河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）廊刑终字第168号
抗诉机关河北省三河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王少中，中共党员。2008年8月28日至2011年4月28日任中国人寿保险股份有限公司廊坊分公司燕郊营销服务部经理。2012年5月9日因涉嫌犯贪污罪经三河市人民检察院决定被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于三河市看守所。
辩护人杨海雷，北京市博圣律师事务所律师。
河北省三河市人民法院审理三河市人民检察院指控原审被告人王少中犯贪污罪一案，于2013年6月20日作出（2013）三刑初字第106号刑事判决，以贪污罪判处被告人王少中有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。原审被告人王少中不服，提出上诉。本院于2013年9月25日作出（2013）廊刑终字第102号刑事裁定，以事实不清为由，撤销原审判决，发回重审。三河市人民法院于2014年6月17日作出（2013）三刑重初字第106号刑事判决，以被告人王少中犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。三河市人民检察院提出抗诉；原审被告人王少中仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月3日公开开庭审理了本案。廊坊市人民检察院指派检察员段学军出庭履行职务，上诉人王少中及其辩护人杨海雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年8月28日至2011年4月28日期间，被告人王少中被中国人寿保险股份有限公司廊坊分公司聘任为中国人寿保险股份有限公司廊坊分公司燕郊营销服务部（以下简称燕郊服务部，其性质为国有控股股份有限公司分公司）经理。经河北省福太保险代理有限公司业务经理李某介绍，2008年11月至2010年10月间，南通建筑工程总承包有限公司（以下简称南通公司）与该服务部签订15份保险合同，共交纳建筑工程团体人身意外伤害险保费874946.12元。在此期间，被告人王少中指使本单位员工杨某甲、董某制作虚假投保单和保险单，采用直接截留或虚假退保费等方式，陆续套取南通公司建筑工程团体人身意外伤害险保费469445.45元，并存入会计刘某掌管的个人账户中。后刘某将该款交与被告人王少中，其将该款非法占有。
上述事实，有证人杨某甲、董某、刘某、杨某乙、梁某、冯某、王某甲、周某、李某证言及被告人王少中的供述和相关书证等证据予以证实。
原审判决认为，被告人王少中受聘管理国家财产期间，利用职务便利，指使下属制作虚假手续，套取国有财产469445.44元并非法占有，属数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关对被告人王少中于2008年8月至2011年4月间，指使刘某以虚开的发票套取现金1309512.5元，并将该款非法占有的指控，经庭审查证，公诉机关提供的有效证据无法证实王少中占有或控制该款，故此起指控的犯罪事实证据不足，不予支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，并结合认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，以被告人王少中犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。
抗诉机关提出的抗诉意见是：判决对于该院指控的第二起王少中采用虚开发票等方式非法占有的1309512.50元未予认定，该判决认定事实有误，本案通过法庭审理能够认定王少中利用职务便利虚开支出发票或指使会计刘某虚开支出发票，以列支名义向上级保险公司虚假报销，王少中本人对于其实施的该行为也予以承认。此外，通过侦查机关调取的银行查询证据，包括：转账凭条、进账单、转账支票等书证，能够证实以虚开发票方式套取的该1309512.50元均已按照王少中的要求转入刘某掌管的个人账户中，而该钱款的去向也是由王少中决定和支配的，对此王少中供述及刘某证言中均予以证实，同时，王少中及刘某也证实：王少中让入到刘某掌管的个人账户中的该1309512.50元，取出一部分经王少中同意用于了单位无法入账的支出，其余的交给了王少中。因此，本案从其实质来看，该1309512.50元实际上已经处于王少中个人的随意控制和支配下了，在王少中通过骗取的非法手段使得该笔国有财产转入到刘某个人掌管账户内时就已经完成了其非法占有的行为，且已既遂。至于王少中如何处分钱款，不应该影响对本案事实的认定。综上，法院对于该院指控的王少中贪污1309512.50元的事实，以无有效证据证实该笔钱款被王少中控制或占有为由而未予认定存在错误。
