浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第1497号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ杰。曾因犯故意伤害罪于1996年12月31日被判处有期徒刑三年六个月；又因犯敲诈勒索罪、故意伤害罪于2000年12月12日被判处有期徒刑五年，2004年4月刑满释放。因本案于2012年4月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人王青山。
上诉人（原审被告人）耿庆军。曾因犯抢夺罪于2007年5月10日被判处有期徒刑二年六个月，2009年2月刑满释放。因本案于2012年4月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
上诉人（原审被告人）王胜闯。因本案于2012年4月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审，2013年1月25日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲。因本案于2012年4月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审，2013年8月5日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人ＸＸ杰、王胜闯、李某甲犯寻衅滋事罪，被告人耿庆军犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪一案，于二〇一三年十一月二十一日作出（2013）温龙刑初字第106号刑事判决。原审被告人ＸＸ杰、王胜闯、李某甲、耿庆军不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）寻衅滋事事实
1、2012年3月18日下午，被告人ＸＸ杰因贷款到期，资金紧缺，为逼迫温州市鹿城金属材料公司负责人金某甲借款予他，ＸＸ杰以码头装卸费、所购铂金府邸房屋之事为借口，伙同被告人耿庆军来到位于龙湾区状元煤场码头的温州市鹿城金属材料公司门口，用铁链条将该公司大门锁住。
2、2012年4月1日中午11时许，被告人ＸＸ杰伙同耿庆军、李某甲、王胜闯又来到温州市鹿城金属材料公司门口，发现自己于上月18日用铁链条锁住的公司大门已被打开，便用自己所驾驶的车辆堵在公司门口，威胁该公司员工将开启的大门重新锁上，后公司员工汤某被迫买来链条锁重新将大门锁上并将钥匙交给ＸＸ杰。
3、2012年4月1日下午，诸某（金某甲妻子）和金某乙（金某甲兄弟）等人因温州市鹿城金属材料公司大门被ＸＸ杰锁住无法正常运营，被迫来到状元煤场码头办公室与ＸＸ杰协商。后ＸＸ杰伙同耿庆军、李某甲、王胜闯到场，并故意亮出一把刀具，威胁诸某将自己位于铂金府邸的车位退还给恒达房开公司（金某甲系恒达房开公司股东之一）并要求其借款200万元。金某乙见状无奈被迫提出愿以50万元的价格购买两个车位。后金某乙将50万元分次转账至ＸＸ杰的银行账户并与其办理了车位过户手续。ＸＸ杰则在收到第一笔10万元款项后，指使耿庆军将该公司大门的铁链打开。
4、2012年4月16日中午，ＸＸ杰伙同耿庆军、李某甲来到温州市鹿城金属材料公司，并故意在诸某面前亮出一把匕首以威胁诸某借款，后诸某被迫无奈于当日转账10万元至ＸＸ杰的银行账户。
5、2012年4月25日上午，ＸＸ杰、王胜闯、李某甲、耿庆军来到位于状元街道机场大道附近的天龙网球大厦找到被害人金某乙，ＸＸ杰还故意亮出一把疑似枪支对金某乙进行威胁，要求借款120万元，但被金某乙拒绝。
