广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民三终字第1号
上诉人（原审被告）：新兴宏基陶瓷有限公司。住所地：广东省新兴县。
法定代表人：霍树垣，该公司总经理。
委托代理人：区丽容，广东煜日律师事务所律师。
委托代理人：周亚琼，广东煜日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李胜华，男，汉族，住重庆市合川市。
委托代理人张国星，广东云新律师事务所律师。
上诉人新兴宏基陶瓷有限公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人李胜华劳动合同纠纷一案，不服新兴县人民法院（2013）云新法稔民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李胜华向原审法院起诉称，李胜华在2012年4月1日进入宏基公司从事搬运工作，工资计算方式为按件计算，月平均工资为6193.89元。李胜华上班后宏基公司一直没有与李胜华签订劳动合同，而宏基公司在2013年1月15日无故辞退李胜华，双方结清了工资。依照《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”同时，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。为此，特向法院提起诉讼，请求：1、判令李胜华、宏基公司解除劳动关系；2、判令宏基公司支付未与李胜华签订劳动合同的二倍工资52648.06元（6193.89元／月×8.5个月）；3、判令宏基公司因违法解除劳动合同支付李胜华赔偿金12387.78元（6193.89元／月×1个月×2倍）；4、本案诉讼费由宏基公司承担。
宏基公司辩称，（一）李胜华在2013年1月15日与车间主管发生争执后擅自离开公司，事后宏基公司发出了书面通知，要求李胜华上班，但李胜华不予理会。李胜华擅离职守，严重违反宏基公司的规章制度，视为自动离职，双方已不存在劳动关系。（二）李胜华在2012年4月1日到宏基公司工作，宏基公司在李胜华入职前已经通过“报名（培训、试工）须知”告知李胜华工作的基本情形，如工资的发放、试用期的规定等，应当视同李胜华与宏基公司签订了劳动合同，故宏基公司无需支付双倍工资给李胜华。（三）李胜华不遵守宏基公司的规章制度，擅离职守，属自动离职，宏基公司无需支付经济赔偿金给李胜华。综上，请求法院依法驳回李胜华的诉讼请求。
原审法院审理查明：李胜华于2012年4月1日进入宏基公司从事搬运工作，工资形式为计件工资。李胜华、宏基公司建立劳动关系后，双方没有签订书面劳动合同。2013年1月15日下午，李胜华因搬运工作与仓管人员发生争执，同年1月16日，李胜华离开了宏基公司，没有再上班。同年1月26日，宏基公司结清了工资给李胜华。2013年2月1日，李胜华向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方的劳动关系；2、裁决宏基公司向李胜华支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额共52648.06元；3、裁决宏基公司向李胜华支付因违法解除劳动合同的赔偿金12387.78元；4、裁决宏基公司向李胜华赔偿因未能为李胜华买社保的经济损失3214.8元。2013年4月2日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出新劳人仲案字（2013）第14号仲裁裁决，裁决如下：驳回李胜华的仲裁请求。李胜华不服该仲裁裁决，于2013年5月2日向原审法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。
另查明，李胜华2012年4月工资5191元，5月工资8157元，6月工资6503元，7月工资6709元，8月工资7456元，9月工资8465元，10月工资3418元，11月工资4332元，12月工资5161元，2013年1月工资3450元，2012年5月至2013年1月共9个月李胜华的工资总额为53651元。
以上事实，有李胜华提供的工作证、企业机读档案登记资料、账户明细查询及清单、工资表、仲裁裁决书、送达回证，宏基公司提供的营业执照、组织机构代码证、报名、用工须知、入职签名表、搬运工工作要求、通知、员工档案表、员工证，原审法院调取新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会的案卷材料以及庭审笔录予以证实。
