广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法涉外终字第128号
上诉人（原审被告）：左天祥，男，台湾居民，1970年9月15日出生。
委托代理人：刘岩，广东瑞霆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市朗华供应链服务有限公司。
法定代表人：张春华，该公司总经理。
委托代理人：徐叶，该公司员工。
委托代理人：陈少珍，广东广和律师事务所律师。
原审被告：亮景科技有限公司。
负责人：左天祥，该公司董事。
原审被告：姚钢，男，汉族，1974年12月11日出生。
委托代理人：刘岩，广东瑞霆律师事务所律师。
原审被告：深圳亮景科技有限公司。
法定代表人：姚钢。
委托代理人：刘岩，广东瑞霆律师事务所律师。
上诉人左天祥因与被上诉人深圳市朗华供应链服务有限公司（以下简称朗华公司）、原审被告亮景科技有限公司（以下简称香港亮景公司）、姚钢、深圳亮景科技有限公司（以下简称深圳亮景公司）委托合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第7653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朗华公司向原审法院起诉请求：1、香港亮景公司偿还朗华公司截至2012年10月7日的垫付货款美元997，773.79元和资金服务费美元19，955.48元；2、姚钢、左天祥、深圳亮景公司承担连带清偿责任；3、香港亮景公司、姚钢、左天祥、深圳亮景公司承担本案诉讼费用。朗华公司另增加诉讼请求：香港亮景公司向朗华公司支付资金服务费美元97，091.21元及违约金美元144，912.26元（按代垫款项的日期和金额分批计算，均暂计至2013年3月4日），姚钢、左天祥、深圳亮景公司承担连带清偿责任。
原审法院审理查明：2011年12月19日，朗华公司（乙方、受托人）与香港亮景公司（甲方、委托人）签订了一份《香港代采协议》（协议编号XXX），约定：甲方负责与其供应商议定规格、价格、质量、交货期，向其供应商下单采购，乙方负责按照甲方书面确认的付款委托书在三个工作日内垫付货款，付款后通知甲方，甲方的付款委托书须明确付款金额、收款单位、货币单位、还款期限、还款金额，采购订单编号以及与之相对应的采购订单等相关性条款，此付款委托书正本须甲方签名盖章后提供给乙方；乙方根据甲方与其供货商议定之条件向供货商采购商品，乙方垫付货款后的35个自然日内，甲方须付清乙方所垫的全部货款以及资金服务费（即按乙方所垫的全部货款的2%）至乙方指定账户；甲方须在乙方垫款后的35个自然日内向乙方偿付全部垫款以及相应的资金服务费，若甲方未能按时履行此合同约定的货款、资金服务费，则甲方应支付未回款金额的0.067%／天的资金服务费予乙方，同时还需支付未回款金额的0.1%／天违约金予乙方；因执行本合同而引起的或与本合同有关的一切争议，双方协商不成的，双方同意在深圳市人民法院诉讼解决，以中华人民共和国法律为准据法；本协议有效期自2011年12月19日至2012年12月18日，为期一年，若此协议到期前甲乙双方未提出书面异议，则本协议有效期限自动顺延。
同日，朗华公司（乙方、债权人）及香港亮景公司（丙方、债务人）分别与姚钢、左天祥、深圳亮景公司（均为甲方、保证人）签订保证协议，三份保证协议均约定：为保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与丙方签订的协议编号为XX的《香港代采协议》与协议编号为XX的《委托代理加工协议》以及其附件、补充协议和其他相关协议所形成的一系列债权提供担保；鉴于乙方根据丙方的委托实施香港采购、板卡物料代理采购与代理加工行为，本保证合同所担保的债权范围包括但不限于代缴付货物货款、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）和其他应付的费用、因丙方违约而给乙方造成的损失；本协议项下甲方为丙方提供连带保证责任；本合同项下的保证期间为两年，即自依据主协议项下约定的债务履行期限到期或届满之日起计算，若主协议有效期自动顺延，则本合同项下的保证期间自动顺延，即自丙方依据顺延有效期后的主协议项下约定的债务履行期限到期或届满之日起计算；甲方声明和承诺其依据中华人民共和国法律具有保证人主体资格，有能力承担保证责任，有符合法律规定的作为保证人应当具备的条件；甲方充分了解并同意本协议的全部条款，自愿为主协议提供担保，其在本协议项下的全部意思表示是真实的；在本协议有效期内，任一主协议债务履行期限届满而乙方未受全部清偿的，乙方有权宣布所有主协议全部到期并直接要求保证人承担保证责任；本协议适用中华人民共和国法律。