6、2012年4月25日下午14时许，ＸＸ杰、耿庆军、王胜闯、李某甲又来到温州市鹿城金属材料公司，由ＸＸ杰、耿庆军强行将该公司的增值税专用发票、账本及印章等拿走。诸某得知后，于当日15时许和金某乙、张某甲（温州市鹿城金属材料公司员工）等人一起来到状元街道西台村南侧花场与ＸＸ杰、耿庆军、李某甲、王胜闯会面，要求归还上述物品。ＸＸ杰要求诸某必须借120万元给自己还贷才肯将发票账本等物归还。因诸某拒绝借款，ＸＸ杰一直扣留发票、账本等物并交给李某甲保管。后诸某向公安机关报案，李某甲经公安机关传唤于4月28日将涉案增值税专用发票及账本、印章等送交公安机关。
2012年4月28日，ＸＸ杰、耿庆军、王胜闯、李某甲分别被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据有：被害人金某甲、诸某、金某乙的陈述及辨认笔录，证人汤某、徐某、王某甲的证言及辨认笔录，证人张某甲、方某、张某乙、虞某、王某乙、郑某的证言，扣押物品清单、照片，温州市龙湾区人民法院（1996）龙刑初字第145号、（2000）龙刑初字231号、（2007）龙刑初字第290号刑事判决书，银行转让凭证，抓获经过，常住人口信息，被告人ＸＸ杰、耿庆军、李某甲、王胜闯的供述和辩解。
7、2012年4月13日14时30分许，ＸＸ杰以其父亲陈某与状元街道龙飞路29号阿良面馆的员工发生纠纷被殴打为由，纠集耿庆军、李某甲等人来到龙湾区状元街道阿良面馆责问此事，并砸毁店内的收银台、消毒柜、高压锅、盘碗等物。
8、2012年4月13日16时许，ＸＸ杰纠集王胜闯等人再次来到阿良面馆，将店内的玻璃墙、玻璃门砸毁。
经鉴定，损毁的玻璃墙、玻璃门价值951元。
案发后，ＸＸ杰的父亲陈某已和阿良面馆负责人王某丁就阿良面馆两次被打砸一事进行调解，由陈某赔偿王某丁人民币10000元。
认定上述事实的证据有：被害人王某丁、林某甲的陈述，现场照片，人民调解协议书，辨认笔录，证人王某丙、姚某甲的证言及辨认笔录，证人陈某的证言，价格鉴定意见书，被告人ＸＸ杰、耿庆军、王胜闯、李某甲的供述与辩解。
9、2011年10月30日凌晨1时50分许，王胜闯伙同刘宗印、刘泽朋、夏文会等人驾驶车牌号为浙C×××××宝马车途经义乌市稠城街道川江沐浴城前时，因负责场外停车的保安姚某乙拍了几下该车车窗，夏文会、刘宗印即先后下车，推打被害人姚某乙，刘宗印又抽出挂在夏文会腰间的匕首将姚某乙的手划伤。期间，川江沐浴城的经理刘某甲及数名保安来到现场，双方发生冲突。后王胜闯打了刘某甲头部一拳，并持刀砸毁沐浴城的玻璃大门；刘宗印则追上出门察看情况的保安被害人郭某并对其连砍几刀；刘泽朋亦持两块砖头砸了沐浴城的玻璃门。经鉴定，被害人郭某系外伤致左上肢、左大腿软组织损伤，其损伤程度为轻伤；被害人姚某乙系外伤致左手软组织损伤，其损伤程度未达到轻伤。
认定上述事实的证据有：被害人姚某乙、郭某的陈述，证人刘某甲、何某心、张某丙、董某的证言，浙江省义乌市人民法院（2012）金义刑初字第1036号刑事附带民事判决书，被告人王胜闯及同案犯刘宗印、刘泽朋、夏文会的供述。
（二）非法持有枪支事实
2009年2月至2010年6月份期间，被告人耿庆军在云南曲靖学习修车期间认识了一个叫“阿锋”（身份不明）的人，并从阿锋处获得一把枪支。此后耿庆军非法携带该枪支来到温州。2012年4月26日，耿庆军非法携带该枪支以及19颗疑似子弹陪同被告人ＸＸ杰来到义乌市凯亿特酒店分别入住502房间和503房间。4月28日上午，当侦查人员在酒店503房间抓捕ＸＸ杰时，耿庆军怕非法持有枪支的行为暴露，便将其持有的枪支转交给李某乙（另案处理），放置在503房间内的19颗疑似子弹则被侦查人员查获。后李某乙又将该枪支交给董某、曾某（均另案处理）保管。同年7月16日晚上，侦查人员抓获曾某时当场从其身边查获疑似左轮手枪一支，内有子弹4发。经鉴定，在凯亿特酒店503房间查获的19颗疑似子弹认定为弹药；在曾某身上查获的疑似枪支为一支制式左轮手枪小口径手枪，以火药为动力，具备致伤能力，枪内的4发子弹为5.6毫米小口径制式子弹。
