安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖13民初69号原告：安徽省宿州市水利水电建筑安装公司，住所地安徽省宿州市公园路1号，统一社会信用代码913413007049898490。法定代表人：李德进，该公司总经理。委托诉讼代理人：付海泳，江苏金华星律师事务所律师。被告：安徽宿州华昊置业有限公司，住所地安徽省宿州市经济开发区金江路6号，统一社会信用代码91341300574410682N。法定代表人：朱广明，该公司总经理。原告安徽省宿州市水利水电建筑安装公司（以下简称水利水电建筑公司）与被告安徽宿州华昊置业有限公司（以下简称华昊置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，公开开庭进行了审理。原告水利水电建筑公司的委托诉讼代理人付海泳，被告华昊置业公司的法定代表人朱广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水利水电建筑公司向本院提出诉讼请求：1.华昊置业公司支付拖欠工程进度款、签证工程款53823756.82元及逾期付款损失（按照同期同类银行贷款利率1.5倍计算）；2.确认水利水电建筑公司在已经完工的工程量范围内就案涉工程1#、6#、7#、8#楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.华昊置业公司在拖欠的工程款范围内，依约将案涉工程的住宅按3000元/平方米折抵给水利水电建筑公司；4.本案诉讼费用由华昊置业公司负担。事实和理由：1.2016年3月15日、20日，水利水电建筑公司与华昊置业公司先后签订合同协议书及工程补充协议书，约定华昊置业公司将其开发的华昊·文昌苑小区的1#、6#、7#、8#、9#、10#楼及幼儿园工程发包给水利水电建筑公司施工，并对工程款结算、进度款支付等权利义务进行约定。并约定华昊置业公司采用售楼付款的方式进行结算，若遇房屋销售不理想，华昊置业公司可用房屋折抵工程款给水利水电建筑公司，同意将所建房屋商住楼按3000元/平方米、门面房价格以市场价下浮13%折抵给水利水电建筑公司。合同签订后，华昊置业公司于2016年4月10日通知开工，水利水电建筑公司按照约定施工。截止2018年4月27日，水利水电建筑公司经过结算已经完工合格的工程量为95329350.38元，华昊置业公司依约应付79283756.82元，但该公司仅付25460000元，尚欠工程款53823756.82元。2.水利水电建筑公司于2018年5月1日函告华昊置业公司，要求在实际完工的工程量范围内实现优先受偿权。双方并于5月5日达成审计意向书，约定共同选定一家审计机构对2018年4月27日前水利水电建筑公司已经完成工程量及余下工程量进行评估，双方同意以本次审计意见作为最终结算依据。3.双方签订的两份协议合法有效，华昊置业公司拖欠工程款违反约定，给水利水电建筑公司经营造成困难，同时引发农民工多次集体性上访讨薪，影响社会稳定，应当承担违约责任。在本案审理期间，水利水电建筑公司变更诉讼请求为：1.判令华昊置业公司支付拖欠工程款51592828.47元及逾期违约金8798865.23元（自2017年8月29日开始计算，暂计至2018年6月30日，之后按照年24%标准计算至付清之日止）；2.确认水利水电建筑公司在华昊置业公司欠付的51592828.47元工程款及逾期违约金8798865.23元范围内就案涉工程1#、6#、7#、8#楼住宅、商业门面及地下车库折价或拍卖的价款优先受偿；3.判令华昊置业公司在欠付的51592828.47元工程款及逾期违约金8798865.23元范围内，依照约定将案涉工程1#、6#、7#、8#楼的住宅按3000元/平方米折抵给水利水电建筑公司。补充事实和理由：双方于2018年6月10日共同委托苏州云天建设工程项目管理有限公司对1#、6#、7#、8#楼、地下室已经完工的工程量及附属签证进行结算审计复核，并对9#、10#、11#楼、幼儿园及其附属工程的工程量编制预算。2018年6月30日，苏州云天建设工程项目管理有限公司出具（2018）第173、174号工程造价咨询报告书，确认1#、6#、7#、8#楼、地下车库已经完工的工程价款为82289194.13元、附属签证为15335932.87元，累计完成工程量为97625127元，9#、10#、11#楼、幼儿园及其附属工程的工程量预算为46461244.38元。华昊置业公司辩称，1.