四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民终字第205号
上诉人（原审原告）四川省天全县宏浩钢铁炉料有限责任公司，住所地：四川省雅安市天全县小河乡。
法定代表人张林，董事长。
委托代理人汪建国（特别授权），四川民欣律师事务所律师。
委托代理人乐大海（特别授权），四川民欣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）罗锡全，男，彝族，1968年10月15日出生。
委托代理人张永祥（特别授权），四川言鼎律师事务所律师。
原审第三人张树，男，汉族，1976年7月20日出生。
委托代理人赵屹（特别授权），四川仙山律师事务所律师。
上诉人四川省天全县宏浩钢铁炉料有限责任公司（以下简称宏浩公司）与上诉人罗锡全、原审第三人张树买卖合同纠纷一案，因宏浩公司和罗锡全不服四川省雅安市中级人民法院（2012）雅民初字第92号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年3�14日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人宏浩公司的委托代理人汪建国、乐大海，上诉人罗锡全的委托代理人张永祥，原审第三人张树的委托代理人赵屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年7月25日，宏浩公司作为需方与罗锡全作为供方签订《锰矿购销协议》，协议约定：供方必须将所有锰矿出售于需方，每月不低于3000吨，锰矿的锰含量必须≥18%；锰含量在17.5%--20.49%的价格为900元／吨，锰含量在20.5%--23.49%的价格为1155元／吨，锰含量在23.5%--26.49%的价格为1440元／吨，锰含量在26.5%--29.49%的价格为1755元／吨，锰含量在29.5%--32.49%的价格为2100元／吨，锰含量在32.5%--35.49%的价格为2475元／吨，以上单价均含税价；需方预付订金300万元银行承兑汇票，加以前供方欠需方借款20万元，共计320万元，在每月�款中扣除，以前供方欠需方汉源锰矿500吨在第一批货中扣除；违约责任为：如供方不能将锰含量18%以上品味的锰矿全部销售需方或者供货量达不到每月3000吨则视为供方违约，供方需支付需方违约金为合同总额的20%；协议有效期为2008年7月25日起至2009年12月31日止。
合同签订后，宏浩公司扣除贴现等费用后，2008年7月通过出纳方瑞玲账户将2893690元款项划入罗锡全账户。罗锡全一直没有向宏浩公司交付锰矿。
2011年11月15日，罗锡全向宏浩公司出具《还款承诺》，载明：本人因与天全县宏浩钢铁炉料有限责任公司签订锰矿购销协议，收取该公司货款人民币320万元。现本人承诺于2011年12月5日前归还宏浩公司100万元，2011年12月20日前归还100万元，2012年1月15日前归还120万元，承诺人落款处由罗锡全签名。但此后，罗锡全未按照其承诺归还货款，也未将《锰矿购销协议》中约定�原尚欠宏浩公司的500吨锰矿交付给宏浩公司。
审理中，宏浩公司与罗锡全确认《锰矿购销协议》已无实际履行的必要。
2012年7月10日，宏浩公司提起本案诉讼，请求判令：一、罗锡全返还货款4077500元（其中320万元为预付款，877500元为罗锡全原欠宏浩公司500吨锰矿的货款）；二、判令罗锡全给付违约金17901000元。
原审认为：依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百三十五条规定“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。本案宏浩公司与罗锡全签订《锰矿购销协议》是双方的真实意思表示，该协议合法有效，双方应该按照协议履行自己的义务。宏浩公司根据协议向罗锡全支付了预付款320万元，但罗锡全却未按照约定向宏浩公司供货，也未按承诺退还宏浩公司预付货款320万元，罗锡全的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚�信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成损失。”由于罗锡全不能供货，双方确认《锰矿购销协议》已无实际履行的必要，罗锡全应当归还宏浩公司预付的320万元的货款及支付尚欠宏浩公司的500吨锰矿的货款。由于双方未对500吨锰矿的含量作约定，罗锡全向宏浩公司提供双方购销协议中约定的最低锰含量的锰矿，也应视为符合双方约定。因此，对于协议约定的罗锡全尚欠宏浩公司的500吨锰矿，可以按照每吨单价900元折算，由罗锡全支付宏浩公司。据此，罗锡全应当退还宏浩公司预付的货款320万元及500吨锰矿的货款45万元，两项共计365万元。
