河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀02民终9253号
上诉人（原审被告）：华润电力（唐山曹妃甸）有限公司，住所地：唐山市曹妃甸工业区，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：后永杰，该公司董事长。
委托代理人：李峥，北京市安理律师事务所律师。
委托代理人：屈晨希，北京市安理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐山市红星海联物资有限公司，住所地：唐山市路南区唐胥路1号，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：鲁国香，该公司董事长。
委托代理人：王荐明，男，1962年10月10日生，汉族，该公司总经理，现住该公司宿舍，身份证号：×××。
委托代理人：陈书云，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。
上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司与被上诉人唐山市红星海联物资有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2017）冀0209民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院第一次审理后查明：原告唐山市红星海联物资有限公司诉称，2008年8月6日，原、被告双方签订合同编号为CRPCFD-
灰渣石膏-[2008]001的《华润电力曹妃甸电厂（2×300MW燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同》，合同约定：被告将生产过程中产生的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏全部卖给原告，由原告负责管理运输贮存、污染治理等工作；被告需根据生产情况每月通知乙方粉煤灰、灰渣及脱硫石膏的大约产量；自被告电厂机组投产后至2013年12月31日止，粉煤灰、灰渣及脱硫石膏年合同总价为601万元，参考单价为：粉煤灰8元／吨、灰渣3元／吨、脱硫石膏35元／吨并自合同生效后，原告于每月25日之前按照估算的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏年产量总费用的十二分之一向被告支付下月预付款（即人民币50.0833万元），2008年度预付款为8万元，按照实际发生的吨数乘以单价进行结算；当估算的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏产量与实际产量误差超过正负10％时，源、被告双方对误差部分的费用需要重新进行核算。同时，合同约定如出现纠纷，向中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。2008年8月31日，原、被告又签订合同编号为CRPCFD-
灰渣石膏-[2008]001-01的《补充协议》，将纠纷解决方式变更为由人民法院管辖。合同签订后，原告在履行合同的过程中发现被告实际产量与估算的产量出现较大出入，已经超过合同约定的10%的误差，后经双方协商一致同意进行40天的灰量监测。原告按实际监测结果推测出自2009年7月1日至2012年9月5日，被告共出产粉煤灰642223.56吨，合计价款5137788.48元；灰渣141728.22吨，合计价款425184.66元；脱硫石膏200401.74吨，合计价款7014060.9元，以上总计价款12577034.04元。2012年3月24日至2012年9月16日，因曹妃甸开发区管委会开发建设需要，从临时灰场拉走518405.07吨粉煤灰，按照每吨14元，共计7257670.98元，该笔费用经管委会协调由被告承担。综上，截至2012年9月5日被告强行解除合同止，原告共计向被告支付13236233元，自被告处取得5319363.06元产品，原告多支付货款7916869.94元。请法院依法判令被告向原告返还货款7916869.94元，并承担本案全部诉讼费用。
被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司对本院管辖该案提出如下异议：第一，2008年8月6日，被告与原告签订合同编号为CRPCFD-
灰渣石膏-[2008]001的《华润电力曹妃甸电厂（2×300MW燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同》（以下简称“原合同”），被告生产的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏等副产品全部由被告包销、利用，合同有效期为2008年8月6日至2013年12月31日。2008年8月31日，双方在原合同的基础上签订合同编号为CRPCFD-
