河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终1076号
原公诉机关河北省赞皇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李刚，男，1969年2月28日出生，汉族，中共党员，大专文化，户籍所在地：河北省石家庄市长安区，捕前住石家庄市长安区。2005年2月至2007年9月任中建七局第二建筑有限公司石家庄分公司（现改组为中建七局华北公司河北区域事业部）经理，2008年12月份与中建七局第二建筑有限公司合同到期。2012年4月17日因涉嫌贪污罪经元氏县人民检察院决定，被元氏县公安局刑事拘留，2012年4月28日，经石家庄市人民检察院决定，于当日被元氏县公安局逮捕,现羁押于赵县看守所。
河北省赞皇县人民法院审理赞皇县人民检察院指控原审被告人李刚犯贪污罪一案，于2016年9月29日作出（2016）冀0129刑初42号刑事判决。原审被告人李刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2007年1月29日，时任中建七局二公司石家庄分公司经理的被告人李刚以支付材料款的名义审批通过本公司湾里庙贸易中心项目部出具的50万元付款申请单，并获取了公司财务据此开具的50万元转账支票。该支票通过石家庄市裕华区隆某五金商店兑现后，将49万元存入李刚的个人账户，被其占为己有。
二、2008年5月23日，被告人李刚以支付工程款的名义，从中建七局二公司石家庄分公司财务开具现金支票，支取33万元现金，并于当日将32万元存入李刚的个人账户，将其占为己有。
另查明，元氏县人民检察院执收被告人李刚50万元至元氏县财政局。
上述事实的主要证据有：
1、企业法人营业执照证实，中建七局第二建筑公司系国有企业。
2、中建七局证明材料证实，中国建筑第七工程局隶属于中国建筑有限公司，为国务院国资委管理的特大型国有建筑企业，中建七局有限公司华北公司河北事业部原隶属于中建七局有限公司二公司，曾经是中建七局有限公司二公司石家庄分公司。根据中建七局发布的《财物会计手册》相关规定，所有项目资金在内部结算未完成之前均为企业所有。
3、李刚工作简历证实，李刚于2003年3月至2005年3月任中建七局二公司石家庄分公司副经理；于2005年4月至2007年9月任中建七局二公司石家庄分公司经理；2008年12月与中建七局二公司劳动合同到期。
4、2007第15号记账凭证、付款申请单及支票存根证实，2007年1月29日，项目经理赵某1开具，公司领导李刚、陶某2签字50万元付款申请，记账后，公司以XV00133902号支票（日期2007年2月1日，收款人“赵国民”）付款。
5、XV00133902号转账支票证实，出票人石家庄分公司“李刚”签章（账号13×××15），收款人“石家庄裕华区隆某五金商店”（以下简称“隆某商店”），金额50万元。
6、石家庄商业银行（现为河北银行）进账单证实，付款账号13×××15，收款人“隆某商店”651012018000000073，日期2007年2月1日，50万元转至隆某商店账号。
7、石家庄商业银行现金支票证实，出票人“隆某商店”651012018000000073，（1）、金额49万，日期2007年2月6日；（2）、金额5万，日期2007年2月9日。
8、被告人李刚存款凭证证实，李刚651012111000048786账户，于2007年2月9日存入49万元，于2007年2月14日存入3万元。
9、湾里庙集资账册证实，李刚没有参与集资，其个人与湾里庙项目不存在借贷关系。
10、李某3交通银行、农村信用社流水，李某3及其家人工商银行、光大银行、河北银行、农业银行流水，李某3儿子李子辰建设银行流水，石家庄市成本价出售公有住房协议书，已购公房和经济适用房买卖契约，编号为GF-2000-0171的商品房买卖合同，元氏县人民检察院情况说明证实，在李刚辩解给李某3回扣时间段内没有发现李某3及其家人有大额钱款收入及添置大额财产情况。
