江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1844号
上诉人（原审原告）刘文奎，男，1976年9月16日出生，汉族，驾驶员，住江苏省盱眙县。
委托诉讼代理人：田树余，盱眙县山城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:金湖县建设工程有限公司，住所地江苏省金湖县黎城镇园林路267号。
法定代表人：朱冉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张国仁，男，1968年5月29日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
上诉人刘文奎因与被上诉人金湖县建设工程有限公司(以下简称建设公司)、张国仁买卖合同纠纷一案，不服金湖县人民法院（2017）苏0831民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年6月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘文奎上诉请求：1.依法改判被上诉人张国仁支付上诉人刘文奎石子款139640元，被上诉人金湖县建设工程有限公司承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院在本案立案76天后根据被上诉人申请准许对石子用量和当时供应价格进行鉴定，是故意拖延审限行为，程序违法；2.一审判决漏判金湖县建设工程有限公司承担连带清偿责任，应予纠正。3.一审法院认定上诉人的起诉已超过诉讼时效，无事实和法律依据。
被上诉人金湖县建设工程有限公司辩称：1.一审法院在法定期限内审结案件，符合法律规定；2.张国仁与被上诉人之间是挂靠关系，不构成表见代理，也不是职务行为，张国仁出具欠条的清偿责任应由其自己承担；3.被上诉人从未就涉案款项承诺还款，上诉人在2014年2月24日后从未找过被上诉人，一审认定上诉人起诉超过诉讼时效是正确的。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人张国仁未提交答辩意见。
刘文奎向一审法院起诉请求：1.判决被告建设公司支付石子款139460元，被告张国仁承担连带责任；2.被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：被告建设公司于2010年7月26日与兴荣公司签订建设工程施工合同一份，约定兴荣公司将4#、5#车间厂房的土建、水电安装工程发包给被告建设公司承建，工程价款为固定总价418万元，开工日期为2010年7月。该合同还约定所有工程款必须汇至被告建设公司的账户。被告建设公司还与被告张国仁签订了标注签署日期为2010年8月4日的协议书和安全生产合同书各一份，约定被告建设公司将上述施工合同约定的工程全部交给张国仁承建，被告建设公司按工程总价款418万元的4%收取管理费，张国仁所有的工程款必须汇入被告建设公司的账户，被告建设公司依据张国仁工程进度进行拨付，涉及该工程的各项费用和税费均由张国仁缴纳，所有与该工程相关的债权债务均与被告建设公司无关，所使用的人员工资均由张国仁支付，如因工期延误所造成的经济损失均由张国仁承担。2011年9月22日，被告建设公司向兴荣公司等单位出具说明一份，注明委托张国仁为上述工程的现场负责人，对工程安装、质量、进度全权负责。2011年4月23日和2011年7月2日，兴荣公司还与张国仁签订道路建设承包合同和4#车间东面辅助房建设工程承包合同各一份，约定将相关的附属工程交由张国仁施工。施工期间，原告与张国仁商定由原告提供上述4#、5#厂房和附属工程所需的部分石子。2012年5月4日张国仁向原告出具欠条一份，注明“今由江苏兴荣光能4#、5#厂房工地欠刘文奎石子款壹拾柒万陆仟元整，兴荣光能项目部，欠款人张国仁，工地帐已结清一切小单子无效”。该欠条下部还注明“2014年2月24日付6560元下欠148590.00公司结”。此后由于兴荣公司未能及时足额支付工程款，张国仁一直也未向原告付款，原告便向建设公司索款，被告建设公司通过银行转账于2013年2月7日向原告付款8950元，于2014年2月24日向原告付款6560元，2013年3月7日由原告签字确认收到被告建设公司20850元，合计36360元。2017年6月7日，原告向本院提起诉讼。审理过程中，被告建设公司向本院申请要求对案涉4#、5#厂房的石子用量及价格进行鉴定。本院依法定程序委托了江苏省先河工程咨询有限公司进行了鉴定。该鉴定机构出具的工程造价鉴定报告的鉴定结论为：4#厂房石子用量为2060.80吨，5#厂房石子用量为2256.76吨，供应时期的价格平均为65.14元/吨。被告建设公司为此支付鉴定费18000元。
一审法院认为，被告张国仁因建设挂靠被告建设公司所承揽工程和以其个人名义承揽的工程的需要，向原告购买石子，该买卖关系直接在原告与被告张国仁之间发生，原告已履行了供货义务，被告张国仁应当承担相应的付款义务。被告张国仁出具给原告的欠条确认共欠原告石子款176000元，被告建设公司已代为支付36360元，故对原告要求被告张国仁支付材料款139640元的诉讼请求予以支持。关于被告建设公司应否对原告承担付款责任的问题。一审法院认为：第一，被告张国仁并非被告建设公司的工作人员，双方不存在劳动关系，被告建设公司仅授权被告张国仁为4#、5#车间厂房工程的现场负责人，负责该工程的安全、质量、进度。故应当认定被告张国仁向原告购买案涉石子并出具欠条的行为不属于代表被告建设公司的职务行为，也不属于有权代理行为。第二，根据原告及被告建设公司的陈述，结合被告建设公司与被告张国仁所签订的协议书和工程施工安全生产合同的约定，应当认定被告张国仁系借用被告建设公司资质承揽工程并进行施工的实际施工人，二被告之间属于挂靠关系。原告出售石子时直接与被告张国仁洽谈，并由张国仁出具欠条，如果被告建设公司对此承担责任，被告张国仁的行为必须构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。