四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川07民终1200号
上诉人（原审被告、并案原告）：绵阳市随缘实业有限公司，住所地：绵阳市涪城区塘汛镇三元村二社，统一社会信用代码：9151070075664923X4。
法定代表人：龚志强，公司总经理。
委托代理人：陈仕伟，绵阳市永兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、并案被告）：杨晓，男，汉族，生于1975年5月27日，住四川省绵阳市涪城区。
上诉人绵阳市随缘实业有限公司（以下简称随缘实业公司）因与被上诉人杨晓劳动争议一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初5365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人随缘实业公司的委托诉讼代理人陈仕伟，被上诉人杨晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人随缘实业公司上诉请求：撤销原判第二、三、五、六项，改判随缘实业公司向杨晓支付经济补偿金4800元、工资21200元，改判随缘实业公司不向杨晓支付医疗待遇损失以及未休年休假工资；本案一、二审诉讼费由杨晓承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、关于经济补偿金。绵阳市龙昇实业有限公司是经工商登记注册的独立企业法人，与随缘实业公司无法律关系，杨晓与随缘实业公司建立劳动关系的时间应从2014年7月起算，杨晓离职时间为2017年2月13日，经济补偿金只应计算3个月；杨晓的工资标准应以随缘实业公司举出的2014年8、9、11月工资表载明的1600元/月为准，随缘实业公司应支付的经济补偿金应为4800元。二、关于拖欠工资。随缘实业公司应付杨晓19.5个月工资，按1600元/月计算，并扣除借支的10000元，应为21200元。三、关于医疗待遇。杨晓未提供发票、清单、病历，且随缘实业公司已经将医疗保险的费用体现在工资和提成中，医疗费用应由杨晓自己承担，随缘实业公司不应承担。四、关于未休年休假工资。杨晓从事的是房屋销售工作，实行不定时工作制，其休假由杨晓自行灵活安排，随缘实业公司未强制规定其工作时间，其工资包括基本工资加提成，故随缘实业公司不应支付其未休年休假工资。
被上诉人杨晓答辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。杨晓是2012年4月被绵阳市龙昇实业有限公司安排到随缘实业公司工作；2015年1月起工资为3000元+2‰提成，2015年1～6月即是按此发工资，自2015年7月开始拖欠工资；每日上班时间是8:00～18:00，中午有30分钟吃饭时间，每周休息一天，但周末、法定节假日不休息，仲裁时随缘实业公司已经认可该工作制度，杨晓作为项目销售负责人，工作时间更多，其间从未休过年休假，销售部的人员必须坐班，随缘实业公司有2014年12月至2016年4月的考勤表，但其未提供。
杨晓向一审法院起诉请求：一、判令杨晓与随缘实业公司的劳动合同已解除；二、判令随缘实业公司向杨晓支付2014年12月15日至2017年2月12日的加班费51499.72元；三、判令随缘实业公司向杨晓支付解除劳动关系的经济补偿金31726.68元（2006年5月1日至2017年2月12日）；四、判令随缘实业公司向杨晓支付拖欠工资48500元；五、判令随缘实业公司向杨晓支付至2017年2月12日的总销售提成4075.74元；六、判令随缘实业公司向杨晓支付因其未给杨晓办理医疗保险，造成杨晓医疗待遇损失1801.04元；七、判令随缘实业公司向杨晓支付未休年假的经济补偿3378.04元；八、本案受理费等由随缘实业公司承担。
一审法院认定事实：2006年5月1日，杨晓入职绵阳市龙昇实业有限公司，在其开发项目“龙景华庭”担任销售工作，公司的法定代表人是龚文彬。2012年4月24日至2014年7月24日期间，龚文彬是随缘实业公司的法定代表人，在此期间，杨晓被派遣至随缘实业公司工作，担任销售员，自2014年7月起，杨晓工资由随缘实业公司发放，每月工资1600元。在2014年11月6日、2016年8月31日、2016年9月8日，杨晓仍以绵阳市龙昇实业有限公司受托人的身份，办理该公司贷款、门面买卖和抵工程款事宜。自2015年7月起，随缘实业公司拖欠杨晓工资未付，杨晓于2017年2月13日，以短信方式通知随缘实业公司解除劳动关系。随缘实业公司对解除劳动关系无异议。由于双方对经济补偿金、拖欠工资、销售提成等无法达成协议，杨晓申请绵阳市劳动人事争议仲裁委员会进行劳动争议仲裁，该委于2017年9月27日作出绵劳人仲案字（2017）第196号仲裁裁决书，杨晓、随缘实业公司不服该裁决，先后向法院提起诉讼。
