山东省邹城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）邹刑初字第416号
公诉机关山东省邹城市人民检察院。
被告人陈修宝，工人，住邹城市。因涉嫌犯非法经营罪于2012年12月11日被邹城市公安局刑事拘留，2012年12月20日被邹城市人民检察院批准逮捕，同日被邹城市公安局执行逮捕，同月21日被邹城市公安局取保候审；2013年1月16日被邹城市公安局刑事拘留，2013年1月29日被邹城市人民检察院批准逮捕，同日被邹城市公安局执行逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人杨刚、石新欣，山东匡衡律师事务所律师。
山东省邹城市人民检察院以邹检刑诉（2013）372号起诉书指控被告人陈修宝犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。邹城市人民检察院指派检察员邵国主出庭支持公诉�被告人陈修宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年1月至2012年11月期间，被告人陈修宝先后通过银行转账和汇兑向河南平顶山开户名为谷国锋的账户打入货款782290元用于购买假冒哈德门（软）卷烟，被告人陈修宝将其购买的假烟分别销售给周广美（另案处理）和胡庆民、步长芹夫妇（另案处理）。其中：2011年5月至6月期间，周广美先后将96600元货款汇入被告人陈修宝的账户用于购买假冒哈德门（软）卷烟；2012年5月至2012年12月期间，胡庆民、步长芹夫妇购买被告人陈修宝的假烟48箱，合计48万支。
2012年12月10日，邹城市烟草专卖局工作人员在邹城市新济邹路万佳花卉城停车场，将正在接货的被告人陈修宝当场抓获，查获哈德门（软）假冒卷烟2100条，被查假烟价值52500元。
针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并出示、宣读证人证言、户籍证明、相关书证、被告人的庭前供述与辩解等证据，认为被告人陈修宝应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈修宝对起诉书指控的罪名无异议，表示自愿认罪，但对指控的数额有意见，认为其个人只汇给河南谷国峰五六万元购烟款，其余的是一个叫虎子的人的购烟款；周广美汇来的96600元是其向周借款，不是周广美给其的购烟款；卖给胡庆民夫妇的假烟只有20多箱。
被告人陈修宝的辩护人辩称，对被告人陈修宝构成非法经营罪的定性没有异议，但指控的经营数额有误，被告人陈修宝虽向谷国峰的账户打款78万余元，但该款是否都是其本人用于购买假烟，现只有被告人庭审前的供述，并没有其他证据证实。指控被告人陈修宝向胡庆民夫妇贩卖的假烟数量的证据也无法相互印证，在上述证据没有达到确实充分的情况下，应根据“疑罪从无”的原则，对没有充分证据证实的犯罪部分不予认定。同时被告人陈修宝系坦白，认罪态度较好，可以从轻处罚。
经审理查明，2011年1月至2012年11月期间，被告人陈修宝多次使用其个人账户，通过银行转账等方式向河南省平顶山市开户名为谷国锋的账户打入货款782290元用于购买假冒哈德门（软）卷烟，被告人陈修宝将上述从河南购买的假烟分别销售给周广美、胡庆民、步长芹等人（均已另案处理）。其中：2011年5月至6月期间，周广美先后将96600元货款汇入被告人陈修宝的账户用于购买哈德门（软）卷烟；2012年5月至2012年12月期间，胡庆民、步长芹夫妇购买被告人陈修宝的26箱哈德门（软）卷烟，合计26万支。
2012年12月10日，邹城市烟草专卖局工作人员在邹城市新济邹路万佳花卉城停车场，将正在接货的被告人陈修宝当场抓获，查获哈德门（软）假冒卷烟2100条，被查假烟价值52500元。
