新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终706号
上诉人（原审被告）：蒋华，男，1954年10月8日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。
委托诉讼代理人：王建勇，新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯兵玉，男，1972年5月15日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。
委托诉讼代理人：徐庆华，奇台县新元法律服务所法律工作者。
上诉人蒋华因与被上诉人冯兵玉农村土地承包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2018）新2327民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人蒋华及其委托诉讼代理人王建勇，被上诉人冯兵玉的委托诉讼代理人徐庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以未经发包人同意为由判决解除合同是错误的。本案中，发包方倪彪没有明确表示不同意转包，也没有不同意的法定理由，转让合同应属有效，一审法院引用合同无效的规定判决解除合同，适用法律错误。二、本案诉争土地没有不予配水的事实。本案诉争土地一部分属于老台乡集体发包土地，一部分属于国土资源局发包土地，均系合法土地，按照方案应予以配水，水管部门也没有任何文件表示该土地不予配水。三、被上诉人要求退还转让费请求不能成立，合同约定的11.5万元转让费是上诉人对前期的投资和设施转让给被上诉人的费用，而不是土地承包费，即使合同到期或提前解除，退还转让费都是不能成立的。四、被上诉人要求退还押金的请求不能成立。本案被上诉人将机井上设备拆除至今拒不返还，一审法院对此判决错误。另，上诉人为避免今年损失扩大已经实际耕种涉案土地800亩，水管部门已经供水。
冯兵玉辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
冯兵玉向一审法院起诉请求：1、解除原告冯兵玉与被告蒋华签订的《土地转让协议书》；2、被告返还原告土地转让费115000元；3、被告退还原告土地承包费27000元；4、被告退还原告押金20000元；5、被告向原告承担违约金30000元。
一审法院认定事实：2006年9月1日，案外人倪彪与新疆吉木萨尔县老台乡西地村村民委员会上东沟村签订了《土地承包合同》一份，约定“倪彪承包上东沟村1600亩地，承包期限30年，一次性缴纳承包费80000元，案外人倪彪负责自行打井2眼，承包地用水自行解决”。2007年12月3日，案外人倪彪与新疆吉木萨尔县国土资源局签订《国有土地租赁经营合同部分书》（吉国土租2007第005号）一份，约定“吉木萨尔县国土资源局将位于老台乡东沟村的国有土地645亩租赁给案外人倪彪，经营期限为30年，承包期截止2036年12月31日。其中2007年1月1日至2016年12月31日的承包费为12900元，承包期内，不得随意转租、转包，确需转包应经发包方书面批准”。案外人倪彪经营期间，将以上两份合同涉及土地中的适合耕种的1500亩地进行转包，于2013年8月22日与被告蒋华签订《土地承包合同》一份，约定“案外人倪彪将位于吉木萨尔县老台乡西地村村委会东沟村的1500亩土地承包给被告蒋华经营，期限五年，前三年承包费每亩150元，后两年每亩180元。并约定案外人倪彪将正常使用的两眼井及滴灌设施交由被告使用，被告向案外人缴纳押金4万元，合同期满后，在机井及配套设备完好的情况下退押金。”被告蒋华承包经营以上1500亩土地两年期后，于2016年4月5日，在未征得发包人及案外人倪彪同意的情况下，又与原告签订一份《土地转让协议书》，约定“被告将上述涉案的1500亩耕地一次性转让给原告，转让费为11.5万元。原告交清11.5万元后将被告蒋华与倪彪签订的合同买断，原告承包期限三年（2016年-2018年），”并约定“此协议签订后，关于此地的相关事务由倪彪和冯兵玉互相协商。在三人互换合同前，冯兵玉必须按蒋华与倪彪签订的合同履行”。案涉《土地转让协议书》签订后，被告收取原告交付的土地转让费115000元，押金20000元，并购买被告价值5000元播种机、肥料、网子。原告按照2016年每亩承包费150元及2017年每亩承包费180元的约定向被告缴纳了2016年度及2017年度承包费三笔合计44.6万元。
