安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第01071号
上诉人（原审原告）：夏世绿，男，1966年7月23日出生，汉族，农民，住安徽省明光市。
委托代理人：吴乐萍，农民，系夏世绿妻子。
委托代理人：汤池军，安徽恒维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈士兵，男，1967年12月23日出生，汉族，农民，住安徽省明光市。
上诉人夏世绿及上诉人陈士兵因农村建房施工合同纠纷一案，均不服安徽省明光市人民法院于2014年6月18日作出的（2014）明民一初字第00100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人夏世绿的委托代理人吴乐萍、汤池军，上诉人陈士兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年初，夏世绿经人介绍认识陈士兵，陈士兵将位于明光市明东街道办事处新塘村汪冲加气站东的三间宅基地，以69000元价格转让给夏世绿建房。因陈士兵本身就是在农村从事瓦工行当，双方口头约定，夏世绿把建房工程按总价款110000元，以包工包料的方式发包给陈士兵。之后，夏世绿先行将宅基地转让款69000元给付陈士兵，后又于2012年11月16日、2013年1月24日，分别交给陈士兵建房款20000元，合计40000元。因地势较低需垫土，夏世绿支付垫土款3650元，房前打井支出2000元。为建此房，夏世绿还按要求向宅基地所在村委会缴纳3000元。陈士兵施工至一层部分墙体时，因夏世绿建房未办理相关批准手续，被政府相关部门责令停建，陈士兵因此停工。其后，陈士兵返还了夏世绿宅基地转让款69000元。审理中，经夏世绿申请，双方依法定程序委托安徽明珠建设项目管理有限公司对陈士兵已施工的三间宅基地工程的造价进行鉴定，结论为已完工程造价人民币15632.82元，夏世绿花去鉴定费2000元。
原审法院认为：夏世绿要求解除其与陈士兵之间口头约定的建房协议，因该协议事实上已无法履行，且陈士兵同意解除，故对夏世绿该请求予以支持。夏世绿支付的垫土费用3650元、打井费用2000元、向所在村委会缴纳的3000元，因不是支付给陈士兵的建房款，夏世绿向陈士兵主张返还的依据不足，不予支持。陈士兵辩称鉴定机构进行鉴定时，陈士兵所建房屋的墙体已遭受毁灭性损坏无法还原，鉴定报告显失公平，而正因墙体已遭受毁灭性损坏无法还原，鉴定机构只能就现存的工程量进行鉴定，故对鉴定报告的效力予以采信。陈士兵共收取夏世绿建房款40000元，扣去已建工程造价15632.82元，陈士兵尚需返还夏世绿24367.18元。夏世绿所花鉴定费2000元，夏世绿没有主张，不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，原审判决：解除原被告之间口头约定的建房协议，被告陈士兵返还原告夏世绿建房款24367.18元，于本判决生效后十日内履行完毕。受理费650元，减半收取325元，由原告夏世绿负担100元，被告陈士兵负担225元。
夏世绿上诉称：在一审诉讼过程中，因涉案建房工程已经完工的工程量事实不清，故其依法申请法院委托相关鉴定机构对涉案工程已完工的工程量进行鉴定，经鉴定涉案工程的工程造价为15632.82元，为此，其支付鉴定费2000元，此费用是为明确本案工程造价必要的花费，是本次建房纠纷给其造成的直接损失，此费用陈士兵依法应当全额承担。一审庭审时，其已向法庭出示鉴定费票据以证明其花去鉴定费2000元，陈士兵对该费用的真实性也是认可的，故一审法院对该鉴定费损失不予处理属于认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判陈士兵返还建房款24367.18元，赔偿其鉴定费损失2000元。
陈士兵在庭审中辩称：第一次鉴定其在场，第二次鉴定其不在场，对鉴定程序及结论有异议，鉴定是不符合事实的，不认可鉴定费。
陈士兵上诉称：其2012年经人介绍认识夏世绿，双方口头约定，其给夏世绿建造房屋，夏世绿共计给付其建房款40000元，随后其组织人员进场施工，其将二间房屋、一层基础及墙体基本齐工后，因夏世绿未办理相关建房批准手续，被政府相关部门责令停建，并拆除墙体。期间，其按照夏世绿要求把被拆除墙体重建，后又被政府拆除才停建，为此其已经实际付出工时、材料等费用52660元。诉讼中，双方通过法院委托安徽明珠建设项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，2014年4月2日，该鉴定机构出具征求意见稿，鉴定二间宅基地工程造价为39959.84元，虽然该鉴定意见与实际支出有差距，但因墙体砖头已遭破坏无法还原，出现部分误差很正常，其认同第一次鉴定意见。之后，夏世绿通过不正当手段，与鉴定机构串通，鉴定机构出具的工程造价为15297.27元，明显不是真实的鉴定意见，鉴定结论明显错误，而一审法院采纳鉴定部门错误的鉴定意见，属认定事实不清。一审法院将40000元扣除错误的鉴定造价尚有24367.18元，由其承担全部返还责任，属于适用法律错误，理由如下：1、夏世绿建房手续不全导致无法继续建房，故夏世绿存在过错；2、政策性拆迁属于政府行为，不是其过错；3、依据合同法相关规定，合同双方的地位是平等的，其全部承担扣除鉴定造价后的余款显失公平，违反合同法公平原则；4、其因建房已实际投入，并造成52660元的损失，其不应再返还余款，故原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，发回重审或依法改判其不承担返还建房款24367.18元，一、二审诉讼费由夏世绿承担。
