浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0381民初3319号
原告：汪军春，男，1974年1月23日出生，汉族，住上海市嘉定区。
委托诉讼代理人：郑慧，瑞安市塘下法律服务所法律工作者。
被告：金华金燕体育设施工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区通园路358号1幢2-101室，统一社会信用代码913307026923597932。
法定代表人：余玉宝。
委托诉讼代理人：曹兆明，浙江八婺律师事务所律师。
被告：林友东，男，1978年11月21日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：方顺坤，浙江安阳律师事务所律师。
被告：瑞安市塘下镇第二中学，住所地浙江省瑞安市塘下镇北堡村。
法定代表人：池肖东。
委托诉讼代理人：吴风广，浙江瑞越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游贻静，浙江瑞越律师事务所律师。
原告汪军春与被告金华金燕体育设施工程有限公司、林友东、瑞安市塘下镇第二中学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月6日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪军春委托诉讼代理人郑慧、被告金华金燕体育设施工程有限公司法定代表人余玉宝及其委托诉讼代理人曹兆明、被告林友东及其委托诉讼代理人方顺坤、被告瑞安市塘下镇第二中学委托诉讼代理人吴风广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪军春向本院提出诉讼请求：1、判决被告金华金燕体育设施有限公司（以下简称金燕公司）、林友东向原告支付工程造价款1548327.84元；2、判决被告金华金燕体育设施有限公司向原告退还工程履约保证金271658元；3、判决被告瑞安市塘下镇第二中学（以下简称塘下二中）向原告支付余下工程款176977.40元。事实与理由：被告金燕公司在2013年12月份，通过公开招投标方式与被告塘下二中签订一份《建设工程施工合同》，由被告金燕公司承建学校塑胶跑道工程，合同约定造价2716586元（不含增加工程量）。2014年4月份，被告金燕公司通过其内部职工即被告林友东，把塑胶工程交由原告汪军春施工建设，由此原告与被告林友东签订了一份《分包协议书》。原告向被告金燕公司交纳了履约保证金271658元，于2014年6月份进场施工建设。2015年6月30日，塑胶跑道工程经验收合格，现已经投入了使用。在原告施工建设期间，被告金燕公司分别在2014年8月7日支付工程款200000元、2014年8月19日支付工程款48589元、2014年9月22日支付工程款20000元、2014年10月29日支付工程款160000元、2014年12月2日支付工程款500000元、2015年2月15日支付工程款400000元，合计已经1328589元。2014年7月15日至2015年8月7日间，原告向瑞安市地方税务局缴纳税金90869.84元。2015年8月5日塑胶跑道工程经决算，工程总造价为2786047元（包括工程增加量69461元）。扣除被告金燕公司已经支付工程款1328589元，加上原告已经缴纳税金90869.84元，被告金燕公司还应当支付原告塑胶跑道工程款1548327.84元。在原告起诉之前，被告金燕公司已经收到了被告塘下二中向其支付的工程款2609069.60元，尚有余下176977.40元工程款未支付。原告向被告金燕公司催讨工程价款，被告金燕公司拒绝支付。综上所述，被告金燕公司应当按决算金额向原告支付工程价款。被告塘下二中在尚未支付的工程款范围内负有直接向原告汪军春支付的义务。
被告金燕公司辩称：塘下二中工程是由我方包给林友东，林友东再包给宁波跃宁公司。汪军春是作为宁波跃宁公司的代表签订合同，其作为原告起诉诉讼主体错误。我方发包给林友东，经林友东授权委托，我方支付工程款为1643589元，后来代付民工工资、材料款244421元。原告要求支付的工程款数额不对，后期的税金也是由我方支付。林友东分包给宁波跃宁的合同价款是1980000元，因此原告以全额进行主张也是错误的。跃宁公司只能主张1980000元，全额工程款是我方与塘下二中的合同关系，原告不能取代我方而享受我方与塘下二中的权利义务关系。原告诉称工程总造价2780000元也是错误的，整个工程造价2746390元，有第三方的审计报告得到。其中20000多元工程量是塘下二中委托他人施工，但是放到我方与塘下二中的总账中，这部分不能计入工程价款中。基于此，原、被告之间不存在建设工程施工合同的权利义务关系，被告中标塘下二中后与林友东签订和承包合同，没有与原告签订合同，原告只是受林友东委托，要求驳回原告的起诉。
