江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑一终字第9号
原公诉机关江西省南城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某，绰号“腐竹”，男，1993年6月29日出生于江西省南城县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2012年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被南城县公安局取保候审，2013年9月5日被逮捕。现羁押于南城县看守所。
辩护人李鸿，宏泰律师事务所律师。
江西省南城县人民法院审理江西省南城县人民检察院指控原审被告人胡某犯聚众斗殴罪一案，于2013年12月27日依法作出（2013）城刑初字第89号刑事判决。宣判后，原审被告人胡某不服，提出上诉。南城县人民法院于2014年1月24日将此案移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭。同月27日本院依法将该案移送江西省抚州市人民检察院查阅，同年2月26日检察机关查阅完毕。同年3月5日合议庭依法公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员廖立峰出庭履行职务，上诉人胡某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年6月24日中午，被告人胡某纠集被害人吴某甲和邱应良（均已判刑）、余某等人到北街的赌博场，与赌博场上的揭某某、黄志刚（已判刑）等人发生冲突。当天下午3时许，胡某、邱应良分别打电话纠集人员去找揭某某等人报复。胡某纠集了付某（另案处理）等人，邱应良叫被害人李某（已判刑）和黄某甲赶到潭前。之后，胡某回家拿钱准备买凶器，邱应良与吴某甲、余某等人在潭前找到了三把刀。其间，胡某打电话叫付某带人去守对方，付某则叫邱应良带人去皇朝宾馆守对方，邱应良问过胡某后，遂指使吴某甲、李某、余某、黄某甲四人携带匕首、菜刀去皇朝宾馆。与此同时，揭某某将在赌博场上被打一事告诉了黄乐山（已判刑），黄乐山将揭某某、黄志刚和被害人吴某乙（另案处理）等人叫到皇朝宾馆307房间，商议报复胡某等人一事。吴某甲等四人到达皇朝宾馆后，吴某甲、李某下车进入皇朝宾馆，余某、黄某甲则坐在“的士”上等。在宾馆内，揭某某遇见吴某甲、李某遂叫喊，黄乐山、黄志刚、吴某乙等人听到喊叫声后即冲出来，双方发生打斗。打斗中，李某用匕首朝吴某乙刺了一刀，黄乐山将李某砍伤。黄乐山、黄志刚持刀朝吴某甲劈，吴某甲双手被砍伤。经鉴定，李某、吴某甲、吴某乙的人体损伤程度为轻伤乙级。
上述事实，有经原审人民法院庭审举证、质证、认证的被害人的陈述、证人证言、刑事判决书、扣押物品文件清单、归案经过、户籍证明、人体损伤检验报告、被告人胡某的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人胡某伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人胡某系共同犯罪中的首要分子。鉴于被告人胡某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款之规定，以被告人胡某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人胡某上诉提出，同案犯吴某甲、李某，证人罗某均证明不是其邀集他们参与犯罪，其不是聚众斗殴罪的首犯。