北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第02688号
上诉人（原审被告）李华，女，1967年12月15日出生。
委托代理人俞延彬，北京市海勤律师事务所律师。
委托代理人冯向峰，北京市鑫诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖文辉，男，1971年3月20日出生。
委托代理人薛微，北京焱明律师事务所律师。
委托代理人张智伟，男，1984年1月17日出生，北京焱明律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）朱旭东，男，1973年8月29日出生。
委托代理人张晓峰，北京市万商天勤律师事务所律师。
委托代理人王小芳，北京市万商天勤律师事务所律师。
上诉人李华因与被上诉人肖文辉、朱旭东合伙协议纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第02138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成由法官周晓莉担任审判长，法官林文彪、张君参加的合议庭，并于2015年3月24日、2015年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人李华及其委托代理人冯向峰、俞延彬、被上诉人肖文辉的委托代理人薛微、张智伟、被上诉人朱旭东的委托代理人王小芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
肖文辉在一审中起诉称：自2004年开始肖文辉与朱旭东合伙从事投资理财业务，肖文辉以银行转账、支付现金等方式向朱旭东提供资金，此后双方于2012年10月12日订立《合伙协议》，约定双方共同出资合伙经营、共同从事符合国家法律规定的稳定的投资业务，年投资回报不低于30%，由朱旭东负责经营管理合伙资金。2013年10月经双方对账，扣除已经结算业务款项，朱旭东应于2013年12月底以前向肖文辉支付合作期间投资成本资金1527万元，上述款项朱旭东以各种理由至今未付。此外，双方合伙经营期间，朱旭东利用双方合伙资金及取得的收益用于其家庭生活支出，包括购置房产、车辆、日常生活支出等。故朱旭东的本案债务理应属于夫妻共同债务。故诉至法院要求：1、判令朱旭东、李华共同给付肖文辉1527万元；2、判令朱旭东、李华承担全部诉讼费用。
朱旭东在一审中答辩称：其与肖文辉多年一直开展合伙理财业务关系，双方订立合同属实，但因双方业务往来较多，至今仍有业务发生，对其主张的欠款金额不认可。
李华在一审中答辩称：本案非简单合伙协议纠纷，李华与朱旭东长期家庭矛盾巨大，双方均提起过离婚诉讼，李华认为本案是肖文辉与朱旭东之间虚假诉讼，相应目的是为转移夫妻之间共同财产；本案肖文辉要求李华承担责任的理由是李华使用肖文辉资金用于家庭生活，但本案中李华并未用过肖文辉资金，家庭生活也并未用过肖文辉资金，肖文辉与朱旭东之间资金往来，是其二人之间债务，不应由李华承担债务；李华从未听朱旭东提及过与肖文辉经营合伙业务，肖文辉提交的合伙协议，李华认为该理财业务无合伙必要性；本案为合伙合同纠纷，但肖文辉证据无涉及合伙协议履行情况，对于款项往来及投资去向、诉请金额的构成、款项性质和用途亦无说明，李华对此完全不知晓，不应承担还款义务；即使肖文辉与朱旭东名义上存在合伙关系，朱旭东对合伙投资无返还义务，合伙的性质是共担风险共享义务，朱旭东即使愿意承担债务也是其个人债务。综上，请求驳回肖文辉诉请。
