河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终92号
上诉人（一审被告）：开封市鑫鑫房地产开发有限公司。组织机构代码：78915210-7。住所地：开封市祥符区祥符大道南段路东。
法定代表人：王恒，任总经理职务。
委托诉讼代理人：李松杰，河南时代律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（一审第三人）：陈德峰，男，汉族，1962年10月15日生，住河南省开封县。
上诉人（一审第三人）：陈德军，男，汉族，1966年1月6日生，住河南省开封县。
被上诉人（一审原告）：田付生，男，汉族，1964年3月18日生，住河南省开封县。
委托诉讼代理人：王德星，河南度邦律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人开封市鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫公司）、陈德峰、陈德军因与被上诉人田付生合同纠纷一案，不服开封市祥符区人民法院（2017）豫0212民初1534号民事判决，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫鑫公司、陈德峰、陈德军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、房地产开发中，政府部门收取配套设施费、公共设施投入的公摊费、销售提成等是必然发生的费用。在一审第三人提出审计申请，并提供了大量原始票据的情况下，一审却以第三人在有效期限内不能提供有效票据为由中止审计。该做法明显不妥;2、由于是被上诉人主张决算，对其他费用的审计本应由被上诉人申请，一审却将该项义务分配给一审第三人；3、一审被告仅仅是出借资质，不参与开发，没有占有房款。一审被告、第三人均系实际开发者，三者之间系内部关系。一审判令一审被告支付房款没有道理；4、保证金是银行在发放按揭贷款时要求开发商承担连带担保责任的保证金，待贷款偿还完毕后才退还。本案实际开发者是一审原告，担保主体也是一审原告，一审判令一审被告承担返还责任有失公平；5、一审被告与乔英房屋买卖一案被法院判决赔付22万元，并支付诉讼费2600元，并且执行环节发生了8万元罚款。该损失系一审原告在开发过程中产生，应当计入开发成本。
田付生答辩称：1、一审法院限定第三人7日内提交有效票据进行审计及逾期提交的后果，第三人在限定的期限内未提交。一审未启动审计程序并无不当；2、所有售房款均进入了鑫鑫公司账户，答辩人每次领款必须加盖鑫鑫公司印章才能领取，一审认定一审被告管理占有房款并无不当；3、保证金已经返还到鑫鑫公司账户，鑫鑫公司当然返还答辩人；4、乔英起诉的是一审被告，该案与本案没有关系。
田付生向一审法院起诉请求：判决被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司、第三人陈德峰、陈德军归还原告田付生售房款869642元及购房保证金12500元。
一审法院认定：2009年6月14日，被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司与第三人陈德峰、陈德江、陈德军签订协议书一份，协议约定：将海鲸小区一切手续过户到鑫鑫房地产公司，办理过户时的所有费用由陈德峰、陈德江、陈德军承担；施工过程中，建筑使用费、税金等各种费用，包括施工、工伤事故等一切由陈德峰、陈德江、陈德军负责，该三人独立经营，盈亏自担；陈德峰、陈德江、陈德军使用鑫鑫房地产公司资质并一次性支付使用费5万元；原一切的海鲸小区的土地使用权及房产的产权归陈德峰、陈德江、陈德军所有。在小区开发过程中，陈德江、陈德峰、陈德军将开封县海鲸小区中的8号联排住宅楼（共六户）的承建工程转让给原告田付生，并约定由原告田付生全部出资承建，原告田付生承担相关的税费及其他费用。2012年10月10日，被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司为原告田付生出具证明一份，内容为：田付生借用鑫鑫房地产公司的名称和资质，2011年田付生投资兴建8号联排式住宅，共计6户，海鲸小区四期8号联排式住宅是由田付生独自出资建筑的，归田付生所有，因该住宅所产生的一切利益和债务归田付生自己所有和承担。田付生对8号联排式住宅其6户有自由出售权，鑫鑫房地产公司不得干涉，所有费用和利润归田付生所有，鑫鑫房地产公司配合田付生办理房产、地产手续。2014年11月20日，第三人陈德峰、陈德军为原告田付生出具证明一份，内容为：开封县建设路海鲸小区8号联排住宅楼，是由田付生全部出资兴建，该住宅楼的占有、使用、收益、处分权归田付生所有。