江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5210号
上诉人（原审原告）许学友，男，1957年10月15日生，汉族。
委托代理人张翔，江苏苏泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区建宁路1号。
法定代表人陈红星，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司总经理。
委托代理人孙宝，男，1966年1月22日生，汉族。
委托代理人陈冠雄，北京中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京盛汇人力资源有限公司，住所地南京市秦淮区虎踞南路102号1213室。
法定代表人孙兆平，盛汇人力资源有限公司董事长。
委托代理人杨凤林，男，1963年2月26日生，汉族。
上诉人许学友、上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）因与被上诉人南京盛汇人力资源有限公司（以下简称盛汇公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）鼓民初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人许学友及其委托代理人张翔，上诉人长客公司的委托代理人孙宝、陈冠雄，被上诉人盛汇公司的委托代理人杨凤林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，许学友主张其与长客公司存在劳动关系及入职时间为1995年10月，并提供安全活动考核卡、安全风险金收据、长客公司服务证、安全监督卡、营运驾驶员资质证、驾驶员出入证、长客公司工作证、春运驾驶人准运证、荣誉证书等证据予以证明。上述证据均载明单位系东方公司或北方公司。2007年8月，长客公司下属分支机构东方公司发放通知一份，要求承包经营者和驾驶员到东方公司办公室签订劳动合同并提交相关材料。许学友遂于同月与盛汇公司签定了劳动合同，被派遣至长客公司北方分公司，担任驾驶员，最后一期劳动合同自2010年8月1日起至2012年7月31日止。2012年7月31日，许学友与盛汇公司劳动合同到期，不再担任长客公司驾驶员。
2005年10月，长客总公司在南京市政府主导下改制为现长客公司，许学友不在当时的企业改制职工名册内。长客公司在2013年前没有统一发放过高温费，2013年向在编长途客运驾驶员发放了高温费800元。长客公司经南京市人社局审核后发放特殊工时工作制许可证，自2007年8月起，长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。
2013年10月23日，许学友向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以5日内未作出受理或不予受理的决定。后许学友于2013年12月25日向法院起诉，请求判令：一、许学友自入职起与长客公司之间存在劳动关系；二、许学友与盛汇公司签订的劳动合同无效；三、长客公司给付许学友未签劳动合同的双倍工资312480元；四、长客公司与许学友签订无固定期限劳动合同，并在合同中明确以下内容：一是双方是依据法院的生效判决书和《劳动合同法》的规定补签书面无固定期限劳动合同。二是明确许学友的工龄从1999年1月开始计算。三是明确根据宁金管（2011）62号《关于将住房公积金缴存列入劳动合同的通知》，增加住房公积金缴存的条款。四是工作时间应按照国家安全生产规定实行连续驾驶车辆不得超过3个小时，24个小时内实际驾驶时间累积不得超过8小时，取消违法的不定时工作制，实行综合计算工时制，防止疲劳驾驶和超疲劳驾驶。五是明确许学友所从事的是长途客运驾驶员工种，是特别繁重工种，享受提前5年退休待遇。六是明确许学友与长客公司在劳动用工中权利被侵害时，有权要求有关部门依法处理，有权依法申请劳动争议仲裁、提起诉讼，长客公司不得以任何借口进行打击报复。七是明确许学友与长客公司相同工种一样，享受2002年至2005年4年的补充养老保险待遇。八是明确许学友与长客公司相同工种一样，享受2005年企业改制的身份置换金待遇。九是明确许学友在补签劳动合同前，与相同工种实行同工同酬的待遇。十是明确长客公司在劳动用工中不得收取保证金等费用；五、长客公司给付2011年至2013年夏季高温费2400元（800元×3年）；六、长客公司给付节假日加班工资13169元（自2011年1月起至2013年10月止，节假日加班22天，按月基本工资1540元加绩效工资2800元标准计算）；七、长客公司支付劳动用工中收取的培训费1300元、驾驶员驾意险200元×5、互助金200元×5、年审费200元×5，并公示资金用途与流向，支付由此资金产生的收益；八、支付2012年10月15日至2013年12月15日停驾损失60760元。
原审法院认为，一审争议焦点为：一、2007年8月1日前许学友与长客公司之间是否存在劳动关系；二、许学友与盛汇公司之间签定的劳动合同的效力如何认定；三、长客公司是否应与许学友签定无固定期限劳动合同；四、长客公司是否应当支付未签定无固定期间劳动合同双倍工资；五、长客公司是否应当支付节假日加班工资；六、长客公司是否应当支付许学友停止驾驶期间工资；七、长客公司是否应当返还培训费、驾意险、互助金及年审费；八、长客公司是否应当支付2011年至2013年高温费2400元。
一、关于2007年8月1日前关于许学友与长客公司之间是否存在劳动关系的问题。
因改制前后具有承继性，长客公司作为被告主体适格，故长客公司认为其非本案适格被告的辩称意见，不予采纳。
