广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）肇中法刑二终字第21号
原公诉机关广东省德庆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某文，男，2013年6月9日因本案被德庆县公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人邓国盛，广东圣禾律师事务所律师。
广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人林某文犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月31日作出（2013）肇德法刑初字第92号刑事判决。原审被告人林某文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年6月8日晚上，被告人林某文在德庆县德城镇龙母大街的祥和宾馆6110号房间，以1100元的价格将5克毒品甲基苯丙胺卖给吸毒人员廖某龙等人。公安民警到场将被告人林某文及廖某龙等相关涉案人员抓获，经依法检查，民警从被告人林某文身上搜出毒品氯胺酮0.46克和甲基苯丙胺3.64克，从廖某龙身上搜出毒品甲基苯丙胺0.38克，从祥和宾馆6楼天台门口遮光棚处起获毒品氯胺酮167.91克和甲基苯丙胺8.95克。经肇庆市公安司法鉴定中心对搜获的上述毒品进行检验，从被告人林某文身上搜获的白色晶体1包，净重3.64克，从廖某龙身上搜获的白色晶体1包，净重0.38克，从祥和宾馆6楼天台门口遮光棚处起获的白色晶体1包，净重8.95克，均被检出甲基苯丙胺成分；从被告人林某文身上搜获的淡黄色粉末1包，净重0.46克，从祥和宾馆6楼天台门口遮光棚处起获的白色固体4包，净重167.91克，均被检出氯胺酮成分。
认定上述事实，有以下经庭审质证和认证的证据证实：
1、被告人林某文的供述材料，2013年6月8日早上，我在祥和宾馆开了一间房，中午12时我接到廖某龙的电话了解K粉的价格并问我什么时候有货，我说今晚才有，接着我又给我都城的朋友“亚银”打电话要货，“亚银”说晚上22时拿货“K粉”过来。晚上22时许，我朋友来到，我就打电话叫廖某龙过来试货，后廖某龙带有一个人过来，我就将“K粉”倒出来给他试，那个人说不要“K粉”了，原因没有说，后“亚银”说带有“猪肉”（冰毒）过来，叫廖某龙试货，廖某龙问我价钱，我说230元／克，廖某龙嫌贵，大家开始讲价，后他们拿吸毒工具来试货。我、廖某龙、“亚银”三人就谈价钱，最后廖某龙就买了1100元“猪肉”，“亚银”称了大概5克给我，我就给了廖某龙。廖某龙问有没有“摇头丸”“亚银”说有，廖某龙又给了我300元，说是买“摇头丸”，我收下了。当晚廖某龙购买了1100元“猪肉”约5克，另还购买了300元“摇头丸”。但是还没有交到廖某龙手就被公安机关抓获了。“猪肉”（冰毒）和“摇头丸”的钱都是我收的。“亚银”是以1200元的价格卖给我，我一般会以1400元的价格出售，从中获利。其供述材料，证实了其从他人手中转手贩卖毒品甲基苯丙胺和氯胺酮的犯罪事实。
原审经庭审证实，涉案吸毒人员均指证被告人林某文案发当晚是穿着黄绿色横条上衣，被告人林某文对其当晚的穿着黄绿色横条上衣表示无异议。
2、吸毒人员李某中的证言材料，我和冼某宁、徐某明一起去到祥和宾馆6110号房间，见到廖某龙和一个穿绿色横条上衣的男子，然后看见廖某龙和穿绿色横条上衣的男子商议交易“K粉”的价格，绿色横条上衣的男子说225元交易（是多少份量就不知），廖某龙就数了1100元给绿色横条上衣的男子，男子收钱后就从宾馆房间窗户旁边的角落里拿出一个用红色塑料袋装的黄黑色盒子取出一包白色粉末（“K粉”）给廖某龙。其证言证实被告人林某文有贩卖毒品的犯罪行为。吸毒人员李某中还从辨认照片样本中辨认出6号照片即被告人林某文贩卖毒品给廖某龙。
3、吸毒人员廖某龙的证言材料，我吸食的冰毒是从“老同”（指同学）林某文那里购买的，昨晚（2013年6月8日）是第二次跟他交易。2013年6月8日中午，我打电话给林某文了解“K粉”的价格，并说要半斤，他告知我一斤约14000元，但现在没有货，迟些有货就告知我，晚上22时许，我接到林某文电话说有货，叫我直接到祥和宾馆后，林某文带我去到6110房间，见到一个不认识的人，林某文就叫我和徐某明试货，我看见床上的青白色盒子有“猪肉”（甲基苯丙胺，俗称冰毒、猪肉），然后就向林某文购买，但没有工具吸食，我就叫冼某宁拿工具来，5分钟后，冼某宁和李某中来到试货，我就将凑够1400元购买“猪肉”，买了1100元，另有300元是事前放在林某文处叫他帮买“摇头丸”，然后林某文就多送了一包“猪肉”给我。我向林某文购买了1100元“猪肉”，大概4克，另存放在他处300元日后购买“摇头丸”。林某文带我上6110房的时候，他的一个朋友已在房间，但我不认识他，我吸食毒品后去了厕所，出来后就不见他了。其证言证实被告人林某文有贩卖毒品的犯罪行为以及当晚房间内还有一名讲郁南口音的男子。
