贵州省凯里市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）凯刑初字第334号
公诉机关贵州省凯里市人民检察院。
被告人文某某，男。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月15日被取保候审。现在家。
被告人杨某某，男。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月15日被取保候审。现在家。
辩护人张成镇，贵州日介线律师事务所律师。
被告人潘某，男。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月15日被取保候审。现在家。
被告人皮某某，男。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月16日被取保候审。现在家。
凯里市人民检察院以凯检公诉刑诉（2015）279号起诉书指控被告人文某某、杨某某、潘某、皮某某犯贪污罪，于2015年7月30日向本院提起公诉。本院于同年8月3日受理案件后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凯里市人民检察院指派检察员张培忠出庭支持公诉，被告人文某某、杨某某、潘某、皮某某及杨某某的辩护人张成镇到庭参加诉讼。期间，经上级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
凯里市人民检察院指控，2008年国家对生猪实行定点屠宰、集中检疫制度后，被告人文某某、杨某某、潘某与时任三棵树镇牲畜检疫员的被告人皮某某和时任凯里市工信局畜牧屠宰监督执法大队大队长杨某某（已判刑）勾结，利用国家财政对病害猪无害化处理补贴政策，于2008年至2010年期间，分五批次虚报病害猪无害化处理数量共222头，套取财政补贴资金128760元共同私分，杨某某分得64200元、皮某某分得20000元、文某某、杨某某、潘某各分得13000元，刘某某（已作不起诉处理）分得4700元。
2013年8月8日，杨某某被刑事拘留后，其妻张某于8月14日找到文某某，告知杨某某已被拘留，并询问杨某某从三棵树屠宰场分得多少病害猪无害化处理补助款。文某某告诉张某，杨某某分得65000元。当天，张某分两次将65000元退给文某某，要求文某某隐瞒杨某某参与私分病害猪无害化处理补助款的事实。8月16日，文某某、杨某某、潘某、皮某某、刘某某将各自分得的补贴资金，连同张某退回的65000元，共128700元退缴至本院。前述指控事实，凯里市人民检察院当庭提交的证据材料有：立案决定书、文某某、杨某某、潘某、皮某某的户籍证明、皮某某、杨某某国家工作人员身份证明、营业执照、财政拨款支付凭证及收条、（2014）黔东刑终字第314号刑事判决书等书证；2、证人宋某、吴某某、刘某某、张某的证言；3、被告人文某某、杨某某、潘某、皮某某的供述。依据这些证据材料，凯里市人民检察院认为，被告人文某某、杨某某、潘某、皮某某与国家工作人员杨某某相勾结，利用杨某某的职务便利，骗取国家财政补贴资金128760元私分，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，构成贪污罪，提请本院依法判处。
被告人文某某、杨某某、潘某、皮某某对指控事实、罪名均无异议，当庭表示认罪。
杨某某的辩护人张成镇提出的辩护意见是：1、在整个犯罪过程中，犯意不是由杨某某提出的，杨某某只是填写了病害猪登记表，是起帮助作用的从犯；2、杨某某自动投案后，如实供述了自己的罪行，审理过程中认罪，符合自首认定条件，应当认定有自首情节；3、因为杨某某的供述，使检察机关掌握了杨某某的另一犯罪事实，应当认定杨某某有立功表现；4、杨某某已将个人违法所得全部退清，具有悔罪表现。综上，辩护人建议对杨某某免予刑事处罚或者适用缓刑。
经审理查明，2007年10月8日，被告人杨某某、潘某文某某共同出资，合伙设立凯里市三棵树镇牲畜定点屠宰场。同年10月11日，凯里市三棵树镇牲畜定点屠宰场注册成立，杨某某为合伙事务执行人。2009年7月，刘某某入伙该屠宰场，2013年4月退出。2005年6月7日，凯里市社保局任命皮某某为凯里市三棵树镇畜牧水产站站长。
