山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民三终字第36号
上诉人（原审原告）陈宏友，男，1963年5月27日出生，汉族。
委托代理人陈业伟，辽宁宏权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏学伟，男，1957年3月6日出生，汉族。
委托代理人宋立清，荣成石岛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王威，女，1978年8月8日出生，汉族。
委托代理人宋立清，荣成石岛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）付光寿，男，1972年3月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）吴维平，男，1966年5月30日出生，汉族。
上诉人陈宏友因身体权纠纷一案，不服荣成市人民法院（2013）荣民三初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年9月，被告魏学伟、王威二人合伙从斥山集团某冷藏厂承揽了冷库的拆迁工程。2012年9月4日，被告魏学伟、王威与被告吴维平签订协议书，将拆迁工程中的清理废铁及钢管的劳务，按照废铁及钢管的重量计酬的方式交付被告吴维平负责施工。2012年9月6日，被告魏学伟、王威与被告付光寿、案外人窦茂峰签订协议书，将拆迁工程中的机械施工作业以一定费用交付被告付光寿及案外人窦茂峰负责施工，双方在协议中约定，在施工过程中出现安全事故人员伤亡以及造成的经济损失由付光寿、窦茂峰自行负责。
原告陈宏友系被告吴维平所雇佣人员，在被告魏学伟、王威承揽的拆除冷藏工地上从事清理钢筋、废铁劳务。被告付光寿及案外人窦茂峰所有的两台挖掘机在被告吴维平的指挥、安排下从事机械施工工程。2012年9月8日下午，被告付光寿所有的挖掘机在工地施工时，未听从被告吴维平指挥，不慎挖挑出墙上的钢管，将相隔20多米远的原告陈宏友打伤。原告陈宏友被送往荣成市第二人民医院住院治疗，经诊断原告陈宏友为脑挫裂伤、脑内血肿、急性硬膜下血肿、肾挫伤、肝挫伤等症，原告陈宏友共住院132天，花费医药费人民币（下同）162101.77元，其中被告付光寿垫付了151420元。2012年10月9日，在原告陈宏友住院期间，四被告与原告陈宏友的亲属签订如下协议：为确保陈宏友在荣成二院治疗期间的费用，私方协商由付光寿、吴维平、王威三方共同承担。具体分配由付光寿垫付荣成二院治疗期间所有医疗费。由吴维平垫付家属生活费及护理费。如因医疗费及护理费不到位由付光寿、吴维平承担各自造成的损失。待陈宏友出院后，付光寿、吴维平、王威三方各自承担相应的法律责任及费用，待病人出院后再各行协商。付光寿、吴维平、魏学伟、王威均在该协议书上签字、捺印。如协商不妥可以通过法律程序进行解决。后双方协商不成，遂成诉。
诉讼中，经原告陈宏友申请，双方均同意由法院指定鉴定机构对原告陈宏友的伤情进行鉴定。2013年3月29日，威海恒源司法鉴定所出具《恒源司鉴所（2013）医鉴字第239号司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原告陈宏友构成一级伤残；2、原告陈宏友住院治疗期间需2人陪护、出院后需1人护理依赖至终身；3、原告陈宏友住院治疗期间支持营养费；4、原告陈宏友后续治疗费用为10000元；原告陈宏友不需要辅助器具。
另查，原告陈宏友的户籍所在地为河南省新县陈店乡高湾村佘湾组，其户口性质为农村，原告陈宏友到荣成为被告吴维平提供劳务仅3天即发生事故，庭审中，原告陈宏友主张伤残赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，但原告陈宏友无充分证据证明其来荣成之前的经常居住地及主要收入来源地为城市。原告陈宏友住院期间由其亲友二人护理，护理人员亦均为农村户口，且无固定收入。
原告陈宏友受伤后，其妻子等亲属四人租车从河南到荣成及原
告陈宏友出院后回河南家中租车共计花费10000元，其中被告吴维平支付3000元。原告陈宏友住院期间，被告吴维平垫付原告陈宏友急诊费2000元，住院押金3000元，以垫付护理费的名义支付原告陈宏友10800元。
