四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川34刑终32号
原公诉机关四川省西昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）洛尔拉哈，又名罗俊杰，男，1992年10月12日出生，四川省喜德县人，彝族，农民，小学文化，住喜德县。因涉嫌犯盗窃罪，2015年7月16日被西昌市公安局刑事拘留，同年8月4日经西昌市人民检察院批准逮捕，次日被西昌市公安局执行逮捕。现羁押西昌市看守所。
四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人洛尔拉哈犯盗窃罪一案，于2015年12月7日作出(2015)西昌刑初字第349号刑事判决。原审被告人洛尔拉哈不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凉山彝族自治州人民检察院指派检察员曾卓、杨柳出庭履行职务，上诉人洛尔拉哈到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2015年3月15日凌晨1时许，被告人洛尔拉哈与老二姑尔、加史木呷（已判刑）及洛尔拉破、木牛、西惹（后三人均另案处理）等六人，翻越围墙进入西昌电力公司新村原砖厂物资仓库内，盗窃仓库内BXF－70型号的铜芯皮线2300余米，价值85284元。销赃后，被告人洛尔拉哈分得赃款2000元。2015年3月25日凌晨2时许，被告人洛尔拉哈与老二姑尔、加史木呷（已判刑）、及西惹（另案处理）四人再次翻越围墙进入西昌电力公司新村原砖厂物资仓库内，企图盗窃仓库内BXF－70型号的铜芯皮线，在盗窃过程中被仓库看守人员发现后逃逸，已被割下整理成捆未被盗走的铜芯皮线共289米，价值10716元。2015年7月14日，被告人洛尔拉哈在成都市火车站被成都公安局抓获归案。
原判认为，被告人洛尔拉哈以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取西昌电力公司铜芯皮线，共计价值96000元，盗窃数额巨大，其行为已构成盗窃罪。并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第二十五条之规定，以被告人洛尔拉哈犯盗窃罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币10000元；责令被告人洛尔拉哈与同案人老二姑尔、加史木呷共同退赔被害人经济损失96000元。
上诉人洛尔拉哈不服，以自己受老二姑尔的邀约和安排参与盗窃，未参与销赃，且刑期与同案老二姑尔相比较重为由，提出上诉，请求本院从轻处罚。
出庭履行职务的检察员提出,原判事实清楚、证据充分，量刑适当，请求本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，所认定的事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、四川西昌电力股份有限公司砖厂物资仓库被盗报案材料、仓库被盗的情况及补充材料、西昌市公安局邛海派出所的受案登记表记载：2015年3月16日，西昌电力股份有限公司报案称，通过公司监控系统发现，15日凌晨1时13分有2人从砖厂生活区门卫值班室边攀爬入库区，随后，另有4人相继从围栏进入仓库，6人进入后直接到存放铜芯电缆地方，用开线钳实施盗窃，3时零3分，从事先用开线钳断开的通透式围栏处离开。同月25日西昌电力股份有限公司再次报案称，25日凌晨1点38分砖厂值班员通过监控发现仓库内有4人进入盗窃，随即报案，派出所警车惊动了盗贼，盗贼从山坡后逃跑。经西昌电力股份有限公司查证，2015年3月15日被盗BXF－70型号铜芯皮线约2300余米；3月25日未被盗走的BXF－70型号铜芯皮线289米，价值10716.12元。
2、西昌市公安局刑事侦查大队出具的情况说明及成都铁路公安处成都车站派出所民警江玮、管欣出具的归案情况说明记载：2015年7月14日20时30分，成都车站派出所民警在成都车站进站口开展查缉工作，通过网上比对，抓获西昌市公安局刑侦大队上网缉捕人员洛尔拉哈。同月16日西昌市公安局民警将其押解回西昌市看守所羁押。
3、现场勘查笔录、现场勘查图及照片记载了被盗现场和被盗电缆线情况及被告人洛尔拉哈和涉案人员对盗窃现场的指认。
