江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终5329号
上诉人（原审原告）：许桂英，女，1933年9月7日生，汉族，无业，住徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：王顶海（系许桂英之子），男，1970年5月22日生，汉族，公务员，住徐州市经济开发区。
委托诉讼代理人：王月琴（系许桂英之女），女，1964年12月3日生，汉族，退休职工，住徐州市泉山区。
被上诉人（原审被告）：徐州矿务集团总医院，住所地徐州市泉山区煤建路32号。
法定代表人：荣良群，该单位院长。
委托诉讼代理人：李海燕，该院调解办副主任。
委托诉讼代理人：崔铁军，该院法律顾问。
上诉人许桂英因与被上诉人徐州矿务集团总医院医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初5662号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人许桂英的委托诉讼代理人王顶海、王月琴，被上诉人徐州矿务集团总医院的委托诉讼代理人李海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许桂英上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判，由徐州矿务集团总医院负担上诉人各项医疗费用共计272054.92元；并向上诉人支付住院期间的伙食补助费27250元、营养费27250元、交通费21800元、护理费81750元、护理器材费2000元；伤残赔偿金87244元、精神损害抚慰金2万元、残疾辅助器材1万元、后续护理费9万元及后续康复治疗费用21万元。诉讼费、鉴定费由徐州矿务集团总医院承担。事实和理由：1、上诉人认为，原因力评价属于事实判断范畴，既不等同于作为侵权责任构成要件的因果关系，也不等同于民事责任。司法鉴定意见书认定的原因力大小，是对医疗损害中患者损害后果做的病理原因的量化分析，是病理上因果关系，与侵权责任法上规定的因果关系不具有对应关系，不能简单将鉴定比例中的原因力大小因素直接适用于司法判决。故不宜简单依据司法鉴定意见作为定责分配依据。2、医疗机构及其医务人员对患者所负义务为高度注意义务而非一般注意义务，而本案中，徐州矿务集团总医院存在未履行如实告知义务、未履行谨慎注意义务、未尽术后监护义务等情形。上诉人年高体弱是客观事实，但对损害的发生或者扩大，主观上不存在侵权责任法上的过错。上诉人的损害后果是由于徐州矿务集团总医院的过错诊疗行为所致。故徐州矿务集团总医院应当承担全部赔偿责任。3、上诉人于一审法庭辩论终结前（2018年2月28日），医疗费已实际固定为272054.92元，对此，徐州矿务集团总医院亦无异议。一审法院却以医疗费不明确为由，不予理涉并予以判决驳回上诉人诉请，属于认定事实不清，并加重诉累。4、精神损害抚慰金针对的是精神损害，而非物质损害，物质损害可以双方过错按照比例承担，而精神损害抚慰金具有整体补偿性质，不能按比例分摊。一审将精神损害抚慰金按照责任比例进行分担，存在不当。5、徐州矿务集团总医院给上诉人出具的“出院记录”中，明确载明，出院后继续康复、肢体功能性锻炼。上诉人遵照医嘱为功能恢复训练，必然要支出康复费、后续治疗费。上诉人根据在徐州矿务集团总医院处所进行的康复情况，计算每天的康复费用为512元另扣除医保报销，主张后期的康复费用为21万元，于法有据。6、上诉人因本案医疗损害，瘫痪在床不能动弹，大小便不能自理，且上诉人年高体胖，一人无法护理其饮食、起座、就医、康复，上诉人系由4名子女24小时轮流照顾看护。而一审却未予考虑上述情形，对护理费、交通费、营养费、护理器材费、残疾辅助器材费等相关费用，支持标准过低，存在明显不当。
被上诉人徐州矿务集团总医院辩称，根据徐州医学会鉴定意见，被上诉人认为一审查明的事实清楚，适用法律正确，许桂英的上诉不能成立。
