山东省济南市市中区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）市民初字第615号
原告张广勋，男，1957年2月25日生，汉族，济南和兴汽车服务有限公司驾驶员，住济南市。
委托代理人周诚建，男，1979年5月28日生，汉族，济南市中春庭法律服务所法律工作者，住济南市。
被告济南和兴汽车服务有限公司，住所地济南市。
法定代表人周志玲，经理。
委托代理人李文学，男，1971年11月16日生，汉族，该公司法律顾问，住济南市。
原告张广勋与被告济南和兴汽车服务有限公司雇佣（劳务）合同纠纷一案，本院于2012年3月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月31日公开开庭进行了审理。原告张广勋及其委托代理人周诚建，被告济南和兴汽车服务有限公司法定代表人周志玲的委托代理人李文学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张广勋诉称，被告济南和兴汽车服务有限公司从事汽车运送修理等业务，我自2005年以来一直在该公司从事送车工作，该公司按工作量向我支付工资报酬。2011年3月18日，我驾驶鲁A125**（临时牌）重型自卸货车到黑龙江明水县送车，在途经辽宁省黑山县国道102线601公里加603.4米处时与辽G432**号主、辽GB6**半挂车发生碰撞，造成我受伤，车辆受损。事后黑山县交警大队出具事故认定书，认定李学勇负全部责任，我无责任。后我被送至黑山县中医院抢救治疗，后转至山东中医药大学附属医院住院治疗，诊断为左股骨干骨折、左第七肋骨骨折、左拇趾近节基底撕脱骨折、左股骨粗隆间骨折，我手术治疗后于2011年4月18日出院。住院期间医疗费用由被告济南和兴汽车服务有限公司支付，事后我多次找被告济南和兴汽车服务有限公司要求赔偿，该公司却以种种理由推诿拖延。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被告济南和兴汽车服务有限公司作为原告的雇主理应赔偿我的各项损失。我至今无法工作，失去生活、经济来源，家庭极为困难，无奈我诉至贵院，请求判决被告济南和兴汽车服务有限公司赔偿我检查费157元、误工费25409.30元、护理费2310元、住院伙食补助费1140元、交通费500元、财物损失800元、残疾赔偿金91168元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费2000元。
被告济南和兴汽车服务有限公司辩称，一、原、被告之间不存在雇佣关系，双方只是在送车期间存在委托送车合同法律关系。我公司对包括原告张广勋在内的送车司机不考勤，不发工资，不交纳社会保险，有送车业务时我公司才委托包括原告张广勋在内的司机运送商品车，送车费用按照送车里程计算，一次一结算。二、我公司愿对原告张广勋合理、合法的损失进行赔偿。
经审理本院认定，2011年3月18日，原告张广勋受被告济南和兴汽车服务有限公司指派驾驶（临时号牌）重型自卸货车到黑龙江明水县送车，在经过辽宁省黑山县国道102线601公里加603.4米处与半掛车发生碰撞，当场造成原告张广勋严重受伤。黑山县公安交通警察大队于2011年3月22日作出黑公交认字（2011）第110061号道路交通事故认定书，该认定书载明：“道路交通事故发生经过：李学勇驾驶半掛车，由东向西行驶因发现险情制动侧滑驶入左侧与张广勋驾驶的（临时号牌）重型自卸货车由西向东行驶时相撞，两车损坏，李学勇及其乘车人李学军，谢红艳，张广勋受伤。道路交通事故证据及事故形成原因分析：根据现场遗留痕迹，检验鉴定结论及当事人陈述，造成此事故的原因是：李学勇驾驶机动车雨天未按操作规范安全驾驶。当事人导致交通故事的过错及责任或者意外原因：李学勇驾驶机动车雨天未按操作规范安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条之规定，是造成此次事故的全部过错。张广勋无过错、乘车人；李学军、谢红艳无过错。