浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）湖民一终字第222号
上诉人（原审被告）余志胜。
委托代理人卞国雄。
委托代理人王天翼。
被上诉人（原审原告）张云。
法定代理人张永富。
委托代理人陈纪勤。
委托代理人诸德余。
被上诉人（原审被告）王禄臻。
原审被告魏永波。
上诉人余志胜与因被上诉人张云、王禄臻、原审被告魏永波雇员受害赔偿纠纷一案，不服安吉县人民法院（2007）安民一初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年4月16日受理后，依法组成合议庭，于同月23日对本案进行调查。本案现已审理终结。
原判认定，王禄臻因所办安吉浦源家具厂需安装电线，通过三官村ＸＸ强介绍，与村电工余志胜口头协商，将电线安装业务以800元的报酬承包给余志胜，余志胜列出所需购置材料清单，由王禄臻自行采购。余志胜通知魏永波及张云前往安装电线，工资报酬为每天80-100元。2006年11月3日，张云在安装普通照明用电时，不慎自顶棚坠落受伤，先后在安吉县中医院及武警浙江总队杭州医院住院治疗。2007年12月10日，张云的伤残经浙江法会司法鉴定所鉴定，已构成一项三级残疾、一项四级残疾、一项五级残疾、一项八级残疾，其护理依赖为一级护理依赖。张云系张永富与周小荣的儿子，其夫妻共有三位子女。张云无电工作业证，余志胜和魏永波均有电工作业证。事故发生后，张云已花医疗费、交通费2302元、鉴定费3200元及其他费用。王禄臻已支付49000元，魏永波已支付3000元。
原审法院认定原告张云受伤后的医疗费230294元、交通费为2302元、鉴定费为3200元，住院伙食补助费为285×15＝4275元，误工费为402×40＝16080元，残疾赔偿金为126162元，护理费为5×365×30＝54750元，营养费为2000元，被抚养人生活费为（14＋20）×5762／3＝65303元，对轮椅费460元予以确认，以上合计损失为504826元，对张云精神损害抚慰金确定为13000元。被告魏永波与原告张云同为雇员，对张云损失不应承担赔偿责任，魏永波已付3000元，视为其自愿赔偿，应从原告应得赔偿中扣除。原告张云明知无电工证，仍从事电线安装业务以致在安装时坠落受伤，确定其自负损失的35%责任；被告王禄臻将电线安装业务交由村电工即被告余志胜完成，虽为定作人，但原告为其安装电线，监管不力，有一定过失，应承担损失的15%；被告余志胜为原告张云的雇主，应赔偿原告在从事雇佣活动中受到的人身损害，故应承担其余50%的赔偿责任。综上，被告王禄臻应承担77274元，扣除已支付的49000元，尚应赔偿原告损失28274元。被告余志胜应赔偿原告损失261913元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第十条、第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告王禄臻于本判决生效之日起十日内赔偿原告张云损失28274元；二、被告余志胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告张云损失261913元；三、驳回原告张云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5570元，原告张云负担3430元，被告王禄臻负担200元，被告余志胜负担1940元。该款限双方于本判决生效后三日内缴纳。
上诉人余志胜上诉称：一、关于被上诉人张云的民事行为能力问题。张云虽被鉴定为三级残疾，但其伤残等级与其在法律上的民事行为能力不具有必然联系。如果要认定一个人是否为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，必须按照《民诉法》规定，按特别程序审理后才能认定。二、上诉人余志胜与被上诉人张云没有直接的利害关系，更没有形成雇佣关系，应驳回张云对其的起诉。1、虽然上诉人与被上诉人王禄臻商谈为其租用的新厂房安装电线的工作，但由于上诉人不愿意做底工，双方没有达成用工合同。2、上诉人将自己不做的工作无偿介绍给他人，没有从中获得利益，不构成转包关系。3、张云与王禄臻构成事实上的雇佣关系。魏永波和张云是按照雇佣人王禄臻的指示工作并由其监督和管理。4、证人没有出庭作证，不利于查明案件事实，程序违法，影响公正裁判。二、王禄臻的陈述与其提交的证人证言相互矛盾且有利害关系，不能采信。原判认定上诉人的主张仅有魏永波的证言系孤证不能成立，原判引用证人ＸＸ祥的证言存在矛盾。张云受伤的直接原因不是电伤，而是浦源家具厂没有尽到安全保障义务所致。请求二审法院撤销原判发回重审或改判上诉人不承担法律责任。
