江西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）赣刑二终字第13号
原公诉机关江西省南昌市人民检察院。
上诉人周华，男，汉族，1975年12月17日出生于江西省，高中文化，原江西亚华实业有限公司法定代表人，江西新立电梯有限公司股东，户籍所在地为江西省南昌市。因涉嫌犯诈骗罪于2011年12月8日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
辩护人吕培涛，江西带湖律师事务所律师。
江西省南昌市中级人民法院审理南昌市人民检察院指控原审被告人周华犯诈骗罪一案，于2013年1月6日作出（2012）洪刑二初字第30号刑事判决。原审被告人周华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派代理检察员刘昶、黄新云出庭履行职务，上诉人周华及其辩护人吕培涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年2月1日，被告人周华利用其江西亚华实业有限公司（简称亚华公司）法人代表、江西新立电梯有限公司（简称新立公司）股东，并实际经营管理该公司，及作为华升富士达电梯有限公司（简称富士达公司）代理商的身份，通过在落款部分加盖私刻的富士达公司印章的方式，伪造了《授权函》、《请款报告》等相关材料，来到江中集团旗下江西中江地产股份有限公司（简称中江公司）。函文要求：中江公司将之前与富士达公司签订的“紫金城”项目电梯设备合同（合同号：HSSC-0339／2006）中的一切往来款项转入亚华公司账户。中江公司信以为真，遂按《授权函》的要求，自2008年2月4日起至2009年9月30日期间，先后将本应支付给富士达公司的合同货款共计1166.4645万元分8次9笔汇至亚华公司在洪都商业银行开设的基本账户。周华收到中江公司上述合同货款后，随即将全部赃款最终转至其在建设银行的个人账户，并将其中508万元投入其“国盛证券”账户用于股票证券投资，将其中340万元投入其“瑞奇期货”账户用于期货投资。期间，为了应付富士达公司的催款及从中江公司骗取更多钱款，周华先后以中江公司“紫金城”项目名义向富士达公司支付了共计243.8130万元的合同货款。骗得钱财共计922.6515万元。截止案发时，全部赃款均被周华挥霍一空。赃款具体用途包括：周华在股票、期货投资过程中的巨额亏损；2008年7月14日，周华用92万余元（大部分属于赃款）购买了进口奥迪Q7越野车一辆，车牌为赣AQ70**（2010年5月17日周华又将该车抵押给了蒋某甲）；2008年9月1日，周华将赃款中的70万元用于购买江西省上饶市店面、商品房一处（即江西省上饶市信州区凤凰大道99号4栋126、226、309）；日常开支等。
认定上述事实的证据有协查函、授权函、报案报告、接受刑事案件登记表、归案经过、中江公司与富士达公司签订的电梯设备合同等相关材料、富士达公司致高新公安分局材料、印章样本、在用印章文本、富士达公司出具的《公章使用情况一览表》、富士达公司南昌分公司出具的《南昌市“紫金城”商业项目扶梯、电梯发货记录》、中江公司给亚华公司汇款的相关材料、亚华公司账户、企业法人营业执照、法定代表人情况、亚华公司账户收到中江公司汇款情况的相关材料、富士达公司出具的《紫金城商业项目收款明细》、银行凭证、新立公司账户资金进出情况、赃款用途、鉴定结论、扣押物品文件清单、机动车销售统一发票、上饶市房产权属档案信息查询证明单、离婚协议书、高新分局致富士达公司的公函及富士达公司的回复、相关凭证、关于周华涉嫌诈骗案相关金额情况说明、证人证言、抵押担保协议、公证书、声明书、收据、被告人的供述等。
