湖南省临澧县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一初字第1217号
原告（反诉被告）：湖南弘高建设工程有限公司，住所地湖南省临澧县安福镇安福路社区居委会三楼。
法定代表人：邓皓文，总经理。
委托诉讼代理人：苏哲喜，男，该公司员工，住湖南省临澧县。
委托诉讼代理人：张简政，湖南朝阳律师事务所律师。
被告（反诉原告）：湖南瀚龙房地产投资有限公司，住所地湖南省长沙市天心区环保西路199号。
法定代表人：戴洁，董事长。
委托诉讼代理人：苏国成，男，该公司员工，住湖南省临澧县。
委托诉讼代理人：蒋湘益，湖南经卫律师事务所律师。
原告湖南弘高建设工程有限公司（以下简称弘高建设公司）与被告湖南瀚龙房地产投资有限公司（以下简称瀚龙房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月9日立案后，被告瀚龙房地产公司向本院提出反诉，本院予以受理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告弘高建设公司的委托诉讼代理人苏哲喜、张简政，被告瀚龙房地产公司的委托诉讼代理人蒋湘益、苏国成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
弘高建设公司向本院提出诉讼请求：1.判决瀚龙房地产公司支付拖欠的工程款9122004.58元；2.判决瀚龙房地产公司支付违约金和迟延支付工程款的利息2400000元。事实及理由：2012年9月，弘高建设公司中标瀚龙房地产公司投资开发的临澧县瀚龙华府商住楼，并先后于2014年1月28日完成第一期4#、5#、6#商住楼全部工程，2014年10月2日完成第二期7#、11#、12#、13#商住楼全部工程。经有关各方联合验收合格，弘高建设公司按期向瀚龙房地产公司提交了竣工结算书，两期工程决算总造价为21595988.02元。但时至今日，瀚龙房地产公司始终未对弘高建设公司提交的竣工结算报告提出审核意见，也未给予合理解释，一直未支付工程款，导致弘高建设公司拖欠农民工工资和材料款，造成重大损失。依据双方合同约定和湖南省住建厅湘建价（2009）406号文件第113条、114条规定：对工程竣工结算报告金额在2000万元至5000万元之间的，发包人应从接到竣工结算书之日起45天内进行审核并提出审核报告；在合同约定时间内不审核竣工结算或未提出审核意见的，视为承包人递交的竣工结算书已经认可，发包人应向承包人支付工程价款。据此，瀚龙房地产公司应支付弘高建设公司工程总价款21595988.02元，扣减已付工程款12473983.44元，瀚龙房地产公司尚欠弘高建设公司工程款9122004.58元。根据合同约定，工程竣工验收达标后，一周内付至决算合同总价的95%，同时，双方约定发包人不按约定时间支付工程款，对拖欠工程款按月息3分计息。弘高建设公司施工工程正式竣工时间为2014年10月21日，截止现在，瀚龙房地产公司尚欠工程款，扣除质保金100万元，瀚龙房地产公司实际拖欠的工程款约8000000元，至起诉之日，瀚龙房地产公司应支付的违约金和迟延支付工程款的利息合计2400000元。诉讼中，弘高建设公司变更诉讼请求金额，瀚龙房地产公司拖欠的工程款应增加质量保修期届满后应支付的质量保修金，对第一项诉讼请求金额变更为8312004.58元；第二项诉讼请求的违约金和迟延支付工程款的利息要求计算至工程款支付完毕之日止（截止2016年11月21日违约金及迟延支付工程款的利息为5625000元）。
瀚龙房地产公司辩称：一、弘高建设公司以自定竣工结算书价款作为工程结算价格理由不成立。1.《建设工程施工合同》对竣工结算提交时间及审核程序、时间已经明确约定，弘高建设公司至今没有向监理部门提交竣工结算文件，监理部门没有进行过审核，亦没有向瀚龙房地产公司提交结算审核报告，应视为弘高建设公司没有提交竣工结算文件。2.瀚龙房地产公司对弘高建设公司的竣工结算书进行了审核，尽管弘高建设公司没有按照程序向监理部门提交竣工结算文件，但为保证工程顺利结算，瀚龙房地产公司仍委托湖南天兴工程造价咨询有限公司进行审计工作，2014年12月20日瀚龙房地产公司组织弘高建设公司在审计所进行三方对审，2015年1月7日至1月30日，湖南天兴工程造价咨询有限公司将初步审计结果发给瀚龙房地产公司后转交给弘高建设公司，2015年2月9日，弘高建设公司作出《关于瀚龙华府4#、5#、6#、7#、11#、12#、13#楼结算审计回复意见》，部分不同意初审结果，此后弘高建设公司向常德市中级人民法院提起诉讼，对审工作中止。因此，本案不能正常进行结算的原因在弘高建设公司，况且未完成审核与不审核是两个不同概念。故弘高建设公司所称工程价款以竣工结算书为定价不符合合同约定和法律规定。