广州铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）广铁中法刑终字第4号
抗诉机关（原公诉机关）长沙铁路衡阳运输检察院。
原审被告人徐昌柏，男，湖北省咸宁市，汉族，大专文化，中铁第四勘察设计院集团有限公司（原铁道第四勘察设计院，以下××铁××院）工程师，住武汉市武昌区。因本案于2014年5月5日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于衡阳铁路公安处看守所。
辩护人张陆一、何正雄，湖北东之风律师事务所律师。
长沙铁路衡阳运输法院审理长沙铁路衡阳运输检察院指控原审被告人徐昌柏犯受贿罪一案，于2014年12月1日作出（2014）衡铁法刑初字第16号刑事判决。长沙铁路衡阳运输检察院在法定期限内提出抗诉。本院于2014年12月22日立案，依法组成合议庭，于2015年1月23日通知广东省人民检察院广州铁路运输分院阅卷，该院阅卷后向本院建议延期审理，本院决定延期审理一个月，自2015年2月26日至2015年3月25日止。在延期审理期限届满前，广东省人民检察院广州铁路运输分院向本院建议恢复审理，并支持抗诉。本院于2015年4月8日公开开庭审理了本案，广东省人民检察院广州铁路运输分院指派检察员高月华、王江秀出席法庭履行职务，原审被告人徐昌柏及其辩护人张陆一到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人徐昌柏被铁四院以出差方式派遣到工地设计组配合施工（处理技术问题、变更设计等，下同），至2009年7月完成配合施工工作。洛湛铁路蒋家隧道施工中因溶洞、塌方（ⅡDK132＋562～＋600，ⅡDK132＋678～＋850和ⅡDK133＋236段）进行多次变更设计，在《工程变更设计通知（记录）单》中，徐昌柏代表设计单位签署“同意变更”的意见，并确认了蒋家隧道岩溶处理工程数量，施工单位因隧道岩溶处理工程增加结算363万余元。蒋家遂道贯通后，2008年2月29日，建设单位（广州铁路集团公司，驻工地机构简称永州工程建设指挥部）、施工单位、设计单位、监理单位（广东至艺工程建设监理有限公司，驻工地机构简称永州监理部）形成会议纪要，认为蒋家隧道ⅡDK134＋342～＋560段符合集中申报Ⅰ类变更的条件，由铁四院负责编制该Ⅰ类变更设计文件，并于2008年3月15日前提交建设单位。该Ⅰ类变更设计的文件由徐昌柏编制，较原施工图增加投资1142.37万元上报铁道部，后铁道部批复增加投资986万元。在Ⅰ类变更设计文件的编制期间，永州项目部的经理陈清洲等人找到徐昌柏，之间谈过给100万元一事，后被告人徐昌柏用毛某身份证开设了银行账户并告知陈清洲。2008年11月21日，永州项目部将套取的公款100万元转入毛某的账户。2009年9月被告人徐昌柏将收受的该100万元人民币用于家庭购房。归案后，被告人徐昌柏退缴了人民币100万元（现存检察机关）。
原审判决认为：被告人徐昌柏的行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人徐昌柏当庭认罪态度较好，退回了全部赃款，有悔罪表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，作出如下判决：一、被告人徐昌柏犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年。二、被告人徐昌柏犯罪所得人民币一百万元，予以没收，上缴国库。
长沙铁路衡阳运输检察院抗诉称：洛湛铁路永州地区相关工程系国家投资，设计方及其设计人员在蒋家隧道工程与变更设计中具有调查、核实、审核、确认、决定等具有职权内容的监督、管理职责，是从事公务；2007年11月至2008年11月，即便认定铁四院性质变为国有资本控股公司，但铁四院及其管理、监督国有资产的组织，未对徐昌柏代表其在铁四院洛湛铁路永州地区相关工程从事管理、监督工作这一职责进行改变，徐昌柏的职责得到单位认同并具有延续性，且徐昌柏履行这一职责的大部份内容，都在2005年11月至2007年11月22日这一时间段。洛湛铁路永州地区相关工程系国家投资，徐昌柏是被负有管理、监督国有资产职责的铁四院派遣，代表铁四院从事管理、监督国有资产的工作，其是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，代表该组织在国有控股公司中从事监督、管理工作的人员，依法应当认定为国家工作人员。一审判决认定徐昌柏属于非国家工作人员，犯非国家工作人员受贿罪，认定事实不清，定性及适用法律错误，量刑不当。
