海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1370号
上诉人（原审被告）：史宏文，男，1986年10月25日出生，汉族，海南省琼海市人。
委托诉讼代理人：崔开杰，海南国岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈建龙，男，1988年10月8日出生，汉族，海南省万宁市人。
委托诉讼代理人：叶必传，万宁市和谐法律事务所法律工作者。
上诉人史宏文因与被上诉人陈建龙民间借贷纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
史宏文上诉请求：1.撤销海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初522号民事判决，驳回被上诉人陈建龙的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人陈建龙承担。事实和理由：一、原审判决查明事实错误。1.自2014年11月25日至2015年11月28日，史宏文已经通过银行转账方式向陈建龙还款689658元，并非还未偿还借款。2.陈建龙出借的款项全部是以银行转账的方式支付的，不存在通过现金方式向史宏文支付借款。3.双方仅口头约定要对借款支付利息，但是没有明确约定具体的利率，在约定不明的情况下应参照中国人民银行同期同类贷款利率或者按照年利率6%计算利息，利息的起算时间应当是从陈建龙向法院起诉之日起。二、原审判决遗漏重要事实。一审法院未查明双方口头约定利息的具体利率，也未查明史宏文支付多少利息及本金，草率判断史宏文仍应偿还借款是错误的。三、一审法院剥夺了史宏文的抗辩权。史宏文一审开庭当日到达泮水法庭后看到大门是关着的，就一直在门外等候，门开后却被告知庭审已经结束，仅作了询问笔录。询问时，史宏文未完全明白法官询问的内容，也未能记得银行转账情况，因此所回答的内容并非本案事实。四、原审判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，一审法院未确定史宏文是否已经偿还借款就草率判决史宏文承担还款义务是错误的。综上，请求二审法院依法查明事实，作出公正判决。
被上诉人陈建龙辩称，一、原审判决认定事实清楚，查明事实不存在错误。1.双方当事人的借款事实成就于2015年1月和2月，史宏文提交的在此之前的转账记录不属于偿还借款；陈建龙也提交了相应时间阶段的转账记录，双方资金往来数额相当，说明史宏文向陈建龙转账支付的689658元并非用于偿还本案66万元的借款。2.一审法院认定陈建龙以银行转账及支付现金方式向史宏文提供借款，是符合客观事实的。3.史宏文主张约定利息不明，完全是在狡辩，如果利息约定不明的话，史宏文依据什么支付利息29万元？二、一审法院并没有剥夺史宏文的抗辩权。一审时，史宏文收到传票后未准时到庭，一审法院依法缺席开庭进行审理，符合法律规定。且庭审结束后，一审法院对迟到的史宏文也补充做了询问笔录，史宏文对欠款事实和数额是认可的，当时陈建龙亦在场。史宏文主张一审法院剥夺其抗辩权毫无事实根据。三、原审判决适用法律正确。史宏文一审时承认欠款事实和数额，也称已还29万元为利息，一审法院根据这一事实适用法律判令史宏文承担还款责任，是正确的。综上，请求二审法院驳回史宏文的上诉请求，维持原判。
被上诉人陈建龙向一审法院起诉请求：1.判令史宏文立即向陈建龙偿还人民币66万元；2.本案诉讼费用由史宏文承担。
一审法院认定事实：陈建龙与史宏文在生意交往中认识成为朋友。2014年10月1日，陈建龙通过现金支付和银行转账的方式借款11万元给史宏文用于生意周转。2015年1月12日，陈建龙又向史宏文出借45万元，其中28万元用于购买车辆，其余用于经营进货，以上两次借款共计56万元，史宏文写下《借条》一张。2015年2月6日，陈建龙又以现金支付及银行转账的方式提供借款10万给史宏文用于生意经营，史宏文同样写下《借条》一张。对以上借款，双方之间以口头形式约定利息，史宏文一直支付利息至2015年11月份。但陈建龙多次催促史宏文偿还借款本金66万元，史宏文均以各种理由推卸。陈建龙认为史宏文的行为侵犯了其合法权益，特向琼海市人民法院提起诉讼。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。该案中，双方当事人之间的借贷发生原因、交付方式、款项流向符合自然人之间的借贷交易习惯，不违反法律规定，属于合法的借贷关系。陈建龙已向史宏文提供借款，借贷合同已经有效成立，但《借条》对借款期限没有约定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，对借款期限没有约定或者约定不明确的，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。故陈建龙起诉请求判令史宏文偿还借款66万元，证据确凿，事实清楚，理由充分，该院予以支持。诉讼中史宏文承认借款66万元的事实，但目前没能力偿还。该院认为其履行能力是否不足不影响法律规定的偿还义务，因此对其主张该院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条及《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：限史宏文于本判决生效之日起十日内一次性向陈建龙清偿借款人民币660000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币5200元，诉讼保全费2170元，由史宏文负担。
本院二审期间，围绕上诉请求，上诉人史宏文与被上诉人陈建龙分别提交了一组银行转账凭据。史宏文提交银行转账凭据拟证明自2014年11月25日至2015年11月28日，其共向陈建龙转账支付了689658元用于偿还借款；陈建龙提交银行转账凭据对史宏文的上述内容进行抗辩，拟证明自2014年11月10日至2016年2月4日，除包含在涉案66万元借款中的167388元外，陈建龙还向史宏文转账支付了涉案借贷关系之外的款项409680元。经当庭质证，陈建龙认为史宏文所提交的证据不属于新证据，且该证据主要反映的是双方之间其他的资金往来，对史宏文二审所提交证据的真实性、合法性、关联性不予认可。史宏文认可其与陈建龙在涉案66万元借款后还存在其他借贷资金往来；对陈建龙所提交的银行转账记录中转账至史宏文名下两张信用卡的款项持有异议，称该两张信用卡由陈建龙控制使用，每月系陈建龙套取现金并还贷，转至该两张卡下的179400元史宏文并未实际取得；除去转至信用卡下的179400元，史宏文对陈建龙转账支付给他的其余401876元不能作出具体说明。
