广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第383号
上诉人（原审被告）：熊浩华，女，汉族，1972年7月27日出生，住址：广东省珠海市香洲区。
委托代理人：熊国仕，江西华张律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海中富实业股份有限公司，住所地：珠海香洲区。
法定代表人：JAMESCHEN（陈志俊）。
委托代理人：邢炜烜，北京市莱博律师事务所律师。
上诉人熊浩华与被上诉人珠海中富实业股份有限公司（以下简称“中富实业”）因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第3747号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，熊浩华于2002年5月1日进入中富公司处工作，双方最近一次签订了期限从2010年1月1日起至2013年l2月31日止的劳动合同，约定熊浩华在中富公司财务部从事会计工作，熊浩华的工作时间实行标准工时工作制，劳动报酬按岗位工资执行（即正常工作日工资1580元＋绩效工资），双方《劳动合同补充协议》约定熊浩华的加班工资计算基数为正常工作时间工资（即1580元）。另，双方还订立了《保密及竞业禁止合同》。2012年1月13日，中富公司向熊浩华发出《通知》，称：“公司决定干2012年1月13日起解除劳动合同，并要求熊浩华于当日办理完离职工作交接和办公用品移交。”2012年2月13日，又向熊浩华发出《通知》，该通知称：“因公司经营情况发生变化，支持中心部分岗位的功能组合优化或岗位合并，人员编制优化，……现再次通知您，请您于2012年2月13日前交回手提电脑，并离开公司，2月14日起安排您休未休的假期和加班，工资、社保、公积金结算至休完假即2012年3月19日止。……”双方于2012年2月13日办理了离职手续，同时，中富公司向熊浩华出具了《离职证明书》。中富公司向熊浩华支付了71256元经济补偿金。2012年2月23日，中富公司向全体员工发出《通知》做出如下决定：“……二、有关劳动合同解除的补偿及赔偿决定：自2012年2月23日起至2013年2月22日止，因公司原因解除劳动合同的，全国将采用统一的补偿及赔偿政策，具体办法由人力资源部制定并颁布。……”同日，中富公司人事部制定了《通知附件》，称：根据公司2012年2月23日公布的通知，特制定有关劳动合同解除的补偿及赔偿决定：自2012年2月23日起至2013年2月22日止，因公司原因解除劳动合同的，在公司与员工签订协商解除劳动合同协议书的条件下，公司将按如下标准进行补偿及赔偿：其中5年以上10年以下工龄的员工补偿及赔偿为：（N＋9＋Y）×离职前12个月平均工资［N为工作年限，Y为竞业限制月数（按双方协议约定为准）］。熊浩华离职前十二个月平均工资为6559元。熊浩华向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会作出如下裁决：一、中富公司支付熊浩华赔偿金差额217340元（包括竞业限制补偿金）；二、驳回熊浩华的其他仲裁申请。中富公司不服裁决，于今年9月4日向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，本案双方争议的焦点系中富公司单方解除与熊浩华之间的劳动合同关系是否合法，中富公司应否对熊浩华予以赔偿。中富公司解除劳动合同的理由系：公司生产经营已面临严重困难，与熊浩华的劳动合同，出现了订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使无法履行的情况。但从中富公司提供的年度业绩预告公告、2011年度报告等证据来看，虽然中富公司公司的经营业绩和利润出现下降，但尚未出现亏损经营的情况，因此原审法院认为中富公司所称的“公司生产经营已面临严重困难”与事实不符。中富公司称“与熊浩华的劳动合同，出现了订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使无法履行的情况”。中富公司也未能举证证实客观经济情况发生的变化已导致与熊浩华的劳动合同已达到无法履行的程度。因此，中富公司解除与熊浩华的劳动合同，不符合《劳动合同法》第四十一条的规定，没有合法的依据，属于违法解除，应按该法第八十七条的规定向熊浩华支付赔偿金。