江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏08刑终299号
原公诉机关盱眙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲春彬，男，1975年5月29日出生于黑龙江省密山市，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省密山市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年11月1日被抓获，同月4日被刑事拘留，同年12月7日被监视居住，同月24日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
上诉人（原审被告人）郁从奇，男，1967年7月1日出生于盱眙县，汉族，初中文化，无业，住盱眙县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年10月3日被抓获，同月4日被刑事拘留，同年11月3日被取保候审，2016年8月18日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
原审被告人苏凤姣，女，1990年1月15日出生于江苏省徐州市，汉族，初中文化，无业，住徐州市贾汪区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年11月19日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
原审被告人朱平，女，1969年2月7日出生于盱眙县，汉族，高中文化，无业，住盱眙县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年11月6日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审，2016年2月24日被取保候审，同年8月18日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
原审被告人韩旭平，男，1963年5月26日出生于盱眙县，汉族，初中文化，个体工商户，住盱眙县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年2月17日被取保候审。
盱眙县人民法院审理盱眙县人民检察院指控原审被告人苏凤姣、曲春彬、郁从奇等人犯合同诈骗罪一案，于2016年11月17日作出（2016）苏0830刑初502号刑事判决。原审被告人曲春彬、郁从奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：
2015年5月，被告人苏凤姣、曲春彬、郁从奇伙同李某经事先商议，在明知自己无履行合同能力的情况下，利用虚假的房产证等资料，准备从江苏威路德机械有限公司购买山工机械轮胎式装载机（俗称铲车），后李某主动退出。后被告人苏凤姣、曲春彬、郁从奇又联系被告人朱平充当担保人，几名被告人以非法占有为目的，在明知自己无履行合同能力的情况下，利用虚假的房产证、采石合同等资料，以被告人郁从奇为购买人、被告人朱平为担保人，与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司以融资租赁合同形式，购买江苏威路德机械有限公司山工牌SEM652B型号装载机2台，后被告人苏凤姣、曲春彬联系人代为垫付首付款18万元。提车后，被告人苏凤姣、曲春彬随即将2台铲车以34万元的价格卖给事先联系好的彭某1，去除相关费用支出等，被告人曲春彬取得卖车款9.64万元，由被告人曲春彬分给被告人郁从奇、朱平各1.5万元，剩余款项由被告人曲春彬和苏凤姣控制和使用。由于该车没有实际抵押给卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司，2015年5月27日，江苏威路德机械有限公司支付了卡特彼勒（青州）有限公司上述2台SEM65**型装载机货款共计人民币56.9万元。经盱眙县价格认证中心认定，涉案车辆共计价值人民币63万元。被告人苏凤姣、曲春彬、郁从奇、朱平的行为给被害单位实际造成经济损失人民币38.9万元。
