辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）本民一终字第00151号
上诉人（原审被告）本溪碧水云天房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人程晓红，该公司总经理。
委托代理人李永阳，该公司工作人员。
委托代理人王娜，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）本溪市中山自动化有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人张中山，该公司经理。
上诉人本溪碧水云天房地产开发有限公司（以下简称碧水云天公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2013）明民一初字第00626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决所认定的基本事实是：2007年8月21日，本溪市中山自动化有限公司（以下简称中山公司）与本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司和辽宁东川房地产开发有限公司（注：2011年，二开发公司该合同项下的债权债务由碧水云天公司接收）签订本钢碧水云天项目智能化工程承包合同，合同约定：工程价款为140万元，工期是以碧水云天公司通知开工时间起60日完工。中山公司垫资施工，中山公司进入现场施工后，碧水云天公司抵给中山公司一套现房，待安装调试完验收合格决算后半年内结清工程款。如碧水云天公司不履行合同义务，应承担违约责任，赔偿因碧水云天公司违约给中山公司造成的经济损失，并顺延延误的工期。合同签订后，中山公司按合同约定组成“本钢碧水云天项目部”。2009年6月5日，中山公司进驻施工现场施工，并于6月15日完成布线工程。后碧水云天公司的工程因不具备施工条件，致使中山公司待工。2010年4月10日，中山公司曾向碧水云天公司发工程函答复，要求对实际发生的工程量和设备采购发生的费用进行审决。2012年3月30日，碧水云天公司向中山公司发工作函称：我公司与贵公司于2007年签订弱电承包工程合同。由于双方及工程上的原因，导致该工程拖后至今。鉴于原合同执行未能实际履行，而且2007年的编制方案与2012年应实现的方案差距较大。对此我公司重新启动新的项目设计方案。在设计投标方案过程中，贵公司作为优先投标单位，因而请贵公司根据实际情况和我公司的要求重新编制方案、清单及报价等，于2012年4月10日前完成。2012年4月10日，中山公司如期上报了碧水云天弱点工程决算书。2012年5月8日，碧水云天公司向中山公司单方出具通知函称：因中山公司4月10日报来的所谓设备决算书与事实严重不符，我公司拒绝审决。请贵公司收到此通知函三日内派员到我公司洽谈，讨论碧水云天智通化工程深化二次设计调整有关技术及确定增加费用问题。如不能如约，我公司视为贵公司自愿解除合同，我公司有权另行选择施工队伍。2012年11月21日，碧水云天公司再次向中山公司出具公函称：贵公司此前虽然表示不能按时完成二次设计及深化调整，但我公司为了避免重新选择施工队伍必然会造成工期延误的后果，已经给贵公司合理延长了数次设计时间，为了避免因贵公司违约行为继续扩大我公司的经济损失，我公司正式函告贵公司解除双方签订的关于该智能化系统的相关合同。中山公司于2013年6月17日将该函取走。涉案工程碧水云天公司现已施工完毕。现中山公司起诉至法院，请求依法判令碧水云天公司赔偿因拖延工期给其造成的损失492806.91元；要求继续履行合同，如不能履行合同要求碧水云天公司赔偿600000元损失；判令碧水云天公司承担本案鉴定费15000元、诉讼费。
