江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第0226号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：ＸＸ，男，汉族。
委托代理人：贺冬，江苏致达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：常州超维空间装饰工程有限公司。
法定代表人：沈男，该公司董事长。
再审申请人ＸＸ因与被申请人常州超维空间装饰工程有限公司（以下简称超维公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2013）常民终字第803号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
ＸＸ申请再审称：（一）一、二审判决认定事实错误。1.一、二审法院未对超维公司单方编制的《项目结算单》进行审查，直接采信错误。2.一、二审法院无视装修的实际效果与签字确认的效果图相差太大，且未能按照约定的工期完工，工程质量存在瑕疵，超维公司属于违约，应当承担违约责任和赔偿责任，一、二审判决未予认定错误。3.违约金过高，法院判决未能依职权予以调整错误。（二）一、二审判决存在严重程序错误。1.超维公司应当举证证明所做工程量和工程总造价，但一审法院却将这一举证责任分配给ＸＸ违法。2.二审法院非法剥夺申请人申请司法鉴定的诉讼权利。3.二审开庭只有主审法官一人，程序违法。ＸＸ依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
本院审查查明：2011年10月31日，ＸＸ（甲方）与超维公司（乙方）签订《装饰工程施工合同书》一份，双方约定：由超维公司为ＸＸ进行装潢施工，工程地址为邹区金洲花城5-4聚友美食，开工日期为2011年10月20日，竣工日期为2011年12月5日，工程价款为145000元，付款方式为：1.合同签定，甲方即应首期付款30%即43500元；2.工程日期过半时再支付约30%即43500元；3.工程进入安装工序时再付款约25%即38000元；4.工程全部竣工，由甲方验收合格，签字后即付清工程余款约15%即20000元，分别于2012年6月5日、12月5日各付10000元。……另约定，甲方未按合同规定预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给乙方。合同第六条工程工期中约定，如果因乙方原因而延迟完工，每天按人工费的1‰作为违约金支付给甲方。如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一天，以装潢工程价款中人工费的1‰作为误工费支付给乙方。违约金总额不超过人工费总额。合同第七条工程验收的第三部分约定：乙方应在竣工验收的三天前通知甲方，甲方应在三天内前来验收。逾期视为甲方自动放弃权力，并视为验收合格。如有问题，甲方自负责任。甲方如自行搬入住，视为验收合格。第五部分工程结算中约定：甲方无正当理由在竣工验收后10天内不办理结算，从第11天起，按银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担违约责任。第八条约定戈超负责为乙方工地代表负责履行合同。超维公司还向ＸＸ提供了《装饰预算书》，该预算书对工程项目名称、数量、人工、材料、单价等均作出了明确约定。合同签订后，超维公司指派戈超为工程代表负责施工。ＸＸ于2011年10月8日支付超维公司工程款43500元。该工程于2011年10月20日开工，双方未进行竣工验收，但ＸＸ于2011年12月28日在装修房屋开业经营酒店。双方一直未对工程价款进行结算。ＸＸ分别于2011年11月27日、2012年1月12日各支付工程款30000元、5000元。
2011年12月29日，超维公司向ＸＸ邮寄催款函，要求ＸＸ支付工程款。2012年1月7日，戈超向ＸＸ催要工程款时双方发生口角。同年10月22日，超维公司向常州市武进区人民法院起诉，请求判令ＸＸ支付工程款66500元及逾期付款的罚息、利息、违约金119450元，合计185950元。
