江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1082号
上诉人（原审被告）福建省兴盛建设工程有限公司，住所地福建省惠安县东桥镇西坑村惠安县再兴石村工艺厂综合楼2幢。
法定代表人陈志龙，董事长。
委托代理人林海滨，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中地南通国际劳务工程有限公司，住所地江苏省南通市工农路111号华辰大厦1座2701室。
法定代表人钱俊峰，董事长。
委托代理人王立志，江苏慧眼律师事务所律师。
上诉人福建省兴盛建设工程有限公司（以下简称兴盛公司）因与被上诉人中地南通国际劳务工程有限公司（以下简称中地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安民初字第00225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年2月7日，中地公司（乙方）与兴盛公司（甲方）签订《桩基工程承包合同》1份。合同约定，兴盛公司将位于黄海西路与开元大道交叉口的柏林春天工程的桩基施工发包给中地公司施工；工作内容包括桩基施工方案、桩位定位放线、质量控制等技术工作及设备进场，开工前准备，机具准备、吊装就位、平台调平、桩机行走，管桩进场指定装卸位置，吊桩、打桩，桩身对位、调平调直，静压沉桩、焊接接桩、刷漆防腐、送桩、终桩，场地清理、设备出场、从甲方提供水电接驳点到施工现场水电管线的铺设、管理、使用和维修工作；承包性质为劳务分包；工程承包结算方式约定为，工程量按图纸上标明的桩型、根数，桩基工程暂定为1.9万米（按施工实际工作量计算）；承包价格固定单价600管桩25元/米、500管桩22元/米；结算价为实际施工工程量乘以固定单价；承包价格为综合单价，包含人工、材料、机械、税票、水电、进退场费、文明施工费、社会保障费、住房公积金、临时设施费，乙方其他任何费用不再计取；工程桩验收、检测由甲方组织，并承担相应的检测费用；材料供应方法为，管桩由甲方供应（管桩符合图纸及现行相关规范、规程和技术标准），按乙方施工进度要求进行供桩，工地保持管桩存量不少于两天的施工量（但乙方必须提前五天提交每天需要的管桩规格、数量）；如因甲方供桩不能满足施工需要，工期相应顺延；甲方运输送桩按乙方指定位置堆桩，因场地原因管桩运输不能到位，拖桩由甲方负责到位（如因为乙方原因运输不能到位的由乙方负责到位）；工期为28晴天（两台桩机施工，工期每拖延一天罚款3000元，以此类推），如因人力不可抗拒因素，工期相应顺延；施工中因地质等原因的技术变更、核定造成停工，工期相应顺延；因甲方原因现场无桩施工所造成的停工，每拖延一天支付乙方台班停滞费3000元；质量标准为按甲方约定，国家现行的《建筑施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程需达到江苏预应力混凝土管桩基础工程（DGJ32/TJ109-2010）所规定的质量标准：桩基础达到优质工程，Ⅰ类桩95%以上，桩基检测达到100%合格率，不得出现三类桩；如出现三类桩由此产生的补救措施及检测费用的全部由乙方承担，且对甲方造成的一切经济损失均由乙方按实际发生的赔偿（如工期、机械、人员误工等）；施工途中因地质等原因的技术设计变更核定，由甲方组织联系实施。双方就违约责任约定为，乙方分包的项目，不得再进行分包；在施工过程中经检测达不到国家验收规范规定，不能保证工程质量，甲方有权终止合同，造成返工的损失，乙方应予赔偿；合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意更改或解除合同（不可抗力的情况除外）；如乙方不经甲方同意，单方解除合同时，应由乙方赔偿甲方因影响施工计划造成的经济损失；甲方中途解除合同，应赔偿对乙方造成的经济损失；任何违约方赔偿对方违约金的数额为按本合同总价的10%；甲方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利息偿付给对方逾期付款违约金；本合同如有争议双方协商解决，如协商不成，双方诉讼海安县人民法院。中地公司、兴盛公司及其法定代表人在合同上盖章。
