吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉05民终669号上诉人（原审原告）：刘维立，男，1972年5月5日生，汉族，住吉林省通化市二道江区。委托诉讼代理人：吴晗，内蒙古鼎珏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通化市中心医院，住所地吉林省通化市新光路***号。法定代表人：王树东，院长。委托诉讼代理人：张昱，女，1982年2月22日生，汉族，该医院职员，住吉林省通化市东昌区。委托诉讼代理人：聂重阳，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。上诉人刘维立与被上诉人通化市中心医院劳动争议纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院(2018)吉0502民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。刘维立上诉请求：1、依法撤销吉林省通化市东昌区人民法院(2018)吉0502民初528号民事判决；2、依法改判并支持刘维立一审诉讼请求；3、诉讼费由通化市中心医院承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审法院认为“原告请求解除劳动关系，其为独立的诉讼请求，申请仲裁为劳动争议的前置程序，原告该主张未经仲裁，本院无法支持”系法律适用错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”根据该法条规定，刘维立向原审法院提起了诉讼，对于劳动争议案件仲裁前置的程序己经走完，原审法院应当对刘维立的诉请给予审理，原审法院的做法违反了法律的规定。而且通化市中心医院在庭审质证阶段辩称：“因原告拒绝签订书面劳动合同，违反了被告的劳动纪律和规章制度，被告已解除了与原告之间的劳动关系。”这说明通化市中心医院对于双方劳动关系解除的事实是持肯定态度的，其对于刘维立提出的解除双方劳动关系的主张并没有提出异议，双方均对于解决劳动关系的诉讼请求给予认可，那么原审法院应当对于该项主张给予继续审理。2、原审法院对于刘维立请求支付赔偿金、经济补偿的请求均以“原仲裁未申请解除劳动合同”为由，没有支持，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议有不可分性，应当合并审理：如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议委员会申请仲裁。”刘维立原审诉请主张，均与诉争的劳动争议具有不可分性，原审法院应给予合并审理。原审法院还没有审理就不予支持的作法对刘维立是不公正的。3、原审法院对于刘维立月工资的计算系事实认定错误，刘维立的月平均工资为3300元，这在通化市中心医院提供的工资明细表中有显示，而原审法院参照《吉林省高级人民法院关于二00七年度人身损害赔偿执行标准的通知》来计算刘维立的月平均工资显然是不恰当的。原审法院认为刘维立请求支付延长工作时间加班工资、双体日加班工资、法定休假日加班工资，因与通化市中心医院提交考勤表不符，对此不予支持。《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案应由通化市中心医院承担举证责任，由通化市中心医院举证证明自用工之日起已经向刘维立支付过加班费的事实，但在庭审中，通化市中心医院只提供了2015年至诉讼时的工资表，2015年以前的工资表并没有提供，并不能证明其已经向刘维立支付过2015年以前加班费的事实。根据法律规定，如果通化市中心医院不能提供，应承担不利后果。原审法院的作法不符合法律的规定。综上，请求依法改判。通化市中心医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘维立所提的诉讼请求没有事实和法律依据，并且其主张未签订劳动合同的赔偿，支付赔偿金等均未在劳动仲裁程序当中提出。因此，对其不合理的诉讼请求应当依法驳回。刘维立向一审法院起诉请求：1、依法确认刘维立与通化市中心医院自1999年至今存在劳动关系；2、依法解除双方的劳动关系；3、请求通化市中心医院给付刘维立未签订劳动合同期间的工资3300元／月×228个月=752400元（1999年-2018年2月）；4、请求通化市中心医院向刘维立支付赔偿金3300元／月×18个月×2倍=118800元；5、请求通化市中心医院向刘维立支付延长工作时间加班工资10350元、双休日加班工资451000元、法定休假日加班工资71000元（1999年3月-2014年12月）；6、请求通化市中心医院向刘维立支付采暖补贴；7、请求通化市中心医院补交刘维立自1999年至今的社会保险；8、诉讼费由通化市中心医院承担；9、通化市中心医院给付经济补偿59400元（3300元/月X18个月=59400元）。一审法院认定事实：刘维立在通化市中心医院处从事后勤工作，自2006年至今，没有签订劳动合同。刘维立作为申请人,通化市中心医院作为被申请人,向通化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。刘维立仲裁申请为:1、确认双方存在劳动关系；2、补缴社会保险；3、补偿劳动报酬；4、签定无固定期限合同。通化市劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月29日作出通劳人仲字[2018]5号仲裁裁决书。案件裁决后，刘维立对该裁决不服,在规定期间内提起诉讼。一审法院认为，刘维立为通化市中心医院付出劳动所获得的报酬是其经济收入的主要来源，双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。刘维立主张劳动关系开始于1999年，通化市中心医院予以否认，称刘维立多次离开单位，应从2009年计算工作年限。对工作年限双方均未提出确切证据，以刘维立主张2006年回到通化市中心医院处，故以刘维立2006年5月1日开始确认与通化市中心医院建立劳动关系为宜。