广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民再90号再审申请人（一审被告、二审上诉人)：欧阳凤芳，住广州市天河区。委托诉讼代理人：林萱、王潇潇，广东法制盛邦律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人)：肖东武，住广州市天河区。委托诉讼代理人：蒋正军，广东太平洋联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琳，广东太平洋联合律师事务所律师。原审被告：何雪英，住广州市越秀区。再审申请人欧阳凤芳因与被申请人肖东武、原审被告何雪英民间借贷纠纷一案，不服本院(2014)穗中法金民终字第377号民事判决。向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2015年9月24日作出（2015）粤高法民二申字第983号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。欧阳凤芳再审请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回肖东武的全部诉讼请求，确认欧阳凤芳无需对何雪英的债务承担连带清偿责任；3、肖东武负担本案原一、二审及再审的全部诉讼费。再审事实与理由：原审判决认定的基本事实缺乏合法有效的证据证明，程序违法、适用法律错误，判决严重侵害了欧阳凤芳的合法权益；欧阳凤芳有新的证据进一步证明何雪英已经向肖东武清偿了本案的全部债务。具体理由如下：（一）肖东武已确认收取了何雪英的担保物(粤A×××××小轿车，价值30万元)，并在2011年1月14日收取了何雪英105万元的还款，故何雪英的还款数额135万元己远远超过本案100万元借款的本息，欧阳凤芳依法己无需承担任何担保责任。（二）肖东武主张何雪英在2011年1月14日支付的105万元是偿还2010年9月29日的120万元借款，但却没有合法有效的证据予以证明存在该笔120万元借款。二审法院不顾欧阳凤芳的合法异议，仅以肖东武的单方陈述，即支持肖东武的主张，确属认定基本事实严重错误。首先，肖东武在二审期间提交的收款收据(编号01751029），无法证明其曾在2010年9月29日借款120万元给何雪英。理由是：其一、该收款收据仅是一张收据，并非借据，故只能证明何雪英曾收到过120万元，无法证明该款项的性质是借款，肖东武也没有任何“借据”或“借款协议”来证明该笔款项是借款，此外，肖东武无法提供相应的转账凭证证明其向何雪英提供了该笔款项。而且，何雪英也明确表示：“肖东武并没有实际提供上述120万元的款项，且收据上的款项也不是借款。”其二、肖东武在二审中还提供了另一张收款收据(编号01751028)，用以证明其曾在2010年9月2日借款70万元给何雪英，并说明“因70万元借款已还清，故肖东武仅有2010午9月2日的记账联”。如果按照肖东武的上述说法，那么在其仅能提供120万元收款收据的记账联的情况下，该笔120万元的“借款”也应该是还清了。而何雪英在2011年1月14日偿还款项的数额是105万元，故如果该笔105万元是归还120万元的借款，则肖东武应当还保留着“借据”或“借款协议”等“证据”来证明何雪英并没有还清120万元的借款。但肖东武除了一张“收款收据”的记账联，并没有其他任何证据予以证实曾存在该笔“120万元的借款”，加上其前后矛盾的说法，充分证明该笔120万元的款项并不是借款。其三、如果不撤销二审判决的这一错误认定，则肖东武还可凭该二审判决，以已经生效判决认定为由，要求何雪英偿还120万元的余款，即15万元，这势必造成错上加错。其次，肖东武在二审提交的颜某与何雪英书写的“承诺书”与本案并无关联性。理由是：其一、“承诺书”的落款日期是“2012年3月17日”，而本案借款发生在2010年10月5日，欧阳凤芳出具的《担保书》担保的款项也是2010年10月5日当天发生的借款，故即使何雪英此后再向肖东武借款，则该笔借款与本案的借款无关，欧阳凤芳依法无须对“承诺书”发生的借款承担任何担保责任。