江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3971号
上诉人（原审原告）曹正英，男，汉族，1957年10月1日生。
委托代理人万雨，江苏爱信律师事务所律师。
委托代理人姚希崇，江苏爱信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京万宏混凝土有限责任公司，住所地南京市雨花台区铁心桥街道铁心桥村工业园。
法定代表人刘小平，该公司总经理。
委托代理人杨慧弟，该公司法律顾问。
委托代理人陶明，该公司职工。
被上诉人（原审第三人）南京大地建设集团有限责任公司，住所地南京市华侨路56号大地大厦2711。
法定代表人于国家，该公司董事长。
委托代理人周慧，该公司职员。
上诉人曹正英因与被上诉人南京万宏混凝土有限责任公司（以下简称万宏混凝土公司）、南京大地建设集团有限责任公司（以下简称大地集团公司）经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月12日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人曹正英及其委托代理人姚希崇，被上诉人万宏混凝土公司的委托代理人杨慧弟、陶明，被上诉人大地集团公司的委托代理人周慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，曹正英系原大地集团公司实行劳动合同制前参加工作的正式职工。2004年大地集团公司实行企业改制，同年8月12日，曹正英与改制后的新企业大地集团公司签订了《劳动合同（托管协议）书》，合同期限自2004年8月12日起至曹正英达到退休年龄或重新就业并与用人单位签订劳动合同时止，大地集团公司为曹正英缴纳了社会保险。曹正英与大地集团公司签订此协议后，大地集团公司安排曹正英至万宏混凝土公司工作。因万宏混凝土公司拆迁，2013年6月23日万宏混凝土公司通知曹正英回托管中心，曹正英未同意。2013年6月30日曹正英离开万宏混凝土公司。原审庭审中，万宏混凝土公司提供一份员工上岗工作协议，曹正英质证后对该协议不认可。2013年10月11日，曹正英向南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、万宏混凝土公司解除劳动关系行为违法，恢复与曹正英的劳动关系并签订无固定期限劳动合同；2、万宏混凝土公司支付曹正英违法解除劳动关系期间的工资损失11932元；3、万宏混凝土公司支付曹正英所得税损失288元；4、万宏混凝土公司支付曹正英托管期间生活费48150元（2004年9月起至2013年7月：450元／月×107个月）及托管之前应发的经济补偿金54860元。2014年1月3日，该仲裁委作出宁雨劳人仲案字（2013）第1539号仲裁裁决，驳回曹正英的申请，后曹正英不服，于2014年1月22日诉至原审法院，除诉请第二项工资损失增加至2386元以外，其他诉讼请求同仲裁申请。
上述事实，有双方当事人的当庭陈述、仲裁裁决书、托管人员《劳动合同（托管协议）书》、考勤表、工资表、浦东发展银行客户卡对账单、《员工上岗工作协议》、企业实行特殊工时工作制许可证，及当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院认为，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。一、关于曹正英请求判决万宏混凝土公司解除劳动关系行为违法，恢复与曹正英的劳动关系并签订无固定期限劳动合同及支付万宏混凝土公司违法解除劳动关系期间的工资损失23864元的诉求，曹正英系原大地集团实行劳动合同制前参加工作的正式职工。2004年原大地集团按照南京市政府的相关文件改制，改制后曹正英与新企业大地集团签订了劳动合同（托管协议）书。签订协议后，曹正英的社会保险一直由大地集团缴纳。虽然曹正英以万宏混凝土公司提供的《员工上岗工作协议》中没有本人签名而不予认可，但经原审法院审查，万宏混凝土公司提供的此协议与同为原告的姚恭明签订的《员工上岗工作协议》内容一致，且此协议书与大地集团（2004）第8号关于做好劳动关系置换工作的意见中作为附件的协议书文本基本一致，曹正英自原企业改制后就一直在万宏混凝土公司工作，对改制期间的文件和协议是应当知晓的，故原审法院对万宏混凝土公司提供的上述《员工上岗工作协议》的真实性予以采信。该协议约定：因生产发展需要，在乙方（曹正英）和公司签订托管协议书基础上，甲方（万宏混凝土公司）按照竞聘上岗要求聘用乙方上岗工作。协议履行期间，甲方按薪酬管理规定支付乙方的工资及福利待遇。托管协议书约定的待遇停止发放，乙方应缴纳的社会保险费用和住房公积金由甲方在工资支付时代扣代缴。甲方因工程施工或任务衔接不上，短期内无法安排工作时，可以解除本协议，安排乙方回托管中心并计发托管协议书约定的待遇。综上，原审法院认为，托管协议是特定情形下确定劳动关系的重要依据。曹正英与大地集团签订的托管协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，并且符合现行改制政策，应为有效协议，依法应受法律保护。该协议签订后大地集团一直为曹正英缴纳社保，其工龄仍由大地集团计算，故曹正英与大地集团存在劳动关系，曹正英与万宏混凝土公司之间非一般意义上的劳动关系。万宏混凝土公司由于拆迁将曹正英退回大地集团托管中心的行为并无不当，因此曹正英请求判决万宏混凝土公司解除劳动关系行为违法，恢复与曹正英的劳动关系并签订无固定期限劳动合同及支付万宏混凝土公司违法解除劳动关系期间的工资损失23864元的诉求无事实和法律依据，原审法院不予支持。二、对于曹正英要求判决万宏混凝土公司支付其所得税损失288元的诉求，原审法院认为，依法纳税是每个公民的法定义务，是否纳税是税务部门的职责，原审法院对该诉求不予审理。三、关于曹正英要求万宏混凝土公司支付其托管期间生活费48150元及托管之前的应发的经济补偿金54860元的诉求，因上述诉求与万宏混凝土公司无关，故原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，原审法院判决：驳回曹正英的全部诉讼请求。
