辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽11刑再3号
抗诉机关辽宁省人民检察院。
原审被告人鲁慧芬，女，1956年6月27�出生，汉族，高中文化，无职业，现住辽宁省大连市沙河口区。因本案于2010年11月17日被刑事拘留，同年12月24日被执行逮捕，2013年3月8日被宣告无罪释放。
辩护人韩学玲，辽宁三君律师事务所律师。
辽宁省抚顺市新抚区人民法院审理辽宁省抚顺市新抚区人民检察院指控原审被告人鲁慧芬合同诈骗一案，于2011年12月14日作出(2011)新抚刑初字第00239号刑事判决，以合同诈骗罪，判处被告人鲁慧芬有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。宣判后，被告人鲁慧芬不服向辽宁省抚顺市中级人民法院提出上诉。辽宁省抚顺市中级人民法院于2012年3月1日作出(2012)抚中刑二终字第00013号刑事裁定书，撤销辽宁省抚顺市新抚区人民法院(2011)新抚刑初字第00239号刑事判决，以原判决事实不清为由，将该案发回重审。辽宁省抚顺市新抚区人民法院重审后于2012年8月29日�出(2012)新抚刑初字第00198号刑事判决，认定被告人鲁慧芬犯有合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。宣判后，被告人鲁慧芬不服，向辽宁省抚顺市中级人民法院提出上诉。该院于2013年1月31日作出(2012)抚中刑二终字第00142号刑事判决，撤销辽宁省抚顺市新抚区人民法院(2012)新抚刑初字第00198号刑事判决，宣告被告人鲁慧芬无罪。宣判后，辽宁省人民检察院于2013年12月3日作出辽检诉一刑抗字(2013)5号刑事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2014年11月20日作出(2014)辽刑抗字第00005号再审决定书，指令辽宁省抚顺市中级人民法院再审本案。该院于2015年6月18日作出（2015）抚中审刑终再字第00001号刑事裁定书，维持原判。辽宁省人民检察院于2016年1月5日作出辽检公一审抗（2016）1号刑事抗诉书，再次向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2016年5月9日作出（2016）辽刑再2号再审决定书，指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭审理本案，辽宁省盘锦市人民检察院指派代理检察员杨舒涵、张蒙蒙出庭履行职务，原审被告人鲁慧芬及其辩护人韩学玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
辽宁省抚顺市新抚区人民法院查明，被告人鲁慧芬于2008年8月2日，通过同居男友孙某某联系，以抚顺宝兴隆科技有限公司的名义，到抚顺市隆泰化工产品制造有限公司购买铁粉，与隆泰化工产品制造有限公司经营者赵某某口头达成铁粉买卖合同，双方约定铁粉价格人民币1200元／吨，提货后付款。次日，被告人鲁慧芬雇佣车辆拉走铁粉，1079.95吨，当日支付货款30万元，又于8月5日、6日分别支付20万元。同月6日、7日，被告人鲁慧芬再次以同样的价格和付款方式�该公司购买铁粉401.75吨，后于8月11日给付货款10万元。以上总计提货1481.70吨，总计货款为人民币1778040元，总计被告人给付货款人民币80万元。