广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）粤高法行终字第654号
上诉人（原审原告）：冯汝江，男，1952年7月14日出生，汉族，住广东省鹤山市。
委托代理人：韩苑，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鹤山市人民政府。住所地：鹤山市沙坪街道前进路**号。
法定代表人：谢锦波，市长。
委托代理人：文振、李艺华，均系鹤山市国土资源局工作人员。
原审第三人：鹤山市沙坪街道办事处。住所地：鹤山市沙坪街道新环路***号。
法定代表人：陈志刚，街道办主任。
委托代理人：周化哲，鹤山市沙坪街道司法所工作人员。
原审第三人：鹤山市沙坪街越塘村越塘经济合作社。住所地：鹤山市沙坪街越塘村。
法定代表人：易建强，社长。
委托代理人：冯伟汉，男，1972年1月1日出生，汉族，住广东省鹤山市。
委托代理人：冯炳就，男，1964年6月20日出生，汉族，住广东省鹤山市。
上诉人冯汝江因与被上诉人鹤山市人民政府（以下简称鹤山市政府）、原审第三人鹤山市沙坪街道办事处（以下简称沙坪街道办）、鹤山市沙坪街越塘村越塘经济合作社（以下简称越塘合作社）同意收回宅基地使用权纠纷一案，不服江门市中级人民法院（2013）江中法行初字第29号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月4日，越塘合作社向沙坪街道办提出《关于越塘经济合作社要求收回冯汝江等5宗宅基地的申请》并附村民表决会议的表决书、公告相片、会场相片等材料。同月5日，沙坪街道办将越塘合作社的上述申请及所附材料以《关于要求收回冯汝江等5宗宅基地使用权的请示》（沙办报（2013）5号）转呈鹤山市政府。鹤山市政府于2013年5月8日作出《关于同意收回冯汝江等五宗宅基地使用权的批复》（鹤府复（2013）43号），内容为：“同意注销［冯汝江，鹤集用（1993）第010439号；刘惠娥，鹤集建（沙）字总10438号第13010207号；冯汝洪，鹤集用（1993）第010431号；冯柏建，鹤集用（2008）第000200号；冯松坚，鹤集用（2008）第000197号］等五宗宅基地登记。注销的五宗宅基地由越塘合作社收回。有关手续请与市国土资源局协调办理。”2013年5月27日，越塘合作社向鹤山市国土资源局提交《关于注销冯汝江宅基地登记的申请》。鹤山市国土资源局于2013年6月4日向冯汝江发出《通知》要求其交回鹤集用（1993）第010439号《集体土地使用证》并办理相关手续。鹤山市国土资源局于2013年8月1日注销冯汝江上述《集体土地使用证》并于8月2日在《江门日报》上刊登公告，对冯汝江持有的上述《集体土地使用证》声明作废。冯汝江对鹤山市政府作出《关于同意收回冯汝江等五宗宅基地使用权的批复》的行为不服，向江门市人民政府申请行政复议。江门市人民政府以江府行复（2013）32号《行政复议决定书》决定维持鹤山市政府上述行政行为。冯汝江仍不服，于2013年10月23日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销《关于同意收回冯汝江等五宗宅基地使用权的批复》（鹤府复（2013）43号）。
原审法院另查明：1993年6月22日，鹤山市政府向冯汝江核发鹤集建（沙）字总10439号《集体土地建设用地使用证》，确认其拥有越塘隔山村80平方米宅基地使用权，该证记载用途为住宅。2007年10月16日，冯汝江取得鹤国土宅字（2007）第0805号《用地批复书》，批准使用沙坪镇越塘村委会隔山村面积155.54平方米土地作住宅用地。2007年12月12日，鹤山市政府向冯汝江核发了鹤集用（2007）第001314号《集体土地使用证》。2011年6月23日，鹤山市政府作出《关于撤销鹤国土宅字（2007）第0805号用地批文的决定》（鹤府（2011）9号），认定冯汝江申请扩大土地证的使用面积时，该宅基地上没有房屋，至上述决定作出之日该宅基地上也没有建房，遂撤销了同意扩建的批文。2011年6月24日，鹤山市国土资源局根据鹤山市政府的决定注销了冯汝江宗地面积为155.54平方米的鹤集用（2007）第001314号《集体土地使用证》，并依据鹤山市政府《关于撤销鹤国土宅字（2007）第0805号用地批文的决定》于同年7月5日对冯汝江拥有宗地面积为80平方米的宅基地使用权重新予以登记。鹤山市政府于2011年7月14日向冯汝江核发鹤集用（1993）第010439号《集体土地使用证》，该证记载：“土地使用权人：冯汝江，座落：沙坪镇越塘村民委员会隔山村，地类（用途）：农村宅基地，使用权类型：批准拨用宅基地，使用权面积：80平方米。”至2013年7月21日前，该宅基地上没有建筑物。
