福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莆刑终字第686号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
被害人陈某2，男，1948年12月12日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，农民，住所地莆田市城厢区。
上诉人（原审被告人）黄志珍，男，1973年8月22日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，农民，住所地莆田市城厢区。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年6月26日被抓获，同年7月9日被刑事�留，同年8月16日被逮捕。
辩护人李志海、胡伟宏，福建律海律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人黄志珍犯合同诈骗罪一案，于二〇一五年十月十九日作出（2015）荔刑初字第232号刑事判决。原审被告人黄志珍不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员薛惠桑出庭履行职务，上诉人黄志珍及其辩护人李志海、胡伟宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2006年10月16日，被告人黄志珍把自己持有的莆田市某某路某某小区安置区套房某号楼某房《征地房屋拆迁补偿安置协议书》在《湄州日报》上声明作废。同月21日，被告人黄志珍为骗取被害人陈某2的信任，伪造了其爷爷江某某将荔城区某某居委会某某巷旧门牌××房产让�继承的《遗嘱》，并在《遗嘱》上加盖了伪造的“莆田市荔城区某某街道办事处某某居民委员会”印章，连同声明作废的《征地房屋拆迁补偿安置协议书》、房产证一并作为产权证明交给被害人陈某2做抵押，以此向陈某2借款人民币100万元并签订了《借款协议书》。协议约定借款期限自2006年10月21日至2007年10月20日止，若到期无法清偿，上述房产归陈某2所有。2008年3月份，被告人黄志珍在未归还上述欠款下再向陈某2借款人民币40万元。
2008年6月，被告人把其名下的莆田市某某路某某小区安置区套房1号楼605房及叁坎工具间无偿转让给其母亲黄某某并签订《转赠合同书》。2008年6月11日，被告人黄志珍与黄某某向莆田市龙桥社区经济开发有限公司申请对龙桥某某片区二组团一号楼605室及三坎工具间的房屋产权转移登记。
上述款项到期后，经被害人陈某2多次催讨，被告人黄志珍仍未归还。2008年8月30日，被告人黄志珍隐瞒了其名下并无房产的事实，再次以上述三份虚假的产权证明做抵押物，把原有两次欠款的本金和利息“转单”为借款人民币194.4万元，借款期限为9个月，与陈某2签订《借款协议书》。之后被告人黄志珍继续逃避还款，至今未归还上述欠款。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈某2的陈述；证人金某、陈某1的证言；提取的《借款协议书》、《关于借款延期请求书》、《请求书》、《银行交易明细》、某某居委会《证明》、《遗嘱》、《房屋所有权证》、《征地房屋拆迁补偿安置协议书》、《湄洲日报复印件》、福建省莆田市城厢区人民法院（2011）城民初字第2325号《民事判决书》、《转赠合同书》、《房屋产权转移登记申请书（一）》、福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴（2013）626号《鉴定书》等书证；被告人黄志珍的供述与辩解。
原判认为，被告人黄志珍以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，以虚假的产权证明作担保，骗取他人钱财共计人民币140万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄志珍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人黄志珍退出违法所得款人民币一百四十万元，返还被害人陈某2。
上诉人黄志珍上诉称：其是通过陈某1并与陈某1两个人一起向陈某2借款60万元，其没有诈骗陈某2。
辩护人提出的主要辩护意见：上诉人黄志珍不具有非法占有的主观故意，且没有实施欺骗手段诈骗陈某2财物的客观行为，不构成合同诈�罪；即使构成合同诈骗罪，犯罪金额也应认定为30万元。
