云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第1000号
上诉人（原审原告）吴正明，男。
委托代理人刘光玉，男，汉族，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）彭家和，男。
上诉人吴正明因建设工程合同纠纷一案，不服富源县人民法院（2014）富民初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：2013年3月23日，贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司的吴正明（本案原告）与被告彭家和签订了一份安全施工经济责任书，约定由被告对2011年曲靖供电局中西部农网改造升级10KV及以下工程富源县四标段境内（黑石头1号、2号台区、海田l号台区）10KV、400V、220V线路架设及变压器进行安装。2013年5月22日，原、被告又签订了一份安全施工经济责任书，约定由被告对2012年曲靖供电局农网改造升级l0KV以下工程施工。以上两份合同均约定了材料领取、工程质量以及双方的责任等事项。合同签订后，被告即组织人员进行施工。2014年1月，原告要求被告对未检查合格的工程项目进行整改，被告于2014年1月25日向原告书写了一份承诺书，承诺于2014年3月30日整改完，如被告未按时整改，原告有权另行安排其他人进行整改，剩余未支付给被告的工程费用将不再支付，同时有权与被告解除合同。同时，被告还向原告提交了一份申请，要求原告安排专业技术人员到现场对整改项目进行监督，监督方案有两种：一、由被告按整改通知书自行整改；二、由被告上午进行整改，下午由原告的技术人员进行检查，最迟不超过次日上午12点，过时不检查则视为整改合格。该申请经原告同意并签字确认。之后被告对未合格的工程项目进行了整改，并通知原告安排技术人员到场检查，但原告均未安排，被告便自行进行了整改。
原审法院审理认为，原告吴正明与被告彭家和签订的安全施工经济责任书约定的是关于农网改造的施工合同，应属于建设工程合同。根据法律的规定，建设工程合同的发包人应当是法人或者自然人，承包人必须是法人且应有相应的资质，若发包人或者承包人的主体不适格，则所签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。在本案中，该合同签订的甲方是贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司的吴正明，乙方是彭家和，但甲方签字时仅有吴正明个人的签名，没有加盖贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司的公章，且承包人彭家和系无施工资质的个人，故该份合同签订的主体不适格，合同应认定为无效，将不存在解除合同的后果。现原告吴正明要求与被告彭家和解除合同，不予支持。根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，被告已按照合同的约定进行了施工，在整改期内被告向原告提交了一份申请，要求原告安排专业技术人员到现场对整改项目进行监督，若过时不检查则视为整改合格，但原告未提交相应证据证实其按照申请的要求安排了技术人员到场进行检查，根据被告提交的申请约定则视为被告整改合格，原告要求判决原、被告不再互为给付义务没有法律依据，应待工程验收合格后再进行结算。原告要求被告返还借款人民币l4万元的诉讼请求，因在原、被告于2013年5月22日签订的施工安全经济责任书中有约定，施工费可以根据工程进度适当借支，在工程完工验收合格后再结算清楚，且被告主张原告欠被告的工程款还未结算，法院认为该笔借款应与原、被告的工程款一并予以结算，故原告的该项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告吴正明的诉讼请求。
一审宣判后，原告吴正明不服，向本院提起上诉。请求：1、二审法院依法撤销一审判决；2、改判被上诉人彭家和返还超支的工程借款201823.60元、赔偿工程物资款29402.8元，共计231226.40元；3、改判上诉人吴证明不再向被上诉人彭家和支付剩余的工程款，剩余的工程款11万元作为上诉人自行整改的费用。其上诉的主要理由是：1、在证据认定方面，一审法院对证据认定不准。该案证人系被上诉人的亲属，对其证人证言法院不应全部采纳，且在一审中上诉人只认可已施工合格的项目，不认可对不合格的单项进行整改施工。2、在认定法律事实方面，一审法院对事实认定不准。