江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民一终字第172号
上诉人（原审原告）邓必祥，男，汉族，1974年10月28日出生，住高安市。
委托代理人陈和平，高安市城北法律服务所法律工作者。
委托代理人胡锦平，女，1973年12月3日出生，汉族，住高安市。系邓必祥妻子。
上诉人（原审被告）肖海欧（曾用名鲁海欧），男，汉族，1981年6月4日出生，住高安市。
委托代理人王海泉，江西筠泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江西冠溢陶瓷有限公司，住所地：上高县。
法定代表人陈筠琼，该公司董事长。
委托代理人漆有亮，江西瑞州律师事务所律师。
上诉人邓必祥、肖海欧、江西冠溢陶瓷有限公司（以下简称冠溢公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服高安市人民法院（2014）高民一初字第1397号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员严抚胜担任审判长，审判员龚文阁、周传华参加的合议庭进行了审理，书记员卢建艳担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月2日，肖海欧邀请邓必祥等人为冠溢公司的压机房与成品仓库遮盖篷布。2013年12月4日上午十时许，邓必祥在遮篷布过程中不慎从6米高的柱子上坠落地面受伤。邓必祥受伤后被送往高安市立医院治疗，后又被送往南昌大学第一附属医院进行住院治疗，住院22天，共花费医药费66368.89元。邓必祥于2014年5月14日至高安匡正鉴定中心进行人体损伤程度、伤残等级、继续治疗费及依赖护理等进行鉴定，高安匡正司法鉴定中心于2014年5月14日作出鉴定意见，评定邓必祥重伤二级，人体损伤程度为三级伤残，依赖护理为三级，继续治疗费用壹万元整。冠溢公司对邓必祥的鉴定结论提出重新鉴定，原审法院依法于2014年10月17日委托江西天剑司法鉴定中心对邓必祥的伤残等级、后续治疗费、护理依赖进行重新鉴定，冠溢公司为此支付鉴定费3400元。2014年10月27日江西天剑司法鉴定中心作出鉴定意见：1、邓必祥损伤评定为三级伤残，2、后续治疗费壹万贰仟元整，3、部分护理依赖。邓必祥、肖海欧对重新鉴定意见书没有意见，冠溢公司对重新鉴定书的真实性没有异议。邓必祥于2014年10月16日在南昌大学第一附属医院花费医药费300元。另查明，邓必祥为农业户籍，婚后育有儿子，长子邓某某，次子邓某某。
原审法院认为：公民的生命、健康权受法律保护，公民个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人承担相应的选任、指示、定作过失责任。在本案中，邓必祥受肖海欧邀请为冠溢公司盖篷布，工作时间、工作任务均是按肖海欧的要求进行，邓必祥提供劳务受肖海欧的支配和管理。因此，邓必祥与肖海欧之间形成劳务关系，系由邓必祥为肖海欧提供劳务，故原审法院对双方的劳务关系予以确认，肖海欧作为接受劳务一方应对邓必祥在提供劳务过程中造成的损失承担相应的责任。肖海欧承认冠溢公司的部分零星工程由其做，签有合同，并领取了87000元工程款。邓必祥提供的证人刘权品也证实，冠溢公司将该工程承包给肖海欧，双方谈好了工程款，由冠溢公司提供原材料，肖海欧再请他们做，他们自带工具和安全设备，做了以后工程款平分，冠溢公司没有任何人与他们发生关系。因此，综合现有证据分析，肖海欧按照冠溢公司的要求，以自己及其人员的技术、劳力完成工作，交付工作成果，冠溢公司支付工程款。而邓必祥与冠溢公司之间没有任何的人身依附关系，不受冠溢公司的支配与管理，是按肖海欧的安排挂篷布，是以提供劳务的形式来完成相关工作，因此，肖海欧与冠溢公司之间应为承揽合同关系，邓必祥与冠溢公司之间不存在雇佣劳务关系。但冠溢公司明知肖海欧没有任何资质，仍将公司部分零星工程承包给肖海欧，因此，冠溢公司在选任上存在一定的过失，根据法律规定应承担相应的过失责任。另外，邓必祥自身对事故的发生也有一定过错，邓必祥在提供劳务过程中未能尽到安全、谨慎义务，没有检查安全带，以致劳作时安全带断开自身受伤事件的发生，因此，根据《侵权责任法》第二十六条之规定，可以减轻肖海欧的责任。综观全案证据，根据邓必祥、肖海欧双方的过错程度，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，原审法院酌定肖海欧承担邓必祥各项损害赔偿责任的40%、邓必祥自行承担损害赔偿责任的30%，冠溢公司应其选任过失，承担邓必祥各项损害赔偿责任的30%。