贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第962号
上诉人（原审被告）贵州化学工程有限责任公司。住所地：贵阳市中山东路中东大厦**楼。
法定代表人高学利，经理。
委托代理人杨再学，贵州万木春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）齐生云。
委托代理人齐生明。
原审被告何芝虎。
上诉人贵州化学工程有限责任公司（以下简称化学工程公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凯里市人民法院（2014）凯民初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月，被告化学工程公司在承包修建“凯里金泉·国际新城”第一期商品房的施工过程中，将一标段消防工程分包给没有施工资质和不具备用工主体资格的被告何芝虎具体组织施工，双方于同月20日就施工事宜签订了一份《消防工程施工承包合同书》。2013年4月26日，被告何芝虎雇请原告齐生云到工地从事管道安装工作（未签订书面劳动合同）。同年6月16日，原告在施工过程中不慎摔伤后，当即被送往黔东南州人民医院住院治疗。2013年9月5日，原告住院治疗81天后出院，并于同月11日到清镇市中医医院继续住院治疗。10月2日出院，住院21天。经原告书面申请，黔东南州劳动能力鉴定委员会于2013年9月13日作出八级伤残的鉴定结论。原、被告因劳动争议发生纠纷后，经凯里市劳动人事争议仲裁委员会仲裁、一、二审法院依法审理后，黔东南州人民法院于2014年3月11日作出（2014）黔东民终字第8号民事判决书，判决：“贵州化学工程有限责任公司与齐生云不存在劳动关系。”事后，原告就赔偿事宜在与二被告多次协商未果的情况下，于2014年4月24日提起诉讼。庭审中，原告变更原诉讼请求，要求被告赔偿214067.38元。另查明：原告齐生云之妻曾友红在清镇市站街镇从事三轮车营运职业。原告受伤住院期间，被告何芝虎已支付医疗费13900元及原告受伤前50天的工资10000元。原告住院期间除有妻子曾友红护理外，被告何芝虎还安排工友李金发协助护理，并支付护理费3400元。再查明：原告齐生云受伤前与姐姐齐学敏需共同承担赡养父亲齐方全的义务（1933年1月9日出生）；抚养义务的对象有两个子女，即长子齐龙涛（2003年1月30日出生）、次子齐龙翔（2004年10月28日出生）。
原审法院认为：生命健康权是自然人依法享有保持自身及器官乃至身体整体功能安全为内容的人格权。身心健康是公民生存和进行正常民事活动的前提条件，也是公民作为民事主体依法享受的基本权益。本案被告何芝虎雇请原告齐生云在被告化学工程公司承建的“凯里金泉·国际新城”一标段消防工程中具体施工，且在管道安装时受伤致残是事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”劳社部发（2005）12号）第四项规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”原告从事的消防管道安装工作系被告何芝虎承揽“凯里金泉·国际新城”一标段消防工程的组成部分，原告在施工过程中遭受人身损害，被告何芝虎作为雇主依法应承担民事赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”虽然原告与被告化学工程公司不存在劳动关系，但被告化学工程公司违法将消防工程分包给既无施工资质，又不具备用工主体资格的承包人何芝虎，依法应当与承包人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”原告诉请的医疗费、伤残鉴定费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费事实清楚、证据充分、于法有据，予以支持。
1、医疗费。二被告辩称被告何芝虎在原告住院期间支付医疗费8400元，未能提交缴费票据予以证明，不予采信；被告何芝虎支付的医疗费13900元是事实，但不包含在原告主张的医疗费用中，故医疗费为20058.18元。
