江苏省东海县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第3419号
原告徐某某。
原告孙某。
两原告委托代理人徐啸，上海利歌律师事务所律师。
被告张某某。
委托代理人孙建，江苏田湾（东海）律师事务所律师。
原告徐某某、孙某与被告张某某房屋买卖合同纠纷一案，本院2013年11月26日受理后，依法由审判员陆大娟独任审判，公开开庭进行了审理。原告徐某某、孙某的委托代理人徐啸、被告张某某及委托代理人孙建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某某、孙某诉称：2008年11月20日，原告将东海县牛山镇中央花园18号楼二单元401室楼房一套（含车库）签订合同转让于乙方被告，约定被告付给原告首付款67000元。截止2008年11月2日，按揭款由被告偿还。但至今，被告也未将首付款67000元支付于原告。最近经多次催要，被告迟迟未付，我们已经主张该合同解除。请求法院判令确认2008年11月20日购房合同已经解除，判令合同所指房屋交付于原告，恢复原状。
被告张某某辩称：一、本案购房合同合法有效。首先，答辩人和原告之间的房屋买卖合同合法有效并已实际履行。其次，物权法第191条第2款所规定的“抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”应理解为未经抵押权人同意不发生抵押物转让的物权变动效力，而不应理解为未经抵押权人同意当事人所签订的转让抵押物的债权合同无效。何况本案中，答辩人在诉讼期间已经清偿了全部按揭贷款，抵押权人的利益未受到任何损失。再次，合同中没有约定先消除抵押权的情况。如果当事人对已按揭抵押的房屋签订买卖合同，该合同既未经作为抵押权人的按揭银行同意，合同中亦没有约定先消除抵押权再进行转让过户，那么根据物权法第191条第2款的规定，合同是有效的。因此，未经抵押权人同意，转让抵押房屋的买卖合同，仍是有效合同，但转让抵押房屋的买卖合同能否发生物权变动的效果，则是合同履行的问题，而不是合同效力问题。最后，根据江苏省高院关于审理房地产案件若干问题的意见规定，双方自愿、依法订立了房屋买卖合同，并实际交付了房屋和房价款，乙方在办理产权转移登记手续前翻悔的一般不予允许，应责令双方补办产权转移登记手续。因此本案买卖合同不但成立，而且原告应当协助办理产权转移登记手续。二、本案合同存在以债务冲抵首付款和转让房产二个合意。从答辩人提供的证据可以证明，首付款和此后的按揭贷款都是答辩人或者其亲友偿还。首付款67000元是用原告欠被告的钱冲抵的，虽然在合同中没有约定冲抵，但是被告提供的录音证据、证人证言、公安机关的谈话笔录均可以证实已经实际冲抵。事实上，如果没有原告欠款67000元的前提和原告同意冲抵的事实，就不存在房屋买卖行为，原告也不会将房屋卖给被告。三、涉讼房屋抵押权因债务清偿而消灭。综上，原告与被告签订的房产转让协议是双方当事人真实意思表示，内容合法，虽然签订协议时该房屋设定有抵押权，但原告转让该房屋后，通过履行债务已将该房屋上设定的抵押权消灭，故房产转让协议的效力应予认定，原告的诉求不能成立。
经审理查明：2008年11月20日，原告徐某某、孙某（甲方）与被告张某某（乙方）签订购房合同一份，合同约定“一、甲方将位于东海县牛山镇中央花园18号楼二单元401室楼房一套（含车库）转让给乙方，乙方付给甲方首付款67000元，截止2008年11月2日，按揭款由乙方偿还，甲方将房产证、建设银行偿还按揭款的存折及所有相关购房手续交给乙方。二、乙方持有该房后可以自由转让，甲方必须无条件配合办理相关过户、转让手续，并配合办理相关水、电等入住时的必须事宜。三、在乙方未入住情况下，甲方如想购回该楼房，应将乙方所付款总额按月息5%支付给乙方用以弥补乙方损失，乙方并保留该项权利，或要求甲方赔偿相应的损失”。合同签订后，两原告即将涉案房产的相关购房手续、中国建设银行东海县支行偿还按揭贷款的存折及房屋钥匙交付给被告。2008年11月28日，被告张某某与案外人张某洲签订购房合同一份，约定被告将涉案房产转让给案外人张某洲，后案外人张某洲对该房屋进行装修入住，并于2013年12月10日将涉案房产的全部贷款结清。
上述事实，有原被告的当庭陈述、原告提供的购房合同、还贷存折、被告提供的购房合同、房产证、天然气及有线电视使用证、个人贷款还款凭证及结清证明等证据予以证实。对上述证据本院予以认定。
