上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杨刑初字第1060号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人李煜。
指定辩护人常祝黄，上海同甘律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检公诉刑诉（2014）972号起诉书指控被告人李煜犯贩卖毒品罪，于2014年11月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派代理检察员罗宾出庭支持公诉，被告人李煜、指定辩护人常祝黄到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，2014年7月30日18时许，购毒人员赵甲通过手机通话联系被告人李煜，要求购买毒品甲基苯丙胺。后二人通过手机短信联系，约定以每克人民币140元的价格交易15克毒品甲基苯丙胺，由赵甲先行向李煜提供的上海银行帐户内支付毒资人民币2，000元。次日0时33分许，购毒人员赵甲至本市杨浦区控江路、江浦路路口的上海银行内，以ATM机现金转存的方式，支付给被告人李煜人民币2，000元。因赵甲汇款的数额购不足15克毒品甲基苯丙胺，二人短信约定将交易数量改为14克。购毒人员赵甲遂至约定的本市杨浦区通北路XXX-
XXX号“零点依精致”酒店内等候，并多次电话催促李快点前来交易，李煜在电话中称只能交易11克毒品。凌晨3时30分许，被告人李煜至上述地点欲进行毒品交易时，被民警拦下，李欲从腰背部拔出一把钢制开刃刀，被民警当场制止。民警从其身上查获一大一小共两包透明塑料自封袋包装的白色晶体，李当场将其中的一包大包的透明塑料自封袋包装白色晶体吞入口中咀嚼后咽下并将塑料袋吐出。民警扣押该塑料袋中的残留白色晶体及另一小包白色晶体并将李带至医院洗胃救治。经鉴定：送检李煜的0.72克白色晶体、李煜的0.43克白色晶体和李煜的23.18克黄色洗胃液中均检出甲基苯丙胺成分。
该院认为，被告人李煜贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人李煜曾因非法持有毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条，应当从重处罚；被告人李煜曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，系累犯，应当从重处罚。
被告人李煜对购毒人员赵甲与其联系，要求购买冰毒（甲基苯丙胺），后二人约定以每克人民币140元的价格交易15克冰毒，由赵甲向李煜提供的银行帐户内支付毒资人民币2，000元，其后二人又先后将约定的交易数量改为14克、11克等事实无异议，并承认其将查获的一包冰毒吞入口中；但辩解，其与赵甲最终约定的交易数量为5到6克，且其当时携带的两包冰毒总共仅5到6克，其中大包约5克，因为“怕吃官司”而将该包冰毒吞入口中。
指定辩护人对指控事实及罪名均无异议，其辩称被告人李煜同购毒人员虽然约定过交易数量为11克，但没有确凿证据证明被告人李煜贩卖毒品的数量达到10克以上，建议适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定对被告人李煜量刑。
经审理查明，2014年7月30日18时许，购毒人员赵甲拨打被告人李煜手机，要求购买甲基苯丙胺（冰毒），后二人通过手机通话及短信联系，约定以每克人民币140元的价格交易15克甲基苯丙胺，由赵甲先行向李煜提供的上海银行帐户内支付毒资人民币2，000元。次日0时33分许，赵甲至本市杨浦区控江路江浦路口的上海银行内，以ATM机现金转存的方式支付给被告人李煜人民币2，000元。后因被告人李煜提出赵甲汇款数额不足购买15克甲基苯丙胺，二人遂短信约定将交易数量改为14克。赵甲至约定地点本市杨浦区通北路XXX-
XXX号“零点依精致”酒店等候，并多次电话催促李煜前往交易，李煜在电话中称只能交易11克冰毒。凌晨3时30分许，被告人李煜至上述地点欲进行毒品交易时被民警拦下，李欲从腰背部拔出一把钢制开刃刀，被民警当场制服。民警从其身上查获一大一小共两包用透明塑料自封袋包装的白色晶体，李当场将其中较大一包吞入口中咀嚼后咽下并将塑料袋吐出。民警将该塑料袋中残留的白色晶体及另一小包白色晶体扣押，并将李煜带至医院，医生提取李煜胃液并洗胃救治。经鉴定，上述塑料袋中残留的白色晶体及另一小包白色晶体净重合计1.15克，从李煜胃内抽取的液体净重23.18克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
以上事实，有下列证据为证：
1、证人赵甲的证言，证明2014年7月30日18时许，其拨打被告人李煜手机，要求购买冰毒，之后双方经手机通话及短信联系，约定以每克人民币140元的价格交易15克冰毒，并由其先行向李煜提供的上海银行帐户内支付毒资人民币2，000元。次日0时33分许，其至本市杨浦区控江路江浦路口的上海银行，以ATM机现金转存的方式支付被告人李煜人民币2，000元。之后，李煜提出付款数额不足购买15克冰毒，二人通过短信联系将交易数量改为14克。其至约定地点本市杨浦区通北路XXX-
XXX号“零点依精致”酒店等候，并多次电话催促李快点前来交易，李煜在电话中称只能交易11克甲基苯丙胺。凌晨3时30分许，被告人李煜至上述地点欲进行毒品交易时被民警抓获等情况。
