河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终8460号
上诉人（原审被告）：河南中力房地产发展有限公司，住所地郑州市郑东新区商都路5号B6号楼12层01号。
法定代表人：韩广收，董事长。
委托诉讼代理人：安辉，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：卢广东，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：郑州蓝田经贸有限公司，住所地郑州市金水区中州大道郑汴路北建业置地广场B座23楼B8。
法定代表人：申云峰，董事长。
委托诉讼代理人：李颜，河南英泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张媛，河南英泰律师事务所实习律师。
上诉人河南中力房地产发展有限公司（以下简称中力公司）因与被上诉人郑州蓝田经贸有限公司（以下简称蓝田公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初4081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月27日开庭审理了本案。上诉人中力公司的委托诉讼代理人安辉、卢广东，被上诉人蓝田公司的委托诉讼代理人李颜到庭接受了询问。本案现已审理终结。
中力公司上诉请求：撤销（2018）豫0191民初4081号民事判决第一项的违约金部分及第二项，依法改判驳回延期付款违约金、退还履约保证金的诉求或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人承担延期付款违约金证据不足，违反合同约定。1.根据上诉人在一审中提交的承诺书证明，被上诉人同意并认可工期延误的情况下，自愿承担业主的经济处罚责任。因此上诉人主张被上诉人在未支付迟延交工违约金和承担业主逾期交房违约金的情况下，延期付款并不承担延期付款违约金的诉求属于正当拒付理由。2.被上诉人在施工过程中，不仅存在逾期交房违约金的情况，而且涉及到维修项目诸多，在被上诉人严重违反先合同义务时，上诉人行使不安抗辩权，延期交付应付工程款和拒付延期付款违约金，符合合同法立法本意，拒付理由正当，理应不承担任何延期付款违约金。因此一�按照合同的约定进行判决不正确。二、一审判定上诉人返还履约保证金，理由不充分，判决错误。根据双方签订的合同第二十一条规定，被上诉人缴纳的履约保证金退还的前提是工程竣工验收合格且未给上诉人造成损失的情况下，在本案中，被上诉人迟延交工导致上诉人额外支付业主逾期交工违约金高达800多万，被上诉人支付的10万元履约保证金远不足以弥补上诉人的损失。同时仅凭被上诉人提交的单方盖章的工程结算单，不足以证明涉案工程已结算并验收合格。结合上诉人与被上诉人提交证据，足以证明返还履约保证金条件不成就，不应予以退回。
蓝田公司辩称，1.关于工程延期，上诉人并没有证据证明该工程延期，当时我们的工程是建立在土建完成部分。当时未进场是上诉人自身原因造成的，不符合进场条件。上诉人接手了我们的工程工作并支付了部分工程款。综合以上，上诉人为了拒绝支付工程款才称我们工程逾期。2.对工程保质期问题，在保证期间内，被上诉人公司一直在进行售后，目前该工程已经过了质保期。对于上诉人所列举的工程质量问题，其理由不成立。3.保证金问题，根据合同约定，工程质保期满，上诉人应当退还。请求驳回上诉，维持原判。
蓝田公司向一审法院起诉请求：1.判令中力公司支付蓝田公司工程款3679431.07元及利息464824.56元（按照每日万分之一，自2014年10月17日起暂计算至2018年3月16日）；2.判令中力公司退还蓝田公司履约保证金100000元及利息12633.06元（按照每日万分之一，自2014年10月17日起暂计算至2018年3月16日）；3.本案诉讼等费用由中力公司承担。
