广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第1024号
上诉人（原审原告）：东莞三元鞋业有限公司。住所地：广东省东莞市万江区官桥滘村。
法定代表人：林炽昌，该公司董事长。
委托代理人：叶建斌，广东顺彰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市正鼎塑胶有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇溪头村溪宝路。
法定代表人：刘竹青，该公司总经理。
委托代理人：唐胜利，广东宝威律师事务所律师。
委托代理人：梁川霞，广东宝威律师事务所实习律师。
上诉人东莞三元鞋业有限公司（以下简称为三元公司）因与被上诉人东莞市正鼎塑胶有限公司（以下简称为正鼎公司）定作合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民二初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
三元公司向原审法院起诉称：正鼎公司为三元公司的塑胶鞋底材料供应商，正鼎公司在2012年4月份至10月份，共向三元公司交付了型号为C386的鞋材共计80960双（备注：三元公司实际下单51668双，但正鼎公司重做并向三元公司重新交付了29292双）。三元公司用正鼎公司提供的上述鞋材制作成鞋子并销售给客户，但自2012年5月起，三元公司之客户向三元公司反馈该类鞋子的鞋底极易断裂，存在严重质量问题。三元公司随即为此多次与正鼎公司进行沟通，并通过电子邮件方式书面谈及此事。正鼎公司也通过修改模具（底花变更）等方式寻求改进产品质量，并重做了29292双C386鞋材供货给三元公司。三元公司在7月份至9月份继续向正鼎公司订购同类鞋材。但是正鼎公司的鞋材质量一直未能得到改善，而三元公司用正鼎公司的鞋底材料所制作的鞋子已经被客户退回31724双，剩余的鞋子客户仍在办理退货当中。另三元公司目前尚欠正鼎公司货款910966元（具体为146641.45美元，按起诉前即以2013年3月25日汇率折算成的人民币）。三元公司行使抵消权，用于抵消正鼎公司应付三元公司的相应赔偿款项。三元公司据此诉至法院，请求判令：1.正鼎公司赔偿三元公司损失1573811.80元（包括退货费用766602.50元，具体金额为121587.04美元和14094港元，按起诉前即以2013年3月25日汇率折算成的人民币；重新出货费用118820.50元，具体金额为148469.90港元，按起诉前即以2013年3月25日汇率折算成的人民币；重做费用688388.80元）；2.三元公司无须支付正鼎公司相应的鞋材款项1383084.20元（具体金额为222640.01美元，按起诉前即以2013年3月25日汇率折算成的人民币）；3.支持三元公司抵消正鼎公司货款910966元（具体为146641.45美元，按起诉前即以2013年3月25日汇率折算成的人民币）；4.诉讼费由正鼎公司承担。三元公司在一审庭审时变更了第一项诉讼请求中的退货费用，即在原766602.50元基础上增加12864元，合计779466.50元。
正鼎公司向原审法院答辩称：一、三元公司与正鼎公司之间为凭样品买卖合同关系。三元公司从2012年4月份至2012年10月份之间向正鼎公司订购C386大底鞋材，该交易流程如下：由三元公司提供大底的图稿、参数给正鼎公司，正鼎公司按照该图稿、参数提供大底样品给三元公司确认，正鼎公司再依据经过确认的样品生产鞋材。在这期间也有三元公司的贸易商东莞市维特鞋类设计服务有限公司（以下简称为维特公司）的参与，三方都通过电子邮件以及电话的方式进行了良好的沟通，大底量产前都经过三元公司及维特公司的确认，且三方都一致认同这种交易模式。