一审法院审理查明：2012年10月12日，肖文辉（甲方）与朱旭东（乙方）订立《合伙协议》1份，约定：鉴于双方以往多年合作从事投资理财业务，甲乙双方本着自愿、平等、共同出资共同经营的原则，共同从事符合法律规定的稳定投资回报业务，拟定年投资回报不低于30%，合伙期限自2012年10月12日至2014年10月11日，双方各投资1500万元，每年不低于750万元，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，予以返还。第六条约定：甲乙双方确定由乙方负责合伙经营，保管和集中管理合伙财产，对外开展投资业务，对合伙事业进行日常管理，对外支付合伙债务。此外协议就各方权利义务、禁止的行为、终止清算、争议解决等问题进行了约定。协议履行期间，肖文辉利用本人银行账户和借用周冰、潘兴良等人银行账户以及现金支付方式陆续向朱旭东支付投资款项，朱旭东用其个人账户收款后，将该款项转出第三方和用于个人支配。
2013年10月15日，肖文辉（甲方）与朱旭东（乙方）签署《对账单》，载明：经双方核对资金及收益情况，截止2013年10月，甲方应收投资成本为1527万元，有关投资回报双方另行结算，上述资金乙方应于同年12月底前支付。
鉴于本案涉及朱旭东与李华离婚诉讼，一审法院依职权向肖文辉进行询问，其陈述：在肖文辉与朱旭东合伙业务开展过程中，需要向朱旭东付款，付款方式有现金支付、银行汇款、银行存款，在2013年前主要以银行汇款和现金支付为主，2013年后主要以网上银行支付为主，累计支付超过1500万元，也有相互往来回款，付款账户有肖文辉本人的，也有公司员工的，包括潘兴良、周冰、黄明亮、潘亚昆、黄海亮。经肖文辉申请一审法院依法依职权调取了朱旭东银行账户明细单，包括交通银行卡号×××、中国工商银行玉林支行账号×××、中国工商银行潘家园支行账号×××、中国建设银行账号×××、中国工商银行广州烟草大厦支行账号×××、中国银行账号×××、中国农业银行账号×××。
经一审法院询问，潘兴良（身份证号×××）陈述：肖文辉因业务付款需要找到我帮忙开设银行账户供其使用，我负责开设账户，没有我的钱，账户有中国工商银行×××，中国农业银行×××，中国建设银行的账户×××，中国银行的账户×××。经一审法院核实，潘兴良通过其中国建设银行账号×××账户多次向朱旭东建设银行账号为×××的账户汇款，其中于2012年9月24日，转账两笔合计199万元，2013年1月26日汇款112.5万元。
经一审法院询问，周冰（身份证号×××）陈述：我和肖文辉是朋友关系，因需要银行账户向外地付款，我就开了几个银行账户由他使用，资金是肖文辉的，账户有中国工商银行的×××，也有建设银行、中国农业银行、交通银行、中国银行等。经一审法院核实，2011年2月22日，周冰通过其账号为×××的账户向朱旭东中国工商银行潘家园支行×××账户汇款53万元。
一审法院另查，李华与朱旭东于2009年6月9日登记结婚。李华与其前夫吴震于2007年12月11日签订的离婚协议书载明：双方名下的房屋北京市朝阳区农光里小区210号楼1310号2号房屋1套，离婚后还由男方所有，家里的东西、家具、钱财、存款等共同财产归男方所有。
一审法院判决认定：肖文辉与朱旭东素有经济往来，双方订立的《合伙协议》，通过核实各方身份情况系当事人真实意思表示，且不违反国家法律规定，合法有效。依据协议肖文辉向朱旭东提供资金，由朱旭东汇集各方资金后负责开展投资理财业务，在双方资金往来过程中，肖文辉利用其本人及周冰、潘兴良等人多个银行账户通过银行柜台交易汇款、电子银行、银行自助终端、无卡存款和现金支付等方式陆续向朱旭东支付投资款项，朱旭东收款后将资金用于投资理财业务。2013年10月15日，肖文辉与朱旭东签署的《对账单》，证明经双方核对资金及收益情况，朱旭东应于同年12月底前向肖文辉支付投资成本1527万元。因朱旭东未按期支付投资款项，已构成违约，故肖文辉要求其给付投资款1527万元的请求，事实充分，该院予以支持。
一审法院经查朱旭东银行明细，其与肖文辉存在多年的资金往来，从往来金额及交易次数上可以判断双方形成了通过银行柜台交易汇款、电子银行、银行自助终端、无卡存款和现金支付等交易习惯，朱旭东收款后利用该资金与其账户自有资金用于对外借款，一审法院通过审查双方合伙法律关系的形成过程、交易习惯等因素，可以认定双方存在合伙法律关系，现合同已期满肖文辉依据《对账单》要求返还投资款并无不当，故李华提出肖文辉提起虚假诉讼，合伙的性质是共担风险朱旭东没有返还义务的辩解，该院不予采信。