其参与犯罪时还没有发生斗殴，其离开后才出现斗殴情节，故不属情节恶劣，其放弃了继续参与打架斗殴，自觉停止犯罪，属犯罪中止，依法应当予以从轻处罚。原判没有考虑其是初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的犯罪经过，认罪态度好等情节，量刑在比其严重的同案犯邱应良、黄志刚、吴某甲、李某之上，不公。上诉人胡某在二审开庭时辩解，其在公安机关的供述是逼供的，不属实。请求二审法院，予以改判。
上诉人胡某的辩护人李鸿认为：1.上诉人胡某并没有准备作案凶器；2.上诉人胡某只是想教训与自己发生冲突的人，主观恶性不大，可以酌情从轻处罚；3.上诉人胡某未直接参与斗殴，可以酌情从轻处罚；4.上诉人胡某当庭认罪，悔罪认罪态度较好，可以酌情从轻处罚；5.上诉人胡某赔偿了被害人吴某乙经济损失5000元，并取得了被害人的谅解。建议二审法院对上诉人胡某在三年以下处刑，并适用缓刑。
经二审审理查明：2012年6月24日中午，上诉人胡某以其朋友在南城县县城内北街菜市场的赌场上被人抢了钱为由，纠集被害人吴某甲（已判刑）和邱应良（已判刑）、余某等人去了赌场。在赌场上，上诉人胡某因扔了赌桌上的牌，被赌场勤杂人员揭某某骂，随后两人发生争吵、打架，继后胡某、邱应良、吴某甲与被害人吴某乙（另案处理）、揭某某等人打架，后被他人劝止。离开赌场后，上诉人胡某和邱应良、吴某甲、余某等人乘车来到潭前村。当天下午，上诉人胡某和邱应良在潭前村，分别打电话纠集人员准备去找揭某某等人报复。其中，胡某纠集了付某（另案处理）等人，邱应良叫来被害人李某（已判刑）和黄某甲。上诉人胡某发现己方的人员均未带刀，便回家取钱准备凶器。胡某走后又打电话要付某带人去守对方，付某则叫邱应良带人去，邱应良遂指使吴某甲、李某、余某、黄某甲四人去皇朝宾馆。这时，邱应良与吴某甲、余某等人在潭前已找到三把刀。吴某甲、李某等四人临走前，邱应良给了李某一把匕首，其他三人各持一把菜刀，四人坐出租车到皇朝宾馆对面。揭某某在上诉人胡某等人离开赌场后，便将被打一事告诉了黄乐山，黄乐山将揭某某、黄志刚、吴某乙等人叫到皇朝宾馆307房间，共同商议报复胡某等人一事。
吴某甲等四人到了皇朝宾馆对面后，吴某甲、李某下车走入皇朝宾馆，余某、黄某甲则坐在出租车上等。被害人吴某甲、李某在宾馆二三楼的楼梯处与揭某某相遇，揭某某遂叫喊，被害人吴某乙和黄乐山、黄志刚等人听到喊叫声后便冲过来，双方发生打斗。打斗中，被害人李某用匕首刺伤被害人吴某乙，被害人李某被黄乐山持刀砍伤，被害人吴某甲被黄乐山、黄志刚砍伤。法医鉴定：被害人李某、吴某甲、吴某乙的损伤程度均属轻伤乙级。2013年12月28日，上诉人胡某的亲属代胡某赔偿了被害人吴某乙经济损失5000元，胡某取得了吴某乙的谅解。
能认定以上事实的证据有：
1.被害人（同案犯）吴某甲的陈述：2012年6月24日中午，其和李某、黄某甲等人在南城县同昌宾馆202房间玩，邱应良过来叫其等人去北街菜市场。其看见胡某和一名司机从一辆小轿车上下来，胡某叫其和余某、邱应良上车，因车坐不下，李某和黄某甲没有上车。在车上，胡某说去抄一个赌场。其等五个人到了赌场后，胡某扔了一张赌桌上的几张骨牌，“灯泡”那边穿蓝衣服的揭某某就骂胡某，胡用手打了揭，两人便打了起来，随后，双方的人发生对打，其参与了对打。其等人离开赌场，到了潭前村后，邱应良说“灯泡”等人会带凶器来，叫大家想办法准备凶器。胡某离开了潭前，其和邱应良、李某、余某、黄某甲等人在潭前找到了三把刀。邱应良分刀，李某拿了把匕首，其和余某、黄某甲各拿一把菜刀。邱应良叫其等四人去皇朝宾馆打探“灯泡”等人的行踪，其和李某、余某、黄某甲便坐出租车去皇朝宾馆对面处观察。其等人发现揭某某进了宾馆后，其和李某跟了进去，余某、黄某甲则坐在车上等。其和李某走到宾馆三楼的楼梯上，被对方发现，七八个人拿刀追劈其和李某，其被对方砍伤了两只手。
