江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终4665号上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰州市济川路26号。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈刚，该公司徐州分公司经理。委托诉讼代理人：刘海泉，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州胡大祥太空饮品有限公司，住所地徐州市共建路10号。法定代表人：胡居党，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕春艳，江苏运通律师事务所律师。原审被告：江苏龙商实业投资有限公司，住所地徐州市鼓楼区九里村汉城路2号。法定代表人：刘劲松，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永，男，1981年10月14日生，汉族，该公司法务，住徐州市泉山区。上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人徐州胡大祥太空饮品有限公司（以下简称胡大祥公司），原审被告江苏龙商实业投资有限公司（以下简称龙商公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民撤7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审终结。中兴公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：中兴公司于2013年4月25日与龙商公司签订建设工程施工合同，同年10月31日又签订补充协议，约定由中兴公司承建龙商公司发包的徐州市莲花井巷南侧荣域世家办公楼、幼儿园、电影院、地下室等工程。中兴公司进场施工后，因龙商公司租金紧张，工程款不仅不能按时支付且甲供材及设备均不能及时提供，导致中兴公司施工工期一再延长，后经双方协商，多次签订书面协议，龙商公司多次保证付款。但龙商公司未按照约定履行付款义务。2017年2月20日，中兴公司与龙商公司再次签订工程延期协议，约定工程竣工日期延至2017年3月30日。协议签订后，中兴公司积极组织施工，在工程已具备验收条件的情况下，龙商公司不仅未付款也不组织竣工验收。中兴公司无奈提起诉讼，后在人民法院的主持下达成调解协议，人民法院作出（2017）苏0303民初4530号民事调解书予以确认。因此，涉案工程因龙商资金链断裂导致工期一再延长，2014年8月4日又因资金问题导致短暂停工，但双方并未解除建设工程施工合同，中兴公司也从未退出施工现场，何况在2014年10月又恢复了施工。因龙商公司的原因导致工期延长，从而导致竣工日期延长，为此，双方最终书面确认涉案工程的竣工验收日期。中兴公司在约定的竣工期满后六个月内提起诉讼并未超过法律规定的优先权行使期限。胡大祥公司答辩称：1、涉案工程在2016年就已被胡大祥公司查封，现已经进入拍卖程序。查封期间，中兴公司曾向一审法院提出执行异议，但被驳回。而中兴公司、龙商公司明知存在利害关系人，且对于查封这一事实明知。2、该工程尚未竣工验收，中兴公司与龙商公司签订的施工合同明确约定竣工日期为开工日期加合同工期，总日历天数300天，涉案工程实际开工日期为2013年10月8日，从时间上来看，中兴公司早已丧失了法定的优先受偿权。3、关于中兴公司与龙商公司在2017年2月20日签订的延期协议的效力问题。双方对于工程竣工日期做了新的约定，目的是将已经丧失的权利重新约定，从时间上来看，是在胡大祥公司申请查封之后，该约定不能对抗人民法院的执行；从内容上来看，建筑工程价款优先受偿权是法定权利，6个月的时间属于除斥期间，超过该期限即丧失权利。因此，（2017）苏0303民初4530号民事调解书部的部分内容错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。龙商公司述称：一审判决错误，同意中兴公司的上诉请求。胡大祥公司一审诉讼请求为：撤销徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初4530号民事调解书。事实和理由：2015年5月14日，龙商公司欠胡大祥公司投资款共计2570万元及利息，已经人民法院判决且生效。在诉讼过程中，已保全龙商公司位于帝王大厦以东、莲花井巷以南、奎河以西的荣域世家住宅楼及商住楼土地使用权和云龙区××现状××、××井巷南侧（B地块）幼儿园，面积1278平方米，并查封了龙商公司名下荣域世家A座、B座、C座、商业2、3、4、5房产、电影院及位于云龙区××现状××、××井巷南侧（B地块），徐土国用（2010）第26067号，面积为4943.4㎡土地使用权。现已进入执行程序，查封的部分资产已进入评估拍卖程序，因在电影院拍卖过程中得知，中兴公司、龙商公司于2017年12月5日以调解方式确认胡大祥公司查封的部分资产由中兴公司享有建设工程价款优先受偿权。经核实，中兴公司于2017年8月15日立案起诉龙商公司给付工程款，人民法院于2017年12月5日作出（2017）苏0303民初4530号民事调解书，以调解的方式确认中兴公司享有工程价款优先受偿权。法律明确规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，中兴公司不具有优先受偿权，该调解书已经严重侵害胡大祥公司的合法权益，且该调解协议并未对事实部分作出认定，也未对中兴公司是否享有法定的建设工程价款优先受偿权进行审查并作出认定，因此该调解书的部分内容错误。一审法院认定事实：经过招投标程序，2013年4月24日，徐州市城乡建设局向中兴公司发出中标通知书，确认中兴公司以22838346.36元中标承建荣域世家办公楼等工程。2013年4月25日，中兴公司与龙商公司签订了建设工程施工合同，约定中兴公司承建龙商公司开发的坐落在徐州市莲花井巷南侧荣域世家办公楼、幼儿园、电影院、三区地下室工程土建与安装施工图全部内容，双方还约定工程价款22838346.36元，开工日期合同签订后3日，合同工期总日历天数300天，竣工日期：开工日期+合同工期总日历天数。