河南省鹿邑县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）豫1628刑初72号
公诉机关鹿邑县人民检察院。
附带民事诉讼原告人何某1（本案被害人，又名何涛），男，汉族，生于1970年10月23日，住鹿邑县。
被告人张磊，别名张国锋，男，1972年2月21日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省鹿邑县，住鹿邑县。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2016年4月26日通过网上追逃在新疆克拉玛依市被抓获；因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年5月7日被鹿邑县公安局刑事拘留；因涉嫌故意伤害犯罪，于2016年6月13日经鹿邑县人民检察院批准，次日，由鹿邑县公安局执行逮捕。
辩护人王健，北京市尚衡律师事务所律师。
辩护人张维，河南真源律师事务所律师。
鹿邑县人民检察院以鹿检公诉刑诉（2016）388号起诉书指控被告人张磊犯故意伤害罪，向本院提起公诉。在诉讼过程中，被害人何某1提起附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。鹿邑县人民检察院指派检察员王丽、邓悦出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人何某1、被告人张磊及其辩护人王健、张维到庭参加诉讼。现已审理终结。
鹿邑县人民检察院指控：2015年10月11日20时30分许，被告人张磊和其朋友一起在鹿邑县徐小桥东一鸡丝烩面馆吃饭，遇到何某1等人也在此处吃饭。被告人张磊到何某1桌上敬酒时发生语言争执。饭后，被告人张磊伙同他人堵在饭店门口，等何某1出来后，对何某1进行殴打，将何某1打伤。经鹿邑县公安局法医鉴定，何某1胸部外伤，属轻伤二级。
公诉机关认为，被告人张磊的行为构成故意伤害罪，请求对其依法惩处。
附带民事诉讼原告人何某1诉称：被告人张磊的行为给原告人造成了严重伤害，在依法追究被告人刑事责任的同时，要求其赔偿医疗费等经济损失十万元。同时表示，如果被告人不愿意赔偿，对其从重处罚。
辩护人辩称：（1）本案事实不清，证据不足，证据之间相互矛盾，达不到确实充分的程度，依法不能认定被告人有罪。（2）即使何某1的伤情属实，也是拿棍打他的那个胖子造成的，而没有任何证据证明胖子是张磊找来的。（3）证明张磊用凳子砸被害人的证据是孤证，不能采信。（4）侦查机关违反法定程序，造成错案。
经审理查明：2015年10月11日20时30分许，被告人张磊和其朋友一起在鹿邑县徐小桥一饭店吃饭，遇到被害人何某1和朋友也在此处吃饭。张磊和何某1认识，便到何某1桌上敬酒，与何某1发生争执，引起不快，二人相约到饭店外解决问题。到了饭店门外，张磊先跺了何某1一脚，然后和其他人围着何某1拳打脚踢，其中一人将何某1甩倒在路边的沟子里，张磊等人又下到沟子里对其继续殴打。这时，过来一个喊张磊为“老表”的30多岁的胖子，用棒球棍对何某1进行殴打，将何某1再次打倒在地。吴某将何某1从沟子里扶出，张磊又拿起饭店的凳子砸何某1的胸部。在吴某扶着何某1向北走时，胖子又领来几个十七、八岁的年轻人对何某1拳打脚踢，并对劝阻的吴某殴打，之后离开，何某1被吴某送回家。经鹿邑县公安局法医鉴定，何某1胸骨骨折，损伤程度为轻伤二级。
经法庭多次主持调解，双方未能就民事部分达成协议。
在诉讼过程中，何某1未能提供其医疗费票据，表示医疗费票据已丢失。
上述事实有以下证据予以证实：
（一）被告人供述和辩解
被告人张磊的供述和辩解。主要内容：看见何涛（何某1）在旁边桌上喝酒，主动过去打招呼并坐下喝酒，因喝酒多少与何涛发生纠纷，但没打架。从饭店出来，看见何涛在外面骂人，遂上前劝解。在劝解过程中，过来一个胖一点的男子，手里拿着一个木棍朝何涛的肚子上捅了一下就走了。不认识打何涛的胖子。之后，双方各自走开。同桌吃饭的有梁某、赵建敏（赵某）、常某、何峰。
