江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣09民终1147号上诉人（原审原告）：宜春市金山钢材贸易有限公司。住所地：江西省宜春市建材市场**栋***号。注册号：360900210011625。法定代表人：刘晓娥，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡婷，江西利元律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦尹，江西利元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省万通建设有限公司。住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街***号丰源商务办公楼B10（第***层）。统一社会信用代码：913600007994748207。法定代表人：王炳星，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘绍华，男，汉族，1963年4月27日出生，江西省万通建设有限公司法务部主任，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：ＸＸ国，男，汉族，1963年9月22日出生，江西省万通建设有限公司法务总监，住江西省南昌市青山湖区。被上诉人（原审第三人）：朱勇涛，男，汉族，1977年2月28日出生，原任江西省宜春市宜阳小区三标段项目部材料部管理人员，住江西省抚州市。上诉人宜春市金山钢材贸易有限公司（以下简称金山公司）、上诉人江西省万通建设有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人（原审第三人）朱勇涛买卖合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金山公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中违约金计算方式，改判万通公司按月利率2%的标准向金山公司支付违约金；2.一审、二审案件受理费由万通公司承担。事实和理由：金山公司要求以月利率为2%的标准计算违约金，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，也没有超出《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定的损失的30%，请求二审法院酌情认定以月利率2%的标准计算违约金。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出栽决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”金山公司作为一家企业，目的是盈利，而在企业正常运作中最重要的是资金的回笼，金山公司可以利用回笼资金赚取更多的利润。万通公司未支付货款，导致的不仅只是资金被占用的损失，更多的是金山公司利用回笼资金可以赚取的预期利益。因此，在认定金山公司的损失时，更应考虑按约回款可以取得的预期利益。本案金山公司与万通公司之间的买卖合同关系是以盈利为目的、回笼资金以后用于企业的运作也是以盈利为目的，并且企业的盈利有可能远远大于放贷赚取利息的利润。金山公司认为，民间借贷司法解释规定最高可以收取的利息为月利率3%，这属于放贷可赚取的最高利润。本案中，金山公司所遭受的损失虽然无法进行具体的估量，但是鉴于民间借贷与企业经营均存在盈利的性质，所以在违约金的计算上，可以借鉴民间借贷司法解释规定的以月利率2%计算违约金。综上，请求二审法院支持金山公司的上诉请求。万通公司辩称，1、经对实际施工人调查了解，本案钢材购销合同于2014年6月1日因出具欠条而履行完毕；2、2014年6月1日因已经履行而债务归于消灭；3、2014年6月1日以后是否供货与本案无关，是另外一个法律关系；4、一审判决万通公司按1.5%支付违约金没有事实依据和法律依据，超出了金山公司的诉讼请求范围，属滥用自由裁量权。万通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金山公司的起诉，将本案移送公安机关；2.