河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀10刑终174号
原公诉机关河北省霸州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）段宝刚，男，1978年6月30日出生，汉族，天津市静海区人，高中文化，个体，捕前住天津市静海区。2016年6月27日因犯寻衅滋事罪被天津市静海区人民法院判处有期徒刑一年八个月（该罪刑事拘留时间为2016年3月24日）。2017年3月22日因涉嫌犯盗窃罪被押解至霸州市看守所羁押。2017年11月23日刑满释放，同日经霸州市人民法院决定被逮捕，现羁押于霸州市看守所。
辩护人王喆，天津津盛律师事务所律师。
河北省霸州市人民法院审理霸州市人民检察院指控原审被告人段宝刚犯盗窃罪一案，于2017年8月7日作出（2017）冀1081刑初215号刑事判决，段宝刚不服提出上诉，本院于2017年10月25日作出（2017）冀10刑终308号刑事裁定，裁定发回霸州市人民法院重新审理。霸州市人民法院于201８年3月27日作出（2017）冀1081刑初464号刑事判决。原审被告人段宝刚不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月3日公开开庭审理了本案，廊坊市人民检察院指派检察员周宣、马腾出庭履行职务，上诉人段宝刚及其辩护人王喆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月7日，被告人段宝刚以自己名下的车牌号为津Ｍ×××××宝马汽车手续作为抵押，向天津市鼎双寄卖有限责任公司借款28万元，宝马车由段宝刚控制使用。同月稍晚的一天，段宝刚因赌博以该宝马汽车为质押，由他人开至蔡某处，通过董某向蔡某借款25万元，后由薛某账户打入段宝刚账户25万元。后因重复抵（质）押问题，经鼎双寄卖公司与蔡某协商，蔡某给付鼎双寄卖公司人民币16万元后从鼎双寄卖公司处取得该宝马车产权证等相关车辆手续，后蔡某将宝马车卖给了刘某。2014年7月16日，被告人段宝刚在不具有车辆实际控制权的情况下，把该车钥匙交由他人将停放于刘某居住的霸州市胜芳镇香槟花园小区的宝马车盗走，后又将该车以21万元抵押给钱某。2017年3月22日，经霸州市价格认证中心鉴定，案发时该车价值34万元。涉案车辆未随案移送。
上述事实，有经原庭审举证、质证的以下证据予以证实：1、涉案宝马车的照片，证实被害人刘某报案被盗。2、天津市鼎双寄卖有限责任公司2014年7月16日出具证明一份，证实段宝刚2013年12月7日以津Ｍ×××××宝马轿车作为抵押向该公司借款人民币28万元，借款到期后未能归还，后由蔡某代替段宝刚向该公司清偿人民币16万元，该公司将宝马车产权证等相关车辆手续交给蔡某。段宝刚剩余借款12万元由该公司自行追偿。3、2014年8月14日霸州市公安局出具的扣押清单，证实涉案车辆从高向影（钱某妻子）处扣押的情况。4、天津市公安局静海分局西城派出所2014年8月14日出具的查获经过，证实2014年8月14日9时静海交警大队在静海镇兴华英俊小区北门口查获一辆河北省霸州市公安局上网被盗车辆，车牌号是津Ｍ×××××白色宝马轿车。5、2016年9月28日天津市静海区人民法院（2016）津0118民初1185号民事判决书，判决段宝刚给付钱某借款本金210000元及利息，判决已生效。证明段宝刚与钱某存在债权债务关系。6、刘某向公安机关提供的中国农业银行薛某账户资金往来明细，证实2014年1月17日薛某的账户转到段宝刚账户25万元，和刘某的陈述、薛某的证人证言相互印证。7、被害人刘某在公安机关的陈述，证实2014年7月16日早晨，其发现停放在霸州市胜芳镇香槟花园小区的白色宝马535汽车被盗了，车是两个月前从蔡某手里花了35万元买的，没有过户，车牌号是津Ｍ×××××，登记车主是段宝刚。被盗时车内有行驶证、机动车登记证、天津鼎双寄卖有限公司与段宝刚签订的买卖合同和段宝刚的身份证复印件。8、被害人蔡某在公安机关的证言，证实2013年12月份的一天晚上，其与董某等人一起吃饭时，董某说段宝刚在澳门输钱了，想把他的车抵押25万元，回来后再赎车。