2.被害人（同案犯）李某的陈述：其是邱应良叫去打架的。其和吴某甲、余某、黄某甲去了皇朝宾馆。其拿了一把匕首，这把匕首是邱应良给的，其他三人拿了菜刀，刀是从潭前村别人家里拿来的。其和吴某甲带到走进皇朝宾馆，在二楼遇见穿蓝衣服的揭某某。随后，双方打了起来，其用匕首刺了对方的一个人。其被对方的黄乐山砍伤了，对方有人追砍吴某甲。
3.被害人（同案犯）吴某乙的陈述：2012年6月24日中午，因胡某等人抄了南城县城北街的赌博场，与其和揭某某等人发生了冲突。事后，其打电话给黄乐山，黄乐山叫其等人去皇朝宾馆，其与揭某某、黄志刚便去了皇朝宾馆307房。房间里有黄乐山、“灯泡”和一个不认识的青年人，房间桌上有一把砍刀和一把菜刀。“灯泡”说大家没吃什么亏就算了，黄乐山则提出要报复对方，有人提议晚上再找对方。“灯泡”和不认识的青年人先走了。不久，黎某等三人带着刀来了，稍后，这三人把刀留在房间又走了。揭某某从房间窗户上看到楼下有两个对方的人，就一人先走出房间，然后喊了一声。其与黄乐山、黄志刚就下去了，黄乐山带了刀下去。其看见在二楼与三楼的楼梯上站着李某等二人，揭某某抓住一个人的头发，其用手打了这个人，李某就拿匕首刺其，其被刺中右前臂。这时，李某吓得站在了那里，黄乐山拿刀劈了李某等二人，李某的同伙人被劈到手，李某被劈到脚。后来，黄乐山还追砍了李某的同伙人。
4.证人（同案犯）邱应良的证言：案发当天，胡某因老板的朋友在南城县北街的赌场上被抢了钱，胡某就叫其找几个人去赌博场“办事”。其叫了吴某甲、余某等人，然后其、吴某甲、余某和胡某等人坐车到赌场。在赌场里，胡某抓了一张牌并扔在地上，揭某某走过来指着胡某骂，胡打了揭。然后，双方的人又打了起来。打完后，其等人来到潭前，胡某打电话叫了付某、罗某等人过来，然后胡就回家取钱买刀。其与付某、吴某甲、余某、黄某甲等人在潭前找到三把刀。其间，胡某打电话给付某，付某接完电话后叫其带人去打架，其打胡某的电话问说此事后，便叫吴某甲、李某、余某、黄某甲四人去皇朝宾馆。邱应良将一把匕首交给了李某，吴某甲、余某、黄某甲各持一把不锈钢菜刀，四人坐出租车去了皇朝宾馆。四人走后不久，胡某回到潭前。其等人在潭前时，看见吴某甲两只手流血跑过来，胡某便拿出钱给吴某甲，叫余某、黄某甲带吴某甲去医院。事后其得知李某也被劈伤了。
5.证人付某的证言：案发当天下午，胡某觉得在北街菜市场赌博场上没得面子，要和“灯泡”的人打架。胡某、邱应良和其不认识的几个青年人都在。胡某提出打架没有凶器，中途离开了潭前回家，叫大家等电话。后来其听邱应良讲在潭前人家里偷到了几把菜刀。胡某打来电话，要其带人去守对方，其叫邱应良去，邱应良叫了四个其不认识的人去九鼎圆盘守对方，这四个人便带着刀和匕首走了。不久，四个人中的一个人跑了过来，这人左手拿了一把菜刀，右手在流血，黄乐山拿砍刀在追这个人，黄乐山看见其等人站在一起，就没有再追。过了半个小时左右，邱应良接到电话，得知四个人中还有一个人也被砍伤。
