山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终1389号上诉人（原审原告）：雷宽平，男，1954年8月18日出生，汉族，山西省平陆县。委托诉讼代理人：荆川东，男，1957年11月7日出生，汉族，山西省平陆县，系上诉人表弟。被上诉人（原审被告）：运城市正喜再生能源有限公司，住所地：山西省运城市空港新区关公东街。法定代表人：朱正喜，系执行董事。被上诉人（原审被告）：朱正喜，男，1960年1月29日出生，汉族，山西省临汾市尧都区土门镇居民。二被上诉人委托诉讼代理人：秦进，山西师达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马海林，男，1961年6月9日出生，汉族，山西省新绛县新绛纺织厂西区。上诉人雷宽平因与被上诉人运城市正喜再生能源有限公司（以下简称正喜能源公司）、朱正喜、马海林劳动争议纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2015）运盐民港初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雷宽平上诉请求：上诉人认为原审判决以本案超过仲裁和诉讼时效为由驳回上诉人的诉讼请求，理由不成立。请求依法撤销一审判决，发回重审。事实与理由：原审依据相关法律规定，确认2009年2月12日被上诉人正喜能源公司被吊销营业执照，或2011年11月上诉人离开被上诉人正喜能源公司，这两个时间点为双方劳动争议发生之日，由于上诉人2015年1月申请仲裁，超过法律规定的仲裁和诉讼时效，故驳回上诉人诉讼请求。上诉人认为其理由不成立。一、本案争议的基本事实。上诉人2006年5月经人介绍与被上诉人朱正喜合作办企业筹建正喜能源公司，同年12月投产，2007年2月8日颁发营业执照，公司正式成立。朱正喜任公司执行董事、法定代表人，上诉人任公司总经理。2009年2月12日公司营业执照被吊销。后上诉人继续履行总经理职责，因内部承包经营期未满，（承包期五年，承包人是运城人薛杨）继续处理公司如上等有关业务，直到2011年11月因处理工作业务同被上诉人朱正喜小舅娃吉文革发生争议，（之前他在岗时擅离职守造成公司成品被盗案）而暂时离开公司。公司被吊照后一直未成立清算组进行清算。公司全部财产被被上诉人朱正喜恶意处置占为己有。据上可见，上诉人在被上诉人正喜能源公司被吊照之前之后，一直在为公司劳动工作。由于朱正喜恶意占有了公司财产，致使上诉人在为公司工作期间的工资分文未付，养老和医疗保险亦未予办理。上诉人主张公司支付所拖欠的工资和有关的社会保险费的劳动争议，既有产生在公司吊照前的正常时期，也有产生在公司吊照之后的非正常时期，一句话，产生在双方劳动关系存续期间。二、终止劳动合同不等于终止劳动关系。劳动合同与劳动关系不是同一意义的概念。《中华人民共和国劳动合同法》第7条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。可见劳动者只要提供劳动，是建立劳动关系的唯一标准，无论双方是否签订劳动合同。本案上诉人为被上诉人正喜能源公司提供了劳动，双方即建立了劳动关系，但是双方未签订劳动合同，这是原审确认的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定，用人单位被吊销营业执照，终止的是劳动合同，而不是劳动关系。一则由于上诉人与被告公司未签订劳动合同，当然就谈不上终止合同；二则，原审所以把被上诉人正喜能源公司执照被吊销之日认定为双方劳动争议发生之日，就是把终止劳动合同认定为终止劳动关系，显然不妥，没有法律规定终止劳动合同之日，就是劳动争议发生之日。三、本案应适用最高院关于审理劳动争议案件适用法律司法解释（二）第一条的（一）的情形，不适用（三）的情形。该条对何为“劳动争议发生之日”规定了三种情形，上诉人认为本案应适用（一）的情形。（一）种情形规定“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议”，用人单位不能证明其已书面通知劳动者拒付工资的，“劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系”。据此按实际提供劳动说，可认为，从劳动者提供劳动之日起，到停止提供劳动之日止，这个时间段，就是双方劳动关系存续期间。本案上诉人从2006年5月起到2011年11月止，一直为被上诉人正喜能源公司提供劳动，这一时间段应认定为双方劳动关系存续期间。这期间上诉人应得的工资、社会保险费被上诉人不予支付之争议，无疑就是劳动关系存续期间产生的支付工资争议。由于被上诉人没有也就证明不了通知上诉人拒付工资，因此上诉人主张权利之日才是劳动争议发生之日。可见上诉人申请仲裁时并不超仲裁时效。原审适用该条（三）种情形，即劳动关系终止后产生的支付工资等争议，认为本案已超仲裁和诉讼时效明显不妥。