浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终229号
原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪帮飞（曾用名李振东），男，汉族，1987年12月25日出生于安徽省六安市，初中文化，农民，户籍地安徽省六安市裕安区。2014年5月29日因犯强奸罪被判处有期徒刑一年九个月，2015年10月9日刑满释放。2016年5月21日因本案被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。
辩护人陈洁琼，浙江厚启律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭长利，男，土家族，1986年3月29日出生于湖南省桑植县，初中文化，农民，户籍地湖南省桑植县。2006年5月15日因犯故意伤害罪、盗窃罪被判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币6000元，2008年8月8日刑满释放。2016年5月19日因本案被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。
上诉人（原审被告人）韩计杰，男，汉族，1988年3月6日出生于河南省新蔡县，小学文化，农民，户籍地河南省新蔡县。2009年10月12日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币3000元，2011年11月22日刑满释放。2016年5月19日因本案被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。
上诉人（原审被告人）刘元平，男，汉族，1990年4月13日出生于湖北省天门市，初中文化，农民，户籍地湖北省天门市。2014年3月20日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，同年5月17日刑满释放。2016年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。
上诉人（原审被告人）彭建国，男，土家族，1989年9月8日出生于湖南省永顺县，小学文化，农民，户籍地湖南省永顺县。2009年4月27日因犯抢夺罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，2012年6月1日刑满释放。2016年3月21日因犯开设赌场罪被判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。2016年5月19日因本案被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。
原审被告人彭长鑫，男，土家族，1991年8月4日出生于湖北省赤壁市，初中文化，农民，户籍地湖南省桑植县。2011年7月7日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年二个月，2012年4月5日刑满释放。2016年5月19日因本案被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。
浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人汪帮飞、彭长利犯故意杀人罪，被告人韩计杰犯故意杀人罪、过失致人重伤罪，被告人刘元平、彭建国、彭长鑫犯聚众斗殴罪，及附带民事诉讼原告人张李某3提起附带民事诉讼一案，于2017年5月19日作出（2017）浙02刑初17号刑事附带民事判决。被告人汪帮飞、彭长利、韩计杰、刘元平、彭建国对刑事部分的判决不服，提出上诉。原审附带民事部分的判决已经生效。二审期间，彭建国申请撤回上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，不是必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）故意杀人、聚众斗殴
2016年5月16日23时许，被告人汪帮飞、刘元平等人在宁波市镇海区骆驼街道甬乐汇KTV8888包厢娱乐，来该包厢敬酒的被害人张某1（男，殁年34岁）因酒后骚扰、殴打该包厢内一女子，与汪帮飞等人发生冲突。汪帮飞遂打电话让被告人彭长利纠集人员、携带刀具前来帮忙，彭长利纠集了被告人韩计杰、彭建国、彭长鑫携带刀具赶至甬乐汇KTV门口等候。后汪帮飞、刘元平在甬乐汇KTV门口正与张某1朋友争执时，张某1从附近一烧烤摊取刀捅刺汪帮飞左肩部（致汪轻伤）后迅速逃离，彭长利、韩计杰持刀追赶。在汪帮飞的指认下，彭长利、韩计杰同张某1打斗，韩计杰刺中张某1右侧胸部。刘元平随后驾车追上正逃离现场的张某1并将张撞倒。其间，彭建国、彭长鑫亦欲持刀上前参与斗殴，被他人拦住。被害人张某1因右肺及右肺动脉被刺破大出血，经抢救无效于次日凌晨死亡。
2016年5月22日，被告人刘元平向公安机关自动投案，并如实供述了主要犯罪事实。
（二）过失致人重伤
2016年1月21日2时许，被告人韩计杰在宁波市国家高新技术产业开发区贵驷街道金碧辉煌会所大院内与他人发生冲突，被人追砍，驾驶牌号为浙Ｂ×××××轿车倒车逃离时，将围观的被害人周某撞成重伤。
原审以故意杀人罪，分别判处被告人汪帮飞、彭长利无期徒刑，剥夺政治权利终身。以故意杀人罪，判处被告人韩计杰无期徒刑，剥夺政治权利终身；以过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。以聚众斗殴罪，判处被告人刘元平有期徒刑六年；以聚众斗殴罪，判处被告人彭建国有期徒刑四年，撤销浙江省宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211刑初129号刑事判决对被告人彭建国以开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元所判的缓刑部分；与聚众斗殴罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元；以聚众斗殴罪，判处被告人彭长鑫有期徒刑三年六个月；被告人彭长利、韩计杰犯罪时使用的工具尖刀二把，予以没收；被告人彭长利、韩计杰、刘元平、彭建国、彭长鑫共同赔偿附带民事诉讼原告人张李某3因被害人张某1死亡遭受的相关经济损失合计人民币20万元。其中被告人韩计杰赔偿人民币8万元，被告人彭长利赔偿人民币7万元、被告人刘元平赔偿人民币3万元、被告人彭建国赔偿人民币1万元、被告人彭长鑫赔偿人民币1万元；上述五被告人对赔偿款总额人民币20万元互负连带赔偿责任
