广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终895号
上诉人（原审原告）：遂溪县遂溪县港门镇黄屋村民委员会，所在地：广东省遂溪县港门镇黄屋村。
法定代表人：黄波，村委会主任。
委托诉讼代理人：许华仁，广东粤海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓康强，男，1960年6月16日出生，汉族，住遂溪县。
委托诉讼代理人：钟春晖，广东飞鸣律师事务所律师。
上诉人遂溪县遂溪县港门镇黄屋村民委员会（以下黄屋村民委员会）因与被上诉人邓康强渔业承包合同纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2016）粤0823民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄屋村民委员会的法定代表人黄波及其委托诉讼代理人许华仁，被上诉人委托诉讼代理人钟春晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄屋民委员会上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、一审判决查明事实错误，明显故意偏袒被上诉人。一审法院查明中表述为：没有约定租赁期的起止时间、没有明确租赁虾塘的总面积、租金和开发期明显偏袒被上诉人。本案是渔业承包合同纠纷案件，双方签订的是承包开发协议书，协议书约定了承包金，且约定了承包期限和承包费单价。1、一审判决牵强附会，弯曲事实。（1）改造高位池的义务在被上诉人，协议书没有约定具体海面抽沙，被上诉人完全可以通过合法的手段在相应的海面抽沙，更可以购买沙石用于建构塘堤。被上诉人没有按时缴交承包金，没有对虾塘进行改造，已构成根本性违约，上诉人主张解除协议书要求承担违约责任合法有据。(2)一审判决采信证人黄某的证词没有法律依据。黄某是上一任的村主任，与现任村委干部有很大的矛盾，因侵占村委资金已被调查处理，也是因为黄某没有及时收取被上诉人的承包金导致集体利益受损，一审判决在没有任何证据证明黄某陈述的内容属实的情况下予以认可证明力明显违反最高院关于证据规则的若干规定，以待证的言词来否认确切的书证。
邓康强答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。2、上诉人的上诉理由不成立。（1）一审确认本案属渔业承包合同纠纷案件，不存在故意将法律转为租赁合同的事实。（2）协议书只约定承包期，未约定合同的起止时间，证人黄某证明当时还口头约定了一年半的开发期，且开发期不算在承包期内，一审法院对承包期部分事实的查明没有问题。（3）协议书第一条的本意就是要求被上诉人通过抽海沙构筑高位池，不能抽取陆地沙，避免纠纷。上诉人上诉主张构筑高位池不需要沙，完全脱离合同的本意。（4）协议书第三条规定，租金是待虾塘改造完成后，按实际养殖面积计算，一次性付清租金，但被上诉人海上抽沙，被海洋与渔业局制止，并拖走抽沙船，导致无法继续改造全部虾池。因此，计算租金的条件没有成就，租金的具体金额至今仍未确定。（5）虽然被上诉人没有按照合同约定的时间缴纳20万元承包金，但上诉人明知被上诉人逾期缴纳承包金的前提下仍然接受被上诉人缴纳的20万元承包金，且不向被上诉人主张违约、没收定金等权利，应视上诉人同意继续履行协议，所以被上诉人没有违约。（6）协议书第二条约定，三天内再交承包金20万元，依据民法通则第一百三十五条规定，追究违约责任的诉讼时效为二年，就算被上诉人构成违约，上诉人的诉求也超诉讼时效，上诉人请求没收定金无法可依。
黄屋民委员会向一审法院起诉请求：1、请求依法解除黄屋民委员会、邓康强双方于2010年3月29日签订的《虾塘承包开发协议书》；2、判令黄屋民委员会依法没收邓康强缴纳的15万元定金；3、判令邓康强支付承包金至合同解除日止，暂计至2016年1月4日为194852.5元；4、本案的全部案件诉讼费由邓康强承担。
一审法院查明：2010年3月29日，遂溪县港门镇黄屋民委员会与邓康强双方签订了《虾塘承包开发协议书》，约定将王志逵至蔡生片低位池共5口承包给邓康强改造为高位虾池。经双方协调特订如下协议：1、改造虾池用沙只限于海上抽取。2、承包期为13年半，承包价为每亩每年450元，订协议之日交定金15万元，3天之内再交承包金20万元，逾期不交没收所交定金。3、虾池建好后按实际养殖面积一次性交清全部承包金，如不交清不准投苗。4、虾池的配套设施用地（如打井建房等）要经黄屋民委员会同意作好规划，方能利用。5、承包期满后，虾池、房屋、进排水设施、高低压线路部分（如变压器、电线杆等）归黄屋民委员会所有。…7、虾池遇意外损毁或被冲垮，邓康强要在半年仙组织修复，如不修复，黄屋民委员会有权终止邓康强承包经营权。…。《虾塘承包开发协议书》没有约定租赁期的起止时间，没有明确租赁虾塘的总面积、租金以及开发期。土地座落：遂溪县港门镇黄屋村场西北边。签订协议后，邓康强依约缴纳了15万元定金。然后，进行抽沙将低位池改高位池。在改造过程中，由于在海上抽沙，违反法律有关规定，遂溪县海洋渔业局出面阻止，被逼停工，只改造了一部分。于2013年11月邓康强又缴交了20万元的承包金。
