福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第1699号
上诉人（原审原告）光泽县汇祥酒业有限公司，住所地光泽县杭川镇茶街118号。
法定代表人吴建君，该公司总经理。
委托代理人龚晓英，女，该公司职员，住光泽县。
委托代理人邹栋明，光泽“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）福建双牛酒业有限公司，住所地光泽县鸾凤乡茶果场。
法定代表人林志萍，该公司经理。
委托代理人李一民，北京市瑞天律师事务所律师。
上诉人光泽县汇祥酒业有限公司（以下简称汇祥公司）因与福建双牛酒业有限公司（以下简称双牛公司）商标使用许可合同纠纷一案，不服南平市中级人民法院（2015）南民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇祥公司法定代表人吴建君及其委托代理人龚晓英、邹栋明，被上诉人双牛公司委托代理人李一民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：
汇祥公司经合法注册，享有注册证号第815173号“杭川”牌酒类商标的专用权。2014年1月29日，汇祥公司与双牛公司签订《商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议》，《协议》约定，汇祥公司授权双牛公司有偿使用“杭川”商标等无形资产，使用年限八年，自2014年2月1日起至2022年1月31日止，2014年使用费为人民币200万元，于每年2月20日前一次性支付，一旦出现拖延，双牛公司须按照日百分之一支付滞纳金，拖延超过一个月视为双牛公司违约，汇祥公司有权无条件终止协议。《协议》还对双方违约责任等事项作了约定。同日，双方又签订《补充协议》，约定汇祥公司同意2014年使用费由双牛公司分两次付款，第一次2014年7月31日前付款100万元，第二次2014年12月31日前付款100万元。
2014年2月28日，汇祥公司委托福建省福鼎市东南彩印包装有限公司加工生产“杭川”商标，期限从2014年3月1日至2015年2月28日。汇祥公司委托印制的500ml即“一斤装”杭川米酒商标中，均同时标注双牛公司和汇祥公司的名称，其中，产地及地址标明方式有三种：标明福建省南平市光泽县茶市街118号的，为汇祥公司住所地；标明福建省南平市光泽县鸾凤乡茶果场的，为双牛公司住所地；另有一种标明福建省南平市光泽县鸾凤乡茶场。汇祥公司本案提交的2015年2月13日“一斤装”杭川米酒所使用的商标，亦同时标注双牛公司和汇祥公司的名称，产地及地址标明福建省南平市光泽县鸾凤乡茶场。
2014年9月15日，汇祥公司向双牛公司发出《关于终止﹤商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议﹥的通知》，该通知载明“根据2014年1月29日贵公司与我公司签订的《商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议》……及《补充协议》的规定，贵公司未按时支付商标使用费，且未经我方同意，擅自更改我司商标，以上行为构成违约。经我司研究决定自2014年9月15日起终止与贵公司签订的《商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议》，请贵公司自协议终止之日起，停止使用我司合法拥有的“杭川”系列商标及其他无形资产，并于通知生效五日内支付双方约定的商标使用费、违约金及滞纳金”。双牛公司于当日收到以上通知。
同时查明，案外人王建军原系汇祥公司的股东、法定代表人，2011年3月31日，汇祥公司召开股东会，全体股东决议该公司由王建军承包经营，并于当日由其他股东与王建军签订《承包合同》。《承包合同》对承包期限以及承包费等事项作了约定，同时还约定，王建军可在汇祥公司厂区外的双牛公司进行白酒生产销售，生产和灌装线在政府未拆迁情况下，不得搬离汇祥公司；如遇拆迁，为确保“杭川”牌杭川米酒的生产经营延续发展，维护双方利益，王建军应积极提供双牛公司的场所为生产基地。2015年3-5月间，汇祥公司又通过发通知、电视广告及登报的形式，声明终止与王建军的承包关系。
还查明，2014年7月29日，双牛公司法定代表人林志萍向王建军账户转入人民币100万元。2014年9月16日，汇祥公司法定代表人吴建君等人出具一份《领款单》，《领款单》载明“领款事由”为“领2014年双牛商标（川杭）使用费壹佰万元正”，王建军在《领款单》上签字并注明“同意支付”，吴建君等人在领款人处签字。该100万元即为双方当事人协议约定的2014年第一期商标使用费。在此之后，汇祥公司认为还有收到双牛公司支付的2014年商标使用费70万元，双牛公司则认为该70万元系汇祥公司从王建军账户划走的，双方对此均未提供相应证据证明。汇祥公司主张双牛公司尚余30万元商标使用费至今未付，遂提起诉讼。
原审认为：
