福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终5600号
上诉人（原审原告）：赵小明，男，1988年12月25日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：尹春梅（系赵小明姐姐），女，1971年1月29日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
上诉人（原审被告）：谢世平，男，1979年9月3日出生，汉族，住福建省霞浦县。
上诉人（原审被告）：郑巧金，女，1988年8月22日出生，汉族，住福建省霞浦县。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：吴光辉，福建元一律师事务所执业律师。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：黄瑞玲，福建元一律师事务所执业律师。
原审第三人：福建房管家房地产代理有限公司，住所地福建省福州市晋安区王庄街道福马路36号天城小区5#楼一层08店面。
法定代表人：陆少飞，总经理。
委托诉讼代理人：张健华，男，该公司职员。
上诉人赵小明因与上诉人谢世平、郑巧金、原审第三人福建房管家房地产代理有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
赵小明上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判谢世平赔偿赵小明经济损失600000元（以讼争房屋评估价值为准计赔），郑巧金对谢世平的还款责任承担连带清偿责任；2.本案诉讼费、评估费由谢世平、郑巧金负担。事实和理由：一、一审认定赵小明的损失仅为200000元，与事实不符。谢世平一审自述其以1180000元的价格将讼争房屋出售给案外人，该价格为谢世平口头陈述，且1180000元仅为谢世平提交给房地产交易所的申报价，远低于实际成交价，不能以1180000元的价格作为认定赵小明经济损失的依据。二、为查明讼争房屋的市场价值，应委托相关评估机构对讼争房屋进行价值评估。三、一审认定郑巧金不是本案合同当事人，不应对谢世平的赔偿责任承担连带责任，于法无据。讼争房屋于2016年10月8日才登记在谢世平名下，且讼争房屋大部分银行借款由谢世平与郑巧金共同偿还，讼争房屋产权在谢世平与郑巧金婚姻关系存续期间应为二人共同所有，谢世平就本案所负债务应为家庭共同债务，郑巧金应承担连带清偿责任。
谢世平、郑巧金上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，并予以改判；2.赵小明承担本案诉讼费。事实和理由：一、谢世平与赵小明协商一致，双方签订的房地产经纪合同、补充协议已经实际解除，赵小明诉请谢世平承担违约责任，缺乏事实依据。二、一审判决谢世平赔偿赵小明损失200000元过高。1.按照房地产经纪合同及补充协议的约定，任何一方在合同生效后、完全履行前被相对方认定违约，要承担违约赔偿责任，违约金赔偿等同于定金金额，而本案赵小明交纳的定金为50000元。2.本案赵小明仅交纳定金50000元、购房款17131元，合计67121元，一审判决谢世平赔偿200000元，远大于可预见的实际损失。三、赵小明未举证证明其可得利益损失。四、一审判决谢世平按照中国人民银行同期同类贷款利率向赵小明支付67121元的利息，没有事实和法律依据。
谢世平、郑巧金针对赵小明的上诉辩称，一、一审认定赵小明提供的由中介公司挂出的与讼争房屋近似的房屋销售照片不能作为认定赵小明损失的证明，符合法律规定。二、本案证据无法证实赵小明的实际损失超过双方约定的违约金额，应认定赵小明在本案没有实际损失。三、谢世平与案外人的成交价格远低于1180000元，该事实可向房屋交易机构核实。四、赵小明没有委托专业机构进行损失鉴定，也没有在举证期限内向一审法院提出鉴定申请，应承担举证不利的后果。五、根据合同相对性原则，郑巧金不是本案适格被告，不应承担任何合同义务与责任，即使承担，所承担的也是共同责任，而不是连带责任。
赵小明针对谢世平、郑巧金的上诉辩称，一、本案合同不能履行的原因在于谢世平的根本违约行为。二、一审已认定谢世平2016年11月6日复函由于违约金及佣金金额问题协商未果，谢世平主张双方已协商解除合同，缺乏事实依据。三、合同约定违约金赔偿等同于定金金额，仅适用于一般性违约而非根本性违约。四、合同已约定因谢世平的处分权存在瑕疵导致合同无效的，应赔偿赵小明一切经济损失，本案情形可参照适用。五、谢世平以高出其与赵小明之间合同价格200000的价格将讼争房屋出售给案外人，该200000元差额就是赵小明可得利益的一部分。六、损失赔偿也应包括赵小明已付款的利息损失。
