云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终2485号
上诉人（原审被告）：包木城，男，1977年4月1日出生，汉族，身份证登记住址：云南省德宏傣族景颇族自治州潞西市，
委托诉讼代理人：朱建坤，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：石毅敏，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）:罗梅，女，1972年11月30日出生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市西山区，
委托诉讼代理人：赵海渊、谭飞，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人包木城因与被上诉人罗梅租赁合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初10328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
包木城上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院审理程序违法。从立案至判决历经一年多的时间，审理期限严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》关于简易程序审理案件3个月的期限。2、一审法院对已生效的民事调解书不予采信，导致认定事实、适用法律错误，严重侵权了上诉人的合法权益。本案上诉人与案外人黄斌签订《店铺转让协议书》系合同权利的转让，上诉人已根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，通知了与被上诉人合伙经伙“山茅田鸡鲜活馆”的杨某，杨某系“山茅田鸡鲜活馆”的大股东，2014年至2015年的租金也是由杨某支付的，其二人均有权代表“山茅田鸡鲜活馆”签订合同、执行事务，故本案上诉人并不存在一审法院所认定的在上诉人与被上诉人租赁合同期限内上诉人未通知被上诉人又将诉争商铺出租给案外人黄斌，并与案外人黄斌签订《铺面转让协议》的事实。3、上诉人转让合同权利是全部转让，其中也包括了被上诉人支付的保证金50000元，从上诉人提交的《房屋租赁合同》第三条可以证明，“山茅田鸡鲜活馆”的大股东杨某在与案外人黄斌签订合同时，是认可保证金已一并由案外人黄斌继受的。综上，一审判决审理程序违法、认定事实不清、适用法律错误，请求二审人民法院在查清案件事实的基础上依法改判支持上诉人的上诉请求。
罗梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
罗梅向一审法院起诉请求:1、判令解除原、被告双方签订的《房屋租赁合同》；2、判令被告向原告支付违约金160000元；3、判令被告向原告返还保证金50000元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定以下案件事实：原、被告于2014年4月30日签订《房屋租赁合同》一份，合同约定由原告向被告承租位于世纪新都商业街B栋一楼500平方米的商铺用于经营餐馆，租期自2014年7月1日起至2017年4月30日止，2014年7月1日至2015年4月30日租金为350000元，2015年5月1日至2016年4月30日租金为420000元，原告向被告交纳50000元作为房屋租赁保证金，租赁期间任何一方违约须按年度向对方交纳年度租金的20%，作为违约金。2014年4月30日原告向被告交付租金400000元。2015年3月17日被告与案外人黄斌签订《铺面转让协议》一份，协议约定被告将包含本案诉争商铺在内的1699.07平方米店铺转让给黄斌。2015年4月6日案外人杨某与案外人黄斌签订《房屋租赁合同》一份，约定由案外人黄斌将本案诉争商铺出租给案外人杨某。现原告诉至一审法院主张上述诉请，被告向一审法院提出反诉主张上述诉请。
一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第九十四条第一款第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；”、第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，”、第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”本案中，原、被告于2014年4月30日签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力，被告在合同约定的租赁期限尚未届满之前与案外人另行签订租赁协议将本案诉争商铺出租，被告的行为已明确表示不再履行与原告之间的合同，故原告要求解除与被告之间的《房屋租赁合同》，并由被告支付违约金160000元、退还保证金50000元的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百一十二条之规定判决：一、解除原告罗梅与被告包木城于2014年4月30日签订的《房屋租赁合同》；二、被告包木城于本判决生效之日起十日内支付原告罗梅违约金160000元，并退还原告罗梅保证金50000元，共计210000元。
