浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温乐刑初字第654号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人谢作君，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2008年10月24日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；因吸毒于2010年8月2日被乐清市公安局决定行政拘留十五日；因犯故意伤害罪于2010年11月3日被本院判处有期徒刑一年二个月，于2011年10月1日刑满释放；因吸毒于2013年4月11日被乐清市公安局责令社区戒毒三年；因吸毒于2014年9月1日被乐清市公安局决定强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月23日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人叶孝智，浙江万申佳律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2015）775号起诉书指控被告人谢作君犯诈骗罪，于2015年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员施海成出庭支持公诉，被告人谢作君及其辩护人叶孝智到庭参加诉讼。现已审理终结。
乐清市人民检察院指控：
2014年6月19日，连某乙经与被告人谢作君商量，为办理车辆贷款将奥迪A4车辆过户给叶某。6月21日，谢作君以叶某的名义办理银行贷款15万元，后将扣除手续费后的12余万元转给连某乙。至7月14日，连某乙家属汇款16余万元给叶某，用于偿还银行贷款。7月18日，车辆银行贷款全部结清。后连某乙要求谢作君将车辆过户回来，但谢作君均不予理会。8月4日上午，被告人谢作君以办事为由从连某乙处骗得车辆，当日下午其欲将车辆变卖，因价格问题未能谈拢。8月6日，谢作君未经连某乙同意将车辆以25万元的价格卖给他人。经鉴定，该车辆价值人民币20万元。
同年10月23日，被告人谢作君在衢州市龙游十里坪戒毒所戒毒期间被民警带至乐清市看守所。
对于以上指控事实，公诉机关提供了被告人谢作君的供述和辩解，被害人连某乙的陈述，证人陈某甲、谢某、毛某、连某甲、叶某、周某、徐某、李某、陈某乙的证言、证明、情况说明、银某、二手车交易申请表、价格鉴定结论书、光盘、公安行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、户籍证明等证据。公诉机关认为被告人谢作君以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，被告人谢作君系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条之规定，建议判处被告人谢作君有期徒刑四年六个月以上六年六个月以下并处罚金。
被告人谢作君辩称：起诉书指控的犯罪事实不属实，因连某乙欠他25万元，他才把连某乙的车辆过户再以23万元予以出售，要求证人出庭作证。
被告人谢作君的辩护人辩称：本案事实不清，证据不足，应宣告被告人谢作君无罪。因连某乙欠谢作君25万元，谢作君为了保证资金的安全，才将连某乙的车辆过户到其指定的叶某的名下，谢作君对该车有处置权；谢作君归案前曾对叶某讲过不归还车辆的原因；借款给连某乙的25万元是谢作君从李某处借得，与李某的证言可以印证；该案的证人应出庭作证；该案程序有违规，连某乙向虹桥派出所报案，但却由雁荡山分局立案侦办，有违正常管辖规则。
经审理查明：
2014年6月份，连某乙经与被告人谢作君商量，为办理车辆贷款将其本人所有的奥迪A4车辆过户给叶某。6月21日，谢作君以叶某的名义办理银行贷款15万元，后将扣除手续费后的12.9万元转给连某乙。7月14日，连某乙家属汇款160623元给叶某，用于偿还银行贷款。车辆银行贷款全部结清之后，连某乙要求谢作君将车辆过户回来，但谢作君不予理会。8月4日上午，被告人谢作君以办事为由从连某乙处骗得车辆，当日下午被告人谢作君欲将车辆变卖，未果。8月6日，谢作君未经连某乙同意将车辆以25万元的价格卖给他人。经鉴定，该车辆价值人民币20万元。
