四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第231号
上诉人（原审被告）杨棋超，自由职业者。
上诉人（原审被告）杨炯华，自由职业者。
委托代理人杨帆（特别授权），上海邦信阳中建中汇（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆隆天建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区新牌坊新南路3号水利大厦13楼。
法定代表人张中全，董事长。
委托代理人刘枞（特别授权），四川鼎仁律师事务所律师。
委托代理人潘科（特别授权），四川鼎仁律师事务所律师。
原审第三人重庆市东珠建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区电测村100号25-9号。
法定代表人苟皓，执行董事兼经理。
上诉人杨棋超、杨炯华因与被上诉人重庆隆天建设（集团）
有限公司（以下简称隆天公司）、原审第三人重庆市东珠建筑劳务有限公司（以下简称东珠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2013）川凉中民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人杨棋超，上诉人杨炯华的委托代理人杨帆，被上诉人隆天公司的委托代理人刘枞、潘科到庭参加诉讼，原审第三人东珠公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判查明：隆天公司在凉山州会理县承包“会理县改善型经济适用房A-12建设工程”。2010年12月12日，隆天公司与东珠公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：发包方为隆天公司，承包方为东珠公司；承包范围为土建部分：基础以上±0.00的设计结构施工图、建筑施工图的全部内容；安装部分：根据水电施工图做本栋楼给排水主管入户、220V强电电路主线入户。
2010年12月15日，杨棋超与杨炯华签订《协议书》，约定在四川省会理县改善型经济适用房A-12地3标段工程建设中劳务施工项目工程由杨棋超提供工程信息，杨炯华提供劳务施工中周转现金费用，共同施工管理；该项目劳务利润分配为：杨棋超50%、杨炯华50%。后杨棋超向隆天公司出具授权委托书，该委托书载明：“本人杨棋超于2010年12月12日，与重庆隆天建设（集团）有限公司签订了会理县改善型经济适用房A-12地块2#、3#、7#楼及地下车库的劳务合同，现因各种因素无法保质保量保进度的履行劳务承包合同的内容及相关事宜。现全权委托合伙人杨炯华全权负责本工程劳务合同的内容及相关事宜。由本次合同所产生的各种经济及纠纷，由杨炯华、杨棋超慎重承诺负全部责任，与贵公司无关”。
此后，杨棋超、杨炯华组织施工。期间，隆天公司向杨棋超、杨炯华支付的工程款中，由杨棋超出具借条的金额为5271300元，杨炯华出具借条的金额为950000元，徐云祥出具借条的金额为974697元。2012年10月13日、14日，隆天公司组织杨棋超、杨炯华等进行结算，形成《关于会理县经济适用房项目承包人与劳务承包人结算纠纷的专题会议》记录，该记录附有清单，清单载明：甲方应支付乙方：7236000＋410990＋158091=7805081元；质保金：7805081×3%=234152.43元（质保金退还按合同执行）；甲方已支付乙方：7096000元（如借条真实性有出入，按实际计算）；甲方按总额（7805081元）的80%支付乙方：7805081×80%=6244064.80元；6244064.80元扣除质保金后甲方应支付乙方：6244064.80元－234152.43元=6009912.37元；乙方工程款余额的20%在工程竣工验收后支付（质保金除外）。以上为甲、乙双方结算依据，并附3份结算清单附件，双方签字认可。甲方处“陈言军、阮晓峰”签字，乙方处“杨棋超、杨炯华”签字，见证人处“陈能新”签字，时间为2012年10月13日。在其附件中载明：地下室建筑面积按6107㎡计算（该建筑面积为暂定地下室面积，结算面积以甲方与业主结算面积为准）。
