新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
乌中民四终字第700号
上诉人（原审原告）：新疆万宇自动化工程有限公司。
法定代表人：包智杰，新疆万宇自动化工程有限公司总经理。
委托代理人：史峥嵘，北京市同一源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汤金磊。
委托代理人：石峰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤金利。
被上诉人（原审被告）：金京。
上诉人新疆万宇自动化工程有限公司（以下简称万宇自动化公司）、上诉人汤金磊因房屋租赁合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民三初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年6月15日，万宇自动化公司（甲方）与汤金磊（乙方）、金京（丙方）签订《租赁合同》，约定，甲方拥有乌鲁木齐市红山路89号（此为房产证中登记的房屋座落号，是过去的老门牌号，现新的门牌号为红山路169）房屋一栋，该房屋共六层，其中部分楼层经过甲方增建和改扩建。现甲方自己使用六楼，而将六楼以下楼层、设施（指房屋内原有设备设施）和房屋用地租赁给乙方用于餐饮、客房、娱乐等经营活动。租赁期限为10年，自2007年6月15日至2017年6月15日止。租赁费为：35万元／年。租赁费支付方式：第一年租金首次支付30万元，房屋及相关设施的交付（按照本合同第十二条）在支付租金的同时进行，剩下5万元半年后支付；第二年租金每半年支付一次，首次支付17.5万元；从2009年6月起，租金每年一付，每次支付35万元。乙方有权将原有房屋的部分楼层改造装修成客房，但不得影响房屋的结构和安全，不得影响相邻住户的正常使用，服从有关部门的管理。合同期满后，乙方增添的动产（如空调、床铺、桌椅、灯具等），由乙方收回，固定装修不得拆除，固定资产无偿归甲方所有。乙方有权自己经营，经甲方书面同意，也有权将房屋在租赁期限内转租给他人经营，甲方不得干涉。违约责任：如乙方不能按本合同规定的时间交纳租赁费，甲方向乙方加收应缴纳总数的每日千分之五的滞纳金，如经甲方书面通知后逾期两个月不缴纳租赁费及滞纳金，甲方有权提前终止合同，收回所租房屋，同时乙方对房屋的装修及设备投入无偿归甲方所有，乙方自愿放弃所有抗辩。甲、乙双方应严格遵守并履行本合同，如一方违反承诺和约定造成本合同解除，则违约一方应向守约方支付年租金的20%作为违约金。丙方为乙方的担保人。合同签订后，万宇自动化公司将位于乌鲁木齐市红山路169号六楼以下的房屋交汤金磊经营。汤金磊也以自己的名义办理了字号为乌鲁木齐市水磨沟区聚仙楼宾馆（以下简称聚仙楼宾馆）的个体工商户营业执照。2008年3月24日，万宇自动化公司（甲方）与汤金磊（乙方）签订《补充协议》，约定，甲乙双方共同将聚仙楼宾馆一楼大厅、二楼包厢和地下室部分租给第三方做餐饮使用。租赁期为：三年，日期以聚仙楼宾馆与第三方签订合同为准。租赁费为：13万元／年，此费用聚仙楼宾馆和新疆万宇自动化工程有限公司五五分成，各65000元。如果聚仙楼宾馆与第三方合同终止，此协议自动作废，再出租另行协商。协议后，2008年4月10日，汤金磊与高峰签订《租赁合同》，租赁期限为三年，自2008年4月10日至2011年4月9日。租金为：13万元／年。汤金磊经营至2008年8月30日将聚仙楼宾馆交由汤玉勤继续经营，汤玉勤在经营期间在乌鲁木齐市水磨沟区工商管理局办理了字号为乌鲁木齐市水磨沟区聚仙楼宾馆的个体工商户营业执照。经营期限为：2008年9月8日至2012年9月7日。租赁期限：2012年4月10日至2017年4月9日止。汤玉勤在经营聚仙楼宾馆期间于2009年4月8日与叶志康签订《经营承包合同》，约定，汤玉勤将聚仙楼宾馆一楼、二楼的所有资产、设施、设备、物品交由叶志康承包经营。