2015年2月9日，兴盛公司向中地公司发出工程联系单1份，主要内容为“海安柏林春天现场三通一平，临电等已准备完毕，具备打桩施工条件，请桩基公司进场进行打桩施工。注：1.先进行3#楼桩基施工；2.请将需要的桩基规格、数量计划报总承包单位；3.现场桩基电缆线损坏严重，需进行更换；4.现场项目负责人需有贵公司的委托书”。
2015年2月13日，中地公司进行3#楼25#、49#桩试桩，桩长均为32米。在静力压桩施工记录表上有施工单位中地公司海安项目部盖章、王晓辉签字，施工记录员潘佳河签字，监理单位江苏建达工程项目管理有限公司柏林春天监理项目部盖章、翟春淦签字。
原审法院另查明，案涉工程没有办理国有土地使用权证以及建设工程规划许可证。
中地公司经工商行政管理部门核定的经营范围为许可经营项目向境外派遣各类劳务人员（不含海员）；一般经营项目基础工程施工，纸制品的制造、销售，劳务信息查询，服装、针纺织品、化妆品、日用百货、家用电器、尼龙网布、建筑材料、金属材料的销售，自营和代理上述给类商品及技术的进出口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。
兴盛公司经工商行政管理部门核定的经营范围为市政公用工程总承包，房屋建筑、机电安装、电力工程、地基与基础、土方石、消防设施、体育场所设施、预应力工程、水利水电工程、公路工程、装饰装修、园林古建筑等承包以及房地产开发，以上经营范围涉及许可经营项目的应在取得有关部门的许可后方可经营，在许可的范围和期限内开展经营活动。
原审法院认为，案涉工程没有取得国有土地使用权证以及建设工程规划许可证等，违反了法律的禁止性规定，双方签订的《桩基工程承包合同》无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，中地公司已经完成了25#、49#桩的试桩工作，两根桩已经打桩完成。虽然兴盛公司抗辩，试桩没有经过验收合格，但是自2015年2月13日试桩完成后至案涉纠纷起诉至法院的时间内，兴盛公司均未组织相关人员或单位对该试桩进行验收，且中地公司的试桩已经得到了监理公司的认可。故兴盛公司应当对中地公司已经完成的试桩折价补偿，按照中地公司的要求兴盛公司应当支付应经完成的两根桩基施工的工程款1600元（32米/根×2根×25元/根），因中地公司未能向法院提供施工的两根桩基的型号，因此，法院就低不就高按照500型号的管桩计算已完工管桩的费用为1408元（32米/根×2根×22元/米）。
现有法律没有合同当事人一定具有处分权否则合同无效、案外人亮陞（江苏）房地产有限公司（以下简称亮陞公司）自筹资金开发房地产必须招投标的规定。本案中，兴盛公司对案涉桩基工程没有发包权，仍然与中地公司签订《桩基工程施工合同》本身并不影响合同的效力；案涉工程未经招投标本身也并不影响合同的效力。但兴盛公司作为总承包人在承包工程时应当对案涉工程的是否取得了相关的行政许可尽到审查的义务，且案涉工程因为行政许可的欠缺，至今未能继续履行。因此，兴盛公司对于案涉合同无效承担主要责任。中地公司作为有相关施工资质的公司在签订合同时亦应当尽到审查的义务，故中地公司承担一定的责任。
本案中，中地公司的主要损失是台班停滞费，中地公司主张按照双方合同中的约定3000元/天计算损失，兴盛公司主张根据《江苏省机械台班定额》（2007），标准静力压桩机的单价为1014.85元。经法院查询，静力压桩机（液压）900kN，单价为1014.85元；1200kN，单价为1378.48元；1600kN，单价为1736.38元；2000kN，单价为2712.18元；3000kN，单价为3345.4元；4000kN，单价为3956.78元。对此，法院认为，在合同无效的情况下，双方合同中关于台班停滞费的约定亦无效，因此，无法按照中地公司的主张计算台班停滞费。