广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂14民终361号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：广西远见工贸有限公司，住所地广西扶绥县新宁镇双拥路。
法定代表人：林辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：凌高响，该公司职员。
委托诉讼代理人：农志平，广西作一律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：浙江汉旗环境建设有限公司，住所地浙江省浦江县前吴乡上赵村180号。
法定代表人：谢杨光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钟启苏，广西恒聚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄西汉，广西恒聚律师事务所实习律师。
上诉人广西远见工贸有限公司（以下简称远见公司）因与被上诉人浙江汉旗环境建设有限公司（以下简称汉旗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2015）扶民初字第1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人远见公司的委托诉讼代理人凌高响、农志平、被上诉人汉旗公司的委托诉讼代理人钟启苏、黄西汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
远见公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人汉旗公司一审的诉讼请求，支持上诉人远见公司一审的反诉请求。事实与理由：一、一审判决上诉人支付给被上诉人保证金10万元明显缺乏事实与法律依据。一审判决上诉人向被上诉支付10万元保证金的依据就是2014年8月27日上诉人与徐端正所签订的《建设施工合同解除及撤场协议》，该协议签订的主体甲方是上诉人，乙方是徐端正而不是被上诉人。被上诉人以徐端正与上诉人签订的《建设施工合同解除及撤场协议》的条款和内容来约束上诉人与被上诉人的权利义务是没有任何理由、事实和法律依据的。如2014年8月27日签订的《建设施工合同解除及撤场协议》对上诉人与被上诉人有约束力，根据该协议条款的规定和尊重当事人意志原则，上诉人在一年之内办不了房产证的，上诉人也只是无条件支付给被上诉人5万元而不是10万元。二、被上诉人承建的5#厂房存在漏水质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，工程不合格承包人请求支付工程款的，法院不予以支持。三、一审法院判决驳回上诉人要求被上诉人对5#厂房的漏水进行修复的反诉请求明显违背事实和法律规定。正如上所述，被上诉人对其所承建的5号厂房是明知存在质量问题的，依照合同约定和法律规定，其具有保修义务，因此，对上诉人要求修复的请求一审不予以支持错误的。四、根据双方签订的《建设工程施工合同》第三条规定，被上诉人应按国家工程竣工验收有关规定向上诉人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。但至2013年9月份，被上诉人没有按约定向上诉人提供完整竣工资料及竣工验收报告，竣工验收根本无法进行，―审法院以未经竣工验收，擅自使用工程为由驳回上诉人的诉讼请求显然是不正确的。综上事由，上诉人认为，一审法院的判决明显缺乏事实和法律依据，请求二审人民法院依法撤销原判，判决支持上诉人的上诉请求。汉旗公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
汉旗公司向一审法院起诉请求：一、请求判令远见公司向汉旗公司支付工程余款10万元；二、判令远见公司承担案件诉讼费。远见公司在一审诉讼中提出反诉请求：一、判令汉旗公司修复5#厂房直至无任何漏水，并经验收合格后方可支付保证金5万元；二、诉讼费由汉旗公司负担。
一审认定事实：2012年9月1日，汉旗公司与远见公司签订《建设工程施工合同》，约定由汉旗公司承建远见公司在广西扶绥县空港开发区的5#厂房。该工程完工后远见公司未经竣工验收即投入使用。2013年5月15日，双方签订《建设广西施工合同》，约定由汉旗公司承建远见公司在广西扶绥县空港开发区的1#厂房。2014年8月27日，双方签订《建设施工合同解除及撤场协议》，约定双方解除1#厂房的建设工程施工合同；汉旗公司已完成的工程总价款为46万元；远见公司在协议签订后一次性支付给汉旗公司36万元，工程余款10万元作为汉旗公司协助远见公司办理5#厂房房产证的手续资料保证金；远见公司在一年之内办好5#厂房房产证后一次性付清给汉旗公司，如一年之内5#厂房办不了房产证，远见公司无条件支付保证金5万元；合同解除后，不免除汉旗公司对已施工部分的工程质量责任。