经核对原件，本院对双方当事人二审所提交的两组银行转账凭据的真实性、合法性、关联性均予以确认。至于该两组证据的证明内容，双方当事人均认可涉案66万元借款发生后双方还存在其他资金往来，在史宏文向陈建龙支付689658元的时间段，陈建龙也对应向史宏文支付了款项，虽然双方对陈建龙这一期间转账给史宏文的总金额计算有小的出入，对部分款项的性质也说法不一，但陈建龙主张的涉案借贷关系之外的款项数额与史宏文无法作出说明的款项数额均为40万元左右。由此可知，史宏文主张的已还款项689658元中约40万元左右不能确认与涉案借款有关，剩余可认定为还款的金额为29万元左右。结合一审期间双方当事人认可的史宏文还款29万元之事实，两者相互印证，本院对史宏文就涉案借款向陈建龙还款29万元之事实予以认定。
对当事人二审争议的事实：1.涉案借款系全部转账支付还是有转账支付有现金支付。史宏文主张陈建龙出借的款项全部是转账支付，且实际借款数额未达到66万元，66万元包括了部分利息。陈建龙主张其中179400元系转账支付，其余均为现金支付，且全部金额为66万元，有史宏文亲笔签名的《借条》为据。就上述主张，史宏文未提交银行转账记录予以证明，亦不能说明己方主张的实际转账数额（即借款总额）具体为多少，而且，史宏文本人在一审时明确认可借款总额为66万元及其转账、现金两种支付方式，二审也认可其亲笔书写两张《借条》的真实性，因此，史宏文无正当理由推翻其一审认可的事实，又未提交证据证明自己二审新的主张，对其主张，本院不予采信。结合转账记录，对原审判决依据当事人口头确认及《借条》认定的陈建龙通过转账或交付现金两种方式向史宏文出借66万元之事实，本院予以确认。
2.双方当事人有无约定利息。史宏文主张利息约定不明，涉案借款不应计算利息，即使计算，也应自陈建龙向法院起诉之日按中国人民银行贷款利率或者年利率6%计息。陈建龙主张双方口头约定了月利率5%。关于利息问题，双方当事人并无书面约定，但是一审审理期间，史宏文主动陈述，其按照双方口头约定的月利率5%一直支付利息到2015年11月份，共计支付了29万元；在此之前，陈建龙也陈述有相同内容。该口头约定按月利率5%付息之事实有双方当事人一审时的共同确认，现史宏文无正当理由推翻其认可的该事实，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的规定，对其主张，本院不予采信。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，本案二审争议焦点为上诉人史宏文是否尚欠被上诉人陈建龙借款，欠款数额为多少。
首先，双方当事人之间66万元的借贷关系有史宏文亲笔书写的《借条》、史宏文和陈建龙的口头陈述、部分银行转账记录予以证明，本院予以确认。关于还款数额，史宏文一审所作陈述、二审委托诉讼代理人举证质证后的主张均与陈建龙的主张相吻合，能够相互印证，即自2015年2月起至2015年11月底史宏文共还款29万元。史宏文二审期间又改口称29万元是为偿还本金，另按每月5000元的利息偿还过利息，共计还款30几万元，因该主张没有证据证明，亦无正当理由，不能推翻在先自认之事实，本院不予采信。
其次，关于史宏文尚欠多少借款未还的问题。史宏文主张已偿还的29万元皆为本金；陈建龙主张该29万元系利息，全部66万元借款尚未偿还。因双方曾口头约定按月利率5%支付利息，现已还29万元又不足以清偿全部本息，双方对清偿顺序也无约定，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，史宏文已偿还的29万元应先抵充利息，如有剩余，再抵充本金。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方当事人口头约定的月利率5%明显超出国家法律保护范围，对已还款部分，自2015年2月至2015年11月底的10个月期间，以66万元为本金按年利率36%计算利息为198000元（66万元×36%÷12个月×10个月=198000元），该范围内的已付利息受法律保护，应予抵充；鉴于陈建龙主张将该29万元作为66万元借款自2015年2月至2016年4月5日起诉前的利息，而2015年12月至2016年4月前的4个月内史宏文未进行还款，按年利率24%计算利息为52800元（66万元×24%÷12个月×4个月=52800元）。扣除上述两笔利息250800元（198000元+52800元）后，史宏文已还29万元中尚余39200元可抵作本金。因此，史宏文尚欠借款数额为620800元（66万元-39200元），应就此向陈建龙承担还款责任。
综上所述，上诉人史宏文的上诉请求部分成立，原审判决认定事实清楚，判决结果略有不当，本院依法予以纠正。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
变更海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初522号民事判决为：限上诉人史宏文于本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人陈建龙清偿借款620800元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5200元，由上诉人史宏文负担4891元，由被上诉人陈建龙负担309元；诉讼保全费2170元，由上诉人史宏文负担。二审案件受理费10400元，由上诉人史宏文负担9782元，由被上诉人陈建龙负担618元。
本判决为终审判决。
审判长 白玉琳
审判员 梁振文
审判员 黄声泽
二〇一六年九月二十六日
书记员 洪学雪
附：本案适用的法律条文
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律
若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：白玉琳撰稿：白玉琳校对：洪学雪印刷：赖佳
海南省第一中级人民法院2016年9月28日印制
（共印18份）