江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1804号
上诉人（原审被告）南京叶旺豆制食品有限公司，住所地江苏省南京沿江工业开发区长芦利民西路12号。
法定代表人黄翠青，该公司董事长。
委托代理人叶关河，男，汉族，1963年5月2日生，该公司员工。
委托代理人叶剑剑，男，汉族，1986年10月30日生，该公司员工。
被上诉人（原审原告）黄云兰，女，汉族，1964年1月3日生。
委托代理人黄有忠，江苏马健律师事务所律师。
原审第三人石屏县西山腐皮精制厂，住所地云南省石屏县异龙镇小西山***号。
法定代表人舒静。
上诉人南京叶旺豆制食品有限公司（以下简称叶旺公司）因与被上诉人黄云兰、原审第三人石屏县西山腐皮精制厂（以下简称西山腐皮厂）经济补偿金纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2014年11月22日作出的（2014）六沿民初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人叶旺公司的委托代理人叶关河、叶剑剑，被上诉人黄云兰及其委托代理人黄有忠到庭参加诉讼，原审第三人西山腐皮厂经本院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理对双方无争议的事实查明如下：
叶旺公司有两个车间，分别是腐竹车间和腐皮车间。叶旺公司与西山腐皮厂于2008年7月8日、2011年7月4日签订叶旺公司腐竹车间承包协议书两份，两份协议的承包期限连贯起来，自2008年8月8日至2014年8月7日止。协议约定：叶旺公司将腐竹车间承包给西山腐皮厂生产经营；西山腐皮厂在承包期内自筹生产资金，自主经营管理，独立核算，自负盈亏；承包期内西山腐皮厂独立负责招收工人，并独立承担员工的工资和福利待遇；西山腐皮厂接受并服从叶旺公司的监管，切实履行双方共同签订的合作经营协议；西山腐皮厂在生产经营中需用叶旺公司企业资质证书，叶旺公司应提供方便……。同时，叶旺公司与西山腐皮厂在合作经营协议中约定，经叶旺公司授权，西山腐皮厂可以以叶旺公司名义对外开展经营活动，但西山腐皮厂独立对外招工，与应聘人员签订劳动合同书并独立承担与劳动有关的各种义务，劳动合同书应送交叶旺公司一份备案，否则叶旺公司有权阻止该应聘人员进出本公司厂区。
2013年12月4日，叶旺公司在厂区内贴出通知，告知员工将于12月6日上午八点开始停气，恢复供气时间另行通知。2013年12月6日之后，黄云兰未再去腐竹车间上班。
2013年12月10日，黄云兰向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求叶旺公司支付加班费74470元、经济补偿金33300元、年终奖1500元。2014年3月12日，该仲裁委员会裁决，对黄云兰各请求事项均不予支持。黄云兰不服，遂诉至原审法院，要求叶旺公司支付经济补偿金33300元、年终奖1500元、加班工资74470元。
原审法院对双方有争议的事实查明及认证如下：
1、双方之间是否存在事实劳动关系。
包括黄云兰在内，（2014）六沿民初字第429至453号案件的25名劳动者均主张其与叶旺公司之间存在劳动关系。其中，胡奇、陈美芳、庄美玲、杨秀兰4名劳动者系2008年8月入职，其余21名均是2008年8月之前就在叶旺公司工作。2008年8月至2013年12月6日期间，25名劳动者均在叶旺公司腐竹车间工作。黄云兰提供了叶旺公司在厂区内张贴的停气通知、工资调整通知、加班费调整通知、年终奖通知的照片，空白解除劳动合同协议书、钱昌英等10名劳动者进出厂区的工作证、证人徐某的证言、胡奇的工资表及其与叶旺公司就工伤保险待遇签订的协议书（均加盖叶旺公司印章），25名劳动者中的林洪芳于2006年2月6日与叶旺公司签订的劳动合同。
叶旺公司经质证，认为停气通知照片中有叶旺公司的落款，对真实性无异议，但认为该证据不能证明双方解除劳动关系；对工资调整通知、加班费调整通知及年终奖通知照片的真实性不予认可，没有叶旺公司的落款，与叶旺公司无关；空白解除劳动合同协议书是仲裁委员会处理时，西山腐皮厂参加调解，并与另14名申请人签订的，西山腐皮厂还发放了1500元补偿款，之后14名申请人撤回申请；对10名劳动者的工作证形式上认可，但仅是进出厂门的出入证，不能证明双方之间存在劳动关系；对证人徐某的证言不认可，证人无法证明双方之间存在劳动关系；对胡奇的工资表及其与叶旺公司就工伤保险待遇签订的协议书真实性未提出异议，但主张协议书上签字的田丽丽是西山腐皮厂法定代表人舒静的妻子，胡奇因交通事故赔偿需叶旺公司出具收入证明，故叶旺公司是替西山腐皮厂出具了工资表等，西山腐皮厂承诺如胡奇与叶旺公司发生劳动争议，由西山腐皮厂承担一切后果；对林洪芳与叶旺公司签订的劳动合同真实性不予认可，落款处甲方负责人签字不是叶关河本人所签。
