新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新28民终911号
上诉人（原审被告）：罗定国，男，1970年8月3日出生，汉族，个体，现住库尔勒市。
委托诉讼代理人：郁新林，新疆天擎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林培，男，1986年9月8日出生，汉族，个体，现住巴州尉犁县。
委托诉讼代理人：席伟涛，新疆思密律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨艳辉，男，1968年12月30日出生，汉族，司机，现住库尔勒市。
被上诉人（原审被告）：巴州东日运输有限责任公司，住所地：库尔勒市建国北路火车北站。组织机构代码：66361410－X。
法定代表人：张继峰，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司巴音郭楞蒙古自治州分公司，住所地：库尔勒市人民东路华誉精品展示中心8层。统一社会信用代码：×××。
负责人：焦根利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张春花，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司，住所地：库尔勒市广场路2号百川商务大厦六楼。组织机构代码：74869504－1。
负责人：何浩，该公司总经理。
上诉人罗定国因与被上诉人林培、杨艳辉、巴州东日运输有限责任公司（以下简称东日公司）、中国人民财产保险股份有限公司巴音郭楞蒙古自治州分公司（以下简称人保保险公司）、中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗定国及其委托诉讼代理人郁新林、被上诉人林培及其委托诉讼代理人席伟涛、被上诉人杨艳辉、被上诉人东日公司的法定代表人张继峰、被上诉人人保保险公司的委托诉讼代理人张春花到庭参加诉讼。被上诉人平安保险公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人罗定国上诉请求：依法改判。事实和理由：1、上诉人不是本案的赔偿主体。肇事车辆已经租给杨艳辉。事故发生在租赁期间，因此应当由承租方杨艳辉承担赔偿责�。2、本案事故发生原因是车辆与路面上的石头相撞后车辆失控撞击高速护栏致使车辆侧翻引起的，故应当追加库尔勒公路总段为被告。3、一审否定我与杨艳辉之间系租赁关系错误。首先租赁协议的效力大于当事人陈述和证人证言；其次，杨艳辉的陈述系单方陈述，在无其他证据印证的情况下，不能作为法律事实的推定；最后，杨艳辉所陈述的“老板”仅指车主，这与租赁协议是相互印证的。4、事故发生后，挖掘机得到了及时修复，由于被上诉人未取车致使损失扩大，一审判令其自行承担40%的责任不妥。5、被上诉人林培主体不适格。挖掘机的所有人系新疆圣凯华瑞工程机械有限公司，该公司已将挖掘机取回，被上诉人林培无权作为原告主张权利。6、我在一审的代理人是王相祖，一审却将王相祖写成杨艳辉的代理人。
被上诉人林培辩称，受损的挖掘�是我买的，有权利主张损失；上诉人与杨艳辉之间并非租赁关系，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人杨艳辉辩称，我同意承担责任，但是公路管理部门也应当承担相应责任。挖掘机修好了，一直未拉走。
被上诉人东日公司辩称，我公司与罗定国签订了挂靠协议，我公司只收取了1000元的管理费，所有的经济纠纷与我公司均无关系。
被上诉人人保保险公司辩称，一审程序合法，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人平安保险公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
被上诉人林培向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失434258.5元，其中医疗费10000元、误工费27258元、护理费5841元、住院伙食补助遇3960元、交通费800元、停运损失313600元、残疾赔偿金62619.5元、鉴定费700元、评估费9400元、复印费80元；2.由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年8月6日1：30分，被告杨艳辉驾驶×××（新14**挂）号重型半挂牵引车，沿218国道由北向南行驶至692公里+900米处时，与路面上的石头相撞后，车辆失控撞击高速护栏后车辆侧翻，造成×××（新14**挂）号重型半挂牵引车上的乘车人林培受伤，两车损坏的交通事故。经交警部门认定，杨艳辉负事故的全部责任，林培不负此事故的责任。事发时，×××（新14**挂）号重型半挂牵引车上拉运着原告林培所有的一台神钢牌液压挖掘机，该挖掘机在事故中损坏。