被告人汪帮飞上诉提出，原判认定其构成故意杀人罪，定性错误；其没有参与打斗，又赔偿被害人亲属20万元，取得了被害人亲属的谅解，被害人对矛盾激化有明显过错。原判量刑过重，要求法院予以改判。其辩护人也持相同辩护意见。
被告人彭长利上诉提出，其没有杀人的意图，打击力度也十分有限，造成对方死亡是他人的捅刺行为所致，超出其预期了，因此，不构成故意杀人罪，应当属于故意伤害罪。二是被害人有重大过错，是被害人先用刀捅刺汪帮飞，引起矛盾激化，应该减轻其责任。原判定性不准，量刑过重，要求改判。
被告人韩计杰上诉提出，原判认定被害人的致命伤是其造成的，缺少充分的依据；彭长利也多次捅刺被害人，公安机关找到彭长利扔掉的这把刀，并且从此刀上检测出死者的血迹，要求法院改变这部分事实的认定。
被告人刘元平上诉提出，其开车是想把受伤的汪帮飞及时送医院，看到被害人在前面跑，一时气愤，才将被害人撞倒，被害人站起来继续跑，以为被害人没有什么事。要求从轻判决。
经审理查明：（一）故意杀人、聚众斗殴部分
原判认定被告人汪帮飞、彭长利、韩计杰故意杀人，被告人刘元平、彭建国、彭长鑫聚众斗殴的事实，有公安机关提取打斗使用的刀具三把（其中一把刀柄与刀身分离），血迹、指纹若干等物证；公安机关血样采集记录，手机通话记录，门诊病历等资料、居民死亡证明，相关刑事判决书、行政处罚决定书，公安机关出具的抓获经过、到案经过等书证；证人杨某、郑某1、郑某2、吴某1、张某2、樊某、吴某2、张某3、张某4、养某、易某、徐某、方某、贾某、蒯某、陈某、蒋某、陆某、李某1、丁某、罗某、张某5、张某6、张某7的证言及部分证人的辨认笔录；公安机关现场勘查笔录；公安机关法医学尸体检验鉴定意见、理化检验鉴定报告、法医学人体损伤程度鉴定意见书三份，法庭科学DNA鉴定书二份，指纹检验鉴定书；公安机关从甬乐汇、宁波市自行车公司、骆驼蔬菜市场调取的监控视频以及相关监控视频截图等证据证实。被告人汪帮飞、彭长利、韩计杰、刘元平、彭建国、彭长鑫亦供述在案，所供能够相互印证，且与前述证据证明的情况相符。原判认定事实清楚，证据确实充分。
（二）过失致人重伤部分
原判认定韩计杰过失致人重伤的事实，有公安机关道路交通事故案件登记表、道路交通事故现场勘查笔录及照片、韩计杰驾驶证、交通事故责任认定书、血样提取登记表、检验报告单，宁波市江东区人民法院民事判决书、撤诉笔录等书证；被害人周某的陈述；证人王某、李某2、梅某、牟某、韩计划、彭建国、舒某的证言；法医学人体损伤程度鉴定意见书；公安机关从案发现场周围调取的监控视频等证据证实。被告人韩计杰亦供认不讳。足以认定。
关于上诉和辩护意见。经查：
①关于本案定性。本案被告人一方聚众斗殴，打斗中刺死一人。汪帮飞以及彭长利、韩计杰作为纠集者和直接致死者，依据刑法规定应当转化为故意杀人罪。汪帮飞、彭长利认为原判定性错误，理由不足，不予支持。
②被害人在案件起因上有过错，以及汪帮飞亲属与被害人亲属达成民事和解，被害人亲属对汪帮飞的犯罪行为表示一定程度的谅解，原判已经考虑以上因素，对汪帮飞、彭长利等被告人给予了从轻处罚。汪帮飞、彭长利再以此为由要求从轻处罚，不予采纳。
③宁波市公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书，证实在镇海区第二医院门口绿化带处提取到的黑柄尖刀刀尖上血迹、刀柄上斑迹，为彭长利所留。韩计杰上诉所说从彭长利所持的折叠刀上检出被害人张某1的血迹，与鉴定不符，不予采纳。
④刘元平在彭长利、韩计杰与张某1对打结束之后，仍然驾车撞击张某1，积极参与对被害人张某1的殴打，虽不是被害人致死原因，但其作用明显大于彭建国、彭长鑫。原判考虑其自首情节，对其从轻判处，其再以此要求从轻改判，不予支持。
本院认为，被告人汪帮飞因琐事纠纷，授意被告人彭长利纠集多人持械斗殴，被告人彭长利、韩计杰在与被害人斗殴中，持刀捅刺被害人并致被害人死亡，该三被告人的行为均已构成故意杀人罪。被告人刘元平在斗殴过程中驾车撞击被害人，彭建国、彭长鑫持械参与聚众斗殴，该三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人韩计杰还过失致人重伤，其行为又构成过失致人重伤罪。对各被告人的犯罪行为，均应依法惩处。被告人汪帮飞、韩计杰、刘元平、彭建国、彭长鑫均系累犯，依法应当从重处罚。被害人在案件起因上存在重大过错，可酌情对被告人汪帮飞等从轻处罚。被告人汪帮飞亲属与被害人亲属达成民事和解协议，被害人亲属对汪帮飞的犯罪行为表示一定程度上的谅解，可酌情对被告人汪帮飞从轻处罚；被告人韩计杰犯有二罪，应予并罚。被告人刘元平有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人彭建国在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。彭建国在二审期间请求撤回上诉，经审查符合法律规定，予以准许。被告人汪帮飞、彭长利、韩计杰、刘元平上诉要求从轻改判，理由不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款，第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第三十六条第一款之规定，裁定如下：
一、准予被告人彭建国撤回上诉。
二、驳回被告人汪帮飞、彭长利、韩计杰、刘元平的上诉。
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 刘延和
审判员 丁建新
审判员 邱传忠
二〇一七年十一月二日
书记员 潘丽珏