河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫05刑终504号
原公诉机关河南省安阳市文峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，男，1988年12月5日出生，汉族。因犯寻衅滋事罪，于2007年4月17日被安阳市文峰区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯故意伤害罪，于2008年3月11日被安阳市文峰区人民法院判处有期徒刑一年，撤销原判缓刑部分，两罪并罚决定执行有期徒刑一年三个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年12月25日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王某，男，1988年11月3日出生，汉族。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年12月11日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。
河南省安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人赵某、王某犯寻衅滋事罪一案，于2018年7月16日作出（2018）豫0502刑初192号刑事判决。原审被告人赵某、王某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵某、王某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年3月23日21时许，被告人赵某、王某与其朋友张某、史某（均已判刑）在安阳市开发区后营新天地KTV唱歌，史某上厕所与被害人李某发生纠纷。被告人赵某、王某伙同张某、史某与对方李某、郑某、马某等人发生争执，遂而引起斗殴。经法医鉴定：郑某鼻损伤构成轻伤二级；李某右手拇指掌骨骨折构成轻伤二级，颈部损伤构成轻微伤；马某的损伤构成轻微伤；王某、赵某的损伤构成轻微伤；张某损伤不构成轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人赵某的供述证实，2017年3月23日晚上21时左右，其和张某、王某、史某去后营KTV唱歌，史某从厕所回来后一直哭说有人调戏她，其四人都出去看看咋回事，张某和对方一个男子动手打起来，张某拄着拐被该男子打倒在地，对面房间出来5、6个人，其把对方的人拦到他们屋里，张某推门进来对方一拽张某，双方就打起来了，有2、3个人和其打到一起，把其打翻在地上，其在地上抱着头，不知道谁又踢到其脸上，停了一小会儿其刚下楼民警就到了。当时打起架时其没有拿东西就是拳打脚踢，被打翻后就在地上抱着头。没看清谁用张某的拐杖打了对方。
2、被告人王某的供述证实，2017年3月23日22时左右，其和张某、赵某、史某去后营KTV唱歌，张某、赵某、史某三人先进房间，其在吧台交钱时看到史某上厕所回到房间，其进屋后听史某说有个男子骂她，接着其四人一起找对方说事，双方在对方门口说了没几句话，就开始动手打了起来。双方厮打着就进了对方房间。之后对方的人想跑，我们拉住了两个，后来民警到现场后都带到了派出所。打架时其没拿工具。
