安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑终字第00356号
原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，硕士研究生，安徽省生产力促进中心副主任、法定代表人。因涉嫌犯挪用公款罪于2010年11月18日经合肥市庐阳区人民检察院决定被取保候审，2011年11月18日经合肥市庐阳区人民检察院决定被监视居住，2012年10月9日经合肥市庐阳区人民法院决定被取保候审，2012年12月5日经合肥市庐阳区人民法院决定逮捕，次日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，2014年4月25日经本院决定被取保候审。现被取保候审。
辩护人董方明，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
辩护人胡胜，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人马某甲犯挪用公款罪一案，于2012年12月6日作出（2012）庐刑初字第00441号刑事判决，宣判后，原审被告人马某甲不服，提出上诉。2013年3月19日，本院以（2013）合刑终字第00027号刑事裁定撤销原判，发回合肥市庐阳区人民法院重新审判。2013年6月5日，合肥市庐阳区人民法院经重新审判，作出（2013）庐刑初字第00140号刑事判决。原审被告人马某甲不服，提出上诉。2013年6月5日，本院作出（2013）合刑终字第00255号刑事判决，撤销原判，以挪用公款罪在法定刑以下对原审被告人马某甲处刑，并依法报送安徽省高级人民法院复核。2014年3月24日，安徽省高级人民法院以（2014）皖刑复字第00003号刑事裁定，撤销二审判决，发回本院重新审判。2014年4月28日，本院以（2014）合刑终字第00183号刑事裁定，撤销原判，发回合肥市庐阳区人民法院重新审判。2014年8月27日，合肥市庐阳区人民法院经重新审判，作出（2014）庐刑初字第00225号刑事判决。原审被告人马某甲不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人马某甲于2001年1月始任安徽省生产力促进中心（以下简称生产力中心）副主任、法定代表人。该中心系安徽省科技厅（以下简称省科技厅）直属单位，1992年成立时属全民所有制企业，1997年6月列入自收自支的事业单位。
2003年至2009年1月期间，被告人马某甲指使本单位聘用出纳员刘某、会计尹某采取收入不入账、虚列支出、虚开发票套现等方式，截留生产力中心现金309036.10元，形成账外小金库。2008年初，被告人马某甲决定成立安徽卓越科技咨询服务有限公司（以下简称卓越公司），在未向生产力中心的上级主管单位省科技厅及相关领导报告的情况下，安排刘某将帐外帐资金中的30万元，及合肥市财政局拨付给生产力中心20万元服务业发展引导资金，共计50万元，用于卓越公司的注册资金。同年7月21日，卓越公司登记成立，马某甲为法定代表人，股东为马某甲、刘某、邹某、杨某甲、马某乙，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）的。该公司成立后，被告人马某甲全面负责该公司的经营管理，至2010年11月案发，上述50万注册资金及经营收入6万余元始终在该公司帐上。
2009年4月，刘某将账外小金库剩余的9036.1元及利息1054.9元，总计10091元，上交生产力中心财务。2010年3月，省科技厅要求直属单位对外投资情况进行自查，生产力中心在自查表中”对外投资企业名称”一栏中填报”无”，并由被告人马某甲在单位负责人（签章）处签名。2010年6月，因有人向省科技厅举报马某甲任职期间有经济问题，该厅纪检组长、分管生产力中心的副厅长约谈了马某甲，询问其任职期间是否设立过”帐外帐”、是否成立过公司（包括国有、其它性质的公司），被告人马某甲予以否认。