2、误工费。被告何芝虎在原告受伤后支付受伤前50天的工资10000元是事实，但原告受何芝虎雇请后才进场施工，其从事的工作系为被告何芝虎承包的消防工程进行管道安装，如消防工程全部完工后，原告需等待被告何芝虎再向发包方承包工程后再由何芝虎指示安排原告进行劳务活动，因此，原告从事的工作系临时性的工作，并非是在连续期间内工作，亦不保证原告能在被告何芝虎处获得稳定的劳务报酬收入，原告未被何芝虎雇请之前从事何种工作，原告既未能举证证明，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，故原告主张以被告何芝虎支付的工资为依据计算误工费，不予支持。被告何芝虎辩称，原告工资每天130元由其支付，但未向本院提交证据证明，应承担举证不能的责任，不予采信。原告从2013年6月16日入住黔东南州人民医院至9月8日出院，又于月11日入住清镇市中医院至10月2日出院，共计102天，依照原告的年龄以及职业状况，参照《2013年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》中的建筑业职工平均工资（26039元）计算，误工费为7276.65元［（26039÷365）×102天］。
3、护理费。原告住院期间虽然没有医院明确要求需要护理人员护理的证明，但庭审中，原、被告均确认，原告受伤由其妻曾友红及被告安排的工友李某某护理的事实，且被告何芝虎在原告住院期间已支付护理人员3400元，应在原告主张的护理费中扣除，但原告主张按清镇市站街城镇管理办公室出具的证明其妻曾友红250元／天的收入状况为标准计算，因原告之妻作为个体工商户，不能提供单位收入证明的，应提供税务部门出具的纳税证明或者社保局出具的社保缴纳证明，且原告出具的证明与同行业收入状况比较明显过高，不予支持，应参照《2013年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》中的居民服务及其他服务业职工平均工资（22243元）计算较为合理，护理费为2815.85元［（22243÷365）×102天-3400）。
4、交通费。原告虽提交交通费发票，但其中的部分租车费用与实际就医地点及原告住所地不符，根据原告住院治疗情况，酌情支持3209.5元，超过部分不予支持。
5、住宿费。原告提交的住宿费虽均系盖章的正式票据，但原告称系其家人往返探望原告期间产生的费用，非系原告本人及护理人员住院期间往返医院及住所地之间而产生的费用，酌情支持500元，超过部分不予支持。
6、住院伙食补助费3060元（102天×30元／天），予以支持。
7、必要的营养费。原告主张营养费3060元，虽没有提供医院医嘱，但其摔伤造成双侧桡骨远端粉粹性骨折等是事实，也需要加强营养以恢复健康，酌定营养费为1530元，超过部分不予支持。
8、伤残鉴定费。原告未提交伤残鉴定费发票，不予支持。
9、残疾赔偿金。二被告辩称原告不能以劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定结论书》向二被告主张赔偿残疾赔偿金。本院认为，虽经法院认定原告与被告化学工程公司不存在劳动关系，但原告受被告何芝虎雇请后在被告化学工程公司承建的工地中摔伤是事实，且原告的伤残对其以后肢体的协调性、劳动能力和收入可能造成一定影响，如仅以原告与被告化学公司未存在劳动关系，而否认原告以劳动能力鉴定结论作为主张二被告赔偿残疾赔偿金的理由，显然难以实现对作为劳动者的原告特殊救济，也违背社会公平正义的观念，对原告诉请残疾赔偿金，予以支持。但计算标准有误，予以纠正。根据原告的劳动能力鉴定结论（八级伤残）、年龄及同其妻的主要生活来源系城镇，参照《2013年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》中的城镇居民人均可支配收入（18700.51元／年）及《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB19667-2002）3.6中八级伤残的伤残赔偿指数（30%）的规定，残疾赔偿金为112203.06元（18700.51元／年×20年×30%）。