上述事实，有下列经庭审质证的主要证据证实：
1、书证
（1）办案说明，证明侦查机关未查找到陈修宝所供述的涉案人员“唐玉虎”（陈修宝亦曾供述“唐玉虎”此人是其编的）。
涉案人员崔晓伟、陈蒙蒙、周广美现在逃。
（2）户籍证明，证明被告人陈修宝的身份情况。
（3）山东省烟草专卖局文件《关于出具烟草专卖品价格证明的通知》，证明在山东省内查获的涉案卷烟、雪茄烟，依据《山东省涉案卷烟零售价格目录》相应品牌规格的零售价格确定，其中2012年上半年，哈德门（软）卷烟零售价格每条25元。
（4）存款凭单、邮政储蓄卡、建设银行卡、工商银行卡、银行转账凭条、货运托运单及涉案人员谷国锋发过来账号和联系方式，证明陈修宝随身携带的济丰货运托运单两张和其本人供述通过济丰货运两次运送香烟的过程相吻合。
（5）照片，证明被告人陈修宝被查获的哈德门卷烟照片。
（6）户名为陈修宝的银行卡账户和户名为谷国锋的银行卡账户明细，证明2012年5月2日至同年11月24日两卡的交易金额合计669390元，2011年1月3日至同年6月23日两卡的交易金额合计112900元，总计782290元。
（7）调取证据清单，证明：邹城市公安局办案人员从佳怡物流托运公司调取托运单6张，从济丰货运公司调取托运单29张。
（8）货运托运单，证明2012年被告人陈修宝6次从佳怡物流托运公司托运给谷国峰木板（实际内为假烟），被告人陈修宝29次通过济丰货运公司收到郑州发来的物品。
（9）中国邮政储蓄银行转账凭单，证明2011年5月27日至同年6月6日周广美汇入陈修宝账户金额合计96600元。
2、勘验、检查、辨认等笔录
（1）勘验、检查笔录，证明接群众举报，邹城市烟草专卖局执法人员在治安大队配合下，在邹城市万佳花卉城内对正在卸货的陈修宝进行检查，后发现其所卸载的木箱内有哈德门（软）卷烟2100条，用电器木箱伪装。
（2）辨认笔录，证明被告人陈修宝辨认出购买其假烟的胡庆民等人。
3、鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站检验报告，证明从查获的卷烟中抽检的2条哈德门（软）卷烟系假冒注册商标、伪劣卷烟。
4、证人证言
（1）证人高某的证言，证明2012年初到2012年的年末，其从河南省平顶山市佳怡物流帮别人拉过五六次木箱板。
（2）证人曹某的证言，证明其所在的河南省平顶山市佳怡物流货运单一式三份，上面有发货人的姓名和联系方式，同时还填写收货人的姓名和联系电话。来自山东邹城发给谷国锋的木板都是别人代取的，有时打货运单上留的谷国锋的电话经常不接电话或无法接通，木板经常存放很长时间，来提木板的大多是高某。
（3）证人陈某的证言，证明�系河南省叶县邮政储蓄营业厅职工，涉案人员崔晓伟和陈蒙蒙曾通过谷国锋的账户进行存取款和转账的事实。
（4）证人骆某的证言，证明2012年10月至12月，其先后四次帮陈修宝在万佳花卉基地停车场拉写着工矿配件的木箱子，第四次为2012年12月10日上午10时许，陈修宝打电话让其去万佳花卉基地停车场，其和货车司机卸货时，被烟草专卖局的人查住，烟草专卖局的人砸开木箱子后其才知道是烟，这次从货车上卸下来12个木箱子。
（5）证人张某的证言，证明2012年12月10日早上，其开货车（车牌号鲁H×××××）到济宁市金宇路与105国道交汇处，向南200米路东处的济丰货运站装货，共装了12只木箱子，箱子上面写的变频器字样，并将货物送到邹城市西边的万佳花卉市场处，一辆车牌号为鲁H×××××的银灰色的长安面包车停在那，有两个四十多岁的中年人卸货。卸货时烟草专卖局的工作人员就到了，开箱检验才知道箱内装的是烟。
