浙江省衢州市衢江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0803民初702号
原告：褚友谊，男，1981年6月28日出生，汉族，住福建省南安市。
委托代理人：阚闯，浙江无剑律师事务所律师。
被告：协力（福建）集团有限公司，住所地福建省晋江市磁灶镇洋宅村。
法定代表人：李明福，董事长。
委托代理人：常东岳，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。
被告：中建远泰幕墙装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市南门外福厦路204段。
法定代表人：林易东，总经理。
委托代理人：郑海丽，浙江金道律师事务所律师。
被告：衢州嬴湖房地产开发有限公司，住所地衢州市衢江区东迹大道182号，公司现住所地衢江区水利局大楼205室。
法定代表人：张晓露。
第三人：上海三际石业有限公司，住所地上海市松江区松卫北路300号4楼。
法定代表人：庄志鹏，董事长。
委托代理人：王印玉，男，1971年10月26日出生，系上海三际石业有限公司职员。
原告褚友谊与被告协力（福建）集团有限公司（以下简称协力公司）、中建远泰幕墙装饰工程有限公司（以下简称远泰公司）、衢州嬴湖房地产开发有限公司（以下简称嬴湖房开公司）、第三人上海三际石业有限公司（以下简称三际公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年9月23日向本院提起诉讼，本院同日予以预立案登记。2017年3月6日受理后依法组成合议庭，2017年6月2日，本院根据（2015）衢民初字第265号民事调解书达成的协议，对原告已完成的工程量造价进行司法鉴定，2018年4月16日鉴定结束。2018年5月18日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人阚闯、被告协力公司的委托代理人常东岳、被告远泰公司的委托代理人郑海丽、第三人的委托代理人王印玉到庭参加诉讼，被告嬴湖房开公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告褚友谊诉讼请求：1.被告协力公司与远泰公司共同连带支付剩余工程款2018482元、停工损失181910元、利息604435.68元（以2518482元为基数，自2014年5月19日起按年利率6%计算至2018年5月18日止，之后利息计算至付清之日止），赔偿进度款利息损失28502元、原鉴定公证费53000元；2.被告赢湖房开公司在欠付工程款范围内支付上述款项；3.确认原告就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费由三被告承担。
原告的事实和理由是，2013年下半年，嬴湖房开公司开发位于衢江区的衢州嬴湖?玫瑰园一期房产项目，由被告远泰公司为其承建外立面石材干挂装饰工程。2013年12月2日，原告与协力公司签订《协议书》，约定将其中8幢房屋的石材幕墙外装饰工程分包给原告施工。此后，原告依约施工，但因被告原因造成实际施工人资金周转困难，无奈举债垫资进行施工。直至2014年4月，原告的民工被迫向衢江劳动部门上访讨薪。后被告无正当理由终止合同。原告只能请求被告结算，但被告就已完工造价既不审核决算也不委托审计。2014年5月9日，原告只得在建设单位提议下委托公证处以及工程司法鉴定部门进行现场勘验、证据保全，对已完工部分进行造价和停工损失鉴定，后被迫退场。2014年11月25日，经鉴定原告已完工部分工程量造价为4719480元、停工损失费用181910元。
2015年1月27日，原告曾起诉，后在法院主持下原告与被告协力公司达成调解协议，由协力公司分笔预付原告工程款50万元。根据调解协议本案双方共同另行委托鉴定机构进行造价鉴定，经鉴定工程造价为4820895元，扣除原告已支付款项2302413元和前案调解应付款500000元，剩余尚欠工程款2018482元。
原告认为，被告将其承包的工程分包给原告个人施工，双方之间的建设工程施工合同归于无效，但原告作为实际施工人，就已完成的工程有权参照合同约定请求支付工程价款。因被告协力公司无工程施工资质，被告远泰公司则是分包工程的实际承包人，故双方属非法挂靠关系，远泰公司应就工程款结算承担连带给付责任。赢湖房开公司作为工程发包方，根据其与承包人之间的合同约定，尚存有工程尾款未付清，故也应在欠付工程款范围内承担责任。