同时，根据双方协议约定，如供方违约，供方需支付需方违约金为合同总额的20%。根据该约定，即使按照双方购销协议中约定的最低锰含量的锰矿价格每吨900元，按合同有效期17个月，每月3000吨计算合同总额计算出的违约金为9180000元，该数额过分高于宏浩公司的损失。根据当事人的过错程度以及宏浩公司的预期利益等综合因素酌情确定违约金300万元计算，由罗锡全支付宏浩公司。对于罗锡全辩称未收到预付货款的理由，因有付款凭证、《情况说明》、《借条》及罗锡全自己的《还款承诺》等证据证明，对其提出款项已由张树收取的陈述，也能印证其收到宏浩公司的货款，因此罗锡全的辩解理由不能成立。对于罗锡全提出预付货款320万元已由张树收取，应由张树归还的主张，宏浩公司及张树均予以否认，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”罗锡全提供的证据不足以证明宏浩公司同意�锡全将此债务转移给张树，仅凭张树出具的《收条》，也不足以证明张树收到款项。因此，在本案中，不应由张树承担责任，对罗锡全认为应由张树承担还款责任的主张，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、由罗锡全于判决发生法律效力之日起十五日内，退还宏浩公司货款365万元；二、由罗锡全于判决发生法律效力之日起十五日内，支付宏浩公司违约金300万元；三、驳回宏浩公司的其他诉讼请求。给付义务人如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务�息。案件受理费151600元，诉讼保全费5000元，共计156600元，由宏浩公司负担75000元，罗锡全负担81600元，宏浩公司已预交的85000元中的10000元，由罗锡全在判决执行时一并给付宏浩公司。
宏浩公司上诉认为：一、原审法院对预期利益的理解错误。双方在《锰矿购销协议》中约定：罗锡全每月向宏浩公司销售数量不低于3000吨，品味≥18%的锰矿；锰矿价格根据品味不同在900元／吨
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2475元／吨之间；数量和品味达不到要求，违约金按合同总额20%支付；协议的有效期为2008年7月25日至2009年12月31日止，即17个月，按照最低数量、最低价格、最低品味计算的合同总额为：900元／吨×3000吨／月×17个月=45900000元，按此金额计算的违约金=45900000元×20%=9180000元，按照合理的预期利益15%计算，预期利益=45900000元×15%=6885000元。而原审法院认定的违约金只有300万元，仅占合�总额的6.54%，此金额不能弥补宏浩公司的合理损失。二、原审法院对以实际损失为基础的违约金理解错误。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的精神，以实际损失为基础应该是在弥补了守约方实际损失后，以此为基础计算违约金的比例不应超过30%。根据原审法院的判决，守约方因违约方违约行为造成的损失不但得不到足额赔偿，守约方自身承担损失的数额还大于违约方承担违约金的两倍。综上，请求将原审判决第二项“罗锡全向宏浩公司支付300万元违约金”改判为“罗锡全支付宏浩公司违约金500万元”。
罗锡全答辩认为：一、尽管双方签订了《锰矿购销协议》，但宏浩公司并无证据证明其履行了付款义务，购销协议并未实际履行。二、依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解�（二）》第二十九条的规定，宏浩公司的损失仅仅为320万元银行同期贷款利息损失，其主张的违约金过高，请求驳回宏浩公司的上诉请求。
