重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0107民初2605号
原告:叶在强，男，汉族，1963年4月18日生，住重庆市綦江县。
委托代理人：张永林，北京德恒（重庆）律师事务所律师，特别授权代理。
被告：曾令惠，女，汉族，1967年9月25生，住重庆市渝北区。
委托代理人：罗粲林，重庆炜林律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人:安洲，重庆炜林律师事务所实习律师，特别授权代理。
原告叶在强诉被告曾令惠建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员项毅独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告叶在强的委托代理人张永林、被告曾令惠及其委托代理人罗粲林、安洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告叶在强诉称：2015年1月28日，原告与被告就“龙樾湾*号”土建项目签订合同，并对合同内容及履行方式进行了相应约定。在合同履行期间合同内容发生较大变化，实际工程款为376477.62元，但截至起诉之日被告仅累计支付工程款19万元。原告认为，原告已实际土建施工，被告不予支付工程款的行为已经严重损害了原告的合法权益，现诉至法院，请求依法判令：1.被告支付原告186477.62元，并自起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付资金占用损失；2.本案诉讼费用由被告承担。
被告曾令惠辩称：首先，根据2015年1月28日被告与原告签订的《土建合同》第一部分“甲方将龙樾湾*号的土建项目交给乙方承包，承保金额250000元大写贰拾伍万元整”及第二部分“乙方对该工程实行以土建拆建现浇图为准，保质保量的情况下保证质量实行包干制合同，施工过程中不再增加任何费用”之约定，被告与原告签订的《土建合同》约定的承包金额为250000元，在合同履行过程中不再增加任何费用；其次，截止起诉之日，被告就该土建项目已向原告支付工程款222915元，因此原告在起诉状中称“被告累计支付工程款19万元”与事实不符；再次，《土建合同》第三部分第一项约定“负一楼挖空做地面垫层和做防水、挖空的外墙和外面现浇混泥挡墙之间和花园板和每一层楼的屋面做防水和排水沟（除厕所之外）”，但原告并未实际完成合同约定的防水工程，剩余部分的防水工程已由第三人张登淑完成，并出具结算清单，该剩余部分的工程款共计34255.90元，该笔工程款应在该土建项目的总工程款中予以扣除；此外，原告还有尚未完成的其他土建工程，具体包括三楼后面及大门修改工程、三楼混凝土现浇梁柱、三楼房间现浇板、三楼房间现砌砖墙、三楼房间双面抹灰搓沙、三楼房间顶地面防水、三楼顶面防水后砂浆保护层、后面外墙真石漆、进户大门处拆除、大门处混凝土现浇梁柱，大门处现浇板、大门处新砌砖墙、大门处双面抹灰搓沙、大门处外墙真石漆。经核算，上述工程款共计38655.30元。根据《土建合同》第三部分第五项“负一楼、一楼、二楼、三楼的施工未详细的按土建拆建现浇图和实际需要为准，全部外观修复以原建筑为准（因外界原因未完成的部分如实扣除）”。因此，该笔工程款38655.30元工程应在总工程款中予以扣除；最后，被告与原告签订的《土建合同》是包干制合同，该合同系双方的真实意思表示，且原告是长期从事土建工程承包人，原告对该工程的实地现场进行了充分核查，对合同约定的包干价被告与原告进行了充分的协商才达成合作并签订合同，该份合同不违反法律规定，应当按照合同所约定的条款予以执行。
经审理查明：2015年1月28日，原告与被告签订《土建合同》，合同约定:甲方为被告曾令惠，乙方为原告叶在强；甲方将龙樾湾*号的土建项目交给乙方承包，承保金额250000元；乙方对该工程实行以土建拆建现浇图为准，保质保量的情况下保证质量实行包干制合同，施工过程中不再增加任何费用；工程施工项目包括负一楼挖空做地面垫层和做防水、挖空的外墙和外面现浇混泥，挡墙之间和花园板和每一层楼的屋面做防水和排水沟（除厕所之外）,负一楼、一楼、二楼、三楼的施工未详细的按土建拆建现浇图和实际需要为准，全部外观修复以原建筑为准（因外界原因未完成的部分如实扣除）；付款方式是按工程进度付款，第一期签订合同付2万元，第二期负一楼挖空和现浇和车库上面的现浇完成付3万元，第三期拆除和现浇完成付5万元，第四期负一楼完工付5万元，第五期土建现浇建墙外观完成付5万元，第六期工程全部完工检验合格付5万元等。合同签订后，原告按约进场施工。
审理中，原告称工程于2015年完工，原告完工后，被告已进行了整体装修。施工过程中原告有超出施工范围施工，但对超出施工范围施工部分不申请鉴定。
被告称，原告未施工完毕，被告另行委托第三人张登淑施工，金额为34255.90元，应在工程款中扣除；并提供了龙樾湾*防水统计量表，拟证明原告工程未完工，张登淑进行了施工。被告总计付款222915元，其中32915元是原告委托张运宽代收的，并举示了原告发给被告的短信及张运宽的收条，拟证明原告委托张运宽代收款的事实。该短信载明：2-5，房屋改装完成，张运宽、张旗等泥水工，人工工资，前期27000元，及收尾人工费，29天，265元每天，从总款中扣除，并由张运宽代收，叶国成认可。原告对防水统计量表的真实性不予认可，认为该防水统计量表系张登淑单方出具，无法核实其真实性，且张登淑防水统计量表上载明的内容已超出了原告的施工范围。对短信的真实性没有异议，但认为被告并未实际支付上述款项。
经审查，张运宽共收前期款25496元，尾款7685元，共计收款33181元。
以上事实，有土建合同、出入证登记表、收条31份、短信、防水统计量表及当事人陈述等证据在案为凭，足以认定。
本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定为无效。原告无相应的施工资质，故原、被告双方签订的《土建合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以参照合同约定请求发包人支付工程价款合法的权利受法律保护。本案讼争工程虽未进行竣工验收，但原告擅自使用，在此基础上进行了装修，视为讼争工程已验收合格，被告应按约定支付工程款。原、被告双方签订的《土建合同》为包干价250000元，原告认为在实际施工过程中有超出施工范围部分施工，但原告在法庭指定的举证期限内未提供证据证明其主张，也不要求进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，本案讼争工程的工程款应按250000元计算。关于被告认为原告未施工完毕，被告另行委托第三人张登淑施工，金额为34255.90元，应在工程款中扣除的问题，被告完工后，原被告双方并未办理竣工验收，原告也没向被告提出被告工程未完工，只是提供了案外人张登淑单方提供的防水统计量表，该证据不足以证明被告工程没有完工的事实。关于张运宽收款是否应在工程款中扣除的问题，叶国成是原告指定的收款人之一，被告将款支付给张运宽是受叶国成的委托，其民事法律后果应由叶国成承担，故张运宽收款应视为叶国成收款，也就是原告收款，张运宽收取的33181元工程款应在25万元工程款中扣除。现被告除支付张运宽33181元外，另支付原告工程款19万元，被告实际尚欠原告26819元未付
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决如下：
一、被告曾令惠于本判决生效之日起十日内支付原告叶在强工程款26819元及利息（从2017年1月19日起以26819元为基数按照同期人民银行贷款利率计算至付清为止）。
二、驳回原告叶在强的其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
本案案件受理费2014元，由原告叶在强负担1500元，由被告曾令惠负担514元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。
审判员 项毅
二〇一七年九月二十二日
书记员 高雅