浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙丽刑终字第163号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省遂昌县人民检察院。
原审被告人章某。因本案于2014年4月9日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，同年8月4日被取保候审。现在家。
辩护人郑俊伟。
遂昌县人民法院审理遂昌县人民检察院指控原审被告人章某犯挪用公款罪、挪用资金罪一案，于2014年8月4日作出（2014）丽遂刑初字第139号刑事判决。一审宣判后，原公诉机关遂昌县人民检察院提出抗诉，丽水市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员高科伟出庭履行职务。原审被告人章某及其辩护人郑俊伟到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：一、挪用公款、挪用资金
2002年11月12日，被告人章某从遂昌县妙高农村信用合作社贷款45万元人民币（以下币种均为人民币），借款期限自2002年11月13日起至2003年11月10日止，该贷款作为章某的建筑工程流动资金予以使用。2003年11月27日，遂昌县库区移民工作办公室下拨120万元的滩坑移民安置点基础设施配套项目社后至湖边大桥工程的建设资金和滩坑移民云峰街道宅基地征用费，该款于当日转入遂昌县云峰街道湖边村村民委员会账户。同日，被告人章某利用其担任遂昌县云峰街道湖边村党支部书记的职务便利，未经审批，擅自通过该村出纳郑某（不知情）之手，从遂昌县云峰街道湖边村村民委员会账户中挪用45万元存入遂昌县妙高农村信用合作社，用于归还前述个人到期贷款，其中355796.08元为前述移民款，94203.92元为该账户上原有的湖边村集体资金。嗣后，被告人章某将其挪用的45万元与湖边村需要支付给其的挖机、铲车工时费予以抵扣。
二、挪用资金
2004年11月26日，被告人章某利用其担任遂昌县云峰街道湖边村党支部书记的职务便利，未经审批，擅自通过该村出纳郑某（不知情）之手，从遂昌县云峰街道湖边村村民委员会账户中挪用村集体资金30万元，借给王某。王某将该款用于归还其以遂昌小岩电站名义在遂昌县妙高农村信用合作社的贷款（该贷款王某用于投资遂昌小岩电站建设）。2004年12月4日，被告人章某将30万元归还至该村村民委员会账户。
2014年4月9日，被告人章某主动向遂昌县人民检察院投案，并如实供述了上述犯罪事实。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人章某的供述和辩解；证人郑某、周某、王某、楼某的证言；遂政办抄字（2003）139、142号抄告单、遂昌县云峰镇人民政府证明、遂昌县库区移民工作办公室的说明、中国建设银行进账单（收账通知）、借款单、记账凭证、中国农业银行信汇凭证（回单）、全国农村信用合作社活期存款取款凭条、全国农村信用合作社活期存款存款凭条；农户及其他短期借款申请书、房地产抵押物清单、农户及其他短期借款审批书、浙农信抵借字［妙信］第741号抵押借款合同、农村信用社借款借据；全国农村信用合作社收回贷款凭证；遂昌县农村信用合作联社提供的湖边村民委员会账户明细、章某账户明细；领（借）款单、机械劳务计酬协议；农村信用社中长期（项目）借款申请书、农村信用社借款借据、浙江省农村信用社（妙高社）收贷（息）凭证、浙江省农村信用社取款凭条、农村信用合作社进账单（贷方凭证）；归案经过、章某2014年4月9日谈话笔录；被告人章某亲笔书写的情况说明；说明等。另有户籍证明、中共遂昌县云峰镇委员会文件等证实被告人章某的身份情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：被告人章某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
遂昌县人民检察院的抗诉意见为：1、原判未引用最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项，属于适用法律不正确。2、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》相关规定，对被告人章某适用缓刑应经过审判委员会讨论，原判直接由合议庭合议后作出适用缓刑的判决属于适用缓刑程序违法。3、被告人章某挪用公款、挪用资金均达数额巨大，并有挪用移民款归个人使用，应从重处罚的情节，其虽有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，但结合全案事实，对其判处有期徒刑三年显属量刑畸轻，请依法判处。
丽水市人民检察院的支持抗诉意见和出庭意见为：1、原判未引用最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项，属于适用法律不正确。2、根据相关规定，挪用移民款一般不适用缓刑，如认为确有适用缓刑的应经审判委员会讨论决定。一审法院直接由合议庭合议后对被告人章某作出适用缓刑的判决属于适用缓刑程序违法，影响公正审判。3、被告人章某虽构成自首，但系接到电话通知后投案，主动性较弱，且没有立即如实供述全部犯罪事实，原判对被告人章某犯挪用公款和挪用资金罪量刑时，适用减轻处罚的幅度过大，导致量刑畸轻，请依法判处。
被告人章某及其辩护人的意见为：1、原判未引用最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项，系裁判文书不够规范，并非法律适用不当。2、本案适用简易程序审理，不属于疑难、复杂、重大的案件，不需要提交审判委员会讨论，直接由合议庭合议后对被告人章某作出适用缓刑的判决没有违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定。3、被告人章某挪用的款项是村里以移民安置地基础设施配套项目建设和移民安置点宅基地征用费的名义向县财政的借款，款项的所有权已转化为集体所有，而不再是公款性质的移民款，因此，全案应认定为挪用资金罪。被告人章某具有自首情节，且挪用款项已经全部归还，主观恶性较小，系初犯，原判量刑适当。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，检察机关、被告人章某及其辩护人均未提供新的证据。
关于抗诉意见、被告人章某及其辩护人的意见，经查，1、原判认定被告人章某案发前已归还了全部挪用款项，可以从轻处罚，结合其自首情节，决定减轻处罚，但在判决主文中漏引了相关规定，属于裁判文书制作的瑕疵，不属于法律适用错误。故检察机关就此提出的抗诉意见理由不足，不予支持。2、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第六项及第五条的规定，原判没有经过审判委员会讨论决定直接由合议庭合议后对被告人章某作出适用缓刑的判决违反了职务犯罪适用缓刑程序的相关规定。故检察机关就此提出的抗诉意见有理，但原判认定事实清楚，没有影响案件的公正审判。3、遂政办抄字（2003）139、142号抄告单、遂昌县云峰镇人民政府证明、遂昌县库区移民工作办公室的说明、借款单、记账凭证相互印证，证实被告人章某挪用的人民币355796.08元，资金来源于遂昌县库区移民工作办公室借支给遂昌县云峰街道湖边村委会用于滩坑移民安置点基础设施配套项目社后至湖边大桥工程的建设及支付滩坑移民云峰镇安置点宅基地征用费，资金用途明确，属于移民款项，专款专用，不是村集体资金。故被告人章某及其辩护人就此提出的意见理由不足，不予采纳。
本院认为：被告人章某在担任遂昌县云峰街道湖边村党支部书记期间，在协助人民政府从事库区移民款的管理过程中，利用职务之便，挪用滩坑移民安置点基础设施配套项目社后至湖边大桥工程的建设款、滩坑移民云峰安置点宅基地征用费共计355796.08元，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；被告人章某利用职务上的便利，擅自挪用遂昌县云峰街道湖边村集体资金394203.92元，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人章某挪用移民款归个人使用，应从重处罚；主动投案并如实供述自己的犯罪事实，属于自首，可以从轻或者减轻处罚；其案发前已归还了全部挪用款项，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，根据本案事实并综合相关情节所作量刑基本适当。抗诉机关认为本案量刑畸轻的抗诉意见理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 陈 杨
二〇一四年十月二十九日
代书 记员 王姗姗