浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第90号
上诉人（原审原告）：何富生。
委托代理人:任广清，
被上诉人（原审被告）：浙江旭昱建设有限公司。
法定代表人:金朝鑫。
委托代理人:金水。
上诉人何富生因与被上诉人浙江旭昱建设有限公司（以下简称旭昱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长兴县人民法院(2014)湖长泗民初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和调查，询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月28日，案外人徐光来与旭昱公司下属的长兴分公司就长兴县林城镇北汤新村某工程签订了一份钢筋班分包协议。协议对工程范围和内容、工程质量、承包方式、约束细则等做了详细约定，发包方处署名案外人吴常夫并加盖旭昱公司长兴分公司公章，承包方处署名徐光来。该院曾受理一起以徐光来名义起诉旭昱公司关于上述钢筋班分包协议的建设工程施工合同纠纷案件，后徐光来在该院对其所作的询问笔录中表示由其签订合同、接下工程后给了何富生，具体事务未参加，经济账目也不清楚，徐光来后于2014年7月25日向该院申请撤诉。现何富生认为其系本案事实上的承包者，故纠纷成讼。
原审法院认为，本案的争议焦点为何富生与旭昱公司下属的长兴分公司之间是否存在合同法律关系。综合在案证据以及法庭调查，该院认为何富生与旭昱公司下属的长兴分公司之间并不成立合同法律关系。理由为：本案诉争的基础合同法律关系并不存在于何富生与旭昱公司下属的长兴分公司之间，钢筋班分包协议系案外人徐光来与旭昱公司下属的长兴分公司订立，该协议明确约定“严禁再转包”，即使当事人一方将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人，也须经对方同意。该协议是否适用于何富生与旭昱公司下属的长兴分公司，何富生未能提供相应的证据。综上所述，由于何富生在本案中未提交足够证据证明其与旭昱公司长兴分公司之间存在相应的合同法律关系，故应由其承担举证不能的后果。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回何富生的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1347元，由何富生负担。
宣判后，何富生不服，向本院提起上诉称：其虽然没有与旭昱公司长兴分公司签定书面合同，但原因是其与旭昱公司长兴分公司负责人吴常夫不熟悉，而由徐光来代为签定，但合同内容实际上是其履行的，其在一审中提交的旭昱公司长兴分公司于2013年1月10日向其出具的结账单，2014年1月26日、2014年5月10日的领款凭证均可证实。根据我国合同法的规定，法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故其虽未与旭昱公司长兴分公司签定书面合同，但其是合同的实际履行人，履行过程中旭昱公司长兴分公司也没有提出异议，故即使一审法院对徐光来与旭昱公司长兴分公司签定的协议的合法性、关联性不认可，也不能否认其与旭昱公司长兴分公司之间的合同成立的客观事实。一审法院对其提交的“钢筋班协议”、“询问笔录、结账单和收据”、“结算清单”三份证据不予认定错误。该三份证据充分证明了因其与旭昱公司长兴分公司负责人吴常夫不熟悉，由徐光来代为签定合同，而其系实际施工人的事实，旭昱公司长兴分公司以行为表明认可徐光来转包给其的事实。一审法院认定徐光来将案涉钢筋工程分包给其，未经过旭昱公司长兴分公司同意，违反了徐光来与旭昱公司长兴分公司的约定错误。旭昱公司长兴分公司已向其支付了部分工程款，当然认可其是钢筋工程承包人，徐光来代其签定的《钢筋班分包协议》应适用于其与旭昱公司长兴分公司。综上，请求二审法院依法撤销（2014）湖长泗民初字第509号民事判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由旭昱公司承担。
旭昱公司答辩称：从何富生在一审中提供的证据看，吴常夫是与徐光来签定的钢筋工程分包协议，而吴常夫并非其长兴分公司的负责人，何富生没有证据证明吴常夫能够代表其公司，不存在表见代理的构成要件，何富生所举证据不能证明双方存在合同关系。何富生主张其是案涉工程的实际施工人，但事实上其公司并没有承包北汤村安置房的二期工程，何富生所举证据中表明何富生是与陈红亮、王祥华进行结算，故双方实际上也不存在事实合同关系。建设工程施工合同是要式合同，双方之间从未就案涉工程签定过任何合同。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，何富生向本院提交如下证据：
1、徐光来诉旭昱公司一案的庭审笔录一份，以证明旭昱公司当时认为徐光来是泥工班的承接人，不是钢筋班的承接人；
2、钢筋班协议书一份，以证明吴常夫有权代表旭昱公司长兴分公司；
3、钢筋班的报酬、领款凭证各一份，以证明钢筋班的工资共计420511元，旭昱公司长兴分公司已经支付300800元，尚欠119711元。
旭昱公司质证认为，何富生提供的证据均非新的证据，且不能达到其证明目的。
本院经审核认为，何富生提供的证据2、证据3在一审中已经提交并经质证，本院不再重复对其三性认定。证据1也不能证明何富生与旭昱公司长兴分公司存在合同关系，上述证据均不能达到何富生的证明目的，本院不予采信。
二审中，旭昱公司未提供新的证据。
本院二审查明，旭昱公司长兴分公司的负责人是邱国成。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。
根据双方当事人的陈述及抗辩，结合在案证据，本案二审的争议焦点是：何富生与旭昱公司长兴分公司是否存在建设工程施工合同法律关系，如存在，则未付的工程款如何处理。
本院认为：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，何富生主张其与旭昱公司长兴分公司存在建设工程施工合同法律关系，但其未提供其与旭昱公司长兴分公司签定过建设工程施工合同的证据。何富生主张案外人徐光来与旭昱公司长兴分公司签定的钢筋工程协议系徐光来代其签定且徐光来亦认可该事实，本院经审核，该协议的发包方为“浙江旭昱建设长兴分公司北汤新村项目部”，承包方为“徐光来，身份证号码413025197501305717”，合同双方的身份明确，无法证明徐光来是替何富生在合同上代为签名的事实。且旭昱公司长兴分公司与徐光来在合同中约定严禁徐光来转包，即便徐光来单方认可系代何富生所签，在未得到合同相对方旭昱公司认可的情况下，亦不能产生变更合同主体的法律效力。故何富生主张与旭昱公司长兴分公司存在合同关系没有事实依据。何富生主张其与旭昱公司长兴分公司存在事实合同关系并已履行完毕，根据查明的事实，旭昱公司长兴分公司的总经理系邱国成，而何富生提供的相应证据中均无邱国成签字。何富生提交了吴常夫签字的相关证据，但没有提供吴常夫有权代表旭昱公司长兴分公司签字的相应权限，旭昱公司否认其公司承建北汤新村二标段工程，亦否认吴常夫系该公司员工，且从何富生提交的领款凭证看，在该凭证上签字的人员为陈洪亮、王祥华，而该二人并非旭昱公司长兴分公司的工作人员，故何富生认为其与旭昱公司长兴分公司存在事实合同关系的主张没有依据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。现何富生无相应证据证明其与旭昱公司存在合同关系，应由其承担举证证明不能的后果，其主张由旭昱公司支付工程款的主张应予驳回。
综上，何富生的上诉理由，因无相应事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2694元，由上诉人何富生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 沈 杰
二〇一五年六月十日
书 记 员 谢敏飞