河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第228号
上诉人（原审原告）：孙长春。
委托代理人：刘建，河北国存律师事务所律师。
委托代理人：刘惠玲，女，1959�5月20日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：保定市建筑安装工程处，住所地河北省保定市南市区天威东路****号。
法定代表人黄同强，该处处长。
委托代理人：李晓炜。
委托代理人：赵宇。
上诉人孙长春、上诉人保定市建筑安装工程处（以下简称建安工程处）因双方建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2013）保民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙长春的委托代理人刘建、刘惠玲，上诉人建安工程处的委托代理人李晓炜、赵宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年3月20日，建安工程处作为甲方与乙方孙长春、孙保华签订《协议书》，约定甲方将江苏水建承包给甲方的南水北调中线S41标段工程交由乙方施工，施工日期自2008年3月25日至2008年6月10日�结算方式以甲方现场代表臧彦龙及乙方代表孙长春签字确认的工程洽商记录记载的工程量及单价为标准核算工程款，付款方式为工程完工后付清。双方签字后，孙长春按约进行了施工。2008年6月16日，江苏省水利建设工程有限公司南水北调中线京石段S41标施工项目部作为施工单位与建设单位代表孙长春签订了10页工程洽商记录，每页的洽商记录中均记录了工程名称及洽商的工程事项。该10页的工程洽商记录中均有孙长春及建安工程处职工藏彦龙的签字。2008年4月15日，孙保华以借款名义从被告处支取工程款150000元。孙长春于2008年5月23日支取工程款100000元。2009年1月15日，建安工程处将自己所有的冀F×××××帕萨特以219829.68元转让给孙保华。2011年1月31日，孙保华支取工程款100000元。以上共计合款569829.68元，双方当事人对该事实认同。建安工程处提供2008年4月15日孙保华支取的水泥款152789.06元的“借款单”一张，主张建安工程处除上述还款外，此笔款项应计算在内，孙长春对此不予认可，主张该凭证为复印件，且与本案无关。另查明，孙保华系孙长春的侄子，二人与建安工程处签订协议书，诉讼中，孙保华出具承诺书言明保证不再因同一事由向建安工程处主张权利。孙长春提供单方结算书，主张该工程造价4849523.97元，建安工程处提供单方结算书，主张该工程造价883501元。双方均对对方的结算数额有异议。建安工程处申请对孙长春施工的零星工程进行工程造价。经法院委托，保定市达和信工程造价咨询有限公司于2013年8月21日出具了工程造价鉴定报告书，该涉讼工程造价为2490147.74元。该报告作出后，双方当事人均有异议，孙长春认为鉴定人不具备鉴定资格，提出了重新鉴定申请，建安工程处认为鉴定报告计算的工程量计算方法均有问题�请求重新鉴定。鉴定部门针对双方当事人的异议均作了书面答复。鉴定部门勘验施工现场后于2013年11月29日作出工程造价补充鉴定报告书，补充工程造价鉴定结果总价为－468385.31元，孙长春施工工程造价为2021762.43元。鉴定报告作出后，孙长春提出异议，认为该鉴定机构无鉴定资格，鉴定程序违法，鉴定结论中与洽商记录矛盾，存在漏算少算情况，请求法院更换鉴定部门进行重新鉴定。建安工程处亦提出异议，主张鉴定结论中存在工程量不实，有多算情况存在，但认可鉴定部门具备鉴定资质，书面表示不同意重新进行鉴定。经原审法院司法技术处书面答复，鉴定部门鉴定程序合法，结论客观，鉴定部门具备鉴定资格，原审依法驳回了孙长春的重新鉴定申请。上述事实有《协议书》、《工程洽商记录》、孙保华和孙长春的“支、借”款单、承诺书、鉴定部门出具的两�鉴定报告、异议答复、建安工程处提供的S41标段招标文件、鉴定部门出具的营业执照及鉴定人员的造价资格证和本案听证笔录、庭审笔录、询问笔录、双方当事人当庭陈述等在案予以证实。
原审认为，双方当事人因各自利益需要，于2008年3月20日签订了《协议书》，约定了施工日期、结算及付款方式，明确了双方的权利义务，合同签订后，孙长春承建了江苏水建承包给建安工程处的南水北调中线S41标段工程，并签订了《工程洽商记录》。该《协议书》及《工程洽商记录》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性的有关规定，因此，双方当事人订立的协议书及洽商记录合法有效，故对建安工程处提出的该合同无效的主张不予采信。依据鉴定部门出具的鉴定报告，该涉讼工程总造价为2021762.43元。双方认可已还款569829.68元，建安工程处举证孙保华2008年4月15日�保华支取的水泥款152789.06元的“借款单”一张，孙长春对此不予认可，主张该凭证为复印件，且与本案无关。因建安工程处不能提供原件，且孙长春有异议，故对其提供的复印件真实性不予认可，故建安工程处尚欠工程款1451932.75元未付。