一审法院认定事实：2013年9月27日，蓝田公司、中力公司签订《中力七里湾项目第二标段（3#楼、4#楼）断桥铝合金门窗制作暨施工安装合同》，约定：蓝田公司承包中力七里湾项目第二标段（3#楼、4#楼）断桥铝合金门窗制作暨施工安装工程；承包范围：招标文件（含施工图、图纸会审纪要、变更修改通知单、招标答疑及其他相关文件）范围内确定的中力七里湾项目第二标段（3#楼、4#楼）施工图设计范围内的断桥铝合金门窗（普通窗、凸窗、阳台窗、飘窗、下悬窗、固定窗及平开/推拉玻璃门）、玻璃幕墙、百叶窗等全部制作暨施工安装工程；承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包施工机械、包施工措施、包文明施工、包检验检测、包验收合格和工程保修等；总工期为80天（含法定节假日）；以中力公司现场代表或监理工程师发出的书面开工令日期为准；中力公司现场代表或监理工程师发出开工令之日起的第80天为竣工日期，如施工过程中发生合同约定的工期顺延情况，则竣工日期为中力公司现场代表或监理工程师发出开工令之日起的第80天加签证顺延工期；依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及其他相关工程施工质量验收规范，工程质量一次验收合格；采用承包范围内固定综合单价合同，（断桥铝合金隔热窗、推拉门、单元入户门、商铺门、百叶窗、幕墙等）固定综合单价573元/m2;若百叶窗工程量签证变更减少超过20%时，所有门窗的固定综合单价按照蓝田公司投标固定综合单价执行投标总价优惠至15800000元的同比例下浮后的价格执行；3#楼工程量合计（暂定）4753.98m2，4#楼工程量合计（暂定）5421.77m2；合同总价款（暂定）5830704.75元（材料费用占70%，安装费用占30%），其中3#楼部分：2724030.54元，4#楼部分：3106674.21元；本合同价包含（但不限于）材料（断桥铝合金型材、五金件、玻璃、纱窗、辅材辅料等）的购置费用，断桥铝合金门窗制作安装费用，样板和样品、材料损耗费用，检测试验费及节能检测费、六性检测费用，成品保护费，运输保险费，现场所有搬运费，施工水电费，利润、税金、合同实施期内的风险因素、质保期内维修更换等完成合同承包内容的全部费用。合同固定综合单价在合同实施期内除中力公司提出的设计变更外不因其他任何因素调整；施工用水、电费用由蓝田公司承担，中力公司在给蓝田公司拨付工程款时，扣除代蓝田公司交付的水、电使用费；竣工结算的计价方式和取费标准合同中有约定的按合同约定执行，未约定的以报价书为依据标准，不因国家或地方政策调整变化而变化；竣工结算价=固定综合单价*安装完工验收合格的工程量±其他调整竣工结算价款的有效书面资料；安装完工验收合格的工程量=门窗的实际制作尺寸*相应数量（圆弧窗及飘窗尺�按照设计中心线每边减去25mm后计算）；设计变更所涉及的子项在投标预算书中有列示的，按照其预算报价进行调整且执行本合同各系统合同价与预算价同比优惠率。投标预算书中没有列示的，工程变更、现场签证的计价按照以下方式确认：蓝田公司报价书中有相同或相近材料的价格，执行报价书中该材料的价格；蓝田公司报价书中没有的材料由蓝田公司按中力公司要求提交认质认价单及样品，报中力公司核准，若中力公司要求蓝田公司先于制作和安装的，蓝田公司应按中力公司要求进行制作和安装；合同签订7日内，预付合同价的15%作为定金；每栋楼的断桥铝合金门窗框安装完毕验收合格，14天内付至每栋楼工程造价的40%；所有门窗工程固定玻璃安装完毕验收合格，14天内付至合同总造价的70%；所有门窗工程全部完成，初验合格14天内付至合同价的90%�工程全部竣工验收合格且交付中力公司所需的全部资料后，并结算完毕后，14天内付至结算价的97%；余结算价的3%作为质量保证金，质量保证金按合同约定执行；中力公司每次支付工程款前蓝田公司均需开具正规合法的发票及收据，如因蓝田公司手续不符合约定，造成延期付款的，中力公司不承担延期付款的责任；工程竣工经初验收合格后21天内，蓝田公司向中力公司递交竣工结算报告及完整的结算资料；中力公司收到蓝田公司递交的竣工结算报告及结算资料后21天内进行核实，予以确认或者提出修改意见；蓝田公司承包施工的工程均属保修范围；质量保证期为按合同约定五大责任主体验收合格之日起贰年，质量保证金为竣工结算价3%，质保期满后无质量缺陷于二十一天内中力公司向蓝田公司无息结算退还质量保证金；在质保期内，如因蓝田公司施工原因�现质量问题时，蓝田公司在接到中力公司或物业公司通知二十四小时内赶到现场维修或用同品牌档次的材料免费更换，否则中力公司或物业公司有权安排其他人员进行维修，费用从质量保证金内双倍扣除，不足部分由蓝田公司另行支付，对中力公司或第三方造成损失的蓝田公司应赔偿中力公司或第三方的损失，若非蓝田公司原因所致质量问题，则由责任方承担更换配件费用，蓝田公司负责免费维修；蓝田公司在中力公司通知后存在怠于维修或不及时维修的情况，每发生一次，扣除1000元/次，此类情况发生三次以上扣除全部质量保证金并且中力公司有权另行选择维修单位，解除蓝田公司整个项目维修权利，此后发生的全部维修费用，全部由蓝田公司承担；合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