山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终2086号
上诉人(原审原告):申点臣，男，1963年5月9日出生，汉族，住夏县。
委托诉讼代理人：张银玉，山西宁丰（运城）律师事务所律师。
上诉人(原审被告):夏县瑶峰镇南关村委会第十四居民小组。
负责人：杨国亮，该组组长。
上诉人(原审被告)：夏县瑶峰镇南关村委会第十五居民小组。
负责人：温全喜，该组组长。
上诉人(原审被告)：夏县瑶峰镇南关村委会第十六居民小组。
负责人：尉双锁，该组组长。
上诉人(原审被告)：夏县瑶峰镇南关村委会第十七居民小组。
负责人：李平斗，该组组长。
上诉人(原审被告)：夏县瑶峰镇南关村委会第三十一居民小组。
负责人：张有亮，该组组长。
被上诉人（原审被告）:夏县瑶峰镇南关村民委员会。
法定代表人：张克勤，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：姚宝珠，山西瑶峰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):中国共产党夏县瑶峰镇南关村总支部委员会第四支部委员会。
负责人：秦晋谷，该支部书记。
原审被告:尉双锁，男，1960年10月7日出生，汉族，住夏县。
上诉人申点臣、夏县瑶峰镇南关村委会第十四居民小组（以下简称第十四居民组）、夏县瑶峰镇南关村委会第十五居民小组（以下简称第十五居民组）、夏县瑶峰镇南关村委会第十六居民小组（以下简称第十六居民组）、夏县瑶峰镇南关村委会第十七居民小组（以下简称第十七居民组）、夏县瑶峰镇南关村委会第三十一居民小组（以下简称第三十一居民组）因与被上诉人夏县瑶峰镇南关村民委员会（以下简�南关村民委员会）、被上诉人中国共产党夏县瑶峰镇南关村总支部委员会第四支部委员会（以下简称第四党支部）、原审被告尉双锁提供劳务者受害责任纠纷一案,不服夏县人民法院（2018)晋0828民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
申点臣上诉请求:1.依法撤销一审判决，在一审判决书的基础上增判97367.91元，且判令夏县瑶峰镇南关村民委员会承担责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审没有判令被上诉人夏县瑶峰镇南关村民委员会承担赔偿责任十分错误。夏县瑶峰镇南关村集贤新街路灯是被上诉人夏县瑶峰镇南关村民委员会组织人员于2015年安装，上诉人曾是安装人员之一，当时安装材料、人员工资均由被上诉人夏县瑶峰镇南关村民委员会支付。因此，被上诉人夏县瑶峰镇南关村民委员会是该路灯的所有者，其管理和维护责任理应由被上诉人夏县瑶峰镇南关村民委员会承担。被上诉人夏县瑶峰镇南关村民委员会把此项村务工作分工给被上诉人中国共产党夏县瑶峰镇南关村总支部委员会第四支部委员会具体实施，并不能以此推卸其应当承担的民事责任。一审没有判令被上诉人夏县瑶峰镇南关村民委员会承担民事赔偿责任，十分错误。二、一审对上诉人申点臣的部分损失认定错误。1、关于护理费，一审按每天50元计算错误。上诉人受伤后，一直由妻子及两个儿子护理。上诉人只按妻子一人来主张护理费。根据山西省高级人民法院《关于2017年度人身损害赔偿和小额诉讼执行标准的通知》附件1、附件2中所列：“根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”而2016年度山西省农林牧渔业在岗职工平均工资为176.70元/天，故上诉人主张护理费为176.70元/天×90天=15903元。而一审却以50元每天的标准进行计算，与法律规定不符合。2、关于误工费，一审按每天100元、计算180天错误。因上诉人身兼数职，同时打有多份工，主要从事油漆涂料和电工修理。每天的收入远远大于100元。维修路灯只是短短的一、两天活。因为此次事故，导致上诉人长时间无法工作。上诉人在病情稳定后才申请司法鉴定。况且，申请人并没有对误工期申请鉴定。鉴定结论中也没有误工期的结论。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第二款规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第三款规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”而2016年度山西省农林牧渔业在岗职工平均工资为176.70元/天，故上诉人主张误工费为176.70元/天×289天（自2017年2月20日受伤到2017年12月6日鉴定结论作出前一日共计为289天）=51066.3元。