东省乳山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1083刑初71号
公诉机关山东省乳山市人民检察院。
被告人李某，曾用名李某，原系乳山市电业局职工。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月25日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕，现羁押于威海市看守所。
辩护人韩强、李冬霞，山东凌云志律师事务所律师。
山东省乳山市人民检察院以乳公检刑诉（2016）35号起诉书指控被告人李某犯非法持有毒品罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，于2016年3月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乳山市人民检察院指派检察员姜苗苗、宫晓玲出庭支持公诉。被告人李某及其辩护人韩强、李冬霞到庭参加诉讼。2016年5月31日乳山市人民检察院以本案需补充证据为由，提出延期审理建议，本院于同日决定延期审理1个月。2016年6月30日本院根据乳山市人民检察院恢复法庭审理建议，决定恢复法庭审理。现已审理终结。
乳山市人民检察院指控：
（一）非法持有毒品罪：2015年8月20日22时许，乳山市公安局侦查人员依法在被告李某随身携带的挎包内，查获甲基苯丙胺（冰毒）28.179克。次日，侦查人员依法对被告人李某所驾驶的鲁K×××××沃尔沃轿车进行检查时，在后备箱一蓝灰色包裹内查获甲基苯丙胺856.059克。
（二）寻衅滋事罪：2015年4月8日，被告人李某在王某丙纠集下，伙同周某（均另案处理）等持猎枪、砍刀等工具到乳山市海阳所镇小泓村码头，无端对被害人秦某进行殴打、并破坏其驾驶的车辆，其中被告人李某持猎枪向车辆后挡风玻璃射击，对秦某进行恐吓。
（三）非法持有枪支罪：2014年11月22日，乳山市公安局侦查人员依法在对被告人李某租住的乳山银滩旅游度假区大庆颐园小区3-8号楼西单元501室进行搜查时，从东北角房间内的一茶叶盒内查获仿六四式枪支一支，经鉴定为枪支。
公诉机关认为，被告人李某明知是毒品而非法持有；随意恐吓、殴打他人，情节恶劣；非法持有枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、二百九十三条第一款、一百二十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法持有毒品罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪追究刑事责任。
被告人李某辩解，车内搜查出毒品时，其不在现场，车内毒品不是他的；枪支是在他租住房子里面搜出，不是他持有的。其辩护人的辩护意见：一、公诉机关指控被告人李某非法持有毒品，事实不清、证据不足，罪名不成立。
1、被告人李某挎包内查获28.179克毒品，现有证据不能充分证实该毒品系李某所持有。被告人李某案发时所背挎包，是案发前一天王某乙从网上购买后送给李某的，被告人李某在侦查机关和庭审中均否认包内毒品系其持有，李某刚使用涉案的挎包，不排除查获的毒品在李某使用前已在包内，而李某并未发现，另外案发当天李某背着该包参加朋友聚餐，不排除他人将该毒品放在李某包内的可能；侦查机关在对挎包进行搜查时，是将李某带离现场，在李某未在场的情况下对挎包进行搜查，查获的28.179克毒品的搜查笔录和搜查清单没有李某的签字，该搜查笔录、搜查清单不能作为有效证据使用，公诉机关对该部分毒品系李某持有证据不足。
2、从李某驾驶车辆后备箱内查获的856.059克毒品，现有证据不足以证明该毒品确系从李某所驾驶的车辆中扣押，亦不能证明该毒品系李某所持有。指控毒品系李某驾驶车辆后备箱内扣押的主要证据，是搜查笔录和扣押清单，搜查、扣押程序违法，搜查笔录和扣押清单不能作为合法证据使用。侦查机关可以在李某在场时对车辆进行搜查，搜查时不让李某在场，违反法律规定；见证人曲某的身份未注明，并在本案多个场景、多份证据中出现，第一次是2015年8月20日半夜时，在王某乙家检查李某挎包扣押13万元清单作见证人，第二次是同月21日18时在乳山市公安局的停车场内对李某驾驶车辆进行搜查时的见证人，第三次是同月25日11时在银滩大庆颐园小区，王某戊辨认笔录的见证人，该见证人不论是白天或夜里，无论是乳山市区还是银滩，都跟着办案机关办案作为见证人。搜查笔录、扣押清单没有被搜查人李某在场及签字，见证人的身份不符合法律规定有作为证据必须的合法性要件。
