广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民一终字第220号上诉人（一审被告）广西建工集团第四建筑工程有限责任公司。住所地桂林市瓦窑路46号。法定代理人蒙贵飞，董事长。委托代理人蓝岚，公司职员。被上诉人（一审原告）黄波，农民。被上诉人（一审原告）陈李才，居民。委托代理人潘冠生，广西荣御律师事务所律师。同为两被上诉人的委托代理人。一审被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司南宁分公司。住所地南宁市江南区白沙大道90号。代表人胡凯，经理。一审被告钦州市皇庭房地产开发有限公司。住所地钦州市鸿亭街御龙湾A11栋2楼。法定代表人郑康雄，总经理。一审被告梁夏勇，居民。一审被告黎舒勤，居民。上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（下称广西四建公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服钦北区人民法院（2015）钦北民初字第59号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人广西四建公司的委托代理人蓝岚，被上诉人黄波、陈李才及其委托代理人潘冠生到庭参加诉讼。一审被告四公司南宁分公司、一审被告四公司南宁分公司、梁夏勇、黎舒勤经本院传票传唤，无正当理由不到庭应诉，本案现已审理终结。一审法院审理查明，广西四建中标皇庭公司的皇庭御珑湾项目工程。2009年10月21日，广西四建与皇庭公司签订《建设工程施工总承包合同》，之后又签订《补充合同（二）》、皇庭御珑湾北区高层《进度款支付补充协议》和《外墙涂料补充协议》等，承揽了皇庭公司的皇庭御珑湾项目建筑安装总承包工程。广西四建授权其南宁分公司对上述工程进行全权管理，承认其南宁分公司签署的所有文件，并授权梁夏勇为皇庭御珑湾北区高层（柏悦府）建安总承包工程项目经理，负责该项目施工生产等日常施工管理工作。李锡璇时任南宁分公司经理，副经理为梁夏勇。2010年4月6日，广西四建成立钦州分公司，李锡璇为经理（同时兼任南宁分公司经理），皇庭御珑湾项目也划归钦州分公司管理。广西四建南宁分公司负责上述工程过程中，李锡璇代表广西四建南宁分公司（甲方）与梁夏勇签订了0909号、0910号、0911号三份《广西建工集团四公司项目经济承包合同》，将皇庭御珑湾北区高层（柏悦府）A3#栋、A4#、A5#、A6#、B1#（含1#商铺）、B2#（含2#商铺）及幼儿园等工程发包给相应的工程项目部承包，约定：工程基本情况，工程质量、安全文明施工目标及奖惩，管理费及有关费用，财务管理，项目部岗位设置及工资等内容。2011年3月7日，梁夏勇代表广西四建南宁分公司钦州皇庭地产工程项目部（甲方）与黄波（乙方）签订一份《外墙涂料工程施工合同》，约定甲方将皇庭御珑湾北区高层外涂料工程交由乙方承包，包工包料包检测验收合格；合同价款为包干综合单价25元每平方米；付款条件：相应施工段涂料面层所有工程竣工，经甲方、监理方验收合格交给甲方后，支付该施工段暂定总价的60%，竣工验收后3个月内付至97%，留3%作为质保金，保修期满后结清，无息；本合同工程质保期为五年，自工程验收合格交付甲方之日起计；乙方工作：12、提供合法的税金发票（材料发票）等内容。合同签订后，黄波与陈李才合伙施工并已完工。经双方结算，陈李才涂料工程款为2171737.23元。黎舒勤自2011年6月17日至2011年12月18日分26次共付款373500元给原告，其中19次现金支付231500元，7次通过账户62×××33转账支付142000元。广西四建于2011年9月2日付40万元、9月5日付10万元、9月9日付20万元、12月1日付1万元，2012年1月19日付15万元，共付86万元给原告。原告于2011年9月3日、9月9日分别转账支付395000元、20万元至黎舒勤账户62×××33。2012年4月24日，黎舒勤出具一份《说明》，说明陈李才在广西四建钦州皇庭御珑湾项目所承接的涂料工程金额合计2171737.23元，截至2012年1月20日已领取633500元，未付金额1538237.23元。安克萍于2012年9月29日付20万元、10月31日付25万元，广西四建于2013年2月6日付15万元、11月5日付38237元，2014年1月26日付13万元、1月27日付2万元，共付788237元给原告。一审另查明，广西四建承揽皇庭公司的皇庭御珑湾项目工程至2011年12月全部验收合格并交付使用。至2014年7月8日，皇庭公司尚有工程款8843122.72元未付给广西四建。一审法院审理后认为，梁夏勇代表广西四建南宁分公司钦州皇庭地产工程项目部与原告黄波签订《外墙涂料工程施工合同》，将钦州皇庭御珑湾北区高层项目外墙涂料工程分包给原告黄波，因原告黄波为自然人没有建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定《外墙涂料工程施工合同》为无效合同。黄波签订合同后，与陈李才合伙施工，陈李才也实际领取工程款，二人可主张工程款。根据诉辩双方的主张，本案需要解决的问题有：一、本案欠付工程款的数额。原告承揽钦州皇庭御珑湾北区高层项目外墙涂料工程，工程完成后，广西四建南宁分公司钦州皇庭皇庭地产工程项目部出具一份《陈李才涂料结算清单》和一份《说明》，二者均确认陈李才外墙涂料工程款为2171737.23元，对此应予认定。