新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）新民申384号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：余海燕，女，1970年1月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市金龙镇永盛路10号。法定代表人：牛建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：新疆常盛房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市金龙镇万向路5号。法定代表人：张丽慧，该公司董事长。再审申请人余海燕因与被申请人克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司（以下简称康佳公司）、新疆常盛房地产开发有限公司（以下简称常盛公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2016）新02民终158号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。余海燕向本院申请再审，请求：(1)撤销一、二审判决；（2）确认双方签订的《委托设计书》无效；（3）判决康佳公司向我返还40万元房款，赔偿利息损失73800元。事由和理由：（1）我与常盛公司之间没有达成任何协议，只与康佳公司签订了1份《设计委托书》，订立该协议时康佳公司没有出示委托书，向我告知其是受常盛公司委托订立合同的。常盛公司要求我承担违约责任无合同依据，且常盛公司未提交证据证明因双方交易失败给其造成了损失，原一、二审法院认定常盛公司为合同的相对方，判令我向其支付违约金96000元不当。（2）《设计委托书》实质为商品房订购协议，康佳公司作为一家建筑安装企业，不具备房地产开发经营的主体资格，依据《最高人民法院关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》第一条的规定，该合同应当认定无效。（3）根据合同相对性原理，我请求康佳公司返还购房款、赔偿利息损失，从未向常盛公司主张返还该款，原一、二审法院判决常盛公司向我返还购房款，超出了我的诉讼请求，于法无据。（4）康佳公司和常盛公司违法占用我的40万元购房款长达4年多时间，因我不接受常盛公司变相涨价的要求，不仅无法取得全额退款和利息损失，还要向常盛公司支付所谓的违约金，二审判决于理于法均不当。康佳公司提交意见称，从《设计委托书》签订的过程、约定的内容和合同的履行来看，余海燕对合同相对方即实际签约主体为常盛公司是明知的，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，《设计委托书》的合同相对一方为常盛公司。双方在《设计委托书》中明确约定，该项目取得预售许可证后，余海燕再与建设开发方（常盛公司）签订《商品房买卖合同》。因此，该协议的法律性质系正式合同订立之前先行订立的预约合同，不能认定为商品房预售合同。协议内容不违反法律法规强制性禁止性规定，应为合法有效。余海燕主张合同无效，并要求我公司承担返还预付款40万元并赔偿其利息损失73800元，无事实和法律依据，请求驳回再审申请。根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：（一）原一、二审判决是否超出诉讼请求；（二）《设计委托书》是否应认定无效；（三）康佳公司与余海燕之间订立的《设计委托书》能否直接约束常盛公司和余海燕，常盛公司能否向余海燕主张违约责任；（四）余海燕应否承担违约责任。本院经审查认为：（一）针对争议焦点一。余海燕认为，其没有起诉常盛公司，一审法院依职权追加常盛公司为被告，超出了其诉讼请求，原二审法院对此未予纠正不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第三百九十二条规定：”民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”本案中，原一审法院在依职权追加常盛公司为被告后作出的判决确存在超出一审诉讼请求的情形，但因余海燕对此未提起上诉，请求予以撤销。依据上述司法解释的规定，二审法院依法可不予审理。余海燕所持一、二审判决超出诉讼请求的再审申请理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的情形，本院不予支持。（二）针对争议焦点二。余海燕主张其与康佳公司订立的《设计委托书》无效，其理由主要为：康佳公司是一家建筑安装企业，不具备房地产开发经营资格，根本无法履行合同义务；依据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第一条第2项关于”不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”的规定，应确认双方签订的《设计委托书》无效。