河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民三终字第00077号
上诉人（原审被告）：南阳市中奇机电有限责任公司。住所地：南阳市新华东路。
法定代表人：王钦生，该公司负责人。
委托代理人：王彦芳，曾用名王玲，南阳市中奇机电有限责任公司员工。
委托代理人：姜涛，河南天新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南阳市乾元房地产开发有限责任公司。住所地：南阳市长江路**号。
法定代表人：李焕春，该公司董事长�
委托代理人：孙书阁，河南宛英律师事务所律师。
委托代理人：黄丽，河南宛英律师事务所律师。
上诉人南阳市中奇机电有限责任公司（以下简称中奇公司）与被上诉人南阳市乾元房地产开发有限责任公司（以下简称乾元公司）联营合同纠纷一案，乾元公司于2008年8月28日向河南省南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、确认联营协议无效；2、判令中奇公司归还所占售房款13964229元；3、判令中奇公司为住户办理房产证、分户土地证。原审法院于2013年6月19日作出（2008）南民三初字第55号民事判决。中奇公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年8月19日受理后，依法组成合议庭于2013年9月10日、2014年6月17日依法公开开庭进行了审理。中奇公司的委托代理人姜涛、王彦芳，乾元公司法定代表人李焕春及委托代理人孙书阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年4月11日，南阳市乾苑泰房地产开发有限公司（2007年12月27日变更名称为南阳市乾元房地产开发有限公司，以下除特殊情况一律简称乾元公司）与中奇公司签订了联营协议及相关补充协议，约定乾元公司投入550万元建设资金，中奇公司以东关村11组所有的集体土地23.7亩作价853.2万元入股，联合开发中奇花园商住楼项目。中奇公司占60%股份，乾元公司占40%股份。当日，双方又订立《联合开发协议补充协议之一》，对投资成本的计算方式和分配原则作了明确和约定：一、1、中奇公司土地成本变为按建筑面积计算，每平方米360元，共计1080万元。2、乾元公司原投资为550万元，改为投资800万元，先期注入400万元，其余按工程进度投入。双方先除本后分利，税后分配（800万元以内不计利息）。二、乾元公司既是联营的投资方，更是项目的建筑方，南阳市恒康建筑有限责任公司（以下简称恒康建筑公司）是乾元公司的责任人。三、设计费、规划费、招待费、土地费和工资均摊入成本，双方承担。
2003年3月25日，中奇公司、乾元公司又订立补充协议书，约定由乾元公司负责选择融资对象筹措资金，所筹资金中奇公司使用属借款性质；考虑到乾元公司筹资成本，双方分红比例更改为各50%。
2003年6月25日、6月26日和11月30日南阳市规划局对该项目颁发了建设工程施工证。
2003年12月26日，中奇公司与恒康建筑公司签订的《建筑工程优先受偿协议书》，明确恒康建筑公司因中期工期拖欠工程款对承建的中奇公司在建工程享有优先受偿权。
2005年1月29日，双方又订立补充协议书，对建筑工程施工承包价做出了约定，即采取一次性优惠让利的方法确定（行话一口价，乾元公司不吃预、决算）：小高层部分（中奇�园1、2、3号楼）每平方米1000元；商场部分（中奇花园4号楼）每平方米800元；多层住宅部分（中奇花园5号楼及4号楼二层以上部分每平方米560元。如恒康建筑公司不按本协议确定的建筑工程施工承包价（即一口价）执行，高于施工承包价所加大的工程成本部分，由乾元公司全额承担。
