绍兴市柯桥区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍柯行初字第142号
原告浙江实力高空广告股份有限公司，住所地：嘉兴市耀城广场B幢1002号。
法定代表人吴良清。
委托代理人陈华。
委托代理人张鹏。
被告绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府，住所地：绍兴市柯桥区齐贤镇环镇西路2号。
法定代表人陈立根。
委托代理人成祺。
委托代理人骆孝龙。
原告浙江实力高空广告股份有限公司（以下简称实力公司）诉被告绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府（以下简称齐贤镇政府）镇政府行政强制及行政赔偿一案，于2015年7月31日向本院提起行政诉讼。本院于2015年8月6日立案受理，于同日（交邮）向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2015年9月18日公开开庭审理了本案。原告实力公司的委托代理人陈华及张鹏，被告齐贤镇政府的委托代理人成祺及骆孝龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告实力公司诉称：2011年12月，原告从杭州东方龙广告传媒有限公司（以下简称东方龙公司）购买并取得位于杭甬高速路上五十七块广告牌的所有权，包括涉案二块广告牌。该两块广告牌位于杭甬高速柯桥经济开发区朝阳居民委员会所属集体土地上，分别是杭州方向207K＋310、207K＋780。原告另与朝阳居民委员会签订土地租赁合同，取得上述广告牌的土地使用权。2014年9月28日，被告在未依法履行法定程序的情况下，委托第三方公司对上述二块广告牌进行了强制拆除，拆除行为违法，应依法承担赔偿责任，理由如下：一、被告拆除行为违法。1、超过处罚追诉期限。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定，行政机关作出限期拆除决定，属于行政处罚。该法第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。涉案二块广告牌由东方龙公司于2003年设立，距被告发布通告已有11年，从没有相关部门对涉案二块广告牌作出过任何处理决定。因此，即使有关部门现在作出了限期拆除决定，超过了处罚追诉期，涉案广告牌也不应拆除。2、没有行政机关认定涉案二块广告牌属于违法建筑并限期拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十四条、第四十四条以及《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十一条的规定，如果涉案广告牌属于违法建筑，被告应先作出限期拆除的处罚决定，之后才能进入行政强制执行程序。被告的行政强制执行行为根本没有可执行的行政决定。3、被告没有依法履行催告义务。根据《行政强制法》第三十五条、第三十六条规定，被告在作出强制执行决定前应当事先催告原告履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、原告依法享有的陈述权和申辩权。原告有权进行陈述和申辩，被告应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。但被告没有履行上述法定程序和义务，程序违法。4、被告没有作出行政强制执行决定书。根据《行政强制法》第三十七条规定，行政强制执行决定应当以书面形式作出，并载明原告的名称和地址、强制执行的理由和依据、强制执行的方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限、行政机关的名称和印章等。但被告没有作出行政强制决定就直接对原告的广告牌进行拆除，违反了上述法定程序。5、被告没有依法进行公告并告知原告救济途径。根据《行政强制法》第四十四条的规定，被告应当在强制拆除前对限期拆除决定进行公告，并告知原告行政复议和行政诉讼的途径，原告在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，被告才可以强制拆除。但被告没有依法进行公告，也没有告知行政复议和行政诉讼的途径，严重违反法律规定。6、被告拆除程序违法。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十七条、第十九条规定，被告强制拆除涉案二块广告牌，未进行公告、未书面通知原告到场，未有公证机构公证或者无利害关系的第三方见证等。二、被告应当依法赔偿。原告于2012年12月从东方龙公司购买涉案二块广告牌，每座转让价款250000元。被告违法行政行为导致原告的广告牌无法继续发布广告，合同目的落空，被告应赔偿原告损失500000元。综上，被告强制拆除行为违法，故请确认被告拆除原告位于杭甬高速柯桥区内二块广告牌的行政强制行为违法及赔偿原告经济损失500000元。
原告向本院提供如下证据：
1、广告位（含广告牌）转让合同、补充合同各一份，证明原告向东方龙公司购买涉案广告牌并取得所有权，被告拆除广告牌导致原告经济损失以及广告牌由东方龙公司设置，违法主体系该公司；
2、土地租赁合同二份，证明原告取得了涉案广告牌的土地使用权；