认定上述事实的证据有：证人李某乙、曾某的证言及辨认笔录，证人董某、朱某、刘某乙、吴某的证言，扣押物品清单、照片及枪弹性质认定意见书，被告人耿庆军的供述及辨认笔录。
原审法院认定被告人耿庆军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年九个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年九个月，决定执行有期徒刑四年九个月；以寻衅滋事罪分别判处被告人ＸＸ杰有期徒刑四年六个月，被告人王胜闯有期徒刑三年六个月，被告人李某甲有期徒刑二年九个月；责令被告人ＸＸ杰退出涉案违法所得人民币10万元返还给被害人诸某；随案移送的工具刀具三把，予以没收。
原审被告人ＸＸ杰上诉称，起诉书指控的第一、二、三节寻衅滋事事实实际上就是一节事实，其等将被害人公司大门锁住是维护自己正当利益未果情况下的无奈之举，指控的第五、七、八节事实不符合寻衅滋事罪构成要件；被害人未兑现将其房子装修好的承诺，存在严重过错，原判量刑畸重，要求改判。辩护人还提出ＸＸ杰有协助抓捕同案犯李某甲的立功表现。
原审被告人李某甲上诉称，未参与原判认定的第四、五、六、七节寻衅滋事事实，有自首情节；证人均为鹿城金属材料公司员工和金某甲亲友，证词真实性差；系初犯、偶犯、原判量刑畸重，要求改判。
原审被告人耿庆军上诉称，本案所有证人均和被害人有利害关系；被害人金某甲口头答应但实际上却一直推脱解决ＸＸ杰购房一事，存在过错；原判认定的寻衅滋事第一节事实是其个人的行为，第二、三节事实实际上是同一件事，其等没有持刀具威胁诸某，金某乙也是自愿提出购买ＸＸ杰的两个车位；有自首情节，一审未予认定不当，原判量刑畸重，要求改判。
原审被告人王胜闯上诉称，因朋友义气参与本案，只是从犯，并非指控的多次寻衅滋事；在义乌川江沐浴城，因刘某甲带领数十名保安对其实施殴打出于自卫才打了刘一拳；金某甲的所有证人均与金有直接利害关系，证言可信度差，原判量刑畸重，要求改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉理由，经查（1）ＸＸ杰在侦查阶段供称自己因贷款资金周转不过来想向被害人金某甲借钱，但遭拒，遂以房子装修及码头装卸费等为借口采取锁门、威胁金某甲老婆、抢走金某甲公司的发票、账本等方式迫使对方借钱给其。ＸＸ杰该供述得到被告人耿庆军在侦查阶段第五、六次供述、被害人金某甲、诸某、金某乙的陈述印证。ＸＸ杰、耿庆军及辩护人关于被害人未履行装修房子的承诺、存在过错的意见与查明的事实不符，均不予采信。（2）被害人诸某的陈述、被告人ＸＸ杰的供述均证实原判认定第四节寻衅滋事事实李某甲先到诸某办公室逼诸上楼见ＸＸ杰，后ＸＸ杰采用威胁方式向诸某借款10万元时李某甲也在场。被害人金某乙的陈述称原判认定第五节寻衅滋事事实ＸＸ杰带三名男子到其位于天龙网球大厦的公司借钱遭拒，ＸＸ杰便从包内拿出手枪威胁要把其哥哥金某甲打了，其当时将枪拿来看后称是假的，ＸＸ杰夺回去说是真枪，并将大腿上所谓的枪走火造成的伤疤出示给其看。ＸＸ杰拿出枪并为说明枪支真假在大腿上比划的行为得到ＸＸ杰本人供述及证人王某乙证言的印证。被害人诸某、金某乙的陈述证实原判认定第六节事实ＸＸ杰等人到金某甲公司抢走发票、账本、印某，其等与ＸＸ杰约好在状元镇西台村南侧花场见面，ＸＸ杰提出借款120万作为归还被抢物品的代价，两名被害人均辨认出李某甲谈判时在场，进出花场也是李某甲带路。