其二、“承诺书”的承诺人包括“颜某”这一案外人，二审判决在没有依法追加“颜某”这一必要诉讼当事人的情况下，即作出判决，属于“违反法律规定、剥夺当事人辩论权利”的程序违法。其三、债务人何雪英在二审期间一直处于失联状态，其没有向二审法院释明相关收款收据和“承诺书”的客观事实。在欧阳凤芳的苦苦找寻下，何雪英在2015年5月9日向欧阳凤芳出具了《情况说明》，书面确认了“收款收据(编号01751029)上120万元的款项并不是借款，“承诺书”的借款也与本案无关”，进一步证明了二审认定事实缺乏合法有效的证据，确属认定事实错误，适用程序违法。其四、“承诺书”中关于借款余额、还款日期的内容并不明确，根本不能作为认定案件客观事实的合法证据使用。综上，肖东武没有证据证明何雪英与颜某在2012年3月17日立下的“承诺书”中提到的60万元借款与本案借款有关，何雪英本人也明确表示“承诺书”与本案无关。而欧阳凤芳对于何雪英后来出具的“承诺书”并不知情，肖东武也没有证据证明欧阳凤芳是该笔60万元借款的保证人。二审判决仅凭肖东武毫无依据的单方陈述，即认定“承诺书”中涉及的借款是本案的借款，且进一步错误认定欧阳凤芳仍需承担保证责任，实属认定事实错误。（三）债权人肖东武对于本案借款中的33万元款项的借款方式前后陈述不一，并且没有任何证据证明该33万元款项已转账或现金提供给债务人何雪英或担保人欧阳凤芳，故其依法应当承担举证不能的法律后果。一审中，肖东武在起诉状和庭审中明确陈述“实际转账93万元给担保人，另7万元以现金方式给付何雪英”，并声称因为该93万元是转账，所以没有要求何雪英出具收条。肖东武还自行将《借款协议》中“乙方收款必须向甲方出具收条”的约定划去，但肖东武的上述主张均遭到了何雪英及担保人的明确否认。二审中，肖东武给法庭的电子邮件中又陈述“本案中60万元是转账给付担保人，另40万元是当场现金交付”；再审提交的《肖东武与何雪英多笔借款备忘录》中的第三点也明确表述“60万元是通过转账支付给担保人，另40万元是以现金方式交付何雪英”。由上可知，肖东武对于本案借款中33万元借款方式的陈述是前后矛盾的，且至今无法提供转账记录、何雪英所出具的收款收据或其他合法有效的证据来证明已实际交付了这33万元。而如此巨额的款项通过现金方式支付还不用出具收条，显然是有悖常理的。此外，再结合本案中肖东武未经协商擅自划去“乙方（何雪英）收款须向甲方（肖东武）出具收条”这一关键条款的行为，更充分说明了本案中的借款是否有实际出借是存在重大的疑点，肖东武作为原审原告没有尽到法定举证义务，应依法承担不利后果。（四）何雪英2011年1月14日支付的105万元是用于偿还本案的借款本息，与肖东武二审开庭时所提交的2010年9月29日《收款收据》（01751029）的120万元款项无关。具体理由如下：首先，收据所涉的120万元的性质是否是借款，没有证据予以证实。其次，退一万步讲，即使是借款，那么鉴于该笔“借款”并没有约定利息和还款日期，而本案100万元的借款是约定了1个月的还款期和“按月息8%给付利息”的高额利息，故从常理角度来说，任何人都会将已到期且需要支付高利息的短期借款先予以清偿的，而非仅按照借款时间顺序来清偿。而且两笔款项发生的日期十分接近，只差1周的时间，故二审判决仅以时间先后顺序来认定，显然是不合理的。再次，何雪英在大埔法院起诉时，诉状中已经明确陈述：通过“公对公”方式偿还的105万元，是偿还本案2010年10月5日《借款协议》约定的借款本息。而肖东武本人在大埔法院接受法庭询问时，也是明确确认收到了105万元的款项。故双方已经确认该笔105万元的还款是针对本案的借款本息。肖东武所提供的2010年9月29日的《收款收据》，仅能说明其与何雪英除了本案涉案的借款外，可能还存在其他款项交易往来，根本无法推翻（2014）梅埔法民一初字第130号案中双方当事人已确认的还款事实。肖东武为了将不必要的还款责任强加在担保人身上，原审中刻意有选择性的提供证据材料，以混淆事实，误导二审法庭作出错误的判决。