许桂英向一审法院起诉请求：1、依法判令徐州矿务集团总医院赔偿住院期间（暂从2016年8月23日至2018年2月28日，计18个月零5天）产生的所有医疗费用、手术费用、检测费用、康复费用等共计272054.92元，扣除居民医保报销后个人负担的费用，均由徐州矿务集团总医院承担，并退还许桂英已经缴纳的住院费用押金1000元；2、赔偿住院伙食补助费27250元（50元/天×30天×18个月零5天）、营养费27250元（50元/天×30天×18个月零5天）、交通费21800元（40元/天×30天×18个月零5天）、护理费817500元（150元/天×30天×18个月零5天）、护理器材费用2000元；3、出院后各项费用（暂按5年计算）：残疾赔偿金87244元（43622元/年×5年×40%），精神损害抚慰金20000元（50000元×40%），残疾辅助器材10000元（轮椅550元、助行器150元、家庭护理床700元、电动三轮车3400元；5年内更换一次），护理费90000元，后续康复治疗费210000元；4、诉讼费、鉴定费由徐州矿务集团总医院承担。
一审认定事实：2016年8月23日患者因“腰疼伴右下肢疼痛麻木3月,加重3天”入住徐州矿务集团总医院。入院查体:神志清楚,脊柱后凸畸形,腰椎活动受限,腰背部叩压痛阳性,疼痛向右下肢放射,至小腿部,膝踝反射存在,右小腿内侧、内踝麻木,感觉减退,右踝关节背伸肌力减弱,Ⅲ级,晦趾及其余四趾背伸、跖屈肌力正常。右膝条反射减弱,跟腱反射存在,巴氏征阴性,肢端血运良好。外院腰椎Ⅹ线提示:腰4/5椎体滑脱。初步诊断:腰椎间盘突出症(L3-4)、腰椎滑脱症(L4、5)。入院后查肌电图提示下肢EMG未见异常,CT提示腰4、5椎体不稳,小关节紊乱,多发腰椎间盘突出伴椎管狭窄,MR提示腰1-2、3-4、4-5、5-S1突出,腰3-骶1侧隐窝狭窄,颈椎C3-T4不同程度椎间盘突出。入院后予控制血糖,保护肾脏等治疗。8月26日行经皮椎间孔镜L3-4髓核摘除术+椎管扩大加压+射频消融术。术中可见突的髓核,髓核向下移位,压迫右侧神经根,术中出现右下肢、左下肢肌力消失,约半小时后患者双下肢感觉恢复,右下肢肌力逐渐恢复,左下肢膝关节以下肌力0级。术后返回病房予神经根消肿,神经营养、止血及抗炎药物预防感染等治疗。8月27日查体患者右下肢肌力正常,右小腿内侧、内踝处疼痛麻木消失,活动良好,左下肢股四头肌肌力Ⅲ级,膝关节远端肌力0级。予营养神经、止痛、消肿、功能锻炼等对症治疗。9月4日CT提示腰3-4椎管内骨性影,腰5椎体1度滑脱,椎管狭窄。9月5日行后入路腰3-4椎板减压术,术中探查见椎管内偏左侧骨块,局部硬膜囊微小破口,予以取出。术后予营养神经、止痛、消肿、功能锻炼。11月4日患者转康复科继续治疗。
2018年3月1日，许桂英从徐州矿务集团总医院处办理了出院手续，许桂英自2016年8月23日至2018年2月28日共计住院554天；截止2018年2月28日，许桂英共产生医疗费用272054.92元，上述费用，除许桂英在入院治疗时缴纳1000元住院押金外，其余均未进行结算。
经许桂英申请，一审法院委托，徐州市医学会于2017年12月19日作出徐州医损（2017）151号《医疗损害鉴定书》，分析意见为：1、2016年8月23日患者因“腰疼伴右下肢疼痛麻木3月,加重3天”入住医方。诊断:腰椎间盘突出症(L3-4)、腰椎滑脱症(L4、5)。8月26日行经皮椎间孔镜L3-4髓核摘除术+椎管扩大加压+射频消融术,术中出现右下肢、左下肢肌力消失,约半小时后患者双下肢感觉恢复,右下肢肌力逐渐恢复,左下肢膝关节以下肌力0级。9月4日CT提示腰3-4椎管内骨性影。9月5日行后入路腰3-4椎板减压术,术中探查见椎管内偏左侧骨块,局部硬膜囊微小破口,予以取出。术后予营养神经、止痛、消肿、功能锻炼。11月4日患者转康复科继续治疗。根据患者病史,入院查体见脊柱后凸畸形,腰椎活动受限,腰背部叩压痛阳性,疼痛向右下肢放射,至小腿部,膝踝反射存在,右小腿内侧、内踝麻木,感觉减退,右踝关节背伸肌力减弱,Ⅳ级,晦趾及其余四趾背伸、跖屈肌力正常。结合影像学检查结果,医方入院诊断腰椎间盘突出症(L3-4)、腰椎滑脱症(L4、5)成立。有手术指证,术式选择及麻醉方式不违反医疗原则。
2、医方存在以下过错：(1)根据患者第一次手术(经皮椎间孔镜L3-4髓核摘除术+椎管扩大加压+射频消融术)后症状,结合2016年9月4日CT复查结果L3/4椎间盘术后,椎管内骨性影,考虑患者椎管内骨性影与医方第一次手术操作有关,医方术中未仔细观察使脱落至椎管内的骨块未及时取出,导致需第二次手术减压取出骨块,产生左侧肢体功能障碍。(2)第一次手术后,患者出现左侧肢体功能障碍,医方应及时行相关检查明确病因,而医方术后第9天才行CT检查,导致第二次手术减压取出骨块与第一次手术相隔10天。3、因果关系分析:(1)患者目前下肢功能状况与其脊髓神经损伤有关。(2)医方第一次手术操作中未仔细观察,导致脱落至椎管内的骨块未及时取出;手术后患者出现左侧肢体功能障碍,医方于9天后才行CT检查发现椎管内骨性影,骨块压迫损伤神经,医方虽采取第二次手术减压、取出骨块补救,但患者功能恢复不完全。医方的上述过错与患者目前的神经损伤情况有主要因果关系。(3)该患者高龄,患有多发腰椎管狭窄症、腰椎滑脱症,其自然病程发展亦会导致部分神经损伤及功能障碍,与患者神经损伤亦有一定因果关系。
