广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2017）粤7101行初414号
原告：梁志敏，男，汉族，1959年10月30日出生，住广州市越秀区，
委托代理人：沈嘉伟，广东固法律师事务所律师。
被告：广州市越秀区人民政府光塔街道办事处，住所地广州市越秀区解放中路云台里26号，组织机构代码00748632-2。
法定代表人：廖颖达，主任。
委托代理人：刘穗珊，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：邱志人，该办事处工作人员。
第三人：叶盛。
原告梁志敏不服被告广州市越秀区人民政府光塔街道办事处（以下简称光塔街）行政复函纠纷一案，本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月21日第一次公开开庭进行审理，原告梁志敏及其委托代理人沈嘉伟，被告光塔街的委托代理人刘穗珊、邱志人到庭参加诉讼。本院经审查发现叶盛与本案具有法律上的利害关系，依法追加其作为第三人参加诉讼，并于2017年7月18日第二次公开开庭进行了审理，原告梁志敏的委托代理人沈嘉伟，被告光塔街的委托代理人刘穗珊、邱志人到庭参加诉讼，第三人叶盛因下落不明，经本院公告送达起诉状、答辩状、传票等，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告梁志敏诉称，2016年7月，原告位于广州市越秀区光××号的自有房屋的租户叶盛向被告中请《临时经营场所使用证明》，以满足办理营业执照的相关规定和要求。同月，被告城管科组织房屋所在地社区居委会、出租屋管理中心开展实地检查会审工作。广州市越秀区光塔街怡乐里社区居民委员会及广州市越秀区光塔街流动人员和出租房屋管理服务中心分别于2016年7月5日和7月8日先后同意向原告房屋颁发《临时经营场所使用证明》。2016年8月5日，被告作出【2016】0801号《临时经营场所使用证明申请不予受理通知书》，认为原告房屋在公示期间收到了有关利益人的反映，属于文明建设控制区域范围，不符合《临时场所经营使用证明》发放的相关规定，决定不予颁发《临时经营场所使用证明》。一、被告作出涉案具体行政行为直接涉及原告重大利益关系，被告决定前既未依法组织听证，又未公开利害关系人关于其房屋价值、生活质量受到不利影响的证明，被告涉案行为主要证据不足，严重违反法定程序。根据《行政许可法》第四十七条规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。被告涉案行为直接限制原告房屋使用权限，与原告存在重大利益关系，但截至目前，被告均未向原告告知享有听证权利，也未依法组织听证。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。因此，如原告房屋之外的业主针对原告“住改商”行为主张与自己有利害关系，则负有举证证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响的责任。然而，被告在2016年8月5日作出涉案行为时并未提供相关证明；后经原告向被告申请信息公开，被告仍拒绝提供。二、法律、法规及政策均未禁止文物建设控制区域范围内房屋作经营性使用，且与原告房屋同属于涉案文物建设控制区域范围的其他房屋均实际从事商业经营，被告涉案行为适用法律错误，与《行政诉讼法》规定的平等性原则相悖，极大损害原告合法权益。2016年12月5日，广东省文化厅就原告关于文物主管部门对文物建设控制区域范围内房屋的使用用途是否存在管制问题作出答复，认为文物建设控制区域范围内房屋应遵循《文物保护法》、《文物保护法实施条例》及《广州文物保护规定》，对危害文物保护单位安全，破坏文物保护单位历史风貌的建筑物、构建物，应由当地政府及时调查处理。根据广州市人民政府印发的《关于解决生产经营场所场地证明若干问题的意见》第二条规定，下列无证照经营活动，必须依法予以取缔；……（四）利用城区商品房住宅从事加工、制造、机电维修或机动车维修、餐饮、茶艺、酒吧、娱乐、网吧、电子游戏、放映场、桑拿、沐足、废品收购等影响环境和居民生活的经营活动的……简而言之，无论是文物法律、法规，抑或地方性规章、政策，均未事前明确禁止文物建设控制区域范围内房屋作经营性使用，而是对危害文物安全、破坏历史风貌的房屋，以及从事存在严重安全生产隐患、污染环境、影响人民生命财产安全生产经营活动的房屋进行事后调查、处理乃至拆迁、取缔。