；中力公司延期付款（有正当拒付理由除外）时，应向蓝田公司支付延期付款违约金，每延期付款一天按应付金额的万分之一计算；蓝田公司应按照中力公司通知日期移交已完工的全部工程资料，同时保证移交资料的完整性、真实性、时效性，否则中力公司有权追究蓝田公司合同价20%的违约金及要求蓝田公司退还已支付的工程款，且剩余未付工程款不再支付；本合同履约保证金100000元；履约保证金的有效期到工程验收合格之日，中力公司在办理完结算手续及其它交接手续后十四日内无息结算支付；若发生如下条款约定的任何一种情况，蓝田公司所递交的履约保证金不予结算支付，按如下条款约定的情况发生后，给中力公司造成的损失超过履约保证金的金额，中力公司有权要求蓝田公司承担赔偿或从应支付给蓝田公司的工程款中扣除：1、蓝田公�原因发生的重大安全事故（按现行相关文件规定四级及其以上安全事故既为重大事故）；2、蓝田公司原因造成的工程质量不合格或采购进场的材料设备不符合合同约定，返工重做后经验收仍不合格或不按中力公司要求退场或退场后重新采购进场的材料设备仍不符合合同约定；3、材料不符合合同约定标准、擅自修改设计，或在施工过程中擅自减少材料的投入数量、工程安装质量或施工过程中经中力公司检查安装质量不符合合同约定、合同履行中蓝田公司原因造成的未按中力公司代表审批的施工进度计划完成施工任务或其他原因造成工程停工等情况。
2014年1月18日，蓝田公司出具承诺书：确保按总包单位2014年1月13日编制的七里湾倒排进度计划节点和2014年1月16日由业主组织召开的会议精神，合理组织施工，并在节点工期内完成承包范围内工作，我单位在总包�位的统筹安排下，积极配合业主及总包单位的各项工作；确保2014年农历正月16日管理人员和施工人员陆续进场，到正月20日使施工人员人数满足现有工作面的要求；确保以项目的整体利益出发，加强相关单位的密切配合与协作，对业主的指令保证不懈怠不推诿，服从业主的统一安排；配合业主方完成竣工验收任务，确保施工资料完整齐备并按照业主规定的时间和数量向总包单位移交，由总包单位统一组卷归档，资料不合格的，我单位无条件修改补缺；如若我单位未按合同和最终确定工期节点完成，我公司愿意承担业主的经济处罚责任和相关违约责任；确保在满足工期的情况下，保证工程质量达到设计要求及施工规范标准，否则我单位甘愿承担违约责任；确保工程完工后，全面配合对物业单位的移交工作，承担保修期内的维修义务。
2013年3月15日，蓝田公司向中力公司支付履约保证金100000元。2013年10月8日，中力公司向蓝田公司支付工程款874605元。2013年11月9日，蓝田公司向中力公司支付抵押金现金100000元。2014年1月24日，中力公司向蓝田公司支付工程款500000元。2014年3月31日，中力公司向蓝田公司支付776668.68元。2014年5月15日，蓝田公司出具的工程款支付申请表，载明：按照约定，中力公司应支付蓝田公司3#楼、4#楼70%工程款4081493.33元，前期已支付2151273.68元，本次应支付1930219.65元。2014年6年16日，中力七里湾项目监理部出具的工程款支付证书载明：根据双方合同第十五条第三款，同意支付工程款70%，1930219.65元。但中力公司未按该支付证书付款。
2014年6月10日，蓝田公司申请对制作、安装的门窗固定玻璃工程进行验收。2014年6月13日，经中力公司项目部验收合格。2014年7月2日，中力公司方在验收意见中写明：该工程固定玻璃已安装完毕。2014年9月16日，中力公司向郑州市郑东新区管委会建设环保局报送中力七里湾3#楼、4#楼工程竣工验收备案表，载明：竣工时间2014年5月15日。郑州市郑东新区管理委员会于2014年10月9日收讫该两份竣工验收备案文件，经验证文件齐全，予以备案。
蓝田公司提交的中力七里湾3#楼百叶决算面积表载明：决算面积180.77m2；中力七里湾4#楼百叶决算面积表载明：决算面积193.6m2；中力七里湾3#楼决算面积表（复核后）载明：决算面积3992.15m2；中力七里湾4#楼决算面积表载明：决算面积4553.12m2。该四份决算面积表均由赵美英签字审核，中力公司称其需核实。
中力公司将房屋交付业主后，1-5#楼部分业主反映门窗存在各种问题。2014年12月29日，中力公司向蓝田公司发出工程维修通知，要求中力公司在2015年1月3日前完成整改。2015年1月4日，蓝田公司向中力公司回函，认为中力公司未依约支付工程进度款的行为已经构成违约，而蓝田公司仍为中力公司进行后期工程质量维修。中力公司开具的付款73128元的工程（采购）付款审批表载明：支付金额73128元；2016年11月17年（元）月七里湾项目1-5#楼窗户全面维修更换玻璃配件已全部完成；该项维修费用付款后，必经蓝田经贸签章确认，从应付工程款中直接予以扣减。该审批表最终签字日期为2017年5月15日。
