福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第4222号
上诉人（一审原告）福州星火港口服务有限公司，住所地福建省罗源县松山五里（港务大楼内），组织机构代码73184755-5。
法定代表人黄谦。
委托代理人李尾芹、刘思涵，福建熹龙律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州港罗源湾陆岛码头有限公司，住所地福建省罗源县松山镇迹头，组织机构代码15477556-2。
法定代表人翁祥明。
委托代理人余明旭，北京市天元律师事务所律师。
委托代理人林雁，福建远东大成律师事务所律师。
上诉人福州星火港口服务有限公司（以下简称“星火公司”）因与被上诉人福州港罗源湾陆岛码头有限公司（以下简称“陆岛公司”）企业承包经营合同纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2013）罗民初字第1059号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告星火公司请求判令：陆岛公司向其支付解除《承包经营合同》违约金720万元。
一审判决认定：星火公司由股东吴茱萸、夏家柱于2001年9月出资设立。2009年9月7日，吴茱萸将股权转让给黄谦，黄谦任公司法定代表人。2012年5月14日，星火公司申请歇业。陆岛公司前身为福建省罗源县陆岛船舶有限公司，成立于1999年5月。2005年4月6日，公司名称变更为罗源鲁能陆岛码头有限公司，股东为山东鲁能建设投资集团有限公司，出资3，500万元，吴茱萸出资1，500万元。2008年3月24日，公司股东变更为山东鲁能建设集团有限公司，出资5，142.2万元，吴茱萸出资1，857.8万元，法定代表人ＸＸＸ。2014年3月28日，公司名称变更为福州港罗源湾陆岛码头有限公司。
一审法院认为：一、关于《承包经营合同》、《补充协议》效力问题。《承包经营合同》、《补充协议》合法有效。理由：1、陆岛公司对《补充协议》的印章真实性不持异议，质疑的是《承包合同》与《补充协议》中文字形成时间是否相同、各自文字形成与所标注的落款时间是否相同、《补充协议》的公章形成时间与标注的落款时间是否相同即是否套印，进而进行司法鉴定，鉴定意见：根据现有条件对上述问题无法判断。2、对于协议落款签章格式目前没有统一样式，虽然讼争《补充协议》落款签章格式与一般的交易习惯不同，但不能据此否认其真实性。3、即使如陆岛公司所述，星火公司是吴茱萸关联公司，讼争合同订立时间为2010年2月，修正前《公司法》第二十一条规定了违反禁止关联行为承担的是赔偿责任，并不因此认定合同无效。4、即使陆岛公司未经股东会决议签订《承包经营合同》，系陆岛公司内部事宜，陆岛公司可向具体责任人主张损失，但不能对抗外部债权人。陆岛公司提交的前九份证据系公司内部管理事宜，不能证明《承包经营合同》、《补充协议》无效。二、关于《承包经营合同》是否实际履行问题。1、2010年2月2日双方签订的《承包经营合同》约定，2010年2月1日《总经理办公会会议纪要》为合同附件。该附件记载：“……二、会议决定：……2、陆岛公司与关联公司决定成立陆岛码头管理委员会：（其中成员黄长魁、黄建新、魏丽莉、李进文四人系星火公司员工）……5、陆岛公司相关联的星火、全通、新澳等公司在岗人员……”附件内容表明，《承包经营合同》订立之前，星火公司已经实际参与了陆岛管理层。故星火公司提交的证据二（2010年2月3日《陆岛公司办公会议纪要》；2010年2月9日《关于设立陆岛公司管理委员会机构的通知》；2010年3月5日《管委会办公会议纪要》）不足以证明双方签订《承包经营合同》行为后，星火公司才参与陆岛公司管理层，设立并参与管委会的事实。2，2010年3月2日《会议纪要》中吴茱萸陈述：“鲁能建设和新澳公司2009年6月19日签订的《福建罗源湾15万吨码头项目工作会会议纪要》第3条关于陆岛战备码头资产利用：双方同意由吴茱萸先生利用陆岛战备码头开展货运业务。