辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终4661号
上诉人（原审被告）：迟清洋，男，1984年1月8日生，汉族，系农民，住普兰店市。
上诉人（原审被告）：迟振辉，男，1956年3月26日生，汉族，系农民，住普兰店市。
被上诉人（原审原告）：迟清良，男，1957年5月12日生，汉族，系农民，住普兰店市。
原审被告：普兰店市星台镇初店村民委员会。住所地：普兰店市星台镇初店村。
法定代表人：黄全胜，系该村委会主任。
原审第三人：迟振成，男，1944年2月1日生，汉族，系农民，住普兰店市。
上诉人迟清洋、迟振辉因与被上诉人迟清良、原审被告普兰店市星台镇初店村民委员会、原审第三人迟振成农村土地承包合同纠纷案件，不服大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初5347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人迟清洋、迟振辉、被上诉人迟清良、原审被告普兰店市星台镇初店村民委员会的法定代表人黄全胜、原审第三人迟振成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迟振辉上诉请求：请求撤销原审判决，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判决的1.77亩地其中有我的3垅地，这是第一轮承包的。1994年由我承包，当时被上诉人自动放弃土地交给村里。2013年被上诉人回来要地，地是村里分给我的，从2003年村台账记载的就是我的地。当时包给我的时候，大队书记和村长、村副主任都让我种这块地，当时被上诉人父亲承诺我可以长期种，被上诉人不能再回来了。当时没有立字据，就是村委会和村民小组长直接承包给我的。第一次庭审时被上诉人称我抢种他的地，实际这个地是被上诉人自动放弃的，并不是我们抢种的。
迟清洋上诉请求：请求撤销原审判决，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：承包土地台账记载都是我们的名头，而并不是被上诉人的名头。
迟清良答辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。上诉人称地的台账记载为上诉人的名字，这是小队队长的个人行为，并没有通知我，我对此并不知情。
原审被告普兰店市星台镇初店村民委员会答辩称：我是今年第一届上任，以前的历史问题我不清楚，我没有意见，请法院依法裁判。
原审第三人迟振成答辩称：前几次判决以台账记载为准，安波法庭认为我的话不可信，当时是被上诉人弟弟把地交出来的。交出来以后，是通过村里让上诉人种的地。当时被上诉人有一个印刷厂，被上诉人的父亲在村里当副主任，被上诉人的弟弟说这个地不要了，我就去找村书记，当时被上诉人的父亲都在场，村里说由我安排，被上诉人即使要地也不用给。
迟清良向一审法院起诉请求:1、请求确认村委会与迟振辉、迟清洋签定的土地承包合同无效并返还土地；2、被告承担诉讼费。事实和理由：原告在第一个承包口粮田期内承包了集体17垄地约3亩地，因原告当时外出打工无力耕种，将该地交给村民组，村民组又承包给二被告（没有签订承包合同）。现原告已不在外打工，想将该地收回耕种，二被告拒不返还土地，故诉至法院。
一审法院认定事实：案涉争议土地名为“小六沟”共17垅地，被告迟振辉经营7垄地，面积为1.77亩，四至为：东到迟仁忠；南到道边；西到迟清洋；北到山根。被告迟清洋经营10垄地，面积为1.74亩。四至为：东到迟振辉；南到道边；西到迟长林；北到山根。案涉土地于1994年之前归原告占有使用，2003年村民组重新丈量土地，普兰店市星台镇初店村民委员会台帐中，名为“小六沟”的土地记载在迟振辉和迟振田（被告迟清洋父亲）名下。
一法院认为，本案的争议焦点如下：第一、被告普兰店市星台镇初店村民委员会主体是否适格。第二、被告村委会是否存在违法收回原告承包地的情况。
第一、被告普兰店市星台镇初店村民委员会主体是否适格。原告已明确是基于土地承包合同要求被告迟振辉、迟清洋返还案涉土地。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。故本案应追加案涉土地的发包方作为当事人。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。案涉土地位于普兰店市星台镇初店村，则普兰店市星台镇初店村民委员会应为发包主体，故被告普兰店市星台镇初店村民委员会主体适格，被告村委会认为村民小组是发包方的答辩意见不予采信。
第二、被告村委会是否存在违法收回原告承包地的情况。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。原告户口并未迁出，仍属于星台镇初店村集体经济组织成员，就有权依法承包由集体经济组织发包的农村土地。原告外出务工是为了改善生活而暂时离开本村，并没有改变其本村集体经济组织成员的性质，所以外出务工的农民即使没有在发包期间回家也不能就此剥夺其土地承包经营权；也不能因为外出务工的人员长时间未回家就将其原承包的土地任意收回。
