内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乌中刑终字第77号
原公诉机关乌海市乌达区人民检察院
上诉人（原审被告人）曹盛宝，男，1978年8月2日出生于内蒙古，汉族，初中文化，无职业，住乌海市海勃湾区。曾犯强奸罪于2004年12月16日被乌达区法院判处有期徒刑十一年，2012年5月7日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪于2013年11月14日被乌海市公安局乌达分局刑事拘留，同年12月20日经乌达区人民检察院批准逮捕，现羁押于乌海市看守所。
原审被告人孙永红（曾用名孙永宏），男，1968年7月25日出生于内蒙古蹬口县，汉族，初中文化，无职业，暂住乌海市乌达区（户籍所在地住址：内蒙古巴彦淖尔市蹬口县）。现因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年11月14日被乌海市公安局乌达分局刑事拘留，同年12月20日经乌海市乌达区人民检察院批准逮捕，现羁押于乌海市看守所。
原审被告人张和平，男，1967年2月21日出生于内蒙古乌海市，汉族，初中文化，无职业，住乌海市乌达区。曾犯贩卖毒品罪于2007年10月12日被乌达区法院判处有期徒刑三年六个月并处罚金6000元，2010年8月13日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年11月14日被乌海市公安局乌达分局刑事拘留，同年12月20日经乌海市乌达区人民检察院批准逮捕，现羁押于乌海市看守所。
原审被告人徐某某，男，1994年2月1日出生于甘肃省合水县，汉族，小学文化，无职业，住乌海市乌达区（户籍所在地住址：甘肃省合水县）。现因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年11月14日被乌海市公安局乌达分局刑事拘留，同年12月20日经乌海市乌达区人民检察院批准逮捕，现羁押于乌海市看守所。
乌海市乌达区人民法院审理的乌海市乌达区人民检察院指控原审被告人曹盛宝、孙永红、张和平、徐某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月15日作出（2014）乌达刑初字第00082号刑事判决。因原审被告人曹盛宝不服，提出上诉。本院于2014年10月23日正式立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定书面进行审理。本案现已审理终结。
原判要点：被告人曹盛宝向他人贩卖毒品甲基苯丙胺2次，计9.84克；被告人孙永红伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺1次，计4克，海洛因1次，计0.1克，单独贩卖毒品海洛因4次，计2.18克；被告人张和平伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺2次，计0.8克，单独贩卖毒品甲基苯丙胺2次，计4.37克，毒品海洛因0.27克；被告人徐某某伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺2次，计0.8克，单独贩卖毒品甲基苯丙胺1次，计1克。被告人曹盛宝、孙永红、张和平、徐某某的行为已构成贩卖毒品罪，四被告人均属情节严重，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。案发后。被告人张和平、徐某某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人曹盛宝在刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，被告人张和平曾因贩卖毒品最被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，对曹盛宝、张和平应从重处罚。被告人曹盛宝、孙永红、张和平、徐某某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第六十五条第一款、第六十八条、第三百五十六条的规定，判决：一、被告人曹盛宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金4000元；被告人孙永红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元；被告人张和平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；被告人徐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2000元。
被告人曹盛宝提出上诉的理由：贩卖甲基苯丙胺4.84克属于特情引诱，应认定为未遂，应当减轻处罚；且卖给张和平的毒品应认定为从张和平身上缴获的毒品数量，为3.87克，不应认定为5克；自愿认罪未在量刑时体现。
经审理查明：