一审庭审中，双方当事人对下列事实无争议：1.双方的劳动关系于2017年2月13日解除；2.自2015年7月起杨晓的工资未支付；3.杨晓在随缘实业公司处借支款项10000元，双方同意在本案随缘实业公司应支付杨晓拖欠的工资中扣减；4.随缘实业公司应支付杨晓至2017年2月13日止的销售提成4075.74元。
一审庭审中，双方当事人对支付经济补偿金的工作年限及杨晓的工资标准存在争议。关于支付经济补偿金的工作年限，杨晓认为应从2006年5月1日入职绵阳市龙昇实业有限公司起开始计算，因为龚文彬在2012年年底购买了随缘实业公司的股份，在2012年4月24日起同时是绵阳市龙昇实业有限公司和随缘实业公司的法定代表人，杨晓是受其指派到随缘实业公司工作，故经济补偿金应合并计算；随缘实业公司认为绵阳市龙昇实业有限公司依法成立，是独立的法人，杨晓的经济补偿金应从杨晓入职随缘实业公司之日起即2014年7月开始计算，股权变更只是导致股东、法人的变更，不能据此认为随缘实业公司应承担绵阳市龙昇实业有限公司的责任。关于杨晓的工资，杨晓认可2015年1月前其工资是每月1600元，但自2015年1月起其工资变更为3000元/月，为证明其主张，提交了2017年2月6日的《交接清单》一份，该清单载明：“经公司研究决定：龙跃三江销售部经理杨晓现专职负责该项目与银行合作按揭贷款事宜，尽快落实按揭银行及合作银行相关手续落地，尽早实现按揭贷款的划拨。杨晓工资、福利待遇不变，仍为底薪人民币3000+2‰该项目总销售提成。”随缘实业公司认为杨晓的工资应为1600元/月，为证明其主张，提交了2014年8、9、11月工资表为证，但未提交其他证据。
一审法院认为，杨晓与随缘实业公司对解除劳动关系的时间无异议，法院予以确认；双方同意对杨晓在随缘实业公司处的借支款项10000元从本案随缘实业公司应支付的工资中予以扣减，法院予以确认；双方对随缘实业公司应支付杨晓至2017年2月13日的销售提成4075.74元无异议，法院予以确认。
关于杨晓的每月工资。根据2017年2月6日《交接清单》载明的“杨晓工资、福利待遇不变，仍为底薪人民币3000+2‰该项目总销售提成。”可知，在此之前杨晓的工资已是3000+2‰的项目总销售提成，其何时开始按此标准执行，随缘实业公司应负举证责任，且随缘实业公司认可自2015年7月起才开始拖欠杨晓工资，对于2015年1～6月的工资发放应有据可查，随缘实业公司仅提交2014年8、9、11月工资支付表，不能证明在此之后杨晓的工资均是按1600元/月的标准在执行，随缘实业公司应负举证不能的责任，故杨晓陈述自2015年1月开始其工资为3000+2‰的项目总销售提成的意见法院予以采信，随缘实业公司拖欠的工资总额为3000元/月×19＋3000元/月÷2－10000=48500元。
关于经济补偿金。杨晓因随缘实业公司未及时足额支付工资而解除事实劳动关系，随缘实业公司应支付经济补偿金。双方当事人的争议是支付经济补偿金的工作年限。在2012年4月24至2014年7月24日期间，龚文彬是绵阳市龙昇实业有限公司和随缘实业公司的法定代表人，随缘实业公司对杨晓于2014年7月已开始在公司上班无争议，但在2014年11月6日、2016年8月31日、2016年9月8日，杨晓仍以绵阳市龙昇实业有限公司受托人的身份，办理该公司贷款、门面买卖和抵工程款事宜，因此，杨晓是受原任职单位指派到随缘实业公司任职的理由法院予以采信，随缘实业公司应当支付解除劳动关系经济补偿金的期间为2008年1月1日起至2017年2月13日止，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，随缘实业公司应支付的经济补偿金为（3000元/月×12月+销售提成4075.74元）÷12月×9.5年=31726.68元。
关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，杨晓作为劳动者，应就加班事实的存在或者用人单位掌握加班事实存在的证据负举证责任。庭审中，杨晓仅提供《龙跃三江客户接待中心员工工作制度》复印件及自己与随缘实业公司员工间的往来邮件、仲裁裁决书为据，由于员工工作制度为复印件，法院无法核实其真实性，往来邮件虽然部分邮件的收发时间在工作时间之外，但不能证明其与加班之间具有直接关联性，且邮件内容亦未反映加班的事实存在，又无其他证据相印证，结合仲裁过程中认定的该制度在实际工作中并未严格执行的客观情形及杨晓作为房屋销售人员的工作岗位特点，杨晓上述证据不能达到证明加班事实存在的证明目的，又无证据证明随缘实业公司掌握加班事实存在的证据，杨晓应承担举证不能的后果，对该项请求不予支持。
