广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终787号上诉人（原审原告）：黄日伟，男，1965年10月20日出生，汉族，住广东省阳春市。上诉人（原审被告）：江门市奥伦德光电有限公司，住所地：广东省江门市江海区金辉路21号1幢。法定代表人：吴质朴，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛跃进，广东众诚律师事务所律师。上诉人黄日伟因与上诉人江门市奥伦德光电有限公司（以下简称奥伦德公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄日伟上诉请求：1.撤销一审判决；2.奥伦德公司向黄日伟支付解除劳动合同的经济补偿金22801.79元。（月平均工资4145.78元×5.5年）；3.奥伦德公司向黄日伟支付加班工资216432.08元（平日加班费26893.2元及25%的经济补偿金6723.3元，法定休息日加班费117363.1元及25%的经济补偿金29330.77元，法定节假日加班费28889.37元及25%的经济补偿金7222.34元）；4.奥伦德公司向黄日伟支付2011年8月1日至2017年1月25日间带薪年假加班费12037.24元及25%的经济补偿金3009.3元和电工复审费1260元；5.奥伦德公司向黄日伟支付2011年8月1日至2017年2月25日间合同约定外的工作劳动报酬208000元（公司同工种工资3200元/月×65个月）及25%的经济补偿金52000元；6.奥伦德公司向黄日伟支付2017年2月17天工资4345.9元，其中法定节假日加班费601元（2909÷21.75×1.5×3），休息日加班费1069.97元（2909÷21.75×4×2），正常工作工资1604.96元（2909÷21.75×12天）；7.本案诉讼费用由奥伦德公司承担。事实和理由：一、黄日伟于2011年8月1日进入奥伦德公司工作起，奥伦德公司就利用黄日伟年龄较大、找工作艰难的情况，为了公司自身的利益胁迫黄日伟做合同约定外的危险工作（从事操作安装使用，有高压纯氢，高压硅烷、纯氨、高压纯氮等有毒有害品的工作），黄日伟的工作内容情况均有工作记录（厂务巡检记录与设备巡检记录）由奥伦德公司保管，黄日伟也提交过多份厂务巡检记录与设备巡检记录。从黄日伟提交的巡检记录与证人证词已能够充分证明奥伦德公司有强迫黄日伟冒险作业及存在危及劳动者人身安全的情况。从事此类危险品工作人员必须取得《中华人民共和国特殊工种操作证》。奥伦德公司的行为已违反《中华人民共和国安全生产法》第二十七条的规定，也属于违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，奥伦德公司为逃避责任，故意隐瞒事实的真相，不愿意提供能够证明强迫黄日伟冒险作业危及劳动者人身安全的证据（厂务巡检记录与设备巡检记录）的证据。二、关于支付2011年8月1日到2017年1月25日间的加班费216432.08元的问题。在一审庭审过程中黄日伟已提出过奥伦德公司安排黄日伟每月20天上班，每天上12小时，这与厂务巡检记录表是对应。一审判决并未详细核实黄日伟出勤情况，出勤天数和加班时间不一致，奥伦德公司自建厂以来都按照这个上班时间，奥伦德公司其他员工可以证明，要求奥伦德公司提供巡检记录证明。从黄日伟提供的证据：2015年至2017年2月的打卡记录、厂务巡检记录以及证人证词已充分证明黄日伟每月有加班80小时以上的情形。由于奥伦德公司不愿意提供此证据（厂务巡查记录），根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，责任在于奥伦德公司一方。三、关于带薪年假日加班费的问题，从奥伦德公司提供的证据充分证明是黄日伟没有休过年假，对此奥伦德公司也没有异议。奥伦德公司没有及时定额发放黄日伟的加班工资，所以应支付25%的经济补偿金。关于电工复审费1200元，按我国《特殊工种操作证》的培训是三年复审一次，黄日伟在奥伦德公司工作了五年半已充分证明必须年审一次。四、关于支付2011年8月至2017年1月25日间合同约定外的工作劳动报酬208000元及25%的经济补偿金52000元的问题。黄日伟做此工作都有厂务巡检记录与设备巡检记录予以证明，而这些记录可以证明工作的数据和工作的内容，该证据均由奥伦德公司管理、掌握。根据《中华人民共和国劳动争议调解法》第六条的规定，应由奥伦德公司承担举证责任。