上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终6680号
上诉人(原审原告)：费蒙琦，女，1985年10月12日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：李旎凡，上海精诚申衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：申凤龙，上海精诚申衡律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海对外劳务经贸合作有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。
法定代表人：王耀华，总经理。
委托诉讼代理人：邵敏杰，上海唐毅律师事务所律师。
上诉人费蒙琦因与被上诉人上海对外劳务经贸合作有限公司(以下简称“对外劳务公司”)确认劳动关系纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初25866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人费蒙琦上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审时的诉讼请求。事实和理由：根据《对外劳务合作管理条例》第二十四条的规定，对外劳务合作企业可以与劳务人员订立劳动合同，也可以订立服务合同。本案中，对外劳务公司未提供其与用工单位订立的劳务合作合同，故难以证明费蒙琦至用工单位工作系对外劳务公司劳务派遣还是居间介绍。现基于对外劳务公司经营范围包括向境外派遣各类人员，明显具备劳务派遣资质的事实，费蒙琦与对外劳务公司实质上应为劳务派遣劳动关系。况且，对外劳务公司在一审时提交了《关于委托上海对外劳务经贸合作有限公司招聘空中乘务员的函》，该函显示日本航空公司上海办事处是费蒙琦的实际用工单位，而费蒙琦系接受对外劳务公司的安排被派遣至日本航空公司上海办事处工作的，显然双方已达成劳务派遣劳动关系的合意，双方事实上建立了劳务派遣劳动关系。一审判决对本案事实认定错误，请求依法撤销一审判决，支持费蒙琦的上诉请求。
被上诉人对外劳务公司辩称：费蒙琦的工作岗位是空乘，所有的飞行安排均是由日本航空株式会社总部的飞行系统排班，并非由日本航空公司上海办事处安排，空乘岗位更不是对外劳务公司的业务范围。而且，费蒙琦也不受对外劳务公司的管理，不适用对外劳务公司的规章制度，其工资亦由日本航空株式会社直接支付，个人所得税在日本当地缴纳。因此，费蒙琦并不依附于对外劳务公司，双方也不具有财产、人身从属性。另，对外劳务公司具备对外劳务合作经营资格，所谓对外劳务合作是指组织劳务人员赴其他国家或地区为国外雇主工作的经营性活动。但对外劳务合作是否属于劳务派遣，目前法律并未规定允许国内企业直接向国外雇主提供劳务派遣业务。综上，对外劳务公司与费蒙琦没有劳动关系，故不同意费蒙琦的上诉请求。
费蒙琦向一审法院提出诉讼请求：判令确认其与对外劳务公司自2008年9月3日起建立劳动关系。
一审审理中，费蒙琦为证实其诉称的事实提供如下证据：
1、普劳人仲(2017)办字第2787号裁决书，证明本案经过仲裁程序。
2、《赴日本劳务中介协议》、《外派日本劳务合同》、《外派日本劳务服务合同》、日本航空公司上海办事处外国(地区)企业常驻代表机构登记证，证明费蒙琦系由对外劳务公司派遣至日本航空公司上海办事处工作，双方存在劳务派遣关系。
3、对外劳务公司的企业登记信息、对外劳务公司网站对外宣传信息的网页打印件，证明对外劳务公司存在对外劳务派遣业务，费蒙琦系由对外劳务公司派遣到日本航空公司上海办事处工作。
4、关于外派日航(JAL)空乘人员补充医疗保险理赔、定点就医的规定及费蒙琦社保、公积金缴费情况，费蒙琦的社保、公积金缴费单位均是对外劳务公司，证明费蒙琦是由对外劳务公司派遣至日本航空公司上海办事处工作，而不是中介到日本航空公司上海办事处工作。
5、日本航空公司上海办事处上海基地客室乘务员就业规则，其中第6章第35条第(3)项、第41条、第8章第45条等内容多次提到派遣公司，证明费蒙琦被派遣至日本航空公司上海办事处工作。
