云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云03民终878号
上诉人（原审原告）：肖行，男，汉族，1981年3月15日生，住富源县。
委托代理人:陈亚玢，云南培生律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：陈燕，男，汉族，1982年9月11日生，住富源县。系曲靖市绿能燃气运输有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：曲靖市绿能燃气运输有限公司。
地址：曲靖市越州镇麒麟焦化有限公司办公楼四楼。
组织机构代码：58236798-7。
法定代表人：苏绍良，董事长。
委托代理人：郭蛟、王雪婷，云南权仲律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司曲靖中心支公司。
地址：曲靖市麒麟区文笔路南侧锦湘南部P-33号。
组织机构代码：74528652-5。
负责人：黄林，经理。
上诉人肖行因与被上诉人陈燕、曲靖市绿能燃气运输有限公司（以下简称绿能公司）、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司曲靖中心支公司（以下简称平安财保曲靖公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0302民初第1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖行上诉请求：一、请求人民法院依法撤销一审判决，并判令被上诉人分别在其责任范围内承担赔偿责任。二、以上请求共计人民币454838元。分别为1、医药费7.3万元，2、残疾赔偿金24299×20×30％=154794元，3、置换左髋全髋术后期费用18万元，4、伙食补足费22800元(228天×l0元)；5、鉴定费和专家评估费800元；6、精神抚慰金2万元。事实与理由：（一）、一审判决认定事实不客观。1、上诉人在工作中发生交通事故受伤，被认定为交通事故中的无责任，后上诉人被认定为工伤，这是两个法律关系，上诉人因考虑到单位的困难，也购买了社保，就要求社保基金先行垫付医药费，也是为了减轻绿能公司的经济压力，可绿能公司在垫付部分医疗费后拒付，上诉人被迫出院，上诉人在病情未痊愈的情况下被迫出院导致病情恶化，造成股骨头坏死，需要置换股骨头，每六年换一次，每次需要6万元，这是经过绿能公司向一审法院申请重新鉴定，并经该院指定昆明医科大学司法鉴定出来的结论。该后期治疗费用是新增部分，并非是一审认定的已支付完毕部分中的259233.1元内。上诉人在索赔这259233.1元过程中，历经了数月并通过协商、仲裁、诉讼、上诉、执行等艰辛过程才拿到了上诉人用生命换来的费用，该费用包括的赔偿项目分别是(停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、拆钢板的后期治疗费、护理费、交通费)，这些费用中没有包括本案所诉部分的费用，没有重复已赔偿部分。一审认定绿能公司赔偿义务已履行完毕，不支持，这一认定不符合客观事实。2、一审认定平安财保曲靖公司已赔偿给绿能公司219704.6元，包括l0万元座位险，但上诉人在绿能公司得到平安财保曲靖公司的赔偿前，绿能公司没有赔偿过上诉人一分钱，而且人身权利是不能转让的，绿能公司只是车辆保险投保人，并不是受益人，上诉人向平安财保曲靖公司主张权利，是依照相关法律规定基于交通事故中受到人身损害的人提出，而且人身权利是不能转让的，本次事故在保险期间，应由平安财保曲靖公司在商业保险费范围lO万元内赔付给上诉人，不足部分由陈燕、绿能公司二承担。况且上诉人所得到的上述赔偿款是通过诉讼等程序走完后才拿到，并非是在保险理赔之前。一审认定平安财保曲靖公司的保险理赔程序合法是不当的，理赔程序倒置了，请二审纠正一审的错误认定。3、上诉人垫付的医药费社会保险机构直接理赔给绿能公司，绿能公司把社保赔偿给上诉人的费用据为己有，上诉人至今没有拿到上诉人应该得到的赔偿，况且保险基金在赔付过程中因以发生交通事故的车辆已购买了商业险，不再支付上诉人的一次性伤残补助金，也就是说上诉人在向法院诉劳动争议案时，应由工伤保险基金赔付的部分不判决，要由绿能公司向工伤保险基金申请赔付，在赔付过程中工伤保险基金又以是交通事故，购买了商业险，不再支付上诉人的一次性伤残补助金。