河北省永年县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）永刑初字第262号
公诉机关河北省永年县人民检察院。
被告人郭某，党员，因涉嫌犯贪污罪于2012年7月27日被永年县人民检察院刑事拘留，经邯郸市人民检察院批准，于2012年8月10日被逮捕，2014年3月26日由本院决定取保候审。
辩护人杜戬、穆湘姣，河北中原律师事务所律师。
永年县人民检察院以冀永检刑诉（2012）295号公诉机关指控被告人郭某犯贪污罪向本院提起公诉。本院于2013年6月21日判决被告人郭某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，宣判后，被告人郭某不服本院判决，提起上诉。邯郸市中级人民法院于2013年9月16日以本院认定被告人郭某犯贪污罪部分事实不清，裁定发回本院重新审判。本院立案受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。永年县人民检察院指派代理检察员李路路出庭支持公诉，被告人郭某及其辩护人杜戬到庭参加诉讼。本案在审理过程中，由于本案案情复杂，经邯郸市中级人民法院批准延长审理期限三个月；因部分事实不清，公诉机关建议延期审理。本案经本院审判委员会讨论并做出决定，现已审理终结。
永年县人民检察院指控，2008年12月至2010年11月，被告人郭某任某乡党委书记期间，被告人郭某利用主持该乡农业综合开发项目开发的职务便利，先后三次虚开票据，非法将126548元农业开发项目款据为己有。1、2011年，被告人郭某通过祁新民介绍找到了广府镇下马头村的李焕增，让李焕增为其虚开了两张铲车费用收条，金额共计67200元，并将其列为农业开发项目支出。2、2009-2010年间，被告人郭某让永年县广府春经销门市负责人姚香的及其爱人卢聚坤为其开具了四张共计58608元的票据，列为农业开发项目支出。被告人郭某实付款27700元，其将虚开的30908元据为己有。3、2011年，被告人郭某让邯郸市邯山区赵风地方特产滏阳店的售货员为其虚开了五张买土特产的票据共计28440元，并将该款列为农业开发项目支出。公诉机关当庭提交了相关的书证、证人证言、被告人供述等证据以支持其指控，据此认为被告人郭某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人郭某辩称，公诉机关指控部分事实不清，证据不足，但我自愿认罪、悔罪，并主动退赃，希望法院从轻处罚。
辩护人的辩护意见为，公诉机关指控被告人郭某利用职务便利，非法将126548元据为己有，事实不清，证据不足。第一、郭某交给卢相平40000元用于支付村民种树修路的工资款。第二、将剩余资金5000元上交了县纪委。第三、交给县委宣传部10000元，用于给记者平息河西村民反映其问题之事。第四、郭某偿还给郭世英广府太极酒业有限公司洒款（包括广府春酒专卖店酒款）共计45236元。
公诉机关对被告人郭某提出了三项指控，法庭审理过程中，控辩双方针对指控的犯罪事实，当庭举证、质证和法庭辩论，双方争议较大，本院具体评判如下：
争议焦点一：被告人郭某虚开铲车费用67200元，虚开酒款票据30908元，是否全部非法占为已有，还是绝大部分用于公务开支和上交纪委。
公诉机关针对被告人虚开票据的两项指控，提供了下列证据：
1、永年县委组织部关于被告人郭某任职情况的证明。
2、证人祁新民证言，郭某让我找个有铲车的自己人给他打两个条，上面要查帐，于是我找到李换增，郭某让李换增给他打了两个条。
3、证人李焕增证言，郭某说某乡要查帐，我按郭某所说给他写了两个领款条，时间为2009年和2010年，实际情况我当时没有铲车，我铲车是2012年买的。
4、证人李焕增出具的收条两张，一张是领到某乡开发路用铲车费用32400元，时间为2009年11月13日；另一张是领到某乡开发路用铲车费用34800元，时间为2010年10月12日。
