江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3803号
上诉人（原审原告）江苏鑫源钢铁集团有限公司，住所地江苏省扬中市大桥路新扬路口。
法定代表人窦方林，该公司董事长。
委托代理贾小健，江苏当代国安律师事务所律师。
上诉人（原审原告）江苏鑫源电器制造有限公司，住所地江苏省南京市雨花经济开发区内。
法定代表人窦晓萍，该公司总经理。
委托代理人贾小健，江苏当代国安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑成风，男，汉族，1978年9月26日生。
委托代理人张海伟，江苏海越律师事务所律师。
上诉人江苏鑫源钢铁集团有限公司（以下简称鑫源钢铁公司、上诉人江苏鑫源电器制造有限公司（以下简称鑫源电器公司）因与被上诉人郑成风追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院于2016年3月25日作出的（2015）雨民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案受理后,依法组成合议庭于2016年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人鑫源钢铁公司的法定代表人窦方林及其委托代理人贾小健，上诉人鑫源电器公司的委托代理人贾小健，被上诉人郑成风的委托代理人张海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，鑫源钢铁公司系鑫源电器公司的控股股东。鑫源钢铁公司的法定代表人窦方林同时是鑫源电器公司的主要负责人。郑成风2008年7月1日入职鑫源电器公司，岗位为营销，最后一期劳动合同期限为2011年7月1日至2012年6月30日，鑫源电器公司依法为郑成风缴纳了社会保险。2010年2月28日郑成风又与鑫源钢铁公司签订了2010年冷轧涂镀部销售工作责任状。该责任状第九项分配细则中第2条规定：乙方及所属员工按公司指定价格销售公司资源，提成比例为热轧2元/吨，冷轧3元/吨，镀锌4元/吨。超过公司制定价格销售，超出部分的净利润参与分成，分成比例与自行采购自行销售分成比例一致。第九项分配细则中第6条规定：承包期间每月进行一次利润核算，双方根据会计核算【销售金额-
成本金额（单价+吊费+运输费+加工费）-经营成本（电话费）-税金附加20/吨-财务费用（按实际占用资金天数）】后所得净利润或所造成的亏损。乙方年责任状销售量为10000吨（甲乙双方按60%：40%比率分成，2000吨为一个阶梯，乙方年销售量为8000吨，甲乙双方按70%：30%比率分成；依次类推）；乙方年销售量达不到15000吨，不享受公司销售量超额额外补贴奖。乙方年销售量超过15000吨，享受公司销售超额额外补贴奖。第九项分配细则第8条规定：会计年度末结算当年可分配利润总额或亏损总额，年终销售货款全额到账后按第九项第6条款分成比例兑现。
上述事实有各方当事人当庭陈述、鑫源电器公司工商登记资料，宁雨劳人仲案字（2015）第0036号仲裁裁决书、2010年冷轧涂镀部销售工作责任状等证据予以证实。
原审庭审中，各方当事人经质证均认可2010年度郑成风冷轧板销售总吨数10872.309吨，销售总额63486991.48元，成本（不包含吊费、运输费、加工费）61683641.61元，税金217446.18元，财务费用265257.01元。关于经营成本，鑫源钢铁公司与鑫源电器公司主张郑成风承包期间的工资、社保费用28568.34元，以及运费、吊费、电话费、加工费、招待费、作业包干费等共计562478.89元均应从利润中扣除。郑成风辩称招待费、作业包干费4945元，工资、社保费28568.34元，均不在销售责任状约定的经营成本范围，不应从利润中扣除；此外2010年1月12日的运费12010.8元、2010年4月的运费100417元、2010年11月24日的运费20130.84元（25562.04元-5431.2元）证据不足，亦不应计算在郑成风的经营成本中。
