广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗中法刑二终字第432号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某甲，出生地广东省广州市，住广州市海珠区（以上身份情况均系自报）。因本案于2013年6月24日被拘留，同年8月1日被逮捕，2015年3月7日被取保候审。
辩护人陈婧婧，广东国声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许某甲，化名梁群英，出生地广东省湛江市，住广东省湛江市赤坎区。因本案于2013年6月24日被拘留，同年6月25日被取保候审。
辩护人冯升，广东国声律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人叶某甲、许某甲犯诈骗罪一案，于2015年4月9日作出（2015）穗云法刑初字第400号刑事判决。原审被告人叶某甲、许某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2011年2月份，被告人叶某甲、许某甲在本市白云区太和镇永兴村龙井西路6号，以缴纳押金为名，骗取与其合作经营广东太古可口可乐有限公司配送业务的陈某人民币30万元。
另查明，被害人陈某确认被告人叶某甲、许某甲已归还其部分款项，在本案中仅要求被告人叶某甲、许某甲偿还13万元。
原判决认定上述事实，有下列证据证实：
1、被告人叶某甲的供述，证实其没骗陈某钱，也没捏造合同，其和陈某每月都有账目登记。2010年8月，其经周某介绍与陈某合伙做广东太古可口可乐公司（简称“可乐公司”）的运输配送业务。陈某找到江西安宁物流公司做挂靠，陈某开始投资90万元，其投资58万元，支出包括配送用的汽车，人员工资，业务运转资金，以及给可口可乐公司的押金。其运输对象主要是广州市内与花都、清远等广州周边城市的货物运送。当时给了可口可乐公司的押金是三万元，但另有三十万元是给可口可乐公司主要负责人的好处费。三万元的押金合同是其签的，而给可口可乐的三十万元给了郭某、徐某、叶某丁三人，每人十万。给钱是因为要求他们帮公司造账，他们帮其公司报高一点出车装货量，其公司可以多赚钱。是陈某安排人把钱送到他们手上的，当时有登记在账本上，但是以其他名义支出的，账本由陈某保管。而陈某知道可口可乐公司签订合同的押金只要三万，当时是由江西安宁物流公司转账过去的，是由陈某安排转账的。签订合同时陈某也在场，陈某也看过这份合同，合同其和陈某各复印一份保管。陈某称自己有前科不方便出面所以由其签订合同的。另外，其没有收取陈某十万元作为较大项目的活动经费。其与陈某做生意有签订合同，账本也有，合同由其保管，账本现在陈某处，其没复印下来。其认识温某，他与陈某有业务往来，与其没有。
2、被告人许某甲的供述，证实其有使用过梁群英这个名字，2010年5月份，其老公叶某甲跟广东太古可口可乐公司签订协议，由叶某甲负责可乐公司在广州市内配送业务。以江西安宁物流公司的名义跟可口可乐公司签订合同，运费开安宁公司的发票，叶某甲按发票数额的3.5%给安宁公司。签订合同后，可口可乐公司按实际的运费跟安宁公司结算，安宁公司开具发票后，可乐公司将运费转到安宁公司的账户上，安宁公司扣除手续费后再转到叶某甲的账户。签订合同后，妹夫陈建忠找来周某跟其夫妇合伙，2010年6、7月份，周某带着他同学陈某找其夫妇谈合伙事宜。他们三个男人谈好合作事宜，其没有参与。叶某甲负责晚上跟单装车点货，周某负责送货及监督，记账由其负责，陈某负责管钱、对单和报销，利润大家按股份分成。合伙运作后，陈某认为市内配送比较分散利润不高，要叶某甲想办法转为中配业务，就是送到边郊的一些配送，如花都、从化、新丰等地。陈某叫叶某甲找可乐公司做中配业务后，叶某甲找到可乐公司的负责人郭某，郭某同意其夫妇做中配业务。叶某甲跟可乐公司又订了一份《运输服务合同》并交了三万元押金。签订中配业务后，陈某买了一台大货车送货，所有的收支都由陈某掌管，陈某要求安宁公司将运费转到他的账户里。中途周某退出合作。后其发现陈某重复记账，经常和陈某发生争吵。2012年10月，陈某在没有告知其二人的前提下，将其公司所有的车辆发单转让，陈某也将他名下的车全部卖掉，可口可乐公司因此不再与其公司续签合同。其公司暂停了业务。由于其对陈某的意见太大，之后的事都是叶某甲跟陈某谈的。但陈某经常过来找其二人，要其二人退钱，具体原因其就不知道了。其二人没有诈骗陈某的钱，没有骗陈某十万元的公关费和三十万的押金。但叶某甲说散伙后，其二人需要给陈某二十万元清算散伙钱，叶某甲和陈某谈了签订了这份协议，具体怎么回事其不知道。
