重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01647号
上诉人（原审被告）：重庆渝仁广告有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路8号18-14号。
法定代表人：褚风远，总经理。
委托代理人：许光武，重庆君朝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄友鹏，住重庆市巴南区。
委托代理人：邹中贵，重庆市九龙坡区渝州法律服务所法律工作者。
委托代理人：唐小平，重庆市九龙坡区渝州法律服务所实习法律工作者。
上诉人重庆渝仁广告有限公司（渝仁公司）与被上诉人黄友鹏经济补偿金纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年12月16日作出（2014）江法民初字第03885号民事判决，渝仁公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人渝仁公司的委托代理人许光武，被上诉人黄友鹏及其委托代理人邹中贵、唐小平均参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：黄友鹏通过其工商银行的牡丹灵通卡于2013年1月10日网转收入2351.50元、2月6日网转收入2936元、3月8日网转收入2000元、4月10日网转收入2000元、5月10日网转收入2425元、6月9日网转收入2357元、7月10日工资收入2669元、8月9日工资收入2400元、9月9日工资收入2000元、10月10日工资收入3606元、11月8日工资收入2020元、12月10日网转收入2920元、2014年1月10日工资收入2113元、1月24日工资收入1600元、2月10日工资收入2000元、3月10日工资收入2720元。
2014年4月11日，黄友鹏向渝仁公司快递了解除劳动合同的通知书，收件人为渝仁公司法定代表人蔡年勇，收件地址重庆市北部新区龙头寺爱都会30-14号，联系电话为139××××1427。该快递的送达时间为2014年4月14日。
2014年4月14日，黄友鹏向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会逾期未作出是否立案的决定，于2014年4月22日作出《逾期未作出决定证明书》。黄友鹏由此向一审法院提起诉讼。
一审法院庭审中，黄友鹏举示了均加盖了渝仁公司公章的工作证，结合其举示的牡丹灵通卡历史明细清单，黄友鹏拟证明其与渝仁公司存在劳动合同关系以及劳动关系建立的时间。
一审法院庭审中，黄友鹏与渝仁公司均认可：1.渝仁公司没有与黄友鹏签订书面劳动合同。2.渝仁公司没有为黄友鹏投缴社会保险。3.黄友鹏为非农业人口。
黄友鹏陈述：1.黄友鹏每月工资包括通过银行卡发放以及现金发放两种方式。2.黄友鹏提出解除双方劳动合同关系的理由是渝仁公司没有依法为黄友鹏投缴社会保险。3.黄友鹏最后出勤时间是2014年4月10日。4.黄友鹏已经于2014年11月10日再就业。5.重庆市渝北区龙头寺爱都会30-14号和30-15号是渝仁公司新的办公地址，黄友鹏与渝仁公司解除劳动合同关系前在该地址已经工作三个月。
渝仁公司陈述：1.黄友鹏曾是渝仁公司员工。2.黄友鹏在职期间月平均工资为2000元左右。3.不认可黄友鹏陈述的入职时间。4.重庆市渝北区龙头寺爱都会30-15号是渝仁公司原准备搬迁的办公地址，但至今一直未在该地址办公。
另查明，渝仁公司向一审法院提供的文书送达地址确认书中载明的地点为重庆市渝北区龙头寺爱都会30-15号，联系电话为139××××1427。
一审原告黄友鹏诉称：黄友鹏于2012年12月1日进入渝仁公司工作，平均月工资3500元。渝仁公司一直没有为黄友鹏投缴社会保险，也未与黄友鹏签订书面劳动合同，黄友鹏多次与渝仁公司协商未果，黄友鹏于2014年4月10日以渝仁公司未为黄友鹏缴纳社会保险为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，与渝仁公司解除了劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，渝仁公司应支付黄友鹏经济补偿金。现黄友鹏要求渝仁公司支付解除劳动合同关系的经济补偿金5250元（3500元／月×1.5个月）。
