福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终5999号
上诉人（原审原告）：彭兴才，男，1979年3月15日出生，汉族，住贵州省六枝特区。
委托诉讼代理人：林贤芝，福建纵然律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：苏开友，男，1978年4月14日出生，汉族，住贵州省六枝特区。
委托诉讼代理人：倪志敏，福建科衡律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：江贤榕，男，1972年9月25日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：侯斯平，福建秉峰律师事务所执业律师。
上诉人彭兴才、苏开友因与被上诉人江贤榕提供劳务者致害责任纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2017）闽0125民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
彭兴才上诉请求：撤销一审判决，依法改判江贤榕、苏开友连带赔偿彭兴才医疗费48630.8元、交通费500元、鉴定费2600元、住院伙食补助费2160元、营养费3600元、被抚养人生活费3949.04元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金7000元、护理费10378.85元、误工费31136.55元、残疾赔偿金72028元，合计191983.24元。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当、部分判决明显不合理。1.江贤榕在本次事故中存在重大过错，应当与苏开友承担连带赔偿责任。根据彭兴才提供的《当事人自我陈述》、《证人证言笔录》以及江贤榕的自述可以证明，江贤榕在倒车时未注意路面安全，未观察车尾情况是造成本次事故的重要原因。且江贤榕作为老司机在明知路况不好，周围有施工人员的情况下，在倒车前应观察车后路面情况，能够预见后面施工人员发生危险的可能性，应及时通知工人避让，在确保工人离开危险地带后再开始倒车。但彭兴才在倒车快接近彭兴才时，不顾彭兴才的高声喊叫，继续向后倒退直至压到彭兴才的左脚。可见江贤榕在此次事故中具有重大过失，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，江贤榕在本次事故中存在重大过错，应当与苏开友承担连带赔偿责任。2.关于彭兴才护理费、误工费、残疾赔偿金的判决不合理。（1）护理费。《护理人员工资减少的证明》证明彭兴才住院期间由其弟弟彭兴雄陪护，彭兴雄的月工资为8000元/月，彭兴才护理费即使不应按照8000元/月的工资计算护理期内的损失，也应当按照2016年福建省单位从业人员平均工资63138元/年计算。（2）误工费。《居住证明》可以证明彭兴才作为外来务工人员，长期在永泰县从事小工工作，不在农村老家务农，故误工费标准应当按照2016年福建省单位从业人员平均工资63138元/年计算。（3）残疾赔偿金。《居住证明》足以证实事故发生前彭兴才在永泰县居住已满一年。应当依据2016年福建省城镇居民人均可支配收入计算。
江贤榕辩称，1.江贤榕不存在重大过失，不应当承担连带赔偿责任。由于路况不好，江贤榕在倒车时已做到谨慎驾驶，倒车时其他工人均能及时躲避，而彭兴才却未加躲避，且彭兴才处于江贤榕的视野盲区，所以事故的发生是难以预见的。2.一审法院对彭兴才护理费、误工费、残疾赔偿金的认定事实清楚，判决合法有据。彭兴才系农村居民，没有证据证明伤害事故发生时其在城镇连续居住满一年以上，且被抚养人生活费与残疾赔偿金适用标准是统一的。彭兴才认可被抚养人生活费适用农村居民标准，却要求残疾赔偿金适用城镇居民标准，显然是于法无据。
苏开友辩称，彭兴才的受伤是江贤榕的错误所致，与苏开友无关，且涉案工程是江贤榕接的私活，并不是苏开友指派的。
苏开友上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法驳回彭兴才对苏开友的诉讼请求。事实与理由：1.彭兴才存在重大过失。江贤榕在倒车时其他工人均能及时躲避，唯独彭兴才没有避让，导致车轮压到钢模，造成事故的发生。2.江贤榕存在重大过失。苏开友雇请江贤榕运水泥，在作业过程中，江贤榕未做到谨慎驾驶，导致事故发生，造成彭兴才受伤。3.苏开友无过错。苏开友从未在事故现场，作为雇主不存在任何故意或者重大过失。
彭兴才辩称，彭兴才不存在重大过失，江贤榕是存在重大过失的，应和苏开友承担责任，苏开友在一审已经明确承认是江贤榕的雇主。