庭审中，经四被告申请，威海恒源司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询，四被告对鉴定的事项是否属于威海恒源司法鉴定所有权鉴定事项、鉴定人参与鉴定情况、鉴定时机是否符合要求、鉴定实际支出费用提出质疑，鉴定人当庭对相关问题进行了解答，庭后出具了《恒源司法鉴定所（2013）医鉴字第239号司法鉴定意见书补充说明》，并提交了鉴定实际支出费用的相关单据。经法院审查，鉴定实际支出费7000元的合理费用为4039元。
上述事实有双方当事人陈述、荣成市第二人民医院住院病历、协议书、司法鉴定意见书、事故现场照片、相关单据等相关证据在案为凭。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一是民事责任的主体和责任划分问题；二是原告陈宏友的各项诉请是否合法问题。
关于民事责任主体和责任承担问题，本案中，被告魏学伟、王威从斥山集团某冷藏厂承揽拆迁工程后，将机械施工作业以一定费用交付被告付光寿以及案外人窦茂峰负责，双方之间形成承揽关系；被告魏学伟、王威将拆迁工程中的清理废铁及钢管的劳务，按照废铁及钢管的重量计酬的方式交付被告吴维平负责施工，双方之间亦形成承揽关系。
原告陈宏友系被告吴维平所雇用，从事捡拾钢管及废铁劳务，
原告陈宏友受伤的直接原因为被告付光寿所有的挖掘机的操作员未听从被告吴维平的指挥，操作挖掘机时未尽妥善安全注意义务，操作不当，导致挖掘机挖出的钢管将原告陈宏友砸伤，故被告付光寿是直接侵权人，应承担主要赔偿责任；被告吴维平作为原告陈宏友的雇主，在原告陈宏友提供劳务过程中未完全尽到劳动保护的职责义务，未要求原告陈宏友戴安全帽，故被告吴维平对原告陈宏友所受伤害也负有责任，应承担相应的赔偿责任；被告魏学伟、王威作为拆迁工程的承包人，在将部分工程承揽给被告付光寿及吴维平施工期间，虽约定施工中出现安全事故造成的经济损失由承揽方自行负责，但该协议并不约束第三人，同时其未安排人员进行施工现场安全管理，未能保障安全生产施工环境，对原告陈宏友所受伤害亦负有一定责任；原告陈宏友在工作期间，进入危险场地未戴安全帽，未尽妥善安全注意义务，其对自身所受伤害亦应承担一定责任。被告魏学伟、王威、付光寿、吴维平的行为系无意思联络的侵权行为间接结合发生同一损害后果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。综合案情，原审法院确定被告付光寿承担事故60%的赔偿责任；被告吴维平承担事故20%的赔偿责任；被告魏学伟、王威承担事故10%的赔偿责任；原告陈宏友自负10%的责任。
关于原告陈宏友主张的各项赔偿费用问题。四被告对计算赔偿费用依据的《恒源（2013）医鉴字第239号司法鉴定意见书》应否采信，提出质疑，并申请鉴定人员出庭接受质询，经审查，该鉴定意见书所鉴定的事项系鉴定所鉴定业务范围之内，鉴定时机及鉴定意见作出的程序均符合相关法律规定，予以采信，故本案应依据该鉴定意见书作出的鉴定结论计算相关费用。
原告陈宏友主张医疗费、交通费、后续治疗费，有相关单据或鉴定意见作为依据，符合法律规定，予以支持。原告陈宏友主张伤残赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，但原告陈宏友无充分证据证明其来荣成之前的经常居住地及主要收入来源地为城市，原告陈宏友为农村户口，应按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，本院依法确认残疾赔偿金为188920元（9446元×20）；原告陈宏友主张按50元／天计算伙食补助费，没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天计算，共计3960元（30元／天×132天）；鉴定意见中虽明确原告住院治疗期间支持营养费，但原告陈宏友无证据证明已花费营养费，故其主张按50元／天计算，没有法律依据，不予支持；原告陈宏友主张按照2012年度在岗职工年平均工资42837元计算误工费，不符合法律规定，原告陈宏友受伤前从事建筑工作，参照2012年建筑业在岗职工年平均工资36232元计算误工费至定残日，共计21153.42元（36263元÷12个月×7个月）；原告陈宏友在荣成市第二人民医院住院132天，经鉴定其住院治疗期间需2人陪护，对原告陈宏友进行护理的亲友均为农村户口且无固定收入，参照2012年度农民人均纯收入9446元计算，原告陈宏友住院132天护理费为6832.32元（9446元÷365天×132天×2）；原告陈宏友花费鉴定费用3600元，及实际支出费用7000元，经审查，鉴定费用3600元及实际支出费用中的4039元为合理费用；原告陈宏友之伤经鉴定出院后需1人护理依赖至终身，原告陈宏友由其妻子护理，其妻子为农村户口，无固定收入，鉴定后护理费参照2012年度农民人均纯收入9446元计算，为188920元（9446元×20）；根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合分析本案四被告的过错程度、侵权手段和行为方式等因素，本院确认被告付光寿承担精神损害抚慰金6000元、被告魏学伟、王威承担精神损害抚慰金1000元、被告吴维平承担精神损害抚慰金2000元。
