福建省南平市延平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）延刑再初字第1号抗诉机关南平市人民检察院。原审被告人张文义，男，1969年1月5日出生于南平市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌本案盗伐林木罪、盗窃罪，于2008年6月16日被南平市公安局延平分局刑事拘留，同年6月26日被逮捕，同年10月7日被本院决定取保候审，同年10月24日被本院决定解除取保候审。因涉嫌另案故意伤害罪于2015年5月5日被逮捕，现羁押于南平市看守所。辩护人朱纪康，福建双剑律师事务所律师。南平市延平区人民检察院指控原审被告人张文义犯盗伐林木罪、盗窃罪一案，本院于2008年10月7日作出（2008）延刑初字第302号刑事判决。该判决发生法律效力后，南平市人民检察院于2015年6月26日按照审判监督程序向南平市中级人民法院提出抗诉。南平市中级人民法院于2015年6月29日作出（2015）南刑监字第19号再审决定书，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市延平区人民检察院指派检察员李德恺、詹晓黎出庭履行职务，原审被告人张文义及其辩护人朱纪康到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，1、2006年6月，被告人张文义伙同魏钦、郑新凤（均已判刑）经共谋后，携带弯把锯等作案工具在延平区太平镇杨厝村二类林业基本图59林班3大班6小班土名为“步头坪”的山场盗伐杉木13株，立木蓄积为2.6184立方米，三人把盗伐的杉木以人民币700元的价格销售给延平区太平镇南溪村的欧孝辉，被告人张文义分得赃款人民币200元。2、2006年7月30日晚，被告人张文义伙同魏钦、郑新凤经共谋后，携带弯把锯等作案工具在延平区太平镇杨厝村二类林业基本图59林班2大班6小班土名为“周湾中”的山场盗伐杉木9株，立木蓄积为1.6576立方米。3、2006年6月的一天晚上，被告人张文义伙同魏钦、郑新凤共谋后，把延平区水南街道罗源村堆放在水尾桥旁的旧原木1.3立方米盗走（价值人民币845元），销售给延平区太平镇南溪村的一木材加工厂，被告人张文义分得赃款人民币335元。4、2006年9月17日，被告人张文义伙同魏钦、郑新凤到三明市尤溪县洋中镇上塘村梅坪自然村，把潘为云堆放在田头的稻谷1797斤盗走（价值人民币1401.6元），销赃到延平区樟湖镇西塘村的稻谷收购点，所得赃款3人平分。5、2006年9月18日，被告人张文义伙同魏钦、郑新凤到三明市尤溪县洋中镇桂峰村，把蔡宣勤堆放在田头的稻谷2865斤盗走（价值人民币2234.4元），销售给延平区樟湖镇西塘村的池某，所得赃款3人平分。上述事实，被告人在开庭审理过程中亦已供认，且有失主潘为云、蔡宣勤等人报案陈述材料、同案人魏钦、郑新凤的供述材料、证人池某等人的证言、现场勘查笔录、现场照片、鉴定结论、林权证明、南平市公安局延平森林分局扣押物品清单、户籍证明、抓获经过等证据证实，足以认定。原审认为，被告人张文义以非法占有为目的，伙同他人擅自砍伐集体林木，立木蓄积为4.276立方米，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪；其还以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，价值人民币4481元，数量较大，其行为又构成盗窃罪。公诉机关指控被告人犯罪罪名成立。被告人张文义能自愿认罪，退清赃款，有悔罪表现，在量刑时予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条、第七十二条及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，判决：一、被告人张文义犯盗伐林木罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。二、被告人张文义已退出的赃款予以没收，上缴国库。抗诉机关意见：原审被告人张文义是累犯且有前科劣迹，原审认定事实、适用法律错误，对原审被告人张文义适用缓刑明显不当。1、有新的证据证明原审被告人张文义是累犯。原审判决生效后，南平市延平区人民检察院在审查原审被告人张文义涉嫌故意伤害罪的过程中，调取南平市延平区人民法院（2005）延刑初字第44号刑事附带民事判决书的新证据，证实原审被告人张文义是累犯且有前科劣迹的事实。原审未认定原审被告人张文义是累犯且有前科劣迹的事实确有错误，对量刑有重大影响。2、原审被告人张文义因犯故意伤害罪被南平市延平区人民法院判处有期徒刑十个月，2006年1月6日刑满释放，又于2006年6月至9月再次实施盗伐林木、盗窃犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。”及第七十四条：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑”的规定，原审判决对原审被告人张文义适用缓刑，违反《中华人民共和国刑法》第七十四条的规定，量刑错误，适用缓刑明显不当。另外，原审被告人张文义在原审前曾因殴打他人和私藏管制刀具分别被南平市公安局延平分局行政处罚拘留十日及五日，且在盗窃犯罪中系多次作案，在同年还实施盗伐林木的犯罪行为，其不仅犯有数罪，还系惯犯，并具有前科劣迹，足以证实其犯罪时主观恶性深，社会危害性大。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对南平市延平区人民法院（2008）延刑初字第302号刑事判决提出抗诉，请依法判处。原审被告人张文义辩称，原审被告人张文义是从犯、所分得赃款不多，认罪伏法，年纪较大，家庭经济困难。请求予以从轻处理，维持原判，判处缓刑。辩护人提出，关于2006年7月30日晚原审被告人张文义伙同魏钦、郑新凤盗伐林木1.6576立方米，应认定是犯罪未遂。