吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉民终287号上诉人（原审被告）：吉林建龙钢铁有限责任公司。住所：吉林省吉林市。法定代表人：张志祥，该公司董事长。委托代理人：张延军，该公司法务室主任。被上诉人（原审原告）：桦甸市北台子建筑工程有限公司。住所：吉林省桦甸市。法定代表人：张玉民，该公司经理。委托代理人：李春海，该公司项目经理。委托代理人：王成，吉林盛剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司。住所：内蒙古自治区包头市稀土高新区。法定代表人：文建国，该公司董事长。委托代理人：张斌，该公司法律顾问。上诉人吉林建龙钢铁有限责任公司（以下简称建龙公司）因与被上诉人桦甸市北台子建筑工程有限公司（以下简称北台子公司）、中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建龙公司委托代理人张延军，被上诉人北台子公司委托代理人李春海、王成，被上诉人二冶公司委托代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建龙公司上诉请求：（一）撤销本案一审判决第二项，改判建龙公司不承担10378832.77元及利息的给付责任，或者发回重审；（二）判令北台子公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审法院对本案的基本事实缺乏必要的调查，事实不清，存在原则性错误。1.对于第三区综合管网工程和2#高炉热风炉工程，北台子公司提供不出书面分包合同，建龙公司不认可北台子公司与二冶公司之间是分包关系，北台子公司未能举证证明其诉称的基础法律关系的存在。一审对本案基本事实没查清，此后的审理没有事实依据；2.一审对北台子公司是否是适格的原告没有查明；3.一审仅凭主观推断就认定二冶公司已向建龙公司报送了工程结算资料这一事实的做法是错误的，没有事实依据；4.一审对北台子公司主张的其已向建龙公司交付了工程竣工图纸这一事实认定有误；5.根据建龙公司与二冶公司的工程施工合同，工程款的组成包括进度款、结算造价款、资料费和质量保修金，后三项款项均需要工程造价结算后方可确定并给付，且分别有不同的付款时间和条件约定。一审对此不加审查和区分，不符合事实和合同约定；（二）一审判决适用法律错误。1.一审认为北台子公司和二冶公司之间存在合法分包关系与事实不符，且违反现行法律规定。二冶公司将本案诉争工程分包给北台子公司，建龙公司始终否认知情，因此二冶公司的分包行为违反了建筑法中有关不得擅自分包、不得将主体工程分包的规定，一审认定分包行为有效错误；2.一审判决建龙公司在欠付工程款范围内承担连带责任，违反了合同相对性原则，是对建设工程案件司法解释第二十六条的任意扩大解释和滥用；3.一审将北台子公司主张鉴定的举证责任分配给建龙公司，违反了谁主张谁举证的原则；4.一审判决对北台子公司提供的17份结算书在证据评判部分认为是单方制作不予采信，而又最终根据该证据确定涉案工程造价，前后内容自相矛盾。另外，根据《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》的规定，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。一审为回避该解释而利用证据规则为建龙公司设定结算规则和非法责任，是对建龙公司合法权益的侵害；（三）二冶公司施工的工程工期延误，二冶公司违约在先。北台子公司辩称，（一）建龙公司并非北台子公司合同相对方，其无权就二公司间结算问题发表意见，二冶公司已经认可一审判决。建龙公司就与二冶公司的结算及违约问题一审并未主张，也未提出反诉，其应另行主张权利；（二）一审证据足以认定建龙公司收到竣工图纸和结算资料；（三）本案三方之间的施工合同均明确约定了竣工结算的时间。建龙公司诉前以种种理由推脱审定，一审期间法院给其充分时间要求其审定，但其仍然拒绝审定。同时对一审法院责令其交付施工图纸进行工程造价鉴定也不予理会，显然其并无结算付款的主观意愿。