湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终820号
上诉人（原审被告、反诉原告）长沙县长永工程建设有限公司，住所地湖南省长沙县湘龙街道办事处西霞路湖南省长永高速公路管理处办公楼四楼405-406房。
法定代表人肖新民。
委托代理人段启俊、杨浩然，均系湖南银联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司长沙分公司，住所地湖南省长沙县黄花镇机场口社区居委会谷塘农商行二楼。
法定代表人刘超钢。
委托代理人黄建武，男，1964年3月13日出生，汉族，住湖南省长沙县。
上诉人长沙县长永工程建设有限公司（以下简称“长永公司”）因与被上诉人岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司长沙分公司（以下简称“岳阳楼公司”）合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2014）长县民初字第04670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、双方当事人无争议的事实。1、2013年8月8日，长永公司（甲方，业主方）与岳阳楼公司（乙方，承包方）签订《土石方工程施工合同》，约定由岳阳楼公司承包紫气东来住宅小区土石方工程，具体以甲方提供的施工图为准；施工价格为综合包干价35元/m3，暂定土方量为100000m3，暂定总价3500000元；合同生效后，甲方在确认乙方施工设备及人员进场后，于3日内向乙方支付250000元工程预付款；开工时间以甲方通知为准，竣工时间为60个工作日。因乙方原因每延误1日支付违约金1000元。审理中，岳阳楼公司和长永公司均递交了合同一份，其中长永公司所递交的合同上载明开工日期为2013年8月8日，竣工日期为2013年10月6日，岳阳楼公司递交的合同上开工竣工日期一栏为空白。2、2013年8月13日，长永公司向岳阳楼公司支付第一笔预付款项350000元，至2014年8月15日，共向岳阳楼公司分六笔共支付4550000元款项，长永公司另向工程所在村组支付协调费用260000元。3、施工过程中，因工程所在长沙县黄花镇大路村及李子冲村民组认为该工程影响了村组的村民权益，从2013年9月起阻挠施工，至同年国庆起全部停工，2013年11月28日，长永公司与该村委会及村民小组形成协议，由长永公司一次性补偿李子冲组人民币260000元后，该工程恢复施工。2014年8月24日岳阳楼公司完成施工。结算中，岳阳楼公司和长永公司对岳阳楼公司完成的工程量发生争议，形成本案诉讼。4、根据岳阳楼公司的申请，该院准予并于2015年1月20日委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司（以下简称华信求是公司）对岳阳楼公司施工的紫气东来住宅小区土石方工程的工程量进行司法鉴定，并在已送鉴定前，双方认可以《长永高速公路管理处黄花收费站住宅楼项目用地地形图》（以下简称地形图）作为鉴定基本材料，并对该地形图进行了质证。另长永公司主张该地形图范围内有三处地块不是岳阳楼公司施工，该院对该三块地块标号为第一、第二、第三块，要求华信求是公司单独鉴定出工程量。华信求是公司于2015年4月15日作出鉴定意见书，意见为该工程总填方量14016.6m3，总挖方量232983.7m3；其中第一块总填方4731.1m3，总挖方7860.5m3，第二块总填方899.1m3，总挖方4227m3，第三块总填方1784m3，总挖方974.8m3。华信求是公司在鉴定意见中另说明：该次鉴定工程使用南方CASS软件，方格网法土方计算；地形图上位于已建的长永高速黄花收费站管理处房屋内的点为测量基点，方格网计算时已把该点舍去；当事人如对鉴定结果有异议，可在收到报告书十日内提出。
二、双方当事人争议的事实。1、关于岳阳楼公司施工工程量的认定（含华信求是公司鉴定意见的认定）。长永公司主张以10m×10m方格网高程平面图认定岳阳楼公司总施工量为166496.2m3，并认为华信求是公司鉴定依据的测量点数据不真实，鉴定方法不符合合同约定，对鉴定结论不予认可；岳阳楼公司主张实际施工量多于该工程量，认可华信求是公司的鉴定结论。该院认为，岳阳楼公司和长永公司合同约定暂定土方量为100000m3，对于岳阳楼公司施工量多于合同约定的暂定量，双方均无异议，长永公司在结算时主张施工量为166496.2m3，为单方结论，岳阳楼公司有权提出异议并申请鉴定。华信求是公司的鉴定依据地形图经双方当事人质证，鉴定意见正确合法，并经当事人质询，该院予以认定，即总填方量14016.6m3，总挖方量232983.7m3。对于其中所含第一、第二、第三地块的挖填方量，长永公司主张均不是岳阳楼公司施工，岳阳楼公司认可第二块不是其施工，但对该块的标注范围有异议，另两块为其所施工。该院认为，长永公司主张的166496.2m3所依据的地形图，包含了上述三块地块，即实际认可了岳阳楼公司的施工范围。