河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终861号
上诉人（一审被告）：平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司，住所地平顶山市新城区大香山路香山寺东侧国学文化园。
法定代表人：李凌云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱艳艳，河南金豫律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李彩霞，女，住平顶山市卫东区。
委托诉讼代理人：王长安，河南倚天剑律师事务所律师。
一审被告：李凌云，男，汉族，住平顶山市湛河区。
委托诉讼代理人：侯智红，河南金豫律师事务所律师。
上诉人平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司因与被上诉人李彩霞及一审被告李凌云民间借贷纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初4438号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司的委托诉讼代理人朱艳艳、李凌云的委托诉讼代理人侯智红、被上诉人李彩霞的委托诉讼代理人王长安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司上诉请求：1、依法撤销平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初4438号民事判决；2、依法驳回被上诉人原审起诉；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、原审判决诉讼主体不清，判决上诉人平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司与原审被告李凌云共同偿还借款于法无�。二、原审判决在程序上存在重大错误，超出了审判范围和管辖权限。三、原审判决认定事实上存在严重错误，导致判决错误。本案中，平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司作为借款人并没有收到李彩霞任何款项，借款合同属于实践性合同，实践性合同是指双方当事人意思表示意志以外，尚需交付的物或者完成其它给付才能成立的合同。因此该借款协议不具备法律规定生效的要件，因此不应被认定为生效合同。原审判决认定《借款协议》合法有效的认定错误，以此为基础作出的判决必然是错误的判决，原审判决认定李斌阁支付李彩霞12800元利息与事实不符，原审认定李斌阁系李凌云侄子，但他并非平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司的财务人员，也没有证据证明他是受平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司的委托支付相关款项，即便是李斌阁支付款项也最多是受李凌云的指令支付的，与平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司无关，仅凭这种个人之见的支付就认定平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司认可《借款协议》的约定，认定平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司按协议支付了利息，与事实明显不符。综上，原审判决应当依法撤销，被上诉人李彩霞依照未生效的《借款协议》所提起的诉讼应当被依法驳回。
李彩霞答辩称，1、本案属于人民法院管辖。本案中有四份书证，即债权转让协议、借款合同、还款计划书、抵押合同，签订债权转让协议的当天，上诉人和被上诉人在同一地点又签订了借款协议，该借款协议约定本合同借款自债权转让协议签订之日起计息。可以认定李凌云和平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司是同意将转让的债权变更为借款的，而且又签订了还款计划书，对本案的借�分多期归还利息和本金。为了担保该借款协议的履行，李凌云、平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司和被上诉人又签订了抵押合同，明确以平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司及李凌云的树雕艺术品为抵押物，借款协议签订后通过李斌阁向被上诉人支付了两笔利息，之后，因本金和利息没有再支付引起本案纠纷。本案纠纷的引起是因借款合同，而不是因为债权转让协议书，借款合同约定发生争议由合同签订地人民法院管辖。即使本案应由平顶山市仲裁委员会管辖，在一审开庭前上诉人和李凌云均没有对本案提出主管异议。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十六条规定，上诉人平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司和李凌云也因怠于行使权利而视为放弃了仲裁条款。因此人民法院对本案有权管辖。2、被上诉人认为平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司和李凌云对本案的借款本息负有共同清偿责任。根据债权转让协议书，李凌云为债务人，平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司是担保人，二者对转让的债权负有连带清偿责任。李凌云和平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司在债权转让的同时同意将转让的债权变更为借款，以支付利息为代价，换取期限，这是当事人自愿选择的结果。而且这种方式也不违反法律的禁止性规定。平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司自愿作为借款人与被上诉人签订借款协议，并明确约定借款协议中的借款自债权转让协议签订之日起开始计息，这种自愿加入债务的行为在法律上属于债务的承担，并且借款协议及随后的抵押合同都没有明确免除李凌云的债务，上诉人签订借款协议的行为属于并存的债务承担。因此，上诉人和李凌云对本案的借款本息负有共同的清偿责任。3、本案中为了担保借款协议的履行，还签订了一份抵押合同，抵押合同抵押的财产是平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司和法定代表人李凌云拥有的树雕艺术品，抵押合同上有李凌云签字和平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司公章。抵押合同中李凌云具有双重身份，一方面是作为平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司的法定代表人，代表公司履行的职务行为，另一方面也代表其个人，李凌云应作为抵押人之一，李凌云是同意以其个人财产进行抵押的。根据抵押合同，李凌云对借款本息负有连带清偿责任。故平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司和李凌云对本案借款本息负有共同清偿责任。
