湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终678号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张良红，男，1968年8月17日出生于湖南省浏阳市，汉族，中共党员，大专文化，原系浏阳市洞阳镇卫，住浏阳市，所在地浏阳市。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2015年4月2日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审。
辩护人刘波，湖南天润人合律师事务所律师。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人张良红犯受贿罪一案，于2016年6月7日作出（2015）浏刑初字第972号刑事判决。原审被告人张良红不服，提出上诉。本院于2016年6月27日受理后，依法组成合议庭,于2016年7月20日通知长沙市人民检察院查阅案卷，并于2016年9月12日公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员向平出庭履行职务，上诉人张良红及其辩护人刘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：浏阳市洞阳镇卫生院（以下简称洞阳卫生院）系财政差额补贴的事业法人。被告人张良红于2011年7月26日被本市卫生局任命为洞阳卫生院副院长，于2012年5月3日被任命为洞阳卫生院院长，在担任副院长、院长期间，均主持全院全面工作。期间，被告人张良红利用职务便利，收受行贿人朱某、曾某、陈某1、陈某2、邹某、李某2等人的贿赂�在设备、医药耗材采购等方面给予行贿人关照，共收受现金、手机等财物价值人民币70480元。具体情况分述如下：
一、收受朱某人民币18800元
1、2011年6月，医疗器械经销商朱某将1台柯达牌放射科成像系统（以下简称CR）以586000元的价格销售给洞阳卫生院，并约定分期付款。2013年年初的一天，朱某至被告人张良红办公室送给其人民币5000元，希望被告人张良红能安排洞阳卫生院尽快付清CR余款。得款后被告人张良红安排洞阳卫生院在当年付清余款。
2、2012年春节至2015年春节期间，朱某为了在设备、医药耗材采购方面得到被告人张良红的关照，以拜节的名义先后10次送给被告人张良红人民币共计13800元。
二、收受曾某人民币18000元
1、2012年初，医药器材经销商曾某得知洞阳卫生院需要采购一台可视人流设备，遂于同年3月的一天晚上，至被告人张良红家中送给其现金10000元，希望被告人张良红能在设备采购上给予关照。被告人张良红表示会给予曾某支持，并告知其采购价在12万元以内。后曾某挂靠南昌市旺旺医疗器械有限公司（以下简称旺旺器械公司）顺利做成该笔业务。
2、2011年中秋至2013年端午期间，曾某为了在设备、医药耗材采购等方面得到被告人张良红的关照，以拜节的名义先后6次送给被告人张良红人民币共计8000元。
三、收受陈某2、陈某1父子人民币17000元
2013年春节至2015年春节期间，湖南时代阳光医药健康产业有限公司（以下简称时代阳光公�）业务员陈某2、陈某1父子为了在药品采购方面得到被告人张良红的关照，以拜节的名义先后7次送给被告人张良红人民币17000元。
四、收受邹某现金及购物卡共计人民币10000元
天力士民生医药有限公司浏阳分公司（以下简称天力士民生公司）自2012年起至2015年期间与洞阳卫生院保持业务往来，该公司业务员邹某在该期间，为了在药品采购方面得到被告人张良红的关照和支持，在每年的春节、端午节、中秋节以拜节的名义先后10次送给被告人张良红现金或购物卡共计人民币10000元。
五、收受李某2现金及手机等财物共计人民币6680元
1、2014年7月，洞阳卫生院在当地得到政府一块划拨地作为新址，被告人张良红将该块划拨地的土方�程交给当地男子李某2等人承包。李某2为感谢被告人张良红在土方工程上给予的关照，于同年11月的一天，送给被告人张良红1台价值5680元的苹果6手机。
2、2015年春节期间，李某2为了得到新址的租赁权，以拜节的名义送给被告人张良红人民币1000元。
2015年4月1日，被告人张良红被浏阳市人民检察院反贪污贿赂局工作人员传唤到案，尔后如实供述了上述事实。案发后，被告人张良红主动退缴违法所得人民币60000元及收受的苹果6手机1台。
原审判决认定上述事实证据有：
