广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂电法刑初字第904号
公诉机关茂名市电白区人民检察院。
被告人钟鹏飞，农民。曾因犯诈骗罪于2002年4月27日被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月；又因犯诈骗罪于2012年7月5日被广东省清新县人民法院判处有期徒刑一年三个月。因涉嫌犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪于2015年4月16日被羁押，同年4月17日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人沈汉，广东民道律师事务所律师。
辩护人吴建强，广东民道律师事务所实习律师。
茂名市电白区人民检察院以茂电检诉刑诉（2015）943号起诉书指控被告人钟鹏飞犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，于2015年11月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派代理检察员陈耿锋等二人出庭支持公诉，被告人钟鹏飞及辩护人沈汉、吴建强到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控，2015年4月16日，被告人钟鹏飞伙同陈世惠携带82张由“阿明”（身份未查清，在逃）提供的用他人名字开户的银行卡和“阿明”提供的手机去到阳江市闸坡镇，在接到“阿明”电话后，由钟鹏飞使用户名为陈俊树，卡号62×××85的中国工商银行卡在中国工商银行海陵支行ATM提取陈某被骗款的5000元赃款。
2015年4月15日，被告人钟鹏飞伙同陈世惠携带82张由“阿明”提供的他人名字开户的银行卡和“阿明”提供的手机去到吴川市覃巴镇，在接到“阿明”电话后，由钟鹏飞使用户名为陈俊树，卡号为62×××70的广州农村商业银行卡在中国邮政储蓄银行吴川市覃巴支行ATM机提取3900元诈骗赃款，当日钟鹏飞将其中3000元存入“阿明”提供的银行账号内，剩余900元作为工钱和租费等费用。
2015年4月9日，被害人季某被骗存入6万元到用户名为陈俊树，卡号62×××85的中国工商银行卡，被告人钟鹏飞使用该信用卡在中国工商银行电白支行ATM机将39980元赃款转账，在电白农村信用社城区分社提取诈骗赃款19800元。
公诉机关就上述指控向法庭提供被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、抓获经过、扣押清单、银行账户及交易记录、监控视频截图等证据。指控被告人钟鹏飞帮助同伙提取诈骗赃款，数额巨大；又非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一的规定，应该以诈骗罪、妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。被告人钟鹏飞在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人钟鹏飞辩解，没有持62×××85号银行卡到工商银行电白支行ATM柜员机转账39980元。其余指控是事实，认罪，请求从轻处罚。
辩护人沈汉认为，1、被告人钟鹏飞在邮政储蓄银行吴川市覃巴支行提取的3900元没有被害人报案，无法确定是诈骗赃款。2、指控钟鹏飞持银行卡在柜员机转账39980元，钟鹏飞没有供认，没有取款录像，无法确定是钟鹏飞所为。3、扣押的82张银行卡物品没有查清开户人的有关信息，无法确定是信用卡。钟鹏飞持缴获的银行卡取款，银行卡是诈骗工具，是牵连关系，不应再以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。4、钟鹏飞受同伙指使提取诈骗赃款，是从犯，认定态度较好，应从轻处罚。
经审理查明，2015年4月9日，季某被电信诈骗人员诈骗人民币60000元，从95×××02号银行卡二次各汇款20000元，62×××368号银行卡汇款20000元到电信诈骗人员指定户名为陈俊树62×××85号的工商银行卡账户。当天，电信诈骗人员持62×××85号工商银行卡到金融机构00×××23号ATM柜员机转账出19800元，00507号ATM柜员机转账出20000元。当天10时50分，被告人钟鹏飞持62×××85号工商银行卡到茂名市电白区农村信用合作联社城区信用社ATM柜员机四次共提取季某被骗的19800元。
