青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青28刑终46号
原公诉机关格尔木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩振锋，男，1976年9月20日出生汉族，高中文化，2015年4月17日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年5月22日被依法逮捕，现羁押于格尔木市看守所。
辩护人刘建东，青海晨雨阳律师事务所律师。
格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院提起公诉的被告人韩振锋犯诈骗罪一案，于2016年6月3日作出（2016）青2801刑初277号刑事判决。宣判后，被告人韩振锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人韩振锋，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年3月5日，张某某将其承揽到的格尔木市郭勒木德镇新乐村土地平整项目一标段渠道及渠系建筑物工程项目（以下简称新乐工程）发包给刘某，被告人韩振锋经其友介绍担任刘某的施工负责人。2012年5月，被告人韩振锋在格尔木市与被害人刘某某相识后确立男女朋友关系。2012年6月13日，被告人韩振锋以需承揽新乐工程为由，从被害人刘某某处骗取人民币7万元，并出具借条；当月23日，被告人韩振锋以急需给新乐工程民工发放工资为由，又从被害人刘某某处借款人民币3万元，并出具借条；同年10月，被告人韩振锋再次以急需给新乐工程民工发放工资为由，再次向被害人刘某某借款。当月29日，被害人刘某某将其住房抵押给格尔木市中驰小额贷款公司后，向被告人韩某某出借人民币10万元；2013年5月22日，被告人韩振锋以能将其承揽到的格尔木市小灶火土地平整工程中的水渠工程分包给他人，赚取介绍费为由，继续从被害人刘某某处借款2万元；后经被害人刘某某多次向被告人韩振锋催要借款，均未果。
原判认为，被告人韩振锋以非法占有为目的，隐瞒真相虚构事实，骗取他人财物22万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人韩振锋犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3500元。
上诉人韩振锋及其辩护人提出，一审法院认定虚构事实、隐瞒真相，骗取刘某某钱财220000元，属事实不清，证据不足，其行为属民间借贷，不构成诈骗罪。
经二审审理查明，2012年4-5月期间上诉人韩振锋与刘某某相识并以自己夫妻感情不和，愿与被害人刘某某结婚为由，骗取被害人的信任，建立起男女朋友关系，先后实施诈骗。2012年6月13日、23日，韩振锋均以发包方的工程款不能及时到位，需给民工发工资为由，分两次骗取刘某某共计10万元，并出具借条两张；同年10月29日，上诉人韩振锋再次以工程款未到位需给民工发工资为由，骗使被害人刘某某将格尔木市玲珑湾小区6号楼1单元141室房屋一套作为抵押，从格尔木市中驰小额贷款公司借款10万元，并将该借款中的9万元汇入韩振锋的建设银行账号为4213494400589412账户内；2013年5月22日，被害人刘某某以其老公（上诉人韩振锋）在格尔木市小灶火有土地平整工程需转包为由，从魏某某处借款2万元并直接汇入上诉人韩振锋建设银行账号4213494400589412账户内，后经被害人刘某某多次向被告人韩振锋催要借款，均未果。2012年3月6日上诉人韩振锋从刘梁名下转包格尔木市郭勒木德镇新乐村土地整理项目一标段渠道及渠系建筑物工程，并签订了《渠道、建筑物工程劳务合同书》，合同约定总价款100万元整。工程竣工后，工程转包人刘梁按照合同约定已向上诉人韩振锋支付工程款94万余元。
上述事实有经一审庭审举证、质证、认定的下列证据予以证实：
1.被害人刘某某的报案材料证实，刘某某报案称2012年5月，韩振锋与其确立恋爱关系后，以其所干工程需要用款等理由，从其处骗取54万元；
2.被害人刘某某陈述证实，2012年5月中旬其与韩振锋相识后便确立恋爱关系，2012年6月13日，韩振锋以承包新乐工程为由从其处借款7万元，并出具借条，当月23日，韩振锋以需给新乐工程工地民工发放工资而保证工程进度为由，又从其处借款3万元，并出具借条；2012年10月，韩振锋以新乐工程已结束，但工程款还未支付，需给民工支付工资为由向其借款；29日，其将住房抵押给格尔木中驰小额贷款有限公司借到的10万元全部出借给韩振锋；2013年4月，韩振锋以已承揽到格尔木市小灶火土地平整和水渠工程，将该工程中的水渠工程承包给他人后，就能赚取介绍费为由，委托其将工程介绍给他人，后刘某某将该工程介绍给魏某某后，从魏某某处借款2万元汇入韩振锋的建行账户；
3.格尔木市公安局刑事警察支队抓获经过证实，2015年4月17日，该局民警在新疆博乐市将韩振锋抓获；
4.证人张某某（新乐工程发包人）的证言证实，2012年3月5日其将新乐工程发包给刘某，并要求刘某不得分包该工程；其与韩振锋之间未有任何关系，韩振锋仅为刘某雇佣施工负责人；新乐工程的工程款也已于2014年2月22日向刘某全部付清，并有刘某的收条及打款凭证；
5.证人刘某的证言证实，刘梁与韩振锋之间是承包关系，因为大格勒土地平整工程是刘梁从张海涛那里承包的，我将工程包过来后就转包给韩振锋，韩振锋接手工程后对我说他没钱，我就先支付了一部分工程款给他，用于前期开工，之后陆续给他工程款，以保证韩振锋把工程干完，因为张海涛不让我转包，所以对外宣称时就说韩振锋是我雇的队长，当时我和韩振锋见面后就将我和张海涛签的合同给他看了，韩振锋就参照这份合同又做了一份合同，合同上写明了我以100万元的价格转包给韩振锋，我和韩振锋按照签订的合同已经结算完了，但工程快结束时又追加了几万元的工程，后来追加工程的工程款我还欠韩振锋9000元左右；
