广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法劳终字第242、245号
上诉人（原审原告）：台山园林酒店有限公司。
法定代表人：朱颖恒，该公司总经理。
委托代理人：余惠军，广东雄军律师事务所律师。
委托代理人：李婕，广东雄军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱海旋。
上诉人台山园林酒店有限公司（以下简称“园林酒店”）因与被上诉人朱海旋劳动争议纠纷一案，不服江门市台山市人民法院（2013）江台法劳初字第22、23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了并案审理，现已审理终结。
上诉人园林酒店一审的诉讼请求是：依法确认园林酒店无需支付经济补偿金给朱海旋。
被上诉人朱海旋一审的诉讼请求是：1、请求园林酒店支付解除合同经济补偿金30000元给朱海旋；2、判决园林酒店支付扣减工资2000元给朱海旋。
原审法院查明：朱海旋于2003年7月8日进入园林酒店工作，2003年7月至2012年6月担任司机，月实发工资为1500元；2012年6月12日朱海旋被调升为采购部副经理，每月挂钩工资为2500元。2012年11月13日，朱海旋与园林酒店签订《劳动合同书》，合同期限为一年，期限从2013年1月1日至2013年12月31日止，并约定朱海旋合同期内当前任职的具体工作岗位以酒店最新的内部公函为准，且园林酒店因生产经营需要或者其他原因在合同期限内可以调整朱海旋工作岗位和职务及报酬。2012年12月1日，朱海旋被调升为采购部经理，每月挂钩工资为3000元。从2013年3月1日起，朱海旋被降职为车队司机，享受车队司机每月工资1500元的工资待遇。从2013年3月22日起，朱海旋调整为保安部保安员。以上朱海旋的四次职位调整，园林酒店均以内部公函形式发布。根据园林酒店内部公函，朱海旋从2012年4月至2013年3月应发工资分别为1500元（2012年4月），1500元（2012年5月），2133元（2012年6月），2500元（2012年7月），2500元（2012年8月），2500元（2012年9月），2500元（2012年10月），2500元（2012年11月），3000元（2012年12月），3000元（2013年1月），3000元（2013年2月），3000元（2013年3月），月平均工资为2469元。
另查明，朱海旋称在园林酒店工作期间，曾在园林酒店消费，消费的费用从其每月工资中扣除。原审法院在开庭时责令园林酒店提供朱海旋在工作期间的工资台账，逾期未提供。根据朱海旋的银行存折工资发放明细显示其2012年2月至2013年1月期间的工资分别是1141.5元、1141.5元、1314.05元、1314.5元、1796.98元、1816.43元、1217.05元、2185.24元、1891.42元、1602.68元、2007.8元、1704.93元，该银行工资单显示的月平均工资为1594.47元。
再查明，经园林酒店批准，朱海旋于2013年3月31日至2014年4月14日请假。2013年4月9日，朱海旋以不服园林酒店调整其工作岗位及工资为由，向台山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：一、解除与台山园林酒店有限公司之间的劳动关系；二、台山园林酒店有限公司支付朱海旋解除劳动关系经济补偿金30000元；三、台山园林酒店有限公司支付扣减的朱海旋2013年3月起每月工资2000元。2013年6月6日，台山市劳动人事争议仲裁委员会作出台劳人仲案字（2013）47号《仲裁裁决书》（以下简称“裁决书”），裁决：一、双方劳动关系自2013年4月8日起解除；二、由台山园林酒店有限公司向朱海旋支付解除劳动关系经济补偿金15944.7元；三、由台山园林酒店有限公司支付朱海旋扣减工资394.47元。该仲裁裁决第一、二项为非终局裁决，当事人如不服裁决，可向原审法院提起诉讼；第三项为终局裁决，申请人如不服裁决，可向原审法院提起诉讼。2013年6月19日，园林酒店不服劳动仲裁裁决第二项，向原审法院依法提起诉讼。2013年6月23日，朱海旋不服劳动仲裁裁决第二、三项，向原审法院依法提起诉讼。
上述事实，有双方的陈述以及劳动合同书、银行存折、内部公函、请假条和假期申请、企业法人营业执照、身份证、仲裁裁决书、园林酒店消费清单等证据证明，经查证属实，原审法院予以确认。
原审法院审理认为：本案属劳动争议纠纷。园林酒店和朱海旋均不服台山市劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向原审法院起诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，原审法院依法并案审理，园林酒店和朱海旋互为原告和被告。本案台山市劳动人事争议仲裁委员会作出的台劳人仲案字（2013）47号《仲裁裁决书》，同时包含了终局裁决事项和非终局裁决事项，园林酒店和朱海旋均不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条的规定，本案按照非终局裁决处理。
