河北省深州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深民二初字第225号
原告（反诉被告）：江苏汉皇安装工程有限公司。
住所地：江苏省徐州市沛县沛城镇歌风路*号。
法定代表人：刘守振，总经理。
委托代理人：孙德强，河北合明律师事务所律师。
委托代理人：李海龙，江苏汉皇安装工程有限公司员工。
委托代理人：郭读君，江苏汉皇安装工程有限公司深州化肥乙二醇地管工程项目经理。
被告（反诉原告）：中国化学工程第十一建设有限公司。
住所地：河南省开封市汴京路**号。
法定代表人：郑建华，总经理。
委托代理人：李全永，河南金合力律师事务所律师。
委托代理人：王然亮，河南金合力律师事务所律师。
原告江苏汉皇安装工程有限公司与被告中国化学工程第十一建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。被告于2014年7月24日提出反诉，本院依法合并审理，公开开庭审理了本案。原告江苏汉皇安装工程有限公司委托代理人孙德强、李海龙、郭读君，被告中国化学工程第十一建设有限公司委托代理人李全永、王然亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏汉皇安装工程有限公司诉称：2013年8月22日，原被告签订合同协议书，由原告承建被告发包的河北阳煤集团深州化肥有限公司22万吨乙二醇项目地管管道安装工程。在施工过程中被告对原告所完成的工程量不能及时签字认可，且进度款一直不能按合同约定支付。2014年2月19日，原被告双方对2013年8月至2014年1月原告所完成的工程量以及相应的工程价款进行了签字认定，被告承诺签字后给付原告196万元，另外84万元在完工后给付。2014年春节后至4月，原告又完成工程量合款863870元，可被告仅支付1448627元，其余至今未能给付。致使原告拖欠农民工工资、欠付材料款及设备租赁费，使得原告资金周转困难。特别是2014年4月以来，被告施工现场管理混乱、交叉作业严重、严重影响原告施工，造成原告工作人员滞留现场、人力物力浪费。由于被告不能及时支付款项，构成违约，在合同目的不能实现的情况下，原告于2014年4月28日向被告寄发了解约合同通知书一份。根据合同法第九十六条规定和最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第九条规定，原告有权解除合同。要求1依法确认解除原被告之间的合同协议书；2判令被告支付拖欠的工程款2215243元及利息（自起诉之日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；3判令被告按合同第九条向原告支付违约金36万元。
被告中国化学工程第十一建设有限公司辩称：一、原告起诉主体错误，诉状为中国化学工程十一建设公司，应驳回原告起诉。二、被告按时支付了工程款，作业面上不存在妨碍施工的障碍物，原告诉称不属实，原告至今未报施工进度，原告要求解除合同没有依据也不符合法律规定的形式要件。三、原告存在违约行为。2013年12月14日未经批准擅自离场，不服从项目部工作安排。质量不达标，管理混乱。材料管理混乱，回填土未达标。未进行水压试验消防栓未安装，被业主批评罚款，使被告经济名誉受损。四、原告欠被告机械使用费129507元、房租电费100676元、被告返修费用20798元、办公用品1645元、罚款16900元，合计269526元，应依法支付。五、协议约定一口价280万元，超出部分按工日结算工人工资，并给原告人工工资30%的管理费，原告负担20万元材料费。实际全部材料由业主提供，故无论如何也不应超过260万元。建议法院按照北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条进行折算工程款。六、被告已按合同约定给付工程进度款1448627元，但工程未经验收，原告要求支付全部工程款于法无据。七、李建忠并非项目经理，其无权就结算价予以认证。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人的同意，确定本案的争议焦点是：1、原被告在2013年8月22日签订的合同协议书应否解除；2、被告是否拖欠原告工程款2215243元；3、被告应否向原告支付违约金36万元。