刘维立请求解除劳动关系，其为独立的诉讼请求，申请仲裁为劳动争议的前置程序，该主张未经仲裁，本案无法支持。刘维立请求通化市中心医院给付未签劳动合同228个月的工资，与《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款和第十四条第三款规定不符，根据该法第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据该法第九十七条规定，通化市中心医院应于本法实施之日起一个月内，与劳动者签订劳动合同，故刘维立的双倍工资开始时间为2008年2月1日，按上述法律规定，刘维立的双倍工资以2008年2月开始到2008年12月，参照《吉林省高级人民法院关于二OO七年度人身损害赔偿执行标准的通知》每月1381.92元（2008年每月1,709.42元），计刘维立双倍工资为17493.62元。刘维立请求支付赔偿金118800元的请求，需要以解除劳动合同为条件，因刘维立原仲裁未申请解除劳动合同，故该请求无法支持。刘维立请求支付延长工作时间加班工资10350元、双休日加班工资451000元、法定休假日加班工资71000元,与通化市中心医院提交考勤表不符，对此该院不予支持。刘维立请求通化市中心医院支付采暖补贴，因未主张具体数额和提交证据，该院无法支持。刘维立请求补交自1999年至今的社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”刘维立主张的社会保险，不属于法院收案范围。刘维立主张给付经济补偿59400元，需要以解除劳动合同为条件，因刘维立原仲裁未申请解除劳动合同，故该请求无法支持。通化市中心内医院称刘维立超过诉讼时效与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定不符，故刘维立未超过诉讼时效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第十四条第三款、第八十二条第一款的规定，判决：一、通化市中心医院于判决生效后十天内给付刘维立未订立书面劳动合同二倍工资为17493.62元。二、刘维立其他请求该院不予支持。案件受理费10元，由通化市中心医院负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，1999年3月，刘维立到通化市中心医院工作，2005年离开，2006年继续在通化市中心医院工作至2017年11月24日。双方未签订劳动合同。2018年1月29日，通化市劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲字（2018）5号仲裁裁决书，裁决：一、刘维立与通化市中心医院自2015年1月起至今存在劳动合关系；二、通化市中心医院应与刘维立补签无固定期限劳动合同；三、刘维立其他诉讼请求不予支持。刘维立仲裁请求为：1、确认双方存在劳动关系；2、补缴社会保险；3、补偿劳动报酬；4、签定无固定期限合同。裁决后，刘维立不服，向一审法院提请诉讼。本院认为,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘维立主张与通化市中心医院自1999年3月起存在劳动关系，提供证人刘某出庭证言。刘某证实刘维立于1999年3月到通化市中心医院工作，2005年离开，2006年又回来工作，受刘某管理。通化市中心医院未对刘某身份提出异议，亦未提供反驳证据。依据通化市中心医院的陈述结合其应负担的举证责任，同时考虑到确认劳动关系案件中双方当事人举证能力的差别，故对刘维立主张1999年3月开始于通化市中心医院存在劳动关系，本院予以采信。关于刘维立2005年离开，2006年又继续在通化市中心医院工作，期间是否存在解除劳动关系问题，对此通化市中心医院负有举证证明责任。现通化市中心医院未提供证据证明在此期间双方已解除劳动关系，故刘维立主张劳动关系存续，本院予以支持。关于终止劳动关系时间，刘维立称2017年11月24日通化市中心医院将其辞退，通化市中心医院认为双方劳动关系于2017年11月24日解除。故对终止劳动关系时间，确认为2017年11月24日。即1999年3月至2017年11月24日刘维立与通化市中心医院存在劳动关系。一审判决中已认定双方存在劳动关系，但认定存在劳动关系的时间错误，未作出具体判项，存在瑕疵，本院予以纠正。关于未签订劳动合同双倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”通化市中心医院应当向刘维立支付自用工之日起不超过一年的每月二倍的工资，一审判决判令保护的工资数额，通化市中心医院未提出上诉，本院予以维持。刘维立要求按现工资标准支付，于法无据，本院不予支持。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘维立主张给付加班工资、双休日加班工资、法定休假日加班工资、采暖补贴，对此其未提供充分证据证明，一审判决未予以保护，并无不当。关于刘维立要求补缴社保，该项诉请不属于人民法院民事案件受案范围；其要求解除劳动关系，并支付赔偿金的请求，因其在申请劳动仲裁时未提出该项请求，一审判决未予处理，并无不当。综上所述，刘维立的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省通化市东昌区人民法院(2018)吉0502民初528号民事判决第一项；二、撤销吉林省通化市东昌区人民法院(2018)吉0502民初528号民事判决第二项；三、刘维立与通化市中心医院自1999年3月至2017年11月24日存在劳动关系；四、驳回刘维立其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由通化市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  申洪钟审判员  修 勇审判员  范立华二〇一八年九月十七日书记员  郭 静