（6）证人王某的证言，证明陈修宝是其姑父，陈修宝的手机号137××××9696是其经办的，当陈修宝非法经营香烟的事情时出事之后才知道的。
（7）证人程某的证言，证明陈修宝是其工务段的工长，陈曾用其姓名和电话通过“佳怡物流”向河南省平顶山市发送木板，但当时并没有将此事告知其。
（8）证人马某的证言，证明2012年春节前，其在家中发现了一箱半软包哈德门香烟，一看就知道是假烟，因此事其说了妻子周广美，装烟的箱子是木箱装的，用黑字写的“变压器”的字样，约1米半长，宽约60厘米，高约60厘米。周广美曾告诉其该烟是陈修宝供的，其在去年中秋前后找到陈修宝的对象说让陈别再给妻子周广美供烟了。
（9）证人周某的证言，证明2012年10月份的一天，其看见妹妹周广美往家里搬过两次木�子（一共十多个箱子），其未打开过。箱子大约宽五六十公分，高七八十公分，外边是木板子，木板子上写的是“什么电器”，具体记不清了。周广美第一次往家里搬木箱子时，其听周广美对母亲说，一起来送箱子的男子是在南市场做生意的花二姐的丈夫，此人姓陈，一米八左右，较胖，约五十岁，在铁运处上班。
5、同案参与人的供述与辩解
（1）同案参与人胡庆民于2013年6月17日所做供述，证明2012年5月，其购买了陈修宝送来的一箱子（50条，每条价格16元）假烟，十天后再次购买陈修宝送来的三箱软包哈德门，2012年6、7月份，陈修宝用同样的方式送来了三箱烟，2012年7、8月份，陈修宝送来四箱烟。上述全部结清货款。2012年9月份，陈修宝送来五箱软包哈德门，这次胡并未给够陈货款。在陈修宝案发前，其又买了三次烟，这三次和第五次一样，用同样的方式提前�陈修宝联系好，并约定去田庄面粉厂附近接货，最后三次共进了陈修宝15000元的货，大约15箱，未付货款。另证明，其从陈修宝处购买的假烟每箱都是五十条，每条价格16元，其卖每条17元或18元。这些假烟主要是由妻子步长芹零售的干零活的和老年人，步长芹也知道其购买假烟的事情。（该次供述证明其先后合计从陈修宝处购买假烟31箱。）
同案参与人胡庆民于2013年6月21日所做供述，证明前五次陈修宝一共送到其商店门头18箱软包哈德门卷烟，后三次其去田庄面粉厂接了19箱子软包哈德门卷烟，共计从陈修宝处购买37箱软包哈德门卷烟，每箱烟五十条，每条200支。
同案参与人胡庆民当庭供述，证明2012年5月至12月其和妻子步长芹先后从陈修宝处购买了26箱软包哈德门香烟，其中自己购买了15箱，步长芹购买了11箱。
（2）同案参与人步长芹于2013年6月17日所做供述，证�陈修宝曾到其经营的商店说有软包哈德门假烟，并不太假，是二手的，16元一条。其觉得比较便宜，便先后向陈修宝购买了三次假烟，共六件，300条，都是16元一条买进，2元一盒卖出。
同案参与人步长芹于2013年6月18日所做供述，证明2012年5月至12月份，其先后从陈修宝处购买了七次烟，前四次是其自己向陈修宝购买的，共计11箱，每箱50条，后三次是丈夫胡庆民去接的货，具体多少箱子记不清了。最后这三次欠陈修宝烟款15000元。
同案参与人步长芹的当庭供述与其第二次供述内容基本一致。
6、被告人的供述与辩解
被告人陈修宝于2013年1月16日所做供述，证明2009年5月份陈修宝认识唐玉虎，2012年5月份开始帮唐玉虎接从济宁一个托运站送到邹城“万佳花卉”基地停车场的货，有时五六天接一次，有时十来天接一次，接货时签的是“张敬志”这个名。2012年9月份，陈修�才知道帮唐玉虎接的货是假烟，从9月份起又给唐玉虎接了12次货，到12月份，陈自己接了两次货，第二次接货时被抓住。2012年5月份，唐玉虎用陈修宝的身份证办理了邮政储蓄卡并交给陈修宝，陈根据唐提供的账号和现金，用自己的储蓄卡将款项打给河南一个叫谷国锋的人。
