江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民初94号原告沈多，男，汉族，1964年8月16日出生，住九江市浔阳区。委托诉讼代理人李晓闵，江西支点律师事务所律师。被告九江信华房地产开发集团有限公司，住所地江西省九江市浔阳区庐山南路99号。法定代表人王亮，该公司总经理。委托诉讼代理人刘晖，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人徐峻，该公司员工。原告沈多诉被告九江信华房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，江西省高级人民法院于2016年3月29日作出（2105）赣民一终字第254号民事裁定发回本院重审，本院立案后依法另行组成合议庭，于2018年3月18日公开开庭进行了审理，原告沈多及其委托代理人李晓闵、被告九江信华房地产开发集团有限公司的委托代理人徐峻、刘晖均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告沈多诉讼请求为：1、被告向原告支付工程的最终结算价款的99%工程款；2、被告向原告支付按人民银行同期同类贷款基准利率计算自2014年1月12日起至付清工程款之日止期间的延迟付款违约金；3、被告给付原告所垫付的武汉长城工程造价咨询有限责任公司的鉴定费500000元以及该公司二审（在江西省高级人民法院）出庭费用5426元；诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年1月17日，原告与被告就承建被告的德智林小区（现名为庐山苑小区）签订了《德智林小区建设工程合同》，约定：被告将德智林小区工程土建及水电安装工程发包给原告承建，包工包料方式承包，工期600天，土建、装饰、安装采用了江西省2004年定额，人工费执行赣建价[2011]8号文调整，并约定了材料价款、水电费计取标准，工程造价的确定方式为：直接费×（1+综合费率）+（人工价差+材料价差+机械价差）×（1+税金）+估价项目工程总造价，其中综合费率按8%计取，工程质量达到市优按9%计取；工程竣工验收合格7天内被告支付原告90%工程款，结算经双方审核认可备案后15日内支付至工程款95%，余款5%作为保修金，工程竣工验收合格之日起满一年7日内支付2%，满2年7日内支付2%，满5年7日内支付1%；被告应在原告递交竣工结算报告及结算资料后30工作日内进行结算、确认，以及约定了工程质量、材料供应、现场管理、分包说明、工程签证和变更、奖惩等方面的内容。签订合同后，原告遂开始进场施工，于2014年1月20日经五方责任主体对建设工程竣工验收为合格，被告也顺利接收工程并将房屋交付给业主，因被告分包工程资料不齐拖延至2014年7月7日完成竣工验收备案工作。虽然在施工中被告未及时支付工程进度款，但是原告仍依约按质完成了承包工程。竣工验收后，原告就所承包的庐山苑小区1至5号楼以及附属工程结算总工程款为117551513.98元，并于2014年5月21日后陆续向被告提交了结算资料和报告，但是被告既未按约定在30天内核算和确认，更没有在工程款确认后15天内支付原告95%的工程款。经过第一次一审、二审以及目前正在进行的发回重审的审理过程中，时间的变化对原告之前的诉讼请求相应变化，根据合同约定，自工程竣工验收合格之日起满两年7日内支付到工程款的99%，截止今日已超过两年，故原告有权取得99%的工程价款。该案在第一次一、二审庭审时，工程造价鉴定的费用500000元和鉴定人员出庭的费用系原告垫付，请法院依法裁决。被告九江信华房地产开发集团有限公司答辩称，1、关于工程造价的数额，人和永信公司的鉴定报告我方经认真审核后认为存在多计算5877000元工程价款情况，同时对鉴定报告所列举争议部分我方认为相关款项法庭不应支持，具体理由庭审及发表代理意见中阐述；2、关于原告主张的逾期付款利息，我方认为本案不存在迟延支付工程款的情况，所以不存在支付逾期利息；（1）按照工程合同第八条约定，工程竣工验收合格七日内工程价款只需要支付至每月审核汇总价款的90%，并非支付至工程结算价款的90%，本案工程竣工验收合格时间为2014年3月27日，加7天就是2014年4月3日，根据我方掌握的数据截止该日我方已向原告支付了每月审核价款的90%；（2）截止14年4月3日我方支付工程价款总额超过70000000元，然而我方多次主张施工方开具的发票数额仅为20000000元，2014年6月23日又开具了24000000多元，仍然比应开发票数额少了近26000000元，我方有理由担心已付款差额部分发票无法获得顺利开具，故有权拒绝支付剩余工程款。