四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）川民再40号
再审申请人（一审第三人、反诉被告、二审上诉人）：重庆交通建设（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝北区香锦路4号。
法定代表人：黄小良，董事长。
委托诉讼代理人：郝川，重庆翰墨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭璞，重庆翰墨律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：袁满，男，1974年12月25日出生，汉族，住重庆市万州区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省射洪县守信劳务有限责任公司，住所地四川省射洪县太和镇太和大道中段116号。
法定代表人：党益，执行董事。
委托诉讼代理人：文格，四川泽曦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘全林，四川泽曦律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：四川省射洪县守信劳务有限责任公司射洪第一分公司，住所地四川省射洪县太和镇太和大道中段116号。
负责人：胡锦熬，经理。
再审申请人重庆交通建设(集团)有限责任公司（以下简称交建集团）因与被申请人袁满、四川省射洪县守信劳务有限责任公司射洪第一分公司（以下简称守信分公司）、四川省射洪县守信劳务有限责任公司（以下简称守信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）川民终字第249号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年11月21日作出（2014）民申字第1686号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人交建集团诉讼代理人彭璞、守信公司诉讼代理人文格、刘全林到庭参加诉讼。守信分公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，袁满经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
交建集团申请再审称，原二审判决认定事实不清、适用法律错误。请求：一、请求撤销四川省高级人民法院(2013)川民终字第249号民事判决，依法再审;二、改判交建集团不承担向守信分公司退回履约保证金3184360.54元的责任;三、本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。庭审中交建集团又增加诉讼请求，即要求支持其原一审诉讼请求。事实和理由：一、守信分公司与袁满签订的《桥梁工程承包合同》约定“工程单价为交建集团给项目部的清单单价下浮16.5%后的单价”，据此，最高人民法院已经裁定认为工程款下浮16.5%的差价4405101.31元不能作为守信分公司实际投入损失，但二审判决却一方面认定“袁满因无效合同约定取得的下浮16.5%的工程款4405101.31元属于非法所得，应当予以收缴”，另一方面又认定该下浮16.5%的差价4405101.31元为守信分公司的实际投入损失，同时，二审判决在认定交建集团和袁满已超付工程款，系守信公司不能按期完工的情况下，又判令袁满承担主要责任向守信分公司赔偿损失3083570.92元，因此，二审判决认定事实不清，适用法律不当。二、交建集团不应承担袁满的其他债务。既然二审判决认为交建集团与守信分公司之间没有合同关系，交建集团系基于袁满对自身权利的处分而收取工程款，而交建集团并未明确表示愿意承担袁满的其他债务，且交建集团亦没有收到守信分公司的保证金，但二审判决却以交建集团不上诉即视为其自愿加入退还义务主体为由，判决交建集团和袁满共同退还名为履约保证金实际还包括守信公司3083570.92元损失赔偿款在内的款项3184360.54元。三、关于工程款金额的认定问题。1.原一、二审判决计算错误。守信公司应获得工程款为26697583.73元下浮16.5%为22292482.42元（2669758.73×83.5%=22292482.42元）。原审错误计算为26697583.73×84.5%=22529458.20元。2.袁满、交建集团已经支付的工程款至少应为守信分公司反诉自认的3580万元，而非二审判决认定的34966037.78元。3.原审判决未扣除不合格部分的工程款，并且应当由守信分公司承担申请鉴定的责任。交建集团接手工程后，经现场监理和质检部门共同检验，守信分公司制作的杨家沟大桥三片小箱梁不符合设计要求不能使用，郭家沟大桥四根墩柱经检测强度不合格，直接导致墩柱及两个盖梁报废，为此，交建集团已提交《检测报告》，但原一、二审均以该证据无对方签字确认为由不予采信明显不当。4.鉴定机构任意增加的903422.56元应予以扣除。5.未鉴定的钢材款计算错误。原一审判决认定未鉴定的钢材款为214927.84元，但双方在材料计价和核定时，确认为207224.07元，原一审判决多认定的7703.77元，应当予以扣除。6.临建设施、日常生活费、钢模费用分摊错误。原审认定390万元为库存材料远远高于实际价值，双方签订的单证中明确注明“梁钢模（除墩柱模）按进场数量计”，因此，鉴定机构将墩柱模按进场数量计算明显错误，请求重新鉴定。此外，一、二审对此认定的分摊比例错误，应扣除多分摊的金额。7.原一审鉴定意见对报废材料没有进行鉴定，对半成品按成品价值计入鉴定错误，对材料、临建设施等鉴定价格明显过高，应予以调整。四、守信分公司提出原审遗漏当事人宋毅、秦军、胡锦熬没有事实及法律依据。胡锦熬作为守信分公司负责人签订合同的行为实际是员工代表守信分公司、守信公司作出的意思表示，该行为产生的全部法律后果均应当由单位享有和承担。如果守信公司、守信分公司对胡锦熬相关行为有争议，应当另案处理，不能以内部存在争议对抗第三人。此外，一、二审诉讼中，守信公司、守信分公司均未提出遗漏必要的诉讼参与人，视为其放弃诉讼权利，且可另案起诉解决。五、二审法院关于诉讼费及鉴定费的承担属适用法律错误。守信分公司向交建集团提起的反诉不是标准意义上的反诉，因此，交建集团不应承担与其无关的诉讼费和鉴定费，故请求依法改判。
