浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭江商初字第562号
原告翁国平。
委托代理人王少成。
被告司牧原。
委托代理人汤宇宾。
原告翁国平与被告司牧原追偿权纠纷一案，本院于2012年4月11日立案受理，依法由代理审判员孙晓青独任审判，后转为普通程序审理，于2012年9月12日、2012年11月12日、2013年3月5日公开开庭进行了审理。原告翁国平的委托代理人王少成、被告司牧原的委托代理人汤宇宾三次均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告翁某诉称，2011年9月22日，饶应彪因资金周转需要向浙江和金仓储有限公司借款300万元，并签订《担保抵押借款合同》约定：借款期限为2011年9月22日至2011年9月27日，借款利率为月利率2%。后因饶应彪未按约履行还款义务，浙江和金仓储有限公司于2011年11月11日与饶应彪及本案原告翁某、被告司某等签订还款协议约定：饶应彪于2011年11月17日前归还借款150万元，如不归还，自愿支付每天百分之一的滞纳金。翁某与司某对该笔债务自愿承担还款责任。2011年11月29日，因饶应彪未按约履行还款义务，浙江和金仓储有限公司向杭州市萧山区人民法院提起诉讼。2012年1月17日，杭州市萧山区人民法院以（2011）杭萧商初字第3996号民事调解书审理终结，调解书确认：原告翁某支付浙江和金仓储有限公司270万元，2012年1月18日前支付200万元，2012年2月15日前支付70万元，若逾期还款，则需另行支付未付款项按日万分之5计算的利息损失。截止起诉时，原告翁某已按调解书约定支付200万元。原告认为，原告与被告对饶应彪的债务承担连带保证责任，现原告已代饶应彪履行民事调解书所确定的付款义务，原告有权向被告行使追偿权，请求被告承担50%份额的保证责任，故原告诉至法院，诉讼请求：1、被告立即承担保证责任，支付人民币100万元；2、本案诉讼费用由被告承担。2012年5月16日，因原告在诉后又支付了债务金额65万元，故原告增加第一项诉讼请求，要求被告支付132.5万元。2012年11月12日，原告认为由于存在三位保证人，要求被告承担三分之一的债务，故原告再次变更第一项诉讼请求，要求被告支付883333元。
被告司某辩称，首先，从程序角度应驳回原告起诉，理由为：一、本案主债务人饶应彪涉嫌非法吸收公众存款罪，未经法院审判罪名之前，本案的保证合同存在无效的可能，因此法院应裁定驳回或中止诉讼。二、原告违反法定的追偿程序，在未向债务人主张债务追偿之前无权向被告主张。三、原告应就物的担保先进行清偿，不足清偿部分才由保证人承担保证责任；本案被告并非该笔债权的保证人，债权人浙江和金仓储有限公司放弃追偿对被告的担保责任，因为当时债权人起诉翁某及浙江杰旭物资有限公司，并未将司某列为被告，翁某对此也并未提出抗辩，因此被告并非法律意义上的保证人；事实上，在该笔借款放款时，司某仅代替翁某在保证人栏中签字。其次，从在实体角度也应驳回原告诉讼请求。理由为：一、债权人在萧山法院受理的案件中已放弃对司某的追偿，免除了司某的保证责任，原告并未就此提出抗辩，其与债权人达成调解，不能要求被告承担保证责任。二、原告所依据的还款协议不属于保证合同，应当属于债务承担协议，原告自愿为饶应彪承担债务不属于承担保证责任，不能以此来向被告追偿；如果本案被告为保证人，程序上应追加杭州杰旭物资有限公司为被告，如果原告对此放弃的话，应该对诉请进行变更。原告交纳给债权人的款项并非2650000元，而仅交纳了1094000元，其余款项1556000元是由杭州新前物资有限公司交纳的，即使是杭州新前物资有限公司代原告支出的，也只能算是原告和杭州新前物资有限公司之间的债权债务，原告没有实际支付前，并未承担保证责任，故其诉请金额是错误的。
原告翁某为支持其诉请，向本院提交的证据有：
1、担保抵押借款合同1份（复印件），拟证明饶应彪向浙江和金仓储有限公司借款的事实及被告为该借款提供担保的事实；
2、还款协议1份（原件），拟证明原、被告再一次明确为饶应彪的借款提供连带保证责任的事实；
3、民事调解书1份（原件），拟证明（2011）杭萧商初字第3996号民事调解书确认：由原告承担保证责任的事实。
4、收据2份、现金缴款单1份、情况说明1份（原件），拟证明原告向浙江和金仓储有限公司付款265万的事实以及杭州新前物资有限公司代原告付款的事实。
被告司某为支持其辩称，向本院提交的证据有：
1、2011年11月5日申明1份（复印件），证明1、债权人身份；2、原告未主张自己的权利；
2、民事裁定书1份（复印件），证明债权人放弃被告的保证责任；
3、2011年11月11日签订的保证担保合同1份（原件），证明共同保证人为三人；
