江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏0281刑初505号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人晏燕，女，1985年7月26日生，汉族，大学文化，无业，住重庆市江北区，户籍所在地重庆市九龙坡区。2017年3月10日因涉嫌犯销售假药罪被江阴市公安局取保候审，2018年3月5日被江阴市人民检察院取保候审。
辩护人刘梦璞，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉〔2018〕443号起诉书指控被告人晏燕犯销售假药罪向本院提起公诉。本院受理后经审查于2018年3月20日立案，依法适用普通程序并组成合议庭，于同年5月3日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员费春霞出庭支持公诉，被告人晏燕及辩护人刘梦璞到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以需要补充侦查为由向本院建议延期审理，本院经审查同意延期审理，后经公诉机关申请，决定恢复本案审理。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控。
1.被告人晏燕于2016年11月4日，通过淘宝代拍、快递送货等方式，向江阴市云亭街道的赵某销售未经国家批准进口的德国药品“小绿叶Prospan止咳糖浆”50瓶和“沐舒坦儿童止咳糖浆”50瓶，销售金额人民币4200元。
2.被告人晏燕于2016年11月的一天，向重庆市的何某销售未经国家批准进口的德国药品“小绿叶Prospan止咳糖浆”1瓶，销售金额人民币50元。
3.被告人晏燕于2017年1月11日，向重庆市的张某销售未经国家批准进口的德国药品“沐舒坦儿童止咳糖浆”1瓶，销售金额人民币45元。
案发后，公安机关从被告人晏燕处查获未经国家批准进口的德国药品“沐舒坦儿童止咳糖浆”7瓶、“小绿叶Prospan止咳糖浆”2瓶、“婴幼儿防鼻塞精油”5瓶、“诺洛芬儿童125毫克退烧栓剂”1盒、“赫素退烧栓”30盒及“诺洛芬婴幼儿童退烧止痛糖浆”1瓶。
检察机关就上述指控提供了相应证据。公诉机关认为，被告人晏燕销售未经国家批准进口的药品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应以销售假药罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人晏燕在开庭审理过程中对公诉机关的指控无异议并当庭自愿认罪。
辩护人刘梦璞提出如下辩护意见：被告人晏燕系坦白，犯罪金额小，获利少，无前科劣迹，认罪悔罪态度较好；涉案药品并非实质意义上的假药，因未通过合法途径入境按假药论处；查获药品系晏燕为二胎而备用留存，并非为了销售而购买，不应计入犯罪金额；晏燕犯罪情节和悔罪表现等符合适用缓刑的条件；晏燕销售金额4000余元，销售数量100多瓶，如果可以认定为“少量”，建议对其作非罪处理。
经审理查明，被告人晏燕于2016年11月至2017年1月，通过淘宝代拍、快递送货等方式，向他人销售依法必须批准而未经批准生产、进口的药品3次，销售金额共计人民币4200余元。具体犯罪事实分述如下：
1.被告人晏燕于2016年11月4日，通过淘宝代拍、快递送货等方式，向江苏省江阴市的赵某（另案处理）销售“小绿叶Prospan止咳糖浆”50瓶和“沐舒坦儿童止咳糖浆”50瓶，销售金额人民币4200元。
2.被告人晏燕于2016年11月的一天，向重庆市的何某销售“小绿叶Prospan止咳糖浆”1瓶，销售金额人民币50元。
3.被告人晏燕于2017年1月11日，向重庆市的张某销售“沐舒坦儿童止咳糖浆”1瓶，销售金额人民币45元。
2017年3月9日，公安机关在被告人晏燕住处扣押“沐舒坦儿童止咳糖浆”7瓶、“小绿叶Prospan止咳糖浆”2瓶、“婴幼儿防鼻塞精油”5瓶、“诺洛芬儿童125毫克退烧栓剂”1盒、“赫素退烧栓”30盒及“诺洛芬婴幼儿童退烧止痛糖浆”1瓶，货值金额人民币1200余元。
经江阴市市场监督管理局认定，上述“婴幼儿防鼻塞精油”、“小绿叶Prospan止咳糖浆”、“沐舒坦儿童止咳糖浆”、“诺洛芬儿童125毫克退烧栓剂”、“维蕾德成人婴儿预防感冒颗粒”、“诺洛芬婴幼儿童退烧止痛糖浆”、“赫素退烧栓”均应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人周某的证言笔录，证明晏燕通过微信联系、支付宝转账的方式向其购买德国药品，其再在晏燕要求下将药品代发给赵某的情况。