叶旺公司抗辩称其于2008年8月将腐竹车间租赁给西山腐皮厂，并签订承包协议及合作经营协议，西山腐皮厂有权独立招收工人，2008年8月之前在叶旺公司工作的劳动者，均与叶旺公司解除劳动关系，之后又与西山腐皮厂建立劳动关系，其他劳动者系西山腐皮厂承包腐竹车间后自主招用，工资由西山腐皮厂发放，故25名劳动者均与西山腐皮厂之间存在劳动关系。叶旺公司提交其与西山腐皮厂签订的承包协议书、合作经营协议书、西山腐皮厂的营业执照、委托书、田丽丽出具的承诺书、黄云兰在劳动仲裁时提交的申请书、西山腐皮厂在仲裁委参与协调处理这一批劳动争议案件的照片、仲裁决定书、叶旺公司与其员工签订的劳动合同、叶旺公司员工的考勤表、工资发放表、证人林某、井某、陆某的证言、叶旺公司与西山腐皮厂2008年8月8日会议记录及叶旺公司于同日出具的承诺书。
黄云兰经质证，对承包协议书、合作经营协议书的真实性未提出质疑，但认为是叶旺公司与西山腐皮厂的内部协议，黄云兰并不知晓，不能证明双方之间不存在劳动关系，同时，该证据也不能证明叶旺公司与西山腐皮厂之间是租赁关系，租赁关系不需要对承租人的生产进行管理和监督；对西山腐皮厂营业执照真实性未提出质疑，但认为营业执照已过期，且食品生产需要在当地工商部门领取营业执照；对委托书真实性不予认可；对田丽丽出具的承诺书真实性不予认可，田丽丽身份无法证实；对黄云兰在劳动仲裁时提交的申请书、仲裁决定书的真实性未提出质疑，但认为黄云兰申请仲裁时将叶旺公司列为被申请人，要求叶旺公司承担用人单位责任，其他14名申请人与西山腐皮厂签订解除劳动合同协议，并撤回仲裁申请，与黄云兰无关。对西山腐皮厂在仲裁委参与协调处理这一批劳动争议案件的照片真实性无异议，拍摄地点在叶旺公司的办公楼，但照片里的人员身份无法确认；对承诺书真实性有异议，不能确认田丽丽的身份是否为西山腐皮厂的工作人员或代理人；对叶旺公司与其员工签订的劳动合同、叶旺公司员工的考勤表、工资发放表真实性没有异议，但是与本案无关，不能否认双方之间存在劳动关系；证人林某与本案有利害关系，对其证言的真实性不予认可；证人井某系叶旺公司会计，对其证言真实性无异议，可以证明部分劳动者2008年以前就与叶旺公司形成劳动关系；证人陆某的证言可以证明腐竹车间生产需取得食品安全卫生许可证；对叶旺公司与西山腐皮厂2008年8月8日会议记录及叶旺公司于同日出具的承诺书真实性未提出质疑，但认为会议记录是叶旺公司与西山腐皮厂私下召开，承诺书是叶旺公司单方行为，且承诺书中钱昌英的签名不是其本人所写，故该两份证据均不能证明2008年8月叶旺公司与部分劳动者解除了劳动关系，只能证明叶旺公司对部分劳动者的工作车间和工种进行了调整。
原审法院依职权调取了西山腐皮厂的基本工商资料，其中载明企业类型为个人独资企业，经营期限自2007年11月12日至2021年11月12日，经营范围是非发酵性豆制品生产、加工、购销，企业登记状态正常。双方对该份证据真实性无异议。
原审法院认证如下：（2014）六沿民初字第429至453号案件中的25名劳动者均主张其在叶旺公司腐竹车间工作，所有劳动者提供的证据相互佐证，结合其中10位劳动者的工作证、停气通知照片、（2014）六沿民初字第451案件胡奇的工资表及其与叶旺公司就工伤保险待遇签订的协议书等证据，综合分析，可以初步认定黄云兰在叶旺公司工作，接受叶旺公司管理。叶旺公司否认其与黄云兰之间存在劳动关系，应对此承担举证责任。
叶旺公司公司会计井某出庭，证实其于2008年之前发放过部分劳动者的工资，黄云兰对该证言予以认可，故可以确认（2014）六沿民初字第429至453号案件的25名劳动者中有一部分在2008年之前就已在叶旺公司工作，并由叶旺公司发放劳动报酬。本案黄云兰主张其2005年2、3月进入叶旺公司工作，叶旺公司提供的证据不能证明其于2008年8月与黄云兰解除劳动关系。叶旺公司与西山腐皮厂在承包协议中约定，西山腐皮厂在承包期内接受叶旺公司监管，在合作经营协议中又约定，西山腐皮厂应与应聘人员签订劳动合同书，并送交叶旺公司备案，否则叶旺公司有权阻止聘用人员进入厂区，但叶旺公司未提供黄云兰与西山腐皮厂签订的劳动合同书，亦未提供西山腐皮厂招用黄云兰，对黄云兰的工作进行管理、指挥、并发放劳动报酬的证据，故对叶旺公司辩称25名劳动者系由西山腐皮厂在承包期内自主招用，本案黄云兰与西山腐皮厂之间存在劳动关系，原审法院不予采纳。
