贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0423民初468号
原告：张中义，男，1957年12月15日出生，穿青族，贵州省纳雍县人，住贵州省纳雍县。现住安顺市开发区。
原告：杨昕，男，1987年2月7日出生，穿青族，贵州省纳雍县人，住贵州省纳雍县。现住安顺市开发区。
共同委托诉讼代理人：王宸、丁毅，贵州郎智律师事务所律师。
代理权限：特别授权委托。
被告：伍元江，男，1982年10月25日出生，布依族，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。
被告：伍元河，男，1984年12月29日出生，布依族，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。
共同委托诉讼代理人：李洪江、戴天荣，贵州赤丞律师事务所律师。
代理权限：特别授权委托。
第三人：陈天胜，男，1969年11月29日出生，汉族，贵州省晴隆县人，住晴隆县。现住晴隆县。
原告张中义、杨昕与被告伍元江、伍元河、第三人陈天胜居间服务合同纠纷一案，本院于2016年5月11日立案后，在审理过程中，因发现本案不宜适用简易程序审理，于2016年8月8日裁定转为普通程序。但在通知第三人陈天胜参加诉讼时，因第三人称其在印尼经商，暂时不能回国应诉。基于原、被告均认为第三人陈天胜不参加诉讼，案件事实难以查清的诉求，本院于2016年9月13日裁定中止本案诉讼。自2017年2月9日，本院恢复诉讼并依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭审理了本案。原告张中义及二原告委托诉讼代理人王宸、丁毅，被告伍元河及二被告委托诉讼代理人李洪江、戴天荣，第三人陈天胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张中义、杨昕共同向本院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿二原告经济损失136448元；2、本案诉讼费由两被告承担。事实及理由：原告杨昕与被告伍元河达成口头协议，由被告承运原告原煤，由关岭县××西关坡煤场运至黔东南州锦屏县敦寨水泥厂。2015年1月6日被告伍元河找来7辆车，在西关坡煤场装载二原告购买的原煤412.66吨，由被告伍元江派人押车承运。货物装车后，原告杨昕向被告伍元江预支5000元运费。然而，到2015年1月8日，仅有车牌号为川Ｌ×××××装载的37.95吨原煤抵达目的地。为此，经与二被告联系并协商，但二被告拒绝赔偿，故向人民法院提起诉讼。
原告为证明其上述主张，在举证期限内，向本院提交的证据有：1、二原告身份证。用以证明原告是适格诉讼主体；2、西关坡煤场出具的收据、情况说明各1份，称重计量单7份。用以证明二原告购买412.66吨原煤、支付原煤款144431元及分装载于7辆车的事实；3、伍元江书写的欠条1份。用以证明双方发生纠纷后，被告在关岭县永宁镇派出所解决时，同意退还原告运费的事实；4、电话录音。用以证明原、被告之间成立货物运输合同关系。
被告伍元江、伍元河共同辩称：1、原、被告之间不存在运输合同关系。原告提交的证据只能证明原告在西关坡煤场购买原煤的事实，但不能提交证据证实已将货物交付被告承运；原告提交的电话录音，是在被告对法律认知错误的情形下，主动自愿承担部分损失，和解调解做出的自认，不能作为证据使用。双方之间存在何种法律关系，应当从当初约定时的真实意思表示判断，但原告不能提供证据证明被告做出过承运承诺的意思表示；原告主张是被告伍元江派人押车到目的地，并收取运费的事实，没有提供证据证明伍元江派谁押运。2、原、被告之间的法律关系是居间合同关系。庭审中第三人的证词与被告辩称的事实相印证，证实被告伍元河只是答应帮原告联系车辆，并经第三人帮忙联系承运驾驶员，原、被告之间属典型的居间合同关系。原告与驾驶员张海鸥等人产生货运纠纷，被告积极斡旋，不等于被告就是实际承运人，且收到原告方的居间报酬已退还，居间合同已解除，二被告与原告方再无任何法律关系。3、被告没有赔偿义务。原告的货物损失是与案外人张海鸥等驾驶员因货运纠纷造成，且没有证据证明具体损失是多少，也未提供证据证明损失额度与其诉请一致。4、原告张中义和被告伍元河不是适格主体。除了西关坡煤场出具的不符合法定要件的情况说明外，原告张中义没有任何证据证明自己与本案有任何关联及利害关系；被告伍元河是帮伍元江联系车辆，与本案也无利害关系，因此，二人均不是本案适格主体。
