广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤20刑终206号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄国松，男，于广东省潮阳市，公民身份号码×××2970，汉族，初中文化，系广东省××塑胶有限公司经理，户籍所在地汕头市潮南区。因本案于2015年9月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月23日经中山市第二市区人民检察院批准逮捕，次日由中山市公安局执行逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人庄国松侵犯著作权罪、复制淫秽物品牟利罪一案，于2016年4月22日作出（2016）粤2072刑初403号刑事判决。原审被告人庄国松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年8月以来，庄国松为牟取非法利益，在中山市南头镇富民路13号中山市继发塑胶有限公司（以下简称继发公司）内原有的A、B车间外与他人合伙设立C车间。其中被告人庄国松占该C车间的5%股份，马陈雄（已判刑）负责C车间的生产经营和管理。后继发公司先后雇请庄先泽、封海波、潘兴栗（均已判刑）等人，在未取得《音像制品制作许可证》、未经著作权人许可的情况下，参与违法复制、发行CD、DVD、VCD光碟及淫秽光碟。被告人庄国松等人并将违法生产的4982300张光碟销往广州、汕头等地，销售额达人民币2150049元。
2010年1月21号上午10时许，公安人员依法对继发公司进行检查时，在C车间内查封DVD、VCD完成线4条，各类注塑机14台等，当场扣押各类CD、VCD、DVD歌碟、故事碟等159500张，淫秽光碟91658张。经鉴定，扣押的上述91658张光碟均为淫秽物品，扣押的上述159500张CD、VCD、DVD歌碟、故事碟等均为违法音像制品。
2015年9月2日下午1时许，被告人庄国松在云南省高仓街道高速公路收费站昆明入口被公安人员抓获归案。
上述事实，被告人庄国松在开庭审理过程中也无异议。
原审判决据以定案的证据有玉溪市公安局红塔分局高仓派出所出具的抓获经过、中山市公安局南头分局刑事侦查大队出具的扣押物品、文件清单、现场查勘检查笔录、现场示意图及照片、中山市公安局南头分局出具的情况说明、公安机关调取的继发公司U盘打印的账目清单、中山市文化广电新闻出版局出具的《关于中山市继发塑胶有限公司一案的复函》、中山市出版物鉴定委员会出具的关于《音乐新干线》等159500盘音像制品的鉴定意见、中山市公安局出具的《淫秽物品审查鉴定书》、中山市价格认证中心出具的《关于光碟的价格鉴定结论书》、中山市价格认证中心出具的《关于塑胶白片的价格鉴定结论书》、中山市工商行政管理局出具的说明、中山市工商行政管理局出具的继发公司董事、监事、经理情况及银行询证函、继发公司的企业法人营业执照复印件、税务登记证副本复印件、组织机构代码证复印件资料、企业机读档案登记资料、中国人民银行中山市中心支行出具的开户许可证、帐号为80×××23-1的开户资料及取款流水清单、厂房租赁合同、中山市南头镇建设管理所出具的证明、（2010）中二法刑一初字第133号刑事判决书、（2011）中中法刑一终字第28号刑事裁定书、同案人马陈雄、庄先泽、封海波、潘兴栗在公安机关的供述及辨认笔录、证人黄某甲、马某、郭某的证言及辨认笔录、证人温某、岑某、陈某、何某、庄某的证言、被告人庄国松的供述及辨认笔录、户籍证明等。
对公诉机关的指控意见、被告人庄国松及其辩护人的辩护意见，原审法院综合分析如下：
关于辩护人所提被告人庄国松若构成犯罪也只构成非法经营罪这一个罪，而不构成数罪的辩护意见，经查，被告人庄国松以营利为目的，未经著作权人许可，结伙复制发行音像制品，已构成侵犯著作权罪；被告人庄国松以牟利为目的，复制淫秽物品，又构成复制淫秽物品牟利罪，故依法对被告人庄国松应当数罪并罚，辩护人所提该点意见原审法院不予采纳。
关于辩护人所提被告人庄国松是从犯的意见，经查，被告人庄国松的供述以及同案人马陈雄、庄先泽、封海波、潘兴栗的供述均证实，庄国松等人为牟取非法利益，在继发公司原有A、B车间外与他人合伙设立C车间，其中被告人庄国松占5%股份。继发公司C车间在未取得《音像制品制作许可证》和未经著作权人许可的情况下复制发行音像制品、淫秽光碟期间，主要由同案人马陈雄负责生产经营和管理，被告人庄国松主要负责继发公司原有的A、B车间的生产经营与管理。被告人庄国松虽有已与他人构成侵犯著作权罪及复制淫秽物品牟利罪的共犯，但其行为在共同犯罪中仅起次要作用，是从犯，故对辩护人所提该点辩护意见，原审法院予以采纳。对于辩护人所提被告人庄国松如实供述的意见，经查属实，原审法院予以采纳。
