辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5676号
上诉人（原审原告）：大连绿园畜产发展有限公司，住所地大连市普兰店区皮口街道大尹村。
法定代表人：张忠柱，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：王铁民，男，1955年5月23日生，汉族，住辽阳市。
委托诉讼代理人：杨雪辉，北京融商（大连）律师事务所律师。
上诉人大连绿园畜产发展有限公司（以下简称绿园公司）因与被上诉人王铁民种植、养殖回收合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初5688号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人绿园公司的法定代表人张忠柱、被上诉人王铁民的委托诉讼代理人杨雪辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人绿园公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院因上诉人与被上诉人之前曾有鸭雏的交易行为，故而推定案涉2万只鹅雏的交易行为不是案涉合同的履行行为错误。2013年4月份，经田泰来介绍，上诉人法定代表人和被上诉人在辽阳市灯塔一个饭店经过详细磋商，就合同条款达成意向，在场人员有上诉方的会计、司机、王铁民、田泰来。按照约定应该在2014年4月29日白天，由被上诉人将第一批16万余只鹅雏送到上诉人处，但实际上被上诉人在晚上11点后只送来2万只鹅雏及鸡苗（另行购买），鹅雏当时死亡了1200只，卸完货后经清单，上诉人给被上诉人出具了欠条。签订合同时，已经过了12点，即4月30日，故会出现欠条在前合同在后的情形。一审开庭时，上诉人的证人已到庭将合同签订的来龙去脉向法院陈述，并且也证实田泰来系被上诉人派到上诉人处负责养殖技术指导，因其是为上诉人提供服务，故上诉人为其支付费用。
被上诉人王铁民辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，同意一审判决。其主要答辩观点为：2万只鹅雏的交易，无论从交易的时间点、内容及履行情况，均可以认定是独立的交易行为，与案涉合同没有关联性，案涉合同签订后并没有实际履行，因此应驳回上诉人的上诉请求。
上诉人绿园公司向一审法院起诉请求：1、解除绿园公司与王铁民之间的签订的肉鹅养殖合作合同；2、王铁民返还给绿园公司定金40000元；3、王铁民给付绿园公司违约金114000元、鉴定费3920元；4、诉讼费由王铁民承担。
一审法院认定事实：绿园公司成立于2008年10月，经营家禽、牲畜、猪饲养、销售等业务，公司成立后，曾与王铁民发生过业务往来，在2008年、2009年间向王铁民购买过鸭雏，均是王铁民将鸭雏分批次运送至绿园公司，双方当场交付货物、款项。2013年4月26日，双方再次发生交易，王铁民收取了绿园公司购买鹅雏的定金40000元，为该公司法定代表人张忠柱出具收条一份，载明”收张忠柱鹅雏定金款肆万元整，收款人王铁民”，4月29日，王铁民将2万只鹅雏送至绿园公司，绿园公司支付部分鹅雏款10000元和鸡苗款5600元，王铁民收取后，为该公司法定代表人张忠柱出具收条一份，载明”收张忠柱鹅雏款壹万元10000元，收鸡苗款5600元伍仟陆佰元整，收款人王铁民”。同日，绿园公司的法定代表人张忠柱对鹅雏的余下款项为王铁民出具了一张70000元的欠条，王铁民接受。随后在4月30日，由绿园公司（甲方）与辽阳市太子河区东京陵正大孵化厂（乙方）签订了肉鹅养殖合作合同，双方在合同中加盖合同专用章后，亦由张忠柱和王铁民签字确认，合同约定”经甲乙双方共同协商，合作养殖肉鹅事项如下：一、甲乙双方合作养殖肉鹅为50万只（年）。