广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）穗中法金民终字第1258号
上诉人（原审原告）：李桂兰，女，1972年12月3日出生，汉族。
委托代理人：张科峰，广东卓明律师事务所律师。
委托代理人：卢晓红，广东君和政通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毕志芬，男，1955年4月16日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：朱绍忠，男，1957年12月14日出生，汉族。
上诉人李桂兰因与被上诉人毕志芬、朱绍忠申请执行人执行异议纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法民一初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年4月1日毕志芬以朱绍忠为被告向原审法院提起民间借贷纠纷诉讼，原审法院于同年6月5日作出（2006）花法民一初字第758号民事判决书，判决：朱绍忠于该判决发生法律效力之日起十日内向毕志芬偿还借款40万元及相应的利息。后因朱绍忠未在期限内履行还款义务，毕志芬于2006年9月18日依据上述生效的法律文书申请原审法院强制执行。原审法院以（2006）花法执字第2115号立案执行。
2009年12月22日李桂兰以朱绍忠为被告向原审法院提起民间借贷纠纷诉讼，原审法院于2010年2月26日作出（2010）花法民一初字第165号民事判决书，判决：朱绍忠于该判决发生法律效力之日起十日内向李桂兰偿还借款233万元及相应的利息。后因朱绍忠未在期限内履行还款义务，李桂兰于2010年4月22日依据上述生效的法律文书申请原审法院强制执行。原审法院以（2010）花法执字第1098号立案执行。
在（2006）花法执字第2115号案件执行过程中，原审法院于2006年10月18日作出（2006）花法执字第2115号民事裁定书，裁定查封朱绍忠名下位于广州市花都区新华街宝华大道29号707房的房产。2012年1月9日原审法院作出民事裁定书，裁定公开拍卖权属朱绍忠所有的位于广州市花都区新华街宝华大道29号707房以清偿债务。
涉案房产经摇珠确定，原审法院委托广州市越房房地产价格评估有限公司进行价格评估，该评估公司于2011年5月17日作出估价报告书，估价结果为涉案房产公开市场价值为587952元。2012年2月29日经摇珠确定，原审法院委托广东华友拍卖行有限公司（以下简称拍卖公司）对该房产进行公开拍卖。在原审法院委托拍卖的要求中包括将拍卖参考价、保证金交付方式打印在拍卖公告上，并张贴现场、拍照、刊登在广州日报等等。2012年3月12日拍卖公司在《广州日报》B6版刊登了拍卖公告，并于2012年3月27日进行第一次公开拍卖，但因只有一人缴纳保证金，且拍卖时无人举牌竞拍而流拍。对此，在2012年4月23日，毕志芬申请对上述房产进行降价拍卖处理。原审法院函告拍卖公司以470361.6元为拍卖保留价进行降价拍卖，2012年5月16日拍卖公司在广州日报B10版刊登拍卖公告，但在2012年5月31日涉案房产进行降价拍卖时因无人应价而流拍。对此，毕志芬再次申请原审法院依法处理上述房产。原审法院再次函告拍卖公司对涉案房产以376289.28元为拍卖保留价再次进行降价拍卖。拍卖公司于2012年8月15日在《广州日报》B7版刊登了拍卖公告，并于8月22日在涉案房产门口张贴拍卖公告。2012年8月31日涉案房产经公开拍卖，由买受人冷玉梅竞拍成功，并支付了全部拍卖款376289.28元。2013年1月16日原审法院作出（2006）花法执字第2115-2号、2115-3号民事裁定书，分别裁定解除对涉案房产的查封，并将该房产的所有权及相应其他权利归买受人冷玉梅所有。该房产财产权自裁定送达买受人之日起移转。买受人冷玉梅可持裁定书到相关部门办理过户登记手续。现买受人冷玉梅正在办理涉案房产的过户手续。
