广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民三终字第44号
上诉人（原审被告）朱某弋。
委托代理人（特别授权）陆某者。
委托代理人（特别授权）邹某芳。
被上诉人（原审原告）陆某贤。
上诉人朱某弋与被上诉人陆某贤土地承包经营权出租合同纠纷一案，一审法院于2012年12月18日作出（2012）×民初字第×××号民事判决。朱某弋不服该判决，于2012年12月31日向本院提出上诉。本院于2013年3月4日立案受理后，依法组成由审判员韦昌晶担任审判长、审判员张桂生与李剑峰参加的合议庭，于2013年3月27日进行公开开庭审理。书记员欧晓霞担任法庭记录。上诉人朱某弋及委托代理人陆某、邹某芳，被上诉人陆某贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月21日，原告（甲方）与被告（乙方）经协商一致签订了一份《土地租赁合同》，合同约定：原告将位于燕洞乡龙威村巴王一队巴马至燕洞公路边的一块312平方米的承包地出租给被告使用，租用期限为3年，自2012年4月21日至2015年4月21日，租金按年支付，第一年1200元，第二年1300元，第三年1400元。其他条款如下：2、租期内因国家征用土地，甲方应给乙方经济赔偿，赔偿标准按建筑物、构筑物和附着物的市值；4、乙方中途无故终止合同土地内建筑物归甲方；6、合同到期双方有意续约可另行商定。合同终止乙方应拆除建筑物。合同签订后，被告即支付给原告第一年的租金1200元及100元电费共计1300元。同月23日，被告到租地进行施工，在土地上挖化粪池，倒水泥地板将土地硬化、搭建铁皮工棚等，2012年5月23日前后，巴马均是暴雨天气，连续下了几场暴雨，原告的两边挡土墙不同程度塌方，造成合同无法继续履行。同年6月6日，原、被告经协商，双方签订了《终止协议书》，约定终止双方于2012年4月21日签订的《土地租赁合同》。
另查明，原告用于出租的土地是属于农村集体所有的土地，位于巴马至田阳二级公路旁，原来是鱼塘，1998年经小队发包给原告经营，并颁发《土地承包经营权证书》给原告，后来公路改建，该地低于公路近十米，原告改造成水田，近几年来，经过原告多年在土地两侧、后侧砌围墙、填土方等，变成现在的与前侧连接公路与路面持平的一块土地，土地一侧与队里其他耕地相邻，另一侧与其他农户房屋相邻。原来是种植玉米。原告将土地平整后，在土地显眼位置竖起一块“此地皮招租”的广告牌，广告牌下方标明原告的联系电话，被告发现后，即与原告联系，经双方协商达成一致意见，签订《土地租赁合同》。合同中双方未对土地用途进行约定，但经庭审中核实，被告主张土地用途是要搭建一个简易的工棚用作养鸡场，原告对此予以认可。双方签订合同未经过原告所在的村民小组同意。合同签订后，被告亦未向行政主管部门申请建设审批手续即进行施工建养鸡场。挡土墙塌方后，双方对损失赔偿问题达不成协议。2012年6月11日，原告向该院提起诉讼，提出下列诉讼请求：1、依法解除原、被告2012年4月21日签订的《土地租赁合同》；2、判令被告修复原告自留地挡土墙、填土方、清理搬运残余石沙等；3、承担本案一切诉讼费用。本案在审理过程中，原告陆某贤于2012年7月13日向该院提交《诉讼追加申请书》，申请人是巴马县燕洞乡龙威村巴王队，申请书以本案原告与被告擅自签订土地租赁合同，给申请人集体土地造成永久性损害为由要求以原告身份参加到本案的诉讼中来。经该院与燕洞乡龙威村巴王队队长陆有长调查了解，陆队长证实，该申请书不是小队的行为，对于原告与被告之间的诉讼，小队从未讨论过，也未知情，且认为小队不愿意参加诉讼，该申请书是陆某贤的个人行为，与小队无关。对此，该院认为，原告未经小队同意，以小队名义提起参加诉讼申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，在庭审中口头向原告释明，不予受理。因原告起诉时主张合同有效而请求解除合同，修复挡土墙、填土方、清理搬运残余石沙等，但到庭审中原告又主张合同无效，请求折价赔偿其修复挡土墙恢复土地原状经济损失，因其诉讼请求不明确，经该院书面释明并限期要求原告明确诉讼请求，原告在该院规定的期限内将原来的诉讼请求变更为：1、请求人民法院依法确认原、被告于2012年4月21日签订的《土地租赁合同》无效；2、判令被告折价赔偿原告修复自留地挡土墙、填土方、清理搬运残余石沙等经济损失人民币20000元；3、承担本案一切诉讼费用，并于同日书面对修复挡土墙、填土方、清理搬运残余石沙等恢复土地原状所需资金申请评估。