河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫17刑终154号
原公诉机关河南省汝南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董雷忠，男，1971年11月23日出生，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月24日被湖北省襄阳市公安局襄州区分局刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕，同年8月9日被取保候审。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月25日被江苏省南京铁路公安处南京西站派出所民警抓获，同年4月1日被汝南县公安局刑事拘留；同年5月7日被执行逮捕。现羁押于汝南县看守所。
辩护人张卫华，河南熙盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋某某，男，1973年7月31日出生，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月1日被湖北省襄阳市公安局襄州区分局刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕，同年8月28日被取保候审。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月24日被江苏省南京铁路公安处南京西站派出所民警抓获，同年4月1日被汝南县公安局刑事拘留；同年5月7日被执行逮捕。现羁押于汝南县看守所。
汝南县人民法院审理汝南县人民检察院指控被告人董雷忠犯非法经营罪、诈骗罪，被告人宋某某犯非法经营罪一案，于2016年4月28日作出（2014）汝刑初字第00596号刑事判决。宣判后，董雷忠、宋某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2011年11月23日，被告人董雷忠与其妻陈春美合伙注册成立江苏华雷贸易有限公司（自然人控股），法定代表人陈春美，注册资本500万元（董雷忠认缴额300万元，陈春美认缴额200万元），许可经营项目：无；一般经营项目：国内贸易、自营和代理各类商品及技术的进出口业务。
2013年1月17日，被告人宋某某注册成立南京南恒担保有限公司（自然人控股），法定代表人宋某某，注册资本118.8万元（宋某某认缴额59.4万元，彭雷认缴额59.4万元），许可经营项目：无；一般经营项目：非融资性担保、投资管理咨询、商务信息咨询、企业管理咨询、经济信息咨询、财物信息咨询、投资信息咨询、房产信息咨询、房地产营销策划、企业形象策划、会议服务、物业管理、建筑工程监理。
董雷忠、宋某某在日常业务往来中相识。2013年12月份，宋某某经朋友宋阳介绍与汝南县众和电动车配件销售有限公司（以下简称：众和公司）销售经理徐进海认识，后宋某某又介绍徐进海与董雷忠认识。
2013年11月29日，众和公司销售经理徐进海将150万元银行承兑汇票交予宋某某，宋某某即联系董雷忠，董雷忠将汇票复印后在复印件上签署“票已收到，款未付，款到作废，董雷忠、宋某某”，将该复印件交于徐进海，后与徐进海一起将该150万元银行承兑汇票进行倒卖，从中赚取差价5.1万元。
2013年12月3日，众和公司销售经理徐进海将500万元银行承兑汇票交于宋某某，宋某某即联系董雷忠，董雷忠将汇票复印后在复印件上签署“票已收到，款未付，款到作废，董雷忠、宋某某”，将该复印件交于徐进海，后董雷忠与徐进海一起将该500万元银行承兑汇票进行倒卖，从中赚取差价17.75万元。
2013年11月26日、11月29日，众和公司向成都创程商贸有限公司、成都惠嘉商贸有限公司、宁波裕欣进出口有限责任公司发送铁车架、铁平叉价值分别为200万元、300万元、100万元。上述收货单位以银行承兑汇票形式支付了货款。其中，出票人为成都协宏商贸有限责任公司、收款人为成都创程商贸有限责任公司的承兑汇票20张，每张金额10万元，共计200万元；出票人为成都协宏商贸有限责任公司、收款人为成都惠嘉商贸有限责任公司的承兑汇票15张，每张金额20万元，共计300万元；出票人为慈溪市精得利文具厂、收款人为宁波裕欣进出口有限责任公司的承兑汇票10张，每张金额10万元，共计100万元。
2013年12月4日，众和公司销售经理徐进海将上述600万元的银行承兑汇票交予被告人宋某某进行贴现。宋某某即联系被告人董雷忠，双方约定支付众和公司5802000元，董雷忠、宋某某从中赚取差价198000元。董雷忠将汇票复印后在复印件上签署“票已收到，款未付，款到作废，董雷忠、宋某某”交予徐进海，借故不让徐进海随同，独自携带该600万元的银行承兑汇票进行倒卖，得款后仅将其中的120万元支付给众和公司销售经理徐进海，余款隐藏、转移，拒不支付徐进海。
另查明，2014年5月14日，董雷忠之妻陈春美通过网上银行支付众和公司58万元。
