山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0828民初2776号原告：南通市达欣工程股份有限公司，住所地江苏省海安高新技术产业开发区通阳东路10号，统一社会信用代码9132060070374097X6。法定代表人：马和军，董事长。委托诉讼代理人：吉清海（特别授权），男，1974年9月12日出生，汉族，南通市达欣工程股份有限公司职工，住江苏省海安县。被告：金乡县鑫海置业有限公司，住所地金乡县金兴经济园文峰西路路南，组织机构代码：06592784-3。法定代表人：汤德兴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梁斌（特别授权），江苏达云律师事务所律师。被告：汤德兴，男，1963年6月18日出生，汉族，城镇居民，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：梁斌（特别授权），江苏达云律师事务所律师。被告：翟海东，男，1972年2月26日出生，汉族，城镇居民，住山东省金乡县。原告南通市达欣工程股份有限公司与被告金乡县鑫海置业有限公司、汤德兴、翟海东建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南通市达欣工程股份有限公司的委托诉讼代理人吉清海，被告金乡县鑫海置业有限公司、汤德兴的委托诉讼代理人梁斌到庭参加诉讼。被告翟海东经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南通市达欣工程股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告金乡县鑫海置业有限公司于2014年8月13日和2014年10月签订的两份建设工程施工合同；2、判令被告金乡县鑫海置业有限公司向原告返还工程履约保证金600000元，被告汤德兴、翟海东对被告金乡县鑫海置业有限公司的上述义务承担连带清偿责任；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年8月13日和2014年10月，被告金乡县鑫海置业有限公司方作为发包方、原告作为承包方，分别签订两份建设施工合同协议书。协议约定，被告金乡县鑫海置业有限公司将金乡县文苑小区一期6-12楼及1-4号楼分别发包给原告总承包施工，双方就建筑承包内容、合同工期、质量标准、工程计量计价、工程款支付等事项进行了约定。协议签订后，原告按协议要求分别于2014年8月22日和2014年10月20日已汇款方式向被告金乡县鑫海置业有限公司各缴纳了300000元的合同履约保证金，但被告金乡县鑫海置业有限公司未能取得项目建设的相关手续，致使该项目至今一直未能开工建设。因被告金乡县鑫海置业有限公司的发包工程迟迟不能开工，原告要求与被告金乡县鑫海置业有限公司解除合同并要求其退还履约保证金，但被告却以工程很快能开工为由多次搪塞原告。至原告起诉之日，涉案工程相关手续仍未批复，涉案工程已无法开工建设。而被告金乡县鑫海置业有限公司租用用于经营的办公场所也不复存在，被告金乡县鑫海置业有限公司已实际解散，但被告汤德兴、翟海东作为被告金乡县鑫海置业有限公司的两个股东未按相关规定对公司进行结算，应对原告的损失承担连带清偿责任。被告金乡县鑫海置业有限公司、汤德兴共同辩称：一、被告翟海东利用答辩人公司平台虚构建筑项目，骗取南通市达欣工程股份有限公司的钱款，已涉嫌犯罪，请求法院依法将本案移送公安机关。2013年初，被告翟海东谎称在文峰西路有国有土地可用于商业开发，诱骗答辩人汤德兴至金乡县设立金乡县鑫海置业有限公司。但公司设立后，被告翟海东所称的国有土地存在根本性障碍，不能交付用于商业开发，该公司未能正常运营。公司成立后，根本没有取得任何土地，也没有取得任何开发资质，根本不存在涉案的文苑庭小区工程，被告翟海东利用答辩人公司的平台虚构项目的事实十分明显，且在收到钱款后直接进入私人口袋，是很典型的刑事犯罪，答辩人已经向金乡县公安机关进行报案，也恳请法庭依法将本案移送公安机关处理。二、涉案的合同协议书自始无效，不存在解除合同的基础，法庭应判令双方之间的合同无效；根据《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工合同管理办法》及《中华人民共和国招投标法》的相关规定，相关施工合同的订立应具备如下条件：（1）初步设计已经批准；（2）有能够满足施工需要的技术条件和有关技术资料；（3）建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实；（4）通过招投标选择承包建设单位。