湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂随州中民一终字第00003号
上诉人（原审原告）：梅明成。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司。
负责人：何诗佳，总经理。
委托代理人：王显（代理权限：一般代理），湖北神农律师事务所律师。
上诉人梅明成与上诉人中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司（以下简称中人财险随州公司）劳动争议一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第00362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月27日受理后，依法组成由审判员刘莹担任审判长，代理审判员周鑫、张欢参加的合议庭，并于2014年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人梅明成，上诉人中人财险随州公司的委托代理人王显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告梅明成诉称，1990年1月原告在被告处参加工作，2000年被告与原告买断工龄。2001年原告经被告返聘，自同年1月开始被告为原告缴纳社会保险，但双方未签订书面劳动合同，且被告在原告工作中有经常拖欠工资的行为。2012年8月16日，被告所属东城支公司向随州市社保中心递交了《关于调整基本社会保险人员的请求报告》，明确表示自2012年起不再为原告缴纳基本社会保险，为此原、被告双方发生争议。经原告申请劳动仲裁，随州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月29日作出随劳仲案字（2012）70号仲裁裁决。原告对裁决的赔偿标准不服，诉请法院：1、判令解除原、被告之间的劳动关系；2、被告为原告补交2012年度的五险一金；3、补发原告2001年1月至2012年12月的工资109680元及加补欠薪的25%的赔偿金27420元；4、赔偿原告的双倍工资（2008年2月至2012年12月）68830元；5、被告发放原告解除劳动关系的经济补偿金63032元，并支付补偿金数额的50%的额外经济补偿金31516元；本案诉讼费用由被告承担。
原审被告中人财险随州公司辩称，一、被告与原告之间不构成劳动关系，系保险委托代理关系。理由其一，原告是以保险营销员的职位到被告处应聘且被录用的；其二，双方签订的《保险代理合同书》已明确约定，双方之间不构成任何劳动关系或劳务关系；其三，被告与原告之间亦不构成事实劳动关系；其四，被告为原告购买养老保险属企业福利。二、原告的仲裁请求早已超过仲裁时效。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，原告的诉请超过了一年的仲裁时效，依法应驳回原告的诉讼请求。
原审查明，原告梅明成于1990年1月在被告中人财险随州公司参加工作，曾在被告下属的东城支公司等部门任职。2000年，被告支付了原告的经济补偿，解除了与原告之间的劳动关系。2006年5月23日，被告下属的东城支公司下发文件，聘任原告梅明成为中人财保随州公司东城支公司营销部副经理，聘期自2006年5月23日至2007年5月22日止。2010年1月12日，被告下属东城支公司下发文件，聘任原告梅明成为中人财险随州公司东城支公司责意险部经理，聘期自2010年1月1日至2010年12月31日止。2011年4月20日，被告下属的东城支公司下发《关于刘征兵等同志聘任职务的通知》，“聘任梅明成同志为中人财保随州公司东城支公司责意险部经理。”被告中人财险随州公司自2001年1月开始为原告梅明成缴纳养老保险费，一直到2011年12月止。但双方一直未签订书面劳动合同。2011年5月1日，被告中人财险随州公司东城支公司（被代理人、甲方）与原告梅明成（代理人、乙方）签订一份《保险营销员保险代理合同书》，约定：“甲方委托乙方在本合同授权范围内为甲方代理保险业务，授权代理期限自2011年5月1日起至2013年4月30日止。本合同仅构成甲、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或者劳务关系。”2012年8月16日，中人财险随州公司东城支公司向市社保中心提供一份《关于调整基本社会保险人员的请示报告》，内容为：“……因梅明成未与我公司签定劳动合同，也未签定劳务派遣合同，我公司从2012年起将不在（再）为梅明成缴纳基本社会保险。请贵中心将其从我公司社保名单中去除。”为此，双方发生争议，梅明成向随州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年1月29日裁决如下：一、中人财险随州公司支付梅明成经济补偿金8387.5元，于本裁决书下达五日内支付完毕。二、驳回梅明成的其它诉讼请求。梅明成对该裁决不服，于2013年2月26日诉至法院。
