北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2418号
上诉人（原审原告）深圳市黔庄酒业有限公司，住所地广东省深圳市盐田区小梅沙村55号新苑2栋404室。
法定代表人秦春林，总经理。
委托代理人谢华平，北京市京锐律师事务所律师。
委托代理人姜继英，北京市京锐律师事务�律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙会娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区外环东路东山巷4号。
法定代表人袁仁国，董事长。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人郭婉莹，北京万慧达律师事务所律师。
上诉人深圳市黔庄酒业有限公司（简称黔庄酒业公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6312号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第9110611号“飛天虎將FTHJ及图”商标（简称争议商标，见本判决附件）由黔庄酒业公司于2011年1月31日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核准注册日为2012年2月14日，核定使用商品为第33类的葡萄酒、烧酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、含水果的酒精饮料、米酒、朗姆酒、料酒、白兰地。该商标专用期限至2022年2月13日。
第237040号“飞天牌FLYINGFAIRY及图”商标（简称引证商标一，见本判决附件）由中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司（简称贵州茅台公司）于1985年3月11日申请注册，核定使用商品为第33类的酒。该商标的专用权期限至2025年11月14日。
第3333018号图形商标（简称引证商标二，见本判决附件）由贵州茅台公司于2002年10月11日申请注册，核定使用商品为第33�的果酒（含酒精）、苦味酒、开胃酒、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、料酒、食用酒精。该商标的专用期限至2025年9月20日。
第3830542号“明将”商标（简称引证商标三，见本判决附件）由贵州茅台公司于2003年12月5日申请注册，核定使用商品为第33类的果酒（含酒精）、苦味酒、开胃酒、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、料酒、食用酒精。该商标的专用权期限至2025年9月20日。
第4126914号“汉将”商标（简称引证商标四，见本判决附件）由贵州茅台公司于2004年6月18日申请注册，核定使用商品为第33类的白酒、葡萄酒、酒（饮料）、果酒（含酒精）、含酒精液体、苹果酒、蒸馏饮料、米酒、开胃酒、烧酒。该商标的专用权期限至2026年8月13日。
第4497103号“悍将HANJIANG”商标（简称引证商标五，见本判决附件）由贵州茅台公司于2005年2月3日申请注册，核准注册日为2007年9月7日，核定使用商品为第33类的白酒、葡萄酒、酒（饮料）、果酒（含酒精）、含酒精液体、苹果酒、蒸馏饮料、米酒、开胃酒、烧酒。该商标的专用权期限至2017年9月6日。
2014年9月1日，贵州茅台公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请，其主要理由为：一、贵州茅台公司“飞天及图”商标长期使用在酒商品上，具有极高的知名度和影响力，已达到驰名商标的状态，贵州茅台公司对“飞天”商标享有无可辩驳的在先权利。争议商标与贵州茅台公司具有极高知名度和显著性的引证商标一以及贵州茅台公司在先注册的引证商标二、三、四、五已构成近似商标，�议商标与上述引证商标共存，易使相关公众误认为双方商标属系列商标，从而对商品来源产生混淆、误认。二、黔庄酒业公司历年来已多次恶意摹仿贵州茅台公司知名商标和知名包装，故其申请注册争议商标的行为具有明显的主观恶意，违反了诚实信用原则。三、争议商标中的图案与引证商标二构成近似，争议商标侵犯了贵州茅台公司的著作权。四、争议商标系对贵州茅台公司“飞天”驰名商标的恶意摹仿、复制，争议商标的注册和使用会对贵州茅台公司及社会造成诸多不良影响，导致市场秩序的混乱。综上，请求裁定争议商标的注册无效。
贵州茅台公司向商标评审委员会提交了相应的证据，其中包括：贵州茅台公司和黔庄酒业公司商标注册及商标信息档案、1988年12月贵州省茅台酒厂生产的“飞天”牌贵州茅台酒被授予中国食品博览会金奖证书、1994年8�中国贵州茅台酒厂生产的“飞天”牌53度茅台酒在中国国际名酒博览会上荣获“中国酒王”的荣誉称号证书、2012年12月28日贵州省工商行政管理局认定引证商标一为贵州省著名商标（有效期限自2013年1月1日至2016年12月31日）。