2005年5月，中奇公司与恒康建筑公司对在建工程进行了决算，制作了《工程决算书》，双方签名盖章。其中，1号楼建筑面积13053.36平方米，单位造价1296.67元，工程造价16925960.82元；2号楼建筑面积8981.67平方米，单位造价1140.96元，工程造价10247715.02元，给排水、电气和消防、通风1486884.94元；3号楼建筑面积7898.97平方米，单位造价1081.51元，工程造价8542816.24元，安装工程工程造价618264.59元；4号楼建筑面积5183.48平方米，单位造价930.66元，工程造价4824065.34元，安装工程工程造价228718.11元；5号楼�筑面积4325.71平方米，单位造价579.88元，工程造价2586236.75元。共计45460661.81元。
2005年5月30日，中奇公司与恒康建筑公司签订了《工程款抵偿协议》，主要内容：双方于2003年9月签订建筑施工合同，于同年12月签订工程款优先受偿协议。合同履行过程中，由于中奇公司资金短缺，恒康建筑公司已垫付资金承建，经恒康建筑公司多次催告，中奇公司无力偿还，根据工程款优先受偿协议，中奇公司愿以部分房产抵偿拖欠的工程款：一、双方确认恒康建筑公司在建工程总造价为27404520.24元，以双方签字认可的工程决算书为准（含5号楼进度工程款1456056元）。二、中奇公司承认恒康建筑公司的工程款优先受偿权，所有由恒康建筑公司承建的房屋（除已销售部分外）恒康建筑公司享有优先受偿权。三、中奇公司已支付工程款16153448元，恒康建筑公司垫支11251072.24元，垫支款利息1315931.39元，总合计中奇公司共欠恒康建筑公司资金12567003.63元。四、上述款项中奇公司同意以中奇花园部分房产抵债，具体房产数量见附件。
2005年6月27日，南阳市国土资源局下发了国土资行处字（2005）第012号《土地行政处罚决定书》，对中奇公司违法建筑房予以处罚。处罚书认定中奇公司未经政府批准，非法买卖环城乡东关村十一组集体土地13050.49平方米，非法交易额为3093008元，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）之规定，依照《土地管理法》七十三条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》三十八条规定，对土地违法行为做出处罚：1、没收在非法转让的13050.49平方米土地上新建的建筑物及其他设施；2、处以罚款773252元。南阳市国土资源局同时也对东关村十一组做出了处罚决定，没收该组非法所得3093008元，罚款773252元。
处罚决定�生效后，南阳市宛城区人民法院立案执行。
中奇公司为配合乾元公司起诉开出借款：1、2002年4月15日50万元；2、2004年3月10日267200元；3、2004年4月6日1025000元（三项共1792200元）。协议明确以上款项仅限应付案件使用，不做任何结算依据；项目借支款只作为起诉材料，不能重复下账；案件结束后，双方监督自行销毁。
2005年8月10日，南阳市宛城区人民法院出具了（2005）宛民初调字第1915号民事调解书，调解书确认2002年至2004年期间，中奇公司向乾元公司借款5065006.5元未还，双方达成协议，由中奇公司五日内偿还。逾期以本公司全部财产作价给乾元公司所有。
2005年8月30日，乾元公司与中奇公司就中奇公司的借款订立还款协议，主要内容：中奇公司在建设中奇花园商住楼项目中，由于资金短缺，向乾元公司借支部分资金，经双方友好协商，达成如下协议：一、乾元公司�给中奇公司的5065006.5元借款，乾元公司已向南阳市宛城区人民法院法院起诉，并于2005年8月10日达成调解协议，南阳市宛城区人民法院出具了（2005）宛民初字第1915号民事调解书，调解书确认借款本金5065006.5元，诉讼费35335元，总计5100341.5元，中奇公司同意支付。二、尚未起诉的借款1665395.50元，利息2082152.61元，中奇公司同意一次性偿还。三、中奇公司目前无现金支付，经协商，双方同意由中奇花园部分商住楼作价抵债，乾元公司同意接受。由于商住楼属在建工程，不能按成品房作价，按已销售房屋平均价折减10%计算抵偿价款。
2005年9月3日至5日，双方制作了《移交清单》8份，中奇公司按移交清单将在建工程抵偿给恒康建筑公司，将1号楼土地作价204万元，抵偿给乾元公司。
2005年9月10日，双方签订补充协议，将土地入股价提高至1200万元，乾元公司投资提高到1000万元�利润分成仍各按50%。