故依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条、《道路交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，认定：李学勇负此次事故的全部责任；张广勋、李学军、谢红艳无责任。”原告张广勋受伤后即被送至黑山县中医院抢救治疗，于2011年3月22日出院，共住院5天；后转院至山东中医药大学附属医院住院治疗，于2011年4月18日出院，共住院27天，诊断为左股骨干骨折，左第七肋骨骨折，左拇趾近节基底撕脱骨折，左股骨粗隆间骨折；后于2011年11月22日再次入山东中医药大学附属医院住院治疗，于同年11月28日出院，共住院6天。原告张广勋住院期间产生的医疗费用均由被告济南和兴汽车服务有限公司支付。
原告张广勋主张原、被告之间系雇佣合同关系，理由在于其是2005年8月份到被告济南和兴汽车服务有限公司工作，其按照被告济南和兴汽车服务有限公司的指使去完成送车业务，公司按其工作量即送车里程计算工作报酬；这种雇佣关系是长期的，有时两天送一次，有时半个月送一次，根据路程远近来确定。
被告济南和兴汽车服务有限公司对原告张广勋的上述主张不予认可，其主张公司于2008年成立，原告张广勋应为公司成立之后去的，原、被告之间系委托合同关系，理由在于公司有送车业务时，才通知原告张广勋去送车，有时时间长，有时时间短，根据送车业务进行安排；公司对原告张广勋不考勤，不发工资，不交纳社会保险。
原告张广勋对被告济南和兴汽车服务有限公司的上述主张亦不予认可，并认为被告济南和兴汽车服务有限公司确实成立于2008年，但其前身系泰兴公司、兴泰公司，三家公司均为独立公司，成立济南和兴汽车服务有限公司后，包括原告张广勋在内的主要人员都来到被告济南和兴汽车服务有限公司。
原告张广勋为证明其上述主张提供如下证据：1、两份押金条，证明原告张广勋于2005年8月受雇于被告济南和兴汽车服务有限公司，押金至今没有退还。被告济南和兴汽车服务有限公司对该押金条的真实性不予认可，并主张该押金条没有加盖其公司公章，而且公司实际成立于2008年11月20日，不存在原告张广勋所主张的名称变更问题。2、考勤管理制度表，证明被告济南和兴汽车服务有限公司按该制度来管理原告张广勋，原、被告系雇佣关系。被告济南和兴汽车服务有限公司对该考勤管理制度表不予认可。3、申请证人何佣军出庭作证，何佣军出庭时陈述：“我是被告公司的送车人员，张广勋也是被告公司的送车人员，我与张广勋是同事关系，我们2005年开始给被告公司送车，当时叫泰兴公司，张广勋发生事故时我们三人一起送车，我们经常一起送车，张广勋受伤后我和另外一个人在医院照顾了四天，送车是受被告公司指派，我与被告公司没有签订过委托合同。我与被告公司关于送车费用的结算方式为，送一趟结算一次。我不用到被告公司上班，自己家里有事也可以不去，被告公司不发工资，不考勤，也不买社会保险。原告出事时我们三人一起送车。我们经常在一起送车。原告出事时我和另一人在医院照顾原告四天。我和被告公司之间没有合同，不清楚是什么关系。”原、被告对该证人证言均没有异议。
被告济南和兴汽车服务有限公司为证明其与原告张广勋之间不存在雇佣关系，提交济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会济市中劳人仲裁字（2011）38号裁决书，认定申请人尹广臣与被申请人济南和兴汽车服务有限公司之间的劳动关系不成立。原告张广勋对该裁决书的真实性没有异议，但主张该裁决书与本案无关联性，比照该裁决结果能够认定原、被告之间的劳动关系不能成立，从而说明本案双方之间的法律关系为雇佣关系。
根据原告张广勋的申请，本院依法委托烟台富运司法鉴定中心就原告张广勋的伤残等级等进行鉴定，该中心于2012年6月7日作出烟富司鉴（2012）临鉴字第660号鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定意见部分载明：“1、张广勋的损伤综合评定为九级伤残。2、张广勋伤后休治时间为8个月。3、张广勋伤后需护理2个月（第一次住院期间需2人护理，余时间需1人护理）。4、张广勋的后续治疗费用建议参照医疗机构的相关证明或按实际支出费用中的合理部分计算。”原、被告对该鉴定意见书均提出书面异议，该中心分别作出回复。