广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法知民初字第451号
原告：杜志国，身份证住址：陕西省安康市汉滨区。
委托诉讼代理人：李良，广东前海律师事务所律师。
被告：深圳市埃微信息技术有限公司，住所地：广东省深圳市南山区。
法定代表人：黄建威，该公司总经理。
被告：黄建威，身份证住址：广东省东源县。
上述两被告共同委托诉讼代理人：廉振保，北京市隆安律师事务所律师。
原告杜志国诉被告深圳市埃微信息技术有限公司、黄建威侵害ZL20133031××××.6外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上列原告委托代理人李良，两被告共同委托代理人廉振保，均到庭参加了诉讼。在审理本案期间，深圳市埃微信息技术有限公司向本院另案起诉了杜志国，主张涉案专利权归其公司所有，本院作出了（2014）深中法知民初字第941号判决，驳回了深圳市埃微信息技术有限公司的诉讼请求，该判决已被广东省高人民级法院作出了维持原判的终审判决。在涉及权属纠纷期间，本案中止了审理，现权属纠纷已经解决，本院决定恢复本案审理。本案现已审理终结。
原告诉称：原告杜志国于2013年07月04日向中华人民共和国国家知识产权局提出名称为‘智能腕带’的外观设计专利申请，该专利申请于2014年02月19日由国家知识产权局授予原告外观设计专利权，授权时记载的法律状况如下：外观设计名称为智能腕带，设计人杜志国，专利权人杜志国，专利号为ZL20133031××××.6，专利申请日为2013年O7月O4，授权公告日为2014年O2月19日。原告授权专利视图有21幅，分别为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、组件1主视图、组件1后视图、组件1左视图、组件1右视图、组件1俯视图、组件1仰视图、组件2主视图、组件2后视图、组件2左视图、组件2右视图、组件2俯视图、组件2仰视图、分解状态图1和分解状态图2。原告每年均按照规定缴纳年费。因此，原告的外观设计专利权处于有效状态和保护期限内，授权时记载的法律状况没有变更。
原告被授权的外观设计提供了一种智能腕带的新设计，该智
能腕带属单纯形状的外观设计，其富有美感并适于工业应用。从各视图可见，该智能腕带整体成带状，在近中间位置处有凸起，凸起的两边成扁带状，在其中略长的扁带上有固定孔，固定孔的数目为10个，在其中略短的扁带上有两个固定细柱，与这两个固定细柱相对应的另一侧是一个近似椭圆形的片状，两个固定细柱就是固定在此椭圆形片状上；中间位置处的凸起与其两边的扁带中间平滑曲线过渡，凸起正面在靠近略长的扁带处有一个三角形按钮。整个智能腕带由组件l和组件2构成，组件1位于整个智能腕带的中间凸起位置处，组件1的一端有一个USB接口，该USB接口可以插入与组件2上的中部的凹槽处；组件l在远USB接口端有两个固定细柱，此两个固定细柱用于与组件2上的两个固定孔进行固定；组件l正面远USB端还有一个三角形按钮。
原告投资设立的深圳市微运动信息科技有限公司致力于可穿戴设备的研发及制造，基于团队积累多年的软硬件开发经验及深刻了解用户需求，公司于2013年率先推出国内首款带0LED屏的蓝牙4.0智能手环，并开发了与硬件同步数据的智能手机应用，从而实现了硬件与移动互联网的结合。因公司的智能腕带外形独特，非常受市场青睐，经济效益可观，但近来发现销量出现明显下降，这个行业正处于上升期，原告对此非常疑惑，后经调查发现市场上大量出现仿冒其外观的产品，该侵权产品外观基本一致，包装也十分相似，使消费者难以区分，且侵权产品价格远远低于
原告产品，为此严重影响原告产品的销售。侵权产品的来源可能都是本案被告。