对于第一块地，长永公司虽递交了与案外人祖林志的土方施工合同，但仅有手写载明挖方量为6337.371m3且无实际付款财务手续，该组证据证明力不足，不予认定长永公司对第一地块挖方为他人的事实主张；关于第二块地，岳阳楼公司认可第二块不是其施工，但对该块的标注范围有异议，该院认为，就本案现有的证据，该院无从认定岳阳楼公司在第二地块中的未施工范围，故此，该院采信第二地块的挖方4227m3非岳阳楼公司所施工；关于第三地块的挖方认定，长永公司主张该地块属于原已形成的匝道，不属施工范围，但根据其递交的施工地形图，华信求是公司鉴定该块地挖方为974.8m3，该院认定该挖方量为岳阳楼公司所施工。以上，共认定岳阳楼公司施工挖方量为228756.7m3（232983.7m3-4227m3）。长永公司共应向岳阳楼公司支付工程款8006484.5元（35元/m3*228756.7m3）。2、关于长永公司已付岳阳楼公司工程款的认定。长永公司以工程款的名义向岳阳楼公司支付了工程款4550000元，岳阳楼公司主张第一笔350000元中的100000元为长永公司支付工程所在地周边协调费，只是从岳阳楼公司财务过账，并非工程款，长永公司对岳阳楼公司的该事实主张不予认可。该院认为，岳阳楼公司收到上述款项后，其中100000元是支付协调费，证据不足，故长永公司已向岳阳楼公司支付了工程款4550000元。长永公司主张因是包干单价，另向工程所在村组支付协调费用260000元，应认定为支付岳阳楼公司的工程款，该院认为长永公司的该抗辩主张无事实和法律依据，不予支持。以上共认定长永公司向岳阳楼公司支付了工程款4550000元。3、关于岳阳楼公司请求边坡修整费100000元和土地平整费的认定。岳阳楼公司提出该两项费用请求未能递交任何证据，且长永公司也未予认可，该院不予认定。4、关于岳阳楼公司主张的停工损失和长永公司反诉主张岳阳楼公司应承担违约金的问题。该院认为，由于长永公司未能处理好与施工工地周边村组关系，岳阳楼公司必将有施工设备闲置于施工工地的情形，从而形成停工损失，形成该损失的过错方为长永公司。根据双方合同约定岳阳楼公司的工期为60个工作日，但岳阳楼公司从2013年8月开工，即便扣除停工和土方量增加因素，至2014年8月24日才完成施工，岳阳楼公司仍明显逾期完工，构成了违约，应向长永公司承担逾期完工的违约责任。以上岳阳楼公司的停工损失和长永公司主张的违约金损失双方互负责任，且过错相当，该院认定相互予以抵销，互不再承担本节责任。
原审法院认为：长永公司与岳阳楼公司的土石方工程施工合同合法有效。因岳阳楼公司实际施工的施工量超出了原合同暂定的施工量，长永公司应按岳阳楼公司实际完成的228756.7m3向岳阳楼公司支付工程款8006484.5元，已付4550000元，还应付3456484.5元。岳阳楼公司主张的边坡修整费和土地平整费无证据证明，不予认定。长永公司应赔偿岳阳楼公司的停工损失和岳阳楼公司应向长永公司承担的违约金相互抵销，均不另行单独支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，判决如下：一、长沙县长永工程建设有限公司支付岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司长沙分公司工程款3456484.5元，限于判决生效后十日内支付完毕；二、驳回岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司长沙分公司本诉的其它诉讼请求；三、驳回长沙县长永工程建设有限公司的其它反诉请求。
上诉人长永公司不服原审判决，向本院上诉称:一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院在土石方工程量的认定上存在错误。1、一审法院认定的鉴定意见不客观真实。上诉人在一审中对鉴定意见提出质疑，并提出重新鉴定申请，但没有被一审法院采纳。事实上，双方认可的地形图实际上是一份综合图纸，系由地形地貌图、红线图与10m×10m方格网图这三组图纸重叠组成的高程平面图。该地形地貌图是湖南省勘测设计院2011年12月绘制，双方一致确认该图系参考2007年之前形成的地形地貌图绘制，并且图上左下角也注明该图使用的是2007版。因此图中所示标高数据系历史数据，并非双方签订合同时的实测数据。红线图只是划红线范围时使用，与计算土方数据无关。而10m×10m方格网图正是计算土方量的真实依据，双方确认的地形图左下方挖方166496.2m3、填方为54773.0m3的数据正是依据10m×10m方格网图计算出来的。鉴定意见采用2011年的12月地形地貌图标高数据进行鉴定，不具有客观真实性，具体理由如下：（1）鉴定意见采用的标高数据错误。鉴定意见明确其所取的数据是地形图中2011年的12月地形地貌图标高数据。湖南省龙人司法鉴定中心2015年5月21出具的《司法鉴定报告书》已鉴定出此数据与实地数据不符，因此华信求是公司鉴定意见中采用的数据不能真实反映土方开挖前的地貌。（2）鉴定意见使用的鉴定方式错误。