后被告济南和兴汽车服务有限公司要求按照交通事故评残标准就原告张广勋的伤残等级等进行补充鉴定，该中心作出相应答复，被告济南和兴汽车服务有限公司对该答复不予认可，仍坚持要求补充鉴定。后该中心于2012年12月18日作出烟富司鉴（2012）临鉴字第660号补充鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定意见部分载明：“1、张广勋的损伤构成十级伤残。2、张广勋伤后误工时间为8个月。3、张广勋伤后需护理2个月（第一次住院期间需2人护理，余时间需1人护理）。4、张广勋二次手术取内固定物的费用约需人民币8000元，鼻骨矫形手术费用建议参照医疗机构的相关证明或按实际支出费用中的合理部分计算。”上述鉴定意见书及答复函均向原、被告送达。原告张广勋主张应按照工伤标准进行鉴定，其构成九级伤残。被告济南和兴汽车服务有限公司对此不予认可，并主张应按照交通事故标准进行鉴定，原告张广勋构成十级伤残。
原告张广勋主张检查费为157元，该费用是其于2013年1月9日复查时所产生，提交两张单据予以证明，共计157元；当时在病历上没有填写，提交片子予以证明。被告济南和兴汽车服务有限公司对数额没有异议，对片子的真实性没有异议，但主张应提供病历予以证明。其中一张单据载明放射费150元并加盖山东中医药大学附属医院现金收讫章；另一张载明挂号费、工本费、卡费共计7元。
原告张广勋主张误工费为25409.30元，计算方式为经鉴定误工时间8个月，按照2011年度山东城镇居民在岗职工平均工资每年38114元除以12乘以8得出。被告济南和兴汽车服务有限公司对计算方式不予认可，并主张应按城镇职工平均工资计算。
原告张广勋主张护理费为2310元，经鉴定护理时间2个月，住院期间由被告济南和兴汽车服务有限公司派人护理，出院后由原告张广勋的家人刘美玲护理。计算方式为60天减去住院天数38天得出22天，刘美玲每月收入3150.86元除以30天再乘以22天得出2310元，并提交刘美玲收入证明一份予以证明。该收入证明载明：“刘美玲系我单位职工，其月收入3150.86元，特此证明。中国石油化工股份有限公司济南分公司，2011年4月25日。”被告济南和兴汽车服务有限公司对收入证明的真实性无异议，但主张该证明不足以证实护理人员刘美玲有误工损失，应当提供护理人员刘美玲因没有到单位上班而扣发工资的相应证据。
原告张广勋主张住院伙食补助费为1140元，住院天数38天，每天按出差人员伙食补助标准30元计算得出1140元。被告济南和兴汽车服务有限公司对计算方式无异议，但主张原告张广勋住院期间吃饭等费用已由其公司负担，不能再主张。原告张广勋对此不予认可，并主张只是被告济南和兴汽车服务有限公司所派护理人员的费用由其负担，原告张广勋的伙食补助费并未承担，且该项费用具有补贴性质，被告济南和兴汽车服务有限公司应当支付。
原告张广勋主张交通费为500元，但没有相应票据，由法院酌情认定。被告济南和兴汽车服务有限公司主张由法院认定。
原告张广勋主张财物损失共计800元，其中手机被压坏应赔600元，做手术时毛衣被剪掉应赔200元，但无相应发票，由法院酌情认定。被告济南和兴汽车服务有限公司主张由法院认定。
原告张广勋主张残疾赔偿金为91168元，经鉴定伤残等级为九级伤残，按照2011年度山东省城镇居民人均可支配收入22792元乘以20年再乘以20%得出91168元。被告济南和兴汽车服务有限公司对该计算方式本身没有异议，但主张应按十级伤残计算。
原告张广勋主张精神损害抚慰金为1万元，因本次事故造成其九级伤残，身体和心理均遭受严重打击，且被告济南和兴汽车服务有限公司系法人单位，理应赔偿。被告济南和兴汽车服务有限公司主张如果原告张广勋直接向交通事故相对方要求赔偿精神损失，其公司是没有异议的，但要求其公司赔偿精神损失没有法律依据，因为其公司不是原告张广勋所受伤害的侵权人，与原告张广勋所受伤害没有因果关系，故请求法院对该项损失不予支持。
原告张广勋主张鉴定费为2000元，并提交发票一张予以证明。被告济南和兴汽车服务有限公司无异议。
原告张广勋主张后续治疗费为8000元，该数额系经鉴定得出的。被告济南和兴汽车服务有限公司对此无异议。
被告济南和兴汽车服务有限公司主张其已为原告张广勋垫付医疗费87476.59元，并提交病历、病案及发票予以证明。原告张广勋对该病历、病案及发票的真实性无异议，具体数额由法院认定，该医疗费用被告济南和兴汽车服务有限公司确实已经支付，也应当支付，故其不再主张。