承包期限为五年，自2009年5月1日至2014年4月30日止。叶志康承包聚仙楼宾馆餐饮部，应向汤玉勤缴纳承包费。缴纳承包费采取递增包干的形式，即第一年缴纳20万元，第二年缴纳21万元，第三年缴纳22万元。……。合同签订后，汤玉勤将聚仙楼宾馆一楼、二楼房屋交叶志康经营。2012年元月15日万宇自动化公司法定代表人包智杰收到聚仙楼宾馆给付现金5000元，2012年1月17日，汤玉勤以聚仙楼宾馆的名义给付万宇自动化公司2012年6月至2013年6月租赁费10万元。合同履行至2013年7月27日万宇自动化公司以汤金磊未能缴纳租赁费为由将出租给汤金磊的房屋收回。
原审法院认为，2007年6月15日，万宇自动化公司与汤金磊、金京签订的《租赁合同》系双方当事人真实意思的表示，合法有效。在合同履行期间，双方均应按合同约定履行各自的权利和义务。本案合同在履行中，汤玉勤以乌鲁木齐市水磨沟区聚仙楼宾馆的名义给付了万宇自动化公司2012年6月至2013年6月的租赁费105000元，尚欠245000元未能给付，其行为已构成违约，故对万宇自动化公司要求汤金磊给付2012年6月至2013年6月租赁费245000元和偿付违约金的合理请求，原审法院予以支持。对万宇自动化公司要求汤金磊偿付滞纳金75000元的诉讼请求，因万宇自动化公司已向汤金磊主张了违约金，且该违约金已足以弥补其损失，故对万宇自动化公司要求汤金磊偿付滞纳金75000元的诉讼请求，原审法院不予支持。对万宇自动化公司要求解除2007年6月15日与汤金磊签订的《租赁合同》的诉讼请求，汤金磊在合同履行期间未能按合同约定期限给付租赁费，其行为已构成违约，故对万宇自动化公司要求解除2007年6月15日与汤金磊、金京签订的《租赁合同》的诉讼请求，原审法院予以支持。对万宇自动化公司要求汤金磊返回出租房屋设施设备的诉讼请求，因万宇自动化公司在2013年7月27日已将出租给汤金磊的房屋收回，故对其要求汤金磊返还出租房屋设施设备的诉讼请求，原审法院不予支持。金京在为汤金磊的房屋租赁合同提供担保后，未能督促汤金磊履行合同约定的付款义务，导致万宇自动化公司不能及时收回租赁费。故对万宇自动化公司要求金京承担本案连带责任的诉讼请求，原审法院予以支持。对万宇自动化公司要求汤金利承担本案民事责任的诉讼请求，因本案的合同相对人是汤金磊，并非汤金利，故对万宇自动化公司要求汤金利承担本案民事责任的诉讼请求，原审法院不予支持。汤金磊辩称，汤玉勤在经营期间以乌鲁木齐市水磨沟区聚仙楼宾馆的名义于2013年3月27日通过中国工商银行向万宇自动化公司付款245000元是2012年6月至2013年6月租赁费，付款后，在要求万宇自动化公司开具收据未果的情况下，为证明其付款的事实，给付万宇自动化公司复印的2013年3月27日中国工商银行业务委托书回执一张，并在回执上加盖其字号公章的说法。原审法院认为，虽然汤金磊认为万宇自动化公司提交的2013年3月27日加盖其字号公章的中国工商银行业务委托书回执左下角载明的“先返还万宇公司叶志康租金245000元，剩余租金在2013年6月30日前返还。”的文字不是其经营人和单位人员所书写，因该银行业务委托书回执是经营人汤玉勤交付给万宇自动化公司，并在回执单上添写的文字旁加盖其字号印章，被告汤金磊对回执左下角注明的文字内容未能作出合理解释，亦未有充分证据证明其主张，应当由汤金磊承担举证不能的责任。故对汤金磊辩称2013年3月27日给付万宇自动化公司款项245000元是支付的2012年6月至2013年6月租赁费的辩解理由，原审法院不予采信。原审法院遂判决：一、解除原告新疆万宇自动化工程有限公司与被告汤金磊、被告金京在2007年6月15日签订的《租赁合同》；二、被告汤金磊给付原告新疆万宇自动化工程有限公司2012年6月至2013年6月租赁费245000元；三、被告汤金磊偿付原告新疆万宇自动化工程有限公司违约金49000元；四、驳回原告新疆万宇自动化工程有限公司要求被告汤金磊偿付滞纳金75000元的诉讼请求；五、驳回原告新疆万宇自动化工程有限公司要求被告汤金磊返还位于乌鲁木齐市红山路169号房屋六楼以下部分房屋及房屋内设施设备的诉讼请求；六、驳回原告新疆万宇自动化工程有限公司要求被告汤金利承担本案民事责任的诉讼请求；七、被告金京承担本案的连带民事责任。
