山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终308号
上诉人（原审原告）：段建光，男，1982年2月27日出生，汉族，山西康纳医药科技有限公司法定代表人，住太原市。
委托诉讼代理人：李科，男，山西康纳医药科技有限公司的职工，住太原市。
委托诉讼代理人：刘斌，男，太原市晋源区金胜镇司法所，住太原市。
被上诉人（原审被告）：山西信远医药有限公司，住所地太原市小店区荣军北街95号新源住宅小区B区1幢A座商铺1003号房。统一社会信用代码xxxxxx。
法定代表人柴英会，总经理。
委托代理人：姚雪飞、车宏伟，山西普度律师事务所律师。
上诉人段建光与被上诉人山西信远医药有限公司合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3725号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人段建光委托诉讼代理人李科、刘斌，被上诉人山西信远医药有限公司委托诉讼代理人姚雪飞、车宏伟依法参加了诉讼。本案现已审理终结。
段建光上诉称，一、一身判决以逾期提交的证据作为判案的依据属违法裁判。上诉人向被上诉人主张药品”蛇毒血凝酶注射液”推广费的依据是双方签订《合作协议书》以及协议约定该药品在上诉人开发的医院销售并以国药集团山西有限公司配送和国药集团山西有限公司平台医院的流向显示为结算方式，根据谁主张谁举证的原则，上诉人对自己的主张进行了客观全面的举证，而被上诉人在合同没有约定货号情况下提出自己的药品货号为10991410000H并以上诉人2016年推广的药品货号与自己的货号不同为由提出不承担推广费用的反驳主张。最高人民法院《关于民事诉讼法证据若干规定》，第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实或有反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明该条第二款还规定”没有证据或者证据补足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”第七十六条也具体规定了”当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提供其他相关的证据的，其主张不予支持”。根据以上规定被上诉人对自己的反驳主张负有举证责任，而被上诉人在自己不能举证的情况下，居然提出原告应当提供提供证据证明2016年1月至今所有货号流向均为与被告合作产生并且由其开发，证明所有货号均代表被告公司的荒唐辩解，被上诉人将依法应由自己承担的举证责任，说成是对方的责任，充分说明该对自己的反驳主张不根本不能举证。据此一审法院理应依法作出对其不利的裁判，然而案件的诉讼出现了令人难以想象的奇怪现象。一审法院在2016年7月14日受理本案的同时给双方当事人下达了举证期限为三十日的”举证通知书”通知书明确规定”当事人在举证期限内不提交据材料视为放弃举证。《最高院规定》第三十四条也作了”当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料”，当事人举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。的规定，而一审法院违反上述规定对被上诉人网开一面在庭审结束40天后的2016年11月4日在合议庭2位成员缺席集体审案变成独任审判的情况下对被上诉人逾期提交的”情况证明”强行组织了”质证”对此，本人的代表人当天向法庭提交的补充代理意见明确指出”情况说明”是逾期提交的材料，不能作为认定案件事实的戏剧，然而一审法院对此不予理睬，仍然违反《最高院规定》中第三十条第二款”对于当事人逾期提交的证据人民法院审理时不组织质证”以及第四十三条”当事举证期限届满后提供的证据，不是新的证据，人民法院不予采纳的规定，不仅对被上诉人逾期提交的”情况说明”组织了质证，还将其作为认定案件事实的依据作为对被上诉人有利的裁判。二、一审判决以”推理方法”判案明显违法。