被告在举证期限内，向本院提交汇款凭证1份，用以证明被告伍元江欠原告杨昕的4600元，已于原告电话录音的次日清偿被告。
第三人陈天胜述称：此前不认识原、被告，现在连被告伍元江、伍元河也分辨不清，更不知道谁是原告张中义，谁是杨昕。具体时间记不清楚了，有一天，朋友陈才好打来电话，说受其关岭永宁的朋友之托，请帮忙找驾驶员运煤。然后，我打电话给朋友杨忠，叫他帮忙。杨忠帮忙找到驾驶员后，将驾驶员的电话发给我，我转发给陈才好。事后听说找来的驾驶员在煤场耽搁两天没装上货，双方为此争执。受朋友之托，我还出面协调，请大家吃饭，最终才上好货。后来，又听说为走高速还是老路又争执，估计是驾驶员的损失没有得到解决，在运输途中找个场地将原煤卸载。因此，我认为原、被告诉讼与我无关，我是受朋友之托尽力帮忙，又没有收取分文好处费，在本案中不应当承担任何责任。
第三人在举证期限内，未向本院提供证据。
上述诉讼各方向提交的证据，经本院组织质证并审查，认定如下：
原告提交的由关岭县永宁西关坡煤场出具的流水号为201501060001称重计量单，系承运人刘基库驾驶的川Ｌ×××××过磅称重依据，计量单体现该车空重为1公斤，明显不符合常理，依法不予采信；由被告伍元江书写的“欠条”，对其真实性予以确认，但原告认为系退还运费的证明目的，因证据不充分，依法不予采信；电话录音，对其真实性，本院予以采信，但原告主张成立运输合同的证明目的，因证据不充分，且没有其他证据印证，不能认定双方在设立民事法律关系时，确系运输合同的意思表示，依法不予采信；其余证据，符合法律规定的证据构成要件，依法予以采信。
被告提交的汇款凭证，原告无异议，证据来源合法、内容客观真实、与原告收到欠款的事实关联，依法予以采信。
根据当事人的陈述及本院确认的证据，本院对本案的法律事实认定如下：
原告张中义与杨昕系郎舅关系，二人合伙经营原煤生意。因需车辆承运，原告杨昕通过QQ网络交流平台与被告伍元河联系，被告伍元河答应为其联系运输车辆。2015年1月6日，杨昕在关岭县××西关坡煤场购得批量原煤374.71吨，欲销售给黔东南州锦屏县敦寨水泥厂。装货前，原告杨昕电话联系被告伍元河，伍元河委托其胞兄伍元江到现场，并为原告联系运输车辆，经与从事运输行业的朋友电话联系上第三人陈天胜，陈天胜本人因当时不具备运输能力，但鉴于朋友委托，便帮忙联系住晴隆县上的驾驶员杨忠，杨忠当时也不具备运输能力，但为给朋友帮忙，电话联系上有能力接单的驾驶员，由第三人陈天胜将需要找车的二被告及有能力接单的驾驶员的电话号码转发，告知双方自行联系。
二被告通过电话联系到车辆后，分别由驾驶员刘基库、张海鸥、陈小健等七人，驾驶川Ｌ×××××、贵Ｂ×××××、贵Ｇ×××××、贵Ｂ×××××、渝Ｂ×××××、渝Ｂ×××××、贵Ｇ×××××车前往装货地西关坡煤场，将二原告购得的原煤全部装载，并按预知的目的地黔东南州锦屏县敦寨水泥厂承运。但在承运途中，因双方为走高速路还是走老路发生争议，在未能协商一致的情形下，除由驾驶员刘基库驾驶装载原煤37.95吨的川Ｌ×××××号车，于2015年1月8日运抵目的地并与之结清运费外，其余车辆在运输途中，将六车原煤卸载于安顺市西秀区蔡官一个煤场。之后，原、被告到该煤场找到卸载的原煤并在现场了解过情况。
另查明，2015年1月6日上述7辆货车装载好原煤后，原告杨昕即支付被告伍元江5000元。因后起纠纷，2015年1月14日关岭县永宁镇派出所组织双方调解，双方达成和解协议，由被告伍元江退还收到原告杨昕的钱款。和解当日，伍元江在派出所退还原告杨昕现金400元，余下4600元则由被告伍元江以出具欠条的方式承诺偿还。2015年1月15日，原告杨昕通过电话，与被告伍元江沟通货物损失承担问题，但未能协商一致。2015年1月16日，被告伍元江通过银行转账向原告杨昕支付欠款4600元。
本院认为，原、被告在交易前互不认识，只是通过QQ网络交流平台联系后，即在电话中设立民事合同，相关要约、承诺及各方权利义务等重要合同要素，均未留痕于电子数据，从源头上便埋下纠纷隐患，各方均应对事后举证不能的诉讼行为，依法承担于己不利的法律风险。综合诉辩意见，如何认定当事人之间的法律关系是本案关键争点，对此，本院作出如下认定：
一、运费结算和支付不在原、被告之间进行，是原告与实际承运人直接交易。现有证据能证明，货物起运后，虽有6辆车未按时到达目的地，但仍有1辆按时抵达，且该车运费是原告与实际承运人结算并支付。