在（2010）花法执字第1098号案件执行期间，原审法院执行员于2010年9月8日及9月10日告知李桂兰的委托代理人及其本人，原审法院将依法拍卖涉案房产以清偿债务，其可参与财产分配。对此，李桂兰及其代理人均表示同意拍卖涉案房产，参与财产分配。但当涉案房产成功拍卖后，李桂兰于2012年9月12日以涉案房产拍卖程序违法及涉案房产是朱绍忠的被抚养人朱冠华的唯一住房为由提出书面的执行异议，要求中止拍卖涉案房产，并裁定其对涉案房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。原审法院以（2012）穗花法执异字第41号立案受理其执行异议。经审查，原审法院于2012年12月11日作出（2012）穗花法执异字第41号执行裁定书，驳回李桂兰的异议。李桂兰遂向原审法院提起申请执行人执行异议之诉。
另查明：李桂兰在2007年起其与朱绍忠所生的儿子朱冠华一直至今居住在涉案房产中。在原审庭审中，李桂兰陈述涉案房产在其借款给朱绍忠时已抵押给其所有（未办理抵押登记手续）。李桂兰还陈述其看到及保留了第一次拍卖时张贴在涉案房产门口的拍卖公告，并参加了涉案房产的第一次公开拍卖会。
还查明：在原审审理过程中，李桂兰提出财产保全申请，并提供案外人梁甘源所有的位于广州市花都区新华街金都路7号金华花园F栋501房作担保，后来梁甘源向原审法院申请撤回以该财产为李桂兰的财产保全作担保。于是原审法院限期李桂兰另行提供其他财产作为财产保全担保，但李桂兰逾期未能提供其他财产作担保，故原审法院依法（2013）穗花法民一初字第150号民事裁定书，驳回李桂兰的财产保全申请。
李桂兰原审诉讼请求为：撤销（2012）穗花法执异字第41号执行裁定书，并依法判决：1.确认广州市花都区新华街宝华大道29号707房于2012年5月31日、2012年8月31日两次拍卖行为无效，并中止拍卖广州市花都区新华街宝华大道29号707房；2.确认李桂兰对广州市花都区新华街宝华大道29号707房拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。
原审法院认为：朱绍忠拖欠毕志芬借款及利息的事实经生效的法律文书确定，原审法院予以确认。该债权在执行过程中，原审法院根据申请执行人毕志芬的申请对被执行人朱绍忠所有的涉案房产进行公开拍卖以清偿债务，符合法律规定。
关于李桂兰请求撤销（2012）穗花法执异字第41号执行裁定书，其理由之一：李桂兰主张涉案房产在2012年5月31日、8月31日进行第二、第三次降价拍卖时未通知其到场，程序违法。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条规定“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当的方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场”。经查明，原审法院通过拍卖公司在第二、第三次降价拍卖的5天前已在《广州日报》刊登拍卖公告，并在涉案房产门口张贴拍卖公告。原审庭审中，李桂兰也确认其一直在涉案房产居住且看到过及保留了第一次拍卖时张贴在涉案房产门口的拍卖公告。由此可见，原审法院对涉案房产进行两次降价拍卖时已通过刊登拍卖公告及在涉案房产门口张贴拍卖公告的方式通知了李桂兰参加拍卖，且该方式足以能够确定李桂兰收悉这两次拍卖的情况，故原审法院已尽了通知义务。因此，原审法院确认这两次降价拍卖行为合法有效，李桂兰该主张理据不足，原审法院不予采纳。
其理由之二：李桂兰主张涉案房产在第二次流拍后法院未将流拍结果告知，且没有告知其享有以物抵债的权利，程序违法。根据《最高人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债”，第二十八条“对第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖”的规定，可见法律赋予李桂兰对第二次拍卖仍流拍的涉案房产享有以物抵债的的权利，无需原审法院另行告知，且执行中，启动以物抵债的前提是在拍卖会中到场的申请执行人或其他债权人申请或同意下进行的。执行中，李桂兰作为其他债权人既没有到场参加第二次拍卖，也没有证据证明其在涉案房产拍卖过程中曾向法院提出过以物抵债的要求，故李桂兰该主张理由不充分，原审法院不予采纳。
