山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吕刑终字第232号
原公诉机关山西省柳林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王有成（又名王老二），男，1957年8月21日出生于山西省寿阳县，汉族，退役军人，司机，高中文化。2011年9月21日因涉嫌犯诈骗罪经柳林县人民检察院决定被依法执行逮捕，同月23日转取保候审。2013年10月12日经柳林县人民检察院决定被依法执行逮捕。现羁押于山西省柳林县看守所。
辩护人强秀玲，山西恒宇律师事务所律师。
山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人王有成犯职务侵占罪一案，于二〇一四年三月二十四日作出（2013）柳刑初字第153号刑事判决。原审被告人王有成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吕梁市人民检察院指派检察员高红梅出庭履行职务，原审被告人王有成及其辩护人强秀玲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年4月份以来，被告人王有成伙同同案已决犯张甲、赵乙，并指使同案已决犯赵甲，利用各自在众力公司车队开车便利，将众力公司承运的由柳林煤矿运往太钢的部分优质精煤，途经清徐县时换装成劣质煤，并将换下的精煤予以变卖，赃款几人侵占。共同犯罪中张甲所驾驶蒙L×××××货车偷换变卖精煤100余吨，张得款38000元；赵乙所驾驶蒙L×××××货车偷换变卖精煤80余吨，得款40000元；赵甲驾驶蒙L×××××号货车偷换变卖精煤30余吨，得款7700元。综上，被告人王有成伙同同案已决犯张甲、赵乙，并指使同案已决犯赵甲共同偷换变卖精煤210余吨，按市场价1750元／吨煤计算，价值365000元。
2008年7月11日晚，朱甲、刘甲、杜甲（别名老三）利用各自在众力公司司机的职务便利，分别驾驶晋J×××××、晋J×××××、蒙L×××××号货车在被告人王有成的指使下，将柳林煤矿洗煤有限公司交由众力公司承运送往太钢焦化厂的总重110.85吨（合同价为2079.60元／吨）的三车精煤拉至清徐县北营一煤场后，采用劣质煤盗换精煤的办法，将其中的60余吨卸下变卖，赃款朱甲、刘甲、杜甲各得6500元。后被告人王有成又电话联系的太钢职工丁甲，由丁再联系同为太钢职工的邵甲、郭甲与王甲，让邵、郭、王共同想办法将上述三车掺假精煤送进太钢焦化厂卸货。被告人王有成安排赵甲按事先的约定送给了丁甲24000元的好处费，丁又将其中的18000元给了邵甲、郭甲，剩余6000元与王甲平分。后朱甲、刘甲、杜甲在丁甲的进一步安排下驾驶装有掺假精煤的三辆货车在太钢焦化厂准备卸煤时被作业区采样工发现，朱甲、刘甲、杜甲三人趁机逃跑。邵甲、郭甲在得知事情没有办成后于当天下午将所得18000元退给了丁甲，王甲也将自己所得的3000元退给了丁甲，7月14日丁甲将上述24000元全部退给了被告人王有成。案发后，承运单位柳林众力运业有限公司赔偿柳林煤矿洗煤有限公司一切经济损失人民币230523.66元。
综上所述，被告人王有成先后利用职务之便侵占公司精煤270余吨，价值人民币490000余元。
另查明，2011年9月21日，被告人王有成在亲属陪同下主动到柳林县公安局投案。同案犯张甲、赵乙、赵甲、杜甲、朱甲、刘甲、丁甲、邵甲与郭甲等人已于2009年至2010年期间，先后被柳林县人民法院以职务侵占罪判处相应刑罚。同案犯王甲已死亡。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人王有成的供述，证明（1）2011年9月21日被告人主动到柳林县公安局投案。（2）08年5月份，被告人在已决犯张甲提议、安排下，曾与赵甲、张甲、赵乙偷换承运的精煤四次，每次换二、三吨，共换了有13吨左右。（3）另外，杜甲、朱甲、刘甲在柳林众力车队开车时，从柳林运精煤到太钢的途中将优质精煤卖掉，换成劣质煤的事，当时被告人没有上班，在家休息，他们换了多少吨煤、价值多少被告人没参与，也不清楚。（4）身份证上的名字是王有成，但丁甲及众力车队的少数人也叫我王老二，认识丁甲有十多年了，他知道我姓王，平时叫我（老二），张甲在众力车队开车是我介绍的。