关于医疗待遇损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，随缘实业公司未给予杨晓办理医疗保险，致杨晓因病住院产生的属于基本医疗统筹基金报账金额1801.04元损失，随缘实业公司应予以赔偿。
关于未休年休假的补偿。随缘实业公司无证据证明杨晓已休年休假，该请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，杨晓当年未休带薪年假，至迟应当于次年12月31日前主张未休带薪年假工资。杨晓于2017年2月28日申请劳动仲裁，故法院只支持杨晓2016年、2017年未休带薪年假工资的诉请。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”之规定，随缘实业公司应支付杨晓2017年未休年休假工资报酬的天数为1天（44/365×10）、2016年10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”和第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”之规定，随缘实业公司应当支付杨晓未休带薪年假工资3378.04元[3000元/月×12月+4075.74元）/12÷21.75天×200%×11天]。
综上，为维护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，遂判决：一、确认杨晓与随缘实业公司的劳动关系于2017年2月13日解除；二、随缘实业公司向杨晓支付解除劳动关系的经济补偿金31726.68元；三、随缘实业公司向杨晓支付拖欠工资48500元；四、随缘实业公司向杨晓支付总销售提成4075.74元；五、随缘实业公司向杨晓支付医疗待遇损失1801.04元；六、随缘实业公司向杨晓支付未休年假的经济补偿3378.04元；以上二至六项款项限于本判决生效之日起五日内支付；七、驳回杨晓其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元，由随缘实业公司承担。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：随缘实业公司应支付杨晓的拖欠工资、经济补偿金数额如何认定；随缘实业公司应否向杨晓支付医疗保险待遇损失、未休年休假工资。
关于杨晓的工资标准问题。随缘实业公司应当提供证据证明杨晓的工资标准，但随缘实业公司现仅能提供2014年8、9、11月工资表，未能提供其余的工资表，不能全面、真实反映杨晓的工资，应由其承担举证不能的法律后果；一审法院根据杨晓提供的证据及陈述认定杨晓的工资自2015年1月起为3000元+2‰的项目总销售提成，符合事实和法律规定。一审法院依前述认定的工资标准计算随缘实业公司拖欠杨晓的工资数额正确。
关于经济补偿金。首先对于工作年限的确定，杨晓在绵阳市龙昇实业有限公司工作期间，该公司法定代表人龚文彬受让股权后担任随缘实业公司的法定代表人，并安排杨晓到随缘实业公司工作，期间杨晓亦有办理绵阳市龙昇实业有限公司工作事务的情况。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于'劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作'：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，杨晓属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，杨晓主张把在绵阳市龙昇实业有限公司的工作年限合并计算为随缘实业公司工作年限，应予支持。其次，计算经济补偿金的工资标准，同样应以前述认定的工资标准为准。
关于医疗保险待遇损失。随缘实业公司作为用人单位应为其劳动者购买包括医疗保险在内的社会保险，因随缘实业公司未购买医疗保险导致杨晓所产生的医疗费不能报销，其主张由随缘实业公司承担损失，应予支持。
关于未休年休假工资。随缘实业公司未提供证据其已安排杨晓休年休假，依照《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，随缘实业公司应当向杨晓支付未休年休假工资，一审对此认定正确。
综上，上诉人随缘实业公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由绵阳市随缘实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 廖小军
审判员 张宗文
二〇一八年六月七日
书记员 陈进文