福建省龙岩市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）闽08刑终168号抗诉机关（原公诉机关）福建省漳平市人民检察院。上诉人（原审被告人）吕政，男，1973年7月9日出生于福建省漳平市，汉族，大学本科，原中共漳平市农业局委员会委员、纪检书记，户籍地漳平市，住漳平市。因涉嫌贪污犯罪于2015年9月22日被漳平市人民检察院传唤，同年9月23日被刑事拘留，同月30日被逮捕。2017年5月21日被取保候审。现在家。辩护人陈建明，福建吴子胜律师事务所律师。辩护人陈海超，福建吴子胜律师事务所实习律师。福建省漳平市人民法院审理漳平市人民检察院指控原审被告人吕政犯贪污罪一案，于2017年3月29日作出（2015）漳刑初字第272号刑事判决。宣判后，原公诉机关福建省漳平市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人吕政不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，在二审审理期间，福建省龙岩市人民检察院于2017年7月12日，以岩检公诉撤抗[2017]4号撤回抗诉决定书，向本院提出撤回抗诉。合议庭经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护词，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2010年5月至2013年12月，被告人吕政担任中共漳平市溪南镇组织委员，2012年12月开始兼任溪南镇中小河流治理项目工程部征拆工作组成员。2012年11月，福建省三明某龙建设工程有限公司（以下简称“鑫龙公司”）以人民币（以下币种相同）1039.9537万元中标漳平市溪南镇中小河流治理项目，同年12月3日，漳平市溪南镇中小河流治理项目工程部与鑫龙公司签订施工承包合同。该项目工程实际承包人为刘某1，刘某1聘请詹某、林某2管理现场，监理单位为福建省永川水利水电勘测设计院有限公司（以下简称“永川水电设计院”），总监理工程师林某3、监理工程师彭某，现场监理由林某1、吴某2负责。该工程于2012年12月22日开工建设，2013年10月11日完工，2014年1月17日通过验收。至2014年6月案发，已支付工程款800多万元。该项目工程的征地工作由溪南镇政府负责，征地资金由溪南镇政府自筹。时任溪南镇镇长的叶某2与承包人刘某1（另案处理）协商赞助征地补偿费，刘某1于2013年4月7日向溪南镇政府账户转入款30万元用于补助征地费用。2013年6月份左右，征地工作基本结束。上诉人吕政与时任溪南镇人大主席陈某1、党委副书记黄某、武装部长邓某3及镇水利站站长叶某3等人，向时任镇党委书记连某1（另案处理）及镇长叶某2建议发放征地补贴。在商议过程有人提议能否用刘某1赞助的30万元给大家发放补贴，叶某2表示刘某1赞助的30万元已用于征地补偿款。经商议，最终决定由叶某2具体操作补贴资金来源和发放补贴金额的方案，叶某2拟出以职务级别为发放标准、总金额30万元的发放征地补贴方案，得到上述在场人员的认可，叶某2当即交代叶某3、邓某3负责套取相应资金的方案。几天后，叶某3、邓某3拟出三种套取工程款的方案，向叶某2汇报。其中，叶某2同意从大倒溪河道清淤项目中套取工程款的方案，该项目概算为40余万，因大倒溪河道上布满群众的引水管道和群众种植的作物，不好施工，如果表面清理下，实际花费大约为几万元，上述30万元的补贴即可从项目支出。叶某2出面与刘某1协调，刘某1同意将虚增的工程款拿给镇政府30万元。刘某1将该项河道清淤工程承包交给时任溪南村委会主任吴某1，约半个月完工后，刘某1向吴某1支付清淤工程款约5万元。2013年7月间，刘某1在叶某2办公室将30万元现金拿给叶某2，叶某2将该款交给叶某3按原先商议的方案分发。吕政从中分得3万元。原判认定上述事实的证据有：1.证人刘某1的证言，证实其挂靠三明某龙公司中标漳平市溪南镇中小河流治理项目工程，该工程由其负责实际施工，2012年12月22日开工，至2013年10月11日完工。其找镇长叶某2签批工程款时，叶某2对其说其在溪南做工程都没有出一点征地款。经协商，其赞助溪南镇政府30万元，通过转账到叶某2指定的溪南镇政府的一个公家账户。2013年5月，其到叶某2办公室审批进度款时，叶某2提出大倒溪清障工程很好赚，不用那么多钱，从该工程款返30万元给政府，否则政府对工程量进行核减后收回这部分钱，其答应给30万元。由于大倒溪河道旁边都是群众的住房，而且河道遍布群众饮用水的水管，施工难度很大，加上群众阻拦，工作没办法开展，通过协商，其以7万元或10万元承包给溪南村村主任吴某1，具体现场负责人其请詹某，监理单位是永川水电设计院，林某3和彭某的签字都是后面补签或者别人代签，这两个人没有去现场查看。对于河道清淤工程的工程量签证单、工程量计算表以及现场施工图纸都是假的，其是按照之前合同设计的内容、图纸来制作，没有按照实际施工内容来制作。材料做完后，就直接拿给叶某3及监理单位签字盖章。对于河道清淤工程叶某3有实地去查看，也知道该工程实际的工程量多少，材料内容是由叶某3教其这样做。