灰渣石膏-[2008]001-01的《华润电力曹妃甸电厂（2×300MW燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同补充协议》（以下简称“补充协议”)。原合同及补充协议履行期间，因双方对合同条款存在争议，且被告未严格按照合同约定履行付款义务，经双方协商，达成一致意见：原合同于2011年4月30日终止。双方自2011年5月1日起执行新签订的合同编号为CRPCFD-
SWB-［2011］001的《粉煤灰、脱硫石膏销售合同》（以下简称“新合同”），双方约定合同有效期为2011年5月1日至2014年6月30日，且认定新合同为合法有效的唯一合同，并于2011年7月13日就上述事项签订了会议纪要。被告认为，原合同及补充协议早已终止并已超出诉讼时效，争议解决方式的约定亦因双方签订的新合同的替代而失去法律效力。按照新合同第七条7.2款约定，发生争议如不能解决则通过设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。此约定的争议解决方式内容明确具体，仲裁机构确实存在，故合同争议的解决方式应为仲裁。第二，原合同与补充协议为主从合同关系，本案争议焦点属原合同约定内容，而非补充协议约定内容，争议解决方式亦应适用原合同的约定的仲裁方式。补充协议只是对原合同未约定的被告同意原告利用被告远期扩建的工程场地建设粉煤灰综合利用项目等相关事项作为相应补充，应为原合同的从合同。本案争议焦点为原合同数额以及因污染被管委会清运灰渣费用承担两个方面，争议内容与从合同无关，争议解决方式不能适用补充协议的约定。综上，本案应由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决，请法院依法驳回原告的起诉。
一审法院认为，编号为CRPCFD-
灰渣石膏-[2008]001的《华润电力曹妃甸电厂（2×300MW燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同》中约定的争议解决方式是由设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。编号为CRPCFD-
灰渣石膏-［2008］001-01的《华润电力曹妃甸电厂（2×300MW燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同补充协议》系上述合同的从合同，且双方新签订的编号为CRPCFD-
SWB-［2011］001的《粉煤灰、脱硫石膏销售合同》约定的争议解决方式也是由设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。因此本案的争议解决方式不应适用《补充协议》约定的诉讼方式，而应适用另两份合同约定的仲裁方式。因原、被告在买卖合同中约定的仲裁机构真实存在，该约定合法有效，原告唐山市红星海联物资有限公司应向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。遂裁定：驳回原告唐山市红星海联物资有限公司的起诉。
一审法院对本案进行审理后查明：2008年8月6日，原、被告双方签订合同编号为CRPCFD-
灰渣石膏-［2008］001的《华润电力曹妃甸电厂（2×300MW燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同》，合同约定：被告将生产过程中产生的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏全部卖给原告，由原告负责管理运输、贮存，污染治理等工作，并接受被告领导、检查、监督和考核；被告需根据生产情况每月通知原告粉煤灰、灰渣及脱硫石膏的大约产量；被告卖给原告的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏原告应及时运出，出厂后发生的一切后果（如环境污染问题等），均由原告负责；若放灰、运输过程中构成管理部门考核的罚款，由原告全部承担。自被告电厂机组投产后至2013年12月31日止，粉煤灰、灰渣及脱硫石膏年合同总价为601万元，参考单价为：粉煤灰8元/吨、灰渣3元/吨、脱硫石膏35元/吨。自合同生效后，原告于每月25日之前按照招标时估算的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏年产量总费用的十二分之一向被告支付下月预付款（即人民币50.0833万元），2008年度预付款为8万元，按照实际发生的吨数乘以单价进行结算；当估算的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏产量与实际产量误差超过正负10%时，原、被告双方对误差部分的费用需要重新进行核算。在灰渣、石膏外运过程中发生随意放灰、沿路污染，而影响被告形象或被环保部门认定的污染事件时，给原、被告双方造成的所有损失均由原告负责承担，均由原告负责环保部门或城管的处罚。同时，合同约定如出现纠纷，向中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。2008年8月31日，原、被告又签订合同编号为CRPCFD-