6、费蒙琦户口本、护照打印件，费蒙琦的户口本登记的工作单位是对外劳务公司，护照中签证均为普通签证，没有工作签证，证明费蒙琦与日本航空公司上海办事处并非劳动关系，费蒙琦与对外劳务公司间系劳务派遣合同关系。
经质证，对外劳务公司对证据1真实性无异议。
对证据2真实性认可，对证明目的不予认可；三份协议明确约定费蒙琦、对外劳务公司不存在劳动关系，对外劳务公司为费蒙琦在中国代缴社会保险等情况，同时费蒙琦、对外劳务公司签订了费蒙琦委托对外劳务公司缴纳社会保险的委托书；协议中还约定了费蒙琦接受日本航空公司的规章制度管理。
对证据3真实性认可，对证明目的不予认可；网站截图中的内容不能证明费蒙琦是由对外劳务公司派遣至日本航空公司工作，费蒙琦、对外劳务公司之间并非劳务派遣关系。
对证据4真实性认可，对关联性不予认可；该文件是对外劳务公司作为中介机构给费蒙琦及日本航空公司提供的附加服务，是为了外派至日本工作的员工在日本看病期间的费用能够得到有效理赔而额外提供的有偿服务，每月会从费蒙琦的收入中提取一定的服务费，不能据此推定双方存在劳动关系；对外劳务公司经费蒙琦委托为其在中国境内缴纳社保和公积金，该行为符合中国的境外中介管理的相关规定，不能证明双方存在劳动关系。
对证据5真实性不予认可。
对证据6真实性认可，对关联性不予认可。户口本中服务处所填写对外劳务公司名称，是因当时办理出境就业所需；日本对海员及航空乘务人员有特别规定，即不需要办理就业签证，不能证明双方存在劳动关系。
一审中，对外劳务公司为证实其辩称的事实提供如下证据：
1、委托招聘空中乘务员的函，证明当时对外劳务公司招募包括费蒙琦在内的40名中国籍客舱乘务员是受日本航空公司的委托，招募后也是为日本航空公司提供服务。
2、《赴日本劳务中介协议》、委托书(2007年12月20日)，证明对外劳务公司经费蒙琦委托为其在中国境内缴纳社会保险，双方不存在劳动关系。
3、《外派日本劳务合同》，其中第22条约定由对外劳务公司代为缴纳社保，证明目的同证据2。
4、《外派日本劳务服务合同》、委托书(2015年9月2日)，证明目的同证据2。
经质证，费蒙琦对证据1真实性无异议，其中涉及的“三方协议”应由对外劳务公司提供，“三方协议”能体现费蒙琦、对外劳务公司间属于劳动关系还是中介关系。
对证据2、证据3、证据4真实性均无异议，其中费蒙琦的工资待遇是对外劳务公司在协议中进行约定，对外劳务公司作为中介无需对费蒙琦的工资收入及相关待遇进行约定，合同中关于工资及休息、休假等各项福利待遇均符合劳动合同的实质性要件。
一审法院经审理查明：费蒙琦、对外劳务公司先后签订了期限自2008年9月3日至2012年9月2日止的《赴日本劳务中介协议》、自2012年9月3日起劳务期限为三年的《外派日本劳务合同》以及自2015年9月3日起劳务期限为三年的《外派日本劳务服务合同》。上述协议及合同约定：费蒙琦赴日本国日本航空株式会社(JAL)从事国外劳务，工作地在境外，工资由外方直接支付，个人所得税交日本；费蒙琦属于赴日本劳务，费蒙琦、对外劳务公司双方之间不存在劳动关系；费蒙琦委托对外劳务公司代为办理养老保险、失业保险、医疗保险和公积金缴纳手续；劳务期间，费蒙琦同意按月向对外劳务公司缴纳中介(外派)劳务服务费，金额为费蒙琦当月实际收入的基本工资、客室乘务员津贴、乘务津贴、职务津贴(若有)等总金额的15%，费蒙琦同意委托JAL从其收入中扣除后转交对外劳务公司。费蒙琦、对外劳务公司另签订有两份委托书，约定费蒙琦以个人名义委托对外劳务公司代为办理养老保险、失业保险、医疗保险和公积金有关的缴纳手续。2017年7月31日费蒙琦就本案诉请内容向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于同年9月8日作出普劳人仲(2017)办字第2787号裁决书，裁决对费蒙琦的仲裁请求不予支持。费蒙琦不服，诉至一审法院。
一审审理中，费蒙琦提交书面补充说明，表示费蒙琦工资中的15%直接由日本航空公司上海办事处扣划给对外劳务公司，该笔工资不用于支付社保费用；费蒙琦的社保费用由日本航空公司上海办事处另外支付给对外劳务公司。
