广西壮族自治区高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）桂执复12号
申请复议人（异议人、案外人）：交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行，住所地广西壮族自治区南宁市人民东路228号。
负责人：王学武，行长。
委托代理人：曹荣华、罗霄，均系广西方园律师事务所律师。
申请执行人：福建省闽鑫建设工程有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村27幢26层。
法定代表人：严景明，董事长。
委托代理人：吴鉴新，广西海岸律师事务所律师。
被执行人：广西越洋房地产开发有限公司，住所地钦州市钦州港正元大酒店9楼。
法定代表人：郑灼胜，董事长。
申请复议人交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行（以下简称交行广西分行）不服广西壮族自治区钦州市中级人民法院（以下简称钦州市中院）（2015）钦执异字第2号执行裁定（以下简称2号裁定），向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，交行广西分行委托代理人递交了代理词。现已审查终结。
福建省闽鑫建设工程有限公司（以下简称闽鑫公司）与广西越洋房地产开发有限公司（以下简称越洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，因越洋公司不服钦州市中院（2013）钦民一初字第2号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院（以下简称广西高院）上诉。广西高院于2014年3月10日作出（2013）桂民一终字第50号民事调解书（以下简称50号调解书），在调解书第二项、第六项中确认“越洋公司应支付闽鑫公司的剩余工程款按照人民币16802862.88元（含质保金2073581.9元）计付。”“闽鑫公司仍对承建的“海景一号”地下室、1#、2#、3#楼房的折价或拍卖的价款享有优先受偿权利。”
2014年4月8日，闽鑫公司向钦州市中院申请强制执行，钦州市中院于2014年4月14日立案执行，并于同年4月17日向被执行人越洋公司发出（2014）钦民执字第14号执行通知书及报告财产令，并向申请执行人闽鑫公司发出提供被执行人财产状况通知书。2014年10月11日对被执行人越洋公司“海景一号”楼盘1#、2#、3#楼112套商品房共计建筑面积7654.17平方米房产进行了评估，评估价2155.39万元（已含正常转让时转让方应承担的相关税费）。2014年10月21日扣划被执行人越洋公司在中国建设银行股份有限公司钦州港区支行的存款53000元。2014年10月30日裁定对前述房产进行拍卖。钦州市拍卖行有限公司受钦州市中院委托，先后三次对上述112套商品房进行拍卖，均流拍，第三次拍卖保留底价1380万元。2015年4月13日，申请执行人闽鑫公司书面向钦州市中院提出，请求将上述112套商品房交付其公司以抵偿被执行人越洋公司部分债务。同年5月5日，钦州市中院作出（2014）钦民执字第14-5号执行裁定，将上述112套商品房中的110套，建筑面积共计7540.51平方米作价人民币13605632元，交付申请执行人闽鑫公司，抵偿被执行人越洋公司所欠的工程款人民币16802862.88元，逾期付款违约金134422.90元。2015年5月10日，交行广西分行向执行法院提出异议，称该行对“海景一号”楼盘1#、2#、3#楼112套商品房享有抵押权。执行法院于同年8月3日执行听证，并于同年9月6日就执行中的相关问题向交行广西分行进行释明。之后，交行广西分行就闽鑫公司与越洋公司建设工程施工合同纠纷一案，向广西高院提起第三人撤销之诉，申请撤销50号调解书。2015年10月28日，广西高院作出（2015）桂立民撤字第2号民事裁定，对交行广西分行提起的第三人撤销之诉，不予受理。交行广西分行不服，向最高人民法院提起上诉。2015年11月25日，钦州市中院作出2号裁定，驳回交行广西分行的执行异议。