从黄日伟提供的厂务巡检记录、设备巡检记录和证人证词也充分证明黄日伟有除本职电工外的另一工作。五、关于奥伦德公司支付黄日伟2017年2月的工资，一审判决未认真核实。奥伦德公司辩称，一、黄日伟要求奥伦德公司支付2011年8月至2017年1月25日期间各种加班工资、年休假工资及拖欠工资25%作为经济补偿金的诉求没有事实和法律依据。奥伦德公司提供的黄日伟2015年1月至2017年2月考勤记录，黄日伟在一审庭审中对此考勤记录无异议。从该考勤记录可知，黄日伟不存在加班的事实。根据《广东省工资支付条例》第十六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，奥伦德公司提供黄日伟2015年1月至2017年2月考勤记录已完成举证责任，黄日伟主张2011年8月至2015年1月期间的加班费，应由黄日伟完成举证责任。此外，根据《广东省工资支付条例》第五十六条的规定，奥伦德公司不存在克扣、拖欠黄日伟工资的情形。二、关于电工复审费，根据《中华人民共和国劳动争议调解法》第六条的规定，应由黄日伟承担举证责任。三、关于黄日伟要求奥伦德公司支付2011年8月至2017年1月25日期间合同约定外劳动报酬的问题。奥伦德公司从未要求黄日伟从事合同外的工作。根据《中华人民共和国劳动争议调解法》第六条的规定，应由黄日伟承担举证责任。黄日伟申请出庭的证人均为已离职人员，且与黄日伟均是好朋友，与黄日伟具有利害关系，该证人证言不具有客观性和公某，不能作为证据采信。黄日伟既未能证明奥伦德公司安排其从事合同约定外工作，也未能证明双方有关于合同外工作的劳动报酬的约定，故黄日伟该诉求没有事实和法律依据。四、关于黄日伟要求奥伦德公司支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。奥伦德公司从未表示要解除与黄日伟的劳动合同，是黄日伟于2017年2月18日突然离开公司未来上班，也不来办理离职手续和工作交接。黄日伟一审亦承认是自行离开奥伦德公司。奥伦德公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，并改判驳回黄日伟的全部诉讼请求。事实和理由：黄日伟不存在加班的事实，奥伦德公司无需向黄日伟支付加班工资和年休假工资。2017年2月黄日伟的工资应该是人民币1076元，而非是1604.97元。黄日伟是自己2017年2月18日起突然离职，没来公司上班，不来公司办理离职手续，并非是奥伦德公司不结算2017年2月份的工资给黄日伟。申请仲裁时效为一年，黄日伟仲裁申请已过申请仲裁时效。黄日伟辩称，2011年至2017年上班打卡记录、厂务巡查记录以及设备巡查记录里面都有黄日伟的工作时间和工作内容，奥伦德公司没有提交该证据。黄日伟从2011年8月1日至2017年2月17日上班的时间是每班12小时，分白班和夜班，上两天白班再转两天夜班然后休息一天，每个月至少上班20天，节假日也没有放过假。奥伦德公司也没有向黄日伟支付带薪年假加班费。打卡记录与厂务巡查记录也是一致的，黄日伟的工作内容都是有厂务巡查记录和设备巡查记录可以印证，一审时的出庭证人也予以证实。2011年至2017年，黄日伟在奥伦德公司除了做电工之外，还从事危险品工作，安装和使用氢气、氨气、氮气等危险气体，按照国家的法律规定该项工作是必须要取得特殊工种操作证才能上岗的。对于黄日伟从事的该危险工作，奥伦德公司从未额外支付过劳动报酬。关于电工复审费，黄日伟已经提交票据给奥伦德公司，但是奥伦德公司也没有报销下来。一审判决计算加班费时没有计算平日加班费，应予以改判。黄日伟向一审法院提出诉讼请求：1.奥伦德公司向黄日伟支付解除劳动合同经济赔偿金22801.79元。（月平均工资4145.78元×5.5年）；2.奥伦德公司向黄日伟支付2011年8月1日至2017年1月25日加班工资216432.08元，其中平日加班费26893.2元及25%的经济补偿金6723.3元，法定休息日加班费117363.1元及25%的经济补偿金29330.77元，法定节假日加班费28889.37元及25%的经济补偿金7222.34元；3.奥伦德公司向黄日伟支付2011年8月1日至2017年1月25日间带薪年假日加班费12037.24元及25%的经济补偿金3009.3元和电工复审费1200元；4.奥伦德公司向黄日伟支付2011年8月1日至2017年1月25日间合同约定外的工作劳动报酬208000元（公司同工种工资3200元/月×65个月）及25%的经济补偿金52000元；5.