广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2014）佛中法民一终字第4号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司佛山中心支公司。
负责人陈钜峰。
委托代理人梁伟林，广东颐和律师事务所律师。
委托代理人何伟，广东颐和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张垚，男，汉族。
被上诉人（原审原告）张彦平，女，汉族。
被上诉人（原审原告）张超，男，汉族。
上述三被上诉人共同的委托代理人张燕群，广东盈安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄强，男，汉族。
被上诉人（原审被告）佛山市南海富球金属制品有限公司。
法定代表人刘少波。
委托代理人王治波，广东国慧律师事务所律师。
委托代理人刘耀斌，广东国慧律师事务所律师助理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司佛山中心支公司（以下简称人寿保险佛山公司）因与被上诉人张垚、张彦平、张超、黄强、佛山市南海富球金属制品有限公司（以下简称富球公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民一初字第40号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，作出如下判决：一、人寿保险佛山公司应于判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿110000元予张垚、张彦平、张超；二、人寿保险佛山公司应于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任保险范围内赔偿385908.66元予张垚、张彦平、张超；三、驳回张垚、张彦平、张超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审适用简易程序结案，受理费减半收取950元（张垚、张彦平、张超已预交），由黄强、富球公司连带负担，并应于判决发生法律效力之日起十日向法院交纳。张垚、张彦平、张超已预交的受理费，待判决发生法律效力后，经其申请，法院予以退回。
上诉人人寿保险佛山公司不服上述判决，向本院提起上诉称:一、一审判决人寿保险佛山公司在交强险限额内承担责任依据不足。《中华人民共和国道路交通安全法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》、《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》均规定了机动车发生交通事故造成的人身伤亡、财产损失，保险公司在强制责任保险限额内予以赔偿。是否属于交通事故，是交强险赔偿的前提。交通事故以事故认定书为判断标准。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定，公安机关制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。本案没有事故认定书，案由为生命权纠纷，属一般侵权纠纷，而非机动车交通事故责任纠纷，按《中华人民共和国侵权责任法》规定，应由侵权人承担赔偿责任。二、一审判决人寿保险佛山公司在商业险限额内承担责任没有依据。被保险人购买的是非营业性保险,事故发生时利用车辆从事营业运输，无论依据法律规定，还是合同约定，人寿保险佛山公司均不承担赔付责任。本案没有充分证据证明黄强与富球公司属雇佣关系，黄强专门为富球公司运输货物。相反，属承包关系的证据更多。保险合同没有约定，被保险车辆专门为一人服务时不属于营业运输。相反，规章、合同均明确，以车辆牟利的属营业运输。判断是否属营业运输，不以为谁提供服务为标准，而是以提供了什么服务为标准。车辆区别营业与非营业的主要意义在于，营业车辆在使用次数、行驶路程、维护保养等方面均比非营业车辆多，这意味着营业车辆发生事故的可能性比非营业车辆要高。因此，营业与非营业的保险费用有所区别，两者相差30%-40%。被保险人通过营业行为获得利益，故应当为增加的风险支付更多的成本。导致保险事故增加的因素不是为谁运输货物，而是运输货物的次数增多、路程增加。专门为一人提供运输服务，同样会导致使用次数、行驶路程的增加，同样会加大保险事故发生的风险。因此，原审认定黄强专门为富球公司运输货物，应区别与保险合同约定的营业运输行为缺乏理据。1.有充分的证据证实被保险人将车辆用于营业运输。本案的投保单、保险单均约定车辆的使用性质为“非营业个人”，被保险人交纳的是非营业保险费，黄强在投保时，亦未说明车辆是为富球公司运输货物。而黄强在多份证据笔录（包括公安机关的前两次讯问笔录）及庭审时均承认，投保后连人带车承包给富球公司，每月费用8000元，其中车辆的保险费、违章费用、交通事故的赔偿费用等由其本人承担。富球公司也确认与黄强是承包关系。费用单上虽有多个项目，但不是工资单，而是黄强的承包费用单。黄强从2012年9月7日开始将车辆承包给富球公司使用，按每月8000元计算，9月份承包天数是23天，承包费刚好是6133元(8000/30×23)。