鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂中民四终字第109号
上诉人（原审被告）内蒙古达拉特正通电力有限责任公司，住所地：内蒙古自治区达拉特旗树林召镇。
法定代表人，王忠，系该公司总经理。
上诉人委托代理人范明、杨文，内蒙古达拉特正通电力有限责任公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）达拉特旗兴科劳务服务有限责任公司，住所地：内蒙古自治区达拉特旗树林召镇。
法定代表人曾晓梅，该公司董事长。
委托代理人裴金贵，男，汉族，55岁，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）郝文海，男，汉族，47岁，无业。
上诉人内蒙古达拉特正通电力有限责任公司因工伤保险争议纠纷一案，不服达拉特旗人民法院（2013）达法民初字第1264号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古达拉特正通电力有限责任公司委托代理人范明、杨文，被上诉人达拉特旗兴科劳务服务有限责任公司委托代理人裴金贵，被上诉人郝文海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，被告郝文海与原告达拉特旗兴科劳务服务有限责任公司于2010年4月1日签订劳动合同，合同期限至2011年12月31日。2012年1月1日，双方续签劳动合同，合同期限为2012年1月1日至2013年1月1日。被告郝文海与原告签订劳动合同后，被派遣到被告内蒙古达拉特正通电力有限责任公司工作，2011年8月20日，被告在工作中被高压水枪切割受伤，后在解放军一二九医院住院治疗。经诊断为右足切割伤并血管神经肌腱损伤，共住院27天，相应医疗费已由原告给付被告郝文海。郝文海受伤期间，因伤停工3个月零27天，原告已支付停工工资6675元。后被告郝文海经鄂尔多斯市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。2012年8月1日，被告郝文海与原告解除劳动合同。
原审判决认为，用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派职工到其他单位工作的，由用人单位承担工伤保险责任。用工单位给被派遣劳动者造成伤害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。本案中，被告郝文海被原告派遣到被告内蒙古达拉特正通电力有限责任公司工作，被告郝文海在工作中受伤，在解放军一二九医院住院治疗27天后出院，达拉特旗社保局证明已将相关费用给予补偿，原告也已经将医疗费等相关费用给付被告郝文海。因此本院认为对于被告要求原告给付陪护人员误工费、交通费、住院伙食补助费的请求不予支持。原告达拉特旗兴科劳务服务有限责任公司与被告郝文海于2012年8月1日解除劳动合同，根据相应法律规定，原告应当给予被告郝文海经济补偿金，被告郝文海在被告内蒙古达拉特正通电力有限责任公司工作时间为2年零4个月，根据被告郝文海受伤前12个月的工资表，其平均月工资为4392元／月，故被告郝文海依法应获得的经济补偿金为10980元（2.5月×4392元／月），但郝文海请求经济补偿金的数额为8784元，因此应当按照8784元给付经济补偿金。关于被告郝文海因伤停工期间的工资，因被告郝文海是被派遣到内蒙古达拉特正通电力有限责任公司工作，是在内蒙古达拉特正通电力有限责任公司工作期间受伤，内蒙古达拉特正通电力有限责任公司是受益者，被告郝文海的损失应由被告内蒙古达拉特正通电力有限责任公司承担。被告郝文海停工时间为3个月零27天，其停工工资为17128.8元，其中原告已支付被告郝文海停工工资6675元，对此被告郝文海认可，因此被告郝文海应获得的停工工资为17128.8元-6675元=10453.8元。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应当由被告内蒙古达拉特正通电力有限责任公司承担。依据《中华人民共和国工伤保险条例》的规定，被告内蒙古达拉特正通电力有限责任公司应补偿被告郝文海的一次性伤残补助金为4392元／月×7=30744元，又依据鄂尔多斯市2011年度职工平均工资4408元，被告内蒙古达拉特正通电力有限责任公司应补偿郝文海的一次性伤残就业补助金为12月×4408元／月=52896元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十八条之规定，判决：一、原告达拉特旗兴科劳务服务有限责任公司于判决生效之日补偿被告郝文海经济补偿金8784元。二、被告内蒙古达拉特正通电力有限责任公司补偿被告郝文海停工工资10453.8元，补偿一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金52896元，补偿一次性工伤医疗补助金30744元，以上共计94093.8元。三、原告达拉特旗兴科劳务服务有限责任公司对第二项补偿承担连带给付责任。四、驳回被告郝文海的其他诉讼请求。