开封县海鲸小区8号联排住宅别墅建好后，原告田付生对外出售了五户。由于五购房户要办理分期付款，原告田付生便以被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司的名义签订《商品房买卖合同》。合同签订后，五购房户按照合同约定向被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司交纳了首付款并在开封县农行办理了房贷手续。2012年7月10日，被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司与陈玉梅签订的商品房买卖合同一份，合同约定陈玉梅购买海鲸小区8号联排东2号房，建筑面积为183.35平方米，总金额为485877元，陈玉梅自签订合同之日起支付首付款235877元，余款250000元进行银行按揭支付。2012年7月3日，中国农业银行股份有限公司开封县支行出具现金缴款单一份，内容为：2012年7月3日，被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司的账户收到房款235877元。2012年7月6日，陈玉梅与中国农业银行股份有限公司开封县支行签订个人购房担保借款合同一份，内容为：陈玉梅将其购买的位于开封县建设路海鲸小区8号楼2号室的房产在中国农业银行股份有限公司开封县支行办理购房按揭贷款，贷款金额为250000元，贷款的期限为20年。2012年7月26日，中国农业银行股份有限公司开封县支行出具进账单一份，内容为：陈玉梅在该行向鑫鑫房地产公司账户转入250000元。2011年6月28日，被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司与高风梅签订的商品房买卖合同一份，合同约定高风梅购买海鲸小区8号联排1号房，建筑面积为171.44平方米，总金额为480032元，高风梅自签订合同之日起支付首付款144032元，余款336000元进行银行按揭支付。2011年7月4日，高风梅与中国农业银行股份有限公司开封县支行签订个人购房担保借款合同一份，内容为：高风梅将其购买的位于开封县建设路海鲸小区8号楼1号房的房产在中国农业银行股份有限公司开封县支行办理购房按揭贷款，贷款金额为336000元，贷款的期限为204个月。2011年11月29日，被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司与孙高盼签订的商品房买卖合同一份，合同约定孙高盼购买海鲸小区8号联排3号房，建筑面积为183.35平方米，总金额为476710元，孙高盼自签订合同之日起支付首付款196710元，余款280000元进行银行按揭支付。2011年11月30日，孙高盼与中国农业银行股份有限公司开封县支行签订个人购房担保借款合同一份，内容为：孙高盼将其购买的位于开封县建设路海鲸小区8号楼3号房的房产在中国农业银行股份有限公司开封县支行办理购房按揭贷款，贷款金额为280000元，贷款的期限为240个月。2011年7月20日，被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司与刘新瑞签订的商品房买卖合同一份，合同约定刘新瑞购买海鲸小区8号联排4号房，建筑面积为183.35平方米，总金额为461000元，刘新瑞自签订合同之日起支付首付款186000元，余款275000元进行银行按揭支付。2011年9月19日，刘新瑞与中国农业银行股份有限公司开封县支行签订个人购房担保借款合同一份，内容为：刘新瑞将其购买的位于开封县建设路海鲸小区8号楼4号房的房产在中国农业银行股份有限公司开封县支行办理购房按揭贷款，贷款金额为275000元，贷款的期限为360个月。被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司与张艳签订的商品房买卖合同一份，内容为：张艳购买8号联排5号房，建筑面积为183.35平方米，总金额为490000元，张艳自签订合同之日起支付首付款250000元，余款240000元进行银行按揭支付。2012年8月30日张艳与中国农业银行股份有限公司开封县支行签订个人购房担保借款合同一份，内容为：张艳将购买的位于开封县建设路4号海鲸小区8号楼5室的房产在中国农业银行股份有限公司开封县支行办理购房按揭贷款，贷款金额为240000元，贷款的期限为20年。庭审中，原告田付生提供中国农业银行股份有限公司开封祥符支行出具的海鲸小区8号联排五户房款进入被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司账户明细表一份，明细表证明东一户高风梅总房款为480032元，东二户陈玉梅总房款为485877元，东三户孙高盼总房款为476710元，东四户刘新瑞总房款为461000元，东五户张艳总房款为490000元，8号联排进入被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司账户的五户总金额为2393619元。