广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终268号
原公诉机关揭阳市榕城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林燕东，男，1988年2月13日出生，汉族，汕头市潮阳区人，初中文化，住汕头市潮阳区。因本案于2017年8月19日被刑事拘留，2017年9月20日被逮捕。现押于揭阳市看守所。
辩护人陈炜斌，广东广和律师事务所律师。
原审被告人林海斌，男，1985年11月9日出生，汉族，汕头市潮阳区人，初中文化，住汕头市潮阳区。因本案于2017年7月1日被羁押，同月2日被刑事拘留，2017年8月4日被逮捕。现押于揭阳市看守所。
揭阳市榕城区人民法院审理揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人林燕东、林海斌犯开设赌场罪一案，于2017年11月21日作出（2017）粤5202刑初592号刑事判决。原审被告人林燕东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，自2017年6月23日开始至2017年6月30日期间，被告人林燕东、林海斌伙同他人利用微信网络平台组建群名为“5〇十倍，牛牛”的赌博群，在群内以发红包方式供他人进行赌博，该群共发展59名成员，参赌人员每天不定时并多次在群内以做庄发红包方式进行赌博，林燕东、林海斌分别占该赌博群19%的股份。至被抓获时，林燕东获利5000元、林海斌获利5318元。林海斌、林燕东分别于2017年7月1日、2017年8月19日被抓获归案。
原判认定上述事实,有检查笔录，证据保全清单，辨认笔录，抓获经过证实材料，被告人林燕东、林海斌的身份证实材料等证据证实，被告人林燕东、林海斌亦供认。
原判认为，被告人林燕东、林海斌的行为均已构成开设赌场罪。林燕东、林海斌与他人合伙开设赌场，均系主犯，应根据其各自的犯罪情节分别依法惩处；归案后能如实供述自己罪行，可以从轻处罚；自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人林燕东的辩护人辩护称，被告人林燕东如实供述自己的罪行，没有前科，自愿认罪，请求予以从轻处罚的意见，理由成立，予以采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人林燕东犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。
二、被告人林海斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
宣判后，原审被告人林燕东上诉及其辩护人辩护提出原判认定事实有误，量刑过重；上诉人具备自愿认罪认罚，如实供述等从轻处罚情形；所处作用相对次要、从属；上诉人交代未归案同案犯真实身份，有积极协助警方破案的意图和积极行为；上诉人无论从犯意的产生，还是实施犯罪的具体分工、所得获利分配，还是到案后的表现，在主观恶性、犯罪情节和社会影响上，均比林海斌轻微，对上诉人判处刑罚不应比林海斌重。请求二审对上诉人从轻改判。
经审理查明，自2017年6月23日开始至同月30日期间，上诉人林燕东、原审被告人林海斌伙同其他同案人利用微信网络平台组建了群名为“5〇十倍，牛牛”的赌博群，在群内以发红包方式供他人进行赌博。该群共发展59名成员，参赌人员每天不定时并多次在群内以做庄发红包方式进行赌博。林燕东、林海斌分别占该赌场19%的股份。至被抓获时，林燕东获利5000元、林海斌获利5318元。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1．受案登记表、抓获经过。证实揭阳市公安局仙桥派出所根据耳目线索发现林海斌在揭阳市榕城区仙桥山前村开发区其废品店内利用手机微信进行红包赌博。2017年7月1日到该处进行检查，抓获林海斌及查获涉案手机。经侦查查明林海斌伙同“东”、“帅帅”、“林某”、“欢迎”、“5车车车”等人利用手机微信赌博的犯罪事实。并于同年8月19日在汕头市抓获林燕东的情况。
2．检查证、检查笔录、证据保全清单。证实2017年7月1日揭阳市公安局仙桥派出所民警到林海斌位于揭阳市榕城区仙桥山前村开发区的废品店内进行检查，现场查获林海斌涉案手机2部（iphone6，号码183××××9617；iphone6，号码137××××0061），并将林海斌带回派出所接受调查。
