山东省招远市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）招商初字第50号
原告（反诉被告）山东玲珑轮胎股份有限公司。住所地：招远市金龙路***号。
法定代表人王锋，总经理。
委托代理人王博，该公司职工。
委托代理人滕青平，该公司职工。
被告（反诉原告）青岛同和玻璃钢有限公司。住所地：青岛平度市同和工业园圣达路**号。
法定代表人王秀全，总经理。
委托代理人ＸＸ，平度新胜利法律服务所法律工作者。
原告山东玲珑轮胎股份有限公司与被告青岛同和玻璃钢有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王博、滕青平，被告法定代表人王秀全及其委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告山东玲珑轮胎股份有限公司诉称，原被告双方就有关冷却塔设备达成采购意向，并于2010年4月14日签订了冷却塔合同，但是由于被告设备质量及迟延交货等原因导致双方合同迟迟不能履行，给原告造成严重的经济损失。为此，原告多次要求被告履行合同义务，被告却以种种理由拒绝履行。要求被告付给原告合同违约金662278.5元，并承担诉讼费用。对被告的反诉辩称，被告的反诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。
被告青岛同和玻璃钢有限公司辩称，1、原告单方不执行合同违约在先。自2007年被告与原告先后共签订冷却塔买卖合同三份，被告均按合同履行义务，但原告未及时支付货款。2、原告违约给被告造成了损失。被告将原告设备发货并调试完成，因原告迟迟不按合同付进度款，被告生产的冷却塔其他部件一直闲置，对被告的生产进度、订单安排造成混乱，对此，原告应承担相应责任。3、原告要求被告支付违约损失60余万元无法律依据。综上，反诉原告支付货款156860元及违约金4万元，并承担诉讼费用。
经审理查明，2007年始，原告与被告开始合作，共签有三份合同。2007年8月6日，双方签订了合同号为20070806的冷却塔合同，由被告为原告加工冷却塔设备，被告支付货款。合同约定：被告为原告提供玻璃钢冷却塔GFNGP-700型号3台，单价15.4万元；GFNDP-400型号1台，单价7.6万元，总价款53.8万元。原告付款42万元，余款11.8万元未付。
2010年4月14日，双方又签订了合同号为BG-20100217的冷却塔合同，合同约定：被告为原告提供冷却塔GFNGP-700型号2台，单价13.65万元，总价款27.3万元。原告分别于2010年4月23日及4月30日共付款176242.4元，余款96757.6元未付。合同中还约定安装调试周期：供方的有关设备调试人员必须在接到通知后24小时内到达安装调试现场，并且必须于15天内将设备安装调试完毕，否则每拖延一天必须支付给需方合同标的额1‰的违约金；如果设备调试时间超过一个月还不达标，视为调试不合格，则将设备总价金额在五天内退回需方，供方负责自行将设备拉回，并赔偿由此给需方造成的损失。2012年2月18日，双方签订备忘录，备忘录内容为：2010年6月设备安装完成后，水槽漏水供方多次进行维修，仍未彻底解决问题。2012年2月13日-2月17日供方再次来人对该问题进行维修解决，现已维修完成，因天气寒冷未进行测漏。双方暂定2月底对设备进行调试。
2010年4月14日，双方又签订了合同号为BG-2010-0126的冷却塔合同，合同约定：被告为原告提供冷却塔GFNGP-700型号4台，单价13.65万元，GFNGP-200型号3台，单价3.9万元，GFNGP-150型号2台，单价2.925万元，总价款72.15万元。合同中还约定：预付款到位后30天内交货，供方按时交货，否则，每拖延一天须支付给需方合同标的额1%的违约金。2011年11月10日，双方对冷却塔合同进行变更，被告为原告提供冷却塔GFNGP-700型号4台，单价13.65万元，GFNGP-200型号5台，单价3.9万元，GFNGP-150型号1台，单价2.925万元，总价款为77.025万元。合同签订后，原告于2010年9月28日付款20万元，于2011年4月18日付款5万元，于2011年11月21日付款28万元，于2012年2月11日付款10万元，共计付款63万元。被告于2011年4月份发货GFNGP-200型号3台11.7万元，2011年10月份发货GFNGP-700型号4台54.6万元（其中减速机4台356**元、风机4台214**元、填料214立方33897.6元，共计90897.6元未发货）。2011年12月14日，原告发传真给被告，内容为：我公司于11月7日付给贵公司提货款28万元，贵公司于12月3日发底座、水槽，现已安装完成，请安排填料、面板、风机等件发货，以免耽误设备安装。如贵公司在本月20日前仍未发货，届时我公司财务将按照迟到货进行考核。具体参见双方签订合同：供方按时交货，否则，每拖延一天须支付给需方合同标的额1%的违约金。被告未作回复。2012年2月14日，被告函告原告，内容为：贵公司共欠我公司货款247757.6元，107250元（GFNGP-200T2台，GFNGP-150型号1台未发货）。请贵公司自收到函告之日起三日内付情欠款，逾期不付所造成的一切损失均由贵方全部承担。2012年2月15日，原告通知被告：我方已按合同约定履行了付款义务，请贵方收到通知后7日内履行交货义务，逾期交货是为拒绝履行合同。我方将行使合同解除权，同时追究贵方的法律责任。2012年2月21日，被告函告原告：双方签订了3份合同，因你方在履行前两份合同中，逾期付款，违约在先。导致第三份合同也无法正常履行。我方已多次去电去人催促交涉。你方至今未及时履行付款义务。特此函告贵方请及时付款，以免造成损失的扩大。原告于2012年3月1日诉至本院，要求被告付给原告合同违约金662278.5元，并承担诉讼费用。
