浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终264号
上诉人（原审原告）：周世明，男，1957年4月7日出生，汉族，住龙泉市。
上诉人（原审原告）：张鸿鹏，男，1971年11月2日出生，汉族，住景宁畲族自治县。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：常若愚，陕西修业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙泉市张良明菌种场。住所地：龙泉市大沙一路*号。
经营者：谢良明，男，1968年10月30日出生，汉族，住龙泉市。
委托诉讼代理人：吴津，浙江汇时律师事务所律师。
上诉人周世明、张鸿鹏因与被上诉人龙泉市张良明菌种场买卖合同纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2015）丽龙民初字第399号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周世明、张鸿鹏的委托诉讼代理人常若愚、被上诉人龙泉市张良明菌种场的委托诉讼代理人吴津到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周世明、张鸿鹏上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉请，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院擅自变更案由，程序违法。上诉人以“产品责任纠纷”为案由提起一审之诉，一审法院最终在宣判时并未告知上诉人可以变更诉讼请求，径直以“买卖合同纠纷”为由裁判，擅自变更案由将导致法律关系、诉讼请求、举证期限、举证责任的分担等一系列问题，剥夺了上诉人法定的变更诉请、重新确定举证期限等诉讼权利。二、一审法院案由确定不当。一审法院以涉案菌种不属于产品质量法的调整范畴为由变更案由，但能否适用产品质量法与上诉人选择侵权之诉并不矛盾，菌种作为普通农作物，如造成损失受害人一样可以提起侵权之诉。本案事实为侵权之诉与合同之诉的竞合，上诉人选择侵权之诉合理合法。三、一审法院对双方举证责任分配不公。被上诉人若认为上诉人在原种上培育栽培种的操作不合格，应由其举证证明，而不是仅凭单方推理将举证责任强加给上诉人。对举证责任的分配，一审判决言语表述不严谨，前后矛盾。被上诉人没有证据证明其菌种质量合格，一审法院却认定其已经尽到举证责任。菌种原种质量是否合格是本案的关键，一审法院也已经将举证责任分配给被上诉人，在被上诉人缺乏有效证据的情形下，对如此专业的问题一审法院却适用民事证据高度盖然性原则来判断，作出菌种没有质量问题的错误认定，而且忽略双方当事人在举证地位上的巨大差异，极其不公。四、一审法院认定事实不清。被上诉人在生产经营许可证过期的情形下，对其出售的菌种不能出具菌种标签以及质量合格证，违反了食用菌管理办法的相关规定，一审法院对争议菌种的种类、品种、接种日期、保存条件、保质期、菌种生产经营许可证编号、执行标准、生产者名称、地点等关键事实均未查清。一审判决认定事实及其裁判理由不严谨，对于原种的质量问题究竟在哪个阶段能发现，是非常专业的农学问题，一审法院先入为主仅凭主观经验就得出“应当在扩繁成栽培种时发现”的结论，没有任何专业依据。五、一审法院适用法律错误。一审法院以产品质量法否定上诉人的案由，自行变更为合同之诉，最终引用合同法条款判决，适用法律错误。本案明显是侵权之诉，可以适用民法通则、侵权责任法、消费者权益保护法、农产品质量安全法、种子法等法律中的侵权赔偿条款，一审法院均未适用。
