广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第3806号
上诉人（原审被告）广东双拥投资有限公司。
法定代表人陈思楠，该司董事长。
委托代理人李圣全，广东德纳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州军区广州总医院。
法定代表人刘坚，该院院长。
委托代理人周平，该院职员。
委托代理人傅显扬，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广东双拥投资有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民三初字第1591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年11月9日，广州军区广州总医院（甲方）与广东双拥投资有限公司（乙方、以下简称广东双拥公司）签订《合作建设公寓综合楼合同》约定：甲方提供拥有使用权的土地用于合作建设公寓综合楼，乙方提供建设公寓综合楼及其全部配套设施所需的全部资金。合作建设公寓综合楼用地为甲方院内74号楼旧址，东邻广控大厦、富骊大厦用地，南至现康泰路铁栏杆、西接133栋公寓及自行车房。项目地块用于报建的面积为11393平方米，实际用地约为9000平方米。公寓楼的建设规模为地下3层、地面25层，总建筑面积约为81900平方米。建设期限为2年，从2009年12月28日至2011年12月27日止，由于不可抗力或政府行为等非乙方原因造成停工，工期顺延。乙方2009年11月底前必须动工，否则视为乙方违约，本合同自动终止。建设工期安排，8个月内完成大楼±0.00以下（含±0.00）土建工程；18个月内完成地上土建工程；24个月完成装修、安装及室外工程，建成公寓综合楼投入使用。甲方责任为：1、本协议签订后，及时报上级机关立项；2、按规定如期提供建设用地，不得延误；3、提供筹建处办公场地；4、提供办理报建等所需的文件，出人、出面、出函；办理军队报建手续，即取得军队临时施工许可证；等等。乙方责任为：1、承担项目建设及相关的所有费用；2、按规定保证金如期到位，不得延误，在本合同签订30日内，向共管帐户注入5000万元。当帐户余额少于2000万元时，须在10日内补足至5000万元，直至达到计划投资额度；超出计划投资额度部分以实际需要注入；如不能按上述要求执行，则视为违约；3、签订本合同以后，尽快办理报建手续，承担报建手续相关费用；等等。双方特别约定：乙方须由张蕴玉为主要股东（股份比例不少于51%），且项目建设期间，张蕴玉股东及其股份比例不得变更，乙方保证在三个月内将法定代表人变更为张蕴玉股东。否则，视为乙方违约，乙方自动退出，并承担由此产生的一切债务及纠纷，所建成的建筑（包括土地及地面附着物）无偿归甲方所有。等等。
同上述日期，广州军区广州总医院与广东双拥公司双方再签订《〈合作建设公寓综合楼合同书〉的补充合同》约定，关于《合同书》中第七条合作期限改为：合作期限为50年，建筑期2年期满后开始计算。期满后，该项目所有债权债务和相关法律纠纷归乙方，乙方使用的建筑物无条件归甲方。如合同期未满甲方毁约，甲方应按剩余年限的商场所有租金市场价格的总和赔偿给乙方。同时乙方有权享受合作期内政府拆迁本合同乙方所分得建筑物相应一切拆迁补偿。等等。
广东双拥公司于2009年11月8日进场施工。
2010年9月20日，广州军区广州总医院向广东双拥投资有限公司发出《关于公寓综合楼违约的通告》。主要内容为：按照合同约定，广东双拥公司应在8月28日前将大楼建到±0.00（地下室封顶），但目前只开挖到地下3米，工程进度严重滞后，要求广东双拥公司增加1亿元到双方共管帐户，迅速开展地方规划报建工作。
2010年11月5日，广州军区广州总医院为证明广东双拥投资有限公司未能按约完成工程进度，向广州市广州公证处申请对广州军区广州总医院公寓综合楼现状进行拍照的保全证据公证。广州市广州公证处于2010年11月9日出具（2010）粤穗广证内经字第127917号《公证书》，对在综合楼施工现场拍摄的照片一辑进行数据保全。2011年12月8日，广州军区广州总医院再向广州市广州公证处申请对广州军区广州总医院公寓综合楼现状进行拍照的保全证据公证。广州市广州公证处于2012年1月10日出具（2011）粤穗广证内经字第133615号《公证书》，对在综合楼施工现场拍摄的照片一辑进行数据保全。上述数据均未显示大楼地下室已封顶。
2010年11月25日，广州军区广州总医院向广东双拥公司发出《关于终止与广东双拥公司合作函》。主要内容为：我院发出《关于公寓综合楼违约的通告》，贵公司至今没有实质举措。由于贵公司内部原因，致使工程进度缓慢，已严重影响我院的整体建设和发展，构成严重违约。双方于2009年11月9日签订的《合作建设公寓综合楼合同》从即日起终止。我院根据合同约定自即日起收回场地，请贵公司立即撤出施工现场，十日内办理其他相关手续。
