辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）锦审二民终再第00082号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）锦州市天成房屋开发有限责任公司，住所地锦州市太和区太和里（天成雅典）44-147号。
法定代表人陈爽，系该公司经理。
委托代理人崔晓东，系该公司职员。
委托代理人顾丽娟，系该公司法律顾问。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）锦州建筑安装有限责任公司，住所地锦州市太和区凌�东里62-2号。
法定代表人王野，系该公司总经理。
委托代理人孙日新，系该公司项目经理。
委托代理人秦岩，系该公司法律顾问。
申请再审人锦州市天成房屋开发有限责任公司（以下简称天成公司）与被申请人锦州建筑安装有限责任公司（以下简称建安公司）建设施工合同纠纷一案，辽宁省锦州市凌河区人民法院于2013年2月28日作出（2009）凌河民一初字第01067号民事判决，天成公司不服，上诉至本院。本院于2015年2月26日作出（2013）锦民二终字第00681号民事判决。2015年7月22日，辽宁省高级人民法院以（2015）辽审三民申字第00336号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人天成公司委托代理人崔晓东、顾丽娟，被申请人建安公司委托代理人孙日新、秦岩到庭参加诉讼，本案现已审理�结。
本院再审审理中，天成公司称，原审判决采信工程造价鉴定报告的鉴定结论错误。因该鉴定结论背离了备案的中标合同中约定的计价标准，没有依据法定的工程量清单计价标准鉴定，混淆了工程结算中计价标准与计价方法之概念，同时还存在执政不完整、庭审中剥夺申请再审人的质证权和辩论权。涉案工程是工程量清单计价形式的招投标工程，但建安公司中标后不但与申请再审人签订了06186号《建设工程施工合同》（白合同），又与申请再审人签订了《﹤建设工程施工合同﹥补充协议书》（黑合同），鉴定机构鉴定计价以黑合同作为鉴定的计价标准，违反了最高人民法院法释﹤2014﹥14号规定的：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。同时鉴定�是本工程的招标代理机构，明知涉案工程是工程量清单计价标准的招投标工程，也明知施工合同中先依法约定了工程量清单计价标准又另行约定了99定额计价标准，但鉴定人即使用99定额计价鉴定，又依据双方未约定的04定额计价标准，将人工费从21.52元调整为30元，此项增加人工费造价140元万元，且在双方当事人在补充协议中明确约定“不执行任何地方文件”的情形下，原审判决根据鉴定机构出具的回复，认定人工费、机械费的调整是参照《2000年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》辽建价发（2006）31号等非法律强制性文件明显错误，故该鉴定结论依法不能作为定案依据。关于我公司诉称的2008年4月15日支付的35万元工程款的问题。二审判决在既无证据证明35万元工程款为交给建安公司，亦无证据证明双方交易习惯的情形下，未支持天成公司的诉求错误。因天成公司法�代表人陈爽是私营企业主，其本人向建安公司支付现金无需审批，且建安公司在2008年8月4日为天成公司出具的2006年10月—2008年7月期间收到工程款（含材料款）发票数额中包含35万元工程款。关于原审判决对施工用水、电的认定，违背了双方当事人的约定，超出了被申请人的诉讼请求。因为施工用水、用电双方约定由天成公司代缴，建安公司按实际发生全部承担。该约定并未违反法律，且建安公司原审诉求并不包含该项，故原审判决对此节事实认定错误。双方当事人在施工前已约定用水按建筑面积固定价扣除，不再设表计量，施工用水多与少，不影响水费的增减，即便外委工程用水，施工单位亦无须增付水费。施工用电表是按照合同约定由天成公司申报安装后，交付给建安公司掌管、控制、适用，天成公司不在此办公，不需要水、电，建安公司对外委施工方安装了�表进行了计量，电表指针数为5024个电字，并依此向申请再审人索要5024元电费，且建安公司向申请再审人及外委施工单位分别收取了配合费，此款包括用水、电费，收取申请再审人配合费21937元计入工程造价，2007年10月17日建安公司项天成公司送交的结算书中确认天成公司已为建安公司代缴电费12万元，但上述款项均未计入工程造价。综上所述，请求再审撤销一、二审判决，依法支持申请人的诉讼请求。被申请人建安公司辩称，我们并不否认所谓的中标合同中，对涉案工程事宜工程量清单报价为计价标准，但申请再审人却回避了该中标合同是以17650平方米，11层的建筑作为工程量清单报价，而该工程实际履行的是建筑面积21760平方米，最高位24层，合同价格为2558万元。原审判决按照鉴定部门认定的24104487.3元价格作为工程总价，判决申请再审人给付拖欠的工程款是正确的。关于35万元的收条，仅仅是施工方在施工过程中，向申请再审人请求拨款的手续，是否拨款应以财物帐为准，该收条既没有申请再审人一方工地负责人签字，也没有财务人员签字，更没有在申请再审人的账目中体现。