湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘06刑终223号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方某，原岳阳肉类联合加工厂副厂长兼财物管理中心主任、岳阳肉类联合加工厂改制清算组组员、岳阳肉类联合加工厂改制期间留守人员。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2014年12月15日被岳阳市岳阳楼区人民检察院立案侦查，同月16日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕；现羁押于岳阳市看守所。
上诉人（原审被告人）吕某，原岳阳肉类联合加工厂财务科会计兼财物管理中心副主任、岳阳肉类联合加工厂改制期间留守人员。因涉嫌犯贪污罪于2014年12月25日被岳阳市岳阳楼区人民检察院立案侦查，同月26日被刑事拘留，2015年1月13日被逮捕，同年4月29日经岳阳市岳阳楼区人民检察院决定取保候审；现在家候审。
辩护人邹敏。
原审被告人雷某甲，原岳阳肉类联合加工厂财务科出纳、岳阳肉类联合加工厂改制期间留守人员。因涉嫌犯贪污罪于2014年12月25日被岳阳市岳阳楼区人民检察院立案侦查，同月27日被刑事拘留，2015年1月13日被逮捕；现羁押于岳阳市云溪区看守所。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人方某、吕某、雷某甲犯贪污罪一案，于二○一六年五月三十日作出（2015）楼刑二初字第74号刑事判决。原审被告人方某、吕某不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2016年7月26日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2016年8月25日至9月25日查阅了案卷，并指派检察员黄翔出庭履行职务。上诉人方某、吕某及吕某的辩护人邹敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年6月30日，全民所有制企业岳阳肉类联合加工厂（以下简称岳阳肉联厂）开始实施企业改制。同年7月，经上级主管部门岳阳市商务局决定成立岳阳肉联厂改制清算组，并确定岳阳肉联厂改制期间留守人员。担任该厂副厂长兼财物管理中心主任的被告人方某被确定为改制清算组组员和留守人员，负责财务工作；担任该厂财物管理中心副主任兼会计的被告人吕某被确定为留守人员，负责财务具体工作；担任该厂出纳的被告人雷某甲被确定为留守人员，负责改制资金进出流工作。2010年上半年至2014年8月，被告人方某、吕某、雷某甲伙同岳阳肉联厂厂长、改制清算组副组长、留守处负责人欧某，利用负责经手、管理该厂财务及改制资金申报、保管、发放等职务上的便利，采取侵吞、骗取等手段，非法占有公共财物共计人民币876600元，其中被告人方某、吕某、雷某甲各分得人民币209900元，欧某分得人民币246900元。具体事实如下：
一、2009年8月至11月，岳阳肉联厂财务分四次向该厂工会借款232000元。2010年上半年，岳阳肉联厂即将启动企业改制程序，因在企业改制清算期间，岳阳肉联厂的资产、负债及所有者权益情况应予以清产核资的专项审计，经岳阳肉联厂厂长欧某同意，被告人方某安排被告人吕某以归还厂工会借款的名义，从厂财务套取资金。同年4月26日，吕某以岳阳肉联厂工会收到该厂“欠款”的名义开具一张金额为232000元的收款收据，并经欧某签字审批，将232000元资金套出，所套出的资金分别由吕某和雷某甲保管。同年7月，岳阳肉联厂在改制清产核资过程中，未将该厂工会财务账目提交相关会计师事务所进行审计，致使上述资金脱离岳阳肉联厂改制清算组监管，成为账外资金。同年10月，欧某、方某、吕某、雷某甲四人商量后，由欧某决定将所套取的232000元资金予以私分，四人各分得赃款58000元。因岳阳肉联厂财务归还的232000元资金去向不明，经方某同意，并经欧某签字审批，吕某以发放留守人员养老金、医保金补贴的方法将私分的资金进行平账处理。此后，吕某和雷某甲又采取将私分资金虚列入发放留守人员工资账目的方法，在厂财务进行平账处理。
