湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1716号
上诉人（原审被告）：胡某，女，生于1980年6月14日，汉族，湖北省建始县人，农民，住建始县。
委托诉讼代理人（特别授权）：彭承贵，湖北鹏恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：卢子阳，湖北鹏恩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘某1，男，生于1962年9月9日，汉族，湖北省建始县人，农民，住建始县。
上诉人胡某因与被上诉人刘某1离婚后损害责任纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2017）鄂2822民初612号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
胡某上诉请求：1、请求撤销(2017)鄂2822民初612号民事判决书，并依法改判，支持上诉人的请求。2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认为，上诉人关于小孩的身世对被上诉人存在欺诈的情形，使其在违背自己真实意思的情况下抚养小孩并支付抚养费，依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条之规定，认定被上诉人的抚养行为无效并要求上诉人返还抚养费。但真实事实为该小孩是由被上诉人胁迫上诉人卖淫而导致其怀孕，被上诉人从一开始就知道该小孩不是自己的，却执意让上诉人将小孩生下来，其最主要的目的是为了逼迫上诉人说出孩子的亲生父亲以向其索要一笔钱财。因此，原审法院认为上诉人对被上诉人存在欺诈的情形不成立，原审法院认定事实错误。二、判决书第五页第六行“被告关于原告强迫其卖淫赚钱存在法定过错…缺乏事实依据和证据证实”，上诉人在开庭时向法院提交了双方调解离婚时的开庭笔录，该笔录能够证明双方离婚的原因在于被上诉人的过错。而原审法院却以缺乏事实依据和证据证实为由对此不予采纳，明显存在错误。三、原审人民法院适用法律错误。原判决书依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（三）项、第六十一条第一款”属适用法律错误。被上诉人对于孩子的身世是知道的、清楚的，正是由于被上诉人的逼迫，上诉人才将孩子生下来，因此，上诉人对于被上诉人根本不构成欺诈，被上诉人抚养孩子也是其自愿行为，因此对其抚养小孩所支出的抚养费不应返还。四、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金明显过高。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第8条、第10条的规定：(1)、首先，上诉人的行为并未对被上诉人造成严重盾果，此处的严重后果应当是对生产、生活、工作、学习造成了及其恶劣的影响，很显然上诉人的行为还未达到此种程度。(2)、从双方的过错程度看，上诉人与被上诉人对于小孩的出生均存在相应过错，而不应让上诉人一人承担全部过错。(3)、从过错方的具体侵权情节看，被上诉人强迫上诉人卖淫的过错行为明显比上诉人的过错行为更为严重，性质也更为恶劣。(4)、从受害人的精神损害程度看，由于被上诉人在上诉人怀孕之时就知道孩子不是其亲生，所以此事对被上诉人的生活、工作等并未造成很大的影响或者说没有影响。因此，上诉人认为原审法院判决赔偿被上诉人10000元的精神抚慰金明显过高。综上所述，原审判决认定基本事实、适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明案情并依法改判。
被上诉人刘某1答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判。
刘某1向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告养育刘某2的抚养费66400.00元（××××年××月××日至2016年9月23日），被告赔偿原告精神抚慰金40000.00元；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告××××年登记结婚，××××年××月××日生育一男孩刘某2，2014年5月被告向建始县人民法院起诉离婚，经调解达成协议，婚生小孩刘某2随刘某1生活。2015年8月13日，胡某起诉变更抚养关系，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，刘某2与刘某1不存在亲生血缘关系，建始县人民法院2016年4月26日，判决小孩刘某2随胡某生活并由其抚养，刘某1不服上诉，2016年10月1日，胡某将刘某2接走。原告既非刘某2的生父，也非继父，无法定抚养义务，故被告应支付原告养育刘某2的抚养费和精神抚慰金。
一审法院认定事实：对当事人无争议的下列事实，予以确认。
