湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂02民终815号
上诉人（一审被告）：柯敏琴，女，1963年5月20日出生，汉族，住大冶市。
委托诉讼代理人：余显禄，男，1962年7月10日出生，汉族，住址同上。
上诉人（一审被告）：余显禄，男，1962年7月10日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（一审原告）：柯军民，男，1972年3月23日出生，汉族，住大冶市。
上诉人柯敏琴、余显禄因与被上诉人柯军民建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2016）鄂0281民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日受理后，依法组成了合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
柯敏琴、余显禄上诉请求：撤销大冶市人民法院（2016）鄂0281民初2602号民事判决，并依法改判或者发回重审；一、二审案件受理费由柯军民承担。事实与理由：第一，本案所涉牛哥家园住宅楼建筑面积仅有5800㎡，不是6500㎡，一审判决认定错误。第二，鉴定机构认定工程量增加部分不属实。第三，其已经给付柯军民的工程款有很多遗漏。第四，一审判决从2015年6月1日其按月利率1%计息，缺乏事实依据和法律依据。2015年4月10日的补充协议，余显禄只是作为见证人签名，并未经柯敏琴签字，该协议属于无效协议。第五，本案遗漏了必须参加诉讼的当事人叶开乾。
柯军民口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
柯军民向一审法院起诉请求：判令柯敏琴、余显禄支付其工程款1731753.30元，利息34482.43元，共计人民币1766235.73元，同时按月利率1%自2016年6月16日起向其支付利息至工程款偿清之日止（工程款以鉴定确认的工程量及工程款为准）；判令其对承建的叶家坝牛哥家园住宅楼房屋享有优先受偿权；由柯敏琴、余显禄承担本案的案件受理费。
一审法院认定事实：2012年4月6日，柯军民与柯敏琴签订房屋建筑承包合同一份，合同约定：柯敏琴将位于叶家坝小学南侧的叶家坝牛哥家园住宅楼约6500平方米的房屋承包给柯军民施工；承包方式：按柯敏琴、余显禄提供的图纸施工，包工包料；按工程的承包范围以860元/平方米包干进行结算；增加的工程量按当时市场信息计价算直接费，不计其他费用；付款方式：基础工程完工后，柯敏琴、余显禄退还保证金；从四层起每层完工付工程进度款20万元，从八层完工之日起付工程进度款30万元，房屋装饰期间分期分批付款100万元，电梯款可在工程款中扣减；主体工程竣工验收合格交付使用时，付总工程款的95%，5%作为工程保修金，工程质量保修期一年，防水保修期为3年，期满付清所有工程款；合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，柯军民按约进行了施工。期间，柯敏琴、余显禄增加了部分工程量，并办理了签证。截止至2015年4月，柯敏琴、余显禄支付了柯军民工程款272万元。2015年4月，柯军民承包的上述工程完工，柯敏琴并出售给他人装修后，柯军民、柯敏琴于同年4月10日达成补充协议一份，协议约定：上述工程按工程预算柯敏琴欠柯军民工程款约200万元，具体金额以结算为准，柯敏琴从2015年1月1日起以100万元为基数按月利率1分计息；从工程化粪池、尾期工程完工之日（从2015年6月1日算起）以200万元为基数按月息1分计算支付柯军民；在此期间付工程款的，据实扣减工程款及利息；住户装修前，小户付款5万元，大户付款10万元给柯军民，如2016年5月1日前柯敏琴未如约支付工程款，柯军民可以按1400元/平方米抵押所欠工程款，户型由柯军民自选。协议前，柯敏琴给付柯军民四户房屋抵付工程款90万元。协议后，截止至2016年4月，柯敏琴支付柯军民工程款69万元，另柯军民向柯敏琴出具了收到余显禄拥有的欠款单收据一张，该收据截明，该欠条18万元系四层姜有良出具，姜有良在2017年6月30日前付清，该欠条转让柯军民抵扣工程款。此后，因柯军民向柯敏琴余显禄催讨工程款不成，故向法院提起诉讼。
诉讼中，柯军民请求对柯敏琴、余显禄增加的工程量进行鉴定，经双方选定的机构鉴定，柯敏琴、余显禄增加的工程量部分造价为316112.57元。
同时认定，柯敏琴与余显禄原为夫妻关系，但双方于2016年3月办理了离婚手续。
