新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终1761号上诉人（原审被告）：湖北中进建设工程有限公司，住所地湖北省黄梅县人民大道143。法定代表人：张明强，该公司董事。委托诉讼代理人：陈慧，女，1988年10月3日出生，汉族，该公司职员，住新疆乌鲁木齐市。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市格立嘉工贸有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。法定代表人：白翔元，该公司总经理。委托诉讼代理人：李新江，男，1968年4月26日出生，汉族，该公司办公室主任，住新疆乌鲁木齐市。原审被告：新疆蓝希络食品有限公司，住所地新疆乌鲁木齐。法定代表人：周相华，该公司总经理。委托诉讼代理人：程红专，女，1980年11月13日出生，汉族，该公司职员，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：张静，女，1989年12月28日出生，汉族，该公司职员，住新疆乌鲁木齐市。上诉人湖北中进建设工程有限公司（以下简称中进公司）因与被上诉人乌鲁木齐市格立嘉工贸有限公司（以下简称格立嘉公司）、原审被告新疆蓝希络食品有限公司（以下简称蓝希络公司）定作合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中进公司的委托诉讼代理人陈慧，被上诉人格立嘉公司的委托诉讼代理人李新江，原审被告蓝希络公司的委托诉讼代理人程红专、张静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中进公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回格立嘉公司对中进公司的诉讼请求。事实和理由：1.格立嘉公司在立案时提交的三方签订的《承揽合同》复印件，未加盖我公司的公章，只有张强签字和蓝希络公司的印章，在开庭时格立嘉公司出具的《承揽合同》有我公司的印章，但该印章系伪造的，明显与我公司提交的手续上加盖的印章不一致；2.张强挂靠我公司，蓝希络公司冷链物流中心3#厂房由张强施工完成，我公司一审提出追加张强为本案被告，一审法院未予准许是错误的；3.我公司与格立嘉公司、蓝希络公司关于冷链物流中心3#厂房未订立合同，不存在承担违约及担保的责任。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。格立嘉公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。中进公司上诉称与我公司不存在定作合同关系，但一审时中进公司对于我公司加工制作安装3#厂房的塑钢窗的事实无异议，仅认为4#厂房不是我公司安装的。中进公司认可其与张强为内部承包关系，并认可张强为项目负责人，张强出具的承诺书仅对中进公司与张强之间存在约束力，与我公司无关。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回中进公司的上诉请求。蓝希络公司述称，对于支付塑钢窗款的问题，我公司应当履行的是代付责任，未支付货款的原因是因为格立嘉公司未向我公司出具发票，已支付的8万元格立嘉公司也未出具发票。格立嘉公司与中进公司未就款项的支付达成合意，导致我公司无法付款。关于违约金，与我公司无关。格立嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令中进公司支付塑钢窗款146353.65元；2.判令中进公司支付违约金71677元；3.判令蓝希络食品公司承担连带给付责任。一审法院查明：2015年9月12日，格立嘉公司（承揽方，丙方）与中进公司（定作方，乙方）、蓝希络公司（担保方，甲方）签订《承揽合同》1份，约定：格立嘉公司作为承揽人按照定作人中进公司的要求加工、安装蓝希络公司的三#厂房的PVC塑钢窗，单价每平方米275元，结账时按实际供货量的洞口尺寸结算；技术标准、质量要求：按JC/T140-2005国家标准制作，按安装标准安装；9月15日进场安装，9月20日安装完成；工作成果检验标准、方法和期限：门窗到达工地后，由乙方技术人员现场抽验，如没质量问题和其它异议，按乙方要求，丙方开始安装；结算方式及期限：由甲方代支付，乙方承担210元/平方，甲方承担65元/平方，定合同预付款30%，窗框安完再付30%，玻璃安完后付总工程款的80%，工程竣工验收合格后付总工程款的95%，余5%质保金一年内结清付清（由甲方代乙方支付）；违约责任：本合同一式叁份，三方签章生效，如有违约，按总价款的10%扣罚违约金…等内容。