浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1024刑初493号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人牛林，男，1990年8月20日出生于河南省�辉市，汉族，初中文化，农民，住卫辉市。2017年4月7日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月12日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
辩护人陈燕，浙江任马川律师事务所律师。
被告人牛福强，男，1990年11月7日出生于河南省卫辉市，汉族，小学文化，农民，住卫辉市。2017年4月7日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月12日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
辩护人郑洪伟，浙江任马川律师事务所律师。
被告人牛二龙，男，1989年11月13日出生于河南省卫辉市，汉族，小学文化，农民，住卫辉市。2017年4月7日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月12日经仙居县人民�察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
辩护人王健，浙江任马川律师事务所律师。
被告人郎肖肖，女，1989年4月24日出生于河南省辉县，汉族，小学文化，农民，住辉县。2017年6月12日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年7月14日转取保候审。现在家。系被告人牛二龙妻子。
辩护人蒋卫明，浙江任马川律师事务所律师。
仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉[2017]449号起诉书指控被告人牛林、牛福强、牛二龙、郎肖肖犯诈骗罪，于2017年12月27日向本院提起公诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员泮思锭出庭支持公诉。被告人牛林及其辩护人陈燕、被告人牛福强及其辩护人郑洪伟、被告人牛二龙及其辩护人王健、被告人郎肖肖及其辩护人蒋卫明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控：2017年2月至4月，被告人牛林、牛福强、牛二龙通过“飞猪”平台、“去哪儿”平台购买飞机票，利用上述平台急速退款功能的系统漏洞，在平台申请退票进行退款，退款到账后，再到航空公司进行值机、改签等操作，并向航空公司申请二次退票，通过上述方式实现一张飞机票退款二次，进行非法获利。其中被告人牛林伙同被告人牛福强利用王某2身份证、单独利用王某1、牛某2、苏某、张某、赵某身份证购买飞机票9次，共计诈骗93520元；被告人牛福强伙同被告人牛林利用王某2身份证、单独利用其本人、咸某1、牛某1、吴某、徐某身份证购买飞机�6次，共计诈骗70140元；被告人牛二龙利用其本人、被告人郎肖肖以及郎某、乔某、薛某身份证购买飞机票5次，其中以薛某身份购买的机票，因银行卡卡号输入错误，致退款未成功，共计诈骗成功46760元。被告人郎肖肖明知被告人牛二龙需要银行卡、身份证等用于犯罪活动，仍将其本人、其哥郎某、其嫂子乔某、其朋友薛某的银行卡及身份情况提供给被告人牛二龙。为此，公诉人当庭出示并宣读了被告人牛林、牛福强、牛二龙、郎肖肖的供述和辩解、被害人高某等陈述、证人张某等证言、银行交易明细、航空公司退款情况、扣押清单、支付宝账单记录、微信聊天记录等证据，认为被告人牛林、牛福强、牛二龙、郎肖肖以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。四被告人到案后均能如实供述自己的罪行，均依法可予从轻处罚。被告人郎肖肖系从犯，依法应予从轻或者减轻处罚。被告人牛二龙、郎肖肖其中一笔系犯罪未遂，依法可予从轻处罚。
被告人牛林对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，并表示认罪。
其辩护人的主要辩护意见：1.对本案的犯罪事实及罪名不持异议。2.被告人牛林等人没有发布虚假信息，其诈骗对象特定；没有利用网络技术手段，仅是单纯利用网络平台固有的漏洞进行诈骗。因此本案不符合电信网络诈骗的特征，不属于电信网络诈骗，被告人牛林诈骗数额9万余元，属于数额较大，不属于数额巨大。3.被告人牛林主观恶性小，到案后能如实供述，审理中能自愿认罪，认罪态度好，系初犯，提请对被告人牛林从轻处罚。