2010年11月17日，合肥市庐阳区人民检察院反贪局工作人员将被告人马某甲带至该院调查。被告人马某甲对其挪用公款50万元成立卓越公司进行营利活动的事实供认不讳。现50万元注册资金及卓越公司经营收入6万余元已全部退回生产力中心帐户。
认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）1992年12月17日安徽省人民政府《关于同意成立安徽省生产力促进中心的批复》、1996年6月4日安徽省科学技术委员会《关于安徽省生产力促进中心由企业性质改为事业性质的请示》、1997年6月16日安徽省机构编制委员会《关于印发安徽省科学技术委员会直属事业单位分类管理实施方案的通知》和2007年3月20日《关于安徽河蟹原种场等单位列入省属经营服务性事业单位转企业改制名单的通知》，以及组织机构代码证、事业单位法人证书、企业法人营业执照、省科技厅财务明细账，证实生产力中心成立于1992年，注册资金来源于省科技厅，属该厅直属单位，为全民所有制企业，后改制为事业单位，马某甲系生产力中心的法定代表人。
（2）2001年1月8日省科技厅《关于马某甲同志任职的通知》、干部任免审批表、干部履历表、事业单位工作人员工资变动审批表，省科技厅人事处2010年11月23日出具的情况说明，省科技厅出具的生产力促进中心和马某甲同志有关情况说明，证实2001年1月18日，省科技厅聘马某甲为生产力中心副主任，全面负责生产力中心各项工作和业务。
（3）公司设立登记申请书、公司章程、验资报告、企业法人营业执照、私营企业基本注册信息查询单，证实：卓越公司系2008年7月21日注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为马某甲，股东为马某甲、马某乙、刘某、邹某、杨某甲，注册资本50万元。其中，马某甲出资35万元，马某乙出资7.5万元，刘某、邹某、杨某甲各出资2.5万元。
（4）2008-2010年度银行存款日记帐、帐务明细清单、银行取款回单，刘某的招商银行存折及其于2010年11月19日出具的情况说明，证实：截止2010年11月19日，卓越公司帐面余额为561650.59元，其中50万元资金为注册资金；自注册后该50万元从未归还给生产力中心，一直存放于卓越公司帐上，另6万余元为该公司收取的服务费等经营收入。
（5）生产力中心关于《2006年合肥市服务业发展引导资金申请书》、合肥市财政局和发计委《关于拨付2006年度合肥市服务业发展引导资金的通知》、合肥市财政局直接支付凭证、徽商银行存款账户交易对帐单和进帐单，证实合肥市财政局于2007年8月3日向生产力中心的非基本帐户拨付20万元服务业发展引导资金。
（6）生产力中心帐外帐记帐凭证、2010年12月13日生产力中心出具的情况说明、刘某工商银行存折及安徽华皖会计师事务所华皖审字（2010）第309号会计鉴定报告，证实：马某甲自2003年3月至2009年1月，安排人员采取收入不入帐、虚列支出、虚开发票套现等方式截留生产力中心公款309036.10元，形成该中心账外小金库。2008年7月成立卓越公司注册资金50万元中的30万元来源于该中心帐外小金库，另外20万元来源于合肥市财政局拨付给生产力中心的服务业发展引导资金；小金库剩余的9036.10元及利息1054.90元于2009年4月存入生产力中心正规帐上。
（7）徽商银行进帐单、借款单，合肥市商业银行银企余额对帐单、技术开发（委托）合同、合肥金石建材技术开发有限公司（以下简称金石公司）的营业执照、会计帐簿、银行凭证、银行取款回单，尹某、刘某出具的收条，证实2007年11月15日，生产力中心与金石公司签订技术开发（委托）合同，生产力中心向该公司付款20万元用于水泥窑低温余热发电CDM项目开发，后该项目未实施，尹某、刘某于2008年5月23日、11月25日将20万元收回。
（8）省科技厅直属单位对外投资情况自查表，证实2010年3月22日，该厅要求直属单位对外投资情况进行自查，生产力中心在”对外投资企业名称”一栏中填报”无”，并由马某甲在单位负责人（签章）处签名。
（9）工商银行转帐凭证及记帐凭证，证实案发后卓越公司帐户上的561600元已转入生产力中心帐户。