二、正鼎公司生产的大底符合相关曲折度测试标准，测试结果得到了三元公司的确认及肯定。正鼎公司根据三元公司的要求按时完成了其订单的生产及送货。三、正鼎公司新开大底模具完全依据三元公司的要求而定。在后续双方的合作中，三元公司根据其需要，重新提高大底的参数及图纸，正鼎公司按照新要求继续向三元公司提供C386大底鞋材，且三元公司收货无任何异议。四、正鼎公司认为应当追加维特公司作为第三人，该公司作为正鼎公司与三元公司之间交易过程中存在不可或缺的地位。正鼎公司提供的大底样品是由三元公司提供图纸制作，后交由三元公司及维特公司确认后才大批量生产。维特公司有质检员在三元公司内部检测的。正鼎公司提供的大底符合要求。同时，三元公司已经超过了提出质量问题的异议期。三元公司制作出来的鞋子中鞋底易断裂的问题是属于三元公司制作过程中的工艺问题，不是正鼎公司鞋底质量问题。三元公司没有证据证明鞋底质量存在哪些问题，是属于鞋帮问题还是含毒量超标等，三元公司没有明确。在生产过程中，三元公司多次修改生产指标，正鼎公司是被动生产且按照三元公司要求生产的。综上，正鼎公司认为，正鼎公司与三元公司之间为凭样买卖合同关系，正鼎公司按照三元公司的要求，依约提供了其所订购的C386大底鞋材，所有鞋材样品在量产前都得到三元公司的确认，且正鼎公司依约严格履行了义务，未违反相关法律法规及双方的约定。因此，正鼎公司无需对三元公司的损失负责，请求驳回三元公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：三元公司向正鼎公司发出订购单，正鼎公司根据订购单为三元公司生产样品，样品进行确认后进行大宗鞋材的生产，货款月结45天。现三元公司尚欠正鼎公司2012年6月至2012年12月间C386型号鞋材大货款222640.01美元、C386型号鞋材样品款232.38美元、其他型号的鞋材款146409.07美元，共计369281.46美元。至于C386鞋材大货款的明细，三元公司于2012年4月至10月间向正鼎公司采购C386型号鞋材51668双，后正鼎公司又于2012年6月重做29292双，即正鼎公司总计向三元公司交付的C386鞋材80960双，每双2.75美元。根据三元公司、正鼎公司的诉辩意见查明如下事实：
关于质量问题。三元公司主张正鼎公司交付的C386鞋材的大底存在极易断裂的问题，为此三元公司向原审法院提交了《三元公司、正鼎公司工作人员往来邮件》、《鞋底底花对比照片》、《三元公司客户反馈的邮件和图片》、《客户向三元公司退货的照片》、《陈政扬短信》、《电报及发票》为证：⑴《三元公司、正鼎公司工作人员往来邮件》为原件，由“三元-徐”发给“正鼎-何”，内容为三元公司主张鞋子有品质问题并向正鼎公司催重做鞋子。三元公司称，发现型号C386的鞋材存在质量问题后，就部分鞋材重做、费用偿付等事项与正鼎公司进行了邮件沟通。正鼎公司确认有收到该邮件，但认为仅为三元公司单方提出重做，且正鼎公司没有认可过有质量问题。⑵《鞋底底花对比照片》为原件，照片显示两双鞋底用新、旧模具制作的底花对比。三元公司称，向正鼎公司反映案涉C386鞋材存在质量问题后，正鼎公司改变模具制作鞋材的事实。正鼎公司对《鞋底底花对比照片》真实性确认，但认为底花的改变是基于三元公司指令的改变，并非是质量问题也并非由正鼎公司提出底花的改变，重做系三元公司设计的缺陷导致。⑶《三元公司客户反馈的邮件和图片》、《客户向三元公司退货的照片》，均为原件，其中客户反馈邮件为“维特WELLSTART-
