贵州省岑巩县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岑刑初字第90号
公诉机关岑巩县人民检察院。
被告人杨某余，绰号“老毛”，男，1969年8月4日出生，汉族，初中文化，务农，贵州省岑巩县人。2014年5月15日因涉嫌贩卖毒品罪被贵州省岑巩县公安局刑事拘留，同年6月11日转为逮捕，现押于岑巩县看守所。
辩护人李桂林，贵州昌泰律师事务所律师。
被告人杨某平，男，1971年8月20日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地贵州省贵阳市花溪区。2014年5月7日因涉嫌贩卖毒品罪被贵州省岑巩县公安局刑事拘留，同年6月11日转为逮捕，现押于岑巩县看守所。
被告人杨某，男，1986年5月9日出生，侗族，初中文化，务农，贵州省岑巩县人。2014年5月7日因涉嫌贩卖毒品罪被贵州省岑巩县公安局刑事拘留，同年6月11日转为逮捕，现押于岑巩县看守所。
被告人刘某，女，1975年11月2日出生，侗族，不识字，务农，贵州省玉屏侗族自治县人。2014年5月7日因涉嫌贩卖毒品罪被贵州省岑巩县公安局刑事拘留，同年6月11日转为逮捕，现押于岑巩县看守所。
岑巩县人民检察院以岑检公诉刑诉（2014）66号起诉书指控被告人杨某余、杨某平、杨某、刘某犯贩卖毒品罪，于2014年8月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年9月3日公开开庭进行了审理，岑巩县人民检�院指派检察员龙奕洁、代理检察员杨军出庭支持公诉，被告人杨某余、杨某平、杨某、刘某及杨某余的辩护人李桂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岑巩县人民检察院指控：1、2014年5月5日16时许，吸毒人员伍某强找到被告人杨某余，要其帮忙购买毒品，杨某余带伍某强找到被告人刘某后，伍某强拿给刘某200元购买毒品，刘某从中拿了50元介绍费给杨某余。被告人刘某告诉其男友杨某后，被告人杨某在岑巩县新兴“阳光网吧”联系被告人杨某平购买200元约0.3克海洛因拿给伍某强，伍某强将所购毒品分予刘某、杨某吸食。
2、2014年5月6日16时许，吸毒人员伍某强拿600元钱给杨某帮忙购买毒品。随后，杨某在岑巩县工商局旁的街道上用600元向杨某平购得海洛因零包3个，杨某购得毒品后，将毒品分装成4个零包，以其中1个零包毒品海洛因作为自己帮伍某强购买毒�海洛因所得报酬，后在岑巩县电信大楼门口一辆车牌为贵H809**的白色面包车上与伍某强交接毒品时被岑巩县公安局民警抓获，并当场缴获海洛因疑似零包4个。经称量，净重为1.18克。当日，岑巩县公安局民警在岑巩县工商局门口将涉嫌贩卖毒品的被告人杨某平抓获，当场收缴疑似毒品海洛因零包3个，经称量，净重0.89克。
3、2014年5月13日，被告人杨某余在岑巩县新兴“好优多”超市附近贩卖毒品海洛因0.1克给伍某强，得赃款150元；2014年5月15日12时许，杨某余再次在岑巩县新兴“好优多”超市附近贩卖毒品海洛因0.1克给伍某强时被当场抓获，缴获海洛因嫌疑物零包1个，经称量，净重0.06克。
针对上述事实，公诉机关向法庭提供了证人证言、称量笔录、照片、鉴定文书、被告人讯问笔录等相应证据予以证实。公诉机关认为，被告人杨某平明知是毒品而故意�卖；被告人杨某、杨某余、刘某帮人购买毒品，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，并提出判处被告人杨某余有期徒刑三年至四年、判处被告人杨某平有期徒刑两年至三年、判处被告人杨某有期徒刑一年零六个月至两年零六个月、判处被告人刘某有期徒刑一年至两年，并处罚金的量刑建议。提请依法审判。
被告人杨某余对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，但认为量刑建议对其量刑过重。
辩护人李桂林对起诉书指控被告人杨某余的犯罪事实和罪名无异议，但提出以下意见：一是认为被告人杨某余在本案中的行为是一般性的帮忙介绍行为，并不是持有毒品直接贩卖。二是认为被告人杨某余归案后认罪态度较好，请求法庭对其从轻、减轻处罚，并建议量刑为6个月。三是认为被告人杨某余因病刚出医院，建议对其适用缓刑。
辩护人李桂林同时向法庭提交了被告人杨某余2013年12月27日在贵州省肿瘤医院进行胆总管囊肿切除术病历材料一份（共52页），拟证明其因病出院时间不长。
被告人杨某平、杨某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，被告人刘某提出自己只是吸毒，并没有参与买卖毒品。
经审理查明的事实与起诉书指控的被告人杨某余、杨某平、杨某、刘某的犯罪事实相符。另查明，1、2014年5月13日、5月15日，被告人杨某余两次贩卖毒品给伍某强时，分别得赃款150元和140元。2、被告人杨某平、杨某、刘某系吸毒人员。
上述事实，公诉机关当庭出示了证人伍某强的证言、被告人杨某余、杨某平、杨某、刘某的供述与辩解、现场勘验检查笔录、辨认笔录、毒品检验鉴定书、扣押物品清单、现场检测报告书、被告人的户籍证明等，其证�来源合法、确实充分、能相互印证，足以认定。