肖东武在2012年10月18日提起本案的一审诉讼，但却直到二审才提交了一份落款日期为2012年3月17日的“承诺书”，并且直接导致二审法庭依据这一证据进行改判。从日期可知，这份“承诺书”在本案一审诉讼之前早已形成，但为何肖东武在起诉时不向法院提交这份承诺书呢？因为如果根据“承诺书”起诉，那么肖东武必须将已无还款能力的何雪英及其配偶颜某作为被告，而不能将有财产可供执行的担保人欧阳凤芳作为被告。直至何雪英和担保人在二审中提供了合法有效的证据予以证明本案借款已经清偿完毕时，肖东武才不得不提供这份“承诺书”来混淆事实。这充分证明肖东武是在有选择性的制造诉讼，目的就是让担保人承担连带还款责任，至于具体还款数额是多少？则无论是还75万元还是60万元，肖东武都是可以接受的。肖东武辩称，不同意欧阳凤芳的再审请求。1、一审时何雪英、欧阳凤芳的共同委托代理人陈述100多万元借款是存在的，当时欧阳凤芳到庭。2、何雪英没有上诉。在二审诉讼中，欧阳凤芳提供了何雪英在广东省大埔县人民法院提起诉讼的证据材料，肖东武确认收到105万元，但并不是指欧阳凤芳作担保的这一笔。《承诺书》并不是选择提供的材料，只是《承诺书》可以更明确何雪英欠多少钱，而且签署《承诺书》时，欧阳凤芳、何雪英、肖东武都在现场，因为肖东武不是专业机构，不能按照银行风控的意识来操作，不能因为欧阳凤芳没有签名就不承认该担保的事实。3、对于欠款，何雪英在一审、二审都是认可债务的存在，而且在一审中何雪英的代理人说还款是通过向案外人多次还款的方式，在二审又说以105万元一次性偿还，对于大额债务的清偿方式存在两种完全不同的陈述，明显是谎话。4、该笔款项是打入欧阳凤芳的帐户，是何雪英收到涉案的借款，欧阳凤芳同时出具担保书，承诺承担的是不可撤销清偿责任。从付款的流程可以说明是欧阳凤芳迫使何雪英向肖东武借款来解决欧阳凤芳自身的困难，所以是欧阳凤芳把自己的损失转给了肖东武。5、在一审时何雪英没有出庭，二审没有上诉，再审时何雪英也没有出席省法院听证，所以何雪英出具《情况说明》不能作为证据使用，何雪英所说的《情况说明》与其一审代理人所陈述的情况完全不一致。120万元与105万元的款项问题，数额不同，一笔是120万元、一笔是100万元。签约的时间有差异，120万元是2010年9月29日的，100万元是2010年10月5日的。款项汇入的帐户不同，120万元是转帐给了何雪英，100万元中的60万元是直接转给了欧阳凤芳。担保情况不同，120万元是没有担保的，100万元中的60万元是欧阳凤芳担保，加上何雪英的丰田汉兰达牌作为抵押。还款不同，120万元是通过颜某的公司转帐105万元，100万元是丰田汉兰达牌汽车抵押30万元，《承诺书》确认还欠款70万元。何雪英辩称，100万元利息是8分，这笔款项是高利息，所以按照一般习惯肯定先偿还高利息。肖东武说借给何雪芬多笔款项，何雪英其实是不清楚的。一审法院认定事实，2010年10月5日，肖东武与何雪英签订一份《借款协议》，约定：乙方(何雪英，下同)向肖东武(甲方，下同)借款100万元，借款期限为1个月(自2010年10月5日至2010年11月7日)。何雪英在借款期限内偿还借款无须支付利息，如何雪英逾期偿还借款，则未偿还的借款须支付利息，按月息8%计付利息。逾期后如何雪英未能一次性偿还借款本息，则按先还利息后还本金的原则处理。肖东武以下列方式向何雪英支付借款100万元：1、银行转账93万元，收款帐户为户名：欧阳凤芳，开户银行：广州工商银行高新支行，帐号：95×××47-702328(该款于2010年10月8日早上10点转入欧阳凤芳农行天朗明居支行：卡号62×××00-82652730316)；2、现金70000元。何雪英自愿以小汽车1部(粤A×××××号丰某牌)作为抵押物，抵押物及相关证据原件均须交付肖东武。如何雪英逾期未还清借款，则肖东武可使用抵押物并有权处理抵押物，何雪英须无条件配合办理过户事宜，过户税费由何雪英承担。抵押物过户后，由肖东武指定二手车行对抵押物打价，凭二手车行的打价报告再扣除过户税费、停车费后抵扣乙方所欠借款本息，按先利息后本金的方式抵扣，未能抵扣的借款本息肖东武另行向何雪英追偿等等。