一审又以已赔付为由不支持残疾补助金，也就是说上诉人受伤后在工伤中和在交通事故中都得不到伤残补助金。这严重损害了上诉人的合法权益。也充分说明上诉人在交通事故中受工伤是两个法律关系，应分别按不同的法律关系计算应赔偿的范围，也互相不重复。本案系交通事故造成的纠纷，应按民事侵权处理，即上诉人除按工伤保险规定请求工伤保险给付外，还可以以侵权请求向加害人主张权利，这是法律允许的。4、在一审第一次庭审中绿能公司对上诉人的伤残等级和置换股骨头的后期治疗费申请重新鉴定，一审法院同意了绿能公司的申请，并指定相应的机构鉴定，也得出了相应的结论，这说明绿能公司和一审法院已认定交通事故这客观事实，认定上诉人的实际损失，但判决下来却是驳回诉讼请求，这不是自相矛盾吗?5、绿能公司在上诉人受伤中是最大的受益人，得到了平安财保曲靖公司赔偿的219704.6元、社会保险机构支付给绿能公司的医药费182745.78元(包括上诉人自己垫付的医药费7.3万元，绿能公司把上诉人自己支付医药费单据拿去报销，现在还未把该费用还给上诉人)和工伤保险费一次性待遇58350元，绿能公司总共获得赔偿460800.38元，上诉人从绿能公司处实际拿到手的费用为259233.10元。（二）、一审采用证据不当。1、一审既然采信上诉人的证据，但在判决结果中又不使用，前后矛盾，应依法支持上诉人的诉求。2、绿能公司提供的电子银行业务回单和区法院执行通知书，证明其已经全部履行完毕对上诉人的赔偿义务，该份证据不能证明绿能公司的证明内容，一审采信不当。3、平安财保曲靖公司提供的支付信息，不能证明上诉人已收到平安财保曲靖公司的10万元赔偿款；协议书不符合证据的真实性和合法性，该协议系上诉人之妻的个人行为，没有经过上诉人授权委托签字，不代表上诉人本人的真实意愿，损害了上诉人的合法利益，并且在签订时，绿能公司、平安财保曲靖公司联合威胁、欺骗上诉人之妻，不签字就不给上诉人支付医药费等，该份证据不能证明其观点，况且在签订协议时，绿能公司未完全支付上诉人费用，而且该费用是涉及人身权利的不能转移，绿能公司明知而为，属无效协议，所以一审认定合法错误。（三）、一审法院适用法律不当。应依照上位法优于下位法，后法优先于前法的原则适用。一审中本院认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者和其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的告知其按《工伤保险条例》的规定处理。但本案上诉人是因为交通事故受伤，起诉的是以《中华人民共和国道路交通事故法》和《侵权责任法》第十六条等作为法律依据的，这二部法律的效力高于一审法院适用的法律，综上所述，绿能公司的拒付行为导致上诉人的病情加重，产生后期治疗费，一审不支持，上诉人的合法利益也无法得到保证，上诉人就连平安财保曲靖公司应赔偿给上诉人的座位险保险费l0万元都被绿能公司拒付给上诉人，为此上诉人被迫再次通过诉讼方式解决。针对以上诉求，请二审人民法院依法客观，从维护弱势群体，保护受害人的合法利益支持上诉人的请求。
肖行向一审法院起诉请求：依法判令，一、由被告平安财保曲靖公司在保险责任范围内赔偿原告肖行的各项损失；二、不足部分由被告陈燕、绿能公司在各自的责任范围内承担原告肖行的各项损失；（以上各项损失为：医疗费73000元、残疾赔偿金26373×20×30%=158238元、置换左髋全髋术后期费用18万元、住院期间的生活费228×100=22800元、鉴定费和专家评估费800元、精神损失费20000元、共计人民币454838元）
一审法院认定事实：原告与被告陈燕均系被告绿能公司押运员。2014年8月26日，原告与被告陈燕被派遣执行运输任务，被告陈燕驾驶“东风”牌重型半挂牵引车云Ｄ×××××号车在行驶至四川阆中市国道212线948KM=770m处时发生侧翻事故，造成原告受伤的交通事故，此次交通事故经阆中市公安局交通警察大队《道路交通事故认定书第140157号》认定被告陈燕负事故全部责任。原告受伤后被送至四川省南充东方人民医院住院治疗，被诊断为：1、左髋关节后脱位ThompsonＶ型，２、左股骨粗隆间粉碎性骨折，3、左坐骨神经损伤，4、左胫骨平台粉碎性骨折，5、左股骨下段外裸骨折，6、左膝关节韧带损伤，7、左侧12肋骨骨折，8、左外裸骨折，9、左前臂、右胫前、右中指皮肤裂伤清创缝合术后，10、全身多处皮肤擦伤，11、轻度贫血。