广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3821号
上诉人（原审原告）：陈某金。
委托代理人：蒲治。
委托代理人：卢彩虹。
上诉人（原审被告）：梁某彬。
委托代理人：伍丽贞。
委托代理人：陈丽容。
上诉人陈某金、梁某彬因建筑工程合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第2457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，广州市国土资源与房屋管理局于2006年3月24日核发了海珠区红卫新村中华大街1号之二房屋的《房地产权证》（编号：粤房地证字第C4469857号），该证记载：权属人：伍某，房屋所有权来源：赠与；建筑结构：混合结构；层数：3-2／5；建基面积：36.319平方米；建筑面积：90.597平方米；自用面积（土地情况）：36.319平方米；附记：其中，扩建首、二层0.64平方米，第二层加建阳台2.96平方米，加建第三层15平方米违章建筑已处理…等。
2013年4月13日，陈某金（乙方）与梁某彬（甲方）签订《房屋拆迁重建加层装修合同》，约定：1、甲方要求所重建的楼房是拆迁原楼房前面和楼梯到顶，一二楼旧门窗由乙方负责拆和批窗楣，其新门窗的安装由甲方自行决定，乙方应自带所需的拆迁机械（包括截机、风炮等）；2、甲方要求重建挖桩深度为两米，倒桩两条，每条桩柱含八条钢筋，挖化粪池（要求容水量5平方米），重建和加层的外墙采用18墙、内墙采用12墙，楼顶围墙l米高。厅、厨、厕、楼梯均安装合金窗、防盗网。厅的防盗网均往外延伸30公分，且在其防盗网正上方加装雨篷，每层楼应保证有一个房间的防盗网设置成一个50×70大小且可自由打开的逃生小窗门，所有楼梯窗口应加装一条不锈钢护栏；3、一二楼外墙铲清旧灰，重新批水泥，水泥清光面，楼房外墙三面水泥清光面（楼房正面贴马赛克），一楼房厅、内墙贴瓷片至窗边，二楼以上房厅贴地脚线，入大门口至顶，楼梯两边贴瓷片至窗台，楼梯中间贴梯级砖，厕所厨房贴瓷片由地脚线至天花板顶；4、甲方材料要求：倒柱、楼面等用石井水泥，钢材用广铁，瓷片以及其他砖都采用一级砖，厕所地板30×30、瓷片20×20、地板砖50×50，房门用木门、厅和大门用单面不锈钢，厕所用塑料胶门，楼梯扶手用不锈钢，窗用铝含金，防盗网用不锈锅，全某楼内墙扇两层灰；5、甲方工程质量要求：乙方所完成的工程不能出现空心地板砖，厨厕、排水管、化粪管、墙等不能漏水；6、由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变；7、甲方提供乙方工地工人饮水，乙方不包城管，整个工程施工期间，乙方工地工人不能在甲方楼房工地居住；8、乙方负责四面用排搭网，乙方在施工期间要特别注意保证施工安全，如在施工期间造成事故发生，则由乙方负全部责任；9、经甲乙双方协定重建加层、整栋楼装修，实计量以在建和加层楼面面积为准的工程单价款为：1200元／㎡，（大写：壹仟贰佰元每平方），该工程单价款中已包含工程建筑材料；10、工程款付款方式按下列方式支付：倒完所有加建楼层、批荡完所有外墙及拆卸四面排搭网后，甲方支付工程总价款的50%，5至6天甲方负责安装水电，乙方扇完灰，清理完卫生，10天内甲方支付全部工程价款；11、甲方要求所重建加层后的楼房每层为两房一厅，每层楼房均配套厨房、煤气、洗菜盆、厕所瓷盘等。大门口、厅门口、厨厕门口均应配套门坎；13、开工日期：2013年4月14日，竣工日期2013年6月14日；等。