一审法院却按100元/天计算，计算180天十分错误。3、一审认定精神损害抚慰金为2000元明显过低。原告受伤部位为腰椎，腰椎骨折后进行了内固定手术，躺在病床上不能自由活动，所经历的肉体和精神上的痛苦非常人所能理解和感受，更无法用金钱来衡量，为此上诉人提出主张5000元的精神损害抚慰金。但一审法院却认定了2000元，明显过�，上诉人极为不服。4、一审对345元的外购药没有支持十分不妥。原告腰椎骨折并手术治疗，为不增加被告负担，仅仅住院17天后就出院回家。在家休养期间，在夏县春天湖大药房购卖麝香接骨胶囊活络镇痛片等治疗骨伤的药品，这是上诉人的实际支出。一审中上诉人提供了正规的发票，但一审法院没有支持十分不妥。5、一审对住院医疗费的认定及处理十分错误。一审中，上诉人在起诉时，并没有将住院期间的医疗费在损失中予以主张。而一审法院却认定此费用是中国共产党夏县瑶峰镇南关村总支部委员会第四支部委员会的负责人秦晋谷垫付，并在总损失中予以认定。在判决时，扣除了上诉人在新农合报销的15000元。上诉人认为:一审法院的认定和处理十分错误。首先，此医疗费并非秦晋谷个人垫付，而是秦晋谷代表被上诉人中国共产党夏县瑶峰镇南关村总支部委员�第四支部委员会和被上诉人夏县瑶峰镇南关村民委员会垫付。另外，新农合是上诉人每年交纳一定的费用依法参加的，其权利应当由上诉人享有。一审扣除上诉人新农合报销的费用，意图减少上诉人的损失，降低被上诉人实际赔偿额度，实质上却将被上诉人应承担的份额转嫁到国家头上，十分不妥。三、一审认定上诉人有过错，并判决令上诉人承担30%的责任，系适用法律错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《侵权责任法》“关于责任主体的特殊规定”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《侵权责任法》第35条和《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第11条，前者采取过错归责原则，后者采用无过错归责原则。由于前者未规定单位劳务接受者承担责任的情形，所以单位劳务接受者和雇员之间的提供劳务者受害责任纠纷案件仍然应适用《最高人民法院人身损害司法解释》第11条的规定，即采用无过错归责原则。而本案中，上诉人与被上诉人之间非个人之间的劳务关系，不应采取过错责任原则，认定上诉人存在过错。故一审法院判决令上诉人承担30%的责任十分错误，系适用法律不当，二审应予纠正。基于以上理由，上诉人特提出上诉，请求二审法院依法审理，改判支持上诉人的上诉请求。
南关村民委员会答辩称：根据上诉人申点臣的上诉，村委会应否承担责任的问题。更换的路灯非村委会所有，管理使用也非村委会，要求村委会承担责任没有依据。也没有证据证明该路灯的所有者是村委会，所以村委会不应承担赔偿责任。关于上诉人申点臣提到的损失，包括护理费、误工费、精神损害抚慰金，我们认为上诉理由不成立。误工费、护理费应当按照运城中院关于规范民事审判若干意见关于护理误工认定标准来处理。申点臣属于十级伤残，一审判决承担精神抚慰金2000元并无不妥之处，5000元明显过高。关于上诉人申点臣在住院期间，医疗费是由第四党支部垫付，同时，上诉人在新农合报销15000元，之所以在新农合报销，是因为其表述在其家干活中摔伤，在五个村民小组赔偿时候应当予以扣除，否则申点臣会获得双重赔偿。关于责任划分，我们同意五个村民组的上诉意见。
第十四居民组、第十五居民组、第十六居民组、第十七居民组、第三十一居民组答辩称：申点臣要求赔偿，责任不明确，这是公共事业。
第四党支部答辩称：申点臣要求赔偿，责任不明确，这是公共事业。
