山西省河曲县人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋0930刑初60号
公诉机关山西省河曲县人民检察院。
被告人邬柱小，男，1954年7月16日出生，公民身份证号码×××，户籍所在地山西省忻州市河曲县，住河曲县。因犯贩卖毒品罪，于2016年4月28日被河曲县人民法院判处管制一年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年4月19日被河曲县公安局监视居住；经河曲县人民检察院2018年6月8日决定于2018年6月12日被依法逮捕。现羁押于河曲县看守所。
辩护人张树民，山西翠峰律师事务所律师。
山西省河曲县人民检察院以河检刑诉（2018）59号起诉书指控被告人邬柱小犯贩卖毒品罪，于2018年6月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河曲县人民检察院指派检察员张春燕、苗鑫出庭支持公诉，被告人邬柱小及其辩护人张树民到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省河曲县人民检察院指控，被告人邬柱小明知是毒品而向他人出售，共计19.437克，在其家中查获毒品海洛因10.776克、毒品咖啡因284.289克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。邬柱小系毒品再犯，适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条。检察机关提交了相关证据。
被告人邬柱小辩称，起诉指控的出售毒品犯罪事实有异议，认定贩卖毒品罪不成立，是当东西再索回去的关系，认定为其他毒品犯罪认可。起诉指控的不是事实真相，真相是潘某说他有毒品让邬柱小挪对几天，当时邬柱小拿了27000元，潘某将30.06克押到邬柱小这儿，18日他要10克，是还他的东西，毒品来源是潘某的，为什么变成邬柱小贩卖毒品。那天抓获邬柱小是在北元中学抓获的，与政务大厅无关。
辩护人张树民提出的辩护意见是，现有侦查机关所提供证据资料看是被告人构成了贩卖毒品罪，但被告人在庭审中提出不同意见，被告人提到2018年4月18日上午是给潘某送毒品，送与卖是不同的概念。邬柱小说自己是文盲，不认识字，但其笔录上写的是以上笔录我看过，与我说的相符，笔录是事先弄好以后进行的签字；建议法庭对上述事情查证属实。辩护人认为，被告人邬柱小构成贩卖毒品罪，有法定从轻或减轻情节。本案中第二次贩卖毒品10克是被告接潘某电话，回家取上毒品准备去交易，在没有见到潘某的情况下被民警抓获，应当认定为犯罪未遂；在被告家中查获的10.776克应认定为非法持有，虽被吸纳但应区别对待。
经本院审理查明，2018年4月18日8时许，被告人邬柱小以每克950元的价格向潘某出售了10克毒品（土制海洛因），潘某被查获，被查获毒品海洛因净重10.949克。同日下午潘某电话联系邬柱小让其往政务大厅后面送10克毒品，18时许河曲县公安局民警在河曲县政务大厅附近将再次向潘某出售毒品的邬柱小抓获，在其身上查获疑似毒品（土制海洛因）一大包、三小包，净重共计9.437克。后河曲县公安局民警在邬柱小位于河曲县文笔镇黄河大街的政府宿舍家中搜到疑似毒品（土制海洛因）一大包，净重10.776克，疑似毒品（安钠咖）八块，净重284.289克。
经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人邬柱小身上查获的一大包、三小包疑似毒品和从邬柱小家中查获的一大包疑似毒品中均检出海洛因成分；从邬柱小家中查获的八块疑似毒品中检出咖啡因成分。从潘某身上查获的疑似毒品中检出海洛因成分。
上述事实，有由检察机关提供的下列证据予以证实：
1.物证：
（1）查获邬柱小随身携带的毒品照片证实：民警在邬柱小身上查获疑似毒品一大包、三小包。
