陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）汉中民一初字第00011号原告陈志军，男，汉族，初中文化。委托代理人李汉文，陕西法智律师事务所律师。委托代理人李强，陕西法智律师事务所律师。被告陕西晟方建筑工程有限公司法定代表人刘义民，该公司执行董事。委托代理人ＸＸ良，该公司部门经理。委托代理人韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。被告陕西秦渝建筑劳务有限公司。法定代表人樊如意，该公司执行董事。委托代理人刘亚庆，该公司员工。委托代理人卢飞，陕西锐博律师事务所律师。原告陈志军诉被告陕西晟方建筑工程有限公司（以下简称晟方公司）、陕西秦渝建筑劳务有限公司（以下简称秦渝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈志军及其委托代理人李汉文，被告晟方公司的委托代理人ＸＸ良、韦鹏学，被告秦渝公司的委托代理人卢飞、刘亚庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈志军诉称，原告与第二被告（秦渝公司）于2010年9月21日签订书面《承包协议》一份，合同约定：第二被告“聘任”原告为其承包的“汉中民乐花苑1-3、1-3‵栋楼，劳务部分的项目经理”。并授权原告于当日以第二被告“项目部”经理的名义与第一被告（晟方公司）签订《建筑工程分包合同》一份，合同约定：“2、工程名称：汉中民乐花苑1-3、1-3‵栋；3、建筑面积：1-3栋约12300㎡，1-3‵栋约11900㎡”，合同还约定，“按实际建筑面积计算工程量。承包单价为：270元／㎡”，对施工工期双方约定为“工期420天”，且“每拖延一天罚款2000元……。”合同签订后，原告组织设备、器材、人员、技术队伍入驻工地开始施工。但因二被告一再地、多次地供材料不到位，（合同约定原告仅提供劳务，施工全部材料供应均由第一被告负责），直到2013年6月30日方施工终结，造成延期400多天。在延期期间，因劳动力市场工价节节攀升，造成原告巨大损失。为维护原告合法权益，原告向汉中市仲裁委（合同履行地）申请仲裁，汉中市仲裁委以原告与二被告无仲裁协议为由不予受理，现诉至法院，请求判令：1、二被告赔偿因延误工期致原告增加劳务支出损失154.54万元；2、二被告支付违约金116.6万元；3、二被告赔偿原告应得利润53.6万元（总工程款670万×8%）（行业规范此类承包工程应得利润为8%）；4、二被告支付增加的工程量价款16万元（合同外工程部分）；5、二被告承担本案全部诉讼费用。被告晟方公司答辩称，1、被答辩人陈志军并非《建筑工程分包合同》的合同主体，不具备依据该合同向答辩人主张权利的诉讼主体资格。本案所涉的《建筑工程分包合同》是答辩人的“汉中民乐花苑工程项目经理部”与被答辩人秦渝公司之间于2010年9月21日签订的，被答辩人陈志军仅仅是秦渝公司的委托代理人，并非该合同主体。在被答辩人陈志军申请仲裁的庭前调解中答辩人也获知，陈志军仅仅是以秦渝公司项目部经理的身份参与施工和结算的，其与秦渝公司之间也没有签订建设工程施工合同分包协议。2、被答辩人陈述的工程延期原因与基本事实不符。被答辩人秦渝公司所承包的涉案工程之所以延期竣工，主要原因是：第一、秦渝公司组织施工人员不到位，导致工程无法按预期计划开展；第二、工程建设过程中存在雨雪等自然天气影响施工的客观因素；第三、涉及发包人方面的原因。3、答辩人已与秦渝公司对涉案的项目工程款进行了结算，且答辩人已按双方结算确认的结果向秦渝公司支付了工程款，双方之间再无任何争议，在施工过程中无论是秦渝公司还是项目部经理陈志军从未向答辩人提出过对单价进行调整的书面请求，也未提出过施工工期延误的问题，在结算完毕且无争议之后，陈志军本人却以工程亏损和工期延误为由提起诉讼是不能成立的。如果被答辩人秦渝公司有证据证明答辩人在履行合同时存在违约情形并给其造成经济损失，其可以依据合同约定向答辩人主张权利。