2008年5月，国务院颁布《生猪屠宰管理条例》，实行生猪定点屠宰、集中检疫制度，要求对屠宰环节的病害猪要进行无害化处理，国家给予相应的财政补贴，即：每无害化处理一头病害猪，财政补贴病害猪所有人500元、补贴定点屠宰场80元。凯里市工信局畜牧屠宰监督执法大队原大队长杨某某（已判刑）将国家的这一惠民政策告诉被告人文某某，并授意文某某要用好这一政策，用虚报病害猪无害化处理数量的方法套取国家财政补贴资金。文某某将杨某某的意思转告被告人杨某某、潘某后，二人表示同意。因填报病害猪无害化处理登记表需畜牧部门驻场检疫人员签字确认，文某某、杨某某出面找到时任凯里市三棵树镇畜牧水产站站长即被告人皮某某，要求皮某某帮忙，并承诺每签署一头病害猪无害化处理意见，给予皮某某100元的“辛苦费。”皮某某表示同意。之后，自2008年起至2010年止，文某某、杨某某、潘某、刘某某（已作不起诉处理）分五次虚报病害猪无害化处理数量共222头，经皮某某签署检疫意见后上报至凯里市工信局，由杨某某审核后上报凯里市财政局拨款，共套取国家财政补贴资金128760元，共同私分，杨某某分得64200元、文某某、杨某某、潘某各分得13000元、刘某某分得4700元、皮某某得“辛苦费”20000元。
2013年8月8日，杨某某因滥用职权被刑事拘留。同年8月14日，杨某某之妻张某找到文某某，告知杨某某已被拘留，并询问杨某某从三棵树屠宰场分得多少病害猪无害化处理补贴款。文某某告诉张某，杨某某分得13万元的一半约65000元。当天，张某分两次将65000元交给文某某，要求文某某隐瞒杨某某参与三棵树屠宰场私分病害猪无害化处理补贴款的事实。之后，文某某找杨某某商量如何善后私分病害猪补贴资金之事，二人商议后决定投案、退钱，并分头找潘某、皮某某、刘某某要回他们分得的补贴款。2013年8月16日，文某某、杨某某主动向凯里市人民检察院投案，如实交代了骗取病害猪无害化处理补贴资金的事实，并将各自获取的违法所得及潘某、皮某某退还的违法所得，连同张某退回的65000元，共128700元，上缴至凯里市人民检察院。
认定上诉事实的证据如下：
一、书证
1、立案决定书。证实：凯里市人民检察院于2015年4月24日作出决定，对文某某、杨某某、潘某、皮某某涉嫌贪污一案立案侦查。
2、户籍证明。证实：文某某、杨某某、潘某、皮某某是达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力的自然人。
3、干部履历表、年度考核登记表、凯里市社保局（2005）19号任职通知。证实：皮某某于1988年7月参加工作，2005年6月7日被任命为三棵树镇畜牧水产站站长，具有国家工作人员主体身份。
4、合伙企业营业执照、三棵树镇屠宰场章程。证实：凯里市三棵树镇牲畜定点屠宰场是2007年10月11日注册设立的合伙企业，合伙人为潘某、文某某、杨某某。杨某某是合伙事务执行人。
5、病害肉品无害化处理情况登记表。证实：三棵树镇牲畜定点屠宰场2008年至2010年期间，病害猪无害化处理数量共236头。
6、病害猪损失和无害化处理数量审核表、补贴款发放情况。证实：经凯里市经贸局审核，三棵树镇牲畜定点屠宰场2008年病害猪无害化处理数量41头，发放补贴资金23780元、2009年病害猪无害化处理数量95头，发放补贴资金55100元、2010年病害猪无害化处理数量37头，发放补贴资金21460元、2011年病害猪无害化处理数量63头，发放补贴资金36540元。
7、收款收据。证实：凯里市财政局拨给三棵树镇牲畜定点屠宰场的136880元病害猪无害化处理补贴资金，已由文某某全部领取。
8、领据、领条。证实：三棵树镇牲畜定点屠宰场上报的236头病害猪中，实际发生的病害猪有14头，8120元财政补贴资金中，7000元已分别支付给病害猪所有人。
9、收条。证实：2013年8月14日，文某某两次收取张妹（即张某）现金共65000元。
10、贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2014）黔东刑终字第314号刑事判决书。证实：杨某某因与三棵树屠宰场文某某等人和龙头河屠宰场邓某某勾结，虚构病害猪无害化处理事实骗取财政补贴资金而犯贪污罪，于2015年3月4日被终审判处有期徒刑十年，违法所得由凯里市人民检察院从暂扣款中上缴财政。
11、凯里市人民检察院赃款赃物随案处理意见表。证实：文某某上缴的128700元中，有65000元是杨某某从三棵树镇牲畜定点屠宰场获取的违法所得，上缴财政，余款63700元因文某某等人尚未追诉，暂不处理。