关于赔偿金额的问题，熊浩华要求按照中富公司人事部制定的《通知附件》计算。但从该《通知附件》的内容来看，适用的前提条件为：自2012年2月23日起至2013年2月22日止，因公司原因解除劳动合同的，在公司与员工签订协商解除劳动合同协议书的条件下。熊浩华于2012年2月13日办理了离职手续，且没有与中富公司签订协商解除劳动合同协议书，显然不符合适用该《通知附件》的条件。因此，赔偿金额应按《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定计算为131180元（工作10年×6559元×2倍）。中富公司不予支付赔偿金的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于竞业限制补偿金的问题。熊浩华提供的《保密及竞业禁止合同》残缺不全，如果双方要按照《保密及竞业禁止合同》执行的话，必须对竞业限制期限、竞业限制补偿等问题进行协商确定。故在本案中，原审法院对竞业限制补偿金的问题不予处理。熊浩华在法定期限内未对劳动仲裁裁决提起诉讼，而是逾期提起反诉，于法无据，原审法院对其所谓的反诉不予审处，视为其对仲裁裁决无异议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，原审法院作出如下判决：一、中富公司向熊浩华支付违法解除劳动合同赔偿金131180元。扣除已支付的71256元，中富公司实际尚应向熊浩华支付59924元。二、驳回中富公司的其他诉讼请求。判决第一项，限中富公司于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由中富公司负担，于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。
一审判决后，熊浩华不服，向本院提出上诉，请求：1.维持原判决第一项，由中富公司向熊浩华支付违法解除劳动合同赔偿金差额59，924元。2.判令中富公司支付违反《保密及竞业禁止合同》的违约金236，124元（6559＊12个月＊3倍=236，124元）。事实及理由：一、原审判决书第一项，判决由中富公司向熊浩华支付违法解除劳动合同赔偿金差额131，180元，扣除已支付的71，256元，尚应支付差额59，924元。该项判决事实清楚，证据充分，适用法律准确，判决公正，请二审依法维持。二、原审判决对本案纠纷中，关于《保密及竞业禁止合同》的违约问题不予处理，无论在认定事实，还是适用法律上都是不妥当的，应当依法审理。主要事实，证据及适用法律陈述如下：1.主要事实及证据：《保密及竞业禁止合同》是“根据《劳动法》、《劳动合同法》等规定，签订下列条款并共同遵守。”该合同第四条第三款约定：“乙方离职后承担保密义务的期限为离职之日起三年（含三年）。”对竞业限制的期限有明确的约定。该合同第十五条约定：“乙方如违反竞业禁止条款，应当一次性向甲方支付相当于乙方前十二个工资总收入（含竞业禁止经济补偿）的3倍的违约金。”对违反竞业限制的违约金标准的规定。该合同第十四条规定：“因本合同而引起的纠纷，如果协商解决不成，任何一方均有权提出诉讼。双方同意，选择甲方住所地的且符合级别管辖规定的人民法院作为双方解决合同纠纷的第一审管辖法院。”对违反竞业限制合同纠纷的诉讼地约定。证据：熊浩华与中富公司于2010年11月30日签订的《保密及竞业禁止合同》，双方各执1份。上列事实与证据充分证明，熊浩华请求判令中富公司支付违反《保密及竞业禁止合同》应依照合同约定支付违约金，是事实清楚，证据充分的，依法应当采信。2.关于违约金处理的相关法律规定：《劳动合同法》第三条第二款、第二十三条第二款、第二十九条、《劳动合同法》第三十五条规定。上列法律规定，依据熊浩华请求中富公司支付违反《保密及竞业禁止合同》的事实和证据，是完全符合相关法律规定的，与法有据的，应当依法采纳。3.熊浩华违反《保密及竞业禁止合同》的约定，单方增加支付保密费的“前提”条件，变更合同的内容，无理拒付经济补偿金，应当承担违约责任，按照合同约定支付违约金。首先，中富公司在违法解除劳动合同后，熊浩华遵循《保密及竞业禁止合同》约定，不但没有丝毫的泄密行为，而且保留了向国家司法机关控告的权利，是十分认真履行合同的。