甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）定中刑一终字第105号
原公诉机关岷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）包某甲，男，汉族，1989年10月21日出生于甘肃省岷县，初中文化，2015年1月12日因本案被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于岷县看守所。
原审被告人吕某甲，男，汉族，1992年4月5日出生于甘肃省岷县，初中文化，2015年1月13日因本案被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于岷县看守所。
岷县人民法院审理岷县人民检察院指控原审被告人吕某甲、包某甲犯聚众斗殴罪一案，于2015年7月29日作出（2015）岷刑初字第140号刑事判决。宣判后，包某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判决认定，2014年9月8日晚，被告人吕某甲、包某甲与吕某乙、包某乙、曾某甲、路某甲在岷县岷阳镇金爵KTV娱乐，后包某乙、吕某乙、包某甲离开，吕某甲、路某甲、曾某甲继续娱乐。22时许，吕某甲因琐事和金爵KTV娱乐的王某甲、瞿某甲、何某甲、瞿甲、袁甲等人发生争执并引起打架，后吕某乙、包某乙、包某甲闻讯赶来，双方持啤酒瓶、砖块等物发生斗殴，在打架过程中，王某甲、瞿某甲等人受伤，王某甲的伤情临床诊断为：1、创伤性颅脑损伤；2、右额硬膜外血肿。3、右侧额骨及眼眶外侧壁、后壁骨折；4、头皮裂伤。瞿某甲的伤情临床诊断为：颅骨骨折。经鉴定，王某甲损伤程度属重伤二级，瞿某甲损伤程度属轻伤一级，何某甲、瞿甲、袁甲损伤程度均属轻微伤。
另查明，事发后被告人吕某甲家属与被害人王某甲、瞿某甲达成赔偿协议，吕某甲家属已赔偿了二被害人各项损失共计40000元，取得二被害人谅解；被告人包某甲家属与被害人王某甲、瞿某甲达成赔偿协议，包某甲家属已赔偿了二被害人各项损失共计20000元，取得二被害人谅解。
原审认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实二被告人的出生年月等基本身份。
2、抓获经过、办案说明，证实被告人吕某甲、包某甲到案情况。
3、证人路某甲的证言，2014年9月8日晚上，他和包某乙、吕某甲、吕某乙、曾某甲、包某甲、路某甲等人在岷县“金爵KTV”里喝酒唱歌，晚上10点多的时候，他喝醉了在沙发上睡觉着呢，突然他听见很吵，他看见四五个人用啤酒瓶打曾某甲和吕某甲，吕某甲趁机跑了，他就劝那些人。后面他看见包某甲、曾某甲、吕某甲、吕某乙都在场呢，还有好多人他没注意，一阵子他们就分开跑了。第二天他和包某乙、吕某乙、曾某甲、包某甲、吕某甲在吕某乙家说起晚上发生的事情，包某乙说：“事情是吕某甲惹的，完了吕某甲先给吕某乙打电话，吕某乙又给他打电话说KTV里面跟人打架了”。在包厢里四五个四川人用啤酒瓶打曾某甲和吕某甲，包厢外怎么打的他没看见，他出去时看见有很多人。
5、证人龚某甲的证言，2014年9月8日晚11点左右，她和男朋友袁甲，袁甲的工友，在岷县“金爵KTV”唱歌，后她听见包厢外很吵，出去看时包厢隔壁有人打架，其中两个好像是袁甲的工友，打完后，她和袁甲的工友准备下楼回去，走到四楼楼梯时看见袁甲躺在那里，有一小伙子正在踢袁甲，她过去拉的时候有人拉住她的头发按在地上，用脚在她背上踢，她被吓蒙了，后来她醒来时警察来了，她就被送到医院。
6、证人朱某甲的证言，2014年9月8日晚11点左右，他和赵某甲、许某甲、瞿某乙、瞿甲、杨乙、王某甲等人在岷县“金爵KTV”999号包厢给姓龚的女的过生日，这时有一个年轻人推开他们的包厢站在门口说：“你们太吵了，声音小点”，许某甲过去就和那年轻人吵了几句，777号包厢出来了两个年轻人，和前面那个年轻人一起与许某甲吵了起来，争吵中那三个年轻人就回777号包厢去拿啤酒瓶准备打许某甲，许某甲就冲到777号包厢内，他们准备劝阻，那三个年轻人中的一个把啤酒瓶摔破在桌子上，将一个烟灰缸砸破在桌子上，还将一啤酒瓶扔在门口，这时赵某甲、许某甲、瞿某乙、瞿甲、杨乙、王某甲、何某乙看情况不对，就到999号包厢每人拿了啤酒瓶到777包厢，进去双方就相互打起来了。在打的过程中三个年轻人中的一个就跑了，他在旁边劝阻。除了他其他人都打那两个年轻人来。在楼道里对方用砖头在他们身上拍，因为当时太混乱，他只记得有几个戴眼镜的，还有几个穿白色和黑色T恤的。对方用砖头、啤酒瓶打他们，他们这边的人用啤酒瓶、灭火器打那些人。他们被打伤的有瞿某乙、瞿甲、王某甲、何某乙还有姓龚的女的。
