上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）松刑初字第661号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报徐某某。
辩护人王娜玉、丁少堃，上海市诚至信律师事务所律师（由上海市松江区法律援助中心指派）。
上海市松江区人民检察院以沪松检金融刑诉（2014）3号起诉书指控被告人徐某某犯信用卡诈骗罪，于2014年4月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。2014年4月22日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员李某、代理检察员刘某出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人王娜玉、丁少堃到庭参加了诉讼。本案依法延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控：2012年3月，被告人徐某某以其本人名义从中国光大银行上海分行申领1张信用卡（卡号：XXXXXXXXXXXXXXXX），后使用该卡进行透支消费，截至2013年7月9日，共透支人民币247，722.3元（以下币种均为人民币），经银行多次催收，超过三个月后仍未归还，至2013年10月3日，被告人徐某某尚欠透支本金197，722.3元。
2013年9月20日，被告人徐某某在上海市公安局青浦分局沪渝检查站被公安机关抓获。
公诉机关为确认上述事实，向法庭举出的证据有：中国光大银行上海分行银行卡业务部出具的报案书、信用卡申请表资料、财力证明资料、信用卡交易记录、催收基本资料信息（含光盘），证人沈某、朱某某的证言，还款单据及付款凭证，上海银行自动柜员机客户核对单，上海市公安局松江分局调取的往来户余额表，上海市地方税务局松江区分局稽查局提供的申报情况，上海市工商行政管理局松江分局提供的工商登记资料，工作情况、案发及抓获经过等，证明被告人徐某某恶意透支信用卡，数额巨大。公诉机关认为，被告人徐某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款的规定，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任，被告人徐某某如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。
被告人徐某某对起诉指控其信用卡透支的金额没有异议，但辩解其没有非法占有的目的。
辩护人的辩护意见如下：1、被告人徐某某透支款项用于企业经营，后因企业资金周转困难，才不能如期归还，且2013年7月，被告人徐某某与光大银行总行又达成了分期还款协议，对于之前的催收归于结束，证明被告人徐某某无非法占有的目的。2、光大银行催收还款只有电话催收，存在瑕疵，被告人徐某某直至2013年3月份才收到银行的催收，至2013年7月15日，被告人徐某某还款没有超过三个月。3、被告人徐某某于2013年5月拨打过110，对此应当认定为自首。综上，辩护人认为，被告人徐某某的行为不构成犯罪。
经审理查明：2012年3月，被告人徐某某从中国光大银行上海分行申领1张信用卡（卡号：XXXXXXXXXXXXXXXX），后使用该卡进行取现、透支消费。至2012年7月，被告人徐某某透支本金270，792.19元，当月，其与中国光大银行上海分行达成12期的分期还款协议，每期还款22，566元。2012年9月7日，被告人徐某某使用该信用卡取现4，500元，当日还款33，000元；同年12月12日还款88，300元，取现70，000元；次日又还款14，000元，取现16，000元；当月14日又消费500元。之后，被告人徐某某未按约分期还款。截至2013年4月3日，被告人徐某某应还而未还的分期透支本金67，698元。经银行多次催收，超过三个月后仍未归还。
2013年9月20日，被告人徐某某在上海市公安局青浦分局沪渝检查站被公安机关抓获。
2013年9月3日、10月3日，被告人徐某某在家属的帮助下共向中国光大银行还款50，000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认：
1、中国光大银行上海分行银行卡业务部出具的报案书、信用卡申请表资料、财力证明资料、信用卡交易记录及催收基本资料信息（含光盘）证实，2012年3月，被告人徐某某以其本人名义从该行申领一张信用卡，后多次使用该卡取现、消费。2012年5月2日，被告人徐某某使用该卡分两次分别透支150，000元和140，000元。至2012年7月份，被告人徐某某透支本息达270，000余元，徐当月与中国光大银行上海分行达成分期付款协议，分12期，每期还款22，566元。2012年9月7日，被告人徐某某向光大银行还款33，000元，同年12月12日还款88，300元，次日又还款14，000元。同时，2012年12月12日，被告人徐某某从该银行卡取现70，000元，次日又取现16，000元。同月14日，被告人徐某某又使用该卡消费500元。后至本案案发期间，被告人徐某某未再进行过还款。之后，银行曾多次向被告人徐某某进行电话催收，但被告人徐某某一直未支付透支的本息。经银行多次催收，超过三个月后仍未归还。
2、证人沈某的证言证实，被告人徐某某向中国光大银行上海分行申领了1张信用额度为人民币30万元的信用卡，其不按期还款后，银行以打电话、发信函等方式多次进行催收并报案的事实。
3、还款单据及付款凭证证实，2013年9月3日，被告人徐某某持有的中国光大银行信用卡还款25，000元的事实。
4、上海银行自动柜员机客户核对单证实，2013年10月3日，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX9的信用卡账户还款25，000元的事实。
5、证人朱某某的证言及上海市公安局松江分局调取的往来户余额表证实，上海凤发包装材料有限公司的应付账款及应收账款情况，其中，2013年第1会计期到第11会计期该公司的应付账款期末余额为815，098.45元，应收账款期末余额是73，069.44元。
6、上海市地方税务局松江区分局稽查局提供的申报情况证实，2012年-2013年上海凤发包装材料有限公司增值税、企业所得税、个人所得税的申报情况。
7、上海市工商行政管理局松江分局提供的工商登记材料证实，上海凤发包装材料有限公司的工商登记情况。
