甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘10民终381号
上诉人（原审被告）：江苏中农肥业有限公司，住所地连云港市赣榆区班庄镇古城村。
法定代表人：李玉，该公司经理。
委托诉讼代理人：孟庆波，山东品众元律师事务所律师。
被上诉人：宁县永兴农资农民专业合作社，住所地甘肃省宁县春荣镇街道。
法定代表人：张茸草，该社理事长。
委托诉讼代理人：王伟（系张茸草之子），男，1981年5月20日出生，汉族，甘肃省宁县中村镇政府干部，住甘肃省宁县。
上诉人江苏中农肥业有限公司因与被上诉人宁县永兴农资农民专业合作社买卖合同纠纷一案，不服甘肃省宁县人民法院（2017）甘1026民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏中农肥业有限公司的委托诉讼代理人孟庆波、被上诉人宁县永兴农资农民专业合作社的委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏中农肥业有限公司上诉请求：一、撤销宁县人民法院（2017）甘1026民初2083号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人根本没有与被上诉人有过业务联系，被上诉人无权向上诉人主张权利。1.上诉人从未与被上诉人签署过代理合同，上诉人的营业执照中没有生产菌肥的经营范围，上诉人不会超越经营范围签署代理合同，被上诉人提交的代理合同中的印章与公司备案印章不符，印章是虚假的。2.上诉人公司账户从未收到被上诉人的货款，交易中未委托任何人收款。3.王孝忠虽与张茸草系夫妻关系，但仍是案外人，其向赵志宝的打款行为与本案无关，是另一个法律关系，上诉人公司账户内从未收到过被上诉人的货款。案外人王孝忠（账户：×××）与上诉人有过五次业务往来，分别是2015年3月4日和2015年3月12日向上诉人指定的李锦香账号（中国邮政储蓄赣榆班庄支行：×××）打款2万元、8万元，12万元、8万元，发货正常，货款两清；2015年12月1日通过上述账号汇款2.5万元，但经王孝忠和上诉人的法定代表人李玉沟通取消交易，上诉人于2016年2月5日通过李锦香的农村信用卡×××的卡号将2.5万元转账给王孝忠的×××的卡上。4.依据王孝忠提供的证明，其向赵志宝或其他人支付过货款，且赵志宝也没有说明是支付给哪个公司？汇到哪个账号？其承诺2016年3月30号之前货不到由其退回货款给王孝忠，是王孝忠与赵志宝之间的法律关系，与上诉人和被上诉人均无关联。二、一审判决认定事实的证据不足。一审未查明赵志宝向王孝忠出具证明的真实性，赵志宝未到庭参加诉讼，证明真实性未查明，不应作为判决依据。三、一审判决适用法律不当。1.赵志宝从权利外观上不具有表见代理的表象，赵志宝提供的所有手续，均是没有加盖印章的复印件，没有授权书，代理合同中约定的产品”双菌肥”与其提供的营业执照的经营范围明显不符，不能证明赵志宝能使人相信其具有上诉人的代理权的表象，被上诉人没有理由相信赵志宝有代理权。上诉人向王孝忠发货，是因为上诉人的指定帐户内收到王孝忠的货款。2.被上诉人或王孝忠没有尽到合理注意义务，主观上存在明显的过错。王孝忠与上诉人交易过五次，购买了上诉人的产品，在明知上诉人账号的情况下，应向上诉人指定的账号打款；其向赵志宝打款，应与赵志宝有其他关系，从被上诉人提供的证明中可以看出，该打款行为与上诉人无关。被上诉人作为经营农资的专业合作社，在农资领域，账款往来，应该具有非常强的合理注意义务；面对拿着一堆复印件的赵志宝，销售与经营范围不符的产品，并且不让被上诉人或王孝忠向公司指定账户内打货款，其欺骗行为明显，不合常理，严重违反了交易习惯，依据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条：表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、合同主体名称及签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。《民法总则》第171条第4款”相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”的规定，被上诉人没有尽到合理注意义务，主观上存在明显的过失，应与行为人共同承担损失。综上，一审判决主体认定不清，证据不足，事实认定错误，适用法律不当，请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
