中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1540号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘聪，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）桦榭菲力柏契出版社，住所地法兰西共和国勒瓦卢瓦-佩雷阿纳托尔路149号。
法定代表人布鲁诺·勒苏埃夫，董事长兼首席执行官。
委托代理人杨凯，北京市柳沈律师事务所律师。
委托代理人郑鹏，北京市柳沈律师事务所律师律师助理。
原审第三人王万民。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2252号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人刘聪，被上诉人桦榭菲力柏契出版社（简称柏契出版社）的委托代理人杨凯、郑鹏到庭参加了诉讼。原审第三人王万民经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第4044727号“ELLES&NNEEL;”商标（见下图），由王万民于2004年4月29日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第25类服装、鞋（脚上的穿着物）、帽子（头戴）、袜、领带等商品上。
引证商标一为第319141号“ELLE”商标（见下图），由法国编辑出版公司于1987年6月19日向商标局提出注册申请，1988年7月20日被核准注册，核定使用在第25类帽子和鞋、袜子、围巾等商品上。经续展，其注册商标专用权期限至2018年7月19日。经商标局核准，该商标权利人变更为柏契出版社。
引证商标二为第681887号“ELLE”商标（见下图），由法国编辑出版公司于1992年12月30日向商标局提出注册申请，1994年3月14日被核准注册，核定使用在第25衣服、鞋等商品上。经续展，其注册商标专用权期限至2014年3月13日。经商标局核准，该商标权利人变更为柏契出版社。
在法定异议期内，柏契出版社向商标局提出异议申请，商标局经审查作出（2011）商标异字第5302号《“ELLES&NNEEL;”商标异议裁定书》（简称第5302号裁定），对被异议商标予以核准注册。
柏契出版社不服第5302号裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：1、柏契出版社是世界著名时装杂志《ELLE》的出版社，并在中国在内的多个国家注册了多个“ELLE”商标，在本案应当予以驰名商标的特殊保护。2、被异议商标与引证商标一、二的字母构成、发音等相近，在考虑柏契出版社及其商标具有较高知名度的情况下，上述商标共同使用在相同或相近似商品上，极易引起消费者的混淆误认。3、被异议商标的注册是搭便车的行为，不仅违反了诚实信用原则，且易误导公众，产生不良的社会影响。综上，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条的相关规定，请求不予被异议商标核准注册。
柏契出版社为证明其公司以及引证商标的知名度，提交了相关的证据，主要包括宣传报道、荣誉证书、受保护的记录等。其中，（2010）一中知行初字第3198号行政判决（简称第3198号判决书）明确认定：“柏契出版社提交的证据能够证明其‘ELLE’品牌在服装上具有一定的知名度，特别是在以宣传介绍时装、时尚为主的杂志上具有很高的知名度。”
2012年12月3日，商标评审委员作出商评字（2012）第48653号《关于第4044727号“ELLES&NNEEL;”商标异议复审裁定书》（简称第48653号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标指定使用的服装、鞋（脚上的穿着物）、帽子（头戴）、袜、领带等商品与引证商标一核定使用的帽子和鞋、袜子、围巾等商品，引证商标二核定使用的衣服、鞋、帽商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面近似，属于类似商品。被异议商标由间隔符号“&”连接两部分字母组合“ELLES”与“NNEEL”而构成。引证商标一、二均为纯字母组合“ELLE”。被异议商标与引证商标的字母构成、呼叫及整体视觉效果区分明显，被异议商标与引证商标一、二共同使用在上述类似商品上，不易导致消费者对商品的来源产生混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标的注册亦不违反2001年《商标法》第十三条第二款以及2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
柏契出版社不服第48653号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第48653号裁定。
原审诉讼中，柏契出版社补充提交了（2011）高行终字第347号行政判决书（简称第347号判决书），其系第3198号判决书的二审判决。该判决书中认定：“柏契出版社的注册商标（即‘ELLE’）具有一定的知名度”。
原审庭审中，柏契出版社明确表示仅对第48653号裁定涉及2001年《商标法》第二十八条有关近似商标判断的评述有异议，对其他条款的评述无异议。
北京市第一中级人民法院认为，鉴于柏契出版社对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于相同或类似商品不持异议，因此仅对被异议商标与引证商标是否构成近似商标予以评述。本案中，被异议商标系由间隔符号“&”连接两部分字母组合“ELLES”与“NNEEL”而构成，引证商标一、二均系“ELLE”，将其对比可以看出，被异议商标完整的包含了引证商标一、二，前述商标的字母组成、发音等均比较接近。同时，综合考虑柏契出版社在异议复审程序以及诉讼程序中提交的证据，可以认定“ELLE”品牌在服装上具有一定的知名度，若将被异议商标使用在指定商品上，极易使相关公众认为其与引证商标一、二核定使用的商品来源于同一主体或其提供者之间具有特定的联系，从而造成对商品来源的混淆误认。鉴于此，被异议商标与引证商标一、二已经构成近似商标，在前述商标指定使用的商品构成类似商品的基础上，被异议商标的注册违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。柏契出版社的该项主张于法有据，应予支持。第48653号裁定事实认定有误，应予纠正。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第48653号裁定；二、责令商标评审委员会针对柏契出版社提出的异议复审申请重新作出异议复审裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：被异议商标由间隔符“&”连接两部分字母组合“ELLES”与“NNEEL”构成，其与均为纯字母组合的引证商标一、引证商标二在字母构成、呼叫及予以消费者的整体印象等方面区别明显。因此，被异议商标与引证商标一、引证商标二即使共存于类似商品上，通常情况下仍不易导致消费者对商品来源产生混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。
柏契出版社和王万民服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被异议商标和引证商标的商标档案、第5302号裁定、第3198号判决书、第347号判决书、第48653号裁定、当事人提交的相关证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于第48653号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，被异议商标由前后两段字符串及连接符“&”构成，其中前一段字符串完整包含了两件引证商标的全部构成字符“ELLE”，且该字符串位于被异议商标的开头部分，该字符串虽增加了“S”，但并未与两件引证商标形成实质区别，而被异议商标中的连接符“&”和后一段字符串并无实际含义。加之在案证据显示“ELLE”品牌在服装上具有一定知名度，故当被异议商标使用在与服装相同或类似的服装、鞋、帽子、袜、领带等指定商品上时，容易使相关公众误认为使用被异议商标的商品与“ELLE”品牌来源于同一生产者，进而对商品来源产生混淆，或者误认为二者之间存在某种关联关系。因此，原审法院认定被异议商标与引证商标一、引证商标二已构成近似商标，进而认定被异议商标在指定商品上的注册违反《商标法》第二十八条规定是正确的。商标评审委员会有关被异议商标与引证商标一、引证商标二未构成使用在类似商品上近似商标的上诉理由，依据不足，不能成立。
综上，商标评审委员会的上诉理由不成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 亓 蕾
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 王晓颖