综上，一审在建龙公司拒绝审计、拒绝工程造价鉴定的情况下，判决其败诉正确。请求驳回建龙公司的上诉，维持原判。二冶公司辩称，本案二次诉讼后，建龙公司仍以没有报送结算资料为由不进行结算，后在一审法院主持下，二冶公司和北台子公司当庭交付了结算资料。涉案工程进入鉴定程序后，建龙公司又以无专业人员为由对证据不予质证，后又拒绝提供工程资料及竣工图纸。由于建龙公司的种种不当行为导致涉案工程没有明确结果，责任在于建龙公司，其应承担怠于结算的相应法律后果。综上，建龙公司的上诉请求没有法律依据，请求驳回其上诉请求。北台子公司向一审法院起诉请求：北台子公司于2008年和2010年承建建龙公司1#炉水泵房、电缆隧道、开关站、双预热项目；2#炉中的水泵房、地下水管廊、液压站双预热、风机房氮气基础、冷风热阀基础项目的土建施工工程。该工程北台子公司于2010年8月及2011年10月施工完毕，分别于2011年10月14日、2012年5月11日工程验收合格投入使用。经结算，二冶公司应支付总工程款28022837.91元，已付16803320元，尚欠11219517.91元至今未付。2014年3月因二冶公司和建龙公司拒绝与北台子公司结算，北台子公司将二者诉至法院要求支付尾欠工程款。2014年11月，吉林市中级人民法院以北台子公司向二冶公司和建龙公司申报的结算材料不符合合同约定，二者暂不具备承担给付义务责任为由驳回了北台子公司诉讼请求。待按照合同约定提供新的结算材料并经建龙公司审计后可另行提起诉讼。2014年12月2日，北台子公司按照合同约定另行制作了工程结算材料并邮寄给了二冶公司和建龙公司，但至今未予以答复，建龙公司也未在合同约定的时间内完成审计。各方当事人对拖欠的工程款问题已经多次协商，但二冶公司和建龙公司仍以各种理由恶意拖延付款，造成北台子公司人工费及材料款至今无法结清，经营困难，故来院告诉，请求：1.判令二冶公司立即支付拖欠的工程款11219517.91元；2.判令建龙公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.判令二冶公司和建龙公司承担从交工验收之日起【合同交工验收时间（1#炉）：2008年合同为2011年10月14日；2010年合同为（2#炉）2012年5月11日】至给付拖欠的工程款期间的利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算。一审法院认定事实：2008年2月1日，建龙公司与二冶公司签订《炼铁工程（二标段）建安工程合同》；2008年4月15日，建龙公司与二冶公司签订了《高炉区（第三区）综合管网工程施工合同》，2010年3月25日，建龙公司与二冶公司签订《2＃高炉热风炉系统工程合同》，建龙公司作为工程发包人将上述工程总包给二冶公司施工。2008年6月15日，二冶公司与北台子公司签订《分包工程施工合同》，将吉林通钢厂区的吉林钢铁公司一号主循环水泵房、电缆隧道、双预热、开关站工程分包给北台子公司。《分包合同》第二条第一款第一项约定工程总价以业主委托的审计部门审计结果为准。《分包合同》第二条第二款第一项约定执行总包合同第三部分专用条款第23条的规定。二冶公司与建龙公司签订的《总包合同》第23条约定对钢结构工程的结算价款要求按照2000年吉林省建筑预算定额计算。总包合同第47.2条亦明确约定施工预算编制依据是以2001、2000、2002吉林省建设厅的定额及相关规定计算。2009年3月23日，二冶公司与北台子公司签订《工程分包补充协议》，对一号循环水泵房、电缆隧道、双预热、开关站施工工程内容予以补充。北台子公司按照合同约定施工，1号炉工程于2011年1月14日竣工，2号炉于2012年5月11日竣工。2013年10月12日，原告以特快专递的方式将结算资料寄送给二冶公司，要求及时结算。二冶公司认为材料不全且结算所依据的定额与合同约定不符，要求北台子公司补充报送。北台子公司未补充报送。