广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第2241号
上诉人（原审原告）叶某，女，汉族，1982年1月12日出生，住广东省兴宁市。
委托代理人马嘉宁。
委托代理人段炼。
上诉人（原审被告）林某，男，汉族，1981年1月10日出生，住广东省佛山市三水区。
委托代理人罗光飞。
上诉人叶某、林某因离婚纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法坭民初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第三款、第三十七条第一款、第三十九条、第四十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条的规定，作出如下判决：一、准予叶某与林某离婚；二、儿子林某某由林某抚养，叶某自2014年6月起每月15日前支付儿子抚养费800元予林某，至儿子年满18周岁为止；三、林某支付分割存款、房屋补偿款189908元给叶某；四、林某赔付叶某精神损害抚慰金10000元；五、驳回叶某的其他诉讼请求。上述第三、第四项，林某共应支付叶某199908元，该款须在判决生效之日起十日内支付完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费325元，保全费1545元，共计1870元，由林某负担。
叶某上诉称：一、原审判决在夫妻共同财产的分割中存在认定事实不清、适用法律不当的情形。1.原审判决对林某的银行存款和位于佛山市三水区雅居乐花园的房产在婚后的增值、偿还的贷款及装修花费价值的分割适用法律不当。林巧苑提供的证据证实林某存在与前妻同居、非正常交往及多次与案外人出轨等，且多次打骂叶某，对夫妻离婚存在重大过错。根据照顾女方权益的原则，应当按照叶某70%、林某30%的比例进行分割。原审按照叶某60%、林某40%的比例进行分割有误。2.原审判决对麓林阁餐厅在婚姻关系存续期间的经营收益和租金收益没有进行认定，且对该诉讼请求不予支持是错误的。3.原审判决对叶某要求分割五金购销部和曜祥五金厂在婚姻关系存续期间的经营收益不予支持是错误的，林巧苑因客观因素未能举证，但并不能否认两厂存在经营收益的客观事实。且林某恶意将五金厂注销后，不久以案外人邓碧珊的名义在相同地点重新办理五金制品厂，属恶意转移夫妻共同财产，依法应不分或者少分夫妻共同财产。4.林某出资为案外人邓碧珊购买了一栋别墅，该别墅虽登记在邓碧珊名下，但由林某分期付款支付。叶某提交的证据证实林某与邓碧珊存在婚外情、同居等事实，且邓碧珊没有经济能力购买该别墅，故林某对该别墅的出资属于夫妻共同财产应予以分割。5.林某于2014年4月转账给邓碧珊30万元，该款用于购买凌志车，且该车登记在邓碧珊名下，该款属于夫妻共同财产应予以分割。二、原审判决林某支付的精神损害抚慰金过低。三、原审判决对林某某的抚养权作出判决，但未涉及叶某对林某某的探视权是错误的。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第三项、第四项、第五项；2.分割叶某和林某在婚姻关系存续期间的夫妻共同财产：银行存款166514.12元，位于佛山市三水区雅居乐花园房产的房屋补偿款15万元，麓林阁餐厅的租金（10万元／年，从2011年10月15日至2014年8月24日，共计26万元，佛山市南海区丹灶镇林某五金购销部和曜祥五金厂在婚姻关系存续期间的经营收益，林某为邓碧珊购买别墅支付的100万元，2013年4月林某转账给邓碧珊的30万元，林某为邓碧珊购买的雷克萨斯轿车；3.判决林某赔偿叶某精神损害抚慰金5万元；4.判决叶某对林某某有探视权；5.上诉费用由林某负担。诉讼中，叶某明确其要求的探视时间和探视方式为：每周六或周日由林巧苑将林某某带走探视一天。