二、工程价款明确。《建设工程施工合同》约定合同价款暂定12998181.90元，依据合同第三部分合同专用条款17.1.4合同价款调整的依据，湖南天兴工程造价咨询有限公司在审计中对瀚龙华府4#、5#、6#、7#、11#、12#、13#楼的初步审计意见为：17194790.05元(未按合同下浮），弘高建设公司针对初审意见提出的回复意见是部分款项需商讨，因此扣除合同下浮1031687.40元，工程价款应为16163102.65元，瀚龙房地产公司已支付13083983.44元，尚欠工程款2270964.07元。综上，弘高建设公司无视合同约定和相关规定，没有明确的竣工结算书提交时间，也没有按照合同约定提交程序提交竣工结算书，却指责瀚龙房地产公司没有审核，现工程价款基本核定，应依法判决。弘高建设公司在庭审中变更诉讼请求，不符合程序规定，应给予瀚龙房地产公司举证期间、答辩期间。
瀚龙房地产公司向本院提出反诉请求：1.判决弘高建设公司赔偿瀚龙房地产公司工程工期延误损失580000元；2.判决弘高建设公司赔偿瀚龙房地产公司工程质量问题整改费用370000元。事实及理由：2012年9月，弘高建设公司中标瀚龙房地产公司投资开发的“瀚龙华府”商住小区二标段4、5、6、7、11、12、13幢楼，合同工期为350个日历天数，弘高建设公司二标段的实际开工日期为2012年9月16日，实际竣工时间为2014年10月22日，实际承建日期为766天，延误工期416天。依照合同第27条的约定，工期违约赔偿款为540000元。工程二标段7栋楼竣工验收后存在外墙开裂渗水、窗歪渗水、大梁开裂、屋面渗水等需要整改的项目，因质量问题瀚龙房地产公司多次书面通知弘高建设公司整改，但弘高建设公司未进行整改，按照《产品质量监督法》以修一罚一进行赔偿，应赔偿额为370000元，同时，对存在的质量问题应由弘高建设公司承担全部责任。三、按合同约定，工程完工后的决算，需经有资质的审计部门进行审计，因此申请对工程价款进行司法审计。
弘高建设公司对瀚龙房地产公司的反诉辩称：一、不应承担工期延误损失。按合同约定，二标段工程的开工日期为2012年9月16日，根据2013年7月14日瀚龙房地产公司、弘高建设公司与监理公司签署的验收单及补工明细表载明，该工程开工日期为2012年9月16日，4#、5#、6#商住楼于2013年7月5日验收合格，此项工程按合同全部按期完工，但7#、11#、12#、13#楼因拆迁、图纸修改、土地平整等问题而致开工日期推迟，至2013年8月27日才开工，因此，开工日期推迟的原因在瀚龙房地产公司，应由瀚龙房地产公司承担施工方因此造成的停工损失及支付违约金。二、工程经竣工验收合格，目前也处于保修期内，对于质量缺陷问题可以按合同约定承担保修责任，瀚龙房地产公司以质量保修为由拖延支付工程款与合同约定不符。三、按合同约定，瀚龙房地产公司申请对工程价款进行结算鉴定已超过合同约定及法律规定的时间。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
一、当事人无异议的事实，本院予以确认
2012年4月29日，弘高建设公司经招投标程序取得《中标通知书》，中标了瀚龙房地产公司开发建设的临澧县新安镇瀚龙华府商住楼（2标段）（以下简称瀚龙华府商住楼二标段）建设工程土建及水电工程（水电含1、2标段）。2012年8月12日，发包人瀚龙房地产公司与承包人弘高建设公司签订了1份《新安“瀚龙华府”商住楼（二标段）工程施工补充协议》（以下简称《施工补充协议》），《施工补充协议》约定：一、本商住楼（二标段）工程施工协议是在原“瀚龙华府”商住楼（一标段）工程施工合同（以下简称原合同）基础上进行补充及完善后，双方达成的新的施工协议。二、原合同第一部分“合同协议书”第五条“合同价格与结算方式”及原合同第二部分“合同明细条款”第六条“合同价款与支付”第17.1.1、第17.1.3中所规定：甲方选定的有造价咨询资质的中介机构审定的工程结算总价×94%确定，既承包人按最终审定的工程结算总价让利6%。现更改为：每批次主体工程全部竣工验收后，由施工方出具结算书，甲方在30个工作日内审定，再经双方确认价格后，最终以工程结算价格让利6%。超出本图纸范围内的现场签证单价不再下浮。甲方超过此期限即视为甲方认同此结算书。……五、原合同第一部分“施工协议书”第二条“工程承包范围及方式”改为：本“瀚龙华府”商住楼工程（第二标段）包含设计施工图房屋建筑范围内的基础工程、土石方工程、主体结构工程、防水工程、装饰工程、节能保温工程、不含水电工程、消防工程。六、此商住楼工程（二标段）保证金80万元乙方必须存入甲方指定的银行帐户内……