根据《中华人民共和国商标法》第四十三条的规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。本案中，汇祥公司系“杭川”商标的注册人，享有该商标的专用权，其许可被告双牛公司使用该商标，所签订的《商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议》及《补充协议》合法有效。汇祥公司依双方协议的约定诉请双牛公司支付2014年商标使用费余款30万元及滞纳金，双牛公司抗辩双方协议已于2014年9月15日解除，汇祥公司的诉请不能成立。故本案主要争议焦点是双方当事人签订的协议是否已经解除。《商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议》及《补充协议》约定了双牛公司应于2014年7月31日前支付2014年第一期商标使用费100万元，逾期支付超过一个月，汇祥公司有权解除协议的条件。汇祥公司以双牛公司未能在该期限前支付商标使用费及擅自更改商标为由，于2014年9月15日向双牛公司发出《关于终止﹤商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议﹥的通知》，该通知系汇祥公司依约定解除双方协议的明确意思表示。双牛公司当日收到该通知，并无异议，应认定双方签订的协议自通知到达时已经解除。
双方签订的协议解除后，汇祥公司主张双牛公司于协议解除的次日支付了2014年第一期100万元的商标使用费，其后又支付了70万元商标使用费，应视为双方协议未解除，并同意继续履行原协议，双牛公司理应支付剩余的30万元商标使用费。双牛公司的主张能否成立，其前提是2014年9月15日，双方解除原协议后，是否达成仍按原协议继续履行的一致意思表示，并存在继续履行原协议的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，主张法律关系存在或变更的当事人，应当对该法律关系产生或变更的基本事实承担举证证明责任。因此，汇祥公司应对其主张承担举证责任。但是，其一，双牛公司支付的100万元商标使用费系其2014年7月31日之前应付的商标使用费，双牛公司否认2014年9月15日之后，有以公司的名义向汇祥公司继续支付商标使用费，并认为汇祥公司系从王建军的账户扣划了70万元，对该70万元是否即双牛公司支付的商标使用费，无法判定，汇祥公司亦未能举证证明。其二，汇祥公司本案提交的证据不足以证实双牛公司在协议解除后，2014年度内仍使用“杭川”商标，而王建军承包经营汇祥公司期间，所印制的“杭川”商标亦不能证明系双牛公司生产杭川米酒所使用。根据上述事实，结合订立合同自愿原则，不能作出协议解除后，汇祥公司仍许可双牛公司使用“杭川”商标，双牛公司同意继续支付商标使用费，双方仍按原协议履行的判定。对汇祥公司的主张，不予支持。
综上，本案《商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议》及《补充协议》已于2014年9月15日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。双方签订的协议解除后，未经汇祥公司许可，双牛公司即不具有合法使用“杭川”商标的权利，如汇祥公司确有证据证明双牛公司仍继续使用“杭川”商标，所应提起的是侵害商标权之诉。但在本案中，汇祥公司仍据已经解除的协议，诉请双牛公司支付商标使用费及滞纳金，没有法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告光泽县汇祥酒业有限公司的诉讼请求。案件受理费10400元，由原告光泽县汇祥酒业有限公司负担。
原审宣判后，汇祥公司不服，向本院提起上诉，其主要理由是：
一、原审法院查明“《承包合同》对承包期限以及承包费等事项作了约定，同时还约定，王建军可在汇祥公司厂区外的双牛公司进行白酒生产销售，生产和灌装线在政府未拆迁情况下，不得搬离汇祥公司”是不正确的。
二、原审法院认定“2014年9月15日向双牛公司发出《关于终止﹤商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议﹥的通知》，该通知系汇祥公司依约定解除双方协议的明确意思表示。双牛公司当日收到该通知，并无异议，应认定双方签订的协议自通知到达时已经解除”不符合事实，是错误的。
2014年9月15日因双牛公司违约未按2014年1月29日双方签订的《商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议和同日签订的﹤补充协议﹥规定时间2014年7月31日前支付第一次使用费100万元，且未经汇祥公司同意，擅自更改商标的违约行为向双牛公司发出《通知》，并要求双牛公司接通知生效五日内支付《协议》约定的商标使用费，违约金及滞纳金，双牛公司接《通知》于次日9月16日就主动找汇祥公司协商，要求继续使用2014年1月29日双方签订的《协议》，并明确表明第一期100万的商标使用费当即支付（转账），第二期l00万元的使用费可提前支付。故汇祥公司在双牛公司的诚恳请求下，汇祥公司与双牛公司双方口头达成一致，由双牛公司继续使用商标协议，但双牛公司必在2014年12月31日前支付清第二期l00万元商标使用费。所以，截止2015年元月31日双牛公司陆续支付第二期商标使用费70万元，为现金支付。
