海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼01民终2975号上诉人（一审被告、互为原告）：海口喜盈门经营管理有限公司。住所地：海口市龙华区海德路*号现代花园D型*号楼****室。法定代表人：王绍枢，董事长。委托诉讼代理人：王丽菲，该司职员。被上诉人（一审原告、互为被告）：张运海，男，1993年6月4日出生，汉族，住海口市龙华区新坡镇卜文村二队。上诉人海口喜盈门经营管理有限公司（以下简称喜盈门公司）因与被上诉人张运海劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初3851、3828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。喜盈门公司上诉请求：1、请求依法撤销海口市龙华区人民法院民事判决书（2017）琼0106民初3851、3828号第二项判决；2、由张运海承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：喜盈门公司与张运海之间的劳动争议加班工资纠纷，经海口市龙华区人民法院受理、审查，做出了（2017）琼0106民初3851、3828号民事判决书。喜盈门公司认为，一审判决第二项认定事实不清、证据不足，理由如下：（2017）琼0106民初3851、3828号民事判决书判决喜盈门公司向张运海支付2016年9月18日至2016年12月30日期间的加班工资3722.68元没有事实和法律依据。喜盈门公司和张运海双方签订的《劳动合同》第三款第一条约定：按甲方现行工资制度，根据乙方工作年限、经验技术水平等方面，确定乙方工资为人民币2600元，其中试用期按不低于该报酬的80%支付。（为遵守劳动法对固定加班工资的补偿，其中乙方的税前工资包括固定加班费）。即2600元的工资已经包含了基本工资和固定加班工资，一审法院对此予以认可。一审中，喜盈门公司提交了本单位的工资清册，工资清册明确记载张运海的基本工资为1430元，此金额与海南省人民政府于2016年3月1日下发《海南省人民政府关于调整最低工资标准的通知》中，海口市月最低工资标准为1430元一致。一审法院在认可2600元工资包含基本工资和固定加班工资后，因喜盈门公司提交的工资清单上未有张运海签字，无法证明1430元为基本工资，同时张运海也无法证明工资中未含有加班工资，在喜盈门公司和张运海双方举证不能的情况下，一审法院将2600元作为加班工资的计算基数没有法律依据。喜盈门公司认为，在基本工资不明确的情况下，应当按照《海南省人民政府关于调整最低工资标准的通知》中海口市月最低工资标准的数额1430元计算张运海的加班费。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。喜盈门公司作为依法注册的企业，始终遵守各项劳动法律法规规定，按时向张运海支付了全部劳动报酬，不存在任何违法情形。为维护喜盈门公司的合法权益，特向贵院提起上诉，请求支持喜盈门公司的诉求。张运海辩称：我们认可一审的判决，没有其他的异议。张运海向一审法院起诉请求：1.确认张运海与喜盈门公司自2016年9月1日至2016年12月28日期间存在劳动关系；2.喜盈门公司向张运海支付自2016年9月18日至2016年12月28日期间的加班工资8068元；3.本案的诉讼费由被告承担。喜盈门公司向一审法院起诉请求：1.喜盈门公司无须向张运海支付2016年9月18日至2016年12月18日期间加班工资2644元；2.由张运海承担案件受理费。一审法院认定事实：2016年9月1日，张运海、喜盈门公司签订劳动合同，张运海入职喜盈门公司处从事协管员工作。合同期限为一年，即自2016年9月1日起至2017年8月31日止，其中试用期限为自2016年9月1日至2016年10月31日。该合同载明，张运海的税前月工资为2600元，该工资包括固定加班工资。经海口市人力资源和社会保障局审批，喜盈门公司自2016年9月18日起对张运海所任岗位实行综合计算工时工作制。张运海在2016年9月18日至2016年12月28日期间实行每周工作6日、每天工作12小时的工作时长制度。按照上述工作时长标准及相关考勤表计算，张运海自2016年9月18日至2016年9月30日工作天数为13天；2016年10月1日至2016年12月28日工作天数为76天；总计加班天数为89天，每天工作12小时。张运海2016年9月至12月实发工资分别为4300.49元、3855.18元、3847.94元和3605.44元。张运海离职后，遂向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称龙华区劳动仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.确认张运海和喜盈门公司自2016年9月1日至今存在劳动关系；2.裁决喜盈门公司向张运海支付2016年9月18日至2016年12月28日共90天的加班工资8068元。