云南省大理市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）云2901刑初482号
公诉机关暨附带民事诉讼原告云南省大理市人民检察院。
被告人暨附带民事诉讼被告人张绍高，曾用名李绍高，男，1965年6月13日出生于云南省大理市，白族，初中文化，农民，家住云南省大理州大理市。因涉嫌非法占用农用地罪于2016年9月2日被大理市森林公安局刑事拘留，2016年9月16日被逮捕。2017年4月1日被释放，并于同日被本院取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼代理人杨振、杨磊，云南展腾律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
大理市人民检察院以大检公诉刑诉[2016]469号起诉书指控被告人张绍高犯非法占用农用地罪，于2016年12月22日向本院提起公诉，以大检公诉刑附民诉[2017]5号起诉书向本院提起刑事附带民事诉讼。本院于同日受理后，依法适用普通程序组成合议庭于2017年2月4日、5月23日、6月12日公开开庭进行了审理。大理市人民检察院指派检察员杨某1、普某、张某1出庭支持公诉，被告人张绍高及其辩护人暨诉讼代理人杨振、杨�到庭参加诉讼。本案经大理州中级人民法院批准延长审限三个月一次，退回大理市人民检察院补充侦查一次。现已审理终结。
大理市人民检察院指控：2014年4月，被告人张绍高从大理飞凤砂厂戚某手中以转让方式得到采矿权，在大理市凤仪镇丰乐村委会北汤某、南汤某茶花箐内，在未办理征占用林地手续的情况下，非法开挖农用地至案发前。经大理州林业司法鉴定中心鉴定，被告人张绍高占用林地现场原有地貌已发生改变，开挖剖面渣土砂石裸露，林地和原有地表植物已被毁损（地表原植被已不存在），开挖坡面高差达50米以上，坡度50度以上。采砂现场占用北汤某和南汤某村民小组集体林地面积13.46亩，损毁或采伐林木301株，蓄积13.7立方米。其中占用有林地13.46亩，森林类别为商品林，林种为用材林，林木301株，林木蓄积13.7立方米，优势树种为云南松。
针对指控，公诉机关当庭出示、宣读了书证、证人证言、辨认笔录、勘验检查笔录、鉴定意见、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人张绍高违反土地管理法规和森林法的规定，改变被占用土地用途，非法占用林地数量较大，造成林地大量毁坏，部分林木毁损，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人张绍高非法占用林地的同时，还造成13.7立方米的林木蓄积毁损，应酌情从重处罚；被告人非法占用林地区域属洱海径流区保护管理范围，应酌情从重处罚，建议在一年以下有期徒刑幅度内判处，并处罚金。
同时公诉机关代表国家提起刑事附带民事诉讼，请求判令被告人张绍高依照云南省林业调查规划院大理分院编制的《大理市上关镇海潮河村洱海面山生态恢复补植补种作业设计》进行异地补植补种，恢复被被告人损毁的林地13.46亩，并�供相关证据在案佐证。
被告人张绍高对起诉指控的事实及罪名不认可。认为自己是在戚某砂石厂开挖的基础上，按照《大理市丰乐南汤某吉某厂砂岩矿矿山采掘工程平面图》，在平面图范围内深挖开采，虽然有越界开采的行为，但2016年12月其到现场对接手砂厂后吉某厂越界开采的拐点进行了指认,所开挖面积不超过9亩。且其接手砂厂后到过凤某镇矿管所、村委会询问，都被告知砂厂为工矿用地，不用办理林地占用手续。附民部分愿意补植补种。
