山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁13刑终491号
原公诉机关山东省郯城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1970年11月19日出生于山东省郯城县，汉族，原任郯城县公安局科员，住郯城县。因涉嫌犯滥用职权、受贿罪于2015年7月30日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于莒南县看守所。
辩护人刘宗耀，山东图文律师事务所律师。
山东省郯城县人民法院审理郯城县人民检察院指控被告人张某甲犯受贿罪、诈骗罪一案，于2016年9月5日作出（2015）郯刑初字第583号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿的事实
2007年4月至2014年4月，被告人张某甲在担任郯城县公安局南关派出所、警务保障室科员期间，利用本人职权、地位形成的便利条件，收受孙某乙、赵某等人所送贿赂现金73000元，并通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人在刑事案件办理、落户等方面谋取不正当利益。具体犯罪事实如下：
1、2007年5月至9月，被告人张某甲利用担任郯城县公安局南关派出所科员的职权、地位形成的便利条件，先后三次收受马敬明的家属孙某甲通过孙某乙所送现金共计4万元，并承诺通过其他国家工作人员职务上的行为，为马敬明在案件侦查、减刑等方面谋取不正当利益。2015年3月份，因马敬明未被减刑，孙某甲多次向孙某乙索要所送钱款未果，后向郯城县公安局报案，被告人张某甲将4万元赃款退回。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人孙某甲、李某甲、马某、孙某乙、郭某、兰某、孙某丙、魏某、谢某、李某乙、冯某的证言，孙某乙建设银行存折的存取款记录，（2007）郯刑初字第438号刑事判决书及被告人张某甲的供述等证据予以证实。
2、2009年6、7月份，被告人张某甲利用担任郯城县公安局南关派出所科员的职权、地位形成的便利条件，收受周品的亲属通过赵某所送现金2万元，并承诺通过其他国家工作人员职务上的行为，为周品寻衅滋事案从轻处理谋取不正当利益。后因周品被判刑，周品的亲属自2010年初多次向赵某索要所送钱款，赵某于2014年4月份退还其中5000元。2015年7月份，经赵某向张某甲多次索要并举报，张某甲退还给赵某15000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人陈某甲、周某、张某乙、赵某、李某丙、谢某、王某甲、冯某的证言，借条、收条、（2009）郯刑初字第509号刑事判决书及被告人张某甲的供述等证据予以证实。
3、2008年4月份，被告人张某甲利用担任郯城县公安局南关派出所科员的职权、地位形成的便利条件，收受王某乙所送现金1万元，并承诺通过其他国家工作人员职务上的行为，为王某乙弟弟王全保所涉刑事案件减轻处理等方面谋取不正当利益。后因王全保被判刑，王某乙多次向张某甲索要贿赂款项未果，2008年底王某乙向郯城县公安局纪委反映张某甲受贿问题，被告人张某甲退还其中7000元，余款3000元至今未退。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人王某乙、钱某、宋某、杜某、谢某的证言，（2008）郯刑初字第605号刑事判决书及被告人张某甲的供述等证据予以证实。
4、2013年3月份，被告人张某甲利用担任郯城县公安局警务保障室科员的职权、地位形成的便利条件，收受于慎让经由曹某所送现金2000元，并承诺通过其公安部门同事职务上的行为，为于慎让在户籍办理方面谋取不正当利益。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人曹某、于某的证言及被告人张某甲的供述等证据予以证实。
5、2014年4月份，被告人张某甲利用担任郯城县公安局警务保障室科员的职权、地位形成的便利条件，收受陈某乙所送现金1000元，并承诺通过其公安部门同事职务上的行为，为陈某乙在户籍办理方面谋取不正当利益。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人陈某乙的证言，及被告人张某甲的供述等证据予以证实。
二、诈骗的事实
1、2012年11月份，被告人张某甲采取虚构代张某丁缴纳交通事故案件保证金的手段，骗取张某丁现金1万元。张某丁多次向张某甲索要该1万元未果，于2013年向郯城县公安局纪委反映，被告人张某甲退还张某丁1万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人张某丁的陈述，证人陈某丙、王某丙、刘某、孟某、冯某的证言，标的款过付单、收款通知、银行交易明细及被告人张某甲的供述等证据予以证实。
2、2010年下半年，被告人张某甲以帮助安排正式事业编制工作为名，先后三次骗取胡某现金共计35000元。多次向张某甲索要未果后，胡某自2013年通过网络发帖等途径反映张某甲诈骗问题，2014年经郯城县公安局纪委调查后，被告人张某甲将35000元退还胡某。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人胡某的陈述，证人陈某丁、管某的证言，欠条、还款计划和收条及被告人张某甲的供述等证据予以证实。
本案还有经原审庭审举证、质证的户籍信息、郯城县公安局政工室关于被告人张某甲的基本情况说明，证人张某丙的证言等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张某甲作为国家工作人员，利用本人职权、地位形成的便利条件，收受他人财物，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，其行为构成受贿罪；诈骗他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二百六十六条、第六十九条第一、二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人张某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币13万元，未退赃款3000元继续追缴。
宣判送达后，原审被告人张某甲不服，以“犯罪较轻，数额不大，没有给受害人造成实际损失，前几起受贿行为已过追诉时效，主观故意较轻，如实供述犯罪事实，依法从轻量刑或适用缓刑”为由提出上诉，其辩护人提出了相同的辩护意见，并认为“上诉人张某甲不符合受贿罪的犯罪构成，诈骗罪不成立”。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。
本院认为，上诉人张某甲作为国家工作人员，利用本人职权、地位形成的便利条件，收受他人财物，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，数额较大，其行为构成受贿罪；诈骗他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人张某甲犯数罪，依法应当数罪并罚。
关于上诉人张某甲及其辩护人所提“犯罪较轻，数额不大，没有给受害人造成实际损失，前几起受贿行为已过追诉时效，主观故意较轻，如实供述犯罪事实，依法从轻量刑或适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人张某甲收受请托人所送财物为他人谋取不正当利益，其虽在案发后将大部分财物退还请托人，但不影响其受贿罪的认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额”，根据该规定，对上诉人受贿数额应当累计计算，其受贿事实并未超过追诉时效。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于辩护人所提“上诉人张某甲不符合受贿罪的犯罪构成，诈骗罪不成立”的辩护意见，经审理认为，上诉人张某甲与其利用的国家工作人员之间虽然在职务上没有隶属、制约关系，但是有一定的工作联系，其利用职务之便收受他人财物，为他人谋取非法利益，其行为已构成受贿罪。为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。关于诈骗罪第一起，上诉人以代他人缴纳保证金为由骗取他人财物，在他人自行缴纳保证金后拒不返还，即有非法占有他人财物的故意。第二起中，上诉人张某甲明知没有能力为他人安排工作，而收受他人财物后拒不退还。其上述行为已构成诈骗罪。该辩护意见不成立，本院不予支持。
综上，原审判决定罪准确，认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 华
审 判 员 吴洪林
代理审判员 高俊峰
二〇一六年十二月七日
书 记 员 张 宁