湖北省武汉市江岸区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂江岸民商初字第02528号原告湖北金瑞建筑工程有限公司。住所地：湖北省大悟县西岳大道北23号。法定代表人金申方，总经理。委托代理人熊世斌（一般授权代理），湖北金瑞建筑工程有限公司武汉第二分公司员工。委托代理人李强（一般授权代理），湖北维思德律师事务所律师。被告叶建高。委托代理人何海红（特别授权代理），湖北山河律师事务所律师。委托代理人张端妮（特别授权代理），湖北山河律师事务所律师。原告湖北金瑞建筑工程有限公司（以下简称金瑞公司）与被告叶建高挂靠经营合同纠纷一案，本院于2014年7月2日立案受理，依法适用普通程序，组成由审判员许丽莎担任审判长，人民陪审员葛一红、丁凤玲参加的合议庭，于2014年9月16日、2014年11月27日、2015年4月14日、2015年7月15日公开开庭进行了审理。原告金瑞公司的委托代理人李强、熊世斌，被告叶建高的委托代理人何海红、张端妮到庭参加诉讼。因当事人争议较大，案情复杂，经本院院长批准将本案延长六个月审理期限。审理中，原告金瑞公司、被告叶建高申请庭外调解一个月，本院予以准许，但双方调解未成。本案现已审理终结。原告金瑞公司诉称：我公司下属武汉第二分公司（以下简称金瑞二公司）与叶建高于2012年3月16日签订的《内部承包合同》，约定由叶建高实际承包我公司中标的武汉格雷斯国际花园酒店停车场及员工活动中心工程（以下简称涉案工程）并进行施工，在我公司提取工程款7%的管理费和相应税金后全部款项由叶建高获得，其在实际施工过程中所欠外债均自行承担，与我公司无关。而叶建高在进行该项目消防及水电工程施工中，欠下实�施工人湖北省建筑消防设施检测维修有限公司（以下简称消防公司）各种工程款项合计559，638.13元（人民币，下同），并迟迟不予付款，结果导致消防公司起诉至武汉东湖新技术开发区人民法院（以下简称东湖法院），经该院判决，我公司因此代叶建高垫付各类费用合计566，338.13元，造成了严重的经济损失，但叶建高却迟迟不予赔偿。为维护我公司合法权益，故诉至法院，请求判令：叶建高赔偿我公司经济损失566，338.13元及该款项自2013年5月24日起至本案判决生效时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算应当支付的利息，并承担本案诉讼费用。诉讼中，原告金瑞公司将要求叶建高赔偿经济损失566，338.13元变更为559，638.13元。原告金瑞公司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：第一组证据：1、《建设工程施工合同》；2、《内部承包合同》；3、《关于叶建高、�宝林的任职通知》；4、《项目合作协议》；5、《协议书》2份；证明叶建高借用金瑞公司资质承接涉案工程，双方之间是内部承包关系，双方在实际履行《内部承包合同》，金瑞公司在提取7%管理费和税金后，不承担《内部承包合同》以外的债权债务，应由叶建高承担。第二组证据：1、《借条》；2、《电子银行交易回单（企业付款方）》；3、《转账支票存根》24张；4、《建设工程造价编审确认表》；5、《电子银行交易回单（收款方）》13张；6、《中国农业银行对账单》8张；7、《中国农业银行联行来账凭证》；证明涉案工程经审计造价为9，360，961.30元，武汉格雷斯国际花园酒店有限公司（以下简称格雷斯公司）向金瑞公司付款8，733，331.06元，叶建高以转账支票形式在金瑞公司处领款7，748，665元，叶建高在格雷斯公司曾借支200，000元。第三组证据：1、（2012）鄂�东开民二初字第00449号《民事判决书》；2、（2013）鄂武东开民执字第00224号《执行裁定书》及《执行通知书》；3、（2013）鄂武东开民一初字第00397号《民事判决书》；4、（2014）鄂武东开民执字第00040号《执行通知书》；5、《湖北省行政事业单位资金往来结算票据》3张；6、《中国建设银行网上银行电子回单》；证明金瑞公司因叶建高不履行对案外人消防公司的合同债务，造成金瑞公司被诉而致经济损失599，226.92元，应由叶建高承担。