湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2047号
上诉人（原审被告）：新十建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区邾城街刘集街388号。
法定代表人王建东，该公司董事长。
委托代理人胡律学，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉意达宏辉建筑劳务有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区东西湖大道1008号。
法定代表人万进辉，该公司总经理。
委托代理人冯美渊，该公司员工。
上诉人新十建设集团有限公司（以下简称新十建公司）因与被上诉人武汉意达宏辉建筑劳务有限责任公司（以下简称意达宏辉公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第00768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
2015年5月28日，意达宏辉公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、新十建公司支付意达宏辉公司劳务费用共计571，000元；2、新十建公司向意达宏辉公司支付违约金208，888元（暂计算至2015年4月7日），并从2015年4月8日起按2，855元／天的标准计付至所有欠款实际偿付之日止；3、本案诉讼费用由新十建公司承担。
一审法院查明，意达宏辉公司成立于2012年3月5日，经营范围为建筑劳务分包、建筑设备租赁、脚手架的搭设、木工安装制作。（国家有专项规定的项目需经审核或取得许可证后在有效期内经营）。
新十建公司成立于1990年3月30日，经营范围包括可承担单项建安合同额不超过企业注册资本5倍的下列房屋建筑工程的施工；40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；高度240米及以下的构筑物等。
2011年底，新十建公司承接了河北省唐山市乐亭县御景嘉园项目D、E区工程，并将D、E区脚手架搭拆工程分包给意达宏辉公司。
2012年5月25日，意达宏辉公司（乙方、承包方）与新十建公司乐亭县项目部（甲方、发包方）签订《建筑施工承包合同》三份，约定：甲方将其承建的唐山市乐亭县御景花（嘉）园工程E区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼的脚手架搭拆工程分包给乙方，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包进度、包现场文明；承包范围包括所有外围脚手架搭设及拆除，内场内模支撑，钢管扣件、顶托、所有楼层安全防护用料；合同总工期共计180天；结算方式是以施工图纸和设计变更内容为依据，以国家、地区规定的计算建筑面积办法计算建筑面积，高层按税后42元／平方米进行结算（注：只要有建筑面积，不管搭不搭设外脚手架都得按统一价格结算给乙方）；进度款按甲方每月已完成建筑工程量总款60%支付，封顶按总款数80%结算支付，拆除外脚手架后，余款在15天内付完。如超过约定的时间未结清工程款，按余款的每天5‰向乙方支付违约金等。合同还约定了其他权利义务。
合同签订后，意达宏辉公司于2012年5月26日组织人员进场搭设，并如期完成脚手架的拆除，新十建公司乐亭县御景嘉园项目部施工人员李吉祥、郑继庭、陈立分别于2012年11月27日、11月28日、11月26日就意达宏辉公司已完成的工程量出具《结算单》，载明E区1#、2#楼总建筑面积22639.7平方米；3#、4#楼总建筑面积27371.238平方米（未含商铺面积）；5#、6#楼总建筑面积24642.995平方米（5#商铺面积341.495平方米、6#商铺面积305.76平方米）。另，新十建公司乐亭县御景嘉园项目部施工人员夏诗泳还于2012年11月26日就意达宏辉公司已完成的D区1#、3#、4#、5#、6#、7#楼工程量出具《结算单》，载明D区1#、3#、4#、5#、6#、7#楼总建筑面积26180.56平方米，工程款为785，416.8元。
2013年5月23日，意达宏辉公司与新十建公司乐亭县项目部就乐亭县御景嘉园E区1-6#楼脚手架部分办理工程款的结算。新十建公司乐亭县项目部E区1#、2#楼施工人员李吉祥于同日出具《结算单》一份，载明E区1#、2#楼总工程款为950，800元，扣除借支833，000元（包括项目部代扣30万元），还欠工程款117，000元。
同日，新十建公司乐亭县项目部E区3#、4#楼负责人兰小平及施工员郑灵甫共同出具《结算单》一份，确认3#、4#楼总面积27371.238平方米，另加商铺321.3平方米，扣除借支946，000元，下欠工程款210，000元。对此，郑灵甫、兰小平于同日出具《欠条》一份，载明欠架子工工程款210，000元。
