广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤02刑终289号
原公诉机关广东省乳源瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某甲，男，汉族，出生于广东省佛冈县，初中文化，无业，户籍地佛冈县，住所地乳源瑶族自治县。2016年3月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕，现羁押于乳源瑶族自治县看守所。
广东省乳源瑶族自治县人民法院审理乳源瑶族自治县人民检察院指控原审被告人廖某甲犯聚众斗殴罪一案，于2016年6月28日作出（2016）粤0232刑初45号刑事判决。原审被告人廖某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年5月26日晚上，被害人邹某丙在乳源乳城镇华天龙商务酒店KTV开罗房与廖某乙（已判刑）及被告人廖某甲等人玩时，因廖某乙没有派香烟给被害人邹某丙的一个朋友（绰号“巴青”）。邹某丙便打电话给廖某甲。此时廖某甲与廖某乙等人在乳源乳城镇新汽车站旁边吃夜宵，邹某丙在电话中指责廖某甲没有派烟给其朋友，看不起他。廖某甲心生怒火便叫廖某乙先带着阙某、张某甲、黄某、张某乙（均已判刑）及刘某等人去华天龙商务酒店打邹某丙，其随后再叫人过去。廖某乙当即打电话给谢某（已判刑），叫谢某到华天龙商务酒店门口等候。廖某乙、谢某、黄某、张某乙及刘某等人到华天龙商务酒店正门时见到邹某丙等人，便对邹某丙进行殴打，之后有一个绰号“狗迪”的男子带了十几人过来华天龙商务酒店门口助威。廖某乙、谢某、张某甲、黄某、张某乙等人殴打了邹某丙他们两、三分钟后就停手了。廖某乙等人又回到乳源新汽车站旁边与廖某甲吃宵夜，吃完夜宵之后，廖某乙等人就各自散了。
邹某丙被廖某乙打后不服气，想找回面子，在其儿子邹某甲搭载其回韶关市武江区家中的途中，叫邹某甲在乳源乳城镇侯公渡大转盘处停下摩托车。邹某丙从摩托车的后尾箱拿出一把菜刀后打电话给廖某甲，问廖某甲在何处，邹某丙声称自已在廖某甲家楼下。廖某甲便叫廖某乙带人到其家楼下，吩咐廖某乙说到那里后看到谁就打死谁。廖某乙打电话给吴某（已判刑）叫他到乳源鲜明宾馆接其，并问吴某车上有没有械具，吴某对廖某乙说其车上有四条棒球棍。后来廖某乙又打电话给谢某叫其到乳源乳城镇侯公渡大转盘处等廖某乙。吴某伙同江某（已判刑）及付某，由付某驾驶吴某的小轿车到鲜明宾馆接了廖某乙、阙某后一起到侯公渡大转盘处公路边停车，之后廖某乙、阙某、江某、吴某等人分别手持一条棒球棍由廖某乙带头向廖某甲家走去，付某则驾驶吴某的小汽车离开了。廖某乙等人走到廖某甲家楼下看见邹某丙后就从背后踢一脚邹某丙，邹某丙倒地后反应过来拿出事先准备好的菜刀与廖某乙对打。廖某乙往一间旧饭店逃跑，阙某、江某、吴某等人看到廖某乙被被害人邹某丙追赶就跑去追邹某丙。阙某、江某、吴某跑到旧饭店门口时发现门口的货车后面有几个拿刀的年轻人就去追，没有追到后就返回旧饭店，看见邹某丙躺在地上，阙某、江某、吴某上前脚踢一番邹某丙后就离开了旧饭店。谢某到侯公渡大转盘后见到廖某乙、阙某等人从东阳光公司往回走，廖某乙对谢某说人在那边，并给了谢某一条棒球棍。谢某驾驶摩托车往东阳光公司方向追去，后进入一院子没有发现人，出来见到张某甲、黄某、张某乙及刘某正在追一个年轻人，谢某也参与追那个年轻人，阙某、江某、张某甲、谢某、吴某、黄某、张某乙及刘某等人追到那个年轻人并对其暴打一番后，看见侯公渡派出所的巡逻车过来就散了。经法医鉴定，邹某丙的人体损伤程度为轻伤二级，廖某乙的人体损伤程度为轻微伤。
原判另认定，廖某甲的亲属已于2016年5月13日赔偿人民币13000元给邹某丙的亲属，并取得其亲属的谅解。
原判认定上述事实，有户籍证明、抓获及到案经过，情况说明，手机通话清单，同案犯裁判文书，疾病诊断书，住院病历，出院证，残疾人证，收据，刑事谅解书，证人邹某甲、赵某、邹某乙的证言，被害人邹某丙的陈述，同案犯廖某乙、阙某、江某、张某甲、谢某、吴某、黄某、张某乙的供述，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘查笔录，被告人廖某甲的供述等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人廖某甲无视国家法律，组织他人在公共场所持械进行聚众斗殴，致一人轻伤、一人轻微伤，造成恶劣的社会影响，是首要分子，其行为构成聚众斗殴罪。