重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05761号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司。
代表人曾义，中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司总经理。
委托代理人雷忠成，重庆融益律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人（原审原告）杜光秀。
委托代理人刘金娜，重庆天宸律师事务所律师。
原审被告张建民。
委托代理人刘建波，重庆新申律师事务所律师。
原审被告罗大历。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司因与被上诉人杜光秀，原审被告罗大历、张建民机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年12月3日作出（2014）沙法民初字第10136号民事判决，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2015年11月23日进行了询问，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司的委托代理人雷忠成，被上诉人杜光秀的委托代理人刘金娜，原审被告张建民的委托代理人刘建波参加了询问。现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年5月12日08时00分，罗大历无机动车驾驶证驾驶凯骑士电动正三轮摩托车由沙坪坝区曾家往沙坪坝区曾家镇虎峰山村余家河沟方向行驶，行驶至沙坪坝区曾家镇虎峰山村黄桷堡路段，左转弯时，该车右侧与相对方向直行驶来的张建民驾驶的渝B×××××小型普通客车车头接触，造成两车损坏，骑车人及凯骑士电动正三轮摩托乘车人杜光秀受伤的交通事故。
本次交通事故经重庆市公安局沙坪坝区分局认定，罗大历驾驶电动正三轮摩托车左转弯未让直行车辆先行，且罗大历驾驶电动正三轮摩托车未依法取得机动车驾驶证。张建民驾驶机动车观察不够，未确保行车安全。杜光秀无违法行为。罗大历、张建民负此次事故的同等责任；杜光秀无责任。该交通事故认定书作出后罗大历、张建民并未提起行政复议或行政诉讼。
事故发生后，原告被送往重庆市沙坪坝区陈家桥中心医院住院治疗18天于2014年5月30日出院。医院的出院医嘱载明：“转上级医院进一步手术治疗”。出院当日，原告转院至中国人民解放军第三军医大学大坪医院治疗28天于2014年6月27日出院。该院的出院医嘱为：“定期换药，视切口愈合情况拆线，加强营养，适量活动，禁止重体力劳动，5-6个月后行腹壁修补术”。原告本交通事故受伤后产生医疗费204456.64元，其中陈家桥医院产生63707.39元，大坪医院产生140749.25元。罗大历支付109244.25元医疗费，被告中太平洋财保重庆分公司垫付10000元，被告张建民支付医疗费85212.39元。被告张建民于2014年5月12日向原告之子罗雪松支付2000元现金。
渝B×××××号小型轿车的实际所有人系被告张建民，被告张建民为该车在被告中太平洋重庆分公司投保了交强险以及商业险。其中商业险第三者责任险限额为300000元，购买了不计免赔，保险期间为2014年4月11日至2015年4月10日。
2014年8月28日，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所（2014）临床B鉴字第1664号司法鉴定意见书，该鉴定意见为，1、杜光秀胸部损伤致12肋以上肋骨骨折属Ⅷ级伤残；2、杜光秀脊柱损伤致胸3椎体压缩性骨折属Ⅹ级伤残；3、杜光秀颅脑损伤后日常活动能力轻度受限属Ⅹ级伤残；4、杜光秀颅脑损伤后综合症康复治疗约需人民币陆仟元；5、杜光秀取胸椎椎弓根螺钉约需人民币壹万贰仟元；6、杜光秀腹壁切口疝行腹壁修补约需人民币叁万元；7、杜光秀误工时限可认定为240天，护理时限可认定为150天。
另查明，被告中太平洋财保重庆分公司向本次交通事故另一伤者罗大历在交强险死亡残疾赔偿金限额内赔偿2940元，在商业险第三者责任险限额内赔偿9379.14元。
审理中，原、被告双方对原告产生医疗费204456.64元（罗大历支付109244.25元，被告中太平洋财保重庆分公司垫付10000元，被告张建民支付85212.39元）、住院伙食补助费1472元、鉴定费2150元以及住院46天无异议。原告放弃后续医疗费额腹壁切口疝行腹壁修补30000元的诉讼请求，待实际发生后另行起诉处理。原告主张了营养费1472元，被告张建民以及保险公司只酌情主张500元。原告主张了后续治疗费18000元，被告方认为没有实际产生不予主张。原告主张了护理费16500元（3300÷30天×150天），该费用包含住院46天以及出院后的104天，共计150天。护理标准按照实际护理人员罗雪松的工资标准每月3300元按照误工的方式主张。