专家意见为：患者许桂英的目前状况与医方的过错医疗行为有一定因果关系，其原因力大小为主要因素，参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者目前构成七级伤残。本次鉴定，许桂英支付鉴定费用2200元。
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担相应的赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
一、关于徐州矿务集团总医院是否存在过错，是否应当承担赔偿责任的问题。许桂英至徐州矿务集团总医院处就诊治疗，经鉴定，徐州矿务集团总医院医疗行为存在过错，且与许桂英所产生的损害后果有因果关系，徐州矿务集团总医院应当赔偿许桂英因此而受到的损失。根据徐州市医学会的鉴定意见，徐州矿务集团总医院在本次医疗行为中存在的过错，其原因力大小为主要因素。对于本次医疗损害行为徐州矿务集团总医院应当承担的民事赔偿责任，应基于医疗损害所产生的损害后果，分析医疗行为对损害后果的原因力大小以及医方在医疗过程中的过错程度等进行综合评定。综合本案，一审法院认为徐州矿务集团总医院应承担80%的赔偿责任为宜。
二、许桂英因在徐州矿务集团总医院处治疗产生的损失，综合认定如下：1、根据许桂英提交的证据和徐州矿务集团总医院认可的情况，截止2018年2月28日，许桂英产生的医疗费共计272054.92元，许桂英要求扣除医保报销部分，其个人应承担的部分由徐州矿务集团总医院赔偿，而在本案中，许桂英仅支付过1000元的住院押金。对于医保的实际扣除款项，因许桂英并未与徐州矿务集团总医院进行实际结算，且许桂英亦不同意徐州矿务集团总医院的意见予以抵扣，故该部分费用因许桂英并未实际支出，且按照许桂英的主张亦不明确，故对此请求在本案中不予理涉。2、关于住院伙食补助费，根据许桂英的伤情，结合许桂英的治疗和康复情况，截止2018年2月28日，许桂英共计住院554天，对于该期间的住院伙食补助费予以支持，许桂英主张其住院伙食补助费27250元，予以支持。3、关于营养费，根据徐州矿务集团总医院庭后提交的许桂英的出院记录中记载的内容来看，其主张住院期间的营养费并无不当，予以支持。本案中，许桂英主张的营养费标准过高，依法予以调整，许桂英的营养费应为18946.8元（554天×34.2元/天）。4、关于许桂英主张住院期间的护理费，庭审中许桂英并未举证证明其护理损失标准，故参照徐州市护工平均标准80元/天计算其住院期间的护理费，许桂英主张的护理费为44320元（554天×80元/天）。5、由于徐州矿务集团总医院的医疗过程行为，导致许桂英左侧肢体出现功能障碍，同时考量到许桂英的年龄及身体状况，结合许桂英所提交的证据，对于其主张的护理器材费用即尿不湿、纸尿裤费用，酌定支持1000元。6、经鉴定，许桂英构成伤残七级，故其主张伤残赔偿金87244元，精神损害抚慰金20000元，符合法律规定，予以支持。7、对于许桂英主张的残疾护理器材费用。根据许桂英的损害后果以及左侧下肢功能出现障碍的情况，结合徐州矿务集团总医院的质证意见，其主张轮椅费用550元、助行器150元、家庭护理床700元，予以支持。对其主张的电动三轮车3400元，许桂英证据不足，应予以驳回。8、根据鉴定报告反映的内容，结合徐州矿务集团总医院庭后提交的出院记录中出院医嘱载明的情况，许桂英要求按照50%护理依赖的标准继续支付护理费用的请求，予以支持。本案中，酌定支持其出院后护理期间为3年，即自2018年3月1日起至2021年2月28日止。该期间的的护理费为43200元（80元/天×30天×12个月×3年×50%）。对于之后再行产生的护理费用，许桂英可以另行主张。9、对于交通费，应系许桂英治疗而产生的合理必需之费用，根据许桂英的治疗情况，酌定支持600元。10、对于许桂英主张的后续康复费用，许桂英未举证证明，不予支持。
