河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫07刑终329号
原公诉机关河南省封丘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯进殿，男，1951年6月30日出生，汉族，专科毕业，1996年2月至2003年1月任辉县市政府副市长，2003年1月之后任辉县市正县级干部，户籍所在地河南省，住新乡市。因涉嫌玩忽职守犯罪，2016年5月16日经新乡市人民检察院决定，于次日被新乡市公安局直属分局执行拘留；2016年5月31日经河南省人民检察院决定逮捕，于同日被新乡市公安局直属分局执行逮捕；2017年1月22日经封丘县人民检察院决定，于同日被新乡市公安局向阳路派出所执行取保候审。2017年3月8日被河南省封丘县人民法院取保候审。2018年1月9日又被河南省封丘县人民法院取保候审，次日被新乡市公安局向阳路派出所执行取保候审。
河南省封丘县人民法院审理河南省封丘县人民检察院指控原审被告人冯进殿犯玩忽职守罪一案，于2017年10月26日作出（2017）豫0727初69号刑事判决书。宣判后，原审被告人冯进殿提出上诉，本院于2017年12月5日作出（2017）豫07刑终452号刑事裁定书，以原判认定事实不清为由发回河南省封丘县人民法院重新审判；河南省封丘县人民法院于2018年6月6日作出(2018)豫0727刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人冯进殿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：辉县市吴村煤矿是辉县市的国有企业，2005年3月，辉县市委、市政府与深圳市潜龙实业集团有限公司合作,对吴村煤矿进行改制,将吴村煤矿整体出让。后成立辉县市吴村煤矿改制领导小组，由被告人冯进殿任副组长，负责改制中的具体事务。河南中兴会计师事务所有限公司以2005年4月30日为基准日对吴村煤矿净资产进行了评估,2006年1月26日，辉县市政府、吴村煤矿、深圳市潜龙实业集团有限公司三方签订了改制协议，辉县市政府以1.4708亿元的价格将吴村煤矿转让给深圳市潜龙实业集团有限公司，最终国有资产全部退出。2006年4月29日辉县市吴村煤矿变更为辉县市龙田煤业有限公司。
在具体负责吴村煤矿改制和起草改制协议的过程中，被告人冯进殿未认真履行职责,违反有关规定,未对资产评估基准日至变更工商登记期间的吴村煤矿净资产进行评估，也未在改制协议中约定或在改制后安排有关部门对此进行评估，致使吴村煤矿在此期间因盈利而增加的净资产被改制后的私有企业辉县市龙田煤业有限公司占有。经审计，吴村煤矿在此期间的净利润为4373.83699万元,扣减吴村煤矿改制资产评估时遗漏剥离的资产520.82198万元,共造成国有资产损失3853.01501万元。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.被告人冯进殿的户籍证明、干部任免审批表证实：被告人冯进殿为成年人，系完全刑事责任能力人。1996年2月至2003年1月任辉县市政府副市长，2003年1月之后任辉县市正县级干部。
2.被告人冯进殿的到案经过证实：2016年5月16日经新乡市人民检察院反渎局办案人员电话通知，冯进殿到案，到案后态度较好，并主动供述了受贿的事实。
3.封丘县人民检察院反渎局证明证实：辉县市委办、政府办及档案局对其出具的未找到相关会议纪要、记录的证明，出具人拒绝签字；查找不到改制协议草稿起草人；查找不到卢天存、孙德轩、赵武生、侯振中、刘跃进等人。