上诉人向被上诉人主张2015年7月1日至2月25日期间推广10478支”蛇毒血凝酶注射液”药品差价的依据是双方《合作协议》约定的16元/支的结算标准，以及被上诉人以13元/支付款的银行转账付款明细，对以13元/支付款的情况上诉曾给对方代理人李会军提出异议表示坚决不同意。对此庭审笔录也有明确记载，而一审法官对此视而不见，非说上诉人未提过异议，上诉人考虑合同尚在履行，最终还要总体进行结算，所以以13元/支付款情况才延续了半年时间。此并不意味着上诉认可合同内容的改变。庭审中被上诉人所谓”经、原、被告协商双方于2015年7月口头变更结算标准以及2015年9月解除《合作协议》的辩解纯属子虚乌有的虚构。此外《合同法》第二条规定：”合同是当事人之间向设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”据此规定既然16/支是双方通过合同设立的双方的权利和义务，16元/支变更为13元/支也必须以合同形式予以约定。对被上诉人所谓口头变更的说法上诉人不承认，法律也不予认可。至于一审判决书以2015年2月之后长达半年之久上诉人一直以13元/支的价格与被上诉人合作为由推定16元/支已正式变更为13元/支是对上诉人的无理强加。特别要指出的是判决书还以”原告也未能举证证明其就用结算标准向被告提出过异议，从而再次推定”原、被告之合意对合同的内容进行了变更。上诉人还要指出一审判决将法律规定的”举证责任”进行了本末倒置，将本应由被上诉人承担的举证责任强加于上诉人，如此行为实在是犯了一个低级错误。根据《最高院规定》第二条被上诉人作为被告一方对反驳我方诉讼请求所主张的合同变更事实负有举证责任，而被上诉人则完全不能举证。在此情况下，法院理应依法判令其承担不利后果。然而判决结果则完全相反。《最高院规定》第五条”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和失效承担举证责任：主张合同变更，解除、终止，撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”据此，被上诉人既然主张合同变更就应当依法对合同变更的事实进行举证，不能举证就应依法承担不利后果。而一审判决在被上诉根本不能据的情况下不仅用推理方法作出合同变更的荒唐认定，进而作出对被上诉人有利的枉法裁判故要求：1、维持原判判决第一、第二、第三项，撤销原审判决第四项，判令被上诉人支付上诉人药品推广服务费243360元，判令被上诉人支付10478支蛇毒血凝酶注射液推广费差价31434元；2、诉讼费由对方承担。
山西信远医药有限公司辩称：第一、一审审判是合法的、适用法律正确，根据民事诉讼法及其司法解释的规定，为查明案件的事实根据，当事人的要求人民法院可以决定进行调查、当事人逾期提供证据的人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。一审开庭时，上诉人未提供2015年涉案药品的明晰表，无法证明其主张，申请法院庭后提交，按顺序询问意见后，法院才组织质证双方提交的证据，并不是上诉人所说的强行质证、开庭；第二、双方对于费用结算的标准进行变更并且实际履行，事实清楚、证据明确，原审法院运用逻辑推理作出认定并未违反规定，结合本案的事实，原、被告的通话记录、证人证言、双方按照13/元结算是符合双方的意思表示，应当认定为协议的变更。关于采购二部出具的证明，原审中上诉提交的证据主要是销售的明细表，如果认定无效应驳回上诉人的诉讼请求。故要求：维持原判决。
一审法院认定的事实：2014年10月13日，原告段建光作为乙方，被告山西信远医药有限公司作为甲方，双方签订《合作协议书》一份，约定自2014年10月11日起，乙方就蛇毒血凝酶注射液（速乐涓）的所有在销医药，由国药集团山西有限公司配送；费用结算方式为每月20号结算上个月医院费用，即下打上，压1个月的费用，结算方式以国药集团山西有限公司平台医院流向支数为准进行结算，结算标准按16元/支结算；对上述合作事项，乙方不向甲方提供任何费用票据及任何现款，甲方应向乙方承诺按上述日期准时返还费用；合作期间内甲乙双方按上述协议内容执行，如合作终止时，甲方需向乙方提供相应的市场补偿费用，补偿标准三级医院10000元，二级医院5000元，甲方承诺在所有遗留问题交接完毕后进行上述品种费用的清算；根据原、被告双方均认可的在销医院列表显示，乙方现在销医院包括山西医科大学第三人民医院、太原市杏花岭区中心医院、山西省儿童医院、山西中北能源机械有限责任公司职工医院、阳泉市第一人民医院、芮城县人民医院、临猗县人民医院、临汾市第三人民医院和晋城医药药材公司直属批发部。