河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郑刑一终字第194号
原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，女，1977年8月29日出生，汉族。2013年8月19日因涉嫌犯食品监管渎职罪被郑州市管城回族区人民检察院取保候审，同年10月11日经郑州市管城回族区人民法院决定被取保候审。
辩护人袁雪，河南国基律师事务所律师。
辩护人陈宁，河南国基律师事务所律师。
原审被告人李某某，女，1978年10月13日出生，汉族。2013年4月3日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被郑州市公安局二七第一分局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
原审被告人张某某，男，1966年8月20日出生，汉族。2013年4月3日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被郑州市公安局二七第一分局刑事拘留，同年5月11日被逮捕，2015年4月2日经郑州市管城回族区人民法院决定被取保候审。
原审被告人童某，男，1965年7月12日出生，汉族。2013年8月16日因涉嫌犯食品监管渎职罪经郑州市管城回族区人民检察院决定被刑事拘留，8月23日经郑州市管城回族区人民检察院决定被取保候审，10月11日经郑州市管城回族区人民法院决定被取保候审。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理河南省郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人李某某、张某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人童某、李某犯食品监管渎职罪一案，于二○一三年十二月九日作出（2013）管刑初字第706号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某、张某某、李某均不服，分别提出上诉。本院于二○一四年五月十四日作出（2014）郑刑一终字第105号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河南省郑州市管城回族区人民法院依法另行组成合议庭，于二○一五年三月三十日作出（2014）管刑初字第359号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市人民检察院指派检察员王士锋出庭履行职务，原审被告人李某某、张某某、童某、李某及李某的辩护人袁雪、陈宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）2011年2月份至2013年3月份期间，被告人李某某在没有办理食品卫生许可证、工商登记等相关证照的情况下，在郑州市管城回族区南曹乡小湖村2号租住的民房内从事米皮的生产加工。期间，李某某雇佣并授意被告人张某某在米皮的生产过程中添加硼砂制剂，张某某在明知硼砂是非食品原料的情况下仍然向米皮原料中添加该物质。后李某某以每斤1.2元左右的价格将加有硼砂的米皮销售至郑州市管城回族区陇海市场、大众市场、南彩市场等一些米皮小吃店。2013年4月2日，民警在郑州市管城回族区南曹乡小湖村2号将李某某、张某某传唤至公安机关。
（二）被告人童某于2011年11月份至今在郑州市工商行政管理局管城分局南曹工商所工作，并负责南曹乡小湖村（企业）个体工商户无证经营情况的监督检查工作。
被告人李某于2010年2月至今在郑州市质量技术监督局管城区分局工作，至案发时负责郑州市管城回族区南曹乡小湖村食品安全监管工作。
上述二被告人在工作期间，均未能按照《中华人民共和国食品安全法》、中华人民共和国国务院令第370号《无照经营查处取缔办法》的规定履行对小湖村存在无证经营情况的监督检查职责，致使李某某等人在没有取得任何资质及相关许可证的情况下，在郑州市管城回族区南曹乡小湖村2号租住民房开设小作坊，从事米皮生产加工，自2011年至2013年非法从事米皮的生产加工两年之久，并在生产米皮时非法添加国家明令禁止在食品中添加的化学原料硼砂。两年中，该米皮小作坊将生产的有毒米皮销入市场，进行盈利，所售米皮严重危害了人民群众身体健康。该作坊被查获后，《法制日报》、《郑州晚报》、《大河报》等媒体均进行了报道，造成了恶劣社会影响。
2013年8月15日，郑州市管城回族区人民检察院通知童某对其进行询问，其如实供述了上述犯罪事实。同年8月19日，李某主动到郑州市管城回族区人民检察院说明情况后被采取强制措施。
上述事实，有证人庄某某、李某甲、胡某某、孙某某、蔡某某、田某某、石某、王某某、文某某等的证言，被告人童某、李某的执法证复印件，南曹乡政府食品安全三级网格管理负责人一览表，郑州市工商局管城分局出具的童某的身份证明和郑州市质量技术监督局管城分局出具的李某的身份证明，南曹乡工商所目标责任书，郑州市工商行政管理局企业分级分类管理巡查情况记录表，《中华人民共和国国务院令
