河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第464号
上诉人（原审原告）王才彬，男，汉族，1952年10月24日出生。
委托代理人李建华，郑州市管城回族区二里岗法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）中铁建设集团有限公司。
法定代表人汪文忠，董事长。
委托代理人范志雨，该公司法律顾问。
委托代理人陈志生，该公司法务专员。
被上诉人（原审被告）郑州经济技术开发区保安服务公司。
法定代表人于丽，该公司经理。
委托代理人李俊凯，河南国基律师事务所律师。
上诉人王才彬与被上诉人中铁建设集团有限公司、郑州经济技术开发区保安服务公司健康权纠纷一案，王才彬于2012年5月16日向郑州市二七区人民法院起诉，请求法院依法判令：中铁建设集团有限公司、郑州经济技术开发区保安服务公司连带赔偿王才彬医疗费2490元、误工费46127.9元、护理费4610.2元、住院伙食补助费2220元、营养费1110元、交通费200元、鉴定费720元、伤残赔偿金及抚养费174199.74元、精神抚慰金20000元等共计238730.68元，并由中铁建设集团有限公司、郑州经济技术开发区保安服务公司承担本案的一切诉讼费用。郑州市二七区人民法院于2013年7月18日作出（2012）二七民一初字第1434号民事判决，王才彬不服原判，向本院提起上诉。本院于2014年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人王才彬委托代理人李建华、被上诉人中铁建设集团有限公司委托代理人陈志生、被上诉人郑州经济技术开发区保安服务公司委托代理人李俊凯到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年6月28日，被告郑州经济技术开发区保安服务公司（乙方）与被告中铁建设集团有限公司郑州分公司（甲方）橄榄城项目部（以下简称中铁公司橄榄城项目部）签订有《保安服务合同》一份，约定：由原告给中铁公司橄榄城项目部提供保安服务，合同期限从2010年7月1日至2011年6月30日。合同第二条约定：“保安员服务地点：郑州市西南部、南三环路南侧、冯庄路的东侧、橄榄城都市广场项目部办公区及工人生活区、工地。”合同第六条约定：“乙方保安人员进驻甲方现场后，受甲乙双方共同领导。”合同第七条第3项约定：“受聘保安在甲方保卫部门具体指导下执行消防、防盗、门卫、场内巡逻、现场材料及设备的看管、治安等安全防范工作，并对此全面负责。”合同第八条约定：“乙方办理保安人员就业证、暂住证和人身意外伤亡医疗保险，等一切保险。”合同第十条第1项约定：“乙方保安人员因甲方原因致伤、致残或死亡，有甲乙双方按国家有关政策规定处理，善后工作由乙方负责；如出现非因工伤者，由乙方自行解决。”原告受被告郑州经济技术开发区保安服务公司派遣员工霍斌聘用，在被告中铁建设集团有限公司郑州分公司位于郑州市佛冈新区橄榄城项目部从事保安工作。2011年1月4日下午原告在该项目部工作时，掉入被告中铁建设集团有限公司郑州分公司施工的地基内致伤，后被送往郑州中医骨伤病医院住院治疗，病情诊断为：腰1椎体压缩性骨折。原告在该医院住院治疗73天后于2011年3月18日出院。出院诊断为：腰1椎体压缩性骨折。出院医嘱为：1、住院期间陪护一人；2、继续对症用药；3、建议休息，加强营养；4、每月来院复查一次，如有不适，随时来诊。住院期间，原告共花费医疗费6754元，原告共支付1600元，其他医疗费费用由被告郑州经济技术开发区保安服务公司支付。后因被告郑州经济技术开发区保安服务公司对原告系其员工不予认可，原告遂向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认双方系劳动合同关系。2011年6月13日，郑州市劳动争议仲裁委员会出具郑劳人仲案字（2011）0168号仲裁裁决书，裁决原告与被告郑州经济技术开发区保安服务公司之间存在劳动关系。被告郑州经济技术开发区保安服务公司对该仲裁裁决结果不服，诉至郑州高新技术产业开发区人民法院，请求依法判令双方之间不存在劳动关系。后郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2011）开民初字第3552号民事判决，判决确认郑州经济技术开发区保安服务公司与王才彬之间存在劳动关系。宣判后，郑州经济技术开发区保安服务公司不服，向本院提起上诉，2012年6月12日本院作出（2012）郑民一终字第619号民事判决书，驳回了郑州经济技术开发区保安服务公司的上诉，维持原判。
另查明，原告王才彬与妻子成忠秀于1999年12月16日生育一子王一筌，户籍显示为农业户口。