龙华区劳动仲裁委于2017年3月7日作出海龙劳人仲裁字[2017]3号裁决：1.确认张运海与喜盈门公司自2016年9月1日至2016年12月30日期间存在劳动关系；2.喜盈门公司于本裁决书生效之日起十日内向张运海支付2016年9月18日至2016年12月28日期间延长工作时间加班工资2644.2元。张运海和喜盈门公司收到上述仲裁裁决后，均于2017年4月1日起诉。对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：张运海称其基本工资为2600元，而喜盈门公司认为劳动合同载明的工资2600元为税前工资且包含固定加班工资。根据双方均提交的劳动合同，合同第三条第一款明确载明：张运海月工资税前2600元，试用期按不低于该工资80%发放，该工资包括固定加班工资。张运海在该劳动合同签字确认，视为张运海已知悉工资条款并接收该工资约定的真实意思表示。故认定月工资2600元包含固定加班工资。一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.张运海是否自2016年9月1日至2016年12月28日与喜盈门公司存在劳动关系；2.喜盈门公司是否应向张运海支付2016年9月18日至2016年12月28日共90天的加班工资8068元。一、关于张运海与喜盈门公司是否自2016年9月1日至2016年12月28日期间存在劳动关系的问题。双方对张运海入职时间为2016年9月1日均无异议，根据喜盈门公司提供的原始考勤表，张运海于2016年12月28日仍在喜盈门公司进行考勤，故张运海诉请其与喜盈门公司自2016年9月1日至2016年12月28日期间存在劳动关系，予以照准。二、关于喜盈门公司是否应向张运海支付2016年9月18日至2016年12月28日共90天的加班工资8068元的问题。根据劳动部发布的《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定：”用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位的义务，在劳动者无法举证证明自己工资的情况下，用人单位应当承担举证责任。喜盈门公司未能提交证据证明张运海每月基本工资及固定加班工资的具体数额，应承担举证不能的不利后果，故以合同约定的张运海月工资为2600元为基数计算加班费，则张运海每小时工资为13.54元（2600元÷24天÷8小时=13.5元）。张运海自2016年9月18日至2016年12月22日在喜盈门公司每月工作24天，工作天数为89天，工作时间为每天12小时，超过法律规定的每日8小时工时制。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，喜盈门公司应给张运海发放延时加班费用为7231.24元（2600元÷24天÷8小时×4小时×89天×150%=7231.24元）。张运海自2016年9月18日至2016年12月28日应发工资为15031.24元（7231.24元+2600元+2600元+2600元=15031.24元）。喜盈门公司已向张运海发放2016年10月至12月实发工资分别为3855.18元、3847.94元和3605.44元。故，喜盈门公司仍应向张运海支付加班费3722.68元[15031.24元-（3855.18元+3847.94元+3605.44元）]。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认张运海与喜盈门公司自2016年9月1日至2016年12月28日存在劳动关系；二、限喜盈门公司于本判决生效之日起七日内向张运海支付加班费3722.68元。三、驳回张运海的其他诉讼请求。四、驳回喜盈门公司的其他诉讼请求。本案案件受理费20元，由喜盈门公司负担。本案二审期间查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方当事人签订的劳动合同中虽有税前月工资包括固定加班工资的约定，但该合同未明确加班的情形，本院根据现有证据也无法对双方签订的劳动合同约定的固定加班的情形及提供劳动与获得劳动报酬之间的合理性作出判断。故在海口市人力资源和社会保障局批准喜盈门公司实行综合计算工时工作制后，喜盈门公司对超出法定工作时间的员工应当发放加班补贴。鉴于喜盈门公司未能提交足够证据证明其主张的劳动者每月基本工资及固定加班工资具体数额的真实合法性，一审法院以合同约定的月工资为2600元为基数计算劳动报酬并无不当。综上所述，喜盈门公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由喜盈门公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖端明审 判 员 林志勇审 判 员 苏 慧二〇一七年九月二十九日法官助理 任 琳速 录 员 李 萍附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。