原审法院认为，被告人庄国松无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人许可，违法复制发行音像制品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。被告人庄国松以牟利为目的，复制淫秽物品，情节特别严重，其行为又已构成复制淫秽物品牟利罪。被告人庄国松在判决宣告以前犯侵犯著作权罪、复制淫秽物品牟利罪，应当数罪并罚。被告人庄国松在侵犯著作权罪、复制淫秽物品牟利罪的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当分别从轻和减轻处罚。被告人庄国松如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人庄国松犯侵犯著作权罪、复制淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条第三款之规定，判决：被告人庄国松犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金十万元；犯复制淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金十万元。总和刑期十二年九个月，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑十一年九个月，并处罚金二十万元。
上诉人庄国松不服原审判决，向本院上诉称：其只是触犯非法经营罪一罪，而原审认定其构成侵犯著作权罪和复制淫秽物品牟利罪两个罪名不当。而且庄国松是从犯，原审判处刑期过重，请求二审法院依法轻判。
经审理查明，原审判决认定上诉人庄国松侵犯著作权罪、复制淫秽物品牟利罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，能相互印证，本院予以确认。
对于上诉人庄国松提出其只是触犯非法经营罪一罪，而非构成侵犯著作权罪和复制淫秽物品牟利罪两罪的上诉意见。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”构成非法经营罪。本案中，庄国松复制发行音像光碟虽也未取得《音像制品制作许可证》，但由于音像制品从内容上看不属于专营、专卖物品或者限制买卖物品，在未取得音像制品经营许可证且未经著作权人许可的情况下，复制发行他人的音乐、电影、电视及录音录像制品，侵犯的主要是他人的著作权以及市场准入制度，而非特殊物品的专营、专卖、限制买卖制度，应当认定为侵犯著作权罪，而不是非法经营罪。同时，庄国松又以营利为目的，复制淫秽物品，其行为又已构成复制淫秽物品牟利罪。故原审法院对庄国松数罪并罚并无不妥。对庄国松的该上诉意见，本院不予支持。
对于庄国松提出自己是从犯，请求从轻或减轻处罚的上诉意见，经查，上诉人庄国松、同案人马陈雄、庄先泽、封海波、潘兴栗的供述及证人黄某乙的证言均证实，庄国松为牟取非法利益，伙同马陈雄等成立继发公司，并雇请庄先泽、封海波、潘兴栗等在未经著作权人和录音录像制作者许可的情况下，复制发行其音像制品和淫秽光碟。庄国松是继发公司的主要经营者，负责继发公司的全面工作，从继发公司的策划成立、人员招聘到生产销售、日常运营管理均由其主持或有其参与；继发公司的B车间负责加工塑料粒，A车间负责生产白片，C车间负责把白片加工成光碟成品，B、A车间的产品主要是供给C车间使用，继发公司的主要营业收入亦来源于C车间光碟成品的出售，A、B、C三车间之间是分工协作的关系；继发公司的A、B车间由庄国松全资拥有，收益归其个人，而C车间虽庄国松称其只占其中5%的股份，但只是其一家之言，无其他证据可以佐证，本院不予采信。庄国松在共同犯罪中起到组织、指挥、策划的主要作用，应认定为共同犯罪中的主犯。原审法院认定庄国松为从犯不当，本院予以纠正。原审法院对庄国松的量刑已是基于其从犯的地位而作出，故不存在刑期过重，庄国松上诉要求轻判的理据不充分，不予采纳。
综上所述，上诉人庄国松以营利为目的，未经著作权人及录音录像制作者许可，结伙复制发行其音乐、电影、电视及录音录像制品，其行为已构成侵犯著作权罪；且其又以营利为目的，复制淫秽物品，其行为又构成复制淫秽物品牟利罪，亦应依法惩处。原审判决认定的主要事实清楚，审判程序合法，唯认定庄国松为从犯不当，本院已依法纠正，但基于上诉不加刑原则，维持原审法院对庄国松的定罪量刑。庄国松所提上诉意见，经查无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 马 燕
二〇一六年七月一日
书记员 廖建锋
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