山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋10民终1779号
上诉人（原审被告）：贾向伟。
上诉人（原审被告）：临汾世纪金岩石膏制品有限公司，住所地：临汾市尧都区金殿镇王庄村西头。
法定代表人：贾向伟，职务：总经理。
上诉人贾向伟、临汾世纪金岩石膏制品有限公司共同委托诉讼代理人：霍随军，男，山西诚敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜娟住临汾市。
委托诉讼代理人：郭劭颋，男，山西金贝（临汾）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张静静，女，山西金贝（临汾）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张美琴，住临汾市。
委托诉讼代理人：郭宝爱，山西华尧律师事务所律师。
上诉人贾向伟、临汾世纪金岩石膏制品有限公司因与被上诉人宜娟民间借贷纠纷一案，不服临汾市尧都区人民法院(2017)晋1002民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾向伟及其与临汾世纪金岩石膏制品有限公司（以下简称金岩公司）的共同委托诉讼代理人霍随军，被上诉人宜娟及其委托诉讼代理人郭劭颋、张静静，原审被告张美琴的委托诉讼代理人郭宝爱等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾向伟、金岩公司上诉请求：撤销临汾市尧都区人民法院(2017)晋1002民初1139号民事判决，驳回宜娟对二上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、承担还款责任的前提是民间借贷法律关系的成立，而不是借款的用途。本案审理的是上诉人与被上诉人宜娟之间的民间借贷法律关系。上诉人承担还款责任的前提是建立在上诉人与被上诉人宜娟之间借贷关系的成立。人民法院审理本案只能以此基础法律关系进行审理，而不能以涉案的147万元用于公司注册，就认定上诉人和被上诉人宜娟之间成立了借贷关系，没有法律依据。本案中，上诉人是否应当还款，该款如何使用、用于什么地方不是作为人民法院认定借款合同关系成立的依据。一审法院混淆了借款合同和借款后用途的概念，将两者等同是没有法律依据的。二、上诉人没有任何向被上诉人宜娟做出借款147万元的意思表示，对此上诉人宜娟也认可和上诉人之间没有借款的任何意思表示。双方不存在民间借贷法律关系，双方更不是借款合同的相对人。相关法律对民事法律行为的成立做出了以下规定：民法总则第一百三十三条规定：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。第一百三十七条规定：以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二)意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。根据以上规定可以看出，一个民事法律行为的成立必须有当事人的意思表示，且意思表示真实，更要以对话或到达相对人时才能生效。本案中，被上诉人宜娟诉称上诉人经张美琴介绍，称上诉人欲和张美琴共同设立石膏厂，因缺乏资金向宜娟借款，并口头约定月息一分。根据宜娟诉称，说明双方是面对面的商谈借款一事。但在一审庭审中，宜娟明确向法庭表示，从未见过上诉人贾向伟，更没有和贾向伟说过任何借款147万元的事情。这完全证明是宜娟伪造事实，双方从未有过借款147万元的意思表示。既然上诉人与被上诉人宜娟之间均未有过通过意思表示设立借款147万元的行为，本案审理的基础法律关系都不存在。三、被上诉人宜娟应就和上诉人之间具有民间借贷关系的成立负有举证责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条的规定：借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。