（一）书证
1、常住人口信息表及干部履历表，证明被告人张良红的个人基本情况及工作情况。
2、洞阳卫生院的组织机构代码证及医疗机构执业许可证，证明洞阳卫生院系非营利性（政府办）事业法人。
3、浏阳市卫生局职务任免文件，证明被告人张良红于2011年7月26日被本市卫生局任命为洞阳卫生院副院长，于2012年5月3日被任命为洞阳卫生院院长。
4、洞阳卫生院于2011年6月3日与长沙亿豪医疗器械有限公司签订的采购合同，证明朱某将1台价值586000元的柯达CR出售给洞阳卫生院。
5、浏阳市政府采购申报审批表及浏阳市卫生系统医疗器械设备采购申报审批表，证明洞阳卫生院拟通过政府集中采购的方式采购1台CR。
6、结算业务申请书、领款单、发票联，证明洞阳卫生院经洞阳卫生院前任院长邓曙同意于2011年6月支付朱某�疗器械款20万元，后经被告人张良红同意分别于2012年1月支付朱某156000元、2012年9月支付50000元、2012年12月支付100000元、2013年7月支付80000元。
7、长沙县湘龙瑞祺医疗器械经营部销售合同书、长沙瑞豪医疗器械有限公司销售合同、发票联、领款单，证明朱某在2012年至2014年期间以长沙县湘龙瑞祺医疗器械经营部、长沙瑞豪医疗器械有限公司名义向洞阳卫生院销售B超仪、超声液体外碎石机、医用显示屏等医疗器械、医疗设备，货款均已由被告人张良红同意经洞阳卫生院支付。
8、浏阳市政府采购申报审批表、关于申请购买超声可视人流设备的报告，证明洞阳卫生院向市卫生局申请购买1台可视人流设备，获市卫生局同意并由洞阳卫生院自行招标采购，采购价在12万元以内。
9、发票联，由旺旺器械公司出具的购买可视人流设备116000元的发票。
10、洞阳卫生院于2012年3月21日召开的院委会会议记录，证明根据旺旺器械公司、新时代公司等3家公司提供的购买可视人流设备的价格，以旺旺器械公司提供的116000元价格最低，会上确定了采购曾某挂靠的旺旺器械公司提供的设备。
11、购销合同，证明旺旺器械公司与洞阳卫生院于2012年3月21日签订合同，由洞阳卫生院向旺旺器械公司以116000元的价格采购1台可视人流设备。
12、结算业务申请书、领款单，证明洞阳卫生院于2012年至2013年间分3次共支付设备款116000元给旺旺器械公司。
13、洞阳卫生院的记账凭证及辅助明细账，证明洞阳卫生院支付给旺旺器械公司的设备款在卫生院的财务账目上体现。
14、旺旺器械公司销售清单及洞阳卫生院记账凭证，证明旺旺器械公司在2012年间与洞阳卫生院业务往来频繁。
15、洞阳卫生院的辅助明细账，证明洞阳卫生院与天力士民生公司在2012年至2015年间业务往来频繁。
16、洞阳卫生院与李某2、雷某签订的协议，证明双方约定由李某2、雷某负责将南园洞阳卫生院的土方运走，费用由李某2、雷某承担，工程完毕后，李某2、雷某对该块土地有优先租赁权。
17、浏阳市价格认证中心的价格鉴定结论书，经鉴定，苹果6手机价值人民币5680元。
18、扣押物品清单、扣押决定书及湖南省非税收入一般缴款书，证明浏阳市人民检察院暂扣被告人张良红人民币60000元。
19、社区矫正意见书，证明被告人张良红所在的基层组织证实被告人张良红平时表现较好，且对其具有监管、帮教条件。
20、到案经过，证明被告人张良红系被浏阳市人民检察院反贪污贿赂局工作人员传唤到案，尔后如实供述了犯罪事实。
（二）证人证言
1、证人朱某的证言
朱某系医疗器械经销商，证明他于2011年6月以586000元的价格向洞阳卫生院销售了1台柯达牌CR，至2012年底，洞阳卫生院仍有部分货款未付清。他于2011年下半年经人介绍认识了时任洞阳卫生院副院长代理院长职责的被告人张良红，为了能尽快结清货款，他于2013年初的一天在被告人�良红的办公室送给被告人张良红现金5000元。另外，他自2011年至2015年一直与洞阳卫生院有业务关系，他为了感谢被告人张良红在业务上给予他的关照，以及能继续得到他的关照，以拜节的名义先后10次送给被告人张良红现金共计13800元。
2、证人曾某的证言
曾某系医疗器械经销商，证明他在被告人张良红任洞阳卫生院院长之前就和洞阳卫生院有业务往来，他为了维持该业务，于2011年中秋节前以拜节的名义送给被告人张良红现金人民币1000元，之后，他在2012年春节、端午节、中秋节每次节前都送给被告人张良红1000元，在2013年春节前、端午节（或中秋节）每次送给被告人张良红2000元，共送给被告人张良红现金人民币8000元；2012年的一天，他得知洞阳卫生院将采购1台可视人流设备，遂于2012年2、3月的一天晚上，在被告人张良红家送给被告人张良红10000元及2瓶酒，被告人张良红透露采购价格不会超过12万元。之后，他挂靠旺旺器械公司并组织另外2家公司以围标的形式中标做成该笔设备采购业务。