第四组证据：1、《格雷斯酒店收付款情况说明》；2、《格雷斯酒店后期收付款明细》；3、《情况说明》；证明格雷斯公司的付款、垫付情况及金瑞公司垫付款项情况。第五组证据：湖北省地方税务局通用网络发票2张；证明金瑞公司为东湖法院涉及消防工程的两案诉讼支出律师费35，000元。第六组证据：1、（2012）鄂武东开民二初字第00332号《民事调解书》；2、《承诺书》；3、《证明》；4、《银行进账单》；证明金瑞公司代叶建高向武汉鑫宏伟混凝土制品有限公司（以下简称鑫宏伟公司）支付混凝土款1，020，000元，应由叶建高承担。第七组证据：1、《湖北省人民法院诉讼费专用票据》；2、《湖北省非税收入票据》；证明金瑞公司曾和秦伟作为共同原告在东湖法院起诉叶建高，即（2013）鄂武东开民一初字第00945号案，金瑞公司主张垫付的费用，秦伟主张合伙利润，所以金瑞公司一并支付了诉讼费26，972元和律师费5，000元，应由叶建高承担，后法院认为是不同的法律关系，故金瑞公司另行起诉叶建高即本案。第八组证据：1、《工作联系函》2张；2、《领款单》；3、《借支单》5张；4、《武汉格雷斯国际花园酒店停车场地下室渗水维修工程施工方案及报价》；5、《委托书》2份；6、《工程预算表》�7、《施工方案》；8、《工程报价》；9、照片；10、证人乐某、陈某甲、陈某乙证言；证明涉案工程因漏水本应由叶建高维修，但其置之不理，金瑞公司找人维修后，要求格雷斯公司从工程质保金中付款给维修人员，但该公司不愿牵涉金瑞公司与叶建高的纠纷故未付款，由金瑞公司实际支付了维修费158，000元。第九组证据：建筑业统一网络发票；证明金瑞公司按工程造价开具了发票，但对方遗失了100，000元的发票，故金瑞公司又开具了100，000元发票，多承担了7%即7，000元的税额，应由叶建高承担。第十组证据：徐宝林证言；证明徐宝林与叶建高等人承接涉案工程、领款等情况。依原告金瑞公司申请，本院向中国农业银行股份有限公司百步亭支行及该公司湖北省分行营业部运营管理部调查金瑞公司提交的第二组证据3中5张转账支票存根（日期分别为2011年12月29日、2011�12月30日、2011年12月31日、2012年1月13日、2012年5月28日）所载款项流转情况，该行向本院提供2011年12月29日、2011年12月30日、2011年12月31日《转账支票》各1张，李峥身份证1张，2012年1月4日《记账凭证》2张，2012年1月13日《转账支票》、《记账凭证》、《银行进账单》、《银行卡存款凭条》各1张，叶建高身份证1张，2012年5月28日《记账凭证》、《转账支票》、《银行卡存款凭条》、《银行进账单》各1张。依原告金瑞公司申请，本院于2015年4月13日及2015年6月25日向武汉皇家格雷斯大酒店有限公司（以下简称皇家格雷斯公司）调查，向其财务总监易建松作调查笔录2份，该公司向本院提交了2012年1月17日、2012年3月30日、2012年10月26日《电子银行交易回单（企业付款方）》各1张、《付款传票》1张、2012年3月30日《借条》1张、《关于停车场施工工地用水电确认函》7张、月饼票收条1张、《关于停车场施工工地用房确认函》1张。被告叶建高辩称：金瑞公司的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。1、个人不具备承包工程资质，《内部承包合同》无效，也没有实际履行；2、《内部承包合同》及《关于叶建高、徐宝林的任职通知》证明我实际上是金瑞公司的项目经理，属于职务行为，金瑞公司虽没有为我交纳社会保险，但金瑞公司应扣除7%的管理费以后将剩余款项扣除材料费、劳务费后给我作为报酬，而不能以《内部承包合同》为由要求我支付对外的工程款；按合同约定，工程款应先进金瑞公司账户，进账后我申请，由金瑞公司审核，该款项再拨款给我，对外收付款由金瑞公司进行；3、金瑞公司主张的559，638.13元，没有证据证明属于其经济损失，（2012）鄂武东开民二初字第00449号《民事判决书》上载明该款项是金瑞公司应履行的义务；4、本案应以东湖法院正在审理的（2013）鄂武东开民一初字第00945号案为依据，该案可能认定我与徐宝林、秦伟系合伙关系及项目有亏损，本案应中止审理。