山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第1871号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司盐湖营销服务部，住所地运城市。
负责人：王东红，该公司经理。
委托代理人：苏雅婧，山西正豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某某，男，2011年5月3日生，汉族，住临猗县。
法定代理人：李朋璇，男，1989年9月10日生，汉族，农民，住临猗县。
委托代理人：王继军，男，1972年6月27日生，汉族，住临猗县。
被上诉人（原审被告）：王军强，男，1969年2月22日生，汉族，农民，住万荣县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司盐湖营销服务部（以下简称人保财险运城分公司）因与被上诉人李某某、王军强机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2015）临民孙初字第841号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
原审查明：2014年12月16日17时30分许，被告王军强驾驶晋ML51**号五菱面包车沿北辛至王申水泥路由南向北行驶至王申村永生商店前“T”型路口，与由西向东李天允带领的学龄前儿童原告李某某相撞，造成原告受伤的交通事故。事故发生后临猗县公安局交通警察大队作出晋公交认字（2014）第003411号道路交通事故认定书，认为被告王军强驾驶机动车行经没有交通信号也没有交通警察指挥的交叉路口时，未让行人先行的违法行为以及未按照操作规范安全驾驶文明驾驶的违法行为，在造成此事故中所起的作用较大，负事故的主要责任；李天允带领学龄前儿童在道路上通行未尽到监护人职责的行为以及通过没有交通信号灯、人行横道的路口未在确认安全后通过的违法行为在该事故中所起的作用较小，负事故的次要责任。
原告受伤后被送往北辛乡中心卫生院抢救治疗，因病情严重，随即转往运城医院诊治，当天晚上转至西安市红会医院救治，诊断为右股干骨折，治疗时采取切复内固定术。2014年l2月24日，原告病情稳定后出院，共花去门诊医疗费275元、住院医疗费33122.86元。出院时医嘱继续定期清洁换药，加强护理，如有红肿、异常渗出等情况及时就医；继续外固定，出院后2周门诊复查。2015年1月16日原告到西安市红会医院复查，花去门诊医疗费2418元。2015年2月27日原告在运城同德医院门诊检查花费105元。2015年5月3日、5月6日，原告在西安市红会医院复查，花费277元。经原告申请，山西省临猗司法鉴定中心于2015年5月29日出具的临猗司法鉴定中心（2015）临鉴字第200号临床司法鉴定意见书，结论为原告的右下肢损伤评定为X（十）级伤残、腿部存留的内固定物取出费用评定为8000元：原告支付了2200元鉴定费。
2014年12月24日原告出院时雇佣了许兆瑞的车辆，花费1100元；2015年1月16日原告去西安市红会医院复查时雇佣陈彬的车辆，花费1200元。2015年5月3日、5月6日原告再次去西安市红会医院复查，由其父亲和他人陪同乘坐火车和汽车往返。其中被告支付了268元医疗费和2000元交通费。
晋ML51**号五菱面包车系被告王军强所有，王军强于2014年11月24日为车辆在被告人保财险运城分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（交强险），保险期限为2014年11月30日零时至2015年11月29日24时，赔偿责任限额为12.2万元。
原审法院认为：本次交通事故系王军强驾驶事故车辆和李天允带领的原告行走时相撞所致，属于机动车和行人之间发生的交通事故，交警部门认定王军强负事故的主要责任，李天允负事故的次要责任。被告王军强虽提出交通事故发生的经过是原告撞到其车辆，而不是车辆撞倒原告，原告的监护人应当承担事故的主要责任，其本人仅应负的次要责任，但未提供任何证据证实交警部门的事故责任认定不具有合理性和客观性，故不予采信，当事人在该交通事故中的责任应当依照交警部门出具的事故责任认定书予以认定。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿，不足部分按照事故责任比例由责任方赔偿。所以该交通事故中原告的损害后果应首先由人保财险运城分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿，不足部分由被告王军强按照事故责任比例承担70％的赔偿责任。