被告人张绍高的辩护人辩称，2016年9月15日的鉴定意见书中林地与非林地面积相加不等于占用土地总面积，说明此次鉴定并不准确。证人也均陈述被告人接手砂厂后的情况与戚某经营期间的情况基本一致，整个砂厂除李某3的山地上种植有几株核桃树外，均无植被覆盖。鉴定机构将小班因子表与卫星图片对照，就得出所占用的土地是有林木的，而忽视了地表无植被覆盖的客观情况，该鉴定意见书无客观性。应以吉某厂的总面积减去2011年已处罚的面积、再减去戚某新挖开的面积，最终得到被告人占用林地的面积。但鉴定机构并未采用前述逻辑关系认定被告人占用林地的面积，且未在鉴定书中标明得出鉴定结论所依据的拐点坐标等信息。同时，2016年9月15日的鉴定是依据2008年大理市林地规划调查成果作出，即2011年处罚之后土地性质再未进行过调整，鉴定机构认为2011年被处罚面积中有部分被划为非林地不符合法律规定。因本案审理过程中，已新公布了森林资源规划设计调查成果，应据此重新确定本案所占用的林地面积。故公诉机关指控被告人犯非法占用农用地罪的事实不清、证据不足，应宣告被告人无罪。对附带民事部分，愿意补植补种，但公诉机关提交的《作业设计》�乏可操作性，应考虑在原地块补植补种，且应结合原地块上林木蓄积较少、被告人接手砂石厂之前地上覆土已被剥离的事实，在刑事责任确定的面积基础上减少补植补种面积，并减少罚金的金额。
经审理查明：位于大理市凤仪镇丰乐村委会南汤某、北汤某茶花箐的大理飞凤砂厂（即大理市丰乐南汤某吉某厂前身）在戚某经营期间，未办理征占用林地手续而擅自占用凤某镇丰乐村委会林地总面积20.1亩，大理州林业局于2012年7月给予飞凤砂厂业主戚某行政处罚。此后戚某继续采挖砂石。2014年4月，被告人张绍高从大理飞凤砂厂戚某手中以转让方式得到采矿权，将飞凤砂厂更名为大理市丰乐南汤某吉某厂，并办理了工商、税务、采矿许可证、安全生产许可证。被告人张绍高于2014年4月起，在未依法办理林地征占用手续的情况下非法开挖林地至案发前。2016年6月25�大理市林业局以大理市丰乐南汤某吉某厂于2015年3月擅自在矿区外越界开采为由，责令退回本矿区范围内开采，没收越界开采的矿产品，并处罚款2万元。被告人张绍高缴纳了罚款。
2016年6月30日公安机关接到张绍高非法占用农用地的线索，经调查于同年9月1日对该案立案侦查。经大理州林业司法鉴定中心鉴定，大理市丰乐南汤天吉祥砂厂矿区在丰乐村委会南汤天村民小组茶花箐的集体（即大理市森林资源规划设计调查区划的凤某镇65林班3、4、6、18、20小班）林地内，现场原有地貌已经发生改变，开挖剖面渣土砂石裸露，林地和原有地表植物已被损毁（地表植被已不存在），开挖剖面高差达50米以上，坡度50度以上。吉祥砂厂张绍高采砂现场已占用丰乐村委会北汤天和南汤天村民小组集体林地面积13.46亩，损毁或采伐林木301株，蓄积13.7立方米。其中占用有林地13.46亩，林木类别为商品林，林种为用材林，林木301株，林木蓄积13.7立方米，优势树种为云南松。占用农某0.69亩。
经查，大理市丰乐南汤某吉某厂采矿点属洱海汇水区域，属洱海径流区保护管理范围。
2017年1月25日云南省人民政府批复同意适用全省第四次森林资源规划设计调查成果。
另查，本案审理过程中，大理市人民检察院提起附带民事诉讼，请求判令被告人张绍高恢复被其损毁的林地。为此，大理市林业局委托云南省林业调查规划院大理分院与市林业局规划设计队共同完成《大理市上关镇海潮河村洱海面山生态恢复异地补植补种作业设计》，对造林技术、种苗工程、施工组织等进行了设计，并依据单位投资模型概算营造林工程费用合计27609元/亩。
上述刑事部分的事实，有下列证据证实：
一、书证。
1�受案登记表、立案决定书、到案经过、关于大理市辖区内开采石厂砂厂占用林地的报告。证实2016年6月30日凤某镇林业站向大理市森林公安局报案，称正在开采作业的大理市丰乐南汤某吉某厂未办理林地征占用手续。接警后，民警赶赴现场进行调查。大理市森林公安局于2016年9月1日决定对该案立案侦查，并于同日通知吉某厂负责人张绍高到大理市森林公安局接受调查。
2、户籍证明。证实被告人张绍高的身份情况。