被告叶建高为支持其答辩观点，向本院提交了如下证据：第一组证据：1、《通知》；2、《和解协议》；证明叶建高是金瑞公司聘请的项目经理，是金瑞公司员工。第二组证据：1、《民事起诉状》；2、《传票》；证明作为本案基础的事实情况在东湖法院审理之中。经庭审质证，叶建高对金瑞公司提交的第一组证据2、3、4，第二组证据1、2，证据3中有叶建高签名的存根，法院调取的由叶建高收款的证据真实性无异议；对第一组证据1，第二组证据5、6、7，第三、四、六组证据，法院调取的其他证据认为真实性由法院核实；对其他证据真实性均有异议。叶建高对金瑞公司提交的证据证明目的均有异议：对第一组证据认为不能证明双�是内部承包关系，叶建高是职务行为，如法院认定叶建高和秦伟、徐宝林是合伙经营，金瑞公司知晓合伙事宜，应由三方共同承担责任。对第二组证据认为叶建高领取的是材料款和劳务费，系职务行为；工程造价9，360，961.30元无异议，如格雷斯公司实际付款8，733，331.06元，金瑞公司应按《内部承包合同》的约定支付93%的款项而未予支付，叶建高保留另行起诉的权利，另格雷斯公司尚欠627，630.24元未付，金瑞公司解除叶建高职务导致其无法催款，金瑞公司应就627，630.24元中的93%给付叶建高。对第三、四、六、七组证据及法院调查的证据认为，在双方发生承包关系之前和解除叶建高项目经理职务之后的事情，均与叶建高无关；在叶建高任职期间，其不同意及不知晓的情况下，金瑞公司对外签订合同及处置款项均与叶建高无关。对第五组证据认为与其无关，不应承担律�费35，000元。对第八组证据认为与本案无关，未通知叶建高维修，且均发生在叶建高职务解除之后，其已无法履行《内部承包协议》；叶建高任职之前地下室就已经完工，不应由叶建高承担维修费，无发票、施工记录、付款凭证，不能证明实际维修及付款情况。对第九组证据认为不能证明金瑞公司多开具100，000元发票。对第十组证据认为徐宝林陈述虚假，系自己的推测或金瑞公司代理人的陈述，不能作为定案依据。金瑞公司对叶建高提交证据真实性均无异议，证明目的有异议，认为为了杜绝叶建高以向工人发工资的名义向格雷斯公司借支款项才出具《通知》；《和解协议》不能证明叶建高系职务行为，该协议没有实际履行，东湖法院就该案已作出判决；《起诉状》及传票是秦伟与叶建高之间的法律关系，与本案无关。本院认证认为：就金瑞公司提交的叶建高对真实性无异议的证据、认为由法院核实真实性的证据（即第一组证据1、2、3、4，第二组证据1、2、5、6、7、证据3中有叶建高签名的存根，第三、四、六组证据），以及叶建高提交的证据和法院调查的证据，来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院依法予以采信。就金瑞公司提交的叶建高对真实性有异议的证据，第一组证据5，叶建高在东湖法院审理的（2012）鄂武东开民二初字第00449号案中认可该证据的真实性；第二组证据3中非叶建高签名的《转账支票存根》，结合叶建高质证时陈述吴会彬系涉案项目部的会计、第六组证据及第十组证据，可以证明徐宝林、吴会彬、鑫宏伟公司因涉案工程在金瑞二公司的领款情况；第五组证据可以证明金瑞二公司因东湖法院消防工程两案支出律师费的情况；第七组证据可以证明金瑞二公司因秦伟起诉叶建高案支出的诉讼费及律师费；�八组证据可以证明涉案工程维修情况及发生维修费；上述证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院依法予以采信；但上述款项是否应由叶建高承担，在后文予以认定。第九组证据不能证明因叶建高遗失发票导致金瑞公司多开具100，000元发票的事实，对该证据本院不予采信。本案经公开开庭审理，对当事人的陈述及各自提供的证据，经过举证、质证和辩论，本院查明事实如下：一、格雷斯公司、金瑞二公司、叶建高就涉案工程签订合同的事实。2011年11月28日，格雷斯公司（发包人）与金瑞二公司（承包人）就涉案工程签订《建设工程施工合同》，约定：承包范围为武汉格雷斯国际花园酒店停车场及员工活动中心土建、安装工程，详见发包人提供的图纸及工程量清单，开工日期暂定2011年11月28日，工期90天，竣工日期2012年2月28日，合同价款9，080，000元。