江贤榕辩称，江贤榕不存在重大过失，不应当承担连带赔偿责任。由于路况不好，江贤榕在倒车时已做到谨慎驾驶，倒车时其他工人均能及时躲避，而彭兴才却未加躲避，且彭兴才处于江贤榕的视野盲区，所以事故的发生是难以预见的。
彭兴才向一审法院起诉请求：判令江贤榕、苏开友承担连带赔偿责任，支付彭兴才医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计200001.8元。
一审法院认定事实：2016年9月25日，江贤榕受苏开友雇请，在永泰县赤锡乡荷溪村村道铺水泥路面工地从事运送混凝土工作。2016年10月5日14时许，江贤榕驾驶闽01-×××××号大中型拖拉机倒车卸载车上混凝土时，车轮压到正在围钢模的彭兴才，造成彭兴才受伤的事故。事故当日，彭兴才被送往永泰县医院门诊救治后，转往福州中德骨科医院住院治疗。经医院诊断彭兴才伤为：1.左踝关节开放性骨折脱位；2.腓骨下段开放性骨折；3.左小腿皮肤擦伤。2016年11月28日出院，共住院54天。彭兴才共花医疗费48630.8元。出院医嘱：1.继续卧位时左踝关节功能锻炼；2.避免左下肢负重行走12周，避免内固定物断裂；3.加强营养支持，注意休息。2017年2月19日，彭兴才伤残程度、误工、护理、营养时限经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，意见为：1.被鉴定人彭兴才因外伤致左内、后、外三踝骨骨折，现遗留左踝关节功能丧失达71.38%，评定为人体损伤十级伤残。2.被鉴定人彭兴才误工180日，护理60日，营养90日。2017年4月1日，彭兴才后续治疗费经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，意见为：被鉴定人彭兴才取出左胫腓骨内固定需10000元。彭兴才共计支付鉴定费2600元。期间，江贤榕、苏开友分别支付彭兴才赔偿款49000元、5000元。
彭兴才尚有父亲彭跃书（1945年3月15日出生），母亲刘远艺（1949年9月24日出生）。彭跃书、刘远艺共有彭兴才、彭兴芬、彭兴益、彭兴德、彭兴雄、彭兴平、彭兴美七个子女。彭兴才及其父母户籍地均在贵州省六枝特区牂牁镇牂牁村。
一审法院认为，本案中江贤榕作为苏开友雇员，在从事雇佣活动中致彭兴才受伤，苏开友对此无异议，而彭兴才在事故中并没有重大过失，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条规定，苏开友应对彭兴才的损失承担全部赔偿责任。江贤榕在本案事故中既不存在故意，也不存在能够预见而没有预见或已经预见但轻信事故可以避免的重大过失，彭兴才诉请江贤榕承担连带赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。对于彭兴才各项经济损失的认定，（1）医疗费48630.8元、交通费500元、鉴定费2600元，江贤榕、苏开友对此均无异议，予以确认;(2)住院伙食补助费，彭兴才在福州中德骨科医院住院54天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为2160元（40元/天×54天），超出部分不予支持;(3)营养费，根据彭兴才出院医嘱加强营养支持、《福建晟蓝司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》（[2017]临鉴字第0282号，鉴定意见：1.被鉴定人彭兴才因外伤致左内、后、外三踝骨折，现遗留左踝关节功能丧失达71.38%，评定为人体损伤十级伤残。2.被鉴定人彭兴才误工180日，护理60日，营养90日。）中彭兴才营养期为90日的鉴定意见以及彭兴才伤残情况等，彭兴才诉请3600元臻于合理予以支持;（4）护理费，根据鉴定机构出具的鉴定意见，彭兴才护理期为60日，其中彭兴才住院54天，根据彭兴才住院地在福州市区及其伤情等，彭兴才主张每天护理费266.67元（8000元/月）偏高，且其提交的《护理人员工资收入减少证明》没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章的证据形式要件，酌定每天160元，但出院后的6天，酌定每天为70元，即护理费共计确认为9060元（160元/天×54天+70元/天×6天）;(5)误工费，彭兴才为农村居民，彭兴才不能提供其事故前三个月或六个月的工资单、病假期间有无发放工资或其他收入证明，以证明其实际减少的收入等，彭兴才应认定为无固定收入的人员，其误工费参照受诉法院所在地福建省2016年度农、林、牧、渔业在岗职工的平均工资51121元/年计算。彭兴才主张误工180天，江贤榕、苏开友无异议，予以认定，即误工费为25210.36元(51121元/年÷365天×180天)，超出部分不予支持;(6)残疾赔偿金，彭兴才为此提交永泰县城峰镇汤洋村民委员会《居住证明》1张，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不具有证据的证明力，彭兴才主张其在事故发生时已在城镇居住生活一年以上的事实，一审法院不予采信。