福建省邵武市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽0781民初802号
原告：江保雄，男，1974年9月14日出生，汉族，福建省泰宁县村民，住邵武市。
委托诉讼代理人：黎刚毅、龚巧连，福建则刚律师事务所律师。
被告：福建省邵武市天城绿色包装有限公司，住所地：邵武市故县紫东开发园区。
法定代表人：朱天山，总经理。
委托诉讼代理人：朱立成，邵武市“148”法律服务所法律服务工作者。
被告：刘运坦，男，1963年6月29日出生，汉族，住邵武市。
委托诉讼代理人：郭金虎，福建维理律师事务所律师。
原告江保雄与被告福建省邵武市天城绿色包装有限公司（以下简称天成公司）、刘运坦提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江保雄及其委托诉讼代理人龚巧连到庭参加诉讼、被告天成公司的委托诉讼代理人朱立成、被告刘运坦及其委托诉讼代理人郭金虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：二被告连带赔偿原告损失共计138544.35元（医疗费44759.35元、二次手术费25000元、住院伙食补助费2760元、护理费9375元、营养费3750元、误工费40500元、交通费600元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金10000元）。事实和理由：2017年8月，天成公司有两个小工程，一是天成公司车间扩窗工程，同月8日，刘运坦承接了该工程，并带原告于当日完成该工程，点工300元/天（该款现仍未付清）。二是天成公司车间打地面与小房间墙面工程。同月7日下午，原告与刘运坦到天成公司找朱天山商谈工程价格，但未谈妥。次日傍晚，刘运坦电话告知原告，朱天山同意按点工300元/天由原告带人完成，原告遂于9日带熊某、丁某、“伙发”到天成公司按朱天山现场指示打车间地面与小房间墙面。8月10日中午吃完午饭，熊某、丁某、“伙发”继续打地面，原告打墙。下午4点左右，原告在打墙时从凳子上（高约1米）摔落地面，后熊某、丁某、“伙发”及刘运坦用天成公司的面包车将原告送至邵武市立医院治疗，原告共住院31天。住院期间，熊某、丁某、“伙发”将工程做完，并结算工资。2017年11月24日，经福建武夷司法鉴定所鉴定，原告构成十级伤残，误工期120天、护理期60天、营养期60天。因原、被告对责任主体等问题有异议、协商无果，原告遂提起本案诉讼。
天成公司辩称，一、自2015年起，刘运坦以承揽方式承接天成公司打地板、房屋等零工及劳务，由其自行雇佣原告等工人施工、作业，并由刘运坦直接与天成公司结算工程款或工资，原告的雇主是刘运坦，天成公司与原告没有直接发生劳务或其他关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，天成公司是业主，也是本案工程劳务的发包人，本案所涉及的工程没有欠付工程款，不应承担本案的民事责任。二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原告在敲墙时，应从上往下敲，该安全注意事宜是日常生活经验法则，但原告为省工而从下往上敲，该行为显然系违规危险操作；此外，原告光膀、穿拖鞋，且站在简易架子边缘上敲墙，没有任何安全防范意识和措施，从而导致其受伤。原告从事土建劳务多年，应当具备一定的安全操作意识，应当预见自己的行为可能造成他人或自己受伤，但由于其过于自信、疏忽大意而造成自己受伤，原告的行为存在严重过错，其损失应由其自行承担。三、原告的诉讼请求依据不足。原告主张的赔偿项目和标准不符合法律规定，其后续治疗费应待实际发生后主张；住院伙食补助费及营养费应为20元/天，按实际住院天数计算；误工费应按农林牧渔业标准，按实际住院天数计算；交通费无凭证；鉴定结论所依据的标准不合法，故鉴定费应由原告自负；原告未达伤残，精神损害抚慰金依法不能成立。综上，请求人民法院依法公正判决。
刘运坦辩称，原告在诉状中（第二页第九行）自认其系朱天山雇佣，工资每天300元，由朱天山直接支付，表明刘运坦仅是介绍人，故本案与刘运坦不具有关联性，请求驳回原告对刘运坦的诉讼请求。
原告为支持自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：
证1.熊某及丁某共同出具以及刘运坦出具的江保雄工地受伤经过各1份1页，拟证明：原告在天成公司工地受伤的事实。
证2.邵武市立医院出院记录1页，拟证明：原告受伤住院等事实。
证3.邵武市立医院疾病证明书1页，拟证明：原告受伤住院的事实。
证4.医疗费发票两份1页，拟证明：原告支付医疗费44759.35元（939.5元+43819.85元）的事实。