4、吸毒人员冼某宁的证言材料，2013年6月8日晚，我和李某中去到祥和宾馆5楼，一个穿着黄绿间条衫的男子来带我们去到6楼的一间房内，我见房内有4个人，廖某龙、徐某明我认识，另两人我不认识。在房内，我见到有“K粉”，廖某龙叫我试下，试完后我问黄绿间条衫的男子这些粉行不行，他说肯定行。之后他就从他带的盒子里拿出一包“K粉”，由李某中、徐某明吸食。我听到廖某龙与黄绿间条衫的男子谈“K粉”和冰毒的价钱，最后听到黄绿间条衫的男子讲225元，期间我又见到他拿着一个红色胶袋装有一个纸盒取出一包白色颗粒状的毒品，廖某龙数了1100元给黄绿间条衫的男子，那人就卖了一包毒品给廖某龙。这时穿白色衬衫，蓝色牛仔裤的男子离开了房间，大概20分钟我们5个人就离开了房间，离开时我还见到黄绿间条衫的男子手里拿着用塑料袋装着的盒子。其证言证实被告人林某文有贩卖毒品的犯罪行为以及当晚房间内还有一名讲郁南口音的男子。吸毒人员冼某宁还从辨认照片样本中辨认出5号照片即被告人林某文贩卖毒品给廖某龙。
5、吸毒人员徐某明的证言材料，2013年6月8日23时许，我和廖某龙在一起时，他接了一个电话，然后他就要我陪他到祥和宾馆，说有一批K粉，并叫我帮试下质量。后我们就去到祥和宾馆6110房间，见到房间床头边的台面上有几行排列整齐的白色粉末，身穿黄绿色横间条短袖上衣的男子就说是K粉，我试了2行后感觉有点晕。后廖某龙打电话叫对方拿吸毒工具来试毒品。没多久，冼某宁、李某中来到用带来的工具吸食K粉。我看到廖某龙和黄绿色横间条短袖上衣的男子一直在商议着交易的价格，之后我听到他们以单价225元交易，后来廖某龙给了1100元给黄绿色横间条短袖上衣的男子，那男子就在房间窗户的角落里拿出一个红色胶袋，我看到里面还有一个类似黑色的纸盒，里面装有约5包白色粉末，给了其中1包廖某龙。我离开房间时，看到黄绿色横间条短袖上衣的男子手里还提着装有白色粉末的红色胶袋。民警来查处的时候，那个我不认识的男子逃跑了，只听到他的是郁南口音。其另外一份证言证实当晚交易毒品时房间内还有一个不认识的男子，民警来查处时该男子已逃跑，他讲的是郁南口音。其证言证实被告人林某文有贩卖毒品的犯罪行为以及当晚房间内还有一名讲郁南口音的男子。吸毒人员徐某明还从辨认照片样本中辨认出3号照片即被告人林某文（当时身穿黄绿色横间条短袖上衣）贩卖毒品给廖某龙。
6、被告人林某文、证人李某中指认犯罪现场照片。
7、检查笔录、证据保全清单，公安机关在被告人林某文身上起获疑似毒品2包。
8、抓获经过，证实被告人林某文被抓获的情况，现场抓获被告人林某文的照片，证实其当晚穿着与上述证人所描述基本一致。
9、被告人林某文、吸毒人员廖某龙通话流水清单，证实被告人林某文的手机1371722****从2013年6月3日至2013年6月8日22时51分58秒的通话记录，其于上述时间段内多次与吸毒人员廖某龙手机1365293****通话。
10、毒品检验鉴定报告，证实在被告人林某文身上、吸毒人员廖某龙身上、祥和宾馆6楼天台门口遮光棚处起获的毒品分别含有甲基苯丙胺和氯胺酮成分。
11、法医物证检验鉴定书，公安机关从被告人林某文身上提取血样（编为2013273001号检材）与祥和宾馆6楼天台门口遮光棚处起获的毒品4包当中的其中1包（编为2013273009号检材），经STR基因座检验，2013273009号检材为混合斑，其基因分型包含2013273001号检材的基因分型。
12、户籍资料，证实被告人林某文的基本情况。
原判根据上述事实和证据，认定被告人林某文无视国家法律，以非法牟利为目的，向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺8.64克、氯胺酮0.46克，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重，应依法惩处。原公诉机关指控被告人林某文贩卖毒品甲基苯丙胺12.97克、氯胺酮168.37克，并建议对被告人林某文在十年以上十二年以下有期徒刑的幅度内量刑，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项的规定，判决：被告人林某文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
上诉人林某文及其辩护人认为：虽然在被告人林某文身上搜获了甲基苯丙胺3.64克、氯胺酮0.46克，但公诉机关亦没有提供任何证据证实此毒品系用来交易的毒品，该毒品不应认定为系被告人林某文贩卖的毒品。被告人林某文并非幕后的毒品所有人，且归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，原判对其量刑过重，请求二审法院对其判处三年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定上诉人林某文构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。认定上述犯罪事实有上诉人林某文与证人李某中指认犯罪现场的照片、检查笔录、证据保全清单、被告人林某文与证人廖某龙的通话流水清单、抓获经过、户籍资料、证人证言、上诉人林某文的供述与辩解、毒品检验鉴定报告、法医物证检验鉴定书、辨认笔录等证据予以证实。
上诉人林某文及其辩护人的意见，经查，上诉人林某文贩卖毒品的事实，有多名证人证言与上诉人林某文的供述相互印证，足以认定，且公安机关在将其抓获时当场在其身上搜获甲基苯丙胺3.64克、氯胺酮0.46克，该部分毒品应累计为其贩卖毒品的数量。
本院认为，上诉人林某文无视国家法律，以非法牟利为目的，贩卖毒品甲基苯丙胺8.64克、氯胺酮0.46克，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林某文及其辩护人的意见，经查，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方仲伟
审 判 员 苏振伟
代理审判员 罗惠文
二〇一四年三月十八日
书 记 员 梁红梅