浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第446号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱永法。曾因赌博于2003年12月18日被瑞安市公安局治安拘留十五日。因本案于2012年7月20日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人王某甲。因本案于2012年7月19日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审。
原审被告人钱某甲。因本案于2012年7月19日被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人钱永法、王某甲犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，原审被告人钱某甲犯非国家工作人员受贿罪一案，于二○一三年三月二十日作出（2013）温瑞刑初字第30号刑事判决。原审被告人钱永法不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）职务侵占事实
1．2009年至2010年间，时任瑞安市塘下镇上叶村村委会主任的被告人钱永法和时任上叶村报账员的被告人王某乙合谋后，由被告人王某乙出面分别向村净化沼气池结合公厕建设的承包商邹某、钱某乙要求借款20万元，其中被告人钱永法得款13万元，被告人王某乙得款7万元，并承诺以后在虚提工程款中予以偿还。2011年1月份，被告人王某乙指使邹某、钱某乙伪造了共计金额为人民币202000元的工程签证单及领款凭证，到村里入账报销时被人发现而未得逞。
案发后，被告人王某乙已退出赃款7万元。
认定以上事实的证据有：被告人钱永法、王某乙的供述，供认上述犯罪事实；�告人钱永法还供述总共向邹某、钱某乙要了20万元后，自己拿13万元，被告人王某乙拿7万元，到2011年1月份，被告人王某乙拿来伪造工程款签单给自己签字，当时因害怕败露叫被告人王某乙拿给其兄即被告人钱某甲签字的事实；被告人王某乙还供述到总共分三次向邹某和钱某乙要款，其中第一次10万元拿来给被告人钱永法，第二次被告人钱永法打电话再要3万元，自己就向工程承包人要5万，给被告人钱永法3万，自己留2万，后来自己需要款就向他们再要5万元的事实；证人邹某、钱某乙的证言，证明被告人钱永法、王某乙向他们要款，答应在虚提工程款中偿还，为了与他们搞好关系就同意支付，并证实被告人王某乙让他们伪造工程签证单和领款凭证找村干部签字时被发现，钱没有领来的事实；被告人钱某甲的供述，供认被告人钱永法让自己在伪造工程款的凭证上签字的事实；工程签证单，证明被告人钱永法、王某乙指使邹某、钱某乙伪造工程款202000元用来抵债的事实；招标公告及中标通知书，证明瑞安市塘下镇上叶村村委会净化沼气池及公厕的招标情况以及瑞安市绿洲环保能源开发工程有限公司中标的事实；工程承包合同书，证明该工程的承包情况；公厕工程发生额及余额表和明细表，证明瑞安市塘下镇上叶村村级会计核算中心现金支付的情况；银行进账单、领款凭证，证明瑞安市塘下镇上叶村经济合作社支付给邹某工程款的事实。
2．2009年的一天，时任上叶村村委会主任的被告人钱永法将承租村集体土地经营钢筋退火加工场的钱某丙交纳给村集体的基地款10万元用于偿还其债务，而未向村集体入账。
认定上述事实的证据有：被告人钱永法在侦查阶段的供述，供认2009年的一天，钱某丙的妻子吴银钗、弟弟钱作胜来村里，要交�筋退火加工场的基地款10万元，自己因需要用钱就让被告人王某乙把这10万元拿来给自己先用，当时没有出具农经发票的事实；证人钱某丙的证言，证明村里要求他交10万元的钢筋退火加工场的基地款，自己就让妻子吴银钗和弟弟钱作胜到村里交10万元，但村里没有出具农经发票给他的事实；被告人王某乙的供述，供认钱某丙的妻子吴银钗、弟弟钱作胜到村里交基地款10万元，被告人钱永法讲钱某丙的款先给他用，并要自己开具村集体农经发票，自己不同意开，后来就以村名义开一张收条给钱某丙的事实；收条，证明瑞安市塘下镇上叶村村民委会收取钱某丙基地款10万元的事实。