（10）2011年8月5日生产力中心出具的情况说明，证实：生产力中心是直属省科技厅的自收自支国有事业单位，资金独立核算、自负盈亏，马某甲及生产力中心其他在编或聘用职工的工资福利均由该中心承担并支付；卓越公司承担的安徽应流集团等企业的技术咨询服务项目，该中心完全有能力独立承担，也可以直接与以上企业签订咨询服务合同并收取咨询服务费，但实际上生产力中心没有接到上述项目；卓越公司承接上述项目后的收入在案发前始终没有支付给生产力中心。
（11）张国栋出具的情况说明，证实他在分管生产力中心期间，马某甲未汇报过该中心设立帐外帐，以及个人成立私营公司和注册资金来源的情况。
（12）蔡宜骅出具的情况说明，证实：他分管生产力中心期间，马某甲未汇报过用公款注册个人为股东的私营公司及生产力中心设立帐外帐的情况；2009年年底，省科技厅党组对直属单位私设小金库和办理公司的情况进行清理，生产力中心在报表上没有如实反映相关情况，该中心声明没有小金库和设立公司；2010年7月，因接到群众举报反映该中心设立小金库和成立私营公司，他和纪检组长约谈马某甲，马某甲予以否认。
（13）周晓刚出具的情况说明，证实2010年6月中旬，因接到群众来信反映马某甲任职期间存在经济问题，他与蔡宜骅向马某甲了解情况，马某甲予以否认。
（14）扣押决定书，扣押物品、文件清单，证实：侦查机关从刘某处扣押合肥市财政局支付凭证、交易对帐单、余额对帐单、转账支票存根、进帐单、借款单等文件；从马某甲处扣押账外帐现金日记帐，以及以刘某名义开户的工商银行存折、存折流水记录复印件，刘某、邹某、杨某甲出具的说明材料，技术开发（委托）合同等文件。
（15）合肥市人民检察指定管辖决定书，证实本案由合肥市人民检察院指定合肥市庐阳区人民检察院管辖。
（16）归案经过，证实：本案系群众匿名举报到合肥市人民检察院，该院将线索移交合肥市庐阳区人民检察院初查。2010年11月17日，合肥市庐阳区人民检察院反贪局办案人员将马某甲带走询问，马某甲如实交代了已被掌握的挪用公款50万元进行营利活动的事实；该院于同日立案侦查，次日对其取保候审。
（17）户籍证明，证实被告人马某甲犯罪时已年满十八周岁。
（18）取保候审决定书、监视居住决定书、逮捕决定书，证实被告人马某甲因本案被采取强制措施的种类、时间。
（19）2013年5月10日生产力中心出具的情况说明，证实：安徽省科技兴企研究会（以下简称兴企研究会）与生产力中心无隶属关系，生产力中心投资入股安徽生联科技发展有限责任公司（以下简称生联公司）经省科技厅同意的。生产力中心与21世纪议程管理中心无隶属关系。
2、证人证言
（1）证人朱某、袁某、随某某的证言，证实三人对卓越公司不知情，马某甲向他们没说过她成立了卓越公司。
（2）证人严某的证言，证实他对卓越公司成立过程、注册资金来源、公司性质均不知情。
（3）证人刘某的证言、询问笔录光盘，证实：（从2003年至2009年1月，马某甲安排她与主办会计采取虚报冒领、开假发票、小额收入不入中心账的方法积累账外资金30.9万余元。其中30万元用于卓越公司注册资金，剩下的9千余元在2009年元月存入生产力中心的大账。（2007年上半年，生产力中心与金石公司商谈水泥低温发电项目，同年8月，合肥市财政局支付生产力中心20万元项目资金，后马某甲安排她将20万元项目资金存入卓越公司的验资账户。（2008年初，在成立卓越公司时，马某甲让她拿2.5万元入股，她未予同意。但她的身份证还是被马某甲用于卓越公司注册。她与马某乙、邹某、杨某甲均未实际出资。④卓越公司成立后，做过几笔业务，几万元收入都在该公司帐上。
（4）证人尹某的证言、询问笔录光盘，证实：（生产力中心设立过帐外帐。（2007年，金石公司与生产力中心签订技术开发合同，该中心向金石公司支付20万元经费。这20万元是合肥市财政局支付给生产力中心的项目资金。因项目没做成，金石公司退还了20万元。
（5）证人马某乙的证言，证实2008年初马某甲借用他的身份证注册卓越公司。
（6）证人杨某甲的证言，证实：2008年初，成立的卓越公司有他和马某甲、刘某、杨某甲、马某乙五个股东。他和刘某、杨某甲均未出资。公司成立后马某甲让他在一张事先打好的未出资说明材料上签了字。
