吉林省四平市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）吉03民终1051号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司四平市铁东支公司。住所地：吉林省四平市铁东区北门街芳草委海银小区*#楼。
负责人：韩旭东，经理。
委托诉讼代理人：孟润，吉林司评律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常某1，女，2010年4月20日出生，汉族，住吉林省梨树县。
法定代理人：常某2，男，汉族，1986年9月27日出生，住吉林省梨树县。系常某1之父。
被上诉人（原审被告）：黄志湖，男，1972年7月14日，汉族，农民，住吉林省梨树县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司四平市铁东支公司（以下简称人保铁东支公司）因与被上诉人常某1、黄志湖机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省梨树县人民法院（2018）吉0322民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保铁东支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律不当，应当依法予以改判。一审法院判决上诉人在商业险限额内承担赔偿责任没有事实及法律依据。上诉人与被上诉人黄志湖签订的商业险保险合同有效期为2017年12月5日0时至2018年12月5日24时，本次事故发生在2017年12月4日17时，事故发生时保险合同尚未生效，上诉人不应承担商业险的赔偿责任。1、《中华人民共和国保险法》第十三条规定：“依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”也就是说，双方可以对保险合同的期限进行约定。本案上诉人与被上诉人黄志湖对保险期限进行的约定，是合同双方自愿选择的，符合合同法的意思自治原则。被保险人黄志湖作为完全民事行为能力人，应当对自己的民事行为负责。在签订保险合同时已经将保险单给投保人，投保人黄志湖并未对保险期间提出异议。上诉人�存在违约行为，也不存在履行合同义务不符合约定的情况。并且保险人收取的保险费也是按照保险期限计算的，如果将保险合同生效时间提前计算，保险合同结束的时间将与合同约定的结束时间不相符。2、保险合同的期限和生效时间不是免责条款，一审法院依据《中华人民共和国保险法》第十七条认定上诉人没有尽到免责告知义务、合同约定不生效适用法律错误。综上，保险合同的成立并不代表保险合同责任的开始，保险期间应遵循双方当事人的约定，保险人按照约定的保险期间开始承担保险责任。
常某1答辩称，免责告知书是由保�公司人员签字的，不是黄志湖本人签字的，保险公司应该承担。
黄志湖答辩称，由于我不识字，保险公司也没有告知我这些条款，免责告知书上也不是我签的字。保险公司就告诉我钱交完了就生效了。
常某1向一审法院起诉请求：1、判令被告黄志湖支付原告医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费�营养费、鉴定费、律师费等费用共计68805.85元。2、判令中国人民财产保险股份有限公司四平市铁东支公司在交强险、商业险范围内对上述损失承担赔偿责任。3、诉讼费用全部由二被告承担。
一审法院认定事实：2017年12月4日17时许，黄志湖驾驶×××临号小型轿车沿八怀公路由西向东行驶至梨树县泉眼岭乡供销社附近时与由南向北横过马路的常某1相撞，致常某1伤。2017年12月18日，梨树县公安局交通管理大队道路交通事故认定书认定，黄志湖负事故的主要责任，常某1负次要责任。肇事×××临号小型轿车在被告保险公司处投保交强险及限额30万商业险。另查明，原告受伤后至四平市中心医院住院治疗，住院31天，花费医疗费39768.27元，鉴定意见后续治疗费13000元，护理期限120天，营养期90天。原告另花费鉴定费2000元，律师费3000元。
一审法院认为，被告黄志湖因侵权行为造成原告常某1人身损害，应承担赔偿责任。因黄志湖的车辆在保险公司投保了交强险及商业险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任�（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”的规定，以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交�安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”的规定，本案的赔偿责任应由保险公司在交强险理赔限额内予以赔偿，不足部分由保险公司按照责任比例在商业险中赔偿，仍有不足的由被告黄志湖按责任比例赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第十三条：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”被告保险公司在2017年12月4日11时11分之前已经接受投保人黄志湖的投保并收取了保险费，且出具了保险单，作出承保承诺，此时保险合同成立，虽然保险单上注明的保险期间从2017年12月5日0时0分起生效，但根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险公司提供的商业险告知书上“黄志湖”的签字明显不是黄志湖本人签的字，黄志湖亦表示保险公司未告知过合同生效时间，故保险公司没有履行2017年12月5日0时0分起生效的告知义务，该条款不产生效力，应认定合同自成立时生效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行�同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，本案被告保险公司应在交强险及商业险范围内承担赔偿责任。原告常某1的合理损失为：医疗费39768.27元；住院期间伙食补助费3100元；护理费125.66元/天×120天=15079.20元；后续治疗费13000元；营养费一项，原告要求按照每日90元计算，该标准过高，本院按照日30元计算营养费，营养费为30元/天×90天=2700元；交通费200元；鉴定费2000元；律师代理费3000元。上述损失应由保险公司在交强险中负担的项目为：医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费中的10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额中负担的项目为：护理费15079.20元、交通费200元。以上保险公司共应在交强险中赔偿原告25279.20元。上述损失应由保险公司在商业险中负担的项目为：医疗费、住院期间伙食补助费、后续治疗费、营养费中48568.27元中的70%即33997.79元。保险公司交强险赔偿不足部分由被告黄志湖按照主要责任的比例赔偿鉴定费、律师费的70%即3500元。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司四平市铁东支公司在交强险限额内赔偿原告常某1医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、护理费、交通费25279.20元；在商业险限额内赔偿原告常某1医疗费、住院期间伙食补助费、后续治疗费、营养费33997.79元；以上共计59276.99元。（此款于本判决生效后十日内给付）二、被告黄志湖赔偿原告常某1鉴定费、律师代理费共计3500元。（此款于本判决生效后十日内给付）三、驳回原告常某1其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案肇事机动车商业险保险单成立时间为2017年12月4日11点11分，保险单上虽写明保险期间为2017年12月5日0时至2018年12月5日24时，但该保险单上并无被上诉人黄志湖的签字。上诉人称投保单上有黄志湖的签字，但并未举证加以证明，故不能认定双方对保险期间达成一致。依据《中华人民共和国保险法》第十三条第三款，依法成立的保险合同，自成立时生效。本案中保险合同成立的时间为2017年12月4日11点11分，梨树县公安局交通管理大队道路交通事故认定书写明，发生事故时间为2017年12月4日17时许，故上诉人应该承担保险责任。
另，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确�明的，该条款不产生效力。”该条款规定了保险人对合同中免责条款的提示及说明义务。但本案保险合同中对保险期间的约定并非免责条款，故一审判决适用法律有误。
综上所述，人保四平市铁东支公司的上诉请求不能成立，一审判决适用法律有误但结果正确。本院依照《中华人民共和国保险法》第十三条第三款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿�件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费688元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司四平市铁东支公司承担。
本判决为终审判决。
审判员ＸＸ
审判员崔巍巍
代理审判员牛云鹤
二〇一八年九月十七日
书记员郭益壮