陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00227号
上诉人（原审原告，反诉被告）：杭州萧宏建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨盛路****号。
法定代表人：俞先富，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：张树亮，陕西秦鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：陕西首府房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市未央区渭清南路**号。
法定代表人：王凯，该公司董事长。
委托代理人：拓云峰，陕西朗恒律师事务所律师。
上诉人杭州萧宏建设集团有限公司（以下简称萧宏公司）与上诉人陕西首府房地产开发有限公司（以下简称首府公司）建筑工程施工合同纠纷一案，均不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月16日公开开庭进行了审理，上诉人萧宏公司的委托代理人张树亮，上诉人首府公司的委托代理人拓云峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月27日，首府公司与萧宏公司签订建设工程施工合同，约定由萧宏公司承包位于西安市经济开发区凤城九路以南育新路以北的首府尚苑1、4、5号楼、裙楼及地库工程的施工，合同总价暂定1.2亿元，最终结算价款根据萧宏公司完成工作量按照本合同约定的结算办法进行结算。2014年2月26日，双方就涉案工程的结算问题达成《协议书》，该《协议书》约定：首府公司同意萧宏公司就工程现状进行最终结算，该工程的结算价款为壹亿元人民币，该价格为最终包死价，不扣留工程质量保修金，不再提出甲供材料款及分包工程款。萧宏公司将现状工程移交给首府公司后撤离工地，该现状工程所涉及的甩项及其他未完部分由首府公司自行完成。双方同意对此前履行合同过程中存在的违约行为互不追究；萧宏公司将招标投标资料备齐，经招标公司审核合格后十五日内，首府公司向萧宏公司支付工程款六百万元；首府公司在上述资料审核合格后一个月内办妥本工程的招标投标手续，手续办理完成后十五日内向萧宏公司支付工程款三百万元；首府公司应在招标手续办理完成后一个月内办理完成本工程的施工许可证，许可证办理完成后十五日内，向萧宏公司支付工程款三百万元；萧宏公司应在首府公司拿到施工许可证一个月内将其已完工程的竣工验收资料备齐并经监理签字确认，同时由萧宏公司组织本工程的竣工验收且向萧宏公司支付工程款六百万元；本工程竣工验收后十五日内，首府公司向萧宏公司支付工程款六百万元；本工程进行招标投标的同时，双方对工程的已付款数额及水电费用发生数额进行核对与确认；本工程验收合格后七日内，萧宏公司将本工程的备案资料递交至档案馆后十五日内，首府公司根据双方确认的财务数据按壹亿元结算价减去已付工程款，将剩余工程款一次性付清；双方应按上述约定履行义务，首府公司若未按照上述约定支付工程款，则按月息2%向萧宏公司支付违约金（从到期的时候开始计算，不满一个月按一个月计算）。双方还约定协议生效后七日内到公证处办理具有强制执行效力的公证。2014年3月5日，首府公司与萧宏公司签订工程款还款协议书，约定：鉴于双方就西安市红旗村魏家湾城中村改造项目（二期）工程签订的协议书，首府公司应向萧宏公司支付工程款壹亿元人民币，已支付工程款人民币陆仟玖佰伍拾伍万元整（6955万元），尚欠工程款叁仟零肆拾伍万元整（3045万元）未支付，现经双方共同协商，就该欠款达成以下还款协议：一、2014年3月l5日前，首府公司向萧宏公司支付工程款六百万元；二、2014年3月30日前，首府公司向萧宏公司支付工程款三百万元；三、2014年4月20日前，首府公司向萧宏公司支付工程款三百万元；四、2014年5月10日前，首府公司向萧宏公司支付工程款六百万元；五、2014年5月30日前，首府公司向萧宏公司支付工程款六百万元；六、2014年6月15日前，首府公司向萧宏公司支付工程款六百四十五万元；首府公司若未按照上述约定支付工程款，则按未付款的月息2%向萧宏公司支付违约金（从每期到期的时候开始计算，不满一个月按一个月计算）。