安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滁刑终字第00015号
原公诉机关滁州市琅琊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤某，男，1992年10月15日出生于安徽省滁州市，汉族，无业，住安徽省滁州市南谯区。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2013年12月30日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，2014年1月28日经琅琊区人民检察院批准被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
辩护人樊逾，安徽知秋律师事务所律师。
原审被告人余某甲，绰号黑鱼，男，1991年2月7日出生于安徽省滁州市，汉族，无业，住安徽省滁州市南谯区。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2014年1月8日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年1月28日经滁州市琅琊区人民检察院批准被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
滁州市琅琊区人民法院审理琅琊区人民检察院指控原审被告人汤某犯非法持有枪支罪、故意伤害罪，余某甲犯非法制造枪支罪一案，于2014年12月9日作出（2014）琅刑初字第00183号刑事判决。宣判后，原审被告人汤某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭进行了审理。安徽省滁州市人民检察院指派检察员张杏喜出庭履行职务。上诉人汤某及其辩护人樊逾、原审被告人余某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年5月初，余某甲购买一把307射钉枪，按照从互联网获得改装枪支的方法，制作一把枪支。后借给汤某玩耍，汤某又借给徐某（已判决），徐某又交给陈某（已判决）保管，陈某持该枪向他人射击后将该枪支遗弃在滁州市凤翔苑小区院内。经鉴定，该枪属于枪支。2013年12月30日，公安机关查获汤某在滁州市琅琊区紫薇小区36幢308室存放疑似枪支部件、子弹等物品，简单拼装即组成两支完整枪型物品。经鉴定，属于枪支。
2014年8月21日21时许，汤某与余某乙相互撕扯殴打，致余某乙鼻子受伤。经鉴定，被害人余某乙双侧鼻骨骨折的损伤程度为轻伤二级。案发后，汤某亲属赔偿被害人余某乙全部经济损失，双方达成和解协议，取得被害人的谅解。
原判依据被害人陈述、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据认定上述事实，并认为：被告人汤某违反枪支管理规定，非法持有枪支，且情节严重；还故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成非法持有枪支罪、故意伤害罪。被告人余某甲非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。被告人汤某积极赔偿被害人的全部经济损失，双方达成和解协议，取得被害人的谅解，从轻处罚。被告人汤某、余某甲如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条的规定判决：被告人汤某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年二个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑三年四个月；被告人余某甲犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；对犯罪工具予以没收。
汤某上诉提出：公安机关查获疑似枪支散件，拼装后移送鉴定，办案程序违法；其非法持有枪支情节属一般情节，请求二审法院依法改判。
其辩护人提出：1、公安机关从汤某住房内查获的是疑似枪支散件，并无完整的疑似枪支；送交鉴定的是疑似枪型物品，原判认定为枪支证据不足。2、汤某有坦白、赔偿、谅解情节，无前科，建议二审法院对其判处较轻刑罚。
安徽省滁州市人民检察院出庭意见为：原判认定事实清楚，定罪有证据证实，公安机关未添加物品组装，原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、非法持有枪支罪、非法制造枪支罪事实
2013年5月初，余某甲按照从互联网获得的改装枪支方法，购买一把307射钉枪及钢管等物品，制作一把枪支。同年5月13日，汤某看到该枪，提出将该枪借去玩耍。余某甲同意，并将该枪连同数发枪弹借给汤。当晚，汤某在滁州市西涧路凤凰坝附近遇到徐某（已判决）后将该枪和一发枪弹借给徐，徐将该枪交给陈某（已判决）保管。2013年5月27日凌晨，徐某、陈某等人与张某某（已判决）等人在凤凰坝附近聚众斗殴。期间，陈某持该枪向对方射击后逃离斗殴现场时，将该枪支遗弃在滁州市凤翔苑小区院内。经鉴定，该枪属于枪支。
2013年12月30日，滁州市公安局琅琊分局依法对汤某位于滁州市琅琊区的住处搜查，查获疑似枪把三个、疑似枪管七个、疑似枪支配件五个、抛光机一部、自喷漆二瓶、成品子弹十六发、子弹配件九盒（包括钢珠、弹壳、火药）、砍刀五把、疑似毒品三包、吸食毒品工具四套、其他工具二十七件。后滁州市公安局琅琊分局将查获的疑似物品拼装成两支枪型物品，连同查获的十六发成品子弹送交鉴定。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、滁州市公安局琅琊分局在滁州市凤翔苑小区的提取笔录及照片证实：2013年5月27日，公安机关在滁州市凤翔苑小区内搜查发现一把疑似枪支，并依法提取。
2、滁州市公安局琅琊分局对汤某位于滁州市琅琊区的住处的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片证实：公安机关在汤某住处搜查出疑似枪把三个、疑似枪管七个、疑似枪支配件五个、抛光机一部、自喷漆二瓶、成品子弹十六发、子弹配件九盒（包括钢珠、弹壳、火药）、砍刀五把、疑似毒品三包、吸食毒品工具四套、其他工具二十七件，并进行了现场拍照、扣押。