3、证人陈某1的证言，陈某1系时代阳光公司医药代表，他于2012年下半年经同为医药代表的父亲陈某2的介绍认识了被告人张良红，他为了能在药品销售业务和回款方面得到张良红的关照，于2013年5月送给被告人张良红现金2000元、于2014年春节前的一天送给被告人张良红现金2000元、于同年端午节前送给被告人张良红现金2000元、于同年中秋节前送给被告人张良红5000元、于2015年春节前送给被告人张良红现金5000元，共计16000元。
4、证人陈某2的证言，证明他为了能在药品销售方面得到被告人张良红的关照，于2013年春节前、端午节前、中秋节前，先后送给被告人张良红现金人民币2000元，共计6000元。
5、证人李某1的证言，李某1系洞阳卫生院副院长，他证明在2013年至2014年间，被告人张良红称“时代阳光公司”业务员送给他5000元，他将该款交至院工会作为工会开支；同时证明他在接受李某2给的5600元手机款后，又陪同李某2一同将1台苹果6手机送给被告人张良红。
6、证人邹某的证言，证明他自2011年在天力士民生公司上班后，负责本市洞阳、淳口、枨冲三个卫生院的销售业务，他为了在与洞阳卫生院的药品销售过程中得到被告人张良红的关照，以及日后业务维持和拓展方面继续得到关照，从2012年春节起至2015年春节期间，先后10次以拜节的名义送给被告人张良红1000元，合计10000元�
7、证人李某2的证言，证明他得知洞阳卫生院有一块闲置山后与雷某一同找到被告人张良红等人，最后达成协议，由他与雷某负责将闲置山的土方运出去，之后洞阳卫生院将该块地租赁给他与雷某作砂石中转站。他为了感谢被告人张良红在土方工程中的关照以及日后能租赁到这块地经营砂石中转站，于2014年11月的一天送给被告人张良红1个价值5680元的苹果6手机，并于2015年春节期间送给被告人张良红现金1000元。
8、证人雷某的证言，证明他与李某2得知洞阳卫生院有一块闲置山后与李某2一同找到被告人张良红等人，最后达成协议，由他与李某2负责将闲置山整平，之后洞阳卫生院将该块地租赁给他与李某2作砂石中转站。另证明，他听李某2谈过想送被告人张良红、李某1每人1台手机，他亦表态同意。
9、证人邓某的证言，证明李某1在2014年11月左右在她经营的手机店内买了1台苹果6手机，在十几天后李某1又和1个不高的男人（经辨认为李某2）、1个肚子较大大的男人（经辨认为被告人张良红）在她的手机店内买了1台苹果6手机。
（三）被告人张良红的供述
证明的内容有：1、他任洞阳卫生院副院长以来，朱某一直与该院有业务往来，向洞阳卫生院提供试剂耗材供应等，他都予以关照，同时在医疗设备采购等方面只要朱某提供的设备符合要求，在同等条件下他都会优先考虑朱某。他在2013年初的一天收受朱某5000元后，安排洞阳卫生院付清欠朱某的余款；并在2012年至2015年的春节、端午节、中秋节10次收受朱某人民币13800元；2、医疗器械经销商曾某为了在与洞阳卫生院的业务往来中得到他的关照，于2011年中秋节至2013年端午节期间以拜节的名义先后6次送给他人民币8000元，他陆续地让曾某在洞阳卫生院做了一些医疗设备、试剂耗材业务；2011年底，洞阳卫生院拟采购1台可视人流设备，曾某得知后于2012年2月的一天晚上到他家，希望能在该笔业务上得到关照，并送给他10000元，他告诉曾某报价不能高于12万元，后曾某顺利做成该笔业务；3、他在2013年至2015年期间共收受时代阳光公司业务员陈某2、陈某1父子人民币22000元，其将其中于2014年端午节前收的5000元上交给洞阳卫生院院工会；4、邹某为了在药品采购方面得到他的关照以及在日后业务扩展方面继续得到他的支持，从2012年春节至2015年春节，每年的春节、端午、中秋节前，均以拜节的名义送给他1000元现金或面值1000元的购物卡，合计人民币10000元；5、李某2在2014年11月的一天，和�某1一同带他到蓝思科技附近的一家手机店里，送给他1台苹果6手机，同时，李某2在2015年春节正月初6下午，在他家送给他人民币1000元，李某2是为了感谢他在洞阳卫生院新址走土工程中的关照，以及希望日后该块土地的租赁、置换方面得到他的关照。