四、本案也应适用《中华人民共和国公司法》有关规定。本案是上诉人与被上诉人正喜能源公司之间的劳动争议案，亦适用《中华人民共和国公司法》及相关司法解释有关条款规定：公司被吊销执照，公司解散；从解散之日起15日内成立清算组开始清算，并通知、公告债权人申报债权；清算财产在支付清算费用后，首先支付职工工资和社会保险费，清算期间公司存续，清算结束，公司公告终止。有限责任公司股东未在法定期限内成立清算组开始清算，致使公司财产损毁，或恶意处置公司财产，给债权人造成损失，应予赔偿，债权人起诉请求赔偿，法院应予支持，等等。《中华人民共和国公司法》明确规定了劳动者的合法权益要严格依法予以保护。本案被上诉人正喜能源公司，直到上诉人申请仲裁和起诉时也未成立清算组进行清算，通过清算解决支付上诉人的工资和社会保险费问题，严重违反了上述法律规定，损害了上诉人的合法权益，上诉人有权依法在清算结束或公司终止前随时申请仲裁和起诉主张权利。因此，本案并不超过仲裁和诉讼时效。本案被上诉人朱正喜作为控股股东、执行董事、法定代表人，行使着公司的决策和决定权。但其执意违反上述法律规定和公司章程，在公司被吊照后不召开股东会，不成立清算组组织清算，又恶意处置了公司财产，把公司财产全部占为己有，分文不支付拖欠上诉人的工资和社会保险费，致使上诉人的多年辛苦劳动付之东流，受到极为严重的损失，上诉人主张被上诉人朱正喜对公司债务承担赔偿责任，法院应依法予以支持。原审经整两年的审理，简单以本案超过仲裁和诉讼时效为由，驳回上诉人的诉讼请求而了结，于实于法于理不允。总之，上诉人认为原审判决在事实的认定和适用法律上均不妥，以本案已超过仲裁和诉讼时效为由，驳回上诉人的诉讼请求，理由不成立。故请二审依法撤销原审判决，发回重审。被上诉人正喜能源公司与朱正喜共同辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法予以维持；二、上诉人提出的上诉请求和理由，与客观事实不符、于法无据，请二审法院依法驳回其上诉请求；三、上诉人与被上诉人公司之间系股东关系，并非劳动关系；四、上诉人的诉讼请求已超过仲裁时效和诉讼时效，依法不应受到法律的保护。具体答辩如下：1．上诉人认为“终止劳动合同不等于终止劳动关系”错误。所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。从该定义不难看出，终止劳动合同，意味着劳动关系随即终结，劳动合同终止显然包含劳动关系终止。我国《中华人民共和国劳动合同法》第44条明确规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：…（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”。据此规定，用人单位被吊销营业执照的，属于劳动合同的法定终止事由，这就意味着此时被上诉人公司已经丧失了劳动关系的主体资格。结合本案，上诉人与被上诉人之间系股东关系，并非劳动关系，不存在发放工资等问题。退一步讲，既是认定上诉人雷宽平与被上诉人正喜能源公司之间存在劳动关系，从客观事实方面讲，双方之间的劳动关系从2007年7月已经终止（正喜能源公司被政府责令关闭，上诉人擅自离开被上诉人公司）；从法律规定方面讲，双方之间的劳动关系从2009年2月12日（正喜能源公司被吊销营业执照）就已经终止。故，上诉人认为“终止劳动合同不等于终止劳动关系”的观点，显然是错误的。2．被上诉人认为“本案应适用最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条第（一）项的规定”错误。首先，上诉人与被上诉人正喜能源公司之间系股东关系，并非劳动关系，对上诉人的工资、福利等待遇的享受有明确的约定。2006年6月份，被上诉人朱正喜由被上诉人马海林（当时系运城市空港新区管委会办公室副主任）搭桥计划在空港投资办厂，经人介绍朱正喜认识了上诉人雷宽平，在雷宽平的极力推荐下，朱正喜计划投资生物炼油项目，朱正喜、马海林和雷宽平三人共同协商、一致同意：由朱正喜负责投资，雷宽平负责办理建厂的一切手续及设备安装，马海林负责财务、后勤及监督设备安装。待企业投入生产有效益后，雷宽平和马海林均按年利润额的10％分红，其余归朱正喜。由此可见，朱正喜、马海林和雷宽平三人享受正喜能源公司的利润分红，均不发放工资及缴纳养老保险、医疗保险等。对此，上诉人是明知的，也是同意的。其次，终止劳动关系的条件分为约定条件和法定条件，约定条件主要是合同期满的情形，而法定条件主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭。我国《中华人民共和国劳动合同法》第44条明确规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的：（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的：（四）用人单位被依法宣告破产的：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的：（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条是对法定解除劳动关系的规定。