广东省人民检察院广州铁路运输分院支持抗诉称：原审被告人徐昌柏系铁四院于2004年经推荐、提名任洛湛铁路永州地区相关工程技改总体组隧道专业设计负责人，工程开工后被派遣到现场提供技术支持，代表铁四院行使职权，一直延续到该工程项目结束，徐昌柏于2008年2月27日代表铁四院参加Ⅰ类变更的四方会议，是利用改制之前的职务便利实施犯罪，中铁建公司之后的上市不影响徐昌柏的主体身份认定。作为设计方的代表，徐昌柏有同意隧道变更的审批权，有提出施工措施建议、核实和审查变更设计的工程量等权力。徐昌柏身为国家工作人员，在改制前利用职务便利为他人谋取利益在先，身份变化后再收受请托人财物，应当认定为受贿罪。一审判决定性、适用法律错误，量刑畸轻，应当以受贿罪判处原审被告人徐昌柏十年以上有期徒刑。
原审被告人徐昌柏辩称：他只是铁四院的普通工程师，不是国家工作人员；他对变更设计没有决定权，后续有复核、处审、院审；他对工程建设也没有监督的职权，变更设计最终需由建设方审定；Ⅰ类变更设计只是对之前已经作出的Ⅱ类变更设计在符合规定条件的情况下进行的汇总，变更设计必然涉及到核实工程数量，不能因为工程数量有增减就认为他有监督、管理国有资产的职权，按检察机关抗诉的意见，只要是国家投资建设的工程，即使设计单位是非国有单位，设计人员也都属于国家工作人员；他接受一审判决认定他犯非国家工作人员受贿罪的罪名，但他没有为施工单位谋取利益，请求从轻处罚。
其辩护人张陆一提出的辩护意见是：国家投资建设洛湛铁路，对该投资负有管理、监督职责的组织应为铁道部或建设单位广州铁路（集团）公司，监督施工单位按图施工的职责在监理单位，作为设计单位的铁四院，提供的是勘察设计方面的专业技术性服务工作，而并不承担该建设投资及建设施工的监督职责。对于施工过程中因施工情况变化导致要进行设计变更，作为设计负责人的徐昌柏只是负责变更设计文件的编制，包括图纸、变更设计工程数量，然后再按程序报审，检察机关抗诉所提徐昌柏代表铁四院对作为国有资产的洛湛铁路相关工程进行监督、管理与事实不符。徐昌柏被铁四院以出差方式派遣到永州工地配合施工，所承担的是具体的专业技术工作，其既不属于国有公司中从事公务的人员，也不属于国有公司委托到非国有单位从事公务的人员。一审法院就查明的事实基本清楚，适用法律并无不当，对徐昌柏的量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明：原审被告人徐昌柏于1995年12月18日被铁四院聘任为助理工程师，2000年10月27日被聘任为工程师，2003年3月1日起在铁四院城建院（后更名为城地院）工作。2007年12月25日，铁四院与徐昌柏签订无固定期限劳动合同，聘用徐昌柏从事隧道专业技术岗位工作。2004年12月28日，广州铁路（集团）公司建设项目管理中心与铁四院签订《铁路建设工程勘察设计合同》，委托铁四院承担洛湛线永州至辰溪段永州地区相关工程建设项目勘察设计任务。徐昌柏作为隧道专业设计负责人被铁四院列入洛湛铁路永州地区相关工程技改总体组名单。2005年6月10日，广州铁路（集团）公司建设项目管理中心与中铁十六局集团有限公司签订《铁路建设工程施工合同》，将洛湛线永州地区相关工程（湘桂线改造线下工程，里程ⅡDK130＋600～ⅡDK141＋600）发包给中铁十六局施工。工程开工后，由于该工程隧道专业工作量较小，铁四院继续派遣徐昌柏到施工现场提供技术支持（处理技术问题、变更设计等），至2009年7月完成配合施工工作。洛湛铁路蒋家隧道施工中因溶洞、塌方（ⅡDK132＋562～＋600，ⅡDK132＋678～＋850和ⅡDK133＋236段）进行多次变更设计，在《工程变更设计通知（记录）单》中，徐昌柏代表设计单位签署“同意变更”的意见，并确认了蒋家隧道岩溶处理工程数量，施工单位因隧道岩溶处理工程增加结算343万余元。蒋家隧道贯通后，施工单位永州项目部向建设单位广州铁路（集团）公司驻永州工程建设指挥部建议对蒋家隧道ⅡDK134＋342～＋560段集中申报Ⅰ类变更设计。