对于上述约定第一、四条的款项，陈某金表示其购买并安装了一、二、四层的厕所门及一层的大门，并确认梁某彬自行购买三、四层的房门并交由陈某金安装，梁某彬则表示陈某金只安装了四层的厕所门及首层的大门，其余房门厅门为梁某彬自行安装。对于上述约定的第九条款项，陈某金认为实计量应为在建（包括装修一二楼在内）和加层（包括第三层及其上面半层部分），并以楼面面积标准，且确认该工程建筑单价是包括工程建筑材料的费用；对于该条款，梁某彬则认为“在建”是主要针对一二楼装修部分，即由陈某金拆除后再由陈土金某的部分才视为在建，在梁某彬一二楼保留不拆除不新建部分是不能视为在建的，而加层的意思是包括第三层及其上面半层部分。
诉讼中，陈某金、梁某彬双方均确认：1、陈某金已将涉案房屋的首层、第二层的原有部分进行装修重建（对原有房屋的基础上进行贴瓷片、安装房门、扇灰等），并在首层、第二层基础上加建如楼梯、橱窗等部分；2、陈某金加建了第三层及第四层（第四层为半层，即为天台、一间厕所及一间房间）。此外，据广州市海珠区房地产测绘所出具的《房屋面积策略成果报告书》，陈某金、梁某彬双方对加建部分和重建部分的面积作出以下确认：1、报告中编号①至⑤（属于首层）中①和②为重建部分，合计为25.7861平方米，③至⑤为加建部分，面积合计为11.8331平方米，另有阁楼面积为5.6321平方米亦属加建部分（报告中列明此部分不计入建筑面积）；2、报告中编号⑥至⑩（属于第二层）中⑥和⑦为重建部分，合计为22.8352平方米，⑨至⑩为加建部分，面积合计为16.8684平方米；3、报告中编号（属于第三层）为加建部分，面积为42.2476平方米；4、报告中编号至（属于第四层）为加建部分，面积合计为21.046平方米。对于该编号⑧（即二层的厨卫间、面积为2.5440平方米），梁某彬表示在编号⑧是厨卫间二楼原本大厅的基础上间隔出来，其使用的材料本身是用于建筑整个楼房的三面外墙的砖、瓷片等材料，包工包料整个费用都在内。陈某金对此则表示该厨卫间是加建部分，当时二楼是没有厨卫间的，其是用工用料间隔出来的，并且梁某彬陈述的情况没有合同或口头约定过。另外，对于阁楼面积不计入建设面积，梁某彬对此无异议，陈某金则提出过书面异议表示应将该面积纳入涉案房屋工程量并要求复核，之后撤回该复核请求而坚持将该阁楼面积纳入工程量。
另查，陈某金、梁某彬均确认涉案房屋为广州市海珠区红卫新村中华大街1号之二，且涉案房屋的工程在2013年7月中旬已完工（陈某金表示在2013年7月13日已完成结束，梁某彬则认为结束时间为2013年7月16日）。
陈某金认为梁某彬在其完工后仍拖欠其工程款。陈某金于2013年9月5日向原审法院提起本案诉讼，请求判令梁某彬立即支付尚欠的工程款32648元。
原审法院认为，梁某彬是广州市海珠区红卫新村中华大街1号之二房屋的合法使用人，陈某金与梁某彬签订的《工程协议书》是对上述房屋的修建的约定，虽然没有房屋权属人伍某的签名，但梁某彬在诉讼中确认其签署上述协议书并承认协议书的权利义务，视为对上述协议书的认可。因此，上述协议是双方的真实意思表示。陈某金已为梁某彬加建及装修房屋，梁某彬现也是实际控制房屋，故陈某金仅参照合同的约定就工程价款主张权利，并无不当。
