上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0109刑初541号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人金正方，男，1972年10月26日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市，暂住地本市浦东新区。
辩护人刘路、徐玮，上海市天一律师事务所律师。
被告人毛某某，女，1976年1月26日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市，暂住地本市浦东新区。
辩护人宋汉斌，上海尤里卡律师事务所律师。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检航金刑诉[2018]XX号起诉书指控被告人金正方、毛某某犯非法经营罪，于2018年6月14日向本院提起公诉。本案经报请上海市高级人民法院指定管辖，该院指定本院审理本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员沈某某出庭支持公诉，被告人金正方、毛某某及其各自的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控：
被告人金正方、毛某某在无《烟草专卖零售许可证》的情况下，多次从他人处购进卷烟并在二人共同经营的位于本市孙桥路XXX号“连连烟店”内予以销售。2018年1月11日，民警及烟草专卖局执法人员在上述店铺内抓获被告人金正方、毛某某，并当场查获各品牌卷烟共计1,416.7条，经上海市烟草质量监督检测站检验、上海市烟草专卖局估价，上述查获的卷烟为真品卷烟，价值人民币268,548.86元。同时在本市秋岚路XXX弄XXX号仓库内查获各品牌卷烟共计1,524条，经上海市烟草质量监督检测站检验、上海市烟草专卖局估价，上述查获的卷烟为假冒卷烟，价值人民币214,230元。在本市劳动村孙家宅(西)39仓库内查获各品牌卷烟共计683条，经上海市烟草质量监督检测站检验、上海市烟草专卖局估价，241条为真品卷烟，价值人民币42,636.64元；442条为假冒卷烟，价值人民币141,990元。
综上，被告人金正方的犯罪金额为人民币66万余元，被告人毛某某的犯罪金额为人民币45万余元。
公诉机关为证实上述指控事实，在庭审中宣读、出示了证人梁某某的证言、《营业执照》、《烟草专卖零售许可证》，上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》、《搜查笔录》、《扣押清单》，上海市烟草专卖稽查总队出具的《回函》，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》及上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》等证据，并据此认为，被告人金正方、毛某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人金正方起主要作用，系主犯；被告人毛某某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，对被告人金正方、毛某某定罪判处。
庭审中，被告人金正方、毛某某及毛某某的辩护人对起诉书指控的事实、法律适用均无异议；被告人金正方的辩护人提出，金到案后主动交代公安机关尚未掌握的本市劳动村孙家宅(西)39仓库卷烟堆放点，避免大量假烟流入市场，根据刑法第67条第三款之规定，应予减轻处罚。
经审理查明：
被告人金正方伙同其妻被告人毛某某于2014年开始，在无《烟草专卖零售许可证》的情况下，多次从他人处购进卷烟并在二人共同经营的位于本市孙桥路XXX号“连连烟店”内予以销售。2018年1月11日，民警及烟草专卖局执法人员在上述店铺内抓获被告人金正方、毛某某，并当场查获“中华”、“利群”、“南京”、“牡丹”等品牌卷烟共计1,416.7条，经上海市烟草质量监督检测站检验、上海市烟草专卖局估价，上述查获的卷烟为真品卷烟，货值金额人民币268,548.86元。后在被告人金正方租赁的本市秋岚路XXX弄XXX号仓库内查获各品牌卷烟共计1,524条，经上海市烟草质量监督检测站检验、上海市烟草专卖局估价，上述查获的卷烟为假冒卷烟，货值金额人民币214,230元。又根据被告人金正方的主动交代至本市劳动村孙家宅(西)39仓库内查获各品牌卷烟共计683条，经上海市烟草质量监督检测站检验、上海市烟草专卖局估价，其中241条为真品卷烟，货值金额人民币42,636.64元；442条为假冒卷烟，货值金额人民币141,990元。
被告人毛某某对上述秋岚路XXX弄XXX号仓库卷烟堆放点并不知情。综上，被告人金正方非法经营烟草制品尚未销售的金额为人民币667,405.50元，被告人毛某某非法经营烟草制品尚未销售的金额为人民币453,175.50元。
以上事实，有下列证据证实：
1、证人梁某某的证言、《营业执照》、《烟草专卖零售许可证》，证实本市孙桥路XXX号店铺的负责人系梁某某，其将烟草专卖零售许可证转让给被告人金正方、毛某某，但未办理变更手续的事实。
2、上海市公安局虹口分局出具的《搜查笔录》、《扣押清单》,证实公安机关对本市孙桥路XXX号店铺、秋岚路XXX弄XXX号仓库、劳动村孙家宅(西)39仓库进行搜查，查获各品牌卷烟并予以扣押的事实。
3、上海市烟草专卖稽查总队出具的《回函》，证实被告人金正方、毛某某不持有上海市烟草专卖局核发的《烟草专卖零售许可证》或《烟草专卖批发许可证》。
4、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》，证实查获卷烟的真伪以及货值金额。
5、上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》，证实本案的案发及被告人金正方、毛某某的到案经过。
上列证据，由公安机关依法收集，并由公诉人当庭宣读、出示，被告人金正方、毛某某当庭供述，经庭审质证，证据合法有效，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人金正方、毛某某结伙违反国家有关规定，在未取得烟草专卖行政主管部门颁发的烟草批发、零售许可证的情况下，从事批发、零售烟草业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人金正方、毛某某犯非法经营罪罪名成立。关于被告人金正方的辩护人提出，金到案后主动交代公安机关未掌握的本市劳动村孙家宅(西)39仓库卷烟堆放点，避免大量假烟流入市场的辩护意见，本院认为，被告人金正方确系主动交代货值金额共计人民币184,626.64元的卷烟堆放点，但本市孙桥路XXX号“连连烟店”、本市秋岚路XXX弄XXX号仓库货值金额共计人民币482,778.86元的卷烟系公安机关根据掌握的线索依法查获。故被告人金正方的主动供述行为不符合刑法第67条第三款规定的可减轻处罚之情形，在量刑时只可予以从轻处罚。辩护人提出的上述辩护意见无法律依据，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人金正方起主要作用，系主犯；被告人毛某某起次要作用，系从犯，对从犯应减轻处罚。被告人金正方、毛某某到案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。本院审理期间，被告人毛某某在家属的帮助下主动预缴罚金，根据被告人毛某某的犯罪情节及案发后的悔罪表现，可对其适用缓刑。为维护社会主义市场经济秩序，保护国家烟草专卖的管理制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金正方犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月11日起至2023年4月10日止。罚金应自本判决生效之日起三个月内向本院缴纳。)
二、被告人毛某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
三、缴获的赃物予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卞 飙
审 判 员 杨凤英
人民陪审员 张建国
二〇一八年七月二十四日
书 记 员 马劼宜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。