2015年6月，被告人苏凤姣、曲春彬、郁从奇、朱平、韩旭平等人经事先预谋，在明知自己无履行合同能力的情况下，采取同样方式准备从利星行机械（南京）有限公司骗取320D2型液压式挖机一台，2015年6月3日，被告人朱平向利星行机械（南京）有限公司交了1万元定金，2016年6月5日，利星行机械（南京）有限公司将该挖机运到盱眙交货时，因被告人朱平等人没有按照约定交首付款，公司将车运回，后被告人朱平等人联系到帮助垫资首付款的人后，去利星行机械（南京）有限公司提货，因利星行机械（南京）有限公司发觉被告人朱平等人提供的房产证等资信证明系伪造的涉嫌诈骗而未遂。经鉴定，该挖机价值人民币109万元。
案发后，被告人朱平自动投案。
另查明，案发后被告人苏凤姣退还违法所得人民币2万元，被告人朱平退还违法所得人民币1.5万元。
认定上述事实的证据有：
1、物证：盱眙县公安局扣押的信号屏蔽器一只，证明被告人苏凤姣提供的屏蔽器为了给骗取的卡特牌挖机运输使用的事实。
2、被告人苏凤姣、曲春彬、郁从奇、朱平、韩旭平户籍信息，证明五名被告人的身份，案发时均具有刑事责任能力。
3、江苏威路德机械有限公司、利星行机械（南京）有限公司企业法人营业执照，证明该公司的基本情况。
4、江苏威路德机械有限公司提供购买合同、融资租赁协议（包含被告人郁从奇、朱平的资信证明）、增值税专用发票等书证，证明被告人郁从奇为购买人、被告人朱平为担保人，于2015年5月21日与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司签订了“融资租赁协议”；同日江苏威路德机械有限公司与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司签订了涉案2台装载机买卖协议；2015年5月27日，江苏威路德机械有限公司支付了卡特彼勒（青州）有限公司2台SEM65**型装载机货款共计56.9万元的事实。
5、利星行机械（南京）有限公司提供的被告人朱平、韩旭平与利星融资租赁（中国）有限公司签订了“融资租赁协议”，利星融资租赁（中国）有限公司与利星行机械（南京）有限公司签订的购买协议，利星行机械（南京）有限公司出具给被告人朱平1万元定金收据，证明被告人朱平等人以320D2型液压式挖机一台、价款109万元作为诈骗对象的事实。
6、孙某出具给郁从奇购买652B型装载机2台的定金收据复印件，证明被告人郁从奇于2015年5月19日缴款19000元的事实。
7、被告人郁从奇伪造的2015年5月6日与王某签订的承包采石厂协议，经王某辨认该份协议系伪造。
8、南京市浦口区房地产交易登记中心法规信访科出具的证明，证实被告人郁从奇、朱平在浦口区房产登记无记录的事实。
9、彭某1在盱眙县格林豪泰宾馆住宿登记押金单，证明其于2015年5月19日在该宾馆入住的事实。
10、盱眙县公安局制作的辨认笔录，证明涉案当事人相互进行了辨认。
11、盱眙县价格认证中心出具的价格鉴证意见书，对涉案装载机、挖机进行价格鉴定。
12、被告人郁从奇与彭某1签订的铲车买卖合同、车辆转押协议、产品合格证、设备转让服务合同，证明被告人郁从奇与彭某1签订了将骗得的SEM652B型号装载机2台转让给彭某1的事实。
13、天津西站公安派出所、天津市第一看守所等相关单位出具的材料证明被告人曲春彬、郁从奇抓获、羁押经过。
14、盱眙县公安局扣押决定书及扣押清单，证明苏凤姣退赃2万元；朱平退赃1.5万元。扣押彭某130万元；扣押吴某5000元；扣押蒋某2万元；扣押李某根2万元。
15、盱眙县公安局物证鉴定室采集的被告人曲春彬、朱平手机信息内容照片，证明被告人曲春彬与垫资人方某联系，催促方某尽快提供挖机垫资款的事实；被告人朱平催促郁从奇抓紧落实挖机首付款；朱平与南京挖机供货方联系首付款已齐备，要求再次送货的事实。
16、证人孙某（山工机械盱眙服务站员工）、夏某（山工机械公司业务经理）的证言，证明郁从奇等人采用虚假房产证等形式上都符合要求的资信证明，以虚假签订合同等方式从其所在公司按揭两台铲车并非法占有。
17、证人于某（利星行机械（南京）有限公司淮安销售点的业务员）、薛某(利星行机械南京分公司业务经理)的证言，证明郁从奇、朱平等人采用虚假房产证等形式上都符合要求的资信证明，虚假签订合同等方式从其所在公司按揭挖机，后在首付款未凑齐的情况下了解到这伙人是骗子，遂将挖机运回。
