湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终8173号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉山曲房地产开发有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口小区11号地。
法定代表人：邓新吉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡志雄，湖北黄鹤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉开来建设集团有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽镇滨江路43号。
法定代表人：刘显快，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡俊，湖北维勒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梅明，湖北维勒律师事务所律师。
上诉人武汉山曲房地产开发有限公司（以下简称山曲公司）因与被上诉人武汉开来建设集团有限公司（以下简称开来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武汉市蔡甸区人民法院（2015）鄂蔡甸民二初字第00338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人山曲公司的法定代表人邓新吉、委托诉讼代理人胡志雄，被上诉人开来公司的委托诉讼代理人胡俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
山曲公司上诉请求：依法改判支持山曲公司的反诉请求或发回重审。事实和理由：一、原审法院委托的鉴定机构作出的工程量造价鉴定严重失实，且程序违法，鉴定结论依据不足。1.鉴定机构选择不合理，理应由双方选定不同的鉴定机构对各自申请的鉴定内容进行鉴定。2.我公司参加摇号的人员不具备代理资格。3.我公司一审多次提到工作联系函的签字人员未经我方授权，我公司对鉴定材料从未确认。4.鉴定结论依据不足，即内容不正确。二、原审没有认定我公司代支付人民电器材料款130万元，只认定了50万元，还有80万元也应当从工程款中扣除。三、支付总价款认定不属实，遗漏了66.8万元。包括18万元配合费、39万元的现金支付、9.8万元代开来公司的对外赔偿款，上述66.8万元应在总价款中予以冲抵。
开来公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原审判决。
开来公司向一审法院起诉请求：1.山曲公司立即支付工程款4,828,794.23元；2.山曲公司赔偿开来公司迟延支付工程款的利息损失294,556.45元（以4,828,794.23元为基数，从2014年7月6日起按同期银行贷款利率6.1%计算至2015年7月5日，起诉之日起至还清之日止的利息损失另行计算）。2016年7月12日，开来公司当庭变更诉讼请求为：1.山曲公司立即支付工程款3,080,133.63元；2.山曲公司赔偿开来公司延迟支付工程款的利息损失338,986.19元（以3,080,133.63为基数，从2014年7月6日按同期银行贷款利率6.1%计算至2015年7月5日，起诉之日起至还清之日止的利息损失另行计算）。
一审法院认定事实：
山曲公司对开来公司提交的61份工作联系函质证后，认为没有加盖公司的公章、陈康签字未经公司授权，不予认可，但认可山曲公司在涉诉工程上的代表是张汉明、认可张汉明签名的工作联系函，同时承认陈康在涉诉工程工作，法院认为山曲公司未否认“武汉豪生国际酒店项目部”印章系该公司印章，公司存在使用多枚印章的可能，仅以不是公司的正式公章作为抗辩理由不充分，对加盖“武汉豪生国际酒店项目部”印章的工作联系函的真实性予以采信，对张汉明签名的工作联系函的真实性予以采信；山曲公司对58号工作联系函提出异议，认为在58号工作联系函上签名的邓曲系山曲公司法定代表人邓新吉之子但并未负责工程且58