实际上，原告房屋拟从事的经营范围仅为电子配件销售，经营时间为白天，根本不可能影响其他业主的生活、作息，更不可能存在安全、污染隐患或危害文物保护单位及人民生命财产安全。需要特别指出的是，与原告房屋同属于涉案文物建设控制区域范围的其他房屋，如光塔街48号，同样从事五金、电子产品的批发销售，却早已获得《临时经营场所使用证明》，并办理营业执照；其他同属涉案文物建设控制区域范围的房屋，也开展了各种各样的经营活动，包括如美发、美容等等。根据《行政许可法》第五条规定，设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。……符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。因此，被告对于同等条件和情形下的房屋作出截然相反的行政行为，明显不当，存在歧视，严重违反《行政诉讼法》所规定的平等性原则。三、原告房屋权属清晰、完整、合法，具备作临时经营场所使用的条件，其拟经营业务未违反法律、行政法规强制性规定，符合广州市人民政府《关于促进就业工作的意见》（穗府办[2009]50号）中放宽场地条件、扶持实体经济的政策精神，应依法向其颁发《临时经营场所使用证明》，并办理相关营业执照。综上所述，被告涉案行为主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序，且明显不当，根据《行政诉讼法》第七十条规定，人民法院应判决撤销，并判决被告重新作出行政行为。为此，原告特向法院提起诉讼，请求法院判令：一、撤销被告于2016年8月5口作出的【2016】0801号《临时经营场所使用证明申请不予以受理通知书》；二、被告重新依法作出准予行政许可的书面决定，向涉案房屋颁发《临时经营场所使用证明》；三、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告光塔街辩称，被告不同意原告的诉讼请求，被告作出的行政行为不存在应予撤销的情形。一、被告作出不予受理申请的行政行为依法依规，没有违反法定程序。被告据以作出行政许可的法律依据是《行政许可法》，规范性文件依据是越秀区查处取缔无证无照经营工作联席会议办公室（以下简称“越查无办”）作出的“越查无办(2012)14号”《关于规范<临时经营场所使用证明>有关办理事项的意见》（以下简称14号文），以及“穗府办(2012)1号”《关于解决生产经营场所场地证明若干问题的意见》（以下简称l号文）。根据前述规范性文件的规定及工作指引，在原告提出申请后，被告依法告知了原告应提交的材料及办事流程，根据《行政许可法》第二十九条和14号文的规定向申请入提供了相关的申请格式文本。在原告提出申请后，被告在规定期限内对申请资料进行了审查，对营商的地段进行了解。又根据广州市越秀区建设水务局（以下简称“区水务局”）和广州市伊斯兰教协会来函告知涉案物业因在国有土地征收范围内以及位于怀圣光塔寺建设控制地带内而不宜作商业用途等多种不符合发证条件的充分证据，作出了不予受理通知书。其后又在规定的期限内依法在涉案物业门口处及居委会宣传栏内分别张贴进行公示。全过程依法依规，不存在违法的情形。二、原告提出的申请不符合行政许可应受理的范围，不符合法定条件。在实地检查期间，被告分别收到区水务局和广州市伊斯兰教协会书面来函，告知涉案物业在拆迁征收范围，并位于怀圣光塔寺建设控制地带内而不适宜作商业用途，并且根据1号文第一条第一款第（一）项即“一之（一）”规定，解决生产经营场所场地的目的是加强农村地区、“城中村”和城乡结合部地区（以下简称引导区）相关证照管理工作。又据第（二）项规定，引导区范围外的中心城区、街道的生产经营场所，不适用本意见有关临时经营场所使用证明制度等办理证照的规定，也就是说，原告申请临时经营场所场地使用证明的涉案物业所在地不在引导区概念的农村地区、“城中村”和城乡结合部范围，不符合法定的应该办理临时证照的条件。因此，原告提出的申请不符合行政许可应受理的范围，被告作出不予受理的行政行为正确，没有违反法律法规及规范性文件的规定。三、被告作出的不予受理通知不符合必须组织听证的情形。根据14号文第二《临时经营场所使用证明》发放程序的规定，发放程序分为四个阶段：一是填表阶段；二是初审阶段；三是公示阶段；四是核发证明阶段。作出是否受理通知应在第二的初审阶段，与利害关系人及周围物业关系人有关的程序应在第三的公示阶段。也就是说，申请必须顺利通过第二阶段的初审程序，申请被受理后才有资格进入第三阶段的程序。既然如此，被告作出的不予受理通知不直接涉及原告与他人之间重大利益关系，也就无需组织听证程序。