河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第212号
上诉人（原审被告）赵振磊，男，1983年9月10日出生。
上诉人（原审被告）郭战广，男，1968年10月22日出生。
上诉人（原审被告）张彩云，女，1952年5月11日出生。
三上诉人委托代理人郭晓，河南湛河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鞠家政，男，1970年10月1日出生。
委托代理人刘建辉，河南金豫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭因信，男，1964年7月20日出生。
上诉人赵振磊、郭战广、张彩云与被上诉人鞠家政、郭因信提供劳务者受害责任纠纷一案，原审鞠家政诉请赵振磊、郭战广、张彩云、郭因信连带赔偿其医药费5105元、误工费42042元、护理费42042元、营养费1800元、伤残赔偿金44796元、被抚养人生活费15105元及精神抚慰金5000元。平顶山市卫东区人民法院于2014年6月10日作出（2013）卫民初字第796号民事判决，赵振磊、郭战广、张彩云不服向本院提起上诉。本院于2015年2月15日受理后，依法组成合议庭于2015年3月13日对本案公开开庭进行了审理。上诉人赵振磊、郭战广、张彩云的委托代理人郭晓，被上诉人鞠家政及其委托代理人刘建辉，被上诉人郭因信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年11月，赵振磊、郭战广、张彩云投资设立平顶山市广澜实业有限公司（以下简称广澜公司）。因建设厂房的需要，广澜公司找到郭因信为其安装水管、电路，郭因信遂找到包括鞠家政在内的四人，按天计工由广澜公司按月结算给郭因信，由郭因信给上述四人发放报酬。2012年12月16日，鞠家政在安装电路时从车间房顶摔下，致左脚跟骨粉碎性骨折。鞠家政先后在平顶山第一人民医院、中国人民解放军第一五二医院、北渡骨科医院门诊治疗，支付医疗费5102.82元，治疗期间，鞠家政妻子周小锐陪护。经中国人民解放军第一五二医院2012年12月20日诊断为：鞠家政左足部摔伤，左跟骨粉碎性骨折；门诊治疗，休息一年，半年内需人陪护。经鞠家政申请，卫东区人民法院委托平顶山鹰城法医临床司法鉴定所对鞠家政的伤情进行鉴定，其结果为十级伤残。损害发生后，郭因信支付医疗费2000元。
另查明，郭因信没有提供其能够从事建筑施工的资质证书。
2013年度平顶山市城镇居民人均消费性支出为14821.98元；城镇居民人均可支配收入22398.03元；2013年度平顶山市服务业在岗职工平均工资29041元。
原审认为，鞠家政接受郭因信的雇佣，为其提供劳务，据此，鞠家政与郭因信之间存在劳务关系。鞠家政在为郭因信提供劳务期间受伤，对此鞠家政与郭因信应根据各自的过错承担相应的责任。郭因信在鞠家政提供劳务过程中，没有为其提供安全防护措施，导致鞠家政受伤，对此负有主要责任（70%）；鞠家政在提供劳务过程中，没有注意到自身的安全防护义务，对其损伤负有次要责任（30%）。广澜公司是工程的发包人，将工程发包给没有相应资质及安全生产条件的郭因信，导致鞠家政受伤，对鞠家政因此受到人身损害，应与郭因信承担连带赔偿责任。广澜公司现已注销，其责任由其投资人，即赵振磊、郭战广、张彩云承担。鞠家政要求赵振磊、郭战广、张彩云、郭因信连带赔偿医药费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费及精神抚慰金的请求，应予支持，但应减去郭因信已支付的部分。医疗费以医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定，鞠家政要求的5105元予以认定；陪护费按照2013年度服务业在岗职工平均工资29041元／年计算180天；营养费按鞠家政住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差标准确定为每日10元；精神抚慰金根据侵权人过错程度和受害人的伤残等级确定，，鞠家政请求的5000元予以支持；残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准22398.03元／年，自定残之日起按20年计算。