但是在本案中，被上诉人仅仅提供了一张农村信用社存取款凭条，根本不足以证明和上诉人之间成立了借款合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，上诉人提供了八组证据，证明和被上诉人宜娟之间的转帐不是双方之间的借贷关系，并且宜娟在法庭上自认与贾向伟从未见面、从未说过话、从未有过借款147万元的意思表示。上诉人已经证明了双方不是借贷关系，被上诉人也没有任何证据可以推翻上诉人提供的八组证据。宜娟如果还要坚持双方成立借贷关系，就仍应当依法就借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等内容承担举证证明责任。其不能证明的，应依法承担不利的法律后果。但是，一审法院却以上诉人贾向伟因147万元成为公司股东为由，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，认定上诉人贾向伟向被上诉人宜娟借款合同关系成立，该理由和适用的司法解释无关联。四、被上诉人诉称是公司使用了该款，事实上是被上诉人张美琴违反国家金融法规，伪造公司交易事实，虚开公司支票的方式实际占有并使用涉案147万元，而非上诉人使用，但却让上诉人承担还款责任，严重违反自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。且被上诉人张美琴涉嫌职务侵占罪。上诉人提供的无可争议的金融机构的票据显示，是被上诉人张美琴在未经上诉人贾向伟授权的情况下，擅自使用贾向伟的身份证复印件，利用其在开户信用社担任副主任的便利条件，开立了贾向伟名下的账户。此后，被上诉人及其家人、朋友、甚至包括所谓出借人本人的宜娟大肆利用贾向伟委托代理人的身份频繁存取款，数额高达六百余万。但是，一审法院对金融机构留存的，包括被上诉人宜娟本人和张美琴家人朋友的签名、冒用贾向伟委托代理人名义的身份、控制转入147万元的这个账户的基本事实视而不见，仅仅凭与上诉人具有直接利害冲突的张美琴的当庭陈述，就认为与宜娟本人无关，不是宜娟本人所签字。如此认定不符合证据的审核要求。同时，除宜娟外还有大量的张美琴的家人朋友的签字，一审法院对此不予置评。金融机构留存的凭证显示，张美琴在2012年6月13日，从宜娟账户通过贾向伟账户转款147万元至临汾世纪金岩新型建材有限公司公户验资后，张美琴于7天后（也就是2012年6月20日、21日)将这147万元的注册资金以及张美琴自身153万元的注册资金共计300万元，以临汾世纪金岩新型建材有限公司向贾向伟、穆翠英、杨丽、郭振民归还借款的名义，开具了收款人为贾向伟、穆翠英、杨丽、郭振民的可以背书转让的转账支票，然后违反票据法的规定，直接背书给了张美琴和其儿子李伟（贾向伟证据五），由张美琴和李伟将包含147万元注册资金在内的300万元取走据为己有。张美琴甚至将公司注册资金300万元六天内产生的200元利息都不放过，一同取走。需要强调的是，张美琴利用掌控公司财务之便，在公司2012年6月15日成立六天内的6月20日和21日，是以向被告贾向伟以及穆翠英、杨丽、郭振民归还借款300万元的形式开出的转账支票。而公司这时刚刚成立五天，而且其中一个借款人就是公司法人贾向伟。而贾向伟当庭明确表示，在公司成立后的五天内没有向公司出借过1323400元；公司更没有在成立五天内向所谓穆翠英借款667300、杨丽借款209500元、郭振民借款800000元。根据我国《票据法》第十条：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”本案的事实真相是张美琴利用掌控公司财务之便假冒公司和公司法定代表人贾向伟名义，在公司没有向贾向伟、穆翠英、杨丽、郭振民借款300万元的情况下，向该四个人虚开转账支票（已经涉嫌触犯我国《刑法》第一百五十九条抽逃出资罪、第一百七十七条伪造金融票证罪、第二百七十一条职务侵占罪的规定）共计300万元，将贾向伟账户转入公司的147万元及153万零200元据为己有（200元是300万元5天的利息）。