二、2010年上半年，岳阳肉联厂改制前，被告人吕某向被告人方某请示厂财务一些不需要支付的应付款如何处理。方某向欧某汇报后，欧某要方想办法将资金套取出来。在方某安排下，吕某将该厂财务不需要支付的应付款项转入应付租赁户押金科目，并由吕某、雷某甲虚列王俊峰、岳阳维力康公司等8个租赁户名单及合计227000元的租赁户押金。岳阳肉联厂改制期间，租赁户岳阳工贸公司和个体户严若正与岳阳肉联厂解除租赁合同，两租赁户交纳的合计40000元租赁押金应折抵应付租金，不予退还，但方某将该情况予以了隐瞒。2012年1月，方某通过改制清算组将虚列的租赁户押金227000元、折抵租金的40000元与其他真实的租赁户押金，以需退还租赁户租金的名义，向市属国有企业改制领导小组办公室申报，申请将上述需退还的租金作为改制资金予以拨付。同年3月1日，岳阳肉联厂改制清算组将其中的267000元转入方某的交通银行岳阳桥西支行银行个人账户后，方某安排吕某、雷某甲虚列退还租赁户押金金额267000元的岳阳肉联厂押金退还明细表，再由吕某、雷某甲在该明细表上伪造王俊峰、岳阳维力康公司、严若正、岳阳工贸公司等10个租赁户的签名，由雷某甲伪造岳阳肉联厂收到王俊峰、岳阳维力康公司等8个租赁户共计227000元押金的8张收款收据和收款凭证。2012年下半年，方某向欧某汇报后，经欧某决定由欧某、方某、吕某、雷某甲将套取的227000元予以平分，由方某经手分给欧某57000元。方某决定将欧某不知情的被套取的40000元由其和吕某、雷某甲三人平分，并由方经手将该40000元及余款170000元共计210000元由方某、吕某、雷某甲平分，三被告人各分得人民币70000元。
三、岳阳肉联厂改制前的2010年上半年，欧某为发放该厂中层以上干部的补助及处理改制遗留问题，决定在该厂改制期间套取改制资金。为此，欧某要曾在岳阳肉联厂从事维修业务的刘某伪造了一份编制时间为2004年7月，工程造价为1183221.85元的岳阳肉联厂储运公司仓库地面维修《工程予（预）决算书》。欧某在该预决算书上签署“请财务在工程总额中下浮12%计算，同意支付”，确定以工程造价下浮12%的1040000元为套取资金数额。欧某将伪造的预算书交给方某后，方按照欧某的授意虚列了一份集资金额为1040000元的职工集资名单表，方将该集资表交给雷某甲，雷依照方的要求按照表上的名单与金额开具虚假收款收据。方某、雷某甲分别将虚假的预决算书和收款收据交吕某在厂财务做账。吕某即在2004年12月厂财务上虚增一笔1040000元集资款的入账，然后在账上虚列一笔1040000元的维修费支出，使该笔1040000元集资款成为一笔应付款，且该笔应付款一直从2004年12月结转到2010年改制前。此外，欧某、方某虚列一个需发放283575元女职工卫生费项目后，方某等人将虚列的1040000元职工集资款和283575元女职工卫生费的相关资料，于2012年1月通过该厂改制清算组向岳阳市属国有企业改制领导小组办公室进行申报，申请将上述需退还的职工集资款和需发放的女职工卫生费作为改制资金予以拨付。上述申报的合计金额1323575元款项作为改制资金被拨付至岳阳肉联厂改制清算组银行账户后，方某、欧某于2012年3月将其中的1240000元转存至欧某在岳阳市君山区农村信用合作联社许市信用社的个人银行账户，余款83575元由方某保管并用于改制费用支出。方某将其他改制资金发放后，在有职工签名的岳阳肉联厂改制相关补偿金发放表上增设虚列的“个人集资”、“女工卫生费”及“总计”栏目，套取职工集资款1040000元和女职工卫生费283575元，并将篡改的改制相关补偿金发放表交财务平账。上述1323575元款项除用于发放补偿费及其他开支外，剩余的350000元由欧某保管。2014年8月，欧某、方某、吕某、雷某甲四人在岳阳市岳阳楼区八字门嘉士顿茶楼见面，欧某提出以职工集资和女职工卫生费名义套取的改制资金除开支外剩余350000元，其中60000元送给岳阳市商务局副局长兼岳阳肉联厂改制清算组组长宋某（另案处理），剩下的290000元由方某、吕某、雷某甲每人分60000元，欧某自己应分110000元。方某、吕某、雷某甲均表示同意。事后，欧某将该款取出，被告人方某、吕某、雷某甲各分得60000元，欧某分得110000元。