为了固定证据，原告委托取证人员和公证员在被告深圳市埃微信息技术有限公司的注册地址公证购买了侵权产品，收款收据上盖有深圳埃微无线技术有限公司的公章；原告又委托取证人员通过邮寄公证从被告深圳市埃微信息技术有限公司处购买了侵权产品，收款收据上盖有深圳埃微无线技术有限公司的公章，并且取证人员购买侵权产品的货款是分别汇款给被告深圳市埃微信息技术有限公司和被告黄建威的银行账户，并从被告深圳市埃微信息技术有限公司处取得了盖有被告深圳市埃微信息技术有限公司代“收货款委托书”电子版，该委托书上的账号为被告黄建威的账号，且盖有被告深圳市埃微信息技术有限公司的公章。由此可知，两被告共同实施侵权行为，应承担连带赔偿责任。
被告曾经销售过原告的产品，现在网络宣传所用到的图片也是原告的，其明知原告有专利权，在利益的驱使下故意侵权，恶意销售侵权产品，对被告的侵权行为如果没有足够的法律震慑作用，无法有效保护原告的合法利益。
根据《专利法》第十一条、第六十条及第六十五条的规定，被告的行为侵害了原告的合法权益，故请求人民法院判令：1、两被告立即停止侵害原告专利号为ZL20133031××××．6的外观设计专利权；2、两被告共同赔偿原告经济损失和原告为制止本案侵权
行为所支出的合理费用，共计人民币100万元；3、本案诉讼费用由两被告承担。
两被告在庭审中口头答辩称，被控侵权产品所使用的现有设计不构成侵犯原告专利权，所以原告的诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
经审理查明：原告杜志国于2013年07月04日就其设计的智能手腕带向国家知识产权局专利局申请外观设计专利，专利名称为“智能腕带”，国家知识产权局专利局于2014年02月19日授予原告ZL201330315940.6号外观设计专利权，并予以授权公告。原告按期缴纳了专利年费。
原告提交一份关于201330315940.6号外观设计专利《专利权评价报告》，该报告由国家知识产权局于2014年7月20日完成，评价报告结论：全部外观设计未发现存在不符合专利条件的缺陷。
原告提交第26728号无效宣告请求审查决定书，该决定系深圳市埃微信息技术有限公司作为申请人，请求宣告原告201330315940.6号外观设计专利权无效，专利复审委员会于2015年8月10日作出维持专利权有效的决定。
原告指控两被告制造、销售、许诺销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。原告提交一份由深圳市深圳公证处出具的(2014)深证字第78619号公证书，该公证书记载：深圳公证处公证员和原告申请公证的代理人刘莉媛于2014年6月6日来到被告深圳市埃微
信息技术有限公司注册地深圳市南山区科技园华瀚科技大厦A座9E，购买智能腕带一个，当场取得收款收据一张、名片一张，出具收款收据时间2014年6月6日，收款收据号码2621681，收据上盖有深圳埃微无线技术有限公司印章，经手人陈巧，名片上有深圳市埃微信息技术有限公司的名称和“IWOWN”LOGO，公司的地址、电话、网站等相关信息。原告以此证据证明被告深圳市埃微信息技术有限公司制造、销售被控侵权产品的事实。
原告提交一份由深圳市深圳公证处出具的(2014)深证字第81087号公证书，该公证书记载：原告申请公证的代理人刘莉媛于2014年6月13日和公证员来到深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦409，刘莉媛从快递人员处收取货物一包，“顺丰速运”快递单号118763845557，证明原告向被告购买涉嫌侵权产品两个。原告还提交一份深圳市埃微信息技术有限公司于2013年9月27日出具的《代收货款委托书》，委托被告黄建威代收货款，并有黄建威两个收款银行账号，涉及本案为刘莉媛向黄建威的招商银行账号汇款180元，用于购买涉案的涉嫌侵权产品。原告提交深圳市埃微信息技术有限公司（转款明细），证明原告提交上述(2014)深证字第81087号公证书项下的两个产品，其中的一个收款方为被告深圳市埃微信息技术有限公司，另一个收款方为被告黄建威。原告以上述证据证明两被告的共同实施侵权行为。
