浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第264号
上诉人（原审被告）：董怡。
委托代理人：王浩、鲍波，浙江裕阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州经济技术开发区多蓝水岸小区第一届业主委员会。
法定代表人：陆丽敏。
委托代理人：吕秋叶，浙江天淳律师事务所律师。
上诉人董怡因与被上诉人杭州经济技术开发区多蓝水岸小区第一届业主委员会（以下简称“多蓝水岸业委会”）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年6月1日，双方签订《商铺租赁合同》一份，约定多蓝水岸业委会将杭州市经济技术开发区多蓝水岸小区12号大街52号商铺、54号商铺、56号商铺、58号商铺、60号商铺、64号商铺、66号商铺、8号商铺出租给董怡，租期自2013年6月1日起至2016年5月31日止，每日每平米租金为1.62元，一年按365天计，第一年年租金为1000000元，租金第二年开始每年增长百分之八，租金每半年缴纳一次，租金到期前30日交纳下周期租金。合同第二条约定，董怡有下列情形之一的，多蓝水岸业委会可以终止合同，收回房屋：1.董怡违反规定从事餐饮类行业影响小区居民正常生活的；2.董怡利用承租房进行非法活动的，损害公共利益的；3.董怡拖欠租金累计达30天的，应赔偿多蓝水岸业委会违约金80000元，且视为多蓝水岸业委会放弃续租权，董怡有权在多蓝水岸业委会租金到期时收回或转租给第三方。合同第三条约定，如有第三方（主要为国家机关、物业公司）向多蓝水岸业委会提出的有关董怡因该商铺用于经营餐饮或其他影响小区居民正常生活而提出书面之反对意见时，每次董怡应向多蓝水岸业委会支付违约金40000元，并在7日内整改，如不能如期整改，多蓝水岸业委会有权单方终止合同，收回商铺，且已付租金不做退还，造成多蓝水岸业委会损失的追究董怡的违约责任。
董怡于2013年8月8日支付第一期租金300000元，同年8月12日支付第一期租金150000元，同年8月16日支付第一期租金50000元。董怡于2013年11月5日支付第二期租金343546元，同年11月11日支付第二期租金100000元，同年12月13日支付第二期租金6464元。
2013年6月4日，杭州市工商行政管理局经济技术开发区分局、杭州经济技术开发区环境保护局、杭州市卫生局经济技术开发区分局、杭州经济技术开发区管理行政执法大队联合向多蓝水岸业委会出具告知书，告知董怡承租的52号商铺、54号商铺的经营项目存在下列违法事实：1.未经审批擅自在居民住宅楼下兴建产生油烟、恶臭、噪声污染、振动污染的服务项目；2.项目未建成配套建设环境保护设施，擅自投入运营。同年12月24日，杭州经济技术开发区城市管理行政执法大队、杭州市工商行政管理局经济技术开发区分局、杭州市食品药品监督管理局、杭州经济技术开发区环境保护局联合向多蓝水岸业委会出具告知书，告知董怡承租的八个商铺的经营项目同样存在上述列举的违法事实。
因董怡第三期租金未按期支付，多蓝水岸业委会于2014年6月3日向董怡邮寄了联系函，载明2014年5月2日是双方约定的第二年前半年租金的交纳日期，但多蓝水岸业委会未收到租金，董怡已构成违约，如在2014年5月31日前仍未支付租金，拖欠租金累计达30天的，应赔偿多蓝水岸业委会违约金80000元，且视为多蓝水岸业委会放弃续租权，董怡会在租金到期时收回并转租给第三方，但邮件因无法联系董怡的原因被退回。2014年6月4日，多蓝水岸业委会成员龚杭斌以短信形式告知董怡其所承租的商铺租金已过约定时间仍未支付，已按合同地址发函，但无人查收，董怡现已违约，按约定多蓝水岸业委会有权单方终止合同。
原审法院另查明，58号商铺、60号商铺现仍为董怡使用，其余商铺多蓝水岸业委会已于2014年6月5日至同年6月10日期间予以收回，58号商铺面积为334.13平方米，60号商铺面积为325.32平方米。
现多蓝水岸业委会向原审法院提起诉讼，诉请判令：1.判令董怡立即向多蓝水岸业委会归还位于杭州经济技术开发区多蓝水岸小区12号大街58号和60号商铺，并支付实际占有使用费164598.72元（按每平方米每天2.40元计算，共659.45平方米，从2014年6月1日计算至实际归还之日）；2.判令董怡向多蓝水岸业委会支付违约金320000元（其中逾期支付租金的违约金240000元，违法经营餐厅的违约金80000元）；3.判令本案诉讼费用由董怡承担。