在“涉案工程”中，上述四个条件无一满足，甚至连所谓的土地也是经手人员虚构而来，这样的合同恰恰体现了两点：1、从刑事来说，该合同的经手人员翟海东是典型的诈骗行为，虚构项目、以合同的形式骗取所谓的保证金，涉嫌刑事犯罪；2、从民事行政来说，该合同的签订过程、涉嫌内容明显违反法律、法规的强制性规定，应该是无效的，且是自始无效，南通市达欣工程股份有限公司解除合同的请求不应得到支持。三、退一万步讲，即使合同成立，答辩人也未实际收到南通市达欣工程股份有限公司支付的“保证金”，且依据国内建筑行业实际操作经验，南通市达欣工程股份有限公司在未审查答辩人的行业资质、设计及规划、土地取得等前置内容的情况下与答辩人签订合同、向答辩人支付工程履约保证金不符合常理。南通市达欣工程股份有限公司支付的“保证金”并未由答辩人实际控制和享有，南通市达欣工程股份有限公司支付的保证金直接进入了涉案人员翟海东的控制，答辩人并没有得到任何实际的经济利益。同时根据国内建筑行业实际操作经验，南通市达欣工程股份有限公司在未审查答辩人的行业资质、设计及规划，土地取得等前置性内容的情况下与答辩人签订合同不符合常理，作为一个正规的建筑公司，在拟承建大型的住宅小区时，首先会对开发商的资质、开发商的资金实力以及开发商是否取得商业开发土地等一系列相关资料进行调研和审查，而且涉及重大民生项目必须进行相应的招投标程序，而作为“涉案工程”的开发商即答辩人未有上述资料中的一样，也未走任何一项程序，就能与南通市达欣工程股份有限公司签署“合同协议书”，明显与常理不符，南通市达欣工程股份有限公司在此方面存在重大“问题”。同时，根据《评标委员会和评标办法暂行规定》第48条规定，招标文件规定排名第一的中标候选人应当提交履约保证金而在规定的期限内未提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的视为放弃中标项目。”的相关规定，履约保证金主要是在招投标中用于中标人提交的，南通市达欣工程股份有限公司在本案中向答辩人支付履约保证金也与常理不符。四、答辩人公司仍在存续期间，未被工商行政管理部门吊销营业执照和强制要求清算，也没有被其他公权力机关认定公司已无法进行清算，答辩人汤德兴不应对公司的债务承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定了公司股东的连带清偿责任，即“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件的灭失，无法进行清算”的，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院才依法予以支持。在上述解释中，需满足1、股东怠于清算；2、公司已处于无法清算状态；3、股东怠于清算与公司清算之间存在因果关系；4、无法清算与债权受损之间存在因果关系。在本案中，南通市达欣工程股份有限公司并没有提供相关证据来证明上述条件已经成就和满足，不能简易的认定两股东未按规定对公司进行清算就应对南通市达欣工程股份有限公司的损失承担连带清偿责任，南通市达欣工程股份有限公司的诉求不应得到法律的支持。综上，答辩人认为，南通市达欣工程股份有限公司与答辩人签署的合同自始无效，而答辩人也未能取得和实际控制南通市达欣工程股份有限公司支付的“履约保证金”，请求人民法院将本案移送公安机关或依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告翟海东未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告南通市达欣工程股份有限公司系在南通市工商行政管理局登记注册的股份有限公司。经营范围：工业与民用建筑施工工程总承包……。被告金乡县鑫海置业有限公司系在金乡县工商行政管理局登记注册的有限责任公司。其股东出资人为被告汤德兴、翟海东，被告汤德兴为该公司法定代表人，职务为执行董事兼总经理，被告翟海东职务为监事。2014年8月13日，被告金乡县鑫海置业有限公司与原告南通市达欣工程股份有限公司签订《合同协议书》，内容为：“合同协议书发包方（以下简称甲方）：山东省金乡县鑫海置业有限公司承包方（以下简称乙方）：南通市达欣工程股份有限公司……1、工程名称：文苑庭小区一期6-12号楼，售楼处及车库2、工程地点：金乡县文峰路西段南侧3、承包内容：文苑庭小区工程施工：总面积12万㎡左右，……。4、承包方式：总承包。……计划开工日期：2014年9月6日（以开工报告为准）计划竣工日期：2015年月日。