另查明：2015年，新疆吉木萨尔县老台乡在清理违法小农场过程中，制定《吉木萨尔县老台乡清理违法小农场台账》一份，该台账中对案外人倪彪承包的2245亩地（1600亩+645亩）作出的处理意见为“依法审批645亩，和西地村东沟组签订合同1600亩，有2眼机井，都在自己名下，手续合法，建议将依法审批以外的1600亩在2015年全部退耕”。2017年9月19日，原告受让经营该土地期间，根据新疆吉木萨尔县“秋风亮剑国有农用地清理整顿方案”、“农用地清理整顿百日行动方案”的要求，新疆吉木萨尔县国土资源局、吉木萨尔县水利局、吉木萨尔县电业局开展联合执法活动，在清理小农场执法过程中，向案外人倪彪送达了《关于限期缴纳国有农用地租金的通知》、《关于依法开垦、经营国有农用地的通知书》各一份。通知要求原告承包的耕地不得进行复耕，否则将被依法追究法律责任。2018年3月8日，吉木萨尔县老台乡水管所、水资源办公室根据其上级下达的2018年水量指标，制定《老台乡2018年水资源分配方案》，该方案中的分配办法第4条规定“合法小农场、国有集体公用地（需提供相关证明）根据全乡二轮承包土地、折合亩、村集体预留土地、公益林、防护林、退耕还林剩余水量分配，但收费按照计划外收费（高价水）收取费用；不合法土地，不予配水（以故土资源局名单为准）”。原告认为其承包经营的土地中大部分土地属于《吉木萨尔县老台乡清理违法小农场台账》登记要求退耕范围，2018年不予配水，其无法继续履行合同，双方协商无果，原告诉来一审法院，请求依法作出判决。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。土地转让是承包方经发包方同意，将部分或者全部土地承包经营权有偿或者无偿地转移给其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款关于“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”的规定以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”的规定。本案中，被告蒋华将其承包案外人倪彪的土地1500亩转让给原告，并收取了原告的转让费11.5万元，双方在《土地转让协议书》约定“此协议签订后，关于此地的相关事务由倪彪和冯兵玉互相协商。”但原、被告签订该《土地转让协议书》时未取得案外人倪彪的同意，原告也未和案外人倪彪签订新的土地承包协议，对承包地的用水及政策调账水价格上涨等问题未作出明确的约定，导致《土地转让协议书》中的部分条款无效，也未履行，原告签订协议的目的无法实现，导致双方发生纠纷。
关于案涉《土地转让协议书》是否可以解除的问题。一审法院认为，土地承包合同的法定解除是指土地承包合同生效后，没有完全履行完毕前，当事人在法律规定的解除条件出现时，行使解除权而是合同关系消灭。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，本案中，原、被告在签订《土地转让协议书》时，未取得土地发包人的同意，且案涉土地中的部分土地被列入2015年《吉木萨尔县老台乡清理违法小农场台账》，并建议退耕。2017年9月，新疆吉木萨尔县人民政府为贯彻落实国家环境决策部署，努力打造优美人居环境，下发了《吉木萨尔县秋风亮剑行动“强化非法农用地专项整治”实施方案》，原告收到《关于依法开垦、经营国有农用地的通知书》要求原告承包的耕地不得进行复耕，否则将被依法追究法律责任。原告认为合同目的不能实现要求解除《土地转让协议书》，有事实和法律依据。另外，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》关于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，本案原告受让经营的土地中部分属于国有土地，部分属于被列入《吉木萨尔县老台乡清理违法小农场台账》要求退耕的土地，为落实《吉木萨尔县秋风亮剑行动“强化非法农用地专项整治”实施方案》要求，吉木萨尔县老台乡水资源管理办公室制定《老台乡2018年水资源分配方案》，对该乡土地采取计划外收费和不予配水的措施，原告在无水源保障、被要求退耕的情况下，无法继续履行《土地转让协议书》，不能实现合同目的。原告请求解除《土地转让协议书》具有事实和法律依据，一审法院结合案件的实际情况，予以支持。
