浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）浙06行终153号
上诉人（原审原告）绍兴市国一机电有限公司，住所地绍兴市越城区城南街道横桥村。
法定代表人陈定富，董事长。
委托代理人谢伟强，浙江法校律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绍兴市越城区鉴湖街道办事处，住所地绍兴市越城区鉴湖街道。
法定代表人金巍东，主任。
委托代理人虞琦，女，绍兴市越城区鉴湖街道办事处工作人员。
委托代理人韩刚亮，浙江大容律师事务所律师。
原审第三人徐水星，男，1945年1月12日出生，汉族，住绍兴市越城区。
绍兴市国一机电有限公司与绍兴市越城区鉴湖街道办事处行政强制及行政赔偿一案，绍兴市越城区人民法院已作出（2017）浙0602行初156号行政判决。绍兴市国一机电有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，第三人徐水星在绍兴市××城区××镇谢墅村薛家岙地段建有房屋一处，徐水星将该房屋出租给方国龙使用。2005年9月，原告绍兴市国一机电有限公司与方国龙签订租房协议一份，约定由原告租用上述房屋用作厂房。2016年4月，上述房屋被原××城区××镇人民政府认定为违法建筑。原××城区××镇人民政府于同年6月7日组织人员强制拆除了该房屋。强制拆除时，该厂房内的属原告所有的机器设备、产品等物品堆放在拆除现场。第二天即6月8日，原告认为镇政府的强制拆除行为损坏了其机器设备及产品，故到原××城区××镇人民政府处反映要求赔偿，双方未能达成一致意见。原告的机器设备等仍堆放在强制拆除现场。当天晚上，天下雷阵雨，原告的机器设备等遭受雨淋。2016年12月12日，原告向绍兴市越城区信访局信访，原××城区××镇人民政府2017年1月17日作出鉴信访答字[2016]20号处理意见书，明确经绍兴市质检院检测，初步估算损失为20多万元。因双方对赔偿问题未能达成协议，原告向法院提起行政诉讼。本案在审理中，原告申请对相关损失进行评估和鉴定。一审法院予以准许，并委托杭州鉴真科技有限公司进行鉴定，因原告在指定期限内未预交鉴定费，杭州鉴真科技有限公司将该鉴定委托作退案处理。同时查明，原××城区××镇人民政府于2017年9月因镇建制撤销而变更为绍兴市越城区鉴湖街道办事处。
一审法院审理认为：一、对于原告的主体问题。原××城区××镇人民政府作出的信访处理意见书中已明确认可原告为本案所涉房屋的承租人，故原告与被诉行政强制行为之间存在利害关系，原告的主体资格适格。二、关于原××城区××镇人民政府强制拆除涉案房屋是否合法的问题。《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。”本案中，原××城区××镇人民政府在强制拆除案涉房屋前，未作出违法建筑处置决定，违反了地方性法规的规定。同时，《浙江省违法建筑处置规定》第十七条规定，违法建筑依法应当予以强制拆除的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告，强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过新闻媒体发布。第十八条规定，违法建筑当事人未在强制拆除公告载明的期限内搬离违法建筑内财物的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取。本案中，原××城区××镇人民政府未按照上述规定进行强制执行，违反了地方性法规的规定。三、对于赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案中，行政机关强制拆除案涉建筑物时，未按照法律、法律的规定，事先进行公告，限期行政相对人搬离建筑物内物品。在强制拆除时，又未对建筑物内的物品进行妥善处置，被告未提供证据证明其尽到慎重、妥善之注意义务，是造成原告的机器设备等遭雨淋受损的主要原因。原告在得知所承租的建筑物被强制拆除，室内物品放置在露天的情况下，也未自行对机器设备等进行搬离以防止雨淋、被盗等情况发生，也是造成机器设备等遭雨淋受损的原因。鉴于行政机关的强制拆除行为客观上已造成原告的财产损害，故原告要求被告进行赔偿的理由正当，该院将根据双方的责任大小，酌情确定赔偿金额。对于损失的确定，因原告未预交鉴定费，致使无法评估相关损失，对此原告应当承担不利后果。鉴于原××城区××镇人民政府在信访答复中，只确定损失为20多万元而无明确的金额，而原告又放弃评估，故一审法院酌情确定损失金额为25万元。因原××城区××镇人民政府已被撤销，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六第六款的规定，由被告绍兴市越城区鉴湖街道办事处承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十八条第（八）项的规定，判决：1.确认原××城区××镇人民政府强制拆除第三人徐水星坐落于原××城区××镇谢墅村薛家岙地段的建筑物的行政行为违法；2.被告在本判决生效后十日内赔偿原告损失人民币15万元。一审案件受理费50元，由被告负担。
