四川省攀枝花市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）川04民终864号上诉人（原审被告、反诉原告）：攀枝花市祥安轧钢有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区前进镇前进村。法定代表人：邹建祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁勇，四川联一律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川荣慧建筑工程有限公司攀枝花分公司，住所地四川省攀枝花市仁和区迤沙拉大道79号。负责人：王俊，该分公司经理。被上诉人（反诉被告）：四川荣慧建设集团有限公司（原名四川荣慧建筑工程有限公司），住所地四川省资阳市雁江区车城大道三段388号。法定代表人：张远华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘鑫，四川东荣律师事务所律师。上诉人攀枝花市祥安轧钢有限公司（以下简称祥安公司）因与被上诉人四川荣慧建筑工程有限公司攀枝花分公司（以下简称荣慧攀枝花分公司）、四川荣慧建设集团有限公司（以下简称荣慧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2014）仁和民初字第1526号民事判决，向本院提起上诉。上诉期间，荣慧攀枝花分公司于2016年6月14日注销。本院于2016年7月11日立案受理后依法组成合议庭，于2016年9月9日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。祥安公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判荣慧攀枝花分公司、荣慧公司承担给付责任2676587元或者将本案发回重审。事实和理由：一、本案工程因重大质量问题，工程从2012年开始至今未能完工，工程处于烂尾楼状况，不能使用。荣慧攀枝花分公司在施工过程中擅自改变施工图，破坏该工程的主体结构，施工的工程项目存在严重的质量问题。1.本案的质量鉴定报告及补充鉴定报告反映出工程质量存在严重问题。2.工程质量问题未能处理。中国建筑西南勘察设计研究院有限公司无权认定荣慧攀枝花分公司整改完毕且符合要求，且其出具的《修改通知书》并未针对鉴定报告和补充报告的要求完全整改，原审认定被上诉人已经完成了整改并符合要求缺乏事实依据。二、一审判决祥安公司支付14万工程进度款依法不能成立。1.一审判决违背了不诉不理的基本原则，荣慧攀枝花分公司是诉请给付工程款，并非进度款，一审判决支付14万元工程进度款与诉请不符。2.工程进度款条款不能作为确定工程款债权债务关系的依据。3.本案工程存在质量问题，被上诉人无权主张工程款。荣慧公司辩称，1.涉案工程不存在质量问题，该工程经过祥安公司自行委托的鉴定机构进行鉴定，鉴定报告认定质量符合规定。2.中国建筑西南勘察设计研究院有限公司作为设计单位要求我方整改，我们进行整改并满足要求后中国建筑西南勘察设计研究院有限公司才出具了意见。3.我方起诉的工程款中包含了进度款14万元，一审判决并未超出我方诉请。综上，祥安公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。荣慧攀枝花分公司向一审法院起诉请求：判令祥安公司支付工程款804766元，并承担本案诉讼费用。祥安公司向一审法院提起反诉请求：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.荣慧攀枝花分公司退还祥安公司已支付的工程款136万元；3.支付资金占用利息305880元；4.赔偿未按时交工的违约金82100元；5.赔偿为修公租房购买的电缆线、配电箱款28108元；6.赔偿拆除建筑物所需费用411391元；7.赔偿因工程质量不合格而延期，祥安公司未得到政府公租房补贴45万元；8.支付鉴定费4万元，合计2676587元。一审法院认定事实：2012年10月21日，荣慧公司出具法人授权证明书，授权荣慧攀枝花分公司时任总经理的钟茂辉为签订经济合同代表人，代表就权限范围内达成的协议，由荣慧公司负责履行、承担责任。同日，荣慧攀枝花分公司、祥安公司签订《建设工程施工合同》，该合同分三部分，第一部分为《合同协议书》，第二部分为《通用合同条款》；第三部分为《专用合同条款》。《合同协议书》约定：发包人为祥安公司，承包人为荣慧公司。工程名称：攀枝花市祥安轧钢有限公司公共租赁住房建设项目，地点：攀枝花钒钛产业园区团山片区，工程内容：职工住宿5层1栋，建筑面积共计3535平方米。工程承包范围：按发包人提供的施工图纸施工、基础工程主体结构等。双方还在合同中对工程款的支付方式及发生争议的解决方法等进行了约定。合同签订后，荣慧攀枝花分公司进入场地按祥安公司提供的图纸施工。