湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2140号
上诉人（原审原告）：郴州市宇兴劳务派遣有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区东风路龙泉名邸南苑15栋206。
法定代表人：刘洪珍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭敬泽，湖南五岭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：欧阳继桐，男，1959年8月5日出生，汉族，农民，住湖南省桂阳县。
委托诉讼代理人：唐建雄，湖南众望归律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：湖南省怀化井巷工程有限公司，住所地湖南省沅陵县官庄镇辰龙大道39号。
法定代表人：罗洪，该公司董事长。
上诉人郴州市宇兴劳务派遣有限公司（以下简称宇兴公司）、欧阳继桐因与被上诉人湖南省怀化井巷工程有限公司（以下简称怀化井巷公司）劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人宇兴公司的诉讼代理人谭敬泽，上诉人欧阳继桐的诉讼代理人唐建雄到庭参加诉讼。被上诉人怀化井巷公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宇兴公司上诉请求：1.改判宇兴公司不垫付欧阳继桐的一次性伤残补助金和一次性伤残医疗补助金80,000元；2.改判宇兴公司不应支付欧阳继桐一次性就业补助金24,000元；3.改判欧阳继桐停工留薪期天数为120天，停工留薪期内的工资按每月2200元计算，为8800元；4.改判欧阳继桐的一次性伤残医疗补助金和一次性就业补助金在法定的基数上核减40%。5.改判欧阳继桐的护理费为2988.9元。事实和理由：1.根据《工伤保险条例》的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，宇兴公司只有为欧阳继桐办理伤残待遇的义务，并没有垫付的义务。2.欧阳继桐第二次伤愈后未到单位报到，也没履行请假手续，宇兴公司已将欧阳继桐按自动离职处理。双方劳动关系已终止，宇兴公司不应支付欧阳继桐一次性就业补助金。3.欧阳继桐的两次受伤的伤情为“单根肋骨骨折”和“单踝骨折”，根据湖南省的规定医疗期均为60天，共计120天，按欧阳继桐实际工资2200元计算停工留薪期工资为8800元。4.欧阳继桐出生于1959年8月5日，判决解除劳动关系的是2016年8月24日，故欧阳继桐已满57岁，离退休年龄不足5年，根据湖南省实施工伤保险条例办法规定，一次性伤残补助金和一次性医疗补助金应核减40%。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，护理费应按上年度职工平均工资30%计算为2988.9元。
欧阳继桐辩称，宇兴公司有义务支付欧阳继桐的赔偿金。1.宇兴公司与欧阳继桐存在劳动关系，有义务支付赔偿金。2.宇兴公司应支付一次性伤残就业补助金，欧阳继桐第二次遭受工伤出院后一直在家疗养，在用药治疗，宇兴公司认为欧阳继桐没有去报到而作旷工处理于法不符。宇兴公司以医疗期来判断停工留薪期完全不符合法律规定。3.《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条关于扣除工伤保险金的规定与《工伤保险条例》不一致，是无效的。4.本案是停工留薪期的护理费，宇兴公司主张按平均工资的30%来计算的是护理期护理费。综上请求驳回宇兴公司的上诉。
欧阳继桐上诉请求：1.撤销原判第二项，改判宇兴公司支付欧阳继桐医疗费88元、停工留薪期工资51,862元、一次性伤残补助金56,000元、一次性工伤医疗补助金24,000元、一次性伤残就业补助金24,000元、护理费15,059元、住院伙食补助费5670元、鉴定费360元、交通食宿费244元、营养费2430元和经济补偿金6000元，共计185,713元。2.撤销原判第三项，改判由怀化井巷公司对上述第二项赔偿款185,713元承担连带责任。3.依法维持原判第一、四和五项。事实和理由：1.国家规定月工作天数为21.75天，欧阳继桐第二次工伤的停工留薪期为222天，故停工留薪期工资为51,862元[4000元/月÷21.75天×（60天+222天）]，护理费为15,059元（48,525元/年÷12月÷21.75天×81天）。住院伙食补助费应参照2016年湖南省交通事故赔偿标准100元每天的70%计算为5670元（100元/天×70%×81天）。2.根据劳动合同法的规定，欧阳继桐在宇兴公司工作已一年二个月，经济补偿金6000元应予计算。欧阳继桐受工伤需要营养，营养费按30元每天计算为2430元，应予支持。3.宇兴公司已从工伤保险基金领取了工伤保险金57,430元，但未支付给欧阳继桐。