18、证人彭某1、彭某2、楚某、蒋某的证言，证明苏凤姣、曲春彬通过蒋某将两台铲车抵押出售彭某1。
19、证人李某根、岳某的证言，证明其帮助方某到盱眙给曲春彬垫资购买2台铲车，铲车提出来后转手卖给河北人，除收回垫资款本息，其余的钱被相关中介以及曲春彬拿去。隔段时间，方某又叫其帮曲春彬垫资，其故意拖延时间，没有及时帮助垫资。
20、证人王某证言，证明郁从奇伪造采石场协议的事实。
21、证人苏某证言，证明其有一张尾号5671”的农行卡，有时候会被其女儿苏凤姣拿去用。
22、证人卜某的证言，证明其妻子朱平在南京没有房产，不知道朱平购买过铲车。
23、证人李某的证言，证明郁从奇与联系其参加他们按揭贷款买铲车然后再卖出去，仅要求其提供相关证明以及到场签个名，事成之后曲老板说可以分得十几万元，其提供了相关证明后，郁从奇又说曲老板答应只能给2、3万元，其气的不干了。
24、被告人苏凤姣的供述，证明其2015年4、5月份在网上认识曲春彬。同年5月初，曲春彬带着郁从奇到徐州，介绍郁在盱眙有工地，请其帮助郁购买工程车，然后卖出去大家分点钱用。当时分工其负责和卖方谈买车的价格和介绍别人垫首付款，郁从奇负责找工地给卖方看，曲春彬负责到南京联系人做假担保资料并出售骗来的车辆。曲春彬承诺车子卖出后，一台挖机给其10000元，一台铲车给其5000元，其他的钱与其无关。后其与曲春彬、郁从奇到徐州、盱眙考察、洽谈购买铲车，郁从奇又联系朱平充当担保人，最终由郁从奇充当购买人、朱平充当担保人，二人利用曲春彬帮助做的南京市假房产证作为主要资信材料，与江苏威路德机械有限公司（盱眙经销点）签订了购买二台山工牌铲车合同。合同签订后，需要交付18万元首付款，曲春彬就叫其联系垫资人。其联系南通放高利贷的方某。曲春彬一直催其交买铲车定金，其联系方某打了2万元到其父亲卡上后转给了曲春彬。后期具体交付首付款，方某他们亲自到盱眙和曲春彬对接的。帮助他们联系宁夏银川的中介蒋某抵押出售铲车，曲春彬与双方对接完成了两台山工50型铲车买卖。后曲春彬给其5000元的好处。隔时间不长，曲春彬说郁从奇他们还想买一台挖机，其就帮助联系利星行机械（南京）有限公司淮安经销点业务员于某。其与郁从奇、朱平在一个茶社和于某谈购买一台卡特牌挖机，价格108万元。郁从奇他们认识于某后，具体购机事情是他们自己联系。曲春彬提出再弄一台挖机时，其内心是不想帮忙的，但碍于情面还是帮助联系了福建的收车人以及之前帮助垫资的方某。但私下里给方某说曲春彬有点不靠谱，结果这次没有骗成。
25、被告人曲春彬的供述，证明2015年4、5月份，其与苏凤姣、郁从奇等人合伙诈骗两台铲车，郁从奇通过其介绍认识苏凤姣。当时商量苏凤姣负责联系工程车谈首付价格，郁从奇、李某充当铲车购买人和担保人，包装郁从奇、李某资信的假房产证是其帮助联系制作的。后李某因为分钱问题退出，郁从奇又联系朱平充当担保人。购买二台铲车事情谈好后，苏凤姣联系南通人过来垫资，又联系宁夏银川人蒋某帮助出卖铲车，最后河北人彭某1过来以34万元将两台铲车买走。交易成功后，其拿到96400元，给郁从奇、朱平各15000元，给苏凤姣20000元，剩余钱被其网上赌博等挥霍掉了。骗二台铲车后不久，其在苏凤姣的安排下与郁从奇到盱眙处理朱平充当购买人购买挖机转让的事情。到盱眙后，见到苏凤姣联系的福建姓王的小青年来收购挖机，姓王的小青年给朱平1万元定金，后期因为垫资人未能及时到场，供货方把挖机又拉回去。
26、被告人郁从奇供述，证明2015年3、4月份，其通过介绍认识曲春彬。曲春彬提出找人垫资买工程车，然后再卖掉，买车人拿点提成。后来其就联系朱平充当担保人。当时商量其与朱平出面购买工程车，曲春彬与苏凤姣负责联系垫资人和收车人，挣到钱后给其和朱平各2万元钱。接着苏凤姣就带着其与朱平到盱眙铲车销售点谈价格，曲春彬帮助朱平办假房产证等资信证明，第一次购买2台铲车其充当购买人，朱平充当担保人。铲车到手后，由苏凤姣联系，曲春彬具体和人家交易。后曲春彬给其和朱平各1.5万元。
