广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终366号
上诉人（原审原告）：湛江麻章广弘物业有限公司，住所地湛江市麻章区金康路4号。
法定代表人：阮方义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湛江市麻章区人民政府，住所地广东省湛江市麻章区政通路。
法定代表人：杨杰东，区长。
委托诉讼代理人：吴文斌，湛江市麻章区法律援助处律师。
委托诉讼代理人：吴观生，湛江市麻�区法律援助处律师。
被上诉人（原审被告）：湛江市麻章经济开发试验区管理委员会，住所地湛江市麻章区瑞云北路。
法定代表人：周华德，主任。
委托诉讼代理人：王海志，广东鸿峰律师事务所律师。
原审第三人：广东省医药集团有限公司，住所地广州市越秀区竹丝岗四马路2号5-10楼。
法定代表人：李小勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨建军，广州金鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔源，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人湛江麻章广弘物业有限公司（以下简称广弘公司）因与被上诉人湛江市麻章区人民政府（以下简称麻章区政府）、湛江市麻章经济开发试验区管理委员会（以下简称麻章开发区管委会）及原审第三人广东省医药集团有限公司（以下简称省医药公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广弘公司的委托诉讼代理人吴国志，被上诉人麻章区政府的委托诉讼代理人吴文斌、吴观生，被上诉人麻章开发区管委会的委托诉讼代理人王海志，原审第三人省医药公司的委托诉讼代理人孔源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广弘公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令麻章区政府和麻章开发区管委会赔偿因违约给广弘公司造成的损失46865300元；三、本案的诉讼费用由麻章区政府和麻章开发区管委会负担。事实和理由：一、一审判决认定案由错误，本案是属于房地产转让合同纠纷，而不是建设用地使用权转让合同纠纷。房地产转让合同纠纷与建设用地使用权转�合同纠纷的区别是：房地产转让合同是指地上的房屋和该房屋占用范围的土地使用权同时转让，而建设用地使用权转让合同是指纯土地转让，即地上没有房屋的土地使用权。有《房地产权证》的为房地产转让合同纠纷。涉案合同《广东麻章药品物流中心项目合同书》（以下简称《项目合同书》）、《房地产转让合同书》、《广东麻章药品物流中心项目补充协议》（以下简称《项目补充协议》）包含的财产有两部分：一是位于麻章区××号的麻章开发区商业广场（有房地产权证）；二是位于麻章区瑞云路88号的麻章服装市场A、B座房地产（虽然没有取得建设用地使用权证和房屋所有权证，但有建好的房屋，并已经营服装）。因此，本案的案由应为房地产转让合同纠纷；二、一审判决既然认定麻章区政府和麻章开发区管委会违约，却不判决其向广弘公司赔偿损失，明显不当。第一，涉案土地挂牌出让是双方履行合同的一种手段，并且也是当前唯一一种履行合同、办理过户的方式，所以挂牌行为是履行合同的其中一个必然程序，并不是另一个法律行为；第二，涉案合同约定房地产的转让价是1100万元，而广弘公司在办理麻章服装市场A、B座的过户手续时支付了转让款5025万元，加上支付商业城的转让费7615300元，广弘公司共支付了转让款57865300元，实际比合同的约定多付了46865300元，造成广弘公司损失46865300元；第三，根据麻章区政府2015年的会议纪要，广弘公司在办理麻章服装市场A、B座过户时所支付5025万元费用，湛江市人民政府下达给麻章区政府土地出让收益为3854.51万元。可见，广弘公司支付的5025万元中有3854.51万元归麻章区政府、麻章开发区管委会所有。扣除广弘公司尚欠的338.47万元，麻章区政府、麻章开发区管委会实际上多收广弘�司3516.04万元。麻章区政府、麻章开发区管委会违约造成广弘公司损失还获取3516.04万元，有违诚实信用原则，该款应当赔偿给广弘公司；三、一审判决认定广弘公司没有及时采取适当措施防止损失发生没有事实和法律依据。涉案土地未能办理产权证是由于麻章区政府、麻章开发区管委会没有支付征地费用造成的。为维护广弘公司的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，支持广弘公司的上诉请求。
