山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1175号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京四海消防工程有限公司。住所地：北京市朝阳区左家庄中街*号。
法定代表人：郑玉焜。
委托诉讼代理人：陈伟，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：牛铁梁，北京济和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张念柏。
委托诉讼代理人：冯智才，山东德宁路通律师事务所律师。
上诉人北京四海消防工程有限公司因与被上诉人张念柏建设工程合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2015）宁民初字第1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人北京四海消防工程有限公司上诉请求：1、撤销山东省宁津县人民法院(2015)宁民初字第1186号民事判决；2、判决驳回被上诉人全部反诉请求；3、判令被上诉人赔偿工程维修费用人民币172490.3元；4、判令被上诉人支付违约金人民币414640元；5、判令被上诉人支付上述两项费用的全部利息（利息自2011年11月10日起算，至实际赔偿完毕之日止）；6.判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、《确认书》手写部分内容系双方约定，应予认可。手写内容系双方当面达成的补充协议，以手写方式进行约定后，由双方签字确认，一审法院认定手写内容无效是错误的。二、上诉人提交的证据能够证明被上诉人负责施工的工程存在质量问题。上诉人提供了多项证据予以证明，包括《施工单位进度款》、《新兴福田建筑工程有限公司出具的证据材料》、《金风公司出具的证明材料》等，这些证据相互关联，充分证明涉案工程出现质量问题的部分确系由被上诉人负责施工，其应当按照《确认书》的约定承担质量责任。三、被上诉人的反诉请求没有事实和法律依据。根据《确认书》的约定，如果被上诉人负责的工程出现质量问题，要承担相应的责任。现上诉人能够证明被上诉人负责的工程出现了质量问题，且被上诉人拒绝维修，那么上诉人扣除质保金的行为是符合双方约定的，并无不当。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，在查明事实的基础上依法改判以维护上诉人的合法权益。
被上诉人张念柏辩称，一、《确认书》中的手写字体是周静拿走协议后添加的，答辩人发现添加了手写内容时表示了不同意，答辩人要求更正手写部分，但周静又不同意，由于打印部分是确认应付答辩人相关工程款事宜的书面材料，在没有办法的情况下只能先接收《确认书》，但对该部分未予认可。二、涉案工程是由很多施工队完成的，答辩人只是完成了其中的小部分，且施工过程中，答辩人被迫离开，上诉人又找了其他的施工队继续施工，上诉人主张出现质量问题的工程是由答辩人施工完成的，与事实不符。三、存在问题梳理模板所包含的第“7、8、9、11、14、15”项，“消防类梳理问题”第“1、2、3、4、6、8、9”项，“金风科创维修计划”中的第“1、3、6、7、8、9、10、14、16”项等等，反映的都是设备本身存在的问题，不是提供劳务的施工人可以造成的。四、上诉人向答辩人主张权利，已经超过诉讼时效期间。五、因为上诉人所称的质量问题由答辩人施工造成缺乏事实根据，所以答辩人的反诉请求应予支持。
一审法院认定事实：张念柏承包了四海公司承包的北京金风科创风电设备有限公司和新兴福田建筑工程有限公司等多项消防工程的劳务施工部分。2011年11月10日，张念柏与四海公司十六工程部负责人周静就工程项目的施工量及相应价款进行核对后，形成了《确认书》，工程款总价为207.32万元，已支付张念柏105.2万元，还应付款102.12万元。双方还约定扣除工程总价的5%（即10.7万元）作为质量保证金，自验收之日起至验收之后两年时间内，张念柏负责所涉及项目工程量的维保工作，如涉及张念柏施工队工作内容的工作量未因其施工不当所造成的问题发生，则支付其10.7万元的维保费用。