广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终2536号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司，住所地：湖南省永州市冷水滩区育才路199号。
代表人：张勇军，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴中远，广西桂山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈菊英，女，1956年9月13日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区全州县。
委托诉讼代理人：王庆达，灌阳县法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：何登猛，男，1966年2月8日出生，汉族，农民，住湖南省道县。
一审被告：蒋小金，男，1962年1月2日出生，汉族，居民，住广西壮族自治区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，广西千里目律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司因与被上诉人陈菊英、何登猛等人机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2018)桂0324民初719号民事判决，�本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成由审判员丁勇担任审判长，审判员潘文华、刘媛媛参加的合议庭，于2018年8月24日公开开庭审理了本案。书记员盘林云担任法庭记录。上诉人中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司的委托诉讼代理人吴中远，被上诉人陈菊英的委托诉讼代理人王庆达，被上诉人何登猛，一审被告蒋小金的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：首先，一审法院判决对被上诉人的医疗费用中的非医保用药要依法予以核减。交强险条款规定：“因保险事故导致的人伤治疗医疗费，按出险当地社保规定的用药及诊疗项目的范围核定进行赔付。”上诉人承担赔付责任的基础应该是保险合同约定。上诉人在一审中对其非医保用药提出鉴定申请，而一审法院对此置之不理，以保险合同的相对性是针对何登猛的约定为由判决对被上诉人没有约束力，实属有失公正。其次，残疾赔偿金超诉讼请求判决不合理。受害人陈菊英是农村户口，没有提供劳动合同、租房合同等支持其已在城市工作、居住连续一年以上，一审法院单凭村委会证明就按城镇标准计算残疾赔偿金不合理。再次，误工费判决没有法律依据和事实证明，明显不合理。受害人陈菊英已年满60周岁，根据法律规定可视为无劳动能力，一审法院在被上诉人陈菊英没有提供足够依据其确实存在实际减少收入的情况下判决误工费，不符合法律规定。另外，被保险人在本次事故中承担主要责任，根据保险合同的约定，超出交强险限额部分在商业第三者责任险赔偿应当按70%进行赔偿，一审按80%进行赔偿没有合同依据。请求二审法院查明事实，公正判决。
被上诉人陈菊英答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人何登猛答辩称，本案事故我负主责，蒋小金负次责，损失应该由我承担70%，蒋小金承担30%。我在本次事故中车辆受损，蒋小金要承担30%的赔偿责任。
一审被告蒋小金：本案事故虽然何登猛是主责，但实际上是他违法占道超车才导致事故的发生，他应该承担全部赔偿责任。一审判决何登猛承担80%的赔偿是正确合理的。保险公司与何登猛之间关于主责按70%的赔偿比例的约定，只是他们双方之间的约定，对我方�事人没有任何约束。请求维持一审判决。
陈菊英向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿原告交通事故损失费275943.94元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年8月8日13时40分许，被告何登猛驾驶湘Ｍ×××××小型客车搭载彭伍娥沿省道201线由西往东行驶至29公里+900米处路段超车时，与对向行驶由被告蒋小金驾驶的桂03-×××××小型方向盘式拖拉机（搭载蒋文玉、陈福秀、蒋田生、王小妹、沈桂平、陈菊英、蒋田莲等人）发生碰撞，造成一起何登猛、彭伍娥、蒋小金、蒋文玉、陈福秀、蒋田生、王小妹、沈桂平、陈菊英、蒋田莲受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。全州县公安局交通管理大队于2017年10月30日作出《道路交通事故认定书》（全公交重认字【2017】第004号），对本次交通事故作出认定：何登猛驾驶机动车在与对面来车会车时超车，是导致事故发生的主要过错，承担事故的主要责任；蒋小金驾驶机动车违法载人，是导致事故发生的次要原因，承担事故的次要责任；彭伍娥、蒋文玉、陈福秀、蒋田生、王小妹、沈桂平、陈菊英、蒋田莲无违法行为，不承担事故责任。原告伤后被送往全州县人民医院治疗，后转至兴安界首中西医结合医院住院治疗，医院诊断其伤势为：一、左侧锁骨骨折；二、骨盆骨折