期间被告人鲁慧芬将上述铁粉出售吉林省四平红嘴钢铁有限公司后，于2009年1月取回全部货款，但其并未按约定将余下货款给付赵某某，赵某某多次向被告人鲁慧芬催要货款，被告人鲁慧芬于2008年9月20日、10月29日、11月12日和2009年1月24日，分别给付货款5万元、4万元、2万元和3万元，合计人民币14万元，被告人鲁慧芬尚欠赵某某货款人民币838040元的情况下，离开抚顺，并改变联系方式，致使被害人无法找到。2010年3月，赵某某发现鲁慧芬后，将鲁扭送至公安机关，公安机关对鲁讯问后将其放回，鲁慧芬又将手机换号，失去联系，公安机关将鲁慧芬列为网上逃犯，2010年11月17日，鲁慧芬被公安人员抓获。
辽宁省抚顺市新抚区人民法院认为，被告人鲁慧芬以非法占有为目的，在履行合同过程中，收受他人给付的货物后逃匿，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人鲁慧芬关于不是有意去骗的辩解，缺乏事实和证据证明，不予采信。其辩护人关于公诉机关指控的事实不清，证据不足的辩护意见，经查，现有被告人供述、被害人陈述及相关书证予以证实，故该辩解意见不予采信。原审法院依法判决被告人鲁慧芬有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，被告人鲁慧芬不服，向辽宁省抚顺市中级人民法院提出上诉，其上诉理由及其辩护意见：1、一审判决认定“双方约定铁粉价格为人民币1200元／吨”不能成立。2、一审判决认定“总计被告人给付货款80万元”不能成立。第一批货款全部还清后，被告人鲁慧芬实际还欠赵某某货款23万余元。四平红嘴钢�检斤登记表及对账单证明，第二批货共计401.25吨，价款应当是47万余元，去掉后期陆续还的24万元，被告人鲁慧芬实际还欠赵某某货款23万余元。3、双方口头约定铁粉1200元／吨，只是根据被害人赵某某的单方证言，上诉人是以1190元／吨的价格购买的铁粉。4、一审认定累计货款1784040元，已付货款940000元，未付货款84040元，缺乏事实依据。5、侦查一卷37页四平钢厂记账单记载，上诉人分别在2008年8月3日和8月6日、7日送货到四平红嘴钢厂，第一批货即8月3日收购价为1200元／吨，运费55元／吨，由四平红嘴钢厂支付；第二批货即8月6日、7日收购价为1595元／吨，运费由上诉人承担。这份对账单可以证明公诉机关的指控不能成立。为由，提出上诉。6、一审判决认定“鲁慧芬将上述铁粉出售给四平红嘴钢厂后，于2009年1月取得全部货款”不能成立。7、一审判决认定“陆续以2-3万元不等还货款14万元”不能成立，应当认定鲁慧芬后期陆续还款24万元，8、鲁慧芬欠款的原因。第二批货款是由于四平红嘴钢厂没有给鲁慧芬结算，才没有全部给付赵某某。虽然，后期鲁慧芬改变了联络方式，原因一是鲁慧芬不是抚顺市人，家住大连，二是鲁慧芬两次因为眼病分别在沈阳、大连住院治疗。
辽宁省抚顺市人民检察院审查认为，上诉人鲁慧芬的上诉理由不能成立。虽然鲁慧芬一直辩称其买铁粉价格为1190元／吨，其已付货款100万余元，尚欠款仅为20多万元。但其辩解未得到相应证据支持。根据被害人陈述及证人孙某某均证实系1200元／吨所购买，而且与红嘴钢厂联系的人一直是鲁慧芬。关于鲁慧芬给付赵某某的货款数额，鲁慧芬与赵某某均进行过供述和陈述，二人的供述和陈述相互一致，并且赵某某提供了刘某某的银行账目，足以佐证鲁慧芬所�付的货款额共计94万元，鲁慧芬辩解给付100多万元的辩解无依据。而红嘴钢厂是否给付并不能作为鲁慧芬不给付货款的理由，因鲁慧芬与赵某某系合同相对方，与第三方无关联。根据赵某某给付货款的时间可以看出至8月7日鲁慧芬共给付了70万元，此证据也得到了被害人赵某某陈述的证实，并且鲁慧芬也供述前期拉了600多吨，并且货款已付。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