事故发生后，原告林培到巴州人民医院治疗，经诊断为左侧踝关节骨折，并于8月13日行“左侧是腓骨远端骨折切开复位接骨板内固定术”，8月29日出院，共计住院23天，花费36460.58元。出院医嘱为：患肢术后14天来我科门诊拆线换药、定期复查随访、出院后休息三个月、住�期间陪护一人。2015年12月30日，原告林培再次到巴州人民医院行“左侧踝关系骨折术后取内固定装置术”，2016年1月9日出院，共计住院10天，花费7764.48元，出院医嘱为：定期换药十天后拆除缝线、全休一个月、住院期间陪护一人。原告两次住院共计花费医疗费44225.06元，其中10000元由原告自行支付，其它费用由被告罗定国支付。经原告申请，本院委托鉴定部门对伤残等级进行鉴定，经新疆康正司法鉴定所鉴定：林培目前左下肢损伤伤残评定十级。原告支付鉴定费700元，复印费80元。原告现居住地为城镇。×××（新14**挂）号重型半挂牵引车上拉运的一台神钢牌液压挖掘机，系原告林培于2013年11月8日从新疆圣凯华瑞工程机械有限公司购买，该挖掘机损坏后被送去被告罗定国指定的修理厂修理，后原告想将挖掘机返回厂家修理，但遭到修理厂的拒绝，直到2016年8月19日，才�挖掘机送回到厂家进行修理。经原告申请，本院委托价格评估部门对该挖掘机从2014年8月6日至2016年6月6日期间的停运损失进行评估，新疆钧天价格评估有限公司评估结论为：从2014年8月6日至2016年6月6日期间的停运损失为313600元。原告支付评估费9400元。被告杨艳辉驾驶的×××（新14**挂）号重型半挂牵引车车主为被告罗定国。该车在被告人保保险公司处投保了交强险，在被告平安保险公司处投保了商业三者险。该车挂靠在被告东日公司处。
一审法院认为，被告杨艳辉驾驶的×××（新14**挂）号重型半挂牵引车系与路面的石头相撞后发生侧翻造成本次交通事故，导致本车乘客受伤及车上所拉运的挖掘机毁损，属于单方事故，交警部门认定被告杨艳辉负事故的全部责任。该车在被告人保保险公司处投保了交强险，而交强险的赔付范围不包括本车车上人员及财产，故被告人保保险公司不承担赔偿责任。该车在被告平安保险公司处投保了第三者责任险，“第三者”是指除保险人、被保险人和保险车辆上的人员以外，因保险车辆的意外事故遭受人身、财产损害的第三人，故第三者责任险的赔付范围也不包括本车车上人员及财产的损害，被告平安保险公司不承担赔偿责任。事故发生次日，被告杨艳辉在公安机关做笔录时称“车是我老板罗定国的”，而在本案第二次庭审时，被告杨艳辉却出示《车辆租赁协议》，证明该车是从被告罗定国处租赁，发生的违章违法行为由杨艳辉自己承担责任。在本案第三次庭审时，被告杨艳辉又称该车是自己从被告罗定国处购买，购买价格因时间过长记不清楚。被告杨艳辉在庭审当中前后的陈述互相矛盾，而公安机关在事故发生时给被告杨艳辉做的《询问笔录》更能真实反映车辆的实际情况，且结合事故发生后被告罗定国积极处理善后事宜的行为，可以认定×××（新14**挂）号重型半挂牵引车车主为被告罗定国，被告杨艳辉系被告罗定国的雇员，被告杨艳辉系执行职务行为，故被告罗定国应当对本次交通事故承担赔偿责任，其在承担完毕赔偿责任后，可以依法向被告杨艳辉追偿。被告东日公司系×××号车的挂靠公司，其应当与被告罗定国承担连带赔偿责任。本次事故给原告林培造成的各项损失认定如下：医疗费10000元、误工费27081元【（第一次住院23天+出院后休息90天+第二次住院10天+出院后全休30天）×（64630元/年÷365天）=27081元】、护理费5841元【（第一次住院23天+第二次住院10天）×（64630元/年÷365天）=5841元】、住院伙食补助费3960元【（第一次住院23天+第二次住院10天）×120元/天=3960元】、残疾赔偿金56926.86元（28463.43元/年×20年×10%＝56926.86元）、交通费酌情认定为500元、鉴定费700元、复印费80元、评估费9400元、停运损失188160元（313600元×60%＝188160元），以上合计302648.86元。康正司法鉴定所的鉴定意见为：林培右上肢损伤伤残评定为十级、左下肢损伤伤残评定为十级。但是根据原告在巴州人民医院两次住院的病历内容来看，并未记录原告右上肢的损伤情况，故对“林培右上肢损伤伤残评定为十级”的鉴定内容，本院不予采纳，对原告主张残疾赔偿金62619.5元的诉讼请求，本院予以部分支持。对原告主张从2014年8月6日至2016年6月6日期间的停运损失为313600元的诉讼请求，原告的挖掘机停运将近两年的时间，虽然停运是因被告的侵权行为造成，但是原告作为挖掘机的所有人，应当在修理厂拒绝其拿走挖掘机时积极寻找其他合法途径将挖掘机取回并送往厂家进行修理，因原告怠于行使自己的权利，使得停运�失扩大，故原告自己应当对停运损失承担一部分的责任，本院酌情考虑由被告承担60%的停运损失的责任，由原告承担40%的停运损失的责任。故对原告主张停运损失313600元的诉讼请求，本院予以部分支持。