云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第17号
上诉人（原审被告）张大兴，男，1968年8月15日生，汉族，初中文化，农民，宣威市人。
委托代理人王玉梅，榕峰律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）冯所常，男，1953年2月11日生，汉族，小学文化，农民，宣威市人。
委托代理人杨文正，云南杨文正律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）孔维宪，男，1965年10月18日生，汉族，小学文化，农民，宣威市人。
委托代理人姚超，云南省曲靖市中兴法律服务所执业法律工作者，特别授权代理。
委托代理人陈占周，云南省曲靖市中兴法律服务所执业法律工作者，特别授权代理。
上诉人冯所常、张大兴与被上诉人孔维宪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宣威市人民法院（2013）宣民初字第1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日受理后，依法组成合议庭于2014年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人张大兴的委托代理人王玉梅、上诉人冯所常及其委托代理人杨文正、被上诉人孔维宪的委托代理人陈占周、姚超到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告张大兴将自己的部分房屋建筑工程承包给没有相关资质的被告冯所常施工，被告冯所常雇佣原告孔维宪等人一同做工。2013年1月3日，原告在从事雇佣活动中受伤，原告受伤后，先后到中国人民解放军昆明总医院、宣威市海岱中心卫生医院治疗，共住院治疗27天。原告之伤经中国人民解放军昆明总医院诊断为：1、胸11、胸12、腰1骨折并双下支不全瘫，2、左侧血气胸，3、肋骨骨折待查。经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为七级伤残，需后期治疗费9700元。2013年5月31日，原告向本院起诉，要求赔偿各项损失161841元。
另查明，被告张大兴为原告已垫付医疗费10500元。
原审法院认为，公民的人身权益受法律保护，公民的人身健康受到损害的，有权要求赔偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告张大兴将自己的房屋建筑工程发包给没有相关资质的被告冯所常，属选任不当，应当承担相应责任（30%），被告冯所常明知自己没有相关资质而承包建筑工程，且在施工过程中没有尽到安全管理义务，对原告的损害应承担相应赔偿责任（60%），原告孔维宪在从事雇佣活动中未尽到安全注意义务对自己的损伤亦应承担一定责任（10%）。被告张大兴已为原告垫付的费用应当从原告赔偿数额中予以扣减。原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求不符合相关法律规定的条件，本院不予支持。原告孔维宪的损失确定为：1、医疗费54186.88元；2、住院伙食补助费1350元（50元／天×27天＝1350元）；3、护理费1702.62元（63.06元／天×27天＝1702.62元）；4、误工费5927.64元（63.06元／天×94天＝5927.64元）；5、伤残赔偿金43336元（5417元×20年×40%＝43336元）；6、鉴定费1500元；7、交通费1260元；8、后期治疗费9700元。以上费用合计117463.146元。原告自己应承担11746.31元（117463.14元×10%＝11746.31元），被告张大兴应负责赔偿35238.94元（117463.14元×30%＝35238.94元），扣除其已支付的10500元，被告张大兴实际赔偿数额为24738.94元。被告冯所常负责赔偿70477.88元（117463.14元×60%＝70477.88元）据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条之规定，判决：一、由被告张大兴赔偿原告孔维宪医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、后期治疗费合计人民币24738.94元。二、由被告冯所常赔偿原告孔维宪医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、后期治疗费70477.88元。三、原告孔维宪的其余损失由其自己承担。
