浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终19号
上诉人（原审原告）单某甲。
上诉人（原审被告）赵某。
两上诉人共同委托代理人方华、杨鹏淋，浙江金麟律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）单某乙。
委托代理人戴利娟，浙江萧剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）单某丙。
上诉人单某甲、赵某因与被上诉人单某乙、单某丙分家析产纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1556号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：以单某乙、赵某、单某丙、单某甲为申请人，于1999年11月25日申请农村私人建房用地，建设用地100平方米、建房间数三间，建造层次三层，建筑面积300平方米。赵某曾以单某乙、单某丙、单某甲为被告向法院提起分家析产诉讼，该案经本院调解，各方于2008年10月9日达成调解协议，约定：坐落于杭州市滨江区长河街道江三村18组的新农居安置房三间三层一幢，其中二楼紧靠东边的三间房屋归赵某所有，单某甲与赵某共同居住，一楼厨房间5平方米（院内）归赵某使用。单某甲现于2015年9月8日诉至原审法院，请求判令分割位于滨江区长河街道江三村18组（现门牌号为：××）共300平方米房屋以及附属建筑100平方米，单某甲要求获得四分之一。
原审法院认为，依据物权法的规定，共有人有权请求对于共有物分割。各方当事人均为建房审批时的共同申请人，现各方均未提供建房时出资情况。同时，赵某曾提起分家析产纠纷的诉讼，相关诉讼经法院调解，赵某对于涉案房屋的份额已经生效法律文书确定，原审法院对于赵某的份额不予变动；相应扣除赵某所有部分，涉案房屋剩余部分核定由单某甲享有六分之一，单某丙享有六分之一，单某乙享有三分之二。鉴于本案房屋面临拆迁，原审法院对于实物不进行分割，待房屋价值进行评估后，由各方按照评估价按比例享有补偿权利。对于涉案房屋未经批准部分的房屋，本案不予处理。单某甲超出原审法院确认部分的诉讼请求，原审法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、坐落于杭州市滨江区长河街道江三村18组（现为江三村××）房屋三间三层一幢扣除赵某所有的二楼紧靠东边的三间房屋后其余部分，单某甲享有六分之一所有权份额，单某丙享有六分之一所有权份额，单某乙享有三分之二所有权份额[一楼厨房间5平方米（院内）归赵某使用]。二、驳回单某甲本案其它诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由单某甲负担1611元，赵某负担322元，单某丙负担322元，单某乙负担645元。
宣判后，上诉人单某甲、赵某不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人单某甲享有涉案房屋剩余部分的六分之一这一事实错误，上诉人单某甲应当享有涉案房屋的四分之一的份额。上诉人与被上诉人四人是涉案房屋(江三村××)建房用地的在册人员，所以上诉人与被上诉人为涉案房屋的共有权人，且各方均未提供建房时的出资情况，故应当推定为四人按份共有涉案房屋。单某甲、赵某、单某乙、单某丙均享有涉案房屋的四分之一的份额。原审法院认定单某甲享有扣除赵某部分后剩余的六分之一没有事实和法律依据，所以上诉人单某甲应当享有涉案房屋的四分之一的份额。二、(2008)杭滨民初字第448号民事调解书所依据的调解协议已经产生了附终止条件终止的法律效果，现已不再具有法律效力。上诉人赵某应当享有涉案房屋的四分之一的份额。2008年，赵某起诉单某乙、单某丙、单某甲分家析产纠纷，经法院调解，各方于2008年10月9日达成调解协议：一、坐落于杭州市滨江区长河街道江三村18组的新农居安置房三间三层一幢，其中二楼紧靠东边的三间房屋归赵某所有，单某甲与赵某共同居住，一楼厨房5平方米归赵某使用。二、如果单某甲另行主张权利，上述分家析产协议即废止。该调解协议实质上是一个附终止条件的协议，终止条件为“单某甲另行主张权利”，单某甲于2015年9月8日向杭州市滨江区人民法院起诉赵某、单某乙、单某丙分家析产，属于条件成就，该调解协议应当终止，不再有法律效力。上诉人赵某作为涉案房屋的建房用地在册人员以及建房时单某乙的配偶，应当享有涉案房屋的四分之一的份额。三、涉案房屋的实际建筑面积为524.94平方米，原审法院应当按照涉案房屋的实际面积进行分割，原审法院对未经批准部分的房屋不予处理是错误的。涉案房屋的批准面积为300平方米，未批准面积为224.94平方米，总计524.94平方米。该面积是涉案房屋(江三村××)面临拆迁时由江三整村(连片)拆迁指挥部实际丈量所得，是上诉人与被上诉人四人的共有财产。分家析产应当对共有财产进行分割，原审法院仅对批准面积300平方米进行分割，而未对未经批准部分的224.94平方米进行分割是错误的。综上，上诉人请求撤销原审判决，发回重审或改判两上诉人对诉争房屋300平方米房屋以及附属建筑100平方米均获得四分之一。