原审法院认为，被告人周华以非法占有为目的，使用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计922.6515万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条之规定，认定被告人周华犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
周华上诉提出，其主观上没有非法占有中江公司所支付电梯款的目的，客观上没有私刻富士达公司的印章，也没有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，中江公司并不是本案的受害人，一审判决认定其构成诈骗罪是错误的；其以中江公司“紫金城”项目名义向富士达公司支付的电梯款并非一审判决认定的243余万元，而是370余万元。
周华的辩护人提出，（洪）公鉴（文检）字（2013）051号检验鉴定书可以证明，上诉人周华所使用的涉案印章，富士达公司一直允许周华使用，周华使用该印章代收货款，与富士达公司之间是民事委托代理关系，故周华不存在虚构事实，实施诈骗的行为，其履行的是民事委托代理行为，不构成诈骗罪。
江西省人民检察院出庭意见认为，富士达公司对于周华使用假的富士达公司印章是知情的，且富士达公司默示亚华公司、新立公司代收电梯货款的交易惯例确实存在，现有证据难以认定周华的行为构成诈骗罪。但是，周华将代收的货款非法占为己有，数额巨大且拒不退还，其行为已构成侵占罪，建议法院依法改判。
经二审审理查明，上诉人周华系亚华公司法人代表、新立公司股东，并实际经营管理这两家公司，这两家公司都是富士达公司的代理商。2008年2月1日，周华通过在落款部分加盖假的富士达公司印章的方式，自做《授权函》、《请款报告》等相关材料，并拿到江中集团旗下的中江公司。函文要求：中江公司将之前与富士达公司签订的“紫金城”项目电梯设备合同（合同号：HSSC-0339／2006）中的一切往来款项转入亚华公司账户。中江公司遂按《授权函》的要求，自2008年2月4日起至2009年9月30日期间，先后将本应支付给富士达公司的合同货款共计1166.4645万元分8次9笔汇至亚华公司在洪都商业银行开设的基本账户。周华收到中江公司上述合同货款后，随即将之最终转至其在建设银行的个人账户，并将其中508万元投入其“国盛证券”账户用于股票证券投资，将其中340万元投入其“瑞奇期货”账户用于期货投资。期间，周华先后以中江公司“紫金城”项目名义向富士达公司支付了共计243.8130万元的合同货款。截止案发时，其余的922.6515万元被周华用于其它用途，具体用途包括：周华在股票、期货投资过程中的巨额亏损；2008年7月14日，周华用92万余元（大部分属于赃款）购买了进口奥迪Q7越野车一辆，车牌为赣AQ70**（2010年5月17日周华又将该车抵押给了蒋某甲）；2008年9月1日，周华将赃款中的70万元用于购买江西省上饶市店面、商品房一处（即江西省上饶市信州区凤凰大道99号4栋126、226、309）；日常开支等。
另查明，上诉人周华所使用的涉案假印章，在南昌青山湖投资发展有限公司“城东经济适用房”、江西亚洲城房地产开发有限公司“红谷凯旋”、江西新东方农机有限责任公司“都市晴园”、南昌中业兴达实业发展有限公司“竹苑小区”等项目2008年2月1日之前的投标书、合同书、授权函、请款报告中也有使用；并且，江西新东方农机有限责任公司与富士达公司就“都市晴园”项目签订电梯设备采购合同之后，江西新东方农机有限责任公司人员受富士达公司邀请去河北省廊坊市富士达公司总部进行了考察参观；江西亚洲城房地产开发有限公司与富士达公司就“红谷凯旋”项目洽谈电梯设备采购事宜，最终与富士达公司就“红谷凯旋”项目签订了电梯设备采购合同，之后，富士达公司广州分公司曾邀请江西亚洲城房地产开发有限公司派人去河北省廊坊市富士达公司总部进行考察。富士达公司对于周华使用假的富士达公司印章是知情的。此外，自2007年以来，亚华公司、新立公司多次代收电梯货款并支付给富士达公司，富士达公司默示亚华公司、新立公司代收电梯货款的交易惯例存在。
