中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民抗字第67号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审第三人、二审上诉人）：山西省纺织工业供销总公司。
法定代表人：马纯德，该公司总经理。
委托代理人：刘建新，该公司职员。
委托代理人：张培义，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：中国银行股份有限公司太原市鼓楼支行。
负责人：张跃跃，该行行长。
委托代理人：王健，该行职员。
委托代理人：吴明娥，山西双丰律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：山西泰基实业有限公司。
法定代表人：张俊，该公司董事长。
一审被告：山西省人民政府机关事务管理局。
法定代表人：任云峰，该局局长。
委托代理人：张培义，北京德恒（太原）律师事务所律师。
委托代理人：和晓鹏，北京德恒（太原）律师事务所律师。
一审被告：山西中兴物资有限公司。
法定代表人：张俊，该公司董事长。
山西省纺织工业供销总公司因与中国银行股份有限公司太原市鼓楼支行、山西泰基实业有限公司、山西省人民政府机关事务管理局、山西中兴物资有限公司借款担保合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2011）晋民终字第54号民事判决，向检察机关申诉，最高人民检察院以高检民抗（2013）43号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2013）民抗字第67号民事裁定提审本案，并公开开庭审理了本案。申诉人山西省纺织工业供销总公司的法定代表人马纯德、委托代理人刘建新、张培义，被申诉人中国银行股份有限公司太原市鼓楼支行的委托代理人吴明娥、王健，一审被告山西省人民政府机关事务管理局的委托代理人和晓鹏、张培义到庭参加诉讼。山西泰基实业有限公司、山西中兴物资有限公司经本院合法传唤，无正当理由没有到庭。最高人民检察院指派检察员田力、助理检察员张彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年8月10日，中国银行股份有限公司太原市鼓楼支行（以下简称中行鼓楼支行）以山西中兴物资有限公司（以下简称中兴物资公司）、山西泰基实业有限公司（以下简称泰基公司）、太原市经济建设投资有限公司、山西省人民政府机关事务管理局（以下简称省政府管理局）为被告，向山西省高级人民法院提起民事诉讼，请求确认2003借字第04号借款合同、2003借字第50号借款合同、2003年抵字第02号抵押合同、2003年抵字第12号抵押合同有效；判令泰基公司和中兴物资公司归还贷款本金3740万元及利息；判令省政府管理局对借款2200万元及利息承担抵押担保责任；判令太原市经济建设投资有限公司对1540万元承担连带担保责任，并要求四被告共同承担诉讼费和律师代理费。山西省高级人民法院受理后于2006年1月12日通知山西省纺织工业供销总公司（以下简称纺织工业公司）作为第三人参加诉讼。审理中，纺织工业公司对2003年抵字第02号抵押合同、2003年抵字第12号抵押合同的真实性提出异议，经纺织工业公司申请，山西省高级人民法院委托法源司法科学鉴定中心对该两份抵押合同是否做了换页处理，抵押财产清单“是否存在消字后篡改填行行为”等问题进行鉴定，鉴定结论为“抵押合同中1-6页与第7页、第8页的纸张纸质不同，打印或复印特征不同，不符合同一打印机采用相同纸质纸张一次性打印形成文件的特征”，“检材抵押合同第8页未检出使用消褪剂对文字消褪的痕迹和使用其他工具对纸张文字进行涂改刮擦形成的痕迹”。
后山西省高级人民法院将案件移送山西省太原市中级人民法院审理。
太原市中级人民法院审理中，中行鼓楼支行于2007年4月3日撤回了对太原市经济建设投资有限公司的起诉。
山西省太原市中级人民法院一审查明，2003年1月24日，中行鼓楼支行下属中国银行太原市北城支行（以下简称北城支行）与泰基公司签订2003借字第04号借款合同，约定泰基公司向北城支行借款1100万元，借款期限为10个月（2003年1月24日至2003年11月23日止），借款利率为年息6．6906％，款项用途为购车。同日，省政府管理局与北城支行签订2003年抵字第02号抵押合同，约定省政府管理局以其位于太原市桃园北路40号房产的二、三、四、六层为该笔借款提供抵押担保，但未办理抵押物登记。
