福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榕民初字第933号
原告福建海峡银行股份有限公司福州洪山支行，住所地福建省福州市鼓楼区西洪路396号，组织代码X1186619-2。
负责人叶云。
委托代理人陈明铭、林荣，国浩律师（福州）事务所。
被告福建宇时贸易有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇秀峰路185号高佳苑三期1号楼06店面。
法定代表人汤国章。
被告汤国章，男，汉族，1977年8月22日出生。
委托代理人梁忠、胡夏梅，福建正联律师事务所律师。
被告福建融亿融资担保有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓东街道中山路23号工业品交易中心大楼11层1101室。
法定代表人巫文勇。
被告巫文勇，男，汉族，1979年2月23日出生。
被告巫文峰，男，汉族，1976年11月21日出生，住福建省宁德市蕉城区。
原告福建海峡银行股份有限公司福州洪山支行（以下简称为“海峡银行洪山支行”）因与福建宇时贸易有限公司（以下简称为“宇时公司”）、汤国章、福建融亿融资担保有限公司（以下简称为“融亿公司”）、巫文勇、巫文峰金融借款合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭适用第一审普通程序于2014年1月24日公开开庭审理了本案。原告海峡银行洪山支行委托代理人林荣和被告汤国章委托代理人梁忠到庭参加诉讼。被告宇时公司、融亿公司、巫文勇、巫文峰经本院合法传唤未到庭应诉。在本案审理中，本院根据原告的申请，作出（2013）榕民保字第475号财产保全的民事裁定。本案现已审理终结。
原告海峡银行洪山支行诉称：2012年6月20日，原告与被告宇时公司签订一份编号为027001000020120047《额度授信合同》，约定：1、原告同意向被告宇时公司提供贷款额度及承兑额度共计人民币300万元整；2、该合同的授信期间自2012年6月20日至2013年6月20日；3、逾期还款，按借款利率上浮50%计收逾期罚息及复利。基于该《额度授信合同》，原告与被告宇时公司于2012年6月21日签订一份《流动资金贷款额度使用合同》，约定：借款金额为人民币300万元，用于购货，借款期限为12个月（自2012年6月21日至2013年6月21日）；借款年利率为9.465%，被告宇时公司应于借款期限届满之日一次性归还借款本金。2012年6月20日，原告与被告融亿公司签订编号为027001070120120047《最高额保证合同》，约定：被告融亿公司为主合同债务人即被告宇时公司提供最高债权额为人民币360万元的连带责任保证担保。同时，被告汤国章出具《个人担保函》作为该合同附件。此外，原告与被告融亿公司于2012年6月1日签订的编号为027023130020120001的《合作协议》，约定：被告融亿公司在原告处存入的保证金为其根据本协议及担保合同所担保的所有主债务人在全部主合同项下的债务履行提供质押担保，原告依法对上述保证金账户内的资金享有优先受偿权。基于该《合作协议》，被告巫文勇、被告巫文峰分别向原告出具《个人担保函》，作为担保人为被告融亿公司担保的债务向原告提供连带责任保证担保，约定：1、保证担保范围为主合同项下主债务人的债务本金、利息（含复利）、违约金、损害赔偿金以及原告实现债权（含担保债权）的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）；2、保证期间自主合同生效之日起至主合同约定的主债务人债务履行期限届满后两年止。上述合同签订后，2012年6月21日原告向被告宇时公司发放贷款人民币300万元整，期限一年。至今借款期限已经届满，但是被告宇时公司未按照约定还款，经过原告扣收人民币12914.68元，被告宇时公司仍拖欠借款本金人民币2987085.32元及利息；其中该借款的利息、罚息、复利应当按合同约定的月利率7.8875‰上浮50%计算，从2013年6月21日起暂计至2013年8月5日止为53379.12元。
原告海峡银行洪山支行请求：1、判令被告宇时公司偿还原告借款本金人民币2987085.32元及利息、罚息、复利（利息、罚息、复利按合同约定的月利率7.8875‰上浮50%为标准，从2013年6月21日起计算至被告实际还清借款本息之日止，按照借款本金人民币2987085.32元暂计至2013年8月5日为人民币53379.12元）；2、判令被告宇时公司承担原告为实现债权而支出的律师代理费人民币31123元；3、判令原告对被告融亿公司在原告处设立的保证金账户（账号为10×××18）内的资金享有优先受偿权；4、判令被告汤国章、融亿公司、巫文勇、巫文峰对被告宇时公司上述第一项、第二项债务承担连带保证责任。5、请求判令本案诉讼费用由被告共同承担（包括案件受理费和保全费、公告费）。
