四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泸民终字第184号上诉人（原审原告）吴言高，男，生于1968年3月13日，汉族，住四川省叙永县。委托代理人李刚，四川精汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）叙永鑫福煤业有限公司，住所地四川省叙永县叙永镇南环社区永宁路西段4号。法定代表人陈忠良，总经理。委托代理人刘咏，女，生于1973年10月26日，汉族，系该公司员工，住泸州市江阳区。委托代理人王斌，四川康乾律师事务所律师。上诉人吴言高因与被上诉人叙永鑫福煤业有限公司（以下称鑫福煤业公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2014）叙永民初字第581号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本院于2015年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人吴言高及其委托代理人李刚，被上诉人鑫福煤业公司的委托代理人刘咏、王斌参加了诉讼。本案现已审理终结。原判查明，2009年9月7日，泸州狐狸坡矿业有限公司（以下简称狐狸坡矿业公司）与吴言高签订劳动合同（合同期限为2009年9月7日至2009年12月25日），同日，吴言高被安排到后山煤矿采煤贰队开始上班。2009年9月29日，狐狸坡矿业公司组织吴言高等人到叙永县疾病预防控制中心进行体检，体检结果为：所检项目中除高血压外，其余体检项目未见明显异常。鑫福煤业公司对狐狸坡矿业公司资产收购后，吴言高仍在后山煤矿点工作。2009年11月19日，吴言高在工作中受伤，2010年3月5日，经泸州市劳动和社会保障局认定为工伤，鑫福煤业公司在法定期间内未提出异议。2010年7月16日，吴言高的伤经泸州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2010年10月25日，鑫福煤业公司向吴言高出具介绍信，介绍吴言高到泸州市疾病预防控制中心作离岗前职业病诊断。2010年12月1日，泸州市疾病预防控制中心诊断吴言高为煤工尘肺壹期，2011年4月8日，吴言高向泸州市劳动和社会保障局申请职业病工伤认定，鑫福煤业公司对双方是否存在劳动关系提出异议，泸州市劳动和社会保障局告知吴言高要求确认与鑫福煤业公司是否存在劳动关系。吴言高向叙永县劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，2011年10月9日，叙永县劳动争议仲裁委员会裁决吴言高与鑫福煤业公司从2009年9月至2009年11月存在劳动关系。鑫福煤业公司不服仲裁裁决向原审法院诉讼，要求确认与吴言高之间不存在劳动关系，2011年11月29日，原审法院作出判决，判决确认鑫福煤业公司与吴言高从2009年9月—11月存在劳动关系，鑫福煤业公司不服判决上诉，泸州市中级人民法院于2012年4月12日作出终审判决：驳回上诉，维持原判决。2012年9月11日，泸州市劳动和社会保障局认定吴言高此次患煤工尘肺壹期为工伤，鑫福煤业公司未在法定期间内提出异议。吴言高与鑫福煤业公司是否存在劳动关系在司法程序确认的过程中，吴言高就工伤八级伤残向叙永县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2011年12月9日，在仲裁审理过程中吴言高与鑫福煤业公司达成协议，由鑫福煤业公司按《工伤保险条例》规定赔偿吴言高工伤八级伤残的一次性伤残就业补助金和医疗补助金（26个月）46258.42元，支付停工留薪期工资（4个月）7116.68元，以及护理费等共计73951.40元，现工伤八级伤残的赔偿款已经全部履行完毕。2013年2月4日，吴言高患煤工尘肺壹期经泸州市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，鑫福煤业公司在法定期间内未提出异议。吴言高就职业病煤工尘肺壹期六级伤残工伤保险待遇及劳动关系向叙永县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年7月13日，叙永县劳动争议仲裁委员会作出裁决：1、鑫福煤业公司支付吴言高一次性伤残补助金28464元（16个月×1779元／月），职业病诊断费522.8元、伤残鉴定检查费330元、交通费870元，共计30186.8元；2、鑫福煤业公司与吴言高保留劳动关系；3、驳回了其他仲裁请求。吴言高不服裁决，向原审法院起诉。吴言高的诉讼请求：1、保留双方的劳动关系；2、鑫福煤业公司支付吴言高一次性伤残补助金41792元；3、鑫福煤业公司按月支付伤残津贴3000元／月（从2013年2月4日开始支付）；4、鑫福煤业公司支付拖欠的工资24万元（按每月5000元，从2010年12月1日开始计算到一审法院作出判决）；5、鑫福煤业公司支付原告伤残鉴定费、职业病诊断费、交通费等2000元；6、由鑫福煤业公司完善社会保险、住房公积金。