中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1911号
上诉人（原审第三人）灵感无限私人有限公司，住所地马来西亚联邦雪兰莪州万挠综合工业园吉兰工业区2／2，159段。
法定代表人陈业宏，董事。
委托代理人庞涛，男，1972年9月21日出生，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
委托代理人张琳，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审原告）陈波，男，1980年1月5日出生。
被上诉人（原审第三人）郝凯，男，1980年6月17日出生。
以上两被上诉人共同的委托代理人管静，北京市六合金证律师事务所律师。
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人闫文丽。
上诉人灵感无限私人有限公司（简称灵感无限公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2843号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第5132700号“Rotiboy及图”商标，申请日为2006年1月23日，申请人为陈波，共同申请人为郝凯，指定使用服务为第43类餐馆等。
在法定异议期内，灵感无限公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，请求对被异议商标不予注册。商标局作出（2011）商标异字第36055号《“ROTIBOYBAKESHOPPE”商标异议裁定书》（简称第36055号裁定），对被异议商标予以核准注册。
灵感无限公司不服第36055号裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2012年7月26日向陈波发出了异议复审答辩通知书，但未向郝凯发出异议复审答辩通知书。陈波进行了答辩。
2013年6月3日，商标评审委员会作出商评字（2012）第19916号《关于第5132700号“Rotiboy及图”商标异议复审裁定书》（简称第19916号裁定），该裁定所列的被申请人为陈波。商标评审委员会在该裁定中认定：陈波申请注册被异议商标的行为违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十一条的规定。依据2001年《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审服务上不予核准注册。
陈波不服第19916号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审庭审中，各方当事人对郝凯为被异议商标的共同申请人的事实不持异议，商标评审委员会明确其未向郝凯送达有关材料。
北京市第一中级人民法院认为：2002年9月25日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年《商标法实施条例》）第三十一条规定，商标评审委员会受理商标评审申请后，应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩；期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。
《商标评审规则》第十九条规定，评审申请有被申请人的，商标评审委员会受理后，应当及时将申请书副本及有关证据材料送达被申请人，限其自收到申请书副本之日起30日内向商标评审委员会提交答辩书，并按照申请人的数量提交相应份数的副本；期满未提交或逾期提交的，视为放弃答辩。
本案中，被异议商标的申请人为陈波和郝凯，商标评审委员会应当将异议复审申请书及证据材料送达郝凯，并将异议复审程序中的相关事项告知郝凯，给予其答辩和陈述的机会，确保其权利的实现。虽然《商标评审规则》第九条规定共有商标的当事人参加商标评审活动，应当指定一人为代表人；没有指定代表人的，以其在商标注册申请书或者商标注册簿中载明的顺序第一人为代表人，陈波也确是被异议商标申请书中载明的顺序第一人，但适用该规定的前提是商标的共有人作为评审程序的当事人均已得知评审程序已经启动并被通知参加到评审程序中，之后为评审程序的效率考虑，各共有人应当指定一人为代表人，没有指定的，商标评审委员会将商标注册申请书或者商标注册簿中载明的顺序第一人为代表人。而本案中，商标评审委员会并未将郝凯作为评审程序的当事人，也未向其送达异议复审申请书等相关材料，此时不能适用上述规定迳行以陈波为代表人并仅将其列为评审程序当事人。因此，第19916号裁定的作出违反了法定程序，应予撤销，商标评审委员会应在纠正程序错误的基础上重新作出异议复审裁定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第19916号裁定；二、商标评审委员会针对被异议商标重新作出商标异议复审裁定。
灵感无限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第19916号裁定。其主要上诉理由是：1、第19916号裁定作出程序合法，并未影响案件的实体审理。陈波已经作为商标共同申请的代表人，代表郝凯进行答辩，商标评审委员会并未剥夺郝凯的答辩权。第19916号裁定所采信的证据经过了质证，也并未剥夺陈波的答辩权。2、被异议商标侵犯了灵感无限公司在先的著作权，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。3、被异议商标与灵感无限公司在先申请注册的第129079号商标构成类似商品或者服务上的相同商标，应不予核准注册。
陈波、郝凯服从原审判决。
商标评审委员会坚持其第19916号裁定中的意见。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标档案、商标局第36055号裁定、商标异议复审申请书、商标异议复审答辩通知书、商标异议复审答辩书、商标评审委员会第19916号裁定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，灵感无限公司在商标评审程序中，向商标评审委员会提出，被异议商标为共同所有商标，但仅有陈波一人答辩，并未见郝凯的委托，因此陈波的答辩在程序上存在瑕疵。
以上事实，有商标评审委员会第19916号裁定在案佐证。
本院认为：2002年《商标法实施条例》第十六条规定：“共同申请注册同一商标的，应当在申请书中指定一个代表人；没有指定代表人的，以申请书中顺序排列的第一人为代表人。”《商标评审规则》第九条规定：“共有商标的当事人参加商标评审活动，应当指定一人为代表人；没有指定代表人的，以其在商标注册申请书或者商标注册簿中载明的顺序第一人为代表人。代表人参与评审的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃评审请求或者承认对方当事人的评审请求，必须有被代表的当事人书面授权。”
由上述规定可知，诉争商标为两个或两个以上的人共有的，各共有人均应参加商标评审和诉讼程序，共有商标的申请、注册人可以选择代表人参加评审程序，但所有的共有商标申请、注册人均应为评审程序的当事人，并非仅代表人为当事人，因此商标评审委员会在评审程序中也应当通知所有的评审当事人参与并在评审裁决中予以列明。在本案中，商标评审委员会仅向陈波送达了商标异议复审答辩通知书，在第19916号裁定上也仅列明陈波为当事人，遗漏了被异议商标的共有人郝凯作为评审当事人，而且商标评审委员会第19916号裁定的结论是对被异议商标不予核准注册，这影响了郝凯作为被异议商标共有人的实体权利，在此情况下，商标评审委员会未通知郝凯参加评审，属于程序违法。原审法院对此认定正确，本院予以维持。灵感无限公司所提相应上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。鉴于商标评审委员会作出第19916号裁定的程序违法，故本院对其中的实体问题不再予以审理，对灵感无限公司上诉所提的被异议商标是否违反2001年《商标法》第三十一条、第二十八条的情形，本院不再予以评述。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由灵感无限私人有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 亓 蕾
二〇一五年四月二十日
书 记 员 李雨寒