其次，原告的申请因不符合法定条件且不适宜作商业用途，不直接涉及与他人之间的重大利益关系，来函单位区水务局和广州市伊斯兰教协会不属于1号文中规定的“有利害关系的业主”和“周围物业利害关系人”，因此不属于《行政许可法》第四十七条规定的应组织听证的情形。四、《临时经营场所使用证明》已停止办理，要求被告重新受理己无现实意义。根据“越查无办”于2016年12月27日作出的“关于停止办理《临时经营场所使用证明》的通知”规定，从2017年1月9日起停止办理《临时经营场所使用证明》。又根据该文件与《广州市人民政府办公厅关于进一步放宽商事主体依据经营场所条件的意见》即“穗府办规(2016)8号”文的规定，原告的经营场所不符合文件中规定的可放宽条件，因此，原告要求重新受理的诉求已依法依规无据。综上所述，被告作出的《临时经营场所场地使用证明申请不予受理通知书》没有违反法律法规及规范性文件的规定且证据充分，亦无行政失当行为，不存在应予以撤销并重新作出的情形，恳请法庭驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2008年11月3日，原广州市国土资源和房屋管理局向梁志敏核发粤房地证字第××号《房地产权证》，载明：权属人梁志敏，房地座落越秀区光塔路**号，建筑面积31.4433平方米，用途住宅用地，等等。后原告将上述《房地产权证》所在的房屋（以下简称涉案房屋）出租给叶盛。
2016年7月20日，叶盛向光塔街提交《临时经营场所使用证明申请表》，载明：场所地点光塔路**号，所有人名称梁志敏，经营范围电子配件元件，申请理由及原因申请临商办工商营业执照变更手续；并提交《临时经营场所使用实地检查意见表》，载明：申请人姓名叶盛，申请内容及经营项目为申请临商证明办理电子配件的营业执照等，社区居委会意见及出管中心意见处均加盖相关部门公章，工商所意见及城管科意见处为空白。
2016年7月22日，广州市越秀区建设和水务局向光塔街发出《关于开展广州光塔民族文化风情街景观改造进展情况的函》，载明：……由我局负责实施广州光塔民族文化风情街项目的建设工作，该项目经市国土规划委《建设项目选址意见书》（穗规选[2016]37号）、《建设项目用地预审意见》（穗地预审字[2016]14号）、《建设用地规划许可证》（穗规地证[2016]151号）核准，用地面积214.64平方米，需征收国有土地上房屋共3个门牌，具体包括：越秀区光××号、72号、72号之一，建筑面积283.01平方米，目前我局正向区政府申请启动该项目房屋征收程序，政府部门正在征求相关部门的意见之中。
2016年7月26日，广州市伊斯兰教协会对光塔街作出《关于光塔路**号不适宜用作商业用途的函》，载明：光塔路**号位于怀圣光塔寺建设控制地带内（光塔寺围墙以西5米之内），不适宜用作商业用途，且根据国家级文物保护单位怀圣寺光塔的保护需要及海上丝绸之路申遗环境整治的需要，前述房屋已纳入征拆范围。
2016年8月5日，光塔街作出（2016）0801号《临时经营场所使用证明申请不予受理通知书》，载明：光塔路**号租户叶盛，你提交的申请在公示期间收到有关利益人的反映，你租用的物业属于文物建设控制区域范围，依据临时经营场所使用证明审批相关文件不符合《临时经营场所使用证明》发放的相关规定，我街道决定不予受理。该通知书下方记载“8月8日此房屋业主梁生到城管科领取通知书，本人拒签名”。
另查明，2016年9月19日，本院作出（2016）粤7101行初1031号《行政判决书》，对梁志敏诉光塔街不履行法定职责纠纷一案作出判决，该案查明，梁志敏于2016年3月8日向光塔街城管科邮寄申请书，申请将光塔路**号房屋首层改作临时商业用途使用，但光塔街未作答复，故原告提起行政诉讼请求判令光塔街对梁志敏申请住宅改为临时商业用途的请求作出答复等，另，2016年5月10日，光塔街答复梁志敏，对拒绝办理予以解释。本院认为光塔街已经答复原告，故不存在不处理梁志敏申请的情形，判决驳回梁志敏的诉讼请求。梁志敏表示对该判决未上诉。
2016年12月5日，因梁志敏申请，广东省文化厅作出《关于政府信息公开申请的答复》，载明：……一、根据《关于公布我省国家级、省级文物保护单位范围和建设控制地带的通知》（粤府[1994]42号），怀圣寺光塔省级文物保护单位的范围为“东从围向外延伸5米，南至光塔路北路，西从围向外延伸5米，北至崔府街”，怀圣寺光塔保护范围建设控制地带图纸详见附件；二、根据上述规定，广州市越秀区光塔路**号因紧贴怀圣寺西院墙，属于怀圣寺光塔的保护范围建设控制地带内；三、《中华人民共和国文物保护法》第二十六条第二款规定“对危害文物保护单位安全、破坏文物保护单位历史风貌的建筑物、构筑物，当地人民政府应当及时调查处理，必要时，对该建筑物、构筑物予以拆迁”、《中华人民共和国文物保护法实施条例》第十九条第一款规定：“危害全国重点文物保护单位安全或者破坏其历史风貌的建筑物、构筑物，由省、自治区、直辖市人民政府负责调查处理”、《广州市文物保护规定》第二十条第五款，不可移动文物保护管理责任人“发现危害不可移动文物的险情时，立即采取救护措施并向所在地的文物行政主管部门报告”等相关法规对文物保护作出了明确规定，请按相关法规要求办理；四、根据《海上丝绸之路中国史迹申报世界文化遗产近期工作任务》（草案）中对申遗点怀圣寺光塔的环境整治的要求，光塔路**号应满足光塔消防和申遗要求。
