呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内01民终2177号上诉人（原审被告）：内蒙古峰宇房地产集团有限公司。法定代表人：石建军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅茜，内蒙古誉昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊雪香，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：李月婷，内蒙古秀合律师事务所律师。委托诉讼代理人：段海军，内蒙古秀合律师事务所律师。上诉人内蒙古峰宇房地产集团有限公司（以下简称峰宇公司）因与被上诉人樊雪香房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人峰宇公司的委托诉讼代理人刘雅茜、锡林图雅，被上诉人樊雪香的委托诉讼代理人李月婷、段海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。峰宇公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回樊雪香的诉讼请求。事实和理由：一审法院审理过程中，未经当事人申请依职权主动调取了关于涉案房屋同地段同类房屋租金标准的证据违反法定程序，且该证据未经峰宇公司质证；二、樊雪香请求调整增加违约金数额，应当对其损失高于违约金进行举证。樊雪香一审中未举出相应证据证明，应当承担举证不能的不利后果。故樊雪香请求调整增加违约金的诉讼请求无事实和法律依据，依法不应当得到支持。峰宇公司与樊雪香之间签订的《商品房买卖合同》约定，峰宇公司逾期交付房屋的，应按已交房款日万分之0.3支付违约金。一审庭审中，樊雪香认为违约金低于实际损失，故申请人民法院调整增加。就实际损失高于约定的违约金这一事实，樊雪香负有举证义务。而樊雪香仅举出房屋租赁合同予以证明，并未举出相关的付款凭据，根本无法证明其实际发生的损失。樊雪香请求调整增加违约金数额的请求无事实和法律依据，依法不应当得到支持。综上，一审法院审理程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回樊雪香的诉讼请求。樊雪香辩称：应当驳回上诉，维持原判。峰宇公司未能按期交房，给樊雪香造成了损失。一审法院为了查明租金的真实情况，调取租金证明，是为了查明事实。即使一审法院没有调取相关证据，也可以根据樊雪香提供的房屋租赁合同确定损失。一审法院调取证据的目的和程序都正确，房屋在约定的交付日期不交付，商品房的使用是有期限的，迟延交付，必然有损失。峰宇公司只要如期交付，一定会产生收益。评估损失加重当事人的诉累。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。樊雪香向一审法院起诉请求：1、提高樊雪香与峰宇公司在合同第九条约定的逾期交付房屋违约金计算标准至按照中国人民银行同期贷款利率计算；2、峰宇公司按提高后的标准支付樊雪香违约金19529元（暂从合同约定90日宽限期届满之次日即2014年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年5月24日）并要求判决至实际交付房屋之日止；3、本案诉讼费用由峰宇公司负担。一审法院认定的事实，1、2013年4月10日，樊雪香与峰宇公司签订商品房买卖合同（商品房预售许可证号为土左房预销售证2012第013号），约定樊雪香购买金川开发区东区都摩市××区金岸第3幢1单元823号房屋，建筑面积58.85平方米，单价4500元，总房款264825元。该房屋定于2014年9月30日交付；2、2013年4月10日，樊雪香向峰宇公司交纳购房定金114825元，2013年10月20日，樊雪香向峰宇公司交纳定房款15万元，共计264825元，峰宇公司为以上款项出具收据；3、对于樊雪香提供的公证书真实性予以确认，表明樊雪香已将剩余购房款15万元以银行按揭贷款方式给付峰宇公司；4、樊雪香、峰宇公司双方签订的商品房买卖合同第九条：出卖人逾期交房的违约责任中约定，出卖人如未按合同规定的期限即2014年9月30日将商品房交付买受人使用，（1）买受人给予出卖人90日的宽限期，宽限期内买卖合同继续履行，出卖人无需向买受人承担违约责任。（2）宽限期满后，出卖人仍未将该房屋交付买受人，自买卖合同约定的交付期限届满后第91日起至实际交付之日，出卖人应按日向买受人支付已交房价款万分之0.3的违约金，合同继续履行，截止本案开庭时峰宇公司未将案涉房屋交付樊雪香。5、对于樊雪香提供的租房合同，因樊雪香租赁的房屋并不是案涉房屋所在区域，故该院认为其与本案没有关联性；6、对于该院调取的案涉房屋同地段同类房屋的租金标准，表明案涉房屋所在区域内房屋年租金分别为1.08万元、1.2万元、1.3万元、1.4万元，因该标准系第三方中介机构出具，故该院对其真实性、合法性以及金额予以确认。