上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0112刑再3号
原公诉机关：上海市闵行区人民检察院。
原审被告人：陈俊杰，男，1965年11月22日出生于上海市，汉族，初中文化，无业，户籍地上海市宝山区乾溪路XXX弄XXX号XXX室；2005年6月因吸毒行为被警告；2005年7月因吸毒行为被警告；2009年6月因吸毒行为被罚款人民币五百元；2011年10月18日因犯非法持有毒品罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六千元，2011年11月1日、2012年11月1日、2013年11月1日该院先后决定暂予监外执行；2014年9月5日因犯非法持有毒品罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币二千元，与前判尚未执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑二年，罚金人民币八千元，2014年9月23日决定暂予监外执行一年；2015年5月20日因犯非法持有毒品罪被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，与前判尚未执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，2015年6月1日决定暂予监外执行一年；2015年8月17日因犯非法持有毒品罪被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元，连同原判有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万四千元，2015年10月21日决定暂予监外执行一年；2016年3月9日因犯贩卖毒品罪及非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑，现因原审判决确有错误，决定再审；2017年1月11日因犯贩卖毒品罪，被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，与原判尚未执行的二年十个月二十三日，并处罚金人民币一万四千元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万九千元，2017年1月27日决定暂予监外执行一年。
辩护人：俞皓，上海市天地律师事务所律师，由上海市闵行区法律援助中心指派。
上海市闵行区人民检察院指控原审被告人陈俊杰犯非法持有毒品、贩卖毒品罪一案，本院于2016年3月9日作出(2015)闵刑初字第2851号刑事判决，该案判决后，被告人陈俊杰未提出上诉，上述判决已发生法律效力。本院于2017年4月1日收到上海市宝山区人民检察院于2017年3月18日向本院发出的纠正违法通知书，以原审�决遗漏陈俊杰于2015年8月因犯非法持有毒品罪被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元，连同原判决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万四千元的重要前科情况，导致(2015)闵刑初字第2851号判决可能出现刑罚合并处罚严重偏差，由此导致判决书事实认定和适用法律可能有误，应予以纠正。经本院审判委员会讨论，本院于2017年4月26日作出(2017)沪0112刑监2号再审决定书，决定再审本案。本院依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院检察员胡智强出庭履行职务。原审被告人陈俊杰以及辩护人俞皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
(一)非法持有毒品事实
公诉机关指控：2015年7月7日21时许，被告人陈俊杰至本市闸北区三泉路XXX弄XXX号XXX室时，被守候伏击的�警当场查获其随身携带的白色晶体一包。经检验，上述白色晶体净重11.94克，从中检出甲基苯丙胺成分。
被告人陈俊杰到案后如实供述了上述事实。案发后，被告人陈俊杰于2015年7月26日协助公安机关抓捕了其他案犯。
本院经审理查明的事实与公诉机关指控一致，且有证人裔某某、俞某的证言及辨认笔录、公安机关出具的扣押物品清单、收缴毒品专用单据、情况说明、工作情况，上海市毒品检验中心出具的检验报告及被告人陈俊杰的供述等证据证实，足以认定。
(二)贩卖毒品事实
公诉机关指控：2015年4月10日2时45分许，被告人陈俊杰经与购毒人员陆某事先电话联系后，驾车至本市宝山区共和新路、共江路路口处，准备与陆某完成交易时，被民警当场抓获。民警从被告人陈俊杰所驾驶的车辆内查获二包共重9.95克的白色晶体，从被告人陈俊杰的挎包内查获四包共重3.85克的白色晶体及八粒片剂。经检验，上述白色晶体中均检出甲基苯丙胺成份，上述片剂中检出尼美西泮成份。
被告人陈俊杰到案后未能如实供述上述事实，涉案毒品均被依法收缴。
被告人陈俊杰对指控其犯贩卖毒品罪的事实予以否认，辩解其案发当天只是与陆某相约一起去崇明，并为陆代购超市食品，没有实施贩卖毒品的行为，但未向法庭提交证据。
本院经审理查明的事实与公诉机关指控一致，且有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人陆某、沈某的证言及辨认笔录相互印证证实，2015年4月10日凌晨2时许，陆某电话联系一名叫“大杰”的男子，约定以人民币1,500元的价格购买10克冰毒，并在共和新路共江路路口进行交易。2时45分许，陆某驾车载沈某一同至约定路口西南角一加油站与“大杰”碰面，陆某坐到“大杰”所驾驶的黑色轿车上与其进行毒品交易时被民警当场抓获。经证人陆某、沈某辨认，“大杰”即被告人陈俊杰就是出售毒品的男子。
2、公安机关受案登记表、接报回执单、工作情况证实，本案的案发及被告人陈俊杰的到案经过。
3、公安机关搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、处理物品、文件清单、随案移送清单、收缴毒品专用单据证实，涉案的毒品已由公安机关依法扣押并收缴。
4、公安机关调取的短信记录、通话记录证实，2015年4月9日18时42分，陆某发送短信向被告人陈俊杰要毒品的事实，2015年4月10日2时20分至2时45分，被告人陈俊杰与陆某之间有三次通话记录。
5、上海市毒品检验中心检验报告证实，送检的陈俊杰的9.95克和3.85克白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分；陈俊杰的1.36克粉红色圆形药片中检出尼美西泮成分。
6、吸毒人员尿样检测登记表、上海市第八人民医院检验报告单证实，被告人陈俊杰甲基苯丙胺、吗啡类尿检结果呈阳性。
此外，相关行政处罚决定书、刑事判决书、暂予监外执行决定书等证实，被告人陈俊杰曾因吸毒被行政处罚、多次因非法持有毒品罪被判过刑的事实及刑罚执行情况。
原判认为：
被告人陈俊杰非法持有毒品甲基苯丙胺11.94克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人陈俊杰明知是毒品仍予以贩卖，计甲基苯丙胺13.8克、尼美西泮1.36克，其行为又构成贩卖毒品罪。被告人陈俊杰曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人陈俊杰有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚；被告�陈俊杰对非法持有毒品犯罪具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人陈俊杰在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，且在暂予监外执行期间又犯新罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控成立，本院予以确认。