被告协力公司辩称：原告与协力公司签订的《协议书》因原告不具备施工资质而无效。合同无效但竣工验收合格的，承包人方可请求参照合同约定支付工程价款，本工程至今未竣工验收，故原告所施工的工程质量是否合格有待验收后确定，并且根据《协议书》第四条价款结算条款约定，竣工验收合格付款85%，决算审定后付至95%，质保金5%分三年退还，原告中途擅自退场未履行全部合同义务，原告请求被告付款的条件尚未成就，即使要付也应扣除被告为原告垫付的水电费和检测费。由于原告擅自撤场，故利息、停工损失不予认可。此外，11号楼的外立面石材干挂装饰工程不是原告所施工。原告撤场后，后续工程由第三人施工，因外立面石材干挂装饰工程的总工程量是不变的，所以原告工程量的确定影响第三人的利益。同时表示远泰公司与原告无合同关系，即使要承担付款责任，也应由协力公司承担。被告协力公司请求依法判决。
被告远泰公司辩称：原告与远泰公司没有合同关系，远泰公司与协力公司之间不是工程转包关系，也不是建设工程挂靠关系，双方之间是建材买卖合同关系，远泰公司购买协力公司的建材，外立面石材干挂施工是协力公司为远泰公司提供的售后服务。故不应承担工程款付款责任。其他答辩意见同意协力公司的答辩意见。请求驳回原告对被告远泰公司的诉讼请求。
被告赢湖房开公司未作答辩。
第三人三际公司表示原告与协力公司、远泰公司、赢湖房开公司之间的纠纷与其无关，不便发表意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（原告与协力公司签订的《协议书》、远泰公司与赢湖房开公司签订的《建设工程施工合同》、本院（2015）衢民初字第265号《民事调解书》，原告出具给协力公司的工程款收条以及协力公司打款的电子回单、建行账户明细），本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下：
1.原告提供的（2014）浙衢信证民字第2020号《公证书》。该《公证书》证明了2014年5月12日，康平建筑工程鉴定事务所周柯生等人在公证员的公证下所进行的现场勘验活动客观真实，故该《公证书》以及所附《建设工程司法鉴定现场勘验记录》、《工作记录》均合法有效，本院予以确认；
2.原告提供的衢州康平建筑工程司法鉴定事务所、衢州康平建设咨询有限公司2014年11月25日联合出具的《司法鉴定意见书》，鉴定结论为原告已完工部分的工程造价为4719480元，停工损失为181910元。因该《司法鉴定意见书》系原告单方面委托鉴定，鉴定机构在鉴定程序上存在瑕疵，在被告协力公司、远泰公司不予认可的情况，本院对该证据不予认定。由此对于该次鉴定的鉴定费53000元的发票也不予认定；
3.a.原告提供的丁钢剑与远泰公司的《劳动仲裁调解书》、远泰公司2013年12月23日出具的《通知》，以此证明协力公司系借用远泰公司的资质，双方属挂靠关系。该两份证据来源自衢江区劳动仲裁委员会，能够证明丁钢剑系远泰公司赢湖玫瑰园项目现场施工员，与远泰公司具有劳动关系，本院予以确认。b.丁钢剑2014年4月30日出具给原告的“收到吴瑞明班组所报单子6张”的收条系原件，该证据与a组证据相印证，进一步证实了丁钢剑系远泰公司的现场施工员，本院予以确认；
4．原告提供的远泰公司赢湖玫瑰园项目部2014年4月17日开具给原告的《通知》，要求原告班组补造工资表上报项目部，以此证明协力公司只是挂靠，实际与原告发生关系的仍是远泰公司。该证据系原件，由原告持有，与本案具有关联性，至少能够证明与原告在具体施工中发生关系的系远泰公司赢湖玫瑰园项目部，本院予以确认；
5．原告提供的丁钢剑2015年5月8日出具的《证明》。证明了其系赢湖石材工程项目现场施工员，项目部的负责人系林万顺，协力公司系挂靠远泰公司将7幢房屋的外立面石材干挂工程承包给原告班组，2014年4月份，因拖欠进度款导致民工上访讨薪，5月份公证处及鉴定部门前来施工现场勘验时，工程处于停工状态，并证实了《2014年1月份安装施工进度分析表》系其与原告施工员吴瑞明核验确认后签署的。该份证据虽属书面证言，但《证明》中所陈述的部分事实与其他证据相互印证，并非虚言，故本院对该证据中与其他证据能相互印证的部分予以确认；
6.原告提供的《工程进度审批单》、《工程款支付申请表》、《项目管理人员名单》、《春节期间值班人员表》、《2014年1月份安装施工进度分析表》。上述证据虽均系复印件，但这些复印件与丁钢剑《证明》中的陈述基本相一致，故本院予以确认。其中《工程进度审批单》、《工程款支付申请表》系远泰公司项目部向赢湖房开公司所申报，虽与本案无直接关联，但结合原告收到工程款的时间和数额，可以从一个侧面反映被告未及时支付原告进度款。而《2014年1月份安装施工进度分析表》则从另一方面证明了原告并未对11号楼进行施工，16号楼虽不在《协议书》的约定范围内，却由原告予以施工的事实；