证5.邵武市立医院住院费用日清单及汇总单共7页，拟证明：原告受伤住院用药的事实。
证6.司法鉴定费发票及福建武夷司法鉴定所[2017]残鉴字第181号《司法鉴定意见书》共7页，拟证明：原告构成十级伤残，误工期120日、护理期60日、营养期60日的事实。
天成公司质证称，证1属证人证言，且证言不真实，天成公司所举证据中的视频可证实原告的受伤经过及原告的责任。对证2、3、4、5均无异议。对证6有异议，鉴定意见书与本案不具有关联性，鉴定结论所依据的规定错误，本案应适用人身损害标准鉴定，而不是适用工伤标准鉴定，故鉴定费也与本案不具有关联性。
刘运坦质证称，对证1均无异议，可表明原告受伤与刘运坦无关。证2、3、4、5、6均与刘运坦不具有关联性，不发表质证意见。
本院认为，原告所举证1系证人证言熊某元丁某祥共同出具的受伤经过在证人证言部分一并分析论证；刘运坦系本案被告，其出具的受伤经过应视为其对本案的答辩意见。证2、3、4、5均与原件核对无异，可确认其真实性，予以采信。证6，伤残等级的鉴定意见所依据的GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.10.2不符合本案原、被告之间的法律关系，不予采信；误工期、护理期、营养期的鉴定意见所依据的GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》7.2.2符合法律规定，予以采信，故对伤残程度评定费1000元不予采信，对误工期、护理期、营养期评定费800元予以采信。
原告为支持自己的诉讼主张，还向本院申请证人丁某、熊某出庭作证。
证人丁某作证称，证人是与原告一起做工的工友，原告所举证1的受伤经过是原告叫证人写的，受伤经过上的“丁某”是证人签的，手印也是证人所捺，其他的字是熊某写的。大概8月份，原告叫证人去天成公司的车间敲墙，原告说是刘运坦叫敲墙，还说工资300元/天，证人就去了。一共有4个人做工，证人、原告、熊某、还有一个人叫“伙发”，每人每天300元，还有一个叫“长久”的人做了1天。证人做点工，做了3天，一共900元，原告和刘运坦都没有赚证人的钱。做工的第2天发生事故，当时证人在做事情，刘运坦不在车间，但在天成公司内。有人看到墙倒下来砸到凳子上，当时原告拿着锤子站在凳子上敲墙，有戴安全帽，凳子是天成公司的。原告受伤后，证人和其他两人一起把工程做完。做工的时候，刘运坦偶尔有到现场看过，做完后，刘运坦也有到施工现场看过，但没有人告知安全事项和防范措施，也没有人在现场监工。熊某有计工，但证人不知道计工单在哪里。做完工后过了个把月，原告还在住院时，原告打电话给证人，叫证人去东关城门口拿工资，证人就从刘运坦处领取了现金5250元，没有写收据。敲墙是根据墙的高、低来敲，有不一样的敲法，墙高的时候，从上面往下敲。证人记不清从刘运坦处拿到多少钱、自己多少钱、其他人分了多少钱。证人与其他人做工肯定要有人牵头，证人不认识天成公司的老板，但刘运坦认识，所以天成公司先把钱给刘运坦，再由刘运坦支付给证人。刘运坦从哪里拿钱付工资，证人不知道。
证人熊某作证称，证人与原告一起打工。原告叫证人去天成公司打墙，工资300元/天，一共做了3天。证人不认识天成公司的老板，是刘运坦付现金工资，做完工之后十几天才付。做工有4个人，证人、原告、丁某、还有一个人证人不认识。原告是在做工的第3天发生事故，当时，证人与其他工人都在一个车间做工，原告站在凳子（凳子是天成公司的，有七八公分高）上敲墙，证人在打另一面墙，证人没有看到原告怎么摔下来。敲墙时，有注意安全事项，证人、原告与其他工人都有戴安全帽。按当时天成公司的车间情况，敲墙是从上往下敲。做工时，没有人告诉证人和其他工人防护措施，刘运坦偶尔有在工地。每天收工的时候，没有人到现场看进度。敲哪里的墙和地面，是原告告诉证人，原告前一天到天成公司说好的。做完工后，是丁某拿了工资再给证人，原告也有拿到工资。原告所举证1的受伤经过是证人写的，是原告告诉证人，是天成公司雇佣证人和其他工人做事，工资也是天成公司支付。刘运坦把工资给证人和其他工人，是因为证人等人与天成公司不熟，所以由刘运坦代领，领了工资后，证人没有签字。证人之前也有做过敲墙这种工作，原告跟其他工人偶尔有做过，都是有人叫就一起做。
原告质证称，证人丁某的陈述中与其出具的受伤经过有矛盾的部分不真实，受伤经过应是真实的。证人熊某的陈述与其出具的受伤经过一致，对其真实性无异议，可证实原告是在天成公司做工时受伤，天成公司没有提供任何安全措施，是刘运坦找原告做工，但原告不知道二被告之间是什么关系。证人记不清其从刘运坦处拿了多少工资。
天成公司质证称，证人证言可证实：1.原告在天成公司的车间受伤；2.两位证人都是原告叫去做工，由原告与两位证人商某，且工资由刘运坦支付；3.刘运坦在原告等人做工时偶尔到现场查看施工情况，原告等人不认识天成公司的老板，天成公司没有提供工具；4.两位证人的陈述与天成公司所举视频不符的部分，应以视频为准。对从刘运坦处拿了多少工资的问题，证人丁某在回避事实，且陈述前后矛盾。