号工作联系函共六页、邓曲仅在第一页上签名并未对全部内容确认，法院认为开来公司提交的58号工作联系函的文本与山曲公司提交的58号工作联系函的文本一致、且后述证据来源于山曲公司，对58号工作联系函的真实性予以采信；山曲公司未对加盖项目印章的28号、29号工作联系函上开来公司手写注明的计算公式提出异议，法院对计算公式予以采信；开来公司提交的38号工作联系函的补充图纸系对38号工作联系函工程量计算的补充，山曲公司对补充图纸未提出异议但对工程量的计算提出异议，法院对补充图纸予以采信，工程量的计算系开来公司单方作出未经山曲公司认可，不予采信；开来公司提交的三方付款协议及承诺书与山曲公司提交的询价单均系39号工作联系函中购买材料款的补充证据，双方均认可按山曲公司提交的询价单确定材料款，法院予以采信；61号工作联系函载明双方并未对合同外增加工程量取费标准达成一致意见，对开来公司所主张的以61号工作联系函作为合同外增加工程量的取费依据的证明目的不予采信。综上，法院对双方签订的160号工作联系函增加工程量的事实予以确认。
开来公司与山曲公司均提供了已支付工程款明细，但存在出入。开来公司对山曲公司提交的付款明细的第3项中的41万元提出异议，认为并未收到该款项；第7项注明已开发票39万元中尚有21万元未收到；对第5项中的配套费18万元有异议，认为涉诉工程系开来公司独立完成未使用总包公司的设备不应支付；开来公司承认施工中损坏水管给负责装饰装修的公司造成了损失但已赔偿，但与山曲公司无关，未同意山曲公司代为赔偿，故不认可第18项中的赔款9.8万元；对其他付款明细未提出异议；山曲公司提交的三方付款协议及承诺书、人民电器集团湖北有限公司出具的130万元的收据及说明、代销合同涉及付款情况，对应山曲公司提交的付款明细中的第3、6、7、21项，山曲公司认为已代开来公司支付货款130万元，开来公司质证后对山曲公司提交的三方付款协议及承诺书的真实性未提出异议，对人民电器集团湖北有限公司出具的收据及说明提出异议，认为虽签订了三方代为付款、代为采购电缆线的协议，但山曲公司仅代付了50万元购回配电箱后未支付其他货款导致人民电器集团湖北有限公司拒绝供货，而开来公司在征得山曲公司同意的前提下购买了武汉电缆总厂的电缆线，三方协议未能履行，对代销合同的真实性无异议。法院对开来公司未提出异议的付款明细予以采信；付款明细第5项中的配套费18万元所附依据为2012年9月11日湖北中阳建设集团市政工程有限公司出具的工程联系函、10月9日出具的收条，因涉诉工程的总包方为中太建设集团股份有限公司，山曲公司未提交证据证明湖北中阳建设集团市政工程有限公司与涉诉工程存在关联，故该公司收取配套费没有依据，对代付配套费18万元不予采信；付款明细第18项中的9.8万元所附依据工程进度审批单、工程项目督导联系函、报价清单均无开来公司签章确认，山曲公司亦未提交证据证明开来公司同意山曲公司垫付该款项，且武汉市鑫金建筑安装装饰工程有限公司出具的收条注明了收款账号，但山曲公司未提交银行往来明细对付款予以佐证，故对山曲公司主张的上述付款不予采信；付款明细第6、7项对应开来公司2012年10月24日、10月29日开具的发票，金额分别为120万元和39万元，2012年11月21日、11月22日山曲公司分别支付了3万和56万元，另100万元于2012年10月30日支付了61万元，同日开来公司出具的100万元收据载明了“支票61万元整，收据39万元整”，上述39万元即为向人民电器集团湖北有限公司代付材料款项目中一部分，但未实际代付，收据上铅笔注明“后改收据21万+2014年7月17日交行网上支付18万”，开来公司亦认可39万元中已支付18万元，且该18万元对应付款明细第21项，故付款明细第21项系重复计算不予采纳；三方协议虽约定了山曲公司代付材料款，但同时约定了“甲方（山曲公司）付款丙方（人民电器集团湖北有限公司）时，凭乙方（开来公司）付工程款办理的相关审批手续进行支付，随同付工程款发票由乙方开具”，山曲公司未提交证据证明购买了材料亦未提交130万元全部付款的银行凭证，即使人民电器集团湖北有限公司的收据以及证明真实，亦不能证明收据载明所购电缆用于涉诉工程，开来公司承认山曲代付人民电器集团湖北有限公司50万元配电箱款构成自认，39万元中已支付给开来公司18万元，下余62万元的支付没有依据，不予采信；综上，山曲公司已向开来公司支付工程款916.60万元。
