黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阿刑初字第52号
公诉机关黑龙江省哈尔滨市阿城区人民检察院。
被告人吴军夫，男，满族，1987年10月16日出生，无文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。因犯非法经营罪于2010年2月9日被判处有期徒刑一年，2010年10月11日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月14日被刑事拘留，9月18日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市阿城区看守所。
辩护人董秀文、王辉，黑龙江信义律师事务所律师。
被告人郑某某，男，汉族，1978年1月3日出生，小学文化，无业，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月14日被被刑事拘留，9月18日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第一看守所。
辩护人肖福山、葛秀娟，黑龙江信义律师事务所律师。
被告人关某某，男，汉族，1994年10月6日出生，初中文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月14日被刑事拘留，9月18日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市阿城区看守所。
黑龙江省哈尔滨市阿城区人民检察院以哈阿检刑刑诉（2015）40号起诉书指控被告人吴军夫、郑某某、关某某犯非法经营罪，于2015年2月11日向本院提起公诉，本院于当日立案，依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。黑龙江省哈尔滨市阿城区人民检察院指派检察员姚广识出庭支持公诉，被告人吴军夫及其辩护人董秀文、王辉、被告人郑某某及其辩护人肖福山、葛秀娟、被告人关某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
黑龙江省哈尔滨市阿城区人民检察院指控，2013年9月，被告人吴军夫通过他人介绍与福建省云霄县的被告人郑某某相识并共谋销售假冒香烟。为逃避打击，吴军夫将一张他人名下的邮政储蓄银行卡交给郑某某用于结算购买假冒香烟的钱款。2014年5月初，吴军夫未经烟草专卖行政部门许可，以每条人民币20元至40元不等的价格从郑某某手中购买假冒注册商标的中华、苏烟、黑猫等品牌香烟，郑某某通过快递公司，以编造的马栋为收件人将假冒香烟邮寄至黑龙江省宾县宾西开发区。吴军夫独自或指使被告人关某某将香烟取回，藏匿在吴军夫租用的宾西镇荣兴小区两库房内或哈尔滨市阿城区关某某家中。而后，吴军夫指使关某某单独或与其共同向哈尔滨市道外区他人进行贩卖。截至2014年8月4日，吴军夫向邮政储蓄银行卡中汇款187200元。案发后，公安机关在宾西镇荣兴小区及关某某家中查获并依法扣押中华、玉溪、黑猫等品牌香烟共计637条，合计价值103201.12元。经鉴定：依法扣押的黑猫、中华、苏烟牌香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。
针对上述指控，公诉机关向法庭提交了下列证据：1、物证仓库钥匙、银行卡照片；2、书证刑事判决书、释放证明、案件来源、到案经过、中通快递详情单、邮政储蓄银行账户详细信息等；3、证人徐某某、左某某、刘某某的证言；4、被告人吴军夫、郑某某、关某某的供述和辩解；5、哈尔滨市烟草专卖局涉案物品核价表、黑龙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告；6、视听资料邮政储蓄银行监控视频。
公诉机关认为，被告人吴军夫、郑某某、关某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人吴军夫、郑某某均系主犯，关某某系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款之规定对其处罚。被告人吴军夫曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应对其从重处罚。
被告人吴军夫、郑某某、关某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，无辩解意见。
被告人吴军夫辩护人董秀文、王辉提出吴军夫应以销售假冒注册商标的商品罪定罪，且有未遂情节，自愿认罪，应从轻处罚的辩护意见。
被告人郑某某辩护人肖福山、葛秀娟提出郑某某应以销售假冒注册商标的商品罪定罪，系从犯、初犯、自愿认罪，应从轻处罚的辩护意见。
经审理查明，2013年9月，被告人吴军夫通过他人介绍与福建省云霄县的被告人郑某某相识并共谋销售假冒香烟。吴军夫将一张他人名下的邮政储蓄银行卡交给郑某某用于结算购买假冒香烟的钱款。2014年5月初，吴军夫以每条人民币20元至40元不等的价格从郑某某手中购买假冒注册商标的中华、苏烟、黑猫等品牌香烟，郑某某通过快递公司，以编造的马栋为收件人将假冒香烟邮寄至黑龙江省宾县宾西开发区。吴军夫独自或指使被告人关某某将香烟取回，藏匿在吴军夫租用的宾西镇荣兴小区两库房内或哈尔滨市阿城区关某某家中。而后，吴军夫指使关某某单独或与其共同向哈尔滨市道外区他人进行贩卖。截至2014年8月4日，吴军夫向邮政储蓄银行卡中汇款187200元。案发后，公安机关在宾西镇荣兴小区及关某某家中查获并依法扣押中华、玉溪、黑猫等品牌香烟共计637条，合计价值103201.12元。经鉴定：依法扣押的黑猫、中华、苏烟牌香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。2014年8月14日，被告人吴军夫、郑某某在福建省漳州市被公安机关抓获；2014年8月14日，被告人关某某在哈尔滨市阿城区被公安机关抓获。