2003年5月27日，北城支行与泰基公司又签订一份2003借字第50号借款合同，约定泰基公司向北城支行借款1100万元，借款期限为12个月（2003年5月27日至2004年5月26日），借款利率为年息6．6906％，款项用途为购车。同日，省政府管理局与北城支行签订2003年抵字第12号抵押合同，约定省政府管理局以其位于太原市桃园北路40号房产的一、五层为该笔借款提供抵押担保，也未办理抵押物登记。
上述借款合同及抵押合同中，均约定了借款人及抵押担保人应承担中行鼓楼支行为实现债权发生的包括律师代理费在内的费用。上述两笔借款到期后，泰基公司未依约还款，省政府管理局也未承担抵押担保责任。截止2007年3月21日，泰基公司的欠息为4076842．49元。
另查明：1、上述抵押合同中载明的抵押物系由纺织工业公司出地，案外人山西中兴房地产公司出资，于1999年共同建造的“省纺织供销总公司综合楼”，按照约定，五十年内双方对该综合楼平均分享使用权，五十年期满后，山西中兴房地产公司将所分得的房屋交由纺织工业公司行使所有权。若山西中兴房地产公司需办理所分物业（房屋）产权证，在国家政策允许的情况下，纺织工业公司协助办理，费用由山西中兴房地产公司自理。双方在补充协议中还约定，所建全部物业（房屋）由山西中兴房地产公司统一经营10年，并由山西中兴房地产公司为此向纺织工业公司支付出让金。2、山西中兴房地产公司的法定代表人与泰基公司及中兴物资公司的法定代表人为同一人。纺织工业公司与山西中兴房地产公司曾协商过向中行抵押贷款事宜。3、上述抵押合同中载明的抵押房屋登记的产权人为省政府管理局，省政府管理局受省政府授权管理省直机关的房产管理事务，2006年4月5日省政府管理局以晋政事函（2006）21号致函纺织工业公司称“该处房产的具体使用、管理、出租、经营由纺织工业公司负责”。
太原市中级人民法院经审理，于2007年12月2日作出（2007）并民初字第177号民事判决认为，中行鼓楼支行与泰基公司所签的两份借款合同为有效合同，双方均应依约履行。中行鼓楼支行与省政府管理局所签的两份抵押合同均已依法在房地产管理部门办理了他项权登记手续，第三人纺织工业公司虽主张该两份抵押合同是伪造的，但依鉴定结论并不足以认定其主张，在纺织工业公司无其他证据佐证的情况下，该两份抵押合同应认定为有效。在中行鼓楼支行依约将上述两笔款项发放之后，泰基公司应依约还款，省政府管理局也应履行担保责任。由于在两笔借款的借款合同和抵押合同中均约定了原告方律师代理费的负担问题，且中行鼓楼支行也提交了支付律师代理费的相关证据，故中行鼓楼支行的该项请求也应支持。至于中行鼓楼支行主张中兴物资公司共同承担该两笔借款的还款责任，因其依据不足，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条、第五十七条的规定，判决一、泰基公司在本判决生效之日起十日内一次性偿还中行鼓楼支行借款本金2200万元及相应欠息（截止2007年3月21日的欠息为4076842．49元，之后的欠息按人民银行有关规定，计算至本判决确定的给付之日止）；二、泰基公司在本判决生效之日起十日内支付中行鼓楼支行实现债权的费用35万元；三、如泰基公司不能清偿上述借款本息及费用，中行鼓楼支行有权以拍卖省政府管理局所抵押的位于太原市桃园北路40号的房产所得的价款优先受偿；四、省政府管理局在中行鼓楼支行实现抵押权后，有权向泰基公司追偿；五、驳回中行鼓楼支行的其他诉讼请求。案件受理费173934元，财产保全费5000元，由泰基公司负担。
纺织工业公司不服上述民事判决，向山西省高级人民法院提起上诉。
山西省高级人民法院经审理，于2009年9月7日作出（2008）晋民终字第354号民事裁定，撤销太原市中级人民法院（2007）并民初字第177号民事判决，发回太原市中级人民法院重审。
