甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘06民终648号
上诉人（原审被告、反诉原告）：孙玉财，男，1945年5月5日出生，住甘肃省武威市凉州区。
委托诉讼代理人：吴桂英，甘肃浩然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：董瑞虎，男，1962年10月27日出生，住甘肃省武威市凉州区。
上诉人孙玉财因与被上诉人董瑞虎建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2009）凉民初字第753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙玉财及其委托诉讼代理人吴桂英、被上诉人董瑞虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙玉财上诉请求：1、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2009）凉民初字第753号民事判决；2、改判由董瑞虎返还孙玉财工程款7560.4元。事实和理由：原审认定的未完工程量费用4950.50元错误，应为15240.5元。重复计算的锅炉房费用、垫付的电费及违约金，原审均未认定。上述费用与拖欠的工程款相互抵顶后，董瑞虎应该返还孙玉财工程款7560.4元。
董瑞虎辩称，原审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。
董瑞虎向一审法院起诉请求：请求判令孙玉财支付拖欠的工程款70000元及从2014年10月起的利息19000元。
孙玉财向一审法院反诉请求：请求判令董瑞虎返还工程款7560.4元。
一审法院认定事实：2001年10月20日，董瑞虎与孙玉财签订了房屋修建协议，由董瑞虎修建孙玉财位于武威市凉州区金羊镇蔡庒村二组的三层住宅用房，工程建设实行包工包料方式，建筑面积约1000㎡，总工程造价约45万元（待工程修建后丈量）。2012年6月30日董瑞虎将修建的房屋交付给孙玉财，同年12月孙玉财入住该房屋。2013年1月15日，双方对修建的房屋工程进行了验收，确定主体楼房建筑面积为913㎡，价格为439元／㎡，地下室内使用面积为38.66㎡，价格为230元／㎡，锅炉房内使用面积为15.87㎡，价格为360元／㎡，总造价为415411元。同时对未完成的工程量进行了统计并由董瑞虎进行了确认，董瑞虎承诺于2013年6月前完成，但在约定的时间内对未完成的工程量未进行施工。董瑞虎在施工期间，先后收取孙玉财支付的工程款360160元，并利用了孙玉财提供的价值18240元的红砖，孙玉财尚欠工程款37011元。后经多次催要，孙玉财以尚有部分工程未完工为由拒付，形成诉讼。审理中，孙玉财对未完成的工程量申请武威市弘远房地产评估咨询事务所进行了评估，支付评估费1500元。依董瑞虎确认的未完成的工程量结合评估报告的价款，未完成的工程量所需费用为4950.50元。一审法院认为，董瑞虎与孙玉财协商后达成的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，属有效合同，对双方当事人均有约束力。董瑞虎将孙玉财的房屋修建后，在未竣工验收的情况下擅自使用，可视为该工程为合格工程。孙玉财应当按照约定支付工程款，而孙玉财对剩余工程款拒付的行为违背了诚实信用原则，应当承担偿付之责，故对董瑞虎要求孙玉财偿付工程欠款的诉讼请求，依法应予支持。董瑞虎在施工期间使用的孙玉财的红砖价款及已支付的工程款，应在工程款中扣除。董瑞虎将修建的房屋交付孙玉财后，对未完成的工程量，应根据双方确认的工程结合评估报告中的价格，向孙玉财支付继续完成的费用4950.50元，故孙玉财所欠董瑞虎的工程款为32060.50元（即415411元－360160元－18240元－4950.50元）。对董瑞虎要求孙玉财支付利息的主张，双方对工程欠款是否支付利息无书面约定，但董瑞虎未能按合同约定履行全面义务，亦属违约，故其全部支付利息的主张，不予支持。对孙玉财要求扣除锅炉房重复计算的3402元的主张，未提供充分有效的证据予以证实，对其主张本院不予采信；对孙玉财要求董瑞虎支付违约金的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，对其主张，不予支持；对孙玉财要求董瑞虎支付维修费的主张，因其未能提供有效证据证实存在维修的事实，故对其请求，不予支持。关于孙玉财支付的评估费，因双方均存在违约情形，费用应由双方负担为宜。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十九条（二）项、第七十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）孙玉财偿付原告（反诉被告）董瑞虎房屋建设工程欠款32060.50元（限判决生效后10日内付清）；二、评估费1500元，由被告（反诉原告）孙玉财与原告（反诉被告）董瑞虎各负担750元；三、驳回原告董瑞虎的其他诉讼请求；四、驳回被告孙玉财的反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：关于孙玉财入住时间，原审认定为2002年12月无任何依据，孙玉财认可为2003年1月份入住应予认定。关于双方确认董瑞虎未完成的工程费用，由于评估报告涉及的项目超出了双方确认的未完成工程量，故原审结合评估价格及双方确认的未完成工程量认定完成该部分工程费用适当，但评估机构在出具评估报告后以补充说明的形式对部分项目的价格进行了变更及补充，而原审在认定未完成工程费用时仍按评估报告中的价格计算不当，该部分费用应为6829.5元（地下室照明线40元、照明灯4.5元、开关24元，东墙粉刷1323元，消防栓6套2650元，锅炉房铁大门798元，吸顶灯176元，二、三隔断铁栅门1189元、拖把池和洗手盆元590元，水表35元）。对原审认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的建设》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，董瑞虎不具备建筑施工企业资质，故其和孙玉财签订的建设工程施工合同属无效合同，原审认定为有效不当。同时，由于在董瑞虎施工完成后，孙玉财在2003年1月已经搬入居住，并且双方对工程价款进行了结算，故应认定涉诉工程已经竣工验收，孙玉财应按双方结算的工程价款向董瑞虎支付工程款。由于在结算时双方对董瑞虎未完成的工程量进行了确认，且约定由董瑞虎按期完成，但董瑞虎实际并未完成，故在双方结算的工程价款中应扣减完成这部分工程的费用。一审认定的该部分费用不当，应予纠正。关于孙玉财主张应扣减的锅炉房重复计算费用及垫付的电费，因其未能提交证据证明，故原审不予认定并无不当。关于孙玉财主张的违约金，由于其委托评估机构出具的评估报告也认定涉诉楼房在2006年6月已交付使用，且双方签订的合同系无效合同，故其不能依据合同约定主张违约金。关于孙玉财主张的评估费承担问题，因其委托评估的项目超过了与董瑞虎确认的未完成工程量，故原审判决让双方各承担一半也无不当。
综上所述，孙玉财的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2009）凉民初字第753号民事判决第二、三、四项；
二、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2009）凉民初字第753号民事判决第一项；
三、孙玉财给付董瑞虎工程欠款30181.5元，限本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费2926元，由孙玉财负担1463元，由董瑞虎负担1463元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
审 判 员 张宗鹏
代理审判员 胡春芳
二〇一六年十二月六日
书 记 员 杨晓斌