2012年9月11日，瀚龙房地产公司与弘高建设公司签订《建设工程施工合同》，第一部分“合同协议书”与本案当事人诉争有关的内容：1、瀚龙房地产公司将其开发的瀚龙华府商住楼（二标段）4#、5#、6#、7#、11#、12#、13#共7幢楼的土建施工工程由弘高建设公司进行施工总承包，工程承包范围包含设计施工图房屋建筑范围内的基础工程、土石方工程、主体结构工程、防水工程、装饰工程、节能保温工程。2、合同工期总日历天数为350天，开工日期为2012年9月13日，竣工日期为2013年8月30日。3、工程质量标准：符合设计要求，满足建设工程施工质量标准，竣工验收工程质量达到合格标准。4、合同价款为12998184.90元。《建设工程施工合同》第二部分和第三部分“通用条款与专用条款”对双方的权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、竣工验收与结算、缺陷责任与保修责任、违约和争议等进行了约定，其中第三部分“合同专用条款”第17条“计价、计量与支付”中关于计价的约定：本工程计价的依据，按《湖南省2011年消耗量标准》、湘建价（2009）406号关于颁发《湖南省建设工程量清单计价办法》的通知、湘建价（2007）34号文件关于于印发《湖南省建设工程计价办法》；合同价格调整和条件：（1）材料费、机械费下浮6%，（2）人工费、文明施工措施费、规费、工伤保险概不下浮。合同价款调整的依据，本合同价款采用可调价，所有的工程均按施工图纸设计变更及签订等按实结算。合同价款调整的方法：（1）按竣工数量办理决算；……（3）材料价格按常德市建设工程造价管理站及石门县价格信息部门发布的同期市场价格执行，人工工资按湘建价[2012]237号综合单价执行（建筑70元/工日，装饰86元/工日）。原中标合同清单报价不能作为结算依据。关于计量与支付的约定：（1）该批次开工，预付款暂按900元/㎡计算。预付款的预付办法第5项约定，工程竣工验收达标后，一周内付至决算合同总价的95%，余下的5%作为质量保修金，一年后十日内付2%，二年后十日内付2%，三年后十日内付1%（不计利息）。对发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式约定为：发包人不按约定时间支付工程款，对拖欠工程款按月息3分计息，导致施工无法进行的，承包人可以停止施工，由发包人承担在建工程工人工资、行管人员工资及机械设备、场地租金等费用的违约责任，工期顺延。关于质量保证金的约定：本工程保证金为100万元，承包人必须存入发包人指定的帐户。三个月期限后，发包人按银行同期限的存款利率支付承包人利息，并归还本金。但开工时间甲方保证在乙方保证金到帐后90日内开工。若到期不开工，若超过三个月开工或三个月到期不退还保证金，则保证金按年20%的违约金，从到帐之日起计算。关于竣工结算编制、审查、审定时限的约定:工程竣工验收报告经发包人订保后28天内，发包人要求交付工程的，承包人应当交付。发包人不要求交付工程的，由发包人承担保养责任及费用。第18条“竣工验收”关于实际竣工验收日期的填写约定：发包人收到竣工验收报告后，28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，超过此期限，视同发包人认可。《建设工程施工合同》第四部分“合同附件及格式”所附的《工程质量保修书》约定：1、保修范围：（1）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗透；（2）装修工程；（3）其他工程（除甲方直接发包的水、电、给排水、强弱电、消防及相关附属工程不在保修范围）。2、质量保修期：质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。（1）地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏工程为3年；（5）装饰装修工程为2年；（6）其他项目为1年。3、质量保修责任：（1）属于保修范围的项目，承包人应在接到通知书后的7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修，发包人可自行或指派第三方保修。（3）在国家规定的工程合理使用期限内，承包人应当确保地基基础工程或主体结构的安全和质量。凡出现其质量问题，应立即报告当地建设行政主管理部门，由设计单位提出保修方案，承包人应立即实施保修。双方约定的其它工程质量保修事宜：5%的缺陷保修期内的保证金，保修期一年满后10日内付2%，二年满后10日内付2%，三年满后10日内付1%（不计利息）。