钦州市中院2号裁定认为，该院依据广西高院已经发生法律效力的50号调解书，依法对被执行人越洋公司的财产进行执行符合法律规定。异议人交行广西分行认为，本案执行标的物110套商品房，是被执行人越洋公司在向其贷款时已作为借款抵押物，异议人享有抵押权，对处置110套商品房的款项享有优先受偿权。发放贷款前，申请执行人闽鑫公司已向该行出具放弃工程款优先受偿权的不可撤销承诺函，因此，该行对执行标的物享有的抵押权应优先于申请执行人的工程款受偿。钦州市中院认为，对异议人提出的本案所执行的110套商品房，异议人是否享有优先受偿权，申请执行人放弃建设工程款优先受偿权的确认问题，不是本案执行异议程序的审查范围。异议人（案外人）如认为原判决、裁定错误，或者生效判决裁定损害其合法权益，可依照审判监督程序办理。因此，交行广西分行提出的异议理由不成立，不予支持。据此，钦州市中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条的规定，裁定驳回异议人交行广西分行的异议，如对裁定不服，可在裁定送达之日起十日内，向广西高院申请复议。
交行广西分行申请复议称，广西高院50号调解书只是提及闽鑫公司对“海景一号”项目地下室、1#、2#、3#楼的优先受偿权，并没有将该标的物直接判与闽鑫公司。对“海景一号”项目地下室、1#、2#、3#建筑物的执行，不能与土地使用权割裂单独处置。申请复议人是在收到闽鑫公司放弃其对“海景一号”工程项目住宅及所有商铺所得优先受偿权的书面承诺的情况下，才与越洋公司订立贷款合同，并办理“海景一号”项目地下室、1#、2#、3#楼的抵押登记手续，除此，还取得了“海景一号”项目土地使用权的抵押权。执行法院对申请人享有对“海景一号”项目地下室、1#、2#、3#楼房及其相对应的土地的优先受偿权未予考虑，也未预留土地价值折款的情况下，即裁定将“海景一号”1#、2#、3#楼共110套商品房折价抵给申请执行人闽鑫公司，损害了申请复议人的利益。请求撤销钦州市中院2号裁定，确认申请人提出的执行异议成立。
交行广西分行委托代理人的代理意见：一、原裁定认为执行中是按照生效调解书进行，无违法之处，是对事实认定不清。本案中，交行广西分行对“海景一号”项目土地办理了抵押，享有优先受偿权，但执行中将“海景一号”项目110套房屋抵债给闽鑫公司，对110套房屋对应的土地使用权一并进行了处分，超出了50号调解书确认的内容，导致交行广西分行无法实现其对土地使用权的抵押权优先受偿。闽鑫公司《承诺函》已放弃对“海景一号”在建工程的优先受偿权，其债权已转为普通金钱债权。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条的规定：“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。”交行广西分行应优先于闽鑫公司受偿，执行法院直接将设有抵押权的房屋进行拍卖，并抵债给闽鑫公司，执行行为错误。原裁定以优先受偿权确认问题，不是本案执行异议程序审查范围为由，驳回交行广西分行的执行异议是错误的。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条的规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；”明确了执行的顺序为异议审查的范围。执行法院在执行过程中未依法核实标的物实际优先受偿权人、土地优先受偿权人，导致其作出错误的执行行为。二、原裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第225条、227条的规定，是对法律的错误适用。交行广西分行是50号调解书的案外人，其基于对“海景一号”项目土地、地下室、1#、2#、3#楼的抵押权，提出异议目的是排除闽鑫公司对“海景一号”工程款的优先受偿权，依法应适用第227条法律规定。裁定在依据第227条认定交行广西分行须通过再审解决实体权益的同时，又依据第225条规定赋予了交行广西分行的复议权，显然是将本案的案外人实体异议作为执行行为异议进行审查，实属适用法律错误。三、交行广西分行是“海景一号”项目的合法抵押权人，对“海景一号”所涉土地、地下室及1#、2#、3#楼依法享有优先受偿权，交行广西分行提出的执行异议依法应当成立。交行广西分行在闽鑫公司放弃对在建工程优先受偿权的情况下，先与越洋公司签订了抵押合同并办理了抵押手续，才与越洋公司签订贷款合同、发放贷款。现越洋公司无力偿还贷款，交行广西分行依法对已经办理抵押手续的“海景一号”项目在建工程享有优先受偿权。相对交行广西分行而言，闽鑫公司不再对“海景一号”地下室、1#、2#、3#楼的在建工程享有优先受偿权。建筑施工企业承诺放弃优先受偿权之后又主张放弃无效，有违诚实信用原则。执行中错误的认定建筑施工企业自愿放弃优先受偿权的行为无效，人为的干涉平等民事主体的交易行为，不利于交易的安全。恳请广西高院查明事实，依法支持交行广西分行的执行异议。
在本院复议审查期间，申请执行人闽鑫公司、被执行人越洋公司均未提交书面意见。
