河南省商丘市睢阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1403民初2917号
原告河南帝星投资有限公司，住所地河南省郑州市。
法定代表人陶文芳，董事长。
委托代理人刘广勋，河南京港律师事务所律师。
委托代理人李冰冰，河南京港律师事务所（实习律师）。
被告南阳建工集团，住所地南阳市。
法定代表人鞠兰，董事长。
委托代理人杨国庆，河南向东律师事务所律师。
原告河南帝星投资有限公司诉被告南阳建工集团建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月29日公开开庭审理了本案。原告河南帝星投资有限公司委托代理人刘广勋、李冰冰到庭参加诉讼，被告南阳建工集团委托代理人杨国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告河南帝星投资有限公司（以下简称河南帝星公司）诉称：原告为商丘市城区内河水系统综合治理项目的融资、投资和施工管理单位，并与商丘市人民政府签订了相关协议。2013年3月29日原告与被告南阳建工集团签订了施工协议书，约定被告施工的内容为忠民河综合治理范围内所有内容，资金来源为政府资金，承包范围为包工包料，被告负责按照协议约定筹措建设所需资金，在合同履行过程中若一方违约，造成合同不履行，除本协议书约定的补偿之外，违约方另外向守约方支付合同价款1%的违约金（合同价款以实际结算为准）。被告方因无能力继续履行合同，停工已达数月之久，且在施工过程中，将承包的工程项目分包给没有建筑资质的个体施工单位，违反了法律规定，损害了项目主体的合法权益。为此诉讼请求：1、依法解除原告河南帝星公司与被告南阳建工集团签订的建筑工程施工合同。2、判令被告南阳建工集团承担违约责任，支付原告违约金人民币35万元。3、诉讼费由被告承担。
被告南阳建工集团答辩称，1、本案睢阳区人民法院审理无管辖权；2、本案应当中止审理；3、本案中工期延长是因帝星公司违约付款所导致，答辩人仅是行使抗辩权，不应承担违约责任；4、本案不符合解除合同的条件；5、本案应一并解决合同解除后对已完成工程款的结算。
根据原告起诉及被告答辩意见，合议庭归纳本案争议焦点为：原告诉请是否有事实和法律依据
原告河南帝星公司为支持其诉请向本院提交的证据材料有：证据一：《商丘市城区内河水系综合治理合作框架协议》、《投资建设合同》、《合同协议书》各一份；证明：1、商丘市城区内河水系综合治理由河南帝星公司负责实施，工程款确定方式为：8.1.2.3合同价款确定及下浮范围约定：根据建设方（市政府）批准的施工图纸按照8.1.2.2执行定额，结合相应季度《商丘市工程造价信息》，由投资建设方编制合同预算，经商丘市财政局评审中心审定的基础优惠2%为最终合同价。在施工过程中与图纸不符的增减项目按程序以现场签定（由建设方牵头，财政局、监理单位、投资建设方参与）为准。设计变更部分，按程序以设计单位的批准文件和建设方、监理单位书面通知为准，经商丘市财政局评审中心审定的基础上优惠2%为最终合同价。2、南阳建工集团施工标段为忠民河外加示范段。3、工程结算：按河南省最新执行的市政定额结合商丘市相应季度材料价格表，根据批准图纸由乙方（南阳集团）进行编制工程预算，报甲方（帝星公司）审核，以实结算，优惠8%，以每次支付乙方工程款中扣除。乙方责任为：负责按照本协议约定筹措工程建设所需资金。乙方按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任。证据二：商丘市城区内河水系综合治理工程《结算审核报告》；证明：忠民河示范段是南阳建工集团施工的标段，根据评审结果，南阳建工评审价为65105247.92元，审定价为27658258.61元，实际完成工程量价款为17875117.39，未完成工程价款为9783141.22元。证据三：文件收发记录、内河预算审对交接单；证明：商丘市财政局在进行评审时，提供的资料是由南阳建工集团提供的，评审办公室委托河南英华咨询有限公司于2015年8月10日做出豫英基字（2015）X号《结算审核报告》，该《结算审核报告》所需的�程概算资料是南阳建工于2015年5月5日15：05分提供的，该报告已于2015年8月27日送达给南阳建工集团，要求于2015年8月27日18时之前以书面形式反馈意见到公司项目部，过期视为认可。南阳建工集团工作人员于方银在《文件收发记录》上签字领取。但南阳建工集团在规定的期限内并没有提出意见，豫英基字（2015）X号《结算审核报告》发生法律效力。应当按照该《结算审核报告》的评审结果执行。