四、2013年底，岳阳肉联厂为解决困难职工的生活问题，向岳阳市劳动局申请了一笔困难职工补助金。2014年1月26日，岳阳市再就业和企业解困领导小组再就业办公室将社会保险补贴资金190000元转账至岳阳肉联厂。同月27日，雷某甲按照欧某的要求将该笔资金从该厂财务转账至其在中国工商银行岳阳城陵矶支行的个人账户上。经欧某决定将该笔资金中的部分款项以发放工资的名义由欧某、方某、吕某、雷某甲四人私分后，雷某甲从该账户取款100000元，并制作了两张2013年1月至2014年2月留守人员工资表。欧某、方某、吕某、雷某甲在岳阳市岳阳楼区城陵矶一茶楼会面后，欧某在雷某甲制作的工资表上签署了同意发放意见，雷某甲当场分给欧某、方某、吕某及本人每人21000元。几天后，雷某甲按照欧某的要求以发放寒碳费的名义分给欧某、方某、吕某及本人每人900元。
2014年12月14日，岳阳市岳阳楼区人民检察院对被告人方某涉嫌受贿进行询问调查时，方交代了检察机关尚未掌握的其与欧某、吕某、雷某甲套取改制资金290000元予以私分的事实。次日，被告人方某被立案侦查。被告人方某被立案侦查后，如实供述了其他贪污事实。2014年12月25日，岳阳市岳阳楼区人民检察院以涉嫌贪污罪对被告人吕某、雷某甲立案侦查，被告人吕某、雷某甲被传唤到案后如实供述了她们伙同欧某、方某贪污的事实。
案件侦查期间，岳阳市岳阳楼区人民检察院扣押被告人方某涉案款219900元，扣押被告人吕某涉案款209900元，扣押被告人雷某甲涉案款50000元，冻结被告人雷某甲中国工商银行岳阳城陵矶支行账号为19×××65存款50000元、账号为19×××18存款60000元。案件审理期间，被告人雷某甲主动退还赃款49900元。
针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：被告人方某、吕某、雷某甲的户籍资料；岳阳市工商行政管理局的《企业注册登记资料》；岳阳市市属国有企业改制领导小组岳市企改（2010）6号《关于同意岳阳肉联厂实施改制的批复》；岳阳肉联厂的有关职务任免文件；岳阳市商务局岳商发（2010）87号《岳阳市商务局关于成立岳阳肉联厂改制清算组的通知》；岳阳市商务局岳商发（2010）99号《关于岳阳肉联厂改制期间留守人员的请示》及岳阳市市属国有企业改制领导小组办公室岳市企改办（2010）50号《关于同意确定岳阳肉联厂改制期间留守人员的批复》；岳阳肉联厂工会财务移交表、岳阳肉联厂财务、工会明细账目及2010年4月第42号记账凭证；第0005384号收款收据；岳阳肉联厂2010年7月至2011年12月《留守人员养老金医保金补贴表》18张；岳阳肉联厂2010年7月至2011年12月现金日记账；工资科目记账凭证、原始凭证等；湖南里程有限责任公司会计师事务所湘程审（2010）第330号《岳阳肉类联合加工厂清产核资专项审计报告》；湖南佳诚联合会计师事务所湘佳诚会所（2015）专审字第014号《司法会计鉴定报告》；吕某、雷某甲在中国工商银行岳阳城陵矶支行的银行账户明细；中国工商银行岳阳城陵矶支行《个人业务凭证》及明细单；户名彭辑的中国工商银行岳阳城陵矶支行的银行账户明细；中国工商银行岳阳城陵矶支行《个人业务凭证》及明细单；岳阳市财政局企业科（2012）第7号呈报件《关于岳阳肉类联合加工厂改制遗留问题处理所需资金的审核意见》等相关文件及《预算外资金拨款书》；岳阳肉联厂改制清算组财务记账凭证；《同意转接押金的函》等；户名为方某、账户为43×××02的交通银行岳阳桥西支行银行账户明细、交通银行转账支票存根、进账单；岳阳肉联厂财务记账凭证及收款收据、收款凭证；湖南佳诚联合会计师事务所湘佳诚会所（2015）专审字第014号《司法会计鉴定报告》；岳阳肉联厂押金退还明细表；方某书写的会议记录；岳阳肉联厂《工程予（预）决算书》；岳阳肉联厂2004年12月第109号财务记账凭证；35张收款收据；个人集资明细表及财务总分类、明细账；岳阳市财政局企业科（2012）第7号呈报件《关于岳阳肉类联合加工厂改制遗留问题处理所需资金的审核意见》等相关文件及《预算外资金拨款书》；户名欧某的岳阳市君山区农村信用合作联社许市信用社、岳阳市岳阳楼区农村信用合作联社北港信用社的个人账户交易明细、开户凭条、存取款凭证、储蓄存单等；岳阳肉联厂厂级领导改制补偿名单表；岳阳肉联厂科级领导改制补偿名单表；岳阳肉联厂改制处理遗留问题补偿表；改制特殊情况处理名单表及相关领款凭单；岳阳肉联厂2012年9月第37号财务记账凭证；岳阳肉联厂改制相关补偿金发放汇总表；岳阳肉联厂改制相关补偿金发放表；岳阳肉联厂2004年12月第110号财务记账凭证；湖南佳诚联合会计师事务所湘佳诚会所（2015）专审字第014号《司法会计鉴定报告》；户名彭辑的中国银行岳阳城陵矶支行的银行账户明细；户名雷某甲的中国银行岳阳城陵矶支行的银行账户交易明细单；岳阳市劳动服务就业局2014年1月31