山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终181号上诉人（原审被告）：徐州宝丰特钢有限公司，住所地江苏省�州市贾汪区青山泉镇徐矿电厂南侧。法定代表人：宫景礼，总经理。委托诉讼代理人：张浩波，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛北海冶金国际贸易有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路182-8号1701。法定代表人：何斌，总经理。委托诉讼代理人：刘宏涛，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：王文忠，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人徐州宝丰特钢有限公司（以下简称宝丰公司）因与被上诉人青岛北海冶金国际贸易有限公司（以下简称北海公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝丰公�上诉请求：1.撤销一审判决第五项、第六项，依法改判或发回重审；2.由北海公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误。依据宝丰公司与北海公司签订的两份钢坯购销合同，虽因宝丰公司未能及时发货给北海公司造成了损失，但一审时北海公司并没有提供造成实际损失的证据，其对具体损失数额一直无法确认。北海公司根据补充协议约定的日千分之一主张违约金，按照一审判决的违约金计算方式，另加上补充协议约定的14万元违约金，违约金总数已超过500万元，而一审判决确定的欠付货款本金仅6829307.6元，违约金数额已经接近本金。北海公司主张的违约金过高，远远超过其实际损失。一审法院释明违约金不是单纯的实际损失，同时具有一定的惩罚性，但违约金应以实际损失为准，退一步讲，即使违约金具有惩罚性，也不应高于实际损失的30%。一审判决计算违约金方式不当，应予纠正。北海公司辩称，一、违约金的计算标准系经过宝丰公司认真考虑、审慎衡量双方利益后作出的，且不违反相关法律规定，宝丰公司不履行交货义务即应承担支付违约金的义务。首先，在宝丰公司前期违约后，双方已经对前期的违约责任承担进行了确认，双方另行签订《补充协议》，重新约定了新的履行期限，由此可见，宝丰公司认为其可按时履行交付义务，因此对于违约责任的约定对双方具有约束力。其次，14万元的经济损失是对宝丰公司前期违约的确认，宝丰公司已经认可且该款已转为货款，该款项已不应再成为宝丰公司上诉的理由。二、违约金的计算标准为日千分之一，该约定并不属于约定违约金过高的情形。导致违约金增加的主要原因为宝丰公司违约时间较长且恶意拖延诉讼所致，宝丰公司应按照双方协议约定支付违约金。首先，在双方签订《补充协议》后，如宝丰公司按期完成交货义务，则不会产生任何违约责任，正是因宝丰公司违约后再次违约才导致违约责任的产生。其次，日千分之一的违约金计算标准并不属于约定违约金过高的情形，该标准并未超过法律规定。北海公司没有拖延时间导致违约金计算日期增加，反而是由于宝丰公司自身原因导致违约时间和违约金增加。同时，宝丰公司恶意利用诉讼权利，相继提起管辖权异议及管辖权异议上诉，导致诉讼期限大大加长，这才是违约金增加的关键，该后果应由宝丰公司承担。北海公司向一审法院起诉请求：1.解除北海公司与宝丰公司分别于2010年4月1日签订的编号为XZ2014040101、2014年4月4日签订的编号为XZ2014040401的《钢坯销售合同》，以及2014年5月20日签订的《补充协议》；2.判令宝丰公司返还北海公司剩余货款6829307.6元；3.判令宝丰公司支付违约金1632204.5元（6829307.6×0.001×239天，计算标准为2014年6月7日起暂计算至2015年1月31日；最终天数计算至法院判决确定给付之日，按日千分之一计算）；4.判令宝丰公司支付14万元损失；5.本案诉讼费、保全费及其他费用由宝丰公司承担。