在这样的案情下，一审法院还要判决上诉人承担所谓的还款责任，是严重不符合事实真相的。五、一审判决适用法律错误。1、一审法院适用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”，并以上诉人贾向伟成为股东为由，认定上诉人与被上诉人宜娟成立了借款合同关系。该条所规定的是作为出借人的原告，应当就与被告借贷关系的成立负有举证证明责任。没有因借款的用途成为股东身份，就应偿还借款的内容。因此，一审法院适用该条作为认定借贷关系成立的标准错误。2、一审法院适用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”作为二上诉人承担共同还款责任的依据错误。适用该款有两个前提条件：第一是要签订民间借贷合同；第二是借款用于企业生产经营。本案中，上诉人既没有以个人名义与被上诉人宜娟签订民间借贷合同，147万元也没有用于企业生产经营，而是在验资后被张美琴以公司财务负责人和开户行负责人的双重职务便利，编造虚假交易，以虚开支票的方式占为己有。3、一审法院同时适用了《合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第二百一十条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《民法通则》第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”等法条。但是，适用这些法条有一个基本前提条件，那就是上诉人与被上诉人有借款合同或有约定。本案中，被上诉人宜娟是没有提供证据证明和上诉人之间有借款合同或相关约定的。因此，一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷按键适用法律若干问题的规定》第十九条：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：……（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；”的规定，本案为虚假诉讼。《最高人民法院关于审理民间借贷按键适用法律若干问题的规定》第二十条：“经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。”的规定，本案有关人员的行为依法应受到惩处。综上，请求人民法院依法驳回被上诉人宜娟的一审诉讼请求。
被上诉人宜娟辩称：一、2012年6月初，张美琴作为宜娟多年的朋友，提出她准备和贾向伟合伙开企业，但贾向伟无钱出资让张美琴借款，利息为1分，并承诺企业由张美琴本人掌管财务，可以给宜娟还钱，基于对张美琴的信任，宜娟把自己的存款卡交给了张美琴并告知其密码，让张美琴用完钱以后连本带息再转回宜娟的卡，并把卡归还。二、2012年6月13日，张美琴持宜娟的存折向贾向伟的个人账户转款147万元，同日这147万元转入到本案公司的前身临汾市世纪金岩新型建材有限公司的账户，2012年6月14日由华兴会计事务所出具了验资报告，次日上诉人企业设立，贾向伟担任本企业的法定代表人。三、在本案中，宜娟向法庭提供了银行转款凭证，在这次借款行为发生过程中，张美琴是代理贾向伟进行借款。四、上诉人所提出的张美琴是否涉嫌职务侵占与宜娟无任何关系。综上，请求维持一审判决。