双方约定该协议生效后，涉及本工程的建设工程施工合同、备忘录及其它文书与本协议不一致的，以本协议为准。双方同意就本协议办理具有强制执行效力的债权文书公证，如债务人逾期不履行债务，自愿接受人民法院强制执行。2014年3月12日，西安市汉唐公证处出具（2014）陕证经字第001154号公证书，赋予工程款还款协议书强制执行效力。该公证书中同时装订了双方2014年3月5日签订的工程款还款协议书和2014年2月26日签订的协议书。后首府公司向萧宏公司支付了900万元款项。
2014年7月28日，首府公司以汉唐公证处所出具的公证书并非其真实意思表示、对公证书内容存在重大误解为由，向西安市汉唐公证处申请复查，要求撤销（2014）陕证经字第001154号公证书。2014年8月4日，西安市汉唐公证处以公证申请人双方在公证人员制作的谈话笔录中表示申请办理的是工程款还款协议书的公证，公证书中的公证事项为赋予工程款还款协议书强制执行效力，公证书中所附的协议书并未加盖公证处钢印为由，作出了（2014）陕证复字第016号《关于不予撤销（2014）陕证经字第001154号公证书的决定》。2014年8月5日，汉唐公证处作出（2014）陕证执字第89号执行证书：“执行标的为：人民币贰仟壹佰肆拾伍万元整（截止2014年7月2日）及至实际支付之日的利息、实现债权所产生的费用和被申请执行人不履行或者不适当履行而发生的违约金。”萧宏公司遂依据（2014）陕证经字第001154号公证书及（2014）陕证执字第89号执行证书向西安市未央区人民法院申请执行800万元及违约金。西安市未央区人民法院于2014年8月12日向首府公司发出（2014）未执字第01855号执行通知书，首府公司提出不予执行公证债权文书申请。西安市未央区人民法院经审查认为，协议书约定了双方的权利义务，而工程款还款协议书仅约定了首府公司的义务，（2014）陕证经字第001154号公证书虽只赋予工程款还款协议书强制执行效力，但两份协议书均附在公证书内，导致萧宏公司与首府公司对公证书产生歧义，首府公司以其对公证书产生重大误解为由提出不予执行公证债权文书，理由成立。西安市未央区人民法院遂于2014年12月2日作出（2014）未执裁字第00016号执行裁定书，裁定对西安市汉唐公证处（2014）陕证经字第001154号公证书不予执行。
庭审中，首府公司对欠付萧宏公司工程款2145万元的事实予以认可。首府公司向法庭提交了其要求萧宏公司提交资料的清单，萧宏公司称可以按照首府公司的清单提供相应资料。
本案审理过程中，该院前往西安市城中村改造办公室进行调查，该办公室工作人员出示了首府公司涉案工程的建设工程施工许可证原件，称因首府公司未交付相关资料，故未向其发放施工许可证。另查明，2013年4月2日，首府公司就红旗村魏家湾城中村改造项目（一期、二期）向西安市建筑业劳动保险基金管理中心交纳了劳保费用6162837元。
以上事实有建设工程施工合同、（2014）陕证经字第001154号公证书、西安市未央区人民法院（2014）未执裁字第00016号执行裁定书、陕西省建筑行业劳保费用统一收款票据等证据及庭审笔录、调查笔录等在卷佐证。
萧宏公司原审诉讼请求为：1、判令首府公司支付萧宏公司工程款2145万元；2、由首府公司支付萧宏公司违约金336万元（计算至2015年1月14日，之后继续计算至清偿之日）；3、由首府公司承担本案诉讼费用。
首府公司原审反诉请求：1、判令萧宏公司赔偿首府公司经济损失990万元（截止2015年4月20日）；2、由萧宏公司提交办理施工许可证及竣工验收所需资料，并将工程资料在西安市档案馆备案；若萧宏公司不能提交上述资料，扣减工程款645万元；3、由萧宏公司开具工程款发票，若不能开具发票，则承担剩余工程款未开发票的税金3148286.17元；4、由萧宏公司承担首府公司垫付的劳保统筹基金355万元；5、由萧宏公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案争议的主要问题是：