开来公司对山曲公司提交的罚款通知质证后，认为无双方签字，不予认可，山曲公司提交的调解书与本案无关，亦对山曲公司提交的工作联系函、监理公司出具的证明提出异议；法院认为湖北大成建设监理有限责任公司作出的罚款通知单均因缺席例会而作出，不能达到山曲公司主张的开来公司未派管理人员驻项目现场导致工期延误的证明目的，调解书不能证明山曲公司延期交房与开来公司存在关联，亦不能证明开来公司延误工期，工作联系函系山曲公司单方作出，没有证据证明开来公司知悉工作联系函内容，从内容上亦不能证明延误工期，对山曲公司关于开来公司延误工期的主张不予支持，工期是否延误在“本院认为”部分进一步阐述。
开来公司对山曲公司提交的2011年8月1日工作联系函质证后认为没有其签章不予认可，但承认因山曲公司变更供应商而未向人民电器集团湖北有限公司购买电缆。法院认为该工作联系函系山曲公司单方作出，无证据证明已向开来公司主张，且不能证明山曲公司主张的开来公司改变材料使其遭受损失，对该证据不予采信。
开来公司对山曲公司提交的预算编制书质证后，不予认可，法院认为该预算系山曲公司单方作出，不能达到山曲公司主张的变压器减少后相应电缆工程量减少的证明目的，对该证据不予采信。
经山曲公司申请，鉴定人本项目负责人顾莉莉、造价员黄焜出庭作证，证言为：鉴定人作出鉴定结论前进行了现场查勘，根据签证单内容判断160号工作联系函均属合同外增加工程；山曲公司申请鉴定项目因其未提交图纸和证据，且现场是隐蔽工程无法知晓线路实际情况，因而得出报告所载鉴定结论；对取费标准解释详见鉴定报告。开来公司对鉴定结论质证后未提出异议。山曲公司对鉴定结论质证后认为：鉴定程序违法，对开来公司申请鉴定的160号工作联系函不认可，无公司公章；山曲公司授权委托书载明的委托诉讼代理人詹辉与山曲公司无劳动关系、不具备诉讼代理人资格，鉴定材料未经双方确认。山曲公司提出补充鉴定申请，申请对其申请的鉴定项目的鉴定结论第1、2、4项进行补充鉴定。法院认为，山曲公司提交了授权委托书以及与詹辉签订的劳动合同，即使劳动合同不真实亦系山曲公司提交，詹辉系山曲公司认可的委托诉讼代理人，法律亦未明文规定上述代理行为无效，且山曲公司以詹辉不具备诉讼代理人资格为由意图推翻詹辉在鉴定程序中的诉讼活动，违反了诚实信用原则，故对山曲公司的抗辩理由不予采纳；鉴定程序合法；山曲公司申请鉴定的项目，鉴定部门作出无法核定工程量的鉴定结论，系因山曲公司未提供充分证据，责任在山曲公司，其提出补充鉴定的申请不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予以准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”规定的情形，对山曲公司提出的补充鉴定申请不予支持，对鉴定结论予以采信。
山曲公司对开来公司提交的《建筑业企业资质证书》质证后对其真实性未提出异议，但认为资质证书载明的取得时间是2015年12月21日，开来公司在承接涉诉工程时并不具备相应资质；开来公司陈述因为资质证书有效期到期后换了新证，而旧证已由发证机关收回；法院对上述证据的真实性予以采信，开来公司是否具备承接涉诉工程的资质在“本院认为”部分予以阐述。
2009年11月16日，山曲公司取得《建设工程规划许可证》（武规(蔡)建[2009]052号），建设项目名称山曲大厦，建设位置武汉经济技术开发区沌口小区11号地，建设规模地上建筑面积30014.64平方米、地下建筑面积10612平方米，栋数1栋、层数22层。2010年10月8日，山曲大厦建设工程取得《建筑工程施工许可证》（编号：4201142008112500714014001），设计单位为北京威斯顿设计公司武汉设计中心，施工单位为中太建设集团股份有限公司，监理单位为湖北大成建设监理有限责任公司。开来公司具备建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。2010年5月12日，开来公司编制《工程预算编制书》，载明涉诉工程造价为：1、动力、照明配电箱工程造价6,056,084元（不含配电箱）；2、给排水安装工程造价5,559,088元（不含泵）；3、消防管道工程造价2,434,365元（不含泵）；4、消防报警工程造价1,383,777元；5、弱电安装工程造价887,421元；工程造价合计16,320,735元；动力、照明配电箱设备主材造价967,421元（共计520台），主材计配电箱合计12,657,919元。