围绕争议焦点，原告江苏汉皇安装工程有限公司提供的证据如下：1、合同协议书一份，证实原被告之间存在承包关系，被告应按照合同第七条约定支付款项，提供安装现场施工条件。2、原告向被告寄发的解约通知书一份，证实原告已通知被告要求解除合同并要求被告于三日内确定工程节点，否则按原告提供的工程量进行结算。3、2014年2月19日原被告双方签订的2013年工程进度量及费用认证证明一份，证明原告已完成工程量449万元，让利后应支付196万元，另84万元在工程交工后支付。4、工程费用表一份，证明结算后又完成工程量863870元。5、工程款支付明细表两页，证明被告已经支付工程款1448627元。6、被告项目负责人对李建忠的授权委托书一份，证明李建忠有权对工程进行管理签字确认结算及支付。7、工程量确认表34页工程签证单125页，证明2014年2月19日双方结算有依据。8、原始记录表49页工程签证单31页，证明结算后又完成工程量863870元。9、施工图纸一份，证明原告按照图纸施工。10、施工现场照片16页，证明施工现场环境复杂，积水很多。11、施工内容确认单6页，证明原告完成的工程已经被告监理业主验收合格。12、被告内部发文台账两页，证明被告收到工程签证单。13、衡水永信造价事务所有限责任公司对原告2014年3月施工的乙二醇地管安装工程工程造价鉴定报告，证明该阶段图纸部分的工程造价为779372元，签证部分的工程造价为69647元，合计849019元。
被告中国化学工程第十一建设有限公司提供的证据如下：1、阳煤集团深州化肥厂项目厂区地下管网施工总承包合同一份，证明李建忠非工程师，不具备项目经理资格，我方项目经理是郭立鹏；2、地下管已施工管线总确认单，证明地管已施工量9462.18米，施工图总长14917.79米，尚有5455.61未施工，原告拒不履行施工合同，已施工工程量均未验收；3、借款单，证明李建忠已借款300万元用于支付地管项目相应的工程款；4、工程量确认单8份；现场工程照片9张；业主对原告的罚款通知单；工程量计量报审表、2013年12月份施工内容确认单、工作联系单一份；会议纪要3份；证明原告未按合同约定施工，中途无故退场，给我方造成巨大损失，应当由其施工的项目未施工，导致我方不得已自行或另行寻找第三方代为施工。承建的地下管网有严重的质量问题。5、汉皇公司租赁机械费用汇总；工程机械使用确认单；电费汇总表；电费及房租明细表；用电量通知单；用电量确认表；办公室验收移交单；退房确认单；证明原告使用我方提供的机械租赁费、房租、电费，工程修补费，被罚款的费用共计269526元，应依法向被告支付。6、关于地下管网问题的决定；监理工作联系单；工程签证单、联系单；预算书及材料汇表；证明阳煤集团变动原图需拆除深四路化五路地下管道，原告公司拒不执行，由我公司施工人员拆除。
被告中国化学工程第十一建设有限公司对原告江苏汉皇安装工程有限公司提供证据的质证意见是：1、对该合同电脑打印内容没有异议，手写部分不具有真实性，对最后的甲方合同经理签字没有异议，但李建忠不是我公司委派的项目经理，他没有资质。2、解除合同通知书，我方没有收到，通知我们对已经完成的工程量进行确认，不符合我国法律规定，复印件不具有真实性，不予认可。3、该证据系李建忠个人的行为，我公司只赋予了李建忠与原告签订合同的权利并没有授权他与原告对工程量及工程款的数额签字的权利。我公司委派的项目经理是郭立鹏，签字人李建忠没有到场，不能确定其签字的真实性，对其真实性、关联性不予认可。该证据没有盖章，所以不予认可。4、对该证据的关联性、合法性有异议。双方约定的是固定总价，并非按照定额计算，其自行计算出的数额863870元与本案没有任何关联性。工程量增加应当提交经双方确认的签字。5、对该份证据的真实性没有异议，但其取款费用、服务费用应当计算在已支付的工程款内。6、对该证据的真实性有异议，该证据是复印件，无法与原件进行核对，委托方我们看不出是何人签字，该授权委托书没有我公司的印章，不能代表我公司的行为。