安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）亳民一初字第00026号
原告：张学真，市民。
委托代理人：李义，安徽重信众合律师事务所律师。
被告：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。
法定代表人：李文健，该公司董事长。
委托代理人：杨天胜，该公司职员。
委托代理人：马力，该公司法律顾问。
被告：亳州市谯城区城区段涡河治理指挥部。
负责人：路文强，亳州市谯城区人民政府副区长。
委托代理人：何晖宇，该指挥部成员。
委托代理人：杨夫明，该指挥部成员。
被告：亳州市谯城区人民政府。
法定代表人：吴火权，区长。
委托代理人：田正真，谯城区法制办工作人员。
第三人：马永军，农民。
委托代理人：张鹏，市民。
原告张学真诉被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、亳州市谯城区城区段涡河治理指挥部（以下简称涡河治理指挥部）、亳州市谯城区人民政府及第三人马永军建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张学真及其委托代理人李义，被告中太公司的委托代理人马力，被告涡河治理指挥部的委托代理人何晖宇、杨夫明，被告亳州市谯城区人民政府的委托代理人田正真，第三人马永军的委托代理人张鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张学真诉称：2009年被告中太公司中标亳州涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼工程第三标段，发包方是涡河治理指挥部，工程量126505平方米，造价103350984.49元，单价每平方米816.97元，包工包料，被告中太公司委派杨天胜为项目部经理，马永军为现场总管理代表，负责工程的全面工作。中太公司不垫资，2009年5月将其中2栋楼房，即24、26号楼房的建筑任务分包给原告，图纸设计14354.9平米，变更增加建筑面积1300平方米，由原告垫资并施工，原告被排为第七分项目部，截至2010年10月31日，原告承建的2栋楼房全部完工，并通过验收交业主入住。第一被告怠于追索自己的债权；仅仅给付部分工程进度款，扣除原告应付的税费外，被告尚欠467万元，经过多次催要，被告拒不支付。为此，请求判令被告支付工程款467万元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、被告支付工程款4571546元；2、被告按银行同期贷款利率（6.65%计算至2011年12月21日）3倍赔付原告延期付款的经济损失1199760元；3、被告亳州市谯城区城区段涡河治理指挥部、亳州市谯城区人民政府对上述1、2项请求在欠款范围内承担连带责任。
被告中太公司辩称：中太公司未与原告签订书面和口头合同，没有将工程分包给原告，原告不是实际施工人；全部工程是由中太公司分包给实际施工人马永军。故原告起诉中太公司无事实和法律依据，其诉请应予以驳回。
被告涡河治理指挥部及谯城区人民政府辩称：除法院冻结的款项外，工程款已按合同约定均支付给中太公司。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人马永军述称：原告不是24、26号楼的实际施工人，没有与第三人签订任何的分包协议或合同。请求驳回原告的诉讼请求。
原告张学真举证：
1、身份证复印件，以证明其具备诉讼主体资格；
2、建设工程施工合同、谯办（2007）号文件、谯涡治（2008）8号文件，以证明被告亳州市谯城区城区段涡河治理指挥部无法人资格，故申请追加其设立单位谯城区人民政府为本案被告，在欠付工程款范围内承担责任。
3、通知2份、会议纪要1份、隐患整改通知书1份、24、26号楼建设工程隐蔽前检查报告3份、24、26号楼浇筑申请表6份、涡河拆迁还原小区三标段6月第一周生产情况、涡河拆迁还原小区标段表，以证明中太公司将24、26号楼以合同价每平方米816.97元，收取1%管理费的形式，分包给实际施工人张学真，成立第七分部，由张学真垫资施工。工程施工过程中，被告中太公司、监理公司多次与原告有书面信函往来，并支付部分工程款，足以认定原告是24、26号楼实际施工人。
4、农民工高喜、王明等人的工资结算单2份、李东山农民工工资解决方案、公证证明6份，以证明原告在垫资承建24、26号楼过程中，因被告中太公司拖欠工程款，导致原告工人的部分工资不能及时发放，经多次调解，被告中太公司在上述二份材料上盖章确认，可以证实原告实际施工人的身份。
5、原告支付工人工资、材料款的条据，以证明原告在垫资承建24、26号楼过程中支付工程建设必需的工人工资及材料款，可以证实原告实际施工人的身份。
