北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终3275号
上诉人（原审原告）王萍，女，1955年1月5日出生。
委托代理人谭兆祥（王萍之夫），男，1955年8月25日出生。
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司北京地安门支行，营业场所北京市西城区德胜门外大街77号1-2层（德胜园区）。
负责人梅霜，行长。
委托代理人李嘉，女，1977年6月21日出生。
委托代理人李民峰，男，1979年4月20日出生。
上诉人王萍与上诉人中国工商银行股份有限公司北京地安门支行（以下简称工行地安门支行）借记卡纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民（商）初字第17773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官郭菁、孙兆晖参加的合议庭，于2016年4月6日召集双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。
王萍在一审中起诉称：王萍于2003年7月30日在工行地安门支行处办理一张活期牡丹灵通卡（账号：×××），并存入款项，双方因此建立储蓄存款合同关系。王萍于2013年7月12日去工行德胜科技园支行取款，在银行工作人员的帮助下操作查询，发现卡内余额为15.62元，工作人员称银行卡被盗刷了，并帮助王萍拨打了95588查询，被告知是当天凌晨在天津宝坻被盗刷的。王萍立即拨打11O报警，警察到达后进行了询问，王萍向警察出示了灵通卡。银行对账单显示存款是被人通过ATM机转账16350元，分八次取款20100元，手续费13.77元，共计36463.77元，余额为15.62元，与卡上显示的余额一致。王萍的存款被盗刷后，多次找银行工作人员交涉，均无结果，王萍认为，工行地安门支行作为开户行，负有保障储户资金安全，审查客户取款资料真实性的义务，现王萍存于工行地安门支行处的账户资金，在王萍一直持有牡丹灵通卡以及从未泄露取款密码的情况下被他人盗取，工行地安门支行负有不可推卸的责任。王萍与工行地安门支行之间依法订立的储蓄存款合同应当得到履行，王萍要求工行地安门支行按照储蓄存款合同支付王萍的存款，遭到工行地安门支行无理拒绝，工行地安门支行违反了合同义务，应当承担相应责任。目前，北京市公安局西城分局已经以信用卡诈骗案立案侦查，犯罪嫌疑人仍在潜逃，尚未捉拿归案。原一审裁定做出后，王萍发现北京市公安局房山分局调取的监控录像与本案调取的监控录像一样，同一时间同一地点的监控录像还有另一名受害人，这就更加能证明该案系犯罪分子所为，跟王萍无关。故王萍起诉至法院，请求判令：1、工行地安门支行赔偿王萍36463.77元及利息（利息从2013年7月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、工行地安门支行赔偿因其违约给王萍造成的经济损失10000元；3、诉讼费由工行地安门支行承担。
王萍向一审法院提交了以下证据材料：
1、卡号为×××的牡丹灵通卡；
2、活期历史明细清单；
3、京公西受案字（2013）000453号受案回执；
4、汇款明细；
5、委托代理协议、律师服务费发票。
工行地安门支行在一审中答辩称：不同意王萍的诉讼请求。第一，王萍的诉讼请求无事实依据，应予驳回，王萍申请办理银行卡时，本人填写了业务申请书，其承诺遵守相关业务章程，根据章程的约定，凡使用正确密码进行的交易，均视为客户本人的行为，工行地安门支行核对密码后履行付款转账义务没有违约行为；第二，证明伪卡交易系王萍的举证责任，王萍提交的证据并不足以证明涉案交易为伪卡交易，则应由其承担举证不能的后果；第三，本案涉嫌经济犯罪，应当依法裁定驳回起诉，移送公安机关处理，避免民事判决结果与公安机关处理结果相矛盾；第四，王萍的账户是按照活期利率计算利息的，王萍要求按照贷款利率计算利息损失无依据。
工行地安门支行向一审法院提交了以下证据材料：
1、中国工商银行牡丹灵通卡申请表；
双方当事人对对方提交的证据形式上的真实性均无异议，一审法院对上述证据的真实性予以认定。
为查明本案事实，一审法院调取了（2014）西民初字9606号卷宗、涉案交易的ATM机监控录像及北京市公安局房山分局潘瑜青银行卡被诈骗案的相关材料。
一审法院审理查明：
