甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第636号
上诉人（一审原告）张博，男，汉族，山西省晋中市人。
上诉人（一审被告）马财山，男，汉族，甘肃省武威市人，
上诉人张博与上诉人马财山娱乐服务合同纠纷一案，张博、马财山不服甘州区人民法院（2014）甘民初字第3498号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人胡学斌，被上诉人的委托代理人曹长银到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年6月19日，原告在被告所经营的“名人”KTV娱乐消费，至次日凌晨4时许，因琐事与贾建超发生纠纷，后贾建超纠集龚福强、李杨杨、左亮、王怀远在KTV门口持啤酒瓶将原告殴打致伤，原告被送往张掖市人民医院住院治疗，并诊断为“急性重型颅脑损伤”，住院45天，花医药费101668.95元；2013年8月8日，原告转院到山西省荣军医院住院治疗62天，花医药费73014.55元；2014年1月1日，原告第三次转入晋中市第一人民医院住院治疗60天，花医药费33459.09元。2013年8月15日，原告委托甘肃众信司法医学鉴定所对其损伤程度、伤残等级、劳动、生活能力丧失时限及程度，损伤医疗终结时限，治疗用药合理化程度和营养、护理、医疗依赖程度及后续治疗费用进行司法医学鉴定。2013年9月22日，该医学鉴定所作出甘众司鉴（临床）字（2013）第226号鉴定意见书：原告已构成二级伤残，损伤后误工损失日自伤后致评残之日评定为92天，损伤后92日内需2人完全护理，后至评残之日生活需1人完全护理依赖，伤后至评残之日92天需加强营养，对症检查、用药对症治疗合理，医药费用按医疗期间医院出具的检查、治疗损伤的医疗单、收费票据为准，后续治疗费用大约需28000元左右，其中修补颅骨所需手术治疗费用25000元左右，左上1.2齿缺失，需义齿修复治疗费用3000元左右。原告认为在此次事件中，是因被告未尽到安全保障义务才导致原告残疾，故要求被告赔偿医药费等各项经济损失987394.51元。
另查明，2014年11月4日，因被告申请要求对原告伤残等级、损伤治疗终结时限、合理化治疗费用、损伤暂时丧失劳动能力的程度及时限进行重新鉴定，双方共同选择甘肃政法学院司法鉴定中心。2015年1月25日，该鉴定中心作出（2015）甘政司（法）鉴字第（022）号鉴定书，“原告重型颅脑损伤致右侧肢体偏瘫评定为二级伤残，医疗终结期限综合评定为12-18个月，相关治疗均为合理化治疗，费用按医疗终结期限内医院的门诊和住院结算单核算”，误工、护理均与甘肃众信司法医学鉴定所鉴定意见吻合。
再查明，侵权人贾建超、龚福强、李杨杨、左亮、王怀远五人经甘州区法院判决正在服刑中，被告申请追加上述五人为本案被告人，原告明确表示不追加，并承担本案中存在的任何风险，并明确表示以服务合同纠纷向被告主张其权利。
就上述案件事实，原告张博向法庭提供甘肃众信司法医学鉴定所鉴定意见书、医药费票据、交通费票据，工资支付单，原、被告共同选择甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定书，并经庭审查证属实。
一审法院认为，娱乐服务合同纠纷是指因娱乐服务合同的订立、履行、变更、解除而产生的纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任；《消费者权益保护法》第十八条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限定范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持；根据上述规定，娱乐场所经营者应当对在此接受其服务的公众负有安全保障义务，如果经营者不尽安全保障义务造成他人人身损害，应当承担相应的赔偿责任，但是，经营者只是在合理限度范围内履行安全保障义务，这个合理限度应当根据一般常识来确定。
本案中，纠纷发生在被告“名人”KTV门口，参与人为贾建超、龚福强、李杨杨、左亮、王怀远，我院作出（2014）甘刑初字第4号刑事判决书，已对上述五人给予量刑处理，由此说明原告损伤是由上述五人造成。但被告作为“名人”KTV经营者，原告在此消费实际已与其形成服务合同关系，在履行合同过程中被告应当保证其提供的服务符合保障消费者人身、财产安全的要求。首先原告消费至次日凌晨4时许，已超出被告正常营业时间，被告作为经营场所的经营者，应向原告进行告知，但其并未履行告知、劝阻义务。其次纠纷虽发生在被告KTV门口，但门口是进出KTV必经通道，应在被告经营管理范围之内。第三纠纷发生后，被告应及时加以制止或者报警，但其并未采取上述措施，导致事态扩大，致使原告身体遭受伤害，其行为已违反《娱乐场所管理条例》所规定的营业时间。故被告在履行服务合同中有一定过错和瑕疵，应当承担相应的补偿责任。但是由于被告对原告所受伤害无主观故意和重大过失，且导致原告受伤的行为具有偶然性和突发性，因此，被告对于原告遭受的伤害承担20%的责任为宜。