奥伦德公司向黄日伟支付2017年2月17天工资4345.9元，其中法定节假日加班费601元（2909÷21.75×1.5×3），休息日加班费1069.97元（2909÷21.75×4×2），正常工作工资1604.96元（2909÷21.75×12天）；6.本案诉讼费用由奥伦德公司承担。一审法院认定事实：黄日伟于2011年8月1日入职奥伦德公司处，岗位为电工。双方当事人曾于2011年8月1日签订一份《江门市劳动合同书》，后于同年9月1日重新签订一份《江门市江海区劳动合同书》，约定劳动合同期限为2011年9月1日至2014年8月30日止，黄日伟工作岗位为设备部值班电工，正常工作时间工资按月薪+年终奖（含平日、假期加班及效益工资），月薪不低于950元/月执行等。根据奥伦德公司管理提交的打卡考勤记录，黄日伟在2015年1月至2017年2月期间月出勤天数分别为：25天（其中元旦上班1天）、28天（其中春节上班2天）、25天、24天（其中清明节上班1天）、24天（其中劳动节上班1天）、25天（其中端午节上班1天）、26天、26天、25天、22天（其中国庆节上班2天）、25天、26天、25天、18天、24天、26天（其中清明节上班1天）、26天（其中劳动节上班1天）、23天（其中端午节上班1天）、23天、25天、23天、27天（其中国庆节上班2天）、24天、26天、24天、12天。根据双方提交的工资发放表、账户交易明细等，黄日伟在2015年2月至2017年1月期间工资收入分别为：4269.01元、3568.7元、3568.7元、3804.01元、3719.7元、3552.7元、3567.7元、3557.7元、3650.7元、3622.7元、3536.7元、3615.7元、4018.75元、3700元、3879元、3893元、3950.74元、3713元、3703元、3914.85元、3885元、3775元、3774元、3930.79元。自2017年2月18日起，黄日伟没有再到奥伦德公司处上班。后黄日伟向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，要求奥伦德公司支付补偿金22801.79元等。江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月27日作出江海劳人仲案字[2017]342号仲裁裁决书。黄日伟不服该仲裁裁决，于2017年6月6日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案涉及当事人之间劳动合同纠纷。关于黄日伟主张奥伦德公司支付解除劳动合同经济赔偿金22801.79元的诉讼请求。双方当事人均确认黄日伟是自行离职。黄日伟认为其离职是由于奥伦德公司强迫黄日伟冒险作业，从事危险品，易燃易爆品，有毒有害品的工作，黄日伟根据劳动法第38条规定离职合法，奥伦德公司应支付经济补偿金。经审理，一审法院认为，黄日伟没有提交充分证据证明奥伦德公司有强迫黄日伟冒险作业，及存在危及劳动者人身安全的情况，应承担举证不能的法律后果，故黄日伟主张奥伦德公司支付解除劳动合同经济赔偿金22801.79元的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。关于黄日伟主张奥伦德公司支付2011年8月1日至2017年1月25日加班工资216432.08元，其中平日加班费26893.2元及25%的经济补偿金6723.3元，法定休息日加班费117363.1元及25%的经济补偿金29330.77元，法定节假日加班费28889.37元及25%的经济补偿金7222.34元的诉讼请求。黄日伟起诉认为奥伦德公司从黄日伟入职以来一直没有向黄日伟支付加班工资；奥伦德公司则认为已足额发放工资。参照《江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第九条的规定，劳动者主张两年前的加班工资的，举证责任按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”；劳动者主张两年以内加班工资的，举证责任按照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条规定“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任”，因奥伦德公司已提供黄日伟2015年1月至2017年2月的考勤打卡记录，故黄日伟应对2015年1月之前的加班及奥伦德公司有否发放加班工资的事实承担举证责任，但黄日伟未提交相关证据予以证明，故其要求奥伦德公司支付2015年1月之前加班工资的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。