河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第942号
上诉人（原审被告）被告河南布斯服饰有限公司。住所地郑州市管城区东三马路***号**号楼*层***号。
法定代表人李小会，该公司经理。
上诉人（原审被告）李小会。
二上诉人共同委托代理人董盈生，河南规范律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人杨舵，河南布斯服饰有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）王根业。
委托代理人李宏岩，河南律范律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南阳方圆制管有限公司。住所地长葛市钟繇大道南段东侧。
法定代表人杨水民，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）杨水民。
被上诉人（原审被告）张霞。
以上三被上诉人共同委托代理人郭ＸＸ、姜瑞去，河南世纪风律师事务所律师。
上诉人河南布斯服饰有限公司（以下简称布斯服饰）、李小会因与被上诉人、王根业、河南阳方圆制管有限公司（以下简称阳方圆公司）、杨水民、张霞民间借贷纠纷一案，不服长葛市人民法院（2014）长民初字第03178号民事判决，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人李小会、布斯服饰的法定代表人李小会及二上诉人的委托代理人董盈生、杨舵、被上诉人王根业的委托代理人李宏岩、被上诉人阳方圆公司、杨水民、张霞的委托代理人郭ＸＸ、姜瑞云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2012年12月1日，由被告阳方圆公司作为借款人，阳龙青公司、杨水民、张霞、布斯服饰、李小会作为保证人，与原告王根业签订《保证借款合同》，约定：借款金额为150万元；借款期限为2个月，自2012年12月1日至2013年1月31日；在本合同期限内，借款的实际数额和实际放款日以借据为准，借据是实际放款的凭据，与本合同具有同等法律效力；本合同到期，借款人应主动归还全部借款本息，不主动归还的，保证人同意贷款人直接向其主张归还借款本息，保证人并承诺到时放弃一切抗辩权，无条件在保证范围内承担连带责任保证；借款月利率为月息2.5%；自贷款方放款之日按日计息，按月结息（不足月按日计息），借款到期还清本息；借款人在贷款人结息日届满后当日内支付利息；保证担保的范围包括：主债权及利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）和赔偿金以及实现债权的费用（包括诉讼费、执行费、律师费等）；借款人未按合同约定的还款时间归还借款本息时，借款人除支付延期期间利息外，并一次性向贷款人支付借款本金10%的经济赔偿金；保证期间自合同签订之日起至合同履行期限届满之日后两年止等。同日，阳龙青公司、阳方圆公司、杨水民、张霞、布斯服饰、李小会给原告出具借据，沈明通过其账户向被告阳方圆公司指定的被告李小会账户转款150万元，代原告王根业履行了出借义务。原告因本案与其代理人李宏岩签订《委托代理合同》，支付代理费8万元。2014年11月6日，原告诉至一审法院。
一审法院认为：被告阳方圆公司向原告王根业借款150万元，阳龙青公司、杨水民、张霞、布斯服饰、李小会对该笔借款提供保证担保，及沈明将上述借款转入被告阳方圆公司指定的被告李小会账户，代原告履行了出借义务，有双方签订的《保证借款合同》、被告阳方圆公司出具的委托收款证明、中国工商银行网上银行电子回单、转款证明、借据在卷佐证，借款和保证担保系各方真实意思表示，予以认定。诉争借款到期后，被告阳方圆公司怠于履行还款义务，对造成本次纠纷有过错，应当承担还款责任，偿还原告借款150万元。原告诉请按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息，不违反法律规定，一审法予以支持。阳龙青公司、杨水民、张霞、布斯服饰、李小会作为连带责任保证人，也未按照约定承担保证责任，原告向该院提起诉讼，要求保证人承担保证责任，在约定的保证期间内，符合法律规定，予以支持，保证人应当按照约定的保证范围承担保证责任。