我们请款的原因是为了给工人结算工资，但申请再审人在庭审中却说35万元是商品混凝土款，而2008年4月，该楼主体工程已经完工，我们已申请市质检站对主体进行验收，已不需要购进大量混凝土，对方所称当时给付的是现金，不符合建筑市场拨款习惯，从双方当事人拨款对账记录可以看出10万元都要走账，更何况是35万元。申请再审人的此项理由不能成立。关于水、电费的问题。申请再审人对电费的异议，依据的是双方当事人签订的补充协议，而补充协议恰恰是申请再审人认为的黑合同，是无效合同。申请再审人不能对其有利时就认可它，对其不利时就否认它。而实际情况是在施工过程中，既有我方施工用电，也由申请再审人外委工程及申请再审人设立的售楼处办公用电，但申请再审人并未分立电表，因此在不能区分用电主体的情形下，原审判决采用鉴定部门的鉴定意见是正确的。至于申请再审人主张的配合费，是因其外委工程，占用了我们的施工现场，使用了我们的建筑施工设施，给我们正常施工带来诸多不便而支付的费用，其中不含电费，同时根据2005年辽宁省建设工程结算工作会议纪要的规定：水、电费应按实际支出由业主承担。故请求依法驳回申请再审人的再审申请。
本院认为，双方当事人对涉案工程总建筑面积为22542.1平方米均无异议，本院予以确认。
关于双方当事人主张的“黑白合同”问题。经查，被申请人手中持有一份双方当事人于2006年10月23日签订的编号为06186的《建设工程施工合同》（副本），并主张双方实际履行的是该份合同。该份合同与中标备案的编号06186的《建设工程施工合同》（正本）载明的涉案工程建设层数、工程造价均不一致。而双方当事人于2006年10月30日签订的《天成大厦﹤建设工程施工合同﹥补充协议书》，只是对双方当事人实际认可并履行的《建设工程施工合同》有关条款的变更和进一步细化，并非真正意义上的合同。故双方当事人所谓的“黑白合同”应是指上述两份合同，并非《天成大厦﹤建设工程施工合同﹥补充协议书》。
关于本案中备案的中标合同能否作为结算工程价款的根据的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建筑工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合�作为结算工程价款的依据”。这一规定在一定程度上确立了在工程通过招标的情况下，备案的中标合同即“白合同”具有优先的效力，而与之背离的“黑合同”则不能作为结算工程价款的根据。但该条仅规定了工程价款结算根据的认定原则，对“黑白合同”签订的先后时间未作限定，对“黑合同”的其他效力也未加评判，鉴于涉案工程属于招投标工程，应进一步区分工程是否必须要进行招投标。依据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，必须进行招投标的工程主要由以下三种：大型基础设施和公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；全部或部分使用国有资金投资的项目或国家融资的项目；使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。则该工程是否属于强制性招投标工程涉及到备案合同能否作为结算工程款的依据。如属于强制性招投标工程，应�用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条的规定；如涉案工程不属于强制性招投标工程或未进行实质意义上的招投标活动，当事人均明确表示仅用于备案以办理建设工程施工手续才签订的中标合同，则不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》规定的备案的中标合同，故此节事实应予以查清。
关于锦州渤海工程造价咨询有限责任公司的鉴定结论的问题。本院认为，本案中无论备案的中标合同，还是被申请人持有的合同，均明确约定本工程执行99年实物量定额、2000年估价表，取费标准为二类取费。则在双方当事人对此有明确约定的情形下，鉴定机构按04年标准调整人工费、机械费依据不足。本院再审过程中，双方当事人均同意对涉案工程造价重新鉴定，故重审时，应组织双方当事�对争议的焦点进行重新鉴定。
关于申请再审人主张的35万元工程款及涉案工程水、电费承担的问题。本院认为，原审法院在重审时，应在充分审查双方当事人相关证据及交易习惯的基础上，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关内容作出判断。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第二百零七条第一款的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）锦民二终字第00681号民事判决及辽宁省锦州市凌河区人民法院（2009）凌河民一初字第01067号民事判决；
二、本案发回辽宁省锦州市凌河区人民法院重审。
审 判 长 高 帆
审 判 员 郭慧峰
代理审判员 李锦峰
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 聂 慧