山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1025号
上诉人（原审原告）侯庆梅。
委托代理人叶何贵，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）万学杰。
被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人于建军，该公司总经理。
委托代理人徐一鹏、冯兆伟，山东兆基律师事务所律师。
上诉人侯庆梅因与被上诉人万学杰、被上诉人阳光财产保险股份有限公司青岛分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第7382号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员彭虎成担任审判长并主审、与审判员尤志春、审判员孙向东组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告侯庆梅一审诉称：2014年2月13日17时20分许，被告万学杰驾驶鲁B×××××号轿车沿黄岛区前湾港路由西向东行驶时，适遇原告驾驶电动自行车横穿马路，两车相撞，造成两车损坏，原告受伤。该事故经青岛市公安局黄岛分局交通警察大队认定，被告万学杰承担事故主要责任，原告承担次要责任。被告万学杰驾驶鲁B×××××号轿车在被告阳光保险公司投保交强险和第三者责任保险，据此提起诉讼，请求依法判令二被告赔偿原告经济损失162802.75元，并承担本案的诉讼费。
被告阳光财产保险股份有限公司青岛分公司一审辩称：在事故责任认定清楚，驾驶证行驶证真实有效的情况下，保险公司仅在交强险各分项限额内赔偿原告合理直接损失。诉讼费、鉴定费、自费药、精神损害抚慰金不属于商业险赔偿范围，不予赔偿。
被告万学杰经合法传唤，未到庭参加诉讼亦未答辩。
原审法院查明和认定的基本事实是：
1、2014年2月13日17时20分许，万学杰驾驶鲁B×××××号轿车沿黄岛区前湾港路由西向东行驶时，遇原告驾驶电动自行车横穿马路，两车相撞造成两车损坏及原告受伤。原告在青岛经济技术开发区第一人民医院住院23天，花医疗费30097.84元。
2、2014年2月13日，青岛市公安局交通警察支队黄岛大队出具道路交通事故认定书，认定被告万学杰承担事故主要责任，原告承担次要责任。庭审中，原告、被告对该责任认定均无异议。
3、鲁B×××××号轿车在阳光保险公司投保交强险和含不计免赔30万元的第三者责任保险，发生交通事故时，均在保险期间。
4、原告侯庆梅在诉讼中申请对其伤残等级进行鉴定。一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所对其进行了鉴定，该鉴定机构于2014年8月25日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人侯庆梅腰椎间盘突出症术后目前致残程度为十级。原告为此支付鉴定费1200元。被告阳光保险公司认为该伤残与本次事故无关，申请对原告的腰椎间盘突出症与本次事故的参与度进行鉴定，法院依法委托原青岛胶南经济技术开发区医院司法鉴定所对其进行鉴定。该鉴定机构于2014年12月9日出具鉴定意见书载明：侯庆梅腰椎间盘突出其外伤参与度为30-50%。
5、原告侯庆梅的户籍所在地山东省东平县东平镇罗庄村6组380号，侯庆梅于2011年2月份被梁山县运河人力资源开发有限公司（原梁山县水泊劳务输出服务处）派遣到青岛港机械维修中心工作至发生事故。其子侯某某于×年×月×日出生，其母张某某于×年×月×日出生，婚后生育子女3人。
6、青岛市统计部门公布的2013年度青岛市城市居民人均可支配收入为35227元、在岗职工平均工资为42688元、人均消费性支出为22060元。
上述事实，有原、被告提交的交通事故责任认定书、鉴定意见书、医院门诊病历、住院病历、用药明细、医疗收费票据、原告的劳动合同、银行账户往来明细、纳税证明、结婚证、鉴定费票据、户籍证明、家庭关系证明、休息证明、暂住证明等书证及原告、被告笔录在案佐证，经质证和法院审查，足以认定。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。青岛市公安局交通警察支队黄岛大队作出的道路交通事故认定书，具有较强的证明力，法院予以确认。根据鉴定机构对原告的腰椎间盘突出症与本次事故的参与度出具的鉴定意见，原告的伤残赔偿金酌情按照40%的比例进行认定。原告主张的数额未超出保险的赔偿范围，应由阳光保险公司在交强险的分项范围内承担赔偿责任，不足部分按照80%的比例在第三者责任保险的范围内承担责任。
对原告主张的损失确认如下：1、医疗费30097.84元，2、住院伙食补助费460元（20元／天×23天）；3、护理费1840元（80元／天×23天）；4、交通费酌情支持300元；5、误工费。误工天数计算至定残前一天为193天，按照2013年青岛市社平工资计算为22572元（42688元／年÷365天×193天）；6、残疾赔偿金为28181.6元（35227元／年×20年×10%×40%），其子侯某某的扶养费为3529.60元（22060元／年×8年×10%÷2人×40%），其母张某某的扶养费为5588.53元（22060元／年×19年×10%÷3人×40%），该项合计37300元；7、鉴定费支持480元（1200元×40%）；8、精神损害抚慰金。根据原告的伤情及在事故中的过错，其主张的精神损害抚慰金不予支持；9、电动自行车修理费。原告未提交有关票据证明花费修理费600元，但该车实际部分被损坏，酌情支持350元。
