江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终445号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地江西省南昌市八一大道150号。
负责人闵思成，中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司总经理。
委托代理人孙卫国，江西阳明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚松，汉族，1992年1月11日生。
委托代理人罗艳，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭文，汉族，1972年9月20日生。
被上诉人（原审被告）鹰潭市赣能物流有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区鹰潭经济技术开发区40号路。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人保南昌分公司）因与被上诉人姚松、彭文、鹰潭市赣能物流有限公司（以下简称鹰潭赣能物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨板民初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年10月21日4时45分，姚松驾驶电动自行车行驶至南京市××××大道苏宁电器门口时，撞到彭文违停在路边且未设警示标志的赣L×××××／赣L×××××重型半挂车，造成姚松受伤及车辆受损的交通事故。当日，姚松被送往明基医院救治，入院诊断为：急性内开放性颅脑损伤，右侧额面部皮肤挫裂伤，动眼神经损伤（右侧），视神经损伤（右侧）。2014年11月14日姚松出院，出院诊断为：急性内开放性颅脑损伤，右侧额面部皮肤挫裂伤，动眼神经损伤（右侧），视神经损伤（右侧）。2014年11月13日，姚松被送往南京医科大学附属南京第一医院继续治疗，入院诊断为：颅脑损伤，右侧额面部皮肤挫裂伤，动眼神经损伤（右侧），视神经损伤（右侧）。2014年12月1日姚松出院，出院诊断为：颅脑损伤，右侧额面部皮肤挫裂伤，动眼神经损伤（右侧），视神经损伤（右侧）。2014年10月24日，南京市交通管理局第八大队出具道路交通事故认定书，认定姚松、彭文承担此次事故的同等责任。2015年4月23日，姚松委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，2015年5月20日，该所出具司法鉴定意见书，认定：1.姚松颅脑损伤遗留神经功能障碍、日常活动能力轻度受限构成道路交通事故十级伤残；2.姚松的误工期限共计以180日为宜，护理期限共计以60日为宜，营养期限共计以60日为宜。2015年7月14日姚松向法院起诉，要求彭文、人保南昌分公司、鹰潭赣能物流公司赔偿其各项损失共计111439.04元，其中由人保南昌分公司在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金5000元。一审庭审中，姚松认可彭文垫付的医疗费23817.06元及护理费2310元，合计26127.06元。
另查明，赣L×××××／赣L×××××挂号重型半挂车车主系鹰潭赣能物流公司，该车在人保南昌分公司投保了交强险及限额为50万元的商业三者险（含不计免赔），保险期限自2014年9月1日起至2015年8月31日止。
原审法院对姚松的各项损失认定如下：1.医疗费，姚松主张35829.86元，并提供了票据，人保南昌分公司予以认可，但主张扣除15%的非医保用药，因人保南昌分公司未提供非医保用药明细，原审法院对人保南昌分公司的抗辩意见不予采信，认定姚松医疗费损失为35829.86元；2.住院伙食补助费840元（20元／天×42天）；3.营养费1200元（20元／天×60天）；4.护理费4020元（70元／天×42天＋60元／天×18天），住院期间护理费70元／天，出院期间护理费60元／天，护理期限为60天；5.误工费13036.58元；6.残疾赔偿金68692元（34346元／年×20年×10%）；7.精神抚慰金5000元；8.交通费300元。综上，除鉴定费外，姚松各项损失金额总计为128918.44元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。公安机关交通管理部门的交通事故认定具有事实和法律依据，法院予以采信。因本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，应当由彭文在交强险内先行赔偿，超出交强险限额部分的损失由姚松承担40%的责任，彭文承担60%的责任。彭文驾驶的肇事车辆的保险人为人保南昌分公司，该公司应在交强险及商业三者险范围承担赔付责任。姚松各项损失金额总计为128918.44元，故人保南昌分公司应在交强险限额内赔偿120000元，剩余部分由人保南昌分公司在商业三者险范围内赔偿。因在此次交通事故中，彭文承担60%的责任，故超出交强险的部分应由人保南昌分公司赔偿5351.06元（8918.44元×60%），故人保南昌分公司共计赔偿姚松125351.06元。因彭文在姚松住院期间垫付了26127.06元，故姚松应返还彭文26127.06元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审法院作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿姚松各项经济损失99224元；二、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于判决发生法律效力之日起十日内给付彭文26127.06元；三、驳回姚松的其他诉讼请求。
