湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘04民终730号
上诉人(原审原告、反诉被告)：国网湖南省电力公司常宁市供电分公司。住所地：常宁市宜阳镇桃江路**号。
法定代表人：彭坚，系公司经理。
委托诉讼代理人：肖冬梅，湖南居安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢荣安，男，58岁，系湖南电力常宁分公司职工。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：常宁市华龙建筑工程有限公司。住所地：常宁市宜阳镇群英西路。
法定代表人：刘绍青，系公司董事长。
委托诉讼代理人：邓承标，湖南功崇律师事务所律师。
上诉人国网湖南省电力公司常宁市供电分公司（以下简称湖南电力常宁分公司）因与被上诉人常宁市华龙建筑工程有限公司（以下简称华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南电力常宁分公司的委托诉讼代理人肖冬梅，被上诉人华龙公司的委托诉讼代理人邓承标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国网湖南省电力公司常宁市供电分公司上诉请求：一、请求依法判决撤销湖南省常宁市人民法院作出的（2016）湘0482民初811号民事判决书的第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部反诉请求，并改判被上诉人支付上诉人逾期交付工程的违约金433338.97元或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、【2017】基鉴字013号司法鉴定意见书依法不应被采信：本案工程款不应当进行司法鉴定；鉴定人员未出庭作证不能作为本案的定案依据；2014年6月20日协商意见不应认定为双方达成的新的约定；鉴定意见中对相关取费进行计取不符合2014年6月20日协商意见的约定；二、被上诉人逾期交付工程，应当支付逾期交房违约金共计433338.97元；三、上诉人不应当支付被上诉人的工程款利息。
华龙公司辩称，司法鉴定意见书合法、有效，一审采信并无不妥；工期拖延原因在于上诉人未能解决好土地权属及相邻权属争议；一审判决从2017年9月25日起按银行同期贷款利率给付利息合法、合理。
湖南电力常宁分公司向一审法院起诉请求：一、判令华龙公司立即完成“官岭中心供电所营业楼”的附属及扫尾工程；二、判令华龙公司向湖南电力常宁分公司交付完整的竣工资料及竣工验收报告等相关资料；三、判令华龙公司将经竣工验收合格的“官岭中心供电所营业楼”交付湖南电力常宁分公司使用；四、判令华龙公司向湖南电力常宁分公司支付工程违约金433338.97元；五、本案的诉讼费用由华龙公司承担。
华龙公司向一审法院反诉请求：一、判令湖南电力常宁分公司依法对“官岭中心供电所营业楼”工程建设及其附属工程进行结算，并一次性支付工程款615273元及利息；二、判令湖南电力常宁分公司赔偿造成的延期开工误工损失81520元，附属工程停工误工损失61140元，招标押金迟返利息损失8750元，材料损失15000元等及利息进行赔偿；三、判令中止双方所签订的附属工程合同，并对附属工程中已实际发生的部分工程的完工进行结算并支付工程款；四、本案的诉讼费由湖南电力常宁分公司承担。
一审法院认定事实：2010年12月17日，华龙公司中标湖南电力常宁分公司所属的官岭中心供电所营业楼工程，同年12月30日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为常宁市电力局官岭中心供电所营业楼，承包范围为土建、装饰及水电安装，开工日期为2011年1月1日，竣工日期为2011年4月30日，合同价款为923818．17元及其他事项。因湖南电力常宁分公司土地使用证未能及时办好，导致工程未能及时开工，双方于2012年8月16日签订《官岭供电所站房建设附加协议》，协议第三条约定：因2010年11月份开标、中标后，因甲方（湖南电力常宁分公司）的土地使用证未能办好，导致不能在当年度及时动工兴建，导致地方部分材料费、人工费上涨，当年度中标价与现在的价格异动较大，经双方协商，按现在的（常宁市造价2012年施工同期发布的价格）价格进行调整。人工费按湖南省住房和城乡建设厅文件，湘建价［2009］396号，衡阳市人工费进行调整。协议还对其他事项进行了约定。2012年3月，双方又签订《常宁市农电管理总站官岭供电所附属工程施工合同》，将常宁市农电管理总站官岭供电所附属工程承包给华龙公司建设。2012年9月10日，湖南电力常宁分公司通知华龙公司于2012年9月12日正式动工。因工程未能按时动工兴建，考虑对方材料、市场人工工资上涨因素，于2013年12月21日达成如下会议纪要：一、因施工方中标后未能按时动工兴建，考虑对方材料、市场人工工资上涨因素，此事参照2012年罗桥供电所站房招标元／平方米价格计算；二、建设方认可施工方发生的规费玖仟元整；三、人工费调整：人工工资数参照罗桥供电所站房合同工日数，人工费调差按相关文件的平均价调整。根据会议纪要，湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司受湖南电力常宁分公司委托，于2013年12月28日对官岭中心供电所营业楼及附属工程的造价结论为：造价咨询金额为1670615元，未完工程共计235825元。