辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9358号
上诉人（原审被告）：潘忠义，男,住沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：王忠平，辽宁和鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁俏，女,住沈阳市和平区。
委托诉讼代理人:马庆明，辽宁凌河律师事务所律师。
原审被告：安暘，男，住辽宁省兴城市。
委托诉讼代理人：郝春光，辽宁正元律师事务所律师。
原审被告：沈阳水泥机械有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。
法定代表人：苏国富，系该公司董事长。
原审被告：沈阳弘达科技有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：王淑平。
原审被告：沈阳水泥机械厂，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：王俊清，系该厂厂长。
委托诉讼代理人：丁晟，男，住址沈阳市铁西区。
原审被告：沈阳源达实业有限公司，住所地沈�市和平区。
法定代表人：秦文，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：任虹，女，住沈阳市和平区。
袁俏因与潘忠义、安暘、沈阳水泥机械有限公司、沈阳弘达科技有限公司、沈阳水泥机械厂、沈阳源达实业有限公司民间借贷纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初1828号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理后，依法作出（2016）辽01民终10810号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。铁西区人民法院重新组成合议庭，开庭审理后依法作出(2017)辽0106民初118号民事判决。潘忠义不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。
潘忠义上诉请求：1.撤销沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初118号民事判决；2.将本案发回重审或依法改判；3.被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：一审判决认定的违约金数额超出法律保护的上限，因此，判决第一项认定偿还本金的数额缺乏事实及法律依据。判决第二项和第四项认定的利息数额超出法律保护的上限。此外，袁俏在本案隐瞒已收回部分借款500万元的事实，所以在本案中亦有过错，应当分担本案诉讼费。因此一审判决上诉人承担全部诉讼费不符合法律规定。
袁俏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
袁俏向一审法院起诉请求：1、判令潘忠义、沈阳源达实业有限公司共同偿还借款本金1200万元及利息600万元；2、判令沈阳水泥机械有限公司、沈阳弘达科技有限公司、沈阳水泥机械厂对潘忠义借款本息承担连带保证责任；3、判令潘忠义、安暘、沈阳水泥机械有限公司、沈阳弘达科技有限公司、沈阳水泥机械厂、沈阳源达实业有限公司共同承担本案诉讼费用、保全费用。
一审法院认定事实：2013年7月1日，安暘向袁俏借款200万元，并向袁俏出具了收条。同年7月24日，袁俏与沈阳源达实业有限公司、安暘签订了一份《借款合同》，约定沈阳源达实业有限公司向袁俏借款1000万元，借款用途为经营周转，借款期限自2013年7月24日起至2013年8月3日止。同时约定，若沈阳源达实业有限公司逾期还款，则每逾期一日按借款本金的千分之五收取违约金。若逾期给付违约金，则每逾期一日按违约金总额的千分之五收取罚息。安暘对借款本金、违约金等承担无限连带责任担保。合同签订当日，袁俏向沈阳源达实业有限公司支付了借款1000万元。2015年10月23日，袁俏与潘忠义、安暘针对上述借款又签订了还款计划，写明袁俏将上述两笔借款借给潘忠义，截止到2015年10月23日本金共计1200万元，累计利息560万元，潘忠义在借款人处签名，安暘在担保人处签名，但该还款计划中无�俏签名。其后，潘忠义出具了一份承诺书，承诺书载明：潘忠义系上述两笔借款债务人，并以沈阳水泥机械有限公司、沈阳弘达科技有限公司、沈阳水泥机械厂为该借款提供无限连带责任保证。该承诺书上加盖了沈阳弘达科技有限公司、沈阳水泥机械有限公司公章、沈阳水泥机械有限公司财务专用章、沈阳水泥机械厂财会专用章。在庭审中袁俏及潘忠义均认可潘忠义向袁俏给付款项850万元，具体明细为2013年7月24日30万元、2014年1月7日300万元、2014年3月14日200万元、2014年4月24日50万元、2014年7月29日100万元、2015年2月100万元、2015年11月10日50万元、2015年12月30日20万元。潘忠义主张该850万元为本金，袁俏主张该850万元为支付的利息及违约金还有逾期违约金。
