广东省湛江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）湛中法行终字第61号
上诉人（原审原告）：许明法，男，汉族，住广东省雷州市。公民身份号码：×××441X。
被上诉人（原审被告）：湛江市工商行政管理局。住所地：湛江经济技术开发区。
法定代表人：钟其，局长。
委托代理人：史毅哲，该局干部。
委托代理人：吴东江，该局干部。
原审第三人：中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司。住所地：广东省湛江市。
负责人：许永刚，总经理。
委托代理人：陈展，该司员工。
委托代理人：葛志能，广东国邦律师事务所律师。
上诉人许明法因与被上诉人湛江市工商行政管理局、原审第三人中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司（以下简称中国移动湛江公司）不履行法定职责�纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2015）湛开法行初字第36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：许明法于2014年5月27日、2014年7月4日向广东省通信管理局反映许明法在移动公司办理品牌转换业务后，10086端口下发提醒信息的落款名称为“中国移动广东公司‘代理点名称’分公司”，这些分公司属于无照经营电信业务。广东省通信管理局于2014年8月14日对许明法作出答复，称其中“代理点名称”是移动公司在其内部系统中设定的，该下发短信仅用于业务办理提醒。
湛江市工商行政管理局于2014年9月15日收到许明法邮寄的《履行法定职责申请书》，许明法称广东省通信管理局已确认中国移动湛江公司以“中国移动广东公司‘代理点名称’分公司”名义经营电信业务的违法事实，申请：l、依法对第三人代理商无照经营电信业务的违法行为进行查处；2、依法没收第三人代理商无照经营电信业务的违法所得并罚款；3、依法对我市范围内第三人代理商无照经营电信业务的违法行为进行查处；4、依法履行保护许明法的财产权不受非法侵害的法定职责；5、依法履行对许明法维权行为进行奖励的法定职责。
湛江市工商行政管理局于2014午10月9日向许明法作出《关于履行法定职责申请书的答复》，答复根据《广东省查处无照经营行为条例》第七条和《中华人民共和国电信条例》第七条第一款的规定，对于申请所称中国移动湛江公司及其下属机构代理商违法经营电信业务行为，应由省通信管理局管辖。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十二条规定，于2014年10月9日将该投诉线索移送广�省通信管理局。
许明法不服该答复，向广东省工商行政管理局申请行政复议。广东省工商行政管理局于2014年12月30日作出粤工商复决字（2014）第139号《行政复议决定书》，复议决定维持湛江市工商行政管理局作出的《关于履行法定职责申请书的答复》。
经庭审质证，原审法院对以下证据予以确认：湛江市工商行政管理局作出的《关于履行法定职责申请书的答复》、粤工商复决字（2014）第139号《行政复议决定书》、履行法定职责申请书、电信客户申诉处理反馈单、中华人民共和国基础电信业务经营许可证、中华人民共和国增值电信业务经营许可证、案件线索移送函、广东省通信管理局对许明法的答复。
原审法院认为：本案为诉工商行政管理机关不履行行政处罚法定职责纠纷。本案的焦点问题为无照经营电信业务的行为是否应由工商行�管理机关管辖处理。
许明法在履行法定职责申请书中的申请事项为申请湛江市工商行政管理局对中国移动湛江公司的代理商无照经营电信业务违法行为进行查处。《广东省查处无照经营行为条例》第七条规定“有下列情形之一的，由有关行政许可审批部门依法负责查处，工商行政管理部门依法在职责范围内予以配合：（一）依法应当取得而未取得许可证或者其他批准文件，擅自从事经营活动的”。《中华人民共和国电信条例》第七条“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”该条例第七十条规定“违反本条例规定，有下列行为之一的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正……”。因此，对于未取得电信业务经营许可证而经营电信业务的行为，应由电信管理机构依法负责查处，工商行政管理部门依法在职责范围内予以配合。
湛江市工商行政管理局依照上述法规将许明法的投诉申请移送广东省通信管理局处理，符合规定。至于中国移动湛江公司及其各代理商是否因授权等原因取得增值电信业务许可，不属于湛江市工商行政管理局的审查处理范围，亦不属于本案的审查范围。
依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条、《中华人民共和国电信条例》第七条、第七十条第（一）项、《广东省查处无照经营行为条例》第七条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回原告许明法的诉讼请求。本案件受理费50元，由原告许明法负担。
许明法不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定事实和适用法律错误。
原审判决与被诉答复认定事实错误，其超出上诉人的诉讼请求。本案争议焦点是第三人代理商无照经营电信业务违法行为是否属于被上诉人查处的法定职责。
