新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新28民终909号
上诉人（原审原告、反诉被告）：若羌玖鑫硅业有限公司，地址：新疆若羌县建设路2-（2）-32。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：李海迎，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李成渝，系新疆阿尔金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州华冶重工机械有限公司，地址：郑州市二七区马寨工业区学院路南段，统一社会�用代码：×××。
法定代表人：李俊峰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：周根峰，系河南大公匡法律师事务所律师。
上诉人若羌玖鑫硅业有限公司（以下简称玖鑫公司）因与被上诉人郑州华冶重工机械有限公司（华冶公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2018）新2824民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人若羌玖鑫硅业有限公司的委托诉讼代理人李成渝、被上诉人郑州华冶重工机械有限公司的委托诉讼代理人周根峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玖鑫公司上诉请求：请求支持一审中上诉人的诉讼请求驳回一审中被上诉人的反诉请求。事实和理由：被上诉人收到上诉人支付的137500元的货款后，一直未通知我方提货，被上诉�应将75%的提货款及收到的137500元的发票开好寄给我方，我方才能将75%的货款支付给被上诉人。被上诉人至今未向我方开具85%的增值税发票。被上诉人收到款后并未生产加工我方合同需要的机械。原审依据被上诉人提供的照片就认定机械设备制造好的事实，判令我方违约是错误的。双方签订合同约定被上诉人负担运费，后来被上诉人要求上诉人承担运费，双方一直在争议和协商中，最终并未达成补充协议。原审认定上诉人违约是违背本案事实的。2017年9月8日双方还在协商，原审从2016年11月22日到2018年3月30日按24%计算违约金没有依据。
华冶公司辩称，被上诉人提交的《工矿产品购销合同》、《银行付款证明》、向上诉人发送提货及付款的传真原稿、设备照片等相关证据，足以证明被上诉人完成了设备的制作，且履行了提货催款的告知义务，是�诉人迟迟不履行合同约定造成此次纠纷，被上诉人反诉请求于法有据，理应得到支持。合同约定的85%增值税发票是答辩人收到提货款后连同10%预付款一并开具。上诉人迟迟不履行提货付款义务，构成根本违约，给答辩人造成了大量损失。合同签订后两年期间中，原材料大幅上涨，上诉人现在还要求继续履行合同是不公平的。依照合同法相关规定，解除合同通知在到达对方时生效。上诉人提出解除合同的诉讼，后又要求继续履行合同违背了诚实信用原则。上诉人的行为给被上诉人造成了损失，理应进行赔偿。由于合同约定违约金过高，一审依照法律规定适当作出了调整，最大限度地挽回答辩人的经济损失，合理、合法，适用法律正确，请求驳回被答辩人的全部上诉请求，维持原判。
玖鑫公司向一审法院起诉请求：1、要求解除原告与被告2016年8月4日签订的合同。2、由被告退回预付款137500元。后当庭变更诉讼请求，要求继续履行合同。
华冶公司向一审法院反诉请求：1、判决解除本案反诉被告与反诉原告于2016年8月4日、2016年9月14日签订的三份合同；2、判决反诉被告向反诉原告支付合同违约金418275元；3、由被反诉人承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年8月4日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了二份工矿产品购销合同，2016年9月14日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了一份工矿产品购销合同，原告（反诉被告）于2016年8月23日通过中国农业银行分三次向被告（反诉原告）账户中转预付款111000元，于2016年9月16日通过中国农业银行向被告（反诉原告）账户中转预付款26500元。
2016年9月10日，被告（反诉原告）派人员前往原告（反诉被告）处进行地基施工�导工作，2016年10月22日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）的人员出具证明一份，并收取生活费1050元。
2016年9月26日、9月30日、11月21日，被告（反诉原告）三次以传真方式向原告（反诉被告）催要提货款。
2017年2月8日、4月14日、7月4日、9月8日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）通过电话、微信对合同履行进行协商。
对于以上事实有工矿产品购销合同、中国农业银行转账凭证、收款收据、证明、通话录音、微信及原、被告的当庭陈述等证据予以证实，本院予以确认。
一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了三份工矿产品购销合同系双方当事人在自愿、平等的基础上订立，反映了双方当事人的真实意思表示，应确认合法、有效，对双方具有约束力。对于原告（反诉被告）若羌县玖鑫硅业有限公司要求�续履行合同的诉讼请求，因原告（反诉被告）未按照合同约定支付货款，与被告（反诉原告）协商未达成协议，且原告（反诉被告）诉讼时要求解除合同，在被告（反诉原告）反诉后变更为要求继续履行合同，原告（反诉被告）庭审中诉讼请求的反复变更，被告（反诉原告）也不同意继续履行合同，应视为原告（反诉被告）要求解除合同，故本院不予支持。对于被告（反诉原告）要求解除与原告（反诉被告）于2016年8月4日、2016年9月14日签订的三份合同的诉讼请求，因原告（反诉被告）诉讼时要求解除合同，退还预付款，在被告（反诉原告）反诉后变更为要求继续履行合同，原告（反诉被告）诉讼中诉讼请求的反复应认定为原告（反诉被告）同意解除合同，故对被告（反诉原告）的反诉请求本院予以支持。