3、DNA鉴定的送检材料、样本来源不明，本案中用于鉴定的擦拭物和血液样本来源，没有提取笔录和血样采集信息，无法确定送检的擦拭物取自后备箱内搜查的物品、采集的血样来自李某本身。该鉴定意见不能作为定案的根据。
二.被告人李某寻衅滋事中属于从犯，应从轻或减轻处罚，被害人损失得到赔偿，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。
三.公诉机关指控被告人李某非法持有枪支，事实不清、证据不足。公安机关未对枪支进行指纹鉴定，也未对枪支上的擦拭物做DNA对比。侦查机关搜查的枪支，不能证明系李某所有，且不能排除合理怀疑。
本案存在疑点：侦查机关在李某被抓的当天晚上(20号)，就对李某驾驶的车辆进行搜查，并未搜出毒品，次日18时许将李某送至看守所后，再次对该车辆搜查，搜出毒品，第一次搜查时，很小的水果刀被搜出，而大的手提旅行包竟没发现，侦查机关关于晚上、环境条件所限，没有发现装毒品的手提包，让人难以信服；案发当晚在给李某作笔录时，李某口渴，办案民警到李某所驾车辆后备箱取矿泉水，民警并未发现毒品；涉案车辆从李某被抓，未办理扣押手续和找人进行保管，随意的放在公安局开放式的停车场内，从当晚10时许到第二天18时许搜查时，该车辆20多小时的时间无人看管，处于人来人往，车来车往的环境下，不排除在此期间被人放置毒品的可能；涉案车辆权属王某丙，案发前几天由王某甲借用，案发当晚李某将该车开走并被抓，不排除车上物品为他人所有的可能。案发前，证人王某甲系涉案车辆使用人，与本案有直接利害关系，不排除其为推卸责任作虚假证言的可能。
经审理查明，一、非法持有毒品事实。
2015年8月20日22时许，乳山市公安局侦查人员依法在被告李某随身携带的挎包内查获甲基苯丙胺（冰毒）28.179克。次日，侦查人员依法对被告人李某所驾驶的鲁K×××××沃尔沃轿车进行检查时，在后备箱一蓝灰色包裹内查获甲基苯丙胺856.059克。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1、受案登记表，证实侦查人员工作中发现，李某涉嫌向高某等人贩卖毒品于2014年11月21日予以立案，2014年11月28日准备对其拘留，后李某脱逃，至2015年8月21日抓获后对其实施拘留。
2、抓获经过，证实被告人到案经过。
3、山东省乳山市公安局行政处罚决定书，证实李某2011年9月14日因吸毒被乳山市公安局行政拘留15日罚款2000元。
4、户籍证明，证实被告人李某的身份情况。
5、2015年8月21日侦查人员对鲁K×××××车辆搜查照片、物证照片，证实搜查及物证情况。
6、2015年8月20日晚从李某随身携带的黑色挎包内毒品称重照片及挎包内白色晶体28.179克、蓝色包裹内毒品称重照片及包内毒品称重共计856.059克。
（二）证人证言
1、证人王某乙证实，2015年8月20日晚李某随身的黑色挎包，是前几天他给李某买的，包内的物品都是李某的。公安从李某包里找到一些成捆的人民币，一个10公分见方的透明塑料袋，里面有些白色类似白糖一样的东西，还有一些玉挂件等杂物。公安机关在卧室书桌上搜出来的冰壶是李某的。
2、证人王某甲证实，鲁K×××××沃尔沃轿车是王某丙的，李某被抓前几天由他借用。2015年8月20日晚上，他开车到大乳山风景区里面的星海湾小区处接李某去王某丙家吃晚饭时，李某当时背着一个灰色的帆布包裹（就是公安局从鲁K×××××沃尔沃轿车后备箱搜出的灰色帆布包）。李某上车把灰色帆布包放在后座上，晚饭后，他开车拉着李某回到市里自己的住处后，李某将其借用王某丙的车开走。王某丙把车交给他的时候车上没有包，他从没在车上放包。王某丙把车交给他之后王某丙再没有开过这辆车，就他和李某开过。李某从去年夏天到现在，给过他至少十次左右冰毒，都是白给他抽，每次两三克。