2005年10月10日，恒康建筑公司三分公司出具证明内容，中奇公司抵偿的工程款及房产均由乾元公司享有。
2005年11月20日案件执行中，中奇公司向南阳市宛城区人民法院递交了《请求对南阳市国土资源局（2005）第12号行政处罚决定书的合法性进行审查的申请书》，以建房审批手续完善，房产已经抵偿工程款等为由，请求对处罚决定书不予执行。
2005年11月26日，中奇公司又向南阳市宛城区人民法院提交了《资产抵偿情况说明》，主要内容：一、工程施工费问题。1、应付工程款：恒康建筑公司于2005年5月对2、3、4号楼进行了决算，经我方（中奇公司）审核后确定工程造价为25948464.24元，5号楼主体已完工，正内外粉施工，按双方协商的每平方施工费560元，应付工程款2426760元。全部施工费28375224.24元。（中奇）公司已付工程款16153448元，欠付施工费1222176.24元，根据双方协议，应付垫资款利息1315931.39元，合计欠工程款1353707.63元。2、扫尾工程：小区附属设施包括：硬化、绿化、外水、外电、大门、警卫房、配电房、电梯、消防等须由恒康建筑公司施工，需费用4763788.7元，由恒康建筑公司垫资，从小区购房款中解决。3、中奇公司共欠恒康建筑公司工程款为18301496.63元。二、具体抵偿情况：1、中奇公司已经用2号楼一至三层，3号楼、5号楼车库及4号楼商业房部分，抵偿恒康建筑公司工程施工费欠款（祥见附件）。2、中奇公司在建设中奇花园商住楼期间，借支乾元公司资金6730402元，利息2082152.61元，诉讼费35335元，合计8847889.61元，已经用购房户应收房款及未售6套住房及中奇花园1号楼土地和前期所交有关费用给以偿还（详见附件）。中奇公司现有资产全部抵偿后仍欠部分工程费用而无法解决，故处罚决定书中没收地面附�物的决定，将无法执行，恳请有关部门予以谅解。
2006年5月10日，南阳市宛城区人民法院根据中奇公司的申诉，作出（2006）宛民监字第8号民事裁定：一、撤销本院（2005）宛民初调字第1915号民事调解书；二、本案移送河南省南阳市中级人民法院审理。
2006年5月22日，南阳市宛城区人民法院下发（2005）执字第849号《民事裁定书》，认定被执行土地、房屋已抵偿工程款及借款，裁定终结南阳市国土资源局（2005）第012号行政处罚决定书第一条，即没收在非法转让的13050.49平方米土地上新建建筑物及设施的执行。
2006年8月9日，南阳市建设委员会以中奇公司在领取1至5号楼建筑许可证中，采取了虚假证明文件为由，收回了建设工程施工许可证。
2008年5月8日，乾元公司与中奇公司签订了算账原则，主要内容：1、算账以联营协议及补充协议为准。2、检察院收取的土地出让金�入项目成本，其他关于土地的罚款及费用不计入成本，由中奇公司承担。3、乾元公司的投资扣除550万元外，多投入的部分以投入时间分段计息计入项目成本。4、协调费属于为项目服务的计入成本，属于各自业务的，各自承担。
2008年6月27日，中奇公司出具了承诺书：1、中奇花园1号楼中奇公司认可是乾元公司独自建设的，中奇公司参与售房，收取剩余房款，并保证优先还贷款、税款、中介费等。2、乾元公司如果同意在调解协议上签字并移交钥匙，中奇公司承诺以后清算以2005年还款协议、工程款抵账协议算账。当日，双方签订了调解协议，主要内容：1、乾元公司将1至5号楼房门钥匙交给中奇公司，由中奇公司处理项目有关事项，视为中奇项目已竣工。2、中奇公司的一切债务，包括税收、银行按揭、贷款、郑州中介费、验收费等均由中奇公司承担，乾元公司不再负�。3、双方联营期间的费用问题，以算账结果为准，多退少补。4、土地证、房产证由中奇公司办理，乾元公司不再负责，也不承担责任。5、中奇公司收款全部用于偿还本合同第2条的款项，不得挪用，否则承担法律责任。
2008年7月1日，双方又订立关于售房款管理的约定，明确：中奇项目（收款、发钥匙）由中奇公司负责，但所收房款要优先归还联营期间的债务。主要内容：1、由焦金录配合售房部把购房户的款项计算清楚，并造移交表，两个公司各持一份。2、设立专户，售房款全部进入专户。3、该专户款项全部用于还款，不能用于其他用途。
