安徽省淮南市田家庵区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）田民一初字第00431号
原告陈光，男，1956年8月15日生，汉族，安徽省凤台县人，初中文化，个体户，户籍地安徽省淮南市田家庵区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。
原告陈雷，男，1980年2月2日生，汉族，本市人，高中文化，个体户，住安徽省淮南市田家庵区。
原告周善寨，男，1968年9月3日生，汉族，本市人，高中文化，个体户，住安徽省淮南市田家庵区。
上述三原告共同委托代理人张万标，安徽八公律师事务所律师。
上述三原告共同委托代理人时磊，安徽八公律师事务所律师。
被告陶余正，男，1976年6月25日生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。
被告江苏文信建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区铜山新区综�楼，组织机构代码75463913-4。
法定代表人李文信，该公司董事长。
委托代理人陈宏伟，该公司法务室工作人员。
委托代理人李龙，该公司法务室工作人员。
被告安徽锦秀三杨建筑安装有限公司（原淮南市三杨建筑安装有限公司），住所地安徽省淮南市田家庵区三和乡，组织机构代码75684329-4。
法定代表人张兰纪，该公司总经理。
委托代理人邓传虎，安徽铸志律师事务所律师。
原告陈光、陈雷、周善寨与被告陶余正、江苏文信建设工程有限公司（以下简称江苏文信）、安徽锦秀三杨建筑安装有限公司（以下简称三杨建筑）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年2月27日受理后，依法组成由审判员刘芳担任审判长并主审、代理审判员胡蓉和人民陪审员张光参加评议的合议庭审理本案。2014年3月14日，被告江苏文信向本院提起管辖权异议。本院于2014年4月2日作出（2014�田民一初字第00431号民事裁定，驳回被告江苏文信对本案管辖提出的异议。被告江苏文信不服，提起上诉。淮南市中级人民法院于2014年6月20日依法作出（2014）淮民一终字第00374号民事裁定书：驳回上诉，维持原裁定。本院于2014年7月25日、9月16日公开开庭对本案进行了审理。原告陈光、陈雷、周善寨的共同委托代理人张万标，被告江苏文信委托代理人陈宏伟、李龙（第一次均未到庭），被告三杨建筑委托代理人邓传虎到庭参加了诉讼；原告陈光、陈雷、周善寨，被告陶余正经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈光、陈雷、周善寨诉称：2011年11月20日，原告与被告陶余正签订了一份钢管脚手架承包合同，双方约定：原告承包被告在潘集区潘东新城所承包工程的脚手架工程，工程价格按照建筑面积计算，每平方米22元，脚手架使用工�为4至6个月；如果工期延长，每平方米每天增加0.15元，延迟付款，每天支付应付工程款3‰的滞纳金；如发生纠纷，由淮南市田家庵区人民法院管辖。因被告陶余正承包的是被告江苏文信和三杨建筑的建设工程，故由其各自下属的潘东新城项目部承担担保责任。合同签订后，原告依约及时完成了合同约定的脚手架安装及拆卸工程，工程总造价款为121971.58元。但是，被告陶余正仅支付了部分工程款，尚欠91971.58元未按时支付。由于被告陶余正长期拖欠工程款，给原告造成了严重的经济损失。为此，特向人民法院提起诉讼，请求判令被告陶余正立即偿还所欠工程款91971.58元，并支付违约金20000元，赔偿损失1300元；被告江苏文信、三杨建筑承担连带责任；诉讼费由三被告承担。
原告陈光、陈雷、周善寨为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
1、三原告身份证复印件，�明原告主体资格适格。被告三杨建筑质证意见：无异议。该证据本院予以确认。
2、钢管脚手架承包合同，证明原告承包了陶余正施工的3号楼、9号楼脚手架工程；双方约定每平方米22元；江苏文信和三杨建筑都加盖公章提供了担保；如果违约按照日千分之三承担违约责任。被告三杨建筑质证意见：公章我们不予认可；对方说的承包合同，实际为设备租赁合同；所谓的担保已经超过担保期限。
3、脚手架安装和拆除记录，证明所有脚手架的安装和拆除时间，并由被告签字盖章确认，最后尚欠的工程款为91971.58元。被告三杨建筑质证意见：对公章的真实性有异议。
4、协议书，证明陶余正确认了尚欠原告91971.58元；原告当时只要求陶余正支付85000元，2014年1月30日前，由两项目部一次性支付；不能按照协议约定，就按照原欠款数额支付，还要承担日千分之三的违约金。被�三杨建筑质证意见：真实性有异议，章不能代表三杨建筑；根据协议内容，三杨建筑只是代付。
对于上述证据2、3、4，本院结合窦振兴的证言及江苏文信淮南分公司和三杨建筑潘集分公司分别向窦振兴出具的委托书，经审查对该证据予以确认。
5、（2013）田民一初字第03184号民事裁定书，证明双方签订了还款协议，原告于2014年元月9日撤回了起诉。因被告没有自动履行，原告再次起诉，造成原告诉讼费用的损失。被告三杨建筑质证意见：真实性无异议，先前案件没有通知三杨建筑；民事裁定书已经确定诉讼费用由原告承担。本院经审查对该证据予以确认。
被告陶余正既未向本院提交书面答辩意见，亦未参加本院庭审。