关于园林酒店和朱海旋劳动关系解除问题。朱海旋从2012年12月1日开始调升为经理，工资调升为3000元，但从2013年3月1日起，朱海旋调为司机和保安且每月工资降到了1500元，由此可以认定，园林酒店未按劳动合同约定全面履行义务并提供劳动条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”和第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”的规定，朱海旋可以解除劳动合同，因此，朱海旋于2013年4月9日以园林酒店擅自调整工作岗位且降低工资水平向台山市劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动关系，理据充足，原审法院予以支持。
关于经济补偿金的计算标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”、第四十六条（《中华人民共和国劳动合同法》实施后）“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条‘用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……’的规定解除劳动合同的……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）（《中华人民共和国劳动合同法》实施前）第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”的规定，园林酒店在《中华人民共和国劳动合同法》实施前后均须支付经济补偿金，根据朱海旋从2003年7月至2013年3月在园林酒店工作，共计9年零8个月，依法计算10年。
关于朱海旋解除劳动合同前十二个月平均工资问题。经查，根据朱海旋的银行存折工资发放明细显示其2012年2月至2013年1月期间的平均工资为1594.47元，但根据朱海旋提供的证据，证明其在酒店消费都在工资里扣除，银行存折的工资不是其全部工资，为了查清事实，原审法院在庭审中要求园林酒店限期提供朱海旋的工资台账，但园林酒店逾期未提供，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，朱海旋的工资台账属于园林酒店掌握和管理的，园林酒店应当提供，但园林酒店拒不提供，应当承担不利后果，因此，原审法院依据园林酒店内部公函的规定，确定朱海旋解除合同前12个月（从2012年4月至2013年3月）的平均工资为2469元。据此，园林酒店应当支付给朱海旋经济补偿金为24690元（2469元／月×10个月）。
对于园林酒店提出由于朱海旋不能胜任工作岗位给其单位造成严重损失而调整朱海旋工作岗位降为司机、保安，朱海旋不符合解除劳动关系条件的辩解意见，虽然用人单位调整劳动者工作岗位是其合法行使用工自主权，但本案中园林酒店调整朱海旋工作岗位后其工资水平比原工作岗位每月相差1500元，同时从经理工作岗位调整为司机和保安明显具有侮辱性和惩罚性，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条第一款“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；……”的规定，原审法院对其调整工作岗位的合法性不予认可，因此，朱海旋依法解除双方劳动关系并请求支付经济补偿金，符合法律规定，对园林酒店提出的抗辩意见，原审法院不予采纳；同时，对于朱海旋主张的要求园林酒店支付克扣的工资中的1500元（3000元－1500元）部分，理据充足，原审法院亦予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条的规定，判决如下：一、台山园林酒店有限公司与朱海旋劳动关系自2013年4月9日起解除。二、台山园林酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向朱海旋支付解除劳动关系经济补偿金24690元。三、台山园林酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向朱海旋支付扣减工资1500元。四、驳回台山园林酒店有限公司的诉讼请求。五、驳回朱海旋的其他诉讼请求。如果台山园林酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元（双方均起诉），由台山园林酒店有限公司承担18元（其中朱海旋垫付8元，台山园林酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付回给朱海旋），朱海旋承担2元。
上诉人园林酒店不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回朱海旋对园林酒店的全部诉讼请求。理由是：