（二）被害人陈述
被害人何某1的陈述：在饭店吃饭时张磊过来倒酒，由此发生争执。到饭店外，和张磊一块吃饭的围着我打，有一个人从后面把我甩到沟子里，然后张磊和三、四个人撵到沟子里打我，乱踢乱跺。一个30多岁的胖子拿着一根棒球棍下到沟子里往我身上、腰上、胸口处连续打了几下，又用棍朝我胸口和后背捣了几下，将我打倒在地，张磊他们又打了吴某几下。吴某扶着我走出河沟子，张磊又拿着饭店的板凳朝我胸口砸了一下，然后吴某推着我往北走。没走多远，拿棒球棍的30来岁的胖子有领着四、五个年轻人撵上我们，二话不说，围着我乱踢乱跺。
（三）证人证言之一
1、证人何某2（又名何孟涛）证言：张国锋（张磊）过来敬酒，我和我哥何某1已经喝多了，张国锋倒的酒我们喝不了，张国锋要求我们三个都喝，何某1说喝不了，张国锋说“是不是看不起他”，我哥何某1说“看不起就看不起”，张国锋说“走，出去”，我哥说出去就出去。张国锋和我哥先后出去了，我拿着烟去给张国锋桌的几名男子让烟。让烟时，这几名男子也出去了，我一看势头不对也跟着出去了。出了门口，看见张国锋和那四个男子把我哥围在里面，我看见张国锋朝我哥腿上跺了一脚，我哥准备还手，围着我哥的一个光头搂着我哥的脖子，张国锋和另外两个人就朝我哥腿上跺，用拳头朝我哥身上乱打。搂着我哥的光头把我哥往边上的河沟子里甩了一下，我哥就滚到了河沟子里了，他们四个人就下河沟子里朝我哥身上打。这时，从北面过来一个30多岁的男子，手里拿着木棍，来到我哥边上，朝我哥胸口用棍打的，打了三、四下。我哥从河沟子里跑出来，往北跑了30米左右，张国锋追上，把我哥推倒，拿着铁板凳朝我哥身上砸了两下。不知道啥时候吴某出来了，来拉我哥，其中一个人朝吴某脸上打了一巴掌，吴某没敢还手，就往北跑了。我准备走，张国锋拦着我，搂着我的脖子说“别走类，说说话”，那个拿棍打我哥的朝我胸口上打了一拳。
2、证人吴某证言：（第一份证言）吃饭的时候，外面有一桌大概五、六个人，其中一名30多岁的男子来到我们这里倒酒，可能和何某1认识，他倒完酒回到自己的桌上。吃完饭我去付账，付完账我到门口看见那个30多岁的男子和何某1拉拉扯扯的去路西，我就去劝，劝着过来一个30多岁的胖子，问弄啥哩，他用手推了何某1几下，有用脚跺了何某1几脚，将何某1跺倒在路边沙土堆上，之后又从路边一辆越野车里拿出一根棒球棍，往何某1胸部和腹部捣了好几下，我就赶紧拽着何某1正北走。走到北边卖花子的地方，那个30多岁的胖子又领着几个十七、八岁的年轻人冲着何某1身上拳打脚踢，来的人都动手打了。30多岁的胖子朝我脸上打了一巴掌，然后这五个十七、八岁的男子又围着我一人跺我一脚。30多岁的胖子和去我们那倒酒的男子有关系。开始他（张磊）是否打何某1我没看见。
（第二份证言）敬酒的这名男子喝了何某1没喝，他们之间好像以前有点小矛盾，何某1嘴里骂骂唧唧的，我和何某1的兄弟赶紧把对方劝走了，我就去南边的屋子里算账去了。等我算账出来，看见何某1和敬酒的男子在饭店门口拉拉扯扯（我没有注意到当时是否有打击动作，也不知道出来之前他们打了没有），何涛（何某1）的兄弟也在旁边劝着，当时从北边过来一个30多岁的男子，他来的时候和敬酒的男子说话了，记不清他俩是谁，还叫一声“老表”，他问咋回事，这个30多岁的胖子就勒着何某1的脖子将何某1甩到路边修河挖的沟子里了，我就劝着不让打了。30多岁的胖子跳到沟子里打了何某1几拳。打完之后，30多岁的胖子就正北走了，我以为他走了，谁知道他走到北边的越野车后备箱里拿着一根木棍回来对着何某1身上、肚子上捣了几棍。我推着何某1往北走，到北边的胡同里，看见老张、我和老张一块劝何某1。到卖花的地方，30多岁的男子领着五个十七、八岁的年轻男孩跑着追上来了，又对何某1拳打脚踢，将何某1打倒在地。之后这五名男子又围着我乱踢乱打，打过我后就正北走了，我看见何某1在地上躺着，我就把他送回家。倒酒的男子是否打何某1因为我出来的晚没有看见，后来听何某1说打他了。
