广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终93号
原公诉机关广东省博罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某，男，身份证号码：×××5217，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市博罗县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年6月10日被博罗县公安局抓获，同日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年7月9日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
原审被告人马某甲，男，身份证号码：×××5259，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市博罗县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年6月9日被抓获，同年6月10日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年7月9日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
原审被告人马某乙，男，身份证号码：×××5213，汉族，中专文化，户籍所在地：广东省惠州市博罗县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年6月9日被抓获，同年6月10日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年7月9日由博罗县公安局执行逮捕。现已取保候审。
广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人董某、马某乙、马某甲犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月28日作出（2015）惠某刑一初字第981号刑事判决书。宣判后，原审被告人董某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月至4月间，被告人董某先后2次在博罗县石湾镇石湾大道南侧滘吓村委会路段自家厂房处向被告人马某乙贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。
2015年3月至6月间，被告人马某乙向被告人董某和一个叫“啊全”的男子（身份不详，另案处理）购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）后，除部分用于自己吸食外，分别在吓村马屋小组路口和滘吓小学旁各贩卖一次毒品氯胺酮给被告人马某甲。2015年4月份和6月初，被告人马某甲向被告人马某乙购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）后，除部分用于自己吸食外，分别在石湾镇滘吓村马屋小组路口和博罗县石湾镇明月一酒吧各一次向李某丁贩卖毒品氯胺酮。2015年6月9日晚上22时许，公安民警在博罗县滘吓村委会马屋路口“时尚吧”奶茶店抓获被告人马某乙、马某甲，在被告人马某甲身上缴获毒品氯胺酮四小包，净重2.69克。随后被告人马某乙交代了向被告人董某购买毒品的事实，并配合公安民警拨打电话向被告人董某购买毒品“K粉”100元，协助抓捕被告人董某。次日凌晨2时许，被告人董某在石湾镇石湾大道南侧滘吓村委会冯屋小组路段自家厂房门口将毒品氯胺酮贩卖给被告人马某乙时被公安民警抓获，在被告人董某身上缴获氯胺酮一小包，净重0.63克，并在被告人董某住处缴获电子称一把和毒品氯胺酮六小包，净重4.7克。
原审判决认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料，到案经过，户籍资料，情况说明，辨认笔录，现场勘验检查笔录及现场照片，证人证言，被告人供述等。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人董某、马某乙、马某甲违反国家毒品管理法规，明知是毒品氯胺酮而贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，被告人董某贩卖毒品三次，属情节严重；被告人马某乙、马某甲各贩卖毒品二次。据此，公诉机关指控被告三人所犯的罪名成立，本院予以支持。被告人马某乙归案后协助司法机关抓捕其他被告人，具有立功表现，依法可从轻处罚。鉴于被告三人归案后均如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。根据被告三人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害程度依法分别予以量刑处罚。