二、发货行为是原告与各实际承运人的共同意思表示。现有原告陈述证明，装载货物时，7个承运人之一的吴常福驾驶渝Ｂ×××××车辆，已装载原煤86.06吨，因货物过重，原告要求卸载部分，实际装载原煤85.99吨，因此，流水号201501060004“称重计量单”的毛重、净重栏才会留有修改痕迹。凭常理推定，原告身处发货现场，且组织指挥上货，每车运输多少均系原告与各实际承运人之间的意思表示。
三、原告与各实际承运人之间，处于既协议又履行运输合同状态。7辆运输车已按原告的要求装载原煤，并已驶离始发地，合同处于当然履行状态；但在运输途中，因运输路线分歧，双方曾电话通过第三人陈天胜斡旋，表明合同因运输路线约定不明，仍处于协议状态。
依据上述事实，本院根据证据裁判规则，认定本案原告与被告之间不存在运输合同关系。按现有证据，依法认定为居间合同关系，法理如下：
一、5000元费用的性质是居间服务费。被告退还收到原告的钱款，是在关岭县永宁派出所组织调解，促成双方和解而为。该钱款的性质，符合居间人未能促成委托人与第三人订立合同，居间人不得要求支付报酬的规定。即使原告认为双方成立运输合同关系，但在合同未经解除前，且合同尚能履行时，应当要求被告继续履行合同；按原告庭审陈述，称退还的钱款是预支运费，并称本院杨娟法官曾到派出所取过证据。但经本院调取（2015）镇民初字第403号卷宗查询，无相关调取证据材料，且在前案中，原告是以需再收集证据为由提出撤诉申请，本院裁定准予撤诉；原告与实际承运人刘基库结算并支付运费的事实，更加证实原告是与各实际承运人结算运费。因此，对5000元费用的认定，其性质应当属支付居间人的服务报酬。
二、原、被告之间成立运输合同的意思表示证据不充分。判断合同性质的重要依据之一，是合同各方设立合同时的意思表示，对此，原告提供电话录音欲以证实。经审查，该录音虽没有侵害被告隐私，但是在被告不知情的环境设录，即使涉及到损失分担问题，也是在和解商量情形下对权利的让渡，就算达成一致协议，未经法律确认也不当然发生法律效力；况且，法律规定在调解和解中形成的事实，不能当然作为裁判依据；再则，录音资料体现的主要内容是协商损失赔偿，但对各方设立民事合同时做出的要约、承诺等意思表示并不明晰；加之，原告除了该录音资料外，没有提供其他诸如QQ网络交流平台的聊天记录等相关证据加以印证。因此，从本案证据分析，原、被告设立民事合同时的意思表示，不符合设立运输合同之主观法律构成要件。
三、原、被告之间的行为符合居间合同的交易习惯。原告通过网络联系被告，目的是希望借助媒介服务，寻找到承运人及车辆；原告与运抵目的地的刘基库结算运费，是二被告促成的结果；运费是原告与承运人之间结算，被告并未与实际承运人结算；为运输路线发生分歧，是原告与各驾驶员之间的事；被告与各驾驶员本不认识，是通过朋友间相托，最终成功找到承运驾驶员与原告在发货点对接。以上交易习惯，在证据缺乏的情形下，依生活经验法则，应当认定二被告相当于一个中间人，促成原告与实际承运人之间达成一个运输合同。
综上，原、被告设立合同的性质符合居间服务合同的构成要件，被告作为居间人，已向原告提供订立合同的媒介服务，后因运输路线分歧没有促成原告与所有实际承运人之间达成完整意义上的货物运输合同，对此，被告已将收到的报酬退还原告，双方权利义务当然终止。因此，对原告的诉讼请求，本院依法不予支持。关于原告张中义、被告伍元江的诉讼主体资格问题，因原告张中义自认与原告杨昕是合伙人，被告伍元江是被告伍元河委托与原告方进行民事交易的行为主体，与本案有法律上的利害关系，属适格的诉讼主体。因此，对被告代理人就此提出的抗辩意见，本院不予支持。第三人陈天胜在本案中，因其与原、被告之间的居间合同，无权利义务关系，且案件的处理结果与其无法律上的利害关系，依法不承担法律责任。
依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项、第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项规定，判决如下：
驳回原告张中义、杨昕的诉讼请求。
案件受理费3028元，由原告张中义、杨昕共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。
审 判 长 牟克忠
审 判 员 陈庭文
人民陪审员 伍爱忠
二〇一七年三月十七日
书 记 员 张世明