证据四：帝星公司付款情况、拨付款明细、付款凭证；证明：1、依据河南英华咨询有限公司于2015年8月10日做出豫英基字（2015）X号《结算审核报告》评审结果，南阳建工中标的标段评审总工程款27658258.61元，实际完成工程量价款为17875117.39元，扣除19%（代扣税款6%，质保金5%，下浮优惠8%）后的价款为3396272.3元，已拨付工程款8299000元，法院执行由市城管局代划4000000�，下欠工程款2179845.09元。由于工程停工至今，没有进行竣工验收，且仍有9783141.2元的工程未做，因此，该部分欠款因不具备支付条件，暂时不能支付。2、根据合同约定，工程款支付时间节点为完成工程量的20%、50%、工程量的80%时，分别由乙方提供概算报甲方审核后付完成工程量的85%的工程款，帝星公司按照该约定已经支付，没有违约行为；证据五：商丘市中级人民法院（2015）商民终字第1532号判决书及睢阳区人民法院（2015）商睢民初字第02773号民事判决书；证明：南阳建工集团在施工过程中，违法将施工标段分包给不具备施工资格的自然人王永昕施工，严重违反法律规定，说明南阳建工集团不具备施工能力，对造成的后果应当自行承担责任；证据六：内河水系综合治理办公室证明、施工通知、南阳施工进度表，南阳建工集团施工的标段自停工至今未恢复施工，于方银是南阳建工集团的工作人员。自2015年3月至2016年4月期间，多次通知南阳建工集团开工，但至今仍停工；证据七：南阳建工集团施工标段示意图，证明：南阳建工集团施工标段的平面示意图。
被告南阳建工集团对原告帝星公司提交的证据质证意见为：对证据一，真实性无异议，但认为第一份协议的签订主体为原告与政府，内容可以看出原告获取的是土地的长期开发利益，结合原告被告签订的协议原告占有8%的提成内容，是不合法的。对投资建设合同不约束被告，被告对此不知情。并且投资建设合同是原被告签订的，结算部分约定不一致。对证据二有异议，该报告程序违法，结果错误。且与原告、被告的约定不符，该报告系单方委托，合同具有相对性不约束第三人。该报告未经通知被告提交相关资料就认可报告，该报告的结论明显与证据五存在重大差距。应按法院委托的鉴定机构为依据。对证据三有异议，文件中显示提交异议的日期为2015年8月27日，而签收人于方银签收日期是2015年8月28日，日期与主张之间明显不符，因此该收发记录是错误的，对于工程中所提交的资料，并没有明确告知资料的用途及以鉴定结论作为定额依据，剥夺了被告的知情权与机构的选择权。证据四中的第一份证据，对真实性不予认可，该证据为单方证据，未经双方结算，与原被告所签订的结算方式不符，从内容上来看，原告无权扣除19%的费用。原告没有事实依据和法律依据，质量保证金8%该项不存在。对于原告提交付款凭证是与诉状提交的不符相差80万元，对于原告提交的加盖有被告公章的430万元是予以认可的，对于个人签字部分，需要进一步核实，即使加盖公司公章，但没有注明用途，是个人行为。对于证据五，一是该证据能够证明原告违约付款的事实，停工的责任应由原告承担，二是两份生效判决书是在二审中被告拿出了原告所说的，该判决书认定评估结论并不约束第三方，且评估结论是法院委托机构作出的司法报告。王永昕的施工行为原告是予以默认的。王永昕所履行的部分符合质量要求，王永昕承担的部分是局部行为。对证据六，不认可，至今为止，被告仍在施工地施工，基于保护原被告双方劳动成果。对证据七无异议。对于辩论焦点理由同答辩意见。
被告为支持其抗辩观点，向本院提交：证据一：帝星公司情况反映材料；证据二：省信访局反映问题的函；证明：1、证实南阳建工集团于2013年1月通过招标方式取得忠民河项目施工权，施工中在政府于2014年9月18日向帝星公司支付5000万元工程款后一直未给付施工单位工程款，造成各施工单位职工上访索要工程款，工程整体处于全面停工状态。2、证实帝星公司违约付款，违约事实明显，对于因此造成的损失应由帝星公司承担；证据三：民事起诉状；证据四：鉴定申请书；证明：证实对于已完成工程量部分，南阳建工集团已向商丘市中级人民法院提起诉讼，以诉讼方式向帝星公司追索欠付工程款部分，现该案正在审理中，故本案应当中止审理；证据五：商丘市城区水系综合治理工程忠民河程概预算书；证据六：商丘市城区水系综合治理工程忠民河（示范段河堤以下部分）工程概预算书；证据七：施工专项补充方案（11组）；证明：证实南阳建工集团已完成工程部分，均通过帝星公司及监理单位批准并经验收合格，应按已完成工程量结合合同约定支付工程款，如解除合同纠纷继续审理，应当对合同解除前已完成部分一并审理。