宇兴公司辩称:1.停工留薪期工资为五万多计算错误，十级伤残是很小的伤残，按规定不能计算到伤残鉴定期。2.关于护理费一审判决正确。3.住院伙食补助费按规定应为10元一天，经济补偿金和营养费无法律规定。
怀化井巷公司未作答辩。
宇兴公司向一审法院起诉请求：1.欧阳继桐享受工伤保险待遇的工资标准为每月2200元；2.欧阳继桐停工留薪期天数为81天，停工留薪期工资为5940元；3.宇兴公司无须支付欧阳继桐一次性伤残就业补助金24,000元和经济补偿金6000元；4.宇兴公司只支付欧阳继桐护理费2988.90元；5.宇兴公司无须支付欧阳继桐医疗费88元、一次性伤残补助金56,000元、一次性医疗补助金24,000元、住院伙食补助费810元、鉴定费360元，交通食宿费244元等费用；6.应扣减40%的工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
一审法院认定事实：2014年3月13日，欧阳继桐与宇兴公司签订《劳务派遣劳动合同书》，合同期限为两年，约定欧阳继桐被派遣到怀化井巷公司下属的湖南怀化井巷宝山项目部工作，宇兴公司安排其从事杂工岗位工作；2014年8月7日，欧阳继桐在下井工作途中因轨道车侧翻导致受伤，被送至桂阳县泰康医院治疗，住院22天，诊断为右第五肋骨骨折。2014年10月10日，经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年11月24日，经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。
2014年10月4日9时30分许，欧阳继桐在井下作业时不慎被矿车压伤，被送至桂阳县泰康医院抢救，住院47天，诊断为外踝开放型骨折，右距骨下关节开放型脱位，右踝关节异物存留。2014年11月17日，经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年4月15日，欧阳继桐因需行内固定取出术入院治疗，住院12天。2015年5月13日，经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。
另查，宇兴公司为欧阳继桐购买了工伤保险，参保的月工资为4000元。欧阳继桐自行垫付医药费88元、鉴定费360元。宇兴公司已领取了工伤保险金57,430元，但未支付给欧阳继桐。宇兴公司在仲裁中承诺愿意返还欧阳继桐200元押金。
欧阳继桐申请劳动仲裁，湖南省郴州劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月8日作出裁决:1.宇兴公司与欧阳继桐解除劳动关系；2.宇兴公司自裁决书生效之日起五日内支付欧阳继桐医疗费88元、停工留薪期工资27,200元、一次性工伤医疗补助金24,000元、一次性伤残就业补助金24,000元、护理费8100元、住院伙食补助费810元、鉴定费360元、交通食宿费244元，共计140,802元；怀化井巷公司对上述赔偿款140,802元承担连带赔偿责任；3.宇兴公司自裁决书生效之日起五日内支付欧阳继桐经济补偿6000元、押金200元，以上共计人民币6200元；4.驳回欧阳继桐的其他诉请。宇兴公司对裁决不服诉至法院。
一审法院认为，本案系劳动争议。关于欧阳继桐与宇兴公司劳动关系的问题，欧阳继桐已要求解除其与宇兴公司之间的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项之规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，故欧阳继桐与宇兴公司之间的劳动关系已经解除。因欧阳继桐与宇兴公司之间的劳动关系已解除，宇兴公司应返还欧阳继桐押金200元。关于经济补偿金的问题，欧阳继桐在仲裁程序中请求宇兴公司支付经济补偿金，其请求不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位提出解除劳动合同的情形，因此，对欧阳继桐该主张依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，宇兴公司系劳务派遣单位，怀化井巷公司系用工单位，欧阳继桐系被派遣劳动者。欧阳继桐在怀化井巷公司工作期间受伤，构成工伤。因此，对于欧阳继桐的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通食宿费，怀化井巷公司与宇兴公司应当承担连带责任。