山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1874号
上诉人（原审原告）青岛德鼎和宏工贸有限公司。
法定代表人刘洁，总经理。
委托代理人刘世旭，系该公司员工。
委托代理人刘林，系该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）青岛联合网络服务有限公司。
法定代表人王翠平，总经理。
委托代理人林苗，山东诚功律师事务所律师。
委托代理人单辉，山东诚功律师事务所实习律师。
原审第三人兴业银行股份有限公司青岛分行。
负责人沈健，行长。
委托代理人孟兆娓，系该行员工。
委托代理人欧菲菲，系该行员工。
上诉人青岛德鼎和宏工贸有限公司（以下简称德鼎和宏工贸公司）与被上诉人青岛联合网络服务有限公司（以下简称联合网络服务公司）、第三人兴业银行股份有限公司青岛分行（以下简称兴业银行青岛分行）合作合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第20289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员张亚梅担任审判长并主审本案，与代理审判员温燕、代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人之委托代人刘世旭、刘林，原审第三人孟兆娓到庭参加诉讼，被上诉人经本院合法传唤未到庭。庭后，本院组织各方当事人就有关事实再次进行调查，上诉人之委托代理人刘世旭，被上诉人之委托代理人林苗、单辉，原审第三人之委托代理人孟兆娓、欧菲菲到庭参加调查。本案现已审理终结。
德鼎和宏工贸公司一审诉称：2009年8月11日，德鼎和宏工贸公司与联合网络服务公司签订合同，由德鼎和宏工贸公司采购刷卡使用的终端设备，联合网络服务公司将该设备租赁后再将其出租给银行机构使用，双方约定的设备租赁期限为十年，德鼎和宏工贸公司与联合网络服务公司按照70%和30%的比例分享租赁费、维护费以及分润费。后联合网络服务公司将设备出租给第三人，德鼎和宏工贸公司一直按照合同履行拓展客户、维修设备的义务，但联合网络服务公司在收到第三人支付的费用后未给付德鼎和宏工贸公司，截止到2014年4月，联合网络服务公司尚欠德鼎和宏工贸公司分润费、租赁费、维护费共计744364.9元。请求依法判令：1、联合网络服务公司支付德鼎和宏工贸公司租赁费、维护费、分润费744364.9元；2、本案诉讼费由联合网络服务公司负担。
联合网络服务公司一审辩称：1、德鼎和宏工贸公司的诉讼请求没有事实依据，联合网络服务公司不予认可。2、在诉请明细中，其租赁费和维护费的计算方式完全相同，而结果租赁费其计算为743400元，维护费为247800元，不符合常理，其计算没有依据。
第三人兴业银行青岛分行述称：与德鼎和宏工贸公司没有合同关系，也没有其他法律关系，第三人与德鼎和宏工贸公司及联合网络服务公司之间均没有任何关系，请求法院依法驳回德鼎和宏工贸公司对第三人的起诉。
原审经审理查明：一、2009年8月11日，德鼎和宏工贸公司与联合网络服务公司签订《“卡是客”业务推广合作协议》，约定：1、双方利用现有的卡是客平台及卡是客终端，为德鼎和宏工贸公司提供全国范围内的资金解决方案。联合网络服务公司作为平台运营商，德鼎和宏工贸公司作为业务推广方，各自承担相应的权利和义务。2、双方在协议指定地区内所发展的商户而取得的业务推广费、租赁费和通过电话刷卡业务取得的手续费收入，德鼎和宏工贸公司与联合网络服务公司按约定比例分成。3、联合网络服务公司承诺，根据银联有关规定，本合作中双方可以从银行获得的收益有以下内容：A、POS机推广费，每台1**元；B、刷卡分润，刷卡商户支付的每笔刷卡费用的40%；C、设备租金每台每月30元；D、设备维护费每台每月10元。由德鼎和宏工贸公司推广的商户产生的以上可分配收入，双方按照联合网络服务公司30%，德鼎和宏工贸公司70%的比例分润。4、机具部分的合作实质为德鼎和宏工贸公司购买POS机，租赁给联合网络服务公司，联合网络服务公司转租给兴业银行，并获得其中30%租金和维护费用收益。二、截至2013年9月，兴业银行尚租有POS机243台。三、第三人分别于2010年9月20日支付联合网络服务公司收单手续费分润57940.35元，2011年10月21日支付58563元，2012年12月24日支付55404元，共计支付收单手续费分润171907.35元。第三人支付联合网络服务公司自2009年7月至2013年9月的服务费1320920元。上述收单手续费分润和服务费共计1492827.35元。第三人称：自2012年12月25日起，不再产生收单手续费分润；自2013年10月，不再产生机具服务费。四、联合网络服务公司已经支付德鼎和宏工贸公司1145709.25元。德鼎和宏工贸公司称该款包含联合网络服务公司的欠款125000元，但德鼎和宏工贸公司并未提交双方存有欠款的证据，法院不予认定。
