浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温瑞商初字第1936号
原告浙江晟川建筑有限公司。
法定代表人何建敏。
委托代理人（特别授权）林启练。
委托代理人（特别授权）周建设，于2015年4月15日解除与原告的委托关系。
委托代理人（特别授权）陈金松。
被告瑞安市新亚汽配有限公司。
。讼代表人冯蒋华。
委托代理人（特别授权）余心海。
原告浙江晟川建筑有限公司诉被告瑞安市新亚汽配有限公司破产债权确认纠纷一案，本院于2014年7月9日立案受理后，依法适用简易程序由审判员孙娟娟独任审判，于2014年7月28日第一次公开开庭进行了审理。因案件复杂，于2014年9月30日转为适用普通程序，依法组成由审判员蔡木义担任审判长，审判员孙娟娟、人民陪审员陈继苗参加评议的合议庭，于2015年4月23日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人林启练、被告的委托代理人余心海两次均到庭参加了诉讼，原告的委托代理人周建设到庭参加了第一次庭审，原告的委托代理人陈金松到庭参加了第二次庭审。依被告申请，本院于2014年12月23日委托浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司鉴定有关事项，2015年3月3日鉴定终结。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年10月，被告委托原告承建位于瑞安市经济开发区阁巷新产业园区的厂房建筑工程。2011年10月28日，双方签订了《建筑工程承包合同》。2011年10月29日，双方签订了《补充合同》。2012年11月，被告由于资金运作困难而要求原告停工。2013年8月24日，双方将已完成工程部分进行结算并达成《结算协议书》，被告结欠原告工程款15567534元。2013年9月5日，经瑞安市安阳工程咨询有限公司审核，确定已完成工程部分的未付工程款为15453315元，扣减被告已支付的4270000元，被告还欠原告工程款11183315元。按照双方签订的《补充协议》，被告对未付工程款应承担5%的违约金，计559165元。故，被告共欠原告工程款11742480元。2013年11月15日，瑞安市人民法院作出（2013）温瑞破（预）字第9-1号民事裁定，受理被告破产清算，并于2013年12月11日指定浙江玉海律师事务所担任被告的管理人。2014年1月21日，原告以上述债权具有优先受偿权向管理人申报债权并参加了第一次债权人会议。2014年6月26日，管理人认为工程款数额未经造价审计通知原告向法院提起诉讼。原告认为，被告拖欠原告工程款的事实清楚，原告对建筑物享有优先受偿权，为维护自己的合法权益，故原告诉请判决：1、被告给付原告工程款11183315元及违约金559165元，共计11742480元；2、确认原告对上述第一项诉请款项在被告位于瑞安市经济开发区阁巷新产业园的厂房建筑物部分变卖或拍卖款中享有优先受偿权；3、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：1、关于工程款结算，原告主张工程价款的下浮率是13%，但管理人履行职务过程中发现原、被告约定的下浮率是14.5%。2、工程结算协议不是被告的法定代表人余安胜签订的，当时余安胜已在国外。签订协议的目的是让政府将这块土地回购。因为根据规定，政府回购土地之前施工单位要先与承建单位结算，故协议的内容是不客观的，其中提到被告已付款金额与实际金额对不上，实际上被告已支付原告427万元，双方工程款结算不应该依照这份协议书。3、造价审核报告不能作为定案依据，这份审核报告是根据原告提供的材料库审核的，其目的也是为了给政府回购土地使用。4、被告实际支付的款项应根据实际情况客观认定，管理人对被告接管后，曾多次要求原告协助提供基础资料，但原告并不配合，仅提供了部分材料，这些材料不足以确认实际已付账款。管理人去找施工负责人时，负责人也不配合，而被告的法定代表人余安胜也已找不到，所以被告对原告申报的债权无法确认，在第一次债权人会议中只能对原告的债权进行暂定。原告应提供各种基础材料让被告管理人确认债权；不能提供的，被告将会对工程款鉴定后再确认债权。5、本案工程价款的优先权涉及期限问题。