浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商提字第29号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：安徽省根源光大节能建材有限公司。
法定代表人：周松桂。
委托代理人：魏勇强。
委托代理人：赵燕。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：平湖根源光大节能建材有限公司。
法定代表人：郭永华。
委托代理人：赵文科。
申请再审人安徽省根源光大节能建材有限公司（以下简称安徽根源公司）为与被申请人平湖根源光大节能建材有限公司（以下简称平湖根源公司）合同纠纷一案，不服嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉商终字第291号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月19日作出（2014）浙民申字第1015号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。申请再审人安徽根源公司的委托代理人魏勇强、赵燕，被申请人平湖根源公司的委托代理人赵文科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月2日，一审原告安徽根源公司向平湖市人民法院起诉称，2011年4月，安徽根源公司与上海兴贸玉米发展有限公司（以下简称兴贸公司）本着平等、互利、共赢的原则，通过友好协商，共同投资设立平湖根源公司，初始注册资本为5000万元，其中兴贸公司出资4000万元，占注册资本的80%；安徽根源公司出资1000万元，占注册资本的20%；并且约定任何一方未按本协议第五章及第六章的规定如期、如数足额交付出资的，从逾期第一个月起，每逾期一个月，违约方应向本公司（安徽根源公司）缴付违约金额百分之二的违约金。同时，守约方有权解除本协议，守约方由此而遭受经济损失的，有权要求违约方全额赔偿。本协议所称经济损失包括但不限于直接经济损失和间接经济损失，为实现合同权利或挽回损失而支出的仲裁费、保全费、执行费、律师费、勘验费、鉴定费、差旅费及其他合理费用。本协议还约定了其他相关事项。
2012年1月3日，安徽根源公司与兴贸公司又签订《平湖根源公司补充协议书》（以下简称《补充协议书》），约定将平湖根源公司的现注册资金由5000万元增加至1.5亿元，按照出资比例兴贸公司应增资8000万元，安徽根源公司应增资2000万元，且该增资1亿元分两次到位，其中2012年3月份前到位5000万元，2012年6月份前到位5000万元。对于安徽根源公司应增资本2000万元，兴贸公司保证由其母公司借款给安徽根源公司，并负责将该借款在章程规定的时间内汇至安徽根源公司账户，由安徽根源公司用于支付其在平湖根源公司增资的注册资金；如该借款不能及时到位，兴贸公司不得追究安徽根源公司的违约责任。《补充协议书》还约定：注册资金不足以支撑平湖根源公司发展需要的，由兴贸公司协助平湖根源公司以银行贷款解决，若兴贸公司未能协助平湖根源公司获得必要的银行贷款，或银行贷款后资金仍不足的，缺少的资金由兴贸公司负责筹集。如因兴贸公司不能解决资金造成平湖根源公司的资金短缺，由其负责承担责任。前述《补充协议书》同时还约定：安徽根源公司负责平湖根源公司全部经营管理工作及生产过程中的技术指导，负责开拓市场，确保平湖根源公司在投入生产后能够盈利；如因安徽根源公司技术问题或不能打开市场，出现经营亏损，安徽根源公司负责弥补兴贸公司损失等等。依据前述《补充协议书》的约定，兴贸公司应增资的8000万元，及由其承诺保证出借给安徽根源公司的2000万元，最迟应在2012年6月底前足额缴纳和到账。但时至今日，兴贸公司仍有4000万元注册资金未缴纳，其承诺保证出借给安徽根源公司的借款仍有1000万元未到账。
2012年10月17日，双方签订《协议书》一份，约定：2012年12月份前，平湖根源公司年产300万平方米项目设备必须全部到位，2012年12月12日正式投产；如因平湖根源公司股东之间资金的问题致年产300万平方米项目设备不能全部到位，不能在2012年12月12日正式投产的，平湖根源公司自愿按每天15万元承担赔偿安徽根源公司经济损失，自2012年12月12日起至平湖根源公司正式投产开业止。该协议还同时约定了安徽根源公司的责任，从2012年10月17日起，安徽根源公司除自身承接的工程外，不得对外向其他单位和个人销售安徽根源公司生产的外墙一体板系列扣件及内墙装饰线条系列部分。平湖根源公司正式投产后安徽根源公司不再生产同类型内、外墙板材，只生产内、外墙板材扣件（含装饰线条）系列的配套产品并按市场优惠价专供平湖根源公司使用。自平湖根源公司正式投产后全部由平湖根源公司签订承接工程合同，安徽根源公司不再承接内、外墙工程项目，如安徽根源公司违反约定的责任，安徽根源公司自愿按每天15万元承担赔偿平湖根源公司经济损失。
