包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民二终字第72号
上诉人（一审被告）内蒙古通正房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土开发区留创园B座406。
法定代表人刘鹏举，该公司董事长。
委托代理人谢永钢，内蒙古承达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）包头市新天宇门窗装饰材料有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土开发区校园路以南。
法定代表人郑立华，该公司董事长。
委托代理人李秀银，内蒙古瑞安律师事务所律师。
上诉人内蒙古通正房地产开发有限公司因与被上诉人包头市新天宇门窗装饰材料有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2014）包开民二初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员蔚厉担任审判长，与代理审判员乔瑞全、宋博组成合议庭，对本案进行公开开庭审理。上诉人内蒙古通正房地产开发有限公司的委托代理人谢永钢，被上诉人包头市新天宇门窗装饰材料有限责任公司的法定代表人郑立华、委托代理人李秀银到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年1月13日，原被告双方签订《铝合金门窗制作、供应及安装工程施工合同》，由原告为被告开发的金桂名园项目（又名友谊花园）1号、2号楼及商铺进行铝合金门窗的制作、供应及安装。合同约定以被告书面通知的进场日期为准，总工期4个月，固定综合单价为每平米435元；被告向原告提供施工所需用电、用水接口及垂直运输；本工程保修期为2年，保修期内原告对铝合金门窗出现的质量问题免费进行维修，若因�程质量问题导致被告或第三方受到损失，原告负责赔偿损失。双方在合同中还对工程进度款的支付、结算方式及质保金、违约责任等进行了约定。原告于2010年3月13日进场施工，2#楼尚无砌口无法丈量窗扇尺寸，不具备基本施工条件。在原告进入金桂名园工地安装门窗过程中，部分已安装、未安装的门窗存在被其他施工单位在施工过程中损坏情况，需原告重新制作、安装。工程施工过程中，因被告（开发商）与建设方中国对外建设有限公司发生纠纷，建设方封堵大门，不让原告的施工人员进场施工。2010年11月8日，被告通过现场签证单变更4处窗户设计，需原告重新制作、安装。2011年3月4日，被告组织施工单位召开工程例会，会议纪要载明“本工程与中外建签署的合同交工日期为2010年12月15日，现工程未按规定日期交工…为减少损失今年要求剩余工程量在2个月内全部完成，即2011年4月30日前达到竣工验收条件…”。2011年3月12日，被告再次组织施工单位召开工程例会，会议纪要载明“1号楼窗户在3月26日完成，2号楼窗户在4月19日达到交工条件（包括地下室）...”。2011年4月，1号、2号楼断桥铝门窗安装完毕达到交工条件，2011年8月10日，金桂名园项目进行门窗工程决算，结算值3827592元，有被告的该项目负责人吴正太、工程部部长王运良、工程师张万明、预决算人员霍淑华及原告的项目负责人曹鹏飞签名，被告分期共支付原告工程款311万元。
被告与建设方中国对外建设有限公司因建设工程施工合同纠纷曾诉至包头市中级人民法院，包头市中级人民法院于2014年2月21日作出了（2011）包民四初字第25号民事判决，被告上诉于内蒙古自治区高级人民法院，内蒙古自治区高级人民法院作出（2014）内民一终字第130号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。内蒙古自治区高级人民法院和包头市中级人民法院均认定的事实是：2010年12月底，建设方中国对外建设有限公司退出施工现场，比原定竣工日期2010年6月30日延误6个月，当时中国对外建设有限公司只完成工程量的95%，剩余工程由被告组织完成，而由于中国对外建设有限公司不提供竣工资料导致工程至今无法验收，致使被告不能办理产权证，住户均向其提起赔偿。
建设单位撤场时将施工电梯拆除，当时客运电梯尚未安装，原告为配合被告赶工期抢进度，临时雇佣人员搬运门窗、玻璃，支出人工费88690元；被告未给原告下达过催促工期通知单、工程进度指令单等手续；原告未安装纱窗。
原告的诉讼请求是：一、被告给付原告工程款717592元、搬运玻璃的人工费88690元，合计806282元。二、被告承担从2011年8月10日起至起诉之日即2014年6月28日止，�照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。三、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认为，原、被告签订的《铝合金门窗制作供应及安装工程施工合同》是双方的真实意思表示，双方均应依约履行。因中国对外建设有限公司施工的主体工程未按期交工，被告自行组织施工后，要求在2011年4月30日前达到竣工验收条件。在被告提交的会议纪要中，均未提到原告存在延误工期的违约行为，被告也未向原告下达过催促工期通知单、工程进度指令单等，在金桂名园主体工程施工过程中，因部分己安装、未安装的门窗被损坏及被告变更部分门窗设计，还有建设方封堵大门不让原告施工人员进场，工期均应顺延合理期限。双方未就工期重新进行协商，但被告认可应给原告顺延合理施工期限。被告提交的会议纪要，是对原告施工工期变更的确认，故被告辩称该合同履行过程中，原告延误工期且未按合同约定进行安装施工，应承担违约责任并相应减少工程价款的抗辩观点与事实不符，法院不予采纳。被告的项目部负责人、工程部负责人、预决算人员均在金桂名园《门窗工程决算表》中签名，核定工程价款为3827592元，虽未加盖被告的公章，但上述人员行为应视为职务行为。因被告将建设方中国对外建设有限公司清出工地，施工电梯拆除且客运电梯未安装，被告未按合同约定提供原告施工所需的垂直运输条件，因此导致原告多支出的人工费88690元亦应由被告承担。
