黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终598号
上诉人(原审原告)：李彦祥，男，1962年12月5日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：王玉，黑龙江金马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李涛，黑龙江金马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田井江，男，1965年3月8日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。
被上诉人（原审被告）：徐艳朋，男，1965年9月1日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：马永恒，黑龙江迅雷律师事务所律师。
上诉人李彦祥因与被上诉人田井江、徐艳朋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初5885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李彦祥及其委托诉讼代理人王玉、李涛，被上诉人田井江(经公告送达开庭传票)、被上诉人徐艳朋及其委托诉讼代理人马永恒，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李彦祥上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初5885号民事判决判决，并依法改判；2.诉讼费由田井江、徐艳朋承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。2016年4月1日，田井江与徐艳朋签订《协议书》约定，将永泰城6号楼、19号楼、20号楼门市房楼板、墙体拆除及构造柱、圈梁处原有墙体破拆工程承包给田井江，后田井江找到张某，张某找到李彦祥，三人于2016年4月15日一起进行施工。在施工过程中李彦祥及张某得知田井江与徐艳朋签有协议，李彦祥当即表示工程款过低，并携带工具离开施工现场。此后，徐艳朋再次找到李彦祥同意增加费用后，李彦祥重返施工现场。2016年5月2日上午八点多，李彦祥在二层楼板上正常施工时发生坠落受伤。张某作为参与全程的唯一证人，其证言未被采纳。田井江作为施工参与人及本案一审被告未到庭。田井江与徐艳朋签订的协议没有李彦祥签字确认，对李彦祥没有约束力。李彦祥二次进入现场施工的行为并非履行该协议内容。基于以上事实，一审法院仅因证人证言属于单一证据否定了李彦祥与徐艳朋间的雇佣关系属认定事实不清。二、一审审理程序违法。本案在2017年4月6日第二次开庭时主审法官未到庭。此次开庭为本案争议焦点的辩论阶段，办案人未到庭，不能充分听取双方意见，导致不能客观分析案情，认定事实错误。综上，请二审法院查清事实，依法改判。
田井江辩称，其与徐艳朋签订合同后开始施工，第五天时塑板子砸坏了，砸坏后徐艳朋要求看合同，双方对工程款数额产生争议，田井江就不再施工了。
徐艳朋辩称，徐艳朋与田井江4月1日签订的合同，是一个建材商店的老板给徐艳朋介绍的田井江，徐艳朋起草的合同，签订时有七八个人。田井江于(4月)15号开始施工，徐艳朋没有单独找李彦祥重新延续合同。
李彦祥向一审法院起诉请求：1．判令田井江、徐艳朋赔偿医疗费35718.82元、伙食补助费1700元（100元/日×17日）、交通费1015元，共计38433.82元；2．判令田井江、徐艳朋赔偿后续治疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损失费、鉴定费等待鉴定后确定具体数额；3．诉讼费由田井江、徐艳朋负担。诉讼中,李彦祥变更第一项、第二项诉讼请求为:判令田井江、徐艳朋赔偿医疗费36578.82元、伙食补助费1700元（100元/日×17日）、营养费9000元（100元/日×90日）、后续治理费15000元、护理费14942.55元、误工费24440．50元、伤残补偿金145218元、精神损害抚慰金15000元、辅助器具1700元、交通费1015元、鉴定费3710元，共计268304.87元。
一审法院认定事实：徐艳朋因房屋需要装修，通过朋友介绍认识了田井江，双方于2016年4月1日签订《协议书》，《协议书》约定：“徐艳朋作为甲方将永泰城6号、19号、20号门市房楼板、墙体、拆除及构造柱、圈梁处原有墙体破拆工程承包给乙方，由乙方自备工具，乙方在施工期间要规范操作，不得违规操作，如出现安全事故乙方自行负责，甲方不承担责任；工期为七天，工程验收结束所有工程款一次性结清，如乙方不能按时或中途退出甲方不支付乙方任何费用”。后田井江找到张某、并通过张某找到李彦祥，三人于2016年4月15日一起进行施工。2016年5月2日，李彦祥在施工过程中，从二楼楼板坠落受伤。经诊断，李彦祥的伤情为：“腰2椎体爆裂骨折”。经李彦祥申请，一审法院委托黑龙江省森工总医院司法鉴定所对李彦祥伤情进行鉴定，其鉴定意见为：“1、被鉴定人李彦祥高空坠下致伤，评定伤残八级。2、医疗终结时间为六个月。3、护理时间为90日，住院期间2人护理，出院后1人护理。4、营养期限为90日，费用按国家标准执行。5、后续内固定取出费匡算约人民币15000元或以实际支出的合理医疗费用为标准”。一审法院认为，双方均提交了一份《协议》，且对该《协议》的真实性并无异议，《协议》中明确约定了工期，以及工程验收结束后所有工程款一次性付清，徐艳朋向田井江结算工程款，以上内容均可以明确徐艳朋与田井江之间形成了承揽关系。除了一份证人证言，李彦祥并未能够提供其他证据证明其与徐艳朋之间存在雇佣关系，以单一证据来判断，该《协议》作为书证的证明效力要高于单一证人证言，故认定田井江与徐艳朋之间为承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，徐艳朋作为业主，将房屋墙体破拆工程交给田井江承揽，对承揽人是否具有相应的从业资质，存在选人过失，应当承担相应的赔偿责任。