2012年7月26日，中国农业银行股份有限公司开封县支行出具现金缴款单一份，内容为：被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司账户交纳保证金12500元。第三人陈德军于2011年7月14日为原告田付生出具收到条一份，收到条载明：“今收到8号联排东边1号税金款叁万元整。”第三人陈德军于2010年12月15日为原告田付生出具收到条一份，收到条载明：“今收到田付生现金壹拾肆万元整。”开封县公安局治安大队出具被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司书写的书面申请一份，书面申请载明：“我单位因工作需要需刻《开封市鑫鑫房地产开发有限公司合同章》一枚《开封市鑫鑫房地产开发有限公司海鲸小区财务专用章》一枚。”对于原告田付生所出售的五户别墅共计销售2393619元，原告田付生认可已领取1241477元。对于东五户张艳房余款312500元，原告田付生已另案起诉，河南省开封市中级人民法院于2015年12月24日作出（2015）汴民终字第1868号民事判决书，判决被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司向原告田付生返还首付款312500元。对剩余房款839642元（2393619元-1241477元-312500元），原告田付生与被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司及第三人陈德军、陈德峰发生纠纷。一审法院判决后，第三人陈德峰。陈德军提起上诉，中院经审理认为：田付生实际借用开封市鑫鑫房地产开发有限公司进行房地产开发，在开封市鑫鑫房地产开发有限公司销售商品房给付田付生房款时，公司已缴纳的税费应当扣除。本次审理时，双方就田付生应当承担的税款已经达成协议，即从工程款中扣除27万元税款。审理中，第三人提出申请对原告所施工的8号联排进行实际承担配套费用，销售佣金，及公摊费用进行审计。因第三人在有效期限内不能提供可以审计的有效票据及原告认为中院判决仅就税款扣除作出要求，一审法院对此不予审理。
以上认定事实，有协议书、证明、商品房买卖合同、个人购房担保借款合同、进账单、缴款单、建筑工程施工许可证、房屋销售的相关税凭、税证、河南省行政事业性收费基金专用发票、电费收取凭证等证据可予以印证。
一审法院认为，原、被告及第三人均认可位于开封县建设路海鲸小区8号联排住宅楼是由原告田付生出资兴建的事实。海鲸小区8号联排住宅东2号房出售给了陈玉梅、东1号房出售给了高风梅、东3号房出售给了孙高盼、东4号房出售了刘新瑞、8号联排5号房出售给了张艳，陈玉梅、高风梅、孙高盼、刘新瑞、张艳通过缴纳首付和银行按揭的形式向被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司共计缴纳2393619元，原告田付生认可已领取1241477元，对于张艳的剩余房款312500元，原告田付生已另案起诉，对于陈玉梅、高风梅、孙高盼、刘新瑞的剩余房款839642元（2393619元-1241477元-312500元），被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司应当返还给原告田付生，第三人陈德军、陈德峰不负返还责任。被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司辩称其并未实际占有任何售楼款项，海鲸小区售楼款项实际由第三人管理占有，因该辩称缺乏相关的证据证明，一审法院不予支持。原、被告及第三人就税款达成一致协议，27万元的税款应从应支付的售房款中予以扣除，被告及第三人不得因税款的缴纳影响购房人的入户，过户手续。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中第三人陈德军、陈德峰辩称原告田付生应当承担海鲸小区建设的其他相关费用，以及田付生许诺的20%的利润分成，因原、被告及第三人在本案中对以上费用尚未结算，又未能协商达成一致意见，故一审法院在本案中不予处理，原、被告及第三人可另案起诉。对于原告田付生主张的2011年7月14日交给陈德军1号别墅税款30000元，一审法院在本案中不予处理。原告田付生主张的于2012年7月26日向被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司账户交纳的12500元购房保证金，被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司应予返还。