对水利水电建筑公司主张的事实予以认可，华昊置业公司将项目发包给该公司施工；2.水利水电建筑公司变更前请求标的额是该公司单方制作不予认可，应以有效的审计结果为准，虽然审计结果比水利水电建筑公司之前请求有所减少，但华昊置业公司认为还是偏高，既然是双方共同委托审计，同意按照审计结果确定案涉工程款；3.对于付款的节点及最终款项按照约定付款进度请求法院依法裁决；4.水利水电建筑公司主张的1#、6#、7#、8#楼主体结构已经完工，但达不到支付全部工程款的条件，对于是否具有优先受偿权由法院进行裁决；5.水利水电建筑公司主张违约金过高，且无事实依据，请求法院按照本案具体情况予以减少，象征性的利息损失华昊置业公司愿意承担；6.虽然双方约定了用楼房折抵，但现在市场价已经达到6000元/平方米，按照之前标准折抵太低。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。水利水电建筑公司为证明其主张提供如下证据：1.水利水电建筑公司营业执照副本、法定代表人证明书、企业资质证书、华昊置业公司营业执照副本；2.国有土地使用权权属证书、建设用地规划许可证；3.合同协议书、工程补偿协议书；4.开工令及1#、6#、7#、8#楼主体结构工程验收记录；5.水利水电建筑公司编制的1#、6#、7#、8#、9#、10#及地下室工程款结算书，承包方与发包方及监理方签字确认的工程联系单、签证单，拨付工程款申请报告及给付证明，优先权催告函，审计意向书，江苏省建设工程造价咨询合同；6.案涉工程施工时间节点大事记。华昊置业公司除认为证据5中水利水电建筑公司编制的1#、6#、7#、8#、9#、10#及地下室工程款结算书系该公司单方制作，不能作为认定本案工程款依据，优先权催告函中工程款数额无事实依据外，对其他证据证明效力均无异议，本案对其他证据予以确认并在卷佐证。因本案在审理过程中，双方共同委托鉴定机构对案涉工程价款进行审计，故对水利水电建筑公司编制的1#、6#、7#、8#、9#、10#及地下室工程款结算书不予认定，优先权催告函华昊置业公司对真实性无异议，本案对该催告函真实性予以认定。本院经审理查明：2016年3月15日，华昊置业公司与水利水电建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定：1.工程名称为华昊·文昌苑小区工程，计划开工日期为2016年3月20日，计划竣工日期为2017年8月31日，工期总日历天数530天；2.按照工程款5%比例提取质量保证金，竣工满一年返还质量保证金50%，满二年返还35%，余质量保证金15%满五年返还完毕，如有维修费用，则相应扣除，均无利息；3.工程补充协议书作为本合同附件，在本合同未填写内容均按工程补充协议条款执行等。2016年3月20日，华昊置业公司（甲方）与水利水电建筑公司（乙方）签订工程补充协议，约定：1.工程名称：华昊·文昌苑小区1、6、7、8、9、10号楼及幼儿园工程。2.工程内容：3栋17层、1栋18层、1栋6层及附属2层商业楼及幼儿园工程，土建面积为50000平方米（以实际施工面积为准），其中原施工单位施工已施工完成部分工程不在本协议范围，具体如下：6#楼已施工至二层顶板、模板及钢筋完成，西南角处混凝土浇筑部分，板面混凝土因停工没能养护而报废，已返工处理，楼梯混凝土至二层上三步，楼梯钢筋安装至三层；7、8#楼地下室部位，人防部分垫层完成东西长43米、南北长43.5米，筏板钢筋绑扎东西36米、南北27米。钢筋部位防水层及防水保护层已做完；地下室基坑开挖至面前节点，7#楼以南基坑护坡做成混凝土台阶状。3.工程造价暂定柒仟万元整。4.工程范围：土建、水电安装、外墙保温、防水、不锈钢护栏、外墙涂料、铝合金门窗等施工图纸范围内的施工总承包，影响小区外观形象及其他均由华昊置业公司另行专业发包。承包方式：水利水电建筑公司系项目总承包，包工包料、包质量、包安全、包验收、包文明施工的承包方式。工程质量要求：合格。5.结算依据及调整：（1）工程结算：土建按照二类取费率下浮2个点（劳保统筹计取），安装和装饰按照二类取费率按同比例下浮，土建工程造价依据《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》（2000）及2003年最新补充定额，装饰工程依据《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》（1999）及补充定额。