浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2163号
上诉人（原审被告）：周亮，男，1972年2月9日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
被上诉人（原审原告）：周杨，男，1983年1月10日出生，汉族，住湖北省武穴市。
上诉人周亮因与被上诉人周杨建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院(2016)浙0683民初7456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周亮上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人于2016年3月10日向上诉人借款8万元，系现金交付，该案由生效判决予以确认，而本案一审却采纳被上诉人提供的二位证人证言，以两者正好均是8万元，便认定两者重合，直接否认了生效判决，明显违反裁判规则。二、2015年5月21日被上诉人领取的2万元，应当视为支付工程款。在本案审理中，被上诉人的证人经法院第一次通知未到庭作证，后再组织开庭，证人彭某出庭作证，本案在证人拒绝出庭作证的情况下，不能再次组织庭审，诉讼程序违法。同时证人彭某的证言不具有证明力，其不是案涉受伤人员。被上诉人未提供伤者的病历卡、诊断书、医疗费发票等材料属举证不能，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定该2万元是支付受伤人员的赔偿金明显违反证据规则，认证理由违反逻辑推理，同时违背双方约定的民工受伤赔偿比例。三、本案所涉工程除农村合作银行工程验收合格超过一年外，其他工程均未验收或验收合格时间未超过一年。被上诉人施工的工程存在严重的质量问题，上诉人要求在工程款中预留5%质保金，有理有据。
周杨答辩称，8万元实际支付方式为由上诉人直接打入被上诉人班组的各民工银行卡内，通过本案也进一步进行了查清，一审法院的认定和处理，体现实事求是原则，避免“一款二还”的虚假诉讼。2015年5月21日的领付款凭证上明确记载“工人受伤”，这是双方均无争议的情况下，由被上诉人按此写领款凭证，之后上诉人也确实按此打款。上诉人提出需要医疗发票等为必要证据，与该书证不符，理由不能成立。证人并非拒绝出庭作证，而是因故未来。被上诉人离场后，工程即由上诉人接手并扣除后期维修费用投入使用至今，并未通知被上诉人配合竣工验收，上诉人声称工程有严重质量问题，只是在上诉状中首次出现，无任何依据。
周杨向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告剩余工程款271226.85元。
一审法院认定事实：2015年3月-7月间，周亮与周杨就周亮承接的顺风大厦、量子芯座大厦、农村合作银行、商会大厦等房屋建设项目的外立面幕墙工程交由周杨完成施工，分次签订了施工承包合同。上述施工承包合同第六条均约定工程款支付及结算方式为：工程全部施工完成验收合格后工程款支付到合同总价的85%，竣工验收合格后工程款付至合同总价的95%，余5%的工程质保金在工程竣工决算后一年内无息付清。顺风大厦项目的施工承包合同第九条约定：发生安全事故按责分担，事故费用在壹万元内，由周杨全额承担；超过壹万元部分，由周亮承担。周杨接收上述工程施工业务后，分别按约完成了上述工程的施工事务。2016年6月26日，双方经结账确认，顺风大厦项目工程量为504009.33元（含质保金25200.47元）、量子芯座大厦项目工程量为411446.90元（含质保金20572.35元）、农村合作银行项目工程量为248270.62元（含质保金12413.53元），合计1163726.85元。商会大厦项目的工程量，被告已付清工程款。顺风大厦项目的工程款，周亮已付周杨420000元，量子芯座大厦项目的工程款，周亮已付周杨397000元，农村合作银行项目的工程款，周亮已付周杨210000元。以上周亮累计尚欠周杨工程款136726.85元。另查明，周杨无承包建设工程外立面幕墙施工工程的合法资质。2015年5月，顺风大厦工地施工时，周杨班组民工李香安在从事型材加工时被型材砸伤。同年5月21日，由周杨在面额为2万元的领（付）款凭证上领款人处签名捺印，该笔款项作为周亮按合同约定应承担的民工受伤赔偿款，并由周杨代领。2016年3月10日，周杨出具周亮借条所涉的借款，通过由周杨在领（付）款凭证领款人处签名和周杨班组人员在工资单上签名捺印后，由周亮直接打入周杨班组民工银行卡内的形式予以交付，用作支付周杨手下班组人员的民工工资。2016年5月16日，周亮曾代周杨支付其班组民工工资7000元，该款计入周杨量子芯座已收工程款范围内。