首先，关于本案工程的开工日期的争议，原告主张的开工日期是根据2012年2月份的开工报告，但双方在施工合同协议书中约定开工时间以第一根桩打桩计算；第二个开工日期是根据双方在补充协议书中约定的开工时间，是2011年11月10日之前开工；第三个开工日期是原告确认的实际开工时间，是2011年12月份。所以，虽然原告主张实际开工日期是2012年2月份，但本案工程实际上已经在2011年12月份开工，时间结点影响到原告债权的优先受偿权。再者，关于优先受偿权的6个月起算基准时间问题。若以原告停工日期为起算点，原告实际停工时间是2012年12月份，原告债权申报时间2014年1月21日已过主张优先权的期限;若根据双方合同约定的600天施工时间计算，以从2011年12月开工时间为准，加上施工日期600天，原告债权申报之时已过主张优先权的期限;若以监理公司出具的开工令时间2012年2月10日为准，加上施工日期600天，原告债权申报之时具有优先权。正因为如此，管理人没有对债权进行确认。
针对被告的答辩，原告补充陈述：1、工程结算下浮率已在结算协议中明确，并且有被告的印章予以确认，被告的法定代表人是否是本人签字不清楚。2、被告支付给原告的实际付款额是427万元，并有相关账目和票据进行证实，其中100万元是押金，其中一部分款项是被告直接支付给管桩公司，结算时是原、被告及管桩公司一起结算的，数据是一样的。3、安阳工程咨询有限公司作出的审核是双方根据施工用料所反映的凭证结算，并经双方确认。4、管理人提出的关于优先权的起算时间不正确，无论从哪个起算点计算，原告提出优先权的期限并没有超出6个月的法定期限。（1）按照原告的开工日期计算，原告的开工时间是2012年2月10日。建筑行业有规定，接到开工令才能打桩，如果没有接到开工令而打桩，是要处罚的。补充协议规定的开工日期是预计时间，由于当时经济开发区的路是滩涂、被告资金问题、年底管桩生产紧缺、施工工人紧缺等各种原因，当时没法开工。合同中约定开工日期以打第一根桩起算，所以2012年2月10日是工程开工起算点，故从开工日期起加上600天，再加上6个月，债权申报优先权期限截止日期应该是2014年4月10日，原告没有超出主张优先权的法定期限。（2）按照双方的结算协议计算，实际工程停工日期是2013年8月24日，当时双方确认要15天之内处理现场，处理之后才算停工。所以在2013年8月24日的基础上加上15日，再加上6个月，原告没有超出主张优先权的法定期限。（3）按照审核报告中的审核日期计算，审核日期是2013年9月5日，审核后双方签字确认后经审核部门审核，于2013年9月10日送达到被告处，从这点来看，我方债权申报的日期没有超出申报优先权的日期。
在第一次庭审后，原告补充陈述：涉案工程管桩另案主张权利。现原告根据鉴定单位浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司作出的涉案工程造价工程造价咨询书，原告对工程施工中的打桩工程（不含管桩）、临时设施、管桩采保费、工伤保险基金、保险金及于2011年11月14日支付给被告的保证金100万元等实际情况进行决算，变更第一项诉讼请求为：被告给付原告工程款为2359719元、违约金117985.95元（按合同约定未付款总额2359719元的5%计算，计117985.95元），并赔偿余欠工程款1359719元的利息损失（从2013年8月15日决算之日开始按月息1.2%计算至实际履行完毕止）和保证金100万元的利息损失（从2011年11月14日支付之日起按月息1.2%计算至实际履行完毕止）。
针对原告的补充意见，被告补充答辩如下：1、涉案工程管桩部分不属于施工工程款范围，涉案工程管桩是由案外人温州中恒管桩有限公司直接向被告供应的。原告变更诉讼请求后已没有主张管桩的货款，被告对原告的实事求是的变更诉讼请求表示赞同，但原告变更诉请后的工程款范围内涉及到文明施工费8019元、临时设施费57592元、安全施工费32092元、工商保险费2391元、规费和税金4415.62元，是重复计算，不应支持。已经施工完成的工程款数额，管理人提请债权人委员会审查后，认可的数额是2625409.38元，同时确认应退还保证金100万元。工程款2625409.38元应再扣减被告已支付的137万元工程款。综上，被告应支付的款项是2255409.38元。此外，原、被告没有约定违约金和利息损失，故被告对违约金和利息损失不认可。对优先权的问题，由法庭依法判决。
针对被告的第二次答辩意见，原告补充陈述：原告对被告的补充答辩无异议，原告同意被告陈述的金额，其他不再主张。