经原、被告双方同意，该院委托广西科桂司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心受理后，于2012年10月12日作出科桂司鉴中心（2012）评鉴字第064号《资产评估司法鉴定意见书》，评估结果为：委估的巴马瑶族自治县燕洞乡龙威村巴王屯陆某贤诉讼土地恢复原状所需资金在评估基准日委估价值为26612.25元。原、被告双方对该评估意见均无异议。因被告提出挡土墙塌方的原因是挡土墙本身不牢固及暴雨灾害造成，并于庭审结束后向该院提供巴马气象局的证明以及中国天气网广西站刊登的信息报导予以佐证，经该院书面释明，被告同意对挡土墙的塌方原因进行鉴定。该院在召集双方当事人协商指定有关鉴定机构过程中，经与多家鉴定机构电话咨询，得知鉴定费用需要1万元以上方能鉴定的信息后，原、被告均明确答复，不同意申请鉴定。案经该院主持调解无效。
原审法院审理认为，关于第一个争议焦点，一、原告与被告于2012年4月21日签订的《土地租赁合同》是否违反了法律、行政法规的强制性规定而无效；对于双方签订的《土地租赁合同》的效力问题，庭审中原、被告双方所持的意见一致，均主张双方签订的《土地租赁合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。该院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”、《中华人民共和国农村土地承包法》第八条“农村土地承包应当遵守法律、法规、保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农业建设”、第十七条第一款规定“承包方承担下列义务……（一）维护土地的农业用途，不得用于非农业建设”、第三十三条第一款规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……第（二）项土地承包经营权流转不得改变土地的所有权性质和土地的农业用途”。本案中原、被告双方租赁合同的标的物属于巴马县燕洞乡龙威村农村集体所有的土地，该土地不能出租用于非农业建设。原、被告双方在签订合同时，合同条款中虽未约定土地用途，但从合同的第四条及其他条款中有三项均提到建筑物、构筑物等，在庭审中双方均认可，出租的土地是要建养鸡场。原、被告双方签订土地租赁合同用于非农建设的目的是明确的，且被告在履行合同过程中，将土地全面硬化倒上水泥地板，搭建铁皮工棚等，在实质上改变了土地的实际用途和土地结构，破坏了土地的耕作层，造成土地损害并难以恢复。对原、被告提出《土地租赁合同》违反法律、行政法规的强制性规定而无效的主张该院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，双方签订的《土地租赁合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原、被告双方因无效合同取得的财产应当返还，原告因合同取得的1200元租金及100元电费应当返还给被告，由被告朱某弋将租赁的土地归还给原告陆某贤使用。
关于第二个争议焦点，原告请求被告折价赔偿修复挡土墙、填土方、清理搬运残余石沙等恢复土地原状经济损失人民币20000元是否有事实和法律依据？根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的无效合同的处理原则，被告返还给原告的土地已经遭到破坏，土地需要恢复原状，因此原告请求判令被告折价赔偿修复自留地挡土墙、填土方、清理搬运残余石沙等经济损失20000元人民币的问题，要结合本案的具体情况，双方当事人是否存在过错以及过错责任大小综合进行评判。该院认为，造成原、被告签订的合同无效以及挡土墙塌方的结果，原、被告双方均有过错，首先，原告明知农村集体所有的土地不能用于非农业建设，但原告还挂出地皮招租的广告招牌，起到了误导被告的作用，让被告误认为原告的土地是可以进行建筑的地皮，且原告在与被告签订合同前未征得发包方的同意，即擅自签订合同。