刘运坦质证称，两位证人出具的受伤经过客观真实，证人熊某的陈述与事实较接近，其陈述平时没有人去做工现场，证人丁某的陈述可能是有受人指使。原告与证人之间有利害关系，没有可信度，原告也认为证人的陈述与受伤经过不一致的，应以受伤经过为准。原告陈述其工资由刘运坦支付不是事实，原告是天成公司雇佣，不应是刘运坦支付工资。丁某从刘运坦处拿了5250元，原告拿了600元，丁某拿了900元，但对其他人拿了多少钱记不清。刘运坦口头申请法庭调取事故现场8月9日、10日的监控录像，从监控录像可看出刘运坦有没有去现场查看。
本院认为，两位证人的证言可证实，原告及两位证人做完工后，均是从刘运坦处领取工资，工资300元/天；证人的其他证言前后矛盾，不予采信。
天成公司为支持自己的抗辩主张，向本院提供以下证据：
证1.收条6张6页，拟证明：从2015年开始，刘运坦以承揽方式承接天成公司打地板和打房屋等零星工程劳务，刘运坦实际收到天成公司劳务报酬的事实。
证2.截屏画面4份、视频资料（光盘）1张，拟证明：刘运坦以承揽方式承接天成公司的泥水和打墙、扩窗等零星工程，刘运坦雇佣原告等人做工，原告在本案中没有做任何防护措施，且不按规范、违规危险施工，其自身存在严重过错。
原告质证称，证1，无法确认其真实性，2017年8月15日的收条中明确写明是工资款，故证1不能证实本案打墙、打地面的工程是刘运坦承揽。对证2的真实性无异议，但不能证实刘运坦承揽本案打墙、打地面的工程；原告在施工时，天成公司没有发放任何安全用具，且原告敲墙不存在从下往上敲的行为，从截屏画面可看出，原告正在敲的部分是一个门，所以原告从门上开始敲没有过错，原告使用的凳子是天成公司提供的，故原告敲墙没有违反任何操作规程，天成公司也未举证证明原告应遵守什么操作规程。
刘运坦质证称，对证1的真实性均无异议，但2015年12月14日、2017年7月4日的收条、2017年9月13日的两份收条、2018年2月10日的收条均与本案不具有关联性；2017年8月15日的收条是因原告与天成公司的老板不认识，所以由刘运坦代领工资，之后，刘运坦已将领取的工资全部交给原告等人。对证2的真实性无异议，截屏画面上始终都是4个人，刘运坦没有出现，且可看出原告存在重大过错，原告是从墙中间打了个洞，才导致墙掉下来。刘运坦申请法庭调取8月9日至11日3天的全程监控，证明刘运坦不是监工，证人陈述刘运坦有到现场监工不是事实。
本院认为，天成公司所举证1，刘运坦对其真实性均无异议，予以采信，2017年8月15日的收条结合庭审中原告陈述其与刘运坦商谈点工、刘运坦指示敲墙和地面以及证人证言（原告及两位证人均从刘运坦处领取工资），可确认本案实际是刘运坦承接天成公司打地板及打房屋墙面工程，刘运坦与天成公司之间形成承揽关系，之后，刘运坦再雇佣原告、证人等人做工，工资300元/天。证2，原告及刘运坦对其真实性均无异议，予以采信。
刘运坦没有举证。
根据采信的证据及当事人在法庭上的陈述，可以确认以下事实：
2017年8月初，天成公司有敲车间地面及墙面的工程，刘运坦承揽该工程，之后雇佣原告、两位证人等人从8月9日开始做工，工资300元/天。次日即8月10日下午4时左右，原告站在简易架子上敲墙面的时候从架子上摔落受伤。之后，原告被送至邵武市立医院治疗，入院诊断：1.左侧多发肋骨骨折伴肺挫伤；2.全身多处软组织挫裂伤。8月14日上午，原告在麻醉下行“左侧多发肋骨骨折切开复位环抱器内固定术”，术后留置左侧胸腔闭式引流管作引流。住院21天后，原告于8月31日出院，出院诊断：1.左侧第五、六、七、八、九肋骨骨折伴肺挫伤；2.头痛待查：1）紧张性头痛？2）左侧额叶缺血？3）蝶窦炎症；3.全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱：注意休息，胸带固定2周，1个月后返院复查胸部CT，我科、神经内科、神经外科随诊，不适及时就诊。原告因此支付住院前的门诊医疗费939.5元，支付住院医疗费43819.85元。
2017年11月24日，福建武夷司法鉴定所出具[2017]残鉴字第181号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告因外伤所致左侧5-9肋骨骨折行切开复位内固定术后，损伤所需误工期评定为120日，护理期为60日，营养期为60日。原告因此支付鉴定费800元。
另查明，2017年8月15日，天成公司支付刘运坦敲车间地面及墙面工资款共5250元。