欧阳继桐月工资参照宇兴公司为欧阳继桐购买工伤保险的工资基数，认定欧阳继桐月工资为4000元；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，因欧阳继桐在工作中两次受伤，伤情经鉴定构成两处十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条及《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条的规定，其可享有由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金为56,000元（7个月×4000元/月×2）；一次性工伤医疗补助金应为24,000元（6个月×4000元/月）；一次性伤残就业补助金应为24,000元（6个月×4000元/月）。停工留薪期间工资根据《工伤保险条例》第三十三条规定，宇兴公司应当按月向欧阳继桐支付停工留薪期工资。欧阳继桐第一次工伤住院22天，定残日期为2014年11月24日，但欧阳继桐已于2014年10月4日正常上班，故结合欧阳继桐的伤情及实际情况，欧阳继桐第一次工伤的停工留薪期为60天；欧阳继桐第二次工伤后，入院治疗59天，2015年5月13日，经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定，欧阳继桐的伤情构成十级伤残。故欧阳继桐第二次工伤的停工留薪期为221天；故欧阳继桐的停工留薪期间的工资为29,466.6元（4000元/月÷30天×221天）。护理费，因本案中欧阳继桐伤情严重，住院期间生活不能自理，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因此，欧阳继桐受伤住院治疗期间的护理费应由宇兴公司负责。参照郴州市同级别护理费标准，欧阳继桐的护理费应为5670元（70元/天×81天）。住院伙食补助费，结合欧阳继桐伤情，酌情支持住院伙食补助费810元。营养费于法无据，依法不予支持。欧阳继桐主张鉴定费360元，依法予以支持。交通食宿费244元，欧阳继桐因伤住院，交通费及食宿费具有必然性，依法予以支持。
综上所述，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、三十八条、三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、原告郴州市宇兴劳务派遣有限公司与被告欧阳继桐的劳动关系于2016年1月8日解除；二、原告郴州市宇兴劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告欧阳继桐医疗费88元、停工留薪期工资29,466.6元、一次性伤残补助金56,000元、一次性工伤医疗补助金24,000元、一次性伤残就业补助金24,000元、护理费5670元、住院伙食补助费810元、鉴定费360元、交通食宿费244元，共计140,638.6元；三、第三人湖南省怀化井巷工程有限公司对上述第二项赔偿款140,638.6元承担连带赔偿责任；四、原告郴州市宇兴劳务派遣有限公司在本判决生效之日起十日内退还被告欧阳继桐押金200元；五、驳回原告郴州市宇兴劳务派遣有限公司的其他诉请。本案受理费10元，予以免除。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.关于欧阳继桐的工资标准。宇兴公司上诉称应按欧阳继桐实际月工资2200元计算。欧阳继桐认为应按月工资4000元计算。本院认为，双方虽然合同约定月工资为2200元，但与工伤保险缴费工资基数不符。一审法院参照宇兴公司为欧阳继桐购买工伤保险的工资基数认定其月工资为4000元，处理并无不当。
2.关于欧阳继桐是否已按自动离职处理。宇兴公司上诉称欧阳继桐第二次受伤出院后未回原单位报到，连续旷工已按自动离职处理。欧阳继桐辩称与事实不符。本院认为，欧阳继桐2014年10月4日第二次受伤，2015年5月13日被鉴定为十级伤残，此时处于停工留薪期间，故本院对宇兴公司上诉称欧阳继桐因旷工按自动离职处理的主张不予采信。
本院查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案系劳动争议。欧阳继桐与宇兴公司签订《劳务派遣劳动合同书》，被派遣到怀化井巷公司下属的湖南怀化井巷宝山项目部工作，后欧阳继桐发生工伤，构成十级伤残，宇兴公司作为劳务派遣单位、怀化井巷公司作为用工单位应承担相应的责任。对双方未上诉的医疗费88元、鉴定费360元、交通食宿费244元，本院予以确认。对于双方有争议的赔偿项目，本院认定如下：
1.停工留薪期工资37,466.6元。双方对一审认定的欧阳继桐第一次受伤的停工留薪期60天均无异议。2014年10月4日欧阳继桐第二次受伤，并于2015年5月13日被鉴定为十级伤残，故一审认定欧阳继桐第二次受伤的停工留薪期为221天并无不当，本院予以维持。欧阳继桐上诉称应按222天计算，宇兴公司上诉称应按伤情规定的医疗期60天计算，均与事实不符，本院不予支持。故欧阳继桐的停工留薪期工资为37,466.6元[4000元/月÷30天×（60天+221天）]，一审虽认定第一次受伤的停工留薪期为60天，但未计算该停工留薪期的工资，对此本院予以纠正。