IVY”发给三元公司，邮件标题为“C386大底断裂退货投诉12／05／2012”，邮件内附鞋底断裂图片一张，三元公司拟证明采用正鼎公司生产鞋材制作的鞋子，客户穿用不到一个月发生鞋底断裂的事实；《客户向三元公司退货的照片》则为2013年3月19日拍摄的仓库情景，显示众多纸皮箱堆积在仓库内，三元公司主张为已退货到三元工厂待返工的货物。正鼎公司对《三元公司客户反馈的邮件和图片》、《客户向三元公司退货的照片》真实性均不予确认，正鼎公司认为大底系经过反复确认后才量产，且图片中的大底不能证明为正鼎公司生产，鞋子已经销往国外并从国外退回，正鼎公司对该期间出现的问题不清楚。⑷《陈政扬短信》，为手机截屏打印件，内容为陈政扬发来短信确认向三元公司供应的C386鞋材存在质量问题并自愿承担40000美元的损失，三元公司并申请陈政扬出庭作证。正鼎公司不确认短信的真实性，认为正鼎公司没有与三元公司达成过任何协议。经询问，正鼎公司称陈政扬曾经为正鼎公司员工，但原审庭审时已经不在正鼎公司工作，无法出庭作证。⑸《电报及发票》，内容为2013年3月26日三元公司向正鼎公司发出电报，指称鞋材存在质量问题要求赔偿。正鼎公司确认电报的真实性，但认为电报形成于三元公司起诉之时，并非事前形成的通讯记录。经查，三元公司起诉状的落款时间为2013年3月26日。
另双方均提供了《质量鉴定报告》证明自己关于质量问题是否存在的主张，经查双方提供的《质量鉴定报告》为样品的检测报告，三元公司确认并无封存的样品。经查，三元公司提供的为Interterg公司出具的数份《C386质量鉴定报告》，鉴定报告均为三元公司申请检测，其中时间为2012年11月26日，显示防滑性合格、密度和比重合格、抗弯折度不合格、大底抗拉强度不合格；时间为2012年12月21日，显示鞋底抗弯折度合格、耐磨度不合格；时间为2012年11月26日，显示防滑性合格、密度和比重合格、弯折度不合格、抗拉度不合格。正鼎公司对三元公司提供的质量鉴定报告的真实性不予确认，正鼎公司认为根据正鼎公司量产前送检的C386样品弯折度是合格的，且认为正鼎公司提供的检测报告是三元公司申请的，即量产前的样品得到三元公司确认，为此正鼎公司向原审法院提供了三份检测报告，其中为Interterg公司出具了两份《C386质量鉴定报告》，鉴定报告显示均为三元公司申请检测，第一份时间为2012年3月8日，显示防滑性合格、耐磨性合格、耐折性不合格；第二份时间为2012年3月27日，显示防滑性合格、耐折性合格、密度测试失败、抗拉性失败；第三份鉴定报告为SGS公司出具，日期为2012年10月26日，申请人为正鼎公司，显示未观察到粘接失效、未观察到上部开裂、未观察到外底开裂。三元公司确认正鼎公司提供的三份鉴定报告的中文译本的真实性，认可Interterg公司作出的报告结论部分，对SGS公司的检测报告结论，则认为只是对“通过模拟行走动作来确定样品的耐弯折能力”进行测试，不能真实反映鞋材的质量问题，且根据订购单可知并非约定了一项质量标准。三元公司还称，虽然是凭样品一致后才确认大货的生产，但三元公司于2012年3月2日申请对样品进行检测，检测结果为耐着度不合格，接着三元公司又于2012年3月20日对样品进行补充检测，检测结果为耐折度合格，但抗拉强度、鞋底密度不合格，经正鼎公司向三元公司承诺生产的大底不会出现相关的质量问题并提出修改鞋材底花就能改善产品质量的建议，三元公司考虑到正鼎公司作为专业鞋材生产厂家，双方进行了长期合作，三元公司确实需要赶工，若重新检测会产生巨大的费用，三元公司便没有对2012年5月之后的样品进行检测并继续使用正鼎公司提供的修改底花之后的鞋材，但三元公司认为其从未明示或默示免除正鼎公司应承担质量瑕疵保证义务。又查，三元公司在2013年5月7日的原审庭审中作出“案涉鞋底式样样品没有问题，而是量产生产出来的鞋底有问题。我方生产出来的鞋子销给客户用之后，出现问题客户才向我方反应，我方根据客户的反馈然后才跟正鼎公司多次提修改鞋底的要求，检测机构报告中显示鞋底耐折性不合格。之后我方更改底花后正鼎公司生产的鞋材同样出现断底情况，我方将同样的鞋底式样给第三方制作时就没有质量问题”等陈述。
