上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1506号
上诉人（原审原告）肖思宇。
委托代理人宋冀琳，上海慧博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市相互广告有限公司。
委托代理人杨宏芹，浙江时代商务（上海）律师事务所律师。
上诉人肖思宇为与被上诉人上海市相互广告有限公司（以下简称相互广告公司）公司盈余分配纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民二（商）初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月27日公开开庭进行审理。上诉人肖思宇及其委托代理人宋冀琳，被上诉人相互广告公司的委托代理人杨宏芹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：相互广告公司于2009年7月9日成立，股东为李A与贾B，分别享有90%和10%的股权。
2011年3月3日，广东品然律师事务所指派林C、吴D对肖思宇与相互广告公司股东李A及案外人周E、白F签订过程进行了见证，在见证书上载明，律师分别核对了四方当事人身份，并询问了四方对《上海市相互广告有限公司股权激励方案》（以下简称股权激励方案）内容理解情况，四方均表示已明确理解，并为各自真实意思表示；2011年6月16日，李A、肖思宇、周E、白F在广东品然律师事务所签订了股权激励方案。股权激励方案载明：……3、本激励方案自2011年1月1日开始实施。4、本股权激励方案相关人员包括创始人李A，首批激励人员：肖思宇及周E、白F。5、每个激励人员可享有2011年至2012年两个会计年度内5%公司股权对应的分红权。根据两个会计年度内获得的股权红利总额来认购公司5%的股权，红利总额大于所认购股权价格的，多出红利退还激励人员，反之，激励人员出资补足。6、经协商一致，公司股权总价人民币（以下币种均为人民币）100万元，激励人员的出资额按其个人所能认购的股权比例计算。7、激励人员可自主决定是否将个人每个会计年度结束后所获得的股权红利用于认购公司股权，如决定不认购公司股权的，则将股权红利退还给激励人员。8、激励人员发生下列情况之一的，丧失当年分红权资格及后续认购公司股权的权利：（4）未经公司批准，利用职务的便利，自己经营或为他人经营与本公司同类的业务。9、股权激励所涉的股权转让实施，直接通过股权转让协议的方式具体落实，不另行变更公司工商登记信息。10、公司章程、公司股东名册或公司登记机关登记的内容，与基于本激励方案所签订的股东协议内容有冲突或不一致的，以股东协议的约定为准。11、激励人员完成对公司股权的认购后，正式成为公司股东，享有股东权利。……13、本激励方案实施之日起，李A、贾B、肖思宇、周E、白F等人员为首届董事会成员，其中李A任董事长。股权激励方案还对其他相关事项进行了约定。
另查明，2013年3月14日，经黄浦区劳动人事争议仲裁委员会调解，肖思宇与相互广告公司达成协议：相互广告公司支付肖思宇30，926元（税后），肖思宇放弃其他仲裁请求，双方无其他劳动争议。双方间劳动关系解除。
肖思宇于2014年3月12日诉至原审法院，请求判令：1、相互广告公司支付肖思宇2011年会计年度内5%股权对应的分红10万元及其三年来未分红产生的利息73，800元；2、相互广告公司支付肖思宇2012年会计年度内红利15万元及其两年来产生的利息73，800元；3、相互广告公司支付肖思宇2013年会计年度内应分红利20万元。审理中，肖思宇明确，2011年分红额根据2012年1月18日董事会决议为100万元，另留存65万元作为发展基金，各方股东还口头协议分配35万元给隐名股东，故分红额合计为200万元，肖思宇5%股权对应10万元分红；2012年及2013年的分红额根据相互广告公司之前利润情况及公司营业发展、利润逐年递增比例推算。
原审法院认为，有限责任公司股东有权按实缴的出资比例分取红利，分红由董事会制定利润分配方案，并经股东会审议通过。本案中，肖思宇依据其与相互广告公司股东签订的股权激励方案向相互广告公司主张分红及相应利息，该主张依据明显不足，理由如下：1、股权激励方案的相对方是否为相互广告公司，原审法院难以确定。因股权激励方案并无相互广告公司签章，虽有相互广告公司股东李A签字，但未有证据证明李A得到相互广告公司的授权，在相互广告公司另一股东贾B未追认的情况下，股权激励方案对相互广告公司不具有约束力；2、即便股权激励方案对相互广告公司具有约束力，按方案的约定，肖思宇所享有的也是向相互广告公司主张虚拟股权对应公司利润的现金奖励，双方间应属劳动关系争议，但双方间劳动争议已经黄浦区劳动人事争议仲裁委员会调处后，无其他争议，肖思宇也丧失主张的权利；3、分红权系股东的专属权利，即便股权激励方案合法有效，也不能证明肖思宇已取得相互广告公司的股东资格；4、主张公司分红，首先公司应按法律规定在补亏，缴足法定公积金后还有红利可分，其次需经董事会提议，得到股东会审议批准。但肖思宇对上述分红要件均无证据证明。故肖思宇的诉讼请求，原审法院不予支持。基于相互广告公司已明确否认系争股权激励方案对其具有拘束力，作为签约一方的相互广告公司股东李A应承担相应责任，肖思宇可另循其他法律途径向李A主张权利。据此，原审依据《中华人民共和国公司法》第三十四条、第三十七条第一款第（六）项、第四十六条第（五）项的规定，判决如下：驳回肖思宇的全部诉讼请求。案件受理费9，776元，减半收取4，888元，由肖思宇负担。
