江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第579号
上诉人（原审原告、原审被告）邢天航，男，汉族，1970年12月13日生。
委托代理人张保强，江苏祥泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）江苏沃尔玛百货有限公司，住所地南京市秦淮区长白街413号五老村办事处402号。
法定代表人GREGORYSTEPHENFORAN，江苏沃尔玛百货有限公司总裁。
委托代理人朱慧，上海通乾律师事务所律师。
委托代理人陈慧颖，上海通乾律师事务所律师。
上诉人邢天航与上诉人江苏沃尔玛百货有限公司（以下简称沃尔玛公司）劳动合同、社会保险纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2013年11月15日作出了（2013）秦民初字第3204号民事判决，邢天航与沃尔玛公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月4日公开开庭进行了审理。邢天航的委托代理人张保强，沃尔玛公司的委托代理人朱慧、陈慧颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，邢天航于2005年8月到沃尔玛华东百货有限公司南京新街口分店工作，双方签订了劳动合同，期限自2005年8月17日至2008年8月16日。2008年8月17日，邢天航与沃尔玛公司签订无固定期限劳动合同，劳动合同约定邢天航担任采购部经理，每月基本工资为6895元。2012年3月1日，邢天航到医院就诊，被诊断为神经衰弱，开始休病假。2012年3月14日，邢天航被南京市第一医院参考诊断为有（重度）抑郁症状。2012年10月8日、9日、17日至29日，邢天航到岗上班。自2012年10月30日起，邢天航休病假，并分别于2012年10月30日、11月7日、11月23日、12月3日、12月11日、2013年1月4日，通过特快专递向沃尔玛公司邮寄疾病诊断证明书，沃尔玛公司均接收了特快专递。2013年1月19日，沃尔玛公司因邢天航手机关机原因，无法与邢天航取得联系，在扬子晚报发布公告，告知邢天航医疗期已于2013年1月10日期满，要求邢天航于2013年1月24日之前返岗上班，逾期将按规章制度规定予以处理。此后，邢天航分别于2013年1月20日、2月1日，通过特快专递向沃尔玛公司邮寄疾病诊断证明书，沃尔玛公司亦均接收了特快专递。2013年2月16日，邢天航通过特快专递向沃尔玛公司邮寄疾病诊断证明书，疾病诊断证明书载明建议邢天航休息两周，该特快专递沃尔玛公司拒收后被退回，邢天航再次通过特快专递向沃尔玛公司邮寄2013年2月16日的疾病诊断证明书，沃尔玛公司仍然拒收，后被退回。2013年2月18日，沃尔玛公司以邢天航医疗期满后旷工为由作出决定，于2013年2月20日解除邢天航的劳动合同。邢天航的病假工资发放至2013年1月31日。
2013年5月8日，邢天航向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、撤销沃尔玛公司作出的解除邢天航劳动合同决定，继续履行双方所签订的无固定期限劳动合同；2、支付邢天航2013年2月以后的工资；3、补缴2013年2月以后的社会保险费。该委裁决：一、撤销沃尔玛公司2013年2月18日作出的解除邢天航劳动合同决定，继续履行双方所签订的劳动合同；二、沃尔玛公司于裁决生效之日起五日内支付邢天航2013年3月至6月的工资16548元（6895元／月×60%×4个月）；三、沃尔玛公司自裁决生效之日起五日内为邢天航补缴2013年3月至6月社会保险费，其中个人应缴部分由邢天航承担。裁决后，邢天航和沃尔玛公司均不服，在法定期限内诉至原审法院。邢天航请求判令：1、撤销沃尔玛公司2013年2月18日作出的解除邢天航劳动合同决定，继续履行双方所签订的劳动合同；2、沃尔玛公司支付邢天航2013年3月至8月的工资29286（8135元＊60%＊6个月）；3、沃尔玛公司为邢天航补缴2013年2月以后的社会保险费。沃尔玛公司请求判决：1、沃尔玛公司解除与邢天航的劳动合同是合法的，无需撤销沃尔玛公司解除与邢天航劳动合同的决定，无需继续履行劳动合同。2、沃尔玛公司无需向邢天航支付2013年3月至6月的工资16548元。3、沃尔玛公司无需为邢天航补缴2013年3月至6月的社会保险费。
