北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2252号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人韩蓄，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）常颖，女，满族，1986年3月30日出生，住北京市东城区。
委托代理人康莉，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人关鹤，女，满族，1988年8月14日出生，北京市铸成律师事务所律师实习律师，住辽宁省凤城市。
原审原告伊奥斯（北京）生物科技有限公司，住所地北京市海淀区花园路2号2号楼1314室。
法定代表人胡俊明，总经理。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人常颖因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初4912号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人韩蓄，上诉人常颖的委托代理人康莉和被上诉人伊奥斯（北京）生物科技有限公司（简称伊奥斯公司）的法定代表人胡俊明于2017年6月26日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：第7073749号“伊奥斯EOS”商标（简称诉争商标，商标图样附后），由伊奥斯公司于2008年11月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2011年8月7日核准注册，核定使用商品为第3类：洗发液、洗面奶、浴液、粉刺霜、护肤用化妆剂、化妆品、染发剂、脱毛剂、美容面膜、非医用漱口剂。该商标专用期限至2021年8月6日。
常颖于2014年12月4日向商标局提出对诉争商标连续三年不使用的撤销申请，商标局于2015年7月6日作出决定，驳回常颖的撤销申请，诉争商标不予撤销。常颖不服，于2015年8月3日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：通过网络检索，诉争商标的注册人并未实际使用诉争商标，且诉争商标产品均具有医药和治疗功效，应属于第5类商品，而非诉争商标核定的第3类商品，综上，请求撤销诉争商标的注册。常颖在商标评审阶段提交了如下主要证据：网络检索有关诉争商标注册人的相关登记信息等。
针对上述撤销申请，伊奥斯公司答辩称：伊奥斯公司向商标局提交的产品实物及销售记录均可以证明诉争商标的实际使用，常颖仅凭其网络检索被申请人产品的相关结果并不能直接判断诉争商标是否使用，亦不能曲解被申请人产品的实际用途、功效等。综上，请求维持诉争商标的注册。伊奥斯公司在商标评审阶段提交了以下主要证据：被申请人公司销售网站截图；百度检索有关“伊奥斯”的网页截图；非特殊用途化妆品备案登记凭证、招商网站截图等复印件。
此外，商标评审委员会依法调取伊奥斯公司向商标局提交的以下证据：伊奥斯公司2014年6月至2014年9月的销售记录；委托加工合同；北京市食品药品监督管理局网站备案凭证；伊奥斯公司产品的质检报告；“伊奥斯EOS”的本草漱口水、祛痘洁面啫喱（实物）等。
2016年5月29日，商标评审委员会作出商评字[2016]第47861号《关于第7073749号“伊奥斯EOS”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：伊奥斯公司在案提交的委托加工合同在缺乏相关发票佐证的情况下，难以证明该合同是否真实履行。伊奥斯公司虽提交了其产品实务以及销售记录，但因缺乏销售发票等证据佐证，难以形成完整证据链，因此，在案证据尚不足以证明诉争商标在规定期限内在化妆品等指定商品上进行了实际商业使用。依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项、2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，诉争商标予以撤销。
原审诉讼过程中，伊奥斯公司向法院提交如下证据：
1、“伊奥斯EOS”商标注册证书；
2、商标局《关于第7073749号“伊奥斯EOS”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》；
3、上海群欣包装软管有限公司订货合同、请款明细、发票；
4、印有诉争商标的包装软管；
5、北京乐为包装有限公司印刷合同书、发票；
6、伊奥斯祛痘产品纸盒包装；
7、北京福莱尔精细化工有限公司委托加工合同、发票、加工协议、收款收据、出库单；
8、浙江振华塑业有限公司产品订货合同、物流单；
9、扬州康美生物技术有限公司产品购销合同；
10、伊奥斯本草漱口水检测报告（2013年5月17日）及检测发票；
11、中国商品条码系统成员证书；
12、伊奥斯本草漱口水条码、国家质检总局中国商品信息服务平台伊奥斯本草漱口水条码信息（2013年11月27日）；
13、淘宝网店后台销售记录（2013年7月27日—2013年8月5日）；