守信公司辩称，一、原一、二审判决均遗漏必须参加诉讼的当事人，本案应依法发回重审。1.守信分公司实际为胡锦熬个人挂靠独立经营，应追加胡锦熬为本案被告。胡锦熬先后于2008年4月9日、12月6日向守信公司作出《承诺书》和《申请书》，要求以设立分公司的形式挂靠守信公司。2008年12月18日守信公司按胡锦熬的要求设立了守信分公司。《守信公司下设分公司承包责任合同》约定，胡锦熬系“自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险”,并承担分公司所承建工程的全部债权债务，守信公司仅对其收取低廉的挂靠管理费。因案涉工程的500万元工程保证金由胡锦熬缴纳，工程所需要的人员、设备和资金由胡锦熬自行组织，工程款项也由胡锦熬个人收取，胡锦熬是涉案工程的实际施工人，对案涉工程实际享有权利并承担义务，故其应作为当事人参与诉讼。2.秦军、宋毅应当作为必要的共同原告参加诉讼。袁满与宋毅共同与交建集团签订了非法的内部承包合同，宋毅对案涉工程与袁满具有共同的权利义务关系，秦军与袁满共同与守信分公司签订了《桥梁工程承包合同》，胡锦熬把保证金交付给了袁满和秦军，袁满和秦军应对守信分公司的保证金负有共同的返还义务。二、原一审判决将多收交建集团工程款的返还责任判由守信公司承担，将收回500万保证金的权利却判由守信分公司享有，原二审判决虽改判，但仍将收回318万余元的保证金权利判由守信分公司享有，从而导致守信公司权利义务不对等。依照《中华人民共和国公司法》之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，即总公司承担的是补充责任，并非连带责任，故原一、二审将其列为共同被告错误。三、下浮16.5%的工程款应当作为守信公司的损失。1.《桥梁工程承包合同》无效，但守信分公司（胡锦熬）的资金、劳力、技术已经物化为特定的建筑产品，交建集团返还的应是守信分公司（胡锦熬）实际完工量的价值。2.虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了无效合同可以参照合同约定支付价款，但规定是“参照”而非“依照”。3.袁满未经交建集团许可擅自将合同外包并篡改合同单价，其行为无效，因此，袁满擅自下浮16.5%的工程造价应当作为守信分公司（胡锦熬）的实际损失。四、根据合同约定主材可以调差，守信分公司（胡锦熬）可以得到一定的经济补偿。五、原一、二审判决对临建设备设施、生活用品，钢模、抱箍分摊费用不公。六、案涉合同被确认无效后，应当按照市场价格确认守信分公司已经投入的费用，不能按胡锦熬与袁满所约定的价格进行认定。七、守信分公司没有义务向交建集团退还500余万元的工程款。因交建集团主张其不是涉案工程的法律关系的主体，因此，交建集团向守信分公司支付的500余万元的工程款是代袁满支付，应当向袁满主张其所垫交的工程款项，而不能要求守信分公司直接返还。
袁满及守信分公司未提交答辩意见。
本院再审认为，根据本案查明事实，胡锦熬系案涉工程的实际施工人，因其并不具有从事建筑活动的主体资格，方借用守信公司资质从事建筑活动，因此，胡锦熬借用守信分公司的名义，承揽工程，从事施工活动的行为，应属挂靠行为。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，守信公司要求追加胡锦熬为本案被告参与诉讼并无不当。因守信分公司与袁满、秦军签订的《桥梁工程承包合同》明确约定，承包合同单价为后附《工程量清单》之中的单价下浮16.5%之后的单价，故双方履行的承包合同价款不应包括该下浮16.5%的差价4405101.31元，守信分公司的实际投入亦不应超过下浮16.5%后的单价，因此，二审判决对守信分公司的实际损失认定事实不清。此外，二审判决在认定袁满已超付工程款，系守信公司不能按期完工的情况下，判令袁满对该损失承担主要责任亦有违公平原则。由于交建集团与守信分公司并不是合同相对方，二审判决在交建集团未明确表示愿意承担袁满的其他债务的情况下，以交建集团不上诉即视为其自愿加入退还义务主体为由，判决交建集团和袁满共同退还履约保证金亦属认定事实不清，适用法律不当。
综上所述，本案一、二审判决因遗漏诉讼当事人，且二审判决认定事实及适用法律错误，依照《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第一项“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审：（一）原判决遗漏必须参加诉讼的当事人的”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审”之规定，本案应发回第一审人民法院重审。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、第四项、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第一项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）川民终字第249号民事判决及四川省资阳市中级人民法院（2012）资民初字第7号民事判决；
二、本案发回四川省资阳市中级人民法院重审。
审判长 张蜀俊
审判员 张 忠
审判员 牟桂红
二〇一七年十一月七日
书记员 崔 艳
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》
第五条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审：
（一）原判决遗漏必须参加诉讼的当事人的；
（二）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼,或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（三）未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的；
（四）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（五）原判决、裁定遗漏诉讼请求的。