6、中太公司申请1份、涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼三标段建筑面积审核表、审计报告、涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼三标段工程造价汇总表，以证明：1、原告垫资承建的26号楼楼桩基础变更应以签证为准款额651041.75元，核增面积538.68平方米，24、26号楼实际施工面积为14885.28平方米，原告施工总价款为12823292.6元，减除已付款，被告下欠4415883.6元；2、工程交付日期为2010年10月，该日期是延期付款起算日期。按银行同期贷款利率的3倍赔付原告延期付款的经济损失1158907.8元。
7、协议书1份，以证明原告是24、26号楼的实际施工人。
8、报案材料及情况说明，以证明马永军或中太公司冒用汪波公司的印章和签名签订协议，对此原告及其他施工人已向公安机关报案。
9、2012年1月20日原告申请1份，以证明原告在诉讼期间，申请查封了被告工程款450万元，经协商解封其中260万元支付给原告，马永军签字同意，但实际只支付给原告100万元，原告并出具借条，日期为2012年1月21日，进一步证明原告是24、26号楼的实际施工人。
10、中太公司张士利书写的涡河拆迁还原小区第三标段第七分部24、26号楼发款清单一张，以证明2010年7月22日以前，中太公司已经向涡河拆迁还原小区第三标段第七分部24、26号楼实际投资人张学真发放工程款630.075万元。
11、中太公司张士利书写的涡河拆迁还原小区第三标段工程款单价、费用、拨付单据4张，以证明中太公司按照每平方米816.97元单价分配涡河拆迁还原小区第三标段八个分部实际投资人工程款，八个分部实际投资人均签字认可，马永军也签字认可；2010年6、7月中太公司二次分发原告张学真工程款69万元、55万元；各分部实际投资人均是按照1%向中太公司交管理费用。
12、钢架使用明细、租赁合同，以证明原告投资承建的24、26号楼钢架使用时间、单价及超期天数、单价，总计应付租赁费用246125.62元，此数额是按照审计前平方数计算的。
13、各分部实际投资人签署的2011年10月16日情况说明、涡河拆迁还原小区第三标段24、26号楼帐目清单，以证明涡河拆迁还原小区第三标段八个分部实际投资人承建的工程单价每平方米816.97元，公司管理费1%；中太公司、马永军、指挥部多次共计向原告支付工程款8442312元，包括诉讼期间支付的100万元；八个分部实际投资人承担的电费每平方米0.5元、税金4.95%、管理费1%、外墙脚手架等费用开支情况。
14、刘敏的声明，以证明原告承建的工程单价每平方米816.97元，支付税金按4.95%交纳，原告垫付税款86160.52元。
15、原告申请本院调取的中太公司、马永军、涡河治理指挥部及原告张学真之间通过徽商银行账户交易明细，以证明张学真系24、26号楼实际施工人，同时印证中太公司张士利书写的发款清单和原告制作的帐目清单。
各被告对上述证据的质证意见为：（一）中太公司质证：对证据1无异议。证据2不能证明原告是实际施工人。证据3中的通知仅证明原告是管理人，不能证明是实际施工人；《会议纪要》无各方签字认可，不具有真实性；其它证据也仅能证明原告是第七项目部管理人，不是实际施工人。证据4不能证明原告的主张成立，其中高喜、王明等人工资结算单中“垫资人张学真”明显是添加的，工资是马永军以项目部的名义垫付的；《李东山农民工工资解决方案》是马永军在实施公司方案的行为，与原告无关；公证书中的证人证言不真实，不能作为认定事实的依据。证据5不能证明原告是实际施工人。证据6与本案无关联性，不能作为认定事实的依据。证据7不能证明原告是实际施工人，工资由马永军从中太公司领取工程款支付的，原告只是代表人。证据8与本案无关联性。对证据9的真实性有异议，不能证明原告是实际施工人。证据10-15不是新证据，不予质证。（二）涡河治理指挥部及亳州市谯城区人民政府质证：对证据6的证明目的有异议，认为原告要求按银行贷款利率的3倍计算无法律依据；证据7中的杨天胜不是项目经理；其它意见与中太公司质证意见一致。（三）马永军质证：证据5不能证明是24、26号楼使用的材料和工人工资；证据7的真实性不能确定，且签字是代表个人行为；证据9不能达到原告的证明目的，只是拨款的一个理由；其它意见与中太公司质证意见一致。
被告中太公司举证：（2011）广民初字第646号民事判决书1份及判决生效证明，以证明涉案工程实际施工人是马永军。
原告及其他被告、第三人对上述证据的质证意见为：（一）原告质证：该证据不具证据效力。判决书必须和建设工程施工合同结合才能证明中太公司主张；判决书和合同中使用的汪波公司签名均涉嫌伪造；中太公司将工程转包给无资质的个人，区政府或建委应追究中太公司的责任。（二）涡河治理指挥部、谯城区人民政府及马永军对上述证据无异议。
被告涡河治理指挥部举证：审计报告1份、拨付工程款的付款凭证，以证明按合同约定，除法院查封的款项外，工程款已支付给中太公司。
原告及其他被告、第三人对上述证据的质证意见为：（一）原告质证：对此证据无异议。但2012年1月29日的拨付工程款凭证恰能证明原告是实际施工人。（二）中太公司、谯城区人民政府及马永军对上述证据无异议。马永军另认为2012年1月29日的付款凭证中的100万元款是借款，不能证明原告是实际施工人。
