广东省肇庆市鼎湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1203民初444号
原告：肇庆市鼎晟纺织染整有限公司，住所地：广东省肇庆市鼎湖区永安镇恒泰纺织染整园区内，组织机构代码：67516525X。
法定代表人：钟晓光。
委托诉讼代理人：许迎春，广东祺泽律师事务所律师。
被告：叶强，男，汉族，1973年6月12日出生，住广东省四会市。
委托诉讼代理人：何文基，广东兴会律师事务所律师。
原告肇庆市鼎晟纺织染整有限公司（以下简称鼎晟公司）诉被告叶强劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鼎晟公司的委托诉讼代理人许迎春、被告叶强的委托诉讼代理人何文基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎晟公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告与被告之间的工伤保险关系不终结；2、判令原告只需向被告支付一次性伤残补助金79338元；3、判令原告无须向被告支付一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性生活护理费、住院伙食补助费；4、判令原告只需向被告支付停工留薪期护理费39120元；5、判令原告只需向被告支付停工留薪期待遇45336元6、判令原告已经多支付的工伤医疗费79487.1元及已经支付的工伤保险待遇39983元应当在计算被告应得赔偿项目时予以扣减。
事实与理由：原被告之间劳动争议一案经由肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院作出《肇鼎劳人仲案字【2016】20号仲裁裁决书》，原告于2016年6月7日签收后认为该《裁决书》认定事实和适用法律有误，具体如下：1、被告的月平均工资应为3778元，原被告对于发放的款项数额没有异议，但被告收取的款项及其本人签收的工资条可以证实，被告的实际月工资总额只有3778元，之所以被告能够收取超过3778元的款项是因为被告主动要求不购买社会保险，原告才会在工资表的其他收入一栏中按月发放部分款项给被告购买社保，该部分收入已经明确不属于工资总额范围内，不应当纳入被告的平均工资的计算范围。2、被告的户籍所在地为肇庆市四会市，与被告所在地属于同一社保统筹地区，因此，根据被告的户籍情况，其不属于《广东省工伤保险条例》第三十一条列明的可以终结工伤保险关系的情形。被告要求终结工伤保险关系，享受一次性生活护理、医疗补助及伤残津贴没有法律依据。3、根据被告在医疗机构住院期间的治疗记录，可以证实被告出于昏迷状态，无法主动进食，主要以“鼻饲”灌注的方式维持营养，而该进食维持营养的全部费用已经计算在医疗费范围，因此无须额外支付住院伙食补助费。4、《裁决书》认定的停工留薪期护理费标准过高，根据实际需要及护理人员的收入水平，应当以六十元每人每天较为合理。5、原告作为一家负责任和守法经营的企业，已经多方敦促被告购买各项社会保险，而被告明确拒绝购买，且被告在收取原告发放的社保补贴后也不自行购买社保，导致了其无法享受社保待遇，具有极大的过错。在本次工伤事故中，被告的伤害由第三人造成，原告无法防范也没有任何主观过错。事故发生后被告积极垫付巨额的医疗费，期间每月向被告发放三千多元的工资，已经尽到最大的照顾义务和人道救助责任。被告未向直接侵权人主张赔偿而故意夸大工资水平，向被告提出高额赔偿的请求实有违诚实信用原则。为此，原告依法提出以上诉求，依法裁判支持原告的诉求。
叶强辩称：1、原告与被告之间的工伤保险关系终结，原告应向被告作出一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性生活护理费赔偿。首先，被告依法与原告解除劳动关系，被告与原告之间的工伤保险关系也应当随之终结。其次，原告未依法为被告购买工伤保险，根本不存在“户籍是否在同一社保统筹地区”之说，原告更无权以所谓的“同一社保统筹地区”作出抗辩。再次，原告没有为被告购买工伤保险，原告并非社保基金部门，根本无法代替社保基金部门地位，以与社保基金同样的支付方式向劳动者每月支付伤残津贴。最后，从举轻明重和保护劳动者合法权益的立法角度分析，用人单位未为劳动者购买工伤保险，构成五至十级均可享受一次性工伤保险待遇，但一至四级不可以享受一次性工伤保险待遇，这明显不合理。而且，如果用人单位依法为劳动者购买了工伤保险，伤残津贴每月由社保基金支付，这可保障劳动者的合法权益，不存在执行难的问题，但如果用人单位未依法为劳动者购买工伤保险，伤残津贴每月由用人单位支付，很明显存在执行难甚至无法执行的问题，将会使得用人单位更加肆意的不为劳动者购买工伤保险，严重损害了劳动者的合法权益，这明显是违反了立法目的和造成社会的不稳定。