张树答辩称：对宏浩公司的上诉请求和事实理由没有异议。
罗锡全上诉认为：一、原审认定事实错误，宏浩公司并未向罗锡全支付预付款。（一）原审法院未依罗锡全申请进行司法鉴定，未对关键证据予以查实。一审庭审中，宏浩公司提供了由罗锡全签名的《委托书》和《收条》，委托书载明由罗锡全承担贴现费用，收条载明罗锡全收到300万元承兑汇票。罗锡全当庭申请对《委托书》和《收条》进行笔迹鉴定，并提交了书面鉴定申请，但原审法院未对此关键证据进行鉴定查实。（二）原审法院认定宏浩公司支付了320万元预付款采信证据错误。原审法院认定宏浩公司支付了320万元预付款采信的证据是宏浩公司法定代表人张林及�谓的“宏浩公司财务人员”方瑞玲的《情况说明》，但方瑞玲是否为宏浩公司的员工无法证实，张林的说明将公司财产和其个人财产混为一谈，《情况说明》不应具有证明力。（三）《锰矿购销协议》并未约定宏浩公司通过银行承兑汇票方式支付时该贴现费用由罗锡全承担。（四）罗锡全出具的《还款承诺》的背景是宏浩公司以罗锡全涉嫌合同诈骗罪向公安机关报案后，公安机关采取网上追逃方式限制了罗锡全的行动自由，罗锡全不向宏浩公司和张林出具还款承诺将被采用刑事拘留等强制措施的情况下，不得已才向公安机关出具，因此不应被采信。二、张树才是案涉320万元款项的还款义务人。罗锡全已经征得张林的同意，向张林的同胞兄弟张树转让其合法持有的股权，张树向罗锡全出具320万元收条，作为消除罗锡全与张树双方债务的方式，该事实有四川省天全县公安局对张树的《询问笔录》予以证实，罗锡全已实际支付了该320万元款项，张树应对该320万元款项承担偿还义务。三、宏浩公司对此案的诉讼请求已经超过诉讼时效，法院应依法驳回宏浩公司的诉讼请求。四、原审法院判决罗锡全向宏浩公司承担500吨锰矿45万元价款错误。合同对罗锡全原欠宏浩公司500吨锰矿的计价标准并无约定，原审法院按照合同约定的最低品味锰矿900元／吨的标准计算价款，没有事实依据。五、原审法院判决罗锡全向宏浩公司承担300万元违约金适用法律错误，宏浩公司的损失仅为320万元预付款同期贷款利息损失，300万元违约金数额过分高于宏浩公司的损失。综上，罗锡全上诉请求：一、撤销（2012）雅民初字第92号民事判决；二、判令由张树向宏浩公司偿还320万元预付款；三、本案一、二审诉讼费及保全费由宏浩公司承担。
庭审中，本院向罗锡全释明：其上诉理由的第一项认为宏浩公司并未向其支付预付款，上述理由第二项认为已向张树以股权转让款的形式归还了预付款，两个理由之间相互矛盾，要求其明确上诉理由。罗锡全在庭审中将上诉的第一项理由明确为：宏浩公司没有按照合同约定用承兑汇票支付300万元，罗锡全收到的2893690元款项系张林个人提供的借款。
宏浩公司答辩称：一、罗锡全上诉认为宏浩公司没有按照合同约定用承兑汇票支付300万元，系张林个人的借款。根据合同约定，300万元由宏浩公司预付，原来罗锡全还欠需方20万元货款。由于罗锡全作为个人无法将汇票贴现，宏浩公司帮罗锡全贴现，贴现后通过工作人员方瑞玲个人账户直接向罗锡全支付。方瑞玲个人对此也进行了说明并附身份证复印件，宏浩公司也提供了向银行贴现的证据。后来宏浩公司多次要求罗锡全支付未果，故向公安机关报案，罗锡全在公安机关对欠宏浩公司货款一事予以了肯定，并自愿出具承诺书。二、罗锡全一、二审均对承诺书的合法性提出异议，认为他是在失去人身自由的情况下出具的，但让罗锡全失去人身自由的是国家公安机关，公安机关有权对被传唤人采取人身强制措施，是合法的有权行为。罗锡全有异议应向有关机关申诉，但至今其未提出有效申诉。因此罗锡全的请求无事实和法律依据，请求驳回罗锡全的上诉请求。
张树答辩认为：罗锡全上诉认为张树系本案320万元的还款义务人，认为张树在出具收条时征得了张林的同意，但罗锡全无法证明有张林的授权。罗锡全称公安询问笔录中可证实张树收到320万元，但张树没有收到这笔钱。这是罗锡全与张林之间的个人行为，张树不是本案适格的当事人。
罗锡全对宏浩公司提供的《还款承诺》的合法性提出异议，对张林、宏浩公司、方瑞玲分别出具的《情况说明》的真实性提出异议。宏浩公司对罗锡全要求调取的2011年11月9日张树接受天全县公安局询问的《询问笔录》的证明力提出异议。本院对这几份证据的认定及采信情况如下：