辽宁省抚顺市中级人民法院二审查明，原审判决认定原审被告人鲁慧芬与抚顺市隆泰化工产品制造有限公司买卖铁粉价格、数量及欠款数额，因双方系口头协议，存在争议，抚顺市隆泰化工产品制造有限公司向侦查机关提供不出书证证明，其他事实与原判相同。
辽宁省抚顺市中级人民法院二审认为：原审被�人鲁慧芬与孙某某共同以抚顺宝兴隆科技有限的名义，到抚顺市隆泰化工产品制造有限公司购买铁粉，并未采取虚构事实，隐瞒真相的手段。从鲁慧芬履行合同的情况看，鲁慧芬从赵某某处购买铁粉，给付了一部分货款，并始终承认尚欠赵某某部分货款，委托孙某某履行了部分欠款并打了欠条。从赵某某提供的刘某某银行卡看，该卡收到来自鲁慧芬的最后一笔汇款时间是2009年1月19日。由此可见，上诉人鲁慧芬实际履行了合同，由于双方存在合同纠纷，加之鲁慧芬销售尚未完全回款，形成部分欠款。现有证据认定上诉人鲁慧芬的行为构成合同诈骗罪的事实和法律依据不足。故对上诉人提出其确实还欠赵某某部分货款，并没有虚构事实骗取他人，由于四平红嘴钢厂没有给其结算，其才欠下赵某某货款的上诉理由及其辩护人提出鲁慧芬的行为不符合合同诈骗罪的法律特�，不构成合同诈骗罪的辩护意见本院予以采纳。辽宁省抚顺市中级人民法院二审判决如下：一、撤销辽宁省抚顺市新抚区人民法院(2012)新抚刑初字第00198号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）鲁慧芬无罪。
辽宁省抚顺市中级人民法院二审宣判后，辽宁省人民检察院抗诉认为，辽宁省抚顺市中级人民法院终审判决被告人鲁慧芬无罪有误，理由如下：1、被告人鲁慧芬具有非法占有的主观故意，四平红嘴钢厂在结清鲁慧芬的货款后，鲁慧芬并没有将货款支付被害人，而是借给了其他人。在尚欠被害人大量货款的情况下，改变联系方式，致使被害人无法将其找到，只能向公安机关报案。此外，鲁慧芬承认其从赵某某处买卖铁粉存在高买低卖行为，这种没有利润空间的经营行为显然不合常理。从中可以看出，鲁慧芬第一次高价买进铁粉，骗取了被害人的信任，从而第二次买入铁粉，然后在欠了大量铁粉款后逃避给付，而达到自己非法占有为目的。终审法院（无罪判决）认定鲁慧芬销售尚未完全回款，形成部分欠款也是错误的，证人张乙某的证言和公安机关调取的汇款单据可以证实红嘴钢厂并不欠鲁慧芬货款，是鲁慧芬故意不支付给赵某某的货款，而形成的欠款。从鲁慧芬的种种行为来看，其主观占有的故意明显。虽然在第二次买卖铁粉后，在被害人赵某某的催要下，鲁慧芬陆续给赵某某一些钱款，但在仍欠赵某某83万元巨款的情况下，鲁慧芬改变手机号码，逃避给付，仍说明被告人鲁慧芬主观上有占有欠款的故意。2、鲁慧芬有合同诈骗犯罪的客观行为。鲁慧芬第一次交易时及时结清货款取得对方信任，在没有给付货款的情况下将第二次购买的货拉走，后逃避给付货款，符合合同诈骗犯罪规定的“以小额或部分履行合同的�法诱骗对方继续履行合同”的行为；鲁慧芬在拖欠被害人大量货款的情形下改变手机号码，致使被害人无法将其找到，该行为符合合同诈骗犯罪规定的规定“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款及担保财产后逃匿”的行为。
综上，检察机关认为，原审被告人鲁慧芬主观有非法占有的故意，客观实施了合同诈骗的犯罪行为，已构成合同诈骗罪，请依法惩处。
