陕西省镇坪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕0927刑初9号
公诉机关陕西省镇坪县人民检察院。
附带民事诉讼原告人柯耀西，男，汉族，1982年7月25日出生，陕西省镇坪县人，住镇坪县。
诉讼代理人王某某，男，律师。
诉讼代理人蔡某，系附带民事诉讼原告人母亲，1962年7月4日出生，汉族，陕西省镇坪县人，住镇坪县。
被告人伍卫业，男，1968年1月14日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地陕西省安康市镇坪县，因涉嫌危险驾驶罪，于2018年1月8日被镇坪县公安局取保候审,2018年9月10日被镇坪县人民法院决定逮捕，现羁押于平利县看守所，无前科。
辩护人暨附带民事诉讼代理人易某某，男，律师。
附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司安康市分公司，住所地：陕西省安康市。
负责人：张某某，男，公司经理。
镇坪县人民检察院以镇检公诉刑诉字[2017]6号起诉书指控被告人伍卫业犯危险驾驶罪，于2017年11月1日向本院提起公诉。诉讼过程中，被害人柯耀西以被告人的犯罪行为给其造成了经济损失为由，向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。镇坪县人民检察院检察员王荔出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人柯耀西及其诉讼代理人王友凉、蔡霞，被告人伍卫业及其辩护人易泽林到庭参加了诉讼，附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司安康市分公司经本院传票传唤未到庭。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年11月04日中午12时许，伍卫业在其二哥伍某某家吃饭期间喝了约二两散装白酒，下午16时许，伍卫业在李某家吃饭时再次喝了约二两散装白酒。当日18时许，伍卫业驾驶车号牌为陕GKC9**的小型普通客车载着袁某某从其酒厂出发往安康方向行驶，行驶至225省道46KM+5OM处，与路边行人柯耀西发生刮擦致柯耀西倒地受伤。伍卫业随即拨打了110报警，并拨打了120求助电话，柯耀西被送往医院救治，伍卫业在原地等候处理，曾家交警中队民警赶到事故现场进行勘查，并依法对驾驶员伍卫业进行呼气式酒精含量检测，经检测，其酒精含量达到130mg/100mg,当晚民警将伍卫业带至镇坪县医院依法抽取了其血液样品，并将血样送往陕西省安康市公安司法鉴定中心进行理化检验鉴定，结果为:检材中乙醇浓度184.4mg/l00ml。2017年11月22日镇坪县公安局交管大队对该起事故作出认定:伍卫业醉酒后驾驶机动车上道路行驶，未确保在安全通行的原则下行驶，是造成本起事故的直接原因，应负本起事故的全部责任。
为支持指控被告人的犯罪事实，公诉机关提供相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、现场勘验检查笔录、视听资料等证据证明。
公诉机关认为，被告人伍卫业饮酒后驾驶机动车，血液酒精含量达到184.4mg/100ml,属于醉酒驾驶机动车，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一之规定，涉嫌危险驾驶罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。被告人醉酒驾驶机动车造成事故并负事故全部责任，具有法定从重处罚情节。被告人犯罪后主动报警，并在现场等候处理，在接受公安机关调查时能如实供述自己的犯罪事实，其行为属自首，具有从轻处罚情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，现提起公诉，请合议庭根据被告人犯罪的性质、情节及认罪态度依法正确判处刑罚。