3、证人王某丙证实，2015年8月16日前后，王某甲的姨病了需用车，他将鲁K×××××借给王某甲使用。2015年8月20日，王亮开着这辆车拉着李某到他家吃的晚饭，饭后王某甲开车拉着李某走了。他把车借给王某甲时驾驶室和后备箱都没有包裹，后备箱内他放了一个白色塑料筐，里面什么没放。
（四）被告人的供述与辩解
被告人李某的供述，他没有贩卖毒品。在被抓获时，随身背的挎包是头天王某乙送给他的，他一直背着，没给别人用过。公安从他随身携带的黑色挎包里查获的大塑料袋装的白色晶体和一小截塑料管里封的白色晶体，不是他的，不知道怎么会在他包里。
公安机关在王某乙家发现的吸毒工具，是他以前吸毒时放的。他被公安机关抓获的当晚，驾驶的车辆是借王某丙的黄色沃尔沃，号码鲁K×××××，该车在他被抓之前的几天是王某甲借用的。他开着该车到西城华府小区王某乙家后，被警察当晚抓了。
该车后备箱里搜出的蓝灰色布质包裹，不知道是谁的，他没有在车后备箱里放包裹，车后备箱内有一个白色塑料筐，一箱矿泉水，再没有别的东西。蓝灰色包裹里发现的白色晶体一包，不是他的。在2015年12月31日的供述，承认后备箱查获的蓝黑色包裹是他的，包裹内的手串等也是他的，蓝灰色包裹不是他放在后备箱的，当晚到达西城华府小区后，打开后备箱时也未看到这个包裹，他被抓后民警将车钥匙拿走，在询问期间民警两次到车上拿东西，他是8月20日被抓获，勘验检查照片是在21号作出有异议。
(五)搜查笔录
(1)乳山市公安局侦查人员宋继亮、姜锋于2015年8月21日在曲某的见证下对李某驾驶的鲁K×××××沃尔沃轿车进行搜查，在该车后备箱内扣的白色塑料筐下面发现一个蓝色的布质手提包，手提包内有一个白色塑料袋，内有自封装置的塑料袋的白色晶体一袋，手提包内的红色布包内有黑色木质佛珠手串一串、黑色表盘手表一只、黑色皮带手表一只、白色布质口罩一个、黑色无线网卡一个、黄色木质佛珠项链一串。并予以扣押，11月23日将毒品入库登记。
(2)乳山市公安局侦查人员唐永贵、姜锋于2015年8月20日在王某乙的见证下对李某随身携带的物品进行搜查，在李某随身携带的黑色挎包中发现男士短裤一条、矿泉水4瓶、人民币13万元、白色纸质药盒一个(内有二甲双胍药品2板)、塑料袋装的白色晶体一包、白色塑料吸管一截(内有白色晶体)。并予以扣押。其中13万元人民币发还李某。
(六)鉴定意见
(1)威海市公安局刑事科学技术研究所毒品检验鉴定报告(威)公(刑)鉴(理)字(2015)235号证实，从李某随身携带的挎包内查获的一袋白色晶体、一管白色晶体和在李某驾驶的鲁K×××××沃尔沃轿车后备箱查获的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分，其中随身携带的一袋白色晶体、后备箱查获的白色晶体甲基苯丙胺含量分别为85.56%、86.6%。
(2)威海市公安局刑事科学技术研究所DNA鉴定书(威)公(刑)鉴(DNA)字(2015)130证实，送检的后备箱内白色晶体包装袋擦拭物、蓝灰色包裹内黑色佛珠擦拭物、蓝灰色包裹内佛珠项链上检出一男性DNA，经15个STR分型，支持该DNA为李某所留的假设，不支持为其他随机个体所留。
二、寻衅滋事罪事实
2015年4月8日，被告人李某在王某丙纠集下伙同周某（均另案处理）等持猎枪、砍刀等工具至乳山市海阳所镇小泓村码头，无端对被害人秦某进行殴打、并破坏其驾驶的车辆，其中被告人李某持猎枪向车辆后挡风玻璃射击，对秦某进行恐吓。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
（一）被告人供述
被告人李某供述，2015年4月8日，海阳所镇小泓码头打架一事，是事后听说的，好象是王某丙把秦某打了，现场还有人放了两枪，他没有参与打架这事。
(二)被害人陈述
被害人秦某陈述，他和宋某从2014年开始合作在海洋生物附近码头收货，赚的钱大部分被他处理关系了，后来宋某不允许他到小泓码头收货。2015年3月底，宋某的舅舅王某丙出面给他4000元钱，让他以后不要到小泓码头去收货，他告诉王某丙，宋某凭什么不让他去收货，还说他再去码头收货试试。王某丙说你先拿着这钱，等回头再说，强行把钱塞到他兜里。过了两三天，他委托刘某把钱还给宋某。
