江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民再提字第0070号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：黄炳生。
委托代理人：秦岭，江苏振泽律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：江苏启东农村商业银行股份有限公司东海支行（原启东市农村信用合作联社东海信用社）。住所地：江苏省启东市东海镇。
负责人：谢成飞，该支行行长。
委托代理人：夏浩鑫，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人：陶靖，江苏高的律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：启东市农村商业银行股份有限公司（原启东市农村信用合作联社）。住所地：江苏省启东市汇龙镇人民中路***号。
法定代表人：陈卫兵，该公司董事长。
委托代理人：夏浩鑫，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人：陶靖，江苏高的律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：陈天平。
申诉人黄炳生因与被申诉人江苏启东农村商业银行股份有限公司东海支行、江苏启东农村商业银行股份有限公司、陈天平保证合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2011）通中民终字第1244号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2012年12月4日作出苏检民抗（2012）119号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年1月15日作出（2013）苏民抗字第0006号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员胡晨光、封钦行出庭。黄炳生及其委托代理人秦岭，江苏启东农村商业银行股份有限公司及其东海支行共同委托代理人夏浩鑫、陶靖到庭参加诉讼，陈天平经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
2010年5月14日，一审原告黄炳生起诉至海门市人民法院称：被告陈天平因经营需要于2009年11月24日向黄炳生借款100万元，由被告启东市农村信用合作联社东海信用社（以下简称东海信用社）作担保，约定借款于2009年12月13日归还，到期后陈天平未归还，因东海信用社不具备法人资格，故由被告启东市农村信用合作联社（以下简称信用联社）对东海信用社的担保义务承担连带责任。现要求三被告归还借款人民币100万元，并按同期银行贷款利率计算利息（利息从逾期还款之日起计算至被告债务履行完毕时止）。
被告东海信用社、信用联社辩称：1.黄炳生主张借款100万元事实不能确认，主张的利息计算不明；2.东海信用社不具备担保资格。东海信用社的合同专用章应加盖在信用联社授权的存贷款的合同中，因此担保合同无效；3.沈卫忠在借条上明确“上笔借款如不能归还由我负责归还”应属沈卫忠个人担保，故东海信用社、信用联社不应承担民事责任。
海门市人民法院一审查明：2009年11月24日，陈天平为经营煤炭生意向黄炳生借款人民币100万元，借款约定于同年12月13日归还，并由东海信用社作为担保人。陈天平当即出具借据一份给黄炳生，借据上由东海信用社作为担保人盖章，并由东海信用社的负责人沈卫忠签名，沈卫忠在该借据上还写了“上笔借款如不能归还由我负责归还”。借据上未约定担保方式和担保期限。之后黄炳生按约从银行汇给陈天平人民币100万元。借款到期后，陈天平未按约归还黄炳生借款。黄炳生催要无着，遂诉至法院。
另查明，东海信用社属信用联社的分支机构，不具有独立的法人资格。
东海信用社于2011年1月25日向法院申请，要求对黄炳生提供借据中所盖东海信用社合同专用章的真实性进行司法鉴定，后于2011年4月6日撤回司法鉴定申请。
海门市人民法院一审认为：
（一）黄炳生与陈天平间的借款合同合法有效，陈天平应承担民事清偿责任。
（二）对于本案保证合同的效力及信用联社、东海信用社是否承担民事责任问题。1.首先对证人证言的认定。本案中，证人高某、王某是在场人，两证人比较客观地反映了借款时的事实，首先陈述了原东海信用社主任沈卫忠，在黄炳生向其询问担保资格时，明确回答信用社是有担保资格的，有100万元贷款的审批权，当黄炳生要求信用社提供营业执照时，沈卫忠明确“我信用社担保还不放心”，其证人证言与黄炳生陈述的借款情况一致，且符合本案实际情况，如果东海信用社不承诺有担保资格，黄炳生也不会将借款借给陈天平。故证人证言与本案有关联性，具有证据的真实性，对证人证言应予认定。
