安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖12民终1907号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽新天地商业管理有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区。
法定代表人：张雷，该公司董事长。
委托代理人：陈邦乾，该公司副总经理。
委托代理人：霍鸿亮，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥杰通环境技术有限公司，住所地安徽省合肥市高新区。
法定代表人：马小丰，该公司总经理。
委托代理人：程卫东，安徽江淮律师事务所律师。
上诉人安徽新天地商业管理有限公司（以下简称安徽新天地公司）为与被上诉人合肥杰通环境技术有限公司（以下简称合肥杰通公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院于2015年3月25日作出的（2014）泉民二初字第00006号民事判决，向本院提起上诉，本院审理后，于2015年7月21日作出（2015）阜民二终字第00112号民事裁定，将本案发回原审法院重审。该院于2016年5月19日作出（2015）泉民二初字第01421号民事判决，安徽新天地公司不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安徽新天地公司的委托代理人陈邦乾、霍鸿亮、被上诉人合肥杰通公司的委托代理人程卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：安徽新天地公司（甲方）、合肥杰通公司（乙方）于2011年10月9日，就阜阳香港财富广场油烟净化设备事宜签订一份《油烟净化设备购买合同书》，合同约定：一、产品名称、型号、数量、金额、供货时间，总价款为428400元。附设备相关明细：其中烟罩式油烟机56台×8800元﹦492800元，电控箱56台×300元﹦16800元，电缆4卷×650元﹦2600元，运费4000元，安装�辅材56台×280元﹦15680元。供货期：合同生效后45个工作日内送达阜阳香港财富广场指定地点。二、质量标准和品质保证；三、付款方式为：合同签订后安徽新天地公司支付合同总价款的30%为定金，合同生效；设备分三批发货；每批设备发货前付本批设备总价款的80%；设备安装调试结束付合同总价款的95%；余5%质保金交付使用满一年后无质量问题一次性无息结清（第二次付款提供已付金额全额发票）；四、验收；五、售后服务；六、违约责任：合肥杰通公司因供货时间、质量维保出现违约，除采取补救措施外，还需要按延误工期承担合同总金额的2%作为每日违约赔偿金；付款等单方违约，按合同总金额的5%作为每日付违约金给非违约方。同日双方就阜阳香港财富广场排烟风管安装工程，又签订《通风管道安装工程合同书》，该合同约定：一、产品名称、型号、数量、金额、供货时间，合同总金额人民币131600元，以实际安装面积结算，安装工期为合同生效后45个工作日内安装完毕。附风管相关明细：风管镀锌板，1.0㎜,930㎡×125元﹦116250元；止回阀15只×450元﹦6750元；百叶24只×150元﹦3600元；土建开洞32个3000元；运费2000元；二、质量标准和品质保证；三、付款方式为：合同签订后安徽新天地公司支付合同总价款的30%为定金；材料进场后凭发票付至合同总价款的70%；风管安装结束验收合格后付至合同总价款的95%；余5%质保金如无质量问题交付使用一年后一次性无息结清；四、验收；五、售后服务；六、违约责任：双方如发生工期约定时间、质量、付款等单方违约，按合同总金额的5‰每日付违约金（违约金不得超过合同总金额的20%）给非违约方等作了明确约定。上述二份合同签订后，双方按照合同约定履行义务。在合作期间安徽新天地公司实际购买油烟净化设备15台，于2011年12月14日、2012年1月16日分别支付设备款77440元（11台×8800元×80%）、28160元（4台×8800元×80%），合计105600元，尚欠油烟净化款15台×8800元×20%﹦26400元。2011年10月18日、2011年11月1日安徽新天地公司分别支付合肥杰通公司通风管道安装工程款39480元（131600元×30%）、52640元（131600元×40%），合计92120元。2011年11月25日合肥杰通公司对香港财富广场五楼美食城增加通风管道安装，并制作香港财富广场五楼美食城风管预算，安徽新天地公司孙建、程凯及杜虎在该预算清单上签名，预算价款25000元，备注载明：以上预算根据图纸统计，与实际使用面积有误差，结算方法按实际使用面积结算。