同年5月底，其与曲春彬、苏凤姣一起到盱眙和朱平商谈弄挖机骗钱的事情，朱平又联系韩旭平参加。苏凤姣就联系淮安挖机销售业务员于某。在盱眙五墩一个茶座其与苏凤姣、朱平和于某谈购买挖机。当时商定购买卡特牌挖机一台，价款100多万元，首付款20万元，是朱平、韩旭平与于某签订的合同。履行合同的事情是朱平和于某联系，垫资的事情由朱平和曲春彬联系。后南京供货公司把挖机运到盱眙了，因为首付款没有到位，公司把挖机又运回去。隔几天，曲春彬把首付款落实了，其与曲春彬、朱平到南京提车，公司接待人员说我们提供的房产证等资料是假的，合同不能履行。
27、被告人朱平的供述，证明2015年的3、4月份，其通过介绍认识郁从奇。后来曲春彬、郁从奇叫其参加他们买铲车然后再卖出去从中弄钱，承诺铲车买成功给其2万元好处费。曲春彬帮其从南京弄个假房产证，拿南京的假房产证去给郁从奇购买铲车做担保，也是曲春彬叫其这样做的，垫资人以及购买铲车人都是曲春彬他们联系的，最后曲春彬叫郁从奇转交给其1.5万元。后郁从奇又联系一台挖机，叫其做购买人，其又把韩旭平拉进来做担保人。2015年5月份，在盱眙森德贝茶座和卖挖机的于某商谈，其与韩旭平和于某签订购买一台卡特牌挖机的合同，价款109万元，首付款20万。有一天，曲春彬说其联系的垫资人明天来，让其通知于某把挖机发到盱眙来。第二天上午，挖机运到后，垫资人一直没到，挖机又拖回去了。过几天，郁从奇说垫资人到位，其与曲春彬、郁从奇等人去南京提车，到南京以后接待我们的人说不能提车，答复说我们的房产证是假的，合同不能履行了。其根本就不懂什么工程车，也不做什么工程，其与郁从奇、曲春彬他们这样做就是想弄点钱用用。
28、被告人韩旭平的供述，证明其与朱平是朋友。2015年5月份其想贷款，到6月份，朱平带人到盱眙，介绍说是徐州小贷公司的人，叫其参加他们按揭购买挖机，然后将挖机再抵押出去就可以提供贷款了，朱平叫其出900元钱帮办个南京的假房产证作为资信证明，并为他们购买挖机做担保人。后朱平通知其到盱眙一个茶座和卖挖机的经理见面，在一份购买挖机的合同担保人栏内签名。其不懂什么工程车，也不做工程，其帮助朱平做担保人就是想通过他们贷款。
原审法院认为，被告人苏凤姣、曲春彬、郁从奇、朱平、韩旭平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中被告人苏凤姣、曲春彬、郁从奇、朱平诈骗既遂部分数额巨大；被告人苏凤姣、曲春彬、郁从奇、朱平、韩旭平以非法占有为目的，以数额特别巨大财物为合同诈骗目标，虽因意志以外原因犯罪未得逞，也应当以合同诈骗罪追究刑事责任，故上述被告人的行为均构成合同诈骗罪。
被告人苏凤姣、曲春彬、郁从奇、朱平、韩旭平在共同犯罪中，被告人苏凤姣、曲春彬提起犯意，联系垫资方、收车人，被告人曲春彬还控制、分配违法所得，起主要作用，系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郁从奇、朱平、韩旭平听从于被告人苏凤姣、曲春彬的安排，在整个犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚；被告人韩旭平在共同犯罪中的作用相对于被告人郁从奇、朱平要小，在量刑时应予以体现。被告人朱平案发后自动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人苏凤姣、郁从奇、韩旭平归案后如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚；被告人苏凤姣、朱平积极退赃，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人苏凤姣、曲春彬、郁从奇、朱平、韩旭平在共同犯罪中的作用、情节、社会危害后果以及认罪悔罪态度，决定对被告人苏凤姣、郁从奇、朱平的犯罪既遂部分均适用从轻处罚；对五名被告人犯罪未遂部分均适用减轻处罚。