2008年2月27日，永州工程建设指挥部召集建设单位、施工单位、设计单位、监理单位召开会议，唐某、徐昌柏代表设计单位铁四院参加了会议。2008年2月29日形成会议纪要，认为蒋家隧道ⅡDK134＋342～＋560段符合集中申报Ⅰ类变更的条件，由铁四院负责编制该Ⅰ类变更设计文件，要求于2008年3月15日前提交建设单位。铁四院于2008年3月25日下达编制蒋家隧道Ⅰ类变更设计文件任务，要求隧道、工经专业参加完成，计划于2008年3月30日编制完毕。在蒋家隧道Ⅰ类变更设计文件的编制期间，永州项目部的经理陈清洲等人找到徐昌柏，就施工方案和工程数量问题与徐昌柏商谈，并谈及给徐昌柏感谢费之事，徐昌柏答应给予帮助，最终编制的Ⅰ类变更设计文件较原施工图增加投资1142.37万元。徐昌柏用毛某身份证开设了银行账户并告知陈清洲。徐昌柏编制的Ⅰ类变更设计文件经铁四院内部审核后提交给建设单位，建设单位报铁道部审批，后铁道部于2008年11月5日批复增加投资986万元。2008年11月21日，永州项目部将套取的公款100万元转入毛某的账户。2009年9月徐昌柏将收受的该100万元用于家庭购房。归案后，徐昌柏退缴了人民币100万元。
另查明：铁四院原为中国铁道建筑总公司下属国有独资企业。2007年11月5日，中国铁道建筑总公司以其下属工程局、设计院（包括铁四院）等企业的资产作为出资，独家发起设立中国铁建股份有限公司。2007年11月22日，铁四院成为中国铁建股份有限公司的全资子公司，名称由原来的铁道第四勘察设计院变更为中铁第四勘察设计院集团有限公司。中国铁建股份有限公司于2008年2月26日发行新股，3月10日向社会发行的A股上市。
上述事实有原公诉机关提交或原审法院依法调取、经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、《专业技术职务任职资格评审表》、《干部履历表》、《铁道部第四勘察设计院人事命令》、《铁道部第四勘察设计院任免通知》证实：徐昌柏于1995年12月18日被铁四院聘任为助理工程师，2000年10月27日被聘任为工程师，2003年3月1日起在铁四院城建院工作。
2、《劳动合同书》证实：铁四院与徐昌柏于2007年12月25日签订了无固定期限的劳动合同，铁四院聘用徐昌柏从事隧道工程技术岗位工作。
3、铁四院出具的《关于徐昌柏到设计组工作情况的说明》、《证明材料》证实：徐昌柏被铁四院公布为洛湛铁路永州地区相关工程技改总体组中的隧道专业设计负责人，工程开工后以出差方式被派遣到施工现场提供技术支持，至2009年7月完成配合施工工作。
4、铁四院《质量管理体系文件2006年版》证实：专业设计负责人、配合施工技术人员的职责；配合施工是指建设工程施工图（文件）交付之后至工程验收的勘测交桩、技术交底、施工中的验桩、验机、处理施工中出现的各类技术问题、变更设计等一系列设计服务工作。
5、《铁路建设工程勘察设计合同》、《铁路建设合同》证实：《铁路建设工程勘察设计合同》中委托人、设计人的责任和权利；洛湛线永州地区相关工程建设单位是广州铁路（集团）公司、施工单位是中铁十六局、设计单位是铁四院、监理单位是广东至艺工程建设监理有限公司。
6、《关于成立洛湛线永州地区相关工程项目经理部和人员的组成通知》证实：中铁十六局洛湛铁路永州项目部系蒋家隧道的施工单位驻工地机构。
7、《新建洛湛铁路永州地区相关工程蒋家隧道综合竣工文件》证实：徐昌柏代表铁四院参加了四方会议，研究隧道内（ⅡDK132＋562～＋600，ⅡDK132＋678～＋850和ⅡDK133＋236段）出现的溶洞、塌方问题处理方案、措施，并在《工程变更设计通知（记录）单》中签署“同意变更”的意见，编制竣工文件中的蒋家隧道岩溶处理说明及蒋家隧道岩溶处理工程数量表，蒋家隧道岩溶处理工程变更设计增加工程结算343万余元。蒋家隧道于2008年8月20日竣工验收。
8、《蒋家隧道Ⅰ类变更设计勘察设计任务通知单（附设计文件审查单四份）》、《设计资料提供单（附蒋家隧道IIDK134＋342－560段工程数量表）》、《蒋家隧道IIDK134＋342－560段Ⅰ类变更设计（全一册）》、《蒋家隧道修改施工图IIDK134＋342－560段Ⅰ类变更设计图（设计说明）》证实：铁四院于2008年3月25日下达蒋家隧道Ⅰ类变更设计任务，要求总体抓总，隧道、工经专业时间参加完成，计划于2008年3月30日前完成；铁四院于2008年3月25日至4月10日间对Ⅰ类变更设计文件进行了内部的审查。该Ⅰ类变更设计较原施工图增加投资1142.37万元。