一审法院审理的焦点为：一、四海公司要求张念柏赔偿工程维修费172490.3元是否应予支持；二、四海公司要求张念柏支付违约金414640元是否应予支持；三、四海公司要求张念柏支付以上两项费用的利息是否应予支持；四、张念柏要求四海公司给付质量保证金107000元及利息45000元，是否予以支持。就第一个争议焦点，四海公司提交以下证据，证据一《确认书》，证明张念柏在完工之后两年时间内承担其所负责的施工工程的维保工作，而且双方约定了因为张念柏原因导致的工程出现的一些损失和赔偿责任都由张念柏承担，并承担工程款总价20%的违约金。提交证据二《施工单位进度款》，证明张念柏所负责的几项工程具体的工作范围，包括七项，其中有一项是密云外线已完成工程款一百一十万元，公司名称是新兴福田建筑工程有限公司，意思是张念柏承担了这个公司消防工程中外部消防管道铺设等的施工工作，该项工作中其后出现了严重的质量问题。另外一项工作是北京金风科创风电设备有限公司的消防施工工作也出现了严重的质量问题。提交证据三《新兴福田建筑工程有限公司出具的证据材料》一份，证明新兴福田建筑工程有限公司出具材料证明张念柏负责的新兴公司的消防工程存在质量问题。提交证据四《金风公司出具的证明材料》，证明张念柏负责的该公司的消防工程存在质量问题。提交证据五《所有的相关维修费和票据》，证明在工程出现质量问题后四海公司要求张念柏对问题进行维修，但张念柏拒绝维修，于是四海公司只能自行维修，并承担了维修费用。提交证据六（2013）宁民初字第266号民事判决书，证明对其提交的证据一、证据二，张念柏在该次诉讼中对于证据真实性和相关内容均已明确，予以认可。张念柏质证称，对证据一内容除去手写的部分其他都认可，上面我的名字是我签的，我签字的时候上面没有手写内容，然后周静将确认书拿走了两天，后来给我的时候上面就有手写内容了，周静是四海公司分公司的经理，我对手写的内容提出异议后，没有人给我答复。新兴福田建筑工程有限公司的外部消防铺设工程我只干了前期百分之六七十的工程量，然后周静因为我向他要钱，他就把我赶走了，现在我提交一份工程款追讨说明。对证据三的真实性有异议，我只干了其中一部分，即使维修的活四海公司也没通知我，证据中所说的质量问题也不是真实的。对证据四的真实性有异议，金风科创公司的工程我只干了一部分，就是外线部分我干了一部分，我的质量没有问题，有问题也不是我那部分，金风科创没有找过我说工程出现问题。对证据五的票据我不认可，工程不是我个人独立完成。对证据六的真实性无异议，其提交的证据中，一些手写的二连单是原件，其他都是复印件。四海公司出具的这些证据证明不了这些工程是我干的，对这些证据都不认可。因为施工过程中，有多个施工队参与，我只是干了其中的一部分，验收并使用。张念柏提交以下证据，证据一《工程款追讨说明》，证据二《德州中院的判决书》，证明四海公司提交的证据一中手写部分我不予认可。对于张念柏提交的证据，四海公司质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性、证明目的都不认可，张念柏提交的工程款追讨说明所述不是事实。对证据二的真实性无异议，对证明目的不认可。就第二个争议焦点，四海公司称，我以上提交的证据一、二、三、四、五予以证明张念柏的违约事实，应当按照《确认书》的约定承担违约责任，张念柏认为该手写部分是周静拿走后私自添加的，这不是事实。事实是双方当面打印出确认书内容后，又就赔偿责任及违约责任达成了一致意见，并当面补充在了确认书后面，由双方签字确认，张念柏的辩解毫无生活常识，不符合正常逻辑。张念柏辩称，我不同意赔偿违约金，我们只是负责人工，四海公司所说的与材料不符，没有依据。每个工地干的活我不是独立完成，我在施工当中，有四海公司的项目经理，有监理部门的管理，即使工程有问题的话，由四海公司承担，我们施工过程中，每个环节都有监理、项目经理部门监管。就第四个审理焦点，张念柏提交证据（三）《施工单位进度款》，证明四海公司方欠钱。证据（四）《确认书》，证明其干的活已经完成竣工验收，已超过两年，四海公司应无条件偿还10.7万元保证金。证据(五)、一审法院（2014）宁民初字第18号民事裁定书，证明10.7万元我一直在催要，也证明我干的工程没有问题，正在正常使用。证据（六）照片八张，证据（七）《催促函》，证明我一直在催要该欠款。周静是四海公司方十六工程部的负责人。