审理中，杨棋超、杨炯华称其为东珠公司的委托人，负责管理东珠公司的上述工程，而非挂靠东珠公司实际合伙承包上述工程的实际施工人。虽称2012年10月13日、14日《关于会理县经济适用房项目承包人与劳务承包人结算纠纷的专题会议》记录无其签字，不予认可，但对其附后的结算清单的真实性无异议，称其系代东珠公司与隆天公司进行的结算。但称该清单已载明“甲方已支付乙方：709.6万元（如借条真实性有出入，按实际计算）”，对无杨棋超、杨炯华签字的借条有异议，称因徐云祥被限制人身自由长达20多天，借条不真实，徐云祥本人、曹辉焱（现场管理人员）、房东张洪菊三人均打110进行报警，会理县红旗派出所出警并作了相关记录，并申请原审法院向会理县红旗派出所调取上述证据。原审法院经审查认为杨棋超、杨炯华上述申请符合法律规定，依法向会理县红旗派出所调取上述证据。经会理县红旗派出所查实，自2012年7月19日至2012年9月20日期间，均无上述三人的报警及出警记录。
审理中，隆天公司申请对杨棋超、杨炯华具体完成的实际施工项目及其实际完成的工程量对应的工程价款进行鉴定，杨棋超、杨炯华对隆天公司申请提出异议，称其不是适格主体，其已经代表东珠公司与隆天公司进行了结算，因此其无权代表东珠公司同意诉讼鉴定，也无权在已经结算的工程下越权再次参与鉴定，故不同意进行涉案工程的鉴定。后隆天公司同意以隆天公司和杨棋超、杨炯华双方在重庆的结算会议记录为本次双方工程结算纠纷的一个大概基本事实，申请撤回其提出的鉴定申请。
审理中，隆天公司向原审法院提出申请，申请撤回其“判令杨棋超、杨炯华承担违约金15万元，判令杨棋超、杨炯华承担损害赔偿金5万元”的诉讼请求。
隆天公司的一审诉讼请求为：1.判令隆天公司和杨棋超、杨炯华按实际工程量据实进行结算；2.确认隆天公司按实际工程量已向杨棋超、杨炯华超额支付工程款109万元，并判令杨棋超、杨炯华予以返还；3.判令杨棋超、杨炯华承担违约金15万元；4.判令杨棋超、杨炯华承担损害赔偿金5万元；5.诉讼费由杨棋超、杨炯华负担。
原判认为：杨棋超与杨炯华签订的《协议书》载明的“该工程由杨棋超提供工程信息，杨炯华提供劳务施工中周转现金费用，共同施工管理；该项目劳务净利润杨棋超50%、杨炯华50%”及杨棋超出具的授权委托书载明的“本人杨棋超于2010年12月12日，与重庆隆天建设（集团）有限公司签订了会理县改善型经济适用房A-12地块2、3、7#楼及地下车库的劳务合同，现因各种因素无法保质保量保进度的履行劳务承包合同的内容及相关事宜。现全权委托合伙人杨炯华全权负责本工程劳务合同的内容及相关事宜。由本次合同所产生的各种经济及纠纷，由杨炯华、杨棋超慎重承诺负全部责任，与贵公司无关”的内容，均表明杨棋超自认实际与隆天公司签订会理县改善型经济适用房A-12地块2、3、7#楼及地下车库劳务合同的系其本人，其从隆天公司处拿到工程后，又与杨炯华合伙共同承建工程，并对工程管理、资金组织、利润分配等进行了明确约定。在施工过程中，杨棋超、杨炯华向隆天公司出据了大量借条、收条，并在借条、收条中载明有工程款、劳务费、进度款等，上述事实均证明杨棋超、杨炯华参与了上述工程的实际施工。故杨棋超、杨炯华“其不是本案适格的主体，不是本案的实际承包人”的答辩理由，不符合上述事实，无证据予以证明，原审法院不予支持。虽然第三人东珠公司拒不到庭参加诉讼，也未提出答辩及提交证据，但隆天公司所举上述证据表明讼争工程款项由杨棋超、杨炯华收取，而审理中杨棋超、杨炯华并未提供证据证明其收取上述工程款后，向第三人缴纳的依据，故应由实际领取上述款项的杨棋超、杨炯华承担有关工程款项的退还责任，隆天公司要求由杨棋超、杨炯华承担退还工程款责任的诉请，原审法院予以支持。
