山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁02刑终278号
原公诉机关山东省平度市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁鹏升。2014年10月28日因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。2014年11月24日因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪被刑事拘留，同年12月30日被取保候审，2018年3月22日被逮捕。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人丁鹏升犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二○一八年四月九日作出（2016）鲁0283刑初3号刑事判决。原审被告人丁鹏升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人丁鹏升，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月，被告人丁鹏升与贵州省仁怀市爱心酒厂合作，由该厂贴牌生产民族大团结白酒。后被告人丁鹏升将部分民族大团结白酒抵顶其所欠张某1、杨某等人和青岛佳日隆海洋食品有限公司的债务。2014年下半年，被告人丁鹏升与他人合伙假冒贵州省仁怀市茅台镇的爱心酒厂厂名，冒用爱心酒厂的生产许可证号，灌装生产了1047箱53度酱香型民族大团结白酒。2014年10月份丁鹏升将酒运回平度。2014年10月11日，平度市食药局接群众举报当日在平度市佳人医院地下仓库内查获假冒贵州省仁怀市茅台镇爱心酒厂生产的53度酱香型民族大团结白酒1047箱（每箱12瓶，每瓶500ml），经青岛海润农大检测有限公司检测，该酒中邻苯二甲酸二丁酯的含量均超出标准限量，为不合格产品。经鉴定，该批白酒价值271382元。
原审法院认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、案件来源、抓获经过、破案经过，证实了案件来源及被告人被抓获到案的情况。
2、短信一宗，证实2013年至2014年，丁鹏升与茅台镇袁幺叔（袁某2）的通话，袁某2告诉丁鹏升与“老伍”等的合作要慎重，“酒一定要亲直（自）采购”；丁鹏升与袁某1、爱心酒厂王总、爱心酒厂工作人员的短信记录了货物价款等信息；丁鹏升与洪培华的通话记录了财务相关信息，洪培华让丁鹏升付款并给了银行卡号；徐某与丁鹏升的货物交流信息等情况。
3、平度市食品药品监督管理局食品药品行政处罚文书、查封扣押物品移交通知书，证实平度市食药局查扣了被告人在平度佳人医院地下室内存放的53度酱香型民族大团结酒1047箱×12瓶×500ml，并对该宗白酒采集三个样品，所检项目中增塑剂邻苯二甲酸二丁酯超过增塑剂限量要求。
4、现场检查笔录，证实2014年10月11日平度市食品药品监督管理局工作人员在平度市济南路佳人医院地下仓库，依法查处白酒1047箱（12瓶/箱），该民族风白酒外包装箱上标注的厂家是贵州省仁怀市茅台镇民族酒厂，酒瓶包装上标注生产厂家是贵州省仁怀市茅台镇爱心酒厂，外包装打包带上标注的是贵州茅台敦煌酒业，封口胶带上标注贵州茅台镇，内包装瓶上未见生产日期及生产许可标识，外包装箱上未见生产厂址，内瓶包装上标注的生产厂址为仁怀市茅台镇南坳社区。
