江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第534号
上诉人（原审被告）江苏滨江第壹区置业有限公司，住所地在南京市建邺区莫愁湖东路9号10幢1单元803室。
法定代表人陆明，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）基泰房地产开发（南京）有限公司，住所地在南京市玄武区中山东路9号。
法定代表人张勋贤，该公司董事长。
委托代理人侯钟鲁、马君儒，江苏天淦律师事务所律师。
委托代理人陈荣花，该公司职工。
原审被告江苏永嘉置业有限公司，住所地在南京市鼓楼区江东北路390号。
法定代表人陈石英，该公司董事长。
委托代理人陈荣花，该公司职工。
上诉人江苏滨江第壹区置业有限公司（以下简称滨江公司）因与被上诉人基泰房地产开发（南京）有限公司（以下简称基泰公司）、原审被告江苏永嘉置业有限公司（以下简称永嘉公司）企业借贷纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2012）玄商初字第599号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年5月24日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人滨江公司及原审被告永嘉公司的委托代理人陈荣花，被上诉人基泰公司的委托代理人马君儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
基泰公司一审诉称：2006年1月25日，基泰公司、滨江公司签订一份借款合同，约定基泰公司向滨江公司提供借款1000万元，借款方式是六个月的承兑汇票操作两次，期限1年，自首次交付汇票当日起算，利率是年息14%，逾期不还则上浮50%，永嘉公司对滨江公司的还款义务承担连带担保责任。合同签订以后，基泰公司即向滨江公司提供了1000万元的承兑汇票，但是两被告未按约定及时偿还借款本息。2010年1月8日，基泰公司、滨江公司又签订一份补充协议，约定滨江公司应偿还基泰公司的借款数额是2000万元，还款期限是5年，按照约定时间分期偿还，如果未按期限、金额偿还，基泰公司有权主张所有债权。协议签订以后，滨江公司仅仅偿还了112万元，为此基泰公司诉至原审法院，要求滨江公司偿还借款本金1888万元、支付利息396.48万元以及承担律师费30万元，要求永嘉公司对滨江公司的还款义务承担连带责任。
滨江公司、永嘉公司一审辩称：基泰公司和滨江公司订立的借款合同，系企业之间借贷，违反了国家有关法律规定，因此双方之间的借款合同应属无效，基泰公司诉请中的借款本金和利息随之也属无效约定。2006年1月26日，滨江公司收到基泰公司交付的银行承兑汇票1000万元，但是第二日即向基泰公司支付利息60万元，2月17日又支付利息50万元。2010年2月9日，永嘉公司将其名下的房屋作价108万元转让给基泰公司，6月29日滨江公司又偿还基泰公司92万元，11月2日偿还10万元，2011年1月30日偿还10万元。所以，滨江公司和永嘉公司已经累计偿还基泰公司借款330万元，故请求法院依法裁判。
原审法院经审理查明：2006年1月25日，基泰公司与滨江公司订立一份借款协议，双方约定：基泰公司同意向滨江公司提供借款1000万元，借款方式是六个月的银行承兑汇票操作两次，借款期限是1年，自首次承兑汇票交付的当日计算，第一次承兑汇票到期之日，由借出方再次开具一张承兑汇票交给借入方使用，借款年利率为14%，逾期不还上浮50%，按照约定日期偿还本息，计息方式是在承兑汇票交付后，由滨江公司先将利息100万元支付给基泰公司；滨江公司未按时还款即构成违约，由此进行诉讼活动所引起的一切费用均由滨江公司负担。
同日，基泰公司也与永嘉公司订立了一份担保合同，双方约定：永嘉公司自愿对滨江公司的债务，向基泰公司承担连带清偿责任，借款总额是1000万元，担保范围包括借款本金、利息及费用等。
1月26日，基泰公司交给滨江公司一张银行承兑汇票，票面注明：出票金额是1000万元，出票人是基泰公司，收款人是滨江公司，付款行是民生银行南京分行营业部，到期日是7月26日。收到汇票以后，滨江公司即向付款银行申请办理贴现手续，实际贴现金额为9835300元。1月28日，滨江公司向基泰公司给付了利息60万元；2月17日，滨江公司又给付基泰公司利息50万元。两次给付的利息，总计是110万元。
