河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀08民终254号上诉人（原审原告）：刘庆军，男，1977年10月6日出生，汉族，湖南欣荣建筑劳务有限公司工人，现住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：申昀辉，北京安科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁一局集团物资工贸有限公司。住所地：山西省西安市碑林区雁塔北路*号。法定代表人：陈强，总经理。被上诉人（原审被告）：中铁一局集团物资工贸有限公司平泉制梁场。住所地：平泉市台头山乡台头山社区。负责人：赵彦平，经理。二被上诉人委托诉讼代理人：崔玉强，河北时扬律师事务所律师。上诉人刘庆军因与被上诉人中铁一局集团物资工贸有限公司、中铁一局集团物资工贸有限公司平泉制梁场提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2017）冀0823民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘庆军的委托诉讼代理人申昀辉、被上诉人中铁一局集团物资工贸有限公司平泉制梁场和被上诉人中铁一局集团物资工贸有限公司共同委托诉讼代理人崔玉强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉请求：请求依法撤销河北省平泉市人民法院（2017）冀0823民初2026号民事判决，改判二被上诉人赔偿上诉人588865.87元。上诉理由：一、一审判决认定事实不客观，对证据的审核认定不符合法律规定。1、该判决对王某、宁某证言中龙门吊反方向运行的陈述不予采信，既违背了客观事实，也不符合法律规定。（1）上诉人是被被上诉人的工人操作的龙门吊致伤的，被上诉人已经承认这一事实。（2）被上诉人强调上诉人有过错，但没有提供任何证据证明。对于龙门吊反方向运行，被上诉人没有反驳。（3）证人王某、宁某没有出庭作证，是因为工作需要刚刚从河北平泉项目工地转场到宁夏银川项目工地，工作繁忙且路途遥远，其单位已经出具了书面证明。（4）证人王某、宁某虽然与上诉人具有同事关系，但该关系不属于影响证言客观真实性的利害关系，且其证言内容的客观真实性已经被被上诉人的陈述印证。（5）证人王某、宁某没有出庭作证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第73条、《最高人民法院关于适用的解释》第177条规定的条件。2、该判决对衡阳市明证司法鉴定所（2017）临鉴字第85号司法鉴定意见书不予采信，却采信北京中衡司法鉴定所（2017）临床鉴字第3581号司法鉴定意见书，违反了法律规定。（1）衡阳市明证司法鉴定所（2017）临鉴字第85号司法鉴定意见书是由有资质的司法鉴定机构做出的，一审判决已经认定。（2）被上诉人对上诉人提供的司法鉴定书申请重新鉴定时，指明按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，而该标准已经于2017年1月1日废止，不能适用于正在审理中的案件。（3）不仅如此，一审法院完全按被上诉人的要求委托北京中衡司法鉴定所按已经废止的标准进行鉴定，严重违法。3、该判决按劳动合同约定的工资标准认定误工费，违反了法律规定。（1）被上诉人向上诉人代发工资情况为：2016年6月15日银行转账3260元、8月4日银行转账2400元、8月30日银行转账13300元、10月21日银行转账10360元。此外，原告岳父汪金华代领2016年11月、12月工资28350元。以上从2016年6月~12月共7个月，被上诉人代发工资总额为57670元。月均为8238.6元。（2）被上诉人代发工资并不是上诉人工资的全部，上诉人接受单位安排为被上诉人提供劳务，单位实发工资为9780元/月（含被上诉人代发部分）。上诉人代为出具的证明与被上诉人代发工资的情况互相印证，足以为证。（3）上诉人与单位所签劳动合同约定的工资标准并不能取代实发工资情况。计算员工工资，不管从哪个角度出发，都应依法以实发工资为准。上诉人按被上诉人代发工资额8238.6元/月作为误工费计算标准，应予支持。4、该判决对交通费、住宿费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金的认定不客观。一审判决与被上诉人都主张按交通事故处理本案有关问题，而交通事故处理程序除受害者就医的合理陪护以外，还允许受害者家属参加事故处理，交通费、住宿费按3人计算；该判决对护理费的认定不符合客观事实。河北省2017年度在岗职工平均工资56987元，每天156.13元。上诉人按150元/天主张护理费，应予支持；该判决对住院伙食补助费的认定低于现行有效的标准。河北省2017年关于住院伙食补助费的执行标准是100元/天；该判决对营养费的认定过低。