因诉争借款的保证人即阳龙青公司、杨水民、张霞、布斯服饰、李小会与原告没有约定保证份额，依法应当按照连带共同保证承担全部保证责任，原告可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。原告将诉争借款的借款人和保证人诉至一审法院后，自愿撤回对阳龙青公司的起诉，是原告对自己权利的处分，不违反法律规定，该院予以准许。被告杨水民、张霞、布斯服饰、李小会承担保证责任后，有权向被告阳方圆公司追偿。被告阳方圆公司、杨水民、张霞辩称诉争借款转入被告布斯服饰法定代表人账户，应由其承担还款责任，一审法院认为，《保证借款合同》、借据显示的借款人均是被告阳方圆公司，该公司在借款人处签章，并委托原告将借款转入李小会账户，李小会不因受托收款便由保证人转变为借款人，故被告阳方圆公司、杨水民、张霞的该辩称理由不能成立，一审法院不予支持。本案在审理过程中，被告布斯服饰、李小会称被告杨水民已将本案涉及的150万元本金和利息偿还，并申请法院调取或者责令杨水民出示其已经归还的相关凭证。在庭审中，被告布斯服饰、李小会拒绝说明录音来源，而其提供的对账单是李小会与杨水民之间的对账，该对账单显示：“对账后，如杨水民欠李小会款，杨水民自愿将王根业起诉150万元案件中，已支付给王根业的150万元凭证向法院出示，终结王根业案件；如李小会欠杨水民款，在杨水民向法院提交150万元还款凭证，终结王根业案件后，直接还杨水民；如杨水民未出示还款150万元的凭证，则李小会直接还款给王根业，以终结案件”，按照整体解释的方法，应当认为该对账单是李小会、杨水民就其之间的债权债务关系在对账后如何解决、及本案如何终结达成的意见。二被告认为该对账单和录音可以相结合，说明杨水民已经偿还本案借款，本案为虚假诉讼，由于布斯服饰、李小会、杨水民作为诉争借款的保证人和本案被告，在偿还诉争借款本息方面负有同样的义务，具有一致的利益，且庭审中，原告王根业的代理人称被告均未偿还过借款本息，被告阳方圆公司、杨水民、张霞的代理人也认可被告未偿还过诉争借款，庭后被告杨水民表示该对账单是其为了督促李小会与其对账而签署的，其未向原告还款，没有还款凭证。关于原告要求被告承担律师费8万元的诉请，在原、被告签订的《保证借款合同》中，原告和借款人阳方圆公司就诉争借款并未明确约定律师费，一审法院认为，保证合同作为借款合同的从合同，保证人承担保证责任的范围不应当超出主债务的范围，故对原告该项诉请，该院不予支持。关于原告要求被告承担差旅费1万元的诉请，因原告并未向该院提供证据，无法予以支持。故依法判决：一、被告河南阳方圆制管有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告王根业借款本金150万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，自2012年12月1日计算至本判决确定的履行期限届满之日）；二、被告河南布斯服饰有限公司、杨水民、张霞、李小会对上述第一项债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向被告河南阳方圆制管有限公司追偿；三、驳回原告王根业的其他诉讼请求。案件受理费18300元，及保全费5000元，由被告河南阳方圆制管有限公司、河南布斯服饰有限公司、杨水民、张霞、李小会负担。
上诉人布斯服饰、李小会上诉称，被上诉人阳方圆公司按时归还了150万本金及利息，王根业也把借款手续交给了阳方圆公司。后杨水民（阳方圆公司法定代表人）又向王根业借款100万元，对此王根业以其合伙人的名义向长葛市人民法院提起诉讼。由于杨水民近几年经营不善，被多人起诉，无力偿还债务。被上诉人王根业便与杨水民恶意患通，达成协议，杨水民把上诉人李小会担保150万元的借款凭证给王根业，由王根业直接起诉李小会，等钱要回来之后，王根业再分给杨水民一部分，长葛市人民法院起诉杨水民100万元的案件撤诉。后杨水民把150万元的借款给王根业，但王根业不仅起诉了李小会，还起诉了杨水民，且100万元的案件也没有撤诉。上诉人向法庭出示的录音证据，真实有效，应当依法予以采信。该录音在一审主审法官办公室录制，是杨水民的两位代理律师向本案主审法官介绍王根业与杨水民如何串通、恶意损害上诉人李小会合法利益，王根业未按双方协议执行的情况，因此，上诉人李小会向二审申请对录音内容进行司法鉴定，以鉴定该录音是否为杨水民的代理人郭ＸＸ、姜瑞云与本案主审法官的对话。上诉人李小会与杨水民签订的对账单与录音内容相互印证，足以证明杨水民已把150万本和利息归还给王根业。本案系虚假诉讼，已涉嫌犯罪，依法应将本案移送公安机关处理。一审违反法定程序，上诉人李小会在一审时申请法院调取杨水民归还王根业150万元的还款凭证，一审未调取也未向上诉人说明不调取的原因；一审庭后对杨水民作了单独询问，但未组织当事人进行质证，直接将庭后对杨水民的单独询问作为裁判依据，明显违反法定程序。综上，请求二审将本案发回重审。