因最后一笔付款为2011年1月31日，孙长春在2013年1月7日起诉主张权利，未超过两年的诉讼时效，故建安工程处有关孙长春的诉讼请求已超诉讼时效的主张不能成立。双方当事人虽未约定工程款利息，但合同约定付款方式为工程完工后付款，建安工程处迟延支付工程款构成违约，故对孙长春主张利息的诉讼请求予以支持。工程完工之日为2008年6月10日，孙长春请求自2008年7月1日起至判决书确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，2008年6月10日至2008年6月30日期间的利息属自愿放弃。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第第四十四条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：建安工程处于本判决生效后十日内给付所欠孙长春工程款1451932.75元及应及利息（利息自2008年7月1日起至判决书确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率为标准给付）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41037元，由建安工程处负担13953元，其余27084元由孙长春负担。鉴定费24020元由建安工程处负担。
原审宣判后，双方不服，均向本院提起上诉。孙长春上诉请求依法改判被上诉人支付工程款4279694.29元及利息（自2008年7月1日起至判决书确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率为标准给付），并由建安工程处承担一、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：鉴定机构作出的《鉴定报告》及《补充鉴定报告》违法，依法不能作为认定案件事实的有效证据，一审据此判决属认定事实错误。一、鉴定单位及鉴定人员翁国利、赵盈盈均未通过司法部或省级人民政府司法行政主管部门审批、核准，根据2009年1月29日施行的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第76项、第77项，《司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证管理办法》第三条、《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款、《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款等相关法律规定，不具备司法鉴定资格，其所出具的《鉴定报告》、《补充鉴定报告》依法不能作为认定案件事实的依据。二、《鉴定报告》、《补充鉴定报告》在适用定额标准（单价）、确认工�数量等多方面存在严重错误及违法之处，不能作为认定案件事实的依据。例如：1、《鉴定报告》单位工程结算表中的洽商8，其中第一条至第六条、第九条至第十一条全部以回填土执行定额标准。但双方签字确认的《工程洽商记录》明确记载“因南水北调河道大部分工程即将结束，工程处指令我公司进场抢建中罗村大桥引线道路”，上诉人所铺设道路为引线道路，具有严格的负荷要求，而不是简单的回填土，《鉴定报告》以回填土执行定额标准明显有悖于客观事实，仅此一项《鉴定报告》少计算工程款510542元。2、《鉴定报告》单位工程结算表中的洽商10，其中第五条的工程数量按单侧回填计1120立方米（35＊8＊4=1120）。但双方签字确认的《工程洽商记录》明确记载“中罗村北渡两侧回填土方共两侧”，《鉴定报告》存在漏记工程量问题。3、《鉴定报告》中“鉴定人�处无鉴定人盖章，无法确定鉴定人及人数，此外在《补充鉴定报告》中“鉴定人”处仅有翁国利手章，这明显违背了《司法鉴定程序通则》第19条鉴定应由二名鉴定人共同鉴定、第35条司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章的有关规定。三、一审法院在建安工程处超出举证期限的情况下，应其申请委托鉴定属程序违法。被上诉人提出鉴定申请的时间为2013年3月22日，但本案举证期截至2013年3月16日。一审法院在举证期届满后，应被上诉人申请委托鉴定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条之规定。
建安工程处答辩认为，1、鉴定报告及补充鉴定报告为有效证据。孙长春上诉状所引用的各项规定均属于部门规章，且带有行政色彩，并不能调整人民法院在诉讼中适用的相关依据。2、事实上达和信公司在人民法院所登记的司法鉴定机构名录中，且在一审时也是按相应法律程序由双方当事人共同选定，所以该两份鉴定报告合法有效，应作为定案的有效证据。我方上诉状提到的一些细节问题只是在该两份鉴定报告的基础上进行了调整，并不是全盘否定过鉴定的证据效力。
