广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂13刑终146号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐云合，男，1987年12月13日出生，壮族，广西壮族自治区合山市人，初中文化，无业，住广西壮族自治区合山市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
上诉人（原审被告人）韦忠朗，曾用名韦忠城,男，1988年5月20日出生，壮族，广西壮族自治区合山市人，初中文化，无业，住广西壮族自治区合山市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年10月18日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
上诉人（原审被告人）区兴园，绰号“老独”（音），男，1986年4月9日出生，壮族，广西壮族自治区合山市人，小学文化，无业，住广西壮族自治区合山市。因犯故意伤害罪，2013年4月12日被广西壮族自治区来宾市中级人民法院判处有期徒刑五年，2015年6月23日假释。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年10月12日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
辩护人黄富源，广西万益律师事务所律师。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院提起公诉的被告人区兴园、韦忠朗、徐云合犯聚众斗殴罪一案，于二○一八年五月二十一日作出（2018）桂1302刑初130号刑事判决。宣判后，被告人徐云合、韦忠朗，区兴园不服，向本院提出上诉，原公诉机关未抗诉。本院受理后依法组成合议庭，2018年8月30日公开开庭进行了审理，来宾市人民检察院指派检察员韦玉祥出庭履行职务，上诉人徐云合、韦忠朗，上诉人区兴园及其辩护人黄富源到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年4月27日凌晨，被告人区兴园、韦忠朗、徐云合以及左正罗（另案处理）等人在来宾市兴宾区柏菲酒吧内喝酒。陈某、黄某1(均另案处理）、黄某2（殁年24岁）等人亦在该酒吧内喝酒。当日1时45分，陈某在酒吧内用手机对与区兴园等人同桌的蒙某进行拍摄，被区兴园、韦忠朗制止，韦忠朗把陈某拉到一旁，区兴园身边一男子走上前去踢了陈某一脚，后该男子与陈某同时拔刀示强。此时区兴园要走到陈某旁，被蒙某抱住制止。陈某回到座位后告诉黄某1等人其被区兴园那一桌人打了。双方开始争执，徐云合打了一拳给陈某，陈某方一男子立刻打了徐云合，双方随即互相殴打，并拿啤酒瓶等互砸。徐云合拿果盘，啤酒瓶砸向对方后，从腰间掏出一把匕首，期间并用啤酒瓶砸向陈某等人。韦忠朗向对方砸了一个啤酒瓶后，从地上捡了一把小刀，冲过去欲刺对方。之后韦忠朗被啤酒瓶砸中头部，并用啤酒瓶砸向对方予以反击。区兴园从桌上拿起啤酒瓶，朝斗殴的对方人群砸了三个，欲砸第四个啤酒瓶时被人制止。在斗殴过程中，左某持刀朝正在拿啤酒瓶砸的黄某2捅了一刀致伤。黄某2受伤后随即被送至来宾市人民医院抢救，经抢救无效于2017年4月27日3时5分死亡。经鉴定，黄某2系被他人用锐器刺伤右腹沟处致右股动脉离断出血死亡。
当天2时许，公安人员接报警赶到现场，将被告人徐云合传唤至来宾市公安局城北派出所接受调查，并扣押了其身上的管制刀具匕首一把。2017年10月12日，区兴园到公安机关投案；2017年10月18日，被告人韦忠朗到公安机关投案。
另查明，被告人区兴园因犯故意伤害罪，于2013年4月12日被来宾市中级人民法院判处有期徒刑五年，刑期至2016年8月2日。被告人区兴园于2015年6月23日被假释，假释考验期自2015年6月23日始至2016年8月2日止。
认定事实的证据：书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录及照片、视听资料。
原判认为，被告人区兴园、韦忠朗、徐云合无视社会公共秩序，聚众持械在公共场所斗殴，严重扰乱社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪，应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人区兴园、韦忠朗、徐云合均系聚众斗殴的积极参与者，不区分主从犯。被告人区兴园、韦忠朗犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，予以减轻处罚。被告人徐云合归案后如实供述了自己的罪行，予以从轻处罚。被告人区兴园在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款及第三款的规定，判决：一、被告人徐云合犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；二、被告人韦忠朗犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；三、被告人区兴园犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；四、扣押的匕首一把由公安机关没收。
徐云合上诉称，是对方过来挑事先，挨打后又叫人过来打我们，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