审计人员对溪南镇中小河流治理工程只实地查看过一次，在现场的有：审计人员叶某1和叶某4，项目业主叶某3以及施工方詹某和其，监理单位没人参加。对于河道清淤工程的审计时间大约是在2014年年底，由于审计人员没办法测量，只要有大水冲刷下，之前完工的河道就会变样。审计人员审计该工程只能依靠监理单位和业主签字的工程量签证单、计算表及图纸来审计。这个工程预算和审计结果都是40多万元，剩余30万元其是在2013年7月份左右在叶某2办公室用黑色塑料袋装着三捆各10万元现金给叶某2的。一部分现金是从银行、信用社提取，一部分是自己家中的现金。2.证人吴某1的证言，证实大倒溪河道清障工程是溪南中小河流治理工程的一部分，承包人刘某1，现场负责人詹某。2013年4、5月份的一天，詹某找到其，说其有一台小型挖掘机，也是溪南大倒人，找其帮忙清理大倒溪河道。过几天，其就派人去清理，从大倒头清理到溪南镇菜市场的小桥，约2.2公里，共施工十几天。河道清理完后，其拿着记录好的工人工资、钩机台班费、运费及青苗赔偿费等材料找詹某报销，实际工程款总计约5、6万余元，有现金和转账支付。在施工过程中，詹某没有给其图纸，工程都是按照詹某的指示来清理，他有来查看、拍照，告诉其不要在一个地方清理这么久，表面做好看得过去就好，如果哪里清理有不满意的地方让其重新清理一下。其自己每天都有到现场去看，因为河道情况比较复杂，现场要协调一些事情。河道清淤工程主要做河道平整，还有就河边的绿竹、垃圾进行清理，河道有些比较高的地方要钩机挖低，整体看过去比较平整就可以。清理完后，刘某1也没有组织人员对河道清理。溪南镇政府没有派人到现场监督过，只有一次见到詹某和叶某3有到河边来走一下。叶某3作为溪南政府水利站站长，在水利站工作20多年，应该看得出来其大概的清理工程量是多少。其未参加验收河道清障工程，对验收时间及验收价格不清楚。对于侦查人员拿给他核对的工程结算审核书、结算审计说明及工程量签证单的材料是第一次看到，对该工程的工程量是30496立方米，乘以单价14.96元等于456525.12元的数据都出乎其意料，实际工程量远远没有材料中的工程量。3.证人詹某的证言，证实其是漳平市溪南镇中小河流治理工程的现场管理人员，实际承建人刘某1是挂靠三明某龙公司来承接的，其和刘某1是施工单位的现场负责人，溪南政府有专门成立项目工程部，叶某3和郑某是现场技术人员。项目的监理单位是永川水电设计院，现场负责人是林某1。工程前后施工了大约半年时间，于2013年8月左右完工，2014年1月初通过验收，工程造价1000多万元。三明某龙公司的钟某、李某和连某2三人没有在漳平，开项目例会才来漳平一至两天，他们几个人都没有参与工程的管理。工程上的材料需要签字的地方，例如现场进度签字单等，都是其代钟某签字，因工程的很多材料必须马上制作，制作完后还要找监理单位和业主单位签字，如果让她过来签字或者邮寄给她签字，太浪费时间，所以就直接在材料上的项目经理处代签钟某的名字。工程的监理单位有专门成立一个监理项目部，林某3、彭某、刘某2等人其没有在现场见过，在现场负责的是林某1，工程需要签字的时候，其直接找林某1签字，林某1也有在材料上签字，但签的字不是他本人的，溪南政府项目部也知道其和刘某1不是施工单位的派出人员。在溪南镇中小河流治理工程完工一部分后就会制作工程量签证单、工程量计算表以及竣工图、质量评定表等，材料制作好后，其在施工单位项目经理签字的地方签上“钟某”，拿给监理单位的林某1签字，林某1签完字后会拿给叶某3和郑某签字，后其将签好的材料寄到三明某龙公司盖章。大倒溪河道清淤项目全长2公里，工程施工难度很大，两旁都有村民居住，河道里面有许多自来水管道和污水管道，河道旁又有很多私人的绿竹和菜地，情况复杂，开始钩机进村施工遇到群众的阻拦，其和刘某1商量将该项目的所有工程都给时任溪南村村长吴某1来负责施工。吴某1同意后开始施工，前后施工10余天，完工后吴某1有拿一张纸给其，纸上列明了时间、费用的清单，内容包括挖机台班时间，农用车运费、工钱以及青苗赔偿等费用3万元，和其承诺给他的管理费2万元，总计5万元。其有将情况和刘某1汇报，之后把钱给吴某1，忘记是用转账还是现金。大倒溪河道清淤工程其没有拿图纸给吴某1，口头和吴某1说让他顺便清理一下，只要表面清理平整、干净就可以了。完全按照图纸的话，根本没有办法完成。工程部的叶某3、郑某和监理单位林某1有来过现场，当时有人提议把大倒溪河道旁私人的绿竹都清理掉，吴某1有找村民协商，但还是没有办法把所有绿竹都清理完。叶某3、郑某、林某1都清楚这个情况，之后他们也没有让其再去清理。他们到现场没有用仪器进行实地测量，只是在旁边走一走。吴某1施工的工程量最多就是8000立方米，但刘某1还是按照原先设计的图纸来计算工程量。有一次刘某1和其说过叶某2有找过他，说河道清淤的利润很高，而且大倒溪清淤施工难度很大，叫他顺便清理下，到时候拿30万元给叶某2。刘某1肯定知道工程需要溪南政府项目部签字，怕他刁难，所以迫于无奈才会同意。所以刘某1有告诉其让吴某1随便清理下，让其按照原先设计的图纸方案来制作工程量签证单、河道清障方量表和设计图纸。