河南省安阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫05行终117号
上诉人（原审原告）王玉波，女，1962年10月2日出生，汉族。
委托代理人王庆军，河南上合律师事务所律师。
委托代理人王玉江。
被上诉人（原审被告）汤阴县食品药品监督管理局，住所地：汤阴县。
法定代表人李付国，局长。
委托代理人段晓峰，汤阴县食品药品监督管理局工作人员。
委托代理人张明裕，河南大沧海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汤阴县人民政府，住所地：汤阴县。
法定代表人宋庆林，县长。
委托代理人张春涛，汤阴县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人陈哲，汤阴县人民政府法制办公室工作人员。
上诉人王玉波因诉被上诉人汤阴县食品药品监督管理局食品药品行政处罚及被上诉人汤阴县人民政府行政复议一案，不服内黄县人民法院（2015）内行初字第41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王玉波及其委托代理人王庆军、王玉江，被上诉人汤阴县食品药品监督管理局的委托代理人段晓峰、张明裕，被上诉人汤阴县人民政府的委托代理人张春涛、陈哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年1月16日，汤阴县食品药品监督管理局接到汤阴县白营派出所通报“在汤阴县产业集聚区一处院落内，有人对标示为娃哈哈锌爽歪歪营养酸奶饮品等食品涂改生产日期。”汤阴县食品药品监督管理局执法人员立即到现场进行检查，并制作了现场检查笔录，未发现该处有《食品流通许可证》。经查，该处储存食品属于王玉波所有，因其不在现场，汤阴县食品药品监督管理局联系汤阴县白营镇人民政府及白营派出所干警到场，对该院落内王玉波的食品及其经营食品的物品进行了查封、扣押，并制作了查封、扣押决定书。2015年1月22日，汤阴县食品药品监督管理局对王玉波进行了询问，制作了询问笔录，该笔录记载：王玉波看过现场检查笔录及查封、扣押物品清单后表示，与现场一致，无异议。2015年1月26日，汤阴县食品药品监督管理局对王玉波涉嫌未经许可经营食品和经营超过保质期的食品案进行集体讨论，讨论决定：“该案移送司法机关处理，依法追究刑事责任。”2015年1月27日，经汤阴县食品药品监督管理局领导审批，制作了案件移送书，将该案移送汤阴县公安局处理。当日，汤阴县公安局受理该案。2015年1月29日，汤阴县公安局决定对王玉波非法经营案立案侦查。当日，汤阴县食品药品监督管理局将查封、扣押物品一并移交汤阴县公安局。2015年2月2日，汤阴县公安局委托汤阴县食品药品监督管理局对查封、扣押王玉波的全部食品进行价格评估。2015年2月9日，汤阴县食品药品监督管理局委托河南四方资产评估事务所有限公司进行评估。评估结论：“在评估基准日2015年1月16日，汤阴县食品药品监督管理局申报评估的资产评估值为RMB270893.00元。”2015年3月20日，汤阴县公安局将评估结论向王玉波进行了告知，王玉波对评估结论无异议。2015年4月7日，汤阴县公安局与王玉波共同对被查封、扣押中的伪劣（过期）食品进行清点检查。经检查，伪劣（过期）食品有：银鹭粥道131件，果粒橙324件，银鹭花生牛奶105件，冰糖甘蔗200件，蓝莓冰红茶430件，加多宝凉茶6件，巧香酥饼24箱，西番莲饮料35件，果粒多18件，五香蚕豆1箱，冰糖雪梨27件，香菠萝20件。王玉波对检查结果无异议。2015年5月6日，汤阴县公安局委托汤阴县价格认证中心对清点检查中的伪劣（过期）食品进行价格鉴定。鉴定结论：伪劣（过期）食品鉴定价格34534元。2015年5月7日，汤阴县公安局对王玉波进行了告知，并制作了告知鉴定意见笔录。王玉波对鉴定结论无异议，不提出补充鉴定或者重新鉴定。2015年4月30日，汤阴县公安局委托汤阴县食品药品监督管理局对查封、扣押王玉波的食品进行随机抽检，进行安全风险评估。2015年5月8日，汤阴县公安局认为不应对王玉波追究刑事责任，决定撤销此案。2015年5月11日，汤阴县公安局将随案移送查封、扣押的物品移交于汤阴县食品药品监督管理局。2015年5月26日，汤阴县食品药品监督管理局决定延长查封、扣押期限至2015年6月25日。2015年6月18日，汤阴县食品药品监督管理局向王玉波送达了听证告知书，王玉波于2015年6月20日提出听证申请，2015年7月3日，汤阴县食品药品监督管理局召开了听证会，并形成了听证意见：“王玉波经营超过保质期食品的行为证据不充分，其未经许可经营食品的行为事实清楚，证据充分。”2015年7月6日，案件经过集体讨论，决定意见：1.没收扣押的工具及合格证；2.没收查封、扣押的食品及手提袋；3.处以236359元8倍1890872元的罚款。2015年7月6日，汤阴县食品药品监督管理局向王玉波送达行政处罚事先告知书。2015年7月9日，王玉波进行了申辩。当日，汤阴县食品药品监督管理局对王玉波的申辩意见进行复核，并作出（汤）食药监食罚（2015）48号《行政处罚决定书》。王玉波不服，向汤阴县人民政府申请行政复议，汤阴县人民政府受理后，经过审查、延长办案期限审批、集体讨论，于2015年11月23日作出汤政复决（2015）12号《行政复议决定书》。王玉波未向原审法院提供其在行政复议程序中向汤阴县人民政府申请听证的证据。另查明，王玉波于2011年8月25日领取了《食品流通许可证》，名称为汤阴县城关镇长虹路玉波食品商店，经营场所为河南省汤阴县城关镇长虹路，负责人为王玉波，主体类型为个体工商户，许可范围为批发兼零售，预包装食品兼散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉），有效期限自2011年8月25日至2014年8月24日。王玉波在《食品流通许可证》届满三十日前未向相关行政机关提出延续申请。《食品流通许可证》届满后，王玉波继续从事食品经营活动。
