福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第25号
上诉人（原审原告）郭乐声，男，1985年7月6日出生，汉族。
委托代理人李建龙、林嘉荣，福建法正联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王海松，男，1976年9月4日出生，汉族。
委托代理人陈绿祥，福建友宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘艺英，女，1980年7月29日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）谢建平，男，1967年8月30日出生，汉族。
委托代理人陈珊珊、汪洵，福建衡兴明业律师事务所律师。
上诉人郭乐声、王海松因与被上诉人刘艺英、谢建平民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第140号判决，向本院提起上诉。本院依法组成了合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告郭乐声向原审法院诉请判令：1、被告刘艺英支付借款268万元及利息（以268万元为本金，自2013年9月6日起按银行同期同类贷款利率四倍计算至实际还款之日止，暂计至2013年12月13日为194062元）；2、被告刘艺英支付律师费2万元；3、被告谢建平与被告刘艺英共同偿还上述债务；4、被告王海松在担保范围内268万元承担连带偿还责任；5、本案诉讼费用（案件受理费、公告费500元）由被告承担。
原审法院查明，2013年9月5日，刘艺英作为借款人、王海松作为担保人出具一份《借款对账单》，确认刘艺英截止2013年9月5日共向郭乐声借款268万元（含现金借款），借款人承诺于2013年12月5日前一次性归还上述借款，并从当日起按月息5%支付利息；并约定本对账单签署后，借款人之前签署的借条、有关借款的相关凭证、往来凭证全部作废，以本对账单为准。担保人自愿为借款人的借款及利息承担连带偿还担保责任。之后，王海松分别于2013年10月30日、11月8日先后两次通过银行转账支付郭乐声款项共计2万元；刘艺英先后十三次共向郭乐声转账付款合计82500元。
刘艺英、谢建平于2005年3月11日登记结婚，于2013年9月11日办理离婚登记手续。就王海松起诉与刘艺英、谢建平的民间借贷纠纷案件厦门市中级人民法院于2013年12月9日（2013）厦民初字第569号民事判决，认为王海松与刘艺英之间存在合作投资关系，王海松主张其与刘艺英的借贷关系有诸多不合理之处，且缺乏证据予以证明，故判决驳回王海松要求刘艺英、谢建平共同偿还借款742万元及利息的诉讼请求。此外，郭乐声在本案审理中于2014年5月3日因公告送达支付公告费500元。
根据郭乐声提交的借条、银行转账记录、《借款合同》等证据（为复印件，郭乐声称部分原件遗失或撕毁），其中借条或《借款合同》上体现的既有借款人为刘艺英，王海松作为担保人；又有借款人为王海松，刘艺英作为担保人。
谢建平提交职工收入证明及刘艺英的建设银行转账流水明细（部分），以证明谢建平系银行高管，无需通过刘艺英对外进行借款，且刘艺英本可利用谢建平的身份向银行申请低成本贷款，但谢建平一直以来并没有利用自身便利为刘艺英介绍银行贷款，由此也可证明谢建平与刘艺英之间的感情早已破裂；刘艺英在收到讼争款项后，直接将款项全部用于支付其之前的高利贷借款本息，从未用于家庭共同生活，且即使讼争款项真实存在，刘艺英个人也已返还郭乐声675500元。王海松对谢建平提交的上述证据真实性无异议；郭乐声对该证据的真实性则不予认可，认为刘艺英即使有还款，也只是支付利息，而不是偿还借款本金，并要求谢建平与刘艺英共同偿还其借款268万元及利息、律师费2万元。为此，郭乐声还提交其于2013年12月13日支付律师代理费发票及其父郭贵德将其对王海松债权转让给郭乐声等事宜出具的《情况说明》予以佐证。谢建平、王海松对郭贵德出具的《情况说明》真实性不予确认；对律师费发票表面真实性没有异议，但均认为郭乐声主张律师费没有合同及事实依据，且与本案不具有关联性。王海松并主张郭乐声所提交的《借款对账单》已表明本案律师费不在担保范围内，该费用是否发生与其无关。