6.证人杨某（格尔木市国土资源局局长）的证言证实，格尔木市国土资源局确有2013年格尔木市小灶火平整土地和修水渠的工程，但未向韩振锋承包，并对韩振锋的户籍常表辨认后表示不认识该人；
7.证人薛某（被告人韩振锋之妻）的证言证实，其是韩振锋的妻子，我们结婚八年了感情至今一直很好，从来没有提过离婚，我们结婚前韩振锋在西宁市公交公司工作，我们结婚前他就从公交公司辞职并在西宁打工，2012年韩振锋到格尔木干修建水渠的工程大概一年，2013年韩振锋去了新疆；
8.证人任某某（韩振锋的母亲）的证言证实，2013年5-6月份韩振锋陪我去西安看过病共花了六千多元，韩振锋出了五千多，余款由他的姐姐韩海珺出了，韩振锋和薛嵘夫妻感情很好，没听说过他们要离婚的事情；
9.证人魏某某的证言证实，2013年5月，其为能从刘某某之友韩振锋处分包到格尔木市小灶火土地平整和水渠工程，在通过刘某某的手机与韩振锋通话并确认工程承揽的事宜后，向刘某某出借2万元，并与刘某某一同将该款汇给韩振锋；
10.《渠道、建筑物工程劳务合同书》两份证实，2012年3月5日，刘某从张某某处承揽到格尔木市郭勒木德镇新乐村土地整理项目一标段渠道及渠系建筑物工程；2012年3月6日上诉人韩振锋从刘梁名下转包格尔木市郭勒木德镇新乐村土地整理项目一标段渠道及渠系建筑物工程，并签订了《渠道、建筑物工程劳务合同书》，合同约定总价款壹佰万元整；
11.被害人刘某某提交的借条证实，2012年6月13日、23日，韩振锋分别从其处借款7万元、3万元，并有韩振锋的签字捺印；
12.格尔木中驰小额贷款有限公司借款合同和活期明细信息证实，2012年10月29日，刘某某将其住房抵押至该公司，借款10万元，当日格尔木中驰小额贷款有限公司向韩振锋建设银行账号为4213494400589412账户发放贷款9万元；
13.证人刘某提交的收条及农业银行业务回单证实，2012年3月20日至2014年11月29日期间，韩振锋多次从其处收到新乐工程预付款、材料费、民工工资共计94万余元；
14.被告人韩振锋供称，我在格尔木新城乡承包土地平整工程项目水渠工程，是张海涛将承包的土地平整项目水渠工程转包给刘梁，刘梁又将水渠工程转包给我，我找了三、四十个甘肃民工，2012年10月份我就将水渠工程干完了，到现在有4万的工程余额款还没有结清。因为工程款没有到位，我要给工人发工资，刘青莉当时买了房子也没多余的钱给我，我就说让她帮帮我，然后刘青莉说“能不能贷款”我说“可以贷款”之后她去问的中驰小额贷款公司，然后我俩一起去办理贷款事宜，我是担保人.我一共从刘青莉处拿了20万元，2012年6月13日从刘青莉手中拿了7万元，之后不到一个月我又从刘青莉处拿了3万元，2012年10月份的一天我又从刘青莉手里拿了10万元，这10万元我没有写欠条。我向刘青莉借的20万元全部都给我承包工程的工人发工资了。
关于上诉人韩振锋及其辩护人提出一审认定韩振锋犯诈骗罪的事实不清，证据不足，其行为属民事借贷，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人韩振锋无固定职业和收入。2012年4至5月期间，上诉人韩振锋与被害人刘某某在格尔木市“九九快捷”酒店相识后，韩振锋以自己夫妻感情不和，愿意离婚后与被害人刘某某结婚为由，骗取被害人信任，后上诉人以其承包工程需垫资为由，于2012年6月13日、6月23日先后两次从被害人处“借取”资金10万元；被害人刘某某以受韩振锋委托以介绍工程为由，于2012年5月22日借取魏某某2万元汇入韩振锋的建设银行账号4213494400589412的账户内，此节事实不仅有被害人陈述，亦有证人魏某某证言及建设银行出具5月22日韩振锋账号为4213494400589412账户内当日的存款明细予以印证；2012年10月，上诉人韩振锋再次以工程款未到位需给民工发工资为由，使被害人刘某某将格尔木市玲珑湾小区6号楼1单元141室房屋一套作为抵押，从格尔木市中驰小额贷款公司借款10万元，将借款中的9万元汇入韩振锋建设银行账号为4213494400589412的账户内，此节事实有被害人的陈述、上诉人韩振锋的供述、建设银行出具的韩振锋在该行账号为4213494400589412存、取款明细能够相互印证；且载案证据证实韩振锋先后从刘梁处收到工程款94万余元后却对所称“借款”分文未还，综上，一审法院认定上诉人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，故上诉人韩振锋的上诉理由及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人韩振锋以非法占有为目的，以自己夫妻感情不和，愿与被害人刘某某结婚为由，骗取被害人信任，在其既无稳定收入来源又无偿还能力的情况下，通过“借款”的形式，骗取被害人21万元，数额巨大，并在工程款结算完后仍不依约偿还“借款”，其行为构成诈骗罪。一审法院根据上诉人韩振锋的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现等情节，依法判处其有期徒刑六年，罚金3500元。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 军
审判员 王金水
审判员 乔巴图
二〇一六年八月二十六日
书记员 胡延燕