广东省增城市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗增法行初字第21号
原告：广州皇马小镇投资有限公司，住所地广州市增城派潭镇派潭大道74、75号，组织机构代码：56395746-3。
法定代表人：陈春玲，该公司总经理。
委托代理人：陈平，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：叶松盛，广东众达律师事务所律师。
被告：增城市国土资源和房屋管理局。住所地本市荔城街光明西路***号。
法定代表人：向俊波，该局局长。
委托代理人：鲁阳，广东金美律师事务所律师。
委托代理人：陈铿，广东金美律师事务所律师。
原告广州皇马小镇投资有限公司诉被告增城市国土资源和房屋管理局（以下简称增城市国土房管局）土地行政管理一案，于2013年7月25日向本院提起行政诉讼。本院以原告所诉函件不具有具体行政的基本特征，不属于具体行政行为为由作出（2013）穗增法立行初字第5号行政裁定书，裁定对原告的起诉不予受理。原告不服上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院于2013年12月19日作出（2013）穗中法行终字第807号行政裁定书，裁定撤销本院作出的（2013）穗增法立行初字第6号行政裁定，指定本院立案受理。本院于2014年3月5日受理后，依法组成合议庭，于同年4月1日公开开庭审理了本案。原告广州皇马小镇投资有限公司的委托代理人陈平、叶松盛，被告增城市国土房管理局的委托代理人陈铿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广州皇马小镇投资有限公司诉称：原告于2010年11月17日通过公开挂牌出让方式取得位于派潭镇××及××、刘家村江备头(土名)的两块国有土地使用权，均办妥了国有土地使用权证[增国用(2011)第B0700025、第B0700026号]。2013年2月5日，被告向中国农业银行股份有限公司东莞东城支行（以下简称东莞东城支行）发出增国房函[2013]70号关于《关于参与收回土地使用权处置方案拟定的函》。函件中说明原告上述两块国有土地使用权涉嫌构成闲置土地，被告已启动闲置土地调查程序；同时，被告还认定原告违反了出让土地合同有关动竣工期限的约定，被告拟解除该两宗土地的《出让合同》，收回土地使用权及地上附着物。函件最后还要求东莞东城支行及时行使抵押权，尽快与被告协商处置方案。
原告认为，上述两块土地在未认定“闲置土地”，未向原告告知闲置土地的认定理由、处理依据、处理方式以及土地使用权人的权利和义务等，也未认真听取原告陈述、申辩意见之前，即向抵押权人即东莞东城支行发出增国房函[2013]70号关于《关于参与收回土地使用权处置方案拟定的函》明显违反《闲置土地处置办法》等相关法律法规的规定，严重损害了原告的合法权益，依法应予撤销。为此，特具此诉状于贵院，请求判令：1、依法撤销被告发出的增国房函[2013]70号关于《关于参与收回土地使用权处置方案拟定的函》；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告增城市国土房管局辩称：一、答辩人与被答辩人签订的出让合同是双方的真实意思表示，且内容没有违反法律强制性规定，合法有效。2010年11月17日，答辩人与被答辩人分别签订了两份《国有建设用地使用权出让合同》。其中编号为440183-2010-00057号的合同约定，答辩人将位于派潭镇高村村××刘家村江备头(土名)的74561.3平方米土地(宗地编号83105204A10018)出让给被答辩人，用途为旅馆业、居住；编号为440183-2010-00058号的合同约定，答辩人将位于大浦村的92769平方米土地(宗地编号83105209A9084)出让给被答辩人，用途为居住用地。合同约定是双方的真实意思表示，合法有效。
二、答辩人与被答辩人在合同中约定了解除条件，答辩人拟依约解除合同符合法律规定。1、合同约定双方选择适用的法律有《物权法》、《合同法》等法律法规，且32条明确约定“受让人违反本合同约定的开工竣工要求中任何一项时限的，……持续6个月以上的，出让人可以单方解除出让合同……”，该约定符合《合同法》关于约定解除条件的规定。2、合同第17条第1项约定，“受让人须在签订本合同之日起8个月内完成项目所有立项、环评、规划等报批手续并开始开工，配套安置房须在签订本合同之日起18个月内竣工，配套居住部分在签订本合同之日起24个月内竣工，配套旅馆业须在签订本合同之日起30个月内投入运营。受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。”