贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终2741号
上诉人（原审原告）：重庆市中豪建筑劳务有限公司。住所地：重庆市涪陵区义和镇兴义南路（政府办公楼）。工商号：渝涪5001020000331141－1－1，组织机构代码：79589635－6。
法定代表人：魏建红，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：王爽，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：陈华啟，男，1965年10月12日出生，彝族，住贵州省毕节市。
委托诉讼代理人（特别授权）：徐德启，男，1965年12月30日出生，住贵州省毕节市，系七星关区大屯彝族乡三官村民委员会推荐代理。
上诉人重庆市中豪建筑劳务有限公司（以下至判决书主文前分简称中豪建筑劳务公司）因与被上诉人陈华啟劳动争议纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院2017年5月27日作出的(2016)黔0521民初2289号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中豪建筑劳务公司向本院上诉请求：撤销一审判决（2016）黔0521民初2289号民事判决，依法改判支持其诉讼请求。理由及事实：一、是上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人与陈远彬签订了《劳务分包合同》，将毕节一中项目劳务分包给了陈远彬，因此，雇佣劳务工人以及施工均由陈远彬负责。上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，上诉人与被上诉之间不存在劳动关系。另一方面被上诉人不适用上诉人的各项规章制度，不受上诉人的劳动管理，上诉人也未给被上诉人发放过工资，被上诉人在诉讼过程中未举证“工资条”“工作证”等能够证明事实劳动关系的证据，因此，被上诉人与上诉人之间不存在事实劳动关系。二、是被上诉人伤情发生重大变化。上诉人亲自到被上诉家乡调查取证，录有被上诉人可以独立行走的视频，可以断定，被上诉人伤情发生巨大变化，上诉人已向毕节市劳动能力鉴定委员会提出了复查鉴定申请，因此，法院所依据的毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定结论不能作为裁判依据。
陈华啟二审未作答辩。
中豪建筑劳务公司向一审法院诉讼请求：1.确认原告与被告之间不存在劳动关系（包括事实劳动关系）；2.判决原告无需向被告支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、停工留薪期护理费、工伤保险长期待遇、车旅费等；3.全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：重庆中科建设（集团）有限公司将其承建的毕节一中新校区A1-1教学楼、A1-2教学楼、A2-1实验楼、B1行政楼、E2地下车库1-12轴线工程劳务承包给原告，2014年8月被告经工友介绍到该项目工地从事木工工作，由案外人陈远彬向被告发放工资。2014年9月1日11时许，被告在地下车库工作时，从1.5米高的横杆上跌落受伤。被告受伤后被送往遵义医学院附属医院住院治疗17天，经该医院出院诊断为：1.胸10/11,11/12椎水平黄韧带钙化并椎管狭窄症；2.胸10髓节损伤（frankelA级）并截瘫；3.颈3-6椎管狭窄症；4.颈4髓节损伤（frankelD级）；5.腰1椎压缩性骨折1°；6.节髓震荡；7.闭合性胸外伤：（1）双肺下叶挫伤（2）双侧少量胸腔积液、（3）左侧第11、12肋骨骨折；8.左肾囊肿。2014年9月22日，被告转院至毕节市中医院住院治疗261天，经该医院出院诊断为：中医诊断：痿症（淤血阻滞），西医诊断：1.胸10、11椎体节段脊髓损伤（FrankelA级）；2.左侧第10、11、12肋骨骨折；3.双肺轻度挫伤；4.双侧少量胸腔积液；5.胆囊结石（充满型）。被告的伤情，经毕节市劳动能力鉴定委员会作出NoBJ20150702026号鉴定结论通知书，评定被告的劳动功能障碍程度：伤残贰级，生活自理障碍程度：生活大部分不能自理，停工留薪期：自受伤之日起10个月，符合安装辅助器具，为此被告支付鉴定费720元。原告不服该鉴定结论，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，贵州省劳动能力委员会于2017年3月21日作出NO：201702014-Z号鉴定结论书，鉴定结论为伤残二级，大部分生活自理障碍，并载明该鉴定为最终鉴定结论。经被告申请，2015年3月20日，毕节双山新区人力资源和社会保障局作出（2015）2号认定工伤决定书认定，被告受到的事故伤害予以认定为工伤。该决定书送达后，原告不服向毕节市人力资源和社会保障局申请复议，毕节市人力资源和社会保障局于2015年12月31日作出毕人社行复决字（2015）10号行政复议决定书，维持毕节双山新区人力资源和社会保障局作出的（2015）2号认定工伤决定书。原告不服该复议决定向本院提起行政诉讼，因原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院于2016年5月5日作出（2016）黔0521行初78号行政裁定书，裁定按撤诉处理。之后，被告向大方县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，大方县劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月20日作出方劳人仲案字（2015）第191号仲裁裁决书，裁决如下：1.双方劳动关系从裁决书下发之日解除；2.由原告支付被告停工留薪期工资福利39555元、一次性伤残补助金98887.5元、住院伙食补助费2780元、停工留薪期护理费36140元、工伤保险长期待遇一次性支付452133元、车旅费等2000元。以上共计631495.5元。3.驳回申请人的其余仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，提起诉讼。另查明，被告在毕节一中新校区项目工地工作期间，原告未给被告办理工伤保险手续，亦未缴纳社会保险费。
