广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）百刑终字第17号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范荣，男，1973年9月3日出生于广西壮族自治区田东县。1996年曾因犯盗窃罪被辽宁省大连市中山区人民法院判处有期徒刑五年，2001年刑满释放；2005年7月20日因犯故意伤害罪被广西壮族自治区田东县人民法院判处有期徒刑五年，刑期至2009年10月15日止。
广西壮族自治区田东县人民法院审理广西壮族自治区田东县人民检察院指控原审被告人范荣犯贩卖、运输毒品罪一案，于2012年5月25日作出（2012）东刑初字第111号刑事判决，原审被告人范荣对判决不服，提出上诉。百色市中级人民法院于2012年9月3日作出（2012）百刑终字第135号刑事裁定，撤销田东县人民法院（2012）东刑初字第111号刑事判决，发回田东县人民法院重新审理。田东县人民法院经过重新审理，于2012年11月22日作出（2012）东刑初字第255号刑事判决，原审被告人范荣对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年2月25日公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员梁琪翌出庭履行职务，上诉人范荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年9月30日9时许，被告人范荣携带十一包毒品可疑物（共毛重5032克）从广东返回广西，在南宁市北大客运中心与岑某某（另案处理）一起搭乘一辆出租车返回平果县。途中，被告人范荣在平果县高速路口下车，携带两包“K粉”可疑物和一包“冰毒”可疑物走上李某某乘坐的一辆桂AL68**号别克小轿车，以5000元人民币的价格向李某某出售“K粉”可疑物一包（净重492克）。之后被田东县公安局民警当场抓获，同时缴获被告人范荣另存放在所乘坐的出租车后尾箱里的八包“K粉”可疑物。经当面过秤，被告人范荣携带的十包“K粉”可疑物共净重4944克；一包“冰毒”可疑物净重19.5克。经百色市公安局物证检验室鉴定，查获被告人范荣携带的十包“K粉”可疑物中检出普鲁卡因；一包“冰毒”可疑物中检出甲基苯丙胺。
认定上述事实的证据有：
1、证人李某某的证言：大约2、3天前，其就打范荣的手机，要和他购买“K粉”。我们开车走高速公路来到平果县城高速公路出口那里等范荣，同时把我们乘坐的轿车车牌是南宁车牌、尾数是6830告诉他。等有30分钟这样，有一辆马自达轿车来到旁边，范荣带着一个皮制的背包从马自达轿车下来，上了我们的轿车。然后他从他背包内取出一个用黑色塑料袋包裹的一包“K粉”放到其脚下，其见他拿出“K粉”后就从自己的钱包中掏出钱，数够5000元交给范荣。范荣接到钱后，其刚要打开那包货时，就见公安人员围上来了。其购买的那包“K粉”也被公安人员缴获。
2、证人岑某某的证言：在2011年9月29日，其自己一个人坐车从田东去到广东东莞市长安镇跟一个河南人购买了70多克“冰毒”，当天坐车返回，到9月30日早上8点钟左右其到达南宁北大客运站，在那里其碰见其朋友范荣，范荣叫其和他一起先坐车到平果县，并和出租车司机谈好150元钱路费，后范荣将一个黑色旅行袋放到出租车尾箱，我们就坐上出租车往平果县走。大约到9点钟左右，出租车下了高速路收费站后，范荣指着停在路旁的一辆桂AL68**小轿车，对着司机说让司机把车停在那车后面，车停下来后，范荣背着他身上的挎包迅速上了桂AL68**小轿车，其则和司机坐在出租车上等范荣。大约几分钟这样，公安人员突然出现，把我们两辆车的人全部控制住。其挎包里的冰毒被公安查获；而范荣也有8包毒品“K粉”及约20克的冰毒被查获，刚开始其一直都不知道他袋里装的是毒品。其在长安购买的毒品“冰毒”一直随身背在挎包里。
3、证人覃某某、马某某的证言：证实其二人目睹了李某某在车上频繁与他人电话联系，最后在平果高速路口等候，随后一名男子上了李某某的车，坐在李某某边上，并从挂包中取出一包塑料包装的东西，李某某见后，就数钱给该男子。其二人并不知道两人是在交易毒品“K粉”，被公安抓获后，其二人才知道。
4、证人陈某某的证言：昨天下午，其朋友李某某说要来田东县办事，其跟其表哥借一辆别克银白色小汽车，车牌号是桂AL68**。晚上23时左右，其和李某某、李某某的女友覃某某，还有马某某、谢红佳5个人一起，由其驾驶这辆轿车从武鸣来田东。次日上午，我们就开车返回武鸣，途中李某某说接到电话，叫其把车停在平果县高速公路出口那里等人，有20分钟这样，有一辆马自达轿车来到旁边，车上下来一个陌生男子带着一个皮制的背包上了我们的轿车。其在轿车驾驶位置，回头看见他从他背包内取出一包东西出来，李某某坐在后排那里说：“那我数钱给你先。”这时公安人员突然出现表明身份，在我们的面前打开那个黑色塑料袋包裹的那包东西，结果在黑色塑料袋内有两小包白色粉末状的东西。这些东西应该是毒品K粉。