被告抗辩因原告方工程质量问题导致其支出更换玻璃、维修等费用48162元，只提供了金桂名园物业服务公司于2014年8月19日向被告所打的报告，未向法院提供维修票据，也未到庭质证，应承担举证不力的法律后果，该抗辩观点法院不予采纳。关于被告辩称的原告应按工程造价的2%向被告支付总包服务费的抗辩观点，因双方在合同中未约定，法院不予采纳。因原、被告双方所签合同附件二《设计及安装技术要求》中约定每个房间应安装纱窗，原告未安装，应扣除相应的工程价款。因合同中未约定纱窗价款，根据行业惯例应扣除原告纱窗款68150元（纱窗50元／个，1363个纱窗，合计68150元）。综上，核减掉被告已付工程款311万元后，被告尚欠原告工程款649442元。关于原告请求的利息，因双方没有明确约定逾期支付工程款的利息计算方法，对原告主张的逾期支付工程款的利息损失，法院支持其从起诉之日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十一条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告内蒙古通正房地产开发有限公司于判决生效之日起15日内给付原告包头市新天宇门窗装饰材料有限责任公司工程款649442元。二、被告内蒙古通正房地产开发有限公司于判决生效之日起15日内支付原告包头市新天宇门窗装饰材料有限责任公司多支出的人工费88690元。三、被告内蒙古通正房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告包头市新天宇门窗装饰材料有限责任公司工程款649442元的利息，从2014年6月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止。案件受理费11863元，由原告包头市新天宇门窗装饰材料有限责任公司负担1003元，被告内蒙古通正房地产开发有限公司负担10860元。
宣判后，内蒙古通正房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其事实与理由为：
一、本案与上诉人于2013年1月23日基于同一合同在一审法院起诉被上诉人的案件有直接关联，而被上诉人在该案中反诉上诉人，随后该案本诉及反诉被一审法院中止审理，2014年被上诉人撤销该反诉，又重新以反诉内容基于同一法律关系起诉上诉人支付工程款，而上诉人的本诉仍在中止。上诉人认为基于同一法律关系的两个案件，当事人相同并且又在同一法院立案审理，应依法合并审理。但目前仅审理了本案，却没有将两案合并审理，将造成上诉人程序及实体公正无法保障。
二、一审判决认定事实不清，被上诉人违约事实明显，应承担违约责任。被上诉人供货及安装从2010年3月27日开始，直至2011年4月19日才达到交工条件，超过了4个月的约定工期。因此致使上诉人未能按期向住户交房，造成上诉人赔偿住户300多万元的重大经济损失，被上诉人应承担违约责任，合同第四条第二项约定，被上诉人每逾期一日交工，向上诉人支付合同暂估总价款千分之二的违约金（违约金从工程款中直接扣除）。
三、被上诉人要求上诉人支付工程款3827592元没有事实依据，工程款数额应按被上诉人开发票金额确定为3705382元。二者差价为122210元的原因是，合同约定被上诉人应安装纱窗，但实际施工过程中被上诉人未履行此义务，所以工程款数额应为3705382元，一审法院认定合同中未约定纱窗价款，根据行业惯例应扣除被上诉纱窗款68150元，没有事实和法律依据。
四、被上诉人要求上诉人支付人工费88690元无事实依据。合同约定承包方式为包工包料，上诉人支付工程款中己含了人工费；另外被上诉人的证据收条也无法证明人工费的实际金额，并且被上诉�的行为违反了建筑工程不得转包、分包的约定应承担违约责任。
五、被上诉人应向上诉人支付2%总包服务费。被上诉人在施工中需要总包方提供水电及货梯使用、人工修整窗口等费用，按规定被告应代总包方代扣2%总包服务费计74108元，其交纳总包服务费为交易习惯。
六、合同约定工程保修年限为2年，保修期从整体工程竣工验收合格之日起算，但因工程至今仍未验收，所以该工程仍在质保期内，待该工程验收合格后由上诉人支付没有质量争议的质保金。同时，被上诉人的断桥铝窗户存在质量问题，上诉人多次要求被上诉人对有质量问题的窗户进行维修或更换，均被拒绝。上诉人在维修过程中发现，部分窗户整体缺少密封条，窗框与外墙封闭不严，导致住户家中漏雨严重，由于被上诉人的行为给上诉人造成了48162元的间接经济损失，由于漏雨问�无法解决，业主均不交物业费，应从被上诉人的质保金中扣除实际发生损失的费用并要求被上诉人将问题窗户更换及维修。
