江苏省淮安经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮开刑初字第00087号
公诉机关江苏省淮安经济技术开发区人民检察院。
被告人李齐，无业。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2013年11月8日被刑事拘留，同年12月7日被取保候审。2016年5月18日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。
辩护人秦岭，江苏天淮律师事务所律师。
被告人葛斌，个体经营户。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2013年11月3日被刑事拘留，同年12月3日被取保候审。2016年5月18日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。
辩护人包海莹，江苏法轩律师事务所律师。
被告人张占虎，个体经营户。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2013年11月22日被取保候审。2016年5月18日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。
辩护人潘晋，江苏法轩律师事务所律师。
被告人宫某，个体经营户。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2013年11月2日被刑事拘留，同月30日被取保候审。
淮安经济技术开发区人民检察院以淮开检诉刑诉（2015）81号起诉书指控被告人李齐、葛斌、张占虎、宫某犯非法经营罪，于2015年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安经济技术开发区人民检察院指派检察员陆青青出庭支持公诉，被告人李齐、葛斌、张占虎、宫某，辩护人秦岭、包海莹、潘晋到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮安经济技术开发区人民检察院指控:2012年3月至2013年11月间，被告人李齐将杭州顺网科技股份有限公司开发并享有著作权的顺网网维大师网吧管理软件(以下简称网维大师）破解，开发名为“骏腾网络”的用户管理平台用以生成网维大师的盗版账号和密码。后被告人李齐分别向被告人葛斌、张占虎、宫某开放该用户管理平台的权限，由被告人葛斌、张占虎、宫某利用平台生成盗版账号和密码并通过各自所开的淘宝网店低价销售，被告人李齐通过向使用盗版网维大师软件的用户电脑投放广告直接非法获利人民币32709.23元，分别通过被告人葛斌、张占虎、宫某非法销售盗版账号和密码的违法所得累计人民币183741.89元。被告人葛斌通过淘宝网店销售网维大师盗版账号和密码非法获利人民币82031.4元；被告人张占虎通过淘宝网店销售网维大师盗版账号和密码非法获利人民币70697.1元；被告人宫某通过淘宝网店销售网维大师盗版账号、密码及投放广告共非法获利人民币31452.198元。
为证实上述指控事实，公诉人当庭出示了相关证据，据此认为被告人李齐、葛斌、张占虎违反国家规定非法复制、发行电子出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人宫某违反国家规定非法复制、发行电子出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人李齐分别与被告人葛斌、张占虎、宫某共同实施非法经营行为，分别系共同犯罪。被告人李齐、葛斌、张占虎、宫某系坦白，建议本院依法对被告人李齐、葛斌、张占虎、宫某定罪处罚。
被告人李齐、葛斌、张占虎、宫某对公诉机关指控无异议。
被告人李齐、葛斌、张占虎的辩护人均提出公诉机关指控罪名有误,本案应认定为侵犯著作权罪。被告人李齐的辩护人提出公诉机关认定李齐分别与被告人葛斌、张占虎、宫某共同实施非法经营行为，分别系共同犯罪无依据;被告人李齐租用3台服务器开支应从非法获利数额中扣除。被告人葛斌的辩护人提出葛斌协助公安机关抓获被告人李齐,属立功。
经审理查明，2012年3月至2013年11月间，被告人李齐将杭州顺网科技股份有限公司开发并享有著作权的顺网网维大师网吧管理软件（以下简称网维大师）破解，开发名为“骏腾网络”的用户管理平台用以生成网维大师的盗版账号和密码。被告人李齐分别向被告人葛斌、张占虎、宫某开放该用户管理平台的权限，被告人李齐向使用盗版网维大师软件的用户电脑投放广告获利，被告人葛斌、张占虎、宫某利用平台生成盗版账号和密码并通过各自所开的淘宝网店低价销售获利；被告人葛斌向被告人宫某开放该用户管理平台的权限，被告人宫某利用平台生成盗版账号和密码并通过自已所开的淘宝网店低价销售、投放广告获利。被告人李齐非法获利人民币170669.96元；被告人葛斌非法获利人民币79031.4元；被告人张占虎非法获利人民币77829.33元；被告人宫某非法获利人民币31452.19元。