原告在本院指定的举证期限内提供证据如下：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各一份，证明原告的诉讼主体资格；2、被告企业信息复印件一份，证明被告的诉讼主体资格；3、建设工程施工合同、补充协议书、首次会议告知书原件各一份，证明原、被告达成建设工程合同及双方约定权利义务的事实；4、工程决算书原件一份，证明被告结欠原告工程款的事实；5、工程造价审核报告原件一份，证明被告欠原告已完成工程部分工程款的事实；6、工程结算协议书原件一份，证明被告欠原告已完成工程部分工程款及优先受偿的事实；7、报告原件一份，证明原告已向政府机关要求从速处理被告厂房和行使优先权的事实；8、网上银行电子回单、电子汇划收款、客户专用回单原件各一份、特种转账贷方凭证原件四份，证明被告陆续支付原告工程款的事实；9、债权申报表、债权异议申请表原件各一份，证明原告向管理人主张债权和依法享有优先受偿权的事实；10、通知书原件一份，证明管理人通知原告向法院起诉的事实；11、工程开工令原件一份，证明原告当时开工打第一根桩的时间是2012年2月10日;12、监理例会纪要、会议签到表复印件各一份，证明工程延期及工期延误是被告造成的事实;13、依原告申请，本院依法准许证人彭某、程某出庭作证，证明涉案建设工程打第一根桩的时间。证人彭某在庭审中陈述：我是原告的聘请职员，是瑞安市经济开发区阁巷园区建筑厂房的施工员，具体负责现场测量方向、打管桩。该工程打第一根桩应该是2012年正月15日之后，具体时间不清楚，监理单位有开工令签发的，我也有看到。施工方接到开工令的时间为开工日期。在2011年底有预打过几根，是设计院过来打的取值桩，但是真正开始打桩是2012年农历正月15日过后。工程停工日期具体时间忘记了，撤离设备是在2013年9月之后。我只是负责施工现场，其他我不管的。施工日期延后的原因可能是业主没钱或者施工道路的原因。施工日记是项目经理程某写的。在2013年年初我走的时候该工程没有在施工，6月份我又回到阁巷了，当时也没有在施工。我走的时候工地上其他项目没有在做，回来时其他项目也没有在做。证人程某在庭审中陈述：我当时是涉案工程的现场负责人，负责场地安排，职务是项目经理。当时工程打第一根桩是2012年2月份到3月份之间，是过年后的20天之后。开工令是2012年2月发的，具体时间忘记了。开工日期是以接到开工令后为准的，原先虽然有打过设计取值专用桩，但这个不是正式开工。工程是于2012年断断续续停工，2013年9月才正式停工，之后我才没有在那里干，项目及人员才撤走。2011年年底有进场，当时为了做围墙什么的。施工日记、月报因去年10月份刮台风而丢失。陈金松是原告总经理，是项目的承包人。方芳是公司的股东，当时是法人代表，她是公司里的人，我是项目里的人。被告委派余安胜、项小光负责该工程。公司取值桩是2012年1月5日左右打的，为了测量承载力。这也算是工程桩，若设计院评估通过就继续用在工程里，若是不行的话再重新打桩。工程退场是2013年9月，但在2012年期间有停过几次，2012年8、9月份设备开始闲置，最后真正没有施工是在2013年9月份，施工人员进行退场。我不清楚项目中造价的下浮率是多少。
原告在第一次庭审后补充提交以下证据：14、履约保证金100万元的收条、电子回单原件各一份，证明原告于2011年11月14日支付保证金100万元的事实；15、扣除管桩后的《新亚厂房打桩工程决算》原件一份，证明被告欠原告工程款的事实。
被告在本院指定的举证期限内提供证据如下：1、原告的项目负责人陈金松、原告的股东方芳的谈话笔录原件二份，证明陈金松提到付款金额与原告提交的结算书中的金额是不一致，原告股东确认开工时间是2011年12月份、停工时间是2012年11月份;2、补充协议书复印件一份，证明工程造价下浮率是14.5%;3、原告于2013年7月4日向规划局提供的报告复印件一份，证明原告确认该报告是于2011年12月份开工、2012年11月份停工。
被告在第一次庭审后，向本院提出涉案工程已完工部分的造价鉴定。浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司经本院委托，于2015年3月3日出具工程造价咨询报告书，鉴定意见为：工程造价为14264599元。
