广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0106民初4609、6542号陈文博（4609号案原告、6542号案被告），男，1992年8月28日出生，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人：徐芳，广东道里律师事务所律师。委托诉讼代理人：何圣，广东道里律师事务所实习律师。广州要玩娱乐网络技术有限公司（6542号案原告、4609号案被告），住所地：广州市天河区中山大道西路********。法定代表人：王衍斌。委托诉讼代理人：钟璟、肖纯丽，均系该司员工。陈文博与广州要玩娱乐网络技术有限公司（下称“要玩公司”）劳动争议两案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。陈文博及其委托诉讼代理人徐芳、何圣，要玩公司的委托诉讼代理人肖纯丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实要玩公司、陈文博对第（十一）、（十二）、（十三）、（十四）项有异议，其余项目无异议。（一）申请仲裁时间：陈文博于2016年11月4日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。（二）仲裁请求：陈文博的仲裁请求，一、违法解除劳动关系赔偿金72387.16元；二、代通知金11000元；三、支付2016年3月31日至2016年4月29日期间奖金6250元；四、2014年3月1日至2016年10月19日期间休息日加班和工作日延时加班、法定节假日加班费共计253874.28元。（三）仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月19日作出穗天劳人仲案[2016]4099号《仲裁裁决书》，裁决：一、要玩公司一次性支付陈文博解除劳动关系经济补偿金33902.5元；三、驳回陈文博的其他仲裁请求。（四）陈文博的诉讼请求：一、确认要玩公司违法解除劳动合同并向陈文博支付违法解除劳动关系赔偿金72387.16元；二、要玩公司支付代通知金11000元；三、要玩公司向陈文博支付尚欠的奖金6250元；四、要玩公司向陈文博支付2014年3月-2016年10月期间的加班费253874.28元；五、本案诉讼费由要玩公司负担。（五）要玩公司的诉讼请求：一、要玩公司无须支付陈文博解除劳动关系经济补偿金33902.5元；二、诉讼费由陈文博承担。（六）劳动者入职时间：陈文博于2013年11月28日入职。（七）签订书面劳动合同情况：双方签订了书面劳动合同，约定的期限为2013年11月28日至2016年11月27日。（八）劳动者工作岗位：3D动作设计。（九）工资及平均工资：要玩公司于2016年7月将陈文博的工资上调至11000元/月。要玩公司与陈文博确认离职前12个月的平均工资为12064.53元。（十）最后工作日：2016年10月19日。（十一）解除劳动合同的原因：2016年10月19日，要玩公司通知陈文博开会，宣布与其解除劳动合同，陈文博当时表示同意解除，表示要玩公司需要支付其补偿金6万，双方对补偿金额未能达成一致意见，要玩公司于当天出具解除劳动合同通知书，以“自2016年9月初开始，您工作状态不佳，上级已多次提醒，并给予改正机会，给予一段时间的状态调整和技能培养后，绩效结果显示，您依然未能达到岗位要求”为由解除与陈文博的劳动合同。陈文博主张6万元赔偿要求是同意解除的前提，要玩公司同意支付则陈文博同意解除，要玩公司不同意支付陈文博则不同意解除。法院认定及理由：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。协商一致，不仅要在劳动关系的解除上达成一致意见，还应包括经济补偿金上达成一致意见。要玩公司于2016年10月19日与陈文博提出解除劳动合同时，陈文博亦同时提出支付经济补偿金作为解除劳动合同的前提，但要玩公司在未与陈文博就经济补偿金协商一致的情况下，甚至未在是否支付经济补偿金的情况下，直接以“自2016年9月始工作状态不佳……给予一段时间的状态调整和技能培养后……依然未能达到岗位要求”为由直接解除劳动合同，显然系违法解除。且要玩公司在2016年7月将陈文博的工资上调至11000元/月，与要玩公司所主张的陈文博“工作状态不佳”相互矛盾，亦有悖经验法则，要玩公司虽称曾对陈文博进行技能培养，对此并未提供证据予以证明，故对于陈文博主张要玩公司系违法解除劳动理由充分，本院予以采信。