河南省漯河市郾城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郾民初字第720号
原告漯河市锦程混凝土有限公司。
委托代理人温天成，该公司法律顾问。
被告赵登科。
被告赵路。
被告河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司。
委托代理人张舰。
委托代理人滕振忠。
原告漯河市锦程混凝土有限公司（以下简称锦程公司）诉被告赵登科、赵路、河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司（简称五建公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年3月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月15日公开开庭进行了审理，原告锦程公司委托代理人温天成、被告赵路、赵登科、被告五建公司委托代理人张舰和滕振忠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：五建公司承建漯河市游泳馆，将该工程的原材料分包给赵登科和赵路。2008年8月10日，赵路与原告签订混凝土买卖合同。2011年1月3日至5月22日，赵路和赵登科购买原告价值248565元的混凝土，已支付70000元，下欠178565元，违约金34070元，合计212635元。请求法院判令赵登科、赵路支付欠款及违约金共计212635元，自2013年3月31日起至支付欠款完毕之日止，违约金按日万分之三计算，五建公司负连带还款责任。本案诉讼费由三被告负担。
原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
1、五建公司漯河游泳馆的建筑许可证，证明该工程是由五建公司承建的。
2、赵路和原告签订的混凝土买卖合同，证明赵路购买原告的混凝土用于漯河市游泳馆工程上了，关于混凝土的质量、价格、违约金都有明确规定。
3、赵登科与原告签订的对账单二份，证明赵登科和赵路欠原告混凝土款248565元，已支付70000元，下欠178565元，违约金从2011年6月22日至2013年3月22日共计34070元。
4、2012年6月21日的介绍信一份，证明五建公司龚经理认可赵路和五建公司欠原告的款，在五建公司的龚经理和王主任的催促下，五建公司给了赵路70000元，赵路把该款给了原告。
被告赵登科没有答辩意见。
被告赵路答辩称，工程没有完工，体育局没有支付工程款，原告请求的数目都有账单，应该不会错。
被告赵登科和赵路向本院提交以下证据：
1、《商品砼供需合同》和原告提交的一样，证明该合同的账目已经结清，不再有效。
2、漯河市游泳馆主馆对账单一份，证明主馆材料费用已经结清。
3、漯河市游泳馆副馆（即扩建馆）对账单一份，证明所欠款为副馆的材料款。
4、建设工程施工合同一份，证明2011年5月的结账单和该合同对照相一致。
被告五建公司辩称：一、原告起诉主体错误，应当依法驳回。2008年8月10日签订《商品砼供需合同》的双方是原告和赵路，赵路是五建公司承建的漯河市游泳馆工程的大清包方，即包工包料，独立核算，并独立承担相关的权利义务。因此，签订合同是赵路的个人行为，与五建公司没有关系。合同加盖的“河南省五建集团公司漯河市游泳馆工程技术专用章”仅作为工程技术专用，和财务专用章、公司印章存在明显差别，超出公章适用范围应当无效。由此可见，五建公司不是本案适格的主体。二、原告要求五建公司承担连带责任无合法依据，应当驳回。原告要求五建公司支付欠款及违约金的连带责任依据是赵登科给原告出具的关于漯河市游泳馆的结算单。该结算单系赵登科个人出具的，赵登科非五建公司的员工，不应归责于五建公司。该结算单所涉及的工程项目为漯河市游泳馆的副馆工程，但原告起诉依据的是2008年8月10日的《商品砼供需合同》，合同约定供应商品砼工程为四层框架的漯河市游泳馆，并未包括游泳馆副馆工程。由此可见，五建公司与原告就漯河市游泳馆副馆并未签订商品砼供需合同，也不产生基于合同的债权债务关系。