2.东海信用社系信用联社的分支机构，现东海信用社未经信用联社授权即与债权人、债务人签订保证合同，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十九条之规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，保证合同无效。故双方当事人间的保证合同属无效合同。因借款合同（主合同）有效，担保合同无效，据此造成的经济损失应根据债权人、担保人、债务人的过错各自承担相应的民事责任。债权人没有过错的，由企业法人承担民事责任。现本案中，证人高某、王某均证实了黄炳生询问了东海信用社能否担保问题，当时的信用社负责人沈卫忠明确有100万元放贷及存款的经营范围，有营业执照，沈卫忠未告知黄炳生其信用社属于分支机构，不具有担保资格等，且东海信用社明知无担保资格为其提供担保，故本案中担保合同无效的责任在东海信用社，因东海信用社属金融机构，有放贷、存款的经营范围，致使黄炳生有合理的理由相信东海信用社有担保资格，黄炳生对东海信用社作为借款的保证人也尽了谨慎义务，黄炳生不存在过错。故对陈天平不能履行债务部分应由东海信用社与陈天平承担连带赔偿责任。因东海信用社系信用联社的分支机构，信用联社依法对东海信用社不能赔偿部分承担民事赔偿责任。
（三）对黄炳生主张的利息问题。
双方订立的借款合同未约定利息，但约定了还款期限，因陈天平未按约归还借款，故应赔偿黄炳生从逾期还款之日起的利息。黄炳生要求主张按同期银行贷款利率计算逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。
（四）关于本案中的担保人问题。本案借据中实际由两人为该借款作为担保，第一个是东海信用社，因沈卫忠原系东海信用社主任，沈卫忠可以代表东海信用社签字，但该借据上沈卫忠又写了“上笔借款如不能归还由我负责归还”是其个人担保意思，属于一般担保。东海信用社作为担保人未约定担保方式，按担保法的规定应认定为连带责任担保，黄炳生可以起诉两人，向两担保人主张权利，也可以向其中一担保人主张权利。经法院征求黄炳生意见，黄炳生明确选择向东海信用社主张担保责任，黄炳生向东海信用社主张保证责任符合法律规定，法院予以支持。
陈天平经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利，依法缺席判决。
海门市人民法院于2011年4月25日作出（2010）门民初字第0865号民事判决：一、陈天平于判决生效后十日内归还黄炳生人民币100万元。二、陈天平支付黄炳生借款人民币100万的同期银行贷款利息（利息从2009年12月14日起至债务履行完毕之日止）。三、东海信用社对上述陈天平的债务和利息不能履行部分与陈天平承担连带赔偿责任。东海信用社的资产不能清偿该债务的，由信用联社就东海信用社的不能清偿部分承担赔偿责任。
东海信用社、信用联社不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉称：1.一审法院认定事实错误，黄炳生在一审法院仅提供一张借条，借条署名为陈天平，借条上签名是否为陈天平，黄炳生没有能举证证明。2.东海信用社是信用联社的分支机构，没有独立的法人资格，不具备对外担保的职能。东海信用社的营业执照是挂在营业厅里公示的，黄炳生明知东海信用社注册资本为零，不具备担保资格，因此，保证合同无效的责任在于黄炳生。3.本案的欠款金额只剩下17万元。
江苏省南通市中级人民法院二审确认一审判决认定的基本事实。
二审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。黄炳生将钱款借给陈天平，由陈天平出具了借条，双方的借贷关系成立且合法有效，东海信用社在该借贷关系中盖章进行担保，只要不具有免责事由，东海信用社应承担相应法律责任。东海信用社系信用联社的分支机构，根据担保法司法解释的规定，其担保行为未经授权，该担保关系无效，但保证人存在过错，东海信用社应承担赔偿责任。关于东海信用社称借款事实没有发生的上诉理由，因本案有陈天平所写的借条及取款凭证等证据，东海信用社无证据否定借条及凭证所证明的事实，对该上诉理由不予采信。关于东海信用社是信用联社的分支机构，不能对外担保，不应承担责任的上诉理由。金融机构的分支机构没有法人的书面授权不具备对外担保资格，东海信用社作为信用联社的分支机构，没有信用联社的书面授权而进行担保应为无效。黄炳生在借款时应当审查东海信用社的担保行为是否征得信用联社的授权，其未尽到谨慎审查的义务导致该担保行为无效，黄炳生也具有过错。东海信用社作为信用联社的分支机构，在未经信用联社的授权下为他人借款进行担保，内部管理存在问题，也具有过错。根据担保法司法解释的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因东海信用社系信用联社的分支机构，信用联社依法对东海信用社不能赔偿部分承担民事赔偿责任。东海信用社以及信用联社的上诉理由部分成立，予以支持。关于东海信用社以及信用联社提出的欠款金额问题缺乏充分的证据予以证实，不予采纳。
江苏省南通市中级人民法院于2011年11月8日作出（2011）通中民终字第1244号民事判决：一、维持一审判决主文第一项。二、维持一审判决主文第二项。三、撤销一审判决主文第三项以及案件受理费负担部分。四、陈天平不能清偿上述债务时，由东海信用社在陈天平不能清偿部分的二分之一之内对黄炳生承担赔偿责任。东海信用社的资产不能清偿该债务的，由信用联社就东海信用社的不能清偿部分承担赔偿责任。
