云南省安宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0181刑初21号
公诉机关云南省安宁市人民检察院。
被告人李某某，男，汉族，大学文化，云南省江川县人，户籍地：云南省昆明市五华区，现住所：云南省安宁市连然街道办事处。2015年5月17日因涉嫌非法经营罪被云南省安宁市公安局刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。现羁押于安宁市看守所。
辩护人周小龙，云南典炬律师事务所律师。
安宁市人民检察院以安检公诉刑诉（2016）17号起诉书指控被告人李某某犯非法经营罪，于2016年1月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年2月25日公开开庭进行了审理。安宁市人民检察院依法指派代理检察员李永宏出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人周小龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，1、2015年5月中旬，被告人李某某在无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等特许经营证照的情况下，从深圳及其它渠道订购专供出口的卷烟准备在云南省安宁市销售。同年5月17日下午，被告人李某某到云南省昆明市官渡区珥季路中营大发物流城接货时，被安宁市烟草专卖局工作人员查获，当场查获被告人李某某订购的专供出口软珍品云烟540条、硬珍品云烟45条、印象云烟24条、铂金玉溪6条。经检验，被查获的615条卷烟为真品卷烟；经鉴定，被查获的615条卷烟价值人民币155，100元。
2、2015年1月至5月期间，被告人李某某未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，通过微信向彭某销售大量专供出口的软珍云烟及其它卷烟，累计销售金额人民币124，276元。
综上，被告人李某某非法经营数额共计人民币279，376元。
公诉机关认为，被告人李某某违反国家烟草专卖法律的规定，在无证且未经许可的情况下非法经营烟草专卖制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，建议对其判处有期徒刑五年至六年，并处罚金。
被告人李某某辩称，公诉机关指控的第一起犯罪中，非法经营的卷烟数量应为被查获的540条，另外75条系自己案发前一天在路边向一位老人家购买；指控的第二起犯罪中，自己与彭某之间的银行走账系双方之间的合伙投资及交易其他商品的款项，并非烟款。
被告人李某某的辩护人认为，公诉机关指控的第一起犯罪事实属犯罪未遂；指控的第二起犯罪事实不清、证据不足；被告人李某某系初犯、偶犯，无违法犯罪记录，社会危害性较小，请法庭在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明，2015年5月中旬，被告人李某某在无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证等特许经营证照的情况下，从深圳订购专供出口的卷烟准备在云南省安宁市销售。同年5月17日下午，被告人李某某到云南省昆明市官渡区珥季路中营大发物流城接货时，被安宁市烟草专卖局工作人员查获，当场查获被告人李某某订购的专供出口软珍品云烟540条、硬珍品云烟45条、印象云烟24条、铂金玉溪6条。经检验，被查获的615条卷烟为真品卷烟；经鉴定，上述卷烟价值人民币155，100元。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、户籍证明，证实被告人李某某的基本身份情况。
2、云南省安宁市烟草专卖局情况说明、案件移送函、移交清单、先行登记保存批准书及通知书、检查（勘验）笔录、公安机关抓获经过：证实云南省安宁市烟草专卖局经群众举报后掌握了被告人李某某经营“非烟”的规律及在安宁范围内销售的地点，后在安宁市公安局经侦大队的配合下，于2015年5月17日在昆明市官渡区珥季路中营大发物流城X栋X号将被告人李某某当场抓获，从其驾驶的云XX**捷达牌轿车上查获4个品种615条卷烟，被告人李某某无法出示卷烟合法有效证明及烟草专卖品准运证。云南省安宁市烟草专卖局对该批卷烟先行登记保存并将案件移送安宁市公安局。安宁市公安局于当天15时20分对被告人李某某进行身份核实后对其进行拘传并讯问。
3、被告人的供述及辩解，证实2015年5月17日上午接到六宝顺物流的电话，下午14时许驾驶云XX**捷达牌轿车到昆明市官渡区珥季路中营大发物流园接十二箱货，装到第九箱的时候被查获，当场拆开十二箱货品的包装后是专供出口的软珍品云烟共540条，从自己的车上查获印象云烟24条、云烟红云印辉45条、云溪铂金6条也是专供出口的卷烟，是自己案发前一天在路边向一位老人家购买的，购买目的并非用于销售。自己与彭某之间的银行走账是合伙投资及交易其他商品的款项，并非烟款。自己没有烟草专卖许可证，也没有烟草专卖品准运证。
4、证人证言
