河南省新乡市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）豫07刑终225号
抗诉机关卫辉市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某甲，男，汉族，1980年4月23日出生。
诉讼代理人原路路，河南宁鸣律师事务所律师。
诉讼代理人牛晓培，河南宁鸣律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）刘成乾，男，汉族，1990年12月11日出生，无业。因涉嫌故意伤害犯罪，于2015年1月8日被监视居住，同年9月28日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于卫辉市看守所。
上诉人（原审被告人）任德波，男，汉族，1991年2月10日出生，无业。因涉嫌故意伤害犯罪，于2015年9月28日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于卫辉市看守所。
卫辉市人民法院审理卫辉市人民检察院指控被告人刘成乾、任德波犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人刘某甲提起附带民事诉讼一案，于2016年4月28日作出（2016）豫0781刑初35号刑事附带民事判决。宣判后，卫辉市人民检察院提出抗诉，原审被告人刘成乾、任德波和原审附带民事诉讼原告人刘某甲均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员熊文丽、贾宇帆出庭履行职务，上诉人刘成乾、任德波和刘某甲及其诉讼代理人原路路、牛晓培（实习律师）到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年11月11日零时左右，被告人刘成乾在卫辉市开心100KTV门口与他人发生口角被劝开，之后被告人任德波持木棍在门口处将被害人刘某甲夯翻在地，用木棍对刘某甲击打数下，并用脚对刘某甲身体乱踢，之后被告人刘成乾持木棍击打刘某甲身体，并和任德波一起对刘某甲头部、胸部等处乱踢，致使被害人刘某甲受伤。经卫辉市公安局物证鉴定室人体损伤程度鉴定，被害人刘某甲外伤致脾破裂，行脾切除术属重伤二级。经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，刘某甲腹部损伤致脾切除评为七级伤残。
附带民事诉讼原告人刘某甲于2014年11月11日在卫辉市人民医院治疗花去医疗费1427.5元；当日转入新乡医学院第一附属医院治疗至2014年11月24日出院，住院13天，花去医疗费27712.75元；2015年2月22日至2015年2月24日在新乡医学院第一附属医院治疗，住院2天，花去医疗费2106.46元。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）现场方位示意图、现场照片证实案发现场位于卫辉市开心100KTV门口。
（2）辨认笔录、辨认照片、辨认说明证实，赵某辨认刘成乾是与歌厅女孩吵架的人，并打了倒在地上的刘某甲，任德波是拿棍子打刘某甲的人。
（3）诊断证明书、住院病历证实，被害人刘某甲因脾出血、多发性损伤于2014年11月11在新乡医学院第一附属医院入院治疗，2014年11月24日出院。
（4）在逃人员登记／撤销表证实，卫辉市公安局于2015年6月18日对被告人刘成乾网上追逃，于2015年1月5日对被告人任德波网上追逃。
（5）抓获证明证实，公安民警于2015年9月28日在辉县市润泽花园工地将被告人刘成乾、任德波抓获。
（6）户籍证明证实，被告人刘成乾、任德波的基本身份情况，并均已达到法定完全刑事责任年龄。
2、证人证言
（1）证人刘某的证言证实，2014年11月11日凌晨1点多，其和刘某甲、宋某某三人在卫辉市友谊路开心100KTV唱完歌后，出门时看到刘某甲躺在地上，两个年轻人正用脚踢刘某甲，其中一人手里拿着木棍，其上前阻止被对方拦住并挨了打，其就往歌厅对面跑，后对方被歌厅老板拉住，其返回歌厅看到拿棍的男子用脚跺躺在地上的刘某甲，之后对方几个人开两辆车离开。刘某甲的嘴流血，脖子有红印。
（2）证人康某（小名学朋）的证言证实，2014年11月份的一天晚上，其和刘成乾、任德波酒后在卫辉市开心100KTV唱歌，快0点时刘成乾从房间出来，其听见刘成乾和人吵架，就让任德波出去看看怎么回事，其随后出来看见任德波从车上拿了一根棍子先打了和刘成乾吵架的男子，之后任德波和刘成乾一起打这名男子，其上前将他们拉开。
（3）证人周某的证言证实，2014年11月11日其在卫辉市开心100KTV上班。凌晨时分，其在歌厅门口与人说话时，一名男子将其抱起扛在肩上，后又将其放下，其非常生气，和该男子发生争吵被人拉开后，该男子仍不罢休，赵某把该男子劝走，其随后进入歌厅。
