云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终2292号上诉人（原审被告）：昆明垠创房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市西山区福海街道办事处机关办公大楼*楼***号。法定代表人：王远，执行董事。委托诉讼代理人：过婧，云南云誉（麒麟）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐小寿，男，汉族，1973年6月8日生，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：吴雪琼、余美娟，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明垠创房地产开发有公司（以下简称：垠创公司）因与被上诉人徐小寿商品房预售合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初7726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垠创公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判由上诉人向被上诉人支付按照合同约定标准计算的违约金10256.2元（具体计算方式为：1、10元×90天=900元；2、680451元×275天×0.005％=9356.2元）；2.维持原审判决第二项；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人变更诉请时间违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款“当事人变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出”规定。本案中，被上诉人在庭审结束后才提出变更诉讼请求，其未能依法行使这项权利，应视为对该权利的放弃。一审法院针对其超期提出的变更诉请予以判决系程序违法；二、一审法院将违约金标准调整为每日万分之一明显不当。理由如下：1、双方当事人在所签署的《商品房销售合同》中对逾期交房违约责任进行了约定，且该合同真实、合法、有效，双方应当予以遵守。2、双方所签订的《商品房购销合同》所约定的违约金不属于“约定的违约金低于造成的损失”需要调整的情形。被上诉人并无证据证实其实际损失，一审对被上诉人请求增加违约金予以支持明显不�。故请求二审予以改判。徐小寿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。徐小寿向一审法院起诉请求：1.判令垠创公司继续履行合同约定的交房义务；2.判令垠创公司按每日万分之五的标准向徐小寿支付自2017年1月1日起至垠创公司履行完毕交房义务之日止的违约金；3.本案诉讼费由垠创公司承担。事实和理由：2014年11月10日，徐小寿与垠创公司签订了合同编号为6-3203的《商品房购销合同》，合同约定垠创公司将其开发建设的坐落于昆明市西山区福海街道陆家社区经典尚城.经典馨尚苑6幢3203号，套内建筑面积为71.63平方米的商品房出售给徐小寿，单价为9499.53元每平方米，总购房款金额为680451元，房款支付方式为一次性支付。另外，合同对付款时间、房屋交接、产权登记、违约责任以及争议处理方式等均作出了明确的约定。合同签订后，徐小寿按照合同约定履行了付款义务。按照合同第七条约定，垠创公司应于2016年12月31日前，将符合合同约定的商品房交付给徐小寿。然而，截至起诉之日，徐小寿仍未收到垠创公司的接房通知书，垠创公司也未向徐小寿说明无法按期交房的原因，徐小寿所购房屋目前处于停工状态。依据合同约定的违约金计算标准，不足以弥补徐小寿的实际损失。为维护自身的合法权益，请求法院支持徐小寿的全部诉讼请求。垠创公司对徐小寿所述的上述无异议的事实，一审法院依法予以确认。另确认，1、垠创公司所售房屋，已经取得商品房预售许可证，证号为预许昆字2014067；2、双方签订的商品房购销合同第九条约定：甲方（垠创公司）未按本合同第七条约定的时间（2016年12月31日）交房，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际�房之日止90天内按每天10元向乙方（徐小寿）支付违约金，逾期90天后甲方按照已付款的0.005%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行；3、涉案楼盘现处于停工状态。一审法院认为，一、对于垠创公司是否构成违约的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定:“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”，第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”；《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除”。