广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2016）粤7101行初1482号
原告：钟振飘，住广州市萝岗区。
委托代理人：白朝荣，广东赋诚律师事务所律师。
被告：广州市九龙镇人民政府，住所地广州市九龙镇九佛中路978号。
法定代表人：黄俊韬，镇长。
委托代理人：周磊，广东恒益律师事务所律师。
委托代理人：吴国雨，该单位工作人员。
原告钟振飘不服被告广州市九龙镇人民政府行政拆除纠纷一案，本院于2016年5月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月10日公开开庭审理了本案。原告钟振飘的委托代理人白朝荣，被告广州市九龙镇人民政府的委托代理人周磊、吴国雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钟振飘诉称，原告为广州市九龙镇旺村二社村民，1997年在旺村北路河北冚建泥砖房一间，占地约为100平方米。后因年久失修，房屋存有危险，原告决定改建，为拟与周边层高一致，建房三层半，至2016年4月中旬，封顶完毕并开始做内部装修。2016年4月29日，被告带领一众帮人及重型机械，对原告所建房屋强制拆除。原告闻询后到现场，从废墟中拼凑出一份张贴于墙面的《广州市九龙镇人民政府穗埔九强拆字（20167）0107号强制拆除违法建设决定书》，从该决定书可以看出，该文件于2016年4月27日作出，告知2016年4月29日即强行拆除。被告的强拆行为严重违反法定程序，损害原告合法权益，主要理由和事实如下：一、虽然原告没有申请乡村规划许可，但原告是原址重建，并没有非法占地（广州市九龙镇旺村村民委员会有证明为证），原告所在村社没有申请乡村规划许可而建设，比比皆是，为何唯独以原告例外，强行拆除原告建设的房屋。二、根据《城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，由此可以看出，违反乡村规划建设的，被告应当首先责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。但被告一来就是张贴强制拆除公告，并只给予一天时间就强制拆除，不给予改正的时间和机会，被告的强制拆除行为严重违反法定程序。三、根据《行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关给予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提出行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以强制拆除”，该规定明确要求行政机关强制拆除违法建筑，必须给予期限。该限期有两个法律含义，一是该限期可由当事人自行拆除，二是该期限赋予了当事人如果提起行政复议和提起行政诉讼，则行政机关不得强制拆除，由行政复议机关和司法机关是否强制拆除进行实体和程序上的审核。但被告并没有给与原告自行拆除的合理时间（即期限），逼使当事人失去通过行政复议和行政诉讼阻止强拆的权利，被告的行为缺乏行政的正当性和合法性，程序上严重违法。四、根据《广州市违法建设查处条例》第十八条规定“有下列情形之一的，应当认为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构建物超过批准期限不拆除的；（四）已批准进行临时建设，但不按照经审定的建设工程设计方案施工，违反规划条件或者城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分”，从以上规定可以看出，并不是所有未取得规划许可证的建筑都应该被强拆，那些没有违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准的未规划许可建筑仍可以通过补正的方式得以保留。被告并没有向原告证明原告所做的建设违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，被告的强制拆除行为缺乏正当性和合法性，有滥用职权的嫌疑。被告没有严格按照行政强制法的规定给予原告陈述和申辩，也没有向原告送达相关文件，属于严重的程序违法，依法应予撤销。《行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行的决定。强制执行决定以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即执行决定。第三十八条规定“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”原告请求法院判令：1、撤销广州市九龙镇人民政府穗埔九强拆字[20162]0107号强制拆除违法建设决定书；2、诉讼费用由被告承担。
