湖北省襄阳市襄城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0602刑初85号
公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。
被告人穆某，唐山港陆钢铁有限公司职工。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月3日被抓获，同日被襄阳市公安局刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人汪涛、张菊，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。
被告人母某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月8日被抓获，同年12月2日被取保候审。
被告人吕某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月4日被抓获，同日被襄阳市公安局刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人周麟、马静，湖北真武律师事务所律师。
襄阳市襄城区人民检察院以鄂襄城检刑诉〔2017〕51号起诉书指控被告人穆某、母某、吕某犯非法经营罪，于2017年3月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市襄城区人民检察院指派检察员何庭胜出庭支持公诉，被告人穆某、母某、吕某及辩护人张菊、周麟、马静到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年11月至2016年11月以来，被告人穆某在未办理烟草专卖许可证的情况下，通过网上联系、支付宝支付、快递邮递等途径销售卷烟。被告人母某经联系后（网名潘二小姐）提供买家向穆某处购买的卷烟651笔，共计150193元。其中2016年3月至2016年10月31日期间，母某非法又利用微信等在网上售卖卷烟，转售给被告人吕某及李某66055元。吕某在联系好买家后通过微信等方式向母某购买卷烟62055元后，将其购买的卷烟进行转售销售给林某、杨某等其他人员共230笔，金额为80295元。
针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了抓获经过等相关书证，证人林某等人的证言，支付宝电子证据资料，被告人穆某、母某、吕某的供述及辩解等证据，据此认定被告人穆某、母某、吕某的行为构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人穆某对起诉书认定的事实和指控的罪名均无异议，没有提出辩解意见。其辩护人对被告人穆某犯非法经营罪亦无异议，辩称穆某与母某651笔交易金额应为149708元，其中有购买其他物品的款项及购买卷烟退货的款项，根据母某销售明细，其中有25929元的转账记录不能证明是购烟款，此外，穆某与母某于2015年8月25日至2016年3月1日期间没有任何转账记录，母某该期间的销售金额21558元不能认定为穆某的销售金额，故穆某实际销售给母某的金额应为102221元；穆某到案后如实供述，有坦白情节，认罪态度好，每笔销售金额少，社会危害性小，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人母某对起诉书认定的事实和指控的罪名均无异议，没有提出辩解意见。
被告人吕某对起诉书认定的事实和指控的罪名均无异议，没有提出辩解意见。其辩护人对被告人吕某犯非法经营罪亦无异议，辩称吕某销售金额80295元包含有退款金额，应予扣减；吕某到案后如实供述，有坦白情节，且系初犯，贩烟时间短，销售金额小，对社会影响较小，社会危害程度较轻，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2015年下半年至2016年11月期间，被告人穆某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络发布卷烟销售信息并联系确定卷烟品种、数量、价格，经支付宝或微信支付价款，然后以快递邮寄的方式销售卷烟。被告人母某发现该卷烟销售信息后，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，也通过同样方式从穆某处购买卷烟予以销售。2016年3月至10月，母某提供买家从穆某处购买卷烟，金额共计549笔149708元，转售给被告人吕某金额共计62060元，转售给李某约4000元。吕某购得卷烟后，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下又转售给林某、杨某等通过网络联系好的买家共计230笔，金额共计80295元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、襄阳市公安局治安支队扣押清单、武汉市公安司法鉴定中心武公物鉴（电）字［2016］101号物证检验报告、qq聊天记录、微信聊天记录。证实三被告人通过网络销售卷烟的情况。
