山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金商终字第300号
上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司青岛李沧支行。
负责人尹云岳，职务行长。
委托代理人刘宝宏，山东润世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘波。
被上诉人（原审被告）卢军。
上诉人中国银行股份有限公司李沧支行（以下简称中国银行李沧支行）因与被上诉人刘波、卢军金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员刘松云担任审判长并担任本案主审，与审判员陈晓静、代理审判员张馨月共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中国银行李沧支行在一审中诉称，2010年10月29日，被告刘波因购买青岛市崂山区东海东路×号×号楼×室房屋，与原告签订了2010年房贷字TX-010号《个人一手住房贷款合同》，合同约定：被告刘波向原告借款金额为人民币490万元；贷款期限为20年，自实际放款日起算；借款利率为人民银行发布的相应档次法定贷款利率基础上上浮10%，被告刘波按月结算付息、按月等额本息还款；被告刘波将所购买的位于青岛市崂山区东海东路×号×号楼×室房屋为原告贷款债权提供抵押担保，合同第三条第5款约定，如被告刘波逾期还款，原告有权按中国人民银行规定按借款合同载明的贷款利率水平上加收50%逾期罚息（即按五年期以上贷款利率的1.65倍计算逾期还款罚息）。合同附件一第三条第1款第（2）项和第2款之约定：借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权宣布借款合同项下的贷款本息全部或部分提前到期、要求借款人赔偿因违约而给贷款人所造成的损失，并行使抵押权和质押权、保证权利。合同附件一第七条约定：因本合同争议解决发生的费用（包括律师费）由借款人承担。
2010年10月29日，原告按约发放贷款，自上述房屋具备办理抵押登记条件后，原告多次催促被告刘波将上述房屋为原告设立抵押权，但被告刘波拒不办理，故《个人一手住房贷款合同》附件一通用条款第三条第1款第（5）项和引2款之约定，原告宣布全部贷款提前到期，被告刘波全额清偿借款本金、利息及逾期违约金。原告为提起诉讼行使债权委托律师，由此而产生律师费用人民币193068元，依据附件一第七条之约定应由两被告共同承担。故诉至法院，请求判令：1、被告刘波、卢军共同偿还借款本金人民币4355605.43元及根据《个人一手房住房贷款合同》第三条向原告支付利息、罚息（从判决之日起计算至贷款本息结清之日止）；2、原告为实现债权支出的律师费193068元由二被告负担；3、认定原告就本案所享有的债权以及为实现债权而支出的费用对被告刘波所有的位于青岛市崂山区东海东路一号37号楼2903室房屋享有抵押权和优先受偿权；4、本案诉讼费、邮寄费、公告费等由被告承担。
刘波在一审时未到庭，亦未答辩。
卢军在一审时未到庭，亦未答辩。
原审判决查明和认定的基本事实是，2010年10月29日，原告与被告刘波签订编号为2010年房贷字TX-010号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》一份，借款人为刘波、贷款人为原告。双方约定原告同意向被告刘波提供个人住房贷款，金额为490万元。贷款期限为20年，自贷款人实际放款日起算；若为分期放款，则自第一个实际放款日起算。贷款用途仅限于借款人支付其购买山东省青岛市崂山区东海东路×号×号楼×室，购房合同号201000115722的房产。贷款利率经贷款人与借款人约定，执行浮动利率方式，月利率执行5.12%，浮动周期为1年。即从贷款人实际放款日起一年内，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率上浮10%计息。每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率上浮10%作为下一个浮动周期的适用利率。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至偿还本息为止。逾期贷款罚息利率为合同约定的贷款利率水平上加收50%。贷款人在同意借款人提款申请后，借款人同意将全部贷款直接划到借款人指定购买住房的开发商青岛海信房地产股份有限公司，账号22×××68，开户银行山东中行。借款人还款方式采用按月等额本息还款。借款人以贷款所购房屋向贷款人提供担保，所购房屋为期房的，借款人应于本合同签署后7日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，期房竣工交付使用取得《房屋所有权证》后30日内办理正式抵押登记。双方确认附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》具有与本合同相同的法律效力。《个人一手住房贷款合同通用条款》第三条第1款第（5）项约定，抵押人拒绝办理或拖延办理抵押，或非因抵押权人的其他原因，致使抵押权不能有效设立的；第三条第2款第（2）项约定，出现违约事件时，贷款人有权宣布贷款本息全部或部分提前到期；第七条约定，本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担。上述《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》借款人处有刘波签名捺印，贷款人处盖有中国银行股份有限公司青岛李沧支行零售贷款业务合同专用章及负责人签名。