一、原审判决解除园林酒店与朱海旋的劳动关系，认定事实错误。1、根据《劳动合同法》第三条：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”双方于2012年11月13日签订的《劳动合同书》是在双方协商一致的基础上自愿签订的，其内容也并未违反我国法律的强制性规定，因此该合同书对双方均具有法律约束力。由于双方签订的《劳动合同书》并未约定当上诉人调整被上诉人工作岗位时，被上诉人可以解除劳动合同。而《劳动合同法》也未规定用人单位在劳动合同期限内因工作需要调整劳动者的工作岗位，劳动者可以解除劳动合同。同时，朱海旋在园林酒店工作期间，园林酒店也并不存在《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动者可以解除劳动合同”的六种情形之一。因此，朱海旋在一审中要求解除双方劳动关系的诉讼主张根本不成立。2、从双方签订的《劳动合同书》第二条第（一）款：“乙方的工作岗位（部门、工种或职务）为台山园林酒店员工，合同期限内当前任职的具体工作岗位以酒店最新的内容公函为准。”以及第十一条：“乙方在职期间，如甲方发现乙方不适合现有的工作岗位及职务，甲方可以按企业的工作需要单方调整乙方的工作岗位及职务，工资待遇按调整后的新岗位标准发放。”的约定内容看，该合同书明确赋予了园林酒店享有单方调整朱海旋工作岗位的权利。本案中，园林酒店将朱海旋的职务从副经理调整为经理（2012.12.1），后又调为司机（2013.3.1）、保安员（2013.3.22），完全符合双方劳动合同的约定，完全没有违反法律强制性规定。此外，朱海旋自2003年7月入职后一直从事司机工作，直至2012年6月12日，在没有经过任何培训及考核的情况下，园林酒店以“内部公函”的形式，单方将朱海旋的岗位从“司机”调任为“副经理”。2012年12月1日，园林酒店以同样方式，将朱海旋职务从“副经理”调任为“经理”。朱海旋接到上述两次单方调任的“内部公函”后没有提出任何异议。以上事实充分说明朱海旋对园林酒店多年以来一直实行的以“内部公函”形式单方调整公司员工岗位的调岗调薪制度是知情并认可的。原审判决认定“园林酒店未按劳动合同约定全面履行义务并提供劳动条件”，明显缺乏事实依据。
二、原审判决认定朱海旋解除劳动合同前十二个月平均工资为2469元，认定事实错误。1、园林酒店实行的是挂钩工资制，即每月先发放部分工资，余下部分则根据公司业绩决定发放多少，挂钩公司不是实发工资。而且园林酒店发工资均是以银行转帐方式发放，不发放现金，这些均是双方不争的事实。根据朱海旋银行工资卡流水明细，其2012年4月至2013年3月共12个月的实发工资总额为：19133.64元，月平均工资为：1594.7元。应按此金额确定经济补偿金数额。原审判决认定挂钩工资为实发工资，并以此来计算本案经济补偿金，明显与《劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定相悖。2、根据《内部公函》，朱海旋离职前12个月的任职情况如下：2012年4月、5月任司机，其2个月，工资1500元／月；2012年6月至11月，共6个月，任副经理，挂钩工资2500元／月；2012年12月至2013年2月，共3个月，任经理，挂钩工资3000元；2013年3月，任司机，工资1500元／月。即朱海旋在2012年4月至2013年3月，共12个月的挂钩工资总额为：28500元，12个月的挂钩月平均工资为：2375元。因此，原审判决认定的被上诉人的平均工资：2469元没有依据。3、根据朱海旋在《民事起诉状》中承认“实发到存折的数额仅为被告在扣除原告在酒店的消费开支及社保后的数额”的这一事实，足以证明被上诉人起诉主张其每月实发工资组成为：实发至存折数＋员工挂帐消费数＋社保个人缴纳部分，由于被上诉人在一审中举证《挂帐单》证明其于2012年7月至2013年2月期间在上诉人酒店共挂帐消费为：3873.99元，因此，被上诉人于2012年4月至2013年3月，12个月的实发工资计算公式为：19133.64元（工资折数）＋3873.99元（挂帐消费数）＋1646.4元（个人按137.2元／月交纳社保费）=24654.03元，除以12个月，平均每月工资为：2054.5元。由于园林酒店无法提供台帐，则原审法院依法应当采信被上诉人的主张，以2054.5元／月来计算本案经济补偿金。但原审判决却认定被上诉人的平均工资为2469元，认定事实错误，判决不公。
上诉人园林酒店在二审期间提交2012年1月至2013年3月公司工资台帐，证明被上诉人朱海旋在其期间应发实发工资情况。
被上诉人朱海旋答辩称：原审法院认定事实清楚、审判程序合法、判决正确，应予维持。
被上诉人朱海旋在二审期间没有提交新证据。
被上诉人朱海旋认为上诉人园林酒店在二审期间提交的这些证据在一审时未提交，且已过举证期限，不属于二审新证据，不同意予以质证。
经审查，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”之规定，上诉人园林酒店提供的证据不属于二审中新的证据，本院不予采纳。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查……”的规定，本院仅对园林酒店的上诉请求进行审查。