灰渣石膏-［2008］001-01的《华润电力曹妃甸电厂（2×300MW燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同补充协议》，合同约定，被告同意原告利用被告规划的远期扩建的工程场地建设粉煤灰综合利用项目和纠纷解决方式为依法向人民法院起诉。
2011年5月1日，原、被告签订合同编号为CRPCFD-
SWB-［2011］0001的《粉煤灰、脱硫石膏销售合同》，双方约定合同有效期为2011年5月1日至2014年6月30日，原告每月粉煤灰、脱硫石膏付款额按被告当月发电量对应20万元/亿度电结算，发生争议如不能解决则通过设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。2011年7月13日，原、被告会议纪要约定，一、关于CRPCFD-
灰渣石膏-［2008］001合同：1.合同标的物供应截止时间为2011年4月30日，2011年4月30日24：00之前的货款两清后，双方执行CRPCFD-
SWB-［2011］0001合同。2.被告在收到经双方认可的结算单后5日内给原告开具正式发票。二、关于CRPCFD-
SWB-［2011］0001合同：1.自2011年5月1日起，双方执行该合同，依照月度发电量进行结算，即20万元/亿度电。2.该合同在2011年7月13日前完成正式签订，原告承诺在2011年8月15日前将履约保证金一百万元交纳给被告。3.2011年5、6月份按照新合同执行，应付款合计122.878万元，原告承诺2011年7月31日前将该应付款支付给被告。4.上述履约保证金及应付款如原告没有在承诺时间内支付给被告，被告将单方面解除合同。5.如原告认真履行合同，合同到期后，被告承诺在同等条件下优先与原告续签合同。
2012年2月14日，被告（甲方）代表富建军与原告（乙方）及原告控股的关联公司唐山曹妃甸工业区林昊建材有限公司（丙方）代表王荐明形成会议纪要，主要内容为：关于甲、乙签订的《粉煤灰、脱硫石膏销售合同》，一、乙方承诺，2012年3月15日前向甲方支付合同款300万元，剩余于2012年4月15日前全部支付甲方。若乙方不能按时付款，乙方自愿解除合同。二、乙方承诺，按环保局的要求，3个月内将堆放在甲方事故灰场及周边地区所有粉煤灰清理完，满足环保要求，否则一切后果由乙方承担。同时乙方承诺之后不再往甲方事故灰场及周边地区堆放粉煤灰。
2012年3月15日，唐山市曹妃甸新区环境保护局向新区管委会出具市民公共服务热线事项交办通知单投诉华润电厂粉煤灰污染问题的反馈，主要内容有：原告2008年注册成立了唐山曹妃甸工业区林昊建材有限公司，从2011年以来，因粉煤灰市场需求进入淡季，车辆运输成本增加，导致积压大量粉煤灰，并擅自在该厂区和华润事故灰场及周边，造成严重污染。2012年4月6日，该局作出关于督促原告粉煤灰清运工作并改正违法行为的函，该局作出如下决定：原、被告签订的粉煤灰销售合同应予以解除。对原告罚款十万元。该局保留责令承担清运费用和责令将粉煤灰无偿提供给有利用条件单位进行利用的权利。但该函未加盖公章。2012年8月12日，被告向原告发出关于立即停止向华润电厂二期工程扩建场地违规堆放粉煤灰渣并限期清理的函，责令原告于2012年8月24日前将该堆放粉煤灰清理完毕，否则，由此引发的一切法律责任完全由原告承担。原告代表王荐明签注“正积极和有关单位协调解决”。
2012年3月24日至2012年9月16日，唐山曹妃甸港口有限公司、唐山湾生态城实业有限公司等四家单位，陆续从被告南侧灰场拉走共计518405.07吨粉煤灰。
2014年7月17日，唐山市中级人民法院作出（2014）唐民终裁字第298号民事裁定认为，合同与补充合同并非主从合同关系，补充合同是对合同内容的补充与变更。本案中原、被告于2008年8月31日签订的补充协议第五条约定发生争议由法院管辖，是对之前签订的合同争议解决方式的变更。从原告的诉讼请求和双方举证、质证来看，本案争议内容并不排除2011年4月30日之前双方合同履行部分。故认定本院有管辖权。
一审法院认为，关于被告返还原告超付货款的诉请，原告付款与被告供货均是连续行为，新旧合同的履行行为无法区分，而2011年4月30日之后关于CRPCFD-
