宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁04民终333号
上诉人（原审原告、反诉被告）范志军，男，1957年3月11日出生，汉族，小学文化，宁夏隆德县人，农民，住宁夏隆德县。
委托代理人胡慧，宁夏隆德县法律援助中心律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）仇效智，男，1952年6月20日出生，汉族，高中文化，宁夏隆德县人，系宁夏隆德县沙塘镇工商所职工，住宁夏隆德县。
委托代理人仇娟斌，系被上诉人之子。代理权限为特别授权。
上诉人范志军因农村建房施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2016）宁0423民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人范志军及其委托代理人胡慧、被上诉人仇效智及其委托代理人仇娟斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年7月18日，范志军与仇效智签订了《房屋建筑施工合同》一份，约定由仇效智提供材料，范志军包工为其修建房屋一座，建筑面积为125.80㎡（18.5m×6.8m）。2015年7月18日开工，同年8月18日交工。合同签订后范志军施工修建房屋。2015年12月16日经双方结算，仇效智下欠人工费10635元，并出具欠条一份，承诺于2016年1月7日支付。2016年1月8日范志军索要欠款时仇效智以未完成合同书上约定的沙灰、厕所、硬化院落、室内PVC吊顶工程为由不予支付。
原审认为，范志军与仇效智签订的《房屋建筑施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当全面履行。仇效智虽然尚欠范志军人工费10635元，但按照合同约定范志军尚有部分工程未修建完成，作为合同的相对方，仇效智有权以此为由提出抗辩，范志军辩解仇效智书写了欠条说明工程已完工的理由不能成立，本院不予支持，其应当按照合同约定对未完工的工程继续施工，故仇效智反诉范志军继续履行合同的请求成立，本院予以支持。对于范志军要求仇效智支付修建围墙及安装门窗的人工费，因双方对于工程的人工费已经结算，故该请求不能成立，本院不予支持。对于院落硬化费用，因仇效智已经自行施工，费用3268.8元应在10635元中扣除，故其下欠范志军剩余人工费为7366.2元在工程完工后其应当予以支付。违约金应当以实际损失为基础，本案中仇效智反诉请求范志军继续履行合同，范志
军在将剩余的工程全部修建完成后，其实际损失并不存在，故对仇效智反诉违约金14091.60元的请求本院不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零九条的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、由原告范志军（反诉被告）于本判决生效后三十日对被告仇效智（反诉原告）未完工程修建完工；二、由被告仇效智（反诉原告）在本判决生效后四十日内支付原告范志军（反诉被告）剩余工程款7366.2元；三、驳回原告范志军（反诉被告）及被告仇效智（反诉原告）的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告范志军不服该判决，提起上诉，请求二审撤销原判，依法改判被上诉人给付上诉人劳务费10635元或发回重审。事实和理由：上诉人与被上诉人系朋友。2015年7月18日，上诉人与被上诉人约定由上诉人为被上诉人修建院落。当时被上诉人拿来了打印好的合同，按照双方协商好的土建面积每平米以360元的价格进行修建。在重新核对和丈量了院落面积后，双方对合同进行了修改。同年7月19日，上诉人开始动工建房。期间因停电、下雨等原因延误了一周，实际工期37天。2015年8月24日，上诉人与被上诉人对土建工程进行了结算，但双方始终没有对合同中罗列出的不属于土建的砂灰、墙面漆、厕所、吊顶等工程的价格进行核算，被上诉人也并未提及这些工程，只是认为上诉人提出的硬化院落的价格过高，同意由其自行完成，上诉人也将混凝土搅拌机留给了被上诉人。经结算，被上诉人下欠上诉人工程劳务款20635元并书写了欠条。2015年12月16日，上诉人带领技术人员向被上诉人索要工程欠款，双方因语言不和，发生矛盾，后被上诉人仅仅支付10000元，并重新书写了欠条，写明尚欠10635元，约定2016年1月7日一次性付清的字样。上诉人在索要剩余10635元工程款时，被上诉人不但拒绝支付，而且提出上诉人没有按照合同约定的内容完成砂灰、墙面漆、厕所、吊顶等工程内容。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，判决支持被上诉人要求继续履行合同中对未完工程修建完工，因履行不能明显错误；将被上诉人没有提供任何证据证明硬化其院落所支付给第三人的劳务费3268.8元予以扣减违反了证据规则，导致处理不公。
被上诉人仇效智答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人范志军、被上诉人仇效智均未向法庭提供新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人范志军与被上诉人仇效智签订的《房屋建筑施工合同》系双方当事人的真实意思表示，应当受到法律保护。在合同履行过程中，上诉人按照合同约定完成了部分工程内容，被上诉人应当支付相应的工程款。本案中，上诉人依据被上诉人出具的“欠条”主张被上诉人下欠其工程款10635元。被上诉人辩称该欠条是受上诉人逼迫所写，不是其真实意思表示，并在一审主张其自行完成了涉案院落的硬化工程，硬化费用3268.8元应从上诉人主张的工程款项中予以扣减，并要求上诉人继续履行未完工程的施工义务。首先，关于“欠条”是否真实以及院落硬化费用应否扣减问题。被上诉人在一、二审庭审中均未提供证据证明“欠条”系受上诉人逼迫所书写及院落硬化费用的事实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,被上诉人应当承担举证不能的法律后果，即被上诉人主张“欠条”不是其真实意思表示及要求扣减院落硬化费用的辩称理由不能成立，本院不予支持。原审判决被上诉人支付上诉人剩余工程款7366.2元处理不当，本院予以纠正。其次，关于未完工程是否应当继续履行的问题。二审庭审中，上诉人对被上诉人主张的未完工程即砂灰、墙面漆、厕所、吊顶工程不表异议，但在上诉人未按合同约定完成全部工程内容的情况下，被上诉人向上诉人出具了“欠条”，该行为应当视为结算行为。现被上诉人要求上诉人继续履行未完工程，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，被上诉人应当举证证明其向上诉人出具的“欠条”包括未完工程的施工费用，但其在一、二审均未提供证据证明该事实，亦应当承担举证不能的法律后果。同时，如有未完工程需要继续施工，要么待完成工程后再出具欠条，要么会将未完工程的相应价款予以扣减后再出具欠条。被上诉人在已经结算并出具欠条的情形下要求上诉人按照合同约定承担未完工程的继续施工义务的主张不符合常理，也没有事实和法律依据，故本院不予支持。综上所述,原判认定基了本事实清楚,但处理不当。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2016）宁0423民初144号民事判决；
二、由被上诉人仇效智在本判决生效后十日内支付上诉人范志军剩余工程款10635元；
三、驳回被上诉人仇效智的原审反诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费214元，由上诉人范志军负担66元，由被上诉人仇效智负担148元。
本判决为终审判决。
审判长 马晓红
审判员 马 萍
审判员 米 峰
二〇一六年七月十一日
书记员 杨 静