（一）对罗锡全出具的《还款承诺》的认定及采信情况：宏浩公司提供了罗锡全于2011年11月15日出具的《还款承诺》，拟证明罗锡全欠宏浩公司320万元预付款。罗锡全对《还款承诺》的合法性提出异议，认为其出具该《还款承诺》的背景是公安机关对其采取网上追逃的方式限制行动自由，如果其不向宏浩公司出具《还款承诺》，将被公安机关采取刑事拘留等强制措施，《还款承诺》是其在不得已的情况下出具的，不是其真实意思表示，依法不应被采信。该《还款承诺》载明：本人因与天全县宏浩钢铁炉料有限责任公司签订锰矿购销协议，收取该公司�款人民币320万元。现本人承诺于2011年12月5日前归还宏浩公司100万元，2011年12月20日前归还100万元，2012年1月15日前归还120万元。承诺人落款处由罗锡全签名捺印。本院认为，第一，对人民群众举报的刑事犯罪或刑事犯罪嫌疑人进行立案侦查是公安机关的法定职责，公安机关依法有权对犯罪嫌疑人采取网上追逃、刑事拘留等措施。罗锡全出具《还款承诺》时，并未被公安机关采取强制措施限制人身自由，其所称的“不得已的情况”并不成立。第二，在公安机关依法对罗锡全采取网上追逃措施的情况下，罗锡全仍然可以选择按照《锰矿购销协议》供货、退还宏浩公司支付的预付款或与宏浩公司达成和解等方式解除网上追逃状态，出具《还款承诺》仅是罗锡全与宏浩公司达成和解的方式之一，罗锡全并不存在“不得不出具还款承诺”的情形。第三，罗锡全并未�供公安机关违法对其采取网上追逃措施，并据此胁迫其出具《还款承诺》的证据。因此，罗锡全对《还款承诺》合法性的异议不成立，本院对《还款承诺》予以采信。
（二）对宏浩公司、方瑞玲出具的《情况说明》的认定及采信情况：宏浩公司提供了由宏浩公司、方瑞玲于2012年11月20日分别出具的《情况说明》，拟证明罗锡全委托宏浩公司进行贴现，并由罗锡全承担贴现费用。罗锡全对两份《情况说明》的真实性提出异议。宏浩公司出具的《情况说明》载明：我公司根据2008年7月25日签订《锰矿购销协议》合同约定，于2008年7月25日支付其银行承兑汇票一张，票号00306599，出票人：上海新辅实业有限公司，收款人：无锡市国有资产投资开发总公司上海公司，出票日期：2008年7月1日，票面金额300万元。因罗锡全委托我公司贴现后支付，我公司于2008年7月29日在峨眉山市�业银行进行贴现，贴现后扣除相关利息、费用后的金额为2893690元，从我公司出纳方瑞玲账户（卡号：1711060101101028300177）划转入罗锡全账户（卡号：1711060101101035123732）。方瑞玲出具的《情况说明》载明：本人方瑞玲，系宏浩公司出纳。根据宏浩公司与罗锡全的约定，宏浩公司用银行承兑汇票（票号00306599，出票人：上海新辅实业有限公司，收款人：无锡市国有资产投资开发总公司上海公司，出票日期：2008年7月1日，票面金额300万元）向罗锡全付款，罗锡全承担贴现费用。为此宏浩公司安排我于2008年7月25日以宏浩公司名义代为贴现，当天贴现后扣除贴现利息及相关费用后的金额2893690元划入我本人在乐山市商业银行的账户，卡号：1711060101101028300177，划入后我又将此笔款项全额划转入罗锡全账户，卡号1711060101101035123732。庭审中，宏浩公司自认，该公司于2008年7月25日先�过方瑞玲的个人账户向罗锡全转款2893690元，然后于2009年7月29日将票号为00306599、票面金额为300万元的银行承兑汇票在乐山市商业银行峨眉山市支行贴现，扣除贴现利息后的实付贴现金额为2907570元。故宏浩公司和方瑞玲分别出具的《情况说明》与宏浩公司自认的事实不符，与其提供的付款凭证载明的贴现及支付时间也不符。据此，罗锡全对宏浩公司和方瑞玲出具《情况说明》真实性的异议成立，本院对这两份《情况说明》不予采信。