上诉人王少中提出的上诉理由是：其没有非法占有国有财产的客观事实。原公诉机关指控其非法占有国家财产分两项：1、截留南通公司保费46万余元；2、虚开发票所得130万余元。其向法庭提供被认定为公司正常合理支出的证据有两部分：1、帐外支出64万余元；2、银行补款明细表支出113万余元。（指控贪污金额）-（正常合理支出金额）=贪污金额，即（469445.45元＋1309512.5元）-（640681.14元＋1135503.3元）=2773.51元。通过计算可以看出，46万余元保费用于公司的支出，没有被其非法占有。
其辩护人提出的辩护意见是：原公诉机关指控上诉人王少中犯贪污罪事实不清，证据不足，应依法改判无罪。根据指控，本案所涉资金来源共有两部分，一部分是截留南通公司保费469445.45元，一部分是虚开支出发票报销1309512.50元。两项合计共1778957.95元。根据本案书证、刘某等人的证人证言以及被告人的供述，对于截留保费及虚开支出发票的事实，辩护人没有异议。但是，对于指控上诉人王少中非法占有上述资金，本案没有确实充分的证据能够证明。起诉书指控的两项涉案资金共1778957.95元，都用于中国人寿保险公司燕郊营销服务部的业务开支，没有被上诉人王少中非法占有。首先，根据刘某的证言以及收据收条、电费发票等相关书证证明，原一审判决亦已经查明确认，燕郊服务部账外账支出共计640681.14元。其次，根据上诉人王少中供述、刘某证言、张某证言及书证53张补款明细表充分证明，刘某制作53张补款明细表后由张某签字并领取1135503.3元的事实。虽然张某在证言中声称将该款交与王少中，但是在几次庭审中王少中均予以否认，证人证言与上诉人供述在证据上存在明显矛盾，不能相互印证。并且，仅有张某证言，无其他证据加以佐证补强。此外，张某在证言中称，将部分款项交与王少中，少部分款项自己进行商业运作，但是在原一审及原二审期间就其用于商业运作部分的数额所述前后不一，证言的真实性无法确认。以上两项支出合计1776184.44元，与起诉书指控的1778957.95元相差2773.51元。并且这2773.51元的差额也没有证据证明被被告人王少中侵占。因此，起诉书指控王少中犯贪污罪，没有证据支持。
经审理查明，2008年8月28日至2011年4月28日期间，被告人王少中被中国人寿保险股份有限公司廊坊分公司聘任为中国人寿保险股份有限公司廊坊分公司燕郊营销服务部（以下简称燕郊服务部，其性质为国有控股股份有限公司分公司）经理。经河北省福太保险代理有限公司业务经理李某介绍，2008年11月至2010年10月间，南通建筑工程总承包有限公司（以下简称南通公司）与该服务部签订15份保险合同，共交纳建筑工程团体人身意外伤害险保费874946.12元。在此期间，被告人王少中指使本单位员工杨某甲、董某制作虚假投保单和保险单，采用直接截留或虚假退保费等方式，陆续套取南通公司建筑工程团体人身意外伤害险保费469445.45元，并存入会计刘某掌管的个人账户中。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1、开业登记记载，中国人寿保险股份有限公司廊坊分公司燕郊营销服务部企业类型为国有控股股份有限公司分公司。2、中国人寿保险股份有限公司廊坊分公司国寿人险廊发（2008）220号、314号文件及（2009）182号、317号文件记载，聘任王少中任中国人寿保险股份有限公司廊坊分公司燕郊营销服务部经理，聘期自2008年8月28日至2009年8月27日，续聘至2011年4月28日。3、王少中的简历、户籍证明、聘免职通知等证据对其身份情况加以印证。4、证人杨某甲证言证实，2009年4月的一天，王少中让他到董某那里拷贝一份保险合同影印模板拿到王的办公室，王将优盘插到电脑上打开，教他如何填写表中内容。