3、被害人李某陈述证实，2017年3月23日晚上，其和许某、方某、“小马”、“老郑”吃完饭后去后营KTV喝酒唱歌，大概21时30分左右其去该KTV上厕所，到厕所门口后看到门是关着的，里面有人，其就在门口等，这时又过来一个女子也要上厕所，其就让对方先去，该女子进去后一直在鼓捣厕所门，当时其急着上厕所，就对里面的女子说要不让其先上，其在外面喊了两句，并用手拍了几下厕所的门，该女子出来后其就去了，等其从厕所出来的时候就听见有人在骂，等其走到房间门口的时候，其看见该女子跟几个男子在门口站着，其中有男子问其想干什么，并推其，还有一个腿脚不方便的男子用拐杖打了其小腿一下，其就用手掐住了对方的脖子，当时就其一人在门口站着，看对方人多就往其房间走，到房间关门时，对方把门给踹开，吵了几句双方就厮打在一起，都是拳打脚踢，其和一个男子相互用拳头殴打彼此了。其怕对方叫人过来，就往外跑，跑到楼梯口处对方一个女子用拐杖敲其的时候其用右手挡了一下，接着其就跑了。当时右手比较疼，也没在意以为是被打肿，3月25日去安阳市第二人民医院拍片看时，发现其右手拇指关节处骨折加错位，等“小马”通知其后其就来派出所了。
4、被害人郑某的陈述证实，2017年3月23日其和马某、李某等七人吃饭喝酒后，到后营一家KTV唱歌，唱了一会儿，就进来一个戴眼睛的男子后面跟着两三个男的和一个女的，当时其和马某在沙发上坐着，对方几个人就和李某及他两个朋友开始吵架。其和马某问怎么回事，正说着那个戴眼镜的男子就过来伸手不知道打了我方谁一下，双方就都动了手。接着李某及其两个朋友不知道去哪儿了，其和马某两个人在包间里，对方戴眼镜的及拿拐杖的也在屋里，拿拐杖的就朝其抡了一下，打在其鼻子上，其当时就晕了，对方就开始打其，其也还手殴打对方了，其起来后又被对方打倒在地，接着其就想往外跑，跑到门口时被对方追上拽住头发开始打，打了一会儿就不打了，民警过来后将双方带回了派出所。其鼻部、右手小拇指、胸部、左肋部受伤，对方拿拐杖和麦克风殴打我方了，其和马某没有拿东西。
5、被害人马某的陈述证实，2017年3月23日其和郑某来到安阳，然后和郑某的朋友一块吃饭喝酒后去一个KTV唱歌，当时其正在房间内，听见外面乱吵吵，不一会房间门突然开了，拥入一帮人，当时其坐的比较靠门边，一个女子拿拐杖照其头上砸了一下，其用手捂头结果又一拐砸到其右手背上，该女子还咬了其右手一口，又抓其左胳膊咬其左手臂上一口，后来民警来了，其看郑某一直流鼻血。
6、同案人张某的供述证实，2017年3月23日22时左右，其与女友史某及赵某、王某在后营吃饭后就去新天地KTV唱歌，史某上厕所哭着回来房间，说上厕所被人摸，其四人就都出房间，其看到房间门外站着六七个男子，其中有两个男子喝醉了一直在乱骂，史某指着一个喝醉的人说就是他，其上前问该男子摸史某干什么，该男子就用手掐着其脖子把其推倒在地上，其脚之前就骨折，行动不便，史某就把其扶起来，其看见赵某到对方房间给对方说事，赵某把门给关上了，后来其听见里面喊叫的声音比较大，王某就把对方的门推开，其和史某、王某一起进去后其被一个胖子打倒在地，一个瘦子拿其拐杖打其，两人对其拳打脚踢，其只见有人殴打赵某，没见他还手殴打对方，史某在对方包房时被对方的那个瘦男子用脚踹了几下，还用其拐打了几下。其右胳膊被打的黑青，因其右脚本就骨折，被对方打的很疼，其嘴角也被打破；赵某的脸上被打流血，头上和脖子上有疙瘩和黑青；王某头上有疙瘩；史某的肚子和背部被对方打了，不清楚是否有外伤；对方受伤没有其不知道。其手机被对方摔坏，拐杖被对方弄坏。
7、同案人史某的供述证实，2017年3月23日晚上21时左右，其和男友张某及王某、赵某到后营新天地KTV唱歌，其去上厕所时有个男子过来，该男子一直敲门还一直骂，其还没锁上门，该男子就冲进来摸其，其挣扎后被推出去。其回房间后说被调戏，就都出来了，在门口遇到那个调戏其的男子，该男子上来掐着张某的脖子，其男朋友张某的腿有病，所以没有还手，王某、赵某上去拉架，这时对方又出来六七个人就开始打王某、赵某，然后他们就打在一起了，对方一个高个胖男子把张某拽到对方房间，张某趴在地上，其也被拽到他们房间里，还把其打倒在地，其站起来就用拐杖从后面打了那人两下，具体打在什么地方不清楚。双方打成一团，其看不清对方怎么打的。后对方都跑，打张某和赵某的高个胖男子要跑，被其和张某两人在楼道里拽住，该男子就是其用拐杖打了两下的那个男子。这时警察就来了。
8、证人方某的证言证实，2017年3月23日晚上其和李某、许某还有李某的两个东北朋友去后营KTV唱歌，李某去上厕所回来刚进门，进来四五个人有男有女就拽着李某打，其一看打起来了，就挤着出去打车回家了。
