广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）江中法民二终字第282号
上诉人（原审被告）：苏庆平，男，汉族，住湖南省涟源市。
委托代理人：刘照雄，男，汉族，××年××月××日出生，住江门市蓬江区。
被上诉人（原审原告）：陈德志，男，汉族，住安徽省颍上县，身份证号码：×××6336。
委托代理人：郭扶危，广东顺龙律师事务所律师。
委托代理人：吴小辉，男，汉族，××年××月××日出生，住江西省吉安市永丰县。
上诉人苏庆平因与被上诉人陈德志定金合同纠纷一案，不服鹤山市人民法院（2012）江鹤法民二初字第231号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
案经原审法院审理查明：2012年1月5日，陈德志、苏庆平双方就苏庆平经营的鹤山市沙坪镇松鑫家具厂（个体）的刨花收购签订协议书，定明：从协议签订之日起一年内，苏庆平厂的刨花由陈德志收购，收购价格为430元／吨，乙方（陈德志）预付15万元押金给甲方（苏庆平），协议约签订后先付5万元定金给甲方，待开工后再付5万元，余下5万元在开工后一个月内付清，定金不作刨花款抵扣，到年底再做抵扣等。此后，陈德志依约履行了支付15万元定金的义务，苏庆平亦依约将其经营的家具厂的刨花售卖给陈德志。直至2012年7月，苏庆平单方面终止协议，并以转帐、现金支票、抵扣货款的方式退回15万元定金给陈德志。陈德志以苏庆平违约并拒绝承担任何违约责任为由而诉至法院。上述事实，有陈德志提供的《协议书》、鹤山市沙坪镇松鑫家具厂的《个体户机读档案登记资料》、《银行卡查询及转帐明细查询资料》及庭审笔录等证据材料在案佐证，足以认定。
原审法院认为，陈德志、苏庆平双方设立的买卖合同（主合同）及定金合同（从合同）关系成立，合法有效，应受法律保护。本案纷争是苏庆平单方面提前终止买卖合同而引起，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。双方争议的主要焦点是陈德志预付给苏庆平的15万元是属于押金还是定金，对此，苏庆平抗辩认为该款属于押金，已退回陈德志，陈德志的请求没有事实和法律依据，请求驳回陈德志的诉讼请求。陈德志认为对于l5万元的支付和退还在双方签订的协议书里面作了约定，在支付第一笔款项5万元已经明确是定金，第二、三笔款分别再支付5万元，说明是第一笔款的延续，第二笔和第三笔还是定金，更重要的是在协议的第四条明确定金不作刨花款抵扣，所以，15万元是定金性质是明确的。原审法院采纳陈德志的上述意见，并确认苏庆平收取并已退回给陈德志的l5万元为担保协议（合同）履行的定金。根据法律的相关规定，苏庆平违约，应双倍返还定金给陈德志。因此，苏庆平在如数退回定金15万元给陈德志后，还应当向陈德志给付与定金相同数额的违约金。陈德志的诉讼请求，理据充分，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、第一百三十四条第一款第（八）项、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条的规定，作出如下判决：苏庆平于本判决生效之日起十日内支付违约金150OOO元给陈德志。如果苏庆平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1650元，由苏庆平负担。
上诉人苏庆平不服原审判决向本院上诉称：一审法院认定案件事实错误，不属实：一、陈德志、苏庆平之间于2012年1月5日签订的《协议书》中也明确约定乙方（陈德志）预付15万元押金给甲方（苏庆平），协议书中也只是注明有5万元是定金的，没有任何条款注明15万元押金就是定金，而一审法院在没有任何证据的佐证下理所当然的认定15万元押金就是定金，一审法院对该事实的认定缺乏有关依据。从陈德志提交的证据来看，陈德志只是提供一份普通的银行转账单，转账单的金额为5万元，在转账单上也没有注明该5万元是交付定金的，根据法律有关规定，对于定金性质要明确注明是支付定金，不能是支付押金、保证金等等。陈德志没有向一审法院提供支付15万元是定金的相关依据，只是一审法院凭空设想出来陈德志支付押金数额就是定金，就认为是支付15万元定金。从双方签订的协议书来看，只是在协议书中约定有5万元是定金，且在其后的条款中约定定金不能作为抵扣货款，可见，假如协议书成立的话，陈德志只是支付5万元的定金，其他的为押金性质。当时签订协议书时，双方的宗旨是陈德志支付15万元的押金，并不是什么定金，如果陈德志认为支付的15万元是定金，为何签订协议书时不注明15万元是定金，而在协议书中只是约定5万元是定金。因此，陈德志支付的是押金。该押金在实际履行过程中，由于陈德志没有按照协议书约定的时间支付押金，导致双方没有按照协议书履行。由于协议不能履行，之后陈德志通过支付现金买卖的交易习惯，发生业务往来，不存在一审法院认为是苏庆平单方面终止协议的说法，也根本不存在退回15万元定金的问题。由于陈德志在交易过程中，没有按照苏庆平要求，双方不再有业务往来，因此退回15万元押金给陈德志。
