广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终2907号上诉人（原审被告）：桂林浩天房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区灵川县佳园小区18幢2-2-1，统一社会信用代码：91450323672455315J。法定代表人：庞征，该公司董事长。委托诉讼代理人：许深开，该公司员工。委托诉讼代理人：唐玉桂，广西嘉沁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：灵川县振合资产经营有限责任公司，住所地广西壮族自治区灵川县灵川镇灵东路2号，统一社会信用代码：914503230836148165。法定代表人：涂晟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李军华，广西鑫顺律师事务所律师。原审第三人：广西临桂农村商业银行股份有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区金水路1号，统一社会信用代码：9145030019909391XH。法定代表人：陈剑，该公司董事长。委托代理人：李凤友，该公司四塘支行行长。委托代理人：李红太，该公司四塘支行客户经理。上诉人桂林浩天房地产开发有限公司因与被上诉人灵川县振合资产经营有限责任公司、原审第三人广西临桂农村商业银行股份有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2017)桂0323民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桂林浩天房地产开发有限公司的委托诉讼代理人许深开、唐玉桂，被上诉人灵川县振合资产经营有限责任公司的委托诉讼代理人李军华，原审第三人广西临桂农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人李红太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桂林浩天房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2017)桂0323民初1051号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.本案诉争房屋可以交易，不存在一审认定的无法交易的情形，作为抵押权人的第三人在一审开庭时亦表示可以配合双方办理解押登记，一审判决的认定是错误的；2.本案不存在不能签订《商品房买卖合同》的情形，至今没有签订是因为被上诉人在上诉人多次催促后，依然不来签订，且要求变更订购协议约定的付款方式，才导致双方没有签订《商品房买卖合同》；3.若按一审判决认定无法办理房屋交易，上诉人承担的亦是退还订金100万元，非双倍返还。灵川县振合资产经营有限责任公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，证据充分，请求予以驳回上诉人的上诉请求；订购协议中应是定金非订金，存在笔误。广西临桂农村商业银行股份有限公司辩称，一审判决本行有受偿权，请求支持。灵川县振合资产经营有限责任公司向一审法院起诉请求：1.要求解除原告、被告签订的《关于购买“浩天•江山美地”临街商业门面的订购协议》；2.要求被告双倍返还100万元定金，共计200万元；3.要求确认原告对拍卖（变卖）位于灵川县“浩天.江山美地”4、5#一层临街1号、2号、3号、4号门面价款有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月9日，原告灵川县振合资产经营有限责任公司（乙方、买受人）、被告桂林浩天房地产开发有限公司（甲方、出卖人）签订《关于购买“浩天.江山美地”临街商业门面的订购协议》（以下简称“订购协议”）。《订购协议》第一条：“甲方将位于灵川县“浩天.江山美地”4、5#楼一层临街1—4间门面及补办的部分产权面积（总建筑面积约600平方米，本协议所有建筑面积最后以测绘公司实测面积为准）出售给乙方。”第二条：“购买的面积范围和价格：l、已办4、5号楼1—4间门面产权的商业面积总共是279平方米，双方商定的协议单价为10480.00/平方米；2、正在补办产权的商业面积约为320平方米，在未取得产权证之前暂按3000.00元／平方米计算，办理好产权证后按商定的协议单价7480元／平方米计算；3、双方按上述商定的价格在补办的产权证未取得之前总价为292.392万+96.00万元，在取得补办的产权证后总价为531.752万元。”第三条：“应乙方要求，甲方必须售后返租，返租期限为五年，5年的门面租金总收益以实际付款的5%计算，实际付款加上租金收益等于总房款，收益直接抵扣房款。租期满后乙方可选择自己持有该门面或要求甲方原价回购。”第四条：“房款支付方式：本协议签订当日乙方须付给甲方购房订金人民币100万元整，在签订正式的商品房买卖合同时乙方须付给甲方总房款的80%。剩余的购房款待办好房屋产权证后3日内一次性付清。”第五条：“关于产权登记的约定：出卖人应当在本协议签订后10个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，未能在上诉期限内将应由出卖人提供的资料报产权机关备案；致使买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按已付房价款的10%向买受人支付违约金。”《订购协议》签订后，原告于2015年12月10日通过桂林银行灵川支行（账号：66×××10）向被告桂林安新支行（000328286400010）支付定金壹佰万元整，2015年12月28日被告向原告出具《收条》，载明“今收到灵川县振合资产经营有限公司交来购买商业门面定金￥1000000（人民币壹佰万元整）。收到定金后，原告多次要求被告《订购协议》约定，但被告并未按《订购协议》与原告签订正式的《商品房买卖合同》。原告于2017年5月23日诉至该院，请求：1、被告履行与原告签订的《关于购买“浩天.江山美地”临街商业门面的订购协议：①与原告签订《商品房买卖合同》；②将办理权属登记需要由被告提供的资料报产权登记机关备案；2、被告支付违约金10万元；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告于2017年6月27日将诉讼请求变更为：1、要求解除原告、被告签订的《关于购买“浩天•江山美地”临街商业门面的订购协议》；2、要求被告双倍返还100万元定金，共计200万元；3、要求确认原告对拍卖（变卖）位于灵川县“浩天.江山美地”4、5#一层临街1号、2号、3号、4号门面价款有优先受偿权；4、本案诉讼费用由被告承担。