安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑终字第00209号
原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某，男，1969年10月24日出生，汉族，安徽省长丰县人，高中文化，个体户。2013年8月1日因涉嫌犯假冒注册商标罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年9月6日被该局取保候审，2014年4月28日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审，同年7月11日被该院决定逮捕，同年7月17日被合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现押于合肥市第一看守所。
辩护人李丰升，安徽李丰升律师事务所律师。
原审被告人花某某，男，1948年5月20日出生，汉族，安徽省肥东县人，高中文化，合肥市乾坤酒厂厂长。2013年8月2日因涉嫌犯假冒注册商标罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年8月8日被该局监视居住，2014年2月8日被合肥高新技术开发区人民检察院取保候审，同年4月28日被合肥高新技术开发区人民法院取保候审，同年7月11日被该院决定逮捕，同年7月17日被合肥市公安局瑶海分局执行逮捕，2015年3月17日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人冯健、花某某犯假冒注册商标罪一案，于2015年3月16日作出（2015）合高新刑初字第00029号刑事判决。宣判后，原审被告人冯健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
安徽口子酒业股份有限公司拥有注册号为第1118914号“金口子”，第126348号“口子”文字及图形商标专用权，2005年6月22日国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字（2005）第27号批复，该批复认定“口子及图”注册商标为驰名商标。乾坤酒厂位于合肥市瑶海区，系不具有法人资格的私营企业，被告人花某某为该厂投资人。
2013年4月，被告人冯某提意，由花某某在乾坤酒厂内为其生产假冒顺祥金口子酒、精品口子酒，并约定按每件10元支付报酬。后冯某在山东郓城、江苏无锡购买了制造假酒的酒瓶及包装材料交与花某某。同年7月，冯某向花某某支付3万元，花某某开始生产假冒口子酒，后运往冯某在合肥市瑶海区郎溪路漕冲村租用的仓库。同年7月31日，合肥市公安局瑶海分局公安民警对该仓库进行搜查，现场扣押了假冒顺祥金口子酒5440瓶、假冒精品口子酒7980瓶，涉案总价值为140005元。同年8月1日，安徽口子酒业股份有限公司对涉案的包装箱、酒盒、瓶上商标标识、文字进行鉴别，系假冒产品。
合肥瑶海区国萍酒类商行于2013年销售精品口子酒为11.5元／瓶。合肥市高新产业技术开发区人民法院向长丰盐业有限公司询价：该公司2013年销售顺祥金口子酒为9.5元／瓶、精品口子酒为12元／瓶；向合肥市龙岗镇“乐家超市”询价：顺祥金口子酒销售价为7.5元／瓶。
案件审理期间，花某某退赃3万元。
原判认定上述事实的证据有：合肥市长丰盐业有限公司证明、合肥瑶海区国萍酒类商行证明；搜查笔录、扣押清单、现场勘验检查笔录、现场方位图、照片；商标注册证明、收据复印件、退赃凭条、户籍证明、归案经过；证人证言；被告人的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人冯某、花某某未经安徽口子酒业股份有限公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额140005元，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。两被告人归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；花某某积极退赃，可以酌情从轻处罚。鉴于花某某有悔罪表现，没有再犯罪的危险，决定对其适用缓刑。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款、第三百六十六条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）（二）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人冯某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金七万五千元；二、被告人花某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年六个月，并处罚金七万二千元；三、被告人花某某违法所得三万元予以追缴，上缴国库；四、扣押在案的假冒顺祥金口子酒5440瓶及假冒精品口子酒7980瓶予以没收，由合肥市公安局瑶海分局依法处理。
原审被告人冯健上诉提出，原判量刑不当，请求二审法院改判缓刑，理由为：1、涉案白酒尚未流入社会，本案社会危害性较小。2、其自愿认罪，并愿意缴纳罚金，故具有悔罪表现。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人冯健、原审被告人花某某假冒注册商标的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据业经一审当庭举证、质证，能相互印证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
另查明：二审期间上诉人冯健通过其近亲属缴纳7.5万元罚金。该节事实有罚金缴款书为证。
本院认为，上诉人冯某、原审被告人花某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达140005元，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。本案涉案假冒白酒尚未流入社会，社会危害性相应较小；且冯健自愿认罪，并主动缴纳全部罚金，具有悔罪表现。故结合冯健的犯罪事实、犯罪情节以及悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。上诉人冯健的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新刑初字第00029号刑事判决第二、三、四项，即“被告人花某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年六个月，并处罚金七万二千元”；“被告人花某某违法所得三万元予以追缴，上缴国库”；“扣押在案的假冒顺祥金口子酒5440瓶及假冒精品口子酒7980瓶予以没收，由合肥市公安局瑶海分局依法处理”。
二、撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新刑初字第00029号刑事判决第一项，即“被告人冯某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金七万五千元”。
三、上诉人冯某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金七万五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 昊
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 刘顺洋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。