案发后，被告人李齐退赃款50000元,被告人葛斌退赃款40000元,被告人张占虎退赃款20000元,被告人宫某退赃款40000元,已发还被害单位杭州顺网科技股份有限公司126510元，本院暂扣退赃款23490元。
上述事实，被告人李齐、葛斌、张占虎、宫某在开庭审理过程中无异议，并有被害单位杭州顺网科技股份有限公司报案材料,证人杜某、仲某、邱某、辛某、刘某甲、何某、李某甲、李某乙、杨某甲、高某、刘某乙、丁某、陈某、王某、杨某乙、张某、李某丙、邢某等人证言笔录，网维大师管理软件著作权资料，网维大师破解版本流程说明，服务器租用情况说明，淘宝交易记录，银行卡交易明细，勘验、检查笔录,盗版网维大师淘宝交易记录，搜查笔录，扣押、发还清单，淮安市公安局信息网络安全保卫支队制作的远程勘验工作记录及发破案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李齐、葛斌、张占虎违反国家规定非法复制、发行电子出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人宫某违反国家规定非法复制、发行电子出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人李齐、葛斌、张占虎的辩护人均提出公诉机关指控罪名有误,本案应认定为侵犯著作权罪,经庭审查明,被告人李齐、葛斌、张占虎以牟利为目的，违反国家规定，未经被害单位杭州顺网科技股份有限公司许可或授权，利用电脑技术针对网络游戏，通过改变软件的部分程序制作作弊程序运营、挂接运营他人享有著作权的互联网游戏作品，侵害他人利益，被告人李齐、葛斌、张占虎实施的外挂行为，扰乱市场秩序，属于非法互联网出版活动，其行为均符合刑法非法经营罪构成要件，应依法以非法经营罪对其定罪处罚，辩护人意见无法律依据，不予采纳。被告人李齐分别与被告人葛斌、张占虎、宫某共同实施非法经营行为，被告人葛斌与宫某共同实施非法经营行为，分别系共同犯罪。被告人李齐的辩护人提出认定被告人李齐与他人共同实施非法经营犯罪无依据，经庭审查明,被告人李齐分别伙同被告人葛斌、宫某，被告人葛斌伙同被告人宫某，以牟利为目的，具有共同的犯罪故意且实施共同的扰乱市场秩序行为，属共同犯罪，辩护人意见无法律依据，不予采纳。案发后，被告人李齐、葛斌、张占虎、宫某如实供述罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人李齐的辩护人提出被告人李齐租用3台服务器开支应从非法获利数额中扣除,经查,被告人李齐租用3台服务器支出为18900元，该款应从其非法所得数额中予以扣除。被告人葛斌的辩护人提出葛斌协助公安机关抓获被告人李齐,属立功，经查，公安机关抓获被告人葛斌后，葛斌供述通过QQ从李齐获取盗版账号和密码，公安机关通过技侦方式抓获被告人李齐，被告人葛斌的行为不属立功范畴,辩护人意见无事实和法律依据，不予采纳。被告人宫某认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款之规定，判决如下：
一、被告人李齐犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自二0一六年五月十八日起至二0二一年十月十七日止。罚金于判决生效十日内缴纳）。
二、被告人葛斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自二0一六年五月十八日起至二0二一年六月十六日止。罚金于判决生效十日内缴纳）。
三、被告人张占虎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自二0一六年五月十八日起至二0二一年五月十七日止。罚金于判决生效十日内缴纳）。
四、被告人宫某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效十日内缴纳）。
五、暂扣的赃款23490元发还被害单位杭州顺网科技股份有限公司，继续追缴被告人李齐、葛斌、张占虎、宫某违法所得52122.15元发还被害单位杭州顺网科技股份有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过
本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上
诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 毕
人民陪审员 郭于琦
人民陪审员 许世洲
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 何 豪
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款