浙江省永嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温永商初字第124号
原告（反诉被告）：奥康鞋业销售有限公司。
法定代表人：王进权。
委托代理人：李金平。
委托代理人：胡继刚。
被告（反诉原告）：浙江天意影视有限公司。
法定代表人：吴毅。
委托代理人：王立岩。
委托代理人：王军。
原告奥康鞋业销售有限公司（以下简称奥康公司）诉被告浙江天意影视有限公司（以下简称天意公司）广告合同纠纷一案，本院于2014年4月18日立案受理，依法由审判员潘谷明适用简易程序审理。在审理中，被告天意公司提出反诉，本院受理后，依法进行合并审理，于2014年6月26日公开开庭进行了审理。原告奥康公司的委托代理人李金平、胡继刚及被告天意公司的委托代理人王立岩到庭参加诉讼，被告天意公司的另一委托代理人王军未到庭。本案现已审理终结。
原告奥康公司诉称：原告与浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司于2011年9月17日签订《电视剧<；踮起脚尖吻到爱>；植入广告合作合同》一份，2013年11月27日浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司经工商部门核准将名称变更为浙江天意影视有限公司。根据合同第一条“项目概述”第二款约定：“乙方同意代理甲方在《踮起脚尖吻到爱》剧中制作植入广告，并在上海东方卫视、浙江卫视、深圳卫视、福建东南卫视等卫视中的三家播出，首播时间为2012年4月至11月间，播出时段暂定为（19：35－22：00）。”合同第六条“付款方式”第二款约定：“乙方保证按照本协议第三条的约定于2012年11月30日前首播该剧。”
合同签订后，原告依照合同约定支付首付款90万元给被告，但被告迟迟不履行约定义务。至今为止，相关电视剧也一直未按约在规定的卫视如期播出，被告的行为严重损害了原告的合法权益，致使合同目的无法实现，已构成严重违约，原告多次与被告协商至今未果。根据合同第十一条“违约责任”的规定，被告应向原告返还已支付的广告费90万元，并向被告支付合同总金额10%的违约金30万元，广告费和违约金合计120万元。鉴于被告已严重违约，原告于2014年3月29日向其发出《解除合同通知书》，被告已于3月31日签收，依合同约定，双方合同关系已经解除。由于合同乙方浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司已经于2013年11月27日将名称变更为“浙江天意影视有限公司”，依据法律规定，应由变更后的主体即被告天意公司承担法律责任。现原告起诉请求判令：1、被告天意公司退还原告已支付的广告费人民币90万元；2、被告天意公司向原告支付违约金30万元。
在举证期限内，原告向本院提供下列证据：
1、企业名称变更核准通知书、公司基本情况各一份，以证明浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司变更为浙江天意影视有限公司及被告的主体资格；
2、电视剧《踮起脚尖吻到爱》植入广告合作合同及附件《具体方案》，证明原被告之间存在广告委托代理合同法律关系，被告违反合同约定并应承担违约责任的事实；
3、电子银行交易回单和发票，证明原告支付给被告人民币90万元广告款的事实；
4、解除合同通知书，证明原告以书面形式向被告主张解除合同；
5、邮寄凭证，被告已经收到原告寄送的《解除合同通知书》。
被告天意公司答辩并反诉称：1、原、被告签订后，被告积极履约并妥善落实广告植入方案，由于不可抗拒的原因，该剧未能在双方预期的电视平台首播。就此，被告已及时通知原告，并及时采取积极措施应对。该剧最终通过陕西卫视黄金档独家电视首播，并于优酷网、土豆网同步网络播出，收效良好。此外，原告已借助该剧进行宣传推广，被告曾安排该剧主创人员参加原告相关活动。合同已事实履行完毕，原告实现了借助该剧植入广告并利用该剧资源进行推广的根本目的。原告要求被告承担违约责任，退还广告费、支付违约金的请求不成立。2、按照合同约定，在本合同约定的首播时间后60天内仍未约定的卫视首播，则甲方有权以书面通知的方式解除本合同，本合同自该通知送达各方之日起终止。该剧虽未通过双方预期的电视平台播出，但原告至少于2013年1月31日前即可就该剧播出平台问题作出判断并决定解除合同或继续履行。而事实上，原告未于合理期内提出解约意见，构成默许即合同继续履行表意。原告于2014年3月29日提出解除合同，已明显超出合理期限。综上所述，电视剧已大范围播出，原告根本合同目的已经实现，按照合同约定，原告应支付全部费用300万元，现原告仅支付90万元，故被告反诉要求原告支付广告费210万元及迟延付款利息（按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，其中210万元从2013年12月2日起算，另90万元从2013年12月16日起算，均算至实际履行完毕之日止）。