同日，欧阳凤芳出具《担保书》，内容：鉴于何雪英向肖东武借款100万元，本人自愿作为保证人为何雪英提供担保，担保范围：《借款协议》项下的借款本金、利息；因《借款协议》引致诉讼的诉讼费用、律师费、评估费、拍卖费等。本担保为无条件、不可撤销的连带责任保证，至何雪英所欠款的本息及相关费用全额清偿之日止。庭审期间，欧阳凤芳和何雪英对《借款协议》的真实性没有异议，但认为双方在协议中约定“乙方收款须向甲方出具收条”，肖东武持有该证据的原件，是肖东武单方在该文字上划掉；肖东武则主张该段文字在双方签订协议时，双方口头约定将该内容删除。欧阳凤芳和何雪英提交由池某出具的《收据》证实向肖东武借款100万元已全部归还完毕。该收据内容为：兹收到颜某、何雪英还来借款港币30万元。肖东武对该证据的真实性、合法性、关联性均表示有异议，认为与本案无关，这只是与案外人发生的关系，与肖东武无关，也不能证明欧阳凤芳和何雪英偿还了什么款项，因该30万港币与本案借款100万元根本对不上。庭审期间，肖东武提交一张中国工商银行网上银行电子回单，证明为何雪英办理粤A×××××号车辆的过户，支付的按揭款50403.15元。欧阳凤芳和何雪英对此有异议，认为与本案无关。肖东武的原审诉讼请求为：1、欧阳凤芳和何雪英向肖东武偿还款项本金750404元及利息（利息自2010年10月5日起至实际付清之日止，按照银行同期贷款利率的四倍计算）；2、欧阳凤芳和何雪英连带承担诉讼费。一审法院认为，何雪英向肖东武借款并与肖东武签订《借款协议》，肖东武虽未提交付款凭证予以证实，但何雪英主张已全部归还欠款，故肖东武与何雪英之间的借款协议依法成立并发生法律效力。何雪英虽提交由池某出具的《收据》，证明归还借款港币30万元，但鉴于池某并非本案的当事人，肖东武对此亦予以否认，故一审法院对此不予认定。故何雪英未举证证明其已向肖东武归还全部借款，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定何雪英未清偿本案借款，应依法承担违约责任。肖东武与欧阳凤芳和何雪英双方确认以粤A×××××号汽车作为抵押物，如何雪英逾期未还清借款，肖东武有权处理抵押物，何雪英应配合办理过户事宜，过户税费由何雪英承担，现肖东武主张何雪英已归还借款30万元，属于肖东武对自身权利的处分，一审法院予以采纳；至于肖东武主张要求何雪英支付垫付的50403.15元按揭款，由于双方仅约定过户税费的承担问题，没有对按揭款进行约定，故肖东武要求该款项由何雪英承担缺乏依据，法院不予采纳。何雪英应将尚欠的70万元归还肖东武。同时，双方在协议中约定何雪英借款时间至2010年11月7日，借款期内偿还借款无须支付利息，逾期归还则按月息8%计付利息，现何雪英未能在借款约定时间归还，现肖东武要求归还利息有理，法院予以支持，但利息计算应自2010年11月8日起。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。双方在《借款协议》中承诺月息8%，超过银行同类贷款利率的四倍，现肖东武要求按中国人民银行同期贷款利率四倍计付有理，法院予以支持。欧阳凤芳出具《担保书》，愿意对何雪英的借款承担无条件、不可撤销连带责任保证，现何雪英未能按约归还借款，欧阳凤芳应对何雪英的上述债务承担连带保证责任。其承责后，有权依法向债务人追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条、第三十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、何雪英于判决发生法律效力之日起十日内，清偿肖东武借款本金700000元及其利息(时间自2010年11月8日起至判决确认给付时止，按中国人民银行同期借款利率四倍计算)；二、欧阳凤芳对何雪英的上述债务及本案诉讼费、保全费、公告费承担连带保证责任；其承责后，有权向何雪英追偿；三、驳回肖东武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15590元、财产保全费2320元，合共17910元，由肖东武负担755元，由何雪英负担17155元；公告费500元，由何雪英负担(何雪英于判决发生法律效力之日起十日内径付公告费500元给肖东武)。