重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02183号
上诉人（原审原告）：丁凤霞，女，1978年9月14日出生，汉族。
委托代理人：吴文龙，重庆智渝律师事务所律师。
委托代理人：刘倬伶，重庆智渝律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆市沙坪坝区爱达润滑材料厂。
法定代表人：艾启国，厂长。
委托代理人：罗仁栋，重庆瑞海律师事务所律师。
委托代理人：贺飞亚，重庆瑞海律师事务所实习律师。
上诉人丁凤霞与上诉人重庆市沙坪坝区爱达润滑材料厂（以下简称爱达厂）追索劳动报酬纠纷一案，丁凤霞、爱达厂均不服重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法民初字第05150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，丁凤霞的委托代理人吴文龙、刘倬伶，爱达厂的委托代理人罗仁栋、贺飞亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年12月1日，丁凤霞与爱达厂建立劳动关系，在爱达厂担任销售，负责送货、收款等工作。劳动关系存续期间，丁凤霞的工资由底薪、提成、补贴组成，其中底薪1500元／月，补贴300元／月，提成不等，通过签字领取，现金发放。2013年3月5日，丁凤霞离开爱达厂。同日，丁凤霞向爱达厂邮寄了解除劳动合同的函，2013年3月7日，爱达厂签收。2013年3月7日，丁凤霞向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决爱达厂支付丁凤霞2013年3月1日至2013年3月4日的工资653元、2012年12月15日至2013年3月4日的提成1347元、2011年12月1日至2013年3月4日的周六加班工资22855元。该委超过五个工作日未作出受理决定。丁凤霞遂向法院提起诉讼，要求判如所请。
一审法院庭审中，丁凤霞、爱达厂一致确认双方劳动关系已于2013年3月7日解除的事实。
一审原告丁凤霞诉称：2011年12月1日，丁凤霞到爱达厂工作，担任业务员，工作内容包括销售、送货、收款、维护。劳动关系存续期间，爱达厂拖欠丁凤霞工资和提成2000元，丁凤霞周六加班爱达厂也不支付丁凤霞加班费，侵害了丁凤霞的合法权益。2013年3月5日，丁凤霞向爱达厂邮寄了解除劳动合同的函，后爱达厂签收。2013年3月7日，丁凤霞向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决爱达厂支付丁凤霞2013年3月1日至2013年3月4日的工资653元、2012年12月15日至2013年3月4日的提成1347元、2011年12月1日至2013年3月4日的周六加班工资22855元。该委超过五个工作日未作出受理决定。丁凤霞遂向法院提起诉讼，请求判令爱达厂支付丁凤霞2013年3月1日至2013年3月4日的工资653元、2012年12月15日至2013年3月4日的提成1347元、2011年12月1日至2013年3月4日的周六加班工资22855元。
一审被告爱达厂辩称：认可丁凤霞主张的欠发工资和提成，但提成的具体金额以丁凤霞提供的票据为准。丁凤霞的月工资应当按照基本工资加补贴即1800元／月计算。爱达厂周六没有上班，也没有安排丁凤霞加班。请求人民法院依法判决。
一审法院认为：丁凤霞在双方解除劳动关系前十二个月的平均工资，是本案诉请的裁判基础。对此，爱达厂主张按照3550.61元／月计算，爱达厂主张按照1800元／月的基本工资加补贴计算。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由计时工、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成。提成工资是丁凤霞根据工作状况，多劳多得获得的劳动报酬，是与丁凤霞的工作性质相适应的，是丁凤霞工资的有机组成部分。对此，丁凤霞举示了双方解除劳动关系前部分月份的工资状况的证据。对双方均未举证的部分月份，丁凤霞主张的按照3550.61元／月的标准，不高于行业工资（销售）的高价位和社平工资，一审法院予以采信。故一审法院认定丁凤霞、爱达厂解除劳动关系前十二个月的平均工资为3525.35元／月。丁凤霞诉请主张的2011年12月1日至2013年3月4日期间，包括周六在内，丁凤霞在爱达厂的总共理论工作时间为395天，丁凤霞领取和理论上应领取的工资为51840.40元。