二审中，为查明案件事实，本院依法通知杨某作为证人出庭作证。证人杨某出庭陈述：被上诉人与上诉人签订本案诉争房屋租赁合同后找到杨某，于2014年5月19日与杨某签订《山茅田鸡鲜活馆股东协议》，约定二人合伙经营山茅田鸡鲜活馆。2015年4、5月份，本案上诉人包木城及案外人黄斌向被上诉人及杨某催收诉争租赁商铺的房租，找不到被上诉人，之后杨某向黄斌支付了2015年5月1日至2016年4月30日止的房租，并与案外人黄斌就诉争商铺重新签订了房屋租赁合同。2016年2月10日，杨某与本案被上诉人因合伙协议纠纷起诉至昆明市西山区人民法院，经昆明市西山区人民法院调解，双方达成协议：双方之间签订的合伙协议于2016年3月23日解除，被上诉人支付杨某23万元，其中包括了杨某向黄斌支付的42万元房租包含在23万元中一并调解处理。之后，本案被上诉人将诉争商铺改为经营清真餐厅。经审查，本院对与本案有关联性的事实依法确认如下：本案被上诉人与上诉人签订诉争《房屋租赁合同》后找到案外人杨某合伙经营山茅田鸡鲜活馆，2015年3月17日杨某与黄斌就本案诉争商铺重新签订《房屋租赁合同》，租赁期限、租金、保证金等约定与本案诉争《房屋租赁合同》的约定一致，2015年4月7日杨某向黄斌交纳了诉争商铺2015年5月1日至2016年4月30日的租金42万元。2016年3月23日，经昆明市西山区人民法院调解杨某诉被上诉人罗梅合伙协议纠纷一案，双方达成调解协议，并形成（2016）云0112民初字第998号《民事调解书》。
二审审理中，被上诉人认可其经营本案诉争商铺至2016年4月30日止，上诉人对此无异议，本院依法予以确认。一审认定“被告向一审法院提出反诉主张上述诉请。”有误，本案上诉人在一审中并未向一审法院提出反诉，本院依法予以纠正，其余案件事实与一审查明的一致且双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、上诉人是否存在违约情形？是否应当向被上诉人支付违约金160000元？二、上诉人是否应当向被上诉人退还保证金50000元？
本院认为，一、关于上诉人是否存在违约情形及支付违约金160000元的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”、第八十九条“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”的规定，本案上诉人在其与被上诉人签订《房屋租赁合同》期限内将租赁商铺的权利义务概括转让给案外人黄斌，其应经得本案被上诉人的同意，而上诉人对此并未提交直接的证据予以证明，故本案上诉人存在违约情形。其次，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第九十四条第一款第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；”的规定，本案上诉人在合同期内未征得被上诉人的同意将租赁商铺的权利义务概括转让给案外人，其已其行为表示不再继续履行本案诉争《房屋租赁合同》，一审判决解除本案双方当事人签订的《房屋租赁合同》并无不当，本院依法予以维持。第三，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”的规定，因一方当事人的违约行为导致合同解除并给对方造成损失的，对违约行为造成的损失承担赔偿责任。本案《房屋租赁合同》约定的租期自2014年7月1日起至2017年4月30日止，被上诉人向上诉人交给了2014年7月1日至2015年4月30日租金35万元和保证金5万元，而被上诉人实际使用租赁商铺至2016年4月30日，其中2015年5月1日至2016年4月30日租金42万元系案外人即与本案被上诉人在租赁商铺上合伙经营山茅田鸡鲜活馆的合伙人杨某交纳的。综合以上事实，虽然本案上诉人在合同期限内即2015年3月17日将本案诉争租赁商铺的权利义务概括转让给案外人黄斌，从现有证据不能直接证明其已征得被上诉人的同意，但从与上诉人合伙经营山茅田鸡鲜活馆的合伙人杨某向案外人黄斌就本案诉争租赁商铺交纳2015年5月1日至2016年4月30日租金42万元及被上诉人认可其使用租赁商铺至2016年4月30日的事实可以推定本案被上诉人对上诉人概括转让本案诉争租赁商铺给案外人黄斌一事知晓，且并未因本案上诉人于2015年3月17日将本案诉争租赁商铺概括转让给案外人黄斌而导致被上诉人不能继续使用商铺产生重大损失，同时考虑到合同法对概括转让合同权利义务有相关规定，故本院酌情支持被上诉人5万元的违约金，一审判决16万元违约金明显与案件事实不符，本院依法予以改判。
二、关于上诉人是否应当向被上诉人退还保证金5万元的问题。保证金5万元系被上诉人向上诉人交纳的，因双方之间的《房屋租赁合同》解除，故上诉人应当退还被上诉人5万元的保证金。关于上诉人主张其在概括转让包括本案诉争租赁商铺权利义务时已将被上诉人交纳的5万元保证金转让给了案外人黄斌，故其不应退还保证金的观点无法律依据，且也不符合合同的相对性，故本院依法不予采信，一审判决并无不当，本院依法予以维。
综上，上诉人包木城的上诉请求部分成立，对成立部分本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第八十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初10328号《民事判决书》；
二、由上诉人包木城于本判决生效之日起十日内向被上诉人罗梅支付违约金5万元，并退还被上诉人罗梅保证金5万元，共计10万元；
三、驳回上诉人包木城的其他上诉请求；
四、驳回上诉人罗梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2225元、二审案件受理费4450元，共计6675元，由上诉人包木城承担2300元，由被上诉人罗梅承担4375元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 熊金华
审 判 员 朱 欢
审 判 员 杨 艳
二〇一八年六月八日
法官助理 石 瑾
书 记 员 杨雅婷