原告在上述《合作协议书》上签名，被告加盖其公章。庭审中，原、被告均向本院提供了加盖有国药集团山西有限公司采购二部公章的药品流向明细表，用于证明涉案药品的销售情况。经原、被告双方核实，截止至2015年12月20日前，原告共销售蛇毒血凝酶注射液（速乐涓）33412支，被告共向原告支付推广费用501970元，其中2015年7月之前销售的22934支的费用按照16元/支计算，在此之后销售的10478支的费用按照13元/支计算；此外，被告认可原告曾于2015年12月21日在临猗县人民医院销售涉案药品240支，于2015年12月23日在阳泉市第一人民医院销售涉案药品480支，上述药品的费用尚未结算；根据双方提供的药品流向明细表显示，2016年1月1日之后，再无商品编号为10991410000H的涉案药品销往原告所提供的在销医院列表中的医院。关于药品结算费用的变更情况，原、被告双方各持已见：原告称其并未同意被告将药品费用由16元/支变为13元/支，故其要求被告按照3元/支的价格补齐费用差价；被告则辩称13元/支的费用是经原、被告双方协商一致的，并向本院提供了另一代理商周继雷的证人证言，且证人周继雷到庭接受了质询。证人周继雷向本庭陈述，被告公司的李经理在2015年7、8月份左右的时候电话通知其蛇毒血凝酶注射液（速乐涓）的费用由15元/支降低为13元/支，且其从2015年9月起不再与被告继续合作。原告对被告的陈述及证据均不予认可。另查明，国药集团山西有限公司采购二部于2016年9月30日出具《情况说明》一份，内容为”我公司（国药集团山西有限公司）不同货号（商品编号）代表不同合作单位。10991410000H是山西信远医药有限公司在我公司蛇毒血凝酶注射液的唯一货号。2016年后，山西信远医药有限公司仅配送以下五家医院：山西省人民医院（医药房）、山西中医学院中西医结合医院、太原钢铁（集团）有限公司总医院、太原市万柏林区中心医院、太原市中心医院（西药房）。”再查明，山西省儿童医院和阳泉市第一人民医院系三级甲等医院，山西医科大学第三人民医院、太原市杏花岭区中心医院、芮城县人民医院、临猗县人民医院和临汾市第三人民医院系二级甲等医院。一审法院认为，《合作协议书》系原、被告双方的真实意思表示，且未违反法律的强制性规范，应为有效合同，双方均应当按照合同的约定全面履行各自的权利义务。本案中，根据《合作协议书》的内容可知，原告为被告推广药品，被告按照涉案药品的销售情况向原告支付相应的费用，原、被告之间实际是一种劳务合同关系。现原告诉至本院要求解除与被告签订的《合作协议书》，被告在庭审中也明确表示同意解除合同，原告的该项诉讼请求符合《合同法》第九十三条的相关规定，本院予以支持。本案的争议焦点有三：第一，2016年涉案药品的销售情况；第二、费用的结算标准；第三、被告应否向原告支付市场补偿费用。关于第一个争议焦点，2016年涉案药品的销售情况。原、被告在庭审中均认可商品编号系国药集团山西有限公司区分不同药品经销商的依据。同时，根据国药集团山西有限公司采购二部出具的情况说明可知，10991410000H是被告山西信远医药有限公司通过国药集团山西有限公司销售的蛇毒血凝酶注射液的唯一商品编号。根据原、被告双方均认可的由国药集团山西有限公司采购二部出具的药品流向明细表及双方在庭审中的陈述可知，被告仅应就在《合作协议书》附件所列的医院中销售的，且货号为10991410000H的药品流向支数向原告支付相关费用。虽2016年之后在《合作协议书》附件所列的医院中仍有涉案药品的销售，但商品编号均非10991410000H，即国药集团山西有限公司向上述医院所配送的涉案药品的销售商并非被告，故现有证据无法证明2016年之后在《合作协议书》附件所列的医院销售的涉案药品系原告为被告推广，现原告要求被告支付这部分药品的费用，证据不足，不予支持。