山东省巨野县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）巨民初字第279号
原告张某某，男，汉族，农民。
委托代理人刘永坤，山东士毅律师事务所律师。
被告刘某某，男，汉族，农民。
委托代理人徐龙生。
被告吕某某，男，汉族，农民。
委托代理人丁平，山东曹州律师事务所律师。特别授权代理。
原告张某某与被告刘某某、吕某某健康权纠纷一案，本院于2013年2月25日立案受理。2013年3月13日至2013年6月28日，本院依据原告的申请，由菏泽巨野县人民医院司法鉴定所对原告的伤残程度、护理人数及期限、二次手术费进行司法鉴定。本院依法组成合议庭，于2013年8月6日公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托代理人刘永坤、被告刘某某及其委托代理人徐龙生、被告吕某某及其委托代理人丁平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张某某诉称：因太平镇王马庄村拆迁，被告吕某某将其房屋楼板卖给被告刘某某。2012年3月8日，被告刘某某找原告及其他三人一同去干活拆楼板。下午3时许，被告刘某某驾驶吊车操作不当，致原告从高处坠落，后被送往龙固医院治疗，由于伤情严重，家人于当晚将原告送到菏泽黄河骨科医院治疗。自原告受伤起两被告共计支付医疗费5000元，其余费用均由原告自己承担。被告吕某某系房主，为受益人，应同侵权人刘某某共同承担原告的一切费用。原告打工收入是家庭的主要生活来源，妻子又患有癫痫，常年靠药物治疗，孩子尚年幼，家庭负担沉重。因原告受伤治疗，家庭已没有任何收入，负债累累。综上，为维护原告的合法权益，请求依法判令被告赔偿医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等损失共计6万元，诉讼费用由被告负担。在本案审理期间，原告变更诉讼请求为108738.6元。
被告刘某某辩称，被告刘某某找原告等人干活是受被告吕某某的委托、与原告之间不存在雇佣关系。原告受到伤害是因楼板掉下而自行坠落，与吊车操作不当没有任何关联。不同意原告的诉讼请求。
被告吕某某辩称，根据原告的诉称是被告刘某某找原告及其他三人一同干活拆楼板，证实原告与被告吕某某不存在任何关系，被告吕某某不应承担任何责任。原告是在受被告刘某某雇佣拆楼板期间受到的伤害，依据法律规定应由雇主刘某某赔偿。二被告之间是承揽关系，被告吕某某不是受益人，且被告吕某某承揽过程中没有任何过错及过失，被告刘某某说是受被告吕某某委托不是事实，请法院驳回对被告吕某某的诉讼请求。
经审理查明，因太平镇王马庄村拆迁，被告刘某某承揽了为被告吕某某拆迁房屋楼板的工程，每块楼板26元。2012年3月7日，被告刘某某找原告及其他三人一同去干活拆楼板。被告刘某某驾驶吊车在楼房的西侧，装楼板的拖拉机在楼房的北面，原告张某某和工人于法占在楼房顶上负责将吊车的钢索插入楼板孔。下午3时许，在拆除楼房前檐子上的楼板时，因房顶上的其他楼板都已折除，前檐子上的其他楼板配重不足，当原告及于法占站到前檐子上的楼板进行折除楼板作业时，原告及于法占随前檐子上的楼板一同坠落，致使原告受伤。后原告被送往龙固医院治疗，由于伤情严重，原告家人于当晚将原告送到菏泽黄河骨科医院治疗。经诊断，原告的伤情为：L3椎体爆裂骨折并椎管狭窄，L4双侧横突骨折，腰椎退行性改变。原告于2013年3月24日出院，共住院治疗17天。出院情况为：患者一般，情况好，伤口一期愈合，带腰围支具下床。原告住院期间，除3月8日为一级护理外，其余时间均为二级护理。自原告受伤起两被告共计支付现金5000元，其余费用均由原告自己承担。因原告医疗费用已通过农村合作医疗部分进行了报销，原告未提供医疗费单据原件，为此，原告放弃要求二被告赔偿其医疗费的诉讼请求，但要求二被告已支付的5000元不作为二被告应承担的其他赔偿事项的支付依据，二被告不予认可。原告向本院提交下列证据：一、菏泽巨野县人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书菏巨司鉴所（2013）临鉴字第189号，内容为：1、被鉴定人张某某伤残程度为九级伤残。2、被鉴定人张某某护理人数及期限为住院期间一级护理（2人），出院后1人护理，时间120天。3、被鉴定人张某某二次手术费需人民币伍仟元。二、医疗CT检查费一张240元。三、交通费单据5张100元。四、法医鉴定费一张2400元。五、鉴定照相费一张100元。六、背架收款收据一张800元。七、户口页，证明其长子张发才1995年10月30日出生，次子张金贵20**年2月25日出生。其妻刘四云，1971年12月出生。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求为108738.6元，请求判令二被告赔偿其医疗CT检查费240元、误工费42683.7元、护理费13867.7元、住院伙食补助费510元、营养费510元、交通费100元，残疾赔偿金37784元、残疾辅助器具费800元、照相费100元、伤残鉴定费2400元、二次手术费5000元、被抚养人生活费4743.2元，共计108738.6元。被告刘某某应诉后提出上述辩称，对原告的照相费及背架收款收据有异议，认为不是正式发票。对交通费5张100元有异议，认为没有起始点、坐车时间。医院病历记录原告为二级护理，不应按一级护理计算护理费。伤残级别鉴定过高，但不申请复检。营养费在病历中没有医嘱和相关发票，不应支持。对被抚养人抚养费计算过高，应按10级伤残计算。对原告提交的其他证据及相关部分无异议。被告吕某某应诉作出上述辩称，对原告提交的证据异议同被告刘某某，也不申请复检，对原告的残疾辅助器具费800元有异议。经调解不能达成协议。
另查明，被告刘某某没有特种车辆操作证。原告在当日中午喝了白酒一两左右。被告刘某某支付原告现金4000元，被告吕某某支付原告现金1000元是被告刘某某让其支付的。
本院所确认的上述事实，有双方当事人的陈述笔录、医疗费、交通费、照相费、司法鉴定费等单据、背架收款单、病历、司法鉴定意见书等在卷为凭，并经本院开庭质证和审查，可以采信。