3、被害人陈某的陈述，证实2010年8月，其通过周某认识叶某甲、许某甲夫妇。叶某甲与广东太古可口可乐公司签订运输配送合同，根据叶某甲讲述做配送有利可图，其就与他及周某三人合作。其买了五台小货车、叶某甲买了二台小货车做配送，期间分三次交给叶某甲五万共十五万押金，据叶某甲说是交给可口可乐公司的。一直做到2011年1月份，叶某甲说换大车更有利可图，但要交三十万押金，且要事先拿十万元做活动经费，才能拿到更大的配送项目。事后其交了十万元活动经费给叶某甲。2011年2月份其又交了三十万给他，接钱的是许某甲。到了2011年4月份，他才将三十万的押金单据交给其。周某则只投了五万元合作，所有的配送工作由周某和叶某甲夫妇做，与可口可乐公司的接触全是叶某甲经手的，其只负责投资及分红。2012年1月配送生意下降就不做了。2012年7月其拿着叶某甲交给其的，他与可口可乐公司签订的合同和押金单去可口可乐公司想拿回押金，对方看过合同押金单据后告知其全部是假的，并说如果是小货车配送不用交押金，大货车配送才交三万元押金。其才知道自己被叶某甲夫妇骗了，他是利用自己做的假合同、假押金单据骗其四十万元。事后其找叶某甲退钱，他说以后有钱就会还给其。其问他可口可乐公司只收三万押金为何收其三十万，他辩称要其交原件给他，他去可口可乐公司退钱回来。其不相信他，没有交原件给他。
4、证人周某的证言，证实2010年初，其通过许某甲的妹夫陈建忠认识叶某甲和许某甲夫妇，知道他们是在广州做可口可乐公司配送业务，生意很好，现需扩大规模。2010年8月，其介绍同学陈某加入。当时其和陈某、叶某甲夫妇口头协议入伙，其和陈某各出现金五万元入伙，并约定谁投入的钱多分红就多。叶某丙夫妇因已开始经营业务无现金入伙。其几人口头协议由叶某甲夫妇负责谈业务，日常账务管理，陈某出资，其负责日常经营。因前期其几人做县市配送，叶某甲夫妇说不赚钱，要进一步扩大规模，跟可口可乐公司洽谈中配业务，需要用钱来打通关系，要其几人加大现金投入。2011年1月，叶某甲夫妇和其、陈某商量要10万元来打通关系，因其没有钱就没有再投入。陈某以现金的方式拿出十万元给叶某甲、许某甲夫妇，叶某甲、许某甲夫妇没有写收条给陈某。2011年2月，叶某甲、许某甲夫妇告诉其、陈某同广州市可口可乐公司已经谈好中配业务，现需要三十万元做抵押金同可口可乐公司签合同。因陈某前期已投入很多钱，为了继续做生意赚钱，陈某没有办法又拿出现金三十万元给叶某甲、许某甲夫妇，这次也没有写收条给陈某。因中配业务原因，可口可乐公司仓库在太和镇，2011年2月底其几人将公司搬到太和龙兴中路龙井西路一出租屋。在此期间，陈某多次要求叶某甲夫妇拿出与可口可乐公司签订的中配合同，但到2011年4月底，叶某甲夫妇才将一份合同和抵押金收条复印件给陈某。2011年5月份，其因身体原因退出，当时叶某甲夫妇就退给其现金四万七千伍佰元。因其退出，陈某就参与管理。其和陈某入伙的叶某甲的公司是挂靠在江西安宁公司名下的，其几人由叶某甲夫妇代表安宁公司与可口可乐签合同。2011年8月份，陈某想向叶某甲拿回押金三十万元，就拿叶某甲提供的合同和押金复印件去可口可乐公司。可口可乐公司告诉陈某合同和押金单都是假的，中配业务的押金只要三万元。
5、证人郭某的证言，证实其是广东太古可口可乐有限公司供应链运输经理。2010年5月31日其公司和叶某甲签订从化仓的配送合同，双方是此时开始有业务上的合作的。其公司签订合同时，只能由公司总监级别的管理人员签署，并加盖其公司的合同专用章。而其公司与叶某甲签订合同时，都是由叶某甲本人签名的，并加盖江西安宁物流有限的印章。2010年11月，其公司与叶某甲签订过运输合同，合同期限是2011年1月1日至2011年12月31日。按照合同规定，双方签订的合同，其公司只收取叶某甲3万元的保证金，并开具了相关的保证金票据，没有收取叶某甲额外的费用。2011年12月，其公司发现叶某甲在其运输、货物配送的过程中，严重违反了公司配送管理运作流程，所以和叶某甲中止了运输合同。按照合同规定，其公司退还了叶某甲全额保证金3万元。在和叶某甲业务来往的过程中，其没有收取叶某甲的好处费。
6、证人叶某丁的证言，证实其在广东太古可口可乐有限公司工作，是配送主任，负责公司的订单安排车队管理。2010年5、6月时，其公司郭某经理带叶某甲夫妇来其办公室找其，因其公司与叶某甲夫妇已签好了一份运输服务合同，郭经理就带他们来和其说，要其安排他们的车队进行培训，再进行运作。这样其就认识了叶某甲夫妇。其公司是按照合同上的内容去收取保证金，要收取的在合同上注明，不用收取的在合同上就不会写。一般是客户一辆车来我公司做运输业务就收一万元的保证金。其公司有收取叶某甲夫妇三万元保证金。2011年底其公司中止了和叶某甲夫妇的合作。中止合作后已将三万元如数退回给叶某甲。因公司有严格规定，其在和他们的业务来往中，没有收取过他们夫妇的好处费。其不认识叫陈某的人。
