沈阳市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈和民四初字第00714号
原告：毕永建，男，汉。
委托代理人：高源，系辽宁凯临律师事务所律师。
被告：沈阳市领跑体育用品有限公司和平分公司。
法定代表人：刘建华，系该公司经理。
委托代理人：庄延坤，系辽宁瀛沈律师事务所律师。
第三人：沈阳市新鹏达运动城有限公司。
法定代表人：黄雅娟，系该公司经理。
委托代理人：庄延坤，系辽宁瀛沈律师事务所律师。
原告毕永建与被告沈阳市领跑体育用品有限公司和平分公司、第三人沈阳市新鹏达运动城有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员金春雷独任审判，于2015年7月10日公开开庭进行了审理。原告毕永建及其委托代理人高源，被告沈阳市领跑体育用品有限公司和平分公司、第三人沈阳市新鹏达运动城有限公司共同委托代理人庄延坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：沈阳市领跑体育用品有限公司（以下称领跑公司）与沈阳市新鹏达运动城有限公司（以下称新鹏达公司）存在法人人格混同，两公司均由刘建华、黄雅娟管理和支配，主要经营业务、经营模式、资产、员工均存在混同情况。原告毕永建既是领跑公司的员工，又是新鹏达公司的员工。2009年10月20日-2014年12月19日在用人单位工作，任消防监控工作。离职前工资2000元。每天上12小时班休1天，每月工作240小时，用人单位未支付足额加班费。2014年12月19日用人单位违法辞退原告。其行为严重违反法律规定，原告特向沈阳和平区人民法院提起诉讼，请求法院支持原告的全部诉讼请求。诉讼请求1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金22，000元；2、判令被告支付原告加班费74，514.55元；3、判令第三人承担连带责任。
被告辩称：一、原告自愿放弃2011年1月至2014年2月期间加班费及25%经济补偿金，并确认与第三人再无其他任何争议的仲裁调解书已于2014年4月29日生效，原告在本案再次向被告及第三人主张2011年1月至2014年2月期间加班费，没有事实依据和法律依据，应依法驳回原告的起诉。原告曾于2014年3月14日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求第三人向其支付2011年1月至2014年2月期间加班费及25%经济补偿金71893.19元。经该委主持调解，双方自愿达成协议如下：1、原告自愿放弃该案全部仲裁请求。2、双方当事人再无其他任何争议。该委于2014年4月29日据此作出了沈劳人仲字（2014）210号仲裁调解书，该调解书已于2014年4月29日生效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十一条关于“劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”之规定，应依法驳回原告的起诉。二、原告主张被告与第三人存在法人人格混同，原告既是被告的员工，又是第三人的员工，严重与实不符。原告主张被告与第三人存在法人人格混同，主要经营业务、经营模式、资产、员工均存在混同情况，但对此未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。原告2013年1月1日至2014年4月30日是第三人员工，2014年5月1日至2014年12月19日是被告员工【具体详见被告证据二原告与被告于2015年5月1日订立的《劳动合同书》】，原告主张其既是被告的员工，又是第三人的员工，严重与实不符。三、原告因个人原因与第三人解除劳动合同后，于2014年5月1日才与被告建立劳动关系，原告在2014年5月1日前与被告没有劳动关系，不是被告员工，原告向被告主张2014年5月1日前的所谓违法解除劳动合同赔偿金及加班费主体错误，没有事实依据和法律依据。【具体详见被告证据一原告向被告提交的原告本人签字确认的原单位出具的《解除劳动合同证明书》，被告证据二原告与被告于2015年5月1日订立的《劳动合同书》】四、原告执行的是不定时工作制，且每月工作时间不超过167小时，被告亦向原告足额支付了加班费，原告向被告主张加班费没有事实依据和法律依据。原告与被告订立的《劳动合同书》第六条约定原告执行不定时工作制【具体详见被告证据二原告与被告于2015年5月1日订立的《劳动合同书》】。原告上白班时午饭时间为11：00-12：00，晚饭时间为16：30-17：30；上夜班可以在21：30-7：00睡觉【具体详见被告证据八与原告倒班的曾涛等人签署的《会议记录》】，且原告每在岗12小时后休息24小时【具体详见原告提交的《申请书》，该12小时在岗时间未扣除原告白班午饭、晚饭及夜班睡觉时间】，原告每月工作时间不超过167小时。被告在向原告支付2014年5-12月工资时已分月向原告支付了每月的加班工资，原告也在2014年5-12月工资条上签收确认，原告在本案仲裁庭审中未否认其在工资条上的签字【具体详见被告证据三原告签字确认的工资条、被告证据九仲裁庭审笔录】，被告已向原告足额支付了加班费。原告在设备岗从维修工工作，属于设备值班人员，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条之规定，应当适用且实际执行不定时工作制，原告任职期间对此并未提出异议。原告主张每天12小时计算工作时间，并未扣除吃饭、休息及睡觉的时间，故原告要求按每天12小时计算工作时间的请求并不合理。同时，原告在任职期间对工作待遇、工作性质、工作强度及工作时间均有明确认知，且在工作期间也从未提出异议。原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行有关加班工资支付标准。