因兴贸公司未按约定及时、足额的缴纳出资和借款，筹集资金，即因平湖根源公司股东之间资金问题导致平湖根源公司没有资金添置必要的机器设备，不能实现平湖根源公司《章程》第七条规定的首次投资达到年产300万平方米的生产能力的经营规模，致使平湖根源公司没有资金支付余下的设备款、办公楼装修款、办公费用、人员工资等，严重影响了平湖根源公司及安徽根源公司的信用和声誉，导致平湖根源公司不仅至今未能正式投产，反而处于瘫痪状态，根本违反了前述《协议书》关于双方及兴贸公司责任的约定。安徽根源公司因信守前述协议书的约定，自2012年10月17日起，除自身承接的工程外，未对外向其他单位和个人销售安徽根源公司生产的外墙一体板系列扣件及内墙装饰线条系列部分，造成巨大经济损失。故安徽根源公司诉请法院判令：1、平湖根源公司赔偿安徽根源公司经济损失2250万元（计算至2013年5月11日，之后损失本案中不主张）；2、平湖根源公司承担本案的全部诉讼费用。
平湖根源公司一审辩称，一、双方从没有签订过所谓的《协议书》，该协议书为安徽根源公司单方伪造。二、涉案《协议书》严重侵犯平湖根源公司利益，违反了《公司法》的有关规定，属于无效合同。三、安徽根源公司所谓的经济损失根本不存在，无需赔偿。
平湖市人民法院一审查明，2011年4月9日，安徽根源公司与兴贸公司签订《合作协议书》，约定投资设立平湖根源公司，注册资本5000万元，安徽根源公司出资1000万元，占20%，兴贸公司出资4000万元，占80%。兴贸公司协助筹集平湖根源公司发展所需要的资金，安徽根源公司负责向平湖根源公司有偿提供生产的全部技术以及后续升级技术。2011年4月19日，安徽根源公司与兴贸公司签署《平湖根源公司章程》。2011年6月15日，平湖根源公司通过股东会决议，将公司注册资本增至15000万元，增资部分安徽根源公司和兴贸公司按出资比例认缴，增资部分的出资期限为营业执照变更之日起两年内缴清。2012年1月3日，安徽根源公司与兴贸公司签订《补充协议书》，约定增加的10000万元注册资本分两次到位，于2012年3月前到位5000万元，2012年6月前到位5000万元。其中安徽根源公司认缴的增资2000万元，兴贸公司保证由其母公司借款给安徽根源公司，由安徽根源公司与兴贸公司母公司签署《借款合同》，兴贸公司负责将该借款在章程规定的时间内汇至安徽根源公司账户，由安徽根源公司用于支付增加的注册资本。如借款不能及时到位，兴贸公司不得追究安徽根源公司的违约责任。截至2012年8月2日，平湖根源公司累计实收注册资本10000万元，尚有5000万元未到位，其中安徽根源公司尚欠注册资本1000万，兴贸公司尚欠注册资本4000万。兴贸公司保证其母公司提供给安徽根源公司的2000万元借款，尚有1000万元未到位。
2012年10月17日，双方签订《协议书》一份，约定：平湖根源公司年产300万平方米项目设备于2012年12月份前必须全部到位，2012年12月12日正式投产；如因平湖根源公司股东之间资金的问题致年产300万平方米项目设备不能全部到位，不能按约定时间在2012年12月12日正式投产的，平湖根源公司自愿按每天15万元承担赔偿安徽根源公司经济损失（从2012年12月12日起至平湖根源公司正式投产开业止）；从2012年10月17日起至平湖根源公司正式投产期间，安徽根源公司除自身承接的工程外，不得对外向其他单位和个人销售安徽根源公司生产的外墙一体板系列扣件及内墙装饰线条系列部分；平湖根源公司正式投产后安徽根源公司不再生产同类型内、外墙板材，只生产内、外墙板材扣件（含装饰线条）系列的配套产品并按市场优惠价专供平湖根源公司使用；自平湖根源公司正式投产后全部由平湖根源公司签订承接工程合同，安徽根源公司不再承接内、外墙工程项目；如安徽根源公司违反约定，安徽根源公司自愿按每天15万元承担赔偿平湖根源公司经济损失（从2012年10月17日起至被告平湖根源公司解散止）。
2013年3月15日，安徽根源公司向嘉兴市中级人民法院提起诉讼［（2013）浙嘉商初字第18号］，要求兴贸公司补缴注册资本4000万元，筹集平湖根源公司生产经营及发展所需资金等。在该案诉讼过程中，兴贸公司尚欠的4000万元出资已于2013年7月28日前缴清。但嘉兴市中级人民法院认为兴贸公司迟延出资，构成违约，判决兴贸公司支付平湖根源公司违约金1040万元，当事人对于嘉兴市中级人民法院上述判决均未提起上诉。
平湖市人民法院一审认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。本案争议的焦点主要包括：一、双方于2012年10月17日签订《协议书》效力问题；二、是否系因为平湖根源公司股东之间资金问题致年产300万平方米项目设备不能按约全部到位，未正式投产；三、平湖根源公司是否应承担违约责任及责任范围问题。
针对争议焦点一。《协议书》的签约主体虽为安徽根源公司和平湖根源公司，但从平湖根源公司印章使用登记情况看，平湖根源公司另一股东兴贸公司系知晓《协议书》签订内容的。该《协议书》实际应为平湖根源公司两股东间真实意思表示，仅是约定兴贸公司责任由平湖根源公司承担，故由安徽根源公司和平湖根源公司签订《协议书》。综上，《协议书》系各方真实意思表示，也未发现有损害社会公共利益和案外人利益的情况，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