SWB-［2011］0001合同的纠纷，按合同约定应通过设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决，本院不予处理。因此，该诉请不予支持。关于被告支付原告被拉走的518405.07吨粉煤灰货款的诉请，该粉煤灰堆放于被告南侧灰场，被告有合同附随的保管义务，被告未尽保管义务应当承担赔偿责任，故该部分货款7257670.98元应予返还。关于原告增加的其他诉请，原告未缴纳案件受理费，故本案不予处理，可另行解决。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，遂判决：一、被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司于本判决生效后十日内给付原告唐山市红星海联物资有限公司货款7257670.98元。二、驳回原告唐山市红星海联物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费67218元，由原告唐山市红星海联物资有限公司负担5597元，由被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司负担61621元。
发回重审后一审法院经审理查明：2008年8月6日，原、被告双方签订合同编号为CRPCFD-
灰渣石膏-［2008］001的《华润电力曹妃甸电厂（2×300MW燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同》（即旧合同），合同约定：被告将生产过程中产生的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏全部卖给原告，由原告负责管理运输、贮存、污染治理等工作，并接受被告领导、检查、监督和考核；被告需根据生产情况每月通知原告粉煤灰、灰渣及脱硫石膏的大约产量；被告卖给原告的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏原告应及时运出，出厂后发生的一切后果（如环境污染问题等），均由原告负责；若放灰、运输过程中构成管理部门考核的罚款，由原告全部承担。自被告电厂机组投产后至2013年12月31日止，粉煤灰、灰渣及脱硫石膏年合同总价为601万元，参考单价为：粉煤灰8元/吨、灰渣3元/吨、脱硫石膏35元/吨。自合同生效后，原告于每月25日之前按照招标时估算的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏年产量总费用的十二分之一向被告支付下月预付款（即人民币500833元），2008年度预付款为80000元，按照实际发生的吨数乘以单价进行结算；当估算的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏产量与实际产量误差超过正负10%时，原、被告双方对误差部分的费用需要重新进行核算。在灰渣、石膏外运过程中发生随意放灰、沿路污染而影响被告形象或被环保部门认定为污染事件时，给原、被告双方造成的所有损失均由原告负责承担，均由原告负责环保部门或城管的处罚。同时，合同约定如出现纠纷，向中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。2008年8月31日，原、被告又签订合同编号为CRPCFD-
灰渣石膏-［2008］001-01的《华润电力曹妃甸电厂（2×300MW燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同补充协议》，合同约定：被告同意原告利用被告规划的远期扩建的工程场地建设粉煤灰综合利用项目和纠纷解决方式为依法向人民法院起诉。
2011年5月1日，原、被告签订合同编号为CRPCFD-
SWB-［2011］0001的《粉煤灰、脱硫石膏销售合同》（即新合同），双方约定合同有效期为2011年5月1日至2014年6月30日，原告每月粉煤灰、脱硫石膏付款额按被告当月发电量对应20万元/亿度电结算，发生争议如不能解决则通过设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。
2011年7月13日，原、被告会议纪要约定：一、关于CRPCFD-
灰渣石膏-［2008］001合同：1.合同标的物供应截止时间为2011年4月30日，2011年4月30日24：00之前的货款两清后，双方执行CRPCFD-
SWB-［2011］0001合同。2.被告在收到经双方认可的结算单后5日内给原告开具正式发票。二、关于CRPCFD-
SWB-［2011］0001合同：1.自2011年5月1日起，双方执行该合同，依照月度发电量进行结算，即20万元/亿度电。2.该合同在2011年7月13日前完成正式签订，原告承诺在2011年8月15日前将履约保证金一百万元交纳给被告。3.2011年5、6月份按照新合同执行，应付款合计1228780元，原告承诺2011年7月31日前将该应付款支付给被告。4.上述履约保证金及应付款如原告没有在承诺时间内支付给被告，被告将单方面解除合同。5.如原告认真履行合同，合同到期后，被告承诺在同等条件下优先与原告续签合同。