关于原告主张要求被告返还原告土地转让费115000元、土地承包费27000元、押金20000元并要求被告承担违约金30000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，本案原、被告签订《土地转让协议书》，未得到发包人的同意，发包人也未与原告签订承包协议，原、被告双方未对土地用水问题和政策发生变化导致合同履行问题进行约定，双方发生纠纷后应当协商解决。被告收取原告转让费115000元，属于被告转让案涉土地的预期利润，双方约定原告经营期限为三年，原告实际经营两年，根据公平原则，结合双方预期利益实现程度及本地实际等综合因素，酌定被告向原告退还该转让费的三分之一，即38333.3元（115000元÷3）。对于原告要求被告退还承包费27000元（180元/亩×150亩）问题，原告提供的证据不能证实被告未交付够土地，故原告的该项请求无法律依据，一审法院不予支持。对于原告交付押金20000元应否退还问题，该押金性质属于保证合同期满后机井及配套设施完好，原、被告之间解除合同关系后，被告应当向原告退还押金。对于被告应否承担违约金30000元的问题。因原、被告之间《土地转让协议书》被解除的结果是双方签订的《土地转让协议书》未经发包人同意，部分约定未实际履行原因以及双方签订转让协议时，因不能预见、不能避免行政执法机关对土地环境依法治理的客观情况造成，该行政执法行为导致合同客观上不能履行，不构成违约，故一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。判决：一、解除原告冯兵玉与被蒋华签订的《土地转让协议书》；二、被告蒋华于本判决生效后十日内退还原告冯兵玉土地转让费38333.3元；三、被告蒋华于本判决生效后十日内退还原告冯兵玉押金20000元；四、驳回原告冯兵玉的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人蒋华提交证明两份、收条一份，拟证实：诉争土地上诉人已经买到水了，水管所同意给水，倪彪对转包土地的事实认可。
经质证，被上诉人对水管所出具的证明真实性认可，证明显示倪彪购买的水用于退耕还林，不是涉案土地中用的水，涉案土地中大部分是非法土地，不予配水。收条及证明中是倪彪的签名，是倪彪与上诉人之间的事情，与本案无关。本院对水管所出具的证明的真实性予以确认，对倪彪出具的证明及收条结合其他证据综合予以认定。
被上诉人冯兵玉提交收条一份，拟证实：涉案土地机井设备已经退还给倪彪。
经质证，上诉人对该收条的真实性认可，但设备不全，其中水泵是坏的，倪彪没有拉，充肥罐没有归还，设备应该安装好，是一审判决后4月份才归还的。本院对该证据的真实性予以确认。
另查明，2018年5月6日，案外人倪彪出具《证明》一份，同意上诉人蒋华将涉案土地对外承包。除上述事实外，本院查明事实与一审法院查明的其他事实一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，首先，关于本案所涉合同应否解除的问题。本案中，上诉人蒋华与被上诉人冯兵玉于2016年4月5日签订《转让合同协议书》，被上诉人冯兵玉请求法院判令解除双方所签订的合同，经二审中询问，上诉人蒋华表示由于是双方合同期的最后一年，且为了减少损失其也实际耕种了土地，同意解除双方所签订的合同，故本院对双方所签的案涉合同予以解除。一审以未经发包人同意为由判决解除双方所签合同不当，本院予以纠正。其次，关于上诉人蒋华应否向被上诉人冯兵玉退还土地转让费的问题。由于双方约定的履行期限为三年，被上诉人冯兵玉实际耕种两年，第三年由上诉人蒋华实际耕种，一审法院判令上诉人蒋华向被上诉人冯兵玉退还三分之一的转让费即38333.3元并无不当，本院予以维持。再次，关于上诉人蒋华应否向被上诉人冯兵玉退还押金的问题。上诉人蒋华称被上诉人冯兵玉归还了大部分设备，但未将相关设备全部归还，且部分设备损坏，不同意向被上诉人冯兵玉退还押金。由于上诉人蒋华在向被上诉人冯兵玉移交设备时并未制作移交清单，其在本案中也未提供证据证实被上诉人冯兵玉损坏设备的事实，故本院对上诉人蒋华的该项上诉请求不予支持。综上，上诉人蒋华的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1258元，由上诉人蒋华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
审 判 员 董 蕾
审 判 员 郑洪彪
二〇一八年七月三十日
法官助理 张文玲
书 记 员 武 帆