7．原告提供的金华市婺城区协力建材经营部与第三人签订的《工程施工合同》，该合同约定将赢湖玫瑰园的13幢房屋（1＃、4＃、5＃、8＃、9＃、12＃、13＃、14＃、17＃、18＃、19＃、20＃、21＃）的石材外装饰工程承包给第三人施工，原告认为远泰公司向赢湖房开公司共承包21幢房屋外墙装饰工程，13幢承包给三际公司，那么原告就是承包了8幢，故11幢系原告所施工。本院综合分析认为，根据被告协力公司、远泰公司、第三人的庭审陈述，11号楼系第三人所施工，而且将该合同与原告的《协议书》比对，16号楼均未出现在两份合同的承包范围中，说明不能用非此即彼的方法推理出原告施工了11号楼，故该证据与本案并无关联性，本院不予确认；
8.被告协力公司提供的2014年5月4日监理公司向被告远泰公司发出的《监理工程师通知单》以及2014年5月5日远泰公司出具的《监理工程师通知回复单》。此组证据虽系复印件，但证据所载内容与其他证据以及当事人陈述基本相印证，故可以结合其他证据予以综合认定；
9.关于鉴定所需证据的认定。根据嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司的要求，本院于2017年8月29日组织双方对以下证据进行了质证，因鉴定需要，本院先期对这些证据进行了认证。具体如下：①《完整的施工图，包括纸质及CAD电子档》，原告提供，双方无异议，予以确认；②原告提供《铁板数量确认表》，虽被告不予认可，但该确认表有被告施工现场的人员丁钢剑签字确认，故予以确认。原告提供的《2014衢州赢湖玫瑰园石材班组补工记录》系复印件，被告不予认可，也无其他证据与其相印证，故不能作为证据使用；③原告提供的现场照片被告无异议，被告提供的2014年4月20日的现场照片5张以及光盘2张，原告认为当时原告方尚未撤离，不能反映实际情况，本院认为，原告实际上在2014年4月18日已全线停工了，故被告提供的照片和光盘可以作为鉴定依据参考使用。此外，被告提供的水费收据，因未在鉴定中予以扣减，被告也未提出反诉，故本案不予评判。《公证书》已在前述中予以认定，故在此不复赘述；
10．《工程造价咨询报告书》，该次造价鉴定系本院根据（2015）衢民初字第265号《民事调解书》确定的委托鉴定程序，由本院委托嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司进行的鉴定，该鉴定系由具有司法鉴定资质的鉴定机构完成，鉴定结论的作出并无违反鉴定程序和科学原理的情形，故本院予以确认。
因本案原告曾起诉，故本院调取了（2015）衢民初字第265号案件的三次庭审笔录以及相关证据，原告与被告协力公司、远泰公司对上述庭审陈述和质证意见均表示在本案中继续有效，故本院将上述材料作为本案的补充证据，予以在卷佐证。
关于当事人所争议的几个焦点事实，本院认定如下：
1．关于协力公司与远泰公司的关系
尽管被告协力公司与远泰公司声称双方之间是建材买卖合同关系，但从以下几个方面分析，两被告的关系应属协力公司借用远泰公司资质的建设工程施工挂靠关系。①从两被告的营业执照看，远泰公司的经营范围有建筑外墙及室内外装饰施工，而协力公司没有；②《协议书》中代表协力公司签字的人与《建设工程施工合同》中代表远泰公司签字的人系同一人（林万顺）；③部分工程款系从林万顺个人账户中打给原告；④从其他相关证据结合丁钢剑《证明》中的陈述分析可以证实两被告之间属挂靠关系。
2．关于11号楼的部分钢架是否原告施工
原告称系其施工的主要理由是《协议书》中约定，但《协议书》中并未约定16号楼，而被告却承认系原告施工，说明双方对承包范围作过调整，因此，《协议书》的约定既非判断11号楼系由原告施工的必要条件，更非充分条件。从原告与丁钢剑共同核实签署的《2014年1月份安装施工进度表》看，11号楼未作任何施工；从原告所提供的几份《工程款支付申请表》看也无有关11号楼的施工进度记载；从被告提供的2014年5月4日《监理工程师通知单》的记载“针对2＃、3＃、6＃、7＃、10＃、15＃、16＃的施工进度来说，从4月12日该些楼已陆续出现停工现象”来分析，11号楼并未停工，反过来说明11号楼非原告所施工；第三人陈述称其接手11号楼时除了安装了几根钢管外基本未施工。综上，本院认定11号楼并非原告所施工。
3．关于被告协力公司已经支付给原告工程款的数额问题
