贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终5522号
上诉人（原审被告）：北京国泰瑞安消防工程有限公司，住所地北京市丰台区丰台路口东里60号17号平房。
法定代表人：胡红亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏凌鹏，河南豫东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王亮亮，男，1985年5月29日出生，汉族，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：陈旭，贵州黔鹰律师事务所律师。
第三人：王树功，男，1960年6月18日出生，汉族，住河南省项城市菜市。
原审被告：韩明，男，1979年8月6日出生，汉族，住河南省项城市。
上诉人北京国泰瑞安消防工程有限公司（以下简称瑞安公司）因与原被上诉人王亮亮、第三人王树功、原审被告韩明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
瑞安公司上诉请求：1、依法改判上诉人对被上诉人不承担赔偿责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人与第三人王树功之间形成承包关系系认定事实错误，上诉人与第三人王树功之间是承揽关系，而不是承包关系；2、一审法院认定被上诉人只承担10%的责任，明显显失公平；3、一审法院认定的误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金指数、精神抚慰金的数额偏高。
王亮亮、王树功述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
韩明无答辩意见。
王亮亮向一审法院起诉请求：1、二被告连带赔偿原告各项损失378649.83元（其中医疗费：30014.24元、误工费：11280.32元、护理费：7020.49元、交通费：3000元、住院伙食补助费：1200元、营养费：9000元、残疾赔偿金：195131.6元、被扶养人生活费：86403.17元、后期治疗费：3000元、鉴定费：2600元、精神抚慰金：30000元）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告瑞安公司承建贵阳市花溪孟关海尔物流园的消防系统工程，被告韩明系瑞安公司的员工，负责工程现场管理。原告王亮亮与第三人王树功系父子关系，韩明找到王树功，王树功又找来原告等20余人来做工，该20余人从王树功处领取工资，王树功可以从被告瑞安公司处预支生活费。2015年4月29日下午，原告王亮亮未戴安全帽施工，施工过程中原告因工程吊管机的支架断裂而被砸伤。随后，原告被送至花溪区人民医院，其住院治疗12日，于2015年5月11日出院，产生医疗费30014.24元，第三人王树功认可被告韩明已垫付医疗费3万元。
原告于2015年10月19日在贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所进行劳动能力、后续医疗费鉴定，产生鉴定费1300元，该司法鉴定所出具市一医司鉴所[2015]临鉴字第354号《司法鉴定意见书》，载明参照《职工工伤与职业病伤残等级分级》及《贵州省医疗服务价格（试行）》，原告为部分丧失劳动能力，后期治疗费需3000元。原告于2015年8月29日在周口杏林法医临床司法鉴定所进行伤残等级及误工、护理、营养期进行鉴定，产生鉴定费1300元，该鉴定所出具周口杏林司鉴所[2015]临鉴字第105号《鉴定意见书》，载明参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，王亮亮损伤属职工工伤七级伤残等级，误工期为120日，护理期为90日，营养期为90日。被告瑞安公司及韩明对该份鉴定意见书不予认可，并申请对王亮亮的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，一审法院委托贵州医科大学法医司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年5月25日出具贵医大司法鉴定中心[2016]临鉴字第2519号《鉴定意见书》，载明参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，王亮亮因外伤致脾破裂行脾切除术后属八级伤残，因外伤致左胸多发肋骨骨折属十级伤残，自受伤之日起误工期为90120日，护理期为3060日，营养期为6090日。
另查明：原告王亮亮为城镇户口，其户籍地为河南省××城市××号，王亮亮与贺敬敬于2009年3月24日登记结婚，于2009年7月20日生育一子王子赫，于2012年7月30日生育一女王紫沄。
庭审中，被告瑞安公司出具高超群、雷有民、韩新玉、邝四青4人的书面陈述及对王保华的询问笔录，高超群书面陈述“在贵阳工地消防工程承包我们和王树功和韩明约定承包及付款方式都是一样的，我们的工人都是自己带领的，设备也是自己带的，现场的脚手架、操作平台、吊管机都是现场自己加工。王树功工人出事后，我到达现场看到工人在地上爬着被王树功焊制的操作平台砸伤，吊管机吊臂断裂，此次事故是用吊管机吊他制作的重1吨左右的操作平台造成的，此吊管机系最大负重500斤左右”；雷有民书面陈述“我在此证明王树功承包四号消防安装工程，吊管机、脚手架、操作平台自己制作，焊制吊管机和操作平台到我三号仓库多次去看、去问、模仿去做。王树功的工人砸伤，是在立操作平台，用承重只能吊起500公斤的吊管机去吊约1000公斤的脚手架造成的事故”，韩新玉、邝四青、王保华的陈述与上述二人基本一致。