7、对该证据的真实性有异议，其系复印件，不予认可。李建忠的签字与合同的签名存在异样，对真实性有异议，工程量单上没有日期也没有加盖印章，李建忠无权就工程量的确认予以签字认可。签证单里面有很多空白之处，我们不予认可。我方的施工代表是孙朝阳。8、对空白工程签证单的真实性、合法性、关联性有异议。没有业主、监理、施工三方确认，不应当作为证据使用。对于原始记录表的真实性有异议，系复印件没有合法来源，我方不予认可，同时原始记录表只是记录施工当时的节点并不能证明施工量多少。9、对施工图纸的真实性没有异议，对其证明目的有异议。该证据并不能证明其已经按照施工图的内容进行了有效施工。10、对15张施工现场照片的真实性有异议，其中13张照片是同一日同一时间，并不能证明施工现场长期存在积水情况，影响施工进度，按照合同积水应由原告排除。11、对施工内容确认单的真实性有异议，系复印件，无法与原件核实，不予认可。按照建筑行业的惯例，所施工程应当在全部完成后，经业主、施工方、监理方、检测机构共同进行验收，原告所施工程现状目前并未改变，法院可以现场勘查。12、该份证据并不能达到原告的证明目的，也不能证明该内容系原告增加的工程量，也不能证明与本案的关联性。13、原告要求鉴定的行为严重违反合约，依法不应支持。人民法院应当阻止本诉原告在违反合约的情况下获利。我们始终不同意司法鉴定。鉴定依据中的施工图纸未经法庭质证，其他材料均系复印件，没有明确的合法的证据来源，不能作为有效证据使用，更不能作为司法鉴定的法律依据。原告起诉中要求支付自春节后到2014年4月的施工款863870元以及造价公司的造价行为均无法律依据。合同已经明确约定了支付方式为一口价280万（包括辅材）并且十分明确约定了超出部分的结算方式。该司法鉴定是按照国家相关部门的定额标准做出的，该鉴定报告跟双方合同约定的价款结算标准不相符，图纸部分的造价本应包含在双方合同约定的施工范围内，不应另行计价。关于签证部分因双方没有书面的有效的签证资料，该部分得出的造价没有事实和法律依据。其中的企业管理费，安全生产文明施工费，税金等部分费用不是生产过程中应当产生的费用，不应计算在内。
原告江苏汉皇安装工程有限公司对被告中国化学工程第十一建设有限公司提交证据的质证意见是：1、对第一份证据的真实性没有异议，但不同意被告的证明目的，该总承包合同中被告的委托代理人是李建明，与我方的6号证据相符，足以证实李建忠是该项目的负责人。2、对第二份证据的真实性不予认可，属于被告单方制作与实际情况不符。我方已完成工作量一万多米且验收合格。3、借款单因为是复印件，对其真实性不予认可，正好说明李建忠是负责人。4、对8份工程量确认单不予认可，并不能证实被告的证明目的。9张现场照片不同意被告的证明目的，恰恰证实施工现场条件复杂。罚款通知单系复印件，对其真实性不予认可，且上面载明的是被告公司，该罚款通知单与本案不具有关联性。工程计量报审表和工作联系单不具有真实性，没有相关的附件，没有我公司的签章认可。三份会议纪要没有我公司的签章，对其真实性我们不予认可，也不能证实被告的证明目的。2013年12月份的施工内容确认单复印件与我公司提供的证据十一相佐证，恰恰说明被告持有该组证据的原件。5、该组证据均不具有真实性，与本案也没有关联性，我公司不予认可。我公司从没有租赁过被告的工程机械，也未租用过被告的办公用房及办公设施。我公司开始租住在北马庄，2014年后被告为便于管理强烈要求我公司到被告处进行办公，当时约定我们不出费用。6、没有证据通知我公司拆除，该工程原属我公司所建，至于是否拆除那是建设单位的决定，与我公司没有任何关系，我公司也没有义务对此进行拆除，即使要我公司拆除，也应当签证支付费用，所以该支出与我公司没有任何关系。
中国化学工程第十一建设有限公司反诉称：2013年8月22日双方签订的合同协议书约定一口价280万（除去辅材费用，实际一口价260万元），包含完成此项工程的全部工作内容及使用的辅助材料的费用，并约定被反诉人每月20号之前报工程进度，该工程应符合设计图纸，相关规范要求以及反诉人与阳煤集团合同，遵守阳煤集团及反诉人的质量规定，服从管理。被反诉人在施工过程中严重违反合同规定，存在违反施工操作规范，不服从管理，多次遭到业主阳煤集团的处罚，已施工程存在严重质量问题，被反诉人自始至终从未向反诉人按时报工程进度，严重违反合同约定，给反诉人造成严重的经济和名誉损失，应依法承担违约责任。请求被反诉人支付违约金26万元，工程修补费、拆除地下管网费及因质量问题被罚款共计208853.98元。