鉴于被害人邹某丙对本案的发生存在过错，被告人廖某甲系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，且已赔偿被害人家属的经济损失，并得到谅解，可以对廖某甲从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第四十七条的规定，以被告人廖某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，上诉人廖某甲上诉提出：1、我不认识阙某、张某甲、黄某、张某乙等人，当天也没有与他们通话，本案是因廖某乙与邹某丙的矛盾引发，与我无关。我与邹某丙是好朋友，平时没有矛盾，我作为一个残疾人，不可能、也没有能力指使廖某乙去打邹某丙。打人者是由廖某乙组织的。现无证据证实“狗迪”等人系我指使的，原判仅凭廖某乙的供述即认定我系组织者，证据不足。我只是在得知邹某丙持刀到我家中，感觉自身及家人安全受到严重威胁的情况下才要求廖某乙过去将邹某丙劝走以便解除危险的。我只是参与者，没有具体实施行为。2、我住处楼下并非公共场所，且邹某丙携带菜刀到我家楼下是妄图伤害我及家人，我叫廖某乙去处理是积极采取事前防卫措施。廖某乙过去后也只使用了棒球棍，且在制止了邹某丙行凶后并没有继续实施加害行为，反而有效地防止了损害结果的扩大。3、我身患严重疾病，不能长期羁押，且系初犯、偶犯，认罪、悔罪、并得到被害人家属的谅解，判处缓刑不致危害社会。原判事实不清，证据不足，请求二审改判缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人廖某甲犯聚众斗殴罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
二审期间，廖某甲的家属于2016年9月1日再次代为向邹某丙的儿子邹某甲赔偿8000元，邹某甲对廖某甲的行为表示谅解，并再次请求对廖某甲减轻处罚。
对于上诉人廖某甲所提意见，经查，1、同案犯廖某乙明确指认其系受廖某甲的指使先后在华天龙商务酒店门口及廖某甲家楼下组织多人持械聚众斗殴。同案犯张某甲亦指认在第一次打架发生之前，廖某甲说：“对方的人算什么，拿钱都可以砸死他，那个人那么跩，过去收他的皮。”并示意廖某乙带人过去殴打对方。同案犯阙某供述第二次斗殴前，其在鲜明宾馆客房听到廖某甲叫廖某乙带人去教训邹某丙。上述证据相互印证，足以认定廖某乙等人持械聚众斗殴系受廖某甲指使的事实。2、现场勘查笔录证实第二次斗殴的现场位于乳源乳城镇侯公渡三协电子厂对面绿之源包装食品有限公司旁边的福苑饭店门口，系公共场所。同案犯廖某乙、阙某均明确指认廖某甲叫廖某乙过去其家楼下是为了教训邹某丙，故所提廖某甲是为了制止邹某丙的加害行为的意见与查明的事实不符，不予采纳。3、所提其系初犯、偶犯、当庭自愿认罪并得到被害人家属的谅解属实，原判对此已作出认定并已对其从轻处罚。鉴于廖某甲系残疾人，其未到案发现场，亦未具体实施斗殴行为，且二审期间其家属再次代其积极赔偿被害人家属的经济损失，属确有悔罪表现，并再次得到被害人家属的谅解，被害人家属亦明确表示原判对廖某甲量刑过重，故可变更对廖某甲的刑罚执行方式，对其适用非监禁刑。
本院认为，上诉人廖某甲无视国家法律，指使他人在公共场所持械进行聚众斗殴，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为构成聚众斗殴罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。鉴于廖某甲未到案发现场指挥殴斗，亦未具体实施斗殴行为，且其能积极赔偿被害人的经济损失，并再次得到被害人家属的谅解，故可变更对廖某甲的刑罚执行方式，对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省乳源瑶族自治县人民法院（2016）粤0232刑初45号刑事判决对上诉人廖某甲的定罪部分。
二、撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2016）粤0232刑初45号刑事判决对上诉人廖某甲的量刑部分。
三、上诉人廖某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭继欢
审 判 员 林 兵
代理审判员 张怡婷
二〇一六年十月八日
书 记 员 陈侦鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。