针对争议焦点二。平湖根源公司两股东之间分工为兴贸公司协助筹集平湖根源公司发展所需要的资金，安徽根源公司负责向平湖根源公司有偿提供生产的全部技术以及后续升级技术。平湖根源公司2012年9月10日董事会会议记录（平湖根源公司证据一）载明了安徽根源公司和兴贸公司分工情况及开业还需要设备、资金等情况，其中4#车间等锯片试机完成后还需采购2台裁切锯约700万元、办公室内墙装修急需采购装饰线条约200万元以及其他礼品、厂区环氧地坪材料、施工费等约100多万元，合计约1000多万元。从平湖根源公司提供的专项审计报告（平湖根源公司证据三）中账面财务数据看，平湖根源公司货币资金仅有470多万元，其中450多万元存于郭永华信用卡中，但银行贷款高达6000万元，应付账款近900万元，故该证据不足以证明平湖根源公司不存在资金问题，且兴贸公司存在迟延出资4000万元及至今未协调其母公司将1000元注册资本出借给安徽根源公司。在平湖根源公司未按约正式投产后，安徽根源公司致函兴贸公司（安徽根源公司证据四），要求兴贸公司筹集资金，按约履行出资义务，保证平湖根源公司正常运转。虽然现有证据无法核实平湖根源公司达到年产300万平方米生产能力的经营规模所需要具体资金，但从平湖根源公司2012年9月10日董事会会议记录载明内容看，至少需要1000多万元用于购买设备等，而至今平湖根源公司未提供证据证明兴贸公司筹集到足够的资金并购买了平湖根源公司投产需要的2台裁切锯等设备。相反，安徽根源公司一直在督促兴贸公司筹集资金，尽快投产，故造成平湖根源公司未能在2012年12月12日正式投产原因是兴贸公司资金问题致年产300万元平方米项目设备不能全部到位。
针对争议焦点三。安徽根源公司和平湖根源公司在《协议书》中约定平湖根源公司承担违约责任条件已成就，应按约向安徽根源公司承担责任。但根源公司在知晓违约情形后，应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此，安徽根源公司在平湖根源公司不能投产后，应在合理期间采取措施减少损失，而不能放任损失的不断扩大，结合本案履行中实际情况，酌定合理期间为60天。故平湖根源公司应赔偿安徽根源公司经济损失900万元（15万元／天×60天）。合理期间后的损失，系安徽根源公司放任导致的扩大损失，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十九条第一款之规定，于2014年4月30日作出（2013）嘉平商初字第604号民事判决：一、平湖根源公司于判决生效后十日内赔偿安徽根源公司经济损失900万元；二、驳回安徽根源公司本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费154300元，财产保全费5000元，合计诉讼费159300元，由安徽根源公司负担79500元，平湖根源公司负担79800元。
安徽根源公司不服，向嘉兴市中级人民法院提起上诉称，首先，安徽根源公司在平湖根源公司违约后，积极采取措施避免损失扩大。其次，平湖根源公司违约后，恶意采取各种手段，阻止安徽根源公司采取合理措施防止损失扩大。最后，安徽根源公司与平湖根源公司之间签订的协议书约定的是固定额度损失赔偿，平湖根源公司也未提出调整。综上，一审判决酌定平湖根源公司按60天进行损害赔偿无事实及法律依据，请求二审撤销原判，改判支持安徽根源公司的全部诉讼请求。
针对安徽根源公司的上诉，平湖根源公司二审辩称，首先，安徽根源公司提交的2012年10月17日形成的协议书是其单方伪造的，属于非法、无效合同。其次，安徽根源公司没有任何证据证明平湖根源公司不能在2012年12月12日正式开业导致其经济损失。再次，涉案协议书严重侵害了平湖根源公司的利益，应当被认定为无效。复次，从安徽根源公司上诉的事实和理由分析，安徽根源公司诉请的经济损失属于投资损失，应当明确经济损失的诉求范围。最后，安徽根源公司不具备生产外墙一体板系列扣件及内墙装饰线条系列的生产设备及生产能力，其利用伪造的合同牟取非法利益，涉嫌合同诈骗，本案应移送公安机关侦查。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
平湖根源公司亦不服一审判决，向嘉兴市中级人民法院提起上诉称，首先，安徽根源公司与平湖根源公司于2012年10月17日签订的协议书是伪造的，且非法无效。其次，“年产300万平方米项目设备不能全部到位”与“不能按约定时间在2012年12月12日正式投产”是两个概念，一审混淆两个概念是错误的。再次，平湖根源公司不能按约定正式投产的原因是安徽根源公司失信造成的。最后，安徽根源公司早在2012年12月25日已经确定无法参与平湖根源公司的经营管理，平湖根源公司不可能再与其产生关联交易，安徽根源公司也未因平湖根源公司不具备相应生产能力而遭受任何经济损失，因此一审判决平湖根源公司赔偿安徽根源公司900万元没有事实依据。综上，请求二审撤销一审判决第一判项。
