山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第778号
上诉人（原审被告）平阴县万隆蔬菜副食品有限公司，住所地平阴县。
法定代表人田新刚，经理。
委托代理人夏传辉，山东鲁平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹丽梅，女，1970年4月15日出生，汉族，平阴县万隆蔬菜副食品有限公司职工，住平阴县。
委托代理人赵化元，男，1974年10月5日出生，汉族，平阴敬业法律服务所法律工作者，住平阴县。
上诉人平阴县万隆蔬菜副食品有限公司（以下简称万隆蔬菜公司）因与被上诉人曹丽梅劳动合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2012）平民初字第1154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人万隆蔬菜公司的委托代理人夏传辉，被上诉人曹丽梅及其委托代理人赵化元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：曹丽梅于1988年到平阴县蔬菜公司工作。1994年7月，平阴县蔬菜公司更名为平阴县对外供应公司。2002年3月26日，平阴县企业改革领导小组平企改字（2002）1号文件同意平阴县对外供应公司改制为股份制企业。2002年4月19日，万隆蔬菜公司成立。2002年11月1日，曹丽梅与万隆蔬菜公司签订书面劳动合同一份，该合同书中甲方为万隆蔬菜公司，乙方为曹丽梅，第三条双方约定：（一）本合同期限选用无固定期限，自2002年11月1日起生效，至下列条件出现时终止（或解除）：1、违犯公司关于《用工经营管理的规定》的。2、违犯国家刑律的。3、给公司造成不良影响和损失的。（三）工作范围：甲方安排乙方在食品厂岗位（工种）负责营销工作（兼做工作）。（四）工资的给付：自给。曹丽梅于2011年8月23日提出劳动仲裁申请，要求万隆蔬菜公司为其交纳2000年9月至今的各项社会养老保险基金、提供劳动条件并支付2000年至今的生活费。平阴县劳动争议仲裁委员会于2011年10月31日作出（2011）平劳仲定字第79号决定书，决定驳回曹丽梅的请求。曹丽梅曾于2011年11月14日起诉至原审法院要求万隆蔬菜公司交纳2000年9月至起诉时的各项社会养老保险基金；向其提供劳动条件，并要求万隆蔬菜公司依据山东省每阶段最低生活标准的70%支付自2003年1月至起诉时的生活费。原审法院于2012年5月18日作出（2011）平民初字第1016号民事判决书，判决万隆蔬菜公司支付曹丽梅提出仲裁申请之前一年即2010年8月22日至2011年8月22日的生活费，驳回曹丽梅的其他诉讼请求。该判决书现已发生法律效力且万隆蔬菜公司已履行义务。曹丽梅于2012年8月17日申请平阴县劳动争议仲裁委员会进行仲裁，请求事项为：继续履行曹丽梅与万隆蔬菜公司签订的劳动合同，提供劳动岗位。平阴县劳动争议仲裁委员会于2012年8月21日作出平劳仲案字（2012）第62号不予受理通知书，以曹丽梅的仲裁请求不属于劳动争议受案范围为由决定不予受理。曹丽梅后起诉至原审法院，要求责令万隆蔬菜公司继续履行双方签订的劳动合同，为曹丽梅提供劳动岗位，并要求万隆蔬菜公司为曹丽梅交纳自2000年至今的医疗保险。后原审法院于2013年2月16日作出（2012）平民初字第969号民事裁定书，裁定驳回曹丽梅的起诉。曹丽梅于2012年10月17日申请平阴县劳动争议仲裁委员会进行仲裁，请求事项为：确认曹丽梅与万隆蔬菜公司之间存在劳动关系，万隆蔬菜公司支付自2011年8月22日至2012年8月22日的生活费。平阴县劳动争议仲裁委员会于2012年10月17日作出平劳仲案字（2012）第80号不予受理通知书，以不符合受理条件为由决定不予受理。曹丽梅遂起诉至原审法院。2012年7月2日，万隆蔬菜公司向其工会委员会出具通知书，以自2002年11月份与万隆蔬菜公司签订劳动合同以后未严格按照合同约定履行职工承诺，并严重违反万隆蔬菜公司的用工制度为由，决定作出给予曹丽梅书面解除劳动合同、终止与其的劳动关系的处理，并责令其限期办理档案等转移手续。原审法院另查明，2012年7月20日，万隆蔬菜公司作出解除劳动合同通知书，载明：“曹丽梅同志你好：你于2002年11月份与我公司签订劳动合同后一直未到我单位上班，未为我单位提供劳动，你的行为已严重违反公司用工制度，根据《劳动合同法》第三十九条；双方签订的《劳动合同》第三、四条以及相关的法律法规之规定，我们双方间的劳动关系事实上已经解除，现为完备手续，特向你下发本通知书。