江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00389号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。
负责人郭振雄，该分公司总经理。
委托代理人戴燕，江苏瑞宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘广才。
委托代理人徐丙军。
第三人时明浦。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人刘广才、第三人时明浦保险合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海商初字第00730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人太平洋保险公司的委托代理人戴燕、被上诉人刘广才的委托代理人徐丙军、第三人时明浦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘广才一审诉称：2013年3月3日11时15分许，刘广才驾驶苏C×××××号摩托车沿连云港市新浦区高新5路由西向东行驶到福旺菜市场门前时，与沿高新5路由东向西行驶的时明浦驾驶的苏N×××××号摩托车相撞，造成刘广才受伤。后经交警部门认定，刘广才负事故的同等责任。刘广才因此次事故共产生医疗费34018.61元。后经连云港正达司法鉴定所鉴定营养期为3.5个月，二次手术费8500元。经连云港市新浦区人民法院（2014）新民初字第0405号判决确认刘广才损失为154888.61元，扣除对方车辆投保的交强险公司赔付后余36555.99元，由时明浦承担17891.68元。因刘广才未能从时明浦处获得赔偿，刘广才在太平洋保险公司处投保了车上人员责任险，太平洋保险公司应当在保险责任范围内承担相应的赔偿责任，故刘广才诉至法院请求判令太平洋保险公司赔付刘广才损失17891.68元，并承担本案诉讼费用。
太平洋保险公司一审辩称：1、刘广才主张的损失已经新浦区人民法院（2014）新民初字第0405号判决认定由时明浦承担。后刘广才提起诉讼要求答辩人赔付其损失36555.99元，经海州区人民法院（2014）海商初字第0814号民事判决书判决本司赔付刘广才18664.3元，对刘广才要求本司赔付由时明浦承担的17891.68元的诉讼请求未予支持。该判决经连云港市中级人民法院（2014）连商终字第00566号判决予以维持，现本司已履行完毕。刘广才再次提起诉讼要求本司赔付17891.68元，违背了一事不再理的原则。刘广才已选择了侵权之诉，要求侵权人时明浦赔偿其损失17891.68元，并得到生效判决的确认，无权再提起违约之诉。2、因刘广才负事故同等责任，根据保险合同约定，保险人按事故责任比例计算赔偿，本司已按事故比例赔偿刘广才。刘广才再次起诉不符合保险合同约定，于法无据应予驳回。
原审法院经审理查明：2012年，刘广才为其所有的苏C×××××号摩托车在太平洋保险公司处投保了交强险、第三者责任险、车上责任险（驾驶员）等商业保险，其中交强险保险期间自2012年8月25日0时起至2013年8月25日0时止，第三者责任险、车上责任险（驾驶员）保险期间自2012年4月26日0时起至2013年4月26日0时止。车上责任险（驾驶员）保险金额为5万元。上述保险合同中，机动车车上人员责任险条款第九条约定，下列损失和费用保险人不负责赔偿：（一）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费；……；第十七条约定，保险人根据保险机动车一方在事故中所承担的责任比例，在符合赔偿规定的金额内实行事故责任免赔率：负全部责任的免赔15%，负主要责任的免赔10%，负同等责任的免赔8%，负次要责任的免赔5%。单方事故免赔率为15%。
2013年3月3日11时15分许，刘广才驾驶制动不合格的苏C×××××号摩托车在新浦区高新5路由西向东行驶至福旺菜市场门前时，与沿高新5路由东向西行驶时明浦驾驶制动不合格的苏N×××××号摩托车相撞，致刘广才、时明浦受伤，两车损坏。此事故经连云港市公安局交通巡逻警察支队新浦一大队处理，认定刘广才负此事故同等责任，时明浦负此事故同等责任。
同日，刘广才至连云港市第二人民医院治疗，住院28天，并支出医疗费22473.36元，紫金财产保险股份有限公司连云港中心支公司（以下简称紫金公司）（江苏省道路交通事故社会救助基金的管理机构）为其垫付11545.25元。经交警部门委托，连云港正达司法鉴定所于2013年8月29日和2014年1月6日分别作出以下鉴定：1、被鉴定人刘广才因交通事故受伤致左股骨远端开放性粉碎性骨折。行“左股骨远端开放性粉碎性骨折清创＋切开复位内固定术”补偿后续医疗康复手术费用8500元。2、被鉴定人刘广才2013年3月3日因交通事故受伤致左股骨远端开放性粉碎性骨折，行手术治疗。目前左膝关节功能丧失相当于下肢功能丧失10%以上（不足25%），构成交通事故X级（十级）伤残。刘广才因此支付鉴定费1900元。
事故发生后，刘广才向连云港市新浦区人民法院起诉，要求时明浦、中国太平洋财产保险股份有限公司九江中心支公司赔偿其损失，紫金公司作为第三人参加诉讼。2014年5月23日，连云港市新浦区人民法院作出（2014）新民初字第0405号民事判决书确认刘广才的各项损失共计154888.61元，并判决时明浦赔偿刘广才17891.68元，支付紫金公司772.62元；中国太平洋财产保险股份有限公司九江中心支公司赔偿刘广才106787.38元，支付紫金公司10772.62元。
另查明：2014年8月6日，刘广才向原审法院提起诉讼要求太平洋保险公司赔付损失36655.99元。经（2014）海商初字第0814号民事判决书判决太平洋保险公司赔偿刘广才损失18664.3元，对刘广才要求太平洋保险公司赔付由时明浦承担的17891.68元的诉讼请求未予支持。该判决书经连云港市中级人民法院（2014）连商终字第00566号民事判决书维持，已生效，太平洋保险公司已履行了生效判决确认的赔偿款18664.3元。