1年借款期限届满以后，由于滨江公司没有能够及时还款，2008年10月28日，基泰公司与滨江公司、永嘉公司又订立了一份还款计划，双方确认：在同年12月30日前，滨江公司应当归还基泰公司人民币1500万元，仍由永嘉公司作为担保方对上述欠款承担连带还款责任。
2009年1月20日，基泰公司书面催促滨江公司及时偿还借款1500万元、要求永嘉公司承担担保责任；当月23日，被告滨江公司回函基泰公司，请求延迟偿还原借款款项，具体时间和事项在春节以后协商。2月25日，基泰公司再次书面催促滨江公司及时偿还借款且要求永嘉公司承担担保责任，而滨江公司也回函基泰公司：要求修改借款合同中有关滨江公司承诺的条款。
2010年1月8日，基泰公司与滨江公司、永嘉公司再次订立了一份还款协议，永嘉公司在担保人处加盖公章，双方确认：滨江公司的最终还款金额是2000万元，期限是五年分期还清，且应按协议严格执行，即2010年4月30日前还款100万元，6月30日前还款100万元，以后每三个月还款100万元；如果未按约定期限还款，则基泰公司有权一起主张所有债权；基泰公司承诺，如果滨江公司能够在2010年10月30日前累计还款达到1000万元，则余额部分一次性免除。
2010年6月30日，滨江公司给付基泰公司款项92万元，11月2日给付10万元，2011年1月26日又给付10万元，总计上述期间被告滨江公司给付基泰公司款项112万元。
2010年2月9日，基泰公司与滨江公司、永嘉公司订立了一份以房抵债协议，三方约定：永嘉公司将其所有的江东北路209号“永嘉年华”1518室房屋作价108万元，为滨江公司冲抵所欠基泰公司的债务，即2010年4月30日前应偿还的100万元，以及6月30日前应偿还的100万元中的8万元；由于该房屋产权资料存在瑕疵，所以在6个月至1年内双方办理产权变更手续。同日，基泰公司收到滨江公司用以抵债房屋的钥匙一把。8月20日，基泰公司与滨江公司、永嘉公司，还有沈以佑等，又共同签订一份房屋转让协议，四方当事人同意：永嘉公司所有的江东北路209号“永嘉年华”1518室房屋，由基泰公司作价90万元转让给沈以佑所有，永嘉公司在约定时间内将房屋产权直接转让给沈以佑。
2011年3月4日，沈以佑又书面请求滨江公司、永嘉公司，要求将江东北路209号“永嘉年华”1518室房屋登记在于春芳名下；3月17日，永嘉公司与于春芳订立一份商品房买卖合同，永嘉公司将上述房屋出售给于春芳。
由于滨江公司迟迟未能偿还借款本息，为此基泰公司聘请律师提起诉讼，因此支付了律师费30万元。
一审审理中，滨江公司提供了2009年5月13日基泰公司的授权委托书作为证据，辩称：1、双方订立的借款合同、担保合同，以及诉讼请求中的借款金额和利息，因都违反了国家有关强制性法律规定而应当属于无效，滨江公司收到基泰公司的1000万元承兑汇票以后，银行办理贴现的金额为9835300元，所以基泰公司的借款本金实际应为9835300元，且滨江公司已经偿还借款本金330万元，现在未偿还的本金是6535300元；2、转让协议上基泰公司的公章是由沈以佑本人带回基泰公司公司加盖的，基泰公司所有的具体事务也是由沈以佑办理的，因此滨江公司有理由相信沈以佑已经取得基泰公司的授权，将永嘉公司抵债的房屋再转让给沈以佑本人。
基泰公司认为：1、授权委托书是真实的，沈以佑也是基泰公司的工作人员，基泰公司也曾经签订以房抵债的协议，但是该协议中约定的房屋产权，至今未能登记在基泰公司的名下，且在基泰公司不知情的情况下，永嘉公司将约定抵债的房屋直接转让给沈以佑，转让协议上的公章并非基泰公司真实加盖；2、2007年4月29日，永嘉公司曾向基泰公司下属企业南京基海云泰投资有限公司借款60万元，因此基泰公司、永嘉公司间的借款也应当包括上述数额在内；3、依照借款合同中关于六个月的银行承兑汇票操作两次的约定，由于汇票的金额是1000万元，所以两次操作的金额就是2000万元，且在还款协议中滨江公司对此也予以确认，所以滨江公司应偿还的本金数额是2000万元，由于滨江公司仅仅偿还了112万元的本金，所以基泰公司的诉请金额是1888万元。
虽然基泰公司认为转让协议中的印章不是真实加盖，但是在原审法院释明以后，在指定的期限内，基泰公司未能提供书面的司法鉴定申请书。