麻章区政府答辩称：一、广弘公司认为本案案由是房地产转让合同纠纷的理由不成立。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权转移的行为，包括出售、交换和赠与。本案是广弘公司通过拍卖的方式取得麻章区政府出让的土地并支付相应的土地出让金，现其依据省医药公司与麻章区政府、麻章�发区管委会签订的《项目合同书》、《房地产转让合同书》以及《项目补充协议》主张赔偿违约责任。而该三份合同的目的是建设用地使用权转让，具有建设用地使用权转让性质。因此，本案的案由应为建设用地使用权转让合同纠纷；二、广弘公司认为麻章区政府、麻章开发区管委会违约造成其损失46865300元于法无据。第一，涉案合同约定作为招商引资的优惠办法将位于麻章瑞云中路86号的麻章开发区商业广场及88号的麻章服装市场A、B座以1100万元的价格转让给省医药公司，省医药公司应在合同生效之日起七日内向麻章区政府先支付600万元，麻章区政府、麻章开发区管委会保证在收到该款后九十日内负责办理好上述房地产的过户手续；第二，省医药公司未按合同约定于合同生效之日起七日内（2004年1月17日前）向麻章区政府、麻章开发区管委会支付600万元；第三，省�药公司也未主动要求麻章区政府、麻章开发区管委会协助其办理过户手续。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，涉案麻章服装市场A、B座未能办理过户手续的违约方是省医药公司，麻章区政府、麻章开发区管委会无违约行为；第四，麻章区政府依法对涉案土地进行“招、拍、挂”工作，是履行政府职责，不是对双方当事人进行土地出让活动的追认与批准。广弘公司按照招标文件和相关法规的规定参与涉案土地竞标活动，与本案签订的《项目合同书》、《房地产转让合同书》、《项目补充协议》、《土地使用权认购合同书》均不是同一法律关系，也不存在直接联系，而且广弘公司取得土地的使用性质、使用年限、范围均与《项目合同书》、《房地产转让合同书》、《项目补充协议》签订时有所改变。综上，广弘公司以其支付的土地出让金作为损失要求麻章区政府、麻章开发区管委会赔偿损失是没有事实和法律依据的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回广弘公司的上诉，维持原判。
麻章开发区管委会答辩称：一、一审判决驳回广弘公司的诉讼请求正确，应予维持。第一，麻章开发区管委会与省医药公司签订的《房地产转让合同书》、《项目补充协议》、《土地使用权认购合同书》与广弘公司的竞拍行为不是同一法律关系。广弘公司通过拍卖受让的PGC2014010号地块实质是商业广场东侧1033.4㎡停车场及PGC20140009号地块出让面积为20547.3㎡中的A、B座之间的3002㎡道路，不属于涉案合同书约定的转让标的物。麻章区××服装市场××、××座用地手续入库时，湛江市土地储备管理中心将A、B座之间的3002㎡道路和商业广场东侧停车场1033.4㎡土地同时入库。《项目合同书》第三条及《房地产转让合同书》第二条约定将位于麻章区××号商业广场（占地面积为6622㎡，建筑面积为17515㎡）以及位于麻章区××服装市场××、××座（占地面积为20580㎡，建筑面积为11297㎡）的房地产一次性转让给省医药公司，土地用途为麻章药品物流中心场地。而麻章区政府进行“招、拍、挂”工作不是对双方当事人进行土地出让活动的追认和批准，广弘公司以拍卖方式取得涉案土地，支付土地出让金5025万元是其法定义务；第二，从合同履行的情况来看，省医药公司违反了《项目合同书》、《房地产转让合同书》的约定，没有在2004年1月17日前支付600万元给麻章区政府。故不履行合同义务的是省医药公司，而不是麻章开发区管委会，因此，麻章开发区管委会不需承担任何责任；第三，麻章开发区管委会已按合同的约定履行了土地交付义务，无法过户是涉案土地及房产的受让方重大过错造成的，即广弘公司从没有向相关部门提出办理过户申请。如果广弘公司认为其权利受到损害，完全可在规定期限内行使解除权，其没有提出解除合同就是对麻章开发区管委会履行合同符合约定的认可；第四，根据国家规定，2002年7月1日后协议出让经营性用地的，应当以招标、拍卖、挂牌方式出让。涉案项目用地虽然是在2004年1月10日签订，但其不符合国家有关规定确定的历史遗留问题可以协议方式出让的范围，即涉案土地必须以招拍挂的方式出让，这属于国家政策性要求。广弘公司要求麻�开发区管委会及麻章区政府赔偿损失46865300元实质是要求麻章区政府及麻章开发区管委会返还其已交纳的土地出让金，该请求是没有事实和法律依据的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回广弘公司的上诉，维持原判。
