福州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鼓民初字第4956号
福建省福维尔进出口有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区。
法定代表人：胡玉薇。
委托代理人兰友鹏、林灵香，福建名仕律师事务所律师。
被告叶敏，女，汉族，1982年10月29日出生，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人修斯模，福建融成律师事务所律师。
原告福建省福维尔进出口有限公司诉被告陈晓东劳动争议一案，原告叶敏诉被告福建省福维尔进出口有限公司劳动争议议案＜案号：（2015）鼓民初字第5078号＞，双方均不服福州市劳动争议仲裁委员会所作的榕劳仲案（2015）105号《裁决书》，本院受理后，根据〈最高人民法院关于适用≤中华人民共和国民事诉讼法≥第二百二十一条之规定，将上述两案合并审理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告委托代理人兰友鹏、林灵香，被告陈晓东及其委托代理人修斯模到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，福州市劳动争议仲裁委员会所作的〈榕劳仲案（2015）105号《裁决书》〉第一、二项裁决，缺乏事实和法律依据，裁决错误，理由如下：
一、在原劳动合同到期后，原、被告间未能签订书面合同归责于被告，且原告仍然根据规定为被告交纳社保、发放工资，依法视为已订立无固定期限合同，原告不应当支付双倍工资。
1、在原、被告间原劳动合同到期到后，原曾多次要求被告续订书面劳动合同，但被告以种种理由拖延并拒绝续订，并非原告拒绝与其续订书面劳动合同。
2?在原劳动合同履行期满后，被告继续在原告处工作，且原告仍然根据规定为被告交纳社保、发放工资，依法视为双方仍按原劳动合同履行，双方无需再行签署书面劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”据此，原被告双方法律上视为已签订劳动合同，双方无需再行签署书面劳动合同。
所以，原、被告间法律上已视为已存在劳动合同，且未能签订书面劳动合同的完全是被告自身原因导致的，依法原告不应承担支付二倍工资责任。
二、被告在2014年超20天未上班，实际已享受年度旅游休假待遇，依法原告无需再向被告支付带薪年休假工资。
2014年曾组织含被告在内的员工统一旅游休假，且原告提交的2014年度上班签到表，可以证实被告2014年未上班的休假天数已超过20天，但工资照常发放。根据国务院颁布的《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不再享受当年的年休假。因此，被告的该项主张依法不应支持。
三、退一万步讲，即便依法认定原告应支付二倍工资和带薪年休假工资，也应按被告劳动合同解除前十二个月平均工资1520元计付。
原告提交的公司前12个月工资表以及发放记录等证据，可证实被告在劳动合同解除前12月平均工资为1520元。原告在《关于解除劳动合同通知》中所述的被告前十二个月的平均工资（收入）是根据工会意见，为了促进双方协议解除劳动合同，在原有收入基础上适当提高了经济补偿标准。被告的实际12个月平均工资远低于《关于解除劳动合同通知》中所述的标准。因此，即便本案原告需承担未签书面劳动合同二倍工资和带薪年休假工资，应按被告实际工资收入平均标准计算，而不能简单套用《关于解除劳动合同通知》中平均工资标准。现请求：1、判决原告无需向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资20757元；2、判决原告无需向被告支付2014年未休年休假工资1122.76元；3、判决本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，一、被告2005年7月大学毕业后开始在原告公司工作，在业务员岗位上从事进出口业务的工作。原告从2014年4月1日后未与被告签订书面劳动合同，也未签订无固定期限的书面劳动合同，根据《劳动合同法》第14条、第82条的规定，原告应当从2014年4月1日开始每月支付被告二倍工资。2015年1月15日，原告以经济性裁员为由单方违法解除与被告的劳动关系，停发被告工资、停止为被告缴纳各项社会保险和住房公积金。至今原告未发放被告经济补偿金。二、2014年8月23日，原告召开股东开会后股东讨论并决定停止经营进出口业务，并未决定要裁减部分员工。但原告却在2014年8月23日的股东会决议上增加裁减部分员工的内容。