江苏汉皇安装工程有限公司辩称：反诉被告没有违约，而是由于反诉原告不按时支付进度款，现场管理混乱，无法满足反诉被告施工条件，致使反诉被告撤场。反诉原告所诉工程修补费、拆除地下管网费及因质量问题的罚款等与反诉被告没有关系且没有任何依据，所诉不应得到支持，应判决驳回反诉原告对反诉被告的请求。
根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人的同意，确定双方的争议焦点是：反诉被告是否存在违约行为，反诉原告要求反诉被告支付违约金、工程修补费、拆除地下管网费及因质量问题的罚款的请求是否符合法律规定。
围绕争议焦点，反诉原告中国化学工程第十一建设有限公司提供的证据如下：1、开封市永兴钢结构工程有限公司证明、地管工程修补工程量确认单8页、原告施工质量不合格照片。证明原告擅自撤场，质量不合格构成违约，工程修补费用合计20798元。2、合同协议书（与原告的一致）、阳煤集团深州化肥厂项目厂区地下管网施工总承包合同一份、罚款通知单7份、工作联系单、会议纪要签到表。证明罚款依据，罚款合计16900元。3、工程概算书。证明对方对拆除部分地下管网工程置之不理，我方委托他人发生的费用171155.98元。
反诉被告江苏汉皇安装工程有限公司提供的证据如下：前述证据1、2、3、4、6、8、11、12。证明反诉被告所承建的地管工程质量合格且进行了验收，施工现场不具备施工条件才撤场，2014年2月19日结算前，双方已完成的工程量是280万元，2014年3月反诉被告所完成的工程量价款是86万元，反诉原告对需要签证的工程不予签证及不按约定支付进度款从而构成违约。其他与前述相同。另有两份调查笔录，被调查人孙大闯（建设单位代表）高建科（监理单位代表）出庭作证。证明汉皇公司的证据8原始记录表，证据11施工内容确认单与原件一致。证据8工程签证单所涉工程已施工，反诉被告所承建的地管工程质量合格且进行了阶段性验收。
本院对上述证据的认证意见是：原被告提交的合同协议书和2013年12月份的施工内容确认单复印件内容一致，合法有效，予以采信。原告江苏汉皇安装有限公司提交的证据2，不能证明被告已收到，不予采信。证据3，签字人未按我院通知出庭作证，未提出异议，与其他证据相互印证，内容真实，予以采信。证据4系单方核算，不予采信。证据5被告仅对手续费扣除有异议，对付款总额无异议，予以采信。证据6虽系复印件，但上面有李建忠所写说明和签名，涉及人未提出异议，予以采信。证据7涉及到的多名签字人均未提出异议，予以采信。证据8签字人孙大闯（建设单位代表）、高建科（监理单位代表）出庭作证证明内容属实，签字人被告员工李春宝未出庭作证，予以采信。证据9双方无异议，予以采信。证据10记录了当时现场情况，予以采信。证据11签字人孙大闯（建设单位代表）高建科（监理单位代表）出庭作证证明内容属实，予以采信。证据12签字接收人被告员工李春宝未出庭作证，对记载内容予以采信。证据13被告未按本院通知来人进行核算，原告申请鉴定，经衡水市中级人民法院随机选择鉴定机构作出了司法鉴定报告，予以采信。被告中国化学工程第十一建设有限公司提交的证据1原告对合同内容无异议，予以采信。证据2系被告单方制作，未将拆除的管道计算在内，不予采信。证据3经核实内容真实，予以采信。证据4对有汪明君李海龙签字的三张罚款通知单、2013年12月份的施工内容确认单、现场照片予以采信，其它与本案无关联，不予采信。证据5、证据6与本案无关联，不予采信。反诉原告中国化学工程第十一建设有限公司提供的证据1与本案无关联，不予采信。证据2证据3的认证同前。反诉被告江苏汉皇安装工程有限公司提供的证据认证同前。