2010年12月21日，广州军区广州总医院向广东双拥投资有限公司发出《解除合同通知书》，通知广东双拥公司因工程进度十分缓慢，远远达不到约定的进度，再度重申双方于2009年11月9日签订的《合作建设公寓综合楼合同》已解除，要求广东双拥公司撤场，配合工程造价审计，并告知广东双拥公司如有异议，可依法定期限向人民法院起诉。
2011年2月24日，广州军区广州总医院于《南方日报》A18版发布公告：因广东双拥公司严重违约且履行合同的能力出现重大瑕疵，广州军区广州总医院已发出通知，解除与广东双拥公司于2009年11月9日签订的《合作建设公寓综合楼合同》，再次郑重要求广东双拥公司撤场。
广东双拥公司至今未就本纠纷提起过诉讼。
另查，2009年9月1日，广东双拥公司向广州市工商行政管理局申请设立登记。法定代表人为执行董事兼经理郭建春。张蕴玉股东为公司监事。
2010年8月19日，广东双拥公司和湖南双拥投资有限公司（广东双拥公司股东之一，两公司法定代表人均为郭建春）署名向广州军区广州总医院发出《关于本公司股东股权纠纷的处理申请报告》，提出对广东双拥公司公司内部股东矛盾通过诉讼解决。
2010年9月1日，张蕴玉向广州军区广州总医院发出《关于广州总医院公寓综合楼建设实施方案的函》，针对广东双拥公司公司内部出现的问题，提出由广州军区广州总医院组建项目办公室全面负责施工，保护双方利益等的解决方案。
据2010年10月26日查询的《广州市工商行政管理局企业注册基本资料》显示：广东双拥公司法定代表人为郭建春。
2011年9月8日广东双拥公司向工商行政管理部门申请股东张蕴玉、樊冠辰变更为陈思楠。法定代表人由郭建春变更为陈思楠。
据2011年12月7日查询的《广州市工商行政管理局企业注册基本资料》显示：广东双拥公司为自然人独资，法定代表人及股东均为陈思楠。
广州军区广州总医院于2012年5月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、要求确认广州军区广州总医院、广东双拥投资有限公司2009年11月9日签订的《合作建设公寓综合楼合同》及《补充合同》已于2010年11月25日解除。2、要求广东双拥投资有限公司承担本案受理费和公告费。广东双拥公司在原审答辩称：1、广州军区广州总医院起诉的依据是广东双拥公司提出管辖异议抗辩的相同合同，是具有民事财产对价的文本。2、广州军区广州总医院对解除合同一系列的解释，是一而再，再而三的解除，是自相矛盾的说法。可以肯定讲，广州军区广州总医院之前的解除合同不成立。如果解除合同是成立就不需要起诉本案。3、针对广州军区广州总医院提交给法庭的合同的特别约定，由张蕴玉作为法定代表人。此条款是违反合同法的强制性规定，某个公司的法定代表人是由公司的股东推举产生，而不是可以由其他人的合同可以约定。4、关于广州军区广州总医院陈述的广东双拥公司违约的问题，建设工程是一个法定许可施工项目，所有的施工行为必须在相关部门进行批准后正式进行开工，广州军区广州总医院没有向法庭提供施工许可等材料，广州军区广州总医院没有按国家规范提供相关的材料，导致广东双拥公司没有进行正常施工。5、地方报建问题，由广州军区广州总医院出示相关报建的基本手续，广州军区广州总医院无提供相关的手续故广东双拥公司无法进行报建。6、由于特别约定的条款违反了法律的强制性规定，因此而产生的法律后果，应由广州军区广州总医院依法承担过错责任。
原审庭审中，双方确认广东双拥公司于2011年12月13日退出施工现场。广州军区广州总医院陈述涉案工程已由广州军区广州总医院另行组织施工，且土建工程已将近封顶。另在原审法院公告送达生效，举证期届满后，广东双拥公司曾就原审法院的管辖权以及送达方式表示异议，按照当时的法律规定，广东双拥公司已丧失了提出异议的权利。原审法院曾就广东双拥公司提出的管辖权问题以及送达问题以多种方式多次通知广东双拥公司到该院，广东双拥公司没有正当理由均不到原审法院。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”广州军区广州总医院与广东双拥公司于2009年11月9日签订的《合作建设公寓综合楼合同》及《〈合作建设公寓综合楼合同书〉的补充合同》，没有违反我国法律法规的禁止性规定，从双方履行的情况看，也是各自的真实意思表示。因此，为合法，对双方具有法律约束力。双方均应自觉恪守履行。但是，广东双拥公司在履行合同中，未能依约完成施工进度，在广州军区广州总医院多次催促下，也未能改进。