7、证人徐某的证言，证实其在广东太古可口可乐有限公司任仓储和配送经理，负责配送和仓库管理。2010年5、6月时，其公司因业务需要，要找运输车队做配送业务，叶某甲夫妇要做其公司从化仓的配送业务，就认识他们了。他老婆其称梁小姐。其公司签订合同时，只能由公司总监级别的管理人员签署，并加盖其公司的合同专用章。而其公司与叶某甲签订合同时，都是由叶某甲本人签名的，并加盖江西安宁物流有限的印章。其负责的部门于2010年7月与叶某甲签订过市内运输服务合同，期限从2010年7月1日到2011年3月31日。其负责的部门是没有收取保证金的。其听公司郭某经理说，他与叶某甲签订合同有收保证金，听说是三万，而且在合同里写清楚。其公司收取保证金是按签订的合同内容来办的，合同内写明要收押金就要收保证金，一般是按照客户每辆车一万元人民币作保证金。其与叶某甲签订的合同是到2011年3月31日，时间到了就自动解除合同。其在和他往来过程中没有收取他的好处费，其从来没收取他的一分钱，更谈不上十万。
8、陈某提供的《运输服务合同》复印件，证实签订日期为2011年4月27日（乙方）和5月29日（甲方），签订双方为甲方可口可乐公司（唐某乙）、乙方江西安宁物流有限公司（叶某甲），保证金为30万元，合同期限于2011年3月15日生效至2012年12月31日止。合同上另有备注
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经与可乐中配人员叶某丁、杨某进行比对，发现如下是假的：合同期限、两个公章、唐某甲签名均是假的，乙方责任的保证金额30万是改过，真正可乐公司的合同是有骑缝章的。陈某称该合同是假的。经被告人许某甲辨认该合同，被告人许某甲称其未见过该合同，但合同上的签名像是其老公叶某甲的签名。
9、由可乐公司人员提供的复印件。（1）可口可乐公司（唐某乙）与江西安宁物流有限公司（叶某甲）签署的《运输服务合同》，合同规定的保证金为0元（2010年已交3万元），2010年11月签署，合同期限是2011年1月1日至2011年12月31日。注：该合同内容及形式与此前陈某提供的确不相同，唐某乙签名亦不同。经叶某丁认签。（2）中央客户运价表、业务结算费率表说明等单据。经叶某丁认签。（3）收款单据。2010年10月12日收取江西安宁物流3万元。（4）其与江西安宁物流有限公司（叶某甲）签订的《市内运输合同》及相关附件。签订日期为2010年8月23日。该份合同与上述合同一致，由徐某提供，并加盖公司公章。
10、被告人许某甲提供复印件。（1）可口可乐公司（唐某乙）与江西安宁物流有限公司（叶某甲）签署的《运输服务合同》及附件等，合同规定的保证金为0元（2010年已交3万元），2010年11月签署，合同期限是2011年1月1日至2011年12月31日。与上述可乐公司提供的合同一致。（2）协议。陈某、叶某甲2012年8月18日签订的协议，温某未将2011年11、12月的两笔货款汇入陈某或叶某甲、许某甲夫妇的账户也没交到三人手中，此款项追回按陈某72%、叶某甲许某甲28%的比例划分。（3）草签入股单据（与陈某提供的一致）陈某与许某甲草签合作入股的现金数额：陈某1078653元，强
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青5341**元。（4）2012年8月28日签订的退还款协议及相关银行汇款单据。签订双方为叶某甲与陈某，证明人周某。退还款协议的内容为：在合伙经营中，陈某交给叶某甲现金200000元作为交给广东太古可口可乐公司的押金，散伙之后，经协议同意，叶某甲在如下时间内定期如数退还现金200000元。1、至2012年8月底退还50000元；2、至2012年9月底退还50000元；3、至2012年10月底退还50000元；4、至2012年11月底退还50000元，每一期每一定期如数退还，除了退还本金外，超过一日则按每日200元滞纳金计算给陈某。”8张汇款单据，其中7张能看清汇入陈某账户共7万。许某甲亦标注7万。（5）合作协议（与陈某提供一致）陈某与江西安宁物流公司签订，对方代表系温某。（6）叶某甲、许某甲户口本。其中许某甲的显示她还叫许某乙。
11、周某出具的《证明》复印件，证实叶某甲提供的运输合同及30万元押金单据是虚构的，且其称叶某甲多次对其与陈某说要给可口可乐公司的郭某4万元，徐某6万元作为茶水费才有该项目等。
12、陈某出具的报案材料，证实双方之间的债务纠纷。
13、叶某甲出具材料，证实其与陈某一起经营可乐运输，由陈某结算运费及货款到9515农行卡上。由于无利润达到目的之散伙，要求其退还押金20万，达成共识。
14、情况说明，由龙归派出所出具，证实：（1）被告人叶某甲对签订的运输服务合同、协议、单据等复印件拒不认签。（2）暂未能找到涉案人员温某取证。因被告人叶某甲伪造的合同原件不肯提供给公安机关，且公安机关也没找到叶某甲的合同原件。据陈某反映其提供给公安机关的叶某甲伪造的合同复印件，是从叶某甲伪造的合同原件中复印出来的，原件已被叶某甲拿走。故陈某提供的叶某甲伪造的合同复印件无法对叶某甲的笔迹进行鉴定。