原审被告张美琴述称：一、本案中产生借贷的双方系宜娟和贾向伟，贾向伟将所借资金用于金岩公司的生产经营。（一）借款起因：2012年6贾向伟因同张美琴合伙成立金岩公司，因无注册资金，委托张美琴给其借款完成金岩公司注册资本和工商登记的需求。张美琴接受其委托后向其关系很好的宜娟进行借款，用以实现贾向伟的目的。（二）借款资金流向情况：2012年6月13日张美琴通过宜娟银行卡向贾向伟名下在尧都区农村信用社开办的尾号为“188”的银行卡转账147万元，同时张美琴将该147万元从贾向伟尾号“188”的银行卡转入到金岩公司原名称为临汾市世纪金岩新型建材有限公司账户上，后张美琴同贾向伟在工商机关办理工商登记手续，贾向伟将借宜娟的147万元作为其股权出资进行登记，从而享有金岩公司49%的股权和公司法定代表人的身份地位。上述客观事实证明贾向伟收到了宜娟的出借款147万元。（三）贾向伟委托张美琴为其借款是其本人真实意思表示。1、贾向伟有资金需求。因贾向伟和张美琴要成立金岩公司，其又无力出资，所以通过同张美琴协商，由张美琴为其筹款，便有了本案委托张美琴以借款的方式为其筹款的客观事实，这一客观事实印证了贾向伟委托张美琴借款的主观意思。2、贾向伟将本人身份证原件交付张美琴并开办尾号为“188”银行卡的这一客观事实，印证了贾向伟委托张美琴为其借款的主观意愿。贾向伟做为完全民事行为能力人完全能预见将银行卡交付张美琴可能会产生的风险，但其自愿而又放心地将身份证原件交付张美琴持有一个多月，可见其对张美琴持有其身份证原件所行使的行为的知悉和认可。3、贾向伟对金岩公司的成立是知悉的。金岩公司于2012年6月15日工商登记成立，这一点贾向伟在庭中予以认可，贾向伟对其是股东并享有49%的股权和法定代表人的身份没有异议，但是贾向伟本人没有资金能力也分文未出，对于其出资、股东和法定代表人身份的来源贾向伟不可能不知道，也就从另一方面得出贾向伟委托张美琴给其借款进行出资和股权登记的事宜。综上，张美琴做为受托人为贾向伟向宜娟借款的行为产生的还款责任，由委托人贾向伟承担。二、贾向伟名下的尾号为“188”号的银行卡是作为金岩公司开办的单位账户使用的。贾向伟一直强调其未向宜娟借款也未使用本案所涉的147万元，并声称其名下尾号为188号账户由张美琴个人控制和使用的理由不能成立。（一）贾向伟名下尾号为“188”号账户银行卡的来往账目可以证明是为金岩公司走账产生的交易账目。从2012年6月22日至2012年12月31日转账明细中可以看出虽账务中有多笔交易频繁进出，但进出时间都是同一天完成，且数目相同，系持平状态。张美琴系金岩公司账务人员，为了公司经营所需所做的流水。贾向伟调取的这一转账明细恰好可以证实张美琴没有控制和占有贾向伟的“188”号银行卡。（二)张美琴提供的自2012年6月25日至12月19日转账和付款凭证，证明贾向伟将“188”号银行卡内的资金用于金岩公司实际经营。在原一审中张美琴就向一审法院提供了张美琴作为账务人向刘育龙、牟志宽、马继平、柴文彦和河南黎明重工科技股份公司支付设备款、建设款等转款凭证，上述款项共计137.8万元，证明张美琴支付的上述款项都是用于金岩公司生产经营当中，贾向伟的“188”号银行卡内的资金并未被张美琴个人占有和使用。（三）贾向伟所称的张美琴将金岩公司公户内的300万元据为己有的说词不能成立。贾向伟为支持其主张向法庭提供了张美琴的转账记录，虽然该支票都是以不同个人名义进行背书的，但是该背书人并没有实际持有该款项，而是转入到贾向伟名下，用于公司生产经营所需。贾向伟称张美琴将132.34万元以背书的情形转入到李伟名下，但从2012年6月22日金岩公司转入到贾向伟名下132.34万元这一事实可以证实，张美琴这一做法纯粹系做账手法，而非实际持有该笔资金。（四）贾向伟对“188”号银行卡是知情的。张美琴提供贾向伟的“188”号银行卡的借款借据和意外伤害保险单中有贾向伟亲笔签名，该两份证据一是证明贾向伟知道该“188”号银行卡，二是证明贾向伟同意在农村信用社贷款50万元，三是所贷的50万元进入到贾向伟“188”号银行卡内。结合上述张美琴提供的从贾向伟“188”号银行卡内支付的137.8万元生产经营费用凭证可以充分证明贾向伟对“188”号银行卡的存在和使用是知情的，贾向伟作为金岩公司的股东和法定代表人不可能不知道公司经营的情况和实际开支内容、费用和资金流向（2012年支付工程款时有贾向伟本人签名），也更进一步证实了贾向伟对“188”号银行卡的明知。综上，虽然贾向伟否认其向宜娟借款也一再否认“188”号银行卡不是其开办和持有，但通过股东出资、股权登记、“188”号银行的进出和转账明细表及贷款单据等一系列证明充分证明尾号“188”号的银行卡就是贾向伟开办的用于金岩公司经营所需的账户，也就印证了宜娟转入其“188”号账户内的147万元系借款的事实，对此贾向伟理应承担该147万元的还款责任。