即使股东会议决议里面裁员计划是真实的，被告也认为该决定不合法：首先，该份股东会决议也只是公司股东决定裁员，《劳动合同法》第4条第2款明确规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”；《劳动合同法》第41条以及1994年原劳动部的《企业经济性裁减人员规定》（劳部发（1994）447号）第4条对企业经济性裁员的程序也都作了明确的规定，但原告不仅没有和全体职工讨论、平等协商过，也没有听取公司全体员工和公司工会的意见，更没有依据《劳动合同法》第41条和《企业经济性裁减人员规定》第4条的规定将裁员方案提前30日向全体职工或工会说明；其次，股东会决议里面也只是裁减部分员工，并没有全员裁减的计划，但现在裁减员工共42人，而这42人基本上就是所有的在职员工，该做法与股东会决议的内容也是相违背的。再次，根据原告与其公司工会签订的《企业集体合同》第二十九条第四款的约定，因生产经营条件变化，公司大规模变更职工的工作或裁员时，须征得工会同意。而公司工会并未同意大规模的裁员；第四，被告公司虽然有部分业务业绩不理想，但总体是盈利的，股东均有分红，因此，不符合经济性裁员的条件。公司全体员工和公司工会委员2014年11月27日才拿到公司的裁员方案。为此，公司绝大部分员工（包括被告在内）和超半数以上的公司工会委员都不同意裁员方案，但原告既没有依据《劳动合同法》第41条、第43条和《工会法》第21条的相关规定，研究和听取全体员工和工会以及工会委员的不同意见，反而威胁全体员工包括被告及持不同意见的工会委员们在内，更没有通知公司工会的上一级工会即福州市对外经济贸易工会委员会，而是一意孤行地解除了全体公司员工的劳动关系。因此，原告解除公司全体员工包括被告在内的劳动关系的做法是违法的行为，属于单方违法解除。根据《劳动合同法》第48条和第87条的规定，原告应支付被告赔偿金，标准为经济补偿金的二倍。再退一步来说，即使股东会议决议里面裁员计划是真实的，但原告至今未发放被告经济补偿金，根据《劳动合同法》第85条第4项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第三条的规定，原告应按经济补偿金的100%的标准支付被告赔偿金。三、被告在原告公司工作期间，2010年每月工资都已经有2987元，2011年每月工资是3150元，2012年的每月工资是3200元，2013年1、2月的每月工资也是3200元，但原告从2013年3月开始克扣被告的工资，每月只发放被告1900元工资，2014年开始每月发放被告工资1950元。因此，原告克扣了被告2013年3月至2015年1月的工资，应补发原告工资，根据《劳动法》第46条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，与被告同样工作岗位的张蓓蓓2014年的每月工资平均为3942元。因此，原告2014年1月开始应当每月发放3942元的工资（实际只支付1950元工资）给被告，同时支付被告的经济补偿金的标准每月也应当按照3942元计算。被告的经济补偿的工作年限也应该为10年，而不是7年。四、被告在原告公司工作期间，原告既没有按被告的实际工资数额作为缴费基数为被告缴纳各项社会保险费，而且从2008年开始也没有安排被告带薪享受年休假，根据《社会保险法》和我省社会保险法律法规政策以及企业职工带薪年休假的相关规定，原告应如诉请所述的标准发放被告2008年至2014年的带薪年休假工资并赔偿被告少缴纳的各项社会保险费的损失。原告于2015年3月31日向福州市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该仲裁委于2015年7月16日向原告送达了裁决书。原告对该裁决不服，理由如下：1、首先，不存在原告要求被告续订劳动合同的事实。其次，视为同意以原条件继续履行合同并不意味着可以免除用人单位与劳动者签订劳动合同的义务。根据劳动合同法第十四条的规定，原告本应于2014年4月1日合同期限届满后与被告签订无固定期限的劳动合同而未签订，这种情况下，应认定为双方以原劳动合同确定双方的权利义务关系，这没错，但不能据此而免除用人单位签订劳动合同的责任。应签订而未签订无固定期限劳动合同，就应依照劳动合同法第八十二条第二款的规定“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。因此，被告关于二倍工资的诉请是有法律依据的，依法应予支持。2、上班签到表不能作为考勤依据。实际情况是各部门负责人负责各自部门的考勤并汇总到公司。这是公司的业务性质所决定的，因为各部门、科室，各员工的工作岗位、职责不一，无法强求每人每天上班都签到。比如业务员，其工作性质就决定了其必须经常出差，去工厂、去客户单位，根本不可能按照正常的上、下班时间地点工作，也就不可能正常签到。事实上，从原告提供的这签到表可以看出，每天都有半数以上的员工未签到，就连公司的办公室主任、副主任也经常不签到
--