双方约定8个月内完成大楼±0.00以下（含±0.00）土建工程，即公寓楼的地下3层建设，但从证据显示，广东双拥公司从2009年11月进场施工，至2012年1月仍未达到此进度。且广东双拥公司也未能举证证明造成工期延误的免责事由。再者，双方关于指定法定代表人不履行则视为违约，视为自动退出的特别约定，是双方基于对特定履行条件的意思自治，并不违反法律的禁止性规定。因此，广东双拥公司不履行此约定，并以此抗辩的意见于法无据。广州军区广州总医院依上述理由主张解除合同，符合双方约定。现广东双拥公司已实际退出工程施工，广州军区广州总医院也已另行组织施工且已近竣工。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”广东双拥公司方在收到广州军区广州总医院关于主张解除合同的通知后，未有依照法律规定的程序进行救济。广州军区广州总医院的诉讼请求予以支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条之规定，于2013年8月12日作出判决：确认广州军区广州总医院与广东双拥投资有限公司于2009年11月9日签订的《合作建设公寓综合楼合同》及《〈合作建设公寓综合楼合同书〉的补充合同》已于2010年11月25日解除。案件受理费100元和公告费500元由广东双拥投资有限公司承担。
判后，上诉人广东双拥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决事实不清，认定错误。一审判决掩盖案情事实真相，程序违法，侵害广东双拥公司合法诉讼权益。本案事实真相是：广州军区广州总医院与广州金汇通投资有限公司2009年8月4日签订《合作建设公寓综合楼协议》，在协议约定基础上，广州军区广州总医院与广东双拥投资有限公司于2009年11月9日签订《合作建设公寓综合楼合同》及《〈合作建设公寓综合楼合同书〉的补充合同》，签订的合同提示是依据广州金汇通投资有限公司协议和为履行协议约定设立广东双拥公司是协议的项目公司。在合同履行过程中，是广州军区广州总医院利用特殊身份强行将广东双拥公司驱离工地，并不是原审法院查明的“双方确认广东双拥投资有限公司于2011年12月13日退出施工现场”。实际上，根据合同约定，广东双拥公司主要合同义务是建设资金组织义务。广州军区广州总医院陈述涉案工程已由其另行组织施工，是其对合同约定义务不明。同时，广东双拥公司在一审中已经强调本案中不存在广东双拥公司违约问题，是由于广州军区广州总医院未能依法及时提供相关军队建设工程许可手续导致合同预期工期与实际工期进展不同步。并且向一审法院提交了相关证据，但一审法院罔顾证据和事实，在判决中声称广东双拥公司“没有举证证明造成工期延误的免责事由”。作出的判决偏袒广州军区广州总医院。二、一审法院歪曲事实和法律规定，导致判决适用法律错误。l、一审判决查明的内容已经明确表明关于本案的管辖问题开庭前原审法院已明知，且广东双拥公司也明确强调了最高法院的规定，但一审判决却借口按当时法律规定，广东双拥公司已丧失了提出异议的权利，拒不审查案件管辖权问题，超越职权，违反2010年1月1日起施行的法释（2009）17号《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》，本案应移送有管辖权的广东省高级人民法院审理，一审判决审理违反级别管辖规定，作出无权管辖的判决属于枉法裁判。2、双方关于广东双拥公司法定代表人的约定已经明显违反了法律的禁止性规定，首先，公司法实行的是资本原则，由股东根据资本原则产生法定代表人，其次，张蕴玉并不是广州军区广州总医院工作人员，广州军区广州总医院在合同中违反公司法资本原则，干预广东双拥公司的法定代表人产生违反合同法的公平原则，且其隐含潜在目的也违反法律禁止性规定。一审判决简单套用《中华人民共和国合同法》第96条规定，认为广东双拥公司在收到广州军区广州总医院关于主张解除合同的通知后，未有依照法律规定的程序进行救济。事实上，本案中，不存在合同法第93条2款一方解除合同及条件的合法约定，同时在本案合同履行中也不存在合同法第94条的情形。故广州军区广州总医院不能依据合同法第93条、第94条的规定擅自用通知方式解除合同，也正因为广州军区广州总医院明知自己的理由违法，才通过法院诉讼请求确认解除，而一审法院作出支持广州军区广州总医院的非法主张错误。请求：撤销原审判决，改判发回重审。