原审判决认为，刘艺英经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，应视为自动放弃诉讼权利。郭乐声针对其主张权利所提供的证据和陈述的事实，在没有相反证据情况下，予以认定。本案中，刘艺英、王海松在讼争《借款对账单》中，已明确截至2013年9月5日刘艺英向郭乐声借款共计268万元及王海松作为担保人自愿为借款人的借款本息承担连带偿还担保责任，郭乐声作为本案原告的主体适格，谢建平提出郭乐声不是本案适格原告及王海松认为讼争借款应扣除郭贵德债权后方为其个人依法应承担担保责任金额的抗辩意见，证据不足，不予采信。至于自2013年9月5日双方签订《借款对账单》之后，王海松先后两次转账支付给郭乐声的2万元及刘艺英支付的82500元，则应作为已付本金予以抵扣，即刘艺英实际尚欠郭乐声的借款本金应为2577500元。郭乐声认为刘艺英和王海松所支付的款项系偿还利息的主张，证据不足，亦不予采信。根据上述《借款对账单》的约定，现还款期限已届满，刘艺英未如期归还借款本息，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于双方约定的利率超过相关法律规定，郭乐声自行将利率调整为按银行同期贷款利率四倍计算，予以准许。关于律师费2万元，因郭乐声在本案中作为主要证据提交的《借款对账单》，对律师代理费并没有约定，也明确载明之前所签署的借条等往来凭证全部作废，且律师费并不是必须支出的费用，故郭乐声根据之前所涉《借款合同》关于律师费承担等约定的条款要求刘艺英支付律师费2万元的诉讼主张，证据不足，不予支持。此外，根据郭乐声提交的借条、《借款合同》，刘艺英与王海松对对方的借款互为担保，具体借款人是刘艺英或王海松未能明确，且考虑到谢建平与刘艺英夫妻感情长期不和及本案的实际情况，刘艺英向郭乐声所借款项应认定为刘艺英个人债务，谢建平无须承担还款责任；王海松作为刘艺英的担保人，理应对刘艺英的上述债务承担连带还款责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、刘艺英于判决生效之日起十日内偿还郭乐声借款2577500元及利息（自2013年9月6日起至判决确定的还款之日止，以本金2577500元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、王海松对刘艺英的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回郭乐声的其他诉讼请求。
宣判后，郭乐声和王海松均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人郭乐声上诉请求撤销原审判决第三项，并改判谢建平对刘艺英的借款承担共同偿还责任，诉讼费、公告费由刘艺英、王海松和谢建平承担。事实与理由：2013年9月11日，刘艺英和谢建平协议离婚，约定谢建平取得全部夫妻共有财产，同时又以“谁的债务由谁承担”的方式试图逃避夫妻共同债务。1、在本案借款发生时，刘艺英和谢建平系配偶关系，根据婚姻法司法解释，夫妻一方在婚姻关系存续期间向他人出具借条或以个人名义对外所举债务，债权人主张权利的，原则上应按夫妻共同债务处理，故谢建平应对刘艺英所负债务承担共同偿还责任。2、刘艺英、谢建平试图通过离婚转移财产的方式，逃避共同偿还债务。本案所发生的借款均在刘艺英、谢建平协议离婚之前，且有些借款时间与两人办理协议离婚时间间隔长达将近一年有余，在协议离婚之前，刘艺英与谢建平都还一直生活在一起。即便王海松与刘艺英互为担保也不能以此作为谢建平免责的事由。