3、《2015年大理州矿山开采现状及储量动态测量成果说明书》附件《大理市丰乐南汤某吉某厂砂岩矿山采掘工程平面图》、勘探线剖面图、个体工商户营业执照、税务登记证、采矿许可证、安全生产许可证、组织机构代码证、安全标准化三级企业证书、大理州矿山储量动态测量成果资料汇交凭证、开户许可证、砂厂转让协议书、《2015年�理州矿山开采现状及储量动态测量成果说明书》、矿业权交易鉴证书、采矿权转让审批通知书、采矿权延续申请登记书、成交确认书、大理州国土资源局关于云南省大理市凤某飞凤砂岩矿资源储量核实报告评审备案的证明、评审意见书。证实被告人张绍高经营的大理市丰乐南汤某吉某厂前身为大理市凤某飞凤砂厂，经营者为戚某，飞凤砂厂办理有营业执照、税务登记证、采矿许可证、安全生产许可证等手续。2014年4月10日戚某与被告人张绍高签订转让协议，将飞凤砂厂转让给被告人张绍高，后张绍高于同年6月26日办理了飞凤砂厂砂岩矿采矿权转让手续。2014年7月14日被告人张绍高以“大理市丰乐南汤某吉某厂”的名义取得原飞凤砂厂砂岩矿0.0383平方公里矿区面积的采矿许可证，2014年7月20日被告人张绍高以其名义领取了“大理市丰乐南汤某吉某厂”个体工商户营业执照、同年11月12日领取税务登记证，经营范围为砂岩矿开采及销售。2015年9月6日大理市丰乐南汤某吉某厂岩矿获颁安全生产许可证，年12月31日取得安全标准化三级企业证书。2015年12月31日被告人张绍高经营的大理市丰乐南汤某吉某厂，向国土资源部门提交了委托云南省核工业二〇九矿产地质研究院撰写的《2015年度云南省大理州矿山开采现状及储量动态测量成果说明书》，该说明书含附件《大理市丰乐南汤某吉某厂砂岩矿矿山采掘工程平面图》，标明了吉某厂矿区及各个开采平某的范围。
4、租用山地协议、补充协议。证实大理市丰乐南汤某吉某厂因经营需要，于2014年11月起租用了李某3、杨某2两户位于吉某厂南侧的山地，租期十年。
5、大理市国土资源局的关于张永红灰岩矿等十一宗采矿权与矿产卫片底图叠加分析情况的说明、大理州国土资源局关于大理市2013年度至2015年度矿产执法监督检查情况的说明、行政处罚决定书、收款收据、情况说明、越界部分示意图。证实大理市国土资源局在2013年至2015年度矿产执法监督检查中发现，吉某厂业主在矿权外的北部及北东部有越界开采行为，大理市国土局责令业主退回本矿区范围内开采，没收越界开采的矿产品，并处罚款2万元。后被告人张绍高缴纳了罚款。2015年6月大理市国土局组织开展了矿区范围界桩埋设工作后，该矿权未出现越界开采的违法行为。
6、《关于召开大理市五采区涉林工作会议的方案》、会议记录、《关于大理市辖区内开采石厂、砂厂占用林地的报告》。证实被告人张绍高参加了2015年1月13日大理市林业局组织的涉林工作会议，会议介绍了涉林审批事项，进行了法律法规、政策宣传及案例分析。通过会议，被告人应当明知砂厂应当办理占用林�手续。
7、《大理市林业局关于要求停止违法使用林地的通知》、《大理市林政资源管理站关于立即停止林业违法行为的通知》，大理市林业局的情况说明。证实大理市林业局、凤某镇林政资源管理站分别于2015年12月29日、2016年6月23日向吉某厂发出并送达了砂厂存在违法使用林地情况，要求立即停止违法使用林地行为的通知。截止2016年10月，被告人张绍高未向林业局申请办理过林地征（占）用审核审批手续。
8、凤某镇丰乐村委会的情况说明、林权证及平面图。证实公诉机关起诉指控的被告人张绍高吉某厂占用的林地分别在“大市林证字(2007)第0103000552号”《林权证》的“0532901030504JDSYMSY025”宗地内3.13亩、“0532901030504JDSYMSY026”宗地内1.16亩、“0532901030504JDSYMSY025”宗地内0.89亩，另有8.28亩林地地处丰乐村委会南汤天与北汤天村民小组争议区，未办理�林权证》。