太原市中级人民法院经重审，除确认上述查明的事实外，另查明，2002年10月15日，北城支行与泰基公司签订2002借字第101501号借款合同，约定泰基公司向北城支行借款1500万元。省政府管理局为该笔借款提供抵押担保，并与北城支行签订2002年抵字第1008号抵押合同，约定省政府管理局以其位于太原市桃园北路40号房产的二、三、四、六层为该笔借款1500万元提供抵押担保，同时在房地产管理部门办理了房屋他项权证，该抵押合同无订立时间，他项权证登记时间为2003年1月8日。2003年3月19日，北城支行与泰基公司又签订2003借字第25号借款合同，约定泰基公司向北城支行借款1100万元，同日，省政府管理局与北城支行签订一份2003年抵字第05号抵押合同，约定省政府管理局以其位于太原市桃园北路40号房产的一、五层为该借款1100万元提供抵押担保，同时也在房地产管理部门办理了房屋他项权证，他项权证登记时间为2003年4月9日。中行鼓楼支行认可，上述两份借款合同和两份抵押合同均未实际履行。
太原市中级人民法院经重审，于2010年12月17日作出（2010）并民重字第7号民事判决认为，中行鼓楼支行与泰基公司所签的两份借款合同为有效合同，双方均应依约履行。本案借款抵押担保是否有效是本案的焦点。纺织工业公司虽主张该两份抵押合同是伪造的，但依鉴定结论并不足以认定其主张。且中行鼓楼支行与省政府管理局所签的两份抵押合同并不违反法律规定，该两份抵押合同形式上应认定合法有效。从实质上看该抵押合同所涉及抵押物的他项权证办理的时间虽然在签订抵押合同之前，但并不影响抵押贷款事实的存在，而且，对于省政府管理局及纺织工业公司提出本案所涉抵押物相对应的两份抵押合同分别为2002年抵字第1008号、2003年抵字第05号抵押合同，但并无证据证明该抵押合同实际已进行了借款的事实。况且，2002年抵字第1008号、2003年抵字第05号抵押合同所对应的也是中行鼓楼支行与泰基公司所签的另两份借款合同。该抵押合同也是约定由省政府管理局以其位于太原市桃园北路40号房产的一、二、三、四、五、六层为借款提供抵押担保，同时在房地产管理部门办理了房屋他项权证，依据房地产管理部门关于办理房屋他项权证的相关规定，无房屋产权人的确认是不会办理他项权证的，总之，本案贷款人、借款人、抵押担保人、抵押物、目的相同均为借款，且不存在同一抵押物重复办理抵押贷款手续的问题，故在纺织工业公司无其他证据佐证的情况下，该两份抵押合同亦应认定为有效。在中行鼓楼支行依约将上述两笔款项发放之后，泰基公司应依约还款，省政府管理局也应履行担保责任。同时由于借款合同和抵押合同中均约定了中行鼓楼支行律师代理费的负担问题，且中行鼓楼支行也提交了支付律师代理费的相关证据，故中行鼓楼支行的该项请求也应支持。至于中行鼓楼支行主张中兴物资公司共同承担该两笔借款的还款责任，因其依据不足，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、五十七条的规定，判决一、泰基公司在本判决生效之日起十日内一次性偿还中行鼓楼支行借款本金2200万元及相应欠息（截止2007年3月21日的欠息为4076842．49元，之后的欠息按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；二、泰基公司在本判决生效之日起十日内支付中行鼓楼支行实现债权的费用35万元；三、如泰基公司不能清偿上述借款本息及费用，中行鼓楼支行有权以拍卖省政府管理局所抵押的位于太原市桃园北路40号的房产所得的价款优先受偿；四、省政府管理局在中行鼓楼支行实现抵押权后，有权向泰基公司追偿；五、驳回中行鼓楼支行的其他诉讼请求。案件受理费173934元，财产保全费5000元，由泰基公司负担。
纺织工业公司不服上述一审民事判决，向山西省高级人民法院提起上诉。
山西省高级人民法院二审确认一审查明的事实。
山西省高级人民法院经审理，于2011年8月5日作出（2011）晋民终字第54号民事判决认为，本案的争议焦点是抵押担保合同是否伪造及抵押担保合同未经登记是否有效。关于抵押担保合同的真实性问题，经该院委托进行的司法鉴定取得的结论，只说明“抵押合同中1—6页与第7页、第8页的纸张纸质不同，打印或复印特征不同，不符合同一打印机采用相同纸质纸张一次性打印形成文件的特征”，“检材抵押合同第8页未检出使用消褪剂对文字消褪的痕迹和使用其他工具对纸张文字进行涂改刮擦形成的痕迹”。以上结论表明，当事人签字盖章的第8页并无涂改，纺织工业公司提供担保的意思是真实的，该鉴定结论不能证明抵押物是伪造的。