湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01392号
上诉人（原审原告）：刘培勇，男，1973年2月8日出生，汉族。
委托代理人：侯三才，湖北中和信律师事务所律师。
委托代理人：孔海燕，湖北中和信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新七建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区辛冲街108号。
法定代表人：余宝琳，该公司董事长。
委托代理人：吴建宏，该公司银兴湖景丽舍项目部副总经理。
原审第三人：吴际怀，男，1971年7月8日出生，汉族。
上诉人刘培勇为与被上诉人新七建设集团有限公司、原审第三人吴际怀买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2013）鄂蔡甸永民初字第00129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2009年，新七建设集团有限公司（下称新七公司）承接了“银兴湖景丽舍”（又名丽水天成）项目建设施工工程，成立银兴湖景丽舍项目部，负责人为毛友南，新七公司制作了印文为“新七建设集团银兴湖景丽舍项目部专用章”的印章交与项目部在处理事务时使用，该印章未在公安机关办理印章备案手续。同年，新七公司银兴项目部将部分模板工程对公司外自然人冯意桥分包，吴际怀随冯意桥工作。2010年初，冯意桥退出，吴际怀接手分包，继续施工至2012年初。
刘培勇系武汉经济技术开发区沌口街兴春梅木材经销部业主，华百刚系该经销部职员。2011年4月2日，吴际怀与华百刚协商后，吴际怀代表合同甲方“新七丽水天成项目部”，华百刚代表合同乙方“兴春梅木材（部）”签订了一份《合同书》，约定“兴春梅木材（部）”向“新七丽水天成项目部”出售木方、模板预计40万元，货到现场付款50%，余款于2011年8月1日之前付清。因材料的甲方通知的时间不能及时到货的（乙方）每拖延一天处罚500元给甲方。甲方不能按合同约定付款期限付款的，每拖延一星期按实际供货数量，木方按每立方四十元滞纳金给乙方结算。合同还对供货规格、单价（不含税）、交货地点、运输方式、供货时间、支付方式等进行了约定。吴际怀在甲方签字代表处签自己的名字并加盖印章，印文为“新七建设集团银兴湖景丽舍项目部专用章”，华百刚在乙方签字代表处签名并加盖兴春梅经销部合同章。嗣后，由华百刚经手向新七银兴项目部工地运送木方合计148.34立方米，其中2011年4月2日交付的木方按合同计价款为38500元、同月11日为38828元、17日为38187元、19日为12038元、20日为12038元、5月1日为15869元，收货人均为吴际怀；另外，4月25日木方计款为30092元、5月5日为24010元、6月29日为35276元，收货人为徐喜平（系吴际怀雇请木工）。2011年8月15日前，华百刚的银行卡收到货款55000元。2011年8月15日，吴际怀向华百刚出具一份《结算单》，记明“今有武汉经济开发区兴春梅木材经营部供应新七建银兴湖景丽舍项目部木材总货款合计人民币271005元，以（已）付货款计人民币55000元，经结算余欠款计人民币216005元，结算至2011年8月15日，收（属）实吴际怀”。2011年10月29日，由吴继华（系吴际怀雇请人员）在新七银兴项目部办理借支手续，借支单上吴继华填写内容：“借支人：吴继怀”、“职务：木工组”、“借支事由：材料款”、“金额：40000元”。新七银兴项目部人员周金喜批注：“请项目部解决，同意付款”。另批注“此款在吴际怀结账时扣除”。嗣后，华百刚从新七银兴项目部收取现金40000元。2012年3月25日，吴际怀在上述《结算单》的空白处书写一份欠款凭据，内容为“下欠材料款176000元，2012年3月25日，吴际怀”。2013年7月30日，刘培勇因多次催收下欠材料款无果而诉至法院，请求判令新七公司支付下欠货款176000元，并承担违约金50000元。
原审法院另查明：2012年1月12日，新七银兴项目部制作了“吴际怀木工班组结算审核定案表”，该表载明银兴湖景丽舍1#-5#楼以及地下室模板工程发包单位为“新七建设集团”，分包单位为“吴际怀木工班组”，吴际怀在分包（单位）处签名确认完成银兴湖景丽舍“地下室、主体及二构模板工程”工程造价（量）为4890173元。截止本案诉讼日，新七银兴项目部与吴际怀之间因存在纠纷未核对施工期间支付凭证和清结账目。
原审法院还查明：2011年5月10日，毛友南代表合同甲方新七银兴项目部，吴际怀代表合同乙方武汉卓越宏图劳务有限公司签订了一份《劳务承包合同》，双方约定乙方承包甲方银兴湖景丽舍4#、5#楼模板工程作业，毛友南在甲方处签名并加盖新七公司交与银兴项目部使用的印文为“新七建设集团银兴湖景丽舍项目部专用章”，吴际怀在乙方处签名并加盖印文为“武汉卓越宏图劳务有限公司合同专用章”。签约后，武汉卓越宏图劳务有限公司未实际参与《劳务承包合同》的履行。《劳务承包合同》亦未依规在建设管理部门备案。庭审中，吴际怀称签订《劳务承包合同》仅是为应对建设管理部门的检查才挂靠武汉卓越宏图劳务有限公司。
