陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第01283号
上诉人（原审原告）西安法星网络科技有限公司。住所地西安市经济技术开发区凤城六路以北未央路以东旺景国际大厦*幢*单元*****室。
法定代表人郑娟，无职务。
委托代理人张旭丹，甘肃隆庆律师事务所西安分所律师。
上诉人（原审被告）翁阳。
委托代理人郑清峰。
委托代理人高荣利。
上诉人西安法星网络科技有限公司（以下简称“法星网络公司”）与上诉人翁阳劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第06509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，翁阳于2012年11月28日入职法星网络公司处工作，12月6日双方签订试用期劳动合同一份，约定试用期自2012年12月6日起至2013年1月6日，期限为1个月；2013年1月24日、2014年1月24日，双方分别签订了为期一年的劳动合同，合同最终期限至2015年1月23日止。双方在劳动合同中均约定，翁阳从事开发岗位工作，并服从法星网络公司岗位调整，劳动报酬按照公司薪资管理办法执行。2014年7月初，法星网络公司将翁阳岗位调整至培训部任讲师，7月7日，翁阳上课一天，随后称其生病请假2天，翁阳假满上班后，不愿在讲师岗位上继续工作。2014年7月21日，法星网络公司以双方签订的劳动合同第三十四条第2款、第3款为由终止劳动合同，向翁阳发放辞退通知书，通知翁阳于2014年7月23日之前办理离职手续，工资结算至2014年7月31日。翁阳正常工作至2014年7月22日。后因离职后的经济赔偿、年休假折算工资补偿及加班费等与法星网络公司协商未果，翁阳即向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人（法星网络公司）为其：1、补发2014年6月、7月工资各6900元，及拖欠6、7月工资的经济补偿金3450元；2、支付2013年、2014年法定节假日加班工资5280元（共计加班5.5天）、休息日加班工资1.32万元（共计加班21天）、延时加班工资1230元（共计加班20.5小时）；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金2.76万元；4、支付2014年未休年休假工资2855元；5、支付2013年10月未获批休晚婚假的工资补偿7297元；6、支付未提前书面通知解除劳动合同的代通知金6900元；7、赔偿试用期未签劳动合同、未按转正工资80%支付的工资差额7760元，补缴2012年11月至2014
年7月期间未足额缴纳的社会保险；8、出具解除劳动关系证明；9、办理社保、医保及档案人事关系转出手续。2014年10月29日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲案字（2014）298号仲裁裁决，裁决：1、被申请人（法星网络公司）为申请人（翁阳）办理档案和社会保险关系转移手续；2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金23865.44元、2014年6月工资6393.56元、7月工资5966.36元、2014年未休年休假工资2468.4元、试用期工资不足转正后工资80%差额1588.元，合计40283.05元；3、驳回申请人其他申诉请求。裁决书送达后，原告对该仲裁不服，诉至原审法院，酿成诉讼。另查明，翁阳入职后前2个月的工资分别为3340、3000元，转正后12个月平均工资为
4955.53元／月，离职前12个月平均工资为5966.36元／月。法星网络公司自2013年2月为翁阳缴纳社保至2014年7月。劳动合同第三十四条为：有下列情形之一的，甲方（法星网络公司）可以随时解除劳动合同，并且不支付经济补偿金：1、…；2、乙方（翁阳）严重违反劳动纪律或者甲方规章制度；3、乙方严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害在3000元及以上的；”。庭审调解，因双方争议较大未果。
