湖北省荆门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂08民终121号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司荆门屈家岭支行，组织机构代码：05811691-1，住所：荆门市屈家岭管理区屈岭路。
负责人刘良新，行长。
委托代理人吕孝国，系中国工商银行股份有限公司荆门分行员工。
委托代理人邵路，湖北斯洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安军波。
委托代理人鲁运华，湖北惠山律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司荆门屈家岭支行（以下简称工行屈家岭支行）因与被上诉人安军波借记卡纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山屈民一初字第00063号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人工行屈家岭支行的委托代理人吕孝国、邵路，被上诉人安军波及其委托代理人鲁运华到庭参加诉讼。
安军波一审以其与工行屈家岭支行建立了储蓄合同关系，该行有义务保证其资金安全为由，就其账户资金损失，诉请工行屈家岭支行赔偿经济损失135000元及利息损失（时间从2015年4月6日至给付之日，按中国人民银行同期活期存款利息计算），诉讼费由工行屈家岭支行负担。
工行屈家岭支行辩称，根据其调查，4月6日23时至4月7日9时15分期间，安军波的银行卡分13笔通过第三方支付平台累计支出135000元。如果是其本人刷卡，或者虽不是其本人刷卡，但安军波本人有重大故意或者过失，该行不赔偿。如果确实是他人盗刷，安军波本人没有故意和过失，该行承担一部分责任。
一审中，安军波提出如下证据：
A1、2015年3月31日开卡凭证原件三张及中国工商银行银联卡复印件，拟证明安军波于2015年3月31日在工行屈家岭支行处办理了银联储蓄卡，开通了短信提醒，双方建立了储蓄合同关系。
A2、2015年4月2日密码重置凭证二张，拟证明安军波于2015年4月2日对密码进行重新设置。
A3、报案记录及公安机关对吴荣托的询问笔录复印件，拟证明2015年4月6日晚至4月7日凌晨，安军波的银联储蓄卡被盗刷135000元，安军波于4月7日向公安机关报案的情况。
A4、银联储蓄卡交易明细、2015年4月7日取款单，拟证明安军波的银联卡在外地被盗135000元，安军波取出余款65000元的情况。
工行屈家岭支行一审提出如下证据：
B1、银行卡交易明细，拟证明安军波的银行卡转账消费情况。
B2、电子信息凭证复印件三份，拟证明安军波在银行的预留手机号码为＊＊＊8563，并经过了其签字确认。
B3、微信支付凭证一份，拟证明安军波通过微信支付1万元，绑定和验证号码均为＊＊＊8563。
B4、通信公司发票5张。
一审认定，2015年3月31日，安军波在工行屈家岭支行开设了储蓄性质的中国旅游卡，在客户确认信息中显示户名：安军波、卡存现金，卡号为＊＊＊2225，存款金额为10元，客户自留密码，并开通了短信提醒，通知手机号码为＊＊＊4628。
2015年4月2日，安军波对卡号为＊＊＊2225的银行卡密码重新进行了设置。因安军波开办石料厂缺少资金验资，遂向同镇中南村朋友吴荣托借款200000元用于所开办企业验资，并向吴荣托言明借款200000元汇入卡号为＊＊＊2225的银行卡中，卡由吴荣托保管，也可以自行设置短信及密码，并把安军波本人所开卡的密码告诉了吴荣托，言明五天后由吴荣托自行取出。