9、铁道部2008年11月15日《关于洛湛铁路永岑段永州地区蒋家隧道变更设计的批复》及《蒋家隧道核备Ⅰ类变更设计核备概算、总概算表》证实：蒋家隧道类变更设计经铁道部批复增加投资986万元。
10、证人李某甲（广东至艺监理公司总监，时任洛湛铁路相关工程常务副总监）的证言：蒋家隧道在施工中不断出现塌方，建设单位就召集四方开会研究，由设计单位徐昌柏根据现场施工情况在会上提出变更施工方案，同时各方也提出施工建议，形成会议纪要，再由设计方徐昌柏变更设计图。施工方案主要是针对因地质原因造成的围岩等级数的变更。由于隧道的地质原因，造成原设计图纸的施工方案不适用，永州项目部在施工过程中投入了大量的人力物力对蒋家隧道进行施工。
11、证人刘某甲（铁四院纪委书记、工会主席、高级工程师）的证言：铁四院的勘查、设计任务都是通过市场投标、竞标的方式承揽，与建设单位签订勘察、设计合同，按照国家规定的标准收取勘察、设计费。铁四院与建设单位签订了勘察、设计合同后，由业主单位按照签订合同的进度，分批次将勘察、设计费用转入铁四院财务账户。铁四院承揽到相关勘察、设计项目后，由院组织进行生产组织策划、推进，再由各生产处室安排相关专业人员对工程项目进行设计。设计完成后，根据项目大小、业主要求，由经营计划部牵头，研究组建现场配合施工指挥部或小组。人员由各生产处、室推荐，经营计划部商人力资源部研定，并发文及派遣令。各生产单位根据人力资源部下达的派遣令，安排这些被上报的技术人员去工程项目进行现场设计服务。设计人员在现场对工程项目的施工提供技术服务的时候，严禁收受业主单位、施工单位及监理单位的任何财物。
12、证人高某（时任铁四院城建院党委书记、副院长、纪委书记、工会主席）的证言：徐昌柏是蒋家隧道专业设计负责人，是铁四院行文并加盖院章下达人事命令的形式确定的。现场开工后安排徐昌柏去蒋家隧道工地提供技术支持。铁四院禁止到施工现场提供技术的人接受建设方、施工方的财物。
13、证人陈某（铁四院人力资源部副部长）的证言：徐昌柏以隧道专业负责人的身份出现在技改总体组名单内。技改总体组名单下发的具体程序是铁四院内部行文下发的，技改总体组名单就是一份人事任免通知。
14、证人王某甲（时任铁四院城地院隧道所副所长、所长）的证言：根据项目的持续性和熟悉性原则，一般都是根据技改总体组名单将专业设计负责人派至现场工作，徐昌柏就属于这种情况。徐昌柏的职责首先是对蒋家隧道的勘测、设计主要包括编制设计文件、绘制设计图纸；其次就是对施工单位的现场施工提供技术支持，对施工过程中出现的各类问题提出解决方案；最后就是负责设计变更文件的编制。
15、证人韩某（时任铁四院城建院副总工程师）的证言：徐昌柏在蒋家隧道的设计过程中职权主要是三个方面，首先是对蒋家隧道的勘测、设计，主要包括编制设计文件、绘制设计图纸；其次就是对施工单位的现场施工提供技术支持，对施工过程中出现的各类问题提出解决方案；最后就是负责设计变更的文件编制，简单的说设计变更必须通过徐昌柏完成。
16、证人龚某（时任铁四院城建院主管隧道专业的副总工程师）的证言：蒋家隧道是铁四院负责勘察设计，具体勘察设计的隧道专业负责人是徐昌柏，因为这个项目部小，所以铁四院只派遣了徐昌柏一个人作为隧道专业设计负责人负责这个隧道的勘察、设计及施工过程中的技术指导。施工中在施工方永州项目部提议下发生过多次变更，不过这些变更均属于Ⅱ类变更，隧道贯通后在清理Ⅱ类变更的过程中，永州项目部提出在隧道进口处218米的地段符合类变更，并由建设方组织施工方、监理方、设计方到现场查勘，并形成申报类变更的会议纪要。应该是设计总体负责人唐某和徐昌柏在现场代表铁四院参加了这个会议。根据会议纪要精神，徐昌柏着手进行类变更的设计文件编制。在设计单位这一方，蒋家隧道类变更设计经徐昌柏认可后，他审核，然后送总体设计负责人唐某审查通过，最后送院副总工程师徐某签字审核同意，铁四院将蒋家隧道类变更设计文件报送业主，业主再上报铁道部审查批准。
