湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第641号
上诉人（原审被告）李文权。
委托代理人曾建军，汝城县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）朱志元。
委托代理人邓彰科，湖南邓彰科律师事务所律师。
原审第三人陈满原。
上诉人李文权与被上诉人朱志元、原审第三人陈满原合伙协议纠纷一案，湖南省汝城县人民法院于二○一三年七月十日作出（2013）汝民初字第215号民事判决。朱志元不服，向本院提起上诉。本院于二○一三年九月十六日作出（2013）郴民一终字第419号民事裁定，裁定撤销该判决，发回湖南省汝城县人民法院重审。湖南省汝城县人民法院重审后，作出（2013）汝民重字第3号民事判决。李文权不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人李文权及其委托代理人曾建军，被上诉人朱志元及其委托代理人邓彰科到庭参加诉讼。原审第三人陈满原经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：朱志元与陈满原是邻居及朋友关系，二人都欠陈满原的姐夫李文权的钱。为了尽快偿还欠款，三人于2010年11月至2011年2月期间合伙经营木材生意，三方未签订书面合伙协议，只是口头约定由朱志元与陈满原负责人工，由李文权负责出资及资金结算管理，所得合伙的利润由三人平均分配。合伙期间，三人共买了和尚岭、井坡平塘、后溪村大麻溪三块山。三合伙人在清算合伙期间账目，由朱志元书写了和尚岭、井坡平塘、后溪村大麻溪的账目清单三份作为清算依据，朱志元与陈满原主张按照原来的口头约定三人平均分配利润，朱志元在和尚岭清单中附注了“净收：13，963元÷3=”，在井坡平塘清单中附注的“净：73，364元÷3人=”以表示三合伙人平均分配合伙所得利润，后溪村大麻溪清单亦为朱志元所写，但双方均没有添加附注。李文权支付了合伙期间购买井坡平塘、后溪村大麻溪的资金。李文权主张其要分得合伙利润的四分之二，朱志元与陈满原各分四分之一，但对和尚岭清单中附注的“净收：13，963元÷4=”，井坡平塘清单中附注的“÷4人=18，341元”的字样予以否认。本案在审理过程中，经朱志元的申请，双方同意委托湖南省鉴真司法鉴定中心对和尚岭清单中的“净收：13，963元÷4=”，井坡平塘清单中的“÷4人=18，341元”的字样进行了笔迹鉴定，鉴定结果确定为李文权亲笔所书，鉴定费用共计5958.5元由朱志元预付。陈满原在原审法院送达应诉材料时表明其与本案无关，因其中一方是其朋友，一方是其亲姐夫，陈满原不会出庭参与诉讼。但在另案诉讼中出具其签名的证明一份，证明朱志元与李文权、陈满原是合伙关系，合伙账目及资金均由李文权经手管理，三人平均分配利润。因三合伙人对合伙利润分配是按三份，还是按四份分配产生争议，故未在三份算账清单上签名及注明日期。双方对合伙期间的利润分配协商无果，朱志元遂诉至法院，请求判令：1李文权给付朱志元合伙款项39，826元；2、从2011年2月28日应收款之日起给付月息两分的利息至执行之日止。
原审法院认为，本案的争议焦点：一是三人合伙的资金由谁经管；二是朱志元与李文权、陈满原三合伙人对合伙账目是否已进行清算；三是合伙期间的利润如何进行分配。
关于焦点一，朱志元在庭审中陈述李文权负责合伙实际出资及资金的经管，李文权陈述三人合伙没有具体确定由谁来管理合伙资金，除了湘苏木业公司的账由朱志元及陈满原所结，其余收入都由李文权领取。本案中，陈满原出具的书面证明与朱志元关于李文权经管合伙资金的陈述相吻合，且李文权在和尚岭、井坡平塘两张结算清单中写下了“净收：13，963元÷4=”、井坡平塘清单中的“÷4人=18，341元”等字样，因此，对朱志元提供的和尚岭、井坡平塘两张清单所列收支均由李文权经管的事实应予以认定，两张清单总收入为250，960元，总支出为163，633元，利润合计87，327元。对朱志元提供的后溪村大麻溪清单所列收入李文权予以否认，双方未就该清单进行附注，也没有双方签名，对后溪村大麻溪清单所列收支不予认定。
