山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终3665号
上诉人（原审原告）：郭法进，男，1966年4月16日出生，汉族，现住山东省桓台县。
委托诉讼代理人：李俊杰，山东博骏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东锦华电力设备有限公司。住所地：山东省桓台县唐华路***号。
法定代表人：荆茂福，总经理。
委托诉讼代理人：付思刚，山东大地人（桓台）律师事务所律师。
上诉人郭法进因与上诉人山东锦华电力设备有限公司（以下简称锦华电力）劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院(2015)桓民初字第2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭法进及其委托诉讼代理人李俊杰，上诉人锦华电力的委托诉讼代理人付思刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭法进上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定我提交的证据不能证明锦华电力拖欠报酬、提成、未为其缴纳社会保险是错误的。我已在一审中提交了销售管理制度、业绩表、借款借据、借款明细表、工资表、财务明细及提成表等相关证据，足以证实锦华电力拖欠报酬、提成，未缴纳社会保险。二、锦华电力应支付我业绩提成1847129.69元，其未及时支付导致我生活困难，无奈以留置货款承兑汇票，并非恶意挪用或侵吞货款，仅是自我救济。一审判决将我的业绩提成与罚款抵扣，事实不清。三、一审适用法律错误。我于2007年1月16日进入锦华电力从事销售经理，我们于2010年起订立书面劳动合同，开始缴纳社会保险，自2007年入职至今，锦华电力拖欠我销售业务提成，期间，我从未享受带薪年休假、加班费，锦华电力拖欠我工资报酬已严重影响了我的正常生活。锦华电力应当支付经济补偿金。
锦华电力辩称，郭法进的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉。郭法进自称其是销售经理职务，实际上是我公司的普通业务员。
锦华电力上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审对带薪年休假工资计算错误，应当扣除罚款数额后计算郭法进的实际工资收入。一审认定郭法进6年合计提成金额为957265.70元过高，公司作为扣缴义务人应当代扣个人所得税后剩余部分才是郭法进的应得工资，一审未扣除该部分。郭法进虽然是我公司的业务员，但其不在公司坐班，还担任其所在村村委会主任职务，不应享受带薪年休假。
郭法进辩称，对一审判决支付带薪年休假工资没有异议，但对支付带薪年休假工资的金额有异议，请求二审法院依据审理后的最终工资、提成予以确认。锦华电力认为我合计提成金额957265.70元过高，而实际金额应为1847129.69元。
郭法进向一审法院起诉请求：判决郭法进与锦华电力解除劳动关系，锦华电力支付郭法进解除劳动合同经济补偿金153928.00元，支付业绩提成1847129.69元，支付带薪年休假加班费70800.00元，诉讼费由锦华电力承担。
一审法院认定事实：2007年1月16日，郭法进到锦华电力从事销售员。2008年底薪为1000.00元，2013年起变更为1200.00元，底薪发放至2014年12月。2010年1月至2015年6月，锦华电力为郭法进缴纳社会保险。2015年6月9日，锦华电力经桓台县人力资源和社会保障局与郭法进解除劳动合同，未给郭法进送达。锦华电力销售管理制度规定，不及时上缴货款及挪用、侵吞公款的，按其数额的10%予以罚款，超出付款期限3个月的未回收货款部分不予提成。郭法进2007年业务提成为12094.00元、2008年业务提成为89978.00元、2009年业务提成为3668.00元、2010年业务提成为262862.70元、2011年业务提成为179869.00元、2012年业务提成为331150.00元、2013年业务提成为77635.00元，以上业务提成共计957256.70元。郭法进共借支829670.69元，2014年6月23日挪用东岳拨款50000.00元，挪用桓台县社会福利新型建材厂货款17600.00元，2014年6月挪用天齐华讯图标保证金30000.00元，挪用锦华电力承兑汇票600000.00元(该款项锦华电力已另案起诉郭法进)，挪用公款共计697600.00元，按10%罚款，罚款数额为69760.00元。郭法进借支与挪用拨款、货款、投标保证金及罚款共计997030.69元（829670.69元+50000.00元+17600.00元+30000.00元+69760.00元）。郭法进工资已发放至2014年12月份，郭法进2015年1月至2016年7月9日的工资为7696.55元（1200.00元×6个月+1200.00元÷21.75天×9天）。郭法进的借支及其他扣款已超出其业务提成及未发工资964953.25元（957256.70元+7696.55元）。郭法进2008年至2013年的提成和工资数总额：2008年为101978.00元（89978.00元+1000.00元×12个月）；2009年为15668.00元（3668.00元+1000.00元×12个月）；2010年为274862.00元（262862.00元+1000.00元×12个月）；2011年为191869.00元（179869.00元+1000.00元×12个月）；2012年为343150.00元（331150.00元+1000.00元×12个月）；2013年为92035.00元（77635.00元+1200.00元×12个月）。2015年7月8日，郭法进以锦华电力未按规定支付提成、经济补偿金等事项为由申请劳动仲裁，2015年7月9日，锦华电力收到仲裁申请书。