其理由之三：李桂兰主张涉案房产是朱绍忠的被抚养人朱冠华的唯一住房，（2012）穗花法执异字第41号执行裁定对该主张不予确认，不符合法律规定。经查明，虽然朱冠华是朱绍忠的被抚养人，但现无证据证明被执行人朱绍忠居住在涉案房产中。由此可见，朱绍忠仍有其他可供其居住的房产，由此可推定，朱冠华作为朱绍忠的被抚养人也有其他可居住的房产。那么，涉案房产并非被执行人朱绍忠及其被抚养人朱冠华的唯一住房，故李桂兰该主张无理，原审法院不予采纳。
综上，涉案房产在拍卖成交后，李桂兰提出的执行异议，原审法院经审查认定的事实清楚，适用法律正确，由此作出（2012）穗花法执异字第41号执行裁定书，驳回李桂兰的执行异议正确，故李桂兰请求撤销该执行裁定书，依法无据，原审法院应予驳回。
关于李桂兰请求确认2012年5月31日、8月31日的两次降价拍卖行为无效，并中止拍卖涉案房产。因涉案房产在拍卖过程中，经摇珠确定拍卖公司，拍卖公司在拍卖过程中遵循公平、公开的拍卖原则。流拍时，原审法院根据申请执行人毕志芬的申请及相关的拍卖规定依法进行降价拍卖，最后涉案房产由竞买人冷玉梅成功竞得并支付了全部的拍卖款，故原审法院确认涉案房产的整个拍卖程序合法有效（其中包括2012年5月31日、8月31日降价拍卖的行为合法有效，理由同上，在此不再累述），且已拍卖成交。因此，李桂兰该请求证据不足，原审法院不予支持。
关于李桂兰请求其对涉案房产的拍卖款、变卖所得的价款享有优先受偿权。原审法院认为，虽李桂兰举证证明朱绍忠曾表示以涉案房产作借款抵押担保，但因双方未到房管部门对涉案房产办理抵押登记手续，故该抵押担保尚未发生法律效力，不能对抗第三人。因此，李桂兰该请求证据不足，原审法院不予支持。毕志芬、朱绍忠经原审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，原审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回李桂兰的全部诉讼请求。案件受理费50元，由李桂兰负担。
上诉人李桂兰不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案对李桂兰的通知应当首先采用直接送达而非公告送达，原审法院仅“通过刊登拍卖公告及在涉案房产门口张贴拍卖公告”，认为已将涉案房屋的两次降价拍卖通知到了李桂兰，明显错误。
首先，原审法院庭审时向李桂兰出示拍卖公司于2012年8月22日在涉案房产门口张贴拍卖公告的照片，拟证明原审法院已通过拍卖公司张贴拍卖公告的方式通知了李桂兰。然李桂兰并未在门口看到过该次降价拍卖的公告，李桂兰在庭审中对张贴公告的照片真实性存疑，当庭请求原审法院对照片的真实性进行鉴定。然原审法院对李桂兰的合理请求未予理会，也未解释不予鉴定的理由，直接采纳该照片作为证据证明法院通知程序的合法性，显然不妥。
其次，李桂兰是对涉案房屋产权所有人朱绍忠享有233万元债权的执行债权人，且与朱绍忠年仅六岁的被抚养人朱冠华一直居住在涉案房屋，涉案房屋的拍卖以及拍卖价格对李桂兰而言是非常重要的，原审法院应当首选直接送达的方式来通知李桂兰，确保能直接送达至李桂兰。李桂兰在执行案中委托了代理人，且提交了“送达地址确认书”，李桂兰有明确的送达地址和联系电话。然尽管可以通过上述方式直接送达的情况下，原审法院仍懈怠职责仅委托拍卖公司通过刊登拍卖公告或在涉案房屋张贴公告来通知李桂兰是明显违法的。
