河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫17刑终188号
抗诉机关正阳县人民检察院。
原审被告人刘小生，男，1968年5月6日出生，汉族，小学肄业，农民，住河南省正阳县。因涉嫌盗窃于2017年1月23日被正阳县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃犯罪于2017年2月28日经正阳县人民检察院批准逮捕，于2017年3月1日被正阳县公安局执行逮捕。
正阳县人民法院审理正阳县人民检察院指控被告人刘小生犯盗窃罪一案，于2017年3月31日作出（2017）豫1724刑初339号刑事判决。宣判后，正阳县人民检察院认为一审判决对指控刘小生犯故意毁坏财物罪部分适用法律错误，量刑明显不当，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，驻马店市人民检察院指派检察员王保民、王昆出庭支持抗诉。本案现已审理终结。
原审认定：2016年6月份至2017年1月底，被告人刘小生采取砸车玻璃等破坏性手段实施了下列盗窃行为：
1、2016年6月23日左右的一天夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇庞桥村李庄被害人韦某的老房内，盗走屋内的一包旧粮票及旧纸币。案发后被盗物品一袋旧粮票已追回、未评估价值。
2、2017年1月10日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇车管所北侧（液化气站附近），为实施盗窃将被害人赵某的一辆白色江淮瑞风S3牌越野车（车牌号为豫Ｑ×××××）的玻璃砸碎，盗走车内现金2000余元和一部手机。后被盗手机已追回。经鉴定，被盗手机价值为100元，被砸车辆损失价值为36元。
3、2017年1月15日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇梁庙粮所南侧，为实施盗窃将被害人刘某1的一辆白色奔驰牌轿车（车牌号为豫Ａ×××××）玻璃砸碎，盗走车内一个灰色钱包，包内有黄金手镯一个、现金几十元人民币。被盗黄金手镯未评估。经鉴定，被砸车辆损失为1486元人民币。
4、2017年1月15日夜晚，被告人刘小生翻墙进入到正阳县真阳镇张楼村被害人江某的诊所内，盗走零钱若干。
5、2017年1月18日夜晚，被告人刘小生到正阳县熊寨镇王楼村撬开被害人余某2经营的“阿坤理发店”的窗户进入屋内，盗走现金十元左右的硬币。
6、2017年1月18日夜晚，被告人刘小生撬开门锁进入到正阳县熊寨镇王楼村被害人刘某2家中，盗走屋内现金几十元人民币。
7、2017年1月19日夜晚，被告人刘小生到正阳县慎水乡大豆科研所被害人张某2的家中，盗走屋内清明上河图一幅、玉手镯一个。因被盗物品具体规格型号、质量不详无法进行价格评估。
8、2016年12月29日夜晚，被告人刘小生到正阳县慎水乡国际育英学校大门西侧，为实施盗窃将被害人建林的一辆黑色桑塔纳牌轿车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎，盗走车内一卷卫生纸。经鉴定，被砸车辆损失98元人民币。
9、2016年1月3日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇天源大酒店门口，为实施盗窃将被害人盛某1的一辆咖啡色路虎牌越野车（车牌号为豫Ａ×××××）玻璃砸碎，盗走车内四条硬中华香烟。经鉴定四条硬中华香烟价值为1600元人民币，被砸车辆损失为1673元人民币。
10、2017年1月7日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇天龙大酒店西侧停车场，为实施盗窃将被害人臧某的一辆白色斯巴鲁牌越野车（车牌号为鲁Ｙ×××××）玻璃砸碎，盗走被害人于某放在车内身份证及银行卡。经鉴定，被砸车辆损失910元人民币。
11、2017年1月13日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇南二环路岚子商务宾馆门口，为实施盗窃将被害人苏某的一辆黑色奇骏牌越野车（车牌号位豫Ｑ×××××）玻璃砸碎，盗走车内记账本及行车证。经鉴定，被砸车辆损失66元人民币。
12、2017年1月4日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇阳光庄园小区大门口东侧，为实施盗窃将被害人史某的一辆白色长安CS75牌越野车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎，盗走车内鱼竿、鱼钩、鱼漂等渔具。因被盗物品具体规格型号、质量不详无法进行价格评估。经鉴定，被砸车辆损失589元人民币。
13、2017年1月4日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇阳光庄园小区大门口东侧，为实施盗窃将被害人孙某的一辆白色东风本田捷德牌轿车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎后拿出一个挎包。经鉴定，被砸车辆损失169元人民币。