（三）对张林出具的两份《情况说明》的认定及采信情况：宏浩公司提供了张林于2012年11月20日出具的两份《情况证明》，拟证明案涉320万元款项系宏浩公司依据《锰矿购销协议》向罗锡全支付的预付款，并非张林个人向罗锡全提供的借款。两份《情况说明》分别载明：本人张林，系宏浩公司法定代表人。本人于2007年5月24日借与罗锡全�20万元的所有权属于宏浩公司所有，本人系具体经办。上述20万元借款已由宏浩公司与罗锡全在2008年7月25日所签订的《锰矿购销协议》中确认为该公司向罗锡全的预付款。另外，宏浩公司依据上述《锰矿购销协议》应付罗锡全的其余300万元预付款已由我公司出纳方瑞玲个人名义于2008年7月25日支付与罗锡全。落款处由张林签名。本人张林，系宏浩公司法定代表人。本人从2008年7月25日起与罗锡全之间无任何债权债务。落款处由张林签名。本院认为，第一，这两份《情况说明》与罗锡全于2007年5月24日向张林出具的《借条》，以及宏浩公司与罗锡全签订的《锰矿购销协议》中“需方预付定金300万银行承兑汇票，加以前供方欠需方借款20万，共计320万”的约定相互印证；第二，这两份《情况说明》与罗锡全在《还款承诺》中“本人因与天全县宏浩钢铁炉料有限责任�司签订锰矿购销协议，收取该公司货款人民币320万元”的承诺相印证。第三，罗锡全在庭审中自认收到了方瑞玲支付的2893690元款项，认为该笔款项系张林个人提供的借款而非宏浩公司支付的预付款，但罗锡全未提供其与张林发生该笔款项的债权债务依据。据此，罗锡全对张林出具的两份《情况说明》真实性的异议不成立，本院对张林出具的两份《情况说明》予以采信。
（四）对2011年11月9日张树接受天全县公安局询问的《询问笔录》的认定及采信情况：罗锡全申请原审法院调取了2011年11月9日张树接受天全县公安局询问的《询问笔录》，拟证明宏浩公司的法定代表人张林同意以张树应支付的320万元股权款抵偿罗锡全应归还的320万元预付款。宏浩公司和张树对该份证据的证明力提出异议，认为张树虽与宏浩公司法定代表人张林系同胞兄弟，但张树与宏浩公司之间没有任何法律关系，其言行对宏浩公司没有法律约束力。张树认为，其在这份笔录中的陈述是因为罗锡全当时被公安机关采取强制措施，目的是把罗锡全先保出来，不是张树的真实意思表示。本院认为，第一，张树曾经于2011年8月17日和2011年11月9日两次接受天全县公安局询问，据两份《询问笔录》中张树的陈述，关于张林是否同意张树以320万元股权款抵偿罗锡全应归还的320万元预付款的问题，前后不一致。据2011年8月17日的《询问笔录》中张树的陈述，张林对罗锡全与张树签订《股权协议》及以股权款抵偿预付款的事情并不知情。据2011年11月9日的《询问笔录》中张树的陈述，张林对这一问题的态度是默认。第二，这两份询问笔录中，对张林是否同意罗锡全与张树签订《股权协议》及以股权款抵偿预付款的事情，均是张树个人的判断。在罗锡全未提供其他证据证明得到宏浩公司或张林同意的情况下，仅以2011年11月9日公安机关的《询问笔录》证明宏浩公司同意案涉320万元债务的转移，证据不充分。因此，宏浩公司和张树对《询问笔录》证明力的异议成立，2011年11月9日张树接受天全县公安局询问的《询问笔录》，不足以证明宏浩公司法定代表人张林同意以张树应支付的320万元股权款抵偿罗锡全应归还的320万元预付款的事实。
经审理查明，罗锡全对原审法院审理查明的“合同签订后，宏浩公司扣除贴现等费用后，2008年7月通过出纳方瑞玲账户将2893690元款项划入罗锡全账户”有异议，认为该笔款项并非宏浩公司依据《锰矿购销协议》支付的预付款，而系张林个人向罗锡全提供的借款。除此之外，各方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院对各方当事人均无异议的原审法院审理查明的案件事实予以确认，作为本案的定案事实。�院二审另查明下列案件事实：
（一）2008年7月25日，宏浩公司在乐山市商业银行峨眉山市支行通过方瑞玲个人账户向罗锡全转款2893690元。2008年7月29日，宏浩公司将票号为00306599，汇票金额为300万元的银行汇票在乐山市商业银行峨眉山市支行贴现，汇票承兑日期为2008年7月1日，到期日期为2008年12月31日，扣除贴现利息后的实付贴现金额为2907570元。
（二）2009年7月10日，罗锡全与张树签订《股权转让协议》，主要约定：转让方罗锡全持有峨眉山茶岗子铅锌矿矿权20%股份，折合投资人民币320万元，经双方友好协商转让给受让方张树，本次转让后，转让方不再持有峨眉山茶岗子铅锌矿矿权股份，受让方持有峨眉山茶岗子铅锌矿矿权为35%。同日，张树出具《收条》，载明：今收到罗锡全还张林借款320万元正，大写叁佰贰拾万元正。说明：此款为2008年7月25日罗锡全与张林购销锰矿预付款，后转为借款。落款处由张树签名。同日，罗锡全出具《收条》一张，载明：今收到张树购买峨眉茶岗子铅锌矿罗锡全的20%的股份320万，大写叁佰贰拾万元正，落款处由罗锡全签名。罗锡全和张树虽互相出具了收条，但并未实际进行资金支付。