4、辨认笔录记载：①被告人洛尔拉哈对盗窃现场进行了指认；②老二姑尔、加史木呷分别对盗窃现场进行了指认；③老二姑尔在三十张不同男性免冠照片中辨认出参与盗窃人员罗俊杰（洛尔拉哈）、罗海峰（洛尔拉破）；④加史木呷在三十张不同男性免冠照片中辨认出2015年3月15日参与盗窃人员（洛尔拉哈）。
5、视听资料，证实两次盗窃情况和被告人指认现场情况。
6、户籍证明记载了洛尔拉哈的姓名、年龄、住址等基本情况，证实其已达刑事责任能力年龄。
7、四川增值税专用发票记载了西昌电力股份有限公司购买BXF－70电缆线的时间和价格。
8、西昌市价格认证中心出具的西市价认鉴[2015]44号价格鉴定意见书记载：两次被盗BXF－70mm2300/500V铜芯皮线计2589米，共计价值96000元。
9、证人张某证言：2015年3月15日17时30分左右，技术人员调看监控发现可疑人员进入露天仓库盗取电缆线，作案时间从15日凌晨1点12分至3时3分，作案人员为六个青年男子。发案的具体位置是海滨中路西昌市电力股份有限公司砖厂仓库中央电缆存放处。现场没有围墙等防范措施，只有较低通透围栏。有一人值守，设有8个摄像头。（盗窃的）两人先翻越围栏到值班室屋顶移动摄像头后，指示另外四人相继从被人为破坏的通透栏进入。从监控上看他们带有开线钳，另现场留有红色胶手套一只、美工刀一把。监控上看不到他们怎么运走物品，但鉴于所盗物品数量较大，重量较重，应该有车辆接应。被盗的电缆是低压铜芯皮线，规格为BXF-300/500V-70，价值278500元。
10、证人周某证言：通过多次观看监控视频并盘存物资发现3月15日被盗铜芯皮线2300余米。六个嫌疑人分两次进入现场，一共盗窃了22捆电缆线，盗窃了2000米整盘的铜芯线缆，之后又盗窃了大概300余米散线。被盗的线缆型号是BXF-70mm2300/500V。2015年3月25日凌晨1时37分许，我公司砖厂库房内铜芯电缆再次被盗，值班人员发现后及时报案，被盗物资未能运走，经核实对比，被盗的铜芯皮线长度为289米。以前铜芯皮线存在被盗情况，但数目不大，公司发现后3月13日安装了监控摄像。
11、证人王某证言：我是2015年3月14日晚19时40分值班到3月15日早上7时40分，当天值守未发现异常，晚上睡着了。16日早上公司给我打电话说，在15日凌晨有电缆被盗，于是我查看监控发现3月15日凌晨1时许有小偷进入仓库盗窃，直到3时才离开。2015年3月25日凌晨2时20分我值班时发现有三个小偷从山坡方向向铜芯线堆放处走，然后又接着来了一个人，我就拨打110报警电话。后来这四人开始剪线，大概到3时许左右民警开车到现场时这些小偷就往泸山上逃跑。我到电缆被割地方看见有两捆（电缆）已经捆好，还有一些散的在地上。
12、涉案人员老二姑尔陈述：2015年3月中旬的一天晚上，我接到木牛（音译）的电话叫我出去找钱（偷东西），随后我在QQ上联系罗俊杰、罗海峰、加史木呷，并约到玛瑙市场汇合。后来木牛驾驶他的面包车带着西惹接到我，我们三人一起开车到玛瑙市场。我们六人汇合后，坐木牛的车到了盗窃现场，车停在盗窃现场前面一点的位置。木牛和西惹两个人先从围墙栏栅翻进去仓库看了现场，过了一会，我们四个人也跟着进去。进去之后木牛和西惹用断线钳剪断电缆，罗俊杰和罗海峰拉电缆和捆电缆线，加史木呷整理电缆线，我负责扛捆好的电缆线。我扛了大概有五六回，最后他们扛了五捆。我们将电缆扛到围墙栏栅处后，木牛用断线钳将铁栅栏剪断两三截，然后木牛去开面包车过来，罗俊杰和罗海峰向外递电缆线，我和西惹、加史木呷、木牛四人将电缆线装进面包车。装好后，木牛开车带着罗海峰、加史木呷，我与罗俊杰、西惹驾驶摩托车跟着他们到西宁高速路口收费站。木牛联系了骑三轮车收废品的老板，然后以14元每斤价格卖给这个老板，具体多少斤不清楚，卖了18000多元钱，木牛分给我3200元，分给加史木呷2700多元，罗俊杰和罗海峰分别分了2700多元，木牛分了两份钱（车子占一股钱），西惹分了多少我不清楚。盗窃电缆线的具体位置是西昌市邛海边公路旁一个大型仓库里面，具体名字我不知道。我们偷盗电缆线之前没商量过，在盗窃现场由木牛分工。第二次是西惹打电话叫我和他一起去整点钱用，然后我给加史木呷和罗俊杰打电话叫他们一起去偷东西。我和罗俊杰骑摩托车先到上次盗窃的地方，西惹和加史木呷随后也到了。我们汇合后，我和西惹翻围墙栅栏进入仓库到先前盗窃电缆的地方，西惹用他带来的断线钳剪断电缆线，我们一起将电缆线捆成两捆，这时看守人员发现我们盗窃电缆线，我们四个人就向泸山方向跑了。
