上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉民二（商）初字第511号
原告上海汇源建设开发有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人倪某某，该公司董事长。
委托代理人沈忱，上海问学律师事务所律师。
被告张长林，男，1962年9月1日生，汉族，住江苏省高邮市。
被告张小坚，男，1971年8月26日生，汉族，住址及法律文书送达确认地浙江省温州市。
被告上海凯科阀门制造有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人王某某，该公司董事长。
委托代理人朱某某。
委托代理人彭涛，上海申蕴和律师事务所律师。
原告上海汇源建设开发有限公司（以下简称汇源公司）与被告张长林、张小坚、上海凯科阀门制造有限公司（以下简称凯科公司）间挂靠经营合同纠纷一案，本院于2014年2月26日立案受理后，依法适用普通程序审理，由审判员徐熙春、人民陪审员叶育琪、冯连芳组成合议庭，于同年8月12日公开开庭进行了审理，原告委托代理人沈忱、被告张小坚、被告凯科公司委托代理人彭涛到庭参加了诉讼。被告张长林经本院合法传唤而未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告汇源公司诉称，2008年10月，原告与被告张长林、张小坚签订内部承包协议，约定由两被告以原告名义对外承接工程，并且自主经营、自负盈亏。之后，被告张长林、张小坚以原告名义与被告凯科公司签订建设工程施工合同，约定工程为扩建厂房，承包范围为包工包料。随后，被告张长林、张小坚又向原告出具承诺书，承诺承接凯科公司二期工程项目，自愿承担因工程而产生的经济责任和法律责任，被告凯科公司对该承诺书提供了担保。被告张长林、张小坚在工程建设过程中，多次拖欠材料供应商的货款和工人材料款，致使材料供应商诉至法院要求原告付款。经过法院审理，原告为被告张长林、张小坚垫付了货款及工人工资共计人民币（以下币种同）1，730，178.15元。现诉至本院，要求被告张长林、张小坚共同支付上述款项，被告凯科公司承担连带担保责任。
被告张长林未作答辩。
被告张小坚辩称，该工程实际承包人是上海新某某实业有限公司（以下简称新某某公司），张长林、张小坚仅是新某某公司的办事人员。被告张长林、张小坚与原告并无聘任关系，双方间内部承包协议是非法的。2010年时原告曾起诉要求张长林、张小坚和新某某公司承担责任，但后来原告申请撤诉。原告放弃了向新某某公司追偿债务，后果应由原告承担，故不同意原告诉请。
被告凯科公司辩称，原告提交的承诺书保证形式和内容不合法，也不是凯科公司真实意思表示，且已过了担保期间，故不同意原告诉请。
原告为支持其诉请提交如下证据：
1、2008年10月9日内部承包协议1份，证明被告张长林、张小坚挂靠在原告处以原告名义对外承接工程。
2、2008年10月9日建设工程施工合同及同年9月20日承诺书各1份，证明被告张长林、张小坚以原告名义与被告凯科公司签订建设工程施工合同；被告张长林、张小坚承诺对该工程的经济责任及法律责任承担责任，被告凯科公司对此提供担保。
3、（2012）嘉民三（民）初字第119号判决书及付款凭证，证明因被告张长林、张小坚未付清应由其承担的工程款，法院判决原告向工程分包人上海漪某某有限公司支付工程款、违约金87，000元，承担受理费1，160.27元，原告实际已支付45，000元。
4、（2012）嘉民二（商）初字第1552号判决书及购销合同、付款凭证等，证明因被告张长林、张小坚未付清应由其承担的货款，法院判决原告向工程供应商上海欧某某有限公司支付货款86，000元及逾期利息损失，承担受理费1，178.84元，原告实际已支付45，000元。
5、（2013）嘉民三（民）初字第134号判决书及工程施工合同、付款凭证，证明因被告张长林、张小坚未付清应由其承担的工程款，法院判决原告向工程分包人上海嘉某某有限公司支付工程价款456，000元，承担受理费4，070元，原告实际支付456，000元。
6、（2010）嘉民二（商）初字第604号判决书及混凝土购销合同、付款凭证等，证明因被告张长林、张小坚未付清应由其承担的工程款，法院判决原告向工程供应商上海楼某某有限公司支付货款525，386.50元及逾期付款违约金，承担受理费4，542.04元，原告实际共支付了779，900元。
7、（2011）嘉民二（商）初字第980号判决书及租赁合同、付款凭证等，证明因被告张长林、张小坚未付清应由其承担的工程款，法院判决原告向工程供应商上海广某某有限公司支付租金、赔偿经济损失及支付违约金共94，408.15元，承担受理费1，080.10元，原告实际支付45，000元。
8、（2011）嘉善（商）初字第435号调解书及加工定作合同、付款凭证等1组，证明因被告张长林、张小坚未付清应由其承担的工程款，法院调解原告向工程供应商浙江航某某有限公司支付定作款92，192元，承担诉讼费1，570.50元，原告实际支付92，192元。
9、付款凭证、支票、身份证等1组，证明原告替被告张长林、张小坚支付工程中拖欠的工人工资等共121，078元：田某10，000元，顾某某9，425元，李某某69，153元，张某某15，500元，袁某某17，000元。
10、付款凭证1组，证明原告收取凯科公司工程款后已支付给被告张长林、张小坚工程款11，519，000元。