4、和金仓储公司出具的情况说明1份（原件），证明1、被告为完善借款手续而系代原告签订事实；2、债权人放弃被告承担担保责任。
5、2011年9月22日出具的个人连带无限保证责任函1份（复印件），证明目的同上。
6、浙江杰邦公司2011-5文件1份（复印件），证明饶应彪与翁某是杰邦公司的高管领导。
7、浙江杰邦公司通讯录1份（复印件），证明目的同上。
8、银行交易凭证16份（复印件），证明原告和饶应彪在某一时段内发生的交易行为，付款方都是饶应彪，收款人是翁某，因此双方的资金往来频繁，且金额巨大。
9、2012年5月31日时代周报的报导一篇，来源于凤凰网打印件，证明饶应彪对外借款涉嫌经济诈骗，本案的借款也可能涉嫌非法吸收公众存款。关于饶应彪的案件在杭州市公安局经侦支队二大队在侦查阶段。
10、2012浙杭商终字第762民事裁定书1份（打印件），拟证明江干法院受理的2012杭江商初第382号案件，双方当事人并非饶应彪，但由于案件所涉款项与饶应彪有关，该案件被江干法院认定为涉嫌经济犯罪驳回起诉，中院予以裁定维持的事实。
11、企业基本信用报告2份，拟证明饶应彪与翁某之间资金往来频繁，双方相互担保从银行套取资金的事实以及存在对被告骗保的事实。
12、车辆登记信息1份，拟证明借款合同上抵押物所记载的车辆信息与车管所登记的信息不符，饶应彪存在恶意欺诈的行为。
被告申请法院调取了个人保证合同、民事裁定书、民事调解书各一份，拟证明债权人起诉时并无将司某列为被告，放弃追究司某的保证责任，调解书中系原告与债权人达成调解意向，原告并未抗辩要求司某承担保证责任。
为查清本案事实，法院依职权调取了担保抵押借款合同（原件）1份，车辆登记信息2份。
上述证据经庭审质证，对原告提交的证据，被告对证据1的真实性有异议，认为即使原告能提交原件，也由于并无债权人盖章，无法确定该借款合同是否成立，故司某的保证责任也无法确认，此外该合同能证明涉案债务既有人保又有物保，抵押物为总价值393万元的两辆车，足以清偿债务，但原告并没有提出要求抵押物优先受偿。对证据2的真实性予以确认，对证明对象有异议，认为该协议将原、被告的保证责任改变成为涉案借款承担还款责任，故原、被告均为债务承担人。对证据3的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，调解书证明原告自愿承担还款责任，而非基于其承担保证责任，因此该行为与被告无关；此外，原告在调解过程中并没有通知同为保证人的被告，表明原告已放弃债权人未起诉本案被告的抗辩，且原告对借款存在物保也未提出抗辩，因此该调解书加重了司某的保证责任。对证据4其中的收据2份真实性没有异议，但对现金缴款单的真实性有异议，情况说明仅能证明新前公司代翁某履行，无法证明翁某实际已经向新前公司支付了该笔款项，故该证据能证明原告仅归还了65万元借款。本院认为，原告提交的证据1与法院调取的原件相一致，故本院对其证明力予以确认。证据2、证据3、证据4客观真实，本院对其证明力予以确认。
对被告提交的证据，原告对证据1的真实性有异议，且认为该证据并不能影响原告对被告的追偿权。对证据2的真实性无异议。对证据3的真实性无异议。对证据4的形式真实性无异议，但能证明原告归还款项265万元的事实，且司某是债权人公司员工，债权人出具的证明不具有证明力。对证据5的真实性有异议，翁某并无出具过此保函。对证据6、7的真实性、关联性有异议。对证据8的关联性有异议。对证据9的真实性有异议，新闻报导不能作为证据使用。对证据10的真实性有异议，但饶应彪现确被采取刑事措施。对证据11的真实性、关联性有异议。对证据12的关联性有异议。对法院根据被告申请调取的个人保证合同、民事裁定书、民事调解书等证据，原告对其真实性无异议。对证据12的关联性有异议，该车辆并非抵押合同中所记载车辆。本院认为，被告提交的证据1、证据2客观真实，但并不能证明被告的待证事实，故本院仅对其真实性予以确认。证据3客观真实，本院对其证明力予以确认。证据4、5，仅能证明债权人放弃对司某追究担保责任，故本院对该部分证明力予以确认。证据6、7、8、9、10、11与本案缺乏关联性，故本院对其证明力不予确认。证据12以及根据被告申请法院调取的个人保证合同、民事裁定书、民事调解书客观真实，但尚不能证明被告的待证事实，故本院仅对其真实性予以确认。
