山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终544号
上诉人（原审被告）：青岛中劳联劳务服务连锁有限公司。住所地：青岛市市北区延吉路**号*号楼****室（电梯层****室）。
法定代表人：纪德力，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：潘惟尚，山东自力律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：王冬，青岛中劳联劳务服务连锁有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：张琳，无职业。
被上诉人（原审被告）：枣庄劳联人力资源管理有限公司，住所地：枣庄市市中区光明东路19号。
法定代表人：吴成真，总经理。
上诉人青岛中劳联劳务服务连锁有限公司（以下简称青岛劳联公司）因与被上诉人张琳、枣庄劳联人力资源管理有限公司（以下简称枣庄劳联公司）委托合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第1986号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年4月14日，被告枣庄劳联公司以补缴15年养老保险金的名义收取了原告62,676元，并向原告出具收据一张。由于被告枣庄劳联公司至今没有为原告办理成功补缴养老保险手续，故原告诉至本院要求被告返还代收的养老保险金62,676元。
另查明，被告枣庄劳联公司是吴成真和被告青岛劳联公司作为发起人和股东设立的有限责任公司，于2012年7月4日在枣庄市工商行政管理局市中分局登记注册，注册资本1,000,000元，吴成真认缴出资额490,000元，参股比例49%，实缴出资98,000元，出资时间2012年6月29日，余额缴付期限2014年6月28日。被告青岛劳联公司认缴出资510,000元，参股比例51%，实缴出资102,000元，出资时间2012年6月29日，余额缴付期限2014年6月28日。2014年3月10日，吴成真与被告青岛劳联公司召开股东会并形成股东会决议，修改公司章程，决定将被告枣庄劳联公司注册资本从1,000,000元变更为5,000,000元，其中吴成真认缴出资货币2,450,000元，参股比例49%，认缴出资时间2014年3月10日，被告青岛劳联公司认缴出资货币2,550,000元，参股比例51%，认缴出资时间2014年3月10日。2014年3月18日，枣庄市工商行政管理局市中分局为被告枣庄劳联公司办理了《营业执照》，注册号370400200028663，载明注册资本5,000,000元。2015年1月29日，被告青岛劳联公司在向青岛蓝海股权交易中心有限责任公司提交的股权挂牌交易说明书中载明：被告枣庄劳联公司成立于2012年7月4日，目前持有枣庄市工商行政管理局市中分局颁发的注册号为370400200028663的《营业执照》，注册资本为5,000,000元，法定代表人为吴成真，营业限期为长期，经营范围为国内劳务派遣等。同时载明：被告枣庄劳联公司的股权结构如下：被告青岛劳联公司出资额（货币）2,550,000元，持股比例51%，吴成真出资额（货币）2,450,000元，持股比例49%，合计出资额5,000,000元。被告枣庄劳联公司及吴成真认可在公司注册成立时，实交注册资本200,000元，该200,000元由被告青岛劳联公司出资，公司成立后，被告青岛劳联公司将200,000元抽走。
上述事实，有当事人陈述、被告枣庄劳联公司向原告出具的收据、被告枣庄劳联公司的企业信息、被告枣庄劳联公司的企业变更情况、被告枣庄劳联公司的股东及发起人的信息、被告枣庄劳联公司的活期账户明细、被告青岛劳联公司向青岛蓝海股权交易中心有限责任公司提交的股权挂牌交易说明书、民事判决书、枣庄市台儿庄区社会劳动保险事业分处出具的劳联已退款人员和尚未清退人员名单、庭审笔录等在卷予以佐证。
原审法院认为，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，原告与被告枣庄劳联公司约定，由被告枣庄劳联公司为原告代办养老保险事宜，双方形成事实上委托合同，该合同不违反法律的禁止性规定，属于合法有效。被告枣庄劳联公司收取原告养老保险款62,676元，有收据为证，事实清楚，证据充分，法院予以确认。被告枣庄劳联公司接受原告委托后，因内部管理问题无法再为原告办理养老保险，并愿意退还，表明双方已解除委托代理合同，被告枣庄劳联公司应将所收原告的养老保险款返还原告。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因此，原告请求返还已交纳的养老保险款62,676元，于法有据，法院予以支持。吴成真与被告青岛劳联公司作为被告枣庄劳联公司的股东，在被告枣庄劳联公司于2012年7月4日成立时，其认缴出资分别为490,000元及510,000元，于2012年6月29日实际出资分别为98,000元及102,000元，余款缴付期限在公司章程中约定为2014年6月28日。