本院复议查明的事实和证据：在闽鑫公司与越洋公司建设工程施工合同纠纷一案中，双方达成和解如下：越洋公司应支付闽鑫公司的剩余工程款按照人民币16802862.88元（含质保金2073581.9元）计付。闽鑫公司仍对承建的“海景一号”地下室、1#、2#、3#楼房的折价或拍卖的价款享有优先受偿权利。2014年3月10日，广西高院50号调解书第二项、第六项对此予以确认。
2010年1月24日，“海景一号”项目的建设方闽鑫公司向交行广西分行开具《承诺函》，称：“鉴于越洋公司拟以该工程作为抵押向贵行申请贷款…本公司在此不可撤销承诺：一、越洋公司未拖欠我公司任何工程价款；二、我公司自愿放弃《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予我公司的以折价、拍卖‘海景一号’工程项目住宅及所有商铺所得优先偿还拖欠我公司工程承包金的权利。若越洋公司所借贵行贷款不能履约偿还，贵行须行使抵押权利时，贵行有权以拍卖上述工程项目所得款项优先受偿。”2015年8月3日，钦州市中院执行听证，异议人交行广西分行、申请执行人闽鑫公司对《承诺函》条款的理解存在重大分岐。交行广西分行认为，该《承诺函》是对“海景一号”整个项目的，施工单位闽鑫公司的承诺表明其已放弃建筑工程款优先受偿权，该行享有的抵押权优于施工单位的受偿权。闽鑫公司则认为，《承诺函》是有特定条件的，因异议人的原因，自始至终都没有发生过法律效力，异议人的抵押权是否存在及成立，没有生效法律文书的确认；相反，其作为施工方，工程款优先受偿权已得到生效法律文书的确认。
2014年10月11日广西和信房地产评估有限公司和信估字（2014）第F013号房地产估价报告：对被执行人越洋公司的“海景一号”楼盘1#、2#、3#楼112套商品房建筑面积共7654.17平方米，评估价2155.39万元（已含正常转让时转让方应承担的相关税费）。
2015年5月5日，钦州市中院作出（2014）钦民执字第14-5号执行裁定，将“海景一号”楼盘1#、2#、3#楼110套商品房建筑面积共计7540.51平方米作价人民币13605632元，交付申请执行人闽鑫公司，抵偿被执行人越洋公司所欠的工程款人民币16802862.88元，逾期付款违约金134422.90元。
本院认为，申请复议人交行广西分行相对于广西高院50号调解书的当事人来说，是案外人，其在钦州市中院执行过程中提出异议，主张对“海景一号”项目土地、地下室、1#、2#、3#楼有抵押权，并应从拍卖或折价款中优先受偿，目的是为了排除闽鑫公司对“海景一号”项目土地、地下室、1#、2#、3#楼工程款的优先受偿权，该异议属案外人针对实体问题即该案执行标的提出，具有排他性，依法应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行审查。钦州市中院执行依据是广西高院50号调解书，该生效调解书第二项、第六项中已确认“越洋公司应支付闽鑫公司的剩余工程款按照人民币16802862.88元（含质保金2073581.9元）计付。”“闽鑫公司仍对承建的“海景一号”地下室、1#、2#、3#楼房的折价或拍卖的价款享有优先受偿权利。”在执行程序中，无权审查或更改业已生效的执行依据。申请复议人交行广西分行及其代理人认为“海景一号”项目的建设方闽鑫公司向其开具《承诺函》，主动承诺放弃工程款优先受偿权后，交行广西分行已办理了对“海景一号”项目土地使用权及在建工程的抵押，应有优先受偿权，对此，闽鑫公司予以否认。申请复议人此项诉求不能对抗广西高院业已生效的50号调解书确认的事项，如认为该调解书内容错误损害其民事权益的，可依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百二十三条规定寻求救济。钦州市中院驳回异议裁定中，对应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定审查处理的交行广西分行的执行异议，同时适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，给异议人申请复议权，属适用法律错误。申请复议人及其代理人提出的确认其执行异议成立的复议请求理由不充分，不予支持；对其提出的执行法院驳回异议裁定，适用法律错误的意见予以采纳。据此，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十三条第一款第（五）项之规定，裁定如下：
一、撤销钦州市中级人民法院（2015）钦执异字第2号执行裁定。
二、发回钦州市中级人民法院重新作出裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 张秀萍
审 判 员 廖雄强
代理审判员 阮传华
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 韩 蓓