广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3577号
上诉人（原审原告）：刘科，男，1981年10月4日出生，汉族，身份证住址广东省兴宁市。
委托代理人：邹强、杨泳仪，广东东方星联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市南湖房地产销售代理有限公司，住所地：。
法定代表人：李志申，职务：经理。
委托代理人：田党胜，广东格林律师事务所律师。
上诉人刘科、广州市南湖房地产销售代理有限公司（下称：南湖公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第1695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、确认刘科与南湖公司在2010年11月9日至2012年2月16日期间存在劳动关系。二、在本判决生效之日起三日内，南湖公司向刘科支付2012年1月1日至2012年2月16日期间的工资6000元。三、在本判决生效之日起三日内，南湖公司向刘科支付违法解除劳动关系赔偿金12000元。四、在本判决生效之日起三日内，南湖公司向刘科支付2011年11月17日至2012年2月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额12000元。五、在本判决生效之日起三日内，南湖公司向刘科返还押金200元。六、驳回刘科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由南湖公司负担。
刘科上诉请求：1、撤销原判；2、确认双方劳动关系存续时间为2009年9月17日至2012年2月16日；3、判令支付2012年1月1日至2月16日拖欠的工资18492.65元（12328.43元×1.5个月）；4、判令支付违法解除劳动关系赔偿金61642.15元（12328.43元×5个月）；5、判令支付2011年11月17日至2012年2月16日未签订劳动合同二倍工资差额36985.29元（12328.43元×3个月）；6、判令退还保证金200元。
南湖公司答辩意见：不同意刘科的上诉请求。刘科的主张与事实不符，且缺乏证据。刘科主ＸＸ均工资15000元及公司口头解除劳动关系没有依据。我方证据可以证实刘科的工资是基本工资加提成，而且其系自行离职。刘科的社保停保时间是2011年11月，与离职时间2011年11月17日相互印证，同时，刘科没有证据证实在2012年1月1日至2月17日在公司工作。另外，我方对仲裁认定的刘科入职时间有异议。
南湖公司上诉请求：1、撤销原判第一项至第四项，并依法改判；2、判令刘科承担一二审诉讼费。
刘科答辩意见：南湖公司提交的考勤表、工资单没有我方签名，是公司单方制作的。而社保缴费时间是2011年5月至10月，也与南湖公司主张的一年劳动关系相互矛盾。关于我方入职时间，我方提交的买卖合同和相关证据显示在2009年12月22日已经入职，而离职时间，南湖公司主张的离职时间后的两个月仍向我方支付工资，说明南湖公司的主张与事实不符。另外，我方提交的2011年12月7日与客户签订的买卖合同及中介协会的函件，说明我方是工作到2012年2月16日。关于我方平均工资，原审已查明南湖公司每月转账平均为12328.43元。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
另查明，原审期间，刘科为证实其入职时间，提供了2010年10月16日签订的房地产买卖三方合同及加盖了“广州市南湖房地产置业有限公司财务专用章”的2010年9月收据若干。南湖公司质证认为，买卖合同为复印件，故真实性不予确认；而收据，南湖公司没有该样式的收据，公司收据是一式两联的，每张收据公司都会备案。二审期间，刘科为证实其入职时间，补充提供了2009年12月22日签订的房地产买卖三方合同、加盖“广州市南湖房地产置业有限公司财务专用章”的2010年10月收据一张及未加盖公章的收据两张、加盖“广州市南湖房地产置业有限公司财务专用章”的《南湖置业收款回执单》两张。南湖公司质证认为，这些证据已超过举证期限，不属于新证据，其中买卖合同的真实性予以确认，但关联性有异议，因为双方当时是合作关系，该客户是刘科找来的，所以其在上面签名，刘科2009年12月还在广东合富房地产置业有限公司工作，他将合富的客户拉到南湖公司签约，这一点有房地产中介协会出具的执业证变更证明可以证实，而对收据和收款回执单的财务专用章的真实性不予确认，该财务章是假的，可以申请鉴定，对没有盖章的收据真实性、关联性不予确认。另外，南湖公司二审表示，对房地产中介协会出具的复函，其没有权利，也没有可能证实刘科的入职及离职时间，因为其并非用人单位，该复函显示的时间实际是刘科相关执业证在公司挂靠结束的时间。关于刘科的工资发放形式，南湖公司二审表示为现金发放，有工资发放明细表，但没有签收；刘科表示少部分现金、大部分转账，而且工资有签收。
本院经审理认为：关于刘科的入职及离职时间，虽然广州市房地产中介协会出具的复函载明了刘科作为中介服务人员在南湖公司的执业情况，但结合南湖公司对该复函的意见以及刘科一二审提供的房地产买卖三方合同来看，上述复函并不能证实刘科在南湖公司的实际工作时间，该复函仅能体现刘科作为中介服务人员，以南湖公司作为其登记从业机构的执业证挂靠时间。根据刘科二审提供的补强证据房地产买卖三方合同，足以证实其早在2009年12月就已经为南湖公司提供劳动，故在南湖公司没有足够证据证实双方当时仅为合作关系的情况下，本院认可刘科主张的入职时间。结合南湖公司的成立日期，本院确认双方劳动关系自2009年11月26日开始。至于刘科的离职时间，虽然南湖公司主张为2011年11月16日，但结合南湖公司法定代表人与刘科之间的银行转账记录，在南湖公司对此不能作出合理解释并提供相应证据的情况下，本院认可原审确定的离职时间，即2012年2月16日。因此，双方劳动关系从2009年11月26日至2012年2月16日。关于解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金，鉴于双方均未能就自己主张的解除原因提供足够的证据，故根据公平合理原则，可视为由南湖公司提出，双方协商一致解除劳动关系，南湖公司应当向刘科支付解除劳动关系的经济补偿金。根据刘科原审提供的有银行转账记录记载的合计7个月的工资数额，计算其月平均工资为12324.58元。根据双方劳动关系的存续期间，南湖公司支付经济补偿金的数额为12324.58元×2.5个月=30811.45元。虽然南湖公司主张刘科的月平均工资为2000元左右，但其作为用人单位，并未提供足够的证据对刘科的银行转账记录予以反驳，故本院对南湖公司的主张不予采信。关于欠付工资，结合双方劳动关系的存续期间及刘科主张的基本工资，原审认定为6000元并无不当，本院予以维持。虽然刘科上诉主张应按其月平均工资计算，但其并未提供足够的证据证实其2012年1、2月的业绩提成，故本院对此不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额，因双方原劳动合同期限至2011年11月16日期满，故南湖公司应当向刘科支付2011年12月17日至2012年2月16日的二倍工资差额。结合刘科2012年1月9日的转账数额及2012年1、2月的工资水平，本院计算为14988元×0.5个月＋4000元×1.5个月=13494元。
综上所述，审查原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。刘科、南湖公司上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第1695号民事判决第二项、第五项、第六项及诉讼费负担的决定；
二、变更广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第1695号民事判决第一项为：确认刘科与广州市南湖房地产销售代理有限公司在2009年11月26日至2012年2月16日期间存在劳动关系；
三、变更广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第1695号民事判决第三项为：在本判决送达之日起三日内，广州市南湖房地产销售代理有限公司向刘科支付解除劳动关系经济补偿金30811.45元；
四、变更广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第1695号民事判决第四项为：在本判决送达之日起三日内，广州市南湖房地产销售代理有限公司向刘科支付2011年12月17日至2012年2月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额13494元。
二审案件受理费10元，由广州市南湖房地产销售代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 浚
代理审判员 黄 钜
代理审判员 胡 宾
二〇一四年八月八日
书 记 员 陈碧君