在举证期限内，被告向本院提供下列证据：
1、电视剧《踮起脚尖吻到爱》植入广告合作合同一份，以证明原、被告于2011年9月17日签订电视剧《踮起脚尖吻到爱》广告植入合同，按照合同，原告应支付广告植入费用300万元；
2、电视剧《踮起脚尖吻到爱》完成片一份，以证明被告已按照约定完成电视剧《踮起脚尖吻到爱》摄制，并妥善实施广告植入方案；已于片尾注明原告为该剧“特别鸣谢”单位；
3及4、《陕西卫视12月2日起播出电视剧<；踮起脚尖吻到爱>；》新闻网页拷屏及《<；踮起脚尖吻到爱>；热播任伟演绎上进男青年》新闻网页拷屏，以证明电视剧《踮起脚尖吻到爱》于2013年12月2日起，通过陕西卫视在全国范围内播出，播出频率为每晚三集，原告通过广告植入实现品牌推广的合同目的已经实现；
5及6、《踮起脚尖吻到爱》优酷网、土豆网播出情况拷屏，以证明电视剧《踮起脚尖吻到爱》通过优酷网、土豆网播出，收效良好，原告通过该剧已实现品牌推广的目的；
7及8、《奥康“名门”闪耀上海国际皮革展打造高端定制鞋》新闻拷屏及原告2012年中国皮革协会相关展会展位图片，以证明原告通过多重途径，借用电视剧《踮起脚尖吻到爱》进行品牌推广及产品宣传（包括：借用该剧剧组网页会进行品牌推广及新品宣传；借助该剧海报进行展位宣传等），原告借用该剧进行品牌推广及产品宣传的合同目的已经根本实现；
9、《解除合同通知书》一份，以证明原告于2014年3月29日表达解约意向，时间严重晚于合同约定可解约表示的合理期间；且该剧已完成合同大范围播出，原告的合同目的已根本实现，合同不能因原告单方的所谓解约意向而解除；
10、电子银行交易回单和发票，以证明原告仅向被告支付广告植入费用90万元；
11、王进权2012年11月8日微博，以证明2012年11月原告将电视剧剧照制作台历，作为推销行为，该宣传现在仍在使用，所以合同并未解除；
12、奥康微博旗舰店2012年8月29日微博，以证明原告曾经与剧组人员进行品牌及产品推广，目前该海报仍存在于微博网页，可见合同并未解除。
被告对原告提供的证据质证如下：对证据1没有异议。对证据2的真实性没有异议，但对证明内容有异议，双方不能认定为委托代理合同法律关系；另外被告已经履行完毕，不存在原告所称的违约情形，不应承担违约责任，根据合同原告应支付被告300万元。对证据3的真实性无异议，但对证明内容有不同意见，支付时间晚于合同约定的应付时间。对证据4的真实性予以认可，但不认可证明内容，原告向被告发出解除合同通知书的时候双方合同已经履行完毕，原告合同根本目的已经实现，原告无权再向被告发送该文件，原告发出该文件不能导致合同解除的效果。对证据5的真实性没有异议，但不认可证明内容，原告向被告发出解除合同通知书并不导致合同解除的效果。
原告对被告提供的证据质证如下：对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议。对证据2无异议。对证据3、4的网页形式真实性没有异议，但是不能证明网页内容的真实性，具体应以第三方监播记录为依据；如果该证据内容真实，但播出时间和播出的地方都不符合合同约定。对证据5、证据6对网页形式真实性无异议，但播出情况以监播记录为准，这两份网页同时证明被告违约。对证据7、8的真实性无异议，这两份证据证明原告为该电视剧做了宣传，但该电视剧没有在约定的卫视播出，影响了原告的信誉。对证据9真实性无异议，但可证明原告行使了合同解除权，通知了被告，被告也收到了。对证据10的真实性无异议，虽然原告未按约定付款，但是被告没有开具发票，故第一笔费用支付稍晚。对证据11、12的真实性无异议，但对证明对象有异议。微博属于新闻性质，不属于原告利用电视剧进行宣传；同样，原告对此进行了大量宣传，但是被告的违约对我方造成严重影响。
根据质证意见，本院对原、被告提供的证据分别认证如下：
1、原告提供的证据：对证据1、3、4、5的真实性予以认定；对证据2予以认定。
2、被告提供的证据：对证据1、7、8、9、10的真实性予以认定；对证据2予以认定；对证据3、4、5、6的形式真实性予以认定。
