北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民终字第10815号
上诉人（原审被告）北京播思软件技术有限公司，住所地北京市海淀区闵庄路3号27栋A101室。
法定代表人曹常生，执行董事。
委托代理人邹振东，北京市中鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京中文在线数字出版股份有限公司，住所地北京市东城区安定门东大街28号2号楼9层905号。
法定代表人童之磊，总裁。
委托代理人徐耀明，男，1983年3月18日出生，北京中文在线数字出版股份有限公司职员。
委托代理人王荻，女，1986年6月30日出生，北京中文在线数字出版股份有限公司职员。
上诉人北京播思软件技术有限公司（简称北京播思公司）因与被上诉人北京中文在线数字出版股份有限公司（简称中文在线公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2013年5月17日作出的（2012）海民初字第20232号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2013年8月13日受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人北京播思公司的委托代理人邹振东，被上诉人中文在线公司的委托代理人徐耀明、王荻到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中文在线公司原审诉称：中文在线公司经知名作家余秋雨授权，取得了其创作的《千年一叹》、《霜冷长河》、《行者无疆》、《文化苦旅》、《山居笔记》、《借我一生》六部作品（简称涉案作品）的信息网络传播权专有使用权，并可以自身名义对任何侵犯授权作品上述著作权行为行使包括提起诉讼要求停止侵权行为、赔偿经济损失在内的相关权利。2012年4月，中文在线公司发现北京播思公司未经许可，在其开发经营的应用终端”蜜蜂读书”中擅自使用上述作品，并将”蜜蜂读书”应用终端发布于苹果应用商店供用户任意传播和下载，涉嫌侵权字数总计1745千字。经中文在线公司申请，北京市中信公证处对北京播思公司未经许可传播上述作品的事实进行公证，并出具了（2012）京中信内经证字第03406号及04095号公证书。北京播思公司以盈利为目的，非法复制、通过网络传播上述作品的行为，严重侵犯了中文在线公司的信息网络传播权和获得报酬权，给中文在线公司造成了严重经济损失，故请求法院依法判令北京播思公司：1、立即停止侵犯中文在线公司著作权的行为，删除网站侵权内容；2、赔偿中文在线公司损失174500元，赔偿中文在线公司为制止侵权行为所支付的合理支出4000元；3、承担本案诉讼费。
北京播思公司原审辩称：1、北京播思公司不是”蜜蜂读书”软件的著作权人，也不是www.mobeehome.com网站（以下简称mobee网）的所有者。该网站服务器指向的是深圳的地址，与北京播思公司地址不一致，单凭第三方网站上显示有播思软件的名字，或者在ICP域名备案信息中显示为北京播思公司的事实，就认定北京播思公司是实际经营人，这是不合理的。北京播思公司只是最初参与了”蜜蜂读书”项目的立项，但之后已剥离该项目。2、中文在线公司的证据只能证明”蜜蜂读书”软件在”AppStore”上能下载使用，且mobee网上有该软件，但不能证明该软件内部嵌有任何侵权内容。”蜜蜂读书”软件有搜索功能，利用该功能在上网的情况下能搜出中文在线公司主张侵权的作品，但没有具体的链接地址，看不出侵权作品与mobee网的直接关联。综上，请求法院驳回中文在线公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：
一、中文在线公司获得授权的情况。
根据涉案作品版权页显示，余秋雨是涉案作品的作者，其中《千年一叹》字数为300千字、《霜冷长河》字数为200千字、《行者无疆》字数为340千字、《文化苦旅》字数为235千字、《山居笔记》字数为210千字、《借我一生》字数为410千字。