调解协议签订后，乾元公司将钥匙交给中奇公司，但中奇公司售房后未偿还银行按揭、郑州中介费等费用，造成乾元公司偿还银行按揭贷款323650.95元，在郑州中介费案件中款项被冻结并被划走100万，乾元公司要求中奇公司算账�承担银行按揭贷款和被划走的款项，双方引起纠纷，中奇公司首先诉之法院。
根据审计报告和算账原则，乾元公司实际收入资金：50897913元。包括：1、收房款：24994027元。2、收工程施工费25903886元。乾元公司工程款支出：1、按2005年5月中奇公司与恒康建筑公司制作的工程决算价，工程价款45460661.81元。2、乾元公司附属工程施工费：1367326.82元。其中包括储藏室、车库等工程：248451.55元；泵房和西侧门面房：33723.68元；室外其他附属工程：634966.59元，化粪池等450185元。3、乾元公司账外支出5436309.52元。乾元公司没有列入审计报告中的支出：1、中奇公司2003年1月26日借乾元公司款304万元（支土地款）。2、乾元公司与中奇公司签订调解协议后，因中奇公司处于歇业状态，银行和债权人向乾元公司要求偿还按揭贷款和主张债权，乾元公司又支付的按揭贷款323650.95元。3、被划�中介费欠款100万元（审计报告披露事项）。以上乾元公司收入支出后余额为：-5730036.1元。
中奇公司实际收入为：一、收房款51789980元。二、账面收入20万元（4号楼房租）。三、借乾元公司2254202元。四、工行按揭贷款329万元。以上共计：57534182元。中奇公司实际支出为：一、账面支出：39366317.11元（工程款、电梯款、液化气管道等）。账外支出：2277076.55元（还按揭贷款、税费等）。以上共计：41643393.66元。其中，按照算账原则中奇公司账面支出中的内部开支，包括：1、在建工程科目中办公费9445元，电话费8217元，交通费24912.9元，工资217600元，补偿费314000元（中级法院遮阳费），招待费45823.4元，土地支出中土地局罚款45万元，10万元税务罚款，其他支出中31671元，共计1201669.3元；2、管理费用中电话费8918元，办公费39318.4元，招待费133941.7元，差旅费432元，交通费48729.24�，低值易耗品10560元，福利费185元，共计258244.34元；3、营业外支出中消防罚款1万元，税款滞纳金121.59元共计10121.59元；4、工会经费20800元；5、账外支出中，还乾元公司168239元，王彦芳替屠振军还款314355元；6、其他应收款中3092452.02元；共计5065881.25元，按算账原则应由中奇公司自己承担。中奇公司实际支出为36094918.41元。二、中奇公司账外支出中，替乾元公司支潥河乡政府租地款866923元，因与项目无关，没有列入中奇公司账外支出。但该款属于中奇公司支出，应列支出中。扣除上述支出后，中奇公司收入支出余额为：23304852.59元。
原审法院认为：一、关于联营合同及补充协议效力问题。《土地管理法》第六十三条明确规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。中奇公司在联营中投入的土地属非法买卖取得，对投入的土地并不具有�法使用权；南阳市国土资源局生效的土地行政处罚决定书对此也予以明确确认，中奇公司在审理中始终没有提供合法取得土地使用权的证据；故双方签订的联营协议及补充协议因内容违背法律和行政法规的禁止性规定应确认无效。二、关于乾元公司在联营中的实际投入和双方的收益问题。中奇花园项目由恒康建筑公司承包建设；2005年5月30日，中奇公司与恒康建筑公司共同制作了《工程决算书》，确定了工程决算价款；恒康建筑公司按此接收在建工程后，又抵偿给乾元公司；故应按《工程决算书》的价款确定乾元公司的实际投入。2005年1月29日，乾元公司与中奇公司订立的以“一口价”结算工程的补充协议，因施工方恒康建筑公司没有参加，该协议实际没有履行，故不能作为确定工程价款的根据。根据审计报告和算账协议，按《工程决算书》的价款确定工程价款，乾元公司的收支余额为-5730036.1元；中奇公司的收支余额为23304852.59元。