湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岳中刑二终字第113号
抗诉机关（原公诉机关）湖南省岳阳市君山区人民检察院。
原审被告人熊某，原系岳阳市君山区政府办主任科员，曾任君山区林业生态局局长。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪于2015年3月23日被指定居所监视居住；同年4月24日被逮捕；同年9月23日被取保候审。
湖南省岳阳市君山区人民法院审理湖南省岳阳市君山区人民检察院指控原审被告人熊某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪一案，于二○一五年九月二十二日作出（2015）君刑初字第49号刑事判决。湖南省岳阳市君山区人民检察院不服，提出抗诉。湖南省岳阳市君山区人民法院于2015年11月3日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院于2015年11月18日至2015年12月3日查阅了案卷，并指派检察员严琼出庭履行职务。原审被告人熊某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）徇私舞弊不移交刑事案件。
2013年4月，岳阳市君山区良心堡镇黄泥港村村民张长云因滥伐林木被君山区林业局立案调查，在调查过程中，君山区林业局委托岳阳县林业局林业调查大队对张长云所滥伐林木进行现场勘查，张长云滥伐林木34.7立方米，已达到刑事立案标准，应追究张长云刑事责任。2013年5月20日，君山区林业局将张长云滥伐林木案移送岳阳市森林公安局。张某甲（时任君山区良心堡镇副镇长，分管农业、林业工作）、曹某（时任君山区良心堡镇林业站站长）、肖某（时任君山区良心堡镇土地经营中心主任）出面找熊某和刘某甲（时任君山区林业局副局长，分管行政执法）说情，希望对张长云从轻处理，并以镇政府的名义向君山区林业局出具书面请求报告。2013年5月22日，良心堡镇政府就鉴定数量向岳阳市森林公安局提出异议，要求重新鉴定，同时出具一份《情况说明》，说明张长云滥伐的实际树木蓄积量不足13立方。当日，岳阳市森林公安局同意复核要求，将张长云滥伐林木案案卷材料退回君山区林业局。当日晚，张某甲、曹某、肖某在岳阳市美食街一茶楼再次找到被告人熊某和刘某甲说情，希望能对张长云从轻处罚，将该案作行政案件处理，刘某甲提出只有经过有资质的鉴定单位重新鉴定，且鉴定结论在15立方米以下才好处理，被告人熊某遂要曹某等人按刘某甲的意思办。之后，曹某在请华容县林调队重新鉴定前，为了使鉴定达到15立方米以下，私下请人将树兜挖掉两排多。2013年5月27日，被告人熊某在听取刘某甲口头汇报重新鉴定结果少于15立方米后，在良心堡镇政府《关于请求从轻处理张长云违法砍树之事的报告》上签署“同意按行政立案处理”的意见。2013年5月31日，华容县林业调查规划设计队出具书面调查报告，结论为被滥伐林木14.1立方米。2013年6月24日，君山区林业局依据华容县林业调查规划设计队的报告对张长云处以行政罚款3万元人民币。
（二）受贿。被告人熊某从2009年2月27日至2013年11月10日，在担任岳阳市君山区林业生态局局长期间，利用职务上的便利，六次收受他人财物，为他人谋取利益，共计人民币九万元。
被告人有揭发他人犯罪行为，查证属实。
上述事实，有户籍资料，君山区委君委干[2009]7号、[2013]33号文件，干部任免审批表，机关工作例会记录，党组会议记录及会议决定，林业行政综合执法证证明；岳阳市森林公安局的退回案件函及退回张长云案的情况说明；君山检察院移送案件函、张长云案刑事判决书、行政处罚材料、技术鉴定报告；良心堡镇人民政府的报告及情况说明；证人证言；被告人供述、熊某的举报材料、检举揭发材料转递函等证据证明。