王将加盖南通公司公章的投保单、声明书交给他，让他制作一份影印版的保险单，称只是给对方用来办理备案开工用，同时让他在系统录入的时候扣留一部分保费，当时也说了扣留的具体数额。他问王扣留一部分保费不上交要是被发现怎么办，因为这是上级公司不允许的。王说这个建筑公司不会出现伤亡事故，让他放心，还对他说这件事绝对不能对外讲。他按照王的授意，根据南通公司盖章并填制的投保单通过电脑制作一份影印版保险单，到外边的复印部打印出来。他让客服部录入系统时，发现按照这个投保单及声明书录入系统截留不下保费，就找到王少中问怎么办。王让他单独做一份投保单、声明书、中标书和合同，填上所入保费数就行了。他问保费数少了南通公司还给盖章吗，王少中让他再去找董某制作一份电子印章就行了。然后他找到董某，从其电脑里找了一份如何制作电子印章的程序，他就用这套程序制作了一份南通公司的电子印章。他拿着空白的投保单、声明书及存有电子版印章的优盘到外边的复印部打印出投保单、说明书，中标书与合同是他通过单位电脑直接打印的。然后他将截留后的保费数及费率和保险数额告诉杨某乙，并把加盖南通公司电子印章的空白投保单、声明书、中标书及合同交给杨，让杨录入系统。通过这样操作就将南通公司实际交的保费与录入系统的保费之间的差额截留了下来。系统共计录入收取保费405500.68元（实际多录入1分钱）。所截留的保费都是怎么转移出来的及怎么处理的他不知道。他保管了王少中交给他的南通公司的保单，是由省公司签发的正规保险合同，他没有按王少中的要求销毁。5、证人董某的证言证实，2008年下半年，具体时间记不清了，王少中把她叫到办公室，让她在电脑上制作“南通建筑工程总承包有限公司”和“中国人寿保险股份有限公司河北省分公司保险合同专用章”的两枚假公章和两份假保单。王拿着一份正式的保单，让她仿照这份保单格式及他提供给她的数据、信息，在电脑中制作相似的附件，具体干什么用王少中没有和她说。她按照王的要求在电脑上仿照制作好交给了王少中。经查，2008年11月28日的两份保险单（金额分别为55709.39元和51196.51元）和保单上的公章系她在电脑上为王少中制作的。两份保险单上显示的信息都是王少中提供给她的。她帮助杨某甲制作过2至3次假公章，以后杨某甲就把这个制作假公章的软件拷走了。6、证人王某乙的证言证实，她为南通公司开具了13份保费发票共计874946.12元。是按照王少中的吩咐使用手工发票开具的，并有经王少中批示的情况说明。她保存了9份发票存根及财务联，其余4份是平推单联发票，没有存根。经查询核实，该单位收付费系统共计录入405500.68元（应为405500.67元，其中2012年4月南通公司交纳两笔保费，分别为60252.35元和76213.95元，将60252.35元截留，将76213.95元上交廊坊分公司，但在录入系统时多录入1分钱，录成了76213.96元），是她根据杨某甲交来的投保单录入的。通过计算，实际上交保费与发票中的保费金额差额是469445.45元。检察院从南通公司提取的建筑工程团体人身意外伤害保险单原件共计15张，她确定不是由省级保险公司出具的，因为在该单位短险系统中查不到这些保单。另外，省公司出具的保险单都是装订成册的制式保险合同，公章都是盖在保险合同的封皮上的，而且封皮上都有省公司总经理的签名。7、证人刘某的证言证实，在办理南通公司投保的第一笔业务时，王少中就对她说将保费入账一部分，留下一部分存入她的账户，到账后告诉他。而且还说团险部门知道录入的保费数。以后再做南通公司建工险业务时，王少中也有这些意思表示。南通公司所付保费全部是通过银行结算付款。一小部分通过银行汇款方式，由南通公司直接汇款至廊坊分公司的收费账户。大部分是通过转账支票方式，所有的支票都是先交给她。有一部分支票她交到廊坊分公司入账，另一部分支票经廊坊分公司背书后直接入到她的账户。因为支票上的收款人都是廊坊分公司，不背书，那钱就倒不到她的账户上。这样操作也是王少中决定的。另在2009年4月、8月、2010年2月，通过廊坊分公司三次申请退回保费。燕郊服务部给廊坊分公司财务出具说明和转账支票存根联。三份说明分别是以南通公司决定不上那么多保费、计算错误、不愿意投保某险种为由，申请将保费退给该公司。转账支票存根联由她填全内容后交给廊坊分公司财务，支票存根联收款人填写南通公司，实际正本收款人是她或她前夫刘嘉成的名字，廊坊分公司是不知情的。