原审法院还查明：2012年11月25日，鹤山市政府向越塘合作社核发鹤集有（2012）第12076号《集体土地所有权证》，该证记载：“土地所有权人：广东省鹤山市沙坪街越塘村越塘经济合作社农民集体，地址：鹤山市沙坪街越塘村委会，土地总面积：34.1628公顷。”越塘合作社向沙坪街道办提出《关于越塘经济合作社要求收回冯汝江等5宗宅基地的申请》时所附多份《表决书》上均显示：“表决内容：由鹤山市沙坪街越塘村越塘经济合作社向鹤山市人民政府申请注销冯汝江鹤集用（1993）总字第10439号，沙字第13010208号的集体土地使用证，将该土地使用权收回给鹤山市沙坪街越塘村越塘经济合作社。本合作社户代表573名，参加表决573户，同意573户，不同意0户，弃权0户，同意率100%。”该多份《表决书》上有易利明等多人签名并按捺指模，落款处记载“鹤山市沙坪街越塘村越塘经济合作社，2012年9月27日”字样并加盖越塘合作社公章。
原审法院认为：本案系土地行政批准纠纷。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；……”以及第六十五条第一款“有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：……（二）不按照批准的用途使用土地的；……”的规定，鹤山市政府作为县级以上人民政府具有依法批准农村村民申请住宅用地的职权，对不按照批准用途使用土地的情形也具有批准农村集体经济组织收回土地使用权的法定职责，其在本案中根据越塘合作社的申请，作出涉案批复属于其法定职责，其主体适格，原审法院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为鹤山市政府以《关于同意收回冯汝江等五宗宅基地使用权的批复》（鹤府复（2013）43号）批准收回冯汝江涉案宅基地使用权的行政行为是否合法。
《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定：“……宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”第六十五条第一款规定：“有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：……（二）不按照批准的用途使用土地的；……”国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条规定：“空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。”在我国，宅基地属于农民集体所有。宅基地使用权作为集体土地使用权的一种类型，其取得以及使用均应遵守我国相关土地管理法律、法规的规定。农村的宅基地使用权以建设住宅为主要用途，原则上只能由宅基地使用权人利用宅基地建造住宅或附属设施供其居住，以充分保障集体经济组织成员享有基本的居住条件。因此，宅基地使用权人不得随意改变宅基地的用途。同时，若宅基地空闲或地上的房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，可由集体报经县级人民政府批准后，由集体收回宅基地使用权。上述规定设置两年的期限，既可以督促宅基地使用权人正当行使土地权利，也有利于在当前农村土地资源稀缺的情况下，将空闲的宅基地重新分配，充分保障集体经济组织成员申请宅基地的权利。
本案现有证据显示，越塘合作社向沙坪街道办提出收回涉案宅基地土地使用权的请示，再由沙坪街道办报请鹤山市政府，鹤山市政府经过审核相关请示材料后，认为涉案宅基地的使用情况符合上述规定的收回土地使用权的情形，遂作出涉案批复同意由越塘合作社收回涉案宅基地使用权。鹤山市政府根据上述规定依法履行审核批复的职责，并不属于行政处罚范畴，冯汝江主张鹤山市政府作出涉案批复违反《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，理据不足。鹤山市政府作出涉案批复的行政行为程序并未违反相关法律、法规的规定。