3、关于付款方式，我方认为本案原告属于实际施工人，法律上承包人是九江信华建设集团有限公司，无论根据我方与九江信华建设集团有限公司之间合同关系还是根据九江信华建设集团有限公司与原告的内部承包合同的约定，我方都应当将相关部门价款支付给九江信华建设集团有限公司的账户，再由九江信华建设集团有限公司与原告进行内部结算，同时按照公司财务制度及税收管理制度，我方作为业主单位也应当将工程款项付至法律上的承包单位九江信华建设集团有限公司账户，同时由于相关工程发票只能由九江信华建设集团有限公司而非原告向我方开具，为了顺利开具发票我方只能将工程价款支付九江信华建设集团有限公司的账户，综上希望法庭在根据最高院审理建设工程施工合同司法解释之规定处理实际施工人诉业主单位纠纷的同时，顺带考虑相关财务及税收管理制度，也考虑作为业主单位工程发票开具的实际需要，也要考虑相关工程所涉及的材料供应商欠款、民工工资欠款等社会稳定问题的妥善处理，一并确认原告权益的同时就相关工程价款具体支付方式做出妥善认定；四、在本案发回重审前，我方向原告支付工程价款74497900元（该数字为之前庭审所认定），此后我方又先后支付四笔价款分别为代付广德混泥土公司执行款项1449865.72元、支付九江中级法院先予执行工程价款800000元及200000元，我方为了能够让九江信华建设集团有限公司顺利开具工程发票根据九江信华建设集团有限公司要求支付九江信华建设集团有限公司涉案工程价款7165228.53元即我方已经支付原告工程价款共计84112994.25元；五、我方在审理过程中向人和永信永信建设工程造价事务所有限公司支付鉴定费用600000元，该笔款项应与原告主张的前期支付的鉴定费用及鉴定人员出庭费用一并处理，由法院裁决。原告沈多为支持其主张，向法院提供如下证据：证据一：2006年第二期江西造价信息、南昌建设工程造价信息。证明：依据上述材料第十页“若一个施工企业既施工主体工程又施工其外装饰工程，其建筑、装饰外脚手架费用应按《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》相应子目单价乘以系数1.4计算”的内容，《鉴定报告》中没有按1.4倍计算在内，应当重新计算并计入工程总价中。证据二：2012年8月28日《关于明确德智林小区建设工程合同“工程造价的确定公式”如何计算的请求报告》，2004年《江西省建筑安装工程费用定额》第8页。证明：依据2004年江西省《建筑工程定额》，直接费分为直接工程费和措施费，双方施工合同仅约定了直接工程费计算在综合费率8％中，措施费未约定。在2012年2月28日请求报告中，被告明确了“情况属实”意见，故应当将措施费计算在工程价款内，《报告书》已经计入该价款是符合双方的真实意思表示和定额应计算在内的要求。证据三：2015年4月21日土方回填的工程量签证单。证明：江西省建设监理有限公司庐山苑小区项目监理部证明了地下室外墙土方回填由原告施工完成，地下室顶板绿化种植土回填由被告完成。因此，《鉴定报告书》中“其他争议项目造价清单”的第1项的611200元外墙土方回填款应计入工程总价中。证据四：2015年4月21日砌体、内外粉刷、地面干粉预拌砂浆工程量签证单。证明：江西省建设监理有限公司庐山苑小区项目监理部证明原告虽然图纸设计为专用配套砂浆，但是实际施工是实施了现场预拌行为。《鉴定报告书》中“其他争议项目造价清单”的第3项的883600元预拌砂浆款应计入工程总价中。证据五：九江市建设规划局文件[九建质（2013）11号]，九江市建设工程优良奖评选办法（试行）。证明：原告施工的德智林小区已经在2013年8月12日获得了九江市优良结构工程奖，依据评选办法第十一条、第五条规定，原告施工的德智林小区已经具备评选工程优良奖的条件，且每年11－12月评选一次，原告施工的主体结构已经获得了优良，但依约定评市优应是被告组织完成，但是现已经交付被告使用一年以上被告怠于履行该义务，应视为原告施工的工程达到市优标准，应按9％计算综合费率。《鉴定报告书》中“其他争议项目造价清单”的第4项的692100元综合费率增加1％的款项应计入工程总价中。证据六：江西省住房和城乡建设厅赣建价[2013]5号文件。证明：本工程在2014年3月27日竣工，合同未约定人工费的调整，但是依据文件强制性规定自2013年9月1日起的人工费应当调整。《鉴定报告书》中“其他争议项目造价清单”的第7项的271000元人工费调整应计入工程总价中。证据七：2012年1月12日德智林小区孔桩开挖签证表、2014年6月30日竣工验收备案表。证明：庐山苑小区（原名为德智林小区，下同）于2014年1月12日为实际开工日期。证据八：关于合同的建立、签订、补充及工程价款计算等具体约定。2012年1月17日原、被告双方签订的《德智林小区建设工程合同》、2012年8月28日《关于明确德智林小区建设工程合同“工程造价的确定公式”如何计算的请求报告》。