5、证人姚香的证言，郭某自2010年4月从我门市拿酒，分两次共付给我酒款27700余元，第一次付了12200余元，第二次付了15500余元，2010年后半年郭某分两次找到我，让我给他开一下票，我就按照郭某所说的时间、金额给他开了两张票据，总计金额是29304元。
6、证人卢聚坤（姚香的爱人）证言，2011年八月十五前后，郭某到我门市要开票，我就按照郭某所说的时间、买酒件数、金额给他开了两张票。经我手共给郭某开了两张票，总计金额是29304元，门市总计给郭某开了58608元的票，郭某实际付给了我门市27700元，给郭某多开了30908元的票。
7、永年县县城广府酒经销门市开具的4张收据，2009年1月10日，收到某乡酒款19800元；2010年9月10日，收到某乡款9504元；2009年12月5日，收到某乡款19800元；2010年9月2日，收到某乡款9504元。
8、被告人郭某供述，2011年冬天，我发现我手中的手续和拿的款对不上，通过祁新民找到李焕增，让李焕增给我开了两张铲车费用共计67200元的收据，用于报帐。2009年至2010年期间，我让广府春酒专卖店老板卢聚坤和姚香的给我开了四张票据，共计58608元，我分两次付给姚香的27700元，虚开了30908元。
被告人郭某辩称，其手中有部分农业开发项目款项，绝大部分用于公务开支上，但没有票据，也没有下账，在纪委检查财务时，其为了应对收支平衡，虚开了铲车费用及酒款，并将剩余的款项已上交纪委，没有据为己有；公务开支的费用有支付村民劳动报酬40000元，上交县纪委5000元、给永年县宣传部10000元，酒款45236元。
辩护人提出，被告人郭某没有将虚开款项据为己有。
根据控辩双方的意见，公诉机关指控被告人郭某在担任永年县某乡党委书记期间，利用职务之便虚开铲车费用67200元，虚开酒款票据30908元，向法庭提举了李焕增出收的收据，永年县县城广府酒经销门市出具的票据，证人祁新民、李焕增、姚香的、卢聚坤证言等证据，被告人郭某对虚开票据事实没有异议，但对款项的去向有不同意见，具体情况如下：
一、关于被告人郭某辩解交给卢相平40000元用于平息拖欠河西村村民的劳动报酬问题，有下列证据在卷：
1、证人卢相平当庭证明，河西村村民郭志山、徐富龙等几个村民告郭某欠他们挖沟、种树和平整路面的工资款，我找到徐富龙等人，问欠他们多少钱，他们说48000元，我让他们别告了，看如何把这个事解决了。郭某给我说看4万元能否解决，2010年年底，郭某已经调到了安检局，并把4万元给了我，河西村村民不同意4万元了事，我没有管成，郭某就出事了，现在钱还在我手里面。
2、证人李新山证明，2009年和2010年度，村里安排我和谷志山、徐文的负责村里农业开发工程，加上徐福龙挖沟工钱共计约6万元，活干完后，我们找当时村支书徐建英要工钱，徐建英说收的自筹款交给了乡里，我们找到当时乡党委书记朱建波和乡长薛ＸＸ，他们说，干活时的书记郭某已经调走了，乡里账上没有村自筹款这一项，没法和我们结算工钱。2011年冬天，我们去纪委反映郭某欠我们工钱的事。
3证人谷志山证明，2012年5月份，我碰到卢相平，卢相平说能管我们反映郭某欠工钱的事，卢相平说给我们4万元行不行，让我和其三人商量，后徐福龙也给我说卢相平曾给他说过要管这个事，但之后卢相平再也没有找过我。
4、证人徐福龙证明，2012年5月份，卢相平随口问过管我们告郭某的事，并听谷志山说过卢相平也跟他提过协调欠我们工钱的事。2012年底，我找卢相平结算工钱时，卢相平说给协调郭某欠我们工钱的事，并说不能按欠我们的工钱如数偿还，如果要如数得款，他管不了。
5、证人徐建英（原某乡河西村党支部书记）证明，2009年和2010年，河西村进行农业开发工程，谷志山、李新山等组织人负责施工，活干完后，这四个人找我要工钱，我说村自筹款交给了乡里，后来我不任支书了，他们四个人就到纪委反映郭某的问题。
6、证人徐文的证明，2012年大约6月份，听谷志山说卢相平不久前提起过协调我们工钱的事，后来就没有人再提这个事。
