广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤19刑终683号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹建华，男，1962年8月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省龙川县。因涉嫌犯猥亵儿童罪于2017年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。
辩护人赵玥旸，广东厚法律师事务所律师。
广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人邹建华犯强奸罪一案，于2017年11月15日作出（2017）粤1972刑初1677号刑事判决，原审被告人邹建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年6月4日18时许，被告人邹建华在东莞市长安镇新安社区横安路45号山水快靓相馆阁楼时，见被害人陆某1（4岁）与邹的孙子在该处玩耍，邹便抱起陆要送陆回家，在下阁楼过程中邹用自己的阴茎触碰陆的阴道口，后用手指抠摸陆的阴部。陆回家后立刻将被侵害的情况告诉父母。次日22时许，被害人的父亲陆某2到派出所报案，被告人邹建华一起到街口派出所。
原判采纳的证据有：被害人陆某1的陈述、.证人陆某2的证言、现场勘查笔录、现场图及现场照片、鉴定书、到案经过、户籍证明、提取笔录、接受证据清单、长安医院诊断证明书、监控录像、被害人询问录像、审讯录像、被告人供述及辩解等证据。
原审法院认为，被告人邹建华奸淫幼女，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款的规定，判决如下：被告人邹建华犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人邹建华提出：原判认定其构成强奸罪的证据不足，请求二审撤销原判。
辩护人赵玥旸提出：1、原审认定构成强奸的证据只有被害人陆某1的陈述本质上属于孤证，认定犯罪证据不足。2、认定生殖器接触不符合常理和特定环境。事发时被告人孙子也在阁楼，被告人怎能当着自己孙子的面脱掉裤子。原审认定在下阁楼过程中用阴茎碰被害人阴道口，被告人六十多岁，下阁楼的梯子很陡，下阁楼的时间几秒钟，没有时间做这些事情。被害人到医院检查过3次，第一次是被告人妻子陪同去的，医生说没有问题。去诊断前可能有其他因素介入。3、邹建华是和陆某1家人一块到派出所报警，并且如实说明当时的情况，依法应认定为自首。
二审期间，辩护人提交证据如下：1、东莞市长安新安医院检验报告单，证实被害人于2017年6月4日在该医院进行阴道分泌物检验，结果正常。2、东莞市长安医院检验报告单，证实被害人于2017年6月5日、6月6日、6月7日在该医院进行尿液检验、白带检验、血液检验，结果均正常。
经审理查明:2017年6月4日18时许，上诉人邹建华在其家人经营东莞市长安镇新安社区横安路45号山水快靓相馆的阁楼见到被害人陆某1（4岁）与邹的孙子在该处玩耍，邹在其孙子看电视时将陆某1抱到旁边，脱下自己的裤子及陆某1的裤子，用自己的阴茎触碰陆的阴道口，后用手指抠摸陆的阴部。陆某1回家后立刻将该情况告诉父母。次日22时许，被害人的父亲陆某2到派出所报案，被告人邹建华随同一起到街口派出所。
认定上述事实的证据有：