14、2016年12月31日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇江国大道与建设路交叉口北200米处，为实施盗窃将被害人裴某的一辆白色奔驰C200L牌轿车（车牌号为豫Ａ×××××）车窗玻璃砸碎拿出一个包。经鉴定，被砸车辆损失1432元人民币。
15、2016年12月31日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇江国大道与建设路交叉口北边路西侧，为实施盗窃将被害人盛某2的一辆白色北京绅宝牌轿车（车牌为豫Ｑ×××××）副驾驶车窗玻璃砸碎。经鉴定，被砸车辆损失74元人民币。
16、2017年1月18日左右的一天夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇韦老庄西南路北，为实施盗窃将被害人李某2的一辆灰色广本歌诗图牌越野车（车牌号为豫Ｓ×××××）车窗玻璃砸碎，盗走车内现一件红色男士棉袄、一件男士保暖内衣、一瓶红酒、一瓶黄酒（名为和酒）。经鉴定，一瓶雷诺侯爵红酒及一瓶和酒经鉴定价值为190元，被砸车辆损失309元人民币。
17、2017年1月12日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇庞桥社区，为实施盗窃将被害人王某1的一辆黑色丰田凯美瑞牌轿车（车牌号为豫NS0X3**）玻璃砸碎，盗走车内现金35人民币。经鉴定，被砸车辆损失71元人民币。
18、2017年1月12日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇庞桥社区，为实施盗窃将被害人马某的白色丰田威驰牌轿车（车牌号为豫Ｓ×××××）玻璃砸碎，盗走车内现记账本及手机一部。经鉴定，被砸车辆损失127元人民币。
19、2017年1月12日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇庞桥社区，为实施盗窃将被害人焦某的金色卡迪拉克牌轿车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎，盗走车内现金700元人民币及驾驶证件。经鉴定，被砸车辆损失2548元人民币。
20、2017年1月7日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇红双喜家具城南院，为实施盗窃将被害人邱某的一辆红色德龙牌货车（车牌号为豫Ｐ×××××）玻璃砸碎。后经鉴定，被砸车辆损失56元人民币。
21、2016年12月22日夜晚，被告人刘小生在正阳县真阳镇邹楼村斜王庄，为实施盗窃将被害人刘某3的一辆黑色大众朗逸牌轿车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎，盗走车内现金500余元人民币。经鉴定，被砸车辆损失47元人民币。
22、2017年1月13日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇育才学校对面，为实施盗窃将被害人肖某的银灰色启辰牌轿车（车牌号为豫Ｓ×××××）玻璃砸碎，盗走车内的现金700余元人民币。经鉴定，被砸车辆损失54元人民币。
23、2017年1月14日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇二线站对面，为实施盗窃将被害人孟某的一辆商务车玻璃砸碎。车辆损坏价值未评估。
24、2016年12月12日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇新法院门口，为实施盗窃将被害人张某3的一辆白色启辰牌轿车（车牌号为豫Ｐ×××××）玻璃砸碎，盗走车内的女士衣服和鞋。经鉴定，被砸车辆损失85元人民币。
25、2016年12月9日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇“青岛啤酒城”门口南侧，为实施盗窃将被害人杨某1的一辆黑色别克牌轿车（车牌号为豫Ｑ×××××）车窗玻璃砸碎，盗走车内一张加油卡。经鉴定，被砸车辆损失108元人民币。
26、2017年1月9日夜晚，被告人刘小生在正阳县真阳镇“美食美客”公司门口，为实施盗窃将被害人黄某的一辆白色威志牌轿车（车牌号为豫Ｓ×××××）玻璃砸碎，盗走车内的现金100余元人民币。经鉴定，被砸车辆损失55元人民币。
27、2017年1月4日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇育才学校对面，为实施盗窃将被害人李某3的一辆棕色东风牌面包车（车牌号为豫Ｑ×××××）车窗玻璃砸碎，盗走车内的现金300余元人民币。经鉴定，被砸车辆损失78元人民币。
28、2017年1月9日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇“豪门夜宴KTV”门口，为实施盗窃将被害人袁某的一辆白色本田思域牌轿车（车牌号为豫Ｓ×××××）玻璃砸碎，盗走车内的现金几元人民币。经鉴定，被砸车辆损失163元人民币。
29、2017年1月初的一天夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇慎水乡台天村陈庄，为实施盗窃将被害人王某2的一辆白色江淮牌越野车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎，盗走车内的现金约30元人民币。经鉴定，被砸车辆损失36元人民币。