证明：1、2012年1月17日原、被告建立了关于德智林小区的工程施工承包合同法律关系；2、据原、被告双方真实意思表示订立合同，约定：工程承包范围为对德智林小区工程施工总承包，承包方式为包工包料，工期为600天；工程竣工验收合格后7天内，被告支付原告至每月审核汇总总价款的90％；结算经双方审核认可备案后15日内付至工程结算款的95％，余款5％为保修金，自工程竣工验收合格之日起，满一年7日内支付2％，满2年7日内支付2％，满5年7日内支付1％；工程竣工验收合格后，原告将结算材料送至被告，被告收到竣工结算报告及结算资料后30工作日内进行核算、确认，双方确认结算价后15日内，付至结算价的95％；土建、装饰、安装工程定额采用2004年江西省标准，人工费执行赣建[2011]8号文调整，工程造价的确定：建筑、装饰工程造价＝直接费×（1＋综合费率）＋（人工价差＋材料价差＋机械价差）×（1＋税金）＋估价项目工程总造价，其中综合费率按8％计取，如质量达到市优按9％计取；以及还约定工程质量、现场准备和管理、材料供应、分包说明、工程签证和变更、奖罚等等原、被告的权利、义务；3、合同中未明确的与工程有间接关系的措施费等相关费用，双方在2012年8月28日达成应当计入工程总价中的补充约定。证据九：2012年1月12日德智林小区孔桩开挖签证表、2014年3月27日《庐山苑小区工程竣工验收会议纪要》、2014年4月2日落实情况汇报、2014年6月30日竣工验收备案表。证明：庐山苑小区（原名为德智林小区，下同）于2014年1月12日为实际开工日期，工程全部竣工日期为2014年3月27日。证据十：被告付款情况表，2014年1月20日建设工程竣工验收报告、2014年5月21日原告交付给被告的庐山苑小区工程决算书、2014年6月25日原告向被告发出关于催付庐山苑工程款的通知。证明：1、被告在2014年5月21日已接收原告制作的庐山苑小区结算书，明确了原告总工程款为117551513.98元（含1－5号楼土建项目和安装项目），被告应在30天内完成审核和确认，但被告至今未审核。2、原告已完成承包工程的工程竣工备案工作，依据合同约定被告应支付原告结算款的95％即111673938.28元，但是被告仅支付了原告71370000元，尚欠原告40303938.28元，原告多次催促被告结算和支付工程款，而被告未能履行。3、2014年1月20日五方责任主体竣工验收后的1月27日交付给被告，被告仅支付原告工程款71370000元，依据建筑工程施工合同司法解释第十八条、第十四条规定，被告应当自2014年1月28日开始支付未付工程款40303938.28元的利息，按年利率6％计算。证据十一：2012年2月19日、5月14日、11月11日、2013年5月28日、7月10日、7月29日、9月4日、10月8日等8份工程量签证单。证明：在整个工程施工过程中产生的以上8份签证单均注明了工程总价按照2012年1月17日原告与被告签订的《德智林小区建设工程合同》第九条第2款“双方所定包干单价”计算，以上实际履行行为进一步表明原、被告双方在整个施工过程中所执行的是双方签订工程合同，双方应当以2012年1月17日的《德智林小区建设工程合同》结算工程价款。证据十二：被告交房材料一组。证明被告将原告施工的房屋交付给购房人的时间，表明被告提前使用原告施工的工程，并以此时间开始计算被告应付工程款的违约责任。证据十三：武汉长城鉴定机构出具的收据和出庭费用的说明函，证明该笔费用由原告垫付，被告应当支付。证据十四：《沈多与信华公司建设工程施工合同纠纷案件图纸交接说明》，证明八袋图纸是质证过的。证据十五：《施工现场勘查记录》，证明原被告及鉴定机构都对现场进行了勘查，对做了和未做的工程量，原被告都进行了确认，已经确认的内容就是双方认可的工程量。证据十六：出庭人员费用票据一份，证明目的：代为垫付出庭人员费用共计5426元。证据十七：提供所有至今被告付给我方总的工程款的银行票据，证明被告付原告工程款共计71596297.37元的单据。被告九江信华房地产开发集团有限公司针对原告沈多提供的上述证据发表质证意见如下：对证据一，具体以鉴定部门的论述为准。对证据二，对文件本身没有异议，请示报告属于被告内部的请示，并未获得被告公司的认可。对证据三，上面没有被告相关人员的签字，真实性无法确认。对证据四，没有被告方相关人员的签字确认，真实性无法确认。对证据五，真实性无异议，优良工程应当指的是综合验收的优良而不仅仅是主体结构的优良。对证据六，真实性无异议，具体的适用和调整由鉴定机构确定。对证据七，真实性无异议。对证据八，对合同的真实性无异议，但是应当适用建设部门备案合同。对请示报告我方之前已经发表了意见，这是被告内部的请示，并未获得被告批准。对证据九，竣工验收备案表真实性无异议，对落实情况汇报无异议，不影响实质内容。对付款情况我方之前补充答辩中有表述。对证据十中的验收报告无异议，结算书应当以最终鉴定意见为准。催款通知上没有被告单位的签收。对证据十一，究竟以哪份合同作为结算工程量的依据应当按照法律规定。对证据十二，真实性无异议，工程实际竣工时间应以竣工验收备案表为准。对证据十三，这笔费用最后是否由被告承担取决于武汉长诚机构的鉴定意见是否被采纳。对证据十四，图纸是真实的，但是图纸与现场有不一致的地方，如果存在不一致，鉴定时应当以现场实际情况为准。对证据十五，我方当时只对很明显看得出来的部分提出了异议，故该勘查是不全面的，这只是与图纸不符的工程中的一部分。对证据十六，无异议。对证据十七，付款属实，只是数额双方存在争议，在发回重审前，原审判决认定已付款数额是74497900元，在2016年7月21日原承办人主持的庭前会议中原告认可了74497900元，详见庭前会议记录第六页最后一行。