被告林友东辩称：塘下二中将工程转包给金燕公司，金燕公司将工程转包给林友东，林友东将工程转包给原告。原告称金燕公司将工程转包给原告是事实错误。林友东与原告签订了承包合同，涉及的工程款是2200000元，在扣除8%的管理费和税金后工程款是2200000元×92%=2024000元。本工程并不涉及工程量增加的问题，而是金燕公司从塘下二中承包的工程量。我方确认的工程量是金燕公司认可的工程款和材料款。剩余工程款是总工程款2024000元减去支付的金额，关于履约保证金我方同意金燕公司的答辩意见。
被告塘下二中辩称：原告把我方列为被告诉讼对象错误，我方与原告没有任何交集，我方是与金燕公司签订合同，而且我方也按照合同约定按期支付工程款，请求法庭驳回原告对我方的起诉。
在本院指定的举证期限内，原告提供了以下证据：
证据1、原告身份证复印件，以证明原告主体资格；
证据2、被告营业执照复印件、税务登记证复印件、被告林友东身份信息，以证明被告金燕公司、林友东主体资格；
证据3、《建设工程施工合同》复印件，以证明被告金燕公司中标承建塘下二中塑胶跑道建设工程事实；
证据4、《分包协议书》；
证据5、《保证书》复印件、《承诺书》复印件，证据4、5以证明被告金燕公司承包塑胶跑道建设工程由被告林友东转包给原告施工建设；
证据6、《竣工验收会议纪要》复印件、建设工程竣工验收意见表复印件，以证明经验收工程质量合格；
证据7、《决算书》复印件、《工程联系单》复印件，以证明工程总造价2786047元；
证据8、《建设项目投资审核结论》复印件，以证明工程造价最终审核金额2746390元；
证据9、工程款支付证明复印件；
证据10、财政直接支付入账通知书复印件，证据9、10以证明发包单位已经支付给被告工程款；
证据11、农业银行转账单复印件，以证明被告金华金燕体育设施工程有限公司已向原告支付工程款1328589元；
证据12、建筑业统一发票复印件（NO.00246184、NO.00247339、NO.00247786、NO.00249886、NO.00296979），以证明原告缴纳税款90869.84元；
证据13、交通银行电子汇款单复印件、塘下二中资金往来结算票据复印件（NO.2004711867）、证明复印件、李晓东身份证复印件，以证明原告向被告金燕公司交纳履约保证金271658元；
证据14、宁波北仑跃宁体育设施工程有限公司出具的证明，以证明该合同已解除，没有履行。
质证后，被告金燕公司质证意见如下：证据1、2、3，真实性无异议；证据4，我方不清楚分包协议的情况，我方知道的是林友东与宁波跃宁公司发生的分包关系。这两份合同的内容基本差不多，但有几个地方有出入，如开工时间、合同的签订时间以及工程价款，由于合同价款提高了，不排除原告与林友东进行恶意串通。在与宁波跃宁公司签订的合同中，原告为代表，也不存在原告撇开宁波跃宁公司单独施工的情况；证据5，由于是复印件，我方不予质证。也不能证明林友东转包给原告；证据6，无异议；证据7，不是经过第三方审核的审计报告，不能证明工程总造价是2786047元；证据8，数字是对的，但是这个工程（量）并没有这么多，其中工程量为20000多元的工程是塘下二中委托他人施工，只是一起结算；证据9、10，证明对象有异议，是陆续支付的，原来第一次起诉的时候还有部分没付清；证据11，我方支付的金额是1600000多元；证据12，无异议；证据13，是林友东交纳的保证金，不是原告；证据14，原告代表宁波跃宁公司，现在该公司又出具证明称合同已解除，原告既是施工负责人也是宁波跃宁公司负责人，而合同价款也提高了200000多元，该证明无效。
质证后，被告林友东质证意见如下：证据1、2、3，无异议；证据4，真实性无异议；证据5，保证书上的签字不是林友东，与本案无关。承诺书是林友东本人签字，真实性无异议；证据6，三性无异议，涉案工程已经验收质量合格；证据7，工程联系单与本案无关，不属于本工程承包范围内；证据8，要扣除与本案无关的部分，金额以金燕公司陈述为准；证据9、10，无异议；证据11，除了原告确认的部分，还包括金华公司支付的民工工资和材料款，以及我方支付的7万元；证据12、13，无异议。
质证后，塘下二中质证意见如下：证据1-3，关联性有异议；证据4-8，三性均有异议；证据9-10，无异议，我方按照合同约定支付了这么多工程款；证据11-14，有异议。
