陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民二终字第00061号
上诉人（原审原告）：上海禾岩建材经营部。
上诉人（原审被告）：浙江广宏建设有限公司。
上诉人（原审被告）：浙江广宏建设有限公司西安分公司。
上诉人上海禾岩建材经营部（以下简称禾岩经营部）因与上诉人浙江广宏建设有限公司（以下简称广宏公司）、浙江广宏建设有限公司西安分公司（以下简称广宏分公司）买卖合同纠纷一案，均不服西安市中级人民法院（2013）西民三初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。禾岩经营部的委托代理人，广宏公司及其分公司的委托代理人均到庭参加了诉讼�本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年8月9日，禾岩经营部与广宏分公司新旅城项目部签订《钢材购销合同》一份，约定由禾岩经营部向广宏分公司承建的项目工地供应钢材。钢材的单价和货款总额数量根据实际供货收样单为准。单价按西安市“我的钢材网”当天网价为准。由于需要垫资，广宏分公司应另付垫资钢材款月息2.5%补偿给禾岩经营部。禾岩经营部应给广宏分公司先提供1500吨的钢材供货垫资，垫资时间不超过90天，垫满1500吨时，广宏分公司应一次性付清垫资款及加价利息。若广宏分公司所需钢材量三个月内不足垫资的吨位，广宏分公司也应在约定时间付清禾岩经营部的钢材款。垫资完后，广宏分公司据禾岩经营部当月所供钢材的收料单结出数量、金额，并按每吨50元的加价一并在当月的25日给予核对完毕，并在当月的28日前付清禾岩经营部全部钢材款及加价数额。广宏分公司如逾期付款，按逾期付款部分的金额每天2‰的违约金补偿禾岩经营部。合同签订后，禾岩经营部按约定供钢材，广宏分公司未按约定付款。禾岩经营部催收未果遂起诉请求：一、判令广宏公司及其分公司支付拖欠其截止2013年5月8日的货款本金14845500元，违约金4941456元，两项合计19786956元；二、判令广宏公司及其分公司按日千分之一支付其自2013年5月8日起至全部货款付清之日止的违约金，并由广宏公司及其分公司承担诉讼费及保全费。
庭审中，双方对供货数量为13343.502吨以及已付款项58786429元均无异议，并对合同条文的理解也达成共识，禾岩经营部认为垫满1500吨时，就应向其支付月息2.5%的垫资补偿款，所有逾期付款的部分按日千分之一支付违约金且对于已付款项应先冲减违约金；广宏公司及其分公司则认为月息2.5%垫资补偿款及逾期付款的部分按日千分之一支付违约金均偏高，申请降低，且已付款项应先冲减货款本金。法院主持双方算账，按上述标准先冲减违约金计算，结果为货款本金13506191元，违约金4207385元；按上述标准先冲减货款本金计算，结果为货款本金5669806元，违约金8284717元。
原审法院认为，禾岩经营部与广宏分公司签订的《钢材购销合同》系双方当事人真实意思表示，属合法有效，应受法律保护。合同签订后，禾岩经营部已履行了供货义务，广宏分公司应当支付相应货款。广宏分公司未按约定付款期限向禾岩经营部支付货款，属违约行为，除应支付尚欠禾岩经营部的货款外，还应支付约定的垫资补偿款和违约金。关于垫资款一节，由于禾岩经营部供货价是西安市场当日网价，并未加价，所以其利益体现在月息2.5%的垫资补偿款上，广宏分公司应按约定支付该款。关于违约金一节，禾岩经�部按日千分之一主张，广宏分公司提出申请降低，但同样理由，因禾岩经营部以市场当日网价不加价向广宏分公司供货，垫资金额较大，广宏分公司不按约付款，会使禾岩经营部造成一定损失，违约的责任在广宏分公司，且禾岩经营部主张时已在约定的标准上降低。故，禾岩经营部此主张要求合理。唯双方对已付货款是应先冲减货款本金还是违约金各持己见。禾岩经营部认为，广宏分公司的每次付款应先冲减违约金。广宏分公司则认为每次其所付的款项注明是钢材款，且双方并未约定每次付款应先冲减违约金，所以应先冲减货款本金。由于垫资款已对禾岩经营部的垫资予以补偿，日千分之一的违约金已对广宏分公司的不按约付款予以惩罚，补偿了禾岩经营部的损失，不应再将每次付款冲减违约金，使后续计算违约金的基数加大，且双方并未约定逾期付款应先冲减违约金。故，应认定广宏分公司每次付款先冲减货款本金，下欠货款及违约金数额确定为5669806元和8284717元较为合理。广宏分公司系广宏公司分支机构，禾岩经营部主张共同承担付款责任并无不当。综上，广宏公司及广宏分公司应支付禾岩经营部上述货款、垫资款及违约金。