龙泉市张良明菌种场答辩称，上诉人关于一审判决程序及内容的揣测和质疑不符合客观事实，均是自己的主观臆断，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人显然未能正确认识民事案由，也未能厘清本案法律关系。产品责任纠纷本身是侵权责任纠纷项下的二级案由，上诉人一审以菌种存在产品缺陷导致损失为诉权基础，但产品缺陷有严格的法律定义，菌种只是初级农产品，不属于产品，本案也就不存在产品质量和产品缺陷问题，双方之间的菌种买卖关系不受产品质量法调整，进而也不受侵权责任法调整，而只受一般法合同法的调整。一审法院基于此对法律关系作出的判断是正确的，上诉人坚持的侵权请求权基础完全错误。二、上诉人的上诉理由违背食用菌基本生产常识，与现有证据完全相左。农户购买的原种是具有生命的菌活体，之后经过运输、栽培种扩繁、菌段接种、养菌、排场等多个环节，在售出后的每个环节都存在感染杂菌等风险，食用菌的生产要受到技术条件、气候因素、环境因素等多方面的影响，需要生产者掌握一定的菌种培育技术手段并建立符合一定标准的生产培育、种植场地。上诉人以最后的生产环节出现问题倒推原种质量，不符合逻辑和生活常识，应当由上诉人承担更重的举证责任。三、上诉人一审的诉称和证据证明本案存在虚假诉讼，一审法院予以查明并确定责任完全正确。上诉人在最初向农业部门反映的时候只涉及119型号菌种，对于203型号菌种农业部门认定长势良好，但上诉人为谋取赔偿将203型号一起诉讼，并在赔偿部分将减产全部按照绝产计算，一审法院多次要求上诉人提供损失具体计算方式和结果，上诉人拒绝提供，一审分配双方的举证责任完全正确。四、被上诉人不存在无证生产的问题。被上诉人的生产许可证是在从二级场升级为一级场的过程中因为审批程序产生的问题，不但不影响原有生产条件，反而提升了生产能力和技术条件，生产许可证是行政机关对于生产许可的管理规定，不能直接以此推定菌种存在质量问题。食用菌生产经营行业是传统行业，菌种是特殊的生命活体，至今为止国家和行业对食用菌菌种都没有技术标准和检验标准，食用菌的品种选育也是快速发展。涉案的几个品种是比较成熟、农户大量种植的品种，上诉人也是长期从事灵芝种植的农户，对于采购的品种和栽培技术要点没有任何错误认识，故上诉人强调的生产许可证和标识标签问题根本不是造成本案菌段大量霉变的原因，更不能因此推断菌种原种存在质量问题，两者没有必然联系。被上诉人已是目前食用菌菌种行业最为规范的菌种场，从技术到场地到包装上均符合要求。五、上诉人提出的消费者权益保护法、农产品质量安全法等法律根本不适用本案，一审法院判决适用法律是正确的。
周世明、张鸿鹏向一审法院起诉请求：1、龙泉市张良明菌种场赔偿周世明、张鸿鹏经济损失共计90万元；2、本案的诉讼费用等均由龙泉市张良明菌种场承担。
一审法院认定事实：周世明、张鸿鹏系个人合伙关系，从事灵芝栽培多年，现在陕西省汉中市洋县磨子桥镇区河垭村承包当地农民土地种植灵芝。2014年10月，周世明、张鸿鹏从龙泉市张良明菌种场购买了255包119号、504包203号灵芝菌种原种，每袋售价7元。周世明、张鸿鹏购买后，自行运输到陕西省汉中市洋县磨子桥镇区河垭村，将灵芝原种经过自行培育后扩繁，制作成栽培生产种，再将栽培生产种接种到椴木上，做成椴木培育袋。2015年3月份，周世明、张鸿鹏发现培育袋大部分严重感染霉变，同时其余15户也存在类似情况，遂共同联名于2015年4月6日向龙泉市农业局执法大队报告要求调查处理。龙泉市农业局于2015年4月21日出具答复，认为周世明、张鸿鹏等种植户应当向生产事故发生地行政主管部门投诉处理。洋县种子管理站于2015年4月29日对周世明户的灵芝栽培基地进行了现场调查并于2015年5月5日作出调查报告，记载了119号椴木培育袋大面积不成活的情况。洋县农业局于2015年5月8日作出答复，认为龙泉市张良明菌种场不属于陕西省洋县管辖，建议向龙泉市农业行政主管部门反映。