关于肖文辉要求李华与朱旭东共同承担本案债务的请求，一审法院经查肖文辉与朱旭东合伙关系存续期间未单独设立经营账户，而是利用其名下的中国工商银行、中国建设银行、交通银行、中国银行等账户进行结算，上述账户交易明细表明朱旭东基于双方合伙业务取得的资金与其个人家庭存款已经混同在一起进行支配，此外，李华前次离婚放弃了全部财产且无证据证明其有其他收入来源，在李华与朱旭东的婚姻存续期间，朱旭东与肖文辉合伙经营理财业务系其主要收入来源，其主要家庭支出亦主要自上述账户支取。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：”债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，对肖文辉要求李华、朱旭东共同偿还债务的请求，一审法院予以支持。故此，针对李华提出其未使用肖文辉的资金，朱旭东即使愿意承担债务也是其个人债务，肖文辉与朱旭东之间的债务不应由李华承担的辩解，于法无据，一审法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决自判决生效之日起十五日内，朱旭东、李华共同给付肖文辉一千五百二十七万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李华不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审程序违法。在管辖异议审理期间，一审法院审判人员开始对案件进行实体处理。肖文辉提供潘兴良、周冰的银行账户资料，用以证明通过二人账号汇入朱旭东账户的款项为肖文辉自己的资金，对此肖文辉应申请潘兴良、周冰出庭作证，审判人员在庭审之外主动询问肖文辉没有提供的证人，超越了职权，违反了法定程序，剥夺了李华对证人质×的权利，询问内容不能作为定案的依据。对于李华在一审中提出的鉴定申请，一审法院仅说明笔迹形成时间无法鉴定，对于《合伙协议》和《对账单》是否为同一台打字机打印、是否为同一支笔签字以及所用纸张是否为同一批次的鉴定请求，没有给予答复。二、本案为肖文辉与朱旭东串通进行的虚假诉讼。本次诉讼发生在李华与朱旭东办理离婚的过程中，虚假诉讼的目的是帮助朱旭东转移财产。一审法院认定《合伙协议》和《对账单》的真实性，并认定双方存在合伙关系，缺乏事实依据。肖文辉与朱旭东虽有资金往来，但双方没有共担风险的意思和事实，朱旭东的身份是借贷关系的中间人，以有资金往来推定存在合伙关系，缺乏依据。《对账单》为肖文辉与朱旭东串通形成的虚假对账单。三、没有证据证明至2013年10月15日肖文辉汇给朱旭东的资金金额为1527万元。现有的银行账户资料不能证明肖文辉向朱旭东账户或其指定的账户汇入超过或等于1527万元的款项。《合伙协议》载明的签订日期至《对账单》日期之间的汇款只有百余万元，与《对账单》严重不符。四、即使肖文辉与朱旭东之间存在合伙关系以及实际投入资金的事实，朱旭东也不应承担还款责任。即使合伙人关系存在，不管合伙关系是否届满或者终止，只要合伙投入或积累的财产没有被朱旭东占有，朱旭东均不存在返还的义务。五、即使肖文辉与朱旭东存在合伙关系，且朱旭东自愿承担返还投资款的义务，也不属于夫妻共同债务，李华不应承担还款责任。一审法院认定朱旭东基于合伙业务取得的资金与家庭财产因使用共同的账户产生混同，李华没有收入来源，家庭支出从混同的账户支取，并据此适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条作出判决，认定事实错误，适用法律错误。综上，肖文辉要求朱旭东承担退还投资款，既无事实依据，也无法律依据，李华更不应该承担所谓共同还款责任。本案系肖文辉与朱旭东恶意串通进行的虚假诉讼，目的在于转移家庭财产，使李华在离婚过程中无法获得应得的财产。一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律不当，故李华请求二审法院撤销原审判决，改判驳回肖文辉对李华的诉讼请求。
