浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5838号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司温州中心支公司，住所地温州市百里西路工会大厦2幢2301室。组织机构代码：77435047-7。
代表人：张定龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈东萍，浙江乔泰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：郑子荃，男，1984年4月13日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，浙江平宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：游泗学，男，1982年5月13日出生，汉族，住湖北省武穴市。
被上诉人（原审被告）：温州联通汽车销售服务有限公司，住浙江省温州市温州经济技术开发区雁荡东路112号，统一社会信用代码913303031450660198。
上诉人安邦财产保险股份有限公司温州中心支公司(以下简称安邦财产温州支公司)和上诉人郑子荃因与被上诉人游泗学、温州联通汽车销售服务有限公司（以下简称联通汽车销售公司）机动车交通事故纠纷一案，均不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据或理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。
安邦财产温州支公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原判不剔除非医保用药金额错误。根据《机动车第三者责任保险条款》第二十七条约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，故原判不剔除非医保用药金额，是错误的。二、原判认定的被扶养人生活费计算有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原判认定的被扶养人生活费中有数个被扶养人，其“年赔偿总额累计”已经超过2866.1的基数。
郑子荃上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原判关于医疗费金额的认定错误。浙法司【2016】临鉴字第868号法医临床司法鉴定意见书认定郑子荃中医治疗中，除2015年4月30日的处方重复外，其余处方的药物及针灸治疗与其因本案交通事故的外伤相关，无不合理费用，但原判仅认定郑子荃中医治疗支出中的60%费用，缺乏事实和法律依据。二、原判未支持郑子荃的财产损失错误。本案交通事故认定书中明确记载郑子荃随身物品受损事实，且交警部门在现场勘察时拍照记录了物品受损情况，郑子荃也提供了相关物品受损后的维修发票，该财产损失依法应予支持。三、原判未支持郑子荃的误工损失错误。虽然郑子荃因本案交通事故受伤后，其所在单位仍给郑子荃持续发放了12个月的工资，但该工资是单位的特殊福利，而非郑子荃的劳动所得，故不能免除被上诉人赔偿误工费的法律责任。此外，郑子荃的单位并未向郑子荃发放其拆除内固定材料期间的30天误工费。原判驳回郑子荃的误工费请求，显属错误。四、原判认定的住院期间护理费，其计算标准不合理。郑子荃住院期间由自己妻子护理，妻子每月工资为15000元，一共护理18天，合计工资损失9000元。原判按180元/天标准计算该部分护理费，明显不合理。五、原判认定的精神损害抚慰金过低。郑子荃在本案交通事故中构成十级伤残，精神上遭受严重伤害，结合浙江省有关精神损害抚慰金的赔偿标准，应当认定为5000元。六、原判认定的交通费过低。郑子荃因本案交通事故共支出交通费4881.5元，已提供了相关交通发票加以证明，应全额得到支持。七、原判关于营养费的计算期限和标准错误。原判未计算郑子荃拆除内固定材料期间的营养费期限，且按30元/天标准计算明显偏低。
郑子荃向一审法院起诉请求：1、依法判令被告游泗学、联通汽车销售公司连带赔偿原告各项损失合计415681.02元；2、被告安邦财保温州支公司在保险范围和限额内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年4月12日17时42分许，被告游泗学驾驶浙Ｃ×××××小型普通客车（联通汽车销售公司所有）沿××区蒲州街道××向西行驶，原告骑自行车自南向北沿姚江路骑行，途经雁荡东路时，两车发生碰撞，造成原告受伤、自行车和随身物品受损的交通事故。2015年5月18日，温州市公安局交通警察支队三大队作出的温公交叁认字第【2015】B-0038号事故认定书认定，被告游泗学负事故主要责任，原告负事故次要责任。