工期总日历天数：560天。工期总日历天数与根据前述计划竣工日期计算的工期不一致的，以工期总日历天数为准。……六、承诺……4、合同双方签订后三日内，乙方向甲方缴纳30万元的合同履行保证金，乙方进场时交纳工程质量保证金时合并结算，工程质量保证金在人员设备进场安装完毕时返还50%，到工程施工正负零时返还剩余的50%……发包人：金乡县鑫海置业有限公司（印章）法定代表人或其委托代理人：汤德兴（印章）承包人：南通市达欣工程股份有限公司（印章）法定代表人或其委托代理人：马和军（印章）2014年8月13日”。该份《合同协议书》签订后，双方又于当年10月份就工程名称为：文苑庭小区一期1-4号楼，承包内容为文苑庭小区工程施工：1#2#26层建筑面积4.3万㎡，3#11层、4＃17层建筑面积2.2万㎡，共计建筑面积6.6万㎡左右，以总承包的形式承包给原告施工，并签订了另一份《合同协议书》，约定：计划开工日期为2014年10月26日，工期总日历天数：560天，并约定了合同双方签订后三日内，原告向被告金乡县鑫海置业有限公司缴纳300000元履约保证金的条款。以上两份《合同协议书》签订后，原告于2014年8月25日、2014年10月20日分别依据双方签订的两份《合同协议书》的内容支付履约保证金分别300000元。被告金乡县鑫海置业有限公司向原告出具了收款单位为被告金乡县鑫海置业有限公司，收款人为被告翟海东及赵凯，收款金额分别300000元的收据两份。之后，双方就约定的建设工程协议施工工程内容，至今未履行。本院认为，原告南通市达欣工程股份有限公司与被告金乡县鑫海置业有限公司签订的两份《合同协议书》，应系双方真实意思表示，且未有违反法律法规的相关规定，应为合法有效。原告作为建设工程的施工方，依据上述施工合同的约定，向被告金乡县鑫海置业有限公司支付了履约合同保证金后，被告至今未按合同约定提供施工工程项目，应为违约行为，现原告南通市达欣工程股份有限公司以被告金乡县鑫海置业有限公司严重违约行为请求与被告金乡县鑫海置业有限公司解除两份《合同协议书》，有法可依，本院依法应予支持。合同解除后，对于被告金乡县鑫海置业有限公司收取的工程履约保证金，被告金乡县鑫海置业有限公司应当返还。对于原告南通市达欣工程股份有限公司的“被告汤德兴、翟海东作为被告金乡县鑫海置业有限公司的出资人（股东），被告金乡县鑫海置业有限公司的企业已实际解散，没有实际经营，也未依法进行清算，两被告承担连带清偿责任”的主张，被告金乡县鑫海置业有限公司虽自2015年7月14日起至2017年7月14日止，未按规定公示年报，被列入经营异常名录，但未注销登记，经营机构的主体资格并未丧失，原告请求被告汤德兴、翟海东承担连带清偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。被告翟海东经本庭合法的传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应庭审答辩和质证的权利，不影响本案依据查明的事实依法作出的裁判。综上所述，原告南通市达欣工程股份有限公司诉请解除其与被告金乡县鑫海置业有限公司于2014年8月13日和2014年10月份签订的两份《合同协议书》，返还履约保证金600000元。事实清楚、证据充分，依法应予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告南通市达欣工程股份有限公司与被告金乡县鑫海置业有限公司分别于2014年8月13日、2014年10月份签订的《合同协议书》；二、被告金乡县鑫海置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告南通市达欣工程股份有限公司履约保证金600000元；三、驳回原告南通市达欣工程股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由被告金乡县鑫海置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  周海俊人民陪审员  赵小生人民陪审员  孙成振二〇一八年三月六日书 记 员  张 雷附相关法律规定：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记，公司未经清算即办理注销登记的，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应当予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。