《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第三条亦规定，单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，劳动者要求单位支付加班待遇的，劳动争议处理机构不予支持。原告执行不定时工作制，且每月工作时间不超过167小时，被告亦向原告足额支付了加班费，原告向被告主张加班费没有事实依据和法律依据。五、原告不服从公司指令安排，擅离职守，无故旷工一日，被告依据《劳动合同法》第三十九条及《员工奖罚制度》第2条第（4）款之规定与原告解除劳动合同，不存在所谓的违法解除，原告主张违法解除劳动关系赔偿金没有事实依据和法律依据。2013年12月24日，被告的总公司在与工会平等协商一致并经工会同意和认可情况下，颁布了《员工奖罚制度》【具体详见被告证据七《员工奖罚制度》及工会的《回复函》】，该《员工奖罚制度》适用于包括被告在内的所属分公司。该《员工奖罚制度》第2条第（4）规定不服从公司指令安排，或擅离职守，或无故旷工一日或一日以上者，予以无偿解除劳动合同。2014年5月1日，原告在与被告订立《劳动合同书》时在《劳动合同书》第三十一条将该《员工奖罚制度》作为该《劳动合同书》的附件【具体详见被告证据二原告与被告于2015年5月1日订立的《劳动合同书》】。原告不服从公司指令安排，于2014年12月19日擅离职守，无故旷工一日【具体详见被告证据四《中国移动通信客户详单》及孙静与毕永建的通话录音及通话录音记录，被告证据五毕永建在沈阳市劳动争议仲裁委员会签名留存的旁听人员登记表及毕永建身份证，被告证据九仲裁庭审笔录】，被告依据《劳动合同法》第三十九条及《员工奖罚制度》第2条第（4）款之规定与原告解除劳动合同【具体详见被告证据六《解除劳动合同通知书》及被告人事专员发给毕永建的彩信及《领取解除劳动合同证明书及停保手续通知书》及顺丰速递存根、被告证据九仲裁庭审笔录】，不存在所谓的违法解除，原告主张违法解除劳动关系赔偿金没有事实依据和法律依据。综上所述，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人陈述：一、原告自愿放弃2011年1月至2014年2月期间加班费及25%经济补偿金，并确认与第三人再无其他任何争议的仲裁调解书已于2014年4月29日生效，原告在本案再次向被告及第三人主张2011年1月至2014年2月期间加班费，没有事实依据和法律依据，应依法驳回原告的起诉。原告曾于2014年3月14日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求第三人向其支付2011年1月至2014年2月期间加班费及25%经济补偿金71，893.19元。经该委主持调解，双方自愿达成协议如下：1、原告自愿放弃该案全部仲裁请求。2、双方当事人再无其他任何争议。该委于2014年4月29日据此作出了沈劳人仲字（2014）210号仲裁调解书，该调解书已于2014年4月29日生效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十一条关于“劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”之规定，应依法驳回原告的起诉。二、原告违反劳动争议仲裁前置程序在本案一审中新提出对第三人的诉讼请求，应依法驳回。原告在本案劳动仲裁阶段并未对第三人提出过仲裁请求，第三人也未作为本案劳动仲裁阶段的当事人参加仲裁，原告未经劳动仲裁而在本案一审阶段直接对第三人提出诉讼请求，违反了劳动争议仲裁前置程序，应依法驳回。三、原告要求第三人承担连带责任，没有任何事实依据和法律依据，应依法驳回。综上所述，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2014年5月1日，被告（甲方）与原告（乙方）签订劳动合同，合同约定：……第三条（一）固定期限：自2014年5月1日起至2015年12月31日止，第四条甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事维修工工作，工作地点为沈阳市……第六条甲方安排乙方执行不定时工作制……第十条甲方依法制定的工资分配制度。乙方的工资标准为不低于当地最低工资标准
1，300元／月……。
2014年12月18日，被告通知原告19日加班，被告以19日为其正常轮休，且当天要到沈阳市劳动人事争议仲裁委员会旁听同事劳动争议案件为由予以拒绝。23日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，以原告不服从公司指令安排，19日擅离职守，无故旷工一日为由，解除与其劳动合同。
2015年4月17日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求依法裁决被申请人支付申请人违法解除赔偿22，000元（2009年10月20日至2014年12月19日）；2、请求依法裁决被申请人支付申请人加班费74，514.55元（2009年10月20日至2014年12月19日）。2015年5月21日，该委作出沈和劳人仲字（2015）141号仲裁裁决，裁决：一、被申请人沈阳市领跑体育用品有限公司和平分公司在本裁决书生效后5日内一次性支付申请人毕永建赔偿金人民币3，534.30元（
1，767.15元／月×2）；二、驳回申请人毕永建的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。
另查明：原告主张其在被告处工作时间为上12小时休24小时（即第一天8：00-20：00上班，20：00-第二天20：00休息，第二天20：00-第三天8：00上班，第三天8：00-第四天8：00休息，第四天开始同第一天，依此类推），上述期间连续工作，无休息，为此提供证人张某、任某证言、消防控制室值班记录，交接班记录予以证明。被告对原告提供的上述证据的真实性均有异议。被告抗辩在每天11：00-12：00、16：30-17：30为吃饭时间，21：30-7：00为睡觉时间，且被告已足额支付原告加班工资，为此向法庭提供了会议记录、工资表予以证明。庭审中原告又陈述吃饭时间为20分钟左右，晚间“困了爬桌子上眯一会儿”。