2015年5月28日，周世明、张鸿鹏等种植户到龙泉市信访局上访。2015年7月28日，龙泉市农业局作出龙农信访复字（2015）3号《信访事项答复意见书》，认为周世明、张鸿鹏等种植户向龙泉市张良明菌种场购买菌种属实，119号扩繁成生产种后，接栽培椴木灵芝菌棒成活率不高属实，但影响成活的因素众多，与当地气候条件、生产环境、生产种质量及农户管理水平密切相关。生产过程中经历了原种运输，生产种扩繁、菌段接种、养菌、排场、出芝等环节。故无法确定生产事故原因。周世明、张鸿鹏认为其在栽培过程中，操作规范，设备齐全，生长条件适宜，出现霉变是因为龙泉市张良明菌种场无证经营且销售的原种存在严重的质量问题，故要求龙泉市张良明菌种场赔偿其损失，双方经当地农业部门调解均无果，遂涉诉。另查明，龙泉市张良明菌种场灵芝菌种生产经营许可证于2014年5月29日到期。2015年4月20日，龙泉市张良明菌种场取得了一级场的菌种生产经营许可证。再查明，1.周世明、张鸿鹏在原种扩繁成栽培种的生产环节中未对菌种质量提出异议；2.相近时间段内向龙泉市张良明菌种场购买菌种原种的其他种植户（江西、四川、陕西、福建、龙泉等地）均能顺利出芝。
一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、案涉菌种的称呼及菌种的培育过程。在本案庭审中，双方当事人对菌种的培育过程及菌种在各个生长阶段的称呼存在争议，为便于案件审理，本院根据农业部2006年发布的《食用菌管理办法》，对上述称呼进行统一。龙泉市张良明菌种场从上海农科院购买的系菌种“母种”，再在龙泉培育成“原种”，周世明、张鸿鹏从龙泉市张良明菌种场处购买了“原种”，再到陕西省自行培育成“栽培种”，然后将“栽培种”接种到椴木上，做成“椴木培育袋”。周世明、张鸿鹏于2014年10月购买的原种，于2015年3月份发现椴木培育袋存在霉变，成活率不高。二、本案的案由及举证责任的分配。根据《中华人民共和国产品质量法》第二条第二款规定，该法调整的产品是指经过加工、制作，用于销售的产品，从该定义来看，该法中的“产品”概念并不包括种植业、畜牧业、渔业中未经加工的初级农产品。食用菌及其菌种，均属于国家规定的初级农产品，而灵芝属于食用菌的一种，故案涉灵芝原种属于初级农产品，本案案涉买卖标的灵芝原种及买卖关系，并不在《中华人民共和国产品质量法》的调整范畴内。所以，本案并不是产品质量责任纠纷，应定为买卖合同纠纷为宜，案由亦应作相应修改。双方在庭审中就案由产生争议，周世明、张鸿鹏主张案由为产品责任纠纷，故证明产品不存在缺陷的责任在龙泉市张良明菌种场，龙泉市张良明菌种场主张案由为买卖合同纠纷，故证明产品存在问题的责任在周世明、张鸿鹏。该院认为，周世明、张鸿鹏直接使用的是经过其再次扩繁培育的栽培种，与其从龙泉市张良明菌种场处购买的原种在形态上已经发生了改变，结合菌种栽培过程的工序，周世明、张鸿鹏在自行培育成栽培种后应当对栽培种的质量进行把关。故该院确定双方举证责任为龙泉市张良明菌种场需要证明其出售的菌种原种质量合格，周世明、张鸿鹏需要证明其在原种上培育栽培种的操作规范、合格，该举证责任分配已经在庭审中予以释明。三、从民事证据高度盖然性分析双方的举证效力。本案中，双方当事人均提供了大量证据用以证明各自主张，该院对部分证据的有效性及待证事实予以了确认。经综合审查，双方提供的有效证据均不能直接证明菌种原种质量是否合格。周世明、张鸿鹏也未能按照该院分配的举证责任，提供证据证明其培育栽培种的过程不存在操作不合格问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，故该院根据民事诉讼高度盖然性的原则，对双方提供的证据进行评析。