2013年4月初，荣慧攀枝花分公司承建的主体工程封顶，祥安公司认为荣慧攀枝花分公司修建的工程存在质量问题，于2013年4月12日委托四川省信恒建筑工程质量鉴定有限公司对工程的主体结构施工质量进行鉴定。2013年5月15日，四川省信恒建筑工程质量鉴定有限公司作出川建质鉴字第005号鉴定报告，鉴定结论为：祥安公司的公共租赁住房建设项目（倒班宿舍）工程基础及主体结构施工质量符合国家标准和验收要求。但对部分接板（2—3轴附近）上预埋管线出现集中，三层多叉，部分结构柱与上部接层梁有偏差较大情况，应请核算单位核算，做相应处理，处理后经有关部门验收合格方可进行下道工序。并对施工方提出了相关建议。2013年5月23日，中国建设西南勘察设计研究院有限公司发出修改设计通知书，修改意见为鉴定报告意见。2013年7月30日，四川省信恒建筑工程质量鉴定有限公司作出补充报告，鉴定结论补充为：1、祥安公司的公共租赁住房建设项目（倒班宿舍）工程基础及主体结构的墙体施工质量符合国家标准和验收规范要求，但二、三、四、五及层面楼板中管线密集布设及未按设计要求增加双面钢筋网和管线三层交错叠放处对混凝土截面消弱较大，管道上口混凝土保护层超薄，混凝土楼板有效板厚减薄，楼板强度降低。管线布置没按电气施工图进行布线施工，且管线处上下没按结构施工图总说明九。3、（8）条要求增加双向钢筋网，钢筋网400mm加强，不符合设计要求。图案构件尺寸一—三层门洞过梁未配置箍筋，构造柱与上部梁发生较大偏差均不满足设计要求，应请设计单位验算，由施工单位提出技术处理方案，并经监理（建设）单位认可后进行处理。对经处理的部位，应重新检查验收，验收合格后方可进行下道工序。根据鉴定报告的要求，荣慧攀枝花分公司进行了整改。2013年11月16日，中国建筑西南勘察设计研究院有限公司发出修改设计通知单，修改内容为：四川省信恒建筑工程质量鉴定有限公司提供的《攀枝花市祥安轧钢有限公司轧钢生产线搬迁改造项目公共租赁住房建设项目（倒班宿舍）主体结构施工质量鉴定报告和补充报告》中：1、局部楼层梁节点混凝土严重漏浆、出现蜂窝、露筋等现象；2、部分构造柱与上部楼层梁间位置偏差较大，局部混凝土有漏浆、干缩裂纹现象。该两条鉴定意见按照设计方案进行处理，达到设计处理方案要求。2014年1月，荣慧攀枝花分公司对承建的工程已完工部分进行结算，并将《竣工结算》送给祥安公司。1月10日，祥安公司向荣慧攀枝花分公司发出《答复函》，认为荣慧攀枝花分公司的工程不具备不符合验收条件，竣工结算程序不合法。施工过程中，2013年2月5日，祥安公司支付荣慧攀枝花分公司工程款60万元，3月1日支付10万元，4月10日支付36万元，4月11日支付30万元，合计136万元。后双方为工程质量及结算发生争议。原审庭审中，荣慧攀枝花分公司、祥安公司均同意解除双方于2012年10月21日签订的《建设工程施工合同》。关于祥安公司的倒班宿舍项目，系攀枝花钒钛产业园区管委会于2012年6月11日报经攀枝花市住房保障办公室同意修建的项目。一审法院认为，荣慧攀枝花分公司、祥安公司于2012年10月21日订立的《建设工程施工合同》合法、有效。一、关于本诉。合同订立后，荣慧攀枝花分公司按照约定进行施工，于2013年4月初主体工程5层封顶，根据合同约定，主体封顶，祥安公司应支付工程进度款150万元，而祥安公司只支付了136万元，余款14万元应予支付。荣慧攀枝花分公司要求祥安公司支付已完成工程的工程款的请求，因其出具给祥安公司的《竣工结算》祥安公司不认可，该《竣工结算》是单方行为，不能作为结算依据，故对其请求，不予支持。二、关于反诉。1.祥安公司要求荣慧攀枝花分公司、荣慧公司退还已付工程款136万元及工程款使用利息305888元的请求。因该136万元是合同中约定应支付的工程进度款，而荣慧攀枝花分公司的工程已达到双方约定的进度，工程进度款理应支付。故对该反诉请求，不予支持。2.关于祥安公司要求荣慧攀枝花分公司、荣慧公司赔偿建筑物拆除费411391元的请求。2013年4月初，荣慧攀枝花分公司承建的工程主体完工后，祥安公司认为工程有质量问题，并委托了相关机构进行了鉴定，鉴定结论明确了荣慧攀枝花分公司承建的工程基础及主题结构施工质量符合国家标准和验收规范要求，对存在缺陷的工程荣慧攀枝花分公司已按设计单位的《修改设计通知单》进行了处理，达到了设计处理方案要求。祥安公司的证据不能证明该工程不合格需拆除，故对其要求荣慧攀枝花分公司、荣慧公司赔偿建筑物拆除费411391元的请求，不予支持。3.关于祥安公司要求荣慧攀枝花分公司、荣慧公司赔偿未得到政府公租房补贴45万元的请求。双方对公租房补贴的损失没有约定，祥安公司的该主张没有事实依据，故对该反诉请求不予支持。4.关于祥安公司要求荣慧攀枝花分公司、荣慧公司赔偿违约金82100元的请求。根据合同约定，荣慧攀枝花分公司承建的工程工期是180天，而在2013年4月初，主体工程完工后，由于祥安公司认为工程存在质量问题委托相关部门鉴定而停工，不能证明荣慧攀枝花分公司违约，故对其反诉请求不予支持。5.关于祥安公司要求荣慧攀枝花分公司、荣慧公司赔偿电缆线、配电箱损失28108元的请求。由于祥安公司的证据不足，不予支持。6.