杨棋超、杨炯华辩称由徐云祥签字的借条不真实，系隆天公司采取胁迫等方式取得，但无证据予以证明，且杨棋超、杨炯华对其后于2012年10月13日双方结算时形成的“结算清单”载明“甲方已支付709.6万元（如借条真实性有出入，按实计算）”无异议，故杨棋超、杨炯华上述理由因无“借条真实性有出入”的证据予以证明，原审法院不予采信。
杨棋超、杨炯华虽然对2012年10月14日的“专题会议”记录有异议，称无其签字，但对该记录附表“结算单”的真实性无异议。杨棋超、杨炯华不同意隆天公司的鉴定申请，认为其已代表东珠公司与隆天公司进行了结算，隆天公司遂撤回鉴定申请并认可该结算，故双方应依据该“结算单”予以结算。依据“结算单”载明的“甲方应支付乙方：7236000＋410990＋158091=780508元；质保金：7805081×3%=234152.43元（质保金退还按合同执行）；甲方已支付乙方：7096000元（如借条真实性有出入，按实际计算）；甲方按总额（7805081元）的80%支付乙方，7805081×80%=6244064.80元；6244064.80元扣除质保金后甲方应支付乙方：6244064.80元－234152.43元=6009912.37元；乙方工程款余额20%在工程竣工验收后支付（质保金除外）”的结算内容，隆天公司确实已超付了工程款，故隆天公司要求杨棋超、杨炯华退还超付工程款的诉请，原审法院予以支持，但其金额应依据结算单予以确认。依据该结算，隆天公司应支付杨棋超、杨炯华的工程款为6244064.80元，虽然双方约定应扣留的质保金，但因隆天公司实际已支付该款，故不应再予退还。
隆天公司在一审审理中申请撤回其“判令被告承担违约金15万元，判令被告承担损害赔偿金5万元”的诉讼请求，经原审法院审查，隆天公司申请不违反法律规定，原审法院予以准许。
综上，因隆天公司与杨棋超、杨炯华对2012年10月13日的结算无异议，故隆天公司与杨棋超、杨炯华应依据双方无异议的结算进行讼争工程款的结算。因杨棋超、杨炯华不能合法证明其已收款项不真实，故依据该结算，隆天公司要求杨棋超、杨炯华退还其超付工程款的诉请，原审法院予以支持。因杨棋超、杨炯华系实际施工人，又不能证明将隆天公司支付的工程款交由东珠公司收取，故杨棋超、杨炯华应承担退还超付工程款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由杨棋超、杨炯华退还隆天公司工程款851935.20元（已付工程款7096000.00元－应付工程款6244064.80元）；上述款项限判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回隆天公司其他诉讼请求。上述给付义务人如未按照判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16410元，由杨棋超、杨炯华负担。
宣判后，杨棋超、杨炯华不服，向本院提起上诉。杨棋超、杨炯华上诉认为：第一，原判认定事实错误。其一，杨棋超、杨炯华不是本案适格被告。东珠公司与杨棋超、杨炯华2013年12月12日签订的《建设工程施工劳务分包合同》在被依法撤销和认定无效前，应属有效，杨棋超、杨炯华无建筑工程施工资质，杨棋超、杨炯华系东珠公司委托代理人，东珠公司应是本案的适格被告。其二，原判错误认定杨棋超、杨炯华委托徐云祥收款。徐云祥系工地一般施工人员，无权收款；徐云祥出具的974697元“借条”中有105000元系杨棋超向隆天公司借款50万元的利息；2012年8月14日签名为徐云祥的借条载明的271541元名为借款，实为扣款；2012年8月17日、8月20日、2013年8月30日徐云祥以东珠公司名义向隆天公司借款432263元。故徐云祥974697元借款不应作为隆天公司向案涉工程的已付款。其三，杨棋超、杨炯华不应退还所谓超付工程款851935元。所谓超付工程款均由徐云祥借支，且徐云祥并未收到851935元，所谓借款均为隆天公司所谓的工程款扣支和利息扣支。第二，原判程序违法。原判错误追加东珠公司为第三人而非被告；原审法院对东珠公司并未依法送达，继而缺席判决，二审中，杨棋超、杨炯华撤回原判未对东珠公司依法送达的上诉理由；原审法院未告知杨棋超、杨炯华对“徐云祥”签字真伪进行鉴定，剥夺了杨棋超、杨炯华的诉讼权利。第三，原判适用法律不当。原判认定杨棋超、杨炯华为实际施工人，应以认定《建设工程施工劳务分包合同》无效为前提。请求：1.撤销（2013）川凉中民初字第91号民事判决，改判驳回隆天公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由隆天公司负担。