3、广告场地租用合同、终止协议各一份，证明原告取得了涉案广告牌的土地使用权以及该广告牌由东方龙公司设置；
4、广告牌拆除施工合同一份；
5、发票一份，
上述证据4和5，证明被告系实施强制拆除行为主体；
6、涉案广告牌被拆除前的照片复印件二张，证明涉案广告牌为原告所有；
7、涉案广告牌被拆除后的照片复印件四张，证明被告违法强制拆除涉案广告牌。
8、发票四份，证明广告牌的价格及广告位（含广告牌）转让合同的真实性；
9、补偿协议三份；
10、行政判决书复印件一份，
上述证据9和10，证明拆除广告牌应补偿数额的依据。
被告齐贤镇政府辩称：一、涉案二块广告牌系违法建筑，应当依法查处。1、依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。第八十一条规定，擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。涉案二块广告牌所占土地系被告行政区划内朝阳居民委员会的集体土地，朝阳居民委员会未经批准擅自将土地用于原告的非农建设，显属违法用地的行为，应依法予以纠正。2、依据《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证……在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占有农用地的，应当依照《土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。涉案广告牌未经依法审批取得乡村建设规划许可证，系违法建筑。3、根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定，村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。第二十二条第二款规定，在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。第二十三条第二款规定，在村庄、集镇建设公共设施、公益事业设施或生产经营性设施的，必须在开工前向县级以上村镇建设行政管理部门提出开工申请，经县级以上村镇建设行政管理部门对工程设计、施工条件依法审查，发给村镇规划建设许可证后，方可开工。而涉案广告牌未经依法办理或者补办规划建设审批和用地审批手续，违反上述规定。4、依据《浙江省广告管理条例》第二十七条规定，设置户外广告应当符合户外广告的设置规划。发布户外广告，应当按照规定向广告监督管理机关申请户外广告登记证，并按照核准的登记事项发布。涉案广告牌没有依法通过任何合法有效的批准手续，应当依法纠正。二、被告有权依法对涉案二块广告牌进行处置。《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十条规定，村镇的建设项目，未按规定办理规划建设审批手续而取得建设用地批准文件，占用土地的，批准文件无效，占用的土地由乡（镇）以上人民政府责令退回。第四十四条规定，擅自在村庄、集镇规划区内进行临时建设，或临时建筑物、构筑物等设施超过批准使用期限仍未拆除的，由乡（镇）人民政府责令其限期拆除，并可处以二千元以下罚款。《浙江省违法建筑处置规定》第十六条第二款规定，乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，由乡（镇）人民政府组织强制拆除。涉案广告牌的建筑物或者构筑物没有审批任何合法有效的手续，经被告责令限期改正后，原告逾期未改正的，被告有权组织强制拆除。三、原告提起的赔偿诉讼请求没有事实和法律依据。1、原告系违法用地、违法设置广告牌，其所投资建设费用、租赁费用系其因实施违法行为所产生，应当由其自行承担相应费用，且根据《土地管理法》第八十一条规定，原告广告收益也系违法占用农地进行违法建设而产生的非法收益，应予以没收，不应保护。2、根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。涉案二块广告牌系非法建筑，其投资和经营收益不属于合法权益，原告的行政赔偿请求缺乏依据。故请驳回原告诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提供如下证据：
11、浙委办（2012）87号文件复印件一份；
12、浙生态办发（2012）2号文件复印件一份；
13、浙政办发（2013）69号文件复印件一份；
14、绍政办发明电（2014）59号文件复印件一份；
15、绍柯政办发（2014）26号文件复印件一份；
16、绍柯政办发（2014）92号文件复印件一份；
17、通告网络打印件一份；
18、《柯桥日报》复印件一份；
上述证据11-18，证明绍兴市柯桥区人民政府根据上级文件精神制订违法广告牌整治方案，成立绍兴市柯桥区控违拆违整治工作领导小组并发布广告牌集中整治通告以及被告多次通知原告限期拆除广告牌。
被告明确法律适用依据为：《土地管理法》第六十三条、《城乡规划法》第四十一条、《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条、《城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第十六条第二款之规定。