被上诉人王根业答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
被上诉人阳方圆公司、李水民、张霞答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。本案合同签订后，李小会就是借款使用人，后来因为李小会没有及时还款才引起的诉讼；上诉人提供的录音不合法，是偷窃时录取；杨水民与李小会的对账单不能作为证据使用，李小提供的银行流水可以看出杨水民与李小会之间账户来往比较频繁，对账单只是对双方账目的核实，且金额一项是空白的，不具有法律效力。综上，请求二审驳回上诉人的请求。
二审根据上诉人李小会的申请，本院依法调取杨水民、杨民、赵小带的银行账户名细，上诉人布斯服饰、李小会认为杨水民62×××99账户中的20笔明细有17笔非现金交易，上诉人要求杨水民提供其转给谁的证明，另有3笔取现共1200万，取款时间与还王根业借款时间基本一致，杨水民有可能取现金1200万元归还了本案借款，结合录音证据，充分证明杨水民已归还借款，并请求二审再调取杨水民、杨民、张霞、赵小带的其他账号和杨志恒、沈明账号交易明细，看杨水民是用现金偿还还是用上述账户转账归还本案借款。被上诉人王根业质证称，上诉人申请法院调取的证据不能证明借款人已将借款偿还给被上诉人，上诉人再次申请调取证据其应提出明确需要法院调取的银行账户，且上述人员与本案没有直接关系，二审不应该调取。被上诉人阳方圆公司质证称上诉人调取的与杨水民相关的几个账号流水显示借款人并未偿还，其申请调取的都是与杨水民相关的客户，与本案没有关系。
对于上诉人申请调取的证据，本院经审查认为，该证据不能证明杨水民已将本案借款偿还给被上诉人王根业的事实，本院不予认定。上诉人再申请调取杨水民等人的银行账户交易明细因没有具体的证明指向和确定性，本院依法不予准许。
根据各方的上诉及答辩意见并征得各方当事人同意，本院确定本案的争议焦点为：1、一审程序是否合法；2、本案借款是否已经偿还。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，关于一审程序的合法性问题，上诉人诉称一审将庭后对杨水民的询问未经质证作为裁判依据，程序违法。经查，杨水民庭后陈述不能推翻本案书证所证事实，一审引用杨水民陈述虽有不当，但不影响本案的事实认定，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信；上诉人诉称一审未调取证据程序违法，本院认为，上诉人一审提交的调取证据申请事项不明确，不具有可查性，一审未予调取并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。关于本案借款是否已经偿还问题，本院认为，债权人王根业持有借款合同及借据原件，足以证明债权未清偿的事实，上诉人作为保证人以其与另一保证人之间的对账作为清偿借款的证据不足，且二人的对账不具有确定性，又无其他证据印证，二审根据上诉人李小会的申请调取杨水民银行交易明细，仍不能查证被上诉人杨水民已经偿还本案借款的事实，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人申请对其提交的录音资料进行鉴定是否准许问题，本院认为，该录音资料即使具有真实性，但保证人代理人的单方陈述无其他证据印证，且不足以推翻本案书证所证事实，故对上诉人的该申请本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费18300元由上诉人河南布斯服饰有限公司、李小会承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 君
代理审判员 李 锐
代理审判员 李艳伟
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 侯伟丽