隆天公司答辩认为：第一，上诉人借用东珠公司资质，系本案案涉工程实际施工人；第二，徐云祥系上诉人亲戚，上诉人因管理不善半途退出案涉工程，将后续事项交予徐云祥，一审中上诉人并未否认徐云祥收取的工程款大都用于案涉工程，且借款的本质是工程预支款；第三，东珠公司的权利不应由上诉人主张，上诉人认为原判违反法定程序没有道理。请求驳回上诉，维持原判。
东珠公司未提交书面答辩状。
经审理查明，二审庭审中，除杨棋超、杨炯华对《关于会理县经济适用房项目承包人与劳务承包人结算纠纷的专题会议》会议记录确认事项部分有异议以及对原判查明由杨棋超、杨炯华对案涉工程进行了施工有异议外，双方当事人对原判查明的其他案件事实没有异议，本院予以确认。
东珠公司在签收二审传票等文书时，向本院提交情况说明两份。第一份情况说明载明本案在一审中，东珠公司收到相应诉讼文书，因经营不善、资不抵债故未派员出庭；第二份情况说明载明东珠公司收到本案二审相关诉讼文书，挂靠人杨棋超、杨炯华属实际施工班头，其债权债务应由杨棋超、杨炯华承担。对第一份情况说明，隆天公司、杨棋超、杨炯华对其真实性、合法性、关联性予以确认，杨棋超、杨炯华撤回一审未依法送达东珠公司、程序违法的上诉请求。对第二份情况说明，隆天公司对其真实性、合法性、关联性予以确认，杨棋超、杨炯华认可其真实性，但对该情况说明中载明的“杨棋超、杨炯华挂靠东珠公司”不予认可。
二审庭审中，杨炯华申请延期举证，在本院重新指定的举证期限内，杨炯华并未提交新证据材料。
二审另查明，四川省会理县人民法院（2013）会理民初字第115号民事判决书载明“杨炯华、杨棋超答辩称东珠公司在会理县承建改善性经适房是杨炯华和杨棋超实际承建的，……”。二审庭审中，杨棋超陈述“我们（杨棋超、杨炯华）给东珠公司交了1%的管理费”。《建设工程施工劳务分包合同》第22.2条约定“全部工程竣工（包括劳务承包人完成工作在内）一经工程发包人验收合格，劳务承包人仅对其分包的劳务作业范围内的施工质量对劳务发包人承担保修责任，保修期限为一年”。
本院认为：第一，关于本案的实际施工人问题。
杨棋超、杨炯华认为隆天公司与东珠公司签订《建筑工程劳务承包协议书》，由东珠公司承包凉山州会理县改善型经济适用房A-12建设工程，隆天公司与东珠公司系合同相对方，杨棋超、杨炯华仅是东珠公司在案涉工程上的代理人；隆天公司和东珠公司认为杨棋超、杨炯华挂靠东珠公司，系案涉工程实际施工人。虽然隆天公司与东珠公司签订《建筑工程劳务承包协议书》，由东珠公司负责案涉工程劳务，东珠公司与杨棋超、杨炯华之间并无书面劳务转包合同，但其一，杨棋超在其出具的《授权委托书》中自认“本人杨棋超于2010年12月12日与隆天公司签订了会理县改善型经济适用房A-12地块2#、3#、7#楼及地下车库的劳务合同”；其二，杨棋超、杨炯华在（2013）会理民初字第115号民事案件中答辩称“东珠公司在会理县承建改善性经适房是杨炯华和杨棋超实际承建的”；其三，二审庭审中，杨棋超陈述“我们（杨棋超、杨炯华）给东珠公司交了1%的管理费”；故杨棋超、杨炯华虽未提交其与东珠公司签订的书面劳务转包合同，却以实际行为履行了隆天公司与东珠公司之间的《建筑工程劳务承包协议书》，并向东珠公司支付管理费，且履行合同过程中，所有经济、账目往来均发生在隆天公司与杨棋超、杨炯华之间，杨棋超、杨炯华并未提交证据证明其系东珠公司代理人，故杨棋超、杨炯华应是本案案涉工程劳务的实际施工人。对于杨棋超、杨炯华认为原审法院并未认定《建筑工程劳务承包协议书》无效，故不能认定杨棋超、杨炯华为实际施工人的上诉理由，因相关法律、法规并未规定认定实际施工人必须以认定合同无效为前提，原判未认定《建筑工程劳务承包协议书》无效并不影响认定杨棋超、杨炯华系案涉工程实际施工人的效力，原判认定杨棋超、杨炯华系案涉工程实际施工人并无不当。杨棋超、杨炯华对案涉工程由其组织进行了施工的异议不成立，认为其系东珠公司代理人而非案涉工程实际施工人的的上诉请求不成立，本院不予支持。
