辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝民二终字第00206号
上诉人（原审被告）凌源市河坎子卫生院，住所地凌源市河坎子乡。
法定代表人汤国信，该卫生院院长。
委托代理人程多，男，1975年5月26日出生，汉族，该卫生院副院长，住凌源市河坎子乡河坎子村。
委托代理人史艳波，朝阳龙新法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）马维，男，1963年1月16日出生，汉族，农民，住凌源市河坎子乡东沟村东沟组****号。
委托代理人宋宏，辽宁万盟律师事务所律师。
上诉人凌源市河坎子卫生院（以下简称河坎子卫生院）因医疗损害责任纠纷一案，不服凌源市人民法院（2013）凌沟民初字第1110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河坎子卫生院的委托代理人程多、史艳波，被上诉人马维的委托代理人宋宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月5日6时，原告因左侧肢不随、语言不利到被告处诊治。经被告诊断为，1、原发性高血压；2、大面积脑梗塞。被告依其诊断脑血栓、高血压给予用药治疗，三日后未见好转，故原告家属要求转院，于2012年5月8日转至沈阳市第二中医医院。经该院诊断为脑出血，辩证分析为脑出血急治期，建议收入院急诊手术治疗，向家属交待病情，表示了解，拒绝住院手术治疗。于2012年5月9日17时15分入住凌源市中心医院，并于2012年5月9日21时15分急诊，行微创软通道血肿碎吸引流术，于2013年6月18日出院，住院治疗30天。主要诊断脑出血、高血压病。出院后，原告认为被告在诊治过程中存在过错，与被告发生纠纷。2012年9月5日，原告向凌源市卫生局提出医疗事故鉴定申请。经凌源市卫生局委托朝阳市医学会进行医疗事故技术鉴定，朝阳市医学会分析认为，医方在患者马维的诊治过程中不存在违法行为，但存在过错，即1、医方在患者诊治过程中告知不充分，2、医方在患者诊疗过程中存在用药重复和不当。患者目前肢体功能障碍是疾病本身造成的，结论为本病例不属于医疗事故。在审理过程中，根据原告的申请，法院委托朝阳营州司法鉴定所对医疗过错、因果关系、参与度以及原告的伤残等级、护理依赖程度等进行司法鉴定，结论为，马维患脑出血病，就诊于凌源市河坎子卫生院，医方在其诊疗过程中存在医疗过错，其后果与医疗过错无直接因果关系，其参与度推定为30%，目前伤残程度，相当于“工标”三级伤残，其护理依赖程度为大部分护理依赖。原告有一名被抚养人，次女马秋雨，13周岁。根据相关法律规定及标准计算，原告的合理损失为残疾赔偿金150,144元、护理费187,680元、被抚养人生活费11,996元、交通费1,466元、精神损害抚慰金30,000元，合计人民币381,286元。
原审法院认为:原告患脑出血病，就诊于被告卫生院，被告在对原告诊疗过程中存在医疗过错，对原告造成损害。因原告目前肢体功能障碍是疾病本身造成的，故对原告身体损害所发生的经济损失由被告按照鉴定结论所确定的参与度即30%的比例承担民事赔偿责任。对原告合理的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十五条之规定，判决被告凌源市河坎子卫生院赔偿原告马维残疾赔偿金150,144元、护理费187,680元、被抚养人生活费11,996元、交通费1,466元、精神损害抚慰金30,000元，计381,286元的30%，合计人民币114,385.80元。上述给付款项于本判决生效后十日内付清。案件受理费500元、鉴定费10,960元，合计11,460元，由原告马维负担500元、被告凌源市河坎子卫生院负担10,960元。
一审宣判后，原审被告凌源市河坎子卫生院不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由：1、上诉人及其医务人员具备医疗资质，被上诉人的疾病属于上诉人的诊治范围。被上诉人的近亲属不配合诊疗，上诉人的医务人员已经尽到合理诊疗义务。上诉人对于被上诉人的诊治不存在医疗过错，原审判决认定事实错误。2、被上诉人的肢体功能障碍与上诉人的医治行为不存在因果关系。3、医疗过错司法鉴定依据不足，不能作为判令上诉人承担责任的依据。4、原审判决护理期限的计算对上诉人显失公平。5、原审法院程序违法。曹文满不符合代理人的法定条件，证人马松的书面证言应当作为证据采信。请求二审法院撤销原判，依法改判，驳回被上诉人在一审的诉讼请求。被上诉人答辩称服从原审判决。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实相一致。
在本院审理过程中，上诉人凌源市河坎子卫生院对朝阳营州司法鉴定所的司法鉴定意见书有异议，向本院申请鉴定人出庭接受询问。经本院通知，鉴定人指派参与鉴定的主检法医师刘建中出庭作证。
本院所确认的上述事实，有双方当事人的陈述、常住人口查询单、交通费收据、住院病志、朝阳市医学会朝医鉴字[2013]001号医疗事故技术鉴定书、朝阳营州司法鉴定所[2013]医鉴字第222号司法鉴定意见书等证据载卷为凭，并经原审开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为：《侵权责任法》明确规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由此可见，医疗机构对损害的发生具有主观过错是其承担侵权责任的依据之一。本案经朝阳市医学会医疗事故技术鉴定，虽本病例不属于医疗事故，但医方在患者马维的诊治过程中存在过错，即告知不充分、存在用药重复和不当。又经朝阳营州司法鉴定所司法鉴定，医方在告知义务方面存在不足；脑出血患者采用溶栓抗凝的治疗原则，不利于疾病的转归，会加重病情，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，存在医疗过错；未严格遵守诊疗规范规定，存在违规事实。因上诉人没有证据证明被上诉人的近亲属不配合诊疗，故对上诉人所提对于被上诉人的诊治不存在医疗过错的上诉理由，本院不予支持。所谓“参与度”是指被诉对象在诉讼损害结果的介入程度或所起作用的大小，故原审法院依据司法鉴定“推定其参与度为30%”的鉴定结论，判决上诉人承担30%的赔偿责任正确。朝阳营州司法鉴定所及其鉴定人员具备鉴定资格、鉴定程序合法；鉴定结论依据上诉人记载的住院病志、沈阳市第二中医医院门诊病历、凌源市中心医院住院病案、朝阳市医学会医疗事故技术鉴定书而作出，依据充分；该鉴定结论经过质证、鉴定人出庭作证，应当作为证据使用。对上诉人所提医疗过错司法鉴定依据不足，不能作为判令上诉人承担责任的依据的上诉理由，本院不予支持。关于原判一次性给付20年的后期护理费是否合法的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，此规定赋予了法官自由心证和自由裁量权，法官根据受害人的年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，因本案受害人马维被致三级伤残、大部分护理依赖，原判确认20年的护理期限合理。原审判决上诉人一次性赔偿20年的后期护理费，既不违反法律规定，亦不存在对上诉人显失公平之嫌。曹文满能否作为委托代理人，法律并未作出禁止性规定；况且，原审开庭时，上诉人对对方出庭人员的身份、资格及代理权限没有提出异议；更为重要的是，上诉人没有证据证明因曹文满担任委托代理人而影响案件的正确判决。原判对没有出庭的证人证言不予采信，并不违反法律规定。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,072元，由上诉人凌源市河坎子卫生院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁云龙
代理审判员 任庆盛
代理审判员 吴 鹏
二〇一四年三月十七日
书 记 员 张 馥