福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第958号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1968年12月18日出生，汉族，大专文化，原系北京福州之韵茶叶有限公司股东和总经理、福建北奥茶业有限公司股东和总经理、福建茶叶学会副会长，住福建省福州市鼓楼区。因本案于2011年4月20日被刑事拘留，同年5月27日转取保候审，2013年10月23日经福州市公安局执行逮捕。2014年9月14日由福州市鼓楼区人民法院对其取保候审。
辩护人佘雷、马艺宾，福建元一律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人王某甲犯挪用资金罪一案，于2014年9月11日作出（2014）鼓刑初字第116号判决，原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院审查后，认为符合开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭审理了本案。福建省福州市人民检察院指派检察员高豪彦、林姬出庭履行职务。原审被告人王某甲及其辩护人佘雷、马艺宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：福建北奥茶业有限公司（以下简称福建北奥公司）于2007年6月29日经工商登记注册成立，股东王某乙占股51%、被告人王某甲占股34%、福建省茶叶学会以会长冯某甲名义占股15%。法定代表人原为冯某甲，2007年7月12日变更为王某乙，被告人王某甲为公司总经理，具体负责公司经营。2008年2月，王某乙、王某甲、冯某甲三方签订《股权转让协议》，约定王某乙将其所有的51%股权以人民币110万元的价格全部转让给被告人王某甲，此后福建北奥公司由被告人王某甲实际控制经营。2010年5月14日，福建北奥公司因不按规定接受年检被工商登记管理部门吊销营业执照。
北京神州之韵茶叶有限公司（以下简称北京神州公司）于2009年9月25日成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，原法定代表人为孙某甲，2010年8月31日变更为郑某甲。被告人王某甲从公司成立始至案发担任该公司总经理，负责公司经营。
福建省茶叶学会（以下简称茶叶学会）系依法成立的社会团体法人，法定代表人为冯某甲，被告人王某甲系学会副会长。
2008年，茶叶学会委托北京良策世纪文化交流有限公司（以下简称北京良策公司）在人民大会堂举办中华茶文化宣传活动，产生会务费56万元。茶叶学会于2008年5月5日、6月20日分别付款2万元、40万给北京良策公司，人民大会堂管理局出具了相应发票。对于剩余的14万元会务费，因福建北奥公司此前有向茶叶学会借款总计20.5万元未还，会长冯某甲与被告人王某甲商议14万元会务费由福建北奥公司负责偿还。7月24日，北京良策公司在未收到付款的情况下，向茶叶学会提供了人民大会堂管理局出具的剩余14万元会务费的发票。学会会计根据发票和经费报销审批表在学会财务账上体现56万元的会务费已结清，其中42万元是学会自付款，14万元由福建北奥公司支付。会计同时将学会关于福建北奥公司的明细账登记为，福建北奥公司因支付了北京良策公司会务费14万，欠款金额由20.5万元变更为6.5万元。
2009年9月，上海步天歌文化传播有限公司（以下简称上海步天歌公司）取得上海世博会茶叶类特许商品经营授权，成为中国2010年上海世博会特许生产商。2009年12月1日，北京神州公司与上海步天歌公司签订《合作协议》，上海步天歌公司许可北京神州公司唯一以福建省区域内的茶叶产品冠名“神州之韵”加盟上海步天歌公司世博会特许商品，在上海世博会许可的零售专柜销售。2010年1月15日，北京神州公司和茶叶学会签订《合作协议》，约定由茶叶学会负责遴选和组织符合世博会要求的茶企，对于项目收益提取20%作为业务拓展费用，剩余收益由茶叶学会和北京神州公司分别享有30%及50%。2010年3月16日至3月28日，茶叶学会根据和北京神州公司的协议，分别与福建燕顶茶业有限公司（以下简称燕顶公司）、福建省尧山铁观音茶业股份有限公司（以下简称尧山公司）、福建天禾茶业有限公司（以下简称天禾公司）、福建省福鼎市芳茗茶业有限公司（以下简称芳茗公司）签订了关于生产2010年上海世博会特许茶叶商品的《合作协议》，约定了上述茶企基于协议应向茶叶学会缴纳整体宣传推广费用及申报手续费用的金额。2010年4月6日、4月15日、4月16日，尧山公司、燕顶公司、芳茗公司先后汇款至茶叶学会，缴纳了上海世博会特许生产商费用17万元、15万元、10万元，另天禾公司以现金方式向茶叶学会缴纳了费用5万元。
