浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙丽民终字第296号
上诉人（原审被告）：刘芳香。
委托代理人：韦武明。
被上诉人（原审原告）：刘晓。
委托代理人：何泽华。
被上诉人（原审被告）：刘前胜。
委托代理人：龙际腾。
原审被告：陈业。
原审被告：丽水市处州汽车运输有限公司。
诉讼代表人：纪国权。
委托代理人：马蔚青。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司丽水中心支公司。
诉讼代表人：叶伟栋。
上诉人刘芳香与被上诉人刘晓、刘前胜、原审被告陈业、丽水市处州汽车运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司丽水中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院作出的（2014）丽缙民初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告陈业系被告丽水市处州汽车运输有限公司雇请的驾驶员。2013年8月5日，第一被告刘前胜驾驶湘e×××××号小型普通客车从磐安驶往丽水方向，当日13时55分许，途经330国道146km530m缙云县东渡镇山头村路段时越过道路中心线逆向行驶与对向由陈业驾驶的浙k×××××号大型普通客车发生碰撞，造成湘e×××××号小型普通客车上乘坐人杨若冰当场死亡、刘晓和叶漫婷二人受伤、二车损坏的重大交通事故。经缙云县交警部门调查认定，被告刘前胜负事故的主要责任，被告陈业负事故的次要责任，杨若冰、刘晓、叶漫婷均无责任。原告受伤后，先后在缙云县人民医院、磐安县人民医院四次住院治疗共计42天。原告的伤势于2014年5月21日经金华广福司法鉴定所鉴定，该所于同年5月27日评定：被鉴定人刘晓构成八级伤残一处、十级伤残二处，误工时间8个月、护理时间3个月、营养时间4个月。原告刘晓因本案事故所遭受的经济损失有医疗费132980.71元（包含超医保费用26779.10元）、营养费3600元（120天×30元／天）、住院伙食补助费1260元（42天×30元／天）、残疾赔偿金257386.80元（37851元／年×20年×34%）、误工费20800元（8个月×2600元／月）、护理费11700元（90天×130元／天）、交通费360元。事故发生后，被告刘芳香已支付赔偿款109031.52元。另，本案事故车辆浙k×××××号大型普通客车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司丽水中心支公司投保了交强险和商业三责险100万元，并投保了商业三者险不计免陪附加险。在审理过程中，原告当庭放弃精神损害抚慰金20000元的诉讼请求，并选择在交强险限额内优先赔偿超医保费用。
原审法院审理认为：公民的生命健康权受法律保护，原告在本案交通事故中遭受的合理损失，应依法得到赔偿。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告选择在交强险限额内优先赔偿超医保费用的诉讼主张，没有违反法律规定，予以支持。根据有关规定，在城镇连续居住一年以上，并以非农职业为主要收入来源的，可依据城镇居民标准赔偿；结合已确认的原告提供的证据7，法院认为原告因本案事故所遭受的残疾赔偿金可依据城镇居民标准计算。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”根据《机动车交强险互碰赔偿处理规则（试行）》第一条第（二）款第3项“被保险机动车交强险对某一受害人分项损失的赔偿金额=交强险分项赔偿限额×［事故中某一受害人的分项核定损失承担金额／（∑各受害人分项核定损失承担金额）］”的规定，结合本案被保险机动车交强险涉及三受害人即杨若冰、刘晓、叶漫婷，而叶漫婷监护人叶华已明确放弃在交强险限额内参与分配，且杨若冰在本案事故中当场死亡，未产生相关的医疗费用，故杨若冰的交强险医疗费用核定承担金额为0元；刘晓的交强险医疗费用核定承担金额为137885.71元（包括医疗费、住院伙食补助费、营养费等，其中超医保费用为26779.10元），即交强险医疗费用核定承担金额总额为137885.71元；杨若冰的交强险死亡赔偿费用核定承担金额为781276.50元（包括死亡赔偿金、丧葬费、办理丧葬事宜支出的误工费和交通费等），刘晓的交强险伤残赔偿费用核定承担金额为290246.80元（包括误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等），即交强险死亡伤残赔偿费用核承担金额总额为1071523.30元；而交强险医疗费用赔偿限额为1万元、死亡伤残赔偿费用赔偿限额为11万元，故死者杨若冰的交强险医疗费用赔偿金额为0元、交强险死亡赔偿费用赔偿金额为80204元；刘晓的交强险医疗费用赔偿金额为10000元（包含超医保费用10000元）、交强险伤残赔偿费用赔偿金额为29796元。