2007年7月30日，余秋雨（甲方）与中文在线公司（乙方）签订《作者数字版权维权合作协议》，约定甲方授予乙方在全球范围内对甲方全部作品数字出版行使专有使用权，由乙方全权代理对甲方全部作品数字版权的侵权行为进行法律追究。协议有效期自2005年7月23日至2015年7月23日。同日，余秋雨签署授权书，将所附授权作品的信息网络传播权独家授予中文在线公司。中文在线公司有权以下列方式行使和维护权利：1、以信息网络传播、制作、复制和销售电子出版物等数字化制品的方式专有使用其作品，许可他人合法使用其所对应的上述权利；2、未经著作权人书面同意，任何第三人通过信息网络传播本授权书载明的作品时，中文在线公司有权以自己的名义向侵权人主张权利、追究其侵权责任；3、中文在线公司可委托法律专业机构提起诉讼，采取各种合法手段，进行维权活动。授权期限自2005年7月23日至2015年7月23日。该授权书所附授权作品目录中包含涉案作品。北京市海淀第二公证处对上述文件的签署情况进行了公证。
二、涉案作品的下载阅读过程。
2012年3月14日、12月18日，根据中文在线公司的申请，北京市中信公证处对使用”蜜蜂读书”软件下载、阅读涉案作品的过程进行了公证。根据相关公证书记载，打开iPad并自动连接公证处的无线网络，进入iPad平板电脑桌面，点击”AppStore”进入，在搜索栏中输入”蜜蜂读书”进行搜索，点击”iPad应用软件”下的”蜜蜂读书”，该页面上显示有”蜜蜂读书是播思自主研发并出品的一款深受用户好评的全能免费阅读软件。蜜蜂读书具备丰富的阅读资源，各类畅销热门小说都能看到。iPhone版本功能介绍：1、蜜蜂读书分为青春校园、武侠仙侠、都市言情、古典小说、科幻悬疑等书籍任你挑选阅读。2、支持搜索、排行、下载、在线阅读，以及精品推荐等功能......”。页面左下方显示有”开发商网站”链接，点击后可进入mobee网”蜜蜂读书”栏目，”产品介绍”中显示有”蜜蜂读书是由深圳播思推出的集本地阅读、在线搜书、看书、评书、藏书等多功能为一体的手机免费读书软件......”。返回”iPad应用软件”下的”蜜蜂读书”，点击”安装”，显示如下提示：蜜蜂读书包含受年龄限制的内容，轻敲”确定”确认您已满17岁，您的内容将立即开始下载。将”蜜蜂读书”应用程序安装于iPad中，显示更新20**年12月12日，（c）2011Borqs。打开”蜜蜂读书”程序，显示部分书籍封面；点击左上角”书库”键后，页面显示左上角为”书架”键，右上角为”搜索”栏，中间为部分书籍的书名、封面、简要介绍、作者、上架时间、人气等内容，页面下部有推荐、最热、最新等选项；在搜索栏中输入”余秋雨”进行搜索，搜索结果中包含涉案作品的书名、作者、上架时间及人气信息，部分图书有封面和简介。分别点击可将其下载至iPad中，最后更新时间为2011年12月17日；下滑书架，可浏览到已下载的图书；进入”蜜蜂读书”软件，点击相关文件，可全文阅读上述下载到iPad中的涉案作品。输入其他作者进行搜索，部分作品上架时间早于2010年11月26日。庭审中，中文在线公司主张在”蜜蜂读书”软件搜索链接中可下载侵权内容，涉案作品就存在于北京播思公司的服务器上。北京播思公司认为”蜜蜂读书”软件仅提供链接服务，但未提交证据。
三、mobee网的经营者情况。
本案审理中，双方对mobee网、蜜蜂系列软件情况存在争议，并提交了以下证据：
1、根据中文在线公司的申请，北京市中信公证处对相关网站内容进行了公证。根据公证书记载，mobee网上有”蜜蜂读书”等栏目，点击”蜜蜂读书”图标，在”产品介绍”中显示有”蜜蜂读书是由深圳播思推出的集本地阅读、在线搜书、看书、评书、藏书等多功能为一体的手机免费读书软件......”，该页面同时提供”蜜蜂读书”应用程序iphone版、Android版和其他版本的下载。点击”iphone版下载”，显示”蜜蜂读书开发商：Borqs，蜜蜂读书是播思自主研发并出品的一款深受用户好评的全能免费阅读软件......”。点击mobee网下方”关于我们”，显示”深圳播思通讯技术有限公司（简称深圳播思公司）成立于2010年11月，是一家新兴的中国互联网综合服务提供商之一......深圳播思公司已经与富有影响力的公司建立了战略合作伙伴关系，包括：以中国移动为代表的运营商，以新浪等为代表的内容提供商......”。点击”联系我们”显示有深圳播思公司的联系方式。进入工业和信息化部ICP信息备案管理系统进行查询，显示北京播思公司为mobee网的主办单位，备案审核通过时间为2010年4月27日。原审庭审中，北京播思公司称其从未参与过mobee网的经营，并称该网站是由深圳播思公司备案，但未提交证据，中文在线公司对此不予认可。在Google中输入”北京播思软件技术有限公司”搜索，点击搜索结果中的”北京播思软件技术有限公司-