在中地公司未提供其他证据证明其台班停滞费的情况下，法院依据中地公司所主张的1014.85元计算台班停滞费；中地公司有两台静力压桩机停滞在案涉工地，中地公司的台班停滞费应当为2029.7元/天（1014.85元/天×2）。对于台班的停滞时间，中地公司主张两台静力压桩机的台班停滞时间均自2015年2月14日开始，至2015年7月1日止。兴盛公司主张中地公司分别在2015年3月6日以及4月18日分别将两台桩机撤出工地。对此，法院认为，虽然兴盛公司提供了监理日记来证明其主张，但是从监理日记的内容来看其仅仅记载3月6日一台桩机退场，且监理日记中有多页缺失，客观性存疑。根据监理日记的记载，监理公司已经于2015年4月8日退场。在无其他证据佐证的情况下，该证据的证明效力较低，无法达到兴盛公司的证明目的。事实上，中地公司提供了9张由手机拍摄的2015年7月2日至4日拆除桩机撤场的照片，虽然兴盛公司认为该证据有造假的可能性，但是未能提供证据予以反驳。结合照片的内容，法院认定，中地公司两台静力压桩机的台班停滞时间自2015年2月14日起至2015年7月1日止，共计138天。因此，中地公司的台班停滞费计算为280098.6元（2029.7元/天×138天）。
双方签订的桩基工程承包合同中对于合同的总价并未做明确的约定，但该合同约定的工期较短，只有短短的28天。若合同有效，即使按照每天台班费用3000元计算，中地公司获利与其投入的成本相比较，获利巨大。即使按照合同中约定的最低标准，其可获得工程款数额为418000元（1.9万米×22元/米），扣减按照每天3000元计算的台班费，中地公司仍可获利超30万元。现合同无效，中地公司无法继续履行合同亦无法获得相应的利益，对此部分可得利益损失亦应当按照过错给予一定的补偿。
综上，法院认定中地公司的直接损失及可得利益损失为580098.6元（台班停滞费损失280098.6元、可得利益损失300000元）；同时法院综合认定中地公司与兴盛公司缔结无效合同的过错比例为4：6。法院据此认定，兴盛公司应当赔偿中地公司损失共计348059.16元。
据此，原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、兴盛公司于判决生效后10日内给付中地公司工程款1408元。二、兴盛司在履行上述第一项义务的同时，赔偿中地公司各项损失合计348059.16元。三、驳回中地公司的其他诉讼请求。案件受理费7777元，诉讼保全费2670元，合计10447元，由中地公司负担4177元，兴盛公司负担6270元（该款由中地公司垫付，兴盛公司于履行上述判决义务时一并给给付中地公司）。
宣判后，上诉人兴盛公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，认定双方缔结无效合同的过错比例为4:6没有依据。无效合同的过错归责仅限于缔结过程，兴盛公司对于合同无效后因中地公司原因造成的损失没有过错，该损失与兴盛公司无关。原审法院认定的损失数额错误，中地公司对其自身损失负有举证责任，原审法院直接以机械台班定额认定损失存在错误。原审法院对设备进出场的时间认定有误，监理日志及工地现场人员均证明两台机械设备出场时间为2015年3月6日及2015年4月18日。一审判决适用法律错误，根据合同法的规定，合同被认定无效后，因履行无效合同而产生的损失不应包括可得利益，请求参照合同约定支付工程款与赔偿缔约损失只能选择其一。中地公司有义务采取措施避免损失扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。中地公司为一己私利，非但没有采取措施及时撤离施工现场，而且恶意拖延撤场时间，因此造成的损失应当由其自行负担。原审法院在认定合同无效的前提下判令兴盛公司赔偿中地公司损失高达349467.16元，远远超过合同正常履行下的可得利益。原审审判程序违法，举证责任分配不当。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回中地公司的诉讼请求。
被上诉人中地公司答辩称，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审中，中地公司提供兴盛公司营业执照，资质证书，证明兴盛公司具有工程施工资质，中地公司在签订合同时尽了合理的审查义务。