（十二）代通知金以及经济赔偿金：要玩公司不同意支付代通知金，认为陈文博已经主张要求违法解除劳动关系的经济赔偿金，因此不能重复要求。要玩公司不同意支付经济补偿金，主张陈文博在仲裁阶段提出的是经济赔偿金而非经济补偿金的请求，仲裁裁决违反了不告不理的原则。法院认定及理由：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”用人单位未提前三十日通知劳动者解除劳动合同而应支付劳动者一个月工资的，仅限于上述法律规定的三种情形，而本案中，系要玩公司违法解除劳动合同，不属于上述任一情形，故劳动者主张代通知金，于法无据，本院不予支持。陈文博在仲裁阶段的请求之一为要玩公司系违法解除劳动合同要求其支付经济赔偿金，劳动仲裁裁决虽然不支持陈文博的上述请求，但并未超出陈文博的请求范围，现要玩公司主张仲裁裁决违反不告不理原则系其对法律误解，本院不予采信。鉴于要玩公司系违法解除劳动合同，故其应该向陈文博支付经济赔偿金，结合陈文博离职前十二个月的平均工资12064.53元以及其工作年限2年11个月，经核算，要玩公司须向陈文博支付违法解除劳动合同经济赔偿金72387.18元（12064.53元×3个月×2）。（十三）考勤制度及加班费：双方确认考勤方式为打卡，加班需要填写加班申请单。陈文博主张加班申请制度实际并没有执行过，主张自2014年3月份以来要玩公司就存在加班，但只有补休或者周六日给个餐补，并没有支付过加班费，对此提供了证据一、照片（公司打卡机及前台照片）；证据二、2014年8月至2015年12月期间部分打卡记录；证据三、2014年8月至2015年12月期间加班工资计算表。经质证，要玩公司均不予认可，主张并不存在加班事实，如果存在加班，亦会安排补休给陈文博。陈文博主张2016年9月的考勤表中有累计60天左右的未休天数，庭后要玩娱乐提供了证据一、2016年9月的考勤表；证据二、2016年9月打卡记录。经质证，陈文博确认证据一上签名系真实的，但该考勤表的形式样式不同，且证明的内容与该考勤表上存在矛盾，对证据二不予认可。法院认为及理由：当事人应当就其主张的事实提供证据予以证明。本案中，陈文博主张存在加班的事实，但是其提供用于证明加班事实的证据打卡记录与加班工资表均为其个人制作，未达到初步举证的程度，故陈文博未能提供足够的初步证据证明存在加班的事实，故本院不予采信。且基于陈文博的主张与陈述，本院责令要玩公司提供2016年9月的考勤表，陈文博亦承认上述考勤表的签名为其书写，即确认了上述考勤表的真实性。根据2016年9月的考勤表上的记载，并不存在陈文博所主张的60天的未休天数，因此，对于陈文博要求要玩公司支付加班工资的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。（十四）奖金：陈文博主张要玩公司按承诺为其发放帝国争霸第一里程碑奖金6250元，陈文博为上述项目中的一员，帝国争霸第一里程碑计划全部完成之后且符合评审要求，要玩公司应遵守承诺为其发放奖金6250元，但却未对其发放，对此提供了证据一《帝国争霸里程碑计划邮件》，证据二《帝国争霸成员确认书》，证据三《帝国争霸第一里程碑评审结果邮件》。经质证，要玩公司均不予确认，并提供了陈文博的邮箱chenwenbo@yaowan.com查证视频光盘予以证明。经质证，陈文博不予认可，认为该邮箱的存在被要玩公司修改或删除的可能。法院认定及理由：陈文博虽提供了相关的邮件截图，但该邮件截图未经公证，亦未提供该证据的来源，结合要玩公司的反驳所提供的证据，陈文博所提供的证据无法用于证明其所主张的事实，亦未达到高度的盖然性，故本院不予采信。且奖金系属于用人单位基于其经营状况以及劳动者的表现的一种激励措施，根据现有的证据，无法证明要玩公司与陈文博对奖金存在约定或承诺，因此，对于陈文博要求要玩公司发放奖金6250元缺乏事实依据，本院不予支持。裁判结果综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州要玩娱乐网络技术有限公司支付陈文博违法解除劳动合同的赔偿金72387.18元；二、驳回陈文博的其他诉讼请求；三、驳回广州要玩娱乐网络技术有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由广州要玩娱乐网络技术有限公司的诉讼负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  罗利斌人民陪审员  赖小玲人民陪审员  刘红梅二〇一八年三月二日书 记 员  黄 娟池嘉欣