连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初1562号原告李想，男，1973年12月5日生，，汉族，住连云港市连云区。委托代理人尹继良，江苏明智达律师事务所律师。被告江苏长江机械化基础工程公司连云港分公司，住所地连云港开发区东方大道1号（光伸企业孵化器A1-2号楼）。负责人施立虎，总经理。被告江苏长江机械化基础工程公司，住所地南京市栖霞区尧新大道5号。法定代表人施立虎，董事长。被告武心成，男，1964年12月11日生，，汉族，住连云港市连云区。以上三被告共同委托代理人张敏，江苏宏浩律师事务所律师。被告江苏金科地产投资有限公司，住所地连云港市连云区墟沟中山西路267号。法定代表人傅伟军，董事长。原告李想诉被告江苏长江机械化基础工程公司连云港分公司（以下简称连云港分公司）、江苏长江机械化基础工程公司（以下简称长江公司）、武心成、江苏金科地产投资有限公司（以下简称金科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理后，依法由审判员徐威适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李想及委托代理人尹继良、被告武心成及武心成、连云港分公司、长江公司共同委托代理人张敏到庭参加诉讼。被告金科公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李想向本院提出的诉讼请求为：1、判令被告连云港分公司、长江公司、武心成连带给付原告工程款519472元及利息（利息自2011年8月1日起至被告给付工程款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、被告金科公司在欠付连云港分公司的工程款范围内承担连带责任。事实及理由为：被告金科公司将金源金凤凰城24-02地块山体石方爆破工程发包给被告连云港分公司，石方爆破综合单价每平米31元，被告武心成挂靠在连云港分公司名下实际实施了工程。武心成以连云港分公司的名义将涉案工程分包给原告，石方爆破综合单价18元/m³（按2元/m³支付给原告，石料由原告自行处理，按16元/m³冲抵原告工程款），后连云港分公司用原告爆破的石料作为工程回填用料，石料按16元/m³计算，相关的工程机械也是原告雇佣的，机械费用按原、被告口头约定计算。工程完工后，原告多次向被告催要工程款，被告连云港分公司以金科公司欠付工程款为由，一直没有给付。原告认为连云港分公司作为长江公司的分支机构，长江公司应对连云港分公司的债务承担连带责任。武心成挂靠在连云港分公司名下实际实施了工程，工程款也是由武心成支付给原告，武心成也应承担连带给付工程款的责任。被告金科公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。被告连云港分公司、长江公司辩称：原告所诉不符合事实，被告长江公司及连云港分公司从未将工程转包给原告，原告也没有向被告长江公司及连云港分公司主张过权利，因此，即便本案是事实，也超过了诉讼时效。被告武心成辩称：被告没有将本案的涉案工程转包给原告，武心成与原告之间账目已经结清。请法庭依法驳回原告对被告的诉讼请求。被告金科公司未到庭，也未提交书面答辩状。原、被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，经过法庭调查，查明了以下事实：2010年5月25日，金科公司（甲方）与连云港分公司（乙方）签订《施工承包协议书》，协议约定甲方将连云港市金源金凤凰城24-02项目山体石方爆破施工承包给乙方，协议主要条款如下：一、工程名称，金源金凤凰城24-02项目山体石方爆破。二、承包内容：石方爆破。三、价格及计量方法，1、计算方法：山体的石方爆破以综合单价计算，工程量由甲乙双方按时签证；2工程单价，石方爆破综合单价按31元/m³。四、工程量及工程质量验收办法，1、甲方现场人员、监理人员、跟踪审计单位人员负责验收和签证工程量，乙方须服从甲方统一安排，按甲方要求合理组织施工，安排进度计划。2、工程完工需经有关部门组织验收，爆破施工（包括但不限于基坑爆破、开挖情理、低坐标点处回填等）必须符合土建单位的基础施工要求。