重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01286号
上诉人［被告（反诉原告）］：重庆勇盛岩土施工设备租赁有限公司，住所地：重庆市沙坪坝区，组织机构代码：××。
法定代表人：唐勇，经理。
委托代理人：韩克刚，重庆志和智律师事务所。
委托代理人：张军，重庆志和智律师事务所。
被上诉人［原告（反诉被告）］：周某，男，1966年2月7日出生，汉族，住重庆市潼南县桂林街道办事处半坡村8组109号，公民身份号码：510227196602074655。
上诉人重庆勇盛岩土施工设备租赁有限公司（以下简称勇盛公司）与被上诉人周某建设工程分包合同纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2014年11月26日作出（2014）璧法民初字第01841号民事判决。上诉人勇盛公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2015年3月4日对本案进行了审理。上诉人勇盛公司的委托代理人张军、韩克刚，被上诉人周某参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年4月16日，周某以重庆联众建筑劳务有限公司名义（乙方）与勇盛公司（甲方）订立《建筑劳务施工合同》。合同约定：工程名称为嘉陵35KV变电站土建工程。第四条约定，建筑面积约600平方米，总造价约100万元人民币（以实际建筑面积为准）。第五条约定：1、按图纸所包含的施工范围和安全文明施工的所有措施，内外架搭设，操作平台（包含水、电、消防的预埋、内外砖、外墙底造、涂料、防水、保温、漆、装修、内外装饰等项工程）均属承包范围；……3、劳务公司提供工程所需的机具、辅材、周材、施工所需电缆、电线……；6、施工场地及室内外清洁和成品保护工作，由乙方负责，直到竣工验收为止，甲方不另行计费。第六条约定：乙方在包劳务、周材、辅材、机械、机具安全文明施工为包干承包，实行独立核算，自负盈亏，债权债务由乙方自行享有和承担。第七条约定：1、电缆沟施工按包干价每米200元计价；2、乙方在承包范围内，竣工验收按建设方和甲方鉴定的质量要求为准，明确细化，按建筑面积地梁下口起暂定每平方米500元计算；3、围墙砌砖按每立方米250元，抹灰每平方米20元计算……。第九条约定：乙方必须配备雄厚的技术力量，必须采用优质的大模板施工，要求达到天棚施工，采用优质模板不抹灰而达到抹灰质量要求，如天棚不抹灰，需打磨由乙方完成，费用在包干价内；严格按照施工图施工，执行《建筑工程质量验收标准》，经质监站、监理、设计、建设单位等参检单位验收达到合同结构标准。第十二条约定：工程款（进度款）支付，月进度付款80%，每月25日报量，次月5日付款；1、工程竣工验收合格后1月内支付95%，在完工后四个月内办理竣工结算，7天内支付工程款至99%，留质保金1%壹年内付款50%，两年内付清尾款，工程必须达到建设方与甲方签订的进度、安全、质量要求，明确细化；……3、乙方的劳务费由乙方拿工资表及发票，甲方凭工资表及发票付款，周材、辅材、机具等甲方凭乙方的购货发票、租赁发票付款，费用必须是市场价格，乙方提供总造价的20%人工工资表，50%材料发票；……5、乙方同意在甲方未按时收到业主应支付的工程款时，与总包方共同承担风险并向业主索赔，不追究甲方延期付款的违约责任。第十五条约定：甲方负责本工程的主控线，负责钢筋、砼、水泥、砂、防水材料、门窗、砖、电缆沟支架及盖板主材的供应……。第十六条约定：乙方对甲方的技术要求、图纸咨询等必须无条件执行，严格按交底要求和规范施工；对甲方安全员、质检员提出的质量问题需无条件服从，技术整改和返工，直到满足要求为止，返工所需材料自行负责……。该合同另对安全要求，计时工等作了约定。合同订立后，重庆联众建筑劳务有限公司未予追认，合同实际履行人为周某。
2013年4月8日，勇盛公司对周某完工工程进行竣工结算，结算总工程款为778897.53元，勇盛公司法定代表人唐勇在《工程结算审核表》签字。2013年8月16日，勇盛公司向周某出具书面委托书，授权周某前往重庆博达建筑工程有限公司代收工程款142995元，周某未实际领到该款。周某陈述勇盛公司已支付其工程款64万元，尚欠138897.53元未付。勇盛公司对已付周某64万元事实予以确认，但认为该付款行为及与周某结算工程款行为不代表周某已完工程质量合格，也不代表勇盛公司已放弃合同约定付款条件。