天翼空间”链接进入页面，页面上显示有”蜜蜂读书”应用程序，点击进入可进行下载，在”掌柜档案”中显示公司名称为北京播思公司，创店时间为2010年6月21日，发布时间为2011年7月28日。点击搜索结果中的”北京播思软件技术有限公司-
MobileMarket-
让你的手机更精彩”链接进入页面，页面上显示北京播思公司所开发的应用中包括了”蜜蜂读书”应用程序，点击进入可进行下载，并显示开发商为北京播思公司，更新时间为2012年6月13日。上述两款应用介绍中均提及”蜜蜂读书”软件由深圳播思公司推出。
2、中文在线公司提交了工商企业信息查询打印件，显示深圳播思公司股东及法定代表人龙世渚系北京播思公司投资人、监事，曾担任该公司董事、法定代表人。北京播思公司成立于2008年9月1日，深圳播思公司成立于2010年11月26日。
3、中文在线公司提交了其与苹果公司往来电子邮件截图打印件及机锋网等网站网页打印件，主张其中提及的”播思软件”即为北京播思公司，北京播思公司对此不予认可。中文在线公司还提交了经公证的北京播思公司官方网站网页打印件，主张该公司使用的”BORQS”标识与苹果公司网站中对”蜜蜂读书”软件开发者的描述一致。
4、北京播思公司（乙方）提交了其于2010年12月1日与播思通讯技术（北京）有限公司（甲方）、深圳播思公司（丙方）签署的《合作谅解备忘录》，包含以下内容：甲方和乙方系关联公司，甲方和乙方联合开发了”蜜蜂新闻”、”蜜蜂天气”（以下简称蜜蜂软件）等应用于移动终端的应用软件，甲乙双方一致同意在合同有效期内将双方拥有自主知识产权的蜜蜂软件授予丙方为商业目的使用和独家运营的权利。丙方同意并承诺在使用和运营蜜蜂系列软件时不得侵犯第三方的合法权益，甲方或乙方有权对丙方在实际运营过程中使用蜜蜂系列软件的情况进行不定期监督，并有权单方面终止本协议。甲乙丙三方可根据丙方关于蜜蜂系统软件的运营情况就蜜蜂软件知识产权是否进行转让以及后续开发的知识产权归属问题进行协商，另行签署书面协议。该备忘录有效期3年。
5、北京播思公司还提交了三方于2011年8月签署的《关于相关技术（委托）开发合同知识产权问题的备忘录》。该备忘录约定三方一致同意基于相关技术（委托）开发合同而形成的技术成果归甲方、乙方共同享有。除非另行书面约定，三方对所涉及的知识产权做以下处理：甲方、乙方有权就上述技术成果共同申请专利、计算机软件著作权，经甲方、乙方一致同意，对附件一中所示的已取得的计算机软件著作权进行转让，转让后由三方共同享有。乙方同意对以乙方作为申请人注册申请的网络域名（备案号为：京I**备09047398号-2，网站名称为：mobee，网站首页地址为：www.mobeehome.com）进行转让。转让后该域名由丙方单独享有。知识产权进行转让后，甲乙双方作为知识产权共有人，皆有权单独就该等知识产权自行使用、进行商业利用或允许第三方使用，不需要征得丙方的同意，也无需向丙方支付任何费用。丙方作为知识产权共有人，有权单独就该等知识产权（专利除外）自行使用或进行商业利用，不需要征得甲乙双方的同意，也无需向甲乙双方支付任何费用。知识产权进行转让后，因某一共有权人自行使用、进行商业利用等产生的收益皆由该共有权人单独享有，因此产生的一切法律后果由该共有权人单独承担。该备忘录附件一中列明了一系列软件名称，其中并未包含”蜜蜂读书”软件。
6、北京播思公司提交的顶级国际域名证书和中国万网域名查询证明mobeehome.com的域名注册人为深圳播思公司，但未显示该域名的注册时间。该公司提交的计算机软件著作权登记公告显示名称中包含”播思读书”字样的软件共6款，分别属于深圳播思公司、龙世渚和深圳微普特信息技术有限公司三个著作权人，首次发表时间均为2011年1月1日。
7、北京播思公司提交了中文在线公司向深圳播思公司送达的《侵权风险告知函》，其中提及在苹果应用商店发布的”蜜蜂读书”应用终端由深圳播思公司和北京播思公司共同开发和经营，深圳播思公司应当承担侵权责任。
四、其他。
本案审理过程中，中文在线公司提交了金额为1000元的公证费发票四张。公证费发票中未标明公证书编号，且本案中文在线公司提交的公证书中包含对涉案作品以外内容的公证。
以上事实，有中文在线公司提交的公证书、涉案作品版权页、工商企业信息查询打印件、电子邮件打印件、相关网站网页打印件、公证费发票及北京播思公司提交的备忘录、顶级国际域名证书、中国万网查询域名页、计算机软件著作权登记公告、侵权风险告知函及原审法院庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为：