黔庄酒业公司答辩的主要理由为：一、贵州茅台公司在其茅台酒上未使用含有“飞天”字样的商标，其提供的证据也不能证明其“飞天”商标为驰名商标。二、争议商标与引证商标一、二、三、四、五未构成近似商标。三、争议商标系对黔庄酒业公司于2010年注册的“飞天虎”、“飞天虎将”商标的延伸注册，争议商标的注册合法有效。四、争议商标经过长期使用，已经具有一定的市场知名度，不会造成相关公众的混淆或误认。故黔庄酒业公司请求维持争议商标的注册并向商标评审委员会提交了相应的证据。
2015年10月29日，商�评审委员会作出商评字[2015]第79965号《关于第9110611号“飞天虎将FTHJ及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第79965号裁定）,该裁定认为：争议商标显著识别部分之一的文字“飞天虎将”完整包含引证商标一的中文显著识别文字“飞天”，争议商标显著识别部分之一的图形部分与引证商标二图形整体外观视觉效果相近；争议商标所含文字“虎将”与引证商标三“明将”、引证商标四“汉将”、引证商标五“悍将”含义相近，故争议商标与引证商标一、二、三、四、五均已构成近似商标。争议商标指定使用的葡萄酒等商品与引证商标一核定使用的酒商品，引证商标二、三、四、五核定使用的葡萄酒等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，属于相同或类似商品。加之，贵州茅台公司的引证商标一经过长期使用和大量宣传已具有较高知名度，在此情况下，争议商标在上述商品上与引证商标一、二、三、四、五共存于市场，易使相关公众误认为双方商标属系列商标或其间存在某种联系，从而对商品来源产生误认。因此，争议商标与引证商标一、二、三、四、五已构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用于相同或类似商品上的近似商标。
鉴于已适用2001年商标法第二十八条的规定对争议商标予以无效宣告，且在审理中已充分考虑了贵州茅台公司商标的在先知名度，故本案不再适用2001年商标法第十三条的规定进行审理。
贵州茅台公司提交的在案证据不足以证明在争议商标注册申请日前，其对引证商标二图形享有在先著作权，故争议商标的注册申请未侵犯他人在先著作权，未构成2001年商标法第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形。
本案争议商标并未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的情形，贵州茅台公司的该项理由不成立。
综上，贵州茅台公司的无效宣告理由部分成立。依照2001年商标法第二十八条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以宣告无效。
黔庄酒业公司不服第79965号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，黔庄酒业公司向法院补充提交了其向商标局以连续三年不使用为由申请撤销引证商标三、四、五的受理通知书。
原审庭审中，黔庄酒业公司明确表示认可争议商标核定使用的商品与引证商标一至五核定使用的商品构成同一种或类似商品。
北京知识产权法院认为：本案审查相关程序问题适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标�），审查实体问题适用2001年商标法。
鉴于黔庄酒业公司明确认可争议商标核定使用的商品与引证商标一至五核定使用的商品构成同一种或类似商品，法院对此予以确认。争议商标由“飛天虎將”文字、“FTHJ”及一带有五角星、盾牌和麦穗的图形组成；引证商标一由“飞天牌”、“FLYINGFAIRY”及图形组成，“飞天”可认读为其显著识别部分；引证商标三为“明将”文字商标；引证商标四为“汉将”文字商标；引证商标五由“悍将”及对应拼音“HANJIANG”组成。虽如黔庄酒业公司所述争议商标在含义及整体组成等方面与引证商标一存在一定的区别，但根据法院查明的事实可知，在争议商标申请注册前，引证商标一已经具有相当高的知名度，在此基础上，考虑到争议商标完整包含了引证商标一的显著识别部分“飞天”，且争议商标显著识别部分之一的图形部分与引证商标二图形整体外观视觉效果相近，在同一种或类似商品上共同使用争议商标与引证商标一，易使相关公众误认为争议商标与引证商标一具有一定的关联而发生混淆、误认。同时，争议商标所含文字“虎將”与引证商标三“明将”、引证商标四“汉将”、引证商标五“悍将”含义相近，虽争议商标与引证商标三、四、五在文字组成等方面存有一定差异，但尚不足以排除相关公众将其混淆的可能。因此，争议商标与引证商标一、二、三、四、五已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
