广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16986号
上诉人（原审原告）：广州荣祥中建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：袁海波，该公司执行董事。
委托代理人：廖振威，广州金鹏律师事务所律师。
委托代理人：张雄敬，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市建沣混凝土有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：文万程，该公司经理。
委托代理人：黄作良，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：辛毅，广东广信君达律师事务所实习人员。
原审被告：广州市建丰混凝土有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：覃建业，该公司总经理。
委托代理人：李芳芳，广东广信君达律师事务所律师。
原审第三人：梁赞，住广东省化州市。
上诉人广州荣祥中建筑工程有限公司（以下简称荣祥公司）因与被上诉人广州市建沣混凝土有限公司（以下简称建沣公司）、原审被告广州市建丰混凝土有限公司（以下简称建丰公司）、原审第三人梁赞产品责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年左右，荣祥公司承包建设羊城铁路总公司广州铁路第五小学1号、2号教学楼及厨房维修加固工程。2014年7月至9月期间荣祥公司进行上述工程项目施工所用的预拌混凝土由荣祥公司联系梁赞提供，至于所涉的预拌混凝土的销售方是梁赞还是建沣公司，各方存在争议。荣祥公司在收到涉案的预拌混凝土时未依法与监理单位共同制作混凝土标准样块，亦未对混凝土质量进行检测。2015年7月6日，案外人广州建设工程质量安全检测中心有限公司出具对涉案的广州铁路第五小学1号、2号教学楼及厨房维修加固工程的混凝土抗压强度检测报告，结果表明2号楼工程主体结构实体检测中首层柱及二层、三层梁混凝土结构检测强度与设计要求有较大差距，存在严重的质量问题，后荣祥公司对2号楼拆毁重建。
原审庭审中，梁赞称其是建沣公司的员工，销售给荣祥公司的涉案的预拌混凝土的销售方是建沣公司。梁赞确认涉案的预拌混凝土是其以案外人谢某（即梁赞的女友）的名义向建沣公司下单的，荣祥公司是将混凝土的货款交给了梁赞，现仅支付了部分货款；梁赞现已向建沣公司支付了涉案的预拌混凝土的全部货款。荣祥公司对梁赞主张的上述事实予以认可。建沣公司则否认梁赞是其单位的员工，其主张与梁赞是经销关系，其确认曾某赞供应过预拌混凝土，但不确认梁赞向荣祥公司交付的涉案的预拌混凝土是其提供的。荣祥公司为证实涉案的预拌混凝土是建沣公司生产供应的，另提供了《混凝土送货单》和《购销协议》用以证明。《混凝土送货单》中的“司机签名”和“签收人”两栏为手写，“客户名称”一栏为打印的名称“谢某”，其他栏如“工程名称”等均为另行打印，送货单抬头前另有打印的“广州建丰”字样，单据上无供货方的盖章，建沣公司、建丰公司均否认上述送货单与其有关联性；《购销协议》所载的需方为荣祥公司，供方名称为“广州建丰混凝土有限公司”，加盖的印章名称为“广州建丰混凝土有限公司业务专用章”，梁赞作为供方的签约代表在供方处签名，建沣公司、建丰公司均否认曾与荣祥公司签订过上述《购销协议》。另查，“广州建丰混凝土有限公司”无工商登记记录；建沣公司的现法定代表人文万程亦曾担任建丰公司的法定代表人。
以上事实有《混凝土质量检测报告》、《混凝土送货单》、《购销协议》、工商证明及当事人陈述等证据证实。
荣祥公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.建沣公司赔偿荣祥公司损失3366867元；2.建丰公司与建沣公司承担连带责任；3.本案诉讼费用由建沣公司、建丰公司承担。
