北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第12307号
上诉人（原审原告）中鹏会计师事务所有限公司，住所地北京市朝阳区东三环南路17号B座3A。
法定代表人安威力，董事长。
委托代理人刘振军，男，1949年11月13日出生。
被上诉人（原审被告）张成芬，女，1968年2月1日出生。
委托代理人罗永波，北京市京国律师事务所律师。
上诉人中鹏会计师事务所有限公司（以下简称中鹏公司）因与被上诉人张成芬劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第07831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成由法官杨路担任审判长，法官石煜、法官杜丽霞参加的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中鹏公司在一审中起诉称：劳动仲裁阶段双方当事人、代理人对法律理解不正确。中鹏公司与张成芬不是劳动关系，双方是劳务关系。双方签署的《劳动合同》因为张成芬没有履行转所手续而不成立，继而转变为事实上的劳务合同。仲裁庭采信的电话录音没有法律效力，陈×个人不认可其代表公司，也不认可录音效力。录音是在未经允许的情况下私自偷录的，属于非法证据。
张成芬于2014年4月3日诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第05674号裁决书，裁决：一、确认张成芬在2012年6月1日至2014年2月28日期间与中鹏公司存在劳动关系；二、中鹏公司支付张成芬2014年2月份工资5035元；三、中鹏公司支付张成芬提成工资7500元；四、中鹏公司支付张成芬解除劳动合同的经济补偿金10400元；五、中鹏公司支付张成芬2013年6月2日至2014年2月28日期间未续签劳动合同双倍工资的另一倍工资36400元；六、驳回张成芬的其他仲裁请求。中鹏公司不服裁决，诉至一审法院，请求法院判决：1.确认中鹏公司与张成芬于2012年6月1日至2014年2月28日不存在劳动关系；2.中鹏公司不支付张成芬2014年2月份工资5035元；3.中鹏公司不支付张成芬提成工资7500元；4.中鹏公司不支付张成芬解除劳动合同的经济补偿金10400元；5.中鹏公司不支付张成芬2013年6月2日至2014年2月28日期间未续签劳动合同双倍工资的另一倍工资36400元；6.张成芬返还在公司借用的电脑和审计软件加密狗。
张成芬在一审中答辩称：关于中鹏公司的第一项至第五项不同意中鹏公司的请求，同意仲裁裁决。关于中鹏公司的第六项请求，因没有经过仲裁，请求法院驳回。
一审法院审理查明：张成芬于2012年6月1日入职中鹏公司处，双方签订期限为2012年6月1日至2013年6月1日的劳动合同书，合同到期后双方未续签劳动合同。张成芬正常工作至2014年2月28日，该日解除劳动关系。
张成芬于2014年4月3日诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第05674号裁决书，裁决：一、确认张成芬在2012年6月1日至2014年2月28日期间与中鹏公司存在劳动关系；二、中鹏公司支付张成芬2014年2月份工资5035元；三、中鹏公司支付张成芬提成工资7500元；四、中鹏公司支付张成芬解除劳动合同的经济补偿金10400元；五、中鹏公司支付张成芬2013年6月2日至2014年2月28日期间未续签劳动合同双倍工资的另一倍工资36400元；六、驳回张成芬的其他仲裁请求。