本院经审理查明：2013年8月23日，原告与被告深州乙二醇工程项目经理部签订合同协议书一份，由原告承建被告发包的河北阳煤集团深州化肥有限公司22万吨年乙二醇项目地管管道安装工程。合同约定，按照阳煤集团图纸（焊接钢管4868米pe管3770米聚乙烯管4782米）工程量，一口价280万元，包括管沟开挖回填、管道支墩、防腐材料（管沟二次开挖需签证，防腐材料原告只负担20万元，超出部分被告负担）。所有给排水地管分支及阀井检查井雨水口单计10万元，加入总额。超出部分按工日结算工人工资并给乙方人工工资30%的管理费，大工300元／工，小工150元／工。原告每月20号之前报工程进度，经被告或阳煤集团审定后，被告按85%支付给原告进度款，工程交工验收合格后，支付10%，剩余5%本段施工结束后三个月内支付。原告要保证工程质量，被告要满足施工条件，避免窝工。违约赔偿对方工程价款10%的违约金。被告项目经理签字处签名为李建忠，原告法人委托人签字处签名为郭读君。2014年2月19日，李建忠和郭读君签定2013年工程进度量及费用认证证明一份，载明原告已完成工程量449万元，让利后275万元，进度支付196万元，交工支付84万元。2014年春节后至4月，原告又完成的工程量无人签字确认。经衡水永信造价事务所有限责任公司鉴定，该阶段图纸部分的工程造价为779372元，签证部分的工程造价为69647元，合计849019元。被告共支付给原告进度款1448627元。双方因工程量和进度款两次发生争议，原告于2014年4月撤场。原告所施工程经业主单位和监理单位检验合格。
本院认为：原被告双方签订河北阳煤集团深州化肥有限公司22万吨年乙二醇项目地管管道安装工程承包合同协议书后，均应按照约定和诚实信用原则履行自己的义务。李建忠以项目经理的身份在合同上签名，在工程签证单上签名，向业主以项目部名义借款并加盖公章，在被告要求追加李建忠为第三人的申请书中亦写明在合同签订、履行、纠纷处理上李建忠全程参与协调，故李建忠与原告签订2013年工程进度量及费用认证证明的行为系职务行为，应由法人承担责任。该表载明让利后275万元，进度支付280万元，按照不利于提交人原则，应认定275万元为宜，2014年春节后至4月，原告又完成的工程量被告无人签字确认，被告构成违约。被告的相关人员不出庭亦未按我院通知核对工程量工程费，应按鉴定机构出具的鉴定结论予以认定。原告已完成工程量3599019元按85%被告应支付原告工程款3059166元，被告仅支付1448627元，又构成违约。原告要求解除合同，合理合法，应予支持。原告要求被告依合同约定按总价款的10%支付违约金，应予支持，但要求支付36万元过高，应按合同价支付27万元为宜。关于被告反诉要求被反诉人支付违约金26万元，工程修补费、拆除地下管网费及因质量问题被罚款共计208853.98元，因原告所施工程已经监理和业主阶段性验收合格，被告未举证证明修补的工程系原告损坏；业主修改设计拆除地下管网，属增加工程，原被告需协商一致，否则被告无权要求原告拆除；阳煤集团因质量问题对被告罚款，被告未提交已缴纳发票，除原告员工签名的三份，其余四份未证明履行了告知义务；故被告上述要求和支付违约金要求与法不合，不予支持。原告要求支付利息的请求，属重复计算，与法不合，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决如下：
一、原告江苏汉皇安装工程有限公司于2013年8月23日与被告中国化学工程第十一建设有限公司深州乙二醇工程项目经理部签订的合同协议书，予以解除；
二、被告中国化学工程第十一建设有限公司于判决生效后五日内给付原告江苏汉皇安装工程有限公司工程款2150392元；
三、被告中国化学工程第十一建设有限公司于判决生效后五日内给付原告江苏汉皇安装工程有限公司违约金27万元；
四、驳回反诉原告中国化学工程第十一建设有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26163元、反诉费8332元、鉴定费13000元，共计47495元，由被告中国化学工程第十一建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。
审判长 王荣江
审判员 韩泽谦
审判员 李亚东
二〇一四年十二月二十三日
书记员 贾秉武