甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兰刑一终字第52号
原公诉机关甘肃省榆中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金岩强，男，1994年9月15日出生于甘肃省榆中县，汉族，初中文化，农民，住榆中县。2013年9月16日因本案被刑事拘留；同年10月22日被逮捕。现羁押于榆中县看守所。
2011年6月15日因犯故意伤害罪被甘肃省榆中县人民法院判处有期徒刑二年三个月，2013年1月31日刑满释放。
原审附带民事诉讼原告人魏某某，男，1989年8月2日出生，汉族，甘肃省榆中县人，农民，住榆中县。
甘肃省榆中县人民法院审理甘肃省榆中县人民检察院指控原审被告人金岩强犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人魏某某提起附带民事诉讼一案，于2014年4月4日作出（2014）榆刑初字第52号刑事附带民事判决。原审被告人金岩强对刑事部分不服，提出上诉。原审附带民事诉讼原告人未提出上诉，被告人金岩强对民事部分无异议，附带民事诉讼部分已发生法律效力。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省兰州市人民检察院指派代理检察员成国栋出庭履行职务，上诉人（原审被告人）金岩强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年9月9日23时许，被告人金岩强在李某（在逃）的纠集下，伙同他人在榆中县中心广场“天宫一号音乐餐吧”持刀将刘某某、魏某某殴打致伤。经法医鉴定，刘文明、魏小龙所受损伤均属轻伤。
附带民事诉讼原告人魏某某受伤后于2013年9月10日凌晨1时许被送往榆中县第一人民医院门诊救治，后于同日被送往甘肃省人民医院住院治疗。诊断为：1．创伤性血胸；2．创伤性气胸；3．肺挫伤；4．皮肤裂伤；5．肺出血；6．急性失血性贫血。住院治疗13天后好转出院，医嘱：全休一月。治疗期间的经济损失有：医疗费21698.31元，误工费3031.5元，护理费916.5元，伙食营养补助费650元，交通费500元。
原审判决认定上述事实的主要证据有：
1、案件来源证实，2013年9月9日23时40分，刘某甲电话报称，在榆中县城关镇中心广场“天宫一号”音乐餐吧楼下有人打架，请求查处。
2、被害人陈述
（1）被害人魏某某的陈述证明，2013年9月9日晚在“天宫一号”音乐餐吧饮酒期间，与李某言语不和，李某拨打数个电话，并持一把刀指着骂，捅刺孙某某的情节。他们准备回家走到一楼楼梯口处时冲进来一帮人，他们持砍刀、棍棒指名要打自己，一个小伙持砍刀在其身上砍几刀，其他人持棒在其身上打，李某持匕首在其左侧肋骨处、后背、左胯部捅刺数刀，其膝盖被一个不认识的小伙砍一刀。
（2）被害人刘某某的陈述证明，案发当晚因饮酒过量将一个啤酒瓶扔到地上，李某持刀在包厢里耍开了，孙某某骂其一句，李某拿刀在孙的腿上捅了一下，不知是否捅上。之后李某就一直打电话，后站在包厢门口拿着刀骂他们，让他们跪下。他们都起身离开，他和魏某某走到楼道口看见豆某某、李某等十几个不认识的小伙在门口等着，其中一个胖子拿一把东洋刀，豆某某持刀与六、七个人将其拉到广场，被一棒打倒。豆某某用刀在其腹部捅刺一刀，又用刀将左边裤管划开，他们在其腿上乱捅四刀，后有两个小伙给其腿上的伤口上撒盐，对其乱打。金岩强欲持刀砍他被拉开，金岩强、李某对其踢踏数脚。