后北台子公司提起诉讼，吉林市中级人民法院（2014）吉中民一初字第47号民事判决书以剩余工程款的结算没有经建龙公司的审计程序确认，故支付工程款条件尚不具备，二冶公司和建龙钢铁暂不具备承担给付义务的责任，且北台子公司未经二冶公司和建龙公司同意，擅自变更工程结算依据是导致二冶公司及建龙公司暂不能审计和结算的主要原因为由，驳回了北台子公司的诉请。2014年12月2日，北台子公司向二冶公司邮寄了工程结算书17份，2015年1月12日，北台子公司分别给二冶公司和建龙公司邮寄了结算审计催办函1份和结算催促报告1份。另查明：本案在对鉴定所依据的资料进行证据交换过程中，鉴定所需的主要资料工程施工图纸，北台子公司主张在工程结算时交给了建龙公司，二冶公司认为北台了公司的主张属实，而建龙公司经一审法院责令其于2016年3月11日提交工程施工图纸，并释明拒不提交的法律后果后，建龙公司到期仍以没有工程施工图纸为由拒不提交。一审法院认为，二冶公司与建龙公司签订的《炼铁工程（二标段）建安工程合同》《高炉区（第三区）综合管网工程施工合同》《2＃高炉热风炉系统工程合同》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二冶公司将上述合同中的部分工程转包给具有资质的北台子公司，并与北台子公司签订了《分包工程施工合同》《工程分包补充协议》，该两份合同也是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。建龙公司虽然主张二冶公司与建公司签订的总承包合同中有禁止分包的约定，二冶公司与北台子公司的分包行为无效，但北台子公司在施工过程中建龙公司明知实际施工人不是二冶公司而未提异议，应视为对分包行为的认可。北台子公司按照合同约定进行了施工，经竣工验收，并交付建龙公司使用，二冶公司负有给付工程款的义务，建龙公司作为业主有配合结算的义务，并应在欠付工程款的范围内承担连带给付责任。而由于二冶公司与建龙公司结算过程中无法达成一致意见，无法确定涉案工程的造价，二冶公司未支付部分工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，北台子公司施工的涉案工程，因经过多次审计各方最终无法对工程造价达成一致意见，要确定涉案工程的造价必须要进行工程造价鉴定，而工程施工图纸是工程造价鉴定所必需的资料之一，北台子公司和二冶公司均主张工程施工图纸在建龙公司处，且建龙公司作为建设单位理应持有工程施工图纸，经一审法院责令其提交后，其仍拒不提交，导致鉴定不能，建龙公司应承担由此产生的不利后果。因此，本案根据北台子公司单方的结算来确定涉案工程的造价，涉案工程的总工程价款为28022837.91元。关于欠付工程款问题。北台子公司与二冶公司合同中约定以建龙公司审定的总价下浮3%作为最终合同价。涉案工程的总工程价款为28022837.91元，下浮3%后为27182152.77元，二冶公司与北台子公司均承认已付工程款数额为16803320元，故欠付工程款的数额应为10378832.77元。关于二冶公司主张替北台子公司向张中伟支付了68万元，向凌再和支付了30万元，支付工程维修费用25575元，在审理过程中限其在七日内提供相关证据，二冶公司未在限期内提供证据证明自己的主张，因此对二冶公司的上述主张不予支持。关于欠付工程款的利息起算时间问题。二冶公司未给付北台子公司的原因是二冶公司与建龙公司结算不能，且二冶公司与北台子公司签订的合同中均约定工程款的结算以工程建设单位即建龙公司委托的审计部门审计结果为准，因审计不能，北台子公司才提起的诉讼。因此，欠付工程款的利息应从北台子公司起诉之日即2015年2月15日开始起算。当事人之间对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：（一）二冶公司于本判决生效之日立即给付北台子公司工程款10378832.77元及利息（以10378832.77元为基数，从2015年2月15日起至清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；（二）建龙公司在欠付工程款范围内对北台子公司承担给付责任；（三）驳回北台子公司的其他诉讼请求。