原审被告人鲁慧芬及其辩护人的辩护意见认为原审被告人鲁慧芬的行为不构成合同诈骗罪，理由如下：1、鲁慧芬并不欠赵某某货款83万元，孙某某给赵某某写下的欠条并不能实际反映鲁慧芬欠款数额，欠条不是鲁慧芬本人确认签字。2、鲁慧芬没有付清赵某某货款的原因是四平钢厂拖欠货款所致，并非主观故意所为。3、鲁慧芬并没有欠赵某某货款后改变联系方式逃匿，并且委托他人陆续�赵某某还款24万元。
综上，鲁慧芬的行为不符合合同诈骗罪的法律特征，请中级法院依法维持原判。
辽宁省抚顺市中级人民法院再审查明的情况同该院(2012)抚中刑二终字第00142号刑事判决书所表述的查明的事实情况：暨原审被告人鲁慧芬与抚顺市隆泰化工产品制造有限公司买卖铁粉，但在铁粉价格、数量及欠款数额，存在较大争议，因双方系口头协议，故抚顺市隆泰化工产品制造有限公司未能向侦查机关提供书面证据证明其主张。
辽宁省抚顺市中级人民法院认为：关于抗诉机关“被告人鲁慧芬具有非法占有的主观故意：第一次鲁慧芬利用高买低卖不合理的经营行为，取得了被害人赵某某信任后，第二次在尚欠被害人83万元货款，且已完全回款的情况下，改变联系方式，以达到占有83万元欠款的目的”的意见，经查，2008年8月2日，原审被�人鲁慧芬通过其男友孙某某以抚顺宝兴隆科技有限公司的名义，到被害人赵某某的抚顺市隆泰化工产品制造有限公司购买铁粉，双方口头达成铁粉买卖合同。现被害人赵某某、证人孙某某、原审被告人鲁慧芬对8月2日购买铁粉的价格说法不一，因双方系口头协议，又无其它证据予以佐证，故认定鲁慧芬存在高买低卖的不合理经营行为证据不足。针对欠款是否是83万元的问题，原审被告人及其辩护人辩解称，8月2日第一次购买铁粉的货款已全部付清，尚欠第二次（8月6日、7日）购买的402.25吨铁粉的部分货款，因第二次货款总价格40万余元，鲁慧芬先后给付赵某某24万元，现仅欠货款20万余元，该辩解意见得到被害人的陈述、证人陈甲某的证言及相关书证予以佐证，应予采纳；被害人赵某某报警登记、相关陈述虽最终指认被告人鲁慧芬欠货款83万元，但其陈述时也多次确认鲁慧芬在第一次全部结清货款后，才开始第二次拉走铁粉，由此而确认鲁慧芬欠款83万元，与其他证据相悖，故认定鲁慧芬欠款83万元的证据不足。关于四平红嘴钢厂是否已全部汇款给鲁慧芬的问题，现有证据能够证明，四平红嘴钢厂尚欠鲁慧芬货款60余万元，但所欠货款是否包括8月7日的铁粉货款，因四平红嘴钢厂账目被销毁，故抗诉机关认定四平红嘴钢厂给付鲁慧芬货款后，鲁慧芬却故意不偿还欠款的行为，存在非法占有的主观故意证据不足。
关于抗诉机关“被告人鲁慧芬有合同诈骗犯罪的客观行为：被告人鲁慧芬第一次交易时结清货款，第二次交易后逃避给付货款的行为符合合同诈骗犯罪规定的以小额或部分履行合同的方法诱骗对方继续履行合同的行为；被告人鲁慧芬拖欠被害人大量货款的情况下，改变手机号码，致使被害人无法将其找到，该行为又符合合同诈骗犯罪规定的收受对方当事人给付的货物、货款、预付款及担保财产后逃匿的行为”的意见，本院认为：抗诉机关指控原审被告人鲁惠芬尚欠赵某某部分货款，变更联系方式，致使被害人无法将其找到的客观事实确实存在；鲁慧芬及其辩护人辩解称，因鲁慧芬家住外地，治病期间虽改变了联系方式，但鲁慧芬在治病期间，改变联系方式后，仍能够委托他人继续履行部分债务，该行为不符合合同诈骗的客观行为特征，该辩护意见，也有相关证据予以佐证，结合本案认定原审被告人鲁慧芬主观非法占有证据的不足，故辩护人的辩护意见本院予以采纳。