对被告杨艳辉、罗定国主张杨艳辉才是涉事车辆的实际车主的抗辩意见，因其提供的证据不足以证实该主张，故本院不予采纳。被告东日公司未到庭，视为放弃自己的辩解权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第�五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告罗定国于本判决生效后五日内给原告林培一次性支付医疗费10000元、误工费27081元、护理费5841元、住院伙食补助费3960元、残疾赔偿金56926.86元、交通费500元、鉴定费700元、复印费80元、评估费9400元、停运损失188160元，合计302648.86元。被告巴州东日运输有限责任公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告林培的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人罗定国提交证人郑某的证言，拟证实：受损挖掘机是该证人修的，修了8天就修好了；修好后通知林培，手机未打通；通知罗定国，一直未来拉走。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人林培质证意见：证人陈述8天修好不属实。被上诉�杨艳辉、东日公司及人保保险公司质证意见：无意见。一审中新疆圣凯华瑞工程机械有限公司出具证明的主要内容为：上诉人罗定国拒绝该公司提出的返厂维修的要求。二审中，经本院向新疆圣凯华瑞工程机械有限公司核实，该公司复函：该公司未将涉诉挖掘机的GPS锁住；该公司将挖掘机执行拉走时车辆未修好；因林培购机方式为融资租赁，故车辆被执行走之前的所有经济损失由林培承担。上诉人罗定国在二审中认可其支付了林培住院期间的费用；上诉人罗定国在二审时提交的证人证实：罗定国将涉诉挖掘机拉运到修理店进行修理并支付修理费。
本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人林培的主体是否适格的问题。因新疆圣凯华瑞工程机械有限公司明确了车辆被执行走之前的所有经济损失由被上诉人林培承担，故被上诉�林培有权向侵权人主张涉诉挖掘机被执行拉走之前的停运损失，被上诉人林培作为原告的主体适格。
关于上诉人罗定国与被上诉人杨艳辉之间是否是租赁关系的问题。被上诉人杨艳辉在公安机关时陈述：“车是我老板罗定国的”，该被上诉人在此之后又拿出租赁合同，并称其与罗定国是租赁关系，之后又称“车是从罗定国处购买”，三次陈述均相互矛盾，本院认为其第一次陈述的可信度较大；结合上诉人罗定国支付林培住院期间的费用、上诉人罗定国将涉诉挖掘机拉运到修理店并支付修理费、上诉人罗定国拒绝新疆圣凯华瑞工程机械有限公司提出返厂维修的要求等事实，与被上诉人杨艳辉在公安机关的陈述可以相互印证，证实二人之间系雇佣关系，并非租赁关系。
关于应否追加公路管理部门为被告的问题。因公路管理部门并不属于必须参加本�诉讼的当事人，因此不属于必须参加诉讼的当事人；如果上诉人罗定国认为其应当承担责任，可另行向该部门主张。
关于一审认定被上诉人林培自行承担40%责任是否适当的问题。从法院将涉诉挖掘机法院执行时拍摄的照片看，挖掘机是使用吊车吊装到平板车上的（如果挖掘机修好可以自行开上平板车），并且明显可见挖掘机履带部分是脱落状态，这与新疆圣凯华瑞工程机械有限公司所称拉走时挖掘机未修复的陈述相互吻合，故应当认定挖掘机被执行时尚未修好。上诉人罗定国称“挖掘机已修好、无法开动是因为GPS被新疆圣凯华瑞工程机械有限公司锁住”，因上诉人提交的证人与上诉人存在利害关系，且该证言无其他证据予以印证，新疆圣凯华瑞工程机械有限公司又不认可锁GPS的事实，故该证人关于“八天就修好了，因GPS被锁无法开走”的证言本院不�采信。
涉诉挖掘机自事故发生直至被法院执行拖走，历时近两年，上诉人罗定国及被上诉人林培对于扩大的损失均存在过错：上诉人罗定国认为车辆已修好，其即应当及时通知被上诉人林培将挖掘机取走，而上诉人未提交证据证实其通知过林培、林培拒绝取车，并且根据前述理由，挖掘机直至被执行仍然未修好，故其存在过错，应当承担主要责任；被上诉人林培在车辆修理期间应当积极与上诉人罗定国协商修理事宜，并采取有效措施避免损失扩大，由于其疏忽，对于扩大的损失其亦存在过错，应承担次要责任。一审行使自由裁量权认定罗定国承担60%责任、林培承担40%责任，无不妥。
至于一审将诉讼代理人书写错误的问题，本院认为属于笔误，非程序问题。
综上所述，上诉人罗定国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5839.73元，由上诉人罗定国负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 凯
审判员 刘 燕
审判员 赵艳萍
二〇一八年九月十一日
书记员 吴沛敬