本院认为，原告张某某等人到被告吕某某家拆除楼板系由被告刘某某召集，工资亦由被告刘某某负责支付。虽然被告刘某某辩称系被告吕某某委托其召集工人干活，被告吕某某与原告构成雇佣关系，其与原告不构成雇佣关系。但被告吕某某否认，被告刘某某亦未向本院提供充分证据证明其辩解理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，被告刘某某的辩解理由不能成立，本院不予采纳，原告主张与被告刘某某之间系雇用关系，事实清楚，证据充分，足以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《建设工程安全生产管理条例》第二十五条规定：“垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业”。被告刘某某作为雇主，未取得特种作业操作证，无证上岗，应对事故的发生承担主要责任。原告张某某作为一名完全民事行为能力人，在二楼房顶进行拆除楼板作业时，应当知悉其危险性，但原告仍在饮酒后进行高空作业，自信能够避免，放任危险的发生，对作业危险未尽到合理的注意义务。因此，原告张某某对损害受果应承担相应的责任。被告吕某某作为房主，让没有操作资格的被告刘某某为其拆除楼板，也有一定的过错，应承担相应责任。综合本案案情，本院认为原告张某某、被告刘某某、吕某某各自应负担的责任比例为30﹪、60﹪、10﹪。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”。对原告的以下合理经济损失二被告无异议，本院予以确认：伤残鉴定费2400元、医疗CT检查费240元、误工费90.05／天＊477天=42953.85元、住院伙食补助费30元／天＊17天=510元、二次手术费5000元。二被告认为原告的伤残级别定的过高，应按10级伤残计算残疾赔偿金及支付被抚养人抚养费，但不申请复检，也未向本院提供充分证据予证明。因此，原告提供的伤残鉴定意见本院予以采信，二被告的辩解理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”。原告的伤经菏泽巨野县人民医院司法鉴定所司法鉴定为9级伤残，原告为无固定收入的农村居民，未提交其近三年的合法收入，应按山东省上一年度即2012年农民人均纯收入计算其残疾赔偿金，即9446元／年＊20年＊20﹪=37784元。该解释第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。原告有两个男孩张发才与张金贵，出生时间分别为1995年10月30日、2001年2月25日，由原告与其妻刘四云共同抚养。因此，原告被抚养人张发才的抚养费为：6776元／年＊（18年-16年零5个月）＊20﹪÷2人=1072.87元，原告张某某次子张金贵的抚养费为：6776元／年＊（18年-11年零1个月）＊20﹪÷2人=4675.44元，合计5748.31元，原告只要求二被告支付4743.2元，是对其合法权益的合法处分，本院予以准许。该解释二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。菏泽巨野县人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书菏巨司鉴所（2013）临鉴字第189号鉴定意见中原告的住院护理级别为一级护理2人，与医院病历记载不符，二被告的辩解理由成立，本院予以采纳。因此，原告的护理费除3月8日按2人护理外，其余住院期间均应按1人护理计算。原告的护理人员为农村居民，原告未提交护理人员的固定收入，因此，原告的护理人员的误工费应按上一年度即2012年农林渔业人员的工资每日90.05元计算，即：住院期间90.05元／天＊16天＊1人＋90.05元／天＊1天＊2=2971.65元，出院后90.05元／天＊120天＊1人=10806元，合计13777.65元。该解释第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。该解释第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。原告提交的照相费100元、交通费100元、残疾辅助器具费800元，原告虽未提供正式发票，但属于确实发生的合理支出，本院应予支持，二被告以原告未提供正式发票不能认定的辩解理由不能成立，本院不予采纳。该解释第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。原告要求的营养费510元，无医嘱，无法律依据，本院不予支持，二被告的辩解理由成立，本院予以采纳。综上，原告的合理经济损失为：108408.7元。按照上述责任分配比例，被告刘某某应负担65045.22元，被告吕某某应负担10840.87元，其余损失应由原告自行负担。原告要求被告刘某某已支付的5000元不予扣除，于法无据，本院不予支持。被告刘某某已支付原告现金5000元（包括被告刘某某让被告吕某某支付的1000元），应从被告刘某某应当承担的比例中扣除，即被告刘某某应支付原告60045.22元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《建设工程安全生产管理条例》第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告刘某某赔偿原告张某某医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、照相费、鉴定费、住院生活补助费、背架费、后续治疗费等共计60045.22元；
二、由被告吕某某赔偿原告张某某医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、照相费、鉴定费、住院生活补助费、背架费、后续治疗费等共计10840.87元；
上述二、三项内容由二被告于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2470元，由原告负担743元、由被告刘某某负担1480元，由被告吕某某负担247元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
当事人申请执行的期限，自本判决生效后，履行期满之日起2年。
审 判 长 杨德山
审 判 员 程大银
人民陪审员 于 飞
二〇一三年八月十七日
书 记 员 王 勇