被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。鉴定费以鉴定机构出具的收费票据确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《河南省建筑装修装饰管理办法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告郭因信应于本判决生效后10日内赔偿原告鞠家政医疗费3573.50元、陪护费28207.20元、陪护费14520.50元、营养费1800元、残疾赔偿金31357.20元、被抚养人生活费8300.30元，总计款87758.70元（上述各项费用已扣除原告鞠家政应承担的部分及被告郭因信已支付的2000元）。二、被告郭因信应于本判决生效后10日内赔偿原告鞠家政精神抚慰金5000元。三、上述一、二项由被告郭因信应承担的费用由被告赵振磊、郭战广、张彩云承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2873元，由原告鞠家政负担862元，被告郭因信、赵振磊、郭战广、张彩云负担2011元。
赵振磊、郭战广、张彩云不服，提起上诉，请求：1.纠正原审判决中“由被告郭因信应承担的费用由被告赵振磊、郭战广、张彩云承担连带清偿责任”的错误判决内容，判令赵振磊、郭战广、张彩云不承担任何责任或者发回重审；2.上诉诉讼费由鞠家政、郭因信负担。其主要上诉理由是：一、原审认定事实错误。原审称“另查明，被告郭因信没有提供其能够从事建筑施工的资质证书”，实际上本案中郭因信承揽的标的主要是架设自来水管和安装照明电线，而架设自来水管根本不需要承揽人有资质条件，安装电线需要承揽人应具备电力安装从业资格，郭因信承揽的标的不是建筑施工工程，所以，原审称“另查明，被告郭因信没有提供其能够从事建筑施工的资质证书”与本案无关。原审在赵振磊、郭战广、张彩云举证证明郭因信持有电力安装资格证，且其本人也承认是卫东区神风建材公司的一名老电工，很早就获得了电力安装资格证的情况下，不认定对该案处理结果有重要影响的事实，错误地判决赵振磊、郭战广、张彩云对郭因信的赔偿责任承担连带清偿责任，无事实根据，应依法予以纠正。二、原审使用法律错误。本案是在鞠家政安装照明线路过程中摔伤，原审适用《河南省建筑装修装饰管理办法》，而该规章不调整电力安装工程施工活动，显然不使用于本案争议事实情况。原审使用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定是错误的，应当适用该解释第10条规定。因为赵振磊、郭战广、张彩云和郭因信之间形成的是承揽合同关系，赵振磊、郭战广、张彩云仅对承揽人的选任和工作指示有过失时，才承担相应的责任，而本案中郭因信通过熟人介绍来到当时的广澜公司承揽活，因了解到郭因信是老电工才让他承揽活的。活是郭因信按公司事先的要求独立组织人员施工，因此，赵振磊、郭战广、张彩云没有选任或指示的过错，不应承担鞠家政摔伤损失的清偿责任。退一步讲，即使适用第11条的规定，也因郭因信具有电力安装资格证，不应判决承担连带清偿责任。三、判决让郭因信分担70％的责任是不公平的，应当最多让其承担30％的赔偿责任。因鞠家政是平顶山市东电厂工作多年的老职工，他的施工安全素质要高于一般人员，而且他是明显违章作业才至摔伤的。结合本案实际，应当让鞠家政承担至少70％的责任才符合过失和责任相当的原则。四、原审判决赔偿5000元精神抚慰金，显然数额过高。因确定精神抚慰金赔偿数额，在伤情确定情况下，首要考虑的因素就是伤者自身是否有过错及过错大小，本案中鞠家政伤残级别为10级，造成自身伤害中有明显过错，因此，精神抚慰金最多支付其1000元。
