辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第01337号
上诉人（原审被告）：大连汽贸房屋开发有限公司。
法定代表人：马玲，总经理。
委托代理人：孙爱萍，律师。
被上诉人（原审原告）：大连金广建设集团有限公司。
法定代表人：衣景斌，董事长。
委托代理人：潘卫东，律师。
原审原告大连金广建设集团有限公司（以下简称金广公司）诉被告大连汽贸房屋开发有限公司（以下简称大汽贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年4月28日作出（2014）开民初字第493号民�判决，大汽贸公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人大汽贸公司的委托代理人孙爱萍，被上诉人金广公司的委托代理人潘卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金广公司一审诉称，2008年8月21日，原、被告就东北明珠一期（××号-××号楼及××号-××楼部分）工程签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包该工程土建工程，开工日期为2008年8月22日，竣工日期为2010年9月11日，工期为750天，合同价款为104，714，087元。原告于2010年4月30日完成所有施工工程内容，2011年3月29日完成竣工备案，2011年9月16日，双方就东北明珠一期工程达成《东北明珠总包一标段工程结算书》，双方确认无争议的工程结算款项为92，617，171.08元。结算后剩余工程款分四个季度给付，被告预留质保金为实际工程造价的5%，其中60%保修金对应的保修期为2年，余40%保修金对应的防水、防渗漏工程的保修期为5年。双方签订《东北明珠总包一标段工程结算书》后，被告应于2012年9月16日前向原告支付工程结算价款的95%（即87，986，312.53元）工程款，2013年3月29日前支付质保金2，778，515.13元，但被告至今仅向原告支付工程款85，986，312.53元，尚欠4，778，515.13元未予支付，原告多次向被告催款，被告至今未给付。故诉至法院，要求被告给付工程款4，778，515.13元及逾期付款违约金（其中工程款2，000，000元自2012年9月16日起算，保修金2，778，515.13元自2013年3月29日起算，均按银行同期贷款利率计算至判决确认给付之日止）。
被告大汽贸公司一审辩称，关于原告诉请的200万元工程款及277万余元保证金数额没有异议，但因原告没有在2年质保期内按照双方约定及相应的规定完成保修任务，造成大量维修遗留问题至今无法解决。根据双方招标文件及施工合同的约定，2年期的保修金付款条件是没有遗留问题，或者是双方就遗留问题的解决达成协议后，扣除原告应承担的相应款项后予以支付，并且是无息支付。案涉工程至今遗留大量质量问题没有解决，不具备支付保修金的条件，因此质保金应待原告解决全部遗留质量问题后支付。
一审法院经审理查明：2008年8月21日，原、被告双方就东北明珠一期工程签订《建设工程施工合同》，约定由原告施工该工程的土建部分工程，开工日期2008年8月22日，竣工日期2010年9月11日（工期750天），合同价款104，714，087元。原告于2010年4月30日施工完毕，2011年3月29日完成竣工备案。2011年9月16日，双方就该工程签订《东北明珠总包一标段工程结算书》，双方确认工程实际造价92，617，171.08元，结算后的剩余工程款分四个季度给付，被告预留质保�为实际工程造价的5%（即4，630，858.55元），其中60%保修金2，778，515.13元对应的保修期为2年，余40%保修金1，852，343.42元对应的防水、防渗漏工程的保修期为5年，保修期满无遗留问题或达成遗留问题解决协议后，扣除承包人应负担的各项费用后支付，保修金不计利息（包括延期返还）。根据《东北明珠总包一标段工程结算书》的约定，被告应于2012年9月16日前向原告支付工程造价95%的工程款87，986，312.53元，但被告仅向原告支付工程款85，986，312.53元，尚欠工程款2，000，000元。2年质保金2，778，515.13元，被告未返还原告。案涉工程因屋面、墙体漏水、透寒问题，被告曾多次向原告提出维修，原告也进行了相应维修，目前尚有漏水、透寒问题的存在。
