广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第14号
上诉人（一审原告）吴金兰。
上诉人（一审原告）徐艳玲。
法定代理人吴金兰，系上诉人徐艳玲母亲。
二上诉人的委托代理人欧志红，广西春良律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）徐景新。
一审第三人徐社生。
委托代理人陈有枝，广西平乐县法律服务中心法律工作者。
上诉人吴金兰、徐艳玲因与被上诉人徐景新、一审第三人徐社生土地承包经营权纠纷一案不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2013）平民初字第702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员邹高林和代理审判员李艳参加的合议庭，于2015年元月22日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人吴金兰及其与上诉人徐艳玲的委托代理人欧志红，被上诉人徐景新及一审第三人徐社生与其委托代理人陈有枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：徐景庭（已死亡）系原告吴金兰的丈夫、原告徐艳玲的父亲、第三人徐社生的儿子、被告徐景新的弟弟。徐景庭生前于2003年5月25日与平乐县二塘镇九龙村委会第5村民小组签订了土地承包经营权合同书，平乐县二塘镇九龙村委会第5村民小组将1.5亩水田、旱地0.4亩承包给徐景庭家庭户经营。2003年5月25日，平乐县人民政府颁发合同证编号为523的土地承包经营权证书给徐景庭。该承包证的户主姓名为徐景庭，家庭人口为2人即徐景庭、徐社生，承包期为3O年，承包证上的承包类别为水田1亩位于十字路、水田0.5亩位于吊井头、地1亩位于岭头、地0.4亩位于徐景庭的屋边地。原告吴金兰与徐景庭登记结婚的时间为2O03年5月16日，原告吴金兰随后将户口从荔浦县杜莫镇迁到其丈夫徐景庭家庭户。原告与徐景庭结婚时在平乐县二塘镇九龙村委洋栏桥村并没有取得土地承包经营权，原告与徐景庭生育的女儿徐艳玲也没有取得土地承包经营权。2004年6月，徐景庭因故死亡。徐景庭死亡后，原告吴金兰与女儿徐艳玲及第三人徐社生共同生活一年多后，第三人徐社生由其儿子徐景新、徐荣新轮流赡养。2010年6月7日，原告吴金兰到公安机关将家庭户的户主姓名更改为吴金兰，家庭户成员为吴金兰、徐社生、徐艳玲，但是第三人徐社生对该情况并不知情。201O年6月7日，平乐县二塘镇九龙村委会在原徐景庭的承包证上注明因徐景庭2004年已故，该证持有人自然属于吴金兰所有。原告吴金兰于2012年改嫁到平乐县二塘镇高桥村委新寨村。平乐县二塘工业园区征收了位于岭头的1亩土地，补偿款为三万多元，原告吴金兰没有将土地征收的情况告知第三人徐社生，也没有将补偿款分给第三人徐社生。位于十字路的1亩责任田在徐景庭死亡后，被告徐景新、原告吴金兰分别进行了耕种。2013年7月份，被告徐景新在第三人徐社生的口头委托下耕种该责任田，所得收益全部用于赡养第三人徐社生。原、被告因此发生纠纷，该纠纷经二塘镇九龙村委会调解无效后，原告吴金兰于2013年8月2O日诉至该院。
一审法院审理认为：农村土地承包是以户为生产经营单位，部分家庭成员死亡的，由该承包户内的其他成员继续承包。徐景庭死亡后，虽然原告吴金兰已经改嫁到高桥村委新寨村，但是原告吴金兰在新寨村并未承包到土地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条的规定，承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。因此，本案争议的责任田由该承包户的其他成员继续共同承包经营。现原告吴金兰及徐艳玲起诉要求被告徐景新停止侵害，将位于十字路的1亩责任田归还原告。该院认为，被告徐景新耕种该1亩责任田的行为是在第三人徐社生委托下进行的，因为该责任田是第三人徐社生与原告继续共同承包经营的，被告代为耕种该1亩责任田的行为并非侵权行为。原告要求将责任田归还原告，侵害了第三人徐社生的土地承包经营权，故对于原告的诉请，该院不予支持。同理对于第三人要求将该争议的责任田的承包经营权确认归其个人的诉请，亦不予支持。为此，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第三十条、第三十一条、第五十条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告吴金兰、徐艳玲的诉讼请求；二、驳回第三人徐社生的诉讼请求。案件受理费3OO元，由原告吴金兰及徐艳玲负担。