对于2015年1月至2017年2月期间是否存在加班情况。经对双方均确认的奥伦德公司提交的黄日伟2015年1月至2017年2月间打卡记录表的核算，一审法院认为，由于双方对黄日伟打卡记录统计的数据不一致，且互不认可，加之黄日伟每日打卡不固定，较为随意，没有规律，无法统计核算黄日伟每日工作时间，且黄日伟也未能提交充分证据证明其每日工作12小时，故一审法院对黄日伟工作日的加班工资情况不予核算，仅核算休息日及节假日的加班工资情况。经核算，按照年工作日250日的标准，黄日伟2015年实际工作日合共301天，即2015年属加班情形的休息日为51天（301天-250天）；黄日伟2016年实际工作日合共290天，即2016年属加班情形的休息日为40天（290天-250天）；黄日伟在2017年只上班至2月18日自行离职，不能确定奥伦德公司不给予补休，故2017年加班休息日不予统计，以上合计黄日伟属加班情形的休息日为91天。根据已查明的黄日伟工资收入情况计算，黄日伟离职前十二月的平均工资为3844.76元（4018.75元+3700元+3879元+3893元+3950.74元+3713元+3703元+3914.85元+3885元+3775元+3774元+3930.79元=46137.13÷12=3844.76元），故黄日伟主张月平均工资为2909元，没有超出合理范围，一审法院予以采纳。故黄日伟休息日加班工资为24341.98元（91天÷21.75天×2909元/月×200%）。经核算，黄日伟2015年法定节假日上班8天，2016年法定节假日上班5天，合共13天，故黄日伟法定节假日加班工资为5216.14元（2909元÷21.75天×13天×300%=5216.14元）。对于是否发放加班工资，黄日伟、奥伦德公司均提交工资发放表予以证明，根据黄日伟提交的发放表中加班工资一栏均为空白，显示没有发放；奥伦德公司提交的发放表显示黄日伟加班工资每月均有发放。双方对于对方提交的工资发放表均不予认可，经审理，一审法院认为，从形式上比较，黄日伟提交的工资发放表（工资条）更真实可信，且奥伦德公司提交的工资发放表中所列加班费的金额较大，与奥伦德公司庭审中反映黄日伟偶尔加班的情况不符，故一审法院认定奥伦德公司没有足额发放黄日伟加班工资。黄日伟没有举证证明其曾向奥伦德公司主张加班费，奥伦德公司拒付的情况，故黄日伟主张奥伦德公司支付25%经济补偿金的请求，理据不足，一审法院不予支持。综上，奥伦德公司应支付黄日伟休息日加班工资为24341.98元，法定节假日加班工资为5216.14元，合计29558.12元。关于黄日伟主张奥伦德公司支付2011年8月1日至2017年1月25日间带薪年假日加班费12037.24元及25%的经济补偿金3009.3元和电工复审费1200元的诉讼请求。根据前述举证期限要求，一审法院仅对黄日伟2015年、2016年年休假工资进行核算。根据江海劳人仲案字[2017]342号仲裁裁决书的认定，黄日伟2015年、2016年未休年休假共10天，对此奥伦德公司没有异议，一审法院予以确认。故扣除已正常发放工资部分，奥伦德公司应依法补发黄日伟年休假工资差额部分为2674.94元（2909元÷21.75天×10天×200%）。黄日伟没有举证证明存在电工复审费1200元，应承担举证不能的法律后果，故黄日伟主张的电工复审费1200元，证据不足，一审法院不予支持。关于黄日伟主张奥伦德公司支付2011年8月1日至2017年1月25日间合同约定外的工作劳动报酬208000元（公司同工种工资3200元/月×65个月）及25%的经济补偿金52000元的诉讼请求。黄日伟没有提交充分证据证明奥伦德公司要求黄日伟做了除本职电工外的另一工作，应承担举证不能的法律后果，故对于黄日伟主张的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于黄日伟主张奥伦德公司支付2017年2月17天工资4345.9元，其中法定节假日加班费601元（2909/21.75×1.5×3倍），休息日加班费1069.97元（2909/21.75×4×2），正常工作工资1604.96元（2909/21.75×12天）的诉讼请求。