根据上述约定，被答辩人完成立项、环评、规划等报批手续并开工的时间为2011年7月16日之前，配套安置房竣工时间应为2012年5月16日前，配套居住部分竣工时间应为2012年11月16日之前，配套旅馆业投入运营时间应为2013年5月16日之前。而本案中，被答辩人在取得涉案土地使用权后，未依约动工开发、时限申报延迟原因，具体为：(1)2011年5月30日，答辩人向被答辩人发出增国房《动工催告通知书》，催告被答辩人加快动工，否则将承担违法责任；(2)2011年11月3日，答辩人向被答辩人发出增国房处字(2011)143号、144号《开工督促单》，告知被答辩人合同约定的开工时间为2011年7月16日前，经实地踏勘发现未按期开工，已构成违约，并督促被答辩人抓紧时间开工。(3)2013年1月25日，答辩人向增城市城建局、规划局、环保局、发改局等单位庞出增国房函(2013)51号《关于咨询皇马小镇投资有限公司两宗土地申办报建手续有关情况的函》，咨询被答辩人是否在相关单位办理了报建、环评、立项手续。(4)2013年1月30日，增城市城建局复函，告知被答辩人位于增国用(2011)第B0700025号土地上的项目于2012年8月办理了三个《施工许可证》，但从2012年年中开始基本处于停工状态，且未办理停工复工手续；而增国用(2011)第B0700026号土地暂未动工。(5)2013年2月1日，增城市环保局复函(增环保函(2013)32号)，告知被答辩人位于增国用(2011)第B0700025号土地上的项目于2011年11月3日审查通过环评，但另一块增国用(2011)第B0700026号土地，没有建设单位申请办理环评。(6)2013年2月1日，增城市发改和物价局复函[增发改函(2013)62号]，告知答辩人位于增国用(2011)第B0700025号土地上的项目已经立项，但增国用(2011)第B0700026号土地尚未申请立项。(7)2013年2月7日，增城市城乡规划局复函[增规(2013)287号]，告知答辩人增国用(2011)第B0700025号土地已于2011年5月25日批复了修建性详细规划，2011年6月21日至l2月31日期间，核发了所有已批建筑单体的《建设工程规划许可证》；但增国用(2011)第B0700026号土地未收到修建性详细规划审批和《建设工程规划许可证》核发申请。(8)2013年3月6日《增城市土地开发情况现场勘测笔录》、《增城市土地现场调查笔录》及用地现场情况的照片，显示增国用(2011)第B0700025号土地项目尚未竣工，增国用(2011)第B0700026号土地尚未动工。从上述情况可知，被答辩人没有按照合同约定的时间完成项目的立项、环评、规划等报批手续，没有按时开工，没有按时竣工，直至答辩人于合同约定的竣工期早已届满后的2013年2月5日向中国农业银行股份有限公司东莞东城支行发出增国房函(2013)70号《关于参与收回土地使用权处置方案拟定的函》之日，被答辩人亦没有履行完合同约定，事实上，被答辩人至今仍未履行完合同约定。答辩人拟解除合同符合合同约定，具有法律依据。鉴于被答辩人在事实上已经构成违约，答辩人拟依约解除合同，行使的是合同一方当事人的合同权利，中国农业银行股份有限公司东莞东城支行作为抵押权人，与合同存在利害关系，答辩人发函通知抵押权人告知利害关系的行为，属于民事法律行为的范畴，符合法律规定，答辩人没有违法行为。
综上所述，答辩人的行为系依约履行合同权利的民事法律行为，不属于具体行政行为，被答辩人的请求没有法律依据，其起诉也不属于行政诉讼的受理范围，请求人民法院依法驳回。
经审理查明：原告通过公开挂牌出让方式取得位于派潭镇××村及××、刘家村江备头（土名）的两块国有土地使用权。2010年11月17日，原告与被告就上述两块地分别签订《国有建设用地使用权出让合同》各一份。约定，被告将位于派潭大埔村的92769平方米及高村村××刘家村江备头（土名）的74561.3平方米土地使用权出让给原告，出让宗地编号分别为83105209A9084和83105204A10018。其中，原告须在签订合同之日起8个月内完成任务项所有立项、环评、规划等报批手续并开始开工，配套安置房须在签订本合同之晶起18个月内竣工，配套居住部分在签订合同之日起24个内内竣工，配套旅馆业须在签订合同之日起30个月内投入运营；原告不能按期开工，应提前30日向被告提出延建申请，经被告同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年；原告违反合同约定的开工竣工要求中任何一项时限的，每天按成交价的1‰缴交违约金，持续6月以上的，出让人可以单方解除出让合同，收回土地使用权，重新组织出让，地上建筑物所有权一并无偿收归政府所有。另外合同还作了其他约定。以上合同，由原、被告盖章确认。
