浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终378号
上诉人（原审被告）：丁月花。
委托代理人：彭红，浙江春江明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐荣贵。
被上诉人（原审原告）：徐春梅。
二被上诉人共同委托代理人：宋勇军。
原审被告：徐垒田。
上诉人丁月花因与被上诉人徐荣贵、徐春梅及原审被告徐垒田第三人撤销之诉一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2015）杭桐民撤初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员楼继文担任审判长、审判员张喜妹、审判员寿凯迎组成的合议庭对本案进行了审理，书记员张洁丽担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：徐荣贵、徐春梅系夫妻关系，徐垒田是徐荣贵、徐春梅的长子。徐垒田、丁月花原系夫妻关系，双方于1989年10月4日登记结婚，婚后生育二女徐某甲和徐某乙。2015年1月28日，徐垒田向桐庐县人民法院起诉要求与丁月花离婚，2015年2月12日经法院调解离婚，调解协议内容为：一、原告徐垒田与被告丁月花自愿离婚。二、共同财产：坐落于桐庐县分水镇大路村里邵中邵22号三间三层住房一幢、三间平房归被告丁月花所有，原告徐垒田父母及原告徐垒田享有居住权（原告徐垒田不得携带异性入住本房）；桐庐县分水镇新淳路月花油漆店归被告丁月花所有，油漆店一切债权债务均归丁月花享有与承担；桐庐县分水镇大路村里邵中邵承包山林归原告徐垒田承包经营。三、原告徐垒田与被告丁月花之女徐某乙2015年上半年学费6000元由原告徐垒田承担。四、原告徐垒田、被告丁月花各自经手的债权债务归原告徐垒田、被告丁月花各自享有与承担。五、原告徐垒田、被告丁月花无其他任何争议。六、案件受理费300元，减半收取150元，由原告徐垒田承担（已交纳）。
另查明，2009年4月底5月初至2010年农历新年前，在属于徐荣贵户的桐庐县分水镇里邵村中邵的集体所有土地上造了一幢三间三层的房屋和三间平房，上述房屋并未办理规范的宅基地使用和建房审批手续。
原审法院经审理认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”。虽然徐荣贵、徐春梅和徐垒田、丁月花在户籍登记上单独成户，但实际上该家庭户并未进行分家析产，生产经营和家庭生活等活动也未相互独立。案涉房屋系在原有宅基地上拆旧建新，建房过程中，徐垒田、丁月花基本不在家里，具体的建房事物多由徐荣贵、徐春梅操持。而我国农村家庭内部互帮互助的习惯由来已久，丁月花也未能提供充分有效的证据证明其与徐垒田承担了全部的出资义务，故案涉房屋应属于家庭共同财产。（2015）杭桐分民初字第19号民事调解书第二项中对案涉房屋的处理侵害了徐荣贵、徐春梅的权利，依法应当予以撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条的规定，判决：撤销（2015）杭桐分民初字第19号民事调解书第二项中“坐落于桐庐县分水镇大路村里邵中邵22号三间三层住房一幢、三间平房归被告丁月花所有，原告徐垒田父母及原告徐垒田享有居住权（原告徐垒田不得携带异性入住本房）”的内容。案件受理费7300元，由被告徐垒田负担3650元，由被告丁月花负担3650元。
丁月花上诉称：1、案涉争议房屋宅基地使用权人为徐垒田户四人，即丁月花、徐垒田及两个女儿。案涉房屋的宅基地使用权至今未登记，依据建房时申请审批手续，宅基地使用权人不含两被上诉人，2009年4月徐垒田户人口为丁月花、徐垒田及两女儿，当时依户向村委会申请建房，经村委会同意于2009年4月18日予以公示，徐垒田户实际享有了争议房屋宅基地使用权。2、两被上诉人持有的集体土地建设用地使用权证证载权利已经灭失，与案涉争议房屋所占用的集体土地没有关联性。两被上诉人的原房屋因拆除而灭失，依附于房屋的宅基地使用权也随之灭失，徐垒田户使用的土地虽有一部分为两被上诉人证载土地，但与两被上诉人的证载权利无关。3、徐垒田户与两被上诉人即分户也分家，原审认定案涉房屋为家庭共同财产无证据支持。原审仅依据原宅基地状况而认定争议房屋为家庭共有财产，证据不充分。徐垒田户与两被上诉人1993年前即已分家，原老房平房三间，一间半为徐垒田，一间半为两被上诉人及其小儿子徐某丙，各自另起炉灶分开生产生活，原审认定“生产经营、家庭生活未相互独立”不符合农村分家的传统习俗，属主观臆断。4、原审违反回避制度的规定，原审两被上诉人代理人徐亚红的配偶为原审法院审判人员，其代理不应被准许，原审未遵守回避制度的规定，程序不公，判决结果错误。上诉人丁月花请求撤销原审判决或发回重审。
