山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）单民再初字第3号
抗诉机关：山东省菏泽市人民检察院。
申诉人（原审原告）：张恩敬，男，1969年3月7日出生，汉族，农民。
被申诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司单县支公司。负责人王涛，职务经理。
委托代理人：曹培华，中国人寿保险股份有限公司单县支公司法律顾问。
委托代理人：李红国，中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司职员。
申诉人张恩敬与被申诉人中国人寿保险股份有限公司单县支公司（以下简称人寿单县支公司）劳动合同纠纷一案，本院于2011年9月13日作出（2011）单民初字第684号民事判决书，已经发生法律效力。申诉人不服，向检察机关提出申诉。2012年12月17日，菏泽市人民检察院以菏检民抗字（2012）第79号民事抗诉书，向菏泽市中级人民法院提起抗诉，菏泽市中级人民法院于2012年12月30日作出（2012）菏民抗字第79号民事裁定书，指令本院再审；再审期间，中止原判决的执行。
本院依法另行组成合议庭。于2013年5月14日公开开庭进行了审理。申诉人张恩敬、被申诉人人寿单县支公司及其委托代理人曹培华、李红国到庭参加了诉讼。菏泽市人民检察院指派检察员刘蕾、徐顺出庭履行职务，现已审理终结。
申诉人原审诉称：1998年3月18日原告到被告单县支公司做保险代理员，双方签订了《个人代理人保险代理合同书》。2007年7月被告聘请原告为单县郭村镇营销服务部经理，月基本工资500元，全年待遇按照所在单位经营目标挂钩分类考核。2009年8月12日原告下班途中发生交通事故，致原告受伤。2010年2月原告向被告请求工伤赔付事项以及要求与被申诉人签订劳动合同时，被告表示不予赔付并拒绝与申诉人签订劳动合同，停发了申诉人的工资和其他待遇。2011年3月申诉人向单县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认申诉人、被申诉人存在劳动关系。单县劳动争议仲裁委员会以申诉人的仲裁申请超过受理时效为由，裁定不予受理。申诉人从事的工作是被申诉人单位委派的工作，属职务行为，双方系一种劳动关系。请求依法判令确认申诉人、被申诉人存在劳动关系。
被申诉人人寿单县支公司原审辩称：按照保险法的规定，申诉人与被申诉人之间是保险业务代理关系，申诉人所领取的报酬为佣金和根据公司规定对保险代理员所支付的其它的报酬。申诉人、被申诉人之间是一种非常明确的代理关系，申诉人的诉讼请求依法应予驳回。
原审查明：1998年3月18日原告张恩敬在被告单县支公司任营销员，双方签订了《个人代理人保险代理合同书》，该合同第二条约定：“本合同及附件的相关内容在任何时候均不直接或间接构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳动合同关系。”……第十八条约定：“本合同自双方签章之日起生效，有效期为一年，合同期限届满一个月前，双方均未提出不再续签合同或变更合同条款的，合同自动延展到下一年。”后原告一直在被告单县支公司任营销员，2003年4月7日原告张恩敬由业务主任升为业务经理。2007年原告张恩敬在被告单县支公司郭村营销部负责。2009年8月份原告因交通事故受伤未上班，2011年3月原告向单县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原、被告存在劳动关系。2011年4月7日单县劳动争议仲裁委员会以原告的仲裁申请超过受理时效为由，裁定不予受理。2011年4月12日原告诉讼来院。
原告为支持自己的主张，向本院提交的证据有：1、单县劳动争议仲裁委员会仲裁决定书一份；2、工资本、工作证等；3、被告单县分公司2009年1-7月份报酬发放表一份；4、被告给原告交纳各项保险费用清单；5、被告颁发文件四份；6、郭村营销部证明、证人证言九份、原告的体检单、郭村营销部的奖旗和奖杯、公司人员通信录、郭村营销部营销员的交费记录、袁某某的录音资料等证据。
