湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1998号
上诉人（原审原告）：湖北坤洁建设有限责任公司。住所地：宜昌市沿江大道万达广场*座**层******号。统一社会信用代码914205005854598876。
法定代表人：王地海，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：胡阳，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冉勇，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北迅算创业园投资有限公司。住所地：宜昌高新区发展大道****号。统一社会信用代码91420500591456228L。
法定代表人：余凤江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许湖云，湖北诚业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄雷，湖北诚业律师事务所律师。
上诉人湖北坤洁建设有限责任公司（以下简称坤洁公司）因与被上诉人湖北迅算创业园投资有限公司（以下简称迅算公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2018）鄂0591民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
坤洁公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持坤洁公司的全部诉讼请求，或件案件发回重审。事实与理由：1、本案分包合同的签订主体是坤洁公司和迅算公司，工程完工后，迅算公司用按照合同约定及结算金额向坤洁公司支付工程款。2、后期工程交由胡剑施工是坤洁公司内部的安排，坤洁公司并未要求对案涉分包合同进行变更或解除，且后期迅算公司致函坤洁公司要求加快施工进度，并最终与坤洁公司进行工程款对账，表明迅算公司认可坤洁公司是施工主体。3、迅算公司主张其已向胡剑支付的工程款应进行抵扣，但该部分工程款并未得到坤洁公司的确认，故其关于抵扣的主张不应得到支持。4、案涉工程中的内转土方量经迅算公司与坤洁公司对账确认由坤洁公司完成，坤洁公司应取得全部的工程价款，一审法院仅认定一半无事实依据。
迅算公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分。1、坤洁公司至完成了部分工程，后期工程与坤洁公司无关，双方已于2015年7月解除了施工合同，坤洁公司认可迅算公司后期将工程交给胡剑完成，胡剑与坤洁公司之间并非分包关系，也不是转包关系。2、一审法院以公平原则认定内转土方量一半由胡剑完成符合法律规定。3、一审法院程序正当，在卷证据已经足以认定案件事实，无需追加胡剑为第三人。综上，请求二审法院维持原判。
坤洁公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令迅算公司立即向坤洁公司支付尚欠的工程款3783005.56元及逾期支付工程款违约金407711.67元（以尚欠工程款为基数，按日万分之二的标准，从2016年10月21日分段计算至2017年12月25日），实际应付的工程款依法计算至工程款付清时止。2、诉讼费用、保全费用由迅算公司承担。
一审法院认定事实：2014年11月7日，迅算公司的半山雲庭项目土石方工程施工业务由坤洁公司中标。工程量约计25万立方米，工程总造价暂估1000万元人民币。2014年12月1日，坤洁公司（乙方，原名湖北坤洁土石方工程有限公司）、迅算公司（甲方）签订《建设工程施工专业分包合同（土石方开挖、转运工程）》，主要内容为：“分包工程名称为半山雲庭土石方工程。合同价款（暂定工程量25万立方米左右。工程价款1000万元），完工后据实结算。含税固定综合单价：1.土方开挖（外运）31元/m3，2.土方开挖（内转）7.5元/m3，3.石方开挖（外运）55元/m3。本工程按计划分两个施工段，分次完成，第一施工段工期40天（日历天），第二施工段工期30天（日历天）。甲方项目负责人为其工程部经理刘天汉，乙方项目经理为胡剑、王峰。第一施工段工程经验收合格后支付该施工段已完工程量的60%，第二施工段工程经验收合格后支付该施工段已完工程量的60%，待结算办理完成后的3个月内支付完剩余工程款。工期每延误一天，乙方向甲方承担1000元违约金，如甲方延期付款按余额的日万分之二支付违约金”。