被告人牛福强对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，但辩解其犯罪数额属于数额较大。
其辩护人的主要辩护意见：1.对本案的罪名不持异议。2.被告人牛福强根据牛林教的方法，出于试试看的心理，与牛林一起利用王某2的身份信息购买机票，其当时并不清楚能否退款成功，因此不能认定被告人牛福强对该笔退款有非法占有主观故意。公诉机关指控被告人牛福强利用吴某、徐某身份证购买机票实施诈骗，证据不足。3.本案不属于电信网络诈骗，属于普通诈骗，被告人牛福强的诈骗数额属于数额较大。4.被告人牛福强到案后能如实供述自己的罪行，审理中能自愿认罪，认罪态度好，且系初犯。5.本案旅游平台自身存在漏洞，疏于管理，对本案的发生有一定责任。6.被告人牛福强母亲身患重病，家庭比较困难。提请对被告人牛福强从轻处罚。
被告人牛二龙对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，并表示认罪。
其辩护人的主要辩护意见：1.对本案的罪名及犯罪事实不持异议。2.本案应当定性为普通诈骗而非电信网络诈骗，被告人牛二龙属于诈骗数额较大。3.被告人牛二龙部分诈骗系犯罪未遂，到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，系初犯。其妻子即被告人郎肖肖已主动退缴违法所得。提请对被告人牛二龙从轻处罚。
被告人郎肖肖起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，并表示认罪。
其辩护人对本案的罪名及犯罪事实不持异议，量刑方面认为：1.被告人郎肖肖在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；2.被告人郎肖肖到案后能如实供述自己的罪行，能主动退缴违法所得，认罪态度好。结合被告人郎肖肖自身患病及家庭情况，提请对被告人郎肖肖从轻处罚并能适用缓刑。
经审理查明：
2017年2月，被告人牛林在阿某航空服务（上海）有限公司经营的“飞猪”平台购买飞机票时发现，在“飞猪”平台申请退票后，该平台先退款后退票，退款能在短时间内到达购票人的支付宝账户，退款到账后，购票人马上登录航空公司APP对该机票进行值机、改签等操作，即可以再次向航空公司进行退票退款，通过上述方式能实现一张机票退款二次。被告人牛林将上述方法告诉被告人牛福强、牛二龙。2017年2月至4月，被告人牛林、牛福强、牛二龙分别利用本人及他人的身份信息、银行卡在“飞猪”平台、北京趣拿软件科技有限公司经营的“去哪儿”平台，多次购买北京到三亚的头等舱机票（票价为人民币11690元），再利用上述方法进行一张机票二次退款，骗取财物。
被告人牛林伙同被告人牛福强利用王某2的身份信息及银行卡在“飞猪”平台购买机票一张，骗取人民币11690元。
被告人牛林利用王某1、牛某2、苏某、张某、赵某的身份信息及银行卡在“去哪儿”平台购买机票7张，骗取人民币81830元。
被告人牛福强利用其本人及咸某1、牛某1、吴某、徐某的身份信息及银行卡在“去哪儿”平台购买机票5张，骗取人民币58450元。
被告人牛二龙利用其本人、被告人郎肖肖以及郎某、乔某、薛某的身份信息及银行卡在“去哪儿”平台购买机票5张，其中以薛某为乘机人的机票，因银行卡号输入错误，致该张机票退款未成功。被告人牛二龙共计骗取人民币46760元。
被告人郎肖肖明知被告人牛二龙实施诈骗仍为牛二龙提供其本人、郎某、乔某、薛某的身份信息及银行卡。
2017年4月6日，被告人牛林、牛福强、牛二龙被抓获归案。同年6月12日，被告人郎肖肖被抓获归案。
公安机关从被告人牛林处查获作案工具OPPOR7手机、苹果6SPlus手机各一部；从被告人牛福强处查获作案工具VIVOX9手机一部；从被告人牛二龙处查获作案工具苹果6手机一部。上述查获手机均依法予以扣押。
本案在审理过程中，被告人郎肖肖已退赔损失人民币三万元。
上述事实，被告人牛林、牛福强、牛二龙、郎肖肖在审理中亦无异议，并有被害人高某、魏某陈述，证人郎某、张某、赵某、牛某1、薛某、乔某、王某1、牛某2、苏某、咸某1等证言，手机及银行卡，扣押清单，阿某航空服务（上海）有限公司、北京趣拿软件科技有限公司提供的订单详情，银行交易明细，航空公司退款情况，支付宝账单记录，微信聊天记录，情况说明，四被告人的身份证明、归案经过及前科查询等证据经当庭质证所证实，足以认定。被告人牛福强根据被告人牛林传授的犯罪方法，伙同被告人牛林利用王某2的身份信息及银行卡购买机票，后成功骗取人民币11690元，被告人牛福强对该款项予以占有使用，应当认定被告人牛福强对该笔款项有非法占有的主观故意。被告人牛福强辩护人认为被告人牛福强对该笔款项没有非法占有的主观故意的辩护意见，与查明事实及相关法律规定不符，不予采纳。被告人牛福强利用吴某、徐某身份信息购买机票实施诈骗，有被告人牛福强供述以及“去哪儿”平台订单信息、航空公司退票信息等证据相互印证所证实，足以认定。被告人牛福强辩护人认为公诉机关指控的该事实证据不足的辩护意见，亦不予采纳。