原告的父母虽然在县城打工，但原告提供的临猗县华恩机械制造有限公司和山西笃瑞达建筑工程有限公司的书面证明不能证实原告也在县城生活，经常居住地及消费支出地在县城，加之交通事故发生的地点在农村，本案的相关损害赔偿费用应当依照山西省2015年度人身损害赔偿标准中农村居民的数额计算。原告的伤情是骨折，确实存在因伤长期不能独立自主生活的情形，参照出院时的医嘱，结合伤病恢复的需要，护理期限和营养日期均酌情确定为120天；护理费的标准可按农、林、牧、渔业日平均工资81元计。鉴定结论是鉴定人运用科学技术手段或者专门知识对专门性问题进行鉴别和判断后的鉴定意见，原告治疗时采用了内固定物，取出内固定物件并不能表明原告的疾病没有治疗终结，所以原告的伤残等级、取内固定费用应当依照鉴定结论予以确定。鉴定费用的支出是确定损失数额的必要条件，该部分费用应当计入交通事故的损失范围。原告受伤时年仅4岁，交通事故给其幼小心灵造成的伤害短时期内难以抹去，精神上的痛苦是巨大的，精神损害抚慰金酌情以5000元确定。原告的伤情是骨折，从运城转院至西安时使用的是医院的救护车；出院以及复查时仍然不能下地活动，需要使用专门车辆，所以原告三次雇佣车辆的费用4600元是符合客观实际的，应当予以认定；但原告提供的7张高速公路过路费票据405元不应当重复计算。原告提供的火车票、汽车票等票据，和其往返西安复查的时间、需要的陪护人数等情况相吻合，该部分费用544，60元应予认定。根据以上情况，二原告的损害后果具体计算如下：
1、医疗费，门诊医疗费275元、住院医疗费33122.86元、门诊复查费2800元、取内固定费8000元，共44197.86元；2、护理费9720元（8l元／天×120天）；3、住院伙食补助费700元（100元／天×7天）；4、营养费3600元（30元／天×120天）；5、残疾赔偿金17618元（8809元／年×20年×10％）；6、鉴定费2200元；7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费5316.60元，共计88352.46元。
原告的各项损失88352.46元没有超出晋ML51**号五菱面包车的交强险责任限额，所以被告人保财险运城分公司依法应予全部赔偿，被告王军强在本案中不再承担赔偿责任。被告王军强此前给原告支付了268元医疗费和2000元交通费，原告应予以返还。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司盐湖营销服务部于本判决生效后立即赔付原告李某某赔偿款86084.46元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司盐湖营销服务部于本判决生效后立即支付被告王军强2268元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费500元，由被告王军强负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，人保财险运城分公司不服一审判决，上诉称：1、对于本案中超出交强险限额的38497.86元不应由上诉人承担。2、一审支持护理费、营养费按120天计算，没有依据。3、鉴定费2200元保险公司不应承担赔偿责任。4、被上诉人精神损害抚慰金一审认定过高。请求：1、撤销原判，依法改判40697.86元不由上诉人承担；2、由被上诉人承担本案上诉费用。
被上诉人李某某答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，因此应依法予以维持，驳回上诉人的请求。1、上诉人主张在交强险分项限额内承担赔偿责任不能成立。《道路交通安全法》第76条规定，上诉人主张分项赔偿的依据从法律效力上均低于《道路交通安全法》且与《道路交通安全法》的规定相冲突，根据下位法与上位法冲突则无效的法律适用原则，上诉人主张交强险分项赔偿的依据不能成立。2、一审法院认定的护理期限和营养天数正确合理。根据北京市《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的规定，股骨干骨折护理60日—120日，因此一审认定120天的护理期完全合理。3、鉴定费理应由保险公司承担。被上诉人为了确定伤残程度和后续治疗费进行鉴定，所支付的鉴定费是必要的合理的费用，依法应由上诉人保险公司承担。4、被上诉人精神损害抚慰金数额合理。
被上诉人王军强答辩称：请求依法判决。
经二审审理查明：一审认定的事实正确。
本院认为：关于是否在交强险限额内分项赔偿的问题，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照责任比例承担赔偿责任。本案中被上诉人李某某的款项损失未超出交强险人身损害限额120000元，故一审判决由上诉人承担是符合法律规定的。关于营养日期及护理期限问题，因本次事故造成被上诉人李某某股骨干骨折，并且已行手术治疗，李某某年令4岁，系未满10周岁的未成年人，一审认定120天护理期限是符合医疗常规的。关于鉴定费用由谁负担问题，因鉴定费是被上诉人在诉讼过程中产生的必要费用，故一审认定由上诉人承担也是符合法律规定的。对于精神损害抚慰金一审认定也是符合法律规定的。综上，上诉人上诉理据不足，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费817元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司盐湖营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛松伟
审判员 张山平
审判员 冯国荣
二〇一五年十二月四日
书记员 王晓红