海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼02行终23号
上诉人（原审被告）三亚市吉阳区城市管理局，住所地三亚市榆亚路25号。
法定代表人李灵，该局局长。
委托代理人陈海珍，该局工作人员。
委托代理人付秀品，海南惠海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐晴，男，1969年10月14日出生，汉族，住海南省儋州市。
委托代理人张达雄，海南大兴天泰律师事务所律师。
上诉人三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）因被上诉人徐晴诉其行政处罚纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院作出的（2017）琼0271行初293号行政处罚纠纷行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉阳区城管局的委托代理人陈海珍、付秀品，被上诉人徐晴及其委托代理人张达雄到庭参加诉讼。因本案与本院同期受理的被上诉人黎仁远等人分别诉上诉人吉阳区城管局行政处罚纠纷十三案的诉讼请求、事实与理由相类同，本院在征得各方当事人同意后将该十四个案件合并进行了审理。现已审理终结。
本案被诉行政行为：2017年8月31日，吉阳区城管局对徐晴作出三吉城管（执法五队）罚决字〔2017〕第468号《行政处罚决定书》（以下简称468号《处罚决定》），以徐晴未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在三亚市××区框架结构的房屋为由，决定责令徐晴自该处罚决定书送达之日起三日内拆除上述违法建筑。
原审法院审理查明，涉案房屋位于三亚市××区号，该地属原三亚市吉阳区临春村委会（后更名为临春居委会）集体用地。徐晴所建房屋占地面积为158平方米，建筑面积为388平方米，三层封顶，框架结构。2017年5月15日，吉阳区城管局执法人员经巡查，认定徐晴建设房屋未取得建设工程规划许可证。经制作现场检查记录、绘图拍照后，发出《接受调查询问通知书》，通知徐晴携带本人身份证、户口本、土地使用权证、房屋相关报建手续等材料于2017年5月16日到吉阳区城管局执法五队接受询问。徐晴逾期未接受调查询问。2017年8月3日，吉阳区城管局作出《行政处罚告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由和依据，以及申辩、陈述和要求听证的权利。2017年8月31日，吉阳区城管局作出468号《处罚决定》。徐晴不服，遂提起本案诉讼。
原审法院认为，首先，根据本案查明的事实，徐晴的建房用地属临春村委会集体土地。吉阳区城管局作出468号《处罚决定》，认为徐晴的建房行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《海南省城乡规划条例》第三十七条的规定，决定予以处罚。然而，《中华人民共和国土地管理法》第八条第一款规定：”城市市区的土地属于国家所有”。因此，吉阳区城管局作出的行政处罚中关于建房用地的基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第七十条关于”本法自2008年1月1日起施行”的规定以及《海南省城乡规划条例》第七十九条关于”本条例自2009年10月1日起施行”的规定和法不溯及既往的原则，吉阳区城管局适用上述法律规定处罚的应当是在该法施行之前的违法建设行为。然而，在吉阳区城管局作出的468号《处罚决定》中未对徐晴的建房行为发生时间予以查明，不能确定适用上述法律法规的相关规定，亦属认定事实不清。综上，吉阳区城管局作出的468号《处罚决定》认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：撤销吉阳区城管局作出的468号《处罚决定》；案件受理费50元，由吉阳区城管局负担。
上诉人吉阳区城管局上诉称：一、一审法院认定468号《处罚决定》中关于建房用地的基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误，没有法律依据。一审判决认为，徐晴的建房用地属临春村委会集体土地，吉阳区城管局作出468号《处罚决定》，认为徐晴的建房行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《海南省城乡规划条例》第三十七条的规定，决定予以处罚。然而，《中华人民共和国土地管理法》第八条第一款规定：”城市市区的土地属于国家所有”。因此，吉阳区城管局作出的处罚决定事实不清，证据不足，适用法律错误。吉阳区城管局认为，城市规划与土地性质并行不悖，不能以涉案房屋所在的土地性质来认定是否违反城市规划。即城乡规划法与土地管理法分别规范各自领域内的法律适用问题，二者之间不存在冲突。涉案房屋用地属于何种性质应当根据《中华人民共和国土地管理法》的规定进行认定，至于涉案房屋是否已经取得建设工程规划许可证，则应当根据是否违反《中华人民共和国城乡规划法》来认定，两者之间并不存在一一对应的联系。