河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫15民终426号上诉人（原审被告）蔡忠顺，男，1972年5月9日生，汉族，住平桥区。委托代理人陈诗强，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）信阳市羊山新区华新物流配送站（下称物流配送站）。负责人芦志平，系该站经理。委托代理人井泓，信阳市平桥区平桥镇法律服务所法律工作者。原审被告张志俭，男，1958年2月8日出生，汉族，住平桥区。原审被告张万军，男，1973年11月25日出生，汉族，住址同上。上诉人蔡忠顺因与被上诉人物流配送站，原审被告张志俭、张万军侵权赔偿纠纷一案，不服平桥区人民法院（2014）平民初字第1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人蔡忠顺及其委托代理人陈诗强，被上诉人物流配送站的负责人芦志平及其委托代理人井泓，原审被告张志俭、张万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，1994年，原告负责人芦志平成立信阳华新白水泥有限公司，公司地址在信阳市平桥区两庙村两庙组；法定代表人是芦志平。2011年，原告负责人芦志平在同一地址上成立信阳市羊山新区华新物流配送站；对外俗称华新停车场；组织形式系个人经营，负责人是芦志平。两套牌子，同一办公住所及厂房和库房。该库房及院墙毗邻被告蔡忠顺的责任山。2010年8月5日，因被告张志俭、张万军承建工程需向被告蔡忠顺责任山即经营的土场堆放回填土，因此原告（即甲方）和被告张志俭、张万军、蔡忠顺签订协议书，内容为：2010年8月乙方在挖土方工程中回填土对华新停车场围墙构成严重影响，为此双方达成以下协议；一、乙方以华新停车场南面围墙外，距围墙三米处挖水沟三米宽，回填土方高度不应高于华新停车场南面围墙；二、乙方挖土方回填工程完成之后，凡因乙方回填土方塌方所造成的一切经济损失应由乙方承担全部责任；三、本协议一式两份，双方签字后生效。协议签订后，被告张志俭、张万军在施工过程中，由于堆土过高，加之经营土场的被告蔡忠顺未采取预防措施，导致水沟被破坏，造成原告围墙受损，其中垮塌围墙长16米，经平桥区价格认证中心鉴定，损失26798.88元。另有37.5米围墙受损挤裂，现场勘验该段围墙墙体中间略向内突出，紧挨该围墙下方原告另用片石筑约50公分高的石墩。该受损围墙平桥区价格认证中心以垮塌损失计算，认定为60700.5元。2012年夏天，雨水通过院墙裂缝进入原告仓库，导致承租人张林培、张春锋存放的烟花炮竹货物受损，原告赔偿二承租人损失46000元（有收据予以证明）。原审认为，原、被告经过协商后签订“协议书”，该协议书的内容是对被告侵权行为的确认。现因被告张志俭、张万军的侵权行为即堆土过高造成水沟被破坏，经营土场的被告蔡忠顺不采取措施挖排水沟；致使原告围墙被挤裂、垮塌，导致原告的财产受到损害，三被告应予以赔偿。赔偿损失的范围应为垮塌围墙和挤裂围墙；垮塌的围墙以价格认证中心鉴定的金额赔偿即26798.88元，挤裂的围墙原告为避免损失扩大用石墩加护，综合损失情况，酌定挤裂的围墙以价格认证中心鉴定金额的65%予以赔偿即39455.33元。原告请求赔偿承租人的损失，因没有证据证实是被告蔡忠顺建房改变水的自然流向造成的，并且烟花炮竹是违禁品，其仓储保管需特定库房，原告的仓储不具备此条件，因此对该部分损失本院不予支持；被告蔡忠顺的抗辩理由本院予以采纳。三被告另辩称原告主体不适格，对此，本院不予采纳；理由是：签合同时华新物流公司虽未正式成立，鉴于当时侵权行为正在发生，所以原告以华新停车场的名义加盖信阳华新白水泥有限公司的印鉴与三被告签订协议，协商有关侵权行为发生后侵权方应当承担的责任。现已查明，物流公司与水泥厂系同一法人，同一经营场地，并且三被告的侵权行为的确给原告造成了实际损害，物流公司系侵权行为的实际受害人，依照法律规定，可以作为本案的诉讼主体以维护其合法权益。三被告还辩称鉴定机构系原告单方委托，价格认证中心也并不具备司法鉴定的资格的问题；对此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：当事人有自行委托鉴定权；价格认证中心的职责就是对受损财物进行价格鉴定，其鉴定没有超出职责范围。对于价格认证中心的鉴定，被告没有证据足以反驳，故该抗辩本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告张志俭、张万军、蔡忠顺于本判决生效后三日内赔偿原告信阳市羊山新区华新物流配送站损失66254.21元。二、驳回原告信阳市羊山新区华新物流配送站的其他诉讼请求。诉讼费4000元，鉴定费2380元，合计6380元由三被告共同负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。