2.护理费5670元。一审参照郴州市同级别护理费标准按70元每天计算处理并无不当。欧阳继桐主张按上一年度全省职工平均工资标准，并按每月工作21.75天计算护理费，于法无据，本院不予支持。宇兴公司主张按《工伤保险条例》第三十四条计算护理费，因《工伤保险条例》第三十四条系后续生活护理费的计算标准，不适用本案计算住院护理费，故本院对宇兴公司的该上诉理由不予支持。
3.住院伙食补助费810元。欧阳继桐上诉称应根据《工伤保险条例》的规定按出差补助标准100元的70%计算，因该规定已在《工伤保险条例》中删除，故本院对其该上诉请求不予支持。一审法院酌情按10元每天计算明显过低，本院酌情按30元每天计算住院伙食补助费为2130元（30元×81天）。
4.营养费于法无据，且欧阳继桐无医嘱加强营养，本院不予支持。
5.经济补偿金。因构成十级伤残劳动者可以不解除劳动合同，现欧阳继桐自愿解除劳动合同，故本院对欧阳继桐要求支付经济补偿金的上诉请求不予支持。
6.一次性伤残补助金56,000元、一次性工伤医疗补助金24,000元、一次性伤残就业补助金24,000元。宇兴公司主张应由工伤保险基金支付。因工伤保险金的申报及领取均需通过用人单位进行，宇兴公司已领取了欧阳继桐的工伤保险金但未支付给欧阳继桐本人，故本院对其该上诉理由不予支持。宇兴公司上诉称欧阳继桐离退休年龄不足5年，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应根据规定扣减。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。可知一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条第一款“五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上(含5年)的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。”的规定，本案中，欧阳继桐出生于1959年8月5日，其申请仲裁解除劳动关系的时间为2015年下半年，解除劳动关系的时间为2016年1月，离退休年龄只有4年，故应当减除20%，按80%计算，即一次性工伤医疗补助金应为19,200元（6个月×4000元/月×80%），一次性伤残就业补助金应为19,200元（6个月×4000元/月×80%）。一审对此认定有误，本院予以纠正。欧阳继桐辩称《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条与《工伤保险条例》冲突而无效，于法无据，本院不予支持。
综上，宇兴公司、怀化井巷公司应支付欧阳继桐医疗费88元、停工留薪期工资37,466.6元、一次性伤残补助金56,000元、一次性工伤医疗补助金19,200元、一次性伤残就业补助金19,200元、护理费5670元、住院伙食补助费2130元、鉴定费360元、交通食宿费244元，共计140,358.6元。上诉人欧阳继桐、宇兴公司的上诉请求均部分成立。本院参照《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初202号民事判决第一项、第四项；
二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初202号民事判决第三项、第五项；
三、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初202号民事判决第二项为“郴州市宇兴劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付欧阳继桐医疗费88元、停工留薪期工资37,466.6元、一次性伤残补助金56,000元、一次性工伤医疗补助金19,200元、一次性伤残就业补助金19,200元、护理费5670元、住院伙食补助费2130元、鉴定费360元、交通食宿费244元，共计140,358.6元；湖南省怀化井巷工程有限公司对赔偿款140,358.6元承担连带赔偿责任”；
四、驳回郴州市宇兴劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，予以免收；二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢末钢
代理审判员 郑芝康
代理审判员 郝 敏
二〇一七年二月十七日
书 记 员 何淑琪
附相关法律条文：
《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上(含5年)的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。
工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。