江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏知刑终字第00005号
原公诉机关江苏省徐州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马义词，无业。2014年1月7日因涉嫌犯侵犯著作权罪被徐州市公安局云龙分局刑事拘留，同年2月12日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现押于徐州市看守所。
辩护人苏声才，广东经纶律师事务所律师。
原审被害单位杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园B幢2楼B座、2楼C座、3楼C座。
法定代表人蒋国兴，该公司董事长。
诉讼代理人邹晓晨，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
江苏省徐州市中级人民法院审理江苏省徐州市人民检察院指控原审被告人马义词犯侵犯著作权罪一案，于2015年3月17日作出（2014）徐知刑初字第22号刑事判决。宣判后，原审被告人马义词不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员万超出庭履行职务，上诉人马义词及其辩护人苏声才到庭参加诉讼，经听取原审被害单位杭州边锋网络技术有限公司（以下简称边锋公司）的诉讼代理人邹晓晨的意见。本案现已审理终结。
一审判决认定：2010年12月，被告人马义词在互联网上设计并推出了”Excel三国杀”游戏，并于2011年7月取得了计算机软件著作权登记证书。期间，马义词未经著作权人许可，使用了边锋公司运营的三国杀游戏的图片和声音。
2012年7月，马义词和边锋公司在谈判合作”Excel三国杀”游戏未果后，边锋公司明确禁止马义词使用三国杀游戏的相关图片和声音。马义词为谋取私利，仍编辑三国杀游戏的相关图片和声音，制作成”Excel三国杀”素材包V2.0，为规避法律，使用”六只白蚁”的网名在互联网上发布该素材包供用户下载，用于”Excel三国杀”游戏的运营，截止案发，该素材包总下载量为237710次。经鉴定，该素材包169张图片中，有147张图片与边锋公司的三国杀系列美术作品中对应的图片分别构成实质性相似。马义词通过”Excel三国杀”游戏获取相关收入共计人民币50余万元。
2014年1月7日，马义词被公安机关抓获。
一审判决认定的证据有：公安机关制作的案件发破经过、搜查笔录、扣押物品文件清单，马义词持有的著作权登记证书、边锋公司享有著作权的著作权登记证书及授权书、徐州市汉唐网络科技有限公司（以下简称汉唐公司）与边锋公司机房租赁托管协议、网络服务费机打发票、调取证据通知书及用户名”六只白蚁”在安智网注册账号信息等书证，徐州市公安局制作的远程勘验工作记录、电子证据检查笔录及相关光盘，马义词使用的银行账户信息，上海东方计算机司法鉴定所、上海上信计算机司法鉴定所分别出具的司法鉴定意见书，被害单位边锋公司陈述，证人谭某证言，被告人马义词的供述与辩解等证据。
针对辩护人提出的”Excel三国杀”游戏并未给三国杀游戏著作权人带来任何损失的辩护意见。一审法院经审理认为，著作权人对其拥有的作品享有著作权法所规定的人身权利和财产权利，著作权人有权利用其作品获取相关收益。在未经著作权人许可的情况下，非法利用著作权人的作品，即是对著作权人应获取收益的侵害，客观上造成著作权人未能从他人的使用中获取收益，应认定属于给著作权人造成损失。马义词非法将边锋公司享有著作权的作品上传网络，被下载23万余次，而边锋公司并未从中获得任何经济收益，故应认定其给边锋公司造成损失。对辩护人的此项辩护意见不予采纳。
