广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1971刑初629号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人王某1，男，1977年1月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为安徽省阜南县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年8月30日被羁押，同月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人曾国华，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。
被告人王某2，女，1970年3月10日出生，汉族，文盲，无业，户籍所在地为安徽省阜南县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年8月30日被羁押，同月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人李亚伟，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。
指定辩护人李佩璞，广东信而立律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑诉〔2018〕396号起诉书指控被告人王某1、王某2犯非法经营罪，于2018年2月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2018年4月4日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员施智威出庭支持公诉，被告人王某1及其辩护人曾国华、被告人王某2及其辩护人李亚伟、指定辩护人李佩璞均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，自2017年3月开始，被告人王某1为牟利在没有取得成品油批发、零售经营资格及危险化学品经营许可证的情况下，在本市道滘镇道厚路蔡白第一工业区晟发鞋材织带厂对面空地处非法销售汽油。期间，王某1叫来妻子被告人王某2帮忙，给前来加油的车辆销售汽、柴油。经查，自2017年4月至2017年8月间，王某1、王某2共计非法销售汽油150438.4升，销售金额为827334元；非法销售柴油27620升，销售金额为145009元。2017年8月30日14时许，公安机关前往上述地点进行突击检查，先后将王某2、王某1抓获，并在现场缴获95号汽油4100升（价值27634元）、柴油750升（价值4357.5元）以及加油机、汽车等物品一批。
据此，公诉机关提供了相关证据，认定被告人王某1、王某2的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
在庭审中，被告人王某1、王某2认罪，但提出公诉机关认定的数额过高，认为经营数额只有200000元左右。
被告人王某1的辩护人辩称：对指控罪名没有意见，认为被告人王某1销售的油价是不固定的，且加油机是有问题的，起诉书认定的数额远远超过被告人王某1销售的数量；被告人王某1文化程度低，是初犯，无犯罪前科；被告人王某1如实供述自己的罪行，认罪态度好。综上，请求对被告人王某1从轻处罚，建议判处缓刑。
被告人王某2的指定辩护人李佩璞辩称：本案中的经营都是由王某1负责的，被告人王某2应认定为从犯；被告人王某2认罪态度好，有悔罪表现；被告人王某2是初犯、偶犯，无犯罪记录；涉案金额不大；本案并没有对社会造成危害，油品的质量是符合要求的；被告人王某2主观恶性小，其行为符合适用缓刑的条件，且本案的2被告人是夫妻关系，如果2被告人被判处实刑，会导致其小孩没有人照顾。综上，请求对被告人王某2从轻或减轻处罚。
被告人王某2的辩护人李亚伟辩称：被告人王某2文化程度较低，认罪态度较好，有悔罪表现；被告人王某2有2名未成年的小孩需要抚养，如2夫妻都被判处实刑不利于小孩成长。建议对被告人王某2适用缓刑。
经审理查明，自2017年3月开始，被告人王某1为牟利，在没有取得成品油批发、零售经营资格及危险化学品经营许可证的情况下，在东莞市道滘镇道厚路蔡白第一工业区晟发鞋材织带厂对面空地处非法销售汽油及柴油。在此期间，被告人王某1叫其妻子被告人王某2帮忙，给前来加油的车辆销售汽、柴油。自2017年4月至2017年8月间，被告人王某1、王某2共计非法销售汽油、柴油价值共约255000元。
2017年8月30日14时许，公安机关前往上述地点进行突击检查，先后将被告人王某2、王某1抓获，并在现场缴获汽油4100升（价值27634元）、柴油750升（价值4357.5元）以及加油机、汽车等物品一批。
以上事实，被告人王某1、王某2在开庭过程中基本无异议，且有现场勘查笔录、现场图、现场照片，缴获加油机、汽车、汽油、柴油等物证，检验报告，痕迹检验报告书，到案经过，原籍材料，扣押清单，银行流水单，证明，报销单，说明材料，证人金某、卢某、张某1、彭某、陈某、莫某、麦某、张某2、温某、周某等人的证言、辨认笔录及指认照片，被告人王某1、王某2的供述、辨认笔录及指认照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人王某1、王某2无视国法，违反国家规定，未经许可经营汽油、柴油，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王某1、王某2犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人王某1起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王某2起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人王某1、王某2在庭审中认罪，亦可酌情从轻处罚。
关于案涉数额问题，公诉机关指控被告人王某1、王某2经营数额是根据公安机关缴获被告人王某1、王某2的加油机显示每月加油数量、单价及金额等统计的，而被告人王某1、王某2对加油机显示每月加油数量、单价及金额等统计不认可，因加油机显示每月加油数量、金额与单价之间存在矛盾，并不能对应，不能确定加油数量、金额与单价哪一个数据准确，根据公诉机关现提供的证据，本案涉数额不能以此数据来认定。案涉数额，根据被告人王某1、王某2的微信流水单，被告人王某1、王某2非法经营数额已达200000元以上，被告人王某1、王某2也确认此数额，但该数额并不包括被告人王某1、王某2现金收取的款项，被告人王某1、王某2实际上非法经营数额应超200000元，而被告人王某1基本稳定供述每月购进2箱汽油、每箱汽油4吨、每吨销售约6000元，共购进10箱汽油，共40吨，柴油共购进2.5吨,每吨销售约6000元,汽油、柴油共销售约255000元，且被告人王某1的供述与缴获的书证及微信流水单等证据基本可印证，公诉机关现提供的证据不能证明被告人王某1、王某2的实际购进数量，也没有对加油机的数据矛盾提供充分的依据，故根据本案现有证据，并有利被告人的原则，被告人王某1的供述基本可信，本院认定被告人王某1、王某2非法经营数额约255000元。公诉机关指控被告人王某1、王某2非法经营数额超过255000元部分，依据不足，本院不予采纳。
被告人王某1、王某2及辩护人提出经营数额的问题，合理部分，本院予以采纳。
被告人王某1、王某2的辩护人及指定辩护人提出的其他意见，合理部分，本院酌情予以采纳。提出对被告人王某1、王某2适用缓刑，根据本案的具体情节，不宜对被告人王某1、王某2适用缓刑，故辩护人的此建议，本院不予采纳。
公诉机关建议对被告人王某1在二年至三年有期徒刑幅度内量刑，本院认为，该量刑建议符合法律的规定，因案涉数额部分依据不足，本院认为量刑过重，不予采纳。公诉机关建议对被告人王某2在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内量刑，本院认为，该量刑建议符合法律的规定及本案的事实，本院予以采纳。
根据被告人王某1、王某2的犯罪情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月30日起至2019年2月28日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月30日起至2018年5月29日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、随案移送手机2部、人民币200元，予以没收，上缴国库。
四、随案移送扣押在东莞市公安局莞城分局的柴油储存箱1个、汽车1辆、简易加油机2台、货车1辆、汽油储存箱1个、汽油4100升、柴油750升，由扣押机关东莞市公安局莞城分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶柱坚
人民陪审员 李志敏
人民陪审员 谢上委
二〇一八年五月三日
书 记 员 黄艳芬
附页：
本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。