一、萧宏公司请求首府公司支付工程款2145万元及违约金336万元是否应予支持。根据该院查明的事实，萧宏公司与首府公司于2014年2月26日签订协议书，约定对涉案工程进行最终结算，结算价款为1亿元，并约定双方对工程已付款数额等进行核对，根据双方确认的财务数据按壹亿元结算价减去已付工程款支付剩余工程款。2014年3月5日，双方又签订工程款还款协议书，明确首府公司已付工程款为6955万元，欠付工程款数额为3045万元，约定2014年3月l5日前首府公司向萧宏公司支付工程款六百万元，2014年3月30日前支付三百万元，2014年4月20日前支付三百万元，2014年5月10日前支付六百万元，2014年5月30日前支付六百万元，2014年6月15日前支付六百四十五万元；首府公司若未按照约定支付工程款，则按未付款的月息2%向萧宏公司支付违约金。首府公司虽对两份协议在债权文书公证过程中的形成提出异议，西安市未央区人民法院也以两份协议书均附在公证书内导致首府公司对公证书产生歧义为由裁定对该公证书不予执行，但首府公司对两份协议书在进行债权文书公证过程中存在误解并不能否定工程款还款协议书的有效性，首府公司应当按照该还款协议书的约定全面履行义务。首府公司在工程款还款协议书签订后仅支付900万元，下余2145万元未付，未全面履行合同义务，构成违约，现工程款还款协议书约定的支付期间已满，萧宏公司请求首府公司支付下余工程款2145万元，依法应予支持。至于萧宏公司主张违约金336万元，是按未付款月息2%计算得出，该约定明显过高，并且萧宏公司作为涉案工程的施工方，有义务向首府公司给付施工所需的相关资料，萧宏公司未及时给付工程资料导致首府公司延误办理施工许可证等手续，其行为也构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，对萧宏公司该主张，该院依法不予支持。
二、首府公司的反诉主张是否成立。首府公司请求萧宏公司赔偿逾期交付资料造成的损失990万元，因首府公司并未提供充分证据证明，加之其在合同履行中存在违约行为，故对其该项诉请不予支持。关于首府公司主张萧宏公司承担其垫付的劳保统筹金355万元，根据已查明的事实，2013年4月2日，首府公司向西安市建筑业劳动保险基金管理中心交纳了劳保费用6162837元，而首府公司与萧宏公司签订工程款还款协议书的时间为2014年3月5日，该协议书明确约定首府公司尚欠萧宏公司工程款3045万元，即双方对欠付工程款已进行了最终决算，首府公司并未提供证据证明该工程款中应当扣减劳保统筹金355万元，因此，首府公司主张萧宏公司承担劳保统筹金355万元，缺乏事实依据，依法不予支持。首府公司请求萧宏公司交付办理施工许可证及竣工验收所需的资料，符合合同约定，萧宏公司亦表示可以提供，对首府公司该项诉请予以支持。首府公司请求判令萧宏公司开具工程款发票，因未开具发票属于违反行政管理法规的行为，并非民事法律关系，对首府公司该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条之规定，该院判决：一、本判决生效后十日内陕西首府房地产开发有限公司支付杭州萧宏建设集团有限公司工程款2145万元；二、本判决生效后三十日内杭州萧宏建设集团有限公司向陕西首府房地产开发有限公司提供争诉工程的工程资料（资料名称详见判决书附件）；三、驳回杭州萧宏建设集团有限公司其余诉讼请求；四、驳回陕西首府房地产开发有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费165850元，由杭州萧宏建设集团有限公司负担15850元，陕西首府房地产开发有限公司负担150000元；反诉案件受理费80650元，由陕西首府房地产开发有限公司负担。
萧宏公司向本院上诉请求：1、依法撤销西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00032号民事判决书第二项、第三项；2、改判首府公司向萧宏公司支付违约金336万元（该违约金数额计算至2015年1月14日，之后继续计算至清偿之日）；3、本案一、二审诉讼费用全部由首府公司承担。
