重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民再终字第00013号
抗诉机关：重庆市市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：高建全。
法定代理人：郑桂春。
委托代理人：陈岚，重庆捷讯律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：重庆交通运业有限责任公司陈家坪汽车站，住所地重庆市九龙坡区石杨路39号，组织机构代码90286925-8。
负责人：孔庭伟。
委托代理人：龚海滨，重庆云缘律师事务所律师。
高建全与被上诉人重庆交通运业有限责任公司陈家坪汽车站（以下简称陈家坪汽车站）工伤保险待遇纠纷一案，九龙坡区法院于2012年12月10日作出（2012）九法民初字第07773号民事判决，高建全对该判决不服，向本院提起上诉。本院经审判委员会讨论决定，于2013年7月18日作出（2013）渝五中法民终字第00480号民事判决，该判决已经发生法律效力。高建全仍不服，向重庆市人民检察院申诉，该院向重庆市高级人民法院提出抗诉，重庆市高级人民法院于2014年12月26日作出（2014）渝高法民抗申字第00022号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人高建全及其法定代理人郑桂春、委托代理人陈岚，被申诉人陈家坪汽车站的委托代理人龚海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2008年7月1日，高建全、陈家坪汽车站双方签订《劳动合同书》，高建全在陈家坪汽车站处从事保安工作。合同期限从2008年7月1日至2010年6月30日。
2010年4月23日，高建全在陈家坪汽车站处工作时，与同事赵国华因口角互殴致头部受伤。高建全于2011年5月16日向重庆市渝中区人力资源和社会保障局提请认定工伤，该局于2011年6月14日作出《不予认定工伤决定书》，认定高建全受伤性质不属于工伤。
高建全不服《不予认定工伤决定书》，于2011年6月29日向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议。重庆市人力资源和社会保障局于2011年9月9日作出渝人社复决字（2011）151号《行政复议决定书》，变更重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出的《不予认定工伤决定书》（渝中人社伤险认决字（2011）617号），认定高建全于2010年4月23日头部受伤性质属于工伤。
重庆交通运业有限责任公司陈家坪汽车站不服重庆市人力资源和社会保障局作出的渝人社复决字（2011）151号《行政复议决定书》，于2011年9月29日向重庆市渝北区人民法院提起行政诉讼。该院于2012年2月29日作出（2011）渝北法行初字第00416号《行政判决书》，判决维持重庆市人力资源和社会保障局于2011年9月9日作出的渝人社复决字（2011）151号《行政复议决定书》。
重庆交通运业有限责任公司陈家坪汽车站不服（2011）渝北法行初字第00416号《行政判决书》，于2012年4月26日向重庆市第一中级人民法院提起上诉。该院于2012年6月6日作出（2012）渝一中法行终字第00105号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
重庆市九龙坡区人民法院在审理（2011）九法刑初字第00484号案件中，于2011年5月10日委托重庆医科大学附属第一人民医院对高建全是否患有精神病，伤残等级以及与伤害行为的因果关系进行鉴定。该院于2011年8月10日作出《司法精神病学鉴定意见书》，结论为：应激相关障碍，其产生与伤害纠纷事件有关；根据案件性质、病情和检查发现均不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准；符合“中国残疾人实用评定标准”精神残疾，反应性精神障碍，中度（二级）。
高建全于2011年10月10日向重庆市渝中区劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2011年10月21日组织医疗卫生专家对高建全工伤认定部位进行鉴定，伤情诊断为：应激相关障碍所致人格改变。该委于2011年11月1日作出渝中劳鉴字（2011）660号《鉴定结论通知书》，结论为：伤残捌级，无护理依赖。