原审法院认为：根据《国务院关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》（国发（2013）18号）、《河南省人民政府关于食品药品监管体制改革的实施意见》（豫政（2014）28号）、《汤阴县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》（汤政办（2014）32号）之规定，汤阴县食品药品监督管理局具有对本辖区内违反《中华人民共和国食品安全法》的行为进行行政处罚的法定职责，故王玉波主张汤阴县食品药品监督管理局不具有本案法定职权的理由不能成立。本案中，汤阴县食品药品监督管理局接到相关举报后，对存放食品的场所进行了检查，因未发现该处有《食品流通许可证》，依法对该处食品及经营食品的其他物品进行查封、扣押，并制作了查封、扣押决定书。后对王玉波进行了询问，认定存放在该处的食品系王玉波经营。王玉波虽于2011年8月25日领取了《食品流通许可证》，但该证记载的经营期限自2011年8月25日至2014年8月24日。经营期限届满后，王玉波继续从事食品经营活动，应属于未经许可经营食品的行为。汤阴县食品药品监督管理局认定王玉波在《食品流通许可证》许可经营期限届满后，继续从事食品经营活动的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条的规定，并依据该法第八十四条的规定，对王玉波作出（汤）食药监食罚（2015）48号《行政处罚决定书》并无不当。关于王玉波主张汤阴县食品药品监督管理局未向其交付查封、扣押决定书及清单问题。经查，汤阴县食品药品监督管理局于2015年1月16日查封、扣押时已经联系王玉波，但王玉波未到场，且2015年1月22日询问其案情时王玉波表示对扣押、查封清单无异议。关于王玉波主张汤阴县食品药品监督管理局查封、扣押严重超期问题。本案中，汤阴县食品药品监督管理局于2015年1月16日作出查封、扣押决定书，于2015年1月27日将案件及涉案物品移交公安机关，2015年5月8日，公安机关撤销案件，2015年5月26日，汤阴县食品药品监督管理局经领导批准延长查封、扣押期限至2015年6月25日。汤阴县食品药品监督管理局于2015年7月9日作出行政处罚决定，属于超期扣押，但不影响被诉行政行为的效力。关于汤阴县食品药品监督管理局对涉案货物抽样检验时，对抽样物品未支付费用问题。《食品安全抽样检验管理办法》第十六条规定：“食品安全监督抽检和风险监测抽取样品应当支付费用。”本案对涉案物品的抽样属于案件稽查，不属于食品安全监督抽检和风险监测抽取样品。关于汤阴县食品药品监督管理局未告知王玉波货值评估结果问题。经查，公安机关在办理此案过程中，分别于2015年3月20日、5月7日告知其查封、扣押食品货值及伪劣（过期）食品货值。诉讼中，王玉波未向原审法院提供在行政复议程序中申请听证的证据，故汤阴县人民政府作出的汤政复决（2015）12号《行政复议决定书》符合法定程序。综上所述，被诉行政行为及行政复议决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。王玉波请求撤销被诉行政行为及行政复议决定的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回王玉波的诉讼请求。案件受理费50元，由王玉波负担。
上诉人王玉波上诉称：一、汤阴县食品药品监督管理局作出的（汤）食药监食罚（2015）48号《行政处罚决定书》违法。主要理由：（一）汤阴县食品药品监督管理局不具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国行政许可法》、《食品安全法实施条例》及《食品流通许可证管理办法》（国家工商行政管理总局令第44号）的规定，县级工商行政管理局是法定的食品流通许可的实施及监督管理机关。《汤阴县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》（汤政办（2014）32号）不是地方性法规，且不是汤阴县人民政府出台的文件，不具备法律效力，不能作为汤阴县食品药品监督管理局具有作出被诉行政行为的职权依据。（二）汤阴县食品药品监督管理局认定王玉波在其持有的《食品流通许可证》有效期届满后继续从事食品经营属于未经许可经营食品错误。汤阴县工商行政管理局2011年8月25日为王玉波颁发了《食品流通许可证》，说明王玉波具备了食品经营资格。虽然王玉波在该证有效期届满后因故没有及时办理延期手续，但并不代表王玉波已丧失了许可经营食品的资格，而是处于不确定状态。王玉波在其取得的《食品流通许可证》到期后继续进行食品经营，并不属于未经许可经营食品。