湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岳中刑二终字第118号
原公诉机关湖南省岳阳市君山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宝利，无业。因涉嫌犯非法出售增值税专用发票罪于2014年3月21日被湖南省岳阳市公安局君山分局取保候审。2015年5月24日经湖南省岳阳市君山区人民法院决定，被湖南省岳阳市公安局君山分局执行逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
原审被告单位岳阳旺锦物资有限公司，住所地岳阳市君山区亚华农副产品批发大市场E11栋01-03号。
诉讼代表人曹国华，岳阳旺锦物资有限公司职工。
原审被告人王某，岳阳旺锦物资有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法购买增值税专用发票罪于2013年9月16日被湖南省岳阳市公安局君山分局刑事拘留，同年10月21日被逮捕。2013年11月5日经岳阳市公安局君山分局决定对其取保候审。现取保候审在家。
湖南省岳阳市君山区人民法院审理湖南省岳阳市君山区人民检察院指控原审被告人张宝利、原审被告单位岳阳旺锦物资有限公司、原审被告人王某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二0一五年十月十二日作出（2015）君刑初字第21号刑事判决。原审被告人张宝利不服，于2015年10月22日提出上诉，湖南省岳阳市君山区人民法院于2015年11月27日向本院移交全部案卷材料。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年7月，郭某、赵金山、张兴生（另案处理）共谋，在辽宁省辽阳市白塔区注册成立了辽阳市万顺通煤炭有限公司。2011年下半年，郭某、赵金山结识被告人张宝利后，称万顺通公司有多余的增值税专用发票可卖给需要的单位或个人，要被告人张宝利为其联系。被告人张宝利为了获取增值税专用发票开票金额一个点左右的提成，积极为万顺通公司寻找买票单位或个人。2012年2月，被告人张宝利通过傅某、杨某（均另案处理）介绍认识了被告单位岳阳旺锦公司法定代表人王某、新羽公司股东廖某。2012年2月至8月期间，被告人张宝利明知在无实际货物和资金往来的情况下，以增值税专用发票价税合计金额的9.5%的比例收取开票费的方式，介绍万顺通公司为旺锦公司、新羽公司虚开增值税专用发票共220份，价税合计25096200元。其中税额3646456.53元，且全部由旺锦公司、新羽公司向税务机关认证抵扣。被告人张宝利从中获利379700元，其中被告人张宝利返还廖某60000元，送给傅某35000元，杨某20000元，被告人张宝利实得264700元。
2008年3月13日，旺锦公司成立。2012年2月9日旺锦公司变更法定代表人为王某，王某为该公司的实际经营者并取得了一般纳税人资格。旺锦公司的法定代表人王某决定在没有实际货物交易和资金往来的情况下，在被告人张宝利的介绍下，让万顺通公司为被告单位旺锦公司虚开增值税专用发票104份，价税合计11982500元，其中税额1741047.46元，且全部向税务机关进行了认证抵扣。具体情况如下：
1、2012年4月，经被告人张宝利和傅某介绍，在无实际货物和资金往来的情况下，以增值税专用发票票面金额9.5%的比例收取开票费的方式，让万顺通公司为旺锦公司虚开增值税专用发票62份，价税合计7150000元，其中税额1038889.16元，已由旺锦公司向岳阳市国家税务局君山分局作了认证抵扣。旺锦公司通过被告人张宝利的私人账户向万顺通公司支付了开票费657800元。
2、2012年5月，经被告人张宝利和傅某介绍，在无实际货物和资金往来的情况下，以增值税专用发票票面金额9.5%的比例收取开票费的方式，让万顺通公司为旺锦公司虚开增值税专用发票10份，价税合计1137500元，其中税额165277.82元，已由旺锦公司向岳阳市国家税务局君山分局作了认证抵扣。旺锦公司向万顺通公司支付了开票费108062.5元。
3、2012年6月，经被告人张宝利和傅某介绍，在无实际货物和资金往来的情况下，以增值税专用发票票面金额9.5%的比例收取开票费的方式，让万顺通公司为旺锦公司虚开增值税专用发票4份，价税合计455000元，其中税额66111.12元，已由旺锦公司在岳阳市国家税务局君山分局作了认证抵扣。旺锦公司向万顺通公司支付了开票费43225元。