在该院审理期间，原告申请撤回对被告中铁建设集团有限公司郑州分公司的起诉，该院口头裁定，准许原告撤回起诉。后该院依原告申请依法委托河南同一法医临床司法鉴定所对王才彬伤残等级进行鉴定，该所于2012年7月13日作出豫同一司法鉴定所（2012）临鉴字第277号司法鉴定意见书，认定原告王才彬伤情构成八级伤残。原告为鉴定支付门诊费用890元、鉴定费720元。经庭审质证，双方对该鉴定无异议，该院依法予以采信。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，原告作为与被告郑州经济技术开发区保安服务公司存在劳动关系的员工，在为被告中铁建设集团有限公司提供保安服务工作期间掉入该公司正在施工的地基内，被告中铁建设集团有限公司未提交有效证据证明事发时事发地基采取了相应的防护措施，故对原告的损失应承担一定的过错赔偿责任，该院根据案情酌定其承担20%的赔偿责任。因事发时，原告系被告郑州经济技术开发区保安服务公司的员工，并从事职务行为，故对其他损失原告可另行主张工伤保险赔偿。原告主张医疗费2490元、护理费4610.2元、营养费1110元、交通费200元、鉴定费720元合法有据，该院依法予以确认。原告住院73天，住院伙食补助费2190元。原告的误工费，该院根据原告伤情及医嘱支持六个月，按照2011年度居民服务业和其他服务业22438元／年计算为11219元。原告的残疾赔偿金为109168.8元（18194.8元／年×30%×20年）。被抚养人王一筌生活费为10961.8元（4319.95元／年÷12个月×203个月÷2个人×30%）。被告中铁建设集团有限公司对上述原告损失承担20%的赔偿责任。对于原告精神损害抚慰金，该院根据原告的伤情酌定中铁建设集团有限公司支付10000元。原告过高诉讼请求无事实和法律依据，该院依法不予支持。被告中铁建设集团有限公司主张原告起诉超过诉讼时效的理由不能成立，该院不予采信。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告中铁建设集团有限公司于判决生效后十日内赔偿原告王才彬医疗费2490元、误工费11219元、护理费4610.2元、住院伙食补助费2190元、残疾赔偿金120130.6元（含被扶养人生活费）、营养费1110元、鉴定费720元，交通费200元，合计142469.8元的百分之二十即28529.96元。二、被告中铁建设集团有限公司于判决生效后十日内赔偿原告王才彬精神损害抚慰金10000元。三、驳回原告王才彬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4880元，由被告郑州经济技术开发区保安服务公司负担2000元，由被告中铁建设集团有限公司负担2880元。
王才彬上诉称，本案是一般雇员侵权案件，郑州经济技术开发区保安服务公司是空壳公司，没有实际履行能力，王才彬的工伤认定申请已被郑州市人力资源和社会保障局裁定不予受理，现王才彬已经无法通过劳动部门维权，一审法院让另行诉讼要求按照工伤保险赔偿，显然对王才彬不公平。王才彬是郑州经济技术开发区保安服务公司派遣到中铁建设集团有限公司工作的，在中铁建设集团有限公司的工地内受伤，中铁建设集团有限公司应当赔偿并承担连带责任。一审法院没有依据事实判决，判决不公，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
中铁建设集团有限公司答辩称，王才彬在本次事故中有过错，其不能以郑州经济技术开发区保安服务公司无履行能力而让中铁建设集团有限公司承担过多的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王才彬的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判。
郑州经济技术开发区保安服务公司答辩称，郑州经济技术开发区保安服务公司与王才彬之间存在劳动关系，而非劳务关系，应受劳动法及相关法律的调整，王才彬如果在从事郑州经济技术开发区保安服务公司安排的工作中受伤，应受《工伤保险条例》的调整。王才彬在本案受伤系因为中铁建设集团有限公司提供劳务所致，应受《侵权责任法》及相关法律调整，应依各自的过错程度确定责任限额。郑州经济技术开发区保安服务公司不是本案适格的当事人，在王才彬自身受到伤害中不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。原审判决正确，应予维持。
本院经审理查明的事实同一审法院查明的事实相一致。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，王才彬作为与郑州经济技术开发区保安服务公司存在劳动关系的员工，在为中铁建设集团有限公司提供保安服务工作期间掉入该公司正在施工的地基内，因中铁建设集团有限公司在事发时未在事发地基采取相应的防护措施，故对王才彬因此所遭受的损失应承担一定的过错赔偿责任，一审法院根据案情酌定中铁建设集团有限公司承担20%的赔偿责任并无不当。因事发时，王才彬系郑州经济技术开发区保安服务公司的员工，并从事职务行为，故对其他损失王才彬可另行主张工伤保险赔偿。王才彬的上诉理由无事实与法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4880元，由上诉人王才彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 马增军
审判员 郑新红
审判员 贾建新
二〇一四年五月二十日
书记员 张凯峰