12、凯里市人民检察院出具的到案经过。证实：被告人文某某、杨某某系自动投案。
二、证人证言
1、宋某、吴某某的证言。二人证实：凯里市各牲畜定点屠宰场上报的病害猪无害化处理数量，要经过屠宰执法队审核，申领病害猪无害化处理补贴款要经过杨某某把关。
2、张某的证言。证实：杨某某被刑事拘留后，我与文某某联系过，问他杨某某在三棵树屠宰场是否搞得病害猪补助款。文某某说搞得13万元左右，杨某某和他们各得了一半。后来我就分两次共拿了65000元给文某某去上交。文某某打得有收条给我的。
3、刘某某的证言。证实：我2009年入伙三棵树屠宰场后，参与了造假并分得了钱。2013年8月份，文某某打电话给我，他说我们之前造假的事情上面已经发现了，要把钱退回。我就将分得的4700元拿给文某某去交了。
三、被告人的供述
1、文某某的供述。自供：⑴2008年，我到执法大队去办事时，杨某某授意我们虚报病害猪无害化处理数量，对半分虚报得的补贴款。之后，我将杨某某的意思向杨某某等合伙人说了。后来，我们就造假并将有关资料申报至屠宰执法监督大队。⑵在造假过程中，我与杨某某找过皮某某帮忙签字。⑶每次获得补贴款后，我们将其中虚报得的补贴款的大致一半，由我和杨某某拿去给杨某某，另外一半按每虚报一头给皮某某100元，剩余的就由我们合伙人平分。我分得13000元。⑷经我与杨某某一起回忆、对照银行取款记录，并经过清点，2008年至2010年期间，三棵树镇屠宰场共计申报病害猪236头，真实发生的病害猪只有14头，共得补助款136880元，分五次共拿给杨某某的款项为64200元。⑸杨某某被刑事拘留后，他妻子张某与我联系过并退了65000元给我，她要我不要牵扯到杨某某。
2、杨某某的供述。自供：⑴2008年的一天，文某某在屠宰场跟我和潘某讲，杨某某告诉他国家有病害猪无害化处理补贴，并讲虚报部分的补贴款我们和执法队的杨某某对半分。我们合伙人对此没有意见，开始造假，并找畜牧部门的皮某某签字盖章，有关的造假资料是由文某某交到执法队。⑵每次申报得补贴款后，我们就把虚报的一半拿出来，由我和文某某一起拿去给杨某某。⑶补贴款除了拿给杨某某外，还拿一部分给皮某某，剩下部分由我们合伙人平分。我分得13000元。⑷经我仔细回忆并查阅相关资料，2008年至2010年期间，三棵树屠宰场五次共计申报病害猪236头，真实发生的病害猪只有14头，共得补助款136880元，分五次共拿给杨某某的款项为64200元。⑸文某某打电话告诉我，杨某某的妻子张某和他联系了，退了65000元，然后我们就找有关人员退钱，把钱上交凯里市人民检察院了。
3、潘某的供述。自供：⑴2008年年底，文某某在屠宰场对我和杨某某讲，年底了要申报病害猪到市经局贸局执法大队去办补贴。他还讲杨队长讲了，可以多报一点，多报的部分要拿出一半给杨队长，余下的由我们平分。我和杨某某没有意见，都同意这样做。过了几天，文某某把一沓空白的病害猪无害化处理登记表拿到屠宰场，我们三个人根据表上的内容，以各自的亲戚作为屠宰户进行填报，最后全部交给文某某。⑵2009年、2010年的做法都是按2008年的模式操作的。准确的数字记不清楚了，大概得了10多万元，有一半要拿给杨某某，剩下的一半，按虚报的数字，每头拿给检疫人员皮某某100元，最后剩下的我们合伙人平分。我具体分得多少记不清了。⑶刘某某是后面来合伙的。⑷2013年8月份的时候，文某某把我和杨某某叫到一起，他说上面在查病害猪的事，我们原来分的钱该退的退。他还说杨某某的老婆已经拿钱给他去退了。⑸每次拿钱给杨某某，都是文某某和杨某某一起去办的，目的是避免我们几个合伙人之间互相猜疑。
4、皮某某的供述。自供：⑴三棵树镇屠宰场为了虚报病害猪无害化处理套取国家补助款，该场的杨某某、文某某多次找过我，他们讲是上面要求多报病害猪的，请求我帮忙，在虚报的病害猪无害化处理材料上畜牧站签字栏签字，并许诺得到补助款后，每一头给我100元的辛苦费。碍于情面，我就答应了。⑵该屠宰场在2008年至2010年间，共分五批申报了病害猪230余头，他们共计给了我2万元。⑶2013年8月中旬的一天中午，文某某打电话跟我说，他们准备去市检察院退套取的补助款，叫我把我得的2万元交给他拿去退。之后，我就退了2万元给文某某。