4、2012年8月，经被告人张宝利和傅某介绍，在无实际货物和资金往来的情况下，以增值税专用发票票面金额9.5%的比例收取开票费的方式，让万顺通公司为旺锦公司虚开增值税专用发票28份，价税合计3240000元，其中税额470769.36元，已由旺锦公司向岳阳市国家税务局君山分局作了认证抵扣。旺锦公司向万顺通公司支付了开票费307800元。
2012年2月，被告人张宝利通过傅某、杨某介绍认识新羽公司的廖某。被告人张宝利与廖某商议，以增值税专用发票票面金额9.5%的比例收取开票费，在无实际货物和资金往来情况下，让万顺通公司为新羽公司虚开增值税专用发票116份，价税合计13113700元，其中税额1905409.07元，已由新羽公司向湖南省耒阳市国家税务局作了认证抵扣。新羽公司通过张宝利的私人账户向万顺通公司支付了开票费1225500元。
2013年9月15日，被告人王某在湖南省岳阳市岳阳楼区被公安民警抓获。2014年3月20日，被告人张宝利主动到湖南省岳阳市公安局君山分局投案。在侦查阶段，岳阳市公安局君山分局扣押被告人张宝利现金20万元、被告人王某现金90万元。被告人王某在取保候审期间，检举他人犯罪，有立功表现。在庭审后被告人张宝利退缴非法所得47600元，被告单位旺锦公司补缴国家税款损失84万元。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的证人廖某、傅某、刘某、郭某、杨某的证言，被告人张宝利、王某的供述和辩解，受案登记表、立案决定书、被告旺锦公司单位工商、税务登记资料、旺锦公司的机构代码证、辽宁省辽阳市中级人民法院（2014）辽阳刑二初字第3号刑事判决书、银行转账凭证、岳阳市君山区国家税务局情况说明、增值税专用发票认证资料、被告人王某辨认出被告人张宝利、杨某、傅某的笔录，被告人张宝利辨认出被告人王某、廖某、郭某、赵金山、杨某、傅某的笔录，证人廖某辨认出赵金山、张宝利、杨某、傅某的笔录，提取笔录，旺锦公司银行流水明细，被告人张宝利在中国农业银行账户流水明细，增值税专用发票抵扣明细及岳阳市君山区国家税务局中出具的《关于岳阳旺锦物资有限公司取得辽宁万顺通煤炭公司增值税专用发票抵扣税款的情况说明》，被告人张宝利乘坐高铁往返北京－岳阳的记录及被告人张宝利在岳阳住宿的登记记录，新羽公司与万顺通公司汇款表、万顺通公司退回新羽公司货款表，煤炭采购合同两份，旺锦公司、新羽公司增值税专用发票抵扣联、税务机关认证结果通知书、认证清单，岳阳市君山区人民政府办公室[2008]5号文件，岳阳市公安局岳阳楼分局禁毒大队的情况说明、报警案件登记表、询问笔录、立案决定书、拘留证、民警李岳、唐勇、朱铁山出具的到案说明、被告人王某出具的检举信、调查笔录等证据予以证明。
原审法院认为，被告人张宝利明知在无实际货物和资金往来的情况下，为拥有增值税专用发票的单位和需要虚开增值税专用发票的单位进行介绍，从中获取利润，使虚开增值税专用发票用于骗取抵扣税款的行为得以成立，且虚开税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告单位旺锦公司经过被告人张宝利介绍为本单位虚开增值税专用发票，致使国家利益造成损失174万余元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予处罚。被告人王某系被告单位法定代表人，是被告单位的经营者和管理者，对被告单位虚开增值税专用发票负有直接主管责任，依法亦应以虚开增值税专用发票定罪处罚。被告人张宝利在案发后，主动向公安机关投案，有自首情节，系从犯，依法可减轻处罚。被告人张宝利退缴部分非法所得，依法可从轻处罚。被告人王某系从犯，有立功表现、依法可减轻处罚。被告人王某有坦白情节，积极弥补给国家造成的税款损失，并主动缴纳罚金，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款、第二百一十二条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张宝利犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；二、被告单位岳阳旺锦物资有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币五十万元；三、被告人王某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；四、公安机关扣押的被告人王某补缴税款人民币九十万元及被告人王某在本案审理期间退缴的税款人民币八十四万，一并上缴税务机关补交税款；五、没收公安机关扣押的被告人张宝利违法所得人民币二十万元及被告人张宝利在本案审理期间退缴的违法所得人民币四万七千六百元，上缴国库。
