浙江省宁海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬宁民初字第1146号
原告：浙江长永建设有限公司。
法定代表人：华长永。
委托代理人：陈勇，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：王晓慈，浙江和义观达律师事务所律师。
被告：应挺，农民。
委托代理人：施琦。
原告浙江长永建设有限公司为与被告应挺劳动争议纠纷一案，于2015年5月27日向本院起诉。本院同日立案受理后，依法由审判员王琼适用简易程序独任审判，于2015年6月26日公开开庭进行了审理。原告浙江长永建设有限公司的委托代理人王晓慈、被告应挺的委托代理人施琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江长永建设有限公司起诉称：原告对宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出的宁劳仲案字[2015]第107号仲裁裁决书不服，理由如下：一、原、被告之间不存在劳动关系，宁海县劳动人事争议仲裁委员会适用法律、法规错误且该委无管辖权。（一）宁海莱悦游艇俱乐部地块工程由原告承包建设，根据被告及应必富陈述，被告系该项目水电安装工程的实际施工人，被告由应必富雇佣，受应必富管理、支配。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项，成立劳动关系的必要条件之一为“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。如前所述，原告与被告从未接触和联系，更不论进行管理，被告并不受原告的各项劳动规章制度约束。被告是受应必富管理和支配，劳动报酬也由应必富而非原告向其发放。因此原、被告之间不存在劳动关系。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》【浙高法民一（2014）7号】第一条更是直接对该种情况下是否应认定为存在劳动关系作了明确的规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系，不予支持。”因此原、被告之间依法不存在劳动关系。原告多次强调应适用上述规定，但宁海县劳动人事争议仲裁委员会未予正面回应，而是错误适用了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此认为原告应承担劳动报酬支付责任。但用工主体责任并不等于用人单位责任，并不意味着应当支付劳动报酬，根据《劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位的法定义务并不包括支付劳动报酬。实际上该处的用工主体责任综合人力资源社会保障部《关于执行<工作保险条例>若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”结合浙高法行信复（2014）4号答复来看，特指工伤保险责任。因此，宁海县劳动人事争议仲裁委员会适用法律错误。（二）宁海县劳动人事争议仲裁委员会受理案件应以存在劳动关系为基本前提，受理后发现不存在劳动关系的，应当驳回被告申请。对于本案，宁海县劳动人事争议仲裁委员会无管辖权。二、原告已依约向应必富付清应付款。根据宁劳仲案字[2015]第107号仲裁裁决书认定，应必富从原告项目技术负责人娄志军处至少领取过180000元左右的工程款，另外应必富从原告处直接领取过56000元的工程款，从原告宁海分公司负责人胡小平处至少领过120000元的工程款，完全足够应必富支付被告工资。应必富于2014年10月31日向原告提交《申请书》，原告与应必富确认未付的后续水电工程款共计92000元（包括全部人工费和其他费用），并于当日由原告为应必富出具相应证明。而根据应必富与原告签订的《工程内部承包协议》，水电承包协议内容按业主与原告签订的施工合同与补充协议为准，项目部按照《项目部经济责任承包合同》一样条件向应必富付款，按照《项目部经济责任承包合同》，项目部根据业主支付原告情况获得工程款；业主单位根据施工进度支付进度款，目前仅向原告支付部分进度款。根据《工程内部承包协议》的约定，原告根据业主支付情况向应必富支付工程款，原告已依约向应必富支付了款项。根据《申请书》及《证明》，该后续工程款由业主单位直接支付给应必富，应必富及被告更无权要求原告支付后续工程款。因此，原告已依约向应必富付清应付款，应必富及被告无权要求原告支付。三、被告主张的工资金额缺乏有效证据证明，被告未提供真实有效证据证明应必富未向其付足款项。被告提供的考勤表、工资单等证据系被告与应必富伪造，无原告或原告的任何人员确认，其中工资单表格更是专门留有项目经理签字项，但签字项均为空白。应必富为利害关系人，被告提供利害关系人串通便能制造的证据未经原告确认不应作为定案依据。据原告了解，应必富可能雇佣被告在非原告承建的其他工地施工，因此工资和考勤证据更有浑水摸鱼之嫌。在被告未提供真实有效的证据证明其主张时，难以排除如下可能性：1.被告工资实际低于考勤表、工资单显示工资，被告与应必富串通造假抬高被告工资并要求原告支付；2.被告实际已从应必富处获得足额工资或获得的工资多于被告与应必富陈述金额，被告与应必富串通造假虚报未付工资并要求原告支付；3.被告甚至非原告承建工程的实际施工人。应必富于2014年10月31日向原告提交《申请书》，原告与应必富确认后续水电工程款为92000元，并于当日由原告为应必富出具相应证明。该金额除包含全部人工费外还包含了材料款等其他费用，即全部人工费必然少于92000元。