在二审审理期间，本院向上诉人周华示明，拟判决其犯挪用资金罪。周华表示认罪。
上述事实，有下列证据证实：
1、南昌市中级人民法院《协查函》，证实2011年10月19日南昌市中级人民法院函请南昌市公安局高新分局依法侦查《授权函》是否真实客观存在，授权函制作的详细情况，是否涉及到刑事犯罪。
2、报案报告、接受刑事案件登记表，证实2011年10月19日，中江公司法务部总经理徐某甲到高新分局报案称，2008年2月1日，亚华公司法人代表周华持一张署名为富士达公司的《授权函》，骗走中江公司本应汇给华升富士达公司货款1015万元。
3、归案经过，证实2011年10月19日，南昌市公安局高新分局刑侦大队受理中江公司被诈骗一案，经过受案初查，在查明涉及到诈骗刑事犯罪，2011年10月27日将该案立案侦查。经先后两次传唤周华进行讯问后。于2012年12月8日对被告人周华刑事拘留。
4、《授权函》，证实该函文要求中江公司将之前与富士达公司签订的“紫金城”项目电梯设备合同（合同号：HSSC-0339／2006）中的一切往来款项转入亚华公司账户。
5、中江公司与富士达公司签订的电梯设备合同等相关材料、富士达公司致高新公安分局材料、印章样本以及在用印章文本，证实中江公司与富士达公司签订的电梯设备合同总价为3212.2400万元，富士达公司从未授权任何单位以及个人收取合同号为HSSC-0339／2006中的中江公司应向其公司支付的任何款项，也从未开具任何相关《授权书》。对于任何以其公司名义出具的上述授权事宜的授权函均系伪造。
6、富士达公司出具的《公章使用情况一览表》，证实2008年2月1日前，富士达公司公章未用于授权亚华公司相关事宜。
7、鉴定结论，证实检材上“华升富士达电梯有限公司”章印与样本章印不是同一印章所盖。
8、关于周华诈骗案涉案假印章的情况报告，证实2011年9月份，该枚假印章被周华在其办公室内销毁。
9、富士达公司南昌分公司出具的《南昌市“紫金城”商业项目扶梯、电梯发货记录》，证实2008年2月27日至2009年12月1日期间，共发扶梯27台，电梯16台。并注明自2008年2月1日后没有收到中江公司支付本合同项下的任何款项。
10、富士达公司出具的《国内项目发送指令书》及《南昌市紫金城商业项目清单》，证实2008年2月18日至2009年11月6日指令发送扶梯共计19台；2008年3月21日至2009年12月1日电梯发货数为12台。
11、富士达公司出具的《提货委托书》，证实新立公司委托南昌三志物流有限公司张某甲前往富士达公司上海工厂提取江中紫金城项目扶梯货品，共计24台。
12、富士达公司出具的《应收账款清欠管理办法》等，证实富士达公司及所属各分公司在生产经营过程中所形成的各种逾期债权，除通过诉讼外，由清欠工作组负责清欠工作，由组长任某甲等人负责。证明周华不是清欠工作组的成员。
13、中江公司给亚华公司汇款的相关材料（包括请款报告、授权函、银行汇款凭证、中江记账凭证等），证实中江公司给亚华公司汇款1166.4645万元。
14、亚华公司账户、企业法人营业执照、法定代表人情况及亚华公司账户收到中江公司汇款情况的相关材料，证实亚华公司法定代表人系周华，基本账户：洪都商业银行账号，该账户收款时间、金额等情况与中江公司付款情况一致。
15、富士达公司出具的《紫金城商业项目收款明细》及银行凭证，从亚华公司调取到的反映新立公司向富士达公司支付电梯款银行凭证，证实2008年2月22日至2009年10月9日期间，周华以新立公司名义共计支付富士达公司电梯款243.813万元。
16、情况说明、银行凭证、新立公司账户资金进出情况及赃款用途等材料，证实周华在收到中江公司1166.4645万元后，即转入其个人在建设银行的账户，然后又转入其证券账户，其中508万进入其国盛证券股票账户，340万进入其瑞奇期货账户，用92万元（赃款中的大部分）购买进口豪华奥迪Q7轿车一辆，70万元用于购买店面和商品房，243.813万元用于支付富士达公司作为中江公司紫金城项目电梯、扶梯设备款，其余以现金形式提取，去向不明。