11、中建七局二公司湾里庙项目财务账目、33万元记账凭证、现金支票及存根、付款申请单证实，2008年5月22日，湾里庙项目申请33万元工程款，公司财务以01250866号现金支票支付，支票由公司出纳杨某在2008年5月23日支取。该33万元付款以赵某1借款名义计入湾里庙账目。李刚6227000131220009266账户存入32万元。后转入国泰君安证券。
12、中建七局二公司记账凭证、中建七局石家庄分公司付款申请单、2006年湾里庙项目内部往来、中建七局二公司石家庄分公司记账凭证、借款单、河北省石家庄市建筑业专用发票记账联、现金签领单、石家庄市商业银行现金支票存根、中建七局河北区域部2006年、2007年现金日记账、2008年湾里庙项目辅助明细账证实，张某2于2006年1月23日借款32万元，2006年5月22日借款35万元，后转至湾里庙项目部，计入赵某1名下；2006年10月10日赵某1借款20万元，计入赵某1名下；2007年2月16日赵某1借款30万元，计入赵某1名下。
13、张某2提供的会议记录证实，“2008年5月22日开短会讨论湾里庙的事情，参加人员：张某2、赵某1、李刚、陶某2、李某2的签名，开会时间上午8:00—9:30”。
14、河北省非税收入一般缴款书证实，元氏县人民检察院执收被告人李刚50万元至元氏县财政局。
15、证人陶某1证言证实，湾里庙项目经理是赵某1，该项目还没有结算，经常找石家庄分公司领取工程款。50万元付款申请单上的“陶某3”是我签的，这是我履行书记的正常手续。这笔款我印象特别深，因为工程款到公司后，公司在春节前账上有了点钱，为了公司的平安稳定，给各项目上都分点钱。我认为这笔款肯定用在了湾里庙项目上了，否则赵某1肯定找我。具体用在哪里，我不清楚，我在付款申请单上签完字后，赵某1没有找过我，李刚和我说这笔款就是用于付湾里庙项目材料款了。
16、证人赵某1证言证实，我是湾里庙项目经理，我们项目部和七局二公司是上下级管理关系，在项目部与公司结算前，所有工程款属于公款。2007年1月，我没有领取过材料款，但在付款申请单上签过字。李刚给我打电话让我到他办公室去，到了之后他说你在付款申请单上填个湾里庙工地付50万元的材料款申请单，这只是走个帐。我说填这个单干什么？他说，你别管了，你别怕，没你的事，这是分公司领导决定的，你要不信问一下分公司的陶书记。我说行。然后他给了我一张公司的付款申请单，我就填写了这张付款申请单，给了李刚。我在付款申请单上填的2007年1月29日，申请项目名称处填上湾里庙工地，申请付款金额和实际付款金额处填写伍拾万元整，项目经理处填上同意支付材料款，赵某1，2007年1月29日。正常的情况下公司付材料款时，谁领款还要在公司财务凭证上收（交）款人处签谁的名字，我印象50万元材料款的财务记账凭证领款人处我没有签字。我没领这50万，也没去问陶书记，我不知道这50万去哪儿了。我没领过支票，支票存根不是我填写的，我和李刚之间没有个人借贷关系，也没有亲戚关系。湾里庙项目结算情况，印象中没有开过会，但字是我自己签的。湾里庙贸易中心项目部没有与石家庄分公司进行内部结算，从项目部筹建到现在，没有向李刚及其妻子张彦芳借款或集资。2008年5月22日这张33万元的付款申请单是我填写的。我记得2008年5月份的一天，张某2通知我到公司，让我签写一个湾里庙项目33万元的借款单。他对我说，李经理说还有个33万的条没有打，我说什么33万元的条？他说200万元的事你应该知道。然后我就签写了付款申请单，办理相关手续。这33万我没有支，也没给李刚，我没有从项目上给过李刚钱。2008年4、5月份的一天下午，张某2通知我到公司，到公司后张某2跟我说了一下67万元（2006年1月23日32万元，2005年5月22日35万元）的情况，并拿出两份借款单让我在项目经理和领款人处签字。当时除了项目经理和领款人处没有签字，其他都填好了。后来我就在项目经理处写了“同意支付材料款，赵某1，2006.12”。这个时间不对，应该是2006年6月12日，我当时写错了，在另一份上写的是2006年6月12日。