营养费应当按医疗机构的意见认定。本案医疗机构没有提出具体意见，则应以鉴定意见为依据；该判决对残疾赔偿金、被抚养人生活费的计算有误。（1）上诉人虽为农村户口，但全家居住、生活于城镇，且上诉人本人有工作单位，应当按城镇居民标准计算赔偿金。（2）刘佳虽为农村户口，但随父母一起在城镇居住、生活、学习，应按城镇居民计算抚养费。（3）因被上诉人申请重新鉴定、一审法院委托鉴定指定的鉴定标准已经废止，北京中衡鉴定所的鉴定意见不能作为认定事实的依据。所以，本案有关残疾赔偿金、被抚养人生活费应当按照城镇标准、按上诉人提供的衡阳市明证司法鉴定所鉴定的伤残等级计算；由于该判决对上诉人伤残等级引用标准错误，确定的精神损害抚慰金偏低。二、一审判决适用法律错误。1、该判决认定事实和证据违法，如前所述。2、本案中，没有证据证明上诉人对损害的发生存在过错，该判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第26条，没有事实依据。综上所述，一审判决认定事实不客观，认定证据不符合法律规定，适用法律错误，导致判决不当。为维护上诉人的合法权益，现提起上诉，请依法裁决。中铁一局集团物资工贸有限公司平泉制梁场与中铁一局集团物资工贸有限公司共同答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任划分得当，对上诉人的经济损失认定合理。请求驳回上诉人的上诉、维持原判。刘庆军向一审法院起诉请求：判令二被告连带赔偿原告医疗费11084.37元、误工费53400.00元（356元/天×150天）、护理费9000.00元（150元/天×60天）、残疾赔偿金261520.00元（26152.00元/年×20年×50%）、被扶养人生活费51977.50元（母9023.00元/年×11年÷4×50%=12406.00元，长子17587.00元/年×2×50%=8793.50元，二女（17587.00元/年×9年÷2×50%=39571.00元，三女17587.00元/年×11年÷2×50%=48364.25元）、精神损害抚慰金100000.00元、司法鉴定费980.00元、交通费9808.00元、住宿费3200.00元、伙食补助费6620.34元，营养费2000.00元、后期治疗费2000.00元，合计568747.96元。一审法院认定事实：原告刘庆军系湖南欣荣建筑劳务有限公司工人，双方签有劳动合同，约定月工资3800.00元。2016年1月15日，被告中铁一局所属的被告中铁一局平泉制梁场与湖南欣荣建筑劳务有限公司签订箱梁预制混凝土工程劳务分包合同，将高铁箱梁预制工程分包给湖南欣荣建筑劳务有限公司，原告刘庆军作为湖南欣荣建筑劳务有限公司的工人在被告中铁一局平泉制梁场负责箱梁混凝土浇筑工作。2016年12月2日上午8时许，原告刘庆军在施工现场收电缆线时，被被告中铁一局平泉制梁场的工人操作的龙门吊挤在钢纹线架上，致原告刘庆军受伤。上述事实有原告方提供的王某及宁某的证人证言、被告中铁一局与湖南欣荣建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同、湖南欣荣建筑劳务有限公司与原告刘庆军签订的劳动合同、双方诉前商谈解决事故的录音资料及双方庭审陈述予以证明，一审法院予以确认，但因王某及宁某未出庭接受质询，且与原告是同事，存在利害关系，对其证言中龙门吊反方向运行的陈述一审法院不予采信。原告刘庆军受伤后，在承德医学院附属医院住院治疗42天，后又回到湖南省衡阳县中医医院、衡阳县人民医院、平泉县医院检查治疗，其中在衡阳县人民医院住院治疗8天，衡阳中医医院住院治疗5天。原告提供上述医院的住院病案及医疗费票据证明上述事实，被告无异议，一审法院予以确认。2017年3月14日，衡阳市明正司法鉴定所受原告刘庆军委托，对其伤残等级依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出衡明正司鉴中心[2017]临鉴字第85号司法鉴定意见书，鉴定意见为陆级伤残（壹个）、捌级伤残（壹个）、拾级伤残（壹个），综合鉴定为陆级伤残；后期治疗费用贰仟圆；误工期壹佰伍拾日、护理期陆拾日、营养期玖拾日，原告为此支付鉴定费980.00元。被告认为该司法鉴定意见书系原告自己委托，程序违法，且本案为侵权纠纷，不应依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定伤残等级，而应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》为标准进行伤残等级评定，并于2017年7月3日申请重新鉴定。一审法院依据被告中铁一局平泉制梁场的申请，依法委托北京中衡司法鉴定所对原告刘庆军的伤残等级进行鉴定，2017年9月20日，北京中衡司法鉴定所作出中衡司法鉴定所[2017]临床鉴字第3581号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘庆军脾切除术后属Ⅷ级伤残、8根肋骨骨折属Ⅸ级伤残、左肾修补术后属Ⅹ级伤残，被告为此支付鉴定费2600.00元。