湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民二终字第100号
上诉人（原审原告）吉首市公用事业管理局。住所地吉首市乾州市政府大楼*栋***室。
法定代表人张骥，该局局长。
委托代理人吴耀江，湖南广湘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湘西自治州兴桥物业管理有限公司。住所地吉首市人民北路***号***室。
法人代表熊春生，该公司执行董事。
委托代理人刘晓湘。
上诉人吉首市公用事业管理局（以下简称“公用事业局”）与上诉人湘西自治州兴桥物业管理有限公司（以下简称“兴桥物业”）物业服务合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2015）吉民初字第547号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人公用事业局的委托代理人吴耀江、上诉人兴桥物业的委托代理人刘晓湘到庭参加诉讼。上诉人公用事业局的法定代表人张骥和上诉人兴桥物业的法定代表人熊春生经本院合法传唤，拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月8日，原、被告签订《吉首市人民广场委托管理合同》，约定由被告对吉首市人民广场进行物业管理，1、期限为5年，从2013年5月1日起至2018年4月30日止。2、经费，全年委管费389864元，每月32488.67元。3、委托管理事项，对广场内公共设施、设备的巡查和管理等。4、双方权利和义务，原告有被告不按合同要求履行时终止合同的权利。被告有与原告签约后三日内交纳保证金10万元的义务。5、本项目不得私自转包，否则本合同立即解除并扣除乙方所有保证金。此外，双方还对管理标准等其他事项作了约定。6、罚则，原告每月定期或不定期的对被告进行抽查，对管理不到位的，每次扣除100-500元保证金，二个月出现多次不达标的，无条件解除合同并扣除保证金。在商谈、签订合同时均是由公司股东刘晓湘负责。
签订合同后，被告按约定向原告交纳了10万元保证金，并进场管理。原告按约支付了管理费。2014年1月25日，被告与杨小兵签订了吉首市人民广场委托管理合同，将吉首市人民广场的物业管理交由杨小兵管理，委托管理事项与管理标准与原、被告双方签订的吉首市人民广场委托管理合同内容相同，杨小兵签订合同后，便按要求雇请他人从事广场巡查、安全保卫、公用设施管理等工作。从2014年至2015年4月16日止，在原告及州同建同治办检查组进行的20多次不定期检查中，存在的问题有发现多处垃圾，公用损失等，杨小兵作为责任人多数情况下签字表示整改。
2015年4月2日，杨小兵以被告拖欠2、3月的物业管理费为由向吉首市人民法院起诉，要求被告支付拖欠的物业管理费。4月20日，原告发出通知告知被告，原告与被告于2013年5月18日签订的《吉首市人民广场委托合同》，因被告在履行过程中存在项目转包及管理未达标等问题，违反合同约定，另被告与他人经济债务纠纷也影响合同履行，为此，原告决定立即解除双方签订的《吉首市人民广场委托管理合同》，并要求被告于通知后三日内移交退场。该通知张贴于吉首市人民广场处。2015年5月6日，原告再次通知被告及杨小兵，要求移交退场。杨小兵签收了该通知。2015年6月10日，原告及吉首市公安局及小溪桥工作人员与杨小兵在吉首市人民广场进行物业管理移交，笔录显示杨小兵同意移交，需三日清理物品后上交钥匙。期间，被告公司股东刘晓湘在场，原告委托代理人向其送达移交公示，刘晓湘未发表意见，也未签收公示。公示告知已确定新的物业公司需马上进场。但杨小兵一直未退场，占用杂房至今。同日，原告与湘西自治州宏泰物业有限公司签订委托管理合同，将吉首市人民广场交由该公司管理。因原告认为被告未按合同履行，存在违约行为，便提起诉讼。
原判认为，本案系因原、被告在履行委托管理合同中，原告认为被告违约，便解除合同，进而请求本院确认解除合同的效力提起的诉讼。原告在行使解除权时，将解除通知张贴于吉首市人民广场，该广场系双方约定的管理场所，且在移交时，被告股东刘晓湘及参与管理的杨小兵在场，应视为已通知被告，被告已知晓。被告有异议时，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但被告未向人民法院或仲裁机构请求进行效力确认，故原、被告签订的合同已于2015年4月20日解除，原告请求确认解除合同有效并要求被告退场的诉讼请求应予支持。在合同解除后，被告应及时退场。对原告要求被告支付违约金的请求，因原告检查时虽指出存在的问题，被告工作人员也表示整改，但是否整改和整改后是否符合合同约定，双方未进行确认，故对原告的该项请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）、（五）项、第九十六条的规定，一审作出如下判决：一、确认原告吉首市公用事业管理局通知解除合同行为有效，原告吉首市公用事业管理局与被告湘西自治州兴桥物业管理有限公司于2013年5月8日签订的《吉首市人民广场委托管理合同》于2015年4月20日解除。二、被告湘西自治州兴桥物业管理有限公司于本判决生效后三日内退出吉首市人民广场。三、驳回原告吉首市公用事业管理局要求被告湘西自治州兴桥物业管理有限公司支付违约金10万元的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告湘西自治州兴桥物业管理有限公司承担。