第十四居民组、第十五居民组、第十六居民组、第十七居民组、第三十一居民组上诉请求：1.依法撤销夏县人民法院(2018)晋0828民初155号民事判决书第一条。2.依法改判上诉人共赔偿被上诉人各项损失共计3310元。3.一、二审诉讼费用均应由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定部分事实错误，判决上诉人赔偿被上诉人损失过高，故提出上诉，望二审法院依法改判。一、申点臣属农村村民，且生活居住在南关村三条巷15号，一审按城镇居民赔偿标准27352元计算赔偿�乏依据。二审依法应按农村居民人均可支配收入10082元计算标准予以赔偿，仅此项多计算赔偿34540元，二审依法应予改判。被上诉人住所地在南关村三条巷15号，其经常居住地也在三条巷15号，瑶台花苑属夏县人民政府建造的经济适用房，申点臣偶尔在其儿子处居住，并不能因此就改变其身份，一审认定其为城镇居民显系不当。二、一审对被上诉人误工费每天按100元计算，缺乏依据，被上诉人申点臣属农村村民，没有固定收入，依据运城市中级人民法院关于规范民事审判若干问题的意见第十条规定”受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算，没有固定收入的，每月宜按1500元计算，一审判决按每天100元计算申点臣的误工费，缺乏依据，二审依法应予改判。三、被上诉人申点臣在更换路灯的活动架上掉下造成伤害，本人存在重大过错，一审按70%比例让上诉人承担赔偿责任，责任比例划分不当，上诉人与被上诉人应各按50%责任比例承担赔偿责任，才能体现公平。被上诉人系完全民事行为能力人，且多年从事电工工作，对站在活动架上更换路灯，在活动架运行途中站在活动架上拒不下来存在高度危险却视而不见，致使其在运行的活动架上掉下致伤，被上诉人存在重大过错。上诉人认为，应按50%比例由上诉人和被上诉人承担责任，一审判决让上诉人承担70%的过错责任，显系不当。基于以上事实和理由，望二审法院依法改判。
申点臣答辩称：一、被答辩人声称应以农村居民标准计算残疾赔偿金的上诉观点十分错误。一审判决以城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。答辩人户口本上登记的户口信息是家庭户口并非农业户口。山西省人民政府2015年2月6日发布的《关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》（晋政发（2015）2号）第八条明确规定：“建立城乡统一的户口登记制度。取消农业户口与非农业户口性质区分的户口类型，统一登记为居民户口，体现户籍制度的人口登记管理功能。建立与统一城乡户口登记制度相适应的教育、卫生计生、就业、社保、住房、土地及人口统计制度。”相应地，我省统计局不再统计农村居民人均纯收入标准。因此原告户口登记并不是农业户口。况且原告所在的夏县瑶峰镇南关村，本身就是夏县县城城市规划区范围内。更何况，原告自2013年8月份就居住在瑶台花苑2号楼5单元302室，这有夏县城南社区居委会和瑶台花苑物业管理中心出具的证明予以证实，更有周围邻居证明。另外，原告家里的承包地14年之内都由别人租种，原告早已脱离了农业生产，从事电工修理和油漆涂料工作�这有租地人出具的证明、租地协议以及银行明细清单、南关小学汇款发票等为证。原告长期居住在城镇，且主要收入来源于城镇，应当以城镇居民标准计算残疾赔偿金，一审以城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。二、上诉人上诉称应以每月1500元计算上诉人的误工费十分错误。本案是2018年元月份立案，而山西省高级人民法院《关于2017年度人身损害赔偿和小额诉讼执行标准的通知》（2017）91号通知已经实施，该通知要求各级人民法院按通知中所列的各项标准执行。因此运城市中级人民法院关于《规范民事审判若干问题的意见》里相应的标准和山西省高院的通知里规定的标准不一致的，应当适用山西省高院的标准。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第二款规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算�定残日前一天。”第三款规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”而山西省高院（2017）91号通知中载明，2016年度山西省农林牧渔业在岗职工平均工资为176.70元/天，故答辩人主张误工费为176.70元/天×289天（自2017年2月20日受伤到2017年12月6日鉴定结论作出前一日共计为289天）=51066.3元。一审法院却按100元/天计算，计算180天十分错误。答辩人对一审法院的判决也不服已提出上诉。因此被答辩人声称按每月1500元，每天50元的标准计算误工费十分错误。