7、证人薛华江（原某乡乡长）证明，2011年底，河西村群众谷志山、李新山、徐文的到乡里要农业开发工程工资的事，因为乡里账上没有自筹收入，就没有给他们钱，后来他们就到县纪委反映郭某的问题了。
8、被告人郭某供述，河西村几个村民因农业开发项目种树、平整地面、挖沟等，乡拖欠他们的工钱，他们追要时，我交给卢相平40000元让他平息此事。
本院认为，经庭审质证的证据能够证实某乡在河西村实施农业开发项目中，欠河西村徐福龙、谷志山、徐文的、李新山劳动报酬，被告人郭某调离某乡后给卢相平40000元用以协调解决欠河西村4名村民欠款的事实，且卢相平与河西村村民协商此事也是在被告人郭某被检察机关立案侦查之前，被告人郭某将40000元交给卢相平用于支付拖欠村民的劳动报酬，没有据为己有，故这40000元可从公诉机关指控的贪污数额中核减。
二、关于被告人郭某辩解将农业开发项目剩余资金上交永年县纪委5000元，有下列证据在卷：
1、证人冯志平证言，2011年年底，永年县纪委在查处郭某在农业开发项目中有乱收费现象，让郭某退交资金，郭某什么也没有说，只交了5000元，后我让潘广伟作为违纪款上交给了局财务。
2、证人潘广伟证言，2011年12月份，冯志平让我将郭某交付的5000元违纪款上交局财务。
3、被告人郭某供述，2011年，永年县纪委在查某乡财务时，我将农业开发项目剩余资金5000元交给了县纪委冯志平。
本院认为，上述证据可以证实被告人郭某在侦查机关立案之前将其手中的农业开发项目剩余资金5000元交给了县纪委，没有据为己有，应从指控的贪污数额中予以核减。
三、关于被告人郭某辩解2012年7月份交给永年县委宣传部10000元。被告人郭某辩护人提供了下列证据在卷：
永年县委宣传部情况说明，证明2012年7月份，郭某提出想要在媒体做宣传报道，并拿出宣传费10000元，让与记者沟通，但由于记者忙于采访，未将款拿走。
本院认为，虽然辩护人提供了永年县委宣传部出具的情况说明，称该款系郭某于2012年7月份交给宣传部10000元做媒体宣传报道的宣传费，但该笔款项因被告人郭某当时已离开某乡一年有余，与郭某履行其担任某乡书记的职务行为，不存在关联性，故对其该项主张，本院不予采纳。
四、关于被告人郭某及其辩护人提出偿还给郭世英永年县广府太极酒业有限公司酒款45236元。有下列证据在卷：
1、唐贵所（某乡会计）出具的白条：太极酒厂单据欠肆万参仟玖佰柒拾陆元，￥43976.00元，某乡唐贵所，2010年11月19日。
2、2010年11月19日广府酒业有限公司给广府酒经销门市出具的收条：今收到新门市转来欠条25698元，其中，郭某取酒特制壹拾件，七年捌件，政府特供壹拾叁件，黄珍品壹拾件，五星肆件，六年伍件，简装捌件，薛华江（注：当时任某乡长）特制捌件，老五星壹件，特曲壹件，百年广府叁件，六年伍件，政府特供贰件，一帆风顺壹件，计贰万伍仟陆佰玖拾捌元整，收条上加盖有“河北广府太极酒业有限公司收圪专用章”。
3、证人姚香的当庭证言，郭某从2009年就开始在我门市拿酒，先是赊欠，取走时打欠条，过一段时间向他要帐，他就给结算，给我钱，当时是把条撤了，后来才让开票。后来郭某去厂子算帐，厂子打电话说某乡来算帐了，让我把某乡欠的酒款条都送到厂子。我就把某乡欠的清单送到厂子，厂子给我打了个收到条。2009年到2010年间郭某向我支付了二万七、八千元的现金，给他开了五万八、九千元的收据，之所以开具五万八、九千元的收据，是考虑到还给厂子转过去二万五千多元的酒款欠条。
4、郭世英出具的白条：今收到郭某：从门市提酒款贰万伍仟陆佰玖拾捌元整，从厂提酒款玖仟伍佰叁拾捌元整，总计肆万伍仟贰佰叁拾陆元整，￥45236.00元，广府春酒厂郭世英，2010年11月19日。
5、郭世英2013年1月15日当庭证言，郭某离开某乡时，给酒厂结过一笔帐。当时大概结的是45000元，其中包括门市上的25000多元，从厂子里是19000元，我收的钱，那天会计没在，是我出具了收条，拿着我打的收条可以换票。（辩认收条后）这收到45236元酒款的收条是我出具的。姚香的门市是我酒厂下属单位，门市把郭某欠条交到酒厂，酒厂给门市出具了收条，这个收条可以在门市从酒厂进货时抵顶现金。这两笔款，一笔是酒厂的，一笔是门市的。如果是郭某来换发票，我会给门市打电话，如果酒厂开票门市就不再开票了。