一审法院认为：柯军民并不具有建设工程施工资格，其与柯敏琴于2012年4月6日签订的房屋建筑承包合同违反了有关法律规定，该合同不具有法律效力，为无效合同；但柯军民在上述房屋施工完毕后，交付了柯敏琴、余显禄，柯敏琴、余显禄进行了使用，并向外进行了销售，应视为柯敏琴、余显禄对该工程进行了验收；故双方应按合同约定的价款进行结算，该工程合同约定部分的价款为5590000元（6500×860元/平方米），工程量增加部分，经鉴定机构鉴定为316112.57元，以上工程总价款为5906112.57元，期间，柯敏琴、余显禄支付了柯军民工程款4310000元（2720000元+900000元+690000元），转让债权抵扣工程款180000元（姜有良应付房屋款），柯敏琴、余显禄共支付工程款计4490000元，尚欠柯军民工程款1416112.57元，柯敏琴、余显禄应予偿付；对于上述欠款双方约定从2015年6月1日起按月利率1分计息，该约定并不违反法律的规定，合法有效，故柯敏琴、余显禄应比照上述标准计算偿付柯军民欠款期间的利息。柯敏琴、余显禄的部分辩解意见因证据不足，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、十三、十六条的规定，判决：一、柯敏琴、余显禄应在本判决生效之日起十五日内支付柯军民工程款1416112.57元，并从2015年6月1日起按月利率1%计算支付其拖欠工程款期间的利息，直至息随款清；二、驳回柯军民的其余诉讼请求。本案案件受理费20658元，由柯敏琴、余显禄负担。
二审过程中，柯敏琴、余显禄为支持其上诉主张，提供了如下证据材料：
第一，关于本案所涉牛哥家园住宅楼的建筑面积。柯敏琴、余显禄提供了湖北裕煌测绘有限公司出具的实测面积表，该表载明主体5897.73㎡，阳台55.86㎡，过道473.33㎡，冲顶32.20㎡，合计6459.03㎡，但柯敏琴、余显禄只认可主体的面积和阳台、过道和冲顶的一定比例的面积。柯军民认为，尽管本次测绘没有通知其参加，但从化解纠纷的角度，其还是认可测绘的总面积6459.03㎡，并且认为阳台是全封闭的，过道在建筑物内部，均应当全额计算面积。对此，本院认为，湖北裕煌测绘有限公司出具的实测面积表尽管将主体、阳台、过道和冲顶分别测算，但均全额计入了总面积，并未对阳台、过道和冲顶按照比例折算计入总面积，结合本案建筑阳台为封闭阳台、过道在建筑物内等客观事实，本院采信湖北裕煌测绘有限公司实测的总面积6459.03㎡，为本案所涉牛哥家园住宅楼的建筑面积。
第二，关于本案工程款支付的问题。柯敏琴、余显禄提供六份证据材料：其一是收条一份（复印件），载明是柯军发（柯军民弟弟）收到余秀梅（牛哥家园住户）13层2号购房款3万元；其二是许文兵出具的证明，证实在2016年9月份给柯军发（柯军民弟弟）5万元购房款；其三是2014年1月29日，柯军民收到16万元的打款单据；其四是2014年1月14日，柯军民收到8万元的打款单据；其五是2015年12月15日，柯军民收到12万元的打款单据；其六是证明一份，证实余展（牛哥家园业主6层住户）给付（柯军民弟弟）购房款4.5万元。对此，柯军民质证认为，余秀梅的收条是真实的，但余秀梅尚欠其1万元；对许文兵给付的5万元不认可，要求柯敏琴、余显禄提供打给许文兵的收条；认为2014年1月14日的8万元和1月29日的16万元属实，但已经计入了2015年4月以前支付的272万元之中，并且认为2015年4月之前，柯敏琴、余显禄实际支付271万元，另因两个大门没有做，在付款总数里加上1万元；认为2015年12月15日的12万元属实，但已计入2015年5月以后截至2016年4月的69万元之中；认可余展给付的4.5万元，但已计入2015年5月以后截至2016年4月的69万元之中。对此，本院为了查明本案工程款支付的准确数额，对一审过程中双方提供的付款凭证再次进行了核算，在不包括2014年1月14日的8万元和1月29日的16万元情况下，柯敏琴、余显禄在2015年4月份之前实际付给柯军民工程款262万元，鉴于柯军民认可2014年1月14日的8万元和1月29日的16万元，加上两幅大门的1万元，本院认定2015年4月之前柯敏琴、余显禄实际付给柯军民工程款287万元；在包括2015年12月15日的12万元情况下，在2015年5月份以后柯敏琴、余显禄实际付给柯军民工程款75万元，不包括余秀梅的3万元、许文兵的5万元和余展的4.50万元，但因柯军民不认可许文兵的5万元，柯敏琴、余显禄也无法提供其他证据印证，故本院据实认定柯敏琴、余显禄在2015年5月以后实际付给柯军民工程款82.50万元。
另外，柯敏琴、余显禄还就本案所涉牛哥家园住宅楼的质量、柯军民未完成的工程量等问题提供了一些情况说明等材料，因其无法提供其他证据印证，且柯军民亦不认可，对此，本院均不予采信。
