广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民三终字第476号
上诉人（原审被告）：佛山坚美铝业有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。
法定代表人：曹国基，该公司总经理。
委托代理人：石泽智，广州广信知识产权代理有限公司专利代理人。
委托代理人：刘财英，广东亚泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄荣太，男，汉族，住址：广东省佛山市南海区。
委托代理人：胡振国，广东国龙律师事务所律师。
委托代理人：罗永坤，广东国龙律师事务所实习律师。
上诉人佛山坚美铝业有限公司（以下简称坚美公司）因与被上诉人黄荣太侵害外观设计专利权纠纷一案，坚美公司不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2014年12月4日，黄荣太向原审法院提起诉讼称：2008年1月23日，黄荣太向国家知识产权局申请名称为“铝合金窗转角管”的外观设计专利权，并于2009年4月15日获得授权公告，专利号为ZL200830040457.0。黄荣太发现坚美公司制造、销售、许诺销售的铝合金窗转角管的外观设计使用了黄荣太的外观设计专利，其特征完全落入了权利保护范围。坚美公司是一家集铝合金建筑型材、工业铝型材和铝合金门窗幕墙研发、设计、生产、销售及服务为一体的综合性大型企业，是中国铝型材行业排头兵企业，国家建设部建筑金属材料和铝门窗幕墙定点生产企业，国家铝型材行业标准重要修订单位之一，国家发展改革委员会、商务部鼓励投资的特种大型铝合金型材产品研发企业。其公司产品畅销全国30多个省及直辖市，出口70多个国家和地区。根据（2014）玉证内字第1654号公证书显示，坚美公司利用其完善成熟的销售网络，将该转角管销售、许诺销售至全国各地，严重冲击了黄荣太的市场，造成了巨大的经济损失。为此，黄荣太起诉至法院，请求判令：1、坚美公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯黄荣太专利号为ZL200830040457.0的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；2、坚美公司赔偿因其侵权行为给黄荣太造成的经济损失人民币5万元；3、坚美公司赔偿因其侵权行为给黄荣太造成的其他经济损失人民币1万元；4、本案诉讼费用由坚美公司承担。
坚美公司答辩称：1、坚美公司采用的是现有设计，没有侵犯涉案专利权；2、坚美公司制造、销售被诉侵权产品的量少，根本没可能获得5万元的利润，黄荣太主张赔偿损失5万元没有任何依据。综上，请求法院中止审理或驳回黄荣太的诉讼请求。
2014年6月26日，黄荣太的委托代理人胡振国与玉林市公证处公证员潘其荣、赖华来到玉林市××路“坚美铝材”铺面，购买了412元的坚美铝材，取得《销货清单》一张，胡振国对上述铺面拍摄了相片一张。随后，上述产品被运送至玉林市公证处，在前述公证员的监督下，胡振国对上述所购铝材产品和购物票据进行拍照，然后公证员对铝材产品进行封存，并出具了（2014）玉证内字第1654号公证书。
黄荣太主张公证购买的铝材产品（以下简称被诉侵权产品）是坚美公司制造、销售，侵犯了其涉案专利权。该被诉侵权产品为铝合金窗转角管，铝型材横截面呈中空的扇形；两直边相互垂直且各等距排列四条等高的竖条，其中两条竖条位于直边的两端，另外两竖条上有向扇形弧面延长线方向开口的卡槽。
原审法院查明：2008年1月23日，黄荣太向国家知识产权局申请名称为“铝合金窗转角管”的外观设计专利权，并于2009年4月15日获得授权公告，专利号为ZL200830040457.0。该专利权现处于有效的法律状态。该外观设计专利有七幅视图，分别为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。从各视图可见，使用该外观设计专利的产品为铝合金窗转角管，铝型材横截面呈中空的扇形；两直边相互垂直且各等距排列四条等高的竖条；其中两条竖条位于直边的两端，另外两竖条上有向扇形弧面延长线方向开口的卡槽。
黄荣太为本案诉讼委托广东国龙律师事务所代理，并支付律师服务费1万元。
坚美公司在庭审中确认被诉侵权产品是其制造、销售，同时提出了现有设计抗辩，其选择ZL02285460.6实用新型专利公告作为现有设计抗辩的对比文件。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。黄荣太享有名称为“铝合金窗转角管”、专利号为ZL200830040457.0的外观设计专利权。该专利经国家知识产权局依法授权，至今有效，依法应受法律保护。因坚美公司确认其制造、销售被诉侵权产品的行为，原审法院迳行确认。根据双方当事人的诉辩陈述，本案争议的焦点是：一、坚美公司是否存在许诺销售被诉侵权产品的行为；二、坚美公司的现有设计抗辩是否成立；三、坚美公司的行为是否构成侵权及应承担的民事责任。
一、关于坚美公司是否存在许诺销售被诉侵权产品的行为的问题
黄荣太主张坚美公司存在许诺销售行为，但未提交任何证据予以证明，坚美公司对此亦予以否认，故原审法院对黄荣太的该主张不予支持。
二、关于坚美公司的现有设计抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
本案中，坚美公司提出现有设计抗辩，并以ZL02285460.6实用新型专利公告作为现有设计抗辩的对比文件。该专利的公开日为2003年12月24日，早于涉案专利的申请日期2008年1月23日，符合现有设计抗辩证据的形式要件，可以作为现有设计抗辩证据使用。对比文件的名称是“铝合金推拉门窗和阳台”，其中第三页名称为“阳台转角半园管型材”的技术方案与专利产品属于同类产品，可以进行近似性对比。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”将被诉侵权设计与现有设计相比对，相同之处在于：铝型材横截面呈中空的扇形；两直边相互垂直且各有四条等高的竖条，其中两条竖条位于直边的两端；中间两竖条上有卡槽。不同之处在于：被诉侵权产品的两直边的中间两条竖条等距分布，上面的卡槽向扇形弧面延长线方向开口；对比文件上的两直边的中间两条竖条位置分布不规则，一条位于直边的约1／2处，另一条接近一端的竖条，且该两条竖条上卡槽的开口方向相对。
