河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫14民终34号
上诉人（原审被告）：夏邑县太平镇中心卫生院。住所地：河南省夏邑县太平镇街西头，统一社会信用代码：124114264185257448。
法定代表人：王玉东，该院院长。
委托诉讼代理人：刘志伟、张少帅，河南言华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林革命，男，1968年1月18日出生，汉族，住河南省夏邑县。
委托诉讼代理人：梁钊、王世民（实习），河南栗风律师事务所律师。
上诉人夏邑县太平镇中心卫生院（以下简称太平卫生院）因与被上诉人林革命医疗服务合同纠纷一案，不服夏邑县人民法院（2017）豫1426民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人太平卫生院之委托诉讼代理人刘志伟、张少帅，被上诉人林革命及其委托诉讼代理人梁钊、王世民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平卫生院向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人的工作人员在替被上诉人转交检查费用后，严格按照检查规程对被上诉人进行了必要询问，在被上诉人诉说腰部疼痛后对被上诉人进行了腰部检查，后将检查结果明确告知被上诉人，被上诉人在第二天去北镇卫生院检查时也是诉说的腰部疼痛并拍的片子，上诉人并不存在误诊现象；2、被上诉人在诊疗后让肇事者离开，没有采取切实有效的行为，如报警，查看身份证、驾驶证等正常措施，导致找不到肇事人的责任完全是被上诉人自己的错误行为造成的，和上诉人无任何关系，上诉人对被上诉人的检查也不可能造成或加重被上诉人的损害，原审没有分清被上诉人受损害的责任主体是谁，将因道路交通事故责任对被上诉人造成的损害错误的认定为医疗行为造成的损害，从而简单的适用侵权责任法的规定，判决上诉人承担本应由肇事人承担的责任适用法律错误；3、被上诉人单位的医生签署的赔偿协议完全是在卫生局和单位领导处理压力之下的违心之举，该份协议也是被上诉人提前打印好的，且签订该协议时上诉人并不知情，原审判决以该份协议为依据将被上诉人受损害的情况简单的认定为上诉人的误诊所造成没有事实依据。
被上诉人林革命未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：1、上诉人接诊人员只是放射科的人员，并没有医生的从业资格，且接诊人员在收到肇事方的好处后，在没有为被上诉人开具处方单的情况下为被上诉人检查违反了操作规程；2、被上诉人到上诉人处去治疗，双方形成医患关系，因为上诉人的过错导致被上诉人找不到肇事人，得不到赔偿，上诉人应承担责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审法院认定事实：2016年10月8日上午，原告林革命在北镇乡孙营村东路口处被车辆撞伤，后原告被肇事者送往被告处诊断治疗。被告方工作人员私自接诊后，由于工作失误错误诊断，欺骗原告说仅为肌肉损伤，开了一点西药后便让肇事者离开。原告回家后腰部疼痛难忍，于2016年10月10日到夏邑县××十字医院诊断治疗，经诊断为T11、T12椎体压缩性骨折，L1椎体轻度楔形变。原告因此住院19天，支付医疗费26148.13元，扣除医保报销11544元，实际支付14604.13元。2017年5月26日，法院根据原告的申请委托河南唯实司法鉴定中心对原告的伤残程度进行评定，河南唯实司法鉴定中心出具豫唯实司鉴中心[2017]临鉴字第347号伤残程度鉴定意见书，鉴定意见为林革命脊柱损伤的伤残等级为八级，后续治疗费评估为10000元左右。原告支付评估鉴定费1300元、检查费590元。
2016年11月16日，原告与被告单位的医生王世立签订一份协议书，由王世立一次性赔偿原告38000元，原告不得再追究王世立的任何民事、行政责任，原告以后所需要的任何费用也与王世立个人无关。上述协议已履行完毕。
另查明，原告林革命系农村居民家庭户口，其长女林晓慧，生于2009年5月8日，由夫妻二人抚养。
原审法院认为，原告林革命在与他人发生交通事故后到被告处就医，与被告形成医患服务合同关系。由于被告的工作人员在诊疗过程中未按照操作规程对原告进行诊治，私自收取原告的检查费，给原告造成误诊，致使原告找不到肇事者，无法追索医疗费等损失，且被告单位的医生在事后认识到自己的工作失误与原告达成赔偿协议并主动履行，足以说明被告作为医疗机构在对原告的诊疗过程中存在过错，应对原告第二次治疗所产生的医疗费用以及因伤残所造成的损失承担主要赔偿责任，以承担原告各项损失的80％为宜。原告林革命在与他人发生交通事故后没有通过交警部门进行处理，而是轻信他人的私下调解，对纠纷的形成也应承担相应的责任，以承担20％为宜。原告的损失包括：1、医疗费。原告住院期间实际支付医疗费14604.13元，加上后续治疗费10000元，共计24604.13元；2、误工费。自原告发生事故之日起计算至定残日前一天，即从2016年10月8日计算至2017年5月25日，计227天，按职工省内出差补助标准每天80元计算，误工费为80元/天×227天=18160元；3、护理费。按照上一年度居民服务业年收入33857/年计算，原告住院19天，护理费按每天93元计算，为19天×93元/元=1767元；4、营养费。