另正鼎公司提供《双方往来电子邮件》多份，拟证明正鼎公司按照三元公司的指示及要求提供C386大底鞋材，生产的鞋材也经三元公司确认，后鞋材底花进行修改系三元公司涉及工艺缺陷进行指示，不属于鞋子质量问题。经查该《双方往来电子邮件》，为“三元-徐”发给“李晓娟”，时间为2012年3月左右，内容大致为“C386大底模具今天已确认OK，请安排以下产前样品”、“C386大底今天已确认了，请排大货交期给我司”；另发件人为“维特Wellstart-
ivy”发给“三元-刘经理”，抄送“正鼎-陈经理”，内容为“C386大底已经基本确认，B模核实完成，请速联络大底进度如何”；另发件人为“维特-
Angel”发给“jh555188、正鼎-陈经理”，抄送“三元-
刘经理”，内容为“TO杰兴模具厂李先生，CC三元刘经理／Vivian／正鼎陈经理：1）请将全套C386大底龙骨如8#修正；2）各号龙骨级放修正，在腰位提高要有1.5mm来吻合楦头，掌位修有凹弧；3）请赶于明天3／23将全套模具修正好送进底厂正鼎”。三元公司不确认《双方往来电子邮件》的真实性，认为该邮件即使客观存在，仅能证明三元公司参与对正鼎公司供应鞋材外观提出要求。
关于质量标准，经原审法院询问，三元公司称正鼎公司按照订购单的标准生产样品给三元公司确认，确认后三元公司通知正鼎公司生产大货；正鼎公司则认为按照量产前的样品检测报告进行生产，样品不一定全部符合订购单，系参照订单，最终以样品为准。经查《订购单》有对大底耐磨、大底防滑干湿、拉力、大底无痕、大底曲折、水解测试、抗静电测试、撕裂强度、大底硬度等进行约定，《订购单》还约定“待全套确认OK后方可生产”。正鼎公司称三元公司并未明确鞋底质量问题的类别，究竟是鞋帮问题还是含毒量超标，且质量异议已过期。经原审法院当庭询问，三元公司确认其主张的质量问题为鞋底极易断底。关于质量异议期，双方均确认没有进行书面约定，正鼎公司认为口头约定为30天。关于鉴定事宜，三元公司明确不申请对鞋材大底进行质量鉴定。
另三元公司申请追加案外人维特公司作为本案第三人参加诉讼，正鼎公司称，维特公司为三元公司与正鼎公司交易过程的中间人，正鼎公司提供的大底样品按三元公司提供图纸制作，制作完交由三元公司及维特公司确认后才量产，维特公司有质检员在三元公司内部检测。三元公司称，维特公司为中间贸易公司，三元公司从正鼎公司处收到鞋底后做出成品鞋交付维特公司，再由维特公司交付给客户，同时维特公司的客户将存在问题的鞋子直接退回给三元公司，三元公司从维特公司处了解鞋子的质量问题。三元公司还称除已经退回的31724双鞋子外，截止2013年5月31日庭审之日尚无新增退货鞋子。为查明维特公司的情况，原审法院要求三元公司、正鼎公司提供维特公司的工商登记注册信息，但三元公司、正鼎公司均无法提供准确有效的维特公司工商登记注册信息，故原审法院对正鼎公司的追加申请不予准许。
关于重做29292双鞋材，三元公司称系正鼎公司主动提出修改底花以应对大底的品质不良问题，正鼎公司称系三元公司设计存在缺陷后，正鼎公司按照三元公司指令对底花进行修改，但双方均确认重做的29292双鞋材有重新计算了货款并加入了三元公司的总欠款内，案涉交易款项以全部交付的80960双鞋底计算。为此，正鼎公司提供了《对账单》、《2012年正鼎未付款明细》为证，均为原件，《对账单》为正鼎公司方制作，其中请款日期为2012年6月30日的内容为“请386模具费用17800元人民币”；《2012年正鼎未付款明细》为三元公司发送给正鼎公司方，内容为“未付款总数为369281.46美元，扣除测试费12940.38人民币，386模具费17800元人民币待协商处理”等内容。三元公司确认《对账单》、《2012年正鼎未付款明细》的真实性，确认未付货款为三元公司诉求第二项及第三项的总和即369281.46美元，并认为测试费、模具费已由三元公司垫付，并主张将测试费12940.38元人民币从欠款中扣除，模具费如何承担则没有确定下来，还称在三元公司、正鼎公司、维特公司三方协商后，三元公司采纳正鼎公司的建议对模具进行修改。正鼎公司不确认鞋底极易断裂，认为修改模具系三元公司之前的设计工艺出现问题而进行改变工艺，且三元公司一直提出正鼎公司生产的鞋底有质量问题，但最终三元公司仅对鞋底底花进行调整而没有从原材料上进行调整，正鼎公司并不同意剔除模具费及测试费，正鼎公司还对《2012年正鼎未付款明细》中除模具费、测试费的其他内容均确认真实性及关联性，确认三元公司尚欠369281.46美元。