2012年2月14日，被告（甲方）代表富建军与原告（乙方）及原告控股的关联公司唐山曹妃甸工业区林昊建材有限公司（丙方）代表王荐明形成会议纪要，主要内容为：关于甲、乙签订的《粉煤灰、脱硫石膏销售合同》，一、乙方承诺，2012年3月15日前向甲方支付合同款300万元，剩余于2012年4月15日前全部支付甲方。若乙方不能按时付款，乙方自愿解除合同。二、乙方承诺，按环保局的要求，三个月内将堆放在甲方事故灰场及周边地区所有粉煤灰清理完，满足环保要求，否则一切后果由乙方承担。同时乙方承诺之后不再往甲方事故灰场及周边地区堆放粉煤灰。
在旧合同履行过程中，双方并未实际对被告出售给原告的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏进行过磅。2012年2月24日，被告（甲方）与原告（乙方）形成关于粉煤灰销售等事宜的备忘，主要内容为：1.乙方一次性支付2009年7月至2010年12月所欠合同款的80%，共计312万元。2.自2011年3月1日至3月31日双方对粉煤灰和灰渣数量以甲方汽车衡开始称重计量，再以当期燃煤量和灰的成分值以及除尘效率核算粉煤灰量和灰渣量，称重量与计算量若相差超过±10%，超过部分按照比例推算2009年7月至2011年2月超欠数量，再依据合同单价计算粉煤灰的销售金额多退少补，2011年3月以实际称重数量结算。
2012年3月15日，唐山市曹妃甸新区环境保护局向新区管委会出具市民公共服务热线事项交办通知单投诉华润电厂粉煤灰污染问题的反馈，主要内容有：原告2008年注册成立了唐山曹妃甸工业区林昊建材有限公司，从2011年以来，因粉煤灰市场需求进入淡季，车辆运输成本增加，导致积压大量粉煤灰，并擅自堆放在该厂区和华润事故灰场及周边，造成严重污染。2012年4月6日，该局作出关于督促原告粉煤灰清运工作并改正违法行为的函，该局作出如下决定：原、被告签订的粉煤灰销售合同应予以解除。对原告罚款十万元。该局保留责令承担清运费用和责令将粉煤灰无偿提供给有利用条件单位进行利用的权利。但该函未加盖公章。2012年8月12日，被告向原告发出关于立即停止向华润电厂二期工程扩建场地违规堆放粉煤灰渣并限期清理的函，责令原告于2012年8月24日前将该堆放粉煤灰清理完毕，否则，由此引发的一切法律责任完全由原告承担。原告委托代理人王荐明签注“正积极和有关单位协调解决”。
2012年3月24日至2012年9月16日，唐山曹妃甸港口有限公司、唐山湾生态城实业有限公司等四家单位，陆续从被告南侧灰场拉走共计518405.07吨粉煤灰。
2017年8月11日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出［2017］中国贸仲京裁字第0997号裁决书，认定原告于2011年7月13日向被告支付的210万元系履行旧合同的付款。至此，为履行旧合同，原告共向被告支付货款10336233元。
一审法院认为，关于原告要求返还货款的诉讼请求，因双方在履行旧合同过程中并未对被告出售给原告的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏进行实际称重，按照“谁主张、谁举证”的原则，原告主张返还货款，应承担证明其实际取得货物的数量及价款的举证责任。原告所举证据不足以证明其主张，因此对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付被拉走的518405.07吨粉煤灰货款的诉讼请求，因该粉煤灰均堆放于被告南侧灰场，被告有合同附随的保管义务，被告未尽保管义务应当承担赔偿责任，故该部分货款7257670元应予返还。遂判决：一、被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告唐山市红星海联物资有限公司货款7257670元。二、驳回原告唐山市红星海联物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费124723元，由被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司负担62604元，由原告唐山市红星海联物资有限公司负担62119元。