原告住院19天，营养费按每天10元计算，为19天×10元/天=190元；5、住院伙食补助费。原告住院19天，住院伙食补助费按每天45元计算，为19天×45元/天=855元；6、残疾赔偿金。原告系八级伤残，自定残之日起按20年计算，根据2016年河南省农村居民人均纯收入为11696.74元/年，按30％计算，为20年×11696.74元/年×30％=70180.44元；原告有一女需要夫妻二人抚养，至其十八周岁尚差11年，根据2016年河南省农村居民人均生活消费支出为8586.59元/年，被抚养人生活费为8586.59元/年×11年×30％÷2人=14167.87元，两项合计84348.31元；7、鉴定费。根据鉴定机构提供的票据和原告提交的鉴定过程中的检查费，为1300元+590=1890元；8、精神损害抚慰金。原告系八级伤残，根据侵权人的过错程度并结合受诉法院所在地平均生活水平，酌定为10000元。以上原告的各项损失共计141814.44元。除精神损害抚慰金外，由被告负担原告各项损失的80％，即105451.55元，被告一共赔偿原告的各项损失共计115451.55元。但原告已获得的赔偿38000元应从被告的赔偿数额中扣除，被告应实际赔偿原告77451.55元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条之规定，判决：一、被告夏邑县太平镇中心卫生院赔偿原告林革命各项损失共计77451.55元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告林革命的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告林革命负担620元，被告夏邑县太平镇中心卫生院1680负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的基本事实一致，但原审法院认定上诉人工作人员××由于工作失误错误诊断，欺骗原告说原告仅为肌肉损伤，开了一点西药后便让肇事者离开”没有有效证据加以证明，本院对此不予认定。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”被上诉人与他人发生交通事故后，到上诉人处就诊，双方形成医疗服务合同关系。上诉人医务人员根据被上诉人自述的腰部疼痛的症状，对被上诉人进行腰部拍片检查并开具药物，其医疗行为本身并没有造成或者加重被上诉人的损害后果，被上诉人的损害后果是由于交通事故的侵权行为所造成，因此原审将本案定性为医疗损害责任纠纷不当，据此判决上诉人承担80％的赔偿责任没有法律依据。
《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第八十六条规定：××机动车与机动车、机动车与非机动车在道路上发生未造成人身伤亡的交通事故，当事人对事实及成因无争议的，在记录交通事故的时间、地点、对方当事人的姓名和联系方式、机动车牌号、驾驶证号、保险凭证号、碰撞部位，并共同签名后，撤离现场，自行协商损害赔偿事宜。当事人对交通事故事实及成因有争议的，应当迅速报警。”依据该规定，被上诉人在交通事故发生后，即使认为未发生人身伤害，也应当记录对方当事人的姓名、联系方式、车辆信息等，而被上诉人在身体明显疼痛的情况下，却没有采取上述方式，也没有报警，对暂时找不到肇事人进行赔偿负有主要责任。但上诉人作为专业的医疗机构，在为被上诉人提供医疗服务的时候，没有对被上诉人进行进一步的检查，且在诊疗程序上确实存在一定的不规范之处，以致被上诉人主观上相信上诉人医务人员的诊断意见，对没有留存肇事人的身份信息和肇事车辆的信息进而暂时找不到肇事人进行赔偿也具有一定的影响，上诉人应对此承担一定的先行赔偿责任，待找到肇事人后再向其进行追偿。但由于上诉人不是实际侵权人，被上诉人请求上诉人赔偿精神损害抚慰金没有法律依据，原审对此予以支持不当。结合双方当事人的过错大小以及本案实际情况，以上诉人先行承担被上诉人损失40％的责任为宜，即52725.78元（131814.44元×40％），扣除上诉人医务人员已经支付被上诉人的38000元，上诉人还应先行赔偿被上诉人14725.78元（52725.78元-38000元）。对于其他损失，被上诉人有权继续向肇事人即实际侵权人进行主张，由实际侵权人根据责任大小进行赔偿。
综上，原审判决上诉人直接承担80％的赔偿责任以及支持精神损害抚慰金没有法律依据，应予纠正，由上诉人先行承担被上诉人损失40％的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持夏邑县人民法院（2017）豫1426民初1622号民事判决第二项。
二、撤销夏邑县人民法院（2017）豫1426民初1622号民事判决第一项。
三、夏邑县太平镇中心卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿林革命医疗费等各项损失共计14725.78元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，共计4600元，由上诉人夏邑县太平镇中心卫生院负担1840元，被上诉人林革命负担2760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 文志林
代理审判员 刘瑞英
二〇一八年三月十三日
书 记 员 时 淼