广东省普宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）揭普法民一初字第743号
原告：普宁市华翔纺织印染有限公司。住所地：广东省普宁市。
法定代表人：杨鸿川。
委托代理人：方鸿生，广东南山律师事务所律师。
委托代理人：陈志良。
被告：谷冬香，女，汉族，住湖南省耒阳市。身份证号码：×××1680。
委托代理人：陈波、张亚杰，均系广东国晖律师事务所律师。
原告普宁市华翔纺织印染有限公司（下称华翔公司）诉被告谷冬香劳动争议一案，本院于2015年11月3日立案受理，依法由代理审判员张少利适用简易程序进行审理，因本案不宜适用简易程序审理，本院于2015年11月12日变更为普通程序，依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭进行审理，原告华翔公司的委托代理人方鸿生、陈志良，被告谷冬香及其委托代理人陈波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华翔公司诉称：被告于2011年2月入职原告公司从事平网进布纺织工作，月基本工资人民币（下同）1700元。2014年7月4日23时左右，被告在原告公司饭堂吃饭时滑倒，导致手部受伤，原告将被告送往普宁市人民医院接受治疗，共住院13天，后分别于2014年11月14日至12月1日、2014年12月1日至12月13日到广州市红十字会医院治疗，被告住院期间，原告支付了被告先后三次住院的所有医疗费用。
2015年1月，原告向普宁人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年1月22日，该局作出普人社工认字[2015]02号《认定工伤决定书》，认定为工伤。揭阳市劳动能力鉴定委员于同年5月5日作出揭劳鉴初字2015年037号《初次鉴定（确认）结论书》、2015年7月15日作出揭劳鉴复字2015年006号《复查鉴定结论书》，均认定被告的劳动功能障碍等级为九级，确认停工留薪期为五个月，但未确认护理等级及相关护理费用。
被告于2015年9月17日向普宁劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，仲裁委于2015年10月21日作出《仲裁裁决书》，裁决:一、解除申请人与被申请人的劳动关系；二、被申请人应在本裁决生效之日起5日内一次性支付申请人工伤保险待遇76401.73元，计：1.一次性伤残补助金27981元；2.一次性工伤医疗补助金6218元；3.一次性伤残就业补助金24872元；4.停工留薪期工资额6818元；5.医疗费942.73元；6.伙食补助费2940元；7.护理费6300元；8.鉴定费300元；9.交通费30元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。
对此，原告认为，首先,被告入职至被告自动离职前的基本工资一直是1700元，年平均工资也是1700元，因此，在计算被告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪时应按被告的年平均工资1700元计算，而不是按3109元计算。其次，根据《广东省工伤保险条例》第27条规定，护理费应经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的才有护理费，因初次及复核鉴定结论书中并没有确认被告的护理费标准及期限，因此，仲裁委作出的被告护理费6300元的裁决依法无据，依法应予撤销。据此，原告起诉请求：一、依法判准原告一次性支付被告工伤保险待遇共35570元（其中：1.被告的一次性伤残补助金：1700元×9=15300元；2.一次性工伤医疗补助金：1700元×2=3400元；3.一次性伤残就业补助金：1700元×8=13600元；4.伙食补助费：2940元；5.鉴定费：300元；6.交通费：30元。二、本案受理费由被告承担。
原告在举证期限内向法庭提交的证据有：
1.营业执照复印件、法人代表身份证明书复印件各1份，证明原告的诉讼主体资格。
2.身份证复印件1份，证明被告谷冬香的诉讼主体资格。
3.《认定工伤决定书》、《初次鉴定（确认）结论书》、《复查鉴定结论书》复印件各1份，证明被告构成工伤、被告的劳动功能障碍等级为九级及停工留薪期为五个月的事实。
4.《仲裁裁决书》1份，证明仲裁裁决的内容。
被告谷冬香辩称：同意仲裁委裁决的事实和认定结果，不同意原告的诉讼请求，请求法院依法驳回原告诉求并确认原告应按裁决书裁决内容为被告履行赔偿义务。具体理由如下：《广东省工伤保险条例》第26、66条对本人工资、住院护理费用作出了明确规定，对三金和停工留薪的计算标准有明确规定，以被告实际发放的工资数额为计算标准，原告起诉状所称被告基本工资一直是1700元/月，与事实不符。同时，原告认为，被告的护理费不应该支持，其所引用的法律依据错误。被告主张的护理费是住院期间，也即停工留薪期间的护理费，并非该条例第27条规定的护理费。
被告在举证期限内向法庭提交的证据有：