被告九江信华房地产开发集团有限公司为支持其诉讼主张，向法院提供证据如下：证据一：九江德智林小区（庐山苑小区）建设工程招投标归档文件资料一套包括：1、委托合同；2、工程批复文件；3、建设工地规划许可证；4、招标人自行备案表；5、邀请函；6、招标文件；7、招标控制价；8、工程量清单；9、开标会签到表；10、投标文件（技术标）；11、投标文件（商务标）；（1）投标书；（2）工程量清单计价投标报价汇总表；（3）投标总价（单位工程投标报价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、措施项目清单与计价表、规费税金项目清单与计价表、主要材料及价差汇总表等）。12、评审记录汇总表；13、评标报告书；14、中标排序公示；15、定标意见书；16、中标公示；17、中标通知书；18、书面情况报告书；19、建设工程施工合同（已备案）。证明目的：1、信华建设集团是涉案工程的承包人；2、信华建设集团承包涉案工程经过合法的招投标程序；3、信华开发集团与信华建设集团签订的合同约定的是包干价。证据二：《企业内部承包合同》证明目的：1、沈多认可信华建设集团系涉案工程的承包人，沈多就涉案工程与信华建设集团是内部承包关系；2、沈多因承包经营涉案工程所产生的一切债务由沈多承担，信华建设集团有权从工程款中优先扣划代偿。证据三：《德智林小区地下室土方工程施工协议书》、《德智林小区场地平整土方工程施工协议书》证明目的：土方工程是由第三方公司承包施工的。证据四：《德智林（庐山苑小区）项目建设施工工程款支付情况说明》及付款凭证（原审已提交）证明目的：该案在发回重审之前，信华开发集团已向沈多支付工程款共计74497900元。证据五：九江信华房地产开发集团有限公司根据九江信华建设集团有限公司申请，为沈多扣划代偿九江广德新型材料有限公司混凝土款等费用共计1449865.72元的相关材料。1、《情况说明》；2、《民事判决书》；3、《商品混凝土购销合同书》；4、《执行通知书》；5、《申请书》；6、《款项执行完毕确认书》。证明目的：该案在发回重审之后，信华开发集团又以扣划代偿混凝土款等费用之方式向沈多支付了工程款1449865.72元。证据六：专家证人李某,4《关于对武汉长诚工程造价咨询有限公司出具的工程造价的咨询意见》（二审已提交）证明目的：武汉长诚工程造价咨询有限公司出具的《九江德智林小区建设工程司法鉴定报告书》存在严重不客观、不公正。证据七：信华建设集团在2018年2月24日向被告送达的函件所附相关数据表，我方向信华建设集团支付7165200元的转账凭证，信华建设集团按照我方要求开具的4张涉案工程价款的发票，证明我方为了能够从信华建设集团顺利开具涉案工程价款发票，根据信华建设集团的要求，遵循之前付款的惯例，也是遵守公司财务及财务税务制度、我方与信华建设集团的建设施工合同关系及信华建设集团与原告内部承包关系，向信华建设集团支付相关工程款7165200元。证据八：我方于2017年1月被九江市中级人民法院先予执行涉案工程款200000元；2017年5月被九江市中级人民法院先予执行涉案工程款800000元。证据九：鉴定费发票，证明我方向人和永信公司支付鉴定费用600000元。原告沈多针对被告九江信华房地产开发集团有限公司提供的上述证据，发表质证意见如下：对证据一，我不清楚，我没有参与。中标单位和发包单位是内部关联关系，中标价和合同所有条款都可以内部协调，存在串通的可能性。对证据二，实际施工没有按照该合同进行，该合同只是为了办理资料、应付检查，是不真实的，没有实际意义。对证据一、二，内部承包合同订立是在建设工程施工合同之前。对证据三，这两份协议书和我方做的地下室土方回填工程没有任何关系。这两份协议书只涉及了平整和外运。合同签订时间和土方工程施工时间也不一致。对证据四，总价74497900元没有问题，付款时间节点有异议。对证据五，我只知道有这个过程，具体扣了多少钱我不清楚，这个款项和本案也没有关系。对证据六，这是专家证人单某,4自认行为，提及的没有做鉴定的部分在二审也进行了确认。我不认可该专家意见。对证据七，该证据是被告关联公司的经济往来，信华建设所建工程帮信华开发有限公司并非一个项目内容，并不能证明是庐山苑项目工程，我认为信华房地产开发集团与信华建设集团的内部往来，只要没有我的签字我不认，很多工作是与我撇开单独进行，我只认可我本人与信华开发集团建设工程施工合同的内容。对证据八，我方认可先予执行1000000元涉案工程款。对证据九，人和永信鉴定机构经过第三次鉴定，该600000元鉴定费我没有参与，之前经过两次鉴定双方都经过鉴定费用，武汉长城收了500000元鉴定费是双方合议，九江正捷收到370000元是双方合议，第三次鉴定我本来就不同意，鉴定费我也未参与。我有异议，该600000元鉴定费由被告承担。