存根联收款人必须填写为南通公司，这也是为了与她写的说明相符，再有按规定退保费应当退给原单位绝对不能退给其他人。正本收款人填写为她或刘嘉成的名字，这些都是王少中吩咐她做的。8、证人杨某乙证言证实，检察院向她出示的燕郊服务部给南通公司办理的15份建工险投保单，其中2008年的2份投保单和2009年的5份投保单是她填写的，其余8份是杨某甲和她共同填写的。在办理这些保险业务时，都是由杨某甲将盖有南通公司公章的空白的投保单和该公司中标通知书等有关资料和费率的批复交给她，让她填写投保单。关于上述投保单中在投保人及被保险人声明栏内，法定代表人或授权人签字一项不是由南通公司的人签的字，都是她和杨某甲等内勤人员代替签的字。这15份建工险保险合同送达书回执上的投保人、业务员、受理人、签收人的姓名也是服务部的工作人员代签的，她和杨某甲都签过。9、廊坊分公司客户服务中心梁某的证言证实，南通公司提供的15份保险单原件，不是正规保险单。加盖的“中国人寿保险股份有限公司河北省分公司保险合同专用章”，从印章上所用字体、字的大小和印章的形状与该公司所保存的正规保险单所盖公章对比都不一致。从2006年开始，就由河北省分公司统一出具保单。县级基层公司没有空白保险单。10、廊坊分公司监察部王淑芹、梁兵的证言证实，从杨某甲办公室的铁皮柜子里发现了由省分公司签发、应交给投保人的建工险的保险合同。11、廊坊分公司财务会计部冯某的证言证实，2009年4月21日，燕郊服务部以转账支票方式支付168726.81元保费后，决定不上这么多保费了，将多余的85362.3元退还给南通公司；同年8月10日收到南通公司以转账支票方式支付两笔保费金额分别是42936.7元、91933.8元。8月13日收到以转账支票方式支付保费18571.25元，因实际保费计算有误，将多余的80005.4元退还给南通公司；2010年2月2日收到南通公司以转账支票方式支付的94094元保费后，南通公司决定不投保了，将该笔保费退还给南通公司。这三笔业务（共计259461.7元）是经廊坊分公司上报到省分公司的。因为这三笔业务的保费虽然已经通过银行支付到该公司账户，但燕郊服务部财务部给他们提供的资料说明退给南通公司的保费是还没有录入收费系统的，所以在退保费时就直接做调整银行的账务处理。上述退保费的转账支票都是燕郊服务部从廊坊分公司财务部门领取的空白支票，自己填写后交给对方。12、廊坊分公司财务会计部王某甲的证言证实，上述三笔转账支票的背书人栏内所加盖的财务章及财务经理个人章是他给加盖的，当时被背书人栏内是空白的，没有“刘某”的姓名。当时燕郊服务部的经理王少中事先给他打电话，说给上述支票背书，并说明了理由。具体谁来办理的记不清了。13、南通公司周某的证言证实，该公司在三河市燕郊的所有工程项目在开工前都为施工人员上了人身意外伤害保险，是通过福太保险代理公司经理李某介绍，与燕郊营销服务部经理王少中办的，15笔共计874946.12元。燕郊服务部按照所交金额给他出具了保费发票和保单，王少中交给了他。他没有在保险合同送达书回执上签过字。检察院向其出示从燕郊服务部提取的投保单及声明书等材料上的公章不是该单位加盖的，且公章印模不一样。该材料也不是给王少中提供的原始材料。14、南通公司陈东辉的证言亦证实，检察院向其出示的投保单及声明书上的公章不是该单位加盖。仔细看发现不是用印泥加盖，好像是打印的。且与该单位公章印模不一样。该单位用章系印泥盖章。另投保单中的内容与燕郊服务部给该单位的保单内容也不一致。15、南通公司施斌的证言证实，该单位为施工人员所办理的人身意外伤害保险业务，保费都是通过银行结算方式支付。有转账支票，也有网上银行划款，由业务员领用支票交付保费。该单位没有办理过退保或撤单业务。16、福太保险代理有限公司李某的证言证实，经他介绍，王少中与周某在他的公司商谈为南通公司办理保险业务。该公司收了王少中所在的燕郊营销服务部介绍费44668元；该公司夏宝林的证言亦证实了上述事实，并证实王少中以现金方式支付了介绍费44668元。17、被告人王少中当庭对于其指使杨某甲、董某制作虚假投保单和保险单，以截留或虚假退保费等方式套取南通公司建筑工程团体人身意外伤害险保费469445.45元的事实予以供认。18、从南通公司调取的燕郊服务部出具的保险单15份、开具的手工发票和南通公司的记账凭证、转账支票存根复印件、银行查询及南通公司出具的情况说明证实，南通公司在三河市燕郊承接的11个工程，在燕郊营销服务部办理了建筑工程团体人身意外伤害保险，通过银行汇款或转账方式交纳保费共计874946.12元到廊坊分公司。