原告于2014年8月27日至2014年9月24日在四川省南充东方人民医院住院治疗28天，于2014年9月25日至2015年1月20日及2015年2月15日至2015年4月14日期间在曲靖市第一人民医院住院治疗，于2015年1月22日至2015年2月15日在中国人民解放军昆明总医院住院治疗，住院天数共计225天。住院期间需一人陪护，绿能燃气公司请护工护理原告71天并支付了护理费，其余时间均为肖行之妻子丰爱丽护理。原告向被告燃气运输公司借款76600元用于支付其医疗费用。后双方因工伤赔偿问题发生争议，原告向麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2015年8月24日该仲裁委作出麒区劳人仲案（2015）48号裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起解除申请人肖行与被申请人绿能燃气公司的劳动关系。二、由被申请人绿能燃气公司支付申请人肖行：1、停工留薪期工资（3373元/月×18个月）-12750.90元=47963.10元；2、一次性伤残就业补助金3550元/月×33个月=117150元；3、后期治疗费45000元；4、后期治疗评估费360元；5、住院期间护理费100元/天×（18个月×30天）=54000元；6、交通费1860元。合计人民币266333.10元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。肖行及绿能公司均不服裁决诉至本院。经本院受理后，于2016年2月26日作出（2015）麒民初字第3273号民事判决书，判决：一、自判决书生效之日起解除原告(被告)肖行与被告（原告）绿能公司的劳动关系；二、由被告（原告）绿能公司于本判决生效后二十天内支付原告(被告)肖行停工留薪期工资47963.10元、一次性伤残就业补助金117150元、后期治疗费45000元、后期治疗鉴定费360元、护理费46900元、交通费1860元，共计259233.10元；三、驳回原告(被告)肖行的其他诉讼请求。后因原告(被告)肖行不服本院（2015）麒民初字第3273号民事判决书，向曲靖市中级人民法院提起上诉，曲靖市中级人民法院于2016年6月2日作出（2016）云03民终810号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后被告绿能公司于2016年8月18日履行了259233.10元的赔付义务。2015年6月24日，原告委托曲靖珠源司法鉴定中心对其伤残等级及后期治疗费进行鉴定。经被告绿能公司申请重新鉴定，原告的伤残经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定为八级伤残，需后期手术费及治疗费60000元。被告陈燕驾驶的东风牌重型半挂牵引车云Ｄ×××××号车在被告保险公司处投保了乘客座位责任险，保险期限自2013年10月1日起至2014年9月30日止，事故发生在保险期限内。另查明，事故发生后，被告平安财保曲靖公司已向被告绿能公司履行了219704.6万元的赔付义务，包括10万元的座位险。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，原告受伤的交通事故系原告与被告陈燕被派遣执行运输任务，被告陈燕驾驶“东风”牌重型半挂牵引车云Ｄ×××××号车在行驶至四川阆中市国道212线948KM=770mi处时发生侧翻事故所造成，且被告陈燕负事故全部责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”因被告陈燕系被告绿能公司运押员，且被告陈燕系在执行运输任务中发生事故造成原告受伤，故原告的损害应由被告绿能公司承担。根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”本案中，原告的受伤经曲靖市人力资源和社会保障局认定为工伤，经曲靖市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为五级伤残，依法应当享受工伤待遇。