其中项目经理“钟某”签字是其代签的，工程签证单上监理单位“林某3”的签字是林某1代签的，河道清障方量计算表及施工图纸中“彭某”是林某1代签的。叶某3和郑某对清淤工程量肯定很清楚，叶某3应该清楚叶某2准备从大倒溪河道清淤工程拿出30万元，所以他明知工程量存在虚假的情况还肯签字。2014年1月左右，对大倒溪河道清淤工程进行验收，施工单位代表是其和刘某1，监理单位其有看到林某1，其他人员其忘记了。走访过程没有用仪器进行测量，只是肉眼看看。因为中小河流质量工程很多都是隐蔽工程，时效性强，如果没有在施工完成过不久就验收，根本没有办法测量出来的。特别是河道清淤工程，工程只要大水或者雨水冲刷，就完全看不出来了。走完现场后，到溪南政府开会。福建省漳平市溪南镇（溪南溪段）治理工程验收工作组成员签字表上“钟某”是其签的。4.证人林某2的证言，证实其2012年至2013年帮刘某1承接的漳平市溪南镇中小河流治理工程制作工程材料，主要制作工程量签证单、工程量计算表以及竣工图和工程结算书等材料。制作这些材料施工单位、监理单位以及业主单位需派人到现场测量，现场制作材料，溪南镇中小河流治理工程参加测量的人员都是其与林某1、郑某，偶尔叶某3也会在现场，由其带仪器测量，监理单位和业主单位就负责看看，测量后其将数据写在纸上，回去制作正规的现场签证单、工程量计算表以及施工竣工图等材料，并把材料整理好拿给詹某，詹某拿到材料后会在施工单位项目经理处签上“钟某”名字，然后拿给监理单位和业主单位签字。对于大倒溪河道清淤工程，其没有进行实地测量，制作该段的工程量是按照当初设计图纸以及工程量来制作，制作的工程量和实际情况不符合。刘某1有一次很生气和其提过叶某2有和他说河道清淤的利润很高，而且大倒溪河道清淤施工难度很大，叫刘某1随便清理一下，拿30万元给叶某2。后来具体工程是如何施工的，其不清楚，具体情况要问詹某比较清楚。但刘某1和詹某特意交代其，关于大倒溪河道清淤工程量按照原先设计的图纸方案来制作工程量签证单、河道清障方量计算表和施工图纸，材料制作好后，让其拿给詹某。所以其才没有走访实地现场测量，直接按原先设计图纸和工程量来制作大倒溪河道清淤工程的工程量，也没有专门对大倒溪河道清淤工程进行验收，溪南中小河流治理工程验收是在2014年1月左右，其有到现场进行走访验收，当初走访的人员有很多，施工单位三明某龙公司的代表是其、刘某1和詹某，监理单位林某1，其他其忘记了。走访过程没有用仪器进行测量，只是用肉眼看看，说白点就是走过场而已。因为中小河流质量工程很多隐蔽工程，时效性强，如果没有在施工完成过不久就验收，根本是没办法测量出来的。特别是河道清淤工程，工程只要经过大水或者雨水冲刷，就完全看不出来。后在溪南政府开会过程中，有拿了一张验收人员签字表格给其等人签字，刘某1叫其在表格上签的名字是“李某”，其看到詹某签的名字是“钟某”。5.证人林某1的证言，证实2011年３月份左右，其主要负责福建省永川水利水电勘测设计院有限公司的闽西区域的监理业务，现担任该公司的副总经理。其公司是溪南镇中小河流治理工程的监理单位和设计单位，工程开工前，其公司有专门成立监理项目部，材料上监理部的总监理工程师是林某3，监理工程师是彭某，但实际现场负责人是由其和吴某2在管理。从施工监理项目部的材料上看，总监理工程师是林某3，监理工程师是彭某，监理员是刘某3和林某，实际上以上林某3、彭某等人只是挂名，是为了当初工程的招投标而设置的，他们只参加漳平市溪南镇中小河流治理工程的例会，工程的现场他们没有去管理，都是由其负责，公司及总监林某3没有提供授权材料给业主和施工方。漳平市溪南镇中小河流治理工程没有所有的项目都有进行测量，只有部分项目的工程有进行测量，大倒溪河道清淤工程是没有进行测量的。参加测量的人是林某2、郑某和其三人，偶尔叶某3也会在现场，林某2带仪器到现场测量，其和业主单位的人员在旁边复核。复核后，由林某2制作正规的现场签字单，工程量计算表以及施工竣工图等材料，材料制作好后，詹某或者林某2会拿着材料给监理单位和业主单位签字。监理单位的签字都是由其签的，因其无权签字，林某3又没有在现场，材料上很多需要签字，所以其让吴某2代签的，他签的也是监理部成员的名字。其记得叶某3有和其说过大倒溪河道清淤工程情况比较复杂，没办法按照原先设计的方案，施工只能进行表面清理。如果按原先设计方案施工，溪南镇政府还要支付很多征地款和青苗补助款，叶某3告诉其大倒溪河道清淤剩余的钱溪南镇政府要拿回去用，到时现场签证单的材料按原先合同设计的方案来制作让其帮忙签字。其想既然溪南政府需要钱，而且客观情况又不允许按照合同的设计方案来施工，就顺水人情和叶某3说没问题，其会签字的，以后监理费用也更容易拿到，后就交代吴某2在大倒溪河道清淤的工程材料上签字。叶某3找完其后的几天，吴某2打电话给其说施工单位人员有拿了一份关于大倒溪河道清淤工程量的材料需要签字，其和吴某2说没问题，让其在材料上签字。公诉机关出示的大倒溪河道清淤工程结算审核书、工程结算审计说明、工程量签证单、河道清障方量计算表以及施工竣工图是其让吴某2签字，材料上“监理工程师：林某3”“监理单位：彭某”的签字是吴某2签的。材料是谁制作的不清楚。材料上显示大倒溪河道清淤的工程量是30496立方米，因没有实际测量过，与实际清淤的工程量情况是否符合其不清楚。