15、其他单据，安宁公司欠运输款的记账单据及陈某、叶某甲夫妇的分割数额。
16、现场勘查笔录及经被告人叶某甲、许某甲、被害人陈某认签的涉案现场照片，证实本案现场位于广州市白云区龙归永兴村龙井西路65号。
17、到案经过，证明了抓获本案被告人叶某甲、许某甲归案的具体时间、地点、详细经过。
原审法院认为，被告人叶某甲、许某甲无视国家法律，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人叶某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人许某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人叶某甲、许某甲已退还被害人部分款项，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人叶某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。二、被告人许某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。三、被告人叶某甲、许某甲在本判决生效之日起十日内退赔被害人陈某人民币130000元。
宣判后，上诉人叶某甲上诉称：愿意一次性偿还陈某13万元，请求对其减轻处罚，判处缓刑。
其辩护人提出如下辩护意见：1、叶某甲已认识到自己行为的性质，表示认罪；2、叶某甲在一审期间所作的无罪辩护，只是对自己行为性质是属于民事纠纷还是刑事犯罪的认识问题，并非狡辩；3、叶某甲到案后一直如实供述，接受审判，认罪态度好；4、叶某甲已一次性还陈某13万元，请求改判叶某甲缓刑。
上诉人许某甲上诉称：其在车队中负责记账并按叶某甲的指示进行日常工作，对叶某甲和陈某之间的金钱往来的原因毫不知情，更没有诈骗陈某的钱，原审判决其犯诈骗罪没有事实依据，请求改判其无罪。
其辩护人提出如下辩护意见：1、从职务上说，许某甲在车队中只负责记账，并没有诈骗陈某；2、许某甲对叶某甲是否诈骗陈某并不知情；3、许某甲对《退款协议》不认可，也从没见过30万元押金的《运输服务合同》。请求改判许某甲无罪。
在本院审理期间，上诉人叶某甲供认，其在本市黄埔区跟陈某讲可乐公司要收取30万元押金，并在收到陈某的钱后，向陈某提供了虚假的押金合同等，但可乐公司实际上只收取3万元押金；上诉人许某甲供认，因改做大车配送，叶某甲要求陈某交纳30万元的押金，事后陈某要求叶某甲退回这30万元的押金。本院经审理认为，原判决认定上诉人叶某甲、许某甲诈骗的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶某甲、许某甲以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人叶某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人许某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。在本院审理期间，上诉人叶某甲、许某甲已按事后与被害人陈某的约定，将剩余的13万元退还给被害人陈某，挽回了被害人陈某的经济损失，并获得被害人的谅解，且叶某甲、许某甲均能如实供述自己的犯罪事实，确有悔罪表现，对两上诉人适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对二人适用缓刑。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，唯上诉人叶某甲、许某甲在二审期间退还被害人陈某13万元，并认罪悔改，确有悔罪表现，可对两上诉人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2014）穗云法刑初字第400号刑事判决第一、二项对上诉人叶某甲、许某甲的定罪部分。
二、撤销广州市白云区人民法院（2014）穗云法刑初字第400号刑事判决第一、二项对上诉人叶某甲、许某甲的量刑部分及第三项。
三、上诉人叶某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力第二日起一个月内向原审法院缴纳）。
四、上诉人许某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力第二日起一个月内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一五年七月八日
书记员 张 媛
龚彩玉