山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋04刑终91号
原公诉机关壶关县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭强，男。二○○三年十一月二十四日因犯盗窃罪被山东省淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年7月10日被青岛铁路公安处淄博乘警大队抓获，2015年7月10日至16日在淄博市看守所临时羁押6日。于2015年7月16日被壶关县公安局刑事拘留;同年7月30日被逮捕，现羁押于壶关县看守所。
辩护人陈建军，山西振坤律师事务所律师。
壶关县人民法院审理壶关县人民检察院指控原审被告人郭强犯合同诈骗罪一案，于2016年1月25日作出（2015）壶刑初字第122号刑事判决。判后，原审被告人郭强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原判认定:2014年10月份，壶关县兴堂塑材制品有限公司工作人员刘文菊在千里马招标网认识了名叫小石（姓名不详）的人。两人交流后，小石得知刘文菊所在公司需要原材料聚乙烯，便将山东省淄博超钰经贸有限公司的法人郭强介绍给了刘文菊。刘文菊同被告人郭强通过一段时间交流后，被告人郭强以每吨聚乙烯低于市场价格100元和给刘文菊回扣200元为条件，取得刘信任。2015年3月，刘文菊同公司负责人王玉堂商量后，决定从被告人郭强的公司购进聚乙烯。2015年3月24日，刘文菊同被告人郭强签订了一份38吨、价值351500元的聚乙烯购销合同。2015年3月25日，被告人郭强要求刘文菊给他转10万元货款，就可以安排装车发货。被告人郭强告诉刘文菊，他手上存有80吨聚乙烯，都可以卖给她们公司。3月25日，刘文菊与被告人郭强又签订了一份42吨、价值388500元的聚乙烯购销合同。合同签好后，刘文菊按照被告人郭强要求，于3月25日给其个人账户（卡号:6228450288012117278）转款10万元;3月26日给其个人以上账户转款29万元，共计转款39万元。被告人郭强收款后，编造各种理由拒不履行合同，且拒不退还兴堂公司支付给其的39万元货款。截止2015年7月16日被告人郭强被刑事拘留前，该以确定卡号为由，给兴堂公司负责人王玉堂退款1000元。2015年7月17日，被告人郭强的妹夫施为受其委托，通过银行转账方式退还了兴堂公司20万元货款。
支持上述事实的证据有：报案材料、抓获经过、证人证言、购销合同、中国农业银行查询信息、山东省淄博市临淄区雪宫鑫运仓储站书面材料、郭强身份情况、原审被告人的供述与辩解等。
原判认为，被告人郭强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取兴堂公司的预付货款，构成合同诈骗罪，且数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑内判处刑罚，并处罚金。被告人有前科，酌情予以从重处罚。被告人案发后，退还了部分货款，可以酌情从轻处罚。剩余的货款被告人郭强应继续退赔兴堂公司。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下:一、被告人郭强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币二万元。二、责令被告人郭强退赔被害人壶关县兴堂塑材制品有限公司剩余货款十八万九千元。
判后，原审被告人郭强不服，提出上诉，认为本案中两份合同实为一份，按合同约定，需方应付合同款总额的70％，上诉人才安排发货。因需方未付清款，上诉人未发货，并非以非法占有为目的，上诉人不构成合同诈骗罪。