合肥杰通公司依照《通风管道安装工程合同书》附风管相关明细、香港财富广场通风管道明细及香港财富广场增加风管通风管道明细（五楼美食城）为依据计算，合肥杰通环境技术有限公司实际安装通风管道工程款计192590.8元（6750元＋3600元＋3000元＋2000元＋153196.2元＋24044.6元），尚欠款100470.8元（192590.8元－92120元）。后合肥杰通公司以安徽新天地公司欠其设备款、工程款及违约为由，提起诉讼。安徽新天地公司认为合肥杰通公司未按合同约定的工期完工，实际延误工期137天，已构成违约，提起反诉。同时对合同约定的风管镀锌板为1.0mm厚,而合肥杰通公司实际使用的镀锌板为0.8mm厚，降低了工程难度，违反了合同约定，应扣除不符合材料的差价款，于2014年1月6日向原审法院申请现场测量勘察及鉴定，原审法院委托阜阳市产品质量监督检查所进行鉴定，该所于2014年12月8日作出（2014）阜检JFD字第110068号检测报告，检测结论为：“不作判定”。原审法院送达后，安徽新天地公司于2014年12月11日提出异议申请，该所于2015年3月11日作出关于对安徽新天地公司有关异议的复函。
原审法院经审理认为：本案争议焦点为涉案油烟净化机设备款、通风管道安装工程实际价款及双方互称对方违约问题。
（一）、关于涉案油烟净化机设备款问题双方签订的《油烟净化设备购买合同书》系当事人的真实意思表示，合法有效。双方签订油烟净化机设备56台，实际履行设备15台，依据合同和付款凭据，安徽新天地公司支付合肥杰通公司15台油烟净化机设备款105600元，仅占15台油烟净化机设备款的80%，安装工程已结束并交付使用满一年，按当事人对付款方式的约定，安徽新天地公司欠合肥杰通公司余剩的20%油烟净化机设备款26400元，事实清楚，对合肥杰通公司该部分的诉讼请求予以支持。
（二）关于通风管道安装工程�际价款问题。双方签订的《通风管道安装工程合同书》系当事人的真实意思表示，合法有效。双方对合同约定安装工程总金额为131600元，但附风管相关明细表载明：以实际安装面积结算；通风管道位置见图纸。合肥杰通公司向原审法院主张的通风管道安装工程实际金额192560.8元，安徽新天地公司认为该部数额系合肥杰通公司单方作出，且未经安徽新天地公司确认，不予认可。涉案诉争的通风管道的安装工程已完工并使用，对于安装面积的签订，原审法院庭审时释明是否对实际安装的通风管道面积进行申请现场勘验，双方对此均未提出申请。原审法院认为，安徽新天地公司有义务提供其所设计的通风管道布置图纸，以便对实际施工面积进行鉴定，因其未尽举证证明责任，应承担举证不能的后果。合肥杰通公司主张的通风管道安装施工面积应认定为其记载的《香港财富�场通风管道明细》面积1225.57㎡，而非合同签订面积930㎡。依据合同价计款153196.2元。
施工期间双方议定对香港财富广场五楼美食城风管的安装部分增加，增加面积根据图纸统计预算200㎡，安徽新天地方代表孙建、程凯及杜虎在《香港财富广场五楼美食城风管预算》增加部分上的签名，应认定香港财富广场五楼美食城风管的安装增加部分实际发生，应予认定。对于增加面积数量，合肥杰通公司制作的《香港财富广场增加风管通风管道明细》（五楼美食城）面积192.3568㎡，安徽新天公司不予认可。对于增加的面积，原审法院认为，安徽新天地公司有责任提供其增加的通风管道布置图纸，以便对增加施工面积部分进行鉴定，其未尽举证证明责任，应承担举证不能的后果。故对合肥杰通公司举证的增加通风管道面积192.3568㎡，予以认定。依据合同价计款24044.6元。
根据《通风管道安装工程合同书》所附风管相关明细表、《香港财富广场通风管道明细》及《香港财富广场增加风管通风管道明细》（五楼美食城）计算，对合肥杰通公司主张安装工程总金额192560.8元，予以认定，扣除其已支付工程款92120元，安徽新天地公司尚欠合肥杰通公司安装工程款100470.8元，对合肥杰通公司该部分的诉讼请求予以支持。
（三）、关于双方互称对方违约问题。由于双方在签订《油烟净化设备购买合同书》及《通风管道安装工程合同书》后，合同履行阶段部分内容发生变更情形，对变更后的工期、付款时间及违约金未作出新的明确约定，双方均无充分证据证明对方违约，故对双方诉争的违约金均不予支持。
综上，根据公平原则，结合本案事实，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八�、第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定,原审法院判决:一、安徽新天地公司给付合肥杰通公司油烟净化设备款26400元；二、安徽新天地公司给付合肥杰通公司安装工程款100470.8元；三、驳回合肥杰通公司的其他诉讼请求；