综上，被答辩人陈志军并非《建筑工程分包合同》的合同主体，不具备向答辩人主张权利的主体资格，请求法院驳回其诉讼请求。被告秦渝公司答辩称，1、被答辩人陈志军并非《建筑工程分包合同》的合同主体，不具备依据该合同向答辩人主张权利的诉讼主体资格。本案所涉的《建筑工程分包合同》是答辩人与被答辩人晟方公司的“汉中民乐花苑工程项目经理部”之间于2010年9月21日签订的，被答辩人陈志军仅仅是答辩人的委托代理人，并非该合同主体。虽然答辩人与被答辩人曾签订过《承包协议》，但该协议明确被答辩人陈志军为答辩人的项目经理，答辩人统一对外签订工程劳务合同和劳务费结算。因此本案所涉的《建筑工程分包合同》与被答辩人陈志军没有任何法律关系。2、被答辩人陈志军陈述“因二被告一再地，多次地供料不到位”导致工程延期原因与基本事实不符。答辩人承包的工程之所以延期竣工，主要原因是：第一、原告组织施工人员不到位，导致工程无法按预期计划开展；第二、工程建设过程中存在雨雪等自然天气影响施工的客观因素。3、晟方公司在履行《建筑工程分包合同》过程中是否存在违约情形、是否给答辩人造成了经济损失以及答辩人是否决定向其主张权利，被答辩人陈志军无权干涉。被答辩人陈志军要求答辩人按照与其并无法律关系的《建筑工程分包合同》的具体约定向其赔偿损失和承担违约金的诉讼请求没有事实和法律依据。综上，答辩人认为被答辩人陈志军并非合同主体，不具备依据合同向答辩人主张权利的主体资格，其要求答辩人向其赔偿损失和承担违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。原告陈志军提交的证据有：1、晟方公司、秦渝公司工商登记情况，陈志军作为秦渝公司代理人与晟方公司签订的《建筑工程分包合同》，陈志军与秦渝公司签订的《承包协议》，证明原告及二被告是适格的被告，陈志军与晟方公司之间具有分包关系；2、汉中仲裁委不予受理案件通知书，证明本案一审法院管辖正确；3、1-3号楼进度计划安排，证明验收日期为2012年8月30，逾期进行工作安排是造成工期延误的原因；4、设计变更通知书，证明晟方公司在合同约定工期满后，仍在变更图纸，造成工期延误；5、2013年6月22日陈志军向夏开友出具20万工程款欠条一份，证明因为工期延误造成陈志军损失，陈志军欠夏开友工程款20万元；6、管理人员通讯名单及2010年9月1日至2011年11月30日管理员工资单。证明由于工期延误造成管理人员工资增加；7、2010年5月21日陕西省农村信用联社借款借据一份（金额15万元），2014年2月5日陕西省农村信用联社收回贷款凭证二份，原告向胡方清借款借据一张，证明因工期延误，陈志军借钱开工造成利息损失；8、阳平关中心小学结算单二份，证明该工程支付陈志军15万元，因工期延误，此款用于本案工程支付工人工资，晟方公司应承担利息损失；9、工程现场照片，证明争议标的物现状；10、晟方公司现场人员何伟签名的8台吊篮安装说明、1-3’号楼2011年-2012年零工统计表、1-3号楼2011年-2012年零工统计表、1-3’号楼安装吊篮带拆除证明、牛建生签字的1-3安装吊篮带拆除的证明，证明晟方公司延误工期的事实，且延误原因是晟方公司造成的；11、2012年伍明坤班组工资结算，证明因延误工期造成砌装饰柱的3.04万元劳务工资差价；12、夏开友书写的其完成1-3号楼、1-3’号楼工程量的计算及应当支付其费用的说明；13、陈志军方施工人员陈廷友书写的1-3号楼、1-3’号楼结算单，增加部分的工程统计单，证明因工期延误，晟方公司应支付陈志军违约金。14、晟方公司付款记录一份（付款金额3167500元），证明晟方公司付款存在多次违约；15、陈志军施工人员记录的2011年、2012年施工日志，证明造成延误工期是因为晟方公司造成；16、证人夏开友、李默、陈廷友、刘荣辉、邓有明证人证言、调查笔录，证明因延误工期，陈志军与工程分项承包人签订实际工程价款高于合同价款，及管理人员工资上涨，造成损失800000元。