河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终4414号
上诉人（原审原告）商丘市铁三处建筑工程有限公司。住所地：河南省商丘市。统一社会信用代码：914114001750412503。
法定代表人刘勇，董事长。
委托代理人朱汉东、李景丽，河南春恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈锋，男，1969年6月3日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。
委托代理人高金丰、苗争泉（实习），河南振商律师事务所律师。
上诉人商丘市铁三处建筑工程有限公司（以下简称铁三处公司）与被上诉人陈锋追偿权纠纷一案，商丘市睢阳区人民法院于2017年9月8日作出（2017）豫1403民初3099号民事判决，铁三处公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2017年12月5日依法公开开庭审理了本案。上诉人铁三处公司的委托代理人朱汉东、李景丽，被上诉人陈锋的委托代理人高金丰、苗争泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人铁三处公司上诉称：一、上诉人作为借款合同关系的保证担保人代替借款人履行还款义务后，依法享有法定的追偿权：1、2007年9月22日，上诉人与被上诉人及本案证人丁某签订一份三方协议，被上诉人陈锋是借款人，丁某是出借人，上诉人是保证担保人，三方协议签订后丁某将本案涉及的出借资金50万元交给了陈锋，陈锋为丁某出具了收到条，上诉人与被上诉人及丁某之间是借款担保法律关系，是生效法律文书确定的事实。2、上诉人作为连带保证担保人代陈锋偿还了借款本金及诉讼费、上诉费及执行费、利息等共计66万元，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。二、原审法院以上诉人为实际用款人为由认定上诉人不享有追偿权是完全错误的：1、丁某出借的50万元交给了被上诉人陈锋，丁某并没有把50万元借款交给上诉人，从该角度考虑，也不应认定上诉人是实际用款人。2、没有任何证据证明被上诉人陈锋把上述50万元借款转交给了上诉人，没有任何证据证明被上诉人陈锋2007年9月22日和2007年9月30日分别支付给新疆天利和国际物流有限公司的两个50万元与本案借款有直接的关系，陈锋完全是为了转承包新疆天利和国际物流有限公司发包的工程而以上诉人的名义交付的前期费用。事实是2007年10月15日，被上诉人陈锋与上诉人也签订了新疆天利和发包工程的转包协议，工程转包协议中，上诉人与被上诉人陈锋明确约定工程建设中的一切费用由他本人承担，陈锋出具的保证函中也承诺一切费用由他本人承担，从该角度考虑，也不应认定上诉人是实际用款人。3、如果被上诉人陈锋认为本案中的50万元借款是代上诉人交付的承包新疆天利和公司工程的前期费用，如果认为该50万元借款应由上诉人承担，那么与本案也不是同一个法律关系，只能另案再主张权利，并非本案审理的范围，不能因此改变上诉人提交的上述两份生效判决中已经认定的借款担保法律事实及已经确认的借款担保法律关系，否则与上述两份生效的判决矛盾。4、实际上，被上诉人陈锋也已经于2015年依据新疆天利和国际物流有限公司2007年9月22日和2007年9月30日，对上诉人出具的两张50万元的收据作为损失的证据之一在商丘中院提起过诉讼，曾要求上诉人承担包含本案50万元借款在内转承包新疆天利和发包工程中的有关损失费用，商丘中院判决驳回了被上诉人陈锋的诉讼请求，而本案原审判决又认定上诉人不享有追偿权，又让上诉人承担本案50万元借款，实际上已经变相否定了上述商丘中院的判决结果。5、原审认定转承包协议无效后转为代理关系是没有依据的，因为转承包协议被确认无效后双方仍然是无效的转承包合同关系，也不可能自然转为代理关系，另外，2007年10月15日，上诉人与被上诉人签订转承包协议之前，上诉人也没有给被上诉人陈锋出具过任何委托代理手续或者授权书，该授权书上也没有写明对陈锋以前的行为予以追认，更没有对被上诉人陈锋向丁某借款的行为予以认可。6、原审认定“所追偿款项在举借时尚未形成转承包关系，陈锋借款行为是职务行为或者授权行为”证据同样不充分。被上诉人陈锋并非上诉人方职工，显然不存在职务行为的问题，上诉人也没有给被上诉人陈锋出具过代为借款的委托书，当然也不存在代理行为的问题。请求二审改判支持上诉人原审中的诉讼请求。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。
