湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第346号
上诉人（原审被告）叶理浩，男，1981年9月20日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）龙老高，男，1958年6月12日出生，苗族。
委托代理人苏红丽，湖南新世纪律师事务所律师。
委托代理人田志松，湖南新世纪律师事务所律师。
上诉人叶理浩因与被上诉人龙老高提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2014）吉民初字第875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人叶理浩、被上诉人龙老高的委托代理人苏红丽、田志松均到庭参加诉讼。被上诉人龙老高经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年5月27日，原告龙老高在吉首市文艺路口与其他民工在路边等工，大约上午10点左右，被告叶理浩派员雇请原告及其他民工在武陵商厦二楼的门面为其拆吊顶，并承诺完工后支付500元工资，在拆卸吊顶过程中，原告不慎从3米多高的架子上摔下来，其他工友立即将原告送往湘西自治州中医院救治，经诊断为：1、T12压缩性骨折；2、T12椎板骨折；3、桡骨远端骨折；4、左第4指中节骨折；5、全身多处软组织损伤。原告龙老高入院后，被告叶理浩支付了7000元医疗费。2014年7月7日原告出院，共花去医疗费人民币24662.16元，其中被告垫付了人民币7000元，原告在农村合作医疗核算报销后，自付金额为15371.3元。2014年7月14日，原告自行委托湘西州擎天司法鉴定中心对其伤残程度及三期时限进行鉴定，鉴定结果为八级伤残，其三期时限评定为误工期180日，营养期90日，护理期90日，鉴定费为1800元。双方因赔偿问题无法达成一致，原告遂于2014年8月7日诉至该院，要求判令如诉。另查，1998年5月以来，原告龙老高一直在吉首城区从事农民工工作。龙老高母亲麻老花，1935年9月4日出生，农业户口，生育四子。在审理过程中，被告对原告单方委托的鉴定意见书有异议，提出重新鉴定申请，认为根据司法鉴定规则一般应在治疗终结3-6个月才能鉴定，而原告在治疗终结第三天委托鉴定，鉴定机构是在龙老高鉴定终结第七天出具的鉴定意见，且鉴定结论适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病残等级》作为龙老高的定残标准错误，原告并非被告的职工。故被告申请对龙老高的伤残等级及三期时限进行重新鉴定。该院依法于2014年10月14日委托湘西州龙腾司法鉴定中心对龙老高的伤残等级及三期时限进行重新鉴定，2014年11月30日，湘西州龙腾司法鉴定中心作出鉴定，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准（2002年）》，评定龙老高因外伤致T12压缩性骨折的伤残等级为十级伤残，因外伤致T12压缩性骨折和T12椎板骨折后半年余，仍遗腰部活动度丧失达25%以上的伤残等级评定为九级伤残。龙老高的三期时限为：全部误工时限180天左右、全部护理时限90天左右、全部营养时限90天左右。
原判认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。双方争议的焦点是：1、本案的定性是承揽合同纠纷还是劳务纠纷；2、原告的各项损失的赔偿标准确定；3、原、被告责任划分。一、本案的定性。该院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而劳务合同（雇佣合同），是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。劳务合同具有以下两个显著特征：1）以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的；2）雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理。本案中，原告系农民工，提供的服务是劳动力，是按照被告的要求，使用的是被告的梯子等设备拆除吊顶，而非交付某项工作成果，本案的标的是劳动力，而非工作成果。因此，原告与被告之间构成劳务合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”结合本案，被告应当为原告承担赔偿责任。二、原告的各项损失的赔偿标准确定。1、医疗费用。原告龙老高住院41天，共花去医疗费24662.12元，农村医保核报销后，自付金额为15371.3元，其中被告叶理浩垫付了7000元，被告应支付原告医疗费8371.3元。2、误工费。被告对三期鉴定的时间不予认可，认为应从入院至定残前一日计算，共计47天，而定残日是原告出院后第六日作出的，有违司法鉴定的一般规则，被告也是基于此原因申请重新鉴定，而庭审时又提出计算至首次定残前一日，属自相矛盾，该院不予采信，对重新鉴定的三期时限，该院予以采信，即误工期180日、护理期90日、营养期90日。原告长期在吉首城区打工，参照受吉首地区相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故其收入状况以参照2013年度从事建筑业38248元／年的标准计算为宜，即原告的误工费应为38248元／年÷365天=105元／天×180天=18900元。3、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告提交的护理人员的工资证明，不能证明其受到误工损失，故参照湖南省的其他服务行业的平均收入计算，即35623元／年÷365天=98元。原告的护理护理费为：98元／天×90天＝8820元。4、营养费、住院伙食补助费，原告长期生活在吉首市，营养费计算应以湖南省吉首地区工作人员的出差伙食补助标准计算，为每天30元×90＝2700元。住院伙食补助费按住院的实际天数计算：吉首地区工作人员的出差伙食补助标准30元／天×41＝1230元。5、残疾赔偿金。经湘西州龙腾司法鉴定中心鉴定，原告有两处伤情，分别是十级伤残和九级伤残。根据相关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告龙老高系农业户口，但原告提供了其在吉首市城镇地区居住的证明。因此，其残疾赔偿金应以2013年度湖南省城镇居民人均可支配收入23414元作为计算标准，即残疾赔偿金为23414元／年×20年×（20%＋1%）=98338.8元。6、被扶养人生活费。原告母亲麻老花，1935年9月4日出生，系农业户口，即被扶养人生活费参照吉首地区上一年度农村居民人均消费性支出的标准计算，即：6609元×5年×21%÷4人=1734.86元。7、交通费、住宿费、鉴定费、精神抚慰金。交通费、住宿费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张的交通费和住宿费不是因就医或转院治疗的所支出的费用，且未提交有效票据，但根据原告住院的实际情况，酌情确定交通费200元，住宿费不予支持。鉴定费系原告单方委托产生的费用，且该鉴定未经该院采信，该费用不予支持。根据本案事故导致原告受伤且构成十级伤残和九级伤残的实际情况，确给原告造成了较严重的精神痛苦，因此该院酌定原告的精神损害抚慰金为5000元。原、被告的责任划分。被告在施工场所里，没有做好安全防护措施，对此事故应承担主要责任。原告在施工过程中，自身未尽谨慎注意义务，存在一定的过错，应减轻侵权人的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，原告承担20%责任，被告承担80%的赔偿责任。综上，龙老高因本案事故造成的损失为：医疗费8371.3元，误工费18900元、护理费8820元、营养费2700元、住院伙食补助费1230元、残疾赔偿金98338.8元、被扶养人生活费1734.86元，交通费200元，共计140294.96元。其自负20%责任即28059元，由被告赔偿112236元，加上精神损害抚慰金5000元，应由被告赔偿117236元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告叶理浩于本判决生效之日起十日内赔偿原告龙老高各项损失117236元。二、驳回原告龙老高的其他诉讼请求。案件受理费5033元，由被告叶理浩承担4033元，原告龙老高承担1000元。