福建房管家房地产代理有限公司述称，本案争议主要是买受人赵小明与出卖人谢世平之间的房屋买卖纠纷，福建房管家房地产代理有限公司作为中介服务方，已尽了相应的居间服务义务，尽力消除买卖双方的矛盾，解决存在的问题，按照合同约定，违约方应如数交纳中介佣金，请求予以判决。
赵小明向一审法院起诉请求：1.谢世平支付违约金50000元给赵小明；2.谢世平、郑巧金继续履行2016年9月3日签订的《房地产经纪合同》、《补充协议》、《商业按揭贷款类交易程序》；3.本案诉讼费由谢世平承担。变更后的诉讼请求：1.谢世平退还赵小明购房等款项67131.44元（含定金）及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年9月3日起至该款还清之日），支付定金50000元、赔偿损失600000元；2.谢世平赔偿赵小明已支付的按揭服务费、代办服务费、房产评估费、公证费等5350元；3.谢世平承担合同中介费10000元；4.郑巧金对上述第一、二、三项请求承担连带清偿责任；5.福建房管家房地产代理有限公司对上述第二项请求承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由谢世平、郑巧金负担。
一审法院认定事实：2009年7月18日，谢世平与福建迎鑫房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买了位于闽侯县房屋。2010年7月22日，谢世平与郑巧金办理结婚登记手续。2016年9月3日，赵小明与谢世平在福建房管家房地产代理有限公司的居间下，签订了《房地产经纪合同》、《补充协议》、《商业按揭贷款类交易程序》。合同约定：谢世平将其名下的位于闽侯县房屋以980000元的价格出售给赵小明。合同约定：1.甲（谢世平）、乙（赵小明）双方约定乙方支付定金50000元；乙方违约的定金不予退还，甲方违约的双倍返还定金。2.甲方如未按本合同、房屋转让协议、补充协议所约定交易程序规定的期限将该房产交付乙方使用，乙方可以选择本条第一款的定金罚则或要求甲方支付违约金（按成交价日万分之五）；3.甲乙双方中的任何一方在合同生效后，完全履行前被相对方认定违约，要承担违约赔偿责任，违约金赔偿等同于定金数额。合同签订后，赵小明于2016年9月3日支付给谢世平含购房定金50000元，于2016年9月7日支付购房款17131.44元，共计67131.44元。赵小明支付给福建房管家房地产代理有限公司监管服务费、按揭贷款服务费、公证费等共计5350元。2016年10月8日，讼争房屋办理了《不动产权证书》。2016年10月27日，福建房管家房地产代理公司向谢世平发出履约《催告函》，告知：赵小明于2016年10月19日之前已备齐涉案房产的按揭预付款，通知谢世平在收到本函后十五日内办理按揭贷款手续，否则视为违约。2016年11月6日，谢世平复函：双方已于2016年11月2日协商解除合同，但由于违约金及佣金金额问题，协商未果。2016年11月8日，赵小明发函要求继续履行合同。2017年1月9日，赵小明诉请谢世平继续履行合同，办理房屋过户手续。2017年5月17日，谢世平将讼争房屋的不动产权转移登记至案外人范其敏名下。审理中，谢世平陈述其将讼争房屋以1180000元的价格另售他人。2017年5月底，谢世平将出售讼争房屋所得的款项50多万元转账给其妻郑巧金。
一审法院认为，赵小明与谢世平签订的《房地产经纪合同》等协议，系双方的真实意思表示，没有违反法律规定，属有效合同。买卖双方应严格按合同约定履行合同。谢世平履行合同中,未按约定履行且在诉讼过程中，将讼争房屋产权过户给案外人，具有过错，其行为构成根本违约，应承担相应的违约责任。因合同不能继续履行，故赵小明诉请谢世平退还已支付的购房款67131.44元，予以支持。赵小明主张已付款67131.44元的占用期间的利息损失，符合法律规定。谢世平应按中国人民银行同期同类贷款利率支付购房款67131.44元的利息（其中50000元的利息计算自2016年9月3日起至还清之日止；17131.44元的利息计算自2016年9月7日起至还清之日止）。同时，福建房管家房地产代理有限公司收取赵小明的监管服务费、按揭贷款服务费、公证费等共计5350元，应予以退还。因中介费属于居间服务合同纠纷，不属于本案审理的范畴，故赵小明所主张的居间服务费10000元，应另案处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。赵小明认为谢世平违约给其造成损失达600000元，但其提供的中介服务机构关于其他房屋的挂牌出售价照片，并不能证明该损失。