广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第408号
上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司。
委托代理人：张少勇，广东穗益律师事务所律师。
委托代理人：王云辉，广东穗益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市华钢钢铁有限公司。
委托代理人：刘浩，广东众诚律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：刘韦青。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称为中太公司）因与被上诉人深圳市华钢钢铁有限公司（以下简称为华钢公司）、刘韦青买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民二初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年9月11日，原告华钢公司向原审法院提起诉讼，请求：1、被告立即向原告支付钢材款1191767元及利息（2013年6月30日前为150000元，从2013年7月1日起按月息2.5%暂计至2014年10月1日为446912.63元，以后顺延至款项付清之日止）。2、第三人刘韦青与被告共同承担付款责任。3、被告承担本案全部诉讼费用。主要的事实和理由是：2012年1月至4月期间，原告应被告要求向被告承建的惠阳碧桂园起凤台五期项目供应钢材，但被告并未能及时足额支付钢材款，尚欠钢材款1191767元未付。2013年3月30日，被告同意补偿利息150000元，并保证2013年6月30日前付清全部货款、利息，否则从2013年6月30日起按每月2.5%支付利息。但时至今日，被告仍未能支付上述款项。
被告中太公司一审答辩称，被告不是适格的被告，不应承担钢材款的支付义务。被告与刘韦青是承包关系，涉案工程是由刘韦青承包，钢材的采购以及工人工资支付都是刘韦青承担。原告诉讼请求与被告没有法律上的利害关系，被告不应当承担支付义务。
第三人刘韦青未到庭，无陈述意见，也无提供证据。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：惠阳碧桂园起凤台五期项目工程是被告中太公司承接，2011年12月3日，被告中太公司将该工程给第三人刘韦青内部承包，并与第三人刘韦青签订《工程项目内部承包协议书》，约定的承包方式为：在甲方（指被告）对项目管理总的监控下，由乙方（指第三人）严格按甲方与建设单位签订的主合同约定的承包范围，组织施工人员或劳务承包队伍、机械设备进场施工，并对其进行有效的管理；采购项目所需材料和设备；包工期、包质量、包安全文明施工和包验收。第三人刘韦青承包工程后，在工程项目地架起“中太碧桂园起凤台五期二十九至三十二街工程创优领导小组框架机构图”。从2012年1月7日起至2012年4月20日，原告为该工地供应钢材。原告每次送货的送货单台头所标明的收货单位均为中太建设集团碧桂园项目部，在送货单上，每次都由框架机构图标明的工作人员签收，具体每次送货的价款为：2012年1月7日745608元；2012年1月8日330342元；2012年2月6日171188元；2012年3月15日216449元；2012年3月25日347024元；2012年4月17日269333元；2014年4月20日111822元。上述钢材款，被告于2012年4月17日支付了400000元；2012年5月19日支付了400000元；2012年9月28日支付了100000元；2012年11月23日支付了100000元。仍欠钢材款1191766元。对剩余款项的支付，第三人刘韦青于2013年3月30日向原告作出书面承诺，内容为：“我公司中太建设集团惠阳碧桂园起凤台五期项目欠华钢公司的钢筋货款，同意一次性补偿利息150000元整。保证2013年6月30日前付清全部货款利息。如果未付清货款按欠款全额每月2.5%支付利息”。承诺作出后，被告及第三人均未付款给原告。2013年8月30日，原告与被告进行对帐，对帐结果为欠原告钢材款1191766元。对帐后，双方制作了对帐单。在对帐单上，被告工作人员及第三人刘韦青均签名确认。原告因追讨欠款未果，于2014年12月24日诉至本院。
原审裁判理由和结果
原审法院认为：从原告提供的《建设工程施工许可证》和被告提供的《工程项目内部承包协议书》来看，惠阳碧桂园起凤台五期项目工程是被告中太公司承建，原告根据对被告的信赖向被告承建的工地供应钢材，被告应当支付钢材款给原告。虽然该项目工程内部是由第三人承包，但这是被告内部经营管理模式，不能据此对抗原告。被告仍应当对原告的钢材款负责。
对于被告工作人员认定问题。第三人在内部承包后，在工地公开架起“中太碧桂园起凤台五期二十九至三十二街工程创优领导小组框架机构图”，按照《中华人民共和国民法通则》第六十六条关于“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”和《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，相对人完全有理由相信框架机构图上的人员是被告的工作人员。被告应当对框架机构图上的人员实施的民事行为负责。