2、同案已决犯张甲、赵乙、赵甲的供述，证明2008年4月份以来，张甲、赵乙、赵甲三人在同为众力运业有限公司车队司机王有成指使下，利用各自的开车便利。将从柳林煤矿运输至太钢的部分精煤，在途经清徐县时予以调换掺假。其中张甲参与七次，换掉精煤100余吨，价值175000元；赵乙参与五次，换掉精煤80余吨，价值140000元；赵甲参与三次，换掉精煤30余吨，价值50000元。同时，赵甲另证实，杜甲等人往太钢送掺假精煤时，其受王有成安排，给太钢职工送过钱。
3、同案已决犯朱甲、刘甲的供述，证明（1）案发前几天，杜甲和其说太钢上上下下都通了，可以往太钢送掺假的煤，朱便又联系了刘甲。2008年7月11日，三人将由柳林县众力运业有限公司承运的柳林煤矿有限公司发给太钢焦化厂的三车精煤在清徐县北营一洗煤厂卸掉60余吨并用中煤装成等重送往太钢，在卸煤中途被当场查获。（2）杜甲、朱甲、刘甲均是柳林县众力运业有限公司的司机。
4、同案已决犯丁甲的供述，证明（1）2008年7月初的一天，其接到王有成的电话，让其联系一下太钢的人想办法往太钢送一些掺假的精煤，其随后便联系到王甲，又通过王甲联系了邵甲、郭甲，并先后两次与王、邵、郭协商送煤及分赃的具体事情。（2）2008年7月11日下午，王有成电话告知其，说往太钢送三车掺假的煤，其便和王甲、邵甲、郭甲通过电话联系于7月12日9时许让朱甲、刘甲、杜甲将上述三车掺了假的精煤开进太钢焦化厂，结果在准备卸煤时被当场查获。当时其让王甲向杜甲拿了24000元好处费，事发后，7月14日上午，其在榆次鸣李车站将上述24000元全部退给了王有成。（3）王有成是柳林众力运业有限公司的司机。
5、同案犯王甲的供述，证明（1）2008年7月2、3日的一天，丁甲告知其王有成要往太钢送烂煤，让想办法联系太钢的人，其便联系的邵甲、郭甲并在邵的饭店具体协商如何运送及如何分赃的事情。（2）2008年7月12日，王有成让司机送来24000元好处费，丁甲给了邵甲、郭甲18000元，其和丁各拿了3000元，后因所送烂煤被查获，丁甲又将上述24000元全部退给王有成。
6、同案已决犯邵甲、郭甲的供述，证明2007年7月2、3日的一天，他们和王甲、丁甲协商给太钢送掺假煤，2008年7月12日，丁给了他们18000元让他们联系焦化厂的人往进送三车掺假煤，结果被当场查扣。
7、山西太钢不锈钢股份有限公司焦化厂的报案及证人王某甲、张某的证言，证明2008年7月12日11时，柳林众力车队的晋J×××××、晋J×××××、蒙L×××××号车所运来的三车总重为110.85吨，价值约260497.50元的精煤为掺假煤。
8、证人刘某的证言，证明2008年7月11日，邵甲给其打电话，让其帮忙卸煤的过程和其因怀疑邵甲所说的那三车煤问题太大而未帮忙及后来三车煤被王某甲当场发现并查扣的事实。
9、证人孙某、王某乙、强某的证言，证明柳林众力车队于2013年5月13日运到太钢的精煤为掺假煤。掺假煤车辆司机为张甲，在卸煤时被查。
10、证人王某丙的证言，证明（1）其和太钢无业务往来，自己是给柳林煤矿选煤厂运煤了；（2）晋J×××××，晋J×××××，蒙L×××××号车是自己的，是给太钢送柳林煤矿选煤厂的精煤，每车拉35吨左右；（3）上述三个车是四个司机，即，王有成、杜甲、朱甲、刘甲；（4）事后，柳林煤矿洗煤厂从其运费中扣除上述三车精煤的损失23万余元。
11、书证
（1）尖草坪区价格认证中心草坪价证字（2008）第158号鉴定结论书，证明被扣押的三车焦精煤重110.85吨，价值人民币260497元。
（2）太原市公安局城北分局扣押物品、文件清单，证明案发后，扣押三车假煤共110.85吨；从刘甲妻子李月林手扣押赃款6500元。
（3）山西太钢不锈钢股份有限公司焦化厂煤质检验报告单，证明对晋J×××××、晋J×××××、蒙L×××××号车所取样品进行检验，其灰份、硫份均高于标准值。
（4）长期合作协议，证明柳林县众力运业有限公司与柳林县柳林煤矿洗煤有限公司签订了长期的精煤承运合同，合同约定，承运单位要严格禁止自己的司机路途对所承运精煤加水、倒卖。
（5）柳林县众力运业有限公司证明及驾驶证复制件，证明朱甲、刘甲、王有成、杜甲均系柳林县众力运业有限公司雇用司机。
（6）柳林县柳林煤矿洗煤有限公司通知，证明2008年8月20日，柳林煤矿洗煤有限公司扣除柳林县众力运业有限公司运费230523.66元。
（7）柳林县柳林煤矿洗煤有限公司合同、证明，证明2008年7月1日至31日期间，柳林煤矿洗煤有限公司送往太钢精煤吨煤价为2079.60元。张甲、赵乙、赵甲所偷换精煤吨煤价为1750元。