依照《中华人民共和共合同法》第一百零七条、第一百一十四条第三款、第一百六十一条之规定，判决：一、被告浙江广宏建设有限公司、浙江广宏建设有限公司西安分公司于本判决生效后十五日内支付原告上海禾岩建材经营部货款5669806元。二、被告浙江广宏建设有限公司、浙江广宏建设有限公司西安分公司于本判决生效后十五日内支付原告上海禾岩建材经营部垫资款及违约金8284717元（违约金计算至2013年5月8日，此后至判决给付之日以5669806为基数，按日千分之一另计）。如果未按本判决指定的期�履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告上海禾岩建材经营部其余诉讼请求。诉讼费140522元，保全费5000元，共计145522元，由上海禾岩建材经营部承担29104.4元，被告承担116417.6元。
禾岩经营部上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律有误，请求：1、原审判决第一项改判为：广宏公司及其分公司于判决生效后十五日内向禾岩经营部支付货款13506191元；2、原审判决第二项改判为：广宏公司及其分公司于判决生效后十五日内向禾岩经营部支付垫资款及违约金4207385元（违约金计算至2013年5月8日，此后违约金以13506191元为基数，按日千分之一另计至全部货款付清时止）；3、撤销一审判决第三项；4、案件诉讼费由广宏公司及其分公司承担。具体理由为：1、1500吨钢材的垫资款及其�息是按照合同约定广宏分公司应支付的款项，不存在对禾岩经营部的补偿问题，因此，垫资款及其利息应在已付款中予以冲减。2、本金13506191元、违约金4207385元是本息同减的结果，并非原审判决认定先冲减违约金的结果。3、《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）时效债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”原审判决认定先冲减货款，后冲减违约金与该规定不符，应予改判。
广宏公司及其分公司答辩称，1、原审判决认定货款为5669806元是正确的。首先，本案供货及付款采取的是滚动方式，禾岩经营部根据广宏分公司的需求进行供货，广宏分公司不间断地支付货款，�广宏分公司愿意支付货款及利息，只是双方并未最终结算。而最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条适用的前提是当债务人给付不足以清偿全部债务，故该条规定不适用本案，禾岩经营部要求先行扣除垫资款利息及违约金的请求没有法律依据。其次，禾岩经营部要求先行扣除垫资款及利息的方式没有事实依据。合同中并未约定依照此种方式履行，且禾岩经营部在广宏分公司的支付凭证上签字认可是钢材款。2、原审判决广宏公司支付违约金8284717元过高应予以改判。综上，禾岩经营部的上诉利益不能成立，应予以驳回。
广宏公司及其分公司上诉称，原审判决广宏公司支付违约金8284717元过高应予以改判。1、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金超过损失的百分之三十的，可以认定过高。本案中，禾岩经营部并未提交其损失的证据，其损失应为广宏公司所欠欠款部分的银行同期贷款利息。且该判决超出禾岩经营部的请求，故认定违约金4941456元较为妥当。据此，请求：1、维持西安市中级人民法院（2013）西民三初字第00023号民事判决第一项及第三项；2、撤销西安市中级人民法院（2013）西民三初字第00023号民事判决第二项，改判广宏公司及其分公司十五日内支付禾岩经营部违约金4941456元；3、一审诉讼费按比例分担，二审诉讼费由禾岩经营部承担。
禾岩经营部答辩称，1、该经营部要求支付的货款本金是14845500元，违约金4941456元，总计19786956元，因原审判决采纳了广宏公司的扣减方式认定剩余本金及违约金金额，结果本金为5669806元，违约金为8284717元，总计13954523元，该金额并未超出禾岩经营部请求的金额，因此，广宏公司认为原审判决超诉讼请求判决的理由不能成立。2、《钢材购销合同》约定违约金应按所欠金额的日千分之二计算，广宏公司不按合同约定支付货款，构成违约，在禾岩经营部主动将违约金降低为日千分之一情况下，广宏公司仍要求减少违约金，不符合情理，且在一审中，原审判决完全是依照广宏公司提出的方式进行的扣减，依照该扣减方式，违约金计算结果为4941456元，综上，广宏公司及其分公司的上诉利益不能成立，请求驳回其上诉理由。