13、涉案人员加史木呷陈述：2015年3月14号左右，老二姑尔用QQ发信息叫我去挣点钱，并叫我到邛海宾馆后面那条路上汇合。晚上11点过，我到邛海宾馆后门附近，老二姑尔和两个彝族小伙子已在那里。我跟着他们从围墙翻进一个很大的场坝，我们进去后已有两个小伙子在里面了（后来知道是开面包车的）。开面包车的男子叫我放哨，后开面包车的男子又叫我扛电缆线，整理剪断的电缆，其他人在做什么我不清楚。剪了一两个小时后，我们将电缆线移到围墙栅栏处，栅栏已被剪断的两格铁栏。开面包车的男子叫我放哨，他们把电缆线装上了车，后我坐面包车与他们到西宁时，开面包车的男子让我下车，第二天早上，开面包车的男子给了我2800元钱。过了十来天，老二姑尔用同样的方式联系我，我到邛海宾馆找到老二姑尔，他与另外两个上次一起盗窃的人在一起。我们四人翻进围墙，不认识的男子叫我整理剪断的电缆线，至于他们几个在做什么我不清楚。我们大概捆了两捆电缆线时，有人发现了我们，我们四人就往泸山方向逃跑了。
14、被告人洛尔拉哈供述：大约在2015年3月中旬的一天（具体时间记不清），我和老二姑尔、加史木呷约好，我骑我的摩托车到了现场，老二姑尔、加史木呷陆续到了西昌学院南校区旁边的一个工厂仓库附近，当天我拿了把断线钳，我们从那个仓库山上下到仓库里面，到了仓库后，老二姑尔、加史木呷相互用断线钳剪断电缆线，我在那里将他们剪断电缆线整理成小八捆，我们陆续将整理好的电缆线捆搬到围墙附近，我用断线钳将围墙栅栏一根，老二姑尔在围墙外接应，我和加史木呷在里面往外面递，一起盗窃还有洛尔拉破（指罗海峰），另外两个我不认识，被盗的电缆线通过我哥洛尔拉破的铃木车拉去销赃的，我们联系到一个收废品的男子，以每斤12·2元的价格，共计850余斤，共卖了15500余元，卖了的钱我分到2000元，钱被我开销用了。过了几天，我，老二姑尔、加史木呷和我哥洛尔拉破又到第一次盗窃的地方，我们从围墙栅栏翻墙入仓库，我带了把断线钳，我们剪了电缆线整理成两捆，继续剪线的时候，被值班人员发现，我们就往山上逃跑了，断线钳扔在了泸山上。
本院认为，上诉人(原审被告人)洛尔拉哈以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。2015年3月15日上诉人（原审被告人）洛尔拉哈参与盗窃价值85284元的铜芯线行为已实施完毕，属犯罪既遂；同月25日盗窃价值10716元的铜芯线时被发现后逃逸，属犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚。鉴于上诉人（原审被告人）洛尔拉哈与同案老二姑尔、加史木呷实际盗窃既遂价值85284元的铜芯线，其退赔数额也应以此确定，原判决责令退赔96000元有误。原判对上诉人（原审被告人）洛尔拉哈量刑时未考虑盗窃未遂部分不当，同时未与共同犯罪的同案已决犯的刑期作量刑平衡，导致量刑过重。上诉人（原审被告人）洛尔拉哈提出，自己受老二姑尔的邀约和安排参与盗窃，未参与销赃，且刑期与同案老二姑尔相比较重，要求从轻处罚的上诉理由与查明的事实相符，本院予以采纳。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑和责令退赔金额不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省西昌市人民法院(2015)西昌刑初字第349号刑事判决书第一项中对原审被告人洛尔拉哈犯盗窃罪的定罪部分；撤销其量刑部分，即被告人洛尔拉哈犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金一万元。
二、撤销四川省西昌市人民法院(2015)西昌刑初字第349号刑事判决书的第二项，即责令被告人洛尔拉哈与同案人老二姑尔、加史木呷共同退赔被害人经济损失96000元。
三、上诉人（原审被告人）洛尔拉哈犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2015年7月14日起至2019年11月13日止；罚金限判决生效后30日内交纳)。
五、责令上诉人（原审被告人）洛尔拉哈与同案人老二姑尔、加史木呷共同退赔被害人经济损失85284元。
本判决为终审判决。
审判长 吉晓红
审判员 江 黎
审判员 唐 建
二〇一六年二月二十四日
书记员 帅南洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当地裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。