不是因为他们经常不上班，而是因为该签到表不是真正的考勤依据。再者，根据劳动合同，被告的工作时间是不定时工作制，根本无须签到。原告以此为据称被告未上班天数超过20天是不能成立的。工资标准，应以原告出具的《关于解除劳动合同的通知》中所确定的数额为依据。原告提供的工资发放表体现的只是员工的基本工资收入，其他福利、奖金、补贴等等均不在工资发放表内，不能作为全部工资收入的依据。现请求判令：一、原告支付被告2014年4月1日至2015年1月15日未签订书面劳动合同以及无固定期限劳动合同的二倍工资人民币37449元，其中：1、2014年4月至2014年12月共9个月：3942元×9个月=35478元；2、2015年1月：3942元×0.5个月=1921元；二、原告支付被告2008年至2014年共7年（每年5天）的带薪年休假工资人民币19030元（3942元÷21.75天×每年5天×7年×300%）；三、原告支付被告2013年3月至2013年12月被克扣的原告工资13000元［（3200元-1900元）=1300元×10个月］；四、原告支付被告2014年1月至2015年1月15月被克扣的工资24900元［（3942元-1950元）=1992元×12.5个月］；五、原告支付被告解除劳动关系经济补偿金39420元（3942元×10个月）；六、原告支付被告单方违法解除劳动关系赔偿金39420元（3942元×10个月）。以上金额合计人民币173219元。
针对被告的主张，原告认为，被告叶敏主张未签书面劳动合同以及无固定期限劳动合同双倍工资不能成立。1、原告与包括叶敏等多人原劳动合同到期后，曾多次要求他们续订劳动合同，但他们以种种理由未能续订，并非原告拒绝与有关劳动者续订劳动合同。叶敏要求未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求没有事实依据。2?合同期满后，叶敏依然在原告处工作的事实双方没有异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”规定，据此，应当视为双方已存在法定无固定期限劳动合同关系。因此，叶敏主张要求支付未订立固定期限劳动合同双倍工资同样不能成立。3、叶敏该项诉讼请求不明确。在未签书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同双倍工资中，叶敏依法只能选择其中一项进行主张而不能同时主张。叶敏该项主张不明确。二、叶敏主张2008年以来的所谓带薪年休假工资没有事实依据且已超过时效。叶敏2014年请事假未上班已超过20天，根据《职工带薪年休假条例》第四条第1款第（二）项规定，不再享受年休假，叶敏主张该项费用亦没有事实依据。对此，原告提交2014年叶敏因上班签到的部份签到表作为证据，请核实。另，原告每年均有组织员工统一旅游休假，同时叶敏主张的2008年以来至2014年3月30日前的所谓带薪年休假工资均已超过时效。据此，员工也不应当再提出此要求。三、原告已足额向叶敏发放2013年3月至12月工资，不存在克扣情况。叶敏该项主张没有事实依据。2013年度工资发放表可以证实。四、原告已足额向叶敏发放2014年1月至2015年1月工资，不存在克扣情况。叶敏该项主张没有事实依据。五、原告同意按法定标准支付经济补偿金，月工资按解除前十二月平均工资，计工作年限为7年。六、叶敏要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。1?原告与被告叶敏此次解除劳动合同征求了工会意见，并向劳动行政部门作了报告。原告因美国KMAX公司欠款案，有逾期货款计2500万元未能收回，加上国内如丹东亿佳食品有限公司等公司应收货款几百万元未能收回，公司出现重大困难，原告股东于2014年8月23日决议停止经营进出口业务。并在公司作了公布。公司于2014年10月31日向福州市人力资源和社会保障局作了报告。公司工会也因此于2014年11月向公司提出了有关建议。最终公司于2015年1月15日与有关员工解除劳动合同。有关程序完全合法。2?原告与叶敏双方最终解除劳动合同也是经双方平等协商，双方一致同意的。这有双方于2015年1月15日订立的《解除劳动关系协议书》为证，请予以查实。七、叶敏的前十二个月的平均工资为1520元。原告与叶敏《关于解除劳动合同通知》中计算经济补偿金的月工资标准比叶敏实际前十二个月的平均工资高，是因为原告为了与叶敏解除劳动合同目的，协商作出让步的结果。因此，叶敏的前述诉讼请求以《关于解除劳动合同通知》或《解除劳动关系协议书》月工资标准没有依据。综上，叶敏要求原告支付有关费用没有事实和法律依据，不能成立，为此，请求依法驳回被告的诉讼请求。
经审查，本院对本案主要事实作如下认定：
2011年1月25日，原、被告签订《劳动合同书》，约定原告安排被告在其公司业务员岗位，从事进出口业务工作。合同为有固定劳动期限劳动合同，劳动合同期限自2011年2月1日起至2014年3月31日。2014年12月12日，原告发函《关于解除劳动合同的通知》给被告，告知其自2015年1月15日解除双方劳动合同，被告解除劳动合同前12个月平均工资为2442元，发给经济补偿金17092元。被告即就与原告的劳动争议向福州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求仲裁以下事项：1、要求被申请人支付申请人2014年4月1日至2015年1月15日未签订书面劳动合同以及无固定劳动合同的二倍工资37499元；2、要求被申请人支付申请人2008年至2014年每年5天的带薪年休假工资人民币19030元；3、要求被申请人支付申请人2013年3月至2015年1月15日被克扣的工资24900元；4、要求被申请人支付申请人违反解除劳动合同赔偿金78840元；5、要求被申请人赔偿申请人至今未给申请人办理失业登记造成申请人的失业保险金损失和门诊医疗补助金损失计13890元。2015年7月14日，福州市劳动仲裁委员会作出榕劳仲案（2015）105号《裁决书》，裁决如下：一、被申请人向申请人支付未订立书面劳动合同的二倍工资20757元；二、被申请人向申请人支付2014年应休未休的年休假工资为1122.76元；三、驳回申请人其他仲裁请求。