17、证人唐某（时任洛湛线永辰段技改总体组的总体设计负责人）的证言：2008年1月蒋家隧道贯通后，永州项目部提出在隧道进口处218米地段变更范围集中，里程连续，金额也超出了300万元，符合申报类变更。因此，建设方永州工程建设指挥部组织施工方、监理方、设计方现场查勘，并形成申报类变更的会议纪要。他和徐昌柏参加了这个会议。申报蒋家隧道类变更过程中所有的变更设计文件，包括图纸、变更设计工程数量、工程数量增减表、变更设计说明都是由徐昌柏认可和编制的。他是洛湛铁路永州地区相关工程技改总体组（以下简称技改总体组）的总体设计负责人。徐昌柏也在项目正式开工后被委派到现场工作，处理现场设计问题。
18、证人符某（时任铁四院城建院地下工程所工程师）的证言：蒋家隧道工程是属于洛湛铁路项目中的一个隧道工程，在蒋家隧道做类变更时，他作为复核人员参与了一下。2008年3月他接到所里的任务，对蒋家隧道类变更设计图的设计说明、ⅡDK132＋342-560段洞身变更设计图、ⅡDK132＋445处塌方处理图及ⅡDK132＋342-560段变更设计工程数量图进行复核。在图纸复核后签字时，他看见“设计”一栏已有徐昌柏签名。复核时没有发现蒋家隧道工程类变更有违规或者虚增工程量的情况。
19、证人颜某（时任铁四院隧道专业主管工程师）的证言：唐某对变更设计文件只是形式审查，而龚某、他、徐某作专业审查，专业审查也只是根据徐昌柏上报的变更设计文件作书面审查，文件中如果没有原则性的问题都会签字认可。徐昌柏作为设计单位隧道专业负责人，在蒋家隧道变更设计中履行设计方相应的职责。
20、证人徐某（时任铁四院城建院负责隧道专业的副总工程师）的证言：变更设计文件，先报处总工程师龚某、院专业主管工程师颜某审核，最后送他审查。审查都只是依据专业负责人报送的书面材料进行书面审查，如果技术措施、技术方案、技术标准、技术原则没有问题就会在需要签字的地方签字。
21、证人王某乙（时任永州项目部计划合同部部长）的证言：蒋家隧道综合竣工文件中的三份工程变更设计通知均由徐昌柏签署“同意变更”，该三次工程变更设计增加结算费用343万余元，类变更设计增加结算费用986万元。2008年下半年的时候，他和陈清洲去郴州找徐昌柏，商讨蒋家隧道Ⅰ类变更的事情，主要谈施工方案和施工数量的问题。从郴州回来的路上，陈清洲给了他一张条子，上面写了银行卡号，还有一个名字，陈清洲说已经和财务说好了，让他把卡号交给财务就行了，他回去后把卡号交给了张某，当时刘某乙也在场。过了几天，陈清洲安排他写一张内容为“走访徐工一百万元”的条子给张某，送钱由张某、刘某乙具体经办。
22、证人杨某（时任永州项目部总工程师）的证言：蒋家隧道内围岩等级发生变化，又出现了溶洞、溶槽等地质变化，实际施工中进行了注浆及支护等工程处理，进行了多次设计变更。隧道进口218米段因为出现锰矿采空区导致围岩等级发生变化，施工单位向建设、设计等单位提出做类变更。蒋家隧道类变更需要建设、设计、监理单位相关人员签字。由于蒋家隧道在施工过程中因地质原因不断出现塌方、围岩等级变化等复杂地质情况，项目部为此也多花费了一千多万元。因此，当时的项目经理陈清洲就想到了两个办法，一个是对蒋家隧道工程进口218米段进行Ⅰ类变更，还有一个就是因为溶洞、溶槽而出现的变更设计列入专项费用上报广铁集团进行清算。2008年5、6月份的一天，他和陈清洲、王某乙、孙宏山（中铁十六局一公司副总）四人到郴州找徐昌柏。实际上当时类变更的材料都放在王某乙身上，去郴州就是想找徐昌柏，让他在材料上签字的。具体事宜是陈清洲和徐昌柏商谈。第二天回去的时候，他看到王某乙的材料从来就没有拿出来过，就知道徐昌柏肯定没有在材料上签字。从郴州回来后，过了几天，陈清洲闲聊时说徐昌柏那边要100万，不然签不了字。后来类变更的材料顺利上报，他就知道项目部肯定是给了徐昌柏100万。后来蒋家隧道类变更的材料在铁道部审批期间，他和王某乙因为补充材料的事情还去过一回武汉，找徐昌柏签字。徐昌柏是蒋家隧道的设计负责人，他如果不在蒋家隧道类变更的材料上签字，那么材料就不符合程序，无法上报铁道部进行审批。
23、证人张某（时任永州项目部财务部长）的证言：2008年11月，永州项目部经理陈清洲对他说，因为隧道设计变更的事，要给徐昌柏送100万元，他们商定并套取公款100万元，陈清洲指示将送给徐昌柏的100万元汇转到毛某账户，转账手续由刘某乙办理。
