安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民再10号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：茆文华，男，1969年5月3日出生，汉族，户籍地安徽省蒙城县，现住安徽省马鞍山市雨山区。
委托诉讼代理人：张有旺，安徽华冶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王芸，安徽华冶律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：马鞍山新立建设有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区三台路中段。
法定代表人：梁太新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋长义，安徽江南律师事务所律师。
茆文华因与马鞍山新立建设有限公司（下称新立公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院于2015年11月6日作出的（2015）马民一终字第00421号民事判决，向检察机关申诉。安徽省人民检察院于2016年11月16日作出皖检民（行）监【2016】34000000181号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院于2017年3月20日作出（2016）皖民抗108号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年7月7日公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派马鞍山市人民检察院检察员叶文、王京出庭履行职责。申诉人茆文华及其委托诉讼代理人张有旺、被申诉人新立公司的委托诉讼代理人宋长义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
茆文华在原审马鞍山市雨山区人民法院诉称：新立公司为当涂县经济开发区廉租房人才佳苑16#、17#、18#楼的工程承包人。2012年2月28日新立公司与茆文华签订一份《红砖销售合同》，约定：茆文华以20孔红砖每块0.58元和九五红砖每块0.45元的价格向新立公司供应红砖，付款方式为每月支付货款总额的70%，涉案工程主体峻工支付总欠款的70%，主体工程封顶后二个月内付清余款。合同签订后，茆文华履行了供货义务。经结算，截止2012年8月28日，新立公司欠货款474900元，并于当日支付50000元。2012年10月11日，应新立公司要求，茆文华又向其供应20孔红砖8000块，货款4640元，欠款总计429540元。经多次催要未果，现请求判令新立公司支付货款429540元及逾期付款利息82724元（利息计算至2015年4月1日；2015年4月2日至付清款项时止利息，按同期银行贷款利息1.5倍，另行计算）并承担本案诉讼费。
马鞍山市雨山区人民法院一审查明：2012年2月28日，茆文华与徐锡明签订一份《红砖购销合同》，约定：20孔红砖每块单价0.58元,九五红砖每块0.45元；每月按货款总额70%结算，主体封顶付总款70%，余款封顶后二个月内付清等。2012年8月28日，徐锡明以“新力公司房建一处”名义向茆文华出具欠条一份，言明欠粘土砖款总计474900元，并于当日支付50000元（现下欠424900元）。后上述款项未能支付，以致成讼。
原审认为：本案焦点为茆文华与新立公司之间是否存在买卖合同关系。茆文华向法庭提交的证据，结合法庭调查，仅能证明茆文华与徐锡明之间产生买卖合同关系；茆文华诉称与新立公司存在买卖合同关系，因其未能提供徐锡明可代表新立公司购买红砖或经新立公司授权的相关证据；根据合同的相对性原则，茆文华主张与新立公司存在买卖合同关系，证据不足，不予采信。综上，马鞍山市雨山区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，于2015年7月31日作出（2015）雨民二初字第00501号民事判决：驳回原告茆文华对被告马鞍山新立建设有限公司的诉讼请求。本案诉讼费4461元（已减半收取），由原告茆文华负担。
茆文华不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审在证据的审核判断和举证责任分配上存在错误，导致对茆文华与新立公司之间是否存在买卖合同关系认定错误。原审查明新立公司是当涂县经济开发区廉租房16#、17#、18#楼的工程承包人，茆文华提供的证据证明该工程使用的红砖均为茆文华所供，这是认定茆文华与新立公司之间是否存在买卖合同关系的关键事实，不能以徐锡明没有明确授权否定茆文华提供证据的证明效力；同时，新立公司应当对红砖的来源和款项支付承担举证责任。2、原审没有考量表见代理制度，仅以无权代理否认新立公司的合同责任，系适用法律错误。基于我国建筑市场普遍存在的建设工程违法分包和转包现象，在商事合同纠纷中也出现了相关案件。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第十四条规定，徐锡明以新立公司名义与茆文华签订合同，茆文华将红砖送至新立公司工地，茆文华善意无过失，符合表见代理的构成要件，新立公司应当承担合同责任。请求二审法院撤销原判，依法改判。
新立公司辩称：1、原审并未否认茆文华提供证据的效力，而是认为其提供的证据只能证明与徐锡明存在买卖合同关系，不能证明其与新立公司存在买卖合同关系。2、茆文华并非是向新立公司供货，而是向案外人徐锡明供货；茆文华要求新立公司就红砖的来源承担举证责任不妥，这中间有供应商的存在。3、本案不构成表见代理。徐锡明不是以新立公司名义购买红砖、支付货款并进行结算。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原二审中，茆文华申请法院调取如下证据：1、（2013）弋民二初字第00243号案件中的木材买卖协议、庭审笔录和民事判决书，证明徐锡明是实际施工人，新立公司应当承担本案合同责任；2、票号为10300052/22399853的中国农业银行5万元承兑汇票，证明新立公司以该银行承兑汇票向茆文华支付过5万元货款，双方存在买卖合同关系。
应二审要求，新立公司向法院提供了其与十七冶当涂县保障性工程项目经理部负责人鲁世宽签订的《工程内部承包合同》一份，证明案涉工程的实际施工人是鲁世宽。