同日，新十建公司乐亭县项目部E区5#、6#楼施工员汪明秋出具《结算单》一份，确认5#、6#楼总工程款1，094，000元，扣除借支850，000元（包括项目部2013年1月27日代扣30万元），下欠工程款244，000元。对此，汪明秋于同日出具《欠条》一份，载明欠架子工工程款244，000元。
双方结算完毕并出具欠条后，新十建公司未再支付工程款。
另查明，刘景江系唐海县海鑫建筑器材租赁站业主。2011年9月1日，意达宏辉公司法定代表人万进辉以新十建公司乐亭县项目部名义与唐海县海鑫建筑器材租赁站签订《建筑器材租赁合同》，约定新十建公司乐亭县项目部租用唐海县海鑫建筑器材租赁站的钢管、扣件等，双方对租赁费、租赁器材丢失、赔偿办法等均作了约定。万进辉、刘景江分别代表新十建公司乐亭县项目部、唐海县海鑫建筑器材租赁站在合同上签字并盖章。
合同签订后，唐海县海鑫建筑器材租赁站从2011年9月起向新十建公司乐亭县项目部（万进辉）提供钢管、扣件等租赁物直至2012年9月30日。
2012年10月16日，刘景江以新十建公司拖欠其租赁费为由将新十建公司诉至河北省唐山市丰润区人民法院，要求其给付截止至2012年9月30日的租赁费906，796.9元、违约金204，029.1元，合计1，110，826元。后双方在法院主持下达成调解，该院于2013年7月16日作出（2012）丰民初字第3665号民事调解书，认定从起诉时起至退还租赁物之日产生的租赁费为18万元，在诉讼过程中新十建公司已给付刘景江的租赁费70万元，且双方自愿达成如下协议：一、新十建公司给付刘景江租赁费38万元（2013年7月30日之前给付10万元、2013年8月30日之前给付10万元、2013年9月30日之前给付18万元）。新十建公司履行上述调解协议后，双方于2011年9月1日签订的租赁合同予以解除。二、如新十建公司未按本调解书约定的任何一期履行，刘景江即可申请执行新十建公司所欠全部租赁费，且新十建公司支付刘景江违约金10万元。
一审中，意达宏辉公司称其从新十建公司的四个项目经理处承接了乐亭县御景嘉园D区1#、3#、4#、5#、6#、7#楼和E区1-6#楼脚手架工程，并就E区项目与其中的三个项目经理签订了的承包合同，未与另一个项目经理王祥福就D区项目签订合同，但均办理了结算。王祥福负责的项目工程款约78万余元已全部抵扣租赁费。双方于2013年5月23日办理结算时已将应付租赁费全部扣减，故双方已结算完毕，且对新十建公司代付38万元租赁费事宜不知情，新十建公司也未通知其参与租赁合同纠纷案件的审理及调解。另，意达宏辉公司对新十建公司称其委托员工袁守文于2013年2月8日向意达宏辉公司法定代表人万进辉转账10万元、结算单价中应扣除1元／平方米的介绍费、其代意达宏辉公司支付另一个租赁站租赁费138，000元的事实均不予认可。新十建公司则辩称因意达宏辉公司曾在新十建公司项目经理王祥福承包的另一个工程中多支取了几十万元的工程款，正好冲抵了D区工程款，意达宏辉公司称D区工程款已全部抵扣租赁费的主张不属实。
一审法院认为，意达宏辉公司与新十建公司签订的三份《建筑施工承包合同》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。合同签订后，意达宏辉公司依约履行了脚手架的搭拆义务，并与新十建公司乐亭县项目部于2013年5月23日办理了结算，确认扣除借支或代付款项后，新十建公司项目部就御景嘉园E区1、2#楼、3、4#楼、5、6#楼的脚手架工程还分别下欠意达宏辉公司工程款117，000元、210，000元、244，000元，合计571，000元。一审中，新十建公司对此金额未提出异议，但认为应扣减其于2013年7月16日达成调解协议后代意达宏辉公司支付给刘景江的租赁费38万元，扣减双方在办理结算时漏算的2013年2月8日新十建公司员工袁守文向意达宏辉公司法定代表人万进辉转账的10万元，扣减介绍费75，000元及代意达宏辉公司支付给另一个租赁站的租赁费138，000元。
关于是否应扣减38万元租赁费的问题。河北省唐山市丰润区人民法院就案外人刘景江与新十建公司租赁合同纠纷一案于2013年7月16日制作的民事调解书中，双方共同确认从2011年9月起至建材退还时止新十建公司下欠的租赁费为108万元，在该案诉讼过程中新十建公司已支付70万元，余款38万元分三期给付，于2013年9月30日前付清。一审中，新十建公司认为余款38万元其已付清，且付款时间是在其与意达宏辉公司办理结算后，此款系新十建公司代意达宏辉公司支付，故应予以扣减。意达宏辉公司则称D区工程款其分文未收，已全部冲抵租赁费，且双方在办理结算时已扣减全部租赁费，故不应再扣减38万元。一审法院认为，首先，新十建公司将其承接的乐亭县御景嘉园项目D、E区工程中的脚手架搭拆工程分包给意达宏辉公司施工，但仅就E区1-6#楼与意达宏辉公司签订了《建筑施工承包合同》，且合同签订的时间是2012年5月25日，而该民事调解书中确认的下欠租赁费108万元，是从2011年9月起计算至建材退还时止，可见该费用既包括案涉三份承包合同签订之前下欠的租赁费，也包括案涉三份承包合同签订之后下欠的租赁费，换言之，该费用中既包括D区脚手架工程中下欠的租赁费，也包括E区脚手架工程中下欠的租赁费，而意达宏辉公司在本案中仅主张了E区1-6#楼脚手架工程款，并未主张D区1#、3#、4#、5#、6#、7#楼脚手架工程款，新十建公司要求将租赁费余款38万元全部在E区1-6#楼脚手架工程款中扣除，明显不合理，且新十建公司并未提交已付38万元的付款凭证，不能证明其已支付该款项。