吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉05民终781号上诉人（原审原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。住所地：江苏省海安县海安镇中坝南路**号。法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：侯秀春，辽宁诚信为民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕辉军，男，1975年10月29日生，汉族，个体工商户，住辽宁省沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：常伟峰，辽宁恒敬律师事务所律师。上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）因与被上诉人吕辉军建设工程施工合同纠纷一案，不服通化市二道江区人民法院（2018）吉0503民初83号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人苏中公司的委托诉讼代理人侯秀春、被上诉人吕辉军的委托诉讼代理人常伟峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏中公司上诉请求：1、撤销通化市二道江区人民法院（2018）吉0503民初83号民事判决，改判支持苏中公司要求给付234500元维修费的诉讼请求。2、要求吕辉军返还强制执行苏中公司的5万元。3、诉讼费由吕辉军承担。事实和理由：一、一审法院认为苏中公司与锦州华发装饰装修工程有限公司（以下简称锦州华发公司）的维修行为不是吕辉军施工工程的后续维修，认定事实错误。1、苏中公司从65367部队承包了7栋楼，只有6栋楼有大理石施工，所以不论是跟吕辉军结算还是与锦州华发公司结算，都是按照6栋楼计算的。苏中公司与两家结算的楼号均相同，15号楼在两家公司中虽然都有提及，但均没有进行结算，因为该楼没有出现大理石施工工程。一审法院认为苏中公司关于笔误的说法不符合常理，不予认定是错误的。2、苏中公司与锦州华发公司施工时间节点与签署日期不一致的问题。双方《地面维修协议书》约定总工期从2017年9月25日至2017年11月5日，该约定的总工期是包含锦州华发公司前期准备工作的，是双方在9月25日接洽开始准备的时间，接洽商谈一致在9月30日签署协议非常正常，且在工程实践中先施工后签合同的现象非常普遍，所以这个时间节点没有问题。3、关于苏中公司与锦州华发公司工程结算单中13#工程量不一致的问题，这是苏中公司项目部人员的又一次不认真造成的，但不能否认此事实，因为6084项目水磨石工程苏中公司只分包给吕辉军一家施工，没有他人参与，吕辉军与锦州华发公司维修施工的对象一致。结算单中高出的99平方米部分，苏中公司愿意承担，同意在诉请中扣除3465元（99平方米×35元/平方米）。二、一审法院认定苏中公司没有证据证明吕辉军承揽的工程因质量问题需要承担免费维修责任和义务错误。1、调解协议是双方在（2017）吉0503民初116号案件中形成的，协议第三条约定：“原告（吕辉军）应在2017年4月30日之前，将其施工的水磨石工程出现的水磨石裂缝、污渍等问题全部修理完毕。”试想如果吕辉军施工的水磨石质量没有问题，怎么可能在调解协议中出现这样的约定？2、调解协议第五条明确约定“除第三条以外，但私下里该条对原告有约束力”。这里的“私下里”是与民事调解书相对比的，因为民事调解书是官方的，私下里表明双方在民事调解书之外还有约定，该条不受调解书的约束，但对吕辉军具有法律约束力。签订调解书的时候，一审法院认为苏中公司没有提起反诉，不能合并审理，不能将苏中公司要求吕辉军履行的义务写在调解书中，故要求苏中公司把第三条拿下去，并有了第五条约定。3、调解书下发后，吕辉军曾安排人去修理过一部分，之后就不再继续修理，为此双方才会有几份录音材料，尽管吕辉军否认有质量问题，但部队催告函和调解协议的内容能够反应出有质量问题存在。4、吕辉军对工程有质量保修义务，在其不予维修的前提下，苏中公司组织力量维修，由此产生的合理费用吕辉军应当承担。三、签完协议后吕辉军没有按约定履行维修义务，所以苏中公司根据合同法六十七条的规定履行不安抗辩权，但吕辉军违反诚实信用原则，因调解书有强制执行效力，所以申请执行划走了苏中公司5万元所谓的违约金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持苏中公司的全部上诉请求。吕辉军辩称：一审法院根据举证情况，针对双方争议事实所作出的事实认定，认定正确。1、苏中公司在一审中提供的证据既不能证明锦州华发公司在客观上实施了维修行为，也不能证明所维修的是案涉工程。2、关于质量问题。案涉工程在2015年11月结算，在此之前验收合格，也就是质量不存在问题。基于此，苏中公司要求吕辉军承担维修责任的请求，不应支持。3、关于调解协议书第三条内容的问题。该条款的达成过程不是苏中公司诉讼代理人所说的过程，事实上是吕辉军对质量问题一直持否定意见，原审中为了达成调解，尽快从苏中公司拿到工程款才不得不形成了该条款。根据法律规定，该条款即便属于一种自认，也不应当成为日后诉讼中对吕辉军不利的证据。