河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）承民初字第00139号
原告中天建设集团有限公司。组织机构代码证号：14752001-9号。
法定代表人楼永良，董事长。
委托代理人杨洋，河北信联律师事务所律师。
委托代理人蒋闰禄，住浙江省东阳市。
被告承德天行房地产置业有限公司。
法定代表人程明强，董事长。
委托代理人张东辉，河北山庄律师事务所律师。
原告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与被告承德天行房地产置业有限公司（以下简称天行公司）施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告中天公司委托代理人杨洋、被告天行公司委托代理人张东辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年4月26日，原、被告签订了建设工程施工总承包协议，由原告承包建设被告天行公司开发建设的新世家小区二、三组团和五组团的建筑工程，2011年6月6日陆续开工，2013年12月20日，五组团的33、34、35、36号楼通过四方验收合格。2014年9月9日，五组团33、34、35、36、37号楼、换热站、配电室的竣工结算已核对完成确认结算金额为116145179.08元，截止到2015年10月10日被告向原告支付五组团的工程款为65671771.9元，尚欠五组团工程款50473407.18元，至2014年10月二、三组团已完成工程量和款10627397元，被告一直未付，现被告总计拖欠原告工程款61100804.2元。因此请求法院判令被告天行公司1、给付拖欠工程款61100804.2元；2、根据施工协议约定，给付原告新世家五组团违约金5925732元、利息1890431、3元（利息及违约金计算至2015年10月10日）；3、给付原告拖欠工程款期间的利息及违约金，均计算至工程款付清止。
为印证自己的主张，原告主要出示如下证据：1、营业执照，证明原告是适格主体；2、建设工程施工总承包协议、施工许可证，证明原告与被告之间的施工合同关系，原告为被告施工的手续完备；3、工程开工报审表、工程暂停令、复工报审表，证明施工队工程量变更；4、工程质量竣工验收记录、工程结算书、结算协议书，证明工程已验收合格，双方对五组团工程进行了结算；5、建设工程施工总承包协议、建设工程施工许可证、工程预算书、工程开工报审表，证明原告对被告开发的新世家小区二、三组团进行了施工，施工手续完备；6、停工报告、相关事项确认函、回函、工程量确认证明，证明施工无法继续履行的证据；7、五组团未完工程量清单、现场照片、结算报告中涉及未完工程部分的费用组成明细。
被告辩称：承德新世家二、三组团的工程原告只进行了桩基的施工，所完成的工程量双方未进行核对确认，因此所得出的工程造价不是双方认可的数额，不应得到支持；原告承建的五组团33号楼至37号楼建筑工程为一个整体不可分割，但37号楼至今工程尚未完工，导致整体项目资料不能移交，也无法进行竣工验收，因此按照双方签订的《承德新世家小区五组团建设工程施工总承包协议》的约定，原告主张五组团的工程款付款条件还不成熟，更没有权利主张违约金、利息、以及有限受偿权，请求驳回原告的诉讼请求，同时提出除已付款65671771.9元外，还用房顶款655974.53元。
为支持自己的主张，被告提供证据如下：1、监理公司证明，原告未完工程的照片，证明原告施工的37号楼还有部分工程未完工；2、未完工程的预算书、决算书，证明该部分工程款已进行了决算。
经审理查明，2011年4月26日，原、被告签订了一份建设工程施工总承包协议，由原告承包建设被告天行公司开发建设的新世家小区二、三、四、五组团的建筑工程，该合同约定：原告承包建设被告开发的承德新世家小区2、3、4、5组团的建设工程，建筑面积约27万平方米，甲方分包工程内容：变配电设备安装工程、电梯设备安装工程、锅炉燃气设备安装工程、绿化景观、门窗、消防水、电、地采暖、弱电工程、燃气工程、室外管网，其余工程按图纸均承包给原告。对给付工程款的约定为1、首付款：承包方单体工程施工至2-10层10日内支付至已完工程80%的工程款；2、进度款以月为单位支付，按每月已完工程量价款的80%支付，工程竣工验收合格四方签字后10日内支付累计完成的90%。