被告五建公司未举证。
赵路和赵登科对原告的证据，质证意见为：证据一、三、四无异议，对于证据二，合同只适用于漯河市游泳馆主馆，不适用于副馆，所欠款是漯河市游泳馆副馆的材料款。
五建公司对原告的证据，质证意见为：证据一真实性有异议，因为是复印件，该施工许可证系漯河市游泳馆主馆工程许可证，而本案原告起诉的是漯河市游泳馆副馆的欠款，因此与本案无关。证据二真实性无异议，但证明漯河市游泳馆主馆款项已经结清，同时证明合同的双方为原告和赵路，赵路是该工程包工包料独立核算的大清包方，因此签订合同的行为系个人行为。合同加盖的是五建公司漯河市游泳馆技术专用章，此章仅作为工程技术及保存工程质量专用，超出公章适用范围的应当无效。证据三对账单是赵登科个人出具的，赵登科是劳务大清包方招录的下属工作人员，与五建公司无关。另外对账单所涉及的工程是漯河市游泳馆副馆工程，而原告提供的合同第一条明确约定供应的商品砼是漯河游泳馆工程，不包括副馆工程。证据四是原告方自己出具的，并无我方人员签字，与本案无关。
原告对于赵登科和赵路提交的证据，质证意见为：证据一证明的问题是原告和被告只有工程的关系，没有主副馆的关系，我们起诉的是该合同的延续。证据四中的合同是漯河市体育局和五建公司签订的，和原告没有关系，另外该合同是复印件，不能作为证据使用。对于其余证据无异议。
五建公司对于赵登科和赵路提交的证据，质证意见为：证据一真实性无异议，合同签订日期2008年8月10日，合同第三条商品砼的品种与价格与2009年10月30号到2009年1月7日第一份对账单的品种和单价是相一致的，但与2011年4月30号到2011年5月30号的第二份对账单，无论从品种和单价都是不一致的，因此合同仅对应第一份对账单，与第二份对账单无关。合同和第一份对账单证明基于此份合同商品砼的债权债务已经结清。证据四合同更加证明了第二份账单所涉及的混凝土款项是漯河市游泳馆扩建工程的。
经审理查明：2008年8月9日，五建公司承建漯河市游泳馆工程，并取得漯河市建设委员会颁发的建筑工程许可证，但该工程的实际施工人是被告赵路，赵登科系赵路的下属工作人员。被告五建公司和被告赵路在庭审中称五建公司把漯河市游泳馆工程大清包给了赵路，但以上二被告均未提交所谓的“大清包合同”。
2008年8月10日，五建公司漯河市游泳馆项目部和原告签订了《商品砼供需合同》，合同载明：工程名称漯河市游泳馆，需方单位河南五建漯河市游泳馆项目部（以下简称甲方），供方单位漯河市锦程混凝土有限公司（以下简称乙方），该合同还约定，若甲方（需方）原因造成停工，则甲方应在停止供货后一月内付清甲方所欠全部砼款；甲方准时支付砼款，逾期付款每日按日万分之三计算滞纳金并承担合同违约责任。合同最后签字人赵路，另盖有“河南五建集团公司漯河市游泳馆工程技术专用章”。
庭审中，被告赵路提供了一份2011年1月漯河市体育局和五建公司的建设工程施工合同复印件，工程名称漯河市游泳馆扩建馆，赵路称该工程仍有其本人清包。
原告和被告赵路同时提供了两份《漯河市锦程混凝土有限公司对账单》，一份是2008年10月30日、2008年12月10日、2009年1月7日分别签的共计三页，第二份是2011年4月30日、2011年5月30日签的共计二页。以上两份对账单载明：工程名称均是漯河市游泳馆，施工单位均是河南五建公司。第一份需方签字处没有名称，第二份需方签字处为赵登科。五建公司和赵路称本案所涉及的欠款系第二份的对账单的款项，原告予以认可，原告的混凝土款178565元没有结算。
庭审中，五建公司称《商品砼供需合同》中规定的商品砼品种与价格和第一份对账单相一致，和第二份对账单中载明的品种与价格不一致，《商品砼供需合同》和第二份对账单没有关系。但经比对，并非五建公司以上所述，在《商品砼供需合同》中品种和价格有：C15-215元／m³，C40抗渗S8-305元／m³，C40-275元／m³，C35-260元／m³，C30抗渗S8元／m³。但第一份对账单中的C25-235元／m³，C20-225元／m³，C5-215元／m均是《商品砼供需合同》中没有的。