针对张念柏提交的证据，四海公司质证称，张念柏提交的证据（三）就是我方提交的证据（二），对其真实性和合法性没有异议，但证明目的不认可，我方没有欠张念柏的工程款，该证据的签订日期是2011年1月20日，当时确有113.5万元未结清，但双方于2011年11月10日又以《确认书》，即我方提交的证据（一），对方提交的证据（四）的形式，对双方之间的相关款项、质量保证金、违约赔偿责任等事项进行了约定，因此我方应付给对方的工程款已全部结清。但10.7万元的质保金因对方违约，我方按照约定予以扣除了。对张念柏提交的证据（四）右下角四页骑缝周静的签字不能确认，第一页确认书的真实性、合法性予以确认，同时，在第一次开庭时，张念柏对手写部分提出异议，现在张念柏自行提交了其持有的该确认书，恰好证明手写部分的内容对方并没有异议，否则其不应该留存。对该《确认书》后三页的内容，我方认可双方于2011年11月对相关工程进行了验收，但其后相关工程又陆续由业主方提出了很多问题，均是张念柏所负责的工作内容，因此我方才依据约定扣除了质保金。证据（五）与本案无关，对其真实性、合法性、证明目的不予认可。证据（六）张念柏的证明内容我看不出来，但是能够证明其公然违反治安管理处罚法，严重干扰四海公司的正常经营秩序。证据（七）真实性、合法性和证明目的均不予认可。案经调解无效。
一审法院认为：一、关于本诉。1、四海公司提交的证据一《确认书》与张念柏提交的证据四《确认书》其内容完全一致，只是张念柏提交的《确认书》后附有三张清单，且周静在骑缝处有签字，后附清单中对工程名称、地点、金额、竣工验收情况、工程量均做了详细的说明，虽然四海公司对骑缝处周静的签字不予确认，但四海公司提交的《确认书》不完整，因《确认书》明确注明“清单后附”，但四海公司没有提交后附清单，不完整。关于四海公司、张念柏提交的《确认书》中手写部分的内容，张念柏并未在其上面盖章或按手印予以确认，四海公司也无其他证据证明手写部分的内容是经张念柏同意添加，且事后张念柏对此内容也不予认可。故四海公司、张念柏提交的《确认书》中手写部分内容不予认可，对张念柏提交的《确认书》应予以确认。2、四海公司提交的《施工单位进度款》表，张念柏没有提出异议，应予确认。3、四海公司提交的证据三《新兴福田建筑工程有限公司出具的证据材料》上虽有“北京多功能汽车工厂项目部”的印章，但没有法人印章或签字。张念柏所施工的消防工程是否存在质量问题也未经鉴定，更不能证明出现质量问题的工程是由张念柏施工的。4、四海公司提交的证据四《金风科创风电设备有限公司出具的书面材料》均为复印件，张念柏对该证据的真实性提出异议，四海公司又无其他证据佐证，故对该证据不予认可。5、四海公司提交的证据五相关的维修费和票据，均为四海公司的单方证据，不能证明这些费用是用于张念柏所施工的工程。6、四海公司提交的证据六（2013）宁民初字第266号民事判决书，系生效法律文书，予以确认。又，四海公司主张在出现质量问题以后，其公司通过电话通知张念柏本人，但张念柏对此予以否认，四海公司又无其他证据证明，对四海公司的该主张不予支持。一审法院认为，张念柏只是承包了四海公司公司所承接的部分消防工程的劳务施工，工程出现质量问题，应经四海公司、张念柏及业主方共同确认，或经相关单位予以鉴定，但四海公司均未提交相关证据，四海公司向法庭提交的证据也不能证明张念柏所施工的消防工程确实是因劳务施工而出现的质量问题或出现质量问题的工程是由张念柏所施工的。故四海公司要求张念柏赔偿工程维修费、支付违约金以及支付两项费用利息的主张均不予支持。二、关于反诉。1、张念柏提交的证据一《工程款追讨说明》系张念柏本人所书写，其目的是向四海公司追债，但不能证明其他内容。2、张念柏提交的证据二（2013）德中民终字第550号山东省德州市中级人民法院的民事判决书，系终审判决，已生效，应予确认。该判决对《确认书》没有进行审理和认定。3、张念柏提交的证据三《施工单位进度款》表，与四海公司提交的证据二相同，应予确认。4、张念柏提交的证据五（2014）宁民初字第18号民事裁定书系生效裁判文书，应予确认。但不能证明张念柏所施工的工程是否存在质量问题5、张念柏提交的证据六《照片》和证据七《催促函》，张念柏提交该证据的证明目的不能确认。四海公司、张念柏对《确认书》打印部分均予以认可，庭审中四海公司也承认双方于2011年11月对相关工程进行了验收，现已超过约定的两年质量担保期，四海公司应按照《确认书》所约定的内容，将5%的质量保证金107000元支付给张念柏。张念柏要求四海公司支付质量保证金的利息，双方没有约定亦没有法律依据，其该项主张不予支持。