原告海峡银行洪山支行提交以下证明资料：1、董事会决议；2、额度授信合同；3、流动资金贷款额度使用合同；4、最高额保证合同；5、汤国章的个人担保函；6、合作协议；7、巫文勇的个人担保函；8、巫文峰的个人担保函；9、借款凭证；10、借款借据；11、结算户对账单；12、利息结算单；13、委托代理合同；14、律师费发票及转账凭证
被告汤国章辩称：一、不存在罚息及复利问题，利息由法庭确定；二、律师费由法院裁定；三、原告应对担保公司的保证金账户的资金进行明确；四、融亿公司已经收了答辩人1603252元，这些钱也是收在担保账户里面，答辩人应在扣除1603252元后再承担余额的担保责任；五、银行没有在借款到期时及时扣除保证金，应由原告负担责任。
汤国章提交以下证明资料：融亿公司向汤国章开具的两份收款收据共计1603252元。
被告宇时公司、融亿公司、巫文勇、巫文峰未作答辩，亦未向本院提交证明资料。
经质证与审查，本院确认原告提交的证明资料均具有证据的客观性、关联性和合法性特征，可以作为本案认定事实的依据。被告汤国章提交的证明资料与本案不具有关联性，本院不予确认。
根据本案现有证据，本院确认原告所诉属实。另经审理查明：融亿公司依据其与原告签订的《合作协议》的约定，在原告处开立了户名为“福建融亿融资担保有限公司”的“保证金”账户（账号：10×××18）。2013年5月14日，融亿公司向原告出具《确认函》，确认前述“保证金”账户的户名变更为“福建融亿融资担保有限公司保证金户”。
原告与被告融亿公司签订的《最高额保证合同》第四条第（四）款约定：若原告对主合同项下的债权拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、留置等担保方式），融亿公司确认，当主合同债务人未按主合同约定履行债务时，则无论其他担保是主合同债务人提供的还是主合同债务人以外的第三人提供的，也无论担保物的状况如何，原告均有权不分先后顺序直接要求融亿公司在其担保范围内承担担保责任。若原告放弃其他担保，融亿公司承诺仍按本合同约定提供担保。
原告与被告宇时公司签订的《额度授信合同》第四十八条（五）“违约罚息”第2条规定，对宇时公司未按约定的期限清偿借款本金的逾期罚息利率，按借款利率上浮50%计收。依照原告提交的对账单，截止2013年8月5日，被告宇时公司尚欠原告借款本金2987085.32元、利息（包括罚息及复利）53379.12元。
原告为实现本案债权已实际支出律师代理费31123元。
本院认为，原告与被告宇时公司签订的《额度授信合同》、《流动资金贷款额度使用合同》、《借款借据》，原告与被告融亿公司签订的《合作协议》、《最高额保证合同》，以及被告汤国章、巫文勇、巫文峰向原告出具的《个人担保函》，当事人主体适格、意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依据合同约定向被告宇时公司发放借款300万元，已履行合同约定义务。被告宇时公司在借款期限届满后未按约还款，已构成违约。截止2013年8月5日，被告宇时公司尚欠原告借款本金2987085.32元、利息（包括罚息及复利）53379.12元。现原告诉请被告宇时公司偿还前述欠款，于法有据，本院予以支持。原告已举证证明其为实现本案债权支出律师代理费31123元，故被告宇时公司亦应按合同约定向原告支付该费用。
《最高额保证合同》及《个人担保函》均明确约定，保证方式为连带责任保证，主债务人未按合同约定履行其债务时，无论原告对主合同项下的债权是否拥有其他担保，也无论担保物的状况如何，原告均有权直接要求保证人在保证担保范围内承担保证责任，故被告融亿公司、汤国章、巫文勇、巫文峰应对本案主债务人宇时公司的前述债务向原告承担连带清偿责任。被告汤国章关于原告可直接扣划融亿公司质押在原告处的“保证金”账户内资金以实现债权的抗辩，本院不予采纳。被告融亿公司、汤国章、巫文勇、巫文峰在承担保证责任后，有权向被告宇时公司追偿。