因此，用人单位未为劳动者购买工伤保险，劳动者有权要求用人单位作出一次性赔偿。2、原告认为被告月平均工资为3778元没有事实与法律依据。从被告提供的工资流水账可知，被告工伤前12个月的月平均工资为4115元，并非3778元。原告也无法证实其他收入就是社保费，假设其他收入是社保费，被告应当依法缴纳，而并非直接支付给被告。3、原告应当承担全部的医疗费用，不应扣减。虽然有部分医疗费用不属于工伤保险基金支付的范围，但不等于该部分就不用原告支付，而由被告自行承担。首先，根据《广东省工伤保险条例》第一条：“为了保障因工作遭受××的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”的规定可知，明确了职工遭受工伤能获得医疗救治，而用人单位为职工购买工伤保险也只是分散工伤风险，并非完全避免工伤风险，所以，用人单位即便是为职工购买了工伤保险，不属于工伤保险基金支付的其他费用也应当由用人单位支付；其次，根据至今仍生效的《劳动保险条例》第十二条：“。其全部治疗费、药费、住院费。均由企业行政方面或资方负担”的规定可知，被告的所有医疗费均应由用人单位承担；再次，职工遭受工伤伤害适用无过错原则，不应由职工自身承担部分工伤损失，且根据举轻明重原则，雇员因工受伤均由雇主承担全部医疗费，职工受工伤更应由用人单位承担全部医疗费；最后，仲裁院裁决由被告承担不属于工伤保险基金支付范围的医疗费没有法律依据。因此，原告应当承担全部的医疗费，不应扣减。4、不应扣减被告自行获得的85000元款项。根据《广东省高级法院审理劳动人事争议案件座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第6条：“劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费”的规定可知，可扣除的费用范围只是已从第三人处获得的医疗费、辅助器具费、丧葬费等侵权赔偿，并非劳动者获得的所有款项均可以扣减。被告获得的85000元是从自有摩托的保险公司取得的款项，并非第三人向被告支付的赔偿款。退一步来说，即便该85000元是从第三人处获得的赔偿款，但该85000元是从保险公司交强险中的“死亡伤残赔偿限额110000元”范围内取得，并非医疗费。因此，该85000元并非医疗费赔偿，不属于重复计算赔偿的项目，同样不应扣减。5、被告在2016年申请仲裁，依法应当根据2015年度的职工月平均工资4087元计算生活护理费，仲裁院适用2013年度3722元计算生活护理费不成立。6、仲裁院以80元/人/天计算住院护理费偏低，应当以100元/人/天计算。而且，被告从2015年5月19日出院至2015年11月20日广东省劳动能力鉴定委员会作出了粤劳鉴再字［2015］0999号《省级劳动能力鉴定结论》时仍需护理，原告与被告之间的劳动关系尚未解除，原告应当继续向被告支付出院后续护理费。7、住院伙食补助费属于法定应当支付的费用，只要被告存在住院的事实就应当支付，不能扣减，更不能以被告不能自行进食而不支付。同时，补助的标准应为100元/天，并非50元/天。8、交通费是被告客观必然存在的费用，应当酌情予以支持2000元。9、原告支付给被告部分工伤保险待遇为37541元，并非39983元。10、被告是依法提出解除劳动合同关系，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、《劳动合同法》第三十八条第（六）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，被告应当依法获得经济补偿金。综上所述，原告的各项诉讼请求没有事实与法律依据，依法应当驳回。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行庭审质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
被告于2013年3月入职原告处工程部工作，双方于2013年3月2日签定合同期为2013年3月3日至2016年3月2日的《劳动合同》，被告同时签具关于其拒办理社会保险和缴纳社会保险费，由此引起劳资纠纷和劳动声争议等一切后果自负与原告无关的《声明》交予原告。
在2014年6月27日早上，被告驾驶二轮摩托车从住所返回原告公司上班途中发生交通事故。被告于事故当日被送院治疗至2015年5月19日，共325天（据出院记录核计），住院治疗期间留陪两人，产生治疗费用246429.07元，其中原告已垫付住院治疗费196915.7元，被告自付门诊治疗费4460.97元、住院治疗费12933.8元及医院建议因治疗病情需要外购用药32118.6元，共49513.37元。