2011年5月，山曲公司与开来公司签订《武汉豪生大酒店水电工程协议书》，山曲公司（甲方）将武汉豪生国际酒店（即山曲大厦）水电施工工程发包给开来公司（乙方），合同约定：合同总价896万元，其中材料费696万元、人工费200万元。总报价：给排水中的钢塑给水管19.73万元，钢管15.18万元，阀门12.31万元，气压罐、仪表、不锈钢水箱14.09万元，卫浴225.58万元（甲购，乙方负责预留预埋），PPs排水管和焊接钢管158.76万元；电照中的桥架11.13万元，灯具44.5万元（甲购，乙方负责预留预埋），开关、插座3.18万元（TCL罗格朗），钢管、套接管软硬塑料管13.65万元；电线电缆中的电线电缆312万元（人民电器），避雷网、母线、母线槽39.21万元，配电柜96.74万元；以上扣除卫浴、灯具后总价为696万元。合同工期为2011年5月1日至2011年8月30日，具体时间节点按照乙方提供的计划横向图实施。承包方式为总价包干（包工包料）。承包范围以最新版的装饰图纸为准（土建图纸与最新版装修图纸有差异的，乙方及时办理变更签证，施工按照最新图纸施工），包括：1、电气安装（主配电箱、楼层配电箱、桥架、电缆及各层灯具插座），2、给排水安装（给水管、排水管），3、具体以报价清单中所涉及的项目所有水电施工为准，4、灯具、卫浴做好预留预埋、材料甲购；根据现场签证的实际工程量，依据2003年三级三类取费计取。该报价不进行材料价差调整。增减工作量以报价清单中标明的设备单价作为费用，辅料及其他费用不增减，根据现场签证的实际工程量依据2003年三级三类取费计取；签证单统一用发包人规定格式，由承包方填写，由监理、设计单位、甲方代表发包方签字盖章，凭原件在结算时计取；该合同价格实行固定总价包干，在合同履行期限固定不变，但因甲方提出的工程变更导致合同总价的增减超过2%（不含本数）的除外，该总价增减超过2%在2%以内部分不予调整，超过部分允许调整，但调整部分不超过50万元，增减部分在本工程决算完成后，一次性支付。承包人因自身原因没有完成工程时间节点，每延误一天从当期应付款中扣除总价1%作为罚金，若最终按工期竣工，则此前扣除款项返还给承包人，承包人因自身原因未按规定日期通过全部竣工，验收每延误一天扣除1,000元作为罚金；在施工期间承包人因流动资金、劳动力或技术不足，造成工程进度晚于30天达不到工期进度，发包人有权要求承包人15天内无条件先行撤场，并就完成施工部分按2003年三级三类定额计价基础上扣除50%作为违约金进行清算，每延误撤场一天，按结算造价3‰追加违约金。双方发生争议，可向武汉市蔡甸区人民法院提起诉讼。前期预留预埋完成，主电缆安装完毕后，支付总价的25%，即224万元；水电基础安装到16楼，支付总价的25%，即224万元；水电基础安装完工，支付总价的20%，即180万元；完成调试、试验，承包方提交竣工图及有关资料后，签发竣工验收单，甲方积极进行结算，结算办理完毕后付至工程总价的95%，预留5%作为工程质保金，从办理完验收之日起一年后付清至100%。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程竣工验收报告经发包人认可后20天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款进行竣工结算，承包人收到竣工结算价款后10日内将竣工工程交付发包人。质量保修金到期免息返还给承包人。乙方在合同签订后30天内陆续提供主要清单材料汇总表中所涉设备的品牌、型号、单价、样品经甲方审订，待审订后登记封存，由甲方参与监督，乙方进行采购。配合费用已包含在工程总款中，由承包方与土建方独立协商，保证工程进度；如果因双方未能协商妥当，发包方有权扣除工程总价款的2%作为配合费，给土建总承包公司，工程进场支付50%，完成所有线路布设及预埋验收支付50%。