本案徐小寿、垠创公司均具有相应的民事行为能力�垠创公司也已取得房屋预售许可证，双方在自愿协商，意思表示真实的基础上签订的《商品房购销合同》及合同补充协议，不违反法律规定及社会公共利益，合同依法有效，对双方当事人均具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，徐小寿已经履行了支付全额房款的合同义务，而垠创公司未按约定的期限向徐小寿交付房屋已经构成违约，应承担相应的违约责任。对于垠创公司认为非其主观原因造成不能按期交房，不应承担违约责任的主张，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”之规定，由于垠创公司没有向法庭提交存在不可抗力的情形，造成无法按期交房的相应证据，故对垠创公司的此项主张，不予支持。二、对于徐小寿请求判令垠创公司立即向徐小寿交付房屋的主张。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”。因涉案楼盘尚处于停工状态，现客观上暂无交房的可能，依据上述法律规定，对此项请求本案中暂不予处理，待交房条件成就后，徐小寿可依据出现的情况行使相应的救济权利。三、对于违约金的支付标准。首先，本案徐小寿、垠创公司在合同中对违约金的约定为交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内为每天10元；逾期交房90天后按照已付款的0.005%乘以逾期天数计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案徐小寿、垠创公司间建立的系商品房买卖合同法律关系，结合金融机构执行购买商品房贷款利率的一般原则，以年利率5%及目前房地产市场的价格情况为参照，双方约定的违约金计算标准客观上不足以弥补徐小寿的损失，故对徐小寿请求增加违约金的主张，予以支持。其次，如按徐小寿请求以其所交房款为基数，按每日万分之五计算违约金，�一年的违约金计算标准即为18.25%，该请求明显过高。故依据上述法律规定及垠创公司已逾期近一年仍不能交房之实际，对本案违约金酌情予以调整为自交房时间届满后的次日即2017年1月1日起按照已付款的万分之一乘以逾期天数进行计算。另，由于现不能确定实际交房时间，即不能确定垠创公司逾期交房应承担的违约金最终计算期间，故对违约金承担期间，暂确定至2017年12月31日止，对于徐小寿主张的剩余违约金，本案暂不作处理。根据上述，垠创公司应支付的违约金为680451元×0.0001×365天，即24836.46元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款的规定，判决：�、垠创公司于本判决生效之日起十日内支付徐小寿自2017年1月1日起至2017年12月31日止的违约金24836.46元。二、驳回徐小寿的其他诉讼请求。本案案件受理费已减半收取210.50元（徐小寿已预交），由垠创公司承担（该款于履行上述款项时一并支付徐小寿）。二审中，针对一审判决确认的事实，上诉人垠创公司除认为涉案楼盘已于2017年7月开始全面复工，现处于动工状态外，对其余事实无异议；被上诉人对一审判决确认的事实无异议，并否认垠创公司主张的涉案楼盘已动工的事实。上诉人垠创公司虽主张涉案楼盘于2017年7月开始全面复工，现处于动工状态，但对此并未举证证实，且对方当事人也不予认可，故本院对其此项主张不予确认。综上所述，本案经二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另，各方当事人在二�中均未提交新的证据。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、本案一审审判程序是否存在违法之处？2、上诉人垠创公司应支付的违约金应按何标准计算？本院认为：第一，最高人民法院《关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”经审查，本案一审法院于2017年9月25日公开开庭后，因被上诉人补充举证，故一审法院于2017年12月7日第二次开庭审理，被上诉人在第二次开庭审理中申请变更诉讼请求，此时仍处于法庭调查案件事实阶段，并未终结法庭辩论，故被上诉人变更诉讼请求符合上述法律规定，且当庭垠创公司也申请了答辩期限，一审法院受理被上诉人变更诉请并予以合并审理程序合法。上诉人垠创公司的此项主张无事实及法律依据，本院不予支持。第二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，双方当事人约定的违约金为：交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内为每天10元；逾期交房90天后按照已付款的0.005%乘以逾期天数计算。被上诉人以变更诉讼请求的方式要求增加违约金。一审�院根据双方订立合同之性质，并结合金融机构执行购买商品房贷款利率的一般准则，支持被上诉人增加违约金的请求符合上述法律规定，且酌情将被上诉人所诉违约金计算利率调整为每日万分之一公平、合理，并无不当，故本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持；上诉人垠创公司上诉请求无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费165元，由上诉人昆明垠创房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 蔚 然审判员 贾  音审判员 付 立 红二〇一八年六月七日书记员 秦�张