6.证人罗某的证言：案发当天下午，邱应良打电话通知其赶到潭前。在潭前，其看见邱应良、胡某、付某、吴某甲及几个不认识的人。邱应良、付某说：“在北街赌场发生了纠纷，等下可能会打架”。胡某提出打架连凶器都没有，胡就讲回家拿钱买刀。吴某甲、李某和两个不认识的人也提前走了。不久，胡某回来了，当其和胡、付、邱在聊天时，看见吴某甲两只手臂被砍伤跑了过来，后面还有一个人拿刀在追，那个人看见其这边的人多就没追过来，胡便叫人送吴去医院。吴某甲告诉其等人追砍吴的人叫黄乐山。后来其知道李某也被砍伤了。
7.证人余某的证言：案发当天中午，邱应良叫其和吴某甲、李某、黄某甲到同昌宾馆楼下，胡某叫其、吴某甲、邱应良上了一辆车。在车上，胡某说去北街抄一家赌场。到了赌场后，胡某将一张牌桌上的牌扔了，并与赌场上穿蓝衣服的揭某某打了起来，邱应良与另一个穿白衣服的人打了起来。因为旁边有很多人，双方打了几下就散了。其等人坐车来到潭前村，胡某打电话叫了其不认识的两个人来，邱应良打电话叫了李某、黄某甲过来。其与吴某甲、李某、黄某甲在潭前找到三把刀。其和吴某甲、黄某甲各拿一把菜刀，邱应良给了李某一把匕首。其和吴某甲、黄某甲、李某受邱应良的指使，乘出租车到皇朝宾馆对面观察对方的人，四人在车上坐了一会，吴某甲与李某下车走进宾馆，其和黄某甲在车上等。过了几分钟，吴某甲出来向潭前方向跑去，后面有两个拿砍刀的人追吴某甲，追的人看到胡某和邱应良在潭前就没再追。吴某甲的两只手臂受了伤。
8.证人黄某甲的证言：案发当天中午，邱应良到同昌宾馆叫其和吴某甲、李某、余某出去，胡某在外面等。因为车子坐不下，胡某叫吴某甲、邱应良、余某上了车，其与李某没去。后来其听说邱应良、胡某等人去抄北街菜市场的赌场吃了亏。下午3时左右，李某接到电话叫其一起去光塔社方向。到了后，其看见吴某甲、余某等人。同伙人找到了三把菜刀，其分得一把。其和吴某甲、李某、余某坐出租车到皇朝宾馆对面，吴某甲对李某说去宾馆看一下，吴某甲拿了一把菜刀，李某拿了一把匕首，两人下了车朝宾馆走去，其和余某坐在车上。过了一会，其看见有两个人拿刀追吴某甲砍，吴某甲两只手上出了许多血。事后，其和余某把吴某甲送到医院。其这方受伤的人还有李某。
9.证人（同案犯）揭某某的证言：案发当天下午，其在南城县北街菜市场的赌场子收“红钱”，胡某到场子上扔牌，其要胡某道歉，胡某打了其，其便和吴某乙与胡某等人打了起来。其打电话把此事告诉了黄乐山，黄乐山叫其和吴某乙到皇朝宾馆去。其与吴某乙、黄志刚一起去了皇朝宾馆307房。黄乐山、“灯泡”、“阿贵”等人在房间，房间内有刀。后来“灯泡”与“阿贵”一起走了。过了一会，黎某等三人带了两把菜刀和一把砍刀来了，黄乐山说把刀留下，黎某等三人把刀放下就走了。其下楼时，看到胡某那边的两个人拿刀上来，其喊了一声，黄乐山、黄志刚、吴某乙等人先后跑了过来。黄志刚和黄乐山各拿一把砍刀，其和吴某乙没拿刀。吴某乙被一个人用匕首刺中腰部，黄志刚砍了刺吴某乙人的手。黄乐山等人追砍另一个人。其在宾馆看守刺吴某乙的人，当其知道吴某乙去医院了，其就和黄志刚等人去了医院。
10.证人（同案犯）黄乐山的证言：案发当天中午，其与“灯泡”、“阿贵”在皇朝宾馆307房玩，接到揭某某的电话，说在北街的赌场上被胡某等人打了。其叫揭某某到宾馆来。揭某某、吴某乙、黄志刚到宾馆来了，其说晚上再找对方报复。后“灯泡”与“阿贵”走了。两人走后不久，黎某等三人带刀来了，问了一下情况后三人也走了，但刀留下了。揭某某从窗户上看到胡某那边的两个人进了皇朝宾馆，就说去把这两人抓过来，其拿了一把砍刀出门，揭某某喊了一声，其就冲下去。揭某某拉住吴某甲，李某用匕首刺到与其一起跑过来的吴某乙右手前臂，其用砍刀朝李某劈了一下，李某被劈到之后就坐在地上。吴某甲拿出菜刀，其用砍刀朝吴某甲右手上砍了一下。吴某乙往楼下跑，吴某甲追吴某乙，其拿着砍刀就追吴某甲。追到潭前路口处，其看到胡某、邱应良等人在前面，就没再追了。在宾馆打架的地方捡到一把匕首，这把匕首是对方李某的。