双方均加盖合同专用章，徐宝林、秦伟在承包人处签名。2012年3月16日，金瑞二公司（甲方）与叶建高（乙方）就涉案工程签订《内部承包合同》，约定：甲方负责与建设单位联系和协调开工前的有关事宜，提供企业资料，协助乙方办理相关施工手续，检验现场三通一平及红线定位、验线、水准点，组织栋号施工图纸会审，技术交底，会审纪要，搞好文明施工、安全生产、工程质量、工程进度、工程施工、工程结算和财务管理的监督检查工作。乙方应严格遵守国家和省市有关工程建设、城市建设管理的法律法规及企业的各项规章制度，对本工程项目的工程质量、施工安全负全部责任；组织单位工程施工和专业分部分项工程发包，及时解决施工中出现的问题；负责编制和实施组织设计、工程施工计划、材料计划、用水用电计划及新技术、新工艺、新标准、降低成本消耗以及安全生产管理措施。该项目由乙方全额承包，协约提成，乙方向甲方交纳工程总价7%的管理费和税金，方式为根据每次拨款金额按比例上交。开工时间、竣工时间按建筑施工总承包合同执行，未尽事宜以总承包合同为准。公司财务实行双向管理，建设单位拨付工程款必须进甲方账户；乙方申请拨款应明确工程款的用途，甲方审核后方能拨款；乙方项目经理部实行独立账户、独立核算、自负盈亏，要建立严格的财务制度，设立完整的财务管理机构；工程款由公司监督使用，工程款应做到专款专用；乙方在施工中所欠的外债、人工费、材料费等均由乙方偿还，甲方不负责任；乙方应依法纳税，乙方每月须按项目工程完成值到税务机关缴纳税款。同日，金瑞二公司发出《关于叶建高、徐宝林的任职通知》，载明：“经公司研究决定、聘任：叶建高任武汉格雷斯花园酒店停车场工程项目部经理，徐宝林任武汉格雷斯花园酒店停车场工程项目部副经理”。2012年9月13日，金瑞二公司向格雷斯公司发出《通知》一份，载明：涉案项目已完工并交付使用，现免除叶建高同志项目经理职务；原项目部公章早已废除，不作任何行政文书证明使用，所期事宜以我公司行政章为准；所有工程款必须到公司账面，不得以任何理由提取现金和转账。涉案工程竣工验收，已投入使用。2014年2月24日，格雷斯公司注销，债权债务由皇家格雷斯公司承继。二、叶建高、秦伟、徐宝林、张恒兴关于承接涉案工程的约定。2011年12月18日，叶建高、徐宝林、秦伟、张恒兴就涉案工程签订《项目合作协议》，约定：合作方式：合作人共同管理现场的安全、质量、进入、确保工程顺利进行；徐宝林负责现场管理，负责与甲方关系的协调及后期工程的承接，秦伟负责原材料购进，叶建高负责财务管理及工程结算，张恒兴同意退出该工程的施工；前期工程总投入共1，000，000元，合作人确认截止日期为2011年12月16日，后期工程资金投入由合作人共同投入，投资人投入资金和利息从工程款中优先返还，叶建高先期投入资金400，000元，按月利息4%计息，后期投入费用由合作人秦伟负责投入，如资金不及时到位造成的损失从利润中扣除。合作人的权利义务：协调职能部门及管理人员之间的现场工作关系，协调使用资质单位金瑞二公司的关系；张恒兴前期工程投入的费用200，000元，经合作人同意先期付给200，000元，余下补偿200，000元，在下次工程款中付清余额；工程利润由三位合作人秦伟、叶建高、徐宝林平均分配，工程款优先付给投入人的投入资金及利息，余下利润再行分配。工程款等款项到公司帐后，由财务管理人员到公司办理转账手续，确保�款专用。2012年5月11日，徐宝林、秦伟签订《协议书》，约定：因工作关系，徐宝林因故自愿提前离职；徐宝林与酒店订立的施工合同及其任职期间经手的相关事务由金瑞公司新任经理叶建高继续履行；徐宝林工地开支28，315元，另垫ＸＸ工资2，000元，垫环卫所200元，合计30，515元；周策文前期投标及其与本工程有关的费用，徐宝林垫付款30，515元，劳动报酬及工资等共作价164，000元，叶建高于本月12日支付64，000元，余款100，000元在本节点消防水电工程款到帐后支付给徐宝林，最迟不超过6月1日，无论工程盈亏均不影响该款项的支付；工地固定资产及工程利润归叶建高、秦伟处理，徐宝林不参与利润分配，工程债权债务及盈亏与徐宝林无关。