经理需全程在项目现场，不得兼任其他项目职务或离职，违约赔偿10万元。合同签订后，开来公司进行了施工，双方对开来公司派驻涂阳松、田立新任涉诉工程的负责人予以确认。2012年1月4日至2013年11月期间，因变更设计等原因，开来公司、山曲公司以及监理公司签署了60份工作联系函，增加了二十间卫生间坐便器排水重新安装、外网排水增加、柔性铸铁管位置调整、给水管道拆安、水电增加、布草间增加给排水、洗衣房锅炉房中水池增加给排水、正价梯级桥架、增加布线、雨水网管、地下室潜水泵图纸变更与预算外增加、卫生间变更增加、生活水箱变更、卫生间变更增加、浴缸位置调整、四至七层卫生间变更、管道迁让、增加二层包房回路、增加二三层给排水、二层热水箱规格变化、八至二十二层布草间变更、地下室灯具损坏、门房雨水管安装、广场地面排水、地下室走道增加应急照明、一至三层增加应急照明、裙楼屋面增加应急照明、卫生间排水开孔（28、29号两份工作联系函）、一楼大厅增设配电箱、八楼给排水更改、卫生间全部更改、医务室备餐间增加水电、泳池地漏接管、厨房排水移位、中水池钢平台、照明灯具维修、各厨房增加水电、合同外水泵安装采购、电气增加、四至八楼水电独立计量、四五楼卫生间更改、厨房增加地漏、雨水管加固、负一楼增加卫生间、热水管保温、排水管设计变更、地下室灯具安装、PVC线管改KBG、干蒸房增加给排水、空调弱电预埋、母线安装、申请增加超高费及人工费、锅炉房增加地漏、母线槽开孔、人防增加、三楼增压改造、增加厨房配电箱二十台、增加二台双电源箱、被盗电线重新安装工程等，其中仅2012年1月4日工作联系函载明了工期25天，其他工作联系函均未注明工期，60份工作联系函亦未约定付款时间。2013年11月30日，开来公司将工程交付山曲公司实际使用。2014年1月20日，双方签署武汉豪生国际酒店水电工程交接单，载明所有工程已全部完工。2014年6月16日，山曲公司收到开来公司决算报告以及工程资料，但双方至今未进行结算。
2012年3月18日，开来公司出具承诺同意在今后拨款中扣付给人民电器集团湖北有限公司，第一次扣付工程款100万元、第二次扣付80万元，第三次扣付清供货款。同年3月23日，山曲公司（甲方）、开来公司（乙方）以及人民电器集团湖北有限公司（丙方）签订《三方付款协议》，约定乙方同意甲方直接支付工程材料款给丙方，并同意抵乙方总承包中的工程款；甲方代乙方预付50万元供货款给丙方，乙方提货前再代付100万元给丙方，乙方同意在今后的工程款中抵扣；今后第一次付款给乙方时抵扣代付的100万，第二次付款给乙方时抵扣80万元（其中含抵扣人民电器林若飞房款50万），甲方第三次付款给乙方抵扣70万元代付给丙方；乙方未付完丙方的货款，今后由甲方根据乙方的工程款拨款进度代扣给丙方；甲方付款丙方时，凭乙方付工程款办理的相关审批手续进行支付，随同付工程款发票由乙方开具。合同签订后，山曲公司代开来公司向人民电器集团湖北有限公司支付材料款50万元。2011年11月23日至2014年7月17日期间，山曲公司支付开来公司工程款共计916.60万元（包括代付款项）。
在诉讼过程中，山曲公司于2015年9月9日申请对工程变更量以及更换管道主材差价、使用其他品牌电缆差价进行鉴定。2015年9月30日，开来公司申请对60张工作联系函载明的增加工程量进行鉴定以及对增加工程属于合同内外进行界定。2016年6月17日，武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司作出博奥鉴字[2016]第6号建设工程造价咨询报告书。开来公司申请鉴定部分的鉴定结论为：160号工作联系函均系合同外工程，工程总造价为3,102,133.63元（根据国家省市行业标准，工程建筑规模达到一类标准，建筑室内安装工程也应为一类标准，且施工时间符合按鄂85号文调整人工费的要求，故取费按一类工程执行，人工费按鄂85号调整）。山曲公司申请鉴定部分的鉴定结论为：1、因施工图变更，高低压配电房从四台变压器变更为两台应扣减的项目，经我司依据当事人补充提供的图纸核实，配电房变压器确实由原来的四台变更为两台，工作量有所减少，但从目前资料无法计算扣减工程量；2、因电缆主材由二组四根（ZRYJV4*2401*120）改为二组五线制630A母线槽敷设的扣减造价，因原预算中未见ZRYJV4*2401*120电缆的工程量，且施工图中也未见该电缆的设计，无法核定工程量，无法扣减造价；3、因给排水原总价包干（预算）内容部分管道主材名称与设计管道名称不符，预算中的PPR管比实际实用的PPS钢塑复合管造价高的问题，经我司审核原包干价的预算文件中，在主材汇总表主材名称一列确有PPR管，但定额是钢塑复合管，主材单价一列的价格也是钢塑复合管价格；4、因实际施工使用的非人民电器产品存在的价差问题，目前的资料无法核定实际施工中未使用人民电器产品的工程量，且因时间过于久远，也无法获悉不同品牌产品当时的价差，因此无法计算。