汤阴县食品药品监督管理局查处没收王玉波的2500件杏仁露未在查封和没收清单上记录，属认定事实不清。（三）汤阴县食品药品监督管理局办案过程中未向王玉波送达查封、扣押决定书和抽样检验结果、未向王玉波支付抽样费用、未向王玉波书面告知评估结果、超期扣押王玉波的货物，且处罚结果未经集体研究，处罚程序明显违法。（四）（汤）食药监食罚（2015）48号行政处罚决定适用法律错误。根据《无照经营查处取缔办法》（国务院第370号令）第六条和第七条的规定，《食品流通许可证》有效期届满后未依法重新办理许可审批手续，擅自从事食品经营活动的，执法部门应当下发责令改正通知书，并由当事人对不按期延续许可加以文字说明备档，予以重新核发。汤阴县食品药品监督管理局对王玉波的行为应依据上述规定，向王玉波下发责令改正通知书并对其批评教育，而不应依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定，对王玉波作出没收食品并处1890872元的罚款。二、汤阴县人民政府未查明和纠正（汤）食药监食罚（2015）48号行政处罚决定存在的问题，属认定事实不清，适用法律错误。三、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律、法规错误。请求：撤销原审判决，撤销（汤）食药监食罚（2015）48号《行政处罚决定书》和汤政复决（2015）12号《行政复议决定书》。
上诉人王玉波当庭向本院提交了以下证据：1.于业堂2016年3月20日证明；2.2015年1月16日现场照片。以上证据用以证明汤阴县食品药品监督管理局将王玉波价值约10万元的货物拉走未在扣押、没收清单上记载，被诉行政处罚决定认定事实错误。
被上诉人汤阴县食品药品监督管理局未向本院提交书面答辩状，庭审辩称：一、汤阴县食品药品监督管理局作出的（汤）食药监食罚（2015）48号行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，处罚适当。主要理由：（一）根据《关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》（国发（2013）18号文件）、《关于食品药品监管体制改革的实施意见》（豫政（2014）28号文件）、安阳市人民政府发布《关于食品药品监管体制改革的实施意见》（安政（2014）号文件）、《关于印发汤阴县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（汤政办（2014）32号）的规定，汤阴县食品药品监督管理局从2014年9月4日起即具备流通环节食品安全监督管理执法主体。（二）汤阴县食品药品监督管理局认定王玉波未经许可经营食品事实清楚、证据确凿。王玉波虽于2011年8月25日取得了《食品流通许可证》，但该证有效期限到2014年8月24日届满。王玉波在该证有效期届满前三十日内未向有权机关提出延续申请，继续从事食品经营活动，属于未经许可经营食品。且该证许可的经营场所是汤阴县长虹路，而非汤阴县产业集聚区众品大道与扁鹊路交叉口东北角的院落，该证与本案无关联。王玉波2015年1月22日在接受询问时已对查扣物品进行核对，并且该部分物品在扣押清单上均有记载，王玉波主张查扣物品数量有出入不符合客观事实。（三）被诉行政处罚决定程序合法。王玉波提出的查封、扣押期限超期、未送达查封、扣押决定书、未告知鉴定结果、未经集体研究等程序问题既不符合客观实际，也不能作为认定被诉行政处罚决定程序违法的依据。查封、扣押是一项独立的行政强制措施，王玉波如果对其有异议应单独提起复议或诉讼。（四）被诉行政处罚决定适用法律正确。注销《食品流通许可证》是许可机关的一种管理措施，《食品流通许可证》有效期限届满后未进行注销，并不代表该证仍然有效。《无照经营查处取缔办法》是工商行政管理机关对无营业执照经营行为查处的适用规范，不是对无许可证经营的查处规定，且该《办法》第十七条明确规定对第四条第一项中应当取得而未取得许可证或者其他批准文件同时未取得营业执照而擅自从事经营的无照经营行为，应依照相关法律、法规的规定处罚。《中华人民共和国食品安全法》第八十四条对未经许可从事食品经营的处罚作出了明确规定，汤阴县食品药品监督管理局根据查明的事实，依据该条规定作出被诉行政处罚决定适用法律正确。（五）被诉行政处罚决定处罚适当。王玉波未经许可经营食品货值金额较大，其中有部分儿童食品，查封、扣押的食品中部分已经超过保质期，王玉波的违法行为等次属于严重。汤阴县食品药品监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》（试行）第七十条第（二）、2项：“货值金额五万元以上的，处以货值金额七倍以上十倍以下罚款。”的规定，对王玉波处以：“1.没收扣押的工具及合格证；2.没收查封扣押的食品及手提袋；3.处以货值金额236359元8倍1890872元的罚款”的处罚适当。二、汤政复决（2015）12号行政复议决定及原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。
经庭审质证：汤阴县食品药品监督管理局对王玉波当庭提交的现场照片真实性无异议，但认为不能证明王玉波主张的事实；对于业堂的证人证言有异议，认为于业堂没有出庭作证不能作为认定事实的依据，且与本案无关联。汤阴县人民政府同意汤阴县食品药品监督管理局的质证意见。