5#厂房在庭审结束前尚未办理房产证。一审法院认为，汉旗公司与远见公司签订的《建设广西施工合同》及《建设施工合同解除及撤场协议》是双方真实意思的表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应恪守履行。本案中，远见公司辩解，因为没有取得土地使用权证及办理房产证的施工资料不齐全造成5#厂房无法办理房产证，且《建设施工合同解除及撤场协议》约定的保证金既是汉旗公司协助远见公司办理房产证手续资料的保证金，又是工程质量保证金，汉旗公司没有修复5#厂房漏水前，无权要求远见公司支付保证金。一审法院认为，依照双方签订的协议，工程余款10万元为汉旗公司协助远见公司办理5#厂房房产证手续资料保证金；协议约定建设施工合同解除后，只是约定不免除汉旗公司的工程质量责任，没有约定工程余款10万元作为工程质量保证金，因此，该款不属于工程质量保证金。远见公司办理5#厂房房产证，汉旗公司负有协助的义务。而协议签订距今已有一年半的时间，远见公司还未办理5#厂房的房产证，其原因尽管远见公司辩解施工资料不齐是原因之一，但没有提供证据证明哪些施工资料不齐且是因为汉旗公司的原因造成的。因此，远见公司的辩解理由不成立。保证金如何处理，在签订协议后的一年之内，双方作出了约定，一年之后如何处理没有约定，且远见公司没能提供相应证据证明5#厂房无法办理房产证的原因是汉旗公司造成的，汉旗公司要求远见公司支付保证金10万元合理合法，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，双方对于5#厂房未经竣工验收即投入使用的事实没有异议，且没有证据证明双方对于工程完工后未经竣工验收即投入使用后，对工程质量另有约定，故远见公司反诉要求汉旗公司对5#厂房的漏水进行修复的主张没有事实及法律依据，不予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广西远见工贸有限公司支付给浙江汉旗环境建设有限公司保证金100000元；二、驳回广西远见工贸有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2300元及反诉案件受理费525共2825元，由广西远见工贸有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有新的证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：虽然《建设施工合同解除及撤场协议》是以徐端正的名义与远见公司签订，但徐端正系汉旗公司承建1号、5号厂房的项目经理，汉旗公司也认可徐端正系代理汉旗公司与远见公司签订《建设施工合同解除及撤场协议》，且汉旗公司也按《建设施工合同解除及撤场协议》的内容履行相应的权利义务。《建设施工合同解除及撤场协议》应视为汉旗公司与远见公司签订的协议。故一审查明的事实属实，本院予确认。
本院认为，汉旗公司与远见公司于2014年8月27日签订的《建设施工合同解除及撤场协议》是双方真实意思的表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应严格履行。该协议约定1#厂房工程余款10万元为汉旗公司协助远见公司办理5#厂房房产证手续资料保证金；同时约定建设施工合同解除后，不免除汉旗公司的工程质量责任，但没有明确约定该10万元同时作为工程质量保证金。因此，该款不属于工程质量保证金。对10万保证金如何支付的问题，双方约定远见公司在一年之内办好5#厂房房产证后一次性付清给汉旗公司，如一年之内5#厂房办不了房产证，远见公司无条件支付保证金5万元，但对余款5万一年之后如何处理没有明确约定。协议签订距今已有一年多的时间，远见公司尚未能办理的房产证，其未提供证据证明未能办理的原因是由于汉旗公司未能提供相关资料造成的，故汉旗公司要求远见公司支付保证金10万元理由成立，予以支持。至于远见公司要求汉旗公司修复5#厂房的漏水问题的主张，因远见公司没有证据证实5#厂房在其投入使用之前已存在漏水问题，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，而对于5#厂房，远见公司未经竣工验收即擅自使用，因此，远见公司该项主张没有事实及法律依据，不予支持。
综上所述，远见公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人广西远见工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林文标
代理审判员 郑贤文
代理审判员 黄 秀
二〇一六年九月三十日
书 记 员 罗永秀
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。