上述事实，有当事人的身份证明、结婚证、出生证明、项城市水寨办事处居委会出具证明、疾病证明书、出院记录、病历、票据、司法鉴定意见书、书面陈述、照片、劳动合同及当事人陈述等相关证据在卷佐证，且经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。对被告韩明提供的其银行卡交易明细，该交易明细仅体现交易时间、交易机构、金额等银行卡交易情况，与本案无关联性，对该证据，一审法院认可其真实性，但不作为本案定案依据。
一审法院认为，公民的身体权受法律保护。本案中，原告王亮亮在从事被告瑞安公司的海尔物流园消防系统工程的过程中受伤，其损失应当得到赔偿，根据本案查明事实，本案存在两个争议焦点：一、原告王亮亮的经济损失应当由何方承担赔偿责任？二、原告王亮亮的具体经济损失如何认定？
对于第一个争议焦点，被告瑞安公司承建海尔物流园消防工程后，将工程承包给第三人王树功进行施工，原告王亮亮系由第三人王树功组织到被告瑞安公司消防工程工地进行施工，且其工资由第三人王树功发放，故一审法院认定被告瑞安公司为工程发包人，第三人王树功为工程承包人暨原告王亮亮的雇主，原告王亮亮系第三人王树功雇员；对于被告瑞安公司辩称其与第三人王树功系加工承揽关系，但其并未能提供证据证实第三人王树功系利用自己设备进行施工，一审法院不能据此认定其与第三人王树功之间形成了加工承揽关系；同时，被告瑞安公司明知第三人王树功没有工程施工资质而将工程发包给王树功，也未确保王树功具有相应安全生产条件，具有过错，故《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人对选任有过错的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故对于原告王亮亮的损失，应当由被告瑞安公司及第三人王树功承担连带赔偿责任；被告韩明系被告瑞安公司员工并负责该工程的现场管理，该事实有被告瑞安公司认可及劳动合同予以证实，故被告韩明在工程施工现场行为均为其职务行为，不应由韩明本人承担赔偿责任；
对于第二个争议焦点，一审法院对原告王亮亮的经济损失认定如下：1、医疗费30014.24元，原告该诉请金额有医疗机构正式票据予以证实，一审法院对此认定为原告王亮亮受伤后真实发生的医疗费，但同时认定被告瑞安公司已经先行垫付医疗费30000元，该事实经原告王亮亮父亲即第三人王树功当庭认可，且在原告提交医疗费票据015339324号中载明预收款为30000元，故经相互印证，足以认定被告瑞安公司已经垫付原告医疗费30000元的事实，故原告尚有医疗费用14.24元未得到赔偿；
2、误工费11280.32元，原告主张按照误工期120天并结合河南省建筑业工资标准计算，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，误工费应当按照受诉法院地相同或者相似行业上一年度职工平均工资计算，故一审法院仍按照贵州省上一年度建筑行业职工平均工资即42874元/年计算原告误工费，同时，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定原告王亮亮误工期为90120天，结合王亮亮伤情及受伤部位，一审法院认定其误工期为120天，故计算其误工费14095.56元，鉴于原告诉请金额低于该金额，故一审法院从其自愿，以11280.32元认定原告应当得到赔偿的误工费；
3、护理费7020元，原告主张按照河南省居民服务业工资标准计算90天护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理费应当按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算，鉴于原告并未提供证据证实原告所接受的系何等级别护理，故一审法院按照贵州省上一年底居民服务业工资标准28437元/年，结合鉴定护理期60天计算护理费为4674.57元；
4、交通费3000元，原告虽未提供证据证实，但鉴于原告王亮亮系河南省人，在贵州省受伤并住院治疗确需产生交通费用，故一审法院对该诉请酌情予以支持；
5、住院伙食补助费1200元，一审法院按照国家工作人员差旅伙食补助标准100元/天计算原告住院12天的伙食补助费，对该诉请予以支持；
6、营养费9000元，原告主张金额计算正确，一审法院按照国家工作人员差旅伙食补助标准100元/天计算，司法鉴定其营养期为90天，其营养费为9000元；