审理中，被告提起反诉，要求原告支付货款156860元及违约金4万元，并承担诉讼费用。原告主张BG-20100217号合同约定的冷却塔至今未调试合格，根据合同约定安装调试期为15天，每拖延一天需支付合同标的额1‰的违约金，计算到2012年2月27日违约金为161616元（273000元×592天×1‰）。被告未按照BG-2010-0126号合同的约定交付设备，该合同约定每迟延交付一天需支付合同标的额1%的违约金，计算到2012年2月27日的违约金为500662.5元（770250元×65天×1%）。被告则主张，原告未依约支付2007年合同、BG-20100217号合同约定的货款，违约在先，由于原告未按合同进度付款，致使被告的生产进度、订单安排混乱，原告应承担相应的责任。
另查明，因被告拒绝履行剩余的交货义务，为避免损失扩大，完成被告的未尽义务，原告于2012年3月10日与第三方安丘市玻璃钢冷却塔厂签订冷却塔购货合同，合同金额为36.6万元。
以上事实，有当事人陈述、冷却塔合同、变更协议书、备忘录、传真、付款凭证、告知书等在案佐证。
本院认为，原告山东玲珑轮胎股份有限公司与被告青岛同和玻璃钢有限公司签订的冷却塔买卖合同合法有效，双方均应按合同约定履行自己义务。
被告已按照BG-20100217号合同的约定交付设备，备忘录中载明2010年6月份设备安装完成，因水槽漏水，被告进行多次维修未解决问题，并于2012年2月13日至17日再次维修，并约定2月底对设备进行调试，因合同约定设备调试时间超过1个月不达标视为调试不合格，则被告退款且自行拉回设备，但在2010年6月份到2012年2月长达一年多的时间里，原告并未要求被告退款拉设备，应视为2010年6月份设备已调试合格，水槽漏水属于在验收合格后一年内出现质量问题，被告已按约定进行了维修，故不能认定被告在该合同的履行中出现违约情形，原告要求被告支付该合同的违约金，没有依据，依法不予支持。
按照BG-2010-0126号合同的约定，预付款到位后30天内交货，供方按时交货，否则，每拖延一天须支付给需方合同标的额1%的违约金。被告在原告给付货款后，未能按约定全部供货，构成违约。2007年合同及BG-20100217号合同是两个独立的合同，被告以原告未付齐该两个合同的货款为由主张原告违约在先，理由不当，依法不予采纳。双方合同约定总价款为77.025万元，原告共支付给被告63万元，因被告拒绝履行剩余的交货义务，而原告购买第三方该部分货物的价值为36.6万元，原告多支出了225750元（63万元＋36.6万元－77.025万元＝22.575万元），该多支出的费用应认定为原告的直接损失。双方约定每拖延一天须支付需方合同标的额1%的违约金过分高于造成的损失，应依法予以调整，应以原告的实际损失为基础确定违约金，违约金不应超过实际损失的30%，故被告应承担的违约金可确定为293475元（225750元×130%），原告要求的超出部分依法不予支持。
双方通过对账，合同号：20070806标的为53.8万，已付42万元，合同号：BG-20100217标的为27.3万元，已付176242.4元。合同号：BG-2010-0126中，被告发货金额572102.4元，原告已经付63万元，合计原告尚欠被告货款156860元（被告累计发货538000元＋273000元＋572102.4元=1383102.4元，原告累计付款420000元＋176242.4元＋630000元=1226242.4元）。原告认为被告要求其支付逾期付款的4万元违约金过高，但该违约金的计算未超出同期银行贷款利率范围，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决如下：
被告青岛同和玻璃钢有限公司于判决生效后10日内支付原告山东玲珑轮胎股份有限公司违约金293475元。
原告山东玲珑轮胎股份有限公司于判决生效后10日内支付被告青岛同和玻璃钢有限公司货款156860元及逾期付款违约金40000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10423元，诉讼保全费3831元，共计14254元，由被告青岛同和玻璃钢有限公司负担6316元，由原告山东玲珑轮胎股份有限公司负担7938元，反诉案件受理费2119元，由原告山东玲珑轮胎股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 陈向东
人民陪审员 刘登江
人民陪审员 王进成
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 林海英