宜娟向一审法院起诉请求：1、判令被告贾向伟、临汾世纪金岩石膏制品有限公司、张美琴偿还原告借款本金147万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：临汾世纪金岩石膏制品有限公司成立于2012年6月15日，贾向伟系该公司法定代表人，同时贾向伟、张美琴系临汾世纪金岩石膏制品有限公司股东，其中贾向伟出资147万元，出资比例为49%，张美琴出资153万元，出资比例为51%。2012年6月13日，宜娟将其银行卡交予张美琴，被告张美琴将宜娟银行卡上的147万元转入了贾向伟尾号为“188”的账户，同日，张美琴又将该147万元从贾向伟账户转入临汾世纪金岩石膏制品有限公司账户。上述事实有各方当事人提交的农村信用社存取款凭条、临汾市工商行政管理局出具的临汾世纪金岩石膏制品有限公司的信息状况、企业信息查询单等相关证据为证。庭审中，宜娟主张2012年6月，贾向伟通过张美琴的介绍，称其欲和张美琴共同设立石膏厂，因缺乏资金向其借款147万元，并口头约定月息1分，宜娟于2012年6月13日，将银行卡交给张美琴后，张美琴将147万元转入贾向伟账户，同日贾向伟将其账户中的上述款项作为出资缴存至临汾世纪金岩石膏制品有限公司账户，成为该公司股东及法定代表人；并主张，借款后通过张美琴向宜娟支付了4万元利息；现要求贾向伟、临汾世纪金岩石膏制品有限公司、张美琴共同偿还借款147万元，并自借款之日起按照月息1分支付利息。贾向伟对于宜娟的主张不予认可，表示其并没有委托张美琴办理尾号为“188”的账户，对该账户也不知情，该账户实际由张美琴与宜娟控制，宜娟与张美琴之间存在虚假诉讼，主张驳回原告的诉讼请求。张美琴主张，147万元借款及利息的约定真实存在，是通过张美琴介绍替贾向伟借款，该笔资金是贾向伟与张美琴共同出资注册临汾世纪金岩石膏制品有限公司；并表示，张美琴是公司股东，同时负责主管财务，尾号为“188”的账户是贾向伟把自己的身份证给了张美琴，让张美琴给贾向伟开的，147万元存入贾向伟的账户贾向伟是知道的，贾向伟的尾号为“188”的账户也用于公司，平时就在财务上放着，需要的话张美琴就可以支配该账户；同时主张，只有147万元借款时宜娟知情，后来发生的尾号为“188”的账户流水宜娟并不知情，其余的流水上有原告的签字也不是宜娟本人所签，全是张美琴所签，只是为了给贾向伟做银行流水，基本上是存多少取多少。一审法院认为，首先，关于尾号为“188”的账户，因贾向伟、张美琴均系临汾世纪金岩石膏制品有限公司股东，同时张美琴负责主管财务，根据张美琴提供的相关证据，贾向伟关于其没有委托张美琴办理尾号为“188”的账户、对该账户也不知情的主张不应支持。其次，根据庭审查明的事实，2012年6月13日，通过张美琴将原告账户内的147万元转入了贾向伟尾号为“188”的账户，同日又将该147万元转入了临汾世纪金岩石膏制品有限公司公户，而临汾世纪金岩石膏制品有限公司成立日期为2012年6月15日，股东为贾向伟、张美琴，其中贾向伟出资147万元，出资比例为49%，张美琴出资153万元，出资比例为51%；可见，贾向伟正是以原告宜娟出借的147万元，作为其与张美琴成立临汾世纪金岩石膏制品有限公司时的其本人的认缴出资金额，从而成为公司股东并持有49%股份。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，对于原告宜娟主张的147万元借贷关系真实性，本院予以认可。