7、残疾赔偿金195131.6元，原告主张按照其在起诉前自行委托周口杏林法医临床司法鉴定所进行的伤残等级结论即相当于职工工伤七级，并依照河南省城镇居民人均可支配收入计算，该鉴定系原告单方委托，被告并不认可，故一审法院不以该鉴定结论作为计算原告伤残赔偿金的依据，同时，一审法院委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定，结论为王亮亮行脾切除术后属八级伤残、左胸多发肋骨骨折属十级伤残，该鉴定系原、被告共同认可的鉴定机构进行，且对原告受伤导致的两处伤情均做出了伤残等级认定，较之周口杏林法医临床司法鉴定所所做鉴定结论更具客观性，故一审法院采信该鉴定结论作为计算原告王亮亮残疾赔偿金的依据，同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，应当按照受诉法院地上一年度城镇或者农村居民人均收入标准计算，鉴于原告王亮亮现从事建筑行业为主要生活来源，不以农业收入为主要生活来源，故一审法院依照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入即24579.64元/年计算,鉴于原告具有两个伤残等级，一审法院以其最高等级八级作为赔偿指数的基数，同时对十级伤残作为附加指数进行累加得33%作为伤残赔偿指数，最终以本省上一年度城镇居民人均可支配收入24579.64元/年×20年×33%=162225.62元；
8、被扶养人生活费86403.17元，原告王亮亮生育两名子女，均未成年，为其被扶养人，王亮亮与其妻子贺敬敬为子女王子赫、王紫沄的共同扶养人，故应当依照本省上一年度城镇居民人均消费性支出16914.2元，按照王子赫、王紫沄现年龄计算至十八周岁得王子赫所需扶养费用为186056.2元、王紫沄所需扶养费用为236798.8元，该费用原告王亮亮应当承担一半即93028.1元、118399.4元，该部分费用还应当根据原告丧失劳动力程度即按照上述计算33%指数计算得30699.27元、39071.8元，共计69771.07元；
9、后期医疗费3000元，原告王亮亮后续治疗费经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定为3000元，一审法院对该诉请予以支持；
10、鉴定费用2600元，原告王亮亮受伤后花费鉴定费用2600元，该费用为王亮亮受伤后为主张自身权益而产生，一审法院予以认定；
11、精神抚慰金30000元，鉴于原告王亮亮伤情达到八级、十级伤残，故一审法院综合认定其精神抚慰金为15500元。
综上，原告王亮亮因该次受伤所导致的经济损失共计312265.82元，其中已由被告瑞安公司垫付了医疗费用30000元，尚有282265.82元未得到赔偿。对于该损失，原告王亮亮明知自身并不具备从事相关工程的施工专业资质仍进行施工，自身存在一定过错，一审法院认定其应当承担总损失的10%即31226.58元，故原告王亮亮剩余经济损失金额251039.24元应当由被告瑞安公司及第三人王树功承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告北京国泰瑞安消防工程有限公司与第三人王树功于本判决生效后三十日内，连带赔偿原告王亮亮各项经济损失人民币251039.24元；二、驳回原告王亮亮的其余诉讼请求。案件受理费3490元（已减半收取），由被告北京国泰瑞安消防工程有限公司承担1745元、第三人王树功承担1745元。
本院二审期间，当事人无新证据提交。
本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人与第三人王树功之间是雇佣关系还是承揽关系；2、事故责任应如何分担；3、一审认定的误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金是否过高。
针对第一个焦点，上诉人瑞安公司工作人员韩明委托原审第三人王树功组织人员在上诉人工地从事消防系统工程安装，王树功从河南组织二十余人来到涉案工地施工，其中包括受害人王亮亮，王亮亮工资由王树功发放，应认定王树功与王亮亮之间为雇佣关系。另外，王树功并无施工资质。本院认为，瑞安公司明知王树功无施工资质仍将工程发包给其，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，一审判决上诉人与王树功承担连带责任符合上述法条规定，本院予以维持。因王亮亮明知自身并不具备从事相关工程的施工专业资质仍进行施工，且在事故发生时，未尽谨慎安全注意义务，一审判决其承担10%的责任并无不当。
关于上诉人提出一审认定误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金指数、精神抚慰金过高的主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条之规定：关于误工费，一审以贵州省上一年度建筑行业职工平均工资为标准，以鉴定报告为依据认定其误工期为120，支持11280.32元误工费并无不当；关于交通费，王亮亮系河南人，因在贵州受伤并治疗，交通费支出必然产生，一审酌定支持3000元并无不当；关于住院伙食补助费，一审法院按照国家工作人员差旅伙食补助标准100元/天计算住院12天的伙食补助费，并无不当；关于营养费，一审法院按照国家工作人员差旅伙食补助标准100元/天计算，以司法鉴定为依据认定其营养期为90天，支持其营养费9000元并无不当；关于残疾赔偿金指数，一审法院以其最高等级八级作为赔偿指数的基数，同时对十级伤残作为附加指数进行累加得33%作为伤残赔偿指数，符合法律规定；关于精神抚慰金，因受害人因伤至残，必然给其精神及身体带来痛苦，一审支持15500元并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6980元，由北京国泰瑞安消防工程有限公司负担4627元，由王树功负担2353。
本判决为终审判决。
审判长 ?? 刘益
审判员 ??邹爱玲
审判员 ?? 刘静
二〇一六年十二月二十日
书?记?员??袁晓燕