安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖13民终2044号
上诉人（原审被告）：宿州华烨建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市淮河西路180号粮苑小区2#楼。
法定代表人：李伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：贾立建，安徽安康律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵震东，男，1973年2月12日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：周君，安徽安康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩斌，安徽安康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马成武，男，1956年4月20日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：张展，安徽民之声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯小五，男，1980年10月11日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
原审被告：安徽绿丹农生物科技有限公司，住所地安徽省宿州市光彩城大市场A区7栋30号。
法定代表人：鲍广文，该公司经理。
委托诉讼代理人：马述爱，安徽三联律师事务所律师。
上诉人宿州华烨建筑安装工程有限公司（以下简称华烨公司）、上诉人赵震东因与被上诉人马成武、被上诉人冯小五、原审被告安徽绿丹农生物科技有限公司（以下简称绿丹农公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2016)皖1302民初8344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华烨公司上诉请求：撤销原判，改判驳回马成武对华烨公司的诉讼请求；诉讼费由马成武负担。事实和理由：1.华烨公司并非案涉合同当事人，其与马成武之间不存在合同关系，马成武无权对其提起诉讼。2.华烨公司未从案涉工程中获取任何利益，绿丹农公司将工程款直接汇入赵震东个人账户，赵震东也未就案涉工程向华烨公司支付管理费，华烨公司不存在过错，一审判决其承担责任系适用法律错误。补充上诉理由：1.赵震东没有施工资质，其借用华烨公司施工资质与绿丹农公司签订的合同无效。2.华烨公司仅授权赵震东代表华烨公司与绿丹农签订合同，即使案涉合同有效，赵震东也无权对外发包。
马成武辩称，1.案涉证据能证明华烨公司承建绿丹农公司发包的案涉工程及马成武实际施工的事实。2.马成武施工的建筑材料使用在华烨公司承建的项目中，经冯小五结算，欠款属实。因案涉项目是华烨公司承建，赵震东具体负责，委托冯小五予以实施，工程款应由华烨公司、赵震东、冯小五给付，案涉合同是否违法不能对抗马成武购买材料用于实际施工的事实。请求驳回上诉，维持原判。
冯小五辩称，2013年赵震东接到该工程后，通过朋友让冯小五进行现场施工管理并答应给冯小五200000元好处费，后来绿丹农公司向赵震东支付工程款，赵震东将工程款给冯小五，冯小五支付给工人。冯小五不应承担付款责任。
赵震东辩称，其系华烨公司在案涉工程项目的委托代理人，赵震东介绍华烨公司与绿丹农公司合作，并且将绿丹农公司支付的工程款全部转交冯小五，冯小五是实际施工人，赵震东不应承担付款责任。
绿丹农公司述称，华烨公司的上诉请求与绿丹农公司无关。1.赵震东系华烨公司委托代理人，华烨公司对赵震东代表其与绿丹农公司签订的施工合同签章认可，绿丹农公司也按照合同约定将工程款转入赵震东个人账户，故该合同没有无效情形。2.赵震东的行为应视为华烨公司的行为，其与绿丹农公司已经就工程款进行结算，绿丹农公司超额支付了工程款，不存在欠付工程款。3.华烨公司认为仅授权赵震东签订合同不符合事实，赵震东是否向华烨公司支付管理费系其内部管理问题，绿丹农公司不知情，不能证明赵震东系实际施工人。