（4）证人赵某（开心100KTV经理）的证言证实，2014年11月11日凌晨，其听见外面有人吵架，出来看见一男子正和在歌厅工作的女孩吵架，其将双方拉开，将男子劝进歌厅内。过了一会儿，其出来看见另一男子从北边拿根棍子过来，边走边嚷，其怕出事，就将该女孩叫进来。后其出来看见之前拿棍的男子正在打一男子，该男子躺在地上，脸上都是血，然后拿棍的男子及和女孩吵架的男子和另一个男子开始追打刘某，其将双方拉开后，又过来几个人把刘某打了一顿，之后拿棍的男子及和女孩吵架的男子又去打躺在地上的男子，其再次将他们拉开，后打人的三个男子开车离开。
3、被害人刘某甲的陈述证实，2014年11月11日凌晨1点多，其和刘某及一名女子在开心100KTV唱歌后，刘某在吧台结账，其站在门口等，当时门外有一男子手拿一根木棍在和人吵架，其劝架时，该男子拿棍朝其脖子左侧夯了一下，其倒在地上，该男子拿棍朝其身上乱夯乱跺，其用手护住头，后来其被人扶进大厅。
4、被告人的供述
（1）被告人刘成乾供述，2014年11月11日凌晨，其和任德波、康某等人在卫辉市开心100KTV唱歌，后其出来上厕所，在KTV门外遇到一个面熟的女孩，将她扛起来在肩膀上转了一圈，旁边一男子跟其吵起来，被赵某拉开。后看到歌厅门外任德波与几个人在打架，一男子躺在地上，任德波用脚跺男子的头部、胸部，其从旁边捡起一跟棍朝该男子的右胳膊夯了两下，又朝该男子的胸口踢了一下。另证实其在被监视居住期间躲了起来，曾在卫辉、郑州、辉县等地打工，后和任德波躲在辉县市一个工地直至被抓获。
（2）被告人任德波供述，2014年冬天的一天晚上，其和刘成乾、康某等人在卫辉市开心100KTV唱歌，康某进屋说刘成乾和人吵架了，其出门到朋友的车上拿了一根棍子朝站在门口的一男子脖子夯了一下，该男子随即倒在地上。接着刘成乾用脚踢该男子，打过之后其和刘成乾、康某打车离开。
5、鉴定意见
（1）卫辉市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书载明：刘某甲外伤致脾破裂，行脾切除术属重伤二级。
（2）新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书载明：被鉴定人刘某甲腹部损伤致脾切除评为七级伤残。
6、视频资料
监控视频光盘二张证实，2014年11月11日凌晨，在卫辉市开心100KTV门口处，被告人刘成乾、任德波持木棍对被害人刘某甲进行击打，并用脚踢被害人刘某甲的事实经过。
（二）附带民事诉讼原告人提交的证据有：
1、卫辉市人民医院出院证一张，载明刘某甲于2014年11月11日入院治疗，后于当日转院治疗；住院收费票据一张载明花去医疗费1427.5元。
2、新乡医学院第一附属医院出院证一张，载明刘某甲于2014年11月11日入院，2014年11月24日出院；诊断证明书一张，载明刘某甲系腹部闭合伤、脾破裂、多处软组织伤；住院费用清单一份、住院收费票据一张，载明刘某甲住院期间花费24897.25元；门诊收费票据三张，分别载明刘某甲于2014年11月11日医疗花费65.5元、40元、2710元。
3、新乡医学院第一附属医院住院病历一份、出院证一张，载明刘某甲因脾出血于2015年2月22日入院，2015年2月24日出院；住院收费票据一张载明住院期间花费2106.46元。
4、出租车发票51张共计510元证明花去交通费用金额。
5、刘某乙身份证复印件一份证明刘某甲住院期间护理人员的基本身份情况。
6、刘某甲机动车驾驶证、道路运输从业人员从业资格证（有效期自2008年6月13日至2014年6月13日止）、道路运输经营许可证证明刘某甲从事交通运输业。
7、卫辉市后河镇史庄村村民委员会出具的证明一份，证明刘某甲自2011年离开该村到卫辉市做生意，家中父母及子女情况；郭某某、徐春枝、常海霞出具证明各一份，证明刘某甲自2011年至2014年分别向三人租房；刘某甲本人的户口簿、卫辉市供水有限责任公司2015年9月1日出具刘某甲用水情况证明一份、2015年9月1日电费发票三张、2015年4月28日水费发票一张载明刘某甲居住于卫辉市南关刘伟商品楼及用水用电情况，证明刘某甲系城镇居民。
8、刘某丙（刘某甲长子）、刘某丁（刘某甲次子）、刘某戊（刘某甲父亲）、贾某某（刘某甲母亲）户口簿复印件，证明刘某甲的父母子女基本情况，（2011）卫民初字第962号民事判决书证实刘某丙、刘昱琛由刘某甲抚养，证明刘某甲受伤致残后需抚养的人员状况。
根据上述事实和证据，卫辉市人民法院认定：一、被告人刘成乾犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；二、被告人任德波犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；三、被告人刘成乾、任德波共同赔偿附带民事诉讼原告人刘某甲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计48514.39元；四、驳回附带民事诉讼原告人刘某甲的其他诉讼请求。
卫辉市人民检察院抗诉称，原审判决二被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人刘某甲经济损失，但未适用《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚以外，并应根据情况判处赔偿经济损失”，属于适用法律错误。
