四川省安岳县人民法院民 事 判 决 书（2018）川2021民初2597号原告：邹义红，男，1967年10月25日出生，汉族，住四川省安岳县。委托诉讼代理人：王晓军，四川省安岳县岳城法律服务所法律工作者。被告：刘泽成，男，1965年1月23日出生，汉族，住四川省安岳县。委托诉讼代理人：张学耘，四川强德律师事务所专职律师。第三人：中建鸿腾建设集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区青羊工业集中发展区。统一社会信用代码91510000782260084X。法定代表人：刘云宪,董事长。第三人：四川省达县第二建筑工程公司，住所地四川省达州市达川区三里坪街道曹家梁社区万达路466号。统一社会信用代码915117032103241347。法定代表人：范新俊,总经理。第三人：达州市创达路桥建设有限责任公司，住所地四川省达州市通川区西外凤凰大道西端。统一社会信用代码915117007144596498。法定代表人：张林，总经理。委托诉讼代理人：张家良，四川绥定律师事务所专职律师。原告邹义红与被告刘泽成、第三人中建鸿腾建设集团有限公司（以下简称鸿腾公司）、四川省达县第二建筑工程公司（以下简称二建公司）、达州市创达路桥建设有限责任公司（以下简称创达公司）合伙协议纠纷一案，本院于2018年2月28日作出（2017）川2021民初4047号民事判决。被告不服该判决，向四川省资阳市中级人民法院提起上诉。四川省资阳市中级人民法院于2018年4月24日作出（2018）川20民终288号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邹义红及其委托诉讼代理人王晓军、被告刘泽成及其委托诉讼代理人张学耘、第三人创达公司的委托诉讼代理人张家良到庭参加诉讼，第三人鸿腾公司、二建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹义红向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付拖欠原告的合伙款1540246元及其利息（利息自2015年4月12日起按年利率24%计至给付之日止）、支付原告鉴定费3900元。事实和理由：原、被告合伙建设万源市万（源）-白（沙）国防公路（二期）路面改造工程（以下简称万白路工程）、万源市S302线坪（溪）-竹（峪）A6段公路改造项目工程（以下简称坪竹路工程）、万源市河口镇东林坝村公路改造工程（以下简称东林坝村公路工程）、万源市通乡公路改建工程双万路（东风坝–沙滩镇）A1标段工程（以下简称双万路工程）、万源市老城区道路路面维修工程（以下简称老城区路面维修工程），双方约定出资额、利润、债权、债务各占50%。原、被告于2015年2月24日对双万路工程、东林坝村公路工程进行对账结算，确认被告应补原告工程款176708元；于2015年6月16日对万白路工程、坪竹路工程进行结算，确认两处工程结算金额5529033元在被告处未分配；加被告持有老城区路面维修工程尾款4万元、万白路工程保证金余款40万元，被告总计应付原告合伙款3161225元。品迭原告已收款10万元、在陈建华处收取的坪竹路工程尾款66万元、在四川鸿腾建设集团有限公司（以下简称鸿腾公司）处收取的工程尾款780979元、应承担秦国压路机租赁费8万元共计1620979元后，被告仍需付给原告1540246元。上述费用，被告至今未予支付，原告不得不诉讼主张权利。同时，被告还需承担原告为查明对账单真实性而支出的鉴定费3900元。刘泽成辩称，原、被告在万白路工程等五个工程存在合伙关系属实，该五个工程需结算完毕后才能进行分配；现万白路工程、坪竹路工程、东林坝村公路工程未结算，被告为修建万白路工程、坪竹路工程、双万路工程、老城区路面维修工程垫付的沥青款6957976元亦未纳入结算，现被告不清楚是否应付给原告盈利款，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。鸿腾公司未作陈述。二建公司未作陈述。