浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2884号
上诉人（原审被告）：标力建设集团有限公司。
法定代表人：金晓宏。
委托代理人：方华恩。
委托代理人：丁弟弟。
被上诉人（原审原告）：建德市第一人民医院。
法定代表人：钟泽。
委托代理人：吴志林。
上诉人标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）因与被上诉人建德市第一人民医院（以下简称建德一院）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2014）杭建民初字第540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2005年6月10日，建德一院将新医院病房大楼、门诊医技综合楼工程施工进行招标，标力公司中标，为此双方签订了《建设工程施工合同》。合同订立后，双方在合同履行中产生了纠纷。2010年6月3日，标力公司向原审法院起诉，请求判令建德一院支付工程款并承担利息损失及其他损失；建德一院向该院提出反诉，请求判令标力公司赔偿工期延误损失，并立即向其移交建筑安装工程竣工档案。该院经合并审理后认定，建德一院应支付标力公司工程款人民币61703215.00元（工程款57637090元＋脚手架索赔费用2307690元＋材料信息价补差1758435元=61703215.00元）；按照合同约定，建德一院应于工程结算审定后10日内支付工程款的95%即人民币58618054.25元，剩余5%作为工程质量保证金于保修期结束后退还，扣除建德一院已支付的51209396.02元，尚应再支付7408658.23元；标力公司应赔偿建德一院工期延误损失870015元。故该院于2012年8月20日作出（2010）杭建民初字第536号民事判决：一、建德一院于判决生效后十内支付标力公司建设工程工程款人民币7408658.23元；二、标力公司于判决生效后十内支付建德一院工期延误损失人民币870015元；三、上述一、二项相抵后，建德一院于判决生效后十日内支付标力公司建设工程工程款人民币6538643.23元；四、标力公司于判决生效后十内向建德一院移交建筑安装工程竣工档案；五、驳回标力公司的其他诉讼请求；六、驳回建德一院的其他诉讼请求。该院判决后，标力公司、建德一院均不服，遂向杭州市中级人民法院提出上诉，杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第2579号民事判决：一、维持建德市人民法院（2010）杭建民初字第536号民事判决书第一项、第二项、第四项、第六项；二、撤销建德市人民法院（2010）杭建民初字第536号民事判决书第三项、第五项及诉讼费用负担部分；三、建德一院支付标力公司拖欠工程（以7408658.23元为基数）自2010年4月24日起至本判决确定给付之日止的利息，按银行同期同类贷款利率计算，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回标力公司的其他诉讼请求。上述判决生效后，标力公司申请该院执行，该院以（2013）杭建执民字第1229号案件立案执行，建德一院向该院支付执行款共计人民币7865852.93元，其中工程款本金6538643.23元、利息人民币1327209.70元，该案全部执结。
2013年7月19日，标力公司向该院再次起诉，请求判令建德一院立即支付工程竣工后满二年退还80%的工程质量保修金2468128.60元、逾期支付保修金利息损失357249.78元（该款暂计至2013年7月17日，此后按同期银行贷款利率上浮30%计算至判决确定的履行日止）、建设工程造价鉴定费428865元及相应利息62489元，以上合计3316732.38元。该院立案审理后，于2013年10月14日作出（2013）杭建民初字第879号民事判决：一、建德一院于判决生效后十日内支付标力公司工程质量保修金人民币2468128.60元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自2011年12月27日起至本判决确定给付之日止的利息；二、建德一院于判决生效后十日内支付标力公司鉴定费人民币369404元；三、驳回标力公司其他诉讼请求。该院判决后，双方当事人均未提出上诉，该判决发生了法律效力。此后，标力公司申请该院执行，该院以（2013）杭建执民字第3082号案件立案执行，建德一院向该院支付质保金人民币2468128.60元、利息人民币225301.31元，以上合计人民币2693429.91元，另支付鉴定费369404元，该案全部执结。
根据上述生效民事判决所确认的事实及该院案件执行情况，该院对建德一院的付款综述如下：建德一院在诉讼前已自动支付标力公司工程价款人民币51209396.02元；在该院（2013）杭建执民字第1229号案件执行中，建德一院支付标力公司工程价本金6538643.23元及利息人民币1327209.70元，合计人民币7865852.93元；在该院（2013）杭建执民字第3082号案件执行中，建德一院支付标力公司质保金人民币2468128.60元、利息人民币225301.31元，合计人民币2693429.91元，以上付款共计人民币61768678.86元。
双方签订的《建设工程施工合同》第26条约定，建德一院留取总工程价款的5%作为质量保证金，保修期结束后退还，但不计利息；合同附件3第五条又约定，工程竣工验收合格后满2年，退还80%质量保修金，满5年，退还20%的质量保修金。按该合同约定，尚有建设工程质量保修金人民币617032.15元（工程总价款61703215元ⅹ5%ⅹ20%=617032.15元）留在建德一院处，待工程竣工验收合格后满5年退还。
原审法院另查明，标力公司仅向建德一院提供了由建德市地方税务局开具的金额为52282027.00元的《建筑业统一发票（代开）》。尚有建德一院已给付标力公司的工程价款、利息人民币9486651.86元以及退款条件尚未成就而未结付的质量保修金人民币617032.15元，共计人民币10103684.01元，因标力公司未提供由建德市地方税务局开具的《建筑业统一发票（代开）》而作“在建工程”挂账处理，致使建德一院无法对市政府投资建设的工程进行完整结算。现建德一院起诉至原审法院，请求：1.标力公司向建德一院提供由浙江省建德市地方税务局代开、面额为10103684.01元的《建筑业统一发票（代开）》，其中9486651.86元面额的发票应立即提供，另617032.15元面额发票待5年质保期届满支付质保金时提供（若质保期内有赔付事项，则按扣除赔付额后的差额计算发票面额）。标力公司逾期不提供上列发票的由被告承担税法规定的开具《建筑业统一发票（代开）》所需的税费（以开票时应交的税费为准）；2.标力公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，“销售商品、提供劳务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。在买卖合同纠纷中，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，作为一般纳税人的出卖人向买受人开具发票或者增值税发票属于合同附随义务。另根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。