据此规定，2009年2月12日被上诉人正喜能源公司被吊销营业执照，显然已经丧失用人单位主体资格，劳动者与该公司存在的劳动关系终止。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项的规定，是对没有丧失用人单位主体资格，而与劳动者在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，对“劳动争议发生之日”的具体规定，显然本案的事实不属于、也不符合该情形，故不应适用该规定。3．上诉人认为“本案应适用《中华人民共和国公司法》的有关规定”错误。首先，本案的案由是劳动争议纠纷，并非公司清算纠纷案由，显然本案应适用劳动合同法，不应适用公司法。其次，根据运城市正喜再生能源有限公司仲裁《章程》的规定：正喜能源公司注册资本金为50万元人民币；股东有朱正喜、马海林、原告雷宽平三名；分别出资30万元、10万元和l0万元；分别占注册资本金的60％、20％和20％。虽然正喜能源公司有三名股东，但马海林、雷宽平各出资的10万元以及正喜能源公司的所有投资均由朱正喜一人出资，马海林和雷宽平二人并没有出资一分钱，更没有对正喜能源公司有其他资金投入。正喜能源公司的场地、设备等均系朱正喜以个人名义购买，系个人财产，并非正喜能源公司的资产。况且正喜能源公司在没有投入生产的情况下，就被政府责令关闭，对外不存在债权债务，故该公司不存在清算的问题。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求，无理无据。请二审人民法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人是上诉请求，维持原判。被上诉人马海林辩称，我和朱正喜是同学，2006年3月当时在空港办公室工作，他说想做事，我到招商局找到人，介绍了这个项目，认识了雷宽平，50万元出资是朱正喜一个人出资的，我和雷宽平一个人名下给我们出资了10万元，都是朱正喜一个人出资的。在项目筹建过程中，我和雷宽平没有出钱，大致300多万都是朱正喜一个人投资。关于三个人的利益分配，当时我们公司刚开始开过会，我们三人参加，这也是唯一的股东会，我和雷宽平各占20%干股，其余的是朱正喜，我们三个都没有工资，也没有保险，最后当公司盈利以后拿比例进行分红，我们都有签字，因为种种原因，2006年12月，我离开了公司，之后我听说公司申请运营，2007年4月份左右公司关闭。上诉人雷宽平向一审法院起诉请求：1、要求被告立即支付拖欠原告的9年半工资456000元；2、为原告补办9年半养老保险和职工医疗保险费73150元；3、诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第二项诉讼请求，要求被告为原告补办9年半养老保险和职工医疗保险费95760元。一审法院认定事实：2006年11月10日，被告正喜能源公司向运城市工商行政管理局申请登记。2007年2月8日，被告正喜能源公司登记成立，其公司住所地为运城市空港新区关公东街14号。注册资金50万元，经营范围系生产、销售生物柴油。被告正喜能源公司法定代表人为被告朱正喜。公司股东为原告雷宽平及被告朱正喜、马海林。各股东出资比例为：雷宽平10万元、马海林10万元、朱正喜30万元。期间，原告及被告朱正喜、马海林召开股东会议，会议决议公司不设立董事会，选朱正喜为执行董事、法定代表人，马海林为公司监事、聘用雷宽平为公司总经理。2007年3月17日，运城市人民政府为了全面整治企业环境，对未经环评审批违法建设的企业，要求停止建设、停止生产，被告正喜能源公司属于关停、淘汰、取缔企业。随后，运城市人民政府向被告正喜能源公司下发运政发（2007）13号文件，并于2007年4月4日被运城市盐湖区人民政府查封。被告正喜能源公司被查封关停后，原告离开被告正喜能源公司。2009年2月12日，被告正喜能源公司被吊销营业执照。2015年1月，原告向运城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告正喜能源公司支付其工资及劳动保险、医疗保险、福利。同年7月17日，运城市劳动人事争议仲裁委员会认为原告要求被告正喜能源公司支付其工资及劳动保险、医疗保险、福利的请求已超过一年时效，做出运市劳仲裁字[2015]第62号《不予受理通知书》，决定不予受理。原告不服，提起诉讼。诉讼中，原告于2016年2月26日向运城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与被告正喜能源公司之间存在劳动关系。