本院认为，证据1、2、3、6、9、10、11、12及证据5中的承诺书，客观真实，与本案相关，来源合法，予以采纳；结合被告林友东的陈述，证据4客观真实，与本案相关，来源合法，予以采纳；证据5中保证书系案外人孙某录签订，需结合其他证据予以认定，暂不认定；证据7系证据8组成部分，需结合证据8予以认定；证据8系审计部门结论，证据7、8客观真实，与本案相关，来源合法，予以采纳；证据13、14系案外人出具的证明，牵涉到案外人的权益，暂不认定。
被告金燕公司提供了以下证据：
证据15、《企业内部责任制合同》，以证明金燕公司与林友东发生合同关系；
证据16、塘下二中塑胶运动场工程《分包协议书》，以证明林友东与宁波跃宁（代表汪军春）发生合同关系；
证据17、《委托书》（林友东-汪军春），以证明林友东委托汪军春代其领款；
证据18、《委托书》（林友东-孙某录），以证明林友东委托孙某录代其领取部分工程款；
证据19、工程款付款情况、建筑业统一发票（NO.00246184、NO.00246183、NO.00247339、NO.00247786、NO.00249886）、银行转账凭证9份，以证明领取工程款后付款情况；
证据20、《承诺书》，以证明汪军春出具不拖欠民工工资的承诺；
证据21、塘下二中塑胶运动场工程拖欠工资人员明细表及附件，以证明汪军春拖欠民工工资的情形；
证据22、证人出庭作证的证言，以证明工程承包中的各种法律关系及孙某录代林友东领取部分工程款；工程逾期完工和汪军春拖欠民工工资等；部分工程由姚某施工和汪军春欠其工程款；
证人孙某录证言的主要内容为：证人和林友东是朋友，证人与本案工程没有关系，塘下二中的工程，说有个跑道给汪军春做，林友东是金燕公司的现场负责人，2014年4月8日的保证书是是证人签的，林友东特别忙，委托证人去领取工程款，证人代替林友东向金燕公司领款300000元，还有工资15000元，汪军春差工人工资，工人打电话给汪军春不接，后来打给金燕公司。
证人胡某证言的主要内容为：证人受汪军春的委托担任塘下二中工程施工员，自工程开始至工程结束，工程2015年5月份竣工，工程有拖欠民工工资、材料款，还欠证人工资15000元，拖欠工人人员明细表上有证人签字，包括后续补助在表上记载的是20000多元，汪军春没有向证人出具欠条。
证人姚某证言的主要内容为：塘下二中的塑胶跑道是汪军春叫证人去做的，汪军春还欠证人265000元，有写条子给证人，还欠其他人的工资。
证据23、《塘下二中塑胶运动场工程2016.18支付民工工资汇总表》、浙江省农村信用社业务凭证、领款凭证，以证明林友东等未付民工工资而代付款项。
质证后，原告质证意见如下：对证据15，不具备证据的“三性”，是被告和林友东签订的合同，双方约定与原告无关、与本案无关，真实性无法确定。合法性，建设工程承包合同，应当具有相应的资质；对证据16，真实性没有异议，不具有合法性和关联性，合同违反了法律的强制性规定，合同有签订过，但是后来解除了，合同没有履行；对证据17，原告不知道有这份委托书，合法性有异议，关联性没有异议；对证据18，不具备证据的“三性”；对证据19，真实性没有异议，仅认可原告方收到银行转账的款项作为支付的工程款；对证据20，真实性、合法性均没有异议，但没有关联性，因为被告没有按时向原告支付工程款，导致有部分工程款没有支付工人；对证据21，三性均有异议，有些拖欠工人及金额不真实；对证据22，林友东是项目部负责人是真实的，孙某录代林友东领取工程款也是真实的，证人胡某、姚某的证言没有异议，但与本案无关；证据23，原告仅认可其中的86500元。
本院认为，证据15客观真实，与本案相关，来源合法，予以采纳；证据16系证明林友东与宁波跃宁公司之间的合同，与证据13同时牵涉到案外人宁波北仑跃宁体育设施工程有限公司的权益，暂不认定；证据17客观真实，与本案相关，来源合法，予以采纳；证据18牵涉到案外人孙某录的权益，暂不认定；证据19客观真实，与本案相关，来源合法，予以采纳；证据20真实，但与本案无关，不予采纳；证据21系被告金燕公司的陈述，需结合其他证据予以认定；证据22中孙某录的证言证实证据5中的保证书系其出具，由于证据5与本案无关，不予采纳。关于证人孙某录受林友东委托领取315000元的证言，客观真实，与本案相关，予以采纳。证人胡某、姚某证言反映的原告与两证人现存在债务关系，与本案无关，不予采纳；证据23系被告金燕公司的陈述及案外人的领款凭证，牵涉到案外人的权益，真实性难以确认，除了原告认可的款项，其余证据不予采纳。
被告林友东向本院提供以下证据：
证据24、借条复印件，以证明我方向原告支付了70000元；
证据25、结账清单复印件、领款凭证复印件，以证明我方替原告垫付了农民工工资15000元。
质证后，原告质证意见如下：证据24，从内容来看是民间借贷的法律关系，姚某向孙某录借款70000元，与本案无关；证据25，真实性无法判断，关联性、合法性均有异议。