对于中地公司提供的证据，兴盛公司质证认为，对证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，该组证据不属于新证据。
本院经审查认为，中地公司未能在法定举证期限内提交相关证据，对于该组证据不作为新证据使用。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院另查明，柏林春天一期桩基工程监理日志记载，2015年3月6日，二台桩机中一台退场，退场原因不详。2015年4月8日，因柏林春天工程未能开工，经监理公司与业主联系，何时开工尚不能确定，故同意监理公司撤出柏林春天工地。案外人亮陞公司于2015年7月21日发给中地公司告知函1份，主要内容为：鉴于中地公司与兴盛公司在合同履行中存在纠纷，到目前尚未解决好，且中地公司桩机已经撤出柏林春天项目工地现场。为了避免此事件对工程项目建设的影响，现正式通知中地公司在解决好合同纠纷前不要进场，且在收到此告知函一周内将遗留在工地上的配重块等物件搬离出场，在接到兴盛公司书面通知后方可进场。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、兴盛公司与中地公司对于缔结案涉无效《桩基工程承包合同》的过错责任应如何认定；2、中地公司的压桩机停工损失应如何计算；3、中地公司在本案中能否主张合同的可得利益损失？
关于争议焦点1，案涉柏林春天工程未办理国有土地使用权证及建设工程规划许可证，违反了我国建筑法上的强行性规定，双方当事人为实施该工程所签订的《桩基工程承包合同》应为无效合同。兴盛公司作为发包人，在对外发包工程之前，应当首先办理建设用地审批手续与工程规划许可手续，在取得合法的行政审批手续之后方可发包工程。兴盛公司在未办理国有土地使用权证及建设工程规划许可证的情形下，仍坚持对外发包工程，且其作为发包人对案涉工程的用地审批及规划许可信息的掌握情况明显优于承包人，故兴盛公司对于缔结无效的施工合同存有重要过错，应当承担合同无效的主要责任。中地公司作为具有基础工程施工专业资质的建筑企业，在签订合同之时，亦应当审查案涉工程的建设工程规划许可证、施工许可证等行政审批手续，但其作为承包人疏于审查所承包工程的法定许可条件，对于双方缔结无效合同亦具有过错，应当承担次要责任。结合双方当事人的过错大小及对于工程审批信息掌握的优劣地位，原审法院认定兴盛公司与中地公司的过错比例为4：6并无不当之处，本院予以确认。
关于争议焦点2，中地公司在接到兴盛公司发出的工程联系单之后，进入案涉工地进行桩基施工，在完成25#、49#桩的作业之后一直处于停工状态。中地公司作为合同一方当事人，在工程不能正常施工的情况下，有义务及时采取措施避免损失扩大，否则其无权就扩大的损失要求赔偿。在原材料供应缺乏而长期停工的状态下，中地公司应及时撤出一台机器，以减少损失的进一步扩大，留下另一台机器等待具备继续施工条件之后及时复工。根据柏林春天一期桩基工程监理日志记载，2015年3月6日二台压桩机中的一台退场，该行为应视为中地公司为避免损失扩大而采取的止损措施。当日的监理日志记载内容清晰，并无任何涂改或删减之处，可作为当时施工过程中真实发生情况的参考依据。虽然监理日志的记录内容不全且存在页码缺失现象，但缺失页码仅为未保存记载内容日期的有关事项反映，并不能据此推翻业已存在的记录内容的真实性。因及时撤走一台压桩机也是合同当事人应尽的止损义务，故本院认定中地公司于2015年3月6日撤走其中一台压桩机，该日以后的一台压桩机台班停工损失费不予计算。监理日志的记载内容显示，因柏林春天工程何时开工尚不能确定，监理公司于2015年4月8日撤出工地，此后的工地施工情况未有记载。兴盛公司主张另一台压桩机于2015年4月18日撤出工地，中地公司对此不予认可，因此时监理公司已经撤走，并无监理日志的记载内容可供佐证，故对于兴盛公司的主张本院不予支持。在认定其中一台压桩机已经及时撤出的前提下，结合亮陞公司2015年7月21日的不得进场正式通知函及中地公司提供的现场照片，本院认定另一台压桩机于2015年7月2日撤出。