11.证人（同案犯）黄志刚的证言：案发当天中午，其和揭某某、吴某乙在北街菜市场的一个赌场子收“红钱”，胡某和邱应良等人过来与揭某某、吴某乙打起了架，后被旁人劝止，双方离开。揭某某挨打后打电话给黄乐山，黄乐山叫其等人到皇朝宾馆307房去。其看见黎某、刘某、游某三人过来，三人带了两三把刀，三人走后把刀留在了房间。揭某某在窗户上看见胡某的手下，就先下楼去看，其与黄乐山每人拿了一把砍刀出门，吴某乙也走出了房间。李某用匕首刺吴某乙，黄乐山就用刀劈了李某。吴某甲拿出刀来劈，其拿刀朝吴某甲手上劈。吴某甲看见吴某乙受伤往楼下走，就拿刀追吴某乙，其和黄乐山就在后面追吴某甲。追到楼下，黄乐山叫其回去打电话给黎某等人，黄乐山一个人继续去追吴某甲。其回到房间，看见揭某某把李某带到房间，李某膝盖受了伤。后来黎某等人来到房间，其就和黎某等人一起去医院看吴某乙。
12.证人黎某、游某、刘某的证言：案发当天下午，他们带了三把刀到皇朝宾馆307房。在房间内，他们看到黄乐山、揭某某、吴某乙、“阿贵”、黄志刚等人在，黄乐山说下午找不到人，晚上再叫人去找胡某、邱应良等人。他们三人准备走时，黄乐山叫他们把刀留下。他们留下刀后就走了。后来，黎某接到涂煜的电话，叫他们赶到皇朝宾馆去。他们赶到宾馆时，看到宾馆楼梯上很多血，听说吴某乙被胡某那边的人用刀捅伤了。
13.证人危某（绰号“灯泡”）的证言：案发当天下午，其到皇朝宾馆307房洗澡，同在房间的有“阿贵”、黄乐山。其听黄乐山打电话说要打架，就先离开了。其事后知道，案发当天有人在北街菜市场的赌场上打了架。
14.证人黄某乙（绰号“阿贵”）的证言：案发当天，其和黄乐山在皇朝宾馆307房。中午12时许，黄乐山接到电话，知道有人在北街赌场上闹事。过了一会，有几个青年人来了。之后，其离开了宾馆。
15.南城县公安局扣押物品文件清单、刑事摄影照片证实了作案凶器菜刀三把、匕首一把已被收缴。
16.归案经过证实了2013年9月5日，上诉人胡某被公安机关抓获的地点、经过等情况。
17.户籍证明证实了上诉人胡某的身份等情况。
18.被害人吴某乙出具的谅解书、收条记载了上诉人胡某的亲属在2013年12月28日代胡某赔偿吴某乙经济损失5000元，吴某乙对胡某的行为表示谅解的情况。
19.江西省南城县人民法院（2013）城刑初字第1号、7号刑事判决书对罪犯邱应良、黄志刚、吴某甲、李某、黄乐山及上诉人胡某等人参与聚众斗殴的犯罪事实作了认定，并以聚众斗殴罪分别判处：邱应良有期徒刑三年，缓刑四年；黄志刚、吴某甲、李某各有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；黄乐山有期徒刑三年。
20.人体损伤检验报告证实：被害人吴某甲、李某、吴某乙损伤程度均为轻伤乙级。