原审法院认为：基泰公司与滨江公司签订的借款合同，是两个企业之间订立的借款协议，违反了国家的有关金融法规规定。所以，双方订立的借款合同应不具有法律效力，作为主合同的借款合同无效以后，作为从合同的担保合同也应随之无效，因此基泰公司与永嘉公司订立的担保合同，也不具有法律约束效力。
关于基泰公司出借的款项数额以及其经济损失。
首先，在订立借款合同以后，基泰公司即向滨江公司提供了1000万元的承兑汇票。虽然滨江公司辩称实际贴现的金额为9835300元，但是由于双方约定的借款金额是1000万元，基泰公司实际交付的汇票注明金额也是1000万元，滨江公司接受汇票以后在到期日前申请贴现，是行使其自由处分财产的权利，已与基泰公司的履约行为无涉，所以基泰公司提供借款的数额应为1000万元；滨江公司的此项辩称观点，不符合已查明的事实，原审法院不予采信；但在计算基泰公司利息损失时，基于基泰公司与滨江公司订立的无效合同，所以起算时间应自2006年4月27日开始。由于双方约定交付1000万元汇票的同时，滨江公司应向基泰公司支付利息100万元，而在合同履行过程中，滨江公司在收到汇票以后实际给付了基泰公司110万元的利息。所以，基泰公司实际提供的借款数额，应认定为890万元。
其次，关于以房抵债。基泰公司认为其工作人员沈以佑，没有获得相应授权代表基泰公司单位，但是由于滨江公司提供了基泰公司当时出具的授权书、以房换债协议、房屋转让协议等文件，且基泰公司虽然否认上述文件上的公章真实性，但是在原审法院释明后未申请进行印章真伪的司法鉴定。因此，滨江公司有理由相信基泰公司的工作人员沈以佑能够代表基泰公司作出相应承诺，所以滨江公司辩称以房抵债108万元的观点，符合已查明的事实，原审法院予以采信；
再次，基泰公司与滨江公司的借款合同应属无效，滨江公司依据无效合同取得的借款应当返还基泰公司，且应当按照银行同期贷款利率标准赔偿基泰公司因此受到的利息损失，同时依照有关法律规定，滨江公司已经偿还基泰公司的款项，应当首先用于赔偿基泰公司因此受到的利息损失；由于自2006年4月27日起至以房抵债协议约定的还款时间2010年4月30日止，滨江公司实际未能偿还借款的期限已达4年，按照上述标准计算4年期间被告应当赔偿基泰公司的利息损失数额，已经超过了滨江公司先前偿还的220万元，所以在计算滨江公司应支付的利息数额时，应当先行扣除其已经支付的220万元。滨江公司辩称应偿还的本金数额是6535300元的观点，不符合已查明的事实，原审法院不予采信。
另因借款合同已属无效，而关于违约方是否应当负担守约方为实现债权而支付的律师费用，双方当事人也未作出明确约定。所以，基泰公司要求被告滨江公司偿还借款1888万元、支付利息396.48万元以及承担律师费30万元的主张，不符合已查明的事实和法律规定，原审法院不予支持；但是，滨江公司应当返还基泰公司借款890万元，以及赔偿基泰公司同期利息损失。
作为主合同的借款合同无效以后，作为从合同的保证合同也因此无效。2006年1月25日、2008年10月28日、2010年1月8日，虽然永嘉公司应当知道企业间不能从事资金融通业务，但是永嘉公司仍然愿意为滨江公司的还款义务承担连带保证责任，所以永嘉公司应当存在过错，在保证合同无效以后，永嘉公司应承担相应的赔偿责任，但是其应承担民事责任的部分，不应超过滨江公司不能清偿部分的三分之一。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，原审法院判决：一、滨江公司应于判决生效之日起十日内偿还基泰公司借款890万元，且赔偿利息损失（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2006年4月27日起至判决确定给付之日止，同时应从利息数额中扣除220万元）。二、永嘉公司对滨江公司的上述还款义务，在滨江公司不能清偿部分的三分之一范围内，应向基泰公司承担赔偿责任。三、驳回基泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法（2007修正）》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费157524元，由基泰公司负担10万元，滨江公司负担57524元。
