浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第691号
上诉人（原审被告）：沈利忠。
上诉人（原审被告）：竺宁萍。
两上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）：吴建国，浙江宏昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李国宪。
委托代理人（特别授权代理）：方士音、张彩霞，浙江长川律师事务所律师。
上诉人沈利忠、竺宁萍为与被上诉人李国宪民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余商初字第2017号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月5日沈利忠向李国宪借款30万元，同年5月9日沈利忠又向李国宪借款20万元。李国宪根据沈利忠的指定将上述两笔借款汇入竺宁萍银行账户，沈利忠于借款当日分别向李国宪出具了借条。此后，沈利忠一直未履行还款义务，故双方成讼。
另查明，沈利忠、竺宁萍于1990年12月28日登记结婚。庭审中，李国宪、沈利忠均陈述双方及案外人应某系合伙关系。
原审法院审理认为：李国宪与沈利忠之间的借款关系合法有效。李国宪履行了提供借款的义务，沈利忠未依约返还借款，应承担返还借款的民事责任。李国宪要求沈利忠返还借款及支付因本次诉讼而支出的财产保全申请费的诉讼请求，法院予以支持。对于李国宪要求沈利忠赔偿损失的诉请，因双方未约定还款期限，�李国宪的损失应自其向法院起诉日2012年12月7日起算；另李国宪计算的标准过高，可调整为按银行同期贷款年利率5.85%计算。涉案借款发生于沈利忠、竺宁萍婚姻关系存续期间，沈利忠在与竺宁萍婚姻关系存续期间以其个人名义向李国宪的借款属夫妻共同债务，竺宁萍对该债务应负共同清偿的义务。至于沈利忠、竺宁萍辩称已委托案外人应某返还李国宪借款，因证人应某未到庭作证，沈利忠、竺宁萍亦无其他相应证据加以佐证，且李国宪又予以否认，故法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条及《﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，作出如下判决：一、沈利忠、竺宁萍于判决生效后十日内返还李国宪借款50万元。二、沈利忠、竺宁萍于判决生效后十日内偿付李国宪损失，按50万元按年利率5.85%自2012年12月7日起计算至判决确定付款之日止。三、沈利忠、竺宁萍于判决生效后十日内支付李国宪因本次诉讼而支出的财产保全申请费3020元。四、驳回李国宪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8833元，减半收取4416.50元，由李国宪负担16.50元，由沈利忠、竺宁萍负担4400元。
上诉人沈利忠、竺宁萍不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审程序不公正。原审法院对于应某出具的直接对抗李国宪主张的证据（沈利忠、竺宁萍提供的证据1、2、3）的审理，没有依法通知应某作为本案第三人参加诉讼，在没有查明本案事实的情况下，做出了损害了应某利益的判决，这是本案原审的程序不公正导致�实认定不清，判决结果不公平的根本原因。1、沈利忠、竺宁萍提供的证据1、2、3是应某提供的，是能够证明本案判决结果在法律上与应某有直接利害关系的证据。（1）该证据1、2、3是密切相连的一组证据，证据1，证明应某向李国宪支付了50万元（存入李国宪的，并且由其控制的账户）。证据3，证明应某向李国宪支付50万元是应沈利忠、竺宁萍的要求，代替归还李国宪借款，应某与沈利忠、竺宁萍的债务相抵消的行为。证据2，证明沈利忠、竺宁萍与应某之间存在债权债务的事实。（2）原审法院在应某未参加庭审不能查明案件事实真相的情况下，对应某提供的证据的认证，采取分裂的方式予以否定，是对应某利益的侵害。一是原审法院认为第1、2项证据不能证明沈利忠、竺宁萍所要证明的内容，这是断章取义。因为，第1项证据仅仅能证明应某支付了李国宪50万元，�法单独证明替沈利忠、竺宁萍还款；第2项是证明沈利忠、竺宁萍与应某之间的债权债务关系（代替还款的理由），与本案无关联性。