（三）本案一审过程中，宏浩公司在举证期限内提交了由罗锡全于2008年7月29日分别签字捺印的《委托书》和《收据》作为证据。《委托书》载明：四川省天全县宏浩钢铁炉料有限责任公司：今全权委托你司代贴现承兑汇票一张，票号00306599，金额300万元正，贴现利息由我承担。剩余款划入罗锡全账户：17110601101035123732。特此委托。委托人：罗锡全。《收据》载明：今收到四川省天全县宏浩钢铁炉料有限责任公司锰矿预付款银行承兑汇票300万元正，票号00306599，此据。收款人：罗锡全。罗锡全在一审举证期限内向原审�院书面申请对这两份证据中罗锡全的签字捺印进行司法鉴定。宏浩公司在举证期限内向原审法院书面申请将这两份证据收回，不作为支持其诉讼请求的证据。原审法院对《委托书》和《收据》未予采信。
（四）宏浩公司和罗锡全在《锰矿购销协议》中约定的付款方式为：批款批货，银行承兑汇票付款。
（五）罗锡全在一审过程中，未提出宏浩公司诉讼请求超过诉讼时效的主张或抗辩。
本院认为，本案争议焦点为：一、罗锡全是否依据《锰矿购销协议》收取了宏浩公司320万元预付款，如果收取了，本案是由张树还是罗锡全承担还款责任；二、罗锡全因未按《锰矿购销协议》供先前尚欠的500吨锰矿，是否应向宏浩公司支付折价款，折价标准如何确定；三、罗锡全向宏浩公司支付违约金的标准应当如何确定。
一、罗锡全是否依据《锰矿购销协议》收取宏浩公司320万元预付款，如果已收取，本案是由张树还是罗锡全承担还款责任的问题
（一）关于罗锡全是否依据《锰矿购销协议》收取宏浩公司预付款的问题。罗锡全在庭审中自认，其收到了方瑞玲通过个人账户的银行转款2893690元，但认为该笔款项系张林个人向其提供的借款，并非宏浩公司依据《锰矿购销协议》支付的预付款。本院认为，罗锡全和宏浩公司在《锰矿购销协议》中对于预付款的约定为：“需方预付订金300万银行承兑汇票，加以前供方欠需方借款20万，共计320万，在每月货款中扣除。”根据合同约定及当事人真实意思表示，合同约定的“订金”的法律性质应认定为预付货款。第一，宏浩公司及罗锡全均确认，2007年5月24日罗锡全向张林出具了20万元的《借条》，该借条所涉的20万元就是《锰矿购销协议》中约定的“供方欠需方借款20万元”。第二，�锡全于2011年11月15日向宏浩公司出具的《还款承诺》，载明：“本人因与天全县宏浩钢铁炉料有限责任公司签订锰矿购销协议，收取该公司货款人民币320万元。”第三，根据张林出具的《情况说明》，自2008年7月25日起，张林与罗锡全之间并无任何债权债务关系。罗锡全虽主张其收取的2893690元款项系张林个人向其提供的借款，但并未提供借款发生的依据，也未说明借款数额有零有整的合理理由。因此，本院认为，罗锡全依据《锰矿购销协议》收取了宏浩公司的预付款，罗锡全关于“2893690元款项并非宏浩公司支付的预付款，而是张林个人向其提供的借款”的上诉理由不成立。
（二）关于300万银行承兑汇票贴现利息应由谁承担的问题。罗锡全在上诉理由中提出，《锰矿购销协议》并未约定宏浩公司将银行承兑汇票贴现的费用由罗锡全承担。根据二审查明情况，2008年7月25日，宏浩公司扣除贴现利息后将2893690元通过方瑞玲的个人账户支付给罗锡全，然后于2008年7月29日将银行汇票贴现。本院认为，第一，根据罗锡全于2011年11月15日出具的《还款承诺》，其承认收到的预付款数额为320万元，而不是3093690元，该《还款承诺》可以证明罗锡全自愿承担300万银行承兑汇票的贴现利息。第二，《锰矿购销协议》关于付款方式的约定为：“批款批货，银行承兑汇票付款。”对预付款的支付方式约定为：“需方预付订金300万银行承兑汇票，加以前供方欠需方借款20万元，共计320万。”合同虽未明确约定应由谁承担银行承兑汇票的贴现利息，但根据合同约定，宏浩公司的付款义务仅为支付银行承兑汇票，罗锡全在银行汇票到期后方能支取现金，宏浩公司并不负有代罗锡全提前贴现的义务。宏浩公司在合同履行过程中，扣除贴现利息后将2893690元通过方瑞玲的个人账户支付给罗锡全，然后将银行汇票贴现，该事实与宏浩公司在庭审中陈述的：“由于罗锡全系自然人不能贴现，所以委托我公司代为贴现”的事实相印证。第三，罗锡全上诉称，2009年7月10日，其与张树签订的《股权转让协议》中，其将20%的铅锌矿矿权折价320万元，而不是折价为扣除贴现利息后的3093690元，用以抵偿向宏浩公司购销锰矿的预付款，进一步印证了宏浩公司代罗锡全贴现300万元银行承兑汇票，罗锡全自愿承担贴现利息的事实。综上，本院认为，宏浩公司将300万元银行承兑汇票扣除贴现利息，向罗锡全支付预付款2893690元，然后将银行承兑汇票贴现，可以认定为宏浩公司应罗锡全的要求代为贴现，罗锡全提前占有使用了300万元银行承兑汇票贴现后的资金，应当承担贴现利息。据此，罗锡全关于其不应承担银行贴现�息的上诉理由不成立。