综上，原告因该次事故产生的损失合计93399.84元。其中，医疗费、住院伙食补助费合计30557.84元，由被告阳光保险公司在交强险的分项限额内赔偿含自费药在内的10000元。余额20557.84元，在第三者责任保险的范围内赔偿16446元（2055.847元×80%）。原告的护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、电动车修理费、鉴定费合计62842元，由被告阳光保险公司在交强险的分项限额范围内全部赔偿。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险的分项限额及第三者责任保险的范围内赔偿原告侯庆梅医疗费、残疾赔偿金等合计89288元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告侯庆梅的其他诉讼请求。案件受理费3556元，减半收取1778元，由原告侯庆梅承担808元，由被告阳光财产保险股份有限公司青岛分公司承担970元，被告应承担的上列费用限于判决生效后十日内付清。
一审宣判后，原审原告侯庆梅不服，向本院提起上诉。请求：一、依法撤销原判决，改判被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金差额55949.27元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费差额720元、护理费差额887元，合计59556.27元。二、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：原审判决适用法律错误。一、交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，即使上诉人的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，这也不是侵权责任法等法律规定的过错，上诉人不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定的影响而自负相应的责任，原审判决以上诉人腰椎间盘突出与本次事故的参与度鉴定结论中将上诉人个人体质状况“外伤参与度评定为30-50%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减系适用法律错误。即使上诉人之前有腰椎间盘突出症，那也仅是造成事故后果的客观因素，并无法律上的因果关系。二、根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿，因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照“外伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。三、一审中上诉人提交了护理人员的收入证据，但一审判决仍按护工标准计算护理费，与事实不符，至少应按上诉人主张的社平工资计算，两者差额887元。四、本次事故造成上诉人十级伤残，住院23天，给上诉人造成了一定的身体痛苦和精神损害，一审未支持精神损害抚慰金，不符合法律规定。综上，一审法院判决被上诉人按外伤参与度40%赔偿残疾赔偿金适用法律错误，护理费太低，精神损害抚慰金应当支持。因此请二审依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿残疾赔偿金、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金差额59556.27元。
被上诉人阳光财产保险股份有限公司青岛分公司二审答辩称：本案交通事故受害人是次要责任，也存在一定过错。原审判决正确，应予维持。
经审理查明，原审判决查明的事实属实。
案经多次调解，双方未能达成调解协议。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。各方当事人对本次交通事故的经过及交警部门的事故认定并无异议，本院予以认定。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、原审法院在计算上诉人的残疾赔偿金时应否根据外伤参与度确定相应的赔偿责任。二、原审判决对上诉人的护理费、鉴定费、精神损害抚慰金认定是否正确。
关于焦点一，本院认为，机动车交通事故责任纠纷作为侵权纠纷的一种，其侵权责任的构成至少应包括三个方面：侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间的因果关系。具体到本案中，上诉人因交通事故导致伤害，经鉴定腰椎间盘突出症构成十级伤残。上诉人腰椎间盘突出与本次交通事故之间是否存在因果关系应当是法院认定侵权责任构成的因素之一。经鉴定，上诉人腰椎间盘突出与本案事故存在间接因果关系，为诱发因素，其外伤参与度为30-50%。原审依据该鉴定意见酌情判决被上诉人承担相应的残疾赔偿金于法有据，本院予以支持。
关于焦点二，本院认为，关于护理费，上诉人主张其妻子陈敬兰的护理费应当按照实际工资标准计算，经审查，其一审提交的工资单及个人所得税扣缴明细时间均在本次事故之后，原审法院据此按照每天80元标准计算其护理费并无不当，本院予以维持。关于鉴定费，原审法院按照鉴定后的外伤参与度判决双方分担该费用于法有据，本院予以支持。关于精神损害抚慰金，原审判决考虑到上诉人的伤情以及在事故中的过错程度，未支持其精神损害抚慰金亦无不当，本院予以维持。
综上，上诉人侯庆梅的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1289元，由上诉人侯庆梅承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 尤志春
审判员 孙向东
二〇一五年八月五日
书记员 李 兵
书记员 王媛媛