3、证人证言
（1）证人高某某证实，李某给其打电话让帮忙打架，其与孙某某、梁某某、豆某某、金岩强等人来到“天宫一号”楼下，后李某下来说打的人就是刘某某、刘某甲及一个名叫小龙的，其和梁某某说刘某甲与其二人关系好不能打，金岩强对其二人责骂几句，其和梁某某坐在车内。后开车去广场看见一帮人追着一个人跑，其与梁某某在蓝翔网吧门口等着，约半小时李某给其打电话让其去接他。打架时其看见有人持一把长刀。
（2）证人丁某某证实，其接到金岩强电话后，即乘坐高某某驾驶的小汽车与梁某某、金岩强、孙某某来到金牛广场，孙某某称李某打电话让他们到天宫一号楼下要打魏某某。到天宫一号楼下时，豆某某在那等着，李某从楼上下来说要打刘某某、刘某甲、魏某某三个人，其与高某某对认识要打的人，表示不打，其即去了蓝翔网吧，高某某回车上去了。约十分钟后，金岩强、孙某某、李某跑到网吧里称把刘某某、魏某某打了，他们即坐高某某的车到金牛广场，中途李某称他把魏某某戳了六刀，金岩强称把刘某某的腿上用刀子划开，撒了盐。孙某某、豆某某、李某、王某某参与打架了。当时金岩强持一把东洋刀，李某持一把弹簧刀。
（3）证人梁某某证实，金岩强或高某某接到他人电话后，其与丁某某、金岩强、豆某某、孙某某来到金牛广场，孙某某他们说要打架，豆某某让其找洋镐把。其与高某某即开车到西关三区酒吧取，门没开就没取上，后其去了蓝翔网吧，其他人在高某某的车上坐着。约十五六分钟后，丁某某进来让其出去，金岩强对其称要打刘某甲，让其帮忙参与，其称刘某甲对其友好拒绝参与，金岩强捣其一拳离开。
（4）证人刘某甲证实，在“天宫一号”李某与刘某某言语不和，刘某某把一个啤酒瓶摔在地上，李某喝了两杯酒说让刘某某等着。后在一楼门口，李某和一个大个子的小伙拿着刀，领着七、八个小伙把他们堵住就打开了。李某持刀先在刘某某的腹部及右腿各捅一刀，又将魏某某捅刺数刀，其他人把刘某某和魏某某围住用洋镐把、铁锨乱打。孙某某持洋镐把在刘某某的头上打了一洋镐把，高某某手持一把砍刀，对刘某某乱踢，还把魏某某捅了一刀，豆某某也动手了。其被一个小伙打了一洋镐把。
（5）证人孙某某证实，2013年9月9日20时许，其与李某在自己经营的“西雅图”酒吧喝酒时发生争吵被刘某甲劝开，之后他们去了“天宫一号”酒吧。23时许，李某与魏某某言语不和，刘某甲在旁劝说，之后李某就一直讽刺魏某某，说魏某某是大哥，不敢说之类的话，魏某某说能喝就喝，不能喝就算了。这时李某出去打了一个电话，后他进来对刘某某说：“你是大哥，我把你不敢说。”，他走到包厢门口持刀指着他们骂并要求给他跪下。李某骂完用刀在其腿上戳被躲开。后在“天宫一号”门口人行道上，李某和他叫来的六、七个人持刀刀在等他们，其看形势不对即返回“天宫一号”楼道。其看见李某他们对魏某某乱打，其从楼上下来跑了。在市场口，金岩强领两个小伙将其堵住骂了几句后便离开了。李某当时持一把弹簧刀，二十公分长，金岩强持一把长砍刀。
（6）证人王某证实，在西雅图酒吧喝酒期间，李某和西雅图酒吧的老板孙某某发生争吵，被其和刘某某劝开。之后他们到了“天宫一号”，期间听蒋某某称刘某某喝醉，把啤酒瓶摔到墙上，在此期间李某就一直说刘某某、魏某某口正的很。后李某出来进去地打电话，并站在包厢门口骂人，还让他们今晚上都给他跪下说话，这时孙某某喊了一声，李某即掏出刀子过去捅孙某某，刘某甲把李某抱住。后下楼往外走，走到二楼蒋某某打电话说下面人很多在打架，让他不要下去。他听外面没声音下去后看见一楼楼道里有血迹，跑过来七八个小伙子问刘某甲哪里去了。后王某甲打电话称魏某某、刘某某被人捅伤。
