山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第447号
上诉人（原审被告）王象村，居民。
委托代理人王晓，山东宇衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙永传，居民。
委托代理人李艳，临沂兰山长盛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈广亮，居民。
上诉人王象村因人身损害赔偿纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第1232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年12月19日，经陈广亮介绍，王象村雇佣孙永传与陈广亮等人到河南省鹤壁市开发区一汽车4S店铺地板砖，每天劳务费120元。12月27日，陈广亮在施工时所推的小车翻倒，车内地板砖砸伤拉车的孙永传右小腿，造成右胫腓骨开放粉碎性骨折。孙永传受伤后被送往鹤壁市第一人民医院住院治疗8天，住院期间王象村垫付医疗费押金6000元，后经结算孙永传住院期间支付医疗费为5861.73元，另因手术需要，经医院同意孙永传购买胫骨远端扭曲加压接骨板一套，支付4600元。孙永传后被转往临沂市兰山区工贸开发区医院住院治疗11天，共计支付医疗费3944.10元。孙永传住院期间由其儿子孙明华护理。2012年2月17日，孙永传的伤情经临沂兰山法医司法鉴定所检验鉴定，其损伤为右胫腓骨开放性骨折，参照《职工工伤与职业病致残等级分级》B.1分级系列（i）九级第23条之规定，构成九级伤残；参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，并结合被鉴定人的病情，误工损失日为120天，被鉴定人右胫腓骨内固定物需再次手术取出，参照当地医院收费标准，其费用约需8000元。孙永传因司法鉴定支付鉴定费500元。孙永传要求王象村赔偿，双方未达成协议，孙永传于2012年3月23日诉至法院，要求陈广亮与王象村赔偿其损失60196元及利息。
原审法院认为，公民人身健康权受法律保护，孙永传经陈广亮介绍，与陈广亮等人一起受王象村雇佣到河南省鹤壁市开发区一汽车4S店铺地板砖，在施工过程中被陈广亮所推的小车翻倒的地板砖砸伤右小腿，造成右胫腓骨开放粉碎性骨折，对此有孙永传提供的证人证言等予以证实，予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中孙永传在为王象村提供劳务的过程中受伤，陈广亮也是受王象村所雇佣，其在施工过程中对孙永传造成的损害，根据上述法律规定，王象村应承担因孙永传损害的民事赔偿责任。现孙永传要求王象村赔偿损失，符合法律规定，予以支持。但要求陈广亮承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。王象村抗辩称，其已将贴地板砖的工程包给了陈广亮，孙永传是陈广亮雇佣的，因证据不足，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”本案中，孙永传受伤后在鹤壁市第一人民医院住院治疗8天，后被转往临沂市兰山区工贸开发区医院住院治疗11天，共计支付医疗费14405.83元（包含胫骨远端扭曲加压接骨板4600元），住院期间王象村垫付医疗费押金6000元，对此有孙永传及王象村提交的医疗费单据予以证实，予以确认。孙永传在受伤后不能参加劳动造成误工损失，其误工费可按每天80元计算，误工时间计算至定残前一日为53天，误工费应为4240元，其护理费应为1360元，住院期间的住院伙食补助费应为136元。孙永传另支付了鉴定费500元。孙永传的损伤经临沂兰山法医司法鉴定所鉴定，构成九级伤残，其应得的残疾赔偿金应为28000元，另需后续治疗费8000元。本案孙永传的损害尚未达到后果严重的程度，其要求王象村及陈广亮赔偿精神损害抚慰金3000元，缺乏事实及法律依据，不予支持。孙永传另要求赔偿交通费1000元，因未提交交通费单据，不予支持。综上，共计认定孙永传如下损失：（1）医疗费8405.83元（已扣除王象村垫付的住院押金6000元）；（2）误工费4240元；（3）护理费1360元；（4）残疾赔偿金28000元；（5）住院伙食补助费136元；（6）鉴定费500元；（7）后续治疗费8000元，共计50641.83元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条的规定，判决如下：一、王象村于本判决生效后十日赔偿孙永传医疗费8405.83元、误工费4240元、护理费1360元、残疾赔偿金28000元、住院伙食补助费136元、鉴定费500元、后续治疗费8000元，共计50641.83元。二、驳回孙永传的其他诉讼请求。案件受理费1305元，由王象村负担1066元，由孙永传负担239元。
王象村上诉请求依法改判，理由为：一、我与陈广亮之间系承揽关系，被上诉人孙永传一审时提供的两名证人均系和孙永传一起干活的，该两名证人均表示不认识王象村，是陈广亮找他们去干活的，报酬由陈广亮和他们商谈并结算。孙永传系陈广亮的姐夫，二人存在姻亲关系，其陈述与自己提供的证人证言相矛盾。二、根据证人证言，报酬按每天铺地板砖的平方米数结算，最后每人拿了约1000元。即使按原审判决认定每人每天120元劳务费，那么8个人一共干了12天共应得11520元，我共支付陈广亮26600元，还余15080元到哪里去了？三、我与孙永传不存在雇佣关系，在本案中不存在任何过错，不应承担赔偿责任。四、原审法院认定的各种费用过高，对于误工费及后续治疗费的判决没有依据。