综上所述，对于本案中许桂英因治疗产生的损害后果，即住院伙食补助费、营养费、护理费、护理器材费（尿不湿，纸尿裤）、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器材（轮椅费、助行器、家庭护理床）、后续护理费、交通费，合计243960.8元，徐州矿务集团总医院赔偿许桂英195168.64元（243960.8元×80%）。遂判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，徐州矿务集团总医院赔偿许桂英住院伙食补助费、营养费、护理费、护理器材费（尿不湿，纸尿裤）、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器材（轮椅费、助行器、家庭护理床）、后续护理费、交通费，合计195168.64元；二、驳回许桂英的其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于一审确定责任比例是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”依据上述法律规定，医疗损害责任的归责原则系适用过错责任原则，即只有在医疗机构及其医务人员存在过错的情况下，诊疗行为造成患者损害的，医疗机构才需承担赔偿责任。本案中，徐州矿务集团总医院在为患者许桂英行“经皮椎间孔镜L3-4髓核摘除术+椎管扩大加压+射频消融术”时，未仔细观察使脱落至椎管内的骨块未及时取出,导致二次手术减压取出骨块,致患者许桂英产生左侧肢体功能障碍，显然违背了诊疗护理规范常规。
另外，结合患者许桂英入院时的体检情况及外院腰椎Ⅹ线提示（2016-5-271483206，四院）可以知悉，患者许桂英术前已存在腰椎间盘突出症(L3-4)、腰椎滑脱症(L4、5)的功能障碍。经徐州医学会鉴定，徐州矿务集团总医院的过错与患者自身的病情共同导致患者目前脊髓神经损伤的后果，医方的过错诊疗行为与患者自身疾病自然转归之间的原因力为主要因素。一审依据上述法律规定，参照徐州医学会的鉴定意见，认定徐州矿务集团总医院对患者的损害后果承担80%的赔偿责任，并无不当，本院依法予以确认。许桂英关于责任比例异议的该项上诉请求，不能成立，本院依法不予支持。
二、关于一审确定的精神损害抚慰金、后续康复费、护理费、交通费、营养费、护理器材费、残疾辅助器材费及相关医疗费处理是否适当的问题。
第一，关于医疗费的处理问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：(一)应当从工伤保险基金中支付的；(二)应当由第三人负担的；医疗费用应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”，人力资源和社会保障部颁布的《社会保险基金先行支付暂行办法》第二条规定：“参加基本医疗保险的职工或者居民，由于第三人的侵权行为造成伤病的，其医疗费用应由第三人按照确定的责任大小依法承担。超过第三人责任部分的医疗费用，由基本医疗保险基金按照国家规定支付。”结合本案，徐州矿务集团总医院对患者许桂英的损害后果存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。至一审法庭辩论终结前，许桂英住院治疗所产生的医疗费虽未经结算，但医疗费数额已确定且双方当事人均不持异议。按照上述规定，医疗费用应先由徐州矿务集团总医院按照确定的责任大小承担，超出的医疗费用由基本医疗保险基金支付。本院基于许桂英的相关诉请，为减少当事人的诉累，对相关医疗费予以一并处理。经核算，许桂英于徐州矿务集团总医院处产生的医疗费为272054.92元，按照责任比例徐州矿务集团总医院应承担217643.94元（272054.92元×80%），许桂英应承担54410.98元（272054.92元×20%）。至于许桂英承担的医疗费因其与徐州矿务集团总医院未经结算，故徐州矿务集团总医院可以在相关款项赔付时予以抵扣，由许桂英与社会保险经办机构另行结算，徐州矿务集团总医院需履行相关协助义务（如医疗费发票、费用清单等）。
第二，关于精神损害抚慰金的问题。精神损害的赔偿数额，须根据侵权人的过错程度进行确定。一般应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力，以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，综合予以认定。精神损害抚慰金在赔偿数额确定时，已考虑侵权人的过错程度等因素，故一审不宜将相关精神损害抚慰金计入损失赔偿数额按照责任比例进行分担，而应在他项损失赔偿数额按照责任比例确定后，再计入相关精神损害抚慰金。一审精神损害抚慰金处理不当，本院依法予以调整。