被告江苏文信未向本院提交书面答辩意见及证据。
被告三杨建筑当庭辩称：1、三杨建筑从未设立过“潘东新城项目部”，更没有同意或允许任何人启用此印章。故该所谓“潘东新城项目部”及其印章不能对外代表被告。被告在2013年6月已从原淮南市三杨建筑安装有限公司变更为安徽锦秀三杨建筑安装有限公司，被告下属分公司或分支机构的名称应当做相应的变更。本案原告提交的2013年12月19日的协议中加盖的所谓被告处“潘东新城项目部”的全称仍为原名称淮南市三杨建筑安装有限公司，说明此印章是虚假的。2、原告提交的2013年12月19日协议中第二条明确约定欠款方是陶余正，第三条虽约定由被告于2014年1月30日前支付原告，但支付的前提是被告对陶余正有应付而未付工程款时从陶余正的工程款中予以扣除直接支付原告。3、原告在按违约条款计算的同时主张违约金显属于重复计算。违约金的计算显然过高，应当予以调整。原告主张原撤诉案件诉讼费不应成立。综上，三杨建筑依法不应当承担任何责任。
被�三杨建筑当庭向本院提交了营业执照、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明，用以证明被告的诉讼主体资格。三原告质证意见：无异议。该证据本院予以确认。
本院对窦振兴的谈话笔录及江苏文信淮南分公司委托书、三杨建筑潘集分公司委托书，证明窦振兴受两分公司的委托刻制两公司潘东新城项目部公章以处理潘东新城项目部有关事宜。三原告质证意见：对证据的真实性无异议。该证据能够证明窦振兴作为两公司授权委托的项目部负责人有权行使相关的签约权利。被告江苏文信质证意见：对委托书的真实性无异议。窦振兴是受江苏文信淮南分公司的委托，不是总公司委托。被告三杨建筑质证意见：对证据的真实性均有异议。窦振兴不是三杨建筑的员工，其行为与公司无关。淮南分公司无权委托刻章。本院经审查认为，从窦振兴的谈话笔录、两分公司出�的委托书以及当事人陈述可以证实窦振兴为两分公司授权潘东新城项目部负责人，具体代表两分公司负责处理潘东新城项目部有关事宜。被告三杨建筑虽对该组证据持有异议，但未能提交相关证据予以证明，故其辩解理由不成立。本院对该证据予以采信。
根据上述认定的证据及庭审中当事人的相关陈述，本案审理查明的事实为：2011年10月27日，原告陈光、陈雷、周善寨与被告陶余正就潘东新城Ⅰ期A区工程签订了一份钢管脚手架承包合同，双方约定：陈光、陈雷、周善寨承包陶余正在潘集区潘东新城所承包工程的脚手架工程，具体为潘东新城I期A区的9号楼、10号楼，建筑面积均为1929.93㎡。工程价格按照施工图纸建筑面积计算，每平方米22元，外墙脚手架工期最长为6个月；如工期延长，外墙脚手架按图纸建筑面积每平方米每天0.15元计算；如不按期付款，按所欠工程�每天加收3‰的滞纳金；搭架、拆架要有项目部书面通知，脚手架搭设到三层，付工程总款30%，主体搭设完成后，再付工程总款30%，拆架前，双方结算工程款，余款40%一次性付清。如发生纠纷，由本院管辖。被告江苏文信下属潘东新城项目部在担保人栏加盖该项目部公章、被告三杨建筑下属潘东新城项目部在合同下方“为甲方担保”处加盖该项目部公章。合同签订后，原告陈光、陈雷、周善寨依约对2栋楼钢管脚手架进行安装和拆卸。陶新矿及江苏文信潘东新城项目部对搭架、拆架日期进行了确认。由于工期延长，外架拆卸工期最长至2012年7月10日。
2013年12月，原告陈光、陈雷、周善寨（甲方）与陶余正（乙方）、江苏文信下属潘东新城项目部、三杨建筑下属潘东新城项目部（丙方）签订一份协议书，约定：陶余正共欠陈光、陈雷、周善寨脚手架工程款91971.58元；陈�、陈雷、周善寨要求陶余正支付85000元，其余6971.58元予以放弃；上述85000元由江苏文信潘东新城项目部、三杨建筑潘东新城项目部在2014年1月30日前一次性直接支付给陈光、陈雷、周善寨，支付后立即从江苏文信潘东项目部、三杨建筑潘东项目部应该支付给陶余正的工程承包款中予以扣除；如果不能按时支付产生争议，除按照原数额支付外，还应当按照原脚手架承包合同的约定承担违约责任，并由淮南市田家庵区人民法院管辖。甲方周善寨、陈光，乙方陶余正，丙方江苏文信潘东新城项目部、三杨建筑潘东新城项目部负责人窦振兴在协议书上签名，江苏文信潘东新城项目部在协议上加盖公章。后因三被告没有按照协议书的约定履行付款义务，三原告起诉至法院。
另查明：2011年7月29日，被告江苏文信下属淮南分公司负责人、三杨建筑下属潘集分公司负责人分别向窦振兴出具委托书，委托窦振兴刻制两公司潘东新城项目部公章以处理潘东新城项目部有关事宜。
2013年5月9日，淮南市三杨建筑安装有限公司名称变更为安徽锦秀三杨建筑安装有限公司。三杨建筑潘东新城项目部公章未予以变更。
再查明：2013年12月3日，三原告曾就本案向本院提起民事诉讼。后因双方于2013年12月19日达成上述还款协议，三原告向本院撤回起诉。
本院认为，针对原被告的诉辩意见，本案争议焦点为：一、原被告双方签订的钢管脚手架承包合同及协议书的效力问题；二、保证人是否应当承担保证责任；三、各被告在本案中承担的责任；四、原告的诉请是否合理。