本合同工作量是指10m×10m方格网图所载工作量。华信求是公司的鉴定意见没有根据法庭认可的《土石方工程施工合同》所指向的10m×10m方格网图的方式进行鉴定，必然失去客观真实性。2、双方当事人已经书面确认的地形图和lOm×lOm方格网高程平面图上总挖方量为166284.47m3的事实，被一审法院不当排除。首先，一审法院认定地形图证据，却无视地形图左下方无需鉴定就已经明确挖方为166496.2m3的事实。其次，被上诉人也在2013年8月6日的《确认书》中签字认可10m×10m方格网高程平面图的数据，而10m×10m方格网高程平面图的数据也明确了土方工程挖方166496.2m3，此数据与地形图一致。再次，湖南省建筑设计院根据地形图采用的10m×10m方格网图数据计算该工程总挖方量为166284.47m3。因此，本案无需鉴定，只需按双方签订《土石方工程施工合同》前确认的工程量认定就可以了。3、非被上诉人施工的第一、第三地块的土方工程量，没有被一审法院合理排除。上诉人主张地形图上有三处地块不是由被上诉人施工，而被上诉人于2013年8月确认的地形图的施工范围却包含了这三处地块，明显违背基本生活逻辑。（二）一审法院在土石方工程计价方式上存在错误。一审法院的土方计价方式只计算工程总挖方，没有核减总填方的工程量。但实践中土方计价的惯例是计价挖方等于总挖方减去总填方。因为，挖出的土石方会就近回填，无法回填的部分才会外运。而土石方工程大部分成本就是土方外运的成本，只要挖出的土石方没有外运，通常是不计价的；即使要计价，也是极低的计价（14元/m3）。（三）一审法院对周边村民阻工的原因认定错误。根据合同约定，负责协调处理施工工地与周边村组关系的责任人是被上诉人。上诉人之所以选择被上诉人作为施工人，就是考虑到施工人的负责人是当地村民，更便于处理好与当地政府、当地老百姓的关系。且根据上诉人提交的证据（2013年11月28日与大路村李子冲村民小组签订的协议）亦证明：周边村民进行阻工并非土地权属不明，而是由于被上诉人在施工时造成该地段水土流失给村民造成损失，导致周边村民对施工工地进行阻工。（四）一审法院对上诉人已付工程款数额认定错误。根据合同约定，35元/m3的价格是综合包干价，其中包含了周边关系的协调费。正是由于被上诉人未处理好周边关系，又不履行合同支付协调费用的义务，导致村民阻工影响了工程进度，不得已上诉人才替被上诉人向周边村组支付了26万元的协调费。此费用当然应算在上诉人向被上诉人支付的工程款中。因此，上诉人向被上诉人共计支付了481万元工程款而非一审法院认定的455万元工程款。
二、一审法院审理本案时程序违法。（一）上诉人为了证明华信求是公司采用的计算数据是失真的，委托湖南省龙人司法鉴定中心对地形图上2011年12月地形地貌图数据与施工实地状况是否相吻合进行鉴定。上诉人将龙人司法鉴定中心作出的《司法鉴定报告书》提交至一审法院，申请将其作为新证据提交法庭予以质证，并申请对该工程的实际施工量重新进行司法鉴定，一审法院经合议后，驳回上诉人的申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，一审法院未将其作为新证据予以接收并组织上诉人与被上诉人进行质证明显违反程序法；（二）为了使合议庭对其中的专业术语有所了解，上诉人提出申请专家证人出庭作证，被一审法院直接驳回。一审法院违反了《民事诉讼法》第七十九条的规定，剥夺了上诉人的合法诉讼权利。
三、一审法院适用法律错误。被上诉人所谓的停工损失，一无证据证明周边村民的阻工行为系上诉人的过错导致，二无证据证明因停工到底给被上诉人造成多少损失。被上诉人的停工损失，完全是被上诉人一方的原因造成的。村民阻工只有3个月，可逾期时间竟长达1年之久。一审法院依据《合同法》第一百一十一条第一款、第一百一十四条规定认为过错相当，将违约金与停工损失予以抵消，明显适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用、鉴定费用均由被上诉人承担。
被上诉人岳阳楼公司答辩称：请求二审维持原判。
二审中，上诉人提交三份新证据：证据一，确认书，拟证明整个工程土石方量；证据二，司法鉴定书，拟证明鉴定区域内高程点注记数据与实地不符；证据三，专家证人意见书，拟证明华信求是公司的鉴定意见不能成立。
被上诉人岳阳楼公司对上诉人长永公司新提交的三份证据发表如下质证意见：对证据一、证据二、证据三都有异议。
本院经审查认为，因工程土石方量已经一审法院委托华信求是公司作出了鉴定意见，上诉人提出的上述证据不足以推翻该鉴定结论，故不能达到其证明目的，本院不予确认。