一审法院判决认定：关于原裁决确认张成芬在2012年6月1日至2014年2月28日期间与中鹏公司存在劳动关系，在仲裁阶段中鹏公司亦认可张成芬的此项主张，且双方签订有劳动合同书，张成芬为中鹏公司提供劳动，中鹏公司支付张成芬劳动报酬，应认定双方存在过劳动关系。中鹏公司以张成芬的注册会计师未转至中鹏公司处，认为双方系劳务关系，并无法律依据，中鹏公司否认双方劳动关系的主张，一审法院不予采信。关于原裁决支付2014年2月份工资5035元，此数额亦系中鹏公司在仲裁阶段主张张成芬2014年2月应得的工资数额，故中鹏公司应予支付。关于原裁决支付提成工资7500元，根据张成芬提供的录音光盘显示中鹏公司工作人员计算的张成芬提成为七八千元，虽无准确数额，因作为用人单位的中鹏公司未提供张成芬应得的提成数额，而作为劳动者的张成芬要求的提成数额并未超出录音中中鹏公司工作人员计算得出的大概数额，故可以按张成芬要求的数额判决。关于中鹏公司主张张成芬的录音未经其同意，要求一审法院不予采纳此证据，因中鹏公司未提供张成芬的录音有侵犯中鹏公司人员合法权益的事实依据，故中鹏公司此主张一审法院不予采纳。关于原裁决支付解除劳动合同的经济补偿金10400元，原裁决按双方协商一致达成解除劳动关系协议而给付经济补偿金，现中鹏公司不同意支付，但未提出依据，故中鹏公司应支付解除劳动关系经济补偿金。原裁决支付2013年6月2日至2014年2月28日期间未续签劳动合同双倍工资的另一倍工资36400元，上述期间双方确未签订劳动合同，故中鹏公司应支付未签订劳动合同双倍工资的另一倍工资。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款之规定，判决：一、中鹏公司与张成芬于2012年6月1日至2014年2月28日期间存在劳动关系；二、中鹏公司于判决生效之日起7日内支付张成芬2014年2月份工资5035元；三、中鹏公司于判决生效之日起7日内支付张成芬提成工资7500元；四、中鹏公司于判决生效之日起7日内支付张成芬解除劳动合同的经济补偿金10400元；五、中鹏公司于判决生效之日起7日内支付张成芬2013年6月2日至2014年2月28日期间未续签劳动合同双倍工资的另一倍工资36400元；六、驳回中鹏公司的全部诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中鹏公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实有误。1.张成芬是自动离职，属于劳动者单方面解除劳动合同，而不是双方协商一致解除劳动合同。张成芬于2012年6月1日入职中鹏公司，其一直在中鹏公司工作至2014年2月18日，自2014年3月1日张成芬未履行任何请假手续就不到公司上班，形成连续旷工（单位考勤表为证）；中鹏公司于2014年5月22日发出《员工旷工通知单》，要求张成芬于2014年5月31日前来中鹏公司办理离职手续，并归还中鹏公司为其配备的惠普笔记本电脑一台、鼎新诺审计软件加密狗一个，并办理工作底稿交接手续，张成芬逾期未到单位办理任何离职手续，故张成芬是单方面解除劳动合同，属于严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的自动离职，其行为也不符合劳动合同法第37条、第28条规定的劳动者可以单方面解除劳动合同并领取经济补偿金的情形。从另一个角度来说，2014年2月份工资至今未予支付，于情、于理、于法都难圆“协商一致”的说法；2.陈×作为退休退聘人员，既不是董事会成员，也不是股东，又没有董事长授权，其不具备介入处理该事项的权利能力，其与张成芬之间的谈话充其量是个人之见的私下交流，不能代表中鹏公司的意见。张成芬提供的电话录音文字材料第1页倒数第六行中显示：“张成芬说：可能安总（即董事长安威力）也没有给你这个授权。陈×回答：对”。由此可见，这段谈话既证明陈×未得到董事长授权与其的谈话并不代表组织。陈×提供的证言也证实系其个人行为。张成芬和局外人的谈话不能证实张成芬主张的协商一致解除劳动合同的观点；3.双方于2012年所签劳动合同第四条明确张成芬“注册会计师”岗位，但其迟迟不将自己的职业档案转入中鹏公司，而继续将注册会计师证挂靠在华寅五洲会计师事务所北京分所。中鹏公司的人事主管邢丽莉多次通知张成芬将注册档案转入中鹏公司处，并续签双方的劳动合同，但每次张成芬总是说“太忙了没时间，等等”予以推脱，迟迟不转的个中缘由张成芬心里清楚。张成芬的行为既违反了《中华人民共和国注册会计师法》第22条第五款“同时在两个或者两个以上的会计师事务所执行业务”的规定，又直接影响到劳动合同的及时续订，应承担未及时续订劳动合同的主要责任；4.