5、证人任某某的证言：2011年9月30日早上8时许，有两名男子上了其车牌号为桂LT11**的出租车并说去平果县，他们说给其150元并要求走高速公路。当其开车刚出平果县高速公路收费站时，脸上有一颗黑痣的男子指示其把车停到离高速公路收费站100多米的路边有一辆车牌号为桂AL68**的小车的旁边，脸上有一颗黑痣的男子就下车并上了那辆车，其和另外一个男子在车上等他，过了几分钟的时间，忽然有警察过来把我们两辆车都控制住，在车尾箱里面的黑色旅行包，搜查到几袋白色的东西，其不知道是什么东西。
6、被告人范荣的供述和辩解：在2011年9月30日早上，其携带购买的毒品乘坐深圳到南宁的班车回到南宁市北大客运站，这时“阿田”打电话给其，说要还欠其的5000元钱，并说他在平果叫其到平果县高速公路收费站拿钱，他在一辆南宁牌、车牌尾号是6830的小汽车上等其。其正在找车回平果时，见到岑某某，于是我们便以150元的车费包一辆出租车上高速路回平果，其把装有8袋“K粉”的黑色旅行袋放在出租车的尾箱里。约9时30分，我们乘坐的出租车就出了平果县高速路收费站，其就叫出租车司机停在“阿田”的车旁并下车上了“阿田”的车，其上车后“阿田”拿出一沓现金5000元交给其，其就从挎包里拿出两包“K粉”，想拿出一些来给他尝一尝看货好不好。这时忽然有警察来到我们车旁，并把我们控制住了。之后其携带的毒品“K粉”和冰毒就被公安查获，而岑某某的挎包里也被公安人员查出一包冰毒，净重70克。
7、辨认笔录：证实经辨认，证人马某某、任某某辨认出被告人范荣。
8、搜查笔录，扣押物品、文件清单，暂扣收据：证实公安民警从被告人范荣处扣押了赃款人民币5000元、coolge直板黑色手机一部、农行卡一张、农村信用社桂盛卡一张、毒品可疑物8包；从证人李某某处扣押了毒品可疑物两包；从证人任某某处扣押了三张高速路车辆通行费收据。
9、计量说明：证实公安机关对缴获的毒品可疑物进行过秤计量情况。
10、照片说明：证实被扣押的赃款、毒品可疑物、毒品过秤及案发现场的基本情况。
11、百色市公安局物证鉴定所理化检验报告、鉴定结论通知书：证实从被告人范荣所携带的一包冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺，从八包白色粉末状毒品可疑物中检出普鲁卡因。该鉴定结论已告知被告人范荣。
12、田东县公安局现场检测报告书：证实被告人范荣的尿液检测样本经现场检测，结果呈阳性，说明尿液中甲基苯丙胺含量高于1000ng／mg。
13、通话清单：证实被告人范荣与证人李某某多次通话记录。
14、银行账号流水账的查询记录单：证实被告人范荣所持有的两张银行卡均未发生大面额的资金流动记录。
15、田东县人民法院（2005）东刑初字第83号刑事附带民事判决书：证实被告人范荣的前科情况。
16、户籍证明：证实被告人范荣的出生身份情况。
原判认为，被告人范荣目无国法，违反国家毒品管理法规，非法运输甲基苯丙胺19.5克和毒品氯胺胴（K粉）可疑物4944克，毒品数量大，并在运输毒品途中向他人出售毒品K粉可疑物492克，被告人范荣的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人范荣所贩卖、运输的毒品氯胺胴（K粉）可疑物，经鉴定系常见医用局部麻醉药品普鲁卡因，不属于毒品等容易产生精神依赖的管制麻醉剂，虽然被告人范荣误将普鲁卡因当做氯胺胴（K粉）贩卖、运输，但被告人范荣主观上具有贩卖、运输毒品的故意，客观上实施了贩卖、运输毒品的行为，其行为属于对犯罪对象认识错误，而致犯罪结果未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人范荣曾因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第二十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人范荣犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币10000元；二、随案移送的作案工具C00LGE牌手机一部，予以没收。