合同签订后，弘高建设公司进行了瀚龙华府商住楼二标段共7幢楼的施工建设。工程完工后，弘高建设公司分别就4#、5#、6#楼及7#、11#、12#、13#楼编制了《工程竣工结算总价》，2013年11月5日、2014年6月23日分别对4#、5#、6#楼及7#、11#、12#、13#楼工程申请进行竣工验收。弘高建设公司于2013年12月28日对4#、5#、6#楼编制的《工程竣工结算总价》确定的工程结算价款为8077860.94元，于2014年6月18日对7#、11#、12#、13#楼编制的《工程竣工结算总价》（含签证部分）确定的工程结算价款为13518127.08元（12528731.73元＋989395.35元）。2014年1月7日，弘高建设公司向瀚龙房地产公司提交了4#、5#、6#楼包括《工程竣工结算总价》及施工合同、签证资料的结算资料1套。2014年6月23日向瀚龙房地产公司出具《工作联系函》，将7#、11#、12#、13#楼签证资料及结算资料交付瀚龙房地产公司，并请求瀚龙房地产公司在规定时间内完成结算审核工作。
瀚龙华府商住楼二标段7幢楼工程经竣工验收合格后，弘高建设公司将工程全部交付瀚龙房地产公司使用，瀚龙房地产公司在收到弘高建设公司交付的房屋后，按与购房户签订的购房合同的约定部分交付了房屋。瀚龙房地产公司自工程开工后陆续向弘高建设公司支付工程款13083983.44元，对已支付的工程款，双方无异议。
二、当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：
瀚龙华府商住楼二标段7幢楼的开工日期和竣工日期。
瀚龙房地产公司与弘高建设公司签订的《建设工程施工合同》约定的瀚龙华府商住楼（二标段）7幢楼开工日期为2012年9月13日，竣工日期为2013年8月30日，合同工期为350天。弘高建设公司主张按实际开工日期和竣工日期确定工程工期。瀚龙房地产公司主张应按合同约定的开工日期确定实际开工日期，以实际竣工日期为结算点计算延误工期时间。本院认为，合同中虽明确约定开工日期及竣工日期，但工程履行期限应以实际经历的施工天数确定是否存在延误工期的问题。案涉建设工程在实际施工过程中，因土地平整、周边关系协调等开工条件的原因，未按合同约定的时间开工，瀚龙房地产公司与弘高建设公司就工程开工时间延迟、将7幢楼的工程分为两个工期进行建设达成一致。4#、5#、6#楼为一个工期，7#、11#、12#、13#楼为一个工期，因此，开工日期应按施工单位实际进场施工日期确定。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第18条规定“经验收合格工程的实际竣工日期，以最后一次提交竣工验收申请报告的日期为准”，弘高建设公司主张竣工日期为竣工验收合格日期，瀚龙房地产公司主张应以弘高建设公司提交完整的工程技术资料的时间2014年11月28日确定竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同解释》)十四条规定的“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”，本案建设工程经竣工验收合格，因此工程的实际竣工日期应以竣工验收合格的日期确定。瀚龙房地产公司关于应以弘高建设公司最后移送工程技术资料的时间即2014年11月28日为工程竣工日期的主张，于法不符，本院不予采纳。弘高建设公司提交的《验收单》、《联系函》、《三期补工明细表》，瀚龙房地产公司对真实性未提出异议，上述证据均系双方在施工过程中形成、经当事人签字认可，客观真实，且与本案具有关联，其证明力本院予以认定。
（1）4#、5#、6#楼的开工日期、竣工日期。4#、5#、6#楼于2013年4月18日开工，工程完工后，弘高建设公司于2013年11月5日向瀚龙房地产公司提交《联系函》，申请对瀚龙华府商住楼二标段4#、5#、6#楼工程进行竣工验收，瀚龙房地产公司在收到该申请后组织竣工验收，2014年1月28日瀚龙华府商住楼二标段4#、5#、6#楼经竣工验收合格。
（2）7#、11#、12#、13#楼的开工日期、竣工日期。瀚龙房地产公司主张瀚龙华府商住楼二标段7#、11#、12#、13#楼实际于2013年4月6日开工。弘高建设公司主张瀚龙华府商住楼二标段7#、11#、12#、13#楼工程因拆迁、图纸修改、土地平整等问题而致开工日期推迟，至2013年8月27日才开工，为支持其主张，弘高建设公司向本院提交了下列证据：1、工程量签证单1份，2、图纸会审记录1份，3、申请开工报告及工程开工报审表各4份，4、施工组织设计（方案）审批记录4份，5、三期补工明细表1份。瀚龙房地产公司质证后，对上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为弘高建设公司提交的上述证据能证实弘高建设公司已于2013年4月6日正式开工建设，且于2013年4月8日向瀚龙房地产公司申请开工，即使2013年4月6日因拆迁居民闹事影响工程，耽误的工期也只有1天。