本案被诉侵权产品的一般消费者是铝合金门窗行业的采购、安装等专业从业人员，以该类消费者的知识水平和认知能力，将被诉侵权产品和对比文件披露的设计进行对比，二者直边上竖条位置的分布和卡槽的开口方向的差异构成实质性差异，二者采用的外观设计不相同，因此原审法院认定被诉侵权产品采用的不是现有设计，坚美公司的现有设计抗辩不成立。
三、关于坚美公司制造、销售被诉侵权产品的行为是否构成侵权及应承担的民事责任的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”黄荣太主张被诉侵权产品采用的外观设计侵犯了其专利权。该被诉侵权产品为铝合金窗转角管，与专利产品属于同类产品。将被诉侵权产品采用的设计与涉案专利授权公告的图片相比对，两者的外观设计特征相同，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”坚美公司未经黄荣太许可，擅自制造、销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，违反了该法律规定，其行为构成侵权，应承担相应的侵权责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等，上述方式可以单独适用，也可以合并适用。根据黄荣太的诉求，坚美公司应立即停止制造、销售侵犯涉案专利权的产品，并销毁库存侵权产品。
关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当保护权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。在本案中，黄荣太没有提供其因坚美公司的侵权行为而遭受的经济损失，以及坚美公司因侵权获利数额的证据，也未提供涉案专利许可使用费的相关依据，原审法院综合本案的专利权的类型、坚美公司的行为及情节等因素，酌定坚美公司向黄荣太赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币6万元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、佛山坚美铝业有限公司应于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯黄荣太名称为“铝合金窗转角管”、专利号为ZL200830040457.0的外观设计专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品；二、佛山坚美铝业有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄荣太经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币6万元；三、驳回黄荣太的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1300元，由佛山坚美铝业有限公司负担。
坚美公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，驳回黄荣太所有诉讼请求；二、由黄荣太承担本案一、二审诉讼费用。理由是：1.黄荣太的ZL200830040457.0号专利属于公知的现有设计。2.我方二审向法院提交的新证据，即专利号为ZL983080160.X的外观设计专利图片，可证明被诉侵权产品使用的是现有设计。3.原审法院认定的赔偿数额过高。其在二审庭审时又补充上诉理由：黄荣太的ZL200830040457.0号专利已于2015年8月24日被专利复审委员会宣告无效，故我方不构成侵权。
黄荣太答辩称，其一，被诉侵权设计不属于现有设计。根据一审法院的审查意见，对方当事人一审期间提交的证据不足以证明广告画册在涉案专利申请日之前已经公开发行。而被诉侵权设计与在先专利98308016.X相比较，以制造铝型门窗的加工人员的知识水平与认识能力判断，两者不相同也不相近似。其二，专利复审委员会以广告画册与另一在先专利的内容宣告本案专利无效，其证据采信明显有误。我方已向北京市知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销该无效决定。北京市知识产权法院已于2015年10月13日正式受理该案，故请求二审法院中止本案审理，待该行政案件审结再恢复本案的审理。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，坚美公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会于2015年8月24日作出的第26847号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案名称为“铝合金窗转角管”，专利号为ZL200830040457.0的外观设计专利已被宣告全部无效。经质证，黄荣太对该决定书的真实性予以确认，但对关联性与合法性有异议，其认为，其已对该决定书提起行政诉讼，故该决定书并未生效。本院认为，该证据系由国家机关依法出具的文件，与本案事实相关，其真实性亦被黄荣太承认，本院予以采信。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利权合法有效是法院提供法律保护的前提和基础。根据二审出现的新证据及本院所查明的事实，黄荣太据以主张权利的专利权已经被宣告全部无效。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此，黄荣太提起诉讼已缺乏权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。
综上所述，基于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告涉案专利权全部无效的决定，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第517号民事判决；
二、驳回黄荣太的起诉。
本案黄荣太预交的一审案件受理费1300元，佛山坚美铝业有限公司预交的二审案件受理费1300元，分别由一、二审法院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱永清
代理审判员 罗ＸＸ
代理审判员 李 艳
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 孙燕敏