因张美琴系被告临汾世纪金岩石膏制品有限公司股东，负责主管财务，而且庭审中张美琴已经明确表示，尾号为“188”的账户上后来发生的流水原告并不知情，流水上原告宜娟的签字也不是宜娟本人所签，全是张美琴所签，因此，原告宜娟出借147万元后，之后该账户上发生的流水与原告无关，系临汾世纪金岩石膏制品有限公司内部管理问题。原告宜娟主张口头约定利息为月息1分，张美琴表示认可，且归还过宜娟利息4万元，本院予以采信。宜娟通过张美琴将原告银行卡上的147万元转入了贾向伟个人账户，贾向伟又将该147万元用作向临汾世纪金岩石膏制品有限公司的出资，且贾向伟又系该公司法定代表人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，贾向伟、临汾世纪金岩石膏制品有限公司应当承担共同还款责任；张美琴承担连带偿还责任。判决：一、被告贾向伟、临汾世纪金岩石膏制品有限公司在本判决生效后十五日内归还原告宜娟借款147万元及利息（利息自2012年6月14日起计算至判决生效之日止，按照月息1分计算；已经归还的4万元利息，应当从应付利息中扣除）。二、被告张美琴对上述债务承担连带清偿责任。如果被告贾向伟、临汾世纪金岩石膏制品有限公司、张美琴未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18030元、诉讼保全费5000元，共计23030元，由被告贾向伟、临汾世纪金岩石膏制品有限公司、张美琴共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审理，本院认定如下事实：上诉人金岩公司成立于2012年6月15日（成立时名称为临汾市世纪金岩新型建材有限公司，2015年5月18日变更为金岩公司），上诉人贾向伟系该公司法定代表人，其与张美琴为该公司股东，其中贾向伟出资147万元，出资比例为49%，张美琴出资153万元，出资比例为51%。2012年6月13日，张美琴持贾向伟身份证原件，在尧都农村商业银行南街支行开具了户名为贾向伟、账号为×××的账号。同日，张美琴持宜娟交给的银行卡，将银行卡上的147万元转入了贾向伟尾号为“188”的账户。同日，张美琴又将该147万元从贾向伟账户转入金岩公司账户。对于上述过程，上诉人主张不知情，被上诉人宜娟、张美琴主张事实为2012年6月，贾向伟欲和张美琴共同设立石膏厂，因缺乏资金通过张美琴向宜娟借款147万元，并口头约定月息1分，同时宜娟认可其与贾向伟未就双方本次民间借贷数额、期限、用途、利息等相关问题进行过直接沟通，并且也不认识贾向伟。
在本案所涉147万元进入金岩公司账户后，该款项在2012年6月20日、6月21日通过转账分四笔将该账户款项支出，分别是贾向伟1323400元（经办人为张美琴之子李伟）、穆翠英667300元（经办人为张美琴）、杨丽209500元（经办人为张美琴）、郭振民800000元（经办人为张美琴），共计3000200元，用途分别标明为归还借款。庭审中，上诉人贾向伟认为自己从未向金岩公司出借过款项，对该笔款项的流向也不知情，该3000200元款项中包含200元的利息。之后，张美琴在较短时间内对贾向伟名下尾号为“188”的账户进行频繁取存操作。庭审中，张美琴称其是在做银行流水，并且有一部分是支付了金岩公司的建设、货款以及其他欠款，并提供了部分票据以及银行转账凭证。贾向伟予以否认，但未提供相关证据证实。
2016年3月，宜娟将贾向伟及金岩公司起诉至临汾市尧都区人民法院，后张美琴被原审法院依职权追加为本案被告。