而被告等十位劳动仲裁申请人在劳动仲裁申请书中主张的金额却为137175元。对于该金额，被告并未提供任何有效证据证明，且该金额与《证明》上各方确认的金额存在明显矛盾。但宁海县劳动人事争议仲裁委员会却仅凭被告与应必富串通制造而无原告确认的考勤表、工资单就裁决原告应当向被告等十位劳动仲裁申请人共支付137175元，其中向被告应挺支付28000元，实际上就是应必富单方面说原告还需付多少该委就裁决原告付多少，而无须任何客观真实的依据。综上，原告认为原、被告之间不存在劳动关系，该委适用法律、法规错误，本案纠纷该委无管辖权；原告已依约向应必富付清应付款；被告主张的金额缺乏有效证据证明，被告未提供真实有效的证据证明应必富未向其付足款项。原告认为该裁决错误，故诉至法院要求：一、确认原、被告之间不存在劳动关系，原告无须向被告支付劳动报酬28000元；二、本案的诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张，提供以下证据：
1.宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出的宁劳仲案字[2015]第107号仲裁裁决书1份、EMS快递单复印件1份，拟证明本案已经过劳动仲裁前置程序的事实。
2.网上银行电子回单复印件2份、宁海峡山游艇俱乐部工地施工电箱清单1份、领付款凭证1份、应必富出具的收款收据1份、领款单复印件3份（其中2份附有银行回单），拟证明原告通过各种方式向应必富至少支付356000元工程款，其中180000元是由应必富承认和经宁海县劳动人事争议仲裁委员会确认的事实。
3.2014年10月31日申请书1份、证明1份，拟证明2014年10月31日，经应必富申请，原告确认，双方共同明确截止2014年9月30日水电安装后续工程款共计92000元，该款包括人工费及其他费用，并且该后续工程款由业主单位宁海冠尊游艇发展有限公司直接支付给应必富的事实。
4.2011年8月18日《工程内部承包协议》、2011年6月3日《项目部经济责任承包合同》各1份，拟证明应必富与原告签订的《工程内部承包协议》约定，项目部按照《项目部经济责任承包合同》一样条件向应必富付款；根据《项目部经济责任承包合同》，项目部根据业主支付原告情况获得工程款，业主单位根据施工进度支付进度款，目前仅向原告支付部分进度款，因此，原告已依约向应必富付清了应付款的事实。
被告应挺答辩称：一、本案经宁海县劳动人事争议仲裁委员会裁决，该裁决事实清楚、证据充分。宁海冠尊游艇发展有限公司在宁海县强蛟镇王石岙村的宁海莱悦游艇俱乐部地块工程由原告承包，原告设浙江长永建设有限公司宁海莱悦游艇俱乐部项目部并承建此工程。该项目部将水电安装工程承包给了应必富，并签订了内部承包合同。在仲裁庭庭审中，原告承认该内部承包合同经过原告追认，应为有效。即该份内部承包合同虽然是项目部负责人签字盖章，但是实际上是由原告确认的承包合同。2012年1月起，应必富招用应挺等10人开始安装水电工程，由应必富负责考勤10位员工的工作，工资按天计算。上述事实，在劳动仲裁时，原告均予以认可。二、原告认为本案中应当适用浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》【浙高法民一（2014）7号】第一条中规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系，不予支持。”该条的完整内容为：建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？答：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。根据该规定答复中完整内容，可以看出该答复是针对工伤案件中，单纯要求确认劳动关系，不予支持，但是有伤亡的，按照工伤标准赔偿。原告断章取义将该规定引用到本案中来。三、《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。按照上述规定，农民工可以越过招募其到工地干活的不具备用工主体资格的组织或自然人，而与具备用工主体资格的发包方建立用工关系。因此，农民工可以与建筑公司甚至是业主单位之间形成劳动关系。本案中，原告是有用工主体资格的，而应必富不具备用工主体资格，故原告对此应承担用工主体责任。四、原告认为已向应必富付清款项，无需再向被告支付工资。被告认为原告是否已向应必富支付相应的款项与本案无关，就算原告已付清了工程款，也不能免除原告应向被告承担用工主体资格的责任，不能免除支付工资的责任。五、原告认为被告主张的工资金额缺乏有效的证据证明，认为考勤表与工资单是被告与应必富伪造、串通的。这些只是原告的片面之词，是原告认为的可能性。被告提供了每个月的考勤以及每个月的具体工资数额，该考勤表与工资数额完全吻合，且在劳动仲裁中，应必富也到庭，具体陈述了被告每个月的工作情况以及工资情况，如原告认为该工资清单以及考勤是虚假的，应该提供证据证明，但对此原告没有相应的证据证明。综上，请法院驳回原告的诉请。
被告应挺为证明自己的主张，提供2012年5月-2013年1月、2013年10月、11月的考勤表以及抬头为2012年5月-2013年2月、2013年10月、11月的工资清单各一份以及汇总工资单2份，拟证明：①被告与原告存在劳动关系的事实；②原告拖欠被告应挺等十人工资金额合计137175元，其中胡满军19855元、袁安裕5400元、罗朝先19150元、严国顺15200元、胡余龙3130元、蒋伟国1440元、应挺28000元、袁敏康2200元，袁安强3800元、周颖39000元；③上述10位员工在宁海莱悦游艇俱乐部工程施工的事实。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据认证如下：