2015年4月13日晚，“阿明”（身份未明）邀请被告人钟鹏飞帮其到外地银行提取电信诈骗赃款，表示负担交通费用和分给钟鹏飞4%的提成利益。4月14日17时许，“阿明”交给钟鹏飞银行卡物品82张和2部诺基亚牌手机（号码分为130766772496、13288658920号）作为提取诈骗赃款使用。
2015年4月15日7时许，被告人钟鹏飞邀请陈世惠（另案）一起为“阿明”提取诈骗赃款，分给陈世惠13288658920号手机。随后，钟鹏飞雇请谢向军的出租车搭载其和陈世惠从广东省茂名市电白区博贺镇瑚塘上牛寮村去吴川市覃巴镇，在接到“亚明”电话指令后，钟鹏飞持“亚明”提供户名为陈俊树的62×××70号银行卡在中国邮政储蓄银行吴川市覃巴支行ATM柜员机取款人民币3900元。
2015年4月16日，被告人钟鹏飞伙同陈世惠乘搭谢向军的出租车从茂名市电白区博贺镇瑚塘上牛寮村到阳江市江城区闸坡镇，在接到“亚明”的指令后，钟鹏飞持“亚明”提供户名为陈俊树的62×××85号的中国工商银行卡从工商银行海陵支行ATM柜员机将陈某被电信诈骗人员骗取汇入该卡的人民币5000元提取出来。当钟鹏飞与陈世惠返回到325国道电白区电城镇路段时被茂名市公安局茂南分局刑事侦查大队站前中队民警抓获，缴获赃款5000元及“亚明”提供的作案工具银行卡物品82张、130766772496、13288658920号手机各1部。
经侦查机关核实，缴获的银行卡物品82张，钟鹏飞持其中62×××85、62×××70号2张银行卡到银行ATM柜员机取款，另17张已查清账户信息，为金融机构发行的信用卡，余下的63张没有查清主卡信息。
另查明，被告人钟鹏飞曾因犯诈骗罪于2002年4月27日被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月；又因犯诈骗罪于2012年7月5日被广东省清新县人民法院判处有期徒刑一年三个月，刑期至2012年11月26日止。
以上事实，有下列证据证实：
1、书证、物证
（1）被告人钟鹏飞户籍资料。主要内容是：案发时钟鹏飞达到承担刑事责任的年龄。
（2）发案立案破案经过、受案登记表、立案决定书、抓获经过。主要内容是：2015年4月16日13时许，茂名市公安局茂南分局刑事侦查大队站前中队在电白区电城镇325国道路段抓获涉嫌电信诈骗的钟鹏飞、陈世惠等人，在钟鹏飞乘坐的小汽车内搜查出涉案银行卡物品一批。同年4月16日对钟鹏飞、陈世惠立妨害信用卡管理、诈骗案侦查。
（3）搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、被告人钟鹏飞、陈世惠对扣押物品的签认照片。主要内容是：抓获钟鹏飞、陈世惠时从钟鹏飞乘坐的粤K×××××号小汽车后排座位搜查出黑色手提包1个（内有银行卡物品82张、人民币5000元），在钟鹏飞身上搜查出蓝色诺基亚牌手机（13076772496号）1部；在陈世惠身上搜查出黑色诺基亚牌手机（13288658920号）1部。
（4）理财金账户历史明细清单、牡丹灵通卡账户历史明细清单、电白区农村信用合作联社银行卡交易明细。主要内容是：2015年4月9日，户名为季某的95×××02号银行卡二次各汇款2万元；62×××368号银行卡汇款2万元到户名为陈俊树的62×××85号工商银行卡上。当天，62×××85号工商银行卡从00×××23号ATM柜员机转账出19800元，从00507号ATM柜员机转账出20000元。在电白区农村信用合作联社城区信用社柜员机取款5000元、5000元、5000元、4900元，共取款19800元。
（5）监控视频。主要内容是：2015年4月9日10时50分，钟鹏飞持62×××85号工商银行卡到茂名市电白区农村信用合作联社城区信用社柜员机提取季某被骗款项19800元。
（6）邮政储蓄银行交易清单、监控录像截图。主要内容是：2015年4月15日11时51分，钟鹏飞持62×××70号银行卡在邮政储蓄银行吴川市覃巴支行5926815号ATM柜员机取款3000元，在5930681号ATM柜员机取款900元，共取款3900元。
（7）自动柜员机客户凭条、牡丹灵通卡账户历史明细清单、监控录像截图。2015年4月16日11时21分，陈某从工商银行36022174号ATM柜员机汇款人民币5000元到户名为陈俊树的62×××85工商银行卡。2015年4月16日11时35分，钟鹏飞持62×××85号银行卡在0650号ATM柜员机（阳江市江城区闸坡镇工商银行海陵支行）取款。