工程验收是在全部完工后2014年１月左右，参加验收的人员有很多，其有到现场进行走访验收，人员有：１.施工单位代表是詹某、刘某1和林某2；２.监理单位代表是其和吴某2；３.漳平市溪南政府的工作人员叶某2、叶某3和郑某；４.漳平市水利局的林某4、刘某4。验收走访过程没有用仪器进行测量，只是用肉眼看看，就是走过场而已。走过场后到漳平市溪南政府开会，在会上郑某有拿了一张表格给其签字，其有让吴某2在表格上面签几个监理单位监理部成员的名字，具体都有谁其忘记了。表格上林某3、彭某、刘某3的字都是吴某2签的。6.证人林某3的证言，证实从2011年至今，其将水利工程建设监理工程师的资质证书借给福建省永川水利水电勘测设计院有限公司总经理黎某用，该公司在每年年底给其3000元。其有和黎某说过不能用其证书承接水利工程监理项目。至今其没有去管理工程项目，也没有在有关的工程项目材料上签过字。其对于其是福建省漳平市溪南溪（溪南镇段）治理工程项目的总监理工程师一点都不清楚，对于福建省漳平市溪南溪（溪南镇段）治理工程项目的情况其不懂，更没有去过该治理现场，也没有在相关材料上签字。对于侦查机关向其出示的工程量签证单、河道清障方量计算表、施工竣工图及福建省漳平市溪南镇（溪南溪段）治理工程验收工作组成员签字表等材料上有林某3的名字不是其签的，是别人代签的，其也没有授权委托过其他人员帮忙签字。7.证人吴某2的证言，证实其于2011年8月至2016年3月是福建省永川水利水电勘测设计院有限公司监理员，漳平市溪南镇中小河流治理工程项目监理由其师傅林某1和其在现场负责，其师傅林某1是福建省永川水利水电勘测设计院有限公司龙岩辖区内的工程监理负责人。从施工监理项目部的材料上看，总监理工程师是林某3，监理工程师是彭某，监理员是刘某3和林某，其和其师傅林某1都不是监理项目部的成员，实际上林某3等人只是出个名字而已，工程的现场他们没有去管理，也没有提供授权材料给业主和施工方，提供业主和施工方的书面材料没有其和林某1的名字。施工单位是三明某龙公司，项目经理是钟某，现场实际负责人是刘某1、詹某和林某2。林某2负责实地测量，监理单位其师傅林某1，其偶尔有参与，业主单位郑某在旁边复核，叶某3偶尔有参与。复核后，林某2制作正规的现场签字单、工程量计算表以及施工竣工图等材料，材料制作好后，詹某或者林某2会拿着材料给监理单位和业主单位签字。监理单位的签名都是其代签的，其在代签是其师傅林某1授权的，但签的名字都是材料上监理部工作人员的名字。该项目基本有测量，只有河道清淤工程没有进行测量。当初师傅林某1说业主单位溪南镇政府资金不足，镇政府提出大倒溪河道清淤工程只进行表面清理，但工程量按照原先设计方案的工程量来计算，镇政府要将多余的工程款拿回政府用。林某1交代其该段工程不用到现场监督，也不主动提出进行实地测量，对该工程的情况不清楚。约在2013年下半年，詹某拿来有关大倒溪河道清淤的工程量的现场签证单、工程量计算表以及断面图等材料要签字，其电话告知其师傅林某1，林某1叫直接在材料上签字。对于侦查机关向其出示的工程量是30496立方米，其没有实际测量过，具体工程量不清楚。材料上“监理工程师：林某3”“监理单位：彭某”的签字是其签的。大倒溪河道清淤工程没有进行验收，只有工程全部完工的时候才有进行验收。当时验收时间是在2014年1月左右，验收走访的过程没有用仪器进行测量，只是用肉眼看看走过场。后郑某在会上拿表格给大家签字，其代签的名字是林某3、彭某及刘某3。8.证人叶某1的证言，证实是漳平市审计局投资审计中心副主任，溪南镇中小河流治理工程项目是由其与叶某4审计，主要是审计工程施工的工程量。其负责审计材料，叶某4负责复核审计数据。其主要是根据施工合同、现场签证单来审计。其在2014年下半年对溪南镇中小河流治理工程项目实地走访过一次，该工程很多是隐秘性工程，审计人员能实地测量就只有挡墙建设厚度和高度，对于基槽开挖、河道清淤，审计人员没有办法测量，主要依据现场签证单及施工图来计算。河道清淤实效性比较高，如要审计，必须在施工后就去实地测量。该工程的审计是在工程施工完成后两年才去实地查看，没办法实地测量，因河道经过雨水冲刷，实际施工情况被完全破毁，只能通过现场签证和施工图纸来审计。9.证人林某4的证言，证实其是漳平市水利局副局长，溪南中小河流治理工程项目开始是由漳平市水利局副局长沈灵炎负责的，2013年６月份其才接受负责，当时主体工程固滨垅生态堤、大倒溪段和溪南溪段的河道清淤还在陆陆续续在清理。对大倒溪河道清淤工程，其基本上没去查看，主要由业主溪南镇政府的人员把关，其不清楚清淤工程是由谁负责施工和具体清理多长时间、工程量是多少。具体工程量以现场签证单为准，也没有进行专门的验收。按相关规程，要由监理和参建单位组织验收以及由永川水利水电设计院有限公司和溪南镇政府验收就可。2014年１月份左右，邓某3、叶某3让其一起参加验收，并与龙岩城市防洪开发有限公司经理刘某4、高工邓某2一起到溪南参加完工验收。对河道清淤只是看看河道表面是否干净、整洁，没有进行实地测量。10.证人邓某1的证言，证实其于2013年12月担任溪南镇人大主席。溪南镇中小河流治理工作于2014年１月份左右进行验收。