针对平湖根源公司的上诉，安徽根源公司答辩称，首先，双方于2012年10月17日签订的协议书，合法有效。其次，平湖根源公司因生产设备不能依约全部到位，不能按约投产，这都是由于平湖根源公司自身原因造成。最后，一审法院对损失的判决过低，应当支持安徽根源公司的一审诉讼请求。综上，请求二审撤销原判，改判支持安徽根源公司的全部诉讼请求。
嘉兴市中级人民法院二审审理的事实与一审法院查明的事实相一致。
嘉兴市中级人民法院二审认为，本案系合同纠纷，二审主要争议焦点为平湖根源公司与安徽根源公司于2012年10月17日签署的协议书的真实性以及效力问题。安徽根源公司称，该协议书为双方真实意思表示，平湖根源公司未能按期实现协议书约定的生产目标，故应依协议书约定承担违约责任。平湖根源公司则认为，该协议书系安徽根源公司利用掌握平湖根源公司合同章和公章的便利，单方伪造的。就此，该院认为，首先，协议书上有安徽根源公司与平湖根源公司的合同专用章，平湖根源公司并未否认合同专用章的真实性，亦未提供证据证明安徽根源公司盗用平湖根源公司合同专用章的情况存在，因此，对该协议书的形式真实性予以认定。其次，依据公司法的立法精神及规定，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，包括对公司经营面临的风险所应承担的责任。安徽根源公司系平湖根源公司的股东，其与平湖根源公司之间订立的协议书，是股东与公司之间订立的合同。协议书第一条约定，平湖根源公司保证2012年12月前，年产300万平方米项目设备必须全部到位，2012年12月12日正式投产，若平湖根源公司无法按时实现上述目标，需向其股东安徽根源公司承担相应的赔偿责任。这一约定，使安徽根源公司在平湖根源公司面临经营不善的情况时，可以从平湖根源公司处获得补偿，该补偿的实质是安徽根源公司所取得的固定收益，该收益脱离了平湖根源公司的经营业绩，使得安徽根源公司作为股东本应对平湖根源公司的经营承担的风险被不合理的降低或免除，损害了平湖根源公司的利益。再者，根据公司法的规定，股东分配利润需满足一定的条件，公司当年的税后利润，在弥补亏损，提取法定公积金，并选择性提取任意公积金后，方可进行利润分配，协议书就平湖根源公司需承担违约责任的约定，使得安徽根源公司作为股东，规避了公司法对于利润分配的限制性规定，而取得固定回报，该行为同时也会损害公司债权人的利益。因此，协议书第一条关于平湖根源公司承担违约责任的约定，属于安徽根源公司滥用股东权利损害公司、公司债权人利益的行为，违反了《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百六十七条的规定，该项约定应认定为无效。由于该项约定无效，安徽根源公司要求平湖根源公司承担相应的赔偿责任，无法律依据，其诉讼请求应予驳回。至于兴贸公司所提的请求准许其参加本案诉讼的申请，其在一审中并未提出相关申请，且安徽根源公司主要是依据协议书要求平湖根源公司承担责任，兴贸公司虽为平湖根源公司大股东，但是平湖根源公司为责任自担的独立法律主体，因此，对兴贸公司的申请，不予准许。
综上，原判认定事实清楚，但对于协议的效力认定错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，于2014年8月7日作出（2014）浙嘉商终字第291号民事判决：一、撤销平湖市人民法院（2013）嘉平商初字第604号民事判决；二、驳回安徽根源公司的诉讼请求。本案一审案件受理费154300元，财产保全费5000元，合计159300元，由安徽根源公司负担；二审案件受理费102800元，由安徽根源公司负担。
安徽根源公司申请再审称：一、一审判决认定“协议书签约主体虽为安徽根源公司（即再审申请人）和平湖根源公司（被申请人），但从平湖根源公司印章使用登记情况看，平湖根源公司的另一股东（即兴贸公司）系知晓协议书签订内容的，该协议书实际应为平湖根源公司两股东之间真实意思表示，仅约定兴贸公司责任由平湖根源公司承担，故由安徽根源公司与平湖根源公司签订协议书系各方真实意思表示，未发现有损害社会公共利益好案外人利益的情况，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效”的是符合本案事实、适用法律正确的认定。二、二审判决认定协议书的真实性，却认定协议书第一项约定无效，属认定事实部分错误、适用法律错误。㈠二审判决“协议书上有安徽根源公司与平湖根源公司的合同专用章，且平湖根源公司未否认合同专用章的真实性，亦未提供证据证明安徽根源公司盗用平湖根源公司专用章情况的存在，因此，该协议书的真实性予以认定”系是尊重案件事实的正确认定。㈡二审判决的“该协议书是股东与公司之间订立的合同，协议书第一条约定使安徽根源公司在平湖根源公司面临经营不善的情况时，可以从平湖根源公司处获得补偿，该补偿的实质是安徽根源公司所取得的固定收益，该收益脱离了平湖根源公司的经营业绩，使得安徽根源公司作为股东本应对平湖根源公司的经营承担的风险被不合理的降低或免除，损害了平湖根源公司的利益。”的认定严重背离事实，是无源之水、无本之木。