吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第299号
上诉人（原审原告）：栾龙元，住江苏省泰州市。
委托代理人：王志海，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈伟东，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：吉林市金成建筑安装工程有限公司，住所地吉林市北大湖经济开发区24-12-10-113号。
法定代表人：卢占山，该公司总经理。
委托代理人：李晨辉，吉林众达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市大雷房地产开发有限公司，住所地吉林市龙潭区大同路东方新居二区A号楼6号网点。
法定代表人：李晓峰，该公司总经理。
委托代理人：杨东宇。
委托代理人：杨树春。
原审第三人：冯井会，住河北省孟村回族自治县。
上诉人栾龙元因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2012）昌民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人栾龙元及其委托代理人王志海，被上诉人陈伟东，被上诉人吉林市金成建筑安装工程有限公司（以下简称金成公司）委托代理人李晨辉，被上诉人吉林市大雷房地产开发有限公司（以下简称大雷公司）委托代理人杨东宇、杨树春，原审第三人栾龙元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
栾龙元在原审时诉称：原告是农民工，带着家乡100多名农民工到吉林市打工挣钱养家糊口。2010年9月2日原告与第一被告陈伟东签订《龙山馨苑大清包工程合同》，在合同中双方约定多层住宅（砖混）255元／平方米；框架340元／平方米。原告带领农民工按双方约定的时间于2011年6月20日完成清包工程，其中砖混4，458.00平方米×255元＝1，136，790.00元；框架2，424.58平方米×340元＝824，357.20元，合计清包工程款1，961，147.20元。另外，增项工程款40，250.00元，以上三项合计为2，001，397.00元。扣除第一被告已经给付的清包工程款1，588，838.00元，再减去原告确认的扣款154，045.80元，第一被告尚欠原告清包工程款278，513.20元。
原告清包的工程龙山馨苑综合楼是第三被告大雷公司开发的项目，由第二被告金成公司承建，因此原告要求第二被告和第三被告承担尚欠工程款的连带给付责任。原告带领农民工辛苦一年多时间，按照发包方要求保质、保量竣工完成了施工项目并且经验收合格交付使用。原告多次找第一被告索要清包工程款，第一被告以各种无理理由不履行给付义务。原告现尚欠农民工工资无法给付，致使农民工群体上访，为了保护原告的合法权益，特向人民法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求：1、判令第一被告陈伟东给付原告清包工程款278，513.20元；2、第二被告金成公司和第三被告大雷公司对第一被告陈伟东尚欠的清包工程款承担连带给付责任；3、由被告承担诉讼费用。
陈伟东在原审时辩称：1、原告的请求与事实不符。按照原告施工工程的面积我已付给原告的工程款，我并不欠原告钱；2、原告在施工期间，浪费材料的款项应从工程款中扣除。
金成公司在原审时辩称：1、我公司同意陈伟东的答辩意见；2、我公司不应承担连带责任。
大雷公司在原审时辩称：1、原告与陈伟东所签订的施工合同属无效合同。原告与陈伟东都是自然人，均无建筑资质，无权与他人签订任何形式的建筑施工合同。我国《建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”显然，他们二人的协议违反了法律的强制性规定，属无效合同。2、大雷公司与金成公司之间签订的建设工程施工合同合法有效，且已经全部履行完毕，所有工程价款大雷公司已经全额付给了金成公司。关于本案原告与陈伟东、金成公司之间的任何事情我们都不清楚。综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于大雷公司作为工程的发包人，已经全额支付了工程价款，故不应当承担任何给付责任。请求法院查明事实，依法驳回原告对大雷公司的诉讼请求。
冯井会在原审时述称：1、原告的诉请我没有意见，原告所述属实；2、被告所述不对。我们没有浪费材料。
原审判决认定：被告大雷公司开发建设龙山馨苑综合楼项目，承建单位为被告金成公司，金成公司将该工程转包给被告陈伟东，陈伟东又将该工程转包给原告栾龙元和第三人冯井会。原告于2010年9月进入工地开始施工，于2011年6月交工。现该工程经过验收合格并交付使用。按照约定的造价计算方式，被告应付原告的工程款为1，948，971.80元（4，437.20平方米×255元／平方米＝1，131，486.00元，框架2，404.37平方米×340.00元／平方米＝817，485.80元），被告陈伟东已经给付原告1，688，838.00元。施工过程中，经建设单位、施工单位及监理单位签证，能够认定的原告增加工程量数额为2，850.00元。工程结束后，针对应扣除的款项，经原告与陈伟东对账协商，原告对从工程款中扣除苯板81，412.30元、大白10，944.50元、大理石20，000.00元、天沟边保温1，300.00元、伸缩缝铁皮安装600元、上瓦12，200.00元、苯板墙面找平4，500.00元、落水管安装5，020.00元、技术员工资2，000.00元、地热人工费7，671.00元、女儿墙上铁皮项目300元的数额无异议。诉讼中原告对保险数额6，806.00元无异议；对钢材浪费同意扣除5，000.00元。另外，对水电人工费同意扣除8，098.00元。
另查明，对于扣款项目中的资料费，诉讼中原告认可的部分是8，000.00元。排水坡台阶坡道散水、室内砖砌小墙及抹灰原告没有施工。在讼争的工程中，从1轴至19轴是原告施工的，20轴至37轴是冯井会施工的。被告大雷公司与金成公司以及金成公司与陈伟东之间的工程款已经结清。
又查明，原告及第三人在带领工人施工过程中因违反安全操作规程，并且存在施工质量不合格的情况被发包单位及监理部门罚款。其中能够确认的对原告的罚款数额为14，800.00元。
