浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙11刑终154号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省丽水市莲都区人民检察院。
原审被告人顾永军，男，1976年5月4日出生于浙江省丽水市，汉族，初中文化，农民，住丽水市莲都区。曾因赌博于2004年7月、2005年8月被公安机关行政处罚；又因吸毒于2007年11月被公安机关行政拘留。因本案于2017年6月1日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审。
原审被告人聂伟余，男，1975年11月27日出生于浙江省丽水市，汉族，大专文化，经商，户籍所在地丽水市莲都区，住丽水市莲都区。曾因故意损毁财物于2007年7月被公安机关行政处罚。因本案于2017年6月12日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
原审被告人王汉文，男，1979年5月9日出生于浙江省丽水市，汉族，初中文化，农民，住丽水市莲都区。因本案于2017年6月9日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
原审被告人刘立强，男，1981年3月10日出生于黑龙江省依安县，汉族，高中文化，经商，户籍所在地依安县。因本案于2017年6月1日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审。
原审被告人留君勤，男，1975年9月27日出生于浙江省丽水市，汉族，大专文化，经商，住丽水市莲都区。曾因赌博于2004年7月被公安机关行政处罚。因本案于2017年6月9日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人刘立强、顾永军、留君勤、王汉文、聂伟余犯开设赌场罪一案，于2018年5月22日作出（2018）浙1102刑初255号刑事判决。原公诉机关丽水市莲都区人民检察院不服，提起抗诉，丽水市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。丽水市人民检察院指派检察员梁某出庭支持抗诉。原审被告人顾永军、聂伟余、王汉文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年1月27日至2月4日期间（农历大年三十至正月初八期间），被告人刘立强、顾永军、留君勤、王汉文、聂伟余合伙在丽水市莲都区水东路596号的工地临时棚（由被告人聂伟余搭建作为工地办公室使用）内开设赌场，以扑克牌比大小的方式组织人员聚众赌博，从中抽头渔利，并向赌博人员出借赌资收取好处费。期间，赌场共非法获利人民币43100余元，扣除赌场购买冰箱、空调等费用后，被告人刘立强、顾永军、留君勤、王汉文、聂伟余各分得人民币4500元。
2017年4月至5月中旬，被告人顾永军在丽水市莲都区水东路596号工地临时棚内开设赌场，以扑克牌比大小的方式组织人员聚众赌博，并向赌博人员出借赌资收取好处费，期间共非法获利人民币10000余元。
2017年5月18日至5月25日期间，被告人刘立强在丽水市莲都区水东路596号工地临时棚内开设赌场，以扑克牌比大小的方式组织人员聚众赌博，从中抽头渔利，并向赌博人员出借赌资收取好处费，期间共非法获利人民币15000余元。
案发后，被告人聂伟余、王汉文主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。被告人顾永军经被告人聂伟余规劝后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。被告人留君勤主动向公安机关投案。
原判另查明：案发后，被告人刘立强、顾永军、留君勤、王汉文、聂伟余已退缴全部违法所得。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人刘立强、顾永军、留君勤、王汉文、聂伟余的供述与辩解，证人刘某、吴某、金某、沈某、孙某、王某、朱某的证言，辨认笔录，光盘一张、视听资料制作说明，扣押决定书，笔记本，抓获经过，缴款凭证等。另有户籍证明及行政处罚决定书、前科查询记录证实被告人的身份情况等。
原判认为，被告人刘立强、顾永军、留君勤、王汉文、聂伟余以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，并从中抽头获利，其中被告人刘立强、顾永军情节严重，各被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人留君勤主动向公安机关投案后，未如实供述自己的犯罪事实，不认定为自首。被告人聂伟余某劝说同案犯到公安机关投案，具有立功表现。被告人顾永军、王汉文、聂伟余犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。被告人刘立强、留君勤归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪。案发后，被告人刘立强、顾永军、聂伟余、留君勤、王汉文已退缴全部违法所得。综上量刑情节，对被告人顾永军、聂伟余减轻处罚，对被告人刘立强、留君勤、王汉文从轻处罚。依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人刘立强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人顾永军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；三、被告人留君勤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币九千元；四、被告人王汉文犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元；五、被告人聂伟余犯开设赌场罪，免予刑事处罚；六、各被告人的违法所得，予以追缴。