省医药公司述称：1、省医药公司对一审判决关于主体资格、诉讼时效、合同效力方面的认定无异议；2、广弘公司是省医药公司和其他股东为履行涉案的三份合同而成立的。广弘公司成立后，涉案合同的权利义务全部由广弘公司继受。广弘公司按照合同的约定也缴纳了相应的款项，且取得由麻章区政府、麻章开发区管委会办理的土地使用权证。从合同的履行情况来看，涉案三份合同的履行主体实际已变更为广弘公司和麻章区政府、麻章开发区管委会，而广弘公司按约定已履行了相应的合同义务，不履行合同义务的一方是麻章区政府和麻章开发区管委会；3、因省医药公司已不是涉案合同的履行义务主体，故麻章区政府、麻章开发区管委会是否有违约行为以及是否应承担赔偿责任等问题，省医药公司无法发表意见，请法院依法作出公正判决。
广弘公司向一审法院起诉请求：1、确认麻章区政府、麻章开发区管委会履行与省医药公司签订的《项目合同书》、《房地产转让合同书》违约；2、判令麻章区政府、麻章开发区管委会赔偿因违约造成广弘公司的损失46865300元；3、判令麻章区政府、麻章开发区管委会承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：广弘公司原为“湛江麻章广弘医药物流有限公司”，成立于2004年6月30日，原股东为广州市仁辉贸易发展有限公司、湛江市九洲药业有限公司及省医药公司。2006年8月21日，经湛江市工商行政管理局麻章分局核准变更登�，企业名称变更为“湛江麻章广弘物业有限公司”，经营范围变更为“自有物业租赁、管理（提供写字楼、仓库、会议室、展厅、展位给医药企业使用）、货运代办、仓储、咨询服务、广告”。后经股权转让，企业类型现为有限责任公司（自然人独资）。
2004年1月10日，麻章区政府（甲方）与省医药公司（乙方）约定“由甲方提供房地产、税收等方面的优惠和相关支持，由乙方单独投资、独享产权、自主经营、自负盈亏建设广东麻章药品物流中心”，同时签订《项目合同书》，内容为：“……第三条房地产转让（一）作为招商引资的优惠办法之一，甲方同意将其属下单位麻章经济开发试验区管委会拥有完全产权、位于麻章区××号的麻章开发区商业广场（占地面积为6622㎡，建筑面积为17515㎡）以及位于麻章区××服装市场××、××座（占地面积为20580㎡，建�面积为11297㎡）的房地产（……）以人民币壹仟壹佰万元（￥11000000元）的价格一次性转让给乙方作为建设广东麻章药品物流中心的场地使用，并由该房地产的产权单位麻章经济开发试验区管委会与乙方专门订立上述房地产的转让合同作为本合同的附件之一（见本合同附件二：房地产转让合同书）。（二）乙方保证在本合同生效之日起七日内向甲方支付上述房地产转让价款中的陆佰万元（￥6000000元）。甲方保证在收到上述价款后五日内交付该房地产给乙方进场施工……同时，甲方还保证在收到上述价款后九十日内，负责办理好上述房地产的过户手续。乙方保证在上述房地产的过户手续办妥之日起七日内向甲方支付该房地产的剩余价款伍佰万元（￥5000000元）。（三）因上述房地产转让和办理过户手续而所应缴纳的各项税、费，由甲方和乙方依法各自承担；但乙方缴纳的上述税、费中属于甲方本级财政收入的部分，则甲方保证通过先征后返的方式在区财政入库后一个月内全额返还乙方……第七条违约责任（一）甲方：1、甲方应按照本合同第三条约定的日期协助乙方办理好房地产的过户手续。如因甲方原因未能按时办理，则每迟延一日应向乙方支付迟延金壹仟元（￥1000元）。2、如因甲方原因导致本合同最终未能顺利实施，甲方应赔偿乙方损失，并承担相应的违约责任。（二）乙方：1、乙方应按照本合同第二条约定的期限确保广东麻章药品物流中心如期开业运营，并按照本合同第三条的约定按时支付房地产价款；如因乙方原因未能按时开业或付款，则每迟延一日应向甲方支付迟滞金壹仟元（￥1000元）。2、如乙方违反本合同第三条的规定，在受让上述房地产并正式办理好过户手续之日起十年之内，未与麻章区政府协商一致便将上�房地产擅自转让他人或改变用途，则甲方有权终止本合同，无偿收回上述房地产并追究乙方相应的违约责任。3、如因乙方原因导致本合同最终未能顺利实施，乙方应赔偿甲方损失，并承担相应的违约责任……”。