（7）证人范某某证实，李某在“天宫一号”拨打电话、对他们进行谩骂以及持一把折叠刀欲捅孙某某被躲开等情节。其下来看见一楼楼梯口站着两排人，看像打他们的，即给王某拨打电话后去了中心市场。期间碰见孙某某，有三个小伙把孙某某堵住。
（8）证人李某某证实，刘某某摔啤酒瓶以及刘某甲劝李某，对其称李和刘均是其兄弟，后李某和魏某某争吵几句。期间李某接听电话并在包厢门口谩骂，孙某某回骂了一句，李某持刀在孙的腿上捅了一刀，刘某甲把李某拉开，李某即离开包厢。他们随后也下楼，看见魏某某在一楼楼梯口处站着，手上、脸上、身上、裤子上都是血。其租车送魏某某到医院时，三四个手里持刀的小伙问其刘某甲在哪里，其称不知道。
（9）证人李某甲证实，刘某某、刘某甲、魏某某、汉某某、李某等人在其经营“天宫一号”音乐餐吧AAA包厢饮酒，期间有人砸啤酒瓶。后看到李某先行离开，刘某甲他们也走了。在楼下其看见李某拿一把刀在魏某某身上捅刺数刀，其与刘某将李某拉开，他们把魏某某送到医院，数分钟后刘某某和刘某甲亦来到医院，刘某某腹部也被捅伤。
（10）证人王甲证实，包厢客人中一个穿白衣服的小伙子（刘某某）把一个空啤酒瓶摔在墙上等情节。
（11）证人汉某某证实，其应刘某某电话之约，与蔡某某到西雅图酒吧与刘某某、刘某甲、李某、孙某某等人饮酒。后他们又到了“天宫一号”继续饮酒，魏某某也在场。期间刘某某将一个啤酒瓶砸在墙上。蔡某某与其先后离开。
（12）证人刘某证实，其在“天宫一号”楼梯口看见一个小伙持刀在另一个小伙的腹部捅刺数刀，嘴里边骂边捅，对方小伙腹部流血的情节。
（13）证人孙某证实，案发当晚在“天宫一号”楼下碰见王某，其与女友金某、杨某某进到“天宫一号”的一个大包厢。当时刘某某、刘某甲、蔡某某、汉某某、孙某某、王某等人在场，喝酒过程中其看见刘某某扔了一个啤酒瓶。汉某某、蔡某某、杨某甲、杨某某与其先后离开该包厢。
4、辨认笔录及照片证实，经金岩强对照片进行混杂辨认后指认李某、孙某某、豆某某系参与“天宫一号”音乐餐吧打架之人；经刘某某、刘某甲、李某甲、孙某某、高某某、李某某、王某分别对照片进行混杂辨认，指认李某、金岩强、豆某某、孙某某即为参与斗殴之人，其中李某案发时持刀并捅伤魏某某，金岩强案发时持东洋刀伤害魏某某，豆某某持刀将刘某某捅伤。
5、鉴定意见书证实，魏某某、刘某某所受损伤属轻伤。
6、被告人金岩强的供述，称2013年9月某日晚，其与王某某在蓝翔网吧，李某打电话称有人要打他，让给他长个精神（即打架）。其与王某某从网吧出来，又要求丁某某、梁某某帮忙打架，自己找了一截木板，与上述人员来到了天宫一号楼下。去后孙某某和高某某在高的车上，高某某称刘某某要打李某。高某某给李某通过电话后，李某下来对他们说抓紧找东西准备打架，刘某某和刘某甲要打他，对方找的人多，还拿的东西。李某上楼之后，豆某某过来得知打架没有反对，并提议在刘某某伤口上撒盐。购得食盐之后其与梁某某、丁某某、孙某某坐上高某某的车，其给“大猴”打电话后他们来到金牛广场。当时和郭某开一辆车，丁某开一辆车，其对“大猴”他们说给李某长精神的事，“大猴”和郭某没说什么，丁某有事先走了。其让梁某某坐高某某的车去找洋镐把，结果没找到。他们回到天宫一号楼下等了半个小时，李某下来让一个小伙去把东洋刀取上，对方要打，并给他们说他一直给刘某某他们敬酒认错，可刘某某、刘某甲仍要打他。李某从其手中要走一把弹簧刀再次上楼。