上述事实有被告人董雷忠、宋某某供述，罗永斌、徐进海、许恒全等证人证言，借条，账户明细，转账交易表，网银交易查询明细，企业营业执照，发货清单，银行承兑汇票，欠条，银行对账单，银行承兑汇票转让承诺书，记账凭证、债权转让协议，托收凭证，徐进海出具的证明，众和公司、成都惠嘉商贸有限公司、成都创程贸易有限公司、慈溪市精得利文具厂出具的证明，户籍信息，通话记录清单，在逃人员登记、撤销表，全国企业信用信息公示系统查询单，襄阳市公安局襄州分局取保候审决定书，南京铁路公安处南京西站派出所出具的抓获经过及寄押证明等证据证实。
原审法院认为：被告人董雷忠、宋某某与众和公司或徐进海个人不存在真实的交易关系和债权债务关系，取得票据未给付对价，其将所取得的银行承兑汇票进行倒卖，从中获利，违背了诚实信用原则，严重扰乱了正常的票据管理秩序，非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，董雷忠所起作用较大，属主犯，宋某某起辅助作用，属从犯，依法可从轻处罚。
董雷忠两次顺利为徐进海将承兑汇票变现，骗取徐进海的信任，第三次未支付对价占有600万元银行承兑汇票后，让徐进海脱离对汇票的监管，变现后，违背约定，仅将其中的120万元支付给徐进海，剩余款项予以隐藏、转移，拒不支付，具有非法占有该财物的主观故意，其行为符合诈骗罪的法律特征，构成诈骗罪。董雷忠犯数罪，依法应予并罚。董雷忠非法占有的他人财物应当予以追缴，退赔被害人。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：1、被告人董雷忠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六十万元（罚金于判决生效之日起二十日内缴纳）。2、被告人宋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二十万元。3、责令被告人董雷忠退出赃款422万元，赔偿被害人汝南县众和电动车配件销售有限公司。
董雷忠上诉提出：本案行为发生地和结果发生地均不在汝南，汝南县人民法院对此案没有管辖权；买卖票据不属于资金支付结算行为，不构成非法经营罪；原判认定其倒卖汇票从中获利22.85万元不属实；其无非法占有的故意，也无骗取的行为，不构成诈骗罪。请求公正判处。
董雷忠辩护人提出：董雷忠在主观上不具有非法占有他人财物的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，属于经济纠纷，不构成诈骗罪。
宋某某上诉提出：原判定罪证据不足，不构成非法经营罪。请求依法改判。
本院审理查明的事实和证据与一审基本一致，且经一审当庭举证、质证，经本院审核无误，予以确认。
关于上诉人董雷忠提出本案行为发生地和结果发生地均不在汝南县，汝南县人民法院对此案没有管辖权的意见，经查，本案的票据所有人为众和公司，该公司地址在汝南县，针对该票据所实施的犯罪造成的损害后果也应在汝南县；因票据流动发生的其它行为是前述行为的自然延伸，根据管辖权的相关法律规定，汝南县人民法院对此案具有管辖权，董雷忠所提该辩解意见理由不足，不予采纳。
关于上诉人董雷忠、宋某某上诉称其行为不构成非法经营罪的意见，经查，董雷忠、宋某某未经国家有关主管部门批准，从事承兑汇票进行倒卖，构成非法从事资金支付结算业务，且从中获利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，情节严重，符合非法经营罪构成要件，故二上诉人此上诉意见理由不足，不予采纳。
关于董雷忠提出原判认定其倒卖汇票从中获利22.85万元不属实的意见，经查，董雷忠与宋某某结伙两次倒卖汇票650万元，贴现后，除627.15万元付给徐进海外，余22.85万元中，含有银行利润和董雷忠、宋某某的获利。根据相关法律规定，获利的多少，不影响对本案的定罪处理。
关于董雷忠上诉及其辩护人辩护称董雷忠的行为不构成诈骗罪的意见，经查，董雷忠骗取众和公司销售经理徐进海600万银行承兑汇票变现后，违背约定，仅将其中的120万元支付给徐进海，剩余款项予以隐藏、转移，拒不支付，造成徐进海所在的众和公司巨额经济损失，董雷忠具有非法占有他人财物的主观故意，其行为符合诈骗罪的构成要件。该辩解和辩护意见理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人董雷忠、宋某某因涉嫌犯非法经营罪在被取保候审期间，仍结伙以低息贴现兑付承兑汇票为诱饵，将所取得的银行承兑汇票进行倒卖，从中获利，严重扰乱了正常的票据管理秩序，系非法从事资金支付结算业务的行为，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，董雷忠所起作用较大，属主犯，宋某某起辅助作用，属从犯，依法可从轻处罚。董雷忠以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人董雷忠、宋某某上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 马洪涛
审 判 员 赵 飞
代理审判员 任蕴力
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 王 丹