广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗番法刑初字第507号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
被告人谢洪生，户籍地诏安县。2006年6月26日因犯非法经营罪被海口市龙华区人民法院判处有期徒刑八个月。因本案于2014年11月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人钟灿成、叶秀雄，广东天地正（广州）律师事务所律师。
被告人张传海，户籍地诏安县。因本案于2014年11月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人蒋峥嵘，广东仲衡律师事务所律师。
被告人谢某甲，户籍地诏安县。因本案于2014年11月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人崔崇，广东和志满律师事务所律师。
广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉（2015）382号起诉书指控被告人谢洪生、张传海、谢某甲犯非法经营罪，于2015年3月13日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院指派检察员罗少威出庭支持公诉。被告人谢洪生、张传海、谢某甲及辩护人钟灿成、叶秀雄、蒋峥嵘、崔崇到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市番禺区人民检察院指控，2014年9月底始，被告人谢洪生、张传海、谢某甲受雇于他人，以广州市番禺区大石街礼村香江路23号一楼为仓库存放、买卖伪劣卷烟，被告人谢洪生负责管理仓库、接货、送货，被告人张传海负责接货、送货，被告人谢某甲负责送货。2014年11月10日13时许，广州市公安局番禺区分局及广州市烟草专卖局番禺稽查大队对上述仓库进行检查，在该仓库缴获各种品牌卷烟共6450条，在仓库外的粤A×××××号小汽车内缴获“红双喜”（硬南洋）卷烟250条、粤A×××××号小汽车内缴获“牡丹”（软）150条，“牡丹”（软咖啡专供出口）100条，芙蓉王（硬）100条，并抓获被告人谢洪生、张传海、谢某甲。经鉴定，缴获的卷烟为伪劣卷烟，按正品价格计算共价值人民币1085110元。
2013年5月至12月，被告人谢某甲明知谢某乙（另案处理）买卖假烟，在广州市内为谢某乙运送假烟交给买家周某（另案处理）所委托收货的货运司机。期间，周某向谢某乙提供的收款账户存入人民币共88400元。
公诉机关就其指控的事实提供了证人证言、搜查笔录、扣押清单、鉴定报告、抓获经过、现场、赃物照片及被告人的供述等证据证实。公诉机关认为，被告人谢洪生、张传海、谢某甲无视国家法律，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其三人刑事责任。在共同犯罪中，被告人谢洪生、张传海、谢某甲起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处理。被告人谢某甲在犯第二宗事实以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对该宗事实可以从轻处罚。被告人谢洪生、张传海归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人谢洪生承认控罪。
辩护人对公诉机关指控被告人谢洪生构成非法经营罪不持异议，辩称：1、被告人谢洪生起次要作用，是从犯；2、被告人谢洪生自愿认罪，如实供述罪行，确有悔罪表现；3、被告人谢洪生法律意识淡薄，主观恶性较小；4、被告人谢洪生是初犯，建议法庭对被告人谢洪生判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人张传海承认控罪。
辩护人对公诉机关指控被告人张传海犯非法经营罪不持异议，辩称：1、被告人张传海非法经营行为属于未遂状态；2、被告人张传海是从犯；3、被告人张传海有坦白情节；4、被告人张传海认罪态度较好，系初犯，建议对被告人张传海在二年有期徒刑或以下量刑，并适用缓刑。
被告人谢某甲承认控罪。
辩护人辩称：1、被告人谢某甲是从犯；2、被告人谢某甲有自首情节；3、被告人谢某甲仅对其运输涉案物品部分承担责任；4、被告人谢某甲是初犯，建议法庭对被告人谢某甲从宽处理并适用缓刑。