韦忠朗上诉称，我和徐云合、区兴园的共同目的是劝阻陈某不要来录影、调戏我们的朋友。我在身体生命受到不法侵害下，本能反应的正当防卫还击，是被迫参与，我没有伤害到任何人，我不构成聚众斗殴罪，原判量刑也过重，请求二审公正判决。
区兴园上诉称，本案是因陈某对其朋友蒙某拍照、录像引起的，陈某一方对案件的发生有重大过错，原判没有认定，事实不清；陈某一方先动手打并用啤酒瓶砸上诉人一方，上诉人被迫反击，是正当防卫，其行为不构成犯罪；如果上诉人的行为构成聚众斗殴罪，原判的量刑也过重。请求二审公正的判决。
辩护人黄富源认为，原判认定部分事实不清，量刑过重，建议二审对三上诉人从轻处罚。（1）本案斗殴是因对方原因引发，对方有重大过错，上诉人一方主观恶性不大，有酌情从轻处罚的情节。（2）上诉人区兴园向对方砸三个啤酒瓶后就退出，后面的伤害后果与其没有直接联系，其行为属于犯罪中止。（3）案发后，上诉人区兴园投案自首，动员同案犯韦忠朗投案自首，赔偿死者家属8万元，取得被害人家属完全谅解，应给予从轻处罚，否则会对社会形成不良的负面影响。
来宾市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉（辩护）理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。（1）本案的起因是陈某拍对方一女生视频的行为而引发，是临时突然起意斗殴，双方无论有无要约、纠集，但彼此都明白自己一方与对方斗殴，上诉人徐云合、韦忠朗、区兴园都参加到斗殴当中，是斗殴的积极参与者，且是持械并在公共场所斗殴，三上诉人的行为已构成聚众斗殴罪，应处三年以上十年以下有期徒刑。（2）上诉人徐云合、韦忠朗、区兴园用啤酒瓶砸向对方，持刀斗殴，是双方斗殴行为，是积极参与斗殴的表现，具有伤害对方的故意，而不是为了防止斗殴的发生或扩大，其行为不属于正当防卫。（3）上诉人区兴园虽然中途退出斗殴，但斗殴仍在进行，其行为属于犯罪既遂，而不是犯罪中止。（4）上诉人徐云合、韦忠朗、区兴园赔偿死者家属共计20万元，得到谅解，但这不是法定从轻处罚情节。
经审理查明：二审查明的事实和证据与一审相同。另外，在二审审理期间，上诉人徐云合、韦忠朗、区兴园的家属分别赔偿死者家属6万元、6万元、8万元，死者家属出具书面谅解书，表示对上诉人徐云合、韦忠朗、区兴园给予谅解。
认定事实的证据如下：
1、收条。证明死者的父亲黄某3于2018年8月20日收到区兴园家属张某的赔偿金8万元、韦忠朗家属吴立瑞赔偿金6万元、徐云合家属梁惠岚赔偿金6万元。
2、刑事谅解书。证明死者的父亲黄某3、母亲马某于2018年8月20日出具的“刑事谅解书”，自愿接受徐云合、韦忠朗、区兴园的诚恳道歉和赔偿，自愿谅解徐云合、韦忠朗、区兴园的全部过错行为，请求司法机关给予徐云合、韦忠朗、区兴园最轻的处罚或免除处罚。
3、证人李某1的证言。当时我拉住区兴园，对方的人连续砸几个啤酒瓶过来，区兴园拿着一个啤酒瓶也想砸过去，因我已拉住区兴园，所以区兴园就没得砸啤酒瓶，后我拉区兴园走出酒店，在现场我没有看见区兴园参与打架。
4、二审庭审中，韦忠朗称“区兴园劝我去自首，后我去自首”。
本院认为，原判认定上诉人徐云合、韦忠朗、区兴园犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但鉴于上诉人徐云合、韦忠朗、区兴园在二审期间，主动赔偿被害人经济损失共计20万元，取得被害人家属的谅解，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）、（四）项、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款及第三款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302刑初130号刑事判决的第四项（即扣押的匕首一把由公安机关没收）。
二、撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302刑初130号刑事判决的第一、二、三项（即被告人徐云合犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人韦忠朗犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人区兴园犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月）。
三、被告人徐云合犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月28日起至2020年4月27日止）；
四、被告人韦忠朗犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月18日起至2019年4月17日止）；
五、被告人区兴园犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月12日起至2018年10月11日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杨解光
审判员 韦海燕
审判员 谭冠植
二〇一八年九月十日
书记员 张 娜
《中华人民共和国刑法》：
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑当的，应当改判；