关于2003年抵字第02号抵押合同及2003年抵字第12号抵押合同未经登记是否有效的问题，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第四十一条的规定，当事人以担保法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，但是《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，物权法第一百七十八条规定“担保法与本法规定不一致的，适用本法”，鉴于以上法律规定，本案所涉的2003年抵字第02号抵押合同及2003年抵字第12号抵押合同，尽管未经登记，但是意思表示真实，不违反其他法律、法规，是有效的。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
省政府管理局及纺织工业公司不服上述二审判决，于2012年12月17日向本院申请再审，本院经审查，于2013年7月20日作出（2012）民申字第1642号民事裁定，驳回省政府管理局及纺织工业公司的再审申请。
纺织工业公司不服上述二审判决，向检察机关提出申诉。
最高人民检察院经审查认为，山西省高级人民法院（2011）晋民终字第54号民事判决适用法律错误。（一）二审判决适用物权法认定抵押合同的效力，属适用法律错误。本案担保行为发生于2003年，而物权法自2007年10月1日起施行。在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，应当坚持“法不溯及既往”的原则，凡是发生在物权法施行之前的担保物权行为，应当适用担保法及其司法解释。担保法第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。而本案抵押物属于担保法第四十二条规定的财产，本案的抵押合同因未办理抵押物登记而不生效。因此，二审判决适用物权法确认本案抵押合同有效，适用法律错误。（二）二审判决判令中行鼓楼支行对抵押物享有优先受偿权，适用法律错误。不动产抵押合同因缺少登记生效要件而没有发生法律效力，其直接的法律后果是抵押权人无法享有对抵押物的抵押权。二审判决根据物权法第十五条“物权合同除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，判令中行鼓楼支行对抵押物享有优先受偿权，适用法律错误。据此，最高人民检察院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项，向本院提出抗诉。
纺织工业公司和省政府管理局同意抗诉机关的抗诉意见。
中行鼓楼支行辩称，二审判决适用法律正确，应予维持。再审庭审中，中行鼓楼支行提出，即使因抵押物未经登记，中行鼓楼支行不享有优先受偿权，省政府管理局也应该承担赔偿责任。
再审中，各方均未提交新的证据。对二审查明并认定的事实，各方在庭审中均表示没有异议。再审庭审中，各方均对与本案借款合同相对应的两份抵押合同分别为2003年抵字第02号抵押合同和2003年抵字第12号抵押合同，且该两份抵押合同至今未办理抵押登记这一事实没有异议。再审确认二审认定的事实。
再审另查明，2003年抵字第02号抵押合同和2003年抵字第12号抵押合同第八条均约定，在本合同签订后15日内，抵押人应按照担保法的有关规定，持本合同、借款合同、抵押物的所有权或使用权证书等相关资料到有关机关办理抵押财产登记手续。抵押人办理抵押登记手续后，应于3日内将有关登记文件的副本送交抵押权人。2003年抵字第02号抵押合同和2003年抵字第12号抵押合同第十条均约定，本合同签订后，抵押人拒绝或者拖延办理抵押登记，致使抵押权不能生效的，构成缔约过失责任，抵押人应对抵押权人承担抵押担保范围的赔偿责任。
