湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂随州中民一终字第00082号
上诉人（原审被告）：康小红，女，1973年9月23日出生，汉族，江西省九江市人，职工。
委托代理人：王明波（代理权限：调查取证、参加庭审、参加调解、代收法律文书），湖北天赋律师事务所律师。
委托代理人：程俊（代理权限：代为应诉、代为调解、代收法律文书），江西康润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：随州欧雅环卫设备有限责任公司。
法定代表人：胡均洲，该公司董事长。
委托代理人：张军仁（代理权限：一般代理），湖北美佳律师事务所律师。
上诉人康小红因与被上诉人随州欧雅环卫设备有限责任公司（以下简称欧雅公司）劳动争议纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月6日受理后，依法由审判长郭建强担任审判长，与审判员叶锋、代理审判员朱玉玲组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人康小红及其委托代理人王明波、程俊，被上诉人欧雅公司的法定代表人及其委托代理人张军仁，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告欧雅公司诉称：2011年4月，被告康小红经人介绍与原告公司法定代表人相识，被告自愿作为我公司的代理商负责江西地区的产品销售。我公司将公司生产的产品以出厂价格提供给被告，被告自己联系客户销售。为使客户信任，促成交易成功，减少交易成本，给被告创造便利条件，我公司有时书面授权康小红以销售经理身份与客户谈判，签订销售合同。但实际上，被告就是一名中间销售商或代理商，不是我公司聘用的销售人员，与我公司之间不是用人单位与劳动者的关系，不存在劳动关系。我公司不可能与非本单位职工签订劳动合同、为其支付工资和缴纳社会保险，也不存在向被告支付未签订书面合同的双倍工资和解除劳动合同补偿金。被告向仲裁庭提交的证据存在虚假，系被告所伪造的，不能到达证明目的。故请求：1、判决我公司与被告之间不存在劳动关系；2、判决我公司不支付被告工资263000元、未签订书面合同的双倍工资142538元、解除劳动合同的赔偿金33900元，不需要为被告缴纳社会保险费；3、本案受理费由被告承担。
原审被告康小红辩称：原告诉请与事实矛盾。原告诉称的向我支付报酬的结算方式与事实不符，更与我所认可的“销售商”的支付方式不符，也与原告的诉请相矛盾。被告每月的基本工资为2000元，而原告只是将工资说成“生活费”，不能否认原、被告的劳动关系。
原审法院查明，原告欧雅公司是一家从事研究、生产环卫设备的公司。为了拓展市场，原告采取在外省市建立信息联络员和销售员方式，并于2011年4月聘请被告康小红为江西省九江地区的区域信息联络员兼销售员。信息联络员利用其自身的人际关系，在其所在的省市辖区内联系销售公司产品的渠道。达成意向性采购协议后，由原告欧雅公司直接与客户洽谈并签订采购合同。由欧雅公司向信息联络员和销售员支付一定的工资报酬。在建立联络、销售关系时，原告欧雅公司的法定代表人与被告就工资、福利待遇等进行了口头约定，双方没有签订书面劳动合同。之后，被告开始在江西省内开展工作，原告欧雅公司每月给被告支付工资报酬2000元，并报销差旅费及相关费用。被告在联系到客户时就通知原告欧雅公司，公司指派专人与客户直接洽谈并签订合同。期间，原告欧雅公司在江西地区共签订《政府采购协议合同》及《产品购销合同》七份，其中有六份由原告欧雅公司的法定代表人直接签订，另一份由被告康小红作为代表人签订。
原审另查明，被告在开展工作时与原告欧雅公司协商，以公司销售经理身份与客户联系、洽谈，由公司向其出具书面授权委托书。因与客户洽谈意向性协议时，原告欧雅公司人员不能及时到场签字、盖章，令客户不满，严重影响了协议书的签订。为提高其在客户面前的形象和信誉，促成交易成功。被告要求将公司印章提供一枚给其短暂保管，以便在签订意向性协议时使用。原告欧雅公司经研究后表示同意，于2012年9月25日向其出具了授权委托书，将公司印章中的其中一枚交给被告临时保管。但告知被告，此委托书仅限联系客户使用，且必须维护公司的利益。之后，被告在江西省九江地区继续为原告欧雅公司从事信息联络及产品销售工作。
原审又查明，被告在任职期间，按双方的约定月工资2000元，差旅费等相关费用支出均向原告欧雅公司申请报销。原告欧雅公司向本院提供了被告向其申请报销的大量票据以及公司给予报销的付款凭证，证明被告在工作中存在虚立报销名目问题，申请报销的各项费用达23万余元。其实际支出与取得的业绩差距大，投入高，收效低。故经公司研究决定，于2013年4月解除了与被告之间的信息联络员和销售员关系，收回了公司印章，并口头通知被告。被告在庭审中提供了有原告欧雅公司盖章和被告本人签名的承诺书一份。证明原告欧雅公司于2011年11月28日向被告书面承诺：每月工资2000元、差旅费全报，每年按业绩的10%提成，医疗社保由公司代缴。还提供了一份由其本人书写，但有原告欧雅公司法定代表人签字的证明一份，证明原告欧雅公司承诺按其在江西地区的总业绩263万元，向其支付业绩提成工资。