二、甲方提供一切养殖设施及饲养设备及水电人工，乙方不做第二条投资。三、乙方提供鹅雏50万只，每月按批次提供，乙方必须保证6个月内提供完50万只鹅雏。四、鹅雏单价为每只6.5元，合作只数为50万只，总价款为325万元。五、甲方按鹅雏总价款的40%付款，即每只6.5元50万只，总价为325万元的40%的130万元付款（分期进雏，分期付款）。六、肉鹅生长期为100天，甲方饲养肉鹅从0到100天内，甲方所发生的饲料费、人工费计人民币38元左右（每只），50万只合计为1900万元，50万只分三期，即每期16.67万只，饲料费人工费为633.3万元。七、甲方饲养肉鹅0带100天，饲料费、人工费每只38元，由乙方提供流动资金，乙方向甲方提供的流动资金由甲方按照银行利息的2倍支付利息。当年的银行利息按月计算，不得超过8厘，甲方支付的利率按月计算不得超过1分六。八、甲方所养殖的50万只鹅（年）由乙方全部收购，每期收购价按辽宁的市场行情价格回收。九、甲方出栏的肉鹅单只体重必须保证在6斤以上，乙方方可回收，低于6斤不可回收。十、甲乙双方的违约责任：1、甲方违约，要提高索赔乙方垫付的60%鹅雏款和乙方给甲方垫付的饲料款、人工费总额的银行利息的4倍偿还。2、乙方违约，甲方拒付乙方垫付的60%的鹅雏款，并扣除乙方每期给甲方垫付的饲料款、人工费的总额的15%。十一、乙方向甲方支付垫付款时间为每期的鹅雏的15天，即第16天开始向甲方支付。十二、此合同一式两份。”庭审时，绿园公司、王铁民均认可该份合同系先加盖印章，后由张忠柱与王铁民在印章上签字。双方签订了合作合同后，并未有后续业务往来。2013年7月，王铁民依据绿园公司法定代表人张忠柱出具的欠条，在大连市甘井子区人民法院，以买卖合同法律关系，起诉张忠柱，该院做出（2013）甘民初字第4201号民事判决，缺席判决张忠柱给付欠款70000元。本案原审中，王铁民认可，在2014年期间，绿园公司法定代表人张忠柱为双方纠纷相关事宜，电话邀请其到大连协商解决，未果。随后张忠柱2015年10月以大连市甘井子区人民法院送达程序不合法、能够提供推翻原审的新证据为由对该院判决申请再审，该院做出（2016）辽0211民申1号裁定驳回再审申请。2017年初，绿园公司向一审法院提起诉讼，原审庭审时，王铁民不认可2013年4月30日签订的肉鹅养殖合作合同落款处签名系其本人签写，绿园公司申请字迹鉴定，经大连中院摇号，确定辽宁学苑司法鉴定中心鉴定，该中心于2017年3月23日作出辽学鉴﹝2017﹞文鉴字第014号司法鉴定，意见为”送检的肉鹅养殖合作合同落款处王铁民签名字迹与样本王铁民签名字迹，系同一人书写”。鉴定费用为3920元。绿园公司申请的第一位证人迟某证实，其是公司电工，公司2008年成立后，老板张忠柱就雇用了技术员田泰来，在2013年，田泰来曾带人来谈事情，具体内情不清楚，知道王铁民在2013年来送鹅雏，至于绿园公司、王铁民之间有无签订合作合同事项不知道。第二位证人窦某证实，其当时是公司会计，在2013年3月陪同张忠柱到王铁民处谈收购、养殖事宜，在场人有田泰来等人。谈成后，公司开始做合作的前期准备，田泰来也到公司负责养殖技术指导，公司以开工资的名义给他支付费用，4月26日，公司付给王铁民40000元鹅雏定金，合同开始履行。另查，2017年初，绿园公司曾以辽阳市太子河区东京陵正大孵化厂为被告起诉，经查并无该单位后另行起诉王铁民。2017年5月16日本案原审庭审时，审判人员询问王铁民如果合作合同真实存在，是否同意解除合同，王铁民回答同意解除。本次重审庭审时，依照大连中院裁定意见，一审法院亦向绿园公司依法释明2万只鹅雏的交易行为与案涉肉鹅养殖合作合同是否有关联性，若无关联性，绿园公司应调整其诉讼请求，绿园公司坚持诉讼请求。