且该公司从未要求过退保费。19、从燕郊营销服务部调取的假投保单，包括声明书、合同打印件和中标书及杨某甲所证实的保险单和批复证实，该服务部将南通公司交纳的保费实际录入405500.68元上交到省保险公司。20、廊坊分公司提供的保险合同（附部分正规机打发票）亦证实，燕郊服务部实际将南通公司保费上交到省保险公司405500.68元。21、从王某乙处调取王少中签字的开具发票的情况说明10份及财务存根联9份，证实南通公司实际交纳保费874946.12元；从王某乙处调取的保单号查询团体保单信息15份、系统中留存的实际交费情况打印件8页，证实燕郊服务部将南通公司所交保费实际上交405500.68元。22、从省分公司调取的记账凭证、退保费说明及转账支票存根等证实了南通公司所交3笔保费被退的事实。即经王少中审批签字，燕郊服务部申请退回南通公司保费分别为85362.3元、80005.4元和94094元；23、廊坊分公司财务印章登记册、支票（电汇）购入使用登记册证实，廊坊分公司支票退回南通公司保费共三笔，分别为85362.3元、80005.4元、94094元。24、存款账户明细查询（尾号为983、358的刘某的账户，尾号为341的刘嘉成的账户）证实了涉案截留的保费469445.45元均入刘某掌管的个人账户。25、廊坊分公司2012年5月12日出具的情况说明记载，经系统核实，三河市人民检察院提供的15张保险样单中，合同号一致的共6份，另外9份合同无记录。26、河北分公司2012年6月19日出具的证明证实，三河市人民检察院从南通公司调取的15份保单（即假保单）上所加盖的公章不是该公司的保险合同专用章，且不是该公司出具的保险合同。
关于原审判决认定刘某将截留的保费款交与王少中，王少中将该款非法占有的事实。经查，关于帐外支出640681.14元的事实已有相关证据予以证实；关于刘某制作53张补款明细表后由张某签字并领取1135503.3元的事实。虽然张某在证言中声称将该款交与王少中，但是在几次庭审中王少中均予以否认，证人张某证言与上诉人王少中供述存在明显矛盾，不能相互印证。并且，仅有张某证言，无其他证据加以佐证。此外，张某在证言中称，将部分款项交与王少中，少部分款项自己进行商业运作，但是在就其用于商业运作部分的数额所述前后不一，证言的真实性无法确认。以上两项支出合计1776184.44元，与起诉书指控的王少中贪污1778957.95元相差2773.51元。且该2773.51元的差额也没有证据证明被上诉人王少中侵占。综上，上诉人王少中非法占有燕郊营业部钱财的事实不清，证据不足。现有证据还不能认定上诉人王少中构成贪污罪。对上诉人王少中及其辩护人的意见，本院予以采纳。对抗诉机关的意见，本院不予采纳。但原公诉机关指控上诉人王少中作为燕郊服务部经理，依职权决定并有其他多名人员参与实施的在签订合同过程中，使用欺诈手段，骗取南通公司数额巨大财物的事实清楚。对此事实，依法应认定为合同诈骗。上诉人王少中作为燕郊服务部直接负责的主管人员依法应承担合同诈骗的刑事责任。
本院认为，上诉人王少中作为单位直接负责的主管人员，以非法占有为目的，决定并有单位其他人员参与实施的在签订合同过程中，骗取对方当事人数额巨大财物的事实清楚，证据确实、充分。其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十五条第二款、第二百三十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）、（五）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省三河市人民法院（2013）三刑重初字第106号刑事判决，即被告人王少中犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。
二、上诉人王少中犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月9日起至2016年5月8日止。）
（所判罚金，限在判决确定后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 徐 兵
审判员 张建华
审判员 陈其虎
二〇一五年一月八日
书记员 崔 佳