山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第644号
上诉人（原审原告）济南风火轮广告有限公司，住所地济南市。
法定代表人柳忠国，总经理。
委托代理人张德伟，山东科创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东黄金崮云湖国际高尔夫俱乐部有限公司，住所地济南市。
法定代表人臧文宁，董事长。
委托代理人徐征年，山东德义君达律师事务所律师。
委托代理人栾涛，山东德义君达律师事务所律师。
上诉人济南风火轮广告有限公司（以下简称风火轮公司）因与上诉人山东黄金崮云湖国际高尔夫俱乐部有限公司（以下简称黄金高尔夫俱乐部）广告合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2014）长商初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人风火轮公司的委托代理人张德伟、上诉人黄金高尔夫俱乐部的委托代理人徐征年到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年12月15日，风火轮公司与黄金高尔夫俱乐部签订《资源置换协议书》一份，约定：风火轮公司（甲方）为黄金高尔夫俱乐部（乙方）提供机场广告牌4块，有效期自协议签订之日起至2012年4月30日止；黄金高尔夫俱乐部为风火轮公司提供8号洞果岭广告牌，并约定黄金高尔夫俱乐部需负责广告牌的基本维护管理，广告大牌由风火轮公司承担，有效期自协议签订之日起至2012年12月31日。机场广告牌系风火轮公司在山东今日丰盈科技文化传播有限公司（以下简称今日丰盈公司）处租赁，双方于2011年12月15日签订广告租赁合同，租赁期限为2012年1月1日至2012年4月30日，租金为45万元。2012年3月30日，风火轮公司向今日丰盈公司转账20万元，用途为采购款；2012年3月31日，向今日丰盈公司转账20万元，用途为采购款；2012年5月1日，向今日丰盈公司转账5万元，用途为借款。机场广告牌由今日丰盈公司在山东高速文化传媒有限公司处租赁取得，负责发放广告的山东高速文化传媒有限公司、山东擎天广告有限公司出具证明，证实风火轮公司提供的由黄金高尔夫俱乐部制作、时长10秒的广告片已于2012年1月1日至2012年4月30日在机场广告牌中播放，播放频率约为390次／天。2011年12月15日，风火轮公司与临沂美尚标识有限公司（以下简称美尚公司）签订《广告牌租赁协议》一份，约定：风火轮公司将8号洞果岭广告牌租赁给美尚公司，租赁价格为50万元。此外，2009年10月26日，黄金高尔夫俱乐部曾与山东景芝酒厂销售总公司（以下简称景芝酒厂）签订《协议书》一份，约定：景芝酒厂为黄金高尔夫俱乐部提供价值20万元白酒及现金5万元作为赞助，黄金高尔夫俱乐部将8号洞果岭广告牌一年的使用权给予景芝酒厂作为多项回报条件中之一。2012年10月27日，黄金高尔夫俱乐部指令山东长箭建设集团有限公司（以下简称长箭公司）将8号洞果岭广告牌拆除。风火轮公司认为黄金高尔夫俱乐部的行为构成违约，要求赔偿损失，为此诉至法院，双方形成诉讼。
原审法院认为，风火轮公司与黄金高尔夫俱乐部经平等协商，自愿签订《资源置换协议书》，约定双方将各自可利用的广告位资源交换使用。双方订立合同所交换的资源真实存在且处于对方有权掌控下，不存在欺诈和重大误解的情形，因此该合同合法有效，应当受到法律保护。黄金高尔夫俱乐部对风火轮公司是否按约为其播放广告提出异议，因广告发布周期较长，且具有流动性，风火轮公司提供的与今日丰盈公司签订的租赁合同，负责广告投放的山东高速文化传媒有限公司、山东擎天广告有限公司出具的证明以及黄金高尔夫俱乐部的工作人员录音录像等证据，可以证实风火轮公司已在机场广告牌为黄金高尔夫俱乐部播放了广告短片。而黄金高尔夫俱乐部向风火轮公司提供的8号洞果岭广告牌资源载体为不动产，双方签订协议生效后，即视为广告牌的使用权利由黄金高尔夫俱乐部书面约定交付风火轮公司。根据约定，对广告牌制作、利用则属于风火轮公司负责范围。