对法院依职权调取的证据，原告对担保抵押借款合同的真实性无异议，认为该合同与其提交的证据1完全一致。对车辆登记信息的真实性无异议，其中一辆车浙A×××××的所有权是案外人杭州东皇投资有限公司，不存在抵押可能；另外一辆车浙A×××××所有权人是饶应彪，但该车已抵押给农业银行杭州之江支行，因此本案中无法发生抵押效力。被告对担保抵押借款合同真实性无异议，但该份合同能证明原告在萧山法院参与诉讼时在明知该笔借款设有抵押物情况下并未提出抗辩要求将抵押物充抵债权，此行为加重了其他担保人的保证责任。同时这两辆车如被饶应彪取回也加重了担保人的担保责任。对车辆登记信息的真实性无异议，但车牌号为浙A×××××的车辆虽并非属于饶应彪，但根据合同中指明的该车车辆识别代号WAUMV54E88N011314查询2011年10月28日即本案借款合同签订时该车属于饶应彪，之后车辆的所有人发生了转移。因此原告在萧山法院调解案件中并未就此提出抗辩，而债权人放弃对抵押权的实现，应当减轻所有担保人的担保责任。此外，根据法院调取的浙A×××××车辆信息及被告根据合同中注明的车辆识别码调取的车辆信息表明，二者并非同一辆车，可以证明饶应彪签订合同时存在欺骗保证人的故意，故担保抵押借款合同可定性为无效合同。其中浙A×××××车辆所有权属于饶应彪，签订合同时该辆车的抵押权人是农业银行之江支行，因此本案合同项下的抵押权是无权设立的，饶应彪在签订抵押担保借款合同时隐瞒了该事实，骗取了保证人的信任。本院认为，法院依职权调取的担保抵押借款合同以及车辆登记信息均客观真实，能够证明原、被告与债权人浙江和金仓储有限公司之间的保证合同关系，故本院对其证明力予以确认。
根据认定的证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院确认下列事实：
2011年9月22日，浙江和金仓储有限公司、饶应彪、司某签订编号为浙合储2011002号《担保抵押借款合同》约定：饶应彪向浙江和金仓储有限公司借款3000000元用于资金周转，司某在借款担保人一栏中签字确认；借款期限自2011年9月22日至2011年9月27日止；借款月利率为2%；浙江和金仓储有限公司于2011年9月22日之前将该笔借款注入借款人指定账户；抵押物为汽车两辆，车牌号为浙A×××××、识别码为PIAC2921BLA85880的车辆原价148万元，折价100万元，车牌号为浙A×××××、识别码为WAVMV54E88N011314的车辆原价248万元，折价200万元；借款担保人的担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，担保期间自借款之日起到主债务合同届满期后二年，如借款展期，担保人继续承担连带担保责任，担保期间自展期后的借款之日起到主债务合同届满期后二年。同日，翁某向浙江和金仓储有限公司出具《个人连带无限保证责任函》约定：翁某为饶应彪与浙江和金仓储有限公司之间的上述借款合同项下的3000000元借款提供连带责任担保，如饶应彪未按《担保抵押借款合同》约定按期足额归还借款、利息及相关费用，则由翁某支付给浙江和金仓储有限公司。当日，浙江和金仓储有限公司向饶应彪交付借款3000000元。2011年11月11日，杭州杰旭物资有限公司与浙江和金仓储有限公司签订《保证担保合同》约定：杭州杰旭物资有限公司为确保浙合储2011002号《担保抵押借款合同》的履行，保证人杭州杰旭物资有限公司愿意承担连带责任保证；保证担保范围为主债权及利息、债务人应支付的违约金和损害赔偿金及实现债权的费用，被保证的主债权金额为3000000元；保证期间为自本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年止。2011年11月11日，浙江和金仓储有限公司与饶应彪、翁某、司某签订还款协议约定：饶应彪至今未归还向浙江和金仓储有限公司的借款3000000元，故饶应彪保证2011年11月17日前归还1500000元，2011年11月25日前再归还1500000元；如不归还自愿支付日百分之一的滞纳金；翁某与司某自愿承担还款责任（即债务承担责任）。2011年12月6日，浙江和金仓储有限公司诉至杭州市萧山区人民法院，要求饶应彪、翁某、杭州杰旭物资有限公司归还上述借款。2012年1月17日，浙江和金仓储有限公司撤回对饶应彪、杭州杰旭物资有限公司的起诉，要求翁某归还借款。2012年1月17日，杭州市萧山区人民法院出具（2011）杭萧商初字第3996号调解书，确认浙江和金仓储有限公司与翁某达成的以下调解协议：翁某支付浙江和金仓储有限公司270万元，该款于2012年1月18日前支付200万元，于2012年2月15日前支付70万元；若逾期付款，则需另行支付款项按日万分之五计算的利息损失。2012年1月17日，翁某向浙江和金仓储有限公司支付款项444000元；2012年3月31日，杭州新前物资有限公司代翁某向浙江和金仓储有限公司支付款项1556000元；2012年5月10日，翁某支付（2011）杭萧商初字第3996号调解书案件的执行款650000元，至此翁某向浙江和金仓储有限公司合计支付款项2650000元。