21.上诉人胡某的供述与辩解：2012年6月24日中午，吴辉打电话叫其帮忙办点事，其叫了邱应良、吴某甲等人乘坐吴辉的车去北街菜市场的赌场。途中，听“强眼”说有一个亲戚在北街菜市场上赌博时被人抢了钱。其等人在赌场上没有找到抢钱的人，其便掀了一张赌桌，把桌上的牌丢在地上。穿蓝衣服的揭某某走过来指责其，两人发生争吵、打架，继而邱应良、吴某甲与对方的几个人也发生了打架，后被“强眼”劝止。之后，其和邱应良、吴某甲等人，由吴辉驾车去了潭前村。在潭前村，其打电话要付某等人过来，李某等二人这时也赶到了潭前，其便和这些人在一起商量打架的事情。其发现大家都没带刀，就回家拿钱来买刀。其回到潭前时，吴某甲、李某及另外两个人已经带刀准备去找对方。吴某甲等四人拿的刀是在潭前找到的。其和罗某、付某、邱应良在潭前等了半个小时左右，看见吴某甲跑过来，黄乐山拿着砍刀在后面追吴某甲，黄乐山看见其等人后，就没追过来。因吴某甲伤得很重，其叫了两个人送吴某甲去医院。事后，有人打电话告诉其，李某也受伤了。
以上证据均经一、二审庭审举证、质证，且经二审开庭查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人胡某及其辩护人提出的上诉人胡某当庭认罪，悔罪认罪态度较好，赔偿了被害人吴某乙经济损失5000元，并取得了被害人的谅解的理由。经查，属实。
关于上诉人胡某及其辩护人提出的上诉人胡某没有准备作案凶器，只是想教训与自己发生冲突的人，不是首犯，属犯罪中止，原判量刑过重的上诉理由。经查，同案犯邱应良、吴某甲的供述、证人付某、罗某、余某的证言等证据，证实了引发本案的斗殴行为是上诉人胡某所为，胡某与揭某某等人斗殴后，出于报复、争强斗狠之动机，在原已纠集的邱应良、吴某甲、余某等人的基础上，继续纠集了付某等人在一起商议与揭某某一方人斗殴之事，并提出打架需要凶器，自愿去准备资金购买作案凶器，还电话指使付某等人组织人员到宾馆守候对方，挑起了双方持械斗殴，造成三人轻伤乙级的事实。上诉人胡某在犯罪过程虽未购买来凶器，也未到持械斗殴现场，但其没有实施可以阻止双方持械聚众斗殴的劝止行为，对双方的斗殴持放任态度。综上，上诉人胡某的行为符合聚众斗殴中首要分子的特征，不符合犯罪中止的特征，应以首犯、既遂犯论处。认定上诉人胡某是本案的第一纠集人的事实，有同案犯邱应良、吴某甲的供述，且能与上诉人胡某的供述相互印证。认定上诉人胡某只是想教训与自己发生冲突的人的事实，缺乏确凿证据证明。因胡某具有首犯等从重处罚情节，无法定从轻、减轻处罚之情节，故在量刑上要比其他同案犯重。原判根据上诉人归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好等情节，在量刑时作了酌情从轻处罚。上诉理由不能成立。
关于上诉人胡某在二审开庭时辩解其在公安机关的供述是逼供的，不属实的理由。经查，上诉人胡某在一审法院开庭时，已表示对原公诉机关起诉书指控的犯罪事实，无异议，也对原公诉机关在法庭上出示的其在公安机关的供述，表示过无异议。上诉人提出其供述是公安机关逼供而来的，没有事实和证据。辩解理由不能成立。
本院认为，上诉人胡某公然蔑视法纪与社会公德，积极伙同他人持械聚众斗殴，造成三人轻伤的后果，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人胡某系共同犯罪中的首犯。上诉人胡某的亲属在一审宣判后，虽然赔偿了被害人吴某乙的经济损失5000元，并取得了谅解，但该情节在本案中，不足以减轻对上诉人胡某的处罚。上诉人胡某及其辩护人请求二审人民法院，予以改判，并适用缓刑没有充分的新证据和理由，本院不予采纳。原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 章玉奇
审判员 孙卫民
审判员 林学文
二〇一四年三月十一日
书记员 廖亚斌