西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）拉民一终字第53号
上诉人（原审原告、反诉被告）西藏圣锦云天新能源设备有限公司，住所地拉萨市。
法定代表人周建，该公司总经理。
委托代理人何立霖，西藏雪域律师事务所律师。
委托代理人秦建，西藏雪域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）西藏明森矿业有限责任公司，住所地拉萨市。
法定代表人高三存，该公司执行董事。
委托代理人王慧慧，女，1984年12月19日出生，汉族，河南省平舆县人，该公司员工。
委托代理人陈江生，西藏恒丰律师事务所律师。
上诉人圣锦云天新能源设备有限公司（以下简称圣锦云天公司）因与被上诉人西藏明森矿业有限责任公司（以下简称明森公司）装饰装修合同纠纷一案，不服堆龙德庆县人民法院（2013）堆民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年6月16日公开开庭进行了审理，上诉人圣锦云天公司的法定代表人周建及其委托代理人何立霖，被上诉人明森公司的委托代理人王慧慧、陈江生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定的基本事实：2011年12月25日，原告圣锦云天公司与被告明森公司签订了《明森矿业商务平板太阳能供热水工程和茶园装修工程》协议，约定了原告以包工包料的方式，承建位于柳梧新区的明森矿业商务酒店平板太阳能供热水工程和茶园装修工程，工程总造价108万元，并约定了付款方式、工程保修金、违约责任等其他合同相关细则。合同签订后，原告于2012年3月1日进场施工，直至2012年4月20日左右，原告以被告未按期支付工程款为由停工。合同履行期间，被告分别于2012年4月20日和2012年10月22日向原告指定的公司账户转入工程款，共计246328元。在合同履行期间，本案所涉工程的施工工人因未能领取工资问题，曾到拉萨市信访局上访，并由原告做出《承诺书》。2012年4月25日，被告与西藏置信工程设备安装有限公司签订了《房屋租赁协议》，约定了该公司承租被告的涉案房屋用于经营茶园、餐饮服务，每月租金20000元，租赁期限为2012年6月1日至2015年5月31日，并约定了相关权利义务。2012年11月15日，被告因不能履行该租赁合同，与西藏置信工程设备安装有限公司达成《赔偿及中止合同的调解协议》，约定由被告向西藏置信工程设备安装有限公司赔偿违约金72000元，并退还半年租金120000元，待合同能够履行后继续履行该租赁合同。
原审法院认为，原、被告签订的《明森矿业商务平板太阳能供热水工程和茶园装修工程》合同，系当事人真实意思表示，未违反相关法律、法规的规定，该合同真实、合法有效。对于原告请求判令解除其与被告签订的《明森矿业商务平板太阳能供热水工程和茶园装修工程》合同的诉讼请求，被告在庭审中明确表示同意解除该合同，故对原告的该项诉讼请求予以支持。对于原告请求判令被告向其支付违约金32400元、律师费20000元的诉讼请求，根据原、被告签订的《明森矿业商务平板太阳能供热水工程和茶园装修工程》合同第四条第1项中载明：“合同签订日期后，由乙方建设至工程量一半，甲方支付乙方工程款肆拾叁万元整”，原告提交的证据不能证明其建设施工的工程量已经达到合同约定的支付条件，且结合《鉴定意见书》中关于本案所涉工程完成项目鉴定的工程造价为451887.6元，低于原、被告合同约定的总价款108万元的一半，原告单方面停工的行为属于违约行为，故对原告的该项主张不予采信，对原告的该项诉讼请求予以驳回。对于原告请求判令被告向其支付工程款650000元的诉讼请求，原告在诉讼中已申请对本案所涉工程实际完成项目造价进行司法鉴定，且原、被告双方在鉴定前均表示本案实际完成工程造价以《鉴定意见书》的鉴定结论为准，故本案所涉工程的已完成部分的工程造价应当参照《鉴定意见书》的工程造价451887.6元计算，扣除被告已向原告支付的工程款246328元，实际被告应当向原告支付的工程款为205559.6元。