根据谁主张谁举证的原则，张成芬仅仅依据一个不具备涉及该事项的权利能力、与该事项无关的旁观者的电话录音，在没有任何其他证据证明审计收入全部到账的情况下，要求中鹏公司支付提成工资7500元，不应支持。退一步讲，即使提成工资最后确认为7500元，根据规定也是给项目组全体人员，而非张成芬一人独得。张成芬与局外人之间的谈话充其量是个人之间的私下交流，不具有任何证据意义，一审法院据此录音判决中鹏公司支付张成芬提成工资没有事实依据，应予撤销。二、一审法院适用法律不当，判决错误。1.张成芬自2014年3月1日不辞而别，未履行任何请假手续就不到公司上班，形成连续旷工，是以自动离职形式单方面解除劳动合同，不适用双方协商一致解除劳动合同的相关规定，不具备劳动合同法第46条规定应予支付经济补偿金的条件，故一审法院判决中鹏公司支付张成芬经济补偿金适用法律不当，应予撤销。从另一个角度看，张成芬不辞而别连续旷工，经通知也未到单位办理相关手续；将注册会计师证件挂靠在其他单位跨所执业，属于同时与两个用人单位保持业务关系，且经用人单位提出拒不改正，符合劳动合同法第39条规定的情形，也符合双方劳动合同第16条可以解除劳动合同的情形，并不具备劳动合同法第46条应予支付经济补偿金的条件，一审判决中鹏公司支付张成芬经济补偿金适用法律不当，应予撤销；2.一审法院依据劳动合同法第82条规定判决中鹏公司支付张成芬双倍工资适用法律不当，属判决错误，应予撤销。本案的用工之日为2012年6月1日，不是劳动合同期满的2013年5月31日，不符合劳动合同法第82条规定的情形。双方劳动合同期满未及时续订，即使排除张成芬故意拖延不订立劳动合同的因素，也应当视为双方已经订立无固定期限劳动合同，或者继续履行2012年签订的劳动合同，不能视为未签订劳动合同。三、一审法院审判程序违法。根据一审律师及证人反×，本案自始至终都是一审书记员刘洋独任审判，审判长、人民陪审员只是在2015年6月15日出席一下由刘洋主持的为延长审限而变更为普通程序的庭审，没有说过一句话，一审判决陈述付春兵独任审判与事实不符，事实上是书记员刘洋独任审理的，请求调阅庭审录像为证。中鹏公司请求二审法院：1.撤销一审判决，改判支持中鹏公司的全部一审诉讼请求或将本案发回重审；2.判决张成芬返还公司配备的惠普笔记本电脑一台、鼎新诺审计软件加密狗一个，并办理工作底稿交接手续。
张成芬未向本院提交书面答辩意见，其在本院庭审中口头答辩称：不同意中鹏公司的上诉请求，同意一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有一审判决及双方当事人一、二审陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。中鹏公司主张张成芬系自动离职，但未提交相应依据加以证明，一审法院综合双方举证情况及仲裁期间的主张判决中鹏公司给付张成芬经济补偿金并无不当，本院予以确认。中鹏公司主张未能续签劳动合同的责任在于张成芬一方，未能提交充分依据加以证明，故对其该项主张，本院不予支持。中鹏公司不认可张成芬提交的录音证据，但未能提交反证加以证明己方主张，其上诉意见不能成立。关于中鹏公司主张一审法院程序违法的问题，缺乏事实依据，本院不予采信。中鹏公司的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信。中鹏公司在上诉意见中提出要求张成芬返还公司配备的惠普笔记本电脑一台、鼎新诺审计软件加密狗一个，并办理工作底稿交接手续，因未经仲裁前置程序，本院不予处理。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由中鹏会计师事务所有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由中鹏会计师事务所有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
代理审判员 石 煜
代理审判员 杜 丽 霞
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 李思巧书记员蔡佳琦