根据原告张博提供的医药费票据核实，对原告提供的2013年6月20日张掖市人民医院住院结算票据一张，金额101668.95元，2013年8月8日山西省荣军医院住院结算票据一张，金额73014.55元，2014年1月1日晋中市第一人民医院住院结算票据一张，金额33459.09元，鉴定书中审核，住院费用在合理范围内，本院予以认定；对原告提供门诊及药店购药票据21张，金额3752元，被告对其中四张票据提出异议，分别是天诚药房购买针灸针票据2张，金额72元，户名为中铁三局税务票据2张，金额为883.5元，合计955.5元，原告未提供该票据确系原告治疗开支的证据，故该费用不予支持，其他17张门诊票据，金额为2796.5元，其费用均在合理范围内，本院予以支持；原告主张误工费15746.12元，被告虽提出异议，但没有提供原告所处的工种等相关证据，故该说法不成立，本院予以支持；原告主张护理费385889.6元，根据鉴定意见，原告的主张符合法律规定，本院予以支持；伙食补助费4320元，每天以49元计算明显过高，但原告只主张了108天的费用，未超出实际住院天数标准，本院予以支持；对原告提供交通费票据金额10000元，其中飞机票6张，系2013年6月20日原告出事后亲属从不同地方飞往张掖的机票，其中刘欣华飞往兰州机票一张，金额1120元，因刘欣华系原告母亲，事故发生突然，该费用应予支持；火车票11张，金额1762元，因原告身体偏瘫，不能行走，往返需他人辅助，故该费用本院予以支持；伤残赔偿金308824.2元、营养费920元、义齿修复费3000元、颅骨修复费25000元，二次鉴定费8100元，符合鉴定意见，故本院予以支持；辅助医疗费20000元、第一次鉴定费1800元，原告未提供证据，本院不予支持；原告在治疗过程中，被告已支付现金20000元，本院予以认定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条、第一百二十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条、第四十八条二款之规定，判决：原告张博医药费210939.09元、误工费15746.12元、护理费385889.6元、交通费2882元、伙食补助费4320元、伤残赔偿金308824.2元、营养费920元、义齿修复费3000元、颅骨修复费25000元，合计957521.01元，由被告马财山承担总额的20%，即191504.2元，剔除被告马财山已支付的20000元，被告马财山在判决生效后15日内一次性给付原告张博赔偿款171504.2元。案件受理费13674元，由被告马财山承担2734.8元，被告马财山承担的受理费直接给付原告，本院预收原告的受理费不再退还。鉴定费8100元，由被告马财山承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。
宣判后，张博、马财山不服，向本院提出上诉，请求将本案依法改判或发回重审。上诉人张博的上诉请求为：要求依法撤销张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第3498号民事判决书，改判被上诉人承担全部赔偿责任。其上诉理由如下：一、原判决认定被上诉人对所受伤害无主观故意和重大过失属于事实认定错误，经甘州区人民法院一审审理查明上诉人在被上诉人经营的“名人”KTV娱乐消费，至次日凌晨4时许，在KTV内部与贾建超发生纠纷，其后由贾建超纠集龚福强等人，在KTV门口（四楼）将上诉人殴打致伤，依据《娱乐场所管理条例》第二十六条规定，娱乐场所应当与保安服务企业签订保安服务合同，配备专业的保安人员，不得聘用其他人员从事保安工作，以及该条例第二十八条规定，每日凌晨2时至上午8时，娱乐场所不得营业的规定，被上诉人经营的“名人”KTV凌晨4时仍然在营业，且未配备专业保安人员，其行为违反《娱乐场所管理条例》的强制性规定，属于违法、违规的行为，但是判决书却认定被上诉人无主观故意和重大过失，该认定属认定事实错误；其次，判决书认为上诉人受伤具有偶然性和突发性，《娱乐场所管理条例》要求必须配备专业的保安人员的目的是为了应付突发事件，如果被上诉人的行为没有违反法律法规的强制性规定，配备专业的保安人员，理应可以有效阻止或者避免此次悲剧的发生，恰恰就是被上诉人违反法律法规的强制性规定的行为，致使损害发生，被上诉人的行为都已经违法违规了，原判决居然认定被上诉人无主观故意和重大过失，该项事实认定错误。