四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第557号
抗诉机关四川省新津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝磊，绰号“小根子”，男，1989年5月16日出生于四川省崇州市，汉族，初中文化，农民，住四川省崇州市。2012年2月8日因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪被龙泉驿区公安分局刑事拘留，同年3月9日被取保候审。2013年12月30日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被新津县公安局刑事拘留，2014年1月29日经成都市人民检察院批准逮捕，同日由新津县公安局执行逮捕。2015年8月29日由成都市中级人民法院取保候审。
辩护人杨俊斌，四川润方律师事务所律师。
原审被告人陈文清，绰号“驼背”，男，1957年3月21日出生于四川省新津县，汉族，初中文化，农民，住四川省新津县新平镇。2013年12月23日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被新津县公安局刑事拘留，2014年1月29日经四川省成都市人民检察院批准逮捕，同日由新津县公安局执行逮捕。2014年12月16日由新津县人民检察院决定取保候审。2015年1月13日由新津县人民法院决定取保候审。
四川省新津县人民法院审理四川省新津县人民检察院指控原审被告人祝磊、陈文清犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于二0一五年六月五日作出（2015）新津刑初字第24号刑事判决。宣判后，原公诉机关四川省新津县人民检察院、原审被告人祝磊不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员杨盛彪、代理检察员况宏宇出庭支持抗诉，上诉人祝磊及其辩护人杨俊斌、原审被告人陈文清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、2013年1月至6月，被告人祝磊租用黄某元位于郫县德源镇平城村的苗圃内的房屋作为非法屠宰场所，收购黄康、黄玉秋运至该处的病死、死因不明的猪2万余斤，非法屠宰后作为食品销售。
2013年6月18日21时许，被告人陈文清驾车为岳爱玲将1000余斤死猪运至黄康住所，岳爱玲将上述死猪以2250元的低价销售给黄康。当晚，新津县公安局民警在成新蒲快速通道路段设卡检查，将分别驾驶川A＊＊＊**、川A＊＊＊**货车运输死猪的黄康、黄玉秋挡获，并从二辆车上查获死猪4340公斤。经检测，现场查获的死猪为死因不明的猪。
二、2010年左右，被告人祝磊在成都市锦江区大观农贸市场，以低价向应仲良（已判刑）等人销售瘟猪肉，应仲良将收购的瘟猪肉冒充正常猪肉进行销售。
2010年8、9月至同年11月期间，被告人祝磊从他人处收购瘟猪送至成都市温江区永盛镇一屠宰场进行屠宰后，将瘟猪肉销售给应仲良等人，应仲良等人将收购的瘟猪肉冒充正常猪肉进行销售。
原判认定上述事实有：成都市人民检察院交办函、受案登记表、立案决定书、到案经过；常住人口详细信息；工作说明、现场勘验笔录及照片；个人客户信息视图、嫌疑人信息；侦查实验笔录、通话详单、聚合基站查询表、地图、工作说明。证实侦查实验显示，郫县德源镇平城村黄某元苗圃内中国移动手机通话时使用小区代码8215、基站代码2D15的基站信号；中国移动通信集团四川有限公司新津分公司出具的回函；通话详单、工作说明；协助查询财产通知书（回执）、银行交易清单；检测报告；刑事判决书、刑事裁定书；证人王某明的证言、辨认笔录及照片；证人黄某元的证言、辨认笔录及照片；证人帅某昌的证言、辨认笔录及照片；证人彭某良的证言；证人梁某跃的证言；证人肖某成的证言；证人曾某的证言、辨认笔录及照片；同案人黄康的供述、辨认笔录及照片；同案人黄玉秋的供述、辨认笔录及照片；同案人曾德华的供述；同案人岳爱玲供述、辨认笔录及照片；被告人祝磊的供述、辨认笔录及照片、指认笔录及照片；成都市龙泉驿区公安分局经侦大队出具的《情况说明》一份、成都市龙泉驿区公安分局出具的《情况说明》一份；证人应仲良的证言；证人邱雪超的证言；证人易东的证言；拘留证、取保候审决定书、释放通知书、释放证明书、起诉意见书、撤回审查起诉函、成都市龙泉驿区人民法院判决书等证据证实。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人祝磊、陈文清生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人陈文清运输死因不明的猪，帮助他人销售不符合安全标准的食品，在与他人的共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人陈文清归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。