8、公安机关出具的案发及抓获经过、工作情况证实，2013年7月9日，中国光大银行上海分行银行卡业务部向公安机关报案称被告人徐某某使用该行贷记卡恶意透支，经发卡银行多次催收后被告人徐某某仍未支付本息，透支本息达345，454.96元。公安机关于2013年9月20日在本市青浦区沪渝检查站将被告人徐某某抓获。
对于控辩双方的意见，本院评析如下：
1、关于辩护人所提被告人徐某某透支款项用于企业经营，后因企业资金周转困难，才不能如期归还的辩护意见。经查，被告人徐某某多次使用申领的中国光大银行信用卡进行取现、刷卡消费，其中绝大部分款项都是被告人的取现费用和生活消费，没有证据证实被告人徐某某将透支款项用于企业经营。另外，根据证人朱某某的证言、往来户余额表及上海市地方税务局松江分局稽查局提供的申报情况证实，被告人徐某某经营的上海凤发包装材料有限公司从2011年起并未持续盈利，2013年第1会计期到第11会计期该公司的应付账款期末余额为815，098.45元，而应收账款期末余额则为73，069.44元。被告人徐某某的行为属于在没有还款保障的情况下，仍多次使用信用卡进行取现和个人消费。据此，对其辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
2、关于被告人徐某某是否具有非法占有的故意。经查，2012年3月，被告人徐某某从中国光大银行上海分行申领1张信用卡，后使用该卡进行取现、透支消费。至2012年7月，被告人徐某某透支本金270，792.19元，当月，其与中国光大银行上海分行达成12期的分期还款协议，每期还款22，566元。期间，2012年12月12日、12月13日共计向光大银行还款102，300元；同时，被告人徐某某于2012年12月12日、12月13日从光大银行卡取现86，000元，同月14日又使用该卡消费500元。之后，被告人徐某某未按约分期还款。本院认为，被告人徐某某使用申领的中国光大银行信用卡，通过取现、消费的方式多次从该卡中透支，逾期未还款，经银行催收，双方达成了分期还款协议，之后被告人徐某某按约归还了第1期的钱款，后再未按协议归还欠款，直至2012年12月才归还前期应还款项。应当指出，被告人徐某某的行为已经违反了协议之约定，并从2013年1月起，不再按照分期还款协议履行还款义务，经银行多次催收，超过三个月仍未归还。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，被告人徐某某的行为已经构成了“恶意透支”。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
3、关于辩护人所提光大银行的催收行为存在瑕疵的辩护意见。本院认为，被告人徐某某在没有还款保障的情况下，仍多次使用信用卡进行大额取现、透支消费，中国光大银行上海分行多次通过电话的方式对被告人徐某某到期未还透支款进行催收。上述事实，被告人徐某某亦当庭供认其曾多次接到过光大银行的催收电话。据此，中国光大银行上海分行的催收行为并无不当，应予以确认。
4、关于被告人徐某某2013年7月与中国光大银行总行达成的分期还款协议的效力问题。经查，被告人徐某某在与光大银行上海分行达成12期还款协议后，未履行还款义务。截至2013年4月3日，被告人徐某某应还而未还的分期透支本金为67，698元。中国光大银行上海分行于2013年7月向公安机关报案时，被告人徐某某的行为已经构成了信用卡诈骗罪，其后期与中国光大银行总行达成的分期还款协议并进行还款的行为属于犯罪后的退赃行为，对其在量刑时可予以酌情考量。
5、关于辩护人所提被告人徐某某具有自首情节的辩护意见。经查，本案在立案之前，公安机关曾与被告人徐某某进行电话联系并将相关法律义务及后果向徐某某进行告知，立案之后承办民警电话联系被告人徐某某及其家属告知让徐主动归案，但被告人徐某某并未主动到公安机关投案，公安机关遂将被告人徐某某列为网上追逃人员。2013年9月20日，被告人徐某某驾驶车辆在上海市公安局青浦分局沪渝检查站被抓获。被告人徐某某不符合主动投案的自首条件，不属于自首。据此，对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
6、关于被告人徐某某犯罪金额的认定问题。本院认为，被告人徐某某2012年12月向光大银行还款之前，已经多次逾期拖欠应还到期本金、利息及手续费，但该逾期未超过三个月，尚未构成刑法意义上的“恶意透支”行为，故其该期的还款属于对前期逾期的正常还款行为，该数额不能抵扣后期的透支金额。截至2013年7月9日中国光大银行上海分行向公安机关报案止，被告人徐某某经银行多次催收，超过三个月仍未归还的分期还款本金为67，698元。对于被告人徐某某2012年12月12日、12月13日从光大银行卡取现86，000元及同月14日使用该卡消费500元的金额部分，因公诉机关并未提供相应证据证实光大银行对该新增透支金额进行过有效的催收，故该金额不计入被告人徐某某的犯罪数额。综上，本院认为，被告人徐某某的犯罪金额应为67，698元
本院认为，被告人徐某某以非法占有为目的，超过规定期限透支，经银行多次催收后，超过三个月仍未归还的透支本金达人民币六万余元，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐某某到案后能如实供述自己的基本犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。被告人在家属的帮助下，偿还了部分透支款，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条的规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月20日起至2016年9月19日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、未退出的违法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹吉良
代理审判员 刘 磊
人民陪审员 倪顺法
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 王 鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万以下罚金；……
……
恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
……。
第六十七条……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
二、2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。