高建全于2011年11月4日向重庆市劳动鉴定委员会申请再次鉴定。该委于2011年11月25日组织医疗卫生专家对其工伤部位进行鉴定，伤情诊断为：应激相关障碍致人格改变表现。该委于2012年1月16日作出渝劳再鉴字（2011）09424号《再次鉴定结论通知书》，结论为：伤残捌级，无护理依赖。
审理中，高建全、陈家坪汽车站双方确认高建全受伤后住院治疗17天。陈家坪汽车站举示了2009年5月至2010年5月期间以及2010年7月、8月的工资表。2009年5月至2010年4月期间的工资表上显示高建全每月工资均不超过1000元。2010年5月份实得工资为894.5元。2010年7月、8月工资表显示高建全工资均为611.1元，签字处名字为“华绍义”。高建全称2009年5月至2010年5月期间工资表上的签字“高建全”不是高建全本人所签，并明确表示不申请鉴定。高建全称2010年7月、8月工资表上没有高建全的签字，且没有从华绍义处受到任何款项。高建全明确表示对后续医疗费不申请鉴定。
双方对于医疗费的金额有争议。高建全称金额为41153.4元，并举示了经过整理的19页收据，该19页收据金额共计36848.02元。陈家坪汽车站不认可第一页中的调档复印费23元；第九页中的3410元是针对人身损害等级鉴定产生的，不予认可；第十二页中的司法鉴定费共计3300元亦是针对人身损害等级鉴定产生的，不予认可。其他票据显示金额共计30115.02陈家坪汽车站予以认可，愿意承担。高建全承认第九页中的3410元和第十二页中的3300元是在重庆医科大学附属第一人民医院做司法鉴定时产生的。
2012年6月20日，高建全向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方的劳动关系并支付高建全医疗费、护理费、交通费等。该委于2012年6月28日作出《超时未决定受理案件证明书》。
陈家坪汽车站于2012年7月19日收到本案起诉状副本。
高建全向一审法院提起诉讼称：其系陈家坪汽车站单位员工。2010年4月23日在保护国家财产安全过程中受伤。受伤后，陈家坪汽车站不积极为高建全治疗，且单方面解除合同并终止社会保险关系。高建全的伤情诊断为应激相关障碍。重庆市人力资源和社会保障局于2011年9月9日作出渝人社复决字（2011）151号《行政复议决定书》，认定高建全受伤属于工伤。重庆市渝北区人民法院和重庆市第一中级人民法院均予以维持《行政复议决定书》。重庆医科大学附属第一人民医院对高建全的伤情鉴定为精神伤残二级，生活不能自理，但重庆市劳动鉴定委员会鉴定高建全为伤残捌级，无护理依赖。高建全请求按司法鉴定二级解决。故高建全于2012年6月20日向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2012年6月28日出具《超时未决定受理案件证明书》。高建全遂向九龙坡法院提起诉讼，请求：一、解除高建全、陈家坪汽车站双方的劳动关系；二、判令陈家坪汽车站支付高建全医疗费41153.4元，护理费86757.67元（2010年4月至2012年6月共计26个月，3336.83元／月×26个月），交通费105853.5元（6533.3元为已产生的，99320.2元为将来可能产生的），一次性伤残补助金83420.75元（3336.83元／月×25个月），一次性伤残津贴800839.2元（3336.83元／月×12个月／年×20年），一次性工伤医疗补助金60062.94元（3336.83元／月×18个月），停工留薪期工资80084元（3336.83元／月×24个月），生活护理费3203356.8元（3336.83元／月×12个月／年×20年×4人），供养亲属抚恤金480504元（3336.83元／月×12个月／年×12年），住院伙食补助费22400元（32元／天×700天），后续医疗费200万元（估算），护理风险费200万元（高建全存在伤害他人的可能），伤残损失费200万元（估算），今后生活租赁房屋所需租金50万元（估算），律师费502000元（实际产生2000元，50万元为以后可能产生的）。审理中，高建全当庭增加诉讼请求：住院期间护理费4080元（60元／人／天×4人×17天）；一次性伤残就业补助金800840元（3336.83元／月×12个月／年×20年）。