10、被抚养人生活费。原告与其妻曾友红生育的两子（长子齐龙涛，2003年1月3日出生；次子齐龙翔，2004年10月28日出生。）均系未成年人，及原告父亲齐学敏（1971年12月28日出生）现仍需原告的抚养，对原告主张被扶养人的生活费，予以支持，但计算标准有误，予以纠正，根据原告户籍所在地及其家属成员经济来源情况，参照《2013年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》中的城镇居民人均消费性支出（12585.70元／年）计算，其中：齐龙涛抚养费12648.63元（12585.70元／年×6.7÷2×30%），齐龙翔抚养费16046.77元（12585.70元／年×8.5÷2×30%），齐方全扶养费9439.28元（12585.70元／年×5÷2×30%），被扶养人生活费共计38134.68元，超过部分不予支持。
11、精神损害抚慰金。根据原告的伤残等级状况，酌情调整为1000元。以上费用共计189787.92元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告何芝虎在本判决生效之日起十日内，赔偿原告齐生云经济损失共计189787.92元；二、被告贵州化学工程有限责任公司对前款被告何芝虎应支付的赔偿费用承担连带赔偿责任；三、驳回原告齐生云的其它诉讼请求。案件受理费6530元，减半收取3265元，由原告齐生云负担359.15元，由被告何芝虎与贵州化学工程有限责任公司负担2905.85元。
上诉人化学工程公司上诉称：原审判决证据不足，适用法律错误，导致赔偿数额认定错误。1、齐生云受伤后，何芝虎垫付的8200元医药费，应从齐云山主张的医药费中扣除，医药费应为11858.18元，而不是20058.18元；2、因齐生云是农业户口，且从农村刚来凯里上班不超过2个月，其误工费应按2013年农林牧渔业职工平均工资19557元／年计算，原审法院按建筑行业的职工年平均工资26039元／年进行相关计算与法律规定不符；3、因医疗机构没有出具齐生云在住院期间需要护理的证明，原审法院对被上诉人整个住院期间都计算护理费没有事实依据；4、交通费应为133.5元，而不是原审法院酌情认定的3209.5元，因齐生云妻子来回探视的交通费为：站街到贵阳16元，贵阳到凯里28.5元，合计（16＋28.5）×2=89元，齐生云的交通费：凯里到贵阳28.5元，贵阳到站街16元，合计44.5元；5、住宿费原审法院酌情支持500元过高，但可酌情考虑两个晚上的住宿费300元；6、住院伙食补助费应扣除何芝虎支付的1500元，即102天×30元=3060元-1500元=1560元；7、因医疗机构没有出具齐生云需要加强营养的证明，原审法院酌情支持1530元营养费，不符合法律规定；8、残疾赔偿金证据不足，不应支持，因齐生云提供的《劳动能力鉴定书》是主张工伤保险待遇的依据，而不是主张人身损害赔偿的依据，既然齐生云无证据证明其伤残级别，相应的残疾赔偿金、被抚养人生活费及精神抚慰金依法不能支持。因齐生云是农业人口，没有提供在城镇居住连续一年以上的证明，原审法院以城镇居民标准计算残疾赔偿金于法无据；9、诉讼费应按胜、败诉比例承担，齐生云诉请总额为348353.38元，原审判决支持189787.92元，原审判决上诉人及何芝虎承担诉讼费2905.85元，齐生云只承担359.15元，违反法律规定。请求二审法院撤销原审判决，依法改判，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。
被上诉人齐生云答辩称：1、关于医疗费数额，何芝虎虽然已经支付了13900元，但被上诉人在一审诉请中已将该款项扣除，上诉人及何芝虎仍应支付医疗费20058.18元，上诉人称何芝虎已经支付8200元医疗费，缺乏事实依据；2、被上诉人受伤时从事建筑类行业工作，故原审法院参照2013年贵州省建筑行业职工平均工资计算误工费并无不当；3、被上诉人住院期间何芝虎安排曾友红及工友李某某护理，说明何芝虎认可被上诉人确实需要护理，所以，原审判决支持护理费是正确的；4、被上诉人已经提交了实际产生交通费发票，交通费应得到支持；5、原审法院酌情支持500元住宿费，比实际产生费用少，上诉人提出300元住宿费明显偏低；6、何芝虎没有证据证明支付的1500元属于伙食补助费，因此这1500元不应扣除；7、营养费并非必须要有医疗机构出具的证明才能支持，仅仅是作为法院的参照，因此该费用应得到支持；8、劳动能力鉴定是上诉人王某某、何芝虎联系的鉴定机构并带被上诉人去鉴定的。所以，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