创达公司述称，创达公司中标万源市S302线坪（溪）竹（峪）段和官（渡）大（竹河）段路面改造一期工程（以下简称官大路工程）后内部承包给不是创达公司员工的陈建华施工，陈建华将其中的坪竹路工程交给原告或被告或原、被告施工；坪竹路工程已竣工验收并交付使用，工程款5446151.54元亦已全部付给陈建华；创达公司未将坪竹路工程交由原、被告施工，原、被告与创达公司无直接合同关系，创达公司不应承担本案民事责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：邹义红、刘泽成对账记录（兑帐记录）已经被告签字认可，予以采信。原告于2013年11月28日、12月18日出具的收条已经原告签字确认，予以采信；四川天成工程造价咨询有限公司（以下简称天成公司）审核报告来源合法、内容客观真实且与本案有关联，予以采信。设备租赁合同和魏正华收条系复印件，被告没有不能提供证据原件的正当理由；王平收据、易国庆证明真实性不能确定；重庆天畔经贸有限公司企业信用信息、沥青采购清单及汇款（转帐、存入）凭条虽能相互印证，但不能证明购买的沥青用于涉案工程；被告向唐九品、黄玉萍、聂孝见、王明寿、王治金、魏正华、陈以尚、万源市河口镇财政所的转帐（汇款、存款）凭证（凭单、凭条）无其它证据印证，不能证明与本案的关联性；被告自制工程款统计单（表）系自己的统计数据，没有其他证据证实，原告亦不予认可；公路工程竣（交）工验收质量评定报告无其它证据印证，且原、被告均承认该工程未验收；官大路工程竣工数量审定表仅系建设单位初审的竣工结算价，鸿腾公司向万源市恒达利公路建设投资有限公司（以下简称“恒达利公司”）缴纳罚款、保证金票据，不能达到被告的证明目的；四川大明工程建设管理咨询有限公司与万源市审计局的审核报告虽能相互印证，但该审核金额包含成本和利润，而被告的沥青款、砂石款支出不包含利润，不能达到被告证明目的，对上述证据均不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年9月20日，原、被告签订合伙协议，约定二人合伙建设万白路工程、坪竹路工程、东林坝村公路工程，双方共同承担资金投入与成本资金收回，合伙期间的债权、债务、利润各50%；工程款拨付和支出必须有原、被告共同签字方可付款，否则造成相关经济损失由责任人负全责；协议自签字后生效，工程开工至交工验收合格、所有工程款全部收回后失效。未纳入合伙协议的双万路工程、老城区路面维修工程仍由双方按上述约定进行合伙。双万路工程系创达公司从恒达利公司处承包，后由原、被告合伙建设。工程于2010年6月开工、10月竣工。天成公司于2010年12月23日审核确认工程结算价6134730.86元，创达公司在2010年7月至2013年9月期间按审核价向原告转账支付了全部工程款。原、被告于2015年2月22日、24日先后对该款中的282030元、816474元进行分配，但未单独进行结算。东林坝村公路工程系二建公司于2011年6月30日从东林坝村委会处承包，二建公司以内部承包方式将工程交给被告，被告与原告合伙建设。该工程完工并已交付使用，但未竣工验收致未能进行工程结算。被告已领取工程款181万元，原告从中分得40万元，但双方未行结算。坪竹路工程系官大路工程中的一部分，创达公司于2011年8月26日从恒达利公司处承包到官大路工程后，将工程发包给陈建华施工，陈建华将其中的坪竹路工程转包给被告，被告后与原告合伙进行建设。官大路工程于2011年9月开工建设，2012年7月竣工，2012年10月完成验收后交付使用。万源市审计局于2014年9月4日审核认定坪竹路工程竣工结算金额为5432930元。创达公司获官大路工程款后已向陈建华全额拨付，陈建华亦支付了坪竹路工程款。原、被告于2015年6月16日对坪竹路工程进行对帐，认定收入6246100元（保证金80万元、工程款5446100元），已分配2270119元，支出工程管理费64070元、税金283800元，被告支出295000元，确认尚余工程款3333111元在被告处未分配。2015年6月19日，原告从陈建华处领取工程款755000元。万白路工程系鸿腾公司于2011年9月5日从恒达利公司处承包，并随后以内部承包方式交给被告施工，被告与原告合伙投资建设，并向恒达利公司缴付保证金120万元。该工程于2011年9月开工，2012年11月竣工，2013年8月竣工验收。万源市审计局于2014年11月12日审核认定该工程结算造价为7779693元。