云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云23刑终20号
原公诉机关楚雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董培华（又名董洪），男，1965年7月6日生，云南省姚安县人，汉族，小学文化，无业，住姚安县弥兴镇大村村委会中村五组8号。因本案于2015年2月3日被楚雄市公安局刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于楚雄市看守所。
辩护人蔡晓燕，云南众星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓中维，男，1954年9月9日生，云南省腾冲县人，汉族，小学文化，无业，住保山市腾冲县北海镇打苴村委会横寨大沟组27号。因本案于2015年2月3日被楚雄市公安局刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于楚雄市看守所。
楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控被告人董培华、邓中维犯合同诈骗罪，于2016年1月22日作出（2015）楚刑初字第316号刑事判决。二被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了二被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2012年10月17日，被告人董培华伙同被告人邓中维利用“祥云县祥城镇黄家二组小区街道路面工程”与受害人李某某签订合作协议后，骗取受害人李某某工程定金2万元人民币。
2、2013年3月5日，被告人董培华伙同被告人邓中维利用虚假的“姚安县草海农场监区危房拆除工程”与受害人蒋某等人签订工程转包协议，骗取受害人蒋某4万元工程保证金，同年4月22日，被告人董培华又以交工程水电押金为由，骗取受害人蒋某1.5万元，以上共骗取受害人蒋某人民币5.5万元。后经受害人多次追讨，被告人邓中维退赔受害人蒋某4万元。
3、2013年4月12日，被告人董培华利用“大理祥云县黄家田村委会二组新农村改造工程”骗取受害人雷某某与其签订工程承包协议后收取受害人雷某某3万元工程保证金，同年7月份，被告人董培华又伪造“楚雄市规划局”、“永仁建筑公司”、“楚雄州公共资源交易中心”等相关文件、协议骗取受害人雷某某信任后，与其签订“楚雄市白龙新村茶花园旧房拆除协议”，并收取受害人雷某某工程保证金等共计15.7万元，后又陆续以“楚雄烟厂旧房拆除工程”转包、办理工程事宜为由骗取雷某某5.65万元。以上被告人董培华共骗取受害人雷某某24.35万元人民币。
4、2013年6月25日，被告人董培华伙同被告人邓中维利用虚假的“姚安县草海农场监区危房拆除工程”与宴某某等人签订工程合同，骗取受害人聂某某15万元工程保证金。此款被二人共同挥霍。后经受害人聂某某多次追讨，被告人董培华、邓中维先后退赔受害人聂某某6万元。
5、2014年6月9日，被告人董培华伙同邓中维用伪造的“中国佛教协会”、“大理规划局”等相关文件、批复骗取受害人李某甲信任后，利用虚假的“大理市开国寺建设工程”与受害人李某甲签订了工程合同，骗取李某甲工程保证金100万元，后二人将此款用于赔付前期骗取的部分款项和供自己挥霍，后经受害人追讨，退赔了3.5万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、户籍证明，证实被告人董培华、邓中维已达刑事责任年龄。
2、抓获经过，证实董培华、邓中维均系被抓获，无自首情况。
3、受害人李某某的陈述，证实2012年10月，李某某通过邓中维认识董培华，邓中维带李某某到姚安看姚安草海农场拆除工程，回来后在邓中维养猪场，李某某与董培华签订合同并交了2万元保证金。
4、李某某提供的借条、收条，证实董培华、邓中维收到李某某现金人民币2万元。
5、受害人蒋某的陈述，证实2013年2月份左右，通过一个叫张某的老乡介绍，蒋某到楚雄准备向董培华（自称董洪）转包姚安县草海农场（楚雄监狱）旧房拆除工程，董培华向蒋某出示了工程合同取得蒋某信任后，将蒋某等人带到邓中维家，由邓中维与蒋某谈工程价格，签订转包工程合同，并收取了4万元工程保证金。到2013年4月，张某又打电话告知蒋某需要缴纳1.5万元水电费押金，蒋某又通过张某拿给董培华1.5万元。后工程未如期开工，到实地了解后发现这个工程是假的，多次找董培华退钱未果，董培华电话打不通后才报警。
