贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第54号
原公诉机关贵州省镇远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）饶英举，男，1973年12月3日出生，侗族，贵州省镇远县人，中专文化，系镇远县屠宰厂原副厂长。因涉嫌贪污罪，于2014年7月22日被镇远县人民检察院取保候审，2014年9月30日被镇远县人民法院取保候审，2014年12月26日，经镇远县人民法院决定执行逮捕，现羁押于镇远县看守所。
辩护人朱小波，贵州中创联律师事务所律师。
辩护人黄佳，贵州中创联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某某，女，1973年1月4日出生，汉族，贵州省镇远县人，中专文化，系镇远县屠宰厂原会计。因涉嫌贪污罪，于2014年7月25日被镇远县人民检察院取保候审，2014年9月30日被镇远县人民法院取保候审，2014年12月26日，经镇远县人民法院决定执行逮捕，现羁押于镇远县看守所。
辩护人任明胜，贵州贵信律师事务所律师。
辩护人张先军，贵州贵信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）付某某，女，1973年1月16日出生，汉族，贵州省镇远县人，中专文化，系镇远县屠宰厂原出纳。因涉嫌贪污罪，于2014年7月25日被镇远县人民检察院取保候审，2014年9月30日被镇远县人民法院取保候审，2014年12月26日，经镇远县人民法院决定执行逮捕，现羁押于镇远县看守所。
辩护人胡洲，贵州兄弟律师事务所律师。
辩护人姚捷，贵州兄弟律师事务所律师。
镇远县人民法院审理镇远县人民检察院指控原审被告人饶英举、杨某某、付某某犯贪污罪一案，于2014年12月26日作出（2014）镇刑初字第00093号刑事判决。宣判后，原审被告人饶英举、杨某某、付某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南苗族侗族自治州人民检察院检察员杨再滔出庭履行职务，原审被告人饶英举及其辩护人朱小波、黄佳，原审被告人付某某及其辩护人任明胜、张先军，原审被告人杨某某及其辩护人胡洲、姚捷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
镇远县牲畜定点屠宰厂是全民所有制企业，由镇远县经贸局（现镇远县招商和商务局）代管，2002年7月至2013年5月期间，镇远县经贸局委派李平（已服刑）到镇远县牲畜定点屠宰厂任厂长。镇远县牲畜定点屠宰厂于2008年至2013年期间，通过虚列病害猪处理补贴名单的形式，套取病害猪无害化处理补贴专项资金584700.00元；通过收取部分税款不开发票的形式，截留地税、国税1597255.00元，并将套取和截留的上述国有资产转入企业利润。期间，被告人饶英举、杨某某、付某某伙同时任屠宰厂厂长李平以交通补贴、高温补贴的形式多次侵吞病害猪无害化处理专项资金和税款共计89000.00元；被告人饶英举、付某某、杨某某还伙同李平多次将代征税款的手续费进行私分，共计侵吞国有资产39386.20元。具体犯罪事实如下：
一、侵吞病害猪无害化处理专项资金和税款共计89000.00元的犯罪事实：
1、2010年8月15日，被告人饶英举、付某某、杨某某伙同李平，以高温补贴的形式侵吞10000.00元，其中饶英举、付某某、杨某某、李平各分得2500.00元。
2、2010年10月20日，被告人饶英举、付某某、杨某某伙同李平，以补助金的形式侵吞8000.00元，其中饶英举、付某某、杨某某、李平各分得2000.00元。
3、2010年12月15日，被告人饶英举、付某某、杨某某伙同李平，侵吞20000.00元，其中饶英举、付某某、杨某某、李平各分得5000.00元。
4、2011年1月7日，被告人饶英举、付某某、杨某某伙同李平，以旺季加班补贴的形式侵吞16000.00元，其中饶英举、付某某、杨某某、李平各分得4000.00元。
5、2011年10月20日，被告人饶英举、付某某、杨某某伙同李平，以国庆长假加班补贴的形式侵吞20000.00元，其中饶英举、付某某、杨某某、李平各分得5000.00元。
6、2012年12月27日，被告人饶英举、付某某、杨某某经李平同意，以行政人员交通费补贴的形式侵吞15000.00元，其中饶英举、付某某、杨某某各分得5000.00元。
二、侵吞代征税款的手续费39386.20元的犯罪事实：
1、2008年11月27日，被告人饶英举、付某某、杨某某伙同李平、王某某，侵吞代征地税、国税手续费4728.00元（王某某、饶英举、付某某、杨某某各分得945.00元，李平分得948.00元）；
2、2008年12月27日，被告人饶英举、付某某、杨某某伙同李平、王某某，侵吞代征地税、国税手续费4125.00元（饶英举、付某某、杨某某、李平、王某某各分得825.00元）；
3、2009年11月27日，被告人饶英举、付某某、杨某某伙同李平，侵吞代征地税、国税手续费3344.00元（李平、饶英举、付某某、杨某某各分得836.00元）；
4、2009年12月27日，被告人饶英举、付某某、杨某某伙同李平、王某某，侵吞代征地税、国税手续费6060.00元（李平、王某某、饶英举、付某某、杨某某各分得1212.00元）；
