明显构成违约，而过户手续需要双方到场才能办理，被上诉人未支付首付款，而要求上诉人单方去办理过户手续与合同约定不符，更与交易习惯不符。从合同条款看，只有被上诉人支付首付款后才有权利要求办理手续，这从合同中的“并”字可充分体现。在被上诉人不付款构成根本性违约的情况下，上诉人将房屋卖于他人并不违约。2.一审法院判决认为上诉人送达的告知函不具有解除合同的效力错误。二、合同第六条虽约定上诉人的违约责任，但补充条款中双方用手写体明确，如甲方违约除返还20万元定金，另支付10万元违约金。补充条款实际修改了双方合同第六条的内容。请求二审法院依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求，并支持上诉人的原审诉讼请求。
方庆梅答辩称：一、一审法院判决认定事实正确。2014年8月24日双方签订《房地产转让居间合同》，该合同具有法律效力。答辩人已支付20万元定金，合同约定于2014年11月25日前答辩人支付首付款含定金50万元，并于当日办理手续，同时约定，如能更名最好，如更名不成，上诉人也即办理房产证，在2014年1月25日前给予过户。答辩人曾问过房产公司、地税部门，得到的答复是无法更名。被上诉人一直催促上诉人办理产权证，上诉人应将房产证、契证、土地证交给中介保管，但答辩人一直未见上述三证。一审法院判决认为答辩人付首款、上诉人办理手续应同时履行是正确的�二、关于告知函的效力，上诉人已认可于2015年4月7日将本案房屋卖于第三方，之后才将告知函交给答辩人，构成根本性违约。三、一审法院判决适用法律正确。一审法院判决由上诉人双倍返还定金符合法律规定。
郑相辅答辩称：涉案房屋办证不存在任何障碍，答辩人一直等被上诉人交清首付款后去更名，如更名行不通，可以随时过户，但被上诉人未交清首付款，首付款未交清的情况下上诉人是不可能过户的。
二审审理过程中，各方当事人均未提供新的证据材料。
经审理，本院查明的案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。另查明，本案双方在《房地产转让居间合同》第十二条补充事项第④项以手写方式约定，如甲方（郑沁宜）违约除返还20万元定金，另支付10万元违约金，乙方（方庆梅）违约不得向甲方索要20万元定金（即违约金）。
本院认为：本案《房地产转让居间合同》是当事人真实意思的表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方当事人均应依约全面履行。双方约定被上诉人应于2014年11月25日前支付含定金的首付款50万元，同日办理相关手续。但被上诉人在交付20万元定金后，未依约支付30万元首付款，双方亦未办理更名和过户手续。2015年4月7日，上诉人在合同未解除的情况下，私下将涉案房屋转让给案外人，并办理了房产登记手续，上诉人将房屋转让给案外人的行为构成根本性违约，应当承担违约责任。上诉人称其不构成违约，与本案实际情况不符，本院不予采纳。关于违约金数额的问题，本院认为上诉人承担10万元违约金更为妥当，理由是：《房地产转让居间合同》第六条违约责任第2项约定，甲方（郑沁宜）中途悔约，应当双倍返还定金（即违约金）。但在该合同第十二条补充事项第④项以手写方式约定，如甲方（郑沁宜）违约除返还20万元定金，另支付10万元违约金，乙方（方庆梅）违约不得向甲方索要20万元定金（即违约金）。合同打印条款和手写条款不一致，应以手写条款为准，上述补充条款应视为对相应违约条款的变更。故合同中双倍返还定金的违约条款不再适用。上诉人郑沁宜除返还20万元定金外，需向被上诉人方庆梅支付10万元违约金。上诉人郑沁宜的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯民初字第432号民事判决第一、三、四项；
二、变更浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯民初字第432号民事判决第二项为：上诉人郑沁宜于本判决生效后二十日内返还被上诉人方庆梅定金20万元，并支付违约金10万元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7380元，减半收取3690元，由上诉人郑沁宜负担2767元，被上诉人方庆梅负担923元；反诉案件受理费5686元，减半收取2843元，由上诉人郑沁宜负担。二审案件受理费7300元，由上诉人郑沁宜负担5475元，被上诉人方庆梅负担1825元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 孙燕芳
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 张培丽