余秋雨是涉案作品的作者。中文在线公司经余秋雨授权，依法取得了对涉案作品的独家信息网络传播权，并有权对侵犯上述作品信息网络传播权的侵权行为进行法律追究，故中文在线公司是本案适格被告，有权单独提起民事诉讼。
本案审理过程中，中文在线公司主张北京播思公司向网络用户提供了涉案作品，侵犯了其享有的信息网络传播权，北京播思公司对此予以否认。原审法院将根据现有证据予以判断。
根据查明的事实，相关网络服务提供者利用”蜜蜂读书”软件实施了涉案侵权行为，而该软件运行过程中显示的开发者为mobee网，故原审法院首先审查该网站的经营者身份。根据中文在线公司提交的ICP信息备案管理系统查询结果，mobee网的主办单位为北京播思公司，备案审核通过时间为2010年4月27日。但在该网站中标示信息载明的经营者为深圳播思公司，故原审法院认定北京播思公司为mobee网的共同经营者之一。北京播思公司辩称该网站是由深圳播思公司备案，其从未参与过该网站的经营，原审法院对其辩解不予采信，理由如下：1、深圳播思公司的成立时间晚于上述备案审核通过时间，该公司不可能在成立前取得备案所需的各项材料，且在深圳播思公司成立后，上述备案信息并未发生改变。2、根据北京播思公司提交的域名证书及域名查询证明显示，mobee网使用的域名注册人现为深圳播思公司，但其提交的备忘录记载，该域名系北京播思公司申请注册，后于2011年8月转让给深圳播思公司所有，备忘录中并无涉及mobee网经营者的约定，而域名所有者的变更并不当然导致网站经营者的变更。
其次，北京播思公司主张不承担侵权责任，原审法院对其辩解不予采纳。理由如下：根据查明事实，涉案软件运行过程中，在不同的网站显示的经营者信息有所不同，甚至出现了仅使用”播思”字号及英文翻译的情况，由于北京播思公司和深圳播思公司之间存在一定的关联关系，上述不规范署名的情况又使网络用户无法确定真实的经营者，故原审法院认定该软件的经营者与mobee网经营者情况一致。北京播思公司主张涉案软件由深圳播思公司运营并独立承担民事责任，并提交了备忘录，原审法院认为，该备忘录的签订主体之间存在关联关系，且约定内容不能对抗合同之外的第三人。北京播思公司作为涉案网站的经营者之一，应对相关侵权行为承担连带责任，中文在线公司有权要求北京播思公司承担相应的民事责任，北京播思公司是本案的适格被告。
北京播思公司辩称涉案软件仅提供了链接服务，但根据网站中广告宣传、软件下载安装过程中的提示及利用软件搜索涉案作品的过程，如对下载软件者年龄限制，以实物图书形式呈现搜索结果，书库的搜索结果中不显示网址、上传者信息等内容，可以推定涉案侵权内容应来源于涉案软件的书库中。北京播思公司亦未提交证据证明涉案作品系由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中，故原审法院认定北京播思公司实施了信息网络传播行为。另外，涉案作品是知名作家的知名作品，搜索结果显然已经过了选择和编辑，部分作品还以内容简介的方式进行推荐，公众可以在其网页上直接下载，故即使北京播思公司未直接实施信息网络传播行为，亦明知或应知网络用户侵害了中文在线公司的信息网络传播权。
综上，北京播思公司侵犯了中文在线公司对涉案作品享有的信息网络传播权，依法应该承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，鉴于中文在线公司的经济损失和北京播思公司违法所得的具体数额均缺乏相应证据予以确定，原审法院将根据涉案作品的知名度、数量，并结合北京播思公司的侵权形式、过错程度等情节，酌情确定赔偿数额。关于合理支出，鉴于中文在线公司提交的公证费发票中未标明公证书编号，且公证书中包含对涉案作品以外内容的公证，原审法院亦将对合理支出酌情予以确定。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，原审法院判决：一、自判决生效之日起，北京播思公司立即停止侵权；二、自判决生效之日起十日内，北京播思公司赔偿中文在线公司经济损失及合理支出共计八万六千元；三、驳回中文在线公司的其他诉讼请求。
北京播思公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院没有就立案错误和追加深圳播思公司的主张给予审理，程序违法；二、北京播思公司不是mobee网、”蜜蜂读书”软件的实际经营者，没有侵权行为，也没有协助他人侵权。三、”蜜蜂读书”软件本身没有数据库，其提供的搜索是聚合搜索，由用户搜索并下载侵权作品，该软件本身不侵权，应当适用”避风港”条款。综上，北京播思公司请求二审法院判决撤销原审判决，裁定驳回起诉，或者改判北京播思公司无需承担侵权责任，由其他主体独立承担全部责任。