上诉人万宇自动化公司不服一审判决上诉称，一、一审判决对证据的认定存在错误。1、一审对《租赁合同》签订主体、履行主体未查清，被上诉人汤金利、汤金磊是兄弟关系，同为本案被告，彼此存在利害关系。《租赁合同》系汤金利签订，汤金利自始隐瞒真实身份，以“汤金磊”名义从事经营活动，规避法律，逃避债务。2、一审法院对汤玉勤伪造的虚假《联营协议》的事实不予认定有误。汤玉勤使用涉案房屋未得到上诉人的同意，属侵权行为。3、一审对汤金磊授权汤玉勤经营聚仙楼宾馆的《授权委托书》的真实性予以确认有误，该《授权委托书》应是虚假无效。4、一审对被上诉人提供的关于汤金磊与高峰签订的《租赁合同》证据的真实性予以确认有误。5、一审对被上诉人提供的录音的真实性予以确认有误。6、2012年1月17日的10万元租金是汤金利（自称汤金磊）以聚仙楼宾馆名义支付的，一审认定该笔租金是汤玉勤以聚仙楼宾馆的名义给付，完全无事实依据。二、一审法院不支持上诉人75000元滞纳金的请求，仅判49000元违约金有误。双方合同中既约定了逾期付款违约金，也约定了解除合同违约金，两种违约金同时存在，法律未禁止当事人采取分列的方式计算违约金，被上诉人亦未在一审中提出违约金过高的抗辩，一审法院违背当事人合同自治原则，主动调整违约金有误。上诉人实际损失远大于所主张的违约金，一审法院仅判49000元难以弥补上诉人的损失，显失公平。三、一审法院驳回上诉人要求汤金利承担责任的请求有误。上诉人认为汤金利与汤金磊之间不构成“隐名代理”关系，而构成“借名”关系，被借名者与借名者应当共同承担民事责任。四、关于要求被上诉人返还出租房屋设施设备的诉讼请求，因所租房屋已在一审开庭前收回，上诉人在一审庭审撤回此项诉讼请求，一审判决仍予以驳回不妥，请予纠正。故上诉请求二审维持一审判决第一、二、七项，撤销一审判决第三、四、五、六项，改判被上诉人汤金利、汤金磊共同支付滞纳金（逾期付款违约金）75000元和违约金70000元。
被上诉人汤金磊针对上诉人万宇自动化公司的上诉答辩称，上诉人万宇自动化公司的上诉无事实和法律依据。我方与万宇自动化公司签订的租赁合同是经生效法律文书所认可，委托书也是经法院一、二审生效判决认可。上诉人如认为证据真实性存在问题，应对生效判决申请再审。一审中，我方提供了一组有关联性的客观的证据，录音也是客观存在，对方对我方提供的证据如有异议，应提出反证证明我方证据系假证。原审认定我方违约的主要依据是245000元是租赁费还是其它费用，对该事实原审法院未予以认定，导致判决错误。故请求二审驳回上诉人万宇自动化公司的上诉请求。
被上诉人汤金利针对上诉人万宇自动化公司的上诉答辩称，上诉人万宇自动化公司陈述我以汤金磊的名义去签订和履行合同不属实，当时是我陪同汤金磊一起去洽谈。我亦不是合同的相对方，合同与我无关。我不应承担本案民事责任。
被上诉人金京未答辩。
上诉人汤金磊不服一审判决上诉称，一、原审法院判决认定事实错误。2013年3月27日，上诉人委托其姐姐汤玉勤通过银行转账汇款，将聚仙楼宾馆地下室至5楼房2012年6月至2013年6月房屋租赁费245000元向被上诉人予以给付。原审认定我方尚欠2012年6月至2013年6月期间的房屋租赁费245000元，系认定事实错误。二、原审法院判决适用法律错误，审判程序涉嫌违法。1、原审判决不是根据《证据规定》确定由举证方证明其事实主张，而是无理由且无法定依据将原审原告出示的证据的证明责任倒置给上诉人。2、原审无充分理由和合法依据不采纳上诉人出示的经法庭质证确认其真实性的一系列证据，从而导致错误的判决结果。3、原审法院无视二审法院生效裁定，涉嫌严重违反法定程序，从而导致判决结果严重错误。4、原审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第111条规定，导致被上诉人提供伪证的涉嫌违法犯罪的行为未受到任何处理，致使出现错误判决结果。
