广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕尾中法民一终字第40号
上诉人（原审原告）：余某，女，1981年6月2日生，汉族，四川省营山县人，住广州市。
委托代理人：曾英、郭彬峰，广东人民时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐某，男，1982年2月17日生，汉族，汕尾市城区人，住汕尾市。
委托代理人：方振宏、陈士然，广东宏进律师事务所律师。
上诉人余某因变更抚养关系纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2013）汕城法民一初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余某及其委托代理人曾英，被上诉人徐某的委托代理人方振宏、陈士然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，余某与徐某于2004年认识后开始恋爱，2006年11月29日办理结婚登记手续，2009年3月14日生育大女儿徐某甲，2010年8月28日生育小女儿徐某乙。双方因性格不合、感情不和于2012年5月9日在汕尾市城区民政局办理了离婚手续，离婚时离婚协议书中第二点约定：“婚生女儿徐某甲（2009年3月14日出生）和徐某乙（2010年8月28日出生）均由徐某携带抚养直至二人独立生活为止，费用由徐某负担。第四点约定：号牌号码为粤AY的小型普通客车归余某所有，与徐某个人无关。第五点约定：号牌号码为粤AX的小型普通客车归徐某所有，与余某个人无关。第六点约定：座落在广州市房屋徐某与余某占有的产权份额约定全部归余某个人所有，与徐某个人无关，不属于夫妻共同财产，购买座落在广州市房屋的房贷余款由余某负责偿还。”离婚后，余某提出要求探视女儿，因徐某不愿配合，徐某为了创业也无暇照顾女儿生活起居，余某遂于2013年9月12日向法院起诉，并请求判令：变更婚生女儿徐某甲由其负责抚养。庭审时，余某提出双方有口头约定大女儿徐某甲归其抚养，且强调徐某经济压力大、工作忙，无暇照顾女儿，把女儿丢给徐某父母帮其照顾；为减轻徐某的经济压力，能全力照顾好女儿的生活起居，余某要求变更大女儿徐某甲归其抚养。徐某认为其已按离婚时双方约定的协议全面履行义务，并有能力抚养女儿；其与他人在广州合股开公司，居住在广州，二个女儿从出生至现都跟随其及其父母生活，父母帮忙照顾，偶尔回汕尾小住，离婚前也是这样，余某从没带过女儿。同时，双方从没达成大女儿徐某甲由余某抚养的协议，至于大女儿徐某甲于2013年8月17日至现跟随余某生活，是余某把大女儿徐某甲强行带走不愿送回造成的，期间徐某及其父母多次到余某处接回孩子均遭余某拒绝，徐某的父母也通过请求书向法院讲明，“其身体健康，各方面生活条件较好，又无其他孙子需要照顾等因素干扰，能够保障二个孙女正常读书和健康成长，并表示愿意继续协助徐某照顾二个孙女的生活”。故余某要求变更大女儿徐某甲由其抚养的理由都不符合法律规定。
原审认为，余某、徐某于2012年5月9日在汕尾市城区民政局自愿办理了离婚手续，离婚时双方在离婚协议书中第二点约定：“婚生女儿徐某甲（2009年3月14日出生）和徐某乙（2010年8月28日出生）均由徐某携带抚养直至二人独立生活为止，费用由徐某负担。”离婚后，双方按离婚协议书中第二点约定履行，即婚生女儿徐某甲和徐某乙均跟随徐某生活，费用由徐某负担。现余某认为徐某有经济压力，为了创业无暇照顾女儿生活与学习，再加上随着女儿的生理发育，实不便与徐某共同生活等理由请求变更婚生大女儿徐某甲由其抚养；徐某认为其有经济能力抚养孩子，有温馨的生活环境可供女儿生活与学习，且有女儿祖父母协助帮带，更有利于孩子的身心健康成长，表示不同意变更婚生大女儿徐某甲由余某抚养。余某没有向法院提供证据证明婚生女儿跟随徐某生活不利于女儿健康成长的相关证据，请求变更婚生大女儿徐某甲由其抚养所提出的理由也不符合变更子女抚养关系的相关情形，且徐某不同意变更，故余某的该请求，不予支持。综上，原审法院依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（下称《抚养问题若干意见》）第16条的规定，判决如下：驳回余某的诉讼请求。本案受理费人民币150元由余某负担。