上诉人内蒙古达拉特正通电力有限责任公司上诉称，原审法院将被上诉人的工资确定为4408元没有法律依据，原告提供的工资表表明郝文海的工资为1200元，而且社保机构开具的证明证实郝文海的缴费工资为2645元，原审对此认定事实不清。原审判决判令一次性伤残补助金和一次性医疗补助金由上诉人负担没有任何法律和事实依据，导致判决结果不当，且原审判决适用《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条属于适用法律错误，应予以纠正。请求撤销原审判决，驳回被上诉人郝文海对上诉人的上诉请求。
被上诉人达拉特旗兴科劳务服务有限责任公司辩称，原审判决对于被上诉人郝文海的公司没有查清，不应当按照4408元计算，一次性伤残补助金和一次性医疗补助金应当由社保机构承担。
被上诉人郝文海答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人郝文海的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算方式；二、被上诉人郝文海的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金应由谁支付，一次性伤残就业补助金由谁支付？
关于被上诉人郝文海的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算方式问题。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条（一）、（二）项及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十八条（二）项的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，构成十级伤残的为12个月。虽然2011年1与1日新的《中华人民共和国工伤保险条例》颁布后，内蒙古自治区未颁布新的《工伤保险条例实施办法》，但根据法律适用规则，2003年12月30日颁布的《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》中不与2011年国务院颁布的《中华人民共和国工伤保险条例》冲突的条文，仍然可以继续适用，并且《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条（二）项也赋予省、自治区、直辖市人民政府制定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算方式
的权力。因此原审判决按照4408元计算十二个月是正确的。上诉人认为应当按照被上诉人郝文海缴费工资计算没有法律依据。
关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金应由谁支付的问题。本院认为，被上诉人达拉特旗兴科劳务服务有限责任公司已给被上诉人郝文海缴纳了工伤保险，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金是应当由工伤保险基金一次性支付的。已经缴纳工伤保险的达拉特旗兴科劳务服务有限责任公司不承担给付责任，用人单位仅在未按规定给劳动者缴纳工伤保险时承担给付责任。本案中上诉人内蒙古达拉特正通电力有限责任公司在本案中是用工单位，不应承担给付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金的给付责任。原审判决判令上诉人内蒙古达拉特正通电力有限责任公司系认定事实不清，适用法律错误。被上诉人郝文海应当向达拉特旗工伤保险经办机构申请支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金，保险经办机构拒绝支付的，可以向有管辖权的人民法院提起行政诉讼，请求其履行支付义务。
关于一次性伤残就业补助金应由谁支付的问题。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条（二）项的规定，一次性伤残就业补助金应当由用人单位支付，本案中被上诉人郝文海与达拉特旗兴科劳务服务有限公司之间签订劳动合同，形成劳动关系，而与上诉人内蒙古达拉特正通电力有限责任公司是劳务用工的关系，上诉人内蒙古达拉特正通电力有限责任公司是用工单位不是用人单位。因此一次性伤残就业补助金应由被上诉人达拉特旗兴科劳务服务有限公司支付。原审判决判令由上诉人支付是错误的。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十八条（二）项之规定判决如下：
一、撤销内蒙古达拉特旗人民法院（2013）达法民初字第1264号民事判决；
二、被上诉人达拉特旗兴科劳务服务有限责任公司于本判决生效之日给付被上诉人郝文海解除劳动合同经济补偿金8784元。
案件受理费10元，由被上诉人达拉特旗兴科劳务服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄图娅
代理审判员 程 伟
代理审判员 张玉平
二〇一四年四月十八日
书 记 员 刘景然