广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5517号
上诉人（原审原告）：从化市城郊创域不锈钢加工店，经营地址广东省从化市城郊街旺城大道**号，系个体工商户。
经营者：李国洪，男，汉族，住广东省从化市。
委托代理人：王汉荣，男、，汉族，住广东省从化市。
上诉人（原审被告）：吴明山，男，汉族，住湖北省广水市。
委托代理人：欧柱星，从化市法律服务中心法律服务工作者。
上诉人从化市城郊创域不锈钢加工店、吴明山因劳动争议一案，均不服从化市人民法院（2014）穗从法民一初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判查明：（一）从化市城郊创域不锈钢加工店（以下简称加工店）在2006年10月16日成立，经营范围为加工、零售不锈钢制品、铝合金制品、铁艺制品；建筑安装。（二）吴明山主张：2013年3月入职，约定月工资5000元，在职期间没有签订劳动合同。（三）吴明山确认由其本人记录的《经过》显示：“……3月去城郊创域不锈钢加工店打工，6月份开始计件和计时，计件的就按当时老板指定的价格做，计时的就按……”、“8月16号之前的工资全部结清了”、“8月22号……楼梯扶手，每方100元……”、“搞卫生半天75元（计时）”、“铁艺门2平方，每方100元但其又改变做法，300（元）”、“铁艺大门14小时262元”、“青云公园处搭铁棚2天（3人）600元”、“修理伸缩门三次90元”、“去何村装围栏尺寸不对用时半天175元（3人）”、“26-28号何村改扶手3天450元”“10月5-7号何村改扶手2.5天375元”……“10-13号何村装扶手4天600元”“棋杆处做铁艺门9.3方×100元=930元计件”、“麻村处做铁艺门5.1方×100元=510元”、“菜地塱处做扶手长67米×高0.9米×100元=6030元”、“8月22日后支款6000元……合计10682.5－6000=4682.5元”。（四）吴明山投诉加工店后，从化市劳动保障监察大队于2014年1月24日经向加工店经营者李国洪的配偶杜桂梅调查了解情况，杜桂梅反映情况为：其是加工店管理人员，吴明山于2013年3月份开始在加工店做时工，口头约定每月工资为4000元／月，次月15日发放工资，没有签订劳动合同，没有缴纳社保。2013年5月中旬，吴明山离开加工店，2013年6月中旬又回来加工店，工资按项目单价计算……。（五）加工店陈述，吴明山的工作时间由于受到工程业主的时间限制，都是吴明山自行与业主沟通好时间后前往工作，没有为加工店记考勤，加工店无法为吴明山安排工作时间。（六）吴明山于2014年3月20日申请劳动仲裁。
原审法院认为：
（一）2013年3月至5月期间的关系。杜桂梅作为加工店的管理人员，且是经营者李国洪的配偶，其陈述的部分内容显示：吴明山于2013年3月份开始在加工店工作，口头约定每月工资4000元，次月15日发放工资，没有签订劳动合同，没有缴纳社保。2013年5月中旬，吴明山离开加工店，2013年6月中旬又回来加工店，工资按项目单价计算…；该部分陈述与吴明山《经过》中的“3月去城郊创域不锈钢加工店打工，6月份开始计件和计时”相印证。根据双方陈述的情况，2013年3月至5月期间，双方当事人之间有关于固定工资及发放日期的约定，属于劳动合同关系。
加工店辩称杜桂梅向从化市劳动监察部门所作的陈述没有得到加工店经营者李国洪的委托，不清楚实际情况。法院认为，杜桂梅作为李国洪的配偶，在劳动监察部门调查时以加工店管理人员的身份自称，且在仲裁及本案诉讼阶段均作为加工店的代理人，其关于无授权、不清楚情况的辩述不符合一般常理与逻辑，法院不予采信。
（二）2013年6月-10月期间的关系。根据杜桂梅的陈述及吴明山书写的《经过》显示：从2013年6月份开始，按照计时和计件的方式计发吴明山的报酬，计件的按照指定的价格，计时的按照小时计价。吴明山记录的《经过》显示，8月22日、27日-9月1日、9月7日等多日的工作报酬的计发都是根据每一个具体事项来分别计算价格；“青云公园处搭铁棚2天（3人）600元”，双方当事人一致确认该处记录的600元为3个人的合计报酬；“去何村装围栏尺寸不对用时半天175元（3人）”中双方当事人一致确认该处记录的175元的报酬是3个人的合计报酬。吴明山统计的报酬，多处出现数人的报酬一起统计计算。根据该一系列的记录，报酬的约定与工作内容的约定更符合劳务承包合同关系的法律性质。故法院认定，2013年6月-10月期间双方当事人属于劳务承包关系，不属于劳动关系。