如果认定为工资单，则有两点合理怀疑没法排除：（1）黄强本人不知道8000元的工资构成；（2）黄强承担车辆的保险费、交通事故赔偿等费用，不符合雇佣关系的特征。但无论是承包还是雇佣，都影响不了黄强将车辆用于营业的事实。交通部公路司《关于对营业性和非营业性运输划分问题的复函》（公运政字[2000]57号）中称“营业性道路运输过程发生各种方式费用结算除运费单独结算这种方式外，还包括运费、装卸费与货价并计，运费、装卸费与工程造价并计，运费与劳务费、承包费并计等结算方式”，《第三者责任保险条款》第38条约定：“营业运输”是指被保险人以牟利为目的，利用被保险车辆从事货物运输的，视为营业运输。交通部已明确定性，以劳务费等结算的，属营业运输。因此，无论黄强收取的是工资还是承包费，黄强的营业运输事实已非常清楚。2.保险法及保险合同的免责规定。《中华人民共和国保险法》第五十二条规定，保险期限内，保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当通知保险人，否则，因增加危险程度而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。第三者责任保险条款第18条约定，非营业性货车从事营业运输，应当及时书面通知保险人,否则，因危险程度显著增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任。保险单特别约定栏注明：使用性质特别约定家庭自用及非营业车辆如从事营业性运输，发生事故，保险公司不负责赔偿。3.被保险人将保险车辆用于营业运输，导致危险程度显著增加。被保险人实际上不具备营业运输的资格条件，将保险车辆用于营业运输，显著增加保险风险，违反第三者责任保险约定。《第三者责任保险条款》第6条第7款第6点约定，依法依规在不允许驾驶被保险车辆情况下驾车，发生保险事故的，保险人不承担赔偿责任。《道路运输从业人员管理规定》第6条规定，从事营业货物运输的驾驶员需具有运输人员从业资格证。合法的营业运输需具备四证：运输许可证、营运证、运输人员从业资格证、驾驶证。本案驾驶员黄强没有运输人员从业资格证。尚未具备条件就从事营业运输，风险必然增加。在保险车辆变为营业车辆时，被保险人应当向保险公司提出批改申请，由保险公司重新核定保险费用。被保险人没有通知保险人，放任风险增加而不顾，违反诚实信用的合同原则。4.本案保险事故发生与营业行为有直接的因果关系。据黄强陈述，其在富球公司准备装货，驾驶被保险车辆倒车时将死者撞倒。从黄强收取富球公司承包费可以看出，黄强实质上是从事营业运输，保险事故发生时正在进行营运行为，故保险事故的发生与营运行为之间有着直接的因果关系。5.保险公司已依法履行了明确的说明义务，免责条款发生法律效力。投保人黄强在投保时签署了投保单及确认书。在投保单及确认书上，保险公司均以书面形式提醒投保人注意阅读条款中的责任免除条款，并在充分理解、明白基础上签字确认。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条规定，投保人在相关文书上签字、盖章或以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了明确说明义务。据此，可以认定保险公司已经履行了说明义务。此外，为避免争议，保单还特别约定家庭自用及非营业车辆如从事营业性运输，发生事故，保险公司不负责赔偿。实际上，在保险车辆取得运输许可证后，只要黄强提出批改要求，按营业车辆补交保险费，就不会存在营业与非营业之争。从保险合同关系看，批改是被保险人的权利，也是义务。批改的主动权掌握在黄强手上，其没有作为，违反义务，过错在黄强本人。6.司法实践中，非营业车辆从事营业行为，法院均认定保险公司无需赔偿。最高人民法院公布的“吴某诉某保险公司财产保险合同纠纷案”案例中法院认定，非营业车辆转营业，保险公司可拒赔，但需履行明确说明义务。同时，广州、深圳等地区法院，在处理非营业车辆转营业问题上，均支持保险公司的拒赔抗辩。三、原审判决支持精神抚慰金错误。根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件受害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于被害人提起的精神损害赔偿民事诉讼，人民法院不予受理。因此，精神抚慰金没有法律依据，应当驳回。四、原审认定富球公司应承担责任，但却只判决人寿保险佛山公司赔偿亦有不妥。富球公司不是被保险人，亦没有交纳保险费，人寿保险佛山公司没有理由为其承担风险。既然法院认定其需承担赔偿责任，又不存在责任转移的合法理由，法院应当直接判决其承担责任。故本案超出交强险限额的赔偿费用应由黄强与富球公司承担，人寿保险佛山公司不承担。综上，人寿保险佛山公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回张垚、张彦平、张超对人寿保险佛山公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用人寿保险佛山公司不承担。