判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征。即劳动者是否在用人单位工作，其提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，是否接受用人单位的直接管理，以及劳动者与用人单位是否存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。许学友与盛汇公司2007年8月1日签定劳务派遣合同之前与长客公司之间形成事实劳动关系。理由如下：首先，许学友接受了长客公司的直接管理。许学友提交的安全监督卡、春运准驾证等证据，反映出长客公司在此期间对许学友的工作内容和情况进行全面管理，且长客公司在对许学友上述证据的质证意见中亦陈述对许学友进行考核，是对工作质量的要求。其次，在2007年8月1日前，许学友在长客公司持续从事长途驾驶员工作，其提供的劳动系长客公司主营业务的组成部分。所驾驶的车辆以及客车营运线路均由长客公司提供或指派。再次，许学友通过驾驶工作取得劳动报酬，已经对长客公司形成了经济上的依附性。最后，从许学友获得的荣誉证书可以看出，长客公司不仅对许学友进行特有的驾驶培训、安全管理，亦有对职工的一般行政激励管理。故在2007年8月1日前，许学友已和长客公司形成劳动关系。
关于许学友的入职时间，许学友主张其入职时间为1995年10月，但未能提交相应证据予以证实。其提交的长客公司于2006年7月颁发给其的荣誉证书中显示“荣获2001年至2005年连续5年行车安全的荣誉”，显示其至少于2001年已担任长客公司驾驶员。许学友所提交证据中，此荣誉证书系能明确其最早入职时间的证据，故认定许学友的入职长客公司的时间为于2001年1月。
二、关于许学友与盛汇公司签订的劳动合同效力如何认定的问题。
首先，长客公司安排许学友与盛汇公司签订劳动合同与《中华人民共和国劳动合同法》的立法本意相背。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，2001年1月至2007年8月1日期间，许学友一直在长客公司担任客车驾驶员，与长客公司之间形成事实劳动关系。长客公司在未与许学友解除或终止劳动关系且未向其支付经济补偿金的情况下，安排盛汇公司与其签订劳动合同，而其工作地点、工作岗位前后均无变化，仍然是在长客公司担任驾驶员。长客公司的这种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其形成事实劳动关系的劳动者变为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者。因此，许学友主张确认自2007年8月1日起至2012年7月31日止与盛汇公司签订劳动合同无效的诉讼请求，予以支持。此后，许学友与长客公司之间仍系事实劳动关系。
三、关于长客公司是否应当与许学友签定无固定期限劳动合同的问题。
许学友2001年1月与长客公司之间形成事实劳动关系，其主张入职长客公司工作连续满十年，双方应当签订无固定期限劳动合同，符合法律规定，予以支持。但签订劳动合同系双务行为，应由用人单位与劳动者协商一致后签订，协商不成的，可参照集体合同内容。故许学友请求法院判令长客公司明确无固定期限劳动合同具体条款的意见，没有事实和法律依据，不予支持。
四、关于长客公司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资的问题。
首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长客公司早在2007年8月就“安排”人力资源公司与许学友签订了劳务派遣劳动合同。许学友在诉状中亦称，长客公司提供了空白劳动合同让其签字，说明许学友知晓签订合同的相对方为长客公司，应认定长客公司存在与许学友签订劳动合同的行为。虽然该劳动合同上加盖了人力资源公司的印章，但该行为与不和劳动者签订劳动合同的行为还是存在本质的区别。故应认定，长客公司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，不应承担给付双倍工资的责任。因此，许学友以未签订劳动合同为由主张长客公司给付双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
五、关于长客公司是否应当支付节假日加班工资的问题。
长客公司的集体合同中已经明确长途客车驾驶员实行不定时工作制，亦该不定时工作制已经劳动行政部门批准，且在有效期内，故长客公司的驾驶员适用不定时工作制。根据法律规定，经劳动行政部门批准为不定时工作制的，不执行劳动合同法加班工资的各项规定。故许学友主张的法定节假日加班工资的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
六、关于长客公司是否应当支付许学友停止驾驶期间工资的问题。
长客公司在许学友与盛汇公司劳动合同无效后，未与许学友签订劳动合同，并未向其提供工作岗位，造成许学友在被停止驾驶期间无工资收入，对此，长客公司应当予以补发。（一）、停止驾驶起始时间，许学友主张为2012年10月15日，庭审中，长客公司认可许学友于2012年7月31日起停止驾驶。故本院对许学友主张的2012年10月15日予以确认；停止驾驶的终止时间，双方确认许学友离开后未再返回长客公司，应计算至许学友申请仲裁之日2013年10月23日止。（二）、停止驾驶工资标准的认定，许学友的工资由基本工资和绩效工资组成。因停止驾驶期间许学友未向长客公司提供劳动，其绩效工资不应发放。许学友主张其基本工资为1540元，长客公司未提出反证，故认定许学友每月的停止驾驶损失为其基本工资1540元。根据上述认定的停止驾驶时间及停止驾驶标准，许学友的停止驾驶损失金额为18890.67元（1540元／月×12个月＋1540元／月÷30天×8天）。