针对辩护人提出”下载量在被害单位去报案前三个月内就达到20万次不正常，有人为增加点击量的可能；点击下载不代表能使用，实际计算的时候应该以下载且安装来确定数量”以及”点击数量不可能多于10万次，谈判前点击的数量应扣除”的辩护意见。一审法院经审理认为，目前无证据证实有人为增加点击量的事实存在。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条第三项、第六项规定，传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上的，应认定有其他严重情节，达到5倍以上的，应认定有其他特别严重情节。故只需对点击数进行计算，而无需对是否安装并能使用进行审查。对于检察机关指控的点击数量，经查，侦查机关从北京力天无限网络技术有限公司调取了在该公司安智市场的后台信息，证实总下载量为237710次。该证据真实、有效，足以证实实际下载量。对于边锋公司与马义词谈判前的点击数量，经查，边锋公司自始未授权马义词使用三国杀游戏图片及声音，在双方谈判时，马义词亦未取得边锋公司的追认授权，故对其谈判前的侵权点击数量，亦应计算犯罪数额。对辩护人的辩护意见不予采纳。
针对马义词及辩护人提出马义词不具有营利为目的的辩解及辩护意见。一审法院经审理认为，”Excel三国杀”游戏是马义词用以营利的主要手段，其直接目的是通过”Excel三国杀”游戏获取相关收益。”Excel三国杀素材包”是其用以增加”Excel三国杀”游戏用户体验从而增加下载量的辅助手段，该侵权行为的实施客观上增加了”Excel三国杀”游戏的营利，马义词对此事实明知，但仍积极实施侵权行为，间接地收取了相关费用，故应认定其具有营利目的。对辩护人的辩护意见不予采纳。
一审法院认为，被告人马义词以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人美术作品，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人马义词犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。二、被告人马义词违法所得人民币一千五百元予以追缴，上缴国库。
马义词提出上诉，请求撤销一审判决，改判其无罪，追究边锋公司虚构事实、伪造证据陷害马义词的法律责任。主要理由：一、边锋公司提供的与汉唐公司签订的《徐州市电信机房租赁托管服务协议》及发票是事后虚构的假协议、假发票，不能作为本案的证据。二、徐州市公安局网络警察支队制作的勘验、检查笔录中，对本案争议极大的”点击量”疑点未予说明或排除。而一审对此认定未予任何合理解释，认定事实不清。三、一审法院关于”下载量”和”以营利为目的”的认定事实不清。1、一审法院认定侵权图片147张，而公安机关委托鉴定的是125张相似度超过70%，一审法院直接确认报案人自行委托的鉴定结论，属于未查明案件事实。2、一审法院未查明上传的素材包被点击下载后，有多少与”Excel三国杀”游戏具有关联性，侵犯报案人权利达到什么程度，均未查明。3、素材包不是边锋公司产品，而且素材包是一个APK文件，是针对安卓手机才能使用的安装软件，里面所包含的内容要安装后才可以看到，对素材包的”传播他人作品的实际被点击数”的认定，必须是对安卓系统的安装数量。4、司法解释对于”以营利为目的”的规定，是通过信息网络传播他人作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接、间接收取费用的。而马义词在马峰窝网站中不存在投放相关广告收取相关费用的行为。四、请求二审法院对本案有关的服务器的日志、百度的搜索引擎结果和官网访问路径进行调查取证，作为本案的证据，有助于查清本案的事实。
马义词在二审庭审中供认其以”六只白蚁”名义上传的素材包中图片是边锋公司的图片，比例超过75%。
辩护人的辩护意见为，边锋公司提供的其与汉唐公司签订的租赁服务器协议、付款发票、服务器类型和素材包被点击量均存在造假现象，边锋公司故意伪造证据陷害马义词，打击竞争对手目的明显，希望法庭能够排除一系列的假证据，对本案公正审理。