事实与理由：一、原审法院判令萧宏公司提交诉争工程的工程资料错误。萧宏公司在首府公司项目招投标时已经将全部工程资料交付招标公司，后首府公司称已废标，但并未将工程资料退还给萧宏公司。西安市城中村改造办公室已于2014年6月4日给首府公司办理了城改135号（补）《建筑工程施工许可证》，如无任何资料，该《施工许可证》不可能办理，虽然城改办称原件未发放，但未影响首府公司正常使用该证及办理《预售许可证》和交房。
二、原审法院未支持萧宏公司主张的违约金错误。萧宏公司与首府公司签订的《工程款还款协议书》约定：如首府公司未按约定支付工程款，则承担月息2%的违约金。《工程款还款协议书》经过西安市汉唐公证处（2014）陕证经字第001154号《公证书》公证，真实合法有效，首府公司至今未支付剩余的2145万元工程款，理应按月息2%向萧宏公司支付违约金。如前所述，萧达公司已向首府公司提交了工程资料，未影响首府公司办理《建筑工程施工许可证》和《商品房预售许可证》，首府公司的项目为城改项目，至今因车库、消防等诸多问题达不到综合验收标准，但未影响首府公司交房入住。另外，原审法院认为月息2%约定明显过高错误，但双方签订的《工程款还款协议书》约定的违约金2%未超出中国人同银行同其贷款利率的四倍，合法有效。
三、原审法院适用法律错误。原审法院既已认定《工程款还款协议书》有效，也未支持首府公司要求萧宏公司承担延期交付资料造成的损失主张，则不应适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定。
萧宏公司在二审期间向本院提交了以下新证据：
陕西虞翔建筑劳务有限公司《起诉状》、《传票》；西安懋盛实业有限责任公司《起诉状》、《传票》、《混凝土供需合同》；上海百光工贸有限公司《供需合同》、支付钢筋款清单及转账凭证、支付利息清单。证明因首府公司未支付工程款，导致萧宏公司产生利息、诉讼费、律师费及向第三方承担的违约金等损失，且该损失远大于萧宏公司向首府公司主张的违约金。
首府公司二审答辩称：一、原审法院判令萧宏公司向答辩人提交工程资料并无不妥。首先，根据《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”故提交相关工程资料是萧宏公司的法定义务。其次，从双方约定和行业惯例来看，萧宏公司与答辩人签订的《建设工程施工合同》通用条款第32.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。”通用条款是建设工程领域行业惯例的体现。双方在《建设工程施工合同》专用条款第36.1条约定：“承包人在工程竣工后30天内提供竣工图及竣工资料两套。”故萧宏公司向答辩人移交完整工程资料，既符合双方当事人的约定，又是建筑领域行业惯例的体现。萧宏公司需要向答辩人提交两部分资料，一部分是办理施工许可证等证照所需资料，另一部分是办理竣工验收所需资料，萧宏公司称其已经将全部工程资料交付给招标公司的说法不实。萧宏公司曾经向答辩人提交过办理相关证照的部分资料，但因不符合西安市城中村改造办公室（以下称“城改办”）的要求，城改办列明了所需资料清单后，其一直未能提交，导致答辩人无法办理《施工许可证》等相关手续。之后经答辩人多方协调，城改办考虑到该项目是城中村改造工程，涉及到村民的安置回迁问题，便给办理了《施工许可证》，但至今未给答辩人原件，并明确告知答辩人按照要求提交资料后方能发放原件。《商品房预售许可证》也是经城改办给西安市房屋管理局发函说明情况，经答辩人协调了几个月才得已办理。至于办理竣工验收所需的资料，萧宏公司更是从未提交过。原审庭审中萧宏公司明确表示可以按照答辩人提交的清单提供相应资料，故其关于“再次提交工程资料是重复的”说法完全与事实不符，原审法院判令其向答辩人提交工程资料并无不妥之处。