本案的争议焦点在于涉案房屋工程的实计量的计算标准及如何计算实计量的问题。关于涉案房屋工程的实计量的计算标准的问题，首要解决的是如何解读约定中在建和加层的含义。根据协议约定，每平方米建筑面积造价为1200元；计算办法按以在建和加层楼面面积计算。首先，若按陈某金在庭审中所陈述的解释，涉案工程的实计量应为涉案房屋的首层至第四层，面积应为143.1604平方米，依照1200元／㎡计算，应需支付款项为171792.48元，而陈某金诉称工程量面积为113.04平方米，工程款为135648元，若双方对实际工程量或款项有变动（减少工程量）或达成新协议（就按135648元支付工程款），陈某金应对此该变动或新协议举证予以证明，现陈某金却未能提供证据证实上述情况。其次，按合同约定，本次装修工程不仅涉及加层新建，也涉及对原有房屋翻新（扇灰、贴瓷砖），这两种工程的工程在所需的技术、劳动力等工程量方面存在较大不同，其工程造价应不一样，不应均以1200元／㎡为统一价，若将“在建”理解为一二楼全部总面积（包括新建与旧存部分）在内，是不合常理，也不符合该行业的习惯约定。再次，陈某金均没有其他证据对上述理解进行佐证，故陈某金的意见依据不足，原审法院对此不予采信。至此，原审法院以梁某彬对协议约定第九条的解释作为涉案房屋工程计算标准，即协议约定条款中的“在建”是指在涉案房屋一二楼部分，由陈某金拆除后再由陈土金某的部分才视为在建，加层的意思是指建造第三层及其上面半层部分，两者统称为加建部分，也是涉案房屋工程实计量的总面积。相对而言，涉案房屋一二层在原有基础上的装修（如扇灰、贴瓷砖等）可视为重建部分。
关于如何计算实计量的问题。首要解决的是二层的厨卫间及一层的阁楼是否应归入加建部分而计入实计量。第一，关于二层的厨卫间（即测绘报告中该编号⑧、面积为2.5440平方米）是属于加建或重建的问题。如前所述，加建所需工艺及人工成某均高于重建的（如扇灰，贴瓷砖等），现根据双方陈述内容可知二层厨卫间在原有的房屋基础上间隔出来，即为新建的厨卫间，其用工用料应属于加建性质，而梁某彬对此的抗辩意见未能提供证据予以支持，原审法院对此不予采纳，故二层的厨卫间（面积为2.5440平方米）应属加建部分，应归入工程量计算。第二，关于阁楼面积是否计算的问题。虽然该阁楼面积在测绘中因不符合房屋建设标准而不被测绘所计入涉案房屋面积之内，但该阁楼实际上是陈某金用工用料新建的并是已确实发生的工程，且梁某彬确认阁楼为加建部分，故该阁楼的建造应纳入涉案房屋的工程量之内。
综合上述的情况，本案的涉案房屋的工程实计量（加建部分：③至⑤、⑧至⑩、、至及阁楼面积）是11.8331＋19.4124＋42.2476＋21.046＋5.6321=100.1712平方米，现根据陈某金、梁某彬约定的建筑造价及本院认定的涉案房屋的加建面积，梁某彬应付陈某金的工程款应为100.1712m2×1200元=120205.44元。梁某彬已向陈某金支付过103000元，梁某彬尚欠工程款为17205.44元，故陈某金要求梁某彬支付工程款应为17205.44元，原审法院对此予以支持，超出部分不予支持。
关于梁某彬自行安装涉案房屋的二至四层的厅门、房门的问题，依照约定梁某彬负责一、二楼的安装、陈某金负责三、四层的房门、厅门及厕所门等的买料及安装，而梁某彬主张陈某金只安装四层厕所门及一层的大门，其余房门、厅门等均由其自费购买，对此陈某金只认可三、四层房门及四层厕所门的材料是梁某彬自费购买，但不表示其放弃或减免安装等施工所需的费用，并表示其已购买材料并安装了一、二楼的厕所门及一层的大门。另外，陈某金、梁某彬双方在庭审中对此未达成一致意见。鉴于此，在双方对该门口安装过程陈述不一情况，梁某彬未能举证证明其与陈某金对上述门口的买料及安装等方面达成新的协议或提供证据推翻陈某金的陈述。因此，梁某彬主张的意见依据不足，原审法院对此不予采纳。
关于梁某彬抗辩的工程质量存在瑕疵或隐患需要返工重建等问题。在协议约定中没有约定因工程质量问题拒付工程款，故梁某彬该意见缺乏依据，原审法院对此不予采纳，但梁某彬认为工程质量不合格可另寻途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出如下判决：一、梁某彬在本判决生效之日起十日内支付工程款17205.44元给陈某金；二、驳回陈某金的其他诉讼请求。本案一审诉讼费776元（受理费616元、测绘费160元），由陈某金负担409元，由梁某彬负担367元。