2、证人赵某的证言笔录，证明其通过QQ联系被告人晏燕购买各类德国药品，双方讲妥价格数量后，晏燕给其发送同一价格的其他物品的淘宝购买链接，其打开链接后在对方“艾妈全球购”淘宝店铺上下单支付并留言相应物品数量、金额的情况。
3、证人张某、何某的证言笔录，证明各自因孩子感冒咳嗽向朋友晏燕购买药品的情况。
4、江阴市公安局制作的搜查笔录及照片、扣押决定书和扣押清单，证明公安机关自被告人晏燕家中查扣物品的情况。
5、江阴市公安局制作的检查笔录，证明公安机关对被告人晏燕手机内淘宝软件、支付宝转账记录、微信聊天记录及对赵某手机淘宝软件内交易信息进行检查并拍照固定的情况。
6、指认笔录和照片，证明被告人晏燕指认其销售的药品情况。
7、江阴市威特伦多语种翻译有限公司出具的涉案物品外包装、说明书、标贴翻译件和江阴市市场监督管理局出具的认定意见，证明公安机关自被告人晏燕处和赵某处查获涉案物品的性状，各产品外包装、说明书明确标识有药品名称、主要成分、用法用量、注意事项、生产商、生产批号、使用期限、预防、治疗功效等内容，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条中对“药品”的定义，但上述产品外包装未标明国家食品药品监督管理总局批准的进口药品批文，也未标明中国药品批准文号，上述产品可以认定为药品且均应按假药论处。
8、常住人口基本信息、电话查询记录，证明被告人晏燕的身份情况。
9、刑事案件侦破经过，证明被告人晏燕的归案情况。
10、被告人晏燕的供述。
关于辩护人刘梦璞提出“本案查扣药品的金额不应计入晏燕犯罪金额”、“涉案药品并非实质意义上的假药，因未通过合法途径入境按假药论处”和“晏燕销售数量100余瓶，能否认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款中'销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪'中的'少量'从而建议判决被告人晏燕无罪”的辩护意见，本院综合评判如下：2017年3月9日，公安机关搜查被告人晏燕住处时，在一存放物品的房间内发现一纸质盒子，盒内整齐摆放有六种涉案药品共计46盒，辩护人提出上述药品系被告人晏燕为二胎备用并未提供证据，查扣药品货值金额应依法计入被告人晏燕犯罪金额；关于涉案药品来源和真实性问题，本案在卷证据证明部分药品系被告人晏燕通过微信联系他人购买后让对方代发给自己的买家，被告人晏燕供称销售的其他药品系自己从德国网站直接购进，但未提供任何证据，个人对其销售的药品无法保证真实性；公诉机关根据查实的药品销售情况就低认定被告人晏燕销售假药三次，销售金额人民币4200余元，销售各类药品共计100余瓶，就低认定查扣40余瓶货值金额人民币1200余元，本院予以支持，综合被告人晏燕销售药品性质、数量、金额、查扣情况等不属司法解释规定之“少量”，不属情节显著轻微危害不大，故对辩护人上述辩护意见均不予采纳。
本院认为，被告人晏燕销售假药，其中已销售金额人民币4200余元，未销售货值金额人民币1200余元，其行为确已构成销售假药罪。被告人晏燕销售的假药系以婴幼儿、儿童为主要使用对象，应酌情从重处罚，鉴于其部分犯罪因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人晏燕犯销售假药罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。根据被告人晏燕的犯罪情节和悔罪表现，无再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可适用缓刑，对辩护人刘梦璞基于被告人晏燕归案后如实供述、无前科劣迹建议对晏燕从宽处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人晏燕犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑四个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内一次性缴纳）。
二、禁止被告人晏燕在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。
三、扣押在案的物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
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审 判 长 李 柯
人民陪审员 汤 琦
人民陪审员 施澄亚
二〇一八年八月六日
法官 助理 庞 宠
书 记 员 吴 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。