综上，原告陈宏友伤残各项费用为：残疾赔偿金188920元、住院伙食补助费3960元、医疗费162101.77元、误工费21153.42元、住院期间护理费6832.32元、交通费10000元、伤残鉴定费及实际支出合理费用7639元、鉴定后护理费188920元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金9000元，共计608526.51元。其中被告付光寿垫付151420元，被告吴维平垫付护理费、住院押金、急诊费、车费等共计18800元，均应从其应当负担的赔偿款项中予以扣除。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：（一）原告陈宏友残疾赔偿金188920元，由被告魏学伟、王威赔偿18892元（188920元×10%）；被告付光寿赔偿113352元（188920元×60%）；被告吴维平赔偿37784元（188920元×20%）；（二）原告陈宏友住院伙食补助费3960元，由被告魏学伟、王威赔偿396元（3960元×10%）；被告付光寿赔偿2376元（3960元×60%）；被告吴维平赔偿792元（3960元×20%）；（三）原告陈宏友医疗费162101.77元，由被告魏学伟、王威赔偿16210.18元（162101.77元×10%）；被告付光寿赔偿97261.06元（162101.77元×60%）；被告吴维平赔偿32420.35元（162101.77元×20%）；（四）原告陈宏友误工费21153.42元，由被告魏学伟、王威赔偿2115.34元（21153.42元×10%）；被告付光寿赔偿12692.05元（21153.42元×60%）；被告吴维平赔偿4230.68元（21153.42元×20%）；（五）原告陈宏友住院期间护理费6832.32元，由被告魏学伟、王威赔偿683.23元（6832.32元×10%）；被告付光寿赔偿4099.39元（6832.32元×60%）；被告吴维平赔偿1366.46元（6832.32元×20%）；（六）原告陈宏友交通费10000元，由被告魏学伟、王威赔偿1000元（10000元×10%）；被告付光寿赔偿6000元（10000元×60%）；被告吴维平赔偿2000元（10000元×20%）；（七）原告陈宏友伤残鉴定费及实际支出费7639元，由被告魏学伟、王威赔偿763.9元（7639元×10%）；被告付光寿赔偿4583.4元（7639元×60%）；被告吴维平赔偿1527.8元（7639元×20%）；（八）原告陈宏友鉴定后护理费188920元，由被告魏学伟、王威赔偿18892元（188920元×10%）；被告付光寿赔偿113352元（188920元×60%）；被告吴维平赔偿3778.4元（188920元×20%）；（九）原告陈宏友后续治疗费10000元，由被告魏学伟、王威赔偿1000元（10000元×10%）；被告付光寿赔偿6000元（10000元×60%）；被告吴维平赔偿2000元（10000元×20%）；（十）原告陈宏友精神损害抚慰金9000元，由被告魏学伟、王威赔偿1000元；被告付光寿赔偿6000元；被告吴维平赔偿2000元；（十一）驳回原告的其他诉讼请求。上述一至十项合计548573.84元，其中被告魏学伟、王威赔偿60952.65元；被告付光寿赔偿365715.9元，扣除已支付151420元，尚欠214295.9元；被告吴维平赔偿121905.29元，扣除已经支付18800元，尚欠103105.29元；上述款项应自判决生效后十日内给付原告。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15726元，由原告陈宏友负担7454元，被告魏学伟、王威负担1324元，被告付光寿负担4586元，被告吴维平负担2362元。