蓝希络公司作为该《承揽合同》的担保方。合同签订后，格立嘉公司按照定作人中进公司的要求为蓝希络公司的3#厂房工地定作、安装PVC塑钢窗1306.68平方米，合计塑钢窗款359337元。蓝希络公司向格立嘉公司支付塑钢窗款287469.6元，剩余塑钢窗款71867.4元中进公司、蓝希络公司至今未付。庭审中，中进公司要求追加张强为本案被告，格立嘉公司认为三方签订的《承揽合同》中张强是作为中进公司的委托代理人，其行为是职务行为，即使中进公司与张强签订了内部协议，其效力也不及格立嘉公司，故不同意追加张强为本案被告。一审法院认为，格立嘉公司与中进公司、蓝希络公司2015年9月12日签订的《承揽合同》系三方当事人真实意思表示，合法有效，三方均应当按照约定履行自己的义务，否则将承担相应的违约责任。本案中，格立嘉公司按照约定定作、安装塑钢窗后，中进公司未按约付款，蓝希络公司未履行担保责任，故中进公司、蓝希络公司的行为，均构成违约，应承担相应的违约责任。故格立嘉公司要求中进公司支付3#厂房的剩余塑钢窗款71867.4元合法有据，一审法院予以支持。格立嘉公司主张的违约金71677元〔359337元×10%（3#厂房所涉及的违约金）＋360431.25元×10%（4#厂房所涉及的违约金）〕，其是按照格立嘉公司、中进公司及蓝希络公司三方签订的《承揽合同》第十二条约定的总价款10%主张违约金，庭审中通过释明，中进公司、蓝希络公司均未提出减少违约金的主张，故格立嘉公司主张的3#厂房塑钢窗款的违约金35933.7元（359337元×10%），符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。格立嘉公司要求蓝希络公司对中进公司向格立嘉公司支付的以上款项承担连带保证责任，符合双方约定，合法有据，一审法院予以支持。蓝希络公司承担保证责任后，有权向中进公司追偿。庭审中，中进公司称其承建的3#厂房已承包给张强施工，其在本案不承担民事责任，格立嘉公司对此不予认可，认为其提供的《内部经营承包协议》只对内产生效力，不能对抗第三人，经查，格立嘉公司该主张符合法律规定，故中进公司的上述辩解意见一审法院不予采信。蓝希络公司辩称，按照三方签订的《承揽合同》第八条约定，总价款的5%为质保金，未到壹年不应支付，但庭审中蓝希络公司未向一审法院提供证据证实3#厂房的实际竣工验收的时间，而格立嘉公司定作、安装的塑钢窗，自中进公司的技术员王科2015年12月5日向格立嘉公司出具了3#厂房的塑钢窗定作、安装清单至今已两年多的时间，故蓝希络公司要求不支付总价款的5%质保金的辩解意见一审法院不予采纳。格立嘉公司要求中进公司支付4#厂房塑钢窗款，经查，格立嘉公司并未与中进公司针对4#厂房的塑钢窗定作、安装签订合同。庭审中，中进公司、蓝希络食品公司均认可，中进公司并未承建蓝希络公司的4#厂房工程，格立嘉公司亦未提供相应证据证实，格立嘉公司定作、安装的4#厂房PVC塑钢窗的定作方为中进公司，故格立嘉公司要求中进公司承担4#厂房塑钢窗款及违约金于法无据，一审法院不予支持。关于格立嘉公司要求蓝希络公司对中进公司承建的4#厂房塑钢窗款的给付承担连带保证责任的问题，一审法院认为，4#厂房塑钢窗的定作方并非中进公司，既然中进公司4#厂房塑钢窗款的主债务不存在，蓝希络公司对于4#厂房的塑钢窗款何来担保责任，故格立嘉公司要求蓝希络公司对中进公司为4#厂房塑料钢窗款的主债务人而承担的连带保证责任的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。庭审中，中进公司要求追加张强为被告，并认为本案《承揽合同》涉及的工程以内部经营承包的形式包给了张强，应追加张强为被告承担民事责任。格立嘉公司明确表示不同意中进公司的追加申请，认为张强与中进公司是内部承包关系，张强的行为系代表中进公司，该《内部经营承包协议》不能对抗第三人。经查，格立嘉公司主张的理由成立，中进公司申请追加张强为本案被告的申请一审法院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条规定，判决：一、湖北中进建设工程有限公司支付乌鲁木齐市格立嘉工贸有限公司（3#厂房）塑钢窗款71867.4元；二、湖北中进建设工程有限公司支付乌鲁木齐市格立嘉工贸有限公司（3#厂房）违约金35933.7元；三、新疆蓝希络食品有限公司对湖北中进建设工程有限公司的上述给付款项承担连带保证责任；四、驳回乌鲁木齐市格立嘉工贸有限公司要求湖北中进建设工程有限公司支付4#厂房塑钢窗款及违约金的诉讼请求；五、驳回乌鲁木齐市格立嘉工贸有限公司要求新疆蓝希络食品有限公司对湖北中进建设工程有限公司4#厂房应付塑钢窗款及违约金承担连带保证责任的诉讼请求。