当天晚上，有两个人把宝马车开过来（作为质押），第二天其给段宝刚网银转了25万元，转完钱后其和段宝刚通了电话，他说5、6天后把车赎回去，但段宝刚一直没赎车，其就一直开着。过了一个多月，其开车到天津发现这辆车被人盯着，后来天津鼎双寄卖有限公司的人说车是段宝刚抵押给他们公司了，并给其看了协议。段宝刚和天津鼎双寄卖有限公司有协议，到期段宝刚钱没有还，车归天津鼎双寄卖有限公司处理，天津鼎双寄卖有限公司与段宝刚之间还有一个买卖协议。经过中间人协商，其给了天津鼎双寄卖公司16万元钱，寄卖公司把宝马车的产权手续和他们之间的协议给了蔡某。又过了一段时间，其以35万元的价格将这辆宝马车卖给了刘某。直到2014年7月16日宝马车被盗，段宝刚也没有和其联系，2014年8月7日段宝刚给其打电话承认车是他弄走的。蔡某对被告人段宝刚的辨认笔录。9、证人薛某在公安机关的证言，证实蔡某于2014年向其借过两次钱，但是钱没有直接给蔡某，一次25万元是打给了一个叫段宝刚的人，第二次16万元是打给了寄卖公司一个叫王东鹏的人。10、证人钱某在公安机关的证言，证实2014年7月份，段宝刚用自己的宝马车抵押，向其借款21万元。车上有宝马车的行驶证，还有刘某的驾驶证、身份证和好多银行卡。11、证人邢某在公安机关的证言，证实2014年7月份，其和钱某在张官屯大队坐着的时候，来了两个人开着一辆宝马车，当时钱某和他们说话了。后来钱某说别人欠他钱，把车押给他了。其看到行驶证上车主是段宝刚。12、证人董某在公安机关的证言，证实2013年年底，其和蔡某等人在胜芳镇吃饭，期间段宝刚给其打电话说在澳门输钱了，并说把他的宝马车开过去，让其帮助借钱。其和蔡某说了这事，后来蔡某同意用段宝刚的宝马车作抵押借给他钱。当天晚上来了两个人把段宝刚宝马车开过来，第二天蔡某给段宝刚打了25万元钱。当时说的10天后拿钱赎车，但是过了10天联系不上段宝刚了。13、被告人段宝刚在公安机关的供述，证实2014年，其通过郭松把车牌号津Ｍ×××××的宝马车抵押给天津鼎双寄卖行借款28万元，抵押的是车的手续。过了一段时间其到澳门赌博输钱了，其通过董某把该宝马车抵（质）押给蔡某借款25万元。到了2014年7月份，其还了天津寄卖行一部分钱，还差16万元，郭松说知道宝马车在哪里，让其把钱还给寄卖行，他把车开回来。其就把宝马车钥匙给了郭松，完事在静海开发区郭松把车给其。第二天其把车抵押给钱某借款16万元，把钱还给了寄卖行，车就一直在钱某手里了。把车抵（质）押给蔡某时没说还不上钱车怎么处理。段宝刚当庭供述，段宝刚通过郭松将涉案宝马车抵押给天津鼎双寄卖行，郭松，40多岁，天津市人，具体情况不清楚。抵押后，宝马车由段宝刚控制，有两把钥匙，段宝刚一把，段宝刚的司机“小林子”（具体姓名不详）一把。段宝刚和蔡某、董某是通过赌博认识的，不认识薛某。宝马车是怎么到的蔡某手中的不清楚，是郭松给段宝刚开回来的。14、2017年3月22日霸州市价格认证中心出具的霸认鉴公字【2017】第51号涉案资产价格认定结论书，证实涉案车辆案发时价值为人民币340000元。15、天津市静海区人民法院（2016）津0118刑初337号刑事判决书，证实段宝刚因犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年八个月，服刑期限从2016年3月24日至2017年11月23日。16、2017年3月14日河北省公安厅关于将段宝刚押解重新侦查起诉的函，期限为六个月；2017年3月21日天津市公安局关于协助办理解回服刑人员段宝刚的函，期限为六个月。17、被告人段宝刚常住人口基本信息，证实被告人已达到刑事责任年龄。原一审过程中，被告人段宝刚的辩护人提供天津市静海区人民法院执行裁定书一份，2017年6月5日，天津市静海区人民法院（2016）津0118执2940号执行裁定书裁定，涉案车辆以评估价235000元交付钱某所有，抵偿相应债务。该案申请执行人为钱某，被执行人为段宝刚。