刘培勇雇请的人员在向新七银兴项目部索款时，在新七银兴项目部办公室发现新七银兴项目部制作有“银兴湖景丽舍班组通讯录”，其中记明“工种：材料员；姓名毛木南”；“工种：木工；姓名：吴际怀、徐喜平”。
本案诉讼过程中，新七公司向原审法院提交一份盖有“新七建设集团银兴湖景丽舍项目部专用章”印文的印样，并说明该印样系新七银兴项目部仅有的一枚银兴项目部专用章所盖，刘培勇对该印样与己方所持《合同书》上印文进行比对，确认不完全一致。
原审法院认为：吴际怀与新七公司当庭关于吴际怀不是新七公司员工，吴际怀“双包”（包人工、包工具）新七银兴项目部模板工程、收货人徐喜平由吴际怀雇请的陈述；新七公司提交的“吴际怀木工班组结算审核定案表”等模板工程施工量结算凭据、《劳务承包合同》；吴际怀关于签订《劳务承包合同》是挂靠武汉卓越宏图劳务有限公司，目的是应对建设管理部门检查的陈述；记有新七银兴项目部人员周金喜批注“此款在吴际怀结账时扣除”的《借支单》等证据相互印证，能够证实吴际怀签订、履行《合同书》时的身份是新七银兴项目部部分模板工程的分包人（实际施工人），分包方式为“双包”，即包人工、包工具，该身份若没有得到授权，无权以新七银兴项目部名义签订《合同书》。
由于新七公司没有将“新七建设集团银兴湖景丽舍项目部专用章”在公安部门备案，因此来源于新七公司、新七银兴项目部、项目部经理毛友南的印文为“新七建设集团银兴湖景丽舍项目部专用章”的印章均代表新七银兴项目部。本案中，刘培勇、吴际怀提交证据的证明力不足以证实《合同书》上的“新七建设集团银兴湖景丽舍项目部专用章”印文来源于新七公司、新七银兴项目部、毛友南交付的印章所盖，故凭该盖有该印文的合同不足以确认新七银兴项目部授权吴际怀以新七银兴项目部名义签订《合同书》。
由于吴际怀签约、履约时的身份是新七银兴项目部部分模板工程的分包人（实际施工人），又因木方由吴际怀和吴际怀雇请的徐喜平收取，而非新七银兴项目部材料员毛木南，且吴际怀当庭承认所收木方均用于自己“双包”的模板工程，以及欠木方款凭据由吴际怀出具，应当确认吴际怀是木方买受人。2011年10月29日华百刚经手从新七银兴项目部收取的现金40000元，是由吴继华代吴际怀办理借支手续，周金喜在《借支单》批注“此款在吴际怀结账时扣除”的意思表示明确，即项目部代吴际怀支付货款40000元，该款在项目部与吴际怀结算时抵扣吴际怀承包账款，故40000元不能视为新七银兴项目部作为木方买受人支付货款。华百刚的银行卡收到的55000元，刘培勇亦不能提交有证明力的证据证实由新七银兴项目部银行账户支付。基于上述理由，应推定吴际怀为刘培勇已收货款的支付人。
表见代理需“善意相对人相信行为人有代理权”，通常有如下几种情况：①代理人于被代理人曾经存在过雇佣关系；②代理人于被代理人曾经存在过代理关系；③代理人于被代理人曾经存在过授权关系；④行为人持有盖公章的空白合同书。而刘培勇作为善意相对人未提交有证明力的证据证明吴际怀签订以及履行《合同书》时具备以上法律特征。另外，表见代理需“相对人主观上为善意且无过失”，但刘培勇在签订以及履行《合同书》时存在过失，表现为未采取有效方式向新七银兴项目部确认是否认同《合同书》上的“新七建设集团银兴湖景丽舍项目部专用章”，未确认吴际怀是否以盖合同章以外的其它形式取得的授权，也未确认收货人是否是项目部指定的材料员，木方是否用于项目部的非外包项目，以及在收取40000元时对周金喜批注“此款在吴际怀结账时扣除”未提出异议。因此，吴际怀签订、履行《合同书》的行为不构成表见代理。
综上，刘培勇未提交有证明力的证据证明新七公司是《合同书》木方的买受人，亦未提交有证明力的证据证明吴际怀在签订、履行《合同书》的行为构成表见代理，原审法院对此释明后，刘培勇坚持仅对新七公司提出诉请，故原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼征据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条的规定，判决如下：驳回刘培勇的诉讼请求。案件受理费3820元，由刘培勇承担。
上诉人刘培勇不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，并改判支持其原审的诉讼请求。其上诉的事实和理由是：一、上诉人在诉争合同的签订和履行过程中是善意的，有理由相信吴际怀是代表新七公司银兴项目部签订诉争买卖合同。新七公司在庭审中认可新七公司银兴项目部的存在，项目部代表新七公司所实施民事行为的责任应由新七公司承担，刘培勇与新七公司之间的买卖合同成立。具体表现在：1、刘培勇与吴际怀均陈述买卖合同签订地点是新七银兴项目部办公室，且项目部负责人毛友南知情。新七公司认可吴际怀班组是项目部的组成部分。2、吴际怀认可其与上诉人的职员华百刚洽谈合同事宜时，自我介绍身份是新七银兴项目部木工组负责人。3、吴际怀在签订合同时能够拿出新七银兴项目部印章并加盖于买卖合同上。4、供货地点在新七公司银兴湖景项目部所在地，且最后一次送货是应项目负责人毛友南的要求进行的。新七公司也认可刘培勇所送货物已用于新七公司银兴湖景丽舍项目。5、已付货款是新七公司银兴项目部支付的。二、刘培勇与新七公司之间买卖合同成立，新七公司收到了刘培勇提供的木材并已使用，应当按照合同约定支付货款，并就尚欠的货款承担违约责任。刘培勇基于相信吴际怀是代表新七公司，故与其进行了结算，该结算后果应由新七公司承担。