另查明，被告卢军在共同债务人承诺书上共同债务人处签字捺印，同意与借款人即被告刘波共同履行合同，承担偿还贷款本息的责任，并同意将所购房屋抵押给原告，承诺期限到债务人偿清所欠全部贷款本息为止。原告于2010年10月30日向被告刘波指定账户发放贷款490万元。上述贷款购买的位于崂山区东海东路×号×号楼×户房屋于2010年11月29日在青岛市崂山区房地产开发管理局办理了预购商品房抵押预告登记，预告登记权利人为原告，预告登记义务人为被告刘波。庭审中，原告陈述二被告一直正常还款，截止到2015年4月30日尚有借款余额4318020.56元未还。
又查明，原告分别于2015年3月26日、于2015年4月7日向山东润世律师事务所转账183509.93元、24008.50元。山东润世律师事务所于2015年5月4日向原告出具收据，收据载明金额为193068元，收据上加盖有山东润世律师事务所财务专用章。
再查明，原告于2015年2月28日向山东省即墨市新兴路136号45-3户地址邮寄《抵押登记催告函》，收件人为被告刘波，催告函要求被告刘波于收函后5日内联系原告，共同到房屋所在地房地产权登记机构办理抵押登记手续。被告刘波、被告卢军未提交其就崂山区东海东路×号×号楼×户房屋为原告办理抵押登记的相关证据。
上述事实，有原告提交《个人一手住房贷款合同》1份、《中国银行个人贷款凭证》1份、《预购商品房抵押预告登记证书》1份、已还款清单1份、《共同债务人承诺书》1份、《抵押催告通知书》1份、邮件邮寄打印记录1份、身份证复印件2份、户口簿复印件3份、家庭住房实有套数诚信保证书1份、律师费收据1份、收款回单2份予以证明，并庭审笔录在卷佐证。上述证据已经该院审查，可以采信。
原审法院认为，原告与被告刘波之间签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》依法成立并有效，对双方均有约束力，双方均应按合同约定全面履行合同义务。原告依约向被告刘波指定的账户发放了贷款，被告刘波应当依约履行合同所约定之义务。根据《个人一手住房贷款合同》以及《个人一手住房贷款合同通用条款》之约定，若被告刘波拒绝办理或拖延办理抵押，或非因原告的其他原因，致使抵押权不能有效设立的，均视为被告刘波违约，原告即有权宣布贷款本息全部或部分提前到期。本案中，二被告经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩举证权利，二被告未提交其就崂山区东海东路×号×号楼×户房屋为原告设立抵押登记的证据，应承担举证不能的后果，应视为被告刘波已出现合同约定的违约事件，原告有权宣布合同项下的贷款本息提前到期，被告刘波应按约定清偿剩余贷款本息。被告卢军系共同债务人，与被告刘波共同履行合同约定义务，应对上述债务承担共同还款责任，直至清偿全部贷款本息为止。
关于原告主张二被告偿还借款本金人民币4355605.43元及利息、罚息的请求，庭审中原告自认二被告一直正常还款，截止到2015年4月30日二被告尚有借款余额4318020.56元未还，原告未举证证明被告刘波出现了合同约定的计算罚息的违约情形，关于原告罚息的主张，不予支持。二被告未提供偿还原告借款本息的相关证据，应承担举证不能的法律后果，二被告所欠原告的借款本金及利息的数额，依据原告主张及举证予以支持；关于原告律师费的主张，根据《个人一手住房贷款合同通用条款》第七条之约定，原告主张数额193068元未超过相关律师行业收费标准，本院予以支持；关于原告主张的对被告刘波所有的位于青岛市崂山区东海东路一号37号楼2903室房屋享有抵押权和优先受偿权的请求，原告作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满期对该房屋办理抵押权登记的请求权，并非对该房屋已享有现实的抵押权。不动产抵押抵押权自登记时设立，涉案房屋至法庭辩论终结前未办理抵押登记，故原告就涉案房屋的抵押权并未设立，该项主张该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告刘波、卢军偿还原告剩余贷款本金4318020.56元，并支付原告自2015年4月30日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息（按照贷款合同约定利率及中国人民银行的有关规定计算）。二、被告刘波、卢军赔偿原告律师费用193068元。上述一、二项所列款项，被告刘波、卢军于判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币43189元，保全费5000元，共计人民币48189元（原告已预交），由被告刘波、卢军负担。被告于判决生效之日起十日内支付原告人民币48189元。宣判后，中国银行股份有限公司青岛李沧支行不服，上诉至本院。