上述协议签订后，朗华公司于2012年8月30日至2012年9月12日期间委托XX（香港）有限公司【英文名：XX（HONGKONG）LIMITED】先后6次向香港亮景公司的境外货物供应商垫付货款，分别为2012年8月30日垫付美元117，773.79元、9月4日垫付美元174，999.5元、9月9日垫付美元183，000.5元、9月11日垫付美元149，000元、9月11日垫付美元20万元、9月12日垫付美元173，000元，以上合计美元997，773.79元。
2012年10月10日，香港亮景公司向朗华公司出具了一份《欠款确认函》，确认：根据双方签订的协议编号为XX的《香港代采协议》，至2012年10月7日止，朗华公司已经累计为香港亮景公司垫付货款美元997，773.79元，根据前述协议约定，香港亮景公司尚应支付资金服务费美元19，955.48元，香港亮景公司承诺尽快将上述货款及资金服务费支付给朗华公司。香港亮景公司在函件上盖章，并由姚钢、左天祥签字确认。
另查，自2009年底开始，朗华公司及其关联公司与香港亮景公司和深圳亮景公司签订合同，为香港亮景公司和深圳亮景公司提供外贸采购、代垫货款和相关费用、加工生产、仓储物流、进口报关等一系列供应链服务，朗华公司收取相应服务费用。
再查，深圳亮景公司为香港亮景公司独资的有限责任公司；姚钢、左天祥均为香港亮景公司的股东兼董事。
原审法院认为：该案属涉港民事案件，各方当事人在涉案合同中均约定因合同引发的争议适用中华人民共和国法律，亦即各方当事人协议选择了适用法律，因此，案件适用中华人民共和国法律进行审理。
朗华公司与香港亮景公司签订的《香港代采协议》是双方真实意思表示，依法成立。根据查明的事实，朗华公司与香港亮景公司签订协议代其向供货商垫付货款，系朗华公司向香港亮景公司和深圳亮景公司提供一系列供应链服务中的一个内容，性质与单纯的企业间借贷行为不同，该合同没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。姚钢、左天祥、深圳亮景公司关于涉案协议实际为借款协议的抗辩主张，依据不足，原审法院不予采纳。
朗华公司为香港亮景公司垫付货款美元997，773.79元后，香港亮景公司未能依约偿还垫付货款并支付合同约定的资金服务费，构成违约，朗华公司有权要求香港亮景公司继续偿还垫付货款美元997，773.79元、支付资金服务费美元19，955.48元（美元997，773.79元×2%）并向朗华公司支付违约金。根据合同约定，若香港亮景公司未能依约支付代垫货款和资金服务费，则香港亮景公司应支付未回款金额的0.067%／天的资金服务费以及未回款金额的0.1%／天的违约金给朗华公司，此处约定的资金服务费应为违约金，朗华公司亦在庭审中确认为违约金性质，故合同约定的违约金实际计算标准为日0.167%。在朗华公司没有举证证明其因香港亮景公司未及时还款付费而造成的具体损失的情况下，依据合同约定的标准计算的违约金过分高于因香港亮景公司未及时还款付费而给朗华公司造成的损失，且作为债务人的左天祥、姚钢、深圳亮景公司均提出了违约金计算标准过高的主张，故原审法院综合案情及朗华公司与香港亮景公司之间的业务性质，同时考虑违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的性质，酌情将违约金（包括合同约定的违约金性质的资金服务费和违约金）的计算标准下调至日万分之十。据此，朗华公司有权主张的违约金应以日万分之十为标准，以拖欠货款和相应资金服务费的金额为基数分批次自每次垫款后的第36个自然日起计至判决确定的履行期限届满之日。对朗华公司按照合同约定的计算标准请求的违约金（包括合同约定的违约金性质的资金服务费和违约金）超出部分，原审法院不予支持。