第三，关于后续康复费的问题。患者许桂英要求徐州矿务集团总医院赔偿后续康复费,因许桂英的康复不但与时间有关，同时还与康复训练的效果有关。当下就将许桂英的后续康复费用作出裁判，对双方均不利。故一审对许桂英的这一诉讼请求未予支持，并无不当。许桂英可在相关费用实际发生后,另行主张。
第四，关于护理费、营养费、交通费的问题。首先，关于住院期间的护理费问题。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”本案中，徐州矿务集团总医院及徐州医学会关于许桂英护理人员的确定，并未有明确意见。故依上述法律规定，许桂英主张其应由两人护理的依据不足。但一审法院未充分考虑患者许桂英的年龄、伤情、住院时间、住院治疗情况等实际，认定的护理费标准欠妥。本院以患者许桂英转入康复科治疗的时间节点为依据，对相关护理费（2016年8月23日至同年11月3日按照150元/天的标准，同年11月4日至2018年2月28日按照80元/天的标准）予以调整，即住院期间的护理费为49430元（73天×150元/天+481天×80元/天）。
其次，关于营养费的问题。营养费数额的确定，一般以不超过上一年度城镇人均生活消费性支出50%的比例确定。许桂英虽主张一审支持的营养费标准过低，但并没有提交其所主张的营养费标准的相关法定依据。故一审法院按照许桂英的住院时间及上述标准，对相关营养费予以综合认定，并无不当。
最后，关于交通费的问题。本院认为，许桂英实际于徐州矿务集团总医院处住院长达554天，期间许桂英虽未提交相关交通费票据，但许桂英亲属势必需前往医疗机构了解患者病情及相关治疗护理情况，与医疗机构进行沟通交流，了解并选择治疗方案。另外，医疗机构的护理和医疗手段不能替代患者在住院治疗情况下，对亲情安慰、支持和鼓励的需求。故许桂英亲属基于上述情形，必然产生一定的交通费。本院结合许桂英的病情、就诊及许桂英亲属住所与医院距离的相关实际，酌定交通费为5000元。
第五，关于护理器材费、残疾辅助器材费的问题。一审考虑许桂英的病情、年龄及身体状况，对其主张的护理器材费（尿不湿及纸尿裤）、残疾辅助器材费（轮椅、助行器及家庭护理床），酌情予以支持。其中，残疾辅助器具指的是因伤致残的受害人为弥补其身体缺陷和功能障碍而使用的辅助器材，但许桂英并未提供证据证明，电动三轮车系其恢复肢体功能障碍和生活自理能力的必要性辅助器材，故一审对许桂英的电动三轮车相关诉请，未予支持，并无不当。另外，一般更换辅助器具的期限以及定期修理费用，应以具有相应资质的机构出具的证明为准。而本案中，许桂英在一审已支持其残疾辅助器材费（轮椅、助行器及家庭护理床），且未提交更换涉案辅助器具期限的相关依据的情况下，再行主张残疾辅助器材费1万元，显然不能成立，本院依法不予支持。
综上，上诉人许桂英的上诉请求部分成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初5662号民事判决；
二、徐州矿务集团总医院于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿许桂英住院伙食补助费、营养费、护理费、护理器材费（尿不湿，纸尿裤）、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器材（轮椅费、助行器、家庭护理床）、后续护理费、交通费，合计153365.66元（233470.8元×80%-54410.98元医疗费+1000元住院押金+20000元精神损害抚慰金）；
三、驳回许桂英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4100元，鉴定费2200元，合计6300元，由许桂英负担2300元，徐州矿务集团总医院负担4000元。
二审案件受理费4100元，由许桂英负担1100元，徐州矿务集团总医院负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 涛
审 判 员 周东海
审 判 员 王 峰
法官助理 嵇海勇
二〇一八年九月五日
书 记 员 吴雨臻