原审法院认为，被告人张良红身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人张良红系被侦查机关控制后再如实供述犯罪事实，并非主动到案，故不能认定为自首。被告人张良红案发后主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人张良红犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；二、被告人张良红退缴的违法所得人民币六万元及苹果6手机一台（IMEI：354398060998895），均予以没收，上缴国库。
原审被告人张良红上诉及辩护人辩护提出：1、一审认定的受贿金额中有49800元系人情往来，不能认定为受贿；2、张良红虽没有自动投案，但所交待的事实是办案机关所掌握的线索之外的，应认定构成自首。
长沙市人民检察院出庭检察人员当庭提出：1、张良红利用职务便利为他人谋利，收受现金和财物，与本案行贿人之间没有人情往来，应认定系受贿；2、张良红系被动到案，根据检察机关二审期间补充提交的举报信及到案经过，证明检察机关在张良红供述的本案受贿事实是检察机关已经掌握的，故不应认定系自首。建议维持原判。
经审理查明：原审判决认定上诉人张良红受贿的事实清楚，证据确实，充分，本院予以确认。
本院审理期间，检察机关补充提交了一封匿名举报信复印件及到案经过补充说明材料。
上诉人张良红上诉及辩护人辩护提出，一审认定的受贿金额中有49800元系人情往来，不能认定为受贿。经查，上诉人张良红在任卫生院副院长、院长期间，利用职务便利，在设备、医药耗材采购等方面给予请托人关照，收受朱某、曾某、陈某1、陈某2、邹某、李某2等人以过年、过节名义所送财物�该49800元应计入受贿数额。该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。长沙市人民检察院出庭检察人员对此提出的检察意见成立，本院予以支持。
上诉人张良红上诉及辩护人辩护提出，张良红虽没有自动投案，但所交待的事实是办案机关尚未掌握的，应认定构成自首。经查，根据一审案卷内侦查机关出具的到案经过材料，张良红如实供述了检察机关尚未掌握的受贿事实。检察机关二审期间补充提交的举报信所举报的内容并无具体所指，在有两份相互矛盾的到案经过说明材料的情况下，基于存疑有利于被告人的原则，应当认定张良红虽然没有主动投案，但所交待的犯罪事实是侦查机关尚未掌握的事实，应以自首论。对该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
综上所述，本院认为，上诉人张良红身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人张良红被采取强制措施后，如实供述办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实，应以自首论。上诉人张良红案发后主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。原审判决认定受贿的事实清楚，证据确定、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人张良红有自首情节不当，依法应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十七条第二款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十�条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第972号刑事判决第一项中对上诉人张良红的定罪部分和第二项；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第972号刑事判决第一项中对上诉人张良红的量刑部分；
三、上诉人张良红犯受贿罪，判处拘役六个月，宣告缓刑六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 许贤娟
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、�续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附�刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认为为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。