本院认为，关于原告的损失是多少的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，针对原告的诉讼请求，对原告的各项损失确认如下：1.医疗费44759.35元（939.5元+43819.85元）。2.住院伙食补助费420元（邵武市国家机关一般工作人员本市区内的出差伙食补助标准20元/天×21天）。3.护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款的规定，原告经鉴定护理期为60天，护理期间可支持护理人员一人的费用，护理费标准可参照2016年福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均劳动报酬48784元/年的标准计算，故其护理费损失应为8019.29元（48784元/年÷365天×60天）。4.营养费。鉴于原告伤情较为严重，且参照鉴定机构关于营养期的鉴定意见，本院酌情支持营养费1800元。5.误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告的误工费可参照2016年福建省建筑业在岗职工平均劳动报酬53248元/年的标准计算，故原告的误工损失应为17506.19元（53248元/年÷365天×120天）。6.交通费。鉴于原告住院期间，其家属往来照顾确需支出交通费，本院酌情支持200元。7.鉴定费800元。以上各项损失共计73504.83元。因二次手术尚未实际发生，故对原告主张的二次手术费25000元，本院不予支持，原告可待实际发生后另行主张。原告主张的精神损害抚慰金10000元没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告的损失由谁承担的问题。原告与刘运坦之间形成雇佣关系，刘运坦作为接受劳务的一方，对提供劳务的原告负有安全保障和风险防控的义务，但其在原告作业时未能提供足够的安全生产条件，对原告作业时不当的操作也未尽到相应的安全监管义务，对本案事故的发生具有一定过错，应对原告的损害后果承担相应的赔偿责任；原告作为成年人，应当具有安全防范意识，在作业时应采取基本的自我保护和安全措施，而原告忽视安全保障措施，从视频及截屏画面可看出，原告在敲墙时未戴安全帽，且光膀、未穿戴其他劳动保障用具，事故前，其站在简易架子边缘敲墙，站在架子边缘本身有可能引起架子另一头往上倾斜，从而致原告摔倒，而原告站在架子上大力敲墙而致使架子两头受力不均，更有可能引发架子倾倒，故原告自身未尽到谨慎的安全注意义务，对其受伤其本人亦有一定过错；综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，综合双方对本案事故发生的过错责任大小，本院认定原告的损失应由原告自负40%的责任，由刘运坦承担60%的赔偿责任即赔偿原告44102.9元（73504.83元×60%）。刘运坦作为个人，其并未具有承包建筑工地劳务的资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，原告在提供劳务时因安全生产事故遭受人身损害，天成公司作为发包人，应当与刘运坦承担连带赔偿责任。刘运坦口头申请调取8月9日至11日3天的全程监控，该申请与认定本案事实之间不具有关联性，不予准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告刘运坦应赔偿原告江保雄各项损失共计44102.9元，该款应于本判决生效后十日内给付。
二、被告福建省邵武市天城绿色包装有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回原告江保雄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3071元，由原告江保雄负担2093元，被告刘运坦负担978元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审 判 长 张郑萍
人民陪审员 朱荣健
人民陪审员 章建姬
二〇一八年六月十五日
书 记 员 金 凤
本案依据的主要法律条文
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条第一款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条第一款：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一、二款：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条第一款：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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