判后，华润电力（唐山曹妃甸）有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定粉煤灰堆放位置的证据为红星海联公司提交的四家单位运灰证明。因该证明文件并无任何人员签名或盖章，不能满足证据的法定形式要求，不能作为证据使用。该证明也无法证明被运走的粉煤灰位于华润电力公司南侧灰场。2.红星海联公司违法堆放粉煤灰的地点位于林昊建材厂区、事故灰场及周边。2012年3月15日，唐山市曹妃甸新区环境保护局向新区管委会出具《市民公共服务热线事项交办通知单》、2011年11月21日，曹妃甸新区环境保护局对红星海联公司（林昊建材）在院内任意堆放粉煤灰进行现场执法拍照、录制视频并责令红星海联公司整改、2012年2月14日《关于协调解决林昊建材及华润电厂事故灰场粉煤灰堆存问题会议纪要》、2012年8月13日，曹妃甸新区环境保护局向红星海联公司出具[2012]04号责令改正违法行为决定书、2012年9月1日，曹妃甸新区环境保护局对红星海联公司现场调查并制作询问笔录、2012年9月4日，曹妃甸新区环境保护局对红星海联公司擅自在与其公司之间空地及公司院内露天堆放粉煤灰且无任何防治污染措施等行为处罚10万元并告知其可申请听证、2012年9月28日，红星海联公司向唐山曹妃甸港口有限公司出具的证明、2012年2月14日，华润电力公司与红星海联公司就新合同付款、清理事故灰场及周边地区粉煤灰事宜签订《会议纪要》，通过上述证据可以证明一审法院认定被运走的粉煤灰堆放于华润电力公司南侧灰场是错误的。二、在粉煤灰已于出灰口交付且在红星海联公司违法堆放被协调无偿利用并实际掌控且参与过磅的情况下，一审法院认定华润电力公司承担附随保管义务，明显错误。1.粉煤灰己于出灰口交付红星海联公司。《粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同》可以证明标的物已在出灰口交付红星海联公司。根据贸仲裁决书写明的“红星海联公司提出华润电力公司没有证据证明已实际全部交付货物的问题，有违合同约定和实际情况，仲裁庭不予考虑”可以看出，粉煤灰已于出灰口交付。而双方新合同除改变计量方式等条款外，交付标的物仍按照案涉合同进行。因此，华润电力公司已将生产的全部粉煤灰、脱硫石膏交付红星海联公司。2.2008年8月31日，华润电力公司与红星海联公司签订的《补充协议》可以证明灰的管理权是红星海联的。粉煤灰被运走时处于红星海联公司掌控之中且经其同意、配合下完成并从中收取了过磅费，根本原因是其长期违法堆放并造成严重污染，并非因为华润电力公司保管不当造成，应自行承担损失。3.华润电力公司多次召开会议或发函要求红星海联公司清理粉煤灰。2012年2月14日，华润电力公司与红星海联签订的会议纪要及2012年8月16日，华润电力公司发函要求红星海联公司限期清理。因此，华润电力公司己充分履行义务，对于粉煤灰被运走不存在任何过错。4.曹妃甸环保局处罚红星海联公司粉煤灰被无偿利用，系依法做出的行政处罚，非第三人侵权或未尽保管义务造成的损失。2012年4月6日，曹妃甸环保局向红星海联出具纠正违法行为的函及2012年4月25日，红星海联公司就曹妃甸环保局2012年4月6日作出的《关于督促唐山市红星海联物资有限公司粉煤灰清运工作并改正违法行为的函》进行的回复均可证明非华润电力公司未尽附随保管义务所致。5.根据案涉合同第7.3款约定，无论基于法律规定还是合同约定，因违法堆放粉煤灰导致被协调利用的后果，均应由红星海联公司自行承担。6.事故灰场系红星海联公司及其子公司林昊建材投资建设，位于华润电力公司远期扩建场地四期场地。事实上，截至2016年4月华润电力公司才取得“二期扩建场地”国有建设用地使用权,远期扩建四期场地至今未取得土地使用权。华润电力公司厂区与红星海联公司（林昊建材）之间空地将近3000亩，事故灰场仅占其中的60亩。综上，在案涉粉煤灰己于出灰口交付红星海联公司且由其实际控制，因违法堆放粉煤灰遭到多次行政处罚拒不整改的情况下，被环保局协调无偿利用，根据《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”、第142条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，应由红星海联公司自行承担损失。三、案涉合同第3条约定“粉煤灰每吨价格8元、灰渣每吨价格3元、脱硫石膏每吨价格35元”，而一审法院却按14元／吨的价格计算被运走粉煤灰的价值，无事实依据。四、被四家单位运走粉煤灰事宜，应由中国国际经济贸易委员会管辖。因被四家单位运走的粉煤灰产生于案涉合同终止后。粉煤灰被运走的时间为2012年3月24日至9月16日即新合同履行期间。2011年4月30日之后关于新合同的纠纷，按合同本案应由中国国际经济贸易仲裁委员会管辖。综上，一审法院关于粉煤灰堆放位置及华润电力公司承担附随保管义务认定错误，上诉人请求二审法院查明事实，依法撤销原判决，改判驳回红星海联公司全部诉讼请求。
被上诉人唐山市红星海联物资有限公司答辩称：一、一审法院认定上诉人具有合同附随义务是正确的。1.诉争合同的性质不仅仅是买卖合同，而是集买卖、运输、存储、加工利用于一体的综合性合作协议。且2011年双方签订的新合同以“销售合同”取代了第一份“处理利用合同”的名字。2.诉争合同第一部分甲乙双方责任的第1条：乙方负责管理运输、储存，污染治理等工作，并接受甲方的领导、检查、监督和考核。上诉人的合同权利不仅仅停留在买卖这一个环节，而是贯穿运输、储存、污染治理和综合管理体系。根据权利义务对等原则，既然上诉人的权利贯穿合同始终，那么上诉人在以上各个环节均要承担对应的合同义务。3.诉争合同标的物