17、扣押物品文件清单、机动车销售统一发票，证实扣押周华奥迪Q7轿车一辆，车牌号为赣AQ70**，购车时间2008年7月15日，发票显示价格为701700元。该车辆系进口车辆，登记在新立公司名下。
18、上饶市房产权属档案信息查询证明单、离婚协议书，证实周华在上饶市信州区有房产两处，分别是解放路28号1栋5单元401室和凤凰大道99号4栋126、226、309（该处有店面面积149.14平米，商品房面积130.69平米，成交总价125万余元，购房款中的70万来自本案赃款），按照离婚协议约定，解放路房产归周华前妻所有，凤凰大道房产归周华所有，贷款由周华偿还。目前该处房产因未过户，仍登记在周华与其前妻曾某甲二人名下。
19、高新分局致富士达公司的公函及富士达公司的回复、相关凭证，证实富士达公司从未委托及授权任何公司代其公司收取任何项目的货款。其公司与亚华公司代理关系已经于2008年2月终止，亚华公司与其公司已无任何关系，同时也不再承担任何义务。
20、关于周华涉嫌诈骗案相关金额情况说明，证实诈骗总金额为1166.4645万元，在2008年2月1日之后，新立公司代中江公司支付给富士达公司和上海华升电梯有限公司两家公司紫金城商业项目电梯总货款计243.813万元。
21、证人徐某甲、何某甲、刘某甲、章某甲（上述四人系中江公司工作人员）证言，证实2008年2月左右，周华持一张盖了假印章的伪造的《授权函》、《请款报告》等材料至中江公司，谎称富士达公司授权其亚华公司代收中江公司本应付给富士达公司的电梯设备款，骗取了中江公司信任，中江公司为此自2008年2月4日至2009年9月30日，分8次9笔总共汇款1166.4645万元至亚华公司账上，用作支付电梯设备货款。
22、证人石某甲、王某甲、潘某甲（上述三人系富士达公司工作人员）证言，证实富士达公司没有授权亚华公司代收中江公司电梯设备款，侦查机关向其出示的《授权函》是伪造的，上面的印章与公司印章不是同一枚，富士达公司从未有过这样的授权，也没有向周华提供过假的富士达公司的印章。2008年2月1日后，公司总共发货给紫金城项目16台电梯，其中11台是按照合同发货，5台是后期追加的。该16台电梯中，可以确认其中11台电梯货款是2008年2月1日之后支付的。
23、证人陈某甲、袁某甲、熊某甲（上述三人均系富士达公司负责中江公司“紫金城”项目的工作人员）证言，证实亚华公司和新立公司均是富士达公司在江西省代理商，主要职责是合同条款中的电梯的运输、安装、协调业主及负责催款，但是没有代收货款的权利。周华提交给中江公司的代收货款的《授权函》是伪造的，陈某甲和袁某甲表示其事先均不知情，更未参与共同伪造，富士达公司从未有过这样的授权，2010年10月份左右发现周华有私刻公章的行为，陈某甲、熊某甲等人亲眼看见周华在其办公室销毁了一枚椭圆形的、橡胶材质的“华升富士达电梯有限公司”字样的公章。并证明2008年2月1日后，富士达公司共向中江公司发货27部扶梯、16部电梯，中江公司至今还拖欠富士达公司货款，主要原因是周华伪造公文接收了2008年2月1日后中江公司支付的货款，另中江公司工程尚未全部完工也是原因之一。富士达公司多次通过周华向中江公司催收货款，但周华以各种理由拖延。
24、证人周某甲证言，证实其是新立公司法人代表，其兄周华实际负责该公司的经营。亚华公司和新立公司都是富士达公司的代理商。2006年富士达投标到了中江公司的紫金城项目的电梯设备采购项目，其作为富士达公司代理商，和中江公司签订了电梯安装合同。其作为富士达公司代理商就帮助富士达公司催款。中江公司就把后期的货款打到了周华的亚华公司的账上。后富士达公司要货款，而其公司资金紧张无法支付货款，所以富士达公司就向中院起诉中江公司拖欠货款。中江公司为何会把本应支付给富士达公司的货款汇到亚华公司账上其不清楚，其也不知道《授权函》的事。新立公司有两部车，一部别克，一辆奥迪。