原告对被告提交的证据质证意见为：对�据一无异议，但并不能证明原告违约。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，原告一直在支付工程款，被告领到工程款项没有实际支付给工人。证据三、证据四与本案无关联。对证据五、证据六，该证据已经提交给市财政局，不具有法律效力，该证据不能作为完成工程量的依据。对于证据七，该证据不属于本案的审理范围。
经审查，原告提交的证据一、证据五、证据七及被告提交的证据一、证据二，原被告双方对其真实性均无异议，本院予以确认。原告所举的证据二、证据三、证据四综合认为与本案争议焦点不具有实质关联性，本院不予审查。原告所举的证据六，部分证据内容客观真实，来源合法，与本案有关联，能够确认目前阶段施工工程已处于停止施工的事实，可以作为有效证据使用。被告所举证据三、证据四虽然与本案争议焦点无直接关联�，但可以印证原被告双方之间确实存在较大的建设工程施工合同矛盾纠纷，本院予以综合认证。被告所举证据五、证据六、证据七需具备专业知识人员审查或确认，且因与本案争议焦点无直接关联性，本院不予审查。
本院依据上述有效证据，并结合双方当事人陈述确认如下案件事实：
原告作为商丘市城区内河水系统综合治理项目的融资、投资和施工管理单位，与商丘市人民政府签订了框架协议及投资建设合同。2013年3月29日，原告与被告南阳建工集团签订了《合同协议书》，约定将以上内河水系综合治理范围内的忠民河包给被告南阳建工集团施工，资金来源为政府资金，承包范围为包工包料，被告负责按照协议约定筹措建设所需资金，在合同履行过程中若一方违约，造成合同不履行，除本协议书约定的补偿之外，违约方另外向守约方支付合同价款1%的违约金（合同价款以实际结算为准）等内容。后在施工合同履行过程中因工程款的支付等事宜双方发生纠纷。现双方约定的建设工程项目商丘市城区内河水系统综合治理项目忠民河合治理范围内的部分剩余工程已实际停工达数月之久。
本院认为：2013年3月29日原告河南帝星公司与被告南阳建工集团签订《合同协议书》，将商丘市文化路至平原路段忠民河生态水系治理工程发包给被告，被告将部分施工工程分包给个人，双方在履行施工合同中出现因拨付工程款不及时等原因造成工人上访，持续产生矛盾并引发诉讼，导致内河水系综合治理忠民河被告承包段工程至今未能全部完工，后在原告方多次催促情形下该段剩余工程至今仍在持续停工状态。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第五项之规定，即?有下列情形之一的，当事人�以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（五）法律规定的其他情形。本案原告在履行合同过程中应按工程进度向被告拨付施工款，但在市相关部门已拨付工程款的情形下，仍未向被告按照施工进度比例拨付工程款，导致被告方实际施工人逐级上访并产生诉讼，原告河南帝星公司前期实际违约事实存在。原告在依据法院生效的法律文书被执行过程中支付工程款情形下，被告经原告多次书面催告，仍继续停工未恢复承包段的施工行为，同样存在违约事实，双方针对原施工协议矛盾较大且双方以各自实际行为表示再无实际履行合同的必要性，符合我国合同法规定法定解除的客观条件。对原告所主张违约金的诉请，因双方合同明确约定“合同价款以实际结算为准”，而双方并未实际进行工程款的最终结算，且在施工工程量等方面双方存在实质性的争议，基于双方均存在违约行为且该违约金的实际计算无直接参照的标准。另查明，双方在商丘市中级人民法院针对工程款的支付等内容已经产生诉讼并在审理中，对于该项诉求应在最终结算数额确定后另行主张。综上，本案原告河南帝星公司及被告南阳建工集团的部分诉讼请求及抗辩理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第五项，第九十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、解除原告河南帝星投资有限公司与被告南阳建工集团于2013年3月29日签订的《合同协议书》。
二、驳回原告河南帝星投资有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6550元，由原告河南帝星投资有限公司负担3550元，由被告南阳建工集团负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 张 林
审判员 王守慧
审判员 苏 醒
二〇一六年十一月十日
书记员 孙雪敏