本院认为，证据24系案外人姚某出具的借条，牵涉到案外人的权益，真实性不能确认，并且系借款关系，与本案无关，不予采纳；证据25系复印件，真实性不能确认，不予采纳。
在诉讼过程中，案外人宁波北仑跃宁体育设施工程有限公司（以下简称宁波跃宁公司）向本院确认其与原告订立的合同没有履行，案外人李晓东向本院确认其向塘下二中汇去的271658元系替原告汇出，本院对证据13、14、16予以采纳。
综合以上证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
被告金燕公司与被告塘下二中订立《建设工程施工合同》，约定工程名称为瑞安市塘下镇第二中学塑胶运动场，工程内容为250米环形跑道、100米塑胶面直跑道一向及其他运动设施，合同期限为2013年12月11日（以开工报告为准）至2014年5月11日，总工期为150天，合同价款2716586元。合同另约定其他事项。
被告金燕公司与被告林友东订立《企业内部责任制合同》，约定工程名称为瑞安市塘下镇第二中学塑胶运动场，工程内容为金燕公司与业主订立的施工合同全部内容，工程地点为瑞安市塘下镇第二中学校园内，合同造价2716586元。关于承包费用，双方约定林友东按金燕公司相关管理制度在第一批工程款汇入时按实际到账工程款扣除总造价的8%管理费，作为金燕公司监管项目施工的支出费用。本工程所涉工程支出的各类费用（包括工程履约保证金、保险费、营业税、所得税等一切税费）由林友东支出，林友东不得转包。该合同另约定其他事项。
2014年1月2日，林友东与宁波跃宁公司订立《分包协议书》，约定工程名称为瑞安市塘下镇第二中学塑胶运动场工程，合同金额1980000元。随后合同没有履行，双方口头约定不再履行该合同。
2014年4月8日，原告与被告林友东订立《分包协议书》，约定工程名称瑞安市塘下镇第二中学塑胶运动场工程，合同工期为2014年4月8日至2014年9月8日，合同价款为2200000元，付款方式为工程款进入林友东账户后，三个工作日内必须按220/271=81.18%比例将工程款打入汪军春指定账户；如不按时办理，造成工程停工等损失由林友东承担。本工程所有增项工程由汪军春施工，工程款归汪军春个人所有（管理费和税费按本合同的8%扣除），验收资料由施工方准备。随后，原告与林友东订立《承诺书》，约定跑道工程款必须汇入原告的账户。
2014年6月5日，案外人李晓东代替原告向塘下二中汇款271658元，作为被告金燕公司与塘下二中《建设工程施工合同》的履约保证金。
2015年6月25日，塘下二中对跑道进行验收，认为质量达到合格标准、观感一般，尚有部分项目需要整改或完善。同月30日，整改项目已全部整改，达到合格标准。
自2014年7月15日至2015年8月7日间，原告共支付税款90869.84元。
自2014年8月7日至2015年2月15日间，被告金燕公司陆续向原告支付款项1328589元，另外代原告付给邱锡林泥水工工资款10000元、付给林德明花岗岩材料款9000元、付给赵修君广播、给水系统款7000元、付给胡某施工员工资20500元、付给胡冠通外墙、栏杆款40000元，上述代付款共计86500元。
塘下二中陆续向被告金燕公司支付工程款2609070.5元，并向被告金燕公司退还履约保证金271658元。被告金燕公司受被告林友东委托向案外人孙某录支付315000元。
2015年11月24日，瑞安市财政项目预算审核中心审定上述跑道项目审定金额为2746390元。
本院认为：原告与被告林友东订立《分包协议书》、被告金燕公司与林友东订立《企业内部责任制合同》从事跑道建设，原告、被告林友东为自然人，不具有从事建筑行业的资质，上述两份合同均违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条关于从事资格的规定，上述两份合同无效。由于施工的工程已经验收合格，可以参照合同的约定支付工程款。被告林友东应向原告支付协议书约定工程款，《分包协议书》约定工程款2200000元，在工程款进入林友东账户后，三个工作日内必须按220/271=81.8%比例将工程款打入汪军春账户，本工程所有增项工程由原告施工，工程款由原告所有，同时管理费和税费按该协议书的8%扣除，由于合同价款中增量2746390-2716586=29804元，故双方约定的包括增量在内的工程款为2200000+29804=2229804元，扣除8%的管理费及税费后其金额为2229804×92%=2051419.68元，双方约定税费由林友东负担，而原告支付了税费90869.84元，扣除原告已收到的款项，被告林友东应向原告支付2051419.68+90869.8-1328589-86500=727200.52元；被告金燕公司作为建筑企业，明知被告林友东不具备从事建筑行业的资质，对《企业内部责任制合同》无效存在过错，其应对被告林友东支付款项承担连带责任。