广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）来刑二终字第46号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2012年8月27日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审。2015年3月27日至2015年3月31日被羁押于广东省信宜市看守所，2015年3月31日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
辩护人韦海涛，广西天际律师事务所律师。
辩护人张勤亮，广西天际律师事务所实习律师。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指控被告人邱某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一五年七月二十八日作出（2015）兴刑初字第162号刑事判决。宣判后，检察院不抗诉，原审被告人邱某提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月16日依法公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员覃恒出庭履行职务，上诉人邱某及其辩护人韦海涛、张勤亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，
2011年3月至5月，被告人邱某在明知周飞某控制的展宏公司、嘉荣公司、汛兴公司与天和公司、胜亚纺织厂、金鑫公司、金恒公司无实际货物交易的情况下，仍接受周飞某委托，并通过高俊华介绍天和公司、金鑫公司、胜亚纺织厂、金恒公司为周飞某控制的上述公司虚开增值税专用发票共106份，金额10126646.16元，税额1721529.84元，价税合计11848176元。周飞某按票面金额6.3%支付邱某好处费，邱某又将其中的6.1%支付给高俊华，邱某实际获得票面金额0.2%的利益，共计23000多元。2011年5月份，周飞某所控制的公司已将虚开的106份增值税专用发票拿到来宾市兴宾区国家税务局抵扣税款1721529.84元。其中汛兴公司获虚开的增值税专用发标34份，抵扣税款577822.18元；展宏公司获虚开的增值税专用发票36份，抵扣税款574294.85元、嘉荣公司获虚开的增值税专用发票36份，抵扣税款569412.81元。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）立案决定书证实，来宾市公安局于2012年7月11日对来宾市嘉荣公司等虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票案立案侦查。
（2）户籍证明证实，被告人邱某出生于1964年12月29日。
（3）“联合匿名”举报信证实，署名“联合匿名”的人向来宾市、兴宾区两级国家税务局举报称，位于来宾市河南工业园区的展宏公司、汛兴公司、广利公司、嘉荣公司有虚开增值税发票嫌疑，请求国家税务局依法查处。
（4）2012006来宾市国家税务局稽查局《关于来宾市展宏电脑制衣有限公司等四家制衣企业涉嫌虚开增值税专用发票案件的调查报告》证实，①嘉荣公司从金恒公司购进原材料，其91.8万元货款通过覃某某和邱某回流到周飞某账户；②展宏公司从金恒公司购进原材料，其91.8万元货款通过覃某某和邱某回流到雷某某账户；③嘉荣公司从天和公司购进原材料，其货款通过韩冠收（天和公司开票“收款人”）和李登科转给覃某某和邱某，再通过覃某某和邱某转到雷某某的账户；④汛兴公司从胜亚纺织厂购进原材料，其货款有127万元＋126万元是通过邱某回流到周飞某账户、有127万元＋68.75万元＋759186元是通过胜亚纺织厂对公账户转到覃某某账户。
（5）2012007来宾市国家税务局稽查局《关于来宾市展宏电脑制衣有限公司等四家制衣企业涉嫌虚开增值税专用发票案件的调查报告》证实，（一）展宏公司、嘉荣公司于2011年3月分别以向金恒公司购买羊毛绒为事由，各取得对方开具的增值税发票各10张，价税合计分别为91.80万元和91.89万元；并于2011年6月1日申报抵扣税款133384.6元和133515.4元。展宏公司、嘉荣公司分别于2011年4月6日和4月28日分别向金恒公司支付货款91.8元和91.89万元，但之后金恒公司将上述款项转到覃某某和邱某账户，再从覃某某、邱某账户回流到周飞某和雷某某账户；金恒公司与展宏公司、嘉荣公司实际上没有货物往来，涉嫌虚开增值税专用发票。（二）汛兴公司于2011年3月25日以从胜亚公司购进棉花为事由，取得对方开具增值税发票34张价税金额合计397.6786万元，并于2011年6月1日申报抵扣税了税款577822.18元。汛兴公司分别于2011年4月23日、4月28日、5月6日和5月11日支付胜亚纺织厂127万元、126万元、68.75万元和75.9186万元。之后，胜亚纺织厂将上述款项，通过覃某某和邱某账户回流到周飞某账户，涉嫌虚开增值税专用发票。