判后，陈某金与梁某彬均不服原审判决，向本院提起上诉。陈某金上诉称：一审法院认定陈某金重新装修原有房屋的面积不应计入工程实计量面积而不支持其对这部分面积对应的工程款的诉讼请求是错误的，依法应当予以改判。事实上，陈某金与梁某彬签订的《房屋拆迁重建加层装修合同》第九条约定“经甲乙双方协定重新加层、整栋楼装修，实计量以在建和加层楼面面积为准”，一、二楼重新装修的楼面当然属于在建楼面，因此其楼面面积应该计入实际工程量面积，即梁某彬除应支付一审判决书第一项判决的工程款17205.44元外，还应支付其余15442.56元的工程款。因此，陈某金上诉请求：1、撤销（2013）穗海法民三初字第2457号民事判决书第二项，依法改判支持陈某金其他诉讼请求，即判令梁某彬支付其余的工程款15442.56元；2、本案一二审诉讼费用由梁某彬承担。
梁某彬上诉称：一、一审法院存在多处事实认定不清，请二审法院依法予以查明。1、合同并没有约定建造一楼阁楼，陈某金擅自建造阁楼的行为已构成违约，且该阁楼格局早已存在，并不属于真正意义上的“加建”，不应纳入涉案房屋的工程量之内。根据双方签订的《房屋拆迁重建加层装修合同》，并没有任何条款约定需要建造阁楼，而且梁某彬曾多次对陈某金擅自建造阁楼的行为提出异议，但其置若罔闻并坚持施工，已构成严重违约，存在借机增加工程量，牟取不当工程款之嫌。退一步说，假使梁某彬确认事实上建造了阁楼并接收予以使用，依据相关规定及行业惯例，只能将阁楼面积的一半计入工程量当中，但该阁楼格局在建成楼梯和厨卫间后已实质性存在，陈某金仅在阁楼格局基础上另行加块楼板并简单予以扇灰装修，并不属于真正意义上的加建，不应确认属于加建部分。广州市海珠区房地产测绘所出具测字号为F184的《房屋面积测量成果报告书》中也已明确表明一楼阁楼因不符合房屋建设标准而不能计入涉案房屋面积之内。另，一审判决书中认为“被告已经确认阁楼为加建部分”，此全为原审法院草率判定完全无任何事实依据，梁某彬一审时向原审法院提交书面《代理词》中的阐述以及在审判庭上的陈述均表明一楼阁楼不属于加建性质。因此，建造阁楼并纳入涉案房屋工程量并没有合同和法律依据，请二审依法予以查明。2、二楼厨卫间并非全部属于真正意义上的“新建”，且厨卫间的建造根本没有达到合同的要求，存在多处违约事实，不应纳入涉案房屋的工程量之内。一审判决书中关于“二层厨卫间在原有的房屋基础上间隔出来，即为新建的厨卫间，其用工用料应属于加建性质，应全部归入工程量计算”的认定存在严重的错误，事实上，二层厨卫间并没有拆除原来的旧墙，只是仅在原旧墙的基础上简单加建东、北两道墙体（“7”字形墙），即形成现在的厨卫间，该建造并不属于真正意义上的“新建”，而且陈某金在建造厨卫间的过程中存在多处违约事实。因此，建造的厨卫间不应纳入工程量之内，退一步说，假使梁某彬认定存在部分新建（仅加建“7”字形墙体）的事实，为显公平，亦只应将一半建筑面积纳入工程量之内。另，依照原审法院对“在建”含义的认定可知，“在建”的前提是必须先由陈某金对原有房屋进行拆除，而二楼厨卫间的建造根本就不存在对原有房屋进行拆除的事实，故二楼厨卫间属于重建性质而非加建性质。而根据双方签订的《房屋拆迁重建加层装修合同》中第九、第十一条的规定可知，重建的二楼厨卫间面积不能归入工程量中计算，且陈某金必须无条件对二楼厨卫间包工包料配置煤气台、洗手盆、厕所浴瓷盘、厕所塑料胶门以及贴瓷片等。