宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）固民终字第561号
上诉人（原审被告，反诉原告）马聪，男，1980年3月4日出生，回族，大专文化，宁夏回族自治区西吉县人，系固原烟草公司职工，住西吉县。
委托代理人杨彪，宁夏奇晟律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人马万国，系上诉人马聪父亲。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告，反诉被告）固原国威工程有限公司，现变更为宁夏国威工程有限公司。住所地：固原市原州区。
法定代表人贺卫玲，系该公司总经理。
委托代理人张伟，系该公司经营部经理。代理权限为特别授权。
委托代理人杨小勤，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审第三人林庆本，男，1976年5月29日出生，汉族，初中文化，福建省莆田市涵江区人，个体工商户，住福建省。
上诉人马聪因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2015）西民初字第1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日受理后，依法组成合议庭于2016年1月6日公开开庭进行了审理，上诉人马聪委托代理人杨彪、马王国，被上诉人宁夏国威工程有限公司委托代理人张伟、杨小勤到庭参加诉讼，原审第三人林庆本经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年9月1日，原、被告签订《固原国威工程有限公司钢幕工程专用合同》，依合同约定：原告按照被告提供的设计图纸，为被告位于西吉县苏堡路口东侧自建楼房，进行加工、制作、安装钢结构工程，施工期限自2014年9月20日至2014年10月20日，工期30天，合同总价款为551232元。合同还约定，在合同签订的当日被告向原告支付工程总造价的18%，即100000元，作为工程材料预付款，工程主体完工验收合格后，被告向原告支付工程总造价的32%，即180000元，钢架主体完成后彩钢板或维护材料进入现场后，被告向原告支付工程总造价的25%，即140000元，待工程验收合格后，被告向原告支付工程总造价的22%，即120000元；留工程总造价的3%作为工程维修金，一年后的15天内付清。合同签订后，原告按照被告提供的设计图纸进行加工、制作钢架主体、彩钢板和维护材料，并完成了主体工程，被告先后向原告支付工程款共计280000元。2014年10月4日，原告将加工、制作的彩钢板和维护材料运至被告自建楼房工程现场，要求被告按照合同约定支付工程总造价的25%，即140000元时，被告以原告延误工期、工程质量存在问题等为由，不予支付工程款140000元，并不协助原告施工，后被告另行组织他人施工。2015年5月12日原告起诉来院，提出前述诉讼请求。被告于2015年5月17日提起反诉，提出前述反诉请求。
原审认为，我国合同法规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括施工合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被告马聪作为发包人，原告宁夏国威工程有限公司作为承包人，通过协商所签订的《固原国威工程有限公司钢幕工程专用合同》合法有效。原告宁夏国威工程有限公司依照合同的约定履行了义务，被告马聪理应依照合同的约定全面履行支付工程款的义务，但被告马聪未依照合同约定的期限履行支付工程款的义务，且又将该工程承包给他人施工，其行为违反诚信原则，已构成违约，应当承担继续履行工程款的责任。原告宁夏国威工程有限公司要求被告马聪支付140000元工程款的诉讼请求，本院予以支持；原告要求被告马聪支付拖欠140000元工程款，自2014年10月4日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，当事人起诉之日视为应付款时间的规定，因原、被告在合同中，对付款时间约定不明，计算利息的日期应为起诉之日，即2015年5月12日，故该诉讼请求予以部分支持。原告要求被告马聪按照剩余工程价款计算赔偿损失131232元的诉讼请求，因该工程未交付，工程价款亦未结算，原、被告在施工过程中对施工情况又无施工日志记录及相应的签字确认，原告亦未向法庭提交赔偿损失的相关证据，故本院不予支持。关于被告马聪要求原告宁夏国威工程有限公司赔偿延误工期造成的房屋租赁损失费172800元的反诉请求，因该工程尚在施工过程中，故该反诉请求不能成立；关于被告马聪要求原告宁夏国威工程有限公司对质量不合格工程进行修复的反诉请求，因被告马聪不申请对工程质量进行鉴定，且又无证据证明该工程存在质量问题，故该反诉请求亦不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告（反诉原告）马聪在本判决书生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）宁夏国威工程有限公司工程款140000元及利息（利息自2015年5月12日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）宁夏国威工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）马聪的反诉请求；四、第三人林庆本不承担责任。