原审另查明，2013年5月28日，邢天航至南京市第一医院就诊，经诊断为抑郁、失眠，医嘱：建议休壹周；同年6月13日，邢天航至南京市白下医院就诊，经诊断为神经衰弱、失眠，医嘱：休贰周。2013年7月23日，邢天航至南京市白下医院就诊，经诊断为：神经衰弱，建议：休贰周。当日，邢天航通过特快专递向沃尔玛公司邮寄上述疾病诊断证明书，该特快专递沃尔玛公司拒收后被退回。
以上事实有双方当事人陈述、劳动合同书、疾病诊断证明书、国内特快专递邮件详情单、公告、解除劳动合同通知、宁劳人仲案（2013）568号仲裁裁决书等证据予以证明。
原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律的保护。
第一，邢天航要求沃尔玛公司为其补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受案范围，原审法院不予理涉。
第二，沃尔玛公司辩称邢天航主张2013年7月-8月工资的诉讼请求未经仲裁，法院不应当审理。根据法律规定，当事人在一审增加诉讼请求的，如该增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，邢天航主张2013年7月-8月的工资，该诉讼请求虽然未经仲裁，但与本案具有不可分性，应当合并审理。因此，对沃尔玛公司的上述辩称意见不予采信。
第三，劳动者患病或非因工负伤，需要停止工作医疗的，用人单位应当根据劳动者实际参加工作年限和在本单位的工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，并按照工资分配制度的规定向劳动者支付医疗期内的病假工资。劳动者实际工作年限十年以上，在本单位工作年限五年以上十年以下的，医疗期为九个月。对患有癌症、精神病、瘫痪等特殊疾病的劳动者，应当给予二十四个月的医疗期。本案中，邢天航自2012年10月30日起均通过特快专递向沃尔玛公司邮寄疾病诊断证明书的方式请病假，沃尔玛公司接收了邢天航自2012年10月30日至2013年2月1日期间的特快专递。由此可认定，沃尔玛公司事实上认可并接受邢天航通过特快专递邮寄疾病诊断证明书的请病假方式。2013年2月16日，当邢天航再次通过特快专递向沃尔玛公司邮寄疾病诊断证明书时，该特快专递沃尔玛公司拒收后被退回。2013年2月18日，沃尔玛公司即以邢天航医疗期满后旷工为由作出决定，于2013年2月20日解除邢天航的劳动合同。而邢天航在此期间仍接受医院的治疗，并向沃尔玛公司邮寄疾病诊断证明书请病假，并非旷工。综上，沃尔玛公司解除邢天航劳动合同属违法行为。
用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，并应当依法支付劳动者工资。劳动者患病停止工作连续医疗期间超过六个月，在企业工龄三年及三年以上者，病假期间待遇为本人工资60%。同时在仲裁阶段，邢天航与沃尔玛公司均认可医疗期内按工资的60%发放，本院予以确认。综上，邢天航在解除劳动合同后的病假工资应按工资的60%发放。邢天航主张工资标准应参照其提供正常劳动、沃尔玛公司正常支付的税前工资，即8135元／月。原审法院认为，沃尔玛公司解除劳动合同后，邢天航一直在接受治疗，并未提供正常劳动，其工资标准采用8135元／月无法律依据，不予支持。邢天航的病假工资应当以劳动合同约定的基本工资6895元／月为标准，故沃尔玛公司应支付邢天航2013年3月-8月的工资24822元（6895元／月＊60%＊6个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，原审法院判决：一、撤销沃尔玛公司2013年2月18日作出的解除邢天航劳动合同决定，继续履行双方所签订的劳动合同。二、沃尔玛公司于判决生效之日起五日内一次性支付邢天航2013年3月至8月的工资24822元。三、驳回邢天航的其他诉讼请求。四、驳回沃尔玛公司的诉讼请求。
原审宣判后，邢天航与沃尔玛公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