被上诉人广州军区广州总医院答辩称：其同意原审判决，不同意上诉人广东双拥公司的上诉请求。具体理由：广东双拥公司的上诉无事实依据，一审判决证据充分，认定事实清楚，适用法律正确。1、关于管辖权的问题，《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》（法复195号）第一条规定，如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的额，并据以确定级别管辖。所以广东双拥公司将整个项目的总投资额作为案件的标的不合法律的规定。2、一审判决的查明部分均与双方的合同关系履行的客观情况完全相符，广州军区广州总医院按合同及法律规定，依法履行了解除合同的通知义务，广东双拥公司有重大违约事实，其无按法律规定，在法定的期限内提出起诉或者是申请仲裁，已经丧失权利，双方合同已经依法解除。广东双拥公司认为其在合作合同中约定的关于变更公司法定代表人的条款是无效条款，但其无指出该约定违反国家的什么法律规定，该条款作为双方合作的特别条件，广东双拥公司明知不履行该特别约定会导致合同解除，仍拒不履行该约定，广州军区广州总医院解除合同符合合同约定及法律的规定。
上诉人广东双拥公司与被上诉人广州军区广州总医院对原审查明事实没有异议，本院予以确认。
本院另查明，广东双拥公司与广州军区广州总医院签订的《合作建设公寓综合楼合同》约定广东双拥公司组建公寓综合楼筹建处，主持筹建工作。上述合同还约定广东双拥公司负责签订项目工程建设施工和设备采购合同。
二审审理过程中，广东双拥公司认为其与广州金汇通投资有限公司是各自独立的法人，不存在控股关系，广州金汇通公司与本案无关。广州军区广州总医院称广州金汇通投资有限公司与本案建设项目完全无关。
二审庭审中，广东双拥公司明确其未在原审答辩期内提出管辖权异议，在涉案工程施工期间，没有相关部门就建设工程许可证问题要求其停工或者对其进行处罚，并确认涉案工程在2010年6月10日取得军队临时施工许可证。
本院认为：广东双拥公司是具备独立法人主体资格的公司，其与广州军区广州总医院签订的《合作建设公寓综合楼合同》及《〈合作建设公寓综合楼合同书〉的补充合同》出自双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定合法有效正确。按上述合同约定建设工期安排，8个月内完成大楼±0.00以下（含±0.00）土建工程，即公寓楼的地下3层建设，但从本案证据显示，广东双拥公司从2009年11月进场施工，至2012年1月仍未达到此进度。对此，广州军区广州总医院多次向广东双拥公司催促，广东双拥公司也没能改进。且广东双拥公司也未能按合同特别约定变更相关法定代表人，现涉案工程已由广州军区广州总医院另行组织施工，土建工程已将竣工。广东双拥公司在收到广州军区广州总医院主张解除合同的通知后，也无依照法律规定提出确认解除合同的效力，故原审法院认为广州军区广州总医院主张解除合同符合双方约定，作出确认双方合同解除的判决并无不当，本院予以维持。广东双拥公司认为是广州军区广州总医院未能依法及时提供相关军队建设工程许可手续导致合同预期工期与实际工期进展不同步，但广东双拥公司确认在施工期间并无相关部门就建设工程许可证问题要求其停工或对其进行处罚，涉案工程在2010年6月30日也取得了军队临时建设工程许可证，因此，广东双拥公司认为是广州军区广州总医院的未能提供相关建设工程许可证导致工期延误理由不成立。另外，广东双拥公司就双方合同特别约定内容提出的上诉理由亦缺乏法律依据，本院均不支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。广东双拥公司在原审答辩期满后提出管辖权异议，已过上述法律规定期间，人民法院依法可不予审查。即便是在广东双拥公司提出管辖权异议时适用的2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条也有同样的规定，故原审法院认为按照当时的法律规定，广东双拥公司已丧失了提出异议的权利也无不妥。且依照《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》（法复（1996）5号）第一条“如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的额，并据以确定级别管辖。”的规定，本案是确认之诉，没有请求数额，因此，原审法院审理本案也没有违反级别管辖的规定。故广东双拥公司认为原审判决违反级别管辖要求移送有管辖权的法院审理没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人广东双拥公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由广东双拥投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 李 静
代理审判员 余 盾
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 闫 娜