陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终7913号
上诉人（一审被告）：西安远通铝业有限责任公司，住所地陕西省西安市含元路东段秦孟街168号。
法定代表人：沈堂基，该公司总经理。
委托诉讼代理人:张保玉，陕西丰采律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：西安邵平店工贸有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区灞桥镇邵平店。
法定代表人：卞菊花，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王发明，男，该公司法律顾问，住陕西省西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：:陈宝刚，男，该公司副总经理，住陕西省西安市灞桥区。
上诉人西安远通铝业有限责任公司（以下简称：远通公司）因与被上诉人西安邵平店工贸有限公司（以下简称：邵平店公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字第01236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人远通公司委托诉讼代理人张保玉，被上诉人邵平店公司委托诉讼代理人王发明、陈宝刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
远通公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回邵平店公司诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由邵平店公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，根据双方约定，远通公司可以以租金充抵工程款，其在租赁期间不支付工程款不属于违约。一审对于剩余工程款，结算时间等均未查明就认定远通公司从2005年开始承担违约责任没有依据。二、一审法院适用法律错误，《基建合同书》第五条属于附付款条件的约定，一审未查明结算情况及所附条件是否成立等问题，就将未经双方认定的时间作为付款日，且判决认定的违约金高于工程款，明显不合理。另外，因邵平店公司无施工资质，因此涉案合同应为无效合同。
邵平店公司辩称：本案经两次鉴定，事实已经查明，一审仅对邵平店公司所支付的现金租赁费认定到2005年，邵平店公司实际已经支付至2014年。一审认定其他事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。
邵平店公司向一审法院起诉请求判令:1.远通公司支付工程款607499元；2.远通公司返还票据30张。
一审法院认定事实：邵平店公司作为甲方于2003年6月1日与作为乙方的西安化工溶剂厂签订《基建合同书》，约定由甲方完成乙方的家属区治理基建工程，实行大包，由甲方承担设计、材料、人工、施工，甲方按相关质量标准施工，结算按双方认可的工程量并结合国家标准计算-5-为总基建工程款，实际工程款按结算清单优惠5%,甲方垫资完成全部工程量后，双方对本工程进行结算，并应付清工程款，乙方可逐年用租金（甲方租赁乙方的土地）折抵工程款，如乙方能用租金抵完全部工程款则不计逾期付款的违约金，如乙方不能用租金折抵完全部工程款，对下余工程款按每年10%计算违约金，计算时间为工程结算之日至付清工程款之日。西安化工溶剂厂提出工程预算书，邵平店公司进行施工。远通公司于2006年与西安化工溶剂厂签订兼并协议书，协议约定兼并方西安远通铝业有限责任公司在“资产全部核收，职工全员安置，债权债务全部承担”的前提下兼并西安化工溶剂厂，兼并后不得改变福利区用途，仍用来安排职工居住，确保职工的权益，并投入资金对福利区进行改造，对现在的职工住房进行维修全保留，对福利区相应的配套设施进行完善。兼并后因租赁合同纠纷，远通公司作为西安化工溶剂厂权利义务的承受者，以自己名义提起与邵平店公司的租赁合同纠纷诉讼，灞桥法院作出（2012）灞民初字第00843号民事判决，双方当事人均不服判决提起上诉，陕西省西安市中级人民法院2013年作出（2013）西中民一终字第00573号民事判决，后远通公司又提请再审，未能通过再审立案审查。法庭审理中，远通公司承认2003年6月1日《基建合同书》属实，工程由邵平店公司完成，尚未结算，同意进行造价评估，对邵平店公司起诉提出的事实中第1项费用外的其余6项工程及费用均不认可，不同意支付相应工程款及费用。法庭审理中，邵平店公司以纠纷已处理为由撤回民事起诉书中第3项工程款请求。邵平店公司就起诉的事实中除第1、3项工程款外的其余5项工程款及费用未提出有效证据。经邵平店公司提出申请，一审法院通过本院委托陕西康胜工程造价咨询有限公司对2003年6月1日《基建合同书》油漆厂家属院庭院整治工程进行造价评估。陕西康胜工程造价咨询有限公司作出的陕康胜（2015）造鉴字020号工程造价司法鉴定意见书的鉴定意见为涉案工程造价为292748.79元。远通公司对工程造价的数额及相关计价项目提出异议，陕西康胜工程造价咨询有限公司予以回复。远通公司仍对工程造价鉴定意见不认可。一审法院向远通公司释明，如不服工程造价司法鉴定意见可申请重新鉴定。远通公司在限定期间内未提出重新鉴定申请。对于远通公司提出的以租金折抵工程款的问题，经查，（2012）灞民初字第00843号民事判决书认定，邵平店公司交付租金至2005年6月11日共计29517.8元。本案诉讼中，远通公司未就是否折抵、折抵数额提出有效证据。原远通公司租赁合同纠纷的租金数额未经正当程序有效裁决，双方也未商定租赁合同租金数额。法庭审理中，邵平店公司提出涉案工程于2004年完成交工，远通公司否认此事实，但未提出工程竣工交付的时间。邵平店公司据以要求远通公司返还票据的证据10《彩砖厂票据清单》记录的内容为:见陈宝刚拿出票据。