经二审审理查明，2014年10月份，壶关县兴堂塑材制品有限公司工作人员刘文菊在千里马招标网认识了名叫小石（姓名不详）的人。两人交流后，小石得知刘文菊所在公司需要原材料聚乙烯，便将山东省淄博超钰经贸有限公司的法人郭强介绍给了刘文菊。刘文菊同原审被告人郭强通过一段时间交流后，原审被告人郭强以每吨聚乙烯低于市场价格100元和给刘文菊回扣200元为条件，取得刘信任。2015年3月，刘文菊同公司负责人王玉堂商量后，决定从原审被告人郭强的公司购进聚乙烯。2015年3月24日，刘文菊同原审被告人郭强签订了一份38吨、价值351500元的聚乙烯购销合同。2015年3月25日，原审被告人郭强要求刘文菊给他转10万元货款，就可以安排装车发货。原审被告人郭强告诉刘文菊，他手上存有80吨聚乙烯，都可以卖给她们公司。3月25日，刘文菊与原审被告人郭强又签订了一份42吨、价值388500元的聚乙烯购销合同。合同签好后，刘文菊按照原审被告人郭强要求，于3月25日给其个人账户（卡号:6228450288012117278）转款10万元;3月26日给其个人以上账户转款29万元，共计转款39万元。原审被告人郭强收款后，编造各种理由拒不履行合同，且拒不退还兴堂公司支付给其的39万元货款。截止2015年7月16日原审被告人郭强被刑事拘留前，该以确定卡号为由，给兴堂公司负责人王玉堂退款1000元。2015年7月17日，原审被告人郭强的妹夫施为受其委托，通过银行转账方式退还了兴堂公司20万元货款。
支持上述事实的证据有:
1、报案材料、立案登记表：证明本案案发情况。
2、证人刘文菊证明:其系兴堂公司会计。2014年10月份，其在千里马招标网上认识了一个叫小石的，联系方式010－53212829、15600787737，他说如果其交6800元信息费，他可以帮其找到聚乙烯原料供应商。2014年10月份的一天，小石就把山东省淄博超钰经贸公司法人郭强13589501999介绍给了其，说郭强是聚乙烯供应商。2015年3月23日，其向公司老板王玉堂汇报这个事情，并说郭强他们公司的报价比其他公司低100元，郭强还承诺给其200元回扣。王玉堂就决定从该公司进聚乙烯，他对其说，先和郭强签一份38吨聚乙烯的购买合同，其通过电话和郭强联系，他也同意了。当天，其就把其公司的相关手续通过传真（郭强的传真号0533-7689333）发给了郭强，3月24日其就和郭强签了一份购买38吨聚乙烯的购销合同。2015年3月25日郭强对其说让其先给他转10万元，就给安排装车发货，他有80吨货可以都卖给其公司。其向王玉堂汇报后，他就同意了。3月25日，其又和郭强签了一份42吨，价值388500元的聚乙烯购销合同。3月25日下午，其就到壶关县农村商业银行百尺支行以电汇的方式，给郭强的个人账户6228450288012117278汇款10万元。转完款后郭强告诉其已经通过物流给其发了40吨聚乙烯，承诺3月26日下午6点前可以把货运到，送货司机电话是15725801666。其和司机联系，这个号没有人接听。3月26日其联系郭强，为什么司机不接电话，郭强说他已经和司机联系好了。3月26日郭强给其打电话说聚乙烯要涨价，让其再给他打30万元，他把剩余的40吨聚乙烯一起给其发过来，剩下的货款让其接货后交给司机带回。3月26日其又到壶关县农村商业银行股份有限公司百尺支行以转账的方式，给郭强的个人账户6228450288012117278汇款29万元，因为当时其公司只有29万，就没有给他转30万。3月26日下午，其和电话15725801666的司机联系，那个司机说已经下了长治高速，爆胎了正在修车，后来其再和他联系，他就不接电话了。其赶紧和郭强联系，他说物流公司下班了，3月27日物流公司上班后给其回话。3月27日郭强以物流公司有问题为由，答应亲自安排车辆给其发货。郭强说昨天是物流公司给的电话乱了，货已经发了，3月28日郭强又给其打电话说上一车货没有发出，这次一次性给其发了两车，共计80吨聚乙烯，两名送货司机一名姓寇手机号是18763348056，车牌是7529;一名姓苏，手机号是18766946761，车牌是9152。郭强保证3月28日11点前到货。其就和那两个司机联系，他们说没有接过其的货单，再打电话就不接了。其就追问郭强，郭强说他已经联系上司机