2015年1月5日，坤洁公司提交的《工程联系单》显示：“迅算公司将涉案工程后期施工交由胡剑个人组织施工，胡剑在施工过程中租赁了坤洁公司及其他公司的机械设备，迅算公司采取边施工边支付的方式将工程款直接支付给了胡剑，所以，后续所发生的一切施工质量、安全、经济往来均与坤洁公司无关”。2015年7月3日，迅算公司致函坤洁公司：“一、工程进度：……自从元月14日我公司组织专人记录作业时间以来，截止7月2日累计天数167天而你单位只有56个工作日在施工，详见每天短信记录。二、工程款支付：合同中约定工程款支付为自一号地块开挖完成支付至已完成工程的60%，但截止今日你单位连一号地块也没有完成……按照合同约定不具备付款条件……考虑到你单位的资金周转困难，我单位着眼大局已提前在春节前支付工程款50万元，2015年6月先后分两次分别各支付50万元，累计已支付150万元。三、工程单价：合同第二款中已明确土方、石方单价，本单价为固定清单价……在工期不能得到确保的前提下，不可能调整工程单价。为加快施工进度，请你单位自接到本函之日起加快施工进度，要求在7月底前完成全部土石方工程。若你单位在3天内不能组织基本的施工装备按要求进场进行生产作业，请你单位办理退场手续并承担合同违约责任。签收人：胡剑”。
2016年1月26日，胡剑和王峰共同签字对坤洁公司前期完成的工程量与胡剑后期完成的工程量进行了区分并制作《工程量结算单》及《工程签证及台时计价清单》，但未见迅算公司在此结算单上签署意见。《工程量确认表》显示经第三方测绘公司计算，坤洁公司完成工程量为131713.9m3（石方量42019.6m3土方量89694.3m3），胡剑完成工程量为77972.5m3（石方量51533.99m3土方量26438.51m3），其中土方量包含内转的17492.83m3。2016年8月23日坤洁公司、迅算公司共同签署《工程完工单》确定工程费用含机械台班费148522.5元，合计8483005.56元。双方签字的机械台班费总计148522.5元，1-10项合计为27096元。迅算公司已实际向坤洁公司支付工程款470万元。
一审法院认为，一、关于程序方面的问题。迅算公司申请胡剑作为证人出庭作证并追加其为第三人，欲证明涉案工程胡剑参与施工，非坤洁公司独立完成，胡剑对工程款亦享有权益。因坤洁公司提交的证据已显示涉案工程胡剑参与施工，非坤洁公司独立完成，且表明胡剑接手的后续工程所发生的一切施工质量、安全、经济往来均与坤洁公司无关，即坤洁公司认可这一事实，迅算公司对此举证不仅无实质意义，而且胡剑以个人名义对涉案招投标的工程予以施工的行为，必须进行合法性审查，但不是本案审查的范围。因此，一审法院对迅算公司的该请求不予准许。二、关于工程款的数额。本案的争议焦点是迅算公司将涉案工程后期施工交由案外人胡剑完成的行为，能否阻却坤洁公司向迅算公司主张全部工程价款的问题，从中标文件、双方签订的建设工程施工专业分包合同、工程完工单等都能表明双方系涉案工程的双方当事人，但实际后期工程施工由案外人胡剑完成，且从迅算公司提交的、由坤洁公司向迅算公司发出的《工程联系单》（编号007）来看，坤洁公司知晓迅算公司直接将胡剑完成的工程量予以支付了工程款，并表示胡剑接手的后续工程所发生的一切施工质量、安全、经济往来均与坤洁公司无关，即以事实行为变更了《建设工程施工专业分包合同（土石方开挖、转运工程）》，现坤洁公司主张迅算公司支付全部工程款的请求，不予支持，坤洁公司仅能在其完成的工程量范围内要求支付工程款。由于坤洁公司及胡剑完成的土方量中都包含内转的土方量，但因客观情况发生变化，无法确定各自的内转土方量，而在结算时有17492.83m3的土方以内转单价7.5元确定工程款，因此为公平起见，一审法院酌情确定坤洁公司与胡剑的内转土方量各为17492.83m3的一半，即坤洁公司完成的石方量42019.6m3计价2311078元、土方外运量80947.885m3计价2509384.44元、土方内转量8746.415m3计价65598.1125元，合计4886060.55元及机械台班费27096元，总计4913156.55元。因迅算公司已支付470万元，所以迅算公司还应支付坤洁公司213156.55元。三、关于违约金问题。被迅算公司经法庭释明，但仍认可按合同约定的日万分之二的标准予以计算违约金，《工程完工单》显示双方的结算时间为2016年8月23日，迅算公司截止2017年9月22日已支付470万元。根据合同约定，迅算公司应于2016年11月24日前予以清偿4913156.55元，但已支付的470万元中，有190万元是在2016年11月24日后，分九次予以支付，理应分时间段计算逾期付款违约金；尚有213156.55元未支付的工程款应从2017年9月22日起继续计算违约金至实际清偿之日止。