蔡忠顺上诉称，一、被上诉人诉讼主体不适格；原一审原告、二审被上诉人均系新华停车场，发回重审后却是物流配送站，没有证据证明新华停车场与物流配送站是同一主体，也没有证据证明物流配送站是新华停车场变更而来，二者在法律上没有任何关联，故被上诉人物流配送站不是适格的诉讼主体。二、被上诉人起诉与蔡忠顺没有任何关系。1、被上诉人起诉侵权理由是挖土方的回填土对新华停车场造成的影响，但挖土方和回填土均不是蔡忠顺，被上诉人对此不持异议；2、上诉人在《协议书》的签字是由于新华停车场认为张志俭、张万军的土方影响其围墙安全阻止二张施工，二张为继续施工才要求上诉人与新华停车场签订协议书，不是上诉人的行为影响其围墙安全才签订的协议；3、协议书约定回填土塌方造成新华停车场损失才承担赔偿责任，而本案被上诉人起诉侵权是雨水造成围墙及货物损失，与土方无关，自然与上诉人无关。4、被上诉人也认可围墙的损失与上诉人无关，故上诉人不应承担任何责任；5、上诉人所建房屋与被上诉人的围墙相隔甚远，而且上诉人建房没有改变水的自然流向，根本不可能影响到围墙，故被上诉人的损失与上诉人无关。三、被上诉人的损失没有证据证明。首先，被上诉人对其受到的损失与堆土方是否存在因果关系没有证据证明；其次，被上诉人对其损害后果没有证据证明，价格认证中心的鉴定结论不能作为定案依据。一是委托人是芦志平，不是本案被上诉人；二是申请人提供的委托书及相关材料鉴定人员没有在庭审中出示；三是鉴定人没有向法庭出示其到鉴定现场进行的实物勘察资料，鉴定人当庭陈述其对货物损失价格鉴定时没有对货物进行核对，对货物的品种、规格、数量没有进行登记造册；四是鉴定人没有向法庭出示其市场调查资料，只是通过电话随机调查，未提供电话调查记录及调查何人、调查什么内容；五是，被上诉人申请一名证人到庭作证，该证人明确指出，其货物损失是由于被上诉人的围墙是片石所砌，雨水从片石的缝隙进入仓库，表明被上诉人的仓库不适合存放烟花爆竹等易潮湿物品，其损失应当由自身承担。综上，请求改判上诉人不承担赔偿责任。物流配送站答辩称，1、签订合同时新华物流虽然没有成立，鉴于当时侵权行为正在发生，答辩人以新华停车场的名义加盖新华白水泥有限公司印章与被上诉人及原审被告签订合同，因新华物流配送站与水泥厂系同一法人，同一经营场地，且被告的侵权行为确实给答辩人造成了实际损失，物流配送站作侵权行为的实际受害人提起诉讼，诉讼主体适格；2、因上诉人与其他两被告在施工中堆土过高导致围墙破裂受损、围墙外水沟破坏，雨水进入答辩人仓库，给答辩人及房屋承租人造成物质损失，原审判决上诉人承担赔偿责任有事实依据；3、答辩人的损失经过价格认证中心鉴定，其损失有证据证实。张志俭、张万军陈述称，对主体资格没有异议，但物流配送站没有证据证实围墙倒塌崩裂是我们造成的，我们不应承担赔偿责任。根据双方诉辩意见，并征得当事人同意，本院归纳二审争议焦点是：1、被上诉人是否是适格的诉讼主体；2、被上诉人损失有无充分证据予以证实，其损失与上诉人是否存在因果关系，原审判决上诉人承担赔偿责任有无事实及法律依据。二审诉讼中各方均无新证据向法庭提交。二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，一、关于物流配送站是否是适格的诉讼主体问题。2010年8月5日，“回填土协议”虽然是以新华停车场名义并加盖信阳新华白水泥有限公司印章与上诉人蔡忠顺、原审被告张志俭、张万军签订的，但协议签订时物流配送站尚未正式成立，且协议主要内容是针对侵权行为赔偿事宜作出的约定。现已查明物流配送站与新华白水泥有限公司系同一法人，同一经营场地，物流配送站作为侵权行为的实际受害人提起诉讼，诉讼主体适格，上诉人该上诉理由无事实依据，本院不予支持。二、关于被上诉人损失与上诉人是否存在因果关系、是否应承担赔偿责任问题。因各方签订协议的内容是对侵权人侵权行为可能造成损失的确认。而造成围墙挤裂、垮塌主要原因既有张志俭、张万军堆土过高造成水沟被破坏所为，也有经营土场的蔡忠顺没有及时采取措施挖排水沟致排水不畅所致，围墙挤裂、垮塌系三方共同行为作用造成，实属“多因一果”，也是生活常识，上诉人以被上诉人损失与其不存在因果关系、不应承担赔偿责任的上诉理由无事实依据，本院不予支持。三、关于被上诉人损失有无证据证实问题。为寻求损失赔偿依据，物流配送站法定代表人芦志平虽以个人名义自行委托价格认证中心进行损失鉴定，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条明确规定，即当事人有自行委托鉴定权；只要鉴定机构有司法鉴定资格，鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定没有超出鉴定机构的职责范围，其他当事人又没有证据证实鉴定结论不真不实，鉴定结论经当庭质证可以作为定案依据。故上诉人以被上诉人损失无证据证实的上诉理由无事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4000元，由上诉人蔡忠顺负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  刘友成审判员  李 牧二〇一六年三月二十一日书记员  段凤娇