对于新津县人民检察院追加指控的犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。同时，2001年5月发布实施的《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》（以下简称《通知》）规定，人民法院受理的生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论。根据本案犯罪时间及司法解释从旧兼从轻的适用原则，本案应适用上述司法解释及《通知》的相关规定。依照上述规定，新津县人民检察院因未就追加指控的犯罪事实提供被告人祝磊所销售猪肉的鉴定结论，指控祝磊在该起事实中构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的证据不足，原审法院不予支持。
被告人祝磊所提起诉指控的犯罪事实不成立及其辩护人所提指控黄康、黄玉秋将病死、死因不明的猪销售给祝磊的证据不足，没有证据证明祝磊对病死、死因不明的猪有屠宰、销售的行为的辩解、辩护意见，原审法院经审查认为，首先，证人王某明、黄某元的证言证实被告人祝磊通过王某明于2012年底租用了黄某元位于郫县德源镇平城村的苗圃内房屋的事实。同案人黄康、黄玉秋的供述及曾某的证言相互吻合，并有黄玉秋的对祝磊屠宰场的指认笔录、相关检测报告相印证，证实黄康、黄玉秋于2013年1月至6月期间收购病死、死因不明的猪并于夜间运至上述苗圃内销售给祝磊，祝磊在该苗圃房屋内对所收购的病死、死因不明的猪进行屠宰并将死猪肉作为食品销售的事实。证人帅某昌、梁某跃、彭某良、肖某成等人的证言及现场勘验检查笔录相互印证，证实晚上或凌晨有人在上述苗圃内屠宰死猪并将死猪肉作为食品销售的事实。上述证据形成了证据锁链，足以证实被告人祝磊于2013年1月至6月期间租用黄某元苗圃内的房屋作为非法屠宰场，从黄康、黄玉秋处收购病死、死因不明的猪进行屠宰并将死猪肉、猪骨作为食品销售的事实。其次，祝磊从黄康处收购病死、死因不明的猪的事实与侦查实验笔录、通话详单等所证黄康、祝磊的手机在2013年1月至5月期间联系频繁，祝磊的手机信号在此间晚上或凌晨频繁出现在上述苗圃附近基站信号覆盖范围内的事实相吻合，亦与银行交易清单所证祝磊在该时间段内通过银行将大量资金转入黄康银行账户的事实相吻合。最后，祝磊对其手机信号在夜间或凌晨频繁出现在上述苗圃附近基站信号覆盖范围内及其将大量资金转入黄康银行账户的事实不能作出合理解释。故，现有证据能充分证实起诉指控的被告人祝磊从黄康、黄玉秋处收购病死、死因不明的猪进行屠宰，将死猪肉作为食品进行销售的事实，对该辩解、辩护意见不予采纳。
被告人陈文清的辩护人所提被告人陈文清自愿认罪，犯罪情节较轻的辩护意见，原判酌情予以采纳。所提对被告人陈文清适用缓刑或免予刑事处罚的辩护意见，原审法院经审查认为，根据被告人陈文清的犯罪事实、情节及社会危害程度，不宜对其适用缓刑或免予刑事处罚，对辩护意见不予采纳。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，认定：被告人祝磊犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元。被告人陈文清犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
宣判后，原审公诉机关四川省新津县人民检察院、原审被告人祝磊不服，分别提出抗诉、上诉。
抗诉机关四川省新津县人民检察院主要抗诉理由如下：被告人祝磊于2010年8月至2011年11月加工、销售病死猪或死因不明猪肉给应仲良、易东等人而涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪于2012年3月9日被龙泉驿区公安分局取保候审，2013年1月至6月又伙同黄康等人收购、加工病死猪或者死因不明的猪的行为，无论是犯罪手段、侵害的法益、还是犯罪构成要件以及触犯的罪名均相同，是非常典型的连续犯罪行为，依法应当以行为终了之日来追究刑事责任，应适应2013年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害食品安全刑事案件适应法律若干问题的解释﹥》第一条第（二）、（五）项规定定罪处罚，原判未考虑上述事实及法律规定，属认定事实及适用法律均有错误，导致量刑畸轻。请求二审法院综合考虑上述因素，依法改判。
上诉人祝磊及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：1、原判认定黄康、黄玉秋将2万余斤病死猪卖给上诉人祝磊，以及祝磊加工后又销售病死猪的事实证据不足；2、在案证据并不能证明上诉人祝磊加工、销售的猪肉就是不符合安全标准的猪肉制品。请求二审法院综合考虑上述因素，以证据不足为由，宣告上诉人祝磊无罪。
经二审审理查明，2010年前后，上诉人祝磊先后结识在成都市锦江区大观农贸市场做病死猪肉生意的应仲良、易东等人后，开始以低价向应仲良、易东等人销售瘟猪肉，而后应仲良等人又将从祝磊等人处收购的瘟猪肉冒充正常猪肉进行销售牟利。2010年8、9月至11月期间，上诉人祝磊从他人处收购瘟猪送至成都市温江区永盛镇一屠宰场进行屠宰后，多次将数百斤不等的瘟猪肉销售给应仲良、易东等人，而后应仲良、易东等人将收购的瘟猪肉冒充正常猪肉进行销售。2012年1月7日，成都市龙泉驿区公安分局在联合行政执法中将应仲良、易东挡获，现场查获应仲良、易东等人准备用于销售的肉制品6300余斤，经检测为病死猪肉。2012年2月8日，上诉人祝磊因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪被成都市龙泉驿区公安分局刑事拘留，同年3月8日被取保候审。2012年11月，龙泉驿区人民检察院建议公安机关对上诉人祝磊等5名涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪的人员继续侦查。2012年11月13日，成都市龙泉驿区人民法院以生产、销售不符合食品安全标准的食品罪对应仲良、易东等人判处刑罚。