7、证人赵某甲的证言，2014年9月8日晚10点多，在岷县岷阳镇“金爵KTV”999号包厢，朋友请他们给龚某甲过生日，他去上完厕所，看见他们包厢内的人和777包厢内的人打架，他刚要问发生什么事了，不知被谁在他头上打了一啤酒瓶，之后两包厢的人都朝楼下跑去，他回到999号包厢拿衣服准备下楼，刚到楼梯口朱某甲跑上来说：“下面一帮人把我们的人打倒了，你先别下去”。他两个就没下去。
8、证人马某乙的证言，2014年9月8日晚10点多，他在“金爵KTV”四楼上班，看见三个四川人和一个岷县人在四楼过道争吵的很凶，他去劝阻后岷县人回了777包厢，三个四川人回了999包厢，过了一会，从999包厢出来了七八个四川人，其中三个就是刚才吵了架的人，那些人手里拿的啤酒瓶，把777包厢门一脚踏开，在包厢里打岷县的两个人，另外一个岷县人下去叫了十几个人，手拿砖头、灭火器就和四川人在四楼过道打起来了，打完后岷县人就跑了。四川人就报案了。在四楼楼梯有三个岷县人手里拿着砖头，四川人是一个一个下楼的，岷县人碰到一个四川人就用砖头在四川人头上乱打，五个四川人被打。两个岷县人头上都流血了。
9、证人郭某乙的证言，2014年9月8日晚22时40分许，在“金爵KTV”999号包厢内的四个四川人与777号包厢的一个岷县人发生争执，服务员马某乙看见劝阻，岷县人回到自己的包厢，四个四川人还不罢休，找到777号包厢，马某乙拽住没让进包厢，四川人就站在包厢门口叫骂，999号包厢内的其余四川人也都出来站在777号包厢门口，四川人中一个回到999号包厢拿了两个啤酒瓶继续在777号包厢门口叫骂，叫骂中拿了两个啤酒瓶的四川人冲进了包厢，其余的也进了包厢，当时包厢内有两个岷县人，四川人中除了个子高、瘦，岁数大的没打人外，其余的四川人用啤酒瓶、烟灰缸打两个岷县人，大约有五分钟左右就从777号包厢出来，准备离开。777号包厢内的一个跑出KTV大约2分钟左右，又带回十几个岷县人，每人手里拿着两半块砖头，四川人刚走到楼道口时与那十几个岷县人碰上，其中一个岷县的在四川人头上砸了一砖头，其余的岷县人就都打四川人，其中一个四川人拿楼道里的灭火器准备打人呢，被岷县的夺下了，夺下后，岷县的用灭火器在那个男的身上砸了几下，大约打了一两分钟那些岷县人就跑了。
10、被害人王某甲的陈述，2014年9月8日晚，他和许某甲、瞿甲、何某甲等人，在“金爵KTV”999号包厢喝酒，大家准备走时，他刚走到四楼和三楼中间平台处，他看见何某甲和许某甲在平台处躺着呢，旁边站着很多人，他赶快下去看，刚走到那俩跟前，站在旁边的一个人在他头上不知是啤酒瓶还是砖头砸了一下，将他砸晕在地上，他就什么也不知道了。
11、被害人瞿某甲的陈述，那天是中秋晚上，工友们去KTV门口放了一个烟花，后隔壁包厢的人说他们大声喧哗，工友们就和隔壁包厢的人发生争吵，后工友们就去打隔壁包厢的客人。和隔壁包厢打架的他们的工友是赵某甲、瞿甲等人，对方好像是两个人。当时包厢里面太黑，他看不清楚，他劝架时对方拿烟灰缸在他头上砸了一下，他头上的包就是被烟灰缸砸的。
12、被害人瞿甲的陈述，2014年9月8日晚，他和工友们到岷县“金爵KTV”999号包厢唱歌，他酒喝多了，听工友们说要走，就跟着下楼，四楼通往三楼转角处，感觉有东西在他头上打了一下，就滚下楼梯，他醒来时已在医院。
13、被害人袁甲的陈述，2014年9月8日晚21时许，他和几个老乡到岷县“金爵KTV”999号包厢去喝酒，他去了一趟厕所，回来看见他老婆躺在楼梯口，他跑过去看，有一年轻人用灭火器向他打来，他用手挡了一下，他后面一年轻人在他后脑勺打了一下，他就被打趴地下了，他就不知道了。他们一起在场的有王某甲、何某甲、瞿某乙、瞿甲、赵某甲、朱某甲、杨乙。是两个年轻人打他的，用灭火器打在了头部，左耳朵、还有手上。
14、被害人何某甲的陈述，他们一起的有赵某甲、王兰英、朱某甲、瞿某乙、瞿甲、杨乙、王某甲、袁甲、龚某乙，在岷县“金爵KTV”999号包厢唱歌，听到包厢外很吵，他出去看，到四楼楼梯口有几个年轻人问他：“你跟他们是一起的？”他摆手说不是的。他继续向楼梯下走去，突然有人在他头上拍了三砖头，当时他被打晕了，后来他感觉肋部疼，看到有两个人躺在他身上，脸上有血。后他被工友扶到999包厢，再后来警察就来了。