其没有参加现场验收，但有参加验收的反馈会，在反馈会上，漳平市水利站的工作人员郑某拿给其的表格上签字。11.证人邓某2的证言，证实其是龙岩市城市防洪开发有限公司漳平分公司高工。2014年１月份左右，局领导通知其到溪南镇参加溪南镇中小河流治理工程的完工验收，其与副局长林某4、漳平防洪公司经理刘某4到溪南镇中小河流治理工程的现场，通过肉眼来看工程的外形、外观，也没有实地测量。后在溪南政府由林某4主持会议，主要内容是业主单位、施工单位、监理单位和设计单位四方对工程的汇报和实地走访情况的反馈。12.证人邓某3的证言，证实2013年1月份左右，其任溪南镇党委委员、人民武装部部长时，溪南镇中小河流治理项目征地快结束，其与陈某1、吕政和叶某3等人在溪南镇人大办公室聊天，陈某1提议说大家征地工作都很辛苦，问一下镇长能否发一点补贴，在场人员附和表示同意。大约在2013年3月份，溪南镇政府向刘某1要来了赞助款30万元，转入了政府的财政账户，之后镇财政所将这30万元转到溪南镇中小河流工程部的账户。2013年3、4月份的一天，其与叶某2、陈某1、叶某3一起聊天时，陈某1向叶某2提出大家在征地过程中很辛苦，能否用刘某1赞助的30万元给大家发放补贴。叶某2当时表示刘某1赞助的30万元要用于征地补偿款，现在没有钱发补贴，如果真要补贴还得去问连某1书记。之后的一天，其与叶某2、陈某1、吕政、叶某3等人一起到书记办公室商量给大家发补贴的事情，决定要用30万元发放补贴，叶某2写了一张便笺纸给大家看，内容是分钱人员名单和金额，大概内容写着连某15万元、叶某25万元、陈某14万元、邓某33.5万元，印象中还有吕政、黄某、郑某、叶某3等人，具体金额忘记了。叶某2交代叶某3具体操作并让其协助叶某3。过了一段时间，其与叶某3就套取30万元的项目拟了三个方案向叶某2汇报，最后商量决定采取大倒溪河道清障项目来套取30万元用于发放补贴，该项目设计的合同造价40万元左右，如果只对河道表面做一些清理的话，费用约10万元以内，就有30万元的空间可以套取，叶某2找刘某1协调就能解决，叶某2同意这个方案。大倒溪右岸防洪堤项目是在2013年9月份动工建设，套取的30万元发放补贴的时间是2013年7、8月份，从该防洪堤项目套取资金不可能，应是从清障项目套取。2013年7月的一天，叶某3在溪南镇政府里拿给其一个信封，说是之前商量套取出来的钱，约装有3.5万元，其有收下。大倒溪清障工程施工方是刘某1，刘某1让吴某1实际施工，施工量约8、9万元。13.证人叶某2的证言，证实2012年间，其担任溪南镇镇长时，成立“漳平市溪南镇中小河流域治理工程部”，其担任主任，工程造价约1027万元，资金来源为中央财政资金，但征地资金需要溪南镇政府自筹。镇政府自有资金有缺口，其向镇党委书记连某1汇报，准备让施工方刘某1赞助一些款项，连某1书记同意后，其就找到刘某1商量赞助的事情，刘某1同意向溪南镇政府赞助人民币30万元，该笔赞助款是于2013年3、4月份打入溪南镇财政账户的。2013年6月或7月，征地工作基本结束，征地工作前后共用了8、9个月，比较辛苦，镇干部陈某1、吕政、邓某3、叶某3找其说刘某1赞助了一笔30万元，希望能发一些征地补贴，其以刘某1赞助款都用于征地款为由不同意发放，陈某1、吕政等人去找连某1书记希望发放一些补贴，连某1书记召集其与陈某1、吕政、邓某3、叶某3在书记办公室开会，会上陈某1说尽量多套点给大家发补贴，大家这么辛苦，环境保护绿化渠道可以走账，吕政、邓某3等人也一起附和，连某1书记同意大家的意见，拿出30万元发补贴，具体方案由其去安排。其就列出补贴人员的名单和数额，即班子成员连某1、叶某2、陈某1、吕政、邓某3为第一档次成员，每人分4.2万元。叶某3、陈某2、曾某、郑某为第二档次成员，每人分2.25万元。连某1书记同意分配方案并交代其负责套取30万元的具体事项，其把分配方案写在纸上交给叶某3去具体经办。过了几天，叶某3到其办公室汇报套取30万元的项目方案，共拟了三个方案，经过分析，认为从大倒溪河道清障项目支出比较简单、快，因为这个项目工程造价约40万元，这段河道有许多老百姓的管道，不易施工，如果只是对大倒溪河道表面做一些清理的话，费用大约几万元，有30万元的空间可套取，其同意该方案。后其与刘某1协调，刘某1同意其提议，只对河道进行表面清理，但结算时仍按合同的方案进行验收，把虚增的工程量拿出30万元给溪南镇政府。河道施工交给当地村干部吴某1承接。约施工了十几天完工。不久，约2013年7月，刘某1提了一个黑色塑料袋到其办公室，交给其30万元，其交代叶某3将30万元提走，按原定的方案把钱分发下去，当天傍晚6时许，叶某3分给他4.2万元。14.证人连某1的证言，证实2013年3月份，其任溪南镇党委书记期间，镇长叶某2找刘某1要了一笔30万元的赞助款，陈某1、吕政、黄某、陈某3等部分班子成员知道后，多次向叶某2和其提出征地工作很辛苦，要犒劳一下大家。2013年6、7月份的一天，陈某1、黄某、邓某3、吕政、陈某3、叶某3等人在叶某2的办公室泡茶聊天，叶某2打电话叫其到他办公室一起商量事情，在场的人谈论着发放补贴的事情，叶某2说政府没钱发放补贴，有人提出前一段时间刘某1给政府赞助的30万元可以拿来发补贴，叶某2讲该赞助款已经拿去征地了，要发放补贴的话要政府的其他资金里面拿来发。