原审法院认为，荣祥公司以产品责任纠纷为由提起诉讼，认为建沣公司向其提供的预拌混凝土质量存在缺陷导致其损失，应依法承担赔偿责任，结合各方的庭审辩论意见，原审法院认为本案主要存在以下争议焦点：
一、涉案的预拌混凝土是否为建沣公司生产或销售。荣祥公司与梁赞均主张涉案的预拌混凝土是梁赞以建沣公司的员工的身份与荣祥公司协商、供货的，故供货方应为建沣公司。但荣祥公司及梁赞未能提供梁赞与建沣公司之间的劳动合同、工资支付凭证等证据证实其与建沣公司之间存在劳动关系；且依梁赞所述，涉案的预拌混凝土是其以案外人谢某（即梁赞的女友）的名义向建沣公司下单的，荣祥公司是将混凝土的货款交给了梁赞，现仅支付了部分货款，梁赞却已向建沣公司支付了涉案的预拌混凝土的全部货款，若梁赞在与荣祥公司之间就涉案预拌混凝土产生的买卖交易中仅是以建沣公司员工的身份代表建沣公司协商、供货，则梁赞应直接以荣祥公司的名义向建沣公司下单购买，所涉案款应给付给建沣公司而非梁赞本人，且梁赞作为建沣公司的员工亦无需先行向建沣公司垫付涉案混凝土的全部货款，可见梁赞的陈述明显与日常交易习惯不符，故原审法院对荣祥公司以梁赞是以建沣公司的员工的身份与荣祥公司协商、供货，故供货方应为建沣公司的主张不予支持。
荣祥公司另提供了《混凝土送货单》、《购销协议》用以证明涉案的预拌混凝土是建沣公司生产、销售的，但《混凝土送货单》仅有“广州建丰”字样，且属另行打印而无建沣公司盖章，庭审中荣祥公司亦确认《混凝土送货单》上签名的司机并非建沣公司员工，荣祥公司在庭审中确认该《混凝土送货单》并非荣祥公司直接从建沣公司处取得而是从梁赞处取得，“广州建丰”字样与建沣公司名称亦不相符，故该《混凝土送货单》不足以证明涉案混凝土为建沣公司供应。《购销协议》上所载的供方并非建沣公司，所盖印章亦非建沣公司、建丰公司的印章，“广州建丰混凝土有限公司”又无工商登记记录，故该《购销协议》不足以证实是荣祥公司与建沣公司、建丰公司所签订。庭审中，建沣公司虽确认曾向梁赞供应过预拌混凝土，但不确认梁赞向荣祥公司交付的涉案的预拌混凝土是其提供的，荣祥公司亦未能提供其它证据证实涉案的预拌混凝土是建沣公司生产或销售，故原审法院对荣祥公司主张建沣公司是涉案的预拌混凝土的生产者、销售者的主张不予支持。
二、涉案的预拌混凝土是否存在产品质量缺陷。荣祥公司主张涉案的预拌混凝土存在质量缺陷，并提供了《混凝土质量检测报告》用以证明，但该报告是对涉案工程建成后的建筑物的混凝土强度进行检测的报告，而非对其购买的涉案预拌混凝土进行检测的质量检查报告，不能证实其购买的涉案预拌混凝土的质量存在缺陷。荣祥公司在庭审中确认其收到涉案的预拌混凝土时未依法与监理单位共同制作混凝土标准样块，亦未对混凝土质量进行检测，诉讼中荣祥公司亦未提供其它证据证实涉案的预拌混凝土存在质量问题，故原审法院对荣祥公司的此项主张不予支持。
荣祥公司未能提供充分证据证实涉案的预拌混凝土是建沣公司生产或销售，亦未能提供证据证实涉案的预拌混凝土存在产品质量缺陷，故其以产品责任纠纷为由要求建沣公司、建丰公司承担赔偿责任无事实依据，原审法院对荣祥公司的主张不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，于2016年7月28日作出判决：驳回荣祥公司的全部诉讼请求。原审案件受理费33735元，财产保全费5000元，由荣祥公司负担。
判后，上诉人荣祥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误，建沣公司提供不合格混凝土并运送到荣祥公司工地，是铁的事实且有证据相互印证。建沣公司即使不是销售者，也一定是生产者。本案中，建沣公司在原审中不承认梁赞是其单位员工，而实际情况是梁赞在2014年入职在建沣公司工作了近一年时间，尽管没有签订合同、没有交社保、拿工资也是直接拿现金，但公司有给所有员工购买团体意外险(原审中荣祥公司申请原审法院调取，原审法院要求建沣公司提供，建沣公司确认购买了团体意外险，见“广州市建沣混凝土有限公司就四个问题的回复”)，这也是证明其员工身份的有力证据。梁赞下单后，根据公司原财务黄某的要求付款给公司李某乙(公司没有使用对公账户，由梁赞直接转账到实际财务控制人李某乙的账号上。