王萍向工行地安门支行递交了办卡申请，办理了一张卡号为×××的牡丹灵通卡，即涉案借记卡。
工行地安门支行系统显示，2013年7月12日0点2分至7分，涉案借记卡通过位于天津市宝坻区南关大街2号的工商银行ATM机分2次共转账汇出16450元、分7次共取现20000元，交易共扣收手续费13.77元，即涉案交易。
王萍的涉案借记卡在涉案交易发生前并未办理短信提醒或其他即时交易提醒业务，其在涉案交易后最近的一次交易为2013年7月12日13时使用涉案借记卡在中国工商银行股份有限公司北京右内大街支行进行了查询。王萍述称，7月12日在柜台查询时才发现涉案借记卡被盗刷。随即，王萍向北京市公安局西城分局经济犯罪侦查支队进行报案。由于涉案借记卡内仅剩十几元，所以没有办理冻结，只是不再使用此卡了。
涉案交易的录像显示，2013年7月11日23时56分至7月12日0时13分，有一戴口罩的男子，在ATM机上使用了3张银行卡进行了包括取现在内的多次操作，过程中该名男子不时张望，观察周围环境。其插入第一张卡时用雨伞遮蔽了摄像头，后关闭雨伞自23时58分至0时进行了4次取现，录像显示上述操作使用的卡片号码后17位为×××；取出第一张卡后，该男子将另一张卡面为白色，无任何标示的磁条卡插入ATM机，其首先手持一张卡片，并对照卡片表面进行了点按数字键盘的操作（屏幕显示交易类型TFR，金额16350），随后进行了7次取现（屏幕显示交易金额分别为6次各3000元、1次2000元），最后又有一次点按数字键盘操作（屏幕显示交易类型TFR，金额100），录像显示上述操作使用的卡片号码与涉案借记卡相同；0时7分起该男子取出第二张卡后，插入了第三张银行卡，并重新打开雨伞遮挡了摄像头。
一审法院另查明，北京市公安局西城分局在收到王萍报案后，调取涉案交易使用的ATM机录像，调取过程中发现北京市公安局房山分局也因侦查需要调取了相同的录像，其调查的案件为潘瑜青银行卡被诈骗案。潘瑜青向北京市公安局房山分局良乡派出所报案称，其于2013年7月11日23时58分起收到多条建设银行交易短信提示，通知其持有的卡号为×××的银行卡发生连续四笔取款，共计12000元并收取手续费共计128元，经查，取款使用的ATM机地址为天津市宝坻区南关大街2号，该四笔交易并非其本人或其授权他人所为。
王萍于2014年3月31日，因涉案交易以工行地安门支行为被告向一审法院提起诉讼，要求工行地安门支行赔偿损失计36463.77元及利息并承担该案诉讼费用，该案中王萍委托北京市京德律师事务所律师刘帅军、刘爱明为代理人，并支付了9700元律师服务费。（2014）西民初字第9606号民事裁定书裁定驳回了该案王萍的起诉，王萍提起上诉后于2015年6月10日撤回了上诉。此后，王萍另行提起了本案诉讼，其并未在本案中委托律师作为诉讼代理人。
一审法院判决认定：
一、关于工行地安门支行与王萍之间的法律关系
本案中，工行地安门支行根据申请向王萍发放借记卡，双方之间即成立借记卡领用合同关系。借记卡具有转账结算、存取现金、购物消费等功能但不具有透支功能。因此，本案中的借记卡领用合同关系，兼具储蓄存款合同、委托合同、服务合同等的特征。具体而言，王萍将货币存入开通的借记卡后，即将所属货币的所有权转移给工行地安门支行，并且对银行形成债权。此后，王萍根据自己的转账结算、支取现金、购物消费等需求向工行地安门支行提出支付要求时，工行地安门支行即负有在借记卡存款余额内给付本金及相应利息的义务。
二、关于涉案交易性质的认定
首先，ATM机录像显示的男子先后在凌晨使用3张银行卡进行了取现等操作，并非一般储户通常办理取现、转账的时间；其操作方式、对周围环境的反复观察、用雨伞遮挡的动作等表现，也异于一般储户使用银行卡的通常情况。而除王萍外，另有潘瑜青就自己银行卡被盗刷向公安机关进行了报案，指向的也是该男子的这次ATM机取现；此外，该院注意到，涉案交易录像中的男子使用的第二张卡片，录像系统记录卡号与涉案借记卡相同，但录像画面中该卡表面为白色，无任何银行卡通常所具有的表面图案，与王萍所持有的涉案借记卡表面特征完全不同。其次，王萍所持有的涉案借记卡为磁条卡，该种卡片存在信息被复制进而制作成伪卡被盗刷的可能性，工商银行系统所显示的持卡交易记录仅是使用真实银行卡和正确密码提出交易请求的初步证据，在持卡人有其他证据证明发生伪卡交易具有高度可能性时，工行地安门支行对存在真实持卡交易的事实应承担进一步举证证明的责任。王萍提交的证据可形成较为完整的证据链，对涉案交易为伪卡交易的事实之证明程度能够达到高度盖然性标准，在工行地安门支行未进一步提交证据证明涉案交易系王萍本人或其授权的他人持涉案借记卡所为的情况下，该院认定涉案交易为伪卡交易。
