宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0203刑初75号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人张兴标，无业。2011年9月20日因犯开设赌场罪被浙江省宁波市鄞州区人民法院判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币四千元；2015年9月18日因吸食毒品被宁波市公安局江东分局行政拘留十五日，同日因吸毒成瘾被责令社区戒毒三年；2015年11月16日因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局决定行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月15日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人何朝晖，浙江立业律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2016）43号起诉书指控被告人张兴标犯贩卖毒品罪，于2016年2月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员方春科出庭支技公诉，被告人张兴标及其辩护人何朝晖到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2015年11月15日18时30分许，被告人张兴标经与邢某事先电话约定，在本市鄞州区崇江路在水一方浴场门口，欲以500元的价格将1包净重为0.9219克的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给邢某时，被当场抓获。同时从其身上查获13包净重共计11.3490克的甲基苯丙胺。案发后，被告人张兴标协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人谢某。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人张兴标的行为已构成贩卖毒品罪，被告人张兴标有立功情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，予以惩处，建议以贩卖毒品罪判处被告人张兴标有期徒刑七年，并处罚金。
被告人张兴标辩称其身上被查获的十三包毒品并非用于贩卖。其辩护人认为，1.被告人张兴标身上被查获的十三包毒品系其用于吸食，并非用于贩卖。2.案发后被告人能协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，被检举人涉嫌贩卖毒品超过100克，应认定其有重大立功表现。
经审理查明，2015年11月15日18时30分许，被告人张兴标经与邢某事先电话约定，在本市鄞州区崇江路在水一方浴场门口，欲以人民币500元的价格将1包净重为0.9219克的甲基苯丙胺贩卖给邢某时，被当场抓获。同时从其身上查获13包净重共计11.3490克的甲基苯丙胺。案发后，被告人张兴标协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人邢某的证言及对被告人张兴标的辨认笔录，证实了2015年11月15日17时46分许，其打电话向被告人张兴标购买500元的甲基苯丙胺，二人约至“老地方”见面进行交易。同日18时17分许，其又打电话给张兴标称其已经到了，并让张兴标出来，后民警在本市鄞州区崇江路在水一方浴场门口附近将张兴标抓获的事实。
2.证人林某（宁波市公安局海曙分局民警）的证言，证实了2015年11月15日17时许，其得知邢某已通过电话联系向被告人张兴标购买500元甲基苯丙胺并约定在本市鄞州区崇江路的在水一方附近进行交易，其和同事便在交易地点附近守候，后被告人张兴标在本市鄞州区崇江路在水一方附近被抓获。经搜查，在被告人张兴标身上共搜出14包甲基苯丙胺，其中13包装在一个小铁盒中，另外一包是单独放的事实。
3.证人谢某的证言、拘留证、通某、情况说明等材料，证实了2015年11月17日，被告人张兴标协助公安机关对其进行抓捕的事实。
4.中国移动通信客户详单、通某、视频资料，证实了2015年11月15日17时46分至18时26分，被告人张兴标（手机号码为150××××2118）与邢某（手机号码为135××××0777）有多次电话联系，二人通过电话约定在本市鄞州区崇江路在水一方附近进行毒品交易的事实。
5.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、暂扣物品专用票据、照片、称重笔录等材料，证实了公安机关从被告人张兴标身上查获并扣押了三星牌手机（号码为150××××2118）一部，圆形铁盒一个、可疑白色晶体十四包（称重为15.6克）的事实。
6.宁波市公安司法鉴定中心甬公鉴（理化）字（2015）5917号理化检验鉴定报告、毒品上交清单，证实了从被告人张兴标身上查获的14包可疑晶体（共计净重为12.2709克）均检出甲基苯丙胺成分，上述甲基苯丙胺于2015年12月14日均已上交的事实。
7.现场检测报告书、尿液提取笔录等材料，证实了2015年11月16日，宁波市公安局海曙分局通过甲基安非他明试剂对被告人张兴标进行了尿样检测，检测结果为阳性的事实。
8.刑事判决书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证实了被告人张兴标被刑事、行政处罚等情况。
9.三星牌手机一部，圆形铁盒一个，经被告人张兴标当庭辨认确系其本人所有的事实。
10.抓获经过，证实了公安机关于2015年11月15日18时许，在本市鄞州区崇江路在水一方门口附近将张兴标抓获的事实。
11.户籍证明，证实了被告人张兴标的身份情况。
12.被告人张兴标的供述在案。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”被告人张兴标明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，贩卖毒品数量达12.2709克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张兴标曾被刑事处罚，酌情从重处罚。被告人张兴标有立功情节，可减轻处罚。案发后被告人张兴标能自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人张兴标提出其身上查获的毒品不能作为贩卖数量的辩解意见，经查，我国司法实践中，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，故从被告人身上查获的13包毒品（共计11.3490克），应认定为贩卖毒品数量。被告人张兴标及其辩护人提出其协助抓获犯罪嫌疑人谢军辉的行为，应构成重大立功的辩解辩护意见，经查，构成重大立功是指被检举人可能被判处无期徒刑以上刑罚，而根据我国法律规定和司法实践，被检举人谢军辉的行为尚不能被判处无期徒刑以上刑罚，故被告人张兴标的行为不构成重大立功。辩护人提出涉案毒品已被公安机关查获未流入社会，建议对张兴标减轻处罚的辩护意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。公诉机关的量刑建议基本适当。违禁品和供犯罪所用的本人财物予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第六十四条、第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人张兴标犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月15日起至2021年7月14日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、涉案违禁品甲基苯丙胺12.2709克、作案工具三星牌手机一部、圆形铁盒一个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈东曙
代理审判员 王振科
人民陪审员 华爱丰
二〇一六年三月十六日
代书 记员 詹秋霞
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。