被告济南和兴汽车服务有限公司主张为原告张广勋购买轮椅支付费用480元；二次送车支付费用4400元，并提交发票予以证明。原告张广勋对发票的真实性无异议，但主张与其无关。
被告济南和兴汽车服务有限公司主张在原告张广勋住院期间为其聘请护工支出费用3240元。原告张广勋主张对该护理费不清楚。
被告济南和兴汽车服务有限公司主张原告张广勋曾委托其公司起诉肇事车主时因鉴定支出鉴定费2230元；立案时其公司交纳案件受理费1650元，原告张广勋自己撤诉收取的一半案件受理费没有交还给其公司；其公司于2012年1月12日支付给原告张广勋现金2000元，上述三项费用应当从其公司赔偿原告张广勋的数额中予以扣除，并提交相应证据予以证明。原告张广勋主张鉴定费与本案无关；案件受理费不是原告张广勋交纳的，原告张广勋也没有退过。原告张广勋主张2000元现金确实给过，但当时被告济南和兴汽车服务有限公司说明是支付给原告张广勋的营养费；
被告济南和兴汽车服务有限公司对此不予认可并主张该2000元现金不是支付给原告张广勋的营养费，当时原告张广勋说是借款，其公司财务处理单写明系张广勋个人借款，从事故对方赔款中扣除；原告张广勋对此亦不予认可。
上述事实，由押金条、证人证言、考勤管理制度表、裁决书、病历、片子、医疗费发票、鉴定意见书、回复、鉴定费发票及原、被告相一致的陈述等证据予以证实。
本院认为，通过被告济南和兴汽车服务有限公司提供的济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会作出的济市中劳人仲裁字（2011）38号裁决书，能够认定原、被告之间未形成劳动关系。通过证人证言及原、被告的陈述，可以看出虽然原告张广勋无需到被告济南和兴汽车服务有限公司上班，该公司对原告张广勋不发工资，不考勤，不买社会保险，但双方之间未签订过委托合同，原告张广勋接受被告济南和兴汽车服务有限公司的指派去完成送车任务已形成常态化、相对固定化，并根据送车里程支付费用，实质上系原告张广勋通过提供劳务而获得报酬，故原、被告之间已经形成合法的雇佣（劳务）合同关系，对此，本院予以确认。被告济南和兴汽车服务有限公司主张双方系委托送车合同关系，没有事实和法律依据，本院不予采信。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告张广勋系在接受被告济南和兴汽车服务有限公司的指派去送车过程中受到人身伤害，且交通事故认定书已明确认定原告张广勋对事故的发生没有过错，因此，被告济南和兴汽车服务有限公司作为雇主应对原告张广勋在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担全部赔偿责任。
关于原告张广勋主张的检查费157元，其中放射费150元属于医疗费的范畴，虽然病历中未记载，但从一般生活常识来讲，该费用系其复查时所支出的合理费用，且有片子及住院医院的单据予以证明，因此，本院酌定该150元放射费被告济南和兴汽车服务有限公司应当予以赔偿。另外挂号费、工本费、卡费共计7元，依照相关规定该费用应由原告张广勋个人承担，因此，原告张广勋要求被告济南和兴汽车服务有限公司赔偿该费用，没有法律依据，本院不予支持。
关于原告张广勋主张的误工费25409.30元，被告济南和兴汽车服务有限公司对原告张广勋的计算方式不予认可，原告张广勋及该公司所主张的计算标准均没有法律依据，原告张广勋无固定收入，经鉴定误工时间为8个月，因此，本院酌定按照2011年度山东省城镇居民人均可支配收入22792元除以12个月再乘以8个月得出15194.67元，该费用被告济南和兴汽车服务有限公司应当予以赔偿。
关于原告张广勋主张的护理费2310元，依照相关法律规定，护理人员有收入的，护理费按照实际减少的收入计算，但原告张广勋提供的收入证明仅能说明护理人员刘美玲实际每月的具体收入情况，无法证明实际减少的收入数额，因此，原告张广勋的该项主张，没有事实依据，本院不予支持。
关于原告张广勋的伤残等级问题，原告张广勋系因发生交通事故而受到伤害，且其各项诉讼请求系依照人身损害赔偿标准所主张，依照相关法律规定，本院酌定按照交通事故标准进行鉴定，原告张广勋构成十级伤残。