原告提交(2014)深证字第111050号公证书，证明被告产品在2014年8月14日专利权人诉讼维权初期产品销量很少，此时在京东首页还找不到相关信息，而权利人杜志国的专利产品销量大，并且在京东首页；原告维权期间，被告的产品却在京东销量不断增大。(2015)深南证字第19097号公证书，被告产品在2015年9月10日时累计评价43783，并且已经位于京东智能手环销售首页，而权利的人智能手环X5不见踪影。(2015)深南证字第20671号公证书，此时被告产品在京东2015年9月23日时累计评价46550，销量增长迅速，并证明(2015)深南证字第20672号公证书项下公证购买产品的订货和物流信息。
原告提交(2015)深南证字第20672号公证书，公证书内容为，原告于2015年9月23日收取快递单号为10144235621邮包一个，证明原告通过京东平台购买被告销售的侵权产品，从而证明两被告连续实施侵权行为的事实。
当庭勘验公证购买的被控产品：2015年10月12日封存的两个外包装袋，产品包装盒上有被告深圳市埃微信息技术有限公司的名称、住址、电话、网址等，在包装盒以及产品智能腕带和说明书上有“IWOWN”LOGO，附有使用说明书，写有“埃微”，产品说明书上写明产品型号为I5。第78619号和（2014）深证字第81087号公证书封存实物，包装上全是英文标志，有I5/I6字样，附有产品说明书上的型号是Model：I5/I6。被控产品上没有任何标注。
被告深圳市埃微信息技术有限公司确认其制造、销售被控侵权产品的事实。但是，被告黄建威认为原告指控的被控侵权产品
与其无关，即不确认其制造、销售被控侵权产品。
原告在本案请求保护ZL201330315940.6“智能腕带”外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成，并将带有USB接口的主机作为组件1，将腕带作为组件2进行保护，设计要点在于产品的整体形状。其专利图片内容为：外观设计提供了一种智能腕带的新设计，该智能腕带属单纯形状的外观设计，其富有美感并适于工业应用。从各视图可见，该智能腕带整体成带状，在近中间位置处有凸起，凸起的两边成扁带状，在其中略长的扁带上有固定孔，固定孔的数目为10个，在其中略短的扁带上有两个固定细柱，与这两个固定细柱相对应的另一侧是一个近似椭圆形的片状，两个固定细柱就是固定在此椭圆形片状上；中间位置处的凸起与其两边的扁带中间平滑曲线过渡，凸起正面在靠近略长的扁带处有一个三角形按钮。整个智能腕带由组件1和组件2构成，组件1位于整个智能腕带的中间凸起位置处，组件1的一端有一个USB接口，该USB接口可以插入与组件2上的中部的凹槽处，组件1在远USB接口端有两个固定细柱，此两个固定细柱用于与组件2上的两个固定孔进行固定；组件1正面远USB端还有一个三角形按钮。
将被控侵权产品与本案专利进行比对，被控侵权产品是智能腕带，经比对，原告认为，被控产品的每一个部位的形状，均与本案专利相应视图相同。被告认为，被控侵权产品与原告专利有一处差异，被控产品智能腕带上孔的数量不同，原告专利是10个孔，被控侵权产品是12个孔，比对结论，两者外观既不相同也不相近似。
被告抗辩认为被控侵权产品使用现有设计，被告提交（2014）深证字第138753号公证书，证明www.amsphone网站上曾经公布过被控侵权产品的图片，网站更新的时间是2013年6月18日。（2016）京长安内经字第7941号公证书。证明百度公司2013年6月29日从www.amsphone.com网站被抓取被控侵权产品图片，存放于http：//imgl.imgtn.bdimg/it/u=3298466761，3436586071&fm;=21&gp;=0.jpg。（206）京长安内经字第7942号公证书。证明域名bdimg.com的所有者是百度，2012年8月6日到2015年10月19日期间，amsphone域名所有者是被告一方当事人，从2016年2月起变更为zhengqinghua。