杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭富民初字第285号
原告：张齐文。
委托代理人：李榕杰、汪星星，浙江好阳光律师事务所律师。
被告：张小明。
委托代理人：徐华，浙江五联律师事务所律师。
被告：曹红来。
委托代理人：蔡苏仙，浙江天和天律师事务所律师。
被告（追加）：余益友。
原告张齐文为与被告张小明、曹红来提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年1月16日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员傅红盛于2015年3月31日公开开庭进行了审理。原告张齐文的委托代理人李榕杰、汪星星，被告张小明及委托代理人徐华，被告曹红来及委托代理人蔡苏仙到庭参加诉讼。审理中，经本院释明，原告张齐文要求追加余益友为被告，本院予以准许并依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭进行了审理。原告张齐文的委托代理人汪星星、被告张小明及委托代理人徐华、被告曹红来及委托代理人蔡苏仙、被告余益友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张齐文起诉称：被告张小明将其位于勤乐村的建房工程承包给被告曹红来，2014年7月19日，被告曹红来打电话叫余益友浇楼板，浇楼板人员由余益友组织，原告张齐文也被叫去干活。2014年7月21日上午9时许，原告张齐文在建房工地上晕倒，随即被送往原富阳市人民医院治疗，诊断为热射病、多脏器功能障碍综合征、急性肝肾功能损伤、急性凝血功能障碍、电解质混乱、非创伤性横纹肌溶解综合征，出院诊断为热射病、多脏器功能障碍综合征、急性凝血功能障碍、电解质混乱、非创伤性横纹肌溶解综合征。原告与被告曹红来之间已形成劳务关系，根据《侵权责任法》等相关法律规定，被告曹红来应承担对原告的赔偿责任。被告张小明作为房东，将建房工程承包给没有工匠证的工匠，存在选任过失，应与被告曹红来承担连带赔偿责任。原、被告就赔偿问题无法达成一致意见，故起诉要求判令：1、被告张小明、曹红来连带赔偿原告医疗费61022.78元、营养费1800元（60天×30元／天）、住院伙食补助费1200元（24天×50元／天）、误工费21951元（180天×121.95元／天）、护理费12195元（100天×121.95元／天）、交通费1000元，合计99168.78元；2、本案诉讼费由二被告承担。
在申请追加余益友为本案被告后，原告将其诉讼请求变更为：1、依法判令三被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项损失99168.78元；2、本案诉讼费由三被告承担。
原告张齐文为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：
1、人民调解调查笔录3份（经与原件核对一致的复印件），证明原告于2014年7月21日上午9时许在张小明的建房工地上晕倒导致热射病，张齐文是由曹红来让余益友叫去的，张齐文与曹红来之间成立雇佣关系，曹红来没有工匠证，张小明存在选任过失。
2、出院记录1份，证明原告受伤及治疗情况。
3、医疗费发票14份及费用清单1份，证明原告花去医疗费61022.78元的事实。
4、诊疗证明书1份，证明原告出院后需休息的事实。
被告张小明答辩称：被告张小明将房屋发包给被告曹红来施工，原告张齐文是被告余益友叫来施工的，与被告张小明没有直接的合同关系。被告张小明与被告曹红来在承包合同中已明确因施工产生的伤亡事故由被告曹红来承担责任，因此，被告张小明无需承担责任。事发当天，现场工人发现原告力不从心，多次劝其不要再继续工作，但原告仍然不听。事发后被告张小明积极地将原告送医。对本次伤害事故，被告张小明与被告曹红来都没有侵害行为，根据医院的诊断证明书可以证明是原告自发性引起的，所以原告自身的因素很大，其本身有重大过错。在之后的调解过程中，被告张小明预先拿出了8000元。就具体的赔偿费用：对医疗费无异议；营养费在诊断证明书中没有明确表示，不能计算；对住院伙食补助费无异议；对误工费、护理费，因为诊断证明书中没有证明应该休息几天，且原告出院后没多久又在工作，所以该计算方式肯定有误，只能计算住院天数；对交通费，应当合情合理，或调整为500元。要求驳回对被告张小明的诉讼请求。
