湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终5008号上诉人（原审原告·反诉被告）:龚昊，男，1982年11月28日出生，汉族，住桃源县。被上诉人（原审被告·反诉原告):刘伯武，男，1981年2月18日出生，汉族，住长沙县。委托代理人张照，1986年7月16日出生，汉族，住宁乡县。上诉人龚昊因与被上诉人刘伯武合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第03770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龚昊，被上诉人刘伯武委托诉讼代理人张照均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龚昊上诉请求:请求撤销原审判决，对本案另行改判。上诉人认为:1、一审法院对案外人李建平领取的,望城区人民法院退还诉讼费13925元应视为已支付给龚昊,系认定错误;2、一审法院对被上诉人迟延给付的利息计算不当。被上诉人刘伯武答辩称，原审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。原审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：2014年2月15日，龚昊、刘伯武签订《项目合作协议书》，约定双方合伙经营幼儿园，总投资1500000元，刘伯武出资1450000元，出资比例为90%，龚昊出资60000元，出资比例为10%，合伙盈利及债务按出资比例分配、承担。协议签订后，2014年5月8日，龚昊与案外人杜天明签订《幼儿园出资转让协议》，从杜天明手中以2140000元的价格（实际已支付1800000元，包括定金200000元）购买了位于长沙市××××街道的“小新星天龙幼儿园”，龚昊、刘伯武商定由龚昊任法定代表人。2014年5月22日，龚昊、刘伯武再次签订《项目合作协议书》，将第一次签订的协议书中约定的总投资额变更为2500000元，其中刘伯武出资2455000元，出资比例为90%，龚昊出资45000元，出资比例为10%，其余约定未作变更。因不能办理相关证照（包括营业执照），龚昊、刘伯武与杜天明产生纠纷，2014年11月4日，龚昊向杜天明发出《关于解除的函》，通知杜天明解除《幼儿园出资转让协议》，杜天明于当日收到该函。因退还转让费事宜协商不成，2015年3月11日，龚昊向长沙市望城区人民法院起诉（该纠纷在长沙市天心区人民法院立案，后因管辖权移送至长沙市望城区人民法院审理），要求杜天明退还转让费及相关费用。2015年3月20日，龚昊、刘伯武签订《协议补充协议》，约定终止合伙，龚昊作为“小新星天龙幼儿园”的法定代表人，授权刘伯武处理与杜天明的纠纷，散伙后刘伯武退还龚昊出资，并在退还双方原始出资及扣除办理与杜天明的案件成本后的盈余的25%作为龚昊分成及劳务补助，该款在杜天明案件处理后法院案款到帐后3日内支付。2015年4月19日，龚昊通过手机短信，向刘伯武发出《免责协议》，内容概括如下：刘伯武退还龚昊出资45000元并补偿龚昊35000元，扣除预支的费用12401元（48960元减去上述转让纠纷诉讼过程中的其他费用36559元，48960元包含预支的20000元及长沙市望城区人民法院的退费28960元），加上幼儿园经营期间聘请的老师费用10000元，刘伯武共计支付龚昊77599元，该费用在杜天明将转让款付清之日当日支付；如长沙市望城区人民法院所退立案费用转账至龚昊账上，则扣除该项费用。（短信未明确哪个法院，庭审中双方均认可此处法院为长沙市望城区人民法院）；刘伯武承诺免除龚昊一切法律责任，龚昊承诺不再行使任何权利，协议于2015年4月19日生效。收到上述短信后，刘伯武于当天两次短信回复，内容分别为“好的”、“同意”。2015年4月21日，长沙市望城区人民法院就与杜天明的纠纷作出（2015）望民初字第00263号民事调解书，确认杜天明退还龚昊转让款1750000元，截止起诉时，杜天明已履行完毕，1750000元已支付给刘伯武。纠纷解决后，长沙市天心区人民法院退还诉讼费28960元给龚昊，长沙市望城区人民法院退还诉讼费13925元，该笔费用由案外人李建平领取，李建平系龚昊书面委托。二、双方当事人有争议的事实：1、《免责协议》对双方当事人是否有约束力。龚昊认为该协议系双方自愿签订，为有效协议，对双方当事人具有约束力；刘伯武认为该协议系龚昊单方制作，系短信形式，未经双方书面确认，龚昊在发送该协议时，正处于与杜天明案审理过程中，龚昊表示如杜天明不签订该协议，就会消极应诉，使刘伯武的合法权益得不到实现，刘伯武是被胁迫才回复同意该协议，且该协议是龚昊单方面制作、未与刘伯武协商的免责格式条款，龚昊未尽到提醒、说明义务，另依据《中华人民共和国合伙企业法》相关规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人，不得约定部分合伙人承担全部亏损，故《免责协议》违反法律强制性规定。综上，《免责协议》系无效协议，对双方当事人无约束力。原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”的规定，以手机短信形式发出的《免责协议》属书面合同，刘伯武在收到该协议后，以短信回复“好的”、“同意”，亦属书面确认，故刘伯武辩称的《免责协议》未经双方书面确认的观点，本院不予支持。