原审判决后，肖思宇不服，向本院提起上诉称，一、股权激励方案是在律师见证下由肖思宇、李A、周E与白F等共同签署的，是各方当事人的真实意思表示，具有法律效力，对各方当事人均有约束力。在签订股权激励方案时，李A持有相互广告公司90%股权，是公司实际控制人，李A的妻子尹艳是相互广告公司的法定代表人，因此，相互广告公司实际上是李A的个人公司，公司财务由李A控制，股权激励方案的签订行为可以认定为李A代表公司的表见代理行为，该由相互广告公司承担相应的民事责任。而贾B持有相互广告公司10%股权，对公司事务无决定权，在公司决定给予激励人员股权分红事项中，贾B是知道的，但是在签订股权激励方案时，贾B已因个人原因离开公司，其并未参与该股权激励方案的签订，在她离开公司时，还一再明确表示要将自己个人拥有的股权无偿转让给肖思宇，贾B对于此次股权激励方案并没有机会予以追认。原审法院认定相互广告公司并没有得到贾B的追认是错误的。虽然相互广告公司未在股权激励方案上盖章，但只能说明此形式要件上存在瑕疵，仅此瑕疵并不能推翻股权激励方案的客观要件和全部真实的内容。股权激励方案对相互广告公司具有约束力。二、其提供的名片、劳动合同、众多员工提供的证明及公司股东会议决议文件等证据能证明其在相互广告公司的股东身份和资格。2012年1月18日相互广告公司曾召开会议并形成董事会《关于第一届第三次会议的决议》对分红作出约定，原审法院否认该决议存在，属事实认定不清。相互广告公司提供没有盈利的财务报表，欺骗中小股东，侵犯股东的知情权、分红权，故请求法院对相互广告公司的财务进行审计，查明事实真相，以维护其合法权益。三、股权分红与解除劳动关系是两个不同的法律关系，在劳动争议仲裁过程中，其从未表示过放弃股权分红权利的意思表示。综上，肖思宇上诉请求二审法院依法撤销原判，依法改判相互广告公司向其支付2011年和2012年两个会计年度内5%股权对应的分红款20万元及其利息。
相互广告公司答辩称，一、股权激励方案既没有股东贾B的签订，也没有公司的签章，该方案是不成立的。即使被认定成立，也因肖思宇违反该方案中关于不得从事与公司相同经营范围的行业而丧失股权激励权利。二、肖思宇提供的2012年1月18日相互广告公司形成董事会《关于第一届第三次会议的决议》，因肖思宇无法提供原件，故对真实性不予认可。三、公司是专门做房地产广告，房地产行业不景气，公司的业务受到很大影响，基本没有盈利。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
肖思宇为证明其上诉意见向本院提交如下证据；一、深圳市律师协会投诉案件立案调查通知书；二、邮箱的截图、相互广告公司网站上的照片及公司总经理姚翰夫在会议时的询问；三、肖思宇与张壮丽的短信及电话录音整理；四、对贾B的询问调查笔录。相互广告公司认为证据一并未得到深圳市律师协会的确认；对其余证据的真实性均不予认可。本院认为，肖思宇提供的上述证据一仅能证明肖思宇曾对参与见证的律师工作进行过投诉，对于股权激励方案的效力不具有证明力；证据二、三均形成于一审立案前，其在一审中并未提供，且该些证据也无法直接证明肖思宇的股东身份，故证据二、三均不属于二审新证据；对于证据四虽是在原审判决后所形成的，鉴于贾B并未到庭接受法庭质询，该证据不符合证据的要件形式，故本院无法采信。
相互广告公司并未在二审审理期间提交新证据。
经审理查明，原审法院查明的事实均属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议在于，一、肖思宇是否具备相互广告公司的股东身份，享有公司盈余分配权；二、股权激励方案是否能代表相互广告公司的真实意思表示。
关于第一个争议，本院认为，公司盈余分配请求权是具有公司股东资格和地位的股东依法享有请求公司按照自己的持股比例向其分配红利的权利。肖思宇在原审中是以其作为相互广告公司的股东身份提起本案诉讼的，但本院注意到，股权激励方案对于肖思宇如何才具备股东身份是有明确约定的，即股权激励方案关于股权认购计划中第7条及第11条，也就是说，肖思宇对于2011年及2012年度内获得的股权红利有两种选择，第一种即以该股权红利认购股权后成为公司股东，第二种是不认购股权而直接领取红利。在二审庭审中，肖思宇已明确其选择的是第二种方式，由此说明肖思宇自始就不具备相互广告公司的股东身份，而本案显然也并非公司法意义上的公司盈余分配纠纷，因此，肖思宇以其作为相互广告公司的股东主张公司盈余分配，本院不予支持。
关于第二个争议，股权激励方案上没有相互广告公司的盖章确认，肖思宇主张李A作为公司的大股东及实际控制人在股权激励方案中的签字即代表相互广告公司，因此，该股权激励方案对相互广告公司有约束力。对此，本院认为，首先，股权激励方案中涉及的是相互广告公司的股权及股权红利，而股权及股权红利的拥有者和有权处分者是公司的股东而非公司，因此本院无法推断出股权激励方案是以公司名义形成的；其次，在股权激励方案中关于李A的身份是明确的，李A是作为相互广告公司创始人股东参与的，并非以公司名义参与的；再次，股权激励方案的概述亦明确该方案经肖思宇等参与激励人员与创始人股东李A签字确认，即可作为各自所签订的股权转让协议的补充文件，对股权转让协议存争议之处起解释作用，由此可见，此方案约束的是股东对股权或股权红利的处置行为，而不是公司的行为。原审法院对此认定并无不当，本院依法予以维持。当然，本院也不应否认股权激励方案签订各方当事人的真实意思表示，肖思宇可依股权激励方案的约定向相关人员主张权利。
综上，肖思宇的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4，300元，由上诉人肖思宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆文芳
代理审判员 栾绿川
代理审判员 庞建新
二〇一四年十月十六日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条
当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。……