再次，退一万步讲，即使本案采用了公告的方式通知当事人，但涉案房屋两次降价拍卖的通知均未实际通知到李桂兰，也不符合法律的规定。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和己知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。”原审法院在公告送达通知时采用了在报刊上刊登以及在涉案房屋张贴的方式，然囿于报刊的短期时效性，张贴公告的方式又容易掉落或被他人撕走，因此“刊登拍卖公告”及“张贴拍卖公告”的方式不属于法律规定的“其他能够确认收悉的适当方式”，李桂兰也确实未能通过上述两种通知方式收悉两次降价拍卖的通知。至于李桂兰知悉并保留第一次拍卖的通知，是因为原审法院执行员在涉案房屋张贴公告后又通过电话通知了李桂兰，李桂兰根据原审法院执行员的指引第一时间取得并保留了该通知。由此可见，李桂兰确认收悉第一次拍卖通知的方式是电话通知，而非看到涉案房屋门口张贴的拍卖公告。然第二次、第三次拍卖李桂兰并未收到原审法院的电话通知，也未看到刊登的、门口张贴的拍卖公告，更未收到书面或其他确认收悉的方式通知。后李桂兰得知，该案经原审法院多个执行员经办，第一次拍卖是原审法院执行员直接电话通知了李桂兰故李桂兰知悉第一次拍卖，然第二次、第三次拍卖转由原审法院另一执行员负责后，李桂兰却未再收到原审法院的拍卖通知。李桂兰认为：同为涉案房屋的拍卖，却在第一次拍卖有效通知到李桂兰，第二次、第三次拍卖未能通知到李桂兰，是由于原审法院案件经办人员交接过程中的过错造成的，该过错直接导致李桂兰权益严重受损，原审法院理应正视错误予以纠正。最后，公告送达的有效性，是自发出公告之日起满60日才视为送达。然第一次降价拍卖公告的刊登日期是2012年5月16日，拍卖日期是2012年5月31日，第二次降价拍卖公告的刊登日期是2012年8月15日，原审法院认为张贴日期是2012年8月22日，拍卖日期是2012年8月31日，最长的公告时间只有15天，与法定的60天公告期相差甚远，当然不能视为在拍卖五日前通知到了李桂兰。
综上，原审法院对涉案房屋进行两次降价拍卖，在可以实际通知到李桂兰的情况下，因原审法院执行员的工作过错未实际通知到李桂兰，程序违法。
二、原审法院以李桂兰第二次拍卖未到场且未向法院提出过以物抵债的要求为由，认定李桂兰理据不足，属于本末倒置。
前述已详细着墨，说明原审法院并未将第二次拍卖的通知实际通知到李桂兰，李桂兰根本不知道第二次拍卖，当然无法参加，当然无法知悉第二次拍卖流拍的结果，更无法在法律规定的时间内提出以物抵债的请求。李桂兰在涉案房屋长期居住，也参与了第一次拍卖，明确有竞拍的意愿，然原审法院无视该实际情况，未实际通知到李桂兰，导致李桂兰错失了第二次、第三次竞拍的权利，也错失了以物抵债的时机和权利，李桂兰的损失是很明显的。
三、原审法院对涉案房产进行降价拍卖征询了债权人毕志芬，却未一视同仁通知并征询同为执行债权人的李桂兰，程序严重违法。涉案房屋拍卖过程中只有李桂兰及毕志芬两个债权人，且李桂兰的债权金额更大，可能分配的执行款更多，降价拍卖的幅度及结果对李桂兰的利益影响更大。该案卷宗显示：原审法院在两次降价拍卖前征询过毕志芬或其代理人的意见，然却无任何证据显示原审法院曾经征询过李桂兰的意见。原审法院对只有两个债权人的执行案件均未能一视同仁全部征询意见后再进行拍卖，程序严重违法。
况且，本案执行的债权达273万之多，涉案房屋是目前债权可以实现的唯一财产，涉案房屋的拍卖价格以及降价幅度关乎债权的实现程度。涉案房屋虽然在第一次拍卖流拍，但房屋的价值是很明显的，即使降价拍卖，降价幅度也应谨慎降低或征询债权人的意见。原审法院未征询李桂兰的意见直接在拍卖保留价的基础上降低20％，导致涉案房产拍卖价严重低于市场价格，损害了李桂兰的合法权益。
四、在李桂兰提起执行异议的且该异议未得以解决的情况下，原审法院漠视李桂兰的诉求，未及时裁定或自动中止拍卖，甚至违规裁定涉案房屋的过户，故意造成涉案房屋过户他人的既成事实，显然不妥。李桂兰在得知涉案房屋被冷玉梅竞拍成功但未裁定过户的情况，于2012年10月18日向原审法院提起执行异议，但异议被驳回。李桂兰不服驳回异议的裁定，在法定期限内提起执行异议之诉，同时提请原审法院调取涉案房屋执行拍卖的卷宗，以查清涉案房屋在拍卖过程中是否程序违法。然该案在审理期间，原审法院竟向涉案房屋的竞买人冷玉梅出具过户的裁定，造成涉案房屋过户他人的既成事实。原审法院的行为显然不妥。