经核算，黄日伟2017年2月上班12天，奥伦德公司应支付黄日伟工资为1604.97（2909元÷21.75天×12天）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、奥伦德公司在本判决生效之日起七日内支付加班工资29558.12元给黄日伟；二、奥伦德公司在本判决生效之日起七日内支付年休假工资2674.94元给黄日伟；三、奥伦德公司在本判决生效之日起七日内支付2017年2月工资1604.97元给黄日伟；四、驳回黄日伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由奥伦德公司负担。二审中，奥伦德公司没有提交新证据，黄日伟提交了证据1.黄日伟2011年至2014年的银行账户流水清单，用以证明：奥伦德公司没有支付加班费；证据2.证明，用以证明：黄日伟的工作时间和工作内容；证据3.黄日伟2011年8月1日至2014年12月上下班交接记录，用以证明：黄日伟的上下班交接时间与上班打卡记录一致，因此黄日伟存在加班的事实。奥伦德公司对上述证据认为，证据1、2、3都已过举证期限，二审不应采用，证据1的个人银行账户流水清单与本案没有关联；证据2的杨某证言，因杨某与黄日伟基于朋友和同事关系，该证言不具有客观公某，不能作为证据使用；证据3没有原件，且是黄日伟单方制作，对该证据的“三性”不予认定，奥伦德公司也没有类似的表格。对黄日伟在二审中提交的证据是否采纳及其证明力如何等问题，本院将结合本案争议焦点的解决之需置后评述。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2017年1月1日元旦节黄日伟上班一天。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对黄日伟、奥伦德公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议的焦点为：1.黄日伟主张解除劳动合同的经济补偿金和从事劳动合同外工作的劳动报酬，应否予以支持？2.黄日伟主张的加班费如何认定？3.黄日伟主张的电工复审费1200元如何认定？4.黄日伟主张的2017年2月份工资如何认定？5.奥伦德公司主张黄日伟的仲裁申请超过仲裁时效，能否成立？关于争议焦点一。从黄日伟和奥伦德公司双方所签订《劳动合同书》显示，黄日伟的工作岗位为设备部值班电工。黄日伟提供的《厂务巡检记录》和《设备巡检记录》仅能证明其按固定时间对相关设备进行了按时检查后，对相关数据予以记录，并不能证明黄日伟所主张的其对上述设备从事操作安装并使用上述设备中的高压氨气、高压纯氢、高压纯氮、硅烷、混合气体等用于生产，况且对设备进行检查亦符合黄日伟所在设备部值班电工工作岗位的工作要求和范围。而黄日伟所称其从2011年8月1日入职奥伦德公司起，奥伦德公司便胁迫其从事合同约定外的危险作业。首先，黄日伟未能举证证明奥伦德公司以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫其从事合同约定外的危险作业，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄日伟应承担举证不能的不利后果。其次，若如黄日伟所言从2011年8月1日入职至2017年2月18日离职，奥伦德公司便胁迫其一直从事劳动合同约定外的危险作业，但黄日伟为完全民事行为能力人，黄日伟若被强迫从事危险作业完全可以选择解除劳动合同离开奥伦德公司，而至2017年2月18日黄日伟离职之前，工作期间长达五年多时间，黄日伟并未离职或向奥伦德公司提出异议，与被长期强迫劳动的常理不符，故本院不予采信。最后，黄日伟提供的证人杨某的证言亦未能充分有效证明黄日伟全职从事劳动合同外的具体工作内容，即全职从事安装危险气体的工作，故黄日伟主张参照奥伦德公司同工种工资3200元/月计算65个月的额外工资，理据不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的规定，黄日伟确认其系自动离职，且未能举证证明其符合该法条所规定的劳动者单方随时解除劳动合同的情形，故黄日伟主张解除劳动合同的经济补偿金和从事劳动合同外工作的劳动报酬，均理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。