黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终4087号
上诉人（原审原告）：李殿文，男，1962年4月18日出生，汉族，黑龙江嘉寓门窗幕墙有限公司工人，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：李庆贺（系李殿文儿子），男，1986年11月12日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。
被上诉人（原审被告）：黑龙江嘉寓门窗幕墙有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市宾县宾西镇宾西经济技术开发区。
法定代表人：杨洋，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：李春俐，女，1985年11月15日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
上诉人李殿文因与被上诉人黑龙江嘉寓门窗幕墙有限公司（以下简称嘉寓公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省宾县人民法院（2017）黑0125民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月25日开庭进行审理。上诉人李殿文及其委托诉讼代理人李庆贺，被上诉人嘉寓公司的委托诉讼代理人李春俐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李殿文上诉请求：请求对一审法院判决第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十四项予以改判，支持李殿文在一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对李殿文工资认定错误，有失公允。李殿文在入职前与嘉寓公司明确约定试用期一个月工资2800元，正式工资3500元。故应当按月工资3500元标准计算李殿文的伤残补助金、伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。二、停工留薪工资计算错误，原工资标准除试用期2800元外，应按月工资3500元计算。三、陪护费计算错误，出院后陪护费适用法律错误。一审判决陪护费以365天平均计算日护理费，包含了休息日和法定假日，应当以月计薪天数21.75天的标准计算。李殿文出院后生活不能自理，也应当给予护理费。
嘉寓公司答辩称，1、不同意李殿文的上诉请求，李殿文并没有过试用期，也并不能保证试用期后其一定能被单位录取成为正式员工。所以不能以月薪3500元计算各项赔偿标准。2、一审法院认定的12个月停工留薪期间过长，应按6个月计算。3、一审法院认定陪护费有误，在根据工伤保险条例第34条规定，生活能力的鉴定应当由劳动能力鉴定委员会做出，但李殿文并未对其自身的生活能力情况进行鉴定。长期医嘱中写明的2级护理针对的是医院医护人员的护理等级，并不是家属或者护工的护理标准，所以该长期医嘱并不能作为李殿文主张护理费的依据。同时，由于李殿文的护理人员无业，所以并不存在因护理减少收入的情形，李殿文的护理费用法院不应当支持。4、一审法院认定李殿文的劳动报酬为3347.13元，属于认定事实错误。5、由于李殿文的医疗辅助器具没有医嘱，所以法院不应当予以支持。
李殿文向一审法院起诉请求：判令李殿文与嘉寓公司解除劳动关系；判令嘉寓公司支付李殿文劳动报酬4,183.90元（3500元÷21.75天×5天+3500元÷21.75天×7天×3倍）、医疗费89,235.76元、救护车费710元、住院伙食补助费（103天×20元）2,060元、交通费302元、辅助器具费1,860元、护理费69,213.19元、停工留薪工资42,000元、一次性伤残补助金31,500元、一次性就业补助金28,000元、一次性医疗补助金35,000元、劳动能力鉴定费620元。以上合计304,684.85元。
一审法院认定事实：2015年9月26日李殿文到嘉寓公司工作，试用期一个月，试用期工资为2800元。2015年10月7日李殿文在工作中受伤，到哈尔滨医科大学附属第一医院治疗诊断为：“腰椎骨折、坠落伤、腰3压缩性骨折”等伤，住院103天。2015年11月23日宾县劳动人事争议仲裁委员会宾劳仲字[2015]第36号仲裁裁决书裁决，李殿文与嘉寓公司存在事实劳动关系。2016年4月13日哈尔滨市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定李殿文为工伤。2016年11月18日黑龙江省劳动能力鉴定委员会鉴定李殿文为伤残玖级。2016年12月7日李殿文向宾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宾县劳动争议仲裁委员会于2017年1月9日作出宾劳仲字（2016）第57号仲裁裁决书，裁决：一、解除李殿文与嘉寓公司之间的劳动关系。二、嘉寓公司支付李殿文劳动报酬3,081.26元。三、嘉寓公司支付李殿文医疗费用89,235.76元。四、嘉寓公司支付李殿文救护车费用710元。五、嘉寓公司支付李殿文住院伙食补助费2060元。六、嘉寓公司支付李殿文交通费302元。七、嘉寓公司支付李殿文辅助器具费1860元。八、嘉寓公司支付李殿文护理费15,062.06元。九、驳回李殿文要求嘉寓公司支付康复期护理费37,515.80元的请求事项。十、由嘉寓公司支付李殿文停工留薪期间工资30,930.60元。十一、由嘉寓公司支付李殿文一次性伤残补助金23,197.95元。十二、由嘉寓公司支付李殿文一次性就业补助20,620.40元。十三、由嘉寓公司支付李殿文一次性医疗补助金25,775.50元。十四、由嘉寓公司支付李殿文劳鉴费620元。上述款项共计213,455.53元。由嘉寓公司在本裁决发生法律效力之日起15日内一次性给付李殿文。李殿文对裁决不服，向法院提起诉讼，请求判令李殿文与嘉寓公司解除劳动关系；判令嘉寓公司支付李殿文劳动报酬、医疗费、救护车费、住院伙食补助费、交通费、辅助器具费、护理费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费，以上合计304,684.85元。另查明，嘉寓公司未在宾县医疗保险中心为李殿文缴纳工伤保险费用。