原审法院认为，被告人熊某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人熊某应对张长云滥伐林木案降格处理负有一定的责任，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。被告人熊某到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人熊某揭发他人犯罪行为，查证属实，可以减轻处罚。被告人熊某有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可对其适用缓刑。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人熊某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、依法追缴被告人熊某违法所得人民币九万元，上缴国库。
湖南省岳阳市君山区人民检察院抗诉提出：1、一审判决认定被告人熊某在处理张长云滥伐林木案时与说情人曹某等人的交往属正常的工作交往，未徇私情私利，没有舞弊行为，与事实不符；2、一审判决认定被告人熊某应对张长云滥伐林木案降格处理负有一定责任，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，明显错误；3、一审判决未认定被告人熊某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，确有错误，且被告人熊某犯有两罪，原判对其适用缓刑不当。
经审理查明：
涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件的事实
2010年以来,湖南省岳阳市君山区良心堡镇黄泥港村村民张长云因土地承包问题经常上访，良心堡镇政府安排镇林业站长曹某处理该问题。2013年4月5日，良心堡镇林业站与张长云签订《土地承包协议》，约定“林业站将黄泥港村岳纸面积60亩中划拨10亩土地给张长云承包经营15年；张长云补偿岳纸公司青苗费等费用3万元。林地上的树木按正规砍伐手续自行处理”。同时，曹某口头承诺为张长云办理采伐证，但在林业局申请办证时得知当年的砍伐指标已用完，办不到采伐证。曹某当时告诫张长云在采伐证未办好时不得砍树，并提出为张长云补贴南瓜种子费用，张长云不同意。2013年4月15日至16日，因栽种南瓜的农时已到，张长云不顾曹某告诫，称“有问题由你们镇里负责”，擅自委托他人砍伐、出售了10亩承包地上的所有林木。为此，张长云因滥伐林木被君山林业局立案调查。张长云滥伐林木案（以下简称张案）现场经过岳阳县林业局林业调查大队现场调查后，得出已伐林木为34.7立方米的结论。因张长云所伐林木已超过15立方米的刑事立案标准，2013年5月20日，君山林业局将张案移送岳阳市森林公安局。良心堡镇政府工作人员张某甲、曹某、肖某共同找君山林业局局长熊某、副局长刘某甲说明情况，并以镇政府的名义向君山林业局出具报告，请求对张长云案从轻处理。同年5月22日，良心堡镇政府向岳阳市森林公安局出具《关于岳纸集团退给黄泥港村张长云林地情况的说明》，说明张长云所伐的实际树木蓄积量不足13立方。当日，岳阳市森林公安局对君山林业局发函，以“我局在审查张长云滥伐林木案过程中，你局与良心堡镇政府及镇土地管理中心一同来我局提出意见如下：1、良心堡镇政府对鉴定数量有异议，需要重新鉴定，你局同意该意见，同意复核要求；2、君山林业局移送该案前应先作行政案件受理调查，移交材料中没有；3、鉴定的程序不健全，鉴定结论没有聘请单位。综上，决定退回此案，待君山林业局核实以上情况后，依法依程序再行处理。”，将张案案卷材料退回君山林业局。当天晚上，在岳阳市美食街一茶楼内，张某甲、曹某、肖某再次向熊某、刘某甲称张案所伐的林木数量没有岳阳县林调队鉴定的这么多，有风吹倒伏林和事先盗伐情况。请求将张案作行政案件处理，不要作刑事案件上报。刘某甲称“这怎么搞得呢，数字这么大，我搞了我就违法了。只有15立方米以下才能作行政案件处理。”曹某说，“那我就把数字搞小点，搞到15立方以下。”刘某甲说，“那怎么随便搞得呢！要有同等资质和高于本级资历的林调队做勘查出数据才作数。”曹某说“那我去找岳阳县林调队，把他们勘查算出的34立方改成15立方以下行不行？”刘某甲说要不得。良心堡的人求情。后来，刘某甲说“那这样，给你们十天时间，十天之内，你们把林调队的资料搞起来了就好处理。”曹某说他不懂这个，问要请哪里的林调队才行。刘某甲说，“岳纸的可以，临湘的也可以，只要你们请得到。”熊局长说：“你们按刘局长的意见把事情办好。把案子结掉。”后来，曹某请挖机在张长云砍伐林木的地方挖走了两排多树兜，再请华容的林调队来鉴定。