上述事实，有法星网络公司提供的未劳人仲案字（2014）298号仲裁裁决书、仲裁裁决书、劳动合同书、员工手册、试用期劳动合同、调岗通知书、员工离职手续办理通知书、辞退通知书、通报，QQ谈话记录截图、工资表、考勤休假制度、被告工作调配说明及公司证明、指纹考勤记录、员工请假单、年假统计说明、中国工商银行网上银行电子回单、职工养老保险缴费人员增减变化情况表，翁阳提供的劳动合同、辞退通知书、辞退审批表、电子邮件打印件、工资卡账户明细及工资单明细、结婚证、考勤记录、QQ聊天记录、病历及请病假短信记录、群公告考勤明细，以及庭审笔录、谈话笔录、当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为，用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。本案中，翁阳在法星网络公司处工作至2014年7月22日，法星网络公司未支付翁阳2014年6月、7月工资，故翁阳请求法星网络公司支付2014年6月、7月工资的请求，原审法院予以支持。根据法星网络公司提供的证据，翁阳2014年6月的工资扣除个人所得税、个人承担的社保金额外为6393.56元，与翁阳主张的6900元扣除个人所得税、个人承担的社保金额后相同，故原审法院对此予以采信，翁阳正常工作至7月22日，此前12个月平均工资为5966.36元，故7月份的工资为4234.19元（22天÷30天×5966.36元）。翁阳要求法星网络公司支付拖欠工资的经济补偿金的请求，因无法律依据，原审法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。翁阳虽提供证据证明其工作时间有所延长，存在部分加班事实，但跟据翁阳提交的工资单明细显示，其工资中含有绩效工资，其工作时间与其工作成果有直接关系，且翁阳的工资总额远超出其陈述的入职时与法星网络公司商谈的4500元／月的工资数额，因此，对翁阳主张的各项加班费诉讼请求．原审法院不予支持。对翁阳要求法星网络公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，因双方签订的劳动合同未到期，法星网络公司以翁阳严重违反公司规章制度、营私舞弊给其造成损失为由与翁阳解除劳动关系，但其并未提供证据对翁阳存在严重违反公司规章制度、营私舞弊给公司造成损失的事实予以证明，故对法星网络公司请求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金的请求，原审法院不予支持。法星网络公司应支付被告违法解除劳动合同赔偿金23865.44元（5966.36元×2月×2倍）。翁阳请求超出部分，没有事实依据，原审法院不予支持。劳动者依法享有带薪年休假的权利，用人单位未安排职工休年休假的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。故翁阳主张2014年年休假工资报酬的请求于法有据，应当予以支持，唯其主张的数额有误，原审法院予以调整。翁阳2014年工作7个月，其年休假折算为3天，法星网络公司称翁阳已休年休假，根据其提供的休假条显示，翁阳是因病休假，且翁阳已提供其治疗的门诊病历，法星网络公司以此为由让
翁阳休年假显然不妥，故对法星网络公司认为翁阳2014年度年休假已休的意见，原审法院不予采信，法星网络公司应支付翁阳2014年未休年休假工资1645.92元（5966.36元÷21.75天×2倍）。翁阳主张法星网络公司支付2013年10月未获批休晚婚假的工资补偿7297元，因晚婚假并无明确的法律规定，法星网络公司公司虽有晚婚假的规定，但因个人具体休假时间、天数等均不确定，故晚婚假应以个人提出请求为前提，翁阳称其申请原告不予批准，但其并未提供其申请休假的证据，故原审法院对此不予采信。对被告该项请
求，原审法院不予支持。对翁阳主张法星网络公司支付的未提前书面通知解除劳动合同的代通知金6900元，因法星网络公司违法解除劳动合同，已经承担赔偿金，故翁阳该项请求，原审法院不再支持。劳动者在试用期的工资不得低于其实际工资的80%，双方虽在合同中约定试用期一个月，但法星网络公司实际对翁阳执行2个月试用期，其转正后12个月的平均工资为4955.53元，80%应该为3964.42元，其试用期工资差额为1588.84元（3964.42元×2月＝6340元）。翁阳请求超出部分，无事实依据，原审法院不予支持。
劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险手续、欠缴社会保