本院认为，根据当事人提交的证据及庭审中的一致陈述，瀚龙华府商住楼二标段7#、11#、12#、13#楼因开工条件不成熟，在实际施工中开工日期推迟，双方当事人并无争议，因此，不能以《建设工程施工合同》中约定的开工日期确定该工程的开工日期。弘高建设公司于2013年4月8日向工程监理单位常德德诚建设监理有限公司提交的《申请开工报告》中载明了工程开工条件已满足，并明确申请复工,其提交的三期补工明细表虽载明2013年4月6日因居民不准施工造成停工，停工时间为12小时，但该停工时间在2013年4月8日之前，且《工程量签证单》载明签证的内容为因场地平整而致挖机增加的工程量，上述证据并不能证实工程因上述事实而延期至2013年8月27日开工。瀚龙华府商住楼二标段7#、11#、12#、13#楼工程的开工日期应以弘高建设公司提交《申请开工报告》的时间确定为2013年4月8日。工程完工后，弘高建设公司于2014年6月23日向瀚龙房地产公司提交《工作联系函》，请求对已完工的瀚龙华府商住楼二标段7#、11#、12#、13#楼进行竣工验收，瀚龙房地产公司在收到该申请后组织竣工验收，2014年10月2日瀚龙华府商住楼二标段7#、11#、12#、13#楼经竣工验收合格，因此，瀚龙华府商住楼二标段7#、11#、12#、13#楼的实际竣工日期为2014年10月2日。
2、瀚龙房地产公司是否收到弘高建设公司提交的竣工结算文件？是否应对弘高建设公司提交的竣工结算文件进行审核及是否进行了审核？
弘高建设公司主张已按合同约定的时间向瀚龙房地产公司提交了竣工结算文件，瀚龙房地产公司在收到竣工结算文件后一直未提出审核意见，为支持其主张的事实，弘高建设公司向本院提交了瀚龙房地产公司工作人员熊平出具的《收条》1份及瀚龙房地产公司工作人员苏宏平、监理人员苏国成签名并加盖瀚龙房地产公司印章的《工作联系函》1份。瀚龙房地产公司质证后，对上述证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为虽然收到弘高建设公司提交的竣工结算文件，但弘高建设公司没有按结算的程序提交竣工结算文件，而且弘高建设公司提交竣工结算文件时，工程尚未进行竣工验收，因此对弘高建设公司提交的竣工结算文件不予认可；同时主张，在收到弘高建设公司提交的竣工结算文件后，已委托湖南天兴工程造价咨询有限公司对弘高建设公司编制的《工程竣工结算总价》进行了审核，2015年1月2日湖南天兴工程造价咨询有限公司出具了1份《新安公租房二期结算初审说明》，对弘高建设公司编制的《工程竣工结算总价》提出了异议，工程价款按中标合同价＋签证项目工程价款－索赔款项，瀚龙华府商住楼二标段工程价款审核作价为13280082.77元。2015年12月20日，经对审，曾形成结算价款17000000元，但弘高建设公司亦未认可。瀚龙房地产公司为支持其主张，向本院提交了结算审计汇总表1份、《新安公租房二期结算初审说明》1份、《关于瀚龙华府4#、5#、6#、7#、11#、12#、13#楼结算审计的回复意见》复印件1份、《瀚龙华府4#--13#楼审计情况回复》复印件1份。弘高建设公司对上述证据质证后，主张未收到瀚龙房地产公司提交的上述文件，双方对工程价款并未达成一致意见。
本院审查后认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，工程竣工验收合格后，发包人和承包人应按合同约定的工程价款及合同价款调整内容及变更事项，办理竣工结算，但对竣工结算的编制时间并未明确约定。根据建设工程进行竣工结算需完成的“编制、审核、审定”三个步骤，承包人首先根据合同约定自行编制竣工结算书，然后提交发包人进行审核，审核完毕后双方对工程竣工结算达成一致才算完成竣工结算，因此，办理竣工结算与编制竣工结算书并不是同一概念，承包人编制竣工结算书是办理竣工结算的前提。弘高建设公司在编制《工程竣工结算总价》时，瀚龙华府商住楼二标段7幢楼已全部完工，弘高建设公司在申请竣工验收时提交竣工结算文件符合竣工结算的程序规定。弘高建设公司提交的竣工结算文件被瀚龙房地产公司签收，作为工程监理人员的苏国成亦明确认可收到了弘高建设公司提交的竣工结算文件，诉讼中，尽管弘高建设公司否认收到瀚龙房地产公司提交的结算审核意见，但瀚龙房地产公司委托湖南天兴工程造价咨询有限公司进行过结算价款的审核并形成了审核报告属客观事实，故瀚龙房地产公司关于弘高建设公司没有按结算的程序提交竣工结算文件，对弘高建设公司提交的竣工结算文件不予认可的辩解主张，本院不予采信，瀚龙房地产公司在收到弘高建设公司提交的竣工结算文件后应予审核。瀚龙房地产公司提交的《结算审计汇总表》1份、《新安公租房二期结算初审说明》1份、《关于瀚龙华府4#、5#、6#、7#、11#、12#、13#楼结算审计的回复意见》复印件1份、《瀚龙华府4#--13#楼审计情况回复》复印件1份客观存在，瀚龙房地产公司对弘高建设公司提交的竣工结算文件进行审核并编制了审核报告的事实亦客观存在，对上述证据的真实性本院予以认定，但弘高建设公司主张并未收到瀚龙房地产公司编制的审核报告，现瀚龙房地产公司无书面证据证实将审核报告送达弘高建设公司，亦不能举证证明弘高建设公司已确认或对瀚龙房地产公司审核报告提出异议，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，瀚龙房地产公司应承担举证不能的法律后果，因此，对上述证据的关联性本院不予认定。