一审、二审案件受理费由金山公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，将犯罪行为推定为默许行为。一审判决认定：“不管被告《建设工程施工合同》上加盖的江西省万通建设有限公司合同专用章（1）（编号360100008883）是否系万通公司的真实印章，以及案外人赵梅林等人的行为是否经万通公司明确授权，赵梅林以万通公司名义中标的宜阳小区三标段工程，系宜春市市政基础设施工程项目，万通公司理应知道其投标中标事宜，且万通公司在与赵梅林的承包协议期满后，并未采取公示等方式告知第三人，应视为其默许赵梅林利用万通名义一直承包工程的行为。”一审判决的上述认定就是错误地将赵梅林伪造公司印章的犯罪行为推定为“理应知道”、“默许”，将犯罪行为等同于代理表象。一是一审判决明知印章是伪造的，但冠以“江西省万通建设有限公司”的名称，所以万通公司应当承担责任；二是一审判决明知赵梅林伪造印章行为构成犯罪，但赵梅林是以万通公司名义投标的，万通公司就理应知道投标中标事宜，所以万通公司应当承担责任；三是一审判决明知万通公司只在2009年至2012年间允许赵梅林使用万通公司资质条件开展经营。期满后，未采取公示等方式告知第三人所以判决万通公司默许赵梅林利用万通名义承包工程的行为，至于赵梅林采取犯罪行为盗用万通公司名义，一审判决一概不问。可见一审判决是在明知赵梅林的行为构成犯罪，明知是伪造的印章的前提下而将犯罪行为所产生的后果强加给万通公司。因此，一审判决背离本案事实，是一个主观臆断的判决。二、一审判决缺乏证据，将非法行为作为信任的基础。一审判决认定：“宜阳小区（三标段）施工建设同时设立了万通公司宜阳小区（三标段）项目部、悬挂了万通公司的招牌并在《钢材购销合同》上加盖了“江西省万通建设有限公司宜阳小区房××（××标段）项目部公章”，上述行为足以令金山公司相信万通公司宜阳小区房××（××标段）项目部向金山公司采购钢材，系万通公司授权行为其行为所产生的后果，应由万通公司承担。”一审判决的逻辑是赵梅林虽然构成伪造公司印章罪，但赵梅林是以万通公司名义投标、中标，并设立了项目部，悬挂了万通公司招牌，加盖了项目部印章签订《钢材购销合同》，所以构成表见代理，万通公司应当承担责任，一审判决的逻辑首先是前提错误。表见代理表现为客观上具有代理的表象，主观上是善意且无过失。犯罪行为在主观上不是善意而是恶意，不是无过失而是具有犯罪的主观故意。本案的前提赵梅林伪造公司印章，参与投标，承揽业务，其行为构成伪造公司印章罪。其次，推理错误，如前所述，宜阳小区三标段工程系宜春市市政基础设施工程，万通公司“理应知道其投标中标事宜。”因为是市政工程，所以理应知道。万通公司认为，因为是采取犯罪手段参加的投标，所以理应不知道。万通公司没有收到招标通知，没有参加投标，也没有收到中标通知，当然不知道。如果知道就是与赵梅林犯罪行为是同谋。一审判决在没有证据证明万通公司参与投标，收到中标通知的情况下，没有证据证明万通公司与赵梅林同谋下，而得出“理应知道其投标中标事宜”，换个角度来说，宜阳小区指挥部开展严肃的招标投标活动中，却没有发现赵梅林的犯罪行为。犯罪行为的隐蔽性决定万通公司“理应不知道”国家机关均不能发现或杜绝的犯罪行为，要求企业去发现去杜绝显然有失公允。再次，没有证据证明万通公司设立了宜阳小区房××（××标段）项目部。设立项目部必须依法进行，宜阳小区房××（××标段）项目部是非法的，自封的，是赵梅林犯罪行为所致。一审判决将该项目部强加于万通公司，完全是一种主观臆断，是一种无证据推断。第四，工地牌性质认定错误。一审判决以悬挂了万通公司招牌为由主张信任，是对工地牌性质认定错误。因为大前提是赵梅林伪造万通公司印章，承揽业务，其行为既构成犯罪，也构成侵权。因此，工地上悬挂万通公司招牌的行为是侵权的。而一审判决用工地牌作为一种表象，完全是对职务行为的认定错误。三、一审判决适用法律错误。1、本案的前提是加盖在《钢材购销合同》上的印章是伪造的、非法的、自封的，投标文件上的印章也是伪造的。本案应依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款作出判决，而原审法院适用《中华人民共和国合同法》等规定作出判决。2、赵梅林伪造公司印章犯罪行为未发现未有效制止不等于是万通公司“默许”所造成，而原审法院对赵梅林的犯罪行为未发现未有效制止，被推定为万通公司默许，采取“默许”归责，严重违反了民法通则的规定，属适用法律错误。