其表态大家征地工作很辛苦，应该鼓励一下，具体方案由叶某2镇长去安排。最后，叶某2提出了一个的方案，其和叶某2各5万元，陈某1、黄某、陈某3、吕政、邓某3各3万元，叶某31万元。大家对此方案都没有意见，其表示自己刚来上任，不该拿这么多，叶某2说：“工作是书记带头，不能少了谁，这个方案大家没意见就这样吧，到了外面就不要再说了。”当时没有谈到钱从哪里来，叶某2交代叶某3去具体操办这个事情。后面知道从水利资金中套取出来的，其听说是在溪南中小河流河道清淤工程中节省下工程资金。一个月左右，叶某3到其办公室，给其一个黑色塑料袋，里面是五万元。15.证人陈某1的证言，证实2012年至2013年，其任溪南镇人大主席期间，系溪南镇中小河流治理工程部征地组成员，负责征地工作，主要施工地点是溪南村和下林村，承建方是刘某1，业主是溪南镇政府，工程造价1000多万元。2013年9月工程结束，2013年12月份其调离溪南镇。2013年6月，征地工作基本结束，因为这个工程征地工作确实比较辛苦，大家平时常会讨论到发补贴的问题，其与连某1、叶某2、黄某、吕政、邓某3、叶某3等人在叶某2办公室聊天，大家都讲到了征地补贴的事，其对叶某2说，既然知道大家征地工作辛苦，作为镇长要表示一下，准备发多少补贴。黄某、吕政、邓某3、叶某3都附和要发补贴，叶某2说没钱发补贴。黄某等人提出刘某1不是有赞助了30万元。叶某2说那30万元都用于征地了。其和黄某都说政府户头上还有钱，其还对叶某2说，明后年，下林村到上坂村也要再做防洪堤，如果现在没发补贴，到时候没人替政府干活。连某1书记听后也表示要给大家发补贴，具体事务由叶某2镇长去安排。当时叶某2提出方案说参与征地的人中，书记、镇长各5万元、副书记、人大主席4万元，其他副科级干部和叶某33万元，普通干部3000元，连某1等人同意叶某2这个分钱的方案，但具体出账方案由叶某2去操作，叶某2叫叶某3列几个方案。其提出不要从溪南村里出账，因为在溪南村征地时跟村民闹过几次矛盾，怕村民会上访之类的，具体方案最终是由叶某2、邓某3、叶某3去定。叶某2让叶某3提出几个可以虚列工程款的水利项目，套取的工程款要在30万元左右。此后不久的一天晚上，叶某3来到其办公室交给他4万元，说这些钱是上次商量的补贴，钱用黑色塑料袋装的。2012年底，其从叶某3的办公室领了800元补贴，有造册签字，2013年底调离溪南镇后，从叶某2领了3000元征地工作补贴，叶某2说是帮其代签名了。上述分到的4万元是大家秘密进行的，没有签字。2015年6月，叶某2、叶某3、邓某3等人出事后，社会上传闻他们把发放补贴的事情供出来了，其也很害怕，有一次吕政打电话给其问在溪南征地补贴领到多少钱，其说只领到3000元，吕政说自己也是领这些钱，但社会上传闻领了好几万元。叶某2等人出事后，听到社会上传闻，但听到大家都说没有拿，其也不敢说实话，也说没有拿。故在与黄某聊天时，说大家都说没有拿钱，怕什么。16.证人叶某3的证言，证实2012年期间，其任漳平市溪南镇水利工作站站长。溪南镇成立“漳平市溪南镇中小河流域治理工程部”，叶某2担任主任，其任技术组成员，工程造价约1040万元，资金来源为中央财政水利专项资金，但征地资金需要溪南镇政府自筹，因镇政府财政资金不足，2013年4月份溪南镇政府有让工程承包商刘某1赞助人民币30万元。2013年6月，中小河流项目征地工作基本结束。征地比较辛苦，其与镇干部陈某1、吕政、邓某3找镇长叶某2提出发一些征地补贴。叶某2开始不同意，陈某1、吕政等人找连某1书记希望发放一些补贴，于是连某1召集其与叶某2、陈某1、吕政、邓某3到连某1办公室开会，陈某1说刘某1有赞助了溪南镇政府一笔30万元，大家征地很辛苦，提议多发放些补贴，吕政、邓某3等人一起附和，连某1书记同意了，由叶某2具体安排。随后，叶某2回到办公室用便用笺起草了分款人员的范围和金额，拿给在场的人员看后，大家都同意叶某2提出的方案，大概内容是连某1、叶某2各5万元，陈某14万元，邓某3、吕政各3.5万元，郑某2.25万元，其2.75万元，但对黄某、陈某2、曾某、张某是否分到钱，其印象模糊。由叶某2筹集资金，套取资金的具体方案由邓某3与其去实施。过几天，其与邓某3到叶某2办公室汇报套取30万元的项目方案，其拟了三个方案，分别是大倒溪右岸防洪工程、大倒溪清障工程、大倒溪清障绿竹征地费用。经分析，认为从大倒溪河道清障项目支出比较妥当，对政府有好处，因为大倒溪河道有很多老百姓的绿竹和小水管，不容易施工，如果严格按照合同施工的话，政府要花费很大的精力和财力，合同中的工程量大约为40万元，如果对河道做一些表面清理的话，费用约在10万元以内，就有30万元的套取空间，只要跟施工方刘某1协商就能套取出来，叶某2同意这个方案。之后，刘某1到了叶某2的办公室，叶某2对刘某1说大倒溪河道清障如果严格按照合同施工的话，难度很大，现在只要求对河道表面清理一下就好，具体如何施工由其与刘某1对接，但是结算时还是按照合同的方案进行结算验收，工程结束后再把虚增的工程量拿出30万元给溪南政府。其向刘某1提议为了便于施工，把工程交给溪南村主任吴某1实施，刘某1勉强同意。吴某1承接施工约半个月完工。