再查明：2014年5月-2014年12月，原告月工资如下：5月工资为1，835.91元其中加班工资为641.18元，6月工资为1，943.88元其中加班工资为747.06元，7月工资为1，802.82元其中加班工资为605.88元，8月工资为1，308.82元其中加班工资为605.88元，9月工资为1，943.82元其中加班工资为747.06元，10月工资为
2，216.37元其中加班工资为1，029.41元，11月工资为1，802.82元其中加班工资为605.88元，12月工资为1，282.76元其中加班工资为455.17元。上述期间平均工资为1，767.15元。
又查明：2013年1月1日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订劳动合同，合同约定：……第三条（一）固定期限：自2013年1月1日起至2015年12月31日止，第四条甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事维修工工作，工作地点为沈阳市……。2014年4月30日，原告与第三人办理了解除劳动关系手续。
还查明：2014年3月31日，原告以第三人为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：请求支付2011年1月至2014年2月期间加班费及25%经济补偿金71，893.19元。经调解双方达成协议如下：1、申请人放弃本案全部仲裁请求；2、双方当事人再无其他任何争议。2014年4月29日，该委向双方作出沈劳人仲字（2014）210号仲裁调解书。
上述事实，有原告向法庭提供的仲裁裁决书、解除劳动合同通知书、劳动合同、银行对账单，被告向法庭提供的解除劳动合同证明书、劳动合同书、工资条、旁听人员登记表、解除劳动合同通知，人事专员给原告发的彩信，顺丰速递存根，领取解除劳动合同证明书及停保手续通知书、仲裁庭审笔录，第三人向法庭提供的劳动合同书、仲裁调解书，调解笔录及双方当事人庭审笔录等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金22，000元。2014年4月30日，原告因个人原因，与第三人解除劳动关系，并办理了解除劳动关系手续，且双方的劳动争议业经仲裁委调解达成一致。2014年5月1日，原、被告订立劳动合同，建立劳动关系。2014年12月18日，被告通知原告19日加班，被告以19日为其正常轮休，且当天要到沈阳市劳动人事争议仲裁委员会旁听同事劳动争议案件为由予以拒绝。23日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，以原告不服从公司指令安排，19日擅离职守，无故旷工一日为由，依据劳动合同法第三十九条、员工奖罚制度第二条四款规定，解除与其劳动合同。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。19日系原告正常休息日，双方就加班一事未达成一致，原告非擅离职守，无故旷工，被告据此解除与原告的劳动合同，系违法解除。且《员工奖罚制度》的制定亦未经民主议定程序，被告依据该制度解除与原告劳动合同不符合法律规定。故被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金3，534.30元（1，767.15元／月×2个月）。
关于原告主张的支付加班费74，514.55元。原告主张自2009年10月20日至2014年12月19日，存在加班，其中包括延时、休息日，法定节假日。针对该主张1、2014年5月1日至12月18日期间，原、被告存在劳动关系，原告要求第三人承担连带责任，无事实和法律依据。2、2014年4月29日，原告与第三人劳动争议一案，原告主张加班费及经济补偿金，业经仲裁委调解，双方达成一致，1、申请人放弃本案全部仲裁请求；2、双方当事人再无其他任何争议。3、核算原告是否存在加班，需先行确定原告的工时工作制。原、被告对工作循环周期（即第一天8：00-20：00上班，20：00-第二天20：00休息，第二天20：00-第三天8：00上班，第三天8：00-第四天8：00休息，第四天开始同第一天，依此类推）均无异议，按综合计算工时工作制计算原告加班为宜。原告自认中午、晚间存在吃饭时间每次20分钟左右，晚间困了可以睡觉。因此，在核算原告的实际工作时间时，应扣除其合理用餐、休息及睡觉时间，即原告的实际工作时间并未超过法定工作时间，不存在延长工作时间的情况。故对原告的支付延长工作时间、休息日加班费的诉讼请求，本院不予支持。4、相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告就法定节假日加班日期、时长等事实未能提供有效证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。且被告按月向原告支付数额不等的加班工资。故该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告沈阳市领跑体育用品有限公司和平分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告毕永建违法解除劳动合同赔偿金3，534.30元；
上述给付义务如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告毕永建的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判员 金春雷
二〇一五年八月三十一日
书记员 朱 丹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。