了，走到河北省馆陶服务区了。其又给那两个号打电话，他们还是不接。其感觉被骗了，赶紧汇报老板王玉堂，3月31日其和王玉堂找到了淄博超钰经贸有限公司，空无一人，后来其一直催郭强发货，郭强说没法发货了，同意退其们货款，直到今天也没有退钱。其和郭强签合同时，郭强没有提供他公司的相关手续，其在工商网上查过，确实有这家公司，法人也是郭强，郭强给其发货的时候，没有告诉其发的是哪个物流公司，没有提供发货单、托运单等。其和郭强签的合同没有约定必须支付够两份合同总金额70％的货款，郭强才发货，合同就应该一份一份的履行，其们给了他39万元货款后，郭强没有要求过其们再支付什么钱。
3、证人王玉堂的证言证明:其系兴堂公司的经理。其陈述的与原审被告人郭强签订合同、打款的经过，内容与刘文菊的陈述内容基本一致。其还陈述:2015年4月12日，郭强跟其说陕西榆林中煤集团有他的货，让其报给他车号自己去提货，其就把公司的车号，司机姓名马鹏飞、郭志红，驾驶证号，身份证号通过手机短信报给了郭强。4月13日，王给在榆林中煤集团工作的小元（18891525779）打电话，让他帮其看着。郭强让其找中煤集团开票中心找“北京洲煌公司”的传真，其就让小元去了开票中心，小元说没有这份票，中煤集团和“北京洲煌公司”没有业务往来。后来其一直联系郭强，郭强才说是无法履行合同，承诺退给其39万元货款，直到今天，其收到郭强退给其的1000元，郭强说是试试其的卡信息对不对，还说要退给其10万元，5月份的一天，他给其传过来一张10万元的支票图片，其一看这张支票就是假的，因为支票上的金额写的是拾万元正。其们和郭强签订的合同没有约定必须支付购两份合同的总金额的70％的货款，郭强才发货。如果郭强发货了，应该给其们传真提货单、托运单、原料发票，但是他一直找借口不给其们提供这些手续。
4、证人罗贤忠的证言证明:其系山东省烟台市福山区人，现住福山区，希宇包装厂经理。其公司主要生产塑料袋，其不认识淄博超钰经贸有限公司的经理郭强，2014年l1月，其们有一次业务往来。2014年10月，其需要一些收缩膜塑料颗粒，其在网上搜到了淄博超钰公司，电话联系郭强，其们给了一份5.3万元的合同（合同是传真给其的），合同签订后，其打到他公司账户上5.3万元，等发货。郭强一直没有给其发货，2015年4月1日其到临淄区公安分局报案，当天下午郭强把5.3万元退到了其的卡号为6228480266123697762的农行卡上。
5、证人张钧的证言证明:其系临淄区人，现住临淄区，临淄瑞丰库经理。2015年3月，郭强在其的仓库存的货有17、18吨，存货单其这里是一月一消，现在不保存了。2015年3月份，郭强给其打电话说自己接了一个大单子，让其帮忙收一批7042聚乙烯，因为市场价格问题，其没有给他联系，后来郭强又给其打过几次电话，也是让其帮助收7042的。
6、证人姜汉亭的证言证明:其不认识郭强。郭强用47530元买了其一张5万元承兑，不是通过其本人买的，通过谁买的其记不清了，2015年3月26日农行卡为6228450288012117278的账户给其农行卡6228480282623253519打款了47530元。
7、证人齐云洁的证言证明:其不认识郭强。卡号为6228460286006014269的农行卡是刘爱云的，她是其婶子，此卡开户后一直是其在用。2015年3月26日卡号为6228450288012117278的账户给其使用的6228460286006014269的农行卡转账97500元，因为其通过中间人转出l0万元的承兑，收到97500元的承兑款。中间人其不记得了，不知道承兑转给谁了，不记得承兑是哪个公司开的、承兑汇票号是多少了，记不清什么时候到期。
8、证人元玉立的证言证明:其在中煤陕西榆林能源化工有限公司销售中心工作。北京州煌商贸有限公司不是其公司的准入客户，所以他们之间没有业务往来。2015年4月份，王玉堂联系其，让其查询北京州煌有限公司购买其公司聚乙烯的传真，经其查询该公司并没有向其公司发过购买聚乙烯的任何传真，其公司购货流程是先经公司考察通过成为其的公司客户，然后开展业务。