第一、合同签订后，被上诉人于2013年4月26日至2014年1月25日期间多次向上诉人借支工程款共计553000.O0元，工程物资损毁缺失折价共计29402.80元，但进入验收阶段时，尚有46个单项不合格需要整改，被上诉人拒不进行整改，经上诉人催告后，被上诉人向上诉人书面承诺于2014年3月30日前整改完，否则剩余的工程款11万余元作为上诉人自行整改的费用，被上诉人不再向上诉人索取任何费用。到2014年3月1日被上诉人都未进场对验收不合格的项目进行整改，上诉人要求其整改仍然拒不整改，致使工程项目迟迟不能验收，上诉人便自行出钱雇人整改。第二、被上诉人直到2014年3月1日都未进场对验收不合格的工程项目进行整改施工，不存在上诉人未安排专业技术人员到场检查的情况。第三、既然两份《安全施工经济责任书》属无效合同，根据法律的相关规定，无效的合同自始没有法律效力，不能以此为依据不支持上诉人要求返还超支借款的诉讼请求。3、原审法院适用法律错误。原审法院适用了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。上诉人认为，本案中不存在该规定的情形，不应当适用该条规定。故请求二审法院依法改判。
被上诉人彭家和未作答辩。
二审中，上诉人吴正明提交了如下新的证据材料：
1、借条19份，用于证明被上诉人向上诉人借的工程款数额；
2、工程物资结算表，用于证明被上诉人损毁缺失的物资及折价金额；
3、工程缺陷处理通知单，用于证明被上诉人所接工程验收未合格的项目；
4、上诉人整改施工日志及部分施工人员身份证、整改施工的照片、整改人员施工的考勤和工资表、用于证明上诉人2014年3月1日开始另行安排人员整改的事实。
5、2014年7月30日的收条，用于证明交给中安供电所的整改费用30000元。
经质证，被上诉人对19份借条的真实性予以认可；对工程物资结算表的真实性不予认可，认为没有双方当事人的签字；对工程缺陷处理通知单中的富源县中安镇海田村委会多乐屯新村2号、中安镇海田村委会多乐屯新村1号、中安镇海田村委会多乐屯村2号、中安镇海田村委会多乐屯村1号、中安镇海田村委会马头山村、中安镇海田村委会洞湾村、中安镇莲花村委会曹家庄村台区、中安镇莲花村委会丁家台子村1号、中安镇莲花村委会丁家台子村2号不予认可，认为不是其做的工程，对其余工程缺陷处理通知单认为工程已整改合格，上诉方已验收过；对整改施工日志及部分施工人员身份证认为不属实，不予认可；对整改施工的照片认为没有具体时间、具体部位，是虚假的，不予认可；对2014年7月30日的收条不予认可，认为时间不符，其所做工程已于2014年4月30日以前按规定工程合格完工，相关线路已通电使用。
本院认为，上诉人提交的19份借条，虽然被上诉人对其真实性予以认可，但其与本案系不同的法律关系，故对其证明效力二审不予确认。上诉人提交的工程物资结算表无双方当事人的签字，其真实性无法查证，故对其证明效力二审不予确认。上诉人提交的工程缺陷处理通知单均形成于被上诉人写承诺书之前，故对其证明效力二审不予确认。上诉人提交的整改施工日志及部分施工人员身份证、整改施工的照片、整改人员施工的考勤和工资表系上诉方单方制做、其真实性无法查证，故对其证明效力二审不予确认。上诉人提交的2014年7月30日的收条不能证实整改的内容属于被上诉人整改的范畴，故其证明效力二审不予确认。
经二审审理查明的法律事实与一审认定的法律事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，1、关于出庭证人王志勇的证言应否采信的问题。本案中，虽然出庭证人王志勇系被上诉人彭家和的亲属，其提出被上诉人彭家和对不合格的工程项目进行整改时有上诉人的一审委托代理人杨光云在场，且杨光云对此予以认可，因此一审对王志勇的证言予以采信并无不当，上诉人吴正明对此提出的上诉理由应不予采纳。2、关于上诉人吴正明是否对不合格的项目进行整改的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依此规定，由于上诉人吴证明所举证据不足以证实是其对不合格的项目进行整改，故其应承担因举证不能而导致的不利后果，其对此提出的上诉理由二审不予采纳。3、关于上诉人吴证明要求返还工程借款及赔偿工程物资款的主张应否支持的问题。首先，借款与本案系不同的法律关系，其次，在上诉人与被上诉人于2013年5月22日签订的施工安全经济责任书中有约定，施工费可以根据工程进度适当借支，在工程完工验收合格后再结算清楚，故上诉人的该项诉讼请求，不予支持。第三、因上诉人所举证据不能证实被上诉人损毁物资，故对上诉人的该项诉讼请求，也不予支持。综上，一审认定事实清楚，所作判决并无不当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 邬汉洪
审判员 刘爱萍
审判员 张玲玲
二〇一四年十一月十八日
书记员 朱 丹
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