田井江与徐艳朋签订《协议》，并找来李彦祥与其共同干活，李彦祥为田井江提供了劳务，作为雇主的田井江应做好安全管理工作，采取有效的安全防护措施，由于田井江在施工过程中未能做好安全管理工作和采取有效的安全防护措施，致使李彦祥在工作时摔伤，故田井江对李彦祥的受伤存在过错，应对李彦祥承担相应的赔偿责任。同时李彦祥在提供劳务时，其作为成年人应当在施工时注意到保护自身安全的问题，其未尽到自身安全的注意义务，也存在过错，应承担相应的责任，综合考虑徐艳朋、田井江及李彦祥的过错程度，根据本案的具体案情，徐艳朋应当承担事故责任的20％，田井江应承当事故责任的50％，李彦祥应承担事故责任的30％。对于赔偿数额基于李彦祥的诉请以及法律法规的合理确定，对于李彦祥的医疗费46578.82元于法有据，予以支持；对于李彦祥的伙食补助费1700元(100元/日×17日)，予以支持；对于李彦祥的营养费，依据《司法鉴定意见》，李彦祥的营养期限为伤后90日，结合李彦祥的医疗病历及伤情，李彦祥的营养费应每人每天50元，即4500元(50元/日×90日)，予以支持；对于李彦祥的后续治理费依据《司法鉴定意见》为15000元，予以支持；对于李彦祥的护理费，依据《司法鉴定意见》，李彦祥损伤为住院期间2人护理，出院后1人护理，护理时间90日及2015年居民服务业及其他服务业标准为14942.55元[(139.65元/日×17日×2人)＋139.65元/日×(90日-17日)×1人）］，予以支持；对于李彦祥的误工费应依据司法鉴定意见6个月医疗终结及全省就业人员平均工资48881元/年的标准计算为24440.50元，予以支持；对于李彦祥的伤残赔偿金，依据《司法鉴定意见》，李彦祥伤残八级，按上一年度居民人均纯收入24203元的标准计算，即145218元（24203元/年×20年×30％），予以支持；对于精神损害抚慰金，李彦祥致残受伤八级，对其心理造成一定伤害，其身体和精神上也遭受一定痛苦，故对于李彦祥精神抚慰金15000元予以支持；对于李彦祥的辅助器具1700元，系其治疗费用的合理支出，予以支持；对于李彦祥的交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，除急救费用外，李彦祥未就其交通费用做出合理说明，依据李彦祥住院17日及每人每天3元计算为283元（130＋3人×3元/日×17日），予以支持；对于李彦祥鉴定费3710元，于法有据，予以支持。以上费用合计为273072．87元，应由徐艳朋承担20％，即54614．57元；田井江承担50％，即136536.43元。判决：一、徐艳朋于本判决生效之日起十日内，赔偿李彦祥各项损失费用54614.57元；二、田井江于本判决生效之日起十日内，赔偿李彦祥各项损失费用136536.43元；三、驳回李彦祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5397元，由徐艳朋负担1166元，由田井江负担3031元，由李彦祥负担1200元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张某证言陈述“2016年4月16日,田井江拿出协议，才知道协议存在”的内容与其一审中所作证言“一开始我和李彦祥知道有一份协议，但没拿出来看，干了三天活后田井江把协议拿出来我看了”的内容不一致；其陈述“李彦祥认为工程价款过低后撤离施工现场,徐艳朋再次找到李彦祥、张某，约定二人对工程进行施工，工程款18000元”的内容与一审所作证言“李彦祥认为价款过低说不干了，后来找徐艳朋，徐艳朋又给涨了1000元，让我们继续干”的内容不一致。对此，张某未作出合理解释，本院对该证据不予采信。李彦祥未提供证据证明郭龙曾在案涉房屋施工，且徐艳朋称未见过郭龙，并否认与郭龙存在过雇佣关系，故郭龙的证言真实性无法确定，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为李彦祥与徐艳朋之间是否存在雇佣关系。田井江与徐艳朋签订的《协议书》约定田井江按照徐艳朋的要求完成房屋破拆施工，徐艳朋给付报酬，该《协议书》为承揽合同。后田井江找到李彦祥参与施工，李彦祥对合同的存在明知，此时李彦祥系在田井江的雇佣下工作，李彦祥、田井江、徐艳朋对此均予以认可。李彦祥主张后期田井江退出施工，徐艳朋与李彦祥、张某重新约定由其二人施工，并在一审申请证人出庭作证。对于施工费的数额，证人张某陈述“施工费涨了1000元，一共13000元”，李彦祥称“一个屋涨了3000元，共18000元”。张某、李彦祥作为施工方，对于施工费数额的描述存在较大差异不符合常理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，李彦祥举示的证据不足以证明其与徐艳朋之间存在雇佣关系，且李彦祥的该主张与其《起诉状》中陈述的事实不一致。田井江一审未参加庭审，二审庭审中抗辩称“李彦祥受伤时其已退出施工”，但未提供证据予以证明，故一审法院作出李彦祥与田井江存在雇佣关系的认定无不当，本院予以维持。
关于李彦祥主张一审主审法官未参加第二次开庭，程序违法问题。经审查一审第二次开庭开庭笔录，李彦祥未对合议庭组成人员提出异议，且二审中李彦祥亦未就其该主张举示证据加以证明，故李彦祥以此为由主张一审程序违法不能成立，本院不予支持。
综上所述，李彦祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人李彦祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑兴华
审 判 员 王爱军
审 判 员 刘 春
二〇一八年七月十二日
法官助理 刘向坤
书 记 员 张春天