9、淄博超钰经贸有限公司的相关信息、组织机构代码证、税务登记证、全国企业信用信息公示系统（附该公司照片两张）证明淄博超任经贸有限公司的有关情况:
公司名称:淄博超钰经贸有限公司
法定代表人:郭强
股东名单:郭强、王玉娟（系郭强之妻）
经营范围:销售化工产品、塑料产品、道路沥青、渣油、二辛脂、五金交电、建筑材料、服装、办公用品、牛皮纸;
有效期:2012年6月13日至2016年6月13日。
10、壶关县兴堂塑材制品有限公司的营业执照、税务登记证、中华人民共和国组织机构代码证、王思才身份证复制件证明该公司的相关信息。
11、两份购销合同证明:
其一:供方:淄博超钰经贸有限公司
需方:壶关县兴堂塑材制品有限公司
产品名称:聚乙烯;型号:7042;数量:38吨;单价:9250元;总金额351500元。
结算方式:需方付款70％，款到发货，货到付清全款卸车。
签订时间:2015年3月24日。
其二:供方:淄博超钰经贸有限公司
需方:壶关县兴堂塑材制品有限公司
产品名称:聚乙烯;型号:7042;数量:42吨;单价:9250元;总金额388500元。
结算方式:需方付款70％，款到发货，货到付清全款卸车。
签订时间:2015年3月25日。
12、山西省农村结算业务委托书证明王玉堂于2015年3月25日和2015年3月26日通过银行向郭强汇款两笔:分别为10万元和29万元。
13、中国农业银行查询信息证明:户名为郭强，卡号6228450288012117278的农行卡于2015年3月25日、3月26日共收到王玉堂转款39万元。
14、山东省淄博市临淄区雪宫鑫运仓储站书面材料证明淄博超钰经贸有限公司2015年3月至案发在其仓库没有存货。
15、临淄区稷下双盈仓储站库存货物统计表证明淄博超钰经贸有限公司在2015年7月22日在该仓库存货七种共计0.378吨。
16、原审被告人郭强手机号13589501999与王玉堂、刘文菊的手机信息记录证明被告人郭强与王玉堂、刘文菊谈发货的经过，与王玉堂、刘文菊陈述的内容基本一致。
17、原审被告人郭强向王玉堂手机展示的一张中国农业银行转账支票载明:
出票日期2015年4月20日;
收款人王玉堂;
人民币拾万元正;
有郭强及淄博超钰经贸有限公司财务专用章;
18、原审被告人郭强向王玉堂手机展示的一张银行承兑汇票载明:
出票日期:2015年4月10日
出票人:郑州福斯特航空货运有限公司
出票金额:人民币2069990.40元
付款行:招行郑州九如路支行
收款人:安阳市矗立食品有限责任公司
19、常住人口基本信息证明原审被告人郭强的身份情况。
20、山东省淄博市临淄区人民法院（2003）临刑初字第323号刑事判决书证明:2003年11月24日被告人郭强因盗窃罪被山东省淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币5000元。
21、抓获经过、到案情况、淄博市看守所书证证明原审被告人郭强系青岛铁路公安处淄博乘警大队民警根据线索抓获，并于2015年7月10日至7月16日于淄博市看守所临时羁押6日，并于2015年7月16日移交壶关县公安局。
22、施为的证言证明:其系郭强的妹夫。其受报告人郭强的委托于2015年7月17日将郭强诈骗壶关县兴堂塑材制品有限公司王玉堂的货款39万中的20万元通过银行转账的方式退还给受害人王玉堂，剩余的19万元已同王玉堂协商好一个月内归还（由郭强或其委托的其他亲属归还）。
23、中国农业银行山西省分行卡卡转账记录、王玉堂出具的书面证言证明:2015年7月17日上午，施为通过银行转账形式退还其被郭强诈骗的39万元购买聚乙烯原料货款中的20万元，此款已转入其公司会计刘文菊银行账户中，剩余的19万元其已同施为约定好，在一个月内由郭强或其亲属退还。
24、原审被告人的供述及辩解证明:2014年10月，刘文菊
