河北省清河县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0534刑初75号
公诉机关河北省清河县人民检察院。
被告人杩某，经商，河北省东光县第十四届政协委员，无前科。因涉嫌非法经营罪，于2014年9月11日被河北省清河县公安局取保候审，2016年4月19日，被河北省清河县人民法院决定逮捕，同日由河北省清河县公安局执行逮捕。2016年4月20日，被河北省清河县人民法院决定取保候审。
辩护人郑培云，河北冀星律师事务所律师。
被告人张某甲，经商，无前科。因涉嫌非法经营罪，于2014年8月30日被河北省清河县公安局刑事拘留，同年9月16日被河北省清河县公安局取保候审。2016年4月19日，被河北省清河县人民法院决定逮捕，同日由河北省清河县公安局执行逮捕。2016年5月23日，被河北省清河县人民法院决定取保候审。
辩护人滕亚安，河北至尊律师事务所律师。
被告人张某乙，经商，无前科。因涉嫌非法经营罪，于2014年8月30日被河北省清河县公安局刑事拘留，同年9月16日被河北省清河县公安局取保候审。2016年4月19日，被河北省清河县人民法院决定逮捕，同日由河北省清河县公安局执行逮捕。2016年5月23日，被河北省清河县人民法院决定取保候审。
辩护人李越明，河北至尊律师事务所律师。
河北省清河县人民检察院以清检刑诉（2016）42号起诉书指控被告人杩某、张某甲、张某乙犯非法经营罪，于2016年4月18日向本院提起公诉，本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河北省清河县人民检察院指派检察员韩文礼、郁翠霞出庭支持公诉，被告人杩某及其辩护人郑培云、被告人张某甲及其辩护人滕亚安、被告人张某乙及其辩护人李越明到庭参加诉讼，现已审理终结。
经审理查明，自2007年4月份起，河北省沧州市东光县的被告人杩某在没有办理危险化学品经营许可证及工商手续的情况下，非法经营危险化学品甲醇倒卖生意。自2012年下半年到2014年8月28日，被告人张某甲和张某乙基于非法经营甲醇的犯罪故意，一同到沧州市东光县和被告人杩某联系购买甲醇，共同出资修建储存甲醇的简易房，共同出资购买甲醇储存罐和运输车，均和杩某电话联系购买甲醇。被告人杩某从河北省东光化工有限责任公司等地以每吨1,600元的价格购进甲醇，雇佣张某丙等人以每吨100元的运费将甲醇从东光县运输到清河县，后以每吨1,800元的价格向同样没有办理危险化学品经营许可证及工商手续的清河县被告人张某甲、张某乙多次非法出售甲醇100余吨，向安某（已被行政处罚）非法出售甲醇10余吨，张某甲、张某乙、安某以每吨2,100元的价格将上述甲醇分销倒卖给清河县各个饭店做为厨房燃料。经清河县物价局价格认证中心鉴定：涉案甲醇每吨价值2,300元。
另查明，2014年8月28日，被告人杩某雇佣张某丙用东风牌送货罐车运输甲醇准备销售给张某甲和张某乙，张某丙行驶至清河县连庄镇时私自从该罐车内抽出约200公斤甲醇倒卖给安某，装入安某驾驶的吉林双排客货车上的塑料罐内，后张某丙驾驶的东风牌送货罐车和安某驾驶的吉林双排客货车及该两辆车上所装的甲醇均被清河县公安局查获；2014年8月30日，清河县公安局将张某甲运送甲醇的江淮豪威货车及车上所装尚未售出的甲醇约600公斤查获。2014年9月19日，清河县公安局局将吉林双排客货车、江淮豪威货车两车所装甲醇导入东风牌送货罐车罐内过磅称重，经过称量测得甲醇净重为11.43吨。清河县公安局和清河县安全生产监督管理局共同委托有危险化学品经营资质的宁津县润丰贸易有限公司对涉案甲醇11.43吨进行收购，价格为每吨700元，宁津县润丰贸易有限公司支付的收购甲醇款8,001元已被清河县公安局上缴国库。
综上所述，被告人杩某非法经营甲醇的数量为110吨，非法经营数额为253,000元，违法所得数额为9,917元；被告人张某甲和张某乙系共同犯罪，二人非法经营甲醇的数量为100吨，非法经营数额为230,000元，违法所得数额为26,631元。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证清河县公安局扣押物品文件清单、辨认笔录、河北省东光化工有限责任公司销售处证明、《危险化学品安全管理条例》、清河县公安局和清河县安全生产监督管理局关于张某甲和张某乙非法经营案涉案甲醇处置的情况说明、清河县公安局环安大队关于张某甲等三人非法经营案扣押车辆所装载甲醇处置情况的说明及照片、到案经过、户籍证明等，证人张某丙、安某、魏某、于某、张某丁、刘某等人的证言，现场勘验检查笔录，邢台市公安局物证鉴定所理化检验报告、清河县物价局价格认证中心价格鉴证结论书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杩某、张某甲、张某乙违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营的危险化学品甲醇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杩某、张某甲、张某乙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。
