贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终632号
上诉人（原审被告）龙远素，女，1955年6月29日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住贵州省兴义市。
上诉人（原审被告）张文付，男，1974年11月12日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住贵州省兴义市。
上诉人（原审被告）张文祥，男，1978年1月10日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住贵州省兴义市。
上诉人（原审被告）张文龙，男，1980年11月10日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住贵州省兴义市。
上诉人（原审被告）张文玉，男，1985年6月10日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住贵州省兴义市。
共同委托代理人黄彦昌，贵州年成律师事务所律师。代理权限：特别授权。
共同委托代理人余理亚，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）贵州金玺园林绿化有限公司，住所地：贵州省兴义市。
法定代表人鞠文霞，系该公司经理。
原审第三人王定平，男，1972年6月12日生，布依族，贵州省安龙县人，农民，住贵州安龙县。
上诉人龙远素、张文祥、张文龙、张文付、张文玉与被上诉人贵州金玺园林绿化有限公司（以下简称“金玺绿化公司）”，原审第三人王定平确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第03019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审原告金玺绿化公司诉称，自2014年9月1日起，为完成兴义市义龙大道K0-K12+300路段的苗木栽种工作，原告找到第三人王定平等人为原告寻找临时劳务人员，完成该路段苗木种植工�，其工作性质是：原告在有绿化任务时，会通知王定平等人，请其寻找附近村庄的村民临时栽种苗木，工作一天计一天报酬，不来工作不计报酬，累计到月底按提供劳务的天数计发报酬，并对王定平每天多计20元费用，平时无需绿化栽种时，村民均回家种地，对于五被告之亲属张正昌等临时工作人员，原告是有苗木栽种时则请其来，来则按天计报酬，不来则不计报酬，无活则回家务农，双方是平等的民事法律关系主体，双方如有争议，应当适用合同法的规定。另外，绿化种植受天气、苗木供应等多方面因素影响，使得该项工作具有不确定性和零散性。因此，进行绿化栽种的人员是在原告有绿化种植工作时，原告通知王定平，由王定平等人自行组织村民进行种植工作，原告负责现场验收。劳务人员栽种不同的苗木及工作量多少，所取得的报酬费用也不一样，工作时间�，工作量大的人员相应劳务报酬就越高。王定平所找的劳务人员张正昌，原告是按每日100元计费，累计一个月计发一次报酬。原告本可以直接将报酬支付给王定平等小组长，但为保障张正昌等农民工按时拿到属于自己的报酬，原告按负责现场施工管理的公司经理黄开宝确认的天数直接将报酬支付到劳务人员。故张正昌与原告是平等的关系，不存在隶属关系，包括找张正昌来干活的王定平也不是原告的员工，与原告也不存在劳动关系，王定平的工作是由原告安排，但不属于原告管理，原告只要求其提交合格的种树结果。因此，实施苗木栽种仅是一种零散性、临时性、短期性的工作，是按工作量支付报酬的劳务关系，双方并非稳定的劳动关系。张正昌因交通事故死亡后，五被告向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与其亲属张正昌之间存在劳动关�，该仲裁委下发兴劳人仲字[2015]第59号《仲裁裁决书》，裁决原告与张正昌之间存在劳动关系。原告不服，依法诉至法院，请求判决：1、确认原告与五被告之亲属张正昌之间不存在劳动关系；2、诉讼费由被告承担。
原审被告龙远素、张文付、张文祥、张文龙、张文玉共同辩称，张正昌与原告不是平等的法律关系，无论是在仲裁阶段还是在原告陈述当中，原告均自认了其与张正昌之间系管理与被管理的关系，张正昌所做的为原告种植的工作是由原告安排给王定平，再由王定平安排给工人，上下班时间也是由王定平安排的。张正昌的工资也是经过原告统计之后向工人直接发放，王定平不可能自己招募工人，不可能自行安排种树的相关工作。本案中张正昌从2014年9月起为原告种植苗木，直到发生意外，在原告的工地上发生交通事故死亡，在此期间双方形成了比较稳定的劳动关系，而不是原告所述的临时雇用关系，故请求法庭认定张正昌与原告存在劳动关系。
