中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终5095号上诉人（原审被告）：陈佩庆（CHENDEVERAPEIQING）。委托诉讼代理人：周卫良，上海市杰豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱冰清，江苏大名大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太仓云辉建筑装饰工程有限公司。委托诉讼代理人：池涛，江苏至誉律师事务所律师。原审被告：沈宏宇，男，1970年4月16日出生。原审被告：太仓康佩生态花木园艺发展有限公司。委托诉讼代理人：方磊，江苏名仁（太仓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄宇峰，江苏名仁（太仓）律师事务所律师。上诉人陈佩庆因与被上诉人太仓云辉建筑装饰工程有限公司（以下简称云辉公司）、原审被告沈宏宇、太仓康佩生态花木园艺发展有限公司（以下简称康佩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈佩庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回云辉公司对陈佩庆的诉讼请求；一、二审诉讼费用、鉴定费由云辉公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决对云辉公司与沈宏宇的《施工协议》的认定有重大错误。云辉公司施工了哪些项目没有任何证据证实，其至今不能提供施工方案、施工草图、材料购买凭证、代购材料款项支付凭证等相关证据。《施工协议》施工内容表述宽泛、内容众多，却连简单的草图也没有，对工程造价未作约定，却约定了30%的违约金，显然是不正常的。2、《施工协议》中所涉优源养心园项目是沈宏宇个人实施开发并发包的项目，不是合伙协议成立经营服务部的项目。陈佩庆对《施工协议》事先不知情，中途反对，事后也未做出追认。沈宏宇签订该《施工协议》完全是个人行为，陈佩庆不应承担责任。3、陈佩庆对《工程造价鉴定意见书》提出四大点十小点的异议，一审法院仅以工程造价咨询单位的答复作为判决依据，未对异议作出合理的评判，是不公平的。4、已生效的法律文书已证明陈佩庆与沈宏宇之间就合伙事宜发生重大分歧，合伙项目早在2013年上半年开业前就处于停止状态。沈宏宇与云辉公司于2014年2月10日签订《施工协议》、4月16日签署结算协议完全是恶意作假、损害陈佩庆合法权益的违法行为。二、一审判决适用法律错误。一审判决既认定《施工协议》无效，又以云辉公司与沈宏宇达成结算协议为由认可云辉公司结算工程款的要求，在逻辑上是错误的。陈佩庆与沈宏宇的合伙关系早就发生纠纷。即使双方有合伙关系，陈佩庆对沈宏宇无效、违法行为产生的债务也不应承担责任。涉案项目是未取得土地使用权证、未办理报建手续的违法建筑，无论工程质量是否合格，都不应作为支付工程价款的依据，应立即拆除和返还支付的工程款。发包方和承包方都有过错的，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。云辉公司辩称：从一审庭审以及鉴定的现场勘验均能证实云辉公司进行了实际施工。陈佩庆并未提供证据证明云辉公司与沈宏宇存在恶意串通。云辉公司与沈宏宇签订施工协议到最终结算均处在沈宏宇与陈佩庆的合伙经营期间，合伙协议不能看出合伙的项目的名称，在合伙期间确定优源养心园的名称不是不合适，施工地点也是沈宏宇、陈佩庆合伙开办农家乐的地点。一审判决认定陈佩庆应对工程款及逾期付款利息承担连带责任并无不当。沈宏宇辩称：一审判决公正合理。康佩公司未作答辩。云辉公司向一审法院起诉请求：判令沈宏宇、陈佩庆、康佩公司支付云辉公司工程款1635958.63元及逾期付款利息（按中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率，从2016年1月14日计算至实际付款之日止）。