2012年5月27日，徐宝林、叶建高签订《协议书》，约定：合作人徐宝林因工作关系提出离职，其以前经手的事务经合作人核实情况后，酌情处理，需要配合的他本人也有义务配合；工地上所有的债权债务与徐宝林无关，相关事务由叶建高全权负责处理；由于本工程全部资金由叶建高垫资，所以徐宝林不参与利润分配；徐宝林报销的垫资款30，000元，可领取前期工程有关的费用100，000元，护坡队柯贤贵工程款106，720元，叶建高同意可提前支付给徐宝林以上款项230，000元，从本次工程款中支出。三、格雷斯公司及皇家格雷斯公司向金瑞二公司支付工程款的事实。格雷斯公司及皇家格雷斯公司通过银行转账方式向金瑞二公司共计支付工程款8，733，331.06元，其中格雷斯公司于2011年11月28日付款850，000元，2011年12月23日付款150，000元，2011年12月28日付款850，000元，2012年1月12日付款1，450，000元，2012年3月12日付款806，795.85元，2012年4月25日付款1，433，775.34元，2012年5月24日付款422，290.30元，2012年9月17日付款1�700，000元，2012年10月26日付款749，600元，2013年11月13日付款200，000元，皇家格雷斯公司于2014年5月13日付款120，869.57元。此外，格雷斯公司将以下共计627，630.24元计入应付工程款，其中2012年10月26日向案外人ＸＸ支付土方款80，400元，施工期间工地用房费用35，200元，施工期间发生的水、电费42，981.45元，叶建高与徐宝林领款400，000元，2013年8月23日金瑞二公司熊世斌领取的月饼票36，160元，东湖法院在质保金中扣划32，888.79元。金瑞公司对上述款项均予以认可，确认格雷斯公司已按2012年8月30日审计金额9，360，961.30元（8，733，331.06元＋627，630.24元）向其支付全部工程款。四、金瑞二公司支付工程款的事实。叶建高、徐宝林、吴会彬等人在金瑞二公司领取转账支票，金额共计6，728，665元，用于支付涉案工程的材料款、劳务费等。其中2011年12月29日叶建高与吴会彬共同领款380，000元，2012年4月27日叶建高与徐宝林共同领款800，000元、叶建高领款526，295元，2012年9月18日叶建高领款1，510，000元。徐宝林于2011年12月1日领款790，500元、2011年12月26日领款150，000元、2012年3月14日领款438，370元。吴会彬于2011年12月29日领款220，000元、2012年1月4日转账至武汉东湖新技术开发区海威钢材经营部，吴会彬于2011年12月30日领款100，000元、2012年1月5日转账至武汉市武昌区中乔建材经营部，2011年12月31日吴会彬领款80，000元、2012年1月4日转账至武汉市风华园林绿化有限公司广水分公司，吴会彬于2012年1月13日领款1，348，500元、于同日转账至叶建高账户。范某于2012年5月28日领款385，000元、于同日转账至吴会彬账户。五、金瑞公司因涉案工程支付其他款项的事实。2012年3月20日，王汉泽在金瑞二公司领取转账支票，金额300，000元，鑫宏伟公司确认收到该款项。2012年8月8日，鑫宏伟公司（原告）以差欠混凝土货款为由，将金瑞二公司（被告）及金瑞公司（被告）起诉至东湖法院，要求其支付货款735，370元及利息350，000元，叶建高及熊世斌作为该案两被告的共同委托代理人，代理权限为特别授权代理。经东湖法院主持调解，双方于2012年10月15日达成调解协议，由金瑞二公司于2012年10月31日前向鑫宏伟公司支付货款730，000元，如未按期足额支付，则另行支付违约金60，000元，金瑞公司对上述债务承担连带责任。2012年10月31日，王汉泽在金瑞二公司领取转账支票，金额720，000元，鑫宏伟公司确认收到该款项并承诺双方之间不存在任何纠纷。