2、证人陈某、赵乙的证言，证明2014年7月30日18时许，购毒人员赵甲通过手机通话联系被告人李煜，要求购买冰毒，约定以每克人民币140元的价格交易15克冰毒，李煜将其上海银行账号通过手机短信发送给赵甲，让赵甲先向其银行帐户支付毒资人民币2，000元，次日0时33分许，赵甲至本市杨浦区控江路江浦路口的上海银行内，以ATM机现金转存的方式，支付给被告人李煜人民币2，000元。之后，李煜提出赵甲付款数额不足购买15克冰毒，二人遂通过短信联系将交易数量改为14克。赵甲至约定地点本市杨浦区通北路XXX-
XXX号“零点依精致”酒店等候，并多次电话催促李煜快点前来交易，李煜在电话中称只能交易11克冰毒。凌晨3时30分许，被告人李煜至上述地点欲进行毒品交易时被民警拦下，李欲从腰背部拔出一把钢制开刃刀，被民警当场制服。民警从其身上查获一大一小共两包用透明塑料自封袋包装的白色晶体，李当场将其中较大一包吞入口中咀嚼后咽下并将塑料袋吐出。民警将该塑料袋中残留的白色晶体及另一小包白色晶体扣押并将李带至医院洗胃救治，待其生命体征稳定后带回公安机关审查等情况。
3、证人徐某某的证言及上海市公安局杨浦分局控江路派出所制作的提取笔录，证明2014年7月31日凌晨，被告人李煜被送入新华医院，医生对其救治，使用胃管提取胃液约30毫升注入一支针管保存，后进行洗胃等情况。
4、上海市公安局杨浦分局控江路派出所制作的搜查笔录、上海市公安局杨浦分局出具的扣押清单，证明被李煜咀嚼吞咽后吐出的透明塑料自封袋中白色晶体残留物、一包透明自封袋包装的白色晶体，一部手机及一把钢制开刃刀均已被扣押的事实。
5、手机短信截图及相关地点、物品等的照片，证明案发现场、被查获的毒品、刀具、从被告人李煜胃中抽取的液体、被扣押的手机及李煜、赵甲短信联系等情况。
6、上海银行自动柜员机客户核对单、账户交易明细清单，证明2014年7月31日0时33分许，赵甲向被告人李煜的上海银行帐户存入人民币2，000元。
7、上海市毒品检验中心检验报告，证明送检李煜的0.72克白色晶体、0.43克白色晶体和从李煜胃内提取的黄色液体23.18克中均检出甲基苯丙胺成分。
8、上海市公安局杨浦分局控江路派出所出具的工作情况记录，证明案发及被告人李煜的到案经过等情况。
9、被告人李煜当庭所作的相关供述。
上述证据均经庭审质证属实，足以认定。
关于存在争议的涉案毒品数量问题，本院评判如下：
1、被告人李煜与购毒人员赵甲约定毒品交易及数量、价格，赵甲向李煜提供的银行帐户支付毒资款，其后，二人经多次联系又对交易数量进行变更，由原定的15克先后变更为14克、11克。该事实得到证人赵甲、陈某、赵乙的证言及李煜、赵甲手机短信内容等证实，被告人李煜对此事实经过亦无异议，故予确认。被告人李煜到案后拒不交代涉案事实，在庭审中则又提出其与赵甲最终确定交易数量为5到6克，但该辩解无其他证据佐证，本院不予采纳。因此，被告人李煜与购毒人员赵甲经多次联系，商定毒品交易的数量、价格、付款方式等，且最终将交易数量定为11克的事实成立，也表明李煜具有贩卖毒品的故意。
2、被告人李煜携带两包白色晶体至现场，当场均被查获，其中较大一包被其连同外包装塑料袋一起吞入口中咀嚼后，将包装袋吐出。对于两包白色晶体的性质，被告人李煜承认系冰毒。事后经对查获的较小一包白色晶体及被李煜吞入口中咀嚼过的包装袋上残留的少量白色晶体进行检验，结果均检出甲基苯丙胺成分，证明该两包白色晶体系甲基苯丙胺，而从被告人李煜胃液中亦检出甲基苯丙胺成分，进一步印证其将甲基苯丙胺吞入体内的事实。
3、现有证据表明，被告人李煜与赵甲最终确定的交易数量为11克，与赵甲支付的毒资所能购得的毒品数量大致相当，李煜也已将两包毒品现实地带入了交易环节，涉案毒品的灭失完全是由于被告人李煜出于毁灭证据意图所实施的故意行为所致，应由其承担相应后果。
综上，被告人李煜具有贩卖毒品的故意，与购毒人员赵甲就交易的毒品数量有过明确的约定，并将涉案毒品带入毒品交易环节，表明李煜具有贩卖约定数量毒品的故意及行为，且该故意及行为通过被告人李煜在被民警查获后为逃避法律制裁不惜铤而走险的极端行为亦能得到印证。据此，应按贩卖甲基苯丙胺十克以上追究被告人李煜的刑事责任。
本院认为，被告人李煜向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人李煜依法应予处罚。对于被告人李煜犯罪的事实、性质、情节、危害结果等均在量刑中予以考虑。被告人李煜曾因毒品犯罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，故依法从重处罚；且被告人李煜曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。为严肃国法，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李煜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，罚金人民币一万八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月31日起至2023年7月30日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人李煜退赔违法所得人民币2，000元，查获的毒品及钢制开刃刀一把等涉案物品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李晓东
人民陪审员 王 刚
人民陪审员 徐力勤
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 韩 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。