4.辉县市吴村煤矿股份制改造领导小组会议纪要证实：2005年5月10日，时任辉县市政府市长王某1主持召开吴村煤矿股份制改造领导小组第一次全体成员工作会议，辉县市委、政府决定成立专门领导小组，市委副书记耿某任组长，正县级干部冯进殿任常务副组长，工业局等多单位为成员。王某1要求“领导小组全体成员要充分发挥职能作用，在项目具体运作实施过程中，主动当好公司和企业的参谋助手，主动当好市委、市政府重大决策的参谋助手。”耿某要求“各有关单位严格按照各自分工，加强协调，横下一条心，全力以赴加速推进煤矿改制与项目建设步伐。要确保吴村煤矿改制后，国有资产不流失。”
5.河南省辉县市吴村煤矿资产评估报告书证实：豫兴评报字（2005）第11036号，2005年11月7日，河南中兴会计师事务所有限公司。经评估，截止2005年4月30日，辉县市吴村煤矿资产账面评估价值56843.92万元，负债账面评估价值21711.98万元，净资产账面值评估价值35131.94万元。评估报告基准日期后重大事项中提到，在评估基准日后、有效期内，如果资产数量及作价标准发生变化时，当资产数量发生变化时，应根据原评估方法对资产额进行相应调整，当评估方法为重置成本时，应按实际发生额进行调整；若资产价格标准发生变化，对资产评估价产生明显的影响时，委托方应及时聘请评估机构重新评定估价。本评估报告有效期一年，即2005年4月30日至2006年4月29日止。
6.河南金石资产评估事务所对程村矿井采矿权资产评估报告书证实：2002年9月25日，河南金石资产评估事务所受省国土资源厅委托，对程村矿井采矿权价值进行评估，可采储量为3090.8万吨，生产能力45万吨/年，矿井服务年限为49.1年。
7.河南地源矿权评估有限公司关于程村矿井采矿权评估报告书（草稿）及内容摘要证实：2005年9月19日，河南地源矿权评估有限公司受辉县市吴村煤矿委托，对吴村煤矿采矿权进行评估，评估结果：（煤）可采储量3090.8万吨，生产规模45万吨/年，服务年限52.83年（储量备用系数不同），采矿权评估价值为10376.76万元。
8.潜龙公司对吴村煤矿改制方案需核减和商榷事项证实：2005年11月20日，收购方潜龙公司向辉县市政府行文，对吴村煤矿改制汇报会确定的初步意见提出核减和商榷意见。
9.辉县市吴村煤矿改组和煤化工项目协议书证实：甲方为辉县市人民政府（市长王某1）和辉县市吴村煤矿（矿长秦永和），乙方为深圳市潜龙实业集团有限公司（董事长杜某），签订时间2006年1月26日。
10.辉县市吴村煤矿改制工作方案证实：辉县市吴村煤矿于2006年2月5日制定改制工作方案，显示煤矿总资产57073.4133万元（负债21711.98万元，需分离资产4857.0807万元），净资产为30504.3526万元。改制中剥离资产15795.4092万元，其中政策性资产剥离6995.4092万元；其他非政策性资产剥离8800万元，包括（1）周边村庄土地塌陷、房屋裂缝、树木及公共设施损坏等各项赔偿费4500万元，（2）程村矿井增值部分预留软岩维护费1000万元，（3）资源转让价原按3090万吨计算，现按有关规定30年计算转让2400万吨，扣减价款2300万元，（4）吴村煤矿土地和固定资产因该矿已临近闭井，实际适用年限和使用价值降低，实际购买价扣减1000万元。改制后，企业以净资产14708.9434万元的注册资本，成立辉县市龙田煤业有限公司，深圳潜龙公司占60%股份，原吴村煤矿员工占40%股份。
11.辉县市企业改制领导小组关于“辉县市吴村煤矿改制工作方案”的批复证实：2006年4月16日对上述辉县市吴村煤矿改制工作方案所列事项进行了同意性批复。其中第八部分净资产剥离，第2第（3）项显示：资源转让价原按3090万吨计算，现按有关规定30年计算转让2400万吨，扣减价款2300万元。
12.辉县市龙田煤业有限公司营业执照、吴村煤矿和龙田煤业有限公司程村矿井采矿许可证对比证实：2005年4月，省国土资源厅为吴村煤矿程村矿井办理采矿许可证，有效期20年，至2025年4月，生产规模为45万吨/年。龙田煤业公司2006年4月29日成立并注册登记。2007年11月国土资源厅办理的采矿许可证，有效期限至2025年4月，生产规模为45万吨/年。