蓝田公司提交的2015年5月27日工程结算书载明：合同金额5830704.75元，审核金额4879418元，审减额951287元，应扣累计已支付工程款2201273元，按合同约定工程全部竣工验收合格并结算完毕后，14天内支付至结算价款的97%，蓝田公司在施工单位意见栏中写明：我方实际收到工程款金额2151273.68元，结算后剩余工程款为2581761.32元。蓝田公司在该工程结算书上�盖公章。
中力公司提交的蓝田公司于2017年11月3日向中力公司发出关于中力七里湾3#4#楼决算的申请载明：剩余工程款3679431.07元未支付，物业公司报修的问题2017年9月28日已全部维修完毕。
一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
蓝田公司、中力公司签订的门窗制作暨施工安装合同合法有效，承揽合同关系成立，双方应当按约履行。蓝田公司已经按约履行了制作、安装义务，中力公司应当按照合同约定支付价款。2014年6月13日，蓝田公司制作、安装的门窗固定玻璃经中力公司项目部验收合格，根据合同约定，中力公司应当在14天内付至合同总造价的70%，即4081493.33元。2014年9月16日，中力公司向郑州市郑东新区管委会建设环保局报送中力七里湾3#楼、4#楼工程竣工验收备案表，应当视为蓝田公司承揽的门窗工程全部完成。根据合同约定，中力公司应当在14天内付至合同总造价的90%，即5247634.275元。根据合同约定，履约保证金100000元中力公司在办理完结算手续及其它交接手续后14日内无息结算支付。中力公司未按约履行支付工程款、返还的义务，应当承担违约责任。根据建筑工程施工验收的流程，五大责任主体验收合格后方可进行竣工验收备案。中力公司有能力提交五大责任主体验收的资料，其拒不提交相关证据，该院结合双方提交的相关证据，推定中力七里湾3#、4#楼五大责任主体于2014年9月16日验收合格。根据合同约定，蓝田公司应当在2016年9月16日前承担保修责任。
2014年10月9日，经郑州市郑东新区管理委员会验�，中力七里湾3#、4#楼竣工验收备案文件齐全，予以备案。竣工验收备案表可以证明蓝田公司承揽的工程验收合格并交付全部资料。蓝田公司提交的工程结算书虽没有中力公司的签章确认，但是结合蓝田公司提交的中力七里湾3#、4#楼决算面积表，蓝田公司实际制作、安装的门窗面积也小于合同约定的安装面积，该院对工程结算书、决算面积表予以采信。根据工程结算书，该院认定本案工程价款为4879418元，工程结算日期为2015年5月27日。根据合同约定，中力公司应当在14天内付至结算价的97%，即4733035.46元。扣除中力公司已经支付的工程款2151273.68元，剩余工程款2581761.78元中力公司应予支付。蓝田公司已经履行了合同义务，工程已经完工。中力公司作为中力七里湾3#、4#楼工程的发包方，该工程已经完工并向业主出售，中力公司辩称蓝田公司完成的工程量不确定，中力公司不知道蓝田公司完成了哪些工程量与事实不符，对其辩称该院不予采信。中力公司主张扣除蓝田公司50000元水电费，应当提交发生该笔水电费并且在结算时未予扣减的证据。因本案中中力公司未提交该费用发生及结算时未予扣减的证据，该院对中力公司该主张不予采信，中力公司可以待相关证据收集完毕后另行主张。中力公司称蓝田公司在履行合同过程中存在逾期交工现象，且蓝田公司出具承诺书同意扣除暂定价款20%的违约金，因蓝田公司未能按照合同工期要求按时完工，导致中力公司向业主迟延交工支付赔偿款8000000余元，依据蓝田公司承诺书，中力公司有权按照施工单位责任比例进行扣减。但中力公司并无直接证据证明蓝田公司逾期交工，且蓝田公司所承揽的门窗制作、安装工程是建筑工程中的一个分项工程，蓝田公司的施工进度还需要其他分包方的配�，中力公司亦无证据证明系蓝田公司的原因造成逾期交工。因此，该院对中力公司上述主张不予采信。中力公司主张蓝田公司工程质量存在严重问题，中力公司另行找他人进行维修并实际产生维修费用73128元，因中力公司提交的该笔费用付款审批表中载明的是1-5#楼窗户维修更换，其中部分窗户不属于蓝田公司施工的范围，并且该笔费用发生均系在蓝田公司施工的质保期满后，不符合合同约定的扣减条件，该院对中力公司该主张不予采信。现工程质保期已届满，中力公司应当在质保期满后21天内向蓝田公司返还质量保证金146382.54元。如在质保期内中力公司发生因蓝田公司施工质量问题产生的门窗维修费用，中力公司可以待相关证据收集完毕后另行主张。