2014年10月23日，被告人谢作君在衢州市龙游十里坪戒毒所戒毒期间被公安人员带至乐清市看守所。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人连某乙的陈述，2014年上半年，他欠了许多赌债，5月26、27日，他提出向陈某甲借款1万元，陈某甲说可以帮他借款，后经陈某甲介绍认识了谢作君。5月底或6月初的一天，他向谢作君咨询汽车贷款的事，谢作君叫他准备了一些材料，后一起去温州的一家办理车贷的公司，但未办成。过了一星期，谢作君打电话问他还办不办，并说这次一定可以办好，他就答应了。过了几天，他带着相关材料来到谢作君的店里，见到了周某，周某说要将他的车过户到别人的名下才可以办车贷。6月19日上午，他和叶某及一个谢作君的朋友来到车管所，将他自己的车过户到叶某的名下。6月23日，他的15万元贷款就下来了，他实际到手12.9万元，之后谢作君陪他将他的债务归还了。过了几天，他的妈妈、叔叔等人一起到谢作君店里询问有关车辆贷款的事，谢作君说只要将贷款归还了，车辆就可以重新过户到他的名下。7月14日，他姑父吴奶千就把贷款本息160623元归还了。8月1日，他打电话给叶某，要将车辆过户回来，但后来叶某就不接电话了。8月4日凌晨，谢作君打电话给他，当日9时许，他开车来到谢作君的店里，谢作君对他说叶某因玩女人被抓，对方要5万元赎金，谢作君提出借他的车出去办事，他答应了。在这之前，该车一直由他本人驾驶。8月5日上午，他打电话给谢作君，谢作君不接电话，他妈妈再打电话给谢作君，谢作君叫他中午到其店里等，当天谢作君没有回店里。8月6日，他再打电话给谢作君，谢作君不接电话。之后，他到虹桥派出所咨询，民警告诉他说他的车辆已经过户给“陈义”了。他根本没有欠谢作君25万元。
2.证人陈某甲的证言，证实他于2014年4、5月间认识了连某乙，知道连某乙喜欢赌博，欠别人很多钱。同年5月下旬，连某乙向他借款1万元，他称没有，后来他想到了谢作君，并请谢作君吃饭，席间连某乙提出向谢作君借款1万元，谢作君说第二天到其店里办理。次日，他和连某乙去了谢作君店里，谢作君称没有钱。又过了一天，他和连某乙再去了谢作君店里，谢作君还称没有钱。又过了一、二天，他和连某乙又去了谢作君店里，谢作君称没有钱，连某乙问谢作君“能不能用车子抵押贷款”，谢作君讲可以办理，并让连某乙准备好办理贷款的手续。之后，他打电话问连某乙贷款是否已办成，连某乙讲贷款没有办成。后来，他和连某乙又去了谢作君店里，谢作君称可以办二手车贷款，过了几天，他问连某乙贷款是否已办成，连某乙讲不办了。后来的事情，他就不知道了。连某乙与谢作君原先并不认识，在连某乙办理车辆贷款之前谢作君不可能把钱借给连某乙，因为他和连某乙一起向去谢作君借1万元，谢作君都称没有钱，根本没有提到连某乙还欠谢作君的钱，同时，连某乙也没有对他讲其有向谢作君借过钱。
3.证人谢某的证言，证实她认识陈某甲多年，她与连某乙于2014年4月28日在一朋友家里才认识的。2014年5月26、27日的晚上，连某乙要陈某甲帮忙借1万元，陈某甲就把一个名叫“谢作君”的朋友约出来，他们四人一起吃夜宵，这是她第一次认识谢作君，期间，陈某甲和连某乙向谢作君提出借1万元，谢作君讲第二天到其店里办理。后来连某乙对她说其去谢作君店里很多次。同年6月初的一天，她陪连某乙去了谢作君的店办有关贷款的事，但她没有进去，后来她听说是谢作君让连某乙将车子过户到叶某的名下，后再以叶某的名义去向银行办理贷款。6月12日，连某乙因欠别人利息还差3000元，连某乙叫她一起去谢作君店，当时她坐在车上，过了半小时，连某乙手上拿了3000元出来。6月23日16时许，连某乙打电话给她说贷款已经办好了，并归还了欠她的1万元。7月10日左右的一天下午，连某乙叫她一起去谢作君店里办还贷款的事情，她坐在车上没有进去，过了一个多小时，连某乙和谢作君一起出来，连某乙开车把谢作君送到虹桥镇的马路桥，谢作君就先走了。这次以后，她就没有见过谢作君了。在连某乙办理贷款之前，连某乙只向谢作君借了3000元，没有其他借款。
4.证人毛某的证言，证实她是连某乙的母亲，2013年1月间，她出资34万元给连某乙购买了一辆黑色奥迪A4轿车，登记车主是连某乙。她知道连某乙在外赌博输了钱，但不知具体输了多少钱。2014年7月7、8日的一天上午，连某乙的叔叔连某甲到她家里，说要带连某乙去问一下车辆贷款的事，她也一起去了。他们一起到了虹桥镇河深桥的一家店里，在店里她见到叶某和“阿君”。她对“阿君”说没有经过她的同意为何把车辆拿去贷款，并问贷款金额是多少。“阿君”说车辆要过户到别人名下才能贷款，贷款金额为15万元，并说还贷后就可以把车辆重新过户。这事后来一直由连某甲负责处理。8月4日下午，连某乙对她说车子借给“阿君”使用。次日上午，“阿君”没有归还车辆，连某乙打电话给“阿君”均未接通。后来，她和连某乙去“阿君”店里，等到下午“阿君”也没有回来，期间打了很多电话“阿君”也均未接通。“阿君”称连某乙欠其钱，但连某乙没有欠“阿君”。
