河南省郑州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终118号
上诉人（原审原告）ＸＸＸ。
委托代理人段书奎，河南世纪通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王广川。
被上诉人（原审被告）毛雪梅。
二被上诉人委托代理人楚炳彦。
上诉人ＸＸＸ因与被上诉人王广川、毛雪梅合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2015）荥民二初字第2013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸＸ的委托代理人段书奎、被上诉人王广川、毛雪梅及其委托代理人楚炳彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年，ＸＸＸ和王广川及他人口头约定共同出资320万元合伙开办建材厂，生产、销售混凝土加气块砖。约定共同经营，共负盈亏，按出资比例分红，10万元1股，共计32股，其中ＸＸＸ出资30万元，占3股。2006年9月28日取得营业执照，登记为个体工商户，字号为荥阳市鑫磊建材厂，经营者姓名为王广川，经营场所为荥阳市广武镇董村。在经营中王广川为厂长，刘双林为副厂长、王广川之妻毛雪梅为出纳、毛云灵为会计。2006年至2010年底共同经营，并按约定分配红利。截止2010年底合伙人共15人，分别为王广川（出资6股）、刘双林（出资3股）、毛云灵（出资3股）、ＸＸＸ（出资3股）、魏玲丽（李丙玉出资3股，死亡后其妻继承）、薛宝贤（出资3股）、王国兴（出资2股）、刘长军（出资2股）、董喜荣、刘广林、肖魁忠、毛炎龙、王炎停、王火军、刘全力七人每人出资1股。2011年2月26日，刘双林、毛云灵、刘全力、ＸＸＸ作为发包人（甲方）同王广川（承包人乙方）签订了加气块厂承包合同。合同内容：“甲方现有正在经营的加气块厂，乙方有意自愿承包具体事宜经双方平等、自愿协商，达成如下协议：一、现加气块厂所有设备及所有附属物甲方自愿承包给乙方经营；二、本合同承包期限为5年；三、承包费用及支付方式：1、第一年缴纳承包费用512000元，现款于2011年2月底前缴齐；2、第二年以后每年承包费用为64万元，于每年的农历腊月二十八以前缴齐。四、甲方需保证此厂能正常运行、正常生产、正常能使用；五、乙方在签订协议之日至2011年腊月二十八日以前须一次性向甲方支付债权转让费及原材料等费用共计64万元；六、此厂本合同签订前所有的经济纠纷由甲方负责，合同生效后此厂所有的纠纷乙方全部负责；七、乙方全部负责承包期间因此厂而产生的各项费用，包括此厂占地的租金；八、合同生效后，任何一方无正当理由违约，违约方须支付给对方违约金100万元；九、乙方在以下情况下可终止合同：政策性变动或自然灾害，主要原材料紧缺可终止合同，以上情况以广武加气块厂为参照依据。十、五年合同到期，乙方如愿继续承包有优先承包权，任何一方都有权转包此厂；十一、乙方合同到期不能私自卖掉甲方的加气块厂，乙方如想卖厂须向甲方支付64万元后有权卖厂；十二、加气块厂在正常生产情况下，如果政府占用厂方土地，政府赔偿款项，须有股东所有权。十三、违犯国家政策，超占土地罚款，由甲方负责。”刘双林、刘全力、ＸＸＸ、毛云灵分别在甲方签名，王广川在乙方处签名。
该承包合同签订后，2011年3月31日，ＸＸＸ投入10万元，宋岳峰（毛云灵丈夫）投入10万元、王广川投入30万元，薛保贤投入10万元，该厂开始运作生产，2013年12月9日，上述四人的投入款全部退回。王广川之妻毛雪梅仍为出纳、毛云灵仍为会计。
2011年3月22日建材厂工商登记字号变更为荥阳市万达建材厂，经营者姓名为毛雪梅。2011年至2012年除薛宝贤、ＸＸＸ、毛云灵、王广川以外的所有合伙人，按承包合同每股分得两年承包款3.6万元，原材料款1万元。
2013年荥阳市万达建材厂由苏延岭承包，王广川收取承包款50万元。
ＸＸＸ、王广川、毛雪梅等人合伙开办的加气块砖厂建在董庄村十五组土地上，所占地系多个村民的承包地，其中包括王广川、王炎停从毛领全处转租的部分承包地和附属物，2012年6月、2013年10月广古公路扩宽占用加气块厂及王广川部分用地，王广川共计领取附属物补偿款60余万元。
原审法院认为：ＸＸＸ、王广川、毛雪梅等人口头约定共同出资建厂，共同经营，按出资比例共负盈亏，符合法律关于个人合伙的规定，荥阳市鑫磊建材厂及2011年之后的荥阳市万达建材厂，工商登记虽为个体工商户，但其实为个人合伙。
