安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）亳民二终字第00077号
上诉人(原审被告):阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司，住所:阜阳市人民东路150号。
法定代表人:郑其义，该公司总经理。
委托代理人：常国辉，安徽松鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):蒋文友，又名蒋来云，市民。
委托代理人：李东风，安徽重信众合律师事务所律师。
原审被告:耿忠。
上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司因与被上诉人蒋文友、原审被告耿忠买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2011）谯民二初字第0112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司委托代理人常国辉，被上诉人蒋文友委托代理人李东风均到庭参加诉讼。原审被告耿忠经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司于2009年10月21日和2010年3月8日与安徽谓博中药股份有限公司签订了两份《建筑工程(饮片车间和提取车间)施工合同(协议书)》，承建安徽谓博中药股份有限公司新建厂房工程，该两项工程的总价款分别为2880800元和3359566.10元。2010年3月8日，耿忠与阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司补签了《工程项目承包合同》，即挂靠协议，由耿忠组织施工队伍，包工包料(垫资)承建安徽谓博中药股份有限公司新建厂房(饮片车间和提取车间)工程，开工工期分别自2009年11月2日至2010年5月1日和2010年3月5日至2010年6月30日。阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司按工程总造价收取工程总造价1%(但耿忠称高于上述数字)的管理费，双方约定成立“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部”。耿忠从2010年初起先后在蒋文友、魏利等的经营部赊购建筑材料，并于2010年4月25日向蒋文友出具欠条，欠蒋文友模板、方木406108元。上述所购建材均符合约定标准。蒋文友为个体工商户。双方对货款付款期限约定不明。耿忠至今未付清货款，蒋文友经多次催讨未果。
耿忠在阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司与安徽谓博中药股份有限公司签订的《建设工程施工合同(协议书)》委托代理人处签字。但耿忠以被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的名义组织工人进行施工，系上述工程项目实际施工人。
根据原告的申请，一审法院已于2011年3月9日对被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司在中国银行阜阳分行中汇分理�的账号内的存款41万元予以冻结。
一审法院认为：商品买卖应遵循诚信公平原则。耿忠向蒋文友赊购建筑材料，蒋文友履行交付符合约定的货物义务，耿忠出具欠条，双方买卖关系合法存在;双方虽未约定还款期限，但债权人根据法律的规定，债权人可以随时要求被告履行。耿忠尚欠货款，不予清偿，已构成违约，依法应当承担民事法律责任。蒋文友诉请被告耿忠、阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司清偿所欠货款406108元，有耿忠出具的欠条及被告耿忠的陈述，相互印证，合议庭予以认定。建设工程的承包人必须是具有相应资质的企业法人，耿忠没有相应的建筑资质。耿忠与阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司签订的《工程项目承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，该合同实质为挂靠关系，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司对自己属下的工程疏于管理和监督，才会造成不良的后果，实在是责不可卸。为此，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司应对耿忠因承建其项目工程而所负蒋文友的货款承担连带清偿责任。阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司抗辩其从未与蒋文友发生买卖交易关系，没有授权耿忠对外进行采购建筑材料业务，没有证据证明耿忠所采购的建筑材料是用在其所承建的项目工程上，不应对耿忠所负的债务承担连带责任。合议庭认为，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司对耿忠在本案中所欠的工程建材款应承担连带清偿责任。阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司与耿忠签订《工程项目承包合同》中约定，耿忠对工程采取工程成本费用大包干形式一次包死，自负盈亏，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司收取工程总造价1%的管理费。这些内容证明耿忠只是借用阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的资质进行工程施工，并向阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司支付相应的“管理费”，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司对工程风险、质量不负任何责任(只享受权利，不承担义务)。耿忠与阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的关系可以认定挂靠经营关系。由于阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司与安徽谓博中药股份有限公司签订《建设工程施工合同(协议书)》，合同约定安徽谓博中药股份有限公司新建厂房(饮片车间和提取车间)由阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司承建，耿忠施工的安徽谓博中药股份有限公司新建厂房(饮片车间和提取车间)工地悬挂阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的名义施工。