5、平度市食品药品监督管理局关于对问题白酒产品进行协查的函、申诉情况回复书，证实仁怀市质量技术监督局的回复情况：“一、我局辖区内没有'贵州省仁怀市茅台镇民族酒厂'这家企业，只有贵州省仁怀市民族酒业有限公司，该企业于2014年3月19日取得生产许可证，许可证编号为：QS520015013742。经调查，该公司从未定制过'民族风'酱香型白酒包装材料，与贵局提供的样品外包装材料印制的名称不符。二、贵州省仁怀市茅台镇爱心酒厂，2008年取得生产许可证，于2014年申请换证，生产许可证有效期为2014年7月25日至2017年9月1日，生产许可证编号为：QS520015014913。经调查，该酒厂从未生产、销售过民族大团结系列酒。三、贵州茅台辉煌酒业未在我市办理生产许可有关手续。”
6、食品药品投诉举报转办处理单，证实2014年10月11日群众举报称，平度某白酒经销商于10月8日购进1046件假冒茅台白酒，存放于平度佳人医院地下室，灌装成本每瓶约40元，对外销售每箱约960元，要求查处。
7、行政处罚相关手续、扣押决定审批表、扣押决定、扣押物品清单、送达回执，证实平度市食品药品监督管理局在平度市济南路佳人医院地下仓库扣押的白酒，外包装为民族风酒、标识生产企业或经营单位为贵州省仁怀市茅台镇民族酒厂（外包装），内瓶为民族大团结酒，标识生产企业或经营单位为贵州省仁怀市茅台镇爱心酒厂，规格为500ml×12箱，外包装与内瓶标注内容不一致。
8、平度市食品药品监督管理局公告，证实1047箱涉嫌假冒商品已被扣押，通知丁鹏升到平度市食品药品监督管理局稽查大队处理。
9、调查询问笔录、委托书、房屋租赁合同，证实丁鹏升将房屋出租给平度市佳人综合医院。
10、现场检查笔录、食品质量安全抽检检验工作单，证实2014年10月13日，平度市食品药品监督管理局委托青岛海润农大检测有限公司依法对扣押存放在青岛国泰药业有限公司仓库内1047箱民族风酒随机抽取三箱，又分别从每箱中随机抽取3瓶进行检验，现场抽样时，青岛国泰药业有限公司工作人员潘法山在场见证，并对抽样现场进行拍照。
11、购销合同，证实甲方贵州省仁怀市茅台镇爱心酒厂与乙方贵州省仁怀市贡参宝酒业销售有限公司约定甲方提供基酒、设备等为乙方包装民族大团结酒等相关事宜。
12、贵州省仁怀市茅台镇爱心酒厂营业执照、生产许可证、酒类销售许可证、食品流通许可证、税务登记证、组织机构代码证，证实贵州省仁怀市茅台镇爱心酒厂的有关情况。
13、民族大团结酒照片，证实涉案民族大团结酒的情况。
14、丁鹏升的银行卡交易明细，证实丁鹏升银行卡的交易情况。
15、刑事判决书，证实丁鹏升于2014年10月28日因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。
16、贵州省仁怀市茅台镇爱心酒厂关于贴牌生产民族大团结白酒辅材的说明，证实该酒厂与贵州省仁怀市贡参宝酒业销售有限公司的代表人丁鹏升签订贴牌生产白酒的协议和履行合同的事实、以及通过对扣押的白酒样品和照片的包装辅材（包装辅材：红色无防伪标识胶帽、标记“茅台镇传统佳酿五千年文化经典”丝带、标有“贵州茅台辉煌酒业”的外包装打包带）判断不是该厂生产的事实。
17、办案说明，证实送检的一瓶合格的民族大团结酒系从证人张某1处所扣押的事实。
（二）证人证言
1、证人王某1的证言，证实了丁鹏升与贵州省仁怀市茅台镇爱心酒厂合作贴牌生产民族大团结白酒准备销售的事实和过程以及丁鹏升承认冒用爱心酒厂的名义私自灌装了一批白酒，被查后找到王某1要求出具证明的事实。
2、证人杜某的证言，证实丁鹏升与贵州省仁怀市茅台镇爱心酒厂合作贴牌生产民族大团结白酒准备销售的事实和过程。其听老总王某1说丁鹏升在外面冒充本公司加工了一瓶酒被查获。
3、证人王某2的证言，证实丁鹏升与贵州省仁怀市茅台镇爱心酒厂合作贴牌生产民族大团结白酒准备销售的事实和过程以及丁鹏升承认冒用爱心酒厂的名义私自灌装了一批白酒，被查后找到王某1要求出具证明的事实。
4、证人袁某1的证言，证实丁鹏升私自生产民族大团结白酒的事实。
5、证人袁某2的证言，证实丁鹏升从茅台镇酒厂购买白酒拉回平度倒卖的事实。
6、证人张某1、杨某的证言，证实丁鹏升用民族大团结白酒顶账的事实。
8、证人徐某的证言，证实了其帮丁鹏升接货和经手从酒窖取酒交给他人的事实。
