南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民初字第00389号
原告江苏辰星海洋生物科技有限公司。
法定代表人黄瑞芳。
委托代理人金建国。
被告南通卓强建设集团有限公司。
法定代表人张建平。
委托代理人李小建。
原告江苏辰星海洋生物科技有限公司诉被告南通卓强建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月23日立案受理后，依法由代理审判员华卫东适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告均委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年11月14日原、被告签订工程施工合同约定：原告将位于通州某某区钢结构厂房交由被告承包施工；合同工期为180个日历天；工程质量标准为合格；合同标的为固定价1205万元，设计变更及签证作为合同价款的调整因素；因承包人原因不能按协议书约定推迟竣工，按合同总价的1‰／天计违约金；合同同时对工程款支付等其他条款作了约定。合同签订后，被告组织人员、材料、机械于2013年12月10日正式进场开始施工，由于被告施工技术薄弱、管理缺陷等原因，工程施工进度缓慢，至2014年5月才基本完成砼基础施工。此后由于钢构件未能按时进场，现场施工时断时续。2014年7月中旬被告擅自停工，同时撤离施工人员。原告与被告交涉。2014年9月27日被告书面回复原告将于10月3日恢复施工，并保证整体工程于2014年12月底完工，2015年1月15日前具备竣工验收条件。被告恢复施工后并未能按照调整后的施工进度计划组织施工。2014年底被告工程施工至总工程量70%左右情况下，被告再次擅自停工至今。期间原告多次与被告交涉并委托律师发函，敦促被告继续履行合同施工义务，但被告一直以工期延误请求降低违约责任，未能达成一致意见等为由拒不恢复施工。综上，双方签订建设工程施工合同，被告疏于管理、消极对待合同约定施工义务，并以行为表明拒绝履行后续施工义务，严重违约。故请求法院判决解除原、被告于2013年11月14日签订的工程施工合同并支付工程逾期竣工违约金5904500元（即2014年6月28日至2015年11月1日，12051‰490）。
被告辩称，1.2013年11月14日原、被告签订工程施工合同正在履行过程中，不符合解除条件。双方合同中对逾期竣工违约责任进行约定，但未约定逾期竣工的合同解除情形。且法律规定债务人以自己的行为表明不履行合同义务或因一方违约行为导致合同目的无法实现的，才可行使法定解除权。而被告愿意积极履行合同义务，并对后期复工制定详细施工计划，被告也已完成主要部分工程量。至于种种原因逾期竣工并不影响原告合同目的的实现。2.原告主张逾期竣工违约金过高，应予调整减少。被告在订立合同时所能预见到的损失仅为逾期竣工造成原告已付工程款的资金占用利息损失。且本案工程总价为1205万元，原告主张违约金590万元显然超过实际损失。而合同履行过程中，由于原告提供的工程实际情况及勘察报告与现场不符等原因导致工程停工。且设计图纸变更后增加工程量过大，被告请求支付工程款遭拒而延误工期，至2014年10月3日恢复施工。况且，恢复施工后原告承诺按工程量70%支付工程款，而被告已完工程量经核算为10129186.20元，即原告应付709万元，但原告已付款仅不到530万元，尚有被告垫付设计费25.50万元未付。因此被告依约停止施工，责任应由原告承担。故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2013年11月14日原告（甲方，发包人）与被告（乙方，承包人）签订工程施工合同约定：工程名称甲方钢结构厂房，工程内容为施工图范围内列入本次报价的土建、安装工程全部内容（不含给排水图中消防栓及管路）；开工时间以甲方通知为准（2013年12月10日），竣工日期2014年6月8日，合同工期总日历天数180天；合同价款1205万元；因承包人原因延误工期，按合同总价1‰／天罚款；本合同价款采用固定合同价；工程预付款为开工前7日内支付工程总价的10%预付款，工程款支付方式按分部分项形象进度（验收合格）支付合同约定额的60%（含10%的预付工程款），竣工验收合