原审第三人王定平述称，原告叫我找人去栽种苗木，但是找哪些人没有规定，哪些人来不来也没有规定，具体叫哪些人原告也不管，但总人数要固定，我找的人来不来，原告也不管，只要每天有那么多人种植苗木就行，原告是按每人每天100元给付我找来的人的报酬，我也参加种植苗木，每天是120元报酬。我找哪些人并不固定，如果有人那天有事就可以不去，不需要向原告请假，也不需要原告同意，但一般勤快的人原告才留下，原告对于种树的过程要进行管理。死者张正昌发生交通事故那天是我喊他来原告工地做工的。
原审查明，原告金玺绿化公司系具备绿化资质的企业，�告龙远素、张文付、张文祥、张文龙、张文玉之亲属张正昌系贵州省兴义市鲁屯镇合营村九组村民。2014年，原告承包贵州省义龙试验区义龙大道部分绿化工程后找到第三人王定平，请其寻找附近村民来完成苗木种植工作，同年9月1日起，五被告之亲属张正昌及其他村民由第三人王定平叫到原告承包的义龙大道K12+300路段从事苗木栽种工作，原告按张正昌等村民做工天数，以男性民工每日100元，女性民工每日80元，每加班1小时另付10元，每月结算一次的方式计付张正昌等民工工资，张正昌等民工所做工作成果由原告管理人员进行验收，原告规定第三人王定平每日所找工人的数量，但每日做工人员不需固定，来做工的人做一天即计付一天工资，加班以每小时10元计付加班工资。2014年9、10月份，张正昌分别为原告做工13.5天又19.5小时和27天又14.5小时，原告按张正昌实际�工时间分别计算其工资为1545元和2845元，被告龙远素（张正昌之妻）9月份为原告做工17天又23.5小时，原告按其实际做工时间计算其工资为1595元，张正昌与龙远素的工资由第三人代为领取并交付被告方。同年10月31日第三人叫张正昌去为原告做工，同日13时30分许，张正昌在兴义市鲁屯镇义龙大道鲁屯村十组即原告承包绿化工程的路段因交通事故死亡。2015年4月，五被告与交通事故相关方张学云、杜丕昌、中国人寿财产保险股份有限公司麻江县支公司机动车交通事故责任纠纷一案经本院调解达成协议，由中国人寿财产保险股份有限公司麻江县支公司于2015年4月20日前赔偿五被告因张正昌死亡所产生的死亡赔偿金等共计190000元。后五被告向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认死者张正昌与原告存在劳动关系，2015年8月24日，兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳（人）仲案裁字[2015]59号《仲裁裁决》，裁决张正昌与原告存在劳动关系，原告不服该裁决，在法定期限内诉至本院。
原审认为，劳动关系是指国家机关、事业单位、企业、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者之间建立劳动关系，签订劳动合同，劳动者在劳动过程中须服从用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律保护所产生的权利义务关系。劳动关系的基本特征是用人单位与劳动者之间是领导与被领导、管理与被管理的隶属关系，劳动者必须遵守用人单位的规章制度，劳动者的服务对象只能是一家用人单位，双方关系在一定时期内具有持续性、稳定性的特点，应适用劳动法律规范进行调整。劳务关系则是指用人单位或者个人与劳动者口头或者书面约定，由劳动者�用人单位或者个人提供一次性的或者是特定的劳务，由用人单位或者个人依照双方约定向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的权利义务关系，劳动者的服务对象可以是一家用人单位或者个人，也可以同时是多家用人单位或者个人，双方系平等民事主体之间的关系，具有临时性、不稳定性的特点，应适用民事法律规范进行调整。二者之间最基本、最明显的区别即是双方当事人的关系、地位不同。
关于被告龙远素、张文付、张文祥、张文龙、张文玉之亲属张正昌与原告金玺绿化公司是否存在劳动关系的问题，根据前述劳动关系与劳务关系的概念和基本特征，结合《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，是以用人单位与劳动者已经达成建立劳动关系�合意，劳动者接受用人单位的管理及用人单位同意向该劳动者支付劳动报酬为前提条件。本案中，五被告之亲属张正昌于2014年9月、10月在原告承包的绿化工程工地做工，10月31日又因第三人王定平打电话叫去为原告做工，并在原告承包工地路段发生交通事故死亡系客观存在的事实，原告系具备法定用工主体资格的中国境内企业，张正昌系年满十八周岁的劳动者，双方具备劳动关系的主体资格，但张正昌与原告仅系口头约定其工资按100元/天计算，原告并未与张正昌就劳动合同的签订、工资福利待遇、社会保险缴纳等进行过协商，双方未达成建立劳动关系的合意。