综上，由于本案工程结算价款为4879418元，低于合同价款，合同约定总造价90%的工程款5247634.275元远超过97%的结算价4733035.46元，根据合同约定及合同履行的实际情况，该院认定中力公司应当在2014年6月27日付至合同总造价的70%，即4081493.33元，扣除已支付的工程款，下欠工程款1930219.65元；中力公司应当在2014年9月30日支付蓝田公司剩余工程款651542.13元（不包含结算价3%的质量保证金），并返回蓝田公司履约保证金100000元；中力公司应当在2016年10月7日前返还蓝田公司剩余工程款即质量保证金146382.54元。中力公司未按合同约定履行付款义务，应当按约向蓝田公司支付应付金额日万分之一的延期付款违约金。蓝田公司请求中力公司支付蓝田公司工程款及利息、退还履约保证金及利息（均按照每日万分之一计算），其中利息的计算方式系按违约金条款计算，蓝田公司诉请属于表述不当，该院按照合同约定的违约金予以支持。对中力公司应付工程款，经分段计算至2018年3月16日，工程款违约金共计352098.68元。中力公司应当支付自2014年9月30日至2018年3月16日蓝田公司履约保证金100000元的违约金，按照合同约定的日万分之一计算，履约保证金违约金共计12630元。蓝田公司请求中力公司支付蓝田公司工程款3679431.07元及利息464824.56元（按照每日万分之一，自2014年10月17日起暂计算至2018年3月16日）、退还蓝田公司履约保证金100000元及利息12633.06元（按照每日万分之一，自2014年10月17日起暂计算至2018年3月16日），该院予以部分支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条之规定，该院判决：一、河南中力房地产发展有限公司支付郑州蓝田经贸有限公司工程款2728144.32元及至2018年3月16日的违约金352098.68元，于本判决生效后十日内付清。二、河南中力房地产发展有限公司返回郑州蓝田经贸有限公司履约保证金100000元及至2018年3月16日的违约金12630元，于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40855元，减半收取20428元，由河南中力房地产发展有限公司负担。
本案二审期间，上诉人提供如下证据：违约金明细总表及2014年8月、9月、10月、11月违约金明细表、2015年1月违约金支付明细表及7份转账凭证、2015年2月违约金明细表及9份转账凭证、2015年5月违约金明细表及6份转账凭证。证明被上诉人迟延交工，给上诉人造成1000多万的逾期交房实际损失。上诉人据此拒付迟延违约金属于正当理由，同时因其造成的损失超过履约保证金，根据合同第二十一条的21.3约定，我们不予结算支付该履约保证金。被上诉人质证认为：1.�们只是承揽上诉人工程的部分施工项目。上诉人提交的证据不能证明是我方的逾期违约，只是其付给业主的违约金，对于原因并不显示。2.合同第19条第6款违约责任明确约定，逾期十五天上诉人可以解除合同，但是上诉人并未解除合同，因此我们并无违约，且他们并无解除合同也给我们支付部分工程款，这说明上诉人认可我们有延期，也认可我们的履行。上诉人的种种理由均是为了拖延逃避给我们支付工程款。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方合同约定，中力公司延期付款，应向蓝田公司支付延期付款违约金，每延期付款一天按应付金额的万分之一计算。由于中力公司未按合同约定履行付款义务，应按合同约定向蓝田公司支付延期付款违约金，一审法院对此已作出认定，并作出相应判决，并无不当，本院予以确认。合同约定履约保证金的有效期到工程验收合格之日。2014年9月16日，中力公司向建设环保局报送竣工验收备案表，载明竣工时间为2014年5月15日。竣工验收备案表可以证明蓝田公司承揽的工程验收合格，现合同约定的质保期已过，履约保证金应予退还。
综上，中力公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8271元，由上诉人河南中力房地产发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 苟 珊
审判员 李 黎
二〇一八年八月一日
书记员 刘 盼