（7）证人邹某的证言，证实2008年初，马某甲用他的身份证办理卓越公司登记时，他实际未出资。
（8）证人杨某乙、李某的证言，证实2007年11月，生产力中心与金石公司签订合同，该中心向金石公司转账20万，后马某甲讲项目不做了，让金石公司以现金方式退还20万，并安排刘某、尹某分两次取回现金20万元。
3、被告人供述
被告人马某甲的供述、讯问笔录录像，证实：（自2003年3月至2009年1月，她安排刘某、尹某采取截留单位收入、虚列人员工资、虚报费用等形式，套取单位公款共计30.9万余元，后将该款用于注册私人公司的资金。（2）2007年8月，合肥市财政局给生产力中心拨付20万元项目资金，用于水泥窖低温余热发电CDM开发项目，后生产力中心与金石公司签订了一份技术开发合同，并向金石公司支付20万项目开发经费。因该项目没做成，金石公司将20万退回。后该款用于卓越公司的注册资金。（成立公司前，她借刘某、邹某、杨某甲及前员工马某乙的身份证用于办理卓越公司注册，五人均未实际出资。④卓越公司是私营公司，与生产力中心没有任何关系。成立卓越公司前后，其均未向上级主管部门或相关领导汇报过。卓越公司成立后，做了几笔小业务，几万元收入都在该公司帐上。
原审法院认为：被告人马某甲在担任生产力中心副主任、法定代表人期间，利用职务上的便利，挪用公款50万元，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且属情节严重。案发后挪用的公款已全部追回，可酌情对被告人马某甲从轻处罚。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决：被告人马某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
原审被告人马某甲上诉提出其行为不构成犯罪，辩称其成立卓越公司是为了生产力中心的利益。马某甲的辩护人认为上诉人马某甲注册卓越公司的资金系公款属实，但其实际是为了单位利益，且未牟取私利，其行为不构成犯罪。为此，辩方提供如下证据证实：
1、2007、2008、2009年创新基金申请须知和中小企业综合科技服务平台立项证书，证实上诉人马某甲注册卓越公司缘于生产力中心在2007年4月1日至2009年4月1日不能再申请创新基金项目，为争取新的创新基金项目需要新的申请主体。
2、中欧亚洲投资计划-
西部11省清洁生产能力建设项目资料、清洁生产审核指南、关于商请推荐地方机构的函及申请表，证实因为该项目要求建立清洁生产服务机构独立开展工作，上诉人马某甲为此成立卓越公司作为清洁生产执行机构。
3、清洁生产能力建设项目合同、荣誉证书及科技部21世纪议程管理中心出具的情况说明，证实卓越公司负责该项目的实施开展（审核任务）、培训，生产力中心为此获得荣誉。
4、2008、2009年生产力中心工作人员名单和清洁生产能力建设项目中第一、二次现场考察的有关资料、培训教材，证实卓越公司在相关会议和宣传材料中，有省科技厅两位处长和中心在岗人员知晓卓越公司是生产力中心成立的公司，且该公司培训多名人员取得清洁生产审核师资格，为生产力中心作出了贡献。
5、安徽省工业和信息化业清洁生产咨询服务机构备案申请材料、关于安徽省第一批工业和通信化清洁生产咨询服务机构备案名单的公示，证实以卓越公司名义取得的7名审核师资格，使生产力中心被批准为备案单位，表明卓越公司是生产力中心设立的机构，也是生产力中心的组成部分。
6、生产力中心、生联公司、卓越公司、兴企研究会的营业执照，证实马某甲是上述四家单位的法定代表人，四家单位经营范围互补，生联公司和卓越公司的出资来源于生产力中心，生产力中心和兴企研究会主管单位是省科技厅。
7、2008-2010年卓越公司、生联公司、兴企研究会和生产力中心的公章使用情况表，证实生产力中心及其所属三家公司公章是由生产力中心综合部统一管理和使用，生产力中心和所属公司的业务各有侧重，生产力中心公章多用于统计、劳动合同、社保、开会等事务之用，基本不用于业务。该证据与马某甲关于生产力中心、生联公司、兴企研究会、卓越公司工作分工的供述相印证。