关于祥安公司要求荣慧攀枝花分公司、荣慧公司支付鉴定费4万元的请求，鉴定费系祥安公司为自己的主张举证而产生的费用，应由自己负担，故对其请求，不予支持。荣慧攀枝花分公司、祥安公司均同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，予以认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十五条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、解除四川荣慧建筑工程有限公司攀枝花分公司与攀枝花市祥安轧钢有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、由攀枝花市祥安轧钢有限公司于判决生效之日起15日内支付四川荣慧建筑工程有限公司攀枝花分公司工程进度款14万元；三、驳回四川荣慧建筑工程有限公司攀枝花分公司的其他诉讼请求；四、驳回攀枝花市祥安轧钢有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费元11848元，由四川荣慧建筑工程有限公司攀枝花分公司承担9786元，攀枝花市祥安轧钢有限公司承担2062元；反诉案件受理费14110元，由攀枝花市祥安轧钢有限公司负担。二审中，上诉人祥安公司举证以下证据：1.拍摄于2016年9月8日的涉案工程现状照片9张。上诉人祥安公司拟以此证明荣慧攀枝花分公司施工的工程存在严重质量问题，至今无法使用。荣慧公司质证对照片的真实性合法性关联性均不予认可，认为无法确认是否涉案工程的现场情况，而且即使涉案工程现在是烂尾楼也与本案无关联性，是祥安公司扩大了损失，与我方无关。本院的认证意见为，荣慧公司对证据1不予认可，且该证据不能证明祥安公司观点，仅能证明工程现在是烂尾楼并不能证明是荣慧公司的施工有严重质量问题，依法不予采信。经本院二审审理查明的案件事实与一审判决查明基本一致，祥安公司对一审查明的“根据鉴定报告的要求，荣慧攀枝花分公司进行了整改”有异议，除此之外，双方当事人对一审审理查明的事实均无异议，对双方无异议的事实，本院依法予以确认。本院二审另查明：1.荣慧攀枝花分公司于2016年6月14日经攀枝花市仁和区市场监督管理局准予注销，二审期间由荣慧公司进行诉讼双方当事人均无异议。2.荣慧公司于2014年9月26日经资阳市工商行政管理局批准，由四川荣慧建筑工程有限公司更名为四川荣慧建设集团有限公司。本院认为，《建设工程施工合同》载明的发包人为祥安公司，承包人为荣慧公司；2012年10月21日，荣慧公司出具法人授权证明书，授权荣慧攀枝花分公司时任总经理的钟茂辉为签订经济合同代表人，代表就权限范围内达成的协议，由荣慧公司负责履行、承担责任，因此荣慧攀枝花分公司系代表荣慧公司在合同上签章。二审庭审中，荣慧公司亦认可签订与履行合同的是荣慧公司，荣慧攀枝花分公司仅是代表其签订合同并履行相关手续。祥安公司虽认为签订和履行合同的主体是荣慧攀枝花分公司，同时对原判查明的荣慧攀枝花分公司是代表荣慧公司签订合同无异议，且荣慧公司的授权证明书是一审时由祥安公司举证，即签订合同时荣慧攀枝花分公司向祥安公司出示了该授权证明书，祥安公司对此明知，因此签订涉案《建设工程施工合同》的双方当事人为荣慧公司与祥安公司，荣慧攀枝花分公司仅是受荣慧公司委托代表荣慧公司与祥安公司签订合同，因履行《建设工程施工合同》产生的债务应由荣慧公司承担。同理，因该合同产生的债权，亦应由荣慧公司行使，故荣慧攀枝花分公司荣慧攀枝花分公司在本案中无权主张工程款，其作为原告诉请祥安公司支付工程款主体不适格。虽然现荣慧攀枝花分公司已经注销，可由荣慧公司进行诉讼，但这与本案应由荣慧公司起诉主张权利的法律关系的性质完全不同，故对于荣慧攀枝花分公司的起诉，不符合相关法律规定，应予驳回。反诉是指在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”，本案祥安公司提起反诉的被告为荣慧攀枝花分公司与荣慧公司，已超出本诉当事人的范围，原荣慧攀枝花分公司的起诉被驳回后祥安公司的反诉已经失去了存在的基础，且祥安公司的反诉已经超出本诉当事人范围，依法不应受理。综上，原荣慧攀枝花分公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，祥安公司提起的反诉不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2014）仁和民初字第1526号民事判决；二、驳回原四川荣慧建筑工程有限公司攀枝花分公司的起诉；三、驳回攀枝花市祥安轧钢有限公司的反诉。一审案件受理费11848元，反诉案件受理费14110元，分别退还四川荣慧建设集团有限公司、攀枝花市祥安轧钢有限公司；上诉人攀枝花市祥安轧钢有限公司预交的二审案件受理费29332元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张渝婕审判员  李 涛审判员  刘起新二〇一六年九月十九日书记员  彭 铄