一审被告渝仁公司辩称：黄友鹏曾是渝仁公司的员工，渝仁公司虽没有与黄友鹏签订书面劳动合同，也没有为黄友鹏投缴失业保险，但黄友鹏在渝仁公司工作的时间不是黄友鹏主张的期间，且黄友鹏工作期间的月平均工资仅是2000元／月。同时，渝仁公司没有收到黄友鹏的解除劳动合同通知书，也没有向黄友鹏发出过解除劳动合同关系的书面通知。黄友鹏也没有向渝仁公司提出过解除双方的劳动合同关系，仅是黄友鹏在2013年12月时就无故没有再出勤，由此，渝仁公司认为是黄友鹏自动离职了。
一审法院认为：关于黄友鹏与渝仁公司劳动合同关系的起始时间以及最后出勤时间的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。黄友鹏主张其入职时间为2012年12月1日，最后出勤日为2014年4月10日，渝仁公司对其陈述不予认可，且陈述黄友鹏最后出勤时间为2013年12月。因渝仁公司对黄友鹏的入职时间以及最后出勤时间负有举证义务，但未举示证据予以证明，且与黄友鹏举示的银行卡交易明细中2014年3月还获得了工资的事实相矛盾，故，一审法院采纳黄友鹏的陈述，确认黄友鹏的入职时间为2012年12月1日、最后出勤时间为2014年4月10日。
关于黄友鹏在职期间的工资收入问题，《工资支付暂行规定》第六条规定……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……黄友鹏陈述为3500元／月，每月分为通过银行卡发放以及现金领取两种。因渝仁公司对黄友鹏的工资收入负有举证义务，但未举示证据予以证明，且黄友鹏主张的月平均工资数额并非畸高，并未超过重庆市2013年度的社会平均工资，故，一审法院采纳黄友鹏的陈述，确认黄友鹏在职期间的工资收入为3500元／月。对于渝仁公司辩解的黄友鹏工资是2000元／月，但该金额与黄友鹏举示的银行卡历史明细清单上记载的实发工资数额矛盾，对渝仁公司的该部分辩解，一审法院不予采纳。
关于黄友鹏与渝仁公司劳动合同关系解除时间以及解除原因的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……对于渝仁公司辩解其没有收到黄友鹏快递的解除劳动合同通知书的问题，因黄友鹏快递的收件人为渝仁公司法定代表人，快递的收件地址、联系电话与渝仁公司向一审法院提供的内容相似或相同，且快递查询的结果表示渝仁公司已经收到该快递，故，一审法院确认渝仁公司收到了黄友鹏快递送达的解除劳动合同通知书，渝仁公司的该部分辩解，一审法院不予采纳。对于黄友鹏快递的解除劳动合同通知书中记载的解除原因，黄友鹏陈述是渝仁公司未依法为其缴纳社会保险，因渝仁公司已经收到黄友鹏邮寄的解除劳动合同通知书，如渝仁公司否认黄友鹏陈述的解除劳动合同通知书上记载的解除原因，应举示该解除劳动合同通知书以证明，但渝仁公司并未举示相应证据，故，对于黄友鹏提出解除与渝仁公司劳动合同关系的理由，一审法院采纳黄友鹏的陈述。因黄友鹏与渝仁公司均认可渝仁公司未为黄友鹏购买社会保险，黄友鹏可以据此向渝仁公司提出解除双方的劳动合同关系，黄友鹏2014年4月11日向渝仁公司快递送达解除劳动合同关系的通知书，渝仁公司于2014年4月14日收到，黄友鹏与渝仁公司的劳动合同关系因此于2014年4月14日解除。
关于黄友鹏要求渝仁公司支付其解除劳动合同关系的经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。黄友鹏2012年12月1日入职，于2014年4月14日以渝仁公司未依法为其投缴社会保险为由解除了与渝仁公司的劳动合同关系，黄友鹏工作满一年不足一年六个月，渝仁公司应支付黄友鹏解除劳动合同关系的经济补偿金5250元（3500元／月×1.5个月）。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：“被告重庆渝仁广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄友鹏解除劳动合同关系的经济补偿金5250元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆渝仁广告有限公司负担，并于本判决生效后七日内向本院缴纳。”
