浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬余民初字第479号
原告：叶许明。
委托代理人：吕天平。
委托代理人：严容。
被告：余姚市第二人民医院。
法定代表人：张翊。
委托代理人：沈玲彩。
原告叶许明诉被告余姚市第二人民医院（以下简称第二医院）医疗损害责任纠纷一案，原告叶许明于2013年9月4日向本院起诉，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，先行调解，由于调解不成于2014年3月6日立案受理。原告起诉后，申请对第二医院在对原告的诊治过程中的医疗行为是否存在过错、医疗过错行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度进行重新鉴定，本院予以准许。本案依法先由代理审判员邝亚辉适用简易程序独任审判，后依法组成合议庭进行审理。本案于2014年3月27日、2014年5月9日、2014年8月8日公开开庭进行了审理。原告叶许明及其委托代理人吕天平、严容，被告第二医院的委托代理人沈玲彩到庭参加诉讼。原告申请的浙江大学司法鉴定中心鉴定人员骆啸、郦志军出庭接受质询。本案现已审理终结。
原告叶许明起诉称：2012年5月27日下午，原告因肩周炎去被告处就医，被告主治医生在未做任何检查的情况下为原告实施了针灸。针灸结束后，原告即感到胸闷、胸痛、呼吸困难，当天晚上19点左右，症状加重，返还被告处急诊，发现胸腔被压缩50%多，胸腔大量积液，确诊为针灸刺破肺部引起“血气胸”。从2012年5月27日晚至6月10日，原告一直在被告处住院治疗，但病情一直未见好转，甚至因积液引流不净形成了肺实变，病情反而加重。家属多次向被告提出把原告转院到相关专科医院就诊也被被告拒绝（被告没有胸外科）。在被告处住院治疗过程中，被告在采取医疗手段治疗原告时，被告并未按相关规定事先告知原告或家属治疗方案，征得原告或家属的同意。被告擅自用药（使用尿激酶）治疗原告。2012年6月10日，在家属的强烈要求及原告的病情不断加重的情况下，原告转院到宁波第二医院进行治疗，经过手术及住院28天的治疗，原告身体情况好转出院。2012年8月14日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为十级、伤后休养期限为5个月、营养期为3个月及需要完全护理。被告诊断失误对原告身体上、精神上都造成了巨大伤害，事情发生后被告又未进行积极治疗，导致原告病情不断加重，原、被告无法就赔偿达成一致，故诉至法院，请求判决：一、判令被告赔偿原告残疾赔偿金75804元、医疗费1487.20元、误工费23160元、住院伙食补助费1290元、护理费10320元、交通费1076.50元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金10000元、营养费2700元、家属处理医疗事故费用5160元、被扶养人生活费99362.10元、后续治疗费50000元，合计281959.80元；二、本案诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求，将被扶养人生活费99362.10元变更为36482.50元，并要求增加鉴定费5000元，即要求被告合计赔偿原告224080.20元。
被告第二医院答辩称：一、本案经过三次鉴定，包括原告自行鉴定以及法院委托鉴定，具体赔偿责任以及过错参与度，根据鉴定来确定责任比例；二、关于原告诉请的各项费用，应予明确计算标准，根据诉请，被告认为所有费用诉请依据过高，且没有责任划分，具体意见在质证中提出；三、本案处理过程中，被告已经垫付了医疗费53892.67元以及第一次双方共同委托的鉴定费4800元，请求在本案中一并处理。四、精神损害抚慰金主张过高，营养费由法院酌定，家属处理医疗事故的费用没有法律依据，被扶养人生活费缺乏相应原告丧失劳动能力证明，依据不足，后续治疗费没有证据予以支持。
一、对原告提供的证据，经庭审质证，本院作如下认定：
1.宁波诚和司法鉴定所鉴定意见书一份，拟证明原告的伤残等级和休养、营养期限等。被告对该证据的关联性有异议，该证据由原告单方委托，被告没有收到原告去鉴定的情况，对原告所证明的误工期限及营养期限被告予以确定。经审查，本院对该证据的真实性予以采信；
2.证明一份，拟证明原告被扶养人等情况。被告提出对复印件不予认可，且认为本案不存在被扶养人生活费用，该项目的起诉缺乏事实和法律依据。经审查，并结合其他证据，本院对该证据的真实性予以采信；