1.被害人陆某1的陈述：我今年四岁了。2017年6月4日19时许，我到隔壁店找朋友家某玩，家某的爷爷叫家某到阁楼玩，我就跟了上去，家某上阁楼看电视，然后家某爷爷把我叫到一边，脱了我的裤子，然后家某爷爷也脱了裤子，然后抱着我，用他的小鸡鸡碰我拉尿的地方，碰了几下后，家某爷爷用手抠我拉尿的地方，我好痛。但我没有哭喊。我拉尿的地方没有流血，也没有感觉拉尿的地方湿了。家某不知道，家某在旁边看电视。后来回家吃饭，我跟家里人说爷爷老是欺负我，脱我裤子摸我屁股，再这样我就告诉老师。后来家人就带我到派出所报警了。
辨认笔录：被害人辨认出邹建华就是家某的爷爷。
2.证人陆某2的证言：2017年6月4日18时许，我女儿去旁边照相馆找小朋友家某玩，19时许，女儿回来说家某爷爷欺负她，脱她的裤子摸她的屁股。我听完后就问女儿爷爷有没有脱她裤子，女儿说有。我听了就不敢声张。第二天带女儿去医院检查。后来我们找对方商谈，本来觉得事情张扬出去对我女儿名声不好，但是对方又不表明态度，不道歉，我气不过才报警了。我带女儿去医院检查，医生说女儿的阴部红肿发炎，处女膜没有破裂。当天我女儿上身穿短袖带花纹T恤，下身穿带花纹蕾丝边七分裤，内穿带花纹四角短裤。
辨认笔录：证人陆某2辨认出邹建华就是家某爷爷。
3.现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实案发现场位于东莞市长安镇新安社区横安路45号山水快靓相馆阁楼。相馆阁楼分东、西两部分，东侧是一间卧室，西侧是一间杂物房。在卧室的西墙南侧开有一门洞。在卧室的北侧摆放有一张双人床。在卧室的南侧靠南墙处摆放一张电视柜，柜上有一台电视机。在电视柜的北侧摆放有两张椅子和一张塑料凳。在杂物房的东侧靠墙处摆放一张电脑桌；在杂物房的南侧靠墙处摆放有一堆纸箱；在杂物房的西侧靠墙处摆放有一张物品桌；在杂物房的北侧靠墙处摆放有一堆纸箱。在杂物房的中间位置处见有一辆婴儿床，在婴儿车的北侧地面上见有一长条形纸箱。
4.鉴定书：证实从被害人阴道内提取物、被害人外阴表面擦拭物，与被害人血样的STR分型相同，似然比率为2.95×1021。
5.到案经过：证实2017年6月5日22时许，被害人的父亲陆某2到派出所报案称其女儿被邹建华猥亵，陆某2报案时，被告人邹建华一起到街口派出所。
6.户籍证明、常住人口基本信息，证实邹建华及被害人陆某1的身份情况。
7.提取笔录:证实长安医院医生提取了被害人少量阴道分泌物。
8.接受证据清单，证实公安机关从陆某2处接受了监控录像一份、内裤和裤子各一条。
9.长安医院诊断证明书：证实陆某1阴部红、充血，处女膜完整。
10.询问被害人录像：警察询问被害人陆某1，陆某1先是沉默不愿意说话，经过母亲和女警一阵安抚后回答：2017年6月4日我到隔壁家某那里玩，家某叫我上阁楼玩，爷爷没有跟我聊天，他脱我裤子，我没有不让他脱。爷爷脱裤子，我看到爷爷有小鸡鸡，爷爷抱着我，爷爷的小鸡鸡碰到我尿尿的地方，我很痛。
11.审讯录像：证实邹建华自愿供述的情况。
12.上诉人邹建华供述及辩解：归案后第一次供述称其不让小女孩在二楼玩，遂将她抱到一楼，当时其腰间挂着钥匙，女孩的下体红肿可能是刮到钥匙擦红肿的。
后供述称：2017年6月4日19时许，隔壁药店老板的女儿过来找我的孙子家某玩，后二人上了阁楼，小女孩把阁楼东西弄得很乱，我有点心烦气躁就叫小女孩自己回家。由于是铁做的楼梯，小女孩不敢下楼，我好心抱她下阁楼，期间想警告她一下，就往下拉小女孩的裤子，隔着裤子和内裤用左手中指伸进小女孩的下体，抠摸小女孩的下体，抠摸到小女孩的阴部。小女孩被摸后，小女孩没有哭喊，就说“你不要摸我，等一下我要告诉爸爸妈妈”，接着小女孩就回去了。小女孩当时身穿短袖带花纹T恤，下身穿带花纹蕾丝边裤，内穿带花纹四角短裤。过了约四五分钟，小女孩就带着妈