24、证人刘某乙（时任永州项目部出纳）的证言：按张某的安排，2008年11月，项目部套取公款100万元，由她转账100万元到毛某账户。
25、证人顾某（时任永州项目部物资部部长）的证言：2008年11月20日第103号记账凭证10万元付级配碎石款，是套取的工程款，钱不是他经手支付的，也没拿这笔钱。
26、证人李某乙（时任永州项目部架子队副队长）的证言：2008年11月21日，他和永州项目部的出纳刘某乙一起到银行去办理转账手续，从项目部的银行账户转了一笔90万元到李某乙建行账户，这90万元又转到了刘某乙的账户，该款是以工程款的名义从项目部套取的公款。
27、《记帐凭证》（永州项目部2008年11月20日第0103号、2008年11月21日第0108号）、转帐支票及刘某乙、顾某、李某乙所作的签认，证实永州项目部付顾某购料费10万元、付李某乙工程款90万元，共计100万元，实为套取永州项目部的公款。
28、银行明细、转帐凭证及商品房购房合同等证实：永州项目部将100万元人民币转到毛某账户（该账户由徐昌柏于2008年8月25日开设并控制），后徐昌柏将该100万元用于购房。
29、证人毛某的证言：建行62×××72账户是徐昌柏借用他的身份证开设的。这个银行账户他从来没有使用过。
30、证人沈某的证言：买房时才知道卡里的钱可以一次性支付161万元用于购房，问徐昌柏购房款哪里来的，徐昌柏不愿意说，买房后也没说。
31、徐昌柏的供述与辩解：铁四院只派他一人到隧道施工现场配合施工，代表设计单位铁四院履行相应职责。蒋家隧道的变更设计文件的编制任务由他承担。在蒋家隧道申报Ⅰ类变更设计文件编制过程中，孙宏山、陈清洲、杨某、王某乙一行四人来到郴州找过他。当时陈清洲、孙宏山问了关于蒋家隧道申报Ⅰ类变更设计的相关资料的情况，要求加快点进度，同时要求将原来Ⅱ类变更发生的工程量在申报Ⅰ类变更时一起计入进去，他答应按会议纪要办，只要是发生的工程量都计入。陈清洲提出感谢其三年来提供的支持与帮助，要给100万元感谢费、辛苦费，并要他提供账户，他用毛某的身份证开设了银行账户，后永州项目部转账100万元到毛某账户，他将该100万元转入沈某账户，用于购买商品房。
32、扣押财物、文件清单证实：徐红代徐昌柏向长沙铁路衡阳运输检察院退缴人民币100万元（现存检察机关）。
33、国务院国有资产监督管理委员会、中华人民共和国铁道部《关于将铁道部第一、第四勘察设计院等20户企业划转中国铁道建筑总公司有关问题的批复》（国资改革函（2003）372号）证实：2003年第四勘察设计院划转中国铁道建筑总公司，当时铁道第四勘察设计院系国有独资企业。
34、《铁道第四勘察设计院改制实施方案》、《企业变更通知书》、《企业名称变更核准书》、《企业改制登记申请表》、《法人营业执照》证实：2007年中国铁道建筑总公司独家发起成立中国铁建股份公司，根据国务院国资委批复，铁道第四勘察设计院进入中国铁建股份有限公司，2007年11月22日，铁道第四勘察设计院更名为中铁第四勘察设计院集团有限公司。注册资本由15520万元变更为15000万元，由中国铁建股份公司持股100%，公司类型由国有变为有限责任公司（法人独资）。
35、中国铁建股份有限公司《首次公开行A股股票招股说明书》及相关资料证实：中国铁建股份有限公司2007年11月5日的总股本为80亿元，2008年2月26日新股发行，2008年3月10日向社会发行的新股上市，2008年3月13日H股上市，2008年4月8日至2012年3月31日，中国铁建股份有限公司的总股本维持123亿多股未变。
36、《关于非公司制法人单位公司化改制工作的通知》证实：铁四院是拟进入股份公司的非公司制法人单位，公司化改制，是为了中国铁道建筑总公司的股改上市。
37、《中铁第四勘察设计院集团有限公司与中国铁道建筑总公司、中国铁建股份有限公司的关系说明》证实：中国铁道建筑总公司是中国铁建股份有限公司的控股股东。中铁第四勘察设计院集团有限公司在2007年作为中国铁建股份有限公司的全资子公司，随中国铁建股份有限公司整体上市，目前仍是中国铁建股份有限公司的全资子公司。
38、《关于改制实施方案中“职工的身份保持不变”的说明》、《关于铁四院职工管理的说明》证实：改制后徐昌柏的铁四院职工身份不变，工龄连续计算；职工管理不再以干部和工人身份划分，股改上市后，企业职工全部规范和实行了劳动合同制管理，只有岗位的不同，无身份的不同。