2、购烟明细表。证实2016年3月1日至2016年10月15日，被告人穆某向被告人母某通过支付宝接受烟款549笔共计149708元明细。
3、微信交易截图。证实2016年3月10日至2016年8月18日被告人吕某通过微信向被告人母某支付购烟款共计20555元。
4、支付宝交易明细。证实2016年3月14日至2016年5月14日被告人吕某通过支付宝向被告人母某支付购烟款共计41505元。
5、提取笔录及附件。证实襄阳市公安局治安支队民警从被告人吕某手机中提取卷烟销售微信交易记录214条共计金额74095元、支付宝交易记录16条共计金额6200元，合计金额80295元。
6、唐山市烟草专卖局出具的回复、襄阳市烟草专卖局出具的证明。证实三被告人均没有办理过烟草专卖零售许可证。
7、证人李某的证言。证实2016年1月左右，高中同学母某说她有一些便宜的卷烟出售，后其通过微信向她购买卷烟并转账付款，2016年2月26日付款800元购买了2条软中华卷烟，3月16日付款200多元购买了1条阿里山墨镜卷烟，3月23日付款245元购买了1条韩免黑冰爆珠卷烟，5月17日付款190元购买了2条软玉溪卷烟，6月12日付款2000元购买了5条新版软中华卷烟，6月21日付款245元购买了1条韩免黑冰爆珠卷烟，共计支付给母某大概4000多元购烟款。
8、证人林某的证言。证实大概2016年4月份左右，有人找其购买黑鬼等卷烟，其在微信朋友圈询问谁能买到这种卷烟，“悦悦”说她有这些品种的卷烟，其就加她为好友，她给其发了一些图片，谈好数量、品种、价格后其于2016年4月14日付款245元购买了一条“光辉岁月”卷烟，当天又付款1720元购买了“黑鬼”等卷烟，5月1日付款440元购买了一条“鸭绿江”卷烟，都是通过支付宝付款的。
9、证人杨某的证言。证实其通过微信和“悦悦”加为好友，她微信上有很多卷烟照片，其于2016年4月17日付款300元从她那里购买了1条大苏烟，4月20日付款150元购买了1条“猫头鹰”卷烟，4月26日付款240元购买了1条俄罗斯黑冰卷烟，5月13日付款160元购买了1条“鸭绿江”卷烟，每次在微信上谈好卷烟品种、价格、数量，通过快递送过来，付款也是通过微信支付的。
10、遵化市公安局建明派出所出具的抓获经过。证实被告人穆某系被动到案。
11、襄阳市公安局治安支队治安行动大队出具的抓获经过。证实被告人母某系被动到案。
12、襄阳市公安局治安内保支队行动大队民警出具的抓获经过。证实被告人吕某系被动到案。
13、被告人穆某、母某、吕某对其三人在未办理烟草专卖零售许可证的情况下通过网络销售卷烟的事实予以供认。
本院认为，被告人穆某、母某、吕某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关对三被告人的指控罪名成立，但对被告人穆某、母某指控的金额有误，本院据实予以更正。被告人穆某的辩护人此节辩护观点成立，本院应予采纳。三被告人到案后均如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人穆某、吕某的辩护人辩称销售金额中有购买其他物品及退货的款项，应予扣减之观点，因无相关证据证实，且销售金额均经被告人核实后签字、捺印予以确认，该辩护观点不能成立，本院不予采纳；辩称穆某、吕某有坦白情节，社会危害性相对较小，建议对其从轻处罚之观点，因与本院查明事实相符，该辩护观点成立，应予采纳。被告人穆某的辩护人辩称指控穆某的销售金额还应扣减母某于2015年8月25日至2016年3月1日的销售金额21558元之观点，因本院对穆某的犯罪金额是依据穆某、母某的供述、聊天记录、支付明细等综合予以认定，穆某自2016年3月1日至10月15日销售给母某卷烟得款共计149708元，而母某所供述的是从穆某处购得卷烟后的转售情况，不能以母某转售的金额直接认定穆某的销售金额，同时，母某虽供述自2015年8月25日至2016年2月29日也从穆某处购买卷烟予以转售，但没有其他证据印证此期间的销售金额，故不予认定，且该期间的销售金额与穆某于2016年3月1日之后销售给母某的金额无关，该辩护观点不能成立，不予采纳；建议对穆某适用缓刑的意见，因穆某在较长的时间里多次通过网络销售卷烟，根据其情节不宜适用缓刑，该量刑建议本院不予采纳。综上，根据三被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人穆某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。
二、被告人母某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
三、被告人吕某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人穆某的刑期自2016年11月3日起至2018年8月2日止；被告人吕某的刑期自2016年11月4日起至2017年6月3日止。被告人母某的刑期起止详见执行通知书。被告人穆某所判罚金于判决生效后十日内缴纳；被告人母某、吕某所判罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡 伟
审 判 员 高 红
人民陪审员 檀小寅
二〇一七年四月二十日
书 记 员 张天翼