山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终1620号
上诉人（原审原告）：李孔宝，男，1971年8月4日出生，汉族，白塔镇小店村打工，现住山东省淄博市博山区。
委托诉讼代理人：赵丽华，淄博博山亚泰法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：单玉霞，女，1960年3月22日出生，汉族，户籍所在地为黑龙江省鸡西市恒山区，现住山东省淄博市博山区。
上诉人（原审被告）：王东伟，男，1963年1月7日出生，汉族，户籍所在地为黑龙江省牡丹江市爱民区，现住山东省淄博市博山区。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：丁亚楠，山东盛诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淄博市道教协会。住所地：山东省淄博市张店区联通路淄博农业广播电视学校*楼。统一社会信用代码：51370300MJE099316X。
法定代表人：尹利举，会长。
被上诉人（原审被告）：尹利举，男，1973年9月24日出生，汉族，淄博市道教协会法定代表人，现住山东省菏泽市牡丹区。
上诉人李孔宝、单玉霞、王东伟因与被上诉人淄博市道教协会、尹利举建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2017）鲁0304民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李孔宝及其委托诉讼代理人赵丽华，上诉人单玉霞、王东伟及其委托诉讼代理人丁亚楠到庭参加诉讼。被上诉人淄博市道教协会、尹利举经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李孔宝上诉请求：1.请求判令淄博市道教协会、尹利举与单玉霞、王东伟连带支付上诉人工程款152834.13元（上诉金额为80688.21元）；2.鉴定费、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.淄博市道教协会、尹利举应当作为合同相对人承担连带责任。据单玉霞陈述，其为涉案工程的管理人，淄博市道教协会系涉案工程的所有人。淄博市国土资源局向淄博市道教协会、尹利举发出责令改正国土资源违法行为通知书，作为工程的所有人理应承担连带责任；2.上诉人已制作完成的雀替、斗拱68660.00元，应当计算在工程款内。因雀替、斗拱无法现场制作，上诉人根据单玉霞提供的图纸型号，在外制作了涉案工程所需要的雀替、斗拱等预制构件，这是涉案工程所必需的物品，系工程建设所投入的实际支出费用，被上诉人应当支付该物品的对价；3.评估报告中所确定的利润12028.22元，应当计算在工程内。上诉人承建工程必然要有利润，不可能无偿施工，系上诉人应得费用。
单玉霞、王东伟辩称，1.淄博市道教协会及尹利举不应当作为合同相对人，承担连带责任。因为该建设工程的特殊性，决定了李孔宝与单玉霞、王东伟是一种特殊的委托关系。该涉案工程与淄博市道教协会和尹利举没有直接利害关系，因此本案权利义务应当由单玉霞和王东伟自行承担；2.上诉人李孔宝所称的雀替、斗拱不应当计算在工程款内，原审时原被告之间对于雀替、斗拱存在巨大争议，上诉人单玉霞、王东伟始终未认可李孔宝所制作的雀替、斗拱是用于涉案工程，因此上述雀替、斗拱所产生的费用不应当计算在涉案工程款内；3、因本案涉案工程被淄博市国土资源局责令停工，认为是违法行为，因此上诉人李孔宝所称的利润不应当计算在工程款内。
淄博市道教协会、尹利举未到庭，亦未提交书面答辩意见。
单玉霞、王东伟上诉请求：请求撤销原判，改判上诉人不支付被上诉人李孔宝工程款。事实和理由：1.上诉人单玉霞、王东伟并非建设工程施工合同当事人，并非一审适格被告，合同相对人应是“博山凤凰山碧霞元君行宫”，上诉人是代理碧霞元君行宫与李孔宝洽谈业务，代付工程款；2.涉案工程并未验收合格，不应支付无效合同项下的工程款；3.一审鉴定违反法定程序、鉴定结论不能作为定案根据，且一审判决违反举证责任分配规则；4.上诉人已经超额支付被上诉人工程款；5.一审判决超出诉讼请求范围，司法鉴定费不属于诉讼费用，被上诉人未对鉴定费的承担提出要求。
