湖南省沅陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1222民初654号
原告：刘堂辉，男，汉族，湖南省沅陵县人，农民。
委托诉讼代理人：向沅生，沅陵县正大法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。
被告：邱业军，男，汉族，湖南省桃源县人，农民。
被告：湖南万基建设有限公司,住所地：湖南省常德市桃源县漳江镇渔父祠社区迎宾路10号，统一社会信用代码：91430725186815020R。
法定代表人：何炎希，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李志平，桃源县飞龙法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。
原告刘堂辉与被告邱业军、湖南万基建设有限公司（以下简称万基公司）提供劳务者责任纠纷一案，本院于2016年6月15日受理后，依法适用简易程序，于2016年8月24日公开开庭进行了审理，原告刘堂辉及其委托诉讼代理人向沅生、被告邱业军、被告万基公司及其委托诉讼代理人李志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘堂辉向本院提出诉讼请求：1.要求被告万基公司、邱业军赔偿原告刘堂辉误工费10360元、护理费910元、住院伙食补助费1300元、差旅费120、鉴定费700元、伤残赔偿金40240元、被扶养人生活费4512.5元、精神抚慰金5000元等共计63142.5元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告万基公司承包沅陵县金山小学校舍建设，工程为双包，后被告万基公司将其包工转包给被告邱业军。2015年12月28日被告邱业军雇佣原告刘堂辉到沅陵县官庄镇金山小学建筑工地做小工，当天下午六时三十分许，原告刘堂辉在工作中被推砖车打伤左小腿。当即，原告刘堂辉被送往沅陵县第二人民医院住院治疗。原告刘堂辉在医院住院13天后出院。2016年5月20日，经怀化市四方司法鉴定所鉴定，原告刘堂辉的伤残等级为九级伤残。被告邱业军支付了全部医疗费，并支付原告刘堂辉治疗期间的生活费共6900元。此后，原告刘堂辉与被告邱业军就赔偿事宜未达成一致意见。据此，原告刘堂辉特诉至法院，要求法院依法判决。
被告万基公司辩称，1.本案不属于法院直接受理民事案件的范围，请求人民法院驳回原告刘堂辉的诉讼请求。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用人主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包发承担用工主体责任”，应依法确认原告刘堂辉与被告万基公司构成劳动关系，故该纠纷应首先由原告刘堂辉向沅陵县人社局提起仲裁，沅陵县人民法院不能直接受理。根据《劳动法》第七十九条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，劳动仲裁是先于诉讼的必经前置程序，未经仲裁的纠纷，法院不得直接受理，本案原告刘堂辉应当先提起劳动仲裁，对仲裁裁决不服的方可向人民法院起诉。2.若法院不采纳以上观点，则本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，原告刘堂辉应当承担主要责任。理由如下：一、原告刘堂辉陈述，当天有人叫他们带安全帽，叫他们注意安全；二、原告刘堂辉在平地上做事，不需要采取安全防护措施，工作地点没有任何危险性；三、原告刘堂辉不听劝阻，所以在本次事故中，原告刘堂辉对其损失应当承担主要责任，即承担70%的责任。对于原告刘堂辉提交的赔偿明细表中的误工时间，被告万基公司不认可，应该只能算到2016年2月20日；住院伙食补助费标准过高，被告万基公司建议采信70元/天；精神损害抚慰金，原告刘堂辉具有主要责任，被告万基公司不应当承担精神抚慰金的赔偿。
被告邱业军辩称，被告邱业军的辩论意见与被告万基公司一致，此外，被告邱业军不承担赔偿责任，原告刘堂辉在平地上做事受伤，原告刘堂辉自己应当承担责任。被告邱业军已经支付给原告刘堂辉10000余元，如果还要继续赔偿，被告邱业军负担不起。被告邱业军在没有资质的情况下承包金山小学房屋建设，与被告万基公司签订的合同是否有效，应当由法院依法裁判。被告邱业军垫付的医疗费3000多元及生活费7000多元，原告刘堂辉应当返还给被告邱业军。