因为当时张某2说，2006年李刚还是经理，2008年他已经不是经理了，张某2是经理，要想补这个单得把时间写成李刚任经理期间，李刚才能在领导签字处签字。所以我比照张某2写的时间写成了2006年6月12日。我不知道这67万元干什么用了。2007年2月16日30万元的付款申请单是我填写的，但领款人处“赵某1”三个字不是我写的，我当时没有在领款人处签字，我没有领取这30万元。我是河北鑫源项目部经理，2007年2月16日我去分公司财务办理该项目的工程款时，分公司财务副科长霍某1跟我说：“李刚让你签一个湾里庙工程30万元的付款申请单，你要不签，鑫源工程的款项不给你办理”。后我给李刚打电话问鑫源的工程款为什么不给我，李刚说你不签这30万的付款申请单就什么也不给你办。被逼无奈我签了这个30万元的付款申请单，签完给了霍某1，他给我办理了鑫源工程的工程款。我不知道这30万元去哪里了。2006年10月10日，李刚给我打电话让我去他办公室，到了后他跟我说：“你打一个20万元的付款申请单。”我就去财务拿了一张付款申请单，填写了付湾里庙工地人工费20万元的申请单，李刚在分公司领导签字处签了“同意付款，李刚2006.10.10”。我在这张申请单上签上了我的名字，之后给了李某1，后来我问李某1那20万拨到鑫源项目没有，李某1说这20万不是给你们鑫源项目的。我问李刚，他说这20万是经营用款走一下账。我不知道这20万到哪里去了。
17、证人凌某证言证实，我2006年6月份到2009年6月份在七局二公司石家庄分公司工作，任财务科长。按照公司惯例，项目来款后公司都会按照一定的比例拨付项目部部分资金用于工程外欠款的支付，这50万元是拨付给项目部的外欠材料款。我按照正常程序在付款申请单上签了字，出纳李某1具体办理的支款手续。支票是李某1写的，我不知道这50万的去向，李刚没跟我说过。会议签字是我写的，根据记载的内容，我觉得有可能是张某2跟我说过湾里庙的事情，让我签了字。对于这几个人在一起开会，我真的没有印象。李刚没跟我说过湾里庙项目产生费用的事，我记不清01250866现金支票的付款经过了，按照公司规定，这张现金支票应该由公司出纳直接交付给领款方了。当时任公司出纳的是杨某，我没让杨某去支这33万，李刚、张某2也没说过让我安排支这33万，我不知道33万付给谁了。之所以付款申请单上没我签名，一种情况是经公司经理张某2直接安排的没有经过我，一种情况是当时我没有在公司。还有可能张某2和我说过这件事情，让我在那个会议记录上补签了个字。但是我确实没有印象开过会，对张某2是否和我说过湾里庙项目的事情，也没有印象。2006年5月22日我和前任财务科长曹汝新进行财务工作交接，我印象在交接过程中，这笔钱已经由财务出纳李某1支出去了，当时并没有经过我的同意，我在记账凭证上的签字是以后补签的。这35万应该是张某2支取的，张某2在领款人处签了名。张某2、李刚、李某1没有跟我说过这35万元的事情，我不知道这35万元干什么用了。因为借款单上有李刚转入湾里庙项目的批示，所以财务入账时这35万还入账到湾里庙项目部。2006年10月12日20万的支取经过，我不清楚。关于记账凭证上我的印章，应该是留在会计那里，属于履行一个程序，我不知道这20万元干什么用了，是出纳李某1办理的。2007年2月15日30万元的支付情况，当时我已经回家准备过春节了，我没有在公司，财务科的工作由副科长霍某1负责。这笔款的支付也是李某1具体办理的，记账凭证经办人处“赵某1”的签字不是赵某1本人写的。我不知道这30万元干什么用了，后来李刚、李某1、霍某1也没有跟我说过这30万元的事情。
