山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2540号
上诉人（原审被告）邹城市第二建筑公司，住所地邹城市峄山南路388号。
法定代表人武胜利，总经理。
委托代理人王飞，邹城天合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）葛瑞麦，农民。
委托代理人孔庆燕，山东锦心源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵冬生，个体业主，
委托代理人付明明，邹城双圣法律服务所法律工作者
上诉人邹城市第二建筑公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邹城市人民法院（2012）邹民初字第3128号民事判决，向本院提起上诉。
原审判决认定，2012年7月25日，原告在被告市二建公司承建的石庄工地干活时，由于吊篮架子坠落，原告从三层楼上摔下来，导致原告身体多处受伤，先后在兖矿集团有限公司总医院、山东省立医院住院治疗，原告的身体多处严重骨折，后经山东金剑司法鉴定所鉴定为六级伤残。共计住院48天。后经法医鉴定为全身多处损伤，其胸7椎体爆裂骨折植骨融合术后并椎体向后移位构成为工伤六级伤残。被告市二建公司认可该施工工地系被告市二建公司承建后，由被告赵冬生召集原告及其他人员进行施工，原告的工资由被告赵冬生发放。被告赵冬生陈述系从被告市二建公司代领工人工资。原告受伤后，原告共花费医疗费用156181.07元，其中被告赵冬生垫付原告在兖矿集团总医院的医疗费65176.57元，另外有2646元系出院计算外支付，垫付原告在省第五人民医院的医疗费320元，合计垫付67822.57元。原告在省立医院支出医疗费86243元，在邹城市人民医院（含部分省立医院）支付问诊费2115.5元，合计88358.5元，其中6万元系原告之妻侯祥雪在市二建公司借支后交到省立医院，该款虽是借支双方均认可是为原告治疗伤情所用。原告出院后，双方就赔偿事项未达成一致意见。2012年9月25日，被告赵冬生为原告书写证明载明“证明我叫赵冬生，我干清工，承包二建公司石家庄工地工程，葛瑞麦同志跟我干活，与2012年7月25日在该工地，由于架坠落，从三楼摔下，导致多外骨折，我每天发给葛瑞麦同志200元工资
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特此证明赵冬生（手印）2012年9月25号”。庭审中，被告赵冬生陈述，为其出具证明是为了原告起诉二建公司而出具的。2012年11月12日，原告诉至法院，要求依法判令被告赵冬生和市二建公司赔偿原告人身损害各项损失费用人民币321651元，本案诉讼费用由被告承担。庭审中，经调解，双方未达成一致意见。另查明，2012年山东省农民人均可支配的收入为9446元。建筑业人均收入为36232元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告在市二建公司承建的施工工地上不慎摔伤，人身受到意外伤害事实清楚，造成身体多处受伤，身体多处严重骨折，后经山东金剑司法鉴定所鉴定为六级伤残的事实客观存在，原告在治疗过程中所支出治疗的费用证据确凿，原告要求被告支付医疗费、误工费、伤残赔偿金等各项费用理由正当，本院应予支持。关于谁是雇主的问题？被告赵冬生和被告市二建公司均认可原告受伤的施工工地系被告市二建公司承建的。被告赵冬生组织人员施工，从市二建公司领取人工费，其不能证明所领取的人工费和其工人数量、工资收入相对应，其为原告等工人带领工资的观点，本院无法采信。本案的实际施工人系被告赵冬生，被告赵冬生与原告形成雇佣关系。被告赵冬生是雇主，原告是雇员，被告赵冬生应当对原告的人身损害造成的经济损失承担主要赔偿责任（承担70%的责任）。被告市二建公司承担连带赔偿责任。在本次事故中，原告为完全民事行为能力人，没有尽到应有的注意义务，对其造成的人身损害应当承担一定的赔偿责任（承担30%的责任）。经审查，本院认定原告的损失为：原告实际花费的医疗费为156181.07元，其中被告赵冬生为其垫付67822.57元（兖矿医院垫付医疗费65176.57元），其中在省立医院的医疗费6万元，是原告之妻侯祥雪借支被告市二建公司用于原告的伤情治疗。原告主张的护理费，住院48天，济宁平直物证司法鉴定所为其鉴定的护理期限为180天，228天×原告之妻月工资收入2000元／月÷30天=15198.48元，参照当地护工标准本院酌定为每天50元，应计算为228天×50元／天=11400元。其伤残赔偿金：9446×20年×0.5=94460元、住院生活补助费：48天×30元=1440元、济宁平直物证司法鉴定所为其鉴定后续治疗费15000元，本院予以支持。原告主张的误工费，住院48天，济宁平直物证司法鉴定所为其鉴定的误工期限为360天，408天×200元／天=81600元，应当按照建筑业年收入36232元的标准计算，即：408天×36232元／年÷365天=40500元。原告主张的交通费2523元，本院酌定2000元，另外，原告和被告赵冬生均认可系赵冬生给付原告1万元去济南治疗，其中2000元支付了原告去济南的租车费用。