一审法院认为，李殿文与嘉寓公司之间存在事实劳动关系。有宾县劳动人事争议仲裁委员会作出的宾劳仲字[2015]第36号仲裁裁决书为证。李殿文在嘉寓公司工作中受伤，经哈尔滨市人力资源和社会保障局及黑龙江省劳动能力鉴定委员会认定工伤，并被鉴定为伤残玖级。现李殿文要求与嘉寓公司解除劳动关系,本院予以确认。嘉寓公司未为李殿文缴纳工伤保险，李殿文要求嘉寓公司支付各项费用，予以支持。关于具体项目及标准如何确定的问题。李殿文要求嘉寓公司给付医疗费89,235.76元、救护车费710元、交通费302元、辅助器具费1860元、劳动能力鉴定费620元，符合法律规定，应予支持。李殿文住院治疗103天，根据《哈尔滨市贯彻落实〈工伤保险条例〉的实施意见》第六条之规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天20元”应支持伙食补助费2600元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，李殿文住院期间，嘉寓公司未派人员进行护理，故护理费应由嘉寓公司承担。李殿文住院病案中医嘱单中记载，二级护理，由儿子李庆贺护理符合常理，其护理费按103天予以支持。护理人员李庆贺系城镇居民，其护理费标准按2015年黑龙江省居民服务业和其他服务业工资标准每年50,275元予以支持。李殿文主张的其他护理费未提出证据，不予支持。李殿文要求嘉寓公司给付停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金，应予支持。关于支付标准，《工伤保险条例》第六十四条规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。李殿文主张试用期工资为每月2800元，之后每月工资3500元，嘉寓公司系用人单位，虽对李殿文的主张有异议，但未向法庭提出证据，应承担不利后果。李殿文在嘉寓公司工作未满一个月即发生工伤事故，双方约定的试用期工资2800元，该工资不低于统筹地区（哈尔滨市）职工平均工资的60%，根据上述规定，李殿文的“本人工资”按每月2800元确定。关于劳动报酬按3,347.13元予以支持（2800元÷21.75天×5天+2800元÷21.75天×7天×3倍）。关于停工留薪期，根据《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条之规定以及《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合李殿文的受伤部位情况，支持李殿文享受12个月的停工留薪期。综上，李殿文的合法请求，应予支持。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定>》第十三条之规定，判决：一、解除李殿文与嘉寓公司的劳动关系；二、嘉寓公司于本判决生效之日起三日内给付李殿文劳动报酬3,347.13元；三、嘉寓公司于本判决生效之日起三日内给付李殿文医疗费89,235.76元；四、嘉寓公司于本判决生效之日起三日内给付李殿文救护车费710元；五、嘉寓公司于本判决生效之日起三日内给付李殿文住院伙食补助费2060元；六、嘉寓公司于本判决生效之日起三日内给付李殿文交通费302元；七、嘉寓公司于本判决生效之日起三日内给付李殿文辅助器具费1860元；八、嘉寓公司于本判决生效之日起三日内给付李殿文护理费14,187.19元（50,275元÷365天×103天）；九、嘉寓公司于本判决生效之日起三日内给付李殿文停工留薪期工资33,600元（2800元×12个月）；十、嘉寓公司于本判决生效之日起三日内给付李殿文一次性伤残补助金25,200元（2800元×9个月）；
十一、嘉寓公司于本判决生效之日起三日内给付李殿文一次性伤残就业补助金22,400元（2800元×8个月）；十二、嘉寓公司于本判决生效之日起三日内给付李殿文一次工伤医疗补助金28,000元（2800元×10个月）；十三、嘉寓公司于本判决生效之日起三日内给付李殿文鉴定费620元；十四、李殿文的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由嘉寓公司负担，于本判决生效之日起三日内给付。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于李殿文上诉主张应按每月3500元的工资标准为其计算各项赔偿金的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。李殿文主张嘉寓公司已与其约定正式录用后月工资为3500元，故应按3500元的标准计算其所应获得的赔偿金。因李殿文到嘉寓公司工作后至受伤前，其工资为每月2800元，其并未被正式录用，其主张月工资3500元的事实也未实际发生。因此，李殿文主张按每月3500元的工资标准为其计算各项赔偿金的数额既没有事实依据，亦不符合法律规定。原审法院据此计算的李殿文停工留薪工资亦无不当。
关于李殿文上诉主张的护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”李殿文受伤后至伤残等级评定前，其住院治疗103天，由其子李庆贺护理，李庆贺无固定职业，亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况。因此，原审法院参照2015年黑龙江省居民服务业和其他服务业工资每年50,275元标准判决嘉寓公司向李殿文支付护理费合理适当。关于李殿文上诉请求应按照月计薪天数21.75天计算日工资的问题。根据劳社部发（2008）第3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，日工资的折算为：月工资收入÷月计薪天数；月计薪天数为：（365天-104天）÷12月＝21.75天。故李殿文的该项上诉请求符合上述规定，本院予以支持。李殿文的护理费应为19,840.33元[（50,275元÷12月）÷21.75天×103天]。关于李殿文主张嘉寓公司还应向其支付出院后的护理费的问题。因李殿文出院时出院记录记载的出院情况为：辅助具下可步行。出院医嘱中并未有其需要继续护理的医嘱。因此，李殿文请求出院后的护理费证据不足。对其该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，李殿文的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省宾县人民法院（2017）黑0125民初495号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项、第十四项；
二、变更黑龙江省宾县人民法院（2017）黑0125民初495号民事判决第八项为：被上诉人黑龙江嘉寓门窗幕墙有限公司于本判决生效之日起三日内给付上诉人李殿文护理费19,840.33元[（50,275元÷12月）÷21.75天×103天]。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由被上诉人黑龙江嘉寓门窗幕墙有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳 红
审判员 崔 宁
审判员 刘 峰
二〇一七年八月二十日
书记员 孙英喆