对于黎舒勤、广西四建所付款项，原告除对2011年9月2日400000元和2011年9月9日200000万元有异议外，对其余所付款项合计1421737元无异议，对该1421737元予以确认。对于原告有异议的款项，原告承认广西四建确于2011年9月2日、9月9日付款400000元、200000元，但主张其于2011年9月3日、9月9日返还395000元、200000元，实际收取5000元，该两笔款未计入《说明》所载已领取633500元之中。本院认为，本案中，黎舒勤是工程项目部的财务人员，其曾使用账户62×××33七次转账付款给原告，可认定该账户是双方的交易账户，原告于2011年9月3日、9月9日转账支付395000元、200000元至该账户，应认定原告已返还595000元，其只实际领取5000元。除去该5000元，截至2012年1月20日原告实际收取工程款为633500元，与黎舒勤所作的说明相符，故对原告的上述主张予以采纳。综上所述，广西四建欠付的工程款为745000.23元（2171737.23元－（1421737元＋5000元）］。二、应否扣留质保金和税金，谁应承担支付工程款的民事责任。（一）对于质保金，合同约定“留3%作为质保金，保修期满后结清，无息；本合同工程质保期为五年，自工程验收合格交付甲方之日起计”。钦州皇庭御珑湾北区高层项目工程于2011年12月全部验收合格，至今未满五年，因此，应留工程总价款2171737.23元的3%即65152.11元作为质保金，待质保期满后支付。对于税金，合同虽约定：乙方提供合法的税金发票（材料发票），但提供发票并不是支付工程款的条件，故对广西四建提出的应扣结算价款3.5%的税金76010.8元的主张，不予采纳。（二）广西四建总承包钦州皇庭御珑湾北区高层建筑安装工程项目，并授权其南宁分公司管理，梁夏勇作为项目经理与原告黄波签订《外墙涂料工程施工合同》将该项目的外墙涂料工程工程分包给原告，黎舒勤作为项目部财务人员与原告结算工程款，其二人的行为应属履行经营管理工程活动的范畴，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，本案民事责任应由广西四建承担。广西四建应支付工程款679848.12元，余下65152.11元作质保金质保期满后支付。原告请求梁夏勇、黎舒勤承担支付工程款的连带责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定，广西四建南宁分公司不具有法人资格，其民事责任由广西四建承担，因此，原告请求广西四建南宁分公司承担连带责任，本院不予支持。此外，广西四建辩称梁夏勇、李锡璇是内部承包人，二人于2012年4月5日向其承诺对该项目的亏损及债务承担所有责任，主张本案未付工程款由梁夏勇、李锡璇承担。对此，本院认为，广西四建南宁分公司与梁夏勇签订的三份《广西建工集团四公司项目经济承包合同》，虽名为承包合同，但梁夏勇对工程项目并没有自主经营权，该合同实为广西四建南宁分公司内部的一种管理方式，对外不发生法律效力，不能据此判定应由梁夏勇、李锡璇承担本案民事责任。另外，梁夏勇、李锡璇与广西四建签订的《关于钦州皇庭项目内部承包责任的承诺书》规定的是内部责任承担问题，与本案无关。据此，广西四建主张由梁夏勇、李锡璇承担本案未付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。三、皇庭公司应否承担民事责任。皇庭公司是钦州皇庭御珑湾北区高层项目的发包方，广西四建是总承包方，广西四建将皇庭御珑湾北区高层的外墙涂料工程分包给原告，属违法分包，原告是实际施工人。本案中，原告请求皇庭公司与广西四建对工程款负连带清偿责任，向皇庭公司主张了权利，而本案证据显示，皇庭公司至2014年7月8日尚有工程款8843122.72元未付给广西四建，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，皇庭公司应在欠付广西四建的工程价款范围内对原告承担责任。综上所述，本案所涉的《外墙涂料工程施工合同》为无效合同，但钦州皇庭御珑湾北区高层项目工程已经验收合格并交付使用，原告有权请求广西四建支付工程款。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司给付原告黄波、陈李才工程款679848.12元；二、被告钦州市皇庭房地产开发有限公司在欠付广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的工程价款范围内对原告黄波、陈李才上述工程款679848.12元承担给付责任；三、驳回原告黄波、陈李才的其他诉讼请求。案件受理费18644元，由原告黄波、陈李才负担8240元，由被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担10404元。广西四建公司不服判决，上诉称（二审开庭时变更上诉请求），一审认定事实错误，上诉人不但付清了被上诉人的工程款，而且超出付款条件多付了34000.23元，本案不存在拖欠工程款的情形。在事实认定上，一审判决遗漏了上诉人付款的103000元，其次，上诉人付款60万元，却被一审法院认定用来抵扣被上诉人向黎舒勤转帐的595000元，认为上诉人实际付款5000元，是错误的。