且该条款仅是一种非常模糊的表述，是关于质量问题的自认，还是对表面清理的一种意见，并不是十分清楚，清理达到的程度和相关面积也不明确，足以说明对于后续的维修双方没有形成一个完整的具有法律意义的合同条款。鉴于苏中公司原审及本次上诉提出请求的基础依据是原施工过程中存在的质量问题，该条款不足以作为支持苏中公司请求的依据。苏中公司向一审法院起诉请求：1、判令吕辉军给付垫付的工程款234500元及损失5万元，合计284500元。2、诉讼费由吕辉军承担。一审法院认定事实：2015年5月17日，苏中公司与吕辉军签订《水磨石工程承包协议》，约定苏中公司将其承揽的中国人民解放军65367部队6084工程项目水磨石地面工程分包给吕辉军，工程量为6栋楼，其中水磨石（有垫层）施工面积为9316.17平方米。该工程经验收合格，2015年11月12日结算，2016年投入使用。吕辉军没有建设工程资质，苏中公司对此知情。2017年2月3日，吕辉军作为原告起诉苏中公司建设工程合同纠纷一案，因吕辉军与苏中公司自愿达成调解协议，该院于2017年3月16日作出（2017）吉0503民初116号民事调解书，内容为：“一、被告江苏省苏中建设集团股份有限公司尚欠原告吕辉军工程款596755元，被告于2017年4月30日之前一次性给付原告工程款300000元，于2017年6月30日前一次性给付原告工程款296755元，原告放弃诉讼请求的利息38503元，原、被告再无其他纠纷。二、如被告未在2017年6月30日前给付完毕原告工程款，则被告应向原告支付违约金50000元，同时承担工程欠款的利息（以尚欠工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年3月16日计算至实际给付完毕时止）。三、案件受理费7785元（已减半收取），原、被告各承担3892.5元。”该调解书生效后，吕辉军申请强制执行，现已执行完毕。2017年3月份，苏中公司曾让吕辉军到65367部队进行维修，吕辉军去维修了一部分。一审法院认为：1、苏中公司要求吕辉军给付其垫付的工程款234500元的诉讼请求是否予以支持？苏中公司主张吕辉军施工的水磨石工程存在质量问题需要维修，提供（2017）吉0503民初116号民事调解书及调解协议、三份录音及书面整理材料、65367部队的维修催告函、苏中公司与案外人锦州华发公司签署的《地面维修协议书》、发票三张、工程结算单一张予以证明。吕辉军对（2017）吉0503民初116号民事调解书及调解协议、三份录音及书面整理材料的真实性无异议。对65367部队的维修催告函、苏中公司与锦州华发公司签署的《地面维修协议书》、工程结算单的真实性有异议，认为发票不能证明发生了付款行为，不能证明是因维修本案工程发生了费用。吕辉军主张其施工的水磨石工程不存在质量问题，其不存在维修的责任和义务。主张调解协议与调解书内容不一致，在双方之间发生效力的是生效调解书，并提供结算单和《水磨石承包工程协议》证明其主张。苏中公司对结算单无异议，对《水磨石承包工程协议》的真实性无异议，主张该协议的第五条阐述了水磨石、地面施工后要牢固，无缝隙，表面光滑，无裂纹和起砂，同时在该协议的补充协议里也明确因其他原因导致的水磨石污渍吕辉军负责清洁干净。工程质量的验收合格并不代表使用过程中出现问题施工单位的维修义务就免除。涉案工程在2015年年末竣工，但是2016年发现了水磨石地面出现了众多质量问题，才导致调解协议中双方关于维修的约定。该院认为，（1）根据吕辉军与苏中公司的陈述与自认，双方系先签订调解协议后签订调解书。双方当事人自愿达成的调解协议具有合同效力，而人民法院根据调解协议制作的调解书为生效的法律文书，效力较高，且调解协议在前，调解书在后，两者内容不一致的情况下，应以生效调解书的内容为准；（2）三份录音及书面整理材料中显示吕辉军一直在主张不存在质量问题和维修费用，未能体现苏中公司的主张，且无其他证据相佐证，故对该份证据不予采纳；（3）65367部队的维修催告函、苏中公司与锦州华发公司签署的《地面维修协议书》、发票三张和工程结算单。因吕辉军提供的结算单苏中公司无异议，故该院予以采纳，该结算单上写明工程量为1#、2#、9#、10#、13#、14#，共计为6栋楼。13#水磨石（有垫层）的面积是361平米。但65367部队的维修催告函及苏中公司与锦州华发公司签署的《地面维修协议书》中均写明了工程量为7栋楼，与苏中公司分包给吕辉军的工程量不符。苏中公司作为工程的分包人，65367部队作为工程的发包人，理应知晓工程量情况，苏中公司称系写错的说法不符常理。工程结算单中锦州华发公司承揽工程13#的面积是460平米，高于吕辉军承揽工程中的361平方米面积，也与常理不符。另，苏中公司提供的其与锦州华发公司工程结算单中施工日期为2017年9月31日，工程量为6栋楼，而《地面维修协议书》中总工期从2017年9月25日至2017年11月5日，签订日期是2017年9月30日，工程量为7幢楼，同一个承揽工程中苏中公司与锦州华发公司签订的协议书与结算单出现多处差异，其真实性无法确认。综上，对苏中公司提供的65367部队维修催告函、其与锦州华发公司签署的《地面维修协议书》、工程结算单不予采纳。关于三张发票，因无其他证据相佐证该付款系苏中公司与锦州华发公司维修付款，且苏中公司称其与锦州华发公司确定维修面积及维修费用的事情“给被告打过电话，但他根本不谈这个事情”，不能提供证据证明其将此事告知吕辉军，故对该三张发票不予采纳；（4）吕辉军提供的《水磨石承包工程协议》，因苏中公司对真实性无异议，故予以采信。