（6）来宾市嘉荣公司记账凭证、增值税纳税申报表、工商银行汇款凭证及流水账、00847536至00847545号河南增值税专用发票以及嘉荣公司专用发票抵扣联认证情况表证实，嘉荣公司于2011年4月28日向金恒公司汇货款918800元，金恒公司于2011年3月25日向嘉荣公司开具了10份增值税专用发票，价税金额共计918900元。嘉荣公司已向国家税务局抵扣税款133515.4元。
（7）银行汇款凭证及流水账、金恒公司记账凭证证实，金恒公司于2011年4月28日分两笔418750元、499999元共计918749元，汇给覃某某，同日覃某某汇给邱某26万元，2011年4月27日邱某将918800元汇给周飞某。
（8）河南省东健物流有限公司出具证明证实，2011年3月25日的“河南省东健物流有限公司运单”，从鹿邑发往来宾的两张运单（运单号：1106020014356、1106020014357）均属假票，其公司没有开具上述两张单据。
（9）展宏公司记账凭证、纳税申报表、工商银行客户存款对账单、00847526至00847535河南省增值税专用发票以及展宏公司专用发票抵扣联认证情况表证实，展宏公司于2011年4月6日向金恒公司汇货款918000元，金恒公司于2011年3月25日向展宏公司开具10份增值税专用发票，价税金额共计918000元。展宏公司已向国家税务局抵扣税款133384.8元。
（10）工商银行客户存款对账单证实，金恒公司于2011年4月6日分两笔418000元、500000元共计918000元汇给覃某某，覃某某于2011年4月6日、7日分两笔290000元、697500元汇给邱某，邱某于2011年4月6日分两笔600000元、700000元汇给雷某某。
（11）01446210至01446243河南省增值税专用发票及汛兴公司专用发票抵扣联认证情况表证实，胜亚纺织厂于2011年3月25日为汛兴公司开具增值税发票34份，金额3398953.82元，税额577822.18元，价税合计3976776元。汛兴公司于2011年5月24日到国家税务局抵扣税款577822.18元。
（12）02985101至02985126河南省增值税专用发票、展宏公司专用发票抵扣联认证情况表证实，金鑫公司于2011年3月24日为展宏公司开具增值税专用发票26份，金额2593589.75元，税额440910.25元。展宏公司已于2011年5月24日到国家税务局抵扣税款440910.25元。
（13）02990505至02990530河南增值税专用发票、嘉荣公司专用发票抵扣联认证情况表证实，天和公司于2011年3月23日为嘉荣公司开具增值税专用发票26份，金额2564102.59元，税额425897.41元。嘉荣公司已于2011年5月24日向国家税局抵扣税款425897.41元。
（14）嘉荣公司与金恒公司资金流向图证实，嘉荣公司于2011年4月28日将91.8万元汇给金恒公司，金恒公司当日将918749元汇到邱某控制的覃某某账户上。邱某于2011年4月7日从其控制的账户内汇91.8万元给周飞某。
（15）展宏公司与金恒公司资金流向图证实，展宏公司于2011年4月6日将91.8万元汇给金恒公司，金恒公司当日将91.8万元汇到邱某控制的覃某某账户上，同日邱某从其控制的账户中汇130万元给雷某某。
（16）嘉荣公司与天和公司资金流向图证实，天和公司于2011年4月7日将103.2万元汇到邱某控制的覃某某账户上，天和公司收款人李登科于2011年4月6日从其个人账户汇80万元进覃某某账户。2011年4月6日邱某从其控制的账户中汇195万元给雷某某，雷某某当日又将65万元汇到嘉荣公司、将130.1万元汇到展宏公司，展宏公司将38.2万元转给嘉荣公司。
（17）汛兴公司与胜亚纺织厂资金流向图、工商银行汇款凭证证实，汛兴公司于2011年4月28日、29日以及5月6日、10日共向胜亚纺织厂汇款3976685元，胜亚纺织厂于4月29日、5月6日、5月11日其给覃某某账户汇款271.6686万元，于4月28日向邱某账户汇款126万元。邱某于4月29日将127万元汇给周飞某。
（18）投案经过以及邱峥嵘出具的证明证实，邱某于2015年3月27日16时许，在信宜市池洞镇贺洞村委会干部邱峥嵘的陪同下到公安机关投案并交代犯罪事实。
2、证人证言
（1）汲某某证明，其介绍高俊华认识李学某，后李学某为高俊华开发票。
（2）李国某证明，其虽然是金恒公司法定代表人，但实际上是李学某具体操作业务，是李学某以该公司名义为他人虚开增值税专用发票。
（3）覃某某证明，2009年底，以其名字开三张银行卡，由其姑姑覃金清和姑父邱某使用，那三张卡上的资金流转情况其不知道。
（4）周某某证明，其是展宏公司董事长和法人代表，但业务均由周飞某操作办理。展宏公司已承包给黄兴强、李才宗、窦汉成、李理宗、李永宗、潘显彬管理。公司所有业务其一概不知道。