2013年2月15日，中国嘉陵工业股份有限公司（集团）迁建指挥部致函重庆市隆福建筑（集团）有限公司称：“贵司承建我司的35KV电站的土建施工，在2013年1月施工完毕，交付验收，我司在验收过程中于2013年2月中旬发现电站外墙面砖存在脱落现象，随后发生外墙面砖大面积脱落，经会同设计监理施工参建各方现场踏勘，一致认定电站外墙砖存在严重的质量问题，不符合验收标准，现要求贵公司对外墙面砖及时进行全面返工，达到合格要求；在返工期间，要对施工人员进行安全教育，脚手架的搭设需要经监理查验后，操作人员才能上架施工，此项返工所发生的一切费用由贵公司承担”。
2013年12月2日，重庆恒意建设工程质量检测有限责任公司受重庆隆福建筑（集团）有限公司委托，对“中国嘉陵工业股份有限公司（集团）整体迁建技改35KV变电工程”建筑外墙砖粘贴施工质量进行检测，出具检测报告载明：中国嘉陵工业股份有限公司（集团）整体迁建技改35KV变电工程饰面砖粘结强度不合格，并存在粘结填充料空鼓及饰面砖脱落现象，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》的规定，并严重影响其使用功能，需整改后方可正常使用。
2013年12月4日，勇盛公司与谢成订立《外墙贴砖工程专业分包合同》，该合同约定：勇盛公司将中国嘉陵工业股份有限公司（集团）整体迁建技改项目35KV变电工程外墙贴砖工程发包给谢成，承包性质为包劳务、辅材、周材，包工单价每平方米100元。
2013年12月12日，勇盛公司与谢成进行结算，勇盛公司举示的《工程申请结算会签单》载明谢成实施的外墙贴砖工程结算款为87340元。勇盛公司已通过银行汇款方式将上述款项支付给谢成。
勇盛公司于2013年12月4日至6日期间，因整改外墙需要支付材料费、设备运费等34003元。
2013年12月13日，“中国嘉陵工业股份有限公司（集团）整体迁建技改项目35KV变电工程”经施工单位重庆市隆福建设（集团）有限公司、监理单位重庆联盛建设项目管理有限公司、设计单位重庆市新纪元电力勘察设计有限公司共同进行竣工验收，工程质量验收合格。竣工验收意见书载明，该项目实际开工日期2012年4月5日，实际竣工日期2013年1月15日，验收日期2013年12月13日。
另查明，重庆市隆福建筑（集团）有限公司（甲方）与唐勇（乙方）于2012年4月24日订立《工程项目内部经济考核责任制合同》，该合同载明：甲方获得了中国嘉陵工业股份有限公司（集团）35kv变电站土建工程承建权，经乙方申请，本工程具体由乙方负责组织管理，为提高工程质量，调动乙方积极性，保证与建设单位签订的工程施工合同能按合同约定完成工期、质量目标等全部工作内容，依据《重庆市隆福建筑（集团）有限公司工程项目内部经济考核责任制》等有关规定订立。其中第一条约定，工程施工内容为中国嘉陵工业股份有限公司（集团）35kv变电站土建工程，合同价款3197129元。第三条第3款载明，工程一次性验收合格率达到百分之百，竣工验收质量未达到责任书和规范要求的合格工程标准，处以工程总造价的百分之零点三至零点五的违约金；第6款载明，此合同只限于重庆市隆福建筑（集团）有限公司内部经营管理，明确落实工程项目经济考核责任制使用，凡凭此合同进行对外签订合同、抵押、贷款、担保、借款、收取保证金等经济、法律活动，以上行为重庆市隆福建筑（集团）有限公司一律不予认可。第四条第1款载明，乙方应向甲方缴纳工程风险保证金63940元，该保证金以现金方式在签订本合同时缴纳。
勇盛公司举示的《重庆市隆福建筑（集团）有限公司工程项目内部经济考核责任制》第一条载明，为规范工程项目经济考核责任制行为，防范经营风险，全面实施工程项目内部经济考核责任制，强化工程项目管理，明确项目责任人的职责，特制定本责任制。第六条载明，工程项目承包实行经济考核责任制，项目责任人为工程项目的负责人，对项目实施全过程管理（从项目开工至工程投入使用）的履约负全部法律和经济责任；项目责任人必须与公司签订《工程项目内部经济考核责任制合同》，实行“自主经营、上缴包干、自负盈亏”的原则，即工程总价扣除上缴和罚款后，项目所得利润由项目责任人负责分配，发生亏损由项目责任人负责全额赔偿，自行负责。第七条载明，工程质量作为考核指标，工程质量一次交验合格率100%，按合同规定竣工工程最终达到合格或施工合同中约定的质量要求；如考核指标未达到，则按工程合同总造价的2%处罚。第二十五条载明，如果发生一起安全和质量事故，就从风险保证金里按比例扣除；分三种情况，一是情节较轻者，按风险保证金的1／10来处罚，二是情节较重者，按风险保证金的1／2来处罚，三是屡教不改者，一次性扣完所有风险保证金。第二十七条载明，本文件由公司行政部办公室负责解释。