???被上诉人张垚、张彦平、张超辩称：一、一审法院判决人寿保险佛山公司在交强险限额内承担责任依法有据。《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条规定：“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。”换言之，只要机动车是在通行时致人伤亡、财产损失的，在不存在免赔事由的情况下，不论是否属于交通事故，保险人仍应在交强险限额内承担赔偿责任。本案中,事故地点虽然位于富球公司内,所发生的事故并非交通事故,但由于事故是在涉案机动车倒车通行过程中发生，而涉案的车辆在人寿保险佛山公司处投保了交强险且事故发生在保险有效期内，因此按照上述条例的规定及设立交强险的保障性目的，人寿保险佛山公司应当在交强险责任限额范围内承担直接赔偿责任，一审判决依法有据，应予维持。二、一审判决人寿保险佛山公司在商业险限额内承担责任并无不当。首先，黄强与富球公司确实存在雇佣关系。根据人寿保险佛山公司向黄强及富球公司所做的《询问笔录》，结合公安机关向黄强所作的《讯问笔录》及由黄强签名确认的工资条，黄强自2012年9月7日受雇于富球公司时起，一直由公司包吃住，每天均要按照公司的指示和要求进行运送货物，且涉案车辆每日都停放在富球公司内，并由公司承担涉案车辆的路费、油费、路桥费等相关费用。由此可见，黄强接受富球公司的管理，为其提供业务所需要的劳动，并获得相应的报酬，涉案车辆的登记所有人虽然是黄强，但在黄强为富球公司提供劳务的期间内，该车辆的实际支配人是富球公司，故黄强与富球公司之间存在的关系显然为雇佣关系而非承包关系。其次，涉案车辆并非用于营业运输。如前所述，在黄强受雇于富球公司的期间内，涉案车辆的实际支配人应是富球公司，且黄强使用该涉案车辆仅运送富球公司自身业务范围所需要的货物，并没有将该车辆用于为其他法人或自然人进行有偿的营业运输。因此，黄强在受雇于富球公司的期间内，使用自己名下的涉案车辆仅为其提供货物运输的行为实际上仅仅是提供劳务而非营业运输。最后，根据富球公司陈述的报酬计算方法和结算周期及黄强签名确认的工资条，黄强获得的报酬是按天计算且每月满勤的，明显有别于一般意义上按次计算的承包式营业运输，因此，黄强获得的是实质意义上的工资而非承包款。综上所述，事故发生时，黄强受雇于富球公司，涉案车辆的使用相当于家庭自用车，并未用于营业运输，人寿保险佛山公司拒赔的理由毫无依据，一审判决其在商业险限额内承担责任并无不当。三、一审支持精神损害抚慰金并无不当。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，张垚、张彦平、张超主张精神损害抚慰金应予支持。刑事责任并不等同于民事责任，黄强虽已受到刑事制裁，但并不能因此而免除其相应的民事赔偿责任，因此一审支持精神损害抚慰金并无不当。四、一审法院只判决人寿保险佛山公司进行赔偿并无不当。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保了交强险和商业三者险的机动车发生事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，涉案车辆在人寿保险佛山公司处投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险有效期内，张垚、张彦平、张超的损失也并未超过交强险和商业三责险的限额。综上，应驳回上诉，维持原判。
???被上诉人富球公司辩称：一、首先，本案的事故是机动车在行驶过程中导致人员伤亡，属于交通事故，只是没有认定是道路交通事故，所以人寿保险佛山公司应依据保险合同的规定承担赔偿责任；其次，黄强在向人寿保险佛山公司购买保险时，已经提供了相关的投保材料，所以保险公司对于车辆用于营业运输是知晓的；最后，人寿保险佛山公司在一审、二审期间都没有证据证明其对第三者商业险免责条款进行过告知，而该条款也是格式条款，并非普通的驾驶人所理解的法律文件，所以该免责条款没有法律约束力，一审判决人寿保险佛山公司承担本次事故的赔偿责任依法有据。二、黄强与富球公司之间只是货物运输的承包关系，一审法院认定黄强与富球公司属于雇佣关系错误，富球公司不应当对本次事故承担任何的赔偿责任，包括不应当承担本案的诉讼费用。
被上诉人黄强在二审期间未发表答辩意见。
各方当事人在二审期间均未提交新的证据。
经审查，原审判决认定本案保险公司的名称为“中国人寿保险股份有限公司佛山中心支公司”有误，应为“中国人寿财产保险股份有限公司佛山中心支公司”，本院予以纠正。原审判决认定的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点在于：1.张垚、张彦平、张超的损失应如何认定？2.赔偿责任应如何分担？
关于第一个争议焦点，人寿保险佛山公司上诉认为根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件受害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于被害人提起的精神损害赔偿民事诉讼，人民法院不予受理，故不应支持精神损害抚慰金。本院认为，本案并非刑事附带民事诉讼或单独提起的精神损害民事诉讼，不应适用前述规定。黄强驾驶车辆倒车致受害人张儒武死亡，其近亲属张垚、张彦平、张超有权依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定主张精神损害抚慰金。原审法院根据当事人的过错情况等确定精神损害抚慰金为40000元恰当，本院予以维持。人寿保险佛山公司的前述理由不能成立，本院不予支持。此外，对于原审法院确定的张垚、张彦平、张超的其他损失部分，各方当事人均未提出上诉，故本院予以确认。因此，张垚、张彦平、张超的损失总额为564010.19元（含精神损害抚慰金40000元）。