夏世绿在庭审中辩称：1、陈士兵的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回；2、鉴定结论即工程造价15632.82元合法有据，陈士兵认可法院依据法定程序委托鉴定机构，该鉴定书程序合法。陈士兵称该鉴定结论是其与鉴定机构串通的结果，没有依据，其没有利用亲属关系影响鉴定结论，陈士兵纯属捏造。一审中，法院经过庭审质证，陈士兵并未要求重新鉴定，表示陈士兵对该鉴定结论予以认可。陈士兵以鉴定机构的征求意见稿否定最终结论，理由不能成立，征求意见稿为草稿，不是结论，在征求意见稿中部分鉴定内容被陈士兵人为扩大，如立柱的宽度，厚度，及地坪面上的墙体高度。为明确涉案工程的总工程量，其委托施工队取土以供作出真实的鉴定结论。故本案的鉴定意见书程序合法，内容真实，一审法院采纳该鉴定意见，合法有据；3、涉案的宅基地是其从陈士兵手中购得，陈士兵知情涉案地块能否建房，无法建房的原因不在其，陈士兵称政策性拆迁属于政府行为，陈士兵没有过错，所以对于多收的建房款不返还的主张不能成立。该工程的造价为15632.82元，对于陈士兵多收取的建房款24367.18元依法应当返还；4、陈士兵陈述涉案工程投入52660元，没有事实依据，也不符常理。综上，陈士兵的上诉无事实和法律依据，上诉理由不能成立。故请求二审法院依法驳回陈士兵的上诉请求。
双方所举证据与一审一致，相对方质证意见也同一审，本院认证意见也同一审。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、陈士兵应否返还夏世绿建房款，若返还，数额如何确定；二、陈士兵应否支付夏世绿鉴定费损失2000元。
（一）、关于陈士兵应否返还夏世绿建房款，若返还，数额如何确定的问题
夏世绿与陈士兵之间因建房达成的口头协议，夏世绿要求解除，而陈士兵在原审中亦同意解除，因此原审法院判决双方口头协议解除，符合本案事实及相关法律规定，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。夏世绿因建房向陈士兵支付40000元建房款，因涉案房屋无法办理相关建房手续，合同目的无法实现，故合同解除后，夏世绿可根据陈士兵实际建房情况即实际工程造价，要求陈士兵返还剩余的建房款。
夏世绿与陈士兵在原审中共同委托鉴定机构对涉案已完工程造价作出的鉴定报告，该鉴定机构系夏世绿和陈士兵共同委托，双方均提供相关材料作为鉴定依据，鉴定机构、鉴定人员均具备相应的鉴定资质，鉴定结论作出后，陈士兵亦未举证证明该鉴定结论存在程序违法情形，亦不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故原审法院依据该鉴定结论作为定案依据，符合相关法律规定，本院予以支持。对陈士兵称其对涉案工程墙体进行了二次重建，后又被政府拆除的上诉理由，陈士兵未举证有效证据证明其主张及该部分未包括在鉴定结论中，故对此上诉理由，证据不足，本院不予支持。对陈士兵称其因建房投入已造成52660元的损失，一审法院将40000元扣除鉴定的工程造价，并判决将此差额部分建房款由其全部承担返还责任，属于适用法律错误的上诉理由，因陈士兵提供的52660元收条，无法反映其真实性，且陈士兵对其因建房产生相关损失未提出反诉，故本案不予处理。
（二）、关于陈士兵应否支付夏世绿鉴定费损失2000元的问题
本案中，夏世绿要求陈士兵返还剩余建房款，而其对实际工程造价不知情，故诉讼中其申请对已完工程造价进行鉴定，已达到完成诉讼的目的。夏世绿主张的鉴定费损失2000元，系其在原审中因委托鉴定实际产生的相关费用，此项费用系当事人向有关机构或单位缴纳，在诉讼中产生，夏世绿亦在原审庭审中举证其为鉴定工程造价花费鉴定费2000元，故鉴定费应在本案中一并予以处理。原审法院以夏世绿没有主张为由不予处理，明显不当，本院予以纠正。根据本案实际情况和相关法律规定，本院酌定夏世绿负担1000元，陈士兵负担1000元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。陈士兵的上诉请求不能成立，本院不予支持。对鉴定费部分，本院依法予以确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费650元，减半收取325元，鉴定费2000元，合计2325元，由上诉人夏世绿负担1100元，上诉人陈士兵负担1225元；二审案件受理费459元，由上诉人夏世绿负担50元，由上诉人陈士兵负担409元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠良
代理审判员 马孟祥
代理审判员 张 倩
二〇一四年十月二十八日
代理书记员 郭东武
附：本案二审处理适用的主要法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。