二、一审法院颠倒举证责任，梁某彬已举证证明自费购买并安装了二至四层厅房门，梁某彬有权依据合同的约定在工程费中予以扣除。根据合同约定，陈某金需包工包料安装三、四楼所有的厅房门，但实际上只包料安装了一楼大门及一至四楼的厕所塑料胶门，陈某金已构成严重违约，梁某彬在一审庭审中已举证证明自费购买并安装了二至四层厅房门（其中：材料费3500元、安装费500元），梁某彬有权依据合同的约定在支付的工程费中予以扣除，请二审依法查明。另，在一审庭审中陈某金已承认三、四层房门及四层厕所门的材料由梁某彬购买（实质上二至四层厅房门均由梁某彬购买），但原审法院却以梁某彬未能举证证明与陈某金对买料及安装等方面达成新的协议或提供证据推翻陈某金的陈述为由，驳回梁某彬的主张，明显存在错误，根据合同的约定需由陈某金包工包料完成二至四层厅房门的安装，而其已构成违约，为尽快竣工，梁某彬自行购买材料及安装，而且并未放弃或减免材料费及安装费，当然有权在工程量中予以扣除。三、合同中虽然未约定因工程质量问题可拒付工程款，但可参考相关司法实践或司法惯例执行，原审法院不同意梁某彬的反诉请求，对拒付工程款及质量问题违约责任的问题不予以审查，适用法律错误，程序违法。虽然合同中没有明确的条款约定因存在工程质量问题可拒付工程款，但是根据合同法关于“先履行抗辩权”等相关司法实践及司法惯例，梁某彬与陈某金存在双务合同关系，互负权利和义务，而且有先后履行顺序之分，陈某金履行的义务不符合合同的要求，作为后履行一方的梁某彬当然有权拒绝相应的履行请求（即支付工程款），这是对自己权利受到侵害的救济，因此，梁某彬认为，对于拒付工程款及质量问题的违约责任原审法院应一并予以审查。综上，梁某彬上诉请求撤销原审判决，驳回陈某金诉讼请求。
经查，原审法院认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于案涉房屋一、二楼重新装修的部分是否属于“在建”工程应按照每平方米1200元的标准计算工程款的问题，陈某金与梁某彬签订的《房屋拆迁重建加层装修合同》第九条约定，实计量以在建和加层楼面面积为准的工程单价款每平方米1200元计算工程款，此约定中的“在建”和“加层”属于新建工程，而陈某金对案涉房屋一、二楼原有房屋进行扇灰、贴瓷砖等翻新行为在所需技术、材料、劳动量等方面均有别于新建工程，陈某金请求按照新建工程每平方米1200元的标准计算翻新部分的工程款，缺乏依据，本院不予支持。关于一楼阁楼和二楼厨卫间是否应按在建工程计算工程款的问题，虽案涉合同并未约定建阁楼，但陈某金已实际用工用料新建了阁楼，工程已实际发生，且梁某彬已实际接收并使用，其应按在建工程单价标准向陈某金支付新建阁楼工程款。陈某金在原旧墙的基础上加建东、北两道墙体（“7”字形墙），形成二楼厨卫间，加建墙体的行为属于新建性质，原审法院判决认定该部分应归入工程量计算工程款，并无不当。关于梁某彬主张其用其购买并安装二至四层厅房门的费用抵扣工程款的问题。梁某彬未举证证明其与陈某金达成新的协议约定梁某彬可用其自行购买并安装二至四层厅房门的费用抵扣案涉工程款，本院对梁某彬上述主张不予支持。另，梁某彬主张工程质量问题可拒付工程款，不属本案二审处理的范围，梁某彬可另案主张。
综上，陈某金、梁某彬的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费416元，由上诉人陈某金负担186元、上诉人梁某彬负担230元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
代理审判员 陈慧芳
代理审判员 黄春成
二〇一五年四月八日
书 记 员 杨仁义