宁县永兴农资农民专业合作社辩称，第一、上诉人称从未与被上诉人有过业务联系，也未与被上诉人签署过代理合同，印章虚假的理由与其上诉状中第3项所称的有过五次业务往来相互矛盾。上诉人与被上诉人的五次业务往来中李锦香的账户就是赵志宝向被上诉人提供，故认定赵志宝是上诉人公司的业务代表，其代表上诉人公司与被上诉人签署的代理合同且真实有效。第二、王孝忠是被上诉人法定代表人张茸草的丈夫，和上诉人公司的合同签订、订货、打款都是王孝忠办理。纠纷发生后，被上诉人联系到上诉人公司经理李玉，因为生意需要，现仍和上诉人公司存在着业务往来，货款向上诉人公司指定的李锦香、李玉、吴姓等多个私人账户支付，有打款回执单为证。在纠纷发生前后交易过程中，上诉人一直未提供过其公司账户，足以说明上诉人公司交易中收款人为多个私人账户，并无特定公司账户。第三、至于本案法律关系是表见代理还是职务行为，应以纠纷款打款时间作为区分，若在赵志宝被上诉人公司辞退后打款，则赵志宝的行为属于表见代理，若在赵志宝被上诉人公司辞退前打款，则赵志宝属于职务行为。被上诉人在向上诉人打了涉案货款迟迟未收到货物后，主动打电话联系上诉人公司经理李玉才得知赵志宝被辞退。上诉人公司辞退赵志宝未及时向被上诉人电话或发函告知，说明上诉人公司在管理制度中存在漏洞，不应归责于被上诉人。第四、上诉人一审开庭放弃行使权利，逃避出庭义务，宣判后又提出前后自相矛盾的上诉事实理由，逃脱责任，是不诚信经营的公司行为。二审可追究上诉人妨害诉讼的法律责任。综上，二审应驳回上诉，维持原判，维护被上诉人合法权益。
宁县永兴农资农民专业合作社向一审法院起诉请求：1.判令江苏中农肥业有限公司给付宁县永兴农资农民专业合作社货款43500元，违约金及经营损失6000元，计49500元；2.诉讼费由江苏中农肥业有限公司承担。
一审法院认定事实：2015年3月11日，宁县永兴农资农民专业合作社与江苏中农肥业有限公司签订区域代理合同，合同约定：1.销售产品：中福农牌双农菌肥；2.销售数量：600吨；3.销售区域：庆阳市宁县；4.销售时间：2015年3月1日至2016年2月28日；5.销售方式：乙方自主经营；6.交货方式：款到发货。江苏中农肥业有限公司负责提供相关经营证件及符合合同约定质量达到标准的产品，宁县永兴农资农民专业合作社提供相关经营证件。宁县永兴农资农民专业合作社与江苏中农肥业有限公司在该合同上盖了印章，江苏中农肥业有限公司业务员赵志宝代表江苏中农肥业有限公司与宁县永兴农资农民专业合作社法定代表人张茸草丈夫王孝忠代表张茸草在合同中签名。江苏中农肥业有限公司向宁县永兴农资农民专业合作社提交了营业执照、生产许可证、肥料登记证。合同签订后，宁县永兴农资农民专业合作社按照江苏中农肥业有限公司业务员赵志宝指定的账户支付货款，双方交款供货正常。2015年11月17日，宁县永兴农资农民专业合作社按江苏中农肥业有限公司业务员赵志宝指定账户支付货款30000元，江苏中农肥业有限公司没有给宁县永兴农资农民专业合作社供货。2016年1月21日，赵志宝与王茸草丈夫王孝忠对货款和供货进行了清算，赵志宝给宁县永兴农资农民专业合作社写了证明，证明结欠宁县永兴农资农民专业合作社货款43500元，其中赵志宝用现金3000元。宁县永兴农资农民专业合作社向江苏中农肥业有限公司要求发货或者退款，江苏中农肥业有限公司认为此款属赵志宝个人行为。双方发生纠纷，宁县永兴农资农民专业合作社提起诉讼。一审法院认为，宁县永兴农资农民专业合作社与江苏中农肥业有限公司签订代理合同，合同内容合法，双方意思表示真实，合同合法有效。