险费发生的争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应申请劳动或社保管理部门解决，故翁阳请求法星网络公司为其补缴2012年11月至2014年7月期间未足额缴纳的各项社会保险的请求，原审法院不予处理。翁阳要求法星网络公司出具解除劳动关系证明的请求，因法星网络公司已向其出具书面辞退通知书，故翁阳该项请求，原审法院不予支持。用人单位应当在劳动关系解除或者终止后为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对翁阳要求法星网络公司办理社会保险及档案关系转移手续的请求，原审法院予以支持。综上，根据（（中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第四十条、第四十六条第（五）项、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条之规定，判决如下：一、西安法星网络科技有限公司于本判决生效后十日内支付翁阳2014年6月工资6393.56元、7月工资4234.19元、违法解除劳动合同赔偿金23865.44元、2014年未休年休假工资1645.92元、试用期工资差额1588.84元，共计37727.95元。二、西安法星网络科技有限公司于本判决生效后十五日内为翁阳办理社会保险及档案转移手续。三、驳回西安法星网络科技有限公司其余诉讼请求。四、驳回翁阳其余请求。
宣判后，法星网络公司与翁阳均不服一审判决，向本院提起上诉。法星网络公司认为一审判决认定事实错误，翁阳无视劳动合同的约定及劳动纪律的规定，在已经履行了部分公司安排的工作内容后，却在休假后因为和同事不和及离家远，条件恶劣为由拒绝回到工作岗位继续工作。其不履行工作职责，违反劳动纪律的行为给法星网络公司的经济利益造成了一定程度的损失，在公司多次对其做工作无果的情况下，依据劳动合同和规章制度的规定对翁阳解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形。其次，试用期工资差额的诉讼请求超出时效的规定，且公司支付的试用期工资并不低于同岗位工资，法星网络公司不应支付翁阳试用期工资差额。第三，翁阳于2014年7月8日、9日休假2天，因其未履行病假手续，根据公司休假制度的规定，此两天休假按照事假计算，并优先冲抵年假。翁阳7月工资结算至当月31日，已包含冲抵的2天年假以及未休的1天在内，故不存在年休假工资的补偿情形。综上所述，请求撤销原审判决第一项，依法改判。
翁阳辩称，法星网络公司属于非法解除劳动合同，公司调岗并未与其协商，其单方调岗并在合同未到期强行解除与翁阳的劳动关系系违法解除，且辞退理由前后不一致。法星网络公司的行为违反《劳动法》第35条的规定，应当支付违法解除赔偿金。关于工资差额，一审认定的事实清楚，但工资数额计算有误，该部分诉请并未超出诉讼时效。关于年休假工资，一审对此认定事实清楚判决正确，但未休年休假天数为八天。
翁阳不服一审判决，向本院提起上诉称，法星网络公司因单方面调整工作岗位为由辞退翁阳，在未与翁阳协商一致的情况下，且劳动合同未到期之前单方面解除劳动关系的行为属于违法解除劳动合同。法星网络公司提供的工资但并不能作为已支付加班费的依据，工资划分是有公司单方面划分的，绩效工资是其凭空捏造的条目。同时翁阳在工作期间表现良好，根据翁阳提供的指纹打卡明细，均能说明翁阳存在加班的事实。关于年休假，翁阳在法星网络公司上班期间的两年内，从未休过法定年休假。2013年有5天未休年休假，2014年有3天未休年休假，共计8天年假。同时，根据《陕西省人口与计划生育条例》第四十六条的规定，翁阳为晚婚，应当在法定婚假的基础上增加婚假二十天，因此翁阳未休晚婚假工23天，因而应当获得23天的工资补偿7297元。综上所述，原审法院认定事实不清，请求依法改判。
法星网络公司辩称，公司不存在违法解除的事实。翁阳6月份的工资是6393元，公司提供了工资表作为证据，6月份工资是7月份发，公司通知翁阳办理离职手续并领工资但翁阳没有来，6月份工资没有领取。公司不存在违法解除的事实。翁阳7月份打卡记录到7月22日，公司认可一审对该部分的裁决。劳动合同一式两份，协商一致签订，翁阳持有一份，不存在胁迫的情况。公司根据员工的能力与表现调整工作岗位，不违反法律规定，翁阳应服从。但翁阳不服从公司安排，提起仲裁。公司调岗没有降低工作条件以及降低工资标准，这是公司用人自主权的体现，并未违反法律规定。翁阳休假后不能按公司要求调岗工作，给公司造成损失，故公司才出具了解除通知。公司认可一审判决7月份工资。2014年翁阳的年休假应当是三天，在2014年7月8、9日翁阳休假两天，并未出具请假手续，按照公司规定，这两天折抵年休假。根据公司制度，员工晚婚休假需要员工申请，翁阳没有履行休假手续，公司没有人知道她结婚。公司一天打两次卡，中午不打卡，中午休息一个半小时，不存在加班事实。且翁阳转正后公司按照工资基数给翁阳缴纳社保。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，2013年8月至10月翁阳的基本工资是1000元，岗位工资1800元。2013年8月绩效工资1200元，应发工资4600元。税前工资4298.4元，税前应扣个税23.95元，实发工资4274.45元。2013年8月至2014年7月翁阳应发工资的基本构成为基本工资2000，岗位工资2000，津贴500元。2013年9月至2014年7月绩效工资2000元，2013年11月至2014年7月工龄工资100元，2013年8月至2014年6月全勤奖300元。2013年9月至10月应发工资共计6600元，扣除个税174.84元，实发工资6123.56元。