综上所述，原审法院对涉案房屋的两次降价拍卖违反了法定程序，该程序违法导致李桂兰不能参与竞拍、监督拍卖，更不能申请以物抵债以实现债权的利益最大化，甚至将导致李桂兰及儿子朱冠华无房居住生活严重困难。
因此，由于原审法院在涉案房屋拍卖过程中程序违法，导致李桂兰的实体权利严重受损，涉案房屋的两次降价拍卖应认定为无效。上诉请求：撤销原审判决，改判：1.确认广州市花都区新华街宝华大道29号707房2012年5月31日、2012年8月31日两次拍卖行为无效，并中止拍卖广州市花都区新华街宝华大道29号707房。2.确认李桂兰对广州市花都区新华街宝华大道29号707房拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。3.本案一、二审诉讼费用由毕志芬、朱绍忠承担。
被上诉人毕志芬、朱绍忠经本院合法传唤，未到庭答辩。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”该条款对案外人执行异议制度作出了规定。在执行程序侵犯到案外人实体权益的情况下，该制度赋予了案外人对执行标的提出异议的权利，程序上需先由法院进行初步审查，案外人对法院初步审查后作出的裁定仍不服的，可以向人民法院提起诉讼。该制度旨在解决案外人基于对执行标的物的实体权利提出的异议，对这种实体权利义务争议依照诉讼程序进行审理，能确保当事人充分发表意见，彻底解决争议。
本案中，李桂兰提出执行异议的主要理由有：一、涉案房产拍卖未通知其到场，程序违法；二、涉案房产在第二次流拍后法院未将流拍结果告知，且没有告知其享有以物抵债的权利，程序违法；三、涉案房产是朱绍忠的被抚养人朱冠华的唯一住房，依法不得拍卖。从前述可知，李桂兰提出执行异议的事由是原审法院执行程序和执行行为违反法律规定，侵犯其合法权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”根据该条款规定，当事人、利害关系人认为执行行为违法的，应由负责执行的人民法院进行审查，当事人、利害关系人对执行法院审查后作出的裁定不服的，应向上级法院申请复议。当事人、利害关系人可以提出异议的执行行为应包括：执行法院所采取的执行措施；执行法院在强制执行时应当遵守的程序；强制执行中作出的某些法律文书；其他侵害当事人、利害关系人合法权益的执行行为。这种异议是针对执行行为和执行程序提出的，属于程序性异议，因此应由法院执行机构进行审查，复议亦应由上级法院执行机构审查。本案中，李桂兰的异议主张并非是针对执行标的物的实体权利提出的，不应依照《民事诉讼法》第二百二十七条规定进入执行异议之诉程序进行审查；其异议主要针对执行法院的执行措施和执行程序，应依照《民事诉讼法》第二百二十五条的规定，由执行法院执行机构审查作出裁定后，其对裁定不服的，应向上级法院申请复议，由上级法院执行机构进行审查。
根据《民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。根据《民事诉讼法》第八十三条规定，因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。因此，李桂兰可在法定期限内向原执行法院的上级法院申请复议，是否准许，由人民法院决定。
综上所述，原审法院实体处理错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、第二百二十五条之规定，裁定如下：
一、撤销广州市花都区人民法院（2013）穗花法民一初字第150号民事判决；
二、驳回上诉人李桂兰的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 龚连娣
代理审判员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一四年五月十四日
书 记 员 谢春晖