一审中，超维公司向法院提交《金洲花城5-4聚友美食装饰结算单》一份，载明：施工减少项目5项、增加项目7项、变更项目13项，实际工程价为149379元。经质证，ＸＸ对该结算单不予认可。双方确认合同实际履行过程中，超维公司未完全按照预算书列明的项目进行施工，存在部分变更。
一审庭审中，ＸＸ对工程总价款提出异议，经法律释明，ＸＸ未在一审法院规定的期限内对工程总价款申请评估。
一审法院认为：超维公司、ＸＸ签订的装饰装修合同合法有效，对双方当事人均有约束力。超维公司、ＸＸ虽未对工程进行竣工验收，但ＸＸ已实际使用，应视为其以行为认可了该工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明超维公司已经实现了合同目的。根据超维公司提供的结算单来分析，虽然超维公司确有未按预算书施工而减少的部分，但也有增加变更的部分，且增加变更部分的金额已超过减少部分的金额，在双方均不申请对工程总价进行评估的情况下，超维公司按约定的合同价来主张工程款是合理的，应予以支持，扣除ＸＸ已给付的78500元，ＸＸ尚应给付66500元。
超维公司就逾期未付的工程款按每天1%计算的罚息、利息、违约金，ＸＸ对此不予认可，但表示如法院认定ＸＸ有逾期付款的行为，请求法院对罚息、利息、违约金进行减免。因超维公司主张的罚息、利息、违约金过高，且本质上均是违约金，ＸＸ也申请法院要求减免，结合ＸＸ的过错及超维公司的损失等实际情况，违约金按未付部分的工程款的20%计算，即13300元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：ＸＸ于判决发生法律效力之日起二十日内向超维公司支付工程款66500元并承担违约金13300元。
ＸＸ不服，向江苏省常州市中级人民法院提起上诉。
二审中，ＸＸ向二审法院申请对变更项目及增加项目的造价进行评估，二审法院未予准许。二审判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：ＸＸ与超维公司签订的装修合同，并附有预算书，确定工程总造价为145000元，经双方当事人签字确认，且不违反法律规定，合法有效。2011年12月ＸＸ在装修工程未经验收的情况下，使用该房屋经营酒店。根据双方签订的合同第七条第三项规定“甲方（ＸＸ）如自行搬进入住，视为验收合格”，据此应当认定超维公司按约完成装修施工，ＸＸ未按合同约定支付工程款，应当承担违约责任。ＸＸ提供的装修效果图上虽有“即按此图装饰”的字样，但超维公司否认该字样系其公司项目经理所写。根据双方签订的合同，亦未约定超维公司需按装修效果图施工，故ＸＸ提出装修的效果与效果图相差太大，超维公司违约，应当承担违约责任和赔偿责任的申请再审理由不能成立。
超维公司提供工程结算单，反映工程项目有变更、减项和增项等情况，总造价为149379元，该价格超过双方合同约定的工程造价145000元，但超维公司要求按合同约定造价履行，符合相关规定。一、二审法院并未对超维公司单方编制的《项目结算单》直接采信，ＸＸ的该项申请再审理由不能成立。超维公司根据双方签订的合同、预算单、结算单等证据要求ＸＸ支付工程款，超维公司已完成举证责任；ＸＸ提出装饰工程实际施工并未按照预算单施工，工程有减少项目，并对工程总造价提出异议。一审法院向ＸＸ进行了法律释明，并进行责任分配，要求ＸＸ对工程造价减少部分的价款承担举证责任，应当由ＸＸ对工程造价申请评估，但ＸＸ未在法院指定的期限内申请评估，视为其自行放弃申请鉴定的诉讼权利，其二审中又申请评估，二审法院未予准许，并无不当。
ＸＸ虽未按照合同约定的日期付款，存在一定的违约行为，但超维公司主张的罚息、利息、违约金过高，且本质均是违约金，ＸＸ也申请法院要求减免，一、二审法院按工程款未付部分的20%计算，酌定确定违约金为13300元，并无不当。
ＸＸ提出本案二审开庭只有主审法官一人，程序违法。经查，二审法院开庭的庭审笔录记载了参与庭审的合议庭成员为三人，ＸＸ未对出庭的合议庭成员提出异议，且该笔录经双方当事人签字确认。现ＸＸ提出本案二审开庭只有主审法官一人参与，与事实不符。
综上，ＸＸ的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回ＸＸ的再审申请。
审 判 长 张继军
代理审判员 薛山中
代理审判员 成荣海
二〇一四年七月二日
书 记 员 蒋磊君