深圳亮景公司系香港亮景公司独资的有限责任公司，属外商独资企业，其为香港亮景公司向朗华公司提供担保，按照《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》的有关规定，此种情形视同对外担保管理，其在未向外汇管理部门申请核定余额指标而实行余额管理的情况下，对外担保应向外汇管理部门申请批准。但深圳亮景公司在案件中所作担保未经外汇管理部门批准、登记，其与朗华公司所签订的担保合同应为无效。朗华公司作为从事供应链服务的企业，涉外业务经验较为丰富，其应当知道我国法律法规关于对外担保的相关规定，深圳亮景公司作为依法成立的外商独资企业，亦应清楚关于对外担保的相关规定，故朗华公司与深圳亮景公司对担保合同无效均有过错，对该案债务，深圳亮景公司应就香港亮景公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，深圳亮景公司承担赔偿责任后有权向香港亮景公司追偿。
姚钢作为香港亮景公司的股东和董事，其以个人财产为香港亮景公司向朗华公司提供担保，虽未违反公司法的相关规定，但其作为境内公民个人，提供对外担保仍应依照相关规定向外汇管理部门提出申请和办理登记，但姚钢所作担保未经申请和登记，其与朗华公司所签订的担保合同应为无效，如前所述，朗华公司和姚钢对此均存有过错，故姚钢应就该案债务中香港亮景公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，姚钢承担赔偿责任后有权向香港亮景公司追偿。
左天祥系台湾居民，其与朗华公司签订保证协议自愿为香港亮景公司债务提供担保，双方意思表示真实，亦无违反法律和法规的强制性规定，左天祥应依照约定就该案香港亮景公司债务向朗华公司承担连带清偿责任，左天祥承担保证责任后有权向香港亮景公司追偿。
综上，原审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六条第（一）项、第（二）项、第七条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、亮景科技有限公司应于判决生效之日起10日内向深圳市朗华供应链服务有限公司支付代垫货款美元997，773.79元和资金服务费美元19，955.48元；二、亮景科技有限公司应于判决生效之日起10日内向朗华公司支付违约金（其中货款美元117，773.79元和资金服务费美元2，355.48元的违约金自2012年10月5日起、货款美元174，999.5元和资金服务费美元3，499.99元的违约金自2012年10月10日起、货款美元183，000.5元和资金服务费美元3，660.01元的违约金自2012年10月15日起、货款美元149，000元和资金服务费美元2，980元的违约金自2012年10月17日起、货款美元20万元和资金服务费美元4，000元的违约金自2012年10月17日起、货款美元173，000元和资金服务费美元3，460元的违约金自2012年10月18日起，均按日万分之十的标准计算至判决确定的履行期间届满之日止）；三、姚钢就上述判项一、二确定的亮景科技有限公司所负债务不能清偿部分的二分之一向朗华公司承担赔偿责任，姚钢承担赔偿责任后有权向亮景科技有限公司追偿；四、左天祥就上述判项一、二确定的亮景科技有限公司所负债务向朗华公司承担连带清偿责任，左天祥承担保证责任后有权向亮景科技有限公司追偿；五、深圳亮景科技有限公司就上述判项一、二确定的亮景科技有限公司所负债务不能清偿部分的二分之一向朗华公司承担赔偿责任，深圳亮景科技有限公司承担赔偿责任后有权向亮景科技有限公司追偿；六、驳回朗华公司的其余诉讼请求。
如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币62，422元、保全费人民币5，000元，合计人民币67，422元（已由朗华公司预交），由朗华公司负担4，000元、亮景科技有限公司负担63，422元，左天祥对亮景科技有限公司负担部分承担连带清偿责任，姚钢和深圳亮景科技有限公司对亮景科技有限公司负担的31，711元承担连带责任。
左天祥不服一审判决，提出上诉称：一、一审判决事实认定错误，主要表现在两个问题：
1、一审判决认定朗华公司与香港亮景公司签订的《香港代采协议》与企业间借贷行为不同，显然与事实不符。
在本案中，朗华公司与香港亮景公司虽然签订的是《代采协议》，但从各方提交的证据来看，朗华公司除了代香港亮景公司垫付货款外，并没有提供任何其他代采服务，双方之间完全就是借贷的法律关系，即香港亮景公司向第三方采购，由朗华公司支付货款，然后再由香港亮景公司向朗华公司在约定的期限内偿还本金并支付约定的利息。这是朗华公司为规避相关法律规定，以代采名义向香港亮景公司贷款，双方建立的是借贷的法律关系。
2、一审判决认定0.067％／天的资金服务费为违约金也与事实不符，在本案中资金服务费实际是利息，而0.1％／天则是违约金，一审判决将二者相加的0.167％／天认定为违约金与事实不符。
