河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）平刑终字第145号
抗诉机关河南省宝丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）安中印，男，1955年10月17日出生，捕前任宝丰县杨庄镇杨庄村第四村民小组组长，2010年7月1日至2012年底任宝丰县平西火车站广场改造指挥部第四工作组成员，因涉嫌贪污犯罪于2014年3月13日被宝丰县检察院立案侦查，同日被宝丰县公安局执行刑事拘留，2014年3月28日被执行逮捕。现押于宝丰县看守所。
辩护人李仕鹏，河南厚源律师事务所律师。
辩护人温汉杰，河南碧野律师事务所律师。
河南省宝丰县人民法院审理河南省宝丰县人民检察院指控原审被告人安中印犯贪污罪一案，于2014年6月6日作出（2014）宝刑初字第54号刑事判决。一审宣判后，河南省宝丰县人民检察院依法提起抗诉，原审被告人安中印提出上诉。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第（三）项之规定，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员芦学国、祁凌宇出庭履行职务，上诉人安中印及其辩护人李仕鹏、温汉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年3月26日，宝丰县委、县政府决定成立平西火车站广场改造指挥部（以下简称指挥部），对平西火车站广场进行改造拆迁。2010年7月，被告人安中印被抽调到指挥部，任指挥部第四工作组成员，负责引门入户调查、填写《拆迁登记表》、并对无土地使用证的空白宅基地进行调查、审核、审定、公示等工作。
被告人安中印身为指挥部成员，利用协助政府从事拆迁工作的职务便利，为骗取拆迁安置补偿款，在其子安某某的宅基地已获得拆迁补偿款的情况下，于2010年11月7日，以自己另建的三间房子未得到补偿为由，虚报160平方米宅基地，与指挥部签订拆迁补偿安置协议，同年11月9日，被告人安中印让村文书按照自己的要求，以宝丰县杨庄镇杨庄村社区居委会的名义出具虚假证明，并让时任村书记的董一某，村主任董二某签字确认，后将虚假证明材料提交给指挥部。同年11月30日，被告人安中印收到拆迁补偿款230700元，拆迁奖金3000元，共计233700元，根据拆迁补偿款方案的规定，被告人安中印所建房屋面积为56.84平方米的三间平房及二层简易房的补偿款共计46608.8元、安置过渡费6000元、搬家费500元，拆迁奖金3000元，属于应得补偿款，应从犯罪数额中扣除。被告人安中印实际骗取拆迁补偿款177591.2元。案发后，赃款已全部追退。
认定上述事实有以下证据证实：
1、书证：
（1）户籍证明、常住人口登记表，证实安中印达到刑事责任年龄。
（2）宝丰县公安局杨庄派出所前科证明，证实安中印无前科。
（3）宝丰县平西火车站广场改造指挥部证明两份，证实该指挥部工作成员工作职责，平西站广场改造指挥部通讯录证实安中印系指挥部工作人员。
（4）通知、平西火车站广场改造拆迁安置补偿方案、宝丰县平西火车站广场改造指挥部文件三份，证实2010年3月26日，中共宝丰县委、宝丰县人民政府成立平西火车站广场改造指挥部，该指挥部针对改造拆迁安置的补偿出具三份文件进行规范。
（5）安某某宅基地现场平面示意图，证实被告人安中印在此处所盖的三间平房位于安某某宅基地范围内。
（6）安中印、高某某平西火车站站前广场改造拆迁补偿安置协议及相关材料，证明被告人安中印拥有的一处合法宅基地已补偿。
（7）安某某平西火车站站前广场改造拆迁补偿安置协议及相关材料，证明被告人安中印长子安某某拥有的一处合法宅基地已补偿。