大约2013年6、7月份，其被叫到叶某2的办公室，叶某2说刘某1的工程款30万元已拿来了，让其按原先的分钱方案把钱分发下去，当天其就把钱分发出去。17.证人黄某的证言，证实其于2011年5月至2013年12月担任溪南镇党委副书记。2012年下半年，溪南镇中小河流治理项目开始征地工作，这个工程是刘某1承包的，时任溪南镇党委书记的詹某提出因大家征地工作很辛苦，要给大家发放补贴，后因詹可聪调离溪南镇，征地补贴的事情就不了了之，陈某1、吕政等人还颇有怨言。2013年3、4月份，溪南政府找刘某1要来了30万元的征地赞助款转到溪南财政账户上。2013年6月份的一天连某1、叶某2、陈某1、邓某3、吕政、叶某3和其等人在叶某2办公室泡茶聊天（或是书记办公室），大家有聊到发放征地补贴的事情。陈某1说大家征地那么辛苦，应该多发放一些补贴犒劳大家，还提出刘某1前段时间刚打了30万元给政府，可以拿来分，叶某2说这笔钱拿去征地哪有钱拿出来发。连某1书记讲大家征地确实比较辛苦，作为鼓励给大家发一点补贴是应该的，具体由叶某2去安排。在聊天过程中，叶某2提议正科的干部每人5万元，副书记4万元，委员3万元，总的金额在30万元左右，大家都没什么意见，当时在场的副书记只有其一个人，叶某2讲到副书记4万元的时候，有看了其一眼，说副书记比较辛苦，比委员多一点，其虽然不是溪南中小河流治理工程部的工作人员，但是在同一时期其负责上坂村安吉屋新型建材公司的建设征地工作，那时的征地工作不比河流治理工程部的征地工作轻松，所以，发放征地补贴也有其的份额。叶某2交代叶某3去做这件事。当时叶某2将发放补贴的事情交给叶某3去处理，说明这些补贴的钱是从水利项目中支出的，但其具体不知道如何支出。有一天晚上，叶某3到其宿舍，从公文包里拿出了一个袋子给其，说这是上次定下来的征地补贴，其看了一下有4万元。叶某2被组织调查后，传闻说叶某2把分钱的事说出来了，其与吕政、陈某4、陈某1有过联系，大家都说没有拿到钱。陈某1还骂叶某2不硬朗，一进去就说出来，把兄弟出卖了，叫大家今后少联系，少外出、少打电话。18.证人郑某的证言，证实其是溪南镇政府水利工作站的工作人员，2012年，漳平市实施溪南镇中小河流治理工程项目，溪南镇政府作为业主成立了临时机构“漳平市溪南中小流域治理工程部”，其兼任工程部技术人员。中标施工单位是三明某龙公司，设计和监理单位是福建省永川水利水电勘测设计有限公司，实际施工方都是刘某1。工程前后施工了大约半年的时间，于2013年6月底正式完工，2013年年底通过验收。大倒溪段的清淤旁有居民房、菜地和农田，刘某1和詹某怕群众阻拦，该工程是由溪南村原村长吴某1的钩机来施工，工程量具体多少忘记了。其和叶某3有去查看大倒溪段的现场，发现其中一段河道表面有很多污水管道，河道旁有自来水管和私人的绿竹菜地，按合同规定必须清除的，其有和叶某3提起过，叶某3说如果完全按照合同的图纸来施工，难度很大，叫其不要管它。后来其就不管，施工方也没有进行处理，只是进行表面清理。施工方是按照原先的合同内容来填写工程量签证单和清淤断面图，从施工图纸及现场测量数据材料来看大倒溪清淤工程量是30496立方米，不符合实际情况。工程量签证单的监理单位和建设单位签字必须同时到现场查看、测量，双方没有异议再签字，但几乎没这么做，基本上都是施工单位制作好材料，拿给监理单位签字，监理单位签字后再拿给业主建设单位签字，其和叶某3几乎都没有进行测量就签字。钟某的字应该是詹某签的，林某3和彭某的字应该是林某1签的。詹某和林某1代签没有相关单位的授权委托。大约是在2014年1月份，施工方有刘某1、詹某，监理单位有林某1，业主有邓某3、叶某3及其等溪南政府的工作人员，另外漳平市水利局的林某4和漳平市防洪公司的刘某4、邓某2参与溪南镇中小河流治理工程的验收，只进行实地走访几个地方，没有用仪器进行测量，有很多项目都是隐蔽性工程，实效性强，没有及时测量验收，时间一长都看不出来，特别是河道清淤工程，只要大雨或者河水冲刷，原来的施工情况就会变样。19.被告人吕政的供述与辩解，证实2012年至2013年期间，其任漳平市溪南镇党委组织委员，系漳平市溪南镇中小河流治理工程部征地组成员。镇领导为了鼓励大家征地工作的积极性，曾经说过征地工作结束后给大家一定的奖励，后征地结束，但奖励的事情不了了之。连某1书记到任后，其与陈某1、连某1、叶某2、黄某、邓某3、叶某3等人多次在镇长叶某2办公室或者连某1书记办公室泡茶聊天，陈某1讲到征地那么辛苦应该多给一些补贴，其与陈某1等人会发一些牢骚和抱怨。大约2013年6、7月份，其与连某1、叶某2、陈某1等人在叶某2办公室或连某1办公室泡茶聊天，说到发放征地补贴的事，陈某1说大家征地很辛苦，应该多发放一些补贴犒劳大家，还提到刘某1在前段时间给了政府30万元，这笔钱可以拿来分，叶某2说这笔钱都拿去征地用了，要发补贴只能是政府的财政资金。连某1书记也同意给大家发征地补贴，但具体方案由叶某2去安排。之后，叶某2交代叶某3去做这件事情，其不知如何具体操作。过了一段时间，其拿到补贴，具体金额和谁拿来的忘记了。20.