浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义民初字第188号
原告：浙江威特电梯有限公司。
法定代表人：朱国建。
委托代理人：王燕桦。
委托代理人：王英豪。
被告：郭晨阳。
原告浙江威特电梯有限公司与被告郭晨阳劳动合同纠纷一案，本院于2013年12月31日立案受理后，依法由审判员吕兴文独任审判，于2014年1月23日公开开庭进行了审理。原告浙江威特电梯有限公司的法定代表人朱国建及委托代理人王英豪、被告郭晨阳、证人徐旭芬、刘明发、李丽云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江威特电梯有限公司起诉称，2012年4月2日，原告高薪聘用被告担任公司副总经理一职，双方签订了《聘用及合作协议》。协议对聘用期限、薪资报酬以及副总经理的职责和销售任务、违约责任等作了约定。被告在职期间并未按照协议约定履行副总经理的职责，也没有完成考核要求。2013年春节过后，被告便没有到岗上班，也没有办理离职交接手续。2013年6月，被告向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付工资奖金及差旅费等。仲裁委员确认双方劳动关系于2013年5月15日解除，由原告支付被告工资456765.67元。原告认为义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决认定事实错误。首先，被告自2012年4月2日进入原告单位工作，原告已经支付工资及奖金413800元，并提供了银行转账凭证，但劳动仲裁仅依据被告否认收到其中一笔就认定原告未支付；其次，由于被告在2013年2月后便未到岗上班，其以实际行为解除了双方的劳动关系，并不是原告解聘。因此，按照合同约定被告应支付原告100万元违约金；同时，由于被告没有按照合同约定履行其副总经理的职责，给原告造成了重大损失。故提起诉讼，请求判令：1、原告无需支付被告456765.67元工资；2、由被告支付原告违约金100万元。
被告郭晨阳辩称，被告于2012年4月2日到原告单位上班，一直到2013年6月11日止，6月11日将办公电脑移交给原告，办理了离职交接。被告离职的原因是原告从2013年2月份开始就没有支付工资，故违约责任在于原告，原告要求被告支付100万元的违约金是不成立的。
原告就其诉讼主张举证及被告质证如下：
一、义劳仲案字（2013）751号仲裁裁决书复印件一份，以证明本案已经劳动仲裁前置程序。被告质证意见，没有异议。
二、聘用及合作协议复印件一份，以证明1、原、被告间的劳动关系；2、被告的岗位、职责；3、被告如不完成考核指标要承担的违约责任，其中第13条违约责任明确约定，违约方应支付给对方100万元。被告质证意见，真实性、合法性、关联性没有异议，根据协议第6条，原告没有发放给被告工资是原告违约。
三、中国工商银行网银电子回单复印件十一份，以证明原告已支付给被告的工资413800元。被告质证意见，没有异议，最后一笔6916元是由原告为被告代扣代缴的五险一金的费用，这笔钱原告没有实际支付给社保机构，被告总共领到的工资是413800元。
被告就其辩解主张举证及原告质证如下：
一、2013年5月27日浙威（2013）34号关于解聘郭晨阳同志职务的通知复印件一份，以证明双方劳动合同解除时间为2013年5月15日。原告质证意见，真实性没有异议，但该文件只能证明被告解除了副总经理的职务，不能证明在解除职务之前一直在岗上班，职务的存在与上班是否在岗是不等同的，实际上被告在2013年2月以后就没有上班。原告再三联系，后来明确知道被告不来上班了，所以才解除了被告的职务，因此该证据不能达到被告的证明目的。
二、打印的邮件三份、经公司确认报给客户的报价单复印件一份，以证明2013年5月15日到2013年6月11日间被告还在为原告单位履行职务。原告质证意见，真实性不认可，该证据材料被告可以私自打印完成，没有相应的其他证据佐证，2013年2月以后被告就离开了原告单位，从文字内容上看也不能证明被告是为原告从事销售业务。
三、电脑移交清单复印件一份，以证明2013年6月11日双方聘用协议解除。原告质证意见，真实性没有异议，但不能证明2013年6月11日前被告都在原告单位上班。因为手提电脑在什么时候交回与上班不是相对应的，被告于2013年2月份就离职了，在原告的催促下于2013年6月11日将电脑交回原告单位，该份证据不能证明被告上班至2013年6月11日。
四、出差报销单据七份，以证明2013年6月11日前被告还在履行销售副总的职责。原告质证意见，对票据的真实性没有异议，但对被告自行填写的报销单不认可，2013年2月以后被告就离开了原告单位，至于被告到外面去干什么，原告不知道。被告提供的所有报销单中都没有原告单位的审批手续，不能达到被告所主张的证明目的。
原告申请徐某、刘某、李某出庭作证，原告申请证人出庭作证的目的为：1、被告自2013年2月以后没有到原告单位上班，也没有办理请假；2、被告没有正确履行其职责，没有完成相应的工作目标和任务。
本院传唤徐某、刘某、李某到庭作证。
一、徐某证言的主要内容为，其为原告综合部（包括人事、行政）的管理人员，2012年开会时偶尔碰到过被告，2013年2月一个会议上见过被告，2013年6月份有一台电脑移交给其。原告对徐某证言质证意见，证人证言基本符合事实，证人是知道被告在原告单位上班的基本情况，证人讲以前很少看见被告，跟其他工作人员相比较，被告比较少到原告单位是正常的；被告对徐某证言质证意见，基本上认可证人证言。
二、刘某证言的主要内容为，其于2013年2月25日进入原告单位，与被告系同一部门，进原告单位将近一年时间，跟被告也就见过五次面，第一次是2013年3月份，中间几次的具体时间记不清楚，最后一次是2013年6月份。接管任原告单位的销售部长职务后，在工作过程中发现有几个订单未生效，一个是四十多台的订单，一个是九十多台的订单，但是没有发现定金进来，是属于未生效的订单；另外山西有个项目，合同签订不规范，没有按照原告单位的合同标准文本进行签订；安徽有个项目，也没有按照原告单位标准合同文本进行签订，导致中间人将应该甲方付给原告的尾款私下结走了。因为合同签订不完整，导致原告单位造成损失。原告对刘某证言质证意见，基本上没有异议，证人陈述2013年2月25日以后见过被告几次的说法是比较含糊的，见过是正常的，但不能证明被告是否还在原告单位上班；被告对刘某证言质证意见，对证人见过被告五次的陈述是比较认可的；证人讲到的几个合同都是由被告揽进来的业务，对证人刘某证言没有异议。
