广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第349号
上诉人（原审原告）张丕秀，女，汉族，××年××月××日出生，住广东省××××10F，身份证号码×××0981。
委托代理人赵某，男，汉族，××年××月××日出生，住四川省××××街道，身份证号码×××0974，系上诉人张丕秀丈夫。
委托代理人杨某，广东卓建律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市南山区西丽人民医院，住所地广东省深圳市南山区西丽留仙大道西段，组织机构代码45576773-4。
法定代表人王某。
委托代理人陈某，该医院普外科主任。
委托代理人毛某，广东德纳律师事务所律师。
上诉人张丕秀与上诉人深圳市南山区西丽人民医院（以下简称西丽医院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2010）深南法民一初字第485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：2009年7月8日晚，张丕秀因腹部疼痛，当晚被送至西丽医院处急诊治疗，被诊断为肠梗阻，于同年7月10日住院治疗。至同年10月29日，张丕秀办理了出院手续。张丕秀出院后，因感到腰痛后遗症明显，未好转而继续医治。2009年12月13日，张丕秀去深圳红会医院检查，发现胆囊肿，后续并发症严重。随后，张丕秀先后在该医院及北京大学深圳医院等进行检查治疗。2010年11月30日，经深圳市医学会鉴定，上述医疗行为属于四级医疗事故，西丽医院承担主要责任。2011年12月1日，广东省医学会对上述医疗行为再次鉴定，本案病例属于三级丙等医疗事故，西丽医院负主要责任。2012年9月20日，张丕秀被深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所鉴定为八级伤残。以上事实，有门诊病历及手术记录、医疗费收据、社保医疗费报销单、超声诊断报告单、医疗事故技术鉴定书、司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据材料以及法院的庭审笔录为证，足以认定。
原审认为：根据法律规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任；侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。本案中，西丽医院因自己对张丕秀的医疗行为，已被有关鉴定机构确认为三级丙等医疗事故，且负有主要责任的过错，造成张丕秀受到伤害，西丽医院因此应当依法予以相应的赔偿。根据法院查明事实，结合各方当事人的举证、质证情况及诉辩意见，原审法院对张丕秀的各项诉讼请求认定如下：1、医疗费，张丕秀主张医疗费共计209538.01元包括10万元尚未发生的后续治疗费。经审查，其中6489.49元由西丽医院垫付，应在获得赔偿款中予以减扣；而张丕秀主张的后续治疗费10万元尚未发生，也没有医嘱或鉴定结论作为依据；但张丕秀主张其中的医疗费78380.65元已通过其社会保险医疗报销，西丽医院认为不应再要求赔偿，原审法院认为，社会保险与一般商业保险不同，其社保账户的款项为张丕秀个人支配所有，张丕秀因受伤住院治疗而支付的医疗费应认定为张丕秀本人先于垫付的损失，西丽医院应当予以赔偿。故张丕秀的该项实际损失为109538.01元。2、护理费，张丕秀主张该项损失为142026.72元。经查，张丕秀住院期间有护理1人，但出院后没有关于需要护理的相应证明，且张丕秀提供的证据不足以证明护理人员因误工减少的收入，故按一般护工每天150元／天的标准，张丕秀的护理费应计为111天×150元／天=16650元。3、住院伙食补助费，张丕秀主张5550元。根据查明事实，张丕秀共住院111天，按每天50元计算，张丕秀应得的该项费用应计5550元。4、营养费，张丕秀主张10000元。由于张丕秀住院期间确有医嘱证明加强营养，故原审法院依法酌定该项费用为5000元。