30、2016年12月27日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇球铁厂西大门门口（老石油公司附近），为实施盗窃将被害人李某4的一辆白色标致牌轿车副驾驶车（车牌号为豫Ｑ×××××）窗玻璃砸碎。经鉴定，被砸车辆损失152元人民币。
31、2017年1月3日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇六小东边农行家属院门口，为实施盗窃将被害人乐某的一辆东南牌轿车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎。经鉴定，被砸车辆损失188元人民币。
32、2017年1月13日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇东关粮食储备库院内，为实施盗窃将被害人邢某的一辆银灰色大众朗逸牌轿车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎。经鉴定，被砸车辆损失36元人民币。
33、2017年1月10日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇嘉苑名都小区门口，为实施盗窃将被害人刘某4的一辆红色解放牌半挂货车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎，盗走车内的六盒帝豪香烟。经鉴定被盗物品价值为60元人民币，被砸车辆损失48元人民币。
34、2017年1月20日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇新高中南大门西边“晚枫情酒店”门口，为实施盗窃将被害人王某3的一辆白色大众途观牌越野车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎，盗走车内挎包一个。经鉴定，被砸车辆损失568元人民币。
35、2017年1月9日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇茶叶店新区“融汇汽贸”对面，为实施盗窃将被害人李某5的一辆银色雷诺牌越野车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎，盗走车内四瓶海之蓝白酒。经鉴定被盗物品价值为600元人民币，被砸车辆损失412元人民币；
36、2017年1月18日夜晚，被告人刘小生到正阳县熊寨镇王楼村刘庄，为实施盗窃将被害人刘某2的一辆江淮商务车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎。经鉴定，被砸车辆损失96元人民币。
37、2017年1月7日夜晚，被告人刘小生到正阳县真阳镇真阳工商所门口，为实施盗窃将被害人杨某2的白色中华牌轿车玻璃砸碎。被损坏物品未评估。
38、2017年1月18日夜晚，被告人刘小生到正阳县熊寨镇王楼村，为实施盗窃将被害人吴某1的一辆五菱宏光牌面包车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎。经鉴定，被砸车辆损失52元人民币。
39、2017年1月20日夜晚，被告人刘小生在正阳县慎水乡八里桥村吴楼庄，为实施盗窃将被害人吴某2的一辆黑色现代牌轿车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎。经鉴定，被砸车辆损失140元人民币。
40、2017年1月17日夜晚，被告人刘小生到正阳县兰青乡兰青街北街桥头，为实施盗窃将被害人李某6的白色宝骏730越野车（车牌号为豫Ｑ×××××）玻璃砸碎，盗走车内现金300余元人民币。经鉴定，被砸车辆损失44元人民币。
41、2017年1月17日夜晚，被告人刘小生到正阳县兰青乡兰青街，为实施盗窃将被害人李某7的黑色福特牌轿车（车牌号为豫Ｌ×××××）玻璃砸碎，盗走车内现金十元。经鉴定，被砸车辆损失144元人民币。
42、2017年1月17日夜晚，被告人刘小生到正阳县兰青乡兰青街，为实施盗窃将被害人郭某的雪弗兰轿车（车牌号为豫Ｓ×××××）玻璃砸碎。经鉴定，被砸车辆损失428元人民币。
认定上述事实有被告人刘小生的供述、被害人韦某、赵某、等陈述、证人李某1、余某1、张某1的证言、正阳县价格认证中心出具的价格鉴定结论书等证据证实。
正阳县人民法院认为：被告人刘小生以非法占有为目的，采取破坏性手段，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。正阳县人民检察院指控罪名成立，予以支持。刘小生到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。其中，刘小生到案后如实供述了公安机关尚未掌握的部分盗窃犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。针对公诉机关指控刘小生实施了盗窃被害人方某车内物品的行为。经查，因刘小生否认实施该起盗窃行为。公诉机关当庭提供的证据仅有方某的陈述，刘小生在侦查阶段并未供述实施了该起盗窃行为，暂无其他证据能够相互印证，证据之间无法形成完整的证据链条，对刘小生的该辩解意见，予以采纳。对于本起指控，不予认定。