三、原审认定“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，主张法律关系存在或变更的当事人，应当对该法律关系产生或变更的基本事实承担举证证明责任。因此，汇祥公司应对其主张承担举证责任。但是，其一，双牛公司支付的100万元商标使用费系其2014年7月31日之前应付的商标使用费，双牛公司否认2014年9月15日之后，有以公司的名义向汇祥公司继续支付商标使用费，并认为汇祥公司系从王建军的账户扣划了70万元，对该70万元是否即双牛公司支付的商标使用费，无法判定”是错误的。
1.不论双牛酒业公司还是王建军承包经营汇祥公司均是夫妻共同经营，且王建军为实际控股人。
2.截止今日，双牛公司从未以公司的名义支付过分文商标使用费，汇祥公司是于2014年9月17日收到王建军个人活期存折转款100万元。
3.双牛公司认为汇祥公司系从王建军的账户上扣划了70万元，对该70万元是否即双牛公司支付的商标使用费，是错误的。2014年9月15日双牛公司接﹤通知﹥次日即9月16日就找汇祥公司协商要求继续使用《协议》，同时保证履行《协议》义务，并表示同意提前支付第二期商标使用费100万元，汇祥公司是在双牛公司承诺支付使用费的前提下与双牛公司达成口头协议，由双牛公司继续使用《协议》的商标与品牌，故于9月16日汇祥公司法定代表人吴建君等人才出具一份《领款单》，领款事由为领到2014年双牛商标（杭川）使用费壹佰万元正。王建军当即在《领款单》上批注“同意支付”，同时签上王建军名字。因该《领款单》上的金额至今未付清，所以《领款单》原件保留在汇祥公司处。若按原审认为：“该70万元为汇祥公司王建军的账户扣划，对该70万元是否即双牛公司支付的商标使用费。”依法应由双牛公司举证说明，是如何扣划，从哪个账户扣划，扣划的是什么费用，而不是由汇祥公司来举证证明。因该70万元的商标使用费是在双牛公司接到汇祥公司通知后于2014年9月16日其法定代表人林志萍与丈夫王建军找汇祥公司商量，夫妻俩人当场明确表态：“双牛酒业公司要继续使用《协议》的商标与品牌，我们把2014年度第一期的使用费先付清，第二期的也可以提前支付的前提下同意双牛公司继续使用《协议》的商标与品牌，双牛公司先后于2014年9月17日支付了第二期使用费382325.49元，同年12月双牛公司又支付了217674．51元，尚欠40万元未予支付。2015年1月28日汇祥公司委托光泽县148法律服务所发出《催款通知书》，双牛公司接《催款通知书》后于2015年1月31日又支付了2014年度双牛酒业公司商标使用费10万元，截止2015年1月31日汇祥公司共收到由王建军经手支付的2014年度商标使用为170万元。
四、2015年3月23日14时30分，汇祥公司在公司会议室召开股东大会，王建军与全体股东准时参加了会议，会议主题为：关于终止与福建双牛酒业有限公司签订的《商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议》，对福建双牛酒业有限公司提起民事诉讼，追讨双牛酒业有限公司欠款人民币30万元。经王建军表态：“同意此内容，走法律程序解决以上问题”，其他股东也一致同意王建军的提议。为此，汇祥公司于2015年3月27日正式通知终止与福建双牛酒业有限公司签订的《商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议》，协议终止时间为2015年3月27日。
双牛公司辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。汇祥公司主张的上诉理由在原审法院就提及了，但没有提交证据予以证明。原审被告在原审中均没有认可这些主张，故原审法院没有予以认定是正确的。汇祥公司主张没有支付第一期使用费100万，双牛公司的法定代表人在2014年7月29日就已经将款项汇入汇祥公司法定代表人的账户，并注明款项用途为商标使用费。据我们了解，汇祥公司内部于同年8月份招开过股东会商量过该款项的用途，但股东会没有形成一致意见。股东会后汇祥公司变更法定代表人，代表人利用权利擅自终止协议，并发出通知。我们收到通知后就认可该通知，就没有再履行了。汇祥公司主张招开股东大会的情况，这是汇祥公司内部的事情，我们既无法判断其真实性，也无法认定与本案有关。
本院二审查明，原审认定事实均有相应的证明予以佐证，应予确认。
本院二审另查明：
汇祥公司付正祥等五位股东（甲方）与王建军（乙方）2011年3月31日签订《承包合同》的第一条“承包形式”中约定，公司由乙方单独承包，自负盈亏，定额包干上交，超额全留，乙方自负一切经济责任和法律责任；第三条“承包费及其他应交费”中第（3）项约定，乙方在汇祥酒业公司厂区外福建双牛酒业公司进行白酒生产销售，当年起向甲方加付承包费10%（按当年承包总额计）。