上诉人铁三处公司在原审中的诉请为：一、判令被告偿付原告代为偿还的丁某的借款本金50万元；二、判令被告支付原告代为承担的丁某起诉本案原告的一、二审诉讼费、执行费及借款利息共计16万元；三、被告承担原告为其代为偿还的上述66万元款项的利息（利率按同期人民银行贷款利率计算，时间从起诉之日计算到付清之日止）；四、诉讼费用由被告负担。
原审查明：2007年9月19日，原告铁三处公司与新疆天利和国际物流有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，原告铁三处公司为承包方，新疆天利和国际物流有限公司为发包方，新疆天利和国际物流有限公司将位于吉尔吉斯坦国奥什州“奥什第一村”工程承包给原告，承包范围为：包工包料、土建、水电暖安装及装饰工程。
2007年9月21日，原告铁三处公司时任经理曹树利找到案外人丁某，通过曹树利介绍，丁某与被告陈锋相识。曹树利同时向丁某介绍陈锋将来就是国外这个工程的主要负责人，因国外的工程前期办手续等费用不足，要求丁某帮忙并许诺开工后给丁某一定比例的提成，让丁某给他们借款80万元作为前期费用。后经过协商，以被告陈锋名义向丁某借款，由铁三处公司担保。
2007年9月22日，原、被告与案外人丁某三方达成协议，原告陈锋为甲方，被告铁三处公司为乙方。协议约定：1、由丁某垫付给甲乙双方30万元人民币，此款于2007年9月22日前到位，使用期限4个月，到期后还本金30万元人民币，另付酬金15万元人民币，一次性还清；2、2007年9月24日至2007年10月10日前由丁某再次暂垫50万元人民币作为支持甲乙双方完成该项目的前期使用费，此款按两次偿还，第一次还款时间为发包方支付给甲乙方工程预付款后，支付首期本金30万元。第二次还款时间为发包方第一次支付给甲乙方工程进度款后，再还丁某本金20万元；3、垫付资金回报按《中吉天利和国际奥什建设集团有限公司》于2007年9月18日签署合同项目结算总额的0.5％，另付中介费2％，支付时间按建设方给付资金与甲、乙方的资金的比例分期逐次按时支付；4、由丁某垫付给乙方使用的80万元人民币，使用在本项目的前期施工费用有甲方担保，确保合同的正常履行。被告陈锋将豫Ａ×××××号本田车抵押给丁某。丁某和被告陈锋在该协议上签字，原告铁三处公司时任法定代表人曹树利在担保处签字并加盖单位印章。后丁某于2007年9月22日、2007年9月30日、2007年11月14日分别将30万元、20万元和30万元交给陈锋。
2007年9月22日、2007年9月30日，被告陈锋支付给新疆天利和国际物流有限公司50万元、50万元，新疆天利和国际物流有限公司同日分别给原告铁三处公司出具了收款收据各一份。
2007年10月15日，原告与被告签订一份《承包协议书》，就上述建设工程施工合同所承包的工程双方约定如下：“铁三处公司负责施工结算的银行开户及工程款的结算，工程款到账后按协议比例及时划拨给陈锋，铁三处公司提取该工程总造价的2％的管理费；陈锋按照施工内容和国家有关规定及时保障该工程的劳务人员需求，劳务人员出国所发生的护照费用均由陈锋承担；铁三处公司全权委托陈锋为该工程项目的承建人，负责该工地施工管理的全面工作与责任；陈锋所派出的劳务人员必须按照国家有关规定认真核查，并将所有外派劳务人员信息登记造册，交铁三处公司保存。所有外派人员及施工过程中发生的一切费用均由陈锋承担”。