15、被告人吕某甲的供述与辩解，2014年9月8日晚上，他和包某乙、吕某乙、曾某甲、包某甲、路某甲等人在岷县“金爵KTV”里喝酒唱歌，后来包某乙、吕某乙、包某甲走了，他和路某甲、曾某甲继续喝酒着呢，晚上10点多的时候，他准备下去吧台买烟，在楼梯口有两个四川人吵嘴，他路过时由于喝醉着呢，没防住把其中一个四川人的胳膊碰了一下，那人就扑着骂他，其中一个四川人把他嘴上打了一拳头，他就往包厢走，那两个四川人就追到他们包厢，后又进来了六七个四川人，有的拿的啤酒瓶，有的用拳脚打他和曾某甲、路某甲，打了一阵子他就跑出包厢，出去他碰见吕某乙，吕某乙就给包某甲几个打了电话，一会包某乙、包某甲就来了，当时还有两三个人，他不知道是不是包某乙们一起的，吕某乙就在“金爵KTV”门口找了三块砖，给他两块，吕某乙自己拿了一块，包某甲在地上找了啤酒瓶，他们刚往上走，四川人都往下走，他们就开始打四川人，打了两、三分钟他们就跑了。他头上被四川人打了一啤酒瓶子，嘴上被打了一拳头。打架当天他穿深灰色夹克，牛仔裤，灰色运动鞋。
16、被告人包某甲的供述与辩解，2014年9月8日晚上，他和包某乙、吕某乙、曾某甲、吕某甲、路某甲等人在岷县“金爵KTV”里喝酒唱歌，唱了一阵子他去“天籁KTV”浪去了，到晚上10点多，吕某乙打电话说：“治朋和人打架着呢，你赶紧来”，他走到对面金爵KTV门口，看见包某乙在门口站着，他就跟着进去了，包某乙、吕某乙、曾某甲、吕某甲都在，他们就往楼上冲，他拿了楼梯口地上的啤酒瓶，其他人拿什么他没注意，当时混乱的很，双方有十几人参与打架，他用啤酒瓶、拳脚打四川人，其他人怎么打的他没注意看，打了一阵子，四川人都在楼道里躺着呢，他们就跑了。后面他问为什么打架，吕某甲说自己走错包厢了，四川人骂着呢就打起架了。他把对方谁打了，打在什么部位他说不上。就他、包某乙、吕某乙、曾某甲、吕某甲打四川人来。
17、岷县公安司法鉴定中心（岷）公（法医）鉴（临床）字（2014）679号法医学人体损伤程度鉴定书，证实王某甲损伤程度属重伤二级。
18、岷县公安司法鉴定中心（岷）公（法医）鉴（临床）字（2014）680号法医学人体损伤程度鉴定书，证实瞿某甲损伤程度属轻伤一级。
19、岷县公安司法鉴定中心（岷）公（法医）鉴（临床）字（2014）638号法医学人体损伤程度鉴定书，证实何某甲损伤程度属轻微伤。
20、岷县公安司法鉴定中心（岷）公（法医）鉴（临床）字（2014）643号法医学人体损伤程度鉴定书，证实瞿甲损伤程度属轻微伤。
21、岷县公安司法鉴定中心（岷）公（法医）鉴（临床）字（2014）637号法医学人体损伤程度鉴定书，证实袁甲损伤程度属轻微伤。
22、辨认笔录、视听资料，证实对被告人的辨认情况及案发过程。
原审法院认为，被告人吕志朋、包某甲无视国法，因琐事纠集他人，积极参与斗殴，致一人重伤、一人轻伤、三人轻微伤的严重后果，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。二被告人的行为属共同犯罪，其在归案后如实供述犯罪事实，系坦白；且已赔偿被害人损失，取得了被害人谅解，可依法从轻处罚。辩护人谢军、程永吉提出被告人包某甲在共同犯罪中系从犯的辩护意见与案件事实不符，不予采纳。据此，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：
被告人吕某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月；被告人包某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月。
包某甲上诉称，其在共同犯罪中作用较小，系从犯；如实供述犯罪事实，认罪态度好，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实与原审认定的一致。其认定事实的证据已经原审开庭时举证、质证、认证。经本院审查认为，其证据来源合法，具有客观性、真实性、关联性。二审应予以确认。
关于包某甲的上诉理由，经审理认为，上诉人在KTV饮啤酒娱乐过程中，伙同吕某甲等多人持酒瓶、砖块与王某甲、瞿某甲等人斗殴，并致一人重伤、一人轻伤。其在共同犯罪中，积极参与，相互配合，不符合共同犯罪中从犯的法律特征，上诉人如实供述犯罪事实，认罪态度好等情节原审在量刑时已予以考虑。包某甲的上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，判处适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 张昱东
二〇一五年十月八日
书记员 王旭龙