关于被告济南和兴汽车服务有限公司主张支付给原告张广勋的2000元现金问题，原告张广勋主张该2000元系被告济南和兴汽车服务有限公司向其支付的营养费，被告济南和兴汽车服务有限公司对此不予认可并主张系借款，原告张广勋对其上述主张未提供相应证据予以证明，因此，对其该项主张本院不予采信，该2000元应从赔偿款中予以扣除。
关于原告张广勋主张的残疾赔偿金91168元，本院已酌定其构成十级伤残，因此，按照2011年度山东省城镇居民人均可支配收入22792元乘以20年再乘以10%计算，被告济南和兴汽车服务有限公司应赔偿原告张广勋残疾赔偿金45584元，扣除已垫付的2000元，应赔偿残疾赔偿金43584元。对超出该数额部分的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告张广勋主张的住院伙食补助费1140元，住院天数38天，每天按出差人员伙食补助标准30元计算得出1140元。被告济南和兴汽车服务有限公司主张原告张广勋住院期间吃饭等费用已由其公司负担，不能再主张；原告张广勋对此不予认可，被告济南和兴汽车服务有限公司未提供相应证据予以证明，对其该项主张，本院不予采信。被告济南和兴汽车服务有限公司对原告张广勋主张的计算方式没有异议，因此，应当赔偿原告张广勋住院伙食补助费1140元。
关于原告张广勋主张的精神损害抚慰金1万元，因本次事故造成其十级伤残，精神上确实受到一定的损害，因此，本院酌定被告济南和兴汽车服务有限公司赔偿原告张广勋精神损害抚慰金2000元。
关于原告张广勋主张的后续治疗费8000元，该数额系经鉴定得出，且被告济南和兴汽车服务有限公司对此并无异议，因此，被告济南和兴汽车服务有限公司应赔偿原告张广勋后续治疗费8000元。
关于原告张广勋主张的鉴定费2000元，该费用系其鉴定伤残等级等事项支出的合理费用，有发票予以证明，且被告济南和兴汽车服务有限公司对此并无异议，因此，被告济南和兴汽车服务有限公司应赔偿原告张广勋鉴定费2000元。
关于原告张广勋主张的交通费500元及财物损失800元，因未提供相应证据予以证明，本院不予支持。被告济南和兴汽车服务有限公司主张鉴定费2230元应从其公司赔偿数额中予以扣除，原告张广勋主张鉴定费与本案无关，被告济南和兴汽车服务有限公司未提供有效证据予以证明且与本案无关，对其该项主张，本院不予采信。被告济南和兴汽车服务有限公司主张原告张广勋收取的825元案件受理费应从其公司赔偿数额中予以扣除，原告张广勋对此不予认可，被告济南和兴汽车服务有限公司未提供有效证据予以证明，对其该项主张，本院不予采信。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告济南和兴汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告张广勋医疗费150元。
二、被告济南和兴汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告张广勋误工费15194.67元。
三、被告济南和兴汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告张广勋住院伙食补助费1140元。
四、被告济南和兴汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告张广勋残疾赔偿金43584元。
五、被告济南和兴汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告张广勋精神损害抚慰金2000元。
六、被告济南和兴汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告张广勋后续治疗费8000元。
七、驳回原告张广勋的其他诉讼请求。
案件受理费1330元，由被告济南和兴汽车服务有限公司负担；鉴定费2000元，由被告济南和兴汽车服务有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 张 慧
审 判 员 王 燕
审 判 员 申红旗
二〇一三年四月二十日
代理书记员 宋 琪