原审法院认为，德鼎和宏工贸公司与联合网络服务公司签订的合作协议合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，联合网络服务公司应将第三人支付的费用按照70%的比例分配给德鼎和宏工贸公司1044979.15元（1492827.35×70%），而联合网络服务公司已经支付1145709.25元。另因自2012年12月25日起第三人未支付收单手续费分润，自2013年10月起第三人未支付机具服务费，故德鼎和宏工贸公司要求联合网络服务公司支付截至2014年4月的分润费和服务费的主张，无事实与法律依据，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决驳回青岛德鼎和宏工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费11244元，由青岛德鼎和宏工贸有限公司负担。宣判后，德鼎和宏工贸公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人德鼎和宏公司上诉称：一、原审法院认定事实错误。上诉人根据与被上诉人之间的合作协议，向被上诉人主张应得的刷卡分润费。根据上诉人与被上诉人之间的合作协议，被上诉人从兴业银行取得的刷卡分润费中的70%归上诉人所有，原审法院混淆了兴业银行应当支付的刷卡分润费数额与兴业银行实际支付的刷卡分润费数额这两个概念，没有要求兴业银行提供实际支付数额就认定该数额是兴业银行应当支付的数额，认定错误。二、原审法院适用法律错误。双方争议的设备租金和设备维护费，上诉人与被上诉人之间的合作协议中有明确约定。双方合作的实质是上诉人购买设备，租赁给被上诉人，被上诉人转租给兴业银行，双方同意按照租赁模式处理设备部分的合作并承担各自相应的责任。根据协议约定，被上诉人作为设备租赁方，依法应当向上诉人支付设备租金和设备维护费。至于兴业银行是否支付租金给被上诉人并不能作为被上诉人抗辩上诉人的理由。三、被上诉人与上诉人签订合作协议时，双方约定合作协议有效期限为10年，上诉人正是根据10年租赁期及被上诉人支付的设备租金和维护费才投入巨资购买设备，且该协议事实上仍在继续履行过程中，上诉人购买并租赁给被上诉人的设备被上诉人仍在使用中，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求不当。综上，请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人庭后在调查中答辩称：被上诉人收到兴业银行的款项已经按照协议约定的比例将款项全部支付给了上诉人，上诉人的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
第三人兴业银行青岛分行称：上诉人与被上诉人之间争议的事项与第三人无关，请求法院依法驳回上诉人对第三人的起诉。
二审期间，上诉人提交由胡春燕出具的收条，收条载明“今收到刘林人民币94000元”，提交由青岛联合网络服务有限公司盖章的收款收据，收据载明“今收到青岛德鼎和宏工贸有限公司人民币四万元整”。上诉人提交上述两份证据欲证明其收到被上诉人偿还的款项中包括上述两笔借款。被上诉人联合网络服务公司称该证据与本案无关，拒绝质证。本院认为，上诉人主张该两笔款项系借款，与本案并非同一法律关系，故本院对上述两份证据在本案中不予审查。