原审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，李胜华于2012年4月1日进入宏基公司工作，劳动关系确立，双方应于2012年5月1日前签订书面劳动合同。但双方没有签订，宏基公司亦没有向李胜华发出终止劳动关系书面通知，而是继续留李胜华在公司工作，并且发放相应的工资，故未签订书面劳动合同的责任在于宏基公司，宏基公司应当向李胜华支付2012年5月1日至2013年1月15日共9个月的二倍工资差额53651元。为此，李胜华请求宏基公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额52648.06元，无超出法律的规定，原审法院予以支持。
对于李胜华请求宏基公司支付违法解除劳动关系的赔偿金12387.78元，从本案来看，李胜华在宏基公司从事搬运工作，因与公司管理人员发生争执，第二天就离开了公司，没有再上班，李胜华该行为属自行离职，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的因用人单位违法解除劳动合同向劳动者支付赔偿金的情形，故李胜华该主张，理据不足，原审法院不予支持。
对于宏基公司提出其在李胜华入职时已告知“报名（培训、试工）须知”以及李胜华已在“工作要求”上签名，视同李胜华与宏基公司签订了劳动合同的主张，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务关系的协议，而“工作要求”是宏基公司对搬运工作所作的统一规定，“报名（培训、试工）须知”是对所有初到公司的员工告知在报名（培训、试工）时的事项，并不具备劳动合同的主要条款，而且宏基公司提供的“2013年搬运工工作要求”也是2013年1月6日的。为此，宏基公司抗辩不需支付双倍工资给李胜华的主张，理据不足，原审法院不予采纳。鉴此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：（一）宏基公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额52648.06元给李胜华。（二）驳回李胜华的其他诉讼请求。本案受理费10元，由宏基公司负担。
宏基公司不服上述判决，上诉请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人李胜华的诉讼请求。事实与理由：（一）宏基公司与李胜华之间应视为已经签订书面劳动合同。李胜华入职公司时已经阅读《报名、用工须知》，并在《入职签名表》上签字，以及每年均签名表示已了解《搬运工工作要求》，应当可以视为是双方已经签订了劳动合同，确定了劳动者的工作内容等信息。（二）宏基公司与李胜华之间没有签订正式的书面劳动合同过错在于李胜华。宏基公司是一个管理正规的陶瓷企业，企业的生产经营需要大量的搬运工人，李胜华入职的时候都签有正式的入职手续，阅读公司管理的规章制度，李胜华试用合格后，宏基公司即要求李胜华如公司其他员工一样签订正式的书面劳动合同。但李胜华以自己流动性大，一直不给李胜华办理签订劳动合同的照片，以致宏基公司无法与李胜华办理正式签订合同的手续。李胜华每次签收工资的时候，公司的行政人员都要求李胜华签正式合同，但李胜华敷衍拖延了事。从宏基公司向一审法院出示的《员工档案表》可以看出，宏基公司与大部分的员工都签订了书面劳动合同，宏基公司是积极按照劳动合同法的要求与劳动者签订劳动合同的，因此本案未签订劳动合同的责任在于李胜华。
宏基公司之所以在李胜华没有签订正式劳动合同的情况下仍与李胜华保持劳动关系，除因为双方应视为已签订了劳动合同，另外还因为宏基公司存在用工困难，尤其是搬运等工种，宏基公司一直在千方百计地想留住工人，李胜华虽然不肯签订正式的劳动合同，但是企业为了未来生产，为了生产经营发展，根本不可能解除与李胜华的劳动关系。依照立法本意，《劳动合同法实施条例》第五条的规定应当理解为倡导性的条款，即劳动者主观上不愿与用人单位签订书面劳动合同时，赋予用人单位终止劳动关系的权利，是选择的权利。因为往往在劳动者入职后，用人单位即开始对劳动者进行岗位培训，上岗使用等，仅仅因为劳动者后来的”暂时“不签订劳动合同的外观形式来终止劳动关系，从而浪费大量的培训精力和经费，甚至出现工作线的断链，对用人单位来说是利益失衡的。
是否签订了书面的劳动合同，并不影响李胜华与宏基公司之间的权利义务，宏基公司并没有克扣过李胜华的工资，损害李胜华的合法权益。反而是李胜华，其事实上是利用企业招工困难，知道即使不签正式劳动合同宏基公司也不会解雇他，所以才有持无恐，然后利用企业的困难，利用法律对劳动者的保护，在宏基公司处工作几个月后就无理取闹地离开企业，然后要求企业向其支付二倍工资及赔偿金，企图损害企业的利益，实现不当目的。经事后了解，李胜华与其上一个工作单位曾经发生过劳动争议纠纷，李胜华当时就以没有签订劳动合同为由要求单位赔偿二倍工资损失，他是利用法律对劳动者的特殊保护，所以他在宏基公司里工作几个月后离开，然后要求宏基公司补偿没签订劳动合同的二倍工资。李胜华的行为是以合法的形式掩盖非法的目的。