宣判后，上诉人陈宏友不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求判决各被上诉人承担连带责任，并支持其原审请求的各项数额，理由为：一、原审判决将必须有资质才能承担的拆迁工程施工关系认定为承揽关系不当，应为承包和发包关系；二、各被上诉人之间应承担连带赔偿责任；三、原审判决的责任比例不当，作为劳动者的上诉人，依法不应当承担因为生产安全事故造成损害的“过错”责任；四、原审判决支持的赔偿数额不足。1、上诉人虽然是农村户口，但一直在城市居住，并在城市取得收入，上诉人提供了城市打工的证据，所以其残疾赔偿金应当按照经常居住地即城镇居民计算，而不应当按照农村居民计算。2、住院伙食补助费应按照国家机关工作人员出差补助系50元／天计算，而非30元／天。3、护理费依法应当参照护工行业劳务报酬计算，而不应按照农村纯收入标准计算。4、鉴定已确定上诉人需要加强营养，应当支持营养费。5、鉴定费应按照鉴定机构出具的票据上的金额全额支付。6、精神损害抚慰金太低。
被上诉人王威、魏学伟答辩称，原审判决认定事实清楚，应予维持。
被上诉人付光寿答辩称，其愿意承担连带责任。
被上诉人吴维平答辩称，其不应当承担责任。
本院二审审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，根据上诉人陈宏友之诉讼请求，其系依据侵权法律关系要求各被上诉人承担侵权赔偿责任。故各被上诉人是否存在侵权行为是本案争议之焦点。首先，关于责任主体应如何确定的问题，本案事故发生后，被上诉人付光寿、吴维平、王威、魏学伟与上诉人陈宏友的亲属共同签署了一份协议书，约定上述各被上诉人共同赔偿上诉人陈宏友的各项经济损失，该约定系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，因此该约定合法有效。故，赔偿责任主体应为被上诉人付光寿、吴维平及魏学伟、王威。
其次，关于各责任主体应如何承担责任的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。被上诉人付光寿的司机在雇佣活动中致上诉人陈宏友受伤，被上诉人付光寿作为雇主应当承担赔偿责任。因上诉人陈宏友的损伤系由被上诉人付光寿的雇员直接造成，故被上诉人付光寿应承担主要赔偿责任，以70%为宜。被上诉人吴维平作为上诉人陈宏友之雇主，在雇佣活动中，没有提供安全的生产作业条件且指挥不当，导致上诉人陈宏友受伤，应当承担20%的赔偿责任。涉案工程系冷库拆除工程，应认定被上诉人魏学伟、王威系该工程之承包人，该二人承包该工程后，又将其中部分工程分别予以分包，故被上诉人魏学伟、王威作为涉案工程的分包人没有尽到组织协调义务，未能提供安全生产环境，致上诉人陈宏友受伤，其二人应共同承担10%的赔偿责任。
关于上诉人陈宏友上诉主张的部分赔偿项目的计算问题，本院评判如下：第一，关于残疾赔偿金的标准问题。上诉人陈宏友无充分证据证明其到荣成市之前的经常居住地为城市或主要收入来源为非农业收入，故其要求以城镇居民的标准计算残疾赔偿金的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。第二，关于住院伙食补助费的问题，上诉人陈宏友要求按照50元／日的标准计算，无法律依据，本院不予支持。原审依照30元／日的标准计算该费用并无不妥，本院予以维持。第三，关于护理费的问题，由于对上诉人陈宏友进行护理的亲友均为农村户口，且无固定收入，故原审法院参照2012年度农民人均纯收入9446元计算护理费亦无不妥。第四，关于营养费的问题，虽然鉴定意见中明确上诉人陈宏友住院期间的营养费可以支持，但上诉人陈宏友未提供证据证实其已花费营养费，上诉人关于按照50元／天的标准计算住院期间营养费的主张，没有法律依据，本院不予支持。第五，关于鉴定费的问题，鉴定机构提供的鉴定费单据及发票不足，且其中确有与本案无关部分，原审法院经核实后，将无关部分扣除，并最终确定因本案应支付的合理开支为7639元是正确的。上诉人关于鉴定费应全额支付的上诉理由不当，本院不予支持。第六，关于精神损害抚慰金的问题，原审法院根据四被上诉人的过错程度、侵权手段和行为方式及伤害后果等综合考虑，确定精神损害抚慰金的数额为9000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审认定被上诉人付光寿承担60%的赔偿责任、上诉人陈宏友承担10%的赔偿责任的责任比例不当，本院予以更正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省荣成市人民法院（2013）荣民三初字第45号民事判决第十一项，即（十一）驳回上诉人陈宏友的其他诉讼请求。
