山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1159号
上诉人（原审原告）：烟台圣丰食品有限公司。住所地：莱阳市沐浴店镇驻地。
法定代表人：林殿科，该公司经理。
委托代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙玉胜。
委托代理人：张风兰，女，1960年6月18日出生，汉族。系被上诉人妻子。
上诉人烟台圣丰食品有限公司因农业承包合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2014）莱阳民三初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人郭忠建，被上诉人孙玉胜及委托代理人张风兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告烟台圣丰食品有限公司诉称：2014年1月9日，原告与被告孙玉胜签订梨园承包合同1份，合同约定，被告负责承包原告梨园的修剪、整枝等相关管理工作，并且约定如有违约，违约方须向对方支付违约金3万元。合同签订后，原告多次催促被告履行合同，被告均无理拒绝。因此起诉，请求：1、判决被告支付给原告违约金3万元；2、诉讼费用由被告承担。
原审被告孙玉胜辩称：我一直就没说过不干，2014年2月19日我找原告法定代表人林殿科算帐，2月20日我老婆去果园干活，看到原告已安排人干了，所以我们就再不去干了。我没提出解除合同。
原审法院经审理查明：2014年1月9日，原告圣丰公司与被告孙玉胜签订梨园承包合同，约定：由被告承包原告的梨树9片，期限自2014年1月1日至2016年12月31日；被告负责承包梨园的刮树皮、修剪、整枝、除草、喷药、施肥、浇水、授粉、疏花、疏果、套袋、整地、采收、防冻、保安等管理工作；双方任何一方违约，违约方须支付违约金3万元。
庭审中，被告主张去果园干活时发现有人在干了，是原告不用被告了，被告没有要求解除合同。
以上事实，有原告提交的梨园承包合同1份及原、被告的陈述在卷为凭。
原审法院认为：原告圣丰公司与被告孙玉胜签订梨园承包合同后，原告找人干了果园的活，而被告知道果园有人干活后也不再去果园干活，应视为双方以自己的实际行动解除了所签订的梨园承包合同。原告主张曾通知被告干活，但未提交证据，不予采信。原告提交的证据不能证实被告存在违约行为，故对原告的主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关民事法律法规之规定，判决：驳回原告烟台圣丰食品有限公司的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取，由原告负担。
宣判后，烟台圣丰食品有限公司不服，向本院提出上诉称：一、一审认定上诉人与被上诉人以实际行为解除合同无事实依据。一审中，被上诉人没有提供任何证据证明其主张的上诉人在被上诉人违约前就找人在果园干活，事实是上诉人在对被上诉人多次要求履行合同被拒后不得不临时高价雇佣他人对果园进行管理。庭审中，被上诉人没有提供任何证据证明其主张，但上诉人提供了被上诉人明确表示不履行合同的书面证据。因此一审法院认为，签订合同后，上诉人找人干了果园的活，而被上诉人知道果园有人干活后也不去，应视为双方以实际行动解除了合同无事实依据。二、一审法院认定被上诉人违约没有给上诉人造成损失错误。2014年1月9日，上诉人与被上诉人签订梨园承包合同时，约定由被上诉人负责梨园的修剪、整枝等管理工作，因被上诉人对果品要求比较严格，故管理果园的工作要求非常重要，要求专业、严格的对果园进行维护和管理。被上诉人违约，造成上诉人的果园无人管理，只能雇佣临时人员对果园进行管理，临时人员的费用比承包费要高很多，且要对其进行培训，指导其果园管理注意事项。被上诉人违约造成梨园的无管理状态对梨树以后的出果率和果品质量都造成了影响。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义力或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。故一审法院认定被上诉人违约没有给上诉人造成损失，不承担违约责任明显违法。三、一审判决适用法律错误。一审适用《中华人民共和国合同法》第九十三条属于适用法律错误，本案不是该法条规定的双方协商解除合同，而是被上诉人单方面违约不履行合同。一审适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于主张举证问题的规定，却在上诉人证据充分、被上诉人没有任何证据的情况下，判决驳回上诉人的诉讼请求错误。故一审法院适用法律错误，违法判决。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人支付上诉人违约金3万元。
被上诉人孙玉胜辩称：我们想干这个活，我们没有违约，合同签订后因为上诉人对我们前年工资发放的不公平，有的农户要求退合同，我们不同意，他们说有半方的钱没有给我们，所以我们就向上诉人要，上诉人说研究研究，第二天就安排上人去干活了。合同我们不签的话，上诉人也不给我们工资。
二审中，上诉人称：因为被上诉人违约，不管理果园，我们找了临时人员管理，在这期间又找其他专业的管理果园人员，后来3月份我们才找的其他承包户。找临时人员花了约5000元，承包给其他承包户比之前包给被上诉人一个梨高出一毛钱，梨园的产量大约在15、16万个，最少损失2万元。上诉人提交一份梨园承包合同，证明因为被上诉人不干，找别人承包，每个梨增加一毛钱。经质证，被上诉人表示不认识合同上的承包者。上诉人认可该合同还没有结算，另找人管理梨园后也没有通知被上诉人。
另查明，双方当事人梨园承包合同三年一立，2014年1月9日承包合同之前，双方已有合作。被上诉人主张只有新签合同后上诉人才给付上一年的款，不签合同的话，上诉人不给上一年度的钱，上诉人还欠其半方的钱没有给；上诉人主张是按合同约定的付款方式付款，但2013最后一次结算是不是在签合同之前给付，代理人不清楚。原审中上诉人提交的梨园承包合同背面有被上诉人2014年2月18日书写的两段文字，一段文字大概意思是被上诉人认为上诉人没有支付上一年半个方的钱及为运粪款、生活补贴等费用要求上诉人负责人给个答复；另一段文字为“关于梨的条件处分本人要求想调片，与满院水平几个等机（级）在中间以上，以后可以作成（酌情）处理，如果公司达不到要求，本人可以不参加劳动”。
本院二审查明其他事实与原审查明一致。
本院认为，本案的焦点是被上诉人是否违约，是否应向上诉人支付3万元的违约金。上诉人在双方签订承包合同后另行安排别人管理果园，被上诉人也未按合同实际履行，合同已无继续履行的可能，双方合同中约定的权利义务已经终止，原审法院认定双方以实际行为解除了合同是正确的。关于合同解除的原因，上诉人主张是被上诉人不履行合同在先，上诉人才另找人管理果园；被上诉人主张想干这个活，是因为以前费用的问题与上诉人协商，上诉人答应协商后第二天却安排别人干了。本院认为，仅从上诉人原审提供的两份被上诉人书写的文字材料来看，虽然被上诉人有“可以不参加劳动”的表述，但不足以证明被上诉人有不履行合同的明确意思表示，上诉人主张被上诉人违约的证据不充分，原审不予支持并无不妥。况且即便被上诉人有违约的情况，从上诉人主张的损失情况来看，找临时人员花费5000元没有证据证明，另行签订的梨园承包合同真实性无法确认，也未进行结算，上诉人诉称造成梨园的无管理状态对梨树以后的出果率和果品质量都造成了影响，也无证据证明，因此上诉人对其损失应当承担举证不能的法律后果。在损失无法认定的情况下，其主张被上诉人应支付3万元的违约金，本院不予支持。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人烟台圣丰食品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年八月十九日
书记员 王 琪