吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第221号
上诉人（原审被告）：中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区望江东路96号。
法定代表人：张河川，该公司董事长。
委托代理人：孙志强。
被上诉人（原审原告）：张建平，住山东省高唐县。
委托代理人：鹿岩，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽宏泰建筑工程劳务有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区铜陵路街道花冲社居委馨怡大院1幢307室。
法定代表人：周士如，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：吴正保，住安徽省巢湖市庐江县。
上诉人中铁四局集团有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）的委托代理人孙志强，被上诉人张建平及其委托代理人鹿岩，到庭参加诉讼。经本院合法传唤，被上诉人安徽宏泰建筑工程劳务有限公司（以下简称安徽宏泰公司）、吴正保未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
张建平在原审时诉称：2012年11月24日，安徽宏泰公司吉图珲工地施工队长吴正保与我联系，说中铁四局吉图珲工地需用挖掘机一辆，我与吴正保协商了租金，吴正保电话请示了中铁四局。当天我的挖掘机进入工地开始工作。2012年11月28日以后，因天气太冷挖掘机无法启动，我欲退出工地，工地便提出由工地维护挖掘机使其能正常启动，我便同意了。2012年12月14日工地通知我挖掘机发生火灾被烧毁。因此我向法院提出诉讼，请求：1.依法判决三名被告赔偿我挖掘机更换零部件及相关修理费用人民币196，500.00元，三名被告承担连带责任；2.依法判决三名被告赔偿原告鉴定费用人民币6，000.00元，三名被告承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。
中铁四局在原审时辩称：1.原告增加诉请已经超过举证期限，法院不应支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的应在举证期限届满前提出。”本案举证期限早已届满。2.我公司不应承担任何责任。原因是我公司与原告不存在任何合同关系，不是本案挖掘机的承租人，对涉案挖掘机无保管看护义务。我公司未对涉案挖掘机实施任何侵权行为，没有任何过错。我公司并未委托被告吴正保及安徽宏泰公司租用挖掘机，所以不应承担挖掘机损坏责任。3.根据我公司调查了解，本案挖掘机之所以起火烧毁，是由于天气寒冷，原告在挖掘机无法启动时擅自从工地宿舍拿走小太阳，擅自对挖掘机进行烧烤，最终导致起火。因此本案涉案挖掘机起火烧毁完全是原告的操作不当所致，故其损害赔偿责任不应由其他人承担，而应由其本人承担。
吴正保在原审时辩称：我不应对挖掘机的毁损承担赔偿责任。原因为：1.我系安徽宏泰公司授权的委托代理人，我虽出面租赁了原告的挖掘机，但系职务行为，法律后果应由安徽宏泰公司承担。安徽宏泰公司租赁挖掘机时，系连挖掘机带原告雇佣的司机一并租赁，挖掘机一直处于原告所雇佣司机的操作及保管之下。安徽宏泰公司并没有对挖掘机进行使用和保管。因此，安徽宏泰公司不存在使用不当或保管不善的过错行为，安徽宏泰公司对于挖掘机因不明燃烧毁损造成的损失不应承担赔偿责任。2.租赁合同不发生租赁物风险负担的转移，故承租人因过错行为致使租赁物毁损时应承担的责任为违约损害赔偿责任，而非对租赁物的风险之负担。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十九条、第二百二十二条之规定：“承租人对租赁物使用不当或保管不善造成租赁物毁损、灭失时应承担损害赔偿责任。”而在本案中，安徽宏泰公司根本对涉案的挖掘机没有使用也没有保管。因此，根据上述法律之规定，安徽宏泰公司及吴正保对本案不应承担损害赔偿责任，请求人民法院依法审理，驳回原告对我及安徽宏泰公司的诉讼请求。
安徽宏泰公司原审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原判决认定：中铁四局与安徽宏泰公司于2012年7月1日签订了中铁四局吉珲铁路项目一工区管段人工挖孔桩项目的劳务承包合同，吴正保系安徽宏泰公司在该项目委派的施工队长，同时吴正保也以委托代理人的身份在劳务承包人处签字。庭审中吴正保自认其与安徽宏泰公司系靠挂关系，是其本人租赁原告张建平的挖掘机。后吴正保租用张建平的挖掘机为其在中铁四局吉珲铁路项目一区区管段人工挖孔桩项目从事挖掘机工作，并约定500.00元一个台班。在工作期间张建平将挖掘机放置于中铁四局吉珲铁路项目一工区管段项目的工地，并与吴正保约定由吴正保负责挖掘机的管理、看护。2012年12月14日早5点多，张建平的挖掘机在工地起火，经工地工人施救将火扑灭。后有人报警，吉林市龙潭公安分局江密峰派出所对吴正保、张建平、许庆生、闫春进行了询问。经查实系给挖掘机取暖的“小太阳”致使挖掘机着火，该“小太阳”是工地给工人取暖用的。在诉讼过程中张建平向本院申请对挖掘机部分烧毁后需更换的零部件及相关维修费用的市场价格进行评估，吉林市霞光资产评估咨询有限责任公司于2013年10月21日作出吉霞光评报字【2013】第009号项目资产评估报告书，评估结果为需更换的零部件及相关维修费用共计196,500.00元，张建平支出鉴定费6,000.00元。张建平与吴正保就租赁挖掘机的费用已经全部结清。中铁四局自认对工地现场有安全管理义务。另查明，受损的挖掘机系张建平从北京恒科液压机械技术有限公司购买的凯斯挖掘机，型号为CX55B。
