黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑08民终872号
上诉人（原审被告）：高显峰，男，1982年3月3日出生，汉族，农民，住黑龙江省汤原县。
委托诉讼代理人：王凤斌，汤原县胜利法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赵小凤，女，1970年6月18日出生，汉族，农民，住黑龙江省汤原县。
被上诉人（原审原告）：张殿库，男，1971年2月14日出生，汉族，农民，住黑龙江省汤原县。
共同委托诉讼代理人：梁秀芹，汤原县中心法律服务所法律工作者。
上诉人高显峰因与被上诉人赵小凤、张殿库互易合同纠纷一案，不服黑龙江省汤原县人民法院（2017）黑0828民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人高显峰及其委托诉讼代理人王凤斌，被上诉人赵小凤、张殿库及其委托诉讼代理人梁秀芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高显峰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回
被上诉人赵小凤、张殿库的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。2016年12月份，上诉人与案外人冯某、周某之间签定了51万袋木耳菌包购销合同，在签定合同前后，上诉人分二次共交付合同价款60万元。2017年3月下旬开始履行交货义务时，冯某、周某在同江九芝源菌厂向上诉人交付了22万袋菌包。之后，2017年4月1日，二被上诉人赵小凤、张殿库向上诉人交付了14.5万袋菌包。事后上诉人得知，因二被上诉人木耳菌包生产方式为地栽，栽植时间较挂袋栽植晚，且二被上诉人在冯某、周某处取货会节约运费成本，故经冯某、周某协调，并指示二被上诉人将其在汤原县波士顿巴布公司订购的菌包向上诉人交付了14.5万袋，冯某、周某承诺由其二人向二被上诉人补齐上诉人收到的菌包。在二被上诉人向上诉人索要菌包时方知上述情况。实际上案外人冯某、周某分别与二被上诉人和上诉人之间达成了二份木耳菌包购销协议。二被上诉人按照冯某、周某的指示，由二被上诉人代替冯某、周某履行了对上诉人的14.5万袋的交付义务，二被上诉人应向冯某、周某主张权利，应由冯某、周某向二被上诉人交付相同数量的菌包。然而冯某、周某违约并未交付，根据合同相对性原则，违约责任应由冯、周二人承担，与上诉人无关。上诉人确实收到了二被上诉人交付的14.5万袋木耳菌包，但接受的是冯某、周某交付的预订菌包，不是上诉人与二被上诉人之间存在购销合同或借用合同，二被上诉人与冯某、周某之间发生的法律关系与上诉人无关。
被上诉人赵小凤、张殿库辩称，一审判决正确。被上诉人与案外人冯某、周某从未签订购买木耳菌包合同或易货合同。上诉人与被上诉人订立了口头协议，且互惠互利，被上诉人按照约定将互换的菌包送到上诉人的木耳培育基地，上诉人出具了收据。上诉人主张被上诉人是与冯某、周某换木耳菌包，与其没有关系无事实依据，被上诉人之所以同意与上诉人互换菌包一是基于对上诉人的信任，二是上诉人与案外人冯某、周某签订购买51万袋木耳菌包合同，有履行合同的基础。至于上诉人违约是否是案外人的原因与被上诉人无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵小凤、张殿库一审诉讼请求：要求被告高显峰立即给付木耳菌包12.9万袋，如不能给付木耳菌包，应偿还木耳菌包款23.22万元（12.9万袋×1.8元）；2、要求被告偿还木耳菌袋运费6000元；3、要求被告支付违约款56100元；4、要求被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月4日，原告赵小凤、张殿库在汤原波巴生物科技有限公司预定木耳菌包12万袋，在方正县宏鑫利食用菌产销专业合作社预定菌包2.5万袋。2017年3月，二原告与被告高显峰为了节省运费，在时间、地点上互利互惠，双方口头达成协议，将原告订购的14.5万袋木耳菌包与被告订购的51万袋菌包中的14.5万袋互换，并按约定的时间互相送货到双方生产木耳的场地。2017年4月1日，二原告将14.5万袋菌包交付给了被告，其中扣除1.6万袋杂菌包（以0.8元每包的价格出售给了被告）后，实际交付给被告12.9万袋菌包，并交给被告运费6000元。被告应交付给二原告的14.5万袋菌包至今未交付。另查明，1、二原告购买的14.5万袋菌包中有12万袋单价为1.5元，有2.5万袋单价为1.7元；2、二原告因缺少木耳菌包。3、2016年期间，二原告因未收到木耳菌并未种植木耳。