赵震东上诉请求：撤销原判，改判驳回马成武对赵震东的诉讼请求。事实和理由：1.赵震东系华烨公司的委托代理人，并非案涉工程实际施工人。2.赵震东与绿丹农公司及华烨公司的负责人均系朋友，绿丹农公司找赵震东施工外电工程后，要求赵震东为其寻找土建工程施工人，赵震东即代表华烨公司将案涉工程介绍给冯小五施工，并将工程款2698400元全部支付给冯小五。绿丹农公司提供的向冯小五转账200000元及支付现金70000元等证据均能证明冯小五系该工程的实际施工人。3.赵震东给付的工程款已经超过已完工工程量价款，本案纠纷均是冯小五的原因造成。赵震东从未认可其系实际施工人，一审认定赵震东为该工程的实际施工人并判决其承担责任错误。
马成武辩称，同对华烨公司上诉的答辩意见。一审庭审时华烨公司答辩称赵震东是实际施工人，冯小五明确阐述其负责现场施工管理和购置建筑材料。赵震东的上诉理由系推卸责任，请求驳回上诉，维持原判。
冯小五辩称，同对华烨公司上诉的答辩意见。案涉工程加后期管网工程总造价6000000元，绿丹农公司将工程款支付给赵震东后，赵震东仅支付2000000余元，后期因工人闹事，绿丹农公司直接向冯小五支付了270000元。
华烨公司辩称，赵震东并非华烨公司的委托代理人，其只是借用华烨公司的施工资质与绿丹农公司签订合同。华烨公司未参与工程结算，对案涉工程所有事项均不知情。
绿丹农公司述称，赵震东的上诉未涉及绿丹农公司，也未要求绿丹农公司承担付款责任，故不作答辩。
马成武向一审法院起诉请求：判令绿丹农公司、华烨公司、冯小五、赵震东支付工程款598000元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：绿丹农公司（发包人）与华烨公司（承包人）于2014年2月18日签订建设工程施工合同一份，双方均在合同上加盖公章并签名，赵震东以华烨公司委托代理人的身份签名，并注明付款账号为赵震东个人账号。华烨公司当庭自认并未承包该工程，其将资质借给赵震东使用，后马成武在该工地施工。经结算，冯小五出具证明：马成武的工程款为598000元。一审法院认为，绿丹农公司与华烨公司签订建筑工程合同。华烨公司作为该工程的承建方，在合同上签名、盖章，该合同合法有效，承建方应当按照法律规定和合同约定完成施工建设。华烨公司虽辩称其只是将资质借给赵震东使用，华烨公司不是实际施工人，且绿丹农公司明知赵震东是该工程实际施工人并与赵震东进行结算，华烨公司没有收取任何费用，但其将资质借给赵震东使用，具有过错，根据相关法律规定，华烨公司应当在欠付工程款限额内承担连带支付责任。对于拖欠马成武的建筑材料款，出具欠条的是冯小五，虽冯小五称其受雇于赵震东，赵震东是该工地的实际负责人，但其并未提供相关的证据予以证实，且马成武也认为冯小五是实际施工人，赵震东亦认可自己是该工地的实际施工人，应当与冯小五共同承担还款责任。根据现有证据不能证明绿丹农公司没有履行完付款义务，故马成武要求绿丹农公司承担还款责任，证据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第二、三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、赵震东、冯小五于判决发生法律效力之日起三十日内，向马成武支付工程款598000元；二、华烨公司对上述工程款承担连带责任；三、驳回马成武对绿丹农公司的诉讼请求。一审案件受理费9780元，由赵震东、冯小五负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：赵震东提供证据1.冯小五和李路明、马成武签订的施工合同，以证明冯小五是案涉工程实际施工人；证据2.赵震东和供应商签订的钢筋购货合同、票据及发货表，以证明赵震东为该工程支付钢材款1171430元；证据3.外电施工合同一份，证明绿丹农公司向赵震东所转款项中有外电工程款；证据4.监理公司作出的工程情况说明，以证明案涉工程在2015年11月5日前的施工状况；证据5.冯小五和李路明的收条一份、证据6.华烨公司制作的商混对账单，以证明冯小五为实际施工人。