3.户口簿一份，拟证明原告为城镇居民的事实。被告对该证据的真实无异议。经审查，本院予以采信；
4.病历资料复印件1组，拟证明医疗事故中造成原告身体的伤害及相应的治疗天数、住院天数。被告对该证据的真实性没有异议，但要与原件核对，对原告要证明的内容有异议。经审查，本院对该证据的真实性予以采信；
5.交通费发票1组，拟证明原告为治疗支出交通费的事实。被告认为该费用由法院酌定，部分发票没有关联性。经审查，本院对该证据的真实性予以采信；
6.医疗费发票1组，拟证明原告为治疗支出部分医疗费的事实。被告对该证据没有异议。经审查，本院对该证据予以采信；
7.宁波市诚和司法鉴定所发票1份，拟证明原告为鉴定支出鉴定费的事实。被告对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为不应该由被告承担。经审查，本院对该证据真实性予以采信；
8.针灸的安全性之刺伤重要脏器电脑打印件1份，拟证明当时操作医生没有尽到谨慎义务的事实。被告对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为该份材料是纯理论，治疗应按照实际情况确定，对原告进行针灸，鉴定专家也已作出明确的表述，应以专家意见为准。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
二、对被告第二医院提供的证据，经庭审质证，本院作如下认定：
1.浙江省医学会医疗损害鉴定意见书和鉴定费发票各1份，拟证明被告承担次要责任，应该按照责任比例承担责任及鉴定费用的支出。原告认为该鉴定结论不是很确定，鉴定结论陈述与原告自身的基础疾病有关，但原告没有基础疾病，对鉴定费发票无异议。经审查，本院对鉴定费发票予以采信，对浙江省医学会医疗损害鉴定意见书的真实性予以采信；
2.医疗费发票3张，拟证明被告为原告垫付费用的事实。原告对宁波二院的两张票据的真实性无异议，其中一张系由被告自己开出的，不予认可，具体数额不清楚。经审查，本院对该证据予以采信；
3.病历资料1组，拟证明被告对原告的诊疗行为已经尽到了高度注意义务，符合诊疗常规，不存在医疗损害行为，与原告诉请的各项损失不存在因果关系。原告认为医院给我的病历没有那么多，对除原告提供的病历之外，对被告提供的其他资料真实性存有异议。经审查，本院对该组证据的真实性予以采信；
4.暂收条1份，拟证明本案鉴定专家出庭费用2000元，由被告先行垫付的事实。原告对该证据无异议。经审查，本院予以采信。
三、本院出示经原告申请，由浙江大学司法鉴定中心作出的鉴定意见书、鉴定费发票各1份、浙江大学司法鉴定中心答复函1份及鉴定人员骆啸、郦志军出庭接受质询。原告对该鉴定意见书的鉴定分析赞成，结论排斥，认为结论中与原告自身疾病有无关系无法确定，是医院造成的是非常确定的，对于60%和40%的区分原告不赞同；对答复函第一点没有异议，认为第二点有问题，第三点不够严谨，参与度的依据是上海司鉴所的操作指南，不予认可；对质询意见，认为鉴定报告中提到的所谓的参与度没有法律依据。鉴定人陈述是上海司鉴所的标准，这个是学术方面的，没有通过司法部层面向全国发放，只不过是在研究讨论当中的参考。因为2011年侵权责任法实施以后统一按照侵权责任法规定来判定医疗机构是否有过错。质询过程有两点是明显的，一点是针灸医生本身用针过深违反了正常的操作，从而引起一系列后果；第二是在做引流的时候用了过细的引流管，用了不符合医学规范的器械。这两点说明专家解释与判定的标准是不匹配的，还是按照侵权责任法来确定医疗机构的责任。关于医院是否可以免除或者减轻责任，侵权责任法规定明确，一个是侵权责任法免责条件，医院可以免责的有三个情形及至于可以减轻的按照侵权责任法规定患者有过错可以适当的减免责任，而不是按照老的参与度。综上，不能够完成按照参与度来确定责任。同时也体恤弱势群体，从侵权责任法原告没有任何过错。鉴定人的意见只作为参考。被告对该鉴定无异议，根据鉴定可以明确相应的过错度；对答复函和专家质询意见无异议，予以认可。经审查，本院对上述证据予以采信。
综合以上举证、质证、认证情况，结合双方在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实：