2012年10月8日，消防公司（原告）以差欠工程款为由，将金瑞公司（被告）、金瑞二公司（被告）、叶建高（第三人）起诉至东湖法院。该案审理中，2013年1月21日，各方签订《和解协议》一份，但未实际履行。2013年3月27日，东湖法院作出（2012）鄂武东开民二初字第00449号民事判决，查明：金瑞二公司将其承接的格雷斯公司地下停车场及员工中心建筑工程中的消防工程、暖通工程、水电安装工程分包给消防公司施工，双方于2012年3月8日签订《消防工程及水电施工合同》。工程完工后，金瑞二公司应向消防公司支付的工程总价款为802，647.48元，但金瑞二公司仅通过叶建高向消防公司支付工程款100，000元，下欠的702，647.48元工程款一直未付。2012年5月1日，上述工程竣工，目前已投入使用，但双方未办理竣工资料等的交付手续。认定：一、《消防工程及水电施工合同》的效力应予认可，金瑞二公司未及时、足额支付工程款的行为构成违约，应承担支付工程款及逾期付款利息等的违约责任，但该公司不具有法人资格，没有独立承担民事责任的能力，其民事责任应由金瑞公司承担；金瑞二公司与叶建高之间的关系不影响该公司在本案中应承担的民事责任，在该公司就其与叶建高之间关系的主张所提交的证据不太充分的情况下，对双方之间是劳动合同关系还是挂靠关系不作认定；消防公司坚持不对叶建高提出任何主张，故本院不对叶建高是否应承担民事责任问题作出认定。二、根据《消防工程及水电施工合同》约定的方式计算后，提取的管理费和税金为148，373.30元，扣减5%的质保金37468.11元，应付的工程款额为516，805.64元。三、消防公司有关支付审计部门审定之日至判决生效之日止期间利息的诉讼请求予以支持，但在无合同约定的情况下，利息的计算应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。判决：一、金瑞公司于本判决生效之日起十日内向消防公司支付下欠的工程款516，805.64元；二、金瑞公司于本判决生效之日起十日内向消防公司支付逾期付款利息，以516，805.64元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率即年息5.85%的标准自2012年8月24日计算至本判决生效之日止；三、驳回消防公司的其他诉讼请求。案件受理费10，874元、保全费4，245元，合计15，119元，由金瑞公司负担。判决后，各方均未上诉。嗣后，消防公司向东湖法院申请强制执行，2013年5月24日，东湖法院扣划金瑞公司银行存款559，638.13元（含工程款、逾期付款利息、案件受理费、保全费、执行费）。2013年5月9日，消防公司（原告）以差欠质保金为由，将金瑞公司（被告）起诉至东湖法院。2013年9月25日，东湖法院作出（2013）鄂武东开民一初字第00397号民事判决：一、金瑞公司于本判决生效之日起十日内向消防公司支付质保金37，468.11元；二、金瑞公司于本判决生效之日起十日内向消防公司支付逾期付款利息，以37，468.11元为本金，自2013�5月2日起计算至本判决确定的给付期间止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。判决后，各方均未上诉。嗣后，消防公司向东湖法院申请强制执行，该院于2014年2月12日向金瑞公司下达（2014）鄂武东开民执字第00400号《执行通知书》，要求金瑞公司向消防公司支付质保金37，468.11元、利息1，264.68元、案件受理费369元，申请执行费487元。2014年2月24日，东湖法院扣划金瑞公司银行存款6，700元，2014年3月11日，东湖法院在皇家格雷斯公司扣划金瑞公司质保金32，888.79元。因涉案工程后期出现墙面裂缝、漏水等问题，格雷斯公司通知金瑞公司进行维修。金瑞公司组织人员分次进行了维修，并委托格雷斯公司用预留的质保金向施工人员付款，但格雷斯公司未予付款。为此，熊世斌代表金瑞公司向维修人员支出劳务费共计152，600元。