（8）安中印平西火车站站前广场改造拆迁补偿安置协议补偿合同审查表及村委会证明，证实被告人安中印在该份补偿协议中共得到补偿款230700元，其中含安置过渡费6000元，搬家费500元，且证实签订安置协议在前，村委会证明在后。
（9）土地登记审批表、集体土地使用证，证明安中印合法宅基地的情况，该块宅基地南路宽为7米。
（10）土地登记申请书、土地登记审批表、地籍调查表，证明安某某合法宅基地的情况，该块宅基地南路宽为4.3米。
（11）土地登记申请书、土地登记审批表、地籍调查表，证明安某某合法宅基地之南的杨学文宅基地的情况，该块宅基地北路宽为4.3米。
（12）公检法协查存款账户明细表，证明安中印合法宅基地补偿款、虚构宅基地补偿款均已发放到位。
（13）工资表、记账凭证，证明安中印从指挥部领取工资、奖金、签到费的明细情况。
（14）宝丰县行政事业单位支出会审会签单一份、收据三份证明安中印收到指挥部拆迁补偿费230700元、拆迁奖金3000元。
（15）立案决定书，证明该案的立案情况。
（16）发破案经过，证明该案的发破案情况。
（17）土地局工作人员闫某某书写的制图说明，证明公诉机关提供的安某某宅基地及安中印所建房屋平面图的绘制情况。
2、证人证言
（1）证人王某某证言；
（2）证人刘某某证言；
（3）证人李某某证言；
（4）证人袁某某证言；
（5）证人董一某证言；
（6）证人董二某证言；
（7）证人窦某某证言；
（8）证人杨某证言；
（9）证人张某某证言；
（10）证人龚某某证言与杨某证言一致；
（11）证人安某某证言；
（12）证人杨一某证言；
（13）证人杨二某证言。
3、被告人供述
被告人安中印供述，证实其通过自建的在安某某北边的三间房屋，让村里出证明证实该块宅基地系拍卖所得，获得安置补偿款23万余元。
上述证据均由公诉机关提供，并经当庭宣读质证。本案事实清楚，证据充分，足以认定。
辩护人温汉杰提供的安中印之子安二某绘制的平面图，与土地部门出具的安某某土地证面积结合实地房屋遗留痕迹绘制的平面图存在差异，故辩护人提供的平面图不具有客观真实性，不予采信。
原审法院认为，安中印作为村民小组组长，火车站广场改造指挥部工作组成员，利用协助政府从事火车站广场拆迁改造工作的职务之便，骗取公共财物177591.2元，其行为已构成贪污罪。案发后，安中印亲属已退还全部赃款，量刑时酌情从轻处罚。
关于安中印辩称的辩护意见，经查，安中印身为杨庄镇杨庄村第四村民组组长，被抽调到平西火车站广场指挥部任第四工作组成员，负责引门入户、测量土地及房屋面积、办理拆迁补偿事宜，是受政府指派从事公务的人员，并领取政府发放的补贴（每月600元），符合《刑法》第93条规定的主体身份，应按国家工作人员论。从安某某宅基地平面示意图看，安中印所建的三间平房是在安某某的宅基地范围内，经庭审出示的证据也能够证实安中印只竞拍过一块宅基地，且其竞拍的这块地注明的是安某某的名字，而安某某的这块地及房屋已经补偿到位，其在安某某已得到补偿后采取欺骗手段重复申报并获取补偿款，属贪污行为。故其辩护意见不能成立，不予采纳。
辩护人刘迎辉的辩护意见，经查，第一条辩护意见与安中印的意见相同，不予采纳。第二条辩护意见，因没有证据证实安中印的宅基地与安某某的宅基地不是同一块地，其第二条及认为安中印构不成贪污罪的辩护意见不予采纳。但安中印所建房屋应得到补偿，在房屋拆迁后应对其进行安置，被告人亦应得到安置补助费，拆迁奖金是对拆迁户积极拆迁给与的奖励，被告人应该得到，故其认为对安置补助费和奖金都应该从犯罪数额中扣除的辩护意见予以采纳。
关于辩护人温汉杰辩称，安中印没有对土地补偿款进行管理，不构成贪污罪的主体的辩护意见与被告人安中印，辩护人刘迎辉的上述意见一致，不予采纳。其辩称拆迁协议的性质是一个民事法律关系，村委会证明这块地就是安中印的宅基地，协议合法有效的辩护意见，经庭审查明，安中印得到补偿的这块地，是在安某某已经得到补偿的宅基地之上，属于重复申报，村委会证明不具有客观真实性，依据虚假材料所签订的补偿协议不具有合法性。故对该辩护意见，不予采纳。