原告主张的精神抚慰金10万元，庭审中变更为1万元，本院酌定为1000元。鉴定费由申请人各自负担。综上所述，原告合理的各项损失为：实际医疗费156181.07元＋误工费40500元＋护理费11400元＋伤残赔偿金94460元＋住院补助费1440元＋交通费4000元（其中被告赵冬生垫付2000元）＋后续治疗费15000元＋精神抚慰金1000元=323981.07元。被告赵冬生垫付的部分应当冲减，被告赵冬生应再承担148964.18元=323981.07元×70%-77822.57元（垫付总医疗费67822.57元＋去济南治疗1万元）；原告之妻从被告邹城市第二建筑公司借支6万元，虽系用于治疗原告伤情，但原告之妻为其出具了借条，不能认定成是被告邹城市第二建筑公司为原告垫付的医疗费，当事人可以另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第三十三条之规定，判决：一、限被告赵冬生于本判决生效之日起十日内赔偿原告葛瑞麦各项损失148964.18元（323981.07元×70%-77822.57元）；二、被告邹城市第二建筑公司对以上各项赔偿损失承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6125元，由原告负担2846元、被告负担3279元（原告已垫付，被告给付原告）。
宣判后，邹城市第二建筑公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或者依法改判。理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判令上诉人对被上诉人葛瑞麦的各项损失承担连带赔偿责任，缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条之规定，上诉人承担责任的前提条件是发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件。本案中，被上诉人葛瑞麦以及赵冬生均未向法庭提交任何证据证明赵冬生不具有相应资质或者安全生产条件，原审判决上诉人承担连带赔偿责任明显缺乏事实依据。二、原审对被上诉人葛瑞麦的部分赔偿项目的认定违反法律规定。1、关于残疾赔偿金。葛瑞麦的伤残依照两种标准分别作了鉴定，依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准被评定为六级伤残，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准被评定为九级伤残。上诉人认为，葛瑞麦的伤残应当按照九级予以认定。《职工工伤与职业病致残等级》规定，本标准适用于职工在职业活动中因工负伤的鉴定，可见该标准只能适用于劳动者与用人单位特定主体之间。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的不适用本条规定。因此，本案中不能依据《职工工伤与职业病致残等级》确定伤残等级后又按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定急计算赔偿金，这显然是矛盾的。2、关于误工费。原审认定葛瑞麦的误工时间为408天违反了法律规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此，误工时间应当截止为2012年11月1日，总计为98天，定残日后应为计算残疾赔偿金。另外，法医鉴定的误工日期为360天，应是从受伤日开始计算，包含住院时间在内，原审在360天的基础上又加上住院的48天确定为误工日期也是错误的。再者，葛瑞麦自认身份为农民，且其在居住地有承包地，系在农闲时打工补贴家用，并非脱离农业生产，专职从事建筑工作，因此其误工收入不能参照建筑行业平均收入计算。3、关于护理费。法医鉴定的护理期限为180天，该期限应是自受伤日起算，包含住院时间在内，原审在180天的基础上又加上住院的48天确定为护理期限是错误的。三、原审案件受理费的分担违反公平原则。被上诉人葛瑞麦起诉的标的额为321651元，原审判决的数额为148964.18元，而原审却判决上诉人及赵冬生承担了诉讼费的大部分，并且，上诉人与赵冬生之间的诉讼费分担也未明确。
被上诉人葛瑞麦辩称，原审判决认定事实清楚，各项赔偿项目计算准确，但在判决责任承担时，判决被上诉人承担百分之三十的责任，显失公平。在原审中，被上诉人申请出庭作证的证人，已经证明在施工过程中，被上诉人佩戴了安全带，被上诉人的人身损害是六楼坠落物所致，不是因违反安全操作规程。因此，雇主应承担全部赔偿责任，上诉人承担连带责任。