三、关于伪卡交易情形下本案的受理问题
王萍与工行地安门支行之间存在借记卡领用合同关系，这与他人使用伪卡进行交易而产生的法律关系，分属不同的、互相独立的法律关系。具体言之，王萍基于与工行地安门支行之间的合同关系起诉要求工行地安门支行承担民事责任，与他人使用伪卡进行交易是否涉嫌犯罪以及最终的责任问题，并无法律意义上的关联。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决”。因此，本案审理的重点在于，在他人使用伪卡进行交易的情况下，应当认定何人违反了借记卡领用合同的约定，何人应当承担合同责任的问题，而这些均无必要依据公安机关对他人使用伪卡交易是否涉嫌犯罪的处理结果。综上，工行地安门支行关于本案事实涉嫌刑事犯罪不属于经济纠纷而应裁定驳回起诉的答辩意见，依据不足，该院不予采纳。
四、关于本案中工行地安门支行的民事责任
工行地安门支行向王萍发放的借记卡及其内储存的信息，是王萍在ATM机等终端向工行地安门支行做出交易请求的唯一合法有效介质，而使用伪造的借记卡做出的交易请求及银行的转账、付款行为对王萍不产生法律上的效力，工行地安门支行对王萍负有的支付其存储于工行地安门支行内款项的债务，并不因伪卡交易而相应免除。
工行地安门支行作为商业银行应当保证对储户存款本金和利息的支付，其交易设备理应具备辨别伪卡的安全保障功能，借记卡章程关于“凡使用密码进行的交易均应视为本人行为”的条款，该院认为，其应以真卡交易为适用的前提，使用伪造的借记卡做出的付款请求不能视为王萍真实的意思表示，故工行地安门支行关于使用密码的交易应视为王萍本人所为并由其承担责任、工行地安门支行没有过错的答辩意见该院不予采信。王萍对工行地安门支行可请求的付款数额不因伪卡交易而减少，其仍然有权依据双方的借记卡领用合同向工行地安门支行主张支付相应的本金和利息并赔偿涉案交易被收取的相关费用。由于涉案借记卡账户存款为活期储蓄，因此王萍所主张的利息应当依据中国人民银行同期活期存款利率计算，其关于按照同期贷款利率计算的诉讼请求，超过活期存款利率的部分该院不予支持。此外，王萍关于要求工行地安门支行赔偿其律师费的诉讼请求，因其支出的诉讼费用并非为本案起诉委托律师所直接支付，故该院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第六十条之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司北京地安门支行于判决生效后十日内给付王萍三万六千四百六十三元七角七分及相应的利息（利息以三万六千四百六十三元七角七分为基数，自二○一三年七月十二日起按照中国人民银行公布的同期活期存款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回王萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
王萍不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由如下：
本案存款被盗事实清楚、证据确凿，工行地安门支行未对储户信息尽到安全保障义务，没有履行储蓄存款合同义务，理应承担相应的经济损失赔偿责任。王萍并未遗失其储蓄卡及密码，也未委托他人使用，案发后马上报警积极配合警方的调查，尽了自己应尽的义务，不存在泄露存款信息和密码等不当行为。以上事实王萍已向一审法院提供了相关证据，同时一审法院调取了涉案交易的ATM机监控录像及北京市公安局房山分局潘瑜青银行卡被诈骗案的相关材料，证明该案系犯罪分子所为，与王萍无关。王萍认为，工行地安门支行作为开户银行，负有保障储户资金安全，审核储户取款资料真实性的义务，现王萍存于工行地安门支行的账户资金，在王萍一直持有银行卡以及从未泄露取款密码的情况下被人盗取，工行地安门支行有不可推卸的责任，王萍与工行地安门支行之间已发订立的储蓄存款合同应当得到履行，王萍理应受到法律保护。王萍储蓄卡的存款被盗刷后，多次找工商银行相关部门工作人员交涉，要求工行地安门支行按照储蓄存款合同支付王萍的存款，均遭到工行地安门支行无理拒绝，其明显违反了履行合同的义务。王萍依法维护合法权益进行民事诉讼所产生律师费用，明显给王萍造成了经济损失。
