江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第515号
上诉人（原审原告）马志敏，男，1984年2月4日生，汉族。
委托代理人王瑞成、乔志培，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢业根，男，1970年1月1日生，汉族。
委托代理人何兴驰，上海锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人马志敏因与被上诉人谢业根合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第4742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月20日立案受理，依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人马志敏的委托代理人王瑞成、乔志培，被上诉人谢业根的委托代理人何兴驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马志敏一审诉称：2014年8月5日，其与谢业根签订《南京胖胖熊电子游戏有限公司股权转让协议》（以下简称股权转让协议），约定马志敏将其持有的南京胖胖熊电子游戏有限公司（以下简称胖胖熊公司）100%股权以350万元转让给谢业根，谢业根应于2014年8月15日前将全部股权转让款支付给马志敏。如谢业根未按约支付转让款，除应支付50万元的违约金外，每迟延一天，按迟延部分的千分之五加付滞纳金。合同签订至今，谢业根未履行合同义务。为此，请求判令：1.解除双方股权转让协议；2.谢业根支付违约金50万元；3.本案的诉讼费由谢业根负担。
谢业根一审辩称：同意马志敏解除合同的请求。案涉合同已依法成立，但股权转让的事实没有实际发生，马志敏所有的公司从2014年6月16日停业至今未经营，马志敏并未基于谢业根的行为遭受损失。谢业根未履行协议中的付款义务是因为马志敏故意隐瞒了公司的实际经营状况所导致，故请求依法驳回马志敏的诉讼请求。
原审法院经审理查明：胖胖熊公司系马志敏个人出资500万元并经工商管理部门于2013年11月15日核准设立。2014年8月5日，马志敏与谢业根签订股权转让协议一份，约定马志敏将其持有的100%的股权（包括该股权项下所有的附带权益及权利）以350万元的价格出让给谢业根，谢业根于同年8月9日前支付100万元、于8月15日前支付250万元，如未按照支付时间节点支付任一款项，则向马志敏支付违约金50万元。自协议生效之日起，马志敏完全退出公司的经营，不再参与公司的财产、利润的分配，谢业根实际行使公司股东的权利，并履行相应的股东义务。如一方不履行或严重违反协议的任何条款，违约方须赔偿守约方的一切经济损失；如果谢业根未能按照协议约定按时支付股权价款，除支付50万元违约金外，每迟延一天，应按迟延部分价款的5%加付滞纳金。双方还约定，协议经双方签字之日起生效。上述协议签订后，双方未对胖胖熊公司资产进行清点、移交，马志敏也未将胖胖熊公司交付谢业根实际经营。谢业根没有给付马志敏股权转让款。
一审庭审中，谢业根表示双方的股权转让存在重大瑕疵，表现在股权转让协议签订前没有对胖胖熊公司实收资本进行核查；股权转让协议签订后，马志敏既没有向谢业根交付胖胖熊公司的财产清单和工商登记变更，也没有将胖胖熊公司实际交付谢业根经营；马志敏自2013年11月设立后一直存在违法经营，多次被他人举报，胖胖熊公司已于2014年6月开始处于停业状态。马志敏还表示，解除双方之间的转让协议后，其愿意支付5万元的违约金。
原审法院认为：当事人双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，马志敏与谢业根签订的股权转让协议是当事人之间的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，当属合法有效。按照约定，马志敏应当在双方签订协议的当日将转让公司的财产和经营权交付给谢业根，该种交付行为先于谢业根的付款行为。马志敏作为先履行的一方没有履行合同义务时，谢业根在付款履行期限届满时依法享有不履行的权利。现马志敏要求解除双方签订的股权转让协议，谢业根同意解除，该种解除属于双方在诉讼中的一种合意，应予以支持。马志敏以谢业根没有按照约定支付转让款为由主张违约金50万元并不符合法律规定，不予支持；但谢业根在庭审中愿意支付马志敏违约金5万元，该种违约金的支付属于谢业根的自认行为，并不违反法律所规定的自愿原则，应予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条的规定，原审法院判决：一、解除马志敏和谢业根签订的《南京胖胖熊电子游戏有限公司股权转让协议》。二、谢业根于判决生效之日起十日内给付马志敏违约金5万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元由谢业根负担。