被告枣庄劳联公司与吴成真认可前期出资的200,000元被被告青岛劳联公司抽走，余款亦未在公司章程中规定的期限内缴纳。被告枣庄劳联公司于2014年3月10日经股东会决议决定修改公司章程，将公司注册资本由1,000,000元增至5,000,000元，其中吴成真认缴出资2,450,000元，参股比例49%，被告青岛劳联公司认缴出资2,550,000元，参股比例51%，出资时间为2014年3月10日。工商行政管理部门于2014年3月18日颁发的营业执照中载明注册资本5,000,000元。由于被告枣庄劳联公司章程只是对股东的出资数额进行了修改，对出资期限2014年6月28日没有作出修改，因此，应认定股东增资的最后缴付期限仍为2014年6月28日。吴成真与被告青岛劳联公司均没有提供证据证明初始出资的余额800,000元及增资的4,000,000元，按各自参股比例在2014年6月28日前缴付，期后吴成真、被告青岛劳联公司也未进行补缴。根据《中华人民共和国公司法》第三条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，第十三条第三款规定“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”，第十四条第二款规定“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案被告青岛劳联公司在被告枣庄劳联公司成立时认缴出资510,000元，实缴出资102,000元，余额408,000元在规定的2014年6月28日前未缴付。被告枣庄劳联公司在增资扩股时，被告青岛劳联公司认缴增资2,040,000元，亦未在规定的2014年6月28日前缴付。被告青岛劳联公司将被告枣庄劳联公司成立时的前期出资200,000元全部抽走。因此，根据法律规定，被告青岛劳联公司应对被告枣庄劳联公司不能清偿部分的债务在未出资及抽逃出资本金总额2,648,000元及相应利息范围内承担补充赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款、第十四条第二款之规定，判决：一、被告枣庄劳联人力资源管理有限公司返还原告张琳62,676元；二、被告青岛中劳联劳务服务连锁有限公司应对被告枣庄劳联人力资源管理有限公司的上述第一项债务不能清偿的部分在未出资及抽逃出资本金总额2,648,000元及相应利息（从2014年6月29日起，本金按照2,648,000元，按中国人民银行同期同类银行贷款利率的标准计算）范围内承担补充赔偿责任；三、驳回原告张琳的其他诉讼请求。上述第一、二项内容于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,366元，由被告枣庄劳联人力资源管理有限公司、被告青岛中劳联劳务服务连锁有限公司负担。
青岛劳联公司不服原判上诉称，一、枣庄劳联公司已为张琳缴纳五年养老保险费合计30，322.60元，该部分养老金专属职工本人，只能由其本人办理退还，该部分费用应在判决中扣除。台儿庄区社会劳动保险事业分处经研究同意将上述人员已缴纳的养老保险一并如数退还职工本人。为确保该保险金发放到职工本人手中，必须其本人持身份证、收据等材料领取。截止2015年6月30日，已有多人自己申请退还养老保险金。但本案张琳一直未去领取该费用，而该费用是专属其本人，只有其本人才能领取。因此，判决中应扣除该部分费用。二、青岛劳联公司已因出资不到位问题被强制执行，承担了385，194元债务，一审判决由青岛劳联公司在264.8万元未出资范围内承担责任，应当纠正。青岛劳联公司因出资不到位问题，被枣庄市市中区人民法院强制执行并扣划385，194元，并已执行完毕。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，青岛劳联公司不应当继续在264.8万元未出资范围内承担补充责任，该264.8万元数额应当予以减少。三、一审认定青岛劳联公司抽逃出资证据不足，认定事实不清，应予改判。是否抽逃出资应有书面银行资金流动交易明细。本案中，被上诉人没有提供任何书面证据，就认定青岛劳联公司抽逃出资，未对吴成真是否抽逃出资进行审查。实际上系吴成真存在抽逃出资行为。一审判决属歪曲事实，认定事实不清。四、一审判决青岛劳联公司承担责任，与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》的精神相违背。本案中，吴锡所诈骗财产，已被枣庄市中区公、检、法查封、扣押，该财产尚有几百万元，能够偿还本案债务。枣庄劳联公司不能清偿部分尚不清楚，被上诉人只有在枣庄劳联公司无财产可供执行的情况下，才可以要求青岛劳联公司在未出资范围内承担补充责任。五、青岛劳联公司没有参与枣庄劳联公司实际经营，不应当承担任何法律责任，吴成真应承担连带责任。青岛劳联公司虽然是枣庄劳联公司的股东，但青岛劳联公司从未实际参与经营，而是吴成真在枣庄当地经营。吴成真作为公司法定代表人，滥用股东地位，授意公司会计、出纳乱开具收据收费、逃税避税，所有收取费用不走公司账号，不建立会计账簿，导致公司财产被其侄子吴锡侵占，严重违反《公司法》、《会计法》的规定，吴成真应对公司的行为负全部连带责任。