另查明，被告桂林浩天房地产开发有限公司位于灵川县“浩天.江山美地”4、5幢1层临街1-1号、1-2号、1-3号、1-4、1-5、1-6、1-7号的门面已于2015年4月15日办理抵押登记，抵押权人为广西临桂农村商业银行股份有限公司四塘支行。一审法院认为，原、被告签订《订购协议》时，被告已经取得《商品房预售许可证》，且是现房出售。同时，该《订购协议》签订前，被告已将其位于灵川县“浩天•江山美地”4、5幢1层临街1-1号、1-2号、1-3号、1-4、1-5、1-5、1-6、1-7号的门面已于2015年4月15日办理抵押登记，抵押权人为广西临桂农村商业银行股份有限公司四塘支行。抵押物中包括涉案门面（位于灵川县“浩天.江山美地”4、5幢1层临街1-1号、1-2号、1-3号、1-4）。被告故意隐瞒所售涉案门面已经抵押的事实而将涉案门面出售给原告，与原告签订了《订购协议》，并依《订购协议》收取了原告支付的定金1000000元。被告收取定金后，因被告已将涉案门面为其他债务提供了抵押担保而不能与原告签订正式的《商品房买卖合同》，《订购协议》已无法达到协议目的。原告依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项之规定，请求判决解除双方签订的《订购协议》，该院予以支持。原告依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”以及《中华人民共和国担保法》第89条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金的规定，原告请求判决被告应双倍返还定金的主张，该院予以支持。但《中华人民共和国担保法》第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。原、被告签订的《订购协议》的合同总标的，该院确定为388.392万元。双方约定定金的数额依法不得起过77.6784万元。《订购协议》约定定定为100万元，超过77.6784万元部分不能认定为定金。原告请求判决原告对购买的位于灵川县建桂路11号“浩天.江山美地”4、5#一层临街1号、2号、3号、4号门面价款有优先受偿权之主张。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》内容：二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案中，原告只是依《订购协议》支付了定金，本案不符合该情形，因此对原告请求法院判决原告对拍卖（变卖）位于灵川县“浩天•江山美地”4、5#一层临街1号、2号、3号、4号门面价款有优先受偿权，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，判决：一、解除原告灵川县振合资产经营有限责任公司与被告桂林浩天房地产开发有限公司于2015年12月9日签订的《关于购买“浩天.江山美地”临街商业门面的订购协议》；二、被告桂林浩天房地产开发有限公司双倍支付原告定金1553568元，并返还原告223216元，合计1776784元；三、驳回原告灵川县振合资产经营有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费14700元，减半收取7350元，由被告桂林浩天房地产开发有限公司负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、桂林浩天房地产开发有限公司与灵川县振合资产经营有限责任公司的《订购协议》应否解除？二、如解除《订购协议》，桂林浩天房地产开发有限公司应返还灵川县振合资产经营有限责任公司的购房款的具体数额是多少？一、桂林浩天房地产开发有限公司与灵川县振合资产经营有限责任公司的《订购协议》应否解除？桂林浩天房地产开发有限公司上诉主张案涉房屋不存在无法交易的情形。案涉门面于2015年4月15日办理抵押登记，抵押权人为广西临桂农村商业银行股份有限公司四塘支行，抵押行为发生于《订购协议》签订之前；无论桂林浩天房地产开发有限公司在签订《订购协议》时有无隐瞒，案涉门面抵押至今未解除，确无法实现《订购协议》之目的。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定：有下列情形之一，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的。本院认为，因案涉门面存有抵押致使合同目的无法实现，《订购协议》应予解除。二、如解除《订购协议》，桂林浩天房地产开发有限公司应返还灵川县振合资产经营有限责任公司的购房款的具体数额是多少？桂林浩天房地产开发有限公司上诉主张若解除《订购协议》，其只需返还订金100万元。《订购协议》第四条：“房款支付方式：本协议签订当日乙方须付给甲方购房订金人民币100万元整……”；2015年12月28日，桂林浩天房地产开发有限公司向灵川县振合资产经营有限责任公司出具《收条》，载明“今收到灵川县振合资产经营有限责任公司交来购买商业门面定金￥1000000（人民币壹佰万元整）”。本院认为，本案双方权利义务由《订购协议》约定，履行过程中的财务凭证起不到变更合同的作用，除非当事人另有明确约定或者接受订金方能够证明双方变更了关于订金的约定，原则上应按订金认定。故桂林浩天房地产开发有限公司应返还灵川县振合资产经营有限责任公司的购房款的具体数额是1000000元，本院对桂林浩天房地产开发有限公司的该项上诉主张予以认可。至于因解除合同造成的损失，灵川县振合资产经营有限责任公司在本案中未提出诉求，本案不予处理。综上所述，上诉人桂林浩天房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院（2017)桂0323民初1051号第一项；二、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2017)桂0323民初1051号第二项、第三项；三、上诉人桂林浩天房地产开发有限公司返还被上诉人灵川县振合资产经营有限责任公司订金1000000元。四、驳回被上诉人灵川县振合资产经营有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14700元，减半收取7350元，二审案件受理费20791元，由上诉人桂林浩天房地产开发有限公司负担17350元，被上诉人灵川县振合资产经营有限责任公司负担10791元。上述义务，上诉人桂林浩天房地产开发有限公司应于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  吕秀文审判员  王治斌审判员  蒋子秀二〇一八年一月十一日书记员  申峰峰