9、证人张某2的证言，证实丁鹏升运进民族大团结酒的事实和把几箱白酒存放在其经营的摩托车店的事实。
10、证人姜某、李某、毛某的证言，证实了其将丁鹏升的民族大团结酒等物品拉回顶账的事实。
11、证人王某3的证言，证实其将位于平度市郑州路19号的平度市大龙家电有限公司的部分房屋租赁给丁鹏升使用的事实。
（三）被告人丁鹏升的供述。
被告人丁鹏升在侦查机关共做过八次供述与辩解，其仅在第一次和第二次供述中供述了自己冒用他人的公司名义和生产许可证号生产白酒的事实，其后的供述拒不供述自己的犯罪事实。该于2014年11月24日在侦查机关供述：郑州路19号办公大楼的地下室是我在使用，是我的一个酒窖。酒窖里有即墨老酒，还有我从茅台镇拉的民族大团结白酒，（标着53度）。民族大团结酒大约1000多箱。酒瓶上一面是对酒的成分介绍，另一面上写着民族大团结，下面写着朝鲜族等，再下面写着青岛兄弟企业集团、贵州茅台镇贡参宝酒业及茅台镇爱心酒业。这些酒都是我自己从贵州省仁怀市茅台镇找一个朋友帮着购买的，然后在当地我这个朋友雇人给我灌装的，灌装的时候我在场。这个朋友外号叫“三爷”，具体叫什么我不知道，四十五六岁年纪，一米七左右的个子，他就是茅台镇当地的人，我手机上存着茅台镇酒就是他的联系电话。我俩是在2009年在成都糖酒会上通过朋友认识的。我当时是一共购买了10000多斤白酒，付了12万元的定金，还欠我这个朋友60多万元钱（包括工人的费用等）。酒瓶子是我在当地从网上订购的，共订购了13000个瓶子，每个瓶子16、7块钱，瓶子是根据我的要求设计的，酒瓶的费用当时我先付了69000余元，还欠一部分没有付。我是去年年底（阴历十二月份）到贵州去的，当时我在贵州的朋友将白酒买好并找人给我灌装封好，之后我就委托三爷给我找物流公司发货，因为当时我没有将工人费用等付清，所以一直没有发货，直到今年10月份我商量三爷先把货给我发过来，费用以后给他，于是三爷就让物流公司给我把白酒发过来了，这批白酒刚发过来几天时间就被平度市食药局查封了。我朋友是从当地茅台镇的酒厂给我购买的，他当时领着我到当地的酒厂去的，我自己品尝好了由他出面给我操作购买及灌装、运送。我不知道酒厂的名字，所有的事情都是我朋友操作的。我喜欢收藏白酒，购买这批白酒就是为了收藏、保值。
在原审庭审过程中，被告人丁鹏升供述涉案的白酒是其委托袁某1找“三爷”进行灌装的，其进酒是为了收藏。
（四）辨认笔录，证实公安机关组织证人进行辨认，证人王某1辨认出了丁鹏升；姜某辨认出袁某1就是丁鹏升在贵州省的联系人。
（五）鉴定意见
1、青岛海润农大检测有限公司的检测报告
报告编号：HR2014104267：被抽检方地址：平度市佳人医院楼下地下室，样品名称PD－LT-02-民族大团结（柯尔克孜族），抽样日期2014年10月13日。检测结论：邻苯二甲酸二丁酯不符合判定依据要求，该批次产品不合格。
报告编号：HR2014104268：被抽检方地址：平度市佳人医院楼下地下室，样品名称PD－LT-03-民族大团结（白族），抽样日期2014年10月13日。检测结论：邻苯二甲酸二丁酯不符合判定依据要求，该批次产品不合格。
报告编号：HR2014104266：被抽检方地址：平度市佳人医院楼下地下室，样品名称PD－LT-01-民族大团结（京族），抽检日期2014年10月13日。检测结论：邻苯二甲酸二丁酯不符合判定依据要求，该批次产品不合格。
报告编号：HR2014110686，被抽检方：平度市公安局，被抽检方地址：平度市红旗路34号，样品名称民族大团结，生产日期：2013年9月8日，抽样日期：2014年11月27日。检测结论：该样品所检项目符合判定依据要求。
2、山东省涉案物品价格鉴定结论书青平度价鉴字[2015]27号，证实民族大团结12瓶/箱，共1047箱，鉴定值271382.4元。