关于被告人陈俊杰辩解其没有实施贩卖毒品的行为，经查，根据在案证据，证人陆某、沈某的证言均指认“大杰”即被告人陈俊杰就是向他们出售毒品的男子，双方就约定购毒的时间、地点、方式、价格、毒品数量的证词也较为一致，且根据现有客观证据，2015年4月9日，陆某与陈俊杰有短信往来，陆某发过“大杰，有麻的话帮我带一点”的短信，4月10日2时20分至2时45分间双方还有三次通话记录。上述证言、短信、通话记录相互之间不存在矛盾，并可与当场查获及扣押的毒品数量、毒资相吻合，可以认定指控的事实。相反，被告人陈俊杰关于其案发当天凌晨2时只是为陆某代购超市食品的辩解，既无其他证据予以支持，又明显不符合常理，本院不予采信。
综上，本院为严肃国家法制，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百四十八条、第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十条、第七十一条、第五十二条、第六十四条及经2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，判决：一、被告人陈俊杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千�，与尚未执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万四千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳)；二、扣押在案的毒品予以没收。
本院再审庭审中，原公诉机关上海市闵行区人民检察院支持再审认为，原审判决认定被告人陈俊杰犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的事实清楚、定性正确，但原审判决中遗漏认定被告人陈俊杰尚未执行的前科情况，致适用法律错误、量刑不当，应予纠正。
原审被告人陈俊杰对犯罪事实没有异议。
辩护人对原审被告人陈俊杰犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的罪名和事实均没有异议，但认为原审被告人陈俊杰在案发后，主动配合公安机关抓获了涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人，具有立功情节，可以从轻或减轻处罚；被告人陈俊杰因本案被公安机关抓获后，如实供述了其实施的犯罪行为，依法可以从轻或减轻处罚；被告人陈俊杰认罪态度较好，可以酌情从轻或减轻处罚，其被公安机关讯问后，即认识到了自己的犯罪行为，并全部交代了其实施的犯罪行为，积极配合公安机关抓获了涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人，其对自己因意志薄弱等原因所实施的罪行，以及其行为对社会造成的严重危害和不良影响深表悔意。
原公诉机关上海市闵行区人民检察院为支持再审提供如下证据：
上海市长宁区人民法院(2015)长刑初字第778号刑事判决书等证据，证明被告人陈俊杰在2015年8月因犯非法持有毒品罪，被上海市长宁区人民法院判处刑罚，合并执行有期徒刑三年，罚金人民币一万四千元之事实。
原审被告人陈俊杰对原公诉机关出示的证据的真实性、�法性、关联性均没有异议，并对原审认定的犯罪事实以及遗漏上述犯罪前科情况作了供认。
再审查明，原审判决认定原审被告人陈俊杰犯贩卖毒品、非法持有毒品的犯罪事实属实，再审予以确认。
另查明：2015年8月17日被告人陈俊杰因犯非法持有毒品罪被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑一年三个月并处罚金人民币四千元，连同原判有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万四千元；扣押的毒品予以没收。
本案原审判决被告人陈俊杰罚金二万四千元尚未缴纳。
再审认为，原审被告人陈俊杰明知是毒品仍予以贩卖，计甲基苯丙胺13.8克、尼美西泮1.36克，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人陈俊杰非法持有毒品甲基苯丙胺11.94克，其行为又构成非法持有毒品罪。原审被告人陈俊杰曾�犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚；原审被告人陈俊杰有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚；原审被告人陈俊杰在原审中对非法持有毒品犯罪具有坦白情节，在再审中认罪悔罪态度又较好，依法可以从轻处罚。原审判决对扣押在案的毒品予以没收的处理正确，再审应予维持。原审被告人陈俊杰在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。原审中，公安机关、公诉机关以及本院均未查清原审被告人陈俊杰犯非法持有毒品罪被上海市长宁区人民法院判处刑罚的前科情节，导致适用法律错误，量刑不当，再审应予纠正。原公诉机关支持再审意见理由成立，本院予以支持。根据原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百四十八条、第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十条、第五十二条、第六十四条及经2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、维持本院(2015)闵刑初字第2851号刑事判决第二项，即扣押在案的毒品予以没收；
二、撤销本院(2015)闵刑初字第2851号刑事判决第一项，即被告人陈俊杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，与尚未执行的刑罚并罚，�定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万四千元；
三、原审被告人陈俊杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；以上刑罚与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币一万四千元并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万八千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。
审判长 周绍敏
审判员 丁文伟
审判员 金卫东
二〇一七年六月九日
书记员 沈 霞
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、经2011年《中华人民共和国刑法修正案�八）》修正的《中华人民共和国刑法》
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。