庭审结束后，被告曾向一审法院书面提出鉴定申请，要求对原告承包施工的案涉工程玻化砖、外墙砖、墙体及天棚是否存�质量缺陷进行鉴定。
一审法院认为，根据原、被告双方签订的《东北明珠总包一标段工程结算书》约定，被告于2012年9月16日前应向原告支付工程造价95%的工程款。原告主张的工程款2，000，000元，被告应于2012年9月16日前给付，被告未依约足额给付原告工程款的行为构成违约，应当承担逾期付款的违约责任，故原告要求被告给付尚欠工程款2，000，000元及逾期付款违约金的请求，合法有据，予以支持。关于案争的2年质保金2，778，515.13元及违约金是否给付是双方的争议焦点，原告主张2年质保期届满应当返还，被告主张原告未在质保期内修复工程仍存在质量缺陷不应当返还。根据双方合同及工程结算书中质量保修范围和质量保修期限的约定，60%保修金2，778，515.13元对应的保修期为2年，余40%保修金1，852，343.42元对应的防水、防渗漏工程的保修期为5年，也就是案争的质�金属于双方约定的2年期质保金，并非防水、防渗漏工程5年期质保金。被告拒绝返还所提出的抗辩意见及提供的相关证据均系证明案涉工程存在屋面、墙体漏水及透寒问题，不足以对抗返还2年质保金的事由，案争质保金已过2年保修期，被告应当返还原告。故原告要求被告返还质保金2778515.13元的诉讼请求，合法有据，予以支持，但其主张逾期返还的违约金的请求，因双方工程结算书中明确约定延期返还不计利息，故不予支持。被告关于案涉工程墙体、屋面存在漏水、透寒问题以及提出的质量缺陷鉴定等抗辩意见，因不符合双方合同约定及房屋建筑工程质量保修办法规定的房屋建筑工程2年保修期限对应的保修范围，且被告申请鉴定的内容不足以对抗案涉质保金的返还，故不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民�院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院作出如下判决：一、于判决生效后十五日内，被告大连汽贸房屋开发有限公司给付原告大连金广建设集团有限公司工程款2，000，000元及违约金（自2012年9月17日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），并返还2年期质保金2，778，515.13元；二、驳回原告大连金广建设集团有限公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47，404元、保全费5，000元，合计52，404元，由原告大连金广建设集团有限公司负担1，404元，由被告大连汽贸房屋开发有限公司负担51，000元。
大汽贸公司上诉的理由及请求是：撤销原审判决第一项中�返还2年期质保金2，778，515.13元”的判决内容，改判驳回金广公司的该项诉请，并判决金广公司对2年质保期内质量缺陷承担维修义务。一审判决在认定事实时遗漏了2年质保期满前，案涉工程存在电梯前室玻化砖空、鼓及脱落、裂缝等质量问题，且虽经金广公司维修过，但一直未能真正修复的事实。玻化砖及外墙砖属于装饰装修工程，根据案涉工程质量缺陷保修书的约定，案涉工程中装饰装修工程质保期为2年。大汽贸公司提供的投诉／报修／服务记录台账及东北明珠物业派修单、关于“东北明珠”项目1#-4#楼维修情况的说明、业主委员会出具的证明、金广施工质量问题书、照片及证人证言一系列证据能充分证明电梯前室玻化砖、外墙砖从业主入住后就发生了质量问题，金广公司虽维修过，但没有根本解决该质量问题。应对大汽贸公司提交的对质量缺陷、修复方案等�行鉴定的申请予以准许。
金广公司二审答辩认为：服从一审判决。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实。
