陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终39号
上诉人(一审第三人)陶芝英，女，1966年9月29日出生，住汉台区。
被上诉人（一审原告）张芝英，女，1952年1月2日出生，住汉台区。
委托代理人薛静，汉台区法律援助中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）刘兴有，男，1964年4月19日出生，住汉台区。
上诉人陶芝英因与被上诉人张芝英、刘兴有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2016)陕0702民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶芝英、被上诉人张芝英及其委托代理人薛静到庭参加了诉讼。被上诉人刘兴有经通知后未到庭。本案现已审理终结。
上诉人陶芝英上诉请求，依法撤销判决中关于上诉人承担的12533元赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，1、一审案件事实不清。对于事故发生时真实情况张芝英只提出是上诉人将她撞伤，并无其他详细描述。而当时并不在现场的刘兴有（雇主）描述是张芝英载着她的妻子在前面行驶，被上诉人从后面追上来相撞发生事故。而且当时真实情况是我在前面行驶，被后面的张芝英刹车不及相撞发生事故。最后，一审法院认定的事实是两车并行前进相撞发生事故。至此对事故发生的真实情况，张芝英、刘兴有、上诉人以及一审法院存在四种不同的描述。请问一审认定两车并行导致事故发生的依据从何而来？在一审认定事实不清的情况下认定上诉人操作不当应承担责任难以让人信服。2、证据不足。一审认定的6项证据以及刘兴有妻子吴慧莉的证言，其中2、3、4、5、6证据只是张芝英的医疗费话费及相关身份证明，并不能证明上诉人在此次事故中有任何过错。因吴慧莉是刘兴有的妻子，与其有利害关系，不应采信。3、上诉人与张芝英均是刘兴有的雇主，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的解释，事故中，上诉人并没有重大过失与故意，张芝英也不是雇佣关系之外的第三人，张芝英应当向刘兴有主张赔偿，上诉人不应当与刘兴有承担连带赔偿责任。4、一审法院认定的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等费用过高，没有依据相关法律规定的标准。
被上诉人张芝英当庭答辩称，我骑车的技术好，我没有撞上诉人。我跟上诉人并排，她一只手捡掉出去的衣服，一只手握车把，拐来拐去，我防不胜防，她的车顿时倒在我身上，我摔下去腿都断了，我现在受伤了，上厕所都很不方便。
张芝英向一审法院起诉请求，1、依法判令被告刘兴有及第三人陶芝英赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、二次手术费、精神抚慰金等共计82717.94元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，2015年4月21日，原告张芝英受雇于被告刘兴有，为刘兴有采摘草莓，双方约定每日工资为80元，每日结算，2015年4月23日因草莓采摘量增加，需要增加人手，张芝英在铺镇联丰路口找了第三人陶芝英，日工资为80元。2015年4月24日中午11时许，张芝英、陶芝英、刘兴有、吴惠莉四人摘完草莓后，从位于狮子村的草莓采摘地返回刘兴有家中时，张芝英（载吴惠莉）驾驶的电动车与陶芝英驾驶的电动自行车并排行驶至狮子北路时相撞，致张芝英倒地受伤的事故发生。后张芝英被刘兴有送至汉中市人民医院住院治疗，经诊断为：1、左胫骨上段碎粉性骨折；2、左胫骨平台及髁间嵴粉碎性；3、头皮血肿；4、失血性贫血。原告共住院32天，花费医疗费26800.08元，后原告的伤情经陕西汉中汉航法医鉴定所鉴定：左胫骨上段、左胫骨平台及髁间嵴粉碎性骨折，其伤残等级评定为十级伤残，另经鉴定原告二次手术医疗费评估为6000元，二次住院时间评估为25天。另认定，在原告住院期间，被告刘兴有为其聘请了护工，每日120元，刘兴有支付了1200元，张芝英支付了2040元，另刘兴有支付了医疗费4023元，生活费500元。张芝英住院费经农合报销8926元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。原告张芝英在被告刘兴有的安排下为刘兴有摘草莓，双方约定日工资为80元，双方符合雇佣法律关系，张芝英在摘草莓的中途在刘兴有的安排下回刘兴有家休息的途中与他人发生事故，张芝英来回途中的行为与其履行职务摘草莓有内在联系，应当认定为从事雇佣活动的行为。