北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4171号
原告成都品果科技有限公司,住所地四川省成都市高新区世纪城南路216号。
法定代表人徐灏，执行董事。
委托代理人伍晓毅，上海诤勤律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人卓慧。
原告成都品果科技有限公司（简称品果公司）因商标驳回复审行政纠纷案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年5月20日作出的商评字〔2015〕第35811号《关于第11928416号“Camera360”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼，本院于2015年7月9日受理后，依法组成合议庭。2015年9月23日，本案依法公开开庭进行了审理。原告品果公司的委托代理人伍晓毅，被告商标评审委员会委托代理人卓慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对品果公司针对第11928416号“CAMERA360”商标(简称申请商标)复审请求做出的。该决定认定：
申请商标使用在磁性数据介质等商品上未表示商品的功能、用途等特点，未违反2014年《中华人民共和国商标法》简称（2014年《商标法》）第十一条第一款第（二）项的规定。申请商标英文部分与第5472143号“CAMERAY”商标（简称引证商标一）文字构成相近，完整包含第8068578号“360”商标（简称引证商标二），消费者在施以一般注意力情况下易误以为申请商标与两引证商标存在关联，从而产生混淆。申请商标指定使用的已录制的计算机程序（程序）等商品与引证商标一、二核定使用的计算机周边设备等商品属于同一种或类似商品。因此，申请商标与两引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。品果公司提交的证据不足以否定混淆存在的可能性。
因此，依照2014年《商标法》第三十条、第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
品果公司不服被诉决定，向本院提起行政诉讼，认为：一、申请商标与引证商标一、引证商标二虽包含部分相同元素，但整体视觉效果存在明显不同，呼叫亦有显著区别，不构成近似商标，不会引起混淆误认。二、申请商标自2010年以来投入市场使用，已经具有极高的市场知名度和显著辨识性，在实际使用中不会造成与引证商标的混淆和误认。请求法院撤销被诉裁定，并重新作出驳回复审决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，请求法院依法维持。
本院经审理查明：
申请商标系第11928416号“Camera360”商标（见附图），由品果公司于2012年12月20日申请注册，指定使用在第9类“已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、电脑软件（录制好的）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、磁性数据介质、光学数据介质、集成电路卡（截止）”商品上。
引证商标一系第5472143号“CAMERAY”商标（见附图）由深圳市卡默莱电子科技有限公司于2006年7月10日申请注册，核定使用在第9类“计算机周边设备、验手纹机、视听教学仪器、可视电话、探测系统、无线接收机、门窥视孔（广扩镜）”商品上，于2010年6月21日获准注册，经续展专用权限至2020年6月20日。
引证商标二系第8068578号“360”商标（见附图）由北京奇虎科技有限公司于2010年2月10日申请注册，核定使用在第9类“已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、电脑软件（录制好的）、计算机程序（可下载软件）、计算机器、计算机、计算机游戏软件、笔记本电脑”商品上，于2012年5月28日获准注册，经续展专用权限至2022年5月27日。
2013年12月30日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对申请商标作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、引证商标二商标近似，且“Camera”可译为“照相机”，用在指定商品上表示了商品的功能、用途等特点，不得作为商标注册为由，驳回了申请商标的注册申请。
品果公司不服商标局驳回决定，向商标评审委员会提起驳回复审申请。主要理由为：申请商标与引证商标一、引证商标二在整体视觉效果和呼叫上有明显的区别，不构成近似商标。申请商标经过我公司长期大量的使用和宣传，已在中国市场上享有较高的知名度和品牌辨识度，申请商标在实际使用中并未导致混淆误认。品果公司已对引证商标一提出撤销申请，请求待引证商标一的权利状态明确后再审理本案。
因此，请求准予申请商标注册。
品果公司为证明其主张，向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、品果公司中国官方网站公布的信息。
2、百度百科关于Camera360的介绍、以“Camera360”为关键词在百度网页中的搜索结果。
3、品果公司关于申请商标的知识产权证书、所获荣誉证书。
4品果公司Camera360应用在业界排名情况、部分媒体对品果公司Camera360应用的评价和报道、部分使用该应用用户对Camera360的评价。
5、品果公司通过商务合作对Camera360的经营多方宣传、品果公司对Camera360软件进行义卖捐款、成都市科技局对品果公司进行视察。
6、引证商标一在中国商标网上的流程查询结果。
商标评审委员会查明，引证商标一在撤销程序中被商标局认定商标继续有效，故引证商标一为有效在先注册商标。
在本案审理过程中，品果公司为证明申请商标经过使用能够与两个引证商标相区分，不会引起消费者混淆误认，提交了网页打印件、网络广告发布合同、合作协议书、推广代理协议、所获荣誉的照片等证据。其中网页打印件显示Camera360应用软件手机客户端在Android系统、IPhone系统的下载界面，以及通过以“Camera360”作为词条在百度网站搜索的结果；《著作权登记证书》显示品果公司2012年开发完成Camera360云相册软件等；网页打印件显示Camera360每日的下载排名情况；趋势网资讯、凤凰网搜狐资讯、成都晚报、泡泡网资讯频道等网络及传统媒体对Camera360软件的报道，趋势网报道载明：Camera360被网友评为2010年最受用户欢迎的五大手机软件之一。