经审理查明，2014年9月底始，被告人谢洪生、张传海、谢某甲受雇于他人，以广州市番禺区大石街礼村香江路23号一楼为仓库存放、买卖伪劣卷烟，被告人谢洪生负责管理仓库、接货、送货，被告人张传海负责接货、送货，被告人谢某甲负责送货。2014年11月10日13时许，广州市公安局番禺区分局及广州市烟草专卖局番禺稽查大队对上述仓库进行检查，在该仓库缴获各种品牌卷烟共6450条，在仓库外的粤A×××××号小汽车内缴获“红双喜”（硬南洋）卷烟250条、粤A×××××号小汽车内缴获“牡丹”（软）150条，“牡丹”（软咖啡专供出口）100条，芙蓉王（硬）100条，并抓获被告人谢洪生、张传海、谢某甲。经鉴定，缴获的卷烟为伪劣卷烟，按正品价格计算共价值人民币1，085，110元。
上述事实，公诉机关在庭上举证的证据证明有：
1、抓获经过，证实被告人谢洪生、张传海、谢某甲归案的时间、经过。
2、广州市烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书、移送财物清单，证实广州市烟草专卖局经调查后将案件移送公安机关侦查，同时移送查获的物品。
3、广州市烟草专卖局先行登记保存证据通知书、进仓登记表，证实广州市烟草专卖局查获涉案烟草的情况。
4、现场勘验笔录、现场图及现场、缴获物品照片，证实案发现场的位置、状况等；现场及缴获的物品已向被告人谢洪生、张传海、谢某甲展示。
5、搜查笔录、扣押清单，证实侦查机关扣押了涉案的粤A×××××号、粤A×××××号小汽车。
6、发货单，证实被告人张传海等通过北方长城货运公司发货到惠州。
7、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实经对抽样送检的烟草制品进行检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
8、广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明，证实涉案的卷烟建议零售价格。
9、海口市龙华区人民法院（2006）龙刑初字第181号刑事判决书，证实被告人谢洪生的前科判刑情况。
10、被告人谢洪生的供述。被告人谢洪生供认大石礼村香江路23号仓库是其租用的，租金每月900元由其支付，从2013年年底开始租用，仓库钥匙由其保管，有时是张传海保管。自2014年10月中旬开始存放假烟，查获的假烟是姓张的福建老板的，其受雇于他，每月2000-3000元工资。被抓前其发过几次货，也接过货。被抓前一天还接过十几箱假烟，其与张传海、谢某甲一起被抓，当时正在往车上装卷烟。货源和销售都是老板联系的，有时是其和张传海去送货，有时叫谢某甲送，一般都是在路边交接；货款基本上是老板与对方交接，较少货款的其也接收。
11、被告人张传海的供述。被告人张传海供认其是通过一个姓陈的老乡介绍帮姓张的老板打工的，每月4000元工资，负责搬货和送货。被抓前一天与谢洪生接货存放在仓库，车上5箱卷烟也是老板叫其接货后放车上的。被抓前其送过几次货，有的直接在路边过货，也去过物流公司发货。与谢洪生、谢某甲兄弟一起装货上车时被抓。
12、被告人谢某甲的供述。被告人谢某甲供认自2014年9月底开始为谢洪生、张传海等人拉货，每次收150元运费，一星期三次左右，一共运了14次，约50箱假烟。被抓前一天其也在礼村仓库拉了6-7件货到白云区石井附近的路边交货，被抓当天其车上有5件货是在礼村仓库装车的，打算送到洛溪桥脚。货款其不用管。
以上证据，本院予以确认。
2013年5月至12月，被告人谢某甲明知谢某乙（另案处理）、谢某丙买卖假烟，在广州市内为谢某乙、谢某丙运送假烟交给买家周某（另案处理）所委托收货的货运司机。期间，周某向谢某乙提供的收款账户存入人民币共84，400元。
对于上述事实，被告人谢某甲庭审中并无异议，且有受案登记表、立案决定书、株洲市公安局直属分局移送案件通知书、说明、起诉意见书，搜查笔录、扣押物品、文件清单，湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、株洲市价格认证中心株价认鉴（2014）7号价格鉴定结论书，银行账户历史明细账单、电话通话记录，投案自首经过，缴获物品照片，证人谢某乙、谢某丙、周某、田某的证言及辨认笔录以及被告人谢某甲庭审的供述等证据证实，足以认定。
对于被告人张传海辩护人提出被告人张传海非法经营行为属于未遂的辩护意见，经查，据被告人张传海的供述，其受雇于张老板负责装运、发送卷烟和接收卷烟货物后曾几次外出接货和送货，被抓时也是正在与同案人谢洪生、谢某甲等人装运假烟到其驾驶的小车上，且车上也已有之前接运的卷烟，这有抓获经过、扣押清单及同案人的供述等予以印证，足以证实被告人张传海从事了储存、运输假冒伪劣卷烟产品的行为。诚然，非法经营行为是融生产、购买、储存、运输、销售等行为的集合体，且以获取非法利益为目的，本案被告人张传海等人受雇于他人从事仓储、运输等环节，也是非法经营行为的组成部分，其行为已经扰乱了市场秩序，侵犯了国家正常的市场管理秩序，符合非法经营罪的犯罪构成。另外，非法经营行为属于行为犯，行为人动手实施了其中一个行为环节即属既遂，辩护人上述辩护意见本院不予采纳。