被告人陈修宝于2013年5月14日所做的供述，证明2012年年初，陈修宝和唐玉虎合作时就开始与谷国锋有资金往来，通过陈的中国邮政银行卡向谷国锋的账户上打钱。总共打了大约100多万元。每次最多49999元，至少约20000元，具体次数记不清了。转给谷国锋的钱都是陈修宝和唐玉虎买的谷国峰的香烟钱，陈修宝自己单独向谷国峰转账买烟时，总共转给谷40多万。另证明，其从谷国锋处买的烟，向马某供过货，但因为次数多，已记不清数量。
被告人陈修宝于2013年5月16日所做供述，证明陈修宝从谷国锋处买的是红盒软包的“哈德门香烟”，每条15元买进，16元卖出。另证明，自2012年8月份其自己单独卖烟时，才开始给马某供货，共有130箱左右，每箱800元，大约有十一、二万元的货。2012年夏天，其认识胡庆民后，向胡推销假烟，总共卖给胡有七八次，基本上是每月两次。从2012年8月份到2012年12月份被抓，其一直给胡供货。每次四五箱到十几箱不等，总共约七八十箱货。胡庆民要货就给其联系，来了货其就给胡送去，一般都是卸在胡的门头或者门头西边的面粉厂门口，使用现金交易。
被告人陈修宝于2013年5月29日所做的供述，证明陈修宝往卡号为62×××43、62×××86的账户上打入的钱全是购烟款，大约160余万元。其实并没有唐玉虎这个人，其提供的唐玉虎的手机号是其一个客户的号。另证明，2011年6月29日、7月18日周广美（马某的妻子）向陈修宝邮政储蓄账户汇入了34200元�20500元是其卖给马某的哈德门假烟款。
被告人陈修宝的当庭供述，证明其个人只汇给河南谷国峰五六万元购烟款，其余的是一个叫虎子的人（并不知道真实姓名）的购烟款；周广美汇来的96600元是其向周借款，不是周广美给其的购烟款；卖给胡庆民夫妇的假烟只有20多箱。
本院认为，被告人陈修宝违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。
关于被告人陈修宝及其辩护人辩称的没有有效证据证明陈修宝汇到谷国峰账户的78万余元是购烟款以及陈修宝贩卖假烟的具体数量，针对该辩护意见，本院认为被告人陈修宝多次供述中对通过其本人银行卡往谷国锋账户打入的购烟款均不一致（分别为100万余元、160万余元、40万余元、4万余元），对是否存在唐�虎此人也不一致，但无论辩解和唐玉虎一起的汇款或个人汇款，其均认可所汇系购买假烟的款项。鉴于被告人陈修宝的上线未到案，其本人亦未供述从河南所购假烟的具体数量，故应按照其多次供述中能够与书证（相关银行账户交易明细）相互印证的782290元确定其非法经营数额。
关于被告人陈修宝所辩称的周广美汇给其账户的96600元是其向周的借款，经查陈修宝在其庭前供述中明确表示该款系周广美汇给其的购烟款，当庭又辩称为借款，但并未提交相关借据以及合理解释支持该意见，故本院不予采信。
关于被告人陈修宝及其辩护人辩称的卖给胡庆民、步长芹夫妇的假烟合计为20余箱的相关意见，经查，同案参与人胡庆民、步长芹庭前供述中对于涉案烟草的具体数量均不一致，当庭供述均对涉案烟草26箱予以认可，结合被告人陈修宝的当庭供述，本院认为证据存疑时应根据有利于被告人的原则作出认定，故本院采信被告人陈修宝及其辩护人的辩解意见，综合认定被告人陈修宝向胡庆民、步长芹非法经营香烟数量合计为26万支。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人陈修宝犯非法经营罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月16日起至2019年1月5日止），并处罚金人民币七万元（限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘绪祥
审判员 刘建峰
审判员 李 闽
二〇一四年三月五日
书记员 刘 勇