首先、根据《中华人民共和国土地承包法》第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”被告村委会未提供证据证明原告自愿将案涉土地交给村里，也自认村委委未没有存档原告放弃土地承包经营权的书面通知。其次、根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。”故本院关于第三人陈述原告是自愿交出承包地的事实不予采信。第三、案涉土地也不存在原告外出务工导致承包地荒芜超过法律规定两年的情形，故被告村委会无权收回原告承包的案涉土地，且被告村委会也承认在土地再次发包时是能够联系到原告的，但其并没有联系原告本人，未征得本人的同意就自行将案涉土地再次发包。
其次、依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款之规定：因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。被告村委会在2003年重新量地时只是将土地分配登记在台账上，没有和被告迟振辉、迟清洋签订书面的土地承包合同，导致被告迟振辉、迟清洋对案涉土地没有承包合同只有台账记载，虽然没有书面的土地承包合同，但结合初店村土地发包实际情况及本辖区内农村土地发包现状，被告迟振辉、迟清洋虽然和村委会没有签订书面的土地承包合同，但二被告已实际占有案涉土地进行耕种，并在台账上对此予以登记确认，与被告村委会形成了事实的土地承包关系，达成口头的承包合同。综上，原告请求确认被告村委会与被告迟振辉、迟清洋签定的土地承包合同无效并返还土地的诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十二条、第十八条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告普兰店市星台镇初店村民委员会与被告迟振辉、迟清洋签订的关于“小六沟”的17垄土地的承包合同无效；二、被告迟振辉于本判决生效之日起十日内将其名下“小六沟”7垄地，面积为1.77亩（四至为：东到迟仁忠；南到道边；西到迟清洋；北到山根）返还给原告迟清良；三、被告迟清洋于本判决生效之日起十日内将迟振田名下“小六沟”10垄地，面积为1.74亩（四至为：东到迟振辉；南到道边；西到迟长林；北到山根）返还给原告迟清良。案件受理费100元，由被告普兰店市星台镇初店村民委员会承担50元，被告迟振辉、迟清洋承担50元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经审查，一审判决认定的事实部分属实，本院予以确认
另查：在原一审庭审中，上诉人迟振辉与被上诉人均认可迟振辉名下的土地名为“小六沟”，四至为：东到迟仁忠；南到道边；西到迟清洋；北到山根，面积为1.77亩。二审庭审中，上诉人迟振辉陈述：“案涉7垄地不是1.77亩，应该是包括我承包的3垄地，10垄地一共是1.77亩。”被上诉人迟清良称：“我要的是7垄地，与具体多少亩无关。”“案涉7垄地现在由我耕种，我没有种上诉人迟振辉的3垄地。”
普兰店市星台镇初店村民委员会台帐中，名为“小六沟”的土地记载在迟振辉名下的面积为1.77亩。
本院认为：本案系农村土地承包合同纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，结合二上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：被上诉人迟清良是否系自愿将其承包地交回发包方。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二上诉人主张被上诉人迟清良系自愿将其承包地交回发包方，但其未提供证据证明其主张，二上诉人应承担举证不能的不利后果。故二上诉人此节主张，无事实依据，本院不予支持。一审判决第一、三项，并无不当，本院予以维持。
关于上诉人迟振辉主张案涉7垄地面积不是1.77亩一节，本案二审庭审中，上诉人迟振辉陈述：“案涉7垄地不是1.77亩，应该是包括我承包的3垄地，10垄地一共是1.77亩。”被上诉人迟清良称：“我要的是7垄地，与具体多少亩无关。”“案涉7垄地现在由我耕种，我没有种上诉人迟振辉的3垄地。”而普兰店市星台镇初店村民委员会台帐中，名为“小六沟”的土地记载在迟振辉名下面积为1.77亩。据此，可以认定案涉7垄地的面积不是1.77亩。因上诉人迟振辉和被上诉人迟清良均未提供证据证明案涉7垄地面积具体为多少，本案被上诉人迟清良仅要求上诉人迟振辉返还案涉7垄地，故案涉7垄地面积具体为多少，不影响本案处理。一审判决认定案涉7垄地面积为1.77亩不当，本院予以纠正。
综上，上诉人迟振辉的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初5347号民事判决第一、三项；
二、变更大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初5347号民事判决第二项为上诉人迟振辉于本判决生效之日起十日内将其名下“小六沟”7垄地（四至为：东到迟仁忠；南到道边；西到迟振辉；北到山根）返还给被上诉人迟清良。
一审案件受理费100元（被上诉人已预交），由原审被告普兰店市星台镇初店村民委员会承担50元，上诉人迟振辉、迟清洋承担50元。二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人迟振辉、迟清洋承担50元，被上诉人迟清良承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 吴义军
审判员 王 歆
审判员 卢宏翔
二〇一七年六月二十一日
书记员 尚书羽