广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第1270号
上诉人（原审原告、被告）段守华。
委托代理人孙康，广东鹏浩律师事务所律师。
委托代理人陈吉星，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）衙边荣丰金�制品（深圳）有限公司。
法定代表人吴紫韻，该公司董事长。
委托代理人刘森荣，广东淳锋律师事务所律师。
上诉人段守华因与被上诉人衙边荣丰金属制品（深圳）有限公司（以下简称衙边公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙劳初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人段守华上诉请求：1、判决被上诉人支付拖欠上诉人2010年的加班工资人民币26，714元；2、判决被上诉人支付上诉人2012年年终奖差额人民币5，670元；3、判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金人民币110，500元；4、判决被上诉人支付上诉人一次性伤残就业补助金人民币52，000元；5、判决被上诉人支付上诉人承担的律师费人民币5，000元；6、判决一审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人衙边公�请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认为，双方之间的劳动关系合法有效，双方合法权利义务均应受法律保护。本上诉案双方争议事项为原审第十七项一次性伤残就业补助金数额、第十九项2010年1月1日至2011年3月24日的加班工资差额、第二十二项2012年度年终奖差额、第二十四项解除劳动合同经济补偿差额、第二十五项律师费，对于双方没有争议的其他事项，本院予以确认。
关于一次性伤残就业补助金，段守华上诉主张应按其解除劳动合同前平均工资6500元为基数计算。段守华是伤残等级为九级，根据2012年1月1日实施的新修订的《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十四条、第六十七条的规定，衙边公司应支付段守华八个月本人工资，该本人工资指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月的平均月缴费工资。本人工资低于工伤�工与用人单位解除或终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。又根据《广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二条的规定，劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的，人民法院应予支持。本案中，双方均未能提交证据证明段守华解除劳动合同前十二个月的平均月缴费工资，又由于段守华主张解除劳动合同前十二个月平均工资为6500元，双方对此无争议，故应以段守华解除劳动合同前平均工资6500元为基数计算一次性伤残就业补助金，原审以段守华受伤年度职工月平均工资2162元为基数计算一次性伤残就业补助金没有法律依据，本院予以纠正。段守华对此上诉理由成立，本院予以支持，故衙边公司应支付段守华一次性伤残就业补助金52000（6500×8个月）元。
关于2010年1月1日至2011年3月24日的加班工资差额，根据《深圳市员工工资支付条例》的规定，用人单位保存工资支付表、考勤表等证据的义务为两年，故对于段守华离职两年前即2010年1月1日至2011年3月24日期间的加班时间和工资支付情况，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，应当由段守华举证证明这段时间的加班情况以及工资支付情况。由于段守华并未提交充分证据证明这段时间的加班时间以及工资领取情况，应承担举证不能的责任，故原审不予支持段守华2010年1月1日至2011年3月24日的加班工资差额并无不当，本院予以确认。对于2011年3月25日至2013年3月24日期间的加班工资差额26039.51元，双方均没有争议，本院予以确认。
关于2012年度年终奖差额，根据�方劳动合同约定，段守华应得年终奖为15800元，段守华实得10130元，存在差额5670元。但是由于双方劳动合同又约定，年终奖为平时加班不足之补贴，年终奖不属于公司法定必须支付的项目，故双方约定年终奖首先用于弥补加班工资差额并不违反法律法规的强制性规定，该约定合法有效。由于衙边公司并未给足段守华2012年度加班工资，故段守华2012年度年终奖实则全部为加班工资。根据原审判决第十九项加班工资差额之计算，段守华2012已经领取的年终奖10130元已经被当作已经支付的加班费予以抵扣，故年终奖差额5670元已经在加班工资差额中予以了支持。换言之，如果本院支持段守华5670元年终奖差额，则5670元年终奖作为已经支付的加班工资应在判决的加班工资差额26039.51元中予以扣减。综上，段守华请求年终奖差额已经在加班工资差额中予以了支持，本院不再支持该�终奖差额请求。
关于解除劳动合同经济补偿，由于用人单位确实存在未足额支付劳动者加班工资的事实。但是在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项的规定，用人单位仅有未足额支付加班工资的事实并不足以构成劳动者享有单方解除劳动合同的权利。用人单位必须在劳动者解除劳动关系前存在拒不支付加班工资的事实，劳动者才能解除劳动关系并要求经济补偿。所谓“拒不支付”是指劳动者在离职前向用人单位主张加班工资，而用人单位拒绝支付，或用人单位在劳动者提出上述请求后的合理期限内未予支付，或用人单位在劳动者离职前曾明确表示拒绝支付加班工资。而本案中劳动者并无证据证明用人单位存在上述拒不支付加班工资行为。因此，用人单位虽未足额支付加班工资，但尚未构成拒不支付，不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的劳动者可以以此为由解除劳动合同的情形，劳动者并不能以此主张被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿。但在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位未足额支付加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，劳动者即可以以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿，不再要求用人单位存在拒不支付情形。由于在《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，相关法律法规对劳动者在用人单位未足额支付加班工资但不存在拒不支付的情形下是否享有提出解除劳动合同及要求支付经济补偿权利作出不同的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动�同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。因此，劳动者在无证据证明用人单位存在拒不支付加班工资情况下以用人单位未足额支付加班工资为由提出解除劳动合同时，用人单位支付经济补偿的年限应从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算。段守华对平均工资6500元无异议，故衙边公司只需支付段守华解除劳动合同经济补偿金35750元（6500元／月×5.5个月）。
关于律师费，根据段守华胜诉比例，原审酌情支持1468.76元并无不当，本院予以确认。
关于原审判决第一项工资差额、第三项年休假工资双方均没有异议，本院予以确认。
综上，段守华的上诉请求，理由部分成立，原审认定事实基本清楚，适用法律有误，处理欠妥。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五�条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙劳初字第360号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙劳初字第360号民事判决第七项、第八项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙劳初字第360号民事判决第五项为：被上诉人衙边荣丰金属制品（深圳）有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人段守华支付一�性伤残就业补助金人民币52000元；
四、驳回上诉人段守华的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人衙边荣丰金属制品（深圳）有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费人民币15元，由被上诉人衙边荣丰金属制品（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 振 东
代理审判员 尹 伊
代理审判员 刘 灵 玲
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 杨玉兰（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维�原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。