3、万通公司未参与投标、未中标，未承建或允许他人挂靠承建宜阳小区房××（××标段）工程，也未设立项目部，纯粹是他人伪造印章，假冒名义所致。如果剥开印章的外衣，则完全显露出实际施工人。因此，在原审时，万通公司反复主张万通公司不是本案适格被告，并请求追加实际施工人到庭参加诉讼。一审判决未能追加实际施工人参加诉讼，违反了我国民事诉讼法的规定，既是适用法律错误，也遺漏当事人，违反了民事诉讼程序，属程序错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持万通公司的上诉请求。金山公司辩称，一、万通公司的行为足以令金山公司相信万通公司宜阳小区房××（××标段）项目部向金山公司采购钢材，系万通公司的授权行为，构成《民法总则》第一百七十二条及《合同法》第四十九条规定的表见代理，代理行为有效，由万通公司承担付款责任，一审判决于法有据。首先，南昌市东湖区（2017）赣0102刑初34号刑事判决书中认定：2009年至2012年期间，赵梅林与其签订承包经营协议，约定赵梅林使用万通公司的资质开展经营。通过此刑事判决的认定可知，赵梅林曾经在4年时间内一直在使用万通公司的资质经营，也就意味着赵梅林曾经以万通公司的名义承包过工程，使得他人相信赵梅林有权利以万通公司的名义承包建筑工程。赵梅林虽在2012年后没有与万通公司续签《内部承包协议》，但是由于万通公司没有采取公示的形式告知第三人其已终止了与赵梅林的《内部承包协议书》，也就意味着万通公司没有消除“第三人认为赵梅林有权以万通公司的名义承包建筑工程”的意识，而第三人作为普通的自然人或者法人，其并不具有识别公章真伪的能力，所以赵梅林在宜春市宜阳小区房××（××标段）工程的投标书、与宜春通达路桥建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中加盖了万通公司的公章时，宜春通达路桥建设有限公司有理由相信赵梅林继续有权以万通公司的名义承包建筑工程，根据《合同法》第四十九条规定，赵梅林的代理行为有效。并且，《建设工程施工合同》已经完全履行完毕，在合同的履行过程中，万通公司未曾作出过终止施工的表示，同时万通公司曾收取过宜春通达路桥建设有限公司支付的工程款，也向宜春通达路桥建设有限公开具过相关发票，由此可以证明万通公司认可《建设工程施工合同》的效力。所以，在《建设工程施工合同》合法有效的前提下，万通公司宜阳小区项目部与金山公司签订的《钢材购销合同》也属于合法有效的合同，万通公司应当依照合同的约定支付货款。其次，即使赵梅林与宜春通达路桥建设有限公司签订的《建设工程施工合同》的行为不构成表见代理，但由于宜春市宜阳小区房××（××标段）工程属于市政工程，市政工程是被民众所熟知并且充分关注的工程，且万通公司是经过合法的招投标方式取得此工程的承包权，所以金山公司基于对政府的信任有理由相信施工行为的合法性，相信万通公司宜阳小区项目部向金山公司采购钢材系万通公司的授权行为。根据《合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，无论万通公司宜阳小区项目部是否有权承包工程，无论万通公司宜阳小区项目部是否有权向金山公司采购钢材，万通公司宜阳小区项目部代理万通公司采购钢材的行为属于有效代理，万通公司应当承担钢材购销合同的所有权利义务，依约支付货款。第三，《钢材购销合同》上加盖了万通公司宜阳小区项目部公章、宜春市宜阳小区（三标段）施工建设的同时设立了万通公司宜阳小区项目部、悬挂了万通公司的招牌，上述行为和情况足以令金山公司相信万通公司宜阳小区项目部向金山公司采购钢材系万通公司的行为，根据《合同法》第四十九条规定，万通公司应当承担钢材购销合同的所有权利义务，依约支付货款。二、赵梅林伪造公章构成犯罪的行为由《刑法》调整，其犯罪行为并不影响表见代理的成立。赵梅林虽然伪造了公章，其行为已构成了伪造公章罪，但是不可否认的是，赵梅林与宜春通达路桥建设有限公司签订《建设工程施工合同》的行为符合《合同法》第四十九条规定，构成了表见代理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”因此，赵梅林伪造公章的刑事案件与签订《建设工程施工合同》的民事案件应分开审理，法院无须将本案移交公安机关。