原告称收到被告工程款2302413元，而被告则称已经支付了2502413元，双方相差20万元。原告称相差20万元的原因系其出具给被告第一次收条为100万元，而被告只打了80万元所造成。被告则称原告出具100万元收条，被告分笔打款80万元，分笔现金支付20万元，100万元是付清的。故双方的分歧在于原告出具了100万元收条，被告是否实际付款100万元，抑或只付款80万元。考察原告出具100万元收条的时间是2013年12月31日，而被告转账给原告80万元的时间均在此以前（2013年11月22日40万元，12月12日35万元，12月25日5万元），如果原告并未实际收到100万元，却出具100万元收条，这有违常理。而且，此后在2014年1月24日原告还出具过一张538825元的收条，被告分笔支付了该款，如果此前被告还有20万元未支付，那么原告此时应该在第二份收条中予以扣减。结合此后被告有过现金支付原告工程款的情况，被告称第一张100万元收条其中20万元系用现金分笔支付并非不可能。在原告没有证据推翻100万元收条的情况下，本院认定被告已经支付的工程款为2502413元。
4．关于原告停工后至2014年5月12日现场勘验时，是否存在被告另行组织施工的问题
根据被告提供的《监理工程师通知单》以及《监理工程师通知回复单》记载，至少在2014年5月5日前，原告施工的7幢房屋仍处于停工状态。此后至5月12日勘验期间，原告并未提供证据证明其曾组织他人恢复施工，而且，5月12日公证人员与鉴定人员到现场时，亦未发现现场有正在施工的现象，丁钢剑也证明现场勘验时处于停工状态。第三人三际公司则陈述其接手上述7幢房屋继续施工是在6月份以后。故本院认定自2014年4月12日原告民工开始停工至5月12日现场勘验期间，被告未另行组织他人进行施工。
5．关于工程造价应当采用哪种方案定价的问题
《工程造价咨询报告书》关于组价方案有三个。原告主张按方案一钢架安装244.6元/㎡、石材安装130.4元/㎡，被告主张按方案三钢架安装195.52元/㎡，鉴定结论则采用了方案二213.2元/㎡、石材安装161.8元/㎡。本院认为，综合单价的确定也是工程造价的鉴定内容之一，鉴定人员基于其特有的专业知识选择方案二作为工程造价的综合单价，本院应予采纳。
综上，本院根据双方当事人的证据以及当事人的陈述，认定事实如下：
2013年11月左右，被告嬴湖房开公司与被告远泰公司签订《建设工程施工合同》，约定赢湖房开公司开发的位于衢江区的衢州嬴湖?玫瑰园一期房产项目21幢房屋外立面石材干挂装饰工程由远泰公司承包施工，该合同由林万顺代表远泰公司签字。2013年12月2日，林万顺又作为协力公司的代表与原告签订《协议书》，约定将上述远泰公司所承包的21幢其中7幢房屋的外立面石材干挂装饰工程分包给原告施工，7幢房屋分别为2、3、6、7、10、11、15号楼（此后，双方又口头将11号楼调换为16号楼）。协议约定的综合单价为每平方米375元（含钢架安装部分和石材安装部分）。《协议书》签订后，原告依约施工。因协力公司未按施工进度及时支付原告工程款，致使原告拖欠民工工资。2014年4月，原告的民工向衢江劳动监察部门上访讨薪。2014年4月12日开始，原告所承包的工程开始停工，至4月18日完全停工。4月30日，在劳动监察大队的监督下，被告远泰公司向原告的民工发放了工资，随后，民工陆续离场。5月4日，监理公司出具通知单指出7幢房屋外墙施工已停工24天。此后，双方并未就原告已完工部分进行决算。2014年5月12日，原告委托的衢州市信安公证处工作人员到现场进行证据保全，并监督见证了原告委托的衢州康平建设咨询有限公司的人员在现场进行的工程量勘验，对上述勘验情况公证处出具了《公证书》。2014年11月25日，衢州康平建设咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》，认为原告已完工部分工程量造价为4719480元、停工损失费用181910元。
此前，被告协力公司或远泰公司已经支付给原告的工程款共计2502413元。
2015年1月27日，原告起诉三被告，2016年8月22日在法院主持下原告与被告协力公司达成调解协议，由协力公司分笔预付原告工程款50万元，并确定剩余工程款由原告另行起诉后，双方按法定程序共同另行委托鉴定机构进行造价鉴定，鉴定费由双方各半预交。
2016年9月23日，原告根据调解书的条款就剩余工程款再次起诉三被告，为查明案件事实，本院依职权追加了三际公司为本案的第三人，并根据《民事调解书》的要求依鉴定程序委托了嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司对原告已完工部分的工程量造价进行了鉴定。2018年4月16日，该鉴定机构出具了《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为4820895元。剔除11号楼的工程造价199065元后，确定已完工部分工程量造价为4621830元。