检察员出庭意见：一、关于本案事实与证据。现有证据证明边锋公司于2012年7月明确禁止马义词在”Excel三国杀”游戏中使用相关图片声音后，马义词以”六只白蚁”名义发布含有侵权图片的素材包，供玩家自行下载安装，系通过网络非法传播他人美术作品。马义词作为营利软件”Excel三国杀”的负责人，基于对客户满意度的关注而改进游戏是经营手段的一部分，因此，马义词发布素材包系以营利为目的。根据司法部《司法鉴定执业分类规定》的规定，相关相似性鉴定的有权主体应当是国家版权部门授权的机构，而非计算机司法鉴定机构，美术作品是否构成复制关系不属于计算机司法鉴定范围，一审法院据以认定马义词传播的美术图片与边锋公司的美术图片是否具有复制性的鉴定意见系由两家计算机鉴定机构做出，鉴定主体不适格，鉴定内容超出其鉴定范围，作为证据使用不当。二、关于马义词的上诉理由。1、没有证据或迹象表明边锋公司有恶意增加点击量的行为，根据现有证据相关侵权素材包于2012年7月发布至2013年7月间被下载次数已经超过10万次，已经达到5万次的追诉标准，一审认定23万次没有超过25万次，不影响对马义词的定罪量刑，因此，关于认定侵权素材包点击量证据不充分的上诉理由不成立。2、虽然素材包本身只给马义词带来1500元的广告收入，但是素材包的制作和发布是为了提高”Excel三国杀”用户体验度，进而达到吸引游戏玩家，壮大”Excel三国杀”经营的根本目的，马义词的侵权行为与营利之间具有因果关系，因此马义词上诉称制作素材包和素材包的点击与营利没有直接关联的上诉理由不成立。3、边锋公司与汉唐公司之间的服务器租赁协议的履约时间超出订立时间，签章不规范，有临时订立的可能性。据现有证据，马义词制作并发布素材包时，边锋公司有无在徐州设立服务器及该服务器是否为边锋公司三国杀游戏及相关程序提供后台支持无法查清。因此，徐州市对该案是否有地域管辖权存疑。三、关于本案的处理。一是社会上利用网络实施不法行为的情况越来越多，在知识产权和网络重合的新领域，公民更要注意加强这方面的守法意识；二是网络侵犯知识产权行为作为新生事物，司法机关既要保护知识产权、打击侵权行为，也要注意区分和甄别，对轻微侵权行为和非典型性侵权行为慎用刑罚，达到社会效果和法律效果。
边锋公司的诉讼代理人的意见：1、徐州市公安机关对此案具有管辖权。边锋公司与汉唐公司签订的租赁服务器协议，根据行业惯例对服务器进行了为期一年试用，在试用确认网络宽带不存在质量问题后，于2013年7月9日支付了合同约定的租赁费，因而边锋公司与汉唐公司的服务器租赁合同并非虚构合同和提供虚假发票。边锋公司租用的服务器所在地即是被害人使用计算机信息系统所在地，符合法律关于网络犯罪的地域管辖的规定。2、上海东方计算机司法鉴定所鉴定过程及鉴定意见合法有效，应予采信。本案中网络游戏图片属于计算机数据，计算机鉴定机构通过特定的计算机工具对涉案图片做相似性比对，系对计算机数据完整性的鉴定，属于计算机鉴定的范畴，故本案中两个计算机鉴定机构具有对涉案图片进行鉴定的法律资质，两个鉴定机构出具的鉴定报告合法有效，鉴定结论基本一致，也与马义词的供述相印证。由于图片属于视觉性作品，进行相似性比对不需要过多的专业的技术，从视觉方面进行比对鉴定已经足以认定相关案件事实。因而一审判决认定构成实质性相似的图片有147张符合案件事实。3、公安机关调取的马义词在安智市场后台信息证实含有侵权图片的素材包总下载量为237710次，没有证据证明该点击量是被人恶意点击，马义词的行为符合法律规定的严重情形，构成侵犯著作权罪，应当承担刑事责任。
综合考虑马义词及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见及边锋公司诉讼代理人的代理意见，特别是检察员的出庭意见，本院认为：一审判决认定事实不清，证据不足。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐知刑初字第22号刑事判决；
二、本案发回江苏省徐州市中级人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾 韬
代理审判员 顾正义
代理审判员 宋 峰
二〇一五年十二月十日
书 记 员 李 馨