二、撤销山东省荣成市人民法院（2013）荣民三初字第45号民事判决第（一）至（十）项，即（一）原告陈宏友残疾赔偿金188920元，由被告魏学伟、王威赔偿18892元（188920元×10%），被告付光寿赔偿113352元（188920元×60%），被告吴维平赔偿37784元（188920元×20%），（二）原告陈宏友住院伙食补助费3960元，由被告魏学伟、王威赔偿396元（3960元×10%），被告付光寿赔偿2376元（3960元×60%），被告吴维平赔偿792元（3960元×20%），（三）原告陈宏友医疗费162101.77元，由被告魏学伟、王威赔偿16210.18元（162101.77元×10%），被告付光寿赔偿97261.06元（162101.77元×60%），被告吴维平赔偿32420.35元（162101.77元×20%），（四）原告陈宏友误工费21153.42元，由被告魏学伟、王威赔偿2115.34元（21153.42元×10%），被告付光寿赔偿12692.05元（21153.42元×60%），被告吴维平赔偿4230.68元（21153.42元×20%），（五）原告陈宏友住院期间护理费6832.32元，由被告魏学伟、王威赔偿683.23元（6832.32元×10%），被告付光寿赔偿4099.39元（6832.32元×60%），被告吴维平赔偿1366.46元（6832.32元×20%），（六）原告陈宏友交通费10000元，由被告魏学伟、王威赔偿1000元（10000元×10%），被告付光寿赔偿6000元（10000元×60%），被告吴维平赔偿2000元（10000元×20%），（七）原告陈宏友伤残鉴定费及实际支出费7639元，由被告魏学伟、王威赔偿763.9元（7639元×10%），被告付光寿赔偿4583.4元（7639元×60%），被告吴维平赔偿1527.8元（7639元×20%），（八）原告陈宏友鉴定后护理费188920元，由被告魏学伟、王威赔偿18892元（188920元×10%），被告付光寿赔偿113352元（188920元×60%），被告吴维平赔偿3778.4元（188920元×20%），（九）原告陈宏友后续治疗费10000元，由被告魏学伟、王威赔偿1000元（10000元×10%），被告付光寿赔偿6000元（10000元×60%），被告吴维平赔偿2000元（10000元×20%），（十）原告陈宏友精神损害抚慰金9000元，由被告魏学伟、王威赔偿1000元，被告付光寿赔偿6000元，被告吴维平赔偿2000元；
三、被上诉人付光寿赔偿上诉人陈宏友残疾赔偿金132244元、住院伙食补助费2772元、医疗费113471.239元、误工费14807.394元、住院期间护理费4782.624元、交通费7000元、伤残鉴定费及实际支出费5347.3元、鉴定后护理费132244元、后续治疗费7000元、精神损害抚慰金6300元，共计425968.56元，扣除已支付的151420元，尚欠274548.56元，于本判决生效后十日内付清；
四、被上诉人吴维平赔偿上诉人陈宏友残疾赔偿金37784元、住院伙食补助费792元、医疗费32420.354元、误工费4230.684元、住院期间护理费1366.464元、交通费2000元、伤残鉴定费及实际支出费1527.8元、鉴定后护理费37784元、后续治疗费2000元、精神损害抚慰金1800元，共计121705.30元，扣除已经支付的18800元，尚欠102905.30元，于本判决生效后十日内付清；
五、被上诉人魏学伟、王威共同赔偿上诉人陈宏友残疾赔偿金18892元、住院伙食补助费396元、医疗费16210.18元、误工费2115.34元、住院期间护理费683.23元、交通费1000元、伤残鉴定费及实际支出费763.9元、鉴定后护理费18892元、后续治疗费1000元、精神损害抚慰金900元，共计60852.65元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15726元，由被上诉人付光寿负担11008.2元，被上诉人吴维平负担3145.2元，被上诉人魏学伟、王威负担1572.6元；二审案件受理费7454元，由被上诉人付光寿负担5217.8元，由被上诉人吴维平负担1490.8元，被上诉人魏学伟、王威负担745.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 张丽萍
代理审判员 许 萍
二〇一四年六月四日
书 记 员 莫淑涵