其次，结合意达宏辉公司、新十建公司双方于2013年5月23日办理结算时新十建公司项目部工作人员出具的E区1-6#楼结算单及意达宏辉公司提交的新十建公司项目部开具的收据来看，可以证实新十建公司项目部在E区1-6#楼脚手架工程款中代扣意达宏辉公司60万元的事实。另意达宏辉公司还称双方于2013年5月23日办理结算时已将应付租赁费全部扣减，除E区1-6#楼脚手架工程款代扣的60万元外，D区脚手架工程款78万余元也已全部冲抵租赁费，故其在该案中并未主张D区脚手架工程款。对此，新十建公司并未提交双方就D区脚手架工程办理结算时未扣除代付租赁费以及款项已全部付清的相关证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。再次，刘景江起诉时间为2012年10月16日，意达宏辉公司、新十建公司双方办理结算时间为2013年5月23日，刘景江与新十建公司在法院达成调解的时间为2013年7月16日，可见意达宏辉公司、新十建公司双方办理结算时，新十建公司对意达宏辉公司下欠租赁费的事实以及其需代意达宏辉公司承担给付责任的情况是清楚且明知的，况且结算与调解的时间相隔不久，故其在与意达宏辉公司办理结算时不扣除全部应付租赁费，仅扣除部分租赁费，也不合常理。综上，根据最高人民法院《关于审理﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零八条的规定，结合已查明的事实，一审法院认为此笔38万元的租赁费不应在该案应付工程款中扣减。
关于2013年2月8日新十建公司员工袁守文向意达宏辉公司法定代表人万进辉转账的10万元是否应扣减的问题。一审法院认为，因意达宏辉公司法定代表人万进辉对该笔款项有异议，认为该款并未实际进账，而新十建公司并未提交有效证据证明该款已成功支付的事实，且该款项发生的时间在双方结算之前，新十建公司亦未提交全部的付款凭证等证据来证明双方在办理结算时有漏算的事实，故对新十建公司的该节辩称意见，一审法院不予采纳，该笔款项不应在该案应付工程款中扣减。
关于介绍费75，000元及代付给另一个租赁站的租金138，000元是否应扣减的问题。一审法院认为，新十建公司虽辩称双方约定结算单价中应扣除1元／平方米的介绍费，故应扣除介绍费约75，000元，且新十建公司代意达宏辉公司向另一个租赁站支付租赁费138，000元，但未提交相应的证据予以证实，意达宏辉公司对此亦不予认可，故一审法院不予采纳，上述款项亦不应在该案应付工程款中扣减。
关于违约金如何计算的问题。双方合同约定，拆除外脚手架后，余款在15天内付完。如超过约定的时间未结清工程款，按余款的每天5‰支付违约金。该案中，意达宏辉公司已于2012年11月28日前拆除脚手架，并于2013年5月23日办理结算，新十建公司应依约及时支付工程款，逾期不付，应承担相应的违约责任。一审中，意达宏辉公司主张以欠付工程款571，000元为本金，按每日5‰（2，855元／天）的标准计算违约金，从2013年5月24日起计算至所有欠款实际偿清之日止。新十建公司认为该违约金标准约定过高，请求法院予以调整。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院将违约金标准酌情调整为欠付工程款的30%，计171，300元。
综上所述，意达宏辉公司、新十建公司签订的《建筑施工承包合同》合法有效，意达宏辉公司依约履行完脚手架的搭拆义务并办理结算后，新十建公司应依约支付下欠工程款571，000元，逾期不付，应承担相应的违约责任。新十建公司辩称应扣减其于2013年7月16日达成调解协议后代意达宏辉公司支付给刘景江的租赁费38万元、扣减双方在办理结算时漏算的2013年2月8日新十建公司员工袁守文向意达宏辉公司法定代表人万进辉转账的10万元、扣减介绍费75，000元及代意达宏辉公司支付给另一个租赁站的租赁费138，000元的意见，于法无据，一审法院不予采纳。故对意达宏辉公司要求新十建公司给付下欠工程款571，000元的诉讼请求，一审法院予以支持；对意达宏辉公司要求新十建公司支付违约金208，888元（暂计算至2015年4月7日），并从2015年4月8日起按2，855元／天的标准计付至所有欠款实际偿付之日止的诉讼请求，一审法院在171，300元的范围内予以支持，超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和最高人民法院《关于审理﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、武汉新十建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉意达宏辉建筑劳务有限责任公司给付工程款571，000元及违约金171，300元，合计742，300元；二、驳回武汉意达宏辉建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，799元（已减半收取），由武汉新十建筑集团有限公司负担。