被告向本院提交证据二份。1、原告作为保险代理人的代理合同及相关资料共22份（包括：保险营销员保险代理合同三份其中1999年、2004年、2007年各一份，个人代理业务系列职级晋升申请表及相关管理规定）；2、保险代理人的佣金、报酬发放表，证明原、被告之间是代理关系。
庭审中，被告对原告提供的证据总质证意见：认为不能证明双方存在劳动关系。
原告对被告提供的证据总质证意见：不能证明原告主张目的。对于被告提供的证据真实性、关联性和合法性均有异议。
原审认为：根据原告的诉称和被告的辩称，本案双方当事人争执的焦点是，原、被告之间是代理关系还是劳动关系。被告单县支公司系中国人寿保险股份有限公司菏泽分公司的一个分支机构，虽然不是独立法人单位，但被告注册有营业执照，应该作为用工主体承担义务。1998年3月原告张恩敬与被告单县支公司签订了《个人代理人保险代理合同书》，并成为被告方保险代理员，被告为原告办理了保险员工作证，工号为60075。后原告一直在被告单县支公司任营销员，2003年4月7日原告张恩敬由业务主任升为业务经理。2007年原告张恩敬为被告单县支公司郭村营销部负责人。原告主张自2007年为郭村营销部负责人（业务经理）后，被告每月给营销部负责人（业务经理）基本工资500元，原、被告即由原来的代理关系变更为劳动关系。经审查原、被告双方签订的《个人代理人保险代理合同》，该合同第二条约定：“本合同及附件的相关内容在任何时候均不直接或间接构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳动合同关系。”……第十八条约定：“本合同自双方签章之日起生效，有效期为一年，合同期限届满一个月前，双方均未提出不再续签合同或变更合同条款的，合同自动延展到下一年。”原告在公司委托和授权范围内从事人身保险代理活动，公司按约定支付原告代理手续费，双方不构成劳动关系。原告张恩敬提供的以上证据，均不能证明原、被告之间具有劳动关系的事实主张。最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告主张确认与被告单县支公司形成劳动关系缺乏事实依据。故原告主张与被告单县支公司形成劳动关系，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，判决驳回原告张恩敬请求确认与被告中国人寿保险公司股份有限公司单县分公司存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张恩敬负担。
抗诉机关认为：（2011）单民初字第684号民事判决驳回“张恩敬请求确认与中国人寿保险股份有限公司单县分公司存在劳动关系”的诉讼请求属适用法律确有错误。
本案中，据张恩敬在原审中提交的单县分公司向其颁发的工作证、为其缴纳的保险费用清单、单县分公司1至7月份的报酬发放表、单县分公司的农村部考勤管理办法等证据，证明其从事的工作内容远远超出保险代理人的“代理保险公司与客户签订保单，收取保费”的工作范畴。且自2007年后张恩敬任单县分公司郭村镇营销服务部经理后，需要遵守保险公司的工作时间及制定的各项规章制度，在事实上接受保险公司管理、指挥和监督以及工作指派，其工作受到公司的管理和约束，符合事实劳动关系的构成要件，双方已形成事实上的劳动关系。因此原审法院仅以“双方签订保险代理合同”来认定双方不存在劳动关系并驳回其诉讼请求属适用法律确有错误。
再审查明的事实与原审查明的事实相一致。
申诉人除在原审提交的证据外，再审提交了下列证据，1、由康某某请假、张恩敬批准的请假条、2、张某某给张恩敬的留言条、3、如何开展保险业务常用的术语、4、营销员康某某和主管张恩敬签名，其他为空白的保险代理合同解约通知书、5、中国人寿保险股份有限公司国寿销售精英团体养老年金保险（分红型）条款和国寿销售精英团体养老年金保险单。1、2、3、4、号证据证明申诉人曾经是人寿单县支公司郭村营业部负责人；5号证据证明参加了社会养老保险。
被申诉人质证后认为，1、2、3、4号证据无法确定其真实性，假设真实，也是申诉人在保险代理活动中进行管理的内容之一；5号证据与本案不具有关联性。
被申诉人除在原审中提交的证据外，再审中未提交新证据。
上述事实有当事人陈述、书证在卷，且已经开庭质证及本院审查，足以认定。
本院认为：本案争执的焦点是申诉人张恩敬与被申诉人人寿单县支公司之间是劳动关系还是保险代理关系？