6、蒋某提供的姚安县草海农场一监区危房拆除工程协议，收条，姚安县草海农场三通一平开工通知书，以上书证能印证蒋某的陈述。
7、情况说明，证实楚雄市公安局经侦大队向受害人蒋某确认案发后到2014年8月邓中维已赔付蒋某4万元。
8、受害人雷某某的陈述，证实2013年3月份左右，通过老乡张某的介绍，雷某某了解到董培华在楚雄白龙新村有土石方工程，受张某邀约想一起参与董培华在楚雄干建筑工程。雷某某从老家岳池到楚雄后，董培华带着他到大理祥云县祥城镇黄家田村二组看其所谓的要修建的街道，并出示了盖有红章的相应工程合同，雷某某为承包该工程向董培华交纳了3万元保证金；后董培华又给雷某某看了白龙新村土石方工程合同，以此项目需要打点关系，交纳保证金等原由先后多次向雷某某骗取15.7万元，办理土地使用证骗取1.8万元；以出示合同取得雷某某信任的方式又骗取雷某某“楚雄老烟厂厂区旧房拆除工程”保证金、打点关系费用3.85万元。后工程未按合同约定如期开工，打董培华电话打不通后经了解几个工程具体情况才知被骗。
9、雷某某提供的祥城镇黄家村委会第二村民小组新农村建设工程施工承包合同、工程预算表、工程剖面图、协议，楚雄市白龙新村茶花园旧房拆除协议、成交通知、房屋拆除合作协议书，楚雄州公共资源交易中心出具的收条一份，借条，收条，以上书证能印证雷某某的陈述。
10、受害人聂某某的陈述，证实2013年6月，聂某某通过朋友宴某某与董培华、邓中维、许某某认识，并签订了姚安草海农场旧房子拆除工程合同，合同由宴某某代表聂某某一方与董培华签订，聂某某当场支付董培华15万安全保证金，邓中维书写了收条由董培华签名。后未能如期进场施工多次找董培华、邓中维，被其以各种理由推脱，期间邓中维、董培华退赔聂某某6万元。
11、聂某某提供的收条，证实董培华出具的收到邓某某、宴某某保证金15万。
12、受害人李某甲的陈述，证实2014年6月份，李某甲通过钟某某、聂某甲认识董培华、邓中维，当时董培华自称是中国佛教协会大理开国寺工程的总工，邓中维是工程指挥长，大理开国寺项目由聂某甲的战友徐某某的招投标公司进行招投标，基础工程不需要招标，造价2.5亿，由聂某甲来做，聂某甲邀约李某甲一起做这个工程，李某甲在与聂某甲、徐某某、董培华等到大理洱海边一个公园查看了所谓是“大理开国寺”施工地址的一片荒山后，又被董培华等人带到祥云县城边一个叫费家村的地方说在经济园区旁有一个修挡墙和路面的工程，该工程系董培华领导要的资金，故董培华和建设方协商将该工程拿给聂某甲做。从大理回到楚雄后，李某甲及家人就在酒店与聂某甲、董培华、邓中维等人商议合同签订事宜，并通过银行转账交纳了100万工程保证金，50万“打点费”。后工程未按合同约定开工，李某甲多次找聂某甲、董培华、邓中维询问无果才发现被骗。
13、李某甲提供的承诺、保证，合作协议书，中国工商银行转账凭证，收条，建设工程施工合同，以上书证能印证李某甲的陈述。且证实事发后邓中维出具的承诺、保证归还100万元，署名均为邓中伟。
14、证人张某的证言，证实张某认识许某某后，许某某向其提及在姚安有一个房屋拆迁工程，张某将此信息告诉了蒋某，蒋某就从岳池来到姚安查看了确实姚安草海农场有些搬空的旧房，后张某将蒋某带到邓中维家与董培华、邓中维见面，邓中维给他们看了一份宇环公司和姚安县政府对草海农场拆迁工程的合同取得蒋某信任，后蒋某与董培华签订了合同，并交纳了4万元保证金给邓中维，邓中维出具了借条给蒋某。雷某某也是通过张某介绍与董培华认识，董培华最初是说在楚雄白龙新村有一个拆除工程承包给雷某某，后又说大理祥云县还有一个水泥街道工程，董培华还带张某、雷某某到现场看过，后来张某听说董培华又介绍了烟厂的工程给雷某某，从这几个工程中雷某某先后拿了24万给董培华，其中经张某手转交的是5万。
15、证人许某某的证言，证实许某某认识董培华四五年时间，2013年时董培华说姚安草海农场有个工程让许某某找人来做，许某某就联系了张某。张某介绍了蒋某等人过来，签了合同后交了4万的保证金，后董培华、邓中维又带张某到姚安交了1.5万元水电押金。4万元中拿了2万还给姓胡的男人还债。过了两个月左右，许某某找人介绍了宴某某、聂某某来看工程，签订合同后交了15万保证金在董培华卡上，过后董培华又说楚雄路桥四公司有旧房拆除工程，又和聂某某等人收了18万保证金。这两笔钱听邓中维说都被董培华拿走了。与蒋某、宴某某等人的合同是董培华写，邓中维修改后请人打印的，两份合同都是在邓中维家签订的。
