泰州医药高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰开刑初字第0121号
公诉机关泰州医药高新技术产业开发区人民检察院。
被告人禹勇，曾用名禹进，男，1983年1月26日出生，汉族，个体开网店。因本案于2013年9月18日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人朱江，江苏金匮律师事务所律师。
辩护人钱越，江苏陈继强律师事务所律师。
被告人陈某，男，汉族。
辩护人唐梨芳，江苏金匮律师事务所律师。
泰州医药高新技术产业开发区人民检察院以泰高新检诉刑诉（2014）20号起诉书指控被告人禹勇、陈某犯非法经营罪，于2014年4月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，故不公开开庭进行了审理。泰州医药高新技术产业开发区人民检察院指派检察员成月红出庭支持公诉，被告人禹勇及其辩护人朱江、钱越，被告人陈某及其辩护人唐梨芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年年底，被告人禹勇为牟取利益，在未取得药品经营许可证的情况下，在其位于姜堰市＊＊镇＊＊村十四组18号的家中，多次以昵称为“爱妮165”旺旺与在淘宝网站开设网店名为“山东万春堂”的姬广伟、李娜联系，通过支付宝支付货款的形式，以每袋43元左右的价格向姬广伟、李娜购买早泄汤（乾阳汤）共计5400袋，姬广伟、李娜通过物流将早泄汤从山东运送至禹勇家中。被告人禹勇等人以每袋70元左右的价格，通过其在互联网上所建的“迅捷代发平台”及QQ向为其推销产品的代理商推销。代理商通过互联网站广告等形式，以每袋650元左右的价格，向消费者推销早泄汤，并通过“迅捷代发平台”的企业及客服QQ与负责推销和发货的禹勇、陈某等人联系，提供消费者信息及需要由物流代收货款的金额。被告人陈某等人按照代理商的要求打印快递单、分拣包装早泄汤，后通过邮政快递EMS、顺丰运输有限公司等快递公司向购买者销售并代收货款。被告人禹勇定期与其代收货款的快递公司及代理商结算货款和相关费用。自2013年4月至案发，被告人禹勇等人共销售早泄汤826袋，非法经营数额合计人民币518878元。其中，通过邮政快递EMS销售早泄汤810袋，非法经营数额人民币508748元；通过顺丰速递公司销售早泄汤16袋，非法经营数额人民币10130元。被告人禹勇等人从中非法获利人民币140000余元。
为证实上述指控，公诉机关提供了涉案物证及物证照片、被告人供述、证人证言、现场勘验、检查、鉴定意见等相关证据。公诉机关认为，被告人禹勇、陈某未经许可经营药品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人禹勇在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻处罚。
被告人禹勇及其辩护人朱江、钱越、被告人陈某及其辩护人唐梨芳对起诉指控的基本犯罪事实及罪名均无异议。被告人禹勇的辩护人朱江、钱越提出如下辩护意见：1、非法经营的数额应以被告人禹勇销售给代理商每袋早泄汤70元左右的价格予以认定；2、被告人禹勇与代理商构成共同犯罪，其在共同犯罪中获利较小，应认定为从犯；3、被告人禹勇非法获利数额认定有误；4、被告人禹勇如实供述犯罪事实，系初犯，建议对其从轻处罚。被告人陈某的辩护人唐莉芳提出被告人陈某具有从犯、如实供述犯罪事实、认罪、悔罪态度好等法定、酌定从轻处罚的量刑情节，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2012年年底，被告人禹勇、陈某为牟取利益，在未取得药品经营许可证的情况下，在位于姜堰市＊＊镇＊＊铺村十四组18号被告人禹勇家中，通过代理商向消费者销售早泄汤产品。其中，被告人禹勇通过支付宝支付货款的形式，多次以昵称为“爱妮165”旺旺向在淘宝网站开设网店名为“山东万春堂”的姬广伟、李娜（均另案处理）以每袋43元左右的价格购买早泄汤共计5400袋，后以每袋70元左右的价格，通过QQ及其在互联网上所建的“迅捷代发平台”与代理商联系推销该产品，根据代理商提供的消费者信息及需要由物流代收货款的金额，以每袋650元左右的价格，向消费者销售早泄汤产品，定期与其代收货款的快递公司及代理商结算货款和相关费用，支付被告人陈某的工资。被告人陈某按照被告人禹勇的要求，根据代理商提供的消费者信息打印快递单、分拣包装早泄汤，通过邮政快递EMS、泰州顺丰运输有限公司等快递公司向消费者销售。自2013年4月至案发，被告人禹勇、陈某共销售早泄汤826袋，非法经营数额合计人民币518878元，从中非法获利人民币140000余元。
