甘孜藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川33民终8号
上诉人（原审原告）曹其贵，男，汉族，1965年12月15日出生。
委托代理人廖家军，男，仁寿县维权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）耿守朋，男，汉族，1953年11月8日生。
委托代理人罗成淞，四川恒合律师事务所律师。
上诉人曹其贵因与被上诉人耿守朋承揽合同纠纷一案，不服四川省康定市人民法院于2015年9月11日作出（2015）康定民初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月9日�理后，依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人曹其贵及委托代理人廖家军，被上诉人耿守朋的委托代理人罗成淞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原被告双方于2010年8月2日签订《建设工程承包合同》，约定由原告曹其贵负责承包塔公佛学院工程，该合同主要内容：工程承包范围“包括施工图所示的基础垫层在门以上的土建、泥、木、钢。内、外装饰。及附属房屋四周散水、水沟、化粪池。另外，包括安装搅拌机、龙门吊、修斗车、修振动棒、所有修机具都归由乙方负责包括”，工程价款及支付办法“4（1）工程价款：按竣工后实际建筑面积每平方米256元计算，（2）付款方式：按施工进度付款，基础、主体、完工经有关部门验收合格后，支付合同款的50%，抹灰，装饰完工后支付合同款的30%，工程竣工�收合格后，支付合同款的15%，剩余5%作为工程质量保证金。一年保修期过后一次付清”。2010年12月20日原被告双方签订补充协议，协议约定“塔公佛学院二期泥工工程按总价155.00元／m2结算”。2011年12月16日原被告之间进行结算，《塔公佛学院招待所工地泥工工资总结帐领条》上注明原告曹其贵领到款项“现金128705元”，该领条中第6、7、8、9项注明“扣除涂料92505元”、“扣除质保金17000元”、“扣除散水没做15000元”、“扣除涂料工给泥工补烂600元”。
原审法院认为，原被告双方所签订的《建设工程承包合同》与《补充协议》均是双方真实意思的表示，双方都应按照合同的约定履行义务。《塔公佛学院招待所工地泥工工资总结帐领条》上已注明“扣除涂料92505元”、“扣除质保金17000元”、“扣除散水没做15000元”、“扣除涂料工给泥工补烂600元”�并有原告曹其贵的签字，表明原告对扣除上述款项予以认可。对于原告提出的“扣除涂料92505元，当时他表示了反对，被告也表示不应扣除”的辩解意见，因原告没有提供相关证据支持，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对该辩解意见不予采纳。根据双方签订的《建设工程承包合同》第4条第（2）项中约定“剩余5%作为工程质量保证金。一年保修期过后一次付清”，该工程已于2011年9月竣工，到庭审时为止该工程已实际使用4年，在该工程质保期内，被告并未提出任何质量问题，故被告应当按合同约定支付原告质保金17000元。原�法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决1、被告耿守朋于本判决生效之日起十日内支付原告曹其贵质保金17000.00元；2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1257元，由原告曹其贵承担1064元，被告耿守朋承担193元。
原审宣判后原审原告曹其贵不服，向本院上诉称，原合同未实际履行，而是约定第一期按140元每平米结算，2010年12月20日签订《补充协议》约定第二期按155元每平米结算，我们约定的是做泥工工作也只完成了泥工工作，因此不应扣除涂料工的费用92505元。一审的诉讼请求是“请求判令依法支付所欠付的工程款110705元”，而一审判令支付质保金17000元，实体判决错误。请求撤销原判第二项，判令支付我泥工工资。
耿守朋辩称：140元和155元的单价是包括了涂工工作的，因为没有做所以�除了92505元的涂工款。
在二审举证期限内，双方均未提交新的证据。
二审经审理查明的基本事实与一审一致。
二审另查明，双方签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，而是由曹其贵依据双方的口头协议只完成了第一期的泥工工作，2010年12月20日，曹其贵与耿守朋又达成协议，协议上载明“塔公佛学院二期泥工工程按总价155.00元／m2结算”，并最终由曹其贵完成了一、二期的泥工工作。
本院认为，经庭审及双方当事人确认，本案争议的焦点为双方约定的是泥工工作，还是泥工和涂料工的工作。
首先，《中华人民共和国合同法》第269条规定，“建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”251条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”根据该法规定，本案中的耿守朋和曹其贵均不具备发包人或承包人的资质，曹其贵完成的也并非工程的建设。双方达成的约定仅仅是由曹其贵提供泥工工作的成果，接受人耿守朋向曹其贵支付报酬，双方建立的应是承揽合同关系。双方达成的协议均是双方真实意思的表示，双方都应按照合同的约定履行义务，一审对此认定正确。双方对完成的工作量、劳务费的计算方式（即分别为140.00元／m2和155.00元／m2）均无异议，对此予以确认。
其次，承揽的是泥工工作还是同时还应包括完成涂料工的工作，应根据双方的约定进行分析判断。根据双方在2010年12月20日达成的《补充》协议上载明为“泥工工程按155.00元／结算”的内容看，双方明确约定曹其贵完成的应是泥工的工作，从字面意思理解应不包括其他的工作内容。从双方签订的《塔公佛学院招待所工地泥工工�总结帐领条》中第9条载明“扣除涂料工给泥工补烂款600元”的字面意思看，实际也是将泥工和涂料工的工作分别计算的，而并非等同或包含。现双方确认曹其贵已经完成泥工的工作量，其要求按约定支付报酬应属合理，而不应当以未完成没有约定的工作为由，扣除约定的报酬。耿守朋认为约定的工作内容包括涂料工的工作，但双方字面签订的是泥工工程，此时就双方约定的泥工工程中应包括涂料工作的举证责任显然应由耿守朋完成。但在一审、二审中耿守朋均未提交有效证据证明双方约定的“泥工工程”还应包括涂料工工作。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当�人承担不利后果”的规定，耿守朋并不能举证证明自己的主张，其辩解不能成立。一审根据《塔公佛学院招待所工地泥工工资总结帐领条》上注明原告曹其贵领到款项“现金128705元”认定其对扣除款项予以了认可，但该领条并无双方完全结算完毕的意思表示，领条最后也写明的也只是“扣除借支、质保金、散水没做完”。仅凭一次领取行为认定双方已经结算完毕并认可不当，对此予以纠正。故原告认为不应扣除涂料工的费用92505元的上诉理由成立，予以支持。
最后，对于一审判决耿守朋支付质保金17000.00元，其并未上诉，在二审中对此也予以了认可，同时也未超出一审原告诉讼请求的标的额，对此二审予以确认。根据双方争议本案案由应为承揽合同纠纷，对此二审予以更正。
综上，上诉人曹其贵的部分上诉请求成立予以支持。依照《中华人民共�国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销康定市人民法院（2015）康定民初字第181号民事判决；
二、耿守朋在本判决生效之日起三十日内支付曹其贵人民币109505.00元（质保金17000.00元＋泥工工资92505元）
三、驳回曹其贵其他诉讼请求。
一审案件受理费1257.00元由曹其贵承担25.00元，耿守朋承担1232.00元；二审案件受理费2514.00元由耿守朋承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 海
审判员 李 松 涛
审判员 罗 俊
二〇一六年四月十二日
书记员 布无克火
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。