双方应当按合同约定履行各自义务，宁县永兴农资农民专业合作社向江苏中农肥业有限公司支付了货款，江苏中农肥业有限公司应当供货给宁县永兴农资农民专业合作社，江苏中农肥业有限公司未按约定给宁县永兴农资农民专业合作社供货已经违约。宁县永兴农资农民专业合作社要求退还货款理由成立，予以支持。代理合同对违约责任约定不明确，宁县永兴农资农民专业合作社请求赔偿违约金、经济损失6000元的诉讼请求，不予支持。结欠货款中，其中3000元为赵志宝使用，江苏中农肥业有限公司不承担退款责任。签订合同时，江苏中农肥业有限公司业务员赵志宝代表江苏中农肥业有限公司向宁县永兴农资农民专业合作社提供了江苏中农肥业有限公司营业执照、产品生产许可证、肥料登记证相关资料，履行了部分合同，宁县永兴农资农民专业合作社完全有理由相信江苏中农肥业有限公司业务员赵志宝代表江苏中农肥业有限公司的行为，赵志宝代表江苏中农肥业有限公司向宁县永兴农资农民专业合作社提供付款账户，宁县永兴农资农民专业合作社付款属合同履行，江苏中农肥业有限公司应当对业务员赵志宝代表被告履行合同的行为承担法律责任。江苏中农肥业有限公司辩称赵志宝不是江苏中农肥业有限公司业务员，与江苏中农肥业有限公司无关，不同意承担退还货款责任理由不能成立，不予支持。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：由江苏中农肥业有限公司退还宁县永兴农资农民专业合作社货款40500元。案件受理费1037元，江苏中农肥业有限公司承担900元，宁县永兴农资农民专业合作社承担137元。
二审中，上诉人江苏中农肥业有限公司围绕上诉请求提交了以下证据：1.王孝忠向上诉人公司指定的收款账户五次汇款记录；2.上诉人公司的指定账户。用以证实王孝忠知悉上诉人公司常用业务打款账户，并多次交易，王孝忠向不常用的账户打款有注意义务。本院组织当事人进行了证据质证。被上诉人宁县永兴农资农民专业合作社对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，证据只能证实双方之间有业务往来，对证据2的关联性提出异议，认为上诉人并未告知过被上诉人其公司特定账户，业务往来中一直使用的是私人账户。本院审查认为，被上诉人对证据1真实性无异议，予以确认，证据2为上诉人单方提供，无上诉人明确告知过被上诉人其公司特定账户的其他相关证据印证，故对证据2不予采信。
宁县永兴农资农民专业合作社没有提交新证据。
二审查明，2015年3月1日，江苏中农肥业有限公司（供货方、甲方）业务员赵志宝与宁县永兴农资农民专业合作社（经销方、乙方）签订区域代理合同，合同约定：”1.销售产品：中福农牌双农菌肥；2.销售数量：600吨；3.销售区域：庆阳市宁县；4.销售时间：2015年3月1日至2016年2月28日；5.销售方式：乙方自主经营销售；6.交货方式：款到发货。甲方负责提供相关经营证件及符合合同约定质量达到标准的产品，乙方提供相关经营证件。协议经双方授权代表签字盖章后生效，有效期至2016年2月28日。”江苏中农肥业有限公司业务员赵志宝代表甲方、宁县永兴农资农民专业合作社法定代表人张茸草丈夫王孝忠代表乙方在合同中签名。合同由赵志宝带至甲方公司盖章后传真给乙方。赵志宝向宁县永兴农资农民专业合作社提交了江苏中农肥业有限公司营业执照、全国工业产品生产许可证、江苏省肥料正式登记证复印件。合同签订后，王孝忠于2015年3月4日、3月12日、4月23日、5月12日向赵志宝指定的李锦香账户支付货款四次共计30万元，江苏中农肥业有限公司按时正常供货。2015年12月1日，王孝忠向李锦香账户支付货款2.5万元，后经与江苏中农肥业有限公司法定代表人沟通，取消该笔交易，江苏中农肥业有限公司将2.5万元退回给王孝忠。2015年5月15日，王孝忠向赵志宝指定的王君燕账户打款30000元，2015年10月13日，王孝忠向赵志宝指定的王君燕账户打款12000元，2015年11月17日，王孝忠向赵志宝指定的王君燕账户打款30000元。