1.普宁市人民医院《病历内容》、《出院小结》各1份、广州市红十字会医院《入院记录》、《出院记录》各1份，证明被告在上述医院住院治疗情况。
2.《认定工伤决定书》、《初次鉴定（确认）结论书》、《复查鉴定结论书》复印件各1份，证明被告构成工伤、被告的劳动功能障碍等级为九级及停工留薪期为五个月的事实。
3.账户明细查询复印件6份，证明被告在工伤前6个月的工资收入。
4.收费票据复印件4份，证明被告出院后的复诊门诊费用共942.73元。
5.揭阳市人民医院收费票据（鉴定费）复印件1份，证明被告的鉴定费用为300元。
6.发票联复印件2份、乘车卡复印件4份，证明被告花费的交通费用。
本院依法调查取得的证据有：
仲裁委裁决书等证据材料共20页。
经审理查明：
一、被告于2011年2月入职原告华翔公司从事平网进布纺织工作，但双方没有签订书面劳动合同。
二、2014年7月4日23时左右，被告在原告饭堂吃饭时滑倒，致使手部受伤。被告马上被送往普宁市人民医院治疗，共住院13天。后分别于2014年11月14日至12月1日、2014年12月1日至12月13日到广州市红十字会医院治疗，分别住院17天和12天，被告三次住院共42天，住院期间的医疗费用已由原告付清。经诊断，被告伤情为：1.左桡骨colles骨折；2.左尺骨茎突骨折。
三、被告受伤后住院共42天，原告没有派员护理，也没有支付护理费。
四、原告向仲裁委提供的《谷冬香实际发放工资明细》显示被告受伤前10个月工资分别为：2013年9月3151元，10月2930元，11月3364元，12月2507元,2014年1月2894元，2月2940元，3月3525元，4月3378元，5月3537元，6月2864元，月平均工资为3109元。被告向仲裁委提供的《账户明细查询》显示被告受伤前6个月工资分为：2014年1月2894元，2月2940元，3月3525元，4月3378元，5月3537元，6月2864元。
五、2014年12月17日，原告向普宁人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年1月22日作出普人社工认字[2015]02号《认定工伤决定书》，认定本事故属于工伤。揭阳市劳动能力鉴定委员于2015年5月5日作出揭劳鉴初字2015年037号《初次鉴定（确认）结论书》、2015年7月15日作出揭劳鉴复字2015年006号《复查鉴定结论书》，均认定被告的劳动功能障碍等级为九级，确认停工留薪期为五个月。被告支付了鉴定费300元，复诊费942.73元，交通费（有正式发票）30元。2015年9月17日，被告向仲裁委申请仲裁，请求:一、解除原、被告的劳动关系；二、原告支付被告出院后复诊医疗费1442.73元、住院伙食补助费4200元、营养费1000元、护理费3360元、交通费1000元、鉴定费300元；三、原告支付被告停工留薪期工资15630.65元；四、原告支付被告停工留薪期届满至定残日期间应发工资18576.78元；五、原告支付被告一次性伤残补助金28135.17元；六、原告支付被告一次性工伤医疗补助金6252.26元；七、原告支付被告一次性伤残就业补助金25009.04元；八、原告支付被告经济补偿金25009.04元。该仲裁委于2015年10月21日作出普劳人仲案非终字[2015]017号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、解除原、被告的劳动关系；二、原告应一次性支付被告工伤保险待遇共76401.73元，计：1.一次性伤残补助金27981元；2.一次性工伤医疗补助金6218元；3.一次性伤残就业补助金24872元；4.停工留薪期工资差额6818元；5.医疗费942.73元；6.伙食补助费2940元；7.护理费6300元；8.鉴定费300元；9.交通费30元。三、驳回被告的其他仲裁请求。原告对该裁决均不服，向本院起诉。
六、被告康复后继续到原告华翔公司上班至2015年6月份，后被告未明原因未到原告华翔公司上班。
七、被告在停工留薪期间，原告支付被告工资共8727元。
八、原告没有依法为被告缴纳工伤保险费。
本院认为：原、被告虽然没有签订劳动合同，但被告实际为原告平网进布纺织工人，且工作多年，原、被告之间已形成事实的劳动关系；被告因工伤，经仲裁委仲裁后，原告不服仲裁裁决书，向本院提起诉讼，系劳动争议。用人单位与劳动者的合法权益均应当受到法律保护。普宁市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》、揭阳市劳动能力鉴定委员会作出的揭劳鉴初字2015年037号《初次鉴定（确认）结论书》、揭劳鉴复字2015年006号《复查鉴定结论书》主体合格，程序合法，内容客观真实，均可作为本案定案的依据。被告依法享有职工的工资、工伤待遇，原告没有依法为被告缴纳工伤保险费，被告享有的工伤保险待遇应由原告负责支付。