经审理查明，2012年1月17日，被告九江信华房地产开发集团有限公司作为发包人，原告沈多作为承包人，签订一份《德智林小区建设工程合同》，合同约定主要内容为：本工程为德智林小区工程土建及水电安装工程；工程承包方式为包工包料的方式；工程质量标准确保市优；分包工程由承包人、分包人双方签订分包工程合同，分包工程纳入承包人的总承包管理范围，承包人为此向分包人收取现场配合费；本工程竣工验收合格7天内，发包人支付承包人至每月审核汇总价款的90%；结算经双方审核认可备案后15日内付至工程结算价款的95%（以双方认可的结算价为计算基数），因甲方原因不能备案除外，余款5%作为保修金（不计利息），自工程竣工验收合格之日起，满一年7日内支付2%、满两年7日内支付2%、满五年7日内支付1%；土建、装饰、安装工程定额采用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》，人工费执行赣建价【2011】8号文调整，本工程施工图预算时价格暂按2011年12月份九江市建设工程造价信息，缺项部分参考南昌市建设工程造价信息，结算时商品砼、钢材按基础至主体封顶时间信息价的平均值价格计算，其他材料包括土石方工程机械台班均按施工期间信息价平均值计算。施工期间的水、电费价格按供水、供电部门的实际价格进行调整。工程造价的确定为建筑、装饰工程造价=直接费×（1+综合费率）+(人工价差+材料价差+机械价差）×（1+税金）+估价项目工程总造价，其中综合费率按8%计取。综合费率中已包括组织措施费、企业管理费、利润、安全文明措施费、税金等和定额规定由施工单位承担的一切其他费率和费用，高层建筑增高费按80%计取，市场估价工程总造价=市场估价工程实际发生工程量×双方所定包干单价×（1+综合费率）；在承包方承建的工程达到本合同第四条标准（即确保市优）前提下，因政策性的因素除外，承包方承包的房屋建筑工程综合包干费率为9%；除发包方限价材料及设备和钢材、水泥、预拌砼、模板、砌体、砂（非预拌砼用）、碎石（非预拌砼用）进行价差调整外，其余均按本合同中指定定额的材料预算价格作为该材料的决算价格，不计价差。2012年2月8日，九江信华建设集团有限公司作为发包人即甲方，原告沈多作为承包人即乙方，签订一份《企业内部承包合同》，合同约定主要内容为：甲方依法获得德智林小区施工总承包权，并签订了施工合同及相关补充协议，乙方已认真阅读并充分理解甲方与建设单位签订的施工合同及相关补充协议；乙方承包经营内容是与甲方签订的建设工程施工合同、招标文件、询标纪要、承诺书及相关补充协议所载明的全部施工内容以及由甲方履行的其他合同义务和附属义务，具体内容见附件；合同造价60000000元；合同附件包括甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议。管理费的支付方法：建设单位支付工程款必须汇入甲方指定账户，甲方在收到工程进度款中按实际汇入工程总造价的1%预收管理费，其余款甲方直接汇入项目部乙方指定账户，税金由甲方按规定从工程进度款中分批代扣缴纳或由甲方指定税务机构由乙方按时缴纳。2012年2月25日，九江信华房地产开发集团有限公司就九江德智林小区建设工程向九江信华建设集团有限公司、江西省建筑安装工程公司等公司发出投标邀请函。2012年3月19日，九江信华房地产开发集团有限公司就九江德智林小区建设工程召开开标会。2012年3月23日，九江信华房地产开发集团有限公司向九江信华建设集团有限公司发出中标通知书。2012年3月27日九江信华房地产开发集团有限公司作为发包人，九江信华建设集团有限公司作为承包人，就九江德智林小区建设工程签订一份《协议书》，约定主要内容为：工程名称为九江德智林小区建设工程；工程质量标准为合格工程；合同价款为72234879.72元。2012年1月12日原告沈多开始进行九江德智林小区的施工建设，工程建设于2014年1月竣工，2014年1月20日五方主体进行竣工验收，2014年3月27日工程验收合格。整个施工过程中，被告九江信华房地产开发集团有限公司向原告沈多支付75497900元，其中包括1、本案诉讼期间2015年2月12日被告九江信华房地产开发集团有限公司支付的农民工工资2800000元。2、2017年原告沈多向本院提出要求先予执行被告九江信华房地产开发集团有限公司2800000元工程款，后原告申请强制执行，被告九江信华房地产开发集团有限公司于2017年1月25日支付了200000元，于2017年5月25日支付了800000元工程款。九江信华建设集团有限公司于2018年2月24日向被告九江信华房地产开发集团有限公司发函，函内容为：“关于贵司近日提出的要求我司开具总额为9400万元庐山苑工程款发票的问题，我司愿意配合解决。但在我司开票之前，贵司应向我司支付以下款项：1、开票所需税费218.2157万元；2、沈多应向我司支付的管理费36.43万元；3、我司应扣沈多核算费7.286万元；4、我司应扣沈多相关发票税款405.8519万元；5、质量安全文明施工专项基金23.5万元以上款项共计716.52万元”，2018年3月5日被告支付了上述款项。因武汉长城工程造价咨询有限责任公司所作出的鉴定有瑕疵，我院作出的（2014）九中民一初字第67号民事判决书被江西省高级人民法院撤销发回我院重审后，被告向我院申请重新鉴定，为查明涉案工程的造价情况，本院依法准许。