日记账凭证、银行进账单回执及岳阳肉联厂9308321号收据；户名雷某甲在工商银行岳阳城陵矶支行账户为19×××89的流水明细；岳阳肉联厂2014年1月第4号、第8号记账凭证；岳阳肉联厂留守人员工资表、寒碳费表；岳阳肉联厂2013年财务账；湖南佳诚联合会计师事务所湘佳诚会所（2015）专审字第014号《司法会计鉴定报告》；岳阳市岳阳楼区人民检察院反贪污贿赂局出具的犯罪嫌疑人方某、吕某、雷某甲受贿、贪污一案破案经过；岳阳市岳阳楼区人民检察院出具的扣押决定书；扣押财物清单；冻结犯罪嫌疑人金融财产通知书、中国工商银回执凭证；证人宋某、邹某、雷某乙、欧某、沈某、刘某、雷某丙、雷某丁、罗某；被告人方某、吕某、雷某甲的陈述等。
原审法院认为，被告人方某、吕某、雷某甲身为国有企业中从事公务的人员，合伙或伙同他人利用职务上的便利，采取侵吞、骗取等手段，非法占有公共财物，数额巨大，三被告人的行为均已构成贪污罪。本案系共同犯罪，被告人方某在与被告人吕某、雷某甲共同贪污租赁户岳阳工贸公司和个体户严若正交纳给岳阳肉联厂40000元租赁押金的过程中，积极参与并授意、安排被告人吕某、雷某甲虚列退还租赁户明细表、伪造收款凭证，在共同犯罪中起了主要作用，属主犯；被告人方某在参与的其他共同贪污犯罪及被告人吕某、雷某甲在参与的共同贪污犯罪过程中，均处于从属地位，在共同犯罪中起了次要作用，均属从犯，但被告人方某在共同犯罪中所起作用较被告人吕某、雷某甲大，故应对被告人方某从轻处罚，对被告人吕某、雷某甲减轻处罚。被告人方某被传唤到案后，交代了检察机关尚未掌握的其与欧某、吕某、雷某甲共同贪污的犯罪事实，可以自首论，故可对被告人方某减轻处罚。被告人吕某、雷某甲具有坦白情节，可对二被告人从轻处罚。案发后，被告人方某、吕某、雷某甲均能积极退缴全部所得赃款，并自愿认罪，具有一定的悔罪表现，可酌定从轻处罚。因在本案审理期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效实施，故应依照该刑法修正案的相关规定对被告人定罪科刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第二款，第六十四条之规定；对被告人吕某、雷某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人方某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人吕某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人雷某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。二、对被告人方某、吕某、雷某甲贪污所得赃款209900元，共计人民币629700元，予以追缴，上缴国库。其中包括由岳阳市岳阳楼区人民检察院扣押的被告人方某涉案款209900元、扣押的被告人吕某涉案款209900元、扣押的被告人雷某甲涉案款50000元，冻结的被告人雷某甲在中国工商银行岳阳城陵矶支行账号为19×××65内的存款50000元、账号为19×××18内的存款60000元；被告人雷某甲在案件审理期间退缴的赃款49900元。
原审被告人方某上诉提出：一、其到案后，检举、揭发了伙同吕某、雷某甲、欧某共同贪污的事实，原判没有认定其立功表现；二、原判量刑过重。
原审被告人吕某及其辩护人上诉及辩护意见认为：一、吕某有认罪悔罪表现，原判罚金过高，请求减轻处罚；二、二审期间，有检举揭发他人犯罪行为的表现，构成立功。
经审理查明，原审判决认定上诉人方某、吕某、原审被告人雷某甲于2010年上半年至2013年底，伙同岳阳肉类联合加工厂厂长、改制清算组副组长、留守处负责人欧某（另案处理）先后四次贪污人民币共计876600元（其中方某、吕某、雷某甲各分得209900元，欧某分得人民币246900元）的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人吕某向汨罗市公安局检举汨罗市新市镇丛羊村十五组李建华涉嫌非法生产、销售伪劣产品一案，根据吕某的举报，公安机关在李建华的厂房中查获制造卷烟烟丝切碎、烘干设备三台，未销售烟烟丝29936公斤，价值金额210689元。该案已于2016年8月17日由汨罗市公安局立案侦查，犯罪嫌疑人杨建华于当日被刑事拘留，同年9月7日汨罗市公安局提请逮捕。