2014年1月15日，中山公司申请法院依法委托评估机构对碧水云天公司给中山公司造成的拖延合同工期形成的经济损失及碧水云天公司故意拖延不履行合同给中山公司造成的损失进行评估审定。2014年6月10日，辽宁某某工程造价司法鉴定所出具本溪市碧水云天设备安装工程（2014）本法技委字第0061号司法鉴定报告鉴定意见为：本溪市碧水云天设备安装工程对碧水云天公司给中山公司造成的拖延合同工期形成的中山公司经济损失进行鉴定；申请对碧水云天公司故意拖延不履行合同给中山公司造成损失进行鉴定，工程造价总计：人民币492806.91元，共计1420天，平均每天347.05元（索赔期间5年内定额人工费文件调整较多，8本鉴定平均价为347.05元，其中包含仓库占用费每天10元）。鉴定费15000元。本溪市碧水云天电气设备安装工程索赔费用明细如下：1、2009年6月5日-2010年1月20日，金额为56896.66元；2、2010年1月21日-2011年1月27日，金额为108002.29元；3、2011年1月28日-2011年9月30日，金额为65449.63元；4、2011年10月1日-2011年10月31日，金额为12026元；5、2011年11月1日-2011年12月31日，金额为23671.38元；6、2012年1月1日-2012年3月5日，金额为26101.50元；7、2012年3月6日-2012年12月31日，金额为124758.71元；8、2013年1月1日-2013年6月24日，金额为75900.74元。
原审法院认为：双方于2007年8月21日签订的建设工程施工合同，是真实意思的表示，不违反法律的相关规定，合法有效。2009年6月5日，碧水云天公司通知中山公司开工，中山公司依约进驻工地，但中山公司仅完成布线后即被通知停工，由于碧水云天公司的原因停工至2012年，双方再次协商该合同的具体实施，分歧较大，碧水云天公司于2012年5月8日单方出具通知函，提出中山公司三日内派员到碧水云天公司洽谈，如不能如约，碧水云天公司视为中山公司自愿解除合同。2012年11月21日，碧水云天公司再次出具公函称解除双方签订的关于该智能化系统的相关合同。鉴于以上情节，碧水云天公司拖延不履行合同的行为给中山公司造成相应损失。中山公司主张要求碧水云天公司给付拖延工期造成的损失，原审法院酌情予以支持。中山公司主张要求碧水云天公司赔偿履行合同的利润损失，因无证据证实，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：被告本溪市碧水云天房地产开发有限公司于本判决生效后立即赔偿原告本溪市中山自动化有限公司拖延不履行合同造成的损失四十九万二千八百零六元九角一分；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费八千八百元和鉴定费一万五千元，由被告本溪市碧水云天房地产开发有限公司负担。
碧水云天公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回本溪市中山自动化有限公司在原审的诉讼请求。其所依据的理由是：1、原审法院认定事实错误，有据不依。原审法院认定本溪市中山自动化有限公司如期上报了碧水云天弱电工程决算书错误，我公司请本溪市中山自动化有限公司编制方案、清单和报价，而中山公司上报的是工程决算书，我公司多次同对方公司洽谈讨论涉案工程深化二次设计调整等事宜，得到的答复均是不能继续履行合同并提出了决算书，在对方公司明显没有继续合作的意图的前提下，我公司才无奈发出了解除合同的工作函。2、我公司承接的对方公司与本钢及东川公司签订的合同为双务合同，合同约定合同工期随主体装饰、装修同步，对方公司应当根据我公司要求对涉案合同约定的工程系统进行二次及深化设计调整，并根据我公司要求提供设备材料，而2009年涉案工程项目因客观原因主体尚未竣工，因此对方公司尚不知选用何种设备材料，也无理由提前购进设备材料，因此不应存在仓储费用。3、原审法院程序违法，对没有依据的鉴定结论全盘采信对我公司显失公平。首先对方公司申请鉴定的期限超出了举证期限，本案鉴定所依据的仅为承办法官提供的对方公司提交的自己编制的列表，经庭审质证的两个签证单我公司均已结清，另外对库房的鉴定结论是猜测的，因此鉴定结论并不客观真实。
中山公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，但对“2010年4月10日，原告曾向被告发工程函答复，要求被告对实际发生的工程量和设备采购发生的费用进行审决”的事实不予认定。
另查明，碧水云天公司在2012年3月30日向中山公司发出的工作函中要求中山公司原已实施的智能化工程部分编制预算书。
再查明，中山公司在原审陈述如不能继续履行合同，则要求碧水云天公司赔偿损失即预期利益。