林某答辩称：答辩意见与上诉意见一致。叶某增加的诉讼请求在一审期间并未提出，不属于二审的审理范围。
林某上诉称：一、原审判决认定林某的抚养条件优于叶某属认定事实错误，损害了林某某的利益。1.林某已经有过一次失败的婚姻，且有一个孩子。而叶某只有林某某一个孩子，更有精力也更加方便照顾。2.叶某在起诉时主张要求小孩的抚养权，林某也同意林某某由其抚养并每月支付抚养费1000元，且叶某在庭审时也提出林某不同意其看望孩子，并为此与林某发生冲突并带人到林某经营的工厂进行打砸，这表明叶某有抚养孩子的强烈愿望。3.林某某于2012年11月20日出生，在其出生三个月左右，叶某离家出走后才由林某抚养，并非自其出生即由林某抚养。4.2岁以下的小孩由母亲抚养是法律的基本原则，除非叶某有严重的疾病不能抚养。5.叶某在平安保险公司上班，有稳定的工作和收入，且工作时间相对较规律，有时间和能力照顾孩子。林某与他人共同经营小厂，经济收入不稳定，且目前经营状况不好，工作时间也不稳定，且林某是男人，照顾孩子不细心。因此，在孩子很小的情况下，若判决由林某抚养将非常不利于孩子的健康成长，损害了孩子的利益。6.尽管诉讼期间孩子是由林某抚养，但实际上是请了保姆在照顾，林某没有时间也不懂抚养孩子，这使得孩子很少享受到父爱和母爱，不利于孩子的成长。7.叶某在庭审中确认自己与家人共同投资了多处房产，且工作收入稳定，而林某只有一处仍在按揭中的房产，经济能力较叶某差。综上，应当由叶某抚养林某某，林某支付相应的抚养费。二、原审判决分割夫妻共同财产的比例有误。1.叶某有稳定的工作和收入，且和家人共同投资了多处房产，而林某只与他人共同经营一个小工厂，且该工厂收益不佳，林某的房产也处于按揭中，故叶某的经济条件远优越于林某，叶某不存在需要照顾和帮助的法定情形。2.林某有两个小孩要抚养，林某某的抚养费用也一直由林某负担，林某的经济已经陷入困境。3.原审判决林某抚养孩子，叶某每月支付800元的抚养费，以叶某的收入情况和分割的夫妻共同财产已经可以在佛山地区生活的很好。4.叶某多次带人打砸林某与他人共同经营的小工厂，导致林某经济状况恶化，且对感情破裂存在明显过错。综上，应当平均分配夫妻共同财产，不应当多分财产给叶某。三、原审判决认定林某与前妻存在同居，和案外人存在不正常交往和暧昧关系，并以此判决林某支付叶某1万元的精神损害抚慰金是错误的。1.原审判决仅根据叶某与林某前妻之间吵架的短信息而认定林某与其前妻同居属认定事实错误。2.林某因为生意原因而与生意伙伴接触较多符合常理，并未超出正常男女关系和生意伙伴关系。叶某未能提交证据证明林某与他人存在同居关系，且非正常交往和暧昧关系都不属于法律术语。3.叶某多次带人对林某与他人共同经营的工厂进行打砸，并对林某实施暴力，林某为此多次报警并起诉离婚足以证实叶某存在家庭暴力，对婚姻关系破裂存在明显过错，叶某作为过错方无权请求精神损害赔偿。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第二项，改判由叶某抚养林某某，林某每月支付抚养费1000元至林某某年满十八周岁止；2.撤销原审判决第三项，改判平均分割夫妻共同财产，即林某向叶某支付存款和房屋补偿款158257元；3.撤销原审判决第四项。
叶某答辩称：一、婚生儿子林某某应由林某抚养。1.叶某户籍地在广东兴宁，现在佛山南海工作，每月收入仅5000元，且在佛山没有住宅，亲属也均不在佛山本地。而林某户籍地在佛山，在佛山有住房有亲属，其从事个体经营，经济状况比叶某好。林某某自出生至今一直由林某及其亲属抚养照顾，已经适应了目前的成长环境，故为不改变小孩的生长环境，从保护未成年子女合法利益的角度出发，林某抚养林某某更有利于孩子的成长。2.叶某虽在平安保险公司工作，但工作较为繁忙，工作时间不固定，且经济能力有限。如林某某由叶某抚养则叶某无法正常工作，将失去工作，缺乏经济来源。3.林某与其前妻所生的孩子是由其前妻抚养，并非由林某抚养，故其有时间和精力抚养林某某。4.林某与案外人同居并生育一子，既然其有精力抚养该孩子，也应该有时间和精力抚养林某某。二、关于夫妻共同财产的分割，答辩意见与上诉意见一致。三、关于精神损害抚慰金，答辩意见与上诉意见一致。林某对感情破裂存在过错，而其主张叶某存在家庭暴力并非事实。事实是林某经常打骂叶某，并恶意用过激的言语和行为激怒叶某，叶某出于自卫才进行合法合理的防范，林某却借机报警将责任推给叶某。