《中华人民共和国劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同”。《中华人民共和国保险法》第一百一十七条规定“保险代理人是根据保险人委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权范围内代办保险业务的机构和个人”。由此不难看出，二者的法律特征有着显著区别。其一、身份不同，劳动关系的劳动者是以职工身份从事劳动，一般不作资质限制。保险代理人是以代理人的身份从事业务活动，应当具备法律规定的条件。二、依据的法律不同，劳动关系发生争议时，根据《劳动法》和其他法律法规首先向当地劳动仲裁机构申请仲裁，不服仲裁可到法院起诉。保险代理合同是依据《保险法》和《保险代理人管理暂行规定》所签订，发生争议时，双方应协商解决，协商不成可到当地法院起诉。三、取得报酬的方式不同，劳动者只需按规定参加用人单位的劳动，完成规定的工作量，不论单位的经营成果如何，都应享受规定的劳动报酬和福利待遇。保险代理人的报酬是以所收取保险费的一定比例提取手续费（佣金），收入的高低取决于自己完成保费数额。四、管理模式不同，同一单位的劳动者虽然工作岗位不同，但工作时间、规章制度、劳动纪律等都是相同的。保险代理人则是单兵作战，可自由掌握工作时间。从本案看，申诉人张恩敬1999年4月通过中国保险监督管理委员会资格考试并取得资格证书，同年7月与被申诉人人寿单县支公司签订《个人代理人保险代理合同书》。该合同第一条第（一）项约定“甲方委托乙方在甲方授权范围内，以甲方的名义代甲方办理个人人身保险业务，乙方在本合同有效期内，按照约定范围从事代理活动所产生的保险责任由甲方承担。甲方按本合同约定支付乙方代理手续费（佣金），本合同及相关文件内容均不直接或间接构成甲方与乙方之间有雇主与雇员关系”。在实际合同履行中，申诉人以约开展保险代理业务。被申诉人按约支付申诉人服务津贴和佣金（包括提成）。以上事实表明，双方当事人在合同中明确约定了系保险人与保险代理人的关系，在工作中亦紧紧围绕委托代理关系实际履行合同，因此，申诉人张恩敬与被申诉人人寿单县支公司之间的关系完全符合保险代理关系的条件和法律特征。双方之间的关系不属劳动关系，应为保险代理关系。
申诉人在原审和再审中提交了被申诉人业务培训通知书、工作证、工号、存折等证据，本院认为，从申诉人提交的“学员须知”看，培训发生在2008年，此时未被修改的《保险法》第一百三十六条规定“保险人应当加强对保险代理人的培训和管理，提高保险代理人的职业道德和业务素质，…..”。被申诉人依据当时的法律规定对申诉人进行业务培训、管理指导、监督检查和考核是确保保险代理业务健康有序的开展，其行为不影响双方基于平等自愿所建立的代理关系，且这种管理关系相对比较宽松，与劳动合同的隶属关系有着明显区别。关于申诉人提交的三个银行的存折问题，本院认为，存折是存款和支付报酬的凭证，单位支付报酬可用存折形式，个人存款也可用存折形式，其不是劳动合同中特有的报酬支付形式。故不能证明申诉人与被申诉人之间存在劳动合同关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因申诉人提供的证据，不足以证明其事实主张，且被申诉人均提出异议，故本院不予采信。
但是，鉴于双方不是劳动关系，而是保险代理关系。本案应适用《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第一百一十七条的规定。原审适用《中华人民共和国劳动法》第二条显有不妥，应予纠正。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十七条规定“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持”。
综上，申诉人申诉理由所依据证据不足，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第一百一十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2011）单民初字第684号民事判决书。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审判长 曹春霞
审判员 朱加法
审判员 周金魁
二〇一三年五月二十九日
书记员 朱文静