（2）在邬柱小家中查获的毒品照片证实：民警在邬柱小家中查获疑似毒品一大包（黑色塑料袋包装），疑似毒品安钠咖八块。
2.书证
（1）河曲县公安局扣押决定书、扣押清单证实：河曲县公安局依法扣押从邬柱小身上查获的一大包、三小包疑似毒品（海洛因），依法扣押从邬柱小家中查获的一大包疑似毒品（海洛因）、八块疑似毒品（安钠咖）。
（2）河曲县公安局提取笔录、河曲县公安局现场检测报告书证实：河曲县公安局民警提取邬柱小的尿液进行吗啡胶体金法现场检测，结果呈阳性，即邬柱小为吸毒人员。
（3）嫌疑人员前科劣迹调查表、河曲县公安局强制隔离戒毒决定书、河曲县公安局公安行政处罚决定书、河曲县公安局行政处罚决定书、河曲县公安局取保候审决定书、吸毒人员动态管控详细信息表证实：被告人邬柱小曾因吸毒被公安机关多次处理。
（4）山西省河曲县人民法院刑事判决书（2015）河刑初字第92号证实：邬柱小因犯贩卖毒品罪，于2016年4月28日被河曲县人民法院判处管制一年，并处罚金人民币三千元。
（5）常住人口基本信息表证实：邬柱小，出生于1954年7月16日，已达完全刑事责任年龄。
（6）2018年4月18日扣押清单、2018年4月19日河曲县公安局扣押决定书证实：河曲县公安民警依法扣押潘某持有的毒资人民币100元，疑似毒品1.331克、9.618克、疑似毒品安钠咖一块21.486克。
3.证人证言
（1）2018年4月18日11时59分至2018年4月18日14时53分河曲县公安局民警第一次询问潘某笔录、2018年4月19日15时44分至2018年4月19日16时13分河曲县公安局民警第一次讯问潘某笔录、2018年4月28日16时30分至2018年4月28日17时5分河曲县公安局民警第二次讯问潘某笔录证实：以上三份笔录内容基本一致，证明邬柱小于2018年4月18日8点半左右向潘某出售10克毒品，出售的毒品每克950元。当时给款7000元，下欠2500元。
（2）2018年6月12日16时12分至17时26分河曲县公安局治安大队民警讯问潘某笔录证实：2018年4月18日8时许的时候在河曲县政务大厅后面电话联系邬柱小，以每克950元的价格向邬柱小购买了10克毒品，当时是现金给了邬柱小7000元，因为身上再没钱了，还欠2500元的毒资没给邬柱小，下午又电话联系邬柱小，在电话里说：”能不能再给我往河曲县文笔镇政务大厅（跟上午交易毒品的地点是一样的）的后面送10克'料子'？”邬柱小说：”能了哇，你再把上午欠下我的2500元给我拿上哇。”我说：”能了哇。”然后我们就挂断电话，后来邬柱小就被警察抓住了，我们也没有交易成功。
4.被告人、犯罪嫌疑人的供述与辩解
（1）2018年4月18日20时30分至2018年4月19日00时22分河曲县公安局民警询问邬柱小笔录证实：2018年4月18日邬柱小向潘某两次出售毒品各10克，下午第二次送毒品时被查获，然后民警在邬柱小身上和家中查获毒品。
（2）2018年4月19日19时42分至20时31分河曲县公安局民警讯问邬柱小笔录证实：证明内容、主要笔录内容与2018年4月18日20时30分至2018年4月19日00时22分询问邬柱小笔录基本一致。
（3）2018年6月13日河曲县人民检察院办案人员讯问邬柱小笔录证实：2018年4月18日上午是替”干扁”给潘某送了10克毒品，潘某给了7000元钱，下欠2500元。2018年4月18日下午，潘某给邬柱小打电话说还要10克海洛因，然后邬柱小给潘某送10克毒品，在河中附近被民警抓获，当场从其身上搜到4包毒品，然后从其家中搜到一大包海洛因和八块安钠咖。身上查获的毒品是”干扁”给的，家中的毒品是”干扁”放下的，安钠咖是自己买的。对搜到的毒品称重和鉴定没有异议。
5.鉴定意见