2010年3月间，北京良策公司因多次催讨2008年的会务费14万元未果，遂将茶叶学会诉至法院要求返还欠款，茶叶学会会长冯某甲因此找到福建北奥公司实际经营人被告人王某甲，要求福建北奥公司按此前双方的约定还款。为了偿还福建北奥公司的上述欠款，2010年4月1日，被告人王某甲利用担任北京神州公司总经理的职务便利，在北京神州公司并未欠人民大会堂会务费的情况下，虚设名目，擅自以北京神州公司名义通知茶叶学会，要求学会在收到茶企所缴的招商款后，其中应支付给北京神州公司的50%款项代北京神州公司直接支付北京神州公司在人民大会堂茶事活动结欠的余款14万元，余款日后结算。2010年4月7日，茶叶学会根据被告人王某甲提供的北京神州公司的通知函，将所收到的茶企招商款中的14万元人民币汇往人民大会堂用于偿还上述欠款。
2011年4月19日，被告人王某甲被公安机关抓获，同年5月26日，被告人王某甲家属代为退出赃款人民币14万元。
原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：福建省茶叶学会社会团体法人登记证书、章程及会议纪要等书证，福建北奥茶业有限公司工商登记资料及《股权转让协议》，北京神州之韵茶叶有限公司工商登记资料及证明，福建省茶叶学会出具的《关于福建北奥茶业有限公司等有关情况的说明》及福建省茶叶学会会议记录，福建茶叶学会分别与北京奥运经济研究会、北京北奥有限责任公司签订的《合作协议》、与北京良策世纪文化交流有限公司签订的《福建省茶叶学会六月会议服务协议书》、福建茶叶学会会计记账联、记账凭证、付款证明单、中国农业银行结算业务申请书，上海步天歌文化传播有限公司《授权证书》及与北京神州公司签订的《合作协议》、福建省茶叶学会和北京神州公司于2010年1月15日签订的《合作协议》，福建省茶叶学会和北京神州公司于2010年1月15日签订的《合作协议》，福建省茶叶学会分别与福建燕顶茶业有限公司、福建天禾茶业有限公司、福建省福鼎市芳茗茶业有限公司、福建省尧山铁观音茶业股份有限公司签订的关于生产2010上海世博会特许茶叶商品的《合作协议》、福建省茶叶学会出具的证明、中国农业银行联行来账凭证，福建省尧山铁观音茶业股份有限公司于2010年7月13日发给茶叶学会的《关于尽快落实特许零售申报的函》及2010年12月5日与福建省茶叶学会签订的《协议书》，被告人王某甲提供给福建省茶叶学会的盖有北京神州之韵茶叶有限公司公章、落款时间为2010年4月1日的《通知》，中国农业银行结算业务申请书，茶叶学出具给人民大会堂的《说明》及人民大会堂的《证明》，福州市公安局经济犯罪侦查支队出具的《福建省行政暂时扣留财物收据》，被害单位北京神州之韵茶业有限公司法定代表人郑某甲的报案笔录，证人冯某甲在侦查阶段的证言，证人谢某甲、唐某甲、黄某甲、王某乙、姚某甲、林某甲的证言，被告人王某甲的供述及辩解。
原判认为：被告人王某甲利用职务上的便利，挪用本单位资金14万元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。福建北奥公司为被告人王某甲实际经营控制的公司，在福建北奥公司欠款茶叶学会的情况下，双方约定原应由茶叶学会支付的14万元会务费交由福建北奥公司承担，因福建北奥公司无力支付上述款项，被告人王某甲利用担任北京神州公司总经理负责公司经营的职务便利，擅自以北京神州公司名义出函，通知茶叶学会将应支付给北京神州公司的合作款直接汇至人民大会堂，用于偿还福建北奥公司应当承担的上述债务，上述事实有证人证言及书证予以佐证，该行为亦符合挪用单位资金归个人使用的犯罪构成要件，被告人王某甲及辩护人的辩解和辩护意见不予采纳。被告人王某甲在案发后由家属代为退还全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。二、扣押在案的140000元人民币发还被害单位北京神州之韵茶业有限公司。
