安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖03民再26号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：徐家树，男，1966年6月16日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：徐家木，男，1965年10月11日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。
委托诉讼代理人：王玮，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。
申诉人徐家树因与被申诉人徐家木农村建房施工合同纠纷一案，不服本院（2016）皖03民终1003号民事判决，向检察机关申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监〔2018〕34000000028号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院作出（2018）皖民抗36号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省蚌埠市人民检察院受安徽省人民检察院的指令，指派检察员曹晓明,书记员王婷婷出庭。申诉人徐家树，被申诉人徐家木及其委托诉讼代理人王玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省人民检察院抗诉审查认定的事实除“徐家木已为徐家树的三层楼房建好”外，审查认定的其他事实与原一、二审判决认定的事实一致。
抗诉机关认为，蚌埠市中级人民法院（2016）皖03民终1003号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，徐家树向一审法院递交了“未完工项目清单”，徐家木质证陈述：“我认为这不是主体工程，所以就没有弄”。可见，对于上述清单中列举的卫生间、墙体等未完工程，徐家木认可其并未完成。其虽陈述上述工程不在其施工范围内，但这与2014年11月7日另案一审开庭时，其关于“双方约定的承包方式为包工不包料，建房屋是每层两户，一户是三室一厅一厨一卫”的陈述相矛盾。在该另案庭审中，徐家树称：“建到第三层了，我咨询别人施工已达到60%了”，徐家木对此并未提出异议。本案双方建房过程中缺少一致认可的施工合同、建造图纸等，现有书面证据难以确定双方当事人约定的施工范围。徐家木对于徐家树所称的卫生间、墙体等部分并未完成施工予以认可，对于房屋建造程度仅为60％亦未提出异议，判决认定徐家树未能证明未完工程的存在，并进一步认定其应向徐家木承担70％工程款支付责任，缺乏证据证明。
本院再审过程中，申诉人徐家树同意抗诉机关的抗诉意见。
被申诉人徐家木答辩意见：地基上的所有墙体封顶后即为主体完工，另外装的墙不属于主体部分，是另外增加的工程。农村房屋楼梯下的空间改成卫生间属于装修范围，不属于主体部分。对于徐家树咨询别人现在工程达到60%，徐家木当时回答没有异议，我们对这个陈述不认可，徐家木当时回答应当支付80%的工程款。原判正确，应予维持。
徐家木向一审法院起诉时请求：1、判令被告徐家树支付工程款28736元；2、被告徐家树承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月，徐家树因家庭住房老旧、面积太小、孩子结婚需要建新房，通过朋友介绍认识徐家木，双方口头商定：由徐家木以包工不包料的方式承建徐家树的四间三层楼房，每平方米工价款180元，并约定每建一层按照每层工程款的70%付款；粉好外墙付总款的10%，粉好内墙付总款的10%，做好地坪付总款的10%；四间三层房屋已建成。徐家木没有从事建筑施工企业的资质。在施工过程中，徐家树分三次支付给徐家木工程款53200元。庭审过程中，徐家木与徐家树协商一致，确定四间三层楼房的施工面积为545平方米。2016年3月22日，徐家木以人民法院已经依法支持了房屋修复费用，徐家树就应当支付其剩余的工程价款为由，提起诉讼，请求依法判令徐家树支付其工程款28736元，并由徐家树承担鉴定费及诉讼费。
另查明，在安徽省固镇县人民法院（2015）固民一初字第00428号案开庭审理中，徐家树表示对经过鉴定需要维修的部分由其自己负责维修并保证维修至合格，如经其维修后仍不合格的后果由其自负。该院于2015年7月13日作出判决，徐家木依据判决已给付徐家树楼房修复费用7678.36元。
一审法院认为，徐家木缺乏建筑施工企业资质，违法承包涉案工程，其与徐家树达成的口头施工合同应属无效。徐家树已表示对经过鉴定需要维修的部分由其自己负责维修并保证维修至合格，如经其维修后仍不合格的后果由其自负，故应当认为经徐家树维修后的房屋已经合格；按照每平方米工价款180元、四间三层楼房的施工面积545平方米，工价款为98100元。徐家木已为徐家树的三层楼房建好，按照每建一层付每层工程款的70%的约定，徐家树应付徐家木工价款68670元，扣除徐家树已支付的工价款53200元，徐家树还应付徐家木工价款15470元。徐家树辩称的在施工中存在未完工项目，其已支付了工价款53400元，完全够徐家木应当得到的价款。该院已在应当完工的项目中扣除了30%的未完工的工价款，故对该辩称理由不予采信。徐家树在庭审中要求对三层东北房间屋面坍塌材料损失费用及三层东北房间坍塌后钢筋截断未接、再次重新焊接、铺装返工的材料和工价款进行鉴定，因徐家树未提起反诉，故不属于本案审理范围，徐家树可依法另行主张。遂判决：1、徐家树于判决生效之日起十日内给付徐家木工价款15470元；2、驳回徐家木其他诉讼请求。案件受理费518元，由徐家木负担239元，徐家树负担279元。