原审法院认为：双方签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律规定，应确认合同有效。双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。双方合同约定：租金每半年缴纳一次，租金到期前30日交纳下周期租金，如董怡拖欠租金累计达30天的，董怡有权于租金到期时终止合同，收回商铺。根据合同约定，第二期租金应于2013年11月1日支付，但董怡在该日期后分三次支付，租金付清时已经逾期超过30天，第三期租金应于2014年5月2日支付，但董怡至今未支付该期租金，故董怡在支付租金上存在严重违约行为，多蓝水岸业委会按照合同约定可以于董怡租金到期时收回商铺。多蓝水岸业委会已于2014年6月4日向董怡发送短信告知有权解除合同，并于同年6月5日至10日收回除58号、60号外的6个商铺，对此，原审法院予以确认。现多蓝水岸业委会根据合同约定起诉请求董怡归还58号、60号商铺，实际上系多蓝水岸业委会行驶合同约定的终止合同、收回房屋的权利，多蓝水岸业委会该请求符合合同约定的情形，该院予以支持。董怡辩称未按期支付租金的原因是由于多蓝水岸业委会未提供租赁备案证明，该院认为董怡并未提供证据证明其在支付前两期租金时曾向多蓝水岸业委会提出要求提供上述证明，多蓝水岸业委会虽确认董怡于2014年3月曾口头提出，但多蓝水岸业委会已举证证明于2014年3月7日将《房屋租赁证》交给董怡的事实，故董怡以此为由延期支付租金，于法无据，该院不予采纳。
多蓝水岸业委会主张董怡支付自2014年6月1日起58号商铺及60号商铺的占有使用费即租金符合法律规定，该院予以支持，标准应按照合同约定的租金金额，第二年每平方米租金应为1.75元。多蓝水岸业委会主张按其现出租给第三人的租金标准计算使用费于法无据，该院不予认定。
关于违约金，多蓝水岸业委会主张因董怡三期租金均延期支付30天以上，应按照合同约定支付违约金240000元，该院认为合同约定的延迟支付租金违约金是针对董怡拖欠租金累计达30天以上的情形，现董怡存在延迟支付租金累计超过30天的行为，故董怡应按照合同约定向多蓝水岸业委会支付违约金，但金额应为80000元。多蓝水岸业委会另主张因董怡违法经营餐厅，应按照合同约定支付违约金80000元，该院认为，根据合同约定，因董怡将承租商铺用于经营餐饮或存在其他影响小区居民正常生活的行为，如有第三方提出书面反对意见时，每次董怡应向多蓝水岸业委会支付违约金40000元，现相关行政部门因董怡承租商铺存在违法事实已两次发出书面告知书，故董怡应向多蓝水岸业委会支付违约金，但董怡提出双方约定的违约金金额过高，该院采纳董怡的抗辩意见，对违约金金额酌情予以调整为40000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条，第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、董怡于判决生效之日起十日内向多蓝水岸业委会归还位于杭州经济技术开发区多蓝水岸小区12号大街第58号、60号商铺；二、董怡于判决生效之日起十日内支付多蓝水岸业委会商铺租金120019.90元（暂计算至2014年9月12日，自2014年9月13日按每日每平方米1.75元的标准支付至商铺归还之日止）；三、董怡于判决生效之日起十日内支付多蓝水岸业委会违约金120000元；四、驳回多蓝水岸业委会的其他诉讼请求。案件受理费8570元，减半收取4285元，由多蓝水岸业委会负担2163元，董怡负担2122。
宣判后，上诉人董怡不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1、董怡支付第一、二期租金是行使同时履行抗辩权。董怡订立合同的目的是商业经营使用，故在支付第二期租金前，有义务向董怡交付《房屋租赁证》，但是多蓝水岸业委会在2014年3月才收到《房屋租赁证》，故而，多蓝水岸业委会存在迟延交付的违约行为。故董怡行使的是同时履行抗辩权和先后履行抗辩权。董怡迟延支付第三期租金合法，是行使先后履行抗辩权的结果。多蓝水岸业委会迟延交付《房屋租赁证》给董怡造成巨大损失，鉴于多蓝水岸业委会未赔偿损失，故享有迟延支付第三期租金的抗辩权。