关于丁凤霞诉请主张的2013年3月1日至2013年3月4日的工资的问题。一审法院庭审中，爱达厂认可此期间丁凤霞在爱达厂上班，也愿意支付此期间的工资，系对自身权利的处分，一审法院予以确认，并确认爱达厂应支付丁凤霞2013年3月1日至2013年3月4日的工资653元。
关于丁凤霞诉请主张的2012年12月15日至2013年3月4日的送货提成的问题。根据销售工作的性质，业务员送货后根据送货金额和与用人单位约定的比例进行提成。丁凤霞举示了送货单一张，双方一致认可按照送货金额的4%计算提成，故爱达厂应支付丁凤霞2013年1月17日送货的提成281.60元（7040元×4%）。对于丁凤霞告主张的其他提成工资，从本案实际情况来看，是由丁凤霞送货后将相关单据交回爱达厂据此结算提成工资，但丁凤霞并未提供其他相关证据证明其主张的其他提成工资应当予以支付，丁凤霞依法应当对此承担举证不能的不利后果。
关于丁凤霞诉请主张的2011年12月1日至2013年3月4日的周六加班工资的问题。丁凤霞系销售人员，实践中，销售人员并不坐班，而是长期外出联系业务，用人单位通常都以销售人员的销售业绩作为支付相关报酬的凭据。如果一个销售员花在销售业务上的时间长，并且销售方法得当，相应的销售业绩提成也就高，但是如果一个销售人员长期自由散漫、工作懒惰，其销售业绩提成也不可能太高；用人单位对于销售人员的管理，通常都不会过分强调一定要按时上下班和固定的工作时间，用人单位主要是看销售人员的工作业绩。即便部分销售人员需要长期超时间联系业务，没有业绩，用人单位也可以只支付不低于最低工资标准的工资即可。所以，在社会平均的销售能力和经验的情况下，不考虑其他偶然性和机遇性以及其他不正规手段的情况下，一个正常的销售人员，其销售业绩通常都与其花在联系销售业务的时间的多少成正比。如前所述，工作业绩高，作为回报的提成收入也相应就高，并不存在正常上班与加班的区别。并且，丁凤霞申请出庭作证的证人况晓淋也证实，爱达厂在其办公场所张贴的制度规定中明确说明，周一至周五上班。也并无其他证据证明丁凤霞存在周六上班的情况。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者起诉要求用人单位支付加班工资的，应由劳动者对其存在加班事实负举证责任。现丁凤霞对此并未举示相应的证据予以证明，丁凤霞应当承担相应的不利后果。因此，一审法院对丁凤霞要求爱达厂支付周六加班工资的诉讼请求，不予支持。
但是，即便丁凤霞存在周六加班的情况，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。故丁凤霞应就周六具体的加班时间进行举证。对此，丁凤霞告举示了三张考勤表予以证明。对该考勤表，爱达厂认可2012年10月、2012年11月两张考勤表的真实性，否认2011年2月这张考勤表的真实性。一审法院认为，丁凤霞告举示的2011年2月这张考勤表记载丁凤霞在2011年2月30日、31日存在打卡考勤的情况，显然与众所周知的事实不符，对此丁凤霞也不能给予合理的说明，故一审法院对2012年10月、2012年11月两张考勤表的真实性予以确认，对2011年2月这张考勤表的真实性不予采信。但是，对于丁凤霞主张的其他时间的周六加班情况，丁凤霞并未举示相应的证据予以证明。即便丁凤霞主张的包括上述考勤卡记载时间在内的全部加班事实均成立，在丁凤霞与爱达厂实际存在劳动关系的2011年12月1日至2013年3月5日期间，包括周六在内，丁凤霞在爱达厂的总共理论工作时间为395天，丁凤霞领取和理论应领取的工资为51840.40元。我国法律明确规定用人单位支付给劳动者的月工资不得低于当地同期最低工资标准，但法律并未禁止双方协商关于加班工资的计算标准，虽然即便丁凤霞理论工作时间长达395天，但是考虑到丁凤霞主张周六存在加班的事实，依法应当对爱达厂支付给丁凤霞的劳动报酬情况进行折算，换算成不存在加班的情况下的工资，如果换算后的月工资不低于爱达厂所在地同期最低工资标准，则爱达厂就无需支付丁凤霞任何加班费用。如前所述，经折算，丁凤霞在不考虑加班事实的情况下，其月工资应为2854.50元／月（51840.40元÷395天×21.75天），该金额远远高于爱达厂所在的重庆市沙坪坝区同期870元／月和1050元／月的最低工资标准。故，丁凤霞主张爱达厂支付加班费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