2008年2月27日，原告铁三处公司为被告陈锋出具授权书一份，原告授权被告陈锋为该项目经理，陈锋为原告铁三处公司的合法代理人，并授权被告陈锋在上述工程中以原告的名义组织施工管理及处理一切与之有关事宜。
2010年3月16日，中吉奥什建设集团有限公司以本案原告铁三处公司不具备出国施工资格为由向原告发出《解除建设工程施工合同函》，解除了原告于2007年9月19日与新疆天利和国际物流有限公司签订的《建设工程施工合同》，并声明原告及个人所花费的各种费用均由原告自己承担，同时保留对原告要求赔偿损失的追诉权。
2015年4月22日，案外人丁某向商丘市梁园区人民法院对商丘市铁三处建筑工程有限公司提起诉讼，要求商丘市铁三处建筑工程有限公司偿还借款50万元并承担诉讼费用。商丘市梁园区人民法院于2015年8月17日作出（2015）商梁民初字第01397号民事判决，判决铁三处公司偿还借款50万元并承担诉讼费用。铁三处公司不服，提出上诉。本院进行了审理后，于2015年12月10日作出（2015）商民终字第1379号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，丁某申请商丘市梁园区人民法院强制执行，铁三处公司给付丁某本金及利息与其他费用共计66万元，商丘市梁园区人民法院于2017年4月27日向丁某、铁三处公司出具《执行案件结案通知书》。
原审认为，本案属于追偿权纠纷，争议的焦点是原告在本案中是否享有追偿权。从原告、被告及案外人丁某于2007年9月22日签订的《协议书》中三方当事人身份上看，原告为担保人，被告为承建方，丁某为垫资人，但并未明确借款人为本案被告陈锋。从该《协议书》的内容看，该协议明确丁某系将涉案款项垫付给原、被告二人，用途是为了原告承建的新疆天利和国际物流有限公司在吉尔吉斯坦国家奥什洲开发的建设项目办理开工前的各项手续前期所需费用，该款并非是借给本案被告陈锋个人使用。此外，涉案借款系发生在原告与被告签订《承包协议书》和被告向原告出具《保证函》之前，该笔借款发生时原、被告双方尚不存在转包关系。再者，由商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第01397号民事判决，丁某本人在其诉状中也是主张分两次借给本案原告和陈锋80万元而非主张借给陈锋一人，且其主张权利的依据为本案被告陈锋向其出具的收条而非借条，丁某也在出庭证言中明确表示以前并不认识陈锋，款项是借给原告，因此，以原告、被告及案外人丁某于2007年9月22日签订的《协议书》不能确定本案被告就是借款人。原告在该协议中虽是以“担保方”出现，但结合该笔借款用途系为支持原、被告双方完成工程项目的前期使用费和该笔借款发生时原、被告双方尚不存在转包关系等事实，其实质应是为自己所承包的工程而指定的承建人提供担保，属于其单位自身内部事务，该借款本质应为原告自身借款。商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第01397号民事判决与商丘市中级人民法院（2015）商民终字第1379号民事判决从担保人角度判决本案原告承担担保责任与上述事实并不具有内在矛盾。
（2015）商民一初字第155号民事判决认定原、被告双方为非法转包关系，双方于2007年10月15日签订的《承包协议书》为无效协议，自始即无法律效力。据此，协议中对有关费用负担的约定也相应无效。陈锋于2007年10月10日出具的“保证函”应为转包协议的组成部分，同时违反劳动法律法规，自然也应归于无效，且“保证函”显示陈锋承诺内容并不包含前期工程筹备费用。在向案外人丁某举债时二者尚未建立转包关系，陈锋作为原告指定的承建工程的施工负责人，协助原告向丁某借款，其实施的行为应为职务行为或者受托行为。双方于2007年10月15日签订承包协议书之后正式建立转包关系，但转包行为依法无效。2008年2月27日原告为被告出具“授权书”，明确授权被告陈锋在涉案工程中作为原告合法代理人，以原告名义组织施工管理及处理一切有关事宜。因此，在2007年10月15日之后转包行为无效的情况下，原、被告之间实质上仍为代理关系。