被上诉人万宇自动化公司针对上诉人汤金磊的上诉答辩称，不同意上诉人的上诉请求。汤玉勤于2013年3月27日汇给我公司的245000元回单中已向我公司作出明确意思表示，该钱款不属于租金性质。我公司与汤玉勤无租赁关系，汤玉勤将使用权转让所得的收益应当给予我公司赔偿，属另案处理问题。关于是否伪造证据，均应由证据规则评述。关于是否违反程序的问题，并不存在二案未合并审理的情况。
原审被告汤金利针对汤金磊的上诉无意见。
原审被告金京未陈述意见。
本院经审理查明，2007年6月15日，万宇自动化公司（甲方）与汤金磊（乙方）、金京（丙方）签订《租赁合同》，约定，甲方拥有乌鲁木齐市红山路89号（此为房产证中登记的房屋座落号，是过去的老门牌号，现新的门牌号为红山路169）房屋一栋，该房屋共六层，其中部分楼层经过甲方增建和改扩建。现甲方自己使用六楼，而将六楼以下楼层、设施（指房屋内原有设备设施）和房屋用地租赁给乙方用于餐饮、客房、娱乐等经营活动。租赁期限为10年，自2007年6月15日至2017年6月15日止。租赁费为：35万元／年。租赁费支付方式：第一年租金首次支付30万元，房屋及相关设施的交付（按照本合同第十二条）在支付租金的同时进行，剩下5万元半年后支付；第二年租金每半年支付一次，首次支付17.5万元；从2009年6月起，租金每年一付，每次支付35万元。乙方有权将原有房屋的部分楼层改造装修成客房，但不得影响房屋的结构和安全，不得影响相邻住户的正常使用，服从有关部门的管理。合同期满后，乙方增添的动产（如空调、床铺、桌椅、灯具等），由乙方收回，固定装修不得拆除，固定资产无偿归甲方所有。乙方有权自己经营，经甲方书面同意，也有权将房屋在租赁期限内转租给他人经营，甲方不得干涉。违约责任：如乙方不能按本合同规定的时间交纳租赁费，甲方向乙方加收应缴纳总数的每日千分之五的滞纳金，如经甲方书面通知后逾期两个月不缴纳租赁费及滞纳金，甲方有权提前终止合同，收回所租房屋，同时乙方对房屋的装修及设备投入无偿归甲方所有，乙方自愿放弃所有抗辩。甲、乙双方应严格遵守并履行本合同，如一方违反承诺和约定造成本合同解除，则违约一方应向守约方支付年租金的20%作为违约金。丙方为乙方的担保人。合同签订后，万宇自动化公司将位于乌鲁木齐市红山路169号六楼以下的房屋交汤金磊经营。汤金磊也以自己的名义办理了字号为乌鲁木齐市水磨沟区聚仙楼宾馆的个体工商户营业执照。2008年3月24日，万宇自动化公司（甲方）与汤金磊（乙方）签订《补充协议》，约定，甲乙双方共同将聚仙楼宾馆一楼大厅、二楼包厢和地下室部分租给第三方做餐饮使用。租赁期为：三年，日期以聚仙楼宾馆与第三方签订合同为准。租赁费为：13万元／年，此费用聚仙楼宾馆和新疆万宇自动化工程有限公司五五分成，各65000元。如果聚仙楼宾馆与第三方合同终止，此协议自动作废，再出租另行协商。汤金磊经营至2008年8月30日将聚仙楼宾馆交由汤玉勤继续经营，2008年9月，汤金磊注销了其注册登记的乌鲁木齐市水磨沟区聚仙楼宾馆工商手续，汤玉勤在经营期间在乌鲁木齐市水磨沟区工商管理局办理了字号仍为乌鲁木齐市水磨沟区聚仙楼宾馆的个体工商户营业执照。经营期限为：2008年9月8日至2012年9月7日。租赁期限：2012年4月10日至2017年4月9日止。汤玉勤在经营聚仙楼宾馆期间于2009年4月8日与叶志康签订《经营承包合同》，约定，汤玉勤将聚仙楼宾馆一楼、二楼的所有资产、设施、设备、物品交由叶志康承包经营。承包期限为五年，自2009年5月1日至2014年4月30日止。叶志康承包聚仙楼宾馆餐饮部，应向汤玉勤缴纳承包费。缴纳承包费采取递增包干的形式，即第一年缴纳20万元，第二年缴纳21万元，第三年缴纳22万元。……。合同签订后，汤玉勤将聚仙楼宾馆一楼、二楼房屋交叶志康经营。2012年元月15日万宇自动化公司法定代表人包智杰收到聚仙楼宾馆给付现金5000元，2012年1月17日，汤玉勤以聚仙楼宾馆的名义给付万宇自动化公司2012年6月至2013年6月租赁费10万元。2013年3月27日，汤玉勤通过银行转账以聚仙楼宾馆名义向万宇自动化公司支付245000元。合同履行至2013年7月27日万宇自动化公司将出租给汤金磊的房屋收回。