一审法院认定事实：2014年2月10日，优源养心园（沈宏宇）作为发包方（甲方），云辉公司（陆云峰）作为施工方（乙方），双方签订《施工协议》一份，内容为：“甲方开发的位于太仓市××××村优源养心园项目，现委托乙方采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。为了明确工程内容及双方责任，特商定如下条款，共同遵守执行：一、工程内容。优源养心园内的道路、大门口老房屋严重渗漏需屋面翻修、钢结构、室内装潢、苗某、室外灯带、野营区房子及其他。……四、工期及工程造价。工期自2014年2月14日至2014年4月底，工程造价按最终结算为准。五、付款方法。（1）工程验收结算后，甲方按双方结算价支付75%，三个月后支付结算价的20%，剩余5%作为质保金，待工程完工并通过竣工验收1年后，据实返还。因质量原因造成的返修，由乙方负责，返修费用由乙方承担。工程保修期间，乙方应在收到甲方书面通知三日内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，其费用由甲方在乙方质保金内扣除，不足部分由乙方支付。六、其他。若乙（实际应为一）方无正当理由单方违反本协议约定的，除承担由此给守约方造成的经济损失外，还应向守约方支付工程总造价30%的违约金。七、本协议一式两份，甲乙方各执一份，具有同等法律效力。该协议自双方签字盖章之日起生效，至乙方负责施工之上述施工项目办完工程验收交接并竣工结算后，除保修条款依然有效外，即告终止。”该协议还约定了其他事项。沈宏宇代表甲方在该协议落款处签字，乙方处盖有云辉公司公章及陆云峰签字。2014年4月16日，云辉公司与沈宏宇签订《璜泾镇华南村（沈宏宇）优源养心园施工结算金额汇总》两份，结算金额分别为660076.2元、1157655.5元，合计1817731.7元，并注明：“双方协商，统一按结算总价下浮10%。”结算项目分别包括：道路（材料、人工费）94758.2元，室外灯带（材料、人工费）42458元，野营区房子及其他（材料、人工费）522860元；道路、屋面翻修、水池、室内装潢（材料、人工费）400190.5元，苗树（材料、人工费）210290元（含1年养护19500元），钢结构（材料、人工费）490434元（含门10500元），室外灯带（材料、人工费）56741元。审理中，陈佩庆以云辉公司与沈宏宇之间达成的结算金额虚高不合理、云辉公司与沈宏宇之间有虚报工程价款并从中谋利的嫌疑为由，申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院根据陈佩庆的申请，委托昆山信衡土地房地产评估造价咨询有限公司（以下简称：信衡公司）对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2016年10月26日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为含税总造价为1361660.39元（其中规费为41811.89元，税金为44809.58元，利润为35200.83元），其中绿化部分一年养护费用合计12876.33元，全玻璃自由门（无扇框）金额为1726.50元。为此，陈佩庆支付造价咨询费13616元。对于上述工程造价鉴定意见书，云辉公司提出如下异议：一、结算单中400190.5元对应项目未计入鉴定结论（结算单金额400190.50元中的第11项敲水池含清运垃圾1800元；第12项零星人工12000元；第13项挖机清理河道3840元；第14项木桥31600元；未计入项目金额合计49240元。结算单金额522860.00元中的第6项装备室边附房49600元；第7项厕所10400元；第8项鸡棚木围栏38400元；第9项野营基网围栏64000元；第11项挖机台班12800元；第12项攀沿25000元；第13项装备及办公用品90000元；第16项野营区修树8000元；第20项野鸡网围栏8000元；未计入项目金额合计306200元）。二、鉴定报告花木绿化工程草皮材料价格按6.5元/平方米与实际施工购入价格12元差额太大，差额为12622.5元。三、鉴定报告农副产品市场无框玻璃门价格鉴定价格与施工价格相差太大，请重新核实，差额为8000元。