从内容看，该协议中没有对维修进行约定，苏中公司亦未提供证据证明事后双方就维修事宜进行了协商。且该协议中明确约定水磨石面层表面质量合格标准为：表面基本光滑，无明显裂纹和起砂，石粒密实，分格条牢固。该工程已经验收合格并投入使用，验收合格投入使用后所产生的裂缝、污渍是工程质量不合格还是使用不当造成，苏中公司负有举证责任，但其提供的证据不能证明吕辉军所承揽的工程存在质量问题。综上，因苏中公司提供的证据不足以证实其主张，故对苏中公司要求吕辉军给付垫付工程款234500元的诉讼请求，不予支持。2、（2017）吉0503民初116号民事调解书已经生效，该调解书中仅包含苏中公司尚欠吕辉军的工程款数额、支付方式及违约金、利息等内容，并未约定给付工程欠款的附加或前置条件。因苏中公司未在约定日期给付完毕工程款，按照该调解书的内容其应向吕辉军支付50000元违约金，且该调解书已执行完毕，故对苏中公司的该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告江苏省苏中建设集团股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5566元，由原告江苏省苏中建设集团股份有限公司承担。本院二审期间，苏中公司提交《专用收款收据》两张，对其上诉主张予以补强。该《专用收款收据》体现，锦州华发公司分别于2017年11月10日、2017年11月25日收取苏中公司“通化部队水磨石地面维修人工费”100000元及134500元。该两张《专用收款收据》，吕辉军虽有异议，但客观存在，且能与苏中公司一审中提交的三张《辽宁增值税专用发票》相吻合，故对其真实性及所载内容本院予以采信。本院审理查明的其他案件事实与一审法院认定相同。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件，当事人的争议焦点为：一、吕辉军应否承担苏中公司主张的工程维修款234500元？1、我国实行建设工程质量保修制度，这也是《中华人民共和国建筑法》确立的一项基本法律制度。对此，《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款规定：“建筑工程实行质量保修制度。”《建设工程质量管理条例》则在建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等方面，对该项制度做出了更具体的规定。该条例第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”本案案涉工程为水磨石地面工程，属装修工程范畴，依照上述法律规定，在验收交付后，吕辉军仍应在2年的最低保修期限内承担法定保修责任。2、除上述法定保修责任外，双方在2017年3月16日另案的调解协议中也有关于案涉工程质量问题的约定，该调解协议系当事人自愿达成，有独立的合同效力，吕辉军应当按照约定履行其承诺的维修义务。且从调解协议与调解书的内容看，双方之间并不冲突，一审法院以民事调解书的内容否定当事人另有约定的调解协议内容，确有不当。3、苏中公司与吕辉军的工程结算单体现：项目名称，6084工程项目四标1#、2#、9#、10#、13#、14#；苏中公司与锦州华发公司的工程结算单体现：6084工程项目四标地面修复，1#、2#、9#、10#、13#、14#。综上可见，吕辉军的施工项目与锦州华发公司的维修项目能够相对应。虽然苏中公司与锦州华发公司在签订协议时约定：“乙方包工包料，7幢楼修复面积共6700平方米”。但在结算时双方最终确认：“维修工程量为1#、2#、9#、10#、13#、14#共6幢楼，施工修复面积6705平方米”，行为人实际施工后结算的面积与合同约定的面积不符，并不违常理，且吕辉军施工的水磨石地面工程亦该6幢楼。4、关于结算单中13#修复面积高出吕辉军13#施工面积的问题，苏中公司已在其上诉中作出说明，并同意在其诉请中扣除3465元（99平方米×35元/平方米）。综上所述，吕辉军应予给付苏中公司垫付工程维修款231035元（234500元-3465元）；二、吕辉军应否承担苏中公司主张的损失5万元？该5万元系人民法院依据另案生效民事调解书在执行中扣划产生，苏中公司在本案中要求吕辉军返还，没有法律依据，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，苏中公司的上诉请求部分成立。一审判决认定的部分案件事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销通化市二道江区人民法院（2018）吉0503民初83号民事判决；二、吕辉军于本判决生效后五日内给付江苏省苏中建设集团股份有限公司垫付的维修工程款231035元；三、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5566元，二审案件受理费5570元，合计11136元，江苏省苏中建设集团股份有限公司负担2093元，吕辉军负担9043元。本判决为终审判决。审判长  盖晓晨审判员  王艳刚审判员  张丽晶二〇一八年九月二十五日书记员  刘桐希