肖文辉服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：肖文辉同意一审判决，请求维持一审法院判决。主要理由为：一、关于合伙关系，肖文辉认可三方存在合伙关系，是由肖文辉提供资金，由朱旭东找项目，获取资金返还肖文辉本金以及收益，肖文辉有资金朱旭东有渠道，这就是二者合伙的必要，并且持续了长达数十年，双方合伙对投入是不断更新的，也不是只入不出的。二、关于资金的投入，一审法院已经调查了汇款明细及《对账单》等一系列的证据。三、关于债务问题，债务是在夫妻关系存续期间产生的，合伙的本金以及收益与朱旭东和李华家庭生活所用的账户以及支出是没有区分的，应视为朱旭东与李华的共同债务。
朱旭东服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：朱旭东同意一审判决，因为朱旭东与肖文辉之间确实有长达数十年的资金往来，朱旭东不想把关系弄僵，朱旭东认可一审判决。关于账户，合伙用的账户和家庭用的账户确实是没有分开的，所以朱旭东同意一审判决。
本院经审理查明：肖文辉提交的甲方为肖文辉、乙方为朱旭东的《对账单》落款日期为2013年10月15日，其中载明”甲乙双方共同出资共同合作从事投资理财业务，甲方向乙方提供资金，由乙方负责管理经营合伙资金并向甲方返还投资成本及收益，经双方核对资金及收益情况，截止2013年10月，甲方应收取的投资成本为1527万元，有关投资回报双方另行结算，上述资金乙方应于2013年12月底以前按月分批支付，最迟于年底前付清”。肖文辉称《对账单》起算时间为2004年4、5月份，基于其与朱旭东自2004年始的合伙关系形成。
肖文辉称其与朱旭东从2004年开始合伙合作投资理财业务，起初没有合伙协议。对于双方的出资及经营情况，肖文辉称其主要是做投资，来获取收益，对于朱旭东具体做的投资理财业务并不知情，账户由朱旭东控制，对朱旭东是否提供资金不清楚。对于收益分配和债务承担情况，肖文辉称”肖文辉只获取自己所投资的那部分的盈利”，”我（肖文辉）只是收固定的利息”，”就是按照当时的约定把固定的利息给我（肖文辉）”，”亏不亏不关我（肖文辉）的事，我（肖文辉）只是负责收利润，他（朱旭东）是否亏本或者赚多了都不关我的事，我（肖文辉）要收回本金”。朱旭东亦称其与肖文辉之间为合伙关系，其与肖文辉在签订《合伙协议》之前就资金往来没有正规合同，在手写材料中对双方之间的关系表述为”双方合作，我（朱旭东）保证肖文辉的本金，然后收益对半分”，其又称”最开始的结算单是肖文辉投资的金额和我（朱旭东）投资的金额，最开始的时间是2004、2005年就有了，最开始我们没有完全是合作，是肖文辉向我（朱旭东）出借，做的是借条，我（朱旭东）保证他（肖文辉）本金，赚的利润我们对半分。”对于本金亏损，朱旭东称”亏了的话我（朱旭东）赔。”
肖文辉提交落款日期为2012年10月12日的《合伙协议》中，合伙期限为自2012年10月12日至2014年10月11日止。对于签订《合伙协议》的原因，肖文辉称”这个合同的目的就是为了把投给他（朱旭东）的钱数固定下来”。朱旭东称”因为业务做大了，资金比较多，所以他（肖文辉）可能出于安全考虑签的这个合伙协议”。关于《合伙协议》的履行，肖文辉称”后来因为熟了，涉及到了大笔款项，所以就签协议了，经营模式和以前是一样的”，”合同只是一个形式，没有完全按照合同走”。朱旭东称其签订《合伙协议》之后与之前的交易模式”基本上是一样的，本金我们（朱旭东）得保证，有利润大家共享，我（朱旭东）保证年利润30%，如果达不到再协商，但是我们（朱旭东）得保证本金”。
另，朱旭东与李华为夫妻关系，现在北京市朝阳区人民法院进行离婚诉讼，在本院审理期间该案尚未审结。
