山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1139号
上诉人（原审被告）王四海，男，1982年12月20日出生，汉族，农民，户籍所在地安徽省安庆市怀宁县，现住济南市天桥区黄台张家村***号。
委托代理人姜宪峰，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人鲁法全，男，1982年12月20日出生，汉族，山东康桥律师事务所实习律师，住济南市。
被上诉人（原审原告）济南名坊装饰工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人仇振强，男，1963年5月29日出生，汉族，该公司经理，住济南市。
上诉人王四海因与被上诉人济南名坊装饰工程有限公司（以下简称名坊公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天民园初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2012年9月30日原告与被告签订工地施工责任承包书一份，约定：原告将潍坊市滨海开发区装修工程承包给被告，原告付给被告全部材料费和人工工资38000元（不含项目：水电路改造、门、门窗套、大理石台面、地板、楼梯）；工期自2012年10月2日至2012年11月17日；被告必须按照合同要求，按图施工，保质保量按期完成该工程全部装修工作；被告负责该工程全部材料费和人工工资，超出费用不补，结余归己；付款方式为被告承包总额首期40%、中期35%、尾期25%。
原告提供项目经理领款单一份，载明：领款日期2012年10月1日，姓名王四海，工程名称潍坊市滨海开发区，承包总金额38000元，应付首期款15200元，本次领取金额15200元，项目经理签字王四海，工程经理签字冷崇木，设计师签字黄兴旺，公司领导签字刘金堂，2012.9.30。
2012年9月30日王四海向原告出具收条一份，载明：“今收到潍坊滨海开发区工程首期款15200元（壹万伍仟贰佰元正）。王四海2012.9.30。”
原告提供项目经理领款单一份，载明：领款日期2012年10月23日，姓名王四海，工程名称潍坊市滨海开发区，承包总金额38000元，应付中期款13300元，增项款6000元，质保金1900元，本次领取金额17400元，项目经理签字王四海，工程经理签字冷崇木，设计师签字黄兴旺，公司领导签字刘金堂，2012.10.23。
2012年10月23日被告向原告出具收条一份，载明：“今收到名坊装饰潍坊滨海开发区工程中期款17400元（壹万柒仟肆佰元整）。王四海2012.10.23。”
2012年11月12日被告向原告出具收条一份，载明：“今收到滨海开发区水电路增项款7200元（柒仟贰佰元正）。王四海2012.11.12。”在该收条上除被告签名外，还有原告的经理刘金堂、设计师黄兴旺、工程部经理冷崇木的签名。
原告提供上述领款单2份、收条3份，其证明被告以建设工程的名义向原告领取工程款总计72400元，原告认为被告没有按照双方的约定对工程进行任何的施工，所以被告应将领取的工程款72400元退还给原告。被告对此提出异议，认为2012年9月30日的领款单上领取的15200元与其在当天出具的收条上载明收到的15200元是同一笔工程款，该款为总工程款的首期款；2012年10月23日的领款单上领取的17400元与其在当天出具的收条上载明17400元是同一笔工程款，该款为总工程款的中期款；2012年11月12日被告出具的收条载明工程款为7200元，是总工程之外的增项工程的工程款，因此，被告领取总工程款共计为39800元。被告认为其按约定于2012年10月2日开工，大部分工程都已完工，后在2012年11月因原告与业主就工程问题存在争议，导致被告无法对尾期工程进行施工，工程没有竣工及验收。对此被告提供2013年6月3日刘金堂出具的证明一份及刘金堂及黄兴旺的电话录音材料各一份、录音光盘一张，证明其上述主张，被告认为上述刘金堂出具的证明中载明的被告已经施工完毕的工程项目的折合价款，与其从原告处分三次领取的工程款39800元再加上原告扣除的质保金1900元共计41700元的款项是相符的。原告对被告上述证据的真实性及证明的问题均提出异议，不予认可，认为被告没有进行任何施工。就被告主张的上述刘金堂出具的证明中载明的工程项目的价款，被告没有在原审法院指定的期限内提交书面鉴定申请进行鉴定评估。
被告还提供购买装饰材料清单8张、交通发票共计18张、吴雪松证人证言及滨海开发区天盛东北饺子馆营业执照复印件、泰和宾馆任建臣证人证言，并申请证人张建丰、董毅出庭作证，被告用上述证据证明其已经按合同约定购买装饰材料并进行了施工，并没有给原告造成经济损失。原告对上述证据不予认可，认为材料清单不是正式发票，且也不能证明购买的材料与本案工程有关，交通发票也不能证明与本案具有关联性，证人证言也不能证明被告的主张。
原告提供其于2013年1月7日与业主王书清签订的补充协议一份、2013年5月16日业主王书清的妻子王海英给原告出具的收条、证明各一份、业主王书清出具的证明一份、邓洪九对涉案工程进行施工的项目表一份，证明因为被告的违约行为导致原告另派邓洪九对涉案工程进行施工，且原告因此而赔偿给业主24000元。其中原告提供的上述补充协议中载明：甲方王书清，乙方济南名坊装饰工程有限公司，甲乙双方于2012年9月23日就滨海经济开发区海源街中段路北裕园花园一区6号楼西单元101室，签订装修协议，定于2012年9月30日开工，2012年11月20日完工，原定公司项目经理王四海负责该工地施工并已支付王四海工程款，因王四海没有如期施工，致使工期延误；现经甲乙双方友好协商，达成如下协议：一、乙方决定再派项目经理邓洪九接受此任务，争取2013年5月1日前完工；二、乙方向甲方赔偿24000元正；三、其他事宜仍按原合同执行。被告对原告提供的上述证据的真实性和证明的内容均不予认可，认为上述证据系原告单方提供，无法确定真实性，且与本案无关。
原告要求被告赔偿其实际损失共计24000元，认为被告构成违约，该损失应由被告赔偿。被告认为其不存在违约行为，也没有给原告造成损失，其不应赔偿。
