上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑初字第1204号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。被告人杨乙(曾用名杨甲)，男，1980年1月29日出生，汉族，户籍地江苏省宿迁市。辩护人肖平、金政平，上海市致真律师事务所律师。上海市长宁区人民检察院以沪长检诉刑诉[2015]1139号起诉书指控被告人杨乙犯职务侵占、合同诈骗罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员朱某某出庭支持公诉，被告人杨乙及辩护人肖平、金政平到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查而延期审理。现已审理终结。上海市长宁区人民检察院指控：一、职务侵占事实2007年至2012年间，被告人杨乙利用担任被害单位王X酒店工程部主任的职务便利，以王X酒店的名义与中国XX通信集团上海有限公司(以下简称“上海XX”)签订《上海市公用移动通信基站房屋租赁协议》，约定由上海XX在王X酒店经营场所设立移动通信基站，并每年支付租金及电费。后被告人杨乙通过委托他人代开发票、代收租金及电费的方式，非法侵占上海移动支付给王X酒店的钱款共计人民币39万余元(以下币种均为人民币)。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读或出示了王X酒店提供的企业法人营业执照、劳动合同、劳动合同期限变更协议书、工资明细、情况说明，证人曾某、吴某某、敖某某的证言，《上海市公用移动通信基站房屋租赁协议》、上海移动账户明细、支付申请单，银行转账明细及凭条，上海沃XXX电子有限公司(以下简称“沃XX公司”)工商登记资料、企业活期明细、费用清单，被告人杨乙的供述和辩解。二、合同诈骗事实2013年9月，被告人杨乙从王X酒店离职后，冒用王X酒店名义与上海XX签订《上海市公用移动通信基站房屋租赁协议》，并使用其实际控制的上海传X机电工程有限公司(以下简称“传X公司”)账户收取租金及电费，从而骗取上海XX共计17万余元。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读或出示了王X酒店提供的企业法人营业执照，证人姚某、杨某甲的证言，委托书、电费说明，《上海市公用移动通信基站房屋租赁协议》、传X公司工商登记资料、入账通知书、账目明细，上海移动账户明细、支付申请单，银行账户明细，被告人杨乙的供述和辩解。公诉机关据此认为，被告人杨乙利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人杨乙以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为又构成合同诈骗罪。被告人杨乙在判决宣告以前，一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨乙如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人杨乙对公诉机关指控的职务侵占罪基本事实无异议，但辩称其职务侵占的数额为33万元;对公诉机关指控的合同诈骗罪提出，2013年王X酒店和上海XX所签订的续期合同及委托传X公司收款的委托书均是其从王X酒店离职前就已经盖好王X酒店的公章寄给上海XX的。辩护人对公诉机关指控被告人职务侵占的基本事实无异议；提出指控的第二节犯罪中被告人没有诈骗的主观故意，2013年的续期合同是被告人在王X酒店职务行为的延伸，该部分也应认定为职务侵占罪；被告人到案后认罪态度较好，积极退赃并取得谅解。综上，建议法院依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定对被告人减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：一、职务侵占事实2007年至2012年间，被告人杨乙利用担任王X酒店工程部经理的职务便利，以王X酒店的名义与上海XX签订《上海市公用移动通信基站房屋租赁协议》，约定由上海XX在王X酒店经营场所设立移动通信基站，并每年支付租金及电费。合同签订后，被告人杨乙通过让沃XX公司代开发票、代收租金及电费的方式，侵吞上海XX支付给王X酒店的钱款共计391,200元。上述事实，被告人杨乙在开庭审理过程中亦无异议，且有王X酒店提供的企业法人营业执照、劳动合同、劳动合同期限变更协议书、工资明细、情况说明，证人曾某、吴某某、敖某某的证言，《上海市公用移动通信基站房屋租赁协议》、上海移动账户明细、支付申请单，银行转账明细及凭条，沃XX公司工商登记资料、企业活期明细、费用清单等证据予以证实，足以认定。二、合同诈骗事实2012年9月，被告人杨乙从王X酒店离职。2013年9月，杨乙仍冒用王X酒店并以与上海XX履行《上海市公用移动通信基站房屋租赁协议》的名义，通过其实际控制的传X公司收取上海XX支付给王X酒店的租金及电费共计179,650元。另查明，2015年8月31日，被告人杨乙被公安机关抓获。案发后，被告人杨乙退赔违法所得55万元，并取得王X酒店谅解。上述事实，由公诉机关当庭举证的被告人杨乙的供述及辩解，证人曾某、姚某、杨某甲的证言，上海市公安局长宁分局调取证据清单、委托书、电费说明、《上海市公用移动通信基站房屋租赁协议》，传X公司工商登记资料、入账通知书及账目明细，王X酒店出具的情况说明、证明及谅解书，公安机关出具的抓获经过等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人杨乙利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人杨乙以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为又构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，定性正确。关于被告人杨乙职务侵占的数额，根据吴某某的银行转账凭条及沃XX公司企业活期明细，可以确认上海XX支付给王X酒店的租金及电费共计391,200元，至于被告人杨乙是否将其中的部分钱款分给他人，属于其对违法所得的处理，不影响犯罪数额的认定。关于被告人杨乙的辩解，因杨乙离职后仍冒用王X酒店名义在履行合同过程中积极骗取上海XX支付给王X酒店的钱款，该行为应当认定为合同诈骗罪，被告人关于在离职前就已经签订合同的辩解不影响对其行为性质的认定。辩护人与此相关的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。被告人杨乙在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨乙如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。被告人杨乙案发后积极退赔并取得谅解，酌情从轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。但辩护人提出对被告人减轻处罚并适用缓刑的意见，因本案不属于因被告人如实供述从而避免特别严重后果发生的情形，故不能对被告人减轻处罚，根据本案的犯罪事实、性质及情节，也不宜对被告人适用缓刑。据此，为保护公私财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条第(一)项、第六十九条第一款及第三款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人杨乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月31日起至2018年2月28日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳完毕。)二、责令被告人杨乙退赔其余违法所得人民币二万零八百五十元发还上海长宁王X大酒店服务有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周宜俊
审 判 员 刘华锋
人民陪审员 倪初莹
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 王一婷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院
裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
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刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
……