江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2387号
上诉人（原审原告）杨俊峰，男，汉族，1982年2月12日生。
被上诉人（原审被告）南京奥拓电子科技有限公司，住所地南京市雨花台区凤锦路26号。
法定代表人吴涵渠，该公司董事长。
委托代理人杨照飞，南京知识律师事务所律师。
委托代理人蔡欣，南京知识律师事务所律师。
上诉人杨俊峰与被上诉人南京奥拓电子科技有限公司（以下简称奥拓电子公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市雨花台区人民法院作出了（2014）雨民初字第203号民事判决。宣判后，杨俊峰不服，向本院提出上诉。本院于2014年5月28日立案受理后，依法组成合议庭于2014年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人杨俊峰，被上诉人奥拓电子公司的委托代理人杨照飞、蔡欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨俊峰于2013年4月9日入职奥拓电子公司工作，双方先签订一份劳动合同，约定转正工资10000元／月，试用期工资9000元／月，后双方重新签订了劳动合同，将杨俊峰工资调整为试用期8500元／月，转正工资9000元／月，试用期自2013年4月9日至2013年7月8日止。奥拓电子公司主张合同第四大项月薪9000元／月、第七大项的试用期工资8500元／月、最后一页约定的年薪不低于12万元整等内容是杨俊峰利用职务便利私自填写，杨俊峰对此予以否认。杨俊峰在职期间存在加班行为，杨俊峰称延时加班23小时，周末加班32小时，奥拓电子公司表示认可。2013年9月28日奥拓电子公司向杨俊峰发出书面通知，以违反公司相关规章制度为由，解除与杨俊峰的劳动合同。杨俊峰于当日离职，离职前工资标准为8000元／月。2013年10月25日，杨俊峰向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花仲裁委）申请劳动仲裁，要求奥拓电子公司：1.支付未按劳动合同约定的2013年4月7日至2013年9月28日工资不足部分2000元／月，共计10000元；2.支付经济补偿金11000元，代通知金11500元，合计22500元；3.支付2013年4月7日至2013年9月28日加班工资补足部分共计5008元。2014年1月8日，杨俊峰以仲裁超出45天逾期未裁决申请终结仲裁审理，雨花仲裁委会予以准许。后杨俊峰诉至原审法院，请求奥拓电子公司：1.支付未按劳动合同约定的2013年4月7日至2013年9月28日工资不足部分，共计10000元（2000元／月＊5个月）；2.支付经济补偿金10000元（10000元／月＊2＊0.5），代通知金10000元（10000元／月），合计20000元；3.支付2013年4月7日至2013年9月28日加班工资不足部分共计5246.91元［（10000元／月／21.75天／8小时＊23小时＊1.5＋10000元／月／21.75天／8小时＊32小时＊2）-414元］；4.根据员工保密合同中竞业限制条款要求支付竞业限制补偿金标准为每月工资的30%；5.要求支付违反约定试用期支付赔偿金共计三个月金额为30000元（10000元／月＊3个月）。
以上事实，有当事人的当庭陈述、仲裁决定书、杨俊峰与奥拓电子公司签订的劳动合同、解除劳动合同通知书、工资表等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，杨俊峰与奥拓电子公司双方劳动关系建立后签订了劳动合同，杨俊峰、奥拓电子公司均应按照劳动合同的约定履行各自义务。一、对于杨俊峰要求奥拓电子公司支付2013年4月7日至2013年9月28日工资不足部分，共计10000元的诉求，奥拓电子公司主张公司与杨俊峰约定工资模式实行年薪制，年薪包括基本年薪和绩效年薪。其中，基本年薪为9.6万元／年，即每月8千元，没有试用期工资和转正工资区别。同时奥拓电子公司提供杨俊峰、奥拓电子公司劳动合同，认为杨俊峰在应聘后利用职务便利私自填写劳动合同中的工资待遇内容，且与约定不一致，其行为违反公司规定，其所填内容应属无效。杨俊峰对该劳动合同的真实性予以认可，但认为这是在与奥拓电子公司总经理协商后由其填写的。原审法院认为，杨俊峰、奥拓电子公司对劳动合同真实性均无异议，奥拓电子公司虽认为劳动合同中的工资待遇内容是由杨俊峰私自填写的，但未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。