周世明、张鸿鹏提供的证据中，待证龙泉市张良明菌种场出售的菌种原种质量存在问题，仅有工商登记的许可证过期，但许可证到期并不会导致龙泉市张良明菌种场的生产环境变化，导致龙泉市张良明菌种场的专业技术退步，并且龙泉市张良明菌种场于2015年4月20日取得了一级场的许可证，故龙泉市张良明菌种场在许可证到期的情况下销售的菌种原种并不必然就存在质量问题。龙泉市农业局出具的《信访事项答复意见书》对生产事故发生原因作出了如下分析，“该事故的鉴定工作存在很大难度，一是菌段成活率高低影响因素多，与当地气候条件、生产环境、生产种质量及农户管理水平密切相关；二是生产过程经历了原种运输、生产种扩繁、菌段接种、养菌、排场、出芝等环节”。根据周世明、张鸿鹏提供的证据，该院无法认定龙泉市张良明菌种场提供的菌种原种存在质量问题。龙泉市张良明菌种场为了待证其销售的原种不存在问题，向该院提交了其从事食用菌行业多年，取得相应菌种技术人员资格，并建立起相关专业配套设施，取得相关荣誉的证明，以及同一段时间内其他购买者购买的菌种原种均能够顺利培育出芝的证明，龙泉市张良明菌种场提供的一系列证据虽然不能直接证明其销售的菌种原种质量合格，不存在问题，但从几个与菌种生产直接相关的条件上分析，龙泉市张良明菌种场具有生产合格质量菌种的条件。并且，周世明、张鸿鹏购买的菌种与其他成功出芝的种植户购买的菌种虽然不是出自同一个培育箱，购买时间也存在差异，但是型号一致，培育地点均在龙泉市张良明菌种场，时间差异也仅为一个月左右，故具有一定的参考意义。综上，本案中，双方当事人均未能充分举证的前提下，周世明、张鸿鹏仅凭龙泉市张良明菌种场证到期待证菌种质量问题，较为薄弱，证据形式过于单一，系孤证；龙泉市张良明菌种场从生产环境、技术条件、实例比较等几个方面待证其销售的菌种无质量问题，证据形式较为丰富，各证据之间可以相互印证，形成证据链，证据具有一定优势。四、周世明、张鸿鹏陈述的事实是否存在矛盾。本案审理过程中，周世明、张鸿鹏陈述其购买的菌种原种有119号、203号，两个型号菌种在扩繁后成生产种并接种至椴木后均绝收。但其于2015年4月6日向龙泉市农业局提交的报告中称，119号灵芝无成活，并未涉及到203型号的菌种。2015年5月5日洋县种子管理站现场调查周世明户种植情况的时候，描述“203、208两个品种生长良好”。周世明、张鸿鹏在诉讼中又主张203型号亦绝收，显然陈述前后矛盾。综合以上几个方面，该院认为，周世明、张鸿鹏购买的原种到出芝经过运输、栽培种扩繁、菌段接种、养菌、排场等多个环节，期间的生产环节均是由周世明、张鸿鹏自己负责。周世明、张鸿鹏主张的“质量问题”发生在上述生产环节的最终阶段，如果是原种出现质量问题，应当在扩繁成栽培种时发现，而周世明、张鸿鹏在原种扩繁成栽培种的生产环节中并未提出任何异议。因此，考虑到农业生产尤其是食用菌生产的每个环节都极易受到自然条件和生产技术等各种因素影响的情况，周世明、张鸿鹏现在提交的证据无法证实椴木培育袋的霉变是由于原种质量造成的，也没有按照该院分配的举证责任证明其在原种上培育栽培种的操作规范、合格。另一方面本案龙泉市张良明菌种场提交的证据证明力大于周世明、张鸿鹏提交的证据。并且，周世明、张鸿鹏在诉讼过程中陈述自相矛盾，应承担不利后果。据此，对周世明、张鸿鹏的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国产品质量法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决驳回周世明、张鸿鹏的全部诉讼请求。一审案件受理费12800元，由周世明、张鸿鹏负担。