据此，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定之规定，判决如下：“一、限被告重庆市沙坪坝区爱达润滑材料厂于本判决生效后立即给付原告丁凤霞2013年3月1日至2013年3月4日的工资653元，支付原告丁凤霞2013年1月17日送货的提成281.60元；二、驳回原告丁凤霞的其他诉讼请求。”
丁凤霞不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第二项，改判爱达厂向丁凤霞支付2010年3月1日至2013年3月4日的周六加班工资10137.93元（1800元÷21.75÷8×7小时／周六×70个周六×200%）。2、二审诉讼费由爱达厂承担。主要事实和理由：1、丁凤霞举示了打卡记录、证人证言等证据，证明丁凤霞存在每周六上班的事实。爱达厂的特别授权代理人在庭审中，也自认丁凤霞存在周六上班的事实，具体上班时间为周六早上九点至下午四点。虽然该特别授权代理人经法院核实在代理人身份上存在问题，但参加庭审的爱达厂的另一代理人对相关加班的事实并未予以否认。因此，爱达厂的自认已经足以证明丁凤霞存在周六加班以及每周六加班七小时的事实。2、丁凤霞的工资构成主要是基本工资、固定津贴、提成工资三项。其中提成工资按丁凤霞的工作业绩计算，而基本工资和固定津贴是丁凤霞每个月可以固定获得的，与丁凤霞的工作业绩无关，同时该基本工资即固定津贴是针对丁凤霞每周一至周五上班所发的固定的工资，现丁凤霞实际每周工作六天，爱达厂应当按基本工资和固定津贴为标准向丁凤霞支付周六的加班工资。
爱达厂答辩称：丁凤霞不存在周六加班的事实，也不存在我方自认丁凤霞加班的事实。
爱达厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回丁凤霞的全部诉讼请求。主要事实和理由：丁凤霞每月工资应为1800元，不应当为3525.35元，个人平均工资缺乏必要的证据证明。不存在提成281.6元。没有拖欠丁凤霞工资653元。
丁凤霞答辩称：对于丁凤霞2013年3月的工资一审查明的事实清楚。
本院二审审理查明：2013年5月16日的一审法院第一次庭审中，爱达厂的委托代理人律师李朝相、爱达厂法律部负责人徐忠均出席了该次庭审，在庭审中李朝相承认丁凤霞所申请出庭的证人证言，承认丁凤霞存在周六上班的事实，具体上班时间为周六早上九点至下午四点，并称从爱达厂开始运作起就开始实行一周上六天的工作制。
一审法官因发现李朝相系一审法院一位正式干警的父亲，于2013年8月8日，通知李朝相和徐忠到一审法院，告知根据回避制度的相关规定，取消李朝相的委托代理人资格。在之后的庭审中，徐忠出庭称爱达厂每周工作5天，每天8小时，丁凤霞不存在加班事实。
在二审审理中，爱达厂举示了丁凤霞2013年2月28日的借款申请单，用于证明丁凤霞当日借走3月工资500元。丁凤霞认可该证据的真实性及证明目的，同意在3月应得的工资中进行抵扣。
在二审审理中，因对丁凤霞与爱达厂的（2014）渝一中法民终字第02185、02186、02187号案件进行了调解，丁凤霞自愿放弃在本案中对2013年3月1日至2013年3月4日的工资653元，及2012年12月15日至2013年3月4日的提成1347元的诉讼请求；爱达厂自愿放弃要求抵扣丁凤霞2013年2月28日借款500元的请求。
在二审审理中，丁凤霞向本院书面表示：丁凤霞在爱达厂的工作时间是2011年12月1日至2013年3月7日，在此期间如果出现周六与法定节假日重叠的情形，要求按周末加班的标准计算加班费，放弃按法定节假日加班的标准计算加班费。丁凤霞在庭审中向法庭举示了2011年2月的考勤卡，现申请该考勤卡不作为本案的证据。因为2011年2月时丁凤霞尚未到爱达厂工作，并且由于丁凤霞是从爱达厂负责考勤的人员处得到的考勤卡，可能是负责考勤的人员在拿取和填写考勤卡时出现了错误，导致丁凤霞得到了一份错误的考勤卡。因2012年10月、2012年11月的考勤卡记录不完整，丁凤霞放弃对2012年10月、2012年11月的加班费的请求。