宣判后，叶理浩不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销吉首市人民法院（2014）吉民初字第875号民事判决第一项，依法予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定被上诉人与上诉人构成劳务合同关系，上诉人应当承担被上诉人的损害赔偿责任错误。本案应为承揽合同纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷；二、原判认定上诉人承担80%的责任，被上诉人承担20%的责任错误，本案应为承揽合同纠纷，被上诉人在完成工作中未尽到安全注意义务，存在重大过错，依法应由其自身承担全部责任；三、原判计算误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金期限及标准错误。被上诉人误工期、护理期应为47天，被上诉人职业为农民，应按农、林、牧、渔业计算误工费。营养费一审按30元一天，共计90天计算无事实依据，残疾赔偿金按城镇居民计算错误，被上诉人系农村居民，应按农村人均收入计算，交通费被上诉人无票据证明，不应支持，精神抚慰金也无有效证据支持。
被上诉人龙老高答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持原判。一审认定答辩人龙老高与被答辩人叶理浩之间存在雇佣关系是正确的，被答辩人上诉再次称是承揽关系，与本案事实不符。一审判决被答辩人赔偿答辩人117236元，符合我国《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关条文的规定，一审判决适用法律完全正确；二、一审判决责任划分，既有事实依据，也符合法律的规定，并无不当；三、一审判决计算的赔偿标准均有事实依据和法律依据，计算正确。综上，一审支持答辩人的诉讼请求有事实和法律依据，系公正判决，请求二审法院维持原判，依法驳回被答辩人的上诉请求。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点有三：一是本案系承揽合同纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷；二是一审责任划分是否有误；三是一审赔偿计算标准是否有误。
关于争议焦点一。所谓承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而劳务合同（雇佣合同），是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。劳务合同具有以下两个显著特征：一是以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的；二是雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理。本案中，被上诉人龙老高系农民工，提供的服务是劳动力，是按照上诉人叶理浩的要求，使用的是上诉人的梯子等设备拆除吊顶，而非交付某项工作成果，本案的标的是劳动力，而非工作成果。因此，被上诉人与上诉人之间构成劳务合同关系。现被上诉人龙老高因劳务期间受伤，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。故此，一审确定本案为提供劳务者受害责任纠纷，并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二。本案中，上诉人作为雇主在其施工场所内，应为雇员提供基本的安全防护措施，同时被上诉人龙老高作为雇员，在从事劳务活动时亦应尽到谨慎注意义务，一审法院根据双方过错，上诉人叶理浩作为主要责任人承担80%的责任，被上诉人龙老高承担20%的责任，是根据本案实际情况，考虑双方的过错程度及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，确定双方的责任划分，系其自由裁量权的行使，并无不当，本院予以支持。
关于争议焦点三。上诉人提出一审对误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金计算错误，其中误工时间应计算至定残日前一天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，定残日系被上诉人出院后第六日，有违司法鉴定的一般规则，且根据上述条文规定，误工期一般应以医疗机构的证明为主，只是在无其他参照标准且持续误工情形下才可以参照定残日标准。故一审以重新鉴定的三期时限确定误工期，营养期和护理期并无不当，本院予以确定。对于上诉人主张赔偿被上诉人的残疾赔偿金应按农村居民计算，但被上诉人龙老高自1998年5月一直在吉首市务工，有相关社区及公安机关的证明，能够确定被上诉人长期在吉首市务工的事实，故一审以城镇居民计算残疾赔偿金，并无不当，本院予以认可。另外，交通费虽无正式发票，但根据被上诉人的住院情况，能够确定交通费的支出系合理开支，一审根据本案实际情况支持交通费200元，是其自由裁量权的行使，亦无不当。对于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释第一条第一款之规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院依法应予受理：（一）生命权、健康权、身体权。本案中，被上诉人的健康权受到伤害，构成十级伤残和九级伤残，给被上诉人造成一定精神痛苦，故一审酌情支持被上诉人5000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人叶理浩的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5033元，由上诉人叶理浩承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志友
审 判 员 彭继武
代理审判员 田竺青
二〇一五年五月二十二日
代理书记员 田娅蓝
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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