本案中，即使认定徐晴的建房用地属于集体土地，也不能否认该用地是城市××区内，且其建房行为违反城市规划的事实。吉阳区城管局据此对徐晴的建房行为作出处罚决定是合法的。二、吉阳区城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》《海南省城乡规划条例》作出468号《处罚决定》并无不当。吉阳区城管局在查处涉案房屋的过程中，向徐晴作出并送达了《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》，通知徐晴配合调查涉案房屋的相关建设情况。由于徐晴不配合，最终导致涉案房屋的建设时间难以核实。三、吉阳区城管局通过向三亚市吉阳区临春社区居民委员会（以下简称临春居委会）工作人员核实以及分析涉案房屋的新旧程度，推断涉案房屋建设时间是在2008年之后。即使涉案房屋的建设时间确实无法查清或者是在《中华人民共和国城乡规划法》生效之前，徐晴实施的也是违法建设行为，其违法性在于其未取得建设规划许可证私自建设房屋，虽然建设行为已终止，但违法建筑依然存在，徐晴建房行为的违法性一直处于持续状态，故吉阳区城管局作出处罚决定并无不当。综上，请求撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初293号行政判决，并改判驳回徐晴的一审诉求；本案一、二审案件受理费由徐晴承担。
被上诉人徐晴辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吉阳区城管局的上诉请求没有事实和法律依据。一、吉阳区城管局的上诉理由是徐晴建房应该自始就取得建设工程规划许可证，否则就认定为违法建筑。但是，2005年至2006年期间，在临春居委会建房的居民全都没有取得建设工程规划许可证，包括具有临春居委会户口的住户。按照吉阳区城管局的观点，未取得建设工程规划许可证，所建房屋都是违法建筑。但是，吉阳区城管局以户口性质对居民房屋作出违建与否的认定，严重违反法律的基本原则。二、吉阳区城管局一方面以建设规划许可证来认定房屋是否属于违法建筑，另一方面又分别适用土地管理法律法规和城市规划法律法规，据此逻辑，临春本地户口居民的房屋之所以不被认定为违法建筑，其理由是该居民具有本地宅基地使用权，而徐晴不是临春本地户口，没有宅基地使用权。可见，吉阳区城管局的上诉理由是相互矛盾的。三、吉阳区城管局以三亚市总体规划来对徐晴的建房行为进行合法性认定，没有法律依据。根据规划法的规定，能够对农村集体土地上的建房行为进行规范的城市规划法律法规必须要具体到控制性详细规划和修建性详细规划。吉阳区城管局在作出行政处罚时，并未向被处罚人出示相关的控制性详细规划和修建性详细规划，城市的总体规划是随时可以更改的，并不能对农村建房的行为进行具体约束。四、徐晴的建房行为，符合城乡规划法的实质性规定，具有合法性。一栋房屋是否属于违法建筑，并不是以是否取得建设工程规划许可证为唯一参照标准和法律依据。徐晴的房屋建于2005年至2006年，当时三亚市人民政府是鼓励居民落地居住的，而且没有开展农村建房的报建工作，建房人也没有报建途径。另外，居民建房时吉阳区城管局作为行政管理部门并没有给建房人下发过停止建设行为的通知或者处罚决定，等房子建好十几年后，吉阳区城管局才决定将房屋拆除，严重违法。综上，请求二审法院驳回吉阳区城管局的上诉请求。
二审审理查明，2017年5月15日，吉阳区城管局执法人员巡查发现，徐晴未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在三亚市××区号，擅自建成一栋房屋，该房屋现状为三层封顶，框架结构，占地面积为158平方米，建筑面积为388平方米，遂检查现场，拍照取证，立案查处，并于当日向徐晴发出《接受调查询问通知书》，要求徐晴于2017年5月16日9时，携带业主身份证明、土地来源证明及相关报建手续等资料到吉阳区城管局执法五队接受询问。因徐晴逾期未接受调查，吉阳区城管局于2017年8月3日向徐晴发出三吉城管（执法五队）罚告字〔2017〕第468号《行政处罚告知书》，告知拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据和陈述、申辩、要求听证的权利。2017年8月4日，徐晴向吉阳区城管局申请听证。吉阳区城管局受理该申请后，向徐晴发出《听证通知书》。2017年8月21日，吉阳区城管局举行了听证会，徐晴授权儿子徐明翰参加听证会，徐明翰确认涉案房屋是其父亲徐晴所建，建设时间为2005年。2017年8月31日，吉阳区城管局作出468号《处罚决定》，认定徐晴未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，于2005年在三亚市××区号擅自建设房屋的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《海南经济特区城市规划条例》第三十八条的规定，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《海南经济特区城市规划条例》第六十三条、第六十八条之规定，决定责令徐晴自接到处罚决定书之日起三日内拆除上述违法建筑，并告知不服该决定申请行政复议或提起行政诉讼的途径。上述执法文书均通过留置方式进行送达。徐晴不服，于2017年9月15日向三亚市城郊人民法院提起本案诉讼，要求确认吉阳区城管局作出的468号《处罚决定》违法，并予以撤销。