5、2010年12月24日，被告人饶英举、付某某、杨某某伙同李平、王某某，侵吞代征地税、国税手续费8320.00元（李平、王某某、饶英举、付某某、杨某某各分得1664.00元）；
6、2010年12月24日，被告人饶英举、付某某、杨某某伙同李平，侵吞代征地税、国税手续费3047.20元（李平、饶英举、付某某、杨某某各分得761.80元）；
7、2012年2月4日，被告人饶英举、付某某、杨某某伙同李平、王某某，侵吞代征地税、国税手续费4662.00元（李平、王某某、饶英举、付某某、杨某某各分得932.40元）；
8、2012年7月27日，被告人饶英举、付某某、杨某某经李平同意，侵吞代征地税、国税手续费5100.00元（饶英举、付某某、杨某某各分得1700.00元）。
案发后，镇远县人民检察院在对李平涉嫌贪污罪、滥用职权罪立案侦查期间，被告人饶英举作为案件证人在接受调查问话时，如实陈述了自己的犯罪事实。同时，被告人杨某某、付某某于2014年7月25日主动到镇远县人民检察院交代了全部犯罪事实。
截止目前，被告人饶英举退交了32376.20元，被告人杨某某退交了32376.20元，被告人付某某退交了32376.20元。
原审判决依据上述事实及相关证据，认为被告人饶英举、付某某、杨某某在镇远县屠宰厂工作期间，伙同具有国家工作人员身份的李平通过虚构事实骗取国家专项补贴，同时运用不开发票的方式截留税款。后三被告人伙同李平利用职务便利以加班补贴等形式将上述款项中的89000.00元及代征税费返还款39386.20元占为己有。三被告人虽不具有国家工作人员及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员身份，但其与国家工作人员勾结，伙同贪污，已构成贪污罪。综合三被告人在案件中的从属地位，以及自首和积极退赃等情节，决定对三被告减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十七条、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第二十五条、第六十一条之规定，作出如下判决：一、被告人饶英举犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产五千元；二、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产五千元；三、被告人付某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产五千元；四、被告人饶英举、杨某某、付某某退交的赃款合计九万七千一百二十八元六角，依法予以没收上缴国库。
宣判后，原审被告人饶英举、杨某某、付某某不服，提出上诉。
上诉人饶英举以一审判决其犯贪污罪属于定性错误，且量刑过重提出上诉，要求结合主客观因素等对其免予刑事处罚或判处缓刑。其理由有：1、饶英举不具有贪污罪主体的身份；2、饶英举没有非法占有的故意，领取的补贴属加班应得正常福利，为合法收入；3、饶英举的犯罪地位显著轻微且具有自首情节。其辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人杨某某提出一审认定其与他人共同贪污89000元的事实不清，将三上诉人等领取的代征税款手续费认定为贪污属适用法律错误，要求依法改判或发回重审。其辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人付某某提出一审认定上诉人等领取的89000元系贪污的事实不清，认定上诉人等侵吞39386.20元属认定事实和适用法律错误，并量刑畸重，要求撤销一审判决，作出重新判决。
其辩护人提出付某某领取的涉案款项属合法收入的辩护意见。
经审理查明，镇远县牲畜定点屠宰厂是镇远县经贸局（现镇远县招商和商务局）主管下，具有公共服务性质的全民所有制企业，具有服务行业人员作息时间零散不固定，节假日需加班等从业性质。2002年7月至2013年5月，镇远县经贸局委派李平（已服刑）担任屠宰厂厂长期间，企业处于亏损状态。2008年7月至2013年期间，镇远县牲畜定点屠宰厂通过虚列病害猪处理补贴名单等的形式，套取病害猪无害化处理补贴专项资金584700.00元，通过收取部分税款不开发票的形式，截留地税、国税1597255.00元，并将套取和截留的上述国有资产转入企业利润，用于发放企业职工加班补贴等福利。在此期间，时任屠宰厂厂长李平，副厂长饶英举、会计杨某某、出纳付某某利用职务之便，以重复造册发放交通补贴、高温补贴、加班补贴、补助金的形式，多次侵吞病害猪无害化处理专项资金和税款共计89000.00元，并私分企业代征税款手续费39386.20元，共计侵吞国有资产128386.20元。案发后，原审被告人饶英举、杨某某、付某某主动向镇远县人民检察院交代了全部犯罪事实，并各自退交赃款32376.20元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证、查证属实的饶英举、杨某某、付某某的供述、李平的陈述、王某某、李某某、何某某、付某等证人证言、镇远县屠宰厂2008年至2013年职工工资及奖金、福利发放统计表等证据，经二审庭审举证、质证、查证属实的镇远县屠宰厂记账凭证、对账明细表、屠宰登记表、付某某工作记录本及财行（2005）365号通知等书证予以证实。