瀚龙房地产公司就工程质量问题提交的证据的证明力
是否应予认定
瀚龙房地产公司反诉主张瀚龙华府商住楼二标段存在外墙
开裂渗水、窗歪渗水、大梁开裂、屋面渗水等质量问题，为支持其主张，瀚龙房地产公司向本院提交了下列证据：（1）质量问题的照片一组，（2）质量问题整改通知书、整改结算单，（3）业主投诉联系单，（4）罚款通知单，（5）鉴定报告书,（6）整改费用汇总表，同时向本院申请质量鉴定。弘高建设公司质证后，对上述证据的真实性均提出异议，作为施工单位，没有收到建设单位提交的整改通知、联系函及罚款通知书，弘高建设公司没有参与进行质量鉴定，同时主张，工程经竣工验收合格，交付的建设工程如果确实存在质量缺陷，并未构成违约，应该由施工单位承担保修责任。本院审查后认为，瀚龙房地产公司虽提交上述证据证实交付的房屋存在质量问题，但不能提供证据证实曾将上述证据向施工单位弘高建设公司提交，就整改费用清单亦无其他证据予以佐证，对上述证据的证明力本院不予认定。对工程是否存在质量问题及弘高建设公司是否应承担违约责任，将在“本院认为”中予以阐明。
本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案当事人争议的焦点是：一、工程价款如何认定；二、弘高建设公司作为施工单位对存在的质量缺陷问题应如何承担责任；三、工程是否存在延误工期，弘高公司应否承担违约责任。
关于工程价款如何认定的问题
建设工程价款的确定最终都要依据结算来进行，本案中，双方当事人对工程价款结算提出不同的主张，原告主张以送审价，即由其编制的《工程竣工结算总价》确定结算总价，瀚龙房地产公司对该结算价款不予认可，提交了由其审核的报告，并向本院申请了鉴定。因此，判断“瀚龙房地产公司对弘高建设公司的竣工结算文件的审核是否符合双方合同的约定、是否为有效的审核结论”是确定本案工程价款认定的关键。
《建设工程施工合同解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”瀚龙房地产公司与弘高建设公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第17条对竣工结算作出了较为明确的约定，即在竣工验收合格之日起28天内，由承包人向监理人提交竣工结算文件，监理人在收到竣工结算文件之日起56天内审核完毕，如有异议，监理人应在审核期内向承包人提出或要求承包人提供补充资料，同时约定，异议期满，监理人未提出异议或协商期满，监理人未与承包人协商，视为监理人认可结算文件，发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算。按上述规定，发包人、监理人提出异议的最长期限为84天，同时，还约定如专用条款中另有约定的按专用条款的约定进行。但在专用条款中，双方对竣工结算审定时限没有作出明确的约定。《建设工程施工合同》通用条款是建设部制定的格式文本，关于“发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件”的内容属双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第17条中的格式条款，因此不能以此格式条款认定双方对此具有一致的意思表示，应以合同当事人在该通用条款之外作出明确约定为依据。
2012年8月12日，弘高建设公司与瀚龙房地产公司签订《施工补充协议》，该《施工补充协议》是在招投标完成后、签订正式的建设工程施工合同之前签订，协议内容是在瀚龙华府商住楼一标段建设工程施工合同基础上进行的补充和完善，虽名为补充协议，但实为双方对案涉工程达成的施工合同，该协议内容是双方当事人真实意思的表示，此后，双方签订了正式的《建设工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，只有涉及建设工程的工期、价款和质量等实质性内容出现不一致的约定时，才以经过备案的中标合同作为合同当事人履行合同及结算工程价款的依据，没有涉及到建设工程工期、价款和质量等实质性内容的约定仍应属合同当事人的特别约定内容，对双方仍具有约束力，合同当事人应按约定内容履行。