附带民事诉讼原告人诉称：被告人酒后驾车系故意撞击站在公路地边的原告人，致原告受伤。原告住院期间，被告人请人仅护理了12天，支付了1000元的生活费，此后住院护理费，生活费由原告自理。原告无奈在伤未痊愈的情况下被逼出院，出院后到异地进行了磁疗。原告伤情经安康市司法鉴定中心进行鉴定，伤情程度为轻伤二级，伤残程度为十级。被告人的犯罪行为给原告人造成了重大经济损失及精神损害，现依法起诉，请求判令被告赔偿原告下列损失：1、医疗费、检查费650元；2、误工费18250元（73天×250元/天）；3、住院护理费4205元（29天×145元/天）；4、住院伙食费2320元（29天×80元/天）；5、营养费870元（29天×30元/天）；6、伤残赔偿金56880元（28440元×20年×10%）；7、交通费1500元；8、精神抚慰金5000元；9、鉴定费2160元；10、后期磁疗费50000元。对于原告的诉请，请求人民法院依据现有证据判决，但因被告人犯罪行为情节恶劣，至今未向被告人赔礼道歉，不能认定为悔罪和认罪态度好，必须对其判处实刑。
为支持其诉请，附带民事诉讼原告人提供了住院病历、伤情鉴定意见书及伤残鉴定意见书等证据。
附带民事诉讼原告人的第一诉讼代理人的意见是：被告人驾车时其血液中酒精含量已达醉酒标准的二倍，属严重醉酒行为驾车，情节恶劣，应当从重处罚；被告人醉酒驾车造成交通事故，致原告人受伤的后果，并负事故全部责任，据此情节应从重处罚。附带民事诉讼原告人的诉请合理有据，被告人应予足额赔偿。
附带民事诉讼原告人第二代理人的意见是：被告人是在被害人亲属报警后，在代理人的要求下才报警的，交警到现场后，被告人辩解其没有饮酒，带离其进行调查时，也极端不配合。依上述行为表现，不能认定为自首。在被害人亲属的强烈要求下，被告人才不得不将被害人送往医院检查治疗，仅派人护理12天后即对被害人不闻不问，被害人出院后，也未赔偿被害人的损失，故也不能认定被告人有积极赔偿的行为。被告人犯罪后，不向被害人赔礼道歉，也不积极协商赔偿事宜，态度恶劣，至今未取得被害人谅解，故应依法对被害人予以严惩并收监执行。
被告人对公诉机关指控自己的犯罪事实和罪名不持异议。被告人在发生事故后，及时打电话报警，同时拨打120电话叫救护车将被害人送往医院救治，请专人对住院的被害人护理了17天，支付了各项检查费用1354元，生活费3200元，住院医疗费5977.52元。现对被害人轻伤二级和伤残十级的鉴定意见不予认可。认为被害人系主动出院，不认可后续检查治疗费用。被告人曾请人两次找被害人亲属协商赔偿事宜，因被害人亲属要求的赔偿款过高未能达成一致意见，被告人自愿赔偿被害人全部合理损失。被告人现自愿认罪认罚，请求法院结合被告人打电话报警，积极救治被害人，赔偿被害人的合理损失的实际，对被告人予以从轻处罚。
被告人的辩护人暨民事诉讼代理人的意见是：被告人的行为已经构成危险驾驶罪，但被告人具有以下从轻或减轻处罚情节：1、被告人在发生交通事故后，主动报警，并在现场等待警察到来，接受调查时如实供述了自己的酒后驾车并发生交通事故的犯罪事实，其行为应认定为自首，依法应予从轻或减轻处罚；2、被告人积极救治被害人，支付了检查治疗费、生活费、护理费等费用，现自愿赔偿被害人合理损失，据此情节应予酌情从轻处罚；3、被告人的行为未造成严重后果。被害人提交了轻伤二级和伤残十级的鉴定意见书，但因该两份意见书是在被告人涉嫌危险驾驶罪被立案后，被害人自己委托的，程序违法，而鉴定的内容不客观真实，不能作为定案依据。综上，被告人系初犯，又具有法定从轻、减轻处罚情节和酌定从轻处罚的情节，且被告人一贯表现良好，没有再犯罪的危险，判处缓刑亦对居住社区无不良影响，故建议对被告人适用缓刑。
对附带民事诉讼原告人的诉请的意见是：因伤残鉴定意见不能确认，故其诉请的伤残赔偿金、精神抚慰金于法无据，应不予支持；误工期因此也不能计算至定残日，误工费计算标准，附带民事诉讼原告人未能提供证据证明，只能酌情按每天120元计。医疗费、交通费、后期磁疗费等，因未能提供相应票据及医疗证明，不应确认。生活费和护理费被告人已支付。
附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司安康市分公司未提交答辩意见。
审理查明：
一、刑事部分的事实。