鑫源钢铁公司与鑫源电器公司还主张郑成风在承包期间经手采购并销售了冷轧取向硅钢产品，该项业务最终亏损2134959.90元。冷轧板业务的利润与取向硅钢业务的亏损折抵后，郑成风2010年度不仅没有销售提成，还给公司造成了巨大亏损。为证实上述事实，鑫源钢铁公司与鑫源电器公司提供了部分由郑成风签字的冷轧取向硅钢产品的增值税专用发票。郑成风辩称，其虽承包了冷轧板产品，但同时也是公司的员工，按照公司要求也经手销售了部分取向硅钢产品，但取向硅钢产品是公司自行采购，其只负责进行销售，应按照销售工作责任状第九项第2条的约定进行提成，不应按照第九项第6条的约定结算。2010年因市场价格波动，公司在取向硅钢产品上确实有严重亏损，故郑成风不再主张该项业务的销售提成。郑成风提交由窦方林签字盖章的取向硅钢产品购销协议一张，以证明取向硅钢产品由窦方林亲自采购。
上述事实有各方当事人的当庭陈述，2010年冷轧部经营状况审核报告及附件1、2、3、4，购销合同予以证实。
原审法院另查明，2010年4月12日郑成风向鑫源电器公司借款250000元，该借款由窦方林在借款单上签字并标注：“同意借款贰拾伍万元正，在年终分成中扣还”。2010年4月14日郑成风向鑫源电器公司借款7000元，并出具借条。2012年2月郑成风从鑫源电器公司离职。2013年5月15日鑫源电器公司向原审法院提起诉讼要求郑成风归还工作期间的借款257000元，郑成风抗辩称2010年郑成风的年终分成大于其借款，年终分成已与借款相抵销。原审法院经审理认为郑成风的年终分成系劳务费用，与借款属于不同类型的纠纷，应另行诉讼，故判决郑成风向鑫源电器公司归还欠款。此后，郑成风向原审法院提起承包合同纠纷之诉，鑫源钢铁公司抗辩称双方并非承包关系，如合同真实，应为鑫源钢铁公司与内部员工签订的类似于工作的约定。郑成风遂撤回起诉，向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求鑫源钢铁公司、鑫源电器公司向郑成风支付销售提成312524.45元及利息，并承担连带责任。2015年2月12日该委裁决鑫源钢铁公司向郑成风支付销售提成308383.87元，鑫源电器公司承担连带责任。鑫源钢铁公司与鑫源电器公司对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼，请求依法判决鑫源钢铁公司无需支付郑成风销售提成308383.87元，鑫源电器公司无需承担连带责任。
上述事实由各方当事人的当庭陈述，宁雨劳人仲案字（2015）第0036号仲裁裁决书，（2013）雨板民初字第104号民事判决书、（2014）宁商终字第1406号民事判决书，庭审笔录等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为：鑫源电器公司与郑成风劳动关系建立后，签订了劳动合同，双方应当按照劳动合同约定的内容履行各自的义务。鑫源钢铁公司系鑫源电器公司的控股股东，两公司的的高级管理人员存在混同。郑成风在与鑫源电器公司劳动关系存续期间，又与鑫源钢铁公司签订了承包责任状，故可认定鑫源钢铁公司与鑫源电器公司在用工行为及人员组织上存在混同，两公司应就销售提成款的给付承担连带责任。
关于冷轧板业务的销售提成，双方主要对经营成本的数额存有异议。原审法院认为双方当事人签订的销售责任状关于销售提成的约定合法有效，对双方有法律约束力。郑成风辩解的作业包干费、招待费、工资社保费等，均不在合同约定的成本范围内，不应计入经营成本。郑成风不予认可其他运费，鑫源钢铁公司与鑫源电器公司均已提供了相应的财务凭证，依约定应计入经营成本。综上，原审法院认定2010年郑成风承包的冷轧板业务净利润为763112.79元（63486991.48元-61683641.61元-217446.18元-265257.01元-（562478.89元-4945元））。按照销售责任状的约定，郑成风的销售提成40%为305245.12元。