本院认为，马成武、冯小五对证据1的真实性无异议，对马成武与冯小五签订合同的真实性予以认定，冯小五与李路明签订的合同涉及案外人，且与本案无关联性，本案不予认定；证据2涉及案外人，真实性无法核实，本院不予认定；证据3与本案无关，本案不予认定；证据4未经绿丹农公司签字确认，且案涉工程在2015年11月5日前的施工状况与马成武的诉请无关，本院不予认定；证据5涉及案外人，本案不予认定；虽冯小五认可其在证6据中签字行为的真实性，但涉及材料供应商，亦达不到赵震东的证明目的，本院不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月18日，赵震东借用华烨公司的施工资质与绿丹农公司签订《建设工程施工合同》一份，约定绿丹农公司将位于宿州宿马产业园区食品工业区内的标准仓库工程（约4016.4平方米）两栋发包给赵震东。其后，赵震东将案涉工程转包给冯小五。冯小五与马成武签订《钢结构承包合同》（日期不详）一份，约定：冯小五将绿丹农生态循环产业园钢结构工程以包工包料的方式发包给马成武施工；工程造价按190元/平方米计算，面积暂定400元/平方米,总造价760000元等。除上述事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.本案当事人之间系何种法律关系；2.华烨公司、赵震东应否对马成武承担付款责任。
一、关于本案当事人之间系何种法律关系的问题
本案中，华烨公司主张赵震东借用其资质与绿丹农公司签订建设工程施工合同，虽绿丹农公司、赵震东及马成武均予以否认，但从赵震东二审中对该合同签订过程的陈述来看，因赵震东施工绿丹农公司发包的外电工程，与绿丹农公司建立业务关系，其参与了案涉工程的洽谈过程；从合同的形式上看，赵震东虽系华烨公司的委托代理人，但付款账户并非华烨公司账户，而是赵震东的个人账户；从工程款的结算来看，绿丹农公司除向冯小五支付270000元款项外，其与款项均支付给赵震东。从上述事实判断，赵震东对该案涉工程的参与情况，符合借用华烨公司进行施工的特征。从赵震东将部分工程款支付给冯小五、冯小五与马成武签订施工合同并与马成武进行结算等事实判断，赵震东与冯小五之间存在非法转包关系，冯小五与马成武系违法分包关系。因实际施工人并非严格意义上的法律概念，主要指无效合同的承包人、非法转包的承包人、违法分包的承包人等，故赵震东、冯小五、马成武均是案涉工程的实际施工人，区别在于该三人在层层转包关系中所处的层级不同。
二、关于华烨公司、赵震东应否对马成武承担付款责任的问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定突破了合同的相对性，立法目的在于保护农民工的合法权益。因实际施工人与发包人之间不存在合同关系，故实际施工人主张权利应以不突破合同相对性为基本原则，以准许突破合同相对性为补充，发包人承担付款责任的前提条件是欠付承包人工程款。本案中，案涉合同均为无效合同，冯小五系马成武钢构施工合同的相对方，其应按照结算价款598000元向马成武履行付款责任，冯小五关于其受雇于赵震东，其不应承担付款责任的辩解理由，与其签订案涉分包合同、收取赵震东支付的大额工程款并支付工程款等事实相悖，且一审判决冯小五承担付款责任后，冯小五没有上诉，故其上述辩解理由无事实和法律依据，本院不予采信。马成武与赵震东、华烨公司不存在合同关系，虽上述司法解释规定实际施工人有权突破合同相对性主张权利，但并非层层突破，故其要求赵震东、华烨公司承担付款责任没有法律依据，赵震东、华烨公司关于其不应承担付款责任的上诉理由成立，本院予以采信。审理认为，实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。本案中，绿丹农公司虽未提供证据证明其已经将全部工程款支付给赵震东或华烨公司，但一审法院判决绿丹农公司不承担付款责任后，其他各方当事人对此均未提出上诉，根据民诉法规定，二审法院应当围绕当事人上诉请求进行审查，故本院对绿丹农公司应否承担付款责任不予审查。
综上所述，华烨公司、赵震东的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院(2016)皖1302民初8344号民事判决；
二、冯小五于本判决生效之日起十日内支付马成武工程款598000元；
三、驳回马成武的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9780元；二审案件受理费19560元，均由冯小五负担。
本判决为终审判决。
审判长 周亚丽
审判员 杨俊举
审判员 李 震
二〇一八年八月二十四日
书记员 王珊珊
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。