（二）非国家工作人员受贿事实
1．2010年上半年，瑞安市耀光建筑工程有限公司（以下简称耀光公司）的负责人陈某向时任瑞安市塘下镇上叶村村委会主任的被告人钱永法要求承接上叶村建�安置地工程，并承诺给予好处费，后被告人钱永法采用邀请投标的方式使耀光公司顺利承接了该工程。同年下半年，陈某向上叶村汇入建设保证金70万元。被告人钱永法得知后即要求报帐员王某乙偿还借款，后王某乙将其中的50万元按要求偿还了被告人钱永法的借款。陈某知道此事后又向村里补交了70万元的建设保证金，当年年底的一天陈某以资金困难为由从王某乙处以借款的名义拿回20万元。
认定上述事实的证据有：被告人钱永法在侦查阶段的供述，供认2010年上半年，耀光公司的负责人陈某要求承接上叶村建设安置地工程，多次向自己提出，并承诺如果成功承接该工程，给予好处费70万元，后自己利用担任村委会主任的职务便利，将该工程进行招投标时，特地采用邀请投标的方式确定中标单位，召开村委会和39户拆建户会议，使耀光公司顺利承接了该工程。同年下半年，陈某向上叶村汇入建设保证金70万元，自己得知后即要求报帐员王某乙将该70万元偿还由王某乙介绍担保所借的100万元高利贷的事实；证人王某乙的证言，证明在招投标之前听陈某说若顺利承接安置地工程会给被告人钱永法好处费50万元，2010年下半年，陈某的公司中标后就向村经济合作社汇入70万元保证金，过了一、二天村里将该款转入钱某丁帐户，再过几天被被告人钱某甲借去还贷后转入自己的温州银行帐户，自己就将其中的50万元汇给指定的帐户用于偿还被告人钱永法借款自己担保的100万元高利贷债务，到同年年底，陈某称其公司急需用钱，要自己退还20万元保证金的事实；证人陈某的证言，证明2010年上半年，得知上叶村开工建设安置地工程，就要求被告人钱永法帮忙承接该工程，并承诺如果成功承接该工程会给他好处费，后在被告人钱永法的帮助下顺利�接了该工程。同年下半年在工程启动之前支付保证金70万元汇入拆建户代表钱某丁帐户，被告人钱永法得知后，就叫王某乙与自己联系要求兑现好处费50万元，并说直接打入王某乙的帐户，后来70万元转入王某乙的帐户，由王某乙拿取50万元偿还被告人钱永法的高利贷，到同年年底，自己知道50万元肯定拿不回来，在向王某乙拿回20万元后，再汇入70万元给拆建户代表钱某丁的帐户；证人钱某丁的证言，证明2010年上半年，被告人钱永法在召开村两委会议时提出安置地工程要通过邀请投标的方式将工程给耀光公司承接，后来村两委召集39户拆建安置村民会议，被告人钱永法对他们讲邀请投标造价成本会低一点，叫他们定下安置地工程由耀光公司承接，到了下半年，陈某将70万元的保证金汇入拆建户代表组长自己的帐户后，先给被告人钱某甲偿还贷款，后将该笔款转到王某�的帐户，由王某乙拿去50万元偿还被告人钱永法的高利贷债务，余下20万元归还给陈某，后来陈某又汇70万元给拆建户代表帐户；借款凭证，证明陈某向王某乙要回20万元立下的借据。
2．2009年12月份，被告人钱永法以徐登明的名义向瑞安市塘下镇上叶村承接海西路上叶段垫方工程，竣工后，于2010年8月份的一天，被告人钱永法为了感谢时任上叶村党支部书记的被告人钱某甲及村报账员被告人王某乙在该工程发包、工程量的测量、审核以及发放工程款方面提供的帮助和支持，分别到被告人王某乙、钱某甲的办公室里各送给现金2万元，两被告人均予以收受。
案发后，被告人王某乙、钱某甲均已退出赃款2万元。被告人王某乙协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
认定上述事实的证据有：被告人王某乙、钱某甲的供述，供认上述犯罪事实；被告人钱永法的供述，供认在瑞�市塘下镇上叶村承接海西路上叶段垫方工程竣工后，于2010年8月份的一天，分别送给被告人王某乙、钱某甲现金各2万元，两被告人均予以收受的事实；垫方协议书，证明瑞安市塘下镇上叶村村民委员会与徐登明签订协议书的事实。