三、关于被答辩人上诉称答辩人存在重大过错，应按50%的比例承担过错责任的上诉主张，没有任何法律依据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《侵权责任法》“关于责任主体的特殊规定”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《侵权责任法》第35条和《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第11条，前者采取过错归责原则，后者采用无过错归责原则。由于前者未规定单位劳务接受者承担责任的情形，所以单位劳务接受者和雇员之间的提供劳务者受害责任纠纷案件仍然应适用《最高人民法院人身损害司法解释》第11条的规定，即采用无过错归责原则。而本案中，上诉人与被上诉人�间非个人之间的劳务关系，不应采取过错责任原则，认定答辩人存在过错。故一审法院判决令答辩人承担30%的责任十分错误，系适用法律不当，答辩人已经就此问题提出上诉。现被答辩人在上诉状中也称上诉人应承担50%的过错责任，更是没有任何法律依据，其上诉观点不能成立，综上，请求人民法院依法审理，将本案依法改判，支持答辩人的上诉请求，驳回被答辩人的上诉请求。
尉双锁述称：一审判决我个人不承担责任正确。
申点臣向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、内固定物取出费、鉴定费等各项损失共计145350.3元；2.依法判令各被告承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。
一审法院查明：夏县瑶峰镇南关村集贤新街路灯由被告中国共产党夏县瑶峰镇南关村总支部委员会第四支部委员会维护管理。2017年2月18日晚，夏县瑶峰镇南关村集贤新街路灯需要更换灯头，被告夏县瑶峰镇南关村第十六居民小组组长尉双锁打电话找原告申点臣干活，约定每天工钱为100元（已支付）。20日早上9时许，原告申点臣站在活动架上更换路灯，由本村村民李永山与被告尉双锁推着活动架，原告申点臣在换完第二个灯头准备换第三个路灯，从架子上摔下受伤。原告申点臣被立即送往夏县人民医院进行抢救并住院治疗，经诊断，原告的伤情为腰椎骨折并椎管狭窄。原告申点臣于2017年3月9日出院，共住院17天，花费医疗费32176.02元，被告中国共产党夏县瑶峰镇南关村总支部委员会第四支部委员会的负责人秦晋谷垫付医疗费32176.02元。原告申点�医疗费经新农合报销15000元。
山西省新绛司法鉴定中心作出新绛司鉴中心（2017）临鉴字第259号司法鉴定意见书，鉴定意见：原告申点臣伤残等级十级，内固定物取出费估算为8000元，营养期90天，护理期90天，误工期180天。原告申点臣未向本院提供电工操作证及资格证等相关证件。
原告申点臣在庭审中放弃对中国共产党夏县瑶峰镇南关村党支部委员会的诉讼请求。
一审法院认为：本案争议焦点一：赔偿主体及责任。被告中国共产党夏县瑶峰镇南关村党支部委员会第四支部委员会系中国共产党夏县瑶峰镇南关村党支部委员会下属机构，不符合《中华人民共和国民法总则》第九十七条有关规定，不具有民事主体资格。原告放弃对中国共产党夏县瑶峰镇南关村党支部�员会的诉请，系其真实意思表示，且不违背法律规定，予以认定。被告中国共产党夏县瑶峰镇南关村党支部委员会第四支部委员会称涉案路灯由其管理和维护，因其不具备主体资格，故由其下辖的被告夏县瑶峰镇南关村委会第十四、十五、十六、十七、三十一居民小组承担相应的责任。被告尉双锁的行为系职务行为。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告申点臣作为完全行为能力人，应当知道站在活动架上更换路灯不符合操作规程，具有危险性，致使事故发生，故原告申点臣对事故发生存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六的规定，原告申点臣对其损失承担30%责任；被告夏县瑶峰镇南关村�会第十四、十五、十六、十七、三十一居民小组对原告申点臣受伤损失承担70%责任。本案的争议焦点二：原告的损失情况。被告中国共产党夏县瑶峰镇南关村总支部委员会第四支部委员会的负责人秦晋谷垫付原告申点臣医药费32176.02元，本院予以认定；其主张支付原告申点臣生活费1000元，无据可证，不予支持。山西省新绛司法鉴定中心作出新绛司鉴中心（2017）临鉴字第259号司法鉴定意见书符合法律规定，本院予以认定，各被告对伤残等级有异议，因原告申点臣伤残符合《人体损伤致残程度分级》5.10.62的规定，各被告的主张本院不予支持。原告申点臣系农村户口，现居住夏县瑶台花苑，其主张伤残赔偿金的标准按城镇标准计算，本院予以支持。