协议书的第一条约定“甲方（平湖根源公司）股东之间责任约定：明确平湖根源公司年产300万平方米项目设备于2012年12月份前必须全部到位，2012年12月12日正式投产；如因平湖根源公司股东之间资金的问题致年产300万平方米项目设备不能全部到位，不能在2012年12月12日正式投产的，平湖根源公司自愿按每天15万元承担赔偿安徽根源公司经济损失，自2012年12月12日起至平湖根源公司正式投产开业止。”第二条约定，“乙方责任约定：明确从2012年10月17日起，安徽根源公司除自身承接的工程外，不得对外向其他单位和个人销售安徽根源公司生产的外墙一体板系列扣件及内墙装饰线条系列部分。（在平湖根源公司未正式投产开业期间安徽根源公司自身承接的工程除外）。自平湖根源公司正式投产后安徽根源公司不再生产同类型内、外墙板材，只生产内、外墙板材扣件（含装饰线条）系列的配套产品并按市场优惠价专供平湖根源公司使用。自平湖根源公司正式投产后全部由平湖根源公司签订承接工程合同，安徽根源公司不再承接内、外墙工程项目，如安徽根源公司违反约定的责任，安徽根源公司自愿按每天15万元承担赔偿平湖根源公司经济损失（从2012年10月17日起至平湖根源公司解散终止）。”协议书作出这样约定的原因在于，在兴贸公司与安徽根源公司合作之处，就约定由兴贸公司主要出资金，安徽根源公司主要出技术进行强强联合，因此才会出现在合作协议书及补充协议书中约定安徽根源公司缴纳平湖根源公司的部分注册资金是由兴贸公司负责出借的情况，安徽根源公司作为平湖根源公司的小股东（持有平湖根源公司20%股权），为了平湖根源公司的成立，将安徽根源公司的技术精英、骨干全部带至平湖，导致安徽根源公司产能急剧萎缩。同时为了督促大股东按合作协议书、补充协议书约定及时缴纳注册资金、出借资金、筹集平湖根源公司运营资金，督促平湖根源公司尽快投产盈利，并禁止安徽根源公司对外向其他单位和个人销售外墙一体板系列扣件及内墙装饰线条系列部分材料，故兴贸公司与平湖根源公司共同协商签订案涉协议书。本案是因为大股东出资违约，造成平湖根源公司无足够资金采购设备、支付工程款、装修款、土建款等，最终导致平湖根源公司无法正式投产，具备了协议书第一条约定的赔偿条件，而安徽根源公司无任何协议书第二条约定的违约行为也无任何过错，平湖根源公司应该按照协议书的约定赔偿安徽根源公司的经济损失。况且，只要兴贸公司出资到位，平湖根源公司能正式投产，安徽根源公司就有信心产生盈利，正是基于此信心，安徽根源公司才在2012年1月3日两股东签订的《补充协议书》中约定“由安徽根源公司负责平湖根源公司全部经营管理工作及生产过程中的技术指导，负责开拓市场，确保平湖根源公司在投入生产后能够盈利。如因安徽根源公司技术问题或不能打开市场出现经营亏损、安徽根源公司负责弥补兴贸公司损失”。因此原判上述的认定脱离案件事实、无证据支撑的枉法认定，缺乏事实和法律依据。㈢二审判决认定“根据公司法的规定，股东分配利润需满足一定的条件，公司当年的税后利润，在弥补亏损，提取法定公积金，并选择性提取任意公积金后，方可进行利润分配，协议书就平湖根源公司需承担违约责任的约定，使得安徽根源公司作为股东，规避了公司法对于利润分配的限制性规定，而取得固定回报，该行为同时也会损害公司债权人的利益。”与本案审理的事实与法律关系不具有任何的关联性，无任何事实和法律依据。本案审理的是平湖根源公司依据协议书的约定，承担因兴贸公司资金问题致年产300万平方米项目设备不能全部到位，导致安徽根源公司不能按约正式投产的违约责任问题，与利润分配不具有任何关联性。退一步说，即使具有关联性，本案也是由于大股东兴贸公司出资违约，导致平湖根源公司不能按约正式投产，致使平湖根源公司无利润可以分配，安徽根源公司事实上不存在规避公司法对于利润分配的限制性规定的情形。㈣二审判决认定“协议书第一条关于平湖根源公司承担违约责任的约定，属于安徽根源公司滥用股东权利损害公司、公司债权人利益的行为，违反了《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百六十七条的规定，该项约定应认定为无效。”属适用法律错误。首先，协议书系两股东及平湖根源公司共同协商签订，安徽根源公司系平湖根源公司小股东，已履行合资义务，不存在也不可能滥用股东权利损害公司及公司债权人利益。在整个诉讼过程中，平湖根源公司未提供证据证明安徽根源公司存在滥用股东权利的情况，是平湖根源公司大股东兴贸公司滥用大股东权利，侵害平湖根源公司和安徽根源公司的利益。平湖根源公司承担的是因兴贸公司资金问题导致年产300万平方米设备不能全部到位，造成平湖根源公司不能按约正式投产的违约责任，使兴贸公司免于承担经济赔偿责任，实际的获益者是兴贸公司而非安徽根源公司，且平湖根源公司在向安徽根源公司承担赔偿责任后，也应依法向兴贸公司追偿。安徽根源公司更不存在损害平湖根源公司与该公司债权人利益的情况。其次，根据安徽根源公司与兴贸公司合作协议书第23条的约定，规定违约获偿主体是平湖根源公司，且平湖根源公司也通过（2013）浙嘉商初字第18号判决获得了1040万元违约金。现根据协议书约定兴贸公司的违约责任由平湖根源公司承担，也是与合作协议书相对应，不存在任何损害债权人利益的行为。最后，公司法第一百六十七条与本案无任何关联，属于适用法律错误。