他们害怕出事即在楼下等着，十几分钟后李某下来对他们说对方下来了让他们动手打。其听见人很多，即到“大猴”的车上取他的东洋刀，此时刘某某、魏某某、刘某某、孙某某及几个不认识的人下楼，其拿刀过去时看见李某率先殴打魏某某，其过去用刀背在魏某某的背上砍了一下，“大猴”将其抱住不让打，其挣开后又用刀背在他背上砍了一下，丁某某将其拉出不让打。其出来后看见马记烤肉店门口有人打架即过去，看见刘某某在地上趴着，豆某某、孙某某、梁某某、王某某在旁边站着，孙某某拿着木板还打着，其持刀准备砍，“大猴”和丁某某将其抱住并把刀夺走。豆某某在刘某某腿上捅了一刀，其抓住刘某某腿部，豆某某将盐撒在伤口上，之后他们跑了。其回去找刘某甲没找到，就和丁某某、梁某某沿一悟市场上去，途中遇见孙某某和一名女子。
7、附带民事诉讼原告人魏某某当庭提交了住院病历一份，医疗费票据十一份。
二、2013年8月26日12时许，被告人金岩强、李某等人因怀疑杨某乙向公安机关提供线索抓获其友，在榆中县第六中学门口附近，持刀将杨某乙殴打致伤。经法医鉴定，杨某乙所受损伤属轻微伤。
原审判决认定上述事实的主要证据有：
1、案件来源证实，杨某乙报称，2013年8月26日12时许，其在榆中县第六中学门口被李某、金岩强殴打致伤，请求查处。
2、被害人杨某乙的陈述证实，8月26日12时许，其在六中门口被金岩强和李某堵住，李某先在其脸上连续打耳光、用拳头捣，金岩强持一把窄、尖刃的军刺刀在其右肩剁两下，又用刀尖在其右肩后背上重重划了几下，用刀背在其右脸上砸了一下。接着李某呵斥着让其蹲下，然后质问是谁出卖王乙的，其称不知道。金岩强说等法院判决下来再与其算账。
3、证人杨某丙证实，其子杨某乙被打后一个小伙到家中给其1000元，称杨某乙的医疗费，剩下的以后再给。听杨某乙说是李某和金岩强打他的。表示不要求金岩强赔偿。
4、鉴定意见证实，杨某乙所受损伤属轻微伤。
5、被告人金岩强的供述称，因王乙帮“帮主”（杨某乙）打架，没动手结果却被抓了，“帮主”出来了，自己觉得“帮主”是小人。2013年8月26日，其与李某坐车走到六中门口时碰见“帮主”，即下车将“帮主”拦住，李某先用拳在脸上捣，又在脖子里扇了一把掌，并让他蹲在地上，其持东洋刀在他后背和肩膀上各砍了一刀，血流出后即再没砍。“帮主”报案后，其即到他家道歉并赔偿1000元。
原审法院认为，被告人金岩强目无国法，在公共场所持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；其随意持械殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百九十三条、第六十九条、第二十五条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人金岩强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元；二、被告人金岩强赔偿附带民事诉讼原告人魏某某经济损失共计26796.31元。
上诉人金岩强提出，与他人殴打被害人刘某某等人，系出于伤害的故意，其行为构成故意伤害罪，而非聚众斗殴罪。关于第二起事实，被告人与他人造成被害人轻微伤，未达到寻衅滋事罪中“情节恶劣”或“情节严重”的情形，该节事实不构成犯罪。认为原审判决对其处刑畸重，请求依照一罪对其从轻、减轻处罚，或发回重审。