对超过交强险责任限额的部分，属于机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。因本案交通事故由被告陈业负事故次要责任，而被告陈业驾驶的事故车辆浙k×××××号大型普通客车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司丽水中心支公司投保了商业三者险100万元，并投保了商业三者险不计免赔附加险，且本案交通事故发生在保险合同有效期内，故被告中国太平洋财产保险股份有限公司丽水中心支公司应对被告陈业所应承担的部分赔偿份额在商业三者险限额内负次要赔偿责任；对原告刘晓医疗费用当中超过10000元的超医保费用16779.10元以及鉴定费2040元，由被告陈业负次要赔偿责任，因被告陈业系为被告丽水市处州汽车运输有限公司提供劳务过程中造成原告损害，故被告陈业应承担的赔偿份额由被告丽水市处州汽车运输有限公司承担赔偿责任。因本案事故由被告刘前胜负事故主要责任，故对原告超过交强险责任限额的其他合理损失，应由被告刘前胜承担主要赔偿责任。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。……”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”结合已确认原告提供的证据4、11以及庭审过程中原、被告双方均认可刘芳香叫刘前胜送杨若冰去丽水中心医院去复诊之事实，认定被告刘前胜与被告刘芳香形成的法律关系为雇佣关系，而本案造成杨若冰当场死亡、刘晓和叶漫婷受伤之重大事故，且刘前胜负事故主要责任并被追究刑事责任，被告刘前胜明显存在重大过失，故被告刘芳香应对原告的其他合理损失承担赔偿责任，被告刘前胜与刘芳香承担连带赔偿责任；被告刘芳香承担赔偿责任的，可以向被告刘前胜追偿。原告自愿放弃要求五被告赔偿精神损害抚慰金20000元的诉讼请求，未损害五被告的合法权益，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司丽水中心支公司在交强险限额内赔偿原告刘晓医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费等损失39796元，在商业三者险限额内赔偿原告刘晓医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费等损失111453.72元，二项合计151249.72元。二、被告刘芳香赔偿原告刘晓医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费等损失共计273232.06元，已付109031.52元，尚需赔偿164200.54元。三、被告刘前胜对被告刘芳香承担的赔偿份额负连带赔偿责任。四、被告丽水市处州汽车运输有限公司赔偿原告刘晓医疗费、鉴定费等损失共计5645.73元。上述款项于本判决生效后十五日内交法院代转。五、驳回原告刘晓的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人刘芳香不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人刘晓、杨利军在一审中提供的证据4、11不能证明刘前胜与刘芳香之间为雇佣关系。1.被上诉人刘晓、杨利军在一审中提供的证据4是一份调查笔录，笔录中有关刘前胜与刘芳香之间的法律关系内容为“刘芳香出3000元钱包刘前胜的车，送杨若冰去丽水中心医院复查”，包车与日常生活中所说的雇车、租车，均属于承揽关系，并非是雇佣关系。在证据调查中可以明显看到调查人完全是在诱导发问，但上诉人在回答中根本没有雇佣关系存在的任何内容。一审法院不看证据，且不顾证据4是被上诉人刘晓一方的委托代理人到上诉人处骗取的证据材料这一事实，根据被上诉人刘晓、杨利军主观上的证明目的就推论雇佣关系的存在，完全是有意偏袒。2.证据11是缙云县公安局交警大队向刘前胜所作的询问笔录一份，笔录中有关刘前胜与刘芳香之间的法律关系内容为“是谁叫你把她们送到丽水中心医院去？是我姐姐刘芳香”这句话只能推定刘前胜完成“送杨若冰去丽水中心医院复查”这一工作成果的指向定作人是刘芳香，不能推定刘前胜与刘芳香之间成立雇佣关系，一审判决根据这句话就认定本案中刘前胜与刘芳香是雇佣关系，是没有依据的。