开来公司认可《武汉豪生大酒店水电工程协议书》合同内部分按包干价结算；山曲公司认为第1、3、5、9、1117、1922、2532、34、35、37、4045、4749、52、53、55、57、60号工作联系函属于合同内工程量的变更，且其在反诉中主张的电缆的减少工程量亦属于合同内工程量的变更，除此之外合同内无增减项目。
一审法院认为，案件的焦点是，开来公司是否具备承接涉诉工程的资质；鉴定结论是否应予采信；山曲公司实际向开来公司支付工程款的数额；开来公司是否延误工期；山曲公司主张代付的18万元配套费开来公司是否应支付；开来公司是否未派常驻工地项目经理而存在违约。
开来公司提交的《建筑业企业资质证书》载明开来公司具备建筑装修装饰工程专业壹级资质，故具备承接涉诉工程资质；开来公司与山曲公司签订的《武汉豪生大酒店水电工程协议书》以及160号工作联系函系双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。开来公司对《建筑业企业资质证书》载明的时间已作出了合理解释，即使开来公司在承接涉诉工程时不具备相应资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，山曲公司亦应参照合同约定以及160号工作联系函载明的工程量支付工程款。鉴定结论是否应予以采信、山曲公司实际向开来公司支付工程款的数额问题，已在事实部分予以阐述，不再赘述。2013年11月30日，山曲公司接收了涉诉水电安装工程且投入使用，应视为涉诉工程已竣工且验收合格，2014年6月16日，山曲公司收到了开来公司提交的竣工结算文件但至今未予答复，开来公司请求支付《武汉豪生大酒店水电工程协议书》以及160号工作联系函工程款，应予以支持。《武汉豪生大酒店水电工程协议书》约定按固定价进行结算，同时也约定了合同内工程量变更的结算方式，开来公司同意《武汉豪生大酒店水电工程协议书》内工程按896万元进行结算，山曲公司认为合同内工程存在增减，但鉴定结论载明山曲公司所主张的合同内的工程，即第1、3、5、9、1117、1922、2532、34、35、37、4045、4749、52、53、55、57、60号工作联系函系合同外增加工程，变压器减少导致的电缆工程减量因资料不全无法计算扣减，故对山曲公司的抗辩不予采纳。合同虽约定预留5%作为工程质保金，但距验收之日（2013年11月30日）已逾一年，依据合同约定应予以退还。故《武汉豪生大酒店水电工程协议书》合同内工程款总价为896万元。160号工作联系函载明工程系合同外工程，取费依据不受《武汉豪生大酒店水电工程协议书》限制，故依据鉴定结论，工作联系函总价为3,102,133.63元。山曲公司已向开来公司支付工程款916.60万元，故山曲公司还应向开来公司支付工程款2,896,133.63元，其中包括工程质保金44.8万元（896万元×5%）。开来公司要求山曲公司支付工程款3,080,133.63元，超出部分没有依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，工程款（扣除质保金）逾期利息应从2013年11月30日计付；《武汉豪生大酒店水电工程协议书》约定质保金在质保期内不计利息，故质保金的逾期利息应从质保期满（2014年11月31日）计付，开来公司主张工程款逾期利息从2014年7月6日计付系处分自己权利的行为，法院予以支持。开来公司要求以3,080,133.63元为基数计算利息没有依据，不予支持。逾期利息应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，开来公司主张全段按年利率6.1%计算，没有依据，不予支持。山曲公司未提交充分证据证明更换材料给其造成损失，亦未提出明确的损失数额或者计算依据，对其抗辩理由不予采纳。《武汉豪生大酒店水电工程协议书》并未约定开来公司派驻的项目经理要具备机电安装一级资质，合同约定的项目经理人员山曲公司予以确认，且开来公司具备承接涉诉工程的资质，对山曲公司主张的开来公司派驻项目经理资质不足的抗辩理由不予采纳。