另查明，《担保抵押借款合同》中约定的抵押物两辆汽车的车牌号与识别号并不一一对应。车牌号为浙A×××××的车辆所有权人为杭州东皇投资有限公司，车牌号为浙A×××××的车辆所有权人为饶应彪，但该车于2011年5月19日设定抵押，抵押权人为中国农业银行股份有限公司杭州之江支行，且分别于2011年11月4日、2011年11月10日、2011年11月22日、2011年11月30日、2011年12月30日、2012年1月30日被浙江省玉环县人民法院、建德市人民法院等5家法院查封，并于2012年1月13日被杭州市下城区人民法院扣押。
本院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具法律约束力。本案中，浙江和金仓储有限公司与饶应彪、司某签订的《担保抵押借款合同》、翁某出具的《个人连带无限保证责任函》、浙江和金仓储有限公司与杭州杰旭物资有限公司签订的《保证担保合同》均是各方当事人的真实意思表示，合法有效，对各方当事人都应按照合同约定全面履行自己的义务。浙江和金仓储有限公司与饶应彪之间的借款合同关系合法有效，司某、翁某、杭州杰旭物资有限公司为该笔借款的共同保证人，理应承担连带清偿责任。由于饶应彪未按约归还借款，翁某承担保证责任履行了付款义务，故翁某有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。由于共同保证人司某、翁某、杭州杰旭物资有限公司并无约定保证份额，故保证人之间应平均分担，司某应分担翁某已履行债务2650000元其中的三分之一部分款项的清偿责任。
关于被告司某提出债务人饶应彪涉嫌非法吸收公众存款罪，保证合同存在无效可能的辩称，本院认为，被告并无充分证据能证明保证合同无效，故本院对此辩称不予支持。关于被告提出原告未向债务人追偿前无权向被告追偿的辩称，本院认为，作为共同保证人，每个保证人都有可能对全部债务承担清偿责任，故当其中之一的保证人已经承担了保证责任，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。关于被告提出原告应先就物的担保进行清偿的抗辩，本院认为，《担保抵押借款合同》中约定的抵押物两部车辆各自的车牌号与识别号均不相对应，且其中一辆车的所有权为案外人，另一辆车上在涉案借款前已设置了抵押，原告翁某与债权人在萧山法院调解处理涉案借款纠纷时该车已被多家法院查封，客观上已无法实现抵押权。对该抵押权无法实现的事实，保证人均未尽到谨慎审查的义务，也均未向债务人及债权人提出异议，由此产生的不利后果，应由保证人共同分担，故本院对被告该抗辩不予采纳。
关于被告司某提出由于司某系代原告签订《担保抵押借款合同》，债权人已免除司某的保证责任，原告不能要求被告承担保证责任的抗辩，本院认为，被告司某并未提供充分证据证明其系代翁某在合同中签字，且司某在签订《担保抵押借款合同》后仍在《还款协议》中确认其还款责任，故应当认定被告司某为共同保证人，应承担连带保证责任。此外，债权人与保证人之间、共同保证人之间分属不同法律关系，债权人放弃对其中任一保证人的保证责任，并不影响已承担保证责任的保证人要求其他保证人承担连带清偿责任，故本院对该抗辩不予采纳。关于被告提出《还款协议》是债务承担协议，该协议将原、被告共同保证人地位改变为债务承担人，原告自愿承担债务后无权要求被告清偿的抗辩，本院认为，《还款协议》系借款期限届满后，债权人与借款人及原、被告关于还款期限达成的一致协议，其中确认的还款主体仍为饶应彪，同时原、被告承诺其自愿承担还款责任。据此，应理解为在饶应彪无法归还借款时，由原、被告自愿承担还款义务，故该表述仍未改变原、被告保证人的法律地位，故本院对该抗辩不予采纳。关于被告提出原告仅履行了1094000元还款义务的抗辩，本院认为，杭州新前物资有限公司代翁某向债权人支付1556000元款项的行为系代理行为，相应的法律后果理应由被代理人翁某承担，应当视为翁某履行了2650000元债务，故本院对该抗辩不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条、第二十条之规定，判决如下：
被告司牧原于本判决生效后十日内支付给原告翁国平款项人民币883333元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币12633元，由被告司牧原承担。
被告应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币12633元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张妍妍
审 判 员 许 炯
人民陪审员 刘 雁
二〇一三年六月五日
书 记 员 卜凌霄