上述证据原件经庭审出示质证，关于原告提供的证据，被告对证据1-2、8-10、14无异议；对证据3中的建设工程施工合同、首次会议告知书无异议，对补充协议书的真实性无异议，但是对关联性、合法性有异议，实际下浮率应该是14.5%，且该协议书中第六条第六行的约定与本案诉请无关，原告主张的工程款是解除之后的违约金，而该条款是解除之前的，且违约金利率过高；对证据4-6的真实性无异议，对关联性有异议，停工原因是被告资金问题，之后被告准备向政府申请土地回购而签订的结算协议不应作为结算依据；对证据7的真实性无异议，对关联性有异议，该证据与结算协议内容不一致，其目的是为了拿到政府给土地回购款；对证据11的真实性无法确认，被告需要进行进一步的核实，但开工令记载的时间与事实不相符，因为原告的补充协议书中约定的开工时间是2011年11月10日之前，施工许可证在2011年12月8日取得的，开工令时间不准确，具体的时间被告将会向监理单位核实后再向法庭作出说明；对证据12的真实性无异议，对关联性有异议;对证据13中证人陈述的开工令时间有待确认，对其陈述的试桩和设备撤离施工现场时间无异议;对证据15的真实性无异议，但是被告仅对扣除管桩后的工程款数额进行确认，最终数字以被告答辩确认的数字为准。
关于被告提供的证据，原告对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，原告股东方芳提到的动工时间和约定的开工时间不一致的，原告获得建筑许可证之后才可以开始进行开工之前的预备，合同中约定的正式开工是以打第一根桩开始，是由监理单位发开工令；对证据2的真实性无异议，但该协议是最初的，可能只是意向协议，原告提供的补充协议是有被告法定代表人签字，具有法律效力的;对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，实际停工日期应该是2013年9月10日左右，因为在2013年8月24日的结算协议中约定15日之后停工。
关于鉴定单位出具的工程造价咨询书,原告认为除了其中管桩部分与本案没有关联性外，其他部分是客观真实的,但临时设施费、安全文明施工费、工商保险费这些与工程款相关联的数据没有审计在内;被告对其无异议，由于原告已经撤回管桩工程款的申请，故其中管桩部分与本案无关。
上述证据原件经庭审出示质证，本院认证如下：
1、关于原告提交的证据1-2、8-10、14、证据3中的建设工程施工合同、首次会议告知书,被告对其无异议,本院予以采信。
2、关于原告提交的证据3中的补充协议、证据4-6、15及被告提交的证据1中陈金松的谈话笔录、证据2、工程造价咨询书，其待证事实均为涉案工程已完工部分的造价、被告已支付原告的工程款，现原、被告已确认涉案工程已完工部分的工程款（不含管桩的材料价格）为2625409.38元，并不再计算工程造价下浮率，被告已支付原告工程款137万元、原告曾支付被告履约保证金100万元的事实，故本院对其中双方当事人均确认的证据包括原告提交的证据15的部分内容、被告提交的证据1中陈金松的谈话笔录及工程造价咨询书予以采信;原告提供的证据3中的补充协议和证据6，其形式和来源合法，内容客观真实，并且能够相互印证，本院予以采信，确认涉案工程下浮率为13%；对其他证据不予采信。
3、关于原告提供的证据7、11-13及被告提供的证据1中的方芳的谈话笔录、证据3，其形式和来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，各证据之间能形成完整的证据链并相互印证，本院确认该证据作为认定案件相关事实的依据。
经审理查明：2011年10月28日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定：被告将瑞安市经济开发区阁巷新区的综合楼、车间、传达室的土建和水电安装工程承包给原告建设，开工日期按第一根桩起算，工期为600天;合同价款暂定3500万元。次日，双方就其他疑议事项签订了《补充协议书》。2011年11月14日，原告为上述工程支付被告100万元作为履约保证金。2011年12月份，该工程打入取值桩。2012年2月10日，该工程项目监理机构瑞安市建成工程监理有限公司向原告出具《工程开工令》，确认施工许可证已办理，三通一平已完成，具备开工条件。后，工程施工至2012年11月份因被告资金运作困难而停工。2013年7月4日，被告向瑞安经济开发区规划建设局、瑞安经济开发区经济发展局提交《关于请求退出建设项目工程技术人员的报告》。2013年7月11日，上述俩主管单位同意该项目技术施工人员先予退出。