（206）京长安内经字第7943号公证书，证明网管人员邮箱janelee_2011@126.com于2013年6月28日9：23收到被告深圳埃微无线技术有限公司总经理网站修改的指示邮件，邮件附件中的蓝色手环图片是被控侵权产品的图片。关于网站修改的往来工作邮件，证明邮箱的所有者为被告网管，需要上传到图片发到邮箱。（206）京长安内经字第8075号公证书，证人王某咨询“百度图片”“帮助”得到答复，百度公司是2013年6月29日从www.amsphone.com网站上抓取的被控侵权产品的图片，而且这个时间是不能修改的。证人王某对上述咨询过程出具了证言，证人王某出庭证实其证言的真实性。被告以上述证据欲证明原告的外观设计在专利申请日之前就已经公开，因此被控侵权产品使用现有设计。
原告认为，上述涉及的深圳埃微无线技术有限公司的网站，已被申请无效，网站上第一条关于智能腕带的信息比提供的信息晚，被告也可以任意更改信息内容，并且，其网站自身也有诸多发布时间相矛盾，在没有其他相应的信息予以佐证情况下，对其真实性不予确认。原告的此意见已被国家知识产权局（专利复审委）所采纳。百度上的图片系脚本信息，是可以任意更改的，甚至在百度上还有显示1970年的图片，百度上显示图片的信息可靠性没有得到认可，其是靠程序根据分析判断得到的信息，本身会有误差。另外，原告与被告曾经有委托开发（生产）关系，被告知道原告的产品设计外观，即使存在公开的可能，也是被告在没有得到许可的情况下公开，属于违法公开。然而，被告提交证据也无法证明当时（合作期间）被告上传了相关图片。百度“帮助”中并没有显示提问的图片，与本案没有关联性。百度的回复也可能是由机器人智能回复，其回复的准确性与百度智能翻译相近似，不能作为本案采纳的证据。因此，原告认为被告的现有设计抗辩不能成立。
原告诉讼请求被告赔偿其人民币100万元。原告提交泡泡网文章-
开启微运动唯动智能手环京东首发预售，网络文章（网址http://knewsmart.com/新智慧网）“炸弹”包裹惊魂周一：Vidonn唯动智能手环开箱，证明原告的相关专利产品在上市初期大量宣传。原告提交涉案专利在阿里巴巴上的投诉记录，原告认为相关被投诉者基本上是本案被告深圳市埃微信息技术有限公司的客户。被告深圳市埃微信息技术有限公司为原告生产X5产品的报价单，证明被诉侵权产品的成本价格最高为47.5元。被告深圳市埃微信息技术有限公司在天猫上的智能手环销售现状，其I5plus总销量是49544个，评价为16365个，按比例计算在京东上的评价为46550个，其在京东上截止于2015年9月23日销量约为140927个侵权产品，其获利为140927*（99-47.5)=7257749元，累计获利700多万元，该数据还不包括阿里巴巴等其他销售渠道。
另查，原告为本案已经支付合理开支人民币7300元，上述维权费用不包含律师费，原告没有提交律师费付款凭证。
以上事实，有原告提交的专利证书、专利年费收款收据、专利权评价报告、公证书、被控侵权产品实物，被告提交现有设计抗辩证据，庭审笔录及当事人的陈述等在案佐证。
本院认为：本案系外观设计专利侵权案件。原告系ZL201330315940.6号“智能腕带”外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，原告按时缴纳了专利年费，原告该专利权依法应当予以保护。
被控产品是否落入原告专利保护问题。第一，产品的类型。原告专利保护的专利产品为智能腕带，被控产品也是智能腕带，两者为同类型产品。
第二，被控产品与专利的外观设计比对。被控侵权产品的带有USB接口的主机与原告外观设计组件1形状相同。被控侵权产品的腕带原告外观设计组件2形状相同。被控侵权产品整体形状的正面与原告专利主、后视图相同。左右方向观察被控侵权产品整体形状，与原告专利左、右视图相同。从上向下观察被控侵权产品形状，与原告专利俯视图相同。从下向上观察被控侵权产品形状，与原告专利仰视图相同。整体观察被控侵权产品，被控产品该设计与原告专利立体图相同。至于被告所称被控产品智能腕带上孔的数量不同，系局部的细微差异，并不影响产品外观的视觉效果。据此，应当判定被控产品外观设计与涉案专利外观设计相同，落入原告专利权保护范围。