已提供手机短信和银行流水证据)，公司安排长租车队运送到荣祥公司工地(有送货单及荣祥公司在建沣公司拍摄的车辆为证)。即使建沣公司认为梁赞不是其员工而是经销商，以否认自身的销售者身份，但其一定是预拌混凝土的生产者，其没有预拌混凝土的生产资质，却违法生产，并销售运送到了荣祥公司的铁五小工地使用。铁五小工地2号楼地上五层的混凝土用量也与建沣公司供应总量相符。荣祥公司提供的送货单上注明了工程名称、工程部位、运输车号、送货日期、出车时间、到达时间、供应量、强度等级、有送货司机的签字，有收货员的确认签收，梁赞也确认这一事实。从荣祥公司提供的证据混凝土配合比设计报告及送货单上注明的“地址：广州市白云区江高镇旧桥头处，邮编：510450，电话：3605×××5”，也进一步印证了建沣公司生产者主体身份。如果建沣公司认为荣祥公司还从其他地方供货，则应当由其承担举证责任。（二）关于产品质量的问题，在广州建设工程质量安全检测中心有限公司出具的检验报告中已有明确结论。从广州建设工程质量安全检测中心有限公司2015年7月6日、7月29日出具的几份报告来看，混凝土强度严重不达标。经查询，建沣公司并没有预拌混凝土的生产资质，其属于违法生产。尽管在送货时为赶工期并没有作试块的取样试验，未能留置试块，但根据建设部发布的《预拌混凝土》国家标准规定，如果试块不合格或未留置试块，可以通过其他国家规定的检测方法现场检验。即表明尽管没有留置试块，并不代表生产方就没有质量问题，仍可以通过其他检测方法来证实其产品质量存在问题，而广州质检中心的报告已明确了建沣公司提供的混凝土强度严重不达标。混凝土强度是衡量混凝土质量的最重要指标，根据我国《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204—2015）[1]（以下简称《规范》）关于混凝土强度验收的方案，混凝土强度验收分为检验批验收和结构实体混凝土强度检验两个阶段，检验批混凝土强度和结构实体混凝土强度均符合要求是混凝土强度验收合格的基本条件，即使检验批验收合格，而结构实体混凝土强度检验不合格，仍然为混凝土质量不合格。检验批验收阶段采用标准养护试件，有落实材料质量的意义；而结构实体混凝土强度检验是混凝土结构子分部工程验收前以结构实体为对象针对每个混凝土强度等级进行的，其具有综合检验材料、施工质量、环境等“复验”性质。显然，结构实体混凝土强度检验，在实施检验批验收的基础上又增加了一道检验程序，可以说结构实体混凝土强度检验是对混凝土材料及施工质量的二次复验，是保证混凝土结构质量的重要措施。而结构实体混凝土强度检验除继续沿用简便易行的同条件养护试件法外，增加了新的方法——回弹一取芯法。《规范》第10.1.2条规定，对于结构实体混凝土强度检验方法，“宜采用同条件养护试件方法；当未取得同条件养护试件强度或同条件养护试件强度不符合要求时，可采用回弹一取芯法进行检验”。由于各种原因，没有取得同条件养护试件强度时，也可采用回弹一取芯法检验实体混凝土强度。本案中，广州质检中心已采取回弹法检测证明建沣公司提供的混凝土质量严重不合格。据此，荣祥公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判建沣公司承担赔偿责任赔偿荣祥公司3366867元；3.本案全部诉讼费用由建沣公司承担。
被上诉人建沣公司答辩称：同意原审判决，维持原判。
原审被告建丰公司答辩称：同意原审判决，维持原判。
原审第三人梁赞述称：没有意见。
经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，荣祥公司向本院提交证人证言两份，调查笔录一份，拟证明混凝土是从建沣公司搅拌站现场提货至涉案工地进行现场浇灌。建沣公司发表质证意见称：证人证言不属于二审新证据，是否出庭作证由法庭决定。证词与本案混凝土是否导致涉案建筑物存在质量问题唯一致损原因毫无关联。调查笔录与证人证言质证意见一致，形式上也是书面证人证言。建丰公司发表质证意见称：是否属于新证据由法庭认定，建丰公司从未与荣祥公司发生业务，不清楚实际情况。梁赞发表意见称：确认证人证言、调查笔录三性。