故对奥拓电子公司的主张不予采信。杨俊峰明确其要求补足工资的期间为5个月，不违反法律规定，予以准许。奥拓电子公司应支付杨俊峰工资差额共计3500元［（8500-8000）元／月×3个月＋（9000-8000）元／月×2个月］。二、对于杨俊峰要求奥拓电子公司支付经济补偿金10000元，代通知金10000元的诉求。杨俊峰主张奥拓电子公司系单方违法解除劳动合同，奥拓电子公司认为杨俊峰在奥拓电子公司工作时，一直未能履行自己应尽职责，业务能力较差，导致其工作业绩较差。后来，奥拓电子公司在工作中还发现，杨俊峰利用职务之便私自填写自己的劳动合同内容，在公司中造成较坏影响，严重违反了公司的规章制度。因此，奥拓电子公司解除与其的劳动合同合理合法。原审法院认为，因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。奥拓电子公司虽主张因杨俊峰严重违反公司的规章制度而解除与其的劳动合同，但未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。故奥拓电子公司解除与杨俊峰的劳动合同无事实和法律依据，属违法解除劳动合同，应依照法律规定向杨俊峰支付赔偿金。杨俊峰离职前月平均工资为8000元，故依照法律规定奥拓电子公司应当支付杨俊峰经济赔偿金8000元（8000元／月×0.5个月×2倍）。关于杨俊峰要求奥拓电子公司支付代通知金10000元的诉求，因无事实和法律依据，应不予支持。三、对于杨俊峰要求奥拓电子公司支付2013年4月7日至2013年9月28日加班工资不足部分共计5246.91元的诉求，庭审中，奥拓电子公司认可杨俊峰所主张的加班时间，但认为杨俊峰系与公司约定了较高年薪制的企业高级管理人员，根据《南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》规定，其无权要求加班费用。同时，奥拓电子公司已依据公司内部加班费支付标准，已向杨俊峰支付了加班费用414元。原审法院认为，奥拓电子公司主张杨俊峰系与奥拓电子公司公司约定了较高年薪制的企业高级管理人员，但未提供相应证据，且杨俊峰、奥拓电子公司签订的劳动合同中明确约定杨俊峰的工资标准为月薪制，故对奥拓电子公司的该主张不予采纳。根据杨俊峰提供的加班统计数据，离职前工资标准为8000元／月，杨俊峰离职前延时加班23小时、周末加班32小时，故奥拓电子公司应支付杨俊峰延时加班工资1586.2元，周末加班工资2942.53元，合计4528.73元，扣除奥拓电子公司已支付杨俊峰加班费414元，尚欠加班费4114.73元。四、对于杨俊峰要求奥拓电子公司支付竞业限制补偿金与违反约定试用期赔偿金的诉求，因该诉求未经过仲裁前置程序，原审法院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条等相关规定，原审法院判决：一、奥拓电子公司于判决生效后十日内支付杨俊峰15614.73元（其中工作期间工资差额部分3500元，违法解除劳动合同赔偿金8000元，加班费4114.73元）。二、驳回杨俊峰其他诉讼请求。一审案件诉讼费10元予以免收。
上诉人杨俊峰不服原判，上诉称：根据相应的劳动合同及相关的书证材料，可以证明其工资标准应为转正工资10000元／月，试用期工资9000元／月。按此标准，请求二审法院依法改判奥拓电子公司支付杨俊峰2013年4月7日至2013年9月28日工资不足部分10000元，经济赔偿金10000元，2013年4月7日至9月28日期间的加班费不足部分4680元。
被上诉人奥拓电子公司答辩称：杨俊峰系公司的人事行政经理，杨俊峰与奥拓电子公司之间签订的两份劳动合同书中的工资待遇等内容部分，均是由杨俊峰私自填写。杨俊峰在其入职时与公司约定月薪8000元，奥拓电子公司也一直按此数额发放，并未拖欠其工资。奥拓电子公司是基于杨俊峰违反公司的规章制度，与杨俊峰解除劳动关系，不应支付经济补偿金。但原审法院已经作出了判决，奥拓电子公司也未上诉，同意原审法院的判决内容，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方对原审查明的事实无异议。本院对原审查明的事实予以确认。