结合被告提出的请求判令原告向其支付抵扣后的款项83131.27元的反诉请求，因原告单方面停工的违约行为，造成了工程无法按期完工，应当承担相应的违约责任，故对被告因其不能履行与西藏置信工程设备安装有限公司签订的《房屋租赁协议》，造成各项损失共计192000元的事实予以采信。但对被告在已经计算实际损失进行抵扣工程价款的同时，再另行计算违约金进行抵扣的计算方式不予认可，综上所述，经与被告实际应付工程款205559.6元抵扣后，现被告仍应当向原告支付工程款13559.6元。对于反诉原告请求判令反诉被告向其支付鉴定费用20500元的反诉请求，因反诉原告提交的鉴定费用的票据系复印件，无法与原件核对，不能证明其诉讼主张，故对反诉原告的该项诉讼请求予以驳回。据此判决：一、被告（反诉原告）西藏明森矿业有限责任公司自本判决生效之日起10日内向原告（反诉被告）西藏圣锦云天新能源设备有限公司支付工程款13559.6元；二、驳回原告（反诉被告）西藏圣锦云天新能源设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）西藏明森矿业有限责任公司的全部反诉请求。本案诉讼费10824元，全部由原告承担。本案反诉费2374元，减半收取1187元，全部由被告承担。鉴定费14000元，全部由原告承担。
宣判后，圣锦云天公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销（2013）堆民二初字第3号民事判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其依据的事实理由为：一、一审判决程序违法。一审法院未通知鉴定人出庭接受当事人的质询，客观上导致上诉人对《鉴定意见书》进行质询与质证的权利被变相剥夺，致使鉴定意见中的错误无法查清与纠正，以致于一审判决认定事实严重错误。二、一审判决在实体即事实认定上，轻率理解证据进而导致事实认定严重错误。一审判决以《鉴定意见书》为依据，认为上诉人完成的工程项目造价为451887.6元，低于双方合同约定的总价款108万元的一半，进而认定上诉人单方面停工的行为属于违约行为。对于该认定，上诉人认为，不仅缺乏合同依据支持，更与双方合同约定相悖。合同约定的付款条件是达到工程量的一半，而非一审判决认定的工程总造价的一半。《鉴定意见书》是对上诉人已完成工程项目造价进行的鉴定，并非对全部工程量（包括已完工程量、未完工程量）进行的鉴定，因此，达不到工程项目造价的一半并不必然意味着工程量也达不到一半，二者之间不能简单的划等号。一审判决混淆了工程量的一半与工程造价一半的概念与区别，错误、片面地理解证据，武断认定上诉人违约，是严重错误的；被上诉人于2012年4月20日向上诉人支付工程款10万元整，如果说上诉人完成的工程量未达到总工程量的一半，那么付款条件就不具备，被上诉人就无需付款，但事实上被上诉人又向上诉人付款10万，该行为可理解为被上诉人对于上诉人已完工程量达到了约定工程量的一半这一客观事实是认同的，一审法院忽视该证据，对上诉人不公平；一审判决对于被上诉人支付给第三方的192000元款项，从上诉人应得工程款中扣除的认定，更是缺乏公平可言。即使上诉人对此应当承担责任，赔偿损失，那么该损失起码应当合理。从双方当事人签订的装修合同以及被上诉人提交的《赔偿及中止合同的调解协议》中可以看出，3月前由于气候原因，是无法施工的，上诉人对于全部工程量的实际施工期仅为3个月，即从3月初开始施工，同年5月底完工。双方发生纠纷后，2012年5月中旬，被上诉人另找人继续对该施工项目进行施工，即使按照全部工程量算，其他施工人也应在3个月内完成全部施工项目，即在当年8月底前也应当完工，超过8个月以后完工的责任在于其他施工人，而不在于上诉人。上诉人即使要承担违约赔偿责任，也仅应承担因自身行为而给被上诉人工期延误的最长三个月合理时间的赔偿，其他施工人在后期施工过程中造成的工期延误责任不能由上诉人承担。上诉人不具有承揽装修工程的资质，依据《建筑法》等法律法规的规定，双方的合同中关于茶园装修条款等方面做出的约定属于无效条款，依法双方都应当承担造成合同部分条款无效的过错责任，而非违约责任。因此，一审判决就此认定亦有错误应予纠正。
