辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽04刑终153号
原公诉机关抚顺市矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1997年8月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省抚顺市顺城区。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年12月5日被抚顺市公安局新抚公安分局取保候审，2018年5月2日经抚顺市新抚区人民法院决定，同日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人尹君，系辽宁百亚律师事务所律师。
原审被告人申童雨，男，1989年6月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省抚顺市新抚区。因犯非法拘禁罪于2012年10月22日被辽宁省沈阳市沈河区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年7月17日被抚顺市公安局新抚公安分局刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
原审被告人徐某某，曾用名：徐某甲，男，1992年10月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省抚顺市东洲区，现住辽宁省抚顺市东洲区。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年3月29日被抚顺市公安局新抚公安分局取保候审。
抚顺市新抚区人民法院审理抚顺市矿区人民检察院指控原审被告人申童雨、徐某某、王某某犯故意伤害罪一案，于2018年5月9日做出（2018）辽0402刑初44号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人王某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人王某某，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定,2016年10月5日1时许，被害人付某某（2002年4月30日出生）及其朋友司某在抚顺市新抚区某乐吧的电梯内与被告人申童雨、徐某某、王某某等人相遇。被告人申童雨认为被害人付某某看自己并与司某说自己的坏话，遂走出电梯责问付某某瞅啥，并用拳打付某某头面部，被告人徐某某、王某某见状也上前对付某某拳打脚踢。被在场人员拉开后，被告人徐某某驾车载申童雨、王某某逃离现场。被害人付某某到抚顺矿务局总医院就诊治疗，诊断为：鼻骨骨折，右上颌骨额突骨折，右上颌窦前壁骨折，右上颌窦内侧壁骨折，右眶下壁骨折。经抚顺公正司法鉴定所鉴定，付某某右眼部损伤评定为轻伤二级，鼻部损伤评定为轻伤二级，颌面部损伤评定为轻伤二级。
2017年3月27日，被告人徐某某与付某某家属达成民事赔偿协议，赔偿付某某经济损失人民币9万。2017年3月29日，被告人徐某某主动到公安机关投案。2017年7月17日，被告人申童雨经公安机关电话传唤到案。2017年12月5日，被告人王某某被公安人员抓获。
原审判决还认定，2012年10月22日，辽宁省沈阳市沈河区人民法院作出（2012）沈河刑初字第444号刑事附带民事判决，以犯非法拘禁罪判处申童雨有期徒刑三年，缓刑四年。
原审判决认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、报警情况登记表、受案登记表及案件来源、抓获经过，证实案件来源、立破案时间，以及被告人徐某某于2017年3月29日主动到公安机关投案、被告人申童雨于2017年7月17日经公安机关电话传唤到案、被告人王某某于2017年12月5日被公安人员抓获的事实。
2、证人司某证言：
2016年10月5日1时许，我和付某某在新抚区某乐吧的电梯内与三男两女相遇，对方年龄较大的男子问付某某瞅啥，付某某没理会，这个男子就用拳打付某某头部好几拳，对方两名年龄较小的男子也过来对付某某拳打脚踢，对方的两名女子怕我继续挨打把我拉到电梯里，后来对方上了车号为辽DFXX**的白色轿车走了，付某某眼睛、鼻子肿了，鼻子出血了。
3、被害人付某某的陈述：
2016年10月5日1时许，我和司某在某乐吧门口的电梯前避雨，遇到三男两女，我和司某看了对方几眼，对方一男子说我看他了并问我瞅啥，这个男子就用拳打我右眼眶和头八九拳，眼眶当时就肿了、鼻子出血了，之后旁边的高个黄毛男子和穿红衣服的年轻男子也打了我七八拳、踢了我七八脚，对方的两名女子怕我继续挨打把我拉到电梯里，对方乘坐一辆白色轿车离开。
4、辨认笔录，证实付某某辨认出三被告人是对其进行伤害的行为人，被告人申童雨辨认出被告人徐某某、王某某系在某乐吧门前参与殴打被害人的行为人及付某某系被其殴打的人，被告人徐某某辨认出被告人申童雨、王某某系在某乐吧门前参与殴打被害人的行为人以及付某某系被其殴打的人，被告人王某某辨认出被告人徐某某、申童雨系在某乐吧门前参与殴打被害人的行为人。
5、现场方位图，证实案发现场的地理位置。
6、医院病志证实，被害人付某某于案发后到抚顺矿务局总医院就诊治疗，诊断为：鼻骨骨折，右上颌骨额突骨折，右上颌窦前壁骨折，右上颌窦内侧壁骨折，右眶下壁骨折。
7、司法鉴定意见书证实，参照《人体损伤程度鉴定标准》，付某某右眼部损伤、鼻部损伤、颌面部损伤，均评定为轻伤二级。
8、户籍证明，证实三被告人及被害人付某某的年龄等身份情况。
9、前科查询表、刑事判决书，释放通知书，证实被告人申童雨于2012年1月5日到公安机关投案，同日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，10月22日，被释放，被告人徐某某、王某某无前科劣迹。
10、赔偿协议书及收条，证实被告人徐某某赔付付某某经济损失人民币9万元。