其次，原告的挡土墙不是由具有建筑工程专业技术的人员按照工程质量标准进行建筑，而是原告自己用不规则的石块、废旧的空心水泥砖搭砌而成，只对耕地起到防止水土流失的保护作用，本身就不能承受太大的重力，不能直接进行施工，对此原告应是明知的，但原告不计后果，盲目与被告签订土地租赁合同，允许被告建临时养鸡场，原告的房屋就在租赁地的附近，从被告进场施工到挡土墙塌方历时一个月之久，原告对被告的施工行为没有加以制止，原告主张其已对被告的施工行为进行制止，但未提供任何证据予以证实，且被告的施工人员亦证实，被告施工时，原告还经常到场进行指导，为此，对原告已经制止被告施工的主张，该院不予采信。造成挡土墙塌方的后果，原告本身存在过错，理应承担一定的责任。而被告的过错在于，疏忽大意，没有审查原告土地的权属证明即签订合同，合同签订后，在施工前未尽到注意义务，综合考查挡土墙的承受能力，盲目施工，改变土地用途，在农用土地上挖化粪池，倒水泥地板硬化土地，增加了挡土墙的压力，施工中未采取防范措施，不注意排水等，造成土地水土流失，挡土墙塌方，被告也有过错。至于被告主张是原告挡土墙本身不牢固和暴雨冲刷造成塌方。该院认为，挡土墙是在被告使用期间塌方的，是因本身不牢固和暴雨冲刷还是因被告在土地上进行非农业建设造成，需要具有资质的鉴定机构进行鉴定，根据举证规则，应由被告承担举证责任。经该院书面向被告释明，被告明确表示不同意申请鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，视为被告放弃举证权利，被告应承担对自己的不利后果。挡土墙塌方与被告改变了土地的用途，在土地上进行非农业建设有一定因果关系。对被告提出的原告挡土墙本身不牢固和暴雨冲刷造成塌方的主张不予支持。为此，造成挡土墙塌的后果，原、被告双方均有过错，责任对等。挡土墙是因该承包地而建的，对土地起到保护作用，与承包地具有不可分性的，只搬运土地上的废方，不修复挡土墙回归原状，土地亦不可能恢复原状，修复挡土墙，恢复土地原状具有不可分性，根据广西科桂司法鉴定中心评估意见，修复挡土墙，恢复土地原状需要资金为26612.25元，该费用应由原、被告双方共同承担，即原、被告各承担13306.13元。原告请求由被告折价赔偿其修复挡土墙、恢复土地原状经济损失合理部分有事实和法律依据，该院予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国农村土地承包法》第八条、第十七条、第三十三条第一款第（二）项以及《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、原告陆某贤与被告朱某弋于2012年4月21日签订的《土地租赁合同》无效，由被告朱某弋将租赁的土地归还给原告陆某贤使用，由原告陆某贤将收取的租金1200元、电费100元两项共计1300元人民币返还给被告朱某弋；二、原告陆某贤修复挡土墙、填土方、清理搬运残余石沙等恢复土地原状需要资金人民币26612.25元，由被告朱某弋赔偿给原告陆某贤13306.13元，其余13306.13元由原告陆某贤自行承担。案件受理费50元、鉴定费3000元，两项共计3050元，由原告陆某贤负担1525元，被告朱某弋负担1525元（原告陆某贤已全部预交，被告朱某弋在给付上述款项时一并将1525元付清给原告陆某贤）。
朱某弋上诉称，一、原审判决认定原、被告签订的《土地租赁合同》无效明显错误，敬请二审法院依法予以纠正。根据我国现行法律法规的有关规定，双方于2012年4月21日签订的《土地租赁合同》并没有违反法律行政法规的强制性规定，而且双方已实际履行合同的主要条款，依法应予认定有效。但在履行该合同过程中，由于遇到特大暴雨袭击（属于不可抗力），致使合同无法继续履行，因而双方才于同年6月6日自愿签订《终止协议书》终止《土地租赁合同》。《终止协议书》生效后，被上诉人故意隐瞒事实，向原审法院提出“请求解除《土地租赁合同》，和要求修复自留地挡土墙、填土方、清理搬运残余石沙等”诉由。一审开庭结束后，被上诉人又变更诉讼请求为：“请求人民法院确认原、被告2012年4月21日签订的《土地租赁合同》无效，和判令被告折价赔偿原告修复自留地挡土墙、填土方、清理搬运残余石沙等经济损失人民币20000元。”可是，上诉人对被上诉人新的变更诉求却毫不知情，亦未能行使辩论权。在此情况下，原审判决即作出认定，《土地租赁合同》违反法律行政法规的强制性规定而确认无效；并判令由被告赔偿原告修复自留地挡土墙、填土方、清理搬运残余石沙等经济损失人民币13306.13元。