朱勇涛对金山公司和万通公司的上诉均表示没有答辩意见。金山公司向一审法院起诉请求：1.判令万通公司向金山公司支付钢材款1292516元，并承担自2016年11月1日起至付清之日止，以1292516元为基数，按月利率3%计算的违约金（暂计算至2016年12月30日的违约金为609181元）；2.诉讼费由万通公司承担。一审法院认定事实：2012年11月12日，发包方宜春通达路桥建设有限公司宜阳小区建设项目办公室就宜春市宜阳小区房××（××标段）工程建设施工事宜与承包方的委托代理人赵梅林签订《建设工程施工合同》，并在承包方落款处加盖：“江西省万通建设有限公司合同专用章（1）（编码：3601000088853）及王炳星印”。因宜阳小区房××（××标段）施工建设需要，遂自2014年4月3日开始向金山公司采购钢材。2014年5月17日，第三人朱勇涛以宜阳小区房××（××标段）项目部名义与金山公司补签了一份《钢材购销合同》。合同约定：（1）考虑到需方资金周转问题，供方（金山公司）同意以供钢材的形式给需方（三标段项目部）垫资40万元。即货款达到40万元时，以后供方送的钢材需方都要立即支付货款。（2）付款方式：每批次钢材到工地叁日内支付每批次钢材全款。如不能支付，考虑到供方资金成本费用，双方协商达成：约定在2014年6月15日内把货款付清。如果不能付清，则每批货按需方验货的第二天起，支付垫资利息，按月息贰分计算（需方必须在2014年7月15日付清货款）。（3）需方应按以上约定，无条件支付供方的货款和利息，不得违约，2014年7月15日之前付清，否则按月息叁分支付违约金。合同签订后，金山公司按项目部指定供货。2014年6月1日，经双方对账，宜阳小区房××（××标段）项目部向金山公司法定代表人刘晓娥出具欠条一张，载明：“今欠刘晓娥钢材款壹佰壹拾万元，从6月1日起计息，月息1.5分。所有款项2014年7月底结清，逾期未结清，按月息3分计算”。欠条出具后，项目部已于2014年7月31日前陆续向金山公司支付110万元钢材款。此后，双方仍然保持合作关系，金山公司按通知供货（最后一笔送货时间为2015年4月13日），项目部不定期支付货款。截至2016年9月15日，在不计算利息的情况下，宜阳小区（三标段）项目部尚欠金山公司货款本金529972元，此后万通公司未再支付任何货款。据此，金山公司诉至法院，要求万通公司按先息后本的付款方式偿还货款本金及违约金1292516元。另查明：江西省南昌市东湖区人民法院于2017年7月4日作出（2017）赣0102刑初34号刑事判决书，认定：1、2009年至2012年期间，赵梅林与万通公司签订承包经营协议，约定赵梅林使用万通公司的资质条件开展经营；2、“江西省万通建设有限公司合同专用章（1）（编码3601000088853）已被公安机关扣押并委托鉴定”。再查明：庭审时，万通公司提出追加实际施工人李国勇的申请。经本庭询问李国勇，其未认可实际施工人的身份，且万通公司未提供证据予以证实，故该院不予追加。一审法院认为，（一）关于万通公司在本案中是否应承担还款责任。不管万通公司《建设工程施工合同》上加盖的“江西省万通建设有限公司合同专用章（1）（编码：3601000088853）”是否系万通公司的真实印章，以及案外人赵梅林等人的行为是否经万通公司明确授权，赵梅林以万通公司名义中标的宜阳小区三标段工程，系宜春市市政基础设施工程项目，万通公司理应知道其投标中标事宜，且万通公司在与赵梅林的承包协议期满后并未采取公示等方式告知第三人，应视为其默许赵梅林利用万通公司名义一直承包工程的行为；同时，宜阳小区（三标段）施工建设同时设立了宜阳小区（三标段）项目部、悬挂了的招牌并在《钢材购销合同》上加盖了“江西省万通建设有限公司宜阳小区房××（××标段）项目部公章”，上述行为足以令金山公司相信万通公司宜阳小区房××（××标段）项目部向金山公司采购钢材，系万通公司授权行为，其行为所产生的后果，应由万通公司承担。另外，因万通公司宜阳小区房××（××标段）项目部系万通公司因建设项目临时设立部门，不具备承担民事责任能力，故其对外的民事责任，应由万通公司承担。对万通公司辩称本案存在违法犯罪行为，涉案公章是伪造的不承担责任的抗辩主张，不予支持。（二）关于万通公司应支付多少货款及应否承担违约金的问题。