二、一审法院的判决在没有证据的证明下凭自己的主观采纳陈德志认为在协议书中支付第一笔款项5万元是定金，第二、三笔分别再支付5万元、共支付15万元，一审法院就错误地认为15万元就是定金，苏庆平认为一审法院的认定太草率，缺乏依据，在没有相关的证据佐证的情况下，理所当然就采纳陈德志的主张事实。根据证据规则的若干规定，当事人提出主张应该提供相应的证据证明其主张成立，陈德志在没有证据证明其主张成立的情况下，一审法院主动采纳陈德志的主张，并就此作出判决，一审法院违反法律的相关规定，超出一审法院的职权范围，一审法院在诉讼中的地位是中立的，不能偏袒任何一方，应该根据证据作出有效、公正的判决。因此一审法院在认定事实严重错误，缺乏依据的情况下作出错误的判决。请求：1、撤销原判，驳回陈德志对苏庆平的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由陈德志负担。
苏庆平补充上诉意见称：双方在协议书第3、4条已经明确约定是5万元定金，根据《担保法》的相关规定，定金应该是书面形式约定的，其他的10万元没有约定是定金，所以不存在15万元定金的问题。
被上诉人陈德志辩称：双方于2012年1月5日设立的买卖合同及定金合同关系合法有效。苏庆平己经提供了双方签订的协议，以及银行转账单证明。一审判决认定15万元是定金是正确的。在双方的协议中是把定金作为一个整体来处理的。首先在交付的过程已经明确是先付5万元定金，待开工后再付5万元，余下5万元在开工后一个月内付清。第一笔明确了是定金，作为第一笔支付的延续的第二笔、第三笔无疑也是定金；然后在协议的第4条“定金不做刨花款抵扣”和陈德志所支付的15万是在苏庆平违约后一次性退还的事实也印证了15万全部是定金。陈德志已经依约支付了15万元定金，并且收购刨花和支付货款。苏庆平亦承认收到了协议载明的15万元。苏庆平上诉称“陈德志没有按照协议约定时间支付押金导致双方没有按照协议履行。由于协议不能履行，之后双方通过支付现金买卖的交易习惯发生业务往来”与事实不符，也违背了常理。如果陈德志真是如苏庆平所说支付现金买卖交易，那为何要仍然交15万定金给苏庆平，而且苏庆平一直到解约才退还给陈德志。请求：驳回上诉，维持原判。
经二审审理，原审法院除认定陈德志依约支付15万元定金的事实不当，应予以纠正之外，本院确认原审法院所查明的其余部分事实。
另查明，协议签订后，陈德志依约支付了15万元给苏庆平。2012年7月，苏庆平单方面终止协议，并退回15万元给陈德志。
本院认为：本案为定金合同纠纷。依照《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。”因此，综合双方当事人的意见，归纳本案的争议焦点为：陈德志分三次支付给苏庆平的15万元中第二、三次支付的共10万元是否为定金。
《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。……”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”由此可见，当事人在订立定金合同的时候，应当明确“定金”的字样，否则不能发生定金的法律效力。本案中，陈德志、苏庆平双方在《协议书》中约定：陈德志预付15万元押金给苏庆平，协议约签订后先付5万元定金给苏庆平，待开工后再付5万元，余下5万元在开工后一个月内付清。定金不作刨花款抵扣，到年底再做抵扣等。在上述约定中只明确写明第一次支付的5万元是定金，而对第二次、第三次各支付的5万元，共10万元并未写明是“定金”，因此，陈德志第一次支付的5万元属于定金性质，其第二次、第三次支付的共10万元不能认定为定金，不能发生定金的法律效力。苏庆平上诉主张第一次支付的5万元是定金，第二次、第三次支付的共10万元不是定金，理据充分，本院予以采纳。
苏庆平单方面提前终止买卖合同，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因此，苏庆平应双倍返还定金给陈德志，即除已经返还的5万元定金之外，还需再返还5万元给陈德志。
原审判决认定陈德志第二次、第三次支付的共10万元属于定金性质不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、九十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条的规定，判决如下：
一、撤销鹤山市人民法院（2012）江鹤法民二初字第231号民事判决；
二、苏庆平应在本判决发生法律效力之日起十日内再返还定金50000元给陈德志；
三、驳回陈德志其他诉讼请求。
如果苏庆平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取为1650元，由苏庆平负担550元，陈德志负担1100元；二审案件受理费3300元，由苏庆平负担1100元，陈德志负担2200元。
本判决为终审判决。
审判长 梁平惠
审判员 冒庭媛
审判员 徐 闯
二〇一二年十二月三日
书记员 李美珊