后技术处委托九江正捷工程造价咨询有限公司进行鉴定，但因九江正捷工程造价咨询有限公司为乙级工程造价咨询企业，只能从事工程造价5千万以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，不能从事本案的工程造价咨询业务，故本院技术处重新选取江西人和永信建设工程造价事务所有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定。武汉长城工程造价咨询有限责任公司花费鉴定费用500000元，该机构在江西省高级人民法院出庭花费5426元，该两笔费用均由原告预交。江西人和永信建设工程造价事务所有限公司鉴定时原、被告双方认可按照《德智林小区建设工程合同》作为本案认定工程造价的依据，鉴定费600000元，由被告预交。2018年2月5日江西人和永信建设工程造价事务所有限公司出具鉴定意见为：一、工程造价合计为96663887.42元；二、根据原告主张增加的工程造价（存在争议）3316956.30元，有五项争议项目，1、砌块墙用干粉（专用）砂浆增加价差；2、1-5#楼剪力墙对拉螺杆费；3、西边围墙拆除费用；4、依据造价信息调整柴油等主材价差；5、请求报告“组织措施费”。双方当事人对该鉴定意见均提出异议，本院通知鉴定人员出庭接受质询，并要求鉴定机构对异议事项逐一进行回复。鉴定机构在听取双方异议意见后，出具了书面回复意见和补充司法鉴定意见书，书面回复意见中对双方提出的异议项目进行了说明，并表示对鉴定报告的部分工程价款需要进行修正。补充鉴定意见书中对鉴定书中安装工程、综合费率和装饰人工费价差等作了局部补充、修正和汇总，并对争议项目给出了参考意见。鉴定结论补充修正为：一、工程造价合计为95397317.30元；二、争议项工程造价合计为4447199.79元。依据签证定价单，地下室防水卷材扣除重复计取的综合费率，减少了71247.95元。争议项目1、砌块墙用干粉（专用）砂浆增加价差237823.31元，参考意见认为不计取；2、1-5#楼剪力墙对拉螺杆费483958.80元，参考意见认为建议计取；3、西边围墙拆除费用24537.60元，参考意见认为证据不完整，如属实建议计取；4、依据造价信息调整柴油等主材价差624945.13元，参考意见认为根据施工合同相应条款，建议酌情计取；5、请求报告“组织措施费”1945691.46元，参考意见建议酌情考虑6、装饰人工费价差702011.31元，参考意见认为根据施工合同相应条款，建议酌情计取；7、安装工程按定额取费比按8%取费多出的差额428232.18元，建议根据施工合同相应条款酌情考虑。对于争议项目鉴定机构意见归纳如下：1、第一项争议项目计算的是45吨以外干粉砂浆与自拌砂浆的差价。因原告只认可被告实际只使用了45吨干粉砂浆，若实际还有进场使用的干粉砂浆理应有监理或甲方认可的依据，虽然鉴定人认为原告有可能不仅仅进场45吨。依据南昌工地经验，不应只是图纸上环保说明就全部使用干粉砂浆，应根据现场实际进货记录；2、第二项争议项目对拉螺杆费，原告主张按施工组织设计计算对拉螺杆措施费，被告主张实际主体有部位未设置对拉螺杆，或按行业习惯不应计算该措施费。鉴定中考虑地下室的层高和施工组织设计计算了地下室防水对拉螺杆和普通对拉螺杆造价，此处为地面上1#5楼的对拉螺杆造价。对拉螺杆是根据施工组织设计和规范要求必须设置的，目的是增加剪力墙模板的刚度、避免爆模。“争议部分”所计算的费用仅为塑料套管一次性费用和螺杆的摊销费用，按行业结算习惯理应计算该费用。已装修业主家确认无剪力墙对拉螺杆痕迹不应作为专业判断依据；3、第三项争议项目围墙拆运结算直接证据不足，为选择性意见。需原告完善直接证据证明此项已经施工，否则不应计算；4、第四项争议机构的意见认为根据合同结算条款第1条“材料价格…，其他材料包括土石方工程机械台班均按施工期信息价平均值计算”，而第2.3条“除发包方限价材料及设备和钢材、水泥、预拌砼、模板、砌体、砂（非预拌砼用）、碎石（非预拌砼用）进行价差调整外，其余均按本合同指定定额的材料预算价格作为该材料的决算价格，不计价差”，对此鉴定人认为合同条款对柴油等主材是否调整存在矛盾说法，鉴定中根据行业结算习惯，依据《造价信息》计算了柴油等价差放入争议部分；5、第五项争议项目机构认为原告主张的请求报告实质上是原告请求被告在施工合同有关条款基础上另增加按百分比计算的施工措施费。鉴定人认为该请求报告为原告单某,4发出的增加工程款的要求，被告一定级别人员或高管签署了“情况属实”，施工合同已明确约定工程款计算的“综合费率包括组织措施费、企业管理费、利润、安全文明措施费、税金和定额规定由施工单位承担的一切其他费率和费用”，连计算的末项-税金都已考虑；鉴定人认为：变更合同重要条款理应签订补充协议，补充协议签订人应是被授权人，应有组织措施费计算公式。综上，仅根据原告请求将“组织措施费”列入争议部分；6、第六项争议项目被告提出地下室、1-5#楼装饰工程和安装工程的人工费，不应按赣建价2013年5号文调整。