2013年8月24日，原、被告签订了《新亚汽配有限公司工程结算协议书》，约定：双方同意解除《建设工程施工合同》和《补充协议书》，对已完成工程进行结算;工程款中打桩工程下浮率为13%，工程款为15347345元，彩钢房等现场临时设施按实结算为220180元，故总工程款结算为15567534元，最终以审计单位的审核结果为实际结算结果;被告已支付原告工程款137万元，原告于工程开工时支付被告工程保证金100万元，两项相抵，被告实际支付原告工程款37万元，未支付的工程款待结算后在政府返回被告建设工程费用时直接划拨给原告;协议签订后十五日之内原告须将属于原告的工程设备和施工材料全部移出施工现场；等。2013年9月5日，上述工程已完工部分的造价经瑞安市安阳工程咨询有限公司审核确认为15453315元。2013年11月15日，本院裁定受理瑞安市新亚汽配有限公司破产清算一案。2013年12月11日，本院指定浙江玉海律师事务所担任被告的管理人。2014年1月21日，原告向被告的管理人申报优先债权11742480元，但被告的管理人经审查认为原告主张的工程款数额未经造价审计，故暂不予确认，遂发生本案纠纷。本案审理过程中，被告向本院提出对涉案工程已完工部分的造价进行鉴定。浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司经本院委托，于2015年3月3日出具工程造价咨询报告书，意见为：工程造价为14264599元。2015年4月23日，原、被告确认：涉案工程已完工部分的工程款（不含管桩的材料价格）为2625409.38元，并不再计算工程造价下浮率，扣除被告已支付原告工程款37万元，被告应付原告工程款2255409.38元。
本院认为，原、被告经双方协商一致签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《新亚汽配有限公司工程结算协议书》并无违反相关法律法规的规定，合法有效，双方应按合同约定履行。涉案工程施工项目因被告原因而被迫停工，现双方结算确认被告欠原告清工工程款2255409.38元，本院予以采纳。按照相关法律规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，而建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，因被告原因致使涉案工程中途停建，工程并无竣工，故应按建设工程合同约定的竣工之日计算优先权起算日期。建设工程开工应取得施工许可证、办好施工现场三通一平等开工条件并由监理单位出具开工令才可动工，原、被告约定开工日期按打第一根桩起，现双方均未能举证证明打第一根桩的具体日期，则涉案工程的开工日期应视为原告取得开工令之日即2012年2月10日，合同工期为600天，合同约定的竣工日期为2013年10月2日。故原告行使优先权的期限从2013年10月2日起至2014年4月2日止，原告于2014年1月21日向被告的管理人申报工程款的优先债权未过优先权的期限，被告所欠原告工程款2255409.38元就涉案工程已完工部分折价或者拍卖的价款优先受偿，该优先受偿权优于抵押权和其他债权。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：
一、确认原告浙江晟川建筑有限公司对被告瑞安市新亚汽配有限公司享有破产债权2255409.38元；
二、原告浙江晟川建筑有限公司就上述第一项债权对被告瑞安市新亚汽配有限公司名下的瑞安市经济开发区阁巷新区的综合楼、车间、传达室的土建和水电安装工程已完工部分折价或者拍卖的价款优先受偿，该优先受偿权优于抵押权和其他债权。
本案受理费27802元、鉴定费90000元，合计117802元，由原告浙江晟川建筑有限公司负担72713元、被告瑞安市新亚汽配有限公司负担45089元。定于本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院〔在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费27802元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还）；款汇温州市中级人民法院，温州市财政局非税收入结算户（开户行：农行温州市分行，账号：19×××13）；逾期按自动撤回上诉处理〕。
审 判 长 蔡木义
审 判 员 孙娟娟
人民 陪 审员 陈继苗
二〇一五年五月四日
（代）书记员 戴小慧