关于冷轧取向硅钢产品的亏损情况，经审理查明，销售责任状第九条分配细则第2项、第6项分别约定了销售公司采购的资源、自行采购自行销售两种情况下的提成计算方法。鑫源钢铁公司与鑫源电器公司主张冷轧取向硅钢业务应按照第九条第6项的约定结算，郑成风辩解应按照第九条第2项的约定结算，劳动者与用人单位之间就劳动报酬数额存有争议的，应由用人单位承担举证责任。而鑫源钢铁公司与鑫源电器公司提供的审核报告及附件并不足以证明冷轧取向硅钢产品由郑成风自行采购，故对鑫源钢铁公司与鑫源电器公司的该项主张，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：江苏鑫源钢铁集团有限公司自判决生效之日起十五日内向郑成风支付销售提成款305245.12元，江苏鑫源电器制造有限公司对上述债务承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半收取5元，免收。
宣判后，上诉人鑫源钢铁公司、鑫源电器公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定案涉冷轧取向硅钢产品非郑成风承包经营业务，认定事实错误，证据不足。1.根据郑成风提交的2010年冷轧涂镀部销售工作责任状，及鑫源电器公司提交的相关业务资料和财务凭证（产品采购及销售发票、付款申请单及资金往来凭证等），足以证实冷轧取向硅钢业务属于冷轧涂镀部的经营业务。相关冷轧取向硅钢的购销手续、费用支付等均由郑成风办理及经营（其中冷轧取向硅钢的付款是郑成风妻子史荣荣和郑成风向鑫源电器公司借款的方式支付），这与郑成风认可并盈利的冷轧板业务一致，故冷轧取向硅钢业务应属于郑成风承包经营业务。2.郑成风辩称冷轧取向硅钢业务属于鑫源电器公司自营业务，其只是帮助公司销售，但其辩称与相关业务资料及财务凭证等书面证据不符，没有任何证据证实鑫源电器公司指令或要求其采购及销售该产品。郑成风以远低于采购价或成本价的价格对外销售冷轧取向硅钢产品，表明冷轧取向硅钢产品系其承包经营期间的个人经营业务。3.郑成风提交由窦方林签字及盖有鑫源电器公司公章的冷轧取向硅钢产品购销协议，证明该业务系鑫源电器公司的自营业务，但仅凭窦方林签字并盖有鑫源电器公司公章的其中某一份冷轧取向硅钢产品购销协议不能证实该业务系鑫源电器公司的自营业务。其一，郑成风的冷轧板购销协议大部分盖有鑫源电器公司公章；其二，郑成风经营的冷轧板购销协议中有部分协议也有窦方林签字；其三，该份协议中的冷轧取向硅钢产品系郑成风采购、货款金额较大的一笔业务，在郑成风要借用（占用）鑫源电器公司资金（且公司也要分担经营风险）的情况下，窦方林在该协议上签字仅仅是为了审查合同的真实性，防范资金风险，且窦方林即便签字只对外代表鑫源电器公司，对内并非表明该业务系鑫源电器公司自营业务；其四，所有冷轧板购销协议、出库单等业务资料均为郑成风所持有，以便郑成风与鑫源电器公司结算。如果冷轧取向硅钢产品系鑫源电器公司自营业务，而非郑成风承包经营业务，郑成风不可能持有冷轧取向硅钢产品购销协议原件，而鑫源电器公司却连复印件都没有。4.如冷轧取向硅钢产品非郑成风承包经营业务，郑成风不可能在承包经营冷轧涂镀部有盈利的情况下不向鑫源电器公司主张业务提成，且该提成超出其借款金额数万元。5.2012年2月5日，郑成风以书面方式向鑫源电器公司提出辞职，其提交给窦方林的《辞职报告》中，郑成风也明确表示在公司工作的三年里，其过大于功，足以表明因个人承包行为给鑫源电器公司造成巨额经济损失的事实。6.本案系因鑫源电器公司起诉郑成风，要求其归还公司借款所引发。郑成风向公司借款，从公司财务管理制度出发，鑫源电器公司起诉郑成风，要求其归还借款理所当然。（二）原审判决鑫源钢铁公司和鑫源电器公司承担连带付款责任无事实和法律依据。鑫源钢铁公司和鑫源电器公司均为独立的企业法人，且经营场所、经营业务、财务核算、劳动用工、公司资产等方面均无混同的事实，原审法院仅凭鑫源钢铁公司的法定代表人参与鑫源电器公司经营管理，即认为鑫源钢铁公司和鑫源电器公司在用工行为及人员组织上存在混同，判决两公司承担连带付款责任显然是错误的，无任何事实和法律依据。（三）郑成风的仲裁请求及主张超过了法定的仲裁及诉讼时效期间，依法不能成立，原审法院对此不予审查并依法作出认定显属适用法律不当。郑成风承包经营于2010年，结算时间约定为会计年度末，郑成风最迟应于2011年底或2012年初，及2012年2月离开鑫源电器公司后一年内提起仲裁；郑成风直到2013年7月8日才在鑫源电器公司起诉其民间借贷纠纷一案中提起过所谓诉讼请求为55524.45元的反诉。根据法律规定，郑成风的仲裁请求及主张均超过了法定的仲裁及诉讼时效期间，依法不能够成立。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，依法判决支持鑫源钢铁公司和鑫源电器公司在原审中的诉讼请求。