风火轮公司主张黄金高尔夫俱乐部于2012年4月份将8号洞果岭广告牌拆除，未就此提供明确、充分的证据，而黄金高尔夫俱乐部提供其球场内负责日常维修和零工施工单位长箭公司出具的8号洞果岭广告牌拆除情况证明，证实该广告牌于2012年10月27日拆除，其证明力明显大于风火轮公司所举证据，据此可以认定8号洞果岭广告牌拆除时间为2012年10月27日。黄金高尔夫俱乐部在协议约定的资源置换期间内，擅自拆除应当向风火轮公司提供的广告牌，导致风火轮公司无法享有该资源，违反了合同约定，应当承担给风火轮公司造成的经济损失。关于损失金额，风火轮公司主张与美尚公司签订合同，约定将8号果岭广告牌租赁给美尚公司，约定租金为50万元，付款时间为2011年12月、20l2年3、6、9月，风火轮公司主张解除原因系美尚公司得知广告牌拆除而终止履行合同，与广告牌拆除时间2012年10月的情况明显不符，也不能证明风火轮公司主张的预期收益损失状况。除此之外，风火轮公司亦未提供其他证据证实所受实际损失的数额，在此情况下，应按照风火轮公司为获取8号洞果岭广告牌1年使用权而实际支出的费用来补偿其损失较为适宜。双方在《资源置换协议书》中未约定差价补偿，双方协议对机场广告牌和8号洞果岭广告牌等价交换使用，因此，风火轮公司获得机场广告牌资源支出的费用在双方约定中等同于获取8号洞果岭广告牌的支出，应以此作为计价标准。风火轮公司提供的3份转账凭证均发生于与今日丰盈公司签订租赁合同6个月之内，且与合同约定相符，可认定风火轮公司获取8号洞果岭广告牌而与黄金高尔夫俱乐部交换的机场广告牌使用价值为45万元，因此黄金高尔夫俱乐部应当赔偿自2012年10月27日起至2012年12月31日止，因拆除8号洞果岭广告牌给风火轮公司造成的经济损失76771.65元（65天／381天＊450000元）。因8号洞果岭广告牌拆除前，风火轮公司享有使用权，黄金高尔夫俱乐部不存在阻拦、妨碍其行使权利的行为，故上述赔偿数额可以补偿黄金高尔夫俱乐部违约行为给风火轮公司造成的经济损失，在合同中未另行约定违约责任的情况下，黄金高尔夫俱乐部无需再向风火轮公司支付违约金。因双方分歧较大，致使本案调解不成。原审法院根据《中华人民共和国合司法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、黄金高尔夫俱乐部于判决生效之日起十日内向风火轮公司支付经济损失76771.65元；二、驳回风火轮公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元、诉讼保全费3520元，共计12320元，由风火轮公司负担10428元，黄金高尔夫俱乐部负担1892元。
上诉人风火轮公司不服原审判决上诉称，（一）原审法院认定涉案广告牌的拆除时间是2012年10月27日，是错误的。长箭公司出具的拆除证明，是黄金高尔夫俱乐部为配合本案审理伪造的，与事实不符，且不符合证据的形式要素，不能作为证据使用。长箭公司不具备主体资格出具证明。通过黄金高尔夫俱乐部提交的维修和零星工程施工协议书可以看出，长箭公司的施工范围中并不包括拆除广告牌的内容。按照此份协议第三条“质量标准”及第四条“双方义务”可以看出，合同约定了非常明确的施工工序及验收工序，黄金高尔夫俱乐部必须要向长箭公司开具维修任务书和有关说明，施工完毕后必须进行验收，并办理书面验收手续。所以本案中，如果长箭公司出具拆除本案涉案广告牌的证明，那么黄金高尔夫俱乐部必须提交当时要求长箭公司拆除涉案广告牌的维修任务书或者有关说明，并且提交书面验收文件，而且还要提交结算、付款等资料，只有这样，才能证明拆除证明的有效性和真实性。仅凭一份协议书及证明，不能证明长箭公司拆除本案涉案广告牌的事实是否真实存在，如果不能证明的话，那么长箭公司出具的拆除证明，就是为了配合案件需要而伪造的，是不具有法律效力的。从协议书中约定的合同期限可以看出，此协议期限是2012年4月30日至20l3年4月30日，但是协议书的签订日期却是20l2年7月20日。也就是说，此份协议是后补的，黄金高尔夫俱乐部和长箭公司的这种行为是违反建筑法等法律规定的，协议本身是无效的。风火轮公司在原审审理过程中，提交了2012年10月l6日风火轮公司法定代表人柳忠国及公司人员前往黄金高尔夫公司协商赔偿事宜的两段视频，视频的创建时间是20l2年10月l6日11点21分10秒和1l点27分32秒。