二审审理过程中，本院对长沙县黄花镇大路村李子冲组组长王建波及该组村民陈双全进行了谈话，询问了上诉人支付村民小组26万元的性质及涉案工程停工的原因。关于工程停工的原因，王建波及陈双全均陈述停工的原因系土地权属问题。关于26万元的性质，王建波陈述系水土流失造成的农作物补偿以及水系变更补偿，陈双全陈述系土地补偿费用，以水土流失的形式补偿。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人长永公司与被上诉人岳阳楼公司签订《土石方工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案二审争议的焦点为：（一）关于本案土石方工程量的认定。长永公司上诉认为，一审法院认定的鉴定意见不客观真实。本院认为，华信求是公司及其鉴定人员具有鉴定资格，鉴定依据的地形图经双方当事人质证，并经当事人质询，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，一审法院予以认定并无不当。上诉人在一审中申请重新鉴定，但不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以申请重新鉴定的情形，一审驳回其重新鉴定申请并无不当。上诉人提交的湖南省龙人司法鉴定中心2015年5月21出具的《司法鉴定报告书》系其单方委托，专家证人意见书亦没有相关证据予以佐证，上述证据亦不足以推翻华信求是公司的鉴定结论。长永公司上诉认为，本案无需鉴定。本院认为，合同约定暂定土方量为100000m3，对于施工量多于合同约定的暂定量，双方均无异议，上诉人在结算时主张施工量为166496.2m3为单方结论，被上诉人有权提出异议并申请鉴定，一审据此进行鉴定并无不当。长永公司上诉认为，非被上诉人施工的第一、第三地块的土方工程量，没有被一审法院合理排除。本院认为，长永公司主张的166496.2m3所依据的地形图，包含了上述三块地块，即实际认可了被上诉人的施工范围。上诉人虽递交了与案外人祖林志的土方施工合同，但仅有手写载明挖方量为6337.371m3且无实际付款财务手续，该组证据不足以证明第一地块非被上诉人施工。上诉人主张第三地块属于原已形成的匝道，不属施工范围，但根据其提供的地形图，华信求是公司鉴定该块地挖方为974.8m3。故上诉人的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，一审法院根据华信求是公司的鉴定意见认定该工程总挖方量为232983.7m3并无不当。
（二）关于土石方工程计价方式。长永公司上诉认为，一审法院的土方计价方式只计算工程总挖方，没有核减总填方的工程量，计价方式上存在错误。本院认为，《土石方工程施工合同》明确约定，本合同全费用综合包干单价为35元/m3。该综合包干单价的约定系双方当事人的真实意思表示，双方当事人已根据本案施工情况考虑了总挖方与总填方的工程量情况才作出此约定。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于上诉人长永公司已付的26万元是否应算入工程款的问题。长永公司上诉称，其向工程所在村组支付协调费用260000元，应认定为支付岳阳楼公司的工程款。本院认为，长永公司与大路村李子冲村民小组于2013年11月28日就开发用地相关事宜签订了《协议》，该协议约定长永公司从维护周边邻里关系出发同意出资26万元作为大路村李子冲村民小组的水土流失及水利设施投入款。根据该协议的约定及王建波、陈双全的陈述，支付的26万元系用于上诉人的建设需要，且该《协议》未经被上诉人同意，被上诉人对此亦予以否认，因此，上诉人认为该26万元应认定为支付被上诉人的工程款没有事实依据，原审没有支持并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（四）关于停工损失与逾期完工的违约责任问题。上诉人称，被上诉人的停工损失，系其自身原因造成，一审将逾期完工的违约金与停工损失予以抵消适用法律错误。对此本院认为，根据现有证据，停工的主要原因系上诉人未能处理好与周边村组的土地权属关系，被上诉人必将有施工设备闲置于施工工地的情形，从而形成停工损失，形成该损失上诉人有过错。根据双方合同约定，工期为60个工作日，即便扣除停工和土方量增加因素，被上诉人仍明显逾期完工，应向上诉人承担逾期完工的违约责任。综合本案实际情况，考虑双方的过错程度，一审酌情将被上诉人的停工损失和上诉人主张逾期完工的的违约金损失认定相互予以抵销并无不妥。
另，长永公司上诉认为，一审违反法定程序，对此本院认为，一审根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定驳回其重新鉴定申请并无不妥，并未违反法定程序，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人长沙县长永工程建设有限公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费41944元，由上诉人长沙县长永工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
审 判 员 曾庆军
代理审判员 黄 琦
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 孙 娇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。