四、棋牌室别墅屋面翻建及别墅室内装饰鉴定报告中价格及施工内容与实际不符，请重新审核，差额为60000元。鉴定报告中未计入项目及差价部分合计436062.5元。对于上述工程造价鉴定意见书，康佩公司提出如下异议：一、云辉公司与沈宏宇签订的合同，康佩公司不知情，也没有看到相应的发票，完全是私下个人行为，不存在安全文明施工费、规费、税费等科目。二、关于绿化工程（园林）部分。1、认定棕榈树124株、桂花树28株由云辉公司种植，康佩公司不予认可，棕榈树及桂花树本来就在该场地内，并非云辉公司种植。2、认定的色带、草坪部分工程量不对，在云辉公司进场前，场地内已经有部分色带、草坪。3、认定云辉公司对园林部分种植后有存活养护期一年并予以计价的说法，康佩公司不予认可。2014年2月云辉公司与沈宏宇签订合同后进行施工，康佩公司于2014年3月对此提出异议，并于2014年4月接管并实际控制现场，因此不存在有存活养护期一年的事实。三、关于建设工程部分。1、对装饰灯2548.7米工程量有异议，其中地面木路1016米系之前施工完成，与云辉公司无关。2、一般路灯（鉴定报告中序号3、4）、广场灯（鉴定报告中序号5）也是之前施工完成，与云辉公司无关。3、电力电缆（鉴定报告中序号8、9）也是之前施工完成，与云辉公司无关。4、不清楚塑料管（鉴定报告中序号12、13）项目具体施工方位，无法确认。四、云辉公司仅对别墅做简单整修，别墅屋面翻建与别墅内装修部分工程量没有这么大。五、鉴定机构认定的鸡棚鸭棚、钢丝网围栏、广告牌部分与实际有出入，该场地内早就建有鸡棚鸭棚。对于云辉公司提出的异议，信衡公司答复如下：一、敲水池含垃圾清理、零星人工，现场无法测量无法进行鉴定。木桥无法踏勘下方基础做法，无法进行鉴定。挖机清理河道，在工程勘验单内挖机台班共计13个，此部分费用计在农副产品市场内措施项目清单与计价表（二）内第2条大型机械设备进出场及安拆内。二、厕所在现场未见，无法进行鉴定。鸡棚木围栏、野营基网围栏、攀沿、装备及办公用品、野营区修树、野鸡网围栏现场无法测量无法进行鉴定。装备室边附房已计入见汇总表第四项，挖机台班同第一问。三、草皮苗某单价依据《2015年4月份苏州市绿化苗某预算价》计入，草皮苗某主材单价为6.5元/平方米，综合单价11.78元/平方米、四、农副产品无框玻璃门在现场仅有玻璃，并未安装，故本次鉴定只计算玻璃的材料与运输费用。五、棋牌室别墅屋面翻建及别墅室内装饰，均按照现场勘验单进行计价。六、未计入鉴定项目约为29.56万元。对于康佩公司提出的异议，信衡公司答复如下：一、安全文明施工费、规费、水费部分，按照施工协议与庭审笔录本工程施工区间在2014年2月至4月，按照规定此期间规费按照《江苏省建设工程费用定额》（2009版）执行，在施工协议中关于此部分未有明确的条款约定，鉴定按照此费用定额进行计价。二、绿化工程（园林）部分，棕榈树、桂花树、色带、草坪工程量及种植后一年成活率养护期有双方签字确认的现场勘验单。三、建设工程部分（安装），装饰灯、一般路灯、广场灯、电力电缆、塑料管等工程量有双方签字确认的现场勘验单。四、别墅内装修部分工程量，有双方签字确认勘验单，建筑面积为115.6平方米，别墅内装饰经过现场勘验主要做了天棚吊顶、墙面涂料、灯具安装。五、鸡棚鸭棚工程量，有双方签字确认勘验单，面积为60平方米。上述费用是否需要计入由法院裁定。2017年3月9日，一审法院对涉案工程鉴定人信衡公司的工作人员王辉、张建燕、闵科文进行调查，其陈述：“云辉公司提供的结算单中材料单价与人工是分开的，鉴定报告是采用的综合单价，综合单价已包含材料、人工、机械、辅材、管理费、利润等，所以结算单中的单价与鉴定报告中的单价存在较大差异。鉴定报告中的工程量是根据现场踏勘数据确定的。现场踏勘工程量与云辉公司提供的结算单中的存在较大差异的主要是绿化工程部分，该部分现场踏勘工程量基本少于云辉公司提交的结算单中的工程量，现场小苗及草皮工程未实际清点和丈量，只有棕榈树实际清点数量多于结算单中的数量，但对棕榈树的数量存在争议。绿化部分工程量争议较大的原因可能是因为养护不到位死亡较多。其他部分如土建、市政道路、安装工程工程量差异不大。