二审中，上诉人杨俊峰提供了2013年9月2日加盖奥拓电子公司印章出具给南京市公积金管理中心的《个人工资收入证明》，其中写明杨俊峰月工资收入为10000元，试用期月工资收入为9000元，年收入不低于120000元。被上诉人奥拓电子公司认为杨俊峰系人事经理，可以接触印章，该印章系其私自加盖。在实践中，为便于通过贷款审核，在办理房屋贷款时出具的收入证明往往高于实际收入，不应以此证据认定杨俊峰的工资收入。上诉人杨俊峰提供了2013年9月30日开始至10月份的部分奥拓电子公司的印章使用申请单，证明奥拓电子公司印章有专门的使用规定，用章需经过审批，并非人人可以随意盖章。被上诉人认为该组证据发生于盖章之后，与本案无关联性。被上诉人奥拓电子公司提供了2013年4月至9月30日期间的印章申请记录表，其中9月份的记录表中没有杨俊峰的用章申请记录，证明杨俊峰收入证明中的盖章并未经过公司同意。上诉人杨俊峰认可正常的盖章流程中需要填写印章使用申请单和印章申请记录表，但由于9月份公司人事专员姜盼盼离职，公司经理矫人全负责保管印章，其直接找矫人全盖的章，当时矫人全只让其填写了印章申请单，未让其填写申请记录表。被上诉人奥拓电子公司认为盖章需先填写印章申请单报批，获得批准后需在申请记录表中登记使用公章。奥拓电子公司处没有杨俊峰《个人工资收入证明》的印章使用申请单，印章申请记录表中也没有用章记录，矫人全也并未为其盖章，所以杨俊峰《个人工资收入证明》盖的章并没有得到公司的同意。
本院另查明，二审庭审中，杨俊峰陈述其《个人工资收入证明》中盖的章是奥拓电子公司的人事专员为其所盖。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人杨俊峰虽在二审中提供了《个人工资收入证明》，但其在二审庭审中陈述公章由奥拓电子公司人事专员所盖，而后又称公章系公司经理矫人全为其所盖，其陈述前后矛盾。而奥拓电子公司提供的用章记录表中没有杨俊峰关于《个人工资收入证明》的用章记录。综上，本院认为《个人工资收入证明》上的印章并非征得奥拓电子公司同意的情况下加盖，并不能证明其工资收入状况。从杨俊峰与奥拓电子公司签订的劳动合同来看，杨俊峰认可第二份劳动合同签订的内容为试用期工资8500元／月，转正工资9000元／月，但其主张该合同并非其真实意思表示，系奥拓电子公司为应付深圳总公司要求其所签，对此杨俊峰未能提供证据证明，故本院对杨俊峰关于第二份劳动合同并非其真实意思表示的主张不予采信。原审法院认定杨俊峰的试用期工资8500元／月，转正工资9000元／月并无不当。据此，奥拓电子公司应支付杨俊峰工资差额共计3500元。
关于杨俊峰的加班工资问题和经济赔偿金问题。劳动者的加班加点工资的计算标准，应按照劳动者前十二个月平均工资计算，工作不满十二个月的按照月平均工资计算。本案中，杨俊峰在离职之前试用期工资应为8500元／月，转正工资为9000元／月，其离职前的月平均工资为8736元。原审法院以其离职前实际发放的8000元基本工资为基数计算加班工资不当，应依法予以调整。结合杨俊峰的加班时间，杨俊峰的加班工资应为4945元（8736元／21.75／8×23×1.5＋8736元／21.75／8×32×2），因奥拓电子公司已支付了加班工资414元，还应支付加班工资4531元。用人单位违法解除合同应给付劳动者二倍的经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。而工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资等。本案中，杨俊峰离职前的月平均工资应为9605元。奥拓电子公司违法解除了与杨俊峰的劳动合同，原审法院以8000元为基数计算经济赔偿金不当，奥拓电子公司依法应支付杨俊峰经济赔偿金9605元（9605元／月×0.5个月×2倍）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第203号民事判决第二项。
二、变更南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第203号民事判决第一项为：奥拓电子公司于判决生效后十日内支付杨俊峰17636元（其中工资差额部分3500元，加班费4531元，经济赔偿金9605元）。
三、驳回杨俊峰的其他上诉请求。
奥拓电子公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏绪敏
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 鲍蓉蓉
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 莫欣欣