福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1290号
上诉人（原审原告）吴红霞，女，1981年出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托代理人郭承�，福建元一律师事务所律师。
委托代理人陈忠荣，福建元一律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）福州市鼓楼区因曼雪链饰品店，住所地福建省福州市鼓楼区。
业主张京，女，1981年出生，汉族，住北京市门头沟区。
委托代理人周元强、方志顺，福建名仕律师事务所律师。
上诉人吴红霞与上诉人福州市鼓楼区因曼雪链饰品店（以下简称因曼雪链饰品店）因劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被告于2011年4月6日经工商部门核准成立，经营场所为福州市鼓楼区店面，经营者为张京。原告在被告处从事销售工作，双方未签订书面劳动合同，被告亦未为原告缴纳社会保险。工作时间安排为：早班9：00至16：30，晚班16：00至22：15，一天早�一天晚班轮流，二人一班，四人轮班，一个月休息四天，个人可选择休假时间。原告2012年3月至2012年8月18日实收工资分别为：3月3446元、4月2268元、5月3955元、6月2913元、7月2472元、8月1日至18日工资1943元。在被告处工作期间，原告未休带薪年休假，被告未支付原告带薪年休假的工资报酬。原告于2012年8月18日被辞退。2012年10月31日，原告以张京为被申请人就本案纠纷向福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2012年11月8日，福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会作出鼓劳仲案字（2012）第166号《不予受理通知书》，原告不服诉至原审法院后撤诉。2013年1月23日，原告再次就本案纠纷向福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年1月28日，福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会作出鼓劳仲案字（2013）第014号《不予受理通知书》，原告不服诉至原审法院。
另查，被告成立之�在其经营场所上工商登记注册的个体工商户有：福州市鼓楼区法饰链情饰品店（以下简称“法饰链情饰品店”）于2009年4月28日成立，经营者为张京，该店于2010年4月27日因无力经营而注销；福州市鼓楼区情迷雪链饰品店（以下简称“情迷雪链饰品店”）于2010年4月28日成立，经营者为郭凌茜，该店于2011年3月22日因无力经营而注销。
原审认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”原、被告符合法律、法规规定的主体资格，原告在被告处从事销售工作期间，双方虽没有订立书面劳动合同，但已实际履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务，存在事实劳动关系。原告起诉的用人单位系被告因曼雪链饰品店，该店工商性质为个体工商户，经营者为张京，于2011年4月6日成立，原告称于2010年2月18日就到被告处工作，但经查，2009年4月28日至2010年4月27日该经营地址上登记的个体工商户为法饰链情饰品店，经营者为张京，2010年4月28日至2011年3月22日该经营地址上登记的个体工商户为情迷雪链饰品店，经营者为郭凌茜，2011年3月22日至2011年4月5日期间该经营地址上无工商登记。在此期间，原告均未与上述三家个体工商户签过劳动合同，且未充分举证证明其与法饰链情饰品店、情迷雪链饰品店存在劳动关系及相应的工作年限，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限”的情况，因此，原审法院认为原、被告之间事实劳动关系的存续时间为2011年4月6日至2012年8月18�，合计一年零四个半月。由于原告仅提供2012年4月至2012年8月18日的工资数额凭证，而被告未提供劳动关系解除前12个月原告的月工资数额，则原审法院认为劳动关系解除前原告的月工资标准为：（3446＋2268＋3955＋2913＋2472＋1943）÷（5＋18／30）=3035.18元，但鉴于被告主张以2011年度职工平均工资3249元／月为计算标准，原审法院予以照准。
1、关于被告是否应当为原告补缴2010年2月18日至2012年8月18日的基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险费用的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”的规定，原告的上述主张应当由社会保险费征收机构处理，此诉请不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院不予审理。