建安工程处上诉请求认定本案所涉《协议书》、《工程洽商记录》为无效合同，重新确认上诉人应给付被上诉人工程款数额，驳回被上诉人主张利息的诉讼请求，由孙长春负担本案诉讼费、鉴定费。主要事实和理由：一、孙长春系自然人，本身不是合法的建筑施工企业，不具有法定的建筑施工资质。其个人承揽建设工程，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，2008年3月20日《协议书》和《工程洽商记录》应当认定为无效合同。二、鉴于涉讼工程施工《协议书》为无效合同，则应当根据我国合同法第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿的规定。请求二审人民法院重新确认应付工程款数额。1、合同法第五十八条规定是无效合同工程款的结算原则，这里的折价是以成本价为基准。因此应按市政定额确定的费率扣减间接费、利润和税金三大项共计351536.99元后，剩余数额即为被上诉人应得折价补偿工程款。2、《鉴定报告书》所依据的《工程洽商记录》所涉工程量与事实严重不符，虚报、多报部分应扣减。其中不属于本标段施工范围虚报部分涉及费用：408408.64元，属于本标段孙长春虚报部分涉及费用119989.9元，停歇时间扣减油耗122973.75元，最终欠款数额应为449023.47元。三、孙长春主张的逾期付款利息，依法不应得到支持和保护。法定孳息应该存在于有效合同中，对于无效合同所约定的利息如果予以支持，与无效合同的处理逻辑相矛盾。同时本案合同无效的责任是孙长春没有法定资质造成的，过错在于孙长春。
孙长春答辩认为，1、双方于2008.3.20签订的协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。孙长春所干的工作是建安处所承包工程的零星尾工（零碎杂活儿），并不需要施工资质。双方签定协议时建安处对孙长春是以个人名义签定协议承包零星杂活儿的行为是认可的，现在建安工程处以孙长春不具有施工资质为由否认合同效力明显违背合同法诚实信用的基本原则。2、双方签字确认的工程洽商记录合法有效，应依此认定工程款数额为4849523.97元。3、建安工程处应依法支付剩余工程款4279694.29�及利息。
本院二审中，鉴于双方当事人均对原审法院委托鉴定的鉴定结论提出上诉，故本院依法通知鉴定机构保定市达和信工程造价咨询有限责任公司到庭接受质询，鉴定机构当庭对双方当事人提出的异议均进行了解答和说明。
另，孙长春在本院二审庭审及质证后又提交了两份证据，一是自称建安工程处案涉工程现场负责人白小发出具的《关于南水北调S4零星工程洽商记录的几点说明》，一是保定市工程建设造价管理站出具的关于案涉工程审计应如何执行定额的意见。本院审查认为，孙长春提交这两份证据已超出举证期限，其既未申请延期举证，也未说明逾期举证的合理原因，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条、第四十三条之规定，本院对该证据不予采纳。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，关于孙长春与建安工程处所签《协议书》的效力问题，《协议书》中未明确约定施工内容，仅约定以孙长春实际施工并有双方签字确认的工程洽商记录记载的工程量及单价为标准最终结算工程款。经查看双方签字确认工程量的10页工程洽商记录，孙长春的主要工作内容是清理施工现场垃圾、运输土方、铺设施工现场临时道路等零散杂活，不宜依据《中华人民共和国建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于建设工程施工资质的相关规定否定案涉合同效力。关于孙长春提出的重新鉴定申请依法是否应予准许的问题，首先，鉴定机构保定市达和信工程造价咨询有限责任公司是我省法院系统登记在册的司法鉴定机构，具有工程造价咨询企业乙级资质证书，系原审法院依法定程序委托，鉴定人员分别具有注册造价工程师执业资格和建设工程造价员资格，鉴定意见书上有鉴定人员盖印和鉴定机构盖章，鉴定程序亦符合相关法律规定；其次，鉴定结论所依据的所有证据均已经双方当事人质证，鉴定结论作出后，原审法院专门组织了由双方当事人和鉴定机构参加的鉴定听证会，最终鉴定结论是鉴定机构组织双方当事人到施工现场进行勘验后作出，二审中鉴定机构再次出庭对双方当事人提出的问题均进行了解释说明。因此，本案鉴定结论并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的法定情形，故孙长春提出的重新鉴定的理由不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，该鉴定结论依法可以作为认定案涉工程价款的依据。10页记载工程量的工程洽商记录上均有建安工程处指定人员签字，并加盖了�苏省水利建设工程有限公司南水北调中线京石段S41标施工项目部印章，证明建安工程处对工程洽商记录中载明的工程量是认可的，建安工程处虽主张孙长春存在大量虚报工程量，但未能提供充分证据加以证实，故本院对其该项主张不予支持，原审判令建安工程处按照鉴定结论支付工程款及相应利息并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费用负担不变；二审案件受理费37445元，由孙长春负担27445元，由保定市建筑安装工程处负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 叶 密
二�一四年十一月二十日
书 记 员 张 萌