被告张小明为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：
1、协议书1份，证明被告张小明与被告曹红来系承揽关系，被告张小明与原告张齐文没有任何关系，结合本案事实，被告张小明无需承担责任。
2、收条1份，证明原告张齐文发病后，被告张小明向原告张齐文支付了8000元款项。
被告曹红来答辩称：被告曹红来承包位于勤乐村被告张小明的房屋是事实，但被告曹红来在建房过程中将各项工程又分包给了不同的人，其中浇楼板的工程分包给了被告余益友，且每浇一层的费用为1300元，被告曹红来没有雇佣原告张齐文，与原告张齐文不存在雇佣关系。原告张齐文诉称及调查笔录中均承认其由被告余益友雇佣，工资也由被告余益友支付，因此与原告张齐文形成雇佣关系的是被告余益友。原告张齐文在做工期间，被告张小明与曹红来都没有指示不当的行为，均没有任何过错行为。原告张齐文在做工过程中没有受到任何的外来伤害，其发病与本案的做工没有任何关系。原告张齐文发病以后，被告张小明与曹红来均及时地将其送往医院救治，之后均支付了一定的款项，被告曹红来支付了10300元的款项。对原告张齐文主张的各项费用，与事实不符，对各项费用同被告张小明的答辩意见。综上，请求依法驳回对被告曹红来的诉讼请求。
被告曹红来为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：
1、被告曹红来申请证人曹某甲、曹某乙到庭作证。
证人曹某甲到庭陈述称：我是分包木工的，当天在浇混凝土，因为浇筑过程中所做的木板可能会出现一定的问题，所以我在工地上看模；当天上午八点半左右，他（即张齐文）下来喝水，跟我说头有点晕，我就和他说先休息一下，慢慢来，我就将这个事情告诉了也在上面干活的被告曹红来，到了上面之后，发生的一些什么事我就不知道了；大概到上午九点的样子，我看到有人将他（即张齐文）抬下来，曹红来用帽子一直在给张齐文在扇风，后来他们将张齐文送到医院了；张齐文是浇捣混泥土的老板余益友叫来浇楼板的，浇捣水泥的工具是余益友自己带来的，他们分包的工钱按一层1300元计算，至于他们之间具体怎么分配我不清楚；我们分包的人与承包者之间是没有协议的，但口头上都讲过人由分包的人负责叫，安全也由分包的人自己负责；像曹红来这样在承包工程后再分包，一般都按钢筋、木工、泥工、浇混凝土等进行分包；张齐文是上午6点多来干活的，到晕倒时肯定已做了工作；听说余益友是长期做浇水泥工作的，铲车、搅拌机等他都有的，出事那天在浇筑二楼楼板，他们共有五个人，余益友本人开铲车，其他人拉混凝土，张齐文的伤听他们讲是晕倒造成的；当时是7月份，天气应该比较热。
曹某甲于2015年3月10日出具《情况说明》一份，载明：张齐文在2014年7月21日上午昏倒之前，因我是分包的木工，我在第一楼做木工，八点半左右张齐文下来喝水，张齐文和我说，他头晕，我就极力劝他不要到二楼干活了，曹红来也马上多次劝张齐文不要干活。但张齐文不听劝阻，还是走到房子的第二层，后来听说晕倒了，我们也不知道为何晕倒，我们大家就一起把他送到医院了。曹红来没有雇佣张齐文，之前我和曹红来都不认识他，张齐文是余益友雇佣的。
证人曹某乙到庭陈述称：那天浇捣混凝土水泥，到上午9点钟曹红来提供点心给大家吃的，我看到那个拉混凝土的人满头大汗，我和曹红来都叫他（即张齐文）休息，他说不要紧的，后来他吃了点心又上去了，结果一车也没有倒，最后还是下去了，后来他这个人好像昏迷的一样由曹红来与我们一起扶了下来，这个人是浇混凝土的老板叫来的，叫什么名字我不知道的；我是做泥水工的，由曹红来分包给我，我叫来的人的工钱由我发的，我与曹红来之间是口头约定的，如果发生安全问题，应由我们分包的人承担；浇混凝土的人所用的工具是那个老板自己带来的，按1300元一层计算工钱，那天他们一起来的有四五个人，他们是早上五六点钟开始干活的，事发时是早上吃点心的时候，那个人是怎么晕倒或怎么受伤的我没有看见；天气不是很热。
