山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第366号
上诉人（原审原告）刘福凯。
委托代理人项英海，北京市智舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）烟台山水水泥有限公司，住所地栖霞经济开发区。
法定代表人白代生，总经理。
委托代理人谢光义，山东智宇律师事务所律师。
上诉人刘福凯因劳动争议一案，不服栖霞市人民法院（2013）栖民一初字第2094号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘福凯及其委托代理人项英海、被上诉人烟台山水水泥有限公司（以下简称山水公司）的委托代理人谢光义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘福凯向原审法院起诉称，双方于2004年9月1日签订劳动合同，合同期限至2014年12月31日止。2012年9月7日山水公司以刘福凯缺勤为由与刘福凯解除劳动合同，刘福凯认为山水公司违法解除劳动合同，请求判令山水公司1、支付解除劳动合同的经济赔偿金85000元；2、支付未休年假工资10344.82元；3、支付2012年1月至2013年2月的工资54000元；4、由山水公司承担诉讼费用。
刘福凯向原审法院提交栖劳人仲案字（2013）第32号劳动仲裁裁决书，证明了经劳动仲裁的情况。
山水公司向原审法院提交了以下证据：
1、邮政特快专递详情单及查询详情单、解除劳动合同决定及通知，证明山水公司两次向刘福凯邮寄送达了解除劳动合同通知的情况。
2、人力资源管理制度和员工手册，证明山水公司的请销假制度以及职工旷工可解除劳动合同的规章制度。
3、在职承诺书，证明刘福凯承诺遵守山水公司的规章制度及员工手册，并受其约束。
4、销售部例会管理制度，证明山水公司对销售人员实行例会（月度例会及临时安排会议），不按规定参加例会为缺勤，缺勤两次为旷工，以及公司规定员工可根据自身工作安排年休假。
5、销售员承诺书，证明刘福凯同意山水公司提出的2012年1-3月按1个月考核、4、5月各为一个月，如累计三个月完不成销售业务，刘福凯听从山水公司安排的方案。
6、会议记录四份，证明刘福凯没有参加2012年7月和8月的公司年会；山水公司办公会及职代会同意解除与刘福凯的劳动合同的情况。
7、关于“春节”放假的通知，证明公司安排销售业务员在春节期间一并休带薪年休假的事实。
8、栖霞市仲裁委的调查笔录三份，调查单位职工刘召文，其证明刘福凯自2012年起没有业绩，连续两次没有参加例会的情况；调查单位职工吴熙平，其证明山水公司每月对销售人员召开例会，刘福凯自2012年起达不到销售要求，2012年7月起不参加例会；调查单位销售员崔利剑，证明山水公司对销售员于每个月最后一个星期六召开例会，有特殊临时会议单位通知进行考勤，对销售业务员在春节期间没有业务不用上班，自2012年6月再未见到过刘福凯。
9、工资明细表及保险公积金明细表，证明刘福凯有工资发放及保险公积金缴纳情况。
原审法院查明，刘福凯于2004年9月1日到山水公司工作，双方签订书面劳动合同，合同期限至2014年12月31日止。刘福凯在山水公司从事销售业务员工作，山水公司对刘福凯等销售业务人员不进行考勤管理，按其销售业绩发放工资待遇。2012年3月31日刘福凯书面向山水公司承诺：“累计三个月完不成公司下达的销售任务，一切听从公司安排”。2012年9月前山水公司每月召开一次业务员会议，刘福凯自2012年7月起未再参加业务员会议，也未到山水公司上班。2012年1月至6月山水公司发给刘福凯每月工资1000元，社会保险费为其缴纳至2012年8月30日。2012年9月7日山水公司以旷工为由，作出与刘福凯解除劳动合同决定，并分别于2012年9月10日和2013年2月将解除劳动合同决定邮寄送达给刘福凯，邮寄地址是烟台市芝罘区三马路的花果山超市，刘福凯称未收到山水公司第一次邮寄的文件，于2013年2月收到山水公司的解除劳动合同通知。
2013年7月25日栖霞市劳动人事争议仲裁委员会受理了刘福凯为申请人的劳动仲裁，其仲裁请求为：1、支付解除劳动合同的经济赔偿金85000元；2、支付未休年假期工资10344.82元；3、支付2012年1月至2013年2月的工资54000元。该委以栖劳人仲案字（2013）第32号裁决书裁决：被申请人（山水公司）支付申请人工资和经济补偿金375元，驳回了刘福凯其他仲裁请求。刘福凯不服诉至原审法院。