5、误工费，张丕秀主张按其住院111天及180天休养期计算共133348.24元。经查，张丕秀为无业，故原审法院根据深圳市2011年4月1日前职工最低工资标准1320元／月，其误工费应计为17660.69元（1320元／月÷21.75天×291天）。6、被抚养人生活费，张丕秀主张该项费用为8876.3元。经查，张丕秀父亲刘某，1938年1月13日出生，被抚养年限为6年；张丕秀母亲何某，1939年8月18日出生，被抚养年限为7年，抚养人为包括张丕秀在内四个子女。故根据有关规定，按2012年度广东省人身损害赔偿标准关于农村居民人均年生活消费支出额6725.55元，该项费用应为（6725.55元×6年＋6725.55元×7年）÷4×0.3=6557.41元。7、残疾赔偿金，张丕秀主张219030.04元。经查，张丕秀为深圳市户口，根据2012年度广东省人身损害赔偿标准及有关标准，该项赔偿金应为36505.04元×20年×0.3=219030.24元。8、交通费，张丕秀主张1182.65元。原审法院认为，张丕秀受伤治疗必发生交通费支出的事实，原审法院对张丕秀的该项请求依法酌定予以支持。9、鉴定费。本案先后几次鉴定而发生了鉴定费用，张丕秀支出鉴定费共8000元，该项损失西丽医院应予以赔偿。10、精神损害赔偿金，张丕秀主张50000元。由于张丕秀八级伤残，故原审法院依法酌定该项赔偿费用为30000元。综上，各项赔偿费用共计419169元。经上述认定，西丽医院对本次医疗事故负主要责任，故根据有关规定，原审法院依法酌定由西丽医院承担90%的赔偿责任，即由西丽医院赔偿张丕秀370762.61元（419169元×90%=377252.1元-西丽医院垫付的6489.49元）。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、深圳市南山区西丽人民医院于判决生效之日起十日内赔偿张丕秀370762.61元；二、驳回张丕秀的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8977元，由张丕秀负担2115.57元，西丽医院负担6861.43元（此款张丕秀已预缴，不退，西丽医院应负担之数在判决生效之日起十日内迳付张丕秀）。
一审宣判后，上诉人张丕秀不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2010）××民一初字第××号民事判决的第一项，并依法改判。事实和理由为：上诉人在住院期间由其丈夫及女儿两人进行24小时护理，其中女儿事发时才18岁，刚刚高中毕业，还未工作，出院后的休养期间亦由其丈夫护理。原判决认定上诉人在住院期间仅有其丈夫一人护理，与事实不符。上诉人为自由职业人士，并非无业。上诉人是深圳户籍。在一审时，我方主张的赔偿数额是按深圳市在岗职工的平均工资计算的。张丕秀是自由职业者，从事电子元器件的收购与出售的工作，原判决在无任何证据证明的情况下，认定上诉人为无业，系事实认定错误。即使上诉人为无业人士，误工费的计算基数亦应为2011年深圳市在岗职工的平均工资。原判决适用深圳市最低工资标准作为计算基数，系法律适用错误。请求二审法院依法查明案件事实改判。
上诉人深圳市南山区西丽人民医院亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销南山区人民法院（2010）××民一初字第××号民事判决书。2、在查清事实的基础上，依法改判。3、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由为：一、一审判决认定事实不清，证据不足；在适用法律上存在错误。（一）关于医疗费的认定：医疗费证据不足，认定不清，计算有误；一审法院认定的医疗费实际损失109538.01有误；社保统筹基金记账和报销部分费用不应计算为损失；住院押金4000元重复计算；后续治疗费缺乏关联性。1、住院期间医疗费用。（1）据深圳市住院医疗费收据（20090710-20091029），费用合计78380.65元；经社保统筹基金记账支付：67891.16元；个人现金支付：10489.49元；其中上诉人西丽医院垫付6489.49元；被上诉人实际支付医疗费4000元。