江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6178号
上诉人（原审原告）深圳市赢家服饰有限公司，住所地广东省深圳市福田区泰然六路北侧深业泰然红松大厦B区4H。
法定代表人陈灵梅，深圳市赢家服饰有限公司董事长。
委托代理人章瑜，女，深圳市赢家服饰有限公司人事专员。
委托代理人李剑，男，深圳市赢家服饰有限公司人事经理。
被上诉人（原审被告）韦兰先，男，壮族，1986年10月5日生。
委托代理人孙来平，南京市法律援助中心职工权益分部律师。
上诉人深圳市赢家服饰有限公司（以下简称赢家服饰公司）因与被上诉人韦兰先劳动合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日受理后，依法组成合议庭并于2015年11月5日公开开庭进行审理。上诉人赢家服饰公司的委托代理人章瑜、李剑，被上诉人韦兰先的委托代理人孙来平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年9月25日，韦兰先到赢家服饰公司工作。2011年12月1日起，双方签订了最后一期劳动合同，约定：期限自2011年12月1日起至2014年11月30日；在营销部门从事配送员工作；工作时间为每天8小时，每周工作六日；经双方协商确定，赢家服饰公司因工作需要可调整韦兰先到任何部门从事安排的工作，韦兰先需无条件服从赢家服饰公司的安排，若不服从安排，视为韦兰先主动解除合同等。2014年9月26日，赢家服饰公司以南京工作已做其他安排，将韦兰先从南京调到深圳总部。韦兰先则表示继续留在南京，不愿到其他地区。2014年10月8日，赢家服饰公司作出《关于韦兰先严重违反公司规章制度的处罚通告》，以韦兰先旷工为由依据《赢家服饰员工手册》第六节惩罚第5条19小条管理规定，给予韦兰先辞退处理。2014年10月13日，该通告送达韦兰先。2014年10月15日，韦兰先向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决赢家服饰公司支付违法解除劳动关系赔偿金103700元。2014年11月27日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出了宁劳人仲案（2014）1362号仲裁裁决书，支持了韦兰先的申诉请求。赢家服饰公司不服，向法院提起诉讼，请求判令其无需支付解除劳动合同关系赔偿金103700元。
原审法院另查明，韦兰先提供的银行明细记载：2013年10月18日，工资6131元；2013年11月18日，工资6198元；2013年12月18日，工资5389元；2014年1月17日，工资5204元；2014年2月18日，工资6051元；2014年3月18日，工资5704元；2014年4月18日，工资5445元；2014年5月16日，工资5734元；2014年6月18日，工资5976元；2014年7月18日，工资5720元；2014年8月18日，工资5154元；2014年9月18日，工资5380元。2013年10月到2014年9月，赢家服饰公司社会保险和公积金扣款分别为：306元×5个月、308元×5个月、309元×2个月。韦兰先的月平均工资为5982元。庭审中，赢家服饰公司未提供《赢家服饰员工手册》已向劳动者公示的证据，亦未提供其单方解除前事先通知工会的证据。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述、仲裁裁决书、劳动合同、银行工资流水、通告、调令等证据予以证实。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”本案中，赢家服饰公司单方解除与韦兰先的劳动合同，但至起诉前赢家服饰公司一直未提供证据证明其履行了告知工会的程序，故认定赢家服饰公司解除与韦兰先劳动合同的行为违法，对韦兰先要求赢家服饰公司支付解除劳动关系赔偿金之请求予以支持。韦兰先2006年9月25日到赢家服饰公司工作，2014年10月8日解除劳动合同，赢家服饰公司应支付8.5个月×2倍的赔偿金，韦兰先离职前12个月的平均工资为5982元，故赢家服饰公司应支付韦兰先赔偿金5982元／月×8.5个月×2倍＝101694元。为此，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：1、赢家服饰公司于判决书生效之日起三日内支付韦兰先违法解除劳动合同赔偿金101694元；2、驳回赢家服饰公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。
宣判后，赢家服饰公司不服，向本院提起上诉称：1、在用人单位单方解除劳动合同的过程中，工会享有的是知情权以及向用人单位提出纠正建议的权利。判断用人单位是否属于违法解除劳动合同，应以其解除行为是否违反法律、行政法规规定或劳动合同约定为依据。原审法院应对赢家服饰公司解除劳动关系的行为及情况做审查，而非仅以未通知工会为由，判断解除合同的合法性。一审判决以赢家服饰公司违反劳动合同法第43条规定，认定解除劳动合同的行为违法，属于适用法律错误。2、双方于2006年9月25日建立劳动关系，赢家服饰公司是总部位于深圳的全国性服装生产、销售企业，韦兰先入职时对此是明知的。韦兰先于2006年9月25日至2010年9月30日在广州任业务员岗位、2010年10月1日至2012年8月1日在华南大区（东莞）任配送员岗位、2012年8月2日至2013年7月22日任华南大区（深圳）商品管理员岗位、2014年1月5日至争议发生时在南京区域任商品管理员岗位。基于此事实，结合双方签订的劳动合同，足以认定双方对工作地点约定为全国。一审判决没有对双方劳动合同的约定及实际履行情况进行审查。在双方对工作地点约定为全国的情形下，赢家服饰公司于2014年9月26日、9月28日多次对韦兰先发出调令，将韦兰先由南京区域调至深圳总部，职务不变，福利待遇按照深圳总部标准提供，并未降低其待遇，未侵害其合法权益。本次岗位调动是赢家服饰公司履行劳动合同的表现，但韦兰先经多次催告，拒不到岗，已根本违反劳动合同。赢家服饰公司解除韦兰先的劳动合同，合法合理。一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判：1、赢家服饰公司解除劳动关系不违法，无须向韦兰先支付赔偿金101694元。2、二审诉讼费由韦兰先承担。
被上诉人韦兰先辩称，关于工会程序问题，劳动合同法第43条规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先通知工会。在实践中，省高院的相关规定已经将通知工会的时间从劳动合同解除前延续到仲裁后起诉前。用人单位有更宽裕的时间履行通知工会的程序，在起诉前仍未告知工会的，就是程序违法。不论事实上韦兰先是否违反了法律规定或合同约定，就用人单位来说解除程序违法即是违法解除劳动关系。直至目前用人单位仍未提供其通知工会的证据。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位单方解除劳动合同前向工会告知理由是合法解除劳动合同的必要程序。用人单位未能按照法律规定及时履行该项程序，至起诉前仍未补正的，应视为其违法解除劳动合同。对劳动者要求用人单位支付经济赔偿金的诉讼请求，人民法院应予以支持。本案中，赢家服饰公司未能提供证据证明在向一审法院提起诉讼前，其已经向工会告知了解除劳动合同的理由，故其解除与韦兰先的劳动合同行为违法，应当向韦兰先支付经济赔偿金。一审中，双方对韦兰先离职前12个月的平均工资数额及工作年限均无异议，原审法院判决赢家服饰公司支付韦兰先经济赔偿金101694元，并无不当。赢家服饰公司主张其不存在违法解除劳动合同的行为，不应支付经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 袁奕炜
审判员 韩文利
二〇一六年二月六日
书记员 顾 欢