17、陕西省住房和城乡建设厅陕建发（2011）277号文件，证明延误工期期间人工费用上涨的事实。被告晟方公司向法院提交以下证据：1、《建筑工程分包合同》、授权委托书。证明陈志军不是合同主体，没有诉讼主体资格，且合同约定本案工程系单价包死，无预付款，对工期延误亦有约定，陈志军主张延误工期损失无合同约定；2、工程结算单、承诺书、借条二份、付款证明、结算书，证明该工程双方已经结算，并履行清结，现陈志军主张延误工期赔偿不符合合同约定和客观事实。被告秦渝公司向法院提交以下证据：《建筑工程分包合同》、《承包协议》，证明其与晟方公司是合同当事人，陈志军是秦渝公司该项目的负责人，不具有诉讼主体资格，且秦渝公司不应当承担赔偿责任。经庭审举证、质证，本院对各方当事人提交的证据作如下确认：对于原告陈志军提交的第1、2组证据，证明其为实际施工人及法院管辖正确，二被告对该证据真实性无异议，亦认可原告系实际施工人，对该证据予以采信。对于其提交的第3、4、10、15组证据，证明涉案工程存在延误工期的事实以及延误原因是被告晟方公司提供材料不及时造成。二被告对上述证据真实性无异议，亦认可工期延误的事实，但均认为该证据不能证明延误原因系被告晟方公司所致，陈志军没有提交证据证明其向被告晟方公司提交材料单后，被告晟方公司未及时提供所需材料的事实。经审核，原告陈志军提交的上述证据仅能证明工期延误的事实，不能证明造成工期延误的原因，对该两组证据的真实性予以认定，对证明工期延误事实的证明目的予以认定，对证明工期延误原因的证明目的不予认定。对于其提交的5、6、11、12、13、16组证据，证明因延误工期造成原告陈志军人工费损失。被告晟方公司对上述证据的真实性不予认可，认为合同约定的单价包死，陈志军将项目分包给夏开友、李默等人，是他们之间的事，与晟方公司无关，且陈志军就本案工程分项与他人签订再分包合同未经其知晓并同意，不能作为陈志军主张损失的依据；对工程分项承包人的证言及出具的欠条等证明陈志军损失的证据不予认可。被告秦渝公司对该六组证据不予质证。经审核，原告陈志军将其承包的工程分项分包给夏开友等人，据夏开友、李默等人当庭陈述，其与陈志军均未进行结算，陈志军主张的损失不能确定，其提交的夏开友欠条、管理人员通讯名单等证据亦无其他证据佐证，故本院对该六组证据不予采信。对于其提交的第7、8组证据，证明因工期延误造成利息损失。被告晟方公司认为原告陈志军提交上述证据与本案没有因果关系，不能证明系用于支付本案工程款，且根据合同约定，本案工程没有预付款，陈志军主张垫资利息损失没有事实和法律依据。被告秦渝公司亦认为该证据与本案没有关联性。经审核，上述证据只能证明原告陈志军与他人存在债权债务，但不能证明该债权债务与本案诉请之间具有因果关系，故本院对该两组证据不予采信。对于其提交的第9组证据，证明涉案工程现状。被告晟方公司对该证据真实性与证明目的均无异议。被告秦渝公司亦予以认可。对该证据本院予以采信；对于其提交的第14组证据，证明被告晟方公司存在付款违约行为。被告晟方公司认为付款记录只能证明付款情况，不能证明存在付款违约的行为。被告秦渝公司对该证据不予质证。经审核，该证据只能证明被告晟方公司有付款行为，不能证明被告晟方公司存在付款违约，故对该证据不予采信。对于其提交的第17组证据，证明人工费上涨的事实。被告晟方公司对该证据真实性与证明目的均无异议，但认为本案所涉工程不适用该文件。被告秦渝公司对该证据予以认可。本院对该证据予以采信。对于被告晟方公司提交的证据，原告陈志军的质证意见是，对晟方公司提交的上述证据的真实性均予以认可，但认为本案所涉工程虽已进行结算，并支付了工程款，但是对工程量结算，不是工程结算，其主张的是延误工期造成的损失，该组证据与本案无关；另外，承诺书是因为工人要工资晟方公司强迫其所签。被告秦渝公司对被告晟方公司提交的证据真实性及证明目的均无异议。经审核，原告陈志军认为结算的是工程量不是工程结算，与事实不符，且未提交其他证据佐证，故本院对被告晟方公司提交的证据均予以采信。