码头运营涉及的手续由吴茱萸先生负责办理……吴茱萸先生表示利用陆岛6号泊位继续开展货运业务”。吴茱萸提出利用6号泊位（《承包经营合同》承包经营内容之一）继续开展业务的依据是2009年6月19日会议纪要内容，由此可见，时任陆岛公司的总经理吴茱萸和参会的星火公司法定代表人黄谦知晓星火公司和陆岛公司未履行《承包经营合同》，否则，依照常理，他们会对6号泊位使用权提出异议。3、《承包经营合同》约定，星火公司应于每月15日前缴交上一个月的承包金60万元，星火公司在主张及提交证据时，无法证明在合同生效后其已履行缴交月承包金60万元义务。故陆岛公司与星火公司均无履行合同的意思表示，《承包经营合同》未实际履行。综上所述，双方签订的《承包经营合同》、《补充协议》不违反法律法规强制性规定，合法有效。陆岛公司认为《承包经营合同》、《补充协议》未生效也是无效，缺乏依据，一审法院不予采信。陆岛公司与星火公司均无履行合同的意思表示，故不存在违约事实，故星火公司主张陆岛公司违约，应支付违约金的诉讼请求依据不足，不予支持。
一审法院判决：驳回福州星火港口服务有限公司的诉讼请求。本案案件受理费62，200元，由星火公司负担。鉴定费6，000元，由陆岛公司负担。
上诉人星火公司上诉称：一、上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》已实际履行，一审法院认定上诉人与被上诉人所签订的《承包经营合同》未实际履行，上诉人与被上诉人均无履行合同的意思表示不符合事实，属认定事实错误。1、现有证据可证明，上诉人在《承包经营合同》签订后，开始配备人员进驻陆岛码头管理层。2、上诉人在《承包经营合同》签订后开始承接业务，收取港口使用费。3、根据2009年6月19日的《会议纪要》，吴茱萸原先是6号泊位的内部承包人，吴茱萸作为公司的负责人在经公司同意后，又将上述权利转让给上诉人，并与上诉人签订了《承包经营合同》，吴茱萸表示“利用陆岛6号泊位继续开展货运业务”实际上就是由上诉人继续开展货运业务，事实上上诉人也已介入管理，因此，对上诉人而言其表述并不矛盾，也不受影响。不能仅以此就推定双方的合同未履行。二、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人所签订的《承包经营合同》系双方真实意思表示，且不违背法律及行政法规的规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。被上诉人单方无故解除合同，其行为已构成违约，应当按照合同的约定承担违约金。上诉人与被上诉人在签订《承包经营合同》时双方对合同顺利履行上诉人能够获得利润是能够预见的，从约定的年承包金720万元来看，承包五年，承包金3600万元，可以推定，该承包合同可能带给上诉人的收益远远超过承包金，但上诉人仅以该承包金为依据计算违约金，显然远远低于以实际的承包收益来约定违约金，如《承包合同》顺利履行，上诉人所获得的利益会比约定的违约金多的多。故上诉人要求的按违约金计算预期收益损失合情合理，以此来认定上诉人的可得利益损失并不过高。三、被上诉人单方解除《承包经营合同》给上诉人造成巨大的损失，应对此承担赔偿责任。1、上诉人因被上诉人单方解除合同而解聘员工支付的200多万元的经济补偿金。2、上诉人2010年至2012年经营亏损。根据上诉人提供的2010年、2011年及2012年工商年检审计报表，上诉人2010年亏损139万元，2011年亏损845万元，2012年亏损141万元，合计三年亏损额达1125万元，亏损额巨大。3、上诉人代揽的堆放在被上诉人场地的石板材灭失。因被上诉人违约，上诉人向102位客户赔偿石板材灭失款246万元。综上，因被上诉人违约行为，已给上诉人造成实际的损失，上诉人要求其支付违约金合法、合理。