根据《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性文件（第九批）的决定》（发布日期：2013年1月18日），《解答》已因”社会形势发生变化，不再适用”而被废止，故《解答》不能适用于本案作为认定《设计委托书》无效的法律依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：”当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”案涉《设计委托书》性质上属于订立商品房买卖合同之前先行签订的预约合同，而非商品房预售合同，其系康佳公司受具备房地产开发经营资格的常盛公司委托订立的（相关理由后述）。现行法律、法规没有关于订立预约时受托人康佳公司须具备相应经营资格以及常盛公司须取得商品房预售许可证明的强制性禁止性规定，故该合同不应认定无效。康佳公司是否具备履约能力，涉及的是合同的履行，与合同效力无关，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故余海燕有关合同无效的申请再审理由不能成立。（三）针对争议焦点三。余海燕提出常盛公司不是《设计委托书》的订立人，对该合同不享有权利，不能向其主张违约责任。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：”受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”依该条规定，”第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”，包括下列情形：一是受托人在订立合同时已明确告知第三人自己是受委托人的委托订立合同的，合同的标的属委托事务；二是根据受托人在订立合同时的表示，第三人应当知道受托人与委托人之间的委托关系。本案中，根据已查明且各方当事人无异议的事实，余海燕是持常盛公司发布的商品房广告和宣传资料，在常盛公司的售房部与该公司工作人员协商洽谈了有关《设计委托书》的缔约事宜，在订立合同时知道常盛公司是涉案商品房的房地产开发企业。双方在《设计委托书》第三条第4项中约定：”该项目取得预售许可证后，委托方（余海燕）根据建设开发方通知期限，与开发方签订《商品房买卖合同》”又清楚的表明康佳公司不是建设开发方，而没有常盛公司的授权，康佳公司与余海燕签订《设计委托书》因无法履行将变得毫无意义。因此，余海燕应当知道康佳公司与常盛公司之间的委托关系。依照上述法律规定，未参与订立《设计委托书》的常盛公司可以直接享有合同权利并承担合同义务，并反诉请求余海燕承担违约责任，余海燕所持常盛公司无权向其主张违约责任的再审申请理由不能成立。（四）针对争议焦点四。余海燕申请再审称，其不接受常盛公司变相涨价的要求不构成违约。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”依上述解释，预约合同是当事人以未来订立本约合同为内容的合意，旨在保障本约合同的订立，在性质上属于独立的合同，因此，违反预约合同，构成违约。预约合同生效后，当事人应当根据预约，必须达成本约合同，而非只要当事人依据诚实信用原则进行了磋商就履行了预约合同的义务。案涉《设计委托书》系余海燕与康佳公司经自愿协商一致的基础上达成的，内容不违反法律法规强制性规定。双方约定，余海燕以”设计限额单价5500元”购买其选定的克拉玛依九公里休闲别墅区忆江南21#地块AS户型约266平方米别墅住宅楼1套，同时余海燕应当根据开发商（常盛公司）通知的期限，与该公司签订《商品房买卖合同》；逾期不签订的，余海燕须承担已支付款项30%的违约金。该协议具备合同成立的必备条款，已依法成立。双方当事人在协议中明确了拟订立的本约性质和类型是《商品房买卖合同》，同时确定性地表明已达成在将来订立本约的合意，而且愿意受其作出的将来订立本约的意思表示拘束。从内容上看，其不同于本约和未达成一致意见的订约意向，已具备预约合同的构成要件，故《设计委托书》的法律性质为预约合同。余海燕又称，其不同意订立本约的原因在于常盛公司所售别墅住宅楼楼内无楼梯、地下室没有全部免费、小区道路未达到设计宽度、收取绿化费用不合理等所致。余海燕提出的上述问题，或与工程设计变更有关，涉及本约合同的履行；或在预约合同中已约定”费用另行计算”，系当事人应接受的内容，不属于常盛公司违反诚实信用原则在磋商中强加给相对一方的苛刻条款，以及导致合同未能订立的不可归责于双方当事人的事由。余海燕作为具有完全民事行为能力的成年人，应当谨慎从事缔约行为，其在《设计委托书》中既已允诺”逾期不签订”正式《商品房买卖合同》时承担违约责任，即应受这一约定的拘束。尽管余海燕为达成本约合同与常盛公司进行过磋商，但《商品房买卖合同》并未订立，其作为拒绝订立本约合同的行为人，应承担违约责任。由于双方当事人在《设计委托书》中对违约金数额已预先确定，且余海燕未请求人民法院对违约金数额予以减少，常盛公司可以不必为证明其所受的损失提供证据。在余海燕主张合同无效不获支持，且被认定违约的情形下，其请求全额返还”委托设计费”40万元并赔偿利息损失，于法无据，不予支持。原二审判决对余海燕承担违约责任及违约金数额的认定并无不当，其所持不应承担违约责任的再审申请理由，不能成立。综上所述，余海燕的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五第二款规定，裁定如下：驳回余海燕的再审申请。审 判 长 薛 根 富审 判 员 胡 卫 国代理审判员 帕孜来提二〇一七年三月二十四日书 记 员 陈 露 璐