5.证人连某甲的证言，证实他是连某乙的叔叔，他听说连某乙赌博输了钱，并用车辆抵押贷款了15万元。2014年7月7日上午，他到连某乙家，与连某乙及其母亲一起到虹桥镇河深桥的一家汽车服务部，见到了谢作君和叶某。谢作君称车子已经过户到别人名下，贷款15万元，并称如果归还了贷款就可以将车辆重新过户回来。他询问归还贷款的事宜，谢作君就打电话给银行工作人员周某。次日，周某告诉他还贷金额为160623元。后来贷款归还后，谢作君没有将车辆过户给连某乙。当时他与谢作君谈话的时候，谢作君都没有说起连某乙还欠其钱的事情，如果有欠，谢作君肯定会说的。
6.证人叶某的证言，证实谢作君是他表哥，在虹桥开了一家“众鑫汽车信息咨询服务部”的店，2014年5月间，他去该店帮忙。6月初的一天，他和谢作君一起去虹桥王府大酒店见到连某乙，并将一些银行资料交给连某乙。后来谢作君对他说，要帮连某乙办贷款，需要将连某乙的车辆过户到他的名下，他答应了，过了几天，他们去乐清市车管所将车辆过户到他名下。之后，连某乙的贷款就办下来了。有一天，谢作君叫他去银行取了5.5万元拿到店里，谢作君将钱交给连某乙并一起出去。过了几天，连某乙的几个亲戚来问贷款的事，后来连某乙的亲戚将贷款归还了，让谢作君将车辆过户给连某乙，当时谢作君也是同意的。8月1日下午，连某乙打电话给他，叫他把车辆过户回去，他就打电话给谢作君，谢作君叫他不要理连某乙，先拖几天，要是连某乙打电话给他，就说他自己在永嘉赌博输了被人扣住了。8月3日晚上，谢作君打电话给他要他次日8时许带上身份证在王府大酒店等。8月4日10时许，谢作君开着连某乙的车去车管所补办了行驶证和绿本，他问谢作君为何不将车辆过户给连某乙，谢作君对他说连某乙还欠其25万元，其中一笔17万元，另一笔8万元，加上利息共约30万元。之后他们再开车去温州二手车汽车城询问该奥迪车的价格。次日，他和谢作君再去温州询问车辆价格。8月6日上午，谢作君去二手车汽车城将该车卖掉，又在同一家里买了一辆二手墨绿色Jeep牌越野车。
7.证人周某的证言，他是在温州汽车城专门帮别人办理二手车按揭贷款，2014年6月间，谢作君打电话给他说有一辆奥迪A4汽车需要办按揭贷款，过了几天，他到了谢作君位于虹桥河深桥的店，见到了谢作君、叶某、连某乙，并告诉他们按揭贷款要先将车辆过户。车辆过户后，他给连某乙办下了贷款共计15万元。
8.证人徐某的证言，证实2014年6月16日，谢作君打电话给他说有车辆需要过户，请他去帮忙，同月19日，他陪连某乙和龙龙一起去车管所办理了过户手续。
9.证人李某的证言，证实他与谢作君是师兄弟关系，谢作君多次向他借款共计33万元，其中2014年的3、4月间谢作君曾向他借款17万元，他当场借了谢作君10万元，之后又借了5万元，过了一星期左右，谢作君又向他借了8万元。谢作君后偿还了6万元，现尚欠27万元。他不认识连某乙，谢作君也没有叫他打听连某乙的家庭情况。
10.证人陈某乙的证言，他与谢作君在服刑时认识，平时关系一般，他知道谢作君有吸毒，偶尔有向他借钱几千元。他不认识连某乙，谢作君没有叫他打听连某乙的家庭情况。
11.被告人谢作君的供述，2014年2、3月间，他在虹桥镇河深桥村秋涛路1号开了店，店名叫“众鑫汽车信息咨询服务部”，主要经营汽车抵押、二手车买卖等业务。3、4月间的一天，连某乙开着奥迪A4车来到他的店里，提出向他借款17万元，他答应了。次日中午，连某乙来到他店里，他给了连某乙159800元（已经扣除一个月的利息10200元），连某乙给他出具一张17万元的欠条，还把他的身份证复印件放在他处，他没有将连某乙的车辆扣押。4、5月间的一天，连某乙再次到他店里要求借款10万元，他认为连某乙的车辆不值这么多钱，他只答应借款8万元。次日，他给了连某乙75200元（已经扣除一个月的利息4800元），连某乙给他出具一张8万元的欠条，他也没有将连某乙的车辆扣押。之后，连某乙还向他借了3000元。连某乙现在已经偿还了3000元及其他借款利息，尚欠25万元。这些钱是他向李某借的。后他要求连某乙还钱，连某乙说没钱还，他就叫连某乙将车辆过户给他，连某乙也同意，但要求他帮忙瞒其家里人。连某乙提出用他的车向银行贷款，把外面的债务先归还了，他答应了。6月19日，连某乙、叶某及他的一个朋友“西风”一起到车管所，将车辆过户到叶某的名下，过了几天，15万元贷款就下来，扣除中间费用，他给了连某乙12.9万元，并陪连某乙将其外面的债务偿还了。过了几天，连某乙的妈妈、叔叔等人来他店里询问连某乙欠钱的事，他说连某乙欠他的钱已经将车辆过户给他了，他还用车子帮连某乙贷款15万元。之后，连某乙将银行贷款偿还了。8月3日夜，他打电话给连某乙说把车子开过来给他。次日早上，连某乙把车子开到他店里。后来他把车开到温州二手车汽车城把奥迪车以23万元的价格出售，他自己又重新购买了一辆二手的Jeep越野车。