上诉人星火公司请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陆岛公司辩称：一、本案讼争《承包经营合同》不是双方正常情况下的真实意愿，而是在特定背景和条件下，吴茱萸的个人行为。2010年2月，答辩人股东包括山东鲁能建设集团有限公司（持有股权73.46%）和吴茱萸（持有股权26.54%），同时吴茱萸担任答辩人的总经理，大股东山东鲁能建设集团有限公司依照公司章程规定，委派了副总经理及财务总监。因答辩人股东之间的矛盾，吴茱萸利用其担任答辩人总经理及控制答辩人公章、合同专用章之便，于2010年2月1日擅自成立所谓的管理委员会，另行组建管理班子，将答辩人大股东委派的副总经理、财务总监等高管人员全部予以解职，从而实际控制了答辩人。此后，答辩人的大股东与吴茱萸进行谈判后，吴茱萸方才于2010年3月中旬，将答辩人的公章交回，但其从未向答辩人移交2010年2月至3月期间的所有文件资料。因此，在星火公司提起本案诉讼之前，答辩人根本不知晓涉案《承包经营合同》的存在，而星火公司从未履行涉案《承包经营合同》，也从未参与答辩人的日常经营活动。二、尽管本案鉴定尚不能得出结论，但答辩人仍有充分理由推断本案主要证据系吴茱萸与星火公司共同编造套印所形成。星火公司提交的《补充协议书》的落款时间为2010年2月5日，而《承包经营合同》的落款时间为2010年2月2日，两者之间仅相差3天。但该份《补充协议书》的字体、字号，却与《承包经营合同》完全不同，特别是落款签章格式与普通交易习惯完全不同。综观《补充协议书》中的内容，其中第7条约定“2010年2月2日签订的《承包经营合同》第九条第三款中‘经公证后生效’和‘公证处存一份’给予取消”的约定，显系为弥补《承包经营合同》因未经公证而合同未生效的漏洞。而在2010年2月期间，答辩人的公章实际控制在吴茱萸手中，其如果要使《承包经营合同》生效，完全可以前去办理公证手续，或者重新签署不包括上述经公证生效内容的《承包经营合同》，而无需签署所谓的《补充协议书》。在吴茱萸实际控制答辩人公章期间，其可能保留了加盖答辩人公章的空白纸张，因此，《补充协议书》完全有可能是吴茱萸将答辩人公章交回后，利用加盖了答辩人公章的空白纸张另行套印的。上述推断理由充分，本次鉴定不能做出结论，不等于未来或采取其他手段不能得出结论。三、本案《承包经营合同》是吴茱萸个人虚构的，不是答辩人的真实意思表示，对答辩人没有约束力。1、一审被告证据1（2009.6.19福建罗源湾15万吨码头项目工作会会议纪要）证明，答辩人全体股东（鲁能集团和吴茱萸）意向由股东吴茱萸继续承包经营，从未有过与星火公司建立承包经营关系的意思表示。2、对于由吴茱萸股东承包的意向，吴茱萸主持召开的答辩人2010.2.1总经理办公会会议纪要（一审被告证据2）在第一之第2点进一步予以证实，且明确“尚未实施”。由此进一步证明，答辩人不可能在第二天即2010年2月2日与星火公司签订本案《承包经营合同》，特别是当时答辩人大股东已被排除管理的情况下。3、一审原告证据二之《陆岛公司2010.2.3办公会会议纪》要第四点：“会议认为上述事宜应在陆岛公司与关联公司（星火公司）签订完生产经营合同后，再开展相关工作较为妥当。”证明在2010年2月3日尚未签订本案标注时间为2010年2月2日的《承包经营合同》。4、一审被告证据9（2010.3.2会议纪要）证明，在《承包经营合同》标注的签订时间（2010.2.2）一个月之后的2010年3月2日，在答辩人两股东（吴茱萸和鲁能集团）进行的会谈中，吴茱萸还向大股东鲁能集团要求按2009年6月19日会议纪要精神保证其获得答辩人6号泊位的经营权，证明在2010.3.2之前承包经营一事尚未落实。5、除吴茱萸虚构的《承包经营合同》和《补充协议书》外，本案双方所有证据从未涉及答辩人与星火公司之间存在承包意向以及建立承包关系的任何记载。6、一审被告证据11（2010.3.19会议纪要）明确，“2009年12月31日之后至本纪要生效之前未经股东会、董事会、法定代表人同意或授权，由吴茱萸先生主导或授权对外签订的合同及承诺等，由吴茱萸先生承担责任。3月21日，吴茱萸未经答辩人确认，以其个人名义发出所谓解除函，证明《承包经营合同》是吴茱萸的个人行为，不是答辩人的真实意思表示。