黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）哈刑一终字第17号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘洋，男，汉族，1987年8月20日出生于黑龙江省巴彦县，初中文化，无业，住黑龙江省巴彦县兴隆镇铁东委*组。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年3月19日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪于同年4月2日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市道里区看守所。
辩护人周垚、周羿彤，黑龙江元辰律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院审理哈尔滨市道里区人民检察院指控原审被告人刘洋犯故意伤害罪一案，于2014年12月3日作出（2014）里刑初字第891号刑事判决。刘洋不服，提出上诉。本院于2015年1月13日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月13日1时许，被告人刘洋和王浩、张龙、丁旭、小波、志强（均另案处理）等人在哈尔滨市道里区顾乡大街与乡政街交口处吃烧烤时，王浩、丁旭先行离开。十分钟左右后，王浩给刘洋打电话称在顾乡大街与乡里街交口处蓝色传奇网吧门前被人打了，让刘洋等人过去一趟，刘洋就和一起吃烧烤的这几男的说王浩和别人打架了，走去看看，刘洋和小波、志强、张龙等人跑到顾乡大街与乡里街交口处，使用木棒、空酒瓶及拳脚殴打被害人于伟、才鑫和车广发、刘宗岩，致于伟右耳损伤构成重伤、八级残，面部损伤构成轻伤、无残；致才鑫面部损伤构成轻伤、十级残。刘洋于2014年3月17日向公安机关投案。被害人于伟、才鑫在本案中未提起附带民事诉讼，请求对刘洋从重处罚。
上述事实，有经原审法院开庭质证确认的下列证据证实：
1、案件来源及到案经过、工作记事：2013年7月13日2时许，刘宗岩打电话报警称其朋友于伟、才鑫在哈尔滨市道里区顾乡大街与乡里街交口处被几名陌生男子打伤。公安机关经侦查确定刘洋为犯罪嫌疑人，并于同年10月24日对刘洋上网通缉。2014年3月17日2时许，刘洋在黑龙江省尚志市向站前派出所打电话报警称其喝多了，我犯罪了。当时刘洋语言表述不清楚。民警于当日7时许，在尚志市尚志镇煤建胡同一出租屋内将刘洋带回派出所接受调查，刘洋主动交代2013年7月在哈尔滨道里区顾乡大街伙同他人聚众斗殴的犯罪事实；
2、被害人于伟的陈述：2013年7月13日1时40分许，我和才鑫、车广发、刘宗岩从哈尔滨市道里区埃德蒙顿路上的夜猫KTV出来，走到道里区顾乡大街和乡里街口时，从我们身后追过来四五名男子，对我们四人拳打脚踢，刘宗岩先跑了，对方有人拿木头方子打我和车广发，车广发也被打跑了，那个拿木头方子的男子继续用木头方子打我头部，把我右耳朵打出血了，旁边还有三四个男的对我拳打脚踢，打了几分钟这些人就跑了；
3、被害人才鑫的陈述：2013年7月13日2时许，我和于伟、车广发、刘宗岩走到乡里街和顾乡大街交叉口时，听到后边有人喊了一句你们说啥呢，有一个穿着灰色短袖T恤的男的过来踹了我后腰一脚，接着对我拳打脚踢，另一个穿黑色T恤的男的手里拿着一个已经打碎的啤酒瓶子冲过来打我右眼颧骨一下，我感觉到流血了，这时候穿灰色短袖T恤的男的喊快点跑，然后打我的两个男的就跑了。这时，我看见不远处于伟正被两三个男的殴打，其中一名男子拿木棍打于伟头部，有一个人喊快跑，打于伟的三个男的就跑了；