且被上诉人刘晓、杨利军在一审中没有申请法院调取该证据，也没有通过调查取得该证据，是法官在一审开庭法庭调查时主动要求被上诉人刘晓、杨利军的代理人作为证据提供，一审法院完全违背公正、合法原则。据此，证据11不是被上诉人刘晓、杨利军提供的证据，不能由被上诉人刘晓、杨利军据以待证相关事实。二、根据一审庭审可以认定刘前胜并非是刘芳香雇员，双方之间不存在雇佣关系。1.刘前胜并非是刘芳香员工，也不是刘芳香的专职驾驶员，跟刘芳香之间不存在雇佣关系。根据刘前胜妻子的陈述与确认，从2011年至出事那天止，刘前胜是在其妻弟的来料加工点里上班，刘前胜的雇主是其妻弟。刘前胜只是在刘芳香应急要送货时，用自己的车为刘芳香送过货（一年中有两三次），刘芳香根据货运的市场行情支付报酬，这就如同我们去租赁出租汽车公司的车送货或送人一样，是平等主体之间的民事法律关系。2.上诉人刘芳香包刘前胜的车，双方之间是承揽关系。上诉人刘芳香叫刘前胜送货或送人是一种口语化的表示，其实质上的法律关系要根据双方之间的实质内容来认定。刘前胜为了赚点工资外的钱，用自己家的车，干的却是货运、客运车辆的活，是一种营运而产生的承揽关系。因此，刘前胜与刘芳香之间的法律关系和我们去汽车租赁公司租车产生的法律关系是相同的，双方之间不可能是雇佣关系。3.一审判决适用了《中华人民共和国侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任”该法条中的劳务实质上就是雇佣，指的是成立雇佣关系下产生的劳务，而不包括承揽人与定作人、帮工等法律关系。因此，一审判决不加区分就适用此条，是适用法律错误。三、一审判决没有区分雇佣关系与承揽关系，违反了法律规定，违背了本案事实。上诉人在一审中提出了本案是承揽关系，但一审判决对上诉人与被上诉人刘前胜的法律关系不加区分就认定为雇佣关系，是完全错误的。《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书第169页中明确讲到当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院应当根据以下几个因素进行认定：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。被上诉人刘前胜在其妻弟的来料加工点里上报，并非是刘芳香的员工，也不是刘芳香的专职驾驶员，刘芳香只是在应急要送货时包过刘前胜的车，双方包车时产生的关系是平等主体之间的法律关系，因此，刘芳香与刘前胜之间不存在控制、支配和从属关系。2.是否有一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间。本案出事的车牌号为湘e×××××的车是刘前胜自己的车辆，刘芳香没有指定工作场所，也没有限定工作时间。雇佣合同中的雇主有提供劳动工具和必要劳动条件的法定义务，如果是刘芳香的车，刘前胜只是去帮助开车，那么刘前胜提供的就是一种劳务，但本案中刘前胜是开自己的车，是去完成一种工作成果，因此双方之间是承揽合同关系。3.是定期给付报酬还是一次结算劳动报酬。刘芳香是一次性给付刘前胜3000元报酬的，这与雇佣关系中定期给付（按月给付工资等）有明显的区别。4.是继续性提供劳务还是一次提供工作成果。本案中刘前胜很明显是一次性提供工作成果的，不是天天帮刘芳香开车。5.当事人一方所提供的劳动是独立的业务或者经营活动，还是构成对方业务或者经营活动的组成部分。刘前胜完成的工作成果是“送刘晓、杨利军、杨若冰去丽水中心医院复查”，是独立的一项活动，刘芳香是经营服装生意的，刘前胜的工作并不是服装生意的组成部分。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中第169页中有关雇佣与承揽的区别特征，同时该书第160页专门列举了专职的司机和租车的司机，是两种不同的法律关系，结合本案实际，很明显被上诉人刘前胜完成的工作是一份独立的承揽关系应当履行的义务，与上诉人刘芳香之间系承揽合同关系，而非雇佣关系。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，判决理由明显不符合法律规定和证据认定规则，请求二审法院根据事实和法律，依法改判，驳回被上诉人刘晓、杨利军要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求，以还上诉人一个公道。
