四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第764号
上诉人（原审被告）：峨眉山市中威鞋业有限公司，住所地：四川省峨眉山市符溪镇符坪村1组金丰路8号。
诉讼代表人：四川沐若律师事务所律师，管理人。
委托代理人：程建英，四川沐若律师事务所律师。
委托代理人：张海英，四川沐若律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴曙东，男，汉族，1971年10月14日出生。
委托代理人：曾正，四川方舟达律师事务所律师。
上诉人峨眉山市中威鞋业有限公司（以下简称中威鞋业公司）为与被上诉人吴曙东职工破产债权确认纠纷一案不服四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉民初字第32号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：吴曙东、中威鞋业公司于2013年3月1日签订一份《劳动合同书》，合同约定，吴曙东从事机务工作，职位为课长；实行综合计算工时工作制；工资按被告规定的工资支付制度执行；合同至2014年3月1日止。2013年3月28日，吴曙东受中威鞋业公司指派到驻成都办事处（双流县黄甲镇）安装电路，下午16时30分左右，吴曙东在安装电灯时不慎从木梯上摔下受伤，被送往双流县第一人民医院救治，次日转成都骨科医院住院治疗，诊断为：右尺骨骨折、右尺骨冠状突骨折、右桡骨小头骨折；住院29天，出院医嘱：休息三月。2014年6月10日，吴曙东再次到成都骨科医院住院治疗，同月27日出院，出院医嘱：继续休息6周。救治期间，吴曙东垫付医疗费8387.69元、门诊费用291元。2013年12月6日，乐山市人力资源和社会保障局作出乐人社工伤决定（峨眉山市）（2013）456号《认定工伤决定书》认定吴曙东所受伤害为工伤；2014年9月24日，乐山市劳动能力鉴定委员会作出乐人社鉴字（2014）1559号《乐山市职工劳动能力鉴定表》，鉴定吴曙东所受伤害为捌级伤残，吴曙东支付鉴定费1030元（300元＋730元）、检查费138元。后吴曙东申请峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，2014年12月19日，仲裁委作出峨眉劳人仲案（2014）243号仲裁裁决：1、确认申请人吴曙东与被申请人中威鞋业公司之间解除劳动关系；2、被申请人中威鞋业公司在本裁决生效后十日内支付申请人吴曙东一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资福利待遇、护理费、住院伙食补助费、医疗费、鉴定费、交通费等各项工伤待遇共计155295.6元。吴曙东不服该裁决，于2015年1月6日诉讼至原审法院，要求中威鞋业公司支付工伤赔偿费用：医疗费8673.69元、住院伙食补助费960元［20元／天×（30天＋18天）］、护理费3840元［80元／天×（30天＋18天）］、停工留薪期间工资93600元（7800元／月×12个月）、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金81774.42元（3145.17元／月×26个月）、一次性伤残补助金85800元（7800元／月×11个月）、伤残鉴定费1168元、交通费2000元，共计277816.11元。
庭审中，经查实，吴曙东在事故前，中威鞋业公司未为其购买了工伤保险；中威鞋业公司未提供吴曙东出事前12个月工资表，认可2014年4月15日打款3795元给吴曙东帐户系其当月工资组成；吴曙东提供2013年3月工资条显示月应发工资为7800元，中威鞋业公司不予认同，吴曙东未提供纳税证明。
原审法院认为：本案争议的焦点1：吴曙东出事前12个月工资收入的确定；焦点2：用人单位未购买工伤保险的情况下，职工应获得用人单位哪些项目的工伤保险待遇的问题。
首先，针对焦点1，工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。从本案吴曙东提供2013年3月的工资条看应发工资7800元，提供2014年4月的银行对帐单来看，中威鞋业公司支付给吴曙东工资为3795元，中威鞋业公司对工资条不予认可，吴曙东未提供7800元支付凭证，也未提供工资纳税证明，故该院对吴曙东主张出事前12个月平均工资为7800元依据不足，该院依法不予支持；对吴曙东提供的对帐单看应为中威鞋业公司支付给吴曙东2014年4月份工资，中威鞋业公司未提供吴曙东出事前12个月工资表应承担举证不能的法律后果，而中威鞋业公司对上述月工资数额不予否认，故该院应确认吴曙东出事前12个月平均工资为3795元。
其次，针对焦点2，《工伤保险条例》第六十二条“…。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。…。”的规定，本案中威鞋业公司应当依据条例相关规定支付吴曙东相应的工伤保险待遇。
综上，本案吴曙东应当享受由中威鞋业公司应承担的工伤保险待遇项目和标准如下：1、医疗和门诊费用为8678.69元（8387.69元＋291元）；2、住院伙食补助费为940元［20元／天×（29天＋18天）］；3、住院期间护理费为3760元［80元／天×（29天＋18天）］；4、停工留薪期间工资为45540元（3795元／月×12个月）；5、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，吴曙东劳动合同期满未继续签订合同的，由中威鞋业公司一次性支付上述两项费用为81774.33元（37742元／年÷12个月×26个月）；6、一次性伤残补助金为41745元（3795元／月×11个月）；7、鉴定费（含检查费）为1168元（730元＋300元＋138元）；8、交通费酌情认可600元。上述八项合计184206.02元，由中威鞋业公司承担。为此，原审法院依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、峨眉山市中威鞋业有限公司在本判决生效后十日内支付吴曙东因工致残的保险待遇费用共计184206.02元；二、驳回吴曙东的其他诉讼请求。