另查明，被告赵路从五建公司领取工程款，不是从发包方漯河市体育局领取工程款。
本院认为：被告赵路称其大清包五建公司承建的漯河市游泳馆工程，但赵路和五建公司双方没有提供清包合同，即没有证据证明二者之间的关系，从原告和赵路提交的《商品砼供需合同》看，需方单位是五建公司漯河市游泳馆项目部，签字人赵路，合同尾部盖有“河南五建集团公司漯河市游泳馆工程技术专用章”。赵路不是被告五建公司的员工，按照双方所述，被告赵路和五建公司之间的关系应属于平等主体之间的承包合同关系，即工程转包关系。被告赵路作为漯河市游泳馆工程项目的承包人，同时是混凝土的实际使用人。2011年4月30日和2011年5月30日，赵路的下属工作人员赵登科代表施工单位五建公司和原告锦程公司签订对账单认定赵路欠原告砼款共计248565元的事实，进一步确认了被告赵路系用混凝土欠款的真正债务人，故被告赵路应对用混凝土所欠货款负偿还责任。
《商品砼供需合同》载明需方单位五建公司漯河市游泳馆项目部，结尾处盖有“河南五建集团公司漯河市游泳馆工程技术专用章”，而两份对账单载明施工单位也是五建公司。因此，《商品砼供需合同》和两份对账单确认了漯河游泳馆工程项目部从原告锦程公司购买混凝土并欠款的事实，五建公司漯河市游泳馆工程项目部的以上行为足以认定在本案混凝土的买卖上，其是本案混凝土的需方、付款义务方，以上事实也足以让原告锦程公司认为赵路代表漯河市游泳馆工程项目部，符合表见代理的要件，因此，漯河市游泳馆工程项目部应对本案的欠款承担清偿责任，又因五建公司漯河市游泳馆工程项目部系五建公司的临时设立机构，不能独立承担民事责任，故五建公司漯河市游泳馆项目部的民事责任应由被告五建公司承担，即被告五建公司应对被告赵路所欠原告砼款承担连带清偿责任。
关于违约金。2008年8月10日，赵路代表五建公司漯河市游泳馆项目部与原告签订的《商品砼供需合同》中约定，若甲方（需方河南五建漯河市游泳馆项目部）原因造成停工，则甲方应在停止供货后一月内付清甲方所欠全部砼款；甲方准时支付砼款，逾期付款每日按日万分之三计算滞纳金并承担合同违约责任。从对账单记载的时间看，最后一次供货时间是2011年5月22日，按照上述甲方应在停止供货后一月内付清甲方所欠全部砼款的约定，被告应于2011年6月22日起按照日万分之三计算违约金，直至欠款付清之日为止。
被告五建公司和赵路称本案所涉及的款项和《商品砼供需合同》没有关系，而是漯河市游泳馆副馆工程的欠款。但对此被告五建公司没有证据证明，而被告赵路只提供了一份2011年1月漯河市体育局和五建公司建设工程施工合同的复印件，对此复印件，原告不予认可，本院不予认定。从《商品砼供需合同》、两份对账单、建筑工程施工许可证及被告赵路陈述其从五建公司领取工程款一系列证据证明施工单位和混凝土的需方均是五建公司。因此对于被告五建公司和赵路的辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百六十一条之规定，判决如下：
一、被告赵路于本判决生效后10日内支付原告漯河市锦程混凝土有限公司砼款178565元，并自2011年6月22日起按日万分之三的标准向原告支付违约金，直至欠款付清之日止。被告河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司对前述款项承担连带清偿责任。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4490元，由被告赵路和河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于漯河市中级人民法院。
审 判 长 许凤梅
审 判 员 曹耀星
人民陪审员 王春雨
二〇一三年五月三十一日
书 记 员 赵乐乐