丽水市莲都区人民检察院的抗诉意见、丽水市人民检察院的支持抗诉意见和出庭检察员意见：1.本案存在量刑不平衡情况，被告人顾永军、王汉文均有自首情节，均退缴了全部赃款，但顾永军有行政处罚前科，顾永军的主观恶性、犯罪数额均大于王汉文，原判对顾永军减轻处罚，对王汉文从轻处罚，罪责刑不相适应，对顾永军量刑明显过轻。2.被告人聂伟余开设赌场的犯罪金额为人民币43100元，对其自首、立功、退赃的从轻、减轻处罚情节进行最高幅度的减轻后，仍然不符合判处免予刑事处罚的情形；其属于赌场股东，获利平分，并提供了场地、赌场启动资金，不属于犯罪情节较轻，不应适用免除处罚；司法实践中对类似案件也未作出免予刑事处罚的处理。本案对被告人聂伟余免予刑事处罚无法律依据，量刑畸轻。莲都区人民检察院的抗诉正确，应予支持，请依法改判。
原审被告人顾永军辩解:对抗诉意见无异议。
原审被告人王汉文辩解:其没有前科，应当对其减轻处罚。
原审被告人聂伟余辩解：其有自首、立功等从轻、减轻情节，请求维持原判。
经审理,二审查明的事实与原判认定的一致。原判列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于抗诉意见，经查：1.本案五被告人在2017年1月27日到2月4日的开设赌场共同犯罪中作用相当，没有主从之分。根据被告人王汉文案涉的43100元抽头渔利共同犯罪金额，对被告人王汉文应当处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，原判根据其涉案犯罪金额，结合其自首、退缴全部赃款的从轻、减轻情节，对其在法定量刑幅度内处以有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元。根据被告人顾永军案涉的53100元抽头渔利犯罪金额，对被告人顾永军量刑的基准刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，被告人顾永军的自首、退缴全部赃款等量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，鉴于其自首情节属于法定从轻或者减轻处罚情节，且量刑调节结果与其罪责相适应，原判给予减轻处罚，符合法律规定。原判对该两被告人适用相同的量刑情节调节所减少的量刑量相对平衡，抗诉机关就此提出对被告人顾永军量刑明显过轻的抗诉意见不成立；2.被告人聂伟余案涉的抽头渔利共同犯罪金额为43100元，其作为赌场的股东，提供开设赌场犯罪场地，与其他被告人共同提供赌资、平分赌场获利，根据其犯罪情节及自首、立功情节，不符合可以免除处罚的情形。抗诉机关就被告人聂伟余的量刑提出的抗诉意见成立。
本院认为，被告人刘立强、顾永军、留君勤、王汉文、聂伟余以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，并从中抽头获利，各被告人的行为均已构成开设赌场罪。其中被告人刘立强、顾永军情节严重。被告人聂伟余有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人顾永军、王汉文、聂伟余有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人刘立强、留君勤归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。案发后，被告人刘立强、顾永军、聂伟余、留君勤、王汉文已退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。对被告人刘立强、顾永军、留君勤、王汉文量刑适当，唯对被告人聂伟余量刑不当，本院予以纠正。抗诉机关提出对被告人聂伟余的量刑予以改判的抗诉意见成立，本院予以支持；对被告人顾永军的量刑提出的抗诉意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第四十五条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102刑初255号刑事判决第五项的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、被告人聂伟余犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后五日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建群
审 判 员 周小兰
审 判 员 金建荣
二〇一八年七月三十一日
代书记员 郭 慧
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