江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终2381号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司苏州中心支公司，住所地江苏省苏州市高新区。
法定代表人：徐竹逸，总经理。
委托诉讼代理人：顾佳佳，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:徐茂芳，男，1953年2月17日生，汉族，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：张招娣（系徐茂芳之妻），女，汉族，1958年11月10日生，住江苏省海门市。
被上诉人（原审被告）：施雪兵，男,1968年12月21日生，住江苏省苏州市虎丘区。
委托诉讼代理人：张菊萍，海门市余东法律服务所法律工作者。
上诉人阳光财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人徐茂芳、原审被告施雪兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2018）苏0684民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：施雪兵在发生交通事故时处于醉驾状态，根据商业保险合同约定，保险公司在商业险范围内免赔。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，被保险人醉酒驾驶车辆，保险人在交强险范围内垫付抢救费用后有权向致害人追偿。
徐茂芳答辩称，请求依法赔偿。
施雪兵答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。保险公司提供的材料都不是施雪兵本人签字，免除责任条款保险公司未尽到提示义务，一审法院要求上诉人提供已将免除保险责任的条款向投保人作了明确说明的证明材料，上诉人都未能提供。关于追偿，目前为止保险公司未支付赔偿款，不能向施雪兵主张追偿。施雪兵的行为已经得到法律制裁，其行为与民事赔偿无关联性的。
徐茂芳一审诉讼请求：判令保险公司、施雪兵赔偿损失187274元。
一审法院认定以下事实：2017年1月29日21时许，施雪兵醉酒后驾驶苏Ｅ×××××号小型轿车沿海门市包场镇包新公路由北向南行驶至包新公路与运南河路路口北侧事故地段，与前方同向行驶的徐茂芳驾驶的自行车发生交通事故，造成徐茂芳受伤、上述车辆损坏。经交警大队事故认定，施雪兵承担事故全部责任，徐茂芳不承担事故责任。
事故发生后，徐茂芳至海门市第三人民医院、南通大学附属医院治疗。2017年9月10日，南通市第一人民医院司法鉴定所受崇川区贤德励法律咨询服务部委托对徐茂芳伤情出具了司法鉴定意见书：徐茂芳因交通事故遗有脑外伤后智能损害（钝智范畴），脑外伤后神经症样综合征（日常活动能力受限），构成交通事故十级伤残；遗有颈部活动受限，构成交通事故十级伤残；5根肋骨骨折，构成交通事故十级伤残；徐茂芳误工期限为240日，护理期为90日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为90日。
施雪兵申请重新鉴定，经咨询法医，本案徐茂芳(2017年1月29日)伤后到海门市第三人民医院后转入南通大学附属医院诊治，出院诊断为:颈7/胸1骨折脱位伴不全瘫,颅脑外伤,肺挫伤,胸腔积液。入院后行前后联合入路颈椎复位植骨内固定术及对症治疗。阅片：右额颞叶挫伤，蛛网膜下腔出血；颈7/胸1骨折伴脱位；左侧第3、4、5、6、11肋骨骨折。据此，徐茂芳颅脑外伤、颈7/胸1骨折伴脱位、左侧多发性肋骨骨折诊断成立。现徐茂芳脑外伤后智能损害及神经症样综合征有病理基础，左侧多发性肋骨骨折分别构成十级伤残并无不当，但其颈部活动度丧失因内固定在位尚不能评定伤残。另外，审查其三期期限，鉴于其伤情较重，除误工期限最长至定残前一日为止（不足240日），护理、营养期限尚属合理。
另查明，施雪兵驾驶的小型轿车在保险公司投有交强险及商业三者险（责任限额100万元，投保不计免赔特约险），事故发生在保险期间。
海门市人民检察院于2018年3月29日指控施雪兵犯危险驾驶罪，向一审法院提起公诉。一审法院于2018年4月9日作出（2018）苏0684刑初195号刑事判决书，认定施雪兵醉酒后驾驶苏Ｅ×××××号小型轿车，沿海门市包场镇包新线由北向南行驶至运河南路地段，与同向骑行自行车的徐茂芳相撞，后在驾车逃离现场途中又发生单方交通事故；嗣后，施雪兵回到事故现场，被处警民警当场查获；经鉴定，案发时施雪兵血液中的乙醇含量为159.5mg/100ml；并判决施雪兵犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元。
现一审法院就徐茂芳因本起事故所致的损失认定如下：1．关于医疗费。根据徐茂芳及被告施雪兵提供的医疗费发票，经审核，一审法院认定徐茂芳医疗费为97166.45元。2．住院伙食补助费540元、营养费900元。3．误工费42240元，按照建筑行业收入标准每年64306元计算。关于误工期限，徐茂芳同意计算至定残前一日止，结合咨询意见，一审法院认定，护理期限计算至定残前一日止，为223天（2017年1月30日至2017年9月9日），对于司法鉴定意见书中的误工期限不作认定。一审法院结合徐茂芳年龄状况、部分收入分配明细及建筑行业收入状况（2016年建筑业在岗职工平均工资59102元），酌情确定其误工标准为每年5万元。故徐茂芳误工损失为50000元/年÷365天×223天＝30548元。4．护理费36870元，徐茂芳主张其子徐小春护理3个月，以每月11300元计算护理费，提供了南通市深装装饰工程有限公司营业执照、该公司证明一份（徐小春2012年7月起在公司任项目经理一职，2017年1月30日请假3个月，请假期间工资停发）、2016年11月至2017年1月工资表各一份。