昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第1205号
上诉人（原审原告）：张忠刚，男，汉族，1968年4月13日出生。
被上诉人（原审被告）：黄汉忠，男，汉族，1955年2月17日出生。
委托代理人：周盛荣，新疆明笃律师事务所律师。
上诉人张忠刚因劳务合同纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2015）吉民二初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2015年12月18日公开开庭审理了本案，上诉人张忠刚、被上诉人黄汉忠委托代理人周盛荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年，被告黄汉忠借用吉木萨尔县宏达建筑工程有限公司的名义承包了吉木萨尔县第三小学（简称三小）及第二幼儿园（简称二幼）的建设施工工程，同年6月，经与原告口头协商，被告将三小和二幼的室内粉刷工程以包工包料的形式承包给原告，双方约定使用涂料粉刷墙面每平方米计款10元，使用油漆粉刷每平方米则计款13元。该协议达成后原告即组织人员对三小及二幼室内同时进行粉刷，2011年9月份，三小室内粉刷先行完工。2011年12月16日，经原告与被告黄汉忠雇员王玉萍对原告自2011年6月起至2011年12月16日期间的三小室内粉刷、油漆面积进行核对，并对未完工的二幼工程粉刷、油漆面积作出预算，双方形成了一份室内粉刷工程量计算清单，双方确认：1、三小二期工程粉刷面积为12978.84平方米，计款129788.40元（12978.84㎡×10元／㎡）；油漆面积为4643.7平方米，计款60368.10元（4643.7㎡×13元／㎡）；三小二期粉刷、油漆共计款190156.50元。同时双方对三小二期工程的工程款付款方式作出约定即：工程因未进行竣工验收，有很多部位还需维修返工后才能达到竣工验收条件，所以暂按70%预付工程款，剩余款项待工程正式竣工验收合格后再支付。2、双方预算二幼工程粉刷面积为19880.5平方米，计款198805元（19880.5㎡×10元／㎡）；预算油漆面积为1090.44平方米，计款14175.72元（1090.44㎡×13元／㎡）。双方对二幼工程的付款方式亦作出约定，即：本工程因未完工，很多工程因天冷不能完成，只能留在2012年未完成，暂按整个工程的49%预付工程款，剩余款项待2012年全部完工、正式竣工验收后再支付。2012年7月，二幼室内粉刷工程正式完工，但因二幼工程油漆面积与涂料面积均发生变化，双方于2014年1月22日对三小、二幼的粉刷、油漆面积形成了一份计算清单，确认：二幼涂料粉刷面积为17930.5㎡，计款179305元（17930.5㎡×10元／㎡）；二幼油漆面积为3040㎡，计款39520元（3040㎡×13元／㎡）；二幼木门油漆面积为1560.3㎡（780.15㎡×2），计款20283.9元（780.15㎡×2×13元／㎡）。因三小室内粉刷及油漆面积未发生变化，双方最终确认三小、二幼的粉刷、油漆总工程款为429265.4元（其中三小为190156.50元；二幼为239108.9元）。原告自2011年6月开始粉刷至2012年12月，被告已支付给原告及其工人的工程款为366697.4元，原告对此没有异议。另查明，1、2012年4月，因原告在二幼的粉刷工程中墙面出现质量问题，建设方在验收过程中要求被告对此返工，被告即联系原告要求其返工，而原告当时在内地，被告便找到原告的工人那恩斯（又称那森）进行返工，经那恩斯联系原告后，原告提出由那恩斯进行返工，并提议返工费用单包工每平方为5元，被告及那恩斯均表示同意。之后，被告与那恩斯签订了返工协议，约定单包工返工费用每平米计款5元。2012年4月28日，经原、被告及那恩斯实测返工面积后，那恩斯返工面积为7500平方米，返工费用计37500元并已由被告支付给那恩斯。2、在二幼室内粉刷完工前，原告未清理室内卫生，被告急需向建设方交工，被告便找到戚洪涛等人对二幼粉刷工程三层楼的卫生进行打扫，向其支付打扫卫生费6000元。3、双方对工程款确认过程中，对原告的油漆面积计算时已按整个门的面积计算费用，未扣减门上玻璃的面积，故双方协议由原告负责对木门玻璃进行安装，原告未进行安装，故被告为原告垫付了玻璃压条、纸胶带、木门油漆等费用计2190元。庭审中，原告对被告垫付的该笔费用并无争议，也同意从工程款中扣减，但不同意从总工程款中扣减卫生费及返工费。
原审法院认为：原、被告间自愿达成的劳务合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议，双方当事人均应对照合同约定全面履行各自义务。本案中原、被告仅口头约定由原告采用包工包料的形式进行粉刷，且未在合同达成之时对返工费用的负担及卫生打扫问题作出明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”从双方于2011年12月16日形成的室内粉刷工程量计算清单中所反映的付款条件、方式来看，对于三小室内粉刷劳务报酬的约定为“工程因未进行竣工验收，有很多部位还需维修返工后才能达到竣工验收条件，所以暂按70%预付工程款，剩余款项待工程正式竣工验收合格后再支付。”