安徽省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）皖民再91号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：安庆市安宁房地产开发有限公司宿松分公司，住所地安徽省安庆市宿松县孚玉镇龙门路东侧112号，组织机构代码56344125-6。
负责人：钱荣贵，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：王文美，男，1969年6月11日出生，汉族，该分公司原总经理，住安徽省怀宁县。
委托诉讼代理人：侯琳，安徽皖正律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安庆市欣华建筑安装工程有限公司，住所地安徽省安庆市开发区206国道与安枞路交叉处，组织机构代码70494545-9。
法定代表人：罗国斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈进元，安徽皖宜律师事务所律师。
再审申请人安庆市安宁房地产开发有限公司宿松分公司（以下简称安宁房地产宿松分公司）因与被申请人安庆市欣华建筑安装工程有限公司（以下简称欣华建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2016）皖08民终777号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月23日作出（2017）皖民申92号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人安宁房地产宿松分公司的委托诉讼代理人王文美、侯琳、被申请人欣华建安公司的委托诉讼代理人陈进元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年7月16日，原告安宁房地产宿松分公司向一审法院提起诉讼，请求判令被告欣华建安公司向其支付因工程逾期竣工的违约金共计357.1万元。2015年9月8日，安宁房地产宿松分公司向一审法院变更诉讼请求，请求判令被告欣华建安公司支付因工程逾期竣工的违约金共计341.2万元，其中一期工程竣工逾期的违约金计265万元、二期工程竣工逾期的违约金计76.2万元。
被告欣华建安公司庭审中答辩请求，驳回原告安宁房地产宿松分公司的诉讼请求。
2015年12月31日，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：驳回原告安庆市安宁房地产开发有限公司宿松分公司的诉讼请求。案件受理费35368元，诉讼保全申请费5000元，均由原告安庆市安宁房地产开发有限公司宿松分公司负担。
安宁房地产宿松分公司提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持安宁房地产宿松分公司的诉讼请求。
欣华建安公司在庭审中请求法院驳回上诉，维持原判。
2016年6月2日，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35368元，由上诉人安庆市安宁房地产开发有限公司宿松分公司负担。
安宁房地产宿松分公司再审请求，请求判令欣华建安公司向其支付因工程逾期竣工的违约金共计341.2万元。
欣华建安公司称，原审法院驳回安宁房地产宿松分公司的诉讼请求是正确的，请求驳回其再审请求，维持原判。
本院再审期间，当事人双方未提供新证据。所举证据的举证意见、对对方所举证据的质证意见亦同原审。本院再审认定如下事实：（一）关于安宁房地产宿松分公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效问题。本院（2017）皖民申92号提审本案的民事裁定业已认定，本案中水电和消防工程亦系欣华建安公司承建，该工程竣工日期是2013年7月26日，安宁房地产宿松分公司于2015年7月21日提起本案诉讼并未超过2年诉讼时效期间。故，原判决关于安宁房地产宿松分公司提起本案诉讼已过诉讼时效的认定错误。（二）关于安宁房地产宿松分公司是否已全额退还予欣华建安公司履约保证金问题。安宁房地产宿松分公司在二审庭审中提交的证据四：欣华建安公司出具给安宁房地产宿松分公司的《收款收据》及安宁房地产宿松分公司银行进账单8份，能够证明安宁房地产宿松分公司汇给欣华建安公司履约保证金1870万元、工程质保金130万元，安宁房地产宿松分公司目前尚扣留欣华建安公司履约保证金130万元未支付。本院再审认为，原判决关于安宁房地产宿松分公司已全额退还予欣华建安公司履约保证金的认定错误。案涉工程履约保证金2000万元，安宁房地产宿松分公司至今仍扣留其中的130万元，未退还给欣华建安公司。（三）关于安宁房地产宿松分公司与欣华建安公司双方签订2016年8月26日《协议书》。2016年8月26日，（甲方）安宁房地产宿松分公司（负责人：王文美）与（乙方）欣华建安公司（负责人或代理人：吴继斌、洪玉荣、万全玉、徐松）签订《协议书》，如下：甲乙双方就房产抵偿到期应付工程尾欠款（含工程质量保证金）问题，本着自愿、友好、客观、公正的原则，特订立如下协议：1、双方截止本协议签订之日止，甲方欠乙方到期应付工程尾欠款（含工程质量保证金），金额以甲乙双方财务部门收付核对为准；其中：甲方在一个月内支付给乙方货币资金100万元，余下金额乙方同意甲方以宿松水岸国际新城房产抵偿。2、甲方所抵偿的房产位于宿松水岸国际新城堤坝路商业门面，从山水怡然向105国道之间由乙方选定，据实计算。3、所抵偿的房产价格以甲方销售部门提供的同类地段房产价格表为依据，下浮15%与乙方进行结算。具体房产位置、房号、面积以乙方自行选定为准，据实结算，若有差价找补，双方应如实履行。4、手续办理：甲乙双方签订商品房买卖合同，有关税费按商品房销售政策规定缴纳，双方表示无异议。5、乙方所取得的抵偿房产后要积极寻求销售渠道，实现房产销售，房款优先用于土建税务开票，严禁挪作他用；若无法实现销售，在甲方督促乙方开具土建发票的情况下，由双方各出50%的资金用于开具土建发票，由甲方出资的50%资金部分，乙方应如数退还同等金额的房产给甲方（房款计算按本协议3为准）。6、本协议是双方真实意思表示，一经签订，要严格履行，任何一方违约都应依法承担违约责任。7、本协议甲乙双方签字或盖章生效。本院再审认为，上述协议，系解决双方就房产抵偿到期应付工程尾欠款（含工程质量保证金）问题，并未表明安宁房地产宿松分公司不能再追究欣华建安公司的逾期竣工违约责任。（四）关于一、二期工程约定的竣工逾期违约金标准是否过高的问题。本院的认证意见同一审，即认为，安宁房地产宿松分公司的案涉工程因未能及时竣工而造成的损失已逾数百万元。欣华建安公司在履行案涉施工合同（含补充协议）中，未能在双方合同约定的工期内竣工，已构成工期违约，依法应承担逾期违约金。《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人主张约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”。据此，案涉工程施工合同中有关一期工程逾期竣工违约金按每天5000元、二期工程逾期竣工违约金按每天2000元计算的方法，并无不当，应依法不予调整。（五）案涉工程一期工程合同约定总日历天数为270天，实际开工日期为2011年5月16日，竣工日期为2013年7月26日，实际施工天数为800天；二期工程补充协议约定总日历天数为13个月，实际开工日期为2012年5月23日，竣工日期为2014年7月9日，实际施工天数为776天。但原审法院对欣华建安公司辩称的由于水灾清理、修复、工程设计变更、周边居民阻止施工等因素导致工程逾期竣工等事实未予查清，故一审法院酌情认定一期工程合理顺延工期天数为30天、二期工程合理顺延工期天数为10天，依据不足。
本院再审认为，原判决驳回安宁房地产宿松分公司的诉讼请求，于法无据；原审法院对欣华建安公司逾期竣工的实际违约天数这一事实的认定，事实不清。本案重审时应依据双方认可的或通过委托第三方作出相关鉴定结论，合理地加以认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省安庆市中级人民法院（2016）皖08民终777号民事判决及安徽省宿松县人民法院（2015）松民一初字第01289号民事判决；
二、本案发回安徽省宿松县人民法院重审。
原二审案件受理费35368元，退还上诉人安庆市安宁房地产开发有限公司宿松分公司。
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审判长 张华春
审判员 张希宇
审判员 张永会
二〇一八年九月十日
书记员 刘群群