原审法院认为：原、被告之间系建设工程合同纠纷。双方的争议的焦点为：一、被告向原告领取的工程款的数额是多少？二、被告是否按约定对承包的工程进行了施工？三、被告是否赔偿原告实际损失24000元？
关于被告向原告领取的工程款的数额问题，第一，2012年10月1日的领款单上载明的领取款项15200元，被告在2012年9月30日出具的收条上载明收到的15200元款项，均载明为工程首期款，与双方在合同中约定的工程款为38000元，支付方式为首期40%即15200元，予以相符；第二，虽然在领款单的开头载明的领款日期为2012年10月1日，但在领款单中的公司领导签字一栏中，由刘金堂签字并注明时间为2012年9月30日；第三，项目经理王四海、工程经理冷崇木、设计师黄兴旺、公司领导刘金堂均在领款单中予以签字，而上述收条中只有被告王四海一人的签字。因此，原告在同一天中就工程的首期款向被告重复支付，不符合常理，而被告向原告领取首期工程款，经过原告单位的相关人员或领导在领款单上审批签字之后，被告再向原告财务部门领取款项，并在实际领取该款项时再出具收条，对此符合常理及一般单位的财务制度。所以，上述领款单载明的15200元与上述收条上载明的15200元款项应系同一笔款项，被告2012年9月30日向原告实际领取的工程款为15200元。与上述情况同样，2012年10月23日领款单上载明领取的17400元与被告在当天出具的收条上载明收到的工程中期款17400元也系同一笔款项，被告2012年10月23日向原告实际领取的工程款为17400元。2012年11月12日被告出具的收条上载明被告收到工程增项款7200元，原、被告对该款项均无异议，对该款项的领取原告只提供了被告出具的收条，原告没有提供相应领款单，但在该收条中被告王四海、工程部经理冷崇木、设计师黄兴旺、经理刘金堂均予以签名，这也与以上所述两笔工程款的领取情况予以相互印证。综上所述，被告分3次分别向原告领取工程款15200元、17400元、7200元，共计39800元，原告主张被告分5次向其领取工程款总计72400元，对其主张的超出部分，原审法院不予采信。
关于被告是否按约定对承包的工程进行施工的问题，对此被告提供的2013年6月3日刘金堂出具的证明，其用以证明对涉案工程已经施工的项目。刘金堂作为涉案工程中原告方的工程负责人，原告有能力证实刘金堂的签名的真实性，但原告对刘金堂签名的真实性有异议，其没有在原审法院指定的期限内提交相关证据证实其签名的真实性或申请鉴定，原告应承担举证不能的后果。对上述刘金堂的证明原审法院予以采信，该证明能够证明被告对涉案工程进行了施工。就上述刘金堂出具的证明中载明的工程项目所对应的价款，被告没有在原审法院指定的期限内提交书面鉴定申请进行鉴定评估，所以无法确定被告进行施工的工程价款，而无法从被告所领取的工程款中予以扣除，因此，被告应将其从原告处领取的工程款共计39800元予以返还，对此原审法院予以认定。对原告主张返还工程款的超出部分，原审法院不予支持。
关于被告是否赔偿原告实际损失24000元的问题，在原告未告知被告解除与其2012年9月30日签订的工地施工责任承包书的情况下，就涉案工程原告又于2013年2月25日与邓洪九签订工地施工责任承包书，原告主张被告构成违约而应赔偿其实际损失24000元，没有法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十六条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、被告王四海退还原告济南名坊装饰工程有限公司工程款39800元，于本判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告济南名坊装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2210元，由原告济南名坊装饰工程有限公司负担1295元，被告王四海负担915元。
上诉人王四海不服原审判决上诉称：王四海对涉案工程进行了施工，原审法院对王四海购买材料等开支、用工情况进行了认定，被上诉人名坊公司工作人员刘金堂及其它相关证明能够证实施工量的多少，因此并非只能通过鉴定才能认定工程款数额。原审法院虽对事实进行调查，但对王四海已用支出款项抵顶名坊公司的拨款的事实未予认定是错误的。综上请求二审法院依法撤销原审判决第一项或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人名坊公司答辩称：原审法院有一部分没有判决，原审法院经过数次开庭、质证，上诉人王四海提出的上诉理由不成立，王四海在原审期间提供的购买装饰材料的证据已被当庭推翻，其提供的收据中有东营的、济南的，但收据编号却是相连的，明显存在造假的嫌疑。综上请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为王四海是否已完成合同约定的施工项目。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。双方当事人于2012年9月30日签订了《工地施工责任承包书》，王四海作为承包方应当履行合同约定的施工义务。王四海于一审中提交的刘金堂的证明，以证明其完成了施工内容，但刘金堂并未出庭作证，名坊公司亦不予认可，原审判决未予采信，符合法律规定。王四海主张其已按合同要求完成了施工内容，但未提交直接的证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。原审法院判决王四海返还已领取的施工款项，并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人王四海的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2210元，由上诉人王四海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 李 静
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 姚 敏