一审法院认为：邵平店公司已履行完毕与西安化工溶剂厂签订的2003年6月1日《基建合同书》约定的油漆厂家属院庭院整治工程，西安化工溶剂厂按约定应承担支付工程款的义务，按西安化工溶剂厂与远通公司签订的兼并协议书，支付《基建合同书》工程款的义务依法应由兼并西安化工溶剂厂的远通公司来承担。对远通公司提出的工程造价异议，本案工程造价鉴定公司已作合理解释，因合同双方在《基建合同书》中对工程相关事项未作明确约定，工程造价鉴定公司据实际情况和常规作出工程造价鉴定并无不当，据此，一审法院对工程造价鉴定意见予以采纳，远通公司应予承担并及时支付。根据2003年6月1日《基建合同书》第四条“实际工程款按结算清单优惠5%”的约定，远通公司应付工程款数额为292748.79元-292748.79元×5%=278111.35元。根据2003年6月1日《基建合同书》及《工程预算书》时间，结合工程量，远通公司逾期未付工程款时间从2005年起算，根据《基建合同书》第五条的约定，违约金数额为278111.35元×10%×11年（2005年至2015年）+278111.35元×10%÷365天/年×49天（2016年1月1日至2016年2月18日）=305922.49元+3733.55元=309656.04元。邵平店公司诉讼请求中超出法院认定数额以外的部分，因无有效证据证明，一审法院不予支持。经查，据证据内容，邵平店公司据以要求远通公司返还票据的证据10《彩砖厂票据清单》并非票据的收条，邵平店公司据此要求返还票据主张的证据不足，一审法院不予支持。经查，据卷宗材料，本案处理的2003年6月1日《基建合同书》油漆厂家属院庭院整治工程纠纷并未在原远通公司双方（2012）灞民初字第00843号租赁合同纠纷案中处理，远通公司关于本案属于重复起诉的主张与事实不符，一审法院不予采纳。因远通公司未能提出有效证据证明工程款已与租金抵销，也未提出合法有效成立的租金债权数额，对远通公司关于工程款已用租金抵销清结及用租金折抵工程款的主张，一审法院不予采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决:一、远通公司在判决生效后十日内向邵平店公司支付工程款278111.35元；二、远通公司在判决生效后十日内向邵平店公司支付逾期付款违约金309656.04元。三、驳回邵平店公司返还票据之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13522元，鉴定费10000元，远通公司负担14348元，其余9174元由邵平店公司负担。
经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1、涉案合同是否有效；2、远通公司是否应当向邵平店公司支付一审判决认定的工程款和逾期付款违约金。一、关于合同的效力问题。涉案《基建合同书》约定的施工目的是“改善乙方家属楼周围的杂乱无章，下雨天积水无法排除的环境”，从工程概预算表和鉴定报告列举的项目可以看出，主要施工内容是场内地面的铺设、排水、围墙等，属于小范围修补改造，不涉及建筑物及主体工程，法律未明确规定该类工程的施工方需要具备何种资质，因此不应以是否具备施工资质作为认定涉案合同效力的依据。涉案《基建合同书》是合同订立双方真实意思的表示，从保护合同双方权利义务及稳定交易关系出发，应当认定《基建合同书》有效，各方均应按照合同约定享有权利履行义务。二、关于远通公司是否应当向邵平店公司支付一审判决认定的工程款和逾期付款违约金问题。涉案合同所涉的工程款总额经司法委托鉴定确认为292748.79元，一审根据“优惠5%”的合同约定确认远通公司应付工程款数额为278111.35元，远通公司无相反证据推翻该鉴定结论，因此应认定远通公司欠付工程款总额为278111.35元。邵平店公司称《基建合同书》第五条约定邵平店公司可逐年以租金抵扣工程款，对于不能以租金抵扣的。余下工程款按每年10%计算违约金，但一审未查清工程款抵扣情况。根据本案查明事实，双方之间的租赁合同已经被（2012）灞民初字第00843号民事判决书认定为无效合同，另案中查明邵平店公司交付租金至2005年6月11日共计29517.8元，该判决经二审审理予以维持。根据另案审理结果，租赁合同已经被认定为无效合同，无法据此确认实际租金数额，邵平店公司在2005年之前也实际向远通公司支付租金，远通公司未提交充分证据证明曾以租金折抵工程款。远通公司称因双方存在以租金折抵工程款的约定，不应按照一审判决认定结果支付剩余工程款一节，但远通公司对于租金数额及是否已经予以折抵均未充分举证，本院对远通公司的该项上诉理由不予支持，远通公司应当向邵平店公司支付欠付的工程款278111.35元。至于一审认定的延期付款违约金一节，邵平店公司称涉案工程于2004年完工，远通公司无法确认完工时间且根据合同内容邵平店公司所称完工时间并无不合理之处，合同中每年10%违约金的约定是双方真实意思表示且不存在法律规定的约定过高情形，因此一审采纳邵平店公司的意见确认工程于2004年完工，并认定远通公司应当自2005年起按照合同约定向邵平店公司承担逾期付款违约金并无不当。至于远通公司称应当在扣除租金后确认欠付工程款数额，如前所述，远通公司无充分证据证明实际租金数额及折抵情况，对其该项上诉理由本院不予支持。
综上所述，远通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8617元，由西安远通铝业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理审判员 郑 蓉
代理审判员 李沫雨
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 王超帅