一审法院认定事实：2010年4月1日北海公司与宝丰公司签订编号为XZ2014040101的《钢坯购销合同》，约定北海公司向宝丰公司订购Q345B型钢坯4000吨，含税单价2920元，总金额1168万元，交货地点在供方场内交货，需方自提，供方协助办理。结算方式约定为：现金一票结算。需方于2014年4月2日付清全部货款。提货时间约定为全款到帐且需方运输负责人或指定运输负责人到供方公司，确定提货后按合同第一项要求开始交货。违约责任由违约方负责，按《合同法》执行。同时双方对质量要求、验收方法等条款做出约定。2014年4月4日，北海公司与宝丰公司签订编号为XZ2014040401的《钢坯销售合同》，约定北海公司向宝丰公司订购Q235型钢坯3000吨，含税单价2810元，总金额843万元，交货地点在供方场内交货，需方自提，供方协助办理。结算方式约定为：现金一票结算。需方于2014年4月4日付300万元定金，2014年4月11日前付清剩余货款。提货时间约定为全款到帐且需方运输负责人或指定运输负责人到供方公司，确定提货后按合同第一项要求开始交货。违约责任由违约方负责，按《合同法》执行。同时双方对质量要求、验收方法等条款做出约定。合同签订后，北海公司向宝丰公司支付上述合同货款2011万元，但宝丰公司未按约向北海公司全部供货，2014年5月20日，北海公司、宝丰公司签订《补充协议》；因供方未能在合同XZ2014040101规定的2014年4月21日前交货，仅交付1391.58吨已构成逾期交货29天，供方严重违约，直接构成经济损失97000元，经双方协商供方承担9万元，剩余钢坯款7616586.4元（截至2014年5月19日）；合同XZ2014040401中规定，供方应在2014年5月3日前交清Q235B钢坯，仅交付903.64吨，构成违约，直接经济损失5万元，剩余钢坯款5890771.6元（截至2014年5月19日）。经协商双方达成如下意见：一、供方承担违约经济损失14万元，并将此款转提Q235B钢坯（含增值税发票）；二、合同XZ2014040101已交付的1391.58吨Q345B钢坯价格与合同XZ2012040401已交付的903.64吨Q235B钢坯按原合同约定的价格执行，其余产品销售价格在原合同价基础上下调50元/吨，即Q235B钢坯价格执行2760元/吨，Q345B钢坯价格执行2870元/吨，价格于5月20日开始执行；三、供方保证将7616586.4元的单价为2870元/吨的Q345B钢坯2653.86吨和6030771.60元（余款5890771.60元、违约金140000元）的单价为2760元/吨�Q235B钢坯2185.06吨在2014年6月6日前交货完毕。在交货期间，供方由于生产原因经需方同意可允许交付两种规格、材质钢坯，价格执行相应材质价格；四、2014年6月6日前完不成交货，供方无条件退款，并承担违约责任，自原合同规定的交货期至实际退款之日，按合同标的额的千分之一计算违约金；五、本补充协议履行后，供方的全部违约责任免除。截至2014年12月31日，宝丰公司向北海公司供货价值13280692.4元，尚欠北海公司货款6829307.6元。2015年1月22日，北海公司向宝丰公司出具询证函，内容为：截至2014年12月31日贵公司尚欠本公司6829307.60元。询证函中“其他事项”载明：1.贵公司尚欠649600元的增值税专用发票未开具（208吨*2320元/吨）；2.双方于2014年5月20日签订的《补充协议》中的补偿数额，对账金额未包含在内。宝丰公司在“信息证明无误”处加盖公章确认。一审审理期间，宝丰公司为证实其实际履行了北海公司与徐州仁旺商贸有限公司、宿迁玉山物资贸易有限公司合同中的供货，在上述合同履行完后，宝丰公司又多向北海公司供货130吨，提供多份注明“购货单位”为宿迁玉山商贸有限公司（北海）的过磅单以及“去向单位”为宿迁玉山物资贸易有限公司的过磅单。一审庭审中，北海公司、宝丰公司均同意解除双方签订的编号为XZ2014040101《钢坯购销合同》和XZ2014040401《钢坯销售合同》。宝丰公司认为北海公司主张按未履行部分货款日千分之一计算的违约金过高，北海公司应提供证据证实其损失。宝丰公司认为应在北海公司证实损失不超过30%的部分来计算违约金。