四、驳回安徽新天地公司的反诉请求。上述一、二项，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费4135元，安徽新天地公司负担2837元、合肥杰通公司负担1298元；反诉费229元，由安徽新天地公司负担。
安徽新天地公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、涉案《油烟净化设备购销合同书》未生效。根据合同约定，合同签订后，安徽新天地公司支付合同总价款的30%定金，合同生效。由于安徽新天地公司未按合同约定支付定金，故该合同的生效条件未成就，合同未生效。二、合肥杰通公司主张的设备款26400元缺乏事实依据，依法应予驳回。合肥杰通公司举证的设备收货清单上无“油烟净化机”的单价，收货单上油烟机名称与合同约定的名称不一致，合肥杰通公司按照合同约定的价格计算设备款无事实依据。清单中的油烟机与涉案合同无关，与本案不是同一买卖法律关系，该设备款已结清。三、《通风通道安装工程合同书》中的工程价款应按合同约定的面积进行结算，合肥杰通公司主张的工程款为192560.8元无事实依据。根据合同约定，工程量的结算按实际使用面积计算，合肥杰通公司只提供自己单方制作的计算数额，不能作为认定本案的依据。根据合同约定的工程价款131600元，扣除新天地公司已经支付的92120元后，新天地公司实际欠款应为39480元。四、合肥杰通公司应承担违约责任。合同约定，合同生效后45日内完成安装，同时约定合同自双方签字盖章之日起生效。根据合同约定，合同的生效日期是2011年10月9日，合肥杰通公司应于2011年11月23日之前完成安装，但其直到2012年4月8日才安装完毕并申请验收，构成违约，实际延误工期137天，合肥杰通公司应向新天地公司支付违约金90146元。合肥杰通公司未按合同约定提供进场材料质量的合格证，依约也应承担法律责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决第一项、第二项、第四项；将原审判决第二项改判为“安徽新天地公司给付合肥杰通公司工程款39480元”；将原审判决的第四项改判为“合肥杰通公司向安徽新天地公司支付违约金26320元”；本案诉讼费由合肥杰通公司负担。
合肥杰通公司辩称：一、双方签订的《油烟净化设备购销合同书》约定的油烟机为56台，新天地公司实际只采购15台，根据合同约定共计132000元，已支付105600元，尚欠油烟机设备款26400元。二、2011年11月25日，新天地公司的工作人员孙建、杜虎等要求追加安装香港财富广场五楼美食城风管，并协议暂定200平方米，实际安装为192.3568平方米。三、合同明确约定“风管面积按实计算”，新天地公司从未对风管面积持有异议，只是要求合肥杰通公司补填申请书，并附上全部图纸、清单材料。新天地公司持有全部材料却拒不向法庭出示，且对工程量不申请鉴定，原审法院判决其承担举证不能的法律责任，适用法律正确。
在本院规定的二审举证期限内，新天地公司以其公司原经办人因受到刑事处罚，材料未向公司移交，刚找到该证据为由，向本院提交合肥杰通公司于2012年4月18日向新天地公司出具的《关于香港财富广场排烟风管验收香港问题的回复》原件一份，证明：一、合肥杰通公司在该回复中认可其在香港财富广场施工的排烟风管的实际面积为1230平方米，而非其起诉的1417.93平方米，证明原审判决对该部分的认定错误；二、合肥杰通公司承认合同约定的24只百叶金安装使用6只，未使用的18只应从合同价款中扣除；三、该回复与合肥杰通公司2012年4月8日出具的工程材料验收申请表相互印证，证明合肥杰通公司延误工期137天，按合同约定应支付违约金26320元。
合肥杰通公司质证如下：一、该证据不属于新证据。本案经过一审、二审、重审及再上诉，新天地公司一直拖延，给合肥杰通公司带来了不必要的诉累，违反了诚实信用原则。且该证据形成于2012年，新天地公司称持有该证据的人员已于2015年恢复自由，本案在2015年重审并未审结，显然新天地公司具有非法故意隐瞒该证据的嫌�，应视为其放弃举证权利。二、该证据在二审中提出，不具有合法性，真实性无法核实。三、该证据能够证明新天地公司提供的合肥杰通公司违约的证据是双方在工程结束后对面积进行结算提供的材料，与实际施工结束日期没有关联性。新天地公司拥有全部证据材料，故意隐瞒，却反诉称合肥杰通公司违约，违反诚实信用原则。四、该证据上的面积是双方协商解决达成的中立意见，并未经过任何鉴定，合肥杰通公司认可该面积是为了尽快收到工程款协商的结果，真实的安装面积是1417.93平方米，新天地公司举证的该证据的安装面积与本案实际认定的安装面积不具有关联性。即使该证据是真实的，在双方未按协议约定的面积履行合同的情况下，法院不能以该证据作为认定事实的依据。