平度市价格认证中心丁鹏升生产、销售有毒有害食品案涉及白酒价值说明：该酒为假冒贵州省茅台镇爱心酒业集团，基酒为20元/斤，包装为6.5元/套，无酒盒，实际为12瓶/箱，一箱白酒成本为：白酒20元/瓶×12=240元，酒瓶0.5×12=6元；外箱标0.01元/章，外箱1.19元/个，外省运输成本1元/瓶×12=12元，一箱白酒认定成本为259.2元，共271382.4元。
原审法院认为，被告人丁鹏升供述涉案的白酒是其找茅台镇的“三爷”进行灌装的事实，王某1、王某2、袁某1、袁某2的证言证明丁鹏升和他人合作制作酒不是为了收藏，而是为了销售，张某1、杨某、姜某、李某、毛某的证言证实了丁鹏升将其第一批白酒抵顶他人欠款的事实，且王某1、王某2、袁某1均证实涉案的白酒被查扣以后，丁鹏升到茅台镇找到王某1，承认其假冒爱心酒厂的商标生产白酒，要求爱心酒厂出具虚假证明被拒绝的事实，上述证据与鉴定报告形成完整的证据体系，足以证明被告人丁鹏升生产、销售伪劣产品的行为。被告人丁鹏升以不合格产品冒充合格产品，进行销售，金额巨大，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，应受刑罚处罚。其中销售系未遂，依法可从轻处罚。被告人丁鹏升的该犯罪行为系在其故意毁坏财物犯罪判处刑罚并宣告缓刑之前，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。公诉机关的指控成立，适用法律得当，予以支持。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九、第六十四条之规定作出判决，一、以生产、销售伪劣产品罪判处被告人丁鹏升有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一十五万元；撤销山东省平度市人民法院（2014）平刑初字第530号刑事判决中对被告人丁鹏升的缓刑部分，执行原判有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一十五万元。二、涉案的民族大团结酱香型53度白酒500ml×12瓶／箱×1047箱，依法没收后由平度市食品药品监督管理局依法处理。
上诉人丁鹏升的上诉理由是：其没有生产、销售伪劣产品的主观故意及行为，不应当数罪并罚，请求二审法院改判无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人丁鹏升犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人丁鹏升所提其没有生产、销售伪劣产品的主观故意及行为，不应当数罪并罚，请求二审法院改判无罪的上诉理由，经查，平度市食品药品监督管理局查处涉案白酒的现场检查笔录、仁怀市质量技术监督局回复函、仁怀市茅台镇爱心酒厂对扣押在案的白酒样品和照片的包装辅材的情况说明等书面证据证实丁鹏升假冒贵州省仁怀市茅台镇的爱心酒厂的厂名、冒用该厂生产许可证号的事实；丁鹏升供述了其找茅台镇的“三爷”灌装涉案白酒的事实；证人证言证实丁鹏升从广东温县州定做酒瓶及包某，与贵州茅台镇的人员合作生产白酒并用于销售，还将部分白酒抵顶了欠款，涉案白酒被查扣以后，丁鹏升到茅台镇找到王某1并承认了其假冒爱心酒厂的商标生产白酒，要求爱心酒厂出具虚假证明被拒绝的事实；鉴定意见证实涉案白酒为不合格产品。上述事实及在案的其他证据，充分证实丁鹏升以不合格产品冒充合格产品，进行销售，金额巨大，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，应受刑罚处罚。丁鹏升的该犯罪行为系在其故意毁坏财物犯罪判处刑罚并宣告缓刑之前，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。故丁鹏升的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵彩霞
审判员 付春雷
审判员 李维坚
二〇一八年七月四日
书记员 王志虹