广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终5454、5455号
上诉人[原审原告（被告）]：李学锋，男，汉族，1978年9月25日出生，住江西省赣州市于都县。
委托诉讼代理人：郑盛家，广东鑫霆律师事务所律师。
上诉人[原审被告（原告）]：佛山市顺美制衣有限公司，住所地广东省佛山市禅城区张槎大楼围工业区五座二楼之二。
法定代表人：杨香凝，董事长。
委托诉讼代理人：李涛，广东润正律师事务所律师。
上诉人[原审被告（原告）]：佛山市生美制衣有限公司，住所地广东省佛山市禅城区张槎大楼围工业区2座之1。
法定代表人：孙云福，董事长。
委托诉讼代理人：李涛，广东润正律师事务所律师。
上诉人李学锋与上诉人佛山市顺美制衣有限公司（以下简称顺美公司）、佛山市生美制衣有限公司（以下简称生美公司）因劳动争议两案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7085、7561号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，于2016年10月14日判决：“一、确认原告（被告）李学锋和被告（原告）佛山市生美制衣有限公司自2005年5月9日至2015年7月31日存在劳动关系；二、确认原告（被告）李学锋和被告（原告）佛山市顺美制衣有限公司自2015年8月1日至2016年4月14日存在劳动关系；三、被告（原告）佛山市顺美制衣有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告（被告）李学锋支付2016年3月1日至2016年4月14日期间的工资8206.90元；四、被告（原告）佛山市顺美制衣有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告（被告）李学锋支付解除劳动合同的经济补偿69000元；五、被告（原告）佛山市顺美制衣有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告（被告）李学锋支付失业保险金15720元；六、被告（原告）佛山市生美制衣有限公司对被告（原告）佛山市顺美制衣有限公司的上述第三至第五项债务承担共同清偿责任；七、驳回原告（被告）李学锋的其他诉讼请求；八、驳回被告（原告）佛山市生美制衣有限公司的诉讼请求；九、驳回被告（原告）佛山市顺美制衣有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
李学锋不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：原审以生美公司与顺美公司为关联企业的事实，认定生美公司安排李学锋到顺美公司上班无签订书面劳动合同无需向李学锋支付未签订劳动合同二倍工资差额违反劳动法律的明确规定，原审认定生美公司、顺美公司同时与李学锋存在劳动关系的事实错误。同一劳动者客观上不可能与两家用人单位形成劳动关系，而原审认定生美公司、顺美公司与李学锋形成一个总的整体劳动关系没有法律依据。原审判决违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第八十七条的规定，且《中华人民共和国劳动合同法》并没有明确规定劳动者被用人单位转到其关联企业名下未签书面劳动合同无需支付二倍工资。因此，顺美公司未与李学锋签订书面劳动合同依法应向李学锋支付二倍工资。劳动仲裁和原审已经查明的事实，足以证明顺美公司以单方变更李学锋原十多年的工作岗位而未与李学锋协商，构成违法解除劳动关系的法律事实。因此，顺美公司应向李学锋支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。原审计算顺美公司、生美公司未依法为李学锋购买社保造成李学锋无法享受失业救济金损失的计算错误。原审以1310元的工资标准计算，与佛山市自2015年5月1日起，最低工资标准调整为1510元的规定不符。原审计算李学锋享有失业金的时间期限违反了《广东省失业保险条例》第十六条的规定。综上，李学锋上诉请求：1.判令顺美公司向李学锋支付未签订书面劳动合同二倍工资差额49400元（2015年8月8日至2016年4月14日期间）；2.维持原审判决第一项、第二项、第三项、第八项，撤销原审判决第四项、第五项、第六项、第七项并依法改判：（1）顺美公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金138000元；（2）顺美公司支付（因没有为李学锋依法缴纳2005年3月10日至2015年2月28日期间的失业保险）失业救济金损失24160元；3.生美公司应对上述第一项、第二项请求中顺美公司的支付责任承担连带清偿责任；4.顺美公司、生美公司承担本案的诉讼费用。