3．林海斌手机中“5〇十倍”微信群赌博界面截图。经林海斌辨认，确认无误。
4．上诉人林燕东、原审被告人林海斌的身份证实材料。
5．原审被告人林海斌的供述及辨认笔录。林供述2017年6月24日，我和“东”、“帅帅”、“林某”、“欢迎”、“5车车车”等人利用手机微信组建了赌博群，由我们将喜欢赌博的人拉进群。由“帅帅”负责赌博群的管理、操作，由“5车车车”负责发包，“东”、“林某”、“欢迎”负责有时代包，由我在群里负责财务。我们组建的微信红包赌博群群名为“5〇十倍，牛牛”，群主是“帅帅”。我们就参赌至被抓获，我们合伙人从中抽水渔利。7月1日我在山前村开发区的废品店里操作赌博群结数时被民警查获并将手机扣押。我们由我和“东”、“帅帅”、“林某”、“欢迎”、“5车车车”6个人合伙，一开始是我和“东”、“帅帅”、“林某”、“欢迎”合伙，各占20%的股份，后来叫了“5车车车”来帮忙，第一次给了他工钱200元，第二三次每次给他250元，在第三次的时候，我们才算了5%的股份给他，剩下的股份我们5人再平分，每人占19%。微信群里除了我们6人外，还有53人是参赌人员。我们开设赌博群至被查获共设赌4天，总共抽水获利26592元，我分得5318元。我们所用的“机器人”软件是我以230元向1个叫“相遇便是缘Chen”的购买的。
林经辨认照片，确认上诉人林燕东就是伙同建立微信群赌博的“东”。
6．上诉人林燕东的供述及辨认笔录。林供述2017年6月底，我跟老乡林海斌以及“帅帅”、“欢迎”、“林某”等3名男子一起组建了1个名为“5〇十倍，牛牛”的微信群，由我们将喜欢赌博的人拉进群里，群里除了我们5人和后来加入的“5车车车”，还有53人是参赌人员。群里的人以发微信红包的方式进行“斗牛”赌博。“帅帅”是群主，由他负责管理赌博群，“欢迎”有时也代发红包，由林海斌负责群里的财务。一开始我们5人各占20%的股份，后来雇用“5车车车”来帮忙发包，之后“5车车车”说要分点股份给他。我们每人就各分了1%给他。我们从重抽水获利共约2.5万元，我分到约5000元。
林经辨认照片，对原审被告人林海斌确认无误。
关于上诉人林燕东上诉及其辩护人辩护提出原判认定事实有误的意见。经查，原判认定林燕东、林海斌伙同他人合伙利用微信网络平台设赌，有林燕东、林海斌的供述以及检查笔录、抓获经过、经林海斌辨认无误的手机截图等证据予以证实，足以认定。故该上诉及辩护意见理由不成立，不予采纳。
关于提出的上诉人具备自愿认罪认罚，如实供述等从轻处罚情形的意见。经查属实，原判亦已据此对林燕东从轻处罚。
关于提出的上诉人所处作用相对次要、从属，无论从犯意的产生，还是实施犯罪的具体分工、所得获利分配，还是到案后的表现，在主观恶性、犯罪情节和社会影响上，均比林海斌轻微，对上诉人判处刑罚不应比林海斌重的意见。经查，林燕东与林海斌及其他同案人合伙利用微信网络平台设赌，林燕东、林海斌2人均占有相同的股份，并在共同犯罪中存在一定的分工，该二2人在共同犯罪中所起作用基本相当，均起主要作用，均应对所参与的全部犯罪行为承担责任。林海斌一审时能主动交纳罚金在一定程度上体现其认罪、悔罪态度，原判考虑该情况而在量刑时酌情对林海斌从轻处罚并无不当。现故有关上诉及辩护意见理由不成立，不予采纳。
关于提出上诉人交代未归案同案犯真实身份，有积极协助警方破案的意图和积极行为的意见。经查，上诉人作为本案开设赌场犯罪的主犯之一，其除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯及共同犯罪事实。原判已依照法律的规定，对其如实供述的情节予以认定并从轻处罚。
本院认为，上诉人林燕东、原审被告人林海斌无视国家法律，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。均应依法惩处。林燕东、林海斌与他人合伙开设赌场，在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。林燕东、林海斌归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。林燕东上诉及辩护人辩护请求二审从轻改判的理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周旭茂
审 判 员 林旭强
代理审判员 林伟涛
二〇一七年十二月二十七日
代书 记员 黄桥镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。