黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑11民终678号
上诉人（原审被告）：吕金玉，男，汉族，住孙吴县。
委托诉讼代理人：尚玉为，黑龙江剑桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙吴县张氏玉米种植专业合作社，住所地孙吴县。
法定代表人：张岩，该合作社主任。
委托诉讼代理人：陈广杰，孙吴县孙吴镇法律服务所法律工作者。
上诉人吕金玉因与被上诉人孙吴县张氏玉米种植专业合作社（以下简称张氏玉米合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服孙吴县人民法院（2016）黑1124民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕金玉及其委托诉讼代理人尚玉为，被上诉人张氏玉米合作社的委托诉讼代理人陈广杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕金玉上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回张氏玉米合作社要求吕金玉给付维修费130,946元及鉴定费30,000元的诉讼请求；上诉费用由张氏玉米合作社负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决吕金玉给付张氏玉米合作社维修费130,946元、鉴定费30,000元的依据是质量要求不明确的，按照国家标准确定质量标准。本案中，关于基础部分的质量要求，张氏玉米合作社与吕金玉有明确约定，因张氏玉米合作社没有提供基础部分的图纸，因此，在吕金玉提供的10页储粮库钢结构设计图上，张氏玉米合作社的法定代表人张岩签字同意按此图施工，钢构、土建按张氏玉米合作社要求施工。在基础部分施工过程中，吕金玉均是按照张氏玉米合作社要求进行的施工，一审判决吕金玉承担维修费及鉴定费是错误的。黑龙江中和力得尔工程咨询有限公司（以下简称中和力得尔公司）出具的司法鉴定意见书第5页建议修复方案中第3条不是吕金玉的施工范围，但是该项修复费用判决由吕金玉承担，所以一审判决错误。
张氏玉米合作社辩称，一、吕金玉的上诉理由不能成立。张氏玉米合作社将玉米储粮库工程交给吕金玉施工，作为多年从事土建施工人员，凭借经验，不应出现建筑施工基础挖不到冻层以下的情况。施工基础未挖到冻层以下才出现施工后地梁冻裂、折断多处，给张氏玉米合作社造成极大损失，系吕金玉主观过错造成的，理应承担维修费、鉴定费，一审判决吕金玉承担鉴定费、维修费是正确的。二、吕金玉称基础部分是按照张氏玉米合作社要求进行的施工，此说法不成立，在一审审理时并没有提供证据予以证实。张氏玉米合作社是合伙形式的合作社，哪位成员代表合作社与吕金玉达成的协议，吕金玉也算专业人士，在黑河地区基础挖深，没有超冻层，无论如何说不过去。三、张氏玉米合作社建设玉米储粮库不能储粮，维修后也达不到合格状态，吕金玉仍要承担赔偿责任，张氏玉米合作社将再行主张权利，请求驳回吕金玉的上诉请求。
张氏玉米合作社向一审法院起诉请求：要求吕金玉支付维修费130,946元、鉴定费30,000元、仓储损失赔偿款379,054元。
一审法院认定事实：2014年7月，张氏玉米合作社与吕金玉达成口头协议，张氏玉米合作社将建造玉米储粮库等工程承包给没有建筑资质的吕金玉，吕金玉提供了一份10页的储粮库钢构设计图，张氏玉米合作社同意按此图施工，张氏玉米合作社的法定代表人张岩在每张图纸上书写了“同意按此图施工，钢构、土建按甲方要求施工”字样，并代表甲方签名予以确认。吕金玉分别为张氏玉米合作社承建了秤房、办公室、锅炉房、配电室、烘干塔、合作社院内地面及玉米储粮库，玉米储粮库工程完工时间为2014年11月15日。2015年3月，玉米储粮库基础开裂，张氏玉米合作社曾以电话方式找过吕金玉，要求吕金玉维修。2016年10月13日，张氏玉米合作社在（2016）黑1124民初11号建设工程施工合同纠纷一案败诉后，张氏玉米合作社以储粮库基础开裂、胀库为由向本院提起诉讼，要求吕金玉赔偿损失50,000元（暂定，最终以鉴定结论为准），并在提起诉讼同时提出鉴定申请，在2017年1月12日鉴定部门现场勘测时，张氏玉米合作社明确鉴定范围和内容为：粮食储备库地基基础部分所造成损害的因果关系及修复费用。2017年2月20日，本院为当事人双方送达了中和力得尔公司的司法鉴定意见书副本，司法鉴定意见书的鉴定意见为：1.按建议的修复方案进行修复，其维修费用预计为130,946.19元；2.发生损害后果与质量问题存在因果关系。张氏玉米合作社在接到司法鉴定意见书后，变更诉讼请求为540,000元，其中储粮库基础维修费130,946元、鉴定费30,000元、仓储损失赔偿款379,054元。庭审中，张氏玉米合作社有证据可以证实的请求有储粮库基础维修费130,946元和鉴定费30,000元；而对于仓储损失赔偿款379,054元请求，只有口头陈述，没有相关证据予以佐证。