针对李学锋的上诉，顺美公司、生美公司共同答辩称：关于李学锋第一项上诉请求，生美公司、顺美公司是承接关系，李学锋的工作岗位、性质内容均没有发生变化，其劳动合同是延续的，其要求支付二倍工资不能成立，劳动合同是一种延续。李学锋的第二项请求亦不成立，公司没有解除与劳动者的劳动关系，是劳动者自己不回公司上班，且其工资是4500元/月，工资证明注明仅用于购买房屋，其内容是不真实的，不能代表实际工资。公司已经承担了举证责任，劳动者认为还有其他工资单应承担相应的举证责任。关于失业保险金，本案并非因公司原因造成合同解除，是因为李学锋主动离职，因此不应支付失业保险金。
顺美公司、生美公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、李学锋的入职时间是2009年3月而非2005年5月。李学锋提供了三组证据来证明其入职时间是2005年5月9日，但具体分析：《阳某某出具的证明》应属证人证言，顺美公司、生美公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，而证人阳某某也未出庭作证，故该证据不应被采纳；对于两份《员工证》，顺美公司、生美公司从未向任何员工出具过该种员工证，该证据中的内容是李学锋自己填写的，而公章是在诉讼前李学锋利用工作上的便利，未经顺美公司、生美公司的同意私自盖上的，该证据是李学锋事后伪造的证据，为了证明上述证据系伪造的，顺美公司、生美公司已在原审中提出了相应的鉴定申请，但原审并未就此证据进行鉴定，因此该证据不应作为认定事实的依据；西江企业出具的《证明》，顺美公司、生美公司提供了西江企业在事后对先前出具《证明》的一份补充《证明》，以此证明西江企业并未认可顺美公司、生美公司在2005年派李学锋进入其公司从事QC工作的事实。另外，李学锋提供的佛山监狱三监区的《证明》若干份，经法院向佛山监狱三监区查询后得到的《复函》可以证明上述证明均是虚假的。综上，李学锋并未提供有效证据证明其入职时间为2005年5月9日。而李学锋受聘于顺美公司、生美公司，从事QC工作即质量检测，工作地点在佛山。从李学锋入职到生美公司工作开始，就是派驻到西江企业从事工作，负责质量检测及收货工作。而派驻到西江企业工作的QC只有一人。为此，顺美公司、生美公司提供了《西江企业出货明细表》，可以证明：李学锋是在2009年3月才被派驻西江企业工作的，而在之前顺美公司、生美公司派出在是其他人在西江企业从事QC工作。
二、顺美公司、生美公司如需向李学锋支付经济补偿金及应付工资，在扣除2万元借款后，仅需支付其12250元以及工资6450元。（一）李学锋在离职前十二个月的平均工资为每月4500元，李学锋提供的收入证明是为了其办理贷款而出具的证明，其实际工资并不真实。顺美公司、生美公司在原审中已经承担了应承担的举证责任，提供了李学锋的工资单，证明李学锋每月的工资实际发放数额为4500元。而李学锋认为顺美公司、生美公司具有两份工资单，对此李学锋至少应当提供证据证明其主张的两份工资单的真实性。如果仅凭李学锋的陈述就要求顺美公司、生美公司承担继续举证的责任，显然对顺美公司、生美公司不公平。另外，2016年初西江企业作出了终止与顺美公司、生美公司合作关系决定后，导致顺美公司、生美公司无向西江企业派驻员工的需要，为此，在2016年4月14日，顺美公司、生美公司通知李学锋回单位工作，但李学锋拒不回厂工作，从2016年4月14日开始就没有上班。顺美公司、生美公司没有表示过要降低李学锋的工资待遇，是李学锋自己主动离职。为此，顺美公司、生美公司认为不能安排李学锋继续在西江企业工作是意志以外的原因造成，并非顺美公司、生美公司的过错造成，李学锋自行离开了公司，为此李学锋无权要求顺美公司、生美公司支付经济补偿金。另外，李学锋在2011年12月25日向顺美公司、生美公司借款20000元至今未还，双方约定该款可在工资中扣除，但顺美公司、生美公司至今尚未扣除其工资。李学锋认为上述款项已经在工资中扣除，应提供证据证实。原审在李学锋未提供证据的情况下，采纳李学锋的陈述没有事实和证据支持。若法院判决顺美公司、生美公司应支付经济补偿金，则应在经济补偿金的总额中扣减上述借款20000元。李学锋2016年3月应得工资为4500元应当在2016年4月发放，而2016年4与14日前的工资1950元应当在2016年5月发放，但到了上述工资发放日时，李学锋离开了工作岗位，且没有回公司领取其工资。
三、顺美公司、生美公司无需向李学锋支付失业保险金，李学锋的失业保险金损失不一定会发生。依据《广东省失业保险条例》第十四条规定，“在法定劳动年龄内、有劳动能力、有就业意愿、处于无业状态的人员，可以到公共就业服务机构依法办理失业登记。”李学锋是自动离职，离职后并没有向社保单位办理失业登记，也没有提供证据证明其目前仍处于失业状态。李学锋是否应当得到失业保险金尚未确定。假设李学锋符合领取失业保险金的条件，但其要求认定劳动时间的目的，是为了便于其在法院认定劳动时间后，要求顺美公司、生美公司为其补缴社保金。在补缴社保金后，李学锋仍可以向社保部门申领相应的失业保险金。故在本案的诉讼中李学锋的失业保险金尚处于待定状态，其不能证明其已经受到了相应的损失。
综上，顺美公司、生美公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判确认李学锋与生美公司存在劳动关系的时间为2009年3月至2015年7月31日；2.撤销原审判决第三项、第四项，改判顺美公司、生美公司向李学锋支付经济补偿金12250元、发放2016年3月至4月的工资6450元（4500元+1950元）；3.撤销原审判决第五项，改判顺美公司、生美公司无需向李学锋支付失业保险金。