本院认为：本案被告远泰公司将从赢湖房开公司所承包的21幢房屋外立面石材干挂装饰工程其中部分工程，以挂靠的形式由无建筑资质的被告协力公司与原告签订《协议书》，承包给无建筑资质的原告个人施工，该《协议书》应属无效。由于被告未及时支付工程进度款，导致原告民工讨薪并停止施工，原告无奈而中途撤场后，被告随即安排第三人继续施工，应视为原告已将工程实际交付给被告，现被告并无证据证明经过第三人施工后原告所施工部分存在工程质量问题且仍未得到整改，故双方仍可参照《协议书》约定的价款进行结算。对被告协力公司和远泰公司认为支付工程款的条件尚未成就的意见，本院不予采纳。虽然原告系与协力公司签订《协议书》，但远泰公司系违法将其承包的工程挂靠给协力公司，且实际施工时的现场管理大部分是远泰公司与原告发生关系，民工讨薪时也是远泰公司实际发放了拖欠的工资，故被告远泰公司应当与被告协力公司共同承担工程款付款义务。经鉴定，原告所完成的工程量造价为4621830元，扣除已付工程款2502413元和《民事调解书》确定由协力公司付款50万元，剩余工程款为1619417元。虽然工程自2014年4月18日起完全停工，但在4月30日被告在劳动监察大队监督下发放了4月份以前拖欠的民工工资后，原告并无恢复施工的意向和行为，而且原告请求的停工损失181910元所依据的《司法鉴定意见书》未被认定为有效证据，故本院对原告所请求的停工损失不予支持。被告虽有未及时支付工程进度款的事实，但原告依据未约定迟延支付工程进度款利息的无效《协议书》，请求被告赔偿进度款利息损失28502元，缺乏法律依据，本院不予支持。双方未约定欠付工程款利息问题，且原告系中途退出，并未履行工程交接手续，在双方工程款尚未结算的情况下，原告主张的工程款利息应当自首次起诉之日起按人民银行同期同类贷款利率计算。根据被告远泰公司的陈述以及远泰公司与赢湖房开公司签订的《建设工程施工合同》的约定，被告赢湖房开公司与远泰公司尚未结清工程款，因此，原告请求被告赢湖房开公司在欠付工程款范围承担付款责任，本院予以支持。《合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权是赋予给与工程发包人建立合同关系的承包人的一项权利，《最高人民法院关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（2004年12月8日）中也明确答复，装饰装修工程可以适用该法条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有人或者承包人与该建筑物所有人之间没有合同关系的除外，本案原告并未与赢湖房开公司建立合同关系，因此，原告请求享有建设工程价款优先受偿权，本院不予支持。原告请求的鉴定公证费，其提供的53000元发票系鉴定费发票，因该次单方面委托的鉴定结论未被采纳，故鉴定费也应由其自行承担，而请求的公证费没有提供相应的公证费发票，故本院难于支持。被告提出的水电费、检测费因未提起反诉，可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告协力（福建）集团有限公司、被告中建远泰幕墙装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告褚友谊工程款1619417元，并承担上述工程款自2015年1月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止的利息；
二、被告衢州嬴湖房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担付款责任；
三、驳回原告褚友谊的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。
案件受理费26595元，保全费5000元，合计31595元，由原告负担9479元，被告协力公司和远泰公司共同负担22116元。鉴定费113305元均由被告协力公司和远泰公司共同负担。
如不服判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 肖 伟
人民陪审员 傅雪昌
人民陪审员 谢新华
二〇一八年五月二十八日
代书 记员 许 畅
申请执行期限二年