9、调取自大理市林业局的大理市森林资源规划设计调查区划图、大理市林地利用规划落界图、《大理市森林资源规划设计调查成果验收意见》、《关于新森林资源规划设计调查报告成果应用的情况说明》。证实大理市森林资源规划设计调查报告的数据尚在修改完善中，还不能作为大理市森林资源数据的依据使用。目前大理市森林资源数据以2008年5月《云南省大理市森林资源规划设计调查报告》为依据使用。
10、调取自大理市洱海保护管理局关于协助调查大理市非煤矿山涉嫌非法占有农用地案的函。证实吉某厂采矿点属洱海汇水区域，属洱海径流区，是洱海径流区保护管理范围。
11、大理州森林公安局关于抽调警力的通知。证实大理州森林公安局从宾川、弥渡、祥云三县森林公安局各抽调三名民警协助大理市森林公安局办理�林犯罪案件，所抽调的民警参与了本案的讯问与询问。
二、证人证言。
1、证人陈某的陈述。证实其从2010年起担任丰乐村委会南汤某1组的组长。这个砂厂先后被路桥一公司、南汤天村民、毕某2忠开挖过。戚某进场后开始大规模生产，张绍高2014年接手后，在戚某的开采面积上从东北往西北方向挖，把以前私人开挖的位置和矿区位置连起来。吉某厂矿区在南汤某的深长箐，有林权证，张绍高接手后仍沿用戚某的租地协议。
2、证人戚某的陈述，辨认笔录及照片。证实2010年左右其从毕某1处承包了飞凤砂厂。当时山体已剥离露出砂岩，矿区内留有取土的三级平某，其就在三级平某范围内生产采砂。2011年大理州森林公安局调查后告诉其，矿区超线占用林地，并对其进行处罚，加上生意不景气，其便于2014年4月将砂厂和设备转让给张绍高。2016年9月4日公安机关组织戚某对吉某厂开采平某进行辨认。
3、证人李某1的陈述。证实其2010年左右开始在戚某的飞凤砂厂任厂长，直至张绍高转让了砂厂，其对砂厂的情况较为了解。
4、证人罗某的陈述。证实其在吉某厂负责生产及销售。《大理市丰乐南汤某吉某厂砂岩矿山采掘工程平面图》上标注有7个开采平某，都是戚某留下的，吉某厂主要作业面在2号平某,除5号平某没有开挖外，其他平某都向纵深开采过。采出来的砂料堆放在3号堆料场和4号堆料场，采砂的废弃物堆放在李某3家的土地上，张绍高已经对李某3进行过赔偿。
5、证人吴某、李某2、董某的陈述，辨认笔录及照片。证实其三人是吉某厂的工人，戚某留下的7个平某，张绍高接手后主要在2号平某开采，还在7号平某、3号平某和4号堆料场之间开采过。开采出的砂石料对方在3号、4�堆料场，废弃物堆放在堆料场的南边。经公安机关组织，吴某、董某辨认了砂厂的设备及矿区范围。
6、证人李某3的陈述，辨认笔录及照片。证实其家有块山地在吉某厂矿区北侧，与李枝荣的山地连在一起，约3亩左右，张绍高向其租了山地用来做开采砂石的区域，租期十年。经公安机关组织，李某3辨认出吉某厂东南侧堆放有弃土的位置就是自己原来耕种有农作物的山地。
7、证人毕某1的陈述。证实其承包了吉某厂的场地筛砂出售。2010年左右其将砂石厂承包给戚某。戚某取土没有超出之前的范围。现在的现场情况和当时差不多，只是向纵深处开挖。
三、现场勘验笔录、现场平面图及照片、情况说明。
证实2016年9月1日大理市森林公安局组织对被告人张绍高非法占用林地现场进行勘验，被告人张绍高之女李某4参与了勘验。
因被告人张绍高对勘验结果不认可，2016年9月7日大理市森林公安局再次组织对现场进行复勘勘验，吉某厂厂长罗某参与了勘验。
此后被告人张绍高又供述出其租用村民农某的情况，故2016年9月14日大理市森林公安局第三次组织对现场进行复勘勘验，吉某厂厂长罗某、原飞凤砂厂厂长李某1分别参与了勘验。利用手持GPS对罗某、李某1各自指认的坐标拐点进行定点确认，吉某厂与原飞凤砂厂分界坐标分别为（635443、2824262；635561、2824224；635683、2824254；635759、2824219；635586、2824098；635509、2824096；635528、2824056；635536、2824016；635491、2824005；635485、2824035；635474、2824045；635443、2824040）。同时根据李某3现场的辨认，采用GPS定点的方式明确了李某3出租给被告人张绍高的农某四至坐标点为（635575、2824087；635584、2824073；635533、2824053；635502、2824044；635498、2824078；635518、2824086）。