其次，中富公司不但拒付保密费，而且采取偷换概念的手法，又单方变更合同约定的条款，对支付保密费经济补偿设置所谓的“前提条件”，即达成解约协议就给经济补偿两年，协商不成的就不给。这种单方变更合同内容的“通知附件”内容，显然是违约的，也是无效的民事行为，依法是不能成立的。其三，中富公司拒付保密费，没有提供任何证据证明自己的主张，只是蛮横无理地口说：“用人单位没有要求劳动者保密，所以不需要支付经济补偿。”极力回避自己的违约责任，这也只能是一厢情愿，法律岂能容其儿戏？综上所述，中富公司违反《保密及竞业禁止合同》的约定，已构成侵权的违约责任，应当依法向熊浩华支付违约金。为此，请求二审人民法院对熊浩华的请求予以依法审理，并准予熊浩华的上诉请求，确保劳动者的合法权益，维护国家法律的正确实施。
中富公司答辩称：一．由于熊浩华未在法定期限内对劳动争议仲裁裁决提起诉讼，对仲裁裁决没有异议。因而，在本案一审阶段，一审法院进行审理的只是中富公司提出的诉讼请求和事实理由。而熊浩华提出的“判令支付违反《保密及竞业禁止合同》违约金”的上诉请求，在本案仲裁阶段、一审阶段均没有提出过，依法不应属于本案二审受理范围，二审法院应予驳回。二．熊浩华要求维持一审判决第一项，并认可该项判决事实清楚，证据充分，适用法律准确，判决公正。综上所述，广东省珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第3747号民事判决书，认定事实清楚，适用法律正确，无不当之处。熊浩华提出的判令支付违反《保密及竞业禁止合同》违约金236124元（6559×12个月×3）的上诉请求，程序错误。对此，中富公司特恳请二审法院，依法驳回熊浩华的上诉请求，维持原判，并由熊浩华承担滥用诉权的责任。
本院查明：一、熊浩华劳动仲裁请求1为：中富公司单方解除劳动合同的违法行为，应按中富公司公布的赔偿决定计算赔偿金为（2N＋Y）×离职前12个月平均工资=（10个月×2倍＋竞业限制月数24个月）×7960.4元=350257.7元，冲抵中富公司自行结算已付经济补偿金71256元，尚须支付赔偿金27900107元，加倍赔偿金50%，共计418502.55元。中富公司答辩意见第三条第4项为，根据《保密及竞业禁止合同》约定，熊浩华的工资报酬中已含有一定数额的竞业限制补偿费，故中富公司无须另外支付。同时，用人单位不支付竞业限制补偿费导致的结果是劳动者可以不履行竞业限制义务，除非双方约定单位应承担违约责任，故熊浩华要求中富公司支付竞业限制补偿金没有事实依据。珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会2012年4月24日进行了庭审调查，对仲裁员的相关询问，中富公司称：“有签订保密协议，没有就竞业限制费作出明确约定，如果员工离职后用人单位没有表明支付员工竞业限制费，员工也不用承担竞业限制。”二、熊浩华与中富公司于2010年11月30日签订的《保密及竞业禁止合同》约定，离职后承担保密义务的期限为三年，离职后的竞业限制期限二年，熊浩华工资标准额的10％作为保密费包含在熊浩华的工资标准内，与工资同时发放。但对竞业限制费的数额及支付方式等均未作约定。二审中，中富公司对熊浩华主张原审开庭中已提交《保密及竞业禁止合同》的原件核对，不存在内容不全的主张未提异议。
二审中双方当事人均未提供新的证据，本院经审理对原审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，一审中《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》尚未公布实施，当时适用的《中华人民共和国劳动合同法》仅有第二十三条、第二十四条对竞业限制问题作出原则性规定，对竞业限制协议中未约定竞业限制补偿费等问题未作规定。一审宣判后实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十五条明确规定，本解释施行后尚未终审的劳动争议案件，适用本解释，故本院二审予以适用该解释。针对双方的诉辩意见，本院分析认定如下：