青岛劳联公司在整个过程没有任何过错，无需承担任何责任。六、一审认定本案社保代理行为是民事合法行为错误。张琳与枣庄劳联公司恶意串通补缴保险，损害国家利益，骗取国家社保基金，属违法行为。根据我国法律规定，不允许没有工作单位的个人在接近退休年龄时，假借挂靠单位名义补缴养老保险。枣庄劳联公司的营业范围也没有代缴保险这一项。张琳与吴成真、会计、出纳等工作人员恶意串通，利用国家政策的漏洞，为上诉人制作虚假劳动合同，补缴社会保险，骗取国家养老保险基金，损害国家利益，属违法行为，已经涉嫌诈骗国家社保基金。本案应终止审理，移送公安机关处理。综上，请求：1、依法撤销枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第1986号民事判决；2、改判上诉人不承担任何法律责任；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张琳答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不成立，法院应依法驳回其上诉，维持原审判决。
被上诉人枣庄劳联公司未答辩。
二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点问题是：一、青岛劳联公司是否存在抽逃出资行为的认定问题；二、青岛劳联公司在本案中民事责任的承担问题。三、本案所涉委托合同的效力以及本案是否存在应当终止审理的情形。
第一、关于青岛劳联公司是否存在抽逃出资行为的认定问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，对于青岛劳联公司抽逃出资的事实，有被上诉人提供的相关银行账户明细及当事人陈述加以证明。青岛劳联公司未能提供有效证据证实其转移公司财产行为与公司记录相符或者有合理理由，故其非经法定程序，从公司抽回已缴纳出资，且未有证据表明支付公平、合理对价的行为，是对公司减少财产的行为，损害了公司权益。原审法院据此认定青岛劳联公司抽逃出资，符合法律规定，并无不当。
第二、关于青岛劳联公司在本案中的责任承担问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”根据该法律规定，青岛劳联公司因未全面履行出资义务，应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。青岛劳联公司未出资及抽逃出资本金总额为2，648，000元，故原审法院认定青岛劳联公司应对枣庄劳联公司不能清偿部分的债务在未出资和抽逃出资本金总额2，648，000元及相应利息范围内承担补充赔偿责任，符合法律规定，并无不当。该条规定的民事责任是公司法上的法定责任，是无过错责任，青岛劳联公司是否参与枣庄劳联公司的实际经营，不影响该民事责任的承担。故对青岛劳联公司提出的该项上诉主张，本院不予采纳。对于法院对青岛劳联公司已执行的款项，可在案件执行程序中予以相应扣减解决。对于青岛劳联公司提出台儿庄区社会劳动保险事业分处已同意将涉案已缴纳养老保险一并退还，但张琳一直未去领取该费用的上诉主张，因未能提供相关证据予以证实，本院亦不予采纳。
第三、关于本案所涉委托合同的效力。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，订立合同时双方意思表示真实，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认合同有效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定。本案枣庄劳联公司工作人员吴锡触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致委托合同无效，该委托是否有效，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效事由进行判断。关于青岛劳联公司主张张琳与吴成真等人之间存在恶意串通，骗取国家社保基金问题，所谓恶意串通的合同，是指合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。主观因素为恶意串通，即当事人双方具有共同目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人利益。本案中，行为人吴锡是以欺诈为手段使相对方在陷入错误认识情况下而签订的合同。青岛劳联公司并未提供证据证明合同相对人与行为人存在串通或者共同规避的故意。吴锡是否构成犯罪，亦不影响其所在公司民事责任的承担。故青岛劳联公司以此为由主张合同无效以及本案应终止审理并移送公安机关处理的上诉事由，不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，366元，由上诉人青岛劳联公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广存
审判员 赵 慧
审判员 丁鑫蕾
二〇一六年五月二十三日
书记员 杨 丽