经庭审质证，被告质证意见如下：对证据1，真实性有异议，该证据仅能证明合同签订的事实，是否交易应另行提供证据证明，且转让不代表设立行为合法；证据2，真实性有异议，与证据1签订时间相矛盾，集体土地不能用于非农建设，合同系违法；证据3，真实性无法确认；证据4和5，三性无异议；证据6和7无异议，可以证明拆除时被告已通知原告到场领取广告牌，但原告未领取；证据8，真实性无异议；证据9和10，真实性和关联性均有异议。原告质证意见如下：证据11-18，真实性无异议，但证据11-16，均不能作为被告强制拆除行为的合法性依据，证据17和18，通告内容违法，不属于行政强制法规定的公告。
本院对上述证据作如下认证：证据1和8，可以证明原告从东方龙公司购买涉案二块广告牌的事实，但达不到原告其它证明目的；证据2和3，虽系原告与案外人签订，且被告提出异议，但庭审中被告已明确知道原告与案外人签订协议设立涉案广告牌，故其真实性应予认定；证据4-7，被告无异议，对其证明力予以确认；证据9和10，与本案无关，不予确认；证据11-18，不能作为被告强制拆除涉案二块广告牌行为合法的证据，不予确认。
根据确认的上述证据及当事人一致陈述，本院确认以下事实：2012年2月29日，原告实力公司向案外人东方龙公司购买包括涉案二块广告牌在内的广告牌若干。2013年9月1日，原告与案外人朝阳居委会就继续设立涉案广告牌签订土地租赁合同。2014年9月28日，被告齐贤镇政府与绍兴县兴达房屋拆迁有限公司签订广告牌拆除施工合同，合同约定所拆材料归该公司所有，同时对拆除费用、数量、安全事宜作了约定。同日，涉案二块广告牌被强制拆除。
本院认为，本案的争议焦点主要有二个，一是被告拆除涉案广告牌行为是否合法；二是被告是否应当赔偿原告损失。
关于第一个争议焦点。首先，被告齐贤镇政府与绍兴县兴达房屋拆迁有限公司签订广告牌拆除施工合同，约定由该公司拆除涉案两块广告牌，应对拆除行为承担法律责任。其次，被告齐贤镇政府认为根据《城乡规划法》第六十五条规定具有对所属乡、村庄规划区范围内违法建设等强制拆除的权限，但未提供涉案广告牌位于所属乡、村庄规划区范围的证据，故应当视为被告作出强制拆除行为缺乏职权依据。第三，根据《行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项……。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。即具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，须经催告等前置程序后作出强制执行决定，并公告等，方能依法强制拆除。故即使被告具有对涉案二块广告牌强制拆除的职权，也未遵循上述一系列行政强制程序，拆除程序违法。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件之一。本案原告未能充分提供涉案广告牌系合法设置的证据，故其要求赔偿涉案广告牌转让价款合计500000元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但原告对拆除后的广告牌残余部分具有所有权，被告拆除后应予返还。被告虽在庭审中陈述强制拆除涉案广告牌时已通知原告，但原告予以否认，而被告未能举证证明已尽合理通知义务，且广告牌拆除施工合同中有关于所拆材料归拆迁公司所有的内容，因此，可以认定被告强制拆除后未将涉案广告牌残余部分返还原告，侵害了原告对该广告牌残余部分的所有权。鉴于被告未返还涉案二块广告牌残余部分，导致原告无法对广告牌残值进行相应举证，本院酌情确定该二块广告牌残余部分价值为40000元。
另外，原告主张涉案广告牌自东方龙公司2003年设立至被告发布通告已十一年，相关部门未作出过任何处理决定，即使作出也超过处罚追诉期。本院认为，结合现有证据材料来看，被告并未针对涉案广告牌作出过行政处罚，且本案审查对象系强制拆除行为，而不是行政处罚行为，故本院不作审查。
综上，被告作出的涉案拆除行为违法应予撤销，但因不具有可撤销内容，应依法确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一项）、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府于2014年9月28日拆除原告浙江实力高空广告股份有限公司所有（设置在杭甬高速公路绍兴市柯桥区齐贤镇朝阳居民委员会所属集体土地上）二块广告牌的行政行为违法；
二、被告绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府应于判决生效之日起十五日内赔偿原告浙江实力高空广告股份有限公司经济损失40000元；
三、驳回原告浙江实力高空广告股份有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告绍兴市柯桥区齐贤镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费50元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 雷红莉
审 判 员 桑伟强
人民陪审员 周宗芳
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 胡雪莉