经审理，本院认定以下事实：被告天意公司的前身为浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司，于2013年11月27日核准变更登记。原告与浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司于2011年8月29日（实际上原告于2011年8月30日签字盖章，浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司于2011年9月17日签字盖章）签订电视剧《踮起脚尖吻到爱》植入广告合作合同。合同约定：浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司同意代理原告在《踮起脚尖吻到爱》剧中制作植入广告，并在上海东方卫视、浙江卫视、深圳卫视、福建东南卫视等卫视中的三家播出，并且保证在上海东方卫视或浙江卫视首轮播出；本合同项下“植入广告”是指：原告的产品、品牌vi体系（含品牌logo和其他标识性物品）等在该剧中作为剧集内容的组成部分在镜头中以约定的某种植入方式呈现，以及在剧尾鸣谢字幕中出现公司名号等；《踮起脚尖吻到爱》将在2011年9月初开始拍摄制作，于2011年11月下旬关机，该剧预计将在上海东方卫视、浙江卫视、深圳卫视、福建东南卫视等卫视中的三家播出，首播时间为2012年4月至11月期间，播出时段暂定为（19：35－22：00）；原告有权优先谈判在商业场合使用本剧的素材，有权使用剧照；植入广告费用为300万元，在合同签订日起5个工作日内，原告支付植入广告费90万元，浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司保证按照本协议第3条约定于2012年11月30日前首播该剧，原告于2012年1月31日前支付第二笔款120万元给浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司（须收到浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司提供的合同约定的浙江卫视或上海东方卫视首播合同前5日内支付该笔款项），此剧在合同约定的三家卫视首播结束5个工作日内，原告支付浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司90万元；原告支付每一笔款项前，浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司需开具正规发票给原告，否则原告有权拒付该笔款项；在本合同约定的首播时间后60天内仍未在约定卫视首播，原告有权以书面通知的方式解除本合同，本合同自该通知送达各方之日起终止，浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司应当在本合同终止后3日内一次性向原告归还已经支付的全部广告费，并支付合同金额的10%违约金给原告；该剧在浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司保证的上海东方卫视或浙江卫视首轮播出的前提下，并达到合同约定的上海东方卫视、浙江卫视、深圳卫视、福建东南卫视等卫视中的三家，均不视为违约；如因法律规定的不可抗力的原因导致任何一方无法根据本合同约定履行义务的，该方应当立即通知对方事实情况，并尽最大努力尽快降低不可抗力事件的影响，不可抗力事件持续超过30个工作日的，任何一方均有权终止本协议并与他方协商解决善后事宜；本合同如有争议或诉讼，应向原告所在地人民法院起诉。合同签订后，原告按约于2011年9月28日向浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司支付90万元，浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司按约在《踮起脚尖吻到爱》剧中完成植入广告。《踮起脚尖吻到爱》至今没有按照约定在上海东方卫视、浙江卫视、深圳卫视、福建东南卫视等卫视播出。2014年3月29日，原告向被告发出解除合同通知书，原告通知被告解除电视剧《踮起脚尖吻到爱》植入广告合作合同，且要求被告收到通知后依约归还广告费并支付违约金。被告于2014年3月31日收到该通知书。被告至今未向原告归还广告费及支付违约金。
另查明，原告曾使用电视剧《踮起脚尖吻到爱》剧照及邀请剧组人员进行品牌推广及产品宣传。