三、本案审理期间，嘉兴市领导干预审判，二审判决属于行政干预司法审判得出的枉法判决。再审庭审中补充：1.涉案协议第一条约定款项的性质是赔偿款；2.案件不涉及到固定收益和利润分配，由于平湖根源公司并没有开业，所以只是前提的经营准备，后期由于平湖根源公司的股东没有投资和增资，该事实也被相关判决确定，故不存在经营不善的问题。3.二审法院在平湖根源公司没有调整损失请求的情况下，法院主动调整损失，有违中立原则。4.安徽根源公司的损失不仅包括直接损失，也包括逾期损失，其损失是多方面的。请求：1.撤销嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉商终字第291号民事判决和平湖市人民法院（2013）嘉平商初字第604号民事判决；2.判令平湖根源公司赔偿安徽根源公司经济损失2250万元（计算至2013年5月11日）；3.判令平湖根源公司承担本案全部诉讼费用。
平湖根源公司再审辩称：一、本案已经涉嫌合同诈骗刑事犯罪，平湖根源公司在二审程序中强烈要求将案件移交到公安机关立案侦查，虽然判决结果对平湖根源公司有利，但平湖根源公司在申诉程序中仍向再审法院提出将本案移交到公安机关查明事实真相，追究相关人员的犯罪行为。2012年10月17日形成的涉案协议书是平湖根源公司法定代表人周松桂利用掌握平湖根源公司合同章的便利单方伪造的。安徽根源公司以伪造的协议书企图谋求非法利益没有事实和法律依据，且涉嫌刑事犯罪，请求再审法院依法驳回安徽根源公司的申诉请求，并将该案移送至有管辖权的公安进行处理。二、股东作为投资人，不能将自己的合同义务及违约责任转嫁给出资成立的公司，没有权利损害公司利益，故涉案协议书非法无效。平湖根源公司、安徽根源公司、兴贸公司均为独立法人。二审庭审中安徽根源公司的自认事实，出资违约责任或由此造成的损失应当由违约方也就是一审法院认定的兴贸公司承担。法律没有规定合同双方当事人可以将自己应当承担的合同义务或违约责任非法转嫁给第三人，安徽根源公司、兴贸公司是平湖根源公司的股东，没有权利将股东应当承担的责任转嫁给平湖根源公司。股东将自己应当承担的赔偿责任非法转嫁给出资成立的公司，直接侵犯了平湖根源公司合法权益，系公司股东侵犯公司利益的行为。根据《中华人民共和国公司法》第二十一条规定，假设协议书是真实的，系两股东制作，损害了平湖根源公司的合法权益，是非法无效的。安徽根源公司的再审请求不能成立，二审判决是正确的，可能在论据上说得不是很完善，但判决是正确的，故本案应当驳回安徽根源公司的再审请求。三、安徽根源公司将“年产300万平方米项目设备不能全部到位”和“不能按约定时间在2012年12月12日正式投产”两个概念故意混淆，企图以此借口谋取非法利益。首先，安徽根源公司的技术人员朱某曾经出具“生产能力现状说明”的书面证明，证实平湖根源公司具备了“年产300万平方米项目设备不能全部到位”，嘉兴市中级人民法院（2013）浙嘉商初字第18号民事判决对朱某的书面证明的效力予以认定。对平湖根源公司现有设备是否具备年产300万平方米产品的生产能力，因没有相应的科学、专业人员，仅凭安徽根源公司的一面之词，无法作出客观公正的司法评断。其次，虽然证人朱某的证言有反复，但综合该证人及安徽根源公司认定的相关证言，平湖根源公司的生产能力即使没有达到年产300万平方米产品的生产能力，平湖根源公司完全可以投产经营。因此，平湖根源公司已具备一定的生产经营能力，即使缺少部分设备，也可以边生产边投入，完全可以在2012年12月12日正式开业投产。安徽根源公司以“没有正式开业”为由向平湖根源公司主张超额非法利益，没有事实依据。本案的第三人兴贸公司，其作为持80％的大股东，已经诚信履行了股东义务。一是公司名称是平湖根源公司，实际上是与安徽根源公司有延续、隶属关系，也体现了兴贸公司的诚意；二是在项目过程中，第一次注册资金是5000万元，第二次增资1.5亿元，该项目作为节能建材，双方要强强联合，一方出资金，另一方出技术，而兴贸公司作为出资方，已经出了1亿元，兴贸公司想将平湖根源公司做好是无异议的；三是根据合资协议和补充协议，安徽根源公司承诺出技术，但迄今为止，安徽根源公司并未与平湖根源公司签订技术或专利转让的协议，也没有履行相应义务。在本案合作过程中，安徽根源公司没有尽股东义务；四是机器设备，平湖根源公司虽没有生产资质，但装修都是以安徽根源公司名义购买的，所以购买设备的差价很大，其在其中已经赚取了很大利润；五是整个项目，兴贸公司出了1亿元，只有一人担任法定代表人，其他的经营管理都是周松桂，所以整个项目的实际控制人是安徽根源公司。投资进行不下去，不是兴贸公司没有诚意而是安徽根源公司没有诚意。四、综合全案，安徽根源公司和平湖根源公司总经理周松桂是存在恶意串通，表现在：一是补充协议以及一、二审时，安徽根源公司负责平湖根源公司的全面管理，故平湖根源公司什么时候开业、销售以及技术研发是由周松桂以及安徽根源公司和平湖根源公司签字确认的。希望法庭注意到9月10日股东会，兴贸公司投入1亿元，5000万元没有投入，在这种情况下，周松桂说负责什么时候开业。当时是否构成开业条件，股东会有明确条件，当时在调试设备，争取早日投入生产，说明平湖根源公司已经具备了生产能力。