综上所述，宏基公司与李胜华之间应视为已经签订劳动合同，双方没有签订正式的书面劳动合同的过错在于李胜华，李胜华主张未签订劳动合同的双倍工资不应得到法律的支持，恳请二审法院驳回李胜华的诉讼请求。
被上诉人李胜华答辩认为：（一）原审法院认定事实清楚，证据充分，判决是正确的。宏基公司所谓的《报名、用工须知》、《搬运工工作要求》都不是劳动合同，不具备劳动合同的条款，原审法院认定宏基公司依法支付双倍工资差额是合理合法的，证据是充分的。（二）双方未签订劳动合同的责任应该由宏基公司来承担，宏基公司是声称是李胜华故意不签订劳动合同，过错在李胜华，那是非常错误、无道理的。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条之规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”就如宏基公司所说，李胜华不同意签订劳动合同的，宏基公司依法应当立刻向李胜华发出终止劳动关系的通知，或者直接不发工资赶走李胜华，但是宏基公司不但没有终止双方劳动关系，还强行留住李胜华继续在公司工作，并且发放相应工资。所以双方未签劳动合同的责任应该由宏基公司承担。综上所述，请求二审法院予以维持一审判决，驳回宏基公司诉讼请求。
本院经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，宏基公司出具了一份新兴县人民法院（2012）云新法民初字第573号《民事判决书》。案件是有关李胜华与新兴金益利陶瓷有限公司的劳动争议纠纷，拟证明李胜华工作态度恶劣，制造纷争，获得金益利陶瓷有限公司的经济赔偿金，引申本案，本案是由于李胜华不愿签订劳动合同，利用法律对劳动者的保护，以合法形式掩盖非法目的。李胜华对该证据的真实性没有异议，但认为没有关联性，与本案无关。经审，李胜华在该案中并无要求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资，上述判决与本案没有关联性。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。综合双方的观点，本案二审的争议焦点是：1、双方是否已签订书面的劳动合同；2、双方未签订书面劳动合同的责任应由谁承担。
（一）关于双方是否已签订书面的劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”第十七条第一款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”宏基公司认为双方已经签订书面劳动合同的主要证据是宏基公司向原审法院提交的《宏基公司报名（培训、试工）须知》、宏基公司2012年《招工登记表》、《2013年搬运工工作要求》，即宏基公司所称的《报名、用工须知》、《入职签名表》、《搬运工工作要求》。经审查，上述材料反映了用人单位招录员工的过程，但是对劳动合同期限、劳动报酬，社会保险，劳动保护等劳动合同的必备条款均没有明示，用人单位宏基公司甚至没有盖章确认，也没有交劳动者李胜华留存，缺乏书面劳动合同的实质要件和形式要件，不能视为双方已经签订书面的劳动合同，不能替代书面的劳动合同。宏基公司认为已签订书面劳动合同的理由不成立，本院予以驳回。
（二）关于双方未签订书面劳动合同的责任应由谁承担的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位在是否用工问题上起决定作用，用人单位自用工之日起即与劳动者确立劳动关系。上述法律规定已明确了用人单位逾期未与劳动者签订书面劳动合同的法律责任是用人单位向劳动者每月支付二倍工资。宏基公司认为无须承担支付二倍工资的法律责任，没有法律依据。宏基公司认为已通知李胜华签订书面劳动合同，是李胜华的原因而没有签订，因李胜华对此予以否认，宏基公司又不能提供证据证实，本院不予采信。
对于宏基公司还认为即使支付二倍工资，也只是支付8.5个月，而不是9个月的问题。李胜华于2012年5月至2013年1月15日的工资总额为53651元，二倍工资差额为53651元，宏基公司并没有异议。因为工资是按月计算并支付，原审法院核定宏基公司应支付2012年5月1日至2013年1月15日共9个月的二倍工资差额53651元是正确。鉴于劳动者的请求的二倍工资差额为52648.06元，少于实际差额，故原审法院按劳动者李胜华的请求金额判决也是正确的。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持；宏基公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由宏基公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 容
审判员 陈灿良
审判员 严 海
二〇一四年五月十二日
书记员 王 建