一审法院认为：被告在毕节一中新校区项目工地工作过程中，系由案外人陈远彬发放工资，但陈远彬并不具有用工主体资格，被告系原告承建劳务工程项目工地的工人，原告负有保障其人身安全的义务，被告因工受伤原告应承担相应的用工主体责任。加之被告受伤后，其所受伤害经毕节双山新区人力资源和社会保障局认定为工伤，该认定工伤决定书中明确的用人单位为原告，经毕节市人力资源和社会保障局行政复议决定维持了被告的工伤认定，原告不服提起行政诉讼，因无正当理由拒不到庭参加诉讼，裁定按撤诉处理，该行政复议决定书已发生法律效力，故应认定原、被告之间形成事实上的劳动关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告所举证据未能支持其确认双方不存在劳动关系的请求，应承担举证不能的后果，故对其该请求一审法院不予支持。被告在工作中受伤，应享受相应的工伤待遇。根据《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，原告应为被告办理工伤保险参保手续，缴纳工伤保险费，但原告实际上未给被告在工伤保险经办机构办理工伤保险参保手续，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，被告属工伤保险基金支付的部分应由原告按照工伤保险待遇项目及标准支付。被告所受伤害，经毕节市劳动能力鉴定委员会初次鉴定及贵州劳动能力鉴定委员会再次鉴定，均确认被告劳动功能障碍程度为伤残二级，大部分生活自理障碍，原告对鉴定结论持有异议，但未提供证据支持其反驳意见，对该反驳意见一审法院不予采信。对于被告主张享受的各项工伤保险待遇，原、被告均未能提供证据证明被告工资福利的具体标准，其相关工伤保险项目的计算以毕节双山新区人力资源和社会保障局(2015)2号认定工伤决定书作出的上年度计算比较合理，被告工伤认定的决定书于2015年3月20日作出，应参照《2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均工资基本养老金的通知》（黔人社厅发[2015]17号文件）关于贵州省城镇单位从业人员2014年度年平均工资47466元/年的标准进行计算。被告应享受的各项工伤保险待遇及数额核定为：1.停工留薪期间工资福利，经确认，被告的停工留薪期自受伤之日起10个月，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，停工留薪期工资福利为39555元（47466元/年÷12月/年×10个月）；2.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”的规定，一次性伤残补助金为98887.5元（47466元/年÷12月/年×25个月）。3、住院期间伙食补助费，被告受伤住院治疗278天，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”及《贵州省关于贯彻实施<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条第一款第（一）项“伙食补助标准按照每人每天10元”的规定，伙食补助费为2780元（278天×10元/天）；4、被告要求原告一次性支付工伤保险长期待遇。根据《贵州省关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》（黔劳社厅发[2006]21号）第七条“经劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，应按月享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，直至丧失领取条件为止。经农民工本人申请，自愿提出一次性结算工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，领取一次性长期待遇费用后中止待遇领取关系。工亡职工的供养直系亲属，经本人自愿申请，与所在统筹地区社会保险经办机构签订协议的，可同样实行一次性领取长期待遇。对已经开始领取长期性工伤保险待遇的职工或供养直系亲属，不得重新选择一次性了结工伤保险长期待遇”及第八条“一至四级伤残职工领取一次性工伤保险待遇的标准，以受伤时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算。一级不超过16年（含16年），二级为14年，三级为12年，四级为10年。一次性领取工伤保险长期待遇的伤残职工，其生活自理障碍费用及其他待遇费用不再另行计发”之规定，被告经鉴定为二级伤残，参照《2013年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均工资基本养老金的通知》（黔人社厅发[2014]7号文件）关于毕节市城镇单位从业人员年平均工资40854元/年的标准计算，被告出生于1965年10月12日，于2014年9月1日受伤，现阶段我国男职工退休年龄为60周岁，被告的一次性工伤保险长期待遇的计算年限为十一年零一个月，即一次性工伤保险待遇计算为452798.5元（40854元/年×11年+40854元/年÷12月/年×1个月），被告主张的生活自理障碍护理费、辅助器具费不再另行计算；5.护理费，对于停工留薪期间护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责”之规定，被告未举证证明其停工留薪期内需要护理，但住院期间需要护理是客观存在的，故应支持住院期间护理费，参照贵州省统计局公布的统计数据中居民服务、修理和其他服务业28437元/年的标准，被告的停工留薪期护理费为21658.87元（28437.00元/年÷365天/年×278天）；6.