省医药公司（乙方）与麻章开发区管委会（甲方）于同日签订《房地产转让合同书》[《项目合同书》（主合同）的附件之一]及《项目补充协议》，该《房地产转让合同书》约定：“第一条本合同是湛江市麻章区人民政府与广东省医药集团有限公司2004年元月10日所签订的《广东麻章药品物流中心项目合同书》的附件之一，根据主合同第三条的相关规定而订立，作为主合同不可缺少的组成部分，与主合同具有同等法律效力。第二条作为招商引资的优惠办法之一，甲方同意将其拥有完全产权、位于麻章区××号的麻章开发区商业广场以及位于麻章区××�装市场××、××座的房地产以1100万元的价格一次性转让给省医药公司作为建设广东麻章药品物流中心的场地使用。第三条乙方保证在本合同签订之日起七日内向麻章区政府支付上述房地产转让价款中的陆佰万元。甲方保证在麻章区政府收到上述价款后五日内交付该房地产给乙方进场施工……同时，甲方还保证在麻章区政府收到上述价款后九十日内，会同麻章区政府一道协助乙方办理好上述房地产的过户手续……第七条违约责任（一）甲方：1、甲方应按照本合同第三条约定的日期会同麻章区政府协助乙方办理好房地产的过户手续。如因甲方原因未能按时办理，则每迟延一日应由麻章区政府向乙方支付迟延金壹仟元（￥1000元）。2、如因甲方原因导致本合同最终未能顺利实施，甲方应赔偿乙方损失，并承担相应的违约责任。（二）乙方：1、乙方应按照本合同第三条约定的日期支付房地产价款；如因乙方原因未能按时付款，则每迟延一日应向麻章区政府支付迟滞金壹仟元（￥1000元）。2、如乙方违反本合同第六条的规定，在受让上述房地产并正式办理好过户手续之日起十年之内，未与麻章区政府协商一致便将上述房地产擅自转让他人或改变用途，则麻章区政府有权终止本合同，无偿收回上述房地产并追究乙方相应的违约责任。3、如因乙方原因导致本合同最终未能顺利实施，乙方应赔偿甲方损失，并承担相应的违约责任……”。《项目补充协议》内容为：“一、双方确认二00四年元月十日签订的《房地产转让合同书》为最终转让合同，其完整性、有效性不变。特别是转让价格1100万元人民币是最终成交价，所有交易税费依法由甲、乙双方各负责自己应缴纳部分，乙方所缴纳部分属区本级财政收入的，采取先征后返还的办法退还乙方�原合同第七条（一）项第1点予以取消。二、为了转让手续能顺利办理。甲乙双方另签订《土地使用权认购合同书》，日期为二00四年一月十日，该合同只是用作办理转让手续。与乙方无关。合同所列的第三条约定：“成交款802620元由甲方负责”（其中，“依法由甲、乙双方各负责……原合同第七条（一）项第1点予以取消”为手写）。此外，麻章开发区管委会另行与省医药公司签订一份落款日期为2004年1月10日的《土地使用权认购合同书》。湛江市土地交易中心于2004年11月25日确认广弘公司以挂牌方式竞得委托方麻章开发区管委会位于湛江市××中路（商业广场）挂牌编号为G20044022的土地使用权。
另查明，湛江市麻章广弘医药物流有限公司于2005年2月5日向湛江市麻章工业品商场（收款人）支付土地转让款7615300元（土地面积为6622㎡）。湛江市麻章工业品商场�地的原使用单位是麻章开发区管委会。2005年3月15日，湛江麻章广弘医药物流有限公司取得国用（2005）第00047号土地使用权证，同年3月20日，湛江市规划国土资源局为湛江麻章广弘医药物流有限公司办理土地登记，该登记载明：地号为“08110102943”；宗地面积“6622㎡”；用途为“商业用地”；座落于“湛江市××中路”；权属性质为“国有土地使用权”；权利人为“湛江麻章广弘医药物流有限公司”；单位性质为“国有”；使用权类型为“出让”；终止日期为“2066年01月22日止”；标定地价为“1150元/㎡、总地价：7615300元”；土地权属来源证明文件类型编号日期为“1、湛规土资（利用）（2004）660号《关于同意湛江麻章广弘医药物流有限公司（受）让土地使用权的批复》；2、《国有土地使用权出让合同》；3、完税完费凭证；4、评估报告”；登记的其他内容及变更登记事项为“该宗地由湛江市麻章区经济技术开发试验区将原土地使用者湛江市麻章工业品商场的土地使用权委托市土地交易中心以公开挂牌方式转让，湛江麻章广弘医药物流有限公司竞得该地使用权。原麻府国用（1996）字第0000029号《国有土地使用证》已收回注销”。2006年9月25日，广弘公司申请将该地的使用人由“湛江麻章广弘医药物流有限公司”变更登记为“湛江麻章广弘物业有限公司”。2007年1月16日获发的编号为粤房地证字第××号《房地产权证》；2014年3月11日获发的编号为湛国用（2014）第50020号《国有土地使用证》，注明地类（用途）为住宅用地、防护绿化用地，使用权类型为“出让”，终止日期为“商业2054年2月26日，住宅2084年2月26日”。