二、原判决认定被上诉人承担补偿责任于法无据、判决被上诉人承担20%的责任适用法律错误，经甘州区人民法院一审审理查明，2013年6月19日，上诉人在被上诉人经营的“名人”KTV娱乐消费，至次日凌晨4时许，由贾建超纠集龚福强等人，在KTV门口（四楼）将上诉人殴打致伤，另查明被上诉人所经营的“名人”KTV超时营业、未配备专业保安人员，违反《娱乐场所管理条例》的相关规定、被上诉人在履行合同时有一定的过错和瑕疵，原判决无视已查明的基本事实，判决被上诉人承担补偿责任，承担20%的责任于法无据、属于典型的法律适用错误。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，以及《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决，原判决在明确适用以上条款的情况下，无视法律规定，在上诉人明确要求被上诉人承担违约责任，赔偿上诉人损失，理由是被上诉人在履行合同过程中，违反法律强制性规定，超时营业、未按规定配备专业保安，被上诉人已经构成根本违约，依照以上两款法律规定，以及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，被上诉人理应承担全额赔偿责任，且以上条款并未规定承担责任的方式存在相应比例，原判决无视法律明确规定匪夷所思的判决被上诉人承担20%的责任，而且该责任原判决定义为“补偿责任”，依照该判决试问？补偿责任依何法为依据、剩余80%的责任由谁来承担，由此可见原判决判决被上诉人承担20%的责任于法无据、属于适用法律错误。综上所述。上诉人认为，原判决对于被上诉人关键违约行为定性错误、事实认定错误，判决被上诉人承担20%的补偿责任于法无据、适用法律错误，请二审人民法院纠正一审判决的错误，对本案予以改判被上诉人承担全部赔偿责任。
上诉人马财山的上诉请求为：一审程序违法，判决上诉人承担比例过高，部分费用认定过高，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。其上诉理由如下：一、一审程序严重违法，本案系第三人侵权导致损害结果发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。本案第三人明确，上诉人申请追加第三人，但一审法院未追加，程序严重违法；二、一审法院判决上诉人承担数额过高，张掖市甘州区人民法院（2014）甘刑初字第4号刑事判决书认定被害人张博在案件中存在一定过错，同时一审民事判决认为，上诉人对张博所受伤害无主观故意和重大过失，且导致被害人受伤具有偶然性和突发性，所以，一审法院判决上诉人承担20%的赔偿责任过高；三、一审法院认定部分费用过高，张博母亲乘飞机，费用过高，陪护人员过多，义齿修复费、颅骨修复费应待实际发生后再主张。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，应予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：本案是否存在追加第三人参加诉讼的问题；上诉人马财山对上诉人张博所受伤害应依据娱乐合同承担全部责任还是20%违约责任，承担20%的违约责任是否过高及判处的相关费用是否过高的问题？
关于本案是否应追加第三人参加诉讼，经查，上诉人张博以与上诉人马财山形成娱乐合同为由提起诉讼，一审法院虽向其释明是否以侵权提起诉讼，但其坚持要求上诉人马财山承担合同违约责任，因此，根据合同相对性原理，本案不适宜追加当事人参加诉讼。
关于上诉人马财山对上诉人张博所受伤害应依据娱乐合同承担全部责任还是承担20%违约责任，承担20%的违约责任是否过高及判处的相关费用是否过高？本院认为，本案上诉人张博坚持提起合同之诉，上诉人马财山作为娱乐合同当事人，在其提供的娱乐场所，负有保障消费客户安全的法定义务，无需合同另行约定。现上诉人张博遭受外来侵害受伤，上诉人马财山没有证据证实对上诉人张博的安全进行了必要的帮助和保护。因此，其构成违约，但上诉人张博所受伤害与上诉人马财山的违约行为不具有直接的因果关系，现又没有证据证实上诉人马财山存有主观故意和重大过失，其构成的违约为一般违约，因此，一审法院酌情判处上诉人马财山承担百分之二十的违约责任与其违约程度相当，并无不当。另外，上诉人张博所受伤害发生突然，家人乘坐飞机及时赶到，且上诉人张博受到的伤害严重，无法行走，在回家途中需多人照顾均在情理之中。加之上诉人张博对伤残等级、损伤治疗终结时限、合理化治疗费用、损伤暂时丧失劳动能力的程度及时限进行了鉴定，该报告对义齿修复费、颅骨修复费等均有具体数额，因此，一审法院判处的相关费用均在合理范围之内。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13674元，由上诉人张博负担6837元（免交），上诉人马财山负担6837元。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 陈 军
审判员 宋 睿
二〇一五年九月十日
书记员 赵 薇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。