勇盛公司庭审称，反诉请求经济损失中违约金、罚款、扣除的风险保证金即是依据《工程项目内部经济考核责任制合同》、《重庆市隆福建筑（集团）有限公司工程项目内部经济考核责任制》计算得来。
庭审中，周某申请的证人彭某出庭作证称：其作为周某聘请的现场管理人员，组织工人按照勇盛公司的施工技术要求从事劳务作业，施工中使用的材料均系勇盛公司购买；曾向勇盛公司提出过材料质量达不到技术要求，但勇盛公司未予采信，要求继续施工。
原告（反诉被告）周某诉称：周某与勇盛公司于2012年4月12日订立了建筑劳务施工合同。合同约定：勇盛公司将其承建的变电站工程及部分辅料发包给周某，劳务款按月进度支付80%，每月25日报工作量，次月五日前付款；还约定了工程竣工验收合格后一月内支付95%，在完工后四个月内办理竣工结算，7天内支付劳务费至99%，留质保金1%，一年内付50%，二年内付清尾款。工程竣工后的2013年4月8日，周某向勇盛公司递交了“工程结算审核表”，共应收被告总劳务款778897.53元，该审核表经被告方技术部负责人及勇盛公司法定代表人唐勇认可。勇盛公司分6次共计已付周某工程款64万元，现尚欠138897.53元未付，经多次催收，勇盛公司于2013年8月6日出具委托收款书一份给周某，要求周某到重庆博达建筑工程有限公司代勇盛公司收款，将所收款抵扣周某工程款，但周某并未收取到该款。故请法院判决：一、勇盛公司立即支付周某结算的劳务费138897.53元；二、本案诉讼费由勇盛公司承担。
被告（反诉原告）勇盛公司辩称：周某不具备承包建筑劳务的法定资质，其与勇盛公司签订的合同无效。周某实施的劳务工程未通过竣工验收，存在严重质量问题，导致外墙砖大面积脱落，无权要求勇盛公司支付劳务款。周某提交的工程结算单及工程结算审核表仅能作为双方对工程价款的认定，不能证明其施工的工程经过验收。根据合同第九条的约定，工程质量验收的主体不是勇盛公司，而是质监、监理、设计、建设单位共同验收才符合验收的主体要求。即使勇盛公司应当支付工程款，现仍不具备支付条件，合同第十二条第三款约定，周某应当凭购货发票、租赁发票，先向勇盛公司提供结算金额20%的工资表，50%的材料发票，尽管之前勇盛公司已付64万余元工程款，但该付款行为并不代表对该项约定权利的放弃。
被告（反诉原告）勇盛公司反诉称：因周某施工的外墙体贴面砖出现严重质量问题，大面积自然脱落。重庆恒意建设工程质量检测有限责任公司对外墙面贴砖进行检测，检测结论为：变电工程的饰面砖粘接强度不合格，并存在填充料空鼓及饰面砖脱落现象，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》的规定，严重影响使用功能，并建议外墙饰面砖粘接施工质量待整改后方可正常使用。勇盛公司对外墙砖部分进行返工，支付的劳务费及材料费共计121443元。另外，由于周某施工质量原因，造成返工并延误工期，发包方重庆市隆福建筑（集团）有限公司对勇盛公司的工程款以赔款名义扣除111897元。故请法院判决：一、周某赔偿勇盛公司经济损失233340元；二、反诉诉讼费由周某承担。庭审中，勇盛公司陈述其反诉请求周某赔偿损失233340元的项目构成为：外墙砖整改产生人工费87340元、材料及设备运杂费34103元；因外墙质量不合格，勇盛公司向重庆市隆福建筑（集团）有限公司承担的违约金3197129元×0.5%=15985元、罚款3197129元×2%=63942元，及被重庆市隆福建筑（集团）有限公司扣除的风险保证金63940元×0.5=31970元。
原告（反诉被告）周某对反诉辩称：其受勇盛公司管理、指挥的情况下施工，仅提供劳务作业，质量问题与其无关。另外，鉴定结论指出的质量问题与施工材料有关，材料是勇盛公司提供，与周某无关。即使存在质量问题，勇盛公司也未通知双方到场鉴定、整改，对产生的返工费不予认可。
一审法院认为，周某以重庆联众建筑劳务有限公司名义与勇盛公司签订《建筑劳务施工合同》，无重庆联众建筑劳务有限公司的盖章和追认，实际履行由周某按照合同约定组织工人施工，同时以自身名义与勇盛公司进行工程款的支付结算，故周某系合同相对人，其与勇盛公司构成建设工程分包合同关系，因周某系无建筑工程劳务作业承揽资质的自然人，故本案周某与勇盛公司订立的《建筑劳务施工合同》无效。