再查明：2015年3月30日，刘广才就（2014）新民初字第0405号民事判决书向原审法院申请强制执行，要求被执行人时明浦给付赔偿款20591元。2015年6月30日，原审法院作出（2015）海执字第1354号执行裁定书，因未发现被执行人时明浦可供执行财产，裁定终结执行程序。
原审法院认为：刘广才为其所有的苏C×××××号摩托车在太平洋保险公司投保了交强险、第三者责任险、车上责任险（驾驶员）等商业保险，双方形成了保险合同关系，各方均应当按照约定全面履行合同义务。保险事故发生后，在被保险人与保险人之间形成了基于保险合同关系的违约之诉及因第三人侵权形成的侵权之诉。刘广才有权选择违约之诉或侵权之诉来主张自己的权利。刘广才虽然首先选择了向侵权人时明浦主张侵权之诉，但在刘广才胜诉并申请强制执行后，仍未能实际获得侵权人时明浦的赔偿。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十九条第二款，财产保险事故发生后，被保险人就其所受损失从第三者取得赔偿后不足部分提起诉讼，请求保险人赔偿的人民法院应予依法受理。刘广才在穷尽司法程序未能获得侵权人的实际赔偿后，有权要求太平洋保险公司依据保险合同获得相应赔偿。刘广才要求太平洋保险公司赔偿17891.68元，有事实及法律依据，原审法院予以支持。太平洋保险公司辩称已按事故责任比例赔付刘广才，不应再行赔付。由于该辩解意见所依据的免责条款已被生效判决确认为无效，故对太平洋保险公司的该辩解意见，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：太平洋保险公司于判决生效后十日内给付刘广才保险赔偿金17891.68元。一审案件受理费250元，由太平洋保险公司负担。
上诉人太平洋保险公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、刘广才虽已向法院申请执行侵权人时明浦，但海州区法院裁定证明法院没有用尽执行措施，因为刘广才没有协助法院提供侵权人的财产线索，也没有要求法院对侵权人采取拘留等强制措施，且该判决的执行对时明浦终身有效，但一审法院凭此裁定认定刘广才已穷尽司法程序未能获得侵权人赔偿为由要求本司承担赔偿责任明显错误。2、连云港市中级人民法院（2014）连商终字第00566号判决只对海州区法院（2014）海商初字第0814号民事判决中提出的免责条款确认无效，并没有认定车上人员责任险保险合同约定应按事故责任比例赔偿的条款无效，该条款不在保险免责条款之内，一审法院认定此条款无效是错误理解中院判决。3、一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十九条第二款规定受理刘广才的诉讼属于适用法律错误，理由如下：（1）海州区法院（2014）海商初字第0814号民事判决书依据该条规定受理并判决本司赔偿刘广才18664.3元损失。（2）一审法院对此案的受理不仅违反了一事不再理原则，也违反了我国法律对请求权竞合的规定，对刘广才的损失不得同时主张两个请求权，刘广才应对其选择承担后果。（3）刘广才的损失最终还是由侵权人承担责任，一审法院判决本司再赔偿刘广才应由侵权人承担的损失，无事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判17891.86元赔偿金不应由本公司承担；一、二审诉讼费用由刘广才承担。
被上诉人刘广才答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法驳回太平洋保险公司的上诉请求，维持原判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十九条第二款明确赋予刘广才向太平洋保险公司请求赔偿的权利。一审法院已查明刘广才未获得时明浦的赔偿，太平洋保险公司应承担相应赔偿责任。
第三人时明浦答辩称：请太平洋保险公司赔偿刘广才的涉案款项。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审归纳争议焦点为：1、人民法院是否应当受理本案；2、涉案保险合同按事故责任比例赔偿的条款是否无效。
本院认为：关于人民法院是否应当受理本案的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。（2014）海商初字第0814号民事判决生效后，刘广才就（2014）新民初字第0405号民事判决向原审法院申请强制执行，并执行终结。该事实系新事实，故刘广才提起本案诉讼，原审法院予以受理并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十九条第二款规定，财产保险事故发生后，被保险人就其所受损失从第三者取得赔偿后的不足部分提起诉讼，请求保险人赔偿的，人民法院应予依法受理。本案中，被保险人刘广才起诉侵权人时明浦并执行终结后，起诉保险人太平洋保险公司要求其在车上人员责任险范围内赔偿损失，符合上述规定，不构成两个请求权只能选择其一的情形。至于刘广才的损失是否最终由侵权人时明浦承担，并非构成本案不予受理的正当事由。因此，太平洋保险公司上诉称原审法院受理本案有误，缺乏依据，本院不予采纳。
关于涉案保险合同按事故责任比例赔偿的条款是否无效的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。根据该规定，涉案保险合同按事故责任比例赔偿的条款属于免除保险人责任的条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，太平洋保险公司未能提供充分证据证明其就免除保险人责任的条款履行了明确说明义务，故该条款对刘广才不产生效力。
综上，上诉人太平洋保险公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人太平洋保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
代理审判员 刘永红
代理审判员 曹金陵
二〇一六年一月二十日
书 记 员 李文晓
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。