（1）河曲县公安局鉴定聘请书、忻州市公安司法鉴定中心检验报告（忻）公（司）鉴（毒化）字【2018】112号1P7-12、河曲县公安局鉴定意见告知笔录证实：河曲县公安局依法聘请忻州市公安司法鉴定中心对从邬柱小身上和家中查获的疑似毒品成分进行鉴定，鉴定结论为：从邬柱小身上查获的一大包、三小包疑似毒品和从邬柱小家中查获的一大包疑似毒品中均检出海洛因成分；从邬柱小家中查获的八块疑似毒品中检出咖啡因成分。邬柱小对此鉴定意见无异议。
（2）河曲县公安局《鉴定聘请书》、忻州市公安司法鉴定中心忻公司鉴（毒化）字[2018]110号鉴定书、鉴定机构资格复印件、鉴定人资格证书复印件证实：2018年4月19日，河曲县公安局委托忻州市公安司法鉴定中心对从潘某身上查获的疑似毒品成分进行鉴定，该鉴定中心于当月24日出具了忻公司鉴（毒化）字[2018]110号鉴定书，鉴定结果为，送检的2018050110-1号（一大包疑似毒品）、2018050110-2号（八小包疑似毒品）检材中均检出海洛因成分，送检的2018050110-3号（疑似毒品）检材中检出咖啡因成分。
6.勘验、检查、辨认等笔录
（1）河曲县公安局搜查证、搜查笔录证实：河曲县公安局治安大队民警依法对邬柱小位于河曲县文笔镇政府宿舍的住宅进行了搜查，在其住所内的一个白色衣柜内搜查出用黑色塑料袋包裹的疑似毒品（土制海洛因）一大包，以及一包用透明塑料袋包装的疑似毒品（安钠咖）。
（2）河曲县公安局人身安全检查笔录证实：河曲县公安局民警依法对犯罪嫌疑人邬柱小进行人身安全检查，邬柱小随身携带疑似毒品土制海洛因3小包、1大包，河曲县公安局民警予以暂扣。
（3）2018年4月18日21时08分至21时40分称重笔录、附称重照片10张。证实：河曲县公安局侦查民警依法对从邬柱小身上查获的和从邬柱小家中查获的疑似毒品进行称重，称重结果：查获邬柱小身上的一大包及两小包疑似毒品土制海洛因净重为8.799克；查获邬柱小身上的用白色塑料袋包装的一小包疑似毒品土制海洛因净重为0.638克；从邬柱小家中查获的用黑色塑料袋包装的一大包疑似毒品土制海洛因净重为10.776克；从邬柱小家中查获的疑似毒品安钠咖4块净重为138.044克；从邬柱小家中查获的另外4块疑似毒品安钠咖净重为146.245克。
（4）称重笔录附称重照片2018年4月18日13时45分至14时00分，河曲县公安局民警在河曲县公安局办案区，对从潘某身上查获的疑似毒品土制海洛因进行称重，称出查获的潘某一大包疑似毒品土制海洛因净重9.618克，八小包疑似毒品土制海洛因净重1.331克，疑似毒品安钠咖净重21.486克。现场有被告人潘某在场，见证人贺生财见证。
7.视听资料、电子数据
（1）民警在邬柱小家中进行搜查的现场执法记录视频（河曲县公安局提供）证实：河曲县公安局治安大队民警在邬柱小住所内搜查到用黑色塑料袋包裹的疑似毒品（土制海洛因）一大包，以及一包用透明塑料袋包装的疑似毒品（安钠咖）。
（2）称重执法记录视频（河曲县公安局提供）证实：河曲县公安局侦查民警依法对从邬柱小身上查获的和从邬柱小家中查获的疑似毒品进行称重，称重结果与称重笔录结果一致。
被告人邬柱小及辩护人张树民没有提供证据。
本案证据有公诉机关提交的证人潘某证言，被告人邬柱小供述共同证实2018年4月18日上午邬柱小向潘某出售10克毒品土制海洛因，下午邬柱小再次向潘某出售毒品时被公安民警查获；查获邬柱小随身携带的毒品照片，扣押决定书、扣押清单，人身安全检查笔录，邬柱小供述共同证实民警将出售毒品的邬柱小查获后在其身上查获疑似毒品（土制海洛因）一大包、三小包，并依法扣押；在邬柱小家中查获的毒品照片，搜查笔录，搜查视频，邬柱小供述共同证实民警在邬柱小家中查获疑似毒品（土制海洛因）一大包，疑似毒品安钠咖八块，并依法扣押；称重笔录，称重视频，邬柱小供述共同证实在邬柱小身上查获疑似毒品（土制海洛因）一大包、三小包净重共计9.437克，在邬柱家中搜到疑似毒品（土制海洛因）一大包净重10.776克，疑似毒品（安钠咖）八块净重284.289克；忻州市公安司法鉴定中心检验报告证实从邬柱小身上查获的一大包、三小包疑似毒品和从邬柱小家中查获的一大包疑似毒品中均检出海洛因成分；从邬柱小家中查获的八块疑似毒品中检出咖啡因成分；被告人潘某的供述、称重笔录、鉴定意见共同证实2018年4月18日侦查人员从被告人潘某身上查获了毒品土制海洛因10.949克、毒品安钠咖一块重21.486克。