一、原告提供的证据1，被告无异议，本院对该证据予以认定。
二、原告提供的证据2，被告认为银行电子回单未加盖银行公章，对真实性有异议；被告认为宁海峡山游艇俱乐部工地施工电箱清单、领付款凭证、应必富出具的收款收据的真实性都无从考证，被告不知道是不是应必富所签，同时认为与本案无关；被告对领款单复印件的三性均有异议。本院认为，对银行回单2份，因未加盖银行公章，本院不予认定；对宁海峡山游艇俱乐部工地施工电箱清单、领付款凭证、应必富出具的收款收据均与本案无关，本院不予认定；对于领款单复印件，该证据系复印件且与本案无关，本院不予认定。
三、原告提供的证据3，被告对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议。被告认为该份证明系原告与业主单位或原告与应必富达成的内部协议，与被告无关，被告的工资应由原告承担。本院对该证据的真实性予以认定。
四、原告提供的证据4，被告对《工程内部承包协议》的真实性、合法性、关联性均无异议，认为该份证据恰好能够证明应必富承包了该水电安装工程，并由应必富招用被告应挺等10人，故原告应当认可应必富招用的施工人员，原告认为其已向应必富付清应付款被告对此并不知晓；对《项目部经济责任承包合同》真实性、合法性无异议，关联性与证明目的有异议，认为与本案无关。本院对《工程内部承包协议》、《项目部经济责任承包合同》的真实性予以认定。
五、被告提供的证据，原告对考勤表的真实性有异议，认为这是由利害关系人应必富为被告制作的，不具有证明效力，在仲裁时被告提供了原件，根据纸张情况可以说明考勤表是后补的，且考勤表上也只有应必富的确认，没有原告及原告工作人员的确认，考勤表上也没有写着宁海莱悦游艇俱乐部工地的考勤表，且根据原告了解，应必富有多个工程在做，所以被告有浑水摸鱼之嫌。工资单也是应必富与被告制作的，不具有证明效力，从真实性上看，制表时间是有问题的，汇总表上制表时间为2013年1月30日明显与事实不符，抬头为2013年2月的工资表的制表时间为2013年2月5日，肯定也不是2月份出具的；抬头为2013年10月的工资表，制表时间为2012年11月10日与事实不符；抬头为2013年11月的工资表抬头年份与制表时间中的月份有改动，这些都是违背事实的情况，字迹以及纸张都是新的，后补的可能性很大。本院认为，该复印件与原件核对一致，本院对该证据的真实性予以认定。
经审理查明，本院认定事实如下：
宁海冠尊游艇发展有限公司在宁海县强蛟镇王石岙村的宁海莱悦游艇俱乐部地块工程由浙江长永建设有限公司承包，浙江长永建设有限公司的宁海莱悦游艇俱乐部项目部承建此工程。项目部把水电安装工程内部承包给案外人应必富、陈桂华，内部承包协议的甲方签章单位为浙江长永建设有限公司宁海莱悦游艇俱乐部项目部，并由项目经理娄志军签字，乙方签字为应必富、陈桂华。原告对项目部的行为事后予以追认。应必富招用应挺等10人，受应必富管理、支配，由应必富负责考勤，工资按天计算，部分工资已由应必富发放。
本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，浙江长永建设有限公司宁海莱悦游艇俱乐部项目部将水电安装工程内部承包给了应必富。原告对项目部的该行为予以认可。被告应挺由应必富招用，受应必富管理、支配，由应必富负责考勤，工资按天计算。因此，按照《通知》规定，应由原告向被告承担用工主体责任。至于承担用工主体责任是否同时形成劳动关系，从《通知》的规定分析，其共有五条，除第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系外，唯有第四条规定建筑施工、矿山企业承担用工主体资格。因此，本院认为，《通知》并不认为发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。且本案中，被告由应必富招用，受应必富管理、支配，由应必富负责考勤，工资按天计算，部分工资已由应必富发放。另外，原、被告之间也不符合劳动关系的实质特征，原、被告之间不存在劳动关系。虽然原、被告之间不存在劳动关系，但因应必富不具备用工主体资格，故本案应由原告浙江长永建设有限公司向被告承担用工主体责任。原告认为宁海县劳动人事争议仲裁委员会无权管辖以及原告已向应必富付清应付款、被告主张的金额缺乏依据等，本院认为原告所认为的宁海县劳动人事争议仲裁委员会无权管辖缺乏依据，原告是否向应必富付清应付款与本案无关，原告认为被告提供的考勤表和工资单系伪造，系被告与案外人应必富串通，但原告未提供相关证据进行证明，本院认为被告提供的考勤表和工资单足以证明原告浙江长永建设有限公司尚应支付被告应挺水电施工报酬28000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认原告浙江长永建设有限公司与被告应挺之间不存在劳动关系；
二、原告浙江长永建设有限公司应于本判决生效后十五日内支付被告应挺水电施工报酬28000元。
如果原告浙江长永建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过法院交付权利人，若通过银行向法院汇款的，收款人为宁海县人民法院（汇款时注明案号），帐号：38×××36,开户行：中国银行宁海支行。
如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。
审 判 员 王 琼
二〇一五年八月七日
代书记员 章灵燕