2015年4月6日，吴荣托自行设置短信及密码后，向该卡中转帐200000元，汇款当日23时18分至次日早晨9时11分，该卡分13笔通过深圳市福田区平安付科技服务有限公司、上海浦东新区平安付电子支付有限公司、深圳市南山区财付通支付科技有限公司、上海市浦东新区支付宝（中国）网络技术有限公司开发的网络支付产品异地支付135000元。其中两笔金额80000元通过平安付科技服务有限公司、平安付电子支付有限公司开发的网络支付产品支付，九笔金额45000元通过支付宝（中国）网络技术有限公司开发的网络支付产品消费支付，两笔金额10000元通过财付通支付科技有限公司开发的网络支付产品消费支付。由于吴荣托2015年4月6日晚手机没有电，次日十时许开机短信来电提醒，得知异地支付135000元后，吴荣托随即与安军波联系，安军波称不知情，二人随即向荆门市公安局屈家岭分局报警。因安军波与工行屈家岭支行协商未果，遂酿成讼争。
一审认为，本案双方形成的储蓄存款合同关系，系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何人的侵犯”。工行屈家岭支行作为发卡行，应当保障安军波的合法权益不受任何单位和个人侵犯。保障储户的存款安全、为储户的信息保密是银行的重要义务。鉴于安军波作为普通储户以及其相关金融、技术信息的不对称等因素，工行屈家岭支行应对其已尽交易安全保障义务而不存在过错、并且安军波存在过错的法律事实承担举证责任。工行屈家岭支行认为不排除系安军波本人操作支付款项，此种说法仅为推测，缺乏事实依据，不能依此对抗其应当对储户尽到的保障资金安全的义务。
工行屈家岭支行认为安军波卡内累计支出的135000元，是分13笔通过平安付科技服务有限公司、平安付电子支付有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司、财付通支付科技有限公司开发的网络支付产品支付的，但其未对此举证。况且，即使是通过以上公司所开发的网络支付产品支付的，以上公司系代工行屈家岭支行接收取款指令，并代为支付相应现金，双方形成的是委托付款法律关系，故法律后果应由工行屈家岭支行承担。工行屈家岭支行应对安军波在本案的损失承担主要责任（即70%）。
安军波向工行屈家岭支行申请办理了储蓄卡，应当遵守该业务的有关章程和规定，妥善保管自己的卡和密码。而安军波却将卡借与他人，并告知其密码，安军波对自己的储蓄卡和密码具有保管不善的过错，此外，银行卡开设短信的作用之一是客户能对存取情况得到及时的通知，安军波开通短信后，未及时查看短信，以及在收到短信后没有及时挂失止付，致损失不断扩大，存在一定的责任。因此，安军波应承担本案的次要责任（即30%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司荆门屈家岭支行支付原告安军波储蓄存款94500元，并按中国人民银行同期活期存款利率承担利息，自2015年4月6日起至支付完毕之日止；二、驳回原告安军波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，由原告安军波负担900元，被告中国工商银行股份有限公司荆门屈家岭支行负担2100元。
工行屈家岭支行上诉称，1、一审违反法定程序。（1）一审对工行屈家岭支行提出的延期举证及延期开庭申请不予理睬违法。（2）一审驳回工行屈家岭支行调查取证申请违法。2、一审对案件事实未予查清。本案涉及的13笔款项均采用无卡支付模式，通过第三方交易平台支出。一审既未查明安军波在四家第三方公司的注册信息，又未查明涉诉13笔交易的具体情况及资金去向，在没有任何证据证明上述支付行为非安军波本人或授权他人操作的情况下，认定工行屈家岭支行未对储户尽到保障资金安全的义务，违背以事实为依据的审判准则。3、一审适用法律错误。（1）在与第三方公司注册及交易过程中，银行并没有直接参与其中，仅仅为双方完成交易行为提供资金支付和清算服务，不存在向第三方公司发送取款指令的行为，与第三方公司更没有形成委托付款关系，交易行为的法律后果应由安军波承担。（2）即使13笔第三方平台交易非安军波本人或授权他人操作，存在犯罪嫌疑人利用其信息非法交易，导致其存款被支取，也是由于安军波缺乏必要的警惕性，未能谨慎、妥善保管、使用银行卡所致，安军波应就后果承担责任。（3）据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款，安军波无权就2015年4月7日支出的5笔共计2.5万元要求赔偿。上诉请求：1、撤销一审判决，改判工行屈家岭支行不承担责任；2、一、二审诉讼费全部由安军波承担。