上诉人余某不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审判决认定事实不清，变更抚养权事由已存在。1、被上诉人徐某在抚养孩子的过程中阻碍上诉人探视女儿。按离婚协议的约定上诉人享有探视权，但离婚后的一段时间里，上诉人明确要求探视孩子时，被上诉人或是不予理睬，或是以各种理由推搪，以致上诉人不能与孩子相见。该事实有手机短信可印证。2、被上诉人存在不利于抚养孩子的情形。随着孩子的慢慢长大，更需要得到父母的爱护，然而在离婚后不久被上诉人就因经济问题将孩子们带回汕尾。这一举动完全改变孩子的生活环境，致使孩子既不能及时得到父亲的关心，更使上诉人的探视权变得形同虚设，剥夺孩子得到母爱的权利。让孩子从小缺乏父母爱护，孩子出现情绪不稳定、哭闹、拒绝与人交流等问题。被上诉人在上诉人反复劝说下才把孩子们带回广州。2013年6月，被上诉人又声称经济压力大要把孩子送回汕尾读书。试想孩子不在父母身边，得不到及时的监管，必然存在安全隐患。随着时间的推移，孩子的祖父母也逐渐变老，连自己都需要人照顾又怎能更好地照顾孩子，而且他们的知识水平有限，不能及时跟进孩子的学习及课外生活。再者，被上诉人在抚养权问题上出尔反尔，经济好时让孩子住在广州，经济一出现状况就要送走孩子，这对孩子的生理、心理发育肯定百害而无一益，不能给予孩子一个稳定健康的成长环境。因此，基于上述种种事实与理由，被上诉人不再拥有抚养孩子的有利条件。3、双方口头协议变更抚养权，由上诉人抚养长女徐某甲且已完成变更抚养行为。上诉人在原审时提交双方的短信记录证据证明：2013年6月5日，被上诉人认为广州读书太贵，出于经济方面的考虑，要送女儿回汕尾读书。经协商后，被上诉人在同日以短信告知上诉人：徐某甲交给上诉人抚养。在得到许诺后，上诉人立刻安排徐某甲的入学手续并交齐入学费用。另被上诉人提供了孩子的证件，并由其父亲陪同上诉人为孩子办理入幼儿园手续等。另被上诉人在离婚前承诺为女儿交付商业保险费现已将保险单据寄回给上诉人，停止支付保险费。这一系列行为表明双方已在抚养权变更上达成共识，且孩子已经入读并适应幼儿园生活。据此，上诉人提出变更抚养权的理由是完全符合最高人民法院《抚养问题若干意见》第16条规定中变更抚养权的“其他正当理由”。（二）根据《中华人民共和国妇女儿童权益保护法》第五十条规定：离婚时，女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。上诉人前不久因身体原因已切除右侧输卵管，生育能力大大降低。而被上诉人还有小女儿在旁陪伴且已另结伴侣，将来可能再次生育孩子。上诉人请求抚养大女儿符合上述规定。综上所述，上诉人请求二审法院撤销原判，改判婚生女儿徐某甲由上诉人负责抚养；由被上诉人承担一、二审的案件受理费。
被上诉人徐某答辩称：（一）原审判决认定事实清楚，上诉人请求变更子女抚养关系没有事实和法律依据。1、上诉人诉称探视权受阻碍不是事实。被上诉人在离婚后从没阻碍上诉人探视女儿的权利。事实上，上诉人每月探视的次数不少于1－2次，每次都是带着女儿回到其住所居住。另对上诉人提供证明被上诉人阻碍其探视女儿权利的手机信息的证据之真实性、合法性和关联性持有异议。首先，该信息发出的时间至今已近一年且内容多，不排除有删除或剪接的可能，真实性无法确认。其次，即使存在上述信息，上诉人经过一年的时间至今仍保存，恰恰说明其早有预谋争夺女儿抚养权，而畜意发出上述信息内容。最后，上述信息内容也不能证明上诉人无法正常行使探视权，以及被上诉人抚养女儿存在不利于女儿健康成长的情形。2、关于被上诉人出现不利于抚养孩子情形的问题。上诉人诉称被上诉人因经济问题将孩子们带回汕尾，让孩子不在父母身边生活，这不是事实。事实上，两个女儿一直在广州读书生活，一直由被上诉人照顾，被上诉人父母也居住在一起协助照顾孩子。被上诉人只是偶尔带她们回家乡汕尾游玩，且不存在经济压力等问题，这从被上诉人的存款、离婚后几次为上诉人和女儿缴纳保险费，以及为上诉人垫付21万多元供楼款中可以得到印证。另上诉人称女儿不宜由祖父母照顾的理由不能成立。双方在离婚前均有工作，两孩子都是由被上诉人父母一直帮忙照顾，两个女儿与祖父母长期生活在一起，已建立了深厚的感情。双方离婚后，祖父母依旧协助照顾两个孙女并无不妥。3、关于双方已口头协议变更大女儿徐某甲抚养权归上诉人的问题。被上诉人曾提出大女儿由上诉人抚养的前提条件，即上诉人应将离婚时分得的房屋产权加上大女儿徐某甲的名字，但上诉人并不同意，故双方无法达成一致。