吕金玉对张氏玉米合作社的请求不同意赔偿，辩称鉴定机构在鉴定时，应当全面了解工程建设过程中的情况，双方是口头约定的该项建设工程，张氏玉米合作社没有提供施工所必须的图纸等技术材料、基础材料，在此情况下是由吕金玉提供的图纸，张氏玉米合作社在该图纸上签字同意按照此图纸施工，并约定了钢构、土建按照甲方（张氏玉米合作社）要求施工，实际上在土建过程中对于基础的深度、宽度都是按照甲方（张氏玉米合作社）要求进行的施工，而且还按照张氏玉米合作社的要求进行返工，即使出现了质量问题，责任也不在吕金玉，因此吕金玉不存在维修义务；张氏玉米合作社的工程没有一项是按照国家标准建设的，既没有提供图纸，也没有按照国家标准给付工程款；张氏玉米合作社在起诉状中明确说明了双方约定工程的保质期为一年，鉴定时已达二年之久；仓储损失赔偿款法院不应支持，其陈述前后矛盾、与事实不符，而且没有相关证据予以证实。
一审法院认为，张氏玉米合作社与吕金玉之间的口头建设工程施工合同，因吕金玉不具有相应资质而属无效合同，无效的合同自始没有法律效力。本案中，该合同虽属无效合同，但因双方已实际履行，双方应依中和力得尔公司的司法鉴定意见书的鉴定意见给出的数额来履行。吕金玉为张氏玉米合作社承建的玉米储粮库，地基基础部分质量不符合规定，多处开裂，所需维修费用为130,946元，吕金玉应当给付。吕金玉因该维修费用系按照国家标准计算虽有异议，但依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项，“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;……”的规定，因本案当事人双方没有关于质量方面的约定，故应依此规定处理。吕金玉的反驳看似有理有据，但关于基础部分建设国家有强制性规定，即承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故其反驳理由不予采信。张氏玉米合作社的请求还有鉴定费30,000元，属正常费用，对此本院予以支持；但仓储损失赔偿款379,054元，张氏玉米合作社与中储粮之间既没有签订合同，更没有实际履行，首先不是直接损失，其次没有证据予以佐证，吕金玉对此也不同意赔偿，依据无效合同的处理，应当只赔付质量所需的必要维修费用，故对张氏玉米合作社此项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十二条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条第一款第一项、第十三条、第二十三条，《中华人民共和国民法通则》第五条规定，判决：一、被告吕金玉于本判决生效之日给付原告孙吴县张氏玉米种植专业合作社维修费130,946元、鉴定费30,000元；二、驳回原告孙吴县张氏玉米种植专业合作社其它诉讼请求。案件受理费9,200元，原告孙吴县张氏玉米种植专业合作社负担5,681元，被告吕金玉负担3,519元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
吕金玉的委托诉讼代理人尚玉为申请证人彭为海、封安林、王希春、梁树国出庭作证，彭为海是领工，封安林是电焊和绑钢筋工人、王希春是放线员，梁树国是支盒子和绑钢筋的工人。证明玉米储粮库的基础施工完全是按照张氏玉米合作社的指示，并且在张氏玉米合作社的指挥下进行施工的，所以工程质量不合格是张氏玉米合作社的原因造成的，与吕金玉无关。
张氏玉米合作社的委托诉讼代理人陈广杰认为四位证人一审时均没有出庭作证，吕金玉上诉后，为了吕金玉的观点出庭作证，四位证人与吕金玉均属于雇佣关系，具有利害关系；证人能够证实梁的改动、基础返工的过程，不能证实其他的事实；四位证人证明的问题相互矛盾，彭为海称没有回填土，王希春称有回填土；工程的放线，说明吕金玉提交过图纸，有人说没有图纸，说法不一；证人明显有倾向，认为工程出现责任事故是张氏玉米合作社责任，此说法就不是证人应该说明的；作为工人应该听从工长的，证人听从张氏玉米合作社的，此说法是矛盾的；没有一位证人能提供出当时工程返工及改变梁宽度、预埋件的设置和张氏玉米合作社签字的过程，均没有文字记录，所以委托诉讼代理人认为证人出庭是想推翻吕金玉一审败诉的结果，证人证实不真实，明显虚假，请不予考虑四位证人证言，一审笔录中没有记载是张氏玉米合作社允许吕金玉的施工行为，也没有说四位证人能证实此观点。
张氏玉米合作社未向本院提交新证据。