曹某乙于2015年3月10日出具《情况说明》一份，载明：张齐文在2014年7月21日上午昏倒之前，我和张齐文一起干活，发现他满头大汗，我和曹红来等人就多次提醒他不要干活了，叫他休息，跟张齐文一起来干活的人也说张齐文晚上在上夜班，估计累了。但张齐文不听劝阻，还是走到房子的第二层，走上来后当时没有干活就突然晕倒，当时我们也不知道为何晕倒，我们大家就一起把他送到医院了。曹红来没有雇佣张齐文，之前我和曹红来都不认识他，张齐文是余益友雇佣的。
2、收条1份，证明在事发后被告曹红来出于人道主义，已先行向原告支付了10300元款项的事实。
被告余益友答辩称：曹红来叫我去浇楼板，并让我帮他叫几个人，我叫了吊机师傅，原告及其他两个人是吊机师傅叫来的，不是我直接去叫来的，原告是给吊机师傅干活的，之前我从来没有与原告一起干活过。至于工钱，我有一个拌和机，500元／天，开吊机的人300元／天，开拌合机的人170元／天，用车拉混凝土的两个人每人150元／天。原告系自身原因引起的疾病，并不是在工作当中砸伤所致，在案涉建房过程中发生本起事故纯属巧合；2012年我也曾发过这种热射病，当时是别人将我送到医院治疗的，相应的费用全部由我自己承担。本案原告所产生的费用不应由我们来承担，但从人道主义考虑，可以适当考虑补偿一点。
被告余益友未向本院提交证据材料。
对原告张齐文提交的证据材料，被告张小明质证认为：证据1，真实性无异议，该证据只能证明原告发生热射病的地点是在被告张小明的施工工地，不能证明原告与被告张小明存在雇佣关系，结合本案案由，也不能证明被告张小明需要承担责任，因此对其关联性及证明目的有异议；证据2、3无异议；证据4，无异议，结合赔偿清单，只能证明原告需要休息，误工期限及护理期限均没有依据。被告曹红来质证认为：证据1，真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明原告与被告曹红来之间形成劳务关系的事实；对余益友的笔录的真实性、合法性及关联性均无异议，但不能证明原告与被告曹红来之间形成劳务关系的事实，而是证明原告与余益友之间形成劳务关系的事实；证据2，真实性无异议，对关联性有异议，在原告整个病程当中都没有发现原告曾受到外来伤害，不知道原告是什么原因发病；证据3，真实性无异议，对关联性有异议，原告的发病及产生的费用是否与本案有关不清楚，对此有异议；证据4，真实性无异议，但对原告出院后需要休息的时间及原告主张的误工费及护理费，均没有明确约定，对此有异议。被告余益友质证认为：证据1，无异议；证据2，不清楚；证据3、4，说不好。
对被告张小明提交的证据材料，原告张齐文质证认为：证据1，真实性无异议，但本案所承建的房屋是一幢三层的楼房，根据相关法律规定，承建两层以上楼房都需要有相应的施工资质，所以被告张小明存在选任过错责任，且该协议是被告张小明与被告曹红来之间的内部协议，并不能对抗原告；证据2，无异议。被告曹红来质证认为：证据1，真实性无异议，对被告张小明所要证明的两被告之间系承揽关系也无异议；证据2无异议。被告余益友质证认为，证据1，说不好；证据2，不清楚。
对被告曹红来提交的证据材料，原告张齐文质证认为：证据1，两名证人并没有亲耳听到曹红来将这个工程承包给余益友，而是凭自己的推断，不能证明原告不是由曹红来雇佣的；此外，两名证人的陈述自相矛盾，第一名证人说当天天气比较热，而第二名证人说天气并不是很热，还有有关原告晕倒的具体时间等都是矛盾的，因此，不能达到其证明目的；证据2，真实性、合法性无异议，但这是垫付的费用，并不是补偿性质的费用。被告张小明质证认为，证据1，因为下面的搅拌机在那里转需要加水，当天我一直在下面，两名证人说的情况应该是对的，曹红来叫我上去一下，我上去后看到楼上干活的几个人将张齐文扶下来，我当时还以为是被砸伤的，但实际上是中暑了，我看到张齐文的脖子已被人扭过痧，我再去买藿香正气水；证据2，无异议。被告余益友质证认为：说不清楚，也说不好。
对前述证据材料，相互间能印证，本院对其真实性均予以确认。
经审理，本院认定如下事实：
1、被告张小明需要在银湖街道勤乐村建造房屋。2014年5月1日，被告张小明、曹红来签订《协议书》一份，约定：张小明在勤乐村需建一栋三层水泥结构房屋，由曹红来承包；该房屋为两层加架空层水泥结构，屋顶为木结构，工程面积约600平方米左右，结算按实际面积计算；确保安全生产，上班时必须戴好安全帽穿上硬底鞋，施工中伤亡事故均由曹红来自负承担（包括经济责任），张小明不承担任何责任；等等。