关于第二个争议焦点，第一，人寿保险佛山公司上诉认为本案公安机关并没有制作交通事故认定书，故不属于机动车交通事故责任纠纷，而属于一般侵权纠纷，应由侵权人承担赔偿责任，人寿保险佛山公司无需在交强险范围内承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第一款第（一）项规定，“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。本案中，事故虽然发生于富球公司厂区内，但与富球公司有业务关系的机动车均可在相关区域内通行，因此，事故发生点属于前述法律规定的“道路”的范围，本案可认定为机动车交通事故责任纠纷，原审法院将案由定为生命权纠纷不准确，本院予以纠正。根据前述法律第七十六条的规定，人寿保险佛山公司应首先在交强险范围内承担赔偿责任（含精神损害抚慰金），即赔偿110000元。至于公安部门有无制作交通事故认定书，并不影响法院认定案件事实及确定相关赔偿责任。因此，人寿保险佛山公司的前述理由不成立，本院不予支持。
第二，人寿保险佛山公司上诉认为黄强购买的是非营业性保险，而事故发生时黄强是在从事营业运输行为，故人寿保险佛山公司无需在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”因此，对于交强险赔偿不足部分，应依据保险合同的约定确定人寿保险佛山公司商业三者险的赔偿责任。根据人寿保险佛山公司机动车第三者责任保险条款的约定，“非营业用汽车”是指不以直接或间接方式收取运费的自用汽车，“营业运输”是指利用机动车从事旅客运输、货物运输的行为。而本案中黄强自带车辆接受富球公司雇请为富球公司运货，同时收取富球公司支付的报酬，该行为实际上包含了利用机动车从事货物运输并收取运费的行为。因此，由于黄强为肇事车辆投保的商业三者险的种类是“非营业个人”，而事故是在黄强从事前述营业运输行为过程中发生。根据人寿保险佛山公司机动车第三者责任保险条款第十八条中“非营业用汽车从事营业运输导致被保险机动车危险程序显著增加而发生保险事故，保险人不承担赔偿责任”的约定，并该约定也在黄强签名确认的《机动车保险投保单》中予以明确，不存在保险公司没有明确告知、说明的问题，故该约定有效，人寿保险佛山公司在商业三者险范围内无需承担赔偿责任。原审法院判决人寿保险佛山公司在商业三者险内承担责任不当，本院予以纠正。人寿保险佛山公司的此项上诉主张成立，本院予以支持。
因此，对于交强险赔偿不足部分454010.19元，应根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定予以赔偿。黄强在倒车过程中未安全行车，致张儒武死亡，应负事故的主要责任。张儒武未尽谨慎避让义务，自身也负有一定责任。原审法院据此认定黄强负85%的责任，张儒武自负15%的责任，分责恰当，本院予以维持。黄强自带车辆为富球公司运货，受富球公司上下班制度的约束，平时车辆停放在富球公司内，富球公司每月向黄强支付8000元，同时负责黄强的吃住及案涉车辆的路费、油费、路桥费等，以上符合雇佣关系的法律特征，原审法院认定黄强受雇于富球公司正确，本院予以维持。富球公司抗辩认为是承包关系，理据不足，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条中规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条中规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，对于交强险赔偿不足部分，扣除受害人张儒武自负部分后，应由黄强的雇主富球公司予以赔偿，即385908.66元（454010.19元×85%）。由于黄强对事故发生具有重大过失，赔偿权利人主张黄强与富球公司承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。
综上，人寿保险佛山公司的上诉主张中成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。原审法院认定的事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民一初字第40号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民一初字第40号民事判决第二项；
三、佛山市南海富球金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿385908.66元予张垚、张彦平、张超；
四、黄强对上述第三项确定的赔偿义务承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费900元，由中国人寿财产保险股份有限公司佛山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长吴健南
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二〇一四年三月二十一日
书?记?员邱雪碧