被告张建民以及保险公司对护理时限150天有异议，但未申请重新鉴定，其还认为住院期间的护理费按照80元／天的标准主张，出院后的护理费按照24元（80元／天×30%）主张。原告还主张了误工费14400元，工资基数为1800元，误工时限按照鉴定结论的240天计算。被告张建民以及保险公司认为原告已经66周岁，原告提供的证据达不到目的，不予主张。原告还主张了残疾赔偿金120028.16元（25216元／年×14年×34%），按照城镇人口标准计算。被告张建民以及保险公司认为应按照农村人口标准计算，计算14年无异议，系数按照32%主张。原告依照其伤残等级主张了精神抚慰金20000元，被告张建民以及保险公司只同意主张6000元。原告主张了交通费500元，被告张建民以及保险公司只同意主张300元。原告主张了财产损失2498元，被告张建民以及保险公司认为原告未举示实际产生财产损失的依据，不同意主张。被告罗大历均同意原告的各项诉讼请求。原告以及罗大历提出罗大历驾驶的电动正三轮摩托车系非机动车，只承担30%的责任，被告张建民以及保险公司则认为原告驾驶的系机动车，且罗大历未取得驾驶执照，故罗大历与张建民应各自承担50%的责任。被告保险公司认为应扣除非医保用药。原告以及罗大历认为保险条款不能对抗第三人，被告张建民因其购买不计免赔不同意抵扣非医保用药。被告方垫付费用，原告同意抵扣。原、被告双方各执一词，调解未果。
一审法院判决认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人人身、财产的，应承担民事赔偿责任。机动车依法投保交通事故强制保险，赔偿责任属于交通事故强制保险责任范围内，由保险公司直接承担赔偿责任，超出部分由机动车方根据法律规定承担赔偿责任。同时投保交通事故强制保险和第三者商业责任险的机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交通事故强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者商业责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据法律规定予以赔偿。
本院对当事人没有争议的事实，予以确认。
对于本案民事责任如何划分的问题。
根据事故认定书上的责任认定，罗大历驾驶电动正三轮摩托车左转弯未让直行车辆先行，且罗大历驾驶电动正三轮摩托车未依法取得机动车驾驶证。张建民驾驶机动车观察不够，未确保行车安全。杜光秀无违法行为。罗大历、张建民负此次事故的同等责任；杜光秀无责任。庭审中，肇事双方并未举示任何能够有利于己方减轻责任的证据，且被告罗大历也未举示其驾驶的车辆系非机动车以及其驾驶的电动正三轮摩托车不需要驾驶执照的证据。本案交通事故认定书作出后被告罗大历也未提起行政诉讼或行政复议。本院认为责任应当按照罗大历承担40%的责任，张建民承担60%的责任较为适宜。
对原告杜光秀因本次交通事故直接造成的经济损失，首先由渝B×××××号小型轿车的机动车交强险责任承保单位被告中太平洋财保重庆分公司在交强险医疗险限额10000元内以及在交强险死亡残疾赔偿金限额107060元内赔偿。交强险不足部分，由被告张建民以及被告罗大历在交通事故中的责任大小承担赔偿责任。对于被告张建民应赔偿部分，首先由被告中太平洋财保重庆分公司根据保险合同在第三者商业责任险范围内予以赔偿，仍有不足的，由被告张建民赔偿。
原告主张各项赔偿费用的合理性、合法性的问题。至于赔偿的范围及标准，应根据受诉地法院执行标准和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。
对于医疗费，原告产生医疗费204456.64元（罗大历支付109244.25元，被告中太平洋财保重庆分公司垫付10000元，被告张建民支付85212.39元），保险公司提出对扣除非医保用药的费用，该抗辩系保险人与被保险人之间的约定，对第三人即原告不具有约束力。且医生以救治伤者为前提，用药过程中对使用的药物均不会考虑药物的类型，故保险公司的抗辩本院不予采信。被告张建民提出不应当扣除非医保用药是其与被告中太平洋财保重庆公司之间商业险合同之间的关系，与本案不是同一法律关系，本案不作处理。三被告要求对其各自垫付的医疗费本案中一并处理，原告也同意抵扣，本院予以采纳。
对于营养费，原告提供了有“加强营养”的出院医嘱，且原告系66周岁老人，本院酌情主张1000元。
对于后续治疗费，鉴定结论上载明杜光秀颅脑损伤后综合症康复治疗约需人民币6000元；杜光秀取胸椎椎弓根螺钉约需人民币12000元。该两项费用有鉴定结论佐证，且原告的受伤系本次交通事故而产生，故上述费用一审法院予以支持。
对于护理费，原告提出护理标准参照护理人员即罗雪松误工工资3300元／月为基础，但是原告未举示罗雪松实际护理的依据，故本院以80元／天为原告的护理标准。原告住院期间护理为3680元（80元／天×46天）。原告举示的鉴定报告载明原告杜光秀护理时限可认定为150天。被告保险公司与张建民提出护理时限过长，但未提出重新鉴定，一审法院对其二被告的抗辩理由不予采纳。被告保险公司与张建民提出护理标准按照24元（80元／天×30%），鉴定结论上并未载明原告的护理依赖等级且被告保险公司与张建民也未申请对护理依赖进行鉴定，本院按照80元／天的标准主张出院护理费。原告出院后护理费为8320元（80元／天×104天）。
