湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终757号
上诉人(原审被告、反诉原告）长沙策动房地产咨询有限公司，住所地长沙市开发区芙蓉北路159号1219室。
负责人张培峰，该公司总经理。
委托代理人陈国述，湖南先锋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司，住所地常德市桃源县漳江镇梅溪桥村农会组。
负责人胡国华，该公司总经理。
委托代理人潘高峰，湖南云济律师事务所律师。
委托代理人胡建保，湖南云济律师事务所律师。
上诉人长沙策动房地产咨询有限公司（以下简称咨询公司）因与被上诉人常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司（以下简称房产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2015）桃民初字第1238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人咨询公司的委托代理人陈国述，被上诉人房产公司的委托代理人潘高峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月23日，房产公司与咨询公司签订《销售代理委托服务合同》约定：合作方式和范围：房产公司委托咨询公司策划并销售位于桃源县城东区漳江镇梅溪桥村居委会旁华府·东湖和缘项目。销售代理内容及进度：合同代理期限为五年，代理时间自售楼部装修完，咨询公司派员进场之日起计算。第一期销售代理进度：第一阶段：从进驻之日起至项目首次销售开盘之日止4个月内，为项目前期宣传蓄客期；第二阶段：主要销售期24个月。在合同有效代理期限内，除非严重违约，双方不得单方面解除合同。代理费用及支付方式。销售佣金：当期代理费率根据同期销售率确定，销售结算依据以当月客户交完首付款，并正式签订商品房（预售）买卖合同为准。广告费用：推广物料制作费用�推广渠道发布费用、推广活动组织费用由咨询公司负责垫付，达到3000000元，房产公司按咨询公司提供的实际支出票据向咨询公司一次性支付前期垫付费用。房产公司权利和义务：房产公司在开盘发售前向咨询公司提供所委托物业的有关证照（包括但不限于商品房预售许可证等）。双方违约责任及免责条件：1、任何一方违反合同约定均应向对方承担相应的违约责任。2、合同约定的违约赔偿金为1000000元。
2014年5月，经双方沟通，确认咨询公司销售团队进场营销中心的时间为2014年5月30日。咨询公司进场后，部分客户于2015年10月签订了《首席豪宅东湖和缘特别会员权益申请书》，向咨询公司缴纳了购房诚意金。2015年4月1日，房产公司与部分客户签订《华府·东湖和缘一期预定协议书》约定：乙方（××）预购的房屋具体楼层户号，乙方签订协议时自愿向房产公司缴纳50000元作为房屋预定金，7日内必须签订商品房买卖合同等。2015年4月3日，湖南先锋律师事务所接受咨询公司委托向房产公司发出律师函，内容为：房产公司对承诺的2015年1月20日开盘以及在2014年12月内取得预售许可证不能予以落实，严重影响了委托事项中有关服务销售的进度、价格以及销售率；房产公司与87批客户签订了预定协议书，承诺需在4月7日前签订买卖合同，因未取得预售许可证，导致商品房买卖合同不能按约签订，势必构成违约。如2015年4月7日前房产公司未取得预售许可证，为避免87批客户群访群诉，建议终止原协议，并将咨询公司的工作人员撤离现场。希望房产公司高度重视，立即解决，但愿能处理在协商之中。2015年4月7日，咨询公司在未通知房产公司的情况下将销售团队撤离，单方面停止了与东湖和缘项目的一切合作。2015年4月24日，房产公司取得�《商品房预售许可证》。
另查明，2015年2月16日，房产公司向咨询公司预支了营销代理费200000元。2014年6月至2015年3月，咨询公司的销售人员在房产公司用餐，计4505人次，每人次15元，共计67575元。截止2015年3月3日，咨询公司为房产公司垫付了广告费605828.2元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、房产公司、咨询公司是否违约、是否应向对方支付违约金；二、咨询公司是否应向房产公司偿还借款200000元、支付员工用餐费68850元、返还预售诚意金64000元；三、房产公司是否应向咨询公司支付垫付的广告制作费605828.2元、人工工资和案场费等688367.12元。