耿忠为项目施工工程以“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部”向蒋文友赊购建材，极易使交易当中的一方�事人认为其是与该工程承包者阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司进行交易。在此情形下，当交易发生风险时，为保护债权人利益的实现，挂靠者与被挂靠者首先应当作为一个整体对外承担连带清偿责任，至于该债务最后归责的问题，则是挂靠体内部的事情，不能影响善意第三人债权的实现。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司将其承包的工程转包给耿忠显然违反了上述规定，虽然双方之间约定了工程的一切债务均由耿忠自行承担，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第三人，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司�许耿忠挂靠，以其单位名义施工并收取管理费，根据民事法律权利与义务相一致的原则，任何一方当事人不能只享有利益不承担风险。因此，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的抗辩免责事由不成立。
对被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司关于“原告起诉的不是其公司，因为其公司法定代表人是郑其义，而不是邓其义，应驳回原告的诉讼请求”的抗辩意见，原审合议庭认为，该字显系原告笔误，因原告蒋文友对其法定代表人所签名字(郑其义三字字迹)，难以辨认，对其抗辩不予采信。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，判决:被告�忠于本判决生效之日起五日内支付原告蒋文友货款406108元；被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司对上述货款承担连带责任。案件受理费7392元，由被告耿忠、阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司负担；财产保全费2570元，由被告耿忠、阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司负担。
上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司不服原审判决，上诉请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。事实和理由为:一、本案系买卖合同纠纷，既然一审法院己经查明和认定耿忠是实际施工人，是耿忠购买了被上诉人的木材，且欠条是耿忠出具的，欠条上加盖的“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部”印章，也是在上诉人不知情的情况下耿忠自己刻制的，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”的规定，被上诉人就不应当起诉上诉人，即使起诉了上诉人，那么，一审法院也不应当判决上诉人承担民事责任。二、一审判决一再强调民事法律权利义务相一致的原则，并且查明和认定上诉人按合同标的1%向耿忠收取管理费，根据该原则如果让上诉人承担责任的话上诉人也只能在收取的管理费范围内承担民事责任，即在(2880800元+3359566.10元)×1%=62403.66元内承担，而不应判决让其对全部债务承担连带责任。所以说，一审法院判决让上诉人对被上诉人的406108元债务承担连带责任，明显地违背了上述原则。三、原审判决适用法律不当。原审判决引用《建筑法》第二十六条、六十六条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等规定，判决上诉人对本案承担连带责任，而这些法律法规仅规定了上诉人应对建设方的建筑质量负责，并没有规定上诉人应对买卖关系的出卖人承担法律责任，因为买卖具有相对性，谁买谁付钱，耿忠个人购买了被上诉人的木材，理应由耿忠个人承担民事责任。
被上诉人庭审答辩称：1、上诉人对耿忠授权不明，按照法律规定，授权不明的应当由代理人和被代理人共同承担责任；2、一审法院认定耿忠是实际施工人与客观事实不符，耿忠是代表上诉人开展业务的。
原审被告耿忠未出庭，亦未提供答辩意见。
二审庭审期间，上诉人称耿忠系借用其名义施工，与耿忠系挂靠关系，上诉人与耿忠于2010年4月30日补签订了两份工程项目承包合同。上诉人二审期间提供有耿忠从安徽谓博中药股份有限公司领取的借款借条等条据合计443.4096万元，证明耿忠是实际施工人，耿忠在施工过程中先行垫付，其从安徽谓博中药股份有限公司领取的款项，上诉人并不知情。被上诉人对此质证意见为：因该组证据是从上诉人与安徽谓博中药股份有限公司的另案诉讼中安徽谓博中药股份有限公司提供的证据中复印而来，因此，对其真实性不持异议；但对其证明目的有异议，其只能证明耿忠向安徽谓博中药股份有限公司借款的事实，而不能证明耿忠就是实际施工人，此证据与本案无关联性。其余证据双方举证质证均同原审。
二审经合议，对被上诉人原审所举证据1、2、3认定同原审；对被上诉人所举证据4真实性合法性及与本案关联性均予认定，但被上诉人根据该协议书内容，不能证明该工程是由阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司垫资，对其证明目的不予认定。对上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司所举证据认定意见同原审。对二审中上诉人所举安徽谓博中药股份有限公司在另案中举证的上诉人从安徽谓博中药股份有限公司领取的工程款及耿忠从安徽谓博中药股份有限公司的借款借条等，因双方当事人对该证据真实性均不持异议，对该证据的真实性合法性予以认定，上诉人在本案中举证该组证据证明耿忠是实际施工人，自己不应当承担责任的事实，其主张无法律依据，对其证明目的不予认定。
二审经查明本案基本事实为：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司与安徽谓博中药股份有限公司于2009年10月21日和2010年3月8日分别签订了饮片车间和提取车间两份工程承包协议书，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司在承包人处盖有公章和合同专用章并有其法定代表人郑其义印章，耿忠在该两份协议书的委托代理人处签名。该两项工程的总价款分别为2880800元和3359566.10元。阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司在一审期间提供了2010年4月30日其与耿忠补签的安徽谓博中药股份有限公司饮片车间工程和提取车间两份工程项目承包合同，证明其将该工程承包给耿忠个人，与耿忠系转包关系。该合同第8条约定有管理费条款，但管理费按多少比例收取未有填写。一审庭审中阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司称管理费是工程总造价的1%。二审期间，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司称与耿忠系挂靠关系。