故原告申点臣的伤残赔偿金按2016年度山西省城镇居民人均可支配收入27352元计算。根据最高人民法院《关于审理人身损�赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院对原告申点臣请求赔偿的范围和标准审核认定如下：1.原告申点臣住院期间医疗费32176.02元，门诊费132元，合计32308.02元；2.住院伙食补助费：100元/天×17天=1700元；3.营养费：50元/天×90天=4500元；4.护理费：因原告未提供护理人员的证明，故护理费按每天50元计算，50元/天×90天=4500元；5.误工费：100元/天×180天=18000元；6.残疾赔偿金：根据2016年城镇居民人均可支配收入标准计算27352元×20年×10%=54704元；7.结合本案案情和原告伤情，精神抚慰金酌定为2000元；8.鉴定费3500元；9.交通费已实际支出，酌定300元；10.内固定物取出费8000元；合计129512.02元。原告申点臣经新农合报销15000元，经核减后合计114512.02元。被告夏县瑶峰镇南关村委会第十四、十五、十六、十七、三十一居民小组承担114512.02元×70%=80158.41元。原告主张其余被告承担连带责任，理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十六、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告夏县瑶峰镇南关村委会第十四、十五、十六、十七、三十一居民小组在本判决生效后十日内，共同连带赔偿原告申点臣医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、交通费、内固定物取出费等各项损失共计80158.41元（含已付的32176.02元）。二、驳回原告申点臣的其他诉讼请求。
经二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院根据本案事实，依据侵权责任法的规定，合理划分双方过错责任正确，本院予以维持。关于上诉人申点臣提出护理费一审按每天50元计算错误，应按山西省高级人民法院《关于2017年度人身损害赔偿和小额诉讼执行标准的通知》标准计算问题。该上诉理由成立，依照省院文件规定，护理费为每天141.27元计算，故上诉人申点臣的护理费为141.27元/天×90天=12714.30元。一审中，上诉人申点臣经新绛司法鉴定中心鉴定，伤残等级为十级，依照本院规定精神，上诉人申点臣的精神抚慰金应确定为3000元，一审按2000元认定不当，本院予以纠正。综上，上诉人申点臣损失合计138726.32元，核减新农合报销15000元后为123726.32元。依照一审判决责任划分比例，上诉人夏县瑶峰镇南关村委会第十四、十五、十六、十七、三十一居民小组应承担123726.32元×70%=86608.42元。
本案上诉人申点臣虽为农村居民，但其长期生活、居住在城镇，一审法院对其残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准计算，符合法律规定精神，故上诉人第十四居民组、第十五居民组、第十六居民组、第十七居民组、第三十一居民组提出的上诉理由不能成立。上诉人申点臣提出的其他损失及上诉理由，一审判决并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持夏县人民法院（2018)晋0828民初155号民事判决第二项；
二、变更夏县人民法院（2018)晋0828民初155号民事判决第一项为上诉人夏县瑶峰镇南关村委会第十四、十五、十六、十七、三十一居民小组在本判决生效后十日内，共同连带赔偿上诉人申点臣医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、交通费、内固定物取出费等各项损失共计86608.42元（含已付的32176.02元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1224元，二审案件受理费1074元，共计2298元，由上诉人申点臣负但1000元，上诉人第十四居民组、第十五居民组、第十六居民组、第十七居民组、第三十一居民组负担1298元。
本判决为终审判决。
审判长 张丽让
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一八年八月十三日
书记员 张 彤