14、淘宝网店花之韵本草药妆坊漱口水页面（局部）；
15、发货单-快递单-淘宝订单详情（三联一致）；
16、淘宝网店花之韵本草药妆坊实名认证、绑定支付宝实名认证；
17、北京海大网智科技有限公司网站建设协议书、发票；北京海大网智科技有限公司官网成功案例列举伊奥斯公司网站页面、截图；
18、伊奥斯药妆网首页、商品页、备案信息（工信部网站备案信息查询）；
19、百度推广服务合同（2012年3月20日）、百度公司发票、百度搜索首页伊奥斯本草漱口水、伊奥斯祛痘洁面啫喱显示页面截图；
20、腾讯网女性频道、太平洋女性网、新浪伊奥斯药妆博客软文广告发布页面；
21、北京环宇广告公司广告发布业务合同、发票；
22、参考消息广告（1版、2版、局部）；
23、北京众和国际传媒广告有限公司广告发布合同、发票；
24、北京信报2012年8月2日广告1版、6版；
25、国家图书馆文献复制证明、发票；
26、最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条；
27、北京信报2012年8月7日广告7版、7版局部；
28、百姓网产品广告发布页面、58同城产品发布页面（5件）；
29、阿里巴巴批发网首页搜索页面显示伊奥斯本草漱口水，阿里巴巴批发网企业名称认证页面，阿里巴巴黄页伊奥斯（北京）生物科技有限公司介绍，阿里巴巴批发网伊奥斯祛痘洁面啫喱、本草漱口水展示页面；
30、中国化妆品网、环球化妆品网、中国化妆品招商网、88蓝保健品网伊奥斯本草漱口水展示页面；
31、北京市食品药品监督管理局化妆品备案凭证；
32、伊奥斯植物祛痘凝胶、伊奥斯祛痘修护凝胶、伊奥斯祛痘洁面啫喱（包装标识）;
33、口腔清洁护理液（QB/T2945-2008）(国家轻工行业标准)；
34、北京市福莱尔精细化工有限公司经营范围（北京市企业信用信息网）；
35、化妆品名称标签标识禁用语（国家食品药品监督管理局）（征求意见稿）；
36、伊奥斯本草漱口水标识图片（正面、背面）；
37、公证书（北京信德公证处）、公证书说明、公证处发票。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2014年商标法，本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）中的分类和对名称的规定是十分局限，与现实的商业使用习惯存在差异。实践中，存在大量《区分表》所未涵盖的商品或服务项目或者名称，但该商品或者服务实质上属于《区分表》中涵盖的商品或服务。对于该类商品和服务，应视为《区分表》中的商品或服务，否则将不利于商标权人权利的保护，也不利于市场的多元化发展。因此，若某种商品或服务未被《区分表》明确划分、归类或定义为商品名称时，应结合功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等多方面进行比照，参考与之最接近的商品进行判断，看两者是否在实质上相同，而非将其排除出《区分表》的调整范围。
鉴于《区分表》没有对漱口水进行单独划分，结合商品的功能、用途、消费对象以及相关公众的一般认识，与漱口水相近的商品名称为“非医用漱口剂030031”与“医用漱口剂050383”，而伊奥斯本草漱口水不具有医用制剂治疗的效果，因此，漱口水不属于“医用漱口剂050383”，而属于“非医用漱口剂030031”。综上，在《区分表》没有对漱口水进行明确划分或定义时，诉争商标在漱口水上的使用可以认为是在“非医用漱口剂”上的使用。
伊奥斯公司提交的证据显示，伊奥斯祛痘洁面啫喱成分的主要作用在于清洁、发泡、保湿、乳化剂、增稠剂、角质软化、杀菌、阻垢等，从成分功能上分析，啫喱具有洗面奶清洁皮肤的基本功能；伊奥斯祛痘洁面啫喱的用法为：涂于面部，轻轻按摩，5-10分钟后清水洗去。结合上述功能、用法，以及消费对象以及相关公众对其的一般认识，伊奥斯祛痘洁面啫喱应属于《类似商品和服务区分表》“0301肥皂、香皂及其他人用洗洁物品，洗衣用漂白剂及其他物料”类别中的“洗面奶C030007”。
鉴于“洗面奶”与“洗发液、浴液、粉刺霜、护肤用化妆剂、化妆品、染发剂、脱毛剂、美容面膜”均为诉争商标核定使用的商品，且根据《区分表》，“洗面奶”与“洗发液、浴液、粉刺霜、护肤用化妆剂、化妆品、染发剂、脱毛剂、美容面膜”亦为类似商品。因此，诉争商标在“洗面奶”上的使用可以延及至“洗发液、浴液、粉刺霜、护肤用化妆剂、化妆品、染发剂、脱毛剂、美容面膜”商品上。