4、证人刘宗岩的证言：2013年7月13日2时许，我和车广发、于伟、才鑫走到道里区顾乡大街与乡里街交口时，突然有人打我后背一拳，我就跑了，过了几分钟，我给于伟打电话才知道于伟和才鑫都受伤了；
5、证人车广发的证言：2013年7月13日2时许，我和于伟、才鑫、刘宗岩走到乡里街和顾乡大街交叉口的时候，一个穿墨绿色短袖T恤的男子手拿木头方子过来打我的胳膊和后背，另一个男的过来用拳头打我胸部，并被摔倒地上了，我看对方人多，起来跑了；
6、证人刘春丽的证言：2013年7月13日1时许，我给对象刘洋打电话，他说他在道里区顾乡大街大岗吃串呢，我就去了，刘洋、安琪、志强、宝宝、小龙、还有两个男的在那。我坐了大约10多分钟，刘洋接了个电话，电话那边说打起来了，他们五个男的朝着东瀛水果店方向跑去了，我们三个女的就回旅店。过了几分钟，刘洋和志强先回来了，刘洋说是王浩给他打电话，对方四个男的把王浩打了，他们去的时候已经快打完了，他就踹了一个穿黑衣服的几脚。志强有点喝多了，刚才打仗时他的左手受伤了，他还要出去找他们打仗，志强拿了一把砍刀，刘洋拿了一把小斧子出去了，在旅店门前看见王洋，刘洋跟王洋认识，他俩一对话，刘洋才知道王洋跟打仗的对方认识；
7、证人王洋的证言：2013年7月13日凌晨，我弟弟于伟、刘宗岩和才鑫、车广发来哈尔滨市道里区顾乡夜猫KTV找我喝酒，凌晨1时许他们四个人从我这里离开。十多分钟后，刘宗岩给我打电话说他们被人打了，我过去见到了刘宗岩，他说被五六个男的给打了，于伟和才鑫找不到了。这时，我听见身后有人骂骂咧咧的说干死他们，我一看是刘洋和志强在比家好旅店门口，志强拿着一把刀，刘洋拿着一把斧子，我和他们一对话知道打仗的是他们，我又给刘宗岩打电话，刘宗岩说于伟的耳朵掉了，我用电话与民警联系，并带民警赶到了比家好旅店时，刘洋、志强他们几个人已经跑了；
8、证人姜旭桥的证言：2013年7月中旬的一天凌晨，我和王浩、刘洋等人在哈尔滨市道里区顾乡大街与乡政街口的大街上吃烧烤，吃了一会，王浩和一个男的走了。之后，从我们身边走过喝的醉醺醺的四个男的，过了一会，不知谁接了个电话，意思是说王浩和别人打仗了，洪伟就说王浩被人打了，你们快过去看看，刘洋等人就跑了，我在后面跑跟着张龙，张龙在蓝色传奇网吧旁边一个饭店门口拿了一个啤酒瓶子冲过去打仗了，我看见张龙、刘洋、王浩、田志强、丁旭、小波都在那打两个男的，其中有个男的躺在地上满脸是血，我听到有人喊快跑，张龙他们就都跑了；
9、证人张龙的证言：2013年7月13日1时许，我跟田志强、刘洋、王浩等人在哈尔滨市道里顾乡大街东赢水果店门前与两个小子打了起来，我开始没在跟前，等我过去看见一个躺在地上，一个在一边站着，田志强和王浩每人手里拿根棍子打躺在地上的人，躺地上的人当时满脸是血，刘洋他们在一边与另一个男的互相推扯，我拿个啤酒瓶子过去，但没打任何人，后来瓶子让田志强抢去了，他把瓶子摔碎冲另外一个男的去了，照那个小子腰部扎了一下，又冲躺地上的人去了，我拦他，这时有人喊警察来了，我们就都跑了；
10、刑事技术鉴定书：于伟右耳损伤构成重伤，八级伤残，面部损伤构成轻伤，无残；才鑫面部损伤构成轻伤，十级残；
11、被告人刘洋供述：2013年7月13日晚，我和志强、张龙、王浩等人在顾乡大街与乡政街口吃烧烤，期间王浩和丁旭送人去了，过了有十来分钟，王浩给我打电话说被人打了，在顾乡大街与乡里街口的蓝色传奇网吧门前呢，让我们过去一趟，我就和一起吃饭的这几人男的说王浩和别人打仗了，走去看看，小波、志强、张龙我们就跑过去了，看见王浩拿着一个木头拖布杆，王浩说就前面那几个小子，给我抓住他们，说完王浩就冲上去用拖布杆打那几个男的，有两个男的跑了，还有两个男的好像是喝多了就被打了。我当时用脚踹对方的男子了，志强把张龙的啤酒瓶子抢过来，用啤酒瓶子打对方的男子了。我打完仗之后害怕就跑了，在外面呆了几天就跑到黑龙江省尚志市打工了。