张芝英与第三人陶芝英驾驶电动车时，双方因操作不当相撞致张芝英受伤，双方均应承担同等责任，结合原告与第三人均与被告刘兴有系雇佣关系，故综合确定原告张芝英应自行承担20%的赔偿责任，第三人陶芝英承担20%的赔偿责任，被告刘兴有承担60%的赔偿责任。现对原告张芝英的损失核算如下：1、医疗费，扣除农合报销后剩余17874.08元，有相应票据佐证，予以确认；2、误工费，结合原告的伤情确定为120天，每天80元，共计9600元；3、护理费，结合出院后卧床2周后可下地锻炼的医嘱确定为46天，住院期间每天为120元，出院后每天为100元，共计5240元；4、住院伙食补助费960元，予以确认；5、营养费640元，予以确认；6、残疾赔偿金确定为13484.4元（7932元／年×17年×10%）；7、交通费，因未提交相关票据，结合原告住院情况，确定为100元；8、精神损害抚慰金，结合原告的伤情，确定为1000元；9、二次手术医疗费6000元，有相关鉴定，予以确认；10、鉴定费1514.56元，有相应票据作证，予以确认；11、二次住院期间的误工费，结合评估时间确定为2000元（25天×80元／天）；12、二次住院期间护理费，确认为3000元（25天×120元／天）；13、二次住院期间伙食补助费确认为750元（25天×30元／天）；14、二次住院期间营养费确认为500元（25天×20元／天），以上共计62663.04元。现依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决，一、确认原告张芝英的损失如下：1、医疗费17874.08元；2、误工费9600元；3、护理费5240元；4、住院伙食补助费960元；5、营养费640元；6、残疾赔偿金13484.4元；7、交通费100元；8、精神损害抚慰金1000元；9、二次手术医疗费6000元；10、鉴定费1514.56元；11、二次住院期间的误工费2000元；12、二次住院期间护理费3000元；13、二次住院期间伙食补助费750元；14、二次住院期间营养费500元，以上共计62663.04元。二、对于原告张芝英的以上损失，由被告刘兴有赔偿60%即37597元，扣除刘兴有已支付的5723元，刘兴有还应向张芝英支付31874元；由第三人陶芝英向原告张芝英赔偿20%即12533元；剩余损失12533.04元由原告张芝英自行承担。以上给付项目限本判决生效后30日内履行清结。三、驳回原告张芝英的其他诉讼请求。如果刘兴有或者第三人陶芝英未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费828元，由张芝英承担166元、刘兴有承担497元、陶芝英承担165元。
二审期间,双方均没有新证据向法庭提交。
经审理查明,张芝英在一审当庭陈述：陶芝英骑车先走，但其随后就追上了陶芝英；证人吴惠莉的证言证实：陶芝英的车与张芝英的车是并排在一起的，陶芝英的车是倒在张芝英的车上面的，张芝英的车翻到了。以上证据可认定，在事发的瞬间，陶芝英的电动自行车与张芝英的电动车处于并行状态。原审认定上述事实有误，本院予以纠正。对一审查明的其他案件事实，本院予以确认。
本院认为，张芝英与陶芝英在雇主刘兴有安排下，往刘兴有家午休的途中，因双方骑电动车操作不当，发生事故，造成张芝英连人带车倒地后受伤，双方均有重大过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条的规定，陶芝英应当与雇主刘兴有向受害人张芝英承担赔偿责任。张芝英也应根据过错程度，承担相应的责任。原审判决上诉人陶芝英及被上诉人张芝英各承担20%的责任、被上诉人刘兴有承担60%赔偿责任并无明显不当。
上诉人陶芝英在其书面上诉状中，对张芝英的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费均提出异议。经当庭询问后，陶芝英表示只对医疗费及误工费提出异议。经查，被上诉人
张芝英为主张医疗费，向法院提交了相关的医疗票据，且一审法院在计算医疗费时已经扣除了医保报销部分的费用。原审法院判决张芝英医疗费并无不当。因陶芝英、张芝英均受雇于刘兴有，且日工资均为80元，原审法院结合张芝英伤情等综合因素，判决张芝英误工费每日80元，符合当地务工人员工资水平。原审对其他费用的认定，也无不妥之处。综上，上诉人陶芝英能够的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费维持不变，二审案件受理费125元，由上诉人陶芝英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 李俊霞
代理审判员 张菊红
二〇一七年三月十日
书 记 员 王洁滢