对被告人董某、马某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定；对被告人马某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：一、被告人董某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；二、被告人马某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；三、被告人马某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；四、公安机关扣押被告人董某含氯胺酮成分的毒品5.33克、苹果5S手机一部、电子称一把；被告人马某甲含氯胺酮成分的毒品2.69克、苹果4S手机一台、人民币100元；被告人马某乙的苹果5S手机一台、人民币2600元。对上述毒品及物品现金依法予以没收，由扣押机关在本判决生效后依法处理。
上诉人董某上诉提出：1、侦查机关是钓鱼执法，当时还没有交易就被抓获了，这次不算贩卖毒品；2、公安机关刑讯逼供，我在公安机关处所作的口供是不真实的；3、马某乙供述2015年1月至4月期间两次来我家交易，我都在自家厂房看厂，其捏造事实。
经审理查明：2015年1月至4月间，上诉人董某先后2次在博罗县石湾镇石湾大道南侧滘吓村委会冯屋小组路段自家厂房处向原审被告人马某乙贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。原审被告人马某乙将向上诉人董某等人购买的毒品氯胺酮（俗称“K粉”），分别在吓村马屋小组路口和滘吓小学旁各贩卖一次毒品氯胺酮给原审被告人马某甲。原审被告人马某甲向原审被告人马某乙购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）后，分别在石湾镇滘吓村马屋小组路口和博罗县石湾镇明月一路夜色酒吧各一次向李某丁贩卖毒品氯胺酮。2015年6月9日晚上22时许，公安民警在博罗县滘吓村委会马屋路口“时尚吧”奶茶店抓获原审被告人马某乙、马某甲，在马某甲身上缴获毒品氯胺酮四小包，净重2.69克。随后原审被告人马某乙交代了向上诉人董某购买毒品的事实，并配合公安民警拨打电话向上诉人董某购买价格100元毒品“K粉”，协助抓捕上诉人董某。次日凌晨2时许，上诉人董某在石湾镇石湾大道南侧滘吓村委会冯屋小组路段自家厂房门口将毒品氯胺酮贩卖给原审被告人马某乙时被公安民警抓获，在上诉人董某身上缴获氯胺酮一小包，净重0.63克，并在上诉人董某住处缴获电子称一把和毒品氯胺酮六小包，净重4.7克。
认定上诉事实的证据有：
1、受案登记表，证实博罗县石湾派出所在工作中发现本案，并依法予以立案侦查。
2、现场勘验笔录、方位图及照片，证实抓获原审被告人马某乙、马某甲、上诉人董某的现场位于博罗县石湾镇滘吓村委会马屋路口及冯屋小组某厂房内，公安机关绘制了现场图，并进行了拍照固定。
3、搜查笔录、扣押决定书及清单，证实公安机关依法对原审被告人、上诉人的人身、住处进行搜查，在原审被告人马某乙裤袋内搜获苹果5S手机一台（号码：136××××5012），人民币2600元；在上诉人董某右裤袋内搜获一小包疑是“K粉”的白色晶体，在其房间床头一个蓝色手提袋内搜获六小包疑是“K粉”的白色晶体，在床上搜获一台苹果5S手机（号码：134××××3275），在房间书桌抽屉内搜获一把小型电子称；在原审被告人马某甲裤袋内搜获四小包疑是毒品“K粉”，苹果4S手机一台（号码：134××××8683），现金人民币100元，并予以扣押。
4、刑事化验检验报告，证实公安机关在原审被告人马某甲身上缴获的白色晶体状可疑毒品四包共净重为2.69克，检出氯胺酮成分；在上诉人董某住处缴获的白色晶体状可疑毒品六包共净重为4.73克，检出氯胺酮成分；在上诉人董某身上缴获的白色晶体状可疑毒品一包共净重为0.63克，检出氯胺酮成分。
5、现场检测报告书，证实董某、李某丁的尿液经K粉试剂盒现场检测，结果均呈阳性；马某乙、马某甲的尿液经K粉试剂盒现场检测，结果呈均阴性；
6、通话清单，证实上诉人董某的手机号码为134××××3275与原审被告人马某乙的手机号码为136××××5102、原审被告人马某乙的手机号与原审被告人马某甲的手机号码为134××××8683在2015年5月1日至同年6月10日间均存在多次通讯记录。
7、证人李某丁的证言，证实其一共跟马某甲购买过三次毒品，2015年4月份在博罗县滘吓马屋饭堂榕树头向马某甲购买了两次“K粉”共1.2克，花了120元；在2015年6月1日在石湾镇夜色酒吧门口旁边，向他买了一次0.5克“K粉”，花了50元。
李某丁辨认出5号照片上的男子（马某甲）就是贩卖毒品给其的马某甲。
8、原审被告人的供述及辩解
（1）原审被告人马某乙供述，其共向董某购买过三次K粉。第一、二次是在2015年1月至4月间，两次到董某住所购买“K粉”，每次都是向其购买5克“K粉”，每克以50元人民币购买回来，他家位于屋路段，董某住在他家的厂里面宿舍。我在他家厂宿舍买过，在他家厂门口也买过“K粉”。第三次是在其被抓获后，其配合公安机关打电话给董某，说要购买100元“K粉”，他叫其到他厂里交易，于是其带民警到他厂里。双方交易时被民警抓获。其在2015年3-5月间，贩卖过二次“K粉”给马某甲，每次100元4克的量，地点分别是在石湾镇滘吓小学旁、马屋小组村口榕树头处（滘吓村委会马屋路口）。其卖给马某甲的K粉是向董某和“啊全”购买的。