二、原审法院关于萧宏公司未及时提交工程资料构成违约的认定正确。首先，萧宏公司未按照《协议书》的约定提交办理证照的相关资料，导致答辩人至今未能取得《施工许可证》原件，既影响了《商品房预售许可证》的办理，又影响到竣工验收手续的办理。其次，萧宏公司违反《协议书》第五条约定，一直未能提交经监理签字确认的竣工验收资料，导致至今未能办理竣工验收手续。由于萧宏公司的违约，导致首府公司6万余平米的房产迟迟不能预售，不能办理竣工验收手续，萧宏公司理应承担违约责任。
三、原审法院未支持萧宏公司违约金的法律适用正确。根据《协议书》约定，在萧宏公司提交资料的条件未成就时，答辩人不产生付款义务，则不存在违约。但仅从法律适用来看，原审法院依据《合同法》第一百二十条的规定，驳回了萧宏公司的违约金请求，适用法律正确。
首府公司向本院上诉请求：1、依法撤销西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00032号民事判决书第四项，改判萧宏公司向首府公司赔偿损失900万元，并判令若萧宏公司未按照判决指定的期间履行交付资料的义务，每迟延一日，按照工程结算价的日万分之二支付迟延履行金；2、依法改判被上诉人向上诉人开具35687680元的发票，若萧宏公司不能开具发票，则判令萧宏公司向首府公司赔偿损失1966391.17元；3、改判萧宏公司向首府公司给付工程资料后，首府公司再支付萧宏公司工程款2145万元；4、由萧宏公司承担本案一、二审诉讼费。
事实与理由：一、首府公司反诉请求萧宏公司承担违约金应予支持。萧宏公司在《协议书》签订后一直未能提交相关资料，导致首府公司无法办理《施工许可证》、《预售许可证》等手续，亦无法办理竣工验收手续，迟迟不能给购房者交房，导致部分购房者要求退房。另外西安市房管局于2013年11月出台“十四条”，规定无预售许可证不得售房，致使首府公司不能再接受商品房预定，公司无销售收入，无资金退给购房者。且因萧宏公司未完工即撤离工地，首府公司自行组织施工，为了支付退房款和未完工部分的工程款，首府公司通过民间借贷的方式借款2561万元，产生利息损失5221677元。首府公司向原审法院提交了《购房意向书》、《收款收据》、《银行退款转账凭证》及《借款协议书》、《利息支付凭证》等书面证据，足以证明损失的客观存在。且首府公司7万余平房米的房产因手续不全无法销售、无法办理竣工验收手续，损失极大，5221677元根本不足以补偿全部损失。虽然《协议书》和《工程款还款协议书》均未约定萧宏公司的违约责任，根据权利义务一致性原则，萧宏公司应当比照《施工合同》专用条款39.2承担违约责任，即按合同总价款的日万分之二承担违约金，从2014年4月20日计算至2015年4月20日，共720万元，两项损失合计1242万余元，首府公司仅主张了900万元。另外，原审判决未明确若萧宏公司未按照判决指定的期间向首府公司提交工程资料，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条第二款之规定，支付迟延履行金。实际上若萧宏公司未按照判决指定的期限向首府公司提交工程资料，首府公司的损失将继续扩大，故请二审法院予以明确。
二、原审法院关于未开具发票属于违反行政管理法规、并非民事法律关系的认定，无事实及法律依据。
首先，双方《建设工程施工合同》专用条款51.1约定：“本工程按一类工程取费，税前工程造价优惠5%”。可见本案中双方约定的工程造价为含税价。且从行业惯例来看，除非当事人之间特别约定工程造价不含税，否则，一定是含税价，施工方负有向发包方开具发票的义务。
其次，萧宏公司已经分三次向首府公司开具了4300万元的发票，故从实际履行可以看出，双方对开具发票已经进行了约定。另外，萧宏公司不开具发票的行为存在违法的竞合，既违背了税法，又违反了合同约定，首府公司作为合同相对方，有权要求其全面履行合同义务开具发票。《合同法》六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行合同义务。”第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”。《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释审理》第七条规定：合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。可见，萧宏公司未开具发票的行为既属于违反行政管理法规的行为，也是合同的附随义务，亦属于民事法律关系调整的行为，首府公司的诉讼请求理应得到支持。