本案是一案两次诉讼，第一次一审法院做出（2014）西民初字第9606号民事裁定书，驳回王萍的诉讼请求，王萍上诉至北京市第二中级人民法院。同时，王萍向公安机关了解到，当时一审法院只调取了涉案交易的ATM机监控录像，没有了解涉案事实其他内容，事实上，北京市公安局房山分局同时也在调取同一涉案交易ATM机监控录像。王萍在庭审中提示一审注意涉案交易嫌疑人操作方式形迹可疑，采用不正常方式盗刷三张银行卡的事实，但未被法院采纳意见，王萍上诉后经过二审调查调解和鉴于对当时司法环境的考虑，王萍才撤回上诉，进行二次诉讼。王萍认为，本案事实清楚，证据确凿，工商银行作为国有大企业应敢于担当，履行储蓄存款合同义务担起遵纪守法的社会责任。王萍作为一名普通退休职工，已经退休多年，属于社会弱势群体，本案涉及的存款、诉讼费、律师费用，对王萍来讲经济损失巨大，工行地安门支行作为强势国企，理应承担相应的赔偿责任。请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判支持王萍提出的含律师费在内的经济损失赔偿请求，一、二审诉讼费用由工行地安门支行承担。
工行地安门支行针对王萍的上诉理由口头答辩称：不同意王萍的上诉请求。对王萍提出的经济损失赔偿及利息、诉讼费等请求，工行地安门支行均不能同意，王萍的全部诉讼请求应当驳回。王萍主张工行地安门支行承担诉讼费，没有事实及法律依据；其主张工行地安门支行承担律师费，一审判决中已经明确提出了该费用并非本案支出，工行地安门支行同意一审法院对此的判决。双方并没有对此进行约定，王萍的该项请求没有合同及法律依据。
工行地安门支行亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由如下：
一、一审判决错误分配工行地安门支行与王萍之间的合同权利义务，显失公平。一审判决认为：工行地安门支行作为商业银行应当保证对储户存款本金和利息的支付，其交易设备理应具备辨识伪卡的安全保障功能，王萍对工行地安门支行可请求的付款数额不因伪卡交易而减少，其仍然有权依据双方的借记卡领用合约向工行地安门支行主张支付相应的本金和利息并赔偿涉案交易被收取的相关费用，故支持王萍提出的赔偿损失的请求。但仅凭所谓的“伪卡”是不可能完成交易的，必须使用正确的密码。而密码只能由王萍本人保管，银行无法获悉或控制密码，因此保障密码安全的义务只能由储户自行承担，银行方面无能力和途径代替储户保护其密码安全。既然发生了诉争交易，那么王萍亦应负有未妥善保管密码的违约责任。一审仅凭所谓“伪卡”即认定银行承担全部违约责任，错误分配了当事人之间的权利义务，显失公平。本案中，诉争交易系基于银行卡发生，必须依靠磁条信息和密码的双重校验，只有磁条信息与密码的校验吻合、准确对应才能最终实现交易，否则在任何情况下都不可能成功交易。现诉争交易成功实现，表明刷卡时必然是输入了正确的密码。由于银行卡密码客观上系由王萍本人保管，也只能从王萍的途径被泄露。因此，王萍未能妥善保管银行卡密码是导致诉争交易实际发生的关键原因，一审法院对储蓄存款合同中密码保管义务进行了错误分配，忽视王萍的违约行为及该行为对诉争交易所起到的关键性作用，径直依据一张目前尚未正式真实存在的“伪卡”，将全部责任归咎于工行地安门支行无任何事实与法律依据，显失公平。
二、本案涉及刑事犯罪，应交由公安机关进一步侦查。
一审法院以违约责任判决工行承担赔付责任，但判决是建立在存在伪卡的基础上，在目前公安机关未有任何侦查结果做出证明伪卡确实存在。因此，目前刑事案件的侦查进展并不足以作为本案的断案依据。根据最高人民法院《关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案属于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的”的案件，法院应当裁定驳回王萍的起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。如刑事案件结果确定王萍的存款系因犯罪行为受到损失，则本案应定性为犯罪分子对王萍实施了侵权行为，而不是违约之诉，应由王萍作为受害人向犯罪分子追偿，并由犯罪分子进行民事赔偿。
三、本案不属于举证责任倒置的法定情形，王萍负有证明工行地安门支行存在过错的举证义务。