本案在诉讼过程中，鑫福煤业公司以吴言高采用欺诈手段为由向原审法院提出反诉，要求确认双方所签订的劳动合同无效，并申请要求对吴言高上岗体检时的胸片和在泸州市疾病预防控制中心作职业病检查时的胸片进行对比鉴定，同时申请对吴言高的职业病伤残进行复查，并要求追加叙永县丰收联营煤矿和叙永县兴发煤厂为被告参加诉讼。在本案的审理过程中，鑫福煤业公司自愿撤回反诉。另查明，吴言高自2009年11月19日在工作中受伤后，未再给鑫福煤业公司提供劳动，2013年7月13日叙永县劳动争议仲裁委员会作出双方保留劳动关系的裁决后，鑫福煤业公司曾通知吴言高上班，被吴言高拒绝。吴言高在作职业病检查和诊断的过程中支付检查费、诊断费共计732.8元，交通费若干元（提供的票据部分为连号票）。现吴言高的社会保险费以及工伤保险费仍由鑫福煤业公司继续缴纳。上述事实有，双方的当庭陈述、《职业病诊断证明书》、《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定表》、检查费相关票据，《民事判决书》、《仲裁裁决书》、《职业健康检查体检表》、《劳动合同》、《八级伤残赔偿明细》、吴言高向鑫福煤业公司的借款单等证据材料在案佐证。原判认为，2009年9月7日，狐狸坡矿业公司与吴言高签订劳动合同，同日就安排吴言高到后山煤矿采煤贰队开始上班，吴言高与狐狸坡矿业公司建立了劳动关系。狐狸坡矿业公司系从事井下煤炭开采，具有职业病危害作业。9月29日，狐狸坡矿业公司组织吴言高等人体检时，吴言高已在狐狸坡矿业公司从事接触职业病的危害作业二十余天。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，……用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；……”的规定，狐狸坡矿业公司未安排吴言高进行上岗前职业健康检查，就安排其从事接触职业病危害的作业二十余天，给劳动者造成的不利后果应由狐狸坡矿业公司承担。鑫福煤业公司对狐狸坡矿业公司资产收购后，吴言高仍在该矿点工作直到受到伤害被认定为工伤，鑫福煤业公司均未提出异议，并且吴言高与鑫福煤业公司之间存在劳动关系已被生效的法律文书所确认，因此，吴言高的职业病损害应由鑫福煤业公司承担，故鑫福煤业公司申请追加被告的理由不成立，原审法院依法不予准许。关于鑫福煤业公司在本案诉讼中向原审法院申请对吴言高2009年9月29日体检的X光胸片与2010年11月2日在泸州市疾病预防控制中心作职业病检查的X光胸片进行对比鉴定是否系同一人的问题。原审法院认为，2009年9月29日狐狸坡矿业公司组织吴言高体检时，吴言高已在该公司从事接触职业病危害的作业二十余天，且组织体检由狐狸坡矿业公司安排专人负责带队监督，体检时间发生在劳动合同期内，并且申请鉴定的理由在双方确认劳动关系的诉讼中已被本院生效的裁判文书（即（2012）泸民终字138号）予以否决，不予支持和认定，故对鑫福煤业公司的该项鉴定申请原审法院不予准许。在反诉审理过程中，鑫福煤业公司自愿撤回反诉，经审查符合法律规定，原审法院依法予以准许。关于鑫福煤业公司在本次诉讼中向原审法院申请对吴言高的职业病劳动能力进行复查鉴定的问题。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”的规定，劳动能力复查鉴定系劳动能力鉴定委员会的职权范畴，不属于司法鉴定的范畴，鑫福煤业公司的申请事项不符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，其复查鉴定应由当事人自行向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，故对鑫福煤业公司该鉴定申请，原审法院不予准许。关于吴言高与鑫福煤业公司劳动关系是否解除或终止的问题。2010年7月16日，吴言高的伤经泸州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2010年12月1日，泸州市疾病预防控制中心诊断吴言高为煤工尘肺壹期。在吴言高与鑫福煤业公司就是否存在劳动关系在进行司法程序确认的过程中，吴言高就工伤八级伤残与鑫福煤业公司达成赔偿协议，虽然该协议的内容具备解除或终止劳动关系的赔偿项目，但是，在达成该协议时，双方的劳动关系正处于司法确认程序的过程中，职业病正处于诊断、鉴定过程中，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……”的规定，吴言高在为鑫福煤业公司提供劳动的过程中经诊断患有职业病，且鑫福煤业公司至今仍继续给吴言高缴纳社会保险费和工伤保险费。因此，鑫福煤业公司单方面认为双方的劳动关系已经解除或终止的行为不符合法律规定，对鑫福煤业公司的辩解理由，原审法院依法不予支持。故吴言高与鑫福煤业公司的劳动关系仍然存续。关于吴言高主张的工伤保险待遇赔偿请求的问题。1、关于要求支付一次性伤残补助金、伤残津贴的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。