2014年6月23日，湛江市土地储备管理中心（甲方）、广弘公司（乙方）及麻章区政府（丙方）签订《协议书》，�定：“一、乙方同意以评估价3516.6万元收回湛国用（2013）第50034号地上建筑物及附着物……二、甲方申请出让上述湛国用（2013）第50034号土地时明确，土地受让人除支付土地出让价款，另需支付3516.6万元地上建筑物及附着物费用，该费用由甲方委托土地受让人在土地成交30日内直接支付到乙方指定账户……三、乙方必须参与土地竞买，土地交易不成功，甲方不负责支付上述建筑物及附着物补偿款。四、丙方对上述地上建筑物及附着物为乙方所有无异议，并积极配合甲方做好土地出让的有关工作……”。2014年8月27日，广弘公司通过公开拍卖出让的方式竞得土地编号为PGC2014009（出让面积：20547.3㎡）及PGC2014010（出让面积：1033.4㎡）的两地块，并分别支付土地出让总价款4725万元及300万元。同时办理了湛国用（2014）第00235号及湛国用（2014）第00236号《国有土地使用证》，�两宗地使用权类型均为“出让”，终止日期为“住宅用地：2084年10月9日；商服用地：2054年10月9日”。
再查，2015年9月11日，麻章区政府召开区政府常务会议，该会议纪要中载明“研究湛江广弘物业公司要求返还土地款问题”的情况，内容是：“会议听取了麻章开发区关于湛江广弘物业有限公司要求返还麻章金康路以南瑞云路以东的两宗商住用地（共32.37亩）土地出让金支持项目建设的情况汇报。会议认为，根据《国有土地使用权出让收支管理办法》，返还土地出让金不符合有关规定，为加快推进该地块项目建设，理顺历史遗留问题，会议同意从市财政下达给我区的3854.51万元土地出让收益中扣除该公司尚欠我区的338.47万元后，安排3516万元专项用于该项目外围的市政配套设施等基础设施建设，具体工作由麻章开发区负责，按规定组织实施”。
一审�院认为，土地使用权转让合同是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。本案广弘公司通过拍卖的方式取得麻章区政府出让的土地并已支付相应的土地出让金，现依据省医药公司与麻章区政府、麻章开发区管委会签订的《项目合同书》、《房地产转让合同书》以及《项目补充协议》主张麻章区政府、麻章开发区管委会赔偿违约损失，系因原开发广东麻章药品物流中心项目时签订的房地产转让合同产生的纠纷，故本案的案由应为建设用地使用权转让合同纠纷。
关于广弘公司原告主体资格的问题。省医药公司与麻章区政府、麻章开发区管委会于2004年1月10日签订《项目合同书》、《房地产转让合同书》以及《项目补充协议》，合同中涉及转让的房产是“位于麻章区××号的麻章开发区商业广场（占地面积6622㎡，建筑面积为17515㎡）以及位于麻章区××服装市场××、××座（占地面积为20580㎡，建筑面积为11297㎡）”，在签订上述合同后，省医药公司作为股东之一开办了湛江麻章广弘医药物流有限公司，该公司依据合同以自己的名义向麻章开发区管委会下属的麻章工业品商场支付合同价款7615300元，广东麻章药品物流中心项目也已开业经营，涉案的土地、房产一直由广弘公司管理使用，此后，麻章区政府、麻章开发区管委会也通过挂牌的方式将商业广场的土地使用权过户到广弘公司名下。由此可见，广弘公司虽未直接与麻章区政府、麻章开发区管委会签订《项目合同书》、《房地产转让合同书》以及《项目补充协议》，但其实际参与了涉案合同的履行，省医药公司在庭审中已明确广弘公司是涉案合同的实际履行人。麻章区政府、麻章开发区管委会收取部分合同价款、办理08110102943号地块的过户手续以及在2015年9月15日的区常务会议讨论中载明：“广弘公司尚欠338.47万元（加上已支付的7615300元，即合同价款1100万元）的行为，均已表明其清楚知道广弘公司是实际履行了合同义务的。且湛江市中级人民法院已作出（2017）粤08民终378号民事裁定，认为：麻章区政府与省医药公司签订协议，后广弘公司取得麻章开发区管委会所有的麻章工业品商场的部分土地，省医药公司称其为了履行合同义务成立广弘公司，相关合同中的权利义务是广弘公司成就和履行的，广弘公司与本案有直接利害关系，具有原告的主体资格。故对于麻章区政府、麻章开发区管委会主张广弘公司主体不适格的答辩意见，不予采纳。