二是有证据可以对生产能力进行说明，是相关的部门经理所作的说明，外墙一体板系列扣件设备已经具备，已达到600平方米，证明当时完全可以生产。三是根据现有证据表明周松桂负责开业时间，9月10日股东会记录可以明确；四是技术，安徽根源公司若不出技术，平湖根源公司是无法生产，安徽根源公司没有出技术；五是平湖根源公司的人员由周松桂负责，11月份时周松桂通知所有的人员都离开，包括中层管理人员，有证据予以证实。关于公司外墙一体板系列扣件销售，300万平方米，我认为250元／平方米，故300万平方米就有销售额会达到7.5亿元。而据了解，销售部只有3、4人，不可能销售出去。周松桂作为安徽根源公司的法定代表人，也是平湖根源公司的经理，所以本案安徽根源公司与平湖根源公司存在恶意串通。五、二审判决正确，从公司法20条的规定来看，本案存在恶意串通。本案合同不是平等主体的合同，存在关联交易，损害了平湖根源公司的利益，违反法律规定，合同应无效。六、损害赔偿问题。安徽根源公司系空手套白狼，没有任何损失。如果有损害，双方可以谈。六、协议书系两个股东之间签署，没有证据予以证实两个股东有合意的只是合作协议书和补充协议书。请求驳回安徽根源公司的再审请求，二审引用的法条不影响其实体处理。
再审期间，安徽根源公司提供证据材料：证据材料一《浙江省企业投资项目备案通知书（技术改造）》复印件一份。证明安徽根源公司的预期收益是确定的，15万元每天的赔偿款不足以弥补安徽根源公司的损失。该证据可以明确根据平湖根源公司的申请项目，总投资为3.7亿元，固定投资3.2亿元，实现利税1.64亿元。证据材料二《劳动合同》复印件六份、《关于调往平湖根源公司劳动关系变更函》。证明安徽根源公司将自己的技术骨干派至平湖根源公司，支持平湖根源公司早日投产，以便协议履行，但平湖根源公司事实上没有开股东会，单方将技术人员和管理人员全部予以辞退。证据材料三《保温隔热装饰一体板项目投资协议书》及《关于解除安徽根源公司项目的协议》复印件各一份、长丰县发改委发改双服（2010）80号《关于同意安徽根源公司年产1600万平方米外墙保温隔热装饰一体板项目备案复函》一份、长丰县环保局长环建（2010）58号《安徽根源公司年产1600万平方米外墙保温隔热装饰一体板生产线项目﹤环境影响报告表﹥批复》一份、长丰县规划局《证明》一份。证明安徽根源公司将原本已经在长丰县通过立项、规划、环评的项目停掉，全力以赴投入平湖根源公司生产经营，损失惨重。证据材料四专利清单一份。证明安徽根源公司因平湖根源公司迟迟不投产，无法将专利转化为生产力，且专利期限越来越临近，安徽根源公司的损失越来越大。在常达5年时间内，平湖根源公司没有生产，而安徽根源公司在安徽又不能生产，故其损失惨重。证据材料五安徽省建筑材料款项技术研究院出具且由平湖根源公司法定代表人作为编制组成员的《平湖根源公司年产1000万平方米A级防火保温隔热砖石一体板项目可行性研究报告》一份。证明第十四章财务评价中第14.5利润及利润分配部分明确写明，年平均利润为22445万元，按365天技术，日利润约为61.5万元，故合同约定平湖根源公司对安徽根源公司的赔偿是合理的，有依据的。
平湖根源公司质证认为，证据一，系复印件，真实性无法确认，安徽根源公司以此证明其损失可以确认，但我们认为该证据目的不能实现，备案仅仅是项目可以立案的依据，若没有开工投产，过段时间这个备案就过期了，所以备案投资书与开工无关，也不能认定损失。证据二，劳动合同，真实性没有异议，但平湖根源公司认为通过劳动合同可以证明合资协议和双方的9月12日股东会协议可以证明平湖根源公司的实际控制人是周松桂，而不是平湖根源公司的法定代表人。也可以证明平湖根源公司信任周松桂，不能证明安徽根源公司的证明目的。产能报告可以证明平湖根源公司可以开工生产，也证明当时符合开工条件，所以也不认可其证明目的。证据三，系复印件，真实性无法确认。但存在问题：安徽根源公司与长丰经济技术开发区确实签订有该协议，该协议有投资项目的备案表，可以形成1600万的生产能力，从平湖根源公司角度来讲，其总共投资1.9亿元，包括注册资本和贷款，理论上讲，可以生产1600万，而现在平湖根源公司已投资1.6亿元，300万平方米的投资都没有成功，周松桂是如何管理的。该项目在2011年度实现年产值销售额1亿元，而在2011年12月6日解除时只有40万元的土地保证金，证明目的安徽根源公司终止该项目的损失何来。对安徽根源公司究竟有无实际投入也可以查询。证据四，真实性原则上认可，安徽根源公司专利再多，应当许可平湖根源公司使用，而迄今安徽根源公司没有提供或授权给平湖根源公司使用，所以我们不认可安徽根源公司的证明目的。证据五，可行性报告上售价218元（不含税），但实际上这是可行性报告，实现利润是双方要努力的，可行性报告第71页盈亏评估分析就直接否认了安徽根源公司的证明目的，300万平方米项目设备开工的情况下，平湖根源公司是亏损的，就安徽根源公司证明其损失每天15万元是不存在的。平湖根源公司履行了合同，且是受害方。