确认在住院医疗费收据（20090710-20091029）中被上诉人医疗费实际损失10489.49元，其中西丽医院支付6489.49元。（2）社会保险医疗费报销单（20090730-20090813），费用合计4775.90元，为住院期间外出检查现金支付费用，已由社保局审核报销，其中由社保统筹基金记账支付3978.30元；个人现金支付797.80元；确认医保报销单（20090730-20090813）中被上诉人医疗费损失797.80元。（3）住院费用中支付的押金4000元一审过程中重复计算了损失；已包含在第（1）项住院费用78380.65元中，属重复计算，一审法院计算错误，上诉人不予确认。2、出院后发生的治疗费：（1）出院后发生的治疗费16828.06元，证据原件为重叠复印，证据内容只能看到第一张；被上诉人当庭提交医疗费收费收据原件，但庭审时主审法官告知庭审时间紧张，具体金额由法院核定，不给上诉人核定金额及关联性。仅仅只有医疗费票据，没有门诊病历、住院病历、诊断证明，无法认定这些医疗费票据的关联性。其中是否有住院收费票据，以及是否包括医保统筹基金记账支付部分，请二审法院核实。（2）出院后发生的治疗费5553.40元为庭审后于2012年10月19日提交。没有提交相应门诊病历、住院病历或诊断证明，不具关联性。大部分收费收据显示为就诊妇科，而被上诉人本案为胆囊多发结石伴慢性胆囊炎胆道手术损伤纠纷，与妇科疾病无关。其中发票号42150914为住院妇科手术收费收据（20120917-20120922），金额4302.54元，医保统筹基金记账支付3527.29元，个人缴费775.25元；以上出院后发生的治疗费用，被上诉人仅提供医疗收费收据，未提供相应门诊病历、住院病历或诊断证明，因而不具有关联性，上诉人对此两项费用不予确认，请二审法院予以查明。根据《深圳市社会医疗保险办法》第三十六条［个人账户使用范围］综合医疗保险参保人个人账户用于支付参保人门诊基本医疗费用和门诊使用地方补充医疗保险药品目录的药品、诊疗项目的费用、在定点零售药店购买处方药的费用及第四十四条［住院医疗费用记账］参保人发生的住院药品费用，属于基本医疗保险药品目录范围的，退休人员按95％、其他人员按90％的比例列入基本医疗保险大病统筹基金记账范围。参保人发生的住院基本医疗费用，属于基本医疗保险目录内诊疗项目和一般医用材料的，退休人员按95％、其他人员按90％的比例列入基本医疗保险大病统筹基金记账范围。个人社保账户款项仅用于门诊；而住院费用90％由基本医疗保险大病统筹基金，不是病人个人支付，也不是病人个人社保账户支付。根据民法第134条赔偿损失原则，应当赔偿病人个人支付的部分，即损失部分；而由基本医疗保险大病统筹基金记账支付部分，不属于病人损失，不应当赔偿。而一审判决认为社保账户为被上诉人个人支配所有，是对社会保险个人账户和统筹账户认识不清；只有社会保险个人账户才属参保人个人所有和支配。住院记账支付部分为统筹基金，不属于参保人个人所有和支配。这部分不是被上诉人因住院治疗支付的医疗费，而是由医保统筹基金支付的。（二）关于护理费：无法证明其收入的，应按50元／天计算。（三）关于营养费，没有病历和出院医嘱佐证；而住院仅111天，5000元营养费过高。（四）关于误工费：住院期间111天，而出院后没有医嘱全休；按此类手术一般修养三个月；一审法院支持6个月全休时间过长。（五）关于鉴定费：一审认定鉴定费8000元，是哪些鉴定费未列明。其中深圳市医学会鉴定费4500元已由法院指定由上诉人支付；广东省医学会鉴定费4500元才是由被上诉人支付；被上诉人做了伤残鉴定，但未提供鉴定费发票；且据《医疗事故分级标准》，对应伤残等级为八级伤残，无需再进行伤残鉴定，庭审中及伤残鉴定笔录中上诉人均已明确表示无需鉴定，因此伤残鉴定费用应由被上诉人自己承担。二、一审法院责任认定上有失偏颇，上诉人承担比例过高。本次医疗行为于2010年11月30日经深圳市医学会鉴定为四级医疗事故；2011年12月1日经广东省医学会鉴定为三级丙等医疗事故，西丽医院负主要责任。