对于误工费，原告发生交通事故时已年满66周岁，未举示与用人单位之间的签订劳务合同。原告未举示工资表等证据证明原告受伤前一直在上班的证据。现原告举示证据无法达到其因本次交通产生误工损失，故本院对原告主张的误工费不予支持。
对于残疾赔偿金，原告举示了重庆市沙坪坝区曾家社区居民委员会的《居住证明》来予以证明其发生交通事故前在城镇居住生活满一年以上，在结合本地区的实际情况，所以本院认定原告举示的居住证明的真实性与关联性。故原告的残疾赔偿金应按照城镇标准即25216元／年计算残疾赔偿金。因原告有一个捌级，两个拾级伤残等级，伤残系数按照32%主张，故原告的残疾赔偿金为112967.68元（25216元／年×14年×32%）。
对于精神抚慰金，原告有一个捌级，两个拾级伤残等级本院酌情主张7000元。
对于交通费，本院酌情主张300元。
对于财产损失，交通事故认定书并未载明原告因本次交通事故有财产损失，且原告举示的证据不能证明其在本次交通事故中产生了财产损失，故本院对原告主张的财产损失不予支持。
对被告张建民支付医疗费85212.39元、现金2000元，虽然原告同意抵扣，因被告张建民承担的费用已由保险公司赔偿，故本案中未作出处理，被告张建民可另行起诉要求原告杜光秀返还。
综上所述，一审法院对原告杜光秀提出诉讼请求中合法合理部分予以主张，对于其他的诉讼请求，因缺乏事实和法律根据不予主张。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告杜光秀因交通事故中受伤所产生的医疗费204456.64元、住院伙食补助费1472元、营养费1000元、后续治疗费18000元、住院护理费3680元、出院护理费8320元、残疾赔偿金112967.68元、精神抚慰金7000元、交通费300元，共计357196.32元。由被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司在交强险医疗险限额内向原告杜光秀赔偿医疗费10000元（已向原告杜光秀支付）；在死亡残疾赔偿金限额内向原告杜光秀赔偿117060元。超出交强险限额部分230136.32元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司在商业险第三者责任险限额内向原告杜光秀赔偿138081.79元，其余损失92054.53元由被告罗大历向原告杜光秀赔偿。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司、罗大历负担之上述款项，限于本判决发生效力后立即向原告杜光秀支付。三、驳回原告杜光秀的其他诉讼请求。案件受理费2082元，减半交纳1041元，鉴定费2150元，共计3123元（原告已预交），由原告杜光秀负担1249.20元，由被告张建民负担1873.80元。被告张建民负担之款项限于本判决发生法律效力后迳付原告杜光秀。
宣判后，中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉请求：撤销一审判决第一项中残疾赔偿金、出院后护理费、精神抚慰金共计128287.68元的判决，依法改判，本案上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、被上诉人出院后的护理费不应以完全护理费标准支持。2、被上诉人的伤残等级达不到八级，请求重新鉴定。3、一审认定罗大历、张建民民事责任承担比例为40%和60%，于法无据。4、精神抚慰金主张过高，应由侵权人按责任比例承担。
被上诉人杜光秀表示服从一审法院判决。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，根据本案交通事故责任认定，原审被告罗大历、张建民承担同等责任，一审据此根据责任人在交通事故中过错程度作出的责任划分符合本案客观事实，并不不当。关于护理费的主张，一审按照80元／天的标准符合现行标准，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司在一审也未提出申请要求对护理依赖程度作出鉴定，因此，一审根据医院病历和医嘱作出认定和主张正确。关于伤残等级鉴定的问题，有鉴定资质的鉴定机构根据伤者的病历记载依照法定程序作出的鉴定意见书，应当作为本案证据予以采信，上诉人对该鉴定提出的异议不能成立。一审对精神抚慰金的主张符合法律、司法解释的规定，并与本案客观事实一致。综上，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2082元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁树
代理审判员 李 娅
代理审判员 吴长渝
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 韩 微