关于园林酒店应否向朱海旋支付解除劳动关系经济补偿金的问题。本案系因园林酒店单方调整朱海旋工作岗位和劳动报酬引发的争议，园林酒店上诉主张该单方调整行为符合双方劳动合同约定，并且属其合法行使法律赋予的用工自主权。朱海旋则辩称园林酒店采取侮辱性和惩罚性的方式将其从经理的工作岗位调整为司机和保安，且工资比原来少了1500元，其目的就是要迫使其辞职，其要求解除劳动关系的请求符合法律规定。本院认为，合法、公平、平等自愿、协商一致是我国劳动合同遵循的基本原则，用人单位和劳动者可以就劳动者的工作内容和工资报酬进行约定，但该约定须建立在平等协商的基础上，用人单位不能单方约定免除自己的法定责任，排除劳动者的权利。本案中，双方在劳动合同中约定朱海旋具体工作岗位和工作报酬以内部公函为准，合同约定的条款和指向并不明确，应属于合同约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充……”之规定，2012年12月11日，园林酒店通过内部公函确定朱海旋的工作岗位和劳动报酬，即从采购部副经理调升为经理，每月挂钩工资由2500元调升为3000元，朱海旋对此未提出异议，应该确认双方就劳动合同达成了新的补充协议，双方均应遵守合同确定的权利和义务。2013年2月、3月，园林酒店通过内部公函直接将朱海旋从采购部经理调整为司机、保安员，属于单方对劳动合同权利义务的变更。园林酒店作为企业，自负盈亏，自主经营，依法享有用工自主权，可以根据其经营状况行使一定的人事调控权，但要具备一定的合理性，并经过合法的程序，不能滥用。园林酒店单方将朱海旋由采购部经理降为司机、保安，且每月挂钩工资从3000元降为1500元，该调岗不具有充分的合理性，且还有一定的惩罚性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”和参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条第1款“用人单位行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性……”之规定，朱海旋有权提出解除劳动合同关系并要求经济补偿金。园林酒店上诉称由于朱海旋不能胜任工作岗位给其单位造成严重损失而调整其工作岗位的意见，因未提供充分证据证明，理据不足，本院不予采纳。园林酒店符合《中华人民共和国劳动合同法》实施前后均须支付经济补偿金情形，故原审法院判决园林酒店应支付朱海旋10个月的经济补偿金24690元，本院予以确认。
关于朱海旋解除劳动合同前十二个月平均工资的问题。园林酒店上诉称公司实行的是挂钩工资制，即每月先发放部分工资，余下部分则根据公司业绩决定发放多少，挂钩工资不是实发工资。而且工资均以银行转账方式发放，因此主张应以银行实发工资计算得朱海旋解除劳动合同前十二个月平均工资1594.7元来作为计算经济补偿金标准。朱海旋则辩称应以内部公函确定的工资为准。双方对朱海旋银行实发工资已扣除社保及酒店挂帐消费等费用无异议，但对扣除的数额有异议，园林酒店在举证期限内未能提供工资台帐等相关证据证明朱海旋工资构成以及工资应发实发金额，朱海旋提供酒店挂帐消费清单证明在酒店消费情况及园林酒店在扣除该开支及社保后才将剩下工资发到银行存折上的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算……”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”以及《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，……人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定……”之规定，本案中，园林酒店在一审举证期限内拒不提供公司工资台帐，仅提供朱海旋已扣除其他费用后银行实发工资流水明细，导致原审法院无法认定朱海旋应得工资总额，故原审法院综合朱海旋的主张以及其他相关证据，按照有利于劳动者的原则，依据园林酒店内部公函规定，确定朱海旋解除合同前12个月工资的平均工资为2469元，并计算得园林酒店应当支付朱海旋经济补偿金为24690元（2469元／月×10个月），合理合法，并无不当，本院予以确认。园林酒店违法调整朱海旋工作岗位和劳动报酬，朱海旋2013年3月工资仍应以采购部经理挂钩工资3000元为准，园林酒店主张以调整后的司机岗位对应挂钩工资1500元计算经济补偿金月工资，理据不足，本院不予支持。园林酒店二审提交公司工资台帐证明朱海旋应发实发工资，经审查，不属于新证据，不作为本案定案依据。朱海旋主张要求园林酒店支付克扣的2013年3月份工资中的差额部分，因园林酒店违法调整朱海旋工作岗位，朱海旋2013年3月份仍执行采购部经理挂钩工资3000元的标准，且双方就违法调整后的岗位工资已支付完毕无异议，因此原审法院据此判定园林酒店还应支付克扣的工资1500元（3000元-1500元）部分，理据充分，本院亦予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。园林酒店的上诉理据不足，本院不予采纳，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费合计20元，均由上诉人台山园林酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄孝发
代理审判员 赵 沂
代理审判员 褚丽丹
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 何朝伟