对依冠溢公司申请做出的重新鉴定意见书，原审法院对此予以确认。对邓必祥提供的鉴定意见书，由于冠溢公司提出了重新鉴定并已做重新鉴定意见书，故原审法院对该鉴定意见书不予确认。邓必祥在庭审中认可所有医药费用都是肖海欧出的，故原审法院对该医药费66368.89元予以确认。肖海欧辩称总共支付了9万元，由于肖海欧没有提供超出部分的相关证据，故原审法院对肖海欧的辩解理由不予采信。对冠溢公司辩称的支付了肖海欧87000元，包括工程款47213.48元和超出部分39786.52元，对87000元肖海欧没有异议，但肖海欧辩称具体工程款还没有结算。由于结算单没有肖海欧的签字，故原审法院对冠溢公司支付了肖海欧工程款87000元予以确认，对冠溢公司辩称的其他部分不予确认。肖海欧、冠溢公司之间的工程款与本案没有关联，原审法院在本案中对此不做处理，肖海欧、冠溢公司可另行解决。
综上，对于邓必祥的具体赔偿项目，原审法院认定损失如下：一、医药费，邓必祥治疗花费医药费66668.89元，肖海欧、冠溢公司没有异议，原审法院对此予以确认。二、伤残赔偿金，邓必祥伤残等级为三级，其主张的伤残赔偿金为8781元／年×20年×80%=140496元，符合法律规定，原审法院予以确认；三、误工费，邓必祥为农民，没有提供其他工作证明，按照从事农林牧渔业就业人员年平均工作28569元计算，误工时间邓必祥没有提供误工证明，原审法院酌定从受伤之日计算至邓必祥第一次鉴定定残前一天为162天，误工费为78元／天×162天=12636元；四、住院伙食补助费，邓必祥住院22天，住院伙食补助费为15元／天×22天=330元；五、营养费。邓必祥住院22天，营养费为15元／天×22天=330元；六、护理费，邓必祥经鉴定为部分护理依赖，但没有提供护理人员方面的证据，按照2014年江西省居民服务和其他服务业平均工资按88元／天计算，邓必祥的护理费为88元／天×22天＋88元／天×365天×20年×30%=1936＋192720=194656元；七、伤残鉴定费2440元，该笔费用为邓必祥鉴定支付的必要费用，且冠溢公司重新鉴定并未推翻原鉴定结论，故原审法院对该鉴定费予以确认；八、精神损害抚慰金，邓必祥经鉴定为三级伤残，该伤残对其精神造成一定的伤害，邓必祥要求原审被告支付40000元精神抚慰金未违反法律规定，原审法院予以确认；九、后续治疗费，根据司法鉴定意见书的鉴定结论，后续治疗费认定为12000元，原审法院对此予以确认；十、交通费。邓必祥治疗等必然产生一定交通费用，原审法院酌定为800元。十一、被抚养人生活费，邓必祥经鉴定为三级伤残，其主张被抚养人生活费符合法律规定。邓必祥生育二子，均生活在农村，故其长子邓某某的抚养费为：5130元／年×3年×80%÷2=6156元；其次子邓某某的抚养费为：5130元／年×14年×80%÷2=28728元。综上，邓必祥的各项损失合计为人民币505240.89元。按照赔偿责任的划分，由邓必祥自行承担151572.27元，肖海欧按责任承担202096.35元，扣除肖海欧已经支付的66368.89元，肖海欧还需支付邓必祥135727.46元。冠溢公司按照责任承担151572.27元。为了维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由肖海欧赔偿邓必祥因人身损害所造成的损失合计人民币135727.46元；二、由江西冠溢陶瓷有限公司赔偿邓必祥因人身损害所造成的损失合计人民币151572.27元。以上判项限在判决生效后十日内履行完毕，逾期履行按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定处理。案件受理费9385元，由肖海欧承担3754元，江西冠溢陶瓷有限公司承担2815.5元，邓必祥承担2818.5元。江西冠溢陶瓷有限公司支付的鉴定费3400元由其自负。
上诉人邓必祥不服一审判决，向本院提出上诉称：一、邓必祥与冠溢公司系雇佣关系，其应对上诉人在工作中遭受人身损害承担赔偿责任。上诉人为冠溢公司遮盖篷布中，均是受公司的指示和监督，工作中所需设施是公司提供，由公司支付报酬，上诉人与公司间形成雇佣关系。二、邓必祥对本次事故的发生不存在过错，不应承担相应的责任。上诉人在遮盖篷布过程中坠落地面，是因公司提供的安全带断裂导致。一审认定上诉人未尽到安全义务应承担一定责任是毫无事实和法律依据的。三、误工期、住院期间的伙食补助费、营养费计算有误。误工期间应计算到重新鉴定的前一天，即315天。在南昌住院22天，伙食费和营养费应按30元／天和20元／天计算。请求二审依法改判。