被上诉人单某乙答辩称：一、一审判决认定1999年11月25日建房申请批准的合法建筑为300平方米，该事实是清楚的，二审中上诉人提交的新证据虽然显示现在的丈量面积为524.94平方米，但要指出的是，本案所涉房屋真正的合法面积是300平方米，除了300平方米以外均是私自搭建的违章面积。上诉人不能通过法院的判决将非法建筑物合法化。本案中，上诉人只能分割合法建筑，故一审判决是正确的。二、1999年11月25日建房时，上诉人单某甲尚年幼，对于房屋的建造根本没有出资出力，故一审判决作出上诉人单某甲应得的份额是合情、合理、合法的。三、上诉人赵某与被上诉人之间早已达成房屋分割调解书，且一直按调解书约定的使用至拆迁。故一审在对上诉人赵某的判决中也是合情、合理、合法的。综上，被上诉人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人单某丙未作答辩。
上诉人单某甲、赵某在二审期间提供拆迁房屋测绘图1份，欲证明上诉人请求分割的财产江三村××的实际建筑面积为524.94平方米，其中包括了房产证上的300平方米。
被上诉人单某乙的质证意见为：对证据的三性没有异议，但对上诉人的证明对象有异议，该证据不能证明上诉人与被上诉人之间的家庭合法面积为524.94平方米。根据建房申请报告，上诉人与被上诉人之间的合法建筑面积只有300平方米，超过部分均为违章建筑，上诉人要求分割524.94平方米应不予支持。
被上诉人单某丙未发表质证意见。本院对上诉人提供的证据的真实性予以确认。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，单某甲在案涉房屋所涉宅基地审批时被列为建房申请人，有权对案涉房屋的财产权利请求分割。且各方当事人在2008年10月9日达成的调解协议第一条约定“坐落于杭州市滨江区长河街道江三村18组的新农居安置房三间三层一幢，其中二楼紧靠东边的三间房屋归赵某所有”，但同时第二条亦约定“如果单某甲另行主张权利，上述分家析产协议即废止”，现单某甲提起本案诉讼，因此对案涉房屋应作重新分配。本院从考虑各方当事人对案涉房屋的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况出发，并根据照顾女方利益的原则，情认定坐落于杭州市滨江区长河街道江三村18组（现为江三村××）房屋三间三层（300平方米）一幢，由单某乙享有三分之一的所有权份额，赵某享有三分之一的所有权份额，单某丙享有六分之一的所有权份额，单某甲享有六分之一的所有权份额。一审法院扣除赵某所有部分后再予以份额分配不当。对于涉案房屋未经批准建造部分的房屋，依法不能确定所有权。而且其中要求分割的124.94平方米属二审新增加的诉讼请求。综上，一审法院认定事实清楚，但在房屋权属分割上存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1556号民事判决。
二、坐落于杭州市滨江区长河街道江三村18组（现为江三村一区246号）房屋合法审批部分（建设用地100平方米，三间三房），由单某乙享有三分之一的所有权份额，赵某享有三分之一的所有权份额，单某丙享有六分之一的所有权份额，单某甲享有六分之一的所有权份额。
三、驳回单某甲的其他诉讼请求。
一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由单某甲负担483.5元，赵某负担966.5元，单某乙负担966.5元，单某丙负担483.5元。二审案件受理费5800元，由单某甲负担967元，赵某负担1933元，单某乙负担1933元，单某丙负担967元。上诉人单某甲、赵某于本判决生效之日起十五日内来本院退费。被上诉人单某乙、单某丙于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一六年六月八日
书 记 员 徐亚萍