18、证人李某1证言证实，2005年9月到2007年，我任公司财务出纳。2007年1月29日，赵某1到公司财务，领申请单要付材料款，经公司领导李刚、凌某签字确认付50万元材料款后，2007年2月1日我开好整张转账支票（包括转账支票存根），将付款申请单一起交给财务科科长凌某，经他确认盖章后，我把转账支票撕下来，交给领款人，2007年2月2日由会计徐冉补制凭证。支票存根是我填写的，我印象中，转账支票存根领款人处“赵国民”是我随意填写的，实际没有赵国民这个人。因为在填写转账支票前，当时经理李刚及财务科长凌某要求我空出转账支票收款人这一栏不要填写，所以我不知道在转账支票存根收款人处写谁，我随意填写了一个名字。因为公司财务有规定存根收款人处必须填写收款人的名字。我印象中公司账户有钱后，我会通知相关人员到财务上领取，在给这张转账支票时，我会告诉对方这是哪一个项目的哪一次申请的款项。这50万转账支票给李刚了，我印象中是在我填写这50万元转账支票以前或者是当天，李刚跟我说，项目经理赵某1已经同意，把这50万元转账支票直接给他，后我就把这张50万元的转帐支票给了李刚，具体细节我记不清了。我印象当时没有办理过相同数额的污水处理厂项目支票，以公司财务账目为准。2006年1月23日，张某2到财务，填写了一张人工费32万的借款单，经公司经理签字同意后，我把现金支付给了张某2，当时可能是忘了让张某2在记账凭证经办人处签字，我随意写了一个“李”字，是我支取的现金，我不知道这32万元的具体用途。2006年5月22日，张某2到财务，填写了一张人工费35万元的借款单，经公司经理签字同意后，我把现金支付给了张某2。因为现金签领单上有张某2的签字，所以经办人处没有让他签字。我不清楚为什么借款单上没有部门负责人的签字，也不知道这35万的具体用途。2007年2月16日赵某1到财务，填写了一张人工费30万的借款单，经分公司经理、项目经理签字同意，我把这30万的现金支付出去给李刚了。记账凭证经办人处“赵某1”是我填写的，因为记账凭证经办人处没有签字，我看申请单上已签了赵某1的名字，就在经办人处写了“赵某1”。申请单上“赵某1”是不是他写的我不清楚，应该是李刚写的，因为这30万给的是李刚，我不清楚这30万的具体用途。2006年10月10日，赵某1到财务，填写了一张人工费20万的付款申请单，经项目经理、公司经理和分公司资金经理签字同意后，我把现金支付给了赵某1，我不知道这20万的具体用途。记账凭证和借款单上没有财务科长的签字，可能是当时财务科长没在，可能是公司经理李刚告诉我财务科长同意了，后也没有补签。我不清楚为什么借款单上没有项目负责人的签字，我就是听领导的，有经理李刚的签字及财务科长同意，我就可以付款，这中间也有可能是他们谈好了，时间长了记不清了。
19、证人赵某2证言证实，我2002年到河北银行富强大街支行工作，做业务时认识了李刚，按客户要求，我做过转账支票业务。通过“隆某商店”，转到李刚在我们银行的他个人账户上。“隆某商店”是我介绍给李刚的。李刚每次给我的转账支票收款人一栏都是空着的，是我给他填写的“隆某商店”,先把款转到“隆某商店”在我行的账户上，后我又到“隆某商店”用现金支票取出现金再存到李刚个人在我行的账户上。一共帮他转过多少钱我记不清了。“隆某商店”商业银行2007年2月2日49万元现金支票是我填写并盖章的。卡号为65×××86，金额49万元存款人签名为李刚（复印件）时间2007年2月2日，存款人签名一栏“李刚”是我写的。“隆某商店”商业银行2007年2月5日49万元现金支票是我填写并盖章的；中国建设银行转账支票，2007年2月1日中国建筑第七工程局第二建筑公司转账到“隆某商店”50万元是我背书并填写了进账单。“隆某商店”商业银行2007年2月6日49万元现金支票是我填写并盖章的。河北银行富强大街支行储蓄存款凭证卡号为65×××86，金额49万元存款人签名为李刚，时间2007年2月9日，存款人签名一栏“李刚”是我写的。“隆某商店”商业银行2007年2月9日5万元现金支票是我填写并盖章的。李刚通过河北银行富强大街支行转到“隆某商店”的转账支票及“隆某商店”现金支票及存李刚在我行个人账户的手续大部分都是我办理的。