本院对上述证据认证如下：于业堂的证明属于证人证言，该证人证言未附证明于业堂身份的文件，不符合法定形式，且于业堂无正当理由未出庭作证，对其真实性无法确认，本院不予采纳。现场照片虽能证明现场情况，但不能证明王玉波所主张的事实，对其证明效力本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、关于汤阴县食品药品监督管理局是否具有作出本案被诉行政处罚决定的职权。《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日实施）第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”据此，汤阴县人民政府有权依照《中华人民共和国食品安全法》和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。本案中，汤阴县食品药品监督管理局提供的《汤阴县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》及《关于印发汤阴县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（汤政办（2014）32号）显示，汤阴县工商行政管理局流通环节食品安全监督管理职责于2014年9月4日被汤阴县人民政府划入汤阴县食品药品监督管理局。王玉波以汤政办（2014）32号文件是汤阴县人民政府办公室下发的，不是汤阴县人民政府下发的为由，主张《汤阴县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》不具有效力，系其对行政机关内部议事规则和行文的错误理解，故其主张汤阴县食品药品监督管理局不具有作出被诉行政处罚决定职权的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日实施）第二十九条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”《食品流通许可证管理办法》（2009年7月30日实施）第二十二条规定：“食品流通许可的有效期为3年。食品经营者需要延续食品流通许可的有效期的，应当在《食品流通许可证》有效期届满三十日前向原许可机关提出申请，换发《食品流通许可证》。办理许可证延续的，换发后的《食品流通许可证》编号不变，但发证年份按照实际情况填写，有效期重新计算。”据此，从事食品经营依法应取得食品流通许可证且应在许可的有效期内经营。本案中，王玉波在其取得的《食品流通许可证》（编号：SP4105231150012761）有效期届满前三十日内未主动到原许可机关提出申请，换发《食品流通许可证》，且在该《食品流通许可证》有效期届满后继续经营食品直至被查处，故王玉波主张其取得的上述《食品流通许可证》在有效期届满后被有权机关注销前效力待定、其在该期间从事食品经营行为不属于未经许可经营食品的理由不能成立，本院不予支持。王玉波主张汤阴县食品药品监督管理局查封、扣押物品数量有出入，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。由于汤阴县食品药品监督管理局2015年1月16日查封、扣押时已经联系王玉波，但王玉波未到场，且2015年1月22日询问其案情时王玉波表示对查封、扣押清单无异议；汤阴县食品药品监督管理局对涉案物品的抽样属于案件稽查，不属于食品安全监督抽检和风险监测抽取样品，不应支付费用；公安机关在办理此案过程中分别于2015年3月20日、5月7日告知王玉波被查封、扣押食品货值及伪劣（过期）食品货值；涉案物品依法应予没收，汤阴县食品药品监督管理局对涉案物品超期查封、扣押不影响被诉行政处罚决定的合法性。故王玉波主张被诉处罚决定程序违法的理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日实施）第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品流通和餐饮服务（以下称食品经营）；（二）食品添加剂的生产经营；（三）用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备（以下称食品相关产品）的生产经营；（四）食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品；（五）对食品、食品添加剂和食品相关产品的安全管理。”据此，汤阴县食品药品监督管理局依据该法第八十四条对王玉波作出被处罚决定，适用法律并无不当。王玉波主张本案应适用《无照经营查处取缔办法》系其对法律的错误理解，其该项主张本院不予支持。三、关于被诉行政复议决定程序是否合法。王玉波未能提供证据证明其在行政复议程序中向汤阴县人民政府提出了听证申请，故其主张汤阴县人民政府未经听证就作出被诉行政复议决定属程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，王玉波的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王玉波负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵卫红
审判员 袁武明
审判员 蔡 梅
二〇一六年七月二十一日
书记员 李维维