绍兴市国一机电有限公司提起上诉称：一、一审法院酌定损失金额为25万元，证据不足、事实不清，且对过错责任程度划分不当。1.委托鉴定的费用过高，附加鉴定条件更损害了上诉人的权利，未能鉴定的不利后果不应由上诉人承担。根据《浙江省物价局、浙江省司法厅关于规范和完善司法鉴定机构鉴定服务收费的通知》（浙价服〔2017〕81号）规定，财产类的鉴定收费一般为1%。本案上诉人要求的赔偿金额为166万元，鉴定机构却要求12万元鉴定费，明显超过上述标准，上诉人因强拆无法正常生产，又要承担员工工资等开支，确实无力负担。另外，上诉人的生产经营场所被非法强拆损毁，场地内的物品也在被上诉人手中，上诉人无法再提供鉴定资料。上诉人收到一审法院有关鉴定事项的通知后，按照司法部《司法鉴定程序通则》第十二条第二款的规定，及时向承办法官提出了上述异议，但一审法院未予回复，未能鉴定的不利后果不应由上诉人承担。2.原××城区××镇人民政府2017年1月17日鉴信访答字[2016]20号处理意见书中估算的“总体损失大概在20多万”不应作为认定本案损失金额的依据。被上诉人未提交其作出上述估算的证据，一审法院据此酌定本案损失为25万元，证据不足，事实不清。二、本案的损害情况应由被上诉人承担举证责任。1.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条等规定，行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。本案中，被上诉人违法实施强拆，又未作证据保全，上诉人无法就损害情况举证的责任在被上诉人。2.被上诉人具备申请鉴定的条件，且实际曾委托绍兴市质量技术监督检测院对涉案小功率电动机进行过测试。一方面，被上诉人违法实施强拆后，残余财产资料均处于被上诉人掌控之下，上诉人无法提供鉴定所需的材料；另一方面，上诉人遭受违法强拆后，生产经营陷入瘫痪，严重亏损，无力承担12万元的鉴定费用。三、违法强拆造成的损失应当由被上诉人全额承担。上诉人因强拆遭受了巨额损失，实际损失远不止诉请金额，一审判决所确定的赔偿额显然无法弥补损失，应改判由被上诉人全额承担因其违法强拆对上诉人造成的损害。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，发回重审或改判被上诉人赔偿损失1660984.17元。本案上诉费用由被上诉人承担。
绍兴市越城区鉴湖街道办事处未向本院提交书面答辩意见，庭询时辩称：1.涉案房屋由原审第三人徐水星建造，上诉人并非该房屋的权利人，不具有提起本案诉讼的原告资格。答辩人的强制拆除行为已得到徐水星的同意，拆除当天徐水星在现场且未提出任何异议。答辩人的强制拆除行为对上诉人而言只是一种事实行为，上诉人对强拆行为不具有行政法上的权利。2.《浙江省物价局、浙江省司法厅关于规范和完善司法鉴定机构鉴定服务收费的通知》（浙价服〔2017〕81号）是对法律文书鉴定费的规定，不适用于本案所涉损失评估事项。上诉人未按要求交纳鉴定费、提供鉴定资料，应视为放弃鉴定，应自行承担不利后果。3.一审法院鉴于上述情况，根据现有证据材料酌定损失，并按各自过错程度确定赔偿金额，符合法律规定，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐水星未向本院提交陈述意见。
二审审理过程中，上诉人绍兴市国一机电有限公司向本院提交了以下材料，要求作为二审新证据：1.上诉人法定代表人2017年10月23日致电被上诉人工作人员的录音一份，证明上诉人收到一审法院有关鉴定事项的通知后，因鉴定所需材料处于被上诉人掌控之下，上诉人曾要求被上诉人提供，但遭到拒绝；2.上诉人法定代表人2017年10月24日致电一审承办法官的录音一份，证明上诉人已向一审法院反映无法提供鉴定所需材料及原因，损失无法评估的责任不在上诉人。被上诉人绍兴市越城区鉴湖街道办事处认为上述两份录音均发生于一审期间，形成当时已由上诉人掌握，但上诉人在一审法院2018年2月28日第二次开庭审理时未出示，无正当理由直至二审中才提交，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，不应接纳为二审新证据，且上述两份录音的真实性存疑，也不能达到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人无正当理由在二审中提交证据，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于二审新证据的规定，本院不予接纳。
本院认为，被上诉人绍兴市越城区鉴湖街道办事处对上诉人绍兴市国一机电有限公司系涉案房屋的实际承租人无异议，也认可该房屋2016年6月7日被拆除时，上诉人相关机器设备等物品尚存放于屋内等事实。一审法院据此认定上诉人与被诉行政强制行为间存在利害关系，并以原××城区××镇人民政府实施强制拆除行为违反《浙江省违法建筑处置规定》的程序要求为由判决确认违法，并无不当，应予维持。被上诉人认为上诉人不具备提起本案诉讼原告资格的答辩意见，本院不予采纳。
本案二审期间的主要争议焦点在于上诉人绍兴市国一机电有限公司损失数额的认定问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”据此，在行政赔偿诉讼中，一般应当由原告就行政行为是否造成其损失及具体损失数额承担举证责任，除非存在因被告行政机关原因造成原告举证困难的情形。本案中，原××城区××镇人民政府违反法定程序拆除涉案房屋，在明知屋内存放有机器设备、产品等物品的情况下，不依法公证或者制作清单，未将物品搬离拆除现场即实施拆除，且未有证据显示被上诉人在实施拆除后已向上诉人移交屋内物品或者通知上诉人领取。因此，本案赔偿部分的举证责任应当根据上述规定，结合本案实际情况，合理分配。虽然上诉人在一审诉讼期间申请就其损失进行估价和鉴定，但不能据此免除被上诉人相应举证责任。一审法院未查明屋内物品种类、数量及实际控制者等损失相关情况，直接以上诉人“未预交鉴定费，致使无法评估相关损失”为由，以原××城区××镇人民政府鉴信访答字[2016]20号处理意见书中自行“初步估算”的损失为基础，酌定本案损失金额为25万，缺乏事实与法律依据，应当予以纠正。
综上，一审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602行初156号行政判决；
二、发回绍兴市越城区人民法院重审。
审判长 傅芝兰
审判员 蒋 瑛
审判员 范卓娅
二〇一八年七月三十一日
书记员 王雪莹