广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终546号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某军。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月19日被羁押，同年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现押于宝安区看守所。
辩护人方某杰、钟某雯，广东xx律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑某芬。曾因犯贩卖毒品罪于2012年12月17日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月17日被羁押，因其处于哺乳期，同年5月18日被取保候审；又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月19日被羁押，同年6月20日被取保候审；再次因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月9日被羁押，同年12月10日被取保候审；第四次因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年1月27日被羁押，同年1月29日被指定居所监视居住；2015年12月31日，由深圳市宝安区人民法院决定，由公安机关依法对其执行逮捕。现押于宝安区看守所。
原审被告人李某忠。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月19日被羁押，同年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现押于宝安区看守所。
原审被告人郭某，住深圳市宝安区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月19日被羁押，同年6月20日被取保候审，后弃保潜逃，同年8月14日被逮捕；2014年11月12日被深圳市宝安区人民法院取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人黄某军、李某忠、郑某芬、郭某犯贩卖毒品罪，于2014年6月20日作出（2014）深宝法刑初字第1172号刑事判决。被告人黄某军、李某忠不服提出上诉，深圳市中级人民法院于2014年12月12日作出（2014）深中法刑一终字第1027号刑事裁定，撤销原判，发回重审。深圳市宝安区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年12月31日作出（2015）深宝法刑重字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某军、郑某芬对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。深圳市人民检察院检察员陈祥温出庭履行职务，上诉人黄某军及其辩护人、上诉人郑某芬、黄某军、原审被告人李某忠到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年12月份开始，被告人黄某军纠集被告人李某忠、郑某芬、左某（另案处理）贩卖毒品，由黄某军提供毒品交给李某忠，李某忠将毒品再交给郑某芬贩卖给吸毒人员。同时，郑某芬亦纠集左某、郭某帮忙贩卖毒品。郑某芬每卖人民币2,000元的毒品可以得到人民币250元作为报酬，左某每卖人民币1,000元的毒品可得人民币130元的提成，郭某帮忙贩卖毒品可以得到免费毒品以供其吸食。具体的犯罪事实有：
1、5月17日，李某乙向公安机关举报李某忠，并电话联系李某忠约定购买毒品。李某忠安排妻子郑某芬前往交易。15时许，郑某芬来到约定的深圳市南山区xx百货交易时，被民警当场抓获，从郑某芬身上缴获毒品12.9克（经鉴定，10.87克检出甲基苯丙胺，2.03克检出海洛因）。
2、2013年6月19日中午，郑某芬在深圳市宝安区新安街道宝城32区xx，贩卖人民币300元的毒品给吸毒人员赖某。
3、2013年6月19日12时许，郑某芬在深圳市宝安区新安街道宝城32区xx，贩卖人民币50元的毒品给吸毒人员练某。
2013年6月19日14时30分许，民警根据举报，在深圳市宝安区新安街道宝城32区A栋204房，将黄某军、李某忠抓获归案；在深圳市宝安区新安街道宝城32区xx，将郑某芬、左某、郭某抓获归案，同时抓获吸毒人员赖某、练某、康某。在左某的包里当场查获毒品12包共1.45克（经鉴定为海洛因和咖啡因），在该房桌子上查获吸毒人员赖某已经购买并吸食了部分后剩下的毒品1包0.25克（经鉴定为甲基苯丙胺）。