关于焦点二，本案朱志元与李文权、陈满原之间虽未订立书面合伙协议，但口头约定合伙，是双方当事人真实意思表示，形成了事实上合伙关系。合伙组织解散后应当进行清算，本案中，朱志元主张合伙已进行清算，并提供了和尚岭、井坡平塘、后溪村大麻溪三张“算账清单”，而朱志元则认为从未进行合伙清算。本案中，朱志元提供的三张个人书写的“算账清单”，虽没有合伙人的签名，也没有具体日期。但在和尚岭清单中朱志元附注了“净收：13，963元÷3=”，“净：73，364元÷3人=”等字样，表明朱志元主张三人按三份平均分配利润，而通过司法鉴定可以确定和尚岭清单中“净收：13，963元÷4=”、井坡平塘清单中的“÷4人=18，341元”等字样是李文权所书写，可以确定双方已就和尚岭和井坡平塘两块山的合伙经营进行了清算，利润总额为87，327元，只是未就分配方案达成一致，亦未实际分配利润。因此，对李文权辩称没有进行合伙清算的抗辩理由，应不予采纳。
关于焦点三，朱志元提出的和尚岭、井坡平塘、后溪村大麻溪三张结算清单利润总计119，483元，按照三方口头约定平均分配利润，朱志元还应分得合伙所得39，826元。本案中，朱志元与李文权、陈满原三人合伙期间，口头约定三合伙人平均分配利润，再结合陈满原出具的书面证明，足以认定三人合伙期间平均分配利润。李文权未就其占一半利润的抗辩理由提供证据佐证，应不予支持。朱志元提供的和尚岭、井坡平塘两张算账清单有双方的附注，尽管没有双方的署名及日期，但客观上可以认定双方认可了和尚岭、井坡平塘两张算账清单的利润总计87，327元，对朱志元手写的后溪村大麻溪清单，因双方未署名及附注，该清单的真实性，应不予认定。故朱志元在三人合伙期间应获得的利润为87，327元÷3=29，109元。朱志元要求其所分得的利润按照每月两分利息从2011年2月28日计算至执行之日止的请求，因双方未对逾期分配利润是否计算利息进行约定，故对朱志元的该项请求，不予采纳。陈满原经合法传唤，无正当理由拒不到庭，由此引起的不利法律后果应由陈满原本人自行承担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、原告朱志元与被告李文权、第三人陈满原合伙期间利润总计人民币87，327元，限被告李文权在本判决书生效后十日内给付原告朱志元合伙利润所得人民币29，109元；二、驳回原告朱志元的其他诉讼请求。本案案件受理费796元，鉴定费5958.5元，由原告朱志元负担受理费214元，由被告李文权负担受理费582元及鉴定费5958.5元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。
上诉人李文权不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定和尚岭清单和井坡平塘清单中的资金由李文权收支，认定事实错误。湘苏木业公司于2013年11月26日出具证明，内容为“在2010年10月至2011年期间，朱志元、李文权、陈满原三人合伙曾经销售给我公司木材贰佰立方米左右，货款我公司已分次跟朱志元、李文权、陈满原三人全部结清”。该份证据表明朱志元、陈满原均到湘苏木业公司领取过木材销售款。二、原审判决以和尚岭清单中“净收：13，963元÷4=”，井坡平塘清单中“÷4人=18，341元”是李文权书写，认定合伙组织进行了清算，认定事实错误。清单中“净收：13，963元÷4=”、清单中“÷4人=18，341元”仅能证明合伙人之间就合伙份额的分配有分歧，不能证明合伙人之间就合伙账目进行了清算。而且，双方与陈满原的合伙还有其他事项，资金有交叉、重复。请求二审撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回朱志元的诉讼请求。