对于二幼工程的付款方式的约定为“本工程因未完工，很多工程因天冷不能完成，只能留在2012年未完成，暂按整个工程的49%预付工程款，剩余款项待2012年全部完工、正式竣工验收后再支付。”故可视双方达成了补充协议，而该补充协议亦是双方当事人的真实意思表示，意即对于劳务报酬的支付是附条件的，即在劳务报酬价款已经明确的前提下，只有待工程完工且经验收合格之时再行支付，如验收不合格的则需返工，直至工程验收合格时止。同时从该协议内容也可反映返工属原告义务。原告在对二幼室内粉刷完毕后墙面出现了起皮等质量问题，导致工程未经验收合格，粉刷质量显不符合双方约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”原告依法应承担违约责任。被告要求原告返工无果后另行与原告的原雇员那恩斯达成返工协议，并由那恩斯进行返工并无不当，且返工费用及面积均是由三方一致确认，原告在庭审中对于被告与那恩斯达成的单包工的返工费用也无异议，故关于被告应从总报酬中扣减支付给那恩斯的返工费用37500元的辩解意见合情合理且于法有据，对此予以采纳。此外，关于被告支付给戚洪涛的卫生打扫费6000元应否从总的劳务报酬中扣减的问题，首先双方没有就此另行达成补充协议，然而根据一般室内粉刷劳务活动中的习惯作法，即粉刷完工后关于卫生打扫如无特别约定情形下粉刷工人对于室内卫生的打扫限于刮去地面大块腻子与油漆，带走腻子粉纸袋；其次，从室内粉刷的劳务合同目的来讲，卫生打扫并非合同之最终目的；最后，因双方仅约定了包工包料每平方米粉刷计价方式，并未对卫生打扫方式及费用负担作出明确约定，故从劳务报酬中扣减该费用不符合权利义务相一致的合同原则及公平原则。据此，对于被告要求从总报酬中扣减6000元的卫生费的抗辩主张，因无事实和法律依据，不予采纳。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。原告主张在二幼粉刷工程的返工工人工资和材料款合计为72000元，其中支付的材料款为22000元，支付的工人工资为50000元，但原告提交的收款收据为三小粉刷工程，不能真实反映二幼粉刷工程的返工材料款实际数额，此外，原告亦未向法庭提交其已向工人支付工资的收条、工资表等证据，被告对其该项主张也不认可，故原告依法应承担不利于其的诉讼风险后果。对原告的诉讼请求中要求被告支付二幼粉刷工程的返工工人工资和材料款合计为72000元的诉讼主张，不予支持。双方对于原告承包的三小、二幼室内粉刷工程的劳务报酬总价款429265.4元及被告已支付给原告及其工人的劳务报酬366697.4元均没有异议，同时庭审中原告对于被告为其垫付的玻璃压条、纸胶带、木门油漆等费用2190元也无异议，且同意从总的劳务报酬中扣减，本院予以确认。结合前述认定应扣减的返工费用，被告实际欠付原告劳务报酬为22878元（429265.4元-366697.4元-2190元-37500元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零九条、第一百一十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款之规定，原审法院遂判决：一、被告黄汉忠于本判决生效后五日内支付原告张忠刚劳务报酬计人民币22878元；二、驳回原告张忠刚的其余诉讼请求。
宣判后，上诉人不服上述判决上诉称：一审未查清被上诉人有过错的情况下，判定上诉人承担返工人工费及材料费属于事实认定错误，由于被上诉人及业主未在2011年11月、12月通暖气，导致上诉人刮的腻子被冻掉，一审将返工责任全部判给上诉人错误，请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，因质量问题返工应由上诉人承担费用，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人认为其返工费用支付了72000元应由被上诉人承担的主张应提交证据予以证实，上诉人未能举证证实其施工的二幼的腻子因被上诉人及业主未通暖气导致返工，本院对其该项主张不予支持，且上诉人在一审、二审中均未能举证证实返工的材料费及人工费系72000元，且双方在2014年1月22日对诉争工程进行决算时，上诉人亦未主张返工修复费用72000元，故一审对上诉人主张72000元的返工费未予支持并无不当。由于诉争工程存在返工，实际进行返工修复的施工人那恩斯一审出庭作证陈述其与上诉人沟通之后，上诉人安排那恩斯先对出现工程质量的部分进行返工修复，一审证人那恩斯与双方当事人均无利害关系，其陈述符合实际情况，且上诉人亦认可其与案外人那恩斯及被上诉人三方协商由那恩斯以劳务费单价5元／平方米修复返工的工程，上诉人与被上诉人均认可那恩斯修返工修复的材料系上诉人提供，且上诉人认可被上诉人向那恩斯直接支付了返工修复的劳务费37500元，由此可见上诉人同意那恩斯对存在工程质量的部分进行返工修复，故一审将被上诉人直接支付给那恩斯的返工修复费用37500元从欠付工程中予以扣减并无不当。
综上，上诉人张忠刚的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2300元，由上诉人张忠刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理审判员 李岳朋
代理审判员 高 俊
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 蒲婷婷