39、《关于城市轨道与地下工程设计研究院的情况说明》、《证明材料》证实：城市轨道与地下工程设计研究院不是铁四院的分支机构，技改总体组是铁四院临时设计团队，配合施工阶段，铁四院派工地设计组进驻工地，徐昌柏是配合施工技术人员。
抗诉机关、原审被告人、辩护人关于“徐昌柏是否属于国家工作人员”、“徐昌柏在改制后收受贿赂的行为是否构成受贿罪”的争议焦点，本院综合分析评判如下：
一、徐昌柏在铁四院是否属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”。
抗诉意见认为，铁四院是国家出资企业，同时也是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，徐昌柏是受铁四院这一负有管理、监督国有资产职责的组织委派到洛湛铁路相关工程管理、监督国有资产的人员，是国家工作人员。徐昌柏及其辩护人认为，铁四院提供的是勘查设计方面的专业技术性服务工作，并不承担该建设投资及建设施工的监督职责，抗诉所提徐昌柏代表铁四院对作为国有资产的洛湛铁路相关工程进行监督、管理与事实不符，徐昌柏不属于国家工作人员。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”徐昌柏是否属于国家工作人员，应从形式要件和实质要件两方面加以分析。
从形式要件分析，徐昌柏的任命没有经过国有企业或国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。铁四院本身就是国家出资企业，不是国家出资企业中“负有管理、监督国有资产职责的组织”。徐昌柏是受铁四院派遣以出差方式配合洛湛铁路永州地区蒋家隧道施工，其派遣的主体不符合《中华人民共和国刑法》和《意见》规定的认定国家工作人员的形式要件，而洛湛铁路永州地区蒋家隧道工程只是一工程项目，并非接受派遣的国家出资企业，该派遣与《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“委派”明显不符。抗诉意见混淆了“国家出资企业”和“国家出资企业中负有监督、管理国有资产职责的组织”的概念，混淆了“派遣”和“委派”的概念，将铁四院等同于“国家出资企业中负有监督、管理国有资产的组织”，与《意见》的规定相悖。从审理查明的事实看，铁四院成为中国铁建股份有限公司的全资子公司后，已与徐昌柏重新签订劳动合同，徐昌柏系铁四院一名普通工程师，无任何行政级别，其工作是公司人力资源部门根据工作需要进行调配的，并没有经过铁四院中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，不符合国家工作人员任命的形式要件。
从实质要件分析，徐昌柏并非代表国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织在国家出资企业中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。徐昌柏作为铁四院的隧道专业技术岗位工作人员，受铁四院派遣从事铁四院作为设计单位的洛湛铁路永州地区蒋家隧道的专业勘测设计技术服务，并不是作为铁四院中国有投资主体的代表对铁四院的国有资产履行管理、监督职责，更与洛湛铁路永州地区蒋家隧道项目国家投资管理、监督无关。
综上，徐昌柏的任命未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其从事的技术服务工作也并非代表国有投资主体在国家出资企业中从事公务，不能认定其是国家工作人员。抗诉意见不能成立，不予采纳；徐昌柏及其辩护人的辩解、辩护意见成立，予以采纳。
二、徐昌柏在铁四院改制后收受贿赂的行为是否构成受贿罪。
抗诉意见认为，铁四院改制后徐昌柏的主体身份虽发生变化，但徐昌柏是利用了改制前职务上的便利为他人谋取利益，在改制后收受请托人财物，仍应按受贿罪处理。徐昌柏及其辩护人认为，徐昌柏并非国家工作人员，其收受贿赂的行为不构成受贿罪，只构成非国家工作人员受贿罪。