常住人口基本信息表证实邬柱小已达完全刑事责任年龄。以上各项据以定案的证据，收集程序合法，符合法定形式，内容真实，相互印证，形成了完整的证据体系，可以采信。公诉机关提交的证据经庭审举证质证，均予以核实，可以作为定案依据。
根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖，不应计入其贩毒数量。就本案而言，2018年4月18日侦查人员从潘某身上查获海洛因，潘某与邬柱小口供相一致，应认定为邬柱小贩卖的毒品；2018年下午侦查人员从邬柱小身上查获毒品海洛因，潘某与邬柱小口供相一致，是在邬柱小准备同潘某交易中被查获。邬柱小有出售毒品海洛因的故意，从其身上及其家中查获的毒品海洛因数量应认定为其贩卖的毒品数量。
本院认为，被告人邬柱小明知是毒品海洛因，两次向他人出售20.386克，严重侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百五十七条之规定，构成贩卖毒品罪。山西省河曲县人民检察院起诉指控罪名成立。民警从邬柱小家中查获的土制海洛因10.776克、安钠咖（咖啡因）284.289克，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，认定被告人邬柱小贩卖毒品海洛因共31.162克，毒品海洛因数量在十克以上五十克以下，系贩卖毒品数量较大，适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，处七年以上有期徒刑，并处罚金。邬柱小曾因贩卖毒品罪被判过刑，再次贩卖毒品，系毒品再犯，适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，应当从重处罚。扣押的毒品系违禁品，应予以没收并由扣押机关依法处理；非法所得7000元依法予以追缴。
本院认为，贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方处获取金钱或其他物质利益。贩卖的方式既可以是直接交付方式，也可是间接交付的方式。被告人邬柱小当庭不认为有贩卖毒品行为，以毒品来源或为他人送毒品为托辞，认罪悔罪态度差；再者以其当庭陈述的将毒品当回来再索回去的行为，也是贩卖毒品的一种交易行为。故被告人邬柱小认为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，与国家法律规定相悖，不予采信。
本案中，被告人邬柱小第二次接到潘某电话再次交易10克毒品，在去交易地的途中被查获，毒品实际上没有转移，同时系在控制下交付，存在数量引诱情形，具有酌定从轻处罚情节。
综合考虑本案事实、情节、社会危害程度及公诉人、辩护人、被告人意见，为了严厉打击毒品犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邬柱小犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2029年6月11日止。罚金于判决生效后一月内一次性缴纳。）
二、扣押的毒品予以没收，由扣押机关依法处理；非法所得7000元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长李瑞新
人民陪审员刘帅
人民陪审员贾姣
二〇一八年七月二十六日
书记员张丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。