二审期间，新乡市人民检察院检察员出庭支持卫辉市人民检察院抗诉意见。认为原审未引用《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款应予纠正。上诉人刘成乾不构成自首，原审根据被告人刘成乾、任德波的犯罪手段、情节及给被害人造成的损失和赔偿情况作出的定罪是正确的，量刑是适当的，量刑部分建议维持。
上诉人刘某甲及其诉讼代理人称，原判对二被告人量刑畸轻，民事部分未判决赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金错误，请求二审依法改判。
上诉人刘成乾诉称，其有自首情节，在案发后有赔偿被害人的意愿，原判量刑过重，希望二审法院从轻处罚。
上诉人任德波诉称，其系初犯，到案后其认罪态度好，有赔偿被害人损失的意愿，原判量刑过重，希望二审法院从轻处罚。
经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，且本案证据均经一、二审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘成乾、任德波故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。关于卫辉市人民检察院抗诉及新乡市人民检察院检察员出庭关于原判未引用《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款属于适用法律错误的意见，经查，适用法律错误是指作为大前提的法律适用和作为小前提的案件事实推导出了错误的裁判结论，原审判决虽未引用《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款，但引用了《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》的相关规定作为民事赔偿部分项目的判决依据，未对附带民事部分的判决造成实体错误，属于法律适用上的瑕疵，并不属于法律适用错误，故检察机关关于原判适用法律错误的抗诉理由不能成立。同时，《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款是关于犯罪分子赔偿被害人经济损失的法律依据之一，在刑事判决中也应列明，检察机关关于原审判决未引用《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款应予纠正的意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人刘某甲及其诉讼代理人称原判对二被告人量刑畸轻，民事部分未判决赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金错误，请求二审依法改判的意见，经查，原判根据二被告人的犯罪事实、性质和情节，所判处的刑罚并无不当，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用”之规定，原审作出对医疗费等合理费用予以支持，对残疾赔偿金、被抚养人生活费和精神抚慰金不予支持的判决符合法律规定，故其上诉理由及代理意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人刘成乾称其有自首情节，在案发后有赔偿被害人的意愿，原判量刑过重，希望从轻处罚意见，经查，案发后，上诉人刘成乾于2014年11月20日主动到卫辉市公安局接受讯问，并交代了其与任德波殴打刘某甲的经过，后因涉嫌故意伤害犯罪，于2015年1月8日被监视居住，但在被监视居住期间，其违反监管规定，擅自离开居住地，通过不断变化居所、更换手机号码和对外使用假名字等方式，躲避公安机关监管和追查，后公安机关将其上网追逃，并于2015年9月28日在辉县市润泽花园工地将其和任德波一同抓获归案，故其有自首情节的意见不能成立。虽然其有赔偿被害人的意愿，但始终没有对被害人作出任何赔偿，也未取得被害人谅解，原判根据其犯罪事实、性质和情节，对其所判处的刑罚并无不当，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人任德波称其系初犯，认罪态度好，有赔偿被害人损失的意愿，原判量刑过重，希望从轻处罚的意见，经查，上诉人任德波首先持木棍击打被害人刘某甲，在被害人倒地后，又和刘成乾一起对刘某甲头部、胸部等处乱踢，致使被害人刘某甲所受伤害达到了重伤二级、七级伤残程度，犯罪行为恶劣，后果严重。虽然其有赔偿被害人的意愿，但始终没有对被害人作出任何赔偿，也未取得被害人谅解，原判根据其犯罪事实、性质和情节，对其所判处的刑罚并无不当，故其上诉理由不能成立。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人刘成乾、任德波和刘某甲的上诉；
二、维持（2016）豫0781刑初35号刑事附带民事判决的定罪、量刑及民事赔偿。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴俊喜
审判员 王 丽
审判员 付学堂
二〇一六年七月二十九日
书记员 于 璐