据《医疗事故分级标准》，对应伤残等级为八级伤残。据《广东省高院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题指导意见》第十六条《医疗事故处理条例》第四十九条第一款第（二）项中的“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”分为：（二）主要责任，指医疗损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用，医疗机构应承担60％-90％的责任；本案上诉人负主要责任；一审判决判定上诉人承担90％的赔偿责任，上诉人认为责任比例过高，愿意承担75％的赔偿责任。综上所述，上诉人希望二审法院查清事实，依法改判。
针对上诉人张丕秀的上诉，上诉人深圳市南山区西丽人民医院答辩称：一、张丕秀住院期间是否需要两人护理以及出院后是否需要有人护理均应以医院医嘱或者专业机构鉴定为准。二、张丕秀的收入及职业也应由张丕秀自行提供证据予以证明，其在一审中未提供任何证据。
针对上诉人深圳市南山区西丽人民医院的上诉，上诉人张丕秀答辩称：上诉人西丽医院的上诉理由不能成立。关于医疗费的问题，我方主张的数额是209538元，这包括了已发生的医疗费及尚未发生的医疗费用，我方认为一审法院就已发生的医疗费的裁决是正确的，符合事实。关于出院后的医疗费，在一审期间，我方已对实际产生的医疗费用进行举证，我方认为一审法院就该部分医疗费裁决正确。关于护理费，一审法院是按相关法律规定依法判决的。关于营养费和误工费的问题，虽然没有医嘱，但医院没有按规定出具医嘱，是其本身的过失。张丕秀在长达111天的住院期间，一直是由其丈夫及女儿护理。关于误工费，一审法院判决6个月，这远远少于实际的误工天数。张丕秀出院后，留下不少的后遗症，这期间一直是其丈夫在护理。关于鉴定费，一审法院认定的非常清楚。西丽医院认为一审法院判其承担90%的责任过高，我方认为基于西丽医院对张丕秀的诊断错误，所以才导致后面一系列的手术，有些手术是不需要的，从而导致张丕秀的身心受到伤害。后面的矫正手术是为了修改西丽医院之前所犯的错误。在整个医疗过程中，西丽医院所犯的错误、过失导致张丕秀承受巨大的精神过失。一审法院根据两次鉴定报告，将90%的过错责任给西丽医院，我方认为是合理的。
经本院二审审理查明：广东省医学会作出的广东医鉴（2011）087号医疗事故技术鉴定书的分析意见中对西丽医院过错问题的分析意见主要为：医方手术中误伤胆总管导致患者后面需进行两次后续手术，对患者身体器官造成损害。上诉人张丕秀在二审期间提交了其名下银行账户2011年至2012年的交易明细，证明其收入情况。上诉人西丽医院主张上诉人张丕秀提供的上述证据与本案不具有关联性，主要理由有二：一是上述证据为本案所涉医疗事故发生近两年后形成的，无法反映上诉人张丕秀事发时的收入情况；二是这些证据只能反映上诉人张丕秀的银行存折有存钱的事实，无法证明是其收入所得。
上诉人张丕秀的一审诉讼请求为：1、西丽医院向张丕秀支付医药费人民币83156.55元，后续治疗费人民币360.64元；2、西丽医院向张丕秀支付护理费人民币69927.59元、住院伙食补助费人民币5550元、营养费人民币5000元、误工费人民币72951.80元；3、西丽医院向张丕秀支付伤残赔偿金人民币213834.48元（暂按七级计算，以实际伤残鉴定等级计算为准）；4、西丽医院向张丕秀支付被抚养人生活费人民币11695.2元；5、西丽医院向张丕秀支付精神损害赔偿金人民币50000元；6、西丽医院承担本案的全部诉讼费用。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点有二：一为原审判决认定上诉人张丕秀在本案所受损失是否正确；二为原审判决上诉人西丽医院在本案中承担的责任比例是否适当。