本院经审理查明的前述事实有肖文辉提交的《合伙协议》、《对账单》及各方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。肖文辉以合伙协议纠纷为案由，起诉称其与朱旭东自2004年开始合作从事相关投资理财业务，双方共同出资、共同从事符合国家法律规定的稳定的投资回报业务，并于2013年10月经双方核对形成《对账单》，现其以《对账单》确认的数额要求朱旭东、李华履行付款义务，应就《对账单》基于肖文辉与朱旭东之间的合伙关系所形成，即肖文辉诉称的其与朱旭东自2004年开始的合作业务关系为合伙关系提供证据予以证明。
《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：”合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”在本案中，肖文辉虽提交名为”合伙协议”的《合伙协议》证明其与朱旭东之间存在合伙关系，并在《合伙协议》中对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项有所表述，但该协议所载签订时间为2012年10月12日，合伙期限为自2012年10月12日至2014年10月11日止，并不能反映肖文辉与朱旭东从2004年始的法律关系。此外，肖文辉与朱旭东均称签订《合伙协议》的目的是将肖文辉的投资数额进行确认，双方经济往来方式较签订《合伙协议》之前并未发生变化，肖文辉亦称并未完全按照《合伙协议》履行。因此，肖文辉提交的《合伙协议》不足以证明双方之间存在合伙关系，应结合肖文辉与朱旭东的具体经济往来方式确认双方从2004年起的法律关系。
《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：”个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十二条规定：”合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”第三十五条规定：”合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”结合前述规定，合伙关系应表现出共同出资、共同劳动、共享盈余、共担风险的法律特征。
在本案中，肖文辉既不知晓”投资理财业务”的具体经营事项，又对朱旭东是否出资并不知情。根据肖文辉陈述，其在经营事项中的权益为”只获取自己所投资的那部分的盈利”、”只是负责收利润”、”收回本金”，又存在”按照当时的约定把固定的利息给我（肖文辉）”的收益方式，经营事项的亏损与其无关。朱旭东亦称由朱旭东保证肖文辉的本金，若有亏损则由朱旭东赔付，朱旭东另称”最开始的结算单是肖文辉投资的金额和我（朱旭东）投资的金额，最开始的时间是2004、2005年就有了，最开始我们没有完全是合作，是肖文辉向我（朱旭东）出借，做的是借条，我（朱旭东）保证他（肖文辉）本金，赚的利润我们对半分”。本院认为，虽肖文辉与朱旭东均称双方之间为合伙关系，但综合两方陈述，肖文辉与朱旭东之间经济往来形式并未表现出共同出资、共同劳动、共享盈余、共担风险的法律特征，现有证据不足以证明朱旭东与肖文辉存在事实上的合伙关系。
综上，现有证据不足以证明肖文辉与朱旭东之间存在合伙关系，一审法院认定肖文辉与朱旭东之间存在合伙关系有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市东城区人民法院（2014）东民初字第02138号民事判决；
二、驳回肖文辉的诉讼请求。
一审案件受理费113420元，财产保全费5000元，由肖文辉负担（已交纳）。
二审案件受理费113420元，由肖文辉负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓莉
代理审判员 张 君
代理审判员 林文彪
二〇一五年四月十七日
书 记 员 贾珊珊