另查，被告2011年请公休假5天，2012年请年休假2天，合计7天。
本院认为，关于被告诉讼请求第一项，原告是否应支付未订立劳动合同双倍工资，因原、被告最后一份劳动合同期限为2011年2月1日至2014年3月31日，仅在2014年3月31日合同期限届满后未继续订立新的劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应认定为双方以原劳动合同确定双方的权利义务关系，不能认定为未签订劳动合同，故被告诉请支付未订立劳动合同双倍工资，本院不予支持。被告第二项请求带薪年休假工资人民币19030元，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，原告应对被告是否已休带薪年休假承担举证责任。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。现原告提供的证据可以证明被告2011年请年休假5天，2012年请年休假2天。故扣除被告已休的年休假时间后，原告应按相关法律规定支付被告应休未休带薪年休假工资，工资标准按《关于解除劳动合同的通知》上确认的工资标准执行，即原告2008年-2014年未休带薪年休假工资为9431.18元。＜2442元÷21.75天×（5×7-7）天×300%＞。原告主张被告参加公司组织的旅游活动应视为休带薪年假，对此，本院认为，除非原告事前将上述事项告知被告，否则不能将公司统一组织的旅游活动时间从被告法定的带薪年休假中扣除。关于原告主张被告2013年度未上班超20天，对此本院认为，原告当时并未因此扣减被告工资，现原告主张被告未签到系旷工，证据不足，本院不予采纳。关于被告第三、第四项主张，被告认为应与案外人张蓓蓓同工同酬，即认为每月工资应为3942元，原告克扣其工资证据不足，本院不予支持。关于被告第五项诉讼请求，原告解除与被告的劳动合同，应向被告支付经济补偿金，根据《关于解除劳动合同的通知》上确认的工资标准每月2442元计算，被告在原告单位工作的年限7年，每满一年支付一个月工资的标准，共计17094元。被告第六项诉讼请求，关于被告是否应支付解除劳动关系经济补偿金，本院认为，本案中原告就裁员问题先后召开工会会员大会，全体职工大会后，裁员方案报告福州四人力资源和社会保障局，原告此裁减人员的行为符合相关法律规定，因此，原、被告解除劳动合同符合法律规定，不属于违法解除劳动合同，原告诉请双倍支付解除劳动关系经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。综上依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条，劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》之规定，判决如下：
一、原告福建省福维尔进出口有限公司于本判决生效之日起十日内向被告叶敏支付2008年-2014年未休带薪年休假工资9431.18元；
二、原告福建省福维尔进出口有限公司于本判决生效之日起十日内向被告叶敏支付经济补偿金17094元；
三、驳回原告其他诉讼请求。
四、驳回被告其他诉讼请求。
如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费20元，适用简易程序减半收取10元，由原、被告各负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审判员 梁旭丹
二〇一五年十二月二十五日
书记员 郑焱彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
〈最高人民法院关于适用≤中华人民共和国民事诉讼法≥第二百二十一条
基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。
劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》
平时安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于平日正常工作工资150%的工资报酬。
休息日安排劳动者工作，应首先安排补修，不能安排补修的，应支付不低于平日正常工作工资的200%的工作报酬。补休时间等同于加班时间；
法定休假日安排劳动者工作的，应当另外支付不低于平日正常工作工资的300#的工资报酬。一般不安排补休