对于被告秦渝公司提交的证据，原告陈志军对该证据真实性无异议，诉讼中放弃对被告秦渝公司主张权利。被告晟方公司对该证据无异议。本院对被告秦渝公司提交的证据予以采信。经审理查明，被告晟方公司系从事土木工程、建筑安装工程、房屋装饰装修工程等业务的有限责任公司，被告秦渝公司系从事建筑劳务分包的有限责任公司。2010年6月12日，被告晟方公司与汉中万邦置业发展有限公司签订《建设工程施工合同》，汉中万邦置业发展有限公司将其开发的“民乐花苑”1号地块1-2’—1-4楼建筑安装工程发包给晟方公司，承包方式为固定总价68625600.00元，包工包料；开工日期2010年6月15日，竣工日期2011年9月19日，合同工期450天。2010年9月21日，被告晟方公司与被告秦渝公司签订《建筑工程分包合同》，原告陈志军作为秦渝公司委托代理人在合同上签字。合同主要内容为：“晟方公司（甲方）将汉中民乐花苑1-3、1-3’栋的劳务工程分包给被告秦渝公司（乙方），承包范围：设计图纸范围内涉及的全部工程施工内容。防水层、门窗安装、消防工程、铁艺、通风、破桩头不在合同承包范围内。承包方式：固定式合同，采用包清工加小型机具、工具加辅材的方式，按双方商定的承包范围、承包内容和单价一次包死，承包单价为270元／㎡。施工工期420天，雨雪天不顺延，因乙方原因未按甲方的月进度计划或竣工进度计划要求完成工作内容，每拖延一天罚款2000元；因乙方原因造成的工期延误，乙方应负责赔偿由此给甲方造成的直接和间接的经济损失；属业主或甲方的原因造成的工期延误，不超过7天甲方不承担任何经济赔偿，仅顺延工期（以现场负责人书面确认为准）。”同日，被告秦渝公司与原告陈志军签订《承包协议》，约定：“秦渝公司聘任陈志军为该公司项目经理，牵头承包晟方公司承建的汉中民乐花苑1-3、1-3’栋楼工程劳务项目部，全面负责生产经营和管理，是秦渝公司履行本协议约定义务直接责任人，承担全部责任。接受秦渝公司管理，自主经营，在经济上实行独立核算，自负盈亏。秦渝公司统一对外签订工程劳务合同和劳务费结算，经秦渝公司同意陈志军也可直接结算。秦渝公司按与总承包企业签订工程劳务合同总造价的1%向陈志军收取管理费。”上述《合同》和《协议》签订后，原告陈志军即组织人员进驻工地进行施工，至2013年6月23日工程施工完毕。2013年11月19日，原告陈志军与被告晟方公司民乐花苑项目部对民乐花苑1-3号楼工程量进行结算，确定建筑面积为12770平方米。2014年1月24日，原告陈志军与被告晟方公司现场负责人ＸＸ良签订承诺书，内容为：“1-3号楼劳务工资共计3418815元，双方劳务合同内所有工资已经全部结清。建筑面积12700，单价270，总金额3429000元，已付金额3188095元，剩余金额10905元。”原告陈志军于2014年1月26日，向被告晟方公司出具借条一张，载明：今借到民乐花苑1-3号楼劳务费230000元。2014年1月26日，原告陈志军与被告晟方公司民乐花苑项目经理部1-3’号楼负责人杜民民对汉中市民乐花苑1-3’号楼劳务费进行结算，签订结算书，确认建筑面积：12300㎡，单价：270元／㎡，总金额：3321000元，已付金额：3321000元。结算书载明：“双方劳务合同内所有劳务工程款已经全部结清。”原告陈志军与被告晟方公司结算后，于2014年6月3日，以二被告延误工期造成其损失为由，诉至法院，提出前述诉讼请求。另查明，被告晟方公司与发包方汉中万邦置业发展有限公司已进行竣工验收，但未进行决算。原告陈志军与被告秦渝公司签订的《承包协议》约定，被告秦渝公司收取工程劳务合同总造价的1%作为管理费，该管理费未实际收取。另，在诉讼中，原告陈志军自愿放弃对被告秦渝公司主张赔偿的权利，被告晟方公司对此无异议。经审查，原告陈志军放弃行为系其真实意思表示，不违反国家法律、行政法规规定，亦未侵害他人及国家、集体利益，应予以准许。本院认为，本案争议主要焦点为：一、原告陈志军作为实际施工人主张要求被告晟方公司承担工程延误工期造成损失的赔偿责任是否具有事实和法律依据；二、原告陈志军主张要求被告晟方公司支付增加了工程量的工程价款是否有事实和法律依据。