庭审后，公诉机关对郭世英进行了核实，郭世英出具了证明，内容为：关于郭某离开某乡时，欠酒厂及门市45236元的事，某乡会计唐贵所向郭世英出具了欠条，2012年10月份，郭某爱人把郭某在某乡时所欠酒款付给了郭世英，并让其按出据收条时原欠条日期出具了收条，唐贵所出具的欠条，郭某爱人撤走了。
本院依法对郭世英进行调查，郭世英证明关于还款45236元，是郭某爱人于2012年10月份还给酒厂的，酒款系郭某在某乡任书记期间及乡长薛华江所欠，乡里会计唐贵所打的欠条为欠酒款43976元，郭某爱人还款时，因又发现了一张薛华江所写欠条1260元，一块结算了，故我在写收到条时，给郭某爱人打的条为45236元。
本院认为，偿还被告人郭某在某乡任职期间所欠永年县广府酒业有限公司的酒款45236元是事实，但争议的焦点系偿还时间问题，如果是郭某于2010年11月19日还款，时间系检察机关立案之前，郭某没有将款占为己，如果是郭某妻子裴宝霞于2012年10月份归还，时间在检察机关立案之后，说明郭某已将该款占为己有，虽然予以归还，属于退赃问题，只能做为量刑情节予以考虑。为此，由于郭世英证言存在矛盾，本院建议公诉机关调查核实郭某妻子裴宝霞、调取郭世英酒厂账目，并对郭世英书写的收到45236元酒款的形成时间进行文字鉴定，公诉机关对上述补查内容均未予核实。通过对现有证据的分析认定，郭世英出具的书证及当庭证明偿还时间是2010年11月19日，即在侦查机关立案之前，被告人郭某也予以供认，但在庭审后，郭世英又证明是在侦查机关立案之后即2012年10月归还欠款，其解释该款系郭某爱人于案发后归还，应郭某爱人之请将时间写成了2010年11月19日。由于证人证言可能受多种因素影响，对郭世英的解释在没有其他证据相佐证的情况下，对其前后矛盾的两种证言内容，存在真伪不明的矛盾，目前公诉机关没有提供足够的证据证实郭某归还因公所欠酒款的时间是在案发之后，故郭某归还酒款的时间存在合理怀疑且目前得不到排除。
争议焦点二：被告人郭某虚开土特产票据28440元列为农业开发项目支出，将该款据为己有是否事实。
公诉机关针对该项指控，提供了以下证据：
1、阙林彦2012年9月20日证言：邯郸市邯山区赵风地方特产滏阳店是2011年1月4日开的，不过滏阳店因经营不善在2012年4月5日注销了。地址在滏西大街和陵园路交叉口西北角。（出示票据）这五张票据是我的滏阳店开具的，但这五张收款票据未经我手。滏阳店的财务专用章是在2011年1月4日办理了营业执照之后才刻的，滏阳店在停业以后就销毁了。前一段时间，永年县纪委的工作人员曾向我问过这几张票的事，经向我店聘用过的售货员了解，本店有一名售货员在2011年冬天开过这几张收款收据，但该顾客开收据当天并未实际购买商品，也未付款。
2、永年县人民检察院反贪污贿赂局2012年12月14日情况说明，2012年9月20日我局办案人员找赵风地方特产滏阳店原店主阙林彦取证时，阙林彦称滏阳店已于2012年4月5日注销，该店原售货员均已不干了。现在她与给郭某虚开票的售货员联系不上了，也不知道该售货员的家庭住址，故无法找到该售货员取证。
3、加盖有邯郸市邯山区赵风地方特产滏阳店财务专用章的收款收据复印件5张，分别是：⑴2010年6月11日，7050元；⑵2010年1月21日，52000元；⑶2009年8月20日，4650元；⑷2009年1月16日，5940元；⑸2010年9月2日，5600元。部分票据上注有“农开，郭某”。
4、邯郸市邯山区工商行政管理局农林分局证明，邯郸市邯山区赵风地方特产滏阳店2011年1月4日成立，2012年4月5日注销。
5、被告人郭某在侦查阶段的供述，2012年7月28日、7月31日供述这五张收据是在门市购买花椒油、核桃油、香油等物品时，让土特产门市共多开了7000元。2012年9月21日又供述：这五张收据都是我实际购买时开的票据，没有虚开情况。