二审审理中，双方当事人对原判查明的事实没有异议。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，对于双方当事人在二审中放弃的权利，即丁凤霞自愿放弃在本案中对2013年3月1日至2013年3月4日的工资653元，及2012年12月15日至2013年3月4日的提成1347元的诉讼请求；爱达厂自愿放弃要求抵扣丁凤霞2013年2月28日借款500元的请求，本院均予以确认。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”虽然是否存在加班的事实，应当由劳动者承担举证责任，但在用人单位承认劳动者存在加班事实的情况下，应当由用人单位对是否支付加班工资承担举证责任；只要用人单位未举证证明已向劳动者支付了加班工资，就应当承担向劳动者支付加班工资的责任。爱达厂的委托代理人承认丁凤霞每周六上班7小时，爱达厂就应当向丁凤霞支付相应的加班工资。虽然爱达厂的委托代理人李朝相被取消了委托代理的资格，但李朝相代理资格的丧失，是因为回避制度的相关规定，并不必然导致其在诉讼中已经作出的陈述无效。回避制度规定的目的是为了避免一方当事人因对方存在应当回避的情形而未回避时，可能损害了本方当事人的利益，而不是因对方的回避反而使得本方当事人的权利受到了损害。且李朝相作出陈述时，爱达厂的另一委托代理人徐忠也在场，徐忠也未当场否认李朝相的陈述，而是在一审法院告知回避之后，重新进行庭审时才作出了与之前完全相反的陈述。故在没有爱达厂未提出充分的证据推翻李朝相的陈述的情况下，本院对李朝相承认的丁凤霞存在每周六加班事实予以确认。
在双方当事人对加班工资基数没有约定的情况下，应当以丁凤霞的除加班工资之外的全部工资作为计算加班工资的基数。丁凤霞自愿以其基本工资1800元／月作为计算加班工资的基数，是对其自身权利的处分，本院予以认可。丁凤霞于2011年12月1日与爱达厂建立劳动关系，至双方2013年3月7日解除劳动关系。丁凤霞起诉要求主张2011年12月1日至2013年3月4日的每周六加班工资22855元，上诉要求主张2010年3月1日至2013年3月4日的周六加班工资10137.93元（1800元÷21.75÷8×7小时／周六×70个周六×200%），其中2011年12月1日之前的加班工资，因双方当时没有劳动关系，且丁凤霞在一审中未提出诉讼请求而得不到主张；2013年3月4日之后的加班工资，因2013年3月4日是周一，到2013年3月7日之间不存在周六了，且丁凤霞未提出请求，故得不到主张。在2011年12月1日至2013年3月4日期间共有66个周六，其中部分周六，如与国家的法定节假日重合，丁凤霞自愿对每个周六只按周末加班计算双倍加班工资，不按法定节假日加班计算三倍加班工资，是丁凤霞对自己权利的处分，本院予以确认。在2011年12月1日至2013年3月4日期间，根据国务院对法定节假日的放假安排，2011年12月31日，2012年1月21日、3月31日、4月28日、9月26日，2013年1月5日、2月16日，共计7个周六，因放假调休应当上班，不应当主张加班工资。丁凤霞放弃对2012年10月、2012年11月的加班费的请求，是丁凤霞对自己权利的处分，本院予以确认。故丁凤霞的加班工资为7386.21元（1800元÷21.75÷8×7小时／周六×51个周六×200%）。
综上，丁凤霞的上诉理由成立，本院对其上诉请求部分予以支持；爱达厂的上诉理由不成立，但因丁凤霞自愿放弃在本案中对2013年3月1日至2013年3月4日的工资653元，及2012年12月15日至2013年3月4日的提成1347元的诉讼请求，本院对爱达厂的该部分上诉请求予以支持。原判认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法民初字第05150号民事判决；
二、重庆市沙坪坝区爱达润滑材料厂于本判决生效之日起五日内向丁凤霞支付加班工资7386.21元；
三、驳回丁凤霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由重庆市沙坪坝区爱达润滑材料厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一四年七月十日
书 记 员 程 卓