内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内03民终269号
上诉人（原审被告、反诉原告）：乌海市宏阳焦化有限责任公司，住所地乌海市海南区西来峰工业园区。
法定代表人：高秀珍，董事长。
委托诉讼代理人：党二祥，乌海市海南区公务素镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南冶金化工设备有限公司，住所地济南市长清区张夏镇驻地。
法定代表人：王登富，董事长。
委托诉讼代理人：刘昌华，男，汉族，该公司法务部经理。
上诉人乌海市宏阳焦化有限责任公司因与被上诉人济南冶金化工设备有限公司合同纠纷一案，不服乌海市海南区人民法院（2015）海南商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乌海市宏阳焦化有限责任公司法定代表人高秀珍及委托诉讼代理人党二祥，被上诉人济南冶金化工设备有限公司委托诉讼代理人刘昌华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乌海市宏阳焦化有限责任公司上诉请求：1、驳回济南冶金化工设备有限公司一审诉讼请求;2、支持其一审反诉请求9132500元违约金，一审其余判项维持。事实和理由：1、济南冶金化工设备有限公司未按合同约定和图纸要求完成所承揽工程，工作成果未完成，故其不应支付剩余工程款；2、2013年7月13日的交接仅为工序交接，并非竣工验收，质保金也并未起算；3、济南冶金化工设备有限公司严重违约，一审判决支付工程款利息错误；4、鉴定费应由济南冶金化工设备有限公司承担；5、违约金数额应按双方合同约定计算，济南冶金化工设备有限公司一审起诉状中主张逾期付款经济损失57675元未进行判决。
济南冶金化工设备有限公司辩称，1、其所提供设备于2013年7月13日已验收合格，依据双方签订的合同，设备验收后，使用一年或者到期满十八个月视为产品合格，且涉案设备自2013年5月6日-2013年7月13日进行了气密性试验及水压试验，实验结果是合格的，依据合同约定，如设备数量、质量、规格、型号不符合合同规定，乌海市宏阳焦化有限责任公司应在30日内提出书面异议，逾期即视为合格;2、本案不需要司法鉴定，图纸的变更是经过乌海市宏阳焦化有限责任公司准许，澄清槽部分虽未按图纸制作，但不影响产品的性能，鉴定费用应由上诉人全部承担；3、鉴定的损失是产品拆除�重新制作的费用；4、乌海市宏阳焦化有限责任公司整套设备于2018年2月开工使用，没有经济损失。
济南冶金化工设备有限公司向一审法院起诉请求：1、判令乌海市宏阳焦化有限责任公司支付设备款3845000元及逾期付款经济损失（就《100万吨/年捣固焦项目初冷器、终冷器、预冷塔、澄清槽、管式炉供货合同》未付款项3520000元，以3520000元核减质保金3520000元×10%，即3168000元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率计算从2013年8月1日计算至2015年1月12日，并以3520000元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率计算从2015年1月13日计算至判决生效之日）；2、本案诉讼费、保全费由乌海市宏阳焦化有限责任公司承担。
乌海市宏阳焦化有限责任公司向一审法院反诉请求：1、判令济南冶金化工设备有限公司承担本合同纠纷违约责任，支付违约金9132500元；2、支付垫付电费28480元；3、支付螺母材料费9752.70元；4、承担本诉、反诉的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年4月8日至2013年4月3日，双方签订两份供货合同及三份技术协议，约定由济南冶金化工设备有限公司为乌海市宏阳焦化有限责任公司加工制作初冷器、终冷器、预冷器、澄清槽、管式炉及换热器等设备，以上合同价款总计14050000元。其后，济南冶金化工设备有限公司为乌海市宏阳焦化有限责任公司加工制作了上述设备，乌海市宏阳焦化有限责任公司已向济南冶金化工设备有限公司支付设备款10205000元，尚欠3845000元未付。就《供货合同》（合同总价11800000元），乌海市宏阳焦化有限责任公司尚欠济南冶金化工设备有限公司3520000元未付，其中包括该合同质保金1180000元。该合同质保期为焦炉投产一年内无故障使用或设备安装验收合格后18个月，该设备于2013年7月13日验收，故质保期于2015年1月13日届至。