20、证人赵某3证言证实，我是隆某五金商店的法人代表，我们和中建七局二公司及石家庄分公司没有业务往来，我也不认识李刚。100万、50万的转账支票上盖的是隆某的财务专用章和我的手章，但上面的字迹是赵某2写的。她是河北银行工作人员，是我的好朋友。2007年1月底2月初，赵某2分两次到店里找到我，提出让我在她分别拿的两张转账支票上盖上我商店的财务专用章和我的手章，把钱款转到我商店账户，等钱款到账后再通过现金支票的方式把钱取走。我同意了，往转账支票上盖上了财务专用章和手章。我不知道是多少钱，只知道她有储蓄任务，钱款到帐后，是赵某2来我这儿取支票，钱一到账，她就来领现金支票了，大概超不过三、四天。每次赵某2来我这取转账支票时，都是她自己填写内容，我只给她盖章，她就拿走了。我不清楚现金支票的支取数额，我就是每个月去银行出对账单对一下，没有出现过错误。
21、证人张某1证言证实，我当时是经营科科长，李刚没跟我说要让湾里庙业主多结算。湾里庙项目经理赵某1要求结算时，李刚提出从总价中扣除200万，赵某1不同意，所以到现在也没有进行内部结算。我不知道为什么要扣200万。
22、证人李某2证言证实，我是湾里庙项目会计，张某2笔记本记载的字是我签的，但我不记得开过会。2007年湾里庙项目已经完工，我已经被派到别的项目上去了。因湾里庙项目还有外欠款没有付清，我到公司财务科办事情时，发现湾里庙项目资料袋中有支付材料费50万元的付款申请单（复印件），后我到公司财务填写了记账凭证，因为这50万元在付款申请单上没有签写付款事由，也没有详细的付款明细，付款申请单上项目经理处有赵某1的签字，所以我就把钱记到其他应收款赵某1的名下。因为还有一张30万元的付款申请单，和50万元的付款申请单情况一样，具体发现的时间记不清了，在我记凭证的时候我记到一起了。赵某1没说过这80万的用途，我也没跟赵某1说我记账的事。后来我又陆续发现了33万元、20万元、67万元的付款申请单（复印件），在付款申请单上均没有签写付款事由，也没有详细的付款明细，但付款申请单上项目经理处有赵某1的签字，所以我就把钱记到其他应收款赵某1的名下。赵某1没有跟我说过这些钱的用途。
23、证人霍某1证言证实，我2007年在中建七局二公司石家庄分公司财务科任财务科副科长，赵某1是湾里庙项目的项目经理，也是鑫源项目部经理。赵某1在任鑫源项目部经理期间到分公司财务支过工程款，我当时任公司财务科副科长兼鑫源项目部会计。2007年2月份，李刚在他办公室跟我说让赵某1签一张湾里庙项目工程款30万元的付款申请单，说是处理湾里庙项目工程款尾款的事情，如果他不签就不给他办理鑫源项目工程款的支付。赵某1去分公司财务办理鑫源项目工程款时，我跟他说：“李刚让你签一张湾里庙项目工程款30万元的付款申请单，你要不签鑫源项目工程款就不给你办。你要有什么想法就去找李经理问。”过了一会他回来就签了这张湾里庙项目工程30万元的付款申请单，然后我给他办理了鑫源项目的项目工程款。当时我们公司是李某1负责开的转账支票。这张付款申请单上领款人处“赵某1”不知道是谁签的，这笔30万的湾里庙项目工程款是我制的记账凭证。我不知道这30万到哪里去了，李某1应该知道，因为这笔钱走的是现金。
24、证人李某3证言证实，在湾里庙项目结算期间，李刚没有让我增加审定数额或是减少审减总价。我没有向李刚要过回扣或好处费，我和李刚之间没有不正当的经济往来。
25、证人杨某证言证实，2008年5月22日或者2008年5月23日，我印象中是公司经理张某2把我叫到他办公室，给了我一张付款申请单，跟我交待把这笔钱付给李刚，然后我就拿着单子走了，好像还有相关的几张凭证，后来在2008年5月23日，不是李刚打电话就是李刚到财务找我，经公司财务人员证实他是李刚，我坐着李刚的车子去银行支钱，当时车是李刚开着的，车上还坐着公司的一个女职员，半路上这个女职员下车了，然后李刚和我一起到商业银行槐安路支行支这33万元。我填完支款手续，把钱支出来，李刚就拿起来了，我记着是一个袋子装着的，他放到他的车上，然后他把我送回公司。回来后，我才知道车上女职员是他妻子。之所以不直接支付现金支票，是李刚主动要求的，或者是公司张某2交待的，一般都是当事人主动要求，领导同意的。