被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司辩称该保证金是银行收取，待按揭期满后才能退还，因被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司未能向本院提供银行出具的相关规定，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决：一、被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告田付生售房款569642元。二、被告开封市鑫鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告田付生房款保证金人民币12500元。三、驳回原告田付生的其他诉讼请求。债务人如未按生效判决确定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8820元，由第三人陈德军、陈德峰承担5984元，由原告承担2836元。
二审期间，陈德峰、陈德军提交了以下证据：1、河南省行政事业性收费基金专用票据7张，时间发生在2007年、2008年，以证明加上一审期间提交的4张票据，发生的建设配套费共计546000元。田付生应分摊26055元。2、电费收取凭证4张、电费通知单8张、电费发票联19张、缴费收据1张，以证明海鲸小区在建设销售中发生临时电费243618元，按照面积田付生应分摊11625元。3、检测费发票10张，加上一审提交的1张，以证明共计发生11万元，田付生应分摊5010元。4、2011年7月6日田付生出具的金额为18.1万元的收到条，以证明一审认定的田付生已收款漏掉了该18.1万元。
田付生质证后认为：证据1发生在2008年之前，而建房发生时间是2011年，有违常理。况且配套费我已经交了。对于证据2不予认可。临时用电是我自己交的。检测费是我自己交的。18.1万元的收条包含在一审认定的已付款中，该18.8万元收条已经作废。
田付生提交了以下证据：1、2011年11月30日陈德军出具的证明一份，证明田付生出具的18.1万元收到条丢失作废。陈德军质证后予以认可。2、2011年5月9日测绘费640元票据。2011年1月1日691元电费收据。怡心花园检测费6500元发票。证明相关费用均由田缴纳。3、设计变更通知单和怡心花园7#联排住宅图纸，证明怡心花园和海鲸小区是同一个小区。海鲸小区7号楼（7#联排住宅）改为8#联排住宅。
根据双方的举证质证情况，本院认证如下：一审期间由于第三人未及时提交有效资料导致对海鲸小区配套费等费用的审计未能进行。二审期间田付生提交的票据可以证明其缴纳配套费、检测费、电费的事实。第三人不能证明其提交的配套费检测费电费票据包含田付生开发的8#联排住宅。因此对于第三人提交的证据1、2、3不予采信。田付生提交的证据1足以证明第三人提交的证据4已经作废，对于第三单人提交的证据4不予采信。田付生提交的证据3可以证明8号联排由7号联排变更而来，予以采信。
二审查明的事实与一审一致。另查明：涉案地块系六甲分别开发，除陈德军等三人、田付生外，还有刘增产、周海峰等4人，田付生的地块受让于刘增产。
本院认为，根据谁主张谁举证的原则，鑫鑫公司、陈德峰、陈德军负有证明其代田付生缴纳配套费、电费、检测费等费用的举证义务。陈德峰、陈德军虽然在一审期间提交了审计申请，但在限定的期限内未提交完整的审计资料致使审计未能进行。二审中虽然提交了配套费、电费、检测费等票据，但不能证明其中包含田付生应缴纳的费用，且田付生也提交了一部分票据证明其缴纳了相关费用。根据现有证据无法认定田付生应否承担的费用数额。一审对该部分费用不予审理并无不当，各方可以另案处理。乔英一案中与乔英签订合同的是鑫鑫公司，鑫鑫公司不能证明该签订合同的行为系田付生所为，且该判决认定乔英起初购买的是12号楼6号房屋，与本案不具有关联性，因此上诉人主张相关费用应予扣除的理由不能成立，本院不予支持。涉案房产开发系以鑫鑫公司名义进行，房款也打入了鑫鑫公司账户，其系适格被告。其关于不应承担责任的上诉理由不能成立。田付生将保证金交到了开封市鑫鑫房地产开发有限公司账户，其关于返还条件不成就的理由没有证据支持，鑫鑫公司应予返还。
综上，一审判决正确，鑫鑫公司、陈德峰、陈德军的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1769元由鑫鑫公司、陈德峰、陈德军承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋自学
审判员 王 岩
审判员 张 震
二〇一八年三月十六日
书记员 徐家亮