被告人郭某辩称购买土特产花费28440元是事实，没有虚开，并申请证人梅钢锋当庭作证。
辩护人提出意见，该起指控的事实不清、证据不足。阙林彦证言是传来证据，不能作为定案依据，又没有关键证人开具票据的售货员的证言，到底被告人郭某有无虚开，虚开了多少，并未查清，并且郭某购买土特产全部为虚开也不符合常理。
证人梅钢锋证明：郭某在某乡当书记时，我是他司机。我和郭某一块到邯郸土特产门市买过东西，门市位于邯郸市陵园路与滏西大街交叉口西北角，名字好像叫赵风土特产门市，买过核桃油、花椒油等东西，买过几次记不清了。买时我在外面呆着，买好后我装东西，有时服务员也帮忙装。
本院认为，该起指控事实不清，证据不足，理由是：缺乏给被告人郭某开具票据的售货员的证言，被告人郭某对于是否虚开前后供述不一，土特产店负责人的证言是传来证据，且只能证明听售货员说开票当天并未实际购买商品也未付款，但是否存在之前购买商品付款，当天来门市补开收据的情况，不清。被告人郭某当庭供述没有虚开，所购物品用于联系、沟通农业开发项目，且司机梅钢锋当庭证明和被告人郭某一起去过赵风地方特色滏阳店购买过物品，而且从现有证据看，被告人郭某与特产店负责人并不认识，在不认识的情况下，如果没有实际购买商品，经营方虚开金额达二万余元的票据也不符合常理。故公诉机关对该起犯罪事实所提供的证据形不成证据链条，且合理怀疑得不到排除，故对公诉机关的该项指控，不予认定。
综上所述，通过对上述证据的分析与认定，本院最后认定的事实：被告人郭某2008年12月至2010年11月任永年县某乡党委书记期间，利用实施农业综合开发项目收取、保管、支出相关费用的便利条件，虚开铲车费用等从农业开发项目中予以列支，部分款项用于公务开支，公诉机关部分指控存在证据不足，不能认定，除此之外，综合认定被告人郭某将剩余资金7872元据为己有。本案在审理过程中，被告人郭某自愿认罪、悔罪，并将侵占的款项全部予以退还。
本院认为，被告人郭某案发时系永年县某乡党委书记，符合《刑法》第三百八十二条关于贪污罪主体构成要件的规定；其任某乡党委书记期间，利用职务上的便利，采用虚开票据的方式非法占有公共财物，符合《刑法》第三百八十二条关于贪污罪客观方面构成要件的规定。关于被告人郭某的贪污数额，公诉机关指控的犯罪数额为126548元，指控虚开土特产费用28440元，证据不足不予认定；被告人郭某交给卢相平40000元用于解决欠某乡河西村村民的劳动报酬，上交县纪委5000元，其未实际占有上述两笔款项，故应从指控的犯罪数额中予以核减；偿还给永年县广府太极酒业有限公司酒款45236元，有郭世英的证言所证实，可以确认给付酒款45236元的事实存在，但在给付时间上因郭世英的证言前后矛盾，合理怀疑得不到排除，而公诉机关又未提供其他证据证实郭某在案发前占有了该笔酒款，故认定被告人郭某贪污数额中包含45236元，显系证据不足，不能认定。综上，认定被告人郭某的贪污数额为7872元。其贪污数额已达到了《刑法》第三百八十三条规定的追究刑事责任的数额标准，故被告人郭某的行为已构成贪污罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑，情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分”的规定，本案被告人郭某个人贪污数额在五千元以上不满一万元，且自愿认罪，并积极退赃，确有悔罪表现，可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人郭某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丽萍
代理审判员 刘爱香
人民陪审员 刘树立
二〇一四年九月十六日
书 记 员 曹 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以下七年以下有期徒刑，情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。