给其打电话说她需聚乙烯，让其在价格合适的时候卖给她。2015年3月22号还是23号，刘文菊给其打电话要购买200吨聚乙烯，其给她作价9200元一吨。2015年3月24日上午刘文菊打电话给其说要聚乙烯80吨，要求每吨给她返利50－100元，其答应她每吨返利50－60元，当日上午其就把公司的企业信息、法定代表人信息都给她传真过去。3月24日下午其做了一份产品购销合同，以每吨9250元的价格出售给壶关县兴堂塑材制品有限公司聚乙烯80吨。其把这份合同给刘文菊传真了过去，当时刘文菊没有收到这份传真。由于聚乙烯价格涨到每吨9450元，刘文菊给其打电话称先给其打10万元，价格固定在之前其们商量的9250元，刘文菊说一次性购买80吨聚乙烯的货款她凑不齐，她要求其先给她做一份38吨的合同，其做好后把这份38吨的合同给她传了过去，当天下午6点多，刘文菊就给其的卡号为62284502880121172787的农业银行打了10万元后，给其电话说让其3月25日把剩余的42吨的合同给她传真过去，但
刘文菊没有把他们公司签章后的合同给其回传过去，其就要求刘文菊将合同付款的70％的货款给其打过来，刘文菊没有给其打款。3月26日，刘文菊又往其的农行卡上打了29万元，还是不够70％的货款。由于他们公司不把剩余的货款给其打过来，当时聚乙烯一直在涨价，其就和兴堂公司的老总王玉堂谈了谈，要不就把之前打的那39万元货款给他退回去，结束了合同。王玉堂不同意其的退款要求，一直要求其给他发货，也答应给其凑齐尾数。直到现在其也没有收到尾款，所以其没有给他发过货。后来王玉堂同意退款了，但由于其生意赔了，没有钱，无法退款，其答应王玉堂其要到钱再给他退款。其在收到刘文菊那10万元以后，其联系了一家物流公司，由于她没有支付够80吨聚乙烯70％的货款，其就没有给她安排发过货。这期间，其也试着从别的地方给她调整，都没有办成。直到今天其也没有给他们公司发过聚乙烯，后来其给王玉堂退还1000元钱，是为了验证王玉堂提供的账号是否真实，方便其给他退那39万货款。两份合同的履行没有补签合同，只是其和王玉堂、刘文菊口头约定，在兴堂公司支付完80吨聚乙烯货款的70％后，其才履行合同。其收到39万元后用于公司小批量的走货，和谁走货其记不清了，有用现金的，有用转账的，也有用承兑的，其指的货是聚乙烯、聚丙烯。其和兴堂公司签合同的事还有其公司的财务李洁知道，其曾经告诉过刘文菊或王玉堂，其已经调了两车货，并以手机短信（手机是13589501999）方式将那两辆车货的司机姓和手机号，车牌号给王玉堂发过，其没有承诺王玉堂一定能到货，这两车货也是由于其没有钱，没有给他调成。其和王玉堂联系用的手机号是13589501999，也有别的手机号。39万元货款都是用于走货了，和谁进行交易的需要看一下购货单，都在其公司放着，只有其知道在哪。其调货的人是山东省淄博市齐鲁化工商城市场上的贩子，叫什么以及联系方式其都不知道。其给王玉堂提供的货车司机手机号、车牌号是物流公司提供的，物流公司记不清了。
以上证据均经一审庭审质证、认证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取兴堂公司的预付货款，构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原审被告人郭强上诉认为本案中两份合同实为一份，按合同约定，需方应付合同款总额的70％，上诉人才安排发货。因需方未付清款，上诉人未发货，并非以非法占有为目的，上诉人不构成合同诈骗罪。经查，在案证据证明，涉案合同为两份，需方预付的39万元完全满足单独一份合同的全额货款。但上诉人仍未发货且拒不退款，并虚构已发货事实，拒绝与受害人方见面，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，其上诉理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 史 蕾
审判员 马艳飞
审判员 姬国强
二〇一六年四月十二日
书记员 李 妍