机构回复认为施工合同中约定了涉案工程造价套用2004年江西省工程量消耗定额，约定了综合费率，同时约定了人工费单价执行签证合同时已有的配套文件（赣建价2011年8号文），但合同未约定如果将来政府出台新的配套人工费单价调整文件，该如何调整的方案。事实上，随着今年来建筑市场人工费逐年走高，政府每隔一段时间就会出台新的调整文件，作为有经验的开发商或承包商应该有所预计，可以事先约定不调整。鉴定人按照有约定按约定，无约定按最新调整文件的原则，按时间段分别执行与定额配套的人工费调整文件。故同意在施工合同不十分明确的情况下，将该争议列入争议项目；7、第七项争议项目被告提出安装工程未按合同约定的综合费率8%计取，机构意见认为因施工合同第九条中说明土建、装饰、安装工程执行2004年江西定额执行，但竣工结算费用组成部分只明确土建及装饰的总造价构成公司（8%），对于安装的总造价构成部分未做明确的约定，按相应的国家规范计取。如需参考施工合同中的土建、装饰工程总造价的构成公式（8%），直接费部分需将未计价材料的费用加入计取。本院认为，原、被告均认可涉案工程系原告沈多实际施工的，对此事实，本院予以认定。双方当事人争议的焦点在于一、涉案工程的工程造价；二、已付工程款的数额认定；三、关于迟延支付工程款的利息问题应当如何认定；四、剩余工程价款的付款方式问题；五、鉴定费及出庭费用应当如何处理。关于涉案工程的工程造价。本院认为，本案江西人和永信建设工程造价事务所有限公司具有符合法律规定的专业鉴定资质，鉴定人员也出庭接受了双方当事人的质询，鉴定程序符合法律规定。鉴定机构在听取双方异议意见后，也对鉴定意见进行了补充修正。双方当事人对于鉴定结论虽然持有异议，但均未能提供充足的事实与法律依据推翻鉴定机构所作的鉴定结论，对于鉴定机构作出的鉴定意见本院依法予以采信。原告主张应当采信九江正捷鉴定工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，本院认为，该案评估标的额已超过五千万，九江正捷工程造价咨询有限公司为乙级工程造价咨询企业，不能从事该的工程造价咨询业务，故该机构出具的鉴定意见不应予以采纳。根据江西人和永信建设工程造价事务所有限公司出具的鉴定意见，其中有七项争议项目，关于第一项争议项目，本院认为，在原告未能举证证实除45吨以外有干粉砂浆进场使用的情况下，原告主张的该笔费用不应当予以计算。关于第二项争议项目，本院认为，根据施工组织设计及建筑行业结算习惯，该笔费用应当予以计算。关于第三项争议项目，本院认为，原告主张的该笔费用未提供证据予以证实，故该笔价款不应计算。关于第四项争议项目，本院认为，因合同约定并不明确，原告又未能提供其他证据予以证实其主张，故该笔费用不应予以计算。第五项争议项目，本院认为，原告主张的请求报告上并没有被告认可的意见，故该笔费用不应当予以计算。第六项争议项目，本院认为，江西省住房和城乡建设厅赣建价【2013】5号通知文件对2013年9月1日以后的人工费调整进行了规定，该文件载明“本通知适用于本省范围内执行现行定额的建设工程”，本案合同约定：“土建、装饰、安装工程定额采用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》，人工费执行赣建价【2011】8号文调整”，合同执行的是定额标准，故赣建价【2013】5号文件应当予以适用，该笔费用应予计算。关于第七项争议项目，本院认为，本案合同第九项竣工决算第一条约定：建筑、装饰工程造价，其中综合费率按8%计取，合同并未约定安装工程要按综合费率8%计取，故该笔差额价款应当予以计算。综上，故本案工程造价为95397317.30元＋483958.80元+702011.31元+428232.18元=97011519.59元。关于已付工程款的数额认定，原告在本案2016年7月21日庭前会议以及我院（2014）九中民一初字第67号案件开庭笔录中均陈述确认了已付工程款74497900元，而在本案庭审中原告表示实际已付工程款应为71596297.37元。本院认为，经过长时间核对账目，原告应对已付工程款数额有清楚的认识，且原告在我院（2014）九中民一初字第67号案件开庭笔录中确认了被告付给案外人洪宇建设集团327900元在诉争工程款中扣除，故不能仅凭原告提交的银行转账凭证来确认已付工程款的数额，原告提供的证据不足以推翻其所作的陈述。关于先予执行1000000元，原、被告双方均表示认可，本院予以确认。关于被告主张为原告向案外人缴纳了为沈多扣划代偿九江广德新型材料有限公司混凝土款等费用1449865.72元，要求在已付工程款中予以扣除，本院认为，九江广德新型材料有限公司系与九江信华建设集团有限公司签订合同，被告提交的九江市庐山区人民法院（2015）庐民二初字第672号民事判决是九江信华建设集团有限公司履行支付货款义务，九江信华建设集团有限公司并非本案当事人，故该款项不应在本案已付工程款中扣除。关于被告主张为原告支付了7165200元的工程税款，要求在已付工程款中予以扣除，本院认为，向税务部门缴纳税款系纳税义务人的法定责任，本案涉案工程系招投标项目，施工单位名义上为九江信华建设集团有限公司，因九江信华建设集团有限公司并非本案的当事人，故关于被告支付给九江信华建设集团有限公司的该笔款项，被告可另案主张权利。