综上，被告人牛林参与或单独实施诈骗，诈骗数额计人民币93520元；被告人牛福强参与或单独实施诈骗，诈骗数额计人民币70140元；被告人牛二龙实施诈骗，诈骗既遂计人民币46760元，诈骗未遂计人民币11690元。
本院�为，被告人牛林、牛福强、牛二龙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人郎肖肖明知被告人牛二龙实施诈骗仍为其提供身份信息及银行卡，与被告人牛二龙构成共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人牛林、牛福强、牛二龙实施诈骗的犯罪对象特定，在实施诈骗过程中利用网络支付平台进行款项的结算，并非利用网络技术手段实施诈骗，因此本案不符合电信网络诈骗的特征，不属于电信网络诈骗。被告人牛林、牛福强、牛二龙的辩护人关于本案不属于电信网络诈骗的辩护意见，与查明事实及相关法律规定相符，予以采纳。被告人牛二龙、郎肖肖实施的诈骗犯罪，其中利用薛某的身份信息及银行卡购买机票实施犯罪时，因意志以外的原因未得逞，属于诈骗未遂；二被告人实施的诈骗犯罪，部分既遂�部分未遂，诈骗既遂部分与诈骗未遂部分，属于同一量刑档次，故对二被告人以诈骗罪既遂进行处罚，对未遂部分在量刑时予以考虑；二被告人在实施的共同犯罪过程中，被告人牛二龙起主要作用，系主犯；被告人郎肖肖起次要作用，系从犯；对被告人郎肖肖依法予以从轻处罚。四被告人到案后均能如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。被告人郎肖肖能积极退赔损失，对被告人牛二龙、郎肖肖均酌情予以从轻处罚。结合被告人郎肖肖的犯罪情节及悔罪表现，依法可以适用缓刑。四被告人的辩护人的辩护意见中与查明事实及相关法律规定相符的部分，予以采纳。综合全案，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人牛林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月7日起至2019年10月6日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人牛福强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万八千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月7日起至2019年2月6日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、被告人牛二龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万三千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月7日起至2018年8月6日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、被告人郎肖肖犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、扣押在案的被告人牛林、牛福强、牛二龙的作案工具手机四部予以没收，依法处置；
六、责令被告人牛林、牛福强向阿斯兰航空服务（上海）有限公司退赔人民币11690；被告人牛林向北京趣拿软件科技有限公司退赔人民币81830元；被告人牛福强向北京趣拿软件科技有限公司退赔人民币58450元；被告人牛二龙向北京趣拿软件科技有限公司退赔损失人民币16760元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，�过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张巧巧
人民陪审员 徐光伟
人民陪审员 潘金考
二〇一八年一月十七日
代理书记员 王雅芬
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附件：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并�罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。