湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终137号
上诉人（原审被告）李利
委托代理人张洁，湖南云天律师事务所律师。
委托代理人张英，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢鹏辉
委托代理人刘海成，湖南宏彦律师事务所律师。
上诉人李利因与被上诉人谢鹏辉民间借贷纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院作出的（2015）邵东民初字第2272号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年2月24日受理后，于2016年3月16日依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人李利及其委托代理人张洁、张英，被上诉人谢鹏辉及其委托代理人刘海成到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明,李利因需要资金周转向谢鹏辉借款，谢鹏辉于2013年3月20日、4月2日分别向李利汇款100万元、120万元，李利于2013年3月26日向谢鹏辉出具了一张220万元的借条，口头约定月利率4%。2013年6月4日，李利因临时资金需要向谢鹏辉借款20万元，于2013年6月6日还款。
李利于2013年6月6日、6月9日、9月27日、11月1日，2014年1月29日、7月1日、7月2日、8月16日、9月26日，2015年1月19日、1月22日、1月26日、2月18日，分别向谢鹏辉转汇50万元、6万元、25万元、25万元、29.2万元、10万元、10万元、2万元、8万元、12万元、10万元、14.5万元、3.5万元，共计205.2万元，其中包括偿还2013年6月4日的借款20万元。
原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。谢鹏辉向李利提供借款，李利向谢鹏辉出具借据，双方形成了合法的借贷关系，受法律保护。双方未约定借款期限，李利应当在催讨的合理期限内偿还借款。谢鹏辉主张李利向其转汇的205.2万元中包含案外人邓安民通过李利账户支付的36万元，但李利不予认可，谢鹏辉也没有提交证据予以证明，该主张不予支持。李利、谢鹏辉口头约定利息4分，根据当地交易习惯，应认定为月利率4%。该利率超过年利率36%，超过年利率36%的利息约定无效，应抵减本金。双方未约定支付利息的期限，对李利已支付的款项按照每届满一年按先息后本的原则结算。自借款日至2014年4月1日按月利率4%计算应付利息107.07万元，按年利率36%计算，应付利息80.3万元，李利已付款115.2万元，支付利息后除下的34.9万元抵扣本金。自2014年4月2日至2015年4月1日，尚欠本金185.1万元，按月利率4%计算，应付利息为88.85万元，按年利率36%计算应付利息66.64万元，已付款70万元，支付利息后余下的3.36万元抵扣本金。自2015年4月2日起，李利尚欠本金181.74万元，谢鹏辉自愿按月利率2%计算利息，是对自己民事权益的自由处分，至2015年12月2日共产生利息29.08万元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：（一）李利偿还谢鹏辉借款本金181.74万元，利息29.08万元（利息计算至2015年12月2日，顺延按月利率2%计算至还清之日止）。本案受理费27792元，财产保全费5000元，共计32792元，由原告谢鹏辉负担4834元，被告李利负担27958元。
李利不服上述判决，上诉称：1、原判决认定双方约定的月利率为4%证据不足；2、谢鹏辉在一审时提交的录音资料不具有合法性，原判采信不当；3、双方未约定还款期限，李利可以随时主张偿还本息，应按先本后息的原则予以冲抵。请求撤销原判，改判由李利偿还谢鹏辉借款本金14.8万元。
被上诉人谢鹏辉辩称，原判认定的事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
李利为支持其主张，提交了一份建设银行明细对帐单，拟证明双方互有资金往来，均系无息借贷。
谢鹏辉提出，该份证据属逾期证据，且与本案无关，不应采信，并提出其与李利之间确有过多笔资金往来，但均为几天之内的临时借贷或者用于信用卡还贷，真实的借贷只有两笔，一笔是2012年李利向其借款100万元，按月利率4%计息，2013年2月8日偿还了本息116万元，算了四个月的利息共计16万元；另一笔借款就是本案的220万元的借款。
谢鹏辉为支持其主张，提交了一份建设银行《活期存款明细对帐单》，拟证实2013年2月8日李利汇款116万元，用于偿还此前的借款100万元，是按月利率4%计算，支付了4个月的利息。
李利提出，该份证据属于逾期证据，与本案无关联，且不能证实此前双方有100万元借款存在，不应采信。
因双方当事人在二审期间提交的银行明细对帐单均属逾期证据，且与本案无关联，本院均不予以采信，并确认一审认定的事实。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。双方当事人争议的焦点：1、谢鹏辉之妻李归华与李利的通话录音能否作为证据采信；2、双方之间的借贷是否口头约定了利息；3、原判按先本后息的原则冲抵利息和本金是否符合法律规定；4、原判将李利返还的205.2万元中的20万元未认定支付本案借款本息，认定事实是否正确。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；……”以及该规定第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”的规定，录音资料作为视听资料的一种，只要不侵害他人合法权益、不违反法律禁止性规定，就可以作为有效证据使用。本案中，谢鹏辉之妻李归华与李利的通话并不侵害他人的合法权益，也不违反法律禁止性规定，且李利不能提供该录音资料存疑的相关证据或查找线索，故原判将该录音资料作为有效证据采信，并无不当。李利提出“谢鹏辉在一审时提交的录音资料不具有合法性，原判采信不当”的上诉理由，本院不予支持。关于第二个焦点问题，虽然双方之间曾有过短期借贷不计利息的约定，但本案所涉借款本金达220万元之巨，借款时间长达二年以上，不符合民间互助借贷不计利息的特征，且李利在与谢鹏辉之妻李归华的通话录音中，对李归华强调的双方220万元的借款约定了月利率为4%予以了认可，并确认对2013年的借款支付过利息，2014年的利息没有付清，故原判认定双方口头约定月利率为4%并无不当。李利提出“双方未在借据上标注利息，原判认定双方口头约定月利率4%的证据不足”的上诉理由，本院不予支持。关于第三个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给予不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，原判按照先还息后还本的原则抵充借款本息，适用法律正确，李利提出“双方未约定还款期限，李利可以随时主张偿还本息，应按先本后息的原则予以冲抵”的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。关于第四个焦点问题，谢鹏辉与李利均确认双方之间有短期借贷行为，2013年6月4日，李利在向谢鹏辉借款220万元期间，再次向李利临时借款20万元，李利在2013年6月6日就偿还谢鹏辉50万元，其中包括三天前的临时借款20万元符合双方临时借款的约定，原判将2013年6月6日李利偿还谢鹏辉50万元中的20万元认定为双方按约定偿还的临时借款并无不当。故李利在二审期间提出的“原判从李利偿还的205.2万元中剔除20万元，未认定偿还借款不当”的抗辩理由，亦不能成立。据此，原判认定的事实清楚，适用法律正确，处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费26608元，由上诉人李利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭莎娜
审 判 员 刘新军
代理审判员 陈莉娟
二〇一六年三月十六日
书 记 员 徐 扬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……