后来，王某向刘某甲汇报：良心堡镇重新请华容县林调队做了鉴定，结果不够刑事立案标准。刘某甲问华容林调队是否有资质。王某称有资质且有良心堡镇的红头文件说明滥伐前的情况及乡镇要求从轻处理的文件。2013年5月27日，刘某甲向熊某口头汇报重新鉴定的结果少于15立方米，并将良心堡镇政府《关于请求从轻处理张长云违法砍树之事的报告》交给熊某，熊某在该报告上签署了“同意按行政立案处理”的意见。同年5月31日，华容县林调队出具被伐林木为14.1立方米的鉴定意见。2013年6月24日，君山区林业局作出对张长云罚款三万元的行政处罚决定。次日，曹某用镇里资金为张长云垫交了此罚款。2014年6月7日，君山区人民检察院将张案移送岳阳市森林公安局侦查，经过侦查、起诉、审判，君山区人民法院于2014年11月28日判决被告人张长云犯滥伐林木罪，单处罚金人民币二千元。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
1、户籍资料、干部任免审批表、君山区委君委干[2009]7号、[2013]33号文件，林业行政综合执法证的证明。证明熊某的主体身份。曾任君山林业局局长、党组书记，系国家公务员，具有林业行政综合执法资格。
2、岳阳市森林公安局的退回案件函、关于退回张长云滥伐林木案的情况说明。证明2013年5月22日，岳阳市森林公安局对君山林业局发函称：你局于2013年5月20日向我单位移送了张长云涉嫌滥伐林木一案，我局在审查张长云滥伐林木案过程中，你局与良心堡镇政府及镇土地管理中心一同来我局提出意见如下：1、良心堡镇政府对鉴定数量有异议，需要重新鉴定，你局同意该意见，同意复核要求；2、君山林业局移送该案前应先作行政案件受理调查，移交材料中没有；3、鉴定的程序不健全，鉴定结论没有聘请单位。综上，决定退回此案，待君山林业局核实以上情况后，依法依程序再行处理。
3、移送案件函、张长云滥伐林木案刑事案卷中的相关资料、行政处罚材料等。证明张长云滥伐林木案先被做行政案件处理，处以行政罚款三万元，后由检察机关移送公安机关侦查，张被法院判决犯滥伐林木罪，单处罚金二千元。
4、良心堡镇人民政府的报告及情况说明。证明2012年5月20日、5月22日，良心堡镇人民政府分别用红色函头纸向君山区林业局和岳阳市森林公安局发函，说明在被砍伐的10亩林地中，树木实际蓄积量不足13立方米；同时，由于张长云家庭困难，多次为村里租用他的责任田的事上访，从维稳出发，请求对张长云从轻处理。
5、党组会议记录。证明2013年5月17日，君山林业局副局长刘某甲在会上提出同年4月15日良心堡镇有10多亩林木共计34.7立方被无证砍伐，构成刑案。看是作刑案还是行政案件办，若是作行政案件办，大家担责，熊某在会上表态，此事不宜拿到党组会上来讨论。
6、证人刘某甲的证言。证明案发后，经岳阳县林调队鉴定，数量已经达到刑事立案标准，林业局党组会决定将案件移送岳阳市森林公安局。二三天后，岳阳市森林公安局以张长云案是涉农案件，聘请岳阳县林调队没有书面委托书、良心堡镇对数量有异议等原因，将案件退回局里。几天后的一晚，良心堡镇的人（张某甲、曹某、肖某）在一家茶楼说张长云滥伐林木的数量没有岳阳县林调队鉴定的这么多。熊某问能不能重新鉴定，张某甲、曹某提出请华容林调队的人来鉴定。刘说只要你们符合法律规定和程序办事是可以的，熊某说那你们要依法依规重新鉴定。过了一段时间，王某向他汇报，华容重新鉴定的结果不够刑事立案标准。他问华容林调队是否有资质。王某称有资质且有良心堡镇的红头文件说明滥伐前的情况及乡镇要求从轻处理的文件。之后他和王某一起到熊某的办公室，向熊某汇报了张长云案件的有关情况，将良心堡镇请求从轻处理的报告交给熊，熊某就在那个报告上签了字。熊某当时签这个字没有错，因为熊是基于相信镇政府及华容的鉴定结果。