经质证，两被告意见：证据1，被告张小坚对真实性无异议，但系新某某公司季某某要求签字，仅是工程需要形式上要求；被告凯科公司认为与己无关。证据2，被告张小坚对真实性无异议，认为是原告要求签的；被告凯科公司对真实性无异议，但凯科公司在承诺书上盖章形式违法，凯科公司作为业主不能提供担保，承诺书的内容也不是给付义务，不能予以担保，且已过担保期间。证据3至8，被告张小坚表示这些单位是工程中的材料供应商等，但具体事实和金额不清楚；被告凯科公司认为是原告与被告张长林、张小坚内部结算情况，与己无关。证据9，被告张小坚表示除了张某某外其余均不认识，但所有付款金额均不清楚；被告凯科公司认为是原告与被告张长林、张小坚内部结算情况，与己无关。证据10，被告张小坚认为部分付款凭证不是其签字，每次都是与张长林一同领款的；被告凯科公司对真实性不认可。
被告张小坚为支持其辩称提供如下证据：
1、2010年7月20日收条1份，证明其将工程有关材料均交与了原告，原告应向新某某公司主张。
2、资金收付明细1份，陈述是新某某公司的季某某提供，其中支出有虚假，证明其从原告处领取的工程款全部交由新某某公司，新某某公司支出有虚假。
3、（2010）嘉民二（商）初字第1741号案件起诉状、撤诉申请及民事裁定书，证明原告当时向新某某公司主张损失赔偿，后撤回起诉。
4、其本人于2010年9月所写证明材料1份，证明其配合原告向新某某公司起诉。
5、材料表及原告尚欠供应商材料款等情况汇总各1份，证明工程中钢材为89万余元，新某某公司所称支出200余万元，系虚假。
6、内部承包补充协议1份（复印件），证明系新某某公司与原告间存在实际承包关系。
经质证，原告及被告凯科公司意见：证据1，原告对真实性无异议，证实了被告张长林、张小坚是实际承包人；被告凯科公司对真实性无异议。证据2，原告对真实性无异议；被告凯科公司认为不了解不认可。证据3，原告对真实性无异议，但认为当时是根据张小坚所述而起诉；被告凯科公司表示不了解。证据4，原告及被告凯科公司均表示不了解。证据5，原告对真实性无异议，但认为没有关联性，预算与实际支出会有不同；被告凯科公司表示不了解。证据6，原告对真实性、关联性均有异议，无法证实与凯科工程有联系；被告凯科公司则表示认可。
被告凯科公司为支持其辩称，提交如下证据：
（2013）嘉民三（民）初字第1172号民事调解书、收条各1份，内容系原告诉请要求被告凯科公司支付增加的工程款60万元，经法院调解凯科公司支付45万元，后凯科公司支付给工程的材料供应商上海楼某某有限公司45万元，证明被告凯科公司已全部付清工程款。
经质证，原告对真实性无异议，但认为增加的工程款系原告自己施工完成，与被告张长林、张小坚无关；被告张小坚表示付款不知情，但增加的工程也是其与张长林施工的。
审理中，本院出示了（2010）嘉民二（商）初字第1741号案件2011年3月29日的庭审笔录，内容为：汇源公司、张长林、张小坚均确认张小坚从汇源公司处领取工程款8，413，633元，汇源公司另行直接支付给材料供应商等3，452，945元。对此，原、被告均无异议。
根据原、被告质证意见，本院认为，被告方对原告证据1-8真实性无异议，本院予以采信；原告证据9，无法证实该些费用系支付给凯科工程施工工人；原告证据10，结合本院出示的（2010）嘉民二（商）初字第1741号庭审笔录内容，可以确认原告已支付给被告张长林、张小坚相应款项，具体数额应以庭审笔录为准。被告张小坚证据1-3，原告及被告凯科公司对真实性无异议，本院予以采信；证据4，系被告自行陈述，其内容无法证实；证据5，无法证实工程钢材实际使用量；证据6，原告予以否认，且其内容无法证明实际是新某某公司承包建设该工程。被告凯科公司证据，原告及被告张小坚均无异议，本院予以采信；对于增加的工程，原告没有证据证实系其自行施工，本院认定增加工程也为被告张长林、张小坚施工完成。根据上述证据，可以证实被告张长林、张小坚与原告间系挂靠经营关系；被告张小坚自原告处领取工程款项后交由新某某公司管理，并不能证明新某某公司与原告间系挂靠经营关系。原告为被告张长林、张小坚垫付了应由其承担的款项，其中原告支付上海楼某某有限公司329，900元，被告凯科公司将增加工程款45万元直接支付给上海楼某某有限公司，该45万元款项应认定为被告张小坚、张长林所付，应从原告的主张中予以扣除，故原告实际垫付款项为1，013，092元。
据此，本院确认如下法律事实，2008年9月20日，为承接凯科公司厂房扩建工程，被告张长林、张小坚向原告出具承诺书，内容为：自愿承担该工程项目可能发生的所有风险；原告与凯科公司合同的所有条款全部同意；发生安全和质量事故，承担一切经济损失；绝不拖欠农民工工资等。被告凯科公司在承诺书的担保人签字处盖章确认。同年10月9日，原告（甲方）与被告张长林、张小坚（乙方）签订内部承包协议，约定：由乙方在甲方营业执照经营范围内合法经营，在承包期间工程款必须到甲方账户后扣除各项税金和管理费（按营业额的5%）上缴给甲方后再使用；承包期间所有债权债务均由乙方承担，除上缴数外，其他费用都由乙方支付；甲方提供公司资质、营业执照、委托手续等法律文件以保障乙方合法经营；乙方享有在承包经营范围内自主经营、自负盈亏，自行分配和管理权等。同日，原告（承包人）与被告凯科公司（发包人）签订建设工程施工合同，约定工程为扩建厂房（厂房四、五、六、七包括雨篷和门卫室），承包范围为包工包料，工程价款为1，200万元，工期为同年10月16日至2009年6月15日。