谢世平在审理中陈述其以1180000元的价格出售给案外人，故一审法院认定谢世平的违约给赵小平造成的损失达200000元（1180000元-980000元）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。可见，违约金与赔偿损失并不能同时主张。本案双方当事人约定的违约金为“违约金赔偿等同于定金数额”，即为50000元。可见，赵小明的实际损失已超过了约定的违约金数额。故一审法院认定谢世平应赔偿赵小明经济损失200000元，对其违约金诉请不再予以支持。因郑巧金不是本案的合同当事人，不应对谢世平的上述责任承担连带责任；但考虑郑巧金名下被冻结的款项500000元系讼争房屋的出售款，故郑巧金应在该500000元范围内对谢世平的上述责任承担补充清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、谢世平应在本判决生效之日起十日内退还赵小明已支付的购房款（含定金）67131.44元，及按中国人民银行同期同类贷款利率支付购房款67131.44元的利息（其中50000元的利息计算自2016年9月3日起至还清之日止；17131.44元的利息计算自2016年9月7日起至还清之日止）；二、谢世平应在本判决生效之日起十日内支付赵小明经济损失200000元；三、郑巧金在500000元范围内对谢世平的上述第一、二项责任承担补充清偿责任；四、福建房管家房地产代理有限公司应在本判决生效之日起十日内退还赵小明支付的监管服务费、按揭贷款服务费、公证费等共计5350元；五、驳回赵小明的其他诉讼请求。本案案件受理费13600元，由赵小明负担5600元，由谢世平负担8000元。财产保全费5000元，由谢世平负担。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，各方当事人均未提交新证据。根据在案证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，谢世平主张与赵小明签订的《房地产经纪合同》、《补充协议》经双方协商一致，已经实际解除终止，但其仅提供了微信聊天记录及短信聊天记录，从上述记录上看，双方虽然有对解除合同事宜进行协商，但并未达成最终合意，故对谢世平关于《房地产经纪合同》、《补充协议》已经解除终止的主张，本院不予采信。在《房地产经纪合同》、《补充协议》尚未解除的情况下，谢世平将讼争房产另售给案外人范其敏，显属违约，应承担相应的违约责任，但鉴于讼争房产已经另售他人，导致合同无法履行，故本案讼争《房地产经纪合同》、《补充协议》应予解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十二条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失；损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，谢世平在合同订立后房价上涨的背景下，为获得更大的利益，将房屋另售他人，导致合同最终无法履行，理应赔偿赵小明相应的损失。鉴于因谢世平违约导致赵小明产生了已付67131.44元在资金占用期间的利息损失，故一审法院判决谢世平按中国人民银行同期同类贷款利率支付赵小明的上述资金利息损失，符合法律规定，应予维持。赵小明主张其预期利益损失为600000元，但其并未书面申请一审法院对涉案房产进行评估，仅提供了中介机构关于其他房屋的挂牌出售照片，该照片并不能体现涉案房产的实际价值，故赵小明对其主张应承担举证不能的责任。根据谢世平的陈述，讼争房产以1180000元的价格另售给案外人范其敏，一审法院以上述价格减去谢世平与赵小明签订的《房地产经纪合同》及《补充协议》约定的房屋成交价980000元，即讼争房产的增值额，认定赵小明的损失为200000元并无不当，赵小明主张谢世平与案外人范其敏之间的房屋买卖合同可能存在阴阳合同，实际成交价可能高于1180000元，但其并未提供证据证明，本院对其主张不予采信。赵小明主张应由郑巧金承担本案的连带责任，但依照合同相对性原则，郑巧金不是本案的合同相对人，本无需对谢世平的违约承担赔偿责任，但因谢世平将案外人支付的购房款中的500000元汇入郑巧金账户，故一审法院判令郑巧金在其收到的500000元内承担赔偿责任亦无不当。
综上所述，赵小明与谢世平、郑巧金的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13600元，由赵小明负担6800元，谢世平、郑巧金负担6800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
二〇一七年十一月七日
法官助理 龚 蓉
书 记 员 林雨婷