另查明，原告称被告没有支付购房首付款67000元，并提供了向其送达履行债务告知书的视频资料，经庭审质证，被告提出异议，认为视频资料与交房时间相隔五年之久，原告是为了诉讼才制作的，不能证明原告的观点，实际上原告欠被告的货款，另外被告又为原告偿还了5万余元的贷款，合计67000元，首付款已用该款冲抵了。被告为证明其观点，提供了被告与原告孙某的通话录音、证人孙某和孟某的证言，并申请证人孙某出庭作证。经庭审质证，原告提出异议，认为通话录音中孙某虽然承认欠被告钱，但并没有明确欠多少钱，录音中只提到欠了八、九千元，而且也看不出冲抵67000元的欠款；证人证言只是证人的陈述，没有任何银行还款的书面凭证，也没有被告为原告还贷的证据，不能证明被告的证明目的。
在本案审理过程中，经本院释明，原告变更其诉讼请求为：要求被告给付首付款67000元并赔偿房屋升值的损失，共计230000元。
本院认为：本案中原被告于2008年11月20日签订的购房合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，故该协议合法有效，应受法律保护，理由如下：《HYPERLINK”javascript：SLC（89386，0）”中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第HYPERLINK”javascript：SLC（89386，191）”一百九十一条虽规定“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，但该规定非效力性强制性规范，仅为管理性强制性规范，该规定的出发点是为了保护抵押权人的权利。本案原告将讼争房屋转让给被告时，虽未经抵押权人中国建设银行东海县支行的同意，但至2013年12月10日，案外人张某洲已向抵押权人足额履行了还款义务，至此该房产的抵押权消灭，抵押权人的权利并未受到现实侵害，故应当认定本案原被告签订的购房合同合法有效。关于合同是否已解除的问题。原被告双方并未在购房合同中约定合同解除的条件，事后也未协商合同解除的条件，故本案合同不具有约定解除的基础。本案合同是否应予解除，应结合双方的履行情况，审查是否具有法定解除的情形。原告仅提供了向被告送达履行债务告知书的视频资料，要求被告支付房款及损失，没有提供已按规定通知被告合同解除的相关证据，因此原被告双方之间的购房合同尚未解除，且原告的诉讼请求已变更。对变更后的诉讼请求，本院认为要求被告给付首付款67000元的诉讼请求应予支持。被告虽称该67000元已用原告欠其货款及为原告偿还贷款相冲抵了，但原告否认用其他欠款冲抵该首付款，被告所提供的证据也不足以证实确为原告代偿贷款5万余元，对被告的该辩论意见本院不予采纳，被告如有足够证据证明其确曾为原告代偿过贷款，可另行主张权利。对原告要求被告赔偿房屋升值损失的诉讼请求本院不予支持。原告已于2008年11月20日与被告签订购房合同，将讼争房产转让给被告，因此该讼争房产升值与否与原告无关，原告要求赔偿升值损失无法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条第一款、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百九十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告张某某于本判决生效之日起二十日内支付原告徐某某、孙某67000元。
二、驳回原告徐某某、孙某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，由原告徐某某、孙某负担4110元，被告张某某负担1690元（被告负担部分已由原告预交，在被告还款时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费5800元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审判员 陆大娟
二〇一四年二月二十日
书记员 王 玥
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
（二）《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。