上诉人中国银行股份有限公司青岛李沧支行上诉称，预告抵押登记效力自债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记失效。对于能够进行不动产抵押登记的条件包括二个，一是按照相关规定具备了办理抵押登记所需的材料，这是客观条件；二是根据《不动产登记暂行条例》第十四条规定，办理抵押需要双方当事人共同申请，这是主观条件。“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，该规定明确了预告登记抵押权人对未经同意处分抵押物的行为有排他性，其实质与抵押权有着相同效力。并且《担保法》第三十四条第三项、第四十一条和《物权法》第一百八十条、第一百八十七条规定，抵押人有权处分的房屋可以作为抵押物；抵押物登记并未明确排除预告登记形式，即预告登记也属于登记形式的一种。故认定预告登记抵押人享有预告登记不动产抵押权不与现行法律法规冲突，且最高人民法院认可抵押预告登记行为属于一种事先的民事保全行为，故在该民事保全行为保障下的债权应当予以保护。请求1、依法撤销原判第三项，依法改判确认上诉人对位于山东省青岛市崂山区东海东路×号×号楼×户房产享有抵押权和优先受偿权。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘波、卢军未答辩。
二审经审理查明，涉案房屋于2010年11月29日办理了房地产抵押预告登记后，上诉人无法联系到被上诉人，多次于小区门口张贴通知，通知被上诉人在偿还银行贷款的同时办理房屋产权证书及办理正式抵押登记手续，但被上诉人均未回应。涉案房屋于2013年6月28日具备办理房屋产权证书的条件，被上诉人刘波于2013年12月23日办理了该房屋的产权证书，但被上诉人并未告知上诉人其已取得预抵押登记房屋的房产证，并与上诉人办理该房屋的抵押登记手续。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的焦点是：上诉人对被上诉人刘波名下的位于山东省青岛市崂山区东海东路1号37栋2903户房产预告登记是否有效。
依据一、二审查明的事实，双方于2010年11月29日对山东省青岛市崂山区东海东路×号×号楼×户房产进行了预购商品房抵押预告登记，上诉人是预购商品房预告抵押登记的权利人。被上诉人刘波于2013年12月23日办理了该房屋的产权证书。上诉人与被上诉人签订的《中国银行股份有限公司个人一手房贷款合同》约定双方应在取得《房屋所有权证》后30日内办理正式抵押登记，但被上诉人刘波取得《房地产权证》后未通知上诉人其已办理了房屋所有权证，该房屋已具备办理正式抵押登记条件的事实，在上诉人多次催告下亦未积极配合上诉人办理正式抵押登记。
我国《物权法》建立预告登记制度的目的是限制现实登记的权利人行使处分权，赋予被登记的不动产物权请求权以物权效力，该不动产物权请求权具有排他效力。物权法第二十条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条的立法本意是督促当事人尤其是权利人办理正式抵押登记。办理抵押登记至少应满足两个条件：一是权利人对不动产可以办理正式抵押登记的事实知情；二是实际操作中，必须由抵押权人和抵押人共同到房地产登记机关才能办理抵押登记。故抵押人的配合是必要条件。抵押人既有条件在第一时间知悉能够办理正式抵押登记的事实，又是办理正式抵押登记必不可少的主体之一。而银行享有抵押预告登记的权利系基于其向抵押人支付了相应对价，预告登记失效作为非常严重的失权后果，应以登记权利人具有重大过失为前提，即登记权利人具有明知能够办理登记而不进行登记的过错。因此，赋予抵押人通知的义务是确定预告登记权利人是否有过错的必要条件。本案在上诉人对未能办理该房屋的正式抵押登记无过错的情况下，抵押预告登记仍然有效。预告登记虽非正式的抵押登记，但上诉人依照合同约定，在预告登记仍然有效的情况下，主张对被上诉人刘波的位于山东省青岛市崂山区东海东路1号37栋2903户房产的变卖价款享有优先受偿权，应予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第364号民事判决第一、二项；
二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第364号民事判决第三项；
三、如被上诉人刘波、卢军未履行上述给付义务，上诉人中国银行股份有限公司李沧支行有权对青房地预市字第××号房地产预告登记证项下的抵押房屋处分所得价款优先受偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43189元，保全费5000元，共计48189元，二审案件受理费41344元，均由被上诉人刘波、卢军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松云
审 判 员 陈晓静
代理审判员 张馨月
二〇一六年一月八日
书 记 员 冯耀辉