另查明，汤金磊与汤金利之间系兄弟关系，与汤玉勤系姐弟关系。一审法院于2014年2月12日向汤金磊制作询问笔录一封，主要内容是：汤金磊经询问认可与万宇自动化公司签订《租赁合同》时其委托汤金利在合同上签其姓名，汤金磊以个人名义办理了字号为“乌鲁木齐市水磨沟区聚仙楼宾馆”的营业执照，其与万宇自动化公司的补充协议亦是汤金利以其名义签订，授权委托书是其委托汤金利向汤玉勤出具。汤金利在二审中对该事实亦予以认可。2008年9月5日，汤金磊在工商部门注销了其注册的“乌鲁木齐市水磨沟区聚仙楼宾馆”登记手续。
一审中，万宇自动化公司提供了2013年3月27日汤玉勤在经营期间以乌鲁木齐市水磨沟区聚仙楼宾馆的名义于2013年3月27日通过中国工商银行向万宇自动化公司付款245000元的业务委托书回执一份，该回执单右下角处加盖有“乌鲁木齐市水磨沟区聚仙楼宾馆财务专用章”，回执单左下角处书写有“先返还万宇公司叶志康租金245000元，剩余租金在2013年6月30日前返还。”的内容字迹，该内容无加盖公章，无书写人签名。万宇自动化公司提供该证据用以证明2013年1月万宇自动化公司在张贴了解除合同通知后，汤玉勤到万宇自动化公司处告知万宇自动化公司先行将收取叶志康的租金中245000元作为分成返还给万宇自动化公司，剩余费用在2013年6月30日前付清的事实。汤金磊、汤金利认为该业务委托书回执中的245000元是汤玉勤交付的2012年6月至2013年6月租赁费，付款后，汤玉勤在要求万宇自动化公司开具收据未果的情况下，为证明其付款的事实，给付万宇自动化公司复印的2013年3月27日中国工商银行业务委托书回执一张，并在回执上加盖其字号公章。但回执左下角书写的“先返还万宇公司叶志康租金245000元，剩余租金在2013年6月30日前返还。”的文字内容不是其经营人和单位人员所书写，系万宇自动化公司伪造内容。汤金磊、汤金利在一审中提供2013年3月27日工商银行委托书回执一张，该回执中无添加书写注明内容，其用以证明已给付2012年6月15日至2013年6月15日租赁费245000元的事实。万宇自动化公司对该证据无异议，但认为回执已由汤金磊、汤金利方注明给付的是分成款，而不是房屋租赁费。一审中，万宇自动化公司当庭申请撤回要求汤金磊返还位于乌鲁木齐市红山路169号房屋六楼以下部分房屋及房屋内设施设备的诉讼请求，一审法院当庭口头裁定准许。
二审中，万宇自动化公司提供了工商部门以汤金磊名义办理的“乌鲁木齐市水磨沟区聚仙楼宾馆”注销工商登记手续，用以证明办理手续是由汤金利办理，办理手续的签字与合同上的“汤”的写法完全一致。汤金利认为该证据系复印件，不认可该证据，并确定未去工商部门办理过注销手续。汤金磊对该证据的真实性不认可，认为系复印件，与本案无关联性，在本案一审中未出现过该证据。万宇自动化公司另提供手机短信拍照记录，主要内容是：万宇自动化公司向“汤金磊”催要房租，并提供了万宇自动化公司账户，“汤金磊”回复内容为“聚仙楼宾馆房租费二十四万五千元，已经打入你提供的万宇自动化公司账户，请胡会计核查。”用以证明万宇自动化公司向汤金磊催要房租的短信及汤金磊回复的内容。汤金利认为并非他的手机号，但其发过该短信，当时付完245000元后，其发短信让会计核查。万宇自动化公司再提供了汤玉勤与叶志康签订的承包经营合同和补充条款、2013年1月29日聚仙楼宾馆回复函，用以证明万宇自动化公司对叶志康使用房屋和设备经营的事实不知情，对方违反了合同约定，补充合同中双方约定保密，聚仙楼宾馆出具回复函认可其收到了2013年1月28日的解除合同通知书。汤金磊、汤金利对承包经营合同和补充条款的真实性无异议，但认为合同约定转租才需万宇自动化公司同意，其与叶志康是承包关系，生效判决亦予以了认定，商业秘密可以保密。回复函真实性予以认可，关联性不予认可。解除合同无任何法定理由，说明违约方是万宇自动化公司。