关于三被告人的辩护人所提2014年8月28日，被告人杩某雇佣张某丙给张某甲和张某乙送货时，被清河县公安局查获的一车甲醇，因还未实际销售给张某甲和张某乙，不应认定为犯罪数额的辩护意见，经查，经营行为包括生产环节及流通环节的收购、存储、运输、包装、销售等一系列活动，行为人从事非法经营犯罪只要实施了上述环节的任一活动即构成犯罪既遂。在案证据相互印证证实，对公安机关在清河县连庄镇农业银行西边北侧查获的被告人杩某雇佣他人运输用于销售给张某甲和张某乙的一车甲醇，被告人杩某已经按以往惯例和被告人张某甲、张某乙通过电话联系达成销售甲醇的合意，被告人杩某已经开始实施非法经营甲醇的出售和运输行为，被告人张某甲和张某乙已经开始实施非法经营甲醇的购买行为，其行为均已构成非法经营罪既遂。故三被告人的辩护人所提该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人张某甲及其辩护人所提张某甲与张某乙是各自投资、分别经销、各自收账，不是共同经营，张某甲的经营甲醇数额在30吨到40吨之间；以及被告人张某乙及其辩护人所提被告人张某甲和被告人张某乙在购进甲醇时谁有钱谁先垫付出资，后双方之间再明确结算，不属于共同出资；二人分别靠自己的销售行为获取利润，不是合伙经营销售甲醇，张某乙的经营甲醇数额在30吨到40吨之间的辩护意见，经查，综合三被告人供述，被告人张某甲和张某乙基于非法经营甲醇的犯罪故意，一同到沧州市东光县和被告人杩某联系购买甲醇，共同出资修建储存甲醇的简易房，共同出资购买甲醇储存罐和运输车，均和杩某电话联系购买甲醇，系共同犯罪，需要对共同犯罪的后果承担全部责任，被告人张某甲和张某乙之间的成本核算和利润分配方式并不影响二人共同犯罪的成立，故被告人张某甲及其辩护人，被告人张某乙及其辩护人所提该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于三被告人的辩护人所提清河县物价局价格认证中心出具的价格鉴证结论书形式不合法，该结论书中欠缺负责人及鉴定人员的签字，同时未附有相关的鉴定资质；该鉴定结论2,300元与被扣押甲醇的同期处置价格700元及本案中三被告人在供述中所陈述的交易价格1,700元相差悬殊，严重失实；本案中关于甲醇的交易价格从三被告人的供述中可以明确得知，该鉴定结论不应作为定案依据使用的辩护意见，本案开庭审理后，侦查机关已经对价格鉴证结论书进行了补正，补充了鉴证人员的签名、资质证书及价格鉴证机构资质证，经向控辩双方征求意见，均无异议；本案鉴定机构清河县物价局价格认证中心及鉴定人员均依法具有鉴定资质和鉴定资格，其根据市场调查，采用市价法，确定涉案甲醇在鉴定基准日（2014年8月30日）的鉴定价格为每吨人民币2,300元，该鉴定意见能够作为确定本案甲醇价格的定案依据，三被告人的辩护人所提该项辩护意见不能成立，不予采纳。
本案三被告人在尚未受到讯问，未被采取强制措施时，经公安机关传唤主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，系自首，依法可以从轻处罚，故对三被告人的辩护人所提该辩护意见予以采纳。三被告人均主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。鉴于三被告人均系初犯、自首、全部退缴违法所得，悔罪态度较好，犯罪情节较轻，对三被告人适用单处罚金不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第四条的规定，判决如下：
一、被告人杩某犯非法经营罪，单处罚金人民币49,000元。
（罚金已缴纳）
二、被告人张某甲犯非法经营罪，单处罚金人民币36,000元。
（罚金已缴纳）
三、被告人张某乙犯非法经营罪，单处罚金人民币36,000元。
（罚金已缴纳）
四、对被告人杩某退缴的违法所得9,917元以及被告人张某甲和张某乙退缴的的违法所得26,631元，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李金排
审 判 员 刘 智
人民陪审员 武东阁
二〇一六年七月十四日
书 记 员 安蕾蕾