被上诉人赵冬生辩称，我与被上诉人葛瑞麦是同事关系，并不是被上诉人葛瑞麦的雇主。我与被上诉人葛瑞麦均是受雇于上诉人，工资也是上诉人发放。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人是否应当与被上诉人赵冬生对被上诉人葛瑞麦的损害承担连带赔偿责任？二、被上诉人葛瑞麦的损失数额怎样确定？关于第一个焦点，本院认为，上诉人承揽邹城市石庄社区建设工程后，将部分工程分包给被上诉人赵冬生施工，上诉人有义务对被上诉人赵冬生是否具备施工需要的相应资质或者安全生产条件进行审查，只要上诉人不能举证证明被上诉人赵冬生具备施工需要的相应资质或者安全生产条件，就应当认定上诉人知道或者应当知道被上诉人赵冬生没有相应资质或者安全生产条件，所以上诉人提出的被上诉人葛瑞麦、赵冬生应当举证证明被上诉人赵冬生没有相应资质或者安全生产条件的主张，不能成立。上诉人知道或者应当知道被上诉人赵冬生没有相应资质或者安全生产条件，仍然将工程分包给被上诉人赵冬生施工，被上诉人葛瑞麦作为被上诉人赵冬生的雇员，在施工中因安全生产事故遭受人身损害，上诉人应当与被上诉人赵冬生对被上诉人葛瑞麦的损害承担连带赔偿责任。关于第二个焦点，本院认为，（一）关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。本案中，被上诉人葛瑞麦与上诉人之间没有确认劳动关系，被上诉人葛瑞麦的伤也未经法定程序认定为工伤，被上诉人葛瑞麦与被上诉人赵冬生之间系雇佣关系，被上诉人葛瑞麦系在从事雇佣活动中遭受人身损害，所以对其伤残程度进行评定时，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。原审判决适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定被上诉人葛瑞麦的伤残程度不当，应当予以纠正。根据原审法院委托山东金剑司法鉴定中心作出的（2013）临鉴字第2493号《法医临床司法鉴定意见书》给出的鉴定意见，被上诉人葛瑞麦的伤残等级应为九级，其残疾赔偿金应为9446元／年×20年×20%=37784元。（二）关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。由于被上诉人葛瑞麦因伤残持续误工，其误工时间可以计算至定残前一日，原审判决按照408天计算，没有超出司法解释规定的范围。被上诉人葛瑞麦的住所地及经常居住地均为农村，其未能提交证据证明具有固定收入或者以建筑业收入为其持续稳定的收入，所以原审判决按照建筑业从业人员收入标准其误工费亦不正确，应当予以纠正。被上诉人的误工费应为9446元／年÷365天×408天=10559元。（三）关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。关于护理期限，全国尚没有统一的评定标准，上诉人同意按照济宁平直物证司法鉴定所给出的鉴定意见即180天计算，本院予以确认。济宁平直物证司法鉴定所给出的“护理期限为180天”的鉴定意见，没有明确起始时间，按照常理，应当是被上诉人葛瑞麦需要护理的所有期间，所以住院期间也应当包含在这180天之内。原审判决在计算护理期限时，在该鉴定意见“护理期限为180天”的基础上再加上住院的48天不当，应当予以纠正。被上诉人葛瑞麦的护理费应当为180天×50元／天=9000元。综上所述，被上诉人葛瑞麦在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，由此产生的损失有：医疗费156181.07元，误工费10559元，护理费9000元，住院期间伙食补助费1440元，残疾赔偿金37784元，后续治疗费15000元，交通费4000元，合计233964.07元。按照百分之七十的赔偿比例，被上诉人赵冬生应当赔偿给被上诉人葛瑞麦163774.85元，再加上1000元的精神损害抚慰金，总计应赔偿额为164774.85元。由于被上诉人赵冬生为被上诉人葛瑞麦垫付了在兖矿集团有限公司总医院的医疗费65176.57元、出院计算外支付2646元、在山东省第五人民医院的医疗费320元，除此之外还为被上诉人葛瑞麦垫付了1万元去济南治疗的费用（其中2000元用于交通费），合计78142.57元，被上诉人赵冬生还应再赔偿给被上诉人葛瑞麦164774.85元-78142.57元=86632.28元。被上诉人葛瑞麦之妻侯祥雪从上诉人处借支现金6万元，虽然是由侯祥雪出具的借条，但是诉讼各方均认可侯祥雪借支的该6万元款项用于了缴纳被上诉人葛瑞麦的治疗费用，由于上诉人应当与被上诉人赵冬生承担连带赔偿责任，所以该笔借款应当抵消上诉人应付被上诉人葛瑞麦的赔偿款，原审判决让上诉人对此另行主张权利，违反当事人意思自治。故此，上诉人与被上诉人还应连带赔偿给被上诉人各项损失164774.85元-78142.57元-6万元=26632.28元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹城市人民法院（2012）邹民初字第3128号民事判决第二项、第三项；
二、变更邹城市人民法院（2012）邹民初字第3128号民事判决第一项为：被上诉人赵冬生于本判决生效之日起十日内再赔偿被上诉人葛瑞麦各项损失26632.28元；
三、驳回上诉人邹城市第二建筑公司的其他上诉请求。
一审案件受理费6125元，由被上诉人赵冬生负担507元，被上诉人葛瑞麦负担5618元；二审案件受理费3279元，由上诉人邹城市第二建筑公司负担586元，被上诉人葛瑞麦负担2693元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 王翠英