浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙台行终字第91号
上诉人（原审被告）天台县林业特产局，住所地天台县赤城街道赤城路287号。
法定代表人许绪连。
委托代理人戴敏华。
被上诉人（原审原告）何善副。
委托代理人郑才微。
上诉人天台县林业特产局诉被上诉人何善副为履行法定职责一案，上诉人不服天台县人民法院2013年4月12日作出的（2013）台天行初字第12号行政判决，向本院提出上诉。本院2013年5月15日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人天台县林业特产局的委托代理人戴敏华，被上诉人何善副的委托代理人郑才微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人何善副原审起诉称，其有坐落在龙溪乡河印岭头和隔山岸三处8亩自留山。2012年7月5日，被上诉人发现8亩生态林被龙溪乡黄水村叶万火、叶永强等人盗伐，同时发现被上诉人相邻地方有约300多亩生态林被砍伐。前述所有被砍林木的林地310多亩亦同时被毁，毁损过程树桩被埋。被上诉人于2012年8月5日向上诉人天台县林业特产局报案，请求依法查处，保护森林资源。上诉人知情后经过五个月在被上诉人多次催办下仍不履行法定职责，实属行政不作为。其请求判令上诉人履行保护森林资源的法定职责。
原审判决根据予以采信的证据确认，原告何善副系何善超兄弟，两人有共有山场坐落于龙溪乡河印岭头（茶沟平）地方。何善超曾向被告报案称，其位于河印岭头山场的树木被叶万火、叶永强盗伐，林地被全部毁坏。2012年10月18日，被告根据何善超的报案，对叶万火涉嫌滥伐林木的行为予以立案查处，并于2012年12月12日作出天林（森）罚书（2012）第14号林业行政处罚决定书，认定叶万火在未办理林木采伐许可证的情况下，擅自采伐了位于东岗岭头的杉木3000斤，根据《中华人民共和国森林法实施条例》第三十九条第二款规定，责令叶万火于2013年4月30日前补种树木500株，并处罚款3200元。
原审法院认为，被告作为县级人民政府林业主管部门，具有对辖区内破坏森林资源的行为进行查处的法定职责。本案中，被告虽然对叶万火滥伐林木的行为依法进行了查处，对叶永强是否存在破坏森林资源的行为也做了一些调查核实工作，排除了叶永强毁坏生态公益林及擅自改变林地用途的事实，但对叶永强是否存在盗伐、滥伐林木的事实，因被告未在举证期限内提供相关证据，故不能认定被告已对该事实进行过调查取证，视为被告未完全履行法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项规定，判决限被告在判决生效之日起60日内对叶永强是否存在盗伐、滥伐林木的行为进行查处。案件受理费人民币50元，由被告天台县林业特产局负担。
上诉人天台县林业特产局上诉称，一、原审审判程序错误。1、本案被上诉人起诉所持的05072163号林权证所登载的五块山场，没有证明哪一块山场遭受到叶万火、叶永强砍伐的具体四至。上诉人到该山场勘查，举报人何善超到场，讲不出他所在山场的具体四至。叶万火、叶永强的行为对被上诉人没有法律上的利害关系。2、被上诉人持有的05072163号林权证，系何善超按各一半共有，原审应当通知何善超作为第三人参加诉讼。3、何善超是原审法院人民陪审员，与本案有利害关系，原审法院应当自行回避。4、被上诉人自2013年1月5日向法院提出行政诉讼前，从未向上诉人反映过任何关于叶万火、叶永强的情况和要求，上诉人在接到被上诉人诉状前，对其兄弟何善超举报已作为，不存在行政行为不作为的问题，被上诉人不符合起诉条件。二、原审法院认定事实错误。原审法院在被上诉人没有举报、没有主张的事实情况下，凭空认定上诉人没有在法定举证期限举证，判令上诉人60日内对叶永强是否存在盗伐、滥伐林木的行为进行查处是错误的。05072163号林权证有五个山场，被上诉人没有主张其中哪一块山场与叶万火砍伐林权所有人叶建平天林证字（2006）第11051117号林权证有关联性，又有哪一块山场与叶永强种猕猴桃山场有关联，何善超等人与上诉人到现场勘查，何善超等人讲不出所在山场四至，故05072163号林权证与本案没有关联性。叶建平山林权证四至清楚，叶万火在未经批准的情况下在叶建平山场砍伐杉木行为是违法的，依法对其作出处罚。上诉人所举该证据与本案相关。为此，其请求本院撤销原判，驳回被上诉人起诉。