马志敏不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1.马志敏庭审中从未同意支付5万元违约金，原审判决对此查明有误。2.马志敏与谢业根间交易的标的物系股权而非财产权，股权转让协议仅约定了谢业根给付股权转让款的日期，并未约定公司资产移交的期限。3.股权转让协议中马志敏的主义务是股权的工商变更登记，而对于资产清点、移交，经营权的移交则属于股权转让后的从义务，原审判决以马志敏的从义务未履行为由，阻却谢业根的逾期付款违约责任，属本末倒置。4.即使谢业根具有先履行抗辩权，其也未依法履行通知义务。5.马志敏因谢业根未按约给付股权转让款，实际产生损失远超过50万元。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持马志敏的诉讼请求，并由谢业根负担全部诉讼费用。
马志敏为支持其上诉请求，二审中提交如下新证据：
1.房屋租赁合同一份，拟证明谢业根与胖胖熊公司经营地的房主赵军签订房屋租赁合同，第一年租金为65万元。
2.收条一张，拟证明马志敏替谢业根给付租金45万元。
3.《娱乐经营许可证》、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、《江苏省文化厅娱乐场所行政审批工作指导意见》各一份，拟证明马志敏支付租金系依法减少损失。
4.胖胖熊公司股权转让协议一份，拟证明因谢业根违约，马志敏于2014年11月22日另行以120万元的价格转让公司股权给孟超，产生损失230万元。
被上诉人谢业根答辩称：1.公司股权是依附于公司资产和经营权，马志敏签订协议后并未实际变更股权，亦未转移公司资产及经营权。2.胖胖熊公司存在违法经营情形，并自2014年6月16日起停止经营，不存在因谢业根延迟给付而产生损失的情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢业根为支持其答辩意见，二审中提交胖胖熊公司工商登记资料一份，拟证明2014年12月4日，马志敏与史庆春签订股权转让协议，转让金额为500万元，故马志敏提交的证据4系伪造。
二审中，双方当事人的质证意见：
被上诉人谢业根对上诉人马志敏提交的证据质证称：该4份证据均不属于二审新证据，应不予采信；证据1-3均与本案不具有关联性；证据4与工商登记资料不符，故对其真实性不予确认。
上诉人马志敏对被上诉人谢业根提交的证据质证称：对其真实性无异议，但该证据中的股东会决议、承诺书、监事登记信息表及股权转让协议书均形成于2014年12月4日，上述资料仅为办理股权变更登记所用，不能反映股权的真实交易。
本院认证意见：
上诉人马志敏提交的证据1-3与本案关联性不足，证据4中的协议内容与胖胖熊公司工商登记资料中所附股权转让协议不符，该证据所载股权受让人孟超亦非胖胖熊公司现法定代表人，故本院对证据1-4的证明效力均不予确认。
被上诉人谢业根提交证据的真实性，上诉人马志敏无异议，且与本案具有一定关联性，故本院对该证据的证明效力予以确认。
上诉人马志敏对原审查明事实中“马志敏还表示，解除双方之间的转让协议后，其愿意支付5万元的违约金”有异议，认为马志敏从未做出上述表示。经审查，该部分事实应为“谢业根还表示，解除双方之间的转让协议后，其愿意支付5万元的违约金”，原审表述有误，应予纠正。其他事实与原审查明一致，本院依法予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：谢业根未给付股权转让款是依法行使先履行抗辩权，还是属于违约行为。
本院认为：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。马志敏与谢业根签订的股权转让协议，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应自双方签字确认之日起依法成立并生效，双方均应严格按照约定履行各自义务。股权转让协议中约定，自协议生效之日即2014年8月5日起，马志敏完全退出公司的经营，不再参与公司财产、利润的分配，谢业根实际行使公司股东的权利。谢业根应于2014年8月9日前给付100万元转让款。即马志敏应按约在协议签订当日将胖胖熊公司的财产和经营权交付给谢业根，该交付行为先于谢业根的付款行为。马志敏作为先履行的一方并未按约履行上述交付义务，谢业根有权在付款履行期届满时享有不履行的权利，故谢业根未按约给付转让款系依法行使先履行抗辩权，不属于违约行为，马志敏无权据此主张50万元违约金。此外，相关法律并未规定先履行抗辩权的行使方负有通知义务，故马志敏主张谢业根未及时通知无权行使先履行抗辩权，于法无据，本院不予支持。
综上，马志敏的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实虽有瑕疵，但实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费4400元，二审案件受理费4400元，均由马志敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 王瑞煊
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 徐岩岩
《相关法律条文》
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行义务。