一审法院认为：当事人的合法民事权益受法律保护。判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系，关键在于双方是否存在建立劳动关系的合意，双方之间是否存在人身隶属性，即用人单位制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否接受用人单位的劳动管理、是否从事用人单位安排的劳动并获得劳动报酬。本案中，费蒙琦、对外劳务公司签订的协议及合同明确约定费蒙琦系赴日本国日本航空株式会社(JAL)从事国外劳务，工资由外方直接支付，个人所得税交日本，费蒙琦、对外劳务公司之间不存在劳动关系，显然费蒙琦、对外劳务公司双方并无建立劳动关系的合意；费蒙琦工作期间，其工资并非由对外劳务公司支付，亦不接受对外劳务公司的规章制度管理，并没有证据证明费蒙琦是为对外劳务公司提供劳动。结合双方签订的委托书内容显示，对外劳务公司为费蒙琦缴纳社保及公积金系因费蒙琦的个人委托所产生，费蒙琦亦确认其工资中15%由日本航空公司上海办事处直接扣划给对外劳务公司，上述行为符合双方协议及合同的约定，费蒙琦、对外劳务公司之间的权利义务关系并不符合建立劳动法律关系的特征。现费蒙琦诉请要求确认与对外劳务公司之间存在劳动关系，缺乏事实依据，一审法院对此难以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决：驳回费蒙琦的全部诉讼请求。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间，费蒙琦坚称依据《对外劳务合作管理条例》第二十一条的规定，对外劳务公司应当提供其与用工单位签订的书面劳务合作合同，认为合作合同的内容能够证明费蒙琦在用工单位工作是劳务派遣还是居间介绍。在本案审理中，对外劳务公司提交了一份《主合同》及其《附件(工资待遇)》。经质证，费蒙琦对证据的真实性没有异议，并表示该协议的国外签约方是日本航空株式会社。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，费蒙琦声称日本航空公司上海办事处系实际用工单位，由对外劳务公司派遣至该办事处工作。对该主张，费蒙琦并未提供任何证据证明。而现有证据表明费蒙琦系由对外劳务公司组织赴日本为日本航空株式会社工作，故双方之间的关系应由《对外劳务合作管理条例》进行调整。该条例第二十三条规定，对外劳务合作企业应当与劳务人员订立书面服务合同；未与劳务人员订立书面服务合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。服务合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项，以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任。对外劳务合作企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的，与劳务人员订立的劳动合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项；未与劳务人员订立劳动合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。可见，对外劳务合作企业组织劳务人员赴国外工作，既可以与劳务人员订立劳动合同，也可以与劳务人员订立服务合同。现依据《赴日本劳务中介协议》、《外派日本劳务合同》、《外派日本劳务服务合同》、委托书等证据，足以证明对外劳务公司并无与费蒙琦建立劳动关系的合意，且在工作期间，费蒙琦对对外劳务公司也不具有人身和财产依附性，至此，一审法院驳回费蒙琦有关确认劳动关系的诉求，于法无悖。费蒙琦的上诉理由缺乏事实和法律依据，难以成立。一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人费蒙琦负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭征海
审判员 谢亚琳
审判员 易苏苏
二〇一八年八月三十一日
书记员 莫莉菲
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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