一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款，并应按约定支付利息。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案沈阳水泥机械有限公司、沈阳弘达科技有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案袁俏与沈阳源达实业有限公司签订了借款合同，并按约定支付了借款。潘忠义在还款计划及承诺书中已明确表示由其承担还款责任，因此，袁俏向潘忠义、沈阳源达实业有限公司主张该借款合同项下的未偿还的借款，符合法律规定，本院予以支持。同时，潘忠义又在承诺书及还款计划中表明其以安暘名义向袁俏借款200万元，实际借款人为潘忠义。故袁俏向潘忠义主张该200万元的借款合同项下的未偿还的借款，符合法律规定，本院予以支持。关于借款本金及应支付的逾期付款违约金问题，袁俏及潘忠义对于袁俏已收到潘忠义支付的款项850万元没有异议，对于该850万元，潘忠义主张为本金，袁俏主张为支付的利息及违约金还有逾期违约金。针对袁俏及潘忠义的上述争议，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据上述规定，2013年7月24日的借款合同，约定借款期限为2013年7月24日至2013年8月3日。如逾期还款，沈阳源达实业有限公司、潘忠义应自2013年8月4日开始向袁俏支付违约金，关于违约金的计算基数问题，虽然该合同约定借款本金为1000万元，但出借人向借款人交付款项当日，出借人即收到潘忠义�付的款项30万元，则根据法律规定，该30万元应为预先扣除的利息。则出借人实际向借款人交付的借款本金应为970万元。因双方约定违约金高于法律规定，本院予以调整为按月利率2%计算，则截止至潘忠义最后一次向袁俏付款的2015年12月30日，潘忠义应向袁俏支付970万元的逾期还款违约金5600133元。则潘忠义向袁俏支付的剩余款项2599867元（8200000元-5600133元）应为潘忠义向袁俏偿还的本金。故2013年7月24日的借款合同，沈阳源达实业有限公司、潘忠义仍尚欠袁俏本金7100133元（9700000元-2599867元），仍应自2015年12月31日开始向袁俏按月利2%支付违约金。关于2013年7月1日合同项下的200万元，因双方未约定利息、也未约定借款期限，因此该借款应视为无息，但袁俏于2016年2月1日起诉至人民法院，请求偿还200万元借款，则应自此时起按年6%向袁俏支付逾期还款利息。
关于袁俏请求安暘、沈阳机械水泥有限公司、沈阳弘达科技有限公司对借款本息承担连带保证责任的主张，借款合同及还款协议书中已约定由安暘对上述借款本金、违约金等承担连带保证责任，而承诺书中又约定了沈阳水泥机械有限公司、沈阳弘达科技有限公司对前述借款本金、利息、违约金等承担连带保证责任。因此，袁俏该请求于法有据，本院予以支持。
关于袁俏请求沈阳水泥机械厂承担连带保证责任的主张，被告沈阳水泥机械厂对承诺书中加盖的“沈阳水泥机械厂财会专用章”真实性提出异议，并提供了1995年及2003年该厂所使用的真实的印鉴样本�但袁俏未能提供其他证据证明承诺书中“沈阳水泥机械厂财会专用章”的真实性。因此，应由袁俏承担举证不能的不利后果，袁俏该主张，本院不予支持。
安暘抗辩称，债务转让给潘忠义并未征得其同意，因此不同意承担保证责任，潘忠义出具的承诺书，表明其愿意对袁俏承担还款责任，应视为债务加入，并非债务转移，安暘作为借款的保证人，应继续承担保证责任，安暘该抗辩不能成立。
一审法院判决：一、沈阳源达实业有限公司、潘忠义于本判决发生法律效力之日起10日内偿还袁俏借款本金人民币
7100133元；二、沈阳源达实业有限公司、潘忠义于本判决发生法律效力之日起10日内支付袁俏借款人民币7100133元的利息，利息自2015年12月31日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算；三、潘忠义于本判决发生法律效力之日起10日内偿还袁俏借款本金200万元；四、潘忠义于本判决发生法律效力之日起10日内支付袁俏借款人民币200万元的利息，利息自2016年2月1日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算；五、安暘、沈阳水泥机械有限公司、沈阳弘达科技有限公司对以上第一项、第二项、第三项、第四项内容承担连带责任；六、驳回袁俏其他诉讼请求。如未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元，保全费
5000元，由潘忠义、沈阳源达实业有限公司、安暘、沈阳水泥机械有限公司、沈阳弘达科技有限公司承担。
二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于潘忠义借款本金970万元，已偿还本金和违约金数额的问题。一审法院查明潘忠义已经分7次共计偿还袁俏借款820万元。因为双方未约定先还本金还是违约金，所以一审法院按照法律规定，先扣除违约金再扣除本金，并无不当。但一审法院�是分次计算扣除违约金和本金，实际造成了潘忠义多偿还了违约金。按照公平原则，对于潘忠义的还款应当逐笔计算先扣除违约金，如果还有余额，则为偿还的本金。潘忠义与袁俏约定违约金数额为日千分之五，显然高于法律规定的年利率36%，对于已偿还部分，应当按照年利率36%计算违约金，还款数额超过违约金部分，应当作为本金数额予以扣除。对于未偿还的违约金，应当按照年利率24%计算。（详见附表）