其中，于2013年12月30日付给乐某10，000元，�2013年11月2日付给陈某甲32，000元，于2014年1月13日付给胡恒清25，000元，于2013年11月13日付给陈训涛46，000元（该款实际由陈某乙领取），于2013年11月付给张家奇39，600元。此外，金瑞公司还将其支出的以下费用均计算为叶建高因涉案工程给其造成的损失：维修期间管理人员工资7，000元；因涉案工程多次诉讼支出的餐饮、差旅费、律师费、诉讼费共计83，300元；因材料商未开具发票而自行购买发票支出的70，000元；因叶建高遗失发票而多开具100，000元发票的费用7，000元。六、其他事实2013年底，秦伟（原告）将叶建高（被告）、金瑞公司（第三人）起诉至东湖法院，即（2013）鄂武东开民一初字第00945号案，请求判令：金瑞公司对涉案项目按照财务制度进行财务清算，提供各项财务证据；叶建高支付经手合伙投资工程所欠材料款444，925元；叶建高给付利润580，431.60元。该�正在东湖法院审理之中。本院认为，金瑞二公司系金瑞公司的分支机构，不具有法人资格，因其人格归属于金瑞公司，其签订民事合同、收付款等民事行为所产生的法律后果，均可归属于金瑞公司。就本案双方的争议焦点，本院评判如下：一、金瑞公司与叶建高之间是何种法律关系。金瑞公司认为叶建高借用其资质承接涉案工程，双方系内部承包关系，金瑞公司仅收取工程款7%的管理费和税金，因涉案工程产生的责任应由叶建高承担。本院认为，内部承包是企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。而挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为，承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案�，金瑞公司在主张权利时，将内部承包关系等同于挂靠经营关系，但如前所述，金瑞公司主张的双方之间的关系实为挂靠经营关系。在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在施工现场驻派的项目负责人应当是施工单位的正式员工。金瑞公司虽任命叶建高为项目经理，但双方之间没有订立劳动合同、亦没有建立劳动工资关系或社会养老关系。叶建高在答辩及质证过程中，既认为其是金瑞公司的员工，所实施的一切与工程相关的行为均为职务行为；又认为如法院认定叶建高、秦伟、徐宝林的合伙关系成立，则应由合伙人对金瑞公司承担责任；同时还认为金瑞公司没有按《内部承包合同》约定按工程总价款的93%给付款项，对于未付款项保留另行起诉的权利。叶建高的抗辩观点相互矛盾，其仅凭《任职通知》、《解除通知》、《和解协议》认为系履行职务行为，但未�交其他证据证明双方之间存在劳动合同关系，故其抗辩观点不能成立，本院不予采纳。同时，经本院全面、客观及慎重的审查，金瑞公司提交的证据显示，其一，从《项目合作协议》、《协议书》、徐宝林证言及双方陈述可知，开始由叶建高、徐宝林、秦伟、张恒兴合伙承接涉案工程，并聘请财务人员吴会彬，由徐宝林负责与金瑞公司接洽，后张恒兴、徐宝林退出合伙，徐宝林任职期间经手的相关事务由叶建高继续履行；其二，根据金瑞公司的收付款情况，金瑞公司确按《内部承包合同》约定履行付款义务，且该合同明确约定叶建高在施工中所欠的外债、人工费、材料费均由其偿还，金瑞二公司不负责任；其三，在涉案工程因混凝土货款、消防工程款、人工工资发生纠纷时，不论金瑞公司是否解除叶建高职务，叶建高均参与处理；其四，叶建高多次在格雷斯公司领款。上述情形，均不符合公司员工履行职务行为的特征，而具有明显的挂靠经营的性质。因此，本院认定金瑞公司与叶建高之间系挂靠经营合同关系，即由叶建高借用金瑞公司资质承接涉案工程。二、叶建高是否应向金瑞公司赔偿经济损失559，638.13元及利息。（一）关于责任主体。其一，根据《项目合作协议》及《协议书》的所载，各方明确约定涉案工程所有债权债务与徐宝林无关，徐宝林任职期间经手的相关事务由叶建高全权负责处理及继续履行；其二，叶建高与秦伟之间就合伙利润的分配与亏损的分担，与本案不是同一法律关系，不属于本案审理范围，应由另案诉讼解决；其三，《内部承包合同》的双方系叶建高与金瑞二公司，且上文已认定双方之间系挂靠经营关系，而不涉及其他人。