关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理，《意见》第五条第三款已有明确规定。“国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第三百八十五条、三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。”
铁四院改制之前，徐昌柏作为国有企业中的专业设计人员，受派遣为蒋家隧道施工提供技术支持，属正常履职，不存在犯罪行为，其行为不符合《意见》第五条第三款中“改制前后连续收受请托人财物”的情形。关于徐昌柏在铁四院改制前履行派遣职责、改制后收受他人财物应如何定罪的问题，应审查徐昌柏是否符合《意见》第五条第三款中“国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不具有国家工作人员身份后收受请托人财物”的情形。
根据审理查明的事实，铁四院于2007年11月22日变更工商登记，成为中国铁建股份有限公司的全资子公司，中国铁建股份有限公司于2008年2月26日发行新股，3月10日向社会发行的A股上市。蒋家隧道Ⅰ类变更设计的四方会议于2008年2月27日召开，会上已经决定对蒋家隧道进行Ⅰ类变更设计，由铁四院负责编制变更设计文件。证人王某乙、杨某的证言显示，他们与陈清洲、孙宏山携带Ⅰ类变更设计材料到郴州找徐昌柏的时间系在四方会议已经决定对蒋家隧道进行Ⅰ类变更设计之后，具体时间是2008年5、6月份或下半年。而铁四院的勘测设计任务通知单显示，铁四院于2008年3月25日下达蒋家隧道工程Ⅰ类变更设计任务，计划自2008年3月25日开始，2008年3月30日完成；设计文件审查单显示，2008年3月28日徐昌柏还在对设计文件进行修改，龚某等人对设计文件的审查签字时间则在2008年3月25日至4月10日期间，铁四院下达工作任务、徐昌柏等人编制、审查文件的时间都在中国铁建股份有限公司对社会发行的A股上市之后。无论以铁四院变更工商登记的2007年11月22日，中国铁建股份有限公司发行新股的2008年2月26日，还是中国铁建股份有限公司对社会发行的A股上市的2008年3月10日作为铁四院改制完成的时间节点，现有证据均不能证实在铁四院改制完成之前徐昌柏和请托人之间已经事先约定在徐昌柏主体身份变化后向其贿赂财物，反而有证据证明铁四院向徐昌柏下达编制蒋家隧道Ⅰ类变更设计文件任务、徐昌柏接受永州项目部请托并产生接受贿赂犯意、为永州项目部提供帮助及收受贿赂的行为均发生在铁四院改制完成之后。
综上，徐昌柏不符合《意见》第五条第三款规定中的“以受贿罪定罪处罚”的情形，对其行为不能以受贿罪定罪处罚。抗诉意见不能成立，不予采纳；徐昌柏及其辩护人的辩解、辩护意见成立，予以采纳。
根据审理查明的事实，徐昌柏作为铁四院的工作人员，利用其编制Ⅰ类变更设计文件过程中确定施工方案、计算工程量等职务上的便利，客观上使请托单位永州项目部获得了利益，即属于为他人谋取了利益，至于所谋取的利益是否正当，不影响对其罪名的认定。徐昌柏所提“没有为他人谋取利益”的辩解意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人徐昌柏作为受铁四院派遣配合施工的技术人员，在铁四院改制后利用其从事技术服务工作的职务便利，为施工单位永州项目部谋取利益，非法收受永州项目部100万元人民币，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人徐昌柏归案后能如实供述罪行，并退缴了全部犯罪所得，可以从轻处罚。长沙铁路衡阳运输检察院抗诉及广东省人民检察院广州铁路运输分院支持抗诉所提“徐昌柏系国家工作人员、构成受贿罪、应判处十年以上有期徒刑”的意见不能成立，不予采纳。原审被告人徐昌柏及其辩护人所提“徐昌柏不属于国家工作人员、不构成受贿罪”的辩解、辩护意见成立，予以采纳。原审判决根据原审被告人徐昌柏的犯罪事实、情节及归案后的表现，已经对其从轻处罚，量刑适当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律及定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁 玮
审 判 员 刘洁雯
代理审判员 易鸣娟
二〇一五年四月十七日
书 记 员 黄英华