原告要求支付1548327.84元，除了727200.52元以外，关于其余工程款的诉讼请求及要求被告林友东、金燕公司共同支付款项的诉讼请求均没有事实依据，本院不予支持。被告金燕公司辩称，林友东将塘下二中工程再发包给宁波跃宁公司，汪军春作为宁波跃宁公司的代表签订合同，汪军春作为原告诉讼主体错误；金燕公司发包给林友东，经林友东授权委托，金燕支付工程款1643589元、代付民工工资及材料款244421元、后期的税金；工程造价中20000多元工程量是塘下二中委托他人施工，但是放到金燕公司与塘下二中的总账，这部分不能计入工程价款。被告林友东辩称，林友东与原告承包合同涉及的工程款是2200000元，在扣除8%的管理费和税金后工程款是2024000元，本工程并不涉及工程量增加的问题，而是金燕公司从塘下二中承包的工程量；剩余工程款金额为2024000元减去已支付金额。综合宁波跃宁公司的陈述及原告、被告林友东的陈述，本院对被告金燕公司辩称由宁波跃宁公司实际施工的事实不予支持。金燕公司辩称向孙某录支付的工程款315000元应计入已支付工程款，但该款项系林友东委托孙某录代为领取，与原告无关。金燕公司辩称代原告支付民工工资及材料款244421元、后期的税金，原告仅承认代付86500元民工工资及材料款，金燕公司对代原告支付其余民工工资及材料款、对工程款为20000多元是他人施工，证据不充分，本院对金燕公司辩称的该3项事实不予支持。被告林友东辩称本工程并不涉及工程量增加，与事实不符，本院对该主张不予支持。
工程竣工验收后，被告塘下二中向被告金燕公司退回保证金276158元，该款项系原告支付，应退回给原告，原告的该项诉讼请求，本院予以支持。
由于被告金燕公司与被告塘下二中约定一年保修期后支付至结算价款的98%，保修期5年满后结清尾款，竣工验收日期为2015年6月25日，故至2016年6月25日，塘下二中尚应支付的工程款为2746390×98%-2609070.5=82391.7元，该款项应可以直接向原告支付。原告要求被告塘下二中支付除82391.7元之外的工程款没有事实依据，本院不予支持。被告塘下二中辩称将其列为被告诉讼对象错误，由于该主张不符合《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款的规定，本院对其主张不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款规定，判决如下：
一、被告林友东向原告汪军春支付工程款727200.52元。
二、被告金华金燕体育设施工程有限公司对上述款项的支付承担连带责任。
三、被告金华金燕体育设施工程有限公司向原告汪军春返还保证金271658元。
四、被告瑞安市塘下第二中学在82391.7元范围内向原告汪军春承担支付责任。
上述款项，均于本判决生效后十日内交本院转付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回原告汪军春的其他诉讼请求。
案件受理费22773元，由原告汪军春负担11382元，被告林友东负担11391元（被告于本判决生效后十日内到本院缴纳受理费）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 缪正坚
人民陪审员 曹高锋
人民陪审员 蔡永林
二〇一六年十一月十七日
代书 记员 李佳诺
附录一：本案涉及的主要法律条文
（一）《中华人民共和国建筑法》
第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
（二）《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项：【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
（三）《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》
第一条第（二）项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（四）《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条第一款：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。