关于修模费，三元公司提交了《修模及追加PU铜模对账单》为证，三元公司称为正鼎公司向三元公司出具，并称正鼎公司的鞋底存在质量问题，正鼎公司要求更改鞋底模具所产生的费用。经查，上述资料显示杰兴模具厂于2012年5月为正鼎公司C386模具修改产生7000元费用并追加14双PU铁模，正鼎公司则于2012年7月9日向三元公司出具对账单，对账单显示返修模具花费7000元，追加PU铜模的费用为10800元。正鼎公司对《修模及追加PU铜模对账单》真实性确认，认为在生产过程中三元公司对模具的要求发生改变，而非基于鞋底的质量，模具本身由案外人提供，但由三元公司进行确认。
关于三元公司主张的退货费用，三元公司提供了《退货单》为证，均为原件，《退货单》日期为2013年3月分，退货为From：HONGKONG，To：DONGGUAN，名目为维特WEYCO退柜，退货单底部盖有“华成国际公司”印章。正鼎公司对《退货单》真实性不予确认，认为退货单形成境外没有经过相关部门验证，且没有指向鞋底存在质量问题，也不能证明退货的大底由正鼎公司生产。关于重做费用、重新出货费用，三元公司提供了《三元公司重做的照片及费用清单》、《退货费及重新出货费用清单》为证，照片为返工拆除的大底、待重新缝线生产的鞋面照片，重做费用、重新出货费用清单为三元公司单方统计所得，主要包括工人工资、包装费、材料费、搬运费、房租水电、空运费等，其中工人工资有2012年6月三元公司工人工资签收表，空运费则有盖有“华成国际公司”印章的单据提供，空运单显示内容为“维特CANADA／US空运”；海运及重开模具的费用则有签名不详的单据提供，但该单据备注显示“wellstart支付”等字样。关于退货等产生的费用，三元公司称维特公司先行垫付，三元公司并未将垫付的费用付给维特公司，但三元公司主张有货款被维特公司扣留，故退货费用实际上落实到三元公司身上。
关于案涉货款及费用的外汇换算，三元公司主张以2013年3月25日中国人民银行公布的外汇牌价进行换算；正鼎公司则认为按照月结45天约定付款之日当日美元对人民币的汇率分段计算，港币则同意三元公司所述换算方式。
以上事实，有三元公司提供的《三元公司、正鼎公司工作人员往来邮件》、《鞋底底花对比照片》、《三元公司客户反馈的邮件和图片》、《客户向三元公司退货的照片》、《陈政扬短信》、《电报及发票》、《质量鉴定报告》、《订购单》、《出货明细单》、《原材料入库单》、《修模及追加PU铜模对账单》、《退货单》、《对账单》、《三元公司重做的照片及费用清单》、《退货费及重新出货费用清单》，正鼎公司提供的《对账单》、《对账明细表》、《2012年正鼎未付款明细》、《质量鉴定报告》、《订购单》、《双方往来电子邮件》及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：双方均确认三元公司尚欠正鼎公司2012年4月至10月货款369281.46美元，原审法院对此予以确认。关于三元公司申请陈政扬出庭作证的问题，原审法院认为，《陈政扬手机短信》的真伪应由三元公司方负举证责任，三元公司应提供手机短信的原始载体及手机收发短信流水加以佐证，且正鼎公司称陈政扬已经离职，故原审法院对《陈政扬手机短信》的真实性不予确认并对三元公司提出的陈政扬出庭申请不予准许。案件争议焦点为：案涉量产C386鞋大底是否存在质量问题或者因正鼎公司原因引起的品质问题。原审法院认为不存在，对此分析如下：
