陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕08刑终151号
原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭栋飞，男，汉族，初中文化，个体。2017年7月14日因犯涉嫌销售有毒、有害食品罪被榆林市公安局榆横分局刑事拘留，同年8月4日被该局取保候审，2018年1月25日榆阳区人民法院决定对其执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
辩护人闫建发、李彦，山西太初律师事务所律师。
原审被告人赵明贵，男，汉族，党员、小学文化，个体。2017年8月23日因犯涉嫌销售有毒、有害食品罪被榆林市公安局榆横分局取保候审，2018年1月25日榆阳区人民法院决定对其执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人郭栋飞、赵明贵犯销售假药罪一案，于2018年4月3日作出（2018）陕0802刑初47号刑事判决。原审被告人郭栋飞不服原审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月至2017年7月，被告人郭栋飞在榆林市榆阳区桃园路无量殿“*****门市”内，及通过淘宝店销售及出售有标识的“美国伟哥”等假药和无标识的“虎虎生威壮阳胶囊”等假药，共计销售122497.78元。其中，在2016年8月至2017年7月，被告人郭栋飞通过淘宝店销售“虎虎生威壮阳胶囊”“德国摩根”等假药共计118169.8元；在2017年4月至7月，被告人郭栋飞在其经营的门市上销售各类假药共计4328元，同时被告人郭栋飞还向李某、马某等人销售假药。
2014年至2017年6月，被告人赵明贵在榆林市榆阳区榆阳路经营成人用品门市内销售有标识的“动力伟哥”等假药和无标识的“美国A片”等假药，共计58140元。在此期间，被告人赵明贵也向郭栋飞、李某等人销售假药。
在侦查阶段，侦查人员依法在被告人郭栋飞、赵明贵处扣押了大量假药，并依法委托送检。经洛阳黎明检测服务有限公司检测：被告人郭栋飞、赵明贵所销售的“虎虎生威壮阳胶囊”、“睾丸酮”、“EXTRA-X”、“一片大好”、“德国摩根”、“勃金V8”、“极品伟哥”、“美国A片”、“超能伟哥”、“特效百分百”、“美国伟哥”、“植物伟哥”、“动力伟哥”、“一想就硬”、“金牌伟哥”、“绿色伟哥（GREENVIAGRA）”、“参茸虫草”、“金枪不倒”、“神农草本伟哥”、“壹粒顶9天”、“吉达伟哥”、“美国玛卡”、“黄金玛卡”、“蚁力神第八代”、“蚁力神”、“万爱可”、“虫草鹿鞭丸”、“鹿血片”、“纯爷们第二代”、“棒老头”、“A9生精片”、“美国性霸王”均含有药品成分西地那非。经榆林市食品药品稽查大队鉴定：被告人郭栋飞销售的“极品伟哥“、“超能伟哥”、“美国伟哥”为假药；被告人赵明贵销售的“动力伟哥”为假药。
经过庭审举证、质证、认定上述事实有以下证据证明：
1、被告人郭栋飞的供述，证明其从2015年6月开始在榆林市榆阳区桃园路经营“*****门市”，在该门市内及淘宝店销售“壮阳”药品，也给其它保健品门市也销售过“壮阳”药品，其销售的各类“壮阳”药没有检验报告，其就是为了多卖点“壮阳”药来赚钱的事实。
2、被告人赵明贵的供述，证明其从2014年开始在榆阳区榆阳路经营一家成人用品门市，主要经营各类“壮阳”药等保健品，及向被告人郭栋飞等销售过“壮阳”药品，其销售的各类“壮阳”药没有检验报告的事实。
3、证人李某的证言，证明其在榆林市高新区安居路经营成人用品无人售货店，其店内销售的“壮阳”药品有部分是在被告人郭栋飞、赵明贵处购买的。
4、证人马某的证言，证明其在榆阳区榆阳中路经营香水堂成人用品门市，其门市内销售的“壮阳”药品大部分是从榆阳区桃园路无量殿一山西籍男子处购买的。
5、辨认笔录，证明证人李某对被告人郭栋飞、赵明贵的辨认；证人马某对被告人郭栋飞的辨认；被告人郭栋飞对被告人赵明贵的辨认。
6、检查笔录、照片，证明在被告人郭栋飞、赵明贵处查获假药若干及现场状况。
7、扣押清单，证明在被告人郭栋飞、赵明贵处扣押“虎虎生威壮阳胶囊”、“睾丸酮”、“EXTRA-X”、“一片大好”、“德国摩根”、“勃金V8”、“极品伟哥”、“美国A片”、“超能伟哥”等药品。
8、随案移送清单位，证明随案移送郭栋飞账本一本（记载郭栋飞销售“壮阳”药，共计122497.78元）、赵明贵账本一本（记载赵明贵销售“壮阳”药，共计58140元）、计算机一台。
9、检测报告，证明经洛阳黎明检测服务有限公司检测：被告人郭栋飞、赵明贵所销售的“虎虎生威壮阳胶囊”、“睾丸酮”、“EXTRA-X”、“一片大好”、“德国摩根”、“勃金V8”、“极品伟哥”、“美国A片”、“超能伟哥”、“特效百分百”、“美国伟哥”、“植物伟哥”、“动力伟哥”、“一想就硬”、“金牌伟哥”、“绿色伟哥（GREENVIAGRA）”、“参茸虫草”、“金枪不倒”、“神农草本伟哥”、“壹粒顶9天”、“吉达伟哥”、“美国玛卡”、“黄金玛卡”、“蚁力神第八代”、“蚁力神”、“万爱可”、“虫草鹿鞭丸”、“鹿血片”、“纯爷们第二代”、“棒老头”、“A9生精片”、“美国性霸王”均含有药品成分西地那非。
10、榆林市食品药品稽查大队关于对涉案物品认定的复函，证明经榆林市食品药品稽查大队鉴定：被告人郭栋飞销售的“极品伟哥“、“超能伟哥”、“美国伟哥”为假药；被告人赵明贵销售的“动力伟哥”为假药。