三、李某证言的主要内容为，其为原告单位销售副部长，被告在原告公司工作期间，是销售部的最高领导。被告作为最高领导，对整个部门的工作规划、管理、指导方面还是不到位的。2013年春节后，被告没有参与到销售部的工作中来，因被告之前负责过几个项目，电话中还是有沟通的；作为销售部的领导，应该经常来单位主持销售部的工作，但被告来公司的次数比较少。原告对李某证言质证意见，没有异议；被告对李某证言质证意见，没有异议，义乌城西的合同是2013年年后其为原告单位签署的第一个合同，能够证明被告在2013年3月后还是在原告单位上班的。
根据证据的审核认定规则，本院对上列证据认证如下：
对原告所举证的证据一、二、三，被告无异议，本院予以认定。对被告所举证的证据一，该解聘职务的通知由原告方制作并抄送原告单位的相关人员，原告对其无异议，本院予以认定，并确认其证明力；对被告所举证的证据二，该证据由被告单方制作形成，原告对其真实性不认可，故本院不予认定；对被告所举证的证据三，原告对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定；对被告所举证的证据四，原告对票据的真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，结合当事人在庭审中的陈述，对其中2013年1月25日填写的经会计主管签字及原告盖章审批的2012年11月至2013年1月金额为10584.3元报销审批单予以认定，并确认其证明力。
对证人徐某、刘某、李某的证词，原、被告均认可，本院予以认定，但结合被告的岗位及工作特点，从证词的内容上看，未能达到原告所主张的待证目的。
根据认定的证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院认定本案的事实如下：
2012年2月18日，原、被告签订聘用及合作协议，协议载明，原告聘任被告担任副总经理，聘任期限为5年，第一年年薪80万元，每月发4万元，第二年第一季度来前结清剩余薪资，第二年不实行年薪制，每月发4万元加净利润6%的年终分红；考核指标为，被告所管理的销售部门年销售各种电扶梯600台，每年按不低于150%递增，应收账款逐年下降，不高于1000万元，单台成本逐年下降3-5%；无重大安全事故，无人员伤亡事故。违约条款载明，双方不得终止合同，如有一方违约，违约方将支付一年的年薪100万元给对方，等等。2012年4月2日被告到岗履职。2013年5月27日，原告作出《关于解聘郭晨阳同志职务的通知》，通知的内容为“经公司董事会研究，决定解聘郭晨阳同志副总经理职务，其聘任期至2013年5月15日止”。2013年6月11日，被告与原告办理了手提电脑交接。原告已经支付被告的工作总额为413800元，经原告财务部门审核并经原告法定代表人盖章审批，被告在2012年11月至2013年1月份未报销的车旅等费用为10584.3元。
2013年6月13日，本案被告申请劳动仲裁，要求本案原告支付工资及奖金46万元、差旅费2万元、垫付款4.8万元，合计52.8万元。2013年12月11日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出义劳仲案字（2013）751号仲裁裁决：1、确认双方劳动关系解除；2、由被申请人（即本案原告）支付申请人（即本案被告）工资456765.67元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂成讼。
本院认为，本案原、被告间争议的焦点问题有：一、双方解除劳动合同的时间；二、原告应支付给被告的工资及差旅费的数额；三、原告要求被告支付违约金的诉讼请求能否支持。针对问题一，原告主张2013年春节后，被告就未到岗上班，双方的劳动关系自2013年春节后即终止；被告主张双方的劳动关系至2013年6月11日办理手提电脑移交日止。本院认为，2013年5月27日，原告作出解聘郭晨阳同志职务的通知，根据此通知，被告郭晨阳担任原告单位副总经理的职务至2013年5月15日止，说明原、被告于2012年2月18日签订的聘用协议履行至2013年5月15日止，此后，双方不再按聘用协议履行，因此，本院认定原、被告双方解除劳动合同的时间为2013年5月15日。针对问题二，根据原、被告间的聘用协议，被告第一年的年薪为80万元，第二年每月4万元加年终分红，即被告自2012年4月2日至2013年4月1日期间的年薪为80万元，4月2日至5月15日的工资为每月4万元加年终分红。原告已经支付被告工资413800元，原告尚欠被告的工资报酬为800000元-413800元＋1.5个月×40000元／月=446200元。原告认可尚未报销给被告的差旅费10584.3元也应一并支付给被告。被告主张的分红因其未能提供销售净利润的依据，本院不予支持。针对问题三，劳动法第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人一方可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，原告要求被告支付违约金的诉讼请求未经劳动仲裁前置，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、确认原告浙江威特电梯有限公司与被告郭晨阳之间的劳动关系已于2013年5月15日解除；
二、原告浙江威特电梯有限公司支付原告郭晨阳工资报酬446200元、车旅费等费用10584.3元，合计456784.3元，于本判决生效后十日内履行。
三、驳回原告浙江威特电梯有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 吕兴文
二〇一四年二月二十一日
代书记员 周 胜