陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕04民终2107号
上诉人（原审原告）高一鸣，男，汉族，1972年11月3日生，浙江绍兴人。
委托代理人张陆军，陕西咸通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）咸阳世茂房地产开发有限公司，住所地咸阳市人民东路3号东银大厦18楼11807室。统一社会信用代码：91610400758842201G。
法定代表人许世坛，该公司董事长。
委托代理人雷艳，女，1977年10月4日生，汉族，系该公司法务。
高一鸣与咸�世茂房地产开发有限公司（以下简称咸阳世茂房产公司）商品房销售合同纠纷一案，咸阳市秦都区人民法院作出（2016）陕0402民初2238号民事判决，高一鸣与咸阳世茂房地产开发有限公司均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高一鸣的委托代理人张陆军、上诉人咸阳世茂房产公司委托代理人雷艳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审人民法院查明：2013年11月23日，原告（）与被告（）签订商品房买卖合同（合同签约备案号2027902）。该合同第三条约定，购买开发的世茂中心--
新都汇-1层1-331号非住宅商品房，房屋层高4.9米，无坡屋顶，建筑面积280.31平方米，套内建筑面积163.33平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积116.98平方米，合同签订时该商品房建设工程进度状况为在建。该�同第五条约定，按照建筑面积计算价款，单价18443.87元/平方米，总价款517万元。签订合同当日，原告一次性支付总价款517万元。该合同第九条约定，逾期付款超过90日后，合同继续履行时，按日计算向支付逾期应付款万分之五的违约金。该合同第十条约定，应当在2013年12月31日前交房，交付时应当符合已取得规划验收批准文件或建筑工程竣工验收备案表且经验收合格。该合同第十一条约定，承诺上水、下水及电在该商品房交付时达到正常使用。如未达到承诺采取补救措施达到使用条件，不得以此为由拒绝办理该商品房交接手续并向要求任何索赔。合同附件五补充条款第二条第2项约定为本合同第三条所指层高为设计层高，买卖双方确认基于设计需要且在符合规范的前提下，购买的商品房层高根据所在楼层和位置的不同存在高于或低于该等层高的情形，最终以该商品房�际交付现状为准，对此表示理解，且没有任何异议。合同附件补充条款第八条第1项约定为，如不能按期交房，同意给予6个月的宽限期（即至2014年6月30日），第3条约定迟延交付房屋的违约金是万分之二。在签订本案商品房买卖合同时，原告与被告指定的咸阳志通投资管理有限公司签订预租赁合同，并向咸阳志通投资管理有限公司出具委托书，由咸阳志通投资管理有限公司返租原告所购买的商品房。原告高一鸣于签订合同时付清购房款517万元。2014年6月30日，被告咸阳世茂房产公司通知咸阳志通投资管理有限公司接收原告购买的本案商品房。咸阳志通投资管理有限公司明知该房屋未取得规划验收批准文件或建筑工程竣工验收备案表、未经验收合格，明知实际交付的房屋与合同约定明显不符，仍同意收房。经本院组织双方当事人现场勘察，屋顶带坡度的占总长度的37%，最低处为2.4米。一审人民法院认为，原、被告签订的商品房预售合同，是在双方真实、平等、自愿的基础上签订的，是双方真实意思的表示，且合同内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。但在本案中，被告交付的房屋屋顶带坡度的占总长度的37%，最低处约为2.4米，与合同第三条约定的商品房为无坡顶屋，约定层高为4.9米明显不符。住房的使用主要在于空间，涉案房屋由约定的无坡顶屋变更为坡顶屋以及楼层高度的降低，必然对该房屋的使用功能造成比较大的影响，涉案房屋屋面坡度及层高的降低确实严重影响了原告高一鸣对涉案房屋的使用，原告高一鸣的购房合同目的不能实现。原告高一鸣要求解除与被告咸阳世茂房产公司之间所签订的《商品房买卖合同》（合同签约备案号2027902）的请求，理由成立，本院予以支持。被告辩称《补充协议》第二条第2款对改变《商品房买卖合同》第三条的约定。从双方签订的《补充协议》看，该协议是开发商为重复使用而自行制作，并未与对方充分协商而事前打印好，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定，属格式条款。该格式条款约定的房屋层高以实际为准，缩小房屋使用空间，实际上减轻了开发商的责任、限制了的权利。开发商作为提供格式条款的一方，未以合理方式提请对方注意该条款内容，未尽提醒告知义务，该条款不对发生法律效力，被告的辩称的理由不成立，本院不予支持，《商品房买卖合同》中关于层高4.9米、无坡顶屋的约定仍对双方有约束力。对于涉案房屋屋面结构变更及层高的降低导致的合同解除权的行使期限，在违约方未催告守约方的情况下，守约方如何行使解除权，目前法律、司法解释没有规定，本案双方签订的买卖合同及补充协议书没有约定。且依合同法的相关规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，经对方催告后，在合理期限内不行使的，请求权消灭。