11、电子证据远程勘验笔录、远程勘验照片记录表、原始证据使用记录、榆林市公安局榆横工业园区分局食品药品犯罪侦查大队说明一份，证明被告人郭栋飞从2015年6月至2017年7月在淘宝网上销售假药118169.78元，在其经营的门市内零售假药4328元，以上数额均为鉴定为假药条目的销售额；被告人赵明贵从2016年12月28日至2017年6月27日在其经营的成人用品门市内销售和各类“壮阳”保健品58140元，该数额公包括鉴定为假药的条目。
12、榆林市榆阳区人民检察院的情况说明，证明根据《中华人民共和国药品管理法的规定》二被告人以“壮阳”为名销售的所有含西地那非成分的药品均系假药。
另查明，本案于2017年7月19日决定立案侦查，被告人赵明贵于2017年7月31日被榆林市公安局榆横公安分局食品药品犯罪侦查大队刑拘在逃，2017年8月22日被告人赵明贵主动到榆林市公安局榆横公安分局食药大队如实供述了自己的罪行，属自首。以上事实有立案决定书、在逃人员登记表、被告人赵明贵的供述等证据在卷佐证，足以认定。
据此，原审法院认为：被告人郭栋飞、赵明贵违反国家药品管理法规明知是假药而予以销售，其行为侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人郭栋飞、赵明贵犯销售假药罪的事实及罪名成立。被告人郭栋飞、赵明贵销售假药依法应处三年以下有期徒刑。鉴于被告人郭栋飞在侦查、起诉及庭审中如实供述自己销售假药的事实，酌情可从轻处罚；被告人赵明贵主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻处罚。并根据二被告人的犯罪情节及销售数额予以量刑。被告人郭栋飞、被告人赵明贵及其辩护人贺睿认为二被告人不知道销售的“壮阳药”是假药，及销售的数额有异议之观点，经查，有二被告人在侦查阶段有多次供述销售的“壮阳”药没有检验报告，及有查获的二被告人的账本及电子证据、远程勘验笔录、远程勘验照片记录表、原始证据使用记录、榆林市公安局榆横工业园区分局食品药品犯罪侦查大队说明一份等证据，足以证明起诉书指控的数额即为二被告人销售假药的数额，故对上述观点，不予采纳；被告人赵明贵的辩护人贺睿认为被告人赵明贵销售的“壮阳药”应为保健品，不属于药品，及应对被告人赵明贵从轻处罚，并判处缓刑之观点，经查，被告人赵明贵销售的“壮阳药”中含有药品成份，属于非药品冒充药品销售，应认定为假药，及被告人赵明贵销售假药时间较长，数额较大，社会危害性大，不宜判处缓刑，故对上述观点，不予采纳。本院为了保护社会主义市场经济秩序，打击刑事犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郭栋飞犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30万元。二、被告人赵明贵犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15万元。三、随案移交的电脑一台，依法予以没收。
被告人郭栋飞上诉称原审量刑过重，请求二审从轻处罚。
辩护人闫建发、李彦认为，上诉人所销售的“保健品”均不应当做假药或以假药论处，原审认定上诉人郭栋飞销售假药的金额有误，原审量刑过重，请求二审从轻处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人郭栋飞犯销售假药罪的事实正确清楚，有经过原审法院庭审举证、质证的被告人供述、证人证言、检测报告、榆林市食品药品稽查大队关于对涉案物品认定的复函等证据在卷佐证，证据确实充分，足以认定。二审期间上诉人郭栋飞及其辩护人再未提供新的证据，故本院对原判所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人郭栋飞、原审被告人赵明贵违反国家药品管理法规明知是假药而予以销售，其行为侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪，依法应予惩处。关于辩护人所持上诉人所销售的“保健品”均不应当做假药或以假药论处。经查，检验报告中显示上诉人郭栋飞所销售的产品中均含有西地那非成分，因此，应按照药品管理，且上诉人郭栋飞在侦查阶段多次供述其销售的“壮阳”药没有检验报告。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条“……有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。故辩护人的该辩护意见不予采纳。关于上诉人郭栋飞及其辩护人所持原审认定销售假药数额有误，原审量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，卷中有查获的上诉人的账本及电子证据、远程勘验笔录、远程勘验照片记录表、原始证据使用记录、榆林市公安局榆横工业园区分局食品药品犯罪侦查大队说明一份等证据在卷佐证，足以证明其销售假药的数额，原审根据其销售假药的数额及情节在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，故其该上诉理由及辩护意见不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高永颖
审 判 员 白 娇
代理审判员 张 浩
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 任姿樾