弘高建设公司与瀚龙房地产公司签订的《施工补充协议》第二条约定“每批次主体工程全部竣工验收后，由施工方出具结算书，甲方在30个工作日内审定，再经双方确认价格后，最终以工程结算价格让利6%。超出本图纸范围内的现场签证单价不再下浮。甲方超过此期限即视为甲方认同此结算书”该约定属承包人与发包人就竣工结算审核期限的特别约定内容，不涉及建设工程的实质性内容，依照该约定，作为发包人的瀚龙房地产公司应在竣工验收合格之日起30日内对承包人弘高建设公司提交的竣工结算文件进行审核，逾期不予审核答复即视为认可该结算文件。因此，瀚龙房地产公司应于每批次工程竣工验收合格后30日内，即2014年2月8日前及2014年11月2日前对弘高建设公司提交的竣工结算文件进行审核。但瀚龙房地产公司在收到弘高建设公司提交的竣工结算文件后，对弘高建设公司编制的竣工结算文件提出异议后作出审核结论的时间为2015年1月2日，已超过双方约定的期限，依照双方合同的约定，应视为瀚龙房地产公司认可弘高建设公司的结算文件。况且瀚龙房地产公司亦无书面证据证实将该审核异议向弘高建设公司提交，因此，即使弘高建设公司对瀚龙房地产公司作出的审核异议没有确认或提出异议，也不能证实双方对工程价款的结算进行过对审，达成了一致意见，故弘高建设公司编制的《工程竣工结算总价》应为案涉工程价款结算的依据，瀚龙房地产公司关于弘高建设公司编制的竣工结算文件不能作为本案工程款结算的依据及工程价款已基本明确的辩解主张，本院不予采信，同时，对瀚龙房地产公司就工程价款进行鉴定的申请，本院不予准许。弘高建设公司主张应按湖南省住建厅湘建价（2009）406号《关于颁发<湖南省建设工程工程量清单计价办法>的通知》的规定确定发包人审核承包人提交的竣工结算文件的期间为收到竣工结算书之日起45天内，因在双方签订的《建设工程施工合同》中并未约定将该文件作为处理双方就“竣工结算”发生争议时的依据，不属双方的明确约定内容，故对弘高建设公司的该主张，本院不予采信。
双方签订的《建设工程施工合同》对工程款的支付办法及时间约定明确，现工程已竣工验收，按合同约定，瀚龙房地产公司于工程竣工验收后一周内应支付的工程价款为决算合同总价的95%，余下的5%作为预留的质量保修金，在质量保修期限内分年支付，一年满后10日内付2%，二年满后10日内付2%，三年满后10日内付1%。按照弘高建设公司编制的《工程竣工结算总价》，瀚龙房地产公司应付的工程总价为21595988.02元，至本案法庭辩论终结前，工程质量保修期限已届满2年，应预留的质量保修金为215959.88元（21595988.02元×1%），故瀚龙房地产公司应支付的工程款为21380028.14元，分别为：工程竣工验收合格后一周内（2014年10月9日前）应付的工程款为20516188.62元（21595988.02元×95%），质量保修期二年满后10日内付863839.52元（21595988.02元×4%）[分别于2015年10月12日前付431919.76元、2016年10月12日前付431919.76元]，瀚龙房地产公司已支付的工程款为13083983.44元，尚欠工程款8296044.70元未予支付，瀚龙房地产公司的逾期支付工程款的行为已构成违约，弘高建设公司要求瀚龙房地产公司支付工程价款并承担违约责任的诉讼请求应予支持。双方签订的《建设工程施工合同》第17条对发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式约定明确“发包人不按约定时间支付工程款，对拖欠工程款按月息3分计息”，瀚龙房地产公司应按双方的约定承担给付逾期支付工程违约金的违约责任，因双方并未约定承担逾期支付工程款利息损失的违约责任承担方式，故对弘高建设公司要求瀚龙房地产公司支付逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。瀚龙房地产公司自拖欠工程款之日起至2016年11月21日止应付的违约金本院计算为5840453.24元{[（20516188.62元－13083983.44元）×36%÷365天×771天]＋（431919.76元×36%÷365天/年×443天）}。弘高建设公司主张的计算至2016年11月21日止的逾期付款违约金为5625000元低于本院依法核定的违约金，弘高建设公司的主张系对自身财产权益的处分行为，该行为不损害他方利益，不违反法律规定，本院予以采纳。庭审中，弘高建设公司对诉讼请求金额的变更不属于诉讼请求变更的内容，瀚龙房地产公司关于弘高建设公司变更诉讼请求不符合程序法规定的辩解主张本院不予采信。
二、关于弘高建设公司作为施工单位对存在的质量缺陷应
如何承担责任的问题