根据安中印的犯罪事实、犯罪情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第九十三条，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释之规定，判决：被告人安中印犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月。
河南省宝丰县人民检察院提出抗诉意见称，一审认定事实错误，安中印贪污数额应认定为187091.2元，且未考虑被告人的认罪态度及社会危害性，量刑偏轻。
河南省平顶山市人民检察院提出出庭意见称，宝丰县人民检察院抗诉意见于法有据，依法应予支持。
上诉人安中印及其辩护人提出意见称，其不符合贪污罪的主体要件，也没有利用职务便利贪污公款的故意与行为，客观上补偿款系河南海晟置业有限公司所投入，不具备公共财物的性质，另外，其拍得村宅基地面积并未全部办理土地证，一审认定其重复虚报数额与事实不符，故其行为不构成贪污罪。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
上诉人安中印作为村民小组组长，火车站广场改造指挥部工作组成员，利用协助政府从事火车站广场拆迁改造工作的职务之便，骗取公共财物177591.2元，其行为已构成贪污罪。
关于抗诉机关所提“一审认定事实错误，安中印贪污数额应认定为187091.2元“的意见，经查，一审法院认定安中印贪污数额为177591.2元，其扣除的9500元系安置过渡费6000元、搬家费500元，拆迁奖金3000元，因安中印确有三间房屋应予补偿，此款属应得补偿款，应从犯罪数额中扣除，故该抗诉理由不能成立。关于抗诉机关所提“一审法院未考虑被告人的认罪态度及社会危害性，量刑偏轻”的抗诉意见，经查，一审法院量刑已考虑上述因素，量刑适当，该抗诉意见不能成立。
关于上诉人安中印及其辩护人所提“其不符合贪污罪的主体要件”的意见，经查，安中印作为村民小组的小组长，被抽调到平西火车站广场指挥部任第四工作组成员，虽无正式下文，但其实际负责引门入户、测量土地及房屋面积、办理拆迁补偿事宜，是受政府委托从事公务的人员，并领取政府发放的补贴，符合《刑法》第93条规定的主体身份，应按国家工作人员论，该意见不能成立。关于上诉人及其辩护人所提“没有利用职务便利贪污公款的故意与行为”的意见，经查，其作为村民小组的小组长，利用负责引门入户、测量土地及房屋面积、办理拆迁补偿事宜的职务便利，在明知其自建房屋在安某某土地证范围内，仍然实施了虚报宅基地面积以获得额外赔偿，具有非法占有的故意，故该意见不能成立。关于上诉人及其辩护人所提“补偿款系河南海晟置业有限公司所投入，不具备公共财物的性质”的意见，经查，根据刑法第91条的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，故该意见不能成立。关于上诉人及其辩护人所提“其拍得村宅基地面积并未全部办理土地证，一审认定其重复虚报数额与事实不符”的意见，经查，根据相关证人证言及书证，安中印于2000年拍得一块宅基地，后以其子安某某之名办理了土地证，该宅基地一直由安某某居住使用，安中印在此块宅基地之上另加盖三间平房，作为日常经营及居住使用，与其子安某某分门另过。该村拆迁之后，其子安某某宅基地已在其土地证范围内得到了合法补偿，故安中印再次所报160平方的宅基地面积扣除三间平房面积以外，应系重复虚报，一审认定并无不当，故该意见不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉及抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 史伟平
审判员 马继勇
审判员 李 倩
二〇一五年五月二十六日
书记员 黄央央