漳平市溪南镇中小河流治理项目工程部的施工承包合同、中标通知书、漳平市溪南镇中小河流治理项目工程的审计报告、《工程量签证单》、《河道清淤方量计算表》、施工竣工图、漳平市溪南溪（溪南镇段）治理工程量预算造价表及审核报告、三明某龙建设工程有限公司的相关材料、福建省永川水利水电勘测设计院有限公司相关材料、鉴定书及完工证明、河道审计说明、河道清淤方量审计总表、费用报销单等材料，证实漳平市溪南镇中小河流治理项目工程通过公开招投标的方式，由三明某龙公司以1039.9537万元中标，2012年12月3日，溪南镇中小河流治理项目工程部与三明某龙公司签订施工承包合同。该项目工程由刘某1负责实际施工，于2012年12月22日开工，2013年10月11日完工，2014年12月31日通过漳平市审计局审计。截止2014年6月，支付给三明某龙公司工程款800多万元。其中《工程量签证单》、《河道清障方量计算表》及施工竣工图由建设单位钟某、林某3（彭某）、叶某3签字验收，漳平市审计局通过审计，大倒溪清淤工程量为30320立方米、工程款453890.4元。21.大额支付入账通知书，证实刘某1于2013年4月7日向溪南镇政府转账30万元。原判认为，被告人吕政担任中共漳平市溪南镇组织委员兼任溪南镇中小河流治理项目工程部征拆工作组成员期间，利用职务上的便利，伙同其他国家工作人员，通过虚报大倒溪河道清淤工程量，骗取公款共计30万元，其中被告人吕政分得30000元并非法占为己有，其行为已构成贪污罪。被告人吕政在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第九十三条、第六十一条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：（一）被告人吕政犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；（二）追缴被告人吕政的违法所得款30000元，并予以没收，上缴国库。上诉人吕政的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原判决认定上诉人共同贪污30万元的犯罪事实不清,证据不足,应予宣告上诉人无罪。理由：1、上诉人没有与他人商议发放补贴资金的来源及方案。虽上诉人等人有谈到要求发补贴，但镇长叶某2已表示刘某1赞助的30万元已用于征地，否决用该款来发放补贴；刘某1、吴某1的证言提到叶某2在2013年4、5月份就有向他们要30万元返还政府，是在上诉人等人讨论发放补贴之前，也就不成立为了补贴拟方案套取工程款问题；同案各被告人对原判认定套取30万元的供述不一。2、上诉人没有收到3万元，叶某3说有给上诉人3.5万元，而原判认定3万元，没有准确的数额，各同案人对30万元的发放补贴金额均供述不一，存在矛盾。经审理查明，原判认定上诉人吕政与他人共同贪污的事实清楚，证据充分，所列证据均经一审法院庭审举证质证，证据的取得与来源合法，并能相互印证，证实本案查明的事实，本院予以确认。对上诉人吕政及其辩护人提出本案贪污罪的事实不清，证据不足的诉辩意见，经查，本案同案人即原溪南镇党政领导干部连某1、叶某2、黄某、陈某1、邓某3、叶某3及上诉人吕政在侦查机关的供述，均证实其等人为发放征地补贴，一同商议并决定由叶某2具体操作镇政府的资金来源和发放补贴标准，该补贴限定上述局部人员发放，同时，叶某2交代在现场商议的叶某3、邓某3拟出套取方案；同案人叶某2、叶某3、邓某3与证人刘某1、詹某、林某2、林某1、吴某2、吴某1的证言及相关工程资料，证实由叶某2选定从大倒溪河道清淤工程中套取资金30万元用于发放补贴。同案人叶某2、叶某3的证言，证实发放补贴的具体金额是按其等人商议的标准、由叶某3具体分发；同案人连某1等人证言，证实上诉人吕政的发放标准为3至4万元，同案人叶某3的证言，证实分给上诉人吕政3.5万元。在叶某2等人案发后，同伙黄某、陈某1的证言，与上诉人吕政的供述，证实上诉人吕政与同案人黄某、陈某1就本案发放补贴之事进行串通隐瞒。综上，上述证据能够相互印证，足以认定上诉人伙同他人通过虚增大倒溪河道清淤工程的工程量的方式套取公款的事实。原判基于上诉人吕政供述记不清分得赃款金额，就低认定其分得赃款人民币3万元并无不当。上诉人吕政及其辩护人提出的诉辩意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人吕政利用担任中共漳平市溪南镇组织委员兼任溪南镇中小河流治理项目工程部征拆工作组成员的职务便利，伙同他人虚报工程量，套取公款人民币30万元，个人从中分得人民币3万元，其行为已构成贪污罪。上诉人吕政系从犯，予以减轻处罚。原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吕政及其辩护人提出事实不清，证据不足的诉辩意见与查明事实不符，不予采纳。龙岩市人民检察院向本院提出撤回抗诉的决定符合法律规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条的规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 英审 判 员  张武平审 判 员  苏素芬二〇一七年七月十八日法官助理  黄金水书 记 员  朱 婧