2016年2月26日，运城市劳动人事争议仲裁委员会认为被告正喜能源公司已于2009年2月12日被运城市工商行政管理局依法吊销，属非合法用人单位，申请劳动仲裁的被申请人主体不适格，同时认为原告要求确认其与被告正喜能源公司之间存在劳动关系的请求已超过一年时效，做出运市劳仲裁字[2016]第12号《不予受理通知书》，决定不予受理。同时查明，原告与被告正喜能源公司未签订劳动合同。原告在被告正喜能源公司工作期间，未领取工资，也未缴纳过养老保险和职工医疗保险。庭审中，原告称其2011年11月离开被告正喜能源公司，被告正喜能源公司予以否认，称原告于2007年6月离开公司。对此，双方各持己见，均未提供证据。一审法院认为，劳动关系一方当事人，应依法及时主张自己的权利。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的……。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”本案中，原告作为被告正喜能源公司的股东及聘用的总经理，在被告正喜能源公司在2009年2月12日被吊销营业执照后，按照上述法律规定，原告与被告正喜能源公司之间的劳动合同终止，故2009年2月12日为原告与被告正喜能源公司双方劳动争议发生之日。原告如主张工作期间的工资及缴纳工作期间的社会保险费，最迟应该在2010年2月12日前申请仲裁，但原告于2015年1月申请劳动争议仲裁显然已经超过一年的仲裁时效。退一步讲，按照原告陈述的其2011年11月离开被告正喜能源公司之后再未到被告正喜能源公司工作，其2015年1月向运城市劳动争议仲裁委员会提起书面申请，也超过了一年仲裁时效，同时亦超过法律规定的诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百九十八条规定“法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。”，故被告正喜能源公司以该案超过劳动仲裁及诉讼时效为由请求驳回原告诉请的辩称，符合法律规定，本院予以采信。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款 《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告雷宽平的诉讼请求。案件受理费10元，由原告雷宽平负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明其他事实与一审基本一致。本院认为，关于本案是否超过劳动仲裁及诉讼时效问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。时效制度是指权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，劳动人事争议仲裁委员会或人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。时效制度意在督促权利人及时行使自己的权利，不及时行使权利的，将视为对自己权利的放弃。根据以上规定，劳动关系中劳动者应依法及时主张自己的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。上诉人雷宽平作为正喜能源公司的股东及聘用的总经理，与被上诉人正喜能源公司之间未签订劳动合同，上诉人在被上诉人正喜能源公司工作期间，亦未领取工资，也未缴纳过养老保险和职工医疗保险。被上诉人正喜能源公司2009年2月12日被吊销营业执照，劳动合同终止，即劳动关系终结。上诉人明知被上诉人正喜能源公司被吊销营业执照，却未能及时主张权利，其申请仲裁超过了一年的仲裁时效，同时亦超过法律规定的诉讼时效。被上诉人正喜能源公司被吊销营业执照后，上诉人雷宽平继续处理公司有关业务的行为，如查实确实存在，可视为双方之间形成劳务关系。关于上诉人认为本案应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条问题，因2009年2月12日被上诉人正喜能源公司被吊销营业执照，被上诉人正喜能源公司已经丧失用人单位主体资格，而以上规定的前提是在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，故本案不并适用该规定。关于上诉人认为本案也应适用《中华人民共和国公司法》有关规定的问题，因本案案由是劳动争议纠纷，而被上诉人正喜能源公司股东为雷宽平及朱正喜、马海林，且朱正喜为执行董事、法定代表人，马海林为公司监事、雷宽平为公司总经理，故该公司是否需要清算问题、上诉人雷宽平与被上诉人正喜能源公司之间的其他纠纷，均可另行解决。综上所述，上诉人雷宽平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雷宽平负担。本判决为终审判决。审判长  任志敏审判员  杨云芳审判员  李满良二〇一八年八月二十七日书记员  梁媛媛