邢天航上诉称：1.在双方履行劳动合同过程中，沃尔玛公司接到诬陷性质的举报后，不问青红皂白，在毫无证据的情况下，于2011年3月突然收缴邢天航的电脑，将办公室加贴封条，宣布停止邢天航一切工作，听候处理。沃尔玛公司随心所欲的行为造成了恶劣的影响，致使邢天航长期忧郁不振，身心受到极大损害。同年8月，沃尔玛公司突然宣布恢复邢天航的工作，之后，邢天航多次要求单位对其上述行为作出合理合法的解释，要求诬陷者公开道歉。沃尔玛公司总部领导即安排邢天航休假，但沃尔玛公司却因此停发工资和电话费等。2012年3月1日起，邢天航多次向单位领导发邮件，反映病情并提出合理诉求，单位负责调查工作的领导建议邢天航安心修养，上班后再谈，并告知会转交相关部门跟进，但后来不了了之。2012年9月，邢天航上班后，沃尔玛公司不但不给予合法处理，反而在工作上进行刁难，致使邢天航病症加重而病休。2.为使邢天航安心养病，其家属遵循医嘱，采取隔离法，关闭电话，使其尽可能不接触单位的事。沃尔玛公司毫无同情心，在邢天航病休期间，从未上门看望安慰过，却在2013年2月两次拒收邢天航的病假证明，短信通知医疗期已于2013年1月10日结束，并自2013年3月又停发邢天航的工资。3.邢天航工作期间勤勉奉公，自2011年4月调薪后，月工资8135元（含税），缴纳五险一金及税后工资为6000元，另享有年底双薪2个月工资16270元，绩效奖金为1－2个月工资（根据绩效情况发放），还有年底加薪等，而沃尔玛公司持有相关证据不提供，应当认定邢天航主张的月工资8135元成立。综上，原审认定每月基本工资为6895元的错误的，请求依法改判原审判决第二项。
沃尔玛公司辩称：1.关于邢天航的工资，双方之间的劳动合同明确约定基本工资为6895元，原审法院的认定具有事实依据。2.邢天航生病并不是沃尔玛公司造成的。2011年有员工举报邢天航，公司按照程序进行调查，符合规定。3、邢天航称是医生建议静养，故拒接电话，但公司一直未看到相关医疗部门的证明。原审法院对医疗期没有进行认定，而24个月的医疗期必须是精神病、癌症病人才可以享有，但应当到有关部门鉴定。综上，请求驳回邢天航的上诉请求。
沃尔玛公司上诉称：（一）原审对本案事实认定有误。1.沃尔玛公司一直无法联系到邢天航，是因为邢天航故意不让单位与其取得联系，原审认定仅因邢天航手机关机才无法取得联系是错误的。从2012年10月31日起，单位每次与邢天航联系，其不是故意拒接电话、不回短信，就是拒收快递等，邢天航显然是故意不让单位取得联系。2.单位解除劳动合同的理由是邢天航连续缺勤，且故意不让单位与其取得联系，原审认定仅为单位因邢天航旷工而解除是错误的。邢天航自医疗期满后不履行请假手续就连续缺勤，构成旷工；同时，邢天航故意不让单位与其取得联系，构成不诚实。这两种行为无论哪一种都严重违反了单位的规章制度，单位均有权依法解除劳动合同。3.劳动合同解除日为2013年2月28日，且单位已向邢天航支付病假工资到解除日，原审认定的解除日与工资发放截止日是错误的。单位于2013年3月1日登报公告2月28日与邢天航的解除通知，且已向其支付工资至该日止。（二）原审认定单位解除劳动合同违法是错误的。邢天航于2013年1月10日医疗期满后，未按规章制度的规定请假，且故意使单位无法与其取得联系，单位在经过登报公告、发送短信、快递邮寄等方式多次联系未果的情况下，在通知工会后，才于2013年2月28日依法解除与邢天航的劳动合同。因此，单位不存在违法解除劳动合同的情形。（三）原审无视劳动合同客观上已无法履行的事实，判决继续履行劳动合同是错误的。2012年10月，沃尔玛公司采购部架构调整，调整后中国仅余8个采购办公室，邢天航所在岗位位于南京的江苏采购部已不复存在。因此，双方之间的劳动合同客观上根本无法继续履行。另外，邢天航在医疗期满后仍在患病，实际上也无法继续履行劳动合同。（四）原审判决沃尔玛公司向邢天航支付2013年3月至8月病假工资是错误的。根据劳动部关于《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，邢天航的医疗期是9个月，根据该规定，医疗期内的病假工资等医疗待遇应依法执行，如医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满应当依法进行劳动能力鉴定后予以处理。事实上，邢天航并不属于患有特殊疾病应当给予最少24个月医疗期的情形。原审也并未认定其适用24个月医疗期。在此情况下，原审判决单位支付医疗期满后仍不能从事工作的病假工资是错误的。综上，请求撤销原审判决第一项、第二项、第四项；改判确认沃尔玛公司解除与邢天航的劳动合同合法，沃尔玛公司无须撤销解除劳动合同的决定，无须继续履行双方签订的劳动合同；判决沃尔玛公司无须向邢天航支付2013年3月至8月的工资24822元。