7、证人曹某的证言。证明他听说张长云案移送市里后，向张某甲和肖某作了汇报，张、肖二人要他以镇政府的名义分别向君山区林业局和市森林公安局写了报告。2013年5月22日，他和张某甲、肖某一起到市森林公安局进行汇报，之后张案退回君山林业局。当天晚上，他们在岳阳市美食街附近的一家茶楼向熊某、刘某甲汇报，希望能把张长云案作行政案件处理，不要作刑事案件上报。刘某甲说“这怎么搞得呢，数字这么大，我搞了我就违法了。只有15立方米以下才能作行政案件处理”。他听后说，“那我就把数字搞小点，搞到15立方以下。”刘某甲说，“那怎么随便搞得呢！要有同等资质和高于本级资历的林调队做勘查出数据才作数。”他说“那我去找岳阳县林调队，把他们勘查算出的34立方改成15立方以下行不行？”刘某甲说要不得。良心堡的人求情。后来，刘某甲说“那这样，给你们十天时间，十天之内，你们把林调队的资料搞起来了就好处理。”他说他不懂这个，问要请哪里的林调队才行。刘某甲说，“岳纸的可以，临湘的也可以，只要你们请得到。”熊局长说：“你们按刘局长的意见把事情办好。把案子结掉。”后来，他请挖机在张长云砍伐林木的地方挖走了两排多树兜，再请华容的林调队来鉴定，结果是总蓄积量为14.1立方米。
8、证人张某甲、肖某的证言。证明的内容与曹某证明的内容相印证。
9、证人王某的证言。证明2013年4月份，他和同事杨剑曾对张案现场调查取证。当时岳阳县的鉴定结果是被伐的林木蓄积量超过20立方米，案件就移送市森林公安局了。不久后，刘某甲向他提供了华容县林调队的调查结果和有熊某签有“同意按行政案件立案处理”的文件，他们就按林业行政案件程序将张长云案办完了。
10、被告人的供述和辩解及讯问同步录音录像光盘、亲笔供词。证明张案发生以后，刘某甲在班子会上汇报滥伐林木是30多立方米，他就说这个案件是森林公安管的，不需要在党组会上讨论。之后，在美食街附近的一茶楼里，张某甲、曹某他们希望能从轻处理张长云，作行政案件处理。刘某甲说，滥伐林木数额有30多立方米，只能做刑事案件处理，要做行政案件处理必须将滥伐林木的数额控制在15个立方米以下，那就只能重新鉴定。刘某甲提出这些后，他要他们按刘局长的意见办。后刘某甲拿了一份良心堡镇政府的报告找他签字，报告上记载张长云滥伐林木的数额没有超过15立方米。刘某甲说这是重新请林调队鉴定测方后的结果。他就在刘某甲给的报告上签了“同意按行政案件立案处理”。
（二）受贿
被告人熊某自2009年2月27日至2013年11月10日担任岳阳市君山区林业生态局局长。期间，其利用职务上的便利，六次收受他人财物共计9万元，为他人谋取利益。具体事实如下：
1、2011年下半年，时任君山区林业局党组成员、副局长的邹某时称其同学陈某欲购买君山区林业局位于西城办事处上反嘴村的87亩科研林，委托邹某时找被告人熊某帮忙，并让邹某时送给熊某1万元钱，后邹某时在熊某的办公室送给熊某1万元。
2、2011年下半年，时任君山区许市镇林业站站长的颜某甲为感谢被告人熊某让其弟弟承揽了许市镇湿地观测站建设工程，在熊某的办公室送给熊2万元。
3、2012年1月，时任君山区林业局党组成员、副局长的张某乙为了在工作分工时得到被告人熊某的关照，在熊某家中送给熊某1万元。
4、2012年1月，时任君山区林业局党组成员、天井山林场书记、场长的李某为了感谢被告人熊某在工作上的关照，在自己车上送给熊某1万元。
5、2012年2月，时任君山区林业局林政资源股股长的王某为在工作安排上得到熊某的关照，在熊某的办公室送给熊3万元。
6、2013年下半年，刘某乙（绰号“老黑”）为感谢被告人熊某让其承揽了君山区林业局新办公楼工程中的石料铺设业务，在熊某家中送给熊1万元钱。
2015年5月25日，被告人熊某家属代其退缴赃款9万元。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
1、户籍资料、干部任免审批表、君山区委君委干[2009]7号、[2013]33号文件。证明熊某系国家公务员，曾任君山区林业生态局局长、党组书记。
2、党组会议记录。证明2012年2月29日，熊某提议王某任天井山工作组副组长。
3、机关工作例会记录。证明2012年2月7日，熊某宣布班子分工，张某乙分管财务工作。
4、党组会议记录及会议决定。证明2011年10月28日，熊某提议处理上反嘴村87亩科技林，决定局里净收6万元，其他由村里办理等事宜。
5、施工合同、承包合同及结算凭据。证明许市镇湿地观测站、新办公楼石料铺设工程的建设、结算等相关情况。
6、证人颜某甲、颜某乙的证言。证明2011年下半年，颜某甲为感谢熊某在他弟弟颜某乙承建许市镇湿地观测站业务上的关照，在熊的家里送给了熊人民币2万元。颜某乙将这2万元给了颜某甲。
7、证人王某的证言。证明他欲担任天井山林场书记、场长，于2012年年初的一天在熊某的办公室送给熊3万元。之后熊安排他担任林业局驻天井山林场工作组副组长。