综上，黄云兰主张其为叶旺公司员工已提供了初步证据，而叶旺公司提供的证据不足以证明其与黄云兰不存在劳动关系，故根据优势证据原则，对黄云兰主张其与叶旺公司之间存在劳动关系，原审法院予以支持。
2、黄云兰的工作年限、解除劳动关系的原因及解除劳动关系前12个月平均工资。
黄云兰主张其于2005年2、3月进入叶旺公司腐竹车间烘干组工作，月平均工资3700元。2013年12月4日，看到叶旺公司张贴于厂区内的停气通知，2013年12月6日，叶旺公司要求与黄云兰解除劳动关系，之后黄云兰未再去叶旺公司处工作。提供停气通知的照片。叶旺公司对停气通知照片的真实性无异议，但认为该证据不能证明双方解除劳动关系。叶旺公司抗辩其与黄云兰之间不存在劳动关系。提供的证据及黄云兰的质证意见同第一点争议事实。
原审法院认证如下：如前所述，原审法院已根据双方当事人提供的证据，依法确认双方之间存在劳动关系。在双方存在劳动关系的前提下，就劳动者的工作年限、工资数额均应由用人单位承担举证责任。黄云兰主张其2005年2、3月入职，2013年12月6日离职，月平均工资3700元，叶旺公司未提供相反证据证明，原审法院采纳黄云兰主张，确认黄云兰工作年限自2005年2、3月至2013年12月6日，解除劳动关系前12个月平均工资为3700元。黄云兰主张叶旺公司于2013年12月6日要求解除劳动关系，未提供证据证明，但此后黄云兰没有去叶旺公司处工作，叶旺公司也没有要求黄云兰到岗工作，故视为用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动关系。
本案原审的争议焦点为：1、叶旺公司是否应向黄云兰支付经济补偿金；2、叶旺公司是否应向黄云兰支付年终奖；3、叶旺公司是否应向黄云兰支付加班工资。
原审法院认为，关于第一项争议焦点，双方之间存在劳动关系，黄云兰工作年限自2005年2、3月至2013年12月6日，解除劳动关系前12个月平均工资为3700元。2013年12月6日，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动关系，故叶旺公司应向黄云兰支付经济补偿金33300元（3700×9）。
关于第二项争议焦点，黄云兰主张叶旺公司应向其支付年终奖1500元，仅提供一张关于年终奖通知的照片，该通知没有落款，也没有叶旺公司印章，叶旺公司对其真实性不予认可，无法证明由叶旺公司出具，故黄云兰要求叶旺公司支付年终奖，无事实依据，原审法院不予支持。
关于第三项争议焦点，由于黄云兰现有证据不足以证明其存在加班事实，故对于黄云兰主张加班费的请求，原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、南京叶旺豆制食品有限公司于判决生效之日起十日内给付黄云兰解除劳动合同经济补偿金33300元；二、驳回黄云兰的其他诉讼请求。如果南京叶旺豆制食品有限公司未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，公告费22.4元，合计32.4元由叶旺公司负担。
原审宣判后，上诉人叶旺公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，不符合事实。1、西山腐皮厂具有合法用工主体资格，是本案的用人单位。西山腐皮厂是依法登记设立的个人独资企业，租赁上诉人腐竹车间的厂房设备。其与上诉人签订的承包协议合法有效，依据协议约定，西山腐皮厂自主经营，独立核算，自负盈亏；独立负责招收工人，承担员工的工资和福利待遇。自2008年8月至2013年12月，西山腐皮厂一直按照协议约定自主用工，其招用员工从来不与上诉人之间发生任何关系。2、被上诉人在原审中自认在西山腐皮厂从事劳动。被上诉人劳动仲裁申请书中亦写明在西山腐皮厂工作。在长达六年多的时间里，被上诉人均接受西山腐皮厂的管理，在西山腐皮厂租赁的上诉人厂房内进行生产，从西山腐皮厂处领取工资报酬，与上诉人的员工完全是不同的用人单位。且在西山腐皮厂与被上诉人之间发生劳动争议后，经劳动行政部门处理，西山腐皮厂补发了所有劳动者的拖欠工资，并组织双方就解除劳动合同进行协调，部分员工与西山腐皮厂签署了解除劳动关系协议。3、原审法院认定被上诉人2008年8月之前在上诉人工作，并接受上诉人管理，不符合采信证据的一般规则。