3、汤某、陈某、徐某、余某甲的辨认笔录证实：汤某是从外号黑鱼的余某甲处借的枪；陈某在2013年5月27日聚众斗殴中使用的枪支来源于汤健，即汤某；公安机关在凤翔苑小区提取的枪支是余某甲制造、借给汤某的枪支。
4、滁州市公安局司法鉴定中心（滁）公鉴（痕检）字（2013）31号枪支性能鉴定文书证实：侦查机关从凤翔苑小区提取的疑似枪支枪机部件完整，并且能够形成击发，属于枪支。
5、滁州市公安局琅琊分局于2014年5月19日出具的情况说明证实：公安机关将从汤某住处扣押的物品送检时，根据试验子弹的直径，将扣押的疑似枪把、枪管分别组合成两把枪型物品。
6、滁州市公安局琅琊分局出具的到案经过证实：2013年12月30日汤某被公安机关抓获；2014年1月7日余某甲被公安机关抓获。
7、户籍信息证实：汤某、余某甲的基本身份情况。
8、证人齐某证言证实：公安机关在汤某位于滁州市琅琊区的住处搜查出的枪管等物品是汤某放在该房内的。
9、证人徐某证言证实：5月27日凌晨他们斗殴时，陈某带的枪是汤某于2013年5月13日晚借给他的。
10、证人陈某证言证实：2013年5月13日晚，在徐某车上放着一把长枪，是汤某借给徐某，放在他租房处的。5月27日晚在凤凰坝聚众斗殴时，他带了枪，并且使用枪支进行射击，后将该枪扔在凤翔苑小区的草丛里。
11、上诉人汤某供述：余某甲外号黑鱼。他看见余某甲制造的枪后，提出借来玩几天。余将枪借给他，并给了他五六个底火，告诉他底火沾上钢珠可以当钢珠枪，他还立即找了一个偏僻的地方试发了两发，后把枪放在他的车驾驶副座位底下。当天晚上，与徐某见面时，徐某向他借枪，他挨不过面子就把枪借给徐了，同时给了徐一发地火，装在枪里。后他打电话要枪，徐讲枪被陈某拿去了，他打陈某电话，电话关机，徐某、陈某拖着不还。2013年12月30日，公安机关在他住的地方查获了射钉枪把、钢管、子弹等物品，缺少一些弹簧和扳机销等部件，扳机、撞针和枪管都需要弹簧，扳机还需要扳机销。
12、原审被告人余某甲供述：2013年5月初，他用射钉枪按照从互联网获得改装枪支的方法制作了一把枪，被汤某看到后借走，未还。借枪时，他还给了汤某一些底火。
二、故意伤害罪事实
2014年8月21日21时许，汤某在滁州市看守所21监室内，和同监室的余某乙因琐事发生口角，相互厮打。汤某用拳头击打余某乙面部，致余某乙鼻子受伤。经鉴定，被害人余某乙双侧鼻骨骨折的损伤程度为轻伤二级。案发后，汤某亲属代为赔偿被害人余某乙经济损失，双方达成和解协议，取得被害人对汤某的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、滁州市公安局司法鉴定中心滁公鉴（临床）字（2014）146法医学人体损伤程度鉴定书证实：被害人余某乙双侧鼻骨骨折的伤情为轻伤二级。
2、收条、和解协议、谅解书各一份证实：汤某亲属代被告人进行赔偿，达成和解协议，取得被害人谅解。
3、被害人余某乙陈述证实：2014年8月21日，他和汤某、李某被羁押在滁州市看守所21监室。当晚9时许，因汤某对他说话言语不好，两人发生厮打，汤某用拳头打伤他面部。
4、证人李某证言证实：2014年8月21日，他和余某乙、汤某被羁押在滁州市看守所21监室。当晚9时许，他和余某乙在监室里用自制的象棋下棋。正下棋的时候，汤某喊余某乙过去下棋。因汤某讲话一直带口头语，余某乙和汤某就发生口角，汤某先上去搂着余某乙的脖子，两人发生厮打。汤某用拳头打伤了余某乙的鼻子。
5、上诉人汤某供述：他因下棋的事与余某乙发生厮打，打伤了余某乙。
关于上诉人汤某提出鉴定程序违法及其辩护人提出的认定枪支证据不足的意见，经查：滁州市公安局琅琊分局的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片证实，公安机关在滁州市琅琊区汤某住处搜查出的物品是疑似枪把三个、疑似枪管七个、疑似枪支配件五个等物品；而该局的情况说明证实，其送交鉴定机关鉴定的是其拼装后的疑似枪型物品。依据《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的司法解释》第八十四条规定，鉴定意见的检材应与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容相符，滁州市公安局司法鉴定中心（滁）公鉴（痕检）字（2014）3号枪支、弹药性能鉴定文书及（滁）公鉴（痕检）字（2014）10号枪支性能鉴定文书关于枪支的鉴定意见违反了此法律规定，不能作为定案依据。另外，在汤某住处搜查出的疑似枪支部件总数不足三十件，且现场摄影照片与汤某供述相互印证证实，缺少弹簧和扳机销等部件，查获的上述散件不能按成套散件计。故上诉人汤某及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见与事实、法律规定相符，本院予以采纳。
本院认为：原判认定原审被告人余某甲犯非法制造枪支罪、汤某犯故意伤害罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，适用法律正确，量刑时也充分考虑了各人的相关量刑情节，并无不当；但对于汤某非法持有枪支罪部分，将在滁州市琅琊区紫薇小区36幢308室查获的部件认定为枪支，证据不足，并据此认定汤某非法持有枪支情节严重，显属不当，本院依法予以纠正。综上，对原审被告人余某甲，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项；对原审被告人汤某，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持滁州市琅琊区人民法院（2014）琅刑初字第00183号刑事判决第二、三项，即对原审被告人余某甲的定罪量刑及犯罪工具予以没收部分。
二、撤销滁州市琅琊区人民法院（2014）琅刑初字第00183号刑事判决第一项，即对上诉人（原审被告人）汤某的定罪量刑部分。
三、上诉人汤某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月30日起至2015年8月29日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 姜维安
审 判 员 宋珺梅
代理审判员 隋鸿达
二〇一五年二月二日
书 记 员 许 汪
附本案适用法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。