首先，项目部向金山公司出具的截至2014年6月1日累计欠款110万本金的欠条，与金山公司按照先息后本的付款方式自行计算：截至2014年6月1日项目部累计欠款1779772元的对账单对比可见，双方在双方业务往来过程中，并未按照先息后本的付款方式进行合作；再者《钢材购销合同》第七条对于违约金规定：“需方应按以上约定，无条件支付供方的货款和利息，不得违约，2014年7月15日之前付清，否则按月息叁分支付违约金”。上述条款仅约定2014年7月15日前应付货款的违约方式，但对于金山公司自2014年7月15日后向送货的钢材款支付并未约定违约金。据此，对于金山公司关于应先息后本的主张，该院不予支持。万通公司逾期付款的行为给金山公司造成的损失主要是资金占用损失，该损失应根据拖欠货款数额、逾期时间，综合银行贷款利率、融资成本、违约行为等加以衡量，该院酌定万通公司按月利率1.5%的标准向金山公司分段支付逾期付款违约金，自2015年4月13日至2016年9月14日的违约金为162141元。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、万通公司自判决书生效之日起十日内向金山公司支付货款本金529972元及违约金162141元（该违约金计算至2016年9月14日，自2016年9月15日起至款项清偿之日止的违约金按月利率1.5%计算）。二、驳回金山公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21915元，由万通公司负担11734元，金山公司负担10181元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明：2009年9月21日，万通公司与赵梅林签订了一份《承包经营协议书》，约定：赵梅林使用万通公司的资质条件开展经营。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，首先，万通公司是宜阳小区房××（××标段）的承包人。根据已生效的江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102刑初34号刑事判决认定，万通公司与赵梅林签订了承包经营合同，由赵梅林使用万通公司的资质开展经营。因此，赵梅林与万通公司实际存在承包经营或挂靠关系，万通公司应对赵梅林借用其资质以其名义对外从事的经营行为承担责任。本案所涉宜阳小区工程项目的发包方向万通公司发出了中标通知，且签订了《建设工程施工合同》，该合同承包人签章处加盖了含万通公司字样的印章，赵梅林亦签了字。中标及施工合同的签订是在2012年期间，万通公司陈述其与赵梅林承包经营协议期间为2009年至2012年期间，即便按万通公司陈述，中标及施工合同的签订也是在承包经营协议期间内发生。赵梅林以万通公司的名义投标、中标及签订施工合同对万通公司发生法律效力。综上，万通公司是宜阳小区房××（××标段）的承包人，万通公司提出其不是宜阳小区相关项目承包人的主张，不能成立。其次，万通公司应承担案涉钢材买卖中的买方责任。在宜阳小区房××（××标段）工程建设过程中，金山公司向该三标段工程供应钢材，并签订了钢材买卖合同，合同中买方处加盖了万通公司宜阳小区房××（××标段）项目部的印章。本院认为，上述事实足以使金山公司相信其是与万通公司发生买卖关系，因此，金山公司起诉要求万通公司承担买方责任，于法有据。万通公司要求驳回金山公司起诉的主张，不能成立，本院不予支持。第三，根据本案查明的事实，钢材交易往来中金山公司陆续供货，货款亦陆续支付。2014年7月15日前供应的钢材的货款已支付完毕，金山公司于2015年4月13日最后一次供货。对2014年7月15日至2015年4月13日供货期间产生的货款，金山公司已获得部分清偿，一审对已支付的该部分货款均按偿付货款本金处理，对万通公司并无不利。一审判令万通公司自最后一次供货起，按月利率1.5%计付逾期付款违约金，并无不当。综上所述，金山公司和万通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定本案基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15276.82元，由上诉人宜春市金山钢材贸易有限公司负担3542.82元，上诉人江西省万通建设有限公司负担11734元。本判决为终审判决。审 判 长 陈文建审 判 员 袁飞云审 判 员 杨耀星二〇一八年八月二十日代书记员 管林健