渝仁公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审费用由黄友鹏承担。主要事实和理由：1、双方未签订书面劳动合同是黄友鹏的原因造成的。渝仁公司一直要求与黄友鹏签订书面劳动合同，但黄友鹏一直拖延，拒绝与渝仁公司签订书面劳动合同，其目的就是准备在适当的时候提出双倍工资的要求。其拒绝签订书面劳动合同的动机不纯，法律责任应由其自行承担。2、由于购买社会保险需要从本人工资中扣除部分工资，渝仁公司征求黄友鹏意见时，黄友鹏不愿自己个人工资被扣，曾经明确表示不用购买社会保险；如果渝仁公司强行为其购买社会保险，其就不愿在渝仁公司工作，渝仁公司因为招工不易，就尊重了黄友鹏的意愿。因此没有缴纳社会保险费的责任应由黄友鹏自行承担。3、渝仁公司没有收到黄友鹏提出的辞职信。黄友鹏自行离职，未与渝仁公司办理交接手续，给渝仁公司造成了巨大的损失。一审仅凭快递单上的“客户已签收”认定渝仁公司收到解除劳动合同的通知书，是不当的。4、一审认定工资3500元，数额过高，与事实不符。黄友鹏在一审中举示的渝仁公司为黄友鹏开具的收入证明为2000元，且黄友鹏出示的工商银行牡丹灵通卡上的收入均未达到3500元，渝仁公司员工的每月工资均是一次性发放，不存在每月分几次发放的现象。
黄友鹏答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
本院二审审理查明：双方在二审中均认可按自然月计薪，下月发上月的工资。
双方当事人对原判查明的事实没有异议，均无新的证据举示。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，黄友鹏与渝仁公司劳动关系的起始时间和最后出勤时间，双方劳动关系解除时间及解除原因，原判认定正确，本院予以维持，不再赘述。
关于黄友鹏在职期间工资收入的问题，黄友鹏举示的银行转账明细，可以证明渝仁公司向其发放工资的具体情况，从金额上看，也更接近渝仁公司陈述的2000元左右。黄友鹏认为渝仁公司还有现金发放的工资，应当对自己的陈述承担举证责任。在没有证据证明黄友鹏的说法成立的情况下，应当按黄友鹏银行明细工资收入来确定黄友鹏的月工资金额。
关于黄友鹏要求渝仁公司支付经济补偿金的问题，渝仁公司上诉称不缴纳社会保险费的责任在黄友鹏，但未举示证据证明其说法成立。黄友鹏以渝仁公司未依法为其缴纳社会保险为由要求解除与渝仁公司的劳动关系，并要求渝仁公司应向黄友鹏支付经济补偿金符合《劳动合同法》的规定。因双方均未对黄友鹏解除劳动关系前十二个月平均工资举证，从公平角度，本院采用黄友鹏2013年4月10日至2014年3月10日期间的工资作为计算黄友鹏解除劳动关系前月平均工资，结果为（2000元＋2425元＋2357元＋2669元＋2400元＋2000元＋3606元＋2020元＋2920元＋2113元＋1600元＋2000元＋2720元）÷12=2569.17元。黄友鹏2012年12月1日入职，2014年4月14日解除了与渝仁公司的劳动合同关系，黄友鹏工作满一年不足一年六个月，渝仁公司应支付黄友鹏的经济补偿金为2569.17元×1.5=3853.76元。
综上，渝仁公司的上诉理由部分成立，其上诉请求部分应予支持。原判认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第03885号民事判决；
二、重庆渝仁广告有限公司支付黄友鹏经济补偿金3853.76元；
三、驳回黄友鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由重庆渝仁广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 乔 艳
二〇一五年五月十九日
书 记 员 李 娜