被上诉人蒋文友一审起诉耿忠和阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司欠模板、方木等建筑材料款共计人民币406108元，其提供证据为2010年4月25日耿忠出具的欠条，欠条上加盖有阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司�州谓博药业项目部印章。
根据双方当事人所持观点、证据及本案查明事实，本院确定本案争议焦点为：1、“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部”印章是否耿忠在上诉人不知情的情况下自己刻制？能否根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条的规定，认定阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司不应当被起诉或者不承担民事责任？
2、上诉人与耿忠之间关系应如何认定？原审认定耿忠与上诉人之间系挂靠关系的事实是否成立？对被上诉人蒋文友起诉的欠款，上诉人应当承担连带责任还是应当在收取的1%管理费范围内承担民事责任？
3、原审适用《建筑法》第二十六条、六十六条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等规定是否正确？上诉人认为本案是买卖合同关系，耿忠是个人购买被上诉人的木材，应由其个人承担民事责任的上诉理由是否成立？
本院认为：
一、上诉人称该项目部印章系自己不知情的情况下耿忠自己刻制，上诉人对这一主张应承担举证责任。上诉人仅举证其在亳州晚报的声明，只是自己单方意思表示，不能因此免除上诉人应当承担的责任。上诉人称未对耿忠购买或赊欠建筑材料的行为进行委托，因耿忠是上诉人与安徽谓博中药股份有限公司签订承包合同中的委托代理人，又是阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部施工现场的负责人，即便其没有获得上诉人的授权去刻制项目部公章和进行工程有关事项的结算，但蒋文友将模板方木等建筑材料送到上诉人的工地用以施工，耿忠又用该项目部的公章对蒋文友出具了欠条，作为被上诉人蒋文友，其有理由相信耿忠代表项目部进行民事活动。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。因此，耿忠行为的后果应由上诉人来承担。另，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”，因阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部为上诉人设立的分支机构，耿忠使用该项目部的公章出具欠条的行为，应由上诉人作为当事人并承担民事法律责任。其上诉称应按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条规定不应当被起诉及不承担民事责任的上诉理由不能成立。
二、本案中阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司提供了两份工程项目承包合同，用以证明其与耿忠之间系转包或挂靠关系，并称按照工程总造价的1%收取管理费。因本案审理的是买卖合同关系，从买卖合同关系上来看，本案的买受人为阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部，出卖人为蒋文友，无论上诉人与耿忠之间是转包还是挂靠关系，均不影响上诉人根据买卖合同所应当履行的付款义务。上诉人要求按照其收取管理费范围即（2880800+335966.10）×1%=62403.66元内承担责任，违反合同相对性原则，对其上诉意见本院不予采纳。
三、《中华人民共和国建筑法》第二十六条是禁止企业借用资质给他人使用的规定，该条规定为：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在�资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的�筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。以上规定的内容是关于企业借用资质给他人法律后果的认定，不是买卖合同中应当承担民事责任的法律规定，原审适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条、六十六条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定不当。上诉人关于原审适用法律不当的上诉理由成立，但其认为按照买卖合同关系，应当由耿忠个人作为购买方承担还款的上诉理由不能成立。同前认定，耿忠以上诉人名义对外进行经营活动且其出具的欠条加盖有“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部”印章，上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司对该项目部的行为应当承担民事责任。
综上认定，上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司对本案欠款应当承担偿还责任。耿忠一二审均未出庭且未对一审判决提出上诉，耿忠应按照原审判决承担还款责任。原审法院部分事实认定有误，适用法律不当，本院予以纠正。但判决主文及诉讼费承担部分可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十三条第一款第（二）（三）项的规定，判决如下：
维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2011）谯民二初字第0112号民事判决主文及诉讼费承担部分。
二审案件受理费7392元，由阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 马 燕
审判员 佘朝霞
审判员 郑彩玲
二〇一一年七月二十九日
书记员 梁建红
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