原审法院认为，刘福凯2004年9月1日到山水公司工作，即与山水公司建立了劳动关系，山水公司称系因刘福凯旷工才与刘福凯解除劳动合同，刘福凯否认其存在旷工的事实，但刘福凯自2012年7月后再未到山水公司参加过单位组织的任何活动，也未有任何销售业绩，也未曾向山水公司提出调整工作，也未曾向山水公司提出请休假申请，山水公司提交的“仲裁委”的三份调查笔录证明刘福凯自2012年7月起再未参加山水公司的业务营销例会，根据双方签订的《销售业务员承诺书》中“累计三个月完不成公司下达的销售任务，一切听从公司安排”的约定，刘福凯在没有作出任何工作业绩的情况下，既不到山水公司要求调换工作岗位，也不参加山水公司的工作例会，应属旷工行为。基于上述事实，山水公司以刘福凯旷工为由，根据劳动法律法规和单位的规章制度，解除与刘福凯的劳动合同，符合法律规定，应予支持。刘福凯诉求解除劳动关系的经济赔偿金没有事实和法律依据，不予支持。
《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日实施，刘福凯自2008年起可享有带薪年休假待遇，但刘福凯未举证证明其以前工龄与其在山水公司工作工龄连续，刘福凯在山水公司工作时间不满10年，刘福凯每年应享有5天的带薪年休假，根据山水公司提供的刘福凯签名的《销售业务员承诺书》，山水公司根据单位销售业务员的工作特点，视销售工作淡、旺季的具体情况，将每年春节期间1至3月份的淡季三个月作为一个月的业绩考核目标进行考核，且山水公司下发的春节放假通知中也延长了刘福凯等单位业务员的假期，这期间工资照发，不对刘福凯等业务销售人员进行考勤，由其自行安排工作时间和休息休假。基于以上事实，应认定山水公司根据刘福凯销售人员的业务工作特点，在1至3月业务淡季，已随春节期间放假安排了刘福凯的年休假，故刘福凯诉求的带薪年休假工资不予支持。
刘福凯要求山水公司支付自2012年1月至2013年2月的工资，根据山水公司提供的工资表，山水公司为刘福凯发放工资至2012年6月，刘福凯未举证证实山水公司欠其2012年1月至6月的工资，但山水公司发放的2012年4月至6月的工资低于国家规定的每月最低工资标准1100元，山水公司应补齐刘福凯工资300元［（1100元-1000元）3个月］及经济补偿金（300元25%），共计375元。刘福凯从2012年7月起长期旷工，未向山水公司提供劳动，其诉求的2012年7月至2013年2月的工资没有事实依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十五条，的规定，判决：一、烟台山水水泥有限公司于本判决生效后十日内支付刘福凯的工资和工资补偿金375.00元；二、驳回刘福凯的其他诉讼请求。案件受理费10元，由刘福凯承担。
刘福凯不服向本院上诉称，原审认定上诉人自2012年7月起长期旷工，缺少证据支持；原审认定上诉人与被上诉人合同解除时间为2012年6月不符合事实。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
山水公司辩称，上诉人自2012年7月起长期旷工的事实有栖霞市劳动仲裁委员会的调查笔录，均证实上诉人自2012年7月起再未参加过部门组织的例会，也未回部门办理过业务工作，被上诉人已将解除劳动合同相关材料邮寄给上诉人。原审认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。
二审审理中，被上诉人提交上诉人2011年6月至2012年5月的《工资明细表》一份，证明上诉人2011年6月至2012年5月的平均工资为1358.96元。经质证，上诉人认为工资明细表只是被上诉人通过银行的工资卡给上诉人发放的工资，这只是工资的一部分，上诉人另有奖金、提成都是通过现金发放。被上诉人称上诉人工资只有通过银行卡发放的工资，不存在现金发放的奖金、提成。上诉人不能提供证据证实存在自己主张的现金发放的奖金、提成。经双方当事人当庭核对，确认上诉人工资明细表中的2011年6月至2012年5月的平均工资为1742.57元。
被上诉人提供2011年5月20日《通知》一份，证明被上诉人于2011年5月20日起每月最后一周周六上午召开全体销售人员例会，并作为考勤。经质证，上诉人称未接到过该《通知》，认为是被上诉人为诉讼而制作的，其不认可。
二审查明，2012年9月7日被上诉人作出《关于解除与刘福凯同志劳动合同的决定》，该决定载明：由于该同志（刘福凯）在未办理任何请假手续的前提下，自8月1日起未到公司上班，公司多次电话联系，都以各种理由搪塞一直未到公司报到，缺勤天数已达38天。按照公司《人力资源管理制度》第四章第五条第六款之规定及《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，经公司办公会研究，职工代表通过，决定于2012年9月7日起解除与刘福凯同志的劳动合同关系。
