安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终211号
上诉人（原审被告）：宿州市汇谷粮油购销有限公司马桥分公司，住所地安徽省宿州市埇桥区杨庄乡范庄村，组织机构代码55017868-X。
主要负责人：武时奎，该分公司经理。
委托诉讼代理人：陶冶，宿州市埇桥区灰古镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杜书云，女，1964年8月6日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：贾立建，安徽安康律师事务所律师。
上诉人宿州市汇谷粮油购销有限公司马桥分公司（以下简称汇谷粮油马桥分公司）因与被上诉人杜书云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初1069号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，没有新的证据及事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理，本案进行了不开庭审理。现已审理终结。
汇谷粮油马桥分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杜书云的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、汇谷粮油马桥分公司将装卸作业承包给张振虎，由张振虎负责联系工人、安排工作及结算领取报酬，杜书云与张振虎之间存在雇佣关系，应由实际侵权人承担赔偿责任，一审仅凭证人证言认定杜书云与汇谷粮油马桥分公司之间存在雇佣关系，证据不足；2、一审判决已认定杜书云违规操作、心存侥幸，说明其自身存在主要过错，应承担主要责任。
杜书云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
杜书云向一审法院起诉请求：判令汇谷粮油马桥分公司赔偿各项损失215119.64元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：杜书云系在汇谷粮油马桥分公司从事装卸作业的零工。2015年7月13日上午，杜书云与本村村民赵东风、张振虎等人在从事转运粮食作业的过程中不慎从皮带输料机上摔落受伤，后入住宿州市立医院治疗。经医院诊断，杜书云身体多处受伤，伤情为：1、颅脑损伤：左侧硬膜外血肿、左侧颧骨骨折；2、腹部闭合伤外伤：脾破裂；3、胸部闭合伤外伤：双肺挫伤、双侧多发肋骨骨折、左侧肩胛骨骨折、双侧胸腔积液。杜书云经手术后住院治疗一个月，于2015年8月13日出院回家休养，出院医嘱：注意休息，半年内避免剧烈活动；定期复查胸部CT、左肩胛骨X片；我科随诊。杜书云共支出医疗费85586.20元。经安徽皖北医院司法鉴定所鉴定，意见为：1、头部损伤属十级伤残；2、胸部多发肋骨伤属九级伤残；3、脾破裂切除术后属八级伤残；4、左肩部损伤属十级伤残；5、右腕部损伤属十级伤残；6、误工期为200日，营养期为100日，护理期为100日。一审庭审中汇谷粮油马桥分公司当庭提出申请，要求对杜书云的伤残等级重新鉴定，因该公司在规定的时间内未缴纳鉴定费用，故被终结鉴定程序。一审法院认为，庭审中证人证言显示杜书云等人在汇谷粮油马桥分公司打零工，该公司有作业任务时由相关负责人召集，完成作业任务后便各自离开，并由汇谷粮油马桥分公司根据作业量向参加劳动的人员发工资，足以认定杜书云与汇谷粮油马桥分公司之间存在劳务关系，杜书云向汇谷粮油马桥分公司提供劳务，汇谷粮油马桥分公司根据工作量支付劳动报酬。在提供劳务过程中，对于杜书云的损害，应根据双方过错程度承担相应的责任。杜书云系从皮带输料机上摔落，且在以往的作业过程中经常有人蹲在皮带输料机上使机器平衡才好使用，足以说明对作业过程中存在的违章现象大家已习以为常。作为心智健全的成年人，杜书云理应知道在从事皮带机输料作业过程中站于输料带上具有危险性，仅为了便于作业而置操作规程及人身安全于不顾，心存侥幸是造成本起事故的主观原因，因此杜书云应对本起事故承担一定的责任，以承担20%的责任为宜。在日常作业过程中，作为雇主的汇谷粮油马桥分公司应提醒作业人员严格按照操作规程作业，对出现的不安全行为应及时纠正，本案中汇谷粮油马桥分公司对长期存在的这种不安全行为并未予以纠正，而是视而不见，没有严格要求作业人员遵守安全规程，且长期疏于管理，是造成本起事故的客观原因，故对此次事故的发生应负主要责任，以承担80%的责任为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等相关规定，结合杜书云的诉讼请求，认定如下：医疗费85586.20元、住院伙食补助费900元（30元/天×30天）、营养费900元（30元/天×30天）、误工费（3861.64元66.58元/天×58天）、护理费3048元（101.6元/天×30天）、残疾赔偿金69412元[9916元/年×20年×（30%+5%）]、精神损害抚慰金20000元、交通费300元、鉴定费1500元,以上各项费用合计185507.84元，汇谷粮油马桥分公司承担80%的赔偿责任即148406.27元。