因原、被告之间对解除劳动关系及支付劳动报酬有争议，被告于2014年3月以原告拖欠工资为由向江西省九江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原告在收到九江市劳动人事争议仲裁委员会送达的法律文书后，认为其并没有拖欠被告的工资、差旅费等相关费用，且被告并非公司的员工，其提出的仲裁请求无事实和法律根据，故原告没有参加仲裁庭。后江西省九江市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月16日缺席进行了开庭审理，同月30日作出了九劳人仲字（2014）第509号仲裁裁决书。裁决：原告欧雅公司支付被告康小红工资263000元；支付未签订书面劳动合同的双倍工资142538元；支付违规解除劳动合同的赔偿金33900元；为被告缴纳2011年4月至2013年4月的社会保险。仲裁裁决书送达后，欧雅公司不服，于2014年6月20日向法院起诉。
原审还查明，2012年湖北省随州市社会平均工资为2369元。
原判认为，《中华人民共和国劳动法》所调整的劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护产生的法律关系。本案中，原告欧雅公司为了拓展江西地区的市场，与被告口头约定，被告利用其人际关系在江西地区向客户推荐、销售原告公司的产品，联系有意向采购的客户，并将客户信息及时向公司反馈，由公司具体负责与客户谈判并签订采购合同。被告在公司和客户之间起联络作用，向公司提供客户信息，向客户推荐、销售公司产品。原告欧雅公司向其支付一定的工资报酬并报销相关费用。庭审中，被告向法院提交了有原告欧雅公司盖章的授权委托书一份，该份证据被告在仲裁时也作为证据提交，证明被告系原告欧雅公司的销售经理，与欧雅公司之间存在劳动关系。虽然该委托书载明的权限仅限于购买标书事宜，委托期限至标书购买事宜完毕时终止，但该委托书系原告欧雅公司的真实意思表示，委托事项明确，能够证明原、被告之间存在事实上的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故原告提出的与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。又依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原告欧雅公司与被告建立劳动关系后，未依照法律规定与被告签订书面劳动合同，依法应当承担不签订书面劳动合同的法律责任。故原告欧雅公司提出不支付未签订书面合同的双倍工资的诉讼请求，不予支持，但支付金额应当根据用人单位所在地社会平均工资标准（2369元／月）确定。庭审中，被告又提交了有原告欧雅公司盖章的承诺书一份，辩称原告欧雅公司承诺向被告支付的劳动报酬包括工资、差旅费、业绩提成和缴纳社保。但该承诺书系打印文本，不是手写文本，承诺书上只有被告康小红的个人签名，却没有原告公司法定代表人以及其他经授权的公司代表签字确认。且法庭调查中，原告欧雅公司的法定代表人否认存在该承诺书，并指出承诺书出具的时间是2011年11月28日，而原告与被告协商劳动报酬的时间是2011年4月18日，二者时间不一致。原告认为承诺书系被告所伪造，不是公司的真实意思表示。经向被告核实，被告也无法确认该证据的真实性和合法性。故该证据不予采信，被告的辩解理由不成立。庭审中，被告还提交了有原告欧雅公司法定代表人签字的证明一份，辩称在终止合同之前，原告欧雅公司法定代表人承诺给被告按业绩提成工资。但该证明系被告个人所写，并不是原告欧雅公司经核实后以公司名义向被告出具的证明材料。该证明的内容是否属实，应当经原告公司的财务核算之后，签字确认。该证明虽有公司法定代表人的签字，但并不能证明原告欧雅公司已经认可了该证明的内容，并将按此执行。且被告没有提供其他证据与此证据相印证。故该份证据不能达到被告能获得业绩提成工资及提成比例的证明目的，不予采信，被告的辩解理由不成立。原告欧雅公司提出的不支付被告业绩提成工资263000元的诉讼请求，理由正当，予以支持。被告还出具了七份政府采购合同，证明其在九江地区认真履行了本职工作，联系了多家客户。但该七份合同均系复印件，被告无法提供原件进行核对，本院不能确定其真实性。且被告与原告欧雅公司建立劳动关系后，在江西地区的工作就是联系客户，并向公司提供信息。该份证据只能证明被告履行了一定的工作职责，并不能达到其他证明目的。庭审中，原告欧雅公司提供了被告向其申请报销的大量票据以及公司给予报销的付款凭证，证明被告在工作中存在虚立报销名目问题，其实际支出与取得的业绩差距大，投入高，收效低，损害了公司的利益，原告欧雅公司为此解除了与被告之间的劳动合同关系。上述票据和付款凭证能够证明被告在工作中向原告欧雅公司申请报销的费用达23万余元，超出了报销差旅费等相关费用的标准，给其用人单位（即原告欧雅公司）造成了经济损失。原告欧雅公司为此单方解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。对原告欧雅公司提出的不支付被告解除劳动合同的赔偿金33900元的诉讼请求，理由正当，予以支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告欧雅公司作为用人单位，在与被告保持劳动关系期间，应当依法为其缴纳社会保险费，但双方应当各自按应缴的比例缴费。故原告欧雅公司提出的不需要为被告缴纳社会保险费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第（三）项、第八十二条之规定，判决：一、原告随州欧雅环卫设备有限责任公司支付被告康小红未签订书面劳动合同的双倍工资26059元（2369元／月×11月）；二、原告随州欧雅环卫设备有限责任公司按照其缴费比例为被告康小红缴纳2011年4月至2013年4月的社会保险（参照湖北省随州市社会保险缴费标准）；三、驳回原告随州欧雅环卫设备有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告随州欧雅环卫设备有限责任公司负担。