黔庄酒业公司有关相关公众在购买酒类商品时会关注生产者或制造商等信息而具有更高的注意力，故争议商标与上述诸引证商标不会发生混淆的主张缺乏法律依据，法院不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回黔庄酒业公司的诉讼请求。
黔庄酒业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第79965号裁定，判令商标评审委员会重新做出裁定。其主要上诉理由是：1、争议商标与引证商标一、二、三、四、五不构成近似商标；2、引证商标一不具有较高知名度，争议商标与引证商标一的共存不会引起相关公众混淆误认。
商标评审委员会和贵州茅台公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标与各引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第79965号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本案二审诉讼中，黔庄酒业公司补充提交了下列证据材料：
1、商标局2016年9月6日做出的商标撤三字[2016]第W008903号《关于第4497103号第33类“悍将HANJIANG”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销该商标，原商标注册证作废，并予公告。
2、商标局2016年9月6日做出的商标撤三字[2016]第W008901号《关于第4126914号第33类“汉将”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销该商标，原商标注册证作废，并予公告。
3、商标局2016年9月6日做出的商标撤三字[2016]第W008902号《关于第3830542号第33类“明将”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销该商标，原商标注册证作废，并予公告。
另查，上述三商标已于2016年11月20日被商标局公告撤销。
以上事实，有黔庄酒业公司提交的证据材料和第1528期《商标公告》在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第九十三条规定：“法律、行政�规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于黔庄酒业公司在原审庭审中明确表示认可争议商标核定使用的商品与引证商标一至五核定使用的商品构成相同或类似商品，本院经审查予以确认。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，�者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标是由汉字“飛天虎將”、字母“FTHJ”及嵌有麦穗、五角星和盾牌的圆形图形构成的图文组合商标。引证商标一是由“飞天牌”、“FLYINGFAIRY”及圆形图构成的图文组合商标，对于消费者而言，此类组合商标中汉字部分应属主要识读部分，“牌”使用在商标上显著性较弱，因此“飞天”为引证商标一的显著识别部分。引证商标二是由嵌有麦穗、五角星和齿轮的圆形构成的图形商标。根据贵州茅台公司在本案中提交的引证商标一的使用情况、所获荣誉、销售合同、财务审计报告、广告宣传情况、受法律保护情况等证据可知，引证商标一在争议商标申请日之前已经在核定使用的酒商品上具有相当高的知名度。争议商标的汉字“飛天虎將”完整包含了引证商标一的显著识别部分“飞天”，且前两字完全相同，虽然两商标在整体设计上略有差异，但这种差异不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将其区别开来。争议商标的图形部分与引证商标二的图形在图形要素、构图风格、外观轮廓上亦较为接近。若争议商标与引证商标一、二共同使用于相同或类似商品上，容易使相关公众认为争议商标与引证商标一、二属于系列商标或存在某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商标上的近似商标，黔庄酒�公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
虽然引证商标三、四、五已被公告撤销，不再构成争议商标维持注册的在先权利障碍，但在争议商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标的情况下，争议商标的注册仍然违反了2001年商标法第二十八条的规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黔庄酒业公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市黔庄酒业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年�月二十七日
书记员 刘 茜