《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责”,在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是完成合同约定的施工任务，向发包人交付合格的工程。本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》对工程质量标准的约定是“工程竣工验收，质量达到合格标准”，弘高建设公司在完成全部合同工作后将工程交付瀚龙房地产公司使用，并申请进行了竣工验收，工程经竣工验收达合格标准。同时，《建筑法》第六十二条、《建筑工程质量管理条例》第三十九条均规定了“建筑工程实行质量保修制度”，《建筑工程质量管理条例》第四十条还对保修范围和保修期限作出了明确的规定，根据《建筑法》第六十条规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”，《建筑工程质量管理条例》第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”因此，按照建筑法律法规的规定，对竣工验收合格的建设工程在一定范围内允许存在质量缺陷，只是建设工程的承包人按合同约定及法律法规的规定对其所建的工程负有质量瑕疵担保义务，承包人应在保修期限内对保修范围内出现的质量问题承担质量保修责任，即使工程经竣工验收合格，也并不能免除承包人对存在的质量缺陷承担保修责任的义务。本案中，当事人签订的《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”中对施工单位应承担的缺陷责任及保修责任约定明确，第四部分《工程质量保修书》亦明确约定了质量保修的范围、期限、责任及费用等内容，因此，在法律法规允许存在质量缺陷的情况下，案涉建设工程虽经竣工验收合格并已交付使用，作为施工单位的弘高建设公司仍应按双方的约定对交付的工程自竣工验收合格之日起在责任期内承担质量保修责任。因此，工程是否存在质量问题及存在哪些质量问题不是处理瀚龙房地产公司反诉质量问题的关键，关键在于对存在的质量问题应如何承担责任。
瀚龙华府商住楼二标段建设工程分别于2014年1月28日、2014年10月2日分两期经竣工验收合格，依照双方签订的《工程质量保修书》第2条关于质量保修范围及保修期的约定，瀚龙房地产公司主张的渗水等工程质量缺陷均属双方明确约定的质量保修范围，且至今仍尚在质量保修期内。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”因此，依照上述规定，施工人在履行合同义务不符合约定时承担违约责任的方式主要是继续履行，即在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第22条明确了承包人应承担的违约责任“监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。承包人应承担其违约所引起的费用增加和（或）工期延误”《工程质量保修书》第3条明确约定了质量保修责任“对属于保修范围内的项目，首先应由发包人通知承包人进行保修，承包人接到通知后在规定时间内实施保修”。因此，依照合同约定及法律法规的规定，弘高建设公司承担质量保修责任的前提是由监理人或发包人发出整改通知，主要方式是缺陷修复及费用承担。
双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第17条中明确约定了质量保证金制度，依照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定，质量保证金是双方约定的一种担保方式，是对承包人承担维修义务或支付维修费用的担保，在质量缺陷责任期内发生的质量维修事实，在质量缺陷责任期满时，应先核实承包人是否完成缺陷责任，并据实结算维修费用，由发包人代付的部分，应当允许从质量保证金中扣除。《工程质量保修书》中双方对质量保证金的返还方式、时间约定明确，至本案法庭辩论终结前，瀚龙房地产公司主张的质量问题尚在质量保修期内，弘高建设公司按合同中关于质量保修金返还方式及时间的约定，尚有1%的质量保证金未到给付时间，该质量保修金仍为弘高建设公司对案涉建设工程承担质量保修责任的担保，在弘高建设公司未按约定承担质量保修责任时，待双方结算返还质量保修金时，瀚龙房地产公司依然可以主张权利。因此，案涉建设工程目前存在的质量缺陷问题，应按双方合同的约定，首先由瀚龙房地产公司向弘高建设公司发出整改通知，再由弘高建设公司在指定期限内承担修理或者返工、改建的违约责任。
诉讼中，瀚龙房地产公司对工程存在的质量问题向本院申请鉴定。关于屋面开裂渗水的质量问题属于《工程质量保修书》确定的保修范围，应由弘高建设公司承担保修责任，无需通过鉴定程序确定是否存在该质','2018-09-19
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