除诉争商标，伊奥斯公司还注册了第8064306的“伊奥斯及图”的商标，本案诉争商标的显著部分为“伊奥斯EOS”，诉争商标的使用应显示该显著部分。证据3、5为伊奥斯公司订立的合同、发票等，所示日期超出指定期间范围，不能证明本案争议问题；证据7、8、9无法证明与诉争商标使用的关联性；证据13、14、15、16为伊奥斯本草漱口水及伊奥斯祛痘洁面啫喱的网络销售记录，该销售记录显示销售时间为2013年7月、8月，在诉争商标使用的指定期间内，销售记录中显示了伊奥斯草本漱口水的包装图片，该商标可以识别为诉争商标。因此，结合证据37的公证书，能够显示证明诉争商标于指定期限内在“非医用漱口剂”上进行了商标法意义上的使用；证据17、18不能证明投入使用的网站与证据所示网站页面的对应关系；证据19不能证明所示的推广内容与网站所示日期的关联性；证据21中媒介名称与证据22中媒介名称不一致，两者不能相互佐证；证据23、24、25、27为伊奥斯公司宣传广告合同、宣传内容、发票，该部分证据显示了诉争商标的宣传时间为2012年8月2日，亦展示了诉争商标的主要识别部分，结合证据18，可以形成完整的证据链，证明诉争商标于指定期限内在“洗面奶”商品上的实际使用；证据29不能证明诉争商标使用的具体时间；证据20、28、30网页截图中的商标无法识别；证据1、2为商标信息，证据6、10、11、12、32、36为产品信息，证据31、33、34、35为其他信息，均不能直接作为使用证据。
综上所述，伊奥斯公司提交的证据能够证明于指定期限内对诉争商标在“洗面奶、洗发液、浴液、粉刺霜、护肤用化妆剂、化妆品、染发剂、脱毛剂、美容面膜、非医用漱口剂”上进行了商业意义上的使用，诉争商标在上述商品上应予保留。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会和常颖均不服原审判决，均向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。商标评审委员会主要的上诉理由是：伊奥斯公司在行政程序中提交的在案证据不能形成完整的证据链证明诉争商标在规定期限内在核定商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。
常颖主要的上诉理由是：1、伊奥斯公司提供的证据均非诉争商标在核定使用商品上的使用，绝大多数证据均为“祛痘洁面啫喱”、“漱口水”商品上的使用，均不包括核定使用商品，并且“祛痘洁面啫喱”、“漱口水”商品与诉争商标核定使用商品区别明显，不属于类似商品，诉争商标在全部核定使用商品上的注册应予撤销。2、伊奥斯公司在原审诉讼阶段提交的证据均存在严重瑕疵，不能形成完整的证据链，有效证明诉争商标在核定使用商品上的使用。3、伊奥斯公司虽然使用了伊奥斯商标，但并非本案诉争商标，而是其他商标，不能视为对本案诉讼商标的使用。
伊奥斯公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有诉争商标的商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
另查一，伊奥斯公司于2010年2月9日向商标局申请注册第8064306号“伊奥斯YIAOSI及图”商标（详见附图），于2011年2月14日获准注册，核定使用在第3类的洗发液、洗面奶、浴液、化妆品、脱毛剂、染发剂、粉刺霜、护肤用化妆剂、美容面膜、非医用漱口剂商品上，专用期限至2021年2月13日。
另查二，伊奥斯公司在原审诉讼中提交的证据13中淘宝网店销售的商品有“伊奥斯祛痘洁面啫喱”、“伊奥斯本草漱口水”；证据14中“伊奥斯本草漱口水”商品图片上显示有诉争商标；证据22、24《参考消息》、《北京新报》中刊登显示为“伊奥斯草本祛痘系列”、“伊奥斯EOS”。
以上事实，有第8064306号“伊奥斯YIAOSI及图”商标档案及伊奥斯公司在原审诉讼中提交的证据材料在案佐证。
本院认为，2001年商标法第四十四条第（四）项规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
本案中，常颖于2014年12月4日向商标局对诉争商标提出连续三年不使用使用撤销申请，伊奥斯公司应当提交2011年12月4日至2014年12月3日期间在核定使用商品上使用诉争商标的证据。常颖虽然对伊奥斯公司提交的证据存有异议，但未提供相反证据予以推翻。鉴于此，根据伊奥斯公司在原审诉讼中提交的证据，可以证明在上述期间内其在“祛痘洁面啫喱”、“本草漱口水”使用了诉争商标或者诉争商标的显著识别部分。由于“祛痘洁面啫喱”、“本草漱口水”并非《区分表》中规范商品名称，而是《区分表》之外的社会生活实践中更为具体的商品类型名称，因此需结合上述商品的功能、性质、用途等予以判断。根据伊奥斯公司提交的相关证据，并结合相关公众的通常认知，上述商品属于诉争商标核定使用的“洗面奶”、“非医用漱口剂”的下位概念，伊奥斯公司在“祛痘洁面啫喱”、“本草漱口水”商品上使用诉争商标应视为在核定使用的“洗面奶”、“非医用漱口剂”商品上使用诉争商标，且该使用行为可以延及至诉争商标核定使用的其他类似商品上的使用。
由于本案系根据伊奥斯公司在原审诉讼阶段提交的证据认定诉争商标在指定期间内进行了使用，故应当由伊奥斯公司承担诉讼费用。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。商标评审委员会和圣博公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费一百元，均由伊奥斯（北京）生物科技有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交纳)。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 孔庆兵
二〇一七年六月三十日
书记员 刘 妍
书记员 郑皓泽