本院认为：原告与浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司之间的广告合同关系，事实清楚，证据充分。双方均应依约履行合同义务。作为原告，其主要合同义务为按约履行支付广告费的义务；作为浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司，不但要按照合同约定在电视剧《踮起脚尖吻到爱》植入广告，且保证在约定的电视台播出。合同签订后，原告依约支付了第一期费用90万元，但浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司仅按约定在电视剧《踮起脚尖吻到爱》中植入广告，但并没有按照约定保证电视剧《踮起脚尖吻到爱》在上海东方卫视或浙江卫视首播，电视剧《踮起脚尖吻到爱》至今也没有在上海东方卫视、浙江卫视、深圳卫视、福建东南卫视等卫视中任何一家播出，显然浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司已经构成违约。卫视作为电视播出平台，有较强的地域性，有自己相对固定的观众群。不同的卫视，收视率不同，辐射面不同，其播出的节目所产生的效应也不同。原告签订合同的目的是奥康品牌植入的电视剧《踮起脚尖吻到爱》在上海东方卫视或浙江卫视首播，且在上海东方卫视、浙江卫视、深圳卫视、福建东南卫视等卫视中的三家播出，但电视剧《踮起脚尖吻到爱》并未在上述卫视播出。被告天意公司以原告已使用电视剧《踮起脚尖吻到爱》剧照及邀请剧组人员进行品牌推广及产品宣传，且电视剧《踮起脚尖吻到爱》已在陕西卫视、土豆网及优酷网等媒体播出为由，从而认定原告奥康公司已实现合同目的，显然理由不足，本院不予采纳。
按照合同约定，电视剧《踮起脚尖吻到爱》的首播时间为2012年4月至11月。同时约定在该时间后60天内仍未在约定的上海东方卫视或浙江卫视首播的，原告有权以书面通知的方式解除本合同。约定中的60天并不是对原告行使合同解除权的期限限制，而是对原浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司履行合同给予宽限期。电视剧《踮起脚尖吻到爱》至今没有在上海东方卫视或浙江卫视首播，原告向被告发送解除合同通知书，是正当行使合同权利。浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司于2013年11月27日变更为被告天意公司，原浙ＸＸ谊兄弟天意影视有限公司承担的义务应由被告天意公司继受。被告天意公司应按照合同约定于收到解除合同通知书之日起三日内即2014归还已经支付的广告费90万元，并支付合同金额的10%即30万元的违约金，但被告天意公司至今未履行，现原告奥康公司起诉要求被告天意公司归还广告费90万元并支付违约金30万元，理由正当，本院予以支持。
按照合同约定，被告天意公司提供给原告合同约定的浙江卫视或上海东方卫视首播合同前5日内支付第二笔款120万元，且电视剧《踮起脚尖吻到爱》在合同约定的三家卫视首播结束5个工作日内支付第三笔款90万元。现电视剧《踮起脚尖吻到爱》至今未在上海东方卫视或浙江卫视首播，也未在上海东方卫视、浙江卫视、深圳卫视、福建东南卫视等卫视中任何一家播出，因此被告天意公司要求原告奥康公司支付该两笔款共210万元及延期付款利息，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告浙江天意影视有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告奥康鞋业销售有限公司广告费90万元；
二、被告浙江天意影视有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告奥康鞋业销售有限公司违约金30万元；
三、驳回反诉原告浙江天意公司影视有限公司的反诉请求。
如果被告浙江天意影视有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费15600元，减半收取7800元；反诉受理费24044元，减半收取12022元，合计19822元由被告浙江天意影视有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审判员 潘谷明
二〇一四年八月二十日
书记员 陈苗凡
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