26、证人张某2证言证实，2008年5月22日，我审批过湾里庙项目33万元的付款申请单。李刚到我办公室找到我，他说，湾里庙项目还有一笔33万元的费用，我说什么费用，他说：“和你以前从公司领取后交给我的67万元的费用是一样的”。我认为他说的这笔费用不是一笔正常的费用，所以我没有再往下问他，我对他说：“现在的书记、项目经理、项目会计、财务科长都是你在任时候的人员，没有更换，他们清楚这件事情吗？”李刚说，他们清楚。我说，清楚的话大家就开个碰头会。2008年5月22日我负责通知书记陶某3，项目经理赵某1，项目会计李某2，财务科长凌某，李刚在公司会议室开了一个短会。会上李刚说，湾里庙项目结算工作，是公司和项目部一起办理的，在他任职期间已经办结完毕，当时甲方（业主）多结算了200多万元，在这期间也产生了200万元的费用，现在还有33万元没有支付，还得支付。这是李刚所说的主要意思。后我问大家，今天参会人员都是李刚任经理期间的延续人员，你们清楚这200万元费用的事情吗？当时大家都沉默，没有表明态度，这时李刚说：“我在任时，和你们相关人员都沟通过。”大家还是没有任何表示。我就说：“如果大家知道这个事情，并且同意支付这33万元，就在我笔记本上签个字。”大家都签了字，在签字过程中我又说，支付33万元的手续必须由项目人员来办，相关人员陶某3、凌某、赵某1必须在付款申请单上签字，然后就散会了。开完会后，在当天赵某1到我办公室，拿着填好的付款申请单让我签字，我让他先找陶某3书记签字，在陶书记签完字后，我才签字，然后赵某1把单子拿走了。这个事情我只听李刚说多结算了200多万，我没有核实，我不清楚。但是从赵某1、陶某3签字办了这个事情，我认为应该是多结算了。我在2008年5月22日开会时才听李刚说，因为湾里庙项目结算产生了200万元的费用，具体什么用途我不清楚。会后我告诉公司出纳杨某，让她用现金支票支出33万现金给李刚。具体支款时间以公司账目为准。2006年1月23日左右，李刚给我打电话说让我到他办公室，到了之后，李刚说：“湾里庙有一笔费用是32万元，你到财务领出来给我”。我说：“我去领不合适吧。”李刚说：“没事，我都打好招呼了。”然后我就去财务办理支款手续，在填写借款用途时我问李刚怎么写，他说写人工费，到底什么用途我没有往下深问。我把申请单写好后，李刚在上面签了字，然后我就拿着借款单，到公司财务支钱，印象中是李某1给了我32万元现金，我到李刚办公室交给他，李刚当时点了个大概数，确认钱数对以后，我就走了。2006年5月22日左右，李刚给我打电话让我去他办公室，到了之后李刚说湾里庙有一笔35万的费用让我领出来交给他。后我问：“上次我领的钱你处理了吗？”李刚说：“我给你挂到湾里庙项目上了，这就没有你什么事了。”后来我重复跟他说老让我打这个借款单不合适，李刚说没事，第一笔钱不是已经给你处理了吗（意思是挂到湾里庙账上），你打了我再给你处理。后我就去财务领借款单，到他办公室填写了借款单，我又问他借款用途填什么内容，他说写人工费，然后我问他这笔钱怎么处理，他说挂在湾里庙账目上，后他在借款单上写了转湾里庙项目。李刚批示完以后我就到公司财务办理支款手续，从李某1那里支取了35万元现金，并填写了一个现金签领单，随后我到李刚办公室给了他，李刚当时清点了一下，确认钱数对了以后我就走了。32万元公司一直没有找我要过，我认为这笔钱已经挂到湾里庙账上了，35万元李刚有明确批示，所以没有进一步核实。但是我一直担心借款单上没有湾里庙项目经理签字。2008年5月12日下午，遇到李刚就跟他说这67万的事情。李刚让我把赵某1找来，后我到办公室，填写了两张内容相同的借款单，时间写的是2006年6月12日，借款用途写的是“张某2于2006年1月23日借款32万元整，于2006年5月22日借款35万元整。以上两笔款系项目用款，转至湾里庙项目部”。我拿着借款单到公司院内，李刚和赵某1都在，我就把这个借款单拿给李刚看，在李刚看的过程中我给二人解释了一下为什么把借款单日期写成2006年6月12日，一方面是因为这67万元都是2006年从公司支取的，一方面是2006年李刚还是经理，补的手续得把时间写成李刚任职期间，李刚才能在领导签字处签字。李刚签字后就把借款单给了赵某1，我跟赵某1说这两笔钱是我领出来的，我已经交给李刚了，叫你过来补签个手续，赵某1看完借款单后，也签了字。我不知道这67万元用于做什么了，除了这67万元我没有给过李刚关于湾里庙项目其他费用。