证人黄某出庭作证，证明遂溪县港门镇黄屋民委员会当时口头承诺给邓康强承包的虾塘的开发期为一年半。证人黄某是《虾塘承包开发协议书》签订时，遂溪县港门镇黄屋民委员会的法定代表人以及直接参与人，其依法出庭作证，并接受黄屋民委员会、邓康强双方的询问，程序合法。
为确认租赁虾塘的实际养殖面积，一审法院于2016年11月5日，委托遂溪县国土资源局对涉案虾塘的养殖面积进行测量。测量的结果为：租赁范围内共有11口虾塘，养殖总面积为103.96亩。其中高位池虾塘有6口，养殖面积合计为16.08亩（其中S1=1100平方米，合1.65亩；S2=2153.33平方米，合3.23亩；S3=2166.66平方米，合3.25亩；S4=2353.33平方米，合3.53平方米；S5=1586.67平方米，合2.38亩；S6=1360.00平方米，合2.04亩）。低位池有5口，养殖面积合计为87.88亩（其中1号塘为19.60亩；2号塘为9.50亩；3号塘为20.40平方米；4号塘为19.10亩；5号塘为19.28亩）。邓康强黄屋民委员会承包11口虾塘四至，东至：（1号低位池至黄赖承包高位池，高位池至黄屋松树林，3.4号二口低位池到黄清承包高位池和黄屋一口荒废池塘，5号低位池至李科明承包高位池；西至：黄屋一片荒废池塘；南至：黄屋池塘使用一条大进排水沟；北至：何黄保承包高位池南边一条道路）。
黄屋民委员会以邓康强不按合同约定支付20万元的承包金，也没有对虾池进行高位虾池改造为由，起诉法院，请求：1、依法解除黄屋民委员会、邓康强双方于2010年3月29日签订的《虾塘承包开发协议书》；2、判令黄屋民委员会依法没收邓康强缴纳的15万元定金；3、判令邓康强支付承包金至合同解除日止，暂计至2016年1月4日为194852.5元；4、判令邓康强承担本案的全部案件诉讼费用。庭审上，根据查明的事实与黄屋民委员会主张的诉讼请求不一致，案件主审法官当庭向黄屋民委员会释明是否需要变更诉讼请求，黄屋民委员会明确表示不需要。
一审法院认为，本案属渔业承包合同纠纷。双方签订的《虾塘承包开发协议书》内容除第一条约定“改造虾池用沙只限于海上抽沙”违法外，其他条款是双方当事人真实意思表示，并无违反法律法规规定，应认定合法有效。由于双方约定海上抽沙违法，是导致虾塘无法低位池改造成高位池的直接原因，双方均有过错，该后果应由双方共同承担，应按现有高、低位虾塘的实际面积计算租金。低位池应参考周边低位池虾塘的租金价格计算租金较为合理。已经改造成为高位池的虾塘，应该按照《虾塘承包开发协议书》的约定，即按照每亩每年450元的标准计算租金。租期为13年半，邓康强应付的租金应冲减邓康强已经向黄屋民委员会支付15万定金以及20万元承包金。至于双方于2010年3月29日签订《虾塘承包开发协议书》虾塘有否约定开发期和租限从何时起至何时止的问题。本案中，至于开发期，根据本案合同约定，要将低位虾池5口（即面积100多亩）改造为高位虾池，改造过程中，显然需要给一定时间。由于在该合同中没有约定虾塘租期的起止时间和亩数及租金，就是为了考虑这个原因。根据依法向黄屋民委员会调查，黄屋民委员会也承认承包给每个人的虾塘都给一定开发期。证人黄某证言，证明该合同口头约定的开发期为一年半。本院认为，黄某为当时村委会主任，该合同签订人，与邓康强没有什么利害关系，证言可信度较高。虽然邓康强承包的虾塘大部分没有将低位池改造成高位池，主要原因不是在邓康强，但从《虾塘承包开发协议书》来看，事实已经将5大口虾塘改造成11小口，根据其他虾塘承包者开发改造的情况和本案实际，对邓康强主张承包的虾塘开发期可酌情支持。
至于邓康强不按合同约定支付20万元的承包金是否属违约。双方于2010年3月29日签订的《虾塘承包开发协议书》第二条约定，邓康强在订协议之日交定金15万元，3天之内再交承包金20万元。逾期不交没收所交定金。本案中，邓康强在订协议之日交定金15万元，于2013年11月再缴交了20万元的承包金，最后20万元的承包金虽不按合同约定缴交承包金，但黄屋民委员会收到邓康强该承包金后一直没有提出邓康强已违约，要没收邓康强定金15万元和解除合同，也没有向邓康强提出再要交租金的主张，应视为邓康强默认双方签订的《虾塘承包开发协议书》有效继续履行。现黄屋民委员会提出邓康强不按合同约定支付20万元的承包金，也没有对虾池进行高位虾池改造为由请求解除合同、没收邓康强缴纳的15万元定金和支付承包金至合同解除日止的租金的主张，理由不充分，不予支持。庭审上，根据本院查明的事实与黄屋民委员会主张的诉讼请求不一致，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，案件主审法官当庭向黄屋民委员会释明是否需要变更诉讼请求，黄屋民委员会明确表示不需要，已向黄屋民委员会释明了权利，黄屋民委员会不主张按当事人意思自愿原则，照准。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条的规定，判决：驳回遂溪县遂溪县港门镇黄屋民委员会的诉讼请求。案件受理费13070元，由遂溪县遂溪县港门镇黄屋民委员会负担。