陈家坪汽车站一审辩称：应当按照伤残捌级计算工伤保险待遇，高建全受伤前十二个月的平均工资应按1385元／月计算。陈家坪汽车站已为高建全购买工伤保险，但鉴于工伤保险基金已经不能报销，陈家坪汽车站同意承担法律、法规规定的解除劳动关系时，伤残捌级对应的各项工伤保险待遇。陈家坪汽车站同意住院期间伙食补助费按32元／天计算，住院期间护理费按60元／天计算。陈家坪汽车站对高建全当庭增加诉讼请求没有异议，但称住院期间护理费应为1020元（60元／天×17天），一次性伤残就业补助金应为40042元（3336.83元／月×12个月）。陈家坪汽车站于2010年5月支付高建全894.5元，2010年7月支付高建全611.1元，2010年8月支付高建全611.1元。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定》规定，该决定自2011年1月1日起施行，《工伤保险条例》根据该决定作相应的修改重新公布，该条例施行后该决定施行前受到事故伤害尚未完成工伤认定的，依照该决定的规定执行。本案中，高建全于2010年4月23日受伤，2011年9月9日经行政复议认定高建全受伤属于工伤，故该案适用上述决定，应依据修改后的《工伤保险条例》的相关规定执行。
本案中，尽管重庆医科大学附属第一人民医院曾于2011年8月10日作出了《司法精神病学鉴定意见书》，但重庆医科大学附属第一人民医院并不是《工伤保险条例》第二十四条规定的劳动能力鉴定的法定结构，其鉴定结论不能作为处理高建全、陈家坪汽车站之间的工伤保险待遇纠纷的依据。重庆市渝中区劳动鉴定委员会和重庆市劳动鉴定委员会作为劳动能力鉴定的法定机构，其作出的鉴定结论应作为处理高建全、陈家坪汽车站之间工伤保险待遇纠纷的依据。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定：“……省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”，重庆市劳动鉴定委员会于2012年1月16日作出的结论即“伤残捌级，无护理依赖”应为最终结论。如高建全认为伤残情况发生了变化，可根据《工伤保险条例》第二十八条的规定“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年内，工伤职工或其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”申请复查鉴定。
劳动者在申请仲裁或者起诉时要求解除劳动关系，享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，可按劳动者要求解除劳动关系的意思到达用人单位时为解除劳动关系的时间点。本案中，陈家坪汽车站于2012年7月19日收到起诉状书副本，故高建全、陈家坪汽车站双方的劳动关系于2012年7月19日解除。
高建全为伤残捌级，其要求陈家坪汽车站支付伤残津贴800839.2元、供养亲属抚恤金480504元、护理风险费200万元、伤残损失费200万元、今后生活租赁房屋所需租金50万元以及律师代理费502000元，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
关于后续医疗费200万元，高建全没有证据证明已经实际产生，又不申请鉴定，如果高建全需要后续治疗，一审法院无法确定所需金额，故一审法院不予支持。
关于生活护理费3203356.8元，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费……”，高建全应当举示经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的证据，但高建全没有举示，应承担举证不能的不利后果，故该项诉讼请求一审法院不予支持。
关于护理费86757.67元，因重庆市劳动鉴定委员会作出的《再次鉴定结论通知书》结论为无护理依赖，故该项诉讼请求一审法院不予支持。
关于高建全的本人工资，高建全否认陈家坪汽车站举示的2009年5月至2010年5月期间工资表上的署名“高建全”是其本人所签，但又明确表示不申请鉴定，故应承担举证不能的不利后果，一审法院认定2009年5月至2010年5月期间工资表上的署名“高建全”是高建全本人所签。由于2009年5月至2010年4月期间高建全月平均工资不足1000元，故其本人工资应按照重庆市职工平均工资的60%计算，由于高建全受伤前的十二个月跨年度，故应以重庆市2009年和2010年职工平均工资为基数综合计算，即1620.87元／月【（2580.25元／月×8个月＋2943.83元／月×4个月）÷12个月×60%】。