1、2013年11月12日20时许，上诉人曹盛宝在乌海市海勃湾区南立交桥附近卖给原审被告人张和平毒品甲基苯丙胺5克，获取毒资2300元；
2、2013年11月13日22时许，乌海市公安局乌达分局干警在原审被告人张和平的配合下，在乌海市海勃湾区南立交桥附近以特情引诱的方式抓获上诉人曹盛宝，当场缴获上诉人曹盛宝扔到附近草丛中的4.84克毒品甲基苯丙胺。
3、2013年10月的一天，原审被告人孙永红伙同丁某某（另案处理）在阿盟乌素图红绿灯附近卖给原审被告人张和平毒品甲基苯丙胺4克，获取毒资1600元。
4、2013年11月12日上午，原审被告人孙永红伙同丁某某在乌海市乌达区人民广场南侧卖给吸毒人员白某某毒品海洛因1小包，计0.1克，获取毒资100元。
5、2013年11月13日上午，原审被告人孙永红在乌海市乌达区地税小区西门卖给吸毒人员白某某毒品海洛因1小包，计0.1克，获取毒资100元。
6、2013年11月的一天，原审被告人孙永红在乌海市乌达区好景佳苑南门附近卖给吸毒人员张某某毒品海洛因1小包，计0.1克，获取毒资100元。
7、2013年11月的一天21时许，原审被告人孙永红在乌海市乌达区先锋小区北门卖给吸毒人员张某某毒品海洛因1小包，计0.1克，获取毒资100元。
8、2013年11月13日晚20时许，乌海市公安局乌达分局干警在原审被告人张和平的配合下，在阿盟乌素图一旅店内以特情引诱的方式抓获原审被告人孙永红，当场缴获毒品海洛因1.88克。
9、2013年7月的一天，原审被告人张和平在阿盟乌素图鸿源旅店内卖给吸毒人员范某某毒品甲基苯丙胺0.5克，获取毒资300元。
10、2013年10月的一天，原审被告人张和平伙同原审被告人徐某某在阿盟乌素图创辉游戏厅门口卖给吸毒人员李某某毒品甲基苯丙胺0.2克，获取毒资300元。
11、2013年10月的一天，原审被告人张和平伙同原审被告人徐某某在阿盟乌素图创辉游戏厅门口卖给吸毒人员李某某毒品甲基苯丙胺0.6克，获取毒资600元。
12、2013年11月的一天，原审被告人徐某某在阿盟乌素图青年桥附近卖给吸毒人员范某某毒品甲基苯丙胺1克，获取毒资600元。
13、2013年11月13日，乌海市公安局乌达分局干警在原审被告人徐某某的配合下，在乌海市乌达区四化村抓获原审被告人张和平，当场缴获毒品甲基苯丙胺3.87克，海洛因0.27克。
以上事实，有如下证据予以证实：
接受刑事案件登记表，证实案件立案情况。
户籍证明，证实四被告人的身份情况。
乌海市公安局乌达分局出具的归案情况说明，证实被告人张和平、徐某某、有立功情节。
乌达区公安局调取的刑事判决书，证明被告人曹盛宝、张和平有犯罪前科；释放证明证实二人系累犯，张和平系毒品再犯。
搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、文件清单及照片证实对被告人曹盛宝、孙永红、张和平处缴获、扣押毒品的事实、数量。
毒品成分鉴定书，证实缴获毒品的类别。
证人范某某、袁某某、张某某、白某某、李某某的证言证实购买毒品的经过。
辨认笔录，证实四被告人有卖毒品的行为。
被告人供述，证实四被告人贩卖毒品的经过、数量及吸食毒品的行为。
以上证据经原审当庭举证、质证和本院审查，证据收集程序合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为：上诉人曹盛宝与原审被告人孙永红、张和平、徐某某的行为已构成贩卖毒品罪，四被告人均属情节严重，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。案发后原审被告人张和平、徐某某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人曹盛宝在刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，原审被告人张和平曾因贩卖毒品最被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，对曹盛宝、张和平应从重处罚。原审被告人曹盛宝、孙永红、张和平、徐某某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对于上诉人曹盛宝提出其卖给原审被告人张和平的毒品系第二日从原审被告人张和平身上缴获的毒品数量，经核实原审被告人张和平，其在2013年11月12日20时许从上诉人曹盛宝处购买了5克毒品，取回后当晚吸食了一部分。故上诉人曹盛宝提出的其贩卖给原审被告人张和平的毒品为3.87克的上诉理由不予支持。上诉人曹盛宝系吸食毒品人员，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。故上诉人曹盛宝因特请引诱缴获毒品的数量应计入贩卖毒品的数量，其认为应认定为未遂的理由不予支持。原审对于上诉人曹盛宝自愿认罪，在量刑时已予以考虑。原审认定事实清楚，证据确凿，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张清艳
审判员 杨 丽
审判员 苗 宇
二〇一四年十二月二日
书记员 马 娜
【相关法律条文】
刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。