合同签订后，被告张长林、张小坚组织人员进行了凯科公司厂房扩建工程施工。2010年初，该工程竣工验收。工程建设期间，被告凯科公司先后共支付给原告工程款1，200万元，原告在扣除管理费后，交付给被告张小坚工程款8，413，633元，另行直接支付给材料供应商等3，452，945元。2010年5月起，该工程的部分分包人、材料供应商上海嘉某某有限公司、上海楼某某有限公司等因原告未支付工程中所欠的分包工程款及材料款等，向本院及浙江省嘉善县人民法院提起诉讼。经法院审理、执行，至2014年1月原告向工程的分包人、材料供应商等共计支付1，013，092元。2010年11月，原告诉至本院，要求新某某公司、张小坚、张长林赔偿原告损失；2011年5月，原告撤回了起诉。2013年10月，原告诉至本院，要求被告凯科公司支付增加工程款60万元，经本院调解双方达成协议由被告凯科公司支付原告45万元。2014年1月13日，被告凯科公司将该45万元直接支付给材料供应商上海楼某某有限公司。同年2月，原告诉至本院，要求被告张长林、张小坚支付其垫付的款项，被告凯科公司承担担保责任。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告张长林、张小坚挂靠原告承接被告凯科公司扩建厂房工程，其实质系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，该行为依法无效，故被告张长林、张小坚与原告之间的挂靠合同亦无效，但鉴于被告张长林、张小坚已经实际完成了工程，且原告与被告凯科公司间亦已结算完毕，故被告张长林、张小坚与原告之间可参照约定及惯例作相应结算。在扣除约定的管理费后，被告张长林、张小坚已实际从原告处取得了工程款，故该工程对外所欠的分包工程款及材料款等应由被告张长林、张小坚承担。现原告已垫付了该部分款项，被告张长林、张小坚应支付给原告相应垫付款。被告张长林、张小坚向原告出具的承诺书明确承担该工程项目的所有风险，显然包括该工程项目所产生的债务。被告凯科公司在该承诺书上作为担保人盖章，系对该工程项目所产生的债务进行了保证担保，因对保证方式没有约定或者约定不明确，故按照连带责任保证承担保证责任。由于原告与被告张长林、张小坚间挂靠合同无效，导致被告凯科公司所作的担保也相应无效。根据法律规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。被告凯科公司明知被告张长林、张小坚个人借用原告资质承接其厂房扩建工程，违反了有关法律规定，对此被告凯科公司存有过错，应承担相应的民事责任，本院确定为不超过被告张长林、张小坚不能清偿债务部分的三分之一。对于被告凯科公司抗辩的担保时效问题，因保证人与债权人未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。被告张长林、张小坚对于债务履行期间也未与原告明确约定，而原告为被告张长林、张小坚垫付的款项连续产生，且直至2014年1月，原告因本院的执行还为被告张长林、张小坚垫付了该工程所欠的款项，现原告于同年2月向被告凯科公司主张担保责任，并未超过保证期间。审理中，被告张长林经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，系无视法律之行为，其放弃答辩、质证等诉讼权利，对此应承担相应的法律责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告张长林、张小坚应于本判决生效之日起十日内给付原告上海汇源建设开发有限公司垫付的款项人民币1，013，092元；
二、被告上海凯科阀门制造有限公司对被告张长林、张小坚上述第一项债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。被告上海凯科阀门制造有限公司承担责任后，有权向被告张长林、张小坚追偿。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币20，371.60元，公告费560元，合计诉讼费20，931.60元，由原告负担8，443.17元，被告张长林、张小坚负担12，488.43元。（两被告应于本判决生效之日起七日内将此款交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 徐熙春
人民陪审员 叶育琪
人民陪审员 冯连芳
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 王琦炜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
二、《中华人民共和国合同法》
第五十二条……
有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
三、《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
……
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
五、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
六、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。