上诉人范荣上诉提出：1、一审判决加重上诉人的刑罚属程序错误；2、原审法院量刑畸重。综上，一审对其量刑过重，请求二审法院依法改判，从轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为，上诉人范荣犯罪事实清楚，证据确实充分。一审判决认定事实清楚，定罪准确，但是加重了对上诉人的刑罚，属适用法律错误，建议二审法院依法改判。
二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。
对于上诉人范荣提出的上诉理由，本院评判如下：
上诉人范荣提出一审判决对其量刑畸重的上诉意见，经查，上诉人范荣到广东购买毒品甲基苯丙胺19.5克及“K粉”4944克，并将所购毒品运回广西田东县，在途经广西平果县高速路出口向李某某出售“K粉”时，被公安人员当场查获。上诉人范荣贩卖、运输毒品的犯罪事实，有证人李某某等人证言、百色市公安局物证鉴定所理化检验报告、计量说明、上诉人范荣的供述和辩解证实，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。范荣主观上具有贩卖、运输毒品的故意，客观上实施了贩卖、运输毒品的行为，鉴于其贩卖、运输的4944克“K粉”经检验系医用局部麻醉药品普鲁卡因，不属于毒品等容易产生精神依赖的管制麻醉剂，其行为属于对犯罪对象认识错误，而致犯罪结果未得逞，是犯罪未遂，一审法院据此对其从轻处罚。上诉人范荣认为一审法院量刑畸重的上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
对于上诉人范荣提出一审判决加重对其的刑罚属违反程序的上诉意见，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”本案一审法院第一次审理时判处上诉人范荣有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币5000元；第二次审理时公诉机关未补充起诉，一审法院在没有新的犯罪事实的情形下判处上诉人范荣有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币10000元，加重了对上诉人的刑罚，违反了刑事诉讼法的规定，上诉人的该上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人范荣违反国家毒品管理法规，非法运输甲基苯丙胺19.5克和毒品“K粉”可疑物4944克，毒品数量大，并在运输毒品途中向他人出售毒品“K粉”可疑物492克，上诉人范荣的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成贩卖、运输毒品罪。上诉人范荣所贩卖、运输的毒品“K粉”可疑物，经鉴定系医用局部麻醉药品普鲁卡因，不属于毒品等容易产生精神依赖的管制麻醉剂，虽然上诉人范荣误将普鲁卡因当做“K粉”（氯胺胴）贩卖、运输，但被告人范荣主观上具有贩卖、运输毒品的故意，客观上实施了贩卖、运输毒品的行为，其行为属于对犯罪对象认识错误，而致犯罪结果未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人范荣曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。鉴于上诉人范荣自身也是吸毒人员，是毒品的受害者，其犯罪行为部分具有犯罪未遂的情节，庭上认罪态度较好，有悔罪表现，故本院依法对其从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，但重新审理时加重对上诉人范荣的刑罚不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十一条、第六十五条第一款、第二十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持田东县人民法院（2012）东刑初字第255号刑事判决的第二项，即随案移送的作案工具COOLGE牌手机一部，予以没收；
二、撤销田东县人民法院（2012）东刑初字第255号刑事判决的第一项，即被告人范荣犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币10000元；
三、上诉人（原审被告人）范荣犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月1日起至2021年9月30日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈眺东
审判员 梁志红
审判员 吴文良
二〇一三年四月二日
书记员 陈振斌