原审判决认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。陈伟东与原告之间的大清包工程协议因作为承包方的原告无建筑施工企业资质，故属无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告已按照合同的约定及实际施工要求施工完毕，且工程竣工后已经验收并交付使用，被告陈伟东应当按照实际施工及履行情况承担责任。
原告主张的工程量增加问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”根据此规定，对本案中双方无争议的增量部分工程款2，850.00元予以支持。原告主张的其他工程量增加，因仅从原告的证据10中手写材料上无法认定其真实性以及是否属于增加的工程量，证据11中的内容属于原告施工不合格而整改返工产生的重复施工量，此部分依法不属于可由被告负的工程量增加，故不予支持。
关于被告陈伟东主张的扣款。其中质保金，原被告之间的合同虽属无效，但建设工程涉及百年大计，工程质保金是为了确保工程质量约束实际施工人的一种手段，也是确保已完工程在一定期限内能够及时维修的保障，因此不应因合同的无效反而减轻或者免除施工人的义务。原告施工的已完工程确有质量缺陷，故可以扣除质保金。对于扣除的期限，因双方对期限约定的条款系无效条款，故可以按照法定标准予以确定。被告主张扣除的数额没有超过双方约定的数额，而且至今未到法定最高保修期限，故现在原告主张给付不予支持。诉讼中原告对从工程款中扣除苯板、大白、大理石、天沟边保温、伸缩缝铁皮安装、上瓦、苯板墙面找平、落水管安装、技术员工资、地热人工费、女儿墙上铁皮、保险项目的数额无异议，应当扣除。诉讼中原告对其浪费的钢材同意扣除5，000.00元，对水电人工费同意扣除8，098.00元，资料费原告认可扣除8，000.00元。对于上述三项，被告陈伟东虽然主张扣除的数额应高于原告的主张，但其举证不足，因此应按原告的自认扣除。排水坡台阶坡道散水、室内砖砌小墙及抹灰原告承认没有施工，原告对其施工的总体工程量及工程价款负有举证责任，故该两项也应扣除。龙山力工工伤项目，因该项属于另一法律关系处理范畴，并且涉及的主体和责任划分与本案不同，故不予扣除。阁楼内台阶和网点现浇楼梯1个项目属于约定的工程量减少，原告不承认未施工，陈伟东举证不足，不予扣除。住宅卫生间防水砼，原告主张施工了，陈伟东称因发包方原因设计变更了，变更范围不明。另结合本案金城公司的证据及陈伟东陈述，不能认定该项大雷公司及金城公司已经在给陈伟东的工程款中扣除了，故不予扣除。关于罚款一项，系因原告及其施工人员在施工过程中因违规作业导致陈伟东的损失，应由原告承担，数额以能够核定的罚款单据为准。其中能够确认的对原告的罚款数额为14，800.00元，应当扣除。
关于责任主体，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告大雷公司与金成公司以及金成公司与陈伟东之间的工程款已经结清，因此原告要求两个公司承担责任的请求不符合法律规定，不予支持。关于原告对被告陈伟东的请求，因根据本案查明的事实以及原告的证据不能证明被告陈伟东至今尚欠原告工程款，故对原告的请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。
原审判决主文：驳回原告栾龙元的诉讼请求。
原审判决后，栾龙元不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判被上诉人给付上诉人161，839.00元，并由被上诉人承担诉讼费用。其主要上诉理由为：本案双方签订的大清包合同应认定为劳务分包合同。农民工作为实际施工人，所完成的工程量（工程）经验收合格，故应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原审中，上诉人提供的证据九，系被上诉人陈伟东和金城公司为上诉人出具的决算。由被上诉人陈伟东提供的决算表中注明：“本决算表格为栾龙元签字生效，格内有说明处双方有待商议”。原审应依据上诉人与陈伟东签订的大清包工程合同和被上诉人出具的决算表，调解双方争议。但原审没有依据上列客观的证据审查认定事实，有悖司法公正，原审认定罚款14800.00元无法律依据。被上诉人陈伟东的民事行为应由被上诉人金城公司承担。双方约定工程保修金一年返还，应从约定。原审认定为质保金，以未达法定最高保修期限为由不支持，也不符合法律规定。劳务施工人员的报酬系农民工工资，不应承担工程质保责任。该责任法定为承包工程的金城公司。第一被上诉人陈伟东本身没有资质，收质保金与法无据。
被上诉人陈伟东辩称：罚款和质保金应当扣除，没有扣多。原审判决正确，应当维持。
被上诉人金城公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人大雷公司辩称：上诉人的上诉请求没有事实和理由，我们单位已经全额支付工程款。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实无异。
本院认为，上诉人的上诉请求不能得到支持。首先，上诉人提供了被上诉人陈伟东和金成公司为上诉人出具的决算表，并注明“本决算表格为栾龙元签字生效，格内有说明处双方有待商议”。因原审系对上诉人自认部分予以扣除，且上诉人无证据推翻其自认，故此部分上诉请求不能支持。关于“罚款”14800元事实的认定，原审法院是依据上诉人在原审时自认数额予以确认的，故其主张不能成立。其次，关于质保金问题。虽然合同无效，但工程已经验收并交付使用，建设工程百年大计，工程质保金是确保已完工程在一定期限内能够及时维修的保障，因此不应因合同的无效反而减轻或者免除施工人的义务，上诉人施工已完工程确有质量缺陷，故可以扣除质保金。原审法院依据法定最高保修期限二年，按约定扣除质保金并不违法，因大雷公司、金成公司在结算时扣除了陈伟东相应质保金，原审判决扣除上诉人质保金也符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3537.00元，由上诉人栾龙元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 刘 强
二〇一三年六月二十三日
书 记 员 赵春燕