以上事实有申请商标、引证商标一、引证商标二的商标档案、被诉决定、商标驳回复审申请书、当事人提交的证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案涉及如下问题：
一、关于法律的衔接适用
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案所涉申请商标的申请的受理时间为2012年12月20日，处于2001年《商标法》施行期间，而被诉决定的作出时间为205年5月20日，处于2014年《商标法》施行期间。故在当事人提起行政诉讼时，人民法院涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的衔接适用问题。
根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定：“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院不予受理；商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。”
本案中，申请商标为尚未核准注册的商标，即被诉决定对申请商标作出不予核准注册的决定，在此前提下，法院审查相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》。2001年《商标法》第三十二条规定，当事人对商标评审委员会的决定可提起行政诉讼，即当事人对商标评审委员会作出的商标驳回复审决定有提起行政诉讼的权利，故品果公司有权针对被诉决定向法院提起行政诉讼。而除诉权和主体资格之外问题的审查适用2014年《商标法》。本案中，被诉决定适用2014《商标法》审理相应的实体问题，适用2001年《商标法》审理相应的程序问题，因此被诉决定法律衔接适用正确。
二、关于2014年《商标法》第三十条的适用
2014年《商标法》第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断是否构成2014年《商标法》第三十条所指的类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定的商品或服务的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系为判断标准。
首先，在诉争商标与引证商标均不具有相应知名度的情形下，若诉争商标与引证商标指定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，从而构成类似商品；且诉争商标与引证商标在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，从而易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系，即可认定诉争商标与引证商标构成使用类似商品上的近似商标。本案中，鉴于原告对申请商标指定使用的商品与两个引证商标核定使用的的商品构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。申请商标由外文“Camera”及数字“360”组成，其完整包含了引证商标二“360”，且未形成明确的区别含义；申请商标的外文部分与引证商标一仅存在一个字母之差，其他文字完全相同，且呼叫相近。因此，申请商标分别于引证商标一、引证商标二构成近似。
其次，商标的价值在于使用。认定商标是否近似，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考量相关商标的显著性和知名度等因素,以是否容易导致混淆作为判断标准。同时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似授权条件时可依法适当从严掌握商标授权确权的标准。本案申请商标作为在后申请的商标，在两个引证商标业已存在的基础上，符合依法适当从严掌握商标授权确权标准的情形。本案中，果品公司提交的证据表明该公司的Camera360应用软件从2010年以来获得了数个奖项，在网络上该软件也有一定量的下载，媒体对该软件也有一定的报道、宣传。但是上述证据仍然不足以证明消费者能够将在后申请注册的申请商标与引证商标一、引证商标二相区分，而不会产生混淆误认。况且，在案证据显示申请商标最早使用时间为2010年，而引证商标一于2006年就已经申请注册，因此申请商标的使用均处于引证商标一构成权利障碍的情况下进行，难谓正当。
因此，在相同或类似商品上同时使用申请商标，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与诸引证商标的商品有特定的联系，故被告认定申请商标的注册违反了2014年《商标法》第三十条的规定并无不当，本院予以支持。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，被告商标评审委员会作出的被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，本院予以维持，原告的诉讼请求不具有相应的事实理由和法律依据，本院不予支持。本案于2015年9月23日进行了当庭宣判，即依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回成都品果科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告成都品果科技有限公司负担（已交纳）。
本院根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，当庭宣判的，在十日内发送判决书。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓霞
人民陪审员 韩树华
人民陪审员 陶 轩
二〇一五年九月二十三日
法官 助理 宾岳成
书 记 员 任 燕
附图：
申请商标
引证商标一
引证商标二