对于上诉人张丕秀在本案所受损失数额问题，上诉人张丕秀主张应按两名护理人员计算本案护理费，但其并未提供医嘱需要两人护理的证据，故原审只支持了一名护理人员的护理费并无不当。上诉人张丕秀的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。对于护理费的计算标准问题，上诉人张丕秀在一审并未提供其丈夫有关误工费用的证据。上诉人西丽医院主张应参照深圳护工劳动报酬标准按每天50元计算，对此，本院认为，每天50元的标准是深圳市2008年前后的护工劳动报酬标准，原审参照最近几年深圳护工劳动报酬发生变化的实际情况酌定按照每天150元的标准计算本案护工费适当，本院予以确认。对于上诉人张丕秀的误工费问题，按照谁主张谁举证的原则，上诉人张丕秀应在一审举证期限内提交证明其误工损失的证据，原审在上诉人张丕秀并未对此提供证据证明的情况下，综合本案案情酌定按照深圳市同期职工最低工资标准计算291天，并未超过自由裁量权的合理限度，本院予以确认。上诉人张丕秀二审新提交的证据超过举证时限，且与其所主张的证明对象关联性不足，本院不予采信。故上诉人张丕秀主张原审误工费计算标准过低，上诉人西丽医院主张原审误工费计算时间过长，均无充分依据，本院不予支持。对于营养费，原审酌定为5000元，并未超过自由裁量权的合理限度，本院予以确认。对于鉴定费问题，原审支持的8000元鉴定费，包含了广东省医学会的复核鉴定费4500元和深圳市第二人民医院的伤残等级鉴定费3500元，均有相关票据佐证，上诉人西丽医院对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于原审认定的医疗费部分，对于上诉人西丽医院主张原审重复计算的4000元押金问题，经核，上诉人张丕秀在住院时以预交款的形式向上诉人西丽医院交纳了4000元，而上诉人西丽医院向上诉人张丕秀出具的住院医药费收据的现金支付部分并未显示包含上述4000元预交款，同时上诉人西丽医院亦未提供其已将该4000元退还给上诉人张丕秀的证据，故上诉人西丽医院主张原审重复计算了4000元，依据不足，本院不予支持。对于上诉人西丽医院主张上诉人张丕秀通过医疗保险记账支付的67891.16元和上诉人张丕秀通过社保报销的3978.30应予扣减的问题，本院认为，上诉人张丕秀的社保由其个人购买，上诉人张丕秀因为其个人购买社保产生的医疗保障利益亦应由其个人受益，上诉人西丽医院作为本案所涉医疗事故的侵权责任人，不应因上诉人张丕秀个人购买社保的行为而从中获益。原审认定上诉人西丽医院应对该部分医疗费用承担损害赔偿责任，并无不当，本院予以确认。即使上诉人张丕秀因社保和民事赔偿获得了超过其实际损失的利益，对于超过部分的返还请求权利，亦应由社保机构享有，而非由侵权责任人从中受益。对于上诉人西丽医院所称上诉人张丕秀主张的出院后先后发生的16828.06元和5553.40元的医疗费与本案是否具有关联性的问题，由于本案上诉人张丕秀所受伤害是因为上诉人西丽医院在手术中误伤上诉人张丕秀胆总管，进而导致上诉人张丕秀之后又需做两次后续手术，从而造成了身体伤害。上诉人张丕秀主张其出院后因为有关诊疗复查及并发症又支出了部分医疗费，已经提交了相关医疗费票据、诊断报告等初步证据，具有一定的合理性，上诉人西丽医院若认为该部分医疗费与本案没有因果关系，应当提供反驳证据或者申请鉴定，上诉人西丽医院在没有提供反驳证据亦未对此申请鉴定的情况下，应当承担举证不能的不利后果。
对于原审判决上诉人西丽医院在本案中应当承担90%的责任是否适当的问题，本院认为，本案经广东省医学会复核鉴定，上诉人西丽医院对本案所涉医疗事故负主要责任，原审综合本案案情酌定上诉人西丽医院承担90%的赔偿责任，并未超过自由裁量权的合理限度，本院予以确认。上诉人西丽医院主张原审判决的责任比例过高依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人张丕秀与上诉人西丽医院的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8977元，由上诉人张丕秀负担2115.57元，上诉人西丽医院负担6861.43元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李东慧
代理审判员 谢 佳
二〇一三年五月二十三日
书 记 员 王 硕