土建部分我们是以实际踏勘的情况，结合做法确定的工程造价。市政道路部分云辉公司提交的结算单中面积为2500平方米左右，我们实测数值为2300平方米，但现场踏勘时有一块围栏场地外混凝土康佩公司认为不在他们的场地范围内，我们没有实际测量。总的来说，工程量除绿化苗某外，其他部分差异不多。云辉公司提交的结算金额181.77万元左右，包括绿化部分239890元、市政道路部分282458.7元、安装部分115759元、土建部分884000元、我们未做出造价部分295600元。市政部分鉴定报告中金额为193252.80元，该金额比云辉公司提交结算金额少8.9万元左右；安装部分鉴定报告中金额为141614.39元，该金额比云辉公司提交结算金额多2.58万元左右；土建部分鉴定报告中金额为834937.57元，该金额比云辉公司提交的结算金额少4.8万元左右；绿化部分鉴定报告中金额为191855.61元，该金额比云辉公司提交的结算金额少4.8万元左右。鉴定报告中已作出造价金额136.166万元，加上未作出造价部分29.56万元，与云辉公司提交的结算单金额差额约为16万元左右，与土建、绿化、安装、市政道路部分的差价基本相符。其中市政工程部分的差价主要是混凝土场地、道路单价，鉴定报告中的单价是以实测厚度确定的，比云辉公司提交的结算金额低得多，安装部分按照定额高于云辉公司提交的结算金额。对于这两部分的差价，我们猜测可能是市政道路部分报高一点，其他部分报低一点。土建部分工程量没太大差别，主要是我们和云辉公司提交的结算单中的组价方式不同，总金额80多万的土建工程，在造价中存在5万元左右的差异也是正常的。绿化部分的差额主要是因为组价方式以及单价上的差异，实际踏勘的数量也有较大差异。”对于信衡公司未能做出造价的木桥、厕所等项目，一审法院通过太仓市建筑协会邀请江苏通力建设工程有限公司总工程师朱建刚、造价管理部经理黄昕于2017年3月14日到现场进行勘查，并进行咨询，其陈述：“根据2017年3月14日现场所勘测到的数值，我们初步测算厕所的造价在16335元，云辉公司提交的计算价为10400元；鸡棚木围栏材料人工我们初步测算造价为33462元，云辉公司提交的结算价为38400元；办公室装潢我们初步测算造价为11274元，云辉公司提交的结算价为7200元；两座木桥我们初步测算造价为27398.4元，云辉公司提交的结算价为31600元。我们能做出比较准确造价的就这四个项目。从云辉公司提交的结算单中反映的这四个项目的造价与我们经现场勘查测算的造价出入不大。零星人工、装备办公用品现场看不到，无法测算造价；野营基网围栏材料人工、野鸡网围栏材料人工、攀沿现场存在这些东西，但价格不好核实；修树现场树木的确是被修剪过，但谁修剪的不清楚，金额也不太好核实；敲水池含清理垃圾从现场看仍存在部分水池，如果拆除的并清运的水池与现场的水池尺寸一致，则报价比较合理；围栏外确有一块混凝土，但厚度和标号不好确定，造价不好确定。总的来说，从我们初步测算的四个项目的造价来看云辉公司提交的结算单中的价格还是比较客观的，其余部分因为不太好测量，不好匡算出造价。”另查明：1、2012年12月10日，康佩公司作为出租方（甲方），沈宏宇、陈佩庆作为承租方（乙方），双方签订《租赁合同》一份，约定：由甲方将太仓市璜泾镇现址的办公房、宿舍、场地租赁给乙方开办“农家乐”用，其中办公房、宿舍建筑面积约为2000平方米、场地使用面积约为13万平方米，租赁期限为10年，自2012年9月1日至2022年9月1日。一审法院于2014年3月20日立案受理了康佩公司诉沈宏宇、陈佩庆租赁合同纠纷一案。一审法院于2015年2月13日作出（2014）太民初字第0201号民事判决书，判决认定康佩公司与沈宏宇、陈佩庆签订的《租赁合同》中涉及土地部分的内容合法有效，涉及租赁房屋部分的内容无效。判决确认该《租赁合同》中有效部分于2014年4月16日解除，无效部分自始无效。2、2012年12月10日，沈宏宇（甲方）与陈佩庆（乙方）签订《合作协议》一份，内容为：“1、双方同意共同出资200万元，在康佩公司领导下成立一家经营服务部。