原审判决认为：吴正保虽在安徽宏泰公司与中铁四局的劳务承包合同中以该公司的委托代理人的名义签字，但庭审中其自认与安徽宏泰公司系靠挂关系，是借用安徽宏泰公司的资质承包项目，同时是其个人与张建平口头约定租赁挖掘机，并且是其个人与张建平就租赁费用进行结算的，综上，可以认定张建平与吴正保之间存在挖掘机的租赁合同关系，与安徽宏泰公司无关，故对张建平要求安徽宏泰公司承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”本案中吴正保租赁张建平的挖掘机从事挖掘工作，同时双方约定将挖掘机放置于工地，由吴正保负责管理、看护，后因吴正保看护过程中失火，造成张建平的挖掘机受损，吴正保作为承租人未对租赁物进行妥善保管最终造成租赁物毁损，应承担损害赔偿责任。同时中铁四局自认该公司对工地负有安全管理义务，但其公司的工作人员并未对吴正保违规操作使用“小太阳”的行为进行及时的制止，致使事故的发生，故中铁四局对张建平挖掘机的损害也应承担相应的赔偿责任。综上，结合本案的实际情况及吴正保与中铁四局的过错程度，酌定由吴正保承担70%的赔偿责任，中铁四局承担30%的赔偿责任。张建平的经济损失经评估为196,500.00元，花费鉴定费为6,000.00元，合计202,500.00元，按照上述比例吴正保应承担141，750.00元，中铁四局应承担60,750.00元。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国合同法》第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决。
原审判决主文：一、被告吴正保于本判决生效后十日内一次性给付原告张建平挖掘机更换零部件及相关维修费用、鉴定费共计141,750.00元；二、被告中铁四局集团有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告张建平挖掘机更换零部件及相关维修费用、鉴定费共计60,750.00元。三、驳回原告张建平的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，340.00元，由被告吴正保承担3,038.00元，被告中铁四局集团有限公司承担1,302.00元。
原审判决后,中铁四局不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回张建平对中铁四局的诉讼请求；一、二审诉讼费由张建平承担。其主要上诉理由：1.一审法院程序违法。一审法院违反法定程序受理被上诉人张建平的鉴定申请，并无视上诉人对此提出的异议，程序严重违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。一审法院送达的《限期举证通知书》也明确规定：“你方应于收到本通知次日起31日内将本案争执的焦点有关的全部证据提交法院……当事人申请鉴定的，应当在举证期限内提出”。因此，无论是根据法律规定还是一审法院送达的《限期举证通知书》规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。但在本案中，被上诉人张建平申请鉴定的日期为2013年7月23日，早已超过了一审的举证期限。根据法律规定和一审法院送达的《限期举证通知书》，一审法院对此应不予准许。但一审法院并未按照法律的规定和一审法院送达的《限期举证通知书》的内容依法办理案件，违法受理张建平要求鉴定的申请，属严重违反法律程序。此外，一审法院准许张建平在2013年10月23日增加、变更诉讼请求程序违法。根据法律规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的应当在举证期限届满前提出。本案张建平增加、变更诉讼请求早已超过举证期限，一审法院不应准许。2.一审法院认定事实错误。本案被烧毁的挖掘机一直处于张建平的占有、保管和控制之下。2012年12月14日，张建平因挖掘机无法发动，将工地工棚中工人用于取暖的“小太阳”电暖气拿走，且擅自私拉电线用“小太阳”烧烤挖掘机，最后导致挖掘机起火燃烧。3.基于上述案件事实，张建平并非单纯将挖掘机交付给上诉人使用，而是张建平或者是其雇佣的司机驾驶。张建平是利用自己的机械和技术力量、劳务为吴正保提供服务。挖掘机一直处于张建平及其所雇佣的司机的控制之下。吴正保只有通过张建平才能使用该挖掘机，吴正保并不能、也没有直接使用该挖掘机。因而，张建平是按照吴正保的要求来工作并交付工作成果，这符合承揽法律关系特征。原审法院认定张建平与吴正保约定由上诉人负责挖掘机的管理、看护，属于对案件事实的错误认定。涉案挖掘机一直处于张建平及其司机的占有、保管和控制之下，张建平按照吴正保要求来工作并交付工作成果，上诉人按照500元一个台班向张建平支付费用即可。吴正保没有义务，也不可能为张建平管理、看护挖掘机。4.原审法院采信吉林市霞光资产评估咨询有限责任公司作出的资产评估报告错误。该鉴定程序违法不应采信。此外，一审判决吴正保承担70%的赔偿责任无事实及法律依据。本案张建平擅自使用“小太阳”对挖掘机进行烘烤，其作为挖掘机的所有者，专门从事工程机械租赁，应当预见到挖掘机在烘烤时可能燃烧的风险，但其没有预见或者轻信不会有危险发生，最终造成本次损失。因此，其损失完全是因张建平操作不当所致，其应承担全部责任。此外，原审法院判决中铁四局承担30%的赔偿责任无事实及法律依据。综上，原审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误。请求二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求。
张建平二审时辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
吴正保、安徽宏泰公司二审未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审期间双方当事人均未向本院提供任何证据。经过庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为:根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”根据上述法律规定，本案上诉人作为总承包人应对工地负有安全管理义务。其虽与安徽宏泰公司在劳务承包合同中明确约定了安全管理责任由安徽宏泰公司负责，但该约定仅是双方的内部约定，对外并不发生法律效力，故其应对本起事故承担次要赔偿责任。但在承担赔偿责任后，上诉人可根据其与安徽宏泰公司的内部约定，向安徽宏泰公司另行主张权利。关于上诉人主张的本案鉴定程序违法问题。在原审诉讼过程中，原审法院为查明案件事实，经张建平申请，对本案所涉挖掘机维修费用进行评估，以此确定张建平原审具体诉讼请求并不违反法律规定，故对上诉人的该项主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国建筑法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,338.00元，由上诉人中铁四局集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘任成
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一四年四月十日
书 记 员 卢佳欢