首先，双方均确认凭样品无误后进行量产。三元公司提供的检测报告为三元公司单方送检且检测的检材无法证实，在正鼎公司不予确认真实性的情况下，原审法院亦不予确认真实性；正鼎公司提供的申请人为三元公司的2012年3月份的Interterg公司两份检测报告的结论，经三元公司确认真实性，对此原审法院予以确认，虽然该两份检测报告的结论中有部分指标不合格，但该两份检测报告仅为样品检测，而非量产后的鞋大底检测，且三元公司亦同意正鼎公司从2012年4月开始进行后续大货生产并将货物通过所谓的“维特公司”发往国外，在三元公司并未对2012年3月之后样品进行封存的情况下，结合三元公司在2013年5月7日的原审庭审中关于“案涉鞋底式样样品没有问题，而是量产生产出来的鞋底有问题。我方生产出来的鞋子销给客户用之后，出现问题客户才向我方反应”的陈述，原审法院可以推定正鼎公司后续再次提供的样品合格或者符合三元公司的质量要求。
现三元公司认为出现质量问题的为量产后的鞋大底，但关于量产后鞋大底的检测报告中，三元公司于2012年11月、12月提交的检测报告的真实性无法确认；正鼎公司于2012年10月26日向SGS公司送检的鞋大底报告的真实性得到三元公司确认，为此原审法院对其真实性亦予以确认。根据SGS检测报告可知，该次送检结果显示鞋大底未观察到粘接失效、未观察到上部开裂、未观察到外底开裂，虽然三元公司认为SGS公司的报告结论不能真实反映鞋材的质量，但该检测报告同样也未指出送检的鞋大底存在质量问题。现三元公司的举证尚不足以证明量产的鞋大底存在质量问题或者因正鼎公司原因引起的品质问题，且三元公司明确不申请对量产的鞋大底进行质量鉴定，自身应承担举证不能的不利后果。
其次，三元公司主张货物从国外退货的证据仅为所拍摄的退货重做照片、“华成国际公司”的退货单、“维特公司”退货单、工人工资表等，而该些证据的真实性无法确认，且不能证明与本案的C386鞋之间存在直接关联。即使真实存在退货也无法从上述退货证据中辨识出因鞋底、鞋面或鞋帮的质量导致退货，而本案正鼎公司仅仅负责鞋底的生产。
再次，三元公司下单的鞋底为51668双，2012年5月份修改底花后正鼎公司重做了29292双鞋底，最终结算的货款系将重做的29292双鞋底纳入形成80960双鞋底，双方也确认重做的29292双鞋底有计算价款。原审法院认为，若因正鼎公司生产的鞋底出现质量问题导致重做29292双鞋底，则按理重新制作的鞋底不应再计算款项，总请款的鞋底也应为三元公司下单的数量51668双，而非下单数加上重做数后的80960双。进一步的说，正鼎公司有针对模具底花的修改费用向三元公司请款，三元公司在发给正鼎公司的《2012年正鼎未付款明细》中也同意对模具修改费进行协商处理，若按三元公司主张鞋底因正鼎公司原因导致断底退货后正鼎公司提出修改底花改进产品质量的说法，则底花修改的费用应由正鼎公司自行承担，而非可进行协商的款项。反观正鼎公司的说法，正鼎公司主张三元公司因之前自身工艺设计出现缺陷后指令正鼎公司修改鞋底底花从而改进工艺的说法较为可信，否则三元公司没有理由同意重新计算29292双鞋底的价款，更没有理由同意协商模具修改的费用。
最后，关于三元公司提交的《电子邮件》、《陈政扬短信》，正鼎公司在《电子邮件》中并未确认鞋底存在质量问题，仅仅是与三元公司沟通底花修改及鞋底生产的事宜；《陈政扬短信》仅仅为手机屏幕截图，无法证明该短信为正鼎公司员工陈政扬发给三元公司，故该两份证据均不能证明三元公司主张的鞋底质量问题。
综上所述，三元公司不能证明正鼎公司量产的鞋大底存在质量问题或者因正鼎公司原因引起的品质问题，现三元公司要求正鼎公司赔偿三元公司损失并抵消、吞并欠款，无事实依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回三元公司的诉讼请求。案件受理费37742元，由三元公司承担。