《供货合同�第四条第1项约定济南冶金化工设备有限公司所制作的设备在乌海市宏阳焦化有限责任公司通知后3个月内完工。济南冶金化工设备有限公司从2013年3月8日进入现场施工，于2013年7月13日验收，延误工期35天。济南冶金化工设备有限公司承包的部分工程存在质量问题，且将约定安装天津减速机总厂的传动设备配套减速机（含电机）实际安装了天津行星减速机厂的减速机，电机安装了江苏无锡安达防爆股份有限公司的电机。合同第11条第2项约定：本合同签订的设备规定必须由济南冶金化工设备有限公司制作、安装，不得转包、分包或购买其他厂家以次充好，如需方发现供方有上述行为，需方一次性扣除合同总价30%作为违约金，供方并负责更换设备。《购销合同》总价为2250000元，合同第二条第3项约定，济南冶金化工设备有限公司应于2013年6月30日前将设备制作完成发货�乌海市宏阳焦化有限责任公司焦化项目施工现场，济南冶金化工设备有限公司于2013年9月4日至6日发货至施工现场，延迟65天。乌海市宏阳焦化有限责任公司所举的证据可以证明其共为济南冶金化工设备有限公司垫付电费28480元、济南冶金化工设备有限公司使用乌海市宏阳焦化有限责任公司螺母材料共计9752.70元。在审理过程中，因双方对工程质量存在争议，经鉴定，涉案工程存在的质量问题（部分部位与图纸不符），对不符部分进行加工制作修整、无防腐部分重做防腐处理需要的费用为596623.66元，另单台XWS**-1174品牌减速机（含电机）的市场价值为35006元，涉案不符合约定的减速机（含电机）的数量为2台，合计70012元。以上修复费用与2台减速机（含电机）的价格合计666635.66元。以上鉴定共支出费用326180元，其中济南冶金化工设备有限公司共支出85800元，乌海市宏阳焦�有限责任公司共支出240380元（15000元+225380元）。一审法院认为，济南冶金化工设备有限公司为乌海市宏阳焦化有限责任公司加工制作初冷器、终冷器、预冷器、澄清槽、管式炉及换热器等设备后，乌海市宏阳焦化有限责任公司理应支付相应设备款。经鉴定，济南冶金化工设备有限公司所承揽制作的设备存在质量问题，修复所需费用为666635.66元，该修复费用应从欠付款项3845000元中核减，核减后的金额为3178364.34元。对济南冶金化工设备有限公司主张剩余工程款3845000元的诉讼请求，该院支持核减后的3178364.34元，超出部分，该院不予支持。关于济南冶金化工设备有限公司主张的就《供货合同》未付款项3520000元逾期付款损失的诉讼请求。由于合同约定质保金为合同总价11800000元的10%即1180000元、质保金应于质保期满后两周内支付，该合同质保期于2015年1月13日届至，�对该1180000元质保金的逾期付款利息应从两周后即2015年1月28日起算。其余未付款2340000元（在质保期届至之前，应以该合同未付款3520000元核减未到期质保金1180000元，核减后的金额为2340000元），从2013年8月1日至2015年1月27日按中国人民银行同期贷款年利率计算的逾期付款损失，该院支持217464元（2013年中国人民银行一至三年同期贷款年利率为6.15%，2340000元×1年5个月26天×6.15%=217464元），其后利息，该院支持以3520000元为基数，从2015年1月28日至判决生效之日按中国人民银行同期贷款年利率计算的逾期付款损失。就《供货合同》，济南冶金化工设备有限公司延误工期35天，合同第九条第2项约定，济南冶金化工设备有限公司若不能按合同约定交货或安装完毕，逾期每天按合同总价1%向乌海市宏阳焦化有限责任公司支付违约金，济南冶金化工设备有限公司认为该违约金约定过高。该院认为，违约责任应以乌海市宏阳焦化有限责任公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。该案中乌海市宏阳焦化有限责任公司未举证证明济南冶金化工设备有限公司延迟发货的行为给其造成的实际损失，其主张的违约损失金过高，应予以下调，故该延误工期35天的违约金，按合同总价，参照中国人民银行同期贷款年利率（六个月内）的4倍计算（11800000元×5.6%÷365天×35天×4＝253457.52元）。《供货合同》第十一条第2项约定设备必须由济南冶金化工设备有限公司制作、安装，不得转包、分包或购买其他厂家以次充好，否则乌海市宏阳焦化有限责任公司一次性扣除合同总价的30%作为违约金，济南冶金化工设备有限公司认为该违约金约定过高。该院认为，违约责任应以乌海市宏阳焦化有限责任公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。