被上诉人包头市新天宇门窗装饰材料有限责任公司答辩称，首先，本案与上诉人起诉答辩人的另一案作为两个独立的案件审理，没有影响上诉人的任何权利，程序合法。其次，窗户的安装工程延期是因为总承包方中国对外建设有限公司与上诉人之间发生冲突导致的，原因不在于答辩人，且上诉人从未给答辩人下过催促工期通知单、工程进度指令单等，答辩人是在会议纪要规定的期限内完成全部安装的。再次，答辩人为上诉人开具增值税发票的金额，是上诉人指定的，不是答辩人自愿开具的，答辩人一直按照结算单的金额主张权利。第四，双方并未约定2%的总包服务费一事，答辩人不应支付该款项。第五，金桂名园的业主已于2011年入住，两年的质保期已过，上诉人应支付全部工程款。第六，下雨天窗户出现漏雨现象很正常，答辩人的维修工随叫随到，一直在处理漏雨问题，上诉人主张的应从工程款中扣除41862元，答辩人不认可。第七，答辩人确未安装纱窗，但上诉人主张的扣除相应款项的数额为122210元，没有事实依据。综上，请求维持原判。
二审经审理查明的事实，与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，本案所涉金桂名园项目，业主最迟于2012年5、6月份入住。该事实有双方当事人的陈述予以证实。
本院认为，双方当事人签订的《铝合金门窗制作、供应及安装工程施工合同》（以下简称施工合同），其内容为被上诉人按照上诉人的要求，根据其开发的建筑物的门窗尺寸量身定制铝合金门窗，所以该施工合同的法律性质应为承揽合同，一审法院将本案案由认定�买卖合同纠纷是错误的，本院依法予以纠正。该承揽合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，是合法有效的，双方均应依约履行。被上诉人在上诉人起诉的（2013）包开商初字第10号案件中撤回反诉，之后又提起本案一审诉讼，符合法律规定，本案一审并不因此存在程序违法的问题。
本案的争议焦点是，被上诉人在履行施工合同过程中是否因自身原因导致违约以及是否应承担相应的违约责任。
首先，被上诉人实际于2010年3月13日进场施工，且施工合同中约定门窗供货安装总工期为4个月，如无意外，被上诉人本应于2010年7月13日完工。但因2号楼门窗未砌口无法丈量尺寸、部分门窗损坏需要更换、承建方中国对外建设有限公司封堵大门导致被上诉人无法进场施工、上诉人于2010年11月变更窗户设计需重新施工等陆续出现的五个客观原因，导致工期延误，被上诉人无法按照合同约定的工期完工，且上述原因均不是被上诉人的行为造成的。另外，从2011年3月4日、3月12日两份《会议纪要》的内容显示，上诉人仅要求各施工单位要在2011年4月30日完成剩余工程，达到交工条件，没有涉及被上诉人延误工期的问题。所以上诉人主张被上诉人延误工期构成违约，缺乏事实依据，本院不予支持。
其次，双方当事人在施工合同中没有约定被上诉人需向上诉人交纳总包服务费，且上诉人作为开发商，也未能举证证明施工单位向开发商交纳总包服务费属于建筑行业的交易习惯，所以上诉人提出的被上诉人应向其交纳工程总价款2%的总包服务费的主张，没有法律依据，本院不予支持。
再次，本案所涉工程承揽报酬的数额问题。虽然被上诉人已为上诉人开具发票的金额为3705382元，但仅凭发票金额不能证明双方最终确定的报酬数额，双方当事人共同出具的《金桂名园门窗工程决算》显示，承揽报酬的最终金额为3827592元，在此基础上减去被上诉人自认的未做纱窗减款68150元，所以本案所涉承揽报酬数额应为3759442元。上诉人提出的未作纱窗部分的金额为122210元，与决算金额和发票金额的差价相符，所以承揽报酬数额为3705382元的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。此外，双方当事人在施工合同中明确约定上诉人的合同义务包括向被上诉人提供垂直运输条件，但上诉人自认承建方中国对外建设有限公司撤场时拆除了垂直升降梯，其又未提交任何证据证明此后为被上诉人提供了垂直运输条件，故被上诉人主张的搬运人工费88690元应予支持，上诉人提出的其不应承担该笔人工费的主张，证据不足，本院不予支持。
第四，本案所涉门窗工程是否已过保修期的问题。施工合同约�保修期为两年，保修期从整体工程竣工验收合格之日起算。但因工程承建方中国对外建设有限公司与上诉人发生冲突，至今承建方未向上诉人提交竣工相关的资料，导致金桂名园至今无法竣工验收，不能竣工验收的责任不在于被上诉人。又因目前金桂名园整体工程何时能够通过竣工验收处于无法确定的状态，且双方均认可被上诉人已于2011年4月交工，且上诉人自认业主已于2012年5、6月份入住，距本案一审起诉时已经超过两年，所以本案所涉门窗工程已经超过了两年的保修期限，上诉人应当将5%的质保金给付被上诉人。此外，上诉人主张应从承揽报酬中扣除因门窗质量问题而产生的维修费48162元，因上诉人未提供证据证明其实际支出了该笔费用，故该主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11863元，由上诉人内蒙古通正房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔚 厉
代理审判员 宋 博
代理审判员 乔瑞全
二〇一五年四月二十六日
书 记 员 贺 颖
本判决所适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变�；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。