2、董怡不存在将承租商铺用于经营餐饮或存在其他影响小区居民正常生活的行为。《告知书》的出具单位和多蓝水岸业委会都没有将《告知书》的内容告知董怡，剥夺了董怡的申辩权利。《告知书》不是依法行政的结果，不能作为定案依据。3、即便董怡存在将承租商铺用于经营餐饮或存在其他影响小区居民正常生活的行为，也是多蓝水岸业委会造成的。如果多蓝水岸业委会提供《房屋租赁证》，就可以办出营业执照。4、多蓝水岸业委会并未按照法律规定发出合同解除通知书，双方合同未解除。多蓝水岸业委会发的短信内容为“另外，你已经违约，按约我们有权利单方终止合同”，这是权利告知，并非权利的行使。5、双方的合同并不是2012年6月1日签订的，虽然合同的落款在2012年6月1日，但实际是在7月20日左右才签订的，所以在8月支付租金没有超过一个月的时间。6月1日相关部门发出的整改单也不能作为证明董怡违反约定将租赁房屋用于餐饮经营的证据。二、原审适用法律不当。1、一审法院未认定合同解除的情况下认定多蓝水岸业委会有权收回房屋，自相矛盾。2、原审在适用《中华人民共和国合同法》93、96条的同时，并未适用97条规定，直接做出最终归还商铺的判决，适用法律错误。3、多蓝水岸业委会要求支付占用费，而原审法院判决支付租金，违反不告不理原则。4、原审认定事实不清，导致适用法律错误。综上，请求：1、撤销原判，改判驳回多蓝水岸业委会的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由多蓝水岸业委会承担。
被上诉人多蓝水岸业委会答辩称：一、案涉合同并未约定多蓝水岸业委会要提供《房屋租赁证》以及何时提供。而且董怡在前两期租金支付时并未提出要求提供《房屋租赁证》，只是在2014年3月口头提出，而多蓝水岸业委会已经及时交付。董怡在出具的《关于延期付款的解释函》中根本没有提及《房屋租赁证》的事情，明确延期支付系其单方造成的。故不满足先履行抗辩权的条件。二、案涉合同第三条第3款约定了违约责任，该约定具体明确，并不以董怡是否进行申辩等作为前提。三、董怡关于合同未解除的主张不能成立。案涉合同中，双方均注明了联系方式和地址，2013年8月多蓝水岸业委会发送律师函至该地址，系董怡本人签收。后发出解除通知函，因董怡的拒不接听电话，故无法送达。后，业委会成员发送短信通知解除并要求其来业委会领取函件，可以认为已经履行了通知义务。另外，2014年6月5日到6月10日间，多蓝水岸业委会已经收回了案涉房屋外的所有房屋，实际行使了约定解除的权利。开庭前，业委会成员又发送了短信，明确告知解除合同。综上，要求驳回上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。在本院指定的举证期限届满后，董怡向本院提交：律师函一份，拟证明董怡有权拒付第三期的租金，因为多蓝水岸业委会没有对其违反合同约定迟延交付房屋租赁证对董怡造成的损失进行赔偿。对此，多蓝水岸业委会认为，董怡在今天提交该份证据，已超过了法院指定的举证期限，该证据也不属二审新证据的范畴，故不同意质证。如法院认为是二审新证据，对该证据的三性都有异议。本院认为，该证据并未在本院指定的举证期限内提交，且对方当事人不同意质证，故本院对该证据不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，应为有效，对双方均具有约束力。现董怡并未按照合同约定支付租金，多蓝水岸业委会于2014年6月4日向董怡发送有权解除合同的通知，并在此之后收回除58、60号外的其他商铺的行为，可以认为多蓝水岸业委会系在行使解除合同、收回房屋的权利，原审法院据此判令董怡应根据合同支付租金、占有使用费并无不当。至于董怡主张未按期支付租金的原因系多蓝水岸业委会未提供租赁备案证明的上诉意见，因董怡并无提供证据对上述主张予以佐证，故本院对于该意见不予采信。关于违约金，因董怡存在迟延支付租金超过30天以及将承租商铺用于经营餐饮或存在其他影响小区居民正常生活的情形，故原审法院根据合同约定酌情确定违约金为120000元并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人董怡负担。（董怡已预交上诉费8570元，应退3670元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一五年四月十五日
书 记 员 王勤