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无照经营查处取缔办法》、《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》、《河南省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》、《郑州市质量技术监督局管城回族区分局文件——关于重新划分质量技术监督责任区域的通知》等法律文件，被告人李某某、张某某指认作案现场笔录及照片，郑州市公安局二七第一分局扣押物品、文件清单及照片，现场勘验检查笔录，李某某2013年3月销售账本，食品中可能违法添加的非食用物质名单，河南省产品质量监督检验院检验报告等证据证实，被告人李某某、张某某、童某均予以供认，被告人李某在侦查阶段亦曾予供认。
根据以上事实和证据，河南省郑州市管城回族区人民法院认为被告人李某某、张某某的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，被告人童某的行为已构成玩忽职守罪，被告人李某的行为已构成食品监管渎职罪。李某某系主犯，张某某系从犯，依法对张某某从轻处罚；李某某、张某某能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚；童某、李某系自首，依法对其从轻处罚，可免予刑事处罚。管城回族区人民法院依法判决：（一）被告人李某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；（二）被告人张某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；（三）被告人童某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；（四）被告人李某犯食品监管渎职罪，免予刑事处罚。
上诉人李某上诉及其辩护人辩护均称，李某对原审被告人李某某等无证经营的小作坊不负监管责任；李某对原审被告人李某某的非法生产行为没有预见能力和义务，不存在疏忽大意的过失，不构成食品监管渎职罪。辩护人提交了河南省人民代表大会常务委员会法制工作委员会“对《关于‘无营业执照的食品生产加工者是否属于质监部门监管范围的请示’》的复函”，以证明李某对没有取得营业执照的食品生产小作坊没有监管职责。
河南省郑州市人民检察院认为上诉人李某作为郑州市质量技术监督局管城分局的工作人员，负责南曹乡小湖村食品安全监管工作，对原审被告人李某某等的违法食品生产行为具有监管职责，原判认定李某构成食品监管渎职罪的事实清楚、定性准确、量刑适当，应当予以维持。
经二审审理，查明的原审被告人李某某、张某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人童某犯玩忽职守罪的事实、证据均与一审相同，证据经当庭举证、质证，本院核实无误，予以确认。查明的上诉人李某犯食品监管渎职罪的事实与一审相同，证据除原一审采信的证据外，二审期间，郑州市人民检察院另提交了中共南曹乡委员会、南曹乡人民政府关于建立“坚持依靠群众、推进工作落实”长效机制的实施意见，郑州市质量技术监督局管城回族区分局落实“坚持依靠群众、推进工作落实”长效机制实施方案，郑州市质量技术监督局管城回族区分局关于调整网格化管理二级网格下沉人员和三级网格联系人员名单的通知，郑州市管城回族区食品安全委员会办公室关于印发管城回族区2012食品安全“春雷”行动方案的通知、“春雷”食品安全行动总结，郑州市管城回族区食品安全委员会办公室关于印发管城回族区2012食品安全“突击”清查行动方案的通知、2012年食品安全“突击”行动情况汇报。上述证据经庭审举证、质证，本院核实无误，予以确认。
本院认为，上诉人李某作为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，怠于履行监管职责，造成恶劣社会影响，其行为已构成食品监管渎职罪；原审被告人李某某、张某某在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并予以销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人童某作为国家机关工作人员，玩忽职守，致使人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；童某犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。
