江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第1708号
上诉人（原审被告）陆信中。
委托代理人茅伟。
被上诉人（原审原告）闫怀亮。
委托代理人王洪敏。
上诉人陆信中因与被上诉人闫怀亮合伙协议纠纷，不服江苏省新沂市人民法院（2013）新窑民初字第0046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月12日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月24日、2013年10月08日对本案进行了公开开庭审理。上诉人陆信中及其委托代理人茅伟，被上诉人闫怀亮及其委托代理人王洪敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年4月份左右，闫怀亮、陆信中、朱荣君、张同乐、王亚君、薛先楼、孙守华、李柏生、黄佑柏、刘继凯、孙守中、闫长浩、蔡佩全、李明强、王雷明、吴清河、朱宪标等17人合伙，承包朱宪标的鱼塘，拟开采黄沙，每人出资7万元，总投款为116万元（另3万元为活动资金），承包期为3年。入股款统一由闫长浩收取并交付朱宪标。因未开采成功，2005年12月12日，闫怀亮、陆信中等人与周冬平、闫士忠等人签订协议，重新组合。因原合伙人数较多，需退出一部分人员。故由闫长浩在双方签订合伙协议之前制作一退股表，原先入股的17人（除王雷明、李明强）均由本人或他人代为签名退股，其中闫怀亮在退股表中的吴清河、闫怀亮、黄佑柏、王亚君4人的名单后面签名确认，但当时并未实际领取退股款。后来由陆信中经手退还部分入股款，仅保留入股款62.50万元（9人股份）。但该合伙也没有开采成功。2007年1月，由张亚坤继续承包经营该鱼塘。2011年2月，张亚坤又将鱼塘转让给吴建成，得款168万元。2011年3月15日，张亚坤按照原先投入资金及比例，给付陆信中退股款40万元（6个人的股份）。2011年3月16日，陆信中将吴清河应持有的股份款6.4万元退还给闫士银，闫士银向陆信中出具了收条。
陆信中称与周冬平、闫士忠等人组合时，退还给闫怀亮退股款21万元（3人股份），但闫怀亮仅认可收到14万元（2人股份）。为此发生纠纷，闫怀亮诉至法院，要求陆信中退还其入股款7万元。
原审法院认为：当事人应当对自已的主张提供相应的证据。本案中，闫怀亮称其已按约定交纳入股款7万元，其股份一直在合伙之中并未退出，其在退股表中签名后仅领取2个人的退股款计14万元，其与吴清河2人名下的股份均保留在合伙之中。陆信中对此予以否认，其称闫怀亮在退股表中签了4个名字后，实际领取了3个人的入股款，该合伙中仅有吴清河名下的股份（实际为闫怀亮所有），闫怀亮名下的股份已实际退出，已不存在于合伙之中。双方各执一词。因闫怀亮退股时，股金由陆信中实际控制，亦即闫怀亮退股时系从陆信中手中领取退股款。陆信中称闫怀亮签订退股表后已将其入股款领走，并将闫怀亮在退股表中签名作为证据，但因双方均认可闫怀亮等人在退股表中签名后并未实际领取退股款，故该退股表并不能证明陆信中将退股款已给付闫怀亮。至于此后陆信中给付闫怀亮退股款数额问题，应当由给付资金一方即陆信中承担举证责任。即陆信中应当证明其已将退股款给付闫怀亮。而陆信中并未提供其将退股款给付闫怀亮的证据，故其应当承担举证不能的责任。因此，对闫怀亮主张陆信中应当给付其退股款的诉讼请求予以支持。此外，因张亚坤给付陆信中退股款时，并非按入股时全额给付，因此不应要求陆信中将闫怀亮全部入股款7万元给付闫怀亮；陆信中给付闫士银退股款（吴清河股份）时，亦按比例仅给付6.4万元，陆信中亦应按此数额即6.4万元给付闫怀亮。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十五条第一款、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、陆信中于本判决生效之日起十日内给付闫怀亮退股款64000元。二、驳回闫怀亮其他诉讼请求。案件受理费1550元，由闫怀亮负担150元，陆信中负担1400元。