三、萧宏公司应先向首府公司履行给付资料义务。《协议书》约定了萧宏公司先给付资料，反映了双方的真实意思，符合建设工程领域的行业惯例及公平原则。因该《协议书》没有具体的履行期限，不具有可执行性，无法办理具有强制执行效力的公证债权文书，2014年3月5日双方才应公证处的要求另行签订了《工程款还款协议书》，该《工程款还款协议书》非双方真实意思表示，双方理应依据《协议书》的约定履行各自义务，由萧宏公司先行给付工程资料，再由首府公司支付工程款。
首府公司在二审期间向本院提交了以下新证据：
《商品房买卖合同》五份及统计明细表一份，证明：若萧宏公司不能给付工程资料，首府公司将无法取得建设工程竣工验收备案证明文件，无法给买受人交付房产，还将根据合同约定承担违约金，且损失会持续存在，理应判令萧宏公司先给付工程资料及依照《民事诉讼法》第二百五十三条第二款之规定，支付迟延履行金；发票三张，证明：萧宏公司与首府公司之间约定过开具发票，萧宏公司已实际履行4300万元的增值税发票。
萧宏公司针对首府公司的上诉主张，二审答辩称：一、关于首府公司主张的退房损失问题
1、本案为拖欠工程款合同纠纷，退房损失与本案属于不同的法律关系，与本案无关。2、首府公司在未取得预售许可证的情况下出售房屋违法，所签订合同无效，不受法律保护。3、退房是否真实，无法判断，即使真实存在，退房的原因与五证不全有无直接关系不能确定。另外，根据经验判断，首府公司现房出售房屋的价格必然高于前期期房的售价，不但不存在退房损失，还会有盈利。4、在退房真实存在的情况下，2014年2月26日前退房给首府公司造成的损失，因《协议书》中已明确约定“在此前履行合同过程中若有的违约行为互不追究。”，2014年2月26日之后产生的退房，因未耽误首府公司取得《施工许可证》及《预售许可证》，故与萧宏公司无关。5、首府公司提供的证据不能证明其存在借款情形，且即使存在利息，首府公司作为开发商，其借用资金的成本也应由其承担。综上，在被首府公司提到的退房损失部分是没有事实及法律依据。
二、关于首府公司未完工工程款产生的利息问题
1、《协议书》约定“萧宏公司与首府公司就工程现状进行最终结算，该工程所涉及的甩项及其它未完成部分由首府公司自行完成，对此前履行合同过程中的违约行为互不追究。”故首府公司自行完成的甩项工程与萧宏公司无关，不存利息损失问题。2、首府公司主张因萧宏公司违约导致项目迟迟未完工不是事实。首府公司从项目开工至今均未完全按照协议约定支付工程款，在其支付工程进度款严重违约的情况下，萧宏公司借款支付材料款、劳务费等，借款产生的财务成本非常大。3、项目至今不具备综合验收条件，系首府公司自身原因导致，因后期甩项工程及首府公司自行组织施工部分，与萧宏公司提交资料齐不齐全无系。
三、关于首府公司主张按《施工合同》专用条款39.2承担合同总价款日万分之二的违约金问题。1、《工程款还款协议书》与《协议书》均未约定萧宏公司的违约责任；2、法律未规定合同双方权利义务需完全对等，《工程款还款协议书》是双方自愿签订，萧宏公司依据《工程款还款协议书》主张债权，如果首府公司认为该合同显失公平，可以申请撤销合同，在该合同未撤销之前，应当依据《工程款还款协议书》向萧宏公司支付工程款。综上，首府公司按《施工合同》专用条款39.2承担合同总价款日万分之二的违约金没有法律及事实依据。
四、关于首府公司主张萧宏公司未提交办理施工许可证相关资料问题。萧宏公司在被告知第一次招投标废标后，向招投标公司索要招投标文件，招投标公司称招投标文件被首府公司拿走，且首府公司已办理了施工许可证，应该是拿着萧宏公司提交的招投标文件相关资料办理的。