原告所送钢材，经被告工作人员签收确认，并经被告工作人员对帐、承诺，因此，原告请求被告支付钢材款1191766元及利息，有事实和法律依据，予以支持。鉴于该工程是由第三人内部承包的事实，该钢材款可由第三人先行支付，第三人不能支付部分，由被告承担连带责任。本案在审理过程中，第三人经传票传唤拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决如下：1、第三人刘韦青应于本判决发生法律效力之日起10日内支付钢材款1191766元及利息给原告华钢公司。利息计算：至2013年6月30日的利息为150000元，从2013年7月1日起至付清款日止的利息，计息本金1191766元，利率按月利率2.5%计。2、被告中太公司对第三人刘韦青的上述欠款本息承担连带责任。受理费20898元，由第三人刘韦青、被告中太公司连带负担。
当事人二审的意见
一审宣判后，上诉人中太公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不承担连带责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实和理由是：1、一审判决查明的事实不清，认定事实错误。中太公司虽然与刘韦青签订的《工程项目内部承包协议》，但该协议内容并非是内部承包性质。内部承包中，对外签约是以承包人名义进行的，但本案协议约定却不符合内部承担的法律特征，截然相反。该协议第四条第5点明确约定了：“乙方应以自己的名义与施工班组签订有关用工合同，不得以项目部或甲方之名与任何方签订有关合同、协议。”第五条第5点约定：“乙方应以自己名义与材料商签订有关材料采购合同，不得以项目部或甲方之名义与任何方签订有关合同。”可见，上诉人中太公司与刘韦青之间并非法律上的内部承包，也并非建筑工程实务中的挂靠，而是工程转包关系。挂靠情形下，包工头是以被挂靠单位名义对外签订材料采购、施工班组协议，此挂靠是内部约定；转包情形下，包工头是以自己名义对外签订材料采购、施工班组协议。可见，挂靠和转包两者性质不同，法律后果也不同，不能等同对待。挂靠和转包因为对外签约主体的不同，所导致的合同承担主体不同。不能因为协议中约定中太公司收取1.58％的管理费就认定为内部承包和挂靠，因为在工程转包中同样也收取管理费。本案《工程项目内部承包协议》约定的是由刘韦青以自己名义对外签约，此足可判断本案是属于转包性质。至于协议名称具体是《内部承包协议》，还是《协议书》、《转包协议书》、《工程责任书》、《劳务分包合同》等名称，均不能依据合同名称来认定合同性质，而应依据合同实际内容和履行情况来认定。建筑领域，通过《劳务分包合同》来达到整体工程转包的现象不胜枚举，不能就因为合同名称为《劳务分包合同》就认定双方是真正的劳务分包关系。仅仅依据合同名称来认定合同的性质明显是错误的。一审判决认定刘韦青与中太公司之间属于内部承包关系，认为是内部经营管理模式，在判决书事实查明中，没有查清《工程项目内部承包协议》中关于双方对外签约主体的约定，即第四条第5点、第五条5点。在漏查该关键事实的情况下，将两者关系认定为内部承包关系，属于事实未查清，认定事实错误。2、一审法院以“中太碧桂园起凤台五期二十九至三十二街工程创优领导小组框架机构图”认定机构图上的人员是上诉人的工作人员，属于认定事实错误，适用法律错误。首先，在2014年10月23日由人民调解委员会盖章确认的四方《协议书》中，各方均明确了刘韦青是从中太公司转包工程，并明确了机构图中“詹某某、幸某某、刘某某、吕某某等”等现场人员均是属于刘韦青聘请的人员，并非中太公司职员。3、一审法院程序违法，侵害和剥夺了上诉人的合法权利。一审中，上诉人提出对“中太碧桂园起凤台五期二十九至三十二街工程创优领导小组框架机构图”上的印章并非上诉人的印章，上诉人提出了印章鉴定申请，而一审法院没有对公章鉴定申请按法定程序，摇珠选定鉴定机构对公章依法进行鉴定。违反了法律规定，侵害和剥夺了上诉人的合法权益。4、本案的合同双方是华钢公司与刘韦青，与上诉人无关。本案中的《还款承诺书》上的写明了“欠款人：刘韦青”并且华钢公司的法定代表人黄某在《还款承诺书》上书写了“华钢公司黄某同意”的文字，这足以证明了本案的欠款人为刘韦青并且被上诉人华钢公司同意确认了该钢材货款的欠款人、欠款金额及支付时间等事实。该钢材款与上诉人中太公司没有任何关系，上诉人不是该买卖合同的当事人。5、一审法院适用法律错误。在本案，从对账单的内容来看是：“售方华钢公司”及“需方碧桂园淡水中太集团工地（刘老板），对账单特别备注“（刘老板）”，并且签名确认对账单的是“刘韦青”。由此可以看出，买卖合同的卖方是华钢公司，购买方是刘老板，刘韦青。而一审法院却适用《民法通则》第66条和《合同法》49条规定，一审判决法律适用存在重大错误。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人华钢公司二审答辩称：一、中太公司与刘韦青是内部承包关系，刘韦青没有施工资质，其是以中太公司的名义进行工程施工，中太公司和刘韦青之间并不是工程的转包关系。二、刘韦青是以中太公司的名义向答辩人采购钢材，并进行结算的。首先在答辩人提交的送货单的收货单位一栏均标注“中太建设集团碧桂园项目”。