被上诉人朱志元辩称：一、湘苏木业公司出具的证明证实销售木材是三人合伙的，领取款项是由李文权领取，代表的是三个人，并不是三个人分别领取了款项。二、李文权在一审、重审中均没有如实陈述事实。清单中“净收：13，963元÷4=”、清单中“÷4人=18，341元”李文权原先不认可是其书写，但经鉴定确认是李文权所写。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回李文权的上诉请求，维持原判。
本院二审查明：在二审庭审中，李文权陈述与朱志元、陈满原三人合伙时由李文权出资，由朱志元、陈满原“看山”，回收资金第一次由朱志元进行了结算，其他的由李文权结算。朱志元陈述第一次结算时是朱志元、陈满原与湘苏木业公司的负责人结算的，结了有四五千元，当时付给了工人，之后李文权不准朱志元、陈满原再去结算。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、李文权、朱志元、陈满原之间的合伙是否进行了清算；二、合伙资金是否由李文权进行管理。
关于焦点一，朱志元提供的和尚岭、井坡平塘两张算账清单尽管没有双方的署名及日期，但双方均在清单上加了附注。朱志元附注了“净收：13，963元÷3=”，“净：73，364元÷3人=”字样；李文权附注了“净收：13，963元÷4=”、“÷4人=18，341元”字样。该附注表明双方已就和尚岭和井坡平塘两块山的合伙经营进行了清算，利润总额为87，327元，只是对份额分配未达成一致意见。因朱志元、李文权、陈满原三合伙人就合伙份额没有签订书面协议，而三合伙人各自提供了资金、技术，共同参与了合伙经营，根据公平原则，三人合伙期间的利润应平均分配。朱志元可分得的利润为29，109元（87，327元÷3）。李文权认为没有进行合伙清算的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，在一审中，朱志元提供了陈满原出具的书面证明，陈满原陈述三人的合伙账目及资金均由李文权经手管理。在二审庭审中，李文权陈述与朱志元、陈满原三人合伙时由李文权出资，由朱志元、陈满原“看山”，回收资金第一次由朱志元进行了结算，其他的由李文权结算。朱志元陈述第一次结算时是朱志元、陈满原与湘苏木业公司的负责人结算的，结了有四五千元，当时付给了工人，之后李文权不准朱志元、陈满原再去结算。根据双方当事人的陈述，结合陈满原出具的书面证明，可以认定朱志元、李文权、陈满原三人的合伙资金系由李文权管理。李文权上诉提出朱志元、陈满原从湘苏木业公司领取了木材销售款，但未提供朱志元、陈满原从湘苏木业公司领款的数额，李文权应承担其举证不能的法律后果。朱志元自认从湘苏木业公司领款四五千元，当时将款付给了工人，但朱志元也未提供付款给工人的支付凭证。因此，应认定朱志元实际占有合伙资金5000元。按照三合伙人的份额，该5000元朱志元只能分得1666.6元（5000元÷3），朱志元多占有3333.4元。扣减3333.4元后，李文权实际应给付朱志元的合伙利润为25，775.6元（29，109元-3333.4元）。
综上所述，原审判决未认定朱志元从湘苏木业公司领取了5000元木材销售款的事实，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省汝城县人民法院（2013）汝民重字第3号民事判决第二项，即维持“驳回原告朱志元的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省汝城县人民法院（2013）汝民重字第3号民事判决第一项为：上诉人李文权给付被上诉人朱志元合伙利润25，775.6元，限本判决生效后十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费796元，由上诉人李文权负担515元，由被上诉人朱志元负担281元；鉴定费5958.5元，由上诉人李文权负担；二审案件受理费528元，由上诉人李文权负担475元，由被上诉人朱志元负担53元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。