（8）银行卡开户资料。主要内容是：中国银行银行卡62×××48号户名为刘东侨，6217852700005209506号户名为冯海磊，6217587000001339865号户名为张炜，6217857000048214149号户名为詹玉；中国邮政储蓄银行银行卡62×××78号户名为吴华胜，6217995800036277766号户名为刘军，6217995800036712390号户名为李志，6217995800036662496号户名为刘杏，6217995800030676443号户名为黄海，6217995800027738024号户名为赵强，62179958000009724687号户名为吴自强，6210985800018318486号户名为陈俊树，6221885881002568524号户名为王文成，6217995800030430247号户名为林克洪，6217995800036277055号户名为何小军，6217995800027566342号户名为谢卫；广发银行银行卡32×××56号户名为覃灿恒。
（9）刑事判决书、释放证明书。主要内容是：钟鹏飞曾因犯诈骗罪于2002年4月27日被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月；又因犯诈骗罪于2012年7月5日被广东省清新县人民法院判处有期徒刑一年三个月，刑期至2012年11月26日止。
2、证人证言
（1）陈世惠证言及辨认笔录。主要内容是：2015年4月14日15时许，我在瑚塘上牛寮村与钟鹏飞合伙经营的虾塘向钟鹏飞借一部旧款灰白色诺基亚牌手机（13288658920号）使用。20时许，钟鹏飞向我借一个黑色手提袋来装银行卡。15日7时许，钟鹏飞叫我陪他去吴川市帮诈骗人员取钱，说有提成，我拒绝了他的提议，由于无聊我就陪他去吴川市，后来钟鹏飞叫一名司机到虾塘搭我们去吴川市。我们去到吴川市覃巴镇时，钟鹏飞接完一个电话后叫司机停车，接着他拿着黑色手提包下车，我看到离车不远处有一间邮政银行和一间农村信用社，我和司机在车上等候。过了15分钟，钟鹏飞回到车上，我们回到虾塘。4月16日，钟鹏飞又叫我陪他去阳江市帮诈骗人员取钱，昨天搭我们去吴川市的司机驾小汽车来到虾塘搭着我们去到阳江市，去到闸坡镇一间酒店附近时，钟鹏飞接到一个电话后叫司机停车，他拿着一个黑色手提包离开。他离开约30分钟后回到车上与我们一起返回虾塘，途经325国道电城路段时我们被民警抓获，民警从钟鹏飞的黑色手提袋里缴获银行卡。陈世惠从照片中辨认出钟鹏飞。
（2）谢向军证言及辨认笔录。主要内容是：2015年4月15日7时许，我驾驶小汽车到博贺镇瑚塘上牛寮村接钟鹏飞和陈世惠到吴川市，途径吴川市谭巴镇路口转盘时，钟鹏飞接到一个电话后叫我停车，钟鹏飞下车往覃巴镇方向走去，我和陈世惠在车上等候。二三十分钟后，钟鹏飞回到车上，我送他们回牛寮村。4月16日8时许，我又驾车到上牛寮村接钟鹏飞和陈世惠到阳江市闸坡镇海陵岛，途中钟鹏飞接到了一个电话后和陈世惠一起下车，不久他们回到车上，我搭载他们回牛寮村，途经325国道电城路段时被民警抓获，民警从小汽车后排座上缴获钟鹏飞、陈世惠持有的黑色手提包（里面有银行卡）。谢向军从照片中辨认出钟鹏飞、陈世惠。
3、被害人陈述
（1）季某陈述。主要内容是：2015年4月9日，我接到一名男子的132××××5322电话，冒充是我领导被骗走6万元，我用本人的62×××368号、95×××02号工商银行卡先后两次各汇款2万元、4万元到对方户名为陈俊树的62×××85号工商银行账户上。
（2）陈某陈述。主要内容是：2015年4月16日，我接到一名男子的188××××4313电话，冒充同事张广嫖娼被抓，被骗走5000元从广州钟村的工商银行汇到对方指定户名为陈俊树的62×××85号账户上。
4、被告人钟鹏飞供述及辨认笔录。主要内容是：2015年4月13日晚上，“阿明”叫我帮他用银行卡到外地银行提取诈骗款，包车费，每取10000元可获取400元报酬，我同意。4月14日17时许，“阿明”在麻岗镇街道交70多张银行卡和2部手机（130766772496、13288658920号）给我，说这些卡有钱时会电话告知我密码。后我拿着银行卡和手机回到和陈世惠合伙开的鱼塘处，邀请陈世惠一起帮“阿明”提取诈骗款，陈世惠同意，我将银行卡放在陈世惠的一个黑色手提包里，我持13076772496号手机，将另一部13288658920号手机交给陈世惠。4月15日7时许，我雇请谢向军的出租车到鱼塘搭载我和陈世惠去吴川市，当我们到吴川市覃巴镇附近，“阿明”来电叫我用一张银行卡取款。11时许，我独自利用该卡从柜员机提取3900元。4月16日，谢向军又驾车搭载我们去阳江市海陵岛，接到“阿明”电话后我用一张用户名为陈俊树的62×××85号工商银行卡（密码13×××39）取款5000元。我们返回途经325国道电城路段时被民警抓获，在车上搜出黑色手提包一个，手提包里面存放着“阿明”交给我的70多张银行卡。钟鹏飞从照片中辨认出陈世惠。