根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，王萍基于储蓄合同关系主张工行地安门支行向其承担违约责任，而本案不属于法律关于举证责任倒置的法定情形，王萍负有举证证明工行地安门支行未能履行合同义务的举证责任。现有证据均无法证明工行地安门支行存在违约情形，判处工行地安门支行承担赔付责任于法无据。
综上，请求二审法院依法撤销一审判决，客观认定本案事实，正确适用相关法律，改判驳回王萍的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由王萍承担。
王萍针对工行地安门支行的上诉理由口头答辩称：不同意工行地安门支行的上诉意见。银行业务章程中规定的凡使用正确密码进行的交易，均视为客户本人的行为，此条款是银行格式条款，应为无效。银行不能提供证据证明王萍有意泄露密码，所以其不能免于承担法律责任。本案是储蓄合同的合同纠纷，依据合同法和民法通则规定，银行应该对王萍的损失承担赔偿责任。一审法院应该实行民刑分开的审理原则处理本案。储户的银行卡被盗刷的第一责任人是银行，由银行配合公安机关破案，不应将责任转嫁给储户。银行可以在公安机关破案后向犯罪嫌疑人求得赔偿。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据和陈述意见在案佐证。
本院认为：
第一，对工行地安门支行所提上诉主张的认定。由于借记卡交易具有持卡人可以在ATM机上“凭卡凭密码”操作使用进行交易的特点，在要求持卡人妥善保管其借记卡和密码的同时，发卡行应当确保借记卡唯一可识别性及用卡安全。现根据已查明的事实，涉案交易系由一名形迹可疑的男子通过在ATM机上使用一表面为白色的卡片操作完成，此已足以认定本案存在他人伪造王萍的借记卡并采用非法的手段进行交易的事实，该交易后果不应由王萍承担。工行地安门支行上诉提出，王萍负有妥善保管密码的义务，对发生的本案诉争交易，王萍应承担未妥善保管密码的违约责任。但在双方建立的借记卡法律关系中，各自的权利义务由双方共同约定，对于相对一方履行义务不符合约定的，提出主张一方负有举证责任。本案中，王萍已完成了对伪卡交易的初步举证责任，工行地安门支行并未提供证据证明伪卡交易的完成系王萍未能妥善保管密码所致或相关，其以王萍掌握密码来推定王萍未尽妥善保管义务的主张，缺乏依据，不能成立。工行地安门支行还提出本案涉及刑事犯罪，应交由公安机关进一步侦查的上诉理由，但工行地安门支行对王萍是否应当承担合同责任问题，与他人因使用伪卡进行交易而应对工行地安门支行承担的责任及涉嫌犯罪的处理结果之间，并无必然联系，故该主张亦不成立。
第二，对王萍所提上诉主张的认定。基于前述认定，工行地安门支行应向王萍承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此王萍提出的诉讼请求中，工行地安门支行应向王萍支付相应的本金、利息及赔偿涉案交易被收取的相关费用。对于王萍提出的律师费赔偿请求，由于双方当事人对此并未进行约定，而违约方应予赔偿的损失一般为补偿性，通过赔偿来达到合同已被履行的状态，即受损害方期望通过合同履行而能取得的利益通过赔偿的方法得以实现。本案中，可以看出王萍主张的律师费用已经超出了其在借记卡领用合同正常履行状态下可以获得的利益，且本案伪卡交易的发生并非工行地安门支行主动履约所致，要求工行地安门支行为他人行为所致损失承担赔偿责任，有失公平，故本院对王萍提出的有关律师费用的赔偿请求不予支持。但一审法院以并非为本案起诉委托律师所支付为由驳回王萍的该项请求，认定有误，本院应予纠正。
综上所述，工行地安门支行和王萍的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院对双方当事人的上诉请求均不予支持。一审法院判决处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费962元，由王萍负担250元（已交纳），由中国工商银行股份有限公司北京地安门支行负担712元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。
二审案件受理费762元，由王萍负担50元（已交纳），由中国工商银行股份有限公司北京地安门支行负担712元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 珊
审 判 员 郭 菁
代理审判员 孙兆晖
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 宋卫平