彭兴才户籍地在贵州省六枝特区牂牁镇牂牁村为农村，其残疾赔偿金按2016年度福建省农村居民人均纯收入14999.2元/年计算，即29998.4元[14999.2元/年×20年×10％]，超出部分不予支持；（7）被扶养人生活费，彭兴才主张7143元[其中，彭兴才父亲彭跃书2857元(25006元/年×8年×10%÷7人)，彭兴才母亲刘远艺4286元(25006元/年×12年×10%÷7人)]彭兴才因本事故导致其左踝关节功能丧失达71.38%，构成十级伤残，此伤残可作为彭兴才丧失劳动能力程度的依据。截至2016年10月5日本案事故发生日止，彭兴才父亲（1945年3月15日出生）年龄为71周岁又204天，彭兴才母亲（1949年9月24日出生）年龄为67周岁又11天，均为无劳动能力又无其他生活来源的人。彭兴才父母户籍地贵州省六枝特区牂牁镇牂牁村为农村，其被扶养人生活费均按2016年度福建省农村居民人均生活消费支出12910.8元/年计算，即被扶养人彭跃书、刘远艺生活费分别为1556.88元[12910.8元/年×(80-71)年×10％÷7人]、2392.16元[12910.8元/年×(80-67)年×10％÷7人]，计3949.04元，超出部分不予支持；（8）后续治疗费，彭兴才主张10000元有《福建晟蓝司法鉴定所司法鉴定意见书》（[2017]临鉴字第0612号）鉴定意见为据，苏开友对该鉴定意见虽有异议，但其既未在举证期限内申请重新鉴定，也不要求鉴定人员出庭作证，故对彭兴才后续治疗费10000元予以支持；（9）精神损害抚慰金，根据彭兴才伤残及其在本事故中无过错等情况，酌定7000元，超出部分不予支持。综上彭兴才损失共计确认为142708.6元。苏开友已支付彭兴才5000元，从中予以扣除，江贤榕垫付彭兴才49000元，从苏开友赔偿彭兴才款中扣除，退还江贤榕。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，判决：一、苏开友赔偿彭兴才142708.6元，扣除已付5000元和江贤榕垫付彭兴才49000元，尚差88708.6元，于本判决生效后10日内付清；二、苏开友于本判决生效后10日内退还江贤榕垫付款49000元；三、驳回彭兴才其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由彭兴才负担1200元，苏开友负担3100元。
二审中，当事人没有提交新证据。苏开友申请证人杨某、朱某出庭作证，拟证明案涉作业系江贤榕承揽。本院经审查认为：苏开友未在法定期限内提出申请，且此二证人的证言不足以证实其主张，本院不予采纳。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，围绕当事人的上诉请求，本案的争议焦点有三：一是苏开友与江贤榕间构成何种法律关系；二是彭兴才和江贤榕在事故中是否存在重大过失；三是部分赔偿标准问题。
关于焦点一。苏开友于二审阶段提供证人证言主张案涉工程系江贤榕私自承揽，但其一审阶段及其上诉状自述均认可其与江贤榕间系雇佣关系，苏开友的该项主张与其此前自认相互矛盾，不予支持。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案现有证据无法证明事故的受害者彭兴才、雇员江贤榕在本起事故中存在过错或重大过失，苏开友作为江贤榕的雇主应承担赔偿责任。
关于焦点三。彭兴才提交的《护理人员工资收入减少证明》和《居住证明》没有单位负责人及材料制作人的签章，缺少证据的法定形式要件，不能采纳。关于彭兴才有异议的部分损失：1.护理费。因彭兴才未能提供证据证明护理人员的误工损失，一审法院根据实际情况酌定住院期间护理费为160元/天、出院后为70元/天，已臻合理。2.误工费。彭兴才未能提供证据证明其最近三年的平均收入情况，因其为农村居民，一审法院参照受诉法院所在地福建省2016年度农、林、牧、渔业在岗职工的平均工资51121元/年计算误工费，符合法律的规定。3.残疾赔偿金。彭兴才未能提供证据证明其在事故发生时已在城镇居住生活一年以上，一审法院按2016年度福建省农村居民人均纯收入14999.2元/年计算残疾赔偿金，并无不当。
综上，彭兴才、苏开友的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由彭兴才负担2150元、苏开友负担2150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 陈雁兰
审 判 员 李 杰
二〇一七年十二月五日
法官助理 张力群
书 记 员 吴 超