13.时任辉县市吴村煤矿改制领导小组组长耿某工作记录证实：本案冯进殿召开改制领导小组会议及汇报情况和市委、市政府领导汇报情况。
14.辉县市委、市政府关于吴村煤矿产权转让有关问题专题研究会议纪要证实：2005年12月19日下午4点，王某1主持召开吴村煤矿产权转让有关问题专题会议，耿某、冯进殿、万某杜某等参加，潜龙公司董某1提出问题，冯进殿讲按国家有关文件，应按30年为评估标准。
15.省国土资源厅对吴村煤矿程村矿井采矿许可证颁发审批文书、对程村矿井采矿权转让审批文书证实：2005年3月，省国土资源厅向吴村煤矿程村矿井颁发了采矿许可证，期限2005年4月至2025年4月。2007年9月省国土资源厅批复同意吴村煤矿将城村矿井采矿权转让给辉县市龙田煤业有限公司，2007年11月，辉县市龙田煤业有限公司重新办理程村矿井采矿许可证，期限2007年11月至2025年4月。
16.辉县市吴村煤矿审计报告证实：2016年4月22日，新乡市巨中元会计师事务所有限公司根据延津县人民检察院的委托，对辉县市吴村煤矿2005年5月1日至2006年3月31日经营情况、深圳潜龙公司、和吴村煤矿内部职工应上缴产权交易款、已上缴产权交易款进行审计，显示：2005年5月1日至2006年3月31日净利润为4373.83699万元;深圳潜龙公司、和吴村煤矿内部职工应上缴产权交易款14097.2293万元,已上缴产权交易款11624.3971万元,扣除2111.7141万元应发给职工的款项,少缴4584.5463万元,欠款产生利息为3211.999万元。
17.评估基准日至新公司成立吴村煤矿经营利润资金走向及用途解释及河北中煤四处等证明、情况说明等证实：经新乡市巨中元会计师事务所有限公司审计人员落实河北中煤四处、中煤三十一处等单位会计资料，计算出2005年河南中兴会计师事务所有限公司评估吴村煤矿净资产（35131.94万元）时应当剥离而遗漏剥离的资产为520.82198万元。
18.冻结存款通知书证实：封丘县人民检察院冻结深圳市潜龙实业集团存款4373.83699万元。
（二）证人证言
1.证人贾某证言证实：时任辉县市委书记贾某证明吴村煤矿改制的大背景是吸引外资发展当地经济，吴村煤矿改制均是在辉县市市委、市政府及四大班子的领导和决定下进行的改制，改制协议也是三方讨论中通过、签署的。对于核减2300万元采矿权价值问题，冯进殿曾在两次会议上汇报核减情况，提出数据和意见。对于后续审计问题，称不清楚该情况。
2.证人王某1证言证实：时任辉县市市长王某1证明吴村煤矿改制中所有问题及协议均是在市委、市政府及四大班子领导、讨论和决定下通过的。对于核减2300万元采矿权价值问题，由冯进殿几次会议上汇报，提出按照30年年限核减的意见，最后领导同意。对于后续审计问题，称不知情。
3.证人耿某证言证实：时任辉县市吴村煤矿改制领导小组组长，改制具体执行工作由被告人冯进殿领导，但改制过程是在辉县市委、市政府及四大班子领导、参与和讨论下通过的。对于核减2300万元采矿权问题，由冯进殿汇报具体数据等；对于后续审计问题，曾和冯进殿商量，后又向王某1、贾某汇报，最后由领导决定。
4.证人马某证言证实：我们向改制办提出过付款方式的意见，冯进殿市长不让我们管那么多。吴村煤矿改制基准日直至工商登记变更为辉县市龙田煤业有限公司，这段时间有没有进行审计我不知道。但是我原来参加吴村煤矿改制会议时，我在会上提出过基准日以后，企业还在生产，这以后形成的资产负债中介机构应该考虑进去，中介机构的人说知道这个事，冯进殿说这个事以后再说，后来改制会改制办不通知我参加了，所以不知道这段时间是否进行审计。按照规定这段时间应该进行补充审计，但我认为应该由企业自己找的中介审计机构进行。
