江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）徐知刑初字第8号
公诉机关江苏省徐州市人民检察院。
被告人汪某，无业。2012年9月30日因涉嫌侵犯著作权罪被刑事拘留，同年10月26日被丰县公安局取保候审，2013年10月25日由徐州市人民检察院决定对其取保候审。
辩护人刘伟、何东东。
江苏省徐州市人民检察院以徐检诉刑诉（2014）28号起诉书指控被告人汪某犯侵犯著作权罪一案，本院于2014年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月17日、7月1日公开开庭进行了审理。江苏省徐州市人民检察院指派代理检察员刘宇出庭支持公诉。被告人汪某及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：
2003年，被告人汪某开设“若雨中文网”网站运营，根据和相关作者签约协议在该网站投放小说。2011年至2012年，因“若雨中文网”网站的小说更新较慢，网站点击量不高，被告人汪某遂以营利为目的，未经起点中文网等著作权人许可，使用关关采集器擅自下载复制其他网站的小说，上传在“若雨中文网”网站供用户浏览，以达到增加“若雨中文网”网站点击量的目的，经鉴定其中2555部小说和起点中文网名称相对应的小说来源于同一作品。后被告人汪某收取多家广告公司在“若雨中文网”投放广告支付的费用，共计人民币80余万元。
2012年9月27日，被告人汪某被公安机关抓获。
公诉机关提供了认定上述事实的全部证据。
公诉机关认为，被告人汪某以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人许可，复制发行其文字作品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。
被告人汪某当庭表示认罪，请求对其从轻处罚。
其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人传播他人作品的数量不应当认定为2555部，经过鉴定的2555部小说与起点中文网源于同一作品，但该2555部并非完整作品，若雨中文网登载的章节�很大部分少于起点中文网登载的作品。2、收取的广告费80万余元，并非全部是传播侵权作品，还有部分原创作品，在2011年3、4月被告人陆续删除原创作品，原创作品有一定的网上的点击量，对于汪某广告收入有一定影响。3、汪某主观恶性小，并非直接从起点中文网下载复制他人作品，对侵犯他人著作权主观上不是积极追求。4、被告人认罪态度好，有悔罪表现，如实述犯罪事实，有坦白情节，退清全部赃款，尽最大努力赔偿被害人损失，争取起点中文网谅解。5、被告人没有前科，没有犯罪，取保期间遵纪守法，证明被告人没有再犯罪的危险，请求法庭对汪某从轻、减轻处罚，判处缓刑。
辩护人向法庭提交了如下证据：
1、银行交易明细，从2010年5月23日至2011年3月30日，证明2010年5月23日至2011年3月30日，期间10个月若雨中文网有广告收入37万余元，平均每月3.7万元。
2、网站美国服务器KIPYT托管财务页面，证明2012年7月，共计支付服务器网络费16500美元，按当年美元全年平均6.3元汇率，折合人民币10万元。
3、签约合同和银行转账记录，证明2010年5月23日至2011年3月30日共支付稿费20万元。从签约至案发，平均每年支付稿费6.6万元，平均每月7690元，16个月合计123000元。
4、2010年5月服务器购买发票三张，共计25000元，证明一直有服务器费用支出。从购买至案发，平均每年费用8330元，平均每月960元，16个月合计15360元。
5、服务器托管合同一份，证明2011年3月以后，均按35000元每年在支付服务器托管费用，平均每月2916元，16个月合计46666元。
6、2010年5月网站程序购买合同，证明若雨网站程序支出20000元，一直在使用到案发，平均每月费用769元，至案发16个月合计12300元。
7、成立公司代办合同，7600元，证明成立公司支出7600元，至案发平均�年2530元。
综合以上证明：1、若雨中文网2011年4月至2012年9月，广告收入较2011年4月之前，实际增长21.7万（2011年4月至2012年9月16个月广告收入为81.9万，2011年4月以前，每月广告收入平均3.7万，16个月广告收入为59.2万）。2、2011年4月至案发，经营若雨中文网，支付费用299856元。
对于上述证据真实性与合法性，控辩双方均无异议，本院予以采纳，作为定案依据，但对证据证明的内容，本院将综合予以判定。
经审理查明：
2003年，被告人汪某开设“若雨中文网”网站运营，根据和相关作者签约协议在该网站投放小说。因“若雨中文网”网站的小说更新较慢，网站点击量不高，自2011年3月起，被告人汪某遂以营利为目的，未经起点中文网等著作权人许可，使用关关采集器擅自下载复制其他网站的小说，上传在“若雨中文网”网站供用户浏览，以达到增加“若雨中文网”网站点击量的目的。在此期间，其逐步删除了该网站的原创长篇小说，保留了部分原创短篇小说。至其2012年9月27日被抓获时，被告人汪某共收取多家广告公司在“若雨中文网”投放广告支付的费用，共计人民币80余万元。经鉴定，其网站内有2555部小说和起点中文网名称相对应的小说来源于同一作品。
案发后，公安机关扣押其现金人民币859900元。
认定上述事实的证据有被告人汪某在侦查阶段的供述笔录，证人姚某、张某的证言笔录，徐州市版权局制作的文字作品鉴定报告，徐州市公安局网警支队制作的电子证据检查笔录、丰县公安局网警大队制作的远程勘验工作记录，银行账户交易明细，辩护人提交的书证等证据予以证实，被告人当庭亦供认不讳，足以认定。
对辩护人提出“被告人传播他人作品的数量不应当认定为2555部，经过鉴定�2555部小说与起点中文网源于同一作品，但该2555部并非完整作品，若雨中文网登载的章节有很大部分少于起点中文网合载的作品”的意见，经查，被告人复制他人的作品的完整性与否，不影响对其侵权数量的认定。
对辩护人提出被告人网站上有部分原创作品的合法收入问题，经查，据被告人当庭供称，自2011年3月其开始在网站上使用侵权作品，在此期间删除网站上原创长篇小说作品，保留了短篇小说，2011年3月至2012年3月收入有20余万元，2012年5、6月份往后，收入大增至五六十万元。其原创小说网站经营期间并不营利。此外，据辩护人提交的证据，推定其在侵权期间支付支出约30万元。综上，应能认定其在侵权期间收入的大部分款项应为侵权所得，但由于不能精确区别合法收入与侵权所得，故根据上述收入和支出情况，本院认定其违法所得为40万元。
辩护人提出的其他辩护意见能够成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人汪某以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人许可，复制发行其文字作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以采纳。被告人汪某系初犯，有坦白情节，主动退回全部违法所得，可对其予以从轻处罚。被告人能够退赔被害人损失，并取得被害人谅解，认罪悔罪态度较好，根据其犯罪数额及所具有的量刑情节，对其适用缓刑不致危害社会，亦不会对所在社区有重大不良影响，可对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干�题的解释》第五条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人汪某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金四万零一百元已向本院缴纳，其余罚金已由公安机关扣押，于判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人汪某违法所得四十万元予以追缴，上缴国库（由扣押的公安机关予以上缴）。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 颜茂苏
审 判 员 刘春华
代理审判员 苏 团
二〇一四年九月一日
书 记 员 周 曙