原告受伤后先后在温州医科大学附属第二医院住院治疗16天，在上海交通大学附属瑞金医院、中国人民解放军医院门诊治疗，共支付医疗费45172.32元。2015年4月28日，温州医科大学附属第二医院出院诊断：郑子荃右侧腓骨开放性骨折，右侧第5-7肋骨骨折，伴邻近胸膜及周围软组织损伤，两肺下叶后份少许渗出性改变。原告自述因事故受伤向叶同仁医药、如春堂药业、上海开心大药房购买中药治疗花费1545.20元；在郑国梁中医诊所（百草堂中医诊所）中医治疗支出22820.70元，上门护理费1150元、针灸费5400元。被告游泗学系被告联通汽车销售公司的员工，事故发生系职务行为。浙Ｃ×××××号车系联通汽车销售公司所有，在被告安邦财保温州支公司投保机动车交通事故强制责任保险险、商业第三者责任险及不计免赔险，保险期限2014年9月28日至2015年9月27日。浙江法学会司法鉴定所于2016年8月1日作出的浙法司[2016]临鉴字第868号法医临床司法鉴定意见书载明：1、原告在2015年4月12日至2015年4月28日住院期间的床位费、陪客躺椅费、餐食费不属于医药费审查范畴，其余费用均为合理费用；2、2015年4月14日至10月24日期间由郑国梁中医诊所的处方所载中药、中医针灸与治疗本次外伤相关，无不合理，4月30日两次配方系重复配药，另收据均非正式发票；3、上海交通大学附属瑞金医院、中国人民解放军医院门诊治疗费用系合理费用；4、2015年6月8日、2015年10月10日的反射费系检查的必要、合理费用；5、上海开心人大药房有限公司和温州叶同仁医药连锁有限公司购置药品的“发票联”7张，属非医疗机构发票，建议不予认定。被告联通汽车销售服务有限公司因此支付鉴定费840元。温州东海司法鉴定所于2016年6月15日作出的温东司鉴所[2016]临鉴字第757号法医临床鉴定意见书载明，郑子荃因道路交通事故致右侧第4-7肋骨骨折、右侧腓骨中上段粉碎性骨折，构成道路交通事故十级伤残，误工期限360天、护理期限75日、营养期限90日(包括住院期间，不包括择期拆除内固定材料期间的误工期、护理期、营养期)。原告因此支付鉴定费1760元、医院检查费174.20元。原告因去鉴定机构参加伤残等级、“三期”鉴定支出住宿费276元。据原告的陈述，郑国梁中医诊所与百草堂中医诊所系同一诊所。郑国梁中医诊所系个体工商户，经营者系郑国梁。郑国梁中医诊所拥有合法医疗机构执业许可证，郑国梁拥有执业医师资格。郑国梁系原告的父亲。郑家树于2013年11月1日出生，系原告的儿子。吴雅珍（362301195012300027）于1950年12月30日出生，与丈夫郑国梁生育一子原告，无其他子女。据原告的陈述，其受伤期间，单位工资照常发放，收入并未减少。被告联通汽车销售公司已经支付原告23283.92元（包括垫付的医疗费），被告游泗学已经支付原告1800元。
一审法院认为，交警部门对本起交通事故作出的责任认定，与本案事实相符，该事故责任认定准确，予以采纳。原告主张被告游泗学负事故全部责任，但缺乏事实依据，不予支持。原告系城镇居民，收入来自于非农，故法院按浙江省城镇居民标准计算其残疾赔偿金。法院认为应当按原告实际减少的收入确认其误工费，但据原告的陈述，其工资收入并未实际减少，故对其主张的误工费不予支持。原告主张其住院期间由其妻子护理，应按其妻子的工资计算其住院期间的护理费，但原告提供的妻子的劳动合同及收入证明不足以证明其妻子护理及其妻子实际工资的事实，故不予支持。结合当地护工报酬标准，法院按180元/天标准计算原告住院期间的护理费，原告出院后的护理费按全省全社会单位在岗职工年平均工资计算。原告主张的家属的住宿费、交通费、餐食费依据不足，不予支持。原告主张的财产损失，虽交通事故认定书有记载，但未载明具体的财物，原告亦未提供其他的证据予以佐证，故不予支持，鉴于原告的实际损失，原告可另行主张。原告主张的生活用品支出，依据不足，不予支持。原告主张的辅助器械费用，虽无医嘱，但轮椅、拐杖于原告伤势，确为实际必要，故法院酌情认定782元。原告在温州医科大学附属第二医院、上海交通大学附属瑞金医院、中国人民解放军医院医疗费及鉴定的拍片费用45346.52元（45172.32元+174.20元），均予以认定。原告自述因事故受伤向叶同仁医药、如春堂药业、上海开心大药房购买中药费用，但无相关医嘱、病历、药物清单、明细等证据予以佐证，故不予支持。关于原告在郑国梁中医诊所（百草堂中医诊所）中医治疗支出22820.70元及针灸费5400元，鉴于浙法司[2016]临鉴字第868号法医临床司法鉴定意见书载明，除却2015年4月30日的处方重复，其余处方的药物及针灸与治疗本次外伤相关，无不合理及郑国梁虽系原告的父亲，但确实开中医诊所，亦有中医执业资格等因素，法院酌情予以认定60%即16932.42元。原告主张的上门护理费1150元，依据不足，不予支持。原告主张的被扶养人生活费（母亲吴雅珍、儿子郑家树），于法有据，依法予以支持，列在残疾赔偿金项下，具体金额为65920.30元（28661元/年×15年×10%+28661元/年×16年÷2×10%）。