江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第95号
上诉人（原审原告）张志山。
上诉人（原审原告）肖秋连。
上诉人（原审原告）刘桂花。
上诉人（原审原告）张明明。
上诉人（原审原告）张劲鹏。
上列五上诉人的委托代理人刘澍民，江西律星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘良跃。
被上诉人（原审被告）肖ＸＸ。
委托代理人肖良生，万安县芙蓉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）罗平平。
被上诉人（原审被告）陈传琦。
上诉人张志山、肖秋连、刘桂花、张明明、张劲鹏因与被上诉人刘良跃、肖ＸＸ、罗平平、陈传琦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服万安县人民法院（2014）万民一初字第577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年6月25日，肖ＸＸ与万安县枧头镇枧头村赤岗组26户林户签订《林木砍伐合同协议》，以每亩600元购买了赤岗组26户联户山场计51.8亩山场的木材，并负责造材。后肖ＸＸ将租金分发至各林户（以人为单位）。同日，肖ＸＸ与刘良跃签订委托代理合同，委托刘良跃代办及领取林木采伐许可证、木材运输证等手续。2014年7月16日，由26户林农提出采伐申请并委托刘良跃办理采伐许可证。2014年7月25日，万安县林业局向申请人下发林木采伐许可证，由刘良跃领取。肖ＸＸ将上述山场的林木砍伐及搬运作业以每吨95元价格交由罗平平和案外人张于祯（本案证人）砍伐，各自负责砍伐一半（以中间划分界线）。张于祯带上小工何少沛、肖春楠在其负责的山场上砍树。罗平平则叫上陈传琦及案外人谭树锦在另一半山场上砍树，其中罗平平和小工杨年辉、肖招娣为一组，谭树锦与小工廖青华为一组，陈传琦叫上小工肖晓连（后叫上张小征）为一组参与砍伐作业，各组砍伐所用油锯由领头者自带。所砍伐的树木搬运下山后过秤上车（另有人负责装车），再由张于祯和罗平平根据砍伐重量以95元／吨分别与肖ＸＸ结算（谭树锦亦参与结账），罗平平再将报酬分发各组，具体小工报酬按男女不等以天计算。
2014年8月3日，张小征在搬运树木下山途中，被陈传琦锯下的松树枝砸中颈部，陈传琦随即呼喊砸伤了人，正在附近山场砍伐作业的张于祯、罗平平等闻讯而来，移开树枝并呼叫120急救，将张小征送上急救车。事故发生后，张小征被送入万安县人民医院抢救治疗，入院诊断第4颈椎滑脱并高位截瘫、头皮挫裂伤、头皮血肿，医院下病危通知书，于2014年8月7日转赣州市人民医院抢救治疗，8月22日转万安县中医院继续治疗。2014年10月22日，张小征经抢救无效宣布死亡。期间花去医疗费142464.30元（其中万安县人民医院15995.54元、赣州市人民医院70431.82元、万安县中医院56036.94元）。另张小征转赣州市人民医院产生急救车费900元、住宿费118元（家属）。本案张志山等人其他损失为：死亡赔偿金175620元、丧葬费21791元、张小征误工费6240元、护理费12480元（病情严重，以2人护理按78元每天计算）、住院伙食补助费1200元、营养费800元、精神损害抚慰金30000元。交通费应是受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，张志山等人提交的大部分交通票据为在赣州抢救治疗期间亲属前去探望或看护的交通支出，根据受害人及其必要的陪护人员因转院治疗的实际情况及亲属回来处理事故的需要酌情认定2000元。张志山等人虽未提供有效误工证明，但处理后事必然产生误工费用，酌情认定处理后事误工费1170元（3人各5天）。综上，张志山等人所有损失费用总计人民币394783.30元。另查明，张志山、肖秋连为张小征父母，刘桂花为张小征妻子，张明明、张劲鹏为张小征之子。张小征受伤后，肖ＸＸ支付了10000元、罗平平支付了9000元、陈传琦支付了10000元用于张小征抢救治疗，其他损失未赔偿，张志山等人遂诉至法院。