中文在线公司辩称：一、北京播思公司是”蜜蜂读书”应用程序的经营者。二、北京播思公司的经营行为构成侵权。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
经本院审查，原审法院已查明事实有相关证据在案佐证，且本案各方当事人对此均不持异议，本院予以确认。
在二审程序中，北京播思公司提交了北京市海淀区（2013）海民初字第12242、12244号民事判决书作为新证据，鉴于该两案所涉权利人及作品与本案无关，故对该证据本院不予采纳。北京播思公司认可其在原审程序中未提出书面的追加被告申请，但其主张曾在原审开庭前口头向原审法院提出申请，然而，在经北京播思公司代理人签字确认的原审开庭笔录中并无北京播思公司提出追加被告申请的相应记载，故本院对北京播思公司关于其在原审程序中已经提出追加被告申请的主张不予采信。
以上事实，有北京播思公司于二审程序中补充提交的证据、原审开庭笔录及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、原审判决是否存在程序违法
北京播思公司主张原审法院没有就立案错误和追加深圳播思公司的主张给予审理，程序违法，对此本院认为，中文在线公司在原审法院提起诉讼时有明确的被告--
北京播思公司，并针对北京播思公司提出了具体的诉讼请求和事实、理由，原审法院受理该案并不存在立案错误；北京播思公司关于其已于原审程序中提出追加被告申请的主张缺乏证据支持，本院对其关于原审判决没有就其追加被告申请予以审理故存在程序错误的主张不予支持。
二、北京播思公司是否为经营者
北京播思公司主张其不是mobee网、”蜜蜂读书”软件的实际经营者，没有侵权行为，也没有协助他人侵权，对此本院认为，《中华人民共和国互联网信息服务管理办法》第四条规定：”国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”工业和信息化部ICP信息备案管理系统查询显示mobee网的主办单位为北京播思公司，虽然北京播思公司主张该网站的实际经营者为深圳播思公司，并提交了《合作谅解备忘录》等证据，但这些证据均为北京播思公司与深圳播思公司的内部约定，并不当然产生对抗第三人的效力，否则既不利于充分保障权利人的权利，也势必使得《中华人民共和国互联网信息服务管理办法》所规定的前述备案制度形同虚设。因此，原审判决认定北京播思公司为mobee网的经营者之一并对相关侵权行为承担连带责任并无不当，本院予以支持，北京播思公司的相应诉讼主张不能成立，本院不予支持。
三、北京播思公司是否侵害了中文在线公司的信息网络传播权
北京播思公司主张”蜜蜂读书”软件提供的是聚合搜索服务，应当适用”避风港”条款，对此本院认为，《中华人民共和国信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：”网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。”由此可见，网络服务提供者不承担赔偿责任的前提之一是其提供的服务系搜索或者链接服务，在本案中，由相关公证书记载的内容可知，”蜜蜂读书”软件中部分作品以封面、内容简介的方式向公众进行推荐，且搜索结果中还包含上架时间等，在下载或者阅读被控侵权作品时也未显示任何第三方网站网址、名称或者上传者等信息，在北京播思公司未提交任何有关涉案作品系由他人提供的证据的情况下，原审判决认定北京播思公司侵犯了中文在线公司对涉案作品所享有的信息网络传播权并无不当，本院予以支持，北京播思公司的相应诉讼主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千八百七十元，由北京中文在线数字出版股份有限公司负担八百七十元（已交纳），由北京播思软件技术有限公司负担三千元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一千九百五十元，由北京播思软件技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 江建中
代理审判员 陈文煊
代理审判员 陈志兴
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 郭小贺