案件受理费89117元，由二冶公司负担84073元，由北台子公司负担5044元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建龙公司提交了吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民一初字73号民事判决书及本院（2015）吉民一终字第158号民事裁定书各一份，认为该案件与本案相似，已经被本院发回重审，本案应按该案件结果处理。北台子公司和二冶公司质证认为两个案件事实不同，对本案没有参照意义。北台子公司提交了三份工程结算申请表，工程名称分别为1#高炉、2#高炉和三区综合管网工程。证明目的是在三份结算申请表中，在技术资料是否齐全和竣工图纸审定栏当中，均有建龙公司负责人和档案馆负责人的签收签名。证明这三项工程的竣工图纸均已由建龙公司签收，其拒不向法院提交该图纸以进行工程造价鉴定，是为了恶意拖延诉讼。建龙公司质证认为，第一，三份申请表一审中没有提交，证据形成时间在北台子公司起诉之前，不能作为新证据使用；第二，对1#高炉、2#高炉工程结算申请表的真实性有异议，所盖印鉴模糊不清，类似扫描后效果；第三，申请表中记载的资料齐全和同意结算的意见不能等同于提交了完整的结算资料，施工资料和结算资料是两个不同的概念。二冶公司对北台子公司提交的证据没有异议。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，（一）关于北台子公司与二冶公司签订的《分包工程施工合同》、《工程分包补充协议》的效力问题。建龙公司与二冶公司签订的《炼铁工程（二标段）建安工程合同》、《2＃高炉热风炉系统工程合同》专用条款38.1约定“本工程发包人不同意承包人分包工程”，《高炉区（第三区）综合管网工程施工合同》专用条款38.1约定“本工程发包人同意承包人分包的工程：没经过发包人的同意本工程不得分包……分包施工单位为：必须具备和工程要求相关的资质和施工能力”。本案中，二冶公司取得上述工程后，又将其分包给北台子公司。建龙公司对此始终否认知情，北台子公司和二冶公司也未提供证据证明建龙公司同意分包。故建龙公司关于二冶公司的分包行为违反了双方之间的合同约定和建筑法中有关不得擅自分包、不得将主体工程分包的规定的上诉主张，本院予以采纳。北台子公司与二冶公司签订的《分包工程施工合同》、《工程分包补充协议》无效，一审认定上述协议有效错误，本院二审予以纠正。（二）关于建龙公司上诉提出的一审基本事实不清的问题。1.关于第三区综合管网工程和2#高炉热风炉工程是否由北台子公司分包的问题。建龙公司认为二冶公司与北台子公司签订的分包协议和补充协议中没有上述工程，进而认为没有证据证明北台子公司施工了上述工程。对此，北台子公司认为其与二冶公司签订的《分包工程施工合同》第一条分包工程名称“一号主循环水泵房、电缆隧道、双预热、开关站”中的电缆隧道指的就是三区管网综合工程，《工程分包补充协议》中约定的施工内容包括了2#高炉热风炉工程。本院认为，虽然建龙公司认为上述协议中承包范围的表述和其与二冶公司签订的合同表述不一致，无法予以认定。但是建龙公司对将上述工程发包给二冶公司的事实无异议，二冶公司在庭审中明确表示上述工程是由北台子公司施工的，并且建龙公司也未举出上述工程是由其他单位或个人施工的证据，故本案一审对此的认定并无错误；2.关于北台子公司是否是适格原告的问题。建龙公司主张北台子公司项目经理名单中没有李春海的名字，涉案工程的实际施工人是李春海，李春海借用北台子公司资质施工，故北台子公司不应是本案原告。对于本案的实际施工人问题，二冶公司和北台子公司签有书面分包协议，足以证明北台子公司是涉案工程的实际施工人。建龙公司虽然主张李春海借用北台子公司资质施工，但其所提供的项目经理名单并不足以证明自己的这一主张。故北台子公司作为涉案工程的实际施工人，有权提起本案诉讼；3.关于二冶公司是否已向建龙公司报送了工程结算资料问题。本案一审时，双方当事人即对二冶公司是否报送了工程建设资料问题存在争议。