综上，原审被告人鲁慧芬在与他人经营活动中，始终以抚顺宝兴隆科技有限公司的名义，并没有隐藏真实身份，并没有采取虚构事实、隐藏真相的手段，没有非法占有他人财物的主管故意，其行为不构�合同诈骗犯罪。辽宁省抚顺市中级人民法院（2012）抚中刑二终字第00142号刑事判决原审被告人鲁慧芬无罪并无不当，但引用法律条款有误，应予纠正，应引用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项。抗诉机关指控原审被告人鲁慧芬犯有合同诈骗罪的事实不清，证据不足。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：维持辽宁省抚顺市中级人民法院（2012）抚中刑二终字第00142号刑事判决。
辽宁省人民检察院再次抗诉认为，辽宁省抚顺市中级人民法院（2015）抚中审刑终再字第00001号刑事裁定书确有错误，理由如下：
原审被告人鲁慧芬伙同其男友孙某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在赵某某处两次购买铁粉并销往四平红嘴钢厂后改变联系方式，骗取货款83万余元的事实，有被害人赵某某的陈述，证人张甲某、孙某某、陈甲某、陈乙某、张乙某等人的证言，书证孙某某、鲁慧芬出具的欠条、检斤登记表、陈甲某出具的发货车号和吨数，丛贵斌出具的结算清单、刘某某的理财对账单，八张四平红嘴钢厂给鲁慧芬的汇款单据等在卷佐证，足以认定。
对于鲁慧芬欠款83万余元有被害人陈述、证人孙某某和被告人鲁慧芬出具的欠条以及刘某某理财账户证实的还款情况等证据在卷佐证，足以认定。对予鲁慧芬的辩解四平红嘴钢厂没给汇款，有证人张甲某、张乙某的证言和四平钢厂给鲁慧芬的汇款单据为证，足以证明四平钢厂并不欠鲁慧芬的货款。再审裁定中提到“鲁慧芬家处外地，治病期间虽改变了联系方式，仍能委托他人继续履行部分债务，该行为不符合诈骗罪的客观特征”，这种说法显然是错误的。鲁慧芬履行了部分债务，但大部分债务仍未履行，并且在公安机关对其讯问之后仍改变联系方式，足以证明其不想还款，意图非法占有货款的主观目的。再审裁定认定鲁慧芬没有虚构事实和隐瞒真相，本案中，鲁慧芬把从赵某某处买入的铁粉卖给四平红嘴钢厂却谎称卖给清原草市钢厂，从而骗取被害人赵某某的信任，将铁粉卖予鲁慧芬，以及四平红嘴钢厂明明已付清货款，鲁慧芬却说没有回款的事实说明了鲁慧芬有虚构事实、隐瞒真相的行为。
综上，鲁慧芬以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以先履行小额合同的方式骗取被害人信任，收到钢厂给付的货款后改变联系方式，逃避给付被害人货款，数额特别巨大，符合刑法第224条第2款第3、4项的规定，已构成合同诈骗罪。再审宣告鲁慧芬无罪是错误的。
综上所述，原审被告人鲁慧芬以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，已构成合同诈骗罪。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对抚顺市中级人民法院以（2015）抚中审刑终再字第00001号刑事裁定书提出抗诉，请依法判处。
本院再审查明的事实与辽宁省抚顺市中级人民法院二审查明的事实一致。