又查明，原告自2011年1月至12月在被告处领取代理手续费共计7346.71元，月平均为612.23元。随州市市区历年最低工资标准为：1999年1月1日起为210元／月、2002年1月1日起为280元／月、2005年3月1日起为320元／月、2007年3月1日起为460元／月、2008年8月1日起为520元／月、2010年5月1日起为750元／月、2011年12月1日起为900元／月。
原审法院认为，虽然原、被告已签订了保险代理合同，但在这之前被告已为原告缴纳了社会保险费，并下达文件聘用原告为经理。从这些证据来看，可以认定从2001年1月开始双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系，劳动关系至2012年8月16日终止。期间被告应按随州市市区最低工资标准向原告发放工资。保险代理费及佣金，不应计算在工资范围之内。按照随州市市区历年最低标准，原告梅明成工作期间的最低工资标准为：2001年1月至2001年12月，共12个月，每月210元，计2520元；2002年1月至2005年2月，共38个月，每月280元，计10640元；2005年3月至2007年2月，共24个月，每月320元，计7680元；2007年3月至2008年7月，共17个月，每月460元，计7820元；2008年8月至2010年4月，共21个月，每月520元，计10920元；2010年5月至2011年11月，共19个月，每月750元，计14250元；2011年12月至2012年8月，共9个月，每月900元，计8100元。以上共计61930元。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故被告应当为原告缴纳2012年1月至8月期间的养老保险。其余保险已没有补缴的必要，不予支持。住房公积金不属于人民法院处理的范围。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条、第四十七条还规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。故原告要求解除劳动合同、支付经济补偿和按最低工资标准支付工资的诉讼请求，予以支持。关于原告要求被告支付因未订立书面劳动合同的双倍工资的问题，已经超过了时效期间，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第二款、第三款、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、解除原告梅明成与被告中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司之间的劳动合同；二、被告中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司为原告梅明成缴纳2012年1月至8月期间的养老保险，具体缴纳数额依随州市社会保险经办机构核定的为准（个人缴纳部分由个人承担）；三、被告中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司支付原告梅明成经济补偿人民币（900元×12个月）10800元；四、被告中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司按照随州市市区历年最低工资标准支付原告梅明成自2001年1月至2012年8月期间的最低工资标准的工资合计61930元；五、驳回原告梅明成的其他诉讼请求。上述二、三、四项于判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
宣判后，上诉人梅明成不服原审法院的判决，向本院提起上诉称：1、中人财险随州公司2012年8月16日的请求报告载明不再为我交纳社保，未通知我解除劳动关系。我对此不服于2012年12月底申请仲裁并提出解除劳动关系，我与中人财险随州公司解除劳动关系的时间为2012年底，故中人财险随州公司需为我补缴2012年1月至12月的社保。2、中人财险随州公司还需为我补缴基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险、住房公积金。3、我的工资应按同工同酬的原则予以确认。中人财险随州公司在一审时未能举证证明同岗位工资标准，应按我历年社保月缴费基数或同期金融保险业职工年均收入计算我的工资。4、中人财险随州公司拖欠我的工资，我有权获得拖欠工资总额20%的经济补偿金。5、中人财险随州公司自用工之日起超过一个月不满一年内未与我签订书面劳动合同，应向我支付2008年2月至12月期间的双倍工资。6、我与中人财险随州公司解除劳动关系，有权获得12月的工资的经济补偿。中人财险随州公司不能举证证明我的工资数额，该补偿应按上年度行业工资标准计算。我于2012年12月向中人财险随州公司单方提出解除劳动关系的申请，公司应向我发放经济补偿而未发放，还应按经济补偿金数额的50%向我支付额外的经济补偿金。请求二审法院依法改判。