徐家树上诉请求：原判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或者查清事实后依法改判。理由：1、徐家木未建好的工程项目有：第一层中间10米长、3.9米高墙体未砌，楼梯下两个卫生间未砌；第二层两处施工洞未堵砌；第三层9米长阳台罗马柱扶手、第三层屋面、屋顶挡水墙、屋顶保温隔热层防水层未做。这些未完工程价款应从70%工程款中扣除。另外，徐家木在建三层东北房间屋面坍塌材料损失费及坍塌后钢筋截断未接、再次重新焊接，屋顶混凝土拆除铺装返工的材料和工价款应由徐家木赔偿，据了解徐家木已向屋顶施工木工杨丙发要回15000元，但徐家木没有将该款给徐家树，所以该款也应从70%的工程款中扣除。徐家木未施工的主体项目众多，完成工程量占总工程量的比例无法确定，鉴定机构也没有做出评定，原审法院认为是70%没有事实依据，判决徐家树给付徐家木工价款15470元与事实不符，亦对徐家树不公。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，建设工程验收应由国家规定的有相应资质部门按规定进行，并出具相应报告，才能确定所建设工程是否合格，而不应由无资质的个人保证合格就算合格了。案涉工程没有经过相关部门竣工验收合格，徐家木主张工程款无法律依据。
本院二审经审理，双方当事人对原审判决查明的案件事实均无异议，本院二审予以确认。另查明，徐家木认可内、外墙未粉刷，一层地坪未做。
本院二审判决认为，本案中，徐家树虽上诉主张还应将徐家木未完工的墙体、卫生间、施工洞、扶手、第三层屋面、屋顶挡水墙、屋顶保温隔热层防水层工程款从70%工程款中扣除，但徐家木并不认可前述未完工程，且徐家树提交的证据既不足以证明前述未完工程的存在，也不能证明前述未完工程的工程量和工程价款。同时，原审法院依据双方商定的付款方式、比例已经扣除了30%的工程款，按照徐家树二审庭审中“要完成这些未完工程大概需要九千元”的陈述，结合案涉工程总价款为98100元的事实，原审法院扣除30%的工程款亦足以涵盖徐家树主张的未完工程价款，故徐家树的该项上诉主张依据不足。关于徐家树请求将徐家木从木工杨丙发要回的15000元从70%的工程款中扣除的上诉主张，因徐家树该项上诉主张的主要理由是徐家木在建三层东北房间屋面坍塌材料损失费及坍塌后钢筋截断未接、再次重新焊接，屋顶混凝土拆除铺装返工的材料和工价款应由徐家木赔偿，因此，徐家树的此项请求属于反诉内容，因徐家树未就此部分提出反诉，故原审法院对此部分不予审理并无不当。徐家树的上诉理由不能成立。判决：驳回上诉，维持原判。
鉴于本院二审庭审时徐家树、徐家木对原一审判决认定的事实均无异议，本院再审时双方当事人亦未提交新证据，本院再审对原判认定的事实予以确认。
本院再审认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因双方当事人商谈建造涉案房屋时既未签订书面合同，亦无施工图纸，发生纠纷后对具体的施工范围及要求双方各执一词。因此，本案需要明确讼争双方的举证责任分配。依据《民诉法解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此，本院认为，申诉人徐家树应首先负有证明双方约定的房屋建造中属于被申诉人徐家木具体施工范围及验收付款条件的举证责任，而后徐家木负有请求支付已完成工作量价款的举证责任。本案，双方当事人在诉讼过程中均已认可商定建造的房屋为三层，每层两户，每户为三室一厅一厨一卫；每平方米工价款180元；每建一层按照每层工程款的70%付款；粉好外墙付总款的10%，粉好内墙付总款的10%，做好地坪付总款的10%；本院认为，依据前述的约定，徐家树已付款53200元，说明一层建造是符合双方要求的，否则不构成付款条件。加之，徐家树在其自书的《未完工项目清单》中虽称“楼梯下两个卫生间未砌”，但徐家树在本院再审庭审中陈述，其是将一层原有的卫生间改作厨房用途，将一层楼梯间改作成卫生间。故，徐家树认为徐家木“楼梯下两个卫生间未砌”项目属于未完工程范围的理由，应不予采信。鉴于双方当事人均认可粉外墙、内墙及地坪均未做，且该部分款项亦不在徐家木的诉讼请求范围之内，故，徐家树认为其自书的《未完工项目清单》中所列项目均属于主体工程范围，其关于除粉外墙、内墙及做地坪之外的项目尚未完工的辩称，因无确凿证据证明，依据《民诉法解释》第一百零八条第二款规定，“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”因徐家木不认可《未完工项目清单》中所列项目属于房屋主体施工范围，现有证据亦无法判断双方争议的项目是否属于徐家木应当完成的主体工程，故，因徐家树未能尽到举证责任，本院对其辩称不予采信。据此，由于本院二审庭审时徐家树及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，对一审判决查明的事实部分表示无异议，而根据一审判决查明的事实“四间三层房屋已建成”，依双方当事人口头约定“每建一层按照每层工程款的70%付款”，被申诉人徐家木请求按约定付款的条件成就。原判认定事实清楚，适用法律正确。申诉人徐家树所举证据不足以证明其主张能够成立，其申诉理由不能成立，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2016）皖03民终1003号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 赵晓兵
审判员 白 峰
审判员 陈 颉
二〇一八年八月二十二日
书记员 张晚瑶
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。