并且各方出资比例为甲方沈宏宇出资140万元，占70%；乙方陈佩庆出资40万元（另附办公用品家具及观赏动物，这些观赏动物不可以杀生），占30%。2、双方同意沈宏宇为董事总经理，陈佩庆为董事副总经理。3、合作双方根据出资比例共担风险、共享盈利。4、双方商定合作期限为10年，如果发生国家政策变化或其他不可抗力公司自动解散。5、双方不能以公司名义对外进行一切金融事宜及转让股份，如有此类事件发生，与公司无关，并由当事人负责一切后果。”3、2013年1月25日，陈佩庆（甲方）与沈宏宇（乙方）签订《合作协议》一份，内容为：“1、双方同意共同出资200万元，在康佩公司领导下成立一家经营服务部。并且各方出资比例为甲方陈佩庆出资100万元（另附办公用品家具及观赏动物，这些观赏动物不可以杀生），占60%。乙方沈宏宇出资80万元，占40%。2、双方同意陈佩庆为董事总经理，沈宏宇为董事常务副总经理。3、合作双方根据出资比例共担风险、共享盈利。4、双方商定合作期限为10年，如果发生国家政策变化或其他不可抗力公司自动解散。5、双方不能以公司名义对外进行一切金融事宜及转让股份，如有此类事件发生，与公司无关，并由当事人负责一切后果。”2014年3月20日，一审法院立案受理了康佩公司诉沈宏宇、陈佩庆租赁合同纠纷一案，康佩公司要求解除与沈宏宇、陈佩庆之间的租赁合同，腾退涉案的房屋及土地，并要求支付租金及利息损失。一审法院经审理查明，2013年6月5日，沈宏宇通过江苏孙剑良律师事务所律师韩佳宇向陈佩庆发函，称项目总投资已经达到350万元，建议陈佩庆按协议约定比例追加投资90万元，同时告知该项目将于2013年6月28日正常开业。6月24日，陈佩庆亦通过上海市杰豪律师事务所律师周卫良、刘清华回函，称项目原定3月21日开业，因沈宏宇原因致使原定开业仪式无法举行，现通过律师函宣布6月28日开业，凭何开业？陈佩庆对总投资达350万元一事不知情，超支部分沈宏宇没有提供合法凭证，也未事先征得陈佩庆意见，且沈宏宇在与陈佩庆合作期间，还与他人就该项目重复订立合同，收取他人费用，涉嫌商业欺诈，要求沈宏宇将该项目的实际投资情况以及与他人重复合作该项目等事实真实告知。7月5日，沈宏宇再次通过韩佳宇律师回函，明确将于2013年7月10日进场做开业准备，请陈佩庆于7月15日前商议相关事宜。7月17日，陈佩庆通过周卫良律师回函，邀请沈宏宇于7月22日至上海市杰豪律师事务所商议相关事宜。2014年2月18日，康佩公司向沈宏宇、陈佩庆发函，要求沈宏宇、陈佩庆接通知后立即支付租金60万元，并要求其停止对租赁场地改造。涉案土地及房屋自2014年4月16日起已经由康佩公司实际控制。一审法院经审理认为康佩公司与沈宏宇、陈佩庆于2012年12月10日签订的租赁合同部分有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。沈宏宇、陈佩庆在云辉公司交付承租物后，未按约定期限支付第二年租金，且在云辉公司催要后仍未支付，云辉公司据此要求解除合同于法有据。涉案房屋未取得建设工程规划许可，但承租人已实际占有该部分房屋并获取相应的使用价值，因此承租人在向出租人返还租赁房屋的基础上仍应当向出租人支付房屋占有使用费。2015年3月13日，一审法院作出（2014）太民初字第0201号民事判决书，判决康佩公司与沈宏宇、陈佩庆于2012年12月10日签订的租赁合同有效部分于2014年4月16日解除，无效部分自始无效；沈宏宇、陈佩庆支付康佩公司租金（含占有使用费）373150.68元；驳回康佩公司的其他诉讼请求。沈宏宇与陈佩庆确认双方于2013年1月25日签订的合作协议于2014年4月30日解除。审理中，1、云辉公司及康佩公司均明确表示云辉公司于2015年2月16日收到的康佩公司法定代表人陈康明支付的5万元不抵扣工程款、不在本案中处理。2、沈宏宇主张其向云辉公司支付工程款1万元，但未提供相应的证据。3、云辉公司与沈宏宇确认云辉公司与沈宏宇结算后未对苗某进行养护，玻璃门未安装。4、云辉公司陈述零星人工12000元系CS项目放置沙包，清理草木杂物等人工费用。沈宏宇认可云辉公司的陈述，并表示该部分还包含移栽树木及挖排水沟的人工费用。陈佩庆、康佩公司表示不了解，不认可。