2013年1月至6月，上诉人祝磊开始租用黄某元位于郫县德源镇平城村的苗圃内的房屋作为非法屠宰猪肉的场所，多次收购黄康、黄玉秋运至该处的病死、死因不明的猪肉数万余斤，非法屠宰后作为食品销售。2013年6月18日21时许，原审被告人陈文清受雇驾车为病死猪肉收购人岳爱玲将1000余斤死猪运至黄康住所，岳爱玲将上述死猪以2250元的低价销售给黄康。当晚，新津县公安局民警在成新蒲快速通道路段设卡检查，将分别驾驶川A＊＊＊**、川ARM＊**货车运输死猪的黄康、黄玉秋挡获，并从两辆车上查获死猪4340公斤。经检测，现场查获的死猪为死因不明的猪。2013年12月30日，民警在崇州市永和村4组祝磊家中将上诉人祝磊挡获。2014年4月10日，四川省双流县人民法院以以生产、销售不符合食品安全标准的食品罪对黄康、岳爱玲、黄玉秋等人判处刑罚。以上涉案的应仲良、易东、黄康、黄玉秋等人归案后，均对上诉人祝磊参与收购、销售病死猪肉的事实供认不讳。
二审认定上述事实采信的证据与一审法院采信的证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人祝磊生产、销售不符合安全标准的食品，原审被告人陈文清受雇为生产、销售不符合安全标准的食品人员提供运输服务，二人行为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。上诉人祝磊因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品犯罪被取保候审后，继续进行生产、销售不符合安全标准的食品犯罪活动，属最高人民法院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的“生产、销售持续时间较长”的其他严重情节，应从严惩处。上诉人祝磊归案后，拒不交代犯罪事实，量刑时酌情从重处罚。原审被告人陈文清受雇他人参与生产、销售不符合安全的食品犯罪，属从犯，依法可从轻或减轻处罚。原审被告人陈文清归案后，能如实供述犯罪事实量刑时酌情从轻处罚。
对抗诉机关所提上诉人祝磊生产、销售不符合安全标准的食品犯罪属连续犯罪行为，应从严惩处的抗诉意见，以及辩方所提原判认定上诉人祝磊生产、销售不符合标准的食品犯罪证据不足的辩护意见，本院综合分析评述如下：
首先，涉案人应仲良、易东、黄康、黄玉秋、岳爱玲等人均供认自己在进行瘟死猪肉的生意；其次，涉案人应仲良、易东、黄康、黄玉秋的供述，以及证人曾某等人证言，还与上诉人祝磊自己在侦查阶段供述相互吻合证实祝磊将所谓的“小猪儿”肉，也即涉案人应仲良、易东、黄康、黄玉秋、岳爱玲等人证实俗称的“瘟猪肉”，通过应仲良、易东、黄康、黄玉秋、岳爱玲等涉案人进行了收购、加工、销售；第三，挡获经过、鉴定检测报告书证实涉案人应仲良、易东、黄康、黄玉秋、岳爱玲等人均进行的是瘟死猪肉生意，与涉案人供述相吻合，也进一步印证祝磊与涉案人员进行的并非正常符合安全标准的猪肉制品交易。此外，手机通话基站轨迹、银行转款详单等证据也间接印证以上事实。以上证据相互吻合、形成证据锁链，足以证实上诉人祝磊将所谓的“小猪儿”肉即“瘟死猪肉”通过以上涉案人进行收购、生产、销售的事实，故上诉人祝磊及其辩护人所提原判认定上诉人祝磊生产、销售不符合标准食品罪证据不足的上诉理由及辩护意见与在案证据所证事实不符，本院不予采纳。上诉人祝磊自2010年起将不符合标准的猪肉制品贩卖给应仲良等人，在因涉嫌此罪名被取保候审后，不思悔改，继续于2013年1月起与黄康等人联系从事不符合安全标准的猪肉收购及加工，属典型的继续及连续犯罪行为，其行为致使大量的不符合安全标准的猪肉制品流入社会，严重威胁消费者身心健康和严重扰乱国家食品监管秩序，社会危害性大，应予严惩，抗诉机关所提上诉人祝磊生产、销售不符合安全标准的食品犯罪属连续犯罪行为，应从严惩处的抗诉意见符合案件事实及法律规定，本院予以支持。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定证据和适用法律正确，但量刑时对上诉人祝磊长时间的连续犯罪情节未予考虑，导致量刑失衡，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、维持四川省新津县人民法院（2015）新津刑初字第24号刑事判决书第二项，即：被告人陈文清犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
二、撤销四川省新津县人民法院（2015）新津刑初字第24号刑事判决书第一项，即：被告人祝磊犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元。
三、上诉人祝磊犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2018年3月8日止。罚金在判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制执行。）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 忠
代理审判员 陈 娜
代理审判员 韩莉萍
二〇一五年十二月九日
书 记 员 冯 欢