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粉煤灰决定了诉争合同属于综合性的合作协议。粉煤灰的储存、运输、加工利用等环节都极易造成周边环境的污染，华润电厂作为粉煤灰的排放地、污染物的发源地，对防污、减污具有不可推卸的法定义务。华润电厂既要确保粉煤灰顺利脱销，又要保证环境不被污染。华润电厂与被上诉人之间的买卖赋予了卖方更多的合同附随义务。4.法律规定排污和治污的主体具有一致性，治污是上诉人的义务，上诉人将自己的法定义务转嫁给被上诉人，该约定不具有法律效力。综上，上诉人的附随义务不但是约定义务，也是法定义务。上诉人否认附随义务，是违背事实和法律，违背诚实信用和权利义务对等原则的做法。二、1.粉煤灰一经产出就处于双方共管状态，且上诉人全程对粉煤灰进行监管。一审法院正是基于诉争合同的特殊性、本着公平公正、实事求是的原则做出的判决。2.标的物的风险从出灰口转移给被上诉人的说法没有任何根据。结合诉争合同及其补充协议，粉煤灰的堆放地事故灰场是上诉人提供的，位于上诉人厂区范围，尚未脱离上诉人的掌控，因此粉煤灰没有出厂，风险也没有发生转移，即风险的承受者是上诉人。被上诉人及时倒灰是上诉人正常生产和排灰的前提，被上诉人在加工处理项目尚未竣工、无力消耗粉煤灰的背景下，将灰源源不断地从出灰口倒到事故灰场完全是受命于上诉人的指令，为上诉人顺利生产提供便利，并不产生标的物交付的法律后果。3.本案风险转移点应当是在货物过磅称重后。依据招标文件第二章第四条第3款及处理利用合同第四.1条约定，过磅称重是结算货款、交付货物的凭证，事故灰场的粉煤灰过磅之前未发生实际交付，风险未发生转移。三、诉争货款应当由上诉人返还给被上诉人。1.上诉人是处置人。依据唐山市曹妃甸新区规划建设局关于港口公司利用林昊建材堆存粉煤灰造地工程会议纪要[2012]14号、唐海县环保局监管处处长赵群在法院的调查笔录、上诉人于2011年7月12日签发的《关于粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同终止后的相关事宜的通知》和上诉人于2012年4月24日签发的《解除合同通知书》可知，在粉煤灰被运出事故灰场之前，上诉人不止一次下令驱赶被上诉人离开灰场，致使粉煤灰堆放地由上诉人完全接管。2.被处罚主体是上诉人。唐山市曹妃甸新区环境保护局做出的唐曹环罚字[2012]1号行政处罚决定书，对华润电厂处以2万元罚款。是上诉人将粉煤灰无偿提供给港口公司，而被上诉人是配合清运服务工作。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理查明：2008年8月6日，乙方-被上诉人唐山市红星海联物资有限公司与甲方-上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司签订合同编号为CRPCFD-
灰渣石膏-［2008］001的《华润电力曹妃甸电厂（2×300MW燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同》，合同约定：“…一、甲乙双方责任1.甲方需将生产过程中产生的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏全部卖给乙方；由乙方负责管理运输、贮存，污染治理等工作，并接受甲方领导、检查、监督和考核。2.甲方需根据生产情况每月通知乙方粉煤灰、灰渣及脱硫石膏的大约产量，…二、乙方责任3.甲方卖给乙方的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏乙方应及时运出，出厂后发生的一切后果（如环境污染问题等），均由乙方负责，…4.…若放灰、运输过程中构成管理部门考核的罚款，由乙方全部承担。”…。
2008年8月31日，乙方-被上诉人唐山市红星海联物资有限公司与甲方-上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司又签订合同编号为CRPCFD-
灰渣石膏-［2008］001-01的《华润电力曹妃甸电厂（2×300MW燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同补充协议》，合同约定：“…一、甲方同意乙方利用甲方规划的远期扩建的工程场地建设粉煤灰综合利用项目。…五、甲乙双方因履行本协议而发生的争议，应协商、调解解决。协商、调解不成依法向人民法院起诉。…”。
2011年5月1日，乙方-被上诉人唐山市红星海联物资有限公司与甲方-上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司签订合同编号为CRPCFD-