如有不符合要求，由乙方负全部责任。……六、爆破施工结束并经验收合格，6个月内付工程结算总价的50%（结算7日内完成），余款在工程结束一年后一次付清。……。金科公司在合同的甲方处签字盖章，连云港分公司在合同的乙方处盖章并有武心成的签字。另查明，连云港分公司又将上述工程转包给原告李想，连云港分公司（甲方）与李想（乙方）于2010年6月1日签订《施工分包协议书》，协议约定甲方将连云港市金源金凤凰城24-02项目山体石方爆破施工承包给乙方，协议主要条款如下：一、工程名称，金源金凤凰城24-02项目山体石方爆破。二、承包内容：石方爆破。三、价格及计量方法，1、计算方法：山体的石方爆破以综合单价计算，工程量由甲乙双方按时签证；2工程单价，石方爆破综合单价按18元/m³。四、工程量及工程质量验收办法，1、甲方现场人员、监理人员、跟踪审计单位人员负责验收和签证工程量，乙方须服从甲方统一安排，按甲方要求合理组织施工，安排进度计划。2、工程完工需经有关部门组织验收，爆破施工（包括但不限于基坑爆破、开挖情理、低坐标点处回填等）必须符合土建单位的基础施工要求。如有不符合要求，由乙方负责全部责任。……六、爆破施工结束并经验收合格，6个月内付工程结算总价的50%（结算7日内完成），余款在工程结束一年后一次付清。……。连云港分公司在合同的甲方处盖章并由武心成签字，李想在合同的乙方处签字。再查明，原告李想在签订上述合同后进行山体石方爆破施工，石方爆破工程量总计为73852m³，被告已给付李想2元/m³的工程款，合计147704元，剩余16元/m³的爆破工程款尚未给付。《金源金凤凰24-02项目山体石方爆破工程结束算书》中载明：一、山体石方爆破（开发区测量事务所测量报告）73852m³*31元/m³=2289412元；二、9号楼南侧运石料793吨*10元/吨=7930元；三、11号楼东南水塘回填6110吨*10元/吨=61100元；四、10号楼回填（3204.08+360.71）m³*16元/m³=57036.64；五、1号楼东侧下水挖机台班1.5小时*220元=330元；六、大门西侧水塘回填1803.98m³*16元/m³=28863.68元；七、9号楼西侧水塘回填（300+343.5）m³*16元/m³=10296元；八、9号楼北侧道路、1号楼、9号楼南侧及水塘回填7913.2m³*16元/m³=126611.2元；九、1号楼、9号楼石料回填4028*16元/m³=64448元。……。该份工程结算书最后一页的编制说明第2条还载明“爆破单价按合同执行，回填单价按16元/m³计”。被告武心成认可第二项至第九项的回填工程系原告李想施工。上述结算书第一项中的73852m³正是原告山体石方爆破的工程量。第五项挖机台班费系被告借用原告的挖机产生的费用，原告放弃该项费用，在本案中不予主张。第二、三、四、六、七、八、九项系原告李想与案外人顾银生实施回填工程的工程款（即原告所主张的机械费），共计356615.52元，其中顾银生回填了8000m³后撤出施工场地，然后由李想接手继续回填。顾银生回填的8000m³石料有4500m³来源于李想爆破的山体石方，另外3500m³石料来源于其他山场。另外，被告连云港分公司称金科公司尚欠其工程款大约100万元。本案的争议焦点为：一、原告李想与被告武心成、连云港分公司在涉案工程中系何种法律关系。原告李想称武心成与连云港分公司系工程挂靠经营关系，武心成系实际施工人，武心成又将山体石方爆破及回填工程分包给了李想。被告武心成则称其与连云港分公司不是挂靠关系，只是工程分包关系。原告李想在庭审提交的金科公司与连云港分公司签订的《施工承包协议书》（以下简称协议书一）以及连云港分公司与李想签订的《施工分包协议书》（以下简称协议书二），被告对两份协议书的真实性均予以认可，其中协议书一的乙方落款处除了加盖连云港分公司的印章，还有武心成的签字，协议书二的甲方落款处除了加盖连云港分公司的印章，也有武心成的签字。因此，两份协议书上的连云港分公司处均有武心成的签字，这也证明被告武心成借用连云港分公司的资质并以该公司的名义与金科公司签订合同，然后又以连云港分公司的名义将工程分包给李想，即武心成是挂靠在连云港分公司名下实际经营涉案工程，武心成在庭审陈述中回答本院询问“金科公司把回填部分的工程款挂在被告1（连云港分公司）的账上，你当时为什么没有提异议”时，是这样回答的“因为我也是挂靠在被告1的名下”。