江苏省连云港市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）连民辖终字第00010号
上诉人（原审被告）赣榆县青口建筑安装工程有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇北环城路。
法定代表人鲁建，该公司总经理。
委托代理人侍崇波，居民。
上诉人（原审被告）侍崇波，居民。
被上诉人（原审原告）赣榆中泰房地产开发有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇时代东路11号。
法定代表人于博远，该公司董事长。
委托代理人谢善君、胡龙梅，江苏公善民律师事务所律师。
上诉人赣榆县青口建筑安装工程有限公司（以下简称青口建安公司）、侍崇波因与被上诉人赣榆中泰房地产开发有限公司（以下简称中泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第6647号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2015年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中泰公司一审诉称：中泰公司与青口建安公司分别于2009年5月28日、2009年11月10日签订了《建设工程施工合同》各一份，两份合同约定了工程概况、工程承包范围、工期、违约索赔等。在施工过程中，青口建安公司、侍崇波多次违约，经多次催促，至今拒不交付其所承建的泰润城二期A3、A4、A7、A8、A9、A10、A11、A12号楼验收的所有施工资料，导致中泰公司与业主签订的《商品房买卖合同》不得不违约，赔偿业主的违约金数额巨大，且因该违约行为致使业主无法办理房产证，该损失赔偿数额计算至实际办理产权证之日止。按合同补充条款约定，应对青口建安公司、侍崇波处罚总价2%。请求依法判令青口建安公司、侍崇波立即交付其所承建的泰润城二期A3、A4、A7、A8、A9、A10、A11、A12号楼关于验收的所有施工资料；赔偿因逾期交付施工资料及质量问题等导致中泰公司延期交房及无法办理房产证等损失约490万元；青口建安公司、侍崇波承担本案的诉讼费用。
青口建安公司、侍崇波在一审答辩期内对管辖权提出异议并答辩认为：青口建安公司、侍崇波与中泰公司的纠纷应当由连云港仲裁委员会仲裁，原审法院对本案无管辖权，中泰公司起诉的诉讼请求已经由连云港仲裁委员会裁决，请求原审法院驳回中泰公司的起诉。理由：一、就泰润城二期A3、A4、A7-12号楼，在2009年3月3日签订的协议书第十八条约定争议的解决途径是向连云港仲裁委员会进行仲裁，而不是到法院诉讼。在实际履行中，双方就争议解决已经向连云港仲裁委员会提起了仲裁，并裁决结案，已进入执行阶段，详见连云港仲裁委员会（2012）连仲裁字第037号、（2012）连仲裁字第063号裁决书。2009年5月28日、2009年11月10日中泰公司与青口建安公司签订的《建设工程施工合同》是为了应付行政管理仅作备案使用，双方实际履行的是2009年3月3日的协议书，这在2011年7月12日协议书第三条约定：“工程结算以2009年3月3日签订的施工协议书为准，备案合同只做备案使用不做为结算依据”二、中泰公司的诉讼请求已经连云港仲裁委会员裁决。其要求交付八栋楼施工资料和赔偿损失的诉讼请求，已在（2012）连仲裁字第037号中作为仲裁事项提出，已经作出仲裁裁决；即使本次诉讼要求赔偿损失490万元与（2012）连仲裁字第037号案件中的369.2435万元不是一致的事项，依据2009年3月3日协议书，该事项应当经连云港仲裁委会员裁决，而不是通过法院诉讼。三、侍崇波在2009年3月3日协议中仅是青口建安公司的施工队长，不是协议书的责任主体，中泰公司起诉侍崇波是错误的。
原审法院经审查认为，中泰公司与青口建安公司于2009年3月3日、2011年7月12日签订的协议书中均明确约定了因涉案工程引发的争议由连云港仲裁委员会裁决，故本案应由连云港仲裁委员会仲裁，原审法院院不享有管辖权。青口建安公司、侍崇波提出的管辖权异议成立。原审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款、第一百五十四条第一款第（二）项之规定，裁定：本案移送连云港仲裁委员会仲裁。
青口建安公司、侍崇波不服一审裁定，向本院提出上诉称：一、针对上诉人施工的泰润城3、4、7-12号楼8栋楼，上诉人与被上诉人于2009年3月3日签订协议书，协议书第十八条约定“在履行本协议过程中产生争议时，由双方共同协商解决。如不能达成共识，可向连云港市仲裁委员会提请仲裁”，双方约定争议的解决途径是进行仲裁，而不是到法院进行诉讼。二、双方在履行协议过程中，就产生的所有争议已经通过连云港仲裁委员会仲裁，并已裁决结案，详见连云港仲裁委员会（2012）连仲裁字第037号、（2012）连仲裁字第063号裁决书，目前正处于案件执行阶段的尾声。三、被上诉人在本案中的所有诉求已全部经过连云港市中级人民法院审查处理过，被上诉人提起本案诉讼系恶意重复起诉，损害上诉人的合法权益。见连云港市中级人民法院（2013）连执异字第0028号民事裁定书、（2013）连民仲审字第0029号民事裁定书、（2013）连民仲审字第0018号民事裁定书。四、此案已在执行阶段，见江苏省高级人民法院（2014）苏执督字第232号民事裁定书，江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐执字第0394-1号执行裁定书。请求撤销原审裁定，驳回被上诉人的起诉，并请求立即解除原审法院（2014）赣民初字第6647-1号民事裁定书（下达给徐州市中级人民法院的保全裁定），以减少上诉人的损失。
