江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2440号
上诉人（原审被告）紫金财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路359号国睿大厦1号楼A座6楼。
负责人陈加明，紫金财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人张敬成，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘永兰，南京万昌脚手架制造公司有限公司职工。
被上诉人（原审被告）曹兴国，驾驶员。
被上诉人（原审被告）南京市浦口区人民政府永宁街道办事处，住所地南京市浦口区永宁街道。
法定代表人程媛，南京市浦口区人民政府永宁街道办事处主任。
以上两被上诉人的共同委托代理人林兴斌，南京市浦口区永宁司法所所长。
原审被告曹云秋，南京万昌脚手架制造有限公司员工。
原审被告南京万昌脚手架制造有限公司，住所地南京市浦口区永宁街道工业开发区202号。
法定代表人袁绕齐，南京万昌脚手架制造有限公司总经理。
上诉人紫金财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人潘永兰、曹兴国、南京市浦口区人民政府永宁街道办事处（以下简称办事处）、原审被告曹云秋、南京万昌脚手架制造有限公司（以下简称万昌公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦永民初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、2013年10月8日7时30分许，曹云秋驾驶苏A×××××小型普通客车，沿南京市浦口区浦合线由顶山方向往永宁方向行驶至8.8km犀牛望月坡道转弯处附近，与对向驶来的曹兴国驾驶的苏A×××××中型专项作业车会车时发生交通事故，造成两车损坏，苏A×××××小型普通客车驾驶员曹云秋、乘坐人潘永兰、张振琴受伤。该事故经南京市公安局浦口分局交通巡警大队认定，曹兴国、曹云秋负事故的同等责任，潘永兰、张振琴无责任。事故发生后，潘永兰被送往第二军医大学长征医院南京分院住院治疗，于2013年11月14日出院，被诊断为：右胫骨平台粉碎性骨折；右小腿软组织挫伤；全身多处软组织挫伤。出院医嘱：营养进食；全休一月；患肢功能锻炼、康复训练、近期勿负重活动；定期复查，每月一次；若右小腿创面出血红肿渗出，及时就诊，必要时手术治疗；随诊。本案在受理前，潘永兰委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级，误工、护理、营养期限进行司法鉴定，该所于2014年7月30日出具鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人潘永兰右下肢的损伤构成道路交通事故十级伤残；被鉴定人潘永兰的误工期限总计以180日为宜，护理期限总计以90日为宜，营养期限总计以60日为宜。潘永兰对鉴定结论无异议。办事处、保险公司对鉴定意见不予认可。保险公司申请重新鉴定，要求待内固定取出后重新做司法鉴定。曹云秋、万昌公司对鉴定意见请求依法处理。
二、事发时，曹云秋驾驶的车辆系万昌公司所有，曹云秋为万昌公司的员工，事发时从事职务行为。曹兴国驾驶的苏A×××××中型专项作业车系办事处所有，曹兴国系办事处环卫所的驾驶员，事故发生时从事职务行为。办事处为其车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），保险限额为人民币122000元；投保了商业第三者责任险（以下简称三责险），限额为300000元并投保了不计免赔。本起交通事故发生在保险期限内。
三、事故发生后，办事处给付潘永兰人民币50000元；万昌公司垫付潘永兰人民币616.7元。
2014年8月20日，潘永兰向原审法院提起诉讼，请求判令：曹兴国、办事处、曹云秋、万昌公司、保险公司赔偿其各项损失人民币145292.7元，并承担案件诉讼费用。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，潘永兰因交通事故受伤，依法应获得赔偿。
本案系曹兴国驾驶的机动车与曹云秋驾驶的机动车发生碰撞致潘永兰受伤的交通事故。因曹兴国驾驶车辆系办事处所有，事发时曹兴国系职务行为，故对于潘永兰合理损失应当由办事处按照曹兴国在事故中的责任予以赔偿。因办事处为其车在保险公司投保了交强险和300000元三责险以及不计免赔，故对于潘永兰合理损失，保险公司应当首先在交强险限额内予以赔偿，超出交强险部分，由保险公司按照商业险合同约定进行赔付。保险公司对鉴定意见不认可并申请待潘永兰内固定取出后重新进行司法鉴定，因其未能提供任何证据证明内固定在位对伤残鉴定结果存在影响，故对其该申请不予准许。
潘永兰主张医疗费50616.7元，有其提供的发票以及清单为证，法院予以确认。保险公司要求扣除15%的非医保费用，因其未能提供相应的证据予以证明，法院对该辩称意见不予采信。潘永兰主张住院伙食补助费740元（20元／天，37天），标准偏高，法院认定该项费用为666元（18元／天，37天）。潘永兰主张营养费900元（15元／天，60天），标准适当，期限依据鉴定意见，法院予以认定。潘永兰主张护理费6300元（70元／天×90天），期限依据鉴定结论，但是标准偏高，结合其伤情，法院认定该项费用为5400元（60元／天，90天）。潘永兰主张误工费13800元（2300元／月，6月），期限依据鉴定意见，对于误工标准，有潘永兰向法院递交的劳动合同、工资单、扣发证明予以证实，法院予以确认。潘永兰主张残疾赔偿金65076元（32538元×20年×10%），根据潘永兰提交的误工费证据，结合其伤残等级，法院对该项费用予以确认。潘永兰主张精神损害抚慰金5000元，数额适当，法院予以支持。潘永兰主张交通费500元，数额适当，综合考虑其伤情、就诊距离、就诊次数等因素，法院予以认定。潘永兰主张鉴定费2360元，有其提交的发票予以证实，法院予以确认，但是该项费用应当由直接侵权人按责承担。