2008年6月27日，双方签订的调解协议明确：双方联营期间的费用问题，以算账结果为准，多退少补。故应由中奇公司将乾元公司的收支差额部分5730036.1元予以补偿。中奇公司余下的17574816.49元，属于双方联营期间项目的余额部分，由双方另行解决。三、关于乾元公司请求判令中奇公司为住户办理房产证、分户土地证问题。因乾元公司不具有房屋的所有权，故不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条和《最高人民法院有关审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第八条之规定，并报经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、乾元公司与中奇公司签订的联营协议及补充协议无效。二、判决生效后10日内，由中奇公司支付乾元公司5730036.1元。三、驳回乾元公司请求判令中�公司为住户办理房产证、分户土地证的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110227元，财产保全费5000元，鉴定费12万元，共计235227元，由乾元公司和中奇公司各负担117613.5元。
中奇公司上诉称：1、原审判决认定中奇公司与乾元公司签订的联营协议及补充协议无效是错误的，在案件起诉前双方协议项下的土地已经国家批准为建设用地，协议应当具备法律效力。2、原审法院在认定上述协议无效的情况下，直接判令中奇公司向乾元公司补偿收支差额是违反法律规定的。3、原审判决对中奇公司及乾元公司在合同履行期间的收入、支出资金计算和认定错误。（1）中奇公司与乾元公司及恒康建筑公司之间的抵偿协议是无效的，原审判决认定恒康建�公司承包的“中奇花园项目”施工费用为45460661.81元错误，认定乾元公司支出工程价款45460661.81元没有证据支持。理由为，关于本案的工程造价，应当将中奇公司与乾元公司于2005年1月29日签订的补充协议及2004年至2007年期间双方制作的往来账目明细作为依据计算出工程价款为35515116.87元，中奇公司二审中将提供新证据予以证明。《工程决算书》及《工程款抵偿协议》不是双方当事人真实意思表示，不具有法律效力，不能作为证据使用；（2）原审判决少计算乾元公司工程支出557000元，依法应当增加；（3）原审判决多计算乾元公司没有列入审计报告支出4096011.18元。4、乾元公司一审诉讼请求是要求中奇公司归还所占售房款，没有要求中奇公司补偿收支差额，原审法院判决超出乾元公司的诉讼请求，依法应当纠正。请求：撤销原审判决第一项、第二项，驳回乾元公司该部�诉讼请求，上诉费由乾元公司承担。
乾元公司辩称：1、案件涉及的联营协议及补充协议不具有法律效力，中奇公司投入项目的土地是租赁得来的集体土地，是与南阳市东关社区十一组签订了土地买卖协议后非法买卖得来的，违反了我国法律的强制性规定，是无效的。2、中奇公司在没有投资的情况下，拿走售房款2000多万元，而乾元公司付出的建筑工程款及借款至今还有500多万元未收回，该款属于合法债务，故原审法院判令中奇公司从其拿走的2000多万元售房款中先行偿还对乾元公司500多万元的合法债务是适当的。3、原审判决对双方合同期间的收入、支出来源于专项审计报告，在原庭审质证中中奇公司对审计报告的质证意见是同意的；原审认定的工程价款、未列入审计报告的相关收入、支出都是客观真实的。请求：驳回上诉，维持原判。
根据双方方当事人上诉、�辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、本案联营合同及补充协议是否有效2、中奇公司是否应向乾元公司补偿差额5730036.1元3、一审判决认定双方当事人合同履行期间的收入支出是否有误：（1）认定中奇花园项目的施工费为45460661.81元的工程价款是否正确；认定乾元公司支出工程款45460661.81元是否有证据；（2）一审判决是否少计算乾元公司的收入557000元；（3）一审判决是否多计算乾元公司支出4096011.18元。