上诉人吴金兰、徐艳玲不服一审判决，上诉称：一、一审法院在认定事实上前后矛盾。表现在既认定上诉人“吴金兰、徐艳玲在平乐县二塘镇九龙村委洋栏桥村没有取得土地承包经营权”，又认为“该责任田是第三人徐社生与原告（吴金兰）继续共同承包经营的”。事实上上诉人吴金兰在2003年5月与徐景庭结婚时已将户口迁至洋栏桥村，成为该村民小组的成员之一，当然享有该村民组织的土地承包经营权。二、一审认定被上诉人徐景新强耕上诉人责任田的行为属于代耕行为，与事实不符，且有违证据采信规则。2003年5月，上诉人吴金兰与被上诉人徐景新胞弟徐景庭结婚时，徐景庭与徐景新两兄弟已经分户，各自承包自己的责任田。徐景庭与其父徐社生作为一个承包户共同承包了1.5亩责任田（十字路1亩、吊井头0.5亩）。2010年6月，原来以徐景庭为承包户的责任田在徐景庭去世后变更为由上诉人吴金兰承包，吴金兰为承包户主。2013年7月，被上诉人徐景新在上诉人承包的十字路1亩的责任田中强行种上马蹄，其行为严重侵犯了上诉人的土地承包经营权。一审以被上诉人徐景新与第三人为父子关系而认定是“代为耕种”行为是缺乏法律依据的。请求二审法院1、撤销广西平乐县人民法院（2013）平民初字第702号民事判决书第一项判决；2、确认上诉人吴金兰、徐艳玲对位于十字路1亩责任田享有承包经营权，并判令被上诉人徐景新停止侵害，将十字路的1亩责任田归还上诉人；3、由被上诉人承担本案一、二审案件诉讼费。
被上诉人徐景新答辩称：争议的责任承包田系父亲徐社生与胞弟徐景庭共同享有的承包经营权，现胞弟已去世，上诉人改嫁他人，而父亲徐社生年事已高，无人照料，生活无着落，为了保障其生活来源，被上诉人作为儿子受父亲的委托耕种其承包责任田，承担父亲的粮食供给和生活零花费用，耕种行为并不构成侵权。一审认定事实清楚，适用法律和判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
一审第三人徐社生陈述称：农村承包户中的成员，因婚姻、外出打工、从事非农业等原因，未实际经营承包到户的土地，土地由留守家中的成员经营。徐景庭于2004年6月死亡。2012年上诉人吴金兰改嫁到平乐县二塘镇高桥村委新寨村，放弃了对承包土地的经营，位于吊井头的0.5亩水田至今弃耕抛荒。被上诉人徐社生作为承包户中留守的成员，在丧失劳动能力的情况下，要求自己的儿子徐景新代为耕种土地，是行使承包土地经营的权利，更谈不上被上诉人徐景新的代耕行为是侵权行为。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确；上诉人上诉的事实理由不充分，请求二审予以驳回，维持一审判决。
综合诉辩双方的意见，对一审查明的案件事实有以下争议：上诉人吴金兰、徐艳玲认为一审认定的“原告吴金兰与徐景庭登记结婚的时间为2O03年5月16日，原告吴金兰随后将户口从荔浦县杜莫镇迁到其丈夫徐景庭家庭户。原告与徐景庭结婚时在平乐县二塘镇九龙村委洋栏桥村并没有取得土地承包经营权，原告与徐景庭生育的女儿徐艳玲也没有取得土地承包经营权。”错误。被上诉人徐景新及一审第三人徐社生对一审查明的案件事实无异议。
上诉人吴金兰、徐艳玲对争议事实的意见：上诉人吴金兰与徐景庭于2O03年5月16日登记结婚，随后将户口从荔浦县杜莫镇迁到其丈夫徐景庭家庭户。而徐景庭与被上诉人分家和分责任田的时间是2003年5月25日，《土地承包经营合同书》及《土地承包经营权证书》也该日颁发，当时上诉人已经是徐景庭的家庭成员，当然享有对争议土地的承包经营权。徐景庭去世后，上诉人徐艳玲对徐景庭承包的土地享有继承权。上诉人吴金兰以其在一审提供的《土地承包经营合同书》及《土地承包经营权证书》证明其主张，在二审未提供新的证据。