刘伯武辩称的《免责协议》系被胁迫签订，其未提交相关证据证明，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定，格式条款的特征之一为“重复使用”，《免责协议》并不符合该特征，故原审法院认定《免责协议》不是格式条款，刘伯武辩称的《免责协议》系格式条款，龚昊未尽到提醒、说明义务的观点，原审法院不予支持。龚昊、刘伯武签订合伙协议后，并未依法登记成立合伙企业，依照《中华人民共和国合伙企业法》第十一条“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务”的规定，龚昊、刘伯武的合伙属个人合伙，个人合伙不适用上述法律规定，故刘伯武辩称的《免责协议》违反《中华人民共和国合伙企业法》的强制性规定的观点，原审法院不予支持。综上，《免责协议》系龚昊、刘伯武自愿签订，内容不违反法律规定，为有效协议，对龚昊、刘伯武有约束力，原审法院予以确认。2、李建平领取的长沙市望城区人民法院退还的诉讼费13925元已支付给龚昊还是刘伯武。龚昊认为李建平系刘伯武指定，该款应视为已支付给刘伯武；刘伯武认为李建平系龚昊书面委托，该款应视为已支付给龚昊。原审法院认为，李建平系龚昊委托，该款应视为已支付给龚昊，龚昊主张李建平系刘伯武指定，其提交了李建平的证人证言拟证明，但该证据并不能单独证明该事实，原审法院对其主张不予支持。原审法院认为，龚昊、刘伯武系个人合伙，双方签订的两份《项目合作协议书》、《协议补充协议》、《免责协议》均为双方的合伙协议，依据上述协议签订的时间，《免责协议》对双方的合伙盈亏内部事宜作出了最终的变更并对双方的合伙进行了结算，双方的合伙盈亏内部事宜处理应以《免责协议》为准，刘伯武无正当理由不得反悔，该协议应严格执行，故刘伯武应依照《免责协议》的约定，支付龚昊77599元{退还龚昊出资45000元+补偿龚昊35000元-刘伯武预支的费用12401元（48960元减去与杜天明纠纷诉讼过程中的其他费用36559元，48960元包含预支的20000元及长沙市望城区人民法院的退费28960元）+幼儿园经营期间龚昊聘请的老师费用10000元}。李建平领取的长沙市望城区人民法院退还的诉讼费13925元视为已支付给龚昊，依照《免责协议》，该款应予以扣除，故刘伯武实际应支付龚昊63674元（77599元-13925元）。龚昊主张的利息，合理合法，应予支持，但龚昊未提供证据证明杜天明支付刘伯武案款的具体时间，依查明的事实，该案款在起诉时已支付完毕，故龚昊主张的利息，应按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日2015年10月22日算至刘伯武付清上述63674元止。刘伯武反诉请求第一项的合伙债务，依照《免责协议》中“甲方（刘伯武）承诺免除乙方（龚昊）一切法律责任”的约定（该条款仅在龚昊、刘伯武之间有效），刘伯武无权要求龚昊承担，原审法院对该反诉请求不予支持。刘伯武反诉请求第二项中刘伯武预支的20000元、长沙市天心区人民法院退还的诉讼费28960元，《免责协议》中均作出了约定，该几项费用的诉求与《免责协议》相悖，原审法院不予支持。刘伯武反诉请求第二项中长沙市望城区人民法院退还的诉讼费13925元，已在本诉中予以处理，反诉中不再处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条，《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、限刘伯武在判决生效后五日内支付龚昊63674元及利息，利息以63674元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年10月22日算至该款付清之日止；二、驳回龚昊的其他诉讼请求；三、驳回刘伯武的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1908元，减半收取954元，反诉费1512元，共计2466元，由龚昊负担266元，由刘伯武负担2200元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是13925元是龚昊领取还是刘伯武领取及利息计算的起始时间。一、关于13925元由谁领取的问题。双方签订的《免责协议》约定:“……如长沙市望城区人民法院所退立案费用转账至龚昊账上，则扣除该项费用”。依据该约定，如龚昊收到沙市望城区人民法院所退立案费用，则应从刘伯武支付龚昊77599元中扣除。在长沙市望城区人民法院审理的（2015）望民初字第00263号民事案件中，巳调解结案，所退案件受理费13925元，已由龚昊委托代理人李建平领取。本院认为，李建平系龚昊授权的委托代理人，李建平在诉讼中的行为，均应视为龚昊的行为，故所退案件受理费13925元由李建平领取，应视为龚昊领取。原审判决将13925元从77599元中扣除，并无不当。二、关于利息计算的起始时间的问题。双方签订的《免责协议》中，确定了刘伯武应付款金额，但双方未约定利息。依据法律规定，未约定利息，视为不支付利。故原审判决将利息计算起始时间，确定为龚昊起诉时间，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人龚昊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2466元，由上诉人龚昊承担。本判决为终审判决。审判长  符建华审判员  刘朝晖审判员  张芳芳二〇一五年十月二十七日书记员  肖 斌