（三）关于吴明山仲裁阶段诉求的2013年8月至10月的工资4682.5元。根据吴明山记录的《经过》，统计的8月至10月的报酬合计10682.5元，减去预支的6000元，尚有4682.5元未支付。
法院认为，根据《经过》的记录，统计的报酬有部分属于数人一起的报酬，不单属于吴明山一个人的报酬；双方在2013年8月-10月期间的关系符合劳务合同关系的法律性质，其关于报酬的纠纷不属于劳动争议，法院不予处理。
（四）关于未签订劳动合同双倍工资差额。根据双方的陈述，吴明山2013年3月入职，杜桂梅在劳动监察部门调查时主张其在5月中旬离职，但未提交证据证实吴明山在5月中旬离职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，劳动者工作年限应由用人单位负举证责任。由于加工店未提交吴明山于5月中旬离职的证据，故法院根据双方的陈述，认定双方存在事实劳动关系的期间为2013年3月至5月。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故加工店应从入职的次月即2013年4月开始向吴明山计发未签订劳动合同的双倍工资；鉴于双方劳动关系在2013年5月结束，2013年6月双方转变成劳务关系，故法院认定2013年4月至5月期间应计发未签订劳动合同的双倍工资差额。
吴明山主张其月工资5000元／月；加工店陈述为2013年3月开始做工、每月工资约定为4000元，次月15日发放工资。但加工店作为用人单位，未提交证据证实吴明山的工资收入情况，故法院认定吴明山2013年4月至5月期间的二倍差额10000元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年7月23日判决如下：一、从化市城郊创域不锈钢加工店应于本判决书生效之日起十日内向吴明山支付2013年4月至5月期间未签订劳动合同的双倍工资差额10000元；二、从化市城郊创域不锈钢加工店不需要向吴明山支付2013年8月22日至10月28日的工资4682.5元；三、驳回从化市城郊创域不锈钢加工店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由从化市城郊创域不锈钢加工店承担。
判后，上诉人加工店、吴明山均不服，向本院提起上诉。
加工店上诉及答辩称：（一）本案的法律关系是属于定作合同，是加工店将承接到的不锈钢制品、铝合金制品、铁艺制品工程包工不包料发包给吴明山承做，是属于欠工程款纠纷一案。吴明山不属于加工店的员工，加工店是工程的发包方，吴明山是工程的承包方，加工店是不需要与吴明山签订《劳动合同》的，因此支付双倍工资差额没有事实和法律基础。同时欠工程款纠纷类案件是属于人民法院受理的范围，而不属于从化市劳动人事争议仲裁委员会受理的范围，二审法院应对此予以纠正。（二）加工店对2014年1月24日《劳动保障监察调查询问笔录》和2014年2月19日从化市人力资源和社会保障局（2014）17号《信访事项处理意见书》两份证据的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议。本加工店是个体工商户，李国洪是该店业主，劳动监察部门从来没有找过李国洪进行调查，李国洪也没有授权杜桂梅接受劳动监察部门的调查，为此上述调查询问笔录和信访事项处理意见书是无效的，不能当作本案证据使用。（三）假设法院认定吴明山属加工店的员工，根据吴明山亲笔书写的《经过》内容第4行，其书面确认：“2013年8月22日，老板李国洪让我做菜地塱村姓邓村民处做楼梯扶手，每米100元，当时我同其讲好做完此处后，不同其做”，由此证实，是吴明山不愿意留在加工店工作，而不是加工店不愿意与其签订劳动合同。据此，吴明山要求支付未签劳动合同的双倍工资差额10000元无事实和法律依据。综上，加工店不需向吴明山支付2013年4月至5月期间未签订劳动合同的双倍工资差额。
上诉人吴明山上诉及答辩称，吴明山与加工店属于劳动关系，不属于劳务承包关系。1.吴明山于2013年3月入职加工店工作，岗位生产工人。工作期间吴明山每天均需到加工店签到上班，正常上班时间每天从早上8时至12时，下午14时至18时，如因工作外出吴明山需告知加工店，再与客户联系时间前往工作地点。2013年6月开始，加工店为提高吴明山的工作积极性，约定工资按计件和计时相结合，每月保底工资不低于5000元。吴明山的上班时间及工作均受加工店管理和安排。2.根据加工店在从化市劳监大队询问笔录中多次提到的“离开我加工店”及“回来我加工店”，虽然加工店提到的吴明山离开加工店不是事实，但这里也不难看到加工店是认可上班时间及工作均是受其管理和安排的。如吴明山与加工店只是劳务承包关系，无需到加工店报到上班和工作，那何来加工店所谓的“离开加工店”？3.原审法院单凭吴明山在《经过》中为加工店两次垫付工资的记载，在加工店无任何证据情况下，即认定吴明山与加工店是劳务承包关系，没有任何事实和法律依据。综上，请求法院撤销原判第一项、第二项，改判加工店支付吴明山2013年3月至10月未签订劳动合同的双倍工资差额28182.5元及2013年8-10月未付工资4682.5元。