对被告人苏凤姣、曲春彬、郁从奇、朱平犯罪未遂部分，作为既遂部分的情节，酌情对既遂部分从重处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第（三）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款，第六条的规定，判决：1、被告人苏凤姣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；2、被告人曲春彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币二万元；3、被告人郁从奇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二万元；4、被告人朱平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；5、被告人韩旭平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年，并处罚金人民币一万元；6、盱眙县公安局扣押被告人苏凤姣、朱平退赔违法所得人民币3.5万元，发还给被害单位江苏威路德机械有限公司；责令被告人苏凤姣、曲春彬、郁从奇、朱平退赔江苏威路德机械有限公司人民币35.4万元。随案移送的信号屏蔽器1个、被告人曲春彬、朱平手机各1部予以没收。
上诉人曲春彬的上诉理由：1、其在诈骗犯罪中不是主犯，其都是听苏凤姣的安排；2、一审量刑过重。
上诉人郁从奇的上诉理由：1、一审量刑过重，其作为从犯和主犯刑期差距过小。
本院二审审理查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证据效力，本院予以确认。本院审理过程中，上诉人郁从奇主动向本院申请撤回上诉。
本院认为，上诉人曲春彬、郁从奇及原审被告人苏凤姣、朱平、韩旭平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中上诉人曲春彬、郁从奇及原审被告人苏凤姣、朱平诈骗既遂部分数额巨大；上诉人曲春彬、郁从奇及原审被告人苏凤姣、朱平、韩旭平以非法占有为目的，以数额特别巨大财物为合同诈骗目标，虽因意志以外原因犯罪未得逞，也应当以合同诈骗罪追究刑事责任，故上诉人曲春彬、郁从奇及原审被告人苏凤姣、朱平、韩旭平均构成合同诈骗罪。上诉人曲春彬、郁从奇及原审苏凤姣、朱平、韩旭平系共同犯罪。上诉人曲春彬及原审被告人苏凤姣起主要作用，系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人郁从奇及原审被告人朱平、韩旭平起次要作用，系从犯，均应从轻或者减轻处罚；原审被告人韩旭平在共同犯罪中的作用相对于郁从奇、朱平要小，在量刑时应予以体现。原审被告人朱平案发后自动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；上诉人郁从奇及原审被告人苏凤姣、韩旭平归案后如实供述犯罪事实，均可从轻处罚；原审被告人苏凤姣、朱平积极退赃，可酌情从轻处罚。一审综合考虑苏凤姣、曲春彬、郁从奇、朱平、韩旭平在共同犯罪中的作用、情节、社会危害后果以及认罪悔罪态度，决定对苏凤姣、郁从奇、朱平的犯罪既遂部分均适用从轻处罚；对五人犯罪未遂部分均适用减轻处罚。对苏凤姣、曲春彬、郁从奇、朱平犯罪未遂部分，作为既遂部分的情节，酌情对既遂部分从重处罚适当。
对于上诉人曲春彬所提其在诈骗犯罪中不是主犯，其都是听苏凤姣的安排以及一审量刑过重的上诉理由，经查：1、上诉人曲春彬在与原审被告人苏凤姣、朱平、上诉人郁从奇等人谋划实施诈骗过程中，曲春彬是犯意提起者之一，负责做假担保资料，和苏凤姣与首付款垫资人、购买按揭车辆人对接联系、交易，并由其分配违法所得，其在诈骗过程中起主要作用；2、一审判决对曲春彬所犯合同诈骗罪中未遂部分减轻处罚，作为既遂部分的情节，酌情对既遂部分从重处罚，并综合考虑曲春彬在共同犯罪中的作用、情节、认罪悔罪态度及危害后果等，依法判处曲春彬有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币二万元适当。上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，应予维持。上诉人郁从奇申请撤回上诉不违反法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人郁从奇撤回上诉；
二、驳回上诉人曲春彬上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 俊
审判员 王广田
审判员 梁新星
二〇一七年二月十三日
书记员 张 蓉
张一夫