一审宣判后，康小红不服，向本院提出上诉称：一、一审程序违法。1、本案中，上诉人所在地和劳动履行地均为九江市，应由九江法院管辖；2、一审合议庭审理程序违法；3、一审判决书在2014年9月19日即制作并盖章，但直到2014年12月将判决寄出；4、一审判决书载明“庭审中，原告提供了被告向其申请报销的大量票据和报销付款凭证……能够证明被告在工作中报销费用达23万余元”。事实上，一审质证中，被上诉人从未提出过该证据，也未经过上诉人质证。二、一审认定事实错误。1、被上诉人主张“将公司印章交给上诉人临时保管”，一审法院在被上诉人没有提交任何证据的情况下，即认定了该事实；2、一审中上诉人提交了有欧雅公司盖章的承诺书一份，但一审法院认为该承诺书没有“公司法定代表人及其他经授权的公司代表签字确认”，并且认为“被告无法确认该证据的真实性和合法性”，该认定完全本末倒置。公章是具有法律效力的印鉴，且作为上诉人提交的证据，欧雅公司在没有提出反证的情况下，应当予以采信；3、对于胡均洲手写的证明，因胡均洲作为被上诉人的法定代表人，其手写的证明代表公司行为；4、一审法院以上诉人“超额报销差旅费等相关费用给用人单位造成经济损失”为由认定解除劳动合同理由正当，属强词夺理。综上所述，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，并改判被上诉人支付上诉人：1、工资提成263000元；2、未签订书面劳动合同双倍工资142538元；3、违法解除劳动合同赔偿金33900元；4、为上诉人交纳社会保险；5、一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人欧雅公司答辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，判决完全正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审答辩期间，上诉人康小红申请证人余某出庭作证，并提交了理由及依据，本院审核后予以准许。
余某庭审陈述的主要内容：康小红与胡均洲是2011年4月经我介绍认识，胡均洲招聘康小红做业务员，当时提出工资每月2000元，胡均洲让康小红到公司去签合同，此后我问过几次，康小红表示没有签。康小红在九江做了两三百万的业务，我提出让胡均洲给个提成承诺，可以由康小红自己写让胡均洲签字。康小红告诉我提成为10%。
二审举证期间，上诉人康小红、被上诉人欧雅公司均未提交其他新的证据。
经质证，上诉人康小红认可证人余某的证言；被上诉人欧雅公司认为余某陈述报酬部分不符合事实。
本院认为，证人余某是康小红与胡均洲之间进行业务交往的介绍人，该事实因本案双方当事人均不否定，故本院予以认可。但余某对于康小红与欧雅公司之间的报酬及待遇约定并没有直接参与，且其对于提成的陈述也来源于康小红的单方陈述，故对其关于报酬及待遇的证言，本院不予采信。
经审理查明，原判认定基本事实属实。
另查明，一审期间，欧雅公司没有提交关于康小红的报销费用凭证的证据材料。原判认定“原告欧雅公司向本院提供了被告向其申请报销的大量票据以及公司给予报销的付款凭证，证明被告在工作中存在虚立报销名目问题，申请报销的各项费用达23万余元。其实际支出与取得的业绩差距大，投入高，收效低”无事实依据。
本院认为，上诉人康小红自2011年4月即开始为被上诉人欧雅公司在江西九江地区销售环卫设备，上诉人康小红一审期间提交的由被上诉人欧雅公司出具的《法定代表人授权委托书》可以证明双方之间已经形成了劳动关系。被上诉人欧雅公司辩称该委托书只是为销售业务“创造便利”并没有提交证据予以反证，且其公司的法定代表人胡均洲还于2013年4月16日在康小红书写的《证明》上签字确认，该《证明》的内容载明康小红的工作期间“自2011年4月18日至2013年4月15日”。因此，被上诉人欧雅公司请求法院确认其与康小红之间不存在劳动关系的主张，本院不予支持。针对被上诉康小红提出的上诉请求，作如下评判：
1、关于上诉人康小红提出的工资提成263000元问题。上诉人康小红提出该项主张的依据是落款时间为2011年11月28日的《承诺书》，该《承诺书》加盖有欧雅公司公章并有康小红自书签名。对此，本院认为，首先，从该《承诺书》内容看，明显属于康小红自行打印，且上诉人庭审期间对此事实也予以自认，不能仅凭此认定其与欧雅公司之间就工资提成达成合意。其次，康小红自书及有胡均洲签字的《证明》中，明确载明“今2013年4月15日跟胡均洲协商提成，胡均洲承诺五一节于公司股东协商后，再给康小红业绩提成”，说明双方直至2013年4月15日还没有就提成事宜达成一致。上诉人康小红前后自行出具的《承诺书》和《证明》存在矛盾之处。综上，因双方之间并未达成书面劳动合同，而劳动报酬又属于《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同核心条款，故本院认为仅以《承诺书》不能充分证明双方关于劳动报酬的约定。对上诉人康小红上诉请求的提成款主张，因证据不足，本院不予支持。