上述事实，有本钢碧水云天项目智能化工程承包合同、工作函、通知函、公函、鉴定报告及双方当事人陈述笔录等在案为凭，这些证据材料，已经过一审开庭质证和上诉审审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为：本案中，中山公司与本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司和辽宁东川房地产开发有限公司签订本钢碧水云天项目智能化工程承包合同，是双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，依法应为有效，合同双方应当依据合同各自履行义务。同时，由于2011年碧水云天公司概括接受上述合同项下由本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司和辽宁东川房地产开发有限公司享有的债权债务，对此中山公司并未提出异议，因此，碧水云天公司自接受上述合同权利义务时起应当作为合同主体继续履行上述合同。但该公司在2012年3月30日向中山公司发出的工作函中却表示将重新启动新的项目设计方案，且在设计投标方案过程中，中山公司作为优先投标单位，并要求中山公司根据实际情况和该公司的要求重新编制方案、清单及报价等。后虽经多次磋商，但因双方分歧较大，碧水云天公司最终于2012年11月21日以中山公司未按合同完成二次设计及深化调整为由向中山公司发出工作函通知解除合同，且在发出解除合同的通知函后，碧水云天公司已经将涉案工程施工完毕。基于上述事实，碧水云天公司并未依据合同约定履行义务，因此鉴于中山公司自2009年6月15日完成部分布线工程后即被通知因达不到施工条件而停工，并于2012年3月30日起即与碧水云天公司磋商涉案工程施工相关事宜的具体情形，原审判决碧水云天公司赔偿中山公司该期间内的损失492806.91元并无不当，应予以维持。但由于现该涉案工程已经施工完毕，涉案合同已无法继续履行，因此该合同应予解除，原审判决未予解除该合同不当，本院予以纠正。同时，虽然原审判决对本溪市中山自动化有限公司要求本溪碧水云天房地产开发有限公司赔偿不能履行合同的利润损失的诉讼请求未予支持，但对该项诉讼请求未予驳回不当，本院亦予纠正。
关于碧水云天公司提出原审判决认定事实错误，该公司是在对方明显没有继续合作的意图的前提下，才无奈发出了解除合同的工作函的上诉理由，由于碧水云天公司在2012年3月30日向中山公司发出的工作函中明确表示将重新启动新的项目设计方案，且在设计投标方案过程中，中山公司做为优先投标单位，要求中山公司根据实际情况和该公司的要求重新编制方案、清单及报价等，并要求中山公司原已实施的智能化工程部分编制预算书。而在碧水云天公司于2012年5月8日、2012年11月21日发出的两份工作函中，均能体现双方对涉案工程的二次设计及深化调整进行磋商，不能认定中山公司没有继续合作的意图，故其该项上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于碧水云天公司提出本案不存在仓储费用的上诉理由，由于“本钢碧水云天项目智能化工程承包合同”中对涉案工程工期的约定为60天，且中山公司是在已完成部分布线工程后被通知因达不到施工条件而停工，故碧水云天公司的该项上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于碧水云天公司提出本案鉴定程序违法，原审判决对没有依据的鉴定结论全盘采信错误的上诉理由，虽然中山公司未在举证期限内提出鉴定申请，但该鉴定结论已经原审庭审质证，且现碧水云天公司未提供相反证据反驳该鉴定结论的依据，故其该项上诉理由，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决；
二、解除被上诉人本溪市中山自动化有限公司与本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司和辽宁东川房地产开发有限公司签订的本钢碧水云天项目智能化工程承包合同；
三、驳回被上诉人本溪市中山自动化有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费八千八百元，鉴定费一万五千元，由上诉人本溪碧水云天房地产开发有限公司负担一万八千九百七十元，由被上诉人本溪市中山自动化有限公司负担四千八百三十元。二审案件受理费八千八百元，由上诉人本溪碧水云天房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王淑新
审判员 朱 飞
审判员 郑 红
二〇一五年六月十一日
书记员 任 燕
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。