马某乙辨认出1号照片上的男子（马某甲）就是向其购买毒品的马某甲；辨认出5号照片上的男子（董某）就是贩卖毒品给其的董某。
（2）原审被告人马某甲供述，其在2015年3-6月间，共向马某乙购买过五次“K粉”，每次100元0.8克。有四次是在马屋小组村口榕树头处交易的，一次在滘吓小学旁。其向马某乙购买“K粉”后，除了自己吸食外，分别在同年4月、6月各贩卖了一次给李某丁，每次100元0.8克。地点分别在马屋饭堂榕树头及石湾夜色酒吧。
马某甲辨认出5号照片上的男子（李某丁）就是向其购买毒品的李某丁；辨认出8号照片上的男子（马某乙）就是贩卖毒品给其的马某乙。
9、上诉人董某的供述及辩解：其本人吸食“K粉”。2015年6月10日凌晨2时许，其在博罗县石湾镇滘吓村委会冯屋小组一厂房内接到马某乙电话，问其有无K粉，其问他要多少，他说要100元，并说过来厂里拿，其同意了。约10分钟后，派出所民警就到其厂房里面将其抓获，当场在其身上搜获一小包K粉，在床头一手袋内搜获六小包K粉，在房间的抽屉里搜获一把电子称。除这次外，其还于2015年1月份卖给马某乙两次K粉，每次均50元，均是在其厂门口交易的。
董某辨认出3号照片上的男子（马某乙）就是向其购买毒品的马某乙。
10、到案经过、情况说明，证实2015年6月9日晚上，公安机关在禁毒行动中在博罗县滘吓村委会马屋路口“时尚吧”抓获原审被告人马某乙、马某甲。原审被告人马某乙被抓获后，配合公安机关电话联系上诉人董某，称要购买100元“K粉”，并约定在博罗县石湾镇滘吓村冯屋一厂房交易。次日凌晨，公安民警在原审被告人马某乙的配合下在交易现场将上诉人董某抓获归案。
11、户籍证明，证实原审被告人马某乙、马某甲、上诉人董某在犯罪时均己达到完全刑事责任年龄。
12、情况说明，证实本案证人李某丁称向马某甲购买毒品的地点滘吓马屋饭堂榕树头与马某甲陈述向李某丁贩卖毒品地点滘吓马屋路口，经查证属同一地点。
以上证据均经原审庭审示证、质证、应予采信。
本院认为，上诉人董某违反国家毒品管理法规，明知是毒品氯胺酮而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人马某乙、马某甲违反国家毒品管理法规，明知是毒品氯胺酮而贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人马某乙归案后协助司法机关抓捕其他被告人，具有立功表现，依法可从轻处罚。上诉人董某、原审被告人马某乙、马某甲归案后均如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。
对于上诉人董某上诉提出的意见，经查：1、关于上诉人是否构成贩卖毒品罪的认定，上诉人多次稳定供认其于2015年1月份卖给马某乙两次“K粉”，每克50元，均是在其厂门口交易的；马某乙多次稳定供认其在2015年1月至4月间，两次到董某家中购买K粉，每克50元，董某住在他家的厂里面宿舍，其在他家厂宿舍买过，在他家厂门口也买过“K粉”；二人的供述可以相互印证，且有现场缴获的毒品和上诉人的手机、辨认笔录、通话记录等证据佐证，已形成完整的证据链条，足以认定上诉人董某贩卖毒品的事实清楚。2、关于上诉人在公安机关处所作的口供是否真实的意见，上诉人分别在派出所录了一次口供、看守所录了五次口供，均稳定供认其三次贩卖毒品给马某乙，最后一次还未交易成功就被公安机关抓获，并稳定供认交易毒品的时间、数量、地点，均与马某乙的供述相互印证，并在每份供述下面均签上“以上笔录我看过，和我说的一样”字样，并署上自己的名字。足以认定上诉人看过口供，其供述是在自愿、合法情况下作出，应予以采信其有罪供述，上诉人提出公安机关刑讯逼供的证据不足，不予采纳。3、关于上诉人董某的贩毒次数的认定，上诉人董某与原审被告人马某乙已经交易了2次，最后一次是马某乙根据公安机关安排与董某完成交易，属于公安机关为了抓获董某依法实施的技术侦查手段，并无不当，交易时已就毒品数量、价格、交易地点达成合意，并进行了交易环节，应认定是董某贩毒次数，故董某贩毒次数为3次，依据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，董某贩卖毒品3次，可认定为情节严重，应判处3年以上7年以下有期徒刑，原审法院判处上诉人有期徒刑3年，量刑并无不当。4、关于原审被告人马某丙、马某甲贩毒次数认定，原审被告人马某乙、马某甲供述的毒品交易的次数与证人李某丁证言的交易次数均不一致，原审法院根据有利于被告人的原则，就低认定原审被告人马某乙、马某甲贩卖毒品的次数为2次，量刑并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十八条，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）款之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 李浩浩
代理审判员 李汉加
二〇一六年二月三日
书 记 员 姚茂敏
袁琼君（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。