8、2009年财务交接单、单位资金转存明细表，证实：2009年5月刘某将生产力中心、生联公司、兴企研究会和卓越公司的财务资料移交给尹某，并将四家单位原留存在刘某存折上的帐外资金全部退回各单位基本账户；四家单位财务均由刘某、尹某负责。
9、生产力中心2009年工作总结，马某甲2009年、2010年述职报告，邹某2008年、2009年、2010年述职报告，王积毅2008年、2009年、2010年述职报告，刘某2008年、2009年、2010年述职报告，证实上述人员认可卓越公司是生产力中心工作的组成部分，也是生产力中心设立的机构。
10、省科技厅致合肥市庐阳区人民检察院的情况说明，证实省科技厅认可卓越公司在清洁生产工作中的积极作用，该公司账款至案发未被私用。
11、证人刘某、尹某出具的自书材料，证实二人对其在侦查机关各自所作的证言不真实部分作了纠正。
经二审查明上诉人马某甲以生产力中心所有的50万元成立自然人为股东的卓越公司的事实成立。
本院针对原判认定上诉人马某甲犯挪用公款罪的事实、证据，以及上诉人马某甲上诉理由和辩护人发表的书面辩护意见，结合控辩双方在一审当庭举证和质证的证据及法庭辩论中提出的意见，认为上诉人马某甲挪用公款50万元成立自然人为股东的卓越公司，现有证据不能完全排除其行为是为了单位利益的可能性。具体理由如下：
现有证据查明生产力中心是直属省科技厅的自收自支国有事业单位，资金独立核算、自负盈亏，同时马某甲及生产力中心其他在编或聘用职工的工资福利均由该中心承担。在此情形下，作为生产力中心的法定代表人马某甲辩解称为谋求自身生存和发展，在其经营、管理过程中成立新的公司，并对该公司进行经营、管理，有其正当性。
上诉人马某甲辩解其成立卓越公司的目的是为了生产力中心承接新项目，与辩方提供的关于成立卓越公司原因的相关书证材料相印证，同时该公司成立的时间与辩方提供的相关证据材料相吻合。故上诉人马某甲辩解成立卓越公司的目的有其合理性。
辩方提供的证据证明卓越公司成立后，开展了清洁生产能力建设项目，且为生产力中心培养了7名专业性人才，因成绩突出，生产力中心获得了表彰。该事实经庭审查证属实。故上诉人马某甲及其辩护人认为马某甲以生产力中心负责人成立卓越公司是为单位谋取利益有其现实性。
辩方提供的相关证据能证实卓越公司开展的清洁生产能力建设项目时间和经营活动有一定的公开性，且该公司的经营、管理与以上诉人马某甲为法定代表人的生联公司、兴企研究会在人员管理、公司运作模式等方面相一致。
综上，原判虽基于上诉人马某甲在卷供述，相关书证及证人证言等证据认定上诉人马某甲在未向生产力中心的上级主管单位省科技厅及相关领导报告的情况下，利用职务上的便利，擅自挪用公款注册成立以自然人为股东的公司，构成挪用公款的事实，但现有证据查明卓越公司自成立至案发，时间长达二年多，且该公司帐上资金和所获利润未被再挪用，也未被包括马某甲在内的股东据为己有。原公诉机关提供的现有证据不能完全排除上诉人马某甲的行为是为了单位利益的可能性。
本院认为：原审法院认定上诉人马某甲使用本单位资金成立自然人为股东公司的事实成立，但现有证据不能完全排除上诉人马某甲的行为是为了单位利益的可能性。原审法院对所认定的上诉人马某甲行为构成挪用公款罪的事实未能达到证据充分，且未达到完全排除一切合理怀疑的程度。因此，原判认定上诉人马某甲犯挪用公款罪的事实不清，证据不足，原公诉机关指控上诉人马某甲所犯罪名不能成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）之规定，判决如下：
一、撤销合肥市庐阳区人民法院（2014）庐刑初字第00225号刑事判决。
二、上诉人马某甲无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 陈秀琴
代理审判员 董雪美
二〇一四年十二月三日
书 记 员 刘顺洋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项
原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。