在二审举证期限内，在二审期间，齐生云提供了一下证据材料：1、贵阳观山湖区朱昌镇朱昌村所出具证明一份，拟证明齐生云于2011年3月1日起居住于贵阳市观山湖区朱昌镇朱昌村八一组刘华家房屋。2、贵州启航安全技术有限公司出具齐生云个人收入证明一份，拟证明齐生云于2012年4月8日至2012年8月10日在该公司六盘水西南家具城消防工程工地上班，工资为每天200元，每天20元生活补助。3、曾友红机动车行驶证。
经审查，齐生云提供的证据3已经原审法院认定，本院不再重复认证，证据1、2无其他相关证据佐证，不能单独作为其认定案件事实的依据。
本院查明的事实与原审法院相同，另查明，齐生云的妻子曾友红于2005年12月9日获得客三轮道路旅客运输经营许可。齐生云受伤经黔东南州人民医院诊断为：1、双侧桡骨远端粉碎性骨折；2、双侧尺骨茎突骨折；3、L1椎体压缩骨折。
本院认为，被上诉人齐生云在黔东南州人民医院和清镇市中医医院住院治疗期间，自己预交的医疗费用共计20058.18元，该费用并不包含原审被告何芝虎垫付的医疗费13900元。因上诉没有提供证据证明齐生云预交的医疗费20058.18元中包含何芝虎垫付的8200元，应由其承担不利后果，故上诉人要求扣减8200元医药费的上诉请求，本院不予支持。
关于误工费标准问题。被上诉人齐生云虽系农业户口，但其受伤前是在建筑施工地从事管道安装工作，原审法院按建筑行业的职工年平均工资计算误工损失并无不当，上诉人要求按农林牧渔业职工平均工资标准计算误工损失的上诉请求，本院不予支持。
关于护理费。因齐生云受伤部位经黔东南州人民医院诊断为：1、双侧桡骨远端粉碎性骨折；2、双侧尺骨茎突骨折；3、L1椎体压缩骨折。根据齐生云所受伤害程度，即在双手骨折的情况下，根据一般生活认知都能判断，其住院治疗期间，生活是不能自理的，原审法院判决上诉人支付被上诉人住院期间的护理费符合客观实际需要。故上诉人称“医疗机构没有出具齐生云在住院期间需要护理的证明，原审法院对被上诉人整个住院期间都计算护理费没有事实依据”的上诉理由，本院不予支持。
关于交通费、住宿费。因齐生云提供的交通费发票有汽车、火车、出租车等多种票据，原审法院根据齐生云住院治疗情况，酌情支持3209.5元交通费不无不当，故上诉人要求改判交通费的请求，本院不予支持。上诉人认为“原审法院酌情支持500元住宿费过高，但可酌情考虑两个晚上的住宿费300元”。因原审法院酌情支持住宿费500元，是法官自由裁量范围，故上诉人要求酌情考虑住宿费300元的上诉理由，本院不予支持。
关于住院伙食补助费。因原审法院在计算护理费项下时扣除的3400元中包含了何芝虎支付的1500元生活费，故上诉人要求在住院伙食补助费项下扣除1500元，属于重复扣除，本院不予支持。
关于营养费。虽然没有医嘱齐生云需加强营养，但原审法院根据齐生云受伤的客观情况，为了受害人早日恢复健康，加强营养是必要的，因此，原审法院酌情支持营养费并无不当。
关于残疾赔偿金。《劳动能力鉴定书》评定的伤残等级，是对伤者丧失劳动能力程度的评定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”的规定，伤者丧失劳动能力程度是人民法院判决残疾赔偿金的依据之一。因此，上诉人称《劳动能力鉴定书》不是主张人身损害赔偿依据的上诉理由，本院不予支持。齐生云虽系农业户口，但其主要生活来源不是靠耕地收入，因此原审法院以城镇居民标准计算残疾赔偿并无不当。
关于诉讼费分担问题。因齐生云在原审庭审中已变更其诉讼请求，要求上诉人及原审被告赔偿214067.38元，原审法院判决上诉人连带赔偿被上诉人189787.92元，被上诉人部分胜诉。根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”上诉人要求诉讼费应按胜、败诉比例承担的上诉理由，不符合法律规定，故上诉人要求被上诉人承担一、二审案件受理费的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4096元，由上诉人贵州化学工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 集 东
审判员 王 莉
审判员 时 立 新
二〇一五年二月二日
书记员 王珺（代）