上诉人三元公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方对案涉C386型号鞋子中鞋底易断裂的问题均无异议，正鼎公司在一审答辩时亦确认该事实存在，只是其解释称是三元公司的制作工艺，但鞋底断裂当然是鞋底商的责任。二、三元公司已经通过电邮方式及时向正鼎公司提出过质量异议，正鼎公司在质证时亦确认收到电邮，三元公司当时因正鼎公司所供鞋底出现质量问题要求重做。三、正鼎公司的经理陈政扬在三元公司提出质量异议时曾同意赔偿四万元美金损失，陈政扬当时是履行职务行为，其代表正鼎公司确认案涉鞋底存在质量问题。四、正鼎公司重新制作的29292双鞋底不应计算三元公司8053元（2.75元／双×29292双）美金费用，三元公司共向正鼎公司下单51668双鞋底，由于正鼎公司供应的鞋底断裂，三元公司将成品鞋从美国运回中国，拆下第一批鞋底，重装第二批鞋底（改花后的鞋底）重运美国，但最终还是存在质量问题被全部下架运回，因此，产品存在质量问题重做是正鼎公司应尽的义务。五、正鼎公司供应的鞋底均有其厂房标志，且每双鞋底均烙上C386型号和正鼎公司的标志，正鼎公司全部否认案涉鞋是其供应鞋底是不诚信的。而且该问题鞋均因鞋底问题全部退回到三元公司仓库，请求二审法院组织双方到货仓现场检查辨认。六、产品质量应由正鼎公司承担举证责任，其应就产品是否合格提供质量检测报告，但本案双方提供的检测报告均显示案涉产品不合格。若正鼎公司坚称是凭样品交易，则其应提供样品，若样品丢失或者没有签字封存的，应当参照双方认可的订购单的参数进行检测。综上，正鼎公司提供的货物存在严重质量问题，造成三元公司巨额经济损失，其应赔偿损失和抵销货款。上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决正鼎公司赔偿三元公司损失1586675.8元（包括退货费用779466.5元、重新出货费用118820.5元、重做费用688388.80元）；3.支持三元公司无须支付正鼎公司相应鞋材款1383084.2元；4.支持三元公司抵销正鼎公司货款910966元；5.本案一、二审诉讼费由正鼎公司承担。
被上诉人正鼎公司答辩称：一、原审对交易过程进行了全面审理，双方对交易过程已进行释明。现有证据看，双方交易是凭样买卖合同关系，正鼎公司提交的鞋大底是按照三元公司提交的图纸及参数即工艺要求形成模具，根据模具制作形成鞋大底。大底在量产生产之前需要打样，打样交由三元公司测试及检测，在三元公司测试检测无误后通知正鼎公司按照样品进行量产。正鼎公司生产流程是按照三元公司的指令完成的。二、正鼎公司仅是鞋部件的提供者，从现有证据看，正鼎公司提供给三元公司的大底经检测是合格的。三、大底鞋容易断裂的主要原因是设计工艺有缺陷，据正鼎公司了解，三元公司有将模具交给其他大底厂商生产，仅仅工艺上进行调节，材质并未进行调整，且三元公司并无证据证明正鼎公司的材质存在问题，因此若大底存在问题，则问题在于工艺设计问题。四、关于重做29292双的问题，也是三元公司关于大底部分模具的调整，即是工艺的调整，并不存在正鼎公司的质量问题。五、三元公司并无任何证据证明退货是基于正鼎公司鞋大底的问题。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，1.一审期间，三元公司陈述称大部分鞋底已经进行了涂抹胶水和烘烤，应还有少量的没有进行再加工，涂抹胶水及烘烤是属于正常的鞋材生产工序。三元公司二审期间陈述称其从正鼎公司采购鞋底后不需要涂抹胶水及烘烤工序，直接手工缝线完成成品鞋制作。本院要求三元公司解释前后陈述不一致的理由，三元公司称可能是鞋底需要打商标才会用到胶水，因为一审期间是其他人代理，可能陈述有误。2.二审期间，三元公司向本院提交追加第三人申请书一份，以维特公司与本案存在直接利害关系为由申请追加维特公司为本案第三人参加诉讼。