被上诉人张云答辩称：张云做过精神疾病司法鉴定，该鉴定证明其没有辨认和自理的能力。一审判其自负35%责任的比例太高，张云是魏永波叫去干活，王禄臻、余志胜和张云是否属于雇佣关系应由法院认定。一审判决对判决前402天的护理费未计算，另外护理费一审判决计算了五年，一审判决的误工费和护理费没有依据，而且张云并未因电致伤，请求二审法院作出公正判决。
被上诉人王禄臻答辩称：因安装电线同村长联系，村长叫来村里电工余志胜安装，便将电线安装业务口头承包给余志胜约定为800元，并且按余志胜所列的材料清单购好材料后再通知余志胜，并不认识魏永波。上诉人和魏永波所讲的不符合事实，一审判决事实清楚，请求维持一审判决。
原审被告魏永波陈述称：同意上诉人的上诉意见。余志胜在谈好价格后通知其做电线安装，做一天计算一天工资，但具体工作是听王禄臻的安排，请求二审法院发回重审。
二审中，上诉人余志胜向本院提交其代理人于2008年3月29日和4月23日向三官村村长ＸＸ胜和金晓海作的调查笔录。经审查，该二份证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条有关新的证据的规定，故不予认定。被上诉人张云提交的杭州安康司法鉴定所杭安（2007）司鉴字第085号精神疾病司法鉴定书，在一审中其提交的浙江法会司法鉴定所鉴定书中已将该鉴定书作为依据，故二审不作认定。
关于上诉人余志胜提出被上诉人张云的民事行为能力问题。经查，张云在一审中提交司法鉴定书的检验意见中，对张云有重度精神障碍、智能重度损害伴失语等，以及张云为一级护理依赖的评定意见，而上诉人在一审时对张云的司法鉴定及其民事行为能力均未提出异议，故对上诉人的意见不予采纳。
关于上诉人余志胜提出与被上诉人张云无直接利害关系，更没有形成雇佣关系，张云与被上诉人王禄臻之间构成事实上雇佣关系的问题。经查，上诉人在递铺镇综合治理办公室工作人员对其调查中，陈述与被上诉人王禄臻对电线安装及工钱等事项进行协商。而被上诉人王禄臻及其妻田为红主张，为电线安装一事与上诉人协商后，以800元的报酬以口头协议方式承包给上诉人。并由证人徐跃吉出庭证明上诉人和王禄臻达成口头承包电线安装业务。王禄臻提出不认识魏永波、张云，而魏永波也证明受余志胜的委托叫张云装电线。ＸＸ胜证明上诉人与王禄臻商谈时，王禄臻的妻子田为红在现场，上诉人承认和王禄臻商谈时，王的妻子田为红也一同在场。根据各方当事人的陈述以及提供证据的证明效力，上诉人提出的张云与王禄臻构成事实雇佣关系的主张不能成立。
关于上诉人余志胜提出涉案证人未出庭作证，不利查明事实，程序违法的问题。经查，一审庭审中，证人徐跃吉到庭接受询问，法官询问各方当事人有无问题对其询问，因各方没有提出询问，故一审确认徐跃吉出庭作证及在调查笔录中陈述的真实性。
关于上诉人余志胜提出一审判决采信证据不当、张云受伤的直接原因不是电伤而是被上诉人王禄臻没有尽到安全保障义务所致的意见。经查，电线安装是一项特种工作，有相应的技能要求，张云在无电工作业证而从事电线安装并在安装电线中坠地受伤，虽然有其自身的原因，但是被上诉人王禄臻有未落实好安全保障措施的责任，应承担相应的责任，故一审法院已确定了被上诉人王禄臻应当承担的责任。
根据各方当事人一审中提交的证据及在二审调查中的陈述，本院确认本案事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，被上诉人张云未取得电工作业证，仍从事电线安装工作，并在安装电线中不慎坠落受伤，对此应负一定责任；被上诉人王禄臻作为家具厂业主，将电线安装业务交由上诉人余志胜完成，但对张云无电工证而安装电线监督管理存在过失，且未尽到对张云在安装电线时的安全措施，以致张云从顶棚处坠落受伤，应承担一定责任；上诉人余志胜为张云雇主，应对张云受伤承担赔偿责任，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决确定责任比例得当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5570元，由上诉人余志胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋育琴
审判员 朱运华
审判员 潘嘉玲
二〇〇八年六月十日
书记员 凌烈妮