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TileA型（右髂骨骨折，右侧骶骨翼骨折，双侧坐趾骨骨折）；三、急性闭合性胸部损伤（左侧第1-8肋骨骨折及右侧第1-3肋骨骨折、两肺挫伤并膨胀不全及左侧少量气胸）；四、Th1、L2-L4右侧横突骨折；五、2型糖尿病；六、高血压病。原告住院治疗82天，共用去医疗费54560.4元（含出院后门诊用药1673.25元），其中被告蒋小金与中国平安财�保险股份有限公司永州中心支公司各支付10000元，被告何登猛支付1296.76元。医院证明：建议休息三个月；住院期间陪护一人；加强合理营养；骨折愈合后需二次手续行内固定取出，医疗费用约6000元。2018年3月1日，桂林市华源司法鉴定所对原告因交通事故损伤致残程度评定作出司法鉴定意见书，鉴定结论：被鉴定人陈菊英因交通事故致残程度：（1）急性闭合性胸部损伤并双侧多发性肋骨骨折（共11根）并后遗左侧第1-4肋、第8肋骨折畸形愈合属九级伤残；（2）Th1、L2-L4右侧横突骨折属十级伤残；（3）骨盆骨折（右髂骨骨折，右侧骶骨翼骨折，双侧坐趾骨骨折）属十级伤残；（4）左侧锁骨骨折致左侧肩关节功能丧失程度属十级伤残。原告支付鉴定费700元。何登猛湘Ｍ×××××9小型客车车主，该车在中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司投保了交强险及保额50万�的机动车第三者责任险（不计免赔），保险期间自2017年7月18日0时起至2018年7月17日24时止。陈菊英属农村户口，居住街，交通事故发生前在城镇从事贩卖蔬菜工作，并以此为主要生活来源。
一审法院审理认为：公民的身体健康权受法律保护，原告因交通事故受伤，被告何登猛、蒋小金应根据其过错程度承担相应的侵权赔偿责任。关于本案交通事故责任及民事责任的认定问题。全州县公安局交通管理大队于2017年10月30日作出的《道路交通事故认定书》（全公交重认字【2017】第004号），认定事实清楚，适用法律正确，本院予以采信，并作为本案定案依据。被告何登猛在本次交通事故中负主要责任，具有较大过错，应承担80%的民事责任；被告蒋小金负次要责任，亦有一定过错，应承担20%的民事责任湘Ｍ×××××9小型客车在中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司投保了交强险及第三者责任险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对于原告因本案交通事故造成的损失，应先由中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司在交强险分项限额内按照各被侵权人的损失比例予以赔偿，不足部分按照各自过错的比例分担责任，何登猛应承担的80%损失由中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司根据商业三者险保险合同赔偿。关于原告主张的各项损失费用，原告主张按2017年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算，本院予以确认。原告虽属农村户口，但居住生活在城镇，其伤残赔偿金应按城镇居民赔偿标准计算，因其至定残之日已年满61周岁，应按19年计算；原告虽已年满60周岁，但仍从事蔬菜贩卖工作，并以此为主要生活来源，其误工损失应予支持。根据本院确认的事实及当事人的主张，本院对原告的合理损失确认如下：
1.医疗费：原告共用去医疗费54560.4元，其主张53765.34元（含何登猛垫付款501.7元），本院予以确认；2.营养费：原告住院82天，每天20元，共1640元；3.住院伙食补助费：原告住院82天，每天100元，共8200元；4.误工费：原告误工时间可计算至定残日前一天为205天，其主张179天，本院予以确认。因其无固定收入，应参照农林牧渔业在岗职工年平均工资标准计算，共计18669.45元（38069÷365×179）；5.护理费：8552.6元；6.伤残赔偿金：28324×19×26%＝139920.56元；7.交通费：由于原告未提供交通费正式票据，本院酌定300元；8.精神抚慰金：本院酌定10000元；9.鉴定�：700元；10.后续治疗费：6000元。本院确定原告的各项损失为247747.95元，由被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司在交强险医疗费用10000元赔偿限额内赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费3000元（预留7000元给其他被侵权人），在死亡伤残110000元赔偿限额内赔偿原告精神抚慰金、误工费、护理费等损失50400元（预留59600元给其他被侵权人）；由被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司在第三者责任险范围内赔偿原告损失155478.36元（［247747.95-3000-50400］×80%）；由被告蒋小金赔偿原告损失38869.59元（［247747.95-3000-50400］×20%）。