李孔宝辩称，单玉霞、王东伟的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉。1.相关建设施工事宜、设计图纸、筹建修缮以及工程款的支付都是单玉霞、王东伟，且在一审中单玉霞、王东伟也承认涉案工程的所有权人为淄博市道教协会和尹利举，陈述涉案工程是由他们负责管理和建设，可以确认涉案工程的发包方为淄博市道教协会和尹利举应当在未支付工程价款的范围内对单玉霞、王东伟应支付李孔宝的工程款承担连带责任；2.涉案工程属于违法工程，过错方是单玉霞、王东伟，李孔宝对此不知情。因发包人的原因致使工程中途停建缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工与机械设备、材料和构件积压等损失的实际费用；3.鉴定机构依据已完成的工程和市场通常的价费标准进行鉴定，符合客观事实。且鉴定人出庭接受了当庭质证，其鉴定结论应当被采信。本案单玉霞、王东伟罗列的事实均没有证据予以支持，理应承担不利后果；4.单玉霞、王东伟支付工程款已经说明他们承认是合同相对人。虽然已经支付了二十万的工程款但远远不够李孔宝实际完成的工程价款。李孔宝已经完工的雀替、斗拱等并不是种类物，单玉霞、王东伟及淄博市道教协会、尹利举应当承担支付义务；5.在一审庭审中李孔宝已经说明包含1万元鉴定损失，单玉霞、王东伟也承认涉案工程停工是因为他们没有准建手续，因此由此产生的鉴定评估费用应当由其全部承担。
淄博市道教协会、尹利举未到庭，未作陈述。
李孔宝向一审法院起诉请求：依法判令被告共同支付原告工程款211756.43元，赔偿损失38243.57元。
一审法院认定事实：2016年8月份，原告李孔宝与被告单玉霞、王东伟达成口头协议，由原告根据两被告的要求承建博山区白塔镇饮马社区兴隆山顶玉皇殿工程。两被告通过证人杨某向原告提供了建筑的图纸。被告单玉霞预支给原告20万元工程款。原告安排人员进行施工、建设。
被告发包涉案工程前未取得相关规划审批、准建手续。2016年10月20日，淄博市国土资源局向淄博市道教协会会长尹利举发出了责令改正国土资源违法行为通知书（编号：淄国土改字【2016】第6552号），限其5日内拆除地上新建的建筑物及施工设施，恢复土地原貌。2017年8月4日，淄博市国土资源局向单玉霞发出了履行行政处罚决定催告函（编号：淄国土催字【2016】第6552号），函件载明，单玉霞未经依法批准，擅自于2016年10月6日占用博山区白塔镇饮马社区林地1214平方米建设大殿的行为，违法了相关规定，该局已于2016年12月13日作出《行政处罚决定书》（淄国土罚字【2016】第6552号）并送达，因单玉霞尚未履行退还非法占用的1214平方米土地；拆除在非法占用的1214平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；缴纳罚款30350.00元的行政处罚。现催告其自觉履行。截止庭审之日，被告未取得可以继续建设的相关规划审批、准建手续。
经原告申请，该院依法委托山东正通审计会计事务所有限公司对涉案工程已完工的工程量及金额进行了评估鉴定。山东正通审计会计事务所有限公司出具的鉴定报告[正通鉴字BS（2017-07）号]载明已完工部分的工程造价包含为本工程制作的雀替、斗拱为411756.43元。原告因鉴定支出了鉴定费10000.00元。被告申请鉴定人出庭支出了鉴定人交通费等共计960.00元。
鉴定报告结算表第20至28项列明的雀替32块、霸王锤16个、五彩全斗平身科52组、五彩全斗角科4组、七彩全斗平身科第一组52个、七彩全斗平身科第二组52个、七彩全斗平身科第三组38个、七彩全斗平身科第四组52个、七彩全斗角科4组现由原告控制并未交付使用。前述物品经评估价值为68660.00元。原告主张系因工程需要，根据被告提供的图纸的规格型号在建设时同步制作的。被告不予认可，主张系工程停工后原告自行制作，未经被告同意，其自行扩大的损失应自行负担。
被告单玉霞提供由案外人淄博博山弘川型材有限公司出具的证明一份及出库单五份，出库单均有原告签字。被告据此主张其为涉案工程提供了价值42684.00元的钢筋。原告对被告提供该部分钢筋的事实无异议，但辩称其仅使用了其中价值22000.00元的钢筋，剩余部分仍旧存放在被告处。被告单玉霞对确有剩余钢筋的事实认可，但对原告主张的已使用钢筋的价值有异议，主张仅剩9961.70元的钢筋，其余部分原告已使用。
被告单玉霞提供了被告王东伟与案外人购买红砖的单据十份，主张其为涉案工程提供了价值34000.00元的红砖。单据上无原告签字。原告仅认可使用了被告提供的红砖一万块，单价是0.25元，同意扣除该费用。
鉴定报告园林工程结算表第9项石柱6根的评估单价的12000.00元／根；第十一项柱墩6个的评估单价为1000.00元／个。被告申请证人杨某到庭陈述，涉案工程所使用的石柱、石墩系与被告单玉霞洽谈的价格，石柱每条9000.00元，共6条；石墩每个500.00元，共6个；该价格仅是送到安装的价格，不包括调试和调正费用。原告已向其支付30000.00元。原告对证人陈述无异议，但认为石柱跟石墩的价格应按照鉴定报告载明的市场价格确定，而不应按原告的进价确定。