5、云辉公司陈述装备及办公用品包括CS的装备、枪支、服装、射箭场及采购的打印机、烤箱，并表示当时与沈宏宇结算时将相关票据交给了沈宏宇。沈宏宇认可云辉公司的陈述，并表示云辉公司提供单据及相关物品在陈佩庆、康佩公司将其赶出现场时遗留在现场。陈佩庆、康佩公司表示没有看到过相关物品，不了解，也不认可。并认为相关项目与云辉公司主张的施工协议不符，且CS枪支按现行的法律是限制经营的，云辉公司也没有提供相应的依据。6、一审法院于2017年2月10日向太仓市璜泾镇招商中心副主任杜娟进行调查，其陈述：“2015年2月份云辉公司的陆云峰带着工人到政府要求协调民工工资。当时，沈宏宇和陈佩庆在打官司都不愿意解决。政府就找到康佩公司的陈康明，让他拿点钱出来支付民工工资，他只愿意拿5万元出来。当时是何书记和璜泾派出所所长一起去的，当时陈康明是不承认与陆云峰的关系。陈康明说如果政府要维稳，他愿意拿5万元出来，后来就把这5万元打到我的卡上了。我把钱取出来后给了司法所的马主任，马主任把钱给了云辉公司的陆云峰，云辉公司出具了收条。”2015年2月16日，云辉公司出具收条一份，内容为：“今收到支付民工工资款计5万元整。”以上事实有云辉公司提交的施工协议、璜泾镇华南村（沈宏宇）优源养心园施工结算金额汇总、（2014）太民初字第0201号民事判决书，陈佩庆提供鉴定意见书、发票、答复意见，一审法院调取的租赁协议、合作协议、笔录、调查笔录、咨询笔录及现场勘查记录，到庭当事人陈述等在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为：云辉公司与沈宏宇签订的《施工协议》包括苗某种植、道路硬化、原有房屋翻建等内容，涉案工程并未取得建设工程规划许可等文件，且该工程的施工地即康佩公司出租给沈宏宇、陈佩庆的土地性质为种植用地，故云辉公司与沈宏宇签订的《施工协议》因违反法律、法规的强制性规定而无效。本案的争议焦点为：涉案工程的工程价款是依据云辉公司与沈宏宇之间的结算价款确定还是依据鉴定报告的意见确定。云辉公司认为，云辉公司与沈宏宇于2014年4月16日就已完成工程进行了结算，结算金额为1635958.63元。审理中，云辉公司与陈佩庆、康顺公司也在施工现场对施工内容进行了确认，结合工程造价鉴定金额，云辉公司主张工程款金额为1635958.63元。沈宏宇认为，云辉公司主张的工程款由法院认定。陈佩庆、康佩公司认为，鉴定部门出具的鉴定金额，尤其是绿化部分，陈佩庆、康佩公司有不同意见。鉴定过程中陈佩庆、康佩公司确实去了现场，但没有对所有的进行确认，且现场确认仅仅是对现场状况进行确认，并未确认系云辉公司施工。云辉公司主张的工程款金额由法院认定。一审法院认为，综合分析云辉公司与沈宏宇于2014年4月16日达成的结算单、信衡公司出具的鉴定报告、通力公司总工程师及造价部经理出具的咨询意见、现场踏勘情况及双方当事人的陈述，一审法院确定依据云辉公司与沈宏宇之间的结算价款作为涉案工程价款的结算依据。理由如下：1、陈佩庆以云辉公司与沈宏宇之间达成的结算金额虚高不合理、云辉公司与沈宏宇之间有虚报工程价款并从中谋利的嫌疑为由，申请对涉案工程造价进行鉴定。但根据陈佩庆、康佩公司陈述，其全程均未参与工程建设，仅是对云辉公司与沈宏宇的结算价款存在怀疑，但其并未就此提供相应证据。涉案工程鉴定结论为1361660.39元，未计入鉴定项目约为295600元。虽双方对鉴定意见均提出了部分异议，但鉴定机构均给予了客观、合理的答复。同时，根据鉴定报告及鉴定人员的相关陈述，涉案工程除绿化工程外，其余部分现场踏勘工程量与云辉公司提交的结算工程量差异不大，绿化工程数量少于云辉公司提交的结算工程款可能是未进行养护导致死亡较多。鉴定报告中的单价与云辉公司提交结算单价有较大差异是因为组价方式不同，且鉴定金额与云辉公司提交的结算金额差价在合理范围内。而苗某的死亡与康佩公司于2014年4月16日起实际控制了涉案的土地及房屋，云辉公司已无法对涉案的苗某工程进行养护这一客观情况相符。可见，云辉公司与沈宏宇之间的结算价格并不存在价格虚高及恶意串通的情形。