第二个争议焦点，关于费用的结算标准问题。根据原告向本院提供的销售及费用结算情况清单可知，自2015年7月起被告即按照13元/支的价格与原告进行费用的结算，原告如对此有异议，完全可以像证人周继雷一样选择停止与被告继续合作，但在2015年7月之后，原告按照13元/支的价格继续与被告结算了此后长达半年之久的药品推广费，同时，原告也未能举证证明其曾就费用结算标准问题向被告提出过异议，故应视为原、被告已合意对合同的内容进行了变更，且已实际按照变更后的内容继续履行合同长达半年之久，现原告要求被告按照3元/支的价格补齐差价，证据不足，不予支持。第三个争议焦点，关于市场补偿费的问题。原告主张根据合同约定，合同终止时，被告需按照二级医院5000元/家，三级医院10000元/家的标准向原告支付相应的市场补偿费用，而上述费用的支付无任何附加条件；被告则辩称按照行业惯例，原告需将其开发的医院资源交付于被告，被告才应向原告支付该费用。根据”谁主张，谁举证”的原则，被告应就存在其所述的行业惯例承担相应的举证责任，否则，则应承担举证不能的不利后果。本案中，被告未就其主张的行业惯例提供任何证据，故本院对被告的该项抗辩意见不予采信，并依法判令被告按照合同约定的标准向原告支付市场补偿费用10000元×2+5000元×5=45000元。此外，根据原、被告向本院提供的药品流向明细，本院对被告尚欠原告720支涉案药品费用未结算的事实予以认可，被告应按照13元/支的标准向原告支付上述720支涉案药品的费用，计9360元。关于原告主张的逾期付款利息，根据双方约定，”费用结算方式为每月20号结算上个月医院费用，即下打上，压1个月的费用”，而上述720支涉案药品的销售时间为2015年12月21日和23日，即上述药品的费用被告应于2016年2月20日向原告支付，而被告至今未付，不符合双方的约定，现原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息的诉讼请求，于法有据，应予支持，被告应自2016年2月21日起按照中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付逾期付款利息。据此判决：1、解除原告段建光和被告山西信远医药有限公司于2014年10月13日签订的《合作协议书》；2、被告山西信远医药有限公司于本判决生效后十日内支付原告段建光药品推广费9360元及按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的自2016年2月21日起至本判决确定的给付之日止的逾期付款利息；3、被告山西信远医药有限公司于本判决生效后十日内支付原告段建光市场补偿费用45000元；4、驳回原告段建光的其他诉讼请求。案件受理费5600元（原告己预交），由原告段建光负担4648元，由被告山西信远医药有限公司负担952元。
本院二审审理期间，当事人均没有提交认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，原审法院依据相关法律规定及本着查清事实的实际需要，对双方当事人在庭审后新提交的证据组织质证、认证并不违反法律、法规的相关规定。
原审根据当事人双方均认可的国药集团山西有限公司采购二部出具的药品流向明细表、当事人双方的陈述及上诉人段建光并无证据可以证明2016年之后，向《合作协议书》附件中所列的医院销售的涉案药品系其为被上诉人所推广的实际，对上诉人段建光相关主张不予认定并无不当。
上诉人段建光没有证据可以证明在降低结算标准后曾向被上诉人提出异议，也未因此而停止与被上诉人合作或者通过其他方式表示其不同意降低结算标准，而在实际中，上诉人是按照新的结算标准与被上诉人继续合作履行半年之久，因此，综上事实，上诉人段建光的相关诉求不能成立，原审对此认定并无不当。
原审根据当事人诉求、事实的认定、责任的大小等，对诉讼费的分担所作出的认定并无不当。
综上所述，上诉人段建光的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5506元由上诉人段建光负担。
审判长 郝文晋
审判员 刘 涛
审判员 孙广金
二〇一七年四月五日
书记员 段微微