安军波辩称，1、一审判决符合法定程序，对工行屈家岭支行申请延期开庭及调查证据的情况不清楚，但对工行屈家岭支行将证据调查作为上诉理由不认同。银行与第三方支付平台之间，不管是什么关系，是有协议的，共享很多数据，因此，工行屈家岭支行申请法院调取的证据，不属于因客观原因不能收集证据的范围。2、本案双方是储蓄合同关系，安军波的钱放在工行屈家岭支行，其有义务保障存款的安全。基于此，工行屈家岭支行应该承担全部责任。一审法院适用法律正确，请求维持原判。
工行屈家岭支行二审再次提出证据调查申请，申请：一、向平安付科技服务有限公司、平安付电子支付有限公司调取如下证据：1、安军波所持银行卡＊＊＊2225在使用该公司开发的网络支付产品时注册的相关信息，包括姓名、身份证号码、手机号、与该公司签订的服务协议等。2、安军波所持银行卡＊＊＊2225在使用该公司开发的网络支付产品支付款项时所使用的手机号。
二、向支付宝（中国）网络技术有限公司调取如下证据：1、安军波所持银行卡＊＊＊2225在使用该公司开发的网络支付产品时注册的相关信息，包括姓名、身份证号码、手机号、与该公司签订的服务协议等。2、安军波所持银行卡＊＊＊2225在使用该公司开发的网络支付产品支付款项时所使用的手机号。
三、向财付通支付科技有限公司调取如下证据：1、安军波所持银行卡＊＊＊2225在使用该公司开发的网络支付产品时注册的相关信息，包括姓名、身份证号码、手机号、与该公司签订的服务协议等。2、安军波所持银行卡＊＊＊2225在使用该公司开发的网络支付产品支付款项时所使用的手机号。
四、在向上述三个公司调取证据获得手机号码后，向相应的手机号码运营商查证号码的登记人、实际使用人及该手机号在2015年4月6日至7日的短信记录。
五、向中国移动通信集团公司荆门分公司调取号码为＊＊＊1628、＊＊＊3945、＊＊＊3888、＊＊＊2138的登记人及该手机号在2015年4月6日至7日的短信记录。
六、向中国联合通信集团有限公司襄阳分公司调取号码为＊＊＊8563的登记人及该手机号在2015年4月6日至7日的短信记录。
理由是，该13笔支出均是通过第三方支付完成，而在使用第三方支付时均需要将银行卡与客户使用的手机号绑定，只要确认了与银行卡绑定的手机号，确认安军波所持银行卡＊＊＊2225在使用第三方支付时注册的身份信息，进而可以确定上述13笔支付行为是否是安军波所为，确认安军波是否将自己的银行卡注册信息泄露，案件事实可以得到彻底查清。上述公司均以保护客户信息和隐私为由拒绝提供相关证据，工行屈家岭支行在一审中申请一审法院调查取证，一审法院以上述相关证据并非因客观原因不能自行收集为由驳回申请。但工行屈家岭支行认为，申请调取的证据与本案有利害关系，而持有证据的人以申请调取的证据为客户信息，属于个人隐私为由拒不向工行屈家岭支行提供，工行屈家岭支行的申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第（二）项、第（三）项的规定，也符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定。
安军波认为，上述证据不属于人民法院调查取证的范围。工行屈家岭支行与第三方支付平台有协议，并共享数据，工行屈家岭支行可以通过数据库调取相关信息，也可以自行前往调查。安军波作为个人一方，专业水平有限，不可能把交易过程弄清楚，事发后去公安机关报案，即使公安机关出面也只能调取这些证据。因此，最直接的方法是银行直接去调取，即使有些细节没查清，举证责任也在银行方。
工行屈家岭支行解释，虽然其与第三方支付平台有协议，但共享的是支付数据，客户交易信息留在第三方支付平台那里，有关合同关系、交易凭证银行没有数据。