叶某二审期间提交了以下新证据：
1.佛山市（南海区）商品房合同登记查询证明，拟证明林某为邓碧珊购买了一栋别墅，该别墅是婚姻存续期间利用夫妻共同财产购买的；
2.车辆登记信息，拟证明林某为邓碧珊购买了一辆雷克萨斯车辆，是在婚姻存续期间利用夫妻共同财产购买的；
3.借款合同、放款单、借据、招商银行账户交易历史明细各一份，拟证明林某借款30万元转账给邓碧珊，属于夫妻共同财产。
林某二审期间未提交新证据。
经质证，林某对叶某提交的证据1、2的真实性无异议，但对证据的关联性有异议，该部分财产属于第三人的财产。
经审查，叶某二审期间提交的新证据是用以证明其主张的要求分割林某为案外人邓碧珊购买别墅、车辆所支付的费用，关于该部分证据的认定，本院在下文将详细论述。
经审理，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，二审诉讼中林某同意如孩子由其抚养，则每周六或周日由叶某将林某某带走一天予以探视。
再查明，已经发生法律效力的（2013）佛南法狮民一初字第226号民事裁定书查明以下事实：2012年2月18日、3月1日，叶某两次前往林某所经营的五金厂，因探望儿子林某某等原因与林某发生争执。其中同年2月28日，叶某使用砖头将五金厂办公室落地玻璃及门砸烂，又于同年3月1日到五金厂用扫把打林某，争执过程中林某将叶某推倒在地。双方均在此次争执中受伤。
叶某二审期间申请法院调查取证：1.案外人邓碧珊在佛山市宏越房地产开发有限公司购买位于广东省佛山市南海区丹灶镇云峰路1号云山峰境花园泷庭墅16座101房的刷卡记录；2.案外人邓碧珊在中国农业银行南海丹灶支行购房还贷的银行流水清单；3.案外人邓碧珊在丰田汽车金融有限公司购车刷卡记录与还款记录。
本院认为，本案是离婚纠纷。双方当事人对原审判决离婚无异议，本院予以维持。综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.婚生儿子林某某的抚养权应如何确定；2.原审判决支持的精神损害抚慰金是否合理；3.夫妻共同财产应如何分割。
关于婚生儿子林某某的抚养权应如何确定的问题
上诉人林某主张婚生儿子林某某应由叶某携带抚养。虽然《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条的规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。本案中，林某某未满两周岁，一般情况下随母亲生活，但叶某并非广东佛山地区户籍，亲属并不在本地，在佛山地区也无固定居住地。而林某属佛山本地户籍，其亲属亦在本地，且林某某确实一直由林某及其亲属照顾抚养。尤为重要的是，叶某明确表示不愿意携带抚养林某某。上述情况也符合因其他原因，子女确无法随母方生活的情形，因此，综合双方实际情况，从有利于孩子成长的角度出发，原审判决由林某携带抚养林某某并无不当，本院予以维持。至于林某上诉提出的其与前妻尚有一子需抚养的问题，但该孩子并非由林某携带抚养，故不影响林某对林某某应尽的法定抚养义务，对其该项上诉理由，本院不予采纳。关于探视权，叶某主张如林某某由林某抚养，则每周六或周日由林巧苑将林某某带走一天予以探视，林某同意叶某的探视时间和方式，即双方当事人对探视权已经协商一致，本院予以确认。
关于原审判决支持的精神损害抚慰金是否合理的问题
