山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2158号
上诉人（原审原告）青岛百安居家居有限公司。
法定代表人JacquesMarieBernardHayauxDuTilly，董事长。
委托代理人韩启梅，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人辛艳，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马珑逵。
委托代理人李兵，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人冯婷，山东琴岛律师事务所律师。
原审第三人青岛百安居装饰建材有限公司。
法定代表人JacquesMarieBernardHayauxDuTilly，董事长。
委托代理人韩启梅，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人辛艳，山东德衡律师事务所律师。
上诉人青岛百安居家居有限公司（以下简称百安居家居公司）因与被上诉人马珑逵、原审第三人青岛百安居装饰建材有限公司（以下简称百安居建材公司）劳动争议纠纷一案，不服（2014）北民初字第2055号民事判决向本院提起上诉，本院于2014年9月26日受理后，依法组成由代理审判员苏勇担任审判长、代理审判员龙骞主审本案、代理审判员王蕾参加评议的合议庭，对本案进行审理。上诉人百安居家居公司及原审第三人百安居建材公司的委托代理人辛艳，被上诉人马珑逵的委托代理人李兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百安居家居公司在一审中诉称，马珑逵原系百安居建材公司的员工，2008年9月百安居建材公司同马珑逵签订了劳动合同的变更协议书，约定马珑逵的工作地点变更至百安居家居公司，同时约定其他内容不变，马珑逵与百安居建材公司之间的劳动合同继续履行。2011年7月31日，马珑逵与百安居建材公司之间的劳动合同期满，但马珑逵并未与百安居建材公司续签劳动合同，而是与百安居家居公司经双向选择后于2011年8月31日签订了新的劳动合同，担任百安居家居公司厨卫部的经理。马珑逵作为百安居家居公司厨卫部的负责人，在对公司的规章制度明知的情况下，擅自处理库存商品并将所得款项据为己有长达一年的行为，性质极其恶劣、严重违反了百安居家居公司的规章制度，百安居家居公司据此解除与其的劳动合同并不违法。另外，2008年9月，马珑逵到百安居家居公司工作只是其原劳动合同工作地点的变更，原劳动合同继续履行，即马珑逵与百安居建材公司之间的劳动合同当时并未解除，马珑逵的用人单位依然是百安居建材公司，故根本不存在经济补偿金的支付问题；而且该工作地点的变更并非百安居建材公司单方安排，而是经过百安居建材公司与马珑逵协商一致才变更的，故本案并不适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定。至于百安居建材公司在与马珑逵之间的劳动合同在2011年7月31日到期后未向马珑逵支付经济补偿金的问题，属于马珑逵与百安居建材公司之间的法律问题，与百安居家居公司无关。因此仲裁委将马珑逵在百安居建材公司的工作年限也合并计算的认定属于适用法律错误。请求法院依法判令：1、确认百安居家居公司解除与马珑逵之间的劳动合同的行为合法；2、百安居家居公司不支付马珑逵违法解除劳动合同的赔偿金155937.98元；3、本案诉讼费由马珑逵承担。
马珑逵在一审中辩称，首先，马珑逵并没有做出百安居家居公司所诉的严重违反公司规章制度的行为，且百安居家居公司在规章制度制定程序和单方解除劳动合同处罚程序方面存在瑕疵，因此应认定百安居家居公司解除劳动合同违法；其次，马珑逵自2003年1月入职百安居建材公司之后，根据百安居建材公司和百安居家居公司的安排先后变更了工作地点，并改变了劳动合同签约主体，在整个变更过程中，百安居建材公司或百安居家居公司从未向马珑逵支付经济补偿金，所以根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定马珑逵的工作年限应连续计算。仲裁裁决认定的事实和结果于法有据，请求驳回百安居家居公司诉讼请求。
原审第三人百安居建材公司未在一审中发表意见。
一审法院经审理查明，马珑逵于2003年1月进入百安居建材公司工作，2008年7月20日马珑逵同百安居建材公司签订了期限自2008年8月1日至2011年7月31日的劳动合同，自2003年1月至2011年7月由百安居建材公司为马珑逵缴纳养老保险。2008年9月26日百安居建材公司同马珑逵签订变更劳动合同协议书，将马珑逵的工作地点变更青岛市北店。马珑逵2008年12月1日被调整到百安居家居公司工作，马珑逵提交的《2008年员工情况变动确认信》中记载：亲爱的马珑逵，非常高兴地通知您，公司决定自2008年12月1日起对您做如下调整，区域：“从NR至NR，部门从1602商品部至9401商品部，职位从部门执行经理至部门执行经理，工作地点从青岛高科园店至青岛市北店，级别从P1至P1，工资不变……”。该确认信落款处加盖了青岛百安居有限公司人力资源部公章，百安居家居公司虽对该公章的真实性有异议，但未提出鉴定申请。庭审中，百安居家居公司对于为何将马珑逵从百安居建材公司调整至百安居家居公司工作的原因未作解释。百安居家居公司与马珑逵订立了期限自2011年8月1日至2014年6月30日的劳动合同。自2011年8月起开始百安居家居公司为马珑逵缴纳社保保险至2013年12月。2013年12月12日百安居家居公司以马珑逵严重违反用人单位规章制度为由与马珑逵解除了劳动合同。百安居家居公司及百安居建材公司均未向马珑逵支付经济补偿金。