望收到通知书后五日内到我公司办理档案等有关材料的转移手续。过期责任自负。”万隆蔬菜公司以国内特快专递邮件的方式于当日向曹丽梅邮寄该解除劳动合同通知书，后该快递邮件因拒收被退回。平阴县公证处于2012年8月20日作出的（2012）平阴证经字第4859号公证书中记载：2012年8月15日，平阴县公证处公证员朱忠国与公证工作人员张东英于2012年8月15日16时56分起至该日16时59分，在山东省平阴县五岭路南段“新华药店”，对万隆蔬菜公司工作人员刘延华、翟利向曹丽梅发送《解除劳动合同通知书》一份共计壹页的行为进行了现场保全证据，在要求曹丽梅签收时遭其拒绝。
原审法院认为：曹丽梅诉求确认与万隆蔬菜公司之间存在劳动关系的主张，万隆蔬菜公司辩称中自认“曹丽梅虽然于2002年11月与我公司签订了劳动合同”，故双方存在劳动关系；万隆蔬菜公司主张“于2012年8月份向曹丽梅下达了《解除劳动合同通知书》”，原审法院认为，万隆蔬菜公司主张曹丽梅的行为严重违反公司用工制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定与曹丽梅解除劳动关系，但万隆蔬菜公司未能提供充分证据证实万隆蔬菜公司的《用工、经营管理规定》已向劳动者公示或告知，也未能提供充分证据证实曹丽梅的行为严重违反了该规定，故对于万隆蔬菜公司的主张，原审法院依法不予支持。曹丽梅诉求万隆蔬菜公司支付2011年8月22日至2012年8月22日的生活费的主张，原审法院认为，万隆蔬菜公司未向法庭提供证据证实其向曹丽梅提供劳动岗位或者曹丽梅在其他单位工作，劳动者生活费的基本保障是法律强制性规定，故对曹丽梅的诉求原审法院依法予以支持。根据相关法律政策规定，万隆蔬菜公司应支付曹丽梅提出仲裁申请之前一年即自2011年10月17日至2012年10月16日的生活费，现曹丽梅主张自2011年8月22日起算，于法无据，不予支持。综上，万隆蔬菜公司应支付曹丽梅自2011年10月17日至2012年8月22日的基本生活费。原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《工资支付暂行规定》第十二条，《山东省企业职工工资支付规定》第31条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告曹丽梅与被告万隆蔬菜公司存在劳动关系；二、被告万隆蔬菜公司于本判决生效后10日内支付原告曹丽梅生活费7378.23元{［（4＋15÷31）×950＋（5＋22÷31）×1100）×70%}；三、驳回原告曹丽梅的其他诉讼请求。如万隆蔬菜公司不依本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告万隆蔬菜公司承担。
上诉人万隆蔬菜公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清。对于劳动关系是否存在，曹丽梅提交的证据仅限于2002年11月与万隆蔬菜公司签订的劳动合同。而万隆蔬菜公司的证据足以证实曹丽梅在签订劳动合同后因其自身原因未实际提供劳动，后万隆蔬菜公司依照合同约定以曹丽梅违反规定向其下发了《解除劳动合同通知书》，曹丽梅收到后并未提出异议，双方的劳动关系已经解除。万隆蔬菜公司系改制而来，改制前后的用工制度基本没有变化，曹丽梅主张从1988年便开始工作，其理应知道用工制度。在万隆蔬菜公司改制后正常生产经营期间，曹丽梅擅自不上班，在之前双方的诉讼中曹丽梅自述从2003年春节后就没有上班可以证实这一事实。因曹丽梅违反规章制度不提供劳动，万隆蔬菜公司依法与其解除了劳动关系。此外，曹丽梅已经与其他单位建立了劳动关系，万隆蔬菜公司提交的公证书中记载的向曹丽梅送达《解除劳动合同通知书》的过程足以证明。因上述原因，2012年7月，万隆蔬菜公司经研究作出与曹丽梅解除劳动关系的决定并通知工会。万隆蔬菜公司通过邮寄的方式向曹丽梅送达《解除劳动合同通知书》，曹丽梅拒绝签收。后万隆蔬菜公司又以公证的方式于2012年8月15日向曹丽梅直接送达，原审时曹丽梅也认可已经收到《解除劳动合同通知书》。该《解除劳动合同通知书》现已生效，双方的劳动关系实际已经解除。综上，请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由曹丽梅承担。