本院经庭审认证认为，四位证人均是吕金玉的雇佣人员，与吕金玉具有利害关系，故四位证人证言不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张氏玉米合作社在发包玉米储粮库工程时，未进行勘察及设计，张氏玉米合作社亦未给吕金玉提供玉米储粮库的施工图纸。中和力得尔公司出具的黑中力鉴字[2016]第1329号司法鉴定意见书第六项分析说明及建议的修复方案第2款中记载经现场解剖、检查、勘验、现场实物现状基础混泥土（梁）构件存在裂缝现象，由于申请方与被申请方双方均未能提供该工程设计图纸及相关的施工资料，依据双方的现场陈述及解剖实物现状情况分析，该工程基础为钢筋混凝土短桩基础，基础埋置深度为-1.5m至-2.5m之间，实测基础埋深为2.0m，回填土回填至钢筋混凝土梁下部位，基础梁下回填土层为山毛石土层，实物现状部分基础埋置深度未达到国家《冻土地区建筑地基基础设计规范》图5.1.2（中国季节冻土标准冻深线图）所示“孙吴县标准冻深应为2.4m”的规范要求，故易造成地基冻胀和地基的不均匀沉降现象导致（梁）构件产生竖向开裂、裂缝现象。3、经现场解剖、检查、勘验，基础承台、承台梁底部回填采用山毛石土层，回填土为冻胀性土，其短桩、承台、承台梁下未见采取防冻胀措施，也未见到建筑四周设置散水坡或其他防雨水、冻融雪水侵入地基、基础措施，实物现状未达到国家《冻土地区建筑地基基础设计规范》第5.1.4.4.2条关于“在独立基础的基础梁下或桩基的承台下面，除不冻胀与弱冻胀土以外的土层应留有相当于地表胀量的空隙，空隙中可填充松软的保温材料”的规定要求。综上分析：造成基础梁开裂的主要原因是，部分短桩基础埋置深度未达到规范要求（2.2m），加之该工程钢筋混凝土短桩基础、基础承台、承台梁下回填土未采用非冻胀土回填，未见采取防冻胀措施，也未见建筑四周设置散水坡或其他防雨水、冻融雪水侵入地基、基础措施，致使一到冬季，产生的冻胀力、冻切力将基础和上部结构托起，产生了冻害，到夏季又产生融沉现象，从而造成地基和基础不均匀沉降导致基础梁和上部结构裂缝，甚至损坏。第七条鉴定意见第2款为发生损害后果与施工质量问题存在因果关系。
本院认为，张氏玉米合作社与吕金玉口头约定玉米储粮库的建设工程施工协议，吕金玉不具有建筑施工企业资质，张氏玉米合作社与吕金玉达成的建设工程施工协议无效。虽然张氏玉米合作社法定代表人张岩在钢结构图纸中要求按照张氏玉米合作社的要求进行施工，但双方对施工的质量约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项的规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行。因吕金玉施工的玉米储粮库工程基础为钢筋混凝土短桩基础，基础埋置深度为-1.5m至-2.5m之间，实测基础埋深为2.0m，回填土回填至钢筋混凝土梁下部位，基础梁下回填土层为山毛石土层，实物现状部分基础埋置深度未达到行业标准，即《冻土地区建筑地基基础设计规范》图5.1.2（中国季节冻土标准冻深线图）所示“孙吴县标准冻深应为2.4m”的规范要求。且基础承台、承台梁底部回填采用山毛石土层，回填土为冻胀性土，其短桩、承台、承台梁下未见采取防冻胀措施，也未见到建筑四周设置散水坡或其他防雨水、冻融雪水侵入地基、基础措施，实物现状未达到《冻土地区建筑地基基础设计规范》第5.1.4.4.2条关于“在独立基础的基础梁下或桩基的承台下面，除不冻胀与弱冻胀土以外的土层应留有相当于地表胀量的空隙，空隙中可填充松软的保温材料”的规定要求。吕金玉施工的玉米储粮库工程不符合行业标准，致使一到冬季，产生的冻胀力、冻切力将基础和上部结构托起，产生了冻害，到夏季又产生融沉现象，从而造成地基和基础不均匀沉降导致基础梁和上部结构裂缝，甚至损坏。吕金玉施工的玉米储粮库工程不合格，其应承担维护费用，但根据《建设工程质量管理条例》第五条“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则”的规定，张氏玉米合作社对玉米储粮库工程未进行勘察及设计，未给吕金玉提供玉米储粮库的施工图纸，张氏玉米合作社亦有过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，张氏玉米合作社应承担相应的民事责任，综合张氏玉米合作社与吕金玉的过错程度，吕金玉承担70%的责任，即91,662.33元（130,946.19元×70%），张氏玉米合作社自行承担30%的责任。另，中和力得尔公司出具的黑中力鉴字[2016]第1329号司法鉴定意见书的鉴定意见为发生损害后果与施工质量问题存在因果关系，故一审判决吕金玉承担鉴定费30,000元符合法律规定。
综上所述，吕金玉的上诉请求合理部分，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，给予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销孙吴县人民法院（2016）黑1124民初1023号民事判决；
二、上诉人吕金玉于本判决生效之日起十日内给付被上诉人孙吴县张氏玉米种植专业合作社维修费91,662.33元；
三、上诉人吕金玉于本判决生效之日起十日内给付被上诉人孙吴县张氏玉米种植专业合作社鉴定费30,000元；
四、驳回被上诉人孙吴县张氏玉米种植专业合作社的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费12,719元，由吕金玉负担2,874元，由孙吴县张氏玉米种植专业合作社负担9,845元。
本判决为终审判决。
审判长 刘红梅
审判员 何龙航
审判员 沈洋洋
二〇一七年九月二十五日
书记员 仇长城