四、本案《承包经营合同》并未实际履行，星火公司提出所谓损失的证据与本案没有关联性，其主张的违约金请求不应得到支持。即便本案《承包经营合同》已经成立，星火公司也未利用答辩人的资产进行经营，未对答辩人的人员进行管理。《承包经营合同》仅存在一个多月时间，且未被实际履行，星火公司不存在因此受到损失的情况。星火公司提交的所谓存在损失的证据，均是星火公司自行经营中所发生，与本案所涉的《承包经营合同》没有关联性。星火公司未因《承包经营合同》未履行而遭受任何损失。故其请求的所谓720万元的违约金，没有事实依据。综上，涉案《承包经营合同》系吴茱萸在实际控制答辩人期间，未经授权与其实际控制的星火公司签署的损害答辩人合法权益的合同，依法应认定为无效合同。本案双方均未实际履行本合同，星火公司也没有因此遭受任何实际损失。故请求驳回上诉、维持原判。
当事人在一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。双方当事人在二审中均未有新的证据材料向本院提交。
根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。
本院认为：《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，第二百一十六条（四）项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”2013年修订前的公司法第二十一条、第二百一十七条（四）项亦作上述规定。上述规定旨在对关联公司之间的交易行为予以规制，关联交易损害公司利益的，相关责任人应对公司承担赔偿责任。关联公司明知其行为会损害相关联公司利益的，该关联交易违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，应认定无效。
本案中，星火公司与陆岛公司于2010年2月签订讼争《承包经营合同》及《补充协议书》之时，星火公司的原控股股东及执行董事吴茱萸系陆岛公司股东及经理，并实际控制陆岛公司。且陆岛公司2010年2月1日《总经理办公会会议纪要》及2010年2月3日《陆岛公司办公会会议纪要》均明确星火公司系陆岛公司的关联公司，星火公司亦派人参加上述会议，故应认定在订立讼争《承包经营合同》之时星火公司与陆岛公司系关联公司。故本案纠纷系关联公司之间的内部纠纷，并非公司与外部债权人之间的纠纷，应受《中华人民共和国公司法》调整。吴茱萸与陆岛公司原股东山东鲁能建设投资集团有限公司（简称“鲁能集团”）于2010年初曾发生股东纠纷，2010年2月1日《总经理办公会会议纪要》内容亦披露吴茱萸与鲁能集团间纠纷，包括星火公司在内的关联公司对此均知情，并参与了由吴茱萸于2010年2月初组织设立的“陆岛公司管理委员会”。即，陆岛公司原股东吴茱萸因与原其他股东存在纠纷，在未得到陆岛公司股东会授权情况下，以陆岛公司名义与关联公司星火公司签订本案讼争的《承包经营合同》及《补充协议书》，星火公司对此均明知。吴茱萸及星火公司的行为损害了陆岛公司及其他股东的利益，故讼争《承包经营合同》及《补充协议书》应认定无效。一审认为陆岛公司未经股东会决议签订《承包经营合同》，系陆岛公司内部事宜，不得对抗外部债权人星火公司，是对本案讼争行为性质及陆岛公司与星火公司关联关系的错误认定。故一审对《承包经营合同》及《补充协议书》的效力认定有误，应予纠正。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因星火公司对合同无效存在过错，故星火公司即便存在损失，依法亦应由其自行承担。
综上，一审裁判理由不当，但结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12200元，由上诉人星火公司负担，一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
代理审判员 陈贤东
代理审判员 田始凤
二〇一五年二月三日
书 记 员 卓垚磊
（2014）榕民终字第4222号共11页