广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第69号
上诉人（一审被告）张子超。
法定代理人张国琼。
法定代理人李树珍。
委托代理人李振宁，广西象山律师事务所律师。
委托代理人谭震华，广西象山律师事务所律师实习律师。
被上诉人（一审原告）文华息。
法定监护人李运姑。
委托代理人唐建军，广西立横律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）谢建斌。
法定代理人谢荣弟。
法定代理人李杨梅。
委托代理人谢运喜。
被上诉人（一审被告）李金生。
被上诉人（一审被告）文得林。
一审第三人张建波。
法定代理人张国生。
法定代理人刘玉明。
一审第三人李阳光。
法定代理人李金生。
法定代理人文得林。
上诉人张子超因健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区临桂县人民法院（2012）临民初字第603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月7日受理后，依法组成由审判员宋宏斌担任审判长，审判员邹国良和审判员唐勇参加的合议庭，于2013年2月1日公开开庭审理了本案。书记员秦春梅担任记录。上诉人张子超法定代理人张国琼、李树珍及其委托代理人李振宁、谭震华，被上诉人文华息法定监护人李运姑及其委托代理人唐建军，被上诉人谢建斌委托代理人谢运喜，一审第三人张建波法定代理人张国生到庭参加诉讼。被上诉人李金生、文得林经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2012年元月26日，原告文华息在被告李金生家中拜年后走到天井时，被此时在楼面玩耍的小孩扔下的砖头砸中头部。在楼面玩耍的小孩有张子超，张建波，谢建峰，谢建斌，李阳光五人。张子超的监护人张国琼、李树珍，张建波的监护人张国生、刘明玉，谢建峰、谢建斌的监护人谢荣弟、李杨梅，李阳光的监护人李金生、文得林。原告被送往医院治疗，途中即昏迷至今。为此原告已花费医药费127178.92元；住院伙食补助费40元／天×81天=3240元；误工费60元／天×81天=4860元；护理费50元／天×81天×2=8100元，合计为143378.92元。原告文华息诉至一审法院，请求：1、判令被告承担原告截止起诉之日医药费141981.54元；2、住院伙食补助费40元／天×81天=3240元；误工费60元／天×81天=4860元；护理费50元／天×81天×2=8100元，合计158181.54元。各被告对此次事故承担连带赔偿责任。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为：原告文华息在李金生家拜年时被楼面玩耍的小孩扔的砖头击中头部导致住院治疗，诉讼各方均没有异议。本案的争议焦点是众被告及第三人是否应当承担责任及是否具有法律依据。被告李金生作为本案的利害关系人涉案房屋的房主，其陈述房屋顶上出事时有张子超、张建波、谢建峰、谢建斌、李阳光五名小孩在屋顶，其陈述应当予以采信。原告的诉讼请求具有法律事实。鉴于张子超、张建波、谢建峰、谢建斌、李阳光均是无民事行为能力人且其法定监护人均没有提供证据证明其被监护人没有实施往楼下砸石头的行为，上述五人均可能是实施砸石头导致原告受伤的行为人，具有共同危险行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条的规定，应对原告的被侵害后果承担相应的责任。鉴于张子超、张建波、谢建峰、谢建斌、李阳光系无民事行为能力人，其行为没有主观上的故意，故应承担相应的补偿责任。原告作为完全民事行为能力人应当对自已的安全有注意义务，因为疏忽没有尽到该注意义务，应承担一定的责任。综合本案的实际情况，鉴于各被告的监护人和第三人与被告之间系亲戚关系，各监护人承担原告损失的70%为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。原告的损失应由张子超的监护人张国琼、李树珍，张建波的监护人张国生、刘明玉，谢建峰、谢建斌的监护人谢荣弟、李杨梅，李阳光的监护人李金生、文得林承担补偿责任。上述监护人承担原告损失的70%为宜即143378.92×70%=100365.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告谢荣弟、李杨梅、张国琼、李树珍，李金生、文得林，第三人张国生、刘明玉补偿原告文华息损失100365.24元。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费3463元，由原告承担1039元，被告谢荣弟、李杨梅承担606元，被告张国琼、李树珍承担606元，被告李金生、文得林承担606元，第三人张国生、刘明玉承担606元。
张子超法定代理人张国琼、李树珍不服一审判决，向本院提起上诉称：一、屋主因管理不善应承担相应责任。被上诉人李金生、文得林对房屋具有管理义务，其对房屋管理不善，未尽相应义务，应对本次事故承担20%的赔偿责任。二、由于无法确定具体侵权人，本案的剩余赔偿责任应由五名小孩平均承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定无法判断过错程度或原因力不可分的，平均分担责任。因此本次事故的剩余责任应由五名小孩平均分担，既每人承担10%。请求：一、撤销（2012）临民初字第603号民事判决第一项；二、改判由李金生、文得林承担因对房屋管理不善而造成此次事故的20%的赔偿责任；三、改判由谢建斌、谢建峰的法定代理人承担本次事故20%的补偿责任；四、改判由张子超、张建波、李阳光的法定代理人分别承担本次事故10%的补偿责任。五、本案一、二审诉讼费用各方按比例分担。
被上诉人文华息委托代理人答辩称：一审判决认定事实清楚，但一审判决文华息自己承担30%的责任不合理。
被上诉人谢建斌法定代理人答辩称：1、一审判决认定侵权人不明是正确的。基于亲戚关系，愿意就赔偿问题进行调解，所以自己没有提出上诉；2、本案的侵权人不明，所以责任承担比例不好划分。
被上诉人张建波法定代理人答辩称：其对一审判决没有意见，但希望调解处理本案。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”被上诉人文华息2012年元月26日到李金生家拜年时被在楼面玩耍的小孩扔下的砖头击中头部而遭受人身损害，该损害系张子超、张建波、谢建峰、谢建斌、李阳光的共同危险行为所造成，且不能确定具体侵权人，应由行为人承担连带责任。而上述人员均为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其所造成的损害依法应由各自的法定监护人即张国琼、李树珍，张国生、刘玉明，谢荣弟、李杨梅，李金生、文得林承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”由于本案无法确定责任大小，责任人应平均承担赔偿责任。本案一审判决查明的事实清楚，实体处分正确。鉴于本案上诉人张子超法定监护人张国琼、李树珍，一审第三人张建波法定监护人张国生、刘玉明就文华息所遭受的人身损害在本院主持下已经与其达成了调解协议（本院另行制作民事调解书），因此，本院对一审判决张国琼、李树珍，张国生、刘玉明应承担的赔偿数额在本案判决中予以减除。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区临桂县人民法院（2012）临民初字第603号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区临桂县人民法院（2012）临民初字第603号民事判决第一项“被告谢荣弟、李杨梅、张国琼、李树珍，李金生、文得林，第三人张国生、刘明玉补偿原告文华息损失100365.24元。”为“由谢荣弟、李杨梅，李金生、文得林连带赔偿文华息经济损失50182.62元。”
本案一审案件受理费3463元，由文华息负担1039元，谢荣弟、李杨梅负担606元，李金生、文得林负担606元，经调解，张国琼、李树珍自愿负担606元，张国生、刘明玉自愿负担606元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 宋宏斌
审判员 邹国良
审判员 唐 勇
二〇一三年六月九日
书记员 秦春梅