广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8866号
上诉人（原审原告）郑志强。
委托代理人叶雪艳，广东远明律师事务所律师。
委托代理人袁梅，广东远明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周咏梅。
委托代理人苏凌云，广东华商（龙岗）律师事务所律师。
委托代理人陈东，广东华商（龙岗）律师事务所律师。
上诉人郑志强因与被上诉人周咏梅民间借贷纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民一初字第1339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告于2015年4月24日向被告银行账户转账175万元、5月14日转账200万元、5月28日转账200万元、6月16日转账180万元，银行流水中的“现金注释”均显示为跨行汇款，以上四次转账金额共计755万元。原告称上述转账均为借款，但无借款合同、借据或者其他证人证明。
原告称与被告系朋友关系，经人介绍认识，听中间人“谢大姐”称被告擅长炒股，并且帮很多人炒股，因此原告向被告咨询炒股经验。原告向被告转账的755万元也是原告听从了被告的建议炒股赚来的利润，因此原告没有在意一定要签书面的借条。被告称与原告算不上朋友关系，未向原告借款，只是通过双方共同认识的朋友谢某认识。由于被告从事代客理财的业务，代理很多大客户，亦帮助原告炒股，所得利润被告收取分红。
被告称每次盈利达到500万元时，被告才进行分红提成，第一次分红以35%的比例分得了175万元，后三次的分红均以40%的比例分红。原告股票账户投入本金1000万元，至2015年7月8日被告帮助原告盈利1950万元，被告按比例分红755万元，其余盈利被原告取走。2015年7月8日行情不好，被告通知原告清掉所有股票，但原告更改了交易密码，且与别人合作，因此被告就不再与原告合作。关于被告的代客理财模式，被告称其所代理的都是大客户，若保亏就盈利较低，一般客户都选择分成较高，不保亏的合作。被告与原告之间的合作模式属于风险与收益成正比的方式，风险高、收益高，不保底。
原告则称原告的股票账户上的本金虽为1000万元，后来经过平仓亏损已没有了，原告虽然从股票账户提走1950万元，但总的盈利并非1950万元。原告的股票账户实际上由原告为主在操作股票，原告虽然将股票账户操作密码告诉被告，主要是原告有时出差、出国不方便，才让被告操作，且资金原告在账户里操作，没有风险。
被告为支持其主张，提供了以下证据：
1.被告建设银行流水，银行流水显示被告收到原告的四笔转账的摘要信息均为还款，证明原告与被告之间并不存在借款关系；
2.被告短信截屏及内容光盘，证明原告与被告的关系属于委托投资关系，原告之所以四次给被告转款，并非是其给被告的借款而是其委托被告代为操作其股票账户，承诺给被告的盈利分红。上述手机短信的部分内容为：
（1）2015年4月23日，被告给原告发短信，内容为：“明早九点实时汇175万到账户62×××99建设银行周咏梅”，原告回复为：“收到，没问题”。次日，被告再发短信，内容为：“收到，谢谢”，原告回复为：“好的，记得重点关注我的账户，辛苦了”。
（2）2015年5月27日，被告给原告发短信，内容为：“账户已超五百了，明早九点提出来汇二百到我账户，还是上次发给你的建行户”，原告回复为：“好，收到，没问题！谢谢”。次日，被告再发短信，内容为：“收到，谢谢”，原告回复为：“合作愉快”。
（3）2015年6月15日，被告给原告发短信，内容为：“有450可分红，明早九点汇180给我，老账户”，原告回复为：“好的，没问题”，次日，被告再发短信，内容为：“收到，你可以买点泰达”。
3.原告证券账户交易明细单，证明目的同证据2。其中对账单第十七页2015年5月28日证券转工行500万元、2015年6月16日证券转工商银行450万元，结合被告的银行流水均可证明是分红。
原告对被告上述证据则认为：证据1的真实性予以确认，关联性不予以确认，但转账备注中所写明的还款两字并非被告认为的用途，原告系用工商银行网上银行进行的转账操作，从未写过还款的备注。经向工商银行查询，得知工商银行的网上银行系统凡是发生交易，如果不对汇款的用途进行选择，下拉菜单的第一项就是还款，这样转款出去的就会默认为还款，所以才会出现备注栏里有还款二字，不存在还款一说。且如被告所陈述的755万元属于分红，则转账用途也不可能备注为还款用途，而应该是代理费、分红或者酬劳等字，因此，还款这二字所备注的用途是不具有实质意义，不能说明该笔转账的实际用途。