李凌云述称，法人代表人的个人行为不能代表法人，法定代表人�外所负的债务不能与法人债务混为一谈。本案中李凌云与被上诉人签订的债权转让协议书是在政府主导下将平顶山汇金担保公司他人债务转让给李凌云，该事实在一审中已得到双方认同。李凌云与被上诉人签订的债权转让协议书中未约定利息，但约定了违约金百分之二十，上诉人平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司作为抵押人，与被上诉人签订了抵押合同，因此该借款纯属李凌云个人借款。尽管李凌云作为上诉人公司的法人代表，该笔债务与上诉人无关。委托支付人李斌阁是李凌云亲侄子，其还款行为正是受到了李凌云的委托支付。
同时，李凌云认为，1、本案不属于法院受案范围。被上诉人以借款协议提起的诉讼，并没有将债权转让协议书作为其中的一部分起诉。一审法院并没有调查投资担保公司的樊某某与被上诉人及李凌云签订的债权转让协议�是否有效，就直接认定了该协议书的内容。但债权转让协议书明确约定对该份债权转让协议书与之有关的任何争议均提交平顶山市仲裁委员会仲裁，一审开庭前李凌云没有提出管辖异议，是因为被上诉人在起诉时没有将债权转让协议书作为起诉部分。在一审庭审中李凌云对债权转让协议书提出了异议，而一审直接认定了债权转让协议书超出了法院的管辖范围。2、一审法院判决平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司和李凌云共同偿还被上诉人债务及利息，该判决明显没有法律依据，一审法院将债权转让协议书与借款协议混为一谈，判决有误。如按借款协议应由平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司承担债务，李凌云作为公司法定代表人并不承担借款债务；如果按照债权转让协议书李凌云作为债务人，平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司作为债务担保人，该�债务是个人债务还是公司债务，一审法院未予查明。
李彩霞向一审法院诉称，2015年5月20日，平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司的法定代表人李凌云与李彩霞签订《借款协议》和《还款计划书》，向李彩霞借款620000元，借期为2年，自2015年5月20日起到2017年5月20日止，月利率为2%，按还款计划还本付息，并约定有违约责任、争议管辖等内容。之后，平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司仅向李彩霞支付利息12400元，借款本金及其他利息一直没有支付。李彩霞多次催要无果，故依法起诉，要求1、要求解除李彩霞与平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司之间的《借款协议》；2、依法判令平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司偿还李彩霞借款本金620000元及自2015年5月20日起按月息2%至清偿完毕之日止的利息；3、判令李凌云对上述借款本息承担连�责任；4、诉讼费由平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司、李凌云承担。
一审法院认定事实:2015年5月20日，樊某某、李凌云、李彩霞、平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司签定《债权转让协议书》一份，主要内容为“甲方（债权转让人）：樊某某，乙方（××）李彩霞，丙方（债务人）李凌云，丁方（债务担保人）平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司，甲乙双方一致确认，截至本协议签署之日，甲方欠乙方借款62万元。甲乙双方一致同意，甲方对丙方的债权将其中62万元转让给乙方行使，乙方按本协议直接向丙方主张债权。任何一方违约均需向守约方承担债权转让金额的20%作为违约金。因本协议或与本协议有关的任何争议，均提交平顶山仲裁委仲裁。2015.5.20，签订地点：大香山公司办公室。”同时平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司作�甲方与乙方李彩霞签定借款协议一份，主要内容为“乙方向甲方出借62万元整。借款合同期限24个月，自2015年5月20日至2017年5月19日止。月利率2%，本合同借款自债权协议签订之日起计息，如未能及时支付利息，则视为甲方违约，乙方有权当场解除合同，并向甲方索取相应经济损失。本合同未尽事宜及履行本合同所产生的争议，由甲乙双方协商解决，协商不成的，争议由合同签订地人民法院管辖，借款人平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司，法定代表人：李凌云，出借人李彩霞，签订日期：2015.5.20，签订地点：大香山公司办公室。”同时平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司向李彩霞出具还款计划书一份，主要内容为“借款人平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司，出借人李彩霞，投资月利率2%，投资金额62万元，期限24个月，日期2015.5.20。2015.8.20还利息37200元，2015.11.20还利息37200元，本金160000元，2016.2.20还利息27600元，2016.5.20还利息27600元，还本金160000元，2016.8.20还利息18000元，2016.11.20还利息18000元，还本金150000元，2017.2.20还利息9000元，2017.5.19还利息9000元，还本金150000元。”上述债权转让协议、借款协议签订后，由李斌阁（李凌云侄子）于2015.11.23日、2016.2.6日向李彩霞转款二笔，每笔6200元，共计12400元。另平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司与李彩霞签定抵押合同一份，主要内容为“平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司用作抵押的财产为（平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司及法人李凌云拥有的树雕艺术品），抵押财产共计作价62万元，存放地点平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司，凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方应友好协商解决，协商不成，应提交平顶山仲裁委员会仲裁，2015年5月20日。”
上述事实有债权转让协议、借款协议、抵押合同、银行明细清单及庭审笔录予以证实。