二审另查明，徐晴的户籍不在临春居委会。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款规定，市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。本案中，吉阳区城管局作为吉阳区的城市管理综合行政执法机关，对吉阳区范围内的违法建设行为依法具有行政处罚权。被上诉人徐晴未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在三亚市××区框架结构的房屋是不争的事实。吉阳区城管局在查处徐晴违法建设行为的过程中，已向徐晴送达了《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》，告知徐晴拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利，并组织徐晴举行了听证会。之后，吉阳区城管局根据调查情况作出468号《处罚决定》，责令徐晴在一定期限内自行拆除该违法建筑，其处罚行为依据充分，程序合法。但由于徐晴建设涉案房屋一直未取得建设规划许可，且该违法建筑存续至今，其违反规划的事实始终存在，应认定其建设行为有继续状态，故吉阳区城管局对徐晴持续至今的违法建设行为进行处罚，应适用现行的《中华人民共和国城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》的相关规定。吉阳区城管局依据已经于2008年1月1日起废止的《中华人民共和国城市规划法》第四十条和已经于2009年10月1日起废止的《海南经济特区城市规划条例》第六十三条、第六十八条的规定作出468号《处罚决定》，属认识理解错误，应予纠正。
一审判决认为城市市区的土地属于国家所有，而涉案房屋用地属于临春村委会集体土地，故被诉处罚决定认定事实不清，证据不足。因认定违法建设行为的主要依据是是否取得建设工程规划许可，与违法建筑用地的性质无必然的因果关系，故一审判决的上述认定理由不充分。另外，一审判决认为吉阳区城管局作出468号《处罚决定》，认为徐晴的建房行为违反了”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《海南省城乡规划条例》第三十七条的规定”，属于对468号《处罚决定》内容的引述错误，应予纠正。除此之外，一审判决还认为吉阳区城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》的相关规定，处罚的应当是”该法施行之前”的违法建设行为的论述，属于认识错误，亦应予纠正。由此，一审判决撤销468号《处罚决定》，适用法律及处理结果均不正确，依法应予撤销。
综上所述，吉阳区城管局作出468号《处罚决定》的行政行为依据充分，符合法定程序，但在适用法律方面存在认识理解错误，应予纠正。一审判决撤销468号《处罚决定》，适用法律及处理结果均不正确，依法应予撤销。徐晴的诉讼请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院作出的（2017）琼0271行初293号行政判决；
二、驳回徐晴的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计100元，由徐晴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张维青
审 判 员 吉 红
审 判 员 陈兴科
二〇一八年四月十日
法官助理 陈 浩
书 记 员 裴 颖
附：本判决所适用的法律、法规及司法解释条文
中华人民共和国行政处罚法
第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
海南省查处违法建筑若干规定
第四条省人民政府城乡规划主管部门负责全省查处违反城乡规划管理的违法建筑工作。
市、县（区）、自治县人民政府统一领导和组织本行政区域内的查处违法建筑工作，建立健全查处违法建筑工作责任制和行政问责制。
市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关（以下统称负有查处职责的机关）按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。
国土、公安、建设、住房、水务、文体、园林绿化、卫生、食品药品监督、工商、消防以及监察等部门按照各自的职责，做好查处违法建筑的相关工作。
乡镇人民政府负责查处乡村违法建筑。
中华人民共和国行政诉讼法
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变一审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。