叶某提供的视频资料显示，林某在深夜穿着睡衣与案外人邓碧珊在一起，从常理分析，对叶某主张的林某与邓碧珊有婚外情并同居的主张较为可信。因此，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。原审判决综合本案情况，酌定林某赔偿叶某精神损害抚慰金1万元并无不当，本院予以维持。叶某上诉主张精神损害抚慰金应为5万元本院不予支持。至于原审判决认定林某与前妻存在同居的问题，因叶某提供的短信只是叶某与林某前妻之间的口舌之争，不足以证明林某与其前妻确实存在同居关系。故原审判决对此认定证据不充分，本院予以纠正。林某上诉主张叶某存在家庭暴力，对双方离婚存在过错。经查，叶某确实曾与林某就探望儿子林某某等问题与林某发生争执，并前往林某经营的五金厂吵闹，双方在争执过程中均受伤，据此不足以认定叶某存在家庭暴力行为，对林某的该项上诉主张，本院不予支持。
关于夫妻共同财产应如何分割的问题
（一）关于夫妻共同财产的分配比例问题。如上所述，林某对于婚姻关系的破裂存在过错，且从照顾女方权益的角度出发，原审判决对夫妻共同财产按照叶某占60%、林某占40%的比例进行分割并无不当，本院予以维持。叶某上诉主张按照其占70%、林某占30%的比例分割以及林某上诉主ＸＸ分夫妻共同财产的主张均缺乏依据，本院不予支持。
（二）关于麓林阁餐厅、林某五金购销部和曜祥五金厂在婚姻关系存续期间的收益分配问题。该部分经营实体均由林某经营，其在夫妻关系存续期间的经营收益应认定为夫妻共同财产。原审判决并未查清该部分经营实体的经营收益情况而直接驳回叶某分割该部分收益的诉讼请求不当，本院予以纠正。但因原审判决对该部分财产情况未进行审查，本院不宜直接在二审期间对该部分财产进行分割，叶某可以另案对该部分财产分割主张权利。
（三）关于叶某上诉主张分割林某为案外人邓碧珊购买别墅支付的100万元、林某转账给邓碧珊的30万元以及林某为邓碧珊购买的雷克萨斯轿车的问题。叶某在一审期间并未具体提出要求分割该三项财产，原审判决对此并未审查处理，故该三项上诉请求属于叶某二审期间新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，本院对叶某二审期间新增加的上述三项诉讼请求不予处理，叶某可另案主张。叶某二审期间提交的新证据以及申请本院调查取证的内容均是为了证实该三项新增的诉讼请求，因本院在本案中对该三项诉讼请求不予处理，故叶某二审提交的新证据与本案无关，本院不予采信；叶某申请的调查取证亦无必要，本院不予准许。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但在确定抚养权时没有确定探视权，故本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法坭民初字第218号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
变更广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法坭民初字第218号民事判决第二项为：婚生儿子林某某由林某携带抚养，叶某自2014年6月起每月15日前支付抚养费800元予林某，至林某某年满18周岁止；叶某可于每周六或周日将林某某带离林某的住所探视林某某一天。
林某应向叶某支付的款项应于本判决发生法律效力之日起十日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费325元、财产保全费1545元，共计1870元，由林某负担；二审受理费4480元（叶某已预交22138.62元，林某预交300元），由叶某负担4180元，林某负担300元。叶某多预交的案件受理费17958.62元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟学彬
审 判 员 蔡成中
代理审判员 张 莹
二〇一四年十月十三日
书 记 员 陈 睿