一审法院认为，李彩霞与平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司之间的《借款协议》是双方的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司没有按《借款协议》全面履行约定的义务，已构成违约，李彩霞要求解除该借款协议，予以支持。借款协议解除后，李彩霞有权要求平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司赔偿损失，故对李彩霞要求平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司偿还借款本金620000元及利息（自2015年5月20日起按月息2%至清偿完毕之日止）的诉求，亦予以支持，对于由李斌阁（李凌云侄子）付给李彩霞的12400元，因借款协议中明确约定有利息，应认定为支付的利息，从中予以扣除。债权�让协议中明确将樊某某享有的对李凌云的债权62万元转让给李彩霞，根据该债权转让协议，李凌云的身份为该笔债务的债务人，李凌云亦应对上述借款62万元本息承担偿还责任。平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司、李凌云辩称本案应由平顶山仲裁委管辖，本院认为李彩霞依据借款协议提起诉讼，且该协议明确约定由合同签订地人民法院管辖，故本院有管辖权。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除李彩霞与平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司于2015年5月20日签定的《借款协议》；二、李凌云、平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内共同偿还李彩霞借款本金62万元及利息（以62万元为本金，自2015年5月20日起付至清偿完毕之日止，按月息2%计算，已支付的12400元从中予以扣除）；三、驳回李彩霞的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11860元，由平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司、李凌云负担。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审主要争议焦点问题是：本案是否属于法院受案范围；一审判决上诉人顶山凌云大香山国学文化传播有限公司与李凌云共同清偿李彩霞借款是否有事实和法律依据。
关于本案是�属于法院受案范围问题。本院认为，2015年5月20日，樊某某、李凌云、李彩霞、平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司签定《债权转让协议书》一份，主要内容为“甲方（债权转让人）：樊某某，乙方（××）李彩霞，丙方（债务人）李凌云，丁方（债务担保人）平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司，甲乙双方一致确认，截至本协议签署之日，甲方欠乙方借款62万元。甲乙双方一致同意，甲方对丙的债权将其中62万元转让给乙方行使，乙方按本协议直接向丙主张债权。任何一方违约均需向守约方承担债权转让金额的20%作为违约金。因本协议或与本协议有关的任何争议，均提交平顶山仲裁委仲裁。”同日平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司作为甲方与乙方李彩霞签定借款协议一份，主要内容为“乙方向甲方出借62万元整。借款合同期限24个月，自2015年5月20�至2017年5月19日止。月利率2%，本合同借款自债权协议签订之日起计息，如未能及时支付利息，则视为甲方违约，乙方有权当场解除合同，并向甲方索取相应经济损失。本合同未尽事宜及履行本合同所产生的争议，由甲乙双方协商解决，协商不成的，争议由合同签订地人民法院管辖，借款人平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司，法定代表人：李凌云，出借人李彩霞。”平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司、李凌云辩称本案应由平顶山仲裁委管辖，但双方当事人对债权转让协议均没有提出异议，李彩霞主张权利依据的是借款协议，该协议明确约定发生争议由合同签订地人民法院管辖，因此本案属于人民法院受案范围。上诉人平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司该上诉请求和理由不能成立；
关于一审判决上诉人顶山凌云大香山国学文化传播有�公司与李凌云共同清偿李彩霞借款是否有事实和法律依据问题。本院认为，李彩霞与平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司签订的借款协议是双方的真实意思表示，符合法律规定，是有效协议，平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司没有按借款协议全面履行约定的义务，已构成违约，李彩霞要求解除该借款协议于法有据，应予支持。借款协议解除后，李彩霞有权要求平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司赔偿损失，对李彩霞要求平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司偿还借款本金及利息的诉求，应予支持。2015年5月20日，樊某某、李凌云、李彩霞、平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司签定的《债权转让协议书》，约定债权转让人是樊某某，××是李彩霞，债务人是李凌云，平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司是该笔债务的担保人。该债权转让协议已经被李彩霞与平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司同日所签订的借款协议所取代，李彩霞主张权利依据的是借款协议而非债权转让协议，本案的承担清偿义务的主体是平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司。李凌云作为公司的法定代表人，其在债权转让协议上承认作为债务人的主体资格，一审判决后，其未提出上诉，是其对自己民事权利的处分。且二审庭审时，李凌云自认“上诉人平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司作为抵押人，与被上诉人签订了抵押合同，因此该借款纯属李凌云个人借款。尽管李凌云作为上诉人公司的法人代表，该笔债务与上诉人无关。”本院对李凌云自认的事实予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费12356元，由上诉人平顶山凌云大香山国学文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文平
代理审判员 宋 娟
代理审判员 崔伟杰
二〇一七年四月十一日
书 记 员 杨谱说