3、结算款工程竣工验收合格，且竣工资料已经档案馆、质量监督站等部门验收合格，完成相关资料移交，工程结算经甲方确认后十五天内支付至结算总额97%，其余3%作为保修金，自工程竣工验收合格之日起满一年后七天内支付扣留保修金的70%，满两年后七日内支付除防水部分工程款2%的保修金外的全部保修款，满五年后的七日内支付防水工程分项工程款的2%的保修金。对违约责任的约定为：1、甲方（被告）需及时向乙方（原告）支付双方约定的工程形象进度款，否则按应付款的日0.3‰向承包人支付违约金，如发包人违约超过30日，每拖延一天，按应付款的0.5‰向承包人支付违约金，同时承包人可停止施工，因停工造成的损失由甲方承担。2、由于甲方的原因（手续不全、图纸不完善等），造成的停工、延长工期等，由甲方承担乙方全部经济损失。合同中的第11条约定，乙方垫资施工，甲方以本开发项目中与乙方债权价值相对应的房产作为保证，甲方如未按约定的时间支付工程款，乙方有权要求甲方将该部分房产按甲方销售价下浮10%折价，冲抵应付款项。同时，合同还对其他事项进行了约定，2011年4月28日，双方又签订了一份五组团施工承包协议，该协议约定原告承包被告开发的新世家小区五组团（33、34、35、36、37号楼）的建设工程施工，建筑面积约6.2万平方米，付款方式为承包方施工进度须符合总工期要求，发包方于2011年12月30日前向乙方支付已完工程40%的工程款，2012年1月10日前支付至已完工程的70%工程款，进度款按月为单位支付，按已完工程量的70%支付，工程竣工验收合格四方签字后10日内支付累计完成的85%，，协议其他条款与2011年4月26日协议相同。
合同签订后，2011年6月6日至2012年9月原告开始对承包的项目工程陆续进行施工，2013年12月20日，五组团的33、34、35、36号楼竣工并通过四方验收合格，因被告方外包工程未能施工完毕，导致原告承包的37号楼部分室内栏杆、配电室的装修、楼外散水等未能完工，从而不能进行验收工作。2014年9月9日，双方对五组团33、34、35、36、37号楼、换热站、配电室的工程进行了竣工结算，确认结算金额为116145179.08元。二、三组团只进行了桩基的施工，因被告方拖欠工程款数额巨大，导致原告无力再进行垫资而停工至今。
该案审理过程中，原告又对37号楼的室内栏杆安装进行了施工，但因部分住户更换了门锁而未能全部施工完毕，尚有32户未能安装，被告对原告起诉后再进行施工的行为不予认可，认为不能改变起诉时未完工程的状态，本院要求原、被告庭下对未完工程按照双方结算数额计算出对应的工程款，但被告方拒绝进行计算。原告计算结果为153772.58元。
经对已付款部分进行核实，截止到2015年10月10日被告向原告支付五组团的工程款为65671771.9元，另用房产抵顶工程款655974.53元，现被告尚欠原告五组团工程款49817432.6元。
本院认为，原告中天公司与被告天行房地产签订了建设工程施工总承包协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行自己的义务，不予履行应该承担相应的违约责任。
原告按照协议对承包的工程进行了施工，五组团的33-36号楼已竣工并经四方验收合格，37号楼原告的承包范围也基本完成，但因被告方对外分包工程不能完工，导致原告承包工程的扫尾工程不能进行，也因此导致该楼迟迟不能验收，因此导致37号楼不能验收的责任应由被告天行公司承担。因原、被告双方已对33-37号楼进行了工程决算，被告就应按照协议约定及结算数额给付原告工程款，但因被告方自己的责任造成37号楼的扫尾工程不能完工，其又以此为理由拒绝给付拖欠原告33号-37号楼的巨额工程款的行为，对原告显失公平，本院对被告的因37号楼不能竣工而拒绝给付全部工程款的观点不能支持。
原告中天公司在37号楼的未完工程、配电室及各楼外散水经当庭核对已经明了，该部分工程双方已进行结算，合计核工程款为153772.58元，经征求被告意见，要求其对该部分工程款数额与双方确认的结算报告进行核实，但其拒绝进行核实工作，因此可以认为其放弃该部分工程造价的核实，此数据经与原、被告共同确认的结算报告核对，本院可以确认。因该部分工程尚未完工，该部分工程款应在应付工程款中扣除。对该部分未完工程如被告仍然要求原告施工，可由原告在被告方对外分包工程完工并具备施工条件后按照协议及图纸要求完成以上工程，并另行主张以上工程款，如果被告方不再要求原告对以上扫尾工程进行施工，则扣除的工程款不再给付原告。