9、证人许某的证言证实，2017年3月23日晚上李某说让其和方某一起去吃饭，饭后去后营一个KTV唱歌，李某上厕所回来时其正在唱歌也没理他，接着其看到又从外面进到其房间好几个人，接着后来进来房间的人就和房间里的其他人打了起来，因其对李某的同事都不认识，看打的乱成一团，其就跑了。
10、证人侯某的证言证实，2017年3月23日晚上21时左右，店里来了3男1女其中一个腿脚不好，进来后3个男子就进了8号房间，那个女孩就去上厕所，她刚进厕所，这时9号房间出来个男子也去上厕所，该男子到厕所直接把门推开进去，那个女孩就骂着出来，她进8号房间后没有关门，其听见这个女孩把她上厕所的事告诉了房间内的人，还一直骂，然后8号屋的人就都出来，9号房间上厕所的男子出来后说是给那个正骂他的女子道歉，结果双方骂了起来，双方先是在走廊里推搡，然后就打起来了。其中一个个子不高的人就把9号屋的门推开，推开门就开始骂，9号屋的一个人挡在中间说别打架，8号屋腿脚不好的那个人就先动手打了对方一个人的头一下，然后双方就打了起来，9号屋的一个人就开始在中间拉架，其他人就都打在一起，当时在现场的有8号屋3男1女，9号屋5个人。8号屋的那个女子拿拐杖打对方，其他人都是拳打脚踢。其就赶紧报警了。
11、安阳市公安局物证鉴定所出具的（安）公（物）鉴（法活）字[2017]L204号证实，郑某鼻损伤构成轻伤二级。安阳市公安局物证鉴定所出具的（安）公（物）鉴（法活）字[2017]L221号证实，李某颈部损伤程度构成轻微伤；李某右手拇指掌骨骨折构成轻伤二级，该骨折符合轴向暴力作用所致，不符合棍棒直接打击所致。安阳市公安局物证鉴定所出具的（安）公（物）鉴（法活）字[2017]L205号证实，马某的损伤构成轻微伤。安阳市公安局物证鉴定所出具的（安）公（物）鉴（法活）字[2017]L202号证实，赵某的损伤构成轻微伤。安阳市公安局物证鉴定所出具的（安）公（物）鉴（法活）字[2017]L203号证实，王某的损伤构成轻微伤。安阳市公安局物证鉴定所出具的（安）公（物）鉴（法活）字[2017]L201号证实，张某的损伤不构成轻微伤。
12、被告人赵某、王某户籍证明，被告人赵某前科刑事判决书，抓获证明等相关证据。
根据上述查明的事实和证据，安阳市文峰区人民法院认为，被告人赵某、王某伙同张某、史某等随意殴打他人，致二人轻伤一人轻微伤，情节恶劣，二被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定，作出判决：被告人赵某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人赵某上诉称:应认定其为从犯，原判量刑重。
上诉人王某上诉称:应认定其为从犯，原判量刑重。
经二审审理，查明的事实与一审一致。一审判决所列认定本案事实的证据，已经一审当庭举证、质证，经本院二审审查无误，予以确认。
本院认为，上诉人赵某、王某伙同张某、史某在史某因上厕所与他人发生矛盾后，本应通过正常途径解决矛盾，但其二人在未弄清事情原委的情况下，伙同张某、史某为发泄情绪，逞强耍横，在公共场所随意殴打他人，致二人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣。上诉人赵某、王某的行为均构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，其二人积极参与殴打他人，属主犯，均应对造成的后果承担责任。原判根据二上诉人在共同犯罪中实际所起作用，已酌情对其二人从轻处罚，所处刑罚并无不当。故二上诉人所持应认定二人系从犯，原判量刑重的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯江书
审判员 郭丕亮
审判员 张国良
二〇一八年八月十六日
书记员 刘媛媛