参照《江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第九条的规定，劳动者主张两年前的加班工资的，举证责任按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”；劳动者主张两年以内加班工资的，举证责任按照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条规定“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任”，奥伦德公司已提供黄日伟离职前两年内即2015年1月至2017年2月的考勤打卡记录，黄日伟未能举证证明奥伦德公司掌握2015年1月之前黄日伟加班事实存在的证据，因此，2015年1月之前黄日伟是否存在加班的举证责任应由黄日伟承担。黄日伟二审提交的其在2011年9月21日至2014年12月22日期间的中国建设银行账户流水清单以及其自制的2011年8月至2014年12月的考勤记录表，首先，该银行流水清单的内容不足以证明奥伦德公司每月向黄日伟发放的工资中是否包含加班费；其次，奥伦德公司对黄日伟自制考勤记录的证据“三性”不予确认。因此，黄日伟对此未能完成举证责任，应承担举证不能的不利后果，本院对黄日伟主张奥伦德公司支付2011年8月1日至2014年12月31日的加班费，不予支持。根据奥伦德公司已提供黄日伟离职前两年内即2015年1月至2017年2月的考勤打卡记录，本院审查在此期间的黄日伟工作日、休息日、法定休息日及带薪年休假的加班费支付情况。第一，关于工作日的加班费情况。黄日伟主张其工作日每天工作12小时。从奥伦德公司提供的黄日伟每天上下班考勤打卡记录显示，黄日伟的上下班考勤打卡记录并不完整，存在缺失，不足以证实黄日伟所言每天工作12小时。因每天的上下班考勤打卡记录的主动权由黄日伟掌握，黄日伟未能进一步举证说明每天考勤打卡记录不完整的原因，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，黄日伟对此应承担举证不足的不利后果，故一审法院对黄日伟工作日的加班工资情况不予核算，并无不当，本院予以维持。黄日伟主张工作日的加班费，理据不足，本院不予支持。第二，关于休息日及法定休息日的加班费情况。根据奥伦德公司一审提交的2015年1月至2017年2月的考勤打卡记录以及考勤休息日和工作小时统计表可知，黄日伟2015年实际工作日合计301天；2016年实际工作日合计290天，结合《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中关于年工作日为250天的规定，因此，黄日伟存在休息日加班的情形。另外，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，黄日伟在2017年度只工作至2月18日便自动离职，不能确定奥伦德公司不安排补休。故一审法院关于黄日伟休息日的加班费24341.98元认定准确，本院予以维持。此外，黄日伟在2015年法定休息日上班8天；2016年法定休息日上班5天；2017年法定休息日上班1天，而黄日伟上诉主张2017年2月其在法定休息日上班1.5天，与事实不符，本院不予采信。黄日伟主张月平均工资为2909元属于对自有权利的自主处分，因此，黄日伟法定休息日加班费为5617.38元（2909元÷21.75天×14天×300%），一审法院关于黄日伟法定休息日的加班费认定部分不当，本院予以纠正。综上，奥伦德公司应支付黄日伟休息日加班费为24341.98元，法定休息日加班费为5617.38元，合计29959.36元。对于奥伦德公司是否已发放加班费，双方各执一词且各自所提交的工资发放表中的“加班工资”一栏均不同。本院认为，奥伦德公司作为工资的发放者，所提供的工资发放表中没有黄日伟的签名，奥伦德公司自身发放工资的制度管理不规范，且黄日伟对奥伦德公司所提供的工资发放表中的“加班工资”一栏不予确认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，奥伦德公司对此应承担举证不足的不利后果。奥伦德公司上诉主张其已向黄日伟发放加班费，理据不足，本院不予支持。一审法院认定奥伦德公司没有足额发放加班费的事实正确，但部分加班费数额认定有误，本院予以纠正。参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定，黄日伟并未举证证明其曾向奥伦德公司主张加班费后拒不支付的情形，故黄日伟上诉主张奥伦德公司另行支付25%的经济补偿金，理据不足，本院不予支持。第三，关于带薪年休假的加班费情况。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，黄日伟在奥伦德公司任职未满10年，故年休假应为5天。