原审被告人张宝利上诉提出：上诉人在与郭某、赵金山共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯；上诉人在案发后主动投案、到案后如实交待犯罪事实，属自首；且上诉人在一审期已全部退缴赃款，故一审判决量刑过重。上诉人系初犯，又具有悔罪表现，请求二审法院依法改判上诉人缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人张宝利与原审被告单位岳阳旺锦物资有限公司、原审被告人王某犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在二审期间，上诉人张宝利的亲属积极为其缴纳了罚金20万元。
本院认为，上诉人张宝利明知在无实际货物和资金往来的情况下，居间为拥有增值税专用发票的单位和需要虚开增值税专用发票的单位进行介绍，从中获取利润，使虚开增值税专用发票用于骗取抵扣税款的行为得以成立，且介绍虚开税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，上诉人张宝利与郭某、赵金山等人构成共同犯罪，在共同犯罪中上诉人张宝利起辅助、次要作用，系从犯。原审被告单位旺锦公司经过原审被告人张宝利介绍为本单位虚开增值税专用发票，致使国家利益造成损失174万余元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人王某系被告单位旺锦公司的法定代表人，是被告单位的经营者和管理者，对被告单位虚开增值税专用发票负有直接主管责任，依法亦应以虚开增值税专用发票定罪处罚。原审被告人王某作为原审被告单位的直接责任人承担刑事责任，不是单独的犯罪主体，其行为不构成共同犯罪，不应认定主、从犯，故原审认定原审被告人王某为从犯不当，二审应予纠正，但根据上诉不加刑原则对原审被告人王某的刑期不作调整。
上诉人张宝利提出其系从犯、具有投案自首的情节，且在一审期间已全部退清非法所得，一审量刑过重，请求适用缓刑。经查，上诉人张宝利所提上述事实与情节属实，上诉人张宝利系初犯，且上诉人张宝利具有投案自首情节，又系从犯，到案后认罪态度较好，有悔罪表现，原审对其量刑过重，二审可依法对其刑期调整；根据上诉人张宝利在共同犯罪中的地位、作用、认罪态度、悔罪表现及其所居住社区同意接受社区矫正的意见，对上诉人张宝利适用缓刑不致再危害社会，可对上诉人张宝利宣告缓刑。
综上，原审判决对原审被告单位岳阳旺锦物资有限公司，原审被告人王某定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；原审判决对上诉人张宝利定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予调整。据此，对上诉人张宝利依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，对原审被告单位岳阳旺锦物资有限公司，原审被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款、第二百一十二条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市君山区人民法院（2015）君刑初字第21号刑事判决第二、三、四、五项及对原审被告人张宝利犯虚开增值税专用发票罪的定罪部分；
二、撤销湖南省岳阳市君山区人民法院（2015）君刑初字第21号刑事判决第一项对原审被告人张宝利犯虚开增值税专用发票罪的量刑部分；
三、上诉人张宝利犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 张伟良
审判员 黎小忠
审判员 赵顺容
二〇一五年十二月二十九日
书记员 蒋文韬