经鉴定，济南冶金化工设备有限公司向乌海市宏阳焦化有限责任公司所供设备不符合约定给对方造成的损失为上述设备修复费用666635.66元，故乌海市宏阳焦化有限责任公司主张的设备质量问题的违约金过高，应予以下调，对于该部分违约金，该院支持其不超过损失的30%，即666635.66元×30%＝199991.60元。《购销合同》第二条第3项约定，济南冶金化工设备有限公司应于2013年6月30日前将设备制作完成发货至乌海市宏阳焦化有限责任公司焦化项目施工现场，但济南冶金化工设备有限公司于2013年9月4日至6日发货至施工现场，延迟65天。合同第十一条第1项约定，济南冶金化工设备有限公司产品逾期交货每天按合同总价的1%计算违约金，济南冶金化工设备有限公司认为该违约金约定过高。该院认为，违约责任应以乌海市宏阳焦化有限责任公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。该案中乌海市宏阳焦化有限责任公司未举证证明济南冶金化工设备有限公司延迟发货的行为给其造成的实际损失，其主张的违约损失金额过高，应予以下调，故该延迟发货65天的违约金，参照中国人民银行同期贷款年利率（六个月内）的4倍计算（2250000元×5.6%÷365天×65天×4＝89753.42元）。关于乌海市宏阳焦化有限责任公司主张济南冶金化工设备有限公司支付其垫付电费28480元及螺母材料费9752.70元的诉讼请求，因该费用已实际产生且济南冶金化工设备有限公司已实际使用，故该院予以支持。该案中鉴定产生的鉴定费用326180元，系为查清案件事实所支出，双方对此均负有责任，应各自承担50%。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条规定，判决：一、被告（反诉原告）乌海市宏阳焦化有限责任公司于本判决生效之日后十日内向原告(反诉被告)济南冶金化工设备有限公司支付设备款3178364.34元（38450000元-666635.66元），并支付以2340000元为基数自2013年8月1日至2015年1月27日的逾期付款利息217464元，以及以3520000元为基数自2015年1月28日至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款年利率计算的逾期付款利息；二、原告(反诉被告)济南冶金化工设备有限公司于本判决生效之日后十日内向被告（反诉原告）乌海市宏阳焦化有限责任公司支付延误工期的违约金253457.52元、延迟发货的违约金89753.42元、垫付电费28480元�螺母材料费9752.70元、设备质量问题违约金199991.60元，以上共计581435.24元。本诉案件受理费38022元，由原告（反诉被告）济南冶金化工设备有限公司负担10466元，由被告（反诉原告）乌海市宏阳焦化有限责任公司负担27556元。反诉费86334元（本院已实际收取68774元），减半收取计43167元，由原告(反诉被告)济南冶金化工设备有限公司负担4807元，由被告（反诉原告）乌海市宏阳焦化有限责任公司负担38360元，退还被告（反诉原告）乌海市宏阳焦化有限责任公司25607元。鉴定费326180元，由原告(反诉被告)济南冶金化工设备有限公司负担163090元，由被告（反诉原告）乌海市宏阳焦化有限责任公司负担163090元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：乌海市宏阳焦化有限责任公司提交承诺书、传真及照片，因承诺书和传真内容为管式炉由济南冶金化工设备有限公司在联动试车时协助试车、打水压工作，无济南冶金化工设备有限公司认可管式炉存在质量问题的表述，照片亦无第三方具备质量检验资质部门出具的检验报告予以佐证，且乌海市宏阳焦化有限责任公司未对管式炉质量问题申请鉴定，故上述证据可以证实济南冶金化工设备有限公司承诺涉案管式炉在乌海市宏阳焦化有限责任公司联动试车时，协助试车和打水压工作，不能证实涉案管式炉存在质量问题。一审判决书第六页第十三行”该设�于2013年7月13日验收，故质保期于2015年1月13日届至。”认定事实有误，应为”该设备于2013年7月13日外观验收合格。”二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，乌海市宏阳焦化有限责任公司与济南冶金化工设备有限公司签订《供货合同》、《设备购销合同》、《技术协议》等合同系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵守合同约定履行权利义务。