上述事实，有经过庭审质证并确认的下列证据证实：
1、案件来源及到案经过：2014年8月13日，哈尔滨市公安局经侦支队接到哈尔滨市哈尔滨市烟草专卖稽查局移送案件称，哈尔滨市烟草专卖稽查局在稽查工作中发现，哈尔滨市阿城籍男子吴军夫伙同他人，在未办理烟草专卖零售许可的情况下，从福建省漳州市一男子手中购进大量假冒中华、云烟、玉溪、黑猫等伪劣卷烟，贩运至哈尔滨市后加价在哈尔滨市及周边地区大肆进行销售，从中非法获利。
2014年8月14日，哈尔滨市公安局经侦支队十一大队在哈尔滨市阿城区将关某某抓获。2014年8月14日，吴军夫、郑某某在福建省漳州市被公安机关抓获。
2、证人徐某某的证言：我是吴军夫的表哥，我于2011年7月份在邮政储蓄银行办过一张卡，2014年春节后，吴军夫找到我说有个朋友要给他汇款，没有邮政储蓄银行卡，我就把这张卡给他了，当时卡里有几十块钱，这张卡一直是吴军夫在用，我不知道他干什么用了。
3、证人左某某证言：我是中通快递宾西镇分公司的内勤，负责整理单据和自提货物的发放。2014年7月初开始，关某某到快递公司取过13次收件人是马栋的货物，每次大约3、4箱，提完货是用三轮摩托车运走的，第一次取时说是鞋，后来我就没问过取的什么货。
4、证人刘某某证言：我是顺丰快递宾西分公司的快递员，负责宾西镇的收发件。2013年年底开始到2014年4、5月份，每个月都能到吴军夫和关某某两、三次他们的货物，是从福建发过来的，用的是纸盒箱，外包装写的是地脚线，收货人是马栋，每次他们都接三到六箱货物，接货地点在宾西的高速路口。
5、被告人吴军夫的供述：我从2014年3月开始在阿城区贩卖假烟，假烟是从福建省云霄县人郑某某手中购买的，有软、硬中华、云烟、玉溪、苏烟、黑猫、中国梦等品牌的假烟，郑某某通过顺丰速递或者中通快递把假烟发给我，收货人写的是马栋，2014年5月份时我寄给郑某某一张户名为徐某某的邮政储蓄银行卡，之后我向这张银行卡里汇款来结算我与郑某某之间的假烟款，徐某某不知道我用他名下的银行卡干什么了，快递公司也不知道我们邮寄的是什么货，我让关某某给我接送假烟，每次都给他点吃饭钱。
6、被告人郑某某的供述：我和吴军夫在2014年5月份开始贩卖假烟，我从广东购进假烟，然后加价卖给吴军夫，我没有烟草专卖的许可证，我共销售给吴军夫假烟十几次，每次一到十箱不等，没次是五十条，有软、硬中华、云烟、玉溪、苏烟、黑猫、中国梦等品牌的假烟，吴军夫通过邮政储蓄银行的一张户名为徐某某的银行卡给我汇款，他共给我汇十几次，合计是187200元。
7、被告人关某某的供述：我和吴军夫在2014年4月份相识，我们经常在一起玩，他开始说他是做地板生意的，让我和他一起接货送货。2014年6月我们已经很熟了，有一次他带我去库房，在里面把地板包装的箱子拆开后，我看到里面时各个品牌的卷烟，他说他卖的是假烟，我知道他有两个库房存烟，都在宾西镇的荣兴小区，我家里还存了五箱假黑猫烟。我不知道吴军夫的假烟从哪购进的，是通过快递送来的，我去收了五、六次烟，大多数情况下是我接货，吴军夫也和我去过两次，都是吴军夫雇的车，我就跟着忙活，搬烟送烟，吴军夫雇我运送假烟，一共给我佣金一千多元钱。
8、刑事判决书、释放证明书：2010年2月9日，吴军夫因犯非法经营罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金十五万元；2010年10月11日刑满释放。
9、哈尔滨市烟草专卖局涉案物品核价表、黑龙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告：查获并依法扣押中华、玉溪、黑猫等品牌香烟共计637条，合计价值103201.12元；依法扣押的黑猫、中华、苏烟牌香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
10、邮政储蓄银行账户详细信息：截止2014年8月4日，吴军夫向邮政储蓄银行卡中汇款187200元。
11、仓库钥匙、银行卡照片、中通快递详情单、户籍证明、现实表现等证据附卷佐证。
本院认为，被告人吴军夫、郑某某、关某某违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。三被告人实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依照处罚较重的规定定罪。公诉机关指控罪名成立。本案系共同犯罪，吴军夫、郑某某均系主犯，吴军夫曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚；关某某系从犯，应当从轻处罚；三被告人在庭审中认罪、悔罪，大部分货物尚未售出，可酌情从轻处罚。吴军夫、郑某某辩护人提出的自愿认罪、郑某某辩护人提出的初犯的辩护意见予以采纳，提出的构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人吴军夫犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2017年8月13日止）（罚金于本判决生效后十五日内缴纳）；
二、被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2016年8月13日止）（罚金于本判决生效后十五日内缴纳）；
三、被告人关某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2015年8月13日止）（罚金于本判决生效后十五日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王伟臣
审判员 何静波
审判员 魏景芳
二〇一五年四月十七日
书记员 周晓黎
宋新磊
本判决所依据的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。