25、证人赵某甲证言，证实周华有5家公司，但实际有业务的只有新立公司。2008年至2009年期间，其在新立公司当出纳，其没有经手办理过中江公司汇给亚华公司的9笔货款的相关事宜。周华不仅炒股，还炒期货，建设银行的那个账户就是他炒股和炒期货的银行账户，听说亏得厉害。周华的奥迪Q7是在2008年12月前买的，花了不止发票上写的80多万。
26、证人曾某甲证言及离婚协议书，证实其与周华系2000年结婚，2010年3月1日离婚。其与周华离婚的时候，在上饶市有两套房子，分别是上饶市信州区解放路28号1栋5单元401室，另外一套是上饶市信州区凤凰大道99号4栋126、226、309（其中126、226是店面，309是住宅）。在分割财产时，其跟周华协议，解放路的那套房子归其，凤凰大道的房子归周华，贷款归周华。凤凰大道的这套房子的贷款都是周华还的。目前，因没有办理过户，这套房子还是写在两人共同名下。
27、抵押担保协议、公证书、声明书、收据等，证实奥迪Q7越野车一辆，车牌号为：赣AQ70**和赣AJ05**的别克车一辆，于2010年5月17日以借款100万元的名义抵押给了蒋某甲。
28、被告人周华的供述，证实2008年2月1日前后的一天，他伪造了一份署名为富士达公司的《授权函》，他为了让中江公司相信那张《授权函》的真实性，他还特意用一枚假的富士达公司的印章盖在那张《授权函》上。也就是2008年2月1日开始，中江公司分9批把货款总计1166.4645万元汇入到了他亚华公司账上。从2008年至今的时间里，其将赃款中的370余万用作中江公司“紫金城”项目合同设备款，92万元（赃款中的大部分）用于在温州购买了一辆黑色奥迪Q7轿车，该车已抵押给了蒋某甲，70多万用作在上饶江南商贸城买了一套商品房，还有其他的钱全部转入股票和期货账上，后来因为股票和期货都亏损了，总共亏了2000万元左右，其中包括中江公司的电梯货款。承建的项目上也用掉一些，部分赃款用在资金周转，包括日常生活、工程方面资金等。“华升富士达电梯有限公司”的印章是那枚假的印章，授权函上面的印章就是这枚印章盖的，假印章在办公室被他剪掉了，当时在场的就他和陈某甲两个人。
29、南昌市公安司法鉴定中心（洪）公鉴（文检）字（2013）051号检验鉴定书，证实周华所使用的假印章，与其在南昌青山湖投资发展有限公司“城东经济适用房”、江西亚洲城房地产开发有限公司“红谷凯旋”、江西新东方农机有限责任公司“都市晴园”、南昌中业兴达实业发展有限公司“竹苑小区”等项目2008年2月1日之前的投标书、合同书、授权函、请款报告中所使用的印章是同一印章。
30、证人陈某乙（江西新东方农机有限责任公司总经理）证言，证实江西新东方农机有限责任公司与富士达公司就“都市晴园”项目签订电梯设备采购合同之后，其和曾某乙受富士达公司邀请去河北省廊坊市富士达公司总部进行了考察参观。
31、证人刘某乙（原江西亚洲城房地产开发有限公司预算部经理）证言，证实江西亚洲城房地产开发有限公司与富士达公司广州分公司的负责人员就“红谷凯旋”项目洽谈电梯设备采购事宜，最终与富士达公司就“红谷凯旋”项目签订了电梯设备采购合同，参与签订该合同的人员包括江西亚洲城房地产开发有限公司总经理石某乙、新立公司负责人周华、富士达公司负责人李某甲。之后，富士达公司广州分公司曾邀请江西亚洲城房地产开发有限公司派人去河北省廊坊市富士达公司总部进行考察，因为工作繁忙，江西亚洲城房地产开发有限公司一直没有派人去。
32、银行凭证、承兑汇票，证实自2007年以来，亚华公司、新立公司多次代收电梯货款并支付给富士达公司，富士达公司默示亚华公司、新立公司代收电梯货款的交易惯例确实存在。