施雪兵不予认可。一审法院认为，徐茂芳提供的证据材料过于单薄，也无劳动合同、原始财务账册佐证，不足以证明徐茂芳儿子因护理而具体减少的收入情况，一审法院参照当地一般护工报酬标准计算护理费为：100元/天×（2人×30天+1人×60天）＝12000元。5．残疾赔偿金83754元。一审法院认为，徐茂芳在庭审中明确表示对内固定不再取出，故对司法鉴定意见书中关于伤残等级的鉴定意见予以认定。徐茂芳为1953年2月17日生，评残时（2017年9月10日）已满64周岁，故其残疾赔偿金应计算16年，为83754元（43622元×16×0.12）。6．精神损害抚慰金8000元。一审法院认为，施雪兵因醉酒驾驶构成危险驾驶罪被追究刑事责任，并非因造成受害人重伤或死亡构成犯罪，故徐茂芳有权主张精神损害抚慰金。根据本起事故中责任认定、损害结果、本地平均生活水平等因素综合考量，一审法院酌定徐茂芳精神损害抚慰金为6000元。7．交通费1200元。一审法院认为，根据徐茂芳就医等情形，一审法院酌定，徐茂芳的交通费为800元。8．自行车损失200元，衣服损失750元，不予支持。综上，徐茂芳因本起事故所致的各项损失为231708.45元，其中施雪兵垫付98326.45元（徐茂芳在南通大学附属医院治疗时施雪兵垫付88046.45元，徐茂芳在海门三院治疗时施雪兵垫付1万元，施雪兵另承担了徐茂芳十天的营养费、住院伙食补助费计算为280元），施雪兵另主张垫付救护车费800元、颈托费3600元，交付1000元现金，未提供相应证据，不予认定。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，公民的身体、健康遭受侵害的，依法有权获得赔偿。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故致人损害的，首先应由保险公司在交强险责任限额内赔偿，超出部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的由事故责任方依责承担。本案施雪兵驾驶小型轿车在保险公司投有交强险及商业三者，事故发生在保险期间，施雪兵承担本起事故全部责任，保险公司主张施雪兵为醉酒驾驶且逃逸，应在交强险及商业三者险范围内免除赔偿责任，但未提供已将免除保险人责任的条款向投保人作了明确说明的证明材料，故对保险公司的辩称不予支持。保险公司应在交强险责任及商业三者险责任限额内赔偿231708.45元（其中精神损害抚慰金6000元在交强险范围内赔偿）。
综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司苏州中心支公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿徐茂芳231708.45元。二、徐茂芳返还施雪兵98326.45元。综合上述一、二项，阳光财产保险股份有限公司苏州中心支公司给付徐茂芳133382元（户名：徐茂芳，开户行：中国银行南通四海家园支行，账号：62×××67），给付施雪兵98326.45元（户名：施雪兵，开户行：中国工商银行苏州市何山路枫桥支行，账号：62×××67），于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回徐茂芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元、鉴定费3700元，合计4660元（徐茂芳已预交4352元，施雪兵预交308元），由徐茂芳承担1300元，阳光财产保险股份有限公司苏州中心支公司承担3310元，施雪兵承担50元。综合上述诉讼费预交及承担，由阳光财产保险股份有限公司苏州中心支公司给付徐茂芳3052元，给付施雪兵258元。
二审中保险公司向本院提交投保单、机动车交通事故责任强制保险费率浮动及代收车船税款、投保人的声明，证明保险公司对案涉免责条款已经尽到提示义务。施雪兵质证认为，不是施雪兵本人签字，而且到目前为止都没有拿到过保险条款。徐茂芳未发表质证意见。本院经审查认为，对于上述证据中签字的真实性，施雪兵不予认可，保险公司明确表示不申请鉴定，亦未补充证据进一步予以证明，应承担举证不能的法律后果。因上述证据的真实性不能确认，对其证明力本院均不予确认。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。即保险公司将法律、行政法规中的禁止性情形作为免责事由的，应当尽到提示义务。本案中保险公司所称的应当免责的事由是驾驶人醉酒驾驶交通肇事后逃逸。醉酒驾驶、交通肇事逃逸属于《中华人民共和国道路交通安全法》规定的禁止性行为，根据上述司法解释第十条，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示即可。根据上述司法解释第十一条规定，保险人在投保单或保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款以足以引起投保人注意的文字字体符号或其他明显标志作出提示的，应当认定其履行了提示义务。本案中保险公司未能提供证据证明就免责条款向投保人进行了提示，故该免责条款不生效。一审法院未采纳保险公司在商业三责险不予赔偿的抗辩，并无不当。保险公司的追偿权应当是其实际向受害人赔偿后取得，本案中保险公司尚未实际足额赔偿受害人，并未取得追偿权，保险公司要求本案中一并处理缺乏事实和法律依据。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1920元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司苏州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一八年九月二日
书记员 张慧娴