上诉人王海松上诉撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、原审法院关于郭乐声出借金额的认定错误。民间借贷合同是实践性合同而不是诺成性合同，交付借款268万元的举证责任应当由郭乐声承担。但郭乐声除所提交的证据除《借款对账单》外，其它证据均不能证明其已向刘艺英足额交付了借款268万元。相反，郭乐声提交的《银行转账记录》，表明郭乐声及其父郭贵德共只向刘艺英交付了232.85万元的借款而非268万元。从郭乐声原审阶段提交的郭贵德的《情况说明》可知，其主张的债权中至少有57.95万元是郭贵德所支付的，郭贵德所支付的57.95万元不应计算在郭乐声的出借金额中。2、郭乐声没有证据证明其已受让了郭贵德对王海松（实际应是刘艺英）的债权，原审法院将郭贵德的债权视同郭乐声债权的认定错误。结合郭乐声提供的《银行转账记录》及郭贵德的《情况说明》可知，郭乐声所主张的债权中至少有57.95万元是归属于郭贵德的，郭乐声未提交足以证明其已受让郭贵德对王海松（实际应是刘艺英）的债权的证据，郭乐声主张归属于郭贵德的债权于法无据。3、原审法院关于刘艺英归还借款金额的认定错误。刘艺英本人直接归还了借款675500元，通过王海松归还这借款220000元，上述两项归还款项合计为895500元，但原审法院只认定2013年9月5日《借款对账单》签署之后的归还款项102500元，而对2013年9月5日《借款对账单》签署之前所归还的款项793000元不予确认。原审法院以《借款对账单》的签署日期作为是否归还借款本金的时间分界点进而认定之前所归还的款项不算数，严重违背了客观真实且于法无据。4、原审法院关于谢建平无须承担责任的判决理由不能成立。本案借款行为发生在谢建平与刘艺英婚姻存续期间，且刘艺英向他人借款亦为经营生意之用，只不过最终生意失败才导致诉讼，但不能因此而否定相应债务为夫妻共同债务的事实。综上，原审法院认定事实错误、判决有失公允，
被上诉人郭乐声针对王海松的上诉，答辩称：1、借款金额。借款对账单明确截止到2013年9月5日，确认刘艺英共向郭乐声借款268万元（含现金借款），所以三方借款往来不仅通过银行转账，还通过现金交易。在形成对账单之前，刘艺英在收到郭乐声的每笔借款，都出具相关的收条确认收到的金额，王海松声称仅以银行转账作为借款金额，与事实不符。签订对账单当天，王海松、刘艺英、郭贵德、郭乐声四方对债权债务达成共识，原审中郭贵德有出具情况说明，明确债权转让给郭乐声，同时也明确之前支付的仅是借款利息，而非本金。王海松称在2013年9月5日之前向郭乐声支付的款项，应当抵扣本金的理由不能成立。2、在2013年9月5日，王海松、刘艺英向郭乐声出具的《借款对账单》已明确268万借款金额中除银行转账借款外，还存在现金借款。王海松上诉要求仅以银行转账款项作为实际借款金额与事实不符。3、对于王海松向郭贵德借款部分，王海松、刘艺英、郭贵德、郭乐声四方已在签订《借款对账单》当日达成共识，郭贵德对王海松60万元债权转让给郭乐声，并确定将王海松所欠郭贵德和郭乐声的所有债务转让给刘艺英。该债权债务转让关系有2013年9月5日王海松、刘艺英出具的《借款对账单》和郭贵德出具的情况说明书为佐证。4、在王海松、刘艺英向郭乐声出具《借款对账单》之前，双方签订的《借款合同》、借条等均约定借款利息，王海松、刘艺英向郭乐声支付的款项均是借款利息，在2013年9月5日三方已对借款进行结算，确定借款金额为268万元，不存在王海松在《借款对账单》之前向郭乐声支付款项扣除本金一说。综上，王海松的上诉理由没有任何事实与法律依据，依法应予以驳回。
被上诉人谢建平针对郭乐声及王海松的上诉，答辩称：借款依法属于刘艺英的个人债务和王海松的债务，谢建平无须承担还款责任。1、就谢建平自身的经济情况而言，谢建平系厦门某银行支行的行长，年收入在60万元以上，其自身收入足以支撑家庭经济开支并有结余，如急需用钱完全可以向银行申请低成本贷款，无需通过刘艺英对外进行高利贷借款。2、从谢建平与刘艺英的感情关系上看，刘艺英早在2012年就与王海松存在不正常情感关系，谢建平与刘艺英的感情早已破裂，没有夫妻共同生活可言。基于此，谢建平对刘艺英的经济情况及对外投资和借款情况不知情，客观上不可能存在共同举债的合意。3、从讼争借款的用途及具体去向上看，一方面，刘艺英和王海松于2010年初共同成立和经营厦门七星音乐岛文化传播有限公司，该公司在成立及经营之初，就已面临严重亏损、入不敷出的境地，均系刘艺英和王海松通过对外借入大量的高利贷资金予以维持经营的，讼争款项同刘艺英和王海松的所有对外借款一样，均系用于共同经营公司。《借款合同》也明确载明借款用途系用于“公司经营”，郭乐声对借款的用途是完全知情的。刘艺英和王海松两人还为各自向郭乐声及郭贵德的借款互为提供担保，足以证明讼争款项不可能用于谢建平与刘艺英的夫妻共同生活，谢建平从未也不可能从中使用并受益。从谢建平提供的证据可看出，刘艺英在收到郭乐声提供的款项后，于同日便将全部款项用于支付其对外的高利贷借款本息或直接投入公司的经营，由此也证实了谢建平不可能分享讼争借款所带来的任何利益。4、从讼争借款的发生时间上看，讼争借款发生在谢建平与刘艺英婚姻感情破裂分居期间，不可能用于谢建平与刘艺英的夫妻共同生活。综上，原审法院将讼争借款认定为系刘艺英的个人债务和王海松的债务并无不当，且完全符合本案的实际情况。