陈家坪汽车站称2010年7月、8月分别支付高建全611.1元，但其举示的工资表上没有高建全的署名，而是署名“华绍义”。陈家坪汽车站也没有证据证明其已通过华绍义将该款转交给了高建全或者是高建全委托华绍义领取了该款。故一审法院对陈家坪汽车站的该辩解理由不予采信。
对高建全的其他工伤保险待遇请求，一审法院依法作如下认定：
1、医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条第三款的规定，应为治疗工伤所产生的费用。高建全举示的第九页收据金额3410元和第十二页收据金额3300元是在重庆医科大学附属第一人民医院做司法鉴定时产生的，不是治疗工伤所产生的费用。第一页收据中的调档复印费23元亦不是治疗工伤所产生的费用。高建全要求陈家坪汽车站支付的金额为41153.4元，但其举示的19页收据金额共计仅为36848.02元，且应当扣除6733元（3410＋3300＋23），故陈家坪汽车站应支付高建全医疗费30115.02元（36848.02元-6733元）；
2、交通费，高建全在受伤后就医、工伤认定、申请仲裁过程中必然产生交通费用，结合本案实际，一审法院酌情主张3000元；
3、一次性伤残补助金，高建全为伤残捌级，并且劳动者提出解除劳动关系，应以本人工资为基数计算11个月，其金额为17829.57元（1620.87元／月×11个月）；
4、一次性工伤医疗补助金，高建全为伤残捌级，并且劳动者提出解除劳动关系，以重庆市2011年职工月平均工资为基数计算6个月为20021元（40042元／年÷12个月／年×6个月）；
5、停工留薪期工资，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和重庆市工伤职工停工留薪期分类目录S08.0，高建全的停工留薪期应为6个月。停工留薪期工资为9725.2元（1620.87元／月×6个月）；
6、一次性伤残就业补助金，高建全受伤为捌级，并且劳动者提出解除劳动关系，以重庆市2011年职工月平均工资为基数计算12个月为40042元（40042元／÷12个月／年×12个月）；
7、住院伙食补助费，高建全住院治疗17天，陈家坪汽车站同意按32元天计算，一审法院予以准许，金额为544元（32元／天×17天）；
8、住院期间护理费，高建全住院治疗17天，陈家坪汽车站同意按60元天计算，一审法院予以准许，金额为1020元（60元／天×17天）。
陈家坪汽车站自愿承担按照法律、法规规定的，伤残捌级对应的各项工伤保险待遇，一审法院予以准许。上述费用共计122296.8元（30115.02元＋3000元＋17829.57元＋20021元＋9725.2元＋40042元＋544元＋1020元）由陈家坪汽车站承担。
综上所述，依照《工伤保险条例》第二十四条、第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决如下：一、高建全与重庆交通运业有限责任公司陈家坪汽车站的劳动关系于2012年7月19日解除；二、重庆交通运业有限责任公司陈家坪汽车站于判决生效之日起十五日内给付高建全医疗费30115.02元、交通费3000元、一次性伤残补助金17829.57元、一次性工伤医疗补助金20021元、停工留薪期工资9725.2元、一次性伤残就业补助金40042元、住院伙食补助费544元、住院期间护理费1020元，以上共计122296.8元；三、驳回高建全的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。
宣判后，上诉人高建全不服一审判决，上诉称：高建全因公受伤，应享受相应的工伤保险待遇。要求按照二级工伤计算工伤保险待遇，同时将停工留薪期计算为24个月，一审中未主张的供养亲属抚恤金、护理风险费、伤残损失费、后续医疗费应该主张。因此，应改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈家坪汽车站辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
