河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫05刑终153号
原公诉机关安阳市北关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张学旺，男，1965年8月14日出生，汉族，本科文化，安阳市国土资源局原副调研员，户籍地安阳市北关区，住安阳市北关区。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年3月18日被刑事拘留，2017年3月31日被逮捕。
辩护人李卫国，河南勇为律师事务所律师。
安阳市北关区人民法院审理安阳市北关区人民检察院指控原审被告人张学旺犯滥用职权罪一案，于2017年12月22日作出（2017）豫0503刑初312号刑事判决。宣判后，原审被告人张学旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审查明：2009年，被告人张学旺在担任安阳市国土资源局法规监察科科长期间，在协助法院执行为安阳市建设工程有限公司（以下简称建设公司）办理地块过户过程中，在明知没有法律依据的情况下，将安阳市北关区彰北街道办事处集体所有的位于安阳市安辛路南段路东的安阳市建设工程总公司予制厂地块（面积10074.48㎡）列入被执行对象。后该地块被安阳市国土资源局于2010年7月13日办理了土地使用权人为建设公司的安国用（51）第1214号国有土地使用证。张学旺在办理土地过户和处理彰北街道办事处向河南省政府申请行政复议一事期间，收受建设公司法定代表人侯某1、侯某2父子给予的现金共计4000元人民币。经鉴定：涉案土地价值为人民币3022344元。该交易行为给彰北办事处造成损失3022344元，建设公司实际向安阳市国土资源局支付土地出让金961900元。两者相抵后，国家和彰北办事处损失应为2060444元。
认定上述事实的证据有：被告人张学旺的供述；证人马某（彰北办事处副主任）、侯某1、侯某2、赵某（原国土资源局土地利用科科长）、田某（原国土资源局副局长）、张某（安阳市土地储备中心副主任）、牛某（国土资源局规划科科长）、王某1（国土资源局工作人员）、李某1（国土资源局法规科科长）、李某2（国土资源局利用科科长）、王某2（国土资源局副调研员）、陈某（国土资源局审办科科长）的证言；安阳新兴资产评估事务所有限责任公司新兴评鉴字[2016]第0311号司法鉴定意见书、土地卷宗复印件、国有土地使用证复印件、判决书及协助执行通知书等书证；被告人张学旺的个人基本情况、任职文件及干部任免审批表、安阳市国土资源局法规监察科职责等文件；安阳市人民检察院反渎局出具的张学旺的归案经过；被告人张学旺的户籍证明。
根据上述事实和证据，安阳市北关区人民法院认为，被告人张学旺身为国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，作出判决：以被告人张学旺犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年。
上诉人张学旺上诉称，一审判决认定事实错误，安阳市国土资源局法规科与土地利用科对本案后果的发生均有责任，且土地利用科应是本案的主要责任人，一审法院遗漏共同被告人；张学旺只是对本案发生做了前期的准备服务工作，起次要作用，应为从犯；本案前期服务工作完成之后，其对后续办理情况不知情，也未过问，应属犯罪中止；新兴资产评估事务所不具有损失评估的资格；本案所涉土地证已被撤销，损失已挽回，应对其从轻处罚；一审期间辩护人要求重新鉴定，但法院、检察院均未批准，程序违法；一审量刑重。
其辩护人辩称，街道办事处不是集体土地所有权的代表，本案土地使用权的变更不可能给彰北街道办事处造成损失；上诉人将本案土地列为执行对象不会必然产生该宗土地使用权变更登记的后果；上诉人张学旺虽然在没有任何依据的情况下违法做了土地过户的前期服务工作，但其没有对服务工作是否能办理过户手续做出结论，其行为不足以使土地过户发生，其过错行为不足以构成滥用职权罪；本案土地评估鉴定机构不具有评估土地损失的资质，评估地价是出让土地的内部法定程序，只能由土地管理部门依照法定批准程序委托评估，本案评估事务所接受检察院委托明显违法；评估事务所的鉴定结论没有事实依据，损失结论错误，鉴定数额错误；一审遗漏被告人，本案犯罪过程应是法规科和土地利用科共同完成，即本案应是共同犯罪，土地利用科责任人是本案的共犯，且土地利用科应是本案发生的主要直接责任人；张学旺应为中止犯；本案所涉土地的土地证已于2017年6月26日被撤销，损失已挽回，二审在重新量刑时应予考虑。