涉案工程所使用的水、电均由被告提供。鉴定报告评估水的费用为668.09元。庭审中，被告认可建设过程中未保留电使用情况的相关证据。原告自认水电支出共计为1000.00元，同意扣除该费用。
一审法院认为，争议焦点一为哪一被告系与原告订立合同的相对人。根据当事人陈述，系被告单玉霞、王东伟与原告洽谈合同事宜，被告单玉霞预支原告部分工程款，以及被告提供的履行行政处罚决定催告函中最终对单玉霞违法行为作出行政处罚的记载，应认定系被告单玉霞、王东伟系合同相对人。原告仅依据责令改正国土资源违法行为通知书的内容即主张淄博市道教协会、尹利举亦为合同相对人，要求其承担本案民事责任，缺乏依据，该院不予支持。
争议焦点二为涉案合同是否成立。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然法律规定，建设工程合同应当采用书面形式，但本案被告已支付部分工程款且原告也已接受，故应认定涉案建设工程施工合同成立。
关于合同效力及后果。根据相关规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；本案中，原告作为自然人以个人名义承包涉案工程，双方所订立口头建设工程施工合同违反前述规定而无效。
根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同有其特殊性，承包人的劳动已经物化为建筑工程，无法适用返还财产的原则，只能适用折价补偿方式，即发包人通过向承包人支付工程款的方式对承包人的劳动进行补偿。虽然涉案工程未经竣工验收，但根据现有证据可以确定，涉案工程因存在违法情形已无继续履行的可能性，依据公平原则，被告应对原告已完工部分工程实际支出的费用进行补偿。
关于原告因已完工部分工程支出的费用，虽然原告对已完成工程量及金额申请了司法鉴定，鉴定机构亦出具了鉴定报告，但因被告存有异议且提供了证据证实其为涉案工程提供了部分原材料及原告部分原材料的具体成本，故相应费用应结合鉴定报告重新核算。
关于钢筋的费用。被告提供的钢筋，因已实际使用，无法确定具体型号的使用情况，故该院仅根据双方举证钢筋的价值予以核减。被告向原告提供的钢筋，双方有书面的记录。原告虽辩称仅使用了价值22000.00元的钢筋，剩余部分仍在被告处，但被告不予认可，仅主张剩余9961.70元的钢筋。根据举证责任，原告对剩余未用钢筋又返还给了被告这一事实承担举证责任，在其未提供其他证据的情况下，应根据被告自认确定原告使用钢筋的价值，即原告使用了被告提供的价值32722.30元的钢筋。该数额应自鉴定报告中钢筋费用中予以扣减。
关于红砖的费用。被告所提供证据不足以证实其购买的红砖均交付给了原告用于涉案工程，在其未提供其他证据的情况下，应根据原告自认的数额1万块确定。根据鉴定报告确定的红砖单价，应认定原告使用了被告提供的价值4200.00元（10000块×0.42元）的红砖。该数额应自鉴定报告中红砖费用中予以扣减。
关于石柱、石墩的费用。因原告对证人关于石柱及石墩价值的陈述无异议，故应按原告实际支出的费用确定该部分价值。在能够确定实际支出的情况下，原告依然主张按评估价值确定，缺乏依据，该院不予采信。故应认定原告为石柱、石墩支出的费用为57000.00元。该数额与鉴定报告的差额21000.00元应自总支出中扣减。
关于原告使用被告水、电的费用。水费已由鉴定机构评估确定，该数额应自鉴定报告的总支出中扣减。因被告未举证证实原告实际使用电的具体数额；电费支出，因原告自认水电可扣减支出1000.00元，该自认不损害被告利益，该院予以确认，即确定原告使用被告电费的费用为331.91元（1000.00元-668.09元）。该数额应自鉴定报告的总支出中扣减。
关于原告已制作完成的雀替、斗拱。因该部分物品仍由原告占有，并未实际用于涉案工程，无效合同不存在继续履行的情形，原告主张被告应支付该部分物品的对价，缺乏依据，该院不予支持。该部分物品的价值，应自鉴定报告中予以扣减。
关于评估报告确定的利润，因涉案合同无效，且工程并未竣工，该部分并非原告的实际支出，原告主张利润缺乏依据，该院不予支持。该数额12028.22元应自鉴定报告中予以扣减。
根据涉案工程的图纸及建筑设计说明，可以确定涉案建筑的建筑风格为仿古建筑，鉴定机构依据《山东省仿古建筑工程计价定额》等相关结算文件、规定确定亦无不当，鉴定报告其他部分应予采信。综上，可以确定原告因涉案工程实际支出的费用为272145.91元（411756.43元-32722.30元-4200.00元-21000.00元-668.09元-331.91元-68660.00元-12028.22元）。被告应按该数额对原告予以补偿。与原告应返还被告的工程款200000.00元相折抵，被告还应支付原告72145.91元。