二审中，龙泉市张良明菌种场未向本院提交证据。周世明、张鸿鹏向本院提交一份报案材料及举报信，待证上诉人对被上诉人的违法犯罪事实已经向公安机关报案并向有关机关举报。龙泉市张良明菌种场质证认为，该证据本案没有关联性，公安机关并没有立案，只能作为上诉人的单方陈述，不能作为证据，且该材料后面的受害人签字均是一个人字迹，对真实性有异议。本院认证认为，周世明、张鸿鹏的证据仅为其单方陈述，并无证据证明公安机关是否立案，不能证明其待证事实，本院不予采信。另，周世明、张鸿鹏向本院提交书面申请，申请对涉案菌种领域专业问题向专家进行咨询及将全案移交刑事侦查。本院认为，案涉灵芝菌种的原种及栽培种均已不存在，已无法对原种或栽培种是否存在质量问题作出客观判断，本案亦无证据显示已涉嫌刑事犯罪，故对周世明、张鸿鹏的两项申请本院不予准许。
本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一、本案争议的关键在于原种是否存在质量问题。案涉灵芝菌种原种虽由龙泉市张良明菌种场培育生产，但此后还经历了多个环节。周世明、张鸿鹏自行将案涉菌种原种长途运输至陕西后，将原种扩繁制作成栽培种，在此过程中其并未对原种质量提出异议，且此时菌种原种已经不复存在，栽培种也已大部分成活，之后是因为周世明、张鸿鹏将自己生产的栽培种接到椴木上做成椴木培育袋，椴木培育袋严重感染霉变致灵芝菌棒成活率不高。而交付菌种原种之后的一系列操作均是由周世明、张鸿鹏自己完成，在将购买的菌种原种扩繁制作成栽培种且栽培种已大部分成活的情形下，其又主张原种有质量问题，与事实不符，本院不予支持。结合周世明、张鸿鹏一审中提交的证据，本案无法得出灵芝菌棒成活率不高与龙泉市张良明菌种场出售的菌种质量有必然因果关系的结论。二、关于案涉菌种标签标识与菌种本身质量的关系。周世明、张鸿鹏主张龙泉市张良明菌种场出售的菌种原种仅在袋子外面标注型号，没有质量合格证以及相关的菌种种性说明书等，推定菌种质量不合格致其损失。本院认为，周世明、张鸿鹏购买多个型号菌种原种后在种植时均能加以区分，龙泉市张良明菌种场的标注不影响其后的种植栽培。而且，周世明、张鸿鹏从事灵芝栽培多年，具备一定的种植经验，案涉几个型号的灵芝菌种亦非新开发品种，周世明、张鸿鹏已连续多年多次向龙泉市张良明菌种场购买案涉几个型号的菌种并种植成功，事实上双方之间已经形成一种较为固定的交易习惯，即使本次买卖交易中龙泉市张良明菌种场未向周世明、张鸿鹏提供相关菌种的种植说明书等，也无法得出菌种原种质量不合格的结论，其向龙泉市张良明菌种场主张损失缺乏事实及法律依据。另，结合菌种作为初级农产品的特殊性，并无相关法律强制性规定出售菌种必须附有菌种质量合格证，如周世明、张鸿鹏认为龙泉市张良明菌种场在对外出售菌种时违反农业部食用菌菌种管理办法的相关规定，存在违规行为，其可向相关农业行政主管部门反映。三、关于本案案由及举证责任分配。本案涉及的标的物系食用菌菌种类别，属初级农产品，非产品质量法范畴所涵盖的产品，一审法院认定本案并非产品质量责任纠纷并无不当。周世明、张鸿鹏庭审中称其所主张的是菌种质量问题引发的侵权责任纠纷，但结合前述两点内容，本案欠缺侵权责任成立的构成要件，对其该主张本院不予支持。龙泉市张良明菌种场将菌种原种交付于周世明、张鸿鹏，而周世明、张鸿鹏支付相应价款，符合买卖合同的构成要件，一审法院最终以买卖合同纠纷进行审理并无不当，故本案不存在举证责任倒置的问题。而且，在本案诉讼过程中，周世明、张鸿鹏主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院已于第二次开庭时向其释明，但周世明、张鸿鹏未提出变更诉请的主张，亦当庭表示无证据提交，一审法院未重新指定举证期限并不违反程序。
综上，周世明、张鸿鹏的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人周世明、张鸿鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李洋
代理审判员 刘斐
代理审判员 王洁
二〇一七年四月二十四日
代书 记员 何锦