云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第361号
上诉人（一审原告）李有忠，男，1979年7月26日出生，汉族，云南省牟定县人。
委托代理人张正权，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。
委托代理人王忠，昆明市法律援助中心律师，特别授权代理。
上诉人（一审被告）昆明富士宝电器销售有限公司
住所：昆明市盘龙区人民东路人民巷*号院*栋****号。
法定代表人陆志军，系执行董事。
委托代理人李倩，女，1988年2月23日出生，汉族，云南省宾川县人，特别授权代理。
上诉人李有忠与上诉人昆明富士宝电器销售有限公司因劳动合同纠纷一案，双方均不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月26日对本案公开进行了询问。上诉人李有忠及其委托代理人张正权、被上诉人昆明富士宝电器销售有限公司的委托代理人李倩到庭参加了询问。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2012年7月31日，原告与被告签订了一份《聘用合同》，期限自2012年8月1日至2013年7月31日，后又于2013年6月18日续签了聘用合同，期限自2013年8月1日至2013年12月31日。原告在被告处的工作岗位开始是售后维修。被告未为原告办理过相关社会保险。原告工资为打卡发放，最后领取至2013年12月。原告最后提供劳动的时间为2014年2月28日。双方因劳动关系发生争议，原告李有忠作为申请人以被告昆明富士宝电器销售有限公司为被申请人向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：“1、裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同应发双倍工资未发部分共计11×1200元＝13200元。2、裁决被申请人赔偿申请人解除劳动合同经济赔偿金1900×4.5×2=17100元；3、请求被申请人发放拖欠申请人的工资13200元（2010年1月至2010年11月）”仲裁院裁决“驳回申请人的仲裁请求。”原告不服该裁决，于2014年7月14日诉至法院，请求：1、判决被告支付原告未签订书面劳动合同应发双倍工资未发部分11×1200元＝13200元。2、判决被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金1900×4.5×2＝17100元。3、判决被告发放拖欠原告的工资13200元（2010年1月至2012年11月）。
一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告认为原告入职时间为2012年8月1日，依据为与原告签订的《聘用合同》，一审法院认为虽然被告提交有《聘用合同》，但该合同只能证明合同中约定的劳动者提供劳动的这段期间，不能确定劳动者的入职即为合同中约定的起止时间。原告认为其入职时间为2009年12月17日，依据为“银行流水明细”，虽然被告对2012年8月1日前的银行明细不认可，但被告认可原告的工资系通过现金转账的方式发放，且为当月发放上月工资，根据一审法院依职权调取的原告自2010年1月16日至2012年10月19日每月的《现金转账凭单》，凭单上载明办理现金转账的人员为“陆志军”或“王荣凤”，而被告的法定代表人即为陆志军，被告提交的《转账凭单》中亦有“王荣凤”，且被告也认可王荣凤系被告单位的员工，岗位为出纳，因此，可以看出被告在2012年8月1日前即开始给原告发放工资，但根据被告提交的《企业法人营业执照》可以看出，被告公司成立的时间为2010年3月9日，虽然“陆志军”自2010年1月16日便向原告账户现金转款，原告也认为其入职时间为2009年12月17日，但2010年3月9日前被告尚未成立，尚不具有用工主体资格，故确认原告入职的时间为2010年3月9日。对被告辩称的《现金转账凭单》的签名“陆志军”与被告法定代表人陆志军并非一个人的观点，被告未提交相反的证据加以证明，且该现金转账凭单显示的发放工资时间及金额与被告提交的《转账凭单》可以相互印证，故对被告的辩称不予支持。关于原告的离职时间，根据被告提交的证据《离职申请书》可以看出，原告于2013年12月31日离开公司，虽然原告认为其于2014年2月28日与被告解除劳动关系，但并未提交证据证明2013年12月31日至2014年2月28日仍为被告提供劳动，而原告提交的《工资卡银行流水明细》也显示原告最后领取工资的时间是2013年12月，故确认原、被告解除劳动合同的时间为2013年12月31日。关于原告的第一项及第三项诉讼请求，即要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额请求，现已经确认原告的入职时间为2010年3月9日，而被告在原告入职一个月后仍没有与被告签订书面劳动合同，直到2012年8月1日才与原告签订了书面的《聘用合同》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故被告应支付原告自2010年4月9日至2011年3月9日止间的二倍工资差额18688元，原告只主张13200元，应予以确认。关于原告的第二项诉讼请求，即要求被告赔偿其解除劳动合同经济赔偿金的请求，一审法院认为，现已经确认原、被告双方之间的劳动合同已于2013年12月31日解除，虽然原告向被告出具了《离职申请书》，单方提出与被告解除劳动合同，但被告未向原告缴纳相关社会保险，故确认被告应该向原告支付经济补偿金而非违法解除劳动合同的赔偿金。