（8）户籍证明，证明被告人王有成基本情况为，男，1957年8月21日出生，身份证号为：142427195708210618，山西省寿阳县人，汉族，退役军人，住晋中市榆次区。
（9）柳林县人民法院（2009）柳刑初字第5号、（2009）柳刑初字第21号、（2010）柳刑初字第32号、（2009）柳刑初字第57号（杜甲证明其为王有成弟弟）、（2009）柳刑初字第21号刑事判决书，证明因本案，以张甲犯职务侵占罪，被判处有期徒刑六年；赵乙犯职务侵占罪，被判处有期徒刑五年；赵甲犯职务侵占罪，被判处有期徒刑十个月；杜甲犯职务侵占罪，被判处有期徒刑一年六个月；朱甲犯职务侵占罪，被判处有期徒刑一年；刘甲犯职务侵占罪，被判处有期徒刑一年；丁甲犯职务侵占罪，被判处有期徒刑一年；邵甲犯职务侵占罪，被判处有期徒刑十个月；郭甲犯职务侵占罪，被判处有期徒刑十个月。
10、物证案发现场、作案工具、赃物照片及现场勘查记录，证明了（1）案发现场的具体地理位置及地形地貌特征；（2）三辆拉运掺假煤的大货车的车牌型号及外观特征；（3）所拉运假煤的外观特征。
原判认为，被告人王有成作为柳林县众力公司的司机，利用所在单位委派承担运输精煤任务所形成的职务便利，指使同为众力公司司机的张甲、赵乙、赵甲、杜甲、朱甲、刘甲等人将由所在公司承运送往太钢的部分精煤在运输途中卸下变卖，赃款几人予以非法占有，被告人王有成行为构成职务侵占罪，依法应予惩处。辩护人关于被告人有自首情节的辩护意见，因本案被告人虽然主动到案，但到案后并没有如实供述自己的全部犯罪事实，其行为不具备构成自首的全部条件，故辩护人的该辩护意见，不予支持。被告人王有成及辩护人关于被告人实际侵占精煤应认定13吨、价值22750元的辩解及辩护意见亦与查明事实不符，不予采纳。但公诉机关指控被告人指使杜甲、朱甲、刘甲三人侵占精煤价值230523.66元，与事实不符，经查明，在被告人指使下该三人实际侵占变卖精煤60余吨，按合同价吨煤2079.60元计算，依法认定被告人在此次犯罪中涉案金额为125000余元，加之与张甲、赵乙、赵甲共同侵占精煤价值365000余元，被告人王有成实际犯罪金额应认定为49万余元，数额巨大，且被告人王有成在共同犯罪中起主要作用，系主犯。综上，公诉机关指控被告人王有成犯职务侵占罪的基本事实清楚、证据确实充分，依法予以支持。根据被告人王有成的犯罪事实、犯罪性质和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：被告人王有成犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。
上诉人王有成的主要上诉理由是：1、原判认定上诉人参与杜甲、朱甲、刘甲等三人偷换变卖精煤事实错误；2、原判认定上诉人在张甲、赵乙、赵甲偷换精煤过程中有指使行为、系主犯属认定事实错误；3、上诉人有投案自首情节。综上，应认定侵占金额为22750元，原判量刑过重，请求二审在三年有期徒刑以下判处。
经审理查明，原判认定的本案事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人王有成作为柳林县众力公司司机，利用所在单位委派承担运输精煤任务所形成的职务便利，指使同为众力公司司机的张甲、赵乙、赵甲、杜甲、朱甲、刘甲等人将所在公司承运送往太钢的部分精煤在运输途中卸下变卖，赃款几人予以非法占有，其行为已构成职务侵占罪。上诉人王有成在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人王有成及其辩护人关于上诉人未参与杜甲、朱甲、刘甲等三人偷换变卖精煤的意见，经查，已决同案犯杜甲、朱甲、刘甲、丁甲、邵甲与郭甲及同案犯王甲的供述相互印证，证明王有成参与了该起偷换变卖精煤犯罪，故该意见不能成立，不予采纳；上诉人王有成及其辩护人关于原判认定其在与张甲、赵乙、赵甲偷换精煤犯罪中系主犯错误的上诉意见，经查，已决同案犯张甲、赵乙、赵甲均供述受王有成指使偷换变卖精煤，证明其在共同犯罪中起了主要作用，故该意见不能成立，不予采纳；上诉人王有成关于其系自首的上诉意见，经查，上诉人虽主动到案，但到案后并不能如实供述自己的主要犯罪事实，不符合自首认定的条件，故该意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王卫国
审判员 冯秀梅
审判员 薛 昊
二〇一四年七月十七日
书记员 孙 佩