原审法院认为，被告人段宝刚以非法占有为目的，指使他人秘密将其已不具有实际控制权的质押车辆开走，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人及其辩护人辩称被告人对车辆具有所有权，未实施盗窃行为，抵押无效，不构成犯罪。原审法院认为，盗窃罪的犯罪对象是公私财物，虽然是自己的财物，但由他人合法占有或使用，亦视为“他人的财物”，属于刑法上保护的法益（财物的所有权、占有权、使用权及收益权等）。因此，本人所有而他人合法占有、控制的财物可以成为盗窃罪的犯罪对象，盗窃本人所有但被他人合法占有控制财物的行为构成盗窃罪。经庭审调查，被告人段宝刚先后将涉案宝马车抵押给天津鼎双寄卖公司借款，在车辆继续由段宝刚控制的情况下，又将车辆质押给蔡某用于借款，至本案案发被告人段宝刚并未向出借公司天津鼎双寄卖公司、出借人（质权人）蔡某偿还借款。被告人向蔡某借款时质押车辆系其真实意愿，故自借款给付、车辆移交蔡某之时被告人段宝刚对涉案宝马车已经不具有占有权，段宝刚侵害的是蔡某、刘某对车辆的占有权。综上，被告人段宝刚在未清偿债务情况下，指使他人开走抵押车辆之行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪对其定罪处罚。本案与典型意义上的盗窃不同，因侵害的是蔡某、刘某对涉案车辆的占有权，给二人均造成了损失，因涉案车辆涉及多次流转，相关权利人的损失确定需要其他诉讼参与人参与，应由相关权利人另行提起民事诉讼。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人段宝刚犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
段宝刚及辩护人提出段宝刚不构成盗窃罪的上诉理由、辩护意见。辩护人还提出涉案车辆价格认定过高的意见。
出庭检察员提出应对段宝刚数罪并罚的意见。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，所依证据相一致，且上述证据均经一审开庭质证，合法有效，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人段宝刚以非法占有为目的，指使他人秘密将其已不具有实际控制权的车辆开走，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。对上诉人段宝刚及辩护人提出段宝刚不构成盗窃罪的上诉理由、辩护意见。经查，所提该上诉理由、辩护意见同原审时辩解、辩护意见，原审法院对此意见在有分析地基础上表达了不予采纳的意见，并阐明了理由，本院同意原判分析意见和理由。对辩护人提出涉案车辆认定价格过高的意见。经查，霸州市价格认证中心对涉案宝马车价格认定过程为进行市场调查，认定方法采用成本法，霸州市公安局聘请霸州市价格认证中心对涉案宝马车鉴定聘请时间为2017年3月22日，鉴定时间为2017年3月22日，通知刘某鉴定意见的时间也为2017年3月22日，鉴定意见通知书只有刘某签字。犯罪嫌疑人处空白。对此作为量刑的证据，本院认为存疑，在对上诉人段宝刚量刑时依法作有利于其处理。对出庭检察员提出应对段宝刚数罪并罚的意见。经查，上诉人段宝刚在犯寻衅滋事罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现该盗窃罪没有判决，依法应该数罪并罚，并且已经执行的刑期，应当计算在本判决决定的刑期以内。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销霸州市人民法院（2017）冀1081刑初464号刑事判决，即：“被告人段宝刚犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。”
二、上诉人段宝刚犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；与前罪寻衅滋事罪判处有期徒刑一年八个月并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月22日起至2023年3月22日止。）
（上述判决中罚金部分自判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李淑芬
审判员 徐 兵
审判员 陈克祥
二〇一八年八月二十四日
书记员 周林芳