关于本案本诉部分，即周某请求勇盛公司支付竣工结算尾款138897.53元问题。2013年4月8日，勇盛公司对周某已完工程审核的竣工结算价款为778897.53元，勇盛公司已付640000元，则勇盛公司在未扣质保金的情况下尚欠周某工程款778897.53元－640000元=138897.53元，按合同约定质保金为778897.53元×1%=7788.97元。勇盛公司辩称外墙贴砖质量不合格，周某无权请求工程款，一审法院认为，在双方办理竣工结算时，勇盛公司并未向周某提出工程存在质量问题，外墙贴砖存在质量问题的鉴定结论在双方办理竣工结算后，勇盛公司接管工程并提交业主方验收过程中作出，且外墙贴砖经整改已通过竣工质量验收，故对勇盛公司不支付竣工结算款的抗辩不不予采信。关于勇盛公司辩称需周某先提交工资表及材料费发票再支付工程款问题，一审法院认为，《建筑劳务施工合同》合同第十二条第3款约定的是工程进度款支付方式，周某在本案主张竣工结算尾款，勇盛公司以先提交发票再付款的辩称理由不成立。
本案反诉部分中，关于勇盛公司反诉请求周某支付经济损失赔偿款233340元问题。本案证据能够证明周某所承包施工的外墙砖粘贴质量不合格，一审法院予以确认。由于勇盛公司违法分包，加之其负责材料供应、施工技术交底、施工现场管理等，应对质量问题负主要责任，周某对质量问题负次要责任。勇盛公司主张的经济损失赔偿中第一部分损失，即外墙砖整改人工费87340元、材料及设备运杂费34003元是因外墙出现质量问题产生的直接损失，因周某负次要责任，根据公平和诚实信用原则，一审法院确定周某承担的赔偿额为（87340元＋34003元）×40%=48537.2元。勇盛公司主张经济损失赔偿款中第二部分损失，即违约金、罚款、扣除的风险保证金均是基于唐勇与重庆市隆福建筑（集团）有限公司订立的《工程内部经济考核责任制合同》及重庆市隆福建筑（集团）有限公司内部制定的《内部经济考核责任制》计算得来，且唐勇签订上述合同时并未以勇盛公司名义订立，故一审法院对勇盛公司主张的该部分反诉请求不予支持。
综上所述，一审法院对周某本诉主张的工程款138897.53元在扣除质保金后的金额范围内予以支持，扣取质保金后工程款为131108.56元，扣取的质保金为7788.97元。一审法院对勇盛公司反诉主张的经济损失赔偿额支持48537.2元，周某工程款中扣取的质保金7788.97元应先用于该经济损失赔偿。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）重庆勇盛岩土施工设备租赁有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）周某工程劳务款131108.56元；二、原告（反诉被告）周某应赔偿被告（反诉原告）重庆勇盛岩土施工设备租赁有限公司经济损失48537.2元（以质保金7788.97元抵扣经济损失后，余款40748.23元，限周某于本判决生效后十日内支付）；三、驳回原告（反诉被告）周某的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）重庆勇盛岩土施工设备租赁有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3078元，减半收取1539元，由重庆勇盛岩土施工设备租赁有限公司承担1461.08元，周某承担77.91元；反诉案件受理费2400元，减半收取1200元，由周某承担409.35元，重庆勇盛岩土施工设备租赁有限公司承担790.65元。
勇盛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2014）璧法民初字第01841号民事判决，并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由：一审判决认定事实方面存在明显错误。勇盛公司有权与周某进行工程结算，但无权对周某的施工工程进行验收，勇盛公司的结算行为不代表周某工程质量合格。一审认定周某在本案中主张竣工结算尾款，勇盛公司以先提交发票再付款的辩称不成立是错误的。勇盛公司在周某未提供发票的情况下，向周某支付了64万余元的工程款，但并不意味着勇盛公司对该项约定权利的放弃。勇盛公司在周某未提供发票的情况下，有先履行抗辩权，可拒绝向周某支付工程尾款。一审法院认定勇盛公司违法分包，且其负责材料供应、施工技术交底、施工现场管理等，应对质量问题负主要责任，周某负次要责任是错误的。