上述证据经一、二审庭审举证、质证，来源合法有效，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人周华及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，现无证据证明周华私刻了富士达公司的印章，但其自做了《授权函》、《请款报告》等相关材料，使得中江公司将本应支付给富士达公司的合同货款1166.4645万元汇至亚华公司的账户。基于“紫金城”项目电梯及扶梯的投标、供货、安装、货款催收等都是由富士达公司的代理商亚华公司、新立公司一直在负责，“紫金城”项目电梯及扶梯的供货与付款也一直都正常进行，中江公司在收到周华提供的《授权函》、《请款报告》时，有理由相信亚华公司有代收富士达公司货款的权利，且中江公司是善意的，因此，亚华公司的行为成立表现代理。其次，周华所使用的涉案印章，在南昌青山湖投资发展有限公司“城东经济适用房”、江西亚洲城房地产开发有限公司“红谷凯旋”、江西新东方农机有限责任公司“都市晴园”、南昌中业兴达实业发展有限公司“竹苑小区”等项目2008年2月1日之前的投标书、合同书、授权函、请款报告中也有使用；并且，江西新东方农机有限责任公司与富士达公司就“都市晴园”项目签订电梯设备采购合同之后，江西新东方农机有限责任公司人员受富士达公司邀请去河北省廊坊市富士达公司总部进行了考察参观；江西亚洲城房地产开发有限公司与富士达公司就“红谷凯旋”项目洽谈电梯设备采购事宜，最终与富士达公司就“红谷凯旋”项目签订了电梯设备采购合同，之后，富士达公司广州分公司曾邀请江西亚洲城房地产开发有限公司派人去河北省廊坊市富士达公司总部进行考察。可见，富士达公司对于周华使用假的富士达公司印章是知情的。再次，自2007年以来，亚华公司、新立公司多次代收电梯货款并支付给富士达公司，富士达公司默示亚华公司、新立公司代收电梯货款的交易惯例确实存在。同时，富士达公司知道是周华向其支付了243万元“紫金城”商业项目的电梯款、扶梯款，因此，富士达公司应知道周华代收了部分合同货款。综上，周华没有向中江公司虚构事实、隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪。关于上诉人周华及其辩护人所提的一审判决认定周华构成诈骗罪是错误的上诉理由、辩护意见，予以采纳。此外，现有证据证明周华以中江公司“紫金城”项目名义向富士达公司支付的电梯款、扶梯款是243余万元，故上诉人周华所提其以中江公司“紫金城”项目名义向富士达公司支付的电梯款是370余万元的上诉理由不能成立。最后，周华将922.6515万元电梯货款用于其个人投资股票、期货，购买商品等开支，案发时无法将电梯货款返还给富士达公司，但其未隐瞒亚华公司代收电梯货款的事实，有返还电梯货款的意愿，现有证据不足以证明周华有不归还货款的非法占有目的。
本院认为，上诉人周华利用职务上的便利，挪用亚华公司代为保管的富士达公司922.6515万元货款归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。周华具有初犯、能如实供述其犯罪事实、二审期间认罪态度好等情节，可从轻处罚。上诉人周华及其辩护人所提其主观上不具有非法占有目的及一审判决认定其构成诈骗罪是错误的意见，依法有据，本院予以采纳，对其它上诉理由、辩护意见不予支持。本案事实清楚，证据确实、充分。原审审判程序合法。原判认定事实、适用法律不正确，应依法纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2012）洪刑二初字第30号刑事判决，即：被告人周华犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、上诉人（原审被告人）周华犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月8日起至2016年12月7日止）。
三、继续追缴赃款，发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡嘉金
审 判 员 赵进发
代理审判员 林勇康
二〇一四年一月六日
书 记 员 朱晓云