当事人有关表见代理诉讼主张的成立需要同时具备以下条件：（1）行为人以被代理人名义与相对人签订合同；（2）行为人实施了无代理权的行为、所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；（3）相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。就本案而言，从原告所提供的被告张国仁所出具的欠条看，该欠条注明系兴荣公司4#、5#厂房工地欠原告石子款176000元，并注明兴荣光能项目部字样，故应当认定存在一定程度的代理权表象，但该欠条落款为欠款人张国仁，故该代理权表象较弱，同时原告在庭审中陈述，案涉石子买卖仅是与张国仁商谈的，当时原告并不认识被告建设公司的人，并且张国仁当时就已告诉原告其是挂靠被告建设公司的。故应当认定原告对被告张国仁无权代理被告建设公司与其发生案涉石子买卖关系是明知的。因此原告依据表见代理要求被告建设公司承担本案还款责任的主张不能成立。第三，张国仁所出具的欠条下方虽然注明“2014年2月24日付6560元下欠148590.00公司结”字样，但该标注并无书写人签名，即使如原告所主张的系被告建设公司会计所写，本院认为也不能据此认定被告建设公司应当承担本案的付款责任，理由如下：（1）根据被告建设公司提供的财务资料，截止2014年2月24日被告建设公司已代为支付原告石子款36360元，下欠金额应为139460元，而非148590元，两者金额明显不符，故该会计对被告建设公司已付款情况并不清楚；（2）该标注仅有“公司结”字样，并无明确的由被告建设公司无条件的承担下欠债务的意思表示；（3）原告知道或应当知道被告建设公司的会计并无代表公司对外承诺承担债务的权限，而该标注事后也未得到被告建设公司的追认。（4）被告张国仁于2012年5月4日向原告出具本案欠条，后原告以张国仁的行为系职务行为或构成代理行为为由向被告建设公司索款，造成诉讼时效中断，被告建设公司于2014年2月24日最后一次付款后便不再付款，故原告向被告建设公司主张还款的诉讼时效应从2014年2月24日起计算两年，即至2016年2月24日。原告于2017年6月6日提起本案诉讼，显然已超过诉讼时效。原告虽然主张在诉讼时效期间内向被告建设公司要过款，但被告建设公司不予认可，原告也没有证据证明该事实，故对原告这一主张不予采信。综上，一审法院对原告要求被告建设公司承担还款责任的诉讼请求不予支持。
一审法院认为，本案所欠原告石子款139640元的付款责任应由被告张国仁承担，被告建设公司无需承担责任。被告张国仁经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见，视为放弃抗辩权，应承担由此可能造成的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：1.被告张国仁于本判决生效之日起十日内支付原告刘文奎石子款139640元；2.驳回原告刘文奎的其他诉讼请求。案件受理费3093元，鉴定费18000元，合计21093元由被告张国仁承担（案件受理费3093元原告已预缴，鉴定费18000元由被告金湖县建设工程有限公司垫付，被告张国仁在履行本判决时分别向原告支付3093元，向被告金湖县建设工程有限公司支付18000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，上诉人刘文奎向本院提交金湖县人民法院（2015）金商初字第00083号民事裁定书一份，证明本案提起诉讼未超过诉讼时效。
本院认为，张国仁挂靠建设公司承揽工程后以其个人名义向刘文奎购买石子，该买卖关系发生在刘文奎与张国仁之间，刘文奎已履行了供货义务，张国仁应当承担相应的付款义务。张国仁出具给刘文奎的欠条确认共欠石子款176000元，建设公司已代为支付36360元，故一审判决张国仁支付刘文奎139640元正确。对于刘文奎所提建设公司应承担连带清偿责任的上诉请求，经查，建设公司与张国仁2010年8月4日签订的协议书和安全生产合同书，约定建设公司将施工合同约定的工程全部交给张国仁承建，建设公司按工程总价款418万元的4%收取管理费，张国仁所有的工程款必须汇入建设公司的账户，建设公司依据张国仁工程进度进行拨付，涉及该工程的各项费用和税费均由张国仁缴纳，所有与该工程相关的债权债务均与建设公司无关，所使用的人员工资均由张国仁支付，如因工期延误所造成的经济损失均由张国仁承担。故张国仁与建设公司之间系挂靠关系。张国仁为施工向刘文奎购买石子，应当自行承担还款责任。刘文奎要求建设公司承担连带清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于刘文奎所提一审法院审理本案程序违法的上诉理由，经查，本案一审期间，一审法院根据建设公司的申请，考虑案件审理需要，决定对兴荣光能有限公司4#、5#车间厂房的石子量及价格进行造价鉴定，符合法律规定。一审法院对本案的审理期限符合民事诉讼法的相关规定，不存在程序违法情形。故刘文奎该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于建设公司所提刘文奎的起诉已超过诉讼时效的抗辩意见，经查，金湖县人民法院（2015）金商初字第00083号民事裁定书，证实刘文奎因本案讼争事项于2015年2月5日起诉金湖县建设工程有限公司，后自愿申请撤回起诉，法院于2015年6月11日裁定准予撤诉。刘文奎于2017年6月6日再次提起诉讼主张权利，未超过诉讼时效。建设公司该抗辩意见不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3093元，由上诉人刘文奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 俊
审 判 员 钱明芳
审 判 员 梁新星
二〇一八年八月六日
法官助理 马玉宝
书 记 员 阮海燕