郑某芬因在哺乳期被取保候审，取保候审期间再次帮助另一男子（另案处理，身份不详，未抓获）多次贩卖毒品。具体犯罪事实有：
1、2013年12月9日13时许，郑某芬通过电话与买毒人员杨某乙达成买卖人民币500元毒品海洛因的交易。当日14时许，郑某芬来到深圳市宝安区西乡街道西乡新铭都宾馆后面的师承附近交易时，被民警当场抓获，缴获疑似毒品28小包（经鉴定，其中5小包共重0.63克检出海洛因，23小包共重3.84克检出海洛因和咖啡因）。
2、2014年1月27日中午，郑某芬在深圳市宝安区43区海滨中学对面，贩卖人民币150元约一克的毒品冰毒给买毒人员庄某。当日20时许，郑某芬在海滨中学对面，再次贩卖400元人民币2克的毒品冰毒给庄某时，被民警当场抓获，缴获疑似毒品41小包（经鉴定，其中4小包共重3.37克检出甲基苯丙胺，37小包共重7.44克检出海洛因）。
原审认定上述事实，有经当庭质证的被告人郑某芬、李某忠、郭某的供述、同案犯左某的供述、证人赖某、练某、康某、张某、杨某甲、李某甲、黄某、李某乙、刘某、杨某乙、庄某等的证言、书证租房合同、房租收据、抓获经过、扣押清单、提某、搜查笔录、情况说明、毒品检验报告、尿检报告、被告人的身份信息、关于余霞的刑事判决书、通话清单、物证毒品毒资（照片）、笔记本（照片）、鉴定意见、现场勘查笔录和照片、辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人黄某军、李某忠、郑某芬、郭某无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。
对于被告人黄某军及其辩护人的无罪辩护意见，被告人李某忠在侦查阶段多份笔录中稳定供述称黄某军让其帮忙卖毒品，其将黄某军分包好的毒品转交给郑某芬贩卖；被告人郑某芬自侦查阶段多份笔录至庭审中均稳定一致地供述在老板黄某军手下贩卖毒品，每卖2，000元的毒品可以得到250元的报酬，且每次都是黄某军将毒品分包好，再让李某忠带给其贩卖；被告人郭某自侦查阶段多份笔录至庭审中均稳定一致地供述郑某芬和李某忠的毒品来源于被告人黄某军；证人左某在侦查阶段多份笔录中稳定供述被告人郑某芬和李某忠的毒品来源于被告人黄某军，其曾在郑某芬生孩子的2013年5月份直接从黄某军处拿毒品（该点被告人郑某芬在供述中亦提及），其帮黄某军卖过两次毒品，并供述了认识黄某军及从黄某军处拿毒品的具体地点，以上各个被告人及证人的证言一一吻合，相互印证，足以证实被告人黄某军纠集被告人李某忠、郑某芬、左某，并提供毒品给上述人员贩卖的犯罪事实，其无罪辩护意见不予采纳。
对于辩护人提出各个被告人有串供诬陷黄某军的可能性的问题，各个被告人案发时确实曾在同一个大房间短暂等候讯问，但不能因为各个被告人均指认了黄某军即推定其串供诬陷黄某军，另，被告人郑某芬、郭某在侦查阶段、原审、重审讯问中均指认被告人黄某军，二人的供述稳定一致、可靠可信，且被告人郑某芬在具体描述帮助黄某军贩毒的情节中将与自己有亲密关系的被告人李某忠一同指认，更印证了其供述的真实性和可靠性；被告人郑某芬一直被监视居住、郭某早已在一审刑期届满后被取保在外，不存在利益冲突，二人既没有条件也没有必要串供在重审时陷害被告人黄某军。各个被告人的讯问笔录依法定程序采集，真实、客观，予以采信。
被告人黄某军及其辩护人辩称其于2013年4月底至5月18日凌晨不在深圳，故不能提供指控的5月16日及5月17日贩毒行为的毒品，对此，被告人一方在原审提供的证据仅能证实其在五月份回过老家，其仍可能在5月15日左右赶回深圳、提供毒品，现被告人一方申请了被告人黄某军的妻子曾某出庭作证，明确证实被告人于5月18日凌晨方回到深圳；另，被告人黄某军在之前的供述中仅能模糊记得4、5月份回了老家十几二十天，重审开庭时忽然明确记得是5月18日凌晨回到深圳，综合上述分析，本院认为仅凭与被告人黄某军有密切关系的证人曾某所作的有利于被告人的证言难以认定上述事实，对被告人及其辩护人的上述意见不予采纳。
被告人李某忠辩称没有帮黄某军贩卖毒品及带毒品给郑某芬，对此，被告人李某忠自己在侦查阶段多份笔录中稳定供述称帮黄某军转交毒品，每次都是黄某军把毒品包好交给其，其再交给郑某芬贩卖，郑某芬卖毒品的钱有时候自己交给黄某军，有时候其交给黄某军，供称其包内查获的本子是郑某芬买卖毒品的记录本并对该记录本进行了辨认；被告人郑某芬在侦查阶段多份笔录中亦稳定供述被告人黄某军每次将毒品分包好交给李某忠，李某忠再拿给其贩卖，其照顾小孩行动不便时，李某忠帮其记账（贩卖毒品情况）；证人左某在侦查阶段亦供述其是帮李某忠、郑某芬贩卖毒品的，要毒品时是李某忠给黄某军打电话的，在2013年5月郑某芬生孩子时，李某忠让其直接找黄某军拿毒品；被告人郭某在侦查阶段亦指认被告人李某忠也贩毒，李某忠和郑某芬的毒品均来源于黄某军。以上证据一一吻合、相互印证，对于被告人李某忠帮助黄某军贩毒、将毒品转交给郑某芬的犯罪事实足以认定，其当庭的上述意见不予采纳。