鞠家政辩称，本案三方当事人的关系原审认定赵振磊、郭战广、张彩云承揽给郭因信，郭因信雇佣鞠家政，对此关系法律规定较模糊，鞠家政和赵振磊、郭战广、张彩云直接构成雇佣关系，在此情况下赵振磊、郭战广、张彩云承担雇主责任，本案中构成雇佣关系，原审适用法律正确。原审中责任分担对赵振磊、郭战广、张彩云有利，用工责任是无过错责任，本来用工方应承担全部责任。精神抚慰金5000元不高，事发后郭因信曾垫付2000元医药费，赵振磊、郭战广、张彩云从未看过鞠家政，诉讼中推脱责任，这对受害人都是精神上损害。综上，赵振磊、郭战广、张彩云的上诉请求不能成立，要求维持原判。
郭因信辩称，赵振磊、郭战广、张彩云称工程是承揽，并不是承揽关系。工程不是郭因信承揽，是广澜公司打电话让郭因信找人干活，干活不是连续性的，有活的话让他们过来干，是临时通知，中间郭因信也没有获取利润。干活期间为了赶工程中午广澜公司还管饭，郭因信只是组织者，受害者和郭因信没有关系。本来郭因信提起上诉了，因为没有缴纳诉讼费，所以没有上诉。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，涉案厂房水管、电路安装工程由被上诉人郭因信与平顶山市广澜实业有限公司具体协商，被上诉人鞠家政由郭因信找来从事具体施工，结合郭因信领取工程款，鞠家政从郭因信处领取工资的情况，综合评定，该厂房水管、电路安装工程系由郭因信承接，鞠家政与郭因信之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。郭因信作为接受劳务一方在不具有安全生产能力的情况下，违规承建水管、电路安装工程，且未能提供保障安全的工作环境，存在过错，应对鞠家政的损失承担主要赔偿主任。赵振磊、郭战广、张彩云作为平顶山市广澜实业有限公司的投资股东，将厂房水管、电路安装工程交由不具有安全建设施工条件的郭因信组织人员施工，导致安全事故的发生，存在选任不当的过错，对鞠家政的损害，应承担相应的赔偿责任。鞠家政作为成年人在明知安全防护措施不到位的情况下进行施工作业，在施工中未尽到安全注意的义务，自身也存在过错，亦应当对其损失承担一定的责任。根据各方的过错程度，结合本案实际，对鞠家政摔伤所遭受的损失，本院酌定鞠家政承担30%的责任，郭因信承担40%的责任，赵振磊、郭战广、张彩云共同承担30%的责任为宜。原审责任划分不当，依法予以纠正。鞠家政在本案中所受的损失分别为：1.治疗费用为5105元；2.误工费为40729.40元（33634元÷365天×442天）；3.护理费为14321.60元（29041元÷365天×180天）；4.被抚养人生活费为12844.71元；5.营养费为1800元（180天×10元／天）；6.伤残赔偿金为44796元（22398.03元×20年×10%）；7.鉴定费1635元。以上各项共计121231.71元。鞠家政系九级伤残，其精神抚慰金酌定为5000元，由郭因信承担2500元，赵振磊、郭战广、张彩云承担2500元。郭因信已经垫付的医疗费2000元应当予以扣减。按照过错比例，郭因信对鞠家政的损失应当承担48993元（121231.71元×40%＋2500元-2000元）的赔偿责任，赵振磊、郭战广、张彩云对鞠家政的损失应当承担38870元（121231.71元×30%＋2500元）的赔偿责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律有误，处理结果不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销卫东区人民法院（2013）卫民初字第796号民事判决；
二、郭因信于本判决生效后十日内赔偿鞠家政各项损失共计48993元；
三、赵振磊、郭战广、张彩云于本判决生效后十日内共同赔偿鞠家政各项损失共计38870元；
四、驳回鞠家政的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2873元，由鞠家政承担911元，郭因信承担1094元，赵振磊、郭战广、张彩云承担868元；二审案件受理费2119元，由鞠家政承担672元，郭因信承担807元，赵振磊、郭战广、张彩云承担640元。
本判决为终审判决。
审判长 梁桂喜
审判员 韦艳歌
审判员 石天旭
二〇一五年五月七日
书记员 刘莹莹