12.价格鉴定结论书：证实原连某乙所有的奥迪A4汽车价值人民币20万元。
13.情况说明、光盘：雁荡山公安局证实李某的第一次询问时间是2014年10月25日；谢作君因吸毒被羁押在衢州市龙游十里坪戒毒所强制戒毒，2014年10月21日被批准刑事拘留，同月23日被押回重审；调取谢作君手机150××××0777的话单，分析得知其与连某乙手机151××××4697第一次通话是2014年5月27日13时17分，之前无通话记录。
14.证明：证实客户叶某于2014年6月22日至2014年7月18日在浙江凝睿汽车销售服务有限公司办理奥迪牌轿车的汽车分期付款业务，现已结清。
15.二手车交易申请表，证实叶某将车牌号为浙C×××××的奥迪车以25万元出售并过户给陈义。
16.银某：证实2014年7月14日，吴奶千偿还了叶某的贷款本息共160623元。
17.行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人谢作君的前科劣迹，并曾因犯故意伤害罪于2010年11月3日被本院判处有期徒刑一年二个月，于2011年10月1日刑满释放。
18.户籍证明，证实被告人谢作君作案时已达完全刑事责任年龄。
对于被告人及其辩护人的辩解及辩护意见，结合上述证据，综合分析如下：1.被告人与被害人在2014年5月份之前是否认识。证人陈某甲的证言证实，连某乙于2014年5月下旬向他借款1万元时，他才介绍了连某乙与谢作君认识，与证人谢某的证言相互印证；公安机关调取的通话记录以及出具的关于话单的情况说明亦证实，连某乙与谢作君的第一次通话时间是2014年5月27日13时许，根据上述证据，可以认定谢作君与连某乙在2014年5月下旬前并不认识。2.关于谢作君与连某乙之间是否存在债务。证人陈某甲、毛某、连某甲的证言均证实，连某乙在认识谢作君之前，双方不存在债务关系；谢作君虽有对叶某提起连某乙尚欠其25万元，李某的证言亦证实谢作君曾向他借款33万元，但李某的证言不能证实谢作君有将其中的25万元借给连某乙；谢作君辩解连某乙曾出具欠条，在车辆过户后已将欠条归还给连某乙，该辩解只有谢作君的供述，没有其他证据予以证实；如果连某乙曾出具欠条给谢作君，那么在车辆过户后，以叶某的名义贷款15万元给连某乙，连某乙却没有相应的欠条出具给谢作君，这与谢作君平时的商业行为显然相悖；此外，谢作君没有提供相应的证据证实连某乙尚欠其25万元。综上，被告人及其辩护人辩称，被告人谢作君在2014年3月至5月间曾二次借款25万元给连某乙，与查明的事实不符，本院不予采信。3.被告人谢作君辩解他是23万元将奥迪车出售，但二手车交易申请表及票据均证实该车交易价格为25万元，因此，被告人谢作君的该辩解，本院不予采信。4.关于被告人及其辩护人提出证人应出庭作证。根据《刑事诉讼法》相关规定，当事人、辩护人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。本案的证人证言经侦查机关合法取得，并经公诉机关审查，其来源合法，证人证言真实、客观，证人陈述的内容与本案有关联，被告人及其辩护人没有证据证明证人作虚假陈述或证言不合法，本案证人证言、被害人的陈述经过法庭举证、质证，足以认定被告人谢作君的犯罪事实，因此，证人可以不出庭作证。5.关于本案的管辖问题。连某乙曾于2014年8月6日向乐清市公安局虹桥派出所咨询，但于同月12日向乐清市公安局雁荡山分局报案，被告人和受害人的户籍及本案的发生地均在乐清市范围内，雁荡山分局受理并侦办该案并无不妥，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人谢作君以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人谢作君曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，属累犯，应从重处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢作君犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月23日起至2019年12月22日止。）
二、责令被告人谢作君退赔赃物折价款人民币20万元，返还被害人连海光。款限本判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍 翔
人民陪审员 蔡慧微
人民陪审员 江加威
二〇一五年七月一日
代书 记员 陈雄思