四川省大竹县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川1724刑初91号
公诉机关大竹县人民检察院。
被告人廖代红，女，1970年4月7日出生于四川省大竹县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：四川省大竹县。2018年3月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被大竹县公安局刑事拘留，2018年4月19日被逮捕，现押于达州市看守所。
辩护人孙涛，四川天倚律师事务所律师。
被告人卢星君，绰号“太子”，男，1985年3月12日出生于四川省大竹县，汉族，初中文化，无业，住四川省大竹县。2008年8月14日因犯贩卖、运输毒品罪被福建省福州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币2万元；2017年8月22日刑满释放。2018年3月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被大竹县公安局刑事拘留，2018年4月19日被逮捕。现押于大竹县看守所。
辩护人陈美汁，四川黎明律师事务所律师。
大竹县人民检察院以竹检公诉刑诉[2018]85号起诉书指控被告人廖代红、卢星君犯贩卖毒品罪，于2018年6月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2018年7月10日公开开庭审理了本案。大竹县人民检察院指派检察员林红出庭支持公诉，被告人廖代红及其辩护人孙涛，被告人卢星君及其辩护人陈美汁到庭参加诉讼。现已审理终结。
大竹县人民检察院指控：2018年3月11日20时许，吸毒人员严某用妻子候某的手机给被告人卢星君打电话要求购买麻古，被告人卢星君同意。随后被告人卢星君电话联系被告人廖代红购买麻古。
2018年3月12日11时许，被告人卢星君打电话问被告人廖代红是否联系到了麻古，要购买50颗。被告人廖代红说要20元钱一颗，并说等一会儿跟被告人卢星君打电话。当天13时许，被告人廖代红、卢星君在大竹县某地见面，被告人卢星君将1000元人民币给被告人廖代红，被告人廖代红将外面用白色卫生纸包裹、里面用黑色塑料纸包裹的麻古50颗交给被告人卢星君，交易完成后，二人离开。随后，被告人卢星君到大竹县某十字路口处，打电话给严某叫其下楼交易，二人见面后还未交易即被大竹县公安局民警抓获。从被告人卢星君身上搜出毒品可疑物麻古50颗，经称重，净重为4.96克。经达州市公安局物证鉴定所检验：检出甲基苯丙胺、咖啡因成份。
2018年3月14日19时许，大竹县公安局民警将被告人廖代红抓获，在被告人廖代红的住处查获毒品疑似物4小包，经称重，净重分别为1.91克、3.59克、0.55克、0.04克，共计6.09克。经达州市公安局物证鉴定所检验：从理化-2018-75-1号、3号检材中均检出海洛因成份，从理化-2018-75-4号检材中检出甲基苯丙胺、海洛因成份，从理化-2018-75-2号检材中未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成份。
另查明，2018年3月15日被告人廖代红的尿液检测样本经现场检测，吗啡检测呈阳性。
上述事实，被告人廖代红、卢星君在开庭审理过程中亦无异议，且有吸毒人员严某的陈述，证人李某、屈某、候某的证言，大竹县公安局受案登记表、立案决定书，现场勘验笔录、现场图、现场照片及现场勘验情况分析报告，搜查笔录，扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，毒品上交清单，称重笔录及照片，辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，达州市公安局物证鉴定所检验报告，通话清单，现场检测报告，大竹县公安局清河派出所抓获经过说明，福建省福州市中级人民法院（2008）榕刑初字第99号刑事判决书，释放证明书，行政处罚决定书，社会危险性情况说明表，被告人廖代红、卢星君的户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人廖代红、卢星君违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人廖代红、卢星君贩卖毒品的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人廖代红不仅贩卖毒品，自己亦吸食毒品，属于有吸毒情节的贩毒人员，从被告人廖代红住所搜出的毒品，按照最高人民法院关于审理毒品犯罪的有关规定，应认定为其犯罪的数量，故其贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因的数量应认定为7.46克，但量刑时应考虑被告人廖代红吸食毒品的情节，酌情处理。被告人卢星君的辩护人提出“被告人卢星君贩卖毒品的行为是犯罪未遂，且应认定为20颗麻古的数量”的辩护意见。经查，被告人卢星君在被告人廖代红处购买毒品麻古50颗，其目的是用于贩卖，即使毒品尚未卖出，仍具备了贩卖毒品罪的全部客观要件，属于犯罪既遂。其辩护意见因与法不符，本院不予采纳。故被告人卢星君贩卖甲基苯丙胺数量应认定为50颗4.96克。被告人卢星君曾因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当对其从重处罚；被告人卢星君曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法亦应当对其从重处罚。被告人廖代红、卢星君在审理中如实供述自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。被告人违法所得的一切财物，依法应当予以追缴；违禁品和供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。综上，根据被告人廖代红、卢星君犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款、第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人廖代红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月15日起至2020年3月14日止。）
二、被告人卢星君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月13日起至2020年3月12日止。）
三、追缴被告人廖代红违法所得的赃款1000元。
四、对扣押在案的毒品甲基苯丙胺、海洛因予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 张 燕
二〇一八年七月十日
书记员 程梦霖
附：本判决适用《中华人民共和国刑法》的相关法律条款
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。