同时，根据原、被告双方所举证据及各方当事人在法庭的陈述，五被告之亲属张正昌及其妻龙远素、第三人王定平等人在原告处从事原告安排的苗木栽种工作时，系按日计算劳动报酬，做一天得一天报酬，不做则不得报酬，原告按其实际做工天数和时间计付劳动报酬，且张正昌等人有事不来做工只须向第三人王定平打个电话即可，随意性较大，可见，张正昌等民工有事不能做工时无须向原告请假，不受原告公司规章制度的约束和管理，从原告提交、被告及第三人均认可的张正昌、龙远素工资册中，可看出张正昌、龙远素夫妻二人的做工天数有多有少，劳动报酬也按其实际做工天数计算，从原告提交、第三人认可的其他民工的工资册中，同样证明五被告在劳动仲裁阶段申请的证人王定平、梁正品及其他民工领取劳动报酬的情况与张正昌、龙远素夫妻两人一致，均系做工一天得一天的报酬，不做则不得报酬，符合上述劳务关系的基本特征，故原告与张正昌、龙远素、王定平等人之间均未形成领导与被领导、管理与被管理的事实劳动关系，而是一种平等民事主体之间的劳务关�，故五被告关于双方之间系劳动关系的辩解不成立，本院不予支持。但张正昌与原告不存在劳动关系并不是否定了五被告民事权益的保护，其可就其亲属张正昌因第三人叫去为原告做工并在原告承包工程路段发生交通事故死亡依法另行主张民事赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
原告贵州金玺园林绿化有限公司与被告龙远素、张文付、张文祥、张文龙、张文玉之亲属张正昌之间不存在劳动关系。
案件受理费10元，由被告龙远素、张文付、张文祥、张文龙、张文玉共同承担。
原审宣判后，上诉人龙远素、张文付、张文祥、张文龙、张文玉不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人存在劳动关系，并由被上诉人承担诉讼费用。理由是：1、被上诉人承包绿化工程后，请王定平找工人完成苗木种植工作，王定平找到张正昌，张正昌连续为被上诉人从事绿化工作达两个月之久，期间被上诉人直接给王定平安排工作，王定平再将工作安排给张正昌等人，每天上下班时间、工作地点、苗木种植的规程都是由被上诉人安排，张正昌必须遵守被上诉人这些安排，因此，张正昌与被上诉人存在管理与被管理的关系。2、被上诉人根据张正昌的工作时间，为张正昌等工人制定了工资发放清册，按天发放工资。综上，双方存在劳动关系。
二审经审理查明的事实与原审查明的一致。
�合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：五上诉人之亲属张正昌与被上诉人金玺绿化公司之间是否存在劳动关系？
本院认为，所谓劳动关系，是指用人单位与劳动者依法签订书面劳动合同，或者虽然未签订书面劳动合同，但劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的一员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。双方建立劳动关系具体涵盖劳动报酬、工作时间与休息时间、劳动安全卫生、职业培训、劳动纪律、社会保险和福利等方面的关系。劳动关系的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，劳动者还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度，成为用人单位的内部职工。
本案中，被上诉人金玺绿化公司承包兴义市义龙试验区义龙大道部分绿化工程后，找到原审第三人王定平，请王定平邀约工人前来做工，并约定劳动报酬为男工每天100元，女工每天80元，王定平每天120元。后王定平找来五上诉人之亲属张正昌等人做工，劳动报酬由被上诉人直接发放。据王定平证实，张正昌等人做工时，如果有事就可以不来，说明张正昌等人不受被上诉人考勤制度的约束；从张正昌、龙远素及其他工人的工资册可看出，张正昌等人也不是每天都来做工，而是做一天得一天的工资，多劳多得，亦说明张正昌等人做工具有随意性，不受被上诉管理约束。另，被上诉人也不为张正昌交纳社会保险，进行职业培训，被上诉人没有成为上诉人的成员，双方不具备劳动关系的特征。同时，张正昌为被上诉人种植苗木，待该项工作结束，张正昌获取劳动报酬后，即会离开，另寻生计，张正昌与被上诉人之间也无建立劳动关系的合意。综上，张正昌与被上诉人符合劳务关系的法律特征。一审判决双方不存在劳动关系正确。本案虽不存在劳动关系，但不等于五上诉人之亲属张正昌做工时受害的损失无救济途径，被上诉人可就此另行提起侵权之诉。
综上所述，上诉人上诉无理，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人被告龙远素、张文付、张文祥、张文龙、张文玉共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈颜虹
审判员 吴 俊
审判员 谭晓红
二〇一六年七月十九日
书记员 杨 艳