本案中，冯汝江于1993年6月22日通过鹤山市政府核发《集体土地建设用地使用证》拥有涉案宅基地使用权，其应当依据国家相关土地管理法律、法规的规定，及时、正当地行使其宅基地使用权人的权利。冯汝江获得宅基地使用权后，一直没有在该宅基地上建设住宅，根据上述1995年施行的《确定土地所有权和使用权的若干规定》的规定，至1997年止冯汝江没有按宅基地的用途建造住宅的，相关集体已可按照上述规定报请收回该宅基地使用权。经鹤山市政府调查核实，直至2011年，涉案宅基地上均没有建造住宅或附属设施用于居住。鹤山市政府于2011年向冯汝江重新颁发涉案宅基地的土地证书，否定了冯汝江利用扩建非法占用土地的合法性，确认冯汝江仍为涉案宅基地的权利人且使用面积仍为80平方米。因此，冯汝江自1993年取得宅基地使用权后，没有按规定用途使用宅基地，造成涉案宅基地空闲两年以上，符合上述规定的可由集体收回土地使用权的情形。冯汝江以其对涉案宅基地有使用事实为由主张鹤山市政府作出的涉案批复违法，事实和法律依据不足，不予支持。
另外，冯汝江主张越塘合作社于2012年11月25日才取得涉案土地所有权，其无权于2012年9月27日组织村民进行表决，也无权申请收回涉案宅基地使用权。长期以来，我国的农村集体土地确权发证工作并不完善。越塘合作社拥有涉案宅基地的土地所有权至2012年11月25日才通过鹤山市政府颁发《集体土地所有权证》所确认，并不能因此否定越塘合作社在此之前已拥有涉案土地所有权并对该土地进行实际管理。且在本案中，冯汝江也没有提供其他证据来证实其所主张的土地所有权归属，也无举证否定越塘合作社拥有涉案宅基地的土地所有权的事实。越塘合作社作为拥有集体土地所有权的集体经济组织，对冯汝江不按规定用途使用宅基地造成宅基地空闲情况，有权报请鹤山市政府批准收回土地使用权。鹤山市政府根据越塘合作社以及沙坪街道办的逐级请示，作出同意收回涉案宅基地使用权的批复行为并未违反相关法律、法规的规定。冯汝江诉请撤销涉案批复的事实和法律依据均不充分，原审法院不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回冯汝江的诉讼请求。
冯汝江不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其原审诉讼请求，理由主要有：（一）本案是“换届后遗症”，新班子为打击老班子成员（上诉人是前任村委会副主任、合作社副社长），以不配合政府征收“狗仔山”土地为手段，迫使被上诉人选择性执法。（二）本案不适用1995年才颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条，因为上诉人取得宅基地是在1993年，当时有效的原国家土地管理局《关于确定土地权属问题的若干意见》并无类似规定。被上诉人溯及既往，法律适用错误。（三）上诉人的建设遭人恶意阻挠，并无“空闲2年以上”一事，原审判决认定事实错误。该地原来是一座有坟墓的山包，交通不便，98年起经上诉人陆续挖掘，至2006年底地面已与旁路平齐。上诉人还打了地基、砌了挡土墙，但建设过程中遭村委会无理阻挠，挡土墙等全被破坏，有照片为证。建设持续多年，这种情况在村内是常见的，被上诉人不能脱离农村实际。即使构成“空闲”，被上诉人从1993年起算“空闲”时间也是错误的，应从重新发证的次月即2011年8月起算。（四）越塘合作社并非土地所有权人，无权申请收回。涉案宅基地位于隔山村，属于隔山村，是归自然村所有的“村内地”，不是归越塘合作社所有的“村外地”，上诉人任职期间原越塘农工商总公司是做过上述划分的，不能以各自然村的土地暂时登记在越塘合作社名下，就否认自然村的土地所有权。93年的办证费用是通过越塘管理区交给国土所，不是交给管理区，被上诉人不能以此认定土地所有权人是越塘合作社。（五）即使越塘合作社有权表决收回涉案宅基地一事，该社村民代表会议也没有讨论、表决过此事。新班子以表决征地为名召集村民签名，签名者有误工费领，并将表决书上端的待表决事项折叠至反面，有越塘合作社二审提供的照片为证，村民在不知道自己同意的是收回宅基地这项议题的情况下签名，以至于出现“100%同意”、连上诉人的妻子冯六妹和弟媳源雪坤、堂侄女冯少珍等其他6位亲属也签名“同意”收回自家宅基地的怪事。表决书原件上的折痕和出庭证人冯福田等人，也证实了“集体意志未形成”的事实。对此明显不合常理的“表决书”，被上诉人核实过吗？（六）程序违法。被上诉人作出被诉鹤府复（2013）43号批复前，未听取上诉人陈述、申辩、做最基本的核实工作，违反行政处罚法。即使不适用行政处罚法，也应适用行政许可法，该法同样要求告知利害关系人事实和理由、听取利害关系人陈述、申辩。