被上诉人刘前胜答辩称，一、上诉人刘芳香承揽关系的理由不能成立，上诉人刘芳香与被上诉人刘前胜之间的纠纷应属雇佣关系纠纷。承揽关系的定义是承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。特点是法律关系的权利和义务所指向的对象是工作成果，包括物质性成果（如某种产品）和智力性成果（如检测鉴定结论、分析研究报告等）。雇佣关系的定义是雇员从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主给付报酬的法律关系。特点是法律关系的权利义务所指向的对象是雇员的生产经营活动或劳务活动。从上诉人刘芳香在《调查笔录》中的陈述看，被上诉人刘前胜接送杨若冰母女去医院是上诉人刘芳香叫去和安排去的，这种“叫”和“安排”就是一种授权、指示、控制，就是一种支配性的从属法律关系。上诉人刘芳香辩称这种“叫”和“安排”是刘晓的代理人欺骗的后果，是对被上诉人刘前胜与其形成从属关系的规避，从反面证明了刘芳香对控制、支配的认同。二、1.被上诉人刘前胜送杨若冰母女的行为是一种雇佣性质的劳务活动，既不是物质性产品也不是智力性成果。从《民事案件案由规定》所列举的承揽关系合同的种类看，被上诉人刘前胜接送杨若冰母女的活动不在上述列举之中，所以二者不是承揽关系，是雇佣关系。2.工作场所、工作时间、劳动工具和劳动设备并不是只有承揽关系才特有的构成要件。情势变迁会影响有些问题的重新界定，比如现在的雇佣关系中受雇人自带劳动工具和劳动设备的情况就比比皆是。承揽关系中承揽人在自己固有的工作场所为定作人工作，本案中接送途中的公路、丽水中心医院均是公共场所，是上诉人刘芳香指示的劳务活动范围，而不是被上诉人刘前胜自己固有的工作场所。3.上诉人刘芳香给付被上诉人刘前胜的报酬不是一次性给付的，不符合承揽关系中的给付规则。被上诉人刘前胜代上诉人刘芳香接送杨若冰去医院的3000元费用是尚未结算的费用，是包括接送两次、三次等的医疗费、伙食费和工资（一审庭审调查中刘晓如是说），上诉人刘芳香在《调查笔录》中的陈述、罗千元在一审中的陈述也可证实这一点。4.被上诉人刘前胜提供的劳动不是独立的业务或经营活动，而是构成合同相对方（刘芳香方）的业务或经营活动的组成部分，符合雇佣关系的特点。三、刘前胜的赔偿责任应由刘芳香代偿承担。二审法院应当根据《侵权责任法》第35条之规定判由刘芳香单方面承担赔偿责任，因为一审法院适用的《关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是2003年12月26日发布的，其规定明显滞后于2009年12月26日发布的《侵权责任法》。刘前胜因代刘芳香接送杨若冰母女不慎发生交通事故被判刑两年，不但失去了人身自由还失去了创造财富的时间，其损失已经够多够大了，若刘前胜还要承担赔偿责任，显然与法律的公平原则相违背，请求二审法院维护一审法院对法律关系的正确认定，纠正一审法院关于由被上诉人刘前胜与上诉人承担连带赔偿责任的错误判决。
被上诉人刘晓答辩称，由刘晓的代理人在上诉人办公室所作的《调查笔录》中虽有涂改痕迹，但是涂改部分有上诉人的捺印，是合法的，从内容中可以看出上诉人是临时雇佣被上诉人刘前胜，一审法院认定事实清楚。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审被告丽水市处州汽车运输有限公司答辩称，对一审判决没有异议。
原审被告陈业答辩称，对一审判决没有异议。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司丽水中心支公司未作答辩。
二审中，各方当事人均未提供证据。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人刘芳香主张其与被上诉人刘前胜之间是承揽关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中被上诉人刘前胜提供的是驾车接送、安排杨若冰及其家人吃饭、住宿及到医院复查等工作，上诉人刘芳香并未要求其交付特定的工作成果，且接送结束后被上诉人刘前胜也没有将特定性的工作成果交付给上诉人刘芳香。再结合案件分析，被上诉人刘前胜按照上诉人刘芳香的指示完成了前述工作，故其与上诉人刘芳香之间形成的是劳务关系。另上诉人刘芳香支付给被上诉人刘前胜的3000元报酬包括了被上诉人刘前胜多次接送杨若冰及家人到医院复查的各项费用，双方也未结算，并不是一次性给付的报酬，不能就此判断双方是承揽合同关系。经审查，原审在证据采用上并无不妥。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3590元，由上诉人刘芳香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
代理审判员 应利静
代理审判员 王晓璐
二〇一四年十一月十七日
代书 记员 何 锦