四、现场辨认笔录及照片。以下所指“平台编号”与《大理市丰乐南汤天吉祥砂厂砂岩矿山采掘工程平面图》中平台编号一致。
1、2016年9月4日公安机关组织罗某对戚某与被告人张绍高开挖的分界处进行辨认。经罗某辨认，林业技术人员使用GPS对罗某所辨认的拐点坐标进行采集，1号开采平某分界点拐点坐标（635443、2824262；635561、2324224）；2号平某分界点拐点坐标（635683、2824254；635759、2824219）；5号平某分界点拐点坐标（635586、2824098；635509、2824096）；7号平某分界点拐点坐标（635474、2824045；635443、2824040）；另一开采分界点拐点坐标（635528、2824056；635536、2824016）。
2、2016年9月14日大理市森林公安局组织李某1对戚某与被告人张绍高开挖的分界处进行辨认。经李某1辨认，林业技术人员使用GPS对李某1所辨认的拐点坐标进行采集，1号�采平某分界点拐点坐标（635443、2824262；635561、2324224）；2号开采平某分界点拐点坐标（635683、2824254；635759、2824219），西南侧由戚某原来开挖；另一开采分界点拐点坐标（635528、2824056；635536、2824016），北面由戚某原来开挖。
3、2016年9月2日，大理市森林公安局组织被告人张绍高对占用林地现场进行辨认。2016年12月1日，大理市森林公安局再次组织被告人张绍高对现场进行辨认，吉某厂与飞凤砂厂的分界线在矿区北面和东面，辨认人员采用GPS进行了现场分界定点，记录拐点坐标（635443、2824262；635561、2824224；635683、2824254；635759、2824219；635586、2824098；635509、2824096；635528、2824056；635536、2824016；635474、2824045；635443、2824040）。
五、鉴定意见书。
1、云南云林司法鉴定中心“[2011]林某1字第206号”《林地林木检验报告书》、《林业行政处罚决定�》。证实2011年11月8日大理州森林公安局委托云南云林司法鉴定中心对飞凤砂厂占用林地面积、地类等进行鉴定，检验结果：飞凤砂厂在采砂、采石过程中，占用凤某镇丰乐村委会林地总面积20.10亩。大理州林业局于2012年7月给予飞凤砂厂业主戚某行政处罚。
2、大理州林业司法鉴定中心“[2016]林某2第21号”《林地林木材积检验意见报告书》、鉴定意见通知书及重新鉴定申请书。证实该鉴定中心受大理市森林公安局委托，依据2016年9月7日现场勘验确定的拐点坐标作出检验报告书，检验结果：张绍高采砂现场占用林地面积12.45亩。
3、大理州林业司法鉴定中心“[2016]林某2第31号”《张绍高涉嫌非法占用农用地案林地林木鉴定意见书》、补正说明。证实在21号鉴定结论作出后，被告人变更了关于其与戚某开挖分界线的供述，故大理市森林公安局于2016年9月14日第三次对现场进行勘验，并于次日委托大理州林业司法鉴定中心对吉某厂采砂占用林地面积、林木蓄积等进行重新鉴定。该中心依据9月14日现场勘验确定的拐点坐标于同日作出鉴定结论：2011年11月8日云林司法鉴定中心[2011]林某1字第206号鉴定书的面积与原图属同一地块。张绍高采砂现场已占用凤仪镇65林班3、4、6小班的丰乐村委会北汤天和南汤天村民小组集体林地面积13.46亩，损毁或采伐林木301株，蓄积13.7立方米。其中占用有林地13.46亩，林木类别为商品林，林种为用材林，林木301株，林木蓄积13.7立方米，优势树种为云南松。另占用农某0.69亩。上述鉴定结论已告知被告人张绍高。