综上，原告所追偿款项在举借时，与被告之间尚未成立转包关系，被告陈锋作为原告指定的施工负责人，协助原告向丁某借款，其实施的行为应为职务行为或者受托行为。由此，原告应为实际借款人和用款人。原告依据无效协议中相关条款主张涉案款项应由被告承担没有事实和法律依据。原告现有证据不能证明被告为实际借款人和用款人，不应向被告行使追偿权。原告向被告行使追偿权证据不足，其诉请不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决驳回原告商丘市铁三处建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由原告商丘市铁三处建筑工程有限公司承担。
上诉人铁三处公司二审中提供了（2015）商民一初第155号民事案件的起诉状、证据目录、交给新疆天利和公司的相关票据、承包协议书以及（2015）商民一初第155号民事判决书，证明2015年4月陈锋依据上诉人在二审中补充提供的交给新疆天利和公司相关费用中两张金额为50万元的转款条及两张金额为50万元的收据作为135万元损失的一部分，曾经向上诉人提起过赔偿诉讼，也就是说被上诉人曾经将本案借款50万元向上诉人提起过赔偿诉讼。被上诉人认为该两组证据不是新证据，不予质证，在本院向其释明不予质证的法律后果后，其仍不予质证。本院认为，该两组证据证明被上诉人陈锋在另案中将50万元作为自己损失的一部分提起诉讼，表明当时被上诉人陈锋对于该50万元为陈锋使用是予以认可的，本院对该证据予以采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，追偿权的行使是以其已经承担借款担保责任为前提的，本案中，上诉人铁三处公司已经依据与案外人丁某以及被上诉人陈锋的借款担保协议偿还了丁某借款本金及相关费用66万元，依据借款担保法律关系，上诉人铁三处公司应当享有依法向被上诉人陈锋追偿的权利。被上诉人陈锋称本案的实际用款人为上诉人铁三处公司，主要依据是新疆天利和公司出具的收据抬头为上诉人铁三处公司，被上诉人陈锋履行的系职务行为，但被上诉人陈锋并没有提供其为上诉人铁三处公司员工的任何证据。且在另案（2015）商民一初第155号民事案件中已经将本案争议的50万元收据作为计算其损失的一部分，在本案中被上诉人陈锋又称该50万元的实际用款人为上诉人铁三处公司，两次陈述意见相左，应当作出对被上诉人陈锋不利的认定。2007年10月15日，上诉人铁三处公司与被上诉人陈锋签订承包协议书，该协议书主要约定了陈锋为项目的实际承包人，铁三处公司仅收取2%的管理费，该承包协议签订后，上诉人铁三处公司给被上诉人陈锋出具授权委托书，但该授权委托书系针对新疆天利和公司出具，对新疆天利和公司来讲，被上诉人陈锋系上诉人铁三处公司的委托代理人，但这与被上诉人陈锋与上诉人铁三处公司之间的内部关系是两个概念，依据该授权委托书认定被上诉人陈锋与上诉人铁三处公司之间为委托代理关系的依据不充分，认定二者之间的法律关系主要应依据二者之间签订的承包协议书进行认定，因此，原审认为签订承包协议后，双方转为代理关系的认定不当。若上诉人铁三处公司为实际用款人，在签订承包协议时，上诉人铁三处公司对其所投资款项在转承包协议中不予涉及与常理不符。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销商丘市睢阳区人民法院（2017）豫1403民初3099号民事判决；
二、被上诉人陈锋于本判决生效后十日内偿还上诉人商丘市铁三处建筑工程有限公司垫付的款项66万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2017年4月17日起至付清之日止）；
被上诉人陈锋如未按本判决限定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，共计17600元，由被上诉人陈锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 代恭伟
审判员 闫文超
审判员 曹燚森
二〇一八年二月二十二日
书记员 李登攀