上诉人陆信中不服上述民事判决，向本院上诉称：原审判决认定事实没有证据支持，涉案退股表是真实的，上诉人只是在原审庭审中陈述退股人签字后当时未领钱而没有说未实际领取。另外，本案陆信中不具备原审被告主体资格，即便闫怀亮没有领取退股款，也不应向陆信中主张。综上，请二审法院依法撤销原审判决。
被上诉人闫怀亮答辩称：关于主体资格问题，原审判决主体资格正确，原审法院认定事实清楚，退伙时，陆信中从张亚坤处领取退股款40万元，闫怀亮的退股款应向陆信中主张。本案的焦点问题是上诉人是否领取到退股款，原审三次庭审中，上诉人先是辩称被上诉人领走7万元，后又辩称上诉人购买吴清河的股份，然而上诉人没有提供证据支持自己的观点，对款项的给付时间、地点、付款方式、资金来源等都说不清楚，原审法院在查明事实基础上运用逻辑推理和日常生活经验法规所做出的判决是公正的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
根据各方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：被上诉人闫怀亮的退股款是否已领取，如果未领取，应向谁主张。
庭审期间，上诉人向法庭提交王雷明、李明强、李柏生、朱荣君书面证言各一份，证明张亚坤交给上诉人6个人的股份款中没有闫怀亮的。被上诉人质证称，首先该四份证据不属于新证据；其次对该四份证据的真实性持有异议；再次证人不到场，该证明不能作为证据使用。因此该四份证据不能证明上诉人观点。朱荣君本身就不是后来合伙的合伙人，同时这三份证言能证明别人领取的钱写了收条，但上诉人手中没有闫怀亮的收条。
上诉人申请证人王雷明、朱荣君出庭作证，以证明第二次合伙时有朱荣君股份。朱荣君出庭作证称：“第一次入股我交了7万元，后来有1年多迟迟不能开工，就通知我签字拿7万元，我签字后被问及是否还继续入股，我考虑后入了半股。后来陆信中退给我3.5万元，我留了3.5万元在里面。”证人王雷鸣出庭作证称：“我听陆信中和朱荣君讲朱荣君留了半股。”被上诉人闫怀亮质证认为，对两证人证言持有异议，朱荣君出庭证词与向法庭提交的书面证言相互矛盾，不能自圆其说。王雷明是听陆信中、朱荣君说朱荣君有半股，该证据是传来证据，不应采信。本院认为，朱荣君在向法庭提交的书面证词中写明：“原购买朱宪标的鱼塘，我自始至终保持一股，最后经张亚坤卖过后，陆信中把股金已退给我，原退股表是真实的。”因朱荣君提交的书面证言与出庭证言不相符合，对其证言法院不予采信。王雷鸣的证言内容是听陆信中和朱荣君所说，作为传来证据，在无其他证据相互印证的情况下，本院不予采信。
被上诉人申请证人闫长浩、朱宪标（朱泉运）、孙守中出庭，以证明二次合伙时闫怀亮并未退出，陆信中应当向其返还退股款。闫长浩出庭作证称：“退股是陆信中和闫怀亮两人负责。我记得闫怀亮退了两股，这两股是黄佑柏、王亚君。”“闫怀亮没有退股。当时28万元有4个人的股份：王亚君、黄佑柏、吴清河、闫怀亮。”“闫怀亮本人没有领取投资款。如果退股，不可能是合伙代表人。”朱宪标出庭作证称：“闫怀亮方有4个人入股，闫怀亮没有退股，他代退了2股。退股是从闫士忠那里退的。”