关于上诉人李某上诉及其辩护人辩护均称李某对原审被告人李某某等无证经营的小作坊不负监管责任的上诉理由、辩护意见，经查，《中华人民共和国食品安全法》第四条第三款规定，国务院质量监督管理部门对食品生产活动实施监督管理。第二十八条、第四十六条规定，食品生产者应当依照食品安全标准关于食品添加剂的品种、使用范围、用量的规定使用食品添加剂；不得在食品生产中使用食品添加剂以外的化学物质和其他有可能危害人体健康的物质。第八十五条规定，有关主管部门对该种行为应当按照各自职能分工予以查处。《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十条第二款规定，其他食品生产者应当依法取得相应的食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可后，办理工商登记。法律、法规对食品生产小作坊和食品摊贩另有规定的，依照其规定。《河南省人民政府办公厅关于印发河南省质量技术监督局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》中规定，河南省质量技术监督管理局承担全省食品、食品相关产品生产加工环节的质量安全监督管理职责，组织实施相关生产许可、强制检验等食品安全市场准入制度，组织查处食品及相关产品生产和加工的质量违法行为。河南省质量技术监督局内设食品安全监管处，贯彻执行国家关于食品、食品相关产品生产加工环节质量安全监督管理的法律、法规，拟订相关的工作制度措施并组织实施；承担生产加工环节的食品、食品相关产品质量安全监管、风险监管及市场准入工作。可见，我省质量监督部门对于食品生产环节的监管包括食品生产市场准入监管、生产质量安全监管、风险监管。原审被告人李某某、张某某的米皮生产窝点自2011年2月开始，在未取得食品生产许可证、营业执照等生产资质的情况下进行生产，违反食品市场准入制度，并且在生产过程中添加国家禁止添加的非食品原料硼砂，存在重大食品生产质量违法行为，依法属于质量技术监督部门监管范围。郑州市质量技术监督局出具的李某的身份证明、李某在侦查阶段的供述、南曹乡政府食品安全三级网格管理责任人一览表证明，李某于2010年2月在郑州市质量技术监督局管城分局工作，至案发时负责南曹乡小湖村食品安全监管工作，对李某某、张某某在小湖村的非法生产行为负有监管职责。辩护人提交的河南省人民代表大会常务委员会法制工作委员会作出的“对《关于‘无营业执照的食品生产加工者是否属于质监部门监管范围的请示’》的复函”，因李某某、张某某不仅系无证经营、生产时间始于2011年2月，且存在重大食品质量违法行为，故该复函不能排除李某对李某某、张某某违法食品生产行为的监管职责。上诉人及其辩护人相应的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某对原审被告人李某某等的非法生产行为没有预见能力和义务，不存在疏忽大意的过失，不构成食品监管渎职罪的上诉理由、辩护意见，经查，《中华人民共和国食品安全法》第七十七条规定，县级以上质量监督等部门在履行食品安全监督管理职责时，有权进入生产经营场所实施现场检查；查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；查封违法从事食品生产经营活动的场所。郑州市质量技术监督局管城分局出具的李某的身份情况、李某的执法证、“中共南曹乡委员会、南曹乡人民政府关于建立‘坚持依靠群众、推进工作落实’长效机制的实施意见”、“郑州市质量技术监督管理局管城回族区分局落实‘坚持依靠群众、推进工作落实’长效机制实施方案”、“郑州市质量技术监督局管城回族区分局关于调整网格化管理二级网格下沉人员和三级网格联系人员名单的通知”、“南曹乡政府食品安全三级网格管理责任人一览表”证明南曹乡建立三级网格，实现条块融合，建立常态化行政执法联动机制，工作任务包括查处非法生产、非法经营、“黑作坊”、“黑中介”等损害市场秩序的行为，李某系郑州市质量技术监督局二级网格下沉人员、南曹乡小湖村食品安全监管责任人，有权进入生产经营场所查处非法生产经营行为；其负责具体联系到村组、楼院的第三级网格，处理质监部门职责范围内的问题，配合执法；对分包村涉及工作负责，参与开展对非法生产等问题的排查和处理；工作任务要消除死角。综上，因李某工作严重不负责任，未能严格履行职务，对小湖村存在的非法生产行为予以排查，消除死角，导致李某某等长期生产销售含有毒物质硼砂的米皮，造成了恶劣的社会影响，其行为符合食品监管渎职罪的构成要件。上诉人及其辩护人相应的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人李某犯罪后虽主动到案并供述自己的犯罪事实，但其在一审审理期间翻供，依法不构成自首。但考虑李某犯罪情节轻微，且犯罪后能主动到案，不需要判处刑罚。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李某的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 耿 磊
审判员 董正方
审判员 徐 滢
二〇一五年十二月四日
书记员 冻 净