首先，原审判决明显与《土地管理法》第四条和国土资发（2007）220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》的有关规定精神背道而驰。《土地管理法》第四条明文规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。”国土资发（2007）220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》第二部分第（二）项也明确规定：“畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。”据此，上诉人仅是搭建简易工棚用作养鸡场，土地依然属于农用地性质，土地用途并未违反法律行政法规的强制性规定。其次，合同无法继续履行后，双方已于同年6月6日协商后签订了《终止协议书》终止《土地租赁合同》。既然合同双方已自愿终止，现原审判决判令上诉人给予恢复被上诉人挡土墙等原状，或折价赔偿被上诉人人民币13306.13元，于法无据。二、原审判决忽略本案当事人一个重要诉由。上诉人在一审答辩状中已明确向原审法院提出诉求，假如《土地租赁合同》被依法确认为无效，那么上诉人请求被上诉人一起共同承担因合同无效造成上诉人的经济损失，并且已向法庭提交第4组证据，主要证明：签订《土地租赁合同》后，上诉人在该出租地上共投入的资金为人民币81300元，在质证时，被上诉人无异议。退一步来说，即使《土地租赁合同》被依法确认为无效合同，依照合同法规定，当事人应当按照各自的过错责任承担，才是正确。可是，原审判决对上诉人遭受的经济损失只字不提，避而不谈。既没有释明或告知上诉人反诉或另案起诉，也没有向上诉人说明任何理由。三、原审判决适用法律条文不当。原审判决认定，《土地租赁合同》违反法律行政法规的强制性规定无效存在错误。该判决引用《土地管理法》第六十三条、《农村土地承包法》第八条、第十七条、第三十三条、《合同法》第五十二条等作为判决依据，确认《土地租赁合同》无效，系适用法律条文不当。综上所述，依据《农村土地承包法》第十条“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”，第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条“承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转”的相关规定，参照《土地管理法》第四条和国土资发《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》的有关规定精神及《民事诉讼法》的有关规定。因此，提出如下上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
陆某贤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：一、本案双方当事人签订的《土地租赁合同》是否有效；二、双方签订的《终止协议书》是否有效；三、合同无效或被终止后，当事人的损失如何救济；四、一审法院在审判过程中是否存在妨害上诉人正确行使诉权之事实。
围绕争议焦点，双方均未向二审法庭提供新证据。
原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于本案双方当事人签订的《土地租赁合同》是否有效的问题。本案当事人陆某贤是租赁地所在农村集体的成员，是该地的承包责任人，其将承包的租赁地租赁给朱某弋的行为，属于土地承包经营权流转，应当遵守《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（二）土地承包经营权流转不得改变土地的所有权性质和土地的农业用途”的规定。但陆某贤与朱某弋所签订的《土地租赁合同》的内容和双方在诉讼中的自认均明确，朱某弋签订合同的目的就是在租赁土地上硬化地面并建造鸡舍养鸡。因此，本案的《土地租赁合同》是一份将租赁的集体农用地用于非农业建设的合同，改变了土地的农业用途，因违反法律的强制性规定而无效。朱某弋上诉称，《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发（2007）220号）第二部分第（二）项明确规定：“畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。”