山曲公司在反诉中主张开来公司退还因工程变更而超付的工程款2,976,381.44万元的依据系其提交的预算编制书，上述证据法院未予采信，且鉴定报告已对山曲公司主张的工程减量作出了结论，故对山曲公司的主张不予支持。2012年1月4日至2013年11月期间，双方签署了160号工作联系函变更工程量，其中仅2012年1月4日工作联系函载明了工期25天，山曲公司主张按合同约定的工期执行未考虑增加工程工期，对山曲公司主张的延误工期赔偿84万元的请求不予支持。山曲公司提交的代付配套费18万元的证据，因涉诉工程的总包方为中太建设集团股份有限公司、山曲公司未提交证据证明出具收据的湖北中阳建设集团市政工程有限公司与涉诉工程存在关联而未予采信，故对山曲公司要求开来公司返还代付的18万元配套费的请求法院不予支持。山曲公司未提交充分证据证明开来公司未派项目经理常驻现场负责，从签证单以及当事人双方之间的往来文件可以看出双方均无争议的开来公司派驻的项目经理涂阳松、田立新参与了工程并签署了一系列的工作联系函等文件，对山曲公司主张的开来公司未派常驻项目经理应支付违约金10万元的请法本院不予支持。
一审法院判决：一、武汉山曲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉开来建设集团有限公司支付工程款2,448,133.63元，并按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率支付从2014年7月6日起至付清之日止的逾期利息；二、武汉山曲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉开来建设集团有限公司返还工程质保金44.8万元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2014年11月30日起至付清之日止的逾期利息；三、驳回武汉开来建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回武汉山曲房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34,153元，由武汉开来建设集团有限公司负担2,040元，武汉山曲房地产开发有限公司负担32,113元；反诉案件受理费39,571元，由武汉山曲房地产开发有限公司负担；鉴定费61,500元，由武汉山曲房地产开发有限公司负担。
二审中，山曲公司提交了三份证据：1.代开来公司支付赔偿款9.8万的收据，拟证明山曲公司代替开来公司赔偿案外人的损失9.8万元。2.人民电器集团湖北有限公司与山曲公司签订的《房屋买卖协议》，拟证明人民电器集团湖北有限公司向山曲公司购买房屋冲抵了39万元的货物代付款。3.山曲公司与湖北中阳建设集团市政工程有限公司所签订的工程承包总协议书，拟证明扣除配合费时湖北中阳建设集团市政工程有限公司是武汉山曲大酒店主体工程土建项目承包方，山曲公司已支付18万元配合费给中阳公司。
一审认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，山曲公司提交了与湖北中阳建设集团市政工程有限公司的协议，将中太公司未完成土建主体工程承包给湖北中阳建设集团市政工程有限公司。上述合同签订时间为2011年10月10日，履行期限为120天。本案的60份签证单发生时间是2012年1月4日以后，处于湖北中阳建设集团市政工程有限公司承包工程期间。
本院认为，山曲公司的上诉请求是否有理是本案的焦点。