上述事实，有下列经原审举证、质证，并经认证的证据予以证明：
1、汨罗市公安局出具的对吕某的讯问笔录。证明2016年8月13日，吕某在汨罗市新市镇丛羊村十五组一户李姓人家附近闻到很浓的烟草味，怀疑有人做假烟，就该情况向汨罗市公安局举报的事实。
2、汨罗市公安局出具的《立案决定书》、《拘留证》、《到案经过》、《提请批准逮捕书》、《关于杜永飞、李建华等人生产、销售伪劣产品案线索来源的情况说明》。证明汨罗市公安局根据吕某的举报，在李建华的厂房中查获制造卷烟烟丝切碎、烘干设备三台，未销售烟烟丝29936公斤，价值金额210689元，该案已于2016年8月17日立案侦查，并刑事拘留了犯罪嫌疑人李建华；同年9月7日，对李建华提请逮捕的事实。
3、被告人李建华的供述。证明其将位于汨罗市新市镇丛羊村15组的厂房出租给了杜永飞，确有生产假烟丝的行为，李建华也知情。
本院认为，上诉人方某、吕某、原审被告人雷某甲身为国有企业中从事公务的人员，合伙或伙同他人利用职务上的便利，采取侵吞、骗取等手段，非法占有公共财物，数额巨大，三被告人的行为均已构成贪污罪。本案系共同犯罪，上诉人方某在与吕某、雷某甲共同贪污租赁户岳阳工贸公司和个体户严若正交纳给岳阳肉联厂40000元租赁押金的过程中，积极参与并授意、安排吕某、雷某甲虚列退还租赁户明细表、伪造收款凭证，在共同犯罪中起了主要作用，属主犯；上诉人方某在参与的其他共同贪污犯罪及上诉人吕某、原审被告人雷某甲在参与的全部共同贪污犯罪过程中，均处于从属地位，在共同犯罪中起了次要作用，均属从犯，但被告人方某在共同犯罪中所起作用较被告人吕某、雷某甲大，故应对上诉人方某从轻处罚，对上诉人吕某、原审被告人雷某甲减轻处罚。上诉人方某被传唤到案后，如实交代了检察机关尚未掌握的其与欧某、吕某、雷某甲共同贪污的犯罪事实，可以自首论，故可对上诉人方某减轻处罚。上诉人吕某、原审被告人雷某甲具有坦白情节，可对二人从轻处罚。案发后，上诉人方某、吕某、原审被告人雷某甲均能积极退缴全部所得赃款，并自愿认罪，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。
上诉人方某提出，原判没有认定其立功表现的意见。经查，上诉人方某主动供述了司法机关尚未掌握的其本人与同案犯共同贪污的犯罪事实，应属于如实供述自己的犯罪事实而非检举、揭发其他案件，或同案犯除本案以外的其他犯罪事实，其行为依法不构成立功，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人方某还提出原判量刑过重的意见，经查，原判综合考虑了上诉人方某的犯罪情节、从轻、减轻的量刑情节，对其判处有期徒刑二年，并处罚金十万元，属量刑适当，故上诉人方某的该意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人吕某及其辩护人提出，原判量刑过重，罚金刑处罚过重，且二审期间有立功表现，请求从轻处罚。经查，二审期间，根据吕某举报的李建华涉嫌生产、销售伪劣产品的犯罪线索，汨罗市公安局已于2016年8月17日对该案立案侦查，并对犯罪嫌疑人李建华刑事拘留，吕某的检举、揭发行为经查证属实，构成立功，依法可从轻处罚。原审法院根据吕某的犯罪事实及情节，对其减轻判处有期徒刑二年，并处罚金十万元，属量刑适当，但鉴于上诉人吕某有新的立功表现，综合其犯罪情节、悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。
综上，原判定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第二款、第六十八条、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼刑二初字第74号刑事判决书第一项中对上诉人方某、原审被告人雷某甲的定罪量刑以及上诉人吕某的定罪部分以及第二项；
二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼刑二初字第74号刑事判决书第一项中对上诉人吕某的量刑部分；
三、上诉人吕某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓期三年，并处罚金人民十万元。
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 黎小忠
代理审判员 漆 晟
二〇一六年十月一十七日
代理书记员 王佳奇