山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2920号
上诉人（原审被告）：山东现代物流中心发展有限公司，住所地济南市。
法定代表人：杜瑜，执行董事。
委托诉讼代理人：霍宏钧，山东现代物流中心发展有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：季梅，山东现代物流中心发展有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：马兴利，男，1955年5月1日出生，回族，住济南市。
委托诉讼代理人：王忠民，山东泺源律师事务所律师。
上诉人山东现代物流中心发展有限公司（以下简称现代物流公司）因与被上诉人马兴利房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初5123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
现代物流公司上诉请求：判令撤销一审判决第二项关于返还广告费3083元的判决和第三项支付违约金的判决降低违约金至40681.74元，依法改判或发回重审。事实和理由：现代物流公司与马兴利在《长期租赁合同》中约定的广告费系济南某楼整体广告费用，截止到目前为止现代物流公司己产生并支出广告费用共计1461230元，名酒城共有铺位474户，每户应当均摊广告费用约3083元/户。一审中现代物流公司已向法院提交了相关广告费的发票，证明该款项己按照合同实际支出了，该部分不存在返还的问题，只能视作马兴利投资过程中产生的损失，应予以扣除，而该部分损失马兴利已经在违约金中得到了补偿，所以不应另行计算。同时，马兴利主张的违约金过分高于其实际损失，本案中马兴利的损失实际上就是银行同期的贷款利息，而马兴利基本上按照每日万分之五即年利率18.25%计算，属于明显过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。双方约定的每日万分之五的标准己远远高于实际损失的30%，现代物流公司认为按照每日万分之二即年利率7.3%计算违约金系较为公平合理的标准，故希望法院能予以降低。
马兴利辩称，一、现代物流公司提出的第一项上诉请求，无事实及法律依据，二审法院应依法予以驳回。首先，在一审中，现代物流公司并未向一审法院提交其所谓的广告费发票等证据，也未明确提出要求马兴利承担其所谓广告费的数额及计算依据。其次，在双方签订合同时，租赁合同是由现代物流公司提供的格式文本，其销售人员并未向马兴利明确说明收取的款项中包含所谓的广告费、装修费，故应统一视为租赁费。再次，双方签订租赁合同中所谓的“济南现代名酒城”项目，自始至终只是现代物流公司为出租商铺而单方“宣传”的项目，且涉案物业的建筑没有完工，该项目也没有招商营业，故本案中根本不会产生所谓的广告费用。二、现代物流公司在本案中提出的第二项上诉请求无依据。（一）在本案一审中，现代物流公司未主张数额过高要求降低。（二）合同中明确约定了违约方的违约责任及违约金的计算方式，在本案中，现代物流的行为已构成严重违约，一审法院据此事实及合同约定，认定上诉人违约并承担相应违约责任，认定事实清楚，适用法律正确。（三）在本案中，并不存在违约金数额过高的情形。合同双方对违约责任的约定，是合同双方当事人共同达成的合意，是合同的有效组成部分，该条款本身对违约方而言就具有一定的惩罚性。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
马兴利向一审法院起诉请求：1.请求法院依法解除马兴利、现代物流公司于2012年3月17日签订的《长期租赁合同》；2.判令现代物流公司返还马兴利租金及装修费、广告费共计116297元整；3.判令现代物流公司向马兴利支付违约金101704.35元；4.判令现代物流公司向马兴利支付诉讼阶段经济损失（以租金及装修费、广告费116297元为基数，自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；5.本案诉讼费用由现代物流公司承担。
一审法院认定事实：现代物流公司承认马兴利在本案中主张的事实，故对马兴利主张的事实予以确认。马兴利要求双方于2012年3月17日签订的编号为JNC201203028的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》，该合同约定了对商铺承租的相关内容，应认定双方之间建立了商铺租赁合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、受益，承租人支付租金的合同”。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》在第二条之作出规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人定理的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”就本案查明事实，现代物流先是取得涉案商铺所在土地的使用权，后又取得了建设工程规划，故马兴利与现代物流公司于2012年3月17日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》应为有效，双方在合同签订后均应严格履行合同义务，否则应依法承担违约责任。租赁合同为双务合同，出租人及承租人互享权利又互负义务。马兴利作为承租人，主要义务是缴纳租赁费用。依本案查明事实，其就涉案商铺已向现代物流公司缴纳116297元，包括租金69779元、装修费及广告费46518元，已履行合同预定的主要义务。现代物流公司作为出租人，其主要义务是按合同约定向承租人即马兴利交付租赁商铺。对此项义务，双方在2012年3月17日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》明确约定租赁期限自2012年1月1日起计算（合同2.1），并约定经营户进场装修即视为交付（合同5.1），进场装修时间初定为2012年9月30日，若因特殊原因需要延迟的，视为乙方认可，最晚不超过2012年10月31日（合同5.2），而事实情况是现代物流公司至今亦未向马兴利交付涉案商铺，甚至该商铺所在的建筑并未完全建设完毕、未办理验收手续。