16、证人钟某某证言，证实因其从聂某甲手上承包过工程认识了聂某甲后，2014年6月收到聂某甲短信称大理有个工程要找人合伙，就介绍了李某甲与聂某甲认识，后与董培华、邓中维等人一起到大理洱海边一个公园里叫小团山的地方看了一片说是要建寺庙的荒地，基础工程造价2.5亿。后聂某甲又带他们到祥云县城边看了一个修建街道的工程。
17、证人杨某某的证言，证实杨某某系祥云县祥城镇黄家田村委会黄家二组村民小组长，2012年8月通过宋某某介绍，说董培华能为村上修建道路向省上要资金，董洪拿了一份盖着省民政厅公章的拨款通知给杨某某看，要杨某某给他50万元打点关系，杨某某没有同意。期间宋某某说为了申请资金需要一份假的工程合同和预算好到省上要钱，杨某某就做了份合同、预算表交给宋某某，但与侦查机关向其出示的合同不一致，被增添了乙方法人代表董培华的名字。
18、杨某某提供的见证书，祥城镇黄家村委会二组新区道路硬化工程施工承包合同，黄家二组小区路基土夹石回填工程施工承包合同，协议责任书，借条，证实祥城镇黄家村委会二组新区道路硬化工程的真实承包方是康鑫建筑工程有限公司，宋某某向杨某某借支4万元作为协调经费。
19、证人王某某的证言，证实其介绍宋某某与杨某某认识，宋某某称其可以向省里要经费。
20、证人聂某甲的证言，证实2014年6月，徐生品将大理开国寺扩建工程介绍给聂某某，聂某某到楚雄后，徐生品又带其找杨忠志，杨忠志称大理开国寺这个工程是其一直跟踪，现在时机成熟可以做了。就叫来邓中维，邓中维将工程的相关手续：盖着“中国佛教协会”红色印章的委托书和大理住建局同意修建大理开国寺项目的相关文件，预标中标通知书。聂某甲看到这些手续后相信了工程真实性就打电话邀约其他人合伙，通过钟某某找到李某甲，到6月7日，邓中维叫来工程总工董培华一起到大理和祥云实地看了大理开国寺项目位置和祥云路面工程，第二天双方就在楚雄酒店里与董培华签订了施工合同和工程合作协议，李某甲按合同打了150万元给聂某甲，聂某甲又将其中100万元打给邓中维。当时邓中维和董培华称身份证押在了中国佛教协会，是用邓中维媳妇李某甲的身份证在工商银行开卡后，聂某甲转入100万。当时合同中邓中维签字是邓中伟。
21、聂某甲提供的祥城镇黄家村委会第二村民小组新农村建设工程施工承包合同、工程预算表、工程剖面图、开工通知书，大理开国寺恢复重建土石方工程项目初签合作协议书，授权委托书，收款收据，中国工商银行转账凭证，邀请函，中标通知书，大理市开国寺建设工程预算表，以上书证能与聂某甲陈述相印证。
22、楚雄市公安局查询李某甲中国工商银行账户明细，证实2014年6月9日从6222022314008323878账户转入李某甲账户100万元。
23、证人李某甲的证言，证实其与邓中维认识后住在楚雄东瓜镇养猪处，董培华、邓中维、许某某先后带过蒋某、宴某某两拨人到家里谈草海农场拆迁、楚雄白龙新村拆迁、祥云县工程，最后的大理开国寺工程是邓中维打电话叫其带上身份证到开发区银行开卡，当天一个姓聂的老板转款100万到卡上。这100万当天介绍人拿走20万，董培华拿走30万，赔给宴某某那伙人18万，赔了蒋某4万。
24、证人莫某某的证言，证实其系董培华女朋友，2009年与董培华认识后开始交往，董培华还有一个叫董洪的身份证，平时董培华和邓中维、许某某交往比较多，一直谎称自己做工程。
25、证人毛某某的证言、云南省第四公路桥梁工程公司白龙新村茶花谷房屋拆除项目施工协议书，证实毛某某系云南省第四公路桥梁工程公司的副总经理，为配合楚雄市规划，于2014年2月8日将白龙新村职工住宿区的拆除工程通过招投标交由云南林建房屋拆迁有限公司进行拆除。
26、证人周某的证言，证实其系红塔烟草（集团）有限责任公司楚雄卷烟厂物业管理科副科长，楚雄烟厂位于航空路的老厂区三个车间均已改造成堆放烟叶的仓库，不需要进行拆除。
27、声明，情况说明，证实本案起诉书所指控的董培华、邓中维编造的大理开国寺项目、楚雄卷烟厂老厂区拆除项目、姚安草海工业园区危房拆除工程均向相关主管部门核实均不存在。