还提交了同天对原8号洞果岭西北侧大牌广告位进行拍摄的照片，通过照片编辑软件可以看出，照片的形成时间是20l2年10月l6日11点0分22秒。通过向专业机构的专家咨询，视频、照片等影像资料其创建时间是不能修改的，也就是说，视频、照片创建时间是与客观时间相符的。通过这两段视频及照片可以证明涉案广告牌已经拆除。而黄金高尔夫俱乐部提交的拆除证明记载时间为2012年10月27日。这就足以说明，此份拆除证明确实是伪造的。（二）双方争议的焦点问题是拆除本案涉案广告牌的时间，是2012年4月份还是2012年6月份。黄金高尔夫俱乐部认可视频拍摄的地点是在其公司办公地点，但是否认视频中其工作人员的身份，并且主张工作人员并没有被授权解决赔偿或者补偿问题。黄金高尔夫俱乐部在形式上认可视频资料的客观性，而视频资料是解决本案焦点问题的关键证据，原审法院对于如此至关重要的问题没有认真审查，而是简单的认定此证据的证明力不如拆除证明的证明力，系认定错误。结合上述证据，在认定拆除证明系伪造的情况下，应当认定广告牌拆除时间是2012年4月。综上所述，原审法院认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原审判决，依法改判。
上诉人黄金高尔夫俱乐部针对上诉人风火轮公司的上诉答辩称，黄金高尔夫俱乐部认可原审法院认定的涉案广告牌的拆除时间。黄金高尔夫俱乐部也已经提供了合法有效的证据予以证实。风火轮公司提交的视频在最后部分也证实了拆除时间是10月份，风火轮公司也当庭表示可能是在10月份，风火轮公司拷给黄金高尔夫俱乐部视频的最后一部分是缺失的。风火轮公司不存在任何损失，其所提交的证据也没有显示其存在损失。高尔夫场地是每年的11月份到来年的2月份进行封场维护，在该段时间内不对外营业，其广告牌也没有任何的宣传作用，因此也并未给风火轮公司造成损失。
上诉人黄金高尔夫俱乐部不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）风火轮公司没有按照约定提供广告资源，违约在先，黄金高尔夫俱乐部停止为风火轮公司提供广告位系行使法律赋予的抗辩权，符合法律规定，不存在违约行为。仅凭风火轮公司与今日丰盈公司签订的租赁合同，负责广告投放的山东高速文化传媒有限公司、山东擎天广告有限公司出具证明以及录音录像等证据，无法证明风火轮公司已经履行了合同义务。山东高速文化传媒有限公司、山东擎天广告有限公司所出具的证明不能证实两公司对涉案广告资源享有所有权或使用权，不能证明两公司系广告的实际投放人。而且，两公司的证明对广告播放位置（机场大厅有多块广告牌）、播放次数也较为笼统，不能证实风火轮公司履行了合同义务。黄金高尔夫俱乐部工作人员在录音录像中没有认可风火轮公司已经完全履行了合同义务。原审法院认定黄金高尔夫俱乐部违约系认定错误。风火轮公司没有按照约定提供广告资源，违约在先，否则黄金高尔夫俱乐部不可能拆除已经出租的广告牌，这也不符合常理。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：先履行合同义务的一方覆行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。风火轮公司违约在先，没有按照约定履行播放广告的义务，应当视为没有支付合同对价，在此情况下风火轮公司的主张不应得到支持，黄金高尔夫俱乐部亦有权停止履行合同。（二）风火轮公司不存在损失，无权要求赔偿。根据风火轮公司与美尚公司于2011年12月l5日签订的广告牌租赁协议第四条的约定，支付广告费的时间应当是2011年12月20日支付第一季度款项，以后分别为3、6、9月的20日支付广告款，在黄金高尔夫俱乐部拆除广告牌时，临沂美尚标识有限公司的广告款应当已经支付完毕，风火轮公司不存在损失。而且，风火轮公司未提供证据证明拆除广告牌对其与临沂美尚标识有限公司的合同有何影响，因此风火轮公司不存在损失。（三）原审法院以45万元作为计算损失的基础是错误的。风火轮公司并没有提供证据证实实际支出了45万元广告款。既然是等价交换，黄金高尔夫俱乐部提供的8号洞果岭广告牌的实际价值也应当作为计价标准。而且也已经提交了关于8号洞果岭广告牌的使用合同，证明了其实际价值，而原审法院仅按照风火轮公司提交的且无法确认是否履行的合同认定广告牌价值显然是错误的。