2012年5月27日，原告因“右肩酸痛活动受限五月余”至被告处就诊，初步诊断：颈肩部软组织损伤。予针刺＋电针＋TDP处理。原告于当晚21：10分因“突发胸痛伴气促4小时”于被告处就诊。查胸片提示：“右侧液气胸、肺组织压缩50%”，拟“右侧液气胸”收住入院治疗。原告于2012年6月10日因“针灸治疗后胸闷、气促半月”入住宁波二院。胸腔B超提示：右侧胸腔少量积液；门诊以“血气胸”收入院。初步诊断：1.右侧血气胸，2.肺大泡。2012年6月11日胸部正位片：右侧胸腔积液伴右下肺膨胀不全，建议进一步检查。2012年6月12日行“胸腔镜下右肺胸腔血块清除、纤维板剥脱、肺大泡切除术”。术中发现：右肺与胸膜腔较多粘连，呈片状或条索状，部分较致密，右肺及肺裂发育良好，较多黑色碳末沉着。右上肺弹性差，呈肺气肿样改变，右肺尖可见一直径约0.5cm之肺大泡。右下胸壁壁层胸膜及右下肺胸膜增厚，纤维板形成，两者之间可见陈旧性血凝块，共约500ml。切除肺大泡予家属过目后送病理切片检查。2012年6月18日右上肺大泡手术病理诊断：（右上肺）符合肺气肿伴肺大泡。2012年7月8日原告出院，出院诊断：1.右侧血气胸，2.肺大泡。2013年3月14日原告在余姚市人民医院行胸部CT平扫显示：1.两肺少许感染性病变，建议复查。2.两肺肺气肿。3.两侧胸膜增厚。4.附：肝右叶钙化灶。2012年8月14日，原告就伤残等级、休护时间、营养期限委托宁波诚和司法鉴定所鉴定，同年8月21日作出结论：参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》原告因故致右侧血气胸，右侧肺大泡形成，经手术切除后的伤残等级为十级；原告因故致右侧血气胸，右侧肺大泡形成，经手术治疗，其在伤后一段时间内需要休养，休养时间建议为5个月，建议原告在住院期间需要完全护理；原告因故致右侧血气胸右侧伴肺大泡形成，经手术治疗，创伤大，出血多，建议伤后适当加强营养，建议营养期限为3个月。2013年7月30日，浙江省医学会就被告在对原告的诊治过程中，其医疗行为是否存在过错、医疗过错行为与原告的损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的责任及伤残等级作出鉴定，结论为：1.被告在对原告的诊治过程中存在医疗过错；医疗过错与原告的损害后果之间存在因果关系，被告承担次要责任；2.参照《医疗事故分级标准（试行）》，本例损害后果为三级戊等（十级伤残）。后根据原告申请，由浙江大学司法鉴定中心就被告医疗行为是否存在过错、医疗过错行为与原告的损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度进行重新鉴定，结论为：本案因医疗意外事件发生原告右侧胸腔内血气胸，造成严重程度可能与患者本身疾病有一定关系，被告对原告进行了积极抢救治疗，其过程基本符合诊疗常规；但存在一些医疗不当，医疗不当与患者损害后果之间存在一定的因果关系，综合分析，其责任程度为次要，参与度为40%左右，请法庭酌情考虑。
关于原告的各项损失，本院作如下认定：
1.残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）111512.27元。原告主张残疾赔偿金75804元，被告认为由法院核定。原告的伤残等级为十级，系城镇户口，故对原告主张的残疾赔偿金75804元予以认定。对原告参照参照《医疗事故分级标准（试行）》进行定残的日期为2013年7月30日，原告共有叶作凤（曾用名叶琳）、叶作丽等两姐妹，被扶养人为原告母亲周发英（1949年5月3日出生），原告儿子叶子谦（2009年4月13日出生），原告女儿叶子琪（2001年12月26日出生），故原告母亲的被扶养人生活费为23288元／年×16年÷3人×10%计12420.27元；对原告主张的儿子叶子谦的被扶养人生活费为23288元／年×14年÷2人×10%计16301.60元，女儿叶子琪的被扶养人生活费为23288元／年×6年÷2人×10%计6986.40元予以认定。综上，本院合计认定被扶养人生活费为35708.27元。故本院认定原告残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）为111512.27元；
2.医疗费1487.20元。原告主张1487.20元，被告提出由法院核定。经审核，本院对该费用予以认定；
3.误工费18000元。原告主张120元／天×193天计算为23160元。被告认为误工时间最长至鉴定前一日，本案误工费计算至鉴定前一日为70天。本院认为，根据司法鉴定结论原告伤后误工期限为5个月，故本院认定误工期限为5个月。因原告工作收入不固定，误工损失按照120元／天计算并无不妥，故原告误工损失合计为18000元；
4.住院伙食补助费1290元。原告主张43天×30元／天计1290元。被告请求法院核定。经审查，本院对该费用予以认定；