本院认为，被上诉人宜娟作为本案所涉款项147万元的出借人，其合法权益应当受到保护。同时，宜娟做为权利主张人，应对其主张承担相应的举证责任，即应举证证明其与被告贾向伟、金岩公司、张美琴之间构成了民间借贷法律关系。民间借贷法律关系的实质是当事人之间的订立的一种借贷合同，根据合同的相对性原则，合同当事人需达成关于设立、变更、终止民事权利义务关系的一致的意思表示。在本案中，宜娟认为其与贾向伟之间构成了民间借贷法律关系，但是根据本院查明的事实，其与贾向伟之间在借款时，双方并不认识，宜娟是通过张美琴完成的出借行为。宜娟与贾向伟之间未签订借款合同，贾向伟亦未向宜娟出具过借据、收据、欠条等债权凭证。宜娟亦未提供相应的证据证实其与贾向伟之间就本案所涉民间借贷的数额、期限、用途、利率等达成过合意。虽然该笔款项在宜娟将其银行卡和密码交予张美琴后转入了贾向伟名下的尾号为“188”的账户，但由于该银行卡系张美琴开设，且张美琴一直实际控制、支配该银行卡，宜娟亦未提供有效证据证实贾向伟本人对该银行卡的实际控制和收益。上诉人贾向伟认可将其身份证原件交予张美琴，但同时主张是办理相应的工商手续，各方当事人均无相应证据证实贾向伟委托张美琴向宜娟借款的事实。此外，根据本院审理查明事实，直至2016年3月起诉时宜娟和贾向伟双方也未就借款归还情况进行过协商或者沟通，这一事实不符合双方构成借贷关系的常理。综上，被上诉人即原审原告宜娟认为其与贾向伟构成民间借贷法律关系以及贾向伟应承担相应的偿还责任，其该主张证据不足，上诉人贾向伟相应的上诉理由成立，本院予以支持。关于金岩公司是否应承担偿还责任的问题，本院认为，张美琴作为金岩公司持股51%的股东及监事，同时也是金岩公司的实际财务管理人，其在持有宜娟的银行卡后，于2012年6月13日将其中的147万元通过其开设的贾向伟尾号为“188”的银行账户，随即转入金岩公司账户，之后又于2012年6月20日、21日分四笔以归还借款的名义将该账户内的3000200元款项转出。之后，张美琴对贾向伟尾号为“188”的银行账户进行了一系列的存取操作，并且主张本案所涉款项用于金岩公司开支，同时提供了部分银行凭证及其他证据。上诉人贾向伟及金岩公司主张对此过程不知情，并且否认张美琴在此过程中将部分款项用于金岩公司的设立及相应开支，但其未提供相应的证据证实，本院对其主张不予支持，并依法认定金岩公司对该款项进行了实际使用，结合张美琴的身份、金岩公司对相应款项的使用情况以及借款过程，本院依法认定金岩公司应对本案所涉款项承担相应的偿还责任。对上诉人金岩公司认为其不应当承担偿还责任的理由本院不予支持。关于被上诉人张美琴应当承担的责任性质，本院认为，在本案中，张美琴直接从被上诉人宜娟处借出银行卡并转走款项，在通过贾向伟尾号为“188”的账户转入金岩公司的账户后，又分四笔转出，并且主张用于金岩公司的开支，在此过程中，张美琴在借款、转存取、对本案所涉款项的使用方面均处于直接操作和支配地位，应视为其与被上诉人宜娟之间构成了民间借贷法律关系，依法应承担相应的偿还责任。其认为本案所涉款项系为贾向伟所借并向宜娟披露了该事实，但其主张无相关有效证据证实，本院不予支持。原审判决认定张美琴承担连带清偿责任不当，应予纠正。关于借款的利息问题，因借款人张美琴对借款时和出借人宜娟约定为月息一分的事实予以自认，本院予以确认。关于是否归还过宜娟4万元利息的问题，综合结合本案相关证据，各方当事人均无确凿证据证实，但被上诉人宜娟对此事实认可，本院予以确认。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。
依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销临汾市尧都区人民法院(2017)晋1002民初1139号民事判决；
二、临汾世纪金岩石膏制品有限公司、张美琴在本判决生效后十五日内归还宜娟借款147万元及利息（利息自2012年6月14日起按月息1分计算至还款之日，已付4万元利息予以扣除）；
三、驳回原审原告宜娟的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18030元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费18030元，共计41060元，由上诉人金岩公司负担29545元，被上诉人张美琴负担11515元。
本判决为终审判决。
审判长 马华明
审判员 刘燕萍
审判员 秦文彬
二〇一八年八月一日
书记员 史君慧