滨江公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决有重要遗漏，滨江公司已于2008年5月15日归还款项10万元，但就此还款原审判决却未能予以认定，该款项应从本金范围内予以扣除。请求二审法院改判原审判决第一项为：滨江公司应于判决生效之日起十日内偿还基泰公司借款880万元，且赔偿利息损失（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2006年4月27日起至判决确定给付之日止，同时应从利息数额中扣除220万元）。
滨江公司为证明其上诉请求，二审中提供如下新证据：1、2008年5月15日基泰公司出具的收据一份，证明基泰公司已收到江苏滨江第壹酒店有限公司（以下简称第壹酒店公司）的还款10万元。2、第壹酒店公司出具的还款情况说明一份，证明第壹酒店公司认可该款项系为滨江公司偿还本案借款。
被上诉人基泰公司辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确。滨江公司所称10万元还款系第壹酒店公司替永嘉公司归还的其他借款，滨江公司一审中也未提供收据原件供法庭核实。即使该款项系偿还本案借款，也应在滨江公司归还的利息范围内予以扣除。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
基泰公司二审中未提供新证据，其对滨江公司提供的证据质证意见为：对证据1、2的真实性均无异议，基泰公司认可收到第壹酒店公司的该笔10万元款项，但认为该笔借款系永嘉公司偿还其拖欠借款，但如果确认该款项系本案还款，则基泰公司将另案主张永嘉公司拖欠的借款。
原审被告永嘉公司述称：同意滨江公司的上述意见及举证意见。
本院经审理查明，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，2008年5月15日，基泰公司收到第壹酒店公司的10万元款项，第壹酒店公司认可该款项系为滨江公司偿还本案借款所用。二审审理中，基泰公司认可上述10万元作为本案还款并同意在滨江公司应给付的利息范围内自愿扣除。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：第壹酒店公司于2008年5月15日支付给基泰公司的10万元款项是否系本案还款；如系本案还款，该10万元款项的性质。
本院认为：基泰公司与滨江公司之间的借款协议系企业间借贷关系，该协议违反了国家有关金融法规，故双方之间的借款协议无效。滨江公司应返还基泰公司相应本金及占用资金期间的利息损失。本案中，第壹酒店公司于2008年5月15日支付给基泰公司10万元，各方当事人一致确认该款系第壹酒店公司为滨江公司偿还本案借款，故本院对滨江公司的该项上诉理由予以采信。根据法律规定，债务人给付的款项不足以清偿全部债务时，当事人未另行约定的，债务人给付款项应按下列顺序冲抵：实现债权的费用、利息、主债务。该10万元款项应在滨江公司应支付的利息损失中予以扣除，滨江公司主张上述10万元应先冲抵本金的上诉理由，于法无据，本院不予采信。综上，上诉人滨江公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但因二审中出现新的事实，致原审判决认定数额有误，本院应予调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市玄武区人民法院（2012）玄商初字第599号民事判决第二、三项。
二、变更南京市玄武区人民法院（2012）玄商初字第599号民事判决第一项“滨江公司应于判决生效之日起十日内偿还基泰公司借款890万元，且赔偿利息损失（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2006年4月27日起至判决确定给付之日止，同时应从利息数额中扣除220万元）”为：滨江公司应于本判决生效之日起十日内偿还基泰公司借款890万元，且赔偿利息损失（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2006年4月27日起至本判决确定给付之日止，同时应从利息数额中扣除230万元）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2300元，由上诉人滨江公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
代理审判员 张广永
代理审判员 张 静
二〇一三年八月十八日
书 记 员 沈 林
速 录 员 朱秋萍