对于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付418275元的�讼请求，因原告（反诉被告）与被告（反诉原告）2016年11月21日催要提货款，应视为违约期应从2016年11月22日开始计算，截止至起诉2018年3月30日，根据合同约定，需方未按照合同约定迟延付款，逾期付款每逾期一天应按照合同应付金额的1‰向供方支付违约金，换算为年利率为36.5%，已超过法律规定的借款利率，对超过24%的部分不予支持，经计算违约金为335500元（2016年11月22日-2018年3月30日），被告（反诉原告）应退还原告（反诉被告）预付款137500元，与违约金折抵后，原告（反诉被告）应支付被告（反诉原告）198000元，故对于被告（反诉原告）诉讼请求中的198000元予以支持，超出部分，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九条、第十一条、第四十四条、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条�三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）若羌玖鑫硅业有限公司与被告（反诉原告）郑州华冶重工机械有限公司2016年8月4日、9月14日签订的三份工矿产品购销合同。二、由原告（反诉被告）若羌玖鑫硅业有限公司于本判决生效后七日内向被告（反诉原告）郑州华冶重工机械有限公司支付违约金198000元。三、驳回原告（反诉被告）若羌玖鑫硅业有限公司的全部诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）郑州华冶重工机械有限公司的其他诉讼请求。案件本诉部分诉讼费减半收取1453元（原告已预交），由原告（反诉被告）若羌玖鑫硅业有限公司承担；案件反诉部分诉讼费减半收取3787.06元（反诉原告已预交），由原告（反诉被告）若羌玖鑫硅业有限公司负担1792.69元，被告（反诉原告）郑州华冶重工机械有限公司负担1994.37元。
二审中，双方均没有提供新的证据。经查，双方先后签订的三份《工矿产品购销合同》中，第三份合同未约定违约责任。本院二审对一审法院查明的其它事实予以确认。
本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。本案中，按照双方合同的约定，上诉人玖鑫公司应当在被上诉人华冶公司发货前再支付合同总额75%的提货款。庭审中，上诉人玖鑫公司亦认可收到了被上诉人华冶公司的发货及付款通知，其提出双方是因运费产生争议，故其未能支付提货款。被上诉人对此陈述不予认可，上诉人也未提供相应证据予以证实。故对上诉人该陈述意见，本院不予确认。上诉人玖鑫公司提出被上诉人华冶公司未开具85%增值税发票的问题。根据合同约定，85%增值税发票是由10%预付款和75%提货款所组成，因上诉人玖鑫公司并未实�支付75%提货款，故其无权要求被上诉人华冶公司开具85%的增值税发票。上诉人提出2017年9月8日双方还在协商，最终未签订补充协议。双方最终没有签订补充协议，是双方没有达成合意，并不能由此而否定主合同的约定，亦不能免除所应承担的合同义务和责任。上诉人玖鑫公司提出要求看设备才能付款的问题。按照合同约定，上诉人玖鑫公司应当在发货前支付75%提货款，并未约定附加条款，上诉人玖鑫公司未提供可以主张先履行抗辩权的有效证据，故其未按合同约定及时支付提货款的行为违反了合同约定，原审认定上诉人玖鑫公司构成违约，并依法承担违约责任，处理正确，二审予确认。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算。”具体到本案，双方所签订的三份合同中，其中一份合同并未约定违约责任，且被上诉人庭审中对于其主张的实际损失除了逾期付款利息损失之外并未提供有效证据。本院综合衡量全案情况考虑，法律规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，应参照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%进行计算。对于原审所认定的从2016年11月22日开始计算利息损失，具有事实依据，本院予以确认。上诉人玖鑫公司应当承担的违约金数额应为97969元【（1031250元×（4.75%年利率×1.5倍）×16个月（2016年11月22日至2018年3月30日）】。本案系买卖合同纠纷，原审参照民间借贷纠纷中的借款利率24%计算违约金不当，二审予以纠正。
本案中，上诉人玖鑫公司以解除合同为请求提起诉讼，其行为表明已不愿继续履行合同。诉讼中，其又变更要求继续履行合同，被上诉人华冶公司也提出了解除合同的反诉请求，故原审根据合同的履行及案件实际情况判令解除合同并无不当，二审予以确认。合同解除后，被上诉人华冶公司已收取10%预付款137500元应当予以退还，扣减上诉人玖鑫公司应当支付的违约金97969元，被上诉人华冶公司实际应当退还上诉人玖鑫公司39531元。
综上所述，玖鑫公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共�国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2018）新2824民初113号民事判决第一项、第三项、第四项。即：解除原告（反诉被告）若羌玖鑫硅业有限公司与被告（反诉原告）郑州华冶重工机械有限公司2016年8月4日、9月14日签订的三份工矿产品购销合同。驳回原告（反诉被告）若羌玖鑫硅业有限公司的全部诉讼请求。驳回被告（反诉原告）郑州华冶重工机械有限公司的其他诉讼请求。
二、撤销新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2018）新2824民初113号民事判决第二项；即：由原告（反诉被告）若羌玖鑫硅业有限公司于本判决生效后七日内向被告（反诉原告）郑州华冶重工机械有限公司支付违约金198000元。
三、被上诉人郑州华冶重工机械有限公司于本判决生效后七日内退还上诉人若羌玖鑫硅业有限公司39531元。
一审本诉案件受理费减半收取1453元，由上诉人玖鑫公司负担；一审反诉案件受理费减半收取3787.06元，二审案件受理费4260元，合计8047.06元，上诉人玖鑫公司负担2414.12元，被上诉人华冶公司负担5632.94元。
本判决为终审判决。
审判长 李 凯
审判员 刘 燕
审判员 赵艳萍
二〇一八年八月三十一日
书记员 吴沛敬