原告在庭审中撤回对其父亲被扶养人生活费的主张，于法不悖，予以准许。结合原告诉讼请求，法院认定原告的合理经济损失认定如下：1、医疗费62278.94元（45346.52元+16932.42元）；2、营养费2700元（90天×30元/天）；3、住院伙食补助费540元；4、辅助器具费用782元；5、护理费11276.68元（18天×180元/天+57天×51463元/年÷365天/年）；6、住宿费276元；7、交通费酌情认定2000元（包括救护费）；8、残疾赔偿金153348.30元（43714元/年×20年×10%+65920.30元）;9、精神抚慰金酌定4000元；10、鉴定费1760元。以上1－10项共计241828.02元，其中第1-3项共65518.94元属交强险医疗费用赔偿限额范围，4-8项共171682.98元属交强险死亡伤残赔偿限额范围，故本案交强险赔偿限额120000元（10000元+110000元）。原告选择精神抚慰金在交强险限额内赔偿，予以支持。雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当赔偿责任，故被告联通汽车销售公司应当为被告游泗学致人损害后果承担赔偿责任。根据被告游泗学在本次事故当中的过错程度，确定由被告联通汽车销售公司承担80%的责任，即被告联通汽车销售公司应赔偿原告损失95169.54元[（65518.94元+171682.98元－12万元）×80%+1760元×80%]，扣除已经支付的25083.92元（23283.92元+1800元），还应赔偿原告经济损失70085.62元。被告安邦财保温州支公司应在商业第三者责任险承担原告损失93761.54元（65518.94元+171682.98元－12万元）×80%）。综上，被告安邦财保温州支公司应支付原告保险金190085.62元（12万元+70085.62元）。被告联通汽车销售公司多支付的款项23675.92元（25083.92元—1408元），由其自行与被告安邦财保温州支公司结算。被告联通汽车销售公司支出的鉴定费840元，由其自行承担。被告联通汽车销售公司主张的车辆损失，应另行主张。原告主张的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，遂判决：一、被告安邦财产温州支公司于判决生效之日起十日内支付原告保险金190085.62元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，减半收取3350元，由原告承担1566元，被告联通汽车销售公司承担1784元。
本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于郑子荃的上诉，郑子荃主张自己中医治疗（包括针灸）费用28220.7元应得到全部支持，但经审查，其治疗单位系自己父亲开的个人中医诊所，所提供的费用票据均系仅盖有该诊所专用章的收据，也没有证据证明这部分支出属于必要费用，故原判酌情支持其中60%费用已经充分考虑郑子荃的相应经济损失，其二审主张其余40%费用也得到支持，依据不足，本院不予采纳。据郑子荃所述，其自己在本案交通事故发生前是海军军官，有固定收入，本案交通事故后单位也照样给其发放工资，故原判未支持其误工费损失，符合法律规定。住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级护理的劳务报酬认定，故原判按180元/天标准计算郑子荃住院18天的护理费，并无不当。原判关于郑子荃交通费、精神损害抚慰金的金额及其营养费计算标准的认定，均在法院自由裁量的合理范围，本院不予变动。郑子荃一审主张自己因本案交通事故造成的照相机、手表、自行车等财产损失，缺乏充分证据支持，该项诉讼请求依法应予驳回。至于其今后将要拆除内固定所产生的误工费、护理费、营养费及后续治疗等损失，可另行通过起诉等合法途径主张解决。关于安邦财产温州支公司的上诉，安邦财产温州支公司上诉主张应剔除郑子荃医疗费用中的非医保金额，但其在一审审理中既未对该部分金额依法申请鉴定，亦无证据证明安邦财产温州支公司就该免责条款已依法履行向投保人提示和明确说明义务，故本院对其该项上诉主张不予采纳。经审查，原判认定郑子荃的被扶养人生活费，符合法律规定，安邦财产温州支公司对此提出的异议，与事实不符，本院亦不予采纳。综上，俩上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2006元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司温州中心支公司负担1003元，上诉人郑子荃负担1003元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一七年二月十七日
书 记 员 梁芳芳