平湖根源公司没有新证据提供，但其向本院提交了《调取证据申请书》二份。申请再审法院调查安徽根源公司是否具有生产外墙扣件及内墙装饰线条的相关机器设备以及生产能力；调查安徽根源公司2011年、2012年在税务机关存档的纳税财务报表及纳税情况。
本院对安徽根源公司提供的证据材料认证意见：证据材料一、三，鉴于平湖根源公司对其真实性有异议，故其证据效力不予确认。证据二、四、五，平湖根源公司真实性无异议，证据效力予以确认，但证明效力结合其他证据综合予以确认。
平湖根源公司提出调查的申请，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，且与本案无关联性，故本院对申请不予准许。
案外人兴贸公司向本院提交了参加诉讼申请书。合议庭经评议后认为，兴贸公司不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条第二款规定，不符合无独立请求权第三人，不是本案必要共同诉讼当事人，对其申请不予同意，并当庭予以告知。
本院再审查明的事实与原判认定的一致。
本院认为，根据安徽根源公司和平湖根源公司的抗辩，本案争议的焦点是：一、关于本案协议书第一条的效力。经查，本案协议书系由安徽根源公司与平湖根源公司签订，而平湖根源公司系由安徽根源公司持有20%股份的股东和兴贸公司持有80%股份的股东设立的有限公司。因此本案双方当事人的法律关系除了应由《中华人民共和国合同法》的调整，也应受《中华人民共和国公司法》的规制。本案协议书系公司与公司股东签订，从协议书第一条约定的内容看，系公司对另一股东可能存有的违约行为而承担的违约责任。而公司股东系以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。安徽根源公司作为平湖根源公司的一方股东，只需对平湖根源公司的债务承担有限责任，但因平湖根源公司对另股东的违约行为承担违约责任，使得平湖根源公司债权人的利益处于过度风险之中，诱发了过高的道德风险，即可能存在通过股东的有限责任而外化道德风险，进而产生过高的代理成本。因此股东为实现自身利益的最大化，存在着从事高风险活动的冲动，一旦成功便可获得暴利，同时在风险爆发之前将风险利益以红利方式分配殆尽。即便失败，股东也无需承担很大的损失。换言之，即公司风险行为的真正承担者，不是风险收益的领受者，而是与风险利益无关且经常无法控制风险行为的第三人。结合本案，平湖根源公司承担公司股东的违约责任，实质上损害了平湖根源公司和平湖根源公司债权人的利益。本案协议书第一条的内容，属于滥用股东权利之情形。二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，认定本案第一条协议书无效得当，但二审法院以《中华人民共和国公司法》第一百六十七条认定协议书第一条无效，属于适用法律不当。应予纠正。
二、关于平湖根源公司应否赔偿安徽根源公司的经济损失。平湖根源公司与安徽根源公司签订的协议书第一条内容，因违反了《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，依法确认无效。但安徽根源公司基于该协议书，于2012年10月17日起至本案诉讼履行了协议书第二条约定的义务，因着平湖根源公司未能在约定的时间内将300平方米项目设备全部到位及2012年12月12日正式生产，造成了安徽根源公司的信赖利益损失。平湖根源公司明知签订案涉合同其为大股东兴茂公司承担违约责任，有可能损害公司或其他股东或债权人利益，仍与安徽根源公司签订合同。对此平湖根源公司存有过错。而安徽根源公司明知该条款违反法律的强制性规定仍与平湖根源公司签订协议书。鉴于双方对协议书第一条无效均存有过错，应承担相应的过错责任。安徽根源公司主张由平湖根源公司承担2250万元的经济损失，依据不充分。结合双方当事人在本案履约过程中的诚信及过错程度，本院酌情确定由平湖根源公司赔偿安徽根源公司损失900万元。
综上分析，安徽根源公司提出的再审理由部分成立，本院予以支持。但其提出由平湖根源公司赔偿其经济损失2250万元的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。二审判决认定事实清楚，但以本案协议书第一条违反了《中华人民共和国公司法》第一百六十七条认定无效，属适用法律有误，且实体处理不当，应予纠正。一审判决认定事实清楚，认定本案协议书全部有效存有不当，但实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉商终字第291号民事判决。
二、维持平湖市人民法院（2011）嘉平商初字第604号民事判决。
一审案件受理费154300元，财产保全费5000元，合计159300元，由安徽根源公司负担79500元，平湖根源公司负担79800元。二审案件受理费154300元，由安徽根源公司负担77150元，平湖根源公司负担77150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤玲丽
代理审判员 王富新
代理审判员 王雄飞
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 周云芳