对于指控的2013年5月17日的贩卖毒品行为，虽然被告人李某忠当庭予以否认，但证人李某乙确认当天联系的电话188××××5977系一个广东籍的男子所接，该号码可以确定系被告人郑某芬、左某、李某忠所用；而被告人郑某芬当日未携带该号码前往，证人不可能凭空捏造出一个和李某忠、郑某芬、左某都有关联的号码来；而且，证人也不可能知道郑某芬是所谓“钟老板”的“妻子”，因此，证人李某乙的证言有高度的可信性，其所提及的男子应为被告人李某忠。另，2013年6月19日被抓获的吸毒人员康某也证实，自己曾向李某忠买过毒品，联系的电话中有188××××5977，亦可印证李某乙证言的真实性。另，证人李某乙称当时“钟老板”说自己没空、让其老婆送过来，而被告人李某忠当庭辩称案发当日自己在博罗办事（该点被告人郑某芬当庭亦予以了证实），恰恰印证了证人李某乙证言的可信性。综上，被告人李某忠2013年5月17日贩卖毒品给李某乙的犯罪事实足以认定。
对于被告人郑某芬帮黄某军贩卖毒品、纠集左某、郭某帮忙贩毒，并于2013年5月17日贩卖毒品给李某乙、于2013年6月19日贩卖毒品给赖某、练某、于2013年12月9日贩卖毒品给杨某乙、于2014年1月27日贩卖毒品给庄某的犯罪事实，被告人郑某芬自侦查阶段至庭审中均表示无异议，并有被告人李某忠、郭某的供述、证人左某、李某乙、赖某、练某、杨某乙、庄某的证言、相关书证、物证、鉴定意见、现场勘查笔录及照片、相关辨认笔录等证据予以证实，足以认定。被告人郑某芬曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，属于累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。被告人郑某芬在多次被取保候审期间，屡屡贩卖毒品，可酌情从重处罚。被告人郑某芬自归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人郑某芬被本院依法逮捕前因本案先行被羁押9日，监视居住335日，依法予以折抵刑期177日。
在被告人黄某军、李某忠、郑某芬共同贩卖毒品的犯罪中，被告人黄某军提供毒品，被告人郑某芬联系买家、交易毒品，二人均在共同犯罪中起主要作用，均应认定为主犯，依法承担相应的法律责任；被告人李某忠负责将毒品转交郑某芬，在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，依法应当减轻处罚。三被告人共同贩卖的毒品数量为：甲基苯丙胺11.12克、海洛因2.03克、海洛因和咖啡因1.45克，另外还有贩卖给练某的50元的毒品以及郭某帮忙贩卖的50元的毒品。另，被告人郑某芬贩卖的毒品还包括海洛因8.07克、海洛因和咖啡因3.84克和甲基苯丙胺3.37克。
被告人郭某对认定的犯罪事实没有异议，并有同案犯的供述、证人证言及相关书证、物证等予以证实，足以认定。被告人郭某且自归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条之规定，判决：一、被告人郑某芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二千元。二、被告人黄某军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人李某忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。四、被告人郭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。五、缴获的毒品29.88克、手机25部、记录本1本、毒资人民币2,150元、烟盒1个、计算器1个、锡纸1盒依法予以没收；钱包1个、背包3个、挎包2个、皮包1个、现金人民币3,781元、钥匙3串、手表1个、各种证件13本依法予以返还所有人。
宣判后，原审被告人黄某军及其辩护人请求改判无罪，理由主要是：首先，黄某军没有贩卖或者指使其他同案人贩卖毒品。黄某军系本案被告人中唯一未验出毒品阳性的，其从未有吸食毒品的行为，对毒品一无所知，更遑论有毒品来源供其出售并指使其他被告人出售。鉴于黄某军并非在犯罪现场被抓获、在黄某军的住处没有搜出毒品痕迹、涉案毒品包装没有证据表明发现有黄某军的指纹、未有任何录像证明黄某军有贩卖毒品的行为，本案缺乏物证证明黄某军贩卖或指使他人贩卖毒品。此外，重审审理中公诉人用于证明黄某军贩卖毒品罪的唯一书证，是黄某军在5月17日与同案人郑某芬有通话记录，但公诉人无法证实该通话记录的内容，不能以此指控黄某军犯贩卖毒品罪。其次，上诉人在指控犯罪行为发生期间不在深圳市内。