欧阳凤芳不服一审判决，向本院提起上诉称，一、何雪英已履行全部还款义务，原判决认定事实错误。1、一审中，肖东武不能向法院提交由何雪英出具的“收条”，证明何雪英已履行全部还款义务。根据2010年10月5日《借款协议》第三条约定：“乙方(何雪英)收款须向甲方(肖东武)出具收条”。根据该条约定，如借款实际发生且肖东武未履行全部还款义务，则肖东武在提起本案诉讼时，手中“必须”持有何雪英向肖东武出具的“收条”，且应向法庭提交。但肖东武在一审中，不能提交该“收条”，在何雪英已确认借款实际发生的前提下，只能证明何雪英己履行了全部还款义务后，收回“收条”。2、一审中，肖东武与何雪英均确认：2011年11月9日，何雪英以粤A×××××号汽车抵债30万元的事实，亦可佐证何雪英己履行了全部还款义务后，收回了“收条”。双方均确认何雪英以车抵债30万元的事实，如在该时间节点(2011年11月9日)，何雪英仍未全部履行还款义务，双方应该且必须重新明确债权债务金额，即重新签订金额为70万元的《借款协议》，何雪英应该且必须重新出具金额为70万元“收条”。但在本案中，肖东武既无法出示原“收条”，亦无法出示新“收条”，只能证明这样一个基本法律事实：何雪英向肖东武全部履行了还款义务后，已收回开具的“收条”。3、一审中，肖东武主张《借款协议》第三条约定“乙方收款须向甲方出具收条”为双方签订协议时划掉，但该主张，一是肖东武未提交证据予以证实；二是肖东武持有该证据原件，何雪英并未在该处签字确认，故肖东武应对划掉该文字为双方合意承担举证责任。由于一审中，肖东武不能举证证明，则依据相关法律、司法解释之规定，肖东武应承担不利的法律后果[(2012)穗天法民二初字第4736号判决亦作此认定]。结合本案实际情况，应确认“何雪英己履行全部还款义务，收条已收回”的事实。因何雪英已履行全部还款义务，欧阳凤芳当然不再承担保证责任。二、欧阳凤芳的保证已超过保证期间，依法应免除担保责任，一审判决适用法律错误。根据担保法第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，欧阳凤芳签订《担保书》的时间为2010年10月5日，且未约定保证期间，主债务履行期届满之日为2010年11月7日，则根据上述规定，肖东武并未在2011年5月6日前要求欧阳凤芳承担保证责任，因此，欧阳凤芳依法免除保证责任。综上，欧阳凤芳提起上诉，请求：1、撤销原判决，依法改判驳回肖东武的全部诉讼请求；2、依法改判由肖东武承担本案全部诉讼费用。肖东武答辩称，关于欧阳凤芳所陈述的收条问题，欧阳凤芳在一审已经多次陈述，欧阳凤芳称款项已经归还，那收条就在欧阳凤芳手中，欧阳凤芳应当承担举证责任。另外，保证期限是主债务履行期满两年，欧阳凤芳陈述是不充分的。在本案一审诉讼中，何雪英未到庭，是谁想赖账是一目了然的。何雪英未到庭，亦未作出答辩。二审中，欧阳凤芳向本院提交如下证据：1、（2014）梅埔法民一初字第130号之三民事裁定书；2、询问笔录；3、证明；4、收条；以上证据证明何雪英已经全部还清本案款项，欧阳凤芳应该免除担保责任。肖东武对欧阳凤芳提交的上述证据发表如下质证意见：证据1-2、4真实性予以认可，但是关联性不认可。（2014）梅埔法民一初字第130号案所涉及的105万元与100万本金无关，是用于偿还其他借款，但是本案欧阳凤芳作为担保人所涉及的款项，何雪英是没有还清的。对于证据3《证明》的真实性不予认可。冶金工业部华东勘察基础工程总公司广州分公司作为企业，这个账户是谁的，资金是谁的，资金的作用，不应该由一个公司定性，只能是案外人陈述，故该份《证明》不能作为证据。二审中，肖东武向本院提交如下证据：1、收款收据，编号：01751028；2、何雪英身份证复印件。