被上诉人郑成风辩称：（一）冷轧涂镀部的销售责任状约定，自行采购和自行销售风险是共担的，第9条第2、4款约定公司采购的，风险不应当由员工承担，企业应当自行承担风险。冷轧取向硅钢产品由窦方林采购。郑成风所有采购货物的合同，均有公司公章加郑成风签字，或公司公章，没有窦方林签字。而冷轧取向硅钢产品的购销协议只有窦方林本人签字。（二）鑫源电器公司和鑫源钢铁公司的业务、工资发放表、经营场所、财务、人员都存在混同，鑫源电器公司应承担连带责任。（三）借款纠纷中借款单上窦方林约定在年终分红时扣除借款，实际上郑成风的提成远远高于借款。本案的诉讼时效应在借款确认后开始计算诉讼时效，当时郑成风在借款纠纷案件中主张借款与提成一并处理，但法院只处理了借款，郑成风此后主张销售提成，不超过时效。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人鑫源电器公司、鑫源钢铁公司的上诉请求。
二审中，上诉人鑫源电器公司、鑫源钢铁公司对原审法院查明的“鑫源电器公司、鑫源钢铁公司还主张郑成风在承包期间经手采购并销售了冷轧取向硅钢……为证实上述事实，鑫源电器公司、鑫源钢铁公司提供了部分由郑成风签字的冷轧取向硅钢让步产品的增值税专用发票”这一节事实持异议。鑫源电器公司、鑫源钢铁公司认为，原审判决的表述与其在原审提供的证据有出入，两公司提供的证据有付款申请单、银行转账凭证、资金汇划、采购发票，这些证据能够形成完整的证据链，证明冷轧取向硅钢业务是郑成风自行经营的，这些资金都是郑成风以借款方式向公司申请。上诉人鑫源电器公司、鑫源钢铁公司对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人郑成风对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人各方不持异议的事实予以确认。
二审中，上诉人鑫源电器公司、鑫源钢铁公司提交了2012年2月5日郑成风的辞职报告一份，证明郑成风在离职时，对其承包期间对公司造成损失是明知的，对没有提成也是清楚的。被上诉人郑成风对该辞职报告的真实性认可，但认为该辞职报告与本案没有关联，辞职报告中书写的“过大于功”只是一个谦辞，没有事实依据，达不到对方的证明目的。
二审另查明，二审中，鑫源钢铁公司提交了加盖公章的岗位职责一份，证明窦方林在冷轧取向硅钢购销协议上签字的原因，但该岗位职责上并无相关规定。鑫源钢铁公司的法定代表人窦方林陈述，鑫源电器公司的法定代表人窦晓萍，系其女儿，为了办理营业执照的需要，窦方林实际管理鑫源电器公司。郑成风的劳动关系在、财务结算、工资发放均在鑫源电器公司，其与郑成风谈承包合同时没有说清是鑫源钢铁公司还是鑫源电器公司，其在鑫源电器公司上班时间多。
二审再查明，两上诉人在原审中陈述，冷轧取向硅钢从采购、签订合同、申请公司付款、交工、销售都是郑成风完成，且郑成风所承办的业务基本有窦方林签字。
以上事实有原审庭审笔录、当事人各方的陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、郑成风的诉讼请求是否超过申诉时效；2、冷轧取向硅钢产品是否属于郑成风2010年所承包的业务范围；3、鑫源电器公司是否应承担连带责任。