本院二审期间，双方未提交证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。
本院认为：本案属渔业承包合同纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：一、《虾塘承包开发协议书》应否解除；二、邓康强缴纳的15万元定金应否没收；三、黄屋民委员会主张邓康强缴纳2016年1月4日前的承包金的诉求应否得到支持。
关于《虾塘承包开发协议书》应否解除的问题。上诉人主张鉴于被上诉人没有按时缴交承包金、未对虾塘进行改造的事实，《虾塘承包开发协议书》应予以解除。但《虾塘承包开发协议书》未约定合同的解除条件，即不存在约定解除。本院依法审查是否存在法定解除合同的情形，本案中，双方未在《虾塘承包开发协议书》中约定具体养殖面积，被上诉人亦未表示不愿意缴纳承包金，上诉人未能举证证明在双方已明确养殖面积的情况下经上诉人催促被上诉人缴纳承包金、进行改造虾塘而被上诉人在合理的期限内不履行。涉案合同签订于2010年3月29日，被上诉人对涉案虾塘已经营多年，上诉人主张解除但未能提供依据。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由上诉人承担举证不能的后果，对上诉人解除合同的主张不予支持。
关于邓康强缴纳的15万元定金应否没收的问题。《虾塘承包开发协议书》第2条约定“承包期为13年半，承包价为每亩每年450元，并在订协议之日交定金15万元，3天之内再交承包金20万元，逾期不交没收所交定金”，据合同双方确认，15万元定金已依约缴纳，而20万元承包金被上诉人于2013年11月缴交。上诉人主张被上诉人存在逾期缴交承包金的事实，依照合同约定，15万元的定金应予以没收。根据双方在《虾塘承包开发协议书》中的约定，上诉人确可在被上诉人逾期缴纳承包金时行使没收定金的权利，但上诉人当时并未提出主张，而是接收承包金并继续履行合同，故应视为上诉人接受被上诉人的迟延履行，以其行为表明放弃没收定金的权利。故上诉人在双方合同权利义务已履行多年的情况下又主张没收定金，依据不足，对其没收定金的主张不予支持。鉴于上诉人已放弃没收定金的权利，被上诉人再以诉讼时效作为抗辩理由没有事实依据，本院亦不予采纳。
关于黄屋民委员会主张邓康强缴纳2016年1月4日前承包金的诉求应否得到支持的问题。本案中，双方确认被上诉人已缴纳定金15万元和承包金20万元，其余的承包金未予缴交。经审查，《虾塘承包开发协议书》约定了承包年限为13年半，承包价为每亩每年450元，但并未对养殖面积进行约定。对于养殖面积，一审法院委托了遂溪县国土资源局进行测量，测量结果为103.96亩，双方未对此提出异议，故本院对涉案合同的虾塘养殖面积确认为103.96亩。对于计算承包金起算日期的问题，被上诉人抗辩称虽《虾塘承包开发协议书》中未有约定，但上诉人曾口头承诺给一年半的开发期。对于被上诉人主张的该事实，被上诉人仅举证了上诉人原法定代表人的证人证言，证据不充分，被上诉人亦未能提供其他的证据予以证明，对其抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，认定承包金的起算日期为《虾塘承包开发协议书》签订当天即2010年3月29日，故承包金缴交日期应从2010年3月29日起算，那么至2016年1月4日被上诉人应缴纳的承包金为269797.56元（450元×103.96亩÷365天×2105天），上诉人只请求194852.5元，鉴于被上诉人已缴纳20万元承包金，15万定金可冲抵承包金，故被上诉人自2010年3月29日起至2016年1月4日止未欠缴承包金，上诉人该项请求没有事实依据，不予支持。
综上所述，黄屋民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13070元，由遂溪县遂溪县港门镇黄屋村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨伟玲
审判员 黎振华
审判员 梁 旗
二〇一七年十一月二十九日
书记员 陈彩华
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。