（5）李学某证明，其在金恒公司里主要负责财务管理等方面的工作。2011年3月，汲某某找其帮虚开增值税专用发票，并通过短信将开票内容发给其。2011年3月25日其按照汲某某的要求，给展宏公司虚开增值税发票10份，价税合计91.8万元；给嘉荣公司虚开增值税专用发票10份，价税合计91.89万元；汲某某以总价183.69万元的4%给其73476元。虽然没有货物交易，但为了应付检查两公司之间签订了虚假购销合同，其还填写了虚假货运单，展宏公司和嘉荣公司也将“货款”付给金恒公司，收到“货款”后，其又立即转到覃某某的工商银行账户上，最终又回流到周飞某的账户上。
（6）周飞某证明，其是嘉荣公司董事长、总经理、法人代表，也是汛兴公司、展宏公司实际控制人。其认识金恒公司的李学某是邱某介绍的，汛兴公司与高寺胜亚纺织厂的业务是其与高俊华联系，而高俊华是邱某介绍其认识的。2011年3月25日，金恒公司给嘉荣公司、展宏公司分别开了91.89万元和91.8万元的增值税专用发票，是金恒公司邮寄过来的，谁接收记不清楚。高寺胜亚纺织厂共开了34份增值税专用发票给汛兴公司，是通过快递送给汛兴公司，当年抵扣税款。覃某某其不认识，她怎么转款其不清楚，邱某是其老乡，货款怎么回流其不清楚。李学某代表金恒公司开具的20份发票，李学某可能真的没有发货给嘉荣公司和展宏公司，可能是他们公司的高俊华发货的。
（7）雷某某证明，2011年4月6日，展宏公司转91.8万元到金恒公司是其亲自转过去，当天这笔款又转了回来。2011年4月28日，其从嘉荣公司账户转了91.88万元到金恒公司购买羊毛绒，是周飞某叫其付款的，金恒公司是否将羊毛绒发给嘉荣公司其不清楚。金恒公司开给嘉荣公司的10份增值税发票交到其手上，其已把发票交给会计拿去抵扣税款。高寺胜亚纺织厂开给汛兴公司的34份增值税发票，高寺胜亚纺织厂是否有棉纱卖给汛兴公司，其不清楚，是否签有合同其也不清楚，其收到发票后，已交会计拿去抵扣税款。
3、被告人供述和辩解
邱某在侦查及审查起诉期间供述，2010年底，周飞某叫其找人帮他虚开增值税专用发票，并许诺给其票面额6.3%的好处费。后来其找到高俊华帮开，其给高俊华票面额6.1%的好处费。后来高俊华为周飞某开了106份增值税专用发票。即2011年3月，金恒公司为周飞某的嘉荣公司虚开10份，价税合计约90万元；金恒公司为周飞某的展宏公司虚开10份，价税合计也是90万多元；胜亚纺织厂为周飞某的汛兴公司虚开了34份，价税合计390多万元；金鑫公司为周飞某的展宏公司虚开26份，价税合计300多万元；天和公司为周飞某的嘉荣公司虚开26份，价税合计也是300多万元。之所以是虚开，是因为周飞某以嘉荣、展宏、汛兴公司名义，按照票面金额将钱汇到金恒公司、金鑫公司、胜亚纺织厂、天和公司账上后，开具税票的公司扣除票面额6.1%的手续费后，通过高俊华，把钱转到其使用的覃某某账户和其本人的个人账户，其扣除0.2%的好处费后，通过走账形式，其又把这些钱汇回到周飞某或者雷某某的账户上。虚开的这106份增值税专用发票，价税总额约1100多万元。其与周飞某有过债务关系，但已于2011年初全部还清。其共获非法利益23000多元。
开庭审理后，被告人亲属代其退出非法所得3500元。
以上事实，有原审法院罚没款收据附卷证实。
原判认为，被告人邱某违反我国增值税专用发票管理规定，介绍他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人犯虚开增值税专用发票罪成立。被告人介绍他人虚开增值税专用发票税额达1721529.84元，属虚开的税款数额巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。被告人虽然自动投案，投案时也如实供述其犯罪事实，但法庭审理过程中又对主要犯罪事实翻供，其行为不符合自首的规定，因此控辩双方均认为被告人具有自首情节的意见，不予采纳。被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减处罚。被告人如实供述部分犯罪事实，主动退出部分非法所得，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人邱某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人邱某已退出的非法所得人民币3500元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人邱某非法所得人民币20000元，予以没收，上缴国库。
邱某及其辩护人韦海涛的上诉理由及辩护意见称原审判决没有认定上诉人构成自首是错误的，故原判量刑过重，请求本院改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。
二审开庭审理后，被告人亲属代其向本院退出非法所得2万元，缴纳人民币10万元作罚金处理。
以上事实，有本院票据附卷证实。
二审查明的事实和证据与一审的相同，证明本案事实的证据来源合法、有效，并经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
对于抗辩双方争议的问题，结合本案事实和证据，依照法律规定，评判如下：