综上，武心成与连云港分公司系挂靠经营的关系，武心成又将工程分包给李想。二、原告李想所实施的回填工程是原告挂靠在连云港分公司的名下从金科公司处直接承接的还是从被告武心成处分包的。被告武心成称原告挂靠在连云港分公司的名下从金科公司直接承接的回填工程，武心成称李想在其他工程上曾经借用过连云港分公司的资质，武心成据此而认为李想在本案的回填工程上也是借用连云港分公司的资质。武心成为证明其没有将回填工程分包给李想，还提供了落款日期为2015年2月3日的结算单，证明目的为：山体石方爆破工程已经结算完毕，被告已给付原告每2元/m³的费用，合计147704元；武心成还提供了2015年6月16日的结算清单，证明目的为原、被告就2010年至2015年期间李想从武心成处分包的所有工程进行了总的结算，其中不包含原告主张的回填工程款。原告对结算单及结算清单的质证意见为：原告多次向武心成主张回填工程款，但武心成称其与金科公司还没有对账结算，因为金科公司的财务账册被法院查封，直到2016年春节前武心成才把金科公司的结算书给原告，原告与顾银生一起去找武心成对账，因此，在签订两份结算单时才没有将回填工程款计入。本院认为即便李想在其他工程上借用过连云港分公司的资质，也不能证明在本案的回填工程上李想借用了连云港分公司的资质。另外，金科公司因涉及经济纠纷，其财务账册被查封过，武心成以此而不与原告就回填工程款进行决算，这也是原告可以接受的不与其结算的理由，双方没有就回填工程款进行一并决算也是合乎情理的，且结算时对某些项目有遗漏也是正常的，回填工程款没有进行过结算并不能证明被告不欠原告该款。武心成在回答本院询问“在金源金源金凤凰城工程中，除了你挂靠在被告1名下，还有无其他人挂靠在被告1的名下对外签订合同实施工程”时武心成称“我不知道”，武心成的回答与其称李想借用连云港分公司的资质直接从金科公司承接回填工程相矛盾，其陈述不属实。被告连云港分公司及长江公司在答辩时也称其从未将涉案工程转包给原告李想。另外，两份协议书的第四条第2款均约定了“……爆破施工（包括但不限于基坑爆破、开挖清理、低坐标处回填等）……”，因此协议约定的施工范围包含了回填工程，该约定直接证明了武心成以连云港分公司的名义从金科公司承接了回填工程，在其后的施工过程中又将回填工程分包给了李想。三、回填工程中使用李想山体石方爆破的石料方量以及原告实施回填的工程量。工程结算书第二项的回填方量为793吨，第三项回填方量为6110吨，依据李想、顾银生与武心成的谈话录音内容并参照一立方石料与一吨石料的换算标准，可以认定1.7个立方石料=1吨石料，793吨÷1.7=466.47m³，6110吨÷1.7=3594.12m³，那么回填工程量共计为466.47m³+3594.12m³+3564.79m³+1803.98m³+643.5m³+7913.2m³+4028m³=22014.06m³。因顾银生回填的8000m³石料中只有4500m³来源于李想爆破的石料，其余3500m³来源于其他山场，因此，回填的总方量22014.06m³减3500m³剩余的18514.06m³石料全部由李想提供。原告李想回填的方量为总方量22014.06m³减去顾银生回填的8000m³=14014.06m³。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，被告武心成以连云港分公司的名义与金科公司签订施工承包合同，又以连云港分公司的名义将山体石方爆破工程及回填工程分包给原告李想。原、被告之间的分包合同因违法分包及施工人不具备资质而无效，但原、被告签订合同后，原告李想按照约定进行了施工，现工程已经完工并交付使用，因此，原告李想能够参照合同约定主张工程款。关于原告主张的石料费：按照原、被告之间分包协议的约定，石方爆破综合单价按18元/m³，被告按2元/m³支付给原告（石料由原告自行处理，按16元/m³充抵原告工程款），被告已按2元/m³支付了原告73852m³的工程款147704元，但原告爆破的石方中有18514.06m³被用于回填工程，即原告并没有将18514.06m³的石方另行出售获利，那么被告就应当按照合同的约定将剩余的16元/m³支付给原告，即被告还应支付原告石料款18514.06m³×16元/m³=296224.96元，原告主张的数额为296224.8元不超过上述数额，本院依法予以确认。