就工行屈家岭支行上述申请第四至第六项，由于《中华人民共和国电信条例》第六十六条对电信内容进行调查的限制性规定，在民事诉讼中，法院调查也难以达到收集该类证据的实际效果；同时考虑到公安机关正在侦查之中，因此，工行屈家岭支行申请的第四至第六项调查内容，不宜由法院调查，本院已建议其向公安机关提出调查申请。
工行屈家岭支行二审补充提交如下证据：
B5、安军波在武汉工行开卡的凭证情况复印件10页，证明其在武汉开卡时预留＊＊＊8563手机号码。
B6、平安付的电子回复打印件，证明工行屈家岭支行曾经给平安付发过函，平安付已经查明通过＊＊＊8563手机号支付8万元钱。
B7、工行屈家岭支行委托湖北中科律师事务所向平安付科技服务有限公司、平安付电子支付有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司、财付通支付科技有限公司发出的律师函及快递邮寄单复印件，证明其进行过联系，但四家公司都没有正式回复，客观上无法取证，因此，要求法院调查取证。
对B5，经核对原件，安军波对真实性无异议，但认为该证据与本案无关，是其在武汉工行申办银行卡的资料，绑定的手机号不一定就在工行屈家岭支行申办银行卡时使用，该证据也超过了举证期限。
对B6，安军波认为，通过回复可以看出工行屈家岭支行具备举证能力，该证据也超过了举证期限，且是打印件，不能作为证据使用，上面没有任何卡号，是武汉的卡还是荆门的卡无法看出，因此，该证据不能说明什么问题。
安军波对B7的真实性、合法性、关联性均有异议，认为超过了举证期限，取证不能仅凭寄一个函，银行系统和支付宝等有协议，不需要通过任何方式调取，可以通过内部来调取这些资料。仅凭函件不能证明工行屈家岭支行无法取证，因此，工行屈家岭支行要求调取证据不符合法律规定的条件，由此应承担举证不能的法律后果。
本院认为，安军波一审诉请工行屈家岭支行赔偿其银行卡内损失，且据其提供的开户凭证，其申办的是借记卡，属银行卡的一种。据《银行卡业务管理办法》第二条，银行卡是由商业银行向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。据《储蓄管理条例》第三条，储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。储蓄与银行卡的发行、使用，二者在功能、使用介质、使用方式、适用规则等方面均不同，因此，客户与商业银行之间的权利义务关系内容也有区别，对于各主体行为的评价标准也不同。可见，基于银行卡的发行与使用，客户与商业银行之间关系的法律性质兼具储蓄合同、委托结算等类型，属混合契约，与单独的储蓄存款合同不能完全等同。因此，就本案案由，一审定为储蓄存款合同纠纷不当，本案应为借记卡纠纷。
本案双方争议在于，（1）安军波卡内资金是否其本人或其授权支付，因此，是否存在损失；（2）如果存在损失，原因、过错和责任何在。
（一）关于损失
所谓损失，客观上表现为权利人财产的减少。但存款的支取或消费，如果基于权利人自己的意思，则不能构成损失，因为此时权利人或者获得了等额现金，或者从他人取得了相应对待给付。因此，主观上，存款的支取或消费非出于权利人的意思时，才存在损失。
安军波一审提供证据A3、A4，证明其存在损失。但A3为吴荣托向公安机关的陈述，并无证据证明；A4中明细清单只能证明账户交易情况，不能证明相关支付非出于安军波的意思，因此不能证明损失的存在。
安军波主张，135000元的支付均发生在外地，其不可能一夜间持卡往返多地支取。这一论证是否成立，需要审查（1）支付发生时借记卡的持有人和所在地；（2）支付是否凭卡发生；（3）刷卡地。只有在综合审查上述因素后才能作出判断，现有证据和事实尚不能支持该论证。
因此，就安军波是否存在135000元损失，尚需调查，依据现有证据还不能作出判断。
（二）关于原因、过错与责任
如果存在损失，就判断工行屈家岭支行是否承担责任而言，需要审查其作为发卡行，在借记卡的申领、使用过程中，是否有违反义务的行为，是否存在过错，其过错是否成为导致损失的原因，以及是否合并有其他原因，各原因在损失产生过程中作用力的大小。