经审理查明：一审判决除牛哥家园住宅楼的建筑面积和柯敏琴、余显禄实际支付给柯军民的工程款数额有误外，认定的其他基本事实属实，本院予以确认。
另查明：湖北裕煌测绘有限公司实测本案所涉牛哥家园住宅楼的建筑面积为6459.03㎡。2015年4月之前，柯敏琴、余显禄实际付给柯军民工程款287万元，2015年5月之后，柯敏琴、余显禄实际付给柯军民工程款82.50万元。
本院认为：第一，本案所涉牛哥家园住宅楼建筑面积问题。因湖北裕煌测绘有限公司已经实测本案所涉牛哥家园住宅楼的建筑面积为6459.03㎡，柯敏琴、余显禄认为建筑面积仅为5800㎡的事实不能成立，因出现新的证据，对一审判决认定的建筑面积为6500㎡的事实据实予以变更。
第二，鉴定机构就本案增加的工程量所做的鉴定意见问题。因在本案所涉牛哥家园住宅楼建设过程中，增加了工程量，有余显禄签字的现场签证单为证，一审法院依法做出鉴定的决定并无不当；并且，经本院与一审法院司法技术部门核实，在选择鉴定机构过程中，通过了柯敏琴、余显禄及其委托诉讼代理人参加，余显禄和委托代理人也参加了选择鉴定机构的过程，并在笔录上签字核实。鉴定意见作出后，柯敏琴、余显禄因认为增加的工程量没有进行核实而不认可鉴定意见，但没有提供证据予以证实。故一审法院采信鉴定机构的鉴定意见并无不妥，柯敏琴、余显禄上诉提出因增加的工程量不属实而不认可鉴定意见的理由，本院不予支持。
第三，本案应付的工程款总额以及尚未支付的工程款数额问题。根据双方签订的合同约定部分的价款为5554765.80元（6459.03㎡×860元/平方米），工程量增加部分，经鉴定机构鉴定为316112.57元，以上工程总价款为5870878.37元，期间，柯敏琴、余显禄支付了柯军民工程款4595000元（2870000元+900000元+825000元），转让债权抵扣工程款180000元（姜友良应付房屋款），柯敏琴、余显禄共支付工程款计4775000元，尚欠柯军民工程款1095878.37元。柯敏琴、余显禄上诉提出其已经给付柯军民的工程款有遗漏的理由，本院据实予以支持。
第四，2015年4月10日的补充协议的效力问题。该协议是否生效的关键是余显禄是作为当事人签字，还是作为见证人签字。尽管就本案所涉牛哥家园住宅楼签订《房屋建筑承包合同》的双方是柯敏琴（当时是余显禄配偶）与柯军民，但余显禄全程参与了牛哥家园住宅楼建设施工过程，包括协调周边关系、支付工程款、对增加工程量进行签证等，相反，柯敏琴只是在合同上签字而已，并没有实质性参与该工程的建设，由此可以认定余显禄就是牛哥家园住宅楼《房屋建筑承包合同》的实际当事人，而柯敏琴只是名义上的当事人；并且，一审法院判决余显禄与柯敏琴一起对柯军民承担支付工程款的责任，对此，余显禄并未提出异议，故余显禄在2015年4月10日的补充协议上签字，应当是作为当事人的签字，而不是作为见证人的签字。同时该协议本身是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性效力性规定，应为有效。一审法院按照该协议的约定判决柯敏琴、余显禄从2015年6月1日按照月利率1%对柯军民在欠付工程款范围内计息并无不当，柯敏琴、余显禄的该项上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
第五，本案一审是否遗漏了必须参加诉讼的当事人叶开乾的问题。前文已经论述，本案所涉牛哥家园住宅楼施工建设的双方当事人分别是柯敏琴、余显禄和柯军民，叶开乾并不是牛哥家园住宅楼施工建设的当事人，尽管叶开乾与柯敏琴、余显禄就牛哥家园住宅楼的利益分配有关系，但与本案牛哥家园住宅楼施工建设不是同一法律关系。故柯敏琴、余显禄上诉认为本案一审遗漏了必须参加诉讼的当事人叶开乾的理由，没有法律依据，本院不予支持。
综上，鉴于二审出现新的证据，本院根据新查明的事实依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持大冶市人民法院（2016）鄂0281民初2602号民事判决主文第二项；
二、变更大冶市人民法院（2016）鄂0281民初2602号民事判决主文第一项：柯敏琴、余显禄应在本判决生效之日起十五日内支付柯军民工程款1095878.37元，并从2015年6月1日起按月利率1%计算支付其拖欠工程款期间的利息，直至息随款清。
如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20658元，由柯敏琴、余显禄负担14000元，由柯军民负担6658元；二审案件受理费20658元、鉴定费12000元，由柯敏琴、余显禄负担25000元，由柯军民负担7658元。
本判决为终审判决。
审判长 王 建 明
审判员 柴 卓
审判员 黄 显 珠
二〇一八年八月二十一日
书记员 段佳（兼）