以上总计向王君燕账户打款72000元，江苏中农肥业有限公司仅向宁县永兴农资农民专业合作社交付价值30000元货物，对42000元的货款未发货。2016年1月21日，赵志宝向王孝忠出具证明一份，记载”今年2015年11月20号王孝忠朝公司打款30000元大写叁万元正，还有今年的5月份打款剩货款菌肥11吨，还有我用王孝忠现金3000元，大写叁仟元正，由于公司没有及时把货给发过去，现在是由我给写了份证明材料，如过了年2016年3月30号之前货不到就由本人赵志宝把货款全额退给王孝忠王老板，本份证明由赵志宝本人所写，按上手印法律生效。共计货款是43500元，大写肆万叁仟伍佰元正。证明负责人：赵志宝。2016年1月21日”。后宁县永兴农资农民专业合作社向江苏中农肥业有限公司要求发货或者退款，江苏中农肥业有限公司认为此款属赵志宝个人行为。双方发生纠纷，宁县永兴农资农民专业合作社提起诉讼。
本院认为，本案争议焦点为：1.宁县永兴农资农民专业合作社提交的区域代理合同是否合法有效；2.赵志宝与江苏中农肥业有限公司是否构成表见代理关系；3.王孝忠向王君燕汇款的行为能否认定为向江苏中农肥业有限公司支付货款；4.江苏中农肥业有限公司是否承担向宁县永兴农资农民专业合作社退还货款的责任。
关于焦点1，宁县永兴农资农民专业合作社提交的区域代理合同虽为复印件，但在一审法院向江苏中农肥业有限公司调查并出示该合同时，江苏中农肥业有限公司法律顾问对该合同真实性不持异议，结合一、二审查明事实，在合同约定的销售期间，江苏中农肥业有限公司与宁县永兴农资农民专业合作社确有化肥经销业务往来，江苏中农肥业有限公司亦认可赵志宝系其公司业务员，该区域代理合同约定内容亦不违反法律强制性规定，故为合法有效合同，合同约定条款对双方当事人具有法律约束力。
关于焦点2，赵志宝与江苏中农肥业有限公司是否构成表见代理关系。涉案区域代理合同主体双方非在同城，合同由江苏中农肥业有限公司业务员赵志宝联系签订，合同中赵志宝代表江苏中农肥业有限公司签名并预留其联系方式，合同履行中，宁县永兴农资农民专业合作社按照赵志宝提供的李锦香账户支付货款四次，江苏中农肥业有限公司按时足额发货，双方交易正常，赵志宝上述签订合同及履行合同的行为表明赵志宝与江苏中农肥业有限公司构成了表见代理关系。
关于焦点3，王孝忠向王君燕汇款的行为能否认定为向江苏中农肥业有限公司支付货款。江苏中农肥业有限公司在合同签订后，对货款收款人名称及账户与宁县永兴农资农民专业合作社无书面的限制性约定，双方在合同履行中，均是口头电话沟通打款发货，双方正常交易包括纠纷发生后的往来账户亦为多个个人账户，赵志宝与江苏中农肥业有限公司构成表见代理关系，王孝忠有理由相信向赵志宝指定的王君燕账户支付货款，即是向江苏中农肥业有限公司支付货款。
关于焦点4，如前所述，赵志宝与江苏中农肥业有限公司构成表见代理关系，宁县永兴农资农民专业合作社按照赵志宝指定的王君燕账户打款，是向江苏中农肥业有限公司支付货款，江苏中农肥业有限公司负有按时足额发货的义务，现江苏中农肥业有限公司未足额发货，宁县永兴农资农民专业合作社请求退还货款，理由成立，应予支持。赵志宝向宁县永兴农资农民专业合作社书写的证明中虽承诺如公司不发货或退款，由其个人承担退款责任，但因赵志宝系江苏中农肥业有限公司业务员，其指示王孝忠向王君燕账户支付货款的行为系履行职务行为，退还货款责任应由其任职的江苏中农肥业有限公司承担。江苏中农肥业有限公司称应由赵志宝个人承担退款责任的理由不能成立。江苏中农肥业有限公司称赵志宝书写证明内容虚假，但未提供相应证据证明，故其理由不能成立。
综上所述，一审判决对合同签订时间等部分事实认定有误，但裁判结果正确，故对江苏中农肥业有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1037元，由江苏中农肥业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚书录
审判员 张责逆
审判员 樊 欣
二〇一八年六月十六日
书记员 高 寒