上诉人肖海欧不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审未查清本案基本事实。本案事实是冠溢公司为了解决压机房与成品库间隔灰尘而用篷布遮盖，委托上诉人邀请人来完成该项工作，上诉人便邀请了邓必祥等四人来完成该项工作。四人约定，工作完成后，除下开支后报酬四人平分。上诉人不是“承包人”的作用，一审认定邓必祥与肖海欧之间形成劳务关系属事实认定错误。二、肖海欧邀请邓必祥等为冠溢公司盖篷布，均是按公司要求进行，提供劳务受公司的支配和管理，上诉人等四人与公司都是雇佣法律关系，不是承揽关系。根据最高院《关于审理人身损害案件的解释》第11条规定，公司对邓必祥的人身损失承担全部责任。三、邓必祥在雇佣活动中未尽到管理安全注意义务，没有检查安全带，对自身的事故发生存在一定过错，应承担部分责任。请求二审撤销原判，确认当事人之间的法律关系，重新作出判决，上诉人不承担责任。
上诉人冠溢公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院对被上诉人受伤的原因认定含混不清，导致责任的划分不公，判决上诉人承担30%的赔偿责任没有依据。1、一审时邓必祥作业时穿戴肖海欧提供的安全带“断开”的原因没有查明。2、一审判决上诉人承担30%的赔偿责任没有依据。首先，法院应查明安全带什么原因导致断开，再根据各当事人的过错认定责任。均与上诉人无关，上诉人不构成侵权，不应承担责任。其次，一审以上诉人在承揽中有选任过失，承担30%的责任。根据法律的规定，本案无证据证明上诉人存在选任过失，判于上诉人的责任过重。二、一审判决对被上诉人的损害赔偿金额认定过高。1、营养费的标准过高，应按每天10元计算。2、护理费的计算标准过高，应按每天78元计算。三、一审判决没有将被上诉人肖海欧超出工程款部分39786.52元在上诉人承担责任范围内扣减，没有事实依据，偏袒被上诉人。综上，一审法院没有查明邓必祥受伤的原因这一基本事实。判上诉人承担30%的责任没有依据。请求改判上诉人不承担赔偿责任。
经审理查明：本院除认定一审法院所查明的事实外，另查明，2013年1月15日，冠溢公司（甲方）与鲁海欧（乙方）签订了一份《钢结构厂房施工合同》，合同约定：工程名称：江西冠溢陶瓷有限公司；工程承包范围：包含所有钢结构的制作安装部分；合同价款：原料煤渣棚，化工原料库980平方，钢结构15元／平方米，墙面7元／平方。承包方式：包工不包料等。同年3月31日，双方又签订了一份《工程制作合同》，合同约定工程名称、规模、价格，承包方式：包工不包料，自带工具，保险费用自理等。上述二份合同约定后，鲁海欧组织了施工，并在冠溢公司领取了87000元的工程款。2013年12月2日，冠溢公司与鲁海欧口头商定，由鲁海欧负责对冠溢公司的压机房与成品仓库遮盖篷布。承包费2000元。同月4日，鲁海欧邀请邓必祥等人进行遮盖篷布，鲁海欧提供安全带给邓必祥使用，邓必祥在施工中，不慎从柱子上坠地受伤，造成伤残。
本院认为，冠溢公司与肖海欧签订了两份协议，均已履行，双方友好合作。冠溢公司又将公司的压机房与成品仓库遮盖篷布的工程与肖海欧协商，该工程由肖海欧负责实施，公司支付承包费。肖海欧便组织邀请邓必祥等人施工，在施工中，邓必祥在使用肖海欧提供的安全带作业时，不慎从高空中坠落地面，导致其伤残。冠溢公司明知肖海欧没有任何资质，仍将公司部分零星工程承包给肖海欧，存在选任过错，对邓必祥的伤残应承担相应责任。肖海欧在承揽冠溢公司工程中，雇佣邓必祥等人工作，作为接受劳务一方应对邓必祥在劳务中造成的伤残应承担主要责任。邓必祥在提供劳务中，未尽到安全义务，没有检查安全带，以致劳作时受到伤残亦有一定责任。邓必祥上诉称：其与冠溢公司系雇佣关系，对本次事故发生不存在过错，不应承担责任，原审计算误工费、伙食费、营养费有误等；肖海欧上诉称：一审未查清基本事实，肖海欧是按公司的要求邀集邓必祥等人做事，不存在与邓必祥是雇佣关系，邓必祥在工作中未尽到安全注意义务，应承担一定过错责任等；上诉人冠溢公司上诉称：一审对被上诉人受伤原因认定不清，导致责任划分不当，判决赔偿金额过高，判决上诉人承担30%的责任没有依据等理由，证据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11440元，由肖海欧负担3015元，邓必祥负担5610元，江西冠溢陶瓷有限公司负担2815元。
本判决为终审判决。
审判长 严抚胜
审判员 龚文阁
审判员 周传华
二〇一五年八月四日
书记员 卢建艳