原、被告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告刘堂辉提交的病历资料、X光检查报告单及诊断证明书虽系复印件，经本院核实上述证据与原件一致，内容客观真实，来源合法，且与本案具有关联性，本院予以采信；2.原告刘堂辉提交的怀化市四方司法鉴定所出具的司法鉴定意见书虽系原告刘堂辉单方提出，但被告万基公司未能提交证据证实该鉴定具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列举的情形，故对于被告万基公司对该鉴定提出的异议本院不予采纳，对被告万基公司提出的重新鉴定申请，本院亦不予支持；3.原告刘堂辉提交的鉴定费收据不是正式发票，形式不合法，本院不予采信；4.原告刘堂辉提交的证人毕双青、刘友秀的书面证言内容相互吻合，且与当事人的陈述及原告刘堂辉提交的建设工程施工合同、建房施工合同亦相互吻合，内容客观真实，与本案具有关联性，原告刘堂辉虽然未能提交证人的身份证明，但经本院核实，调取了证人毕双青、刘友秀的身份信息，故本院对该证据予以采信；5.为了证实被扶养人的情况，原告刘堂辉出具了沅陵县楠木坛村村委会证明及户籍卡，被告万基公司认为应当由公安机关出具相关证明，但是村委会作为基层组织对其所在村的农村居民家庭情况比较熟悉，且该村委会出具的证明能与户籍卡上载明的内容相互印证，内容客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年7月31日，沅陵县金山学校与被告万基公司签订了一份建设工程施工合同，将金山学校的学生公寓项目，以双包的方式，交由被告万基公司修建。2015年10月1日，被告万基公司在该项目中担任现场技术代表的伍永久，与被告邱业军签订了建房施工合同，将金山学校的学生公寓项目部分工程转包给被告邱业军。2015年2月27日，在被告邱业军工地上务工的毕双青，给原告刘堂辉打电话，告知刘堂辉说金山小学缺两个人做工。2015年12月28日，原告刘堂辉来到邱业军的工地上做事。当天下午六点多，原告刘堂辉与刘友秀一起用斗车推砖，在用斗车倒砖的时候，原告刘唐辉不慎将自己的左小腿撞伤。随后，原告刘堂辉被送往沅陵县第二人民医院进行救治，住院共计13天。被告邱业军垫付了原告刘堂辉在沅陵县第二人民医院的医疗费共计2706.77元，并支付了原告刘堂辉6900元生活费。事发后，毕双青替原告刘堂辉代领了当天的198元工资，支付给了原告刘堂辉。2016年5月20日，原告刘堂辉经怀化市四方司法鉴定中心鉴定，原告刘堂辉的伤残等级为九级。另查明，被告邱业军没有相关资质。再查明，原告刘堂辉的父亲刘兴明于1944年8月10日出生，刘兴明共生育了包括原告刘堂辉在内的四个子女；原告刘堂辉与黄中秀结婚，婚后共同生育两个子女，现均已成年；还查明，2015年度农村居民人均收入为10993元/年，农村居民人均生活费支出为9691元，农、林、牧、渔业人均年收入为25212元。
本院认为，本案中，被告万基公司承建了沅陵县金山学校学生公寓楼工程项目，其为工程承包单位。被告万基公司在该项目中的现场技术代表伍永久与被告邱业军签订建房施工合同，私自将部分工程转包给没有资质的被告邱业军。该合同效力待定，现被告万基公司在庭审过程中，对该合同予以认可，系其对上述合同的追认，因此该合同的双方应为被告万基公司与被告邱业军。本案被告邱业军系自然人，显然不是《中华人民共和劳动法》第二条列举的应当适用该法的用人主体。原告刘堂辉在被告邱业军承包的工地上做事，是提供劳务方，被告邱业军系接受劳务方，属《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的个人之间形成的劳务关系。被告万基公司辩称，本案原、被告属劳动法律关系，应当按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）（以下简称《通知》）第四条规定进行处理。《通知》系部门规章，《通知》相较于由全国人民代表大会常务委员会制定《中华人民共和国侵权责任法》属下位法，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》。