针对沃尔玛公司的上诉，邢天航辩称：1.沃尔玛公司认为邢天航严重违反公司规章制度，没有任何依据。2.沃尔玛公司称邢天航故意失去联系是错误的。正是基于公司的过错，在毫无证据的情况下，于2011年3月1日停止了邢天航的一切工作，给邢天航的身心造成很大的损害，导致精神出现问题，在不得以的情况下，家人为其健康考虑，迫使邢天航关闭手机。3.对于医疗期问题，原审法院已认定应当给予邢天航24个月的医疗期。4.双方之间的劳动合同有明确约定，邢天航的工作是采购部门，这个部门不可能不存在，即使被调整，单位总有需要采购的部门。综上，请求驳回沃尔玛公司的上诉请求。
本院审理期间，沃尔玛公司与邢天航对原审法院认定的事实不持异议，但沃尔玛公司提出尚有部分事实未作认定，即：1.邢天航拒收公司所有信件；2013年1月18日至20日，邢天航与公司没有任何联系，其邮寄的病假单公司于2013年1月21日才收到；2012年10月30日，公司采购部门被撤销。2.邢天航医疗期到底是9个月还是24个月，公司认为应为9个月。
本案的争议焦点为：1、沃尔玛公司解除劳动合同是否违法；2、如沃尔玛公司解除劳动合同违法，则邢天航2013年3月至8月的工资标准是多少；3、双方之间的劳动合同能否继续履行。
本院认为，关于第一个争议焦点，即沃尔玛公司解除劳动合同是否违法。经双方当事人确认，该问题在本案中的判断主要应考量邢天航应享受的医疗期时间长短。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。根据《劳动部关于贯彻﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》规定，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，应给予其24个月的医疗期。本案中，邢天航被相关医疗机构诊断为（重度）抑郁症状等，其依法应当享受24个月的医疗期。邢天航通过邮件的方式向沃尔玛公司寄送疾病诊断证明书，沃尔玛公司前期亦签收相关邮件，并实际给予邢天航医疗期待遇，应认定沃尔玛公司知悉邢天航的相关病情。2013年2月16日，邢天航再次通过特快专递向沃尔玛公司邮寄疾病诊断证明书时，被沃尔玛公司拒收，同年2月18日，沃尔玛公司以邢天航医疗期满后旷工为由作出决定，于同年2月20日解除邢天航的劳动合同。沃尔玛公司将邢天航正在进行治疗而未能到岗上班认定为旷工，未能依法保障邢天航应当享有的医疗期待遇，原审法院认定该解除决定违法，具有相应的事实与法律依据。沃尔玛公司上诉主张按照邢天航在单位的工作年限等，其只应享受9个月的医疗期，该主张不符合法律规定，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，即邢天航2013年3月至8月的工资标准。由于沃尔玛公司违法解除劳动合同，而在解除劳动合同前后，邢天航均向公司邮寄疾病诊断书，证明邢天航仍处于医疗期内，无法提供正常的劳动。同时，当事人双方于2008年8月17日签订的无固定期限劳动合同约定，邢天航每月基本工资为6895元，邢天航在本案中的该项诉请为沃尔玛公司按其月工资8135元的60%支付上述期间的工资，而沃尔玛公司在二审中陈述，在此前邢天航病假期间，其亦按6895元的60%支付工资。考虑到邢天航处于医疗期内，未实际提供劳动，原审判决沃尔玛公司依据双方劳动合同中约定的每月基本工资6895元的60%支付邢天航2013年3月至8月的工资，并无不当。
关于本案的第三个争议焦点，即双方之间的劳动合同能否继续履行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，邢天航要求继续履行劳动合同，沃尔玛公司主张邢天航所在岗位已被撤销，但其所举证据尚不能得出双方之间的劳动合同客观上已无法继续履行的结论，故本院对沃尔玛公司的该项上诉理由不予采纳。
综上，上诉人邢天航与沃尔玛公司的上诉请求，均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 孙 军
二〇一四年四月十四日
书记员 顾 欢