关于第一个争议焦点，即郑成风的诉讼请求是否超过申诉时效。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效重新计算。据已查明的事实，郑成风在职期间曾向鑫源电器公司借款，借款单上约定在郑成风年终分成中扣还。2012年2月，郑成风从鑫源电器公司离职，郑成风认为其向鑫源电器公司的借款25.7万元与其应获得的承包经营提成相抵扣，郑成风与鑫源电器公司、鑫源钢铁公司之间的借款、提成已结清。2013年5月15日，鑫源电器公司向原审法院起诉要求郑成风返还借款并支付相应的利息。对此，郑成风抗辩，借款与鑫源电器公司、鑫源钢铁公司应支付的提成相抵扣后，鑫源电器公司、鑫源钢铁公司仍应支付其提成。2014年6月12日，原审法院作出（2013）雨板民初字第104号民事判决，认定郑成风的提成和借款系两种不同的法律关系，不能相冲抵。此时，郑成风才知道其权益可能受到侵害。2014年11月12日，郑成风向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申诉，其要求两上诉人支付提成，并未超过一年的申诉时效。故对鑫源电器公司、鑫源钢铁公司关于郑成风的诉讼请求已超过申诉时效的上诉意见，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，即冷轧取向硅钢产品是否属于郑成风2010年所承包的业务范围。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据2010年冷轧涂镀部销售工作责任状、冷轧取向硅钢购销协议、付款申请单、银行转账凭证和销售发票等证据，不足以证明冷轧取向硅钢产品属于郑成风承包的业务范围，理由如下：第一，2010年冷轧涂镀部销售工作责任状不能确定郑成风承包了冷轧取向硅钢业务。两上诉人主张根据2010年冷轧涂镀部销售工作责任状的约定，郑成风承包了冷轧取向硅钢业务，但从2010年冷轧涂镀部销售工作责任状约定的内容来看，鑫源钢铁公司与郑成风在责任状中除约定了承包经营的部门、期限、各自权利义务外，双方还在该责任状第九条分配细则第2项、第6项仅约定了销售公司采购资源、自行采购自行销售两种情况下的提成计算方法，责任状中并未涉及冷轧取向硅钢业务，故该销售责任状无法确认冷轧取向硅钢产品属于郑成风承包经营的业务范围，两上诉人的该项主张，缺乏相应的事实依据，本院不予采信。第二，冷轧取向硅钢购销协议及付款申请不能确定郑成风承包了冷轧取向硅钢业务。两上诉人在原审中陈述，郑成风所承办的业务基本有窦方林签字，但根据当事人各方无争议的事实，郑成风经手的冷轧板购销协议或销售合同，均无窦方林本人签字。而2014年4月7日冷轧取向硅钢的购销协议中，仅盖有鑫源电器公司的公章及窦方林本人签字，该购销协议并无郑成风的签字，两上诉人主张该份冷轧取向硅钢的购销协议由郑成风负责签订和采购，窦方林仅是根据公司规章制度的规定在该购销协议上签字，但二审中，两上诉人提供的盖有鑫源钢铁公司公章的岗位职责并未作出相应的规定，故对两上诉人的该项主张，本院亦不予采信。同时，两上诉人在原审庭审时还陈述冷轧取向硅钢从采购、签订合同、申请公司付款、交工、销售都是郑成风完成。上诉人鑫源钢铁公司作为购销协议的一方主体，完全有能力举证该购销协议是否由郑成风与该购销协议的相对方进行洽谈、签订，但两上诉人未提供相应的证据，对此，两上诉人应承担不利后果。虽然史蓉蓉及郑成风参与了该项冷轧取向硅钢购销业务的付款申请手续，且付款申请与冷轧取向硅钢购销业务存在关联，但基于当事人各方对冷轧取向硅钢购销协议的签订存在异议，故史蓉蓉及郑成风的付款申请并不当然代表郑成风自行采购了冷轧取向硅钢，两上诉人以冷轧取向硅钢购销协议及付款申请购销主张郑成风承包了冷轧取向硅钢业务，证据不足，本院不予采信。综上，原审法院认定冷轧取向硅钢产品不属于郑成风自行采购，并无不当，本院予以维持。两上诉人以冷轧取向硅钢产品亏损为由，主张不予支持郑成风提成，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，即鑫源电器公司是否应承担连带责任。本院认为，鑫源钢铁公司系鑫源电器公司的控股股东，郑成风与鑫源电器公司在劳动合同期限内，又与鑫源钢铁公司签订了工作责任状，再结合鑫源钢铁公司法定代表人窦方林的陈述，原审法院认定鑫源钢铁公司与鑫源电器公司应就销售提成的给付承担连带责任，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人鑫源电器公司、鑫源钢铁公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 雒继周
代理审判员 王晓燕
二〇一六年八月一日
书 记 员 顾 欢