SWB-［2011］0001的《粉煤灰、脱硫石膏销售合同》，双方约定：“…第三条价格及付款3.1…，即乙方每月粉煤灰、脱硫石膏付款额按甲方当月发电量对应20万元/亿度电结算，…。第七条争议的解决方法7.2发生争议如不能解决则通过设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决，…。第八条合同生效及终止8.2甲方粉煤灰、脱硫石膏供应终止时间：2014年6月30日。8.3本合同有效期：从合同生效之日（2011年5月1日）起到理赔完毕货款两清之日止。”
2011年7月13日，乙方-被上诉人唐山市红星海联物资有限公司与甲方-上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司通过会议纪要约定：一、关于CRPCFD-
灰渣石膏-［2008］001合同--1.合同标的物供应截止时间为2011年4月30日，2011年4月30日24：00之前的货款两清后，双方执行CRPCFD-
SWB-［2011］0001合同（唯一合同）。2.甲方在收到经双方认可的结算单后5日内给乙方开具正式发票。二、关于CRPCFD-
SWB-［2011］0001合同--1.自2011年5月1日起，双方执行新的《粉煤灰、脱硫石膏销售合同》（甲方合同编号：CRPCFD-
SWB-［2011］0001），依照月度发电量进行结算，即20万元/亿度电，…。2.该合同在2011年7月13日前完成正式签订，乙方承诺在2011年8月15日前将履约保证金（壹佰万元）交纳给甲方。3.2011年5、6月份按照新合同执行，…，合计：122.878万元，乙方承诺2011年7月31日前将该应付款支付给甲方，…。4.上述履约保证金及2011年5、6月份应付款，如乙方没有在承诺时间内支付给甲方，甲方将单方面解除合同。5.如乙方认真履行合同，合同到期后，甲方承诺在同等条件下优先与乙方续签合同。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，根据上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司与被上诉人唐山市红星海联物资有限公司2008年8月6日签订的合同编号为CRPCFD-
灰渣石膏-［2008］001号《华润电力曹妃甸电厂（2×300MW燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同》、2008年8月31日签订的合同编号为CRPCFD-
灰渣石膏-［2008］001-01的《华润电力曹妃甸电厂（2×300MW燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同补充协议》和2011年5月1日签订的合同编号为CRPCFD-
SWB-［2011］0001的《粉煤灰、脱硫石膏销售合同》可知，被上诉人对购买的上诉人生产过程中产生的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏有管理运输、贮存，污染治理等工作，并接受上诉人方领导、检查、监督和考核，且被上诉人应对所购买的粉煤灰、灰渣及脱硫石膏及时运出，出厂后发生的一切后果（如环境污染问题等），均由被上诉人负责，放灰、运输过程中构成管理部门考核的罚款，由被上诉人全部承担。再根据2012年2月14日，上诉人、被上诉人及唐山曹妃甸工业区林昊建材有限公司三方在唐山曹妃甸工业区林昊建材有限公司办公室所形成的会议纪要中被上诉人承诺“按环保局的要求，3个月内将堆放在上诉人事故灰场及周边地区粉煤灰清理完，满足环保要求，否则一切后果由被上诉人承担。同时被上诉人承诺也不再往上诉人事故灰场及周边地区堆放粉煤灰”，该纪要上有上诉人的代表富建军、被上诉人的代表裴祥平、王荐明以及唐山曹妃甸工业区林昊建材有限公司的代表王荐明签字确认。故本案所涉粉煤灰为被上诉人所有，对因大量堆放粉煤灰造成污染而被唐山市曹妃甸新区环保局处罚并且由曹妃甸管委会相关部门将涉案粉煤灰拉走的责任在于被上诉人，该责任应由被上诉人自行承担，与上诉人无关。故上诉人的上诉理由理据充足，本院应予支持。一审判决有误，本院应予纠正。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2017）冀0209民初1122号民事判决；
二、驳回被上诉人唐山市红星海联物资有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费124723元，由被上诉人唐山市红星海联物资有限公司负担；二审案件受理费62604元，由被上诉人唐山市红星海联物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张景常
审判员 徐万启
审判员 李建波
二〇一八年八月十四日
书记员 房善忠