且原告的工伤经麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会裁决，本院一审、曲靖市中级人民法院终审认定，由绿能公司支付肖行各项费用共计259233.10元；故原告以交通事故案由起诉要求被告绿能公司赔偿其各项费用的主张，本院不予支持。被告陈燕系被告绿能公司的工作人员，其不是赔付主体，故原告要求被告陈燕赔付其各项损失的主张，本院不予支持。本案的投保人是被告绿能公司，被告绿能公司向被告保险公司投保了10万元的乘客座位责任险，被告平安财保曲靖公司依照保险法应向被告绿能公司理赔10万元的座位险。本案中，发生交通事故后，被告平安财保曲靖公司已将10万元的座位险赔付给了被告绿能公司，被告平安财保曲靖公司的赔付义务已履行完毕，故原告要求被告平安财保曲靖公司保险公司赔偿其各项费用的主张，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《工伤保险条例》第十四条之规定，判决驳回原告肖行的诉讼请求。案件受理费50元免交。
二审中，当事人没有提供证据。经二审审理查明的本案事实，与一审认定一致。另查明，本院于2016年6月2日作出（2016）云03民终810号民事判决书，在本院认为部分对上诉人肖行18万元后续治疗费表述为“上诉人肖行二审期间增加诉讼请求，要求绿能公司支付因左股骨头无菌性坏死产生的后续治疗费18万元……上诉人肖行可以另案主张。”
本院认为，根据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定“因安全生产事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者……因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条“职工因第三人的原因受到伤害……职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”本案系工伤事故与第三人侵权竞合致上诉人肖行人身损害，上诉人肖行既是工伤事故的受伤职工，又是侵权行为的受害人，其有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿。故上诉人肖行关于请求被上诉人绿能公司支付其残疾赔偿金26373×20×30%=158238元、置换左髋全髋术后期费用18万元、住院期间的生活费228×100=22800元、鉴定费和专家评估费800元的请求成立，本院予以支持。但医疗费用因上述法律规定除外，因此，该笔费用本院不予支持。但置换左髋全髋术后期费用18万元是由于被上诉人绿能公司的过失导致，且在（2016）云03民终810号劳动争议案件中未能一并解决，故本院对此笔费用予以裁决。而上诉人肖行关于精神损失费的请求过高，本院酌情考虑支持10000元。但诉请认为，不足部分由被上诉人陈燕、绿能公司在各自的责任范围内承担其各项损失的上诉理由因无相关法律规定，而不能成立。本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院应予以纠正。上诉人肖行关于请求判令被上诉人绿能公司支付其残疾赔偿金、置换左髋全髋术后期费用、住院期间的生活费、鉴定费和专家评估费以及精神损失费的请求成立。被上诉人绿能公司的辩解理由因与上述法律规定相驳，而不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国安全生产法》第五十三条《中华人民共和国侵权责任法》第十六、第二十二条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项规定。判决如下：
一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0302民初第1957号民事判决；
二、由被上诉人曲靖市绿能燃气运输有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人肖行残疾赔偿金、置换左髋全髋术后期费用、住院期间的生活费、鉴定费和专家评估费及精神损害赔偿费，合计371838元。
三、驳回上诉人肖行的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 迟少杰
审判员 李强明
审判员 何福浩
二〇一八年三月八日
书记员 贾琼丽