关于争议焦点一、原被告双方签订的钢管脚手架承包合同及协议书的效力问题。本院认为，三原告与被告陶余正签订的钢管脚手架承包合同、三原告与被告陶余正、被告江苏文信潘东新城项目部�三杨建筑潘东新城项目部签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规和社会公共利益，均合法有效，应受法律保护。双方当事人均应按照协议约定和法律规定诚信的履行各自的义务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，保证合同无效。由于三原告未能提交证据证明“江苏文信建设工程有限公司潘东新城项目部”、“淮南市三杨建筑安装有限公司潘东新城项目部”提供担保取得了被告江苏文信、三杨建筑的书面授权，故三原告与被告江苏文信潘东新城项目部、三杨建筑潘东新城项目部签订的保证合同无效。
关于争议焦点二、保证人是否应当承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期�的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本案中，从原告提交的证据看，外架拆卸的最后期限为2012年7月10日，保证期间届满日为2013年1月10日，三原告在2013年12月3日就本案提起诉讼超过六个月的保证期限，故被告三杨建筑辩称超过保证期限的辩解理由成立，保证人不承担保证责任。
关于争议焦点三、各被告在本案中承担的责任。
被告陶余正在约定的付款期限内未能按合同约定支付货款，显已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。原被告各方在保证期满后于2013年12月就欠款进行了清算，江苏文信潘东新城项目部、三杨建筑潘东新城项目部也愿意首先承担债务后再从项目部应当支付给陶余正的工程承包款中予以扣除。由于该协议并未重新确定两项目部保证人身份，因此，只能认定是各方对合同债务代为履行的约定。由于两项目部未能按照约定履行债务，其民事责任仍然应当由债务人陶余正承担。
关于争议焦点四、原告的诉请是否合理。
1、关于工程款。原被告双方于2013年12月对欠付款项进行了清算，确认陶余正尚欠原告工程款91971.58元，对此本院予以确认。
2、关于违约金。逾期付款违约金是否调整，需要以逾期付款损失为衡量依据。逾期付款的损失主要表现为价款接受方的利息损失，即当价款支付方按照约定的期限支付价款时，价款接受方本可以获得由该金钱所产生的法定孳息。但由于价款支付方并未按期支付，由此给价款接受方造成了法定孳息的损失。对照银行同期同类贷款利率，双方约定的按日3‰计算违约金明显过高，应当予�调整。三杨建筑提出原约定违约金过高，要求予以调整的辩解意见，本院予以采信。因三原告不能证明其实际损失，本院依法以银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准30%，计算原告的实际损失为91971.58元×5.6%÷365天×28天×1.3倍=513.63元（自2014年1月31日计算至2014年2月27日）。
3、关于诉讼损失。原告与被告在自愿协商一致的情况下撤诉是原告对自己诉讼权利的处分，现原告以被告违约为由要求被告支付前次诉讼费用于法无据，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十二条第二款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告陶余正于判决生效后十日内支付原告陈光、陈雷、周善寨工程款91971.58元、违约金513.63元，合计92485.21元；
二、被告江苏文信建设工程有限公司不承担民事责任；
三、被告安徽锦秀三杨建筑安装有限公司不承担民事责任；
四、驳回原告陈光、陈雷、周善寨的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
案件受理费2565元，原告陈光、陈雷、周善寨负担453元，被告陶余正负担2112元。以上费用原告陈光、陈雷、周善寨已垫付，被告陶余正于判决生效后十日内给付原告陈光、陈雷、周善寨。
如不服本判决，可在判决送达之日�十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本四份，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（开户行：工商银行淮南舜耕支行，账号：1304002229004369288，户名：淮南市财政局（032）），上诉于安徽省淮南市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘 芳
代理审判员 胡 蓉
人民陪审员 张 光
二〇一四年十月十五日
书 记 员 蔡珊珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
第一百�十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十六条保证的方式有：
（一）一般保证；
（二）连带责任保证。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债�人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第十七条第一款企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第十九条第一款两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第一百四十二条法庭辩论终�，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。