因华龙公司不同意该造价结论，双方于2014年6月20日就官岭供电所站房建设工程有关事项进行再次协商，并达成：1、工程造价不参照2012年罗桥供电所站房合同价格调差补偿；2、人工工资：因甲方原因导致乙方开工时间延误，现经甲、乙双方协商，依据湘建价［2012］237号文件：按平均工资调差；…5、旧房拆除及附属工程：依据《2006湖南省建筑消耗量标准》计算；人工工资按发布文件平均工资、材料单价按施工同期市场发布价格计算；取费标准依据国家建筑行业相关文件审核计算；计取企业管理费、规费、安全文明施工费及税金等七点事项。协商意见甲方处有刘雄、周东红、谢荣安的签字，并加盖湖南电力常宁分公司公章。因湖南电力常宁分公司未排除附属工程用地纠纷，双方就工程造价又未达成统一意见，致使工程未进行验收，华龙公司亦未将工程交付给湖南电力常宁分公司，湖南电力常宁分公司遂于2016年5月31日向该院提起诉讼。随后，华龙公司亦向该院提起反诉。在审理过程中，经华龙公司申请，该院委托湖南兴泰司法鉴定中心对工程造价进行鉴定，该鉴定机构作出兴泰司鉴中心［2017］基鉴013号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：常宁市官岭中心供电所营业楼装修工程总造价1975753.97元，其中该项目附属工程中的实心砖墙、围墙大门、室外排水工程、排水暗沟、土石方工程等未完成工程。应湖南电力常宁分公司要求计算在内，共计137721.21元。2017年5月26日，在该院的主持下，双方达成《调解协议》，华龙公司承诺在2017年7月30日前完成“官岭中心供电所营业楼”工程全部施工，并将工程交付给湖南电力常宁分公司使用。2017年9月25日，湖南电力常宁分公司接收常宁市官岭中心供电所营业楼并正式到该营业楼进行办公。一审法院认为，对兴泰司鉴中心［2017］基鉴013号《司法鉴定意见书》应当予以采信。虽然双方在2013年12月21日达成的会议纪要中工程造价参照2012年罗桥供电所站房招标予以计算工程造价，但华龙公司提供的关于官岭供电所站房建设工程有关事项的协商意见，该协商意见有湖南电力常宁分公司的盖章及相关人员的签字，足以证明湖南电力常宁分公司同意工程造价参照该协商意见的标准进行结算，虽然华龙公司没有签字或盖章，但该份协商意见是华龙公司提供的证据，因此，该份协商意见是双方达成的新的约定，而该协商意见约定工程造价不参照2012年罗桥供电所站房合同价格调差补偿，并规定了工程造价的具体参照标准。湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司做出的造价标准并未参照该协商意见，故湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司做出的造价不能作为双方结算的依据。而兴泰司鉴中心［2017］基鉴013号《司法鉴定意见书》按照该协商意见所约定的标准予以鉴定，且又是法院委托湖南兴泰司法鉴定中心进行鉴定的，因此，对兴泰司鉴中心［2017］基鉴013号《司法鉴定意见书》的合法有效性予以确认，可以作为该案双方的结算依据。另华龙公司提出异议，认为兴泰司鉴中心［2017］基鉴013号《司法鉴定意见书》未计算7#-10#签证单，因其并未向法庭提供证据证明，对其提出的异议不予采纳。故常宁市官岭中心供电所营业楼及附属工程的总造价为1975753.97元，但华龙公司当庭陈述尚有水泥花砖楼地面（29513.65元）、餐厅洗池（748.69元）、12吨成品不锈钢水箱（15523.33元）、营业楼二次装修（1400元）、附属工程（21300元）未完成的应当予以扣除，故华龙公司已完工程总价为1907268.3元，减去湖南电力常宁分公司已支付的1573784元和2017年9月25日借支70000元，湖南电力分公司下差华龙公司工程价款263484.3元。该案中，常宁市官岭中心供电所营业楼及附属工程虽未进行竣工验收，但湖南电力常宁分公司于2017年9月25日进入常宁市官岭中心供电所营业楼办公，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“…，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，因此，常宁市官岭中心供电所营业楼及附属工程已于2017年9月25日竣工，故对湖南电力常宁分公司的第1、2、3项诉请不予支持。对湖南电力常宁分公司要求华龙公司向其支付逾期交付工程违约金433338.97元的诉请，因系湖南电力常宁分公司土地使用证未办好及附属工程中的相邻关系未能及时处理好，造成工程未在合同约定的日期内按时完工，其过错在湖南电力常宁分公司，该院对该项诉请亦不予支持。因本案涉案工程于2017年9月25日竣工，而湖南电力常宁分公司下差的工程款263484.3元应当予以支付并从该日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。对华龙公司要求湖南电力分公司支付延期开工误工损失81520元的反诉请求，虽然双方在签订《建设工程施工合同》后，湖南电力常宁分公司因未办理好土地使用证，致使工程未能在合同约定的日期内准时开工，造成华龙公司存在一定的损失，湖南电力常宁分公司应当予以赔偿，但因双方签订的《官岭供电所站房建设附加协议》，该份协议对未能在合同约定的时间内按期开工给华龙公司造成的人工费、材料费等损失进行了重新约定，但并未涉及延迟开工误工损失，且华龙公司继续履行合同，因此，双方应当按照新签订的协议履行，故对该项反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、原告国网湖南省电力公司常宁市供电分公司于本判决生效后十日内支付被告常宁市华龙建筑工程有限公司工程款263484．3元及利息；二、驳回原告国网湖南省电力公司常宁市供电分公司的诉讼请求；三、驳回被告常宁市华龙建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7800元，鉴定费26000元，共计33800元由湖南省电力常宁分公司负担，反诉受理费5800元，由华龙公司负担。