宣判后，原审被告马聪不服原审判决上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2015）西民初字第1350号民事判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.被上诉人对涉案工程质量不合格承担修复义务；4.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）涉案工程未完工，工程款也未结算，根据《民事诉讼证据规则》规定，应由被上诉人在法定审限内向法院申请对已完工程量造价委托鉴定，同时，被上诉人也未提交其他合法、有效的证据证实已完工程量造价的具体数额。因此应当驳回被上诉人的诉讼请求。一审法院虽认定涉案工程未完工，工程款也未结算的事实，但却错误的将工程进度款视为已完工程量的价款。事实上，工程进度款与已完工程量价款有本质的区别。工程进度款是一种付款方式，并非已完成工程量价款。而在本案中，已付进度款远远大于已完工程量价款，对于多支付的部分工程款，上诉人将另行起诉请求被上诉人返还。（二）上诉人与被上诉人口头约定混泥土现浇顶如甩项由上诉人自行浇筑，工程造价为480元／平方米。对此事实，一审开庭时第三人当庭予以证实。事实上后来涉案工程混泥土现浇顶由上诉人自行浇筑，对已完成工程量造价应按480元／平方米计算。二、一审判决适用法律错误。本案应定性为承揽合同纠纷，而不应定性为建设工程施工合同纠纷。法律对承揽合同的定作人和承揽人的主体资格均没有要求，而建设工程施工合同的发包人和承包人的主体资格均要求具有法人资质的单位，而本案发包人为个人，不能成为建设工程施工合同的主体。故在审理本案时，应依据《中华人民共和国合同法》及其相关规定，而不能适用《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。故一审法院在双方当事人没有约定工程款利息及利息计算标准的情况下判决上诉人向被上诉人支付工程款利息是不符合承揽合同法律规定的。
被上诉人宁夏国威工程有限公司答辩认为：一、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款140000元及其相关利息符合法律规定。上诉人与被上诉人通过协商签订的《钢幕工程专用合同》合法有效，按照合同第九条约定被上诉人于2014年10月4日已将彩钢板和全部维护材料运至了工程现场，故上诉人应该向被上诉人支付140000元工程款。上诉人主张应由被上诉人向法院申请对已完工程量进行造价鉴定的主张亦不能成立。二、原判决适用法律正确。上诉人认为本案应定性为承揽合同纠纷没有法律依据。我国法律并未规定签订建设工程施工合同的发包人必须是“具有法人资质的单位”。三、上诉人要求“改判被上诉人对涉案质量不合格工程进行修复”的上诉请求没有法律依据。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案上诉人组织他人施工，此行为属于“发包人擅自使用”。其次，在被上诉人起诉索要拖欠的工程款之前，上诉人从未对工程质量提出异议，也未要求被上诉人进行处理。且双方签订的《钢幕工程专用合同》第八条也明确约定：“工程竣工后七天，甲方（即上诉人）需在十日内组织相关部门验收，逾期或使用即视为工程合格”。第三，工程质量属于“专门性问题”，上诉人认为工程质量不合格应该申请鉴定确认，但在本案中，上诉人对此并未申请鉴定。请求：驳回上诉，维持原判。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人马聪作为工程发包方，与被上诉人宁夏国威工程有限公司签订《固原国威工程有限公司钢幕工程专用合同》，合同约定由被上诉人宁夏国威工程有限公司按照上诉人提供的设计图纸，为上诉人位于西吉县苏堡路口东侧自建楼房进行加工、制作、安装钢结构工程。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，本院予以确认。《建设工程质量管理条例》第二条二款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建设工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，故本案定性为建设工程施工合同并无不当。上诉人称本案发包人为个人，不能成为建设工程施工合同的主体没有法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据双方签订的合同约定，被上诉人履行了自己的义务，而上诉人马聪未依照合同约定的期限履行支付工程款的义务，其行为已构成违约，应当承担继续履行工程款的义务。故一审法院判决上诉人马聪向被上诉人支付工程款140000元并无不当。上诉人马聪认为涉案工程混泥土现浇顶由其自行完成，故按照双方口头约定工程款应按每平方米480元计算。但被上诉人对此不予认可，双方签订的《钢幕工程专用合同》工程款结算方式中对此未做约定，而上诉人并未提供证据证实，故对其该项上诉请求本院不予支持。上诉人要求被上诉人对涉案质量不合格工程进行修复，因上诉人马聪不申请对工程质量进行鉴定，又无证据证明涉案工程存在质量问题，故其该项上诉请求本院亦不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。上诉人马聪的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上诉人马聪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘万德
审 判 员 王 彤
代理审判员 苟改莉
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 张银银
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