依据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款规定，无照经营违法行为有五种情形，本案审查的范围属于第一项“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”的违法行为，该项条款涉及的违法行为有两种情形：即应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件擅自从事经营活动的无照经营行为；应当取得而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。上诉人在2014年9月11日�交的《履行法定职责申请书》只涉及到第三人代理商擅自使用“中国移动广东公司‘代理点名称’分公司”名义无照经营的违法行为，上诉人并对此提供了第三人代理商共计10次擅自使用该名义无照经营行为的证据（即被上诉人提交的证据1第2—3页），因此，本案并未涉及未取得电信业务经营许可证无照经营的违法行为查处问题，即本案审查的范围不是针对“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件擅自从事经营活动的无照经营行为”，而是针对“应当取得而未依法取得营业执照擅自从事经营活动的无照经营行为”进行审查。可见，原审判决与被诉答复认定事实错误，超出上诉人的诉讼请求，包括超出《履行法定职责申请书》的申请事项。
第三人代理商擅自使用“中国移动广东公司‘代理点名称’分公司”名义无照经营电信业务的事实是客观存在�，比如说其使用“中国移动广东公司三际通信分公司”、“中国移动广东公司能哥通信分公司”、“中国移动广东公司龙翔通信（雷州）分公司”等名义办理了转品牌业务。
依据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项与《广东省查处无照经营行为条例》第六条“有下列情形之一的，由工商行政管理部门依法负责查处，有关行政许可审批部门依法在职责范围内予以配合：（一）未依法核准登记领取营业执照，从事经营活动的”等规定，查处该无照经营电信业务的违法行为属于被上诉人的法定职责，被上诉人将其转交广东省通信管理局查处属于故意推诿与不履行职责的违法行为。
二、原审判决适用法律错误。
原审判决适用《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条规定驳回原告的诉讼请求属于适用法律不当，因为该条款有四种情形，原审判决未明确属于哪种情形，属于适用法律不当。
《国务院关于修改部分行政法规的决定》（国务院令第653号）己对《电信条例》进行修改并于2014年7月29日施行，原审判决适用修改前《电信条例》第七十条第（一）项之规定系适用法律错误。如要适用该条款内容，应依法适用《电信条例》第六十九条第（一）项之规定（修订后的《电信条例》删去第二十四条），故原审判决适用法律错误。
被上诉人湛江市工商行政管理局答辩称：我局的答辩意见与一审时的答辩意见相同。
原审第三人中国移动湛江公司述称：我司同意一审认定的事实和理由，一审裁判是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案系诉工商管理机关不履行行政处罚法定职责纠纷。本案的主要争议焦点为：无照经营电信业务的行为是否应由工商行政管理机关管辖处理。在本案中，上诉人许明法反映的问题，实质上是认为中国移动广东公司代理点未取得电信业务经营许可证而违法经营电信业务的行为。《中华人民共和国电信条例》第七条规定：“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”第六十九条第（一）项规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿：（一）违反本条例第七条第三款的规定或者有本条例第五十八条第（一）项所列行为，擅自经营电信业务的，或者超范围经营电信业务的；”《广东省查处无照经营行为条例》第七条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，由有关行政许可审批部门依法负责查处，工商行政管理部门依法在职责范围内予以配合：（一）依法应当取得而未取得许可证或者其他批准文件，擅自从事经营活动的；”对于未取得电信业务经营许可证而经营电信业务的行为，由电信管理机构依法负责查处，工商行政管理部门依法在职责范围内予以配合。被上诉人湛江市工商行政管理局已于2014年10月9日将上诉人许明法的投诉线索移送给广东省通信管理�处理，因此，上诉人许明法认为被上诉人湛江市工商行政管理局不履行法定职责，缺乏理据。另外，国务院已于2014年对《中华人民共和国电信条例》的部分条文进行了修订并于2014年7月29日起施行，原《中华人民共和国电信条例》第七十条第（一）项已变更为第六十九条第（一）项，但原审法院于2015年4月1日作出一审判决时，仍适用修订前的《中华人民共和国电信条例》第七十条第（一）项，适用法规有误，本院予以纠正。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各50元，由上诉人许明法负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓明
审判员 梁康宁
审判员 李 峰
二〇一五年九月七日
书记员 陈思斯
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
《中华人民共和国电信条例》
第七条国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。
第六十九条第（一）项违反本条例规定，有下列行为之一的，由国务�信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿：（一）违反本条例第七条第三款的规定或者有本条例第五十八条第（一）项所列行为，擅自经营电信业务的，或者超范围经营电信业务的；
《广东省查处无照经营行为条例》
第七条第一款第（一）项有下列情形之一的，由有关行政许可审批部门依法负责查处，工商行政管理部门依法在职责范围内予以配合：（一）依法应当取得而未取得许可证或者其他批准文件，擅自从事经营活动的；
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