七、关于长客公司是否应当返还许学友培训费、驾意险、互助金及年审费的问题。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，许学友要求长客公司返还各项费用，但未能提供证据证明其已经向长客公司缴纳培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费，故许学友要求长客公司返还培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费，无事实和法律依据，不予支持。
八、关于2011年至2013年夏季高温费的问题。
首先，长客公司不应当支付2011年至2012年的高温费。高温费的发放在2013年5月《江苏省劳动合同条例》实施之前并非强制性规定。且许学友主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效。其次，因许学友于2012年7月以后未提供劳动，故长客公司无需支付。许学友主张长客公司支付2011年至2013年高温费，无事实和法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第六十六条、第六十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《江苏省工资支付条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、许学友与江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司自2001年1月起建立劳动关系；二、许学友与南京盛汇人力资源开发服务有限公司之间签定的期限分别为2007年8月1日至2008年7月31日、2008年8月1日至2010年7月30日、2010年8月1日至2012年7月31日的劳动合同无效；三、江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司于判决生效之日起30日内与许学友签订无固定期限劳动合同；四、江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司于判决生效之日起10日内支付原告许学友停驾期间工资损失18890.67元；四、驳回许学友的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人许学友上诉并辩称，1.关于未签订劳动合同支付双倍工资的问题。与其签订劳动合同的主体应为长客公司，而并非盛汇公司，在长客公司未与其签订劳动合同的情形下，应当支付双倍工资，原审错误认定与盛汇公司签订的劳动合同非恶意行为，显属不当。2.关于加班工资问题。依据《江苏省关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理通知》（苏劳社劳薪（2006）16号）第二条的规定，企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的，应当事先与劳动者协商，而长客公司在未与其协商的情形下，实施不定时工作制明显侵犯其合法权益。3.关于返还培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费的问题。虽其不能举证证明长客公司存在收取上述费用的事实，但有证据证明长客公司存在收取其他人员培训费等费用的情形，故长客公司应当返还上述费用。4.关于高温费用的问题。因高温费系工资组成部分，其未提供劳动劳动系长客公司的原因，按照同工同酬的原则，故应当足额支付其高温费。长客公司关于许学友与盛汇公司签订的劳务派遣协议合法有效等上诉主张缺乏依据，应不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决第四、五项，依法改判并支持其在原审时的第三、四、五、六、七、八项诉讼请求。依法驳回长客公司的上诉请求。
长客公司上诉并辩称，1.原审认定许学友与盛汇公司签订的劳务派遣劳动合同无效不当。盛汇公司作为具有独立法人资格的用人单位与长客公司不存在关联，也非长客公司设立的劳务派遣单位。无证据证明长客公司安排许学友与盛汇公司签订劳动合同。且许学友与盛汇公司签订劳动合同并不违法法律强制性规定，也系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。2.基于许学友与盛汇公司签订的劳务派遣劳动合同有效，故长客公司不应再与许学友签订无固定期限劳动合同，且许学友的诉请超过仲裁时效。综上，原审认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原审判决第二、三、四，并改判第一项。依法驳回许学友的上诉请求。
盛汇公司答辩意见同长客公司意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。
二审中，许学友提交其暂住证及临时身份证，并称上述证件系应长客公司的要求而办理，以证明许学友的入职时间为1995年10月。长客公司及盛汇公司对上述证件的真实性予以认可，但认为不足以证明系长客公司要求其办理。