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人张学旺及其辩护人所持“一审判决认定事实错误，安阳市国土资源局法规科与土地利用科对本案后果的发生均有责任，且土地利用科应是本案的主要责任人，一审法院遗漏共同被告人”的上诉理由和辩护意见，经查，根据法律规定，监察委员会属国家工作人员渎职犯罪的侦办机关，如果张学旺及其辩护人认为安阳市国土资源局土地利用科工作人员在本案中也存在滥用职权的犯罪行为，可向该机关检举或控告，要求追究相关人员的责任。土地利用科相关人员是否同时存在滥用职权的行为并不影响本案的审理和判决。一审法院根据张学旺在本案中的具体行为及作用，对其作出判决，程序方面并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人张学旺及其辩护人所持“张学旺只是对本案发生做了前期的准备服务工作，起次要作用，应为从犯；本案前期服务工作完成之后，其对后续办理情况不知情，也未过问，应属犯罪中止”的上诉理由和辩护意见，经查，本案中张学旺在明知将予制厂土地办理至建设公司的名下无法律依据的情况下，收受贿赂，滥用职权，违法办理该土地过户的前期手续，最终致使建设公司违法取得该地块的土地使用权，其行为积极主动，不属从犯。张学旺虽然因职责所限，未参与后续手续的办理，但其在参与犯罪后，犯罪结果发生前，未采取措施防止犯罪结果的发生，其行为不构成犯罪中止。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人张学旺及其辩护人所持“新兴资产评估事务所不具有损失评估的资格；一审期间辩护人要求重新鉴定，但法院、检察院均未批准，程序违法；评估事务所的鉴定结论没有事实依据，损失结论错误，鉴定数额错误”的意见，经查，根据河南省财政厅颁发的安阳新兴资产评估事务所有限责任公司资格证书显示，该公司具备对资产价值评估的资格。新兴资产评估事务所接受安阳市人民检察院的委托之后，对予制厂涉案土地价值进行了评估，而后扣除建设公司实际支付的金额，据此确定该交易行为给彰北办事处造成的损失数额，该鉴定意见于法有据，可以采信。张学旺及其辩护人要求重新鉴定未提供充分的理由和依据。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人张学旺的辩护人所持“街道办事处不是集体土地所有权的代表，本案土地使用权的变更不可能给彰北街道办事处造成损失；上诉人将本案土地列为执行对象不会必然产生该宗土地使用权变更登记的后果；上诉人张学旺虽然在没有任何依据的情况下违法做了土地过户的前期服务工作，但其没有对服务工作是否能办理过户手续做出结论，其行为不足以使土地过户发生，其过错行为不足以构成滥用职权罪”的意见，经查，根据卷宗材料显示，予制厂土地原为安阳市北郊乡人民政府所有，后因区划调整，原北郊乡人民政府的权利义务由彰北办事处承接。因此，认定张学旺滥用职权的行为给彰北办事处造成损失具有事实和法律依据。张学旺违法将予制厂土地列为被执行对象是导致损失后果发生的重要环节，张学旺滥用职权的行为与本案损害后果之间存在因果关系，其行为符合滥用职权罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人张学旺及其辩护人所持“本案所涉土地证已被撤销，损失已挽回，应对其从轻处罚”的意见，经查，根据法律规定，滥用职权罪中的经济损失是指渎职犯罪立案时已实际造成的财产损失。至本案立案时，因张学旺滥用职权、徇私舞弊的行为给国家造成的损失达206万余元，情节特别严重，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑。涉案土地证虽已于刑事立案后被注销，但该情节仅属酌定从轻量刑的情节，一审法院对判处有期徒刑五年，已是在法定量刑幅度内确定的最低刑期。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）张学旺身为国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张学旺的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭丕亮
审判员 张国良
审判员 王中强
二〇一八年四月二十日
书记员 李晋楠