被告人禹勇、陈某归案后如实供述犯罪事实。
以上事实，被告人禹勇及其辩护人朱江、钱越、被告人陈某及其辩护人唐梨芳在开庭审理过程中基本无异议，且有泰州市公安局直属分局依法扣押的电脑、早泄汤物证及物证照片，被害人孙某、窦某等人的陈述，证人杨某、蔡某等人的证言，物流单、泰州市食品药品监督管理局出具的认定函，泰州市食品药品检验所出具的药品检验报告书，泰州市公安局直属分局出具的电子证据勘查检查笔录、现场勘验检查笔录，网页截屏、网上聊天记录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人禹勇、陈某未经许可经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。被告人禹勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人禹勇、陈某归案后如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。被告人禹勇主动预缴罚金、退出违法所得，酌情对其从轻处罚。鉴于被告人陈某系初犯，认罪、悔罪态度较好，归案后主动预缴罚金、退出违法所得，其所在社区矫正机构同意对其适用社区矫正，故对被告人陈某酌情从轻处罚，并给予其一定的缓刑考验期限。公诉机关指控被告人禹勇、陈某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，量刑建议适当，控、辩双方提请对两被告人从轻处罚的理由成立，本院予以支持。
关于被告人禹勇的辩护人提出的非法经营的数额应以被告人禹勇销售给代理商每袋早泄汤70元左右的价格予以认定的辩护意见，经查认为，代理商仅是被告人禹勇等人销售早泄汤的中介者、推销者，被告人禹勇等人通过代理商提供的消费者信息销售给购买者每袋早泄汤的价格是650左右，且实际通过邮政快递EMS和泰州顺丰运输有限公司代收了相应的货款，公诉机关指控的非法经营数额系根据自2013年邮政快递EMS和泰州顺丰运输有限公司代收货款的实际数额，结合扣押的被告人禹勇电脑内的销售记录，从有利于被告人禹勇、陈某进行的就低认定，故对辩护人该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人禹勇的辩护人提出的被告人禹勇与代理商构成共同犯罪，其在共同犯罪中获利较小，应认定为从犯的辩护意见，经查认为，本案中，被告人禹勇通过支付宝向淘宝网店购买早泄汤，积极联系代理商进行早泄汤的销售，通过快递收取货款，定期与代收货款的快递公司及代理商结算货款和相关费用，虽其将销售获利的大部分汇给相关代理商，但被告人禹勇在非法经营犯罪过程中积极联系上、下家，聘用被告人陈某为其打印快递单、分拣包装早泄汤，其在共同犯罪中起主要作用，应是主犯，故对辩护人的该辩护意见，本院亦不予采纳。
关于被告人禹勇的辩护人提出非法获利数额认定有误的辩护意见，经查认为，起诉指控两被告人的非法获利数额系根据被告人禹勇多次稳定供述，结合被告人禹勇购买及销售早泄汤的实际获利数额进行的综合认定，具有事实和法律依据，故对辩护人的该辩护意见，本院亦不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人禹勇犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月18日起至2017年9月17日止。罚金已缴纳。）
二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人禹勇、陈某退出的违法所得人民币十四万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁丹伟
代理审判员 陈俊涛
代理审判员 杜 屏
二〇一四年七月三十日
书 记 员 吴 迪
附录法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。