（1）徐某某的证言，证实自己是深圳市六宝物流有限公司设在昆明市官渡区珥季路中营XX物流园的工作人员，主要负责通知客户拉货等工作。2015年5月17日，自己按照运单上的电话联系客户李某某来拉十二箱货，货单上写的物品是配件，李某某点货后装车过程中被抓，打开货物包装的纸箱后看见全部是卷烟。从公司电脑上的记录显示，李某某在2015年5月除了这次外，还接过五次，五次都是从深圳一个叫“陈某某”的人发出来的，接货人都是李某某，每次都是十二件货。
（2）彭某在公安机关的陈述及其自书材料，证实2014年11月，李某某通过微信联系上自己，自2015年2月至5月，共向其购买过6、7次软珍、红云印辉、花玉溪等品种的卷烟。这些烟有些是自己买给父亲抽的，有些是帮朋友买的。李某某卖的软珍香烟上有“专供出口”几个字，自己每次都是通过招商银行卡以转账的方式付烟款给李某某，具体付款金额因时间长记不得了，但可以提供自己的银行对账单，该卡与李某某之间的走账只是烟款，双方不存在债务关系，前后共打过127276元。
（3）扬某、武某某、汤某某、杨某某的证言，证实四人均认识外号为“老烟鬼”的李某某，通过微信、电话等方式，在2014年7月至2015年5月期间，四人均分别向李某某购买过软珍等品牌的卷烟，金额累计为9万余元。
5、辨认笔录，彭某、扬某、武某某、汤某某、杨某某均辨认出销售卷烟给自己的被告人李某某。
6、抽样取证物品清单、价格鉴定结论书，证实经烟草质量监督检测部门鉴定，涉案卷烟为真品卷烟；经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，涉案卷烟共价值人民币155，100元。
7、昆明XX物流有限公司提供的物流单六份，证实2015年5月4、5、8、11、13、14日，均由陈某某向昆明的李某某发货配件十二件。
8、现场照片，证实被告人李某某在昆明市官渡区珥季路中营XX物流园被查获时的情况。
9、彭某与李某某二人的银行对账单，证实彭某账号为41XXXXXXXXXXX的银行卡在2015年1月至4月期间，分十七次共向被告人李某某账号为62XXXXXXXXX的银行卡内转账124，276元。
10、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、委托保管书，证实公安机关于2015年5月17日依法扣押涉案的615条卷烟并方委托云南省安宁市烟草专卖局保管。
经庭审质证，公诉机关出示的证据合法有效，能相互印证，形成证据锁链，证实指控事实，本院予以确认。
本院认为，非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本案被告人李某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，非法经营数额达人民币155100元，其行为扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的第一起犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对于公诉机关指控的被告人李某某通过微信销售大量专供出口的软珍云烟及其它卷烟给彭某的非法经营行为，公诉机关出示的证据中，仅有彭某的证言及被告人李某某与彭某之间的银行走账款记录，证据未能形成证据锁链，不符合证据确实、充分，结论具有唯一性、排他性的证明标准，故对第二起指控事实，本院不予确认。
对于辩护人所提在第一起犯罪中，被告人李某某的行为属于犯罪未遂的辩护意见，本院认为，认定非法经营烟草专卖品的行为属于何种犯罪形态，应从非法经营罪的犯罪构成来分析。从本罪的客观方面来看，经营行为是一种复合行为，包括了生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，行为人只要无相关特许经营证照而实施了上述任一行为，即是对卷烟市场秩序和国家烟草专卖制度的扰乱和侵害，即构成本罪的既遂。本案中，被告人李某某向深圳订购的540条卷烟以及其辩称的向路人购买的75条卷烟，均属于无证订购、运输卷烟，其行为已构成非法经营罪的既遂，至于其的销售行为是否完成，只是造成的社会危害程度不同，在量刑时予以适当考虑。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳；其余辩护意见本院已经注意。公诉机关所提量刑建议，本院已经注意。据此，本院根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30，000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月17日起至2018年5月16日止，罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）。
二、公安机关扣押的615条卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭 惠
审 判 员 张 瑞
人民陪审员 宝朝华
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 王 玮