被告广州市九龙镇人民政府辩称，一、原告存在违法抢建行为，被告认定事实清楚、准确。原告自2016年4月5日起，在广州市九龙镇旺村道山庄园路口处，实施建设框架结构房屋的行为，该房屋占地面积为306平方米。至2016年4月29日止，原告均未能提供该房屋相关用地规划报建手续证明材料，也未能提供乡村建设规划许可证。自2016年4月5日至2016年4月29日期间，原告明确知道其实施的建房行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，不顾被告发出的《责令限期改正通知书》、《责令限期拆除在建抢违建设通知书》等停止建设、恢复原状的劝谕，采取加快建设方式，实施抢建行为。以上事实，有检查笔录（四次）、询问笔录、现场照片、违法建设位置图、违法建设认定征求意见书等证据予以证明，各证据相互印证证明原告实施抢建行为，故被告认定原告实施违法行为的事实清晰，证据确凿、充分。二、被告依法享有查处本案违法建设行为的职权，且适用法律依据正确。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当按照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《广州市违法建设查处条例》第十七条规定，城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。第二十条第三款规定，未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合。被告作为镇人民政府，依法有权对镇辖区范围内违法乡村建设规划管理的违法建设进行查处和拆除。在被告责令停止、限期整改、查封施工现场、扣押施工工具强制措施无效之后，被告适用《广州市违法建设查处条例》第十七条、第二十条第三款的规定，采用拆除、恢复原状的强制措施，予以制止原告的抢建行为，符合法规规定，不存在适用法规错误情形。三、被告作出拆除违法建设强制措施程序合法。2016年4月5日被告经巡查发现原告违法建设行为，即现场检查、拍摄，向原告发出《询问通知书》（穗埔九询字[20162]0319号），听取原告陈述申辩，并根据查证事实，向原告发出并送达《责令限期改正通知书》（穗九责字[20162]0323号），2016年4月11日，被告对原告的违建行为进行跟踪复查，发现原告未停止违法建设，续再次对现场进行检查、拍摄，向原告发出并留置送达《责令限期拆除在建、抢建违法建设通知书》（穗埔九责拆字[20162]0289号）；2016年4月19日，被告第三次对原告的违建行为进行跟踪复查，发现原告加快进行违法建设，续再次对现场检查、拍摄，再次向原告发出并留置送达《责令限期改正通知书》（穗九责字[20162]0366号）等。2016年4月29日被告依法实施强制措施，拆除、恢复原状原告违法建筑。综上所述，原告违法建设行为实施清晰、证据确凿、充分，被告依法采取的拆除强制措施，恢复原状、消除影响并无不妥，原告全部诉请缺乏事实和法律依据，请法院依法驳回。
经审理查明，2016年4月5日，被告的执法人员到广州市九龙镇旺村道山庄园路口检查并制作《检查笔录》，载明：该处有一房屋涉嫌违法建设，当事人不在现场，经现场询问施工人员该建筑为原告所有，框架结构，占地面积约306平方米，建筑面积约670平方米，目前已建至两层，现场向当事人发出《询问通知书》、穗九责字[20162]0323号《责令限期改正通知书》；并附现场照片。被告表示将两份通知书张贴于在建房屋之上，其中，穗九责字[20162]0323号《责令限期改正通知书》告知当事人的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据该法第六十五条和《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款之规定：1、责令立即停止建设行为；2、在2016年4月7日11时前自行拆除违法建设，恢复原状；3、对于继续强行建设违法建（构）筑物的，该镇将依法采取措施。
同日，原告接受询问，提供了联系电话和联系地址，其中联系地址为广州市萝岗区旺村东路11号；原告确认九龙镇旺村道山庄园路口的建筑物属于原告所有，确认被告检查笔录和照片属实，其于2016年3月开始拆旧建新，建至两层，框架结构，暂未完工，未经相关批准；被告告知原告其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据该法第六十五条以及《广州市违法建设查处条例》第二十条之规定，要求原告立即停止违法行为，原告陈述、申辩认为其一家都在外面居住，回家乡没地方居住，家中人口较多共9人，所以拆旧建新，希望批准。
2016年4月7日，广州市九龙镇规划建设办公室在《违法建设认定征求意见书》上确认涉案建筑未按报建程序完善手续，属不可采取措施消除影响的违法建设。
2016年4月11日，被告再次制作检查笔录并拍摄现场照片，检查发现：当事人没有停工或拆除，目前已建至第三层立柱，等等。被告表示其在涉案建筑物上张贴穗埔九责拆字[20162]0289号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》并拍照，告知当事人在2016年4月13日前自行拆除上述违法建设。