宣判后张大兴、冯所常不服，向本院提起上诉。上诉人张大兴上诉请求二审法院依法撤销（2013）宣民初字第1288号民事判决，改判上诉人张大兴只承担10%的赔偿责任。其上诉的主要事实和理由是：一审法院在事实认定部分已经认定上诉人张大兴与冯所常属于承包关系，冯所常与孔维宪属于雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇主承担的是第一顺序的主要赔偿责任，第三人承担的是补充责任。本案中上诉人张大兴的过错只在于将自己的房屋建筑承包给没有建筑资质的冯所常，只存在选任过失责任，且在承包工程时张大兴就施工安全做了要求和提示，上诉人张大兴最多承担10%的选任过失责任。对孔维宪的损害后果，上诉人事发后已积极送其治疗并垫付了相应医疗费，已尽到相应责任。
上诉人冯所常上诉请求二审法院依法撤销（2013）宣民初字第1288号民事判决书中第二项，依法改判上诉人冯所常不承担责任。其上诉的主要事实和理由是：1、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人冯所常与上诉人张大兴之间并没有签订过建筑工程承包合同或协议书，一审法院仅依据与张大兴有利害关系的证人证言就认定冯所常与张大兴之间存在承包关系，缺乏事实依据和法律依据。孔维宪、冯所常、王家福等人的劳动报酬均由张大兴支付（每天120元），由此也能证明孔维宪、冯所常、王家福等人均系张大兴的雇员，故一审法院认定孔维宪的伤害赔偿由冯所常承担60%的赔偿责任，系一审法院认定事实不清、证据不足导致的错误判决；2、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”要求冯所常赔偿孔维宪各项损失的60%是错误的，因为上诉人冯所常与被上诉人孔维宪都是张大兴的雇员，他们都是为上诉人张大兴提供劳务，一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定是适用法律错误。
本案在二审过程中，上诉人冯所常为支持其诉讼主张申请证人毛家顺出庭作证，用以证明冯所常、孔维宪受雇于张大兴，从事张大兴家部分房屋建筑工作。经质证，上诉人张大兴认为，证人毛家顺的证言内容不真实，不能证明冯所常的诉讼主张，被上诉人孔维宪对证人毛家顺的证言内容的真实性和证明力予以认可。
本院认为，证人毛家顺的证言因其做工时间与孔维宪做工时间不相一致，只能证明毛家顺受雇于张大兴从事房屋建筑工作，不能证明冯所常的诉讼主张。
经二审审理查明，冯所常、孔维宪、王家福等人为张大兴家房子做外墙贴瓷砖工作，包吃住按每天120元的工资点工，工资由张大兴或其妻子按出工天数发，工作内容由张大兴及其家人安排指示。2013年1月3日，被上诉人孔维宪在拆支架的过程中，因支架不稳致伤，经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为七级伤残，造成各项经济损失共计人民币117463.14元。上诉人张大兴已为其支付医疗费10500元。
本院认为，本案上诉人张大兴与上诉人冯所常提供的证据均为证人证言，其中上诉人张大兴的证人丁红香是其妻子，证人姜泽考与张大唐的证言均表示听说张大兴要把装修工程承包给冯所常，但不认识谁是冯所常，证明力较低。上诉人冯所常的证人王家福、毛家顺均是现场施工工人，被上诉人孔维宪对上诉人冯所常提供的证人证言真实性予以认可。上诉人冯所常在从事劳务的过程中，没有受益，同被上诉人孔维宪一样按每天120元的工资计工，工作内容由房主张大兴或其家人指示安排并给付报酬。据此认定，被上诉人孔维宪与上诉人张大兴形成雇佣关系，上诉人冯所常对被上诉人孔维宪的损失不承担赔偿责任，上诉人张大兴的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人孔维宪在从事劳务的过程未尽到安全注意义务，应当对自己的损失承担30%的责任，上诉人张大兴作为接受劳务一方应对被上诉人孔维宪的损失承担70%的赔偿责任。被上诉人孔维宪各项损失费用合计117463.14元，被上诉人孔维宪自己应承担35238.94元（117463.14×30%=35238.94元），上诉人张大兴应承担82224.20元（117463.14×70%=82224.20元），扣除其已支付的10500元，还应支付人民币71724.2元。综上，一审认定事实不清，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宣威市人民法院（2013）宣民初字第1288号民事判决第一项、第二项。
二、维持宣威市人民法院（2013）宣民初字第1288号民事判决第三项。
三、由上诉人张大兴赔偿被上诉人孔维宪因伤造成的各项损失费共计人民币71724.2元。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 邬汉洪
审判员 刘跃昌
审判员 张玲玲
二〇一四年三月二十六日
书记员 朱 丹
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