因此，如因涉案工程给金瑞公司造成损失，应由叶建高承担赔偿责任。（二）关于赔偿金额。根据《中华人民共和国建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，应属无效。因此，格雷斯公司与金瑞二公司签订的《建设工程施工合同》及金瑞二公司与叶建高签订的《内部承包合同》均属无效。涉案工程已竣工验收并投入使用，格雷斯公司也向金瑞二公司支付了全部工程款，虽然上述合同无效，但根据合同性质及履行情况不宜进行返还或折价，以适用双方约定的结算条款为宜，即金瑞公司在已收到的工程中扣除7%的管理费和税金后，余款支付给叶建高。金瑞公司认可格雷斯公司已按审计金额支付全部工程款9，360，961.30元，故金瑞公司应按该款项的93%即8，705，694.01元向叶建高支付工程款。金瑞二公司属金瑞公司的分支机构，金瑞二公司对叶建高的付款视为金瑞公司的付款。如金瑞二公司实际向叶建高支付的款项及对外垫付的应由叶建高支付的款项之和大于8，705，694.01元，则超出部分即为金瑞公司的损失，应由叶建高赔偿给金瑞公司。根据审理查明的事实及上述认定，叶建高、徐宝林、吴会彬在金瑞二公司领款共计6，728，665元，金瑞公司支出的维修费152，600元，鑫宏伟公司在金瑞二公司领款1，020，000元（300，000＋720，000元），以及东湖法院在金瑞公司扣划的566，338.13元（6，700元＋559，638.13元），均应作为金瑞公司向叶建高的付款，共计8，467，603.13元。在格雷斯公司计入已付给金瑞公司的工程款中，格雷斯公司垫付的土方款80，400元、工地用房35，200元、水电费42，981.45元，东湖法院在皇家格雷斯公司扣划质保金32，888.79元，叶建高、徐宝林在格雷斯公司领取的400，000元，以上共计591，470.24元实际并未付给金瑞公司，而是格雷斯公司为叶建高垫付或由叶建高直接获得，故该591，470.24元中的7%即41，402.92元应作为《内部承包合同》约定的管理费和税费由叶建高支付给金瑞公司，另93%即550，067.32元应视为金瑞公司已向叶建高支付的工程款。由此，金瑞公司已向叶建高付款的金额为9，023，070.45元（8，467，603.13元＋550，067.32元）①，金瑞公司应向叶建高支付的金额为8，705，694.01元②，叶建高应支付给金瑞公司的金额为41，402.92元③，以上①-②＋③=353，379.36元，即叶建高应向金瑞公司赔偿的金额。因金瑞公司及叶建高对《内部承包合同》无效均存有过错，应当各自承担相应的责任，故金瑞公司要求叶建高资金占用利息的诉讼请求，本院不予支持。此外，金瑞公司计算的叶建高给其造成损失中，其就维修期间管理人员工资、餐饮及差旅费、本案律师费、材料�未开具发票而自行购买发票支出费用、因叶建高遗失发票而多开具100，000元发票的费用，并未提交证据予以证明；金瑞二公司的熊世斌领取的月饼票、秦伟案的诉讼费与本案无关；消防公司、鑫宏伟公司两案的律师费并无合同约定，也不属于金瑞公司的直接损失；因此，金瑞公司计算的上述损失，本院不予支持。综上，叶建高应向金瑞公司赔偿损失353，379.36元。经合议庭评议，依照《中华》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《》第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告叶建高于本判决生效之日起三日内向原告湖北金瑞建筑工程有限公司赔偿损失353，379.36元；二、驳回原告湖北金瑞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，463元、邮寄送达费20元，共计9，483元，由原告湖北金瑞建筑工程有限公司负担3，558元，由被告叶建高负担5，925元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判长许丽莎人民陪审员葛一红人民陪审员丁凤玲二〇一五年七月三十日书记员尹代媛