湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终6156号上诉人（原审被告）：武汉鲜师令农产品加工有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区阳逻经济开发区余集村**栋*层*号房。法定代表人：吕涌，该公司董事长。委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：巩军庆，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江军，男，1982年10月13日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人武汉鲜师令农产品加工有限公司（以下简称鲜师令公司）因与被上诉人江军劳动争议一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2018）鄂0117民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鲜师令公司上诉请求：维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项、第三项、第四项，依法改判驳回江军除支付2017年11月1日至2017年11月16日的工资2296.20元、退还扣押的保证金3200元之外的原审其他诉讼请求。事实与理由：一、原审认定江军有加班事实的证据不充分，系认定事实不清。一审法院认定江军在工作过程中通过微信工作群发送照片形式签到，就应该认定江军实际采用不定时工作制方式上班，劳动法并未规定采取不定时工作制方式工作的员工必须每周休息两天，所以不应简单按工作天数计算加班时间，另江军并未提供证据证明其每天早上九点发送签到微信，下午六点发送下班签到微信的相关证据，因此江军并不能证明其每天工作时长为8小时，每周工作时长为40小时。一审法院认定江军有加班事实的依据不充分，事实认定不清。二、原审判决适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，认定鲜师令公司应向江军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额系认定事实和适用法律错误。江军系外勤岗位，其拒不听从安排到公司签订劳动合同，责任并不应全部由公司承担，且因江军实际工作时间已超过一年，双方之间应签订而未签订的是无固定期限劳动合同，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定支付二倍工资差额，一审法院适用法律错误。江军辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。加班时间有U盘和考勤表证据证明；在计算工资基数时已经减去社保补贴；关于二倍工资差额，没有签订劳动合同按照劳动法应从第二个月开始计算，一审适用法律正确。江军向一审法院起诉请求：1.判令鲜师令公司支付江军11个月（2016年6月至2017年4月）的二倍工资35,927.93元；2.判令鲜师令公司支付江军解除劳动关系补偿金6,969.02元；3.判令鲜师令公司支付江军赔偿金6,969.02元；4.判令鲜师令公司向江军支付扣押的保证金3,200元；5.判令鲜师令公司向江军支付2017年11月1日至16日工资2,296.20元；6.判令鲜师令公司向江军支付加班费37,809.93元；7.判令鲜师令公司为江军补缴2016年4月25日至2017年11月15日期间的社保；8.案件诉讼费由鲜师令公司承担。一审法院认定事实：江军于2016年4月25日入职到鲜师令公司处从事销售业务员工作，双方未签订书面劳动合同。鲜师令公司通过银行转账方式支付江军工资，其中自2016年6月起所领取的实发工资中含社保补贴800元/月。江军在工作过程中，需通过微信工作群定时发送工作照片形式签到。鲜师令公司每两月开一次公司全体销售会议，集中休息5天左右。2017年11月17日，江军以家中“有事为由”向鲜师令公司提出离职申请，并填写了《员工离职表》。此后，江军未再为鲜师令公司提供劳动。鲜师令公司自2016年7月起至江军离职期间，每月从江军工资中扣除200元保证金，共计扣除保证金3,200元，未发放江军2017年11月1日至2017年11月16日期间的工资。此后，双方就江军离职后的赔偿事宜未达成一致意见，江军向武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鲜师令公司支付未签订书面劳动合同二倍工资35,927.93元、解除劳动合同经济补偿金6,969.02元、补发2017年11月1日至11月16日工资2,296.20元、补发加班费32,522.09元，发还扣押的保证金3,200元、扣款356元。该委作出新劳人仲裁字[2018]第002号仲裁裁决书，裁决鲜师令公司支付江军2017年11月1日至11月16日工资2,296.20元，发还保证金3,200元，驳回了江军的其他仲裁请求。江军不服该裁决，诉至法院，请求判如所请。另查明，江军在鲜师令公司处工作过程中，共计休息日加班109天、法定节假日加班3天，鲜师令公司未支付加班费用。江军2016年6月至2017年10月实际发放的工资数额分别为2,600元、2,975元、1,713.81元、3,675元、3,426元、3,188元、3,258.5元、2,837元、2,804.62元、4,161元、3,220元、2,910元、3,741元、2,959元、3,352元、3,283元、3,374元。一审法院认为，江军与鲜师令公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方均对江军2016年4月25日至2017年11月16日期间在鲜师令公司工作的事实无异议，江军、鲜师令公司在该期间内形成了事实劳动关系，鲜师令公司应当足额支付江军提供劳动期间的劳动报酬。本案中，鲜师令公司自2016年7月至2017年10月期间，每月扣发江军200元保证金，共计扣除保证金3,200元，该保证金属江军应得的劳动报酬，鲜师令公司应当退还。江军在2017年11月1日至2017年11月16日期间实际为鲜师令公司提供劳动，鲜师令公司应当支付劳动报酬。武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会作出的新劳人仲裁字[2018]第002号仲裁裁决书，裁决鲜师令公司支付江军该期间工资2,296.20元，鲜师令公司未提起诉讼，应当视为其认可该仲裁裁决，因此，鲜师令公司应支付江军2017年11月1日至2017年11月16日期间工资2,296.20元。关于江军主张的加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。本案中，江军已提交初步证据证实了加班事实的存在，鲜师令公司主张不应支付加班费用，即应当提供相应证据证实其主张。