关于三上诉人是否具有贪污罪主体资格的问题。经查，2008年7月年至2013年期间，镇远县定点屠宰厂是全民所有制企业，饶英举、杨某某、付某某是经镇远县经贸局同意调入镇远县定点屠宰厂的企业职工，并分别出任副厂长、会计、出纳，在国有企业中承担对国有财产监管的职责，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款所规定的国有企业事业中从事公务的国家工作人员。一审判决适用三百八十二条第三款关于与国家工作人员勾结，伙同贪污，以共犯论处的规定，存在错误；但三上诉人及其辩护人认为不具有贪污罪主体资格的辩解及辩护意见，仍不能成立，本院不予采纳。
关于三上诉人有无贪污故意以及本案是否应定贪污的问题。经查，镇远县定点屠宰厂系公共服务性企业，作息时间有别于其他行业，职工因工作岗位不同，作息时间也有所区别，有需要天天上班，也有上一休二的，但工作时间均不足。2008年7月至2013年期间，该企业处于亏损状态，三上诉人与厂长李平将镇远县屠宰厂套取的病害猪无害化处理补贴专项资金和截留税款转入企业利润，用于发放职工的加班补贴等福利。期间，三上诉人及李平除与其他职工一起造册领取高温补贴、全年交通补助金、国庆加班工资、旺季加班补贴等福利外，还另利用担任屠宰厂厂长、副厂长、会计、出纳的职务便利，采取重复造册手段，私下领取高温补贴、交通补助金、国庆长假加班工资、旺季加班补贴、行政人员交通补贴等共计89000.00元，并将列入单位管理经费，可用于适当奖励相关工作人员的代征税款手续费39386.20元全部予以私分。可见，上述三上诉人与李平另行造册，秘密分取款项的行为，系该数人共同实施舞弊，并在该数舞弊者中分取赃款的行为，而不是以单位名义进行集体私分的行为；在此过程中，三上诉人具有利用职务之便非法占有公共财物的故意，其行为应当认定为贪污。故三上诉人及其辩护人认为没有贪污故意以及本案不构成贪污的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于三上诉人在共同犯罪中的地位与作用和量刑问题。经查，李平是屠宰厂的厂长，是企业负责人，饶英举是屠宰厂副厂长，杨某某和付某某分别是屠宰厂的会计和出纳。在共同贪污过程中，三上诉人都是李平的下属，受李平的领导，处于从属地位，起次要作用，故原判认定该三人系从犯正确。但在该三人中，饶英举作为企业的副厂长，且分管财务，其所起的作用明显大于作为企业普通职工的杨某某、付某某，而一审认定三上诉人的作用相同、地位相当，并作相同的处罚，存在不当。另查明，饶英举是作为案件证人接受调查问话时，如实陈述自己犯罪事实的，而杨某某、付某某是主动到镇远县人民检察院交代全部犯罪事实的，虽然三上诉人均构成自首，但杨某某、付某某的归案更具主动性，从这一点看，亦宜量刑有所区别。综合三上诉人不仅系从犯，还具有自首情节，且已退缴全部赃款；加之，我国刑法关于从犯和自首均规定有减轻或者免除处罚，故在理解和适用上，虽然案情不足以免除处罚，但仍可以考虑在免除以上的减轻幅度准确的适用刑罚。原判拘泥于刑法个别条款而不通盘考量刑法的整体，特别是本案杨某某、付某某在共同犯罪中的地位与作用明显轻于饶英举等案情，对该三人均判处同样的刑罚，量刑不当，故本院予以改判；但综合本案案情，饶英举等人系多次贪污，不属于罪行较轻，故本院亦不支持对其判处缓免的请求。
本院认为，上诉人饶英举、杨某某、付某某伙同具有同样国家工作人员身份的他人，利用职务之便，共同非法占有公共财物，其行为已经构成贪污罪。原审认定事实清楚，定性准确，但适用法律存在错误之处，且量刑不当，应予以改判。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项和第（三）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省镇远县人民法院（2015）镇刑初字第00093号刑事判决第四项，即被告人饶英举、杨某某、付某某退交的赃款合计九万七千一百二十八元六角，依法予以没收上缴国库。
二、撤销贵州省镇远县人民法院（2015）镇刑初字第00093号刑事判决第一项，即被告人饶英举犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产五千元；第二项，即被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产五千元；第三项，即被告人付某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产五千元。
三、上诉人饶英举犯贪污罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2018年12月25日止。）
四、上诉人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2017年12月25日止。）
五、上诉人付某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2017年12月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 豪
审 判 员 罗 安 武
代理审判员 吴 萍
二〇一五年七月一日
书 记 员 邓红霞（代）