关于济南冶金化工设备有限公司一审本诉部分。2012年4月10日签订的《供货合同》中约定初冷器、终冷器等设备，济南冶金化工设备有限公司于2013年7月5日完成制作安装及防腐工作，2013年7月13日，乌海市宏阳焦化有限责任公司在《工序交接单》中记载：外观检验合格，交下一工序施工。上述设备后经上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》及《技术分析报告》证实，涉案设备存在部分加工制作及防腐处理与图纸要求不符，减速机生产厂家与技术协议约定要求不符，故济南冶金化工设备有限公司存在合同违约情形，其主张乌海市宏阳焦化有限责任公司支付全部剩余设备款的主张，本院不予支持。但现距双方签订工序交接单已近5年，且涉案设备司法鉴定完毕，故一审法院将涉案设备修正、维修费用及不符合约定的减速机价格核减扣除后，判决乌海市宏阳焦化有限责任公司向济南冶金化工设备有限公司支付剩余无证据证明存在质量问题的设备款3178364.34元，并无不当，本院予以维持。由于济南冶金化工设备有限公司在履行合同过程中存在违约在先，故其主张乌海市宏阳焦化有限责任公司支付逾期付款经济损失，不符合法律规定，本院不予支持，一审法院关于乌海市宏阳焦化有限责任公司向济南冶金化工设备有限公司支付逾期付款利息的判决，本院予以撤销。另外，乌海市宏阳焦化有限责任公司上诉称，一审法院未对济南冶金化工设备有限公司关于逾期付款经济损失57675元的诉讼请求进行判决，经查阅一审庭审笔录，济南冶金化工设备有限公司在一审开庭过程中对该诉讼请求进行变更，并向乌海市宏阳焦化有限责任公司告知，故一审法院并不存在遗漏诉讼请求的程序错误。
关于乌海市宏阳焦化有限责任公司反诉要求济南冶金化工设备有限公司支付9132500元违约金部分。一审法院以乌海市宏阳焦化有限责任公司实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，并依据”谁主张谁举证”的民事证据原则，判决济南冶金化工设备有限公司支付乌海市宏阳焦化有限责任公司延误工期违约金253457.52元、延迟发货违约金89753.42元及设备质量问题违约金199991.60元，并无不当。司法鉴定费为本案查清案件事实所支出，双方对此均负有责任，一审法院判决由双方各自承担50%亦无不当。
综上所述，乌海市宏阳焦化有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持乌海市海南区人民法院（2015）海南商初字第24号民事判决第二项，即：原告(反诉被告)济南冶金化工设备有限公司于本判决生效之日后十日内向被告（反诉原告）乌海市宏阳焦化有限责任公司支付延误工期的违约金253457.52元、延迟发货的违约金89753.42元、垫付电费28480元、螺母材料费9752.70元、设备质量问题违约金199991.60元，以上共计581435.24元；
二、撤销乌海市海南区人民法院（2015）海南商初字第24号民事判决第一项，即：被告（反诉原告）乌海市宏阳焦化有限责任公司于本判决生效之日后十日内向原告(反诉被告)济南冶金化工设备有限公司支付设备款3178364.34元（38450000元-666635.66元），并支付以2340000元为基数自2013年8月1日至2015年1月27日的逾期付款利息217464元，以及以3520000元为基数自2015年1月28日至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款年利率计算的逾期付款利息；
三、乌海市宏阳焦化有限责任公司于本判决生效之日后十日内向济南冶金化工设备有限公司支付设备款3178364.34元；
四、驳回济南冶金化工设备有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费76020元（一审法院已实际收取106796元），由济南冶金化工设备有限公司负担9466元，由乌海市宏阳焦化有限责任公司负担66554元，退还乌海市宏阳焦化有限责任公司30776元。鉴定费326180元，由济南冶金化工设备有限公司负担163090元，由乌海市宏�焦化有限责任公司负担163090元。二审案件受理费93710.75元，由济南冶金化工设备有限公司负担1700.33元，由乌海市宏阳焦化有限责任公司负担92010.42元。
本判决为终审判决。
审判长张燕
审判员周敬
审判员刘原
二○一八年六月十日
书记员尉兰