一审宣判后，公用事业局和兴桥物业均不服，向本院提起上诉。
公用事业局上诉称，一审判决驳回公用事业局要求兴桥物业承担违约金10万元是错误的。按照公用事业局与兴桥物业签订的吉首市人民广场委托管理合同第23条约定：本项目不得私自转包，否则本合同解除并扣除乙方（兴桥物业）所交保证金。第25条约定：甲方（公用事业局）每月定期或不定期对乙方（兴桥物业）管理进行抽查，对管理不到位，连续2个月不达标，无条件解除合同并扣除全部保证金。兴桥物业在履约过程中，被告于2014年1月25日私自将项目转包给杨小兵，同时，广场的管理20多次检查未达到标准，故合同应当解除，兴桥物业的10万元保证金应当作为违约金赔偿给公用事业管理局。
兴桥物业辩称，按照合同约定是公用事业局违约，我公司要求公用事业局支付20万元违约金。
兴桥物业上诉称，上诉人兴桥物业在履行合同中没有转包行为，只是有一些服务上的瑕疵。上诉人已于2015年6月12日作出了不同意解除合同的回应，故一审不应判决解除合同。
为支持其上诉，兴桥物业提供了如下证据：
吉首市人民法院（2015）吉民初字第433号民事判决书。拟证明，兴桥物业与杨小兵签订的《吉首市人民广场委托管理合同》是劳务合同，不是转包合同。
公用事业局质证意见：1、因为此判决是一审开庭前就判决的，一审兴桥物业没有提交，不是新证据。2、杨小兵起诉的内容是管理经费，没有要求工资，该判决定性为劳务纠纷并判决给付工资，是与诉请不符合，但一审判决工资的计算又是按照兴桥物业与杨小兵签订的《吉首市人民广场委托管理合同》约定的每月物业管理费计算的。
公用事业局辩称，1、答辩人第一次要求解除合同是2015年4月20日，兴桥物业没有任何异议。2015年6月10日答辩人第二次通知兴桥物业解除合同，当天进行了强制性清场和移交。2、按照合同法第93条及96条规定，兴桥物业已经违约，答辩有权解除合同，合同在答辩送达时就已经解除了，兴桥物业如果不服，应当通过诉讼来解决。
本院对上诉人兴桥物业提交的证据认定如下：
兴桥物业与杨小兵合同的委托管理事项和管理标准与兴桥物业和公用事业局签订的委托管理合同内容相同，兴桥物业将与公用事业局的委托管理合同中的权利义务全部转给了杨小兵，并按月给付杨小兵物业管理费，杨小兵支付了兴桥物业履约保证金12万元，是典型的转包合同而非劳务合同。一审判决工资的计算标准也是按照兴桥物业与杨小兵签订的委托管理合同约定的每月物业管理费标准计算的。故上诉人兴桥物业提交的该份判决书，不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，按照公用事业局与兴桥物业签订的《吉首市人民广场委托管理合同》第23条约定：“本项目不得私自转包，否则本合同解除并扣除乙方（兴桥物业）所有保证金。”兴桥物业在履约过程中，于2014年1月25日又与杨小兵签订了《吉首市人民广场委托管理合同》，其合同内容与兴桥物业和公用事业局签订的委托管理合同内容基本相同，兴桥物业将与公用事业局的委托管理合同中的权利义务全部转给了杨小兵，并按月给付杨小兵物业管理费，杨小兵支付了兴桥物业履约保证金12万元，是典型的转包合同而非劳务合同。兴桥物业在未取得公用事业局同意，私自将吉首市人民广场物业管理权转包给杨小兵，违反合同约定，应当承担违约责任。按照合同约定解除合同，应当将保证金10万元作为违约金赔偿给公用事业局。一审程序合法，认定事实基本清楚，但判处不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同》第九十三条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
维持（2015）吉民初字第547号民事判决书的第（一）
（二）项，即：“一、确认原告吉首市公用事业管理局通知解除合同行为有效，原告吉首市公用事业管理局与被告湘西自治州兴桥物业管理有限公司于2013年5月8日签订的《吉首市人民广场委托管理合同》于2015年4月20日解除；二、被告湘西自治州兴桥物业管理有限公司于本判决生效后三日内退出吉首市人民广场。”
二、撤销（2015）吉民初字第547号民事判决书的第（三）项，即：“三、驳回原告吉首市公用事业管理局关于被告湘西自治州兴桥物业管理有限公司支付违约金10万元的诉讼请求。”变更为：“上诉人湘西自治州兴桥物业管理有限公司所交纳的保证金10万元作为违约金赔偿给上诉人吉首市公用事业管理局。”
三、驳回湘西自治州兴桥物业管理有限公司的上诉请求。
一审案件受理费1150元、二审案件受理费4600元，共计5750元，由上诉人湘西自治州兴桥物业管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李华华
审 判 员 曾浩恒
代理审判员 张李艳
二0一六年元月十五日
代理书记员 舒 丹