江苏省人民检察院抗诉认为，黄炳生对保证合同无效并不具有过错，东海信用社依法应当对黄炳生的全部经济损失承担连带赔偿责任。首先，黄炳生已对东海信用社的担保资格进行了审查，其不具有过错。本案中，证人高某、王某均证实了黄炳生询问了东海信用社能否担保问题，当时的东海信用社负责人沈卫忠明确有100万元放贷及存款的经营范围，有营业执照，沈卫忠未告知黄炳生东海信用社属分支机构，不具有担保资格等。黄炳生并非金融或法律专业人员，其虽不知道担保法的规定，但已通过对东海信用社负责人沈卫忠当面进行了解的方式，对东海信用社的担保资格作了审查，黄炳生有理由相信东海信用社负责人对其所作的陈述。但沈卫忠代表东海信用社对这一问题作了不实陈述，致使黄炳生对东海信用社的担保资格产生了错误的认识。这一主观上的认识错误，虽然不能对抗担保法关于保证合同效力的规定，但也不应认定为担保法规定的“过错”。二审判决认定黄炳生未尽到谨慎审查的义务而具有过错，加重了黄炳生的审查义务，适用法律确有错误。其次，东海信用社对保证合同无效这一后果，具有明显过错。东海信用社负责人沈卫忠在未取得信用联社书面授权的情况下，以东海信用社及其个人名义，为陈天平向黄炳生的借款提供担保，并就东海信用社的担保资格向黄炳生作了不实陈述。沈卫忠的行为系代表东海信用社实施的职务行为，东海信用社对其与黄炳生之间的保证合同无效这一后果，具有明显过错。在债权人黄炳生无过错情况下，东海信用社作为担保人，应当对黄炳生的全部经济损失承担连带赔偿责任。
本院再审过程中黄炳生称：1.保证合同有效。理由为：第一，从东海信用社营业执照来看，无分支机构的记录；注册资金为零不代表不能承担保证责任，信用社本身性质较模糊；从经营范围来看，东海信用社独立行使经营权，没有写明其需要信用联社授权，虽然无担保业务这项，但经营范围上写明有“经银监会批准的其它业务”。第二，从信用联社企业法人营业执照来看，其成立日期为1996年5月27日，而东海信用社成立日期为1987年1月17日，从成立时间上反映二者不是总分关系。2.黄炳生已尽到审查义务，并无过错，具体理由同检察院抗诉理由。
江苏启东农村商业银行股份有限公司及其东海支行辩称：第一，虽然信用联社成立在后，但在本案保证关系发生时，东海信用社为信用联社的分支机构。第二，沈卫忠加盖东海信用社公章是其个人行为，该保证行为不是东海信用社真实意思表示，且东海信用社未经信用联社授权，保证合同无效。第三，黄炳生对东海信用社是否有保证资格未尽到审查义务。黄炳生只是口头询问，并没有对书面授权进行审查，且沈卫忠并没有明确回答可以保证，只是说有100万的贷款审批权，而贷款审批权与对外保证是不同的权限。对黄炳生是否要求出示营业执照，一审第一次开庭其代理人称没有，而第二次开庭其证人表示要求出示营业执照，可见其陈述和证人证言真实性值得怀疑。而东海信用社营业执照一直挂在营业大厅公示，注册资本为零，表明东海信用社不能独立对外保证，不能仅凭沈卫忠的一句话即认定东海信用社可以对外保证。东海信用社为证明其主张，提供了东海信用社的《组织机构代码证》、《金融许可证》2份证据，证明其机构类型为企业非法人、机构性质为分支机构、机构批准成立日期为1998年9月28日。
本院再审查明，双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
另查明，2011年12月16日信用联社变更为启东市农村商业银行股份有限公司，东海信用社变更为启东市农村商业银行股份有限公司东海支行，信用联社终止后债权债务由江苏启东农村商业银行股份有限公司承担。
本案再审的争议焦点为保证合同是否有效，如果无效，黄炳生对保证合同无效是否具有过错？
（一）关于保证合同效力问题。
本院再审认为，东海信用社作为信用联社的分支机构有其《营业执照》、《组织机构代码证》、《金融许可证》等证据证实。根据担保法规定，作为信用联社的分支机构，东海信用社未经信用联社书面授权而对外进行保证，其保证行为无效。黄炳生认为根据东海信用社《营业执照》分析，可得出东海信用社有独立对外进行保证的权利、保证合同应为有效的理由不能成立。
（二）关于黄炳生对保证合同无效是否具有过错问题。
本院再审认为，黄炳生未尽到审慎审查义务，对保证合同无效具有一定过错。理由是：1.东海信用社的分支机构性质容易辨别。第一，东海信用社的机构名称及合同专用章上明确写明为“启东市农村信用合作联社东海信用社”，对东海信用社系信用联社的分支机构关系已经有了外观提示；第二，东海信用社的《营业执照》上明确标明注册资本为零，这表明其无独立的财产，不能独立对外承担民事责任，其民事权利能力必然受到限制；第三，东海信用社的分支机构性质在工商行政管理部门、金融监管部门均有登记，利益相关人仅需稍做调查即可了解，即使向信用联社查询也可获得相关信息。2.担保法第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，保证合同无效。对国家法律的规定，应推定当事人知晓，黄炳生以其不知道担保法的相关规定而排除其过错，理由不充分。3.黄炳生作为商业经营业主，对商业经营、借款往来的风险应有一定的认识和审查能力，其仅凭沈卫忠的口头应诺，即轻信东海信用社具有独立对外保证的民事行为能力，未尽到其审慎审查义务。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。由于黄炳生对保证合同无效具有一定过错，原二审法院认定担保人东海信用社在陈天平债务不能清偿部分的二分之一之内对黄炳生承担赔偿责任，并无不当。
综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持江苏省南通市中级人民法院（2011）通中民终字第1244号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 振
代理审判员 傅志成
代理审判员 马 倩
二〇一四年六月六日
书 记 员 刘晓清