ＸＸ杰的供述还证实其曾对李某甲、耿庆军等人讲过自己欠银行贷款一事，其后来多次向金某甲等人借钱时李某甲等人也均在场，所以李某甲等人应该知道其等去锁门包括后来所做之事都是因金某甲不借钱所致。综上，结合李某甲关于上述三节事实其本人均有到场的供述，李某甲关于未参与原判认定的第四、五、六节事实、ＸＸ杰及辩护人关于第五节事实系一般借款行为而非寻衅滋事的意见均与查明的事实不符，不予采信。被害人林某乙的陈述及辨认笔录证实原判认定的第七节事实ＸＸ杰、耿庆军在店内打砸、李某甲在一旁骂人，李某甲当时在场的情况也得到被告人李某甲、耿庆军供述的印证，且除了李某甲本人供述外也没有任何证据可以证明李某甲有劝阻打砸的行为，李某甲关于未参与该节事实的意见与查明的事实不符，不予采信。（3）被害人金某乙、诸某陈述称ＸＸ杰等人将金某甲公司大门锁住后强行要求借款，金某乙、诸某等人去ＸＸ杰办公室协商，当时ＸＸ杰把枪和刀拿出来放在桌子上，并以所谓金某甲介绍的铂金府邸车位买贵了为由要求退还开发商，其等被逼无奈只好应承买下ＸＸ杰的车位，上述事实还得到证人徐某证言印证，耿庆军关于未持刀威胁诸某以及金某乙自愿购买车位的意见与查明的事实不符，不予采信。（4）被告人王胜闯、同案犯刘泽朋、刘宗印、夏文会在侦查阶段的供述均证实原判认定的第九节寻衅滋事事实的起因是老板董某提议带受伤保安去医院看病后沐浴城保安经理仍不依不饶，觉得有损老板面子，才动手殴打对方，逞强好胜动机明显，王胜闯关于自卫的意见除了其本人在二审阶段的供述并无其他证据支持，不予采信。
本院认为，上诉人ＸＸ杰、耿庆军、王胜闯、李某甲为取得借款而结伙多次威胁他人，致使他人无法正常工作，情节恶劣；为琐事任意毁坏他人财物；且王胜闯还结伙随意殴他人打致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。耿庆军又违反枪支管理法规，非法持有以火药为动力的非军用枪支一支，其行为又构成非法持有枪支罪。对耿庆军应予数罪并罚。ＸＸ杰及辩护人以原判认定的第七、八节事实案发后双方已达成和解为由否定该两节寻衅滋事行为性质、因阻止金某甲公司经营目的所犯第一、二、三节事实应认定为一节的意见于法无据，不予采纳。耿庆军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。根据公安机关出具的抓获经过，ＸＸ杰未向公安机关表达过立功意愿，公安机关也未要求陈协助抓捕同案犯，虽然ＸＸ杰的行为对公安机关抓捕同案犯李某甲起了一定辅助作用，但其缺乏立功的主观意愿，不应认定为立功，ＸＸ杰及辩护人关于ＸＸ杰有立功行为的意见于法不符，不予采纳。耿庆军、李某甲在侦查阶段初期均否认其等明知ＸＸ杰采取寻衅滋事手段强行向被害人借钱仍积极参与的事实，不属于如实供述其罪行，不应认定为自首，其二人关于应认定为自首的意见于法不符，亦不予采纳。王胜闯虽受他人纠集参与本案，也非案件的起因，但其参与多节寻衅滋事并直接动手打人、损毁财物，系积极参与共同犯罪，不应认定为从犯，其关于应认定为从犯的意见于法不符，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）、（二）、（三）项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十五条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈欣俊
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 王海珍
二〇一四年二月十日
书 记 员 蒋 罕