广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终595号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司湛江百园路支行，住所地：湛江市赤坎区百园路12号。法定代表人：伍向东，该支行行长。委托诉讼代理人：伍坚炜，工商银行湛江分行职员。上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司湛江第二支行，住所地：湛江市赤坎区康宁路1号。法定代表人：管小军，该支行行长。委托诉讼代理人：伍向东，工商银行百园路支行行长。委托诉讼代理人：伍坚炜，工商银行湛江分行职员。被上诉人（原审原告）：唐淑女，女，汉族，1985年8月2日出生，无固定职业，住广东省遂溪县，委托诉讼代理人：殷日兴，男，汉族，1960年11月24日出生，住湛江市赤坎区。上诉人中国工商银行股份有限公司湛江百园路支行（以下简称百园路支行）、中国工商银行股份有限公司湛江第二支行（以下简称第二支行）因与被上诉人唐淑女借记卡纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月01日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人百园路支行的法定代表人伍向东、第二支行的委托诉讼代理人伍向东、伍坚炜以及被上诉人的委托诉讼代理人殷日兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百园路支行、第二支行上诉请求：一、撤销湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初1562号民事判决，并依法改判驳回被上诉人唐淑女的全部诉讼请求；二、判令被上诉人唐淑女承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、湛江市公安局赤坎分局民主派出所仅对唐淑女所报事实进行立案，尚未有侦查结果，并没有认定银行卡是被他人以伪卡消费，而至于唐淑女在其中是否存在过错更是没有定论。一审法院仅凭唐淑女的报警记录即认定其银行卡是被他人以伪卡交易70000元，没有任何依据。二、银行卡的密码由客户自行设置，银行根本无法知道客户的具体密码。本案中，唐淑女称银行卡一直由其保管，其没有任何证据证明百园路支行、第二支行对其存款的减少负有过错。而且，本案涉及的取款行为发生在黑龙江，唐淑女并没有提供充分证据证明百园路支行、第二支行在履行义务过程中有过错，应承担举证不能的后果。一审法院将本来应该由唐淑女承担的举证责任推卸到百园路支行、第二支行身上，并将举证不能的后果归于百园路支行、第二支行，属于适用法律错误。三、由于储户所设定的密码具有私有性、唯一性和秘密性，且只有持卡人本人知晓。本案中，唐淑女自开立银行卡后，曾多次在银行、ATM自动柜员机上凭卡进行取款，亦多次凭卡在商户中进行消费。即使其存款是被人凭借银行卡和密码取走的，也是因为唐淑女保管密码不善所造成，应由其承担责任。四、案件涉及款项发生交易所用的自动柜员机是在黑龙江，并非百园路支行、第二支行设置的，因此百园路支行、第二支行不应就上述机器系统的安全缺陷承担责任。而且，自动柜员机的操作原理，本来就是仅要求具备银行卡和密码两者即可，这种交易模式是经国家相关管理部门批准实施的，合法合规的。唐淑女口头答辩称：一、本案百园路支行、第二支行与唐淑女存在存款关系，百园路支行、第二支行是银行金融机构，应对客户存款负有安全保障的义务；二、百园路支行、第二支行认为唐淑女没有尽到保管好自己银行卡密码是缺乏依据的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《中华人民共和国合同法》121条的规定，百园路支行、第二支行应对唐淑女被盗刷的7万元存款承担违约责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回百园路支行、第二支行的上诉请求，维持原判。唐淑女向一审法院起诉请求：一、百园路支行、第二支行共同归还唐淑女存款7万元，并赔偿手续费63.5元及相关利息（利息按银行同期同类贷款利率计算：从2016年4月9日起计至付清为止）给唐淑女；二、案件受理费由百园路支行、第二支行承担。一审法院认定事实：唐淑女在第二支行下属百园路支行申请办理了一张牡丹灵通卡，卡号为62×××18，并设置使用密码。2016年4月9日唐淑女的牡丹灵通卡被他人从外省（黑龙江省××县）通过ATM取走5笔款项分别为5万元、5千元、5千元、5千元、5千元共计人民币7万元，唐淑女为此支付异地取款手续费共计63.5元。唐淑女发现上述款项被取走后，于2016年4月10日0时15分便向湛江市公安局赤坎分局民主派出所报案。事件发生之后，唐淑女多次要求百园路支行、第二支行支付存款7万元及相应利息未果，遂诉诸法院。一审法院另查明：第二支行成立于1987年1月8日，负责人为管小军；百园路支行成立于2001年8月25日，负责人为伍向东，百园路支行没有对外公章；百园路支行系第二支行的分支机构，第二支行是百园路支行的上级主管银行。一审法院认为，唐淑女与百园路支行在平等、自愿的基础上形成的储蓄合同关系合法有效，应受法律保护。唐淑女的牡丹灵通卡中7万元在黑龙江省被他人通过ATM取走，而唐淑女本人及其牡丹灵通卡均位于广东省，故可以认定涉案的盗刷卡为伪卡；且唐淑女在发现灵通卡被异地操作后，立即向公安机关报案，采取了补救措施，及时防止了损失扩大，并无过错。由于唐淑女在百园路支行办理的牡丹灵通卡被他人复制并制作伪卡盗刷，而百园路支行无证据证明唐淑女有不正确使用该卡及泄露该卡密码的行为，可见，百园路支行发给唐淑女的灵通卡保密性能不够，是导致唐淑女银行卡泄露及卡被复制的主要原因；同时他人使用伪卡盗刷造成唐淑女的银行卡资金损失，说明银行及特约商户的终端配套设备、设施存在问题是银行卡资金损失的直接原因。百园路支行作为发卡行，未能对伪卡有效识别导致他人盗刷，应对其服务瑕疵或者履约瑕疵造成的储户唐淑女损失承担赔偿责任。因此，唐淑女请求百园路支行返还被盗刷的存款7万元及其为此支付的手续费63.5元，法院依法应予以支持。