转账凭证不等于付款凭证，而且转帐凭证上记载的用途为采购款和借款，并非广告牌租赁费，不能据此认定风火轮公司实际履行了与今日丰盈公司的租赁合同。风火轮公司与今日丰盈公司存在关联关系，两公司往来较为密切，否则不可能存在多笔采购款及借款。如果风火轮公司支付的45万元为机场广告牌的租赁费，应当提供今日丰盈公司为其出具的发票。即使风火轮公司有损失也应当按照8号洞果岭广告牌的实际价值计算。黄金高尔夫俱乐部已经提交与酒厂签订的合同，证明8号洞果岭广告牌的年度实际使用费不足10万元。退一步讲，即使风火轮公司实际支付了45万元广告款，但因超过黄金高尔夫俱乐部在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，也不应得到支持。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判黄金高尔夫俱乐部不承担任何责任。
上诉人风火轮公司针对上诉人黄金高尔夫俱乐部的上诉答辩称，原审法院认定风火轮公司履行了置换协议的义务，按照约定在济南国际机场LED屏幕上为黄金高尔夫俱乐部播放了广告，不存在违约行为。原审法院认定黄金高尔夫俱乐部擅自拆除广告牌，违反合同约定，认定事实清楚。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，（一）二审期间，风火轮公司提交照片两张，欲证明涉案广告牌至少已于2012年10月16日就已经被拆除，与黄金高尔夫俱乐部所称涉案广告牌是在2012年10月27日拆除的说法矛盾。黄金高尔夫俱乐部对此不予认可，称无法确定拍摄地点，照片系经过电脑软件编辑后打印。（二）二审期间，风火轮公司申请田广、张永涛出庭作证。证人田广并未到庭，黄金高尔夫俱乐部对其书面证言不予认可。张永涛作证时称，2012年4月14日，由风火轮公司工作人员带领到高尔夫球场考察广告位，并未看到广告牌，但其并不知晓本案诉争的广告牌的具体位置。
本院认为，（一）关于涉案广告牌的拆除时间。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原审时风火轮公司所提交的照片并没有拍摄时间，在所提交的视频资料中亦无确定拆除时间的内容。二审期间申请的证人田广并未到庭接受询问，在黄金高尔夫俱乐部不予认可的情况下，对田广出具的书面证言，本院亦无法认定。证人张永涛虽然出庭作了陈述，但其并不清楚涉案广告牌的具体所在位置，无法确定其证人证言与本案存在关联。对于风火轮公司在二审期间提交的两张照片亦无法确定拍摄地点。风火轮公司并未提供有效证据证明涉案广告牌已于2012年4月份被拆除的主张，应当承担相应的法律后果。原审法院按照黄金高尔夫俱乐部提供的拆除协议，确定拆除时间为2012年10月27日并无不当。故风火轮公司上诉称，涉案广告牌被拆除的时间为2012年4月，并应据此计算赔偿依据的上诉理由，本院不予支持。
（二）关于风火轮公司是否履行了合同义务。风火轮公司为黄金高尔夫俱乐部在机场播出广告的期限已经届满，无法进行现场核对。在此情况下，广告发布主体即山东高速文化传媒有限公司、山东擎天广告有限公司出具的证明可以证明广告发布情况。而根据上述两公司的证明，可以认定风火轮公司已经履行了合同义务，并不存在违约情形。故黄金高尔夫俱乐部上诉称，风火轮公司违约在先，其有权行使抗辩权而拆除广告牌的上诉理由，本院不予支持。
（三）关于原审法院认定的赔偿数额。本案所涉合同为广告资源置换合同，并无直接的货币对价。原审法院依据风火轮公司再次转让广告资源的价格45万元作为赔偿损失的标准，包含了风火轮公司因此可能获得的预期利益，符合相关法律规定。故黄金高尔夫俱乐部上诉称，不应以45万元作为计算损失的标准的上诉理由，本院亦不予以支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人济南风火轮广告有限公司承担4400元，由上诉人山东黄金崮云湖国际高尔夫俱乐部有限公司承担4400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王明华
审 判 员 刘 霞
代理审判员 魏希贵
二〇一五年一月四日
书 记 员 张春环