对于被告人谢某甲辩护人提出被告人谢某甲只是对其运输的涉案物品部分承担责任的意见，经查，被告人谢某甲明知同案被告人谢洪生、张传海等人从事非法经营伪劣烟草制品时仍然参与运输，为同案被告人谢洪生、张传海等人提供运输便利条件，且据其供述亦不止被抓获的当次，其与同案人谢洪生、张传海等人构成共同犯罪，其应对缴获的涉案假冒伪劣烟草制品承担共同责任。辩护人上述辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人谢洪生、张传海、谢某甲无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人谢洪生、张传海、谢某甲犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；惟指控被告人谢某甲参与实施的第二宗犯罪事实中周某向谢某乙提供的收款账户存入人民币的数额有误，本院予以纠正为84，400元。另外，公诉机关认为被告人谢某甲在指控的第二宗犯罪行为中存在自首的量刑情节亦有误，本院予以纠正。被告人谢洪生、张传海、谢某甲在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人谢洪生、张传海、谢某甲归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人谢洪生此前已因非法经营假冒烟草制品行为而被判刑，刑满释放后又从事非法经营假冒伪劣烟草制品行为，不思悔改，反映其主观恶性较深，就此对被告人谢洪生酌情从重处罚；被告人谢某甲因参与实施非法经营行为于2013年6月自动投案并接受调查，且在取保候审期间又继续从事相同的非法经营活动，扰乱市场秩序，并因此行为而被抓获，其行为并不符合自首的构成要件，对于先前供述的非法经营行为不构成自首，亦反映其对自己危害社会行为的认识不足，对此酌情从重处罚。被告人谢洪生辩护人提出被告人谢洪生是从犯、认罪、如实供述而建议从轻、减轻处罚；被告人张传海辩护人提出被告人张传海是从犯、初犯、有坦白情节而建议从轻、减轻处罚；被告人谢某甲辩护人提出被告人谢某甲是从犯而建议从轻、减轻处罚等辩护意见有理，本院予以采纳；但提出对被告人谢洪生、张传海、谢某甲适用缓刑的意见缺乏足够的依据，本院均不予采纳。根据本案的具体犯罪情节、犯罪性质、社会的危害性及被告人谢洪生、张传海、谢某甲认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第六条的规定，判决如下：
一、被告人谢洪生犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；
（被告人的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年11月10日起执行至2018年11月9日止；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库。）
二、被告人张传海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金二万元；
（被告人的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年11月10日起执行至2018年4月9日止；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库。）
三、被告人谢某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金一万元；
（被告人的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年11月10日起执行至2017年8月9日止；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库。）
四、缴获的假冒伪劣卷烟一批（详见扣押清单），予以没收销毁（物品现存广州市烟草专卖局赤岗仓库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 麦雄杰
人民陪审员 黄泽建
人民陪审员 区洁芳
二〇一五年四月二十日
书 记 员 谢艳芳