2015年4月8日13时左右，他和肖某在海阳所镇小泓码头收爬虾，15时许，“大川”（外号）给他打电话说：“草你妈的，赶紧滚，别再在小泓码头收货。”他说：“川么，我不是来收货的，他就给朋友的大爷买点爬虾，就买一二百斤的虾，我就买一条船的货。”大川说：“就不能收。”他说：“不行怎么弄，他都已经收了，也不能退了。他下次就不来了呗。”“大川”说“肯定不行！”然后就把电话挂了，过了一会又打电话过来：“你还在那里么？”他说：“还在呢。”“大川”说：“你别走，在那等着，我就得让你死。”过了一会，大川带着三四个小青年来了，其中一个穿灰色长袖T恤的，右手拿把长约1米左右的弯刀，朝他车的前挡风玻璃砍10多刀，把玻璃弄碎，这时他听见车后面两声枪响，李某持一把被锯短的五连发猎枪，朝他车后挡风玻璃打了两枪，车后玻璃当时全碎了，他的后背中了两粒枪砂，他就推开车门下车。问：“你们还至于么”？大川就过来朝他左右脸各扇了好几巴掌，用拳头朝他胸口打了好几拳，然后用脚朝他左胯骨附近踹了两三脚。这个时候拿刀的穿灰色T恤的小青年提着刀过来，右手拿刀带着刀鞘就朝他的身上砸过来，被他用右胳膊挡开了，那个小青年抽刀朝他头就砍下来了，一下砍在他的头部右侧后方，他的头当时就出血了，他就在北面石台上坐了下来，大川又过来用右拳朝他身上打了一拳：“操你妈的，你就报警吧，边防派出所都是我的人，你随便弄。”过了一会，大川就带着人走了。他朋友肖某就报警了。
2015年4月28日他到公安机关要求撤案，对方已赔付损失3万元，达成赔偿协议，不要求做法医鉴定。
（三）证人证言
1、证人肖某证实，2015年4月28日下午4点多，他和刘某、张某、秦某在小泓村码头买海货，他和刘某、张某等坐在一辆奔驰车上，秦某自己开车准备离开时，东边走过来4个人，一个人拿着刀，一个人拿着石头，一个人拿着一把散弹枪，还有一个人空着手，四人直接朝秦某去了。他们一看不对劲，都下了车，看见那个拿刀的人用刀向秦某车的前挡风玻璃砍，砍了许多下把前挡风玻璃砍碎了，这时秦某还坐在车主驾驶的位置。接着拿石头的想去开车门，但车锁的，一直没打开，那个拿枪的一直用枪指着车的后窗，看到这个情况，刘某和张某就上去想劝说，后来他就听见两声枪声，车后窗就被子弹打碎了，秦某就从车上下来了，坐着车门旁，这时拿刀的那人就上去用刀打秦某的头部，拿石头的也上去对秦某拳打脚踢边打边骂，拿枪的那在旁边拿枪指着秦某，那个空手的人站在一边没有动手，他们打了一会就走了，他就报警了，他看到秦某头部右侧流血了，衣服上有许多小眼，翻开衣服一看，肩部右侧有几个小眼。
2、证人王某丙证实，他的绰号叫“大川”，他外甥宋某很多年前就在小泓码头收货，2014年夏天封海，渔民不能出海作业，宋某听说秦某和渔政的人熟，让他给秦某些钱处理渔政的关系，让渔民在封海期间外出打鱼，2015年3月，宋某告诉秦某经常借钱不还，还从渔民手里收海货往外卖，他答应帮着调说，后来他们三个人一起商量意见是，秦某之前借宋某的2万元不用还了，宋某再拿出3000元给秦某，秦某收钱之后承诺不再到小泓码头收海货，今年3月底，宋某打电话告诉秦某又在码头收货。他听后十分生气，就打电话问秦某什么意思，秦某说是自己用点虾，他说这次就算了，以后不能这样了。
2015年4月7日下午，他开车拉着周某去小泓码头找宋某拿虾，他往码头走的时候遇到李某，李某跟着到小泓码头。到了码头西侧看见秦某开的长城吉普车，后面是一辆奔驰，从两辆车上同时下来四五个人，有小海、张某等，都拿着匕首、铁棍。他一看就觉得他们是想来打架，他朝张某喊，“你来干什么，想着打架吗？”张某说不是来打架的，张某、小海和姓肖就没动，他就直接冲到秦某眼前，朝秦某头上打了三四拳，并朝秦某身上踢，周某看见他动手，就拿着东洋砍刀朝秦某砸了过去，秦某躲进驾驶室，周某拿着砍刀砸前挡风玻璃，李某绕到车后面对着车后挡风玻璃开了两枪，他把秦某从车上拖下来朝秦某身上踢了几脚，周某拿砍刀到朝秦某打，把秦某头打出血了。
(四)辨认笔录
辨认笔录证实，秦某辨认出“大川”王某丙，李某为持枪者。肖某辨认李某为持枪者。
(五)现场勘验检查工作记录、现场方位图、现场照片证实，现场停放的“长城”吉普车，车前后挡风玻璃破碎、外侧大量玻璃碎片；现场地面有一枚红色塑料猎枪弹壳、猎枪子弹弹杯、副驾驶车座上有一枚塑料猎枪子弹弹杯(以上均已提取)，车辆有多处破碎口及击打痕迹等。