其次，还款承诺书上标注“我公司中太建设集团惠阳碧桂园起风台五期项目欠深圳市华钢钢铁公司的钢筋货款”字样，显示刘韦青是以中太公司名义做的还款承诺，；而不是以其个人名义承诺：再次，在钢材明细对账单上的需方为“碧桂园淡水中太集团公司（刘老板）”，显示需方中太公司，括号内的刘老板是该工厂的老板，而不表示需方是刘老板；最后，刘韦青向答辩人提交的领导小组框架机构图，显示中太公司名义向答辩人采购钢材。因此，刘韦青是以中太公司的名义向答辩人采购钢材，并进行结算的。三、工地上员工实施的行为应由中太公司承担责任。尽管中太公司否认了詹先希、幸某某、易某某等是其员工，认为项目工地上的管理人员及其他工作人员为刘韦青聘请的员工，但根据《协议书》、《内部承包协议》，这些员工进入工地均由中太公司审批，工地上的框架机构图也对外宣示这些员工对外也是以中太公司名义从事工作。因此，答辩人有理由相信这些员工是中太公司的工作人员，中太公司应对工地上员工实施的行为承担责任。四、框架机构图上的印章是否是中太公司印章已无关紧要，但足以说明刘韦青是以中太公司名义对外施工的。综上答辩人认为一审认定事实清楚，判决正确，请求法院依法驳回中太公司的上诉请求。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人中太公司提交的证据有：1、汇总表，证明中太集团已经向刘韦青支付了近2500万元的工程款，该工程款内已经包含了人工费、建筑材料费、机械费、利润等费用成本，中太集团做的系统金额汇总。2、证明，证明中太集团委托第三人向刘韦青支付了巨额工程款的事实。3、委托付款申请，证明刘韦青委托第三人代收款的事实。4、收款收据，证明刘韦青收取工程款，并由其聘请的财务詹某某开出相应收据的事实，此也进一步证明了詹某某是刘韦青聘请人员的事实。5、银行转账记录，证明中太集团已经向刘韦青支付近2500万工程款的事实。6、工程项目内部承包协议书，证明刘韦青实际承包施工，包工包料，并收取工程款，自负盈亏，具有单独结算主体的事实。
被上诉人华钢公司对上诉人提出的证据发表如下质证意见：针对证据1-5的真实性无法确认，对证明内容不予认可。这组证据恰恰证明了上诉人为涉案工程的施工方，刘韦青是以上诉人的名义的实际施工，詹某某为工地上的会计。对于证据6的真实性无法确认，对证明内容也不予认可，该协议书是刘韦青与上诉人之间的内部协议，不能据此对抗被上诉人，且该内部协议显示刘韦青是以中太公司的名义实际施工，工地上的多数员工均需要经中太公司审计上岗，工地上的管理人员也需要与中太签订劳动合同，工地上员工的行为代表上诉人，上诉人应对工地上员工的行为承担责任。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系买卖合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：本案中上诉人中太公司是否应承担责任以及如何承担责任的问题。
关于上诉人中太公司在二审中提交的证据汇总表、证明、委托付款申请、收款收据、银行转账记录、工程项目内部承包协议书，因与本案买卖合同纠纷不具有任何关联性，本院对上述证据均不予采信。
上诉人中太公司上诉主张其与刘韦青之间签订的《工程项目内部承包协议书》属于转包的性质，刘韦青对外不得以项目工程部的名义从事活动。虽然，上述协议仅仅系中太公司与刘韦青之间的内部承包协议，不能对抗第三人；从本案的送货来看，华钢公司每次送货的送货单所标明的收货单位均为中太建设集团碧桂园项目部；同时，刘韦青承包工程后在工地公开架起“中太碧桂园起凤台五期二十九至三十二街工程创优领导小组框架机构图”，在送货单上每次都由框架机构图标明的工作人员签收；但是，在送货单上签收的人员均系刘韦青聘请的员工，以及在实际的结算中，均由刘韦青与华钢公司进行结算。综合上述事实来看，惠阳碧桂园起凤台五期项目工程的承建是以中太公司的名义进行，该项目工程内部是由被上诉人刘韦青承包，实际施工人是刘韦青，对于涉及项目的运作、管理人员以及其他工作人员的聘用等具体事项均须经过中太公司的审批。故，刘韦青应对本案被上诉人拖欠的货款承担偿还责任。一审判决后，刘韦青未提起上诉，视为其认可一审判决结果，本院依法对此予以确认。鉴于刘韦青属于没有资质的实际施工人，刘韦青因施工产生的欠款行为，刘韦青不能清偿部分，中太公司应承担补充清偿责任。原审法院中太公司对刘韦青的行为承担连带责任有误，应予以纠正。
另，关于本案中上诉人中太公司申请的印章鉴定问题，因本案并不仅仅依据加盖有“中太建设集团股份有限公司”的领导小组框架机构图来认定事实，故该鉴定并非为本案认定事实的关键证据，对其鉴定申请不予准许。
综上所述，原审认定的事实和适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民二初字第66号民事判决的第一判项。
二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民二初字第66号民事判决的第二判项为：上诉人中太建设集团股份有限公司对被上诉人刘韦青的上述欠款本息承担补充清偿责任。
三、驳回上诉人中太建设集团股份有限公司的其他上诉请求。
四、驳回被上诉人深圳市华钢钢铁有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉费20898元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年十二月一日
书 记 员 徐静华
附：相关法律依据
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。