根据原、被告提交的证据可以确认原告离职前12个月的平均工资为2350元，故被告应该支付原告经济补偿金为4700元（2350元×2个月）。关于原告的第三项诉讼请求，即要求被告发放拖欠的工资的请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告明确要求的拖欠工资为被告在原告入职后每月扣发100元押金，共计800元的工资，但原告并未向法庭提交证据证明被告有扣发原告工资的行为，应承担不利后果，故对原告的该项诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、由被告昆明富士宝电器销售有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李有忠未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币13200元；二、由被告昆明富士宝电器销售有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李有忠经济补偿金人民币4700元；三、驳回原告李有忠的其他诉讼请求。案件受理费10元由被告昆明富士宝电器销售有限公司承担。
宣判后，上诉人李有忠及昆明富士宝电器销售有限公司均不服一审判决，向本院提起上诉。李有忠的上诉请求为：撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第542号民事判决第二项并改判由昆明富士宝电器销售有限公司支付经济补偿金9400元。其主要事实和理由为：一审法院在计算经济补偿金时出现错误，根据一审认定的事实，上诉人的工龄为3年零9个月，依法在解除劳动合同时，应支付4个月工资的经济补偿金，按离职前12个月平均工资2350元计算，昆明富士宝电器销售有限公司应向李有忠支付经济补偿金9400元。
上诉人昆明富士宝电器销售有限公司答辩并上诉称：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第542号民事判决；二、改判昆明富士宝电器销售有限公司不应支付李有忠二倍工资差额13200元和经济补偿金人民币4700元；三、本案诉讼费由李有忠承担。其主要事实和理由为：关于二倍工资差额的问题，已经超过了仲裁时效，故不应得到支持。对于经济补偿金因在一审中没有提出此项诉讼请求，故在二审中提出违反了法定程序，不应得到支持。
针对昆明富士宝电器销售有限公司的上诉，李有忠答辩称：一审判令对方支付二倍工资差额13200元和经济补偿金认定事实清楚，适用法律正确，只是应付经济补偿金的金额应为9400元。
二审中，双方均未提交新证据。经询问双方对一审认定事实部分的意见，上诉人李有忠认为其入职时间是在2009年12月17日。上诉人昆明富士宝电器销售有限公司认为李有忠最后提供劳动的时间为2013年12月31日。对一审认定的其他事实双方均没有异议。
针对双方当事人所提异议，虽然李有忠主张其入职时间为2009年12月17日，但在李有忠的上诉状中其认可原审认定的入职时间即2010年3月9日，且在此之前昆明富士宝电器销售有限公司尚未成立，尚不具有用工主体资格，故对李有忠所提异议本院不予采信。通过《离职申请书》可以看出李有忠欲于2013年12月31日离开公司，李有忠亦认可原审认定的双方于2013年12月31日解除劳动关系，故可确认李有忠最后提供劳动的时间为2013年12月31日。
综上，本案经本院审理查明的案件事实与原判认定事实一致。另确认李有忠最后提供劳动的时间为2013年12月31日。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：昆明富士宝电器销售有限公司是否应支付李有忠二倍工资差额及经济补偿金？
本院认为：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。本案中，李有忠自2010年3月9日开始与昆明富士宝电器销售有限公司建立劳动关系，李有忠因未签订劳动合同而主张二倍工资的时效应从公司应当向其支付二倍工资的最后一个月届满起算，即从2011年3月9日起算一年，最迟在2012年3月9日前李有忠应该向劳动仲裁部门提出仲裁申请，但直至2014年4月李有忠才提出仲裁申请，故对李有忠所提要求支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张因超出仲裁时效，本院不予支持。
对于上诉人李有忠要求支付经济补偿金的主张，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定了当事人对本法第四十七条规定（终局裁决）以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，期满不起诉的，裁决书发生法律效力。该规定明确了劳动争议案件当事人向人民法院起诉必须以仲裁前置程序为条件。本案中，因上诉人李有忠主张支付经济补偿金的请求在仲裁中及一审中均未提及，在二审中提出该主张因未经过仲裁前置程序，故对此主张本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判；据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第542号民事判决；
二、驳回上诉人李有忠的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元由上诉人李有忠负担。退还昆明富士宝电器销售有限公司二审案件受理费10元。
本判决为终审判决。
审判长 杨茜
审判员 杨艳
审判员 徐斌
二〇一五年七月一日
书记员 王倩