六、被告人张绍高的供述及辩解。证实其个人于2014年4月从戚某处转让得位于凤仪镇丰乐村委会南汤天村茶花箐的飞凤砂厂，并注册成立大理市丰乐南汤某吉某厂，经营采砂岩的加工销售。2014年4月起，其组织陆续开采，主要开采位置在矿区西北面。1、2号开采平某沿坡脚向深处开挖，3、4号平某没有向外扩展，在边坡有塌方面积，5号平某没有开挖过，6、7号平某靠山腰有一条废弃的大沟，沟下面是其向李某3承包的山地，其将弃土堆到李某3的地与吉某厂之间的一条大沟里。罗某清楚其接手砂厂前后的情况，能够分清其与戚某各自开挖的区域。
经质证，被告人张绍高除自己所指认的现场坐标外，对其他人的指认不认可；认为大理州林业司法鉴定中心“[2016]林某2第31号”鉴定书的鉴定面积过大，自己占用林地的面积应不超过9亩；对其他证据无异议。被告人的辩护人对抽调警力的通知不认可，认为其他公安局民警无权参与调查大理市森林公安局侦查的案件；对大理市洱海保护管理局出具的《关于协助调查大理市非煤矿山涉嫌非法占有农用地案的函》的复函不认可，认为根据洱海保护管理条例规定，洱海径流区域的确定需公告无异议后方可认定，不能依据该复函确定吉某厂位于洱海径流区保护管理范围；只认可被告人指认的现场边界坐标点，对其他人的指认不认可；大理州林业司法鉴定中心“[2016]林某2第31号”鉴定书的数字不准确，不认可；对其他证据无异议。本院认为，大理州其他公安机关的民警在接上级指令抽调至大理市森林公安局工作期间，协助大理市森林公安局侦查案件符合法律规定，被告人的辩护人提出的异议不成立，对该份抽调警力的通知予以采信；根据《大理白族自治州洱海管理条例》第二十五条第二款，洱海径流区的具体范围由自治州人民政府在洱海保护总体规划中确定，大理市洱海保护管理局在答复大理市森林公安局关于吉某厂等砂石厂采矿点与洱海水源地关系时，以复函�方式明确了吉某厂位于洱海径流区保护管理范围内，属在职责范围内依据相关法规条例对具体采矿点所处位置性质的明确，并非依据此复函确定采矿点的性质，故对该份复函予以采信；就大理州林业司法鉴定中心“[2016]林某2第31号”鉴定书中存在的数据错误，鉴定机构已经以补充说明的方式进行了更正，对该份鉴定结论予以采信；其他被告人及辩护人无异议的证据，本院予以采信。
被告人张绍高的辩护人就刑事部分提交了《云南省人民政府关于同意使用和发布第四次森林资源规划设计调查成果的批复》、新闻稿件。证实应依据新公布的森林资源规划设计调查成果重新确定本案所占用的林地面积。经质证，公诉机关认为上述批复不具有溯及力，应以案发时的调查成果作为鉴定依据。本院认为，上述证据能够证实全省第四次森林资源规划设计调查成果已经批复适用的事实，对辩护人提供的该组证据予以采纳。但辩护人提出的证明方向和内容有误，对该证明方向和内容本院不予采纳。
上述民事部分的事实，公诉机关提交了云南省林业调查规划院大理分院编制的《大理市上关镇海潮河村洱海面山生态恢复异地补植补种作业设计》。证实异地补种补植的所需的技术方案及概算费用。经质证，被告人及其辩护人认为上述作业设计缺乏可操作性、科学性，概算的工程费用过高。本院认为，上述作业设计为有营造林规划设计资质的单位作出，来源合法，内容客观，与本案有关联，予以确认为本案的有效证据。