被上诉人新七公司辩称：吴际怀是木工组负责人，与新七公司之间是转包关系，其不能代表新七公司，其所实施的行为新七公司并不知情，相应责任应由吴际怀个人承担。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人吴际怀未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。
经查，原判认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：原审庭审中，刘培勇陈述“违约金的计算方法和具体金额：按照合同约定方式计算，具体为617094.44元，但是原告当庭请求将违约金降为50000元。合同约定：木方按照未支付的货款折算的立方，按照每周每立方40元，从2011年8月1日起计算至2013年12月1日止”。
本案二审争议焦点是吴际怀签订诉争买卖合同、接收货物、结算的行为是否构成表见代理。本院评判如下：
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，从中可知，认定代理人的行为构成表见代理，需要确定代理人实施的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，从而使合同相对人在主观上有理由相信行为人具有代理权，其中最重要的一点就是如何确定合同相对人“有理由相信”。就此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”，第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。本案中，吴际怀签订诉争买卖合同时，在合同中填写了新七公司银兴项目部的名称，加盖了标称为项目部的印章，新七公司银兴项目部通讯录中有吴际怀的姓名和电话号码，合同和送货单中所称的新七公司银兴项目与送货地址项目现场公示牌内容相同，吴际怀是新七公司银兴项目木工负责人，现场有吴际怀指定的专人负责签收，所送货物也已用于新七公司银兴项目，吴际怀在结算单中还注明新七公司银兴项目，这些现象足以使刘培勇相信与其签订、履行买卖合同的就是新七公司银兴项目部，而不是吴际怀个人，其在签订、履行合同中是善意的，也没有重大过失。因此，吴际怀签订、履行诉争买卖合同的行为构成表见代理，诉争买卖合同及相应的结算等，约束的对象是刘培勇与新七公司，新七公司应当按吴际怀签字确认的结算单向刘培勇支付尚欠货款176000元，并承担逾期付款的违约责任。诉争买卖合同约定“甲方不能按合同约定付款期限付款的，每拖延一星期按实际供货数量，木方按每立方四十元滞纳金给乙方结算”，对违约金是以每立方米木方按照延期付款期间进行计算，而在刘培勇提交的送货单中，有的货物与合同约定规格不同，根本无法计算实际送货的立方量以及逾期付款货物的立方量，也无法按照合同约定计算违约金的数额。刘培勇在一审庭审中自述按照合同计算的违约金达到60多万元，当庭请求将违约金诉讼请求减少到5万元，实质上认可了合同约定的违约金过高。考虑到新七公司与吴际怀均未提出过违约金过高的抗辩，新七公司在未付款期间实际占用了资金，而刘培勇未陈述违约金应为5万元的具体算法，故本院酌定以欠款金额所对应的同期银行贷款利息，计算新七公司应支付的违约金。
综上，刘培勇的部分上诉请求和理由成立，本院相应予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2013）鄂蔡甸永民初字第00129号民事判决；
二、新七建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向刘培勇支付货款176000元；
三、新七建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向刘培勇支付逾期付款违约金（以欠款金额176000元为基数，按照中国人民银行公布的同期一年期银行贷款基准利率，从2011年8月16日计算至2013年12月1日止）；
四、驳回刘培勇的其他诉讼请求。
如果新七建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二案件受理费各3820元，均由新七建设集团有限公司各负担3000元，刘培勇各负担820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何义林
审 判 员 周 靖
代理审判员 易齐立
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 胡 鹏