五、关于首府公司要求开具发票的问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定税前扣除5%，支付工程进度款时已将5%予以扣除，故税款应由首府公司承担，且首府公司已将税款扣除；施工合同约定的工程价款为1.2亿元，双方签订的《协议书》、《工程款还款协议书》约定的工程价款为1亿元，故结算价1亿元是不含税价，净拿价。
六、关于首府公司提出的要求萧宏公司先履行交付工程资料的补充上诉理由。1、首府公司当庭增加诉请，违反了民事诉讼法及最高人民法院关于证据规则的相关规定，程序不合法；2、《协议书》虽约定萧宏公司交付工程资料，但之后签订的《工程款还款协议书》将《协议书》中有关付款时间及条件进行了变更，应当以后协议为准，如果首府公司认为《工程款还款协议书》存在瑕疵，其应当行使撤销权，且两次协议书均未约定萧宏公司未交付相关资料应当承担违约责任，亦无先给资料再付款的条件约定。综上，请求法庭驳回首府公司的上诉请求。
首府公司对萧宏公司提交新证据的质证意见为：
对陕西虞翔建筑劳务有限公司《起诉状》、《传票》、西安懋盛实业有限责任公司《起诉状》、《传票》、《混凝土供需合同》的真实性认可，对与上海百光工贸有限公司签订的《供需合同》、支付钢筋款清单及转账凭证、支付利息清单的真实性无法确认，证明目的不认可，萧宏公司是否支付违约金不能确定，即使生效法律文书判令萧宏公司承担违约金，也与首府公司无关。
萧宏公司对首府公司提交的新证据质证意见为：对五份商品房买卖合同的真实性认可，统计明细表是对方单方制作，真实性无法判断；对证明目的不认可，商品房买卖合同与萧宏公司无关，且合同未显示交房日期，即使约定2015年12月30日交房，因该约定情况尚未出现，不能其作为抗辩不付款的理由；对发票的真实性认可，证明目的不认可，即使开具发票是萧宏公司的义务，也不能作为首府公司拒付工程款的抗辩理由，开具发票和支付工程款的权利义务不对等；退一步来讲，首府公司向萧宏公司支付工程款后，如萧宏公司不开具发票属于税费调整的范畴，不属于本案处理范围，且首府公司已扣除了5%的税金，合同约定工程价为1.2亿，结算价为1亿，就是税后价，合同中亦未约定开具发票的相关内容。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，应予认定。本另查明以下事实：萧宏公司与首府公司签订《协议书》之后，在办理具有强制执行效力的公证文书时，公证部门提出《协议书》中没有确切的还款时间结点，要求双方另行签订《工程款还款协议书》。在公证处向首府公司送达《工程款还款协议书》的公证文书时，首府公司法定代表人王凯提出只有《工程款还款协议书》不能显示萧宏公司的义务，要求将《协议书》附进公证书中，经双方同意，公证处将《协议书》附进了公证书中。
本院认为：本案双方当事人对首府公司下欠萧宏公司2145万元无异议，双方争议的焦点问题为：一、萧宏公司主张的违约金与首府公司主张的经济损失能否支持的问题；二、萧宏公司是否应向首府公司交付工程资料及发票；三、首府公司与萧宏公司之间，关于支付工程款与交付工程资料的履行顺序问题。
一、关于萧宏公司主张的违约金与首府公司主张的经济损失能否支持的问题。
首府公司未及时向萧宏公司支付下余工程款，构成违约；但萧宏公司作为涉案工程的施工方，提供工程资料也是其约定及法定义务，萧宏公司未及时提供工程所需资料，亦构成违约，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，判决双方的主张均不予支持，在本案中并无不当。
二、关于萧宏公司是否应向首府公司交付工程资料及出具发票的问题。