关于2011年、2012年合同承包主体问题：首先，从2011年3月31日的现金收入凭单显示ＸＸＸ投入10万元，宋岳峰（毛云灵丈夫）投入10万元、王广川投入30万元，薛保贤投入10万元。在2013年12月9日的现金付出凭单显示支付四人的投入款。其次，在2011年、2012年的经营过程中，任某、闫某、蔡某等多人证人证言（上述三名证人并出庭接受质询），证实2011年、2012年由薛宝贤、毛云灵、王广川、ＸＸＸ四人共同经营。第三，从实际分红来看，除上述四人外，其他合伙人均分得2011年、2012年的分红款。第四，在薛某、ＸＸＸ的录音中显示其亦认可2011年、2012年是其四人承包。第五，从2013年苏延岭承包的过程来看，毛云灵、ＸＸＸ参与该承包过程的协商。综上，2011年、2012年名义上尽管是王广川签订承包合同，实际是薛宝贤、毛云灵、王广川、ＸＸＸ四人共同承包经营，四人应当是合伙关系，应按照有关个人合伙的有关法律规定处理相互之间的有关纠纷。
在2011年、2012年承包过程中，除上述四人以外的其他承包人领取了承包款和部分原材料及债权转让款，其他合伙人应是对该承包合同的内容予以认可，2011年、2012年承包款和部分原材料及债权转让款的支付应视为上述四人的共同支付行为，现该企业于2013年底停产至今，上述四名合伙人应当对四人合伙期间的财产进行清算，在合伙财产未清算完毕前，合伙人不得对合伙财产进行处置。ＸＸＸ请求王广川、毛雪梅按共同出资比例支付ＸＸＸ2011年-2013年承包费16.8万元、按共同出资比例支付ＸＸＸ债权转让及原材料款6万元、依出资比例支付ＸＸＸ的拆迁补偿款，该款项均属于合伙财产，合伙人应当进行清算，ＸＸＸ作为合伙人之一，在清算完毕前不得对合伙财产进行分割，损害其他合伙人的权益，可在清算后对合伙财产进行处置，故对ＸＸＸ的诉讼请求，本院不予支持。王广川辩称发包方与承包方串通，低价转让合伙债权和原材料及转让债权的问题，因该行为的受益人为王广川，ＸＸＸ及其他合伙人作为利益受损方对此不提异议，视为对其权利的放弃，且王广川、毛雪梅未提供充分的证据支持其辩解，故王广川、毛雪梅的该辩解理由不能成立。王广川辩称该承包款应通过清算由全体合伙人按份额进行分割的辩解，理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十六条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回ＸＸＸ对王广川、毛雪梅的诉讼请求。案件受理费5902元，由ＸＸＸ负担。
ＸＸＸ不服原审判决，向本院上诉称：一审事实认定错误，实际是被上诉人王广川一人承包，其他三人的投入系投资、借贷，不存在合伙承包的事实。因为：一、上诉人虽有投入，但与被上诉人并无共同承担经营风险、参与盈余分配和承担债务的约定，不具备合伙的实质要件；二、被上诉人提供的证人任某、闫某、蔡某均与其有债权债务利害关系，证言不足采信；三、上诉人未领取2011-2012年度承包款，不是因为其存在合伙承包关系，而是鉴于双方的借贷关系，应被上诉人请求，为缓解其资金紧张，上诉人同意暂缓收取承包款；四、薛某和ＸＸＸ的录音不足为证：1.薛某系公务员，不参与企业经营，并对企业不了解，其录音内容系评析被上诉人的陈述。2.ＸＸＸ的录音系贿买所得。3.二人录音均采集于一审开庭前，被上诉人无正当理由不提供；五、毛云灵、ＸＸＸ并未参与2013年苏延岭承包的协商事宜。综上，请求二审法院依法审理改判。
王广川、毛雪梅辩称：投入款是毛云灵在2011年3月31日作为董村加气块厂的会计，同日开具的四张合伙承包人现金收入凭单，这四张现金收入凭单明确记载了四合伙人交纳的承包款为投入款，是四人合伙人的铁证；按照上诉人所说的因为证人与被上诉人有关系，在厂里工作，其证言就不予采信，那么，我方就只有申请外县、外省的人，与加气块厂完全无关的人出庭作证，其证言才能采信吗？上诉理由完全是凭空捏造，事实上，四承包人不领取2011-2012年承包款是四人的共同意思，四人承包后，经营不好，流动资金紧张是人人都清楚的事实。请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：ＸＸＸ、王广川虽未签订书面合伙协议，但在2011年2月26日签订承包合同后，ＸＸＸ、宋岳峰（毛云灵丈夫）、王广川、薛保贤四人均向企业出资，凭单显示投入款，同时四人在2011、2012年度也均未领取分红款，结合证人证言及薛某、ＸＸＸ录音中的陈述，原审法院认定合伙企业由薛宝贤、ＸＸＸ、王广川、毛云灵四人共同承包经营并无不当。综上，ＸＸＸ上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5902元，由上诉人ＸＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 马常有
审判员 闫天文
二〇一六年三月二十日
书记员 唐珍珠