二审另查明，高建全的法定代理人在二审中要求解除陈家坪汽车站与高建全的劳动关系，经本院依法释明解除劳动关系的后果后，仍坚持该项请求。高建全的法定代理人坚持要求按照工伤二级的标准享受工伤保险待遇，但拒绝提起再次鉴定，经本院依法释明不提起再次鉴定的后果后，仍坚持不愿意提起再次鉴定。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院二审认为，上诉人高建全应得到的工伤保险待遇损失，应当依照法律规定予以主张。本案中，经渝中区和重庆市劳动鉴定委员会两次鉴定，高建全的工伤等级均为八级，无护理依赖。《工伤保险条例》第二十八条的规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。高建全如对该工伤等级认定有异议，应根据《工伤保险条例》第二十八条的规定向有关部门申请劳动能力复查鉴定，但高建全的法定代理人经法院释明后，仍拒绝依法向有关部门申请复查鉴定，坚持认为一审法院按照工伤八级计算的工伤保险待遇过低，坚持按照二级工伤计算工伤保险待遇，上诉人高建全的这一上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院根据八级工伤计算出高建全应当享有的各项工伤待遇，认定事实准确，数额计算正确，本院依法予以维持。高建全在二审中提出的，一审中未主张的供养亲属抚恤金、护理风险费、伤残损失费、后续医疗费的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于停工留薪期，高建全在停工留薪期满后，未依法向有关部门申请延长，因此对其要求计算24个月停工留薪期的上诉请求本院不予支持。经本院审判委员讨论决定遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。
抗诉机关认为原判认定事实缺乏证据证明，判决结果显失公平。具体理由是，1、高建全请求判令按二级伤残支付工伤待遇，否则不解除劳动关系，判决解除劳动关系并按八级伤残赔偿显失公平。重庆市劳动能力鉴定委员会作出的伤残八级、无护理依赖的结论与高建全精神残疾中度二级并丧失生活自理能力的实际不符，也与司法鉴定的结论矛盾。2、二审确认双方当事人劳动关系2012年7月19日解除，而双方在2012年8月22日于另一劳动争议纠纷中达成继续履行劳动合同的合意，是对2012年7月19日解除劳动合同意思的变更。高建全起诉解除劳动合同，以诉状副本送达的时间为解除时间点与事实不符。
申诉人的意见与抗诉机关一致。被申诉人辩称原二审判决正确，应予维持。
双方当事人对本院二审审理查明的事实无异议，本院予以确认。
再审中另查明，在审理高建全诉赵国华、陈家坪汽车站健康权纠纷一案中，经重庆市九龙坡区人民法院委托，重庆市法医学会司法鉴定所2014年2月20日作出的渝法医所（2014）临床E鉴字23号司法鉴定意见书结论为：高建全需大部护理依赖，每月按600元计算半年的续医费为3600元。所依据的鉴定标准为GB／T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》。
再审中高建全的法定代理人明确表示不信任劳动能力鉴定机构，不愿意申请复查鉴定。
针对抗诉观点，本院认为，当事人变更诉讼请求，依照法律规定应当在一审法庭辩论结束之前。高建全本案一审起诉请求解除劳动合同，一审中未变更过诉讼请求。在本院二审和再审中提出如不按二级伤残支付工伤待遇，则不解除劳动关系，属于变更诉讼请求，不符合法律规定，本院对此不予审理。抗诉所述另一劳动争议案件，为高建全请求判令陈家坪汽车站赔偿违法解除劳动合同的损失。该案审理时，本案已经一审立案未作出判决，双方劳动合同关系是否解除处于待决状态，双方在该案审理中的意思表示不影响本案的处理，一审以诉状副本送达的时间为解除劳动合同的时间点符合法律规定。
按照《工伤保险条例》的规定，工伤伤残等级鉴定只能由劳动能力鉴定委员作出，直辖市劳动能力鉴定委员作出的为最终鉴定，伤情变化的可以申请复查鉴定。现举示的重庆市法医学会司法鉴定所于2014年2月20日作出的司法鉴定意见书等证据表明，原重庆市劳动鉴定委员作出的高建全的工伤等级为八级及无护理依赖的鉴定结论可能与高建全现在实际的伤情不一致，可以申请复查鉴定以确定高建全现在的工伤伤残等级。但高建全的法定代理人明确表示不申请复查鉴定，仅凭现有证据人民法院没有合法职权也没有技术能力重新确定高建全的工伤伤残等级。故高建全主张其工伤伤残等级为二级没有符合《工伤保险条例》规定的证据证明，不予支持。
综上所述，抗诉理由不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第00480号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒲宏斌
审 判 员 代贞奎
代理审判员 吴宝山
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 何小兵