原告承包的新世家五组团经双方结算总工程款为116145179.08元，扣除未完工程款153772.58元，实际结算款项为115991406.5元，按照合同约定，经验收合格应给付总工程款的85%为98592695.53元，被告天行房地产已付工程款65671771.9元，另用房产抵顶工程款655974.53元，现阶段被告还应付原告五组团工程款为32264949.10元，结算款工程竣工验收合格，且竣工资料已经档案馆、质量监督站等部门验收合格，完成相关资料移交，工程结算经甲方确认后十五天内支付至结算工程款总额97%，其余部分按合同约定的保修期满再行给付。
原告承包的二、三组团已进行部分施工部分，因被告天行房地产拖欠原告巨额工程款导致其无能力继续施工，但因该部分工程双方未做结算，原告已申请对工程量和工程造价进行鉴定，需待鉴定报告出来后再行处理，该部分工程与五组团工程系受两个合同调整，因此原告请求先行对双方已进行结算的五组团工程进行判决既避免了造成双方更大的损失亦与法有据，本院应予支持，但原告主张五组团工程已竣工验收，小区实际入住已超过两年，应判决原告全额给付工程款，本院认为从双方合同约定看，工程竣工验收合格四方签字后10日内支付累计完成的85%；工程竣工验收合格，且竣工资料已经档案馆、质量监督站等部门验收合格，完成相关资料移交，工程结算经甲方确认后十五天内支付至结算总额97%，其余3%作为保修金，自工程竣工验收合格之日起满一年后七天内支付扣留保修金的70%，满两年后七日内支付除防水部分工程款2%的保修金外的全部保修款，满五年后的七日内支付防水工程分项工程款的2%的保修金，原告在该案审理期间未提交已将竣工资料提交档案馆并经质量监督部门验收合格的证据，因此原告请求全额给付工程款不符合双方约定，本院不能支持。剩余15%工程款可在二、三组团进行工程造价期间，双方共同进行施工资料向档案馆备案及由质量监督站验收工作，待二、三组团造价鉴定结论出来后与五组团剩余工程款一并处理。
原告请求给付违约金及银行贷款利息，本院认为原、被告双方在合同中约定了如被告不按进度给付工程款，则按应付款的日0.3‰向承包人支付违约金，如被告延期付款超过30日，每拖延一天，按应付款的0.5‰向承包人支付违约金，按该约定计算核年利率18%，因此未违反相关法律规定，因此原告的按双方约定给付违约金的请求应予支持，但原告要求被告按银行贷款利率再给付拖欠工程款期间的利息，因与违约金属于重复请求，本院不能支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条一款、第一百零七条、一百零八条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，判决如下：
一、被告承德天行房地产置业有限公司于判决生效后十日内给付原告中天建设集团有限公司工程款32264949.10元。
二、被告承德天行房地产置业有限公司于判决生效后十日内给付原告中天建设集团有限公司延期付款违约金，违约金按双方协议约定的日0.5‰计算，自结算之日后15日即2015年2月14日起按欠款数额计算至工程款结清之日止。
案件受理费256384.84元、保全费5000.00元，先行由被告承德天行房地产置业有限公司承担205000元，中天建设集团有限公司承担56384.84元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。上诉时应交纳与一审判决同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北省高级人民法院在石家庄建设银行中华南大街支行×××的账号。上诉期满7日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王晓青
审 判 员 刘树国
代理审判员 刘 旸
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 郭浩楠