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商”，第四款规定“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，本案中，鲜师令公司提交的考勤制度无证据证实已经民主程序制定，也无证据证实已将该考勤制度公示或告知江军，鲜师令公司提交的考勤表也未经江军确认，因此，鲜师令公司应承担举证不能的法律责任。据此，鲜师令公司应当依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定支付江军加班费用。因江军、鲜师令公司并未约定加班费用的计算基数，一审法院酌定以江军离职前12个月平均应得工资为加班费计算基数。江军在鲜师令公司处工作期间，共有109天公休日、3天法定节假日加班，鲜师令公司应当支付其加班费用27,734.11元[（3,188元＋3,258.5元＋2,837元＋2,804.62元＋4,161元＋3,220元＋2,910元＋3,741元＋2,959元＋3,352元＋3,283元＋3,374元﹢200元/月×12月－800元/月×12月）÷12月÷21.75元/月×（109天×200%＋3天×300%）]。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，江军、鲜师令公司对双方未签订书面劳动合同的事实均无异议，鲜师令公司应当支付江军2016年6月至2017年4月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额27,058.93元（2,600元＋2,975元＋1,713.81元＋3,675元＋3,426元＋3,188元＋3,258.5元＋2,837元＋2,804.62元＋4,161元＋3,220元＋200元/月×10月-800元/月×11）。鲜师令公司辩称未签订书面劳动合同系由江军自身原因造成，但其无证据证实其主张，且用人单位作为管理者，应当加强对员工的管理，因此，对鲜师令公司的该项辩称意见，不予支持。关于江军请求的解除劳动关系经济补偿金和赔偿金的问题。江军向鲜师令公司出具的《员工离职表》中载明的原因为“家中有事”，该离职原因不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应由用人单位支付解除劳动关系经济补偿金和赔偿金的情形，因此，对江军要求鲜师令公司支付其解除劳动关系经济补偿金6,969.02元和赔偿金6,969.02元的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。因此，社会保险费用的催缴，属于有关行政机关或相应的有权机构的职权范围，不属于法院受理民事诉讼案件的范围。江军要求鲜师令公司补缴社会保险的请求，应当向有关行政机关或相应的有权机构申请处理。综上，原审根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条第一款、第三十条、第四十六条、《中国人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、鲜师令公司支付江军未签订书面劳动合同二倍工资差额27,058.93元；二、鲜师令公司支付江军2017年11月1日至2017年11月16日的工资2,296.20元、退还扣押的保证金3,200元；三、鲜师令公司支付江军2016年4月25日至2017年11月16日期间的加班费27,734.11元；上述款项合计60,289.24元，定于判决生效后十日内付清。四、驳回江军的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由鲜师令公司负担。二审审理期间，江军提交了如下新的证据：2016年6月至12月的考勤记录以及微信打卡截图三张，拟证明江军存在加班的事实，鲜师令公司应支付加班费。经质证，鲜师令公司对江军提交新证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可，认为考勤记录无公司公章，打印件上也没有公司名称，微信打卡截图上的工作时间与其提交的考勤记录也不吻合，证据之间相互冲突，无法证明其存在加班的事实。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对江军提交的新证据审查判断认为，因江军提供的考勤记录上无公司名称，亦无公司盖章，在鲜师令公司不认可其真实性的情况下，本院对该证据的真实性不予认可；微信打卡截图上的日期不明，且江军未能提供该证据原件，在鲜师令公司不认可其真实性的情况下，本院对该证据的真实性亦不予认可。对江军提交新证据的证明目的本院不予采信。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为鲜师令公司是否应向江军支付加班费以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，江军一审提交的2016年5月、2016年12月的两张考勤记录表以及二审提交的2016年6月至12月的考勤记录表上均无鲜师令公司的公章以及其他参与考勤人员的签名，微信打卡截图上亦无明确日期以及对应的上下班时间，仅凭上述证据无法证明江军存在加班的事实。江军虽不认可鲜师令公司在一审提交的的每月出勤天数的考勤记录表，但其未能提供相反证据予以推翻，且该记录表上仅有出勤天数而无每天具体工作时间的记载，江军在一、二审期间，也未能提供证据证明公司存在每天上下班时间有具体考勤的情况下，江军应就每周工作超过四十小时，其存在休息日加班以及法定节假日加班的事实承担举证不能的法律责任。据此，江军要求鲜师令公司支付其加班费的主张，无事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，江军、鲜师令公司对双方未签订书面劳动合同的事实均无异议，原审据此判令鲜师令公司向江军支付2016年6月至2017年4月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额27,058.93元，并无不当，本院依法予以维持。鲜师令公司辩称未签订书面劳动合同系由江军自身原因造成，但未提交充分证据证明，鲜师令公司的该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2018）鄂0117民初532号民事判决；二、武汉鲜师令农产品加工有限公司于本判决生效之日起十日内支付江军未签订书面劳动合同二倍工资差额27,058.93元；三、武汉鲜师令农产品加工有限公司于本判决生效之日起十日内支付江军2017年11月1日至2017年11月16日的工资2,296.20元、退还扣押的保证金3,200元;四、驳回江军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由武汉鲜师令农产品加工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娜审 判 员  张 静审 判 员  王 伟二〇一八年九月十日法官助理  邹思琪书 记 员  邹思琪