本院经审理另查明，案涉工程的《竣工验收备案表》中载明，案涉工程的竣工验收合格时间为2011年3月29日。
本院补充查明的上述事实有大汽贸公司在一审期间提交的《竣工验收备案表》及当事人的陈述笔录等在案为凭，上述证明材料已经庭审质证和审查，应予采信
本院认为：综合本案中双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：大汽贸公司是否应向金广公司返还2年期的质保金。
针对该争议焦点，大汽贸公司主张案涉工程2年质保期应从《竣工验收备案表》中载明的竣工验收合格时间2011年3月29日开始起算，而金广公司主张应从案涉工程2010年4月30日施工完毕时开始起算。对此，按照双方当事人各自的主张，至本案提起诉讼时，案涉工程均已超过2年的�保期。大汽贸公司主张金广公司在质保期内未依约履行质量保修义务，部分项目虽然进行过维修，但未维修好；而金广公司主张因大汽贸公司在本案中提出的质量问题既未提供证据证明系金广公司施工原因造成的，亦未提供证据证明已经在质保期内向金广公司主张过质量问题，故现已超过了质保期，而且，质保期满后为了大汽贸公司尽快付款，其还曾对部分项目进行过维修。对此，本院认为，从本案已查明的相关事实来看，大汽贸公司提交的证据不足以证明在质保期内装饰装修工程因金广公司施工原因造成了质量问题，且其已经通知金广公司而金广公司未予维修或未予修复。具体理由如下：第一，大汽贸公司提交的投诉／报修／服务记录台账无法证明是何人记录的，其提交的东北明珠物业派修单中体现的质量问题均为漏水、大白发霉，体现不出装饰装修方面存在质量问题，而且大汽贸公司未提供充分的证据证明已经依照该台账向金广公司派发维修单，而金广公司亦表示未收到通知。第二，虽然大汽贸公司提交了2013年3月10日案外人大连矩合物业管理有限公司出具的《关于“东北明珠”项目1#-4#楼维修情况的说明》、2014年3月10日案外人东北明珠业主委员会出具的证明和2014年3月9日大连矩合物业管理有限公司出具的《金广施工质量问题书》，但上述证据均属于证人证言性质，大汽贸公司仅提供了书面的材料，庭审中上述公司和业主委员会未派人出庭作证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故仅凭上述证据不足以证明大汽贸公司的主张。第三，金广公司对大汽贸公司提交的照片的真实性有异议，大汽贸公司提交的大部分照片拍摄时间不明确，其他照片有显示的拍摄时间均超出案涉工程2年质保期之外，故大汽贸公司提供的照片不足以证明案涉装饰装修工程在质保期内出现质量问题。第四，大汽贸公司在一审期间申请四名业主出庭作证，从四名业主提交的书面说明来看，均拟证明其购买的房屋存在漏水、大白发霉、透寒的问题，不能充分的证明案涉工程装饰装修工程存在质量问题。虽然上述证人在庭审中陈述入住时发现电梯两侧玻化砖有脱落、裂痕等情况，但是大汽贸公司未提交充分证据证明是否系因金广公司施工质量问题造成，还是由于业主使用等其他原因所致，且大汽贸公司亦未提供充分的证据证明其已经在2年质保期内就案涉装饰装修工程质量问题向金广公司主张过权利而金广公司未进行过维修或未予修复，故大汽贸公司的上诉请求无充分的事实及法律依据，一审判决大汽贸公司�金广公司返还2年期质保金，并无不当，本院予以维持。
至于大汽贸公司上诉请求金广公司对2年质保期内质量缺陷承担维修义务一节，本院认为，正如前所述，因结合现有证据可以认定大汽贸公司在本案二审期间提出要求金广公司对2年质保期内质量缺陷承担维修义务时已经超出质保期间，且大汽贸公司未提供充分的证据证明其在质保期内要求过金广公司进行维修而金广公司未修复的事实。又因大汽贸公司的该项上诉主张属于反诉请求，大汽贸公司在本案一审期间未提起反诉，故其该项上诉主张没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28，960元（大连汽贸房屋开发有限公司�预交），由大连汽贸房屋开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 周燕雁
代理审判员 阁成宝
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 夏丽娜