上述判断至少需要建立在如下依据之上：1、借记卡的发行、使用与结算规则；2、本案双方在借记卡的申领、使用与结算中的实际行为。
从一审审理情况看，一审既未收集与本案借记卡相关的章程及规则，也未查明每笔支付或消费如何发生的具体情况。安军波没有具体指明工行屈家岭支行有何种违规或违约行为，工行屈家岭支行也没有作出有针对性的抗辩，一审法院也就不可能在此基础上作出具体的事实审查与法律判断。
就现有证据看，下列事实尚不清楚，双方存在争议，需要进一步调查：
1、安军波申领本案借记卡时已开通的业务类型，特别是POS消费，包括哪些支付或消费方式；
2、安军波申领本案借记卡时是否绑定了指令操作手机号码，其在业务申请确认书中确认手机号＊＊＊8563的功能何在，工行屈家岭支行是否就该功能及风险向安军波作出了提示和说明；
3、借记卡绑定的操作手机号码是否允许与短信提醒号码不同，工行屈家岭支行是否就手机号码的分离使用及其风险向安军波作出提示和说明；
4、涉及135000元的每笔支付或消费发生的具体事实，包括支付或消费方式、金额、支付终端、持卡人身份验证信息、支付或消费发生地等，如果涉及第三方支付，还应包括本案借记卡账户与支付机构建立业务关联时身份认证情况；
5、工商银行与支付机构关于借记卡安全管理与风险控制的约定，以及该约定是否符合法律、法规及相关规则的要求；
6、本案借记卡支付或消费中使用的身份认证信息的持有人或控制人；
7、本案纠纷所涉交易信息，包括直接提供商品或服务的商户名称、类别和代码，受理终端（网络支付接口）类型和代码，交易时间和地点（网络特约商户的网络地址），交易金额，交易类型和渠道，交易发起方式，网络交易商品订单号和网络交易平台名称等。
（三）关于举证责任
此类纠纷中，考虑到当事人各自持有的信息及证据具有一定的隐秘性，举证责任应综合主张责任、证据持有状况及调查证据的成本等因素，合理分配。因此，在分配举证责任时，应结合以下原则综合考虑。
1、作为合同纠纷，应首先贯彻谁主张、谁举证的原则，根据主张责任，分配举证责任与证明责任。一方面，安军波应就其存在损失提出主张和证明，另一方面，工行屈家岭支行应就其支付符合规定提出主张和证明。因此，双方均有主张和证明的责任，且各自的主张与证明责任之间并不存在时间或逻辑上的先后关系。
2、考虑本案的证据持有状况，还应适用谁持有、谁举证的原则，由持有或控制信息、数据等证据的一方承担举证责任。
3、对于由第三方持有或控制的证据，应由更方便取得该证据的当事人一方调取，在当事人作出调取证据的努力后，依然不能取得的证据，可由该当事人申请法院依法调查收集证据。对于本案审理必需的证据，法院应依申请调查收集，但调查权依法被限制或排除的除外。
根据一审审理情况，双方当事人均未穷尽举证的努力，一审法院也未对裁判本案所必需的要件事实进行实质审理。这一状况可能与一审案由确定错误，当事人及一审法院对于评价规则及标准认识模糊有关。由此，本案目前基本事实不清，且欠缺作出事实判断的必要证据。基于这一事实认定与证据状况，同时，考虑到案由的改变意味着本案纠纷性质的改变，未来应适用的法律与规则也会相应发生变化，如二审直接查明事实，作出判决，将导致法律适用上的突袭，并剥夺当事人的审级利益。因此，本案发回重审，工行屈家岭支行提出的第一至第三项证据调查申请及二审补充的证据，由一审法院在重审中审查处理。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，经合议庭评议，裁定如下：
一、撤销湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山屈民一初字第00063号民事判决；
二、本案发回湖北省京山县人民法院重审。
二审案件受理费3000元，退还中国工商银行股份有限公司荆门屈家岭支行。
审 判 长 王源渊
审 判 员 丁俊蓉
代理审判员 王晓明
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 马咏莲