被上诉人何善副未提交书面答辩意见，其庭审中辩称，一、上诉人提交的上诉状是对“何善富”提起的上诉，而不是对原审原告“何善副”，现上诉人诉非其人，二审法院传唤原审原告“何善副”为被上诉人，于法无据，应当依法驳回上诉人的上诉。二、一审法院审判程序合法。第一，我国法律并未规定集体回避的制度，故上诉人要求一审法院集体回避没有法律依据。同时，案外人何善超并不是本案的一审陪审员，不能成为一审法院集体回避的理由。第二，一审法院未通知何善超作为第三人参加诉讼，并不违反法律规定。《行政诉讼法》第二十七条规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。根据上述规定，第三人可以申请也可以不申请参加诉讼，法院根据案件具体情况可以通知也可以不通知与本案有利害关系的何善超参加诉讼。因此，一审法院未通知何善超作为第三人参加诉讼并不构成程序违法。第三，被上诉人作为利害关系人，具有起诉资格。被上诉人向一审法院提交的林权证表明，叶万火、叶永强采伐的林木属于被上诉人与何善超共有。上诉人在宣读上诉状的时候也承认被上诉人与何善超的林权是共有关系。作为林地共有权人，与行政行为有着直接利害关系。第四，被上诉人无需另行提供要求上诉人履行职责的证据。《森林法》第十三条规定，各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。在何善超已经向上诉人举报、上诉人已经明知其辖区可能发生破坏森林的违法行为的情况下，应当主动履行其法定的保护职责，对涉及违法事实进行调查，故被上诉人不需要另外提供曾经提出申请的证据材料。三、一审法院认定事实正确。1、上诉人应当对违法案件进行登记并调查。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十八条规定，公安机关对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的案件，应当及时受理，进行登记，并对属于本单位管辖范围内的事项，应当及时调查处理。2、上诉人应当对案件进行全面地调查。《行政处罚法》第三十六条规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。3、上诉人应当对案件作出处罚或不处罚的决定，并将结果告知被侵害人。本案中，上诉人对叶永强的违法行为没有登记，案件没有调查的记录，也没有作出处罚或不处罚的决定，最后也没有告知被上诉人，这一系列行为均违反规定。对叶万火的违法案件的办理中，上诉人没有对被侵害人也即被上诉人进行调查，没有将处罚决定通知被上诉人。故上诉人没有履行应当履行的法律职责，属于行政不作为。为此，其请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在原审期间提交的有关证据材料均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，双方当事人围绕上诉人天台县林业特产局是否具有履行法定职责的事实和法律根据的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人提起上诉，将“何善副”写作“何善富”，从上诉状实际内容以及办理上诉的相关手续看，上诉人是对天台县人民法院作出的（2013）台天行初字第12号行政判决不服提起的上诉，其将“何善副”写作“何善富”属于笔误，不影响本案的审理。被上诉人提起履行法定职责之诉，应当提交曾向上诉人提出申请的证据材料。本案被上诉人的兄弟何善超曾向上诉人提出履行法定职责的申请，因被上诉人与何善超共有坐落于龙溪乡河印岭头地方的山场，基于共有权的整体性，何善超的申请可以视为被上诉人就同一事项的申请，被上诉人以自己名义提起行政诉讼，符合起诉条件。同时，提起行政诉讼原告须与所诉行为具有法律上的利害关系，在本案即为被上诉人所有的山林受到毁坏而要求上诉人履行法定职责。被上诉人起诉时提供了山场照片及林权证等书面证据，应当说其起诉具备了初步证据，可以认定被上诉人与所诉行为具有法律上的利害关系，具有原告主体资格。按照《中华人民共和国森林法》第三十九条规定，“盗伐森林或者其他林木的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令补种盗伐株数十倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处盗伐林木价值三倍以上十倍以下的罚款。滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款”，故本案被上诉人申请事项属于上诉人的法定职责范围。被上诉人要求上诉人履行对叶万火、叶永强行为进行查处的职责，但上诉人并未对叶永强是否存在盗伐、滥伐得出结论意见，应当说没有完全、充分履行法定职责，原审法院据此作出责令履职判决并无不当。原审审判程序亦不违法。上诉人上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人天台县林业特产局负担。
本判决为终审判决。
审判长 马英杰
审判员 屈雪香
审判员 蔡 超
二〇一三年七月三日
书记员 王丽萍