针对顺美公司、生美公司的上诉，李学锋答辩称：与上诉意见一致。
李学锋、顺美公司、生美公司在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系因追索工资、经济赔偿金等而引发的劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。结合各方的诉辩意见，就本案二审阶段的争议问题具体评析如下：
一、劳动关系问题。
双方对原审认定的李学锋与顺美公司自2015年8月1日至2016年4月14日存在劳动关系均无异议，本院迳行予以维持。生美公司、顺美公司对原审认定的李学锋于2005年5月9日与生美公司存在劳动关系有异议，生美公司认为李学锋的入职时间应为2009年3月。根据李学锋提供的生美公司及顺美公司的工作证显示，李学锋的入职时间填写为2005年3月10日且分别加盖了生美公司及顺美公司的公章。虽生美公司及顺美公司均辩称该公章是李学锋利用职务之便私下偷盖的，但未能提供证据予以证实，本院不予采信。故对生美公司、顺美公司上诉称李学锋于2009年始入职的主张，本院不予采信。因李学锋主张其于2005年3月10日入职佛山市禅城区新亚制衣厂，后在生美公司成立后，劳动关系转入生美公司，生美公司自2005年5月9日始成立，原审据此确认李学锋于生美公司成立之日即2005年5月9日入职生美公司，李学锋并未对此提出异议，本院对原审的该项认定予以维持。
二、工资数额问题。
双方对顺美公司未向李学锋支付2016年3月及4月1日至4月14日期间的工资均没有异议，但双方对核算李学锋该两月的工资数额有异议：李学锋认为其每月基本工资为6000元，并提交了生美公司于2015年2月10日为其出具的《收入证明》拟证实；生美公司、顺美公司则主张李学锋每月基本工资为4500元，并提交了有李学锋签名的工资条拟证实。首先，李学锋确认该《收入证明》系由于其用于购房而开具的，也即该《收入证明》系有特殊用途及特殊目的的，故其《收入证明》的内容并不能真实反映李学锋的工资收入水平，本院对上述《收入证明》所载的李学锋月工资数额不予采信。其次，生美公司的法定代表人、顺美公司的股东孙云福在佛禅劳人仲案非终字[2016]518号仲裁案件庭审中曾述称：“约定基本工资4500，根据表现在年底或者年终发放一笔奖金，基本工资要签收，没有绩效工资。在职期间工资一直都是4500元，有给申请人报销生活费和住宿费，都是实报实销。每个月发放现金工资，有工资条提供。”根据《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）项规定，工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。而孙云福陈述的每月均有给李学锋报销生活费和住宿费，该两项费用应属于李学锋工资组成部分中的津贴、补贴，但从生美公司及顺美公司的工资单上并未反映孙云福确认的向李学锋支付的生活费、住宿费及奖金，因此，对生美公司及顺美公司提供的工资单本院也不予采信。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。生美公司、顺美公司作为用人单位未能提供有关工资支付台账等证据材料证明李学锋的真实工资数额，本院根据上述规定采信李学锋的主张，确认其每月工资为6000元，原审对此认定正确，应予维持。经核算，顺美公司应向李学锋支付2016年3月1日至4月14日期间的工资数额为8206.90元，原审对此核算正确，应予维持。
三、解除劳动关系问题。
李学锋上诉称，顺美公司单方变更李学锋原十多年的工作岗位而未与其协商，构成违法解除劳动关系的事实，应向李学锋支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。根据已查明的事实，2016年3月5日，佛山市西江企业有限责任公司向顺美公司发出通知，告知顺美公司由于该公司三厂转产其他生产项目，故该司三厂自2016年3月10日后不再承接针织类服装的生产。遂顺美公司于2016年4月14日向李学锋发出调整岗位通知，告知李学锋因顺美公司与佛山市西江企业有限责任公司取消合作，故李学锋原工作岗位已取消，通知李学锋从当日起到三楼布仓工作。李学锋收到上述通知后，认为其原岗位工资待遇比较好，且顺美公司并未明确变更后的工作岗位工资待遇是否不变，故明确向顺美公司表示不同意变更。首先，李学锋工作岗位的变更系由于顺美公司与佛山市西江企业有限责任公司取消合作导致的，属于客观情况发生变化，顺美公司因此而调整李学锋的工作岗位并不属于随意、违法调整。其次，李学锋认为其变更后的工作岗位待遇可能低于其变更前的工作岗位，属于其主观猜测，其并未能提供证据证实顺美公司降低其工资待遇，因此，李学锋以顺美公司没有明确变更后的工作岗位工资待遇而拒绝到新工作岗位报到不属于因用人单位降低劳动条件、工资待遇的情形。综上，李学锋称顺美公司因单方变更李学锋原十多年的工作岗位而未与其协商，构成违法解除劳动关系的主张没有理据，其据此主张违法解除劳动关系的经济赔偿金亦不成立，本院不予支持。顺美公司合理变更李学锋工作岗位，李学锋没有正当理由未按照顺美公司通知规定的时间到岗，应视为系李学锋以其行为解除双方劳动关系，故顺美公司无需向李学锋支付解除劳动关系的经济补偿金，但鉴于顺美公司、生美公司在原审提起诉讼时以及在提起本案上诉请求时，均表示愿意支付李学锋解除劳动关系经济补偿金，系其对自身权利的处分，本院予以准允。