本院再审认为，关于抗诉机关认定“原审被告人鲁慧芬伙同其男友孙某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在被害人赵某某处两次购买铁粉并销往四平红嘴钢厂后改变联系方式，骗取货款83万元”，原审被告人鲁慧芬及其辩护人辩解称，被害人赵某某在公安机关几次陈述原审被告人鲁慧芬第一次拉走的铁粉账已结清，另，从原审被告人鲁慧芬的银行卡提款记录、四平市红嘴钢厂对账单、检斤登记表足以证�原审被告人鲁慧芬已经将第一批货款付清。原审被告人鲁慧芬于2008年8月6日、8月7日在被害人赵某某处共拉四车铁粉，共计402.25吨，货款为40余万元，被害人赵某某在公安机关多次陈述原审被告人鲁慧芬已付第二批货款24万元，剩余货款20余万元才是原审被告人鲁慧芬所欠货款数额。
关于抗诉机关认定“对于鲁慧芬欠款80余万元有被害人陈述、证人孙某某和被告人出具的欠条以及刘某某理财账户证实的情况等证据在卷佐证足以认定，对于鲁慧芬的的辩解四平红嘴钢厂没给回款，有证人张甲某、张乙某的证言和四平钢厂给鲁慧芬的汇款单据为证，足以证明四平红嘴钢厂不欠鲁慧芬的货款”，原审被告人鲁慧芬及其辩护人辩解称，辽宁省人民检察院抗诉书中认定的事实错误，证人张乙某在本案中并没有证言，公安机关于2011年2月21日出具的情况说明证实公安机关�未找到张乙某，不存在该证人证言。证人张甲某证言是证实原审被告人鲁慧芬的第一批货款已经给鲁慧芬付清。四平钢厂汇款单据只能证明给鲁慧芬汇过多少款，是哪笔款、是谁的货款并不能证明。该辩解意见有被害人赵某某的陈述、证人陈甲某的证言及相关书证予以佐证，应予采纳。被害人赵某某报警登记、相关陈述虽最终指认被告人鲁慧芬欠货款83万元，但其陈述时也多次确认鲁惠芬在第一次全部结清货款后，才开始第二次拉走铁粉，由此而确认鲁慧芬欠款83万元，与其他证据相悖，故认定鲁慧芬欠款83万元的证据不足，存在非法占有的主观故意证据不足。
关于抗诉机关指控原审被告人鲁慧芬尚欠赵某某部分货款，变更联系方式，致使被害人无法将其找到的客观事实确实存在；鲁慧芬及其辩护人辩解称，因鲁慧芬家住外地，治病期间虽改变了联系方式，但鲁慧芬在治病期间，改变联系方式后，仍能够委托他人继续履行部分债务，该行为不符合合同诈骗的客观行为特征，也有相关证据予以佐证，结合本案认定原审被告人鲁慧芬主观非法占有证据的不足，故辩护人的辩护意见本院予以采纳。
综上，抗诉机关指控原审被告人鲁慧芬犯有合同诈骗罪的事实不清，证据不足。原审被告人鲁慧芬在与被害人赵某某经营铁粉过程中，始终以抚顺宝兴隆科技有限公司的名义，并没采取隐藏真实身份、采取虚构事实、隐藏真相等手段，也没有非法占有他人财物的主观故意。原审被告人鲁慧芬与被害人赵某某没有签订买卖合同，双方对购买铁粉的数量、价格、给付货款数额均有争议，系民事纠纷，应由民法调整。被害人赵某某到公安机关报案称被告人鲁慧芬以购买铁粉名义骗走价值83万余元铁粉证据不足。原审被告人鲁慧芬不构成合同诈骗犯罪。抗诉机关指控原审被告人鲁慧芬犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。辽宁省抚顺市中级人民法院(2015)抚中审刑终再字第00001号刑事裁定维持(2012)抚中刑二终字第00142号刑事判决宣告原审被告人鲁慧芬无罪并无不当，本院予以支持。经本院审判委员会讨论认为，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
维持辽宁省抚顺市中级人民法院(2015)抚中审刑终再字第00001号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 颖
审 判 员 王秀清
代理审判员 关 爽
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 王 蕾