关于上诉人邱某是否构成自首的认定问题。
经查，上诉人邱某涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2012年8月27日到来宾市公安局经济犯罪侦查支队投案自首，2012年8月28日在来宾市公安局经侦支队一楼讯问室第四次讯问时如实供述其犯罪事实，后亦多次作出其介绍虚开106份增值税专用发票共计1000余万元并获利23000多元的有罪供述，2012年9月24日被来宾市公安局取保候审。来宾市公安局分别于2012年10月9日、2012年11月8日传唤其到公安机关接受讯问，但其均未到案，后来宾市公安局于2013年2月28日将其列为网逃人员。上诉人于2015年3月27日16时在村委会干部的陪同下主动到广东省信宜市公安局池洞派出所投案并如实交代其犯罪事实，检察院审查起诉阶段公诉人于2015年5月13日提审时上诉人的供述与在公安机关供述一致，但在一审2015年6月10日开庭时上诉人当庭翻供之前在公安机关说的106份只认可34份，虽然辩护人称一审庭审笔录中记录公诉人向邱某提问：“原来在公安的供述是事实吗？”邱某答：“是的”，据此认为上诉人没有翻供，应构成自首。但是全面审查庭审笔录，邱某在法庭调查阶段审判员讯问其对起诉书指控的事实和罪名有何异议时，邱某就提出其只涉及34份金额300多万元，好处费只有3000多元的意见。后在举证质证阶段邱某再次强调其只知道34份，其他资金流动其不清楚，直至法庭辩论阶段邱某仍然称数量没有公诉机关指控的那么多。庭审结束后，办案人员于2015年6月30日到来宾市看守所第一讯问室提审邱某，上诉人再次确认其只供认34份，非法所得3000多元，同时肯定其已看过公安机关的问话笔录及检察院的过检笔录。综上，一审法院以上诉人邱某在法庭审理过程中对主要犯罪事实翻供，其行为不符合自首的规定的认定正确，上诉人邱某及其辩护人关于其构成自首的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人邱某违反我国增值税专用发票管理规定，介绍他人虚开增值税专用发票税额达1721529.84元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，属虚开的税款数额巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。上诉人虽然自动投案，投案时也如实供述其犯罪事实，但法庭审理过程中又对主要犯罪事实翻供，其行为不符合自首的规定，因此一审法院对其行为不构成自首的认定正确。被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减处罚。被告人如实供述部分犯罪事实，主动全额退出违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院对邱某及其辩护人韦海涛关于对邱某适用缓刑的意见予以采纳。根据上诉人邱某犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度、认罪态度以及悔罪表现，决定对其减轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十四条，第七十二条，第七十三条，第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持来宾市兴宾区人民法院（2015）兴刑初字第162号刑事判决的第二项，即“二、被告人邱某已退出的非法所得人民币3500元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人邱某非法所得人民币20000元，予以没收，上缴国库。”（已缴清）。
二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2015）兴刑初字第162号刑事判决的第一项，即“一、被告人邱某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。”。
三、上诉人邱某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；考验期间，实行社区矫正。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦正德
审 判 员 谭冠植
代理审判员 洪玉婷
二〇一六年一月二十日
书 记 员 何美珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期交纳。期满不缴纳的，强制缴纳。
第六十一条对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的期限以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑幅度以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。