汇祥公司（甲方）与双牛公司（乙方）2014年1月29日签订的《商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议》第七条“乙方责任”第2项约定，乙方不得以人和方式弱化协议标的内容，乙方必须保证甲方商标的完整性，非经甲方同意，乙方不得仅甲方商标的文字、图案、标识做任何改动。……一旦涉及本标的内容的均须获得甲方同意，否则视为违约（附：500ml杭川米酒图片为准）。
2014年8月25日，汇祥公司的法定代表人由王建军变更为吴建君。
在二审庭审中，汇祥公司提交了3份证据：1.2015年3月18日股东会议通知，证明通知王建军参加股东会议。2.2015年3月23日股东会议记录，证明王建军如期参加股东会议，会议记录中提及双牛公司已经支付170万元商标使用费。3.2015年1月28日催款通知书，证明汇祥公司曾向双牛公司催款，汇祥公司催款后，双牛公司即缴款。
双牛公司质证：证据1是复印件，其真实性和关联性均有异议；证据2是2015年3月23日形成，不属于新证据，该证据虽写明王建军出席，但注明王建军提前离会，无法证明会议记录是王建军在场或者离会后书写的，但可证明王建军没有参加表决，该证据形成于汇祥公司内部，其内容的真实性双牛公司无法确认，该份证据不能证明双牛公司已经支付了170万元商标使用费；证据3形成于起诉前，不属于新的证据，且该证据盖的的是光泽县148法律服务所的公章，该所又为本案汇祥公司的委托代理人，与汇祥公司具有厉害关系，不排除该证据是事后形成，不能作为本案二审证据。
本院认为：
根据汇祥公司付正祥等五位股东与王建军签订的《承包合同》约定，王建军可以在汇祥公司厂区外双牛公司进行白酒生产销售。原审法院的相关认定是有合同依据的。汇祥公司有关原审法院对此认定错误的上诉理由，依据不足，不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，汇祥公司与双牛公司签订的涉案《协议》约定，双牛公司迟延支付商标使用费超过一个月，汇祥公司有权无条件终止协议；双牛公司不得对汇祥公司商标的文字、图案等做任何改动，否则视为违约。汇祥公司又于2014年9月16日以未按时支付商标使用费和擅自更改商标构成违约为由，向双牛公司发出《关于终止〈商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议〉的通知》。双牛公司在当日收到该通知后也没有提出异议。因此，根据上述法律规定，应认定涉案的《商标、品牌、知识产权及无形资产使用协议》在汇祥公司的通知到达双牛公司时解除。
汇祥公司主张在双牛公司收到解除通知次日主动找汇祥公司协商，同意支付第一期100万元商标使用费，并就继续使用商标达成口头一致，并认为在2014年9月15日之后，汇祥公司从王建军账户内划扣了70万元作为商标商标使用费，证明双方就商标使用达成一致。双牛公司主张其在2014年9月15日收到汇祥公司的通知之后，就没有再履行涉案协议，也未支付商标使用费。对此本院分析认为，双牛公司2014年第一期商标商标使用费是2014年7月29日汇入汇祥公司法定代表人王建军账户，应视为双牛公司已向汇祥公司支付了商标使用费。王建军签署同意支付该款项，应视为其同意该款项在汇祥公司股东内部进行分配，不应视为双牛公司同意支付商标使用费。在2015年5月份之前，王建军是汇祥公司的承包人，且承包合同约定可在双牛公司生产销售白酒，因此，在此期间双牛公司即使生产销售了杭川牌白酒，也不能证明双牛公司使用了汇祥公司的商标，因为此时无法区分是双牛公司自行生产，还是王建军承包生产。因涉案70万元是从王建军账户内划扣的，王建军与双牛公司法定代表人林志萍虽为夫妻关系，但王建军也是汇祥公司的承包人，在双牛公司没有明确该款项为商标使用费的情况下，汇祥公司有关该70万元款项为2014年第二期商标使用费的主张，本院不予支持。汇祥公司股东会议记录是汇祥公司内部形成的，而催款通知书是汇祥公司单方的行为，均无法直接证明双牛公司继续使用商标并支付商标使用费的事实。汇祥公司主张双方就商标继续使用达成口头一致，但双牛公司予以否认，汇祥公司提供的证据不足以支持其主张，故汇祥公司上述主张本院不予支持。
综上，汇祥公司的上诉理由事实和法律依据不足，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10400元，由上诉人光泽县汇祥酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
代理审判员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一六年五月三十日
书 记 员 陈美婷
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。