另，原告主张对融亿公司开立在原告处的“保证金”账户内的资金享有优先受偿权。对此，本院认为，“保证金”质押属动产质押，原告对被告融亿公司在原告处设定的“保证金”账户内的资金能否享有优先受偿权，应以双方对“保证金”的设立是否具有质押担保法律效力为标准。依据《中华人民共和国物权法》第二百一十条关于“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。”的规定，质权合同属要式合同，依法应采用书面形式订立，并就被担保债权的种类和数额、债务履行期限、质押财产状况、担保范围等作出明确约定。本案中，原告海峡银行洪山支行以讼争《合作协议》第五条关于“融亿公司除为主债务人提供连带责任保证担保外，还应以保证金的形式为主债务提供质押担保”的约定为由，主张其与融亿公司之间依法成立质押合同关系。但是本院注意到，该协议第八条第（二）款还明确约定“本协议项下每笔具体的授信担保业务中，甲乙双方的权利义务由具体业务合同（包括授信合同、借款合同、担保合同等合同或其他法律文件）约定，具体业务合同与本协议不符的，以具体业务合同约定为准。”，在双方未就具体业务订立质权合同（包括最高额质押合同）的情况下，其拟设定的质权所担保的主债务种类及数额根本无从确定，作为从权利的质权自然亦无所依附。因此，《合作协议》仅能视为海峡银行洪山支行与融亿公司之间就开展授信担保业务达成的意向性约定，该协议本身并不构成质权合同。同时，依据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条关于“质权自出质人交付质押财产时设立”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条关于“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定，质权合同只是质权设立的原因，并不具有赋权之功能，质权若要创设并生效，必须经过转移质物占有和公示，即转移质押财产的占有，既是质权公示的方式，也是质权生效的条件。但讼争“保证金”要产生对抗第三人的担保法律效力，尚应具备两个法律要件：一是质押物应当特定化，不能随意变更变动；二是质押物应当移交债权人占有，且第三人亦可通过占有转移的外观，清楚该质权设立或变动的事实。具体到本案中，该讼争“保证金”账户在开立及缴存时账户名称上并未标注“保证金”，在外观上与融亿公司的其他资金账户亦没有任何差别，融亿公司虽于2013年5月14日确认“保证金”账户名变更为“融亿公司保证金户”，但其仅是融亿公司与原告之间的互认，并不能使包括法院在内的任何第三方直接从外部识别该账户内资金是否设有质权，即该“保证金”账户并不符合质权设立的公示性要求，不能产生对抗第三方的物权效力。综上，原告与融亿公司之间的“保证金”约定即未订立具体的书面质权合同，亦未使与本案关联的“保证金”具备公示性特征，就讼争“保证金”原告仅能获得债权性质的担保，而无法取得对抗第三人的物权性担保。因此，原告主张对“保证金”账户内的资金享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。
被告宇时公司、融亿公司、巫文勇、巫文峰经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二百一十条、第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告福建宇时贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告福建海峡银行股份有限公司福州洪山支行欠款本金人民币2987085.32元，并支付相应利息、罚息和复利至本判决确定还款之日止（截至2013年8月5日，利息、罚息和复利共计为53379.12元，之后产生的利息、罚息和复利按照双方合同约定的标准计至本判决确定的还款之日止）；
二、被告福建宇时贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建海峡银行股份有限公司福州洪山支行支付律师代理费人民币31123元；
三、被告福建融亿融资担保有限公司、汤国章、巫文勇、巫文峰对本判决第一、二项所确定的债务向原告福建海峡银行股份有限公司福州洪山支行承担连带清偿责任，并在承担责任后有权向被告福建省宇时贸易有限公司追偿；
四、驳回原告福建海峡银行股份有限公司福州洪山支行其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费31373元、财产保全费5000元，由诸被告共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 薛闳引
代理审判员 何 瑛
人民陪审员 陈艳云
二〇一四年二月二十日
书 记 员 廖小航
（2013）榕民初字第933号共10页