被告胡某与原告刘某1于2002年腊月初九举行婚礼并同居生活，××××年××月××日补办结婚登记。××××年××月××日生育一男孩刘某2。2014年5月21日，被告胡某起诉离婚。同年6月11日，经法院组织调解，双方达成了离婚协议，刘某2随原告刘某1生活。2015年8月13日，被告以思念刘某2，原告的暴力行为可能影响其成长为由诉至法院，要求变更抚养关系。诉讼中，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2015]法物鉴字4819号《鉴定意见书》，排除刘某2与刘某1之间存在亲生血缘关系，支持刘某2与胡某之间存在亲生血缘关系。2016年4月26日，湖北省建始县人民法院作出(2015)鄂建始民初字第01135号《民事判决书》判决：小孩刘某2随胡某生活并由其抚养。刘某1不服提起上诉，2016年9月20日，恩施州中级人民法院作出（2016）鄂2822民终1049号《民事判决书》驳回上诉，维持原判。2016年10月1日，刘某2被被告胡某接回龙坪并随其生活至今。
一审法院认为，因被告所生小孩刘某2与原告不存在亲生血缘关系，原告对刘某2没有法定的抚养义务。《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效。即原告抚养刘某2的行为是一种违背其真实意思的无效民事行为，同时《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方”，故原告要求被告支付抚养费的请求，实为要求被告返还抚养刘某2而开支的抚养费，符合法律规定，予以支持。庭审中，原告未提交证据证实其开支抚养费的明细，故对抚养费的标准，依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》全社会分行业在岗职工中“农、林、牧、渔业的人均年平均工资收入”按年度计算。因原、被告在婚姻关系存续期间刘某2的抚养系二人共同开支，离婚后刘某2由原告一人独自抚养至2016年9月，故原告请求的抚养费应分段计算，即被告应向原告支付的抚养费为40932.8元[14105元/年×20%+16940元/年×20%+20318元/年×20%+22886元/年×20%+（23693元/年÷12个月×20%×6个月+23693元/年÷12个月×20%×6个月×2）+26209元/年×20%×2+28305元/年÷12个月×20%×9个月×2]。原、被告婚姻关系存续期间，被告违反夫妻互相忠实义务，与他人生子，存在严重过错，对原告的精神造成一定伤害，原告请求赔偿精神抚慰金的请求酌情支持10000.00元。被告关于原告强迫其卖淫赚钱存在法定过错，被告无过错，原告无权请求精神损害赔偿；以及原告知道刘某2非亲生，向被告主张抚养费不当的抗辩意见，缺乏事实依据和证据证实，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（三）项、第六十一条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第四条、第二十一条第一款、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条的规定，判决：一、被告胡某返还原告刘某1抚养刘某2开支的抚养费40932.8元；二、被告胡某赔偿原告刘某1精神抚慰金10000.00元；三、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。本案受理费2428.00元，减半收取计1214.00元，由被告胡某负担536.00元，原告刘某1负担678.00元
二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效。《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方”。本案中，上诉人在起诉被上诉人要求变更抚养关系的诉讼中，经西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2015]法物鉴字4819号《鉴定意见书》，排除刘某2与被上诉人之间存在亲生血缘关系，支持刘某2与上诉人之间存在亲生血缘关系。且变更抚养关系的判决发生法律效力后上诉人将刘某2接回龙坪并随其生活至今。因此，上诉人所生小孩刘某2与被上诉人不存在亲生血缘关系，被上诉人对刘某2没有法定的抚养义务。故被上诉人要求上诉人支付抚养费的请求，实为要求上诉人返还抚养刘某2而开支的抚养费，符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。由于上诉人与被上诉人在婚姻关系存续期间，上诉人违反夫妻互相忠实义务，与他人生子，存在严重过错，对被上诉人的精神造成一定伤害，一审法院依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条之规定酌情支持精神抚慰金10000.00元是恰当的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人在二审期间所提出被上诉人强迫其卖淫赚钱存在法定过错，上诉人无过错，被上诉人无权请求精神损害赔偿；以及被上诉人知道刘某2非亲生，向其主张抚养费不当等上诉理由在二审诉讼中并未提交确实充分的证据予以证实，因此，上诉人理应承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人胡某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1073元，由上诉人胡某负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一七年九月十八日
书记员 谭学胜