关于压桩机台班停滞费的计算标准，兴盛公司主张按照《江苏省机械台班定额》（2007）的标准计算，根据该标准规定的定额价格，静力压桩机（液压）900kN，单价为1014.85元；1200kN，单价为1378.48元；1600kN，单价为1736.38元；2000kN，单价为2712.18元；3000kN，单价为3345.4元；4000kN，单价为3956.78元。兴盛公司未能提供证据证明中地公司的两台压桩机为900kN静力压桩机，现有证据尚不能认定案涉两台压桩机即为最低标准的压桩机，从中地公司提供的压桩机现场照片亦不能得出其为最低标准型号的静力压桩机的结论。原审判决依据兴盛公司所主张的1014.85元计算台班停滞费，据此认定中地公司两台静力压桩机的台班停滞费为2029.7元/天，该认定缺少证据证明，本院不予确认。参照双方合同中关于台班停滞费的约定，本院酌定压桩机台班停滞费按照每台15**元/天的标准计算。据此标准计算，中地公司的压桩机台班停滞费为237000元（1500元/天×20天﹢1500元/天×138天），结合前述认定的双方过错比例，兴盛公司应赔偿中地公司该项损失142200元。
关于争议焦点3，本案中，双方所签订的《桩基工程承包合同》因违反法律强制性规定而被认定为无效，如前所述，中地公司与兴盛公司对合同无效均存在过错。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。案涉无效合同因违反国家法律的强行性规定而不应予以履行，故当事人预期通过履行合同可以获得的利益，为非法利益，不受法律保护。可得利益为当事人对合法有效的合同能够正常履行情况下合法收益的一种合理预期，系针对于有效合同的一种损失计算方法，主要在合同违约情形下适用。由于案涉合同无效，不能得到履行，对于中地公司的停工损失，已经参照合同约定标准据实予以计算，足以弥补中地公司因合同不能履行所造成的损失，故中地公司关于可得利益损失的主张无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决在已经认定中地公司停工损失的基础上，另行计算可得利益损失300000元，加重了兴盛公司的损失赔偿负担，没有法律依据，本院依法予以纠正。
综上，原审判决对于压桩机停工时间及损失标准计算有误，支持可得利益无事实与法律依据，本院一并予以纠正。鉴于中地公司业已按照兴盛公司指令完成的两根桩基施工，兴盛公司始终未能组织验收，对于已完工管桩的费用1408元兴盛公司仍应当支付。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海安县人民法院（2015）安民初字第00225号民事判决第一项，即兴盛公司于本判决生效后十日内给付中地公司工程款1408元；
二、维持海安县人民法院（2015）安民初字第00225号民事判决第三项，即驳回中地公司的其他诉讼请求。
三、撤销海安县人民法院（2015）安民初字第00225号民事判决第二项，改判为：兴盛司在履行上述第一项义务的同时，赔偿中地公司停工损失合计142200元。
如兴盛公司不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7777元，诉讼保全费2670元，合计10447元，由中地公司负担6791元，兴盛公司负担3656元；二审案件受理费7777元，由中地公司负担5055元，兴盛公司负担2722元（一审案件受理费、诉讼保全费已由中地公司垫付，二审案件受理费已由兴盛公司垫付，双方当事人在执行时一并予以抵扣）。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 张晓光
代理审判员 郭相领
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 王 婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……