因此，本案原告刘堂辉与被告邱业军之间形成了劳务关系，被告万基公司的辩解理由不充分，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告刘堂辉在作业时未能尽到审慎义务，存有一定的过错，对自身受害的损害结果应当承担一定的责任。被告邱业军在没有资质的情况下，违法承接相关工程，导致原告刘堂辉受伤，亦存有过错，应当承担相应责任。被告万基公司将其承包工程中的部分工程发包给无资质的被告邱业军，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款的规定，存有过错，应当与被告邱业军承担连带责任。结合本案实际情况，本院酌情考虑原告刘堂辉承担30%的责任，被告邱业军承担40%的责任，被告万基公司承担30%的责任。二被告互负连带责任。因此，对于原告刘堂辉的诉讼请求本院予以部分支持。本案原告刘堂辉的各项损失计算如下：
1、医疗费，经核实原告刘堂辉医疗费开支共计2706.77元；
2、住院期间伙食补助费，按照50元/天计算，原告刘堂辉住院13天，其住院期间伙食补助费为50元/天×13天＝650元；
3、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告刘堂辉于2015年12月28日受伤，并在2016年5月20日确定伤残等级，故其其误工损失日为144日，但原告刘堂辉主张计算143天，本院予以确认。原告刘堂辉未能提交其收入证明，又其系农村居民，本院考虑参照农、林、牧、渔业计算，故原告刘堂辉的误工费计算为：31191元/年÷365天/年×143天＝12220.04元，原告刘堂辉只主张10010元，本院予以支持；
4、护理费，原告刘堂辉未能提交任何证据证明其需要护理，对该项主张本院不予支持；
5、残疾赔偿金，原告刘堂辉未满60周岁，其伤残等级为九级，又系农村居民，计算标准参照上一年度农村居民人均纯收入10993元/年计算，故其残疾赔偿金计算为：10993元/年×20年×20%＝43972元，但其只主张40240元，本院予以确认；
7、鉴定费，因原告刘堂辉未能提交正式发票或收据，本院不予支持；
8、交通费，根据原告刘堂辉提交的车票原件计算为120元；
9、被扶养人生活费，因原告刘堂辉的父亲刘兴明于1944年8月10日出生，并生育了四个子女，且其系农村居民，故刘兴明的生活费计算为：9691元×8年×20%÷4＝3876.4元，但原告刘堂辉只主张3610元，本院予以确认；
10、精神损害抚慰金，结合原告刘堂辉的实际情况，其主张5000元，本院予以支持。
综上，原告刘堂辉的损失共计62336.77元，因被告万基公司承担30%的责任，故其应赔偿原告刘堂辉62336.77×30%=18701.03元；被告邱业军承担40%的责任，扣除其已经支付的9606.77元（2706.77+6900），其应当赔偿原告刘堂辉62336.77×40%-9606.77=15327.94元。据此，根据依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告湖南万基建设有限公司一次性赔偿原告刘堂辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金、被扶养人生活费共计18701.03元，被告邱业军一次性赔偿原告谢允善医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金、被扶养人生活费共计15327.94元。上述给付款项限本判决生效后五日内给付；
二、被告湖南万基建设有限公司、被告邱业军对上述赔偿总额互负连带赔偿责任；
三、驳回原告刘堂辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1379元，减半收取689.5元，由原告刘堂辉负担318.5元，被告湖南万基建设有限公司负担204元，被告邱业军负担167元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
代理审判员 李迪明
二〇一六年九月二十七日
代理书记员 涂显卫
附法律、司法解释条文：
《中华人民共和国劳动法》
第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》、
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。