一审法院认为，本案经审理，结合双方的庭审陈述、诉辨意见确定以下焦点问题，第一、案涉肉鹅养殖合作合同是否订立、生效并实际履行；第二、2万只鹅雏的交易行为与案涉肉鹅养殖合作合同是否有关联性。对于第一个焦点问题，一审法院确认落款时间为2013年4月30日的案涉肉鹅养殖合作合同已经双方订立并生效，理由是案涉合同落款处，双方加盖单位合同专用印章后，分别由张忠柱及王铁民在印章上面签字。王铁民不认可辽阳市太子河区东京陵正大孵化厂合同专用章是其加盖，亦不认可该印章上的签名系其书写，但认可”王铁民”的签名是签在印章之上，即先加盖印章，后在印章上签字。而鉴定部门确认该签名系王铁民书写，王铁民虽然不认可，但未能提供反驳证据，一审法院对该鉴定结论予以确认。据此，即便没有辽阳市太子河区东京陵正大孵化厂这个单位，但王铁民在该单位名称上签字，合同亦成立。故对王铁民不认可合同存在、签订的相关辩驳意见，以及申请对合同相关情况另行鉴定之请求，因其未能提供证据佐证，不予采信和支持。该合同亦无违背法律规定之处，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效之规定，确认肉鹅养殖合作合同成立并合法有效。关于绿园公司主张法院判决解除合同一节，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同之规定，王铁民在2017年5月16日原审庭审时，已经明确表明如果该合同真实存在，同意解除。据此，可以认定双方均同意解除合同，故一审法院确定该日合同解除。对于王铁民辩称本案已经超过诉讼时效一节，一审法院认为，自合同签订后，王铁民认可在2014年绿园公司法定代表人曾电话与他沟通约谈相关争议，此后，绿园公司法定代表人在2015年10月申请再审等行为，均系因案涉争议引发，故至本案立案诉讼时，并未超过法定诉讼时效期限，故对王铁民此节反驳意见不予支持。该合同在签订后是否实际履行，可结合第二个焦点问题分析。对于第二个焦点问题，绿园公司主张合同签订之前双方已经达成合作意向并履行，2万只鹅雏交易就是履行合同，案涉合同系补签，王铁民否认绿园公司的主张，认为2万只鹅雏交易是单独的买卖关系。一审法院认为，以现查明的事实及证据来看，不能认定2万只鹅雏交易就是履行该养殖合作合同。理由是，首先，从双方对2万只鹅雏的定金预定、交付鹅雏、支付部分鹅雏款项及绿园公司法定代表人出具余下鹅雏款欠条等行为的时间节点上来看，均是在案涉养殖合作合同签订时间2013年4月30日之前完成；其次，绿园公司与王铁民早在2008、2009年就有多次鸭雏买卖交易，交易方式与本次2万只鹅雏的交易方式未有本质上的区别，且因该合同涉及款项数额巨大，签订前双方接触，认真协商合同条款、充分评估合作风险实属正常，不能因为2万只鹅雏的交易是在双方有合作意向后、合同签订前的很接近的期间内完成，就必然理解为此交易就是双方合作意向的一部分，就是履行签订的合同，且按现有证据，双方在此期间，尚有鸡苗的交易同时发生，亦与合同无任何关联，故无法排除2万只鹅雏系双方独立于合同之外交易的可能性；第三、绿园公司主张王铁民安排其员工田泰来在案涉合同签订前就到公司指导业务，以此证明双方在合同签订前即开始履行，但王铁民否认田泰来系其员工，绿园公司能证明田泰来身份的证据是两位证人证言，但证人迟某的证言是，早在2008年公司成立时，张忠柱就雇佣田泰来负责养殖技术指导，另一位证人会计窦某证言也认为田泰来负责养殖技术指导，公司给他支付费用，绿园公司主张与证人证言相互矛盾，本院不予采信；第四、案涉合同中并未约定双方合作、履行的起始时间，虽然在第三条中约定了”乙方提供鹅雏50万只，每月按批次提供，乙方必须保证6个月内提供完50万只鹅雏”，这只是对王铁民提供鹅雏的周期和数量的约定，不是合同开始履行时间的约定，此外即便王铁民能够及时提供约定数量的鹅雏，从合同内容以及绿园公司的陈述、举证情况看，也不能认定绿园公司对于养殖如此数量的鹅雏的前期准备工作已经就绪并通知了王铁民。