5.证人万某证言证实：万某其在改制中的职责情况。在改制中，冯进殿没有安排其核实煤矿资产核减的事情。
6.证人李某证实2005年我参与了吴村煤矿改制工作，2005年4月30日为基准日，财政局派我们五人参与，我们帮助企业配合河南中兴会计师事务所对吴村煤矿资产进行清算核资，在此基础上，对煤矿资产进行评估，评估报告出来后，改制领导小组同意企业改制方案，对企业挂牌出让，2006年1月26日产权交易，深圳潜龙摘牌后国资科负责向潜龙公司要转让价款。后来要来1个亿，还剩大约5000万元，新成立的辉县市龙田煤业有限公司董事长董某1说公司有些账目与政府没有算清。吴村煤矿改制基准日到变更工商登记日（2005年4月-2006年4月）这段时间吴村煤矿的资产没有进行后续补充审计，我当时向时任副局长马某汇报了，后来改制领导小组开会时，我也就该问题汇报了，万某、冯进殿等在场，但没人给答复意见。
7.证人刘某证言证实：改制时改制协议的法律问题以及提出了自己观点的情况。
8.证人程某证言证实：吴村煤矿改制矿权价值的评估情况，冯进殿没有安排其对吴村煤矿核减情况进行核实。
9.证人张某证言证实：吴村煤矿原副矿长张某证明了改制时吴村矿井一直在生产且盈利的情况。
10.证人杜某证言证实：2005年，深圳潜龙公司董事会研究决定接手吴村煤矿，我们一方由法务部、办公室、财务部等组成的团队与辉县市政府一方由发改委、国资局、社保局、商务局、财政局、土地局人员组成的改制小组对吴村煤矿改制中涉及的具体各项数据进行磋商后，2006年1月签订了辉县市吴村煤矿改组和煤化工项目协议书。之后，深圳潜龙公司开始接管吴村煤矿，煤矿的原班子成员基本上没有变动，我们潜龙派人对财务、行政事务进行管理，董某1具体负责。吴村煤矿改制中，双方协商改制企业的资产评估和一些资产的剥离，这些数据有的是辉县市政府提供的，有的是我们潜龙公司提供的，自基准日2005年4月30日到2006年4月29日变更工商登记期间的经营情况我记不清了，以账面记载为准，吴村矿井一直在生产。
11.证人董某1证言证实：在吴村煤矿改制过程中，其代表深圳潜龙公司，改制后企业辉县龙田公司负责吴村煤矿改制的相关情况。是在双方协商、讨论中达成改制协议。吴村煤矿从改制基准日至变更工商登记完成这段时间没有进行后续审计，改制小组也没有提出这个问题。杜某每个月都要看报表，知道吴村煤矿在改制期间的盈利情况。
12.证人王某2证言证实：改制基准日至工商登记变更期间吴村煤矿的盈利没有上缴辉县市财政，而是留给了改制后的辉县市龙田煤业公司。
13.证人易某证言证实：深圳潜龙公司收购吴村煤矿相关情况，期间，辉县市政府也没有提出过后续审计问题。
14.证人董某2证言证实：吴村煤矿改制前的审计情况。没有对吴村煤矿改制基准日之后到工商登记变更前的煤矿资产进行审计。
（三）被告人冯进殿的供述和辩解：供述辉县市吴村煤矿改制的具体情况，其在改制中负责改制的具体执行和上传下达等工作。对于评估基准日至变更登记日期间的后续审计问题，不知道有相关法律规定，之前的改制惯例均未审计等，财政局和国资委也没有提过有这样的规定，没有提出应该进行后续审计，也没有给我提供相关文件和建议；基准日算为交接日也是辉县市政府四大班子决定的。
根据上述事实和证据，河南省封丘县人民法院认定被告人冯进殿犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；封丘县人民检察院冻结的涉案款项由冻结机关依法处理。
上诉人冯进殿的上诉理由：其没有违反国家工作纪律和规章制度的行为，原审认定“致使国有资产3853.01501万元遭受损失”错误，其不符合玩忽职守的犯罪构成要件，请求改判其无罪。