2、2014年7月21日上午6时多，原告张齐文到被告张小明建房工地浇筑二层楼板；当天上午9时许，原告张齐文感到头晕；后由他人送医院治疗；经原富阳市人民医院、杭州市第一人民医院诊断为热射病（劳力型）、多脏器功能障碍综合征（中枢神经、肝、肾、凝血）、非创伤性横纹肌溶解症、电解质紊乱、低钾高氯血症、肺病感染，共住院24天，花去医疗费61022.85元；2014年10月16日，杭州市第一人民医院出具诊疗证明一份，载明：建议休息康复治疗。
3、2014年7月25日，银湖街道平安中心向被告曹红来核实相应情况，形成《人民调解调查记录》一份，载明：其（即曹红来）没有工匠证、没有参加过工匠培训班，浇混凝土是叫余益友做的，他（即余益友）是专门浇水泥楼板的，是一块板多少钱，这户人家的楼板是1300元钱，他们浇好了，我马上付给了余益友，由他去支配给其他人，其他人得多少钱我是不知道的，都归余益友支付的，我与余益友之间只是口头约定，没有协议，老规矩一层1300元；说到责任，我是脱不了干系的，多少会有一点，包括房东、浇混凝土的，叫伤者本人来的人、吊机。
2014年7月25日，银湖街道平安中心向被告余益友核实相应情况，形成《调查笔录》一份，载明：（对2014年7月21日上午9时许在张小明建房工地上发生的张齐文晕倒的事）应该知道的，我在下面开铲车与拌料，听上面人说有个人吃不消了，发痧了，中晕了。我是从事浇混凝土楼板的，19日包工头打电话给我说21日好浇楼板了，叫我安排好人员。我后来也帮泥工老板做过，浇楼板不按平方计算价格，是按一层为1300元。我负责叫好包括自己在内5个人。钱是我向包工头一起拿，拿来后我分配给其他人。我余益友500元、吊车300元、端水泥开拌和机的人170元、拉车子2人，150×2=300元，余下30元在我身边。我认为我自己是有责任的，具体什么责任，多少责任我自己也不清楚。我长期有这副班子的，泥工老板打电话给我说好浇了，我就组织人员，打电话叫他们来。受伤的人是吊车带来的，这个人是吊车师傅长期带着的人。
审理中，被告曹红来称，原告平时在杭州凯迈实业有限公司上夜班，白天又在外边打工；事发前一天还帮余益友浇楼板，结束之后将相应的工具运到被告张小明工地上；原告之伤系其长期劳累所致。对此，原告张齐文称其主要工作是在该公司上班，工种为打包工，平时有空会去打打零工；事发之前原告已休息了两天，接到电话以后再到被告张小明工地上去打工的。
4、审理中，原告张齐文申请对其伤残等级、误工时间、护理期限、营养期限、智力等级以及其受伤与本次提供劳务之间是否存在着关联性、原因力进行鉴定。对原告张齐文的鉴定申请，被告张小明、曹红来称热射病与前一天原告休息不足及工作强度都有关系，原告在被告张小明工地上只工作了两个小时，本案的发生是原告自身原因引起，与两被告无关，故无需鉴定。考虑到原告张齐文在被告张小明工地施工过程中晕倒，没有证据证明其晕倒系施工中受伤所致，与提供劳务之间存在的关联性（包括原因力）问题有必要通过鉴定方式加以确定，本院对此予以准许，并就其中可能存在的不利影响向原告张齐文作了必要的解释。据此，本院曾委托浙江大学司法鉴定中心就原告的伤残等级、误工时间、护理时间、营养期限、智力残疾及其受伤与本次事故之间的因果关系及参与度进行鉴定。经该中心审阅本院送检的材料及讨论分析，因无法明确判断张齐文热射病与本次事故间的参与度，对委托事项作出客观的鉴定结论，故退卷。审理中，本院据此已告知原告。为此，原告再次提出申请，要求本院扩大对鉴定机构的选择，并委托对热射病病例有鉴定能力的鉴定机构进行鉴定。对此，三被告均称是否同意鉴定，由法院依职权决定。本院认为，鉴定机构的选择原则上应在名录中确定，因此，对原告张齐文的再次申请，原则上本院不予准许，但考虑到三被告的意见，本院要求原告张齐文在庭审结束后五日内提供鉴定机构的相应线索，逾期将不予委托鉴定。事后，原告张齐文未能提供相应的线索。
5、被告张小明、曹红来已分别向原告支付了8000元、10300元。对该款项，被告张小明、曹红来明确表示，如最终无需其在本案中承担赔偿责任，则作为人道主义补偿给原告，无需原告返还。