安装工程依据《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》（2000），人工费执行签订协议日期文件政策性调整。税收按照国家相关政策计取。所有工程按实决算、按实调整。土建及安装和装饰等其他工程的材料价格依据协议签订日期的《宿州市建设工程造价》上的宿州市当月材料信息价格平均值执行和调整。材料信息价中没有的，甲乙双方询价后共同确定。（2）流贴：计划利润及施工过程中发生的安全文明施工费、环境保护费、夜间施工费、二次搬运费、已完工程及设备保护费、赶工费、排污费、冬雨季施工措施费、大临设施费、扬尘费、关系协调等均已在取费中综合考虑，不另行计取，也不再进行调整。（3）结算依据方式：设计图纸+计划变更+经济签证+国家及省市现行政策性文件调整。（4）工程变更：甲方提出的经设计单位同意的工程变更，凭经甲方签证程序签证的有效联系单进行。（5）材料变更：在施工过程中的品种、规格、型号、质量等级的改变需经甲方及设计单位出具变更通知为准。（6）其他：变更及调整部分的工程费用编制依据与本协议约定的价格计算依据相同。工程价款、工程签证经甲方代表签字及加盖公章后生效。7.开工日期：2016年3月20日（暂定），以甲方和监理公司发出的开工令为准。竣工日期：暂定在2017年8月31日（该工程分两期施工，以双方现场代表协商的工期为准并作为附件）。总工期暂定530天（分两期施工，具体工期双方另行确定）。8.工程履约保证金100万元（本协议签订后第二天汇入甲方指定账户），甲方在付乙方第一次工程进度款时，甲方先退付工程履约保证金50万元给乙方，余款50万元待工程竣工验收合格后7日内退清（无息）。9.工程款（进度款）支付方式。（1）本合同没有预付款，土建分二个节点付款，土建工程第一个节点付款为（1号楼）1栋17层由基础垫资到10层结构完工（含地下室）付至已完合格工程量的75%，以后按照每月支付已完合格工程量的75%，主体结构封顶验收合格后，7日内付至已完合格工程量的75%，外墙装饰完工及脚手架落地付至已完合格工程量的80%，工程竣工验收合格之日（工程资料齐全，达档案部门要求）起7日内支付已完合格工程量的90%工程款。土建工程第二个节点付款为（9.10号楼）1栋10层.1栋6层和2层商业及幼儿园工程由基础垫资到结构封顶（含地下室）付至已完合格工程量的75%，以后按照每月支付已完合格工程量的75%，主体结构全部封顶验收合格后（工程资料齐全），7日内付至已完合格工程量的75%，外墙装饰完工及脚手架落地付至已完工程量的80%，工程竣工验收合格之日（工程资料齐全，达档案部门要求）起7日内支付已完工程量的90%工程款。所有工程全部结束经审计后，付至所有工程审计价的95%，留5%作为质保金（质保金退回方式为：满一年返还质保金50%，满二年返还质保金35%，余款质保金15%满五年返还完毕，如有维修费用，则相应扣除，均无利息）……13.违约责任（1）甲方未按本协议约定付款方法返还乙方保证金和支付乙方工程进度款，付款超过一个月，每逾期1天按所逾期金额承担千分之五的违约金。同时工期顺延。（2）乙方自身原因未能按协议约定工期内完成施工，每逾期一天承担1000元的违约金，逾期60天以上，甲方有权解除合同。甲方按乙方实际工程量的工程直接费予以结算工程款。……15.其他约定：……若遇房屋销售不理想，甲方可用房屋折抵工程款（房源由甲乙双方协商确定），甲方同意将以所建房屋商住楼价格3000元每平方米作为工程款折抵给乙方。门面房价格以市场价下浮13%折抵给乙方（注：以周边市场价格下浮13%销售房源，该房源作为工程款折抵给乙方，乙方出具工程进度款票据（收到工程进度款发票）折抵房源乙方有权销售）……2016年4月2日，监理单位向水利水电建筑公司开具开工令，确定合同的实际开工日期为2016年4月10日。后水利水电建筑公司开始施工，工程具体进度如下：1#：2016年12月8日完成10层，2017年4月20日完成主体17层；6#：2016年11月10日完成13层，2017年1月22日完成主体18层；7#：2016年12月8日完成10层，2017年7月主体完成17层；8#：2016年11月10日完成11层，2017年4月20日完成主体17层。2017年7月21日，1#、6#、7#、8#楼主体验收合格。2016年11月11日至2018年2月13日，华昊置业公司陆续向水利水电建筑公司支付工程款合计25460000元。2018年4月27日，水利水电建筑公司编制了1#、6#、7#、8#、9#、10#及地下室工程款结算书，载明土建工程和签证合计84118897.63元。