上述给付款项于本判决书生效之日起十日内付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中进公司向法庭提交证据一、承诺书，用以证明中进公司不应当承担给付责任；证据二、承揽合同（复印件），来源于格立嘉公司一审立案时向法院提交的证据，因第一页加盖的中进公司印章系虚假的，第二页定作人处无中进公司的印章，证明双方订立的承揽合同无效。格立嘉公司对证据一的真实性认可，与本案的关联性不认可，认为该份承诺书系本案立案后张强向中进公司出具的，中进公司与张强的内部管理关系与其无关；对证据二的真实性认可，与本案的关联性不认可，一审庭审中进公司提出过该问题，我公司出具《承揽合同》原件，经一审法院核对留存的复印件与原件一致，因为复印的原因导致中进公司持有的该份证据第二页的印章不清晰。蓝希络公司对上述证据不发表质证意见，对《承揽合同》上加盖的其公司印章的真实性不持异议。关于证据一本院认为，张强个人未到庭，不能因本案三方当事人无异议即确认该承诺书系张强本人出具、意思表示真实，即使该份承诺书为真实的，承诺书内容载明张强承诺中建西部建设新疆有限公司与中进公司买卖合同纠纷所产生的债务由其承担，可以确认，张强的承诺与本案无关，故本院对于该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性不予确认；本院对证据二的真实性予以确认，一审法院已对格立嘉公司提交的《承揽合同》的原件进行核对，确认三方签订的承揽合同的定作人处加盖了中进公司的印章，故本院对该份证据与本案的关联性不予确认。综上，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案的争议焦点为：中进公司是否应当向格立嘉公司支付塑钢窗款71867.4元及违约金35933.7元。格立嘉公司与中进公司、蓝希络公司签订的《承揽合同》系三方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法律的禁止性规定，合法有效，对三方当事人均具有约束力，三方当事人应当依据合同约定履行各自义务。格立嘉公司已按中进公司的要求完成了3#厂房塑钢窗的安装，经结算确认产生塑钢窗款359337元，蓝希络公司已支付287469.6元，剩余71867.4元未付，中进公司应当向格立嘉公司支付剩余塑钢窗款71867.4元。中进公司辩称《承揽合同》上定作人处加盖的印章系伪造的，其不应当承担法律责任。本院认为，中进公司在一审时对印章的真实性提出异议，经一审法院释明，中进公司未提出鉴定申请，视为其放弃该项诉讼权利。二审期间，中进公司再次对《承揽合同》上加盖的印章提出异议，认为印章系伪造的，中进公司就该主张未向法庭提交证据，亦未提交书面鉴定申请。且经审理查明，格立嘉公司已按照合同约定向中进公司承包的冷链物流中心项目3#厂房完成了定作、安装塑钢窗义务，实际履行了《承揽合同》，故本院对中进公司的该项抗辩意见不予采信。中进公司辩称应当追加张强为本案被告，由张强承担本案付款义务。本院认为，格立嘉公司明确表示不同意追加张强为本案被告。蓝希络公司系冷链物流中心项目3#厂房的发包方，中进公司为该项目的承包人，中进公司提交工程施工承包合同虽证明其与张强存在内部承包关系，实际的工程施工人为张强，但该工程施工承包合同不能对抗第三人，即格立嘉公司。故中进公司要求追加张强为本案被告的上诉主张不能成立，本院不予采信。中进公司未按照合同约定支付货款，应当承担违约责任。经一审法院释明，中进公司、蓝希络公司均未提出减少违约金的主张，格立嘉公司依据《承揽合同》第十二条“如有违约，按总价款的10%扣罚违约金”的约定，主张中进公司支付违约金35933.7元有事实及法律依据，本院予以维持。中进公司应当向格立嘉公司支付违约金35933.7元。蓝希络公司二审陈述称其不应当承担保证责任，不应当向格立嘉公司支付违约金。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，蓝希络公司就本案未提出上诉，本院仅对中进公司的上诉请求进行有限审理，故对蓝希络公司的陈述意见不予审理。综上所述，中进公司的上诉请求不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2456.02元（中进公司已预交），由中进公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈映红审判员  李卫玲审判员  田 姝二〇一八年七月十一日书记员  于 阳