被上诉人刘艺英未作答辩。
经审查查明，除王海松认为原审判决对实际出借金额认定有误及刘艺英已归还借款本金675500元没有查明认定外，各方当事人对于原审查明的基本事实没有异议，本院对没有异议的事实予以确认。
另查明：一、郭乐声原审提交了郭贵德出具的《情况说明》及郭乐声与刘艺英、王海松此前签署的多份《借款合同》。《情况说明》载明，王海松向郭乐声的两笔借款各30万元，系通过郭贵德以现金2.15万元及银行账户转账57.95万元支付给王海松，王海松、刘艺英、郭贵德、郭乐声在四方达成共识，确认郭贵德对王海松60万元债权转让给郭乐声，为此形成《借款对账单》。郭乐声与刘艺英、王海松签署的多份《借款合同》载明，借款用途系用于“公司经营”，且刘艺英与王海松也对各自向郭乐声的借款互为提供担保。二、王海松因与刘艺英、谢建平的民间借贷纠纷不服本院（2013）厦民初字第569号民事判决，提起上诉，福建省高级人民法院于2014年9月20日作出（2014）闽民终字第468号民事判决，该生效判决认为，刘艺英与王海松之间曾经合作经营公司，刘艺英所签署的《借条》亦明确所借款项用于教育培训投资，并确认以其个人名下财产承担还款责任，故王海松对于其出借给刘艺英的款项并非用于刘艺英与谢建平的家庭生活所需当属明知，且王海松与刘艺英存在不恰当之情感，王海松要求谢建平对于刘艺英的债务不应承担共同还款责任，与情不合，不予支持。
本院二审审理中，郭乐声提交了谢建平与刘艺英的离婚协议书，拟证明刘艺英与谢建平通过协议离婚试图规避共同债务。谢建平质证认为，离婚协议内容恰恰可以证明谢建平不存在逃避共同债务的问题，离婚协议约定金榜路房产归谢建平，是其婚前财产，不是夫妻共同财产
本院认为，关于本案借款金额的认定。王海松、刘艺英向郭乐声出具的《借款对账单》是双方的真实意思表示，《借款对账单》已注明包含现金借款，故王海松以银行转账支付数额主张实际支付的借款为232.85万元，没有依据，本院不予采纳。王海松主张郭贵德所支付的款项不应计算在郭乐声的出借金额中，但郭贵德的《情况说明》已表明郭贵德对王海松60万元债权转让给其子郭乐声，《借款对账单》也表明王海松、刘艺英的借款包含该60万元。王海松主张扣除该款项，本院不予采纳。在经过双方结算形成《借款对账单》确定借款金额为268万元的情形下，王海松又主张在出具《借款对账单》之前向郭乐声支付款项系归还本金，否认《借款对账单》的数额，没有相应的依据，本院不予采纳。
关于本案讼争借款是否属于谢建平与刘艺英的夫妻共同债务。依据福建省高级人民法院（2014）闽民终字第468号民事判决认定，刘艺英、谢建平之间的夫妻感情早在2010年因王海松介入而破裂，刘艺英与王海松两人存在不正当情感关系。结合本案查明的事实，可以认定谢建平不存在以协议离婚规避共同债务的情形。王海松、刘艺英两人共同合作经营公司，分别与郭乐声签署的数份《借款合同》也载明，借款用途系“公司经营”，两人对各自向郭乐声的借款互为提供担保。可以认定郭乐声对刘艺英的借款不是用于家庭生活是清楚的。综上，原审认定刘艺英向郭乐声所借款项系刘艺英的个人债务，谢建平无需承担还款责任并无不当，郭乐声的上诉主张讼争借款属于谢建平与刘艺英的夫妻共同债务，本院不予采纳。
综上所述，郭乐声、王海松的上诉请求均缺乏事实与法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费17437元，由郭乐声负担100元，王海松承担17337元。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年四月十三日
代书 记员 吴雅妮
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。