经质证，新立公司对茆文华申请调取证据的真实性不持异议，但认为与本案不具关联性，不能证明徐锡明是实际施工人。茆文华对新立公司提供的证据不持异议，但认为徐锡明、鲁世宽与新立公司是挂靠关系，二人以鲁世宽的名义挂靠，鲁世宽从新立公司承建了七栋楼，将其中的16#、17#、18#楼交给徐锡明，徐锡明是这三栋楼的实际施工人。
二审法院认证如下：茆文华申请调取的证据一不能证明徐锡明是实际施工人，证据二不能证明新立公司向茆文华支付了5万元货款，均不予认定；对新立公司提供的证据，应予认定。
二审查明的事实与原审相同。
原二审认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，茆文华申请本院调取的证据，仅能证明其与徐锡明之间存在红砖买卖合同关系，不能证明其与新立公司存在买卖合同关系，也不能证明徐锡明是新立公司承建工程的实际施工人。根据合同相对性原则，其应当向徐锡明主张支付货款的权利。故茆文华的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出（2015）马民一终字第00421号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费8922元，由上诉人茆文华负担。
安徽省人民检察院抗诉认为：终审判决存在认定事实的主要证据未经质证的情形。二审庭审结束后，新立公司向法院提交《工程内部承包合同》一份，该证据表明新立公司将案涉工程分包给了鲁世宽而非徐锡明，否定了徐锡明是案涉工程的实际施工人。但据二审法院向芜湖市弋江区人民法院调取的判决书和法庭审理笔录显示，徐锡明和鲁世宽曾共同为涉案工程采购木材，故徐锡明有可能是涉案工程的实际施工人，而徐锡明是否是涉案工程的实际施工人关系到承担还款责任主体的确定。二审法院对于庭后新证据《工程内部承包合同》未组织质证，就作出茆文华申请调取的证据“不能证明徐锡明是新立公司承建工程的实际施工人”的结论，不妥。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（四）项，第二百零八条第一款、第二百零九条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。
申诉人茆文华庭审中称：原审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销原审判决，支持申诉人的全部申诉请求。
被申诉人新立公司辩称：一、抗诉书主要有两点：徐锡明是否是工程的实际施工人，另外是《工程内部承包合同》未进行质证。《工程内部承包合同》并非本案的关键证据。原一审判决中就没有提供《工程内部承包合同》。二、徐锡明是否是实际施工人与买卖合同主体的转变没有关系。三、申诉人只是实际施工人的债权人。法律规定，只能由合同相对人承担责任。请求二审法院驳回申诉人的申诉请求。
再审审理中，申诉人茆文华向本院提交传唤证人谢某出庭作证申请，目的是证明徐锡明在当涂县经济开发区廉租房16#、17#、18#楼工程中的身份。本院依法予以准许。庭审中，谢某陈述：“我是水电工负责人，我负责的房子跟他们（徐锡明）负责的房子是挨在一起的，水电工们在一起会聊天，我问徐锡明的水电工，老板是谁，他说是徐锡明，说他们挂靠的公司是新立公司。”。对证人证言，新立公司认为不能直接证明徐锡明是工程的实际施工人，徐锡明也从来没有在新立公司挂靠过。另外，针对原二审中新立公司向法院提交的《工程内部承包合同》，申诉人的委托诉讼代理人质证认为是真实的，但不能达到其证明目的。
再审过程中，申诉人茆文华因寻找徐锡明而需要调取徐锡明的户籍信息，其委托诉讼代理人向本院申请签发《调查令》。后委托诉讼代理人持《调查令》未能调取到徐锡明的户籍信息，因此无法通知徐锡明到法庭提供证人证言。
再审除确认原一、二审认定的事实外，另确认在2012年8月28日徐锡明以“新力公司房建一处”名义向茆文华出具的欠条上，注明“本人同意在每月十七冶工程款中逐步扣除并由鲁世宽代付”。
本院再审认为：本案争议焦点为，申诉人茆文华能否以表见代理为由向被申诉人新立公司主张买卖合同债权。关于表见代理制度，《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”。最高人民法院法发【2009】40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条、第十三条和第十四条明确要求正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。根据《合同法》第49条规定以及最高人民法院上述《指导意见》，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，按茆文华主张，其为合同相对人，徐锡明为行为人，新立公司为被代理人，茆文华主张徐锡明的行为构成表见代理应当承担举证责任。就客观表象形式要素而言，徐锡明在与茆文华发生买卖合同行为时，没有提供其经新立公司授权、有权代理新立公司签订和履行买卖合同的相关证据，如盖有新立公司公章、印鉴等；也无证据证明新立公司参与了徐锡明与茆文华之间合同的缔结与履行，或者说知道徐锡明以新立公司的名义与茆文华发生买卖合同行为而不否认。本案茆文华现有证据包括证人证言，均不足以证明其主张表见代理能够成立，主要理由是客观表象形式要素欠缺。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，申诉人茆文华因证据不足以证明其表见代理主张能够成立，本院对其再审请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理结果妥当，本院予以维持。抗诉机关指出，本案新立公司向法院提交的《工程内部承包合同》未经质证，再审庭审中由申诉人的委托诉讼代理人对《工程内部承包合同》进行了质证，从质证情况看也不能得出申诉人表见代理主张能够成立的结论。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、六十四条之规定，判决如下：
维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2015）马民一终字第00421号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡家龙
审 判 员 席 伟
代理审判员 张瑞菊
二〇一七年九月十八日
书 记 员 倪 薇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。