宣判后，上诉人中人财险随州公司亦不服原审法院的判决，向本院提起上诉称：1、梅明成1990年初在我公司工作，2000年买断。此后梅明成一直在我公司从事保险代理工作。2001年初经彭利明引荐，梅明成到我公司应聘保险营销员，经面试后接受我公司委托成为保险营销员。梅明成与我公司之间是保险营销业务的委托与被委托关系。2、我公司与梅明成签订的《保险营销员保险代理合同书》明确约定双方之间形成委托代理关系，不是劳动关系。根据保险法第117条、保险营销员管理规定第2条的规定，保险代理人是保险人委托从事保险代理活动的被委托人，其获取的是保险佣金而非劳动报酬，我公司与保险代理人梅明成之间不构成事实劳动关系。3、我公司为保险营销员梅明成购买保险的目的是调动保险营销员的工作积极性，属企业福利，是我公司内部管理制度，不能以此认定我公司与梅明成之间构成劳动关系。4、2011年5月起我公司与梅明成签订的《保险营销员保险代理合同书》明确约定双方为保险营销委托代理关系，梅明成如有争议，应在一年内申请仲裁，但其逾期申请仲裁，超过仲裁时效，依法应驳回其诉讼请求。请求二审法院依法改判。
上诉人梅明成庭审时称，我自2001年到公司工作后，我从事的是为公司销售保险的工作，每年公司按我的业绩给我几千至几万不等的手续费，没有给我工资。2006年我被聘为副经理及2010年被聘为经理后，还承担了管理手下几个员工的工作。
上诉人中人财险随州公司的代理人庭审时称，梅明成2001年是被我公司聘为保险营销员，2011年还与我公司签订了保险营销员代理合同。我公司每年按梅明成销售保险的业务量给予其手续费或佣金，我公司没有与梅明成签订劳动合同，没有义务向其发放工资。
二审诉讼中，本院认为中人财险随州公司需承担证明其向梅明成发放钱款的举证责任，故要求其举出2001年至今公司向梅明成发放钱款的证据。中人财险随州公司提交了二份材料，即一份情况说明和一份佣金发放表，主要内容为：2010年前的证据无法提供，2011-2012年的佣金由省公司发放，2011年为7346.71元，2012年26056.45元，其中2011年数字与一审法院认定一致，且双方未对此提出上诉。梅明成对此提出反证三份，证据一即2011年公司向梅明成发放佣金明细，主要内容为2011年公司向梅明成的佣金卡上打入佣金8047.12元。梅明成称公司向其发放的佣金卡实际由彭利民持有，公司将佣金打入卡上后，彭利民再按梅明成业务量将其佣金提现后发放给梅明成，该证据系表格，系梅明成在公司财务部打印，后经彭利民核算，梅明成实际领取1785.37元。证据二即2012年公司向梅明成发放佣金明细，主要内容为2012年公司向梅明成的佣金卡上打入佣金19518.42元。梅明成称公司向其发放的佣金卡实际由彭利民持有，公司将佣金打入卡上后，彭利民再按梅明成业务量将其佣金提现后发放给梅明成，该证据系表格，系梅明成在公司财务部打印，后经彭利民核算，梅明成实际领取1186.84元。证据三即彭利民出具的书面证言及其身份证复印件一份，主要内容为：我于2011年1月至12月系公司东城支公司党组书记，因我没有工号，无法直接领取保险业务佣金，而梅明成有工号，我的业务量比梅明成多，经与梅明成协商，我就拿了梅明成的手续费专用卡用，公司将手续费打到卡上后，我再取出部分发给梅明成。梅明成2011年实际领取佣金1785.37元，2012年实际领取1186.84元。
梅明成认为公司提交的证据二中有的保费连续两个月数额相同，但佣金不同，存在矛盾，证据二据此可见系伪造。公司认为梅明成提交的证据一、二均无公司印章，证据形式不合法。证据三证人应出庭作证。
对上述有争议的证据，本院认为，中人财险随州公司提交的证据并非原始的钱款发放单据等书证或电子证据，而是公司在诉讼中自行制作的表格和书面说明，故对公司提交的该证据不予采信。梅明成提交的证据一、二无公司印章，证据来源不明，不予采信。证据三为事先打印好再让证人签字的书面证言，证据形式不合法，且证人未出庭作证，对此亦不予采信。
经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，关于梅明成与中人财险随州公司是否形成事实劳动关系问题。梅明成自2001年即为中人财险随州公司出售保险并收取佣金，但双方当时未订立任何书面合同，双方是劳动关系还是保险代理关系存在争议。但从中人财险随州公司自2001年即将梅明成作为公司职工为其在社保部门购买养老保险，且2006年中人财险随州公司下属的东城支公司聘任梅明成为其营销部副经理、2010年聘为经理等情况来看，梅明成实际作为该公司职工为该公司提供劳动，而由中人财险随州公司以佣金形式发放劳动报酬，故双方虽未签订劳动合同，但事实上形成提供劳动与收取报酬的关系，构成事实劳动关系。至于2011年双方签订的《保险营销员保险代理合同书》，该合同书虽约定双方并非劳动关系，但该合同系2001年中人财险随州公司实际雇佣梅明成十年后才签订的，且在签订该合同后，中人财险随州公司仍将梅明成作为公司职工为其在社保部门购买养老保险至2012年，故不能以该合同认定2001年至2011年双方非劳动关系，也不能以该合同认定2011年后双方非劳动关系。
