福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第529号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈素英，女，1990年2月22日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务农。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人李雪萍，福建安荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1996年2月16日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人王春明、林金甲，福建安荣律师事务所律师、实习律师。
原审被告人陈钟炜，男，1989年11月18日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人陈某甲，女，1989年11月15日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务农。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2015年2月15日被取保候审。现在家。
原审被告人陈某乙，女，1988年10月13日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务农。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月20日被取保候审。现在家。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人陈钟炜、陈素英、陈某甲、黄某某、陈某乙犯诈骗罪一案，于2015年2月11日作出（2015）安刑初字第985号刑事判决。原审被告人陈素英、黄某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人陈钟炜伙同被告人陈素英自2014年3月份以来，在漳州龙海市龙池鸿源尚品小区的租房内，冒充计划生育服务站、财政局等工作人员，拨打他人电话，虚构可以领取“新生婴儿补贴”的事实，进行诈骗活动。被告人陈钟炜、陈素英又自2014年6月份以来，雇请被告人陈某甲、黄某某、陈某乙及蔡某某（另案处理），在漳州龙海市角美镇龙泉华庭两套租房内，冒充计划生育服务站、教育局、财政局等工作人员，拨打他人电话，虚构可以领取“新生婴儿补贴”、“学生教育补贴”的事实，诱骗受害人到ATM进行转账操作，后将钱款骗入其指定的户名“廖口亮”的邮政卡、户名“孙建华”的农行卡等银行账户内。上述诈骗款均由被告人陈钟炜、陈素英雇请他人取款，扣除10%后，将余款汇入其所持有的户名“韦志麦”、“金城”的农行卡和户名“何建军”的工行卡等账户内。截至2014年7月22日被查获时止，共骗取268089元，其中被告人陈某甲、黄某某、陈某乙涉案金额均为268000元。
被告人陈钟炜又伙同被告人陈素英自2014年6月份以来，通过QQ在互联网上向他人购买李某甲、侯某某等个人信息共计15567条。
被告人陈钟炜、陈某甲、陈某乙于2014年7月22日23时许被抓获，被告人陈素英、黄某某于2014年7月23日1时许被抓获。五被告人共被扣押银行卡22张、SIM卡18张、手机19部、居民身份证1张、建行U盾1个、农行动态口令卡1个、光盘1张、纸张15张、房屋租赁合同1张、人员资料信息21张、笔记本电脑1台。
审理中，安溪县福田乡双垵村民委员会愿意成立监督考察小组对被告人陈某乙进行监管帮教；永春县蓬壶镇魁都村民委员会愿意成立监督考察小组对被告人陈某甲进行监管帮教。被告人陈某甲向安溪县人民法院预缴罚金一万元。
原判认定前述事实，有相关搜查笔录，扣押物品清单，文件检验鉴定书，辨认笔录，证人陈某丙、陈某丁等人的证言，被害人罗某甲、李某乙、李某丙、廖某某、李某丁、刘某某、罗某乙、余某某、李某戊、杜某某的陈述，银行账户交易明细，现场照片，手机聊天记录截图，手机信息截图，取款录像截图，到案经过，受案登记表、立案决定书、户籍证明，工作说明，办案说明和五被告人及同案人蔡某某的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人陈钟炜、陈素英、陈某甲、黄某某、陈某乙的行为均已构成诈骗罪，数额巨大。被告人陈钟炜、陈素英的行为还构成非法获取公民个人信息罪，依法应予数罪并罚。被告人陈钟炜、陈素英在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人陈素英是作用较小的主犯，可酌情从轻处罚。被告人陈某甲、黄某某、陈某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。五被告人归案后均如实供述自己的罪行，可从轻处罚，但其拨打电话对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人陈某甲、陈某乙所在地的村民委员会愿意在宣告缓刑期间做监管帮教工作，且符合缓刑规定，可对二被告人宣告缓刑。据此判决：一、被告人陈钟炜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役五个月，并处人民币罚金一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万一千元。二、被告人陈素英犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万一千元。三、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。四、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。六、追缴五被告人及同案人的违法所得款268000元，追缴被告人陈钟炜、陈素英的违法所得款89元，合计268089元，返还给被害人罗某甲3800元、李某乙1100元、李某丙856元、廖某某968元、李某丁8700元、刘某某5500元、罗某乙7200元、余某某1859元、李某戊4762元、杜某某1138元，余款232206元，因无法查找到被害人，予以没收并上缴国库。七、没收五被告人被公安机关扣押的作案工具。
