广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗黄法刑初字第225号
公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
被告人毛某，出生地河南省西平县，农民，住广东省湛江市市辖区。因本案于2014年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。
辩护人李萍，系广东明浩律师事务所律师。
辩护人陈明礼，系广东科德律师事务所律师。
广东省广州市黄埔区人民检察院以穗埔检刑诉（2015）129号起诉书指控被告人毛某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年3月9日依简易程序向本院提起公诉。本院受理后，依法将本案转为普通程序，公开开庭进行了审理，广东省广州市黄埔区人民检察院指派代理检察员黄媛媛、吕志双出庭支持公诉，被告人毛某及其辩护人李萍、陈明礼到庭参加了诉讼。期间，因公诉机关补充侦查而延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年4月始，被告人毛某为牟取非法利益，从他人处购买存储有淫秽视频文件的台式电脑后，在其经营的位于本区沙元东街路边的地摊中，通过电脑向客户的移动存储介质复制、贩卖淫秽视频文件，每个视频收取人民币1元的费用。同年11月27日晚上，被告人毛某在经营的位于本区沙元东街路边的地摊中，以人民币1元的价格，对外复制、贩卖淫秽视频文件时被公安人员抓获。公安人员当场缴获作案用台式电脑1台及淫秽视频目录7本。经鉴定，上述台式电脑中储存的5428个视频文件均属于淫秽物品。
对于上述指控，公诉机关提供了相关书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据予以证实，并据此认为被告人毛某的行为触犯刑律，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，并认定其属情节特别严重，同时属于犯罪未遂，建议本院对其减轻处罚，判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人毛某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，但均提出指控的5428个淫秽视频中有447个为内容重复，应予以扣减，被告人毛某的行为属于犯罪未遂，且其构成某，家庭困难，希望法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：自2014年4月开始，被告人毛某为牟取非法利益，从他人处购买存储有淫秽视频文件的台式电脑并在其经营的位于本区沙元东街路边的地摊中，通过电脑向客户的移动存储介质复制、贩卖淫秽视频文件，每个视频收费1元。同年11月27日晚上，被告人毛某在上址对外复制、贩卖淫秽视频文件时被公安人员抓获。公安人员当场缴获作案用台式电脑1台及淫秽视频目录7本。经鉴定，上述台式电脑中共储存有5428个淫秽视频文件（其中447个淫秽视频文件内容重复但均独立存在）。
另查明，被告人毛某的女儿唐某甲（6岁）经诊断患先天性慢性支气管炎，儿子唐某乙（5岁）经诊断左手拇指过伸畸形，屈某指，均需接受治疗。
上述事实，有控辩双方提交的经庭审质证、认证的下列证据予以证实，本院予以认定：
1、刑事案件受案登记表、抓获经过等证实本案的立案受理以及被告人被抓获等情况。
2、户籍材料证实被告人的身份情况。
3、广州市公安局黄埔区分局出具的《关于嫌疑人毛某检举情况说明》证实案发后毛某向黄埔区公安分局举报其所贩卖淫秽视频的来源，后该局已将毛某举报的线索材料移交佛山市公安局南海区分局法制室转交黄岐派出所办理，但至今没有收到相关反馈。
4、相关病历材料证实被告人毛某的女儿唐某甲（6岁）经诊断患先天性慢性支气管炎，儿子唐某乙（5岁）经诊断左手拇指过伸畸形，屈某指，均需接受治疗。
5、证人莫某证实：2014年11月27日19时15分左右，其在黄埔区荔联街沙元东街池塘边的一个地摊档口下载一些视频，后有警察到地摊检查，发现地摊档有色情视频录像，当时其看到警察打开档主的电脑，里面的一个文件夹里面有很多有男女性器官照片的色情片。该地摊档没有名称，档主专门帮人下载音乐、电影等视频。地摊档的一个桌子上摆放一些名册，需要下载的人就看名册，然后用纸把名册上自己要购买的音乐或者视频的编号记下，然后拿给档主，档主就按编号给客人下载，并存放到客人自己带的SD卡等存储器中。其之前去过那个地摊档，看到有色情片的名册（封面跟音乐、其他电影、电视剧的封面不一样，色情片的名册封面都有女人图像），还看到过别人下载过色情名册里面的视频。收费方面，音乐是一元钱下载10首，电视剧是五元一部（不管多少集），色情片其不知道怎么收费的。证人莫某对涉案档口进行了辨认，并辨认出被告人毛某即该档口的档主。
6、被告人毛某的供述及悔过书等证实：其自2014年4月份开始每天晚上在黄埔区荔联街沙元东街路边摆地摊复制下载贩卖歌曲、电影、电视剧、淫秽视频等。相关的电脑以及电脑中的淫秽视频文件、目录本等都是找佛山南海一个姓曾的男子购买的。每次向路人复制贩卖淫秽视频时，都是由他们先从目录本中进行挑选，其就根据他们挑选的代码从电脑中下载复制到SD卡等存储器中，并按照每个淫秽视频1元的标准收取费用。2014年11月27日19时许，其向一名男子复制贩卖了18个淫秽视频并收取18元钱后，就有警察过来检查了，其就被带到了派出所。
7、广州市公安局黄埔区分局淫秽物品审查鉴定书及情况说明等证实扣押的被告人毛某的台式电脑中共储存有5428个淫秽视频文件（其中447个淫秽视频文件内容重复但均独立存在）。
8、勘验检查材料照片等证实涉案档口以及电脑主机等物品的情况。
本院认为：被告人毛某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽视频，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。关于被告人及辩护人提出指控的5428个淫秽视频文件中有447个淫秽视频文件内容重复、应予以扣减的辩解辩护意见，因该447个淫秽视频文件均独立真实存在，有被对外复制贩卖的可能性，而且淫秽视频相比淫秽光盘更易于对外传播，也存在一个视频文件被多次复制贩卖的可能，故对该重复的淫秽视频文件不予以扣减，上述意见不予采纳。根据现有证据，尚不能证实被告人毛某对储存的上诉淫秽视频均进行了复制、贩卖，属犯罪未遂，依法可以减轻处罚，被告人及辩护人提出的关于犯罪未遂的意见，符合本案事实及法律规定，可予采纳。关于被告人及辩护人提出的被告人毛某构成立功的意见，因被告人毛某所举报的内容尚未被公安机关查实，尚不符合立功条件，上述意见本院不予采纳，但被告人归案后主动举报其淫秽视频来源的行为可作为量刑情节予以考虑。综合上述情节并考虑到被告人的社会危害性及其家庭实际情况，本院认为其再无犯罪的危险，对其适用缓刑不会在其所居住社区产生重大不良影响，根据宽严相济的刑事政策，本院决定对其减轻处罚并对其适用缓刑，辩护人提出的对被告人毛某适用缓刑的辩护意见，符合本案情节并能体现罪责刑相适应原则，本院予以采纳。关于公诉机关提请本院处理的已扣押的淫秽视频目录七本，系本案书证，应由扣押机关存档备查。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十三条、第六十三条、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人毛某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金五千元（罚金在本判决生效次日起五日内缴清）。
二、扣押的作案工具电脑主机一台（台式，组装主机，包括显示器一台、键盘一个、鼠标一个），予以没收（上述物品暂存于广东省广州市公安局黄埔区分局，由该局代为执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张 茵
代理审判员 李治忠
人民陪审员 岑焕谊
二〇一五年十月十六日
书 记 员 张吉静
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百六十三条??以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。