诉讼费用减半收取5元，由峨眉山市中威鞋业有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人中威鞋业公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判认定中吴曙东12个月平均工资为3795元的事实不清。吴曙东在上诉人处工作只有一个月的时间就发生了受伤事故，上诉人积极为其进行了治疗，并向其发放了一个月的工资3795元，该工资不是吴曙东的固定工资，其中包括了吴曙东的工资、一定的受伤补贴等，原判认定吴曙东一个月的工资3795元为其12个月的平均工资，对上诉人不公平。应按照峨眉山市社会保险部门确定的参保单位职工2014年度月缴费最低基数来确定吴曙东“本人工资”更为公平。2、原判认定吴曙东停工留薪12个月没有事实依据。根据吴曙东提交的出院病情证明其治疗后休息期仅为6个月，且吴曙东出院后就开始要求上诉人向其赔偿，自己也不愿意再上班，其出院后与上诉人根本不存在劳动关系，因此原判认定停工留薪12个月于法无据。故、请求二审法院撤销原判，查清事实，依法改判。
被上诉人吴曙东答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。
二审中，上诉人中威鞋业公司提交1、四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉民破（预）字第2-1号民事裁定书；2、四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉民破字第2-1号决定书，拟证明中威鞋业公司现申请破产清算已被四川省峨眉山市人民法院受理，并已指定四川沫若律师事务所担任中威鞋业公司破产管理人，进入破产清算程序，由管理人代表上诉人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。
被上诉人吴曙东对该证据及证明目的没有异议。
本院认证：对中威鞋业公司提交的前述证据，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
本院除认定一审查明的事实外，另查明：四川省峨眉山市人民法院于2015年10月10日裁定受理中威鞋业公司的破产申请，并指定四川沫若律师事务所担任中威鞋业公司破产管理人。
本院认为，二审审理中，上诉人中威鞋业公司经四川省峨眉山市人民法院裁定进入破产清算程序，根据《最高人民法院民事案由规定》的有关规定，本案案由应当变更为职工破产债权确认纠纷。
在一、二审审理中，中威鞋业公司认可其于2013年4月15日通过乐山市商业银行向吴曙东支付工资3795元的事实，其上诉称该笔工资包括了吴曙东的工资和一定的受伤补贴等，原判认定吴曙东12个月平均工资为3795元不公平。二审中，中威鞋业公司对其主张未提供证据予以证明，且与本院查明的事实不符。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，中威鞋业公司应承担举证不能的不利后果。原审法院根据中威鞋业公司认可其于2013年4月15日通过乐山市商业银行向吴曙东支付工资3795元的事实，认定吴曙东每月工资标准为3795元并无不当。中威鞋业公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
中威鞋业公司上诉称原判认定吴曙东停工留薪期为12个月没有事实依据，吴曙东提交的出院病情证明其治疗后休息期仅为6个月。根据前述查明的事实可知，吴曙东提交的医院医嘱能够证明其住院治疗和医嘱休息仅有6个月，因此，中威鞋业公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定吴曙东停工留薪期为12个月不当，导致计算吴曙东停工留薪期间工资为45540元（3795元／月×12个月）错误，应予以纠正为22770元（3795元／月×6个月）。
为此，本院确认吴曙东对中威鞋业公司享有161436.02元（医疗费8678.69＋住院伙食补助费940元＋护理费3760元＋停工留薪期间工资22770元＋一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金81774.33元＋一次性伤残补助金41745元＋鉴定费1168元＋交通费600元）的破产债权。
综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，但判决结果部分不当，且二审出现新证据，导致原判结果表述发生变化，二审应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国企业破产法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉民初字第32号民事判决；
二、确认吴曙东对峨眉山市中威鞋业公司享有161436.02元的破产债权。
三、驳回吴曙东的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由峨眉山市中威鞋业公司负担；二审案件受理费10元，由峨眉山市中威鞋业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 锦
审 判 员 王小萍
代理审判员 朱保见
二〇一六年三月十八日
书 记 员 雷梦霞
附法律条文
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级的，享受以下待遇：
（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月本人工资，九级伤残为9个月的本人工资；
（二）、劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国企业破产法》
第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。
第四十八条债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。
债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。