一审法院认为，北海公司、宝丰公司存在买卖合同关系，北海公司向宝丰公司支付了货款，宝丰公司应按合同约定�期限足额交付北海公司货物，但宝丰公司仅交付部分货物，对未履行合同部分双方签订《补充协议》进行约定，但宝丰公司仍未按《补充协议》向北海公司按期足额履行供货义务，北海公司要求解除《钢坯销售合同》以及《补充协议》的诉讼请求应予以支持，宝丰公司未履行合同部分货款为6829307.60元，宝丰公司应向北海公司返还未履行合同部分相应的货款并承担违约责任。宝丰公司2014年12月31日签署《询证函》，在对欠款确认的同时明确了此前因宝丰公司逾期交付货物给北海公司造成的损失14万元，并冲抵货款，该14万元损失宝丰公司应支付北海公司。宝丰公司还应承担此后其仍逾期交付货物的违约金，对于违约金的计算双方约定为日千分之一，宝丰公司认为约定过高要求调减，对此一审法院认为，北海公司、宝丰公司签订的两份《钢坯销售合同》及《补充协议》�是双方真实意思表示，《补充协议》中包括违约条款在内的约定内容，是当事人充分考虑双方权利义务关系，审慎衡量双方利益后做出，对双方具有约束力，北海公司、宝丰公司对宝丰公司逾期交货违约金约定计算标准为日千分之一，该约定并不属于约定违约金过高的情形，未造成北海公司、宝丰公司权利义务关系失衡，对于当事人约定的违约金计算标准应予以尊重，宝丰公司对按日千分之一标准计算违约金的约定进行调整的请求一审法院不予支持。根据《补充协议》约定，宝丰公司保证将剩余货物于2014年6月6日前交货，如2014年6月6日前完不成交货，则无条件退款并承担违约责任。北海公司主张按宝丰公司所欠货款本金6829307.6元自2014年6月7日至判决生效之日止，按日千分之一计算违约金，应予支持。宝丰公司主张返还的货款还应扣除由宝丰公司供货的北海公司与徐州仁旺商贸有限公司、宿迁玉山物资贸易有限公司签订合同中，宝丰公司多履行130吨的货款，对此一审法院认为，宝丰公司主张实际履行了北海公司与徐州仁旺商贸有限公司、宿迁玉山物资贸易有限公司合同中的供货，在合同约定的供货履行完后，宝丰公司又多向北海公司供货130吨，并提供注明“购货单位”为宿迁玉山商贸有限公司（北海）的过磅单以及“去向单位”为宿迁玉山物资贸易有限公司的过磅单，因宝丰公司主张的上述供货涉及北海公司与徐州仁旺商贸有限公司、宿迁玉山物资贸易有限公司的买卖关系，与该案北海公司、宝丰公司间的买卖关系不是同一法律关系，北海公司亦不同意在该案所欠货款中扣除，故一审法院在该案不予一并处理，对宝丰公司在该案中扣除相应货款的主张一审法院不予支持，对宝丰公司提供的相应证据亦不予审查。综上，因宝丰公司逾期交付货物构成违约，北海公司该案中要求解除与宝丰公司钢坯买卖合同的主张成立，合同解除后，宝丰公司应返还合同未履行部分相应货款，并赔偿北海公司由此造成的损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条规定，一审法院判决：一、原告北海冶金国际贸易有限公司与被告徐州宝丰特钢有限公司2010年4月1日签订的编号为XZ2014040101《钢坯销售合同》于判决生效之日解除；二、原告青岛北海冶金国际贸易有限公司与被告徐州宝丰特钢有限公司2014年4月4日签订的编号为XZ2014040401的《钢坯销售合同》于判决生效之日解除；三、原告青岛北海冶金国际贸易有限公司与被告徐州宝丰特钢有限公司2014年5月20日签订的《补充协议》于判决生�之日解除；四、被告徐州宝丰特钢有限公司于判决生效之日起十日内返还原告青岛北海冶金国际贸易有限公司货款6829307.60元；五、被告徐州宝丰特钢有限公司于判决生效之日起十日内支付原告青岛北海冶金国际贸易有限公司违约金14万元；六、被告徐州宝丰特钢有限公司于判决生效之日起十日内支付原告青岛北海冶金国际贸易有限公司货款本金6829307.6元计算的自2014年6月7日起至判决生效之日止按日千分之一计算的违约金。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72011元，保全费5000元，共计77011元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，北海公司与宝丰公司签订的编号为XZ2014040101的《钢坯销售合同》、编号为XZ2014040401的《钢坯销售合同》及《补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。