上述事实，有安全活动考核卡、安全风险金收据、长客公司服务证、安全监督卡、营运驾驶员资质证、驾驶员出入证、长客公司工作证、春运驾驶人准运证、荣誉证书、盛汇公司劳务派遣合同、特殊工时工作制许可证及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.长客公司是否自2001年1月与许学友建立劳动关系；2.许学友与盛汇公司签订的劳务派遣合同是否无效；3.长客公司是否应与许学友补签无固定期限劳动合同并在该合同中明确许学友所主张的相关条款；4.长客公司是否应支付许学友未签订劳动合同的双倍工资312480元；5.长客公司是否应支付许学友高温费2400元；6.长客公司是否应当支付许学友自2011年1月至2013年10月期间法定节假日加班工资13169元；7.长客公司是否应退还许学友培训费1300元、驾驶员意外险1000元、互助金1000元，年审费1000元；8.长客公司是否应当支付停驾损失及如何计算。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，许学友虽主张其自1995年10月入职长客公司，但未提供证据证明。而长客公司提交的相关证据可显示许学友的入职时间，故应当认定许学友自2001年1月入职长客公司。因许学友与长客公司之间存在人格上的隶属性、组织上的从属性、经济上的依附性，故许学友自2001年1月入职时与长客公司建立劳动关系，对许学友主张自1995年10月入职，长客公司主张与其不存在劳动关系的上诉请求，本院均不予支持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的立法目的在于规范用人单位不得将已经建立劳动关系的劳动者再以劳务派遣的形式“逆向派遣”至本单位为劳务派遣人员。本案中，长客公司在未与许学友解除或终止事实劳动关系的情况下，安排盛汇公司与许学友签订劳动派遣合同，并将许学友派遣至本单位从事工作岗位、地点均无任何变化的驾驶员工作。长客公司的行为违反了劳动法相关法律的立法精神，与劳务派遣的立法目的背道而驰，其本质是长客公司借此来规避法律责任。该“逆向派遣”行为颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，且损害了劳动者的利益，故应当认定许学友与盛汇公司签订的劳务派遣合同无效，对长客公司主张许学友与盛汇公司签订的劳务派遣合同合法有效的上诉请求，本院不予支持。
关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，许学友自2001年1月入职长客公司，现已连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，且许学友亦主张与长客公司签订无固定期限劳动合同，符合上述规定，故长客公司应当与许学友签订无固定期限的劳动合同。但劳动合同的内容应当在符合法律规定、经双方当事人协商确定，协商不成的，可以参照集体合同规定。故对长客公司主张不予签订无固定期限劳动合同的上诉请求，许学友主张明确劳动合同相关条款的上诉请求，均不予支持。
关于第四项争议焦点。本案中，许学友自2001年1月入职长客公司，长客公司于2007年8月“安排”人力资源公司与许学友签订了劳务派遣劳动合同。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，许学友也是基于劳务派遣劳动合同在长客公司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长客公司与许学友之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。故对许学友主张长客公司应支付未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，本院不予支持。
关于第五项争议焦点。自2013年5月1日起实施的《江苏省劳动合同条例》第二十三条明确规定了用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴。而在此前并无法律法规明确规定用人单位应当支付高温津贴，且无证据证明双方存在应当发放2013年5月1日前高温津贴的约定。许学友主张支付2011年、2012年的高温费，亦超过仲裁时效，故对许学友主张发放2013年之前高温津贴的上诉请求，本院不予支持。
关于第六项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，经劳动保障行政部门批准，长客公司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，并且在长客公司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，且长客公司实行了不定时工作制，符合上述法律规定。许学友是长客公司的驾驶员，应当适用不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定。因此，许学友主张长客公司应发放2011年1月至2013年10月期间法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于第七项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，许学友无证据证明长客公司已收取其相应的培训费、驾驶员意外险、互助金，年审费，故该项主张因缺乏依据，不予支持。
关于第八项争议焦点。经查，许学友在2012年10月15日至2013年10月23日期间未能正常工作，系因其与长客公司在劳动关系存续期间，对各自享有的权利、承担的义务产生争议，引发双方之间的劳动争议纠纷和一定的冲突，而该情形并非完全是因长客公司或许学友一方的行为所致。鉴于长途客运行业对安全的特殊性要求，在此期间许学友暂停驾驶工作有利于长途客运的安全有序运行。据此，原审法院同时考虑许学友在此期间内确未提供正常劳动的情形，按照许学友月基本工资标准计算其停止驾驶期间的工资损失，并无明显不当。许学友上诉主张按照其月收入4340元计算其停止驾驶期间的工资损失，依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人许学友、长客公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人许学友、长客公司各自负担5元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 莫欣欣