孙守中出庭作证称其领了和孙守华两个人的钱共14万元，拿到钱就走了，其他情况都不清楚。上诉人陆信中质证认为：证人闫长浩是新沂市王楼法律服务所法律工作者，和被上诉人代理人系在同一法律服务所，其和被上诉人有利害关系，证言不能作为证据使用。证人只是凭借合伙协议来判断被上诉人股东身份，这只是单方意思，因为签订合伙协议不能完全真实反映签订后的股东变化情况。孙守中的证人证言，不能证明被上诉人的主张，其不是见证朱荣君领款的直接见证者。本院认为，证人闫长浩、朱宪标证言中均说到被上诉人闫怀亮方有王亚君、黄佑柏、吴清河、闫怀亮四个股份，退股时闫怀亮只是退了两股。两证人证言能够相互印证，也能和被上诉人闫怀亮的陈述相互印证，法院予以采信。证人孙守中证言并未涉及闫怀亮是否退股，不能作为定案依据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，一、关于闫怀亮是否领取退股款的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证……”本案中，闫怀亮作为涉案鱼塘初始入股的合伙人，缴纳7万元入股金，这是双方当事人都认可的事实。闫怀亮及陆信中均认可制作涉案退股表是诱使部分合伙人退伙，签字并不能必然证明已退股并领取退股款，所以陆信中上诉称涉案退股表是真实的，以此证明闫怀亮已退股并领取退股款，本院不予采信。其次，陆信中在庭审中认可，第一次退股时闫士忠将62.5万元交给陆信中，由其发放；第二次退伙时，除闫长浩、朱宪标、蔡佩全的股份外，其退股款亦由陆信中发放。陆信中作为退股款的发放人，无证据证明闫怀亮已领取退股款，应承担不利后果。再次，对涉案鱼塘第二次合伙开发时，闫怀亮和陆信中作为一方合伙人代表，周冬平和闫士忠作为另一方合伙人代表于2005年12月12日签订了合伙协议。根据常理分析，闫怀亮如果已经退股，就不可能作为股东代表与对方签订合伙协议。陆信中辩称，闫怀亮没有股份，该股份是吴清河的股份，就此辩称，陆信中没有提供相应证据予以证明。最后，闫怀亮称第一次退股时退了两股，分别是黄佑柏、王亚君，并提供两证人证言予以证实。闫怀亮方证人闫长浩、朱宪标的证言内容能够相互吻合，结合案件其他事实综合分析，两证人证言能够证明第二次合伙时有闫怀亮的股份。陆信中陈述称，第二次合伙中没有闫怀亮的而是有朱荣君的股份，但陆信中与朱荣君在庭审中陈述互相矛盾，不能自圆其说，本院不予采信。综上，本院认定闫怀亮并未实际退出合伙也未领取相应的退股款，即闫怀亮参与了第二次合伙。
二、关于闫怀亮的退股款应向谁主张的问题。本院认为，闫怀亮应向谁主张退股款，关键是看谁掌握退股款。本案中，双方均认可第一次退伙时，相关退股款是由陆信中负责发放的。之后，涉案鱼塘几经转手，但原有的合伙人未再发生退伙事宜。根据已查明事实，周冬平、闫士忠作为一方与陆信中、闫怀亮等原合伙人代表的另一方共同开发鱼塘，双方各占50%的股份。后来案外人张亚坤按照原投资比例退还给陆信中、闫怀亮一方股款58万元，除去朱宪标、闫长浩、蔡佩全的18万元，剩余40万元被陆信中领取。根据已查明合伙款项的流转情况，可以认定，第二次入伙的陆信中、闫怀亮一方的退股款由陆信领取并由其发放。其他合伙人亦证明退股款也是在陆信中处领取的。根据上述分析，闫怀亮的退股款应向陆信中主张。
综上，上诉人陆信中的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由上诉人陆信中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
代理审判员 周东海
代理审判员 赵淑霞
二〇一三年十二月九日
书 记 员 闫媛媛