被上诉人曹丽梅答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原审判决，以维护曹丽梅的合法权益。从万隆蔬菜公司所提交的上诉状可以看出，万隆蔬菜公司没有新的证据证实其主张，万隆蔬菜公司的陈述与其与曹丽梅签订的劳动合同内容不相符，应依法驳回万隆蔬菜公司的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，1.万隆蔬菜公司提交原审法院（2012）平民初字第969号案件的立案审批表和开庭笔录，载明曹丽梅立案时的诉讼请求为：要求万隆蔬菜公司继续履行双方签订的劳动合同，提供劳动岗位；要求万隆蔬菜公司支付2011年8月22日至2012年8月22日的生活费；要求万隆蔬菜公司交纳自2000年至今的医疗保险。曹丽梅开庭时变更诉讼请求为：要求万隆蔬菜公司继续履行双方签订的劳动合同，提供劳动岗位；要求万隆蔬菜公司交纳自2000年至今的医疗保险；案件诉讼费用由万隆蔬菜公司承担。双方对上述事实均无异议。
2.万隆蔬菜公司提交苏秀梅的劳动合同复印件一份，主张该证据结合万隆蔬菜公司原审时提交的苏秀梅2003年1月22日、2003年4月28日、2003年8月26日的发货单，可以证明当时万隆蔬菜公司其他与曹丽梅相同身份、相同岗位的其他职工正常工作，而曹丽梅不正常上班。曹丽梅质证称，因苏秀梅的劳动合同与曹丽梅的劳动合同签订时间不一致，对苏秀梅劳动合同复印件的真实性无法确定，而且曹丽梅与苏秀梅劳动合同约定的工作范围不一致，无法证实万隆蔬菜公司的主张。
本院认为：关于万隆蔬菜公司与曹丽梅之间的劳动关系，在原审法院（2011）平民初字第1016号民事判决中，原审法院对曹丽梅要求万隆蔬菜公司支付2010年8月22日至2011年8月22日的生活费予以支持，该判决已经发生法律效力。也就是说，原审法院的生效判决对万隆蔬菜公司与曹丽梅之间于曹丽梅申请劳动仲裁之日即2011年8月23日之前存在劳动关系的事实已经予以认定。对于曹丽梅的入职时间，曹丽梅主张其入职时间为进入万隆蔬菜公司改制前的单位平阴县蔬菜公司的时间即1988年7月，万隆蔬菜公司认可曹丽梅在改制前已进入平阴县蔬菜公司工作，但是对于曹丽梅进入平阴县蔬菜公司的时间不清楚，其主张曹丽梅的入职时间为双方订立的劳动合同约定的劳动关系建立的时间即2002年11月1日。本院认为，万隆蔬菜公司系由平阴县蔬菜公司改制而来。对于曹丽梅在改制前已进入平阴县蔬菜公司工作的事实，万隆蔬菜公司予以认可。在万隆蔬菜公司无法说明曹丽梅入职平阴县蔬菜公司时间的情况下，本院对曹丽梅主张其入职平阴县蔬菜公司的时间为1988年7月予以采信。因此，曹丽梅与万隆蔬菜公司劳动关系的起始时间为1988年7月。对于双方劳动关系的终止时间，万隆蔬菜公司主张其已于2012年8月15日向曹丽梅送达了《解除劳动合同通知书》，因此双方的劳动关系已于2012年8月15日解除。本院认为，万隆蔬菜公司作出解除其与曹丽梅劳动合同的理由系在双方2002年11月订立劳动合同之后，在曹丽梅工作的万隆蔬菜公司下属的食品厂正常经营期间，曹丽梅擅自不到岗工作，未提供劳动，违反了万隆蔬菜公司的用工制度，并且曹丽梅已与其他单位建立了劳动关系。然而，万隆蔬菜公司提交的与曹丽梅同岗位的其他职工苏秀梅的劳动合同和发货单据不足以证明在万隆蔬菜公司提供工作岗位的前提下曹丽梅拒不提供劳动的事实。结合食品厂之后停止经营的事实，万隆蔬菜公司亦未能举证证明其向曹丽梅提供其他工作岗位要求曹丽梅到岗工作的事实。可见，万隆蔬菜公司未能证明曹丽梅系因个人原因不向万隆蔬菜公司提供劳动。因此，对于万隆蔬菜公司主张依据上述理由已解除其与曹丽梅的劳动合同，本院不予支持，至本判决生效之日双方仍然存在劳动关系。关于曹丽梅主张的2011年8月22日至2012年8月22日的生活费，本院认为，鉴于万隆蔬菜公司与曹丽梅存在劳动关系，而万隆蔬菜公司未向曹丽梅提供劳动岗位，曹丽梅亦未实际向万隆蔬菜公司提供劳动，因此万隆蔬菜公司应当向曹丽梅支付生活费。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持平阴县人民法院（2012）平民初字第1154号民事判决第二项、第三项以及诉讼费负担项；
二、撤销平阴县人民法院（2012）平民初字第1154号民事判决第一项；
三、确认上诉人平阴县万隆蔬菜副食品有限公司与被上诉人曹丽梅自1988年7月至本判决生效之日存在劳动关系。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人平阴县万隆蔬菜副食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 徐林豹
代理审判员 唐鸣亮
二〇一四年十一月三日
书 记 员 赵 艳