第三人马永军举证：马永军支付的部分材料款收据1张、2012年1月21日张学真书写的借条1张，以证明2012年1月29日进帐单的100万元是原告借款，该借款是从工程款中支付的。
原告及各被告对上述证据的质证意见为：（一）原告质证：对材料款收据的真实性无异议，但小区混凝土的使用绝大部分是由原告支付的，马永军只是代表中太公司支付该笔款项，实际施工中交叉支付是正常现象；借条是法院查封涡河治理指挥部应付中太公司工程款后，经协商支付给原告的100万元款，银行进帐单上写明是三标段的工程款。（二）中太公司及涡河治理指挥部、谯城区人民政府对上述证据无异议。中太公司另认为拨款是在借款之后，恰证明马永军是实际施工人。
亳州市谯城区人民政府未举证。
合议庭出示庭前询问马永军笔录一份，主要内容：马永军陈述其借用中太公司资质承包涡河拆迁还原小区工程，与中太公司签订了“工程承包合同”，中太公司收取其1%管理费；张学真施工小区的24、26号楼工程，与其承包工程没有关系；其支付过张学真部分工程款。
原告对马永军陈述的事实有异议，认为其与中太公司存在承包关系，与马永军说不上话，其是实际施工人。中太公司对马永军的陈述无异议。涡河治理指挥部及谯城区人民政府表示对此不清楚。
本院对各方当事人所举证据认证如下：
1、原告所举证据1，各方均无异议，予以认定。证据2证明涡河治理指挥部是谯城区人民政府设立，不具有法人资格，原告申请追加谯城区人民政府为本案被告符合有关法律规定，对此证据予以认定。证据3中的《会议纪要》无参会人员签字，证据4中的农民工高喜、王明等人于2010年1月16日工资结算单中“垫资人张学真”有添加痕迹，证据8与本案无联性，对以上证据不予认定。证据3中的通知、隐患整改通知书、24和26号楼建设工程隐蔽前检查报告、24和26号楼浇筑申请表、涡河拆迁还原小区三标段6月第一周生产情况、涡河拆迁还原小区标段表系中太公司涡河拆迁还原小区项目部与该小区D区工程第七项目分部或24、26号楼工程施工人往来签证及其它文件；证据4中农民工高喜、王明2010年1月20日工资结算单写明“发款人张学真，领款人高喜、王明”，盖有中太公司涡河拆迁还原小区项目部印章；《李东山农民工工资解决方案》系张学真与李东山签订，盖有中太公司涡河拆迁还原小区项目部印章；公证书系王永等参与施工人员的证明，证明原告出资承建涡河拆迁还原小区24、26号楼工程；证据5系原告支付农民工工资和材料款的条据；证据6中《涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼三标段建筑面积审核表》、《涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼三标段工程造价汇总表》是中太公司申请对涡河拆迁还原小区三标段工程审计期间对工程面积、造价进行审核，表中确认的24、26号楼工程面积、造价均有原告签字；证据7是中太公司代表杨天胜等人与张学真关于涡河拆迁还原小区D区工程施工中就有关事宜达成的协议；证据9是原告于2012年1月20日书写的申请，内容为“中太建设集团现同意亳州市谯城区住建委支付中太建设集团承建涡河还原小区D标段第七项目部张学真工程款计贰佰陆拾万元整，请批准”，马永军在此申请书上签字同意。以上证据结合法庭调查马永军笔录，能够相互印证，证明原告张学真为涡河拆迁还原小区D区工程第七项目分部负责人，即该小区第三标段24、26号楼的实际施工人。对以上证据予以认定。证据6亦能证明，涡河拆迁还原小区第三标段24、26号楼经审计造价为12823292.6元，工程交付日期为2010年10月。证据10-15系原告补充证据，与证据6相印证，能够证明原告系24、26号楼实际施工人、承包工程约定的价款及其它费用。
2、被告中太公司所举证据仅能证明马永军与中太公司签订了《建设工程施工承包合同》，该合同经河北省廊坊市广阳区人民法院判决认定无效，不能证明马永军是争议工程的实际施工人。
3、被告涡河治理指挥部所举证据，各方当事人均无异议，予以认定。
4、第三人马永军所举证据1，仅能反映部分材料款是马永军支付的，并不能以此证明其是实际施工人；证据2结合原告和涡河治理指挥部所举证据，不能证明该款为借款，该款应为原告经过马永军同意由涡河治理指挥部直接支付给原告的工程款。
根据对上述证据的认证，结合当事人陈述，查明以下事实：