2013年6月，案涉工程取得徐州市城乡建设局颁发的《建设工程施工许可证》，该许可证载明：合同开工日期为2013年6月26日，合同竣工日期为2014年4月22日。案涉工程实际开工日期为2013年10月8日，在施工过程中，龙商公司分别于2014年1月29日、5月22日、10月18日向中兴公司支付工程款500万元、150万元、50万元。由于龙商公司欠付工程款，中兴公司于2017年8月15日将龙商公司诉至徐州市云龙区人民法院。2017年12月5日，该院作出（2017）苏0303民初4530号民事调解书，内容为：一、龙商公司于2017年12月15日前向中兴公司支付工程款24914403.34元及逾期利息；二、中兴公司对其承建的坐落在徐州市莲花井巷南侧荣域世家办公楼、幼儿园、电影院、3区地下室工程折价或者拍卖、变卖的价款在龙商公司欠付的工程款及逾期利息范围内享有建设工程价款优先受偿权。另查明：2015年5月14日，胡大祥公司将龙商公司、江苏万世同仁投资发展集团股份有限公司（以下简称万世同仁公司）诉至徐州市云龙区人民法院，要求两公司返还投资款2570万元并支付相应的利息。本案在审理过程中，胡大祥公司提出保全申请，该院作出（2015）云民初字第1678号民事裁定，裁定查封龙商公司名下荣域世家A座、B座、C座、商业2、3、4、5房产、电影院及龙商公司名下位于云龙区××现状××、××井巷南侧（B地块），徐土国用（2010）第26067号，面积为4943.4㎡土地使用权。2016年8月30日，该院作出（2015）云民初字第1678号民事判决，判决龙商公司、万世同仁公司向胡大祥公司返还投资款及收益2570万元及相应利息。该判决已经发生法律效力。胡大祥公司向该院申请强制执行，在执行过程中，该院作出（2017）苏0303执321号拍卖公告，对龙商公司名下的云龙区地王大厦以东、莲花井巷以南、奎河以西荣域世家13套房产进行评估、拍卖。一审认为，胡大祥公司对（2017）苏0303民初4530号案件诉讼标的虽然没有独立请求权，但案件处理结果同其有法律上的利害关系，因不能归责于胡大祥公司的事由未参加诉讼，并认为本院调解书损害了其民事权益，有权提起撤销之诉。中兴公司作为案涉工程的承包人，依法享有建设工程价款优先受偿权，但其行使权利有期限限制。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算”。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十九条规定：“建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月”。本案中，案涉工程尚未经有关部门竣工验收，根据相关规定，应从中兴公司与龙商公司约定的竣工之日计算中兴公司行使优先权的起点。双方约定的竣工日期为开工日期+合同工期总日历天数（300天），案涉工程实际开工日期为2013年10月8日，按照双方约定，中兴公司行使优先受偿权应自2014年8月4日起算6个月，中兴公司实际主张优先权的日期为2017年8月15日，已经超过法定期限。即使以中兴公司与龙商公司确认的案涉工程停工之日（2016年7月12日）起算，也已经超过期限。龙商公司最后一次支付工程款时间为2014年10月18日，之后未再支付工程款，中兴公司却长期怠于行使权利，未采取有效措施挽回损失。虽然中兴公司、龙商公司主张2017年2月20日签订《工程延期协议》，将工程竣工日期延期至2017年3月30日，但在达成该协议时，中兴公司已经丧失优先受偿权，建设工程价款优先受偿权是法定权利，该权利的设立及行使期限不能由当事人约定。（2017）苏0303民初4530号民事调解书第二项确认中兴公司享有建设工程价款优先受偿权，内容错误，损害了胡大祥公司的民事权益。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，最高人民法院《关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十八条、第三百条的规定，判决：撤销（2017）苏0303民初4530号民事调解书第（二）项，即中兴建设有限公司对其承建的坐落在徐州市莲花井巷南侧荣域世家办公楼、幼儿园、电影院、3区地下室工程折价或者拍卖、变卖的价款在江苏龙商实业投资有限公司欠付的工程款及逾期利息范围内享有建设工程价款优先受偿权。案件受理费100元，由江苏龙商实业投资有限公司负担。二审期间，上诉人中兴公司提供竣工验收材料一组，证明涉案项目已经竣工验收。被上诉人胡大祥公司认为，该组证据并不能证明涉案工程已经具备验收条件，中兴公司并不享有工程价款的优先受偿权。本院查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致。本院认为：中兴公司于2017年8月15日提起诉讼主张工程价款优先受偿权，2017年12月5日中兴公司与龙商公司签订调解协议，确认中兴公司对工程价款享有优先受偿权，并由徐州市云龙区人民法院作出（2017）苏0303民初4530号民事调解书予以确认。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百五十七条第一款第五项的规定，调解协议内容涉及物权，当事人申请司法确认调解协议，人民法院裁定不予受理。因此，因建设工程价款优先受偿权性质上属于法定抵押权具有物权性质，故不应通过调解书予以确认。其次，中兴公司于2017年8月15日提起诉讼主张时，胡大祥公司已将其所主张的属于优先受偿权的相关工程申请保全且进入执行程序，而中兴公司、龙商公司对此明知。在此情况下，中兴公司与龙商公司以调解方式确认工程款优先受偿权，并确认中兴公司享有工程价款优先受偿权的范围包括因龙商公司逾期付款应支付的逾期利息，超过了工程价款优先受偿权的法定范围，在龙商公司没有其他偿债能力而仅能以案涉工程进行偿债的情况下，必然会损害胡大祥公司作为龙商公司债权人的合法权益。综上，原审判决结果并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费100元，由上诉人中兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 魏志名审 判 员 曹 辛二〇一八年九月十九日法官助理 鹿一琳书 记 员 刘思蒙