2、关于被告是否应当支付给原告2010年3月至2012年8月未签订劳动合同的双倍工资，共计人民币93000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”因被告未与原告签订书面劳动合同，故被告应当自2011年5月6日至2012年4月5日向原告每月支付两倍的工资。鉴于上述双倍工资的规定属于责任条款，具有赔偿性与惩罚性，原审法院认为，双方约定的劳动报酬以外的另一倍工资属于法定责任部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告可主张的双倍工资期间为2011年5月6日至2012年4月5日，由于原告于2012年10月31日才提起仲裁主张支付双倍工资，则2011年5月6日至2011年10月31日期间双倍工资的主张已超过仲裁时效，原审法院不予支持，被告应当向原告支付2011年11月1日至2012年4月5日期间未签订劳动合同的惩罚性工资，即3249元／月×（5＋5／30）月=16786.5元。
3、关于被告是否应当支付给原告违法解除劳动合同的经济补偿金人民币20000元（4000元／月×5个月）的问题。原告认为被告无故辞退原告，应当按照经济补偿�准的二倍向原告支付赔偿金，被告称系因原告严重违反劳动法规和企业规章制度、恶意窃取被告店铺内的财物等而被开除，无需支付赔偿金，但被告并未充分举证证明原告工作期间存在上述行为，对被告的抗辩原审法院不予采纳，被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向原告支付赔偿金，即3249元／月×1.5月×2=9747元。
4、关于被告是否应当支付给原告双休日加班工资39034.5元、法定节假日加班工资10827.6元、带薪年休假工资4827.6元的问题。我国实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，且保证劳动者每周至少休息1日。原、被告双方确认的工作时间未超出法定工时，另，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就�班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案原告未举证证明存在双休日加班、法定节假日加班的情况以及加班时间，且在原告提交的工资单明细中体现了工资总额中包含加班补贴。因此，原告主张双休日加班工资及法定节假日加班工资的诉请原审法院不予支持。
根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天�国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”因原告没有提供证据证明其在进入原告处工作之前的工作年限，原审法院认定原告每年享有5天带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”故原审法院对原告要求支付带薪年休假的主张予以支持，原告自2012年4月6日至2012年8月18日应休年休假天数为（135天÷365天）×5天=1.85天，被告应当向原告支付原告未休年休假的工资报酬3249元／月÷21.75天×1天×（300%-100%）=298.76元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪�休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：一、被告福州市鼓楼区因曼雪链饰品店于本判决生效之日起十日内向原告吴红霞支付2011年11月1日至2012年4月5日期间未签订劳动合同的惩罚性工资16786.5元；二、被告福州市鼓楼区因曼雪链饰品店于本判决生效之日起十日内向原告吴红霞支付违法解除劳动合同的赔偿金9747元；三、被告福州市鼓楼区因曼雪链饰品店于本判决生效之日起十日内向原告吴红霞支付未休年休假的工资报酬298.76元；四、驳回原告吴红霞的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告负担。
一审宣判后，原审原告吴红霞和原审被告因曼雪链饰品店均不服，向本院提起上诉。
上诉人吴红霞上诉并答辩称：一、一审法院没有查明吴�霞何时到饰品店工作，而是简单的以因曼雪链饰品店的成立时间来计算吴红霞的工作年限，认定事实不清。1、鼓楼区东街街道津泰路津泰新村13座8#店面从2004年起一直在经营饰品店，工商登记部门有据可查的信息显示：在同一店铺地址上，福州市鼓楼区法饰链情饰品店于2009年4月28日成立，经营者为张京，该店于2010年4月27日注销。2010年4月28日福州市鼓楼区情迷雪链饰品店成立，经营者为郭凌茜，该店于2011年3月22日注销。2011年4月6日福州市鼓楼区因曼雪链饰品店成立，经营者为张京。同一地址上，店铺的字号不断的变换，但店里一直在不间断持续经营，实际经营者也都是张京。显然，是张京为了逃避法律责任而玩的障眼法。2、吴红霞自2010年2月18日起就在津泰路津泰新村13座8#店面上班。虽然店铺名称有变化，但吴红霞的工作地点没有变，工作内容没有变，向其发放工资的老板也一直是张京，张京也承认吴红霞的工作年限是3年。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，应当合并计算吴红霞的工作年限为2年6个月。二、一审法院对吴红霞是否存在周末加班、法定节假日加班等问题上，认定事实不清。吴红霞的工作时间安排为：早班9：00