关于焦点一，经房产公司、咨询公司书面确认，咨询公司的进场时间为2014年5月30日。《销售代理委托服务合同》约定进场四个月后为主要销售期，那么房产公司的开盘时间以及向咨询公司提�商品房预售许可证的期限最迟应为2014年9月30日。但直至2015年4月7日咨询公司撤离，房产公司都未开盘和取得商品房预售许可证，使咨询公司无法进行销售工作。故房产公司存在违约行为，依照《销售代理委托服务合同》的约定，房产公司应向咨询公司支付违约金1000000元。咨询公司在房产公司未按约开盘和取得销售许可证，致使咨询公司无法进行销售工作的情况下，可以依法行使合同解除权，即通知房产公司解除合同，合同自通知到达对方时解除。但咨询公司没有通知房产公司便单方面终止合作，撤离了现场，其行为也是违约，应向房产公司支付违约金1000000元。
关于焦点二、200000元是房产公司预支的营销代理费，按照《销售代理委托服务合同》的约定，代理费率根据同期销售率确定，销售结算依据以当月客户交完首付款，并正式签订商品房（预售）买卖�同为准。咨询公司单方面解除合同时因房产公司未取得预售许可证而没有签订买卖合同，故代理费无法计算，此200000元应由咨询公司返还给房产公司。员工用餐费应为67575元，系咨询公司方支出，应由其负担，故应由咨询公司支付给房产公司。
咨询公司承认收取了购房诚意金64000元，应返还给房产公司，故对房产公司要求咨询公司返还购房诚意金的诉讼请求，予以支持。
关于焦点三，广告制作费605828.2元已经房产公司、咨询公司确认，且按照《销售代理委托服务合同》的约定仅由咨询公司垫付，故房产公司应向咨询公司支付广告制作费605828.2元。
咨询公司的人工工资与房产公司无关，《销售代理委托服务合同》也没有约定由房产公司负责，故对咨询公司要求房产公司支付人工工资的反诉请求，不予支持。
案场费的具体组成项�不明确，其金额房产公司也不认可，且《销售代理委托服务合同》没有约定由房产公司负责，故对咨询公司要求房产公司支付案场费的反诉请求，不予支持。
综上，对房产公司的本诉请求、咨询公司的反诉请求部分予以支持，对房产公司、咨询公司的辩解意见部分予以采纳。据此，判决：一、常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司向长沙策动房地产咨询有限公司支付违约金1000000元；二、长沙策动房地产咨询有限公司向常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司支付违约金1000000元；三、长沙策动房地产咨询有限公司向常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司偿还预支的代理费200000元、支付用餐费67575元、返还购房诚意金64000元；四、常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司向长沙策动房地产咨询有限公司支付广告费605828.2元。五、以上第四项加第二项减第一项减第三项后，由常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司向长沙策动房地产咨询有限公司支付274253.2元，此款项限判决生效后十日内一次性履行（可以直接汇入桃源县人民法院执行款专户；开户行：工商银行桃源支行；账号：19×××20）；六、驳回常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司、长沙策动房地产咨询有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16796元，由常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司负担12元，由长沙策动房地产咨询有限公司负担16220元；反诉案件受理费25154元，由常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司负担19252元，由长沙策动房地产咨询有限公司负担5902元。
宣判后，咨询公司不服，以一审判决认定事实不清；咨询公司撤离现场之前已给房产公司发了律师函和撤场通知，履行了解除合同的通知义务，并经过房产公司的认可；一审判决认定咨询公司自行撤场的行为属违约行为与事实不符；房产公司在未取得预售许可证的情况下对外销售的行为违法，咨询公司有权终止合同；咨询公司撤场，房产公司是明知的，也是认可的；一审判决认定咨询公司存在违约行为，缺乏事实依据；房产公司从2014年10月1日起便构成违约，一审判决对咨询公司要求房产公司支付人工工资和案场费不予支持却支持房产公司要求咨询公司返还用餐费是错误的和一审判决适用法律错误为由，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原判的第二、三项，改判房产公司支付咨询公司人工工资和案场费等688367.12元。