本院经审理认为，根据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，在没有特别规定的情况下，法律不具有溯及既往的效力，即新的法律规定不能调整法律生效前已经发生的事实和行为。物权法明确规定该法自2007年10月1日起施行，并不具有溯及既往的效力，对物权法施行之前发生的事实，应当按照当时的法律规定处理。物权法施行之后，就担保的法律规制问题，出现了物权法与担保法并行的局面，虽然物权法第一百七十八条规定，担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法的规定，但这一法律适用原则针对的对象也是物权法施行之后的事实和行为，对于物权法施行之前的事实和行为，即便物权法作出了与担保法不一致的规定，也应该适用担保法的规定。根据本案查明的事实，与本案借款合同相对应的两份抵押合同分别为2003年抵字第02号抵押合同和2003年抵字第12号抵押合同，该两份抵押合同均签订于2003年，且均未办理抵押物登记。本案的抵押担保行为发生在担保法施行之后，物权法施行之前，对于涉案两份抵押合同因未办理抵押物登记的效力问题，应该适用担保法的规定，而不应该适用物权法的规定。按照担保法第四十一条的规定，当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。由于涉案两份抵押合同至今没有办理抵押物登记，该两份抵押合同应认定为未生效。二审判决适用物权法的规定，认定两份抵押合同已经生效，属于适用法律错误。
按照担保法第四十一条、第四十二条的规定，不动产抵押权的设立，须办理抵押物登记，才能成立抵押权，抵押权人才能依据抵押合同对抵押物享有优先受偿权，未办理抵押物登记的，不成立抵押权，抵押合同中的抵押权人对抵押物并不享有优先受偿权。本案中，省政府管理局用登记在其名下的房产为泰基公司向中行鼓楼支行的借款提供抵押担保的意思表示是真实的，但在仅有抵押合同而没有办理抵押物登记的情况下并不成立抵押权，中行鼓楼支行对抵押物并不享有优先受偿权的权利。二审判决根据物权法第十五条关于不动产物权合同除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力的规定，判令中行鼓楼支行享有对抵押物的优先受偿权，属适用法律错误。
再审庭审中，中行鼓楼支行提出，即使涉案抵押物未经登记，中行鼓楼支行不享有优先受偿权，省政府管理局也应该承担赔偿责任。经查，按照2003年抵字第02号抵押合同和2003年抵字第12号抵押合同第八条的约定，省政府管理局应该在抵押合同签订后15日内，持相关资料到有关机关办理抵押财产登记手续，但省政府管理局至今没有办理抵押物登记手续，构成抵押合同的缔约过失责任。按照本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款的规定，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。因此，省政府管理局应该在主债务人泰基公司不能清偿的债务范围内对抵押权人中行鼓楼支行承担赔偿责任。
综上，二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判令中行鼓楼支行对涉案抵押物享有优先受偿权的实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销山西省高级人民法院（2011）晋民终字第54号民事判决；
二、山西泰基实业有限公司在本判决生效之日起十日内一次性偿还中国银行股份有限公司太原市鼓楼支行借款本金2200万元及相应欠息（截止2007年3月21日的欠息为4076842．49元，之后的欠息按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本判决确定的给付之日）；
三、山西泰基实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付中国银行股份有限公司太原市鼓楼支行实现债权的费用35万元；
四、山西省人民政府机关事务管理局在山西泰基实业有限公司上述不能清偿的范围内向中国银行股份有限公司太原市鼓楼支行承担赔偿责任；
五、驳回中国银行股份有限公司太原市鼓楼支行的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各173934元，财产保全费5000元，均由山西泰基实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
审 判 员 张代恩
代理审判员 丁俊峰
二〇一四年十一月五日
书 记 员 郭 魏