被上诉人公司《人力资源管理制度》第四章第五条请、销假程序第6款规定：员工连续旷工达3天及以上或全年累计旷工达5天，视为员工自动与公司解除劳动合同。
本院查明的其他事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，原审以上诉人在没有作出任何工作业绩的情况下，不要求调换工作岗位，不参加单位工作例会，认定上诉人属旷工行为，没有法律依据，且与被上诉人2012年9月7日作出的《解除与刘福凯同志劳动合同的决定》中的因缺勤38天而解除双方劳动合同相矛盾。
被上诉人主张系因上诉人自2012年7月起未参加例会，构成旷工而解除双方劳动合同。按照被上诉人提供的公司例会制度规定，上诉人公司例会是月度例会，即每月召开一次。2012年9月7日被上诉人作出《解除与刘福凯同志劳动合同的决定》中认定上诉人自8月1日起缺勤天数达38天，这与被上诉人主张的旷工明显矛盾。
被上诉人2012年9月7日的《解除与刘福凯同志劳动合同的决定》中，依据的是该公司《人力资源管理制度》第四章第五条第六款。该条款规定：“员工连续旷工达3天及以上的或全年累计旷工达5天，视为员工自动与公司解除劳动合同”。该条规定本身违反法律的规定，且亦非用人单位可以单方解除劳动合同的制度规定。
综上，被上诉人解除与上诉人的劳动合同所依据的事实及规章制度均不成立，原审认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同符合法律规定错误，应予纠正，被上诉人系违法解除与上诉人的劳动合同。
被上诉人违法解除劳动合同，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。上诉人于2004年9月1日到被上诉人单位工作，2012年9月7日被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，现上诉人不要求继续履行劳动合同，故本院确认双方劳动合同于2012年9月7日解除。
上诉人主张其月工资为5000元，被上诉人不认可，认为应以单位工资表计算，经双方当事人当庭确认，上诉人工资表中2011年6月至2012年5月平均工资为1742.57元。上诉人主张其工资还有一部分通过现金发放，被上诉人对此予以否认，上诉人亦无证据证实存在该部分工资，本院确认上诉人月平均工资为1742.57元。被上诉人应按上诉人工作年限及月平均工资标准，支付刘福凯解除劳动合同经济赔偿金，其数额为29623.69元（1742.57元／月8.5月2）。
上诉人对原审未支持其未休带薪年休假工资当庭表示认可，本院对原审法院不支持上诉人未休带薪年休假工资的认定予以确认。
双方劳动合同于2012年9月7日解除，被上诉人未支付上诉人2012年7月至2012年9月7日的工资。上诉人起诉请求被上诉人支付2012年1月至2013年2月期间的工资，因此，被上诉人应支付上诉人2012年7月至2012年9月7日的工资。
原审判决被上诉人向上诉人支付2012年4月至6月低于最低工资标准的差额工资及相应经济补偿金，双方当事人对此均示提起上诉，本院予以确认。
综上，上诉人上诉理由成立，原审判决错误，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、四十八条、八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持栖霞市人民法院（2013）栖民一初字第2094号民事判决书第一项；
二、撤销栖霞市人民法院（2013）栖民一初字第2094号民事判决书第二项；
三、烟台山水水泥有限公司支付刘福凯解除劳动合同经济赔偿金29623.69元（1742.57元／月8.5月2）；
四、烟台山水水泥有限公司支付刘福凯2012年7月至2012年9月的工资4045.97元（1742.57元／月2月＋1742.57元／÷21.75天／月7天）；
五、上述一、三、四项，限烟台山水水泥有限公司于本判决生效之日起十日内履行；
六、驳回刘福凯的其他诉讼请求。
如果被上诉人烟台山水水泥有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人烟台山水水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 姜松诚
审判员 衣振国
二〇一五年六月十五日
书记员 车丽翠