二审出庭履行职务的检察员认为，上诉人金岩强与李某对被害人杨某乙实施殴打事出有因，犯罪对象及动机明确，不属于随意殴打他人，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，而符合故意伤害的构成特征，但杨某乙的损伤程度又为轻微伤。因此，一审认定的该起事实不构成犯罪，建议二审法院依法改判。
经审理查明，2013年9月9日23时许，魏某某、刘某甲、刘某某、王某与李某（另案处理）等人在甘肃省榆中县城西关三区“醉意西雅图”酒吧饮酒，后李某、高某某、孙某某也到该酒吧，与上述人员一同饮酒。期间酒吧老板孙某某向李某讨要数月前被其持砍刀破坏的酒吧玻璃门的修理费，二人发生争吵被劝开。后李某等人又一同前往该县城关镇“天宫一号”音乐餐吧AAA包厢内继续饮酒，期间刘某某因饮酒过量将酒瓶摔碎在该包厢墙壁上，李某要求魏某某将包厢内音响关闭遭到拒绝，李某便心怀不满，持折叠弹簧刀对在场人员进行谩骂和威胁。后该李打电话要求本案被告人金岩强来帮忙打架，金岩强即与李某、孙某某（另案处理）、豆某某（在逃）等人在榆中县中心广场“天宫一号”音乐餐吧楼下持刀将魏某某、刘某某殴打致伤。经法医鉴定，魏某某、刘某某所受损伤均属轻伤的事实清楚。原审判决所列举的证据，在一审庭审中当庭出示并质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，经本院审查属实，予以确认。
关于上诉人金岩强所提上诉理由。经查，本案涉案人员李某与被害人等人饮酒期间因琐事言语不和，为了逞凶争霸、报复他人，纠集上诉人金岩强等众人进行殴斗。上诉人金岩强受他人纠集，在公共场所积极参与结伙持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人提出其行为构成故意伤害罪的上诉理由与法律规定不符，不予采纳。上诉人金岩强与李某对被害人杨某乙实施殴打，事出有因，侵害对象特定，伤害故意明显，其行为符合故意伤害特征，但被害人损伤程度又未达到轻伤以上定罪标准，上诉人金岩强的行为亦不构成故意伤害罪。原判认定上诉人金岩强犯寻衅滋事罪与法律规定不符，金岩强不构成寻衅滋事罪。上诉人及出庭履行职务的检察员所提金岩强与李某殴打被害人杨某乙的行为不构成犯罪的上诉理由和检察意见予以采纳。
本院认为，原判认定被告人金岩强受他人纠集，在公共场所积极参与结伙持械斗殴，致被害人魏某某、刘某某轻伤的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑和民事判赔适当，审判程序合法。原判认定被告人金岩强犯寻衅滋事罪与法律规定不符，该起事实不予认定，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省榆中县人民法院（2014）榆刑初字第52号刑事附带民事判决第一项中对上诉人（原审被告人）金岩强犯聚众斗殴罪的定罪和处刑部分，即维持被告人金岩强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月16日起至2017年9月15日止。）
二、撤销甘肃省榆中县人民法院（2014）榆刑初字第52号刑事附带民事判决第一项中对上诉人（原审被告人）金岩强犯寻衅滋事罪的定罪和处刑以及决定执行刑罚部分，即撤销被告人金岩强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元。
本判决为终审判决。
审判长 董清梅
审判员 张伟民
审判员 陈 健
二〇一四年十月十一日
书记员 王靖林