被上诉人鹤山市政府辩称：（一）上诉人的闲置事实。上诉人主张本案不适用《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条规定，是错误的。上诉人只是平整了土地，没有打地基，不算建设，闲置时间应从取得涉案宅基地使用权的1993年计算至越塘合作社2012年9月表决同意收回时，已逾2年，符合第五十二条规定。2011年重新颁证而没有批准收回，不代表该府认可上诉人的闲置行为，而是因为收回宅基地需要土地所有权人提出申请，政府不能主动要求收回，上诉人主张应从2011年起算闲置时间，是曲解法律。（二）涉案宅基地归越塘合作社所有。一是涉案宅基地位于该社鹤集有（2012）第12076号《集体土地所有权证》范围内，二是上诉人自认当初办证时相关款项是交给原越塘管理区而非原隔山生产队。（三）越塘合作社村民代表会议表决合法有效。越塘合作社二审提供的照片，只能证明在一位村民代表签名的瞬间表决书是折叠的，并不能证明是村干部故意折叠的。村民代表会议召开前，征地和收回宅基地这2项待表决事项已于当月20日公告。村民代表是具备完全民事行为能力的成年人，应当对自己的签名负责，只要不是被胁迫、欺骗，就应视为其真实意思表示，因此村民代表会议表决合法有效。冯福田是上诉人的邻居，与之有利害关系，其证言不可信。对冯六妹签名同意一事，该府在作出被诉批复前也曾质询越塘合作社，该社解释“冯六妹参加村民会议，见到群情鼎沸，与会村民纷纷要求收回其家族5宗宅基地，知道大势所趋，即便自己不签名也无济于事，便签名并领取会议误工费100元”，该说辞也符合农家妇女的心理。街道办副主任李文强、街道办驻村干部任自荣等全程监督会议和表决过程，上诉人称没有讨论就签名，完全是歪曲事实。（四）程序合法。被诉鹤府复（2013）43号批复，不在行政处罚法第八条规定的处罚种类内，不适用该法规定的告知、申辩、听证程序。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人沙坪街道办述称：（一）平土只是准备工程，不是建设，上诉人的行为构成闲置。（二）越塘村土地分两级管理，但涉案宅基地属于越塘合作社。（三）收回宅基地是重大事项，根据《广东省农村集体经济组织管理规定》，需由集体经济组织成员代表会议表决通过，但该办派员到场监督，并无上诉人所谓折叠表决书欺骗签名人一事，村民代表完全知悉、同意该议题，上诉人的证人与之有亲戚或邻居关系，证言不可信。（四）被诉鹤府复（2013）43号批复不是行政处罚。
原审第三人越塘合作社述称：上诉人违法取得涉案宅基地，之后平坡前也从未报建，收回宅基地是民意所向，当天上诉人之妻冯六妹也参与表决，签名同意收回涉案宅基地，有该社二审补充的照片为证。表决书上的折痕，是上诉人代理律师一审庭审时造成的。希望二审法院顺应民意。
经审查，本院确认原审法院经审理查明的事实，另认定以下事实：证人冯福田在一审庭审时陈述“我老婆冯少银当时去签名是关于狗仔山地块的问题，当时还领取了误工费100元”。2012年9月27日申请注销冯汝江的鹤集用（1993）总字第10439号沙字第13010208号集体土地使用证的表决书上，有冯六妹、源雪坤、冯少珍和冯少银的签名。
本院认为：被上诉人批准越塘合作社收回上诉人的宅基地，直接影响上诉人重大利益。根据正当程序的要求，被上诉人作出被诉批复前，应当给予上诉人陈述和申辩的权利，并核实与收回有关的要件，如是否符合法律规定的条件以及涉案表决书的真实性等。但是，被上诉人仅向越塘合作社了解情况，未给予上诉人陈述异议的机会，就批复同意注销上诉人的鹤集用（1993）第010439号《集体土地使用证》，由越塘合作社收回，违反了正当程序的要求，属于程序违法，且被诉批复未列明同意越塘合作社收回宅基地的事实、理由和法律依据，上诉人在诉讼程序中对其亲属表决同意收回自己宅基地使用权的真实性也持有强烈异议，属于主要事实不清，依法应予以撤销。原审判决驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。被上诉人应重新审查越塘合作社的申请，并依法作出同意与否的决定。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目、第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销江门市中级人民法院（2013）江中法行初字第29号行政判决；
二、撤销鹤山市人民政府《关于同意收回冯汝江等五宗宅基地使用权的批复》（鹤府复（2013）43号）中关于同意注销冯汝江的鹤集用（1993）第010439号宅基地登记，由越塘合作社收回其宅基地使用权的决定；
三、由鹤山市人民政府重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人鹤山市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 静
代理审判员 戴剑飞
代理审判员 董嫦青
二〇一四年七月十八日
书 记 员 邓丽华