本院二审期间，当事人均未向法院提交新的证据。本院查明：湖南电力常宁分公司与华龙公司在一审过程中于2017年5月16日达成调解协议，其中第二条约定甲方湖南电力常宁分公司保留追究乙方华龙公司的逾期交房违约责任。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，兴泰司鉴中心作出的［2017］基鉴013号《司法鉴定意见书》，是在本案的一审审理过程中依华龙公司申请，经一审法院委托作出的鉴定结论，程序合法。华龙公司虽在投标书承诺过中标价，但湖南电力公司常宁分公司与华龙公司在签订正式的施工合同中约定合同价款采用见附件协议的方式确定。故一审对华龙公司所做工程量进行鉴定并无不妥，对上诉人提出的本案工程量不应进行鉴定的上诉请求不予支持。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。鉴定人出庭作证并不是鉴定结论采信的必然程序，上诉人湖南电力常宁分公司所提出的未经鉴定人出庭作证鉴定结论不能采信的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人湖南电力常宁分公司认为，鉴定结论中的工程量计取了不应计取的项包括取费及部分二次装修的费用。因湖南电力常宁分公司与华龙公司双方就定额、人工调差及取费等多次进行协商变更，最后双方于2014年6月20日签订《官岭供电所站房建设工程有关事项的协商意见》（以下简称《协商意见》），该《协商意见》有湖南电力常宁分公司的盖章及相关人员的签字，可以证明湖南电力常宁分公司同意工程造价参照该协商意见的标准进行结算，虽然华龙公司没有签字或盖章，但该份协商意见是华龙公司提供的证据，因此，该份协商意见是双方达成的新的约定，双方关于工程价款的约定应以该份协商意见为最终依据。协商意见中第四条约定相关取费依据招投标文件、施工合同及附加协议计取，施工合同中亦明确约定该合同价款采用见附加协议的方式确定，附加协议中约定按照文件规定的取费标准支付，不得以任何借口抬高文件规定的取费标准，可以得知湖南电力常宁分公司与华龙公司双方认可工程应进行取费，故上诉人认为鉴定结论中取费部分不应计取没有事实和法律依据应予驳回。又因湖南电力常宁分公司没有充分证据证明在鉴定结论中计取了二次装修的费用，故对其提出应核减二次装修费用的上诉请求不予支持。一审认可鉴定结论中工程量的认定并判令湖南电力常宁分公司支付工程款263484.3元并自工程交付之日即2017年9月25日支付利息于法有据，应予维持。华龙公司反诉状及一审答辩状中均认可其存在留置主体工程的行为，且其在与湖南电力常宁分公司签订的《调解协议》中亦认可其存在违约行为，故导致工程未交付、工期延误华龙公司存在过错。又因双方在签订的《官岭供电所站房建设附加协议》及《协商意见》中均认可是因为湖南电力常宁分公司的原因导致开工时间延误可以得知湖南电力公司在工期延误中亦存在过错。根据湖南电力常宁分公司与华龙公司签订的《调解协议》计算华龙公司的违约金，华龙公司应承担的违约金的数额为433338.97元。因工程量总价为1907268.3元，违约金占工程量比例22.8%。华龙公司作为工程承建人，并不享有留置权，其认为对方支付的工程款过低行使留置权，导致工期进一步延误，存在过错，因工程的迟延交付湖南电力常宁分公司未能及时搬入新址办公，但并未造成其他实际损失，如按《调解协议》的标准计算违约金有失公平。综合考虑双方的过错程度、湖南电力常宁分公司的实际受损情况，本院认为酌情认定华龙公司承担100000元违约金较为适宜。综上所述，湖南电力常宁分公司认为鉴定意见不应采信并认为不应支付利息的上诉请求没有事实和法律依据应予驳回；其认为华龙公司存在违约，并要求其承担违约责任有事实和法律依据，本院予以部分支持。依照《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国诉讼法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初811号民事判决第一项；
二、撤销湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初811号民事判决第二项、第三项；
三、常宁市华龙建筑工程有限公司支付国网湖南省电力公司常宁市供电分公司违约金100000元。
四、驳回国网湖南省电力公司常宁市供电分公司的其他诉讼请求；
五、驳回常宁市华龙建筑工程有限公司的其他反诉请求
二审案件受理费7800元，由国网湖南省电力公司常宁市供电分公司负担6000元，常宁市华龙建筑工程有限公司负担1800元。
本判决为终审判决。
审判长 周 宏
审判员 邓 琳
审判员 刘丽娅
二〇一八年七月十二日
书记员 匡光美