鸿腾公司先后付给被告810万元（保证金100万元、工程款710万元），代缴工程税金98713元。原、被告于2015年6月16日对该工程进行对帐，认定收入8579693元〔保证金80万元（应为120万元）、工程款7779693元〕；已分配2841090元；支出工程管理费8万元、税金405322元、被告支出2947359元（侯仁贵58万元、工程费2367359元），确认尚余工程款2195922元在被告处未分配。2015年8月24日、31日，原告从鸿腾公司处领取工程款780979元（工程尾款580979元、保证金20万元）。2011年9月16日，万源市公路管理养护一段与原、被告签订《工程承包合同》，约定原、被告以全承包方式承包老城区路面维修工程，工程财政评审价44万元，工期为2011年9月16日至12月28日，万源市公路管理养护一段在工程竣工验收合格后支付工程款；当月20日，万源市公路管理养护一段与被告签订《城区道路路面维修应急工程承包合同》，约定被告以全承包方式承包万源市城区道路路面维修工程，工程造价519488元，工期为2011年9月21日至12月21日，万源市公路管理养护一段在工程竣工验收合格后支付工程款。工程完工后，万源市公路管理养护一段于2012年1月6日付给被告工程款40万元，双方对该款予以了分配。工程余款119488元，于2015年3月24日支付税款79487元、当月30日支付租赁秦国压路机费用4万元。双方尚欠秦国压路机租金16万元。2015年2月25日，原、被告对坪竹路工程、万白路工程所耗沥青砼费用支出情况进行对账，认定支出沥青砼石子款177000元（6000吨×29.5元/吨）、沥青款1404000元（270吨×5200元/吨），扣除原告支出沥青砼石子款10万元、沥青款14万元后，被告支出材料费1341000元，再扣除泥工组工资1万元、唐九品材料款164400元后，被告实际支出沥青及砼石子费用1166600元。万白路工程、坪竹路工程、东林坝村公路工程、老城区路面维修工程工期相近，该四个工程由原、被告统一投入资金，收到工程款后在未分配前又投入另一工程，无法计算单个工程的利润和投入，双方亦未申请对合伙期间账务进行审计。诉讼中，因被告不认可2015年2月24日对帐记录单字迹系其书写，原告申请笔迹鉴定，结论为字迹系被告书写，原告为此支出鉴定费3900元。本院认为，原、被告合伙建设万白路工程、坪竹路工程、东林坝村公路工程、双万路工程、老城区路面维修工程，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，双方作为合伙财产共有人，依法有权主张分配合伙盈利、清算合伙财产。但分配利润的前提条件是各合伙人的投入确定、合伙事务的成本确定、利润的数额确定。本案原、被告的合伙关系尚未终止，双方虽对坪竹路工程、万白路工程进行了结算，但只能表明上述两个工程存在盈余，而两个工程拨付的工程款又投入合伙的其他工程中，且双方合伙的东林坝村公路工程至今未通过竣工验收，项目成本至今不能确定，致合伙事务是否产生利润和利润的大小均不认定。原告主张进行合伙财产分配，但未能举证证明合伙财产、合伙利润的具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承担因诉请依据不足致主张不能得到法律保护的后果。原告诉讼中支出的鉴定费，系因自己主张所依托的证据未能得到被告认可而产生，依照《国务院诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，该费用应由原告自行负担。综上所述，原告要求被告支付合伙款及其利息并承担鉴定费的主张不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、三十二条、《国务院诉讼费用交纳办法》第十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款规定，判决如下：驳回原告邹义红的诉讼请求。案件受理费19200元，由原告邹义红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。审 判 长  廖中朗审 判 员  樊宗华人民陪审员  刘昌仲二〇一八年八月二十三日法官 助理  杨 浩书 记 员  陈 凤