而本案中，关于房屋结构发生改变没有法律规定，被告也没有催告原告行使解除权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，仅限于迟延交付房屋或者迟延支付购房款这两种情形下解除权的行使，与本案不符。被告辩称原告在法定或者约定的解除权期内未行使解除权，已经丧失权利，被告的辩称理由无法律依据，本院不予支持。故原告请求被告咸阳世茂房产公司支付退回购房款517万元，本院予以支持。原告要求被告支付收取购房款之日至返还购房款之日的利息的诉讼请求，原告依据对等原则，要求按照合同约定的逾期付款90日后的日万分之五的标准增加支付利息，结合本案�际情况及依据公平公正原则，本院酌情调整按日万分之三点五（即月利率为1.05%）为宜。遂判决：一、解除原告高一鸣与被告咸阳世茂房地产开发有限公司2013年11月23日签订的商品房买卖合同（合同签约备案号2027902）。二、被告咸阳世茂房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告购房款517万元及利息（利息以517万元为基数，从2013年11月23日起至付清之日止，按日万分之三点五计算）。案件受理费62176元，由被告咸阳世茂房地产开发有限公司承担。
上诉人高一鸣上诉称，出卖方隐瞒房屋结构真实情况，致购买人购房目的不能实现，一审解除合同正确；从知道解除事由到起诉未超过一年除斥期间；原判利息按日万分之三点五不能体现违约金的补偿性、惩罚性；请求：1、撤销咸阳市秦都区人民法院（2016）陕0402民初2238号民事判决第二项中利息按日万分之三点五计算，改判利息按日万分之五计算；2、二审诉讼费由咸阳世茂房地产开发有限公司承担。
咸阳世茂房地产开发有限公司答辩称，买卖合同补充条款经过充分协商，不属格式条款；解除合同已超过约定和法定期限；合同对违约金有约定，原判按日万分之三点五计算违约金过高。
上诉人咸阳世茂房地产开发有限公司上诉称，行使合同解除权应在约定或法定的除斥期间内行使，原判决解除合同，不符合双方约定和法律规定；涉案房屋部分面积层高未达到设计层高，不构成根本违约，无权要求解除合同；原判未按约定判处违约金不符合法律规定；
高一鸣答辩称，2016年7月14日才书面通知我们接房，解除权在期限之内行使；房屋层高严重违约，我方享�解除权；违约金按照对等原则，应按日万分之五计算。
本院经审理查明的事实于一身人民法院查明的事实一致。
另，二审庭审结束后，上诉人高一鸣以一审判决虽不足以弥补其损失，但其已无精力诉讼为由撤回了上诉。
本院认为，本案的争议焦点：1、高一鸣合同解除权的行使是否超过约定或法定期限；2、涉案房屋部分面积层高未达到设计层高，是否构成根本违约，能否要求解除合同；3、原判未按约定判处违约金是否符合法律规定。
关于争议焦点1，法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限的，经对方催告后，在合理期限内不行使的，请求权消灭。本案房屋结构发生变更后，未及时书面通知，视为未催告，在合理期限内可行使合同解�权，该合理期限如何确定，法律并没有明确规定。虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条对合同解除权的除斥期间有规定，但该规定仅限于迟延交付房屋或者迟延支付购房款这两种情形下解除权的行使，与房屋结构变更后的解除权形式不相一致。故高一鸣行使合同解除权未超过法定和约定的解除期限。
关于争议焦点2，交付的房屋屋顶带坡度，房屋最低处约为2.4米，与合同约定的商品房为无坡顶屋、层高为4.9米严重不符，已对该房屋使用功能造成很大影响，致使购房目的不能实现，因房屋结构发生重大变化享有合同解除权。补充协议虽对因房屋结构变更约定有责任免除，但该补充协议是为重复使用自行制作，并未与充分协商而提前打印好，为格式条款。未以合理方式提请对方注意该�款内容，未尽提醒告知义务，该条款不对发生法律效力。故原房屋买卖合同关于房屋结构及层高的约定对双方具有约束力，涉案房屋部分面积层高未达到设计层高已构成根本违约，依法享有解除合同的权利。
关于争议焦点3，合同对退房违约金计算方法均有不同约定，但该约定明显排除出卖方责任，为不对等条款。原判依照增加因解除合同支付购房款利息的请求，酌情调整为日万分之三点五，相当于月息1.05%的标准，已远低于民间借贷法律保护的利率上限标准，符合本案实际情况和公平原则。
上诉人高一鸣在二审庭审结束后撤回了上诉，是对其诉讼权利的自行处分，未违反法律强制性规定，本院对其撤回上诉申请应予准许。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，应�维持。上诉人咸阳世茂房地产开发有限公司上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55920元，上诉人高一鸣预交的7930元减半收取，由高一鸣承担。上诉人咸阳世茂房地产开发有限公司预交的47990元自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭永刚
审判员 韩 瑶
审判员 张军海
二〇一六年十一月二十八日
书记员 张 虎