以上事实，有《房地产权证》、《临时经营场所使用证明申请表》、《临时经营场所使用实地检查意见表》、《关于开展广州光塔民族文化风情街景观改造进展情况的函》、《关于光塔路**号不适宜用作商业用途的函》、《临时经营场所使用证明申请不予受理通知书》、《行政判决书》、《关于政府信息公开申请的答复》等证据及各方当事人陈述予以证实。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”光塔街于2016年8月5日对光塔路**号租户叶盛作出（2016）0801号《临时经营场所使用证明申请不予受理通知书》，梁志敏作为光塔路**号的产权人，该不予受理通知将影响梁志敏房屋的出租、使用情况，因此梁志敏与该不予受理通知具有法律上的利害关系。
《广州市人民政府办公厅关于解决生产经营场所场地证明若干问题的意见》（穗府办[2012]1号）于2012年1月9日施行，该意见设定了关于临时经营场所使用证明的相关规定，其中第三条第（一）项规定：“临时经营场所使用证明制度。临时经营场所使用证明制度是指由区、县级市政府负责并委托当地镇政府、街道办事处对本意见第四条所列场所出具有效期为3年的《临时经营场所使用证明》，证明该场所可暂时用于生产经营的证明制度。《临时经营场所使用证明》不作为对建筑物合法性的确认、房地产权属的证明和房屋、土地征收补偿的依据。”第七条规定：“本意见自发布之日起施行，有效期5年。相关法律依据变化或者有效期届满，根据实施情况依法评估修订。”因此在该意见施行期间内，光塔街负有审核并出具临时经营场所使用证明的职权，而该意见已经于2017年1月8日到期。
《广州市人民政府办公厅关于解决生产经营场所场地证明若干问题的意见》第四条规定：“以下场所按照下列规定办理《临时经营场所使用证明》：……（二）不符合规划核定使用功能的城区物业办理《临时经营场所使用证明》的规定……2．使用临街一楼的住宅从事经营的，除本意见第二条第（四）项规定的必须依法予以取缔的情形外，经营者须提交该房屋所有权人、有利害关系的业主以及周围物业利害关系人同意其作为生产经营场所使用的证明文件。‘有利害关系的业主’是指本栋建筑物之内的其他业主。‘周围物业利害关系人’是指建筑区划内，本栋建筑物之外，主张与自己有利害关系，且能证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响的业主。……”本案中，原告的房产位于越秀区光××号，规划用途为住宅，承租人叶盛申请《临时经营场所使用证明》应符合上述规定，应当提交“房屋所有权人、有利害关系的业主以及周围物业利害关系人同意其作为生产经营场所使用的证明文件”。本案中，叶盛并未提交上述证明文件，而广州市伊斯兰教协会于2016年7月26日作出《关于光塔路**号不适宜用作商业用途的函》，认为光塔路**号位于怀圣光塔寺建设控制地带内（光塔寺围墙以西5米之内），不适宜用作商业用途；且根据国家级文物保护单位怀圣寺光塔的保护需要及海上丝绸之路申遗环境整治的需要，前述房屋已纳入征拆范围。光塔街据此于2016年8月5日作出《临时经营场所使用证明申请不予受理通知书》，并不不当。此外，《广州市人民政府办公厅关于解决生产经营场所场地证明若干问题的意见》已经到期。因此梁志敏请求撤销上述《临时经营场所使用证明申请不予受理通知书》并判决光塔街重新作出许可向涉案房屋颁发《临时经营场所使用证明》，本院不予支持。
依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告梁志敏的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告梁志敏负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。
审 判 长 钱秀娟
人民陪审员 林转好
人民陪审员 梁敏勤
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 陈秋容