（三）本案的预付款应由张树还是罗锡全返还的问题。罗锡全上诉称，其与张树签订了《股权转让协议》，将其持有的20%峨眉山市茶岗子铅锌矿的股权折价320万元转让给张树，张树征得了宏浩公司法定代表人张林同意后，已将张树应支付的320万元股权款抵偿罗锡全应归还的预付款，本案应由张树承担预付款返还义务。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，罗锡全申请原审法院调取了天全县公安局的两份《询问笔录》，在两份《询问笔录》中，对张林是否同意以张树应支付的股权款抵偿罗锡全应返还的预付款问题，张树前后两次陈述的内容不一致。罗锡全也未提供其他证据证明其将320万元预付款的债务转移给张树，取得了宏浩�司或张林的同意，故罗锡全向宏浩公司承担的返还预付款的债务并未有效转移。据此，本案中罗锡全主张应由张树偿还预付款的上诉请求不成立，罗锡全可另案向张树主张权利。
综上，宏浩公司与罗锡全签订的《锰矿购销协议》合法有效，宏浩公司按照协议约定向罗锡全支付了320万元预付款，但罗锡全至今未供货，构成违约，因双方确认《锰矿购销协议》已无实际履行的必要，故罗锡全应向宏浩公司返还320万元预付款。罗锡全关于“张树才是案涉320万元款项的还款义务人”的抗辩，证据不充分，本院不予支持。原审判决认定应由罗锡全向宏浩公司返还320万元预付款正确，本院予以维持。
二、罗锡全因未按《锰矿购销协议》供先前尚欠的500吨锰矿，是否应向宏浩公司支付折价款，折价标准如何确定的问题。宏浩公司和罗锡全在《锰矿购销协议》中约定：“以前供方欠需方汉源锰矿500吨在第一批货中扣除。”本院认为，根据合同约定及双方当事人庭审中陈述的事实，500吨锰矿的约定条款是双方对先前互易合同债权债务的结算，在本合同中是相对独立的条款。根据该约定，宏浩公司在接收第一批货中，有权扣减支付500吨锰矿的货款。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本案中，由于罗锡全未按合同约定供货，构成违约，且双方已认可合同没有实际履行的必要，按照违约责任的承担顺序，罗锡全应当采取补救措施，向宏浩公司返还折价款。由于双方在合同中对500吨锰矿的品味和价格标准约定不明，在审理过程中，双方也未向本院提供折价依据。本院依据公平原则，参照双方在案涉合同中对锰矿品味及价格的约定，以锰矿购销协议中约定的锰含量18%，单价900元每吨的价格标准确定折价标准。据此，罗锡全应向宏浩公司支付500吨锰矿的折价款45万元，罗锡全关于其不应承担500吨锰矿的货款返还责任的上诉理由不成立。原审判决认定罗锡全应退还宏浩公司500吨锰矿的货款45万元并无不当，本院予以维持。
三、罗锡全向宏浩公司支付违约金的标准应当如何确定的问题。根据双方签订的《锰矿购销协议》，罗锡全应于2008年8月25日前向宏浩公司至少供货3000吨，因此，罗锡全自2008年8月25日起构成违约，应向宏浩公司支付违约金。双方约定的违约金为合同总额的20%，即使按照�方协议约定的最低锰含量的锰矿价格每吨900元，按合同有效期17个月，每月最低供货量3000吨计算合同总额，违约金为9180000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，宏浩公司在上诉理由中提出，其预期利益为合同总额的15%，但并未举证证明其因罗锡全违约行为所遭受的实际损失，以及15%预期利益的事实依据，因此宏浩公司的损失只能是已付320万元预付款的资金占用损失，双方在《锰矿购销协议》中约定的违约金数额过高，应予调整。原审法院综合考虑当事人过错程度、预期利益，适当降低违约金数额，符合法律规定，但原审法院在宏浩公司未举证证明其因罗锡全违约行为所遭受实际损失和预期利益损失数额的情况下，确定违约金数额为300万元，明显过高，本院予以纠正。本院综合考虑宏浩公司已付320万元预付款的资金占用损失以及罗锡全存在违约和失信行为，将本案的违约金标准调整为：320万元预付款按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%。据此，宏浩公司关于原审判决认定300万元违约金标准过低，请求将违约金调整至500万元的诉讼请求不成立，本院不予支持。罗锡全关于�审判决认定300万元违约金标准过高的诉讼请求成立，本院予以支持。