本院经审理对除了中奇公司与乾元公司于2002年4月11日签订的《联合开发协议补充协议之一》、2005年1月29日、9月10日分别签订的补充协议以外的其他事实予以确认。另查明：
一、对中奇公司提供的四份补充协议，乾元公司只认可2003年3月25日双方签订的补充协议的真实性。乾元公司一审质证时对中奇公司在原审中提供的另外三份补充协议的真实性不认可。二审针对该三份补充协议的真实性进行调查，对2002年4月11日双方订立的《联合开发协议补充协议之一》的真实性王彦芳称该补充协议上乾元公司原法定代表人屠振军的签名是会计焦金录代签的。二审中查明双方在2005年1月29日订立的补充协议书及2005年9月10日签订的补充协议均无原件。
二、因中奇公司在二审庭审中提供的新证据“2005年、2006年、2007年对账清单”复印件上加盖有“南阳市乾苑泰房地产开发有限公司”的公章，乾元公司不认可该组证据的真实性，并申请对该新证据上加盖的公章真伪及形成时间进行鉴定。经本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，鉴定意见是：中奇公司在二审中提供的新证据上“南阳市乾苑泰房地产开发有限公司”的公章与“南阳市乾苑泰房地产开发有限公司”加盖在联营协议、2003年补充协议及工商�政管理机关预留的印鉴均不是同一枚公章；形成时间无法判定。该组证据不具备真实性。本院已经对中奇公司及责任人王彦芳提供伪证的行为另行制作了（2013）豫法民三终字第77-1、77-2号罚款决定书予以处罚。
三、中奇公司在联营合同中投资为23.7亩土地，该土地性质系东关村十一组的集体用地。关于中奇公司土地投资一项，一审专项审计报告认定中奇公司支出三笔土地出让金295万元。中奇公司上诉主张土地支出有两种计算方式，一是按照合同约定计算；二是也可以按中奇公司实际支付的土地费用作为其投入土地使用权的投资数额。如果按实际支出方式，有三项支出，共计11480208元。一是赔付东关村十一组居民青苗补偿款、地面附属物费用十项，共计3070600元；二是赔付东关村十一组居民土地补偿款费用七项，计款3325008元；三是土地出让金四笔，共计5084600元。乾元公司认可中奇公司投入土地的实际支出三项共计5382608元，其中东关村十一组收取的各项补偿款3248008元及2014年2月10日通过南阳市宛城区人民检察院缴纳的涉案土地的出让金2134600元。结合一审专项审计报告记载中奇公司土地支出295万元即通过南阳市宛城区人民检察院缴纳的前三笔土地出让金，中奇公司实际投入土地的资金额为8332608元，对于中奇公司提供的其他证据证明其支付给东关村十一组村民的各项土地补偿款目前无法核实。目前涉案土地的出让金通过南阳市宛城区人民检察院已交齐，但中奇公司仍然未取得国有土地使用权证。
四、中奇公司法定代表人王娟于2014年2月22日死亡，股东会推举股东王钦生为中奇公司负责人。
本院认为，一、关于本案联营合同及补充协议是否有效的问题。二审查明双方当事人共同认可联营协议及2003年3月25日签订的补充协议的真实性，原审判决认定的另外三份补充协议因当事人签名不真实和无原件不能作为证据使用，故二审仅评价联营协议及2003年3月25日的补充协议的效力。中奇公司虽然于2014年2月10日已经足额缴纳了涉案土地的土地出让金，但仍未取得国有土地使用权证，原审法院认定涉案土地违反《土地管理法》的情形尚未消除，联营协议及补充协议均应无效正确。中奇公司的该项上诉理由不成立。
二、关于中奇公司是否应向乾元公司补偿差额5730036.1元的问题。该项上诉理由涉及到中奇公司的土地投资如何计算的问题及一审判决认定乾元公司支出工程款45460661.81元是否有证据的问题。本院分述如下：（一）关于中奇公司的土地投资如何计算的问题。本院认为，联营合同对双方当事人的投资确定了具体数额，合同无效后原审判决确定了据实决算的方式，委托鉴定部门对双方的投资和支出进行�计，原审判决认定中奇公司的土地投资款为295万元，二审查明中奇公司实际投入土地的资金额为8332608元，该款中包括原审认定的中奇公司土地投资295万元，对于中奇公司提供的其他证据证明其支付给东关村十一组村民的各项土地补偿款，因东关村十一组账上没有记载，需要进一步向较多村民核实，调查工作量较大，故本案不再审查，留待中奇公司与乾元公司最终结算时核实。