……”的规定，吴言高职业病系六级伤残，应由工伤保险基金中支付其16个月的本人工资，因鑫福煤业公司已经为吴言高购买工伤保险，一次性伤残补助金应由社会保险部门依法承担，故对吴言高要求鑫福煤业公司支付一次性伤残补助金的请求依法不予支持。对于要求支付伤残津贴的请求，吴言高的职业病经劳动能力委员会鉴定为六级伤残，叙永县劳动争议仲裁委员会裁决双方保留劳动关系后，鑫福煤业公司曾安排吴言高上班工作，被吴言高拒绝，因此，不存在鑫福煤业公司难以安排工作而需要支付伤残津贴的法定理由，故对吴言高的该项诉讼请求，原审法院依法不予支持。2、关于要求支付拖欠工资的问题。吴言高因伤住院后，未再给鑫福煤业公司提供劳动，双方就八级伤残协议赔偿时，鑫福煤业公司已支付了停薪留职期间的工资。未再给鑫福煤业公司提供劳动系吴言高自身行为，并非鑫福煤业公司不能提供工作岗位，故对该项诉讼主张，原审法院依法不予支持。3、关于要求支付鉴定费、职业病诊断费、交通费的问题。吴言高在作职业病检查和诊断的过程中支付检查费、诊断费共计732.8元，该费用客观真实，原审法院予以支持。吴言高主张的职业病诊断过程中的交通费，因其提供票据部分为连号票，不符合规定，但鉴于职业病的检查和诊断过程耗费时间较长，需要经常往返相关机构检查和诊断，确需花费必要的交通费用，原审法院酌情支持交通费1000元。4、关于要求完善各项社会保险、住房公积金的问题。缴纳各项社会保险是用人单位和劳动者的共同义务，依法征缴各项社会保险是社保管理部门的法定职责。吴言高要求完善各项社会保险的请求不属人民法院受理的范畴。住房公积金依法不属于劳动争议处理范畴。故对该项主张，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第六十一条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条，《中华人民共和国社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，原审法院判决：一、吴言高与叙永鑫福煤业有限公司之间保留劳动关系；二、叙永鑫福煤业有限公司在判决生效后十日内支付吴言高职业病检查费、诊断费、交通费共计1732.8元；三、驳回吴言高的其他诉讼请求。案件受理费10元，由叙永鑫福煤业有限公司承担。宣判后，上诉人吴言高不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：一、一审法院不应以一次性伤残补助金应由社会保险部门承担为由，不作为判项，即使应由社会保险部门承担，也应在判项中明确由被上诉人承担，再由被上诉人向社会保险部门申报。二、被上诉人未在30日内提交工伤认定申请，上诉人应从2010年12月1日起享受工伤待遇，一审法院以被上诉人安排上诉人上班，上诉人吴言高拒绝上班，判决不支付伤残津贴不符合法律规定。三、上诉人在2010年12月1日就确诊患由职业病，被上诉人就无权解除劳动合同，就应当安排适当工作，支付工资。请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人鑫福煤业公司辩称，一次性伤残补助金应由社会保险部门承担，被上诉人鑫福煤业公司为上诉人吴言高安排了工作，上诉人吴言高不愿意上班，因此被上诉人鑫福煤业公司不应支付其工资。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院所查明的事实和证据予以确认。本院认为，被上诉人鑫福煤业公司已为上诉人办理了工伤保险，上诉人吴言高被评定为六级伤残，应由社会保险机构在工伤保险基金中支付其16个月的本人工资，原审法院认定应由社会保险部门依法承担，对上诉人吴言高要求被上诉人鑫福煤业公司承担一次性伤残补助金的诉讼请求未予支持，并无明显不当，双方应当到社会保险机构申请办理。被上诉人鑫福煤业公司在叙永县劳动争议仲裁委员会作出叙劳人仲案字（2013）第84号仲裁裁决后，即为上诉人吴言高提供了守矿井的劳动岗位，上诉人吴言高以该岗位粉尘严重，不适合其工作为由没有实际上班，本院认为，上诉人吴言高在未上班的情况下，要求被上诉人鑫福煤业公司支付工资，无法律依据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”之规定，只有在用人单位难以安排工作的情况下，才由用人单位发给伤残津贴，本案中，被上诉人鑫福煤业公司为上诉人吴言高提供了守矿井的劳动岗位，而上诉人吴言高拒绝上班，不属于《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项中规定的“难以安排工作”的情形。故上诉人吴言高要求支付伤残津贴的诉讼请求，没有事实和法律依据。故上诉人吴言高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴言高承担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 艳审 判 员  曹天全代理审判员  李 杰二〇一五年六月十二日书 记 员  银 宇