三、非法持有枪支事实
2014年11月22日，乳山市公安局侦查人员依法在对被告人李某租房的乳山银滩旅游度假区大庆颐园小区3-8号楼西单元501室进行搜查时，从东北角房间内的一个茶叶盒内查获仿六四式枪支一支，经鉴定为枪支。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
（一）物证、书证
1、搜查笔录、扣押清单、搜查照片，2014年11月22日侦查人员在见证人王某丁下对乳山市银滩大庆颐园小区3-8号楼西单元5楼501室搜查，在地面上乳山绿茶铁制茶叶盒子内银色塑料带里发现仿六四式手枪一支、子弹8发并扣押。
（二）被告人的供述与辩解
被告人李某供述，大约在一年前时间，他在银滩大庆颐园小区3-8号楼西单元5楼501室租了个房间住。公安机关搜查发现黑色仿六四式手枪一支及子弹八发，他不清楚是怎么回事。
2015年12月31日在威海看守所接受公诉机关询问时，称该房屋是自己居住的。
2、证人王某丙证实，李某在大庆一区有两套房子，一套是小区北门进入后右拐一栋楼的五楼西，另一套8号楼西单元五楼东，他知道从2014年夏天开始李某就在那里住了。
3、证人王某戊证实，2014年7月份，银滩大庆颐园小区3-8号楼西单元501室是他朋友刘某的房子，委托他租给李某。之后因卫生间滴水，物业找不到李某，让他拿钥匙去开门时，才知道门的锁芯被李某换了。
（三）鉴定意见，证实该房间内查获的枪支，经鉴定为以火药燃烧为动力激发弹丸，认定为枪支。
本院认为，被告人李某明知是毒品而非法持有毒品；随意恐吓、殴打他人情节恶劣，破坏社会秩序；非法持有枪支，其行为已构成非法持有毒品罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人李某身犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人李某辩解挎包和车内搜出的毒品不是他的，其没有非法持有毒品；在租房内搜出的枪支，不是他的，其没有非法持有枪支。其辩护人关于公诉机关指控被告人李某非法持有毒品、非法持有枪支，事实不清、证据不足，罪名不成立；被告人李某犯寻衅滋事罪，系从犯，依法应从轻或减轻处罚的辩护意见，于已查明从被告人李某挎包内搜出的毒品，该挎包王某乙购买后，由被告人李某使用，证人王某乙并证实，包内物品为被告人李某所有；从被告人李某所驾车辆后备箱搜出的毒品，有车辆所有人王某丙及借用人王某甲证言证实，在车辆交给被告人李某时，车辆后备箱内没有放置包裹，后备箱内白色晶体包装袋擦拭物、蓝灰色包裹内黑色佛珠擦拭物、蓝色灰包裹内佛珠项链上检出一男性DNA，支持该DNA为李某所留的假设，不支持为其他随机个体所留的假设，足以证明挎包及车辆后备箱内搜出的毒品，为被告李某所持有；侦查人员在被告人李某租房内搜出的枪支，证人王某戊证实被告人李某租住后，更换锁芯及房主存放物品情况，足以证明该枪支为被告人李某所持有；被告人李某持散弹枪，枪击被害人所驾车辆后挡风玻璃，并致伤被害人，被告人李某持枪随意恐吓、殴打他人情节恶劣，破坏社会秩序，在共同犯罪中所起作用并非是次要或辅助作用，不应认定为从犯，被告人李某的辩解及其辩护人的上述辩护意见，与已查明的事实不符，本院不予采纳。根据被告人李某的犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、二百九十三条第一款、一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年、并处罚金人民币八万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币八万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月20日起至2029年8月19日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 于爱华
人民陪审员 于复洲
人民陪审员 周建华
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 程 程