但是，与第3项证据结合就形成证据链，完全能够证明沈利忠、竺宁萍所要证明的内容。二是证据3不是证人证言，而是应某与沈利忠、竺宁萍的债务相抵的声明，原审法院采信了李国宪认为的证人不出庭不予认可的意见，认为：“该证据不符合证据的形式要件，故不作认定”，判决结果导致应某的还款（债务相抵）无效，直接损害人了应某的利益。因为应某的声明《情况说明》在三方合伙人的纠纷处理时是有法律效力的，在李国宪确实收到应某50万元的情况下，原审法院不通知应某作为第三人参加诉讼，武断地将应某的50万元权利否认是对应某利益的侵害。2、在原审法院已经意识到应某不到庭无法查明本案事实的情况下，还是武断地作�判决，这是原审的不正常表现。庭审笔录第17页，承办法官问到：“如果让应某出庭作证，双方什么意见？”双方都表示“联系一下”即愿意应某出庭作证，这是应某应当出庭，才能查清案件事实的双方和承办法官达成的合意。但是，为什么在应某没有出庭的情况下就作出判决，这是极不正常的。从程序公正的意义上，即使双方都不愿意应某出庭，在判决结果会对应某造成法律上不利后果的情况下，也应当依职权传票传唤应某作为第三人参加诉讼，只有在应某传票传唤不到庭情况下，才能作出应某声明的替沈利忠、竺宁萍还款行为无效的判决。二、原审法院对本案的审理，名为审理民间借贷纠纷，实为审理合伙纠纷，法律关系混乱。在李国宪抗辩证据相互矛盾、疑点重重的情况下，原审陷入了合伙纠纷的法律关系中不能自拔，沈利忠、竺宁萍只能理解为原审法官偏袒对方。（一）李国宪对沈利忠、竺宁萍提供的证据1、2、3抗辩的主要证据，是李国宪名下的由其实际控制的活期一本通存折（开户行：杭州联合银行半山支行，账号10×××47）。李国宪认为汇入或者存入该存折的款项都是合伙经营的收入款，因此应某声明的代为沈利忠偿还的50万元借款，存入该存折就是经营收入款。但是李国宪的该主张既没有法律根据，也没有事实根据。一是李国宪的该主张没有合伙协议的根据，没有债权债务凭证或者代为保管的凭证作为根据。二是李国宪承认该存折中有1万元是取出自己用的，并且李国宪对合伙人分工的陈述和确认，与其持有该存折的职能相矛盾。沈利忠、竺宁萍认为本案中，三方合伙人都有合伙经营的账户（经济控制权），在三人合伙经营的关系中，权利义务是对等的，一方支付给另一方的款项，支付人愿意支付多少就是多少，支付人认为是什么性质的款项就是什么性质的款项，这是支付一方的权利，同时支付人也要对该权利的行使承担法律责任。但是该法律责任的承担，是要根据合伙人之间的约定，没有约定的按照法律规定，在三方合伙人经营的账目全面查清后才能落实。以李国宪的这张存折为例：1、李国宪认为应某存入该存折的103万元都是合伙经营收入，如果以后查明应某经手的合伙经营收入远远超过103万元，对于超过部分，应某是否应当履行如实缴款的法定义务，答案是肯定的。也就是说，如果应某经手的实际经营收入应当是200万元，只交给李国宪103万元，这是应某的权利；日后查明应某侵占了其他合伙人的97万元，应某就要对该权利的行使承担法律责任，如实交款仅仅是经济责任，甚至还要承担刑事责任。同理，现在应某认为存入李国宪账户的103万元中，只有53万元是合伙经营收入，这也是应某的权利。在三方合伙经营账目未全面查清前，作为平等权利的合伙人，李国宪是无权否认的。2、李国宪认为如果收到的其中50万元是借款的还款，就不可能将该款项打到沈利忠的账户上。按照同样的道理，在三方合伙人经营的账目未全面查清前，李国宪的认为无法证明。况且，三位合伙人都有自己的小算盘，应某为什么将答应沈利忠、竺宁萍代为偿还的50万元借款，存入容易混淆的账户，而不是存入李国宪的其他账户，只有应某自己知道。3、同样的道理，李国宪将该存折上的114万元汇入沈利忠的账户，如果以后查明沈利忠的该账户的支出与合伙经营目的不符，责任人同样要承担相应的法律责任。但是，一切都要在三方合伙经营的账目全面审查之后。（二）到原审第二次开庭结束，本案名为民间借贷纠纷，实为合伙纠纷的事实已经明了，但是原审�官还是要求双方进一步提供合伙经营的相关证据，沈利忠、竺宁萍认为在应某不到庭的情况下毫无意义，并且这是违反案由规定审理本案，只能理解为原审法官偏袒对方。1、法官的发问思路是按照审理合伙纠纷的方向展开法庭调查，能够说明原审法官已经知道本案并非单纯的民间借贷纠纷而是合伙纠纷。2、经过2013年2月22日的补充证据举证、质证，更能说明本案并非单纯的民间借贷纠纷，实质是合伙纠纷的一种反映，只能在三方合伙人经营账目全面查清后，才能厘清本案纠纷，尤其是双方当事人都认为：“不会经营了，但是要结算”的情况下。