一审判决后，新十建公司不服，向本院提起上诉。
新十建公司的上诉请求和理由：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。一、一审法院认定事实错误，上诉人事实上并不差欠被上诉人工程款。1．上诉人并不差欠被上诉人工程款，而是己超额支付，上诉人将通过其他方式追讨。2．上诉人在被上诉人结算之后，为其代付38万元租金，这一笔款项并不在双方结算范围内，应与上诉人所欠被上诉人工程款中予以抵扣。3．因被上诉人之前在上诉人其他项目做脚手架施工超领了工程款，后来双方约定该款用于抵销御景家园项目工程D区工程款。被上诉人声称D区工程款全部抵扣了其所欠租金，这一说法是站不住脚的。二、上诉人不差欠被上诉人工程款，一审法院判决上诉人承担违约金没有事实和法律依据。上诉人认为即使一审法院认定上诉人的确差欠被上诉人工程款构成违约，其也应调整为按照同期银行贷款利率计算违约金。
意达宏辉公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，新十建公司提交二份证据。证据一：新十建公司支付给刘景江的38万元付款凭证。证据二：意达宏辉公司向新十建公司支借的51万元工程款和生活费99545元。拟证明一审没扣除该款项。意达宏辉公司质证认为，该证据均不能达到该款项未被扣除的目的，且与本案无关。本院认为，该组证据依法均不属于新的证据，且不能达到其证明目的，本院不予采纳。
二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
另查明，武汉新十建筑集团有限公司于2015年8月19日变更为新十建设集团有限公司。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人新十建公司是否差欠被上诉人意达宏辉公司工程款；上诉人向刘景江支付的38万元租赁费是否应在上诉人差欠被上诉人的工程款中予以抵扣；违约金过高的调整标准。
关于上诉人新十建公司是否差欠被上诉人意达宏辉公司工程款。意达宏辉公司依约履行了脚手架的搭拆义务，并与新十建公司乐亭县项目部于2013年5月23日办理了结算，确认扣除借支或代付款项后，新十建公司项目部就御景嘉园E区1、2#楼、3、4#楼、5、6#楼的脚手架工程还分别下欠意达宏辉公司工程款117，000元、210，000元、244，000元，合计571，000元，新十建公司对此金额不持异议。因此，上诉人新十建公司差欠被上诉人意达宏辉公司工程款571，000元。
关于上诉人向刘景江支付的38万元租赁费是否应在上诉人差欠被上诉人的工程款中予以抵扣。因该租赁费涉及御景嘉园D区1#、3-7#楼的脚手架工程及其工程款的结算，且意达宏辉公司与新十建公司于2013年5月23日办理御景嘉园E区1-6#楼脚手架工程款结算时，新十建公司项目部工作人员出具的E区1-6#楼结算单及意达宏辉公司提交的新十建公司项目部开具的收据，证明新十建公司在E区1-6#楼脚手架工程款中已代扣意达宏辉公司60万元。况且意达宏辉公司称其之所以未主张御景嘉园D区1#、3-7#楼的脚手架工程款78万余元，系因按双方意思已实际抵扣了该租赁费。因此，上诉人新十建公司仅以其向刘景江支付了38万元租赁费，而主张对御景嘉园E区1-6#楼脚手架工程结算款予以抵扣，显然缺乏事实和法律依据。
关于违约金过高的调整标准。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应以新十建公司欠付工程款571，000元为本金，按照同期银行贷款利率的1.3倍标准计算违约金。一审对违约金过高调整的标准不当，应予改判。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但对违约金过高调整的标准不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第00768号民事判决第二项；
二、变更武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第00768号民事判决第一项为：新十建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉意达宏辉建筑劳务有限责任公司给付工程款571，000元及以工程款571，000元为本金，从2013年5月24日起至工程款实际给付之日止按照同期银行贷款利率的1.3倍标准偿付违约金。
二审案件受理费11598元，由上诉人新十建设集团有限公司负担。
一审案件受理费5799元，由上诉人新十建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 焰
审判员 申 斌
审判员 丰 伟
二〇一六年五月三十日
书记员 胡婧琳