汤金磊在二审中提供工商银行出具的证明一份和业务委托书一份，用以证明其已缴纳了245000元系房租，认为时间、金额与万宇自动化公司提供的短信记录一致，另提供（2014）乌中民一终字第239号民事判决书一份、2009年8月5日万宇自动化公司与汤金磊签订的补充协议一份，用以证明245000元认定与本案不同，万宇自动化公司应当知道实际经营人。针对以上证据，万宇自动化公司认为证明系聚仙楼宾馆自行出具，出具该证明时聚仙楼主体已不存在，该证明没有法律效力。对业务委托书的真实性不予认可，认为不是原件，工商银行仅能则证明有转款的事实，并不能证明245000元租金的性质，245000元认可收到，对方超付款项，目的是为了不解除合同。（2014）乌中民一终字第239号民事判决书真实性认可，但对证据的真伪未作认定，只是对法律关系进行了确认，且该案已在申请再审阶段。对补充协议的真实性无异议，有效性有异议，因双方约定补充协议签字盖章即生效，但其公司法定代表人并未签字，对汤玉勤实际经营和转给叶志康的事实公司不知情。
上述事实有《租赁合同》、《补充协议》、《经营承包合同》、收条、业务委托书回执单、短信记录、（2013）乌中民四终字第273号民事判决书、（2014）乌中民一终字第239号民事判决，工商部门登记手续、询问笔录、庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为，一、关于汤金利是否应承担本案民事责任的问题。因在一审询问笔录和二审庭审中，汤金磊与汤金利均认可汤金磊与万宇自动化公司签订的《租赁合同》及《补充协议》中汤金磊委托汤金利签其姓名，汤金磊对该事知情并认可，汤金磊与汤金利之间虽无书面委托合同，但双方系兄弟关系，且事实委托关系系双方真实意思表示，合理合法，故本院认定2007年6月15日《租赁合同》和《补充协议》的合同相对方系汤金磊，汤金利并非合同签订主体。根据合同相对性原理，汤金磊应承担本案民事责任，汤金利并未超过委托权限予以代理，其并非合同相对主体，故原审法院驳回万宇自动化公司要求汤金利承担本案民事责任的诉讼请求并无不妥，万宇自动化公司该上诉请求本院不予支持。二、关于汤玉勤于2013年3月27日向万宇自动化公司交付245000元用途和性质的问题。当事人对自己的主张有责任提供证据，否则承担举证不足的责任。万宇自动化公司收到245000元属实，其主张该款系分成款，并非房屋租金，其提供了工商银行业务委托书回执单，但其提供的回执单中左下角书写的关于系分成款的内容在汤金磊、汤金利提供的业务委托书回执单中并无此内容。而聚仙楼宾馆的财务专用章加盖在回执单右下角，左下角另行书写的内容并无书写人签名或加盖公章。本院认为，因回执单内容应仅反映汤玉勤向万宇自动化公司交付了245000元，在双方提交回执单内容不一致的情形下，万宇自动化公司应对该回执单中左下角另行书写内容的来源、真实性、合法性和有效性承担举证责任，万宇自动化公司对此并无提供有效证据予以证实。结合万宇自动化公司在二审中提供的短信记录，可认定该款项系经万宇自动化公司催要后，汤玉勤向万宇自动化公司支付的聚仙楼宾馆2012年6月15日至2013年6月15日的房屋租金，双方如对该租金用途发生变更，应以书面有效协议为准，仅在回执单中无签名、盖章的注明内容无法作为变更交付租金用途和性质的有效依据。该款项虽非汤金磊本人交纳，但万宇自动化公司已实际收取，且与万宇自动化公司提供的短信记录内容相一致，故本院认定汤金磊于2013年3月27日已向万宇自动化公司交付2012年6月15日至2013年6月15日的房屋租金245000元。关于万宇自动化公司陈述的分成款问题，双方可另行处理。三、关于《租赁合同》解除及万宇自动化公司主张的滞纳金、违约金问题。