证据1-2证明何雪英在2010年9月2日向肖东武借款70万元，何雪英将车抵押给肖东武用于偿还70万元借款，因70万元借款已还清，故肖东武仅有2010年9月2日的记账联。3、收款收据，编号：01751029。证明肖东武在2010年9月29日借款120万元给何雪英。何雪英汇款105万元是归还该120万元借款。4、承诺书，证明2012年3月17日何雪英写下承诺书，承诺“在贰零壹贰年元月叁拾号前还清，最迟推迟2012年6月底还清，如还不了，愿意直接接受法律处罚”。承诺书中写明还款方案，100万元本金因为抵车扣除35万元。欧阳凤芳对肖东武提交的上述证据发表如下质证意见：证据1，真实性不予确认，因为是肖东武本人写的。至于关联性，欧阳凤芳认为该收款收据是抵押资料的清单，不能说明何雪英与肖东武之间的债权债务关系，只是说明肖东武收到何雪英的户口本等资料。证据2，真实性认可，但与本案无关。证据3是本案所涉借款，肖东武在打款之前，先打好收据。该份证据是肖东武单方开具的，真实性无法确认，关联性不予确认。本案何雪英借款100万元，肖东武先转账93万元到欧阳凤芳账户，其余的20万元，欧阳凤芳不清楚。欧阳凤芳不清楚该收款收据是谁写的，与本案的款项对应不上。涉案100万的收条是9月底写的，也写了借款收条，但是涉案款项是10月份才转账的。证据4是借款人与收款人双方写的，欧阳凤芳不清楚，真实性无法确认，关联性不予确认，本案借款是发生在2010年10月5日，承诺书是书写于2012年3月17日，在本案借款发生之后一年所书写的。何雪英书写该份材料的原因，欧阳凤芳不清楚。本院二审确认原审查明的事实。另查明：《借款协议》第三条约定，甲方（肖东武）以下列方式向乙方（何雪英）支付借款100万元：1、银行转账93万元，收款帐户为户名：欧阳凤芳，开户银行：广州工商银行高新支行，帐号：95×××47-702328(注：款项于2010年10月8日早上10点转入欧阳凤芳：农行天朗明居支行：卡号62×××00-82652730316)。2、现金人民币7万元。乙方收款须向甲方出具收条，该条款原已打印在《借款协议》上，肖东武提交的《借款协议》原件上，该条款被划掉，并且左侧有一个“无”字，但是欧阳凤芳提交的《借款协议》复印件上，该条款未被划掉。《借款协议》其他的修改部分有捺指模，但本处修改没有捺指模亦未签名。肖东武未能提交本案《借款协议》对应的收款收据。再查明，何雪英向广东省大埔县人民法院起诉蓝某、吴某喜不当得利一案，在该案中，大埔县人民法院询问肖东武，肖东武确认何雪英于2011年1月14日通过冶金工业部华东勘察基础工程总公司广州分公司的账户向大埔县帆顺房地产开发有限责任公司汇款105万元的原因为向肖东武还款。二审中，肖东武提交一张2010年9月29日的收款收据，记载“今收到肖东武银行转账壹佰万元正，现金贰拾万元整，合计壹佰贰拾万元正。收款单位（盖章）何雪英。”肖东武二审提交的承诺书载明，其于2010年9月29日借款120万元给何雪英，何雪英为此立下收款收据。何雪英于2012年3月17日立下《承诺书》，载明“何雪英借到肖东武的人民币余款在贰零壹贰年元月叁拾号前还清，最迟推迟2012年6月底前一定还清本金，如还不了，愿意直接接受法律处罚。”下列还款的具体计划，注明2012年6月30日还陆拾万元（本），利息2012年7月30日还壹拾伍万元，利息2012年10月30日还肆拾万元。本院二审认为，本案为民间借贷纠纷。争议焦点为：本案款项是否已经全部清偿完毕。欧阳凤芳主张款项已经清偿完毕应负举证责任，欧阳凤芳二审中提供广东省大埔县人民法院（2014）梅埔法民一初字第130号之三民事裁定书及冶金工业部华东勘测基础工程总公司广州分公司出具的《证明》，证明何雪英已通过案外人付款的方式归还肖东武105万元。肖东武提交了收款收据、承诺书等作为反证，证明其与何雪英之间还存在其他债权债务关系，何雪英所归还的105万元是归还其于2010年9月29日所借的120万元债务，鉴于2010年9月29日的债务早于本案债务，从归还顺序看，肖东武主张105万元是归还2010年9月29日的债务是可行的，故欧阳凤芳二审提交的证据不能证明何雪英另外归还本案105万元。