经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，且本案证据均经原审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人冯进殿的上诉理由。经查，辉县市吴村煤矿股份制改造领导小组会议纪要证实，在2005年5月10日召开的吴村煤矿股份制改造领导小组第一次全体成员工作会议，辉县市委、政府决定成立专门领导小组，市委副书记耿某任组长，正县级干部冯进殿任常务副组长，工业局等多单位为成员。王某1要求“领导小组全体成员要充分发挥职能作用，在项目具体运作实施过程中，主动当好公司和企业的参谋助手，主动当好市委、市政府重大决策的参谋助手。”耿某要求“各有关单位严格按照各自分工，加强协调，确保吴村煤矿改制后，国有资产不流失。”该会议纪要明确记载了时任辉县市主要领导对专门领导小组及相关责任单位的工作责任要求，尤其是明确了“确保吴村煤矿改制后，国有资产不流失”的共同工作目标和职责。上诉人冯进殿作为专门领导小组的常务副组长，统筹协调整个“改造”过程中的具体事务，更应当以身作则，按照会议要求“当好市委、市政府重大决策的参谋助手”、“确保吴村煤矿改制后，国有资产不流失”。故上诉人冯进殿的工作职责是明确的。
其次，河南省辉县市吴村煤矿资产评估报告书载明：“十一、评估报告基准日期后重大事项。2.在评估基准日后、有效期内，如果资产数量及作价标准发生变化时，应按如下原则处理：①当资产数量发生变化时，应根据原评估方法对资产额进行相应调整，当评估方法为重置成本法时，应按实际发生额进行调整。”该评估报告由河南中兴会计师事务所有限公司于2005年11月7日作出，并作为吴村煤矿股份制改造的重要依据。证人李某证实，其曾就吴村煤矿改制基准日到变更工商登记日期间的补充审计问题在改制领导小组开会时汇报了，万某、冯进殿等人在场，但没人给答复意见。以上证据能够证实，上诉人冯进殿作为专门领导小组的常务副组长，对河南省辉县市吴村煤矿资产评估报告书的内容应当是清楚的，对报告中“当资产数量发生变化时，应根据原评估方法对资产额进行相应调整，当评估方法为重置成本法时，应按实际发生额进行调整。”的内容应当是明知的。
再次，证人张某作为吴村煤矿原副矿长、证人杜某作为深圳市潜龙实业集团有限公司的董事长均证实吴村矿井在改制期间一直在生产。上诉人冯进殿作为专门领导小组的常务副组长，应当掌握吴村煤矿的实际生产经营情况，其以领导未交代、相关部门未提请等原因作为未对吴村煤矿评估基准日后的资产变化情况进行审计的理由不能成立。
最后，由新乡巨中元会计师事务所有限公司作出的辉县市吴村煤矿审计报告证实，吴村煤矿在2005年5月1日至2006年3月31日期间的净利润4373.83699万元是在综合审计吴村煤矿在此期间营业内和营业外的收入、支出后得出的结论。且证人董某1证实，深圳市潜龙实业集团有限公司的董事长杜某在此期间每个月都要看报表，知道吴村煤矿在改制过渡期间的盈利情况。深圳潜龙公司在2005年11月20日向辉县市人民政府提出的关于吴村煤矿改制方案需核减和商榷的事项及辉县市政府、吴村煤矿、深圳市潜龙实业集团有限公司三方在2006年1月26日签订改制协议时，深圳市潜龙实业集团有限公司均未再提出关于在2005年5月1日至2006年3月31日期间应核减吴村煤矿的其他债务。故原审法院根据审计报告并扣减吴村煤矿改制资产评估时遗漏剥离的资产520.82198万元,认定国有资产损失3853.01501万元并无不当。
本院认为，上诉人冯进殿作为辉县市政府具体负责吴村煤矿改制工作的副组长，在改制过程中，不认真履行职责，致使国有资产遭受损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯进殿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴俊喜
审判员 蔡永广
审判员 李延年
二〇一八年八月三十一日
书记员 于 璐