黄某军于2013年4月26日回到湖北老家，直至5月18日才返回深圳，期间每天都到其所承包的渔场，渔场共同经营者马某仿、张某君，邻居、亲友、渔场员工等人能对其在老家停留的时间进行证明。黄某军妻子已出庭作证，证明黄某军自4月26日至5月17日中午11时一直在湖北省天门市从未离开。根据农商银行岳口农村信用社银行办理的有关取款凭证，有黄某军签名的这个凭证，也足以证明在2013年5月8日黄某军就在老家办理过银行的取款手续，所有这些证据都足以证明黄某军在2013年4月26日到5月18日期间确实是在老家湖北省天门市岳口镇。再次，除本案同案人外，没有证人证言指证上诉人有贩卖毒品的行为。涉案所有证人证言均指向同案被告人郑某芬，所有曾购买毒品的证人均未有任何关于上诉人黄某军的证言，更反映出黄某军没有贩卖毒品的行为。第四，上诉人并非其他同案人的毒品来源。同案人郑某芬有多次贩卖毒品的行为，其曾因贩卖毒品罪被法院判处有期徒刑的事实证明，郑某芬有固定的毒品供应者，且没有证据证实与黄某军有关。在黄某军被侦查机关控制后，郑某芬在取保候审期间一直有数量较大的毒品贩卖，且有多次贩卖毒品的行为。可见，黄某军并非郑某芬等人的毒品来源，与郑某芬等人贩卖毒品的行为无关。最后，其他同案人有串供陷害上诉人以获取从轻处理情节的情况。本案重申阶段，黄某军向重申法院提交深圳农村商业银行支付结算业务委托凭条以证明于2012年8月28日因为承租饭店店面向出租方支付人民币13万元，可见黄某军与李某忠、郑某芬确实存在经济纠纷。据上诉人及同案人于重审庭审中的供述，2013年6月19日，公安机关对郑某芬等人进行抓捕时，郑某芬、郭某、左某等人均被关押在同一个留置室；且在侦查阶段，郑某芬、郭某、左某均获得取保候审处理，其极有可能为逃避刑罚而串供陷害上诉人，以获取从轻处理。
上诉人郑某芬提出对于判决刑期无异议，但对于刑期从2015年12月31日算起不服。其是2014年1月27日被石岩塘头派出所抓捕，同年1月29日被关押在由塘头派出所租的民房内。24小时有民警看管，衣食住行全部由派出所控制，没有任何的自由，从未踏出房门半步，生活和看守所一模一样。恳求将刑期从2014年1月29日算起。
深圳市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，综合分析全案证据，原判认定黄某军的犯罪事实是清楚的，对证据的分析论理也是恰当的。至于黄某军是否于5月8日在湖北老家信用社取款，并不影响原判认定其5月17日后的犯罪事实。综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人黄某军、郑某芬、原审被告人李某忠、郭某无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在黄某军、李某忠、郑某芬共同贩卖毒品的犯罪中，上诉人黄某军提供毒品，上诉人郑某芬联系买家、交易毒品，二人均在共同犯罪中起主要作用，均应认定为主犯，依法承担相应的法律责任；原审被告人李某忠负责将毒品转交郑某芬，在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人郭某自归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。上诉人郑某芬曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，属于累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人郑某芬在多次被取保候审期间，屡屡贩卖毒品，可酌情从重处罚。上诉人郑某芬自归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
上诉人黄某军的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见与其在原审时的意见基本一致，原审已综合分析全案证据进行了详尽分析回应，深圳市人民检察院出庭履行职务的检察员也就此予以回应，本院基本认同，理由兹不赘述。上诉人黄某军的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人郑某芬提出的刑期不应从她被逮捕的日期起算，而应从其被监视居住的日期起算，经查，原审已认定郑某芬被逮捕前因本案先行被羁押9日，监视居住335日，判决时依法予以折抵刑期177日（依法监视居住两日折抵一日）。故上诉人郑某芬的意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 永 鹰
审判员 李 生 荣
审判员 王 丽
二〇一六年十月十七日
书记员 李磊（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。