被上诉人徐荣贵、徐春梅辩称：被上诉人在建房时出钱出力是事实，被上诉人支付过材料款、工资。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。两被上诉人与徐垒田户虽然是两本户口，但是同一个地址，村委会的材料也显示房屋是两户人家的，上诉人所称违反回避制度的情况不存在。
原审被告徐垒田辩称：徐垒田只能代表自己的权利，不能代表父母，想早点离婚就妥协了，没想那么多。
上诉人丁月花为证明其上诉主张，提供如下证据：证据1、农村私人建房申请书，欲证明申请建房时是徐垒田户；证据2、农村个人建房公告，欲证明村委会就徐垒田户建房公告情况；证据3、农村个人建房四到场记录表，欲证明建房时是徐垒田户，家庭户口四人。
被上诉人徐荣贵、徐春梅对上诉人提供的上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据1与证据3上徐垒田的签名不一致，申请建房、公告及放样均是2009年4月18日，不符合常理。
原审被告徐垒田对上诉人提供的上述证据有异议，认为建房时没有审批，且其未签字。
被上诉人徐荣贵、徐春梅提供分水镇既有违建有偿使用费汇总表一份，欲证明案涉房屋是两户。
上诉人丁月花对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为汇总表没有时间，不能反映真实情况，汇总表上的建房面积是138.8平方米，审批面积是100平方米，是对超审批范围所进行的处罚，汇总表所记载的户口与建房公告上的内容不一致，建房公告明确是4人，没有两户，该汇总表不能反映房屋建造时的真实情况。
本院对上诉人、被上诉人提供的前述证据认证如下：上诉人丁月花提供的3份证据中，建房申请、公告及放样的日期均为2009年4月18日，本院对该3份证据不予确认；被上诉人徐荣贵、徐春梅提供的汇总表仅能证明房屋违建部分的处理，该证据无法证明房屋建造时的审批状况，本院不予确认。
本院二审期间，上诉人丁月花申请证人丁某出庭作证，欲证明案涉房屋申请建房时的申请户人数、宅基地使用权人。本院认为，建房申请人、宅基地使用权等事实主要应以书证证明，证人对此所作陈述带有不确定因素，上诉人丁月花该申请不属于法院应当调查收集证据的范围，且根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十七条的规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院通知。上诉人丁月花申请证人出庭作证，本院不予准许。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系徐荣贵、徐春梅认为徐垒田、丁月花在（2015）杭桐分民初字第19号离婚案件的调解协议中将坐落于桐庐县分水镇大路村里邵中邵22号三间三层住房一幢、三间平房作为夫妻共同财产进行处理，侵犯其合法权益，而提起第三人撤销之诉，并请求撤销调解书第二项中关于房屋部分的协议内容。原审中，徐荣贵、徐春梅提供的集体土地建设用地使用证显示徐荣贵户原在桐庐县水镇里邵村中邵享有139平方米集体土地使用权，本院二审审理中丁月花也认可案涉房屋系旧房拆除后，在原宅基地上建造。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；……”之规定，案涉房屋系未经合法审批建造，现徐荣贵、徐春梅户也无其他宅基地建房，因此，徐荣贵、徐春梅原有的合法宅基地使用权已受侵害。丁月花上诉认为案涉房屋宅基地使用权不包含两被上诉人；徐荣贵、徐春梅的集体土地建设用地使用权已经灭失，与案涉争议房屋所占用的集体土地没有关联性等上诉理由与事实及法律规定不符，本院不予支持。案涉房屋建造过程中，虽未有证据证明徐荣贵、徐春梅有建房出资，但上诉人丁月花认可被上诉人徐荣贵、徐春梅曾有出力，基于案涉房屋系原徐荣贵户宅基地拆旧建新之事实，丁月花、徐垒田在原离婚诉讼中擅自对案涉房屋进行处分，已损害徐荣贵、徐春梅的民事权益，原审撤销（2015）杭桐分民初字第19号民事调解书内容的错误部分是正确的。原审中，徐荣贵、徐春梅已撤回基于案涉房屋共同共有而确认其对房屋拥有三分之一份额的诉讼请求，原审在本案中认定案涉房屋属于家庭共同财产不妥，应予纠正，徐荣贵、徐春梅对案涉房屋所享有的实体权利应另行解决。丁月花上诉称原审违反回避制度，但未提供证据证明原审合议庭组成人员、书记员与案件当事人、诉讼代理人有利害关系，可能影响案件的公正审理，且在原审庭审中丁月花也未申请回避，该上诉理由不符合《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》中有关案件发回重审的规定，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人丁月花负担。
本判决为终审判决。
审判长 楼继文
审判员 张喜妹
审判员 寿凯迎
二〇一六年四月十一日
书记员 张洁丽