27、证人景某证言证实，我2002年5月至2003年2月18日任中建七局二公司石家庄分公司经理。我在任期间承接过湾里庙贸易中心工程，是石家庄分公司以二公司的名义承包的。项目部由赵某1、李某2等八人组成，项目经理由赵某1担任。这八个人都是我们公司的人，报二公司审批后，对此工程进行了集体承包。该项目石家庄分公司与项目部签订了合同，这份合同属于公司内部承包合同，这个工程是二公司委托石家庄分公司管理的工程，石家庄分公司属于二公司的下属单位，这个工程全部费用都由石家庄分公司控制，属于达成公司指定的目标，给以工程结算款千分之二的奖励合同（具体见合同）。合同约定项目部实行风险抵押方式承包，项目部给二公司交170000元的风险抵押。湾里庙项目部与中建七局二公司属于上下级关系，项目部财务归石家庄分公司管理，项目部的全部工作人员都是分公司的员工。项目部的建设资金由石家庄分公司拨付，具体拨付情况是按照合同中规定拨付的。“工程款由甲方统一收取，甲方根据收款情况，按比例扣除甲方费用和甲方材料款后由乙方安排使用，甲方有权对乙方的资金流向实行监督，乙方必须按财务规定做好收支账款”。合同里“定额直接费减成某降低率2%承包”意思是以河北建筑工程安装定额为依据，具体包括人工费、基建费和材料费。在实际管理中，如果管理好可以降低一部分成某费用，合同中“降低率2%”是必须往石家庄分公司交纳的管理费。“乙方全面完成项目承包指标，按乙方承包费用的千分之二奖励乙方”意思是，如果乙方全面完成合同中的项目指标，公司将给予乙方奖励，奖励数额为公司与项目部内部结算总价的千分之二。2003年2月13日石家庄分公司和项目部签订一份补充合同，将定额直接费减成某的降低率2%改为1%。
28、证人靳某证言证实，我2000年任新华城建开发公司办公室主任兼总经理助理。我负责湾里庙商城的改造和建设，湾里庙贸易中心与石家庄新华区城建开发公司建设工程结算审定表，日期2005年8月19日，该审定表上“同意审核结果，请李总审批，靳某”是我签的字。湾里庙贸易中心工程的项目经理是赵某1。在预算、结算过程中赵某1没有找过我。赵某1是项目经理，他是负责工程的，不负责预算、结算的情况。在预算、结算过程中主要是由中建七局二公司的经营科负责。结算经过是中建七局二公司根据我们提供的图纸和国家相关定额编制预算报给我们单位的审计人员，我们也是根据图纸和相关定额进行审核，后我单位审计人员逐项进行审核，根据实际完成工程量双方确认后为最终审定数额。该工程审定总价为28204779元，审减总价为6348853元，中建七局二公司编制的预算就这两项加起来，我们实际付款也是根据审定的总价来付款的。审定总价的费用包括成某、利润和税金等总费用。在审定过程中没有人跟我说过要少审计结算数额的情况。我不知道中建七局二公司和石家庄新华城建开发公司签订的数额是多少，签订的合同数额和实际结算的数额没有关系，合同数额只是个概算，和结算数额没有必然关系，结算数额是最终实际发生量。
29、被告人李刚供述与辩解证明，我们公司承揽过湾里庙项目工程，我在任经理期间项目已完工，没有参与过施工生产的管理。我在任期间没从该项目拿过钱，我和赵某1没有经济往来。赵某1是湾里庙工程的项目经理，因为赵某1始终不能跟湾里庙的业主方结算，后来经过赵某1本人同意，决定由湾里庙项目部给业主方200万元的回扣。200万元回扣款在财务账面上反映出来是五笔，第一笔是67万元，第二笔20万元，第三笔50万元（即起诉书指控的第一起），第四笔是30万元，第五笔是33万元。第一笔是张某2打条支取的，剩下的四笔是由赵某1办理的。实际的支付过程也是分为五笔，第一笔是67万元，第二笔是20万元，第三笔是82万元，第四笔是30万元，第五笔是1万元。82万元这笔是在前两笔支付完以后，因为前两笔都是甲方付款到我单位以后有关领导项目部经理也就是承包人赵某1同意以后付出去的，甲方的款是先到我单位再支付的。