宣判后，人保南昌分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判扣除15%非医保用药费用5374元、改判上诉人少承担医疗费、营养费、住院伙食补助费10367.55元，合计15738.55元。其上诉的主要事实与理由为：1.根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第32条规定，医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗交通事故中的受伤人员。卫生部在《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》第二篇第三条规定，在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床检查，治疗包括用药和使用医用材料，以及病房和病床等标准在当地基本医疗保险的范围内选择。交强险保险条款中第9条规定：保险人在接到公安机关交警管理部门的书面通知和医疗机构出具的抢救费用清单后，按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实。商业三者险保险合同条款第27条第二款规定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。从以上内容可以得知，上诉人要求按照国家基本医疗保险范围核定医疗费并扣除其中的非医保用药的请求是符合法律规定，并且也是在保险合同中明确约定的。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，保险赔偿应当根据保险合同的约定进行赔付。故原审法院在未对非医保用药费用进行审核的情况下判决上诉人承担被上诉人非医保范围用药医疗费明显属于错判。2.商业三者险保险合同条款中明确约定：被保险人在事故中承担同等责任时，保险公司在商业三者险范围内承担不超过50%的赔偿责任。原审判决上诉人在商业三者险范围内承担60%的赔偿责任，明显与保险合同条款不符，也违背了尊重当事人意思自治的基本法律原则。3.交强险限额为12.2万元，其中1万元为医疗费限额，11万元为死亡伤残赔偿限额，2000元为财产损失赔偿限额，医疗费限额包括四项内容：医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费，以上四项超出交强险限额的部分在商业三者险内按照事故责任比例进行分摊。原审法院用总损失减去12万元的计算方法错误。
被上诉人姚松辩称：1.根据民事诉讼谁主张谁举证原则，保险公司主张扣除非医保用药，但是没有证据，应当承担不利后果；2.根据道路交通安全法的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人或行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，姚松为非机动车驾驶人，原审法院判决姚松承担40%责任是正确的；3.同意原审法院的计算方法。
被上诉人彭文、鹰潭赣能物流公司未作答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，上诉人人保南昌分公司与被上诉人姚松均认可：医疗费、住院伙食补助费、营养费三项费用合计37869.86元，超出交强险限额1万元的数额为27869.86元，该部分损失应在商业三者险范围内根据责任比例进行赔偿。
以上事实，有道路交通事故认定书、行驶证、驾驶证、机动车交通事故强制保险单、病历、出院记录、医疗费票据、司法鉴定意见书、劳动合同、医疗费票据及各方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）人保南昌分公司赔付的医疗费部分是否应扣除非医保用药费用；（二）原审法院认定的责任比例是否适当；（三）原审法院计算交强险及商业三者险赔偿数额的计算方法是否正确。
关于争议焦点一，即是否应扣除非医保用药费用的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。据此，人保南昌分公司应提出相应的证据证明姚松主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，但人保南昌分公司在本案一、二审中均未能提出证据予以证明。并且，人保南昌分公司提供的商业三者险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的减轻保险人责任的情形，依法可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。人保南昌分公司未能举证证明其已按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。故人保南昌分公司的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。案涉交通事故经交警部门认定，姚松与彭文负事故的同等责任，各方当事人均无异议，本院予以确认。关于彭文承担赔偿责任的比例，由于该事故发生于机动车与非机动车之间，机动车一方对交通安全负有较高的注意义务，据此原审法院认定彭文承担60%的赔偿责任适当，本院亦予以确认。人保南昌分公司上诉主张依据其与被保险人签订的商业三者险保险条款的内容，确定彭文在本起事故中应承担的赔偿责任比例，无法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，原审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、营养费三项费用合计37869.86元，超出交强险医疗费用赔偿限额1万元的数额为27869.86元，人保南昌分公司与姚松对此均无异议，本院予以确认。原审法院认定的其他损失（护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费）合计金额91048.58元，未超出交强险死亡伤残赔偿限额。故人保南昌分公司在本案中应承担的赔偿数额为117770.5元（交强险医疗费用限额1万元＋交强险死亡伤残赔偿限额内91048.58元＋商业三者险27869.86元×60%）。扣除应返还给彭文的26127.06元后，人保南昌分公司还应赔偿姚松91643.44元。原审法院计算交强险及商业三者险赔偿数额的计算方法有误，本院予以纠正。
综上，人保南昌分公司关于数额计算错误的上诉请求有事实依据，本院予以支持。人保南昌分公司其他上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审判决对赔偿数额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2015）雨板民初字第398号民事判决第二项、第三项；
二、变更南京市雨花台区人民法院（2015）雨板民初字第398号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿姚松各项经济损失91643.44元。
一审案件受理费957元，减半收取479元，鉴定费3160元，合计3639元，由彭文负担；二审案件受理费400元，由中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一六年三月一日
书 记 员 魏 璇