上诉人在原审中提交的2008年8月8日会议记录和承诺书能够反映上诉人与西山腐皮厂将用工进行分离的实际情况。对时隔六年不具有劳动关系的上诉人和被上诉人，原审法院以上诉人不能举证被上诉人的工作年限、工资数额为由，直接采纳被上诉人主张，缺乏依据。4、原审法院认定上诉人对西山腐皮厂没有按照合同尽到监管职责，不能提供用工资料，25名劳动者共称为上诉人职工，一起领取劳动报酬，认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，存在偏颇。上诉人未尽监管职责，不对实际用工关系产生影响，25名劳动者存在共同的利益，具有利害关系，其主张不能作为认定依据。综上，原审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，将实际用工主体排除在案件之外，不符合事实，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审的诉讼请求或由原审第三人承担责任。
被上诉人黄云兰答辩称，原审法院已将证明是否存在事实劳动关系的举证责任分配给了上诉人，因上诉人举证不利，原审法院认定双方的事实劳动关系成立。原审判决也仅对被上诉人的部分诉讼请求进行支持。因此，上诉人提出的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判。
原审第三人西山腐皮厂未到庭参加发表答辩意见。
本院庭审中，上诉人叶旺公司与被上诉人黄云兰对原审法院查明的无争议事实不持异议，本院予以确认。
本院审理期间，上诉人叶旺公司与被上诉人黄云兰均未提交新的证据。
本案二审的争议焦点为：1、黄云兰与叶旺公司之间是否构成劳动关系；2、如双方构成劳动关系，是否应当支付解除劳动关系经济补偿金及经济补偿金数额如何认定，包括双方劳动关系解除的原因，劳动者的入职时间及月工资标准。
本院认为，关于第一项争议焦点，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，黄云兰为证明其与叶旺公司之间存在劳动关系，提供有叶旺公司盖章的胡奇的工资表及协议书、钱昌英等10名劳动者的工作证、证人徐某的证言等证据予以证明。叶旺公司虽提供劳动合同、考勤表、工资发放表及证人林某、井某、陆某的证言予以反驳，但其亦认可黄云兰系在腐竹车间提供劳动。因此双方是否构成劳动关系的关键在于叶旺公司与西山腐皮厂之间的关系如何认定。叶旺公司主张其与西山腐皮厂之间系租赁关系，应当承担相应的举证责任。现叶旺公司在原审提交的承包协议书、合作经营协议书及2008年8月8日的会议记录及叶旺公司出具的承诺书等证据用以证明其主张，但承包协议书及合作经营协议中亦载明“西山腐皮厂需接受并服从叶旺公司的监管”，“西山腐皮厂与应聘人员签订的《劳动合同书》应送交叶旺公司一份备案，否则西山腐皮厂有权阻止该聘用人员进出本公司厂区”，因此上述承包协议书及合作经营协议书不能证明叶旺公司与西山腐皮厂之间为租赁关系，且协议内容能够体现出叶旺公司有监督管理西山腐皮厂用工的权利。而叶旺公司亦未提供任何证据证明其将签订承包协议和合作经营协议情况告知劳动者或与2008年8月前入职的劳动者办理了解除劳动关系的手续，因此本院对叶旺公司认为应由西山腐皮厂作为租赁方承担用人单位责任的主张，不予采信。本院依法确认叶旺公司作为用人单位与黄云兰之间构成劳动关系。
关于第二项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，被上诉人黄云兰主张系因叶旺公司提出解除劳动关系，叶旺公司认为系西山腐皮厂与黄云兰解除劳动关系，因本院确认叶旺公司承担用人单位责任，原审法院认定由用人单位提出并与黄云兰协商解除劳动关系，由叶旺公司支付经济补偿金，具有法律依据。现黄云兰主张其入职时间为2005年2、3月，解除劳动关系前12个月平均工资为3700元，并提供了徐某的证言予以证明；叶旺公司未提供证据予以反驳，且叶旺公司会计井某亦认可有部分劳动者2008年前已在叶旺公司工作，并由叶旺公司发放劳动报酬，故本院依法对叶旺公司的该部分上诉请求不予支持。原审法院计算叶旺公司应支付的经济补偿金为33300元，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
综上，上诉人叶旺公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 陆红霞
二〇一五年六月十九日
书 记 员 杨文艳