宣判后，曹正英不服，向本院提起上诉称：1.大地集团公司制订的《劳动合同（托管协议）书》违背了当时改制的政策精神，属于恶意用工，规避用工风险。大地集团公司将符合签订劳动合同的原企业职工在签订托管协议后，再安排至其子公司万宏混凝土公司规避用工风险、免除足额缴纳社会保险责任及规避支付改制前的经济补偿金的义务，剥夺了其相应的权益，该行为应不予支持。2.万宏混凝土公司的《员工上岗工作协议》违反法律规定，当然无效。该协议的签订时间为2013年3月22日，系在万宏混凝土公司要求其回托管中心前所签订，明显在规避责任，且该协议的相应内容违反了法律强制性的规定，应为无效，原审据此判决显然缺乏依据。不签订劳动合同的责任不在其本人，大地集团公司恶意逃避责任不与其签订劳动合同，故应当承担相应法律责任。依据《劳动合同（托管协议）书》的约定，其在托管期间，重新就业并与用人单位签订劳动合同的，大地集团公司应当支付托管前应计发的经济补偿金或生活补助54860元。3.原审认定未解除劳动关系错误。其被大地集团公司安排至万宏混凝土公司10年，大地集团公司不仅未支付生活费，且恶意不签订劳动合同逃避支付托管前的经济补偿金及用工责任，故托管协议的终止不应受重新就业并签订劳动合同的约束。该用工的行为依法应形成事实劳动关系，托管协议应当终止，大地集团公司的行为违反法律规定，应当承担违法解除的法律责任。综上，原审认定事实错误，判决不当。请求撤销原判，依法改判并支持其在原审时的诉讼请求。
被上诉人万宏混凝土公司辩称：《劳动合同（托管协议）书》是当时企业改制时，双方签订的有效协议，该协议亦明确了工作期限、劳动报酬及相应权利义务，大地集团公司一直为曹正英缴纳社会保险，且该协议经过行政机关的鉴证，故该协议具有劳动合同的性质，曹正英主张该协议不具有劳动合同的性质缺乏依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
大地集团公司辩称意见同万宏混凝土公司答辩意见。
本院审理期间，万宏混凝土公司、大地集团公司对原审查明的事实不持异议。曹正英对原审查明的“因万宏混凝土公司拆迁，2013年6月23日万宏混凝土公司通知曹正英回托管中心，曹正英未同意。2013年6月30日曹正英离开万宏混凝土公司”一节事实提出异议，认为是万宏混凝土公司拒绝其上班，并非其自行离开。曹正英对其他事实无异议。本院针对上述异议，经查，虽曹正英对该事实提出异议，但并无证据予以证明，故本院对曹正英提出的上述异议不予采信。本院依法对原审查明的事实予以确认。
本院审理中，曹正英提供了其与南京二建股份有限公司（大地集团公司改制前名称）于1995年10月27日签订的《劳动合同书》，用以证明其与大地集团公司之间系无固定期限劳动合同，大地集团公司现按照托管协议发放生活费违反约定。万宏混凝土公司、大地集团公司经质证认为，对该证据的真实性无异议，但该证据系大地集团公司改制前的劳动合同，大地集团公司2004年改制后对人员的劳动关系进行了重新置换，故对该证据的证明目的不予认可。本院对上述证据认证如下：因各方当事人对该证据的真实性不持异议，故对该证据的真实性予以确认。但该证据约定内容系1995年发生，而大地集团公司于2004年进行企业改制，改制后曹正英与大地集团公司之间的劳动关系发生变更，故对该证据的证明力不予确认。
本院另查明，曹正英与大地集团公司签订的《劳动合同（托管协议）书》第五条第2项约定：曹正英自觉服从大地集团公司管理，自愿接受大地集团公司提供的就业服务。万宏混凝土公司系大地集团公司设立的子公司。
以上事实有《劳动合同（托管协议）书》、当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，从曹正英被大地集团公司安排至万宏混凝土公司提供劳动及离开万宏混凝土公司的过程看，曹正英与万宏混凝土公司并未建立真正意义上的劳动关系。同时，鉴于万宏混凝土公司系大地集团公司设立的子公司，曹正英与万宏混凝土公司之间的关联均由大地集团公司安排，曹正英的社会保险仍然由大地集团公司缴纳，故应认定大地集团公司在其内部安排曹正英就业，曹正英与大地集团公司之间存在劳动关系，而非与万宏混凝土公司之间存在劳动关系。现曹正英向万宏混凝土公司主张未签订书面劳动合同的双倍工资及违法解除劳动合同的经济赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。
关于曹正英请求支付托管期间生活费、及托管之前的应发的经济补偿金的问题。因该诉请与万宏混凝土公司无关，且曹正英在原审时以万宏混凝土公司为被告，现其在二审中的上诉理由指向大地集团公司承担，应视为是对原审诉讼请求的变更，故对该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，判决结果正确。上诉人曹正英的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 蔡晓文
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 尹 琪