11、被告人的供述
（1）被告人申童雨的供述：
2016年10月5日1时许，我和徐某某、小满（王某某）及两名女子在某乐吧喝完酒乘电梯下楼时，电梯里的两名男子看我窃窃私语，并用手指着我，我跟一名男子说你瞅啥，男子说瞅你咋地，随后我俩就骂起来，我推了对方左肩膀一下，他也推我一下，徐某某和小满跑过来对这名男子拳打脚踢，我也踹这名男子了，后来我们被拉开就走了。
（2）被告人徐某某的供述：
2016年10月5日零时许，我和申童雨、另一男子及两名女子在
某乐吧喝完酒准备走时，申童雨与跟他在一个电梯里的两名男子吵了起来，申童雨用拳打男子的头面部，我用脚踹、用拳打这名男子了，这时和我们一起喝酒的高个男子上前打对方头面部好几拳，也用脚踹对方，我们这边的两名女子一直拉架，并将被打男子扶进电梯，后来我开车载他们就走了。
（3）被告人王某某在公安机关的供述：
2016年10月5日2时许，我和申童雨、徐某某还有几名女子在
某乐吧喝完酒乘电梯下楼后，申童雨说站在电梯旁的付某某、司某看他笑，申童雨用手抓住付某某说你笑啥，付某某没说话，申童雨就用拳打、用脚踹付某某，我用拳打付某某但打到电梯旁边的围栏口上了，我又用拳打对方两下，徐某某从车上下来打付某某一拳，将付某某打倒在地，之后徐某某开车我们离开了。
原审法院认为，被告人申童雨因犯罪被判刑后仍不思悔改，又因琐事伙同被告人徐某某、王某某共同故意伤害他人身体，造成被害人三处轻伤二级的伤害后果，其行为均已构成故意伤害犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人申童雨在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪判处的刑罚，按照数罪并罚原则决定执行的刑罚。被告人申童雨经公安机关电话传唤到案，被告人徐某某主动到公安机关投案，并均能如实供述犯罪事实，均系自首，依法均可以从轻处罚。被告人徐某某系初犯、偶犯，且积极赔偿被害人经济损失，可酌情予以从轻处罚。被告人王某某系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。被告人徐某某、王某某在共同犯罪中相对申童雨作用略较小，可酌情从轻处罚。三被告人伤害未成年人，应酌情从重处罚。对于被告人王某某庭审中提出的其没有打到被害人的辩解，经查，不仅被害人付某某、证人司某及其同案共犯申童雨、徐某某均证实其打到了被害人，而且其在公安机关亦予以供认，故对其辩解不予采纳。对于被告人申童雨的辩护人提出的申童雨有自首情节的辩护意见，经查属实，予以采纳；对于提出的申童雨犯罪系酒后所为，是临时起意，对被害人系未成年人不明知，因此主观恶性小、社会危害性低的辩护意见，无法律依据，不予采纳。鉴于被告人徐某某居住地区的司法行政机关认为徐某某适用非监禁刑，故可对其适用缓刑。综上所述，根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条、第七十二条第一款、第六十一条之规定，做出如下判决：
一、撤销辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2012）沈河刑初字第444号刑事附带民事判决中对被告人申童雨判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分；
二、被告人申童雨犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；与前罪并罚，决定执行有期徒刑四年；
三、被告人徐某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
四、被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。
上诉人（原审被告人）王某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：上诉人年少无知，系初犯、偶犯，出于义气而犯罪，主观恶性较小，愿意在二审期间赔偿被害人经济损失，获得被害人谅解后，希望法院对上诉人从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决书中列明的并经原审庭审举证、质证的证据，在本院审理过程中未发生变化，本院予以确认。在二审期间，上诉人王某某及其辩护人均没有提供新的证据。
在二审期间，上诉人的家属与被害人法定代理人及与原审被告人徐某某家属自行达成调解协议，上诉人王某某家属再行赔偿被害人1万5千元，并退还徐某某家属代为赔偿款中的1万5千元。被害人对上诉人王某某表示谅解。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某某与原审被告人申童雨、徐某某在公共场所结伙故意伤害被害人身体，造成被害人三处轻伤二级的后果，三原审被告人的行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。
原审判决认定原审三被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，对原审被告人申童雨、徐某某的量刑适当，鉴于二审期间上诉人王某某自愿认罪，且其家长已与被害人法定代理人及原审被告人徐某某家长自行达成和解协议，取得了被害人谅解。抚顺市顺城区社区矫正领导小组出具调查评估意见书建议对王某某适用非监禁刑，故可依法对上诉人王某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2018）辽0402刑初44号刑事判决的第一、二、三项。
二、撤销抚顺市新抚区人民法院（2018）辽0402刑初44号刑事判决的第四项。
三、被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱忠翠
审 判 员 韩 健
审 判 员 沈 忠
二〇一八年六月二十七日
代理书记员 张丽娟