本案二审争议的焦点问题是：一审判令宝丰公司承担违约金是否过高。包括：1.宝丰公司应否向北海公司支付违约金14万元；2.宝丰公司按日千分之一向北海公司支付违约金是否过高。首先，关于宝丰公司是否应向北海公司支付违约金14万元的问题。本院认为，北海公司与宝丰公司2014年5月20日签订的《补充协议》第一条约定，供方（宝丰公司）承担违约经济损失14万元，并将此款转提Q235B钢坯（含增值税发票）；北海公司于2015年1月22日向宝丰公司发出的《询证函》中载明，双方于2014年5月20日签订的《补充协议》中的补偿数额，对账金额未包含在内，宝丰公司予以盖章确认。因�，宝丰公司虽主张北海公司未能提供证据证明实际损失，无法确认损失数额，但通过《补充协议》和《询证函》的上述约定可以看出，北海公司向宝丰公司主张的是2014年5月20日《补充协议》签订前北海公司的损失数额，宝丰公司对北海公司主张的损失数额亦予以认可，且该损失数额亦未超过法定标准，北海公司要求宝丰公司以违约金的形式承担该损失并无不当。故宝丰公司关于其不应向北海公司支付违约金14万元的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。其次，关于宝丰公司按日千分之一向北海公司支付违约金是否过高的问题。本院认为，北海公司与宝丰公司2014年5月20日签订的《补充协议》第四条约定，2014年6月6日前完不成交货，供方（宝丰公司）无条件退款，并承担违约责任，自原合同规定的交货期至实际退款之日，按合同标的额的千分之一计算违约金。本案中，北海公司在签订两份《钢坯销售合同》后已向宝丰公司支付全部货款2011万元，但截至2014年12月31日，宝丰公司未完成向北海公司交付全部货物的义务，应返还北海公司货款6829307.6元，并按照《补充协议》的约定向北海公司支付违约金。但鉴于宝丰公司已履行了大部分的合同义务，且双方签订的《补充协议》第四条约定的按合同标的额千分之一的标准计算违约金过高，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可�认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条的规定，“关于罚息利率问题。逾期贷款人（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%—50%”，本院将本案的违约金计算方式调整为：自2014年6月7日起至本判决确认的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算违约金。故宝丰公司关于其按日千分之一向北海公司支付违约金过高的主张成立，本院予以支持。综上所述，上诉人宝丰公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商初字第22号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、变更山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商初字第22号民事判决第六项为：徐州宝丰特钢有限公司于本判决生效之日起十日内，向青岛北海冶金国际贸易有限公司支付货款本金6829307.6元及违约金（以货款本金6829307.6元为基数，自2014年6月7日起至本判决确认的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72011元，保全费5000元，共计77011元，由青岛北海冶金国际贸易有限公司负�3913元，徐州宝丰特钢有限公司负担73098元；二审案件受理费47640元，由青岛北海冶金国际贸易有限公司负担11945元，徐州宝丰特钢有限公司负担35695元。本判决为终审判决。审 判 长  康 靖审 判 员  安景黎代理审判员  彭 震二〇一七年三月二十一日书 记 员  潘志坤