中奇公司上诉认为原审判决对其土地投资未全部计入支出，二审时提供证据证明土地实际投资共计11480208元的理由部分成立，应支持中奇公司新增加土地支出5382608元。（二）关于一审判决认定中奇花园项目的施工费为45460661.81元的工程价款是否有证据的问题。本院认为，双方当事人争议点在于施工费是以固定价或中奇公司称为一口价的方式计算还是按中奇公司与施工人恒康建筑公司于2005年5月对在建工程与恒康建筑公司进行决算后做的《工程决算书》为准计算施工费。中奇公司承认该《工程决算书》、《工程款抵偿协议》上中奇公司的签名及盖章的真实性，但是上诉主张该《工程决算书》及《工程款抵偿协议》不是双方当事人的真实意思表示而无效，中奇公司为证明应按固定价结算工程款的主张，一审中提供了2005年1月29日中奇公司与乾元公司签订的补充协议，该协议约定了按固定价结算工程款，二审庭审中提供了新证据“2005年、2006年、2007年对账清单”，但中奇公司一审中提供的2005年1月29日中奇公司与乾元公司签订的补充协议没有原件，乾元公司一审时就不认可其真实性，该补充协议不能作为证据采用，中奇公司二审提供的新证据“2005年、2006年、2007年对账清单”经鉴定不具备真实性，亦不能作为证据采用。原审判决依据中奇公司与恒康建筑公司签订�《工程决算书》及2005年10月10日，恒康建筑公司三分公司出具的证明（内容：中奇公司抵偿的工程款及房产均由乾元公司享有）认定乾元公司在联营项目中的投资款为45460661.81元。故中奇公司上诉请求按照其与乾元公司约定的固定价结算涉案工程款证据不足，理由不成立。对中奇公司的该项上诉请求予以驳回。
三、关于原审判决是否少计算乾元公司收入557000元及是否多计算乾元公司支出4096011.18元的问题，中奇公司二审中未提供新证据，原审判决依据审计报告及相关证据认定的事实应予以维持，中奇公司的该项上诉理由亦不成立。
四、《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款规定：民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。原审法院认定本案联营合同无效，并根据合同无效的处理原则，委托有关部门鉴定，认定乾元公司未收回的投资额为5730036.1元，认定中奇公司收入超出支出数额为23304852.59元，据此判决中奇公司将乾元公司的收支差额部分5730036.1元予以补偿。中奇公司余下的17574816.49元，属于双方联营期间项目的余额部分，由双方另行解决。原审判决未认定双方当事人的过错，未责令联营双方当事人清算联营体的债权债务，仅按照填平原则判决中奇公司补偿乾元公司的收支差额，乾元公司认可一审判决的处理方式。本院按照无效合同的处理原则，结合二审查明的事实（即双方当事人的收入数额均未有变化，乾元公司的支出数额不变，中奇公司的土地支出应增加5382608元。中奇公司的收入和支出差额变更为23304852.59元-5382608元=17922244.59元），中奇公司收入超出支出17922244.59元，中奇公�仍应补偿乾元公司未收回的投资5730036.1元。补偿后的余款12192208.49元及联营体的债权债务待双方当事人最终清算时处理。原审判决认定部分事实不清，适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第八条第一款不当，该条是对无效联营收益的处理问题，而本案双方当事人未对联营体的债权债务进行清算，无法确定是否有收益。但处理结果适当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51910元、鉴定费42000元，共计93910元由南阳市中奇机电有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艾华
代理审判员 梁培栋
代理审判员 刘铁良
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 张 睿
江辉