蒋小金与中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司各垫付的10000元医疗费可予以抵扣。因被告何登猛应赔偿原告的损失费用已由中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司全额赔付，何登猛在本案中无需�向原告赔偿损失。为减少诉累，本院对被告何登猛垫付的501.7元医疗费一并作出处理，该款由被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司在给付原告的赔偿款中予以返还，其垫付的其他款项795.06元可另行主张权利。依法判决如下：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司赔偿原告陈菊英医疗费等损失208878.36元，扣除垫付款10000元，应实际支付198878.36元（被告何登猛垫付的501.7元医疗费由被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司在上述赔偿款中予以返还）；二、由被告蒋小金赔偿原告陈菊英医疗费等损失38869.59元，扣除垫付款10000元，应实际支付28869.59元；三、驳回原告陈菊英的其他诉讼请求。案件受理费5388元，减半收取2694元（原告已预交），由原告陈菊英负担400元，被告何登猛负担1834元，被告蒋小金负担460元。
二审中，各方当事人对一审判决认定的事实均未提出异议，本院予以确认。
本案二审诉讼争议焦点：1、被上诉人陈菊英的医疗费损失中的非医保用药部分是否应从上诉人的保险赔偿款项中扣除？2、被上诉人陈菊英的残疾赔偿金是否能按城镇居民标准计算？3、被上诉人陈菊英主张误工费是否有依据？4、本案民事赔偿责任比例如何划分？
本院认为。
首先，关于被上诉人陈菊英非医保用药的问题。本案事故发生后，被上诉人陈菊英受伤住院治疗，其诉请的医疗费有正规医院诊断证明及发票为证，一审法院据此认定医疗费53765.34元并无不当，本院予以确认。上诉人以被上诉人陈菊英入院诊断有糖尿病、高血压病为由要求扣除部分费用或非医保用药费用，但未提供任何证据证实被上诉人陈菊英医疗费用中有用于治疗糖尿病、高血压等非交通事故致伤费用以及非医保用药情况，仅凭入院常规检查结果就推断有使用非医保用药或治疗其他疾病的情况并因此申请司法鉴定，不符合证据规则的要求。上诉人要求在赔偿款项中扣除非医保用药部分费用的主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。
其次，关于被上诉人陈菊英的残疾赔偿金的计算标准问题。被上诉人陈菊英户籍虽为农村居民，但其居住在州县镇上并从事集市蔬菜贩卖经营的事实，有居委会证明、市场管理部门证明及缴纳市场摊位费票据等证据证实，一审法院据此认定按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。上诉人提出按照农村居民标准计算陈菊英残疾赔偿金的请求，理由不充分，本院不予支持。
再次，关于被上诉人陈菊英主张误工费的问题。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法律所在地相同后者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，被上诉人陈菊英在事故发生时虽已年满60周岁，但其仍以集市蔬菜贩卖为生。本案交通事故导致其受伤住院治疗及康复期间无法从事经营获得收入，其主张要求赔偿误工损失，符合法律规定。上诉人以受害人已年满60周岁为由主张不赔偿误工费的请求，理由不�成立，本院亦不予支持。
最后，关于民事赔偿责任比例划分的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”本案中，上诉人提供的商业保险条款约定，在公安机关交通管理部门处理事故未确定责任比例的情况下，保险车辆方负主要责任的，事故责任比例不超过70%。该约定包含有限制上诉人保险公司责任的内容，上诉人保险公司依法应履行说明义务。本案一、二审诉讼期间，上诉人均未提供证据证实其已就该条款履行了说明义务，故其要求按照约定只承担70%的民事赔偿责任的请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据本案事故责任及案件实际情况酌定由交通事故主责方承担80%的民事赔偿责任并无不当，本院予以确认。
综上，一审判决认定的事实基本清楚，适用法律得当，上诉人的上诉请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费5388元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 勇
审判员 潘文华
审判员 刘媛媛
二〇一八年八月二十八日
书记员 盘林云