被告主张因鉴定支付鉴定费720元，该费用系被告处理此次工伤事故而支出的合理费用一审法院予以支持；7.被告主张的交通费，其所举证据未能达到其证明目的，结合被告入院治疗、转院治疗、再次鉴定的事实，一审法院酌情按二人陪护，次数按入院、转院各一次，再次鉴定往返各一次核定，并参照始发地至目的地之间的实际客运票价计算为1260元。考虑被告进行再次鉴定需要产生食宿费，故一审法院酌情支持2000元。对于被告主张的证人出庭作证费、办理本案相关费用，被告未举证加以证明，一审法院不予支持。关于被告要求依法解除与原告之间的劳动关系的请求，因被告停工留薪期届满后，原告未要求被告上班，被告也未继续上班，现被告主张解除与原告的劳动关系，一审法院予以支持。综上，被告因工伤造成的损失为停工留薪期工资福利39555元，一次性伤残补助金98887.5元，一次性工伤保险长期待遇452798.5元，伙食补助费2780元，护理费21658.87元，鉴定费720元，交通、食宿费3260元，共计619659.87元。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条，《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条，《贵州省劳动和社会保障厅、贵州省经济贸易委员会、贵州省总工会关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》（黔劳社厅发[2006]21号）第七条、第八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告重庆市中豪建筑劳务有限公司的诉讼请求；二、解除原告重庆市中豪建筑劳务有限公司与被告陈华啟的劳动关系；三、原告重庆市中豪建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈华啟停工留薪期工资福利、一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇、伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费、食宿费，共计619659.87元。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告重庆市中豪建筑劳务有限公司负担。
当事人在二审中未提交新证据。
本院认定事实与一审一致。
本案二审争议的焦点有三：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二、上诉人与陈远彬签订了《劳务分包合同》是否能够免除上诉人的用工主体责任；三、是被上诉人的伤情有重大变化是否影响被上诉人伤残等级的认定。
本院认为，焦点一：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2015﹞12号）第一条明确规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，中豪建筑劳务公司是法律规定的有用工主体资格的用人单位，被上诉人的劳动是上诉人单位的业务组成部分，但被上诉人的工资并没有在上诉人单位领取，而是在承包人陈远彬处领取，上诉人与被上诉人之间并没有建立劳动关系的合意。因此，上诉人中豪建筑劳务公司与被上诉人陈华啟之间没有劳动关系。焦点二：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2015﹞12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，2013年4月25日《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。因此，本案中的上诉人将其承包的业务违法转包给没有用工主体资格的自然人陈远彬，陈远彬招用的劳动者陈华啟因工受伤，上诉人以存在《劳务分包合同》的抗辩理由没有法律依据，不能免除其用工主体责任，故陈华啟因工受到的二级伤残的用工主体责任应由上诉人承担，中豪建筑劳务公司并不能免除其用工主体责任。焦点三：上诉人主张被上诉人伤情发生重大变化，向法庭提交的长约36秒的视频，该视频无制作时间、制作人、制作说明，不能说明视频中的人是本案的被上诉人陈华啟，不能说明陈华啟的伤情发生重大变化，且经过上诉人单位申请后，2017年3月21日贵州省劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书（NO.201702014－Z）,最终鉴定意见为伤残二级，大部分生活处理障碍，故上诉人提交的视频不能对抗鉴定机构作出的鉴定意见，其主张的被上诉人伤情发生重大变化的理由主张本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初2289号民事判决第三项；即“原告重庆市中豪建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈华啟停工留薪期工资福利、一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇、伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费、食宿费，共计619659.87元。”
二、撤销贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初2289号民事判决第一、二项；即“一、驳回原告重庆市中豪建筑劳务有限公司的诉讼请求；二、解除原告重庆市中豪建筑劳务有限公司与被告陈华啟的劳动关系”
三、驳回上诉人重庆市中豪建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元由重庆市中豪建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 莺
审 判 员 田 川
审 判 员 朱 莉
二〇一七年十月十九日
法官助理 王 江
书 记 员 张汝阳