孙永传答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，2011.12.19王象村雇佣孙永传等8人去河南跟王象村干活，由王象村负责购买车票，包吃包住，发放工具及工资，事故发生后由王象村垫付医药费，因此我方与王象村之间构成雇佣关系，原审判决王象村承担我方各项损失正确。
陈广亮答辩称：同孙永传的答辩意见。
二审经审理查明，2011年底王象村在河南鹤壁一家汽车4s店做工程，和陈广亮联系，让陈广亮找人铺地板砖。陈广亮又找到孙永传等七人到该汽车4S店铺地板砖，每平方劳务费12元。工程结束后，王象村将工程款26600元支付给陈广亮，由陈广亮向工人发放工资，每人1000元。陈广亮让其工人为王象村出具收到条两张，一张内容为：“收到壹万叁仟壹佰元整陈广亮马淑营2011.12.28号”另一张内容为：“今收到13000元壹万叁仟元整陈广亮2012年1月2号鹤壁、贴地板砖走时付500元合计共26600元。”陈广亮认可上述工程款已收到。关于工程款的用途，陈广亮在一审时陈述称：老王把钱都给齐了，我们每人留了1000元，其他给原告（孙永传）看腿了。我们干活的钱老王都给了，我们把钱都给原告（孙永传）看腿了。但在二审中陈述称：这26600元中工人工资发放了7000元，其余的19600元因当时（孙永传）无钱住院，借上诉人的钱支付的医药费。并称王象村在支付工程款时将垫付的住院押金6000元从上述26600元中扣除，实际支付20600元。其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于陈广亮与王象村之间是雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。雇佣关系中，雇工所付出的主要是劳动力，其报酬成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值。而在承揽关系中，承揽人所付出的主要是一定技术成果，其次才是一定的劳动力，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成分的价值以及一定的利润成分。在本案中，首先，根据被上诉人孙永传在一审时提供的证人证言及各方当事人在一、二审期间的陈述可以看出，本案所涉工程系王象村发包给陈广亮，由陈广亮负责找人施工，地板砖铺设完毕后由陈广亮从王象村处领取工程款，而并非是按天领取工资。其次，从工程款的用途亦可以看出，在26600元中只有7000元用于支付工人工资，余款由陈广亮占有使用，即陈广亮从中赚取一定利润。陈广亮陈述称除工人工资7000元之外，余款19600元系向王象村借款支付医药费，这一陈述与收到条的内容及其在一审庭审期间的陈述相互矛盾，因此，对于陈广亮在二审期间关于工程款用途的陈述，本院不予采信。由此可见，陈广亮与王象村之间系承揽关系，而被上诉人孙永传系陈广亮的雇员。陈广亮是否参与劳动并不影响其与王象村之间承揽关系的成立。原审法院认定孙永传与陈广亮均系上诉人王象村的雇员错误，本院予以纠正。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。
在雇佣关系中，雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。因此，被上诉人孙永传因伤所致各项损失，应由其雇主陈广亮承担赔偿责任，上诉人王象村虽不存在选任过失，但其对于施工场地存在的安全隐患未尽提醒义务，致使陈广亮在推车时因路面不平，小车侧翻将孙永传砸伤，存在过错，应承担相应的赔偿责任，责任比例以20%为宜。
关于后续治疗费及误工费的上诉理由，因被上诉人孙永传在一审时已提供临沂兰山法医司法鉴定所作出的鉴定意见书对后续治疗费的数额予以证明，证据充分，原审法院根据该鉴定意见书认定被上诉人孙永传的后续治疗费正确。而结合孙永传长年在外打工，主要从事建筑施工行业，原审法院认定其误工费为每天80元并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持（2012）临兰民初字第1232号民事判决第二项。
变更（2012）临兰民初字第1232号民事判决第一项为：孙永传医疗费14405.83元、误工费4240元、护理费1360元、残疾赔偿金28000元、住院伙食补助费136元、鉴定费500元、后续治疗费8000元，共计56641.83元，由陈广亮赔偿45313.46元，由王象村赔偿11328.37元（已支付6000元）。
上述金钱给付内容，应于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1305元，由陈广亮负担1066元，由孙永传负担239元。二审案件受理费1305元，由陈广亮负担1044元，上诉人王象村负担261元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹海波
审 判 员 杨海荣
代理审判员 朱萱萱
二〇一三年四月十九日
书 记 员 陈文琪
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。