本院认为，1、2014年7月3日，吸毒人员伍某强通过被告人杨某余、刘某的居间介绍，经被告人杨某从贩毒人员即被告人杨某平处购买毒品海洛因0.3克的犯罪过程中。被告人杨某平明知是毒品而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；被告人杨某余、刘某主观上以牟利为目的，居间介绍买卖毒品，杨某余从中获利50元，刘某虽未从中获得直接经济利益，但从所购毒品中分吸了该毒品，亦应认定获得了利益，因此，二被告人均构成贩卖毒品罪；被告人杨某在该次犯罪中，其行为系为吸毒者代购和为自己购买毒品吸食（自己加了50元购毒），虽其自购吸食部分不构成犯罪，但为吸毒者代购的毒品系为利益驱使，达到多分毒品之目的（从50元得毒品0.3克的1／4到50元得毒品0.3克的1／3），该行为符合2008年最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（下称《会议纪要》）中“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”的规定，因而亦构成贩卖毒品罪。
2、2014年5月6日，被告人杨某在被告人杨某平处为伍某强购买毒品海洛因1.18克的犯罪过程中。被告人杨某以获得一个零包海洛因为利益基础，实施代购行为，涉案毒品海洛因1.18克，该行为亦符合上述《会议纪要》中规定的“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”的规定，应当以贩卖毒品罪定罪处罚；被告人杨某平同样明知是毒品而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。且还从其身上查获毒品海洛因0.89克，因被告人杨某平系吸毒人员，根据上述《会议纪要》中“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时�考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定，其携带的0.89克毒品海洛因应计入其贩卖毒品的数量，故其贩卖毒品的总量应为2.07克。
3、2014年5月13日（其在庭审中称为5月14日，应为记忆错误，其在公安机关多次供述为5月13日）、5月15日，被告人杨某余两次贩卖毒品海洛因共0.16克（0.1克＋0.06克）给伍某强，分别获得赃款150元和140元的过程中。被告人杨某余明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。其在庭审中辩称系从他人处代购，但因无其他证据佐证，本院不予认定。
综上，被告人杨某余在本案中贩卖毒品海洛因共三次，涉案毒品海洛因共计0.46克（0.3克＋0.1克＋0.06克），得非法所得340元（50元＋150元＋140元），其行为已构成贩卖毒品罪，并符合《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条“具有下列情形之一的，可�认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‵情节严重′：（四）向多人贩毒或者多次贩毒”的规定，应当在三年以上量刑处罚。被告人杨某余的辩护人提出的三点辩护意见，对第一点，因被告人杨某余在第一次介绍贩毒中，其作用相当于毒品买卖二道贩子，已单独构成贩卖毒品罪。其第二、三次也因只有证据证实其贩卖毒品，而无证据证实其为介绍行为，因而亦应认定为贩卖毒品罪，而不是一般的介绍行为。对第二、三点即量刑建议，因其提供的被告人杨某余的住院病历显示的疾病，不是法定从轻、减轻处罚情节，不影响量刑，本院不予以支持。
被告人杨某平在本案中共贩卖毒品海洛因两次，涉案毒品海洛因数量总计为2.37克（0.3克＋2.07克），得违法所800元（200元＋600元），其行为已构成贩卖毒品罪，应当定罪处罚。
被告人杨某在本案中共贩卖毒品两次，�案毒品海洛因数量为1.48克（0.3克＋1.18克），其行为已构成贩卖毒品罪，应当定罪处罚。
被告人刘某在本案中共贩卖毒品一次，涉案毒品数量为0.3克，亦应定罪处罚。
综上，被告人杨某余、杨某平、杨某、刘某在本案中均构成贩卖毒品罪，其中杨某余属多次贩卖毒品，公诉机关指控四被告人犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。结合四被告人的犯罪事实和情节以及贩卖毒品的数量，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某余犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元（限判决生效后十日内缴纳）。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月15日起至2017年5月14日止。
二、被告人杨某平�贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金3000元（限判决生效后十日内缴纳）。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2016年日9月6日止。
三、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3000元（限判决生效后十日内缴纳）。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2015年11月6日止。
四、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2015年1月6日止。
五、扣押在案的毒品海洛因2.13克予以没收；被告人杨某余的违法所得340元、被告人杨某平的违法所得800元予以没收，上缴国库；被告人杨某�、杨某平、杨某所使用犯罪工具红色、白色、黑色手机各一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李培云
代理审判员 龙 娟
人民陪审员 黄贵安
二〇一四年十月八日
书 记 员 杨 令