被上诉人中泰公司辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。1、原审法院对本案依法享有管辖权，因青口建安公司、侍崇波及被上诉人并未签订有仲裁协议，发生后纠纷，上诉人侍崇波与被上诉人也未达成新的仲裁协议。故对此案纠纷应当由有管辖权的基层人民法院受理。原审法院作为两上诉人住所地以及工程所在地，依法享有管辖权。2、被上诉人所提其他纠纷，已经仲裁裁决，与本案无关，且今天审理系管辖权异议，不涉及案件实体审查。
本院经审查认为，2009年3月3日，中泰公司与青口建安公司签订协议书，对泰润城二期工程8栋楼的工程施工价款、结算方式等进行了约定，同时约定发生争议向连云港市仲裁委会员提请仲裁。后双方虽于2009年5月28日、2009年11月10日签订了两份建设工程施工合同，但双方又于此后的2011年7月12日签订协议书，约定工程结算以2009年3月3日协议为准，备案合同只作备案使用，不作为结算依据，因本工程引发争议由连云港仲裁委员会裁决。以上事实表明，虽然中泰公司与青口建安公司先后签订有四份协议，但双方在2009年3月3日和2011年7月12日的协议中均约定了仲裁条款，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”但是，2011年12月31日中泰公司依据前述仲裁协议向连云港仲裁委员会提出仲裁申请，连云港仲裁委员会受理后，中泰公司在仲裁庭首次开庭前未对仲裁协议的效力提出异议，且应诉参加仲裁，连云港仲裁委员会因此作出（2012）连仲裁字第037号裁决书。此后，2012年2月23日，青口建安公司、侍崇波依据前述仲裁协议申请仲裁，中泰公司亦未在首次开庭前对仲裁协议提出异议，且应诉参加仲裁，连云港仲裁委员会因此作出（2012）连仲裁字第063号裁决书。本院（2013）连民仲审字第0029号民事裁定书、（2013）连民仲审字第0018号民事裁定书对于中泰公司要求撤销（2012）连仲裁字第063号裁决书、（2012）连仲裁字第037号裁决书的申请予以驳回。现中泰公司依据2009年5月28日、2009年11月10日签订的两份建设工程施工合同起诉青口建安公司、侍崇波，青口建安公司、侍崇波以有书面仲裁协议为由对原审法院受理本案提出异议，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”本案符合前述规定的第（二）项情形，应驳回中泰公司的起诉。原审法院裁定移送连云港仲裁委员会仲裁不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《中华人民共和国仲裁法》第二十条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十六条之规定，裁定如下：
一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第6647号民事裁定；
二、驳回赣榆中泰房地产开发有限公司的起诉。
一审案件受理费46000元，由赣榆中泰房地产开发有限公司预交，由一审法院予以退回；二审案件受理费80元，由侍崇波预交，本院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 严伟晏
二〇一五年二月十三日
书 记 员 武 圣
法律条文附录
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理一律使用裁定。
2、《中华人民共和国仲裁法》
第二十条当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
第二十六条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
3、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第二百一十六条在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。
经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：
（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；
（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；
（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。