2018年5月1日，水利水电建筑公司函告华昊置业公司，要求在实际完工的工程量70929962.88元范围内就案涉工程实现优先受偿权。后，水利水电建筑公司与华昊置业公司共同委托苏州云天建设工程项目管理有限公司对华昊文昌苑小区1#、6#、7#、8#楼及地下室等全部土建及安装工程进行造价审计。该公司于2018年6月30日作出工程造价咨询报告，审计结论为97625127元，其中附属签证为15335932.87元，土建及安装为82289194.13元。另查明，2016年8月，华昊置业公司取得案涉项目的建设工程规划许可证。同年10月取得了建筑工程施工许可证。本院认为，双方签订的建设工程施工合同及工程补充协议内容与形式均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，水利水电建筑公司按照约定进行施工。至2017年7月21日，1#、6#、7#、8#楼主体验收合格，华昊置业公司应按照工程补充协议约定土建工程第一个付款节点“主体结构封顶验收合格后，七日内付至已完合格工程量的75%”，经双方共同委托审计上述楼号工程（包含地下室）土建及安装为82289194.13元，华昊置业公司应付款项为77052828.47元〔61716895.6元（82289194.13元×75%）+15335932.87元〕，该款项应于2017年7月28日前付清。华昊置业公司已经支付25460000元，尚欠51592828.47元应予支付。水利水电建筑公司该项请求成立，本院予以支持。按照双方约定逾期付款超过一个月，每逾期1天按所逾期金额承担千分之五的违约金，水利水电建筑公司要求华昊置业公司自2017年8月29日起承担逾期违约金符合双方约定，亦不违反法律规定。水利水电建筑公司起诉时将违约金由约定的“日千分之五”调整为月息2分，华昊置业公司辩称月息2分标准过高，愿意按照银行贷款利率标准支付利息，请求法院予以调整。结合双方约定及本案实际，本院裁决由华昊置业公司按月息1.5%利率支付该款的利息至付清上述欠款之日止为宜，水利水电建筑公司的该项诉求本院部分予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人逾期不支付工程款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。该批复第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。现双方签订的建设工程施工合同及工程补充协议尚在履行中，工程尚未完全竣工，华昊置业公司只是未按照约定付款节点支付工程款，双方的合同仍在履行过程中，故水利水电建筑公司主张就51592828.47元工程款享有优先权于法有据，本院予以支持。但按照上述规定不包含华昊置业公司逾期付款损失，水利水电建筑公司要求确认逾期违约金优先权的请求本院不予支持。双方在工程补充协议约定“若遇房屋销售不理想，甲方可用房屋折抵工程款（房源由甲乙双方协商确定），甲方同意将以所建房屋商住楼价格3000元每平方米作为工程款折抵给乙方”，因目前双方并未对折价房源协商确定，况水利水电建筑公司已确认工程款优先权，其再行要求将案涉工程1#、6#、7#、8#楼的住宅按3000元/平方米折抵工程款，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、安徽宿州华昊置业有限公司于本判决生效之日起15日内向安徽省宿州市水利水电建筑安装公司支付工程款51592828.47元及逾期违约金（自2017年8月29日起至付清款项之日至，按照月息1.5%标准计算）；二、安徽省宿州市水利水电建筑安装公司对其承建的华昊·文昌苑小区1#、6#、7#、8#楼及地下车库工程就该工程拍卖、变卖的工程价款在51592828.47元范围内享有优先受偿权；三、驳回安徽省宿州市水利水电建筑安装公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费318722元，由安徽省宿州市水利水电建筑安装公司负担38394元，由安徽宿州华昊置业有限公司负担280328元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  吴昊彧审 判 员  赵 路人民陪审员  周明明二〇一八年八月八日法官 助理  Ｘ Ｘ书 记 员  朱贝贝附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的