关于两被告提出的现有设计抗辩问题。两被告提交的证据为公证书，公证书反映的内容为电子邮件、百度快照、百度帮助等，电子邮件说明被告与原告存在合作关系，被告深圳市埃微信息技术有限公司以此为由起诉杜志国，主张涉案专利权归其公司所有，该案已过审理，本院作出了（2014）深中法知民初字第941号判决，驳回了深圳市埃微信息技术有限公司的诉讼请求，该判决经过二审维持，已经发生了法律效力。被告深圳市埃微信息技术有限公司对原告涉案专利权提出无效的证据与被告在本案中提交的抗辩证据雷同，但专利复审委员会没有采纳被告的证据，维持了涉案的专利权。本院认为，被告欲证明涉案专利产品公开的源头系深圳埃微无线技术有限公司网站，而深圳埃微无线技术有限公司的关联公司与原告存在合作关系，其通过这种关系有可能掌握原告的产品外观，但深圳埃微无线技术有限公司从什么时候上传、有无上传涉案专利产品图片，没有充分证据证明。百度快照（也即被告称百度抓拍）可以证明时间问题，但不能证明内容，因为百度快照为纯文本备份，并不保存原始照片。百度帮助也是证明时间问题，不能证明图片公开的具体时间，且该百度帮助也可能为机器答复。据此，本院认为，被告现有设计抗辩，不能形成证据链，其抗辩不能成立。
本案，原告以公证购买形式购买了涉案被控侵权产品，被控侵权产品以及包装等均标注深圳市埃微信息技术有限公司“IWOWN”LOGO，包装也注明制造商深圳市埃微信息技术有限公司，被告深圳市埃微信息技术有限公司也确认其制造被控侵权产品，据此，应当认定被告深圳市埃微信息技术有限公司制造、销售被控产品的事实。被告深圳市埃微信息技术有限公司在互联网上公开宣传及推广其被控侵权产品，构成许诺销售被控侵权产品的事实。被告黄建威提供其银行账号收取货款，被告黄建威的行为属于帮助侵权。据此，本院认定被告黄建威对本案的赔偿承担连带责任。
综上，原告专利权处于授权状态，应当受法律保护。被控产品外观与原告专利的外观设计相同，被告深圳市埃微信息技术有限公司制造、销售、许诺销售的被控产品侵犯了原告专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。被告黄建威提供银行账号，应当承担连带赔偿责任。关于本案的赔偿数额问题。原告主张两被告赔偿人民币100万元，原告提交了其因侵权所造成损失以及被告侵权获利的证据，但原告提交的证据无法确定具体的侵权获利数额，因此本院适用法定赔偿，考虑被告制造、销售、许诺销售侵权行为的性质，被控侵权产品的价值，被控侵权产品与原告专利产品的差价甚大，被告制造、销售时间长，数量大，从而给原告造成的损失甚大，以及原告维权费用等因素，确定被告赔偿原告经济损失人民币20万元。
综上所述，本院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下:
一、被告深圳市埃微信息技术有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告杜志国ZL201330315940.6号“智能腕带”专利权产品的行为；
二、被告深圳市埃微信息技术有限公司、黄建威于本判决生效后10日内连带赔偿原告杜志国经济损失人民币20万元。
三、驳回原告杜志国的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币13800元，由两被告连带承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长 于春辉
审判员 江剑军
审判员 费 晓
二〇一六年八月二十三日
书记员 刘绍君
附相关法律条文
《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。