中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5276号
上诉人（原审原告）兰精股份公司，住所地奥地利A-4860兰精沃克街2号。
法定代表人奥托·哈纳曼，全权代表。
法定代表人约翰·皮特·维波克，全权代表。
委托代理人于小颖，女，汉族，1983年11月4日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市朝阳区。
委托代理人李荣欣，男，汉族，1982年5月1日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市西城区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐金艳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人兰精股份公司（简称兰精公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第2461号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2018年7月26日，上诉人兰精公司的委托代理人于小颖到庭接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系兰精公司于2011年12月31日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第10377637号“木代尔”商标，指定使用在第25类的“男女及儿童外衣、内衣、衬衫、罩衫、运动服装、休闲服装、袜、纤维素制袜、再生和/或非衍生的人造纤维素制袜、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装、足球鞋、鞋、帽、手套（服装）、围巾、腰带、浴帽、睡眠用眼罩、婚纱”商品上。
引证商标系上海赛洋企业管理咨询有限公司（简称赛洋公司）2000年12月8日向商标局申请注册的第1717463号“木代尔”商标，并于2002年2月21日别核准注册，核定使用商品为第25类的“服装、婴儿全套衣、游泳裤、足球鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、腰带、防水服、戏装、浴帽”商品，专用期限经续展至2022年2月20日止。
2013年10月8日，商标局作出ZC10377637BH1《商标驳回通知书》，驳回诉争商标的注册申请，理由是诉争商标与在类似商品上已注册的引证商标近似。同时，“木代尔”是一种高湿模量再生纤维素纤维，该商标直接表示了商品的原料特点，不得用作商标注册和使用。
兰精公司不服商标局作出的上述驳回通知，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，理由是引证商标已在连续三年停止使用的撤销程序中被决定予以撤销，现虽然处于撤销复审中，但极有可能被撤销，兰精公司请求待撤销复审结果完成后，再进行本案的审理。综上，请求核准诉争商标的注册。
在商标评审阶段，兰精公司提交了商标局作出的撤201106484号《关于第1717463号“木代尔”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定书》（简称201106484号决定）；兰精公司的“木代尔”商标在第17类、第22类、第23类、第24类商品上注册的信息；《纺织品词术（化纤部分）国家标准第1号修改单》（复印件）等证据材料，其中上述201106484号决定撤�了引证商标的注册。
2015年1月6日，商标评审委员会经审查作出商评字[2015]第1845号《关于第10377637号“木代尔”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认定：诉争商标未构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第一项规定之情形。诉争商标文字“木代尔”与引证商标文字“木代尔”在文字构成、呼叫等方面相同，使用在同一种或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。兰精公司提交的证据不足以证明诉争商标可与引证商标相区分。商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
兰精公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
另查：赛洋公司针对商标局作出的201106484号决定向商标评审委员会提起复审，商标评审委员会于2014年11月20日作出商评字[2014]第89704号《关于第1717463号“木代尔”商标撤销复审决定书》（简称第89704号决定），该决定维持第1717463号“木代尔”商标的注册。兰精公司不服第89704号决定并提起诉讼。北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第2459号行政判决（简称第2459号判决），认定第1717463号“木代尔”商标在“服装、婴儿全套衣、游泳裤、防水服、戏装”商品上的注册应当予以维持，在其余商品上的注册应予撤销，据此判决撤销第89704号决定并判令商标评审委员会重新作出决定。
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成近似商标。鉴于第2459号判决认为，引证商标在“服装、婴儿全套衣、游泳裤、防水服、戏装”的注册应当予以维持，在其余商品上的注册应当予以撤销，故本案应当以核定使用在“服装、婴儿全套衣、游泳裤、防水服、戏装”上的引证商标与诉争商标比对来判断诉争商标的注册申请是否符合《中华人民共和国商标法》第三十条的规定。诉争商标指定使用在“男女及儿童外衣、内衣、衬衫、罩衫、运动服装、休闲服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装”上的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》第三十条规定，应当不予准许注册。诉争商标指定使用在“袜、纤维素制袜、再生和/或非衍生的人造纤维素制袜、足球鞋、鞋、帽、手套（服装）、围巾、腰带、浴帽、睡眠用眼罩、婚纱”商品上的注册申请没有违反《中华人民共和国商标法》第三十条的规定，应当准予注册。综上所述，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出审查决定。
兰精公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判决商标评审委员会重新作出审查决定。兰精公司的主要上诉理由是：引证商标已经处于撤销程序，其效力待定，并请求本案中止审理。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，兰精公司不服北京知识产权法院作出的第2459号判决并向本院提出上诉。本院于2018年6月27日作出（2018）京行终734号行政判决（简称734号判决），认定：在案证据不能形成完整的证据链证明该案复审商标（即本案引证商标）在指定期间在“服装、婴儿全套衣、游泳裤、防水服、戏装”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，故本院维持了撤销该案被诉决定并判决商标评审委员会重新作出审查决定的原审判决结果。目前�判决已经送达并生效。
除上述事实外，原审法院已查明其他事实基本清楚，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、第89704号决定、第2459号判决、734号判决及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造�混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”在商标申请审查实践中，如果引证商标的权利状态发生了变化，应当审查变化后的引证商标是否构成在后申请的注册障碍。
本案中，原审法院依据尚未生效的第2459号判决作出原审判决，将核定使用在“服装、婴儿全套衣、游泳裤、防水服、戏装”上的引证商标与诉争商标比对来判断诉争商标的注册申请是否符合《中华人民共和国商标法》第三十条的规定，于法无据，并构成认定事实及适用法律上的错误，本院依法�以纠正。原审法院及商标评审委员会在原有证据的基础上，认定诉争商标与引证商标构成近似商标并无不当。但是，根据本院已经作出并生效的734号判决，引证商标因连续三年未在“服装、婴儿全套衣、游泳裤、防水服、戏装”商品上进行真实、合法、有效的商业使用故应被撤销注册注册，表明引证商标不再构成诉争商标申请注册的障碍。商标评审委员会应当在734号判决相关认定的基础上，针对诉争商标是否应当被核准注册重新作出审查决定。鉴于原审法院的判决结论正确，故本院在纠正原审法院相关错误的基础上，对其判决结果予以维持。
综上，兰精公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实及适用法律均有错误，但鉴于其判决结果正确，故本院对其判决结果予以维持，商标评审委员会应当在本院相关认定的基础上重新作出审查决定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由兰精股份公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 樊 雪
审判员 蒋 强
二〇一八年八月七日
书记员 苗 兰