一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，周亮从他处承接建设工程后，其又将承接的顺风大厦、量子芯座大厦、商会大厦、农村合作银行等房屋建设的外立面幕墙工程转包给周杨完成施工。而周杨无承接上述建设工程幕墙施工业务的合法资质，故双方签订的所有施工承包合同均违反《建筑法》的强制性规定，应认定无效。双方对周杨上述各处建设工程实施的幕墙施工的工程量已经进行一致确认结算，以此推定周杨在双方结账确认工程量前已经完成所有工程施工，周亮也已接收了周杨完成的施工成果，即可视为周亮已认可周杨完成的工程为质量合格。故在周亮出具周杨上述工程量确认书之日起即有义务付清工程款。现查明，周亮尚欠周杨工程款136726.85元，其中含有合同约定比例5%滞留的58186.35元质保金。考虑距离合同约定的质保期一年届满已仅有半个月左右，从减少当事人的讼累以及诉讼经济原则等方面综合考虑，该院确定质保金亦在本案中一并予以处理。综上，对原告诉请合理部分，该院予以支持，过高部分，该院不予支持。同理，对原告提供证据1关于被告尚欠其工程款271226.85元的证明目的，该院不予认可。综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、周亮支付周杨工程款136726.85元，款限本判决生效后二十日内付清。二、驳回周杨的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5468元，减半收取计2734元，由周杨负担1334元，周亮负担1400元，款均限本判决生效后二十日内向该院缴纳。
二审中，上诉人提交领（付）款凭证两份照片和施工图纸一组，申请证人出庭作证，经被上诉人质证，本院认证认为，上诉人在庭审中陈述，被上诉人在农商合作银行外立面幕墙施工工程中仅施工三个立面，还有一个立面并非由被上诉人施工完成，但上诉人提供的照片、施工图纸和证人证言并不能证明是由被上诉人施工的部分中出现质量问题，不能达到上诉人的证明目的，故本院不予采信。
二审中，本院经上诉人申请向嵊州市公安局调取被上诉人涉嫌拒不支付劳动报酬罪的相关案卷，经双方当事人质证，本院对该证据予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于2016年3月10日上诉人向被上诉人支付的8万元款项，上诉人虽主张2016年3月10日向被上诉人支付了两笔8万元，其中一笔是被上诉人的借款，由生效判决予以认定，另一笔是直接打入被上诉人班组各民工银行卡合计的8万元，该8万元应在工程款中予以抵扣，但根据上诉人在二审庭审中的陈述，上诉人在2016年3月10日向被上诉人支付款项是因为被上诉人不能支付民工的工资而向其讨要，上诉人替其支付民工工资，但按双方的工程量核算，上诉人最多只能替被上诉人支付8万元的民工工资，按常理推断，在上诉人已向被上诉人支付8万元借款的情况下，被上诉人已有相应款项可以支付民工工资，无需上诉人另替被上诉人直接向民工支付8万元，虽上诉人补充陈述，上诉人在向被上诉人支付借款8万元后，被上诉人嫌不够，故后又替被上诉人直接向民工支付8万元，但该补充陈述与上诉人陈述的根据工程量核算，最多只能替被上诉人支付8万元的民工工资相矛盾，且如上诉人在2016年3月10日经被上诉人讨要，向被上诉人支付16万款项为其支付民工工资，在双方协商一致后，上诉人完全可以被上诉人向其借款16万元或直接向民工支付16万元的方式替被上诉人支付民工工资，上诉人将8万元以借款形式支付被上诉人，由被上诉人向民工支付，另8万元直接向民工支付，亦有违常理，在上诉人无合理解释的情况下，结合证人彭某、聂某的证言，以及8万元借款和打入民工银行卡工资合计金额8万元，两笔款项金额一致的事实，一审法院认定（2016）浙0683民初4441号案件所涉的借款8万元实际系由上诉人直接打入被上诉人召集雇请的班组人员银行卡内，并全部用于支付被上诉人班组民工工资具有高度可能性，由此认定该款项不能在工程款中抵扣并无不当。关于2015年5月21日的2万元领款，根据上诉人提交的领付款凭证，被上诉人在该日向上诉人领取2万元的用途是顺风大楼北楼外立面幕墙班组安装费（工人受伤），上诉人在当时向被上诉人支付了上述款项，证明其当时对支付给被上诉人的该2万元款项的用途是认可的，另结合证人彭某的证言，2015年5月14日被上诉人班组的民工李香安确实发生了工伤事故，故本院认为被上诉人主张该2万元系上诉人支付的民工工伤赔偿金具有高度盖然性，虽上诉人主张被上诉人未提交民工受伤的医疗费发票等证据证明该民工实际产生28000元的损失，但考虑到赔偿金并不仅有医疗费，亦包含误工费、护理费、交通费、营养费等其他损失，故本院对上诉人的该主张不予采信。关于质保金，上诉人虽主张被上诉人承建的工程存有质量问题，要扣除相应质保金，但未提供充分有效的证据予以证明，且上诉人与被上诉人在2016年6月26日就被上诉人承建的工程进行结算时，在确认书均有“维修费用和点工工资由公司支付”、“扣除维修点工费”等表述，可见双方在结算时已将后期可能产生的维修费用进行了扣除，现上诉人再主张在质保金中扣除相应维修费无相应依据，因本案一审判决后，合同约定的质保期已届满，故本院对上诉人要求预留5%质保金的主张不予支持。
综上所述，周亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3035元，由周亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 鸿
审判员 梅 云
审判员 赵启龙
二〇一七年八月十日
书记员 余建维