针对焦点一：庭审中，被告晟方公司、秦渝公司均认可原告陈志军为实际施工人，故应当确认原告陈志军为本案涉案工程的实际施工人。原告陈志军作为自然人并无承包涉案建设工程的施工资质，其借用被告秦渝公司资质与被告晟方公司签订的《建筑工程分包合同》以及与被告秦渝公司签订的《承包协议》，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建筑工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。……”的规定，应认定原、被告之间签订的《建筑工程分包合同》、《承包协议》为无效合同。鉴于本案所涉工程已经竣工，原告陈志军作为实际施工人有权要求被告晟方公司支付工程价款，其与被告晟方公司之间就涉案工程价款的结算以及被告晟方公司支付工程价款的行为，系双方真实意思表示，应予以认定。根据相关法律规定，法律赋予实际施工人工程价款请求权，是请求劳动成果享有者（发包方、分包方）就物化劳动支付折价补偿款的权利，其实质是不当得利返还请求权，实际施工人应当举证证明其完成工程的工程量价值。根据本案原告陈志军与被告晟方公司签订的结算书、付款凭证及双方的陈述，双方对涉案工程的工程量、工程单价、总工程价款金额已达成合意，并已经履行完毕。现原告陈志军主张要求被告晟方公司赔偿延误工期造成其增加劳务支出损失、违约金、应得利润，其理由是因被告晟方公司材料供应不及时。被告晟方公司对此予以否认，认为造成工期延误是因为原告陈志军人工组织不力造成，且根据其与被告秦渝公司签订的合同约定，施工方必须提前10日提出当月施工所需的材料，周转设施料及设备计划，否则造成的误工，责任自负。原告陈志军没有证据证明其按照合同约定向被告晟方公司提交相关材料供应单，被告晟方公司不及时供应的事实。被告秦渝公司亦认为造成工期延误的原因是因为原告陈志军人员组织不力，并称其收到过原告陈志军口头要求供应材料的申请，都是及时上报被告晟方公司并供应了所需材料。本院认为，原告陈志军申请的证人出庭作证的证言，虽涉及材料供应时间晚于合同约定工期，但不能证明被告晟方公司有拖延供应材料的事实，原告陈志军亦未提交其他证据予以佐证。故本案涉案工程工期延误是事实，但根据原告陈志军提交的证据无法证明延误工期系因被告晟方公司原因造成。审理中原告陈志军明确表示对涉案工程工程量价值不申请鉴定，其向法院提交的证据亦无法证明涉案工程实际工程价款明显高于其与被告晟方公司结算的工程价款，应承担举证不能的不利后果。故原告陈志军要求被告晟方公司赔偿因工期延误造成增加劳务支出损失154.54万元的诉讼请求，本院不予支持。原告陈志军要求被告晟方公司赔偿因延误工期造成的违约金116.6万元、应得利润53.6万元的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院亦不予支持。针对焦点二：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告陈志军请求被告晟方公司支付增加工程量工程价款的请求，符合法律规定。被告晟方公司认可原告陈志军在合同外还进行了增加工程施工，但其认为在结算时增加的工程价款已包括在结算书中，其未提交证据予以佐证，被告晟方公司的该抗辩理由不能成立。但根据原告陈志军向法院提交的证据不能证明增加工程量和被告晟方公司应付该部分工程价款具体金额，原告陈志军应承担举证不能的不利后果。故原告陈志军要求被告晟方公司支付增加工程价款16万元的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告陈志军的诉讼请求。案件受理费33565元，由原告陈志军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长 汤 涛代理审判员 金 庆代理审判员 陈耀斌二〇一五年二月六日书 记 员 张 莹