8、证人李某的证言。证明2011年底，他向熊某提出想回局里工作，不再兼任林场的职务，也想熊以后多关心他，将事先准备好的1万元塞进熊的口袋，说给熊拜年，请多关心。熊当时不肯要，在他的坚持下收了。
9、证人刘某乙的证言。证明2013年下半年，在熊某的家里，他送给熊某1万元，并说感谢熊将新办公楼工程的石料铺设业务交给他做了。熊某推辞之后收下了。
10、证人邹某时、陈某的证言。证明2011年下半年，陈某想购买君山区林业局位于西城办事处上反嘴村的87亩科研林，要同学邹某时找熊某帮忙，并委托邹某时送1万元钱给熊，后邹某时在熊的办公室送给熊1万元。
11、证人张某乙的证言。证明2012年年初，他从借调单位市林业局回到君山林业局工作时，欲在君山林业局得到好的分工安排，同时想担任党组副书记，在熊某的家里送给熊1万元钱。后来，熊让他分管了局里财务工作，也向区委组织部推荐他担任局党组副书记。
12、被告人熊某的供述和辩解及讯问同步录音录像光盘、亲笔供词，证明的内容与行贿人的证言、情节基本吻合，受贿数额一致。
被告人熊某在一审期间检举他人盗窃犯罪，经君山区柳林洲镇派出所调查核实后逮捕了犯罪嫌疑人。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
岳阳市公安局君山分局的受案登记表、立案决定书、逮捕证、讯问笔录、询问笔录、鉴定意见通知书、检举揭发回复函；岳阳市荆剑地区人民检察院的询问笔录、岳阳市看守所的检举揭发材料转递函、熊某的举报材料。
本院认为，原审被告人熊某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。对湖南省岳阳市君山区人民检察院抗诉提出：1、一审判决认定被告人熊某在处理张长云滥伐林木案时与说情人曹某等人的交往属正常的工作交往，未徇私情私利，没有舞弊行为，与事实不符；2、一审判决认定被告人熊某应对张长云滥伐林木案降格处理负有一定责任，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，明显错误；3、一审判决未认定被告人熊某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，确有错误，且被告人熊某犯有两罪，原判对其适用缓刑不当。经查，1、从张长云滥伐林木案的起因看，是因张长云与镇、村发生的土地承包纠纷上访引起。镇林业站长曹某因负责处理该上访问题而与张长云接触，在工作协调过程中，因办理采伐证受阻与张长云栽南瓜的农时发生冲突所致。2、从良心堡镇政府三名说情人的出发点看，是因公，而不是因私。良心堡镇政府三名工作人员共同向林业局负责人请求将张长云案作行政案件处理的行为是为了解决涉农问题、维护社会稳定的工作行为。3、从曹某等人向熊某、刘某甲说情所采取的形式看，是单位，而不是个人。良心堡镇出具的报告用镇政府的红色函头纸打印，并加盖了镇政府的公章。现无证据表明系偷盖公章或其他原因，应认为报告里的内容是良心堡镇政府单位意志的体现。4、从原审被告人熊某处理张长云案的动机和过程看，熊某没有徇私徇情行为。熊某出于协助镇政府处理涉农涉信访问题的目的，在案件处理程序合法的前提下将该案作行政案件处理，不是徇私徇情行为。综上，故认为原审被告人熊某在张长云滥伐林木案的处理过程中没有徇私。5、无证据证明原审被告人熊某有舞弊、参与舞弊、指使舞弊行为。在张长云滥伐林木案的处理过程中，镇林业站长曹某在重新鉴定前实施了挖走树蔸的舞弊行为，但无证据证明曹某向熊某进行了汇报，或者受到熊某指使等，故现有证据不能证明熊某有舞弊行为或是与曹某共同舞弊。综上，原审被告人熊某在张长云滥伐林木案的处理过程中没有徇私，也没有证据证明熊某有舞弊、参与舞弊或指使舞弊等行为，故认为原审被告人熊某的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人熊某到案后如实供述自己的犯罪事实，积极退缴赃款，依法可以从轻处罚。原审被告人熊某揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，可以减轻或从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张伟良
审判员 赵顺容
审判员 黎小忠
二〇一五年十二月二十四日
书记员 蒋文韬