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、迅算公司于判决生效之日起十五日内支付坤洁公司工程款213156.55元及违约金（违约金为：按日万分之二以2113156.55元为基数从2016年11月24日计算至2016年12月9日、以1913156.55元为基数从2016年12月9日计算至2017年1月25日、以1513156.55元为基数从2017年1月25日计算至2017年4月7日、以1313156.55元为基数从2017年4月7日计算至2017年6月14日、以1113156.55元为基数从2017年6月14日计算至2017年6月27日、以1013156.55元为基数从2017年6月27日计算至2017年7月5日、以813156.55元为基数从2017年7月5日计算至2017年7月6日、以513156.55元为基数从2017年7月6日计算至2017年9月20日、以413156.55元为基数从2017年9月20日计算至2017年9月22日、以213156.55元为基数从2017年9月22日计算至实际清偿之日止）。二、驳回坤洁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20163元（已减半，坤洁公司已预交），坤洁公司负担17000元、迅算公司负担3163元；保全费5000元，由迅算公司负担。
本院二审期间，经双方当事人核对，迅算公司向坤洁公司的付款情况为：2015年2月12日50万元，2015年5月29日50万元，2015年6月12日50万元，2016年2月4日30万元，2016年5月27日20万元，2016年6月30日20万元，2016年7月12日10万元，2016年8月29日20万元，2016年11月8日10万元，2016年9月28日20万元，2016年12月9日20万元，2017年1月25日40万元，2017年4月6日20万元，2017年6月27日10万元，2017年6月14日20万元，2017年7月6日30万元，2017年7月5日20万元，2017年9月20日10万元，2017年9月22日20万元。同时，坤洁公司认可迅算公司直接向胡剑支付了后期部分工程款，故本院对前述双方无争议的事实予以认定，并对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点在于胡剑后期施工是与迅算公司形成了分包合同关系，还是与坤洁公司形成了内部承包关系，由此产生迅算公司应否向坤洁公司支付全部工程款的问题。
由于胡剑与迅算公司、坤洁公司均未签订书面合同，而后期胡剑实际施工各方当事人均无争议，故本院只能在分析现有证据的基础上，确定三方的法律关系。
在卷证据中有一份坤洁公司向迅算公司发送的《工程联系单》，落款时间为“2015年1月5日”，该份联系单的内容可以证明：1、迅算公司已支付工程款1500000元；2、坤洁公司已经知道迅算公司将后期工程直接交由胡剑施工，而非通过坤洁公司转包，且坤洁公司认为后期的经济往来、施工质量、安全等均与其无关；2、坤洁公司要求迅算公司将下欠工程款3640655元付至坤洁公司账户（非任何个人账户）。而在2015年7月3日，迅算公司向坤洁公司发函，确认已支付工程款1500000元，不同意调整单价以及要求坤洁公司加快施工进度。该两份文件的先后顺序对于确认后期工程各方法律关系具有重要意义，若认定《工程联系单》在先，迅算公司函件在后，则相应的事实是迅算公司虽将后期工程交胡剑施工，但涉及工程进度、付款等问题仍以坤洁公司为函商主体，此时可以认定迅算公司与坤洁公司的分包关系并未发生变更；若两份函件先后顺序正好相反，则可以认定坤洁公司已从分包合同关系中退出，后期工程款应由胡剑与迅算公司结算。虽然《工程联系单》载明的时间（2015年1月5日）在先，但从联系单的内容，结合迅算公司的付款情况，2015年1月5日迅算公司尚未向坤洁公司支付任何工程款，而截止2016年2月12日以前，迅算公司向坤洁公司支付的款项刚好为1500000元，迅算公司称《工程联系单》落款时间系笔误，实际应为“2016年1月5日”的说法与其他证据相互印证，具有高度的合理性，故本院认定迅算公司函件在先，坤洁公司《工程联系单》在后，胡剑进场时，坤洁公司已从分包关系中退出，其与迅算公司的分包合同实际已经解除，坤洁公司仅能就其施工部分主张工程款，而无权就后期工程款向迅算公司主张权利。
坤洁公司同时提出内转土方量的分配以及应追加胡剑为本案当事人的问题。根据前述分析，胡剑在工程后期系独立的施工主体，其与坤洁公司施工量双方已经进行了区分并签字确认，而土方量中的内转方量因各方无法提交证据而无法区分，结合双方的施工时间，一审法院认定坤洁公司内转土方工程量为总额的一半已充分保护了坤洁公司的利益，故此坤洁公司与胡剑的利益并无重合，本案中无需追加胡剑为当事人。
综上所述，坤洁公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38620元，由湖北坤洁建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓燕
审 判 员 胡建华
代理审判员 胡晓静
二〇一八年八月十六日
书 记 员 朱晓冬