对具有鉴定资质的衡阳市明正司法鉴定作出的衡明正司鉴中心[2017]临鉴字第85号司法鉴定意见书，系原告自行委托，不符合法律规定，依据的标准也不适用侵权案件，一审法院不予采信，对所证事实不予确认。对北京中衡司法鉴定所作出的中衡司法鉴定所[2017]临床鉴字第3581号司法鉴定意见书，是一审法院依据法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，依据的标准适用于侵权案件，一审法院予以采信，对所证事实予以确认。对原告因伤造成的各项费用，一审法院确认如下：一、医疗费：原告在承德医学院附属医院治疗的医疗费为192588.78元，该费用由被告支付，原告无异议，一审法院予以确认。原告在湖南省衡阳县中医院、衡阳县人民医院的医疗费为9235.37元，并提供上述三家医院的收费票据予以证明，一审法院予以确认。以上两项合计201824.15元。二、误工费：原告提供的建设银行银行卡客户交易查询单载明代发工资2016年6月15日3206.00元、8月4日2400.00元、8月30日13300.00元、10月21日10360.00元，另原、被告双方认可原告父亲代领11月、12月份工作28350.00元，因以上代发工资的月份不全，数额不一，无法确定原告的月工资数额，因原告是湖南欣荣建筑劳务有限公司的工人，双方签有劳动合同，应以其与湖南欣荣建筑劳务有限公司签订劳动合同上确定的工资数额3800.00元计算误工费为宜，从受伤之日2016年12月2日计算值评残前一日2017年9月19日计292天，由此确定原告误工费为36986.67元（3800.00元/月÷30天×292天）。三、护理费：原告共住院治疗55天，其护理费应为5500.00元（55天×100.00元/天）。四、交通费：原告提供的交通费票据不是原告一人名字，多为其亲属，不能全部认定，根据原告的伤情，乘车需人陪同，考虑路途较远，一审法院酌定交通费为3000.00元。五、住院伙食补助费：原告共住院治疗55天，其住院伙食补助费应为2750.00元（55天×50.00元/天）。六、营养费：原告伤情较重，住院期间需增加营养，认定营养费1100.00元（55天×20.00元/天）。七、残疾赔偿金：原告提供的衡阳县公安局常住人口登记卡显示其户别为农业家庭户口，原告虽提供了衡阳岘山镇紫云村民委员会出具的证明，证明原告居住在衡阳县江口××××房，但仅依据该证明不能充分证明原告长期居住在城镇，还应提供房产证明及租房证明等证据予以佐证，故原告的残疾赔偿金的计算标准应以事发地河北省2016年度农村居民人均纯收入为标准计算，原告的伤残等级为Ⅷ级伤残、Ⅸ级伤残、Ⅹ级伤残各一个，故其伤残等级的赔偿系数应为35%，综上，原告的残疾赔偿金为66306.00元（河北省2016年度农村居民人均纯收入11051.00元×20年×35%）。八、被扶养人生活费：原告的被扶养人有其母宁芝幼（1948年11月22日出生）、长女刘佳（1999年10月7日出生）、此女汪珂卉（2007年10月27日出生）、长子汪子钦（2010年11月25日出生），其中宁芝幼、刘佳为农业户口、汪珂卉、汪子钦为非农业户口，计算至原告定残之日，宁芝幼需扶养11年，刘佳需扶养1年，汪珂卉需扶养9年，汪子钦需扶养12年。宁芝幼的扶养人有4个，刘佳、汪珂卉、汪子钦的扶养人有2个。原告提供与汪桂艳的结婚证、宁芝幼、刘佳、汪珂卉、汪子钦的常住人口登记卡、衡阳岘山镇紫云村民委员会出具的证明一份证明上述事实，被告无异议，一审法院予以确认。另原告提供衡阳西渡镇滨江社区居民委员会证明一份及其妻姐汪东艳的精神分裂症诊断证明一份，证明原告为汪金华的上门女婿，其岳父汪金华由其赡养，汪金华应取得被扶养人生活费，依据法律规定，原告对汪金华无法定赡养义务，故对汪金华应取得被扶养人生活费的主张不予认定。被扶养人生活费的计算标准应根据受害人的基本情况确定，即按照河北省2016年度农业居民人均年生活消费支出9023.00元计算，且被扶养人生活费总额累计不得超过河北省2016年度农业居民人均年生活消费支出额，上列被扶养人未参加诉讼，且被扶养人生活费应由扶养人给付被扶养人，故以计算总额为宜。综上，第1年四个被扶养人宁芝幼、刘佳、汪珂卉、汪子钦的生活费总额已超过河北省2016年度农业居民人均年生活消费支出额，第1年的被扶养人生活费总额为9023.00元，第2-9年的三个被扶养人宁芝幼、汪珂卉、汪子钦的生活费总额也已超过河北省2016年度农业居民人均年生活消费支出额，第2-9年的被扶养人生活费总额为72184.00元（9023.00元×8年），第10-11年两个被扶养人宁芝幼、汪子钦的生活费总额也已超过河北省2016年度农业居民人均年生活消费支出额，第10-11年的被扶养人生活费总额为18046.00元（9023.00元×2年），最后1年被扶养人汪子钦的被扶养人生活费总额为4511.50元（9023.00元×1年÷2），以上被扶养人生活费总额合计103764.50元,根据原告的伤残程度，确定被扶养人生活费为36317.58元（103764.50×35%）。