二冶公司不仅提供了向建龙公司工作人员才建平发送结算文件的电子邮件截图，还提供了证人王艳和张雪琪的往返车票并到庭证明向建龙公司工作人员孙永浩、才建平报送工程结算资料和审核的事实。为此，一审法院专门函告建龙公司通知二人到庭与二冶公司提供的证人对质，并告知建龙公司如二人无正当理由拒不到庭应承担举证不能的不利后果，但是其相关工作人员并未到庭。一审据此认定二冶公司已向建龙公司报送了工程结算资料，认定事实并无错误；4.一审关于北台子公司已向建龙公司交付了工程竣工图纸的认定是否有误的问题。本院二审庭审中，北台子公司提供了三份工程结算申请表，工程名称分别为涉案的1#高炉、2#高炉和三区综合管网工程，在技术资料是否齐全和竣工图纸审定栏当中，均有建龙公司相关负责人和档案馆负责人的签名。建龙公司虽然对此有异议，认为所盖印鉴模糊不清，但是上述证据中建龙公司相关工作人员的签名清晰，足以认定建龙公司已经收到涉案工程竣工图纸的事实。故一审对此事实的认定并无错误；5.关于建龙公司提出的一审未对质保金和资料费加以区分不符合合同约定的问题。建龙公司二审庭审中主张依据与二冶公司签订的合同，质量保修金应在竣工验收合格一年后返还，资料费应在工程竣工结算资料完整后予以给付。根据工程竣工证书的记载，本案涉案工程的交工验收时间分别是2011年10月、2012年5月和6月，至北台子公司2015年2月提起本案诉讼，已经超过一年以上，并且建龙公司已经接收了有关工程资料。故建龙公司以此为由认为一审对此未予区分，裁判错误的主张，本院不予支持。（三）关于建龙公司上诉提出的一审适用法律错误的问题。1.关于北台子公司与二冶公司签订的《分包工程施工合同》、《工程分包补充协议》的效力问题已在（一）中予以论述；2.关于建龙公司应否在欠付工程款范围内承担给付责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述司法解释的规定，建龙公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人北台子公司承担给付责任；3.关于一审将主张鉴定的举证责任分配给建龙公司是否违反了谁主张谁举证的举证原则问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”北台子公司与二冶公司均主张进行工程鉴定所需的竣工图纸在建龙公司处，如本判决书（二）4.所述，本案中有证据能证明建龙公司持有工程竣工图纸。但是在经一审法院责令其提交并向其释明拒不提交的法律后果后，建龙公司无正当理由拒不提供。在此情况下，一审适用上述司法解释的规定，推定北台子公司的主张内容成立，符合谁主张谁举证的举证原则；4.关于一审依据北台子公司提供的单方结算确定本案工程造价是否正确的问题。本案北台子公司实际施工的涉案工程经建龙公司验收并交付其使用后，二冶公司已向建龙公司报送了结算资料，因各方对工程造价无法达成一致意见，北台子公司提起本案诉讼并向一审法院申请进行工程造价鉴定。在有证据能证明建龙公司持有工程竣工图纸的情况下，建龙公司经一审法院责令并释明其提交后仍拒不提交，导致鉴定不能。一审法院据此判令建龙公司承担由此产生的不利后果，以北台子公司提供的单方结算结论确定本案工程造价，并无不当。本院对一审判决证据评判部分有关对证据五不予采信的评判结论予以纠正。（四）建龙公司二审提交的有关裁判文书所涉及的案情与本案不同，对其本案应按该案件结果处理的主张，本院不予支持。（五）关于建龙公司上诉提出的二冶公司施工的工程工期延误，二冶公司违约在先的主张，其并未提交证据予以证明，也并未在一审时对此提出抗辩和反诉，故本院二审对此不予审理。综上，一审判决虽然对北台子公司与二冶公司签订的《分包工程施工合同》、《工程分包补充协议》的效力问题认定错误，但裁判结果正确，故对建龙公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84073元，由上诉人吉林建龙钢铁有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋文国代理审判员  刘 阳代理审判员  王 亮二〇一六年九月二十二日书 记 员  李 镇