罗锡全在上诉中称，宏浩公司的诉讼请求已超过诉讼时效。经查，罗锡全在本案一审中并未提出此项抗辩，二审中，也未就诉讼时效问题提出新证据。此外，其于2011年11月15日向宏浩公司出具的《还款承诺》，表明其同意履行债务，产生诉讼时效中断的效力。依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款之规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”第十六条规定：“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方'同意履行义务'。”因此，罗锡全关于宏浩公司诉讼请求超过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判令罗锡全向宏浩公司返还320万元预付款正确，本院予以维持；判令罗锡全应向宏浩公司返还尚欠的500吨锰矿货款45万元并无不当，本院予以维持；判令罗锡全向宏浩公司支付300万元违约金不当，本院予以纠正。宏浩公司的上诉理由不成立，本院不予支持。罗锡全上诉的部分理由成立，其相应的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十二条、一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款、第十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十条第二项，判决如下：
一、维持四川省雅安市中级人民法院（2012）雅民初字第92号民事判决第一项“由罗锡全于本判决发生法律效力之日起十五日内，退还四川省天全县宏浩钢铁炉料有限责任公司货款365万元”、第三项“驳回四川省天全县宏浩钢铁炉料有限责任公司的其他诉讼请求”；
二、将四川省雅安市中级人民法院（2012）雅民初字第92号民事判决第二项“由罗锡全于本判决发生法律效力之日起十五日内，支付四川省天全县宏浩钢铁炉料有限责任公司违约金300万元”变更为“罗锡全于本判决发生法律效力之日起十五日内，对320万元预付款按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准，向四川省天全县宏浩钢铁炉料有限责任公司支付违约金，从2008年8月25日起至判决确定的给付之日止”。
如未按本判决指定的期间履行金�给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费151600元，诉讼保全费5000元，共计156600元，由宏浩公司负担76600元，罗锡全负担80000元。二审案件受理费105150元，由宏浩公司负担39000元，罗锡全负担66150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 均
代理审判员 王一君
代理审判员 蒲 杨
二〇一三年五月九日
书 记 员 ＸＸ东
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十四条第二款……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……
最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第四条第一款当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。……
第十六条义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。