本院认为：被告张小明需要建房，将工程发包给被告曹红来，曹红来再将其中的楼板浇筑工程发包给被告余益友，被告余益友雇佣原告张齐文等人一同干活，原告张齐文干活过程中晕倒并送医治疗等事实清楚，本院予以确认。但从目前证据看，原告张齐文的晕倒系干活过程中因晕倒直接所致，而非因提供劳务所致。从被告余益友、曹红来的《人民调解调查笔录》载明的内容看，原告张齐文由被告余益友叫来且所提供劳务的报酬也由被告余益友发放的事实清楚，因此，与原告张齐文形成直接雇佣关系的是被告余益友；原告张齐文主张其受雇于被告曹红来以及被告余益友庭审中辩称原告张齐文非其直接叫来进而主张双方之间不存在雇佣关系均不能成立，本院不予采信。被告余益友在雇佣原告张齐文从事劳务活动中，应对可能出现的危险尽到谨慎的注意义务；原告张齐文本人作为具有独立民事行为能力的人，对其自身的身体状况是否能适应所从事的劳务活动更应有合理的预见；但该两人均未合理预见，以至本次损害后果的发生，均具有相应的过错；综合本案案情，本院酌情确定由被告余益友承担20%的赔偿责任。涉案房屋系被告张小明自住房屋，其发包给被告曹红来建造，被告曹红来虽未取得相应的建筑资格证书，但具有一定的施工技能，原告又未能举证证明被告张小明在提供相应安全防护设施等方面存在过错，故要求被告张小明承担赔偿责任的请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持；原告主张承接此类工程需一定资质，进而主张作为房东的被告张小明具有选任过错，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。在发现原告张齐文身体不适以及晕倒之后，被告曹红来已作了必要的提醒和及时救助义务，原告张齐文也未举证证明被告曹红来对本次损害的发生具有相应的过错，其因此要求被告曹红来承担赔偿责任的请求，本院也不予支持。因此，其余损害责任，应由原告张齐文自行负担。被告曹红来辩称原告张齐文出院后不久即又在干活，证据不足，本院不予采信。被告余益友辩称其本人此前在其他工地也发生过此类情况，与本案无关。对原告张齐文的合理损失，本院确定如下：医疗费，按票据累计为61022.85元，原告张齐文要求按61022.78元计算，本院予以准许；营养费，原告张齐文所提交的病历等资料反映的住院时间虽然只有24天，但综合医院于2014年10月16日出具的“建议休息康复治疗”的诊疗证明，本院对原告主张按60天并以30元／天计算，予以支持，该项费用为1800元；住院伙食补助费，按住院时间24天以50元／天计算为1200元，符合规定，本院予以支持；误工费，由于前述诊疗证明未载明需要休息康复治疗的具体时间，原告张齐文又未提交其他证据进一步证明，故本案中暂计算其误工时间为87天（即自2014年7月21日至2014年10月16日），按121.95元／天计算为10609.65元，原告张齐文要求按180天计算，缺乏充分的证据证明，本院不予支持；护理费，由于原告张齐文未进一步举证需要护理的具体时间，故可按其住院时间24天并以121.95元／计算为2926.80元，原告张齐文要求按100天计算，缺乏充分的证据证明，本院不予支持；交通费，因原告张齐文未提交相应的交通费票据，考虑到为治疗需要花费一定的交通费是可以确定的，故综合其就医等记录，本院酌情确定为500元，其要求按1000元计算，本院不予支持；因此其合理费用总计为78059.23元，综合前述责任比例，被告余益友应赔偿原告张齐文医疗费等各项损失15611.85元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告余益友赔偿原告张齐文医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等合计15611.85元，于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告张齐文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2279元，由原告张齐文负担2079元，被告余益友负担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68］。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 傅红盛
人民陪审员 徐学斌
人民陪审员 郦 岗
二〇一五年七月七日
书 记 员 陈水英