上诉人仅是搭建简易工棚用作养鸡场，土地依然属于农用地性质，土地用途并未违反法律行政法规的强制性规定。本院认为，《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发（2007）220号）第二部分第（二）项的完整规定为：“畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。”从该规定的精神考究，畜禽舍等生产设施应不属于永久性的，才能按照农用地管理；如果属于永久性建（构）筑物，则应比照农村集体建设用地管理。从前文论述可知，朱某弋租赁本案租赁地就是为了硬化地面建筑鸡舍用于养鸡，属于建（构）筑永久性设施的行为，应比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。但陆某贤和朱某弋所签订的《土地租赁合同》无视该规定，违反了法律的强制性规定，朱某弋的该上诉理由与主张，本院不予支持。
关于双方当事人签订的《终止协议书》是否有效的问题。如上所述，既然《土地租赁合同》是一份无效合同，原合同当事人嗣后签订的关于终止原合同的《终止协议书》亦应为一份无效合同。
关于合同无效或被终止后，当事人的损失如何救济的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因本案租赁土地属于陆某贤所承包的集体土地，所有权没有改变，不存在返还问题，但陆某贤收取朱某弋的租金1200元和电费100元，应返还给朱某弋。朱某弋硬化地面等投入，属于损耗性的，且已经因挡土墙的坍塌而损坏，也不存在陆某贤尚在占有与受益的问题，同样不存在返还问题。陆某贤明知本案承包地不能租赁给朱某弋用于非农业用途，其依然出租；朱某弋明知该地不能用于非农业用途，依然租赁使用于非农业用途，双方对该合同的无效均有过错，责任对等，因而对于恢复土地原状所需要的资金26612.25元，双方应各承担一半即13306.13元，一审判决确认朱某弋应赔偿给陆某贤13306.13元并无不当，本院予以维持。对于朱某弋上诉所称的“我自己也损失8万余元，为什么不判决由陆某贤赔偿给我”等上诉理由与主张，本院认为，由于涉及到朱某弋的损失是否真实等，还需要审理查明，且朱某弋认为自己损失8万余元只是作为一种抗辩，并没有正式提起诉讼，根据“不诉不理”的原则，本院不予审理，朱某弋可以另行提起诉讼，请求陆某贤赔偿。
关于一审法院在审判过程中是否存在妨害上诉人正确行使诉权之事实的问题。朱某弋上诉称，陆某贤原来的诉讼请求是：1、请求解除《土地租赁合同》；2、要求修复自留地挡土墙、填土方、清理搬运残余石沙等。一审开庭结束后，上诉人又变更诉讼请求为：1、请求人民法院确认《土地租赁合同》无效；2、判令被告折价赔偿原告修复自留地挡土墙、填土方、清理搬运残余石沙等经济损失人民币20000元。可是，上诉人对被上诉人新的变更诉求却毫不知情，亦未能行使辩论权，一审法院却按照陆某贤变更后的诉讼请求进行审理并判决，损害上诉人的诉讼权利。对于朱某弋的该上诉请求，本院认为，无论是一审答辩，还是庭审陈述，朱某弋均认同应确认本案的《土地租赁合同》为无效合同，陆某贤虽然起诉认为合同有效应当解除，但庭审中亦认同朱某弋关于合同无效的辩解观点，应当说，对于这一实际变更后的诉讼请求，朱某弋已经充分行使了辩论权，不存在其所称的“未能行使辩论权”情形。再有，不管是陆某贤起诉时要求的恢复土地原状，还是后来形式上变更的要求折价赔偿恢复土地原状需要的经济损失，实质上都是法律意义上的同一种诉讼请求，变更只是形式上进一步明确，而非实质意义上的变更，已不需要重新确定举证期限、重新开庭等，未实质上影响到朱某弋行使诉讼权利。因此，一审法院在审判过程中并不存在妨害朱某弋正确行使诉讼权利之事实。
综上，上诉人朱某弋的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理适当，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发（2007）220号）第二部分第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱某弋负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦昌晶
审判员 张桂生
审判员 李剑峰
二〇一三年四月二十四日
书记员 欧晓霞