2、涉案工程由沈宏宇与云辉公司签订合同，由沈宏宇全程负责监督并与云辉公司进行结算，云辉公司与沈宏宇之间的结算价更能体现双方真实意思表示及实际情况，而陈佩庆、康佩公司全程并未参与工程建设，其对工程实际情况并不知悉，虽陈佩庆、康佩公司对部分工程量提出异议，但其未能提供相应证据予以证明。3、鉴定报告中未能鉴定的项目中如厕所、木桥等价款，云辉公司与沈宏宇之间的结算价与一审法院的咨询造价大致相当，故一审法院确定依据云辉公司与沈宏宇之间的结算价款作为涉案工程价款的结算依据。虽云辉公司与沈宏宇签订施工协议无效，但云辉公司已与沈宏宇达成了结算协议，故云辉公司有权参照施工协议的约定主张相应的工程款。云辉公司与沈宏宇确定的工程价款为1635958.63元，但其中农副产品市场无框玻璃门云辉公司并未实际安装，对此一审法院参照鉴定机构意见，确定无框玻璃门工程价款为1726.50元。另，因沈宏宇与陈佩庆、康佩公司间发生矛盾，涉案工程于2014年4月中旬停工，康佩公司于2014年4月16日起实际控制了涉案的土地及房屋，云辉公司未对苗某等进行养护，导致苗某出现死亡，但苗某的死亡非云辉公司原因所致。鉴于云辉公司未对苗某进行养护，结算价中相应的苗某养护费用应予扣除。据此，一审法院确定沈宏宇支付云辉公司工程款1610512.48元【1635958.63元-19500元*90%（结算单中一年养护费用）-10500元*90%（结算单中门的费用）+1726.5元*90%（造价报告门的材料金额）】。沈宏宇虽主张其曾支付云辉公司工程款1万元，因云辉公司对此予以否认，而沈宏宇未能就此提供相应的证据，故一审法院对沈宏宇的主张不予支持。关于云辉公司主张的逾期付款利息（按中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率，从2016年1月14日计算至实际付款之日止）。一审法院认为，云辉公司该请求符合相关法律规定，沈宏宇应支付云辉公司逾期利息（以1610512.48元为基数，从2016年1月14日起按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准计算至实际付款之日止）。沈宏宇与陈佩庆于2012年12月10日、2013年1月25日签订两份合伙协议建立合伙关系，并于2012年12月10日与康佩公司签订租赁协议，约定合伙租赁涉案场地用于开办农家乐，后陈佩庆、沈宏宇确认合伙关系于2014年4月30日解除。云辉公司与沈宏宇于2014年2月10日签订施工协议，于2014年4月16日签订结算协议，沈宏宇发包涉案工程、云辉公司组织施工及云辉公司与沈宏宇结算等行为均发生在沈宏宇、陈佩庆合伙关系存续期间。虽然陈佩庆提出云辉公司与沈宏宇恶意串通、损害其利益，但陈佩庆并未提供充分的证据予以证明，故一审法院对陈佩庆该抗辩意见不予采纳。陈佩庆提出涉案工程发包在与沈宏宇发生纠纷之后，但陈佩庆并未提供证据证明云辉公司知晓该情况，故对在合伙关系存续期间沈宏宇为合伙事务而实施的工程发包及结算行为，陈佩庆应承担连带责任。云辉公司主张康佩公司对工程款承担连带责任，缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、沈宏宇、陈佩庆于判决生效之日起10日内支付太仓云辉建筑装饰工程有限公司工程款1610512.48元及逾期付款利息（按中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率，从2016年1月14日计算至实际付款之日止）。二、驳回太仓云辉建筑装饰工程有限公司对太仓康佩生态花木园艺发展有限公司的诉讼请求。案件受理费19524元，由太仓云辉建筑装饰工程有限公司负担304元，沈宏宇、陈佩庆负担19220元。二审经审理查明的事实与一审相一致。二审另查明：1、2012年9月17日，章济华、沈宏宇、阮传贤分别作为甲、乙、丙方签订《关于太仓横迳（璜泾）镇康佩庄园项目合作经营的协议》，约定项目所在地位江苏省太仓市璜泾镇岳鹿公路南侧，占地13万平方米，其中包括办公室、宿舍等建筑面积约2000平方米；经营范围包括农家乐、生态养殖和生态种植区、动物园、花卉和盆景区、宠物寄思区；经营期限为10年，自2012年12月1日至2022年11月30日止，筹备期为90天，2013年1月1日正式开始营业；三方还约定了各自的出资比例。