房产公司答辩称，咨询公司在合同尚未解除的情况�，擅自撤离了销售场所，咨询公司构成违约，依法应承担违约责任。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，实体处理适当。咨询公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
咨询公司、房产公司在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与一审判决认定事相一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、在本案中咨询公司是否存在违约行为？二、咨询公司是否应返还房产公司预支的营销代理费和咨询公司诚意金264000元？三、咨询公司是否应向房产公司支付用餐费67575元？四、房产公司是否应支付咨询公司人工工资和案场费等688367.12元？
关于焦点一，2013年9月23日，房产公司与咨询公司签订《销售代理委托服务合同》约定的合同期限为五年。咨询公司销售团队进场营销中心的时间为2014年5月30日，合同履行期到2019年5月29日止。虽依照合同约定房产公司向咨询公司提供《商品房预售许可证》的期限为2014年9月30日，实际于2015年4月24日才取得《商品房预售许可证》而构成违约，一审法院已依法按照合同的约定判其承担违约责任。咨询公司却在明知《华府·东湖和缘项目》的商品房肯定是要销售的，却在合同履行不到1/5期限的2015年4月3日，以房产公司未能及时提供《商品房预售许可证》为由，用律师函的方式“建议终止原协议”后，咨询公司在没有通知房产公司解除合同，即未及时行使合同解除权的情况下，单方面终止合同，并于2015年4月7日全部撤离现场，致使房产公司的销售宣传等前期工作停止，导致房产公司必须重新组织销售网络宣传而造成损失。且房产公司在咨询公司撤离不到半个月时间便办好了《商品房预售许可证》。故应�定咨询公司单方面终止合同，撤离现场的行为构成违约。原审法院认定咨询公司撤离现场的行为属违约行为，并以此为由，判决咨询公司按照合同的约承担违约责任是正确的。咨询公司上诉请求“撤销一审判决第二项，即咨询公司向房产支付违约金1000000元”理由不能成立。
关于焦点二，根据《销售代理委托服务合同》的约定营销代理费支付的前提条件是以当月客户交完首付款，并正式签订商品房（预售）买卖合同为准。而咨询公司从入场到撤场，房产公司并没有与客房签订任何商品房（预售）买卖合同。咨询公司收取营销代理费的条件未成就，故咨询公司收取房产公司预支的营销代理费200000元，理应返还。同理，又因咨询公司代房产公司收取客房的诚信金64000元要么属房产公司所有，要么应由房产公司返还给客户并承担相应的责任。因此，咨询公司代房产公司收取客户的诚信金64000元，应返还给房产公司。综述，咨询公司应返还房产公司预支的营销代理费和咨询公司代房产公司收取的诚意金264000元。
关于焦点三，用餐费67575元，系咨询公司员工在房产公司用餐的消费开支，应由咨询公司承担，咨询公司要求房产公司承担的理由，因无合同依据，也无法律依据，而不能成立。原审法院判决由咨询公司向房产公司支付用餐费67575元是正确的。
关于焦点四，咨询公司所主张的人工工资和案场费，是咨询公司在履行合同过程中应有的投入成本。房产公司与咨询公司签订《销售代理委托服务合同》约定：代理费用及销售佣金根据同期销售率确定，销售结算依据以当月客户交完首付款，并正式签订商品房（预售）买卖合同为准，并不是以咨询公司的人工工资和案场费为计算依据。咨询公司的人工工资和案场费与房产公司无关，且人工工资和案场费的多少无计算的法律依据。故房产公司不应支付咨询公司人工工资和案场费等688367.12元。
综上所述，咨询公司在没有通知房产公司解除合同，即未及时行使合同解除权的情况下，单方面终止合作而撤离现场的行为，属于违约行为。咨询公司应返还房产公司预支的营销代理费和诚意金264000元。咨询公司员工在房产公司用餐的用餐费67575元应由咨询公司承担。房产公司不应支付咨询公司人工工资和案场费。原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。咨询公司上诉所提理由，经查，因无合同依据，也无法律依据而不能成立。其上诉请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定�判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理19750元，由上诉人长沙策动房地产咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 贺德全
审判员 王道万
二〇一六年七月二十八日
书记员 余 芳
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。