关于原审被告人张文义2005年因故意伤害被判刑10个月的事实已有司法文书记录在案，不属新证据。之所以没有发现原审被告人张文义是累犯，过错在司法审判机关，原审被告人张文义对此无责任。抗诉书中关于“有新的证据证明原审被告人张文义是累犯”的认定违背事实。希望法庭充分考虑本案再审形成的原因以及可能给原审被告人张文义带来的不公正的影响。抗诉书认为原审被告人犯罪时主观恶性深，社会危害性大，不具有充分事实依据。原审被告人张文义在共同犯罪中所起作用较小，在法庭上自愿认罪，归案后如实供述，退清赃款1400元，如数交清了1万元罚金，应酌情予以从轻处罚。恳请法庭在量刑时适当考虑原审被告人张文义家庭的实际困难。经再审查明，关于原审查明的原审被告人张文义伙同魏钦、郑新凤（均已判刑）经共谋后于2006年6月至9月18日期间，先后两次共同盗伐集体所有林木、先后三次共同盗窃他人财物等事实，原审被告人张文义亦有供认；失主潘为云、蔡宣勤等人的报案陈述材料、同案人魏钦、郑新凤的供述材料、证人池某等人的证言、现场勘查笔录、现场照片、鉴定结论、林权证明、户籍证明等相关证据在原审庭审均经举证、质证，可以作为定案根据。原审被告人张文义在原审庭审中自愿认罪，在再审庭审中表示对原审查明的事实无异议。对原审查明的事实，本院再审予以确认。再审另查明，原审被告人张文义因犯盗伐林木罪，于1995年11月2日被本院（1995）延刑初字第181号刑事判决判处有期徒刑十个月、并处罚金人民币一千二百元，于1996年6月3日刑满释放。原审被告人张文义在前罪刑满释放后三年内又犯敲诈勒索罪并构成累犯，于1997年12月2日被本院（1997）延刑初字第216号刑事判决判处有期徒刑一年。原审被告人张文义因犯故意伤害罪，于2005年3月8日被本院（2005）延刑初字第44号刑事附带民事判决书判处有期徒刑十个月，于2006年1月6日刑满释放。2008年6月6日，原审被告人张文义因殴打他人及私藏管制刀具，被南平市公安局延平分局延公决字（2008）第1315、1316号公安行政处罚决定治安拘留十日及五日。同日，南平市公安局樟湖派出所发现原审被告人张文义还涉嫌盗伐林木、盗窃，系南平市公安局延平森林分局的负案在逃人员，遂移送南平市公安局延平森林分局处理。案发后，原审被告人张文义退出赃款人民币1400元。以上事实，原审被告人张文义在再审审理过程中无异议，且有本院刑事判决书、公安机关行政处罚决定书、公安机关刑满释放证明书、公安机关关于原审被告人张文义到案经过证明、公安机关扣押物品清单等证据证实，足以认定。本院认为，原审被告人张文义以非法占有为目的，伙同他人盗伐集体所有的林木，立木蓄积为4.276立方米，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪；其以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，价值人民币4481元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定原审被告人张文义犯罪事实清楚、定罪正确。原审被告人张文义伙同魏钦、郑新凤共同盗伐林木、共同盗窃，属共同犯罪。抗诉机关提供新证据证实原审被告人张文义曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚，原审被告人张文义在刑罚执行完毕后一年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。原审被告人张文义系累犯且有其他前科劣迹、多次盗窃，具有从重处罚的情节。原审被告人张文义能自愿认罪、归案后如实供述其犯罪事实、退出所得赃款，具有从轻处罚的情节。原判所作的对原审被告人张文义犯盗伐林木罪判处有期徒刑六个月并处罚金人民币5000元、对原审被告人张文义犯盗窃罪判处有期徒刑六个月并处罚金人民币5000元、决定执行有期徒刑一年并处罚金人民币10000元的判决，宣告刑罚在法定刑罚幅度之内，量刑并无明显不当，依法应予以维持。但对于累犯，依法不应适用缓刑。原判对原审被告人张文义适用缓刑，属适用法律错误，依法应予以纠正。关于原审被告人张文义提出其是从犯、所分得赃款不多、年纪较大、家庭经济困难，请求判处缓刑的辩解，其理由不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的原审被告人张文义在法庭上自愿认罪、归案后如实供述、退出赃款1400元，应酌情予以从轻处罚的辩护意见，其理由成立，予以采纳；关于辩护人提出的原审被告人张文义盗伐林木1.6576立方米应认定犯罪未遂、原审被告人张文义在共同犯罪中所起作用较小、认定原审被告人张文义系累犯违背事实及其他辩护意见，其理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条的规定，判决如下：一、维持本院（2008）延刑初字第302号刑事判决第二项，即：“被告人张文义已退出的赃款予以没收，上缴国库”。二、撤销本院（2008）延刑初字第302号刑事判决第一项，即：“被告人张文义犯盗伐林木罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）”。三、原审被告人张文义犯盗伐林木罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原审被告人张文义先行羁押期限自2008年6月16日起至2008年10月7日止，合计3个月零22天；折抵刑期后，尚有余刑8个月零8天未执行。刑期执行期限，以执行通知书为准）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审判长章爱珍审判员吴裕生人民陪审员林强二〇一五年八月十九日书记员林征书记员陈芳本案依据的主要法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。