但肖东武二审提交何雪英于2012年3月17日立下的承诺书并主张该承诺书是为本案债务所立，而按照该承诺书所记载的借款余额为本金60万元，那么可认定本案剩余本金为60万元，因肖东武二审提交新证据导致本金认定数额与原审认定不一致，本院予以改判。一审关于利息计算标准符合最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，认定正确。欧阳凤芳出具《担保书》，愿意对何雪英的借款承担无条件、不可撤销连带责任保证，现何雪英未能按约归还借款，欧阳凤芳应对何雪英的上述债务承担连带保证责任。其承责后，有权依法向债务人追偿。综上所述，因当事人二审提交新证据导致一审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条、第三十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院(2012)穗天法民二初字第4737号民事判决第二、第三项；二、变更广州市天河区人民法院(2012)穗天法民二初字第4737号民事判决第一项为：何雪英于本判决送达之日起十日内，清偿肖东武借款本金600000元及其利息(自2010年11月8日起至判决确认给付时止，按中国人民银行同期借款利率四倍计算)；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费15590元、财产保全费2320元，公告费500元，由肖东武负担3682元，何雪英负担14728元；二审案件受理费15590元，由肖东武负担3118元，欧阳凤芳负担12472元。再审认定事实，2010年10月8日，肖东武依约将60万元转帐至欧阳凤芳的账户，欧阳凤芳确认收到该款，并称是受何雪英的指令收款，并在此后依何雪英的指令转帐至何雪英指定的账户，但欧阳凤芳没有提交转帐凭证等证据予以证实。一审庭审中，何雪英陈述，何雪英将车辆抵30万元给肖东武，通过案外人池某向肖东武支付30万元港币，何雪英和颜某在跑马场当场支付现金35万元，时间大约在农历2010年年底。本案借款已还清。再审庭审中，何雪英称对于肖东武主张的120万元借款不清楚。再审诉讼中，肖东武提供了肖某乙、黄某向何雪英账户转帐的凭证、两人分别出具的《情况说明》，并申请两人出庭作证。黄某出庭确认其受肖东武指令，于2010年9月29日向何雪英账户转帐37万元。肖某乙出庭确认其受肖东武指令，于2010年9月29日向何雪英账户转帐63万元。银行账户明细记载了该款的转帐事实。欧阳凤芳质证称，对证人证言三性均不予确认，对两证人出具的两份《情况说明》的三性均不予确认。1、两证人存在汇款行为，根据银行流水是可以证明的，但两证人不能证明的汇款性质就是肖东武借款，证人明确承认是肖东武写好《情况说明》让证人签名的。肖某乙当庭明确陈述在转出63万元时不清楚有120万元借款的事情，所以其在《情况说明》陈述的120万元借款完全是听肖东武单方的陈述，不是证人的亲身经历，肖东武在二审提交的编号为0175029的收款收据，没有注明是借款。2、本案诉讼至今已四年多，本案再审第一次开庭，肖东武没有在法定的期限内向法庭申请出庭作证，根据民诉法及其司法解释等相关规定，肖东武现申请证人出庭作证违反法律规定，请求法庭依法确认两证人证言不具备合法性。3、黄某、肖某乙当庭确认与肖东武存在长期合作的关系，两人与肖东武从小认识，恳请法院注意两证人与肖东武存在利害关系，两人对《情况说明》内容也不清楚，且与证言自相矛盾，法庭不应采纳两证人证言。肖东武质证称，1、证人出庭可以确定2010年9月29日肖东武向何雪英借款的方式、期限、还款时间等要素，与2010年10月5日借款是完全不一样的。2、证人肖某乙也明确从未听说过欧阳凤芳本人，也就是说出借63万元给何雪英，跟欧阳凤芳作担保显然不是同一款项，何雪英在一审、二审多次改变自己陈述，反而说明肖东武对借款的陈述是真实的，而120万元不存在欧阳凤芳担保，与本案欧阳凤芳担保的100万元借款是不一样的。何雪英于2014年4月30日向广东省大埔县人民法院提起诉讼，被告为蓝某、吴某喜，案号为（2014）梅埔法民一初字第130号。