2013年11月至2014年6月应发工资为共计6900元。2013年8月至2014年7月应扣除养老240元，医疗61.6元，2013年11月至2014年6月个税为204.84元，实发工资为6393.56元。
本院认为，《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中翁阳于2012年11月28日入职法星网络公司处工作，双方在劳动合同中约定，翁阳从事开发工程师岗位，工作期限从2014年1月24日起至2015年1月23日止。但2014年7月初，法星网络公司将翁阳从开发工程师岗位调整至培训部任讲师岗位，后法星网络公司以翁阳严重违反公司规章制度、营私舞弊给其造成损失为由与翁阳解除劳动关系。根据《劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。法星网络公司虽然于2014年7年10日向翁阳出具《调岗通知书》，但翁阳本人未签字确认。故法星网络公司在翁阳本人未签字确认的情况下使其工作地点、性质和岗位发生变更，且在庭审中法星网络公司又未提供翁阳调岗后严重违反公司规章制度、营私舞弊给公司造成损失的证据，现法星网络公司称其并非违法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持，应予驳回。
关于翁阳上诉请求应按照其工资表应发工资6900元计算违法解除劳动合同的赔偿金及要求法星网络公司支付其2014年7月工资一节，应以翁阳离职前12个月的平均基本工资为计算标准，但因法星网络公司未对此提出异议，且翁阳在法星网络公司只工作至2014年7月22日。现原审以翁阳离职前12个月的月平均工资5966.36元为依据，判决由法星网络公司支付翁阳违法解除劳动合同赔偿金23865.44元及2014年7月工资4234.19元并无不当，故翁阳的该项上诉请求本院不予支持。
《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。翁阳转正后12个月的平均工资为4955.53元，80%应为3964.42元，试用期工资差额为1588.84元。故法星网络公司上诉请求不予支付试用期工资差额，本院不予支持。对于翁阳要求法星网络公司支付其试用期工资差额2828元，本院不予支持。
劳动者依法享有带薪年休假的权利，用人单位未安排职工休年休假的，应当在本年度内对职工应休未休年休假的天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。法星网络公司以翁阳于2014年7月8日、9日休病假2天为由，上诉请求冲抵年休假，不予支付翁阳2014年3天年休假的工资于法无据，本院不予支持。原审法院以翁阳离职前12个月的月平均工资5966.36元为依据计算翁阳2014年3天年休假工资，法星网络公司对此计算标准未提出异议，翁阳上诉请求按照其工资表应发工资6900元计算年休假工资，与理无据，本院不予支持。
劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。因翁阳在法星网络公司研发部从事开发工程师岗位，入职时双方约定工资为4500元／月，而2014年发放的工资总额超过了该数额，且依翁阳的工作性质，绩效与工作时间有直接关系，翁阳也未能提供充足的证据证明其存在加班的事实，故对于翁阳请求支付加班费31680元，本院不予支持。
对于翁阳要求法星网络公司支付未休婚假的工资补偿，晚婚假应以个人提出请求为前提，翁阳未提供向单位申请休晚婚假的书面证据，故本院对此不予采信，对于翁阳要求法星网络公司支付未休婚假的工资补偿的请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由西安法星网络科技有限公司承担10元。翁阳承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娟
审 判 员 胡世华
代理审判员 姜海燕
二〇一五年七月十六日
书 记 员 胡 静