格后，按经审计确认的财务决算，支付至审定额的80%，竣工一年后（如无质量问题）支付审定额的5%，二年后（如无质量问题）支付审定额的10%，其余5%价款作为保质金，按保修合同约定支付；双方约定由承包人采购的材料设备必须符合有关规范、设计图纸规定的质量要求且经发包人和监理方事先认可并提供材料、产品出厂证明、合格证书，要按规定在使用前进行材料检验或复试，不合格的不得使用；工程预付款，发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工承担的违约责任，推辞竣工，按合同总价的1‰／天计违约金；承包人向发包人提供履约担保的时间，签订合同后开工前7天内按照招标文件规定按合同总价的5%标准提交履约保证金。
2013年12月6日原、被告经协商确定，被告在完成工程形象进度，保证工程质量，保证工期的前提下，又签订关于钢结构厂房工程付款协议，约定原告按被告工程进度分段付款至总包价款的70%。
2013年12月10日原告同意被告开工报告，被告组织人员进场施工。
2013年12月16日-2014年5月27日施工中原、被告就工程变更内容签署工程联系单。2013年12月28日因现场实际情况，双方商定对基础重新勘验、设计。2014年3月13日双方就基础、降水、运废土等问题形成会议纪要。
2014年5月9日经工程质检部门抽查发现被告基础施工不符合设计要求整改。2014年5月19日设计单位出具设计变更通知书，2014年5月21日被告出具情况说明：由于二期钢结构厂房基础轴线部分放线失误同意承担相关费用。2014年5月被告完成砼基础施工。2014年7月被告停工，2014年10月恢复施工。2014年底被告停工，人员撤场。
2013年12月6日-2014年12月8日原告陆续支付被告工程款5291710元（其中2014年11月17日付款80万元，2014年12月8日付款36万元）。
2014年11月-2015年1月被告提交并与原告核对工程形象进度，其中报量汇总清单分别为：5-7月份3667283.15元、10月份2650570.42元、11月份861209.90元、12月份76436.52元，合计7255499.99元（该组数据中不含被告重复计算土建部分）。
2015年4月1日原告委托律师发函给被告：建议被告本月10日前安排人员进行后续施工，尽快竣工，否则视为被告放弃合同的履行及后续施工。同期，被告复函：目前钢梁、钢柱、楼层板已基本完成，剩余未完主要工程量为屋面、墙面彩钢板及楼面、地面砼工程，已累计完成施工产量约800万元。本工程破土动工后，由于发现持力层为淤泥质土，与地质勘察报告严重不符，因此需要重新设计基础等，使得工程一度处于停工状态，复工后由于实际施工承包人的变化，严重影响了工程的进展，导致时至今日尚未竣工验收交付使用。希望不要追究以前所延误的工期损失及罚款，尽快复工。同时，被告出具复工后进度计划表，计划总工期为90天。
2015年5月13日原告再次委托律师发函：工程实施过程中原告未有违约行为，造成目前工程工期拖延，停工的责任在被告，工程停工给原告造成重大损失，要求被告在本月20日前无条件复工，并在合理期限内竣工。2015年7月被告复函：工程导致时至今日尚处于停工状态，其具有不可推卸的责任，其中有由于持力层为淤泥质土与地质报告严重不符导致基础重新设计审图，降水方案不确定土方不好开挖等客观因素导致工期延误，但主要还是由于现场没有合理组织好。目前来说，对后续工程的施工，双方已基本达成一致意见，但对前期工期延误，尚未达成一致意见，其愿接受一定的经济处罚。希望双方能在工期延误方面尽快达成一致意见，以使工程尽快复工。
被告撤离现场后双方为前期施工违约金、复工等问题未能达成协议。为此，原告诉来本院，要求处理。
以上事实，经当庭质证，本院予以认定。
此外，原告主张损失有：1.可得租金损失，按与南通某某医药保健有限公司的厂房租赁协议计算月租金为184179.75元［（5172.7＋4517.6）÷230＋5172.7÷215］，2015年1月1日-2015年11月20日计1963036.34元（184179.7510.66）。为此，原告提交与南通某某医药保健有限公司签订的厂房租用协议（在建厂房面积7500平方米）、该公司法定代表人金某当庭证言、补充协议。2.工期延误增加监理费用40000元。原告提交补充协议、付款凭证。3.原告自行计算编制复工修复等费用323600元；4.厂房使用和生产的损失。