2、关于上诉人康小红提出的未签订书面劳动合同的双倍工资142538元问题。因上诉人康小红与被上诉人欧雅公司并未签订书面的劳动合同，上诉人康小红亦没有提交证据证明自2011年5月18日至2012年4月17日之间的实际获得的工资收入情况，故一审法院参照用人单位所在地的社会平均工资，判决由欧雅公司支付康小红未签订书面劳动合同的双倍工资26059元并无不当，本院对此予以支持。上诉人康小红主张的未签订书面劳动合同的双倍工资142538元无事实依据，本院不予支持。
3、关于上诉人康小红提出的违法解除劳动合同赔偿金33900元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案中，被上诉人欧雅公司已经满一年未与上诉人康小红订立书面劳动合同，因此依法应视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。一审法院在没有事实依据的情况下，认为康小红“报销的费用达23万余元，超出了报销差旅费等相关费用的标准，给其用人单位（即原告欧雅公司）造成了经济损失”，进而认为“欧雅公司为此单方解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定”于法无据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。现欧雅公司无法定事由违法解除与康小红之间的劳动合同，应当向上诉人康小红支付赔偿金。因双方对康小红“在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”有争议，故可以参照用人单位所在地的上年度职工月平均工资计算违法解除劳动合同的二倍赔偿金，计款9476元（2369元／月×2月×2）。上诉人康小红所主张的违法解除劳动合同赔偿金33900元无事实依据，本院不予支持。
4、关于上诉人康小红要求被上诉人欧雅公司为其缴纳社会保险的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因一审法院已经对康小红的此项主张予以支持，本院对此予以维持。
5、关于上诉人康小红提及的一审违反程序性规定问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖”，并且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，上诉人康小红对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，故对其该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人康小红提出的“一审合议庭审理程序”问题，其应当在一审庭审期间当庭提出，现其委托代理人程俊在一审庭审笔录上已核对无误并签字确认，二审又再次提出，且没有提交相应的证据予以证明合议庭审理程序不当，故对其该项上诉理由本院亦不予支持。关于裁判文书送达问题，因本案一审立案时间为2014年6月24日，一审法院在2014年12月19日送达判决书并未超过审限，并无程序不当之处。
综上所述，被上诉人欧雅公司于2013年4月16日停发上诉人康小红工资并解除双方之间劳动关系的行为，属于违法解除劳动合同。上诉人康小红既然选择要求被上诉人欧雅公司支付解除劳动合同的经济赔偿金，则根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，上诉人康小红与被上诉人欧雅公司之间的劳动关系自2013年4月16日起终止。原判认定的基本事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01029号民事判决第（一）、（二）项；
二、撤销随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01029号民事判决第（三）项；
三、上诉人康小红与被上诉人随州欧雅环卫设备有限责任公司之间的劳动关系自2013年4月16日起终止；
四、被上诉人随州欧雅环卫设备有限责任公司向上诉人康小红支付解除劳动合同的赔偿金9476元；
五、驳回随州欧雅环卫设备有限责任公司的原审其他诉讼请求。
上述一、四项确定的金钱给付义务应于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人随州欧雅环卫设备有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭建强
审 判 员 叶 锋
代理审判员 朱玉玲
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 王 凌