浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙08刑终118号
原公诉机关浙江省江山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周俊东，男，1988年11月8日出生于黑龙江省尚志市，汉族，初中文化，无业，住尚志市。因本案于2017年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押江山市看守所。
上诉人（原审被告人）谢建周，男，1976年5月4日出生于福建省漳浦县，汉族，小学肄业，无业，住福建省漳浦县。因本案于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现押江山市看守所。
上诉人（原审被告人）张海清，男，1989年2月9日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，无业，住江山市。因犯盗窃罪于2008年8月1日被江山市人民法院判处有期徒刑七年,并处罚金人民币70000元，2013年12月30日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年12月9日被江山市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元；因犯盗窃罪于2015年4月20日被江山市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元，2015年5月8日刑满释放。因本案于2017年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押江山市看守所。
原审被告人周俊龙，男，1988年2月28日出生于黑龙江省尚志市，汉族，初中文化，中共党员，无业，住尚志市。因本案于2017年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，2018年4月28日被取保候审。现在家。
原审被告人麦灯，男，1992年12月16日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，无业，住横县。因本案于2017年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，2018年6月15日被取保候审。现在家。
浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人周俊东犯销售伪劣产品罪，原审被告人谢建周、张海清、周俊龙、麦灯犯非法经营罪一案，于2018年4月28日作出（2017）浙0881刑初333号刑事判决。宣判后，原审被告人周俊东、谢建周、张海清不服，分别提出上诉。本院于2018年5月24日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人周俊东、周俊龙、麦灯共同销售伪劣卷烟的事实
2016年6月份开始，被告人周俊东通过微信先后从“gvv”、“广州天天老板李”以及被告人谢建周处购进伪劣卷烟，在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信等渠道进行加价销售。2016年8月底，周俊东雇佣被告人周俊龙帮助其贩卖卷烟。2016年12月21日，周俊东租用一店面当做仓库，挂名“汉道进出口贸易有限公司”，用于存放购进的伪劣卷烟。2017年2月26日，被告人麦灯受雇开始帮助周俊东贩卖伪劣卷烟。
为销售假烟，周俊东建立“汉道盛世”等微信群，将买家拉入微信群内，并在群内宣传伪劣卷烟销售。周俊东、周俊龙、麦灯均先后加入该微信群，并在群内接受买家咨询、处理问题单、发布伪劣卷烟价格、召集开会等。在周俊东的授意之下，周俊龙建立【汉道盛世】微信群，并利用该群销售伪劣卷烟。
截至案发，周俊东购进伪劣卷烟的价款共计78万余元，按照购进均价65元每条、出售均价75元每条计算，销售伪劣卷烟金额共计90万余元，违法所得12万余元。其中，周俊龙参与销售伪劣卷烟金额共计46万余元；麦灯参与销售伪劣卷烟金额13万余元。
案发后，公安机关从仓库内当场查扣各类未销售伪劣卷烟2100余条，货值金额19.8万余元；查获外烟739条，货值金额1.9万余元。
审理过程中，被告人周俊龙家属替其退出违法所得5万元。
二、被告人谢建周销售伪劣卷烟的事实
2016年10月，被告人周俊东、周俊龙在福建云霄通过微信认识被告人谢建周，谢建周未取得烟草专卖许可证，仍为其提供各类伪劣卷烟货源。截至案发，周俊东通过微信、支付宝、银行转账等方式支付给谢建周伪劣卷烟货款共计19万余元，谢建周的违法所得3万余元。
三、被告人张海清销售伪劣卷烟的事实
2016年7月，被告人张海清通过网络获取了贩卖伪劣卷烟的信息后，通过微信从“AA信誉商贸”及被告人周俊东处购进伪劣卷烟，在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信、支付宝向周俊东等人支付货款，周俊东等人通过快递给张海清寄送伪劣卷烟。张海清购进伪劣卷烟后以高价在江山等地出售。截至案发，张海清购进伪劣卷烟的价款共计40351元，按照购进均价75元每条、出售均价250元每条计算，张海清销售伪劣卷烟金额共计12万余元，违法所得8万余元。
原判根据上述事实及相关法律规定作出如下判决：一、被告人周俊东犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币450000元；二、被告人谢建周犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币120000元；三、被告人周俊龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元；四、被告人张海清犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币80000元；五、被告人麦灯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元；六、被告人周俊龙所退违法所得50000元，予以没收，上缴国库；被告人周俊东、谢建周、张海清、麦灯尚未退出的违法所得，继续予以追缴，上缴国库；扣押在案的卷烟，由扣押机关江山市公安局依法处理；扣押在案的作案工具手机9部，予以没收。
上诉人周俊东上诉称，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人谢建周上诉称，其假烟系由上家提供，应认定为从犯，原判量刑过重，请求适用缓刑。
上诉人张海清上诉称，其行为构成销售伪劣产品罪，原判认定为非法经营罪不当，且对其犯罪金额计算有误，请求改判。
经审理查明，原判认定上诉人周俊东、谢建周、张海清及原审被告人周俊龙、麦灯未取得烟草专卖许可证销售伪劣卷烟的事实，有经原审庭审举证、质证的证人周某、朱某、彭某、吴某、覃某的证言，勘验检查照片记录表，原始证据使用记录，电子证据检查笔录及提取电子证据清单，微信聊天记录，转账记录，微信、支付宝账户注册信息，银行账户明细，中国邮政快递单，房屋租赁合同，全国机动车查询信息，搜查笔录，扣押清单，涉案卷烟、雪茄烟价格一览表、证明表，鉴定意见，抓获经过，刑事判决书，释放证明书，户籍信息以及周俊东、周俊龙、谢建周、张海清、麦灯的供述等证据共同证实，本院予以确认。
关于张海清所提原判对其犯罪金额计算有误的上诉意见，经查，张海清在侦查阶段多次供述其销售伪劣卷烟的金额在13万至15万之间，且张海清购进伪劣卷烟的价款共计40351元，以进价75元每条、销价250元每条计算，其销售金额亦应为134503元。虽然张海清也曾辩解其销售过软壳红利群香烟，但同时又供认“因利润太低，软壳红利群香烟只购买了20条左右就没有再购买了”。原判采信张海清在庭审中的辩解，认定张海清的销售金额为12万余元，违法所得为8万余元，已经充分体现有利于被告人原则就低认定。张海清又以购进软壳红利群香烟为100条、部分阳光利群香烟销价为150元或80元每条等为由，认为原判仍对其犯罪金额计算有误的上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周俊东、谢建周、张海清及原审被告人周俊龙、麦灯销售伪劣卷烟，销售金额均达五万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪；前述销售卷烟的行为均未经烟草专卖行政主管部门许可，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重或特别严重，同时又构成非法经营罪。对各被告人应当依照处罚较重的规定定罪处罚。故对周俊东以销售伪劣产品罪定罪处罚，谢建周、张海清、周俊龙、麦灯以非法经营罪定罪处罚。张海清关于其行为只构成销售伪劣产品罪的上诉意见，与法律规定不符，不予采纳。在周俊东、周俊龙、麦灯的共同犯罪中，周俊东起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；周俊龙、麦灯起次要作用，是从犯，予以从轻或减轻处罚。张海清是累犯，应从重处罚。周俊龙符合缓刑条件并主动退赃，可对其适用缓刑。谢建周不符合缓刑条件，不能对其适用缓刑。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。所提原判量刑过重及谢建周适用缓刑的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十二条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人周俊东、谢建周、张海清的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗志刚
审 判 员 叶光辉
审 判 员 熊 娟
二〇一八年七月二十三日
法官助理 段珊珊
书 记 员 董美珍