一审法院认为，1、二原告与被告为了节省运费，在时间、地点上的互利互惠，通过意思自治原则达成的口头互换协议，不违反相关法律强制性规定，应认定互换有效。因此，二原告指示其订购的木耳菌厂如约向被告指定的地点运送了14.5万袋木耳菌包且支付了运费，被告理应依据互换协议在规定的时间内向二原告指定的地点交付同等数量的木耳菌包，被告未履行协议的行为，从合同相对性上看已经构成了根本违约且本院考虑到木耳菌市场价格变动幅度较大，且没有统一定价格评定标准，故被告应以二原告的实际损失承担违约责任。2、二原告诉求中的违约金51600元，因口头协议中未明确约定支付违约金事项，违约金计算标准原告无法合理说明，故法院不予支持。3、关于二原告所受损失：二原告预定的14.5万袋木耳菌包中：12万袋购买单价1.5元+2.5万袋单价1.7元+运费6000元-扣除1.6万袋（以0.8元被告购买）杂菌包，合计：215700元。综上，被告应当返还因其违约给二原告造成的直接损失215700元。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条之规定判决：被告高显峰于本判决生效之日立即返还二原告木耳菌包款本金209700元及运输费6000元。案件受理费2268元由被告高显峰承担。
二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人提供证人冯某、周某证言，欲证明交换菌包是被上诉人与二证人之间达成的协议，与上诉人无关。二被上诉人交付属指示交付。1、冯某出庭证实：2017年春，上诉人在我的菌包厂（萝北县江滨农场）订购51万袋菌包，后赵小凤的丈夫腾汉元在证人处订购15万袋，因为赵小凤摆菌时间晚，种菌的地方在绥滨，为了节省运费，我联系同江菌厂的合伙人周某，让周某联系将赵小凤在汤原县鹤立菌厂订购的14.5万袋菌包窜给上诉人，送到上诉人在汤××村产木耳菌基地；然后再将证人厂子准备出售给上诉人的51万菌包中，匀出14.5万袋菌包送到被上诉人经营的绥滨木耳菌生产基地，这样达到双方互易的结果。当时约定赵小凤拿着上诉人的收条到我处领货。被上诉人质证认为证人证言不属实。2、周某周某出庭证实：其介绍上诉人与二被上诉人换菌的，二被上诉人将汤原的菌袋交给上诉人，二被上诉人实际交付上诉人14.5万袋菌包，被上诉人拉到上诉人汤原县正阳村交给了生产基地。当时置换的原因是上诉人使用的时菌包间早，是在3月份，而且可以节省运费。上诉人收到被上诉人交付的菌包后，上诉人再将在冯某处购买的菌包送给被上诉人。证人和冯某是合伙人，二人从未与二被上诉人签订菌包订购合同，而是与上诉人签订51万袋菌包订购合同。上诉人质证对证人说介绍上诉人与被上诉人换菌不准确。其他无异议。被上诉人质证无异议。本院认为，证人周某证实了其介绍上诉人与被上诉人互换菌包的事实，且其是上诉人提供，故对其证言予以确认。证人冯某虽声称互换的菌包由其负责，准备从出售给上诉人的51万菌包中，匀出14.5万袋菌包送到被上诉人的生产基地；但其自认证人与上诉人51万袋菌包的合同还差6万或8万袋菌包没有履行，其余均履行完毕，足可见证人没有代上诉人履行的任何行为，对其矛盾的证言本院不予认可。证人周某证实了其介绍上诉人与被上诉人互换菌包的事实，且其是上诉人提供，故对其证言予以确认。总之，二位证人证言不能证明上诉人的主张。2、被上诉人提供了黑龙江省宝泉岭农垦法院（2017）黑8101民初1627号民事调解书，证明赵小凤丈夫腾汉元与冯某签订的合同是另案合同，与本案无关。上诉人质证认为对真实性无异议，该证据也能证明赵小凤与冯某之间没有菌包订购。因上诉人无异议，本院对该证据予以确认。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人高显峰与被上诉人赵小凤、张殿库互换木耳菌包事实清楚，被上诉人如约履行了交付义务，现上诉人未提供同等数量和质量的木耳菌包交付被上诉人属违约行为，应承担违约责任。上诉人主张被上诉人系与案外人冯某、周某口头签订互换木耳菌包协议，被上诉人未收到木耳菌包系案外人的责任，因缺乏证据佐证，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4536元，由上诉人高显峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 荆献龙
审判员 刘艳军
审判员 梁劲松
二〇一七年十二月三十日
书记员 李春珊