2017年11月4日中午和下午，被告人伍卫业在亲友家先后两次饮酒后，于当日18时许，驾驶车牌号为陕GKCX**的小型普通客车载着袁某某从其酒厂出发往安康方向行驶，行驶至225省道46KM+5OM处，与路边行人柯耀西发生刮擦致柯耀西倒地受伤。被害人的亲属当即报警，后被告人伍卫业拨打了110报警，并拨打了120求助电话，柯耀西被送往医院救治，伍卫业在原地等候处理，曾家交警中队民警赶到事故现场进行勘查，并依法对驾驶员伍卫业进行呼气式酒精含量检测，经检测，其酒精含量达到130mg/100ml,当晚民警将伍卫业带至镇坪县医院依法抽取了其血液样品，并将血样送往陕西省安康市公安司法鉴定中心进行理化检验鉴定，结果为:检材中乙醇浓度184.4mg/l00ml。2017年11月22日镇坪县公安局交管大队对该起事故作出认定：伍卫业醉酒后驾驶机动车上道路行驶，未确保在安全通行的原则下行驶，是造成本起事故的直接原因，应负本起事故的全部责任。
上述事实，被告人伍卫业在开庭审理过程中亦无异议，且有道路交通事故现场勘查笔录、道路交通事故现场图及现场照片、镇坪县公安局交通警察大队事故认定书、陕西省安康市公安司法鉴定中心对伍卫业的血醇检验报告、机动车驾驶证查询结果、机动车信息查询结果单、呼气式检测结果单、被告人的供述、证人证言、被告人的户籍证明等证据证实，足以认定。
二、附带民事诉讼部分的事实。
附带民事诉讼原告人柯耀西受伤后，被送往医院检查，并于当日在安康市中医院住院治疗，2017年12月3日出院。共计住院29天，出院时医嘱“注意休息，加强营养”。被告人支付了检查费用1354.50元、住院期间医疗费用5977.52元、生活费用1000.00元。被告人还以每天140.00元的工资雇请了一名护理人员对柯耀西护理了12天。被告人驾驶的肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司安康市分公司投保有交强险，且事故发生在保险期内。
上述事实，附带民事诉讼原、被告人均无异议，且有附带民事诉讼原告人住院病历、门诊检查费用票据、住院医疗费发票、被告人及其亲属转款凭证、交强险保单等证据和原、被告人的当庭陈述证实。
三、被告人与被害人间争议事实的评析认定。
(一)被告人的行为是否造成了被害人身体轻伤二级和十级伤残的后果。被害人提交了司法鉴定机构出具的伤情鉴定意见书和伤残鉴定意见书证明自己的身体受到伤害后，造成了轻伤二级和十级伤残的后果，而被告人对该两份鉴定意见均不予认可。本院审查后亦认为该两份鉴定意见书应不予确认，理由如下：1、被害人的住院病历中，入院诊断和出院诊断均无腰椎伤情的诊断意见，也无针对此方面伤情的描述和对症治疗；2、被害人于2018年3月26日在安康市中医院所作的CT检查结果系伤情鉴定意见的重要检材之一，而被害人未按要求向本院提交该次检查的CT片及检查报告单；3、伤残鉴定应在治疗效果稳定后进行。实践中，一般应在损伤确定后的三个月之后进行，而被害人进行伤残鉴定时距受伤日不足三个月；4、两份鉴定均系被害人自行委托，在被告人提出异议后，本院决定重新鉴定，但被害人要求本院尽快开庭，依现有证据裁判，故不能通过重新鉴定对被害人的伤情程度和伤残程度进行核实。
（二）被害人出院后的检查费用和磁疗费用，因被害人未提交医疗机构出具的需后续检查并磁疗的意见书及为此实际支出费用的医疗票据，故应不予确认。
（三）被害人主张的交通费，未提交票据，本院根据被告人需从安康市返回在镇坪县的住所地的实际，确定为172.00元（市内交通费60元、两人安康至镇坪的交通费112元），其他部分应不予确认。
（四）被告人陈述为被害人支付了生活费3200.00元，请人对被害人护理了17天，被害人认可转账给其妻的生活费1000.00元及护理时间12天。被告人虽提交了转账1000.00元给护理人员的凭证，但没有证据证明该费用实际用于了被害人住院期间的生活支出，故此笔费用本院不予确认。另1200.00元的生活费没有证据证明，现被害人不予认可，故应不予确认。护理时间虽提交了护理人员的一份收条，收条出具人未到庭证明，又无其他证据佐证，故本院只按被害人认可的12天予以确认。