上诉人王某甲及其辩护人的诉辩理由：1．2010年4月7日，会计谢某甲付款给人民大会堂时并没有以上诉人出具的通知函为依据，通知函也没有作为付款凭证附录在2010年4月7日当天的财务账簿中，冯会长没有指示这笔款项是代福建北奥公司或者神州公司支付的。2．冯会长的证言证实，因为尧山公司在2010年4月6日向茶叶学会支付了17万元款项后，违约不支付世博会项目的贴标费，并无理要求退款。因此，冯会长让上诉人以神州公司的名义出具通知函，准备用来搪塞尧山公司不再纠缠退款事宜。上诉人出具通知函的实际时间是在2010年6月，与2010年4月7日茶叶学会还款给人民大会堂之事无关。该事实与上诉人的供述相互印证，也与神州公司确因贴标费问题于2010年6月4日被停止授权、尧山公司确有要求茶叶学会退款等事实相吻合，原审判决认定涉案通知函是为了偿还福建北奥公司的欠款而出具的，与客观事实不符。3．原判认定上诉人挪用了神州公司的“本单位资金”，构成挪用资金罪，属认定事实、适用法律错误。
经审理查明，原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。二审期间，上诉人王某甲未向本院提交新的证据。本院对一审判决书所列证据和事实予以确认。
一审法院对证人冯某甲在庭审中的证言不予采信。理由如下：（1）公安机关于2011年1月26日对本案立案侦查，2月15日第一次找证人冯某甲调查询问，证人冯某甲在接受询问时主动告知公安机关该笔14万元是代北京神州公司付款，且在2月21日就让学会副秘书长姚某甲将通知函的复印件提交给公安机关。在随后侦查机关调查过程中证人冯某甲的几份证言也均是稳定和一致的，庭审调查中证人冯某甲表示公安机关对其制作笔录时没有采取逼供、诱供等方式，笔录有给其核对，但对其证言为何发生变化无法进行解释。（2）证人冯某甲在庭审中关于通知函是用于搪塞尧山公司的证言与通知函上2010年4月1日的落款时间相矛盾。尧山公司系于2010年4月6日汇款茶叶学会，此后因与学会发生纠纷才要求退款，如其证言真实，通知函的时间不应早于尧山公司要求退款的时间。原判基于上述理由对证人冯某甲在侦查阶段的证言予以采信，本院予以认可。
证人冯某甲在侦查阶段的证言称其是按照上诉人王某甲出具的书面通知付款给人民大会堂。2008年茶叶学会就与北奥公司谈好由北奥还款，会计在账上也已体现扣减北奥公司欠茶叶学会的欠款14万元，在茶叶学会账上也体现14万会务费由北奥公司负责偿还。上述证言及会计账目与上诉人王某甲出具的书面通知内容：“在收到茶企款项后，请代我方（北京神州之韵茶叶有限公司）直接支付2009年北京人民大会堂茶事活动结欠的余款14万”，可以相互印证。以上证据足以认定上诉人王某甲个人决定以北京神州之韵茶叶有限公司名义将该公司的资金供北奥公司偿还欠人民大会堂的会务费。
上诉人王某甲辩称前述4月1日由其出具的通知函并未真正履行，而是其应付尧山公司催款而出具的函件。经查，尧山公司于2010年4月6日汇款茶叶学会，此后因尧山公司与茶叶学会发生纠纷，并要求茶叶学会退款。因此，上诉人王某甲如为了应付尧山公司而出具通知函，则该通知函的时间应当在2010年4月6日之后，而不应于2010年4月1日即已出具。上诉人还辩称通知函上的时间4月1日是打字错误，但该辩解没有相应的证据予以证实。同时，本案证人尧山公司职员黄某甲称其并未见过该书面通知函，故本院对上诉人的上述辩解不予采信。
本院认为，上诉人王某甲利用职务上的便利，挪用本单位资金14万元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。综上，原判事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周秀清
审 判 员 戴永忠
代理审判员 高芸秀
二〇一四年十二月九日
书 记 员 魏林津
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；