一审法院认为：关于各方当事人之间的法律关系及对张小征的损害结果应否承担责任。罗平平从肖ＸＸ处承接林木砍伐及搬运作业，自带砍伐工具（油锯）及自请小工搬运木材，工作上不受肖ＸＸ支配、控制，罗平平以其自身的设备独自完成采伐作业，并按完成任务数计付报酬，双方符合承揽合同关系的特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案林木采伐作业属于林户承包的林地，相关法律法规并未规定砍伐应具有相关资质，故肖ＸＸ不存在选任过失，但其作为该作业的发包方，应对其发包的工作负安全监管、防范义务，由于肖ＸＸ监管、防范不力，其应对造成张小征受伤致死的损害后果承担相应的民事赔偿责任。罗平平承揽采伐作业后叫上陈传琦参与采伐作业，陈传琦亦自带工具并叫上张小征或肖晓连搬运木材，张小征和肖晓连报酬按天计算，由罗平平支付，而本案没有证据证明罗平平与陈传琦存在分包关系，故推定陈传琦、死者张小征为罗平平提供劳务一方，罗平平为接受劳务一方，双方形成雇佣关系。本案致害行为发生在从事雇佣活动中，雇主对雇员的行为有很大程度上的支配权，对雇员从事雇佣活动所引发的风险应当有义务控制与防范，故罗平平作为张小征的雇主应负相应民事赔偿责任。林木采伐活动本身具有一定的危险性，行为人在从事该活动时，主观上就应充分认识到该行为的危险性，从而在客观上应尽到高度注意义务。陈传琦及张小征在林木采伐过程中，应充分考虑其作业的周围环境因素，尽到必要注意义务，但事故发生当日，陈传琦及张小征双方都未注意周边的情况，疏于安全意识，以致砍伐的树木砸中张小征，造成张小征重伤后抢救无效死亡的损害后果，陈传琦及张小征都具有过错，陈传琦存在重大过失，应分担相应的民事赔偿责任。事故发生山场林木系肖ＸＸ购买，林木采伐是由肖ＸＸ发包，刘良跃至林业部门办理林木采伐手续是受肖ＸＸ的委托，张志山等人提供的证据不能证实刘良跃与本案存在关联性，刘良跃承担赔偿责任没有事实依据，不予支持。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。依法罗平平与陈传琦应当承担连带赔偿责任。肖ＸＸ、罗平平、陈传琦辩解不应承担责任，与事实不符，不予支持。综合肖ＸＸ、罗平平、陈传琦及张小征的过错程度，酌定肖ＸＸ承担10%的责任，罗平平承担30%的责任，陈传琦承担30%的责任，张小征自负30%的责任。张志山等人未提供证据证明张志山、肖秋连生育几个子女，被扶养人生活费不予支持，可另行主张权利。肖ＸＸ、罗平平、陈传琦先行赔偿的医疗费应当予以核减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、肖ＸＸ赔偿张志山、肖秋连、刘桂花、张明明、张劲鹏各项损失计人民币39478.33元，核减先行赔偿的10000元，实际赔偿29478.33元；二、罗平平赔偿张志山、肖秋连、刘桂花、张明明、张劲鹏各项损失计人民币118434.99元，核减先行赔偿的9000元，实际赔偿109434.99元；三、陈传琦赔偿张志山、肖秋连、刘桂花、张明明、张劲鹏各项损失计人民币118434.99元，核减先行赔偿的10000元，实际赔偿108434.99元；四、罗平平与陈传琦负连带赔偿责任；五、驳回张志山、肖秋连、刘桂花、张明明、张劲鹏要求刘良跃承担责任的诉讼请求；六、驳回张志山、肖秋连、刘桂花、张明明、张劲鹏的其他诉讼请求。以上款项于判决生效后二十日内付清。案件受理费7390元，由肖ＸＸ负担739元，罗平平负担2217元，陈传琦负担2217元，张志山、肖秋连、刘桂花、张明明、张劲鹏负担2217元。
张志山、肖秋连、刘桂花、张明明、张劲鹏不服上述判决，提出上诉，请求二审改判罗平平、陈传琦、肖ＸＸ、刘良跃连带赔偿张志山等人394264.30元。其理由主要是：1、根据《森林采伐作业规程》的相关规定，采伐林木需要资质，肖ＸＸ将林木采伐作业发包给没有采伐资质的罗平平等人，应当与罗平平等人承担连带赔偿责任，且其承担10%的赔偿责任过低。张小征在本案中没有过错，不应承担责任。2、刘良跃是涉案山场林木实际买受人，应承担本案赔偿责任。3、被扶养人生活费应当支持，精神损害抚慰金过低。
肖ＸＸ答辩称：采伐林木不需资质，肖ＸＸ不应承担本案赔偿责任。
罗平平答辩称：其不是买山采伐的老板，一审判决其承担30%的责任错误。
刘良跃、陈传琦未予答辩。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、本案责任应如何承担？2、被扶养人生活费应否支持？3、精神损害抚慰金是否过低？
二审期间，张志山等人向本院提交万安县公安局枧头派出所的证明一份，以证实张志山、肖秋连夫妇共养育了八个子女，应当支持被扶养人生活费。肖ＸＸ质证认为，对该证明的真实性无异议，但应一审提交。罗平平对该证明的真实性亦无异议。本院认为，肖ＸＸ、罗平平对该证明的真实性均无异议，且该证明系万安县公安局枧头派出所出具，本院予以确认。