关于原告支出的鉴定费。原、被告对涉案合同的无效均有过错，根据原、被告过错程度，该院酌定双方各承担50%的过错责任。原告支出的鉴定费损失应认定为因合同产生的损失，被告应赔偿原告50%的损失，即5000.00元。被告申请鉴定人出庭的费用，亦属于因合同产生的损失，原告应赔偿被告50%的损失，即480.00元。关于原告主张的其他损失，未提供证据证实，该院不予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十六条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：（一）被告单玉霞、王东伟于本判决生效之日起十日内支付原告李孔宝工程款72145.91元；（二）驳回原告李孔宝的其他诉讼请求。案件受理费2525.00元，由原告李孔宝负担1793.00元，由被告单玉霞、王东伟负担732.00元。鉴定费10000.00元，由原告李孔宝负担5000.00元，由被告单玉霞、王东伟负担5000.00元。申请鉴定人出庭费用960元，由原告李孔宝负担480.00元，由被告单玉霞、王东伟负担480.00元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认定事实与一审审理查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.合同的相对方是谁；2.合同是否有效；3.应当支付的具体数额；4.一审鉴定程序是否违法。
关于焦点一，与李孔宝洽谈建设施工事宜、交付设计图纸以及前期支付工程款等均是单玉霞、王东伟，单玉霞、王东伟在二审庭审中亦认可本案权利义务应当由其自行承担，故对其主张应由“博山凤凰山碧霞元君行宫”承担责任的上诉理由，本院不予支持。李孔宝主张淄博市道教协会和尹利举系涉案工程的所有人和发包人，应当承担连带责任，未提供有效证据证明，本院不予采纳。
关于焦点二，首先，单玉霞、王东伟未取得行政审批、许可手续，涉案工程属于违法建筑，已被淄博市国土资源局责令停工、拆除，涉案合同损害了社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，李孔宝不具备建筑施工企业资质，涉案合同亦属无效。
关于焦点三，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同因其特殊性，承包人的劳动已经物化为建筑工程，无法适用返还财产的原则，只能适用折价补偿方式，即发包人通过向承包人支付工程款的方式对承包人的劳动进行补偿。但因双方均有过错，应当各自承担相应的责任，故对李孔宝关于利润的上诉请求，本院不予支持。李孔宝主张雀替、斗拱系为涉案工程制作，但该部分物品仍由李孔宝占有，并未实际用于涉案工程，故对该上诉理由，本院不予支持。鉴定结论未涉及建筑材料的归属问题，一审法院根据查明事实将单玉霞、王东伟提供的部分材料予以扣减，确定李孔宝因涉案工程实际支出的费用为272145.91元，单玉霞、王东伟还应支付李孔宝72145.91元，并无不当。
关于焦点四，单玉霞、王东伟对一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论有异议，申请对涉案工程进行重新鉴定。本院经审查认为，一审鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，单玉霞、王东伟认可涉案工程为庙宇，如建设完毕系仿古建筑，故鉴定机构依据《山东省仿古建筑工程计价定额》等相关结算文件、规定对涉案工程现有工程量进行鉴定并无不当，涉案工程面积达1214平方米，单玉霞、王东伟主张按照零星工程进行鉴定不符合实际情况。综上，单玉霞、王东伟的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许。
综上所述，李孔宝及单玉霞、王东伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3421.00元，由上诉人李孔宝负担1817.00元，由上诉人单玉霞、王东伟负担1604.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王新强
审 判 员 边存鑫
审 判 员 郑 炬
二〇一八年八月七日
法官助理 宋 戈
书 记 员 尹衍羚