证人蒋某出庭作证陈述其是在建沣公司搅拌站做司机，2014年7月左右负责送混凝土到铁五小学，在搅拌站拿到料就送到工地。对于是否清楚荣祥公司名称，其表示忘记了。荣祥公司代理人第一次找其做证人证言调查笔录的时间是2016年8月。证人陈某乙出庭作证陈述其是在建沣公司搅拌站做司机，2014年8月开始送货3个月左右，送至广铁五小，建沣公司搅拌站委托送货。建沣公司的全称是建沣混凝土有限公司。荣祥公司代理人第一次找其做证人的时间是2016年8月、9月左右。荣祥公司表示确认证人陈述。建沣公司表示对证人证言三性不予确认，证人自述第1次见荣祥公司代理人时间是在本案原审判决之后即8月份，不属于二审新证据，荣祥公司既没有在原审申请证人出庭作证，两证人证言也不属于在原审中无法取得的情形，故不应采信。证人对双方当事人具体信息模糊，也不清楚诉讼中的当事人是谁，搅拌站建沣与送货单上的字是不一致，明显相互矛盾。本案是产品责任纠纷，荣祥公司应围绕涉案建筑物致损原因进行举证，而非证明送货单上所载混凝土就是使用在涉案工地或由建沣公司唯一提供。即使荣祥公司足以证明送货单上所载混凝土是由建沣公司生产，也没有完成对涉案建筑物致损原因进行举证。建丰公司表示同建沣公司意见一致。梁赞表示司机是其找出来作证，拟证明混凝土是由建沣公司生产、配送。关于送货单抬头，送货单是从电脑打印出来，交由司机送货到工地让工地签收后再拿回公司。
本院认为：根据各方当事人的意见，本案二审的争议焦点是：一、涉案混凝土是否建沣公司生产销售；二、涉案混凝土是否存在产品质量问题；三、荣祥公司主张建沣公司承担赔偿责任是否成立。
关于第一个争议焦点。荣祥公司主张梁赞是建沣公司的员工，涉案混凝土是梁赞下单后，根据建沣公司原财务黄某的要求付款给建沣公司实际财务控制人李某乙，建沣公司安排长租车队运送到荣祥公司工地，因此涉案混凝土是建沣公司生产销售的。首先，建沣公司为梁赞购买团体意外险不足以证明梁赞与建沣公司之间存在劳动关系，荣祥公司亦未提供劳动合同、工资支付凭证等其他充分有效的证据证明梁赞、黄某、李某乙是建沣公司的员工。其次，荣祥公司原审提供的《混凝土送货单》、《购销协议》并不足以证明涉案混凝土是建沣公司供应。第三，二审中，出庭作证的两证人不能明确双方当事人的名称，对于委托方是谁不能确定，建沣公司搅拌站与送货单上的“广州建丰”字样不符，其证人证言亦不足以证明涉案混凝土是建沣公司生产销售的。第四，梁赞所称其是以案外人谢某的名义向建沣公司下单，荣祥公司支付了部分货款给梁赞，梁赞却已向建沣公司支付了全部货款，有违日常交易习惯。第五，涉案混凝土的配合比设计报告及用量亦不能证明涉案混凝土是建沣公司生产销售的。因此，荣祥公司主张涉案混凝土是建沣公司生产销售的，理据不足，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。荣祥公司主张涉案混凝土存在质量问题，并提供《混凝土质量检测报告》予以证明。由于荣祥公司收到涉案混凝土时未依法与监理单位共同制作混凝土标准样块，未对混凝土质量进行检测，而其提供的《混凝土质量检测报告》是针对涉案工程建成后的建筑物混凝土进行的质量检测，而不是针对其购买的涉案混凝土进行的质量检测。荣祥公司亦未提供其他证据予以佐证涉案混凝土存在质量问题，原审法院对此不予支持并无不当。
关于第三个争议焦点。如前所述，荣祥公司并未提供足够充分的证据证明涉案混凝土是建沣公司生产销售的，亦未提供充分有效的证据证明涉案混凝土存在质量问题及其实际损失，故荣祥公司以产品责任纠纷为由要求建沣公司承担赔偿责任证据不足，原审判决驳回其诉讼请求合理合法，本院予以维持。
综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。荣祥公司上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33735元，由上诉人广州荣祥中建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 练长仁
审判员 张朝晖
二〇一七年一月六日
书记员 蔡静雯
李玉娟
尤志华