本院对当事人争议事实的分析与认定：上诉人吴金兰与徐景庭登记结婚即成为徐景庭户的家庭成员之一，其结婚一星期之后，在一审第三人徐社生主持下，对以徐社生为户主的家庭承包土地进行分配承包，按徐荣新、徐景新、徐景庭三个兄弟为三个家庭分户，其中徐景庭与其妻子吴金兰、父亲徐社生共同生活为一户，分得位于十字路水田1亩、位于吊井头水田0.5亩、位于岭头旱地1亩、位于徐景庭屋边土地0.4亩。此时，上诉人吴金兰既是家庭成员又是主要劳动力，当然享有了上述土地的承包经营权。由于徐景新去世，作为其女儿的徐艳玲依照继承法的规定享有继承权，在承包期内，其继承人可以继续承包，所以上诉人徐艳玲亦对上述四块承包地享有承包经营权。
综上分析，一审查明的事实除“原告吴金兰与徐景庭登记结婚的时间为2O03年5月16日，原告吴金兰随后将户口从荔浦县杜莫镇迁到其丈夫徐景庭家庭户。原告与徐景庭结婚时在平乐县二塘镇九龙村委洋栏桥村并没有取得土地承包经营权，原告与徐景庭生育的女儿徐艳玲也没有取得土地承包经营权。”有错外，其余认定事实属实，本院予以确认。。
本院认为：农村土地承包责任制是规定以户为生产经营单位的，上诉人吴金兰于2003年5月16日与徐景庭结婚即成为徐景庭家的成员之一，由于分户时一审第三人徐社生是跟儿子徐景庭共同生活，因此家庭成员为徐景庭、徐社生、吴金兰。2003年5月25日家庭分户后，以徐景庭为户主的家庭分得承包田地合计2.9亩，且与村民小组签订了《土地承包经营合同书》，亦到当地镇人民政府登记办理了《土地承包经营权证书》，家庭三成员共同合法享有上述2.9亩土地的承包经营权。徐景庭去世后，上诉人吴金兰虽然改嫁到平乐县二塘镇的高桥村委新寨村，但上诉人吴金兰并未在新寨村分配到承包土地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条的规定“妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活，但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，据此，上诉人吴金兰对本案争议土地继续享有承包经营权。另根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十条的规定“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包权益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”依此规定，上诉人徐艳玲对其父亲所承包的土地亦享有继续承包的权利。同样，一审第三人徐社生、上诉人吴金兰均可以徐景庭父亲、妻子的身份继承承包经营权。故，上诉人吴金兰、徐艳玲要求确认争议的十字路一亩土地的承包经营权的权属归二上诉人的理由不能成立。一审第三人徐社生要求确认争议的十字路一亩土地的承包经营权的权属归其个人享有的抗辩理由也不能成立。本院依法确认讼争的十字路一亩水田为上诉人吴金兰、徐艳玲及一审第三人徐社生共同拥有承包经营权。由于上诉人吴金兰在丈夫去世后改嫁到邻村，原与其共同生活的家公即一审第三人徐社生年事已高，已不能从事农业生产劳动，生活得不到保障。而上诉人吴金兰又不能尽到赡养老人的义务，且在家庭承包土地弃耕荒芜的情况下，一审第三人徐社生委托其儿子徐景新对十字路的一亩水田进行代耕是为解决老人的衣食温饱问题，于情于理是符合孝敬老人之道的。因此，被上诉人徐景新的代耕代种行为不构成侵权。在上诉人吴金兰有解决一审第三人徐社生的生活及后顾之忧问题的具体方案和行动后，其本人有自行耕种该块水田的权利。故上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院并没有受理一审第三人徐社生的反诉，而一审第三人徐社生在一审的陈述，提出对争议的十字路一亩土地的承包经营权归属其个人只是一个抗辩理由，一审对该抗辩理由作实体判决，驳回一审第三人徐社生的诉讼请求，违背了不告不理的原则，也违反法定程序，本院依法予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区平乐县人民法院（2013）平民初字第702号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2013）平民初字第702号民事判决第二项。
本案二审案件受理费300元，由上诉人吴金兰、徐艳玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 刚
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一五年二月三日
书 记 员 杨炜玮