2009年3月5日，被告中太公司与涡河治理指挥部签订《建设工程施工合同》，约定由中太公司承包涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼工程第三标段的土建、水电安装及装饰工程，合同价款为103350984.49元。工程款支付按月度付款完成合格工程量价款的70%支付每月支付，工程竣工验收合格后付总价款的85%，余款工程竣工审计决算后扣除保修金一次付清，如不能按时拨款，执行通用条款26.3、26.4款规定。2009年5月1日，中太公司与第三人马永军签订《建设工程施工承包合同》，约定马永军以相同的价款承包上述工程，按工程结算价款的1%交纳管理费。后经中间人介绍，原告张学真承包了上述工程中的24、26号楼工程，称为第七项目分部，没有签订书面承包合同，口头约定工程单价816.97元/平方米，按工程结算价款的1%交纳管理费。涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼工程第三标段工程至2010年10月竣工验收后交付使用。至2010年10月，涡河治理指挥部、中太公司及马永军共计支付张学真工程款6590750元；2011年1月31日、2012年1月21日，涡河治理指挥部分别支付张学真工程款851562.62元和1000000元。张学真总计收取工程款8442312元。2012年1月9日，安徽安建工程造价有限责任公司受亳州市谯城区审计局委托，对涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼工程第三标段工程进行审计，其中原告施工的24号楼造价5024188.17元、26号楼造价7799104.43元。该审计报告工程造价汇总表均经张学真等实际施工人签字确认。诉讼期间，本院经张学真的申请冻结了涡河治理指挥部应支付给中太公司工程款450万元，涡河治理指挥部所欠中太公司其它工程款已支付完毕。
本院认为：涡河治理指挥部系谯城区人民政府设立的临时性机构，其代表谯城区人民政府将涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼工程第三标段发包给中太公司，中太公司与马永军签订了工程承包合同。根据中太公司与马永军的陈述，双方虽名为工程承包关系，实际为马永军借用中太公司的资质承包工程。原告张学真经人介绍投资承建了其中的24、26号楼工程，虽无证据证明其与马永军签订书面承包协议或有直接的口头约定，但张学真收取的工程款大部分由马永军支付，一部分由涡河治理指挥部和中太公司直接支付，结合本案其它证据，可以认定张学真与马永军之间存在事实上的承包关系。张学真不具备建筑资质，其承包建设工程的行为是无效的。建设工程承包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，马永军应当支付张学真所欠工程款及相应利息。工程造价已经审计部门评估，24号楼造价5024188.17元、26号楼造价7799104.43元，合计造价12823292.6元。张学真已收取工程款8442312元，尚余工程款4380980.6元。扣除张学真自认的管理费、税金、电费、外墙脚手架费等各项开支合计938408元，马永军应支付张学真工程款3442512元。因工程尚在质量保修期，马永军支付张学真工程款时应扣除质量保证金320582元（质保期一般两年，质保金按总造价的5%收取，竣工验收合格后满一年返还2.5%）。故马永军实际还应支付张学真工程款3121930元。关于工程款利息的计算，可以参照涡河治理指挥部与中太公司承包合同约定的工程进度款支付方式和时间，工程造价扣除已付款及各项费用，按银行同期贷款利率6.65%（年利率）计算至原告诉请的2011年12月21日止，为204881元。具体计算方法为：1、（工程造价12823292.6元×85%－已付工程款6590750元－开支费用938408元）×贷款利率6.65%×2010年11月1日至2011年1月30日的时间，为56020元；2、（工程造价12823292.6元×85%－已付工程款7442312元－开支费用938408元）×贷款利率6.65%×2011年1月31日至2011年12月21日的时间，为148861元；合计204881元。中太公司将建筑资质出借给马永军，从中获取利益并导致拖欠实际施工人工程款不能即时给付，具有一定过错，应与马永军对所欠张学真工程款承担连带清偿责任。亳州市谯城区人民政府及涡河治理指挥部依法应在欠付中太公司工程款范围内对马永军所欠张学真工程款承担清偿责任。张学真诉请按照银行同期贷款利率的3倍支付工程款利息，没有法律依据，不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：
一、第三人马永军于本判决生效之日起十五日内给付原告张学真工程款3121930元及应付利息204881元，合计人民币3326811元。被告中太建设集团股份有限公司对上述款项承担连带清偿责任，被告亳州市谯城区城区段涡河治理指挥部、亳州市谯城区人民政府共同对上述款项在欠付中太建设集团股份有限公司工程款的范围内（本院已冻结的450万元内）承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告张学真的其它诉讼请求。
案件受理费51510元，诉讼保全费5000元，合计56510元，由原告张学真负担23734元，第三人马永军负担32776元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 江海洋
审 判 员 孙 震
代理审判员 彭 亮
二〇一二年五月二十八日
书 记 员 欧阳萍
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