故一审法院认为2万只鹅雏的交易行为与案涉肉鹅养殖合作合同没有关联性，案涉合作合同签订后没有实际履行。因原告绿园公司坚持自己的诉讼请求，一审法院认为，绿园公司主张王铁民返还定金及违约金的诉讼请求，系以王铁民在履行合作合同时，只提供部分鹅雏2万只，违背合同其他约定为依据，但根据以上认定，该2万只鹅雏是双方的独立交易，与合同无关，且绿园公司没有变更自己诉讼请求之意，故对绿园公司上述诉讼请求依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决如下：一、确认大连绿园畜产发展有限公司与王铁民签订的肉鹅养殖合作合同于2017年5月16日解除；二、驳回大连绿园畜产发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3458元，由大连绿园畜产发展有限公司负担。
本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，被上诉人王铁民未提出上诉，视为服从原判，并且其在二审中明确不再坚持案涉《肉鹅养殖合同》为虚假协议的抗辩理由，本院二审将围绕上诉人绿园公司上诉请求的范围进行审理。本案二审争议的焦点为2万只鹅雏的交易行为与案涉《肉鹅养殖合同》是否相关联。首先，2万只鹅雏交易预付定金、交付鹅雏、支付部分鹅雏款及出具剩余鹅雏款欠条的时间均在案涉《肉鹅养殖合同》签订时间，即2013年4月30日之前。其次，双方确认早在2008年、2009年就有多次鸭雏的交易，双方的交易惯例与本次2万只鹅雏的交易方式没有本质的区别，且其中2013年4月29日收条内容除包括10000元鹅雏款外，还包括5600元鸡苗款，双方间的鸡苗交易即为独立的买卖行为。再次，根据《肉鹅养殖合同》的内容，双方约定”乙方提供鹅雏50万只，每月按批次供应......50万只分3期，即每期16.67万只”，合同未约定该合同开始履行的时间，且此次供应的2万只鹅雏与合同约定的每期供货数量相差悬殊；该合同还约定”上诉人按鹅雏总价40%付款，被上诉人垫付60%鹅雏款，被上诉人垫付鹅雏饲料费、人工费，按辽宁市场行情价格回收出栏肉鹅”，若此次2万只鹅雏的交付为双方履行合作养殖合同，上诉人仅支付40%鹅雏款即可，本无需另行出具欠条，且依据合同内容，被上诉人尚欠鹅雏饲料费、人工费，被上诉人不向上诉人出具欠付鹅雏饲料费、人工费的欠条，仅由上诉人向被上诉人出具垫付鹅雏款的欠条，亦与常理相悖。最后，上诉人主张被上诉人安排田泰来在案涉合同签订前到上诉人处指导业务，以此证明双方在合同签订前即开始履行合同，上诉人为此提供的证人均为其工作人员，与上诉人存在一定的利害关系，证人证言的证明效力有限，且证人证言内容与上诉人主张相矛盾，一审法院对其未予采纳并无不当。综合上述情况，一审法院认定2万只鹅雏的交易行为与案涉《肉鹅养殖合同》不相关联，案涉合作合同未实际履行有事实及法律依据，本院对此予以确认。上诉人基于案涉合同已部分履行提出本案诉请，且经一审法院释明后，仍坚持其诉请，一审法院对其诉讼请求予以驳回并无不当。综上，上诉人上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3458元，由上诉人大连绿园畜产发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 何 川
审判员 卢宏翔
审判员 王 歆
二〇一八年八月三十一日
书记员 李 波