--16：30，晚班16：00--
22：15，一天早班，一天晚班轮流，二人一班，四人轮班，一个月休息四天。一审法院已经查明并确认了上述事实。由此可见，即便吴红霞都选择在周末休息一天，每个月的双休日为8
--10天，那么吴红霞每个月至少有4--
5天是在周末上班的，因曼雪链饰品店应当支付200%的双休日加班工资。另外，每年的法定节假日为11天，吴红霞在法定节假日上班的时间也至少为5天。因曼雪链饰品店应当支付300%的双休日加班工资。�、因曼雪链饰品店的上诉理由不能成立，因曼雪链饰品店性质属于个体工商户，属于《劳动合同法》中的个体经济组织，吴红霞在因曼雪链饰品店工作，双方虽然没有订立书面劳动合同，但已经履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务，存在事实劳动关系，应当受劳动法律法规的调整，因曼雪链饰品店关于雇工在7人以下的个体工商户属于个体经济组织，适用劳动法律法规，雇工在7人以上的个体工商户户不属于个体经济组织，不适用劳动法律法规的上诉理由是不成立的，应当予以驳回。为此请求1、撤销一审民事判决，依法支持吴红霞的一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由因曼雪链饰品店承担。
上诉人因曼雪链饰品店上诉并答辩称：一、双方之间的争议不属于劳动争议，本案不应适用劳动法律来调整，一审法院依据劳动法律法规判决因曼雪链饰品店应向吴红霞支付未签订书面劳动合同惩罚性工资、违法解除劳动合同的赔偿金属于适用法律错误。根据《劳动合同法》第二条规定，适用劳动法律调整的用人单位个体经济组织。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条第1款“劳动法第二条中的'个体经济组织'是指一般雇工在七人以下的个体工商户”的规定，个体经济组织必须满足两个条件：个体工商户和雇工在七人以下。本案中，因曼雪链饰品店是个体工商户，但其雇工多时达到二十人，远超七人。因此，因曼雪链饰品店不属于《劳动合同法》及《劳动法》规定的个体经济组织，其与吴红霞之间发生纠纷不能用劳动法律调整。二、关于加班事实，一审法院认定正确，吴红霞不存在延时加班和双休日加班的情况。另，一审法院对吴红霞工作时间的认定也是正确的。综�，请求：1、依法撤销一审民事判决第一项、第二项、第三项；2、依法改判驳回吴红霞的全部诉讼请求；3、吴红霞承担本案的一、二审诉讼费用。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送本院。根据现有的证据，一审法院已查明的事实基本清楚。
本院认为，根据本案查明的事实，福州市鼓楼区因曼雪链饰品店系经工商登记的个体工商户，属于个体经济组织，上诉人吴红霞为其提供有偿劳动，双方已形成事实劳动关系，适用劳动法、劳动合同法及相关法律。现上诉人因曼雪链饰品店主张双方之间不存在劳动关系不能成立，本院不予采纳。
上诉人吴红霞认为其自2010年2月18日起就在因曼雪链饰品店所在地址即津泰新村13座8#店面上班，工作年限应从2010年2月18日起计算。上诉人吴红霞提起本案劳动争议纠纷之诉，其所指向的用人单位为上诉人因曼雪链饰品店，而因曼雪链饰品店系个体工商户，成立于2011年4月6日；虽然之前在津泰新村13座8#店面登记有法饰链情饰品店、情迷雪链饰品店，但上诉人吴红霞并未提供充分的证据证实其与上述饰品店存在劳动关系。因此，一审法院认定上诉人吴红霞和因曼雪链饰品店之间的事实劳动关系存续时间为2011年4月6日至2012年8月18日正确。上诉人吴红霞的上述主张不能成立，本院不予采纳。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。鉴于本案中吴红霞未就加班事实进行举证，一审法院对其主张的加班工资不予支持并无不当。上诉人吴红霞主张一审法院认定事实错误不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均缺乏依据，予以驳回。依照《中华人�共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人吴红霞和上诉人福州市鼓楼区因曼雪链饰品店的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人吴红霞和上诉人福州市鼓楼区因曼雪链饰品店各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 一 萍
代理审判员 黄锋代理审判员缪羽
二〇一四年六月十九日
书 记 员 林 霞