一审另查明，2012年12月至2013年11月马珑逵应发月工资分别为8774元、9236.04元、5022元、9548元、5594.14元、5122.14元、5256元、4782元、4514元、5394元、17300.81元、4514元，该期间平均工资为7088.09元。
一审再查明，2014年1月10日，马珑逵作为申请人，以百安居家居公司为被申请人，以百安居建材公司为百安居建材公司，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求裁决：1、确认被申请人解除与申请人之间的劳动合同的行为违法；2、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币155938元。2014年3月7日，青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字（2014）第22号裁决书，裁决：1、确认被申请人青岛百安居家居有限公司解除与申请人之间劳动合同的行为违法；2、被申请人青岛百安居家居有限公司于本裁决生效之日起十五日内一次性支付给申请人马珑逵违法解除劳动合同的赔偿金155937.98元。百安居家居公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，马珑逵未起诉。
一审法院认为，百安居家居公司以马珑逵严重违反用人单位规章制度为由解除了与马珑逵签订的劳动合同，但其提交的证据不足以证明马珑逵严重违反用人单位规章制度，且马珑逵亦不认可自己有严重违反公司规章制度的行为，对此百安居家居公司应承担举证不能的不利后果，故百安居家居公司解除与马珑逵的劳动合同的行为违法，其应依法向马珑逵支付赔偿金。马珑逵自2003年1月起入职百安居建材公司，从其提交的员工情况变动确认信及百安居家居公司提交的变更合同协议书可以看出，2008年12月1日马珑逵非因本人原因被安排到百安居家居公司工作，直至2013年12月12日双方解除劳动合同。百安居家居公司虽称与百安居建材公司系各自独立的法人，2008年马珑逵到百安居家居公司工作只是工作地点的变更，马珑逵与百安居建材公司的劳动合同继续履行，但对于在马珑逵与百安居建材公司签订的劳动合同期限内百安居家居公司为何向马珑逵发出调整工作地点的通知未能作出合理解释，故一审法院认为，无法排除百安居家居公司与百安居建材公司存在某种关联性的可能。马珑逵与百安居建材公司的合同期满后，百安居建材公司未向马珑逵支付过经济补偿金，根据相关法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持，故马珑逵在百安居建材公司的工作年限应合并计算，据此百安居家居公司应向马珑逵支付违法解除劳动合同赔偿金155937.88元（7088.09元×11个月×2倍）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、确认青岛百安居家居有限公司解除与马珑逵之间的劳动合同违法；二、青岛百安居家居有限公司于判决生效之日起十日内向马珑逵支付违法解除劳动合同赔偿金人民币155937.88元。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由青岛百安居家居有限公司负担。
宣判后，百安居家居公司不服一审判决提起上诉。
上诉人百安居家居公司上诉请求：1、依法改判上诉人解除劳动合同行为合法；2、依法改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。其主要事实和理由与一审基本一致。
被上诉人马珑逵二审答辩意见与一审亦基本一致。
原审被告百安居建材公司二审意见与上诉人百安居家居公司一致。
二审查明的事实与一审查明一致。
本案经调解双方当事人未能达成一致。
本院认为，百安居家居公司与马珑逵解除劳动关系的理由为马珑逵严重违反用人单位规章制度，存在私自处理商场物品的情况。但百安居家居公司在仲裁中申请出庭的两个证人均为百安居家居公司的工作人员，与单位存在利害关系，其又提供与马珑逵的录音证据，而马珑逵并未在录音中认可百安居家居公司的主张。因此，百安居家居公司所提交的证据不足以证明马珑逵存在严重违反用人单位规章制度的情况，百安居家居公司应承担举证不能的法律后果。一审法院认定百安居家居公司违法解除劳动合同，并无不当，本院予以确认。对于马珑逵是否非因本人原因从百安居建材公司调整到百安居家居公司工作，根据其提交的员工情况变动确认信及百安居家居公司提交的变更合同协议书，可以确认马珑逵系非因本人原因被安排到百安居家居公司工作，一审法院对此认定正确，并已作详尽分析，本院予以确认。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。因此，一审法院将马珑逵在百安居建材公司与百安居家居公司的工作年限予以合并计算，并据此计算百安居家居公司应向马珑逵支付的解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛市百安居家居有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 勇
代理审判员 龙 骞
代理审判员 王 蕾
二〇一五年二月十六日
书 记 员 郭丹丹
书 记 员 王庆光