天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）津01刑终422号
抗诉机关天津市南开区人民检察院。
原审被告人邢新丽，女，1963年4月29日出生于天津市，汉族，研究生文化，天津银盛创业投资有限公司副总经理、天津市金亨达典当有限责任公司法定代表人及总经理、天津金财担保有限公司副总经理，住天津市南开区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月13日被刑事拘留，2017年1月10日被逮捕。2018年4月4日被取保候审。
辩护人朱辉，天津融诺律师事务所律师。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人邢新丽犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年4月4日作出（2017）津0104刑初516号刑事判决，天津市南开区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市人民检察院第一分院指派检察员吴彤、代理检察员刘晓波出庭履行职务，原审被告人邢新丽及其辩护人朱辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，天津银盛创业投资有限公司于2005年11月22日在原天津市工商行政管理局南开分局注册成立，经营范围为企业或个人创业投资等业务。被告人邢新丽任公司副总经理，主管财务工作。2013年12月始，邢新丽以委托理财的方式，放任单位员工陆续介绍亲友到公司投资，并与投资人签订“投资理财管理顾问合同”，承诺定期返还高额利息及投资本金。同时，将吸揽的资金由邢新丽担任法定代表人的天津市金亨达典当有限责任公司用于经营及对外投资。后因投资失败致使资金链断裂，造成集资参与人所投资金到期不能兑付。经集资参与人报警，公安民警于2016年12月13日将邢新丽抓获归案。截至目前，报案的集资参与人共10名（马某、何某1、何某2、胡某、张某1、刘某2、徐某2、张某2、刘某3、孙某）。经天津天财有限责任会计师事务所审计及公诉机关追加的涉案集资参与人的投资数额，本案涉及集资款共计1884.992万元。
另查，被告人邢新丽及其家属返还了涉案集资参与人共计159万元，涉案集资参与人签署了“声明”或“谅解书”，均表示对邢新丽予以谅解。
另查，涉案集资参与人中的张某2、孙某、刘某3就涉及本案事实分别起诉了天津银盛创业投资有限公司，本院民事审判庭于2015年12月30日、2017年3月10日分别作出民事调解书，上述民事案件均已进入执行程序。
上述事实，有案件来源、抓获经过、调取证据通知书、情况说明；搜查证、搜查笔录、扣押涉案公司公章、记账簿、对账单、记账凭证、报表等清单；涉案公司的营业执照及工商注册登记材料；协助查询财产通知书及涉案公司、关联公司的银行交易流水明细单，收取涉案款账目及去向账目的单据；天津银盛创业投资有限公司委托资产理财管理证明书（收取涉案投资款收据）、转款银行凭证、欠款确认书、承诺书、“投资理财管理顾问合同”等材料；张某2、孙某、刘某3的相关民事调解书及执行通知书；涉案人员户籍证明；证人李某、徐某1、王某1、王某2、杨某1、杨某2、宋某、程某证言；涉案集资参与人马某、胡某、何某2、何某1、张某1、刘某2、徐某2、张某2、孙某、刘某3的陈述；天津天财有限责任会计师事务所对涉案公司账目收支、涉案款的审计报告等证据予以证实。被告人邢新丽在开庭审理过程中无异议，应予认定
原审法院认为，被告人邢新丽违反国家金融管理制度，未经国家金融主管部门依法批准，在不具备金融融资资质的条件下，以定期高息投资理财的方式，向社会公众公开吸揽资金共计1884万余元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应追究刑事责任。邢新丽系初犯，归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，且有返还了部分涉案款、未返还部分也与涉案集资参与人达成谅解等情节，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第四十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条第（九）项，第三条第二款第（一）项、第（三）项，第三款的规定，判决一、被告人邢新丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元；二、本判决生效后，责令被告人邢新丽立即退赔涉案的10名集资参与人共计1725.992万元。
宣判后，天津市南开区人民检察院提出抗诉。认为:1.被告人邢新丽非法吸收公众存款1884万余元，一审法院判处其有期徒刑三年且适用缓刑，与同类案件量刑差距过大；2.邢新丽退赔金额仅150余万元，与投资人实际损失差距过大，其虽与投资人达成赔偿协议，但投资人对赔偿协议有异议；3.邢新丽不认罪。综上，一审判决量刑畸轻，故提出抗诉。
天津市人民检察院第一分院认为，原审被告人邢新丽非法吸收公众存款1884万余元，至今仍有1700余万元未归还，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。虽然邢新丽在一审期间，与集资参与人达成赔偿协议，退赔10名集资参与人159万元，但仍有多名集资参与人对该赔偿协议有异议，且与集资参与人实际损失金额差距过大。一审法院在邢新丽不具备法定从轻处罚情节及适用缓刑条件的情况下，判决邢新丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金10万元，量刑畸轻，适用缓刑不当。请二审法院依法纠正。
原审被告人邢新丽表示服从一审法院判决。其辩护人认为检察机关的抗诉理由不成立，请求二审法院维持原审判决。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
针对检察机关的抗诉意见，结合本案的事实、证据和相关法律规定，综合评判如下：
1.关于检察机关提出认为本案量刑与同类案件差距过大的抗诉理由，本院认为，对于犯罪分子决定刑罚，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度综合确定。具体到本案具有以下情节：一是邢新丽并未向社会公开宣传非法集资，涉案集资参与人均是经亲友介绍参与集资的；二是涉案集资参与人均是邢新丽公司员工的亲友，与同类案件典型的社会不特定人员有所区别；三是经法院调解，确认了邢新丽公司的对外债权，相关债务公司已进行破产清算；四是一审期间，涉案集资参与人已对邢新丽表示谅解。综合以上情节，一审法院对邢新丽的量刑符合法律规定。
2.关于检察机关提出的邢新丽退赔数额仅150余万元，与集资参与人实际损失金额差距过大，虽与集资参与人达成谅解协议，但集资参与人对赔偿协议有异议的抗诉理由，本院认为，一审审理期间，10名集资参与人均签署了谅解书或声明，表示对邢新丽予以谅解，不追究邢新丽的刑事责任，并约定，邢新丽先行偿还集资参与人159万元，剩余款项在邢新丽公司债权受偿后一次性偿还集资参与人。上述谅解与声明均经一审庭审质证确认。依此约定，邢新丽先行给付的159万元只是赔偿集资参与人损失的一部分，后续赔偿待其债权受偿后进行，因此，集资参与人的实际损失应待全部赔偿结束后再予确认。检察机关的抗诉意见与相关谅解及声明所约定的内容不符。
关于二审期间有部分集资参与人对谅解与声明提出异议问题，经查，上述谅解与声明系集资参与人出具，并经一审庭审质证，一审判决对此予以确认。二审期间部分集资参与人提出异议无合理解释，检察机关据此抗诉依据不足。
本院认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关抗诉意见依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 郁
审 判 员 张玉峰
代理审判员 杨阿荣
二〇一八年九月三日
法官 助理 王思睿
书 记 员 贾石磊
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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