二、关于潘忠义借款本金200万元，如何计算利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，当事人未约定借期内利息，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。潘忠义借款本金200万元未约定借期内利息，也未约定逾期利率，袁俏起诉后主张利息，原审法院判令潘忠义按照月利率2%给付利息，违反司法解释的规定，应予纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初118号民事判决第三项，即，“潘忠义于本判决发生法律效力之日起10日内偿还袁俏借款本金200万元”；
二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初118号民事判决第五项、第六项；
三、变更沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初118号民事判决第一项为“沈阳源达实业有限公司、潘忠义于本判决发生法律效力之日起10日内偿还袁俏借款本金6153876.49元”；
四、变更沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初118号民事判决第二项为“沈阳源达实业有限公司、潘忠义于本判决发生法律�力之日起10日内支付袁俏借款本金6153876.49元的利息，利息自2015年5月5日起至实际偿还之日止，按照年利率24%计算（应当减去已偿还的517.6元）；
五、变更沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初118号民事判决第四项为“潘忠义于本判决发生法律效力之日起10日内支付袁俏借款本金200万元的利息，利息自2016年2月1日起至实际偿还之日止，按照年利率6%计算；
六、安暘、沈阳水泥机械有限公司、沈阳弘达科技有限公司对以上第一项、第三项、第四项、第五项内容承担连带责任；
七、驳回袁俏其他诉讼请求。
一审案件受理费129800元，由潘忠义、沈阳源达实业有限公司、安暘、沈阳水泥机械有限公司、沈阳弘达科技有限公司负担83000元，由袁俏负担46800元；保全费5000元，由潘忠义、沈阳源达实业有限公司、安暘、沈阳水泥机械有限公司、沈阳弘达科技有限公司负担；二审案件受理费129800元，由袁俏负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙玉明
审判员 王时钰
审判员 邰越群
二〇一七年十月二十三日
书记员 韩逸橦
附表
按年息36%计算偿还借款本金及违约金余额明细
序号
起息日
|
借款金额/期初本金余额（元）
|
还款日
|
违约金计算天数
|
当期还款总额（元）
|
实付违约金（元）
|
实付本金（元）
|
还款后期末本金余额（元）
1
|
13.8.4
|
9700000.00
|
14.1.17
|
167天
|
3000000
|
1597709.59
|
1402290.41
|
8297709.59
2
|
14.1.18
|
8297709.59
|
14.3.14
|
56天
|
2000000
|
458306.37
|
1541693.63
|
6756015.96
3
|
14.3.15
|
6756015.96
|
14.4.24
|
41天
|
500000
|
273202.18
|
226797.82
|
6529218.14
4
|
14.4.25
|
6529218.14
|
14.7.30
|
97天
|
1000000
|
624658.35
|
375341.65
|
6153876.49
5
|
14.7.31
|
6153876.49
|
15.2.13
|
198天
|
1000000
|
1000000.00
|
6
|
15.11.10
|
270天
|
500000
|
500000.00
|
7
|
15.12.30
|
50天
|
200000
|
200000.00
|
总计
|
8200000
|
说明：
一、具体计算方式为：970万元*36%/365天*167天=1597709.59元违约金；当期还款300万元-1597709.58元=1402290.41元用于偿还本金；970万元-1402290.41元=偿还本金后剩余本金余额8297709.59元。以后每期均依此计算。
二、根据上述计算方式，从14年7月30日支付100万元后至15年2月13日后支付的共计170万元已经不足以偿还当期违约金，但根据上期余额6153876.49元本金按每年36%计算，每日应付违约金为6069.58元(6153876.49元*36%/365天=6069.58元)，可以支付14年7月31日至2015年5月4日共计280天违约金(170万元/6069.58元=280天，余额为517.6元），因此，欠付利息日应当从2015年5月5日起算；尚欠的本金余额应当认定为6153876.49元。