对于应付经济补偿金的数额，顺美公司请求判令其向李学锋支付解除劳动关系经济补偿金12250元（此余额为扣减李学锋此前向生美公司借支的20000元后的数额）。但因双方之间关于借支款的争议属于借贷关系，与本案劳动关系并不属于同一法律关系，且该借款行为发生在2010年12月15日，而顺美公司、生美公司在长达将近7年时间里均未向李学锋主张债权，与常理不符，故对顺美公司认为应在支付解除劳动关系经济补偿时一并扣减借支款20000元的主张本院不予采纳。根据顺美公司的主张，顺美公司确认应向李学锋支付解除劳动关系的经济补偿金为32250元，本院准其主张，确认其应向李学锋支付经济补偿金32250元。原审对此处理有误，本院予以纠正。
四、失业保险金问题。
《广东省失业保险条例》第十五条规定，失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人由失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。该条例第十六条规定，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。也即根据上述规定，领取失业保险金必须具备上述法条规定的条件，而本案中，双方劳动关系解除系由于李学锋原工作岗位客观不再存在，顺美公司拟调整李学锋的工作岗位，但李学锋未按照顺美公司的通知要求到新工作岗位上班报到而解除的，并不属于上述规定可领取失业保险金的情形。故李学锋关于生美公司、顺美公司没有按照其实际工作年限缴纳社会失业保险导致其少获得失业救济金损失的主张没有理据，本院不予支持。原审对此处理有误，应予纠正。
五、顺美公司与生美公司的责任承担及未签订书面劳动合同二倍工资问题。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，非因劳动者原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。也即，新用人单位在承接劳动者在原用人单位工龄的同时，也承担了支付经济补偿金时工龄连续计算的责任。本案中，生美公司与顺美公司的股东相同，均系孙云福、杨香凝；两公司的经营范围相同，均为：“加工、制造、销售：服装、纺织品、服装辅料、五金制品、日用品；货物进出口、国内贸易”；两企业系关联企业，且李学锋的用人单位从生美公司变更为顺美公司时，李学锋的工作岗位、工作地点、工作内容均没有发生变化，因此，可以认定生美公司与顺美公司同时对李学锋进行用工，也即生美公司与顺美公司存在混同用工的情形。李学锋据此主张生美公司、顺美公司应对向其支付解除劳动关系经济补偿、工资等承担连带责任应予支持。
此外，因生美公司及顺美公司为关联企业，且存在混同用工的情形，至顺美公司与李学锋建立劳动关系之日时，李学锋与生美公司视为已经订立了无固定期限劳动合同，因此，李学锋在生美公司的劳动合同期限应连续并入顺美公司计算，因此，李学锋入职顺美公司后延续履行之前的无固定期限劳动合同，而不应重新计算未订立书面劳动合同的期间，李学锋关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求没有理据，本院不予支持，原审对此处理正确，应予维持。
综上，原审判决认定事实部分不清，导致处理结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7085、7561号民事判决第一项、第二项、第三项、第七项、第八项、第九项；
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7085、7561号民事判决第五项；
三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7085、7561号民事判决第四项为：佛山市顺美制衣有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向李学锋支付经济补偿金32250元；
四、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7085、7561号民事判决第六项为：佛山市生美制衣有限公司对佛山市顺美制衣有限公司应支付项目承担连带责任；
五、驳回山市生美制衣有限公司、佛山市顺美制衣有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费已免收；二审案件受理费每案10元，合共20元，由佛山市顺美制衣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 侯 进
代理审判员 周 嫄
二〇一七年九月十一日
书 记 员 李晓霖