本院认为，被告人张绍高违反土地管理法规，非法占用林地面积13.46亩，改变被占用林地的用途并造成林地毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的事实、罪名成立。大理市森林公安局在侦�本案期间，已两次对吉某厂进行了勘验，被告人也对分界情况进行了指认，在此情况下形成了2016年9月8日“[2016]林某2第21号”鉴定意见书。此后，针对被告人的供述发生的变化，公安机关分别安排吉某厂的管理人员罗某、飞凤砂厂的管理人员李某1、出租土地的农户分别对两个砂厂开挖的分界点、农某分界点进行了辨认并采集坐标，再第三次对现场进行勘验，最终确定了吉某厂与飞凤砂厂开挖分界坐标拐点的12组坐标，在此基础上形成了2016年9月15日“[2016]林某2第31号”鉴定书。且2016年12月1日被告人再次现场辨认，其所指认的10组坐标与公安机关第三次勘验的坐标一致，也能够与吉某厂、飞凤砂厂管理人员指认的坐标相互印证，故本院对第31号鉴定书所依据的坐标拐点予以确认。
就被告人的辩护人提出鉴定面积扣减方式不当的问题，本案所涉砂厂在戚某经营期间因非法占用林地被行政处罚过，该次处罚所依据的是2011年11月作出的鉴定结论。但此后戚某继续经营砂厂至2014年初，在此期间戚某仍存在非法开挖新增占用林地的情况。至本案案发后，鉴定机构对戚某、张绍高各自非法占用林地的面积分别进行了鉴定。确定被告人张绍高所占用面积方法，是在确定2011年11月已处罚范围边界坐标的基础上，对新增部分的面积进行测算，并将其中由戚某开挖的面积排除，所得为被告人张绍高在2011年11月已处罚范围外所新开挖的面积，鉴定方法并无不当，对被告人的辩护人所提该项辩护意见不予采纳。2017年1月25日云南省人民政府批复同意适用全省第四次森林资源规划设计调查成果，但该调查成果不能改变本案案发时所占用林地的性质，对被告人及其辩护人所提应依据新的调查成果重新鉴定占用林地面积的辩护意见不予支持。
就所占用林地的林木蓄积量，因林木现场已因采矿损毁无法查找计算，鉴定机构根据地类，依据大理市森林资源规划设计调查的凤某镇65林班3、4、5小班的平均每亩林木蓄积、平均每亩株数计算出所占用的有林地林木蓄积并不不当，对被告人的辩护人所提林木蓄积量鉴定结论与林地仅有少量林木的事实不符的辩护意见不予采纳。
被告人张绍高非法占用林地的同时，还造成13.7立方米的林木蓄积毁损，酌情从重处罚；被告人非法占用林地区域属洱海径流区保护管理范围，酌情从重处罚。公诉机关的量刑意见适当，予以采纳。根据被告人张绍高的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，可适用缓刑。
公诉机关提出的因被告人张绍高非法占用农用地给国家造成森林资源损失，应异地补植补种的主张，证据确实、充分，本院予以支持，但面积以承担刑事责任的面积为限。同时结合案件实际，原地恢复植被的条件已经丧失，故被告人要求在原地补植补种的辩解不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第三十六条第一款,《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条之规定，判决如下：
一、被告人张绍高犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、由被告人暨附带民事诉讼被告人张绍高按大理市林业局指定的时间、地�，根据《大理市上关镇海潮河村洱海面山生态恢复异地补植补种作业设计》补植补种13.46亩。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蒋晓云
人民陪审员 李中剑
人民陪审员 杨汝厚
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 袁惠霞
附页
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产�应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应�折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。