第三笔是因为湾里庙的业主方对我们给他们回扣款拖的太长有意见，要求先支付回扣款。在当时的情况下因为赵某1项目部外欠很多，按照赵某1与公司签订的合同，公司不会给他垫钱。当时为了维护公司稳定，赵某1找我个人借了82万元，替他垫付了他应支付的回扣款。同时当时湾里庙的业主方答应在我们把82万元给他们后，他们尽快把所有的款一次性付清。但是在实际执行过程中，因为他们方面的资金问题，这次回款没有一次性付过来。当时面临年关，找赵某1要账的比较多，为了维护公司稳定，我没有把我应该拿回来的这82万元一次拿完，赵某1也反复跟我讲，如果全部还给我的话，这个年关他也不好过，他就先给我拿了50万，就是起诉书指控的第一起。第四笔是30万元，这个钱甲方一直没有再支付，一直到2008年我已经不担任石家庄分公司经理的情况下，我协助他们把工程款基本上要回来，赵某1才到公司办理了借款手续，把我原来垫付的还剩的32万元还给我，还有1万元是欠人家的1万元。那1万元我就按照约定给了业主方，之后他们很少一部分钱收回就跟我没关系了。
除上述证据外,另有建设工程结算审定表、中建七局二公司工程项目管理办法、工程项目承包合同、湾里庙中心工程项目补充合同、工程项目承包、分包结算会签表、湾里庙项目承包结算、李某3及其儿子的常住人口信息、李刚户籍证明等证据予以证实。
原判认为，被告人李刚利用其在国有企业任职的便利，非法占有本单位财物，数额巨大，其行为已经构成贪污罪，依法应予惩罚，公诉机关指控罪名成立。被告人李刚及其辩护人辩称，起诉书指控的两笔款项是其通过合法手续取得的，其不构成贪污罪。经查，被告人李刚在中建七局二公司石家庄分公司工作期间，以材料款、工程费的名义从中建七局二公司支取83万元，并存入其个人账户，占为己有，其行为已构成贪污罪，故该辩护意见不予采信。辩称，涉案的83万元是包含在给李某3200万元回扣之中的辩护意见，经查，李某3予以否认，且在被告人李刚辩解给李某3回扣时间段内没有发现李某3及其家人有大额钱款收入及添置大额财产情况，故该辩护意见不予采信。辩称，涉案的83万元不属于国有资产的辩护意见，经查，根据中建七局相关规定，所有项目资金在内部结算未完成之前均为企业所有，故该辩护意见不予采信。鉴于元氏县人民检察院已执收被告人李刚50万元，可酌情从轻处罚。经一审法院审判委员会讨论研究决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人李刚有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；除已追缴的被告人李刚违法所得人民币50万元外，剩余33万元继续予以追缴。
原审被告人李刚上诉提出：涉案的83万元是其付给业主的回扣款，其没有占为己有，不构成贪污罪，要求判处无罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定证据同一审。
本院认为，上诉人李刚在国有企业工作期间，利用职务便利，以付材料款、工程费等名义从中建七局二公司支取83万元，并存入其个人账户，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人李刚提出涉案的83万元中，有82万元是赵某1找他个人借的，是付给业主的回扣款，从中建七局二公司支取的83万元，其中的82万元应是赵某1还其的欠款，经查，证人赵某1对此予以否认，且无其他证据证实，故对该上诉理由本院不予采信。上诉人李刚提出83万元是包含在给李某3200万元回扣款之中的理由，经查，证人李某3予以否认，且目前无充分证据证实李某3收取回扣款的事实，故对该上诉理由本院不予采纳。上诉人李刚提出涉案的83万元不属于国有资产的理由，经查，根据中建七局相关规定，所有项目资金在内部结算未完成之前均为企业所有，故其上诉理由本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戚风祥
审判员 邵彩然
审判员 张 宁
二〇一七年三月十日
书记员 魏 冬