28、被告人董培华的供述，证实其与邓中维都认识一个自称搞民族产业复兴的“李老奶”的人，许某某是这个组织中邓中维下线，听从邓中维安排。自2012年10月份以来，利用姚安草海农场旧房拆除、祥云县祥城镇黄家村委会第二村民小组小区街道建设、白龙新村旧房拆除工程、大理开国寺工程等几个假工程，先后骗取了李某某2万元，蒋某5.5万元，雷某某二十多万元，宴某某、聂某某等人三十余万元，李某甲100万元。在实施这些合同诈骗中，除了雷某某是董培华一个人进行的外，其余几起邓中维均参与了，姚安草海农场旧房拆除工程在骗蒋某之前董培华就已告知邓中维这个工程可能是假的，而且当时董培华用了“董洪”的假身份与蒋某签订合同收取保证金，邓中维是清楚的。宴某某、聂某某也是邓中维找人介绍来做工程的，出示给他们看的合同就是拿给蒋某看那一套，当时蒋某因未做成工程还在天天打电话追账。李某甲这起也是邓中维找人介绍过来，让董培华负责搞些手续给人看，看工程、谈合同都是邓中维负责，最后签字才让董培华出面。这三起中收取的工程保证金都被董培华和邓中维共同分配。
29、被告人邓中维的供述，证实其与董培华认识七八年时间了，没见他做过什么工程。从2013年到2014年6月期间，在董培华的授意下找了蒋某、宴某某、聂某某、聂某甲等人，以姚安草海农场、楚雄白龙新村、大理开国寺等虚假工程骗取了蒋某5.5万，宴某某18万，聂某某15万，李某甲100万，在与这些人签订合同时署名邓中伟，开始不知道工程真假，后面因一个工程都没做成知道是假工程了，从这几起诈骗的保证金中共分得6万多元。
原判认为，被告人董培华伙同邓中维以非法占有为目的，虚构假工程转包合同骗取受害人工程保证金、水电押金等共计122.5万元，被告人董培华单独骗取24.35万元，二被告人的行为已构成合同诈骗罪。本案第一、二、四、五起犯罪均系共同犯罪，被告人董培华、邓中维共谋后在诈骗中分饰不同角色，骗取工程保证金后共同分配，二人所起作用相当，不宜区分主从。被告人董培华、邓中维归案后有一定认罪、悔罪表现，退赔了受害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。根据被告人董培华、邓中维犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人董培华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人邓中维犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十八万元。
上诉人董培华及辩护人的主要上诉理由和辩护意见：1、一审未划分主、从犯不当，一审判决书认定的第一、二、四、五起犯罪事实中，董培华应属于从犯；2、董培华诈骗雷某某的金额应该是8万，不应当认定为24.35万元，余下部分16.35万元属于借款；3、董培华退还赃款给聂某某是8万元，不是一审认定的6万元；4、董培华配合公安人员抓获邓中维，属于立功，请求判处五年以下有期徒刑。
上诉人邓中维的主要上诉理由：1、在犯罪过程中都是董培华组织、安排，其是从犯，其只分得了54600.00元的赃款，但退赃是115000.00元，希望二审从轻判处；2、其认罪、悔罪态度好，是初犯，当庭自愿认罪，希望二审从轻判处。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，证据经原审确认，二审据以定案。
本院认为，上诉人董培华、邓中维以非法占有为目的，虚构工程，签订假合同，骗取他人工程保证金、水电押金等共计122.5万元，上诉人董培华还单独作案一次，骗取他人人民币24.35万元，二上诉人的行为均构成合同诈骗罪。上诉人董培华、邓中维在犯罪中分饰不同角色，共谋骗取他人钱款，二人所起作用相当，属于共同犯罪，但不划分主、从犯，二上诉人及辩护人提出应当划分主从犯的上诉理由和辩护意见，不予采纳。原判认定上诉人董培华骗取雷某某的人民币24.35万元正确，上诉人董培华及辩护人提出董培华骗取雷某某的人民币是8万元的上诉理由和辩护意见，不予采纳。上诉人董培华退赔聂某某是8万元还是6万元？原判已予以了说理，同时本案在二审审理期间聂某某再次证实董培华退赔款是6万元，故上诉人董培华及辩护人提出董培华退赔聂某某是8万元的上诉理由和辩护意见，不予采纳。上诉人董培华提供信息给公安机关，公安人员抓获了上诉人邓中维的情况属实，但根据法律的相关规定，其行为不属于立功，上诉人董培华及辩护人提出的该上诉理由和辩护意见，不予采纳。原判根据二上诉人归案后有一定认罪、悔罪表现，是初犯，退赔了受害人的部分经济损失，在量刑时已经予以了考虑，二上诉人及辩护人提出从轻判处的上诉理由和辩护意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 循
审判员 苏天喜
审判员 黄雨倩
二〇一六年五月十二日
书记员 李 洋