上述证人系被害人同桌吃饭的朋友。虽然何某2和被害人系亲友关系，但何某2证明“张磊和另外两个人朝我哥腿上跺，用拳头朝我哥身上乱打”、“张磊下到沟子里朝我哥身上打”、“张磊拿着铁板凳朝我哥身上砸了两下”，该证言和何某1陈述相一致，相互印证。吴某证明过来的胖子和张磊叫了一声“老表”，二人相互认识。何某2和吴某证明胖子殴打被害人和胖子带人殴打被害人的情节和被害人陈述相同。
（四）证人证言之二
1、证人梁某证言：我送何峰和常某的时候，有人大声吵架，我往北看，张磊和赵建敏（赵某）都已经在何涛边上了，边上有个胖胖的男子打了何涛几下，张磊捞何涛胳膊，劝何涛走，最后何涛就倒地上了，边上的人散了，何涛自己起来走了。何涛喝多了，具体给谁闹的矛盾我不知道。那个男子用拳头对着何涛脸上打几下，后来又怎么打的，我不知道，有没有拿东西我也不知道。
2、证人常某证言：我吃过饭一结束，我亲家就把我两口送走了，后来发生的事我不知道。
3、证人赵某（又名赵建敏）证言：敬酒的时候也不知道咋回事对方的一个男子骂张磊了，另外两个人把张磊劝回来了，继续喝酒。我们这一桌结束了，我和张磊就出饭店门，发现因为敬酒骂张磊的男子没有走，站在饭店门口北边指着张磊骂，张磊就和对方撕扯起来了，张磊就用拳头往对方身上打了几拳，这时候从北面过来一个胖子，他来后也和张磊一块打骂人的男子，都是用拳打用脚踢的。当时我喝多了，一看打架我就没有继续看，回家了。我不认识胖子，就知道张磊打对方的时候他也上去跟着打。
上述证人均系和被告人一起吃饭的朋友。其中赵某（赵建敏）证明“张磊就用拳头往对方身上打了几拳”，“胖子来后也和张磊一块打骂人的男子，都是用拳打用脚踢的”。梁某证明“那个男子用拳头对着何涛脸上打几下，后来又怎么打的，我不知道，有没有拿东西我也不知道”。赵某和梁某关于胖子殴打被害人的证言和被告人所述“胖子拿着一个木棍朝何涛的肚子上捅了一下就走了”出入较大，足见其有不实成分，可信度较差。而梁某和常某对“被告人是否殴打被害人”问题上，要么称不知道，要么称走的早没看见，不置可否。
（五）鉴定意见书
被害人何某1的伤情鉴定意见书及伤情照片：证明何某1胸骨体骨折，胸部软组织损伤。损伤程度属轻伤二级。
（六）其他证据
1、辨认笔录：证明被害人何某1对被告人张磊进行了准确辨认。
2、被告人张磊的户籍证明。
3、抓获经过：证明被告人张磊于2016年4月26日被新疆克拉玛依森林公安局通过网上追逃抓获。
上述证据经法庭质证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人张磊故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，指控的罪名成立。被告人及其辩护人关于本案“事实不清，证据不足，证据达不到确实充分程度”、“又没有证据证明被告人指使他人殴打被害人”等意见。经查，证人何某2证明被告人殴打被害人的事实和被害人陈述内容一致，被告人的朋友赵某也证明被告人殴打了被害人；被告人的其他朋友对“被告人是否殴打被害人”问题上未置可否，且在“胖子殴打被害人”问题上和被告人供述不一致，不足为信。故辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人和其他人一起殴打被害人，具有共同的故意和共同一致的行为，属于共同犯罪。案发后，被告人没有对被害人进行赔偿，且没有得到被害人的谅解，在量刑时均予以考虑。附带民事诉讼原告人何某1在法庭上没有提供医疗费票据，庭后也没有提供，其诉讼请求不予支持，但可在本案结束后，另案起诉。结合本案的前因、情节、后果、赔偿情况等因素，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零十个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月26日起，至2018年2月25日止）。
二、驳回附带民事诉讼原告人何某1的诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 薛 勇
审 判 员 闫滨海
人民陪审员 程 实
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 李俊玮