2016年4月19日，被告再次制作检查笔录并拍摄现场照片，检查发现：当事人没有停工或拆除，目前为四层装模，等等。被告表示其在涉案建筑物上张贴穗埔九责字[20162]0366号《责令限期改正通知书》并拍照，告知当事人在2016年4月21日12时前自行拆除上述违法建设。
2016年4月27日，被告再次制作检查笔录并拍摄现场照片，载明：当日10时50分，在涉案违法建设房屋现场发出穗埔九强拆字[20162]0107号《强制拆除违法建设决定书》。该决定书载明：对原告的违法建设行为，已责令原告自行改正（限期拆除），现原告无正当理由逾期未履行义务，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款的规定，决定于2016年4月28日对上述违法建设实施强制拆除。请原告在强制拆除前自行搬出相关财物，未搬出财物的，将代为临时保管，等等；并告知提起行政复议和行政诉讼的权利。原告表示其并未收到该决定书，其提供的联系地址广州市萝岗区旺村东路11号与涉案建筑地址不是同一地址，被告未向其联系地址送达。
2016年4月29日，被告将涉案房屋强制拆除。
被告提交的检查笔录和现场照片均仅有其执法人员的签名，诉讼中原告表示不确认真实性，其未收到《询问通知书》、《责令限期改正通知书》、《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》以及《强制拆除违法建设决定书》等文件，涉案建筑即被强制拆除。原告并提交广州市九龙镇旺村村民委员会于2016年3月24日出具的证明，载明原告在旺村北路河背冚有泥砖房屋一间占地约100平方米，不属违建；被告表示对该地址上原有房屋因建设于城乡规划法实施之前，不属于查处范围，但拆旧建新则需规划报建，且原告原房屋占地面积约100平方米，现建筑占地面积约306平方米，大大超出原有范围。
以上事实，有《询问通知书》、《检查笔录》、《责令限期改正通知书》、《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》等证据，以及各方当事人陈述所证实。
本院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”因此被告对其辖区范围内的违法建设有查处职权。
《广州市违法建设查处条例》第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”第二十九条第一款规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府处理在建的违法建设，应当自发现违法建设之日起三十个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过六十个工作日。”因此，对于在建的违法建设，执法机关可采取依法拆除等措施，且需作出处理决定。本案原告未依法取得乡村建设规划许可证即开展建设行为，被告自2016年4月5日发现原告的建设行为后，多次向原告发出相关通知，原告并未停止建设、自行改正；原告虽抗辩没有收到相关通知，但原告在2016年4月5日询问笔录中已经确认检查笔录和现场照片属实，该检查笔录中已载明发出穗九责字[20162]0323号《责令限期改正通知书》的情况，因此原告抗辩其完全不知情依据不足。此外，被告亦向本院提交了《违法建设认定征求意见书》，该镇规划建设办公室确认涉案建筑未按报建程序完善手续，属不可采取措施消除影响的违法建设。综上，被告于2016年4月27日作出《强制拆除违法建设决定书》，告知原告将根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，以及《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款：“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合；违法建设在街道辖区范围内的，由区、县级市城市管理综合执法机关责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，街道办事处应当予以配合”的规定，决定于2016年4月28日拆除涉案违法建设，被告作出该决定事实清楚、证据充分，符合规定。
关于送达程序，涉案《强制拆除违法建设决定书》于2016年4月27日作出，内容为告知原告将于2016年4月28日拆除涉案建筑，因此该决定将对原告产生重大影响，且在时间上具有紧迫性，被告将其张贴在涉案建筑之上，不能证实原告确已收到该决定，程序不当。另，案涉拆除行为是否合法不属于本案审查范围，原告对拆除行为不服，可另案起诉。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下：
确认被告广州市九龙镇人民政府于2016年4月27日送达穗埔九强拆字[20162]0107号《强制拆除违法建设决定书》的程序违法。
案件受理费50元，由被告广州市九龙镇人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。
审 判 长 钱秀娟
人民陪审员 郑慧琪
人民陪审员 徐韶生
二〇一六年九月六日
书 记 员 方 海
王惠玲