因汤金磊在履行合同期间，已将自己注册的“乌鲁木齐市水磨沟区聚仙楼宾馆”注销，而以汤玉勤名义另行注册了“乌鲁木齐市水磨沟区聚仙楼宾馆”，该营业机构名称虽相同，但营业主体和实际经营人已发生变更，对此汤金磊提供的证据并不足以证明营业主体的变更系经万宇自动化公司书面同意，其提供的授权委托书系其与汤玉勤的内部关系，而合同实际履行人和合同相对方已实际发生变更，万宇自动化公司作为出租方可以要求解除合同。聚仙楼宾馆在收到万宇自动化公司的解除通知函后亦未通过法定途径予以解决，且2013年7月27日万宇自动化公司实际已收回租赁房屋另作他用，双方实际亦无继续履行合同的可能性，故原审法院判决解除万宇自动化公司与汤金磊、金京于2007年6月15日签订的《租赁合同》并无不妥。因万宇自动化公司已实际收回租赁房屋及设备，且该项诉求万宇自动化公司在原审中已申请撤回，原审法院当庭口头裁定准许，故原审判决驳回万宇自动化公司要求汤金磊返还位于乌鲁木齐市红山路169号房屋六楼以下部分房屋及房屋内设施设备的诉讼请求不当，本院予以纠正。关于万宇自动化公司主张的滞纳金问题，因汤金磊已依约支付了2012年6月至2013年6月的房屋租金350000元，故对万宇自动化公司主张的滞纳金本院亦不予支持。关于万宇自动化公司主张的违约金问题，因双方在合同中约定：如一方违反承诺和约定造成合同解除，则违约一方应向守约方支付年租金的20%作为违约金。因汤金磊未经万宇自动化公司书面同意即变更合同履行主体，已构成违约，应当依约支付违约金，违约金数额以70000元（350000元的20%）为准。
综上，上诉人万宇自动化公司合理上诉请求，本院不予支持，其余部分本院不予支持。上诉人汤金磊合理上诉请求本院予以支持，其余部分本院亦不予支持。原审法院认定事实基本清楚，程序合法，适用法律不妥之处本院予以纠正。故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据》的若干规定第二条之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民三初字第431号民事判决第一、四、六、七项，即；一、解除原告新疆万宇自动化工程有限公司与被告汤金磊、被告金京在2007年6月15日签订的《租赁合同》；四、驳回原告新疆万宇自动化工程有限公司要求被告汤金磊偿付滞纳金75000元的诉讼请求；六、驳回原告新疆万宇自动化工程有限公司要求被告汤金利承担本案民事责任的诉讼请求。七、被告金京承担本案的连带民事责任。”
二、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民三初字第431号民事判决第三项，即“被告汤金磊偿付原告新疆万宇自动化工程有限公司违约金49000元；”为“被告汤金磊偿付原告新疆万宇自动化工程有限公司违约金70000元；
三、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民三初字第431号民事判决第二、五项、即“二、被告汤金磊给付原告新疆万宇自动化工程有限公司2012年6月至2013年6月租赁费245000元；五、驳回原告新疆万宇自动化工程有限公司要求被告汤金磊返还位于乌鲁木齐市红山路169号房屋六楼以下部分房屋及房屋内设施设备的诉讼请求；”
四、驳回新疆万宇自动化工程有限公司要求汤金磊给付2012年6月至2013年6月租赁费250000元的诉讼请求。
本案请求标的395000元，给付金额70000元，一审案件受理费7225元（新疆万宇自动化工程有限公司已预交），由新疆万宇自动化工程有限公司负担5945元，汤金磊负担1280元；上诉人新疆万宇自动化工程有限公司预交二审案件受理费2200元，由新疆万宇自动化工程有限公司负担1719元，由汤金磊负担481元，上诉人汤金磊预交二审案件受理费5710元，由新疆万宇自动化工程有限公司负担4758元，由汤金磊负担952元。
以上应付款项于本判决生效后十日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 婷
代理审判员 柳 燕
代理审判员 黄淑梅
二〇一四年九月三十日
书 记 员 刘 青