关于被告人刘洋及其辩护人提出刘洋未殴打被害人于伟、才鑫，其应为从犯并系自首的辩解及辩护意见。刘洋的供述证实，其接到王浩和别人打仗的电话后，告诉小波、志强、张龙等人去看看，王浩冲上去用拖布杆打那几个男的，有两个男的跑了，还有两个男的好像是喝多了就被打了，其当时用脚踹对方的男的了；证人姜旭桥证实看见张龙、刘洋、王浩、田志强、丁旭、小波都在那打两个男的，其中有个男的躺在地上满脸是血；证人张龙证实看见有二个小子，一个躺地上，一个在一边站着，田志强和王浩每人手里拿根棍子打躺在地上的人，这人满脸是血，刘洋他们在一边与另一个男的互相推扯；被害人于伟的陈述一个男子用木头方子打其头部，把其右耳朵打出血了，其旁边还有三四个男的对其拳打脚踢；被害人才鑫的陈述看到于伟被两三个男的殴打，其中一个男子拿木头棍子打于伟的头部，另结合本案的其他证据足以证实，刘洋接王浩电话后告知小波、志强、张龙等人赶到案发现场殴打对方，刘洋积极实施殴打于伟、才鑫的行为，对于伟、才鑫的伤害后果应承担主要责任。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。刘洋虽自动投案，但其未供述参与殴打于伟、才鑫等主要犯罪事实，不应认定为自首。综上，刘洋的辩解及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
原审法院认为，被告人刘洋伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。本案为共同犯罪，刘洋系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五第一款、第二十六条第一款之规定，认定被告人刘洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。宣判后，刘洋以原审量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出刘洋构成自首，并应认定为从犯；刘洋没有参与对于伟的殴打，只参与了对才鑫的殴打，而才鑫是轻伤，如果刘洋构成故意伤害罪，量刑幅度在三年以下有期徒刑、拘役或管制。
经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。刘洋在侦查机关多次供述用脚踹对方两名男子；证人姜旭桥证实张龙、刘洋、王浩等人都在那打两个男的，其中有个男的躺在地上满脸是血；证人张龙证实看见刘洋他们在一边与另一个男的互相推扯；证人刘春丽证实听刘洋说是王浩给他打电话，对方四个男的把王浩打了，他就踹了一个穿黑衣服的几脚；被害人于伟陈述一个男子用木头方子打其头部，旁边还有三四个男的对其拳打脚踢；被害人才鑫陈述看见于伟被两三个男的殴打。上述证据足以证实刘洋参与殴打被害人。
本院认为，上诉人刘洋伙同他人故意伤害他人身体，原判决认定其犯故意伤害罪定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。刘洋在共同故意伤害犯罪中，纠集他人并积极参与殴打被害人，起主要作用，应认定为主犯，对造成的后果共同承担责任。刘洋在原审庭审中并未如实供述犯罪，原审判决认定其不构成自首，适用法律适当。对刘洋提出量刑过重的上诉理由及辩护人提出刘洋构成自首，系从犯，应在三年以下有期徒刑幅度内量刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王玉堂
审 判 员 陈 辉
代理审判员 孔德林
二〇一五年三月十一日
书 记 员 齐 旭
本裁定所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。