同时，公诉机关指控认为被告人刘小生以砸车玻璃的破坏性手段多次实施盗窃，其行为属于故意毁坏公私财物，情节特别严重的行为，应当以故意毁坏财物罪追究被告人的刑事责任。刘小生辩称其行为构成盗窃罪，并不构成故意毁坏财物罪。经查，刘小生主观上是为了达到非法占有和获取财物的目的，客观上采取的是采取砸车玻璃的破坏性手段而实施盗窃行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第（一）项的规定：“采取破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪定罪处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪处罚。”首先，刘小生每次为实施盗窃采取的砸车玻璃的行为，不宜以实施故意毁坏财物罪的行为单独评价，不符合情节特别严重的情形。同时刘小生盗窃物品的价值与毁坏物品的价值均达到了刑事立案标准，实施的手段与犯罪目的存在牵连关系，其行为同时构成盗窃罪和故意毁坏财物罪，应择一重罪处罚，因本案的两罪在涉案犯罪数额较大的情节范围内均应当同一量刑幅度进行量刑，但从刑罚种类及方式上看（包括立案数额标准、是否并处罚金），盗窃罪属于较重之罪，故对刘小生的行为应以盗窃罪定罪处罚。公诉机关指控被告人刘小生犯故意毁坏财物罪的罪名不当，应当予以变更，本案应以刘小生犯盗窃罪定罪量刑。刘小生多次以砸车玻璃的破坏性手段实施盗窃，社会影响恶劣，主观恶性较深，依法予以从重处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第（一）项之规定，判决：被告人刘小生犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五千元。
正阳县人民检察院抗诉称，被告人刘小生犯故意毁坏财物罪事实清楚，证据确实、充分。原判适用法律错误，量刑明显不当。河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅下发的《关于刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈纪要》（2013年）中规定，毁坏公共财物十次以上的属“其他特别严重情节”，刘小生采取破坏手段盗窃他人财物达30余次，属于特别严重情节，应在三年以上七年以下有期徒刑内量刑。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（一）项之规定，应对指控刘小生的其中36起犯罪，择重罪按故意毁坏财物罪定罪量刑，对刘小生按盗窃罪和故意毁坏财物罪数罪并罚，且在三年以上七年以下有期徒刑范围内量刑。
原审被告人刘小生辩称：砸车是为了盗窃，其行为只构成盗窃罪。一审判决认定的部分事实不属实，自己未实施其中两起砸车盗窃行为，另有部分事实存在细节认定错误，其他事实无异议。被告人家中特别困难，请求从轻处罚。
二审经审理查明的事实、证据和一审认定一致，且相关证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。对于刘小生庭审中辩称一审判决认定的部分犯罪事实不属实，其没有实施该行为的意见，经查，刘小生在侦查阶段所作供述，并带领侦查机关指认了犯罪现场，与被害人陈述相互印证，刘小生庭审辩解与审理查明事实不符，理由不足，对其辩解意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人刘小生违反法律规定，以非法占有为目的，多次潜入他人住宅和经营场所，实施盗窃，依法构成盗窃罪。刘小生以非法占有为目的，多次以破坏汽车玻璃为手段，盗窃他人车内财物，其行为同时构成盗窃罪和故意毁坏财物罪。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（一）项之规定，应择一重罪从重处罚。2013年9月27日印发的《河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于刑法有关条款中犯罪数额情节规定的座谈纪要》第二百七十五条规定，毁坏公私财物十次以上的，属于故意毁坏财物罪犯罪构成中的“其他特别严重情节”，量刑较重。刘小生的行为同时构成盗窃罪、故意毁坏财物罪，应数罪并罚，正阳县人民检察院抗诉理由成立，本院予以支持。
刘小生到案后如实供述了公安机关尚未掌握的部分盗窃犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。同时如实供述了其实施的大部分犯罪事实，当庭认罪态度较好，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、二百七十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持正阳县人民法院（2017）豫1724刑初339号刑事判决中对原审被告人刘小生犯盗窃罪的定罪部分；
二、撤销正阳县人民法院（2017）豫1724刑初339号刑事判决中对原审被告人刘小生犯盗窃罪的量刑部分；
三、原审被告人刘小生犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年1月23日起至2020年7月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 阮景海
审判员 赵 飞
审判员 郭留会
二〇一七年五月二十七日
书记员 戚凌光