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，樊雪香、峰宇公司双方于2013年4月10日签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效，双方当事人均应严格依约履行各自的合同义务。樊雪香按照合同约定履行了交付购房款的义务，峰宇公司未按合同约定的日期将房屋交付樊雪香，构成违约，应当承担违约责任。关于违约金部分，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。结合以上法律规定，该院认为，本案系因峰宇公司逾期交房而引起的买受人起诉出卖人的房屋买卖合同系列案，出卖人延期交房的直接后果，即买受人不能按期居住房屋，导致买受人需要租赁房屋，故租赁房屋产生的费用即为买受人的实际损失。本案中，合同约定的违约金计算标准明显低于房屋租赁费用，故樊雪香要求调整违约金的请求于法有据，该院予以支持。关于违约金的计算标准，该院综合买受人的租房费用及合同履行情况，参考案涉房屋所在的同地段同类型房屋租赁费，酌定以已付房款为标准，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，较为合理、公平，故该院对于樊雪香要求以购房款为基数，从2014年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算的请求予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：内蒙古峰宇房地产集团有限公司于本判决生效后十日内给付樊雪香违约金（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，以264825元为基数，自2014年12月30日起计算至房屋实际交付之日）。案件受理费280元，由内蒙古峰宇房地产集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，峰宇公司于2016年11月10日将涉案房屋交付于樊雪香，该项事实经本案双方当事人认可并记录在卷。本院认为，本案二审的争议焦点主要包括以下两个方面：一、一审法院调取的租金证明能否作为本案的定案依据；二、樊雪香请求诉讼请求有无事实和法律依据的问题。关于焦点一，本院认为，一审法院为查清事实，在樊雪香及峰宇公司都未向法院提交调取证据的书面申请情形下调取了房屋租金证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。由此可见，一审法院调取的租金证明的行为不在法律规定的”人民法院依职权调取”的证据范围内，故该份证据不能作为本案的定案依据。关于焦点二，本案中，双方当事人已经在《商品房买卖合同》中明确约定了”峰宇公司逾期交房的，自买卖合同约定的交付期限届满后第91日起至实际交付之日，出卖人应按日向买受人支付已交房价款万分之0.3的违约金，合同继续履行”。合同约定的交房日期为2014年9月30日，本案中房屋的实际交付日期已经超过约定交付日期90逾日，因此峰宇公司应当支付樊雪香相应的违约金。樊雪香认为，合同中约定的违约金过低，要求按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：”当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。樊雪香在本案中未能提供证明其实际损失的相关证据，故樊雪香该项主张不能成立，本院不予支持。本院认为，结合双方当事人签订的《房屋租赁合同》中约定的违约金计算办法、峰宇公司的违约天数（从合同约定交付房屋日期2014年9月30日至实际交付房屋日期2016年11月10日共计771天，核减约定的90日宽限期后应为681天）可计算得出峰宇公司应向樊雪香给付的违约金为5410.37元（具体计算方式：264825元×681天×0.00003）。因此一审法院对于违约金数额的认定有误，本院予以纠正。综上所述，峰宇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下：变更呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初2570号民事判决，即：”内蒙古峰宇房地产集团有限公司于本判决生效后十日内给付樊雪香违约金（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，以264825元为基数，自2014年12月30日起计算至房屋实际交付之日）”，为：上诉人内蒙古峰宇房地产集团有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人樊雪香违约金5472.18元（从合同约定90日宽限期届满之次日起按照日万分之0.3计算至2016年11月10日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费280元；二审案件受理费5420元，以上共计5700元。由内蒙古峰宇房地产集团有限公司负担1597元；由樊雪香负担4103元。本判决为终审判决。审判长  马国民审判员  鄂晓红审判员  孙 昊二〇一七年八月十五日书记员  吴丽诗