事故经肇庆市公安局交通警察支队第二大队确认被告承担此事故的次要责任，并召集当事人家属调解，达成由承保被告摩托车的保险公司赔付的交通事故强制责任保险120000元赔付款中，由马庆忠家属与被告家属分别领取35000元和85000元，其他损失各自负责的协议。
被告的伤情经肇庆市鼎湖区人力资源和社会保障局认定为工伤。肇庆市劳动能力鉴定委员会初次鉴定鉴定被告劳动功能障碍等级四级；生活自理障碍等级不入级；确认停工留薪期为2014年6月27日至2015年6月27日。被告不服该结论向广东省劳动能力鉴定委员会申请生活自理障碍程度再次鉴定，该会再次鉴定被告生活自理障碍等级四级。
被告在被告处工作期间，原告每月通过广东四会农村商业银行股份有限公司发放被告工资，从被告工资账户明细单和原告提供的工资表反映，被告发生工伤前12个月工资分别为：2013年7月3361、8月3357元、9月3566元、10月4913元、11月3688元、12月3756元、2014年1月4915元、2月4700元、3月3780元、4月4927元、5月4219元和6月4197元，其月平均工资为4115元。被告在发生工伤后，原告仍发放被告2014年7月3504元、8月3516元、9月3598元、10月3465元、11月3475元、12月3475元、2015年1月3452元、2月3452元、3月3452元、4月3452元、5月1350元和6月1350元的工资（停工留薪期），共37541元作为其部分的工伤保险待遇。肇庆市2015年度职工月平均工资4087元。
原、被告双方就被告的工伤待遇问题经协商无果后，被告于2016年4月25日向肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院提出了仲裁申请，要求：1、确认原、被告之间的劳动关系和工伤保险关系从2013年3月起至2016年4月25日（申请仲裁之日）终止、支付工伤保险待遇及终止劳动合同经济补偿。被告于2016年5月17日，以核定原告全部的医疗费用中属于《工伤保险诊疗项目目录》、《工伤保险药品目录》、《工伤保险住院服务标准》范围的费用共有多少金额向肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院申请鉴定，肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院去函肇庆市鼎湖区社会保险基金管理局协助核计，该局核算为可纳入报销门诊、住院医疗费用214310.47元，自费费用11881.87元，不符合报销范围的费用32118.6元，核报费用202428.6元，强制险已报销金额85000元，原告该次医疗费用报销金额为117428.6元，其后复函仲裁院。2016年6月2日，肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院作出肇鼎劳人仲案字（2016）20号仲裁裁决书，裁决：一、解除原、被告的劳动关系；二、原告支付被告各项工伤保险待遇632216.9元；三、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，提起本案诉讼。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。争议焦点有：一、被告工伤保险待遇责任承担。二、被告工伤待遇项目及其数额，被告产生医疗费原告是否应当全部承担。
根据《广东省工伤保险条例》第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加……，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”的规定，由于原告未依法为被告参加社会（工伤）保险，违反了用人单位保护劳动者和应参加社保的法定义务，应按条例规定的相关项目和标准承担支付被告工伤保险待遇的责任。原、被告均对双方的劳动合同关系自2016年4月25日被告向肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请之日起解除的事实并无异议，本院予以确认，原告应当参加工伤保险而未参加，双方未严格形成工伤保险关系，原告不能替代社会保险基金机构按每半年发放被告的伤残津贴等工伤保险待遇，被告由第三人侵权所致工伤，可享受一次性工伤保险待遇。原告以被告的户籍所在地四会市与肇庆市同属同一统筹地区，并不符合可以终止的情形，双方的工伤关系不应终止的理据不足，本院不予支持。