上列证据，来源合法，经法庭审理质证、认证，与查证的事实相吻合，予以确认。
本院认为，被告人钟鹏飞以非法占有为目的，结伙为电信诈骗人员提取被害人陈某被骗的5000元、季某被骗的其中19800元，共计提取诈骗赃款人民币24800元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。被告人钟鹏飞又非法持有他人信用卡18张，数量较大，妨害国家对信用卡的管理，破坏金融管理秩序，其行为又构成妨害信用卡管理罪，应与所犯的诈骗罪并罚。
对于指控被告人钟鹏飞在中国邮政储蓄银行吴川市覃巴支行提取诈骗赃款人民币3900元。经查，被告人钟鹏飞提取该笔款项没有被害人报案，无法查清是被骗的款项，同时又没有证据证明取款账户涉及其他诈骗犯罪案件，钟鹏飞所提取的3900元无法确定款项的性质，指控该款属诈骗赃款证据不足，不作为钟鹏飞诈骗犯罪的数额。对于指控被告人钟鹏飞在中国工商银行电白支行ATM柜员机转账被害人季某被骗的其中人民币39980元。经查，没有证据证明该款在中国工商银行电白支行转账，同时也没有监控视频等证据证明是钟鹏飞转账，钟鹏飞在案中亦没有供认，该指控证据不足，转账的39980元不作为钟鹏飞诈骗犯罪的数额。此节被告人钟鹏飞辩解及辩护人沈汉的辩护意见有理，予以采纳。公诉机关指控被告人钟鹏飞诈骗数额巨大的依据不足，不予支持。
缴获被告人钟鹏飞持有的银行卡物品82张，侦查机关已查清其中19张为金融机构发行的信用卡，钟鹏飞持其中1张信用卡到银行ATM柜员机提取诈骗赃款，该张信用卡是钟鹏飞诈骗犯罪的作案工具，与诈骗犯罪有牵连关系。被告人钟鹏飞持有余下的18张信用卡没有直接用于实施诈骗犯罪，但持有的数量较大，妨害国家对信用卡的管理，破坏金融管理秩序，应独立追究刑事责任。辩护人沈汉认为被告人钟鹏飞持有的银行卡与诈骗犯罪是牵连关系，不应追究刑事责任的辩护意见理由不足，不以采纳。公诉机关指控被告人钟鹏飞非法持有他人信用卡数量巨大的依据不足，不予支持。
被告人钟鹏飞受同伙指使提取诈骗赃款，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。其曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，认罪态度较好，可从轻处罚。
根据被告人钟鹏飞犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人钟鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。总和刑期有期徒刑四年，并处罚金人民币24000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币24000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日起至2018年10月15日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、缴获的赃款人民币5000元发还给被害人陈尧新。
三、追缴被告人钟鹏飞非法所得人民币19800元发还给被害人季文利。
四、缴获的作案工具诺基亚牌手机2部（没有随案移送）予以没收，上缴国库；缴获的银行卡及银行卡物品82张（没有随案移送）予以没收，由公安机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 车
人民陪审员 林国平
人民陪审员 赖 就
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 严国华
速 录 员 李东霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。
有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；
（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；
（三）非法持有他人信用卡50张以上的；
（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；
（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。
违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。