按照正常的案件审理思路，应当向李国宪释明法律关系，让其撤回民间借贷之诉，按照合伙企业纠纷另案起诉。但是本案的判决结果却违反了法律思维的正常逻辑，只能理解为原审法官偏袒对方，背离了司法公正的基本准则�综上，原审法院审理本案程序不公正，在未通知第三人参加诉讼的情况下，做出了对第三人具有不利法律后果的判决，并且违反案由规定审理本案，判决结果违反法律思维的正常逻辑，背离了司法公正的基本准则。为此，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判驳回李国宪的民间借贷之诉，向被上诉人释明按照合伙企业纠纷另案起诉；2、本案诉讼费用由李国宪承担。
被上诉人李国宪辩称：本案是一件普通的民间借贷案件，债权人有借条、又有付款凭证，借款事实很清楚，审理并不复杂，但沈利忠、竺宁萍为达到赖债的目的，故意把水搅混。一审开庭审理时，沈利忠信誓旦旦地说是竺宁萍亲自跑到金华兰溪的信用社把50万借款分两次还给李国宪的。后李国宪跑到金华兰溪信用社调取汇款明细，查实是案外人应某汇的款。第二次开庭时，沈利忠、竺宁萍又推翻原先的辩称，谎称是应某代沈利忠、竺宁萍归还李国宪的借款，不得已李国宪又到龙游等地，查明应某汇款的来由是货款。一审法院为查明案件事实，不辞辛苦，不仅开庭三次，还单独质证一次，终于拨开迷雾，还事实于阳光之下，作出了公正的判决，既维护了李国宪的合法权益，又制止了沈利忠、竺宁萍的赖债行为，维护了法律的尊严，故一审判决程序合法，查明事实清楚，判决公正合法。沈利忠、竺宁萍上诉称原审程序不公正，原审法官偏袒李国宪是不能成立的。沈利忠、竺宁萍责怪原审法院未通知应某到庭。李国宪认为既然沈利忠、竺宁萍提供了应某的证人证言，那么向法院申请应某出庭作证是沈利忠、竺宁萍的责任，其既不申请应某出庭作证，又责怪法院在应某未到庭作证的情况下予以判决，显然是不讲理。沈利忠、竺宁萍责怪原审法院审理涉及合伙事实。李�宪认为既然沈利忠、竺宁萍将应某把合伙货款谎称是代还借款，那就不得不把相关合伙事宜予以调查，否则不是让应某的伪证得逞了，让沈利忠、竺宁萍的赖债得逞了。沈利忠、竺宁萍还上诉称在三人合伙经营中，一方支付另一方的款项性质是由支付一方定的，这一说法显然荒谬，若按此推理，那么李国宪的合伙存折上汇给沈利忠的114万元也可以说成是借款借给沈利忠的，那么沈利忠、竺宁萍至少要还164万，那么沈利忠、竺宁萍能接受吗？沈利忠、竺宁萍在原审提供的证据3，用以证明应某欠沈利忠50万元，并分别于2011年7月28日、2011年9月9日代沈利忠归还30万元、20万元借款的事实。李国宪认为该证据是沈利忠、竺宁萍与应某恶意串通所炮制的虚假证据，其行为已涉嫌构成我国刑法第307条的妨害作证罪，故提请二审法院将该妨害作证行为移送公安机关立案侦查。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明，案外人应某分别于2011年7月28日、9月9日存入李国宪名下的账号为10×××47的银行账号中30万元、20万元。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，沈利忠、竺宁萍提供的由案外人应某出具的《情况说明》属于证人证言，法律规定证人应当出庭作证，接受当事人的质询。因应某未出庭接受质询，该《情况说明》不能作为认定事实的依据。其次，李国宪、沈利忠与案外人应某存有合伙的经济关系，且三方在李国宪名下的账号为10×××47的银行账�中资金往来频繁，现有证据不足以认定应某存入上述账号的50万元系代沈利忠归还李国宪借款的事实。再次，沈利忠称，应某欠其借款50万元，才导致其委托应某代为归还李国宪借款50万的事实，如果该事实成立，那么应某欠沈利忠借款的借条应当被销毁或交还应某，但该借条仍为沈利忠持有，有违交易常理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，沈利忠、竺宁萍的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8833元，由沈利忠、竺宁萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 祖 辉
代理审判员 周平亚
二〇一三年六月十四日
书 记 员 倪知松