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、汇谷粮油马桥分公司于判决生效之日起十日内赔偿杜书云医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计148406.27元；二、驳回杜书云的其他诉讼请求。一审案件受理费1500元，由杜书云负担300元，汇谷粮油马桥分公司负担1200元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实，本院予以确认。另查明：二审庭审中，汇谷粮油马桥分公司撤回对误工费、护理费、营养费的上诉请求，杜书云自愿放弃左肩部损伤十级伤残造成相关损失的诉讼请求。
本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、杜书云与汇谷粮油马桥分公司之间系何种法律关系，汇谷粮油马桥分公司应否承担赔偿责任；2、一审判决认定的责任比例是否适当。
（一）关于杜书云与汇谷粮油马桥分公司之间系何种法律关系，汇谷粮油马桥分公司应否承担赔偿责任的问题
杜书云一审提供的证人证言，结合宿州市埇桥区杨庄乡刘楼村民委员会出具的证明，能够认定杜书云在为汇谷粮油马桥分公司提供劳务时受伤，工作时间不固定，由汇谷粮油马桥分公司根据作业量发放工资，故杜书云与汇谷粮油马桥分公司之间存在劳务关系，杜书云系在为汇谷粮油马桥分公司提供劳务时受伤，汇谷粮油马桥分公司应当按照其过错程度承担赔偿责任。汇谷粮油马桥分公司虽上诉称其公司将装卸业务承包给张振虎，杜书云与张振虎之间存在雇佣关系，但不能提供有效证据证明，故汇谷粮油马桥分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于一审判决认定的责任比例是否适当的问题
虽然在以往的作业过程中，有人蹲在皮带输料机上使机器平衡才好推动使用，但杜书云作为完全民事行为能力人，应当意识到站在皮带输料机上具有危险性，而为了便于作业对自身的安全未尽到注意义务，主观上存在过错，杜书云自身应承担承担一定的责任。经过本院核实，涉案皮带输料机存在瑕疵，不利于工人正常作业，但汇谷粮油马桥分公司疏于管理维护，且对工人的违规操作行为未及时纠正，对涉案事故的发生亦存在一定过错，一审判决结合双方的过错程度，认定由汇谷粮油马桥分公司承担80%的赔偿责任允当。
杜书云因涉案事故造成的损失为：医疗费85586.20元、住院伙食补助费900元、营养费900元、误工费3861.64元、护理费3048元、残疾赔偿金67428.80元[9916元/年×20年×（30%+4%）]、精神损害抚慰金20000元、交通费300元、鉴定费1500元,以上各项费用合计183524.64元，汇谷粮油马桥分公司承担80%的赔偿责任即146819.71元。
综上所述，汇谷粮油马桥分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于杜书云二审撤回部分诉讼请求，对一审判决结果应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初1069号民事判决第二项；
二、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初1069号民事判决第一项“被告宿州市汇谷粮油购销有限公司马桥分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告杜书云住院医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计148406.27元”为“上诉人宿州市汇谷粮油购销有限公司马桥分公司于判决生效之日起十日内赔偿被上诉人杜书云医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计146819.71元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3000元，由上诉人宿州市汇谷粮油购销有限公司马桥分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 磊
审判员 许劲松
审判员 张虹良
二〇一七年三月九日
书记员 王 洁
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；