关于原告主张的机械费（即回填工程款）：因回填工程的工程款合计为356615.52元，回填的工程量共计为22014.06m³，其中原告回填14014.06m³，顾银生回填8000m³，那么按照比例计算，原告应得机械费（工程款）为14014/22014×356615.52元=227019.62元，原告主张的数额为223248元，不超过上述标准，本院依法予以确认。关于原告主张的利息：被告应支付原告的石方爆破工程款及回填工程款共计为296224.8元+223248元=519472.8元，原告最终主张519472元，本院依法予以确认。关于涉案工程的竣工验收时间，被告称在2012年，但其不清楚具体时间，被告又称有一个测算报告，但被告在规定的举证期限内又未提供测算报告，本院认为被告应当持有工程的竣工验收资料以证明工程竣工及交付时间，但被告未提供，被告应承担举证责任。原告称最后一份签证单的日期为2011年4月9日，工程交付的时间为2011年5月1日。工程结算书上落款日期为2011年5月26日，最后一张签证单的日期为2011年4月9日，即全部涉案工程在2011年4月9日应该已经完工，本院认为应以工程结算书的落款日期2011年5月26日作为竣工验收的日期较为合理，对原、被告双方也较公平。依据合同约定被告应在施工结算并经验收合格的6个月内支付工程结算总价的50%，余款在工程结束一年内一次付清，那么被告应于2011年11月26日前支付原告工程款519472×50%=259736元，余款259736元于2012年5月26日前支付，相应的利息计算方法为：按本金259736元自2011年11月27日起至2012年5月26日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；按本金519472元自2012年5月27日起至被告给付工程款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告连云港分公司将其资质借给武心成使用，作为被挂靠单位，连云港分公司应对上述工程款及利息承担连带给付责任。被告连云港分公司作为长江公司的分支机构，不能独立承担民事责任，因此，长江公司应与连云港分公司承担连带给付工程款及利息的责任。被告金科公司作为发包方，其与连云港分公司的工程款尚有100万元左右未结清，金科公司应当在欠付连云港分公司的工程款范围内承担连带给付责任。因被告一直未与原告就回填的工程款进行结算，直到2016年春节前才对工程款进行了口头的协商，因此，原告主张权利未超过诉讼时效，本院对被告辩称原告的权利超过诉讼时效依法不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告武心成于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告李想工程款519472元及利息（按本金259736元自2011年11月27日起至2012年5月26日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；按本金519472元自2012年5月27日起至被告给付工程款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、被告江苏长江机械化基础工程公司连云港分公司、江苏长江机械化基础工程公司对上述第一项付款义务承担连带责任。三、被告江苏金科地产投资有限公司在欠付江苏长江机械化基础工程公司连云港分公司工程款的范围内对上述第一项付款义务承担连带责任。案件受理费9994元，由被告武心成、长江公司及连云港分公司连带承担（原告已预交，三被告于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费9994元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员  徐威二〇一六年八月十二日书记员  王元法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。