本案系建设工程分包合同纠纷，并非侵权纠纷，违反合同就应当承担违约责任，不应区分主次责任。同时一审法院将“34103元”误为“34003元”。一审证人证实勇盛公司提供的原材料不是合格产品与陈述周某安排了有相应资质的施工管理人员相某。质量检测报告认为粘结强度不合格，粘结填充料空鼓，表明周某在施工中配料比不符合相差规定；施工中不按照建筑规范进行施工。勇盛公司提供了原材料均是合格产品的证据，施工质量问题系周某施工责任。一审法院对勇盛公司因外墙质量问题产生的损失不予支持系错误的。唐勇与重庆市隆福建筑（集团）有限公司订立《工程项目内部经济考核责任制合同》，唐勇系勇盛公司的法定代表人，其签订合同的行为即代表勇盛公司的行为，由此产生的法律后果应由勇盛公司承担。所以因本案质量问题产生的损失应当由周某承担。一审法院适用法律错误，一是违反证据规则的相差规定采信证人证言错误。周某未在规定举证期限届满前提出证人出庭作证的申请，一审法院却采信了证人证言，该证人与周某之间存在利害关系，其证言的可信度值得怀疑。二审一审法院错误适用《最高人民法院关于审理建设工程工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，应予以纠正。具体到本案，涉案工程虽经修复通过竣工验收，但该修复并非周某完成，而勇盛公司委托第三方完成，其无权请求工程价款。
周某答辩称：勇盛公司所说不符合实际。双方合同在第16条约定了权利和义务，我方必须服从甲方的安排和指挥，在甲方的指挥下施工，因为只有甲方才具有建筑资质，我方只是组织劳务给其施工。勇盛公司称工程返工，但是没有任何人通知我方返工。关于开发票的问题，我方可以开发票给勇盛公司，工资表也可以提供给勇盛公司。
二审期间，上诉人与被上诉人未举出新的证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、周某是否可以主张工程尾款；二、工程质量不合格所产生的整改费用是否应当全部由周某承担；三、勇盛公司质量不合格等所产生的损失是否应当由周某承担。
关于第一个争议焦点，勇盛公司的上诉理由主张包括两个方面。一方面是工程质量不合格，周某无权主张工程尾款；另一方面周某未提供发票，勇盛公司享有先履行抗辩权。本院认为，周某承揽实施工作任务，经鉴定确实不符合工程质量的要求，周某有整改的义务。周某怠于履行义务，应承担相应的责任。现涉案工程经勇盛公司委托第三方进行了整改，整改后的质量符合要求且经过验收合格，应视为第三方代替周某履行了整改义务。第三方代替周某履行整改义务所产生的合理的费用，应当由周某承担。因此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以周某有权请求工程尾款。关于周某未提供发票的问题，周某收取工程款项后，应当提供相应的发票，其提供的行为，属于附随义务。勇盛公司有权要求周某提供发票，但不构成拒绝支付工程尾款的理由，勇盛公司不享有先履行抗辩权。勇盛公司的该上诉理由不能成立。
关于工程质量不合格所产生的整改费用是否应当全部由周某承担问题，本案涉案合同为劳务承包合同，周某承包的工作任务为劳务，涉案工程中的材料特别是外墙砖、水泥和河沙均由勇盛公司提供，勇盛公司应当负责施工过程中的管理、工艺、质量监管等。加之勇盛公司在选择劳务合作对象时，未选择有资质的施工企业承揽劳务，涉案工程产生的质量问题由对本案负有质量管理的勇盛公司承担主要责任，由周某承担次要责任。一审法院对此认定符合法律规定，勇盛公司的上诉理由不能成立。
勇盛公司关于质量不合格等所产生的损失是否应当由周某承担问题，勇盛公司认为基于与重庆市隆福建筑（集团）有限公司订立《工程项目内部经济考核责任制合同》，周某的施工行为导致勇盛公司损失，由于该损失并未实际产生，周某是否应当承担损失及损失数额多少，勇盛公司尚无证据证明，勇盛公司该上诉请求，本院不予支持。
关于勇盛公司认为材料及设备运杂费“34103元”误为“34003元”，经查，勇盛公司所主张的该笔费用中，包含100元的餐费，该100元不应计入该笔费用中，一审法院认定正确，不属于笔误。
一审法院其余评判，本院予以支持。
综上所述，上诉人勇盛公司的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3078元，由上诉人重庆勇盛岩土施工设备租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年四月二日
书 记 员 李 娜