关于被告受伤前工资数额问题。根据《广东省工资支付条例》规定因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任及《工伤保险条例》第六十四条的规定，本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，原告举证证明被告受伤前10个月的平均工资为3109元，其未能完整举证被告受伤前12个月的月均工资，故原告应承担举证不能后果。仲裁委认定被告的月平均工资为3109元，被告在未在法定期限内向法院起诉，视为对仲裁裁决没有异议，故本院认定被告的月平均工资数额为3109元。揭阳市统筹地区2013年度在岗职工月平均工资为3494元，被告受伤前12个月的平均工资为3109元，在统筹地区职工平均工资的300%和60%之间，故本院按被告受伤前12个月的平均工资3109元作为被告的本人工资计算赔偿数额。原告主张被告的工资为1700元，缺乏事实依据，本院不予支持。原告被确定为伤残九级，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，原告依法可以领取相当于九个月本人工资的一次性伤残补助金27981元（3109元／月×9月）、相当于二个月本人工资的一次性工伤医疗补助金6218元（3109元／月×2月）、相当于八个月本人工资的一次性伤残就业补助金24872元（3109元／月×8月）。揭阳市劳动能力鉴定委员确认被告停工留薪期为五个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，被告的停工留薪期工资为15545元（3109元／月×5月），抵除原告已支付工资8727元，尚欠15545元-8727元=6818元。
关于护理费问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条关于工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费的规定。本案被告住院42天，其主张护理费3360元，未超出当地护工护理的劳务报酬标准，应予照准。原告提出护理费应经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的才有护理费，因原告提出的生活护理与被告主张的住院期间护理系不同的护理范畴，适用的法律依据不同，故原告的该主张本院不予支持。
被告康复后继续到原告华翔公司上班至2015年6月份，后被告未明原因未到原告华翔公司上班。原告与被告均无法证明被告的离职原因而仲裁委作出普劳人仲案非终字[2015]017号《仲裁裁决书》后，被告未在法定期限内向法院起诉，视为对仲裁裁决没有异议。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条第一、二款、第三十七条、第六十四条、《广东省工伤保险条例》第二十六条第一、二款、四款、第三十四条、第三十五条、第四十三条、第六十六条、《广东省工资支付条例》第四十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、解除原、被告的劳动关系。
二、原告普宁市华翔纺织印染有限公司应付给被告谷冬香一次性伤残补助金27981元，一次性工伤医疗补助金6218元，一次性伤残就业补助金24872元，停工留薪期工资差额6818元，医疗费942.73元，伙食补助费2940元，护理费3360元，鉴定费300元，交通费30元，以上八项合共73461.73元。该款原告应于本判决发生法律效力后十日内付清。
三、驳回原告普宁市华翔纺织印染有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告普宁市华翔纺织印染有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省揭阳市中级人民法院。
审 判 长 伍 喜 坤
代理审判员 张少利人民陪审员顾丽萍
二〇一六年四月十一日
书 记 员 陈 洪 琦
附相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国社会保险法》
第二条国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《广东省工伤保险条例》
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
第四十三条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。
用人单位不支付工伤保险待遇，工伤职工或者其近亲属可以提出先行支付的申请，经审核符合规定的，从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目。
从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，由社会保险经办机构依法向用人单位追偿。
第六十六条本条例中下列用语的含义：
（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
《广东省工资支付条例》
第四十四条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。
用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。