百园路支行没有法人资格及公章，不能独立承担民事责任，第二支行作为百园路支行的上一级主管部门，应对百园路支行所为的民事行为承担补充赔偿责任。百园路支行、第二支行以唐淑女被诈骗案刑事已立案请求本案中止审理，理由不充分，因为储户仅需证明银行向他人给付存款非储户过错或授权所致，至于他人是否构成信用卡诈骗并不影响民事纠纷的处理，民事纠纷处理的依据也不以刑事案件是否侦查清楚为基础，即刑事案件的处理不是民事纠纷处理的先决条件。因此，百园路支行、第二支行请求中止本案审理证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限中国工商银行股份有限公司湛江百园路支行于判决生效之日起十日内向唐淑女返还存款人民币7万元及手续费63.5元，以及支付自2016年4月9日起至还清之日止按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息损失；二、中国工商银行股份有限公司湛江第二支行对上述第一项判决承担补充赔偿责任。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775.79元，由中国工商银行股份有限公司湛江百园路支行、中国工商银行股份有限公司湛江第二支行负担。本院二审期间，当事人双方均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本案认为：本案系借记卡纠纷。原审认定为信用卡纠纷不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对百园路支行、第二支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据百园路支行、第二支行的上诉理由、唐淑女的答辩意见，本案争议的焦点问题是：一、涉案交易是否为伪卡交易；二、唐淑女的损失应由谁承担责任。关于涉案交易是否为伪卡交易的问题。唐淑女作为尾号为1618的借记卡持卡人，2016年4月9日晚上被人在黑龙江省××县刷卡时，唐淑女当晚即打电话向工商银行挂失，并于4月10日凌晨持真卡到公安机关报案，4月10早上持真卡到银行打印流水帐。从以上一系列情节来看，根据生活法则，在黑龙江省××县的刷卡可以推定为伪卡交易。原审判决推定本案为伪卡交易并无不当，本院予以支持。关于唐淑女的损失应由谁承担责任的问题。工商银行作为专业金融机构，对唐淑女的借记卡账户资金负有安全保障义务，并应承担提高风险防范能力、不断完善技术设备和提升银行卡防伪能力的职责。工商银行核发借记卡，却未能保障卡片足够高的安全性能，对伪卡交易未能有效识别，最终导致借记卡被伪造并造成唐淑女存款损失，工商银行应承担违约责任，赔偿唐淑女的损失。但由于借记卡交易需具备两个条件：真实借记卡和正确密码。而交易密码是由储户唐淑女自己设置，自己持有，具有唯一性和私密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。储户对密码有妥善保管和保密的义务，除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则，密码泄露导致损失的风险应由储户承担。本案中，实际交易人能够正确输入唐淑女的借记卡密码，并成功通过银行交易系统的识别验证，说明唐淑女设定的密码已经泄露，唐淑女不能证明是由于银行的原因导致密码泄露，唐淑女对密码泄露导致的损失亦应当承担相应责任。唐淑女要求百园路支行、第二支行全额赔偿存款损失和利息，理由不成立，本院不予支持。原审判决只注意到百园路支行发给唐淑女的借记卡保密性不够，没有注意到密码泄漏的责任，只论述银行卡的防伪性能不够是主要原因，没有论述密码泄漏的原因，该责任认定有失偏颇，应予纠正。唐淑女借记卡的资金被盗，是由工商银行未能识别伪卡和唐淑女密码泄露两方面因素共同导致，而若涉案的伪卡在使用时，银行系统能够及时识别出银行卡的真伪，则即使唐淑女银行卡的密码保管不善，也不会发生银行卡内款项被盗取的结果。因此，造成涉案款项被盗刷的主要原因是银行的系统未能识别伪卡。百园路支行、第二支行应对未能识别伪卡承担主要责任，本院酌情确定百园路支行、第二支行承担70％的责任，唐淑女应对密码泄露承担次要责任，即30%的责任，故百园路支行、第二支行应向唐淑女赔偿49000元（70000元×70%)本金和从涉案交易次日即2016年4月9日起按照银行存款利率计算的相应利息。唐淑女自负30％的责任即自负损失21000元（70000元×30%)。故百园路支行、第二支行关于唐淑女对借记卡的资金损失承担责任的上诉主张部分有理，合法有理部分本院予以采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。百园路支行、第二支行的上诉理由部分有理，合法有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初1562号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初1562号民事判决第一项为：限中国工商银行股份有限公司湛江百园路支行于本判决生效之日起十日内向唐淑女返还存款人民币49000元及手续费63.5元，以及支付自2016年4月9日起至还清之日止按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息损失；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回唐淑女的其他诉讼请求。一审案件受理费775．79元，由唐淑女负担（唐淑女已缴交一审案件受理费775．79元）；二审案件受理费1551．58元，由中国工商银行股份有限公司湛江百园路支行负担。（中国工商银行股份有限公司湛江百园路支行已缴交二审案件受理费1551．58元）。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  陈建业审判员  崔笑颜二〇一八年三月二十八日书记员  陈思斯附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。