一、关于熊浩华上诉主张的竞业限制补偿金是否经过仲裁前置程序的问题。虽然在熊浩华的仲裁请求中没有单列出竞业限制补偿金的项目，但是在仲裁请求的赔偿金项目中有关于竞业限制补偿金的内容，劳动仲裁期间中富公司亦针对熊浩华关于竞业限制补偿金的请求进行了答辩，珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会庭审调查中对双方关于竞业限制补偿金的事实亦进行了调查，仲裁裁决中赔偿金差额中亦明确注明包括了竞业限制补偿金，故可以认定熊浩华与中富公司关于竞业限制补偿金的纠纷已经劳动仲裁前置程序。正是由于劳动仲裁裁决支持了熊浩华的该项请求，故熊浩华无需起诉。从中富公司起诉请求“原告不向被告支付赔偿金差额217340元（包括竞业限制补偿金）”看，中富公司一审中对仲裁裁决的竞业限制补偿金提出了起诉，一审审理期间对熊浩华提供的《保密及竞业禁止合同》亦进行了审查，故中富公司上诉答辩认为在本案仲裁阶段、一审阶段熊浩华均未提出竞业限制补偿金的请求，与案件事实不符，本院不予采信。当事人举证不能，人民法院应驳回相关诉讼请求，而如果当事人对合同条款约定不明，可依法确定，不构成人民法院不予审处的理由，故原审以熊浩华提供的《保密及竞业禁止合同》残缺不全，《保密及竞业禁止合同》对竞业限制期限、竞业限制补偿等问题未进行协商确定为由不予审处，于法无据，本院予以纠正。
二、关于中富公司应否支付竞业限制补偿费问题。中富公司与熊浩华签订的《保密及竞业禁止合同》是双方当事人自愿签订的，并未违反禁止性规定，属于有效合同，双方当事人均应履行。该合同只约定熊浩华离职后的竞业限制期限二年，但对竞业限制费的数额及支付方式等均未作约定，且从熊浩华的工资表中并无竞业限制补偿费项目的事实看，中富公司劳动仲裁中答辩认为其向熊浩华支付的工资中已包含了竞业限制费的主张不成立，本院不予认定。中富公司发布的《通知附件》中注明适用前提为双方签订协商解除劳动合同协议书，熊浩华没有与中富公司签订协商解除劳动合同协议书，显然不符合适用该《通知附件》的条件，故熊浩华上诉主张按月平均工资计算竞业限制补偿费，与案件事实不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，熊浩华申请劳动仲裁时距解除劳动关系仅二个月，且双方未约定竞业限制的经济补偿，故其要求中富公司按月平均工资支付24个月的竞业限制补偿费，于法无据，本院不予支持。熊浩华的诉讼请求成立与否取决于双方对《保密及竞业禁止合同》的履行情况。当然，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条、第九条的规定，在竞业限制期限内，用人单位对竞业限制协议有任意解除权，无需征得劳动者的同意。而劳动者则在用人单位三个月以上未支付经济补偿的情况下也有权解除竞业限制协议。本案中，自中富公司与熊浩华解除劳动关系至熊浩华提出劳动仲裁前，双方均未提出解除竞业限制协议，而在劳动仲裁开庭审理期间，中富公司明确表示劳动者不用承担竞业限制，故可以认定中富公司在劳动仲裁开庭审理中已向熊浩华明确告知解除了竞业限制协议，故熊浩华请求中富公司承担解除竞业限制协议之后的补偿费不能成立，但依法中富公司应额外支付熊浩华3个月的竞业限制补偿费。经核，熊浩华前十二个月平均工资为6559元，自中富公司与熊浩华解除劳动关系后至劳动仲裁开庭审理共计2个月11天，加上解除竞业限制协议的额外3个月，中富公司应支付竞业限制经济补偿金为10833.66元［（6559元×30%×5个月）＋（6559元×30%÷21.75天×11天）］。原审以双双方签订的《保密及竞业禁止合同》未约定竞业限制补偿等问题不予审理有违上述法律规定，本院予以纠正。
综上，原审认定基本事实清楚，但对双方签订的《保密及竞业禁止合同》相关事实认定有误，本院予以纠正。熊浩华部分上诉请求成立，本院予以支持。但是熊浩华对竞业限制补偿费标准及实际履行期间的主张，理据不足，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第3747号民事判决第一项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第3747号民事判决第二项；
三、中富公司于本判决生效之日起十日内向熊浩华支付竞业限制补偿费10833.66元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费15元，由中富公司负担，于本判决生效之日起七日内分别向一、二审缴纳5元、10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 肖 锋
代理审判员 郑 恒
二〇一三年六月二日
书 记 员 窦羡维