5.护理费（住院）5160元。原告主张120元／天×43天×2人计算为10320元。被告对该护理费有异议，认为诉请过高，完全护理应由一人完全护理，根据规定，如需要两人护理需要鉴定意见书或者诊疗证明，护理费用应按照社平工资计算。本院认为被告的异议理由成立，根据鉴定结论，原告住院期间需完全护理，但原告主张由两人进行护理并无相应依据，护理费的计算应以1人护理为宜，按照120元／天计算为120元×43天×1人计5160元；
6.交通费881.50元。原告主张按照交通费发票计算为1076.50元，被告认为金额过高，部分交通票据自广州至余姚，与本案无关，具体金额由法院核定。本院经审核，认为与本院无关的广州至余姚交通票据应予剔除，故交通费用本院认定为881.50元；
7.鉴定费6600元。原告提出诚和鉴定费1600元，重新鉴定费5000元。被告对诚和鉴定费1600元真实性无异议，但认为诚和鉴定是原告单方面鉴定，不应该由被告承担，重新鉴定与浙江医学会的鉴定结论一致，该费用亦应由原告承担。本院认为，原告因医疗过错进行鉴定，主张该部分费用合理有据，故对该费用予以认定；
8.精神损害抚慰金5000元。本院综合考虑，酌情认定精神损害抚慰金为5000元；
9.营养费2700元。原告主张营养期限为3个月，营养费为2700元。被告请求法院酌定。经审核，本院认定为2700元；
10.家属处理医疗事故费用。原告提出住院期间由家属护理，系原告妻子和父母轮流护理的费用。被告认为该费用和护理费重合，没有法律依据，诉请不合理。本院认为护理费用原告已经主张，故对该费用不予认定；
11.后续医疗费。原告主张50000元。被告认为该费用缺乏事实和证据证明。本院认为原告主张后续医疗费无相关证据和鉴定结论予以证明，故不予认定。
本院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案系医疗损害责任纠纷案件，基于医疗技术的复杂性、医疗活动的专业性等特性，医疗纠纷中医疗单位有无过错以及医疗行为与损害后果之间有无因果关系均需借助专业、权威的机构进行鉴定。本案因医疗意外事件发生原告右侧胸腔内血气胸，经浙江省医学会鉴定为原告针刺治疗后发生血气胸主要与患者自身基础疾病（右侧肺大泡及胸膜粘连索带）有关，与被告的医疗过程也存在一定的因果关系；经浙江大学司法鉴定中心鉴定为原告右侧胸腔内血气胸造成严重程度可能与原告本身疾病有一定关系。本案经两次鉴定，均认定医疗过错与原告损害后果之间存在因果关系，浙江省医学会鉴定为被告承担次要责任，浙江大学司法鉴定中心鉴定为被告责任程度为次要。并结合专家出庭的质询意见等，本院认为，被告在自身所具备医疗条件下已对原告进行了积极抢救治疗，其治疗过程基本符合诊疗常规，但存在一些医疗不当，医疗不当与患者损害后果之间存在一定的因果关系，结合本案情况，本院酌情认定被告应承担45%的医疗损害赔偿责任为宜。被告已经垫付的医疗费以及第一次双方共同委托的鉴定费等已另案起诉。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告余姚市第二人民医院赔偿原告叶许明残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）111512.27元、医疗费1487.20元、误工费18000元、住院伙食补助费1290元、护理费5160元、交通费881.50元、鉴定费6600元、营养费2700元，合计147630.97元的45%即66433.94元及精神损害抚慰金5000元，共计71433.94元；
二、驳回原告叶许明的其他诉讼请求。
以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4661元（原告申请免交），由原告叶许明承担3075元，被告余姚市第二人民医院承担1586元，限于本判决发生法律效力后七日内交纳，银行汇款请直接汇入我院账号（账号户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，开户银行：中国农业银行余姚市支行），并注明案号。专家出庭费2000元，由被告余姚市第二人民医院承担（已支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 严联江
代理审判员 邝亚辉
人民陪审员 张瑞安
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 茅忆慧