对证据2被告与原告之间的短信内容的真实性予以确认，关联性不予以确认，短信只能说明原告向被告咨询炒股的问题，被告对原告的问题进行操作指点，不能说明双方系理财合同关系。从短信内容中可看出，5月27日、6月15日的短信实质内容的短信，是由被告自行草拟并发送给原告，并非事实本身，是其对款项性质表述不准确，有引人误解之处。
证据3的真实性予以确认，关联性不予以确认，从股票转户转账出一定的款项，但不能得出原告转账给被告的755万元系盈利分红的结论。这些款项只是原告抹不开面子，而向被告出借的款项。
原审认为：原告主张向被告的转款系借款，但原告所称的755万元借款既无转账凭证上“借款”的摘要，亦无借款合同、借据或者其他证人证言予以证明。被告否认收到原告四笔合计755万元的款项系借款，认为系帮助原告炒股理财所获利润的分红，提供了与原告的短信记录及原告的股票账户交易明细。被告与原告的短信记录内容明确，意思清楚，原告作为一个完全民事行为能力人，其对被告就前后共计755万元的款项去处（其中一笔还特别注明了是被告的分红）并无异议，明确表示“好的”、“没问题”、“合作愉快”等，结合原告的股票账户交易明细以及当事人在庭审中的陈述，可以认定被告所述的事实成立，原告与被告之间就755万元款项并不存在借款合同关系。因此，原告主张被告欠借款755万元，缺乏事实依据，其诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决如下：驳回原告郑志强的诉讼请求。案件受理费64650元，财产保全费5000元，由原告负担。
上诉人郑志强不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判。其事实与理由是：一审法院在诉讼过程中从未依法向上诉人释明并告知可以变更诉讼请求，亦未更改案由，一审判决适用法律错误，违反法定程序，依法应予撤销，改判或者发回重审。就上诉人与被上诉人之间的法律关系的性质问题，上诉人认为系借款合同关系，一审法院则认为双方之间不存在借款合同关系，并据此驳回上诉人全部诉讼请求。既然一审法院与上诉人在法律关系性质问题上的观点是截然不同的，那么一审法院理应阐明其观点并向上诉人释明。但整个诉讼过程中，一审法院并未对上诉人与被上诉人之间法律关系的性质作出认定，亦未就此进行释明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案中，一审法院既认为上诉人主张的借款合同关系不存在，又未在诉讼过程中向上诉人释明上诉人主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致，告知上诉人可以变更诉讼请求，显属适用法律错误，违反法定程序。另外，《最高人民法院关于印发修改后的（民事案件案由规定）的通知》第三条第5点规定：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”而本案中，一审法院既在判决中查明双方之间借款合同关系不存在，却仍以民间借贷纠纷为案由结案，亦属违反法定程序。
被上诉人周咏梅答辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分。二、一审适用法律准确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据被上诉人提交经上诉人确认属实的双方短信往来记录、上诉人证券交易明细单等证据，可以认定双方之间属合作关系，并非借贷关系。合作关系和借贷关系的区别十分明显，正常的成年人均能分辨。上诉人转给被上诉人的755万元并非其主张的借款，上诉人对此是清楚的，故上诉人以民间借贷纠纷提起本案诉讼并非对双方的法律关系认识错误，人民法院无需对此进行释明。因双方并不存在借贷关系，原审驳回上诉人的诉讼请求，处理正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64650元，由上诉人郑志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄 国 辉
代理审判员 付 璐 奇
二〇一六年七月十一日
书 记 员 何明辉（兼）