经举证、质证，本院对新天地公司所举证据认定如下：合肥杰通公司对该证据的真实性提出异议，并无相反证据证明。因合肥杰通公司在《关于香港财富广场排烟风管验收相关问题的回复》中明确合肥杰通公司对新天地公司认定的实际面积为1230平方米予以认可，且合肥杰通公司无证据证明该数字是其双方为履行而做出协议让步的结果，故排烟风管的实际面积应以1230平方米予以认定。对于百叶金的数额不是涉案争议部分，不再予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条规定：当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。第一百零二条规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并应依照民事诉讼法第十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事�非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并应对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。因新天地公司举证的该证据与本案基本事实有关，对该证据予以采纳。同时，对新天地公司予以训诫，并承担本案二审全部诉讼费用。
双方当事人对原审证据无补充和变更，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为一、原审判决对26400元“油烟净化机”欠款数额的认定是否正确；二、排烟风管安装工程的实际面积是多少。因《油烟净化设备购销合同书》中合同条款明确约定合同自双方签字盖章之日起生效，且合同已实际履行，故新天地公司以其未按合同约定支付合同总价款30%的定金为由，认为合同未生�的理由不能成立。新天地公司无证据证明合肥杰通公司已交付的15台油烟净化机与本案无关及已履行完毕的事实，故新天地公司该部分的上诉理由无事实依据，不能成立。合肥杰通公司认为通风管道安装工程面积为1225.57平方米，依据合同计算价款为153196.2元，增加面积为192.3568平方米，依据合同计算价款为24044.6元，通风管道安装的总面积1417.93平方米，价款为177240.8元，合计工程总价款为192590.8元。因新天地公司举证证明合肥杰通公司与其确认的通风管道安装的实际面积为1230平方米，根据合同计算价款应为153750元，工程总价款应为169100元。因双方已确认支付92120元，新天地公司还应支付的工程款应为76980元，故对新天地公司该合理部分的上诉理由予以支持。因双方均无明确的证据证明涉案工程的竣工日期，且新天地公司举证的《关于香港财富广场排烟风管验收相关问�的回复》显示2012年4月18日系合肥杰通公司对工程面积及验收相关问题的回复日期，不能据此认定该日期为工程的竣工日期，故新天地公司要求合肥杰通公司承担违约责任的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实并无不当，但由于新天地公司对安装的风管面积提出新证据，本院对风管安装的工程款数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第（二）款、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2015）泉民二初字第01421号民事判决主文第一项、第三项、第四项，即“一、安徽新天地商业管理有限公司给付合肥杰通环境技术有限公司油烟净化设备款26400元；三、驳回合肥杰通环境技术有限公司的其他诉讼请求；四、驳回安徽新天地商业管理有限公司的反诉请求”；
二、将安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2015）泉民二初字第01421号民事判决主文第二项“安徽新天地商业管理有限公司给付合肥杰通环境技术有限公司安装工程款100470.8元”变更为“安徽新天地商业管理有限公司给付合肥杰通环境技术有限公司安装工程款76980元”。
二审案件受理费3066元，由安徽新天地商业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 浩
代理审判员 王韩利
代理审判员 程 畅
二〇一六年十月八日
书 记 员 宁梦琦
附（2016）皖12民终1907号民事判决书所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。