本院认为，被告人伍卫业违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立，应当依法追究其刑事责任。被告人醉酒驾驶车辆造成交通事故并致被害人受伤，且负事故全部责任，据此情节应予以从重处罚。被告人在事故发生后，拨打了110电话报警，并在现场等待处理，其行为应视为自动投案；投案后如实供述了自己醉酒驾车并发生交通事故的犯罪事实，其行为应认定为自首，依法应予从轻处罚；被告人主动送被害人到医院检查治疗，并支付了检查治疗费用及部分护理费用，据此情节应酌情对被告人从轻处罚。本案刑事部分的焦点问题是能否对被告人适用缓刑。本院充分考量控辩双方及被害人的意见后，认为被告人虽不具有禁止适用缓刑的法定情形，但因其醉酒驾车造成被害人受伤的交通事故，且负事故全部责任，根据陕西省高级人民法院、陕西省人民检察院、陕西省公安厅《关于贯彻最高人民法院、最高人民检察院、公安部<办理醉驾刑事案件适用
法律若干问题的意见>的实施细则》第七条第一款（一）项中“造成交通事故致人轻微伤以上的，从严适用缓刑”的规定，结合被告人未取得被害人谅解的实际，本案中不宜对被告人适用缓刑。
被告人的犯罪行为将被害人致伤，依法应赔偿被害人由此产生的各项损失。对附带民事诉讼原告人诉请的各项损失，本院评析并确定如下：1、误工费6651元（36天×184.75元/天），附带民事诉讼原告人未提供证据证明其收入情况及误工期限，本院参照陕西省2017年在岗职工平均工资（67433元）确定其务工费标准为每天184.75元，结合庭审时被告人及辩护人认可的误工期限，确定其误工期限至出院之后一周，即36天；2、护理费2380元（17天×140元/天），附带民事诉讼原告人住院29天，被告人请人护理12天并支付了护理费用，护理费标准结合被告人请护理人员支付的护理费，本院确定为每天140元；3、住院伙食补助费1740元（29天×60元/天），附带民事诉讼原告人住院29天，参照陕西省一般工作人员出差伙食补助标准，确定每天的伙食补助标准为60元；4、营养费580元（29天×20元/天），结合病历中加强营养的医嘱及本案实际情况，确定营养期为住院期间29天，标准为每天20元；5、交通费172元；6、精神抚慰金2000元。7、附带民事诉讼原告人诉请的医疗费650元及后期磁疗费50000元因其未提供票据，本院不予支持；因原告自行委托对其伤残等级及伤情进行鉴定的鉴定意见书本院未予确认，故残疾赔偿金及鉴定费本院不予支持。以上确定的各项损失共计13523元。扣减被告人已支付的生活费1000元，尚应赔付12523元。因被告人肇事的车辆在附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司安康分公司投保有交强险，且事故发生在保险期间，本院确认的各项损失亦未超出交强险的赔偿限额，故附带民事诉讼原告人的各项损失应由附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司安康分公司在交强险限额内赔付。综上所述，根据被告人犯罪的性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、第一百零二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告人伍卫业犯危险驾驶罪，判处拘役三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月10日起至2018年12月9日止），并处罚金人民币3000.00元（判决生效后十日内缴纳本院）。
二、附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司安康分公司于本判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人柯耀西住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金等各项经济损失共计12523.00元。
三、驳回附带民事诉讼原告柯耀西其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 温树森
审 判 员 刘艳春
人民陪审员 王和彪
二〇一八年九月十日
书 记 员 张 晓