再根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，奥伦德公司未能举证证明其于2015年和2016年安排黄日伟已休年休假合计10天或已按黄日伟日工资收入的300%支付应休未休的年休假工资报酬，奥伦德公司应承担举证不能的不利后果。故一审法院扣除奥伦德公司向黄日伟已正常发放工资部分所计算应补发年休假工资报酬的差额部分，并无不当，本院予以维持。此外，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，黄日伟2017年度工作至2月17日，经折算黄日伟2017年度可享受年休假天数为0天【（48天÷365天）×5天-0=0.66天】，故黄日伟主张2017年度的应休未休年休假工资报酬，理据不足，本院不予支持。另外，黄日伟上诉主张奥伦德公司另行支付年休假工资报酬25%的经济补偿金，根据前述本院关于主张加班费后拒不支付应否支付25%的经济补偿金的分析，同理，本院对黄日伟该主张不予支持。关于争议焦点三。双方所签订《劳动合同书》虽约定奥伦德公司为黄日伟提供专项培训费用，对黄日伟进行专项技术培训，具体按奥伦德公司培训协议的规定执行。从上述合同所约定内容可知，双方并未约定电工复审费由奥伦德公司负担，况且黄日伟亦未举证证明其因培训而已实际产生电工复审费1200元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，黄日伟对此应承担举证不能的不利后果，故黄日伟主张的电工复审费1200元，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点四。从奥伦德公司提供的黄日伟于2017年2月的考勤打卡记录显示2017年2月1日至同月12日留有记录，虽双方均确认黄日伟自2017年2月18日起未到奥伦德公司上班，但黄日伟未能解释2月13日至同月17日期间为何没有考勤记录，并举证证明在该期间仍在奥伦德公司上班。故一审法院按黄日伟实际上班12天计算其2017年2月份工资并无不当，本院予以维持。此外，黄日伟主张2017年2月份的休息日和法定休息日加班费，前文已作分析，同理，本院不予支持。而奥伦德公司上诉主张黄日伟2017年2月份的工资应为1076元，对此并未举证证明，且无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点五。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，黄日伟于2017年2月18日起未在奥伦德公司上班，之后黄日伟向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月17日进行公开审理并于同年5月27日作出江海劳人仲案字【2017】342号仲裁裁决书。奥伦德公司上诉主张黄日伟仲裁申请已超过仲裁时效，于法不符，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，黄日伟向本院申请调查取证的内容不符合该法律规定，本院不予准许。综上所述，黄日伟的上诉请求有理部分应予以支持，无理部分不予支持；奥伦德公司的上诉请求，理据不足，不予支持；一审法院适用法律正确，但关于黄日伟法定节假日加班费的认定部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初1098号民事判决第二、三项；二、撤销广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初1098号民事判决第四项；三、变更广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初1098号民事判决第一项为：江门市奥伦德光电有限公司在本判决生效之日起七日内支付加班工资29959.36元给黄日伟；四、驳回黄日伟的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务的利息。一审案件受理费10元，由江门市奥伦德光电有限公司负担。二审案件受理费20元，由黄日伟负担10元，由江门市奥伦德光电有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 许世清审 判 员 梁智坚二〇一八年五月二日法官助理 张迪楠书 记 员 李艳斌