从上述相关法律和司法解释的规定来看，当事人开具发票问题既是行政法律法规调整的范围，同时也是当事人履行民商事合同中的合同随附义务。因此，被告标力公司因提供建筑业劳务，对外发生经营业务收取款项，应当向付款方开具发票，这是其应尽的法定义务，也是其应当履行的合同附随义务。双方签订的系建设工程施工合同，在合同履行过程中，存在代开代缴税款的情形。《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条规定，“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用”。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十三条规定，“条例第五条所称价外费用，包括收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、罚息及其他各种性质的价外收费”，因此，建德一院已给付标力公司的工程款（包括脚手架索赔费用和材料信息价补差等）及利息共计人民币61768678.86元，标办公司应当依法申报纳税并开具《建筑业统一发票（代开）》。标力公司仅向建德一院提供金额为52282027.00元的《建筑业统一发票（代开），尚有金额为9486651.86元的《建筑业统一发票（代开）》至今仍不提供，其行为未尽、未履行法定义务和合同附随义务，理应承担立即提供金额为9486651.86元的《建筑业统一发票（代开）》的民事责任。退款条件尚未成就而未结付的质量保修金人民币617032.15元，待条件成就时按实际退还款项的数额由被告标力公司依法开具《建筑业统一发票（代开）》。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第十四条和《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十六条之规定，被告标力公司应当向应税建筑业劳务发生地的主管税务机关即建德市地方税务局申报纳税并由其代开《建筑业统一发票（代开）》。综上所述，建德一院的大部分诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。标力公司所主张的开具发票系行政法律关系而非民事法律关系，不属于人民法院主管，以及脚手架处理费、工程款利息等不属于开票范围，其向法院领取执行款时已开具收款收据，不应再开具建筑业统一发票而要求驳回建德一院诉讼请求的相关抗辩意见，于法于理均不相符，故该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第一百三十六条和《中华人民共和国发票管理办法》第十九条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，判决：一、标力公司在判决生效之日起十日内交付建德一院由建德市地方税务局代开的金额为人民币9486651.86元的《建筑业统一发票（代开）》。二、驳回建德一院的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币80元，减半收取人民币40元，由标力公司负担。
宣判后，上诉人标力公司不服，向本院提起上诉称：一、本案适用法律错误。开具发票不能作为独立的诉讼请求提出，应依法驳回起诉。未按照规定开具发票的，是属于违反发票管理法规的行为，由税务机关责任限期改正，没收违法所得，故开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，本案应依法驳回起诉。二、原审法院认定事实有误，原审法院对于金额认定有误。脚手架处理费用2307690元，属于材料费，不能开具建筑业统一发票。对于两笔利息也不属于工程款。所有应缴款项标力公司已经向建德法院缴纳，建德一院于法院领取时已经领取了收据，故不应该再开具建筑业统一发票。综上，请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费由建德一院承担。
被上诉人建德一院答辩称：一、《发票管理办法》虽对开具发票作出了强制性的规定，对违反这种强制性的行为，国家虽加以公法上的制裁，以遏制其行为。在商法和经济法中时常遇见责任聚合的问题，所谓责任聚合就是指多项责任可以并存。违反法律规范的责任无外乎公法上的责任（行政、刑事）和私法上（民事）的责任，公法保障社会秩序，私法对社会资源和利益进行分配和调整，由此，构成和谐的法律功能体系。因此，不能混淆了公法和私法的功能，片面地以其公法功能标准否定违法行为的私法价值评价。针对本案而言，建德一院有权向法院起诉要求收款人开具发票，当然同时也可向税务机关投诉以追究其偷税漏税的行为。二、“脚手架索赔费用”2，307，690.00元、支付利息1，327，209.70元和225，301.30元应提供建筑业统一发票。1、依据“《国家税务总局关于使用新版不动产销售统一发票和新版建筑业统一发票有关问题的通知》（国税发（2006）第173号）”、“新版《建筑业发票》联次、规格和内容”、“国家税务总局关于印发《不动产、建筑业营业税项目管理及发票使用管理暂行办法》的通知（国税发（2006）128号）”的规定，《建筑业统一发票（代开）》是缴纳建筑业营业税及附加的凭证，计税金额适用有关营业税的法律、规章。2、依据“《中华人民共和国营业税暂行条例》”、“《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》”、的相关规定，营业税依税金额包括收取延期付款利息、赔偿金。综上，请求：维持原审判决，驳回标力公司的上诉。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交现的证据
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，“销售商品、提供劳务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。本案中，标力公司因提供建筑业劳务并对外收取款项，故原审法院据此判令标力公司应当向建德一院开具发票并无不当。关于应开具发票的数额，《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条规定，“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用”。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十三条规定，“条例第五条所称价外费用，包括收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、罚息及其他各种性质的价外收费”，现建德一院已给付标力公司的工程款（包括脚手架索赔费用和材料信息价补差等）及利息共计人民币61768678.86元，而标办公司已经提供金额为52282027.00元的《建筑业统一发票（代开）》，原审法院据此判令标力公司提供金额为9486651.86元的《建筑业统一发票（代开）》并无不妥。至于标力公司主张脚手架处理费以及两笔利息不能开具建筑业统一发票的意见，并无法律依据，故本院对该意见不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人标力建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一五年二月九日
书 记 员 王勤