综上，原审法院确认因该起交通事故造成潘永兰损失为：医疗费50616.7元、住院伙食补助费666元、营养费900元、护理费5400元、误工费13800元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2360元，共计144318.7元。因办事处为其车投保了交强险，故保险公司应首先在交强险伤残赔偿限额内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，计36500元（预留73500元给另外两名受害人）；在医疗费赔偿限额内赔偿潘永兰医疗费、住院伙食补助费、营养费，计3000元（预留7000元给另外两名受害人）。潘永兰共计损失144318.7元，扣除保险公司在交强险限额内赔付的39500元，余款104818.7元由办事处、万昌公司分别按照50%比例赔偿。又因办事处还为其车投保了300000元的三责险及不计免赔，故保险公司应在三责险限额内赔偿潘永兰51229.35元【（104818.7元扣除鉴定费2360元）／2】。综上，保险公司共计赔偿潘永兰90729.35元。万昌公司应该赔偿潘永兰52409.35元（104818.7元／2）。因万昌公司已经垫付616.7元，故其尚需赔付潘永兰51792.65元。因办事处垫付了50000元，扣除其应承担的鉴定费1180元以及诉讼费281.5元，余款48538.5元，由保险公司从赔付潘永兰的上述款额中直接扣付给办事处。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、紫金财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效后十日内赔偿潘永兰损失人民币90729.35元（保险公司从赔付潘永兰的上述款额中直接将48538.5元扣付给办事处）；二、南京万昌脚手架制造有限公司于本判决生效后十日内赔偿潘永兰损失人民币51792.65元；三、驳回潘永兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，保险公司不服该判决，向本院提起上诉，请求依法改判或发回重审。其理由为：1、关于伤残等级，一审时上诉人申请对潘永兰的伤残等级进行重新鉴定，但一审法院对该主张不予采纳，明显错误。一审时，上诉人对南京东南司法司法鉴定中心出具的关于潘永兰的司法鉴定意见有异议，主要原因在于：首先，该鉴定系单方委托，程序违法，送检材料未经各方当事人质证，鉴定时亦未通知上诉人到场，剥夺了上诉人的权利，上诉人对鉴定时测量数据的真实性和准确性不予认可。其次，鉴定时机过早，潘永兰内固定在位，应视为未治疗终结，该内固定的存在会对患者处活动度造成影响，鉴定机构未对内固定对活动度造成的影响进行客观分析，导致鉴定结果存有重大失误。故上诉人对鉴定潘永兰构成十级伤残不予认可。2、精神损害抚慰金过高，上诉人对潘永兰的伤残等级持有异议，故对精神损害抚慰金也持有异议。退一步讲，即使存在精神损害抚慰金，上诉人认为因被上诉人曹兴国负事故的同等责任，一审法院判决上诉人承担5000元精神损害抚慰金明显过高。3、关于非医保用药，一审法院在认定医疗费问题时并未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药认定错误。综上，一审法院判决认定事实不清、法律依据不足。
被上诉人潘永兰口头答辩称：请求二审法院依法判决。
被上诉人曹兴国、办事处未作书面和口头答辩。
原审被告曹云秋、南京万昌脚手架制造有限公司未作书面和口头答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，南京东南司法鉴定中心于2015年5月18日出具函一份，其主要内容为：潘永兰右胫骨平台粉碎性骨折可评定为十级伤残，鉴定时机不受内固定是否取出的影响，其内固定在位与否不影响其伤残等级评定。
以上事实，有双方当事人陈述、交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单、病历、诊断证明书、出院记录、医疗费发票、用药清单、鉴定意见书、劳动合同书、工资表、函等证据为证。
本案二审争议焦点为：1、保险公司申请重新鉴定是否应予准许；2、保险公司主张在潘永兰医药费损失中扣除非医保用药是否有事实和法律依据；3、原审法院对于精神损害抚慰金的认定有无不当。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于争议焦点一，即保险公司申请重新鉴定是否应予准许。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，必须提供证据证明存在下列情形：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用。经审查，南京东南司法鉴定中心具备鉴定资质，审理中，保险公司未能提供证据证明鉴定程序违法以及鉴定人员不具备鉴定资格，结合二审中南京东南司法鉴定中心出具的函亦明确潘永兰内固定在位不影响其伤残等级评定，故本院依法确认南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书合法、有效。保险公司不能提供证据证明存在需要重新鉴定的情形，故对保险公司提出的重新鉴定申请，本院不予准许。保险公司的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，即保险公司主张在潘永兰医药费损失中扣除非医保用药是否有事实和法律依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。据此，保险公司应提出相应的证据证明潘永兰主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，但保险公司在本案一、二审中均未能提出充分证据予以证明。并且，保险公司提供的第三者责任险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的减轻保险人责任的情形，依法可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险公司未能举证证明其已按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。本院对保险公司的该项上诉请求，依法不予支持。
关于争议焦点三，即原审法院对于精神损害抚慰金的认定有无不当。本案中，潘永兰因交通事故受伤，其右下肢的损伤构成道路交通事故十级伤残。该损害后果必然对潘永兰产生一定的精神损害。原审法院根据损害后果、本地平均生活水平，酌定精神抚慰金为5000元亦无不当，本院予以确认。本院对保险公司的该项上诉请求，依法亦不予支持。
综上，上诉人保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费652元，由上诉人紫金财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王志坚
二〇一五年五月二十日
书 记 员 查菲菲