以上另查事实，有原审法院庭审笔录及本院调查笔录附卷为证。
本院认为：本案为定作合同纠纷。双方之间存在事实上的定作合同关系，双方均应依法履行各自义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，归纳本案二审争议的焦点为：三元公司主张案涉鞋材存在质量问题能否成立。
三元公司主张正鼎公司供应的鞋材存在质量问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，三元公司对此应当承担相应的举证责任。三元公司提交了双方工作人员往来邮件、三元公司客户反馈邮件和图片、三元公司客户退货照片、三元公司重做照片、短信照片、质量鉴定报告、电报与发票、三元公司重做清单、退货单及退货、重新出货费用清单、对账单等材料拟予证实。本院对此分析如下：
首先，双方工作人员往来邮件并未反映正鼎公司确认其提供的鞋材存在质量问题，只是双方沟通底花修改及鞋底生产事宜，无法据此认定三元公司主张的正鼎公司提供的鞋材存在质量问题。其次，三元公司提交的三元公司客户反馈邮件和图片、三元公司客户退货照片、三元公司重做照片、短信照片、电报与发票、三元公司重做清单、退货单及退货、重新出货费用清单、对账单等材料并未能直接反映案涉成品鞋存在何种质量问题，更未能反映案涉成品鞋存在质量问题的原因所在，且三元公司提交的三元公司客户反馈邮件和图片、三元公司客户退货照片、三元公司重做照片、短信照片、三元公司重做清单、退货单及退货、重新出货费用清单、退货单等材料均系三元公司单方制作，在正鼎公司不予确认的情况下，无法采纳为本案证据使用。最后，三元公司提交的质量鉴定报告系三元公司单方委托形成，在正鼎公司不予确认的情况下，原审法院未予确认真实性并无不当，本院对此予以维持。综合上述分析，三元公司提交的证据未能充分证实案涉正鼎公司供应的鞋材存在质量问题，三元公司应承担举证不能的不利后果。
三元公司在一审时明确陈述称大部分鞋底已经进行了涂抹胶水和烘烤，应还有少量的没有进行再加工，并称涂抹胶水及烘烤是属于正常的鞋材生产工序。三元公司二审期间陈述称其从正鼎公司采购鞋底后不需要涂抹胶水及烘烤工序，直接手工缝线完成成品鞋制作。即三元公司存在前后不一致的陈述，三元公司未能充分举证推翻其在先的陈述，本院认定三元公司接受正鼎公司供应的鞋材后进行了涂抹胶水及烘烤的加工工序。因三元公司对正鼎公司供应的鞋材进行了再加工，因此三元公司主张的鞋底断裂的问题在未经合法有效的鉴定之前，无法认定是正鼎公司供应的鞋材存在质量问题所致。同时，正鼎公司提交的经三元公司确认的SGS检测报告显示鞋大底未观察到存在质量问题。据此，在三元公司明确表示不申请质量鉴定的情况下，现有证据不足以认定正鼎公司供应的鞋材存在质量问题，三元公司以此为由要求正鼎公司赔偿损失并抵销货款的诉请缺乏依据，原审法院对此未予支持并无不当，本院对此予以维持。
关于三元公司二审期间提出追加维特公司作为本案第三人的问题。维特公司并非本案必要的诉讼参加人，与本案亦不存在直接的利害关系，本院对此不予准许。
综上所述，上诉人三元公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费37863元，由上诉人东莞三元鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 殷莉利
代理审判员 田永健
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 李慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。