被告还认为，1.对原告将出租在建厂房不知情。2.工期延误原因在于施工过程中原告勘验错误导致设计变更而增加工程量，还存在土方运送价格等争议。虽被告组织人力方面也存在一定过错，主要原因在于被告逾期支付工程款，导致2014年年底被告工人工资无法发放才撤场。
本案争议的焦点：1.原、被告之间工程施工合同是否符合法定解除条件？2.原告主张逾期竣工的违约金如何计算？
本案审理中，本院曾主持调解，因原、被告均坚持诉、辩意见，故无法调解达成协议。
本院认为，一、关于解除合同。原、被告之间签订工程施工合同及钢结构厂房工程付款协议，系双方当事人真实意思表示，该合同内容不违反法律法规强制性规定，应属合法、有效，合同双方当事人均应诚实、全面履行合同义务。本案被告开工后2014年7月停工，该施工期间因施工现场情况以及原告施工要求等存在设计变更、工程量增减，由此造成被告施工工程量变化，合理工期应予顺延。但2014年10月被告复工后没有能及时完工，2014年年底撤离现场。原告曾催促被告再次恢复施工，被告对工期延误也认可存在自身现场人员没有组织到位等原因，且由于被告请求减轻前期违约责任等问题未达成共识以致被告没有再次复工。况且，原告已付款达5291710元，其中2014年11-12月付款116万元。而2014年11月以后被告才按照约定提交形象进度经原告确认完成工程量7255499.99元，与2014年4月复函中自认施工产量约800万元相近。由此对照双方约定，原告不存在逾期支付工程款的事实。综上，被告履行合同过程中违反约定擅自中断合同履行，为前期施工违约金问题没有妥善处理，且被告主张原告逾期支付工程款导致停工，亦缺乏事实依据。而经原告通知后并没有合同约定停工理由而拒不复工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”。据此，被告以自己行为表明不履行合同主要义务，在合同约定期限内和原告催告合理期限内并未完工，原、被告之间工程施工合同目的难以实现，而经双方协商被告仍以减少违约金为由作为复工条件，于法无据，故原告请求解除工程施工合同符合法律规定，本院应予支持。二、关于违约金。原、被告之间工程施工合同中约定逾期竣工的违约金计算方法，对此被告抗辩违约金标准过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。因此，原告主张违约金应相当于被告因逾期竣工违约造成的损失。本案从衡平双方合同利益，以被告缔约、履行合同过程中可预见的原告实际损失为基础，兼顾被告合同履行、违约程度，结合原告主张损失、预期利益以及被告合理工期顺延等因素考虑，且原告也应在被告违约情形下尽可能减少由此造成的损失，本院酌情计算违约金为160万元。此外，原告主张计算违约金时还应考虑工期延误增加监理费、未完工程修复费用等损失，因该损失系与工程相关直接费用，且在被告未主张工程款和被告工程量未确认情况下，亦不宜列入违约金范围，原告可另行主张。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：
一、解除2013年11月14日原告江苏辰星海洋生物科技有限公司与被告南通卓强建设集团有限公司之间的工程施工合同。
二、被告南通卓强建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付原告江苏辰星海洋生物科技有限公司违约金160万元。
三、驳回原告江苏辰星海洋生物科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半后收取26566元，由原告江苏辰星海洋生物科技有限公司负担19367元，被告南通卓强建设集团有限公司负担7199元（被告负担部分原告已垫支，待执行时由被告一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费53132元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：4782）。
代理审判员 华卫东
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 陈 程