上列证据中，除生效的刑事判决书无需质证外，其余证据经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，本院予以采纳，纳入认定被告人文某某、杨某某、潘某与国家工作人员杨某某相勾结，虚报病害猪无害化处理数量，套取国家财政补贴资金128760元，共同私分，纳入认定被告人皮某某明知被告人文某某等人上报的病害猪无害化处理数量中有虚报成分，仍利用职务便利签署检疫意见，为文某某等人谋取利益，非法收受文某某等人给予的“辛苦费”2万元的证明体系。
本院认为，被告人文某某、杨某某、潘某与国家工作人员相勾结，采用虚报病害猪无害化处理数量的方法，骗取国家财政补贴资金占为己有，三被告人的行为破坏了国家的廉政制度建设，侵犯了公共财产权利，应以贪污共犯论处，给予相应的刑罚处罚。凯里市人民检察院指控文某某、杨某某、潘某犯贪污罪，罪名成立。
对于凯里市人民检察院指控被告人皮某某犯贪污罪的问题，本院认为，贪污罪和受贿罪的共同点，一是犯罪主体都是国家工作人员，二是主观方面都是直接故意，三是客观方面的表现都是利用职务上的便利。不同点在于：侵犯的客体不同。贪污罪侵犯的直接客体是公共财产的所有权，而受贿罪侵犯的直接客体是国家机关的正常活动；犯罪对象不同。贪污罪侵犯的对象是公共财物，而受贿罪侵犯的对象是公私财物，范围比贪污罪更宽；犯罪手段不同。贪污罪是采取侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有自己主管、经营、经手的公共财产。而受贿罪是以为他人谋取利益的手段，非法收受或者索取他人财物；犯罪目的不同。贪污罪是为了非法占有公共财物，而受贿罪是为了取得他人或者单位的财物。比较两罪之间的异同点，不难看出，被告人皮某某的行为并不具备贪污罪的构成要件。首先，皮某某的犯罪目的只是为了每签署一头病害猪无害化处理意见而获得100元的“辛苦费。”尽管皮某某也清楚这100元“辛苦费”来源于财政补贴的每头病害猪580元之中，但他的直接目的不是与文某某等人非法占有这580元，而是为了获取其中的100元。其次，病害猪无害化处理补贴资金不是皮某某主管、经营或者经手的公共财产，皮某某无权决定病害猪无害化处理补贴资金的去留。虽然皮某某利用检疫病害猪的职务便利帮助文某某等人签署了虚假的检疫意见，但其帮助行为客观上只是为文某某等人非法占有病害猪无害化处理补贴资金创造了条件，并不直接导致病害猪无害化处理补贴资金被骗取。导致病害猪无害化处理补贴资金被骗取，直接责任在于对病害猪无害化处理补贴资金负有安全监管职责的罪犯杨某某。再次，皮某某与对病害猪无害化处理补贴资金负有安全监管职责的杨某某没有犯意联络，病害猪无害化处理补贴资金亦不是皮某某主管、经营或者经手的公共财产，皮某某虽然明知文某某等人虚报病害猪无害化处理数量骗取财政补贴资金，但文某某等人勾结的上层是谁？如何分赃？这些情节皮某某并不知晓，皮某某不应对贪污结果负责，不能因为皮某某为文某某等人签署了虚假的检疫意见而认定皮某某是贪污共犯。综上，皮某某利用检疫病害猪的职务便利，帮助文某某等人签署虚假的病害猪检疫意见，收受文某某等人给予的“辛苦费”，是国家工作人员利用职务便利收受他人财物，为他人谋取利益的行为，应当以受贿罪定罪处罚。凯里市人民检察院指控皮某某是贪污共犯，定性不当，应予改变。
在贪污共同犯罪中，因文某某、潘某、杨某某是非公家工作人员，三被告人对病害猪无害化处理补贴资金的去留没有支配权，相比之下，导致本案财政补贴资金被骗取，国家工作人员杨某某的作用要大于三被告人，可以认定文某某、杨某某、潘某是起次要作用的从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。文某某、杨某某犯罪后，在罪行未被发觉前主动向司法机关投案，如实供述犯罪事实，审理过程中认罪，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被告人潘某、皮某某在罪行被发觉后，未被司法机关讯问、采取强制措施之前，在检察机关查处杨某某案件过程中，以证人身份自证了本人参与虚构病害猪无害化处理的事实，属于自动投案中罪行“虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的情形，审理过程中二人自愿认罪，符合认定自首条件，可以认定二人有自首情节，给予相应的从宽处罚。文某某、杨某某、潘某、皮某某已退缴了各自获取的违法所得，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。但是，四被告人各自退缴的数额，加上张某代杨某某退缴的65000元和刘某某退缴的4700元，与贪污总额128760元还相差860元。因财政给予的补贴资金均是文某某经手领取，支配权在文某某，相差的860元应继续向文某某追缴。经本院委托司法行政机关调查，评估意见是文某某、杨某某、潘某、皮某某犯罪前无不良记录，纳入社区矫正对居住的社区无重大不良影响，本院决定对文某某、杨某某、潘某从宽处罚并适用缓刑。皮某某犯罪情节较轻，不需要判处刑罚，本院决定对其免予刑事处罚。