由于一审判决对本案基本事实认定错误，造成法律关系认定错误，形成错误判决。
二、一审判决虽然将违约金下调至日万分之十，但也属于明显过高。由于本案实为借贷关系，而企业之间借贷是违反相关法律法规的规定，属于违法行为，香港亮景公司只应支付借款本金及按正常的银行贷款利率计算的利息，每日万分之十的违约金显然过高，如按日万分之十计算，现在违约金已超过本金。
三、由于朗华公司和香港亮景公司之间名为代采实为借贷的法律关系，违反了相关法律法规的规定，造成香港《代采协议》无效，由于主合同无效，作为从合同的担保合同也无效，左天祥不应承担担保责任。
另，根据双方所签订的《代采协议》，涉案的垫付款项的利息是2%，同时也约定了如果香港亮景公司未履行合同约定的义务，未按时支付货款，深圳亮景公司应付回款金额的每天0.067%的资金服务费支付给朗华公司，同时还要支付未回款金额的每天0.1%的违约金，左天祥认为每天0.067%的资金服务费应是滞纳金，每天0.1%的是违约金，根据相关法律规定，滞纳金及违约金不应当同时叠加使用，而一审判决将两项叠加，虽然调整到每日万分之十，但显然还是过高。在一审时左天祥要求一审法院予以调整，但是左天祥认为调整不够，请二审合议庭应依法予以调整。
综上请求：1、判令撤销原审判决。2、判令朗华公司承担一审案件受理费、二审上诉费。
被上诉人朗华公司答辩称：1、朗华公司认为一审判决事实查明清楚，法律适用正确，认可一审的判决。2、针对对方所称的违约金的事实，朗华公司认为一审法院认定的违约金是符合法律规定的，没有超出法律的最高限定。
原审被告姚钢、深圳亮景公司陈述称：同意左天祥上诉意见。
原审被告香港亮景公司未陈述意见。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是涉港商事纠纷，原审法院作为姚钢、深圳亮景公司住所地法院对本案有管辖权。各方当事人在涉案合同中约定争议适用中华人民共和国内地法律，原审法院适用中华人民共和国法律正确，本院予以照准。本案上诉争议的焦点是：一、朗华公司与香港亮景公司之间是否是借贷关系。二、原审法院酌定的每日万分之十的违约金是否过高需要调整。三、左天祥是否应承担保证责任。
关于朗华公司与香港亮景公司之间是否是借贷关系的问题。根据原审法院查明的事实，朗华公司根据其与香港亮景公司签订《香港代采协议》为其垫付货款是朗华公司向香港亮景公司、深圳亮景公司提供的供应链服务中的一项，朗华公司除代垫货款外，还为香港亮景公司、深圳亮景公司提供进口报关、仓储物流等服务，朗华公司与香港亮景公司之间不是单纯的企业间借贷，左天祥主张朗华公司与香港亮景公司是借贷关系无事实依据，本院不予支持。
关于违约金过高的问题。根据合同约定，若香港亮景公司未能依约支付代垫货款和资金服务费，则香港亮景公司应支付未回款金额的0.067%／天的资金服务费以及未回款金额的0.1%／天的违约金给朗华公司。关于资金服务费的性质合同未明确，原审法院认定此处约定的资金服务费应为违约金，朗华公司亦在庭审中确认为违约金性质，左天祥主张0.067%／天的资金服务费是利息，没有事实依据本院不予支持。关于违约金过高的问题，原审法院已经考虑到违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的性质，酌情下调了违约金，并且考虑到当前经济状况下，香港亮景公司未及时还款给朗华公司必然造成资金占用损失，本院对违约金不再予以调整。
关于左天祥是否应承担保证责任。如上所述，朗华公司与香港亮景公司之间不是借贷关系，没有违反法律强制性规定，主合同有效。左天祥作为台湾居民与朗华公司签订保证协议为香港亮景公司的债务提供担保，是其真实意思表示，依法有效，左天祥应依约承担保证责任。
综上，左天祥上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币63，422元由上诉人左天祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 达 人
代理审判员 李 原
代理审判员 林 建 益
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 李缓（兼）
附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订）
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。