关于本案诉讼时效的问题。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有�定的除外”的规定，涉案《项目合同书》、《房地产转让合同书》以及《项目补充协议》签订后，广弘公司一直管理、使用涉案的房地产，基于无法办理服装市场A、B座的过户问题，广弘公司直至2014年8月27日才通过公开拍卖出让的方式取得PGC2014009及PGC2014010号地块（含服装市场A、B座）的土地使用权，并于2014年10月17日支付了土地出让金5025万元。即至2014年10月17日，广弘公司认为其因支付土地出让金而与原《项目合同书》、《房地产转让合同书》以及《项目补充协议》的约定不符产生争议，其于2016年2月18日起诉至湛江市麻章区人民法院，后申请湛江市中级人民法院指定管辖，并未超过两年的诉讼时效期间。故对于麻章区政府、麻章开发区管委会主张广弘公司的起诉超过诉讼时效期间不予支持。
关于涉案合同效力的问题。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的合同，是指违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定，法律、行政法规中的管�性强制性规定不能作为认定合同无效的依据。本案中，麻章区政府、麻章开发区管委会主张合同无效的理由是《项目合同书》、《房地产转让合同书》以及《项目补充协议》违反了国土资源部颁发的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，但《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》系行政规章，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条属于法律、行政法规中的管理性强制性规定，均不能作为认定合同无效的依据。故麻章区政府、麻章开发区管委会关于合同无效的主张，缺乏法律依据，不予支持。涉案《项目合同书》、《房地产转让合同书》以及《项目补充协议》是麻章区政府以建设广东麻章药品物流中心项目为合同目的而签订的，转让涉案土地使用权是作为招商引资的优惠政策之一，是�同双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故该《项目合同书》、《房地产转让合同书》以及《项目补充协议》合法有效，受法律保护，双方当事人均应当依照约定享受权利，履行义务。
关于违约赔偿的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所�据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，《项目合同书》、《房地产转让合同书》以及《项目补充协议》中约定将麻章瑞云中路86号的麻章开发区商业广场及88号的麻章服装市场A、B座作为招商引资的优惠以1100万元的价格转让给省医药公司，省医药公司应在“合同生效之日起七日内”向麻章区政府支付房地产转让价款中的600万元，而麻章区政府“保证在收到上述价款后九十日内，负责办理好上述房地产的过户手续”，此后，广弘公司于2005年2月支付房地产转让价款中的7615300元，而麻章区政府、麻章开发区管委会将麻章开发区商业广场过户到广弘公司名下后，麻章服装市场A、B座却一直未能办理转让过户，至2014年该地块须以公�拍卖的方式挂牌出让，广弘公司竞得后支付了该地块的土地出让金4725万元。麻章区政府、麻章开发区管委会在涉案合同签订后长达十年未能办理麻章服装市场A、B座的过户手续属于违约行为，但广弘公司在涉案合同签订后一直管理、使用、经营涉案的房地产，其应当及时采取适当措施防止损失的扩大。现广弘公司已另行取得出让土地，也自行缴纳了土地出让金，却主张其已缴纳的土地出纳金就是涉案合同的违约损失，由于广弘公司通过招拍挂程序取得出让土地的行为是基于另一法律关系，所取得土地的使用性质、使用年限、范围均与《项目合同书》、《房地产转让合同书》以及《项目补充协议》签订时有所改变，在未能提交相应的证据证明其存在实际损失以及不存在自行扩大损失的情况下，其主张将已支付的土地出让金作为损失要求麻章区政府、麻章开发区管委�进行赔偿，缺乏事实和法律依据，不予支持。
