河北省邯郸市复兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）复民初字第1737号
原告户东田。
委托代理人张树峰，河北天汉律师事务所律师。
被告河北瞳鸣环保有限公司，住所地泊头市西环西路98号。
法定代表人窦立功，该公司董事长。
委托代理人赵志强，河北理苑律师事务所律师。
第三人牛存生。
委托代理人袁宇光，河北张凤阁律师事务所律师。
原告户东田诉被告河北瞳鸣环保有限公司（以下简称瞳鸣公司）、第三人牛存生建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告户东田及其委托代理人张树峰，被告瞳鸣公司的委托代理人赵志强，第三人牛存生及其委托代理人袁宇光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告户东田诉称，2011年被告在邯钢承接了一些环保工程，其将部分工程转包给原告。原告完成后，被告给原告出具了《电除尘器制安完成卡》，上有项目经理冯海平的签字，确认工程已完成，并计算了工程款。被告陆续支付工程款390000元后，尚欠原告在邯钢400㎡烧结机机头电除尘器大修及大修尾工（合同号为TM10／033／B）的工程款175414元及其他工程尾款43200元，共计218614元未予支付。请求判令：1、被告支付工程款218614元；2、被告赔偿损失，即：对上述工程款自起诉至判决生效时止，按银行同期同类贷款利率支付利息；3、诉讼费及其他费用由被告承担。
原告户东田为其主张提供如下证据：
1、被告瞳鸣公司给原告出具的工程完工卡七份；
2、商品混凝土发货单三份；
3、送货单四份、出库单一份、收条一份、收据五份；
4、证人张某甲的当庭证言一份。
被告瞳鸣公司辩称，1、被告在邯钢承揽工程后，将部分工程交由原告垫资施工，原、被告之间的口头合同是成立的，被告一直是对原告进行结算的。其中一部分土建工程是由第三人牛存生完成的，包含在原告主张的其中的175414元之内，但具体是多少无法确定，被告与第三人无合同关系，也不清楚原告与第三人之间的关系；2、原告所干的工程款总额为610623元，除已付原告39万元外，尚欠218614元，即邯钢400㎡烧结机机头电除尘器大修尾工的工程款175414元及其他工程尾款43200元，扣除3%的税（18318.69元）后，被告实际未付款为202304.31元，同意支付拖欠的工程款。
被告瞳鸣公司为其辩解提供如下证据：
1、银行电子回单七份及收据一份；
2、原、被告的谈话录音光盘及书面整理资料各一份；
3、被告与第三人的谈话录音光盘及书面整理资料各一份。
第三人牛存生述称，被告在邯钢承包了工程后，被告的负责人窦红兵将邯钢400㎡烧结机机头电除尘器大修尾工的土建零工项目交由第三人施工，由其垫资雇佣工人，并采购生产设备和材料。2011年7月工程完工，经窦红兵验收，其向第三人出具了工程量表，核定工程款为20万元。经第三人多次催要，被告以其公司没有第三人户头，之前一直是原告与被告发生业务关系，应向原告结算工程款为由拒付，请求判令被告偿还第三人175414元工程款。
第三人牛存生为其主张提交如下证据：
1、工资领取表一份、发货单二份、收据三十五份、《证明》八份；
2、用工记录、窦红兵所写的《关于土建施工证明》、牛存生与窦红兵计算工程量的单子、《牛存生土建零工表》、《牛存生土建工作量统计》各一份、窦红兵签字的《土建工作量统计》及《牛存生土建零工表》各一份；
3、《协议书》一份；
4、证人张某乙的当庭证言一份。
原、被告及第三人所举证据均经庭审质证、认证。
经审理查明，被告承揽了邯钢电收尘器、袋收尘器的环保工程，其将部分土建零活转包给原告。原告施工后，2011年8月5日，被告向原告出具《电除尘器制安完成卡》七份，均由被告在邯钢项目部的经理冯海平签字确认，工程款总额合计610623元。被告除已支付部分工程款外，合同号为TM10／033／B的两份《电除尘器制安完成卡》上记载的邯钢400㎡烧结机机头电除尘器大修工程款43200元、大修尾工工程款175414元，两项合计218614元，未予支付。庭审过程中，原、被告均认可，被告应扣除原告3%的税（即18318.69元），所欠工程款为202304.31元。
另查明，2011年6月12日，被告工作人员窦红兵给第三人出具了《关于土建施工证明》，内容为：在六月一日到十一日期间破碎机除尘基础共用破碎机台班数十二个半，排除建筑垃圾十一车。2011年10月11日，窦红兵给第三人出具了《土建工作量统计》及《牛存生土建零工表》各一份，记载了邯钢400㎡烧结机机头电除尘器大修及大修尾工的工程量，该部分工程量包含在原告提交的TM10／033／B的两份《电除尘器制安完成卡》中。
本案在审理过程中，牛存生申请作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，要求被告给付邯钢400㎡烧结机机头电除尘器大修的工程款175414元，本院依法准许其作为第三人参加诉讼。
上述事实有被告瞳鸣公司给原告出具的工程完工卡七份、银行电子回单七份、原、被告的谈话录音光盘及书面整理资料、被告与第三人的谈话录音光盘及书面整理资料各一份、《关于土建施工证明》、窦红兵签字的《土建工作量统计》及《牛存生土建零工表》各一份及当事人陈述在卷为证。
本院认为，原、被告之间虽未订立书面的建设工程施工合同，但双方均认可是由原告为被告承包的工程进行施工，且被告一直是对原告进行工程款的结算，应认定原、被告已形成事实上的建设工程施工合同关系。双方的建设工程施工合同关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，被告应在原告进行施工完毕后向原告履行支付工程款的义务。根据原告提交的合同编号为TM10／033／B的两份《电除尘器制安完成卡》及原、被告均认可的剩余工程款数额，被告应给付原告税后工程款202304.31元。被告至今未支付剩余工程款，致使纠纷的产生，被告应承担民事责任，其应支付原告工程款202304.31元及逾期付款给原告造成的利息损失。
第三人提交了购买施工材料单据若干，以证实自己是实际施工人，作为向被告主张工程款的依据，因以上单据均不是正规发票，不符合证据的形式要件，且对方不认可。即使上述证据真实有效，也证实不了第三人所购买的施工材料用于了上述工程。证人张某乙的证言，因证人与第三人有利害关系，故不能单独作为认定案件事实的依据。第三人提交的《关于土建施工证明》、《土建工作量统计》及《牛存生土建零工表》，仅有被告工作人员窦红兵的签字，没有被告相关负责人的签字确认。第三人所举上述证据不足以证实其所进行的施工是受雇于原告还是由其实际独立进行施工的，其要求被告给付175414元工程款的诉讼请求难以支持，其应承担举证不能的法律后果。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告河北瞳鸣环保有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告户东田工程款202304.31元及利息（自2012年7月12日起至判决生效时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、驳回原告户东田的其他诉讼请求；
三、驳回第三人牛存生的诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4600元，由被告河北瞳鸣环保有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。
审判长 王 韦
审判员 李玉明审判员常黎霞
二〇一三年四月二日
书记员 李 少 龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。