事后，上诉人未经被上诉人同意而强行带走大女儿，并以欺骗的手段将大女儿送入其居住小区的幼儿园。对此，被上诉人已向当地派出所报警求助。被上诉人一直有支付孩子的商业保险，上诉人以此作为双方“已完成变更抚养行为”的理由不足。如上所述，上诉人并不存在最高法院《抚养问题若干意见》第16条规定的需要变更抚养关系的情形。（二）关于上诉人主张生育能力大大降低的问题。因双方在离婚时已对财产和抚养权达成协议，上诉人选择财产而放弃对两个女儿的抚养权，这是其真实意思表示，具有法律约束力。因此，在离婚时双方对抚养问题已经处理的，即使上诉人离婚后丧失生育能力，也不能适用《中华人民共和国妇女儿童权益保护法》第五十条的规定，重新要求变更抚养关系。更何况上诉人并未丧失生育能力，而且变更子女抚养权不利于子女权益。（三）被上诉人具备法律规定的抚养两个女儿的条件，且比上诉人更有优越条件。被上诉人的经济能力可以让两个女儿过上更好的生活，即使被上诉人在工作时，也有父母帮忙照顾两个女儿。而上诉人除自身繁忙的工作外，其父母年龄也偏高且居住四川，不在广州生活，上诉人母亲患有严重疾病，至今已做过几次手术，无法协助照顾孙女的日常生活。因此，上诉人拥有的这些因素是上诉人所不具备的，况且随意改变女儿的生活环境，不利于其健康成长。综述，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人余某提供两组证据：1、网页资料复印件，证明大女儿现就读的幼儿园学习环境很好，有利孩子身心健康成长。2、商业保险合同及邮寄单原件各1份，证明被上诉人徐某认可由上诉人抚养孩子。经质证，被上诉人认为，证据1不属新证据，不予质证；证据2表明投保人是余某，故被上诉人寄回合同给余某亦属正常。经查证，因徐某对大女儿徐某甲现随余某生活学习及商业保险合同寄付的事实基本无异议，故本院对上述证据予以认定。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，双方当事人亦无异议，予以确认。
本院认为，本案系变更抚养关系纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案焦点是婚生长女徐某甲是否变更抚养的问题。余某、徐某在2012年5月9日协议离婚，并就财产归属、子女抚养达成协议。2013年9月12日，余某诉求变更婚生女孩徐某甲的抚养权。本案中，余某、徐某对孩子抚养权是否符合变更的法定情形各抒己见。首先，双方是否合意变更孩子抚养权的问题。余某主张手机短信内容及徐某所事行为表明双方事实上协议变更孩子抚养权；徐某认为涉案短信不能作为本案证据予以采信，至于双方拟协议变更孩子抚养是附条件，但双方最终未能协商一致。据此，双方在诉讼前虽有协商变更孩子抚养权的问题，但事实上，徐某在长女徐某甲被余某带走后采取报警的措施已表明双方对孩子抚养权变更存在争议。而徐某甲作为受益人的人身保险是由余某购买而其应负有投保义务，徐某寄回保险合同并不能推定出其已自愿放弃抚养徐某甲的权利。故余某的该项主张理据并不充分。其二，变更徐某甲抚养权的条件是否具备的问题。经查，双方所主张己方有利条件及相对方不利条件的情形在双方协议离婚时已然存在，双方在协商离婚时就应当明知或可预见。另者，余某无法充分举证证实徐某存在不利孩子健康成长的法定情形。至于余某所述的生育问题，因在一、二审指定的举证期间内均未提供任何证据证实，故本院对余某的该项主张不予采纳。其三，徐某甲是徐某、余某的婚生长女，双方均有抚养孩子的权利义务。因双方协议离婚时对二个女孩的抚养、财产归属问题所作约定是双方自愿意思表示，并经民政部门备案审查且已履行完毕，故离婚协议对双方具有约束力。现余某在无法举证证实徐某存在法定禁止性抚养孩子的情形下诉求变更离婚协议中关于子女抚养的约定，其依据并不充分，本院不予采信。至于余某主张徐某阻碍其探望孩子的问题，可另循法律途径行使合法的探望权利。但探望纠纷不应作为变更孩子抚养权的必然条件。
综上，余某的上诉理由不成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币300元，由上诉人余某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶剑亚
代理审判员 施伟强
代理审判员 黄彬斌
二〇一四年五月六日
书 记 员 詹维敏