被上诉人明森公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。且上诉人使用的太阳能板是三无产品，不应计算价格。
二审中，上诉人向法院申请要求鉴定人出庭就《鉴定意见》接受当事人的质询。本院依法通知鉴定人出庭对当事人双方提出的问题进行了解释说明。另，上诉人请求法院调取第三方即西藏置信工程设备安装有限公司收到明森公司退还租金及赔偿违约金的明细账，经本院向西藏置信工程设备安装有限公司经理付学坤调查了解，付学坤证实已收到明森公司退还的租金及赔偿的违约金的事实。
本院审理查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。
本院认为，一、一审法院在开庭审理时已将《鉴定意见》告知当事人双方，并要求双方进行了质证，符合法律规定，且本院在二审时通知鉴定人出庭接受当事人的质询，鉴定人已对上诉人提出的异议做出合理的解释，故本院对上诉人关于一审判决程序违法的主张不予支持。
二、上诉人主张一审法院将工程价款的一半等同于工程量的一半，进而认定上诉人违约，与事实不符。本院认为，当事人双方签订的《明森矿业商务平板太阳能供热水工程和茶园装修工程》合同第四条第1项约定：“合同签订日期后，由乙方建设至工程量一半，甲方支付乙方工程款肆拾叁万元整（人民币）……”。即双方约定的付款条件为上诉人完成工程量的一半。根据谁主张谁举证的原则，上诉人作为施工方和工程量已完成一半的主张方，应对工程量已完成一半的事实提供证据加以证实。但在一审及二审过程中，上诉人均未提供证据证实已完成的工程量达到总工程量一半的事实，上诉人应对举证不能承担不利后果。一审法院认定上诉人违约的主要理由为：原告提交的证据不能证明其建设施工的工程量已经达到合同约定的支付条件，而《鉴定意见书》关于“上诉人已完成施工项目工程造价为人民币451887.6元，低于原、被告合同约定的总价款人民币108万元的一半”是作为辅助证据，一审法院的上述认定理由并无不当，因此上诉人关于一审法院简单的将工程价款的一半等同于工程量的一半的上诉理由不成立，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。
三、上诉人主张被上诉人于2012年4月20日主动支付10万元工程款的行为等于认同了工程量已完成了一半。本院认为根据已述理由，上诉人并没有证据证实其已完成的工程量达到了总工程量一半的事实，况且在没有其他证据予以佐证的情况下，被上诉人的付款行为并不必然表示其认可上诉人的主张，也可能是一种对自己民事权利的处分行为。故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
四、上诉人主张被上诉人退还给第三方西藏置信工程设备安装有限公司的租金120000元及违约金72000元不应由上诉人全额承担。根据我院对西藏置信工程设备安装有限公司的调查了解，该公司经理付学坤证实了与被上诉人签订租赁合同及收取被上诉人退还租金及赔偿违约金的事实，故本院对被上诉人的损失数额予以认定。上诉人未提供证据证实工程量已完成一半，双方因此产生纠纷导致工程未能按时完工，责任在于上诉人，一审法院以被上诉人产生的实际损失与上诉人应得的工程款进行抵扣，符合法律规定。本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
对于被上诉人答辩称上诉人安装的平板太阳能是三无产品，不应计算价格的问题，因被上诉人并未对一审判决提出上诉，故对此本院不予审理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10824元（上诉人西藏西藏圣锦云天新能源设备有限公司已预交），由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 东 平
审判员 王 永 伟
审判员 拉 姆
二〇一四年六月二十日
书记员 永青措姆