关于鉴定的问题。山曲公司上诉称应由两家鉴定机构做本案的鉴定，上诉人此说并无法律依据，故原审选择一家鉴定机构作鉴定并无不妥。山曲公司提出其代理人詹辉不具代理资格，由于一审期间山曲公司的代理人是在具有委托的情况下参加摇号等鉴定活动，在鉴定结果出来后，山曲公司撤销其委托，不影响代理人此前代理行为的有效性。至于山曲公司提出的鉴定依据不正确，这涉及到法院对该鉴定的整体判断。本院认为，原审委托程序合法，鉴定机构具有资质，鉴定的“编制依据”系鉴定机构作为专门机构的专业科学确定，所得出的结论符合客观实际，不存在依据明显不足的问题。故本院对其该项上诉理由不予采信。山曲公司称鉴定所采用的取费标准不符合合同约定，因此鉴定结论不准确。山曲公司主张变更不等于增加，修改后的工程是变更，不是增加。但是，合同中并没有对变更的确切含义进行界定，即并未将增加排除在外。相反，双方在合同中的“工程变更以及确定变更价格”栏的阐释中，恰恰包含了“增或减的调整”字样，故上诉人所谓变更不是增加的辩称既不符合变更一词的本来含义，也不符合双方合同的约定。况且法院处理本案依照的是鉴定结论。无论是变更还是增加，都是对原有设计的改变，改变则会带来工程投入的增加或者减少，是增加还是减少，不以当事人的主张为准，而应以鉴定结论为准。诉争工程量是属于合同内的工程量还是属于合同外改变后的，本案的鉴定有明确结论。法院处理本案应当且只能以合法的鉴定结论为准。
关于上诉人主张支付给人民电器集团湖北有限公司130万元的问题。由于双方明确约定山曲公司代开来公司支付人民电器货款，必须先有开来公司的确认，而本案查明的事实是人民电器付款中经过开来公司确认了的只有50万元。山曲公司主张的多付货款，没有指定人的意思表示。山曲公司若果真多付货款，可另行向相关方主张返还。
关于遗漏66.8万元的问题。9.8万的代赔偿费，因开来公司并未委托山曲公司代为赔偿，事实上开来公司陈述已经以6000元与受害人达成了解决纠纷的协议。山曲公司撇开开来公司自行代赔9.8万的说法既无开来公司的授权，也不符合解决纠纷的常理。至于山曲公司提到人民电器集团湖北有限公司向其购买房屋冲抵的39万货款，山曲公司一审阶段自始至终未提到该买卖合同，且该合同没有在房地部门备案，本院对其在本案当中所要达到的证明效力不予确认。至于18万元的配合费，合同约定，配合费由开来公司与中阳公司协商，如果协商不成，山曲公司有权按照工程总额的2%提取，再转交开来公司。现开来公司对此的答辩是没有实际使用中阳公司设施，故不必给付配合费。同时，山曲公司提交了向中阳公司转交配合费的凭证。开来公司的答辩表明，开来公司没有与中阳公司协商或者协商未果。在开来公司拿不出证据推翻山曲公司已将配合费转交给中阳公司的情况下，本院对山曲公司所主张的配合费应予冲抵的上诉请求予以支持。但配合费的确定应按合同约定的工程总价896万元的2%计算，即179，200元。
综上所述，山曲公司的上诉请求中合理的部分，本院予以支持，无理的部分应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2015）鄂蔡甸民二初字第00338号民事判决第二、三、四项。
二、变更湖北省武汉蔡甸区人民法院（2015）鄂蔡甸民二初字第00338号民事判决第一项为：武汉山曲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉开来建设集团有限公司支付工程款2,268,933.63元，并按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率支付从2014年7月6日起至付清之日止的逾期利息。
三、驳回武汉山曲房地产开发有限公司的其他上诉请求。
一审本诉案件受理费34,153元，由武汉山曲房地产开发有限公司负担32,113元，武汉开来建设集团有限公司负担2,040元。反诉案件受理费39,571元，由武汉山曲房地产开发有限公司负担37,471.8元，武汉开来建设集团有限公司负担2,099.2元。鉴定费61,500元，由武汉山曲房地产开发有限公司负担。二审案件受理费73,724元，由武汉山曲房地产开发有限公司负担64,724.4元，武汉开来建设集团有限公司负担8,999.6元。
本判决为终审判决。
审判长 童 新
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一七年一月十三日
书记员 宋 飞