2015年9月17日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会根据郭法进的申请作出桓劳人仲案字[2015]第192号仲裁裁决书，裁决驳回郭法进的仲裁请求。郭法进对此裁决不服，提起诉讼。一审法院认为，对郭法进要求与锦华电力解除劳动关系的诉讼请求，经审查，锦华电力提交的解除、终止劳动合同证明书未给郭法进送达，郭法进不知道解除劳动关系；郭法进于2015年7月8日申请仲裁，要求与锦华电力解除劳动关系，锦华电力于2015年7月9日收到仲裁申请书。故郭法进与锦华电力于2015年7月9日解除劳动关系。对郭法进以锦华电力没有足额发放报酬、提成及缴纳社会保险为由要求支付解除劳动合同经济补偿金153928.00元的诉讼请求，经审查，郭法进提交的证据不能证明锦华电力拖欠其报酬、提成，未为其缴纳社会保险，故对郭法进的该项诉讼请求不予支持。对郭法进要求锦华电力支付业务提成1847129.69元的诉讼请求，经审查，郭法进借支及各项应扣除的费用已超过其业务提成数额，故对郭法进的该项诉讼请求不予支持。对郭法进要求锦华电力支付带薪年休假70800.00元的诉讼请求，经审查，锦华电力未提交证据证明其安排郭法进带薪年休假，应支付郭法进自2008年1月1日至2015年6月份的带薪年休假工资。郭法进2008年带薪年休假工资为3907.00元（101978.00元÷12个月÷21.75天×5天×200%），2009年带薪年休假工资为600.00元（15668.00元÷12个月÷21.75天×5天×200%）；2010年带薪年休假工资为10531.00元（274862.00元÷12个月÷21.75天×5天×200%）；2011年带薪年休假工资为7351.00元（191869.00元÷12个月÷21.75天×5天×200%）；2012年带薪年休假工资为13148.00元（343150.00元÷12个月÷21.75天×5天×200%）；2013年带薪年休假工资为3526.00元（92035.00元÷12个月÷21.75天×5天×200%）；2014年带薪年休假工资为552.00元（1200.00元÷21.75天×5天×200%）；2015年带薪年休假工资为497.00元（1200.00元÷21.75天×3天×300%），以上带薪年休假工资共计40112.00元，予以支持。对郭法进所诉超出部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郭法进与山东锦华电力设备有限公司于2015年7月9日解除劳动关系；二、山东锦华电力设备有限公司于判决生效后十日内支付郭法进带薪年休假工资40112.00元；三、驳回郭法进的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由山东锦华电力设备有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：锦华电力自2010年1月开始为郭法进缴纳社会保险。郭法进的业务提成为957256.70元，其借支、挪用拨款、货款、投标保证金及罚款共计997030.669元，已超出其业务提成额。郭法进在锦华电力从事销售业务，非全日制用工，锦华电力为其发放基本工资和销售提成，不对其考勤，郭法进一直在付桥村委会担任主任一职。
本院认为，郭法进主张锦华电力未为其缴纳社会保险，经本院查明，锦华电力自2010年即为其缴纳社会保险，郭法进的该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。郭法进主张锦华电力为其计算的业绩总额，但对锦华电力计算业务提成的比例不认可，郭法进主张其业务提成为1847129.69元，但郭法进未能提交相应的销售制度计算比例依据，而锦华电力的业务提成计算比例符合相应的销售制度规定，因此，郭法进计算的业务提成无事实依据，一审未支持该诉讼请求正确。郭法进因借支、挪用拨款、货款、投标保证金及罚款的金额已超出其应得的业务提成和基本工资，因此其主张锦华电力拖欠工资报酬的上诉理由不能成立，本院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。《关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》（人社厅函【2009】149号）第二条规定，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”包括职工在企业从事全日制工作期间，以及按照法律规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。根据以上法规规定，企业全日制职工依法享有带薪年休假，而本案郭法进系付桥村委会主任，并非锦华电力的全日制用工职工，仅参与锦华电力的销售业务并从中提成，锦华电力为其缴纳社会保险，双方不存在全日制用工关系，郭法进不应享受全日制职工的带薪年休假制度。一审判决锦华电力支付郭法进带薪年休假工资错误，本院予以纠正。
综上所述，郭法进的上诉请求不能成立，锦华电力的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持山东省桓台县人民法院（2015）桓民初字第2083号民事判决第一项，即：“一、郭法进与山东锦华电力设备有限公司于2015年7月9日解除劳动关系”；
二、撤销山东省桓台县人民法院（2015）桓民初字第2083号民事判决第二项、第三项，即：“二、山东锦华电力设备有限公司于判决生效后十日内支付郭法进带薪年休假工资40112.00元；三、驳回郭法进的其他诉讼请求”；
三、驳回郭法进的其他诉讼请求。
一审案件受理费10.00元、二审案件受理费20.00元，均由上诉人郭法进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王光龙
审 判 员 马清华
审 判 员 郭 鹏
二〇一七年一月十六日
代理书记员 王韦达