出庭检察员认为：上诉人黄志珍提供虚假的《遗嘱》、作废的《征地房屋拆迁补偿安置协议书》以及于2008年6月份将涉案的安置房转赠给其母亲，转移、隐匿财产后还向被害人陈某2隐瞒真相，使被害人陈某2错误处分财产，本案构成合同诈骗罪的事实清楚、证据确实充分；被害人陈某2的陈述与证人金某的证言，可以证实本案有现金交易，故本案诈骗数额应认定为140万元；建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人黄志珍以虚假的《遗嘱》、作废的《征地房屋拆迁补偿安置协议书》等房产证明作担保骗取被害人陈某2钱款的事实，有被害人陈某2的陈述，证人金某、陈某1的证言，《借款协议书》、《关于借款延期请求书》、《请求书》、《银行交易明细》、某某居委会《证明》、《遗嘱》、《房屋所有权证》、《征地房屋拆迁补偿安置协议书》、《湄洲日报复印件》、福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴（2013）626号《鉴定书》，上诉人黄志珍在侦查阶段的供述等证据予以证实。据以定案的上述证据均经庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。但本案诈骗数额应认定为人民币88.5万元，原判认定本案诈骗数额不当，本院予以纠正。
关于上诉人黄志珍提出其没有诈骗陈某2的上诉意见，以及辩护人提出黄志珍的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，上诉人黄志珍在侦查阶段的供述，供认其在2006年10月签订借款合同前，因被害人陈某2要求提供相应房产抵押担保，其便伪造遗嘱等，取得被害人陈某2的信任，从而借到了钱款。该供述能与提取的相关书证及被害人的陈述等证据相互印证，可以认定上诉人黄志珍在签订、履行借款合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，以虚假的产权证明作担保，骗取被害人陈某2钱款的事实。事后，上诉人黄志珍不但不按期还款，而且还将用于抵押的安置房产无偿转让给其母亲黄某某，致使被害人陈某2的债权至今无法得到偿还，可以认定上诉人黄志珍具有非法占有的主观目的，上诉人黄志珍的上述行为已构成合同诈骗罪。上诉人提出没有诈骗陈某2的上诉理由及辩护人提出本案不构成合同诈骗罪的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于本案诈骗数额问题。经查，证人金某在侦查阶段的证言与原二审出庭证言在看到上诉人黄志珍、被害人陈某2等人交易的次数上出现矛盾，其证言中对当时在场人员描述与客观不完全相符，且证言中提到第二次交易转单签署一张190多万元的“借款协议书”时，有看到陈某2有转账并拿现金约有十几万元，与查明的客观事实不符，故对证人金某的证言不予采信。从在案的二份借款协议书的内容看，2008年8月30日的借款协议书上虽然体现的借款数额为194.4万元，但是根据查明的事实，该张借款协议书上的借款数额至少包含利息54.4万元；2006年10月21日的借款协议书上体现的借款数额为100万元，借款期限为一年，如借款到期，无法还清，该协议上的抵押房产归陈某2所有，另按月再加利息2分计算。对该借款协议书上的100万元是否包含利息，被害人陈某2陈述不包含利息，上诉人黄志珍及担保人即证人陈某1证实有包含利息。从该份协议书内容“另按月再加利息2分计算”并结合民间交易习惯综合分析，该协议书对原借款期间一年的利息虽未明确约定，但该100万元借款存在包含部分利息的可能性。从提取在案的银行交易明细看，2006年10月21日，被害人陈某2通过自己的建设银行�户转账27万元给陈某1的建设银行账户，同时陈某1的建设银行账户上体现一次现金存入30.5万元，一次现金存入8万元；2008年3月18日，被害人陈某2通过自己的建设银行账户转账人民币15万元，同时陈某1的建设银行账户上体现一次现金存入人民币8万元。从上述证据分析，上诉人黄志珍提出只借60万元与提取的银行交易明细不符，不予采纳。被害人陈某2陈述被骗140万元除银行转账及现金存款共计88.5万元外，其他部分是否存在现金交付，在案证据被害人陈述、上诉人供述及证人陈某1证言无法印证，无法排除部分数额属于利息计入借款本金的合理怀疑，指控诈骗140万元的证据达不到确实、充分的证明标准。故本院对诈骗数额按在案的银行交易明细体现的数额共计88.5万元就低认定。
本院认为，上诉人黄志珍以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，虚构事�、隐瞒真相，以虚假的产权证明作担保，骗取他人钱财共计人民币88.5万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定本案诈骗数额不当，本院予以纠正。上诉人黄志珍提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持莆田市荔城区人民法院（2015）荔刑初字第232号刑事判决第一项中对上诉人黄志珍的定罪量刑（即上诉人黄志珍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元）；
二、撤销莆田市荔城区人民法院（2015）荔刑初字第232号刑事判决第二项；
三、责令上诉人黄志珍退出违法所得款人民币八十八万五仟元，返还被害人陈某2。
本判决为终审判决。
审 判 长 董金勇
审 判 员 郑文贤
代理审判员 曾荣汉
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 王珊珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检�院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。