何雪英在起诉状中称：“何雪英丈夫作为负责人的冶金工业部华东勘察基础工程总公司广州分公司经营困难，于2010年10月5日向肖东武借款100万元，2011年1月14日何雪英应肖东武的要求，以公对公的方式还款，将款项打入肖东武指定的大埔县帆顺房地产开发有限责任公司（以下简称帆顺公司）账户，一笔是60万元，一笔是45万元，合计105万元。但肖东武否定何雪英还款的事实，并向广州市天河区人民法院提起诉讼，案号(2012)穗天法民二初字第4737号。由于何雪英、冶金工业部华东勘察基础工程总公司广州分公司与帆顺公司没有任何业务往来，帆顺公司取得105万元没有法律和合同上的依据。鉴于帆顺公司已于2014年1月注销，故起诉帆顺公司的股东蓝某、吴某喜。”2014年11月4日，大埔县人民法院对肖东武进行询问。法官问：“关于何雪英诉被告蓝某、吴某喜不当得利纠纷一案，在案件审理过程中，被告方主张你向被告方某过，何雪英会通过对公账户汇入105万元，所以被告方的帆顺公司在2011年1月4日收到冶金工业部华东勘察基础工程总公司广州分公司汇款105万元后，即将该105万元转交给你，并提供了你向被告方出具的《收据》，事实是否如此？”肖东武陈述：“何雪英因向我还款，通过冶金工业部华东勘察基础工程总公司广州分公司的账户在2011年1月4日向帆顺公司的账户汇款105万元，此款帆顺公司收到后已交给我，我向被告方出具的《收据》是真实的”。本院再审对原审认定的其他事实予以认定。本院再审认为，1、关于本案借款合同关系是否成立及出借人是否向借款人支付借款的问题。何雪英与肖东武签订《借款协议》，约定何雪英向肖东武借款100万元并明确了其中93万元为转账，肖东武已依约向担保人欧阳凤芳账户转帐60万元，双方对该款是支付本案借款并无异议，对于合同约定的其余转帐款项33万元，虽肖东武未提交付款凭证予以证实，但借款人何雪英及担保人欧阳凤芳均主张已全部归还欠款，故原审认定肖东武与何雪英之间的借款协议依法成立且出借人已依约支付借款并无不当，欧阳凤芳再审主张肖东武未向何雪英支付借款缺乏依据，本院不予采纳。2、关于本案借款是否全部清偿的问题。首先，欧阳凤芳主张款项已经清偿完毕应负举证责任，欧阳凤芳提供广东省大埔县人民法院（2014）梅埔法民一初字第130号案件的起诉状、庭审笔录、裁定书及冶金工业部华东勘测基础工程总公司广州分公司出具的《证明》等证据材料，拟证明何雪英已通过案外人付款的方式归还肖东武105万元。肖东武虽在该案中确认收到上述105万元，但并未确认何雪英在起诉状提出的该款是归还本案借款的主张。肖东武在本案提交了收款收据、承诺书等作为反证，拟证明其与何雪英之间还存在2010年9月29日120万元的债权债务关系，何雪英归还的上述105万元是用于偿还120万元债务。从上述证据材料分析，何雪英向肖东武出具收款收据确认收取120万元，且肖东武对其向何雪英支付其中的100万元提供了付款凭证及证人证言，该120万元债务显然与本案借款不同，原审认定双方存在该120万元债权债务关系并无不当。鉴于2010年9月29日的债务早于本案债务，从归还顺序看，原审认定105万元是归还2010年9月29日的债务并无不当。其次，何雪英在一审主张本案借款是分三次归还，分别是以车抵债的30万元、由池某支付的30万元、何雪英及其丈夫直接向肖东武支付的现金35万元，一审诉讼时何雪英及欧阳凤芳的委托代理人均为同一人，当时也未提出异议，而何雪英并未提出上诉，欧阳凤芳二审主张本案借款是以105万元一次性还款，前后主张不一致，欧阳凤芳现有的证据并不足以支持其现主张。综上，原审认定何雪英尚欠本案借款60万元未还并无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院(2014)穗中法金民终字第377号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  张一扬审 判 员  兰永军代理审判员  林锐君二〇一六年十二月二十九日书 记 员  颜练琪余立颖