九、精神损害抚慰金：根据原告的伤残等级，确定精神损害抚慰金为15750.00元。以上合计369534.40元。另查明，二被告除支付原告医疗费192588.78元外，另给付原告现金15000.00元，两笔合计207588.78元，原告认可，一审法院予以确认。一审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。原告在工作时被二被告的工作人员操作的龙门吊挤压致伤，二被告应依法承担侵权责任。原告作为完全民事行为能力人，未注意安全防范，对损害的发生也有一定的过错，应适当减轻二被告的责任。原告主张的住宿费和后续治疗费，无法律依据，一审法院不予支持。原、被告双方均支付了鉴定费，且鉴定费属于举证支付的费用，故鉴定费由双方各自负担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定判决如下：被告中铁一局集团物资工贸有限公司及中铁一局集团物资工贸有限公司平泉制梁场给付原告刘庆军各项损失369534.40元的80%即295627.52元，其余20%由原告刘庆军自负。扣除二被告已给付的207588.78元，二被告再给付原告人民币88038.74元，此款于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费9487.00元，减半收取计4743.50元，由二被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明认定的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点为一审法院对于书面证言、司法鉴定意见书及刘庆军主张的相关赔偿项目的认定是否合法合理。关于书面证言，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十七条规定“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外”。经审查，本案上诉人刘庆军一审时未在举证期限内向法院提出证人王某、宁某出庭作证的申请，所以法院通知证人出庭作证及因证人“路途遥远不能出庭”而许可其通过书面证词的方式作证的情况并不存在。同时一审开庭时被上诉人对该书面证词的真实性、合法性、关联性均不予认可。因此，上诉人提供的书面证词不能作为认定案件事实的依据，故一审法院对该证据的认定合法有据，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于司法鉴定意见书的认定问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零四条规定：“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”北京中衡司法鉴定所作出的[2017]临床鉴字第3581号司法鉴定意见书，是一审法院依据法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，依据的标准适用于侵权案件，因此该司法鉴定意见书具备证据的合法性、真实性、关联性特征，应当作为认定案件事实的依据。而上诉人提交的衡阳市明正司法鉴定所作出衡明正司鉴中心[2017]临鉴字第85号司法鉴定意见书，系上诉人刘庆军自行委托，评定伤残等级是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，且没有通知其他涉案当事人，并不具备证据的合法性、真实性、关联性特征，不能作为认定事实的依据。故一审法院将北京中衡司法鉴定所作出的[2017]临床鉴字第3581号司法鉴定意见书作为定案依据，不违反法律规定。关于刘庆军主张的相关赔偿项目的认定问题。经审查，一审法院所认定的上诉人刘庆军的误工费、交通费、住宿费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等项损失，既符合《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，也符合相同类型案件的裁判标准，属于合法合理。故上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，刘庆军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9487.00元，由上诉人刘庆军负担。本判决为终审判决。审判长  聂国智审判员  常淑英审判员  张 甫二〇一八年三月六日书记员  张鑫彤