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交以下证据：证据一、张念柏施工承包范围文件一份，证明张念柏对涉案工程中承包的具体工程内容；证据二、新兴福田建筑工程有限公司出具的北京多功能汽车工厂消防工程存在问题的说明及问题清单，证明被上诉人具体负责的工程内容出现质量问题；证据三、被上诉人出具的说明，证明出现质量问题后，上诉人和被上诉人就质量问题联系过，上诉人已经尽到告知义务而被上诉人拒绝承担质保责任；证据四、书面证据一宗，证明涉案工程并未完成验收。针对上诉人提交的证据，被上诉人张念柏质证意见为：一、上述证据不属新证据，上诉人在二审中才提交，与民诉法解释的规定不符；二、关于证据一，工程范围属于上诉人自己书写的证据，不具有证据效力；三、证据二没有新兴福田公司负责人或经办人签字，形式不合法，且证据只是表明上诉人施工的项目存在质量瑕疵，体现不出与被上诉人有关联性；四、证据三是一份复印件，明确了施工队不承担任何费用。五、证据四是复印件，不属民诉法规定的新证据，消防验收是对整个工程验收，被上诉人只提供劳务，工程是否合格由分包方和监理方负责，该证据与本案无关联性。另查明，上诉人主张的涉案工程已交付使用。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点问题有两个：一、一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确；二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付107000元质保金是否存有不当。
对于第一个焦点问题，本院认为，上诉人主张被上诉人施工的工程出现质量问题，其应提供充分有效的证据加以证明。本案诉讼中，上诉人认可被上诉人张念柏只是承接了部分施工工作，即使双方对质量问题争议较大的工程项目，上诉人一方也不能提交证据证明完全由被上诉人张念柏施工。上诉人虽提交有作为总承包单位的新兴福田建筑工程有限公司出具的书面材料，但这些书面材料均未明确表明出现问题的项目就是被上诉人张念柏施工的部分，也不能证明问题是施工原因造成还是设备或材料原因造成，且其出具的书面材料因无负责人和材料制作人的签字（章），在证据形式上存有瑕疵。另外，新兴福田建筑工程有限公司作为工程的总承包单位，其出具的工程质量问题清单没有得到施工人张念柏的认可，上诉人也缺乏其他第三方证据印证张念柏施工的工程存在质量问题，故仅凭总承包单位新兴福田建筑工程有限公司出具的书面材料无法证实被上诉人张念柏施工的工程存有施工质量问题。上诉人提交的维修单据多为上诉人北京四海消防工程有限公司一方的支出凭单，单据的证据效力较低，上诉人也无法证明单据中支出的费用与被上诉人张念柏施工之间存在必然联系，且部分单据显示不出与工程维修存在关联性，故上诉人提交的这些单据不能证明上诉人是在维修被上诉人张念柏施工的工程，也不能证明实际支出维修费用的准确数额。二审中，上诉人提交证明被上诉人张念柏承包工程范围的书面材料为其单方制作，缺乏证据效力。上诉人虽另提交了被上诉人张念柏书写的《说明》一份，但在该说明中，被上诉人张念柏对工程质量问题未予认可，且不同意承担费用，该份证据不能证明被上诉人张念柏施工的工程存有质量问题。上诉人虽主张金风科创风电设备有限公司的施工工程也存有质量问题，但没有提交充分有效的证据加以证明，二审中其也没有提交新的有效证据加以证明。综上，上诉人北京四海消防工程有限公司虽主张被上诉人张念柏施工的工程存有质量问题，但均缺乏充分有效的证据加以证明，一审法院未予支持并无不当；二审中，其虽又提交部分证据，但仍不能达到证明工程存在质量问题的程度，其主张不能得到支持。
对于第二个焦点问题，本院认为，通过当事人双方提交的《确认书》及当庭陈述可知，上诉人一方仍留有被上诉人张念柏的质量保证金10.7万元。在没有充分证据证明被上诉人张念柏施工的工程在约定时间内出现质量问题的情况下，依据双方在《确认书》中的约定，上诉人应向被上诉人张念柏支付该10.7万元质量保证金，故一审法院判决上诉人北京四海消防工程有限公司向被上诉人张念柏支付107000元质量保证金并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9671元，由上诉人北京四海消防工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王善文
代理审判员 王子超
二〇一六年九月二日
书 记 员 于文平