虽然萧宏公司与首府公司于2014年3月5日签订的《工程款还款协议》内容中无相关萧宏公司履行交付工程资料义务的条款，但该协议是双方为履行2014年2月26日签订的《协议书》而形成，《协议书》约定由萧宏公司交付工程资料，首府公司根据萧宏公司交付的工程资料及办理建设工程所需手续，陆续支付萧宏公司工程款。双方持该《协议书》办理具有强制执行效力的公证时，因该《协议书》系附条件支付工程款，不符合办理强制执行效力公证的条件，在公证部门的参与下，双方才签订的《工程款还款协议》，且两份协议均附在公证书内，故由萧宏公司向首府公司提交工程资料，应是双方当事人的真实意思，且履行交付工程资料的义务也符合建设工程施工合同的交易习惯及诚实信用原则，故原审判决由萧宏公司向首府公司交付工程资料并无不当。萧宏公司虽抗辩在首次招标投标已提交过工程资料，但《协议书》约定萧宏公司将招标投标资料备齐，并经招标公司审核合格，且还需提交经监理签字确认的竣工验收资料，并将涉案工程的备案资料递交至档案馆等义务。萧宏公司未提供证据证明其提交的招投标资料齐全并经招标公司审核合格及提交过经监理签字确认的竣工验收资料，故其上述抗辩理由不能成立。对于首府公司要求萧宏公司开具发票的请求，因无论是双方最后签订的《工程款还款协议》还是之前签订的《协议书》，均未约定开具发票的相关内容，故首府公司的该上诉理由依法不予支持。
三、关于萧宏公司的交付工程资料与首府公司的支付工程款的履行顺序问题。
首府公司认为双方《协议书》约定萧宏公司先提交工程资料，首府公司后支付工程款，故双方应按该约定履行各自义务。因之后双方又签订了《工程款还款协议》，该协议未约定萧宏公司先交付工程资料的相关内容，关于交付资料与给付工程款的履行顺序不明，由双方同时履行各自义务符合公平原则。
综上，原审法院认定基本事实清楚，程序合法，实体判决中除确定双方当事人的履行义务期限不妥，二审应作调整，其余部分均应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00032号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00032号民事判决第二项为：本判决生效后十日内由杭州萧宏建设集团有限公司向陕西首府房地产开发有限公司提供争诉工程的工程资料（资料名称详见判决书附件）。
如果首府公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第第一款之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果萧宏公司未按本判决指定的期间履行给付工程资料义务，应当依照《》第第二款之规定，向首府公司支付迟延履行金。
一审案件受理费165850元，由杭州萧宏建设集团有限公司负担15850元，陕西首府房地产开发有限公司负担150000元；反诉案件受理费80650元，由陕西首府房地产开发有限公司负担。二审案件受理费，由萧宏公司负担33680元（萧宏公司已预交），首府公司负担87598元（首府公司已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小凤
代理审判员 胡晓晖
代理审判员 贺金丽
二〇一五年十一月二日
书 记 员 赵杨璇
附件：
一、西安市城中村改造办公室招投标中心所需资料
1、介绍信；
2、法人委托书；
3、营业执照及组织机构代码；
4、企业资质证书；
5、项目经理证（附安全员B证）；
6、核准进西安市备案证；
7、付款证明；
8、合同补充协议；
9、合同书；
10、竣工结算书。
二、西安市城中村改造办公室综合监察大队所需建设工程安全生产备案资料
l、施工单位营业执照及资质证书；
2、安全生产许可证；
3、法定人代表人证明书、委托书；
4、项目经理任命书、注册建造师证书及安全生产考核证书；
5、安全生产责任制；
6、安全保障体系；
7、生产目标；
8、事故预防措施；
9、三级教育及安全生产培训情况；
10、特种作业操作证（复印件）；
11、安全生产三项费用缴纳情况；
12、企业近三年来承建工程及获奖情况；
13、企业近三年来发生安全生产事故及处理情况。
三、西安市城中村改造办公室综合监察大队办理建设项目备案资料
1、企业法人营业执照副本；
2、资质证书；
3、企业负责人职称证书、技术负责人职称证书；
4、法定代表人证明；
5、省外建筑企业进陕备案证书、进陕备案证书延期审核表、外埠建筑企业备案证书延期审核表。
四、其它部门所需材料
1、农民工工资支付保证金；
2、安全备案登记表；
3、质量申报表；
4、商混合同。
五、竣工验收所需资料
1、土建工程资料；
2、安装工程资料；
3、竣工图。