根据《广东省工伤保险条例》第三十五条和第六十六条规定，被告工伤前12个月平均工资4115元，高于肇庆市2013年度职工月平均工资3722元的百分之六十为2233.2元，且低于其百分之三百，确定被告的工伤保险待遇补偿月工资标准为4115元，被告被评定为劳动功能障碍等级四级、生活自理障碍等级四级、确认停工留薪期为2014年6月27日至2015年6月27日。依据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十一条、第四十九条、第五十七条、第六十六条的规定，确定被告工伤保险待遇的具体项目为：1、医疗费246429.07元（原告垫付住院治疗费196915.7元，被告自付49513.37元，其中门诊治疗费4460.97元、住院治疗费12933.8元及医院建议因治疗病情需要外购用药32118.6元，共246429.07元）。2、住院伙食补助费22750元（从2014年6月27日至2015年5月19日，据出院记录核计共住院325天，按每天100元的70%计算）。3、停工留薪期待遇49380元（按12个月×4115元/月计算）。4、停工留薪期内的护理费58500元（按住院325天，二级护理以每天每人90元，2人护理计算）。5、一次性计发十年的生活护理费147132元（按肇庆市2015年度职工月平均工资4087元的30%，计算10年）。6、一次性伤残补助金86415元（按每月4115元，计算21个月）。7、一次性计发十年的伤残津贴370350元（按每月4115元的75%，计算10年）。8、一次性工伤医疗补助金49380元（按每月4115元，计算12个月）。9、交通费1500元（被告因治疗及到相关机构进行鉴定，确实产生交通费，酌定交通费1500元）。以上合计为1031836.07元。被告在医疗终结出院后的护理，由上列工伤保险待遇“一次性计发十年的生活护理费”项下所涵盖，再主张出院后续护理费，没有事实依据，本院不予支持。
根据《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法［2012］284号）第六条“劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。”的规定，被告发生的工伤事故是第三人侵权所致，侵权与工伤是两个不同的法律关系，侵权赔偿不影响工伤补偿。被告获得的85000元是从其自有车辆承保的保险公司交通事故强制责任保险的“死亡伤残赔偿限额110000元”范围内取得的，并非“医疗费赔偿限额10000元内”的赔偿款。该款并非为上述规定内第三人已承担侵权赔偿责任向被告赔付的“医疗费”赔偿项目。原告已垫付被告196915.7元住院治疗费用，以及支付了被告自2014年7月至2015年6月（停工留薪期工资）共37541元的部分工伤保险待遇，两项共款234456.7元应予扣减，扣减后，原告应支付被告工伤保险待遇797379.37元。原告主张以工伤保险基金核算支付范围的117428.6元医疗费，多付79487.1元，应当在计算被告应得赔偿项目时予以扣减的理据不足，本院不予支持。
根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”的规定，从原告提交的被告签具关于其拒办理社会保险和缴纳社会保险费，由此引起劳资纠纷和劳动声争议等一切后果自负与原告无关的《声明》反映，原、被告存在双方无须办理社会保险的约定。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”的规定，被告事后没有反悔并明确要求原告为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费，且被告在提出仲裁申请时向原告提出解除劳动合同关系，原告也予以同意，被告以此要求原告支付经济补偿的抗辩主张缺乏事实和法律依据。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、《广东省工伤保险条例》第九条第一款第（五）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、第四十三条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告肇庆市鼎晟纺织染整有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费10元，由原告肇庆市鼎晟纺织染整有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 江 浩
审 判 员 邹杰明
人民陪审员 梁钧豪
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 孔伟杰