辩护人张成镇提出的辩护意见中，认为杨某某是从犯、有自首情节、积极退赃，有悔罪表现等意见，与查明的事实相符，予以采纳；认为杨某某有检举杨某某犯罪立功表现的意见，经审查，杨某某自动投案后，将主要犯罪事实作了交代，其中，涉及杨某某的事实确实是在文某某、杨某某交代之前不被检察机关所掌握的事实，但是，杨某某与杨某某、文某某等人是共犯，杨某某的检举属于“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯”的“如实供述”范畴，因而不能认定杨某某有立功表现而给予从宽处罚。更何况杨某某的检举还晚于文某某的交代，即使认定立功也不能归属于杨某某，故该辩护意见本院不予采纳。
关于本案法律适用问题，本院认为，被告人文某某、杨某某、潘某、皮某某的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》［以下简称《刑法修正案》（九）］实施以前，当时的刑法也认为文某某、杨某某、潘某、皮某某的行为是犯罪。但是，《刑法修正案（九）》对贪污罪的量刑依据作了重大修改，分别以贪污“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”或“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”作为量刑依据。前后相比较，《刑法修正案（九）》对贪污罪的量刑依据规定更为宽泛，相对有利于被告人。按照“从旧兼从轻”的法律适用原则，应当适用修正后的刑法对文某某、杨某某、潘某定罪量刑和对皮某某量刑。《刑法修正案（九）》实施以后，何为贪污罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”或“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”，在最高司法机关没有作出解释以前，按照利益归属被告人的刑罚原则，结合审理职务犯罪案件司法实践，本院不认为文某某、杨某某、潘某勾结杨某某共同贪污的128760元属于“数额巨大”或者“其他严重情节”而加重处罚，认定文某某、杨某某、潘某贪污数额较大，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。综上，依照修订后的《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第十二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项、（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、被告人文某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五千元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五千元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人潘某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年并处罚金五千元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人皮某某犯受贿罪，免予刑事处罚。
五、被告人文某某、杨某某、潘某退缴的违法所得各一万三千元，被告人皮某某退缴的违法所得二万元，均予以没收，由扣押机关凯里市人民检察院上缴国库。
六、追缴被告人文某某违法所得八百六十元，上缴国库（已交纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾令义
人民陪审员 顾劲松
人民陪审员 罗 茜
二０一六年一月十七日
书 记 员 彭 东