第二，关于隆天公司已付工程款的金额问题。
杨棋超、杨炯华上诉认为徐云祥系案涉工程现场施工员，徐云祥无权收取和借支案涉工程劳务款项，徐云祥出具借条系受胁迫，且徐云祥个人借款与隆天公司向杨棋超、杨炯华支付劳务款项无关。杨棋超、杨炯华对《关于会理县经济适用房项目承包人与劳务承包人结算纠纷的专题会议》所附结算清单上的内容以及两人签名真实性予以认可，但认为计算方式重复，因杨棋超、杨炯华并未明确重复计算的款项，也未举证证明计算错误的金额，对其“计算方式重复”的异议不予支持。徐云祥的借支款项应当计入隆天公司已付杨棋超、杨炯华劳务款项中，理由如下：其一，《关于会理县经济适用房项目承包人与劳务承包人结算纠纷的专题会议》所附结算清单上载明的“甲方已支付乙方7096000元（如借条真实性有出入，按实际计算）”中包含了徐云祥出具借条借支的974697元，由杨棋超、杨炯华签字确认；其二，对“如借条真实性有出入，按实际计算”应当如何理解的问题，首先在签字确认时，杨棋超、杨炯华对以徐云祥名义的工程款借支并未提出异议，杨棋超、杨炯华不能事后以徐云祥无权借支为由对徐云祥签字的借支款项全部推翻；其次，“真实性有出入”应是某一张或几张借条签名不真实或金额有出入；再次，杨棋超、杨炯华认为借条不真实或金额有出入应当提交相应证据，而杨棋超、杨炯华对徐云祥签名的借条并未申请签名真实性鉴定，原审法院根据杨棋超、杨炯华申请向会理县红旗派出所调取的2012年7月19日至2012年9月20日记录中并无徐云祥等三人报警或出警记录，故无法证明徐云祥人身自由受限、受胁迫签署借条，无法证明借条不真实；其三，杨棋超、杨炯华认为徐云祥签名的借条中借款并未实际发生，但并未提供证据证明；杨棋超、杨炯华认为徐云祥签名的借条中有些是冲抵工程款的支付抵扣或扣款，本院认为以借条形式预借工程款在建设工程施工过程中经常发生，借条形式与预借工程款、扣款并不冲突。综上，杨棋超、杨炯华并未举证证明“借条真实性有出入”，故《关于会理县经济适用房项目承包人与劳务承包人结算纠纷的专题会议》所附结算清单上载明的“甲方已支付乙方7096000元“，其中包括徐云祥出具借条载明的974697元，应当作为隆天公司向实际施工人杨棋超、杨炯华已付的劳务款项。杨棋超、杨炯华认为徐云祥出具借条载明的974697元不应作为隆天公司向杨棋超、杨炯华已付劳务款项的上诉请求不成立，本院不予支持。
第三，关于原判程序是否违法的问题。
对于原审法院未依法向东珠公司送达、程序违法的上诉请求，因东珠公司二审中提交情况说明证明原审法院依法向东珠公司送达，且杨棋超、杨炯华撤回该上诉请求和理由不违反法律规定，本院予以准许。
对于杨棋超、杨炯华是否是本案一审适格被告的问题，因杨棋超、杨炯华系本案工程劳务的实际施工人，应当作为本案一审适格被告。因一审原告隆天公司并未向东珠公司主张权利，原审法院在杨棋超、杨炯华申请下，追加东珠公司为一审第三人并无不当。杨棋超、杨炯华认为东珠公司应为本案适格被告的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，杨棋超、杨炯华的上诉请求和理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16410元，由杨棋超、杨炯华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 均
代理审判员 任雅莉
代理审判员 舒劲松
二〇一四年六月十八日
书 记 员 徐 丽