综上，已付工程款数额应为75497900元。根据《德智林小区建设工程合同》约定，“余款5%作为保修金（不计利息），自工程竣工验收合格之日起，满一年7日内支付2%、满两年7日内支付2%、满五年7日内支付1%”，涉案工程于2014年3月27日竣工验收，故至2016年4月3日应支付4%的保修金，余下1%的保修金，待合同约定的支付期限届满时再行支付。所以涉案工程应付工程价款为97011519.59元×99%=96041404.39元，扣除已经支付的75497900元，还需支付20543504.39元。关于延期付款的利息计算，《德智林小区建设工程合同》约定，“本工程竣工验收合格7天内，发包人支付承包人至每月审核汇总价款的90%，结算经双方审核认可备案后15日内付至工程结算价款的95%”，本案中因双方未能自行完成每月审核汇总和结算，所以无法适用上述合同条款。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”，本院认定涉案工程竣工验收合格之日为涉案工程的交付之日。原告起诉时采取的是竣工验收合格后7日的计算时间方法，只不过原告认为竣工时间为2014年1月20日，本院认为，2014年1月20日系五方主体验收时间，2014年3月27日的竣工验收有质监站的参与，故应以2014年3月27日作为涉案工程的竣工验收合格时间，延期付款利息应从2014年3月27日后的7日开始计算，即2014年4月3日。按合同约定，2015年4月3日应支付2%的保修金，故此笔2%保修金的延期支付利息应从2015年4月3日起计算；2016年4月3日应支付2%的保修金，故此笔2%保修金的延期支付利息应从2016年4月3日起计算。被告于2015年2月12日支付2800000元，所以该笔2800000元从2014年4月3日到2015年2月12日的利息仍应计算。被告于2017年1月25日支付200000元，所以该笔200000元的利息应从2014年4月3日到2017年1月25日计算。被告于2017年5月25日支付800000元，所以该笔800000元的利息应从2014年4月3日到2017年5月25日计算。所以计算利息的基数应分阶段分别认定：从2014年4月3日起，以97011519.59元×95%-（74497900元-2800000元）＝20463043.61元为基数。从2015年2月13日起，以20463043.61元-2800000元＝17663043.61元为基数，从2015年4月4日起，以17663043.61元+97011519.59元×2%＝19603274为基数。从2016年4月4日起，以19603274元+97011519.59元×2%＝21543504.39元为基数。从2017年1月26日起，以21543504.39元-200000元＝21343504.39元为基数。从2017年5月26日起，以21343504.39元-800000元＝20543504.39元为基数。关于剩余工程款的支付方式，被告主张将工程款支付给九江信华建设集团有限公司的账户中，再由九江信华建设集团有限公司与原告进行内部结算，本院认为，原告是依据与被告签订的合同主张工程价款，九江信华建设集团有限公司并非合同相对方，故被告的该项主张本院不予采纳。关于原告主张被告返还其垫付的武汉长城工程造价咨询有限责任公司的鉴定费500000元以及在江西省高级人民法院出庭费用5426元，本院认为，该鉴定是根据原告的申请由本院依法委托的，故该鉴定费用与出庭费用应由双方当事人共同分担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决如下：一、被告九江信华房地产开发集团有限公司于本判决之日起三十日向原告沈多给付工程款20543504.39元，并承担20463043.61元自2014年4月3日到2015年2月12日的利息、17663043.61元从2015年2月13日至2015年4月3日的利息、19603274元从2015年4月4日至2016年4月3日的利息、21543504.39元从2016年4月4日至2017年1月25日的利息、21343504.39元从2017年1月26日至2017年5月25日的利息、20543504.39元从2017年5月26日至付清之日止的利息，利率标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率；二、驳回原告沈多的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费254282元（含5000元保全费），鉴定费（含出庭费用5426元）1105426元，共计1359708元，由原告沈多负担407912.4元，被告九江信华房地产开发集团有限公司负担951795.6元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长 文江平审 判 员 顾佰成审 判 员 黄丽丽二〇一八年五月四日法官助理 章康娜书记员代 泠