本院查明的事实与原判相同。
本院认为，本案的争议焦点是加工店与吴明山之间法律关系的性质，即究竟是劳动关系还是劳务承包关系。由于在这两种法律关系中，劳动者都是以劳动力换取劳动报酬，因此界限比较模糊，然而这两种法律关系的差异又是显著的。一般理解，区别两种法律关系的关键点在于，加工店与吴明山之间是否存在管理与被管理的隶属关系。在劳动关系中，劳动者与用人单位的地位不平等，用人单位掌握着劳动力的管理权和支配权，有权指挥和分配工作任务，同时承担用工的风险责任，并定期（一般按月）支付工资给劳动者；劳动者需要接受用人单位的管理与指挥。而在劳务承包关系中，双方当事人的法律地位平等，不存在管理与被管理的关系。劳务承包，一般具有临时性、一次性的特点。
本案中，吴明山在加工店工作，每月定期领取工资，工作任务均由加工店分配；由吴明山亲笔书写而加工店作为证据提交法院的《经过》中，除了记载正常的安装、加工工作外，有一处载明吴明山“在厂搞卫生半天，75元”；杜桂梅作为加工店的管理人员及经营者李国洪的配偶，其在接受劳动保障监察部门调查时，多次表示吴明山“离开我加工店”及“回来我加工店”。以上事实，证明吴明山作为一个劳动力由加工店分配调遣，完全符合“被管理的劳动者”角色，双方之间构成劳动关系。而且，在整个2013年3-10月期间双方的法律关系稳定，不存在由一种法律关系转变为另一种法律关系的情况。杜桂梅作为加工店的管理人员及经营者李国洪的配偶，理应清楚知悉吴明山的具体情况，现加工店上诉提出，李国洪没有授权杜桂梅接受劳动监察部门的调查询问，有关调查询问笔录的真实有效性应予否定，该项上诉意见显属无理，本院不予采纳。
至于在2013年6-10月期间双方多次根据某一具体事项计算吴明山的劳动报酬，仅表明其计酬方式从2013年6月的单纯计时变为计时和计件结合，该点事实亦与双方的一致陈述相吻合，并不表明双方的法律关系的性质发生了改变。事实上，本案双方当事人一方主张劳动关系，一方主张劳务承包关系，但是哪一方都没有主张2013年3-10月分两个阶段构成两种不同的法律关系。因此，原判认定双方在2013年6-10月期间构成劳务承包关系，认定事实有误，同时亦超越了双方当事人的主张。本院认定，双方在2013年3-10月构成劳动关系。虽然吴明山统计的劳动报酬有两处出现数人的报酬一起计算的情形，而这种情形比较符合劳务承包关系的特征，但毕竟这种情形出现较少，不足以决定双方之间法律关系的本质属性。
综合上述分析，双方在2013年3-10月构成劳动关系，吴明山2013年8月至10月期间的工资共10682.5元，减去其预支的6000元，加工店还需支付4682.5元。加工店没有与吴明山签订书面劳动合同，因此加工店应支付吴明山未依法订立书面劳动合同的二倍工资差额28182.5元（2500＋5000×3＋10682.5）。加工店的上诉请求理由明显不足，本院不予采纳。吴明山的上诉请求有充分的事实和法律依据，应予支持。原判对双方的法律关系性质认定不清，导致判决有误，本院予以变更。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销从化市人民法院（2014）穗从法民一初字第1181号民事判决第二项、第三项；
二、变更从化市人民法院（2014）穗从法民一初字第1181号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，从化市城郊创域不锈钢加工店向吴明山支付2013年4月至10月期间未签订劳动合同的双倍工资差额28182.5元；
三、本判决生效之日起十日内，从化市城郊创域不锈钢加工店向吴明山支付2013年8-10月的工资4682.5元。
本案一、二审受理费各10元均由上诉人从化市城郊创域不锈钢加工店负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 钟淑敏
审判员 苗玉红
二〇一四年九月十六日
书记员 邱穗珠
冼日飞