因此，现代物流公司的行为已严重违反合同约定，马兴利原租赁商铺的合同目的至今无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”马兴利虽于2012年3月17日另与杭州恒瑞签订过《委托经营合同》，但从合同主体而言，该委托经营合同系马兴利与杭州恒瑞之间签订，与本案现代物流公司并非完全相同的合同主体，不能因该《委托经营合同》的签订而否定现代物流公司存在的违约行为。故马兴利要求解除2012年3月17日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》于事有理、于法有据，一审法院予以支持。另，因合同解除为形成权，解除权人解除合同的意思到达相对方时即告解除。马兴利在其起诉书中提出解除合同的意思表示，一审法院于2017年11月28日将其起诉状副本送达现代物流公司，其解除合同的意思已于当日到达现代物流公司，故双方2012年3月17日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》于2017年11月28日解除。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，因现代物流公司未向马兴利交付涉案商铺，故不存在商铺返还；但现代物流公司收取了马兴利交纳的116297元（包括租金69779元、装修费及广告费46518元），且其至今一直未向马兴利返还以上款项，一审法院对马兴利要求返还租金及装修费、广告费116297元的诉讼请求予以支持。另因双方在签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》第五条“物业交付”处约定“经营户进场装修即视为交付（合同5.1）”、“进场装修时间初定为2012年9月30日，若因特殊原因需要延迟的，视为乙方（马兴利）认可，最晚不超过2012年10月31日”，第七条“违约责任”处明确约定“甲方（现代物流公司）应按本合同约定交付物业。如甲方逾期交付且造成乙方的转租受益受到损失的，甲方须按合同价款万分之二/日的标准缴纳违约金，超过期限90天仍未交付的，按合同价款的万分之五/日的标准缴纳违约金（合同7.1）”，基于以上合同约定及本案查明事实，现代物流公司至今仍未向马兴利交付涉案商铺，从合同约定“最晚”的时间即2012年10月31日之后，现代物流公司即已构成逾期交付，应向马兴利支付违约金。马兴利要求现代物流公司支付违约金101704.35元的诉讼请求亦有事实依据及法律根据，一审法院一并予以支持。
关于现代物流公司辩称其没有违约问题，根据双方签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》中约定经营户进场装修即视为交付，物业交付时间为2012年10月31日。而事实上，现代物流公司至今也未将租赁物业向马兴利进行交付，甚至该商铺所在的建筑并未完全建设完毕、未办理验收手续。因此，现代物流公司的行为已严重违反合同约定，马兴利原租赁商铺的合同目的至今无法实现。马兴利虽与杭州恒瑞签订过《委托经营合同》，但从合同主体而言，该委托经营合同系马兴利与杭州恒瑞之间签订，现代物流公司并非该合同的一方当事人，马兴利也未委托现代物流公司将涉案商铺交付杭州恒瑞，不能因该《委托经营合同》的签订而否定现代物流公司存在违约行为。因此现代物流公司行为构成违约。马兴利要求被告现代物流公司承担诉讼阶段的经济损失，不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百一十二条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马兴利与山东现代物流中心发展有限公司于2012年3月17日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》于2017年11月28日解除。二、山东现代物流中心发展有限公司于判决生效之日起十日内返还马兴利租金69779元、装修费及广告费46518元。三、山东现代物流中心发展有限公司于上述期限内支付马兴利违约金101704.35元。四、驳回马兴利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，减半收取2285元，由被告山东现代物流中心发展有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点问题为：一、现代物流公司应否返还广告费以及数额；二、一审判决违约金是否过高，应否调整，以及如何调整。
关于焦点问题一，本院认为，首先，现代物流公司主张广告费用于涉案房产“名酒城”项目所有承租人，但其提交的证据不足以证明所花费的广告费实际用于本案承租人。其次，涉案房产尚未竣工，也未实际交付于马兴利，不能证明马兴利实际受益，故现代物流公司关于不应返还广告费的上诉理由无事实及法律依据，依法不能成立。
关于焦点问题二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，现代物流公司至今未将涉案房屋向马兴利交付，也未办理验收手续，因此现代物流公司严重违反合同约定，构成根本违约。综合考虑本案实际损失情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，并参照有关民间借贷利率规定，涉案合同约定的违约金的计算标准，不超过年利率24%，不存在违约金过高情形，现代物流公司关于调整违约金的上诉理由依法不能成立。
综上所述，现代物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1403元，由上诉人山东现代物流中心发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年六月十九日
书记员 牛春杰