2012年9月18日，章济华、沈宏宇、阮传贤再次签订《关于太仓优源果蔬产销专业合作社股权变更的决议》，明确了三人占太仓优源果蔬产销专业合作社的股权比例。沈宏宇以太仓优源果蔬产销专业合作社名义前后收取章济华145万元。上述事实，由（2014）太民初字第0201号民事判决书为证。2、陈佩庆在一审提交了其2014年3月23日给沈宏宇发的通知，称“2014年2月20日，本人收到康佩公司的通知一份，得知你在未征得康佩公司同意的情况下，对租赁场地进行了改造，你的行为已经违反了与康佩公司签订的《租赁合同》，希望你能立即停止对租赁场地的改造。特此申明，你的改造行为从未告知和征得我的同意，因改造行为造成的康佩公司的损失应由你个人承担，与本人无关。”沈宏宇表示对通知的真实性无异议，但是工程开始后陈佩庆的两个员工每天都汇报，陈佩庆知道工程现状。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为：关于云辉公司主张的债务是否属于合伙债务的问题，首先，沈宏宇称陈佩庆曾同意其将工程发包给云辉公司，在施工过程中对工程现状都知晓，对此未提交证据证明。陈佩庆还曾于2014年3月23日发函给沈宏宇，表示沈宏宇的改造行为未告知和征得其同意，要求沈宏宇停止对租赁场地的改造。因此本院认定沈宏宇将工程发包给云辉公司未经过陈佩庆同意。其次，沈宏宇与云辉公司签订的施工协议上发包方显示为“优源养心园（沈宏宇）”，但没有证据显示沈宏宇和陈佩庆曾经约定过双方合作的项目名称为“优源养心园”。云辉公司表示沈宏宇在签订合同时曾向其出示过与陈佩庆的合作协议也没有依据，应认定沈宏宇并未以合伙的名义对外签订合同。再次，沈宏宇曾与他人签订合作协议，约定在涉案土地上投资经营太仓优源果蔬产销专业合作社并收取了他人的款项。沈宏宇后表示其以太仓优源果蔬产销专业合作社前期所投入的资产出资与陈佩庆合伙，但对于其与他人此前的合作关系有无解除、其发包给云辉公司的工程是否与沈宏宇的其他合伙项目绝对没有关联，现没有证据证实。最后，沈宏宇与陈佩庆拟在涉案土地上经营农家乐项目，但至2013年6、7月份该项目未开业，双方已发生争议。陈佩庆认为沈宏宇涉嫌商业欺诈，要求沈宏宇将该项目实际投资情况等事实真实告知。因此，合伙人之间的信任基础已经动摇，合伙项目能否开业及经营已有相当的不确定性。在此情况下，沈宏宇未经陈佩庆同意、亦未以合伙名义与云辉公司签订合同，在其进行过前期建设的土地上进行高额的改造和扩建，云辉公司及沈宏宇主张该工程建设的目的是为了沈宏宇与陈佩庆的合伙项目依据不足，亦不合常理。此外，新建工程未取得建设工程规划许可等文件，也难以认定建造该工程的利益能够归合伙所有。云辉公司主张涉案工程款及利息应认定为合伙债务依据不足，其要求陈佩庆承担还款责任本院不予支持。综上，陈佩庆认为其不应承担责任的上诉请求成立。一审法院认定沈宏宇是为合伙事务实施工程发包及结算行为不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初475号民事判决第二项；二、撤销江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初475号第一项及案件受理费负担部分；三、沈宏宇于本判决生效之日起10日内支付太仓云辉建筑装饰工程有限公司工程款1610512.48元及逾期付款利息（按中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率，从2016年1月14日计算至实际付款之日止）；四、驳回太仓云辉建筑装饰工程有限公司对陈佩庆的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19524元，鉴定费13616元，合计33140元，由太仓云辉建筑装饰工程有限公司负担516元，沈宏宇负担32624元。二审案件受理费19220元，由太仓云辉建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一八年二月十二日书记员  陆晓婷