另查明，一审中被上诉人提交的由兴业银行青岛分行出具的兴业通业务商户费用明细表显示，2009年7月-2013年9月，银行终端机数量分别为54、74、98、162、321、358、358、478、504、560、579、635、725、803、876、883、885、885、886、886、881、880、867、862、859、839、827、821、816、816、816、816、816、816、811、809、809、508、507、507、507、507、507、503、503、503、503、252、254、247、246、245、243台。第三人兴业银行称自2009年7月至2013年9月共向被上诉人支付租赁费及维修费（以下均简称为服务费）共计1320920元，已经不欠被上诉人服务费。
第三人与被上诉人均已确认双方之间的合同关系已于2013年10月终止。
其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，双方签订的《“卡是客”业务推广合作协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方均产生法律拘束力。上诉人向被上诉人主张70余万元，包括分润费与服务费两部分。
第一，关于分润费在本案中应否支持的问题。双方签订合作协议第三条约定，甲方（被上诉人联合网络服务公司）保证准确、及时地向乙方（上诉人德鼎和宏工贸公司）提供乙方应得的商户手续费分润的数据并确保及时划拨给乙方。从上述约定可见，分润费支付的前提是客户刷卡产生手续费、银行支付给被上诉人相应的分润费后，上诉人与被上诉人再按照协议约定的比例进行分配。本案中，兴业银行称已经分三笔支付给被上诉人全部的分润费，而被上诉人收到三笔分润费后也已经按照约定比例向上诉人进行了支付，上诉人无证据证明被上诉人收到其他分润费未向上诉人支付，也无证据证明银行尚有其他分润费未向被上诉人支付，在此情况下，上诉人在本案中要求比照前期收到分润费的数额支付2011年1月至2014年4月分润费37余万元，无事实及法律依据，本院对此不予支持。
第二，关于服务费应否予以支持的问题。上诉人称与被上诉人之间存在独立的机具租赁合同关系，被上诉人应该按照合同约定向上诉人支付服务费，与兴业银行是否支付给被上诉人服务费无关。被上诉人则认为双方之间并非租赁合同关系，是合作关系，被上诉人支付服务费的前提是兴业银行支付给被上诉人款项，而被上诉人已经将收到兴业银行的服务费按照约定比例支付给了上诉人，上诉人再要求被上诉人予以支付无依据。对此，本院认为，双方在合同第六条约定双方合作实质为德鼎和宏工贸公司购买POS机租赁给联合网络公司，由联合网络公司转租给兴业银行，获得其中30%的租金和维护费，但上诉人无证据证明被上诉人将POS机转租给兴业银行后，获得的服务费价格高于上诉人与被上诉人之间的约定。在被上诉人没有赚取差价的情况下，如果不管兴业银行是否支付被上诉人，被上诉人均需向上诉人支付服务费，那就与上述约定的被上诉人获得其中30%的租金和维护费相矛盾。同时，合同第五条明确约定，本合作中双方可以从银行获得的收益包括分润费、租赁费、设备维护费等，可见，双方约定的分成应该是从兴业银行获得的收益；且如果如上诉人所言无论银行是否向被上诉人支付服务费，被上诉人都应向上诉人支付，则双方无需在合同第二条约定发展商户取得收益按照三七分成。上诉人无证据证明银行支付的服务费多于被上诉人确认收到的，或被上诉人与银行之间尚有其他服务费款项没有支付。况且，上诉人称已经收到的服务费是支付2010年12月份之前的，也无证据证明。故上诉人的此上诉理由无事实及法律依据，本院对此不予支持。但上诉人与被上诉人之间存在独立的合同关系，双方合同约定的合作期限为10年，而本案被上诉人与第三人均称其之间的合作合同于2013年10月已经解除。本案上诉人与被上诉人之间的合同能否继续履行，如果不能继续履行系由谁的违约行为所致以及损失问题，当事人可依据双方之间的合同约定救济权利。
综上，上诉人认为无论兴业银行是否支付被上诉人款项，被上诉人均应向上诉人支付的主张与合同约定不符，本院对此不予支持。上诉人确认被上诉人已经向其支付的款项为1145709.25元，而被上诉人收到银行支付的分润费及服务费共计1492827.35元，按照双方约定的分成比例，被上诉人在取得兴业银行款项后没有欠付上诉人，故原审法院驳回上诉人的诉讼请求结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11244元，由上诉人青岛德鼎和宏工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚梅
代理审判员 徐 慧
代理审判员 温 燕
二〇一六年五月二十日
书 记 员 王润之
书 记 员 张 恬