经审理查明，双方对供货数量13343.502吨，广宏公司共付款项58786429元均无异议。在一审法院主持下，对已付款项先扣减1500吨钢材的垫资款及利息，对剩余钢材款及违约金，依照产生的时间先后顺序进行冲减，结果为剩余货款13506191元，违约金4207385元未支付，并非一审判决认定先冲减违约金的结果。其余事实与一审判决认定一致。
本院认为，禾岩经营部与广宏分公司签订的《钢材购销合同》合法有效。根据各方当事人提出的上诉理由，本案争议的焦点问题有二，第一，关于已付款58786429元如何冲减的问题，《钢材购销合同》第四条：“钢材的价格、供货数量、货款结算约定1、钢材的单价和货款总额数量根据实际供货收料单为准。单价按西安市“我的钢材网”当天网价为准。由于需要垫资，甲方（广宏公司）应另付垫资钢材款月息2.5%补偿给乙方（禾岩经营部）。2、经甲、乙双方共同商定，乙方应给甲方先提供1500吨的钢材供货垫资，垫资时间不能超过90天。垫满1500吨时，甲方应一次性付清乙方垫资款及加价利息。若甲方所需钢材量三个月内不足垫资的吨位，甲方也应在约定时间付清乙方的钢材款。垫资完之后，甲方根据乙方当月�供钢材的收料单结出数量、金额，并按每吨50元的加价一并在当月的25日给予核对完毕，并在当月的28日前付清乙方全部钢材款及加价款额。”依据约定禾岩经营部在垫满1500吨钢材时，广宏公司即应一次性付清垫资款及利息，又因钢材单价执行的是网价，未加价，禾岩经营部的利益体现在垫资款利息上，故已付款应先扣减垫资款及利息。钢材交易中，禾岩经营部是分批次供货，所以产生的货款及违约金有时间上的先后顺序，而广宏分公司也是根据供货情况分次支付的款项，故对已付款依照货款及违约金产生的时间顺序扣减符合双方的交易情况。对于广宏分公司提出该公司付款手续上注明是钢材款，而非违约金，故不应扣减违约金的理由，因双方从事的钢材贸易，广宏分公司在付款中自然记载为钢材款，但在发生了违约金的情况下，禾岩经营部认为广宏分公司所付款�包含已发生的违约金是合理的，因此，对于已付款58786429元应先扣除垫资款及利息，然后根据货款及违约金产生的时间顺序进行扣减，其结果为剩余货款本金13506191元，违约金4207385元。第二、对于原审判决按照日千分之一的标准计算违约金是否过高的问题，因该违约金包含了禾岩经营部每吨钢材应得的利润部分，不是单一的违约金，原审按千分之一计算违约金并无不当。双方合同约定垫资完成后，广宏分公司根据禾岩经营部当月所供钢材的收料单结出数量、金额，并按每吨50元的加价一并在当月的25日给予核对完毕，并在当月28日前付清禾岩经营部全部钢材款及加价金额。由于禾岩经营部并未放弃每吨50元加价款，只是同意统一按千分之一计算违约金，故一审诉讼中，双方在实际结算中并未计算每吨50元加价，因此，上诉人广宏公司及其分公司关于千分之一违约金过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实中已付款扣减方式一节认定有误，应予以纠正，其余事实认定正确，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第三款、第一百六十一条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2013）西民三初字第00023号民事判决第三项，即驳回上海禾岩建材经营部其余诉讼请求；
二、撤销西安市中级人民法院（2013）西民三初字第00023号民事判决第一、二项；
三、上诉人浙江广宏建设有限公司、浙江广宏建设有限公司西安分公司于本判决生效后十五日内支付上诉人上海禾岩建材经营部货款13506191元。
四、上诉人浙江广宏建设有限公司、浙江广宏建设有限公司西安分公司于本判决生效后十五日内支付上诉人上海禾岩建材经营部违约金4207385元（违约金计算至2013年5月8日，此后，以13506191元为基数，按日千分之一计算至实际支付之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费46332元，由浙江广宏建设有限公司及其西安分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵小平
代理审判员 杨晓梅
代理审判员 倪 健
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 杨龙龙