另有证实本案事实的证据：行政处罚决定书，证明被告人钱永法的劣迹情况；退款凭证，证明被告人王某乙、钱某甲已退清赃款的事实；立功材料，证明被告人王某乙具有立功表现的事实；户籍证明，证明三被告人的身份事实。
原审法院认定被告人钱永法犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十年；被告人王某乙犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年；被告人钱某甲犯非国家工作人员受贿罪，免予刑�处罚；被告人王某乙退出的赃款70000元返还给邹某、钱某乙；被告人王某乙、钱某甲各退出的赃款20000元，予以没收，上缴国库；责令被告人钱永法退出赃款人民币500000元，予以没收，上缴国库；退出赃款人民币230000元，返还给瑞安市塘下镇上叶村村民委员会100000元、邹某、钱某乙130000元。
原审被告人钱永法上诉称，职务侵占第二节的10万元已上交村集体，原判认定事实不清，证据不足；上叶村的安置地工程属村民自发的建设行为，其并没有利用职务上的便利为他人谋取利益，且陈某给其的50万元属借款，故不构成非国家工作人员受贿罪，要求查清事实后改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。钱永法关于第二节职务侵占的10万元已以钱某丙的名义上交村集体的辩解与查明的事实不符，不予采信。钱永法关于陈某给其的50万元属借款的意见与其本人在侦查阶段的供述以及证人陈某、王某乙的证言相悖，且钱永法与陈某在上叶村的安置地工程之前并不认识，双方之间并不存在借款的基础，再者，作为借款，一没有借条，二没有约定借款期限、利率，借款后一直没有还款的意思表示，显然不符合常理，故对该辩解不予采信。
本院认为，上诉人钱永法、原审被告人钱某甲、王某乙利用担任村民委员会主任、村支部书记、村报账员的职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其中钱永法犯罪数额巨大，王某乙、钱某甲犯罪数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人钱永法、原审被告人王某乙利用担任村民委员会主任、村报账员的职务便利，采取收入不入账、虚报工程款等方法，将村集体资金非法占为己有，数额巨大，其行为又构成职务侵占罪。对钱永法、王某乙应数罪并罚�从现有证据显示，上叶村的安置地工程的合同双方是上叶村经济合作社和耀光公司，故该工程并非拆迁户自发建设行为，钱永法在整个过程中利用其担任村民委员会主任的职务便利，特地采用邀请投标的方式，按照耀光公司的要求特地设定标准，并在评标环节给予关照，使该公司顺利承接到了上叶村建设安置地工程，为耀光公司谋取了利益，并收受了贿赂款，原判认定其构成非国家工作人员受贿罪并无不当，钱永法关于不构成非国家工作人员受贿罪的上诉意见理由不足，不予采纳。原判鉴于钱永法在职务侵占犯罪中部分未遂，已对其所犯职务侵占罪从轻处罚。王某乙在职务侵占犯罪中系未遂，受贿数额少，情节轻微，并具有立功表现，归案后能如实供述自己的罪行，对其所犯非国家工作人员受贿罪免予刑事处罚，对其所犯职务侵占罪减轻处罚并适用缓刑。钱某甲归案后能如实供述自己的罪行，且犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。钱永法诉求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十三条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱若荪
审 判 员 袁骁乐
代理审判员 陈小希
二〇一三年五月十五日
书 记 员 赵东清