经审理查明：张小征去世时张志山84岁，肖秋连73岁，张志山、肖秋连夫妇生育八个子女，张志山的被扶养人生活费为3533.75元（5654元／年×5年÷8人），肖秋连的被扶养人生活费为4947.25元（5654元／年×7年÷8人）。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：肖ＸＸ以每亩600元的价格购买了赤岗组26户林户计51.8亩山场的木材后以95元／吨的价格发包给罗平平和案外人张于帧砍伐。罗平平则叫上陈传琦及案外人谭树锦在山场上砍树，其中罗平平和小工杨年辉、肖招娣为一组，谭树锦与小工廖青华为一组，陈传琦叫上小工肖晓连（后叫上张小征）为一组参与砍伐作业，各组砍伐所用油锯由领头者自带。罗平平根据砍伐重量以95元／吨分别与肖ＸＸ结算（谭树锦亦参与结账），罗平平再将报酬按男女不等以天计算分发各组，故张小征系为罗平平提供劳务。张志山等人认为肖ＸＸ未根据《森林采伐作业规程》聘请有资质的采伐队伍，存在选任过失，而现有法律法规未明确要求承揽砍伐林木业务必须有相应资质，《森林采伐作业规程》为行业标准，且经了解截止目前江西省未颁发采伐资质证书、无有资质的采伐队伍，江西省也未出台森林采伐作业规程，肖ＸＸ不存在选任过失，但其作为该作业的发包方，对其发包的工作未尽到安全监管、防范义务，对张小征受伤致死的损害后果应承担相应的民事赔偿责任，原判认定其负10%的责任过低，本院酌定其承担20%的赔偿责任。采伐林木具有一定的危险性，张小征提供劳务时未注意周边的情况，疏于安全防范，以致被伐倒的树木砸中，具有过错，应自负相应责任，但其过错较小，一审确定其自负30%的责任过高，本院酌定其自负20%的责任。一审对罗平平、陈传琦的责任认定恰当。涉案山场林木系肖ＸＸ购买，林木采伐系肖ＸＸ发包，肖ＸＸ委托刘良跃至林业部门办理林木采伐手续，张志山等人提供的证据不能证实刘良跃系涉案林木实际买受人，张志山等人关于刘良跃应当承担赔偿责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审根据张小征受伤致死及各方当事人的过错程度等因素酌定30000元精神损害抚慰金正确，但张小征不应再按责任比例承担，应由肖ＸＸ、罗平平、陈传琦分担即肖ＸＸ负担7500元，罗平平负担11250元，陈传琦负担11250元。张小征去世时其父亲张志山84岁，母亲肖秋连73岁，张志山、肖秋连的被扶养人生活费应当支持，并依法据实核算为8481元。除去精神损害抚慰金，张志山等人的总损失为373264.30元，肖ＸＸ应赔偿74652.86元，加上其应承担的精神损害抚慰金7500元，共应赔偿82152.86元，品除其已支付的10000元，尚需赔偿72152.86元；罗平平应赔偿111979.29元，加上其应承担的精神损害抚慰金11250元，共应赔偿123229.29元，品除其已支付的9000元，尚需赔偿114229.29元；陈传琦与罗平平承担的责任相同，应赔偿张志山等人123229.29元，品除其已支付的10000元，尚需赔偿113229.29元；其余损失由张志山等人自负。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持万安县人民法院（2014）万民一初字第577号民事判决第四、五、六项；
二、变更万安县人民法院（2014）万民一初字第577号民事判决第一项为：肖ＸＸ于本判决生效之日起十日内赔偿张志山、肖秋连、刘桂花、张明明、张劲鹏损失72152.86元；
三、变更万安县人民法院（2014）万民一初字第577号民事判决第二项为：罗平平于本判决生效之日起十日内赔偿张志山、肖秋连、刘桂花、张明明、张劲鹏损失114229.29元；
四、变更万安县人民法院（2014）万民一初字第577号民事判决第三项为：陈传琦于本判决生效之日起十日内赔偿张志山、肖秋连、刘桂花、张明明、张劲鹏损失113229.29元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7390元，二审案件受理费2658元，合计10048元，由肖ＸＸ负担2009.60元，罗平平负担3014.40元，陈传琦负担3014.40元，张志山、肖秋连、刘桂花、张明明、张劲鹏负担2009.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪春
代理审判员 彭 箭
代理审判员 罗良华
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 陈利国