关于中人财险随州公司应为梅明成补缴养老保险的期限问题。本院认为，养老保险金的交纳期限以劳动关系存续为准，故补缴养老保险金的最终期限应截止双方劳动关系终止时，虽然双方未签订劳动合同，但因中人财险随州公司为梅明成购买养老保险等情况而形成事实劳动关系，故自中人财险随州公司不愿为梅明成购买养老保险即为双方劳动关系终止时。中人财险随州公司2012年8月表示不为梅明成购买养老保险，视为中人财险随州公司单方面终止劳动关系，原审以2012年8月作为养老保险金补缴的截止期间正确，故对梅明成上诉提出应按其申请仲裁时间为补缴养老保险金的最终期限的上诉请求，不予支持。
关于梅明成其他社会保险待遇是否应补缴问题。工伤保险系用人单位在劳动者工作期间为其购买的保障其工作安全的保险，现梅明成与中人财险随州公司劳动关系已终止，无补缴可能及必要。梅明成系男职工，生育保险在其照顾配偶生育时可向其发放陪护津贴，但梅明成与其配偶早在其与中人财险随州公司建立本次劳动关系前已合法育有子女，按计划生育政策其在劳动关系存续期间不能再生育，故用人单位无为其购买生育保险义务。医疗保险系用人单位为劳动者在工作期间为其购买的医疗保障，现梅明成与中人财险随州公司劳动关系已终止，无补缴可能及必要。住房公积金系用人单位为劳动者在工作期间为其购买的住房保障，现梅明成与中人财险随州公司劳动关系已终止，无补缴可能及必要。失业保险系用人单位为劳动者购买的为防止其失业而提供的保障，梅明成现处于失业状态，而公司未为其购买失业保险，依法应由公司承担相应失业保险待遇的给付责任。根据《失业保险条例》第十七条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。”及第十八条“失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。”的规定，梅明成在该公司连续实际工作11年，随州市曾都区失业保险金给付标准为每月714元，故中人财险随州公司应给付的失业保险待遇为17136元（714元／月×24月）。
关于梅明成是否被拖欠工资问题。中人财险随州公司作为用人单位应承担证明其向梅明成发放工资数额的举证责任，但其未举出有效证据证明其向梅明成发放钱款数额超出随州市历年最低工资，故中人财险随州公司应当承担举证不能的不利后果，原审按随州市历年最低工资标准向梅明成发放工资兼顾了劳资双方的利益，公平合理，本院予以维持。
关于梅明成提出的中人财险随州公司未与其签订书面劳动合同而应给予其双倍工资问题。本院认为，公司对其实际用工时即2001年《中华人民共和国劳动合同法》尚未颁布，该法中有关用人单位未依法订立书面劳动合同应支付劳动者双倍工资的规定，不适用本案，故对梅明成此诉请，本院不予支持。
关于中人财险随州公司违法解除劳动合同的经济补偿问题。中人财险随州公司2012年8月表示不为梅明成购买养老保险，视为中人财险随州公司单方解除劳动关系，应当依法给予梅明成经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。梅明成在劳动合同终止前十二月平均工资低于随州最低月平均工资，故应按随州最低月平均工资900元作为经济补偿金的赔偿基数，梅明成上诉提出按金融保险业月工资标准计算经济补偿金的上诉请求，与法律规定不符，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，如果用人单位解除劳动合同未依法支付经济补偿金的，依法应当由劳动行政部门责令限期支付，逾期不付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。该规定中的赔偿金属行政救济时劳动者可获的利益，但梅明成未提出行政救济，对其要求法院判令用人单位加付赔偿金的诉讼请求，不属法院民事诉讼审理范围，本院不予审查。
综上，原判认定基本事实清楚，证据充分，但实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《失业保险条例》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第00362号第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第00362号第五项；
三、中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司于判决生效之日起十五日内向梅明成给付失业保险金17136元。
四、驳回梅明成的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司负担；二审案件受理费20元，由中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司负担10元，梅明成负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莹
代理审判员 周 鑫
代理审判员 张 欢
二〇一四年六月九日
书 记 员 廖文杰