上诉人陈素英上诉称，原判认定其参与诈骗他人钱款268089元的事实不清，证据不足；其购买他人个人信息是为了实施诈罪，属牵连犯罪，应在诈骗罪中予以处罚，原判认定其行为还构成非法获取公民个人信息罪定性错误；其在共同犯罪中作用比陈钟炜小，不应认定为主犯，且系初犯，归案后认罪态度好，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人黄某某上诉称，按照罪责自负原则，蔡某某与陈钟炜诈骗的13943元不应由其承担责任；其自6月29日参与作案，应扣除此前何建军账号内的51200元犯罪数额；其跟从陈素英与陈钟炜等人在不同窝点实施犯罪，各自骗取的数额应独立核算；根据其供述的获利400元则只能认定犯罪数额为4000元，故原判认定其参与诈骗他人钱款人民币268000元的事实不清，证据不足；其系从犯，原判量刑偏重，请求对其大幅度减轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人陈素英与原审被告人陈钟炜合伙自2014年3月间开始在漳州龙海市租房并通过拨打他人电话、谎称系计划生育服务站、财政局工作人员，可以让被害人领取新生婴儿补贴等方法，诱骗他人转账汇款到其指定账户；2014年6月份以后，二人又合伙在漳州龙海市角美镇龙泉华庭小区租房，并雇请原审被告人陈某甲、陈某乙、上诉人黄某某及另案处理的同案人蔡某某担任小工，采用前述拨打电话骗人转账的方法，骗取被害人转账汇款到其指定账户，并由专人取款扣除10%分成后转汇到上诉人陈素英与原审被告人陈钟炜共同掌控的账户名为“韦志麦”等的三个银行账户内，至同年7月22日被查获时，上诉人陈素英与原审被告人陈钟炜共同骗取被害人钱款合计人民币268089元，上诉人黄某某和原审被告人陈某甲、陈某乙参与共同骗取钱款合计人民币268000元；期间，上诉人陈素英与原审被告人陈钟炜还共同通过互联网购买了他人的个人信息共计15567条；2014年7月22日，原审被告人陈钟炜、陈某甲、陈某乙被抓获归案，次日凌晨，上诉人陈素英、黄某某被抓获归案，公安机关同时还查获扣押了五人的作案手机、银行卡、笔记本电脑等作案工具的事实均清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
二上诉人及其辩护人均提出原判认定其参与诈骗犯罪数额的事实不清，证据不足的诉辩意见。经查，上诉人陈素英及原审被告人陈钟炜等人归案后的供述相互印证，可以充分证实陈素英与陈钟炜合伙并雇请小工即原审被告人陈某甲、陈某乙、上诉人黄某某和同案人蔡某某等人分别在两个租房内以拨打电话、虚构可领取补贴的方法，诱骗被害人转账汇款到指定账户，再由他人扣除10%的抽成款后转汇入陈钟炜手上的三张银行卡内的事实。户名为“韦志麦”等的三张银行卡的交易明细清单，可充分证实自2014年6月15日至7月22日间汇入款项合计人民币241200元，即证实了各原审被告人在该期间合计骗取他人钱款合计人民币268000元的事实。而2014年3月至6月间的交易情况同样证实了陈素英与陈钟炜二人在该期间还伙同他人骗取了89元的事实。上诉人黄某某归案后的供述与陈某甲等人的供述相互印证，可充分证实黄某某从2014年6月10日左右即开始参与作案的犯罪事实。因此，原审判决认定陈素英、陈钟炜的犯罪数额为人民币268089元及认定上诉人黄某某、原审被告人陈某甲、陈某乙的犯罪数额为人民币268000元等事实的证据确实、充分，足以认定。二上诉人及其辩护人提出的前述诉辩意见均与事实不符，不能成立，不予采纳。上诉人黄某某及其辩护人提出罪责自负，自身犯罪数额仅应认定为4000元或提出二个窝点的犯罪数额应分别计算的诉辩意见同样与事实不符，且没有法律依据，该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈素英与原审被告人陈钟炜伙同上诉人黄某某、原审被告人陈某甲、陈某乙等人以非法占有为目的，共同采用虚构事实的方法，骗取被害人财物，其中上诉人陈素英与原审被告人陈钟炜均参与骗取他人钱款人民币268089元、上诉人黄某某、原审被告人陈某甲、陈某乙均参与骗取他人钱款人民币268000元，五人的行为均已构成诈骗罪，且均属数额巨大。上诉人陈素英与原审被告人陈钟炜还共同以购买的方法非法获取公民个人信息15567条，数量较大，属情节严重，其行为又均已构成非法获取公民个人信息罪。上诉人陈素英与原审被告人陈钟炜在本案中有使用非法获取的部分个人信息实施诈骗犯罪，该部分行为与诈骗犯罪行为之间虽然具有牵连关系，但依法仍应实行数罪并罚。故上诉人陈素英及其辩护人提出原判还单独对其以非法获取公民个人信息罪定罪处罚的定性错误的诉辩意见没有法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人陈素英与原审被告人陈钟炜在共同诈骗犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，其中上诉人陈素英作用略小，但不属于起次要作用的从犯。原判据此对其量刑适当。上诉人陈素英及其辩护人提出其不应被认定为主犯及原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚的诉辩意见均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人黄某某、原审被告人陈某甲、陈某乙在共同诈骗犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审判决据此对前述三名从犯均予以减轻处罚，该量刑亦适当，依法应予维持。上诉人黄某某及其辩护人提出原判量刑偏重，请求大幅度改判较轻刑罚的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原审判决认定二上诉人及三原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 王志贤
代理审判员 王 莹
二〇一五年六月五日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百五十三条之一国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。