本案工程款结算款为2171732.23元，根据合同约定应扣除质保金65152.11元，实际达到付款条件的工程款为2106585.12元，结合本案付款凭证、黎舒勤向被上诉人付款489500元，安克萍付款45万元，上诉人公司支付1198237元，上诉人共向被上诉支付2137737元，超出付款条件多付了34000.23元。因此，上诉人不存在拖欠被上诉人工程款的情形。请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人黄波、陈李才辩称，上诉人的上诉请求理由不成立。一审时已经过认真的核对，其上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审被告广西四建公司南宁分公司、皇庭房地产公司、梁夏勇、黎舒勤没有到庭应诉，也没有提交书面答辩意见及二审新证据。对一审查明的事实，上诉人认为，1、一审认定黎舒勤7次通过帐户62×××33转帐142000元是错误的，应是10次，另三次为103000元；2、上诉人通过黎舒勤帐户于2011年8月15日汇入20000元，而一审法院只认定7000元，遗漏了13000元。即上诉人通过黎舒勤汇给被上诉人的款项共应为258000元，19次现金支付231500元，合计489500元；3、一审认定黎舒勤出具的《证明》，与付款情况不一致，至2012年1月20日，上诉人自己付款已达到860000元。上诉人对其异议，没有提交二审新的证据。被上诉人对一审查明的事实没有异议，也没有提交二审新的证据。对于上诉人所提出的异议1、2，根据被上诉人在一审所提交的证据《活期个人交易明细查询》，经黎舒勤帐户转入的共10笔，合计258000元。被上诉人认为，其中2012年8月11日所收到的20000元，黎舒勤已取回13000元，作为支付工人伙食费等所用，实际只收到7000元。本院认为，根据被上诉人所提交的上述证据，确认被上诉人已通过黎舒勤帐户，收到了上诉人10次转款258000元。对于被上诉人认为黎舒勤从2011年8月15日的20000元款项中，支取了13000元，但没有提交相应证据，不予认定。因此，上诉人的此异议成立。对于上诉人的异议3，一审查明事实是根据黎舒勤所出具的《证明》而陈述，并已查明上诉人于2012年1月19日前共支付860000元给被上诉人，因此，不存在认定事实错误的问题。二审另查明，黎舒勤于2011年8月15日至11月22日，共9次通过62×××33汇入被上诉人帐户共255000元，1次通过6223350004443823帐户转入3000元，合计258000元。被上诉人分别于2011年9月3日，9月9日，两次转入62×××33帐户395000元、200000元，合计595000元。归纳双方当事人的诉辩意见，本院确定本案争议的焦点为：上诉人是否尚欠被上诉人的工程款，如欠有，则尚欠多少工程款。本院认为，本案中，双方对合同的签订、履行及结算过程均无异议，双方所争议的，是上诉人实际尚欠被上诉人的工程款是多少。主要事实是对于上诉人支付了600000元后，被上诉人又将其中的595000元转给了黎舒勤，此595000元，应否视为上诉人已支付给被上诉人。根据双方所举证据，上诉人通过黎舒勤的62×××33帐户，分十次共支付给被上诉人工程款489500元，可以认定此帐户为双方认可的结算帐户，黎舒勤作为上诉人在此项目中的财务人员，其行为，应当视为代表上诉人公司的行为。被上诉人在收到上诉人的相应款项后，又将其中的595000元，转入了黎舒勤的62×××33帐户，则黎舒勤收到此款项的行为，应当视为上诉人公司收回了此款项，即实际上，被上诉人并没有收到此款项。因此，上诉人仍应对此595000元工程款，承担支付责任。对于上诉人尚欠工程款的数额问题，双方确认的总工程款为2171737.23元，支付工程款的过程为：黎舒勤现金及转账支付489500元，安克萍支付788237元，上诉人自行支付860000元，合计2137737元。减去转入黎舒勤帐户的595000元，被上诉人实际收到的工程款为1542737元，则上诉人尚欠被上诉人的工程款为：2171737.23-1542737=629000.23元，扣减依合同约定应当保留的质保金65152.11元，则上诉人符合付款条件的，应当支付被上诉人的工程款为563848.12元。综上所述，一审适用法律正确，但认定事实部分有误，处理部分不当，应予纠正。上诉人上诉理由部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第59号民事判决第三项及一审诉讼费用负担部分；二、变更钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第59号民事判决第一项为：被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司给付原告黄波、陈李才工程款563848.12元；三、变更钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第59号民事判决第二项为：被告钦州市皇庭房地产开发有限公司在欠付广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的工程价款范围内对原告黄波、陈李才上述工程款563848.12元承担给付责任。二审案件受理费18644元，由上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担16780元，被上诉人黄波、陈李才负担1864元。本判决为终审判决。审判长陈成审判员陆斌代理审判员何海二〇一五年八月六日书记员苏芸