案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回湛江麻章广弘物业有限公司的讼诉请求。案件受理费276126.50元，由湛江麻章广弘物业有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是广弘公司主张麻章区政府、麻章开发区管委会在履行涉案的《项目合同书》、《房地产转让合同书》以及《项目补充协议》时违约，导致办理涉案房地产的过户手续存在迟延，以致后来广弘公司在办理涉案土地的过户手续时多支付了土地出让金46865300元，因而起诉要求麻章区政府、麻章开发区管委会赔偿因违约造成广弘公司的损失46865300元，故本案应为建设用地使用权转让合同纠纷。广弘公司上诉主张本案应属房地产转让合同纠纷理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对广弘公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据广弘公司的上诉理由及麻章区政�、麻章开发区管委会的答辩意见和省医药公司的陈述意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：广弘公司请求麻章区政府、麻章开发区管委会赔偿违约损失46865300元是否应予支持。根据双方于2004年1月10日签订的《项目合同书》、《房地产转让合同书》以及《项目补充协议》约定，麻章区政府、麻章开发区管委会将位于麻章瑞云中路86号的麻章开发区商业广场及位于麻章瑞云中路88号的麻章服装市场A、B座房地产以1100万元的价格转让给省医药公司，省医药公司保证在合同签订之日起七日内向麻章区政府支付上述房地产转让价款中的600万元，麻章开发区管委会保证在麻章区政府收到上述价款后五日内交付该房地产给省医药公司进场施工，同时麻章开发区管委会还保证在麻章区政府收到上述价款后九十日内，会同麻章区政府一道协助省医药公司办理好上述房地产的过户手�。然而上述合同签订后，省医药公司并没有依约在2004年1月17日前向麻章区政府支付房地产转让价款中的600万元，而是直至2005年2月5日才由湛江麻章广弘医药物流有限公司向湛江市麻章工业品商场支付土地转让款7615300元，后麻章区政府、麻章开发区管委会于2005年3月20日也协助湛江麻章广弘医药物流有限公司办理了麻章瑞云中路86号的麻章开发区商业广场的过户手续，但麻章服装市场A、B座的房地产却一直未能办理转让过户，直至2014年该地块须以公开拍卖的方式挂牌出让，广弘公司竞得后支付了该地块的土地出让金4725万元。从上述事实看，省医药公司并没有依照合同的约定履行前期的付款义务。虽然麻章区政府、麻章开发区管委会在协助办理涉案房地产的过户手续方面存在迟延现象，但在涉案合同签订后，麻章区政府、麻章开发区管委会已向广弘公司交付了涉案的�地产，广弘公司也一直在管理、使用、经营涉案房地产，并取得相应的收益。可见，双方在履行合同的过程中均存在违约的事实。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，广弘公司与麻章区政府、麻章开发区管委会均应承担相应的违约责任。现广弘公司请求麻章区政府、麻章开发区管委会赔偿违约损失，并主张其已缴纳的土地出纳金就是涉案合同的违约损失，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，涉案的房地产在合同签订后已交付给广弘公司使用，并且一直由广弘公司管理、经营和收益，如果广弘公司认为没有办理过户登记损害了其利益，其应当及时采取适当措施防止损失的扩大。为继续履行合同，广弘公司于2014年6月23日自愿与湛江市土地储备管理中心、麻章区政府共同签订《协议书》，并通过招拍挂的程序取得了麻章服装市场A、B座土地的使用权，该土地的使用性质、使用年限、范围与《项目合同书》、《房地产转让合同书》和《项目补充协议》的约定均有所改变。在未能提供证据证明存在实际损失以及不存在自行扩大损失的情况下，广弘公司主张将其已支付的土地出让金作为实际损失要求麻章区政府、麻章开发区管委会予以赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，广弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七�条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费276126.5元，由湛江麻章广弘物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 王 瑾
二〇一八年七月六日
书记员 冯伊帆
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。