2011年3月24日，被告就上述两块土地使用权分别核发编号为增国用（2011）第B0700025号和增国用（2011）第B0700026号《国有土地使用证》给原告。
同年5月31日，被告向原告发出增国房处字（2011）77号《动工催告通知书》，该通知书由原告职员李斌签收。该通知书指出：原告通过挂牌出让方式取得位于高村村××刘家村的土地使用权，《国有建设用地使用权出让合同》第十七条第（一）点约定，原告应在签订本合同之日起八个月内完成建设工程项目的所有立项、环评、规划等报批手续并开始施工，配套居住部分应在签订本合同之日起二十四个月内竣工，配套旅馆业部分应在签订本合同之日起三十个月内投入运营。经查，合同约定的开工时间将至，请原告加快开工进度，将开发计划、办理规划报建、施工许可等有关资料在同年6月14日前报送被告。逾期未申报，原告将承担违约责任。
同年11月3日，被告分别就上述两块国有土地使用权向原告发出增国房处字（2011）143号和144号《开工督促单》，被告在该督促单中指出：原告与被告于2010年11月17日签订《国有建设用地使用权出让合同》，原告取得位于派潭镇大埔村和高村村××刘家村的土地使用权，合同约定的开工时间为2011年7月16日前，经被告现场勘查发现原告未按合同约定的时间开工，已构成违约。请原告赶快开工，在建设工程项目开工时告知被告，由被告职员到施工现场确认实际开工时间，核定延期开工的违约金金额；如迟延一年以上二年以下的，被告将按合同约定征收闲置费。
2012年1月6日，被告向原告发出增国房处字[2013]8号《闲置土地调查通知书》，告知原告其取的派潭镇高村村××刘家村的土地，经现场查勘发现原告未按出让合同规定的期限及开发条件进行开发建设，涉嫌构成闲置土地，根据《闲置土地处置办法》的规定，被告将对该用地情况开展调查核实工作。
2013年1月25日，被告向建设局、环保局、发改局、规划局发出增国房函（2013）51号《关于咨询广州皇马小镇投资有限公司两宗土地申办报建手续有关情况的函》，被告在函件中称原告取得位于高村村××刘家村的土地使用权涉嫌构成闲置土地，向以上部门咨询原告是否办理了该土地使用权上的建设工程项目之报建、环评、立项、规划等手续。
同年1月30日，建设局向被告发出《关于对增国房函（2013）51号的复函》，确认：位于高村村××刘家村的土地使用权上的建设工程项目未开工。
同年2月1日，环保局向被告发出增环函（2013）32号《关于对咨询广州皇马小镇投资有限公司两宗土地申办报建手续有关情况的复函》，确认：至目前为止，暂未有建设单位到环保局申请办理位于高村村××刘家村的土地使用权上的建设工程项目之环评报批手续。
同日，发改局向被告发出增发改函（2013）62号《关于对咨询广州皇马小镇投资有限公司两宗土地申办项目立项手续有关情况的复函》，确认：原告位于高村村××刘家村的土地使用权上的建设工程项目未向发改局申请办理项目立项。
同年2月7日，规划局向被告发出增规（2013）287号《关于咨询广州皇马小镇投资有限公司两宗土地申办报建手续有关情况的复函》，确认：2010年12月10日，规划局核发了位于高村村××刘家村的土地使用权的《建设用地规划许可证》，至目前为止，规划局未收到原告提出的该土地使用权上的建设工程项目的修建性详细规划审批和《建设工程规划许可证》核发的申请。
同年2月5日，被告向东莞东城支行发出增国房函（2013）70号《关于参与收回土地使用权处置方案拟定的函》，被告在函件中指出：原告与被告于2010年11月17日签订《出让合同》，原告取得位于高村村××刘家村的土地使用权。经查，原告将上述土地使用权向贵行设定抵押，为东莞市联华集团有限公司向贵行贷款提供抵押担保，于2011年6月23日到被告处办理了抵押物登记手续。原告取得的上述土地使用权涉嫌构成闲置土地，被告已启动闲置土地调查程序。同时，原告违反与被告签订的《出让合同》约定的开工、竣工期限，被告拟解除与原告签订的《出让合同》，收回涉案土地使用权及地上附着物。请贵行及时行使抵押权，尽快与被告协商处置方案。
同年3月6日，被告派员到位于派潭镇大埔村和高村村××刘家村的土地使用权现场勘查该建设工程项目是否开工，分别制作《增城市土地现场调查笔录》及《增城市土地开发情况现场勘测笔录》各两份，调查结果为：位于大埔村的土地现已在开发建设，但未有项目竣工；位于高村村××刘家村的土地暂未开发，正在建设围墙围蔽，上述笔录均由原告职员廖志轩签字确认。
同年4月15日，被告作出增国房处字（2013）12号《关于协商土地违约处置事宜的函》。被告在函件中指出：经查，原告取得位于派潭××、××及××村的两宗土地使用权后，未按出让合同约定的开工时限开工或者竣工，逾期达六个月以上，符合合同约定的追究违约责任实施收回土地使用权的条件。请原告在收到本函后五个工作日内，到被告处协商相关处置事宜；逾期不协商，被告将依法处置。
同年5月16日，被告作出增国房字（2013）47号和48号《关于收回国有建设用地使用权的通知》，载明：2010年11月17日，原告与被告签订《出让合同》，原告取得位于派潭镇高村村××刘家村和大埔村的土地使用权。《出让合同》约定，原告应在签订本合同之日起八个月内完成建设工程项目的所有立项、环评、规划等报批手续并开始施工，配套安置房应在签订本合同之日起十八个月内竣工，配套居住部分应在签订本合同之日起二十四个月内竣工，配套旅馆业部分应在签订本合同之日起三十个月内投入运营。原告违反本合同约定的开工、竣工要求中任何一项时限的，每日按成交价款的1‰缴纳违约金；持续六个月以上的，被告可以单方解除本合同，收回土地使用权，重新组织出让，土地使用权上的建筑物所有权一并无偿收归政府所有。其中，原告取得高村村××刘家村的土地使用后至今未动产开发，也未按规定时限申报延迟原因，已超过出让合同第十七条约定的动工时限长达22个月，大埔村的土地使用权后虽已取得部分《施工许可证》并进行了施工，但建设工程项目（包括配套安置房）至今仍未竣工，亦未按合同约定向被告申报延迟原因，已超过合同约定的竣工时限达十二个月，被告根据合同约定，决定解除双方签订的《出让合同》，收回涉案土地使用权，土地使用权上的建筑物所有权一并无偿收归政府所有。请原告在收到本通知书之日起十五个工作日内，将涉案土地使用权的权利证书及《出让合同》交回被告作注销处理，并与被告协商相关后续事宜。逾期未与被告联系的，视为无异议。
本院认为：《闲置土地处置办法》第四条规定，市、县国土资源主管部门负责本行政区域内闲置土地的调查认定和处置工作的组织实施。在本案中，涉案的土地使用权位于本市派潭镇，被告是县级国土资源主管部门，对本行政区域内涉嫌闲置土地进行调查及认定，是其法定职权。原告认为被告在对涉案土地进行闲置土地调查及认定过程中侵犯其合法权益，故原、被告主体适格。
《闲置土地处置办法》第二条规定：“闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。”在本案中，被告认为原告位于增城市××潭镇××村及××、刘家村的两块国有土地使用权涉嫌构成闲置土地，启动闲置土地调查程序，拟解除两宗土地的出让合同，收回土地使用权及地上附着物，遂向两宗土地的抵押权人东莞东城支行发出被诉的增国房函（2013）70号《关于参与收回土地使用权处置方案拟定的函》，要求东莞东城支行及时行使抵押权，尽快与其协商处置方案。虽然该收地行为尚未发生，但向抵押权人东莞东城支行发函，告知拟收回土地使用权及地上附着物，要求及时行使抵押权等，已然对原告的合法权益产生实际影响。故此，被告的发函行为是具体行政行为。
《闲置土地处置办法》第十三条第二款规定，闲置土地设有抵押权的，市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知相关抵押权人。该条规定了市、县国土资源主管部门在什么情况下应当通知相关抵押权人。从文意上理解，该土地首先定性为闲置，且设有抵押权；其次就是在拟订闲置土地处置方案时通知。也就是市、县国土资源主管部门作出闲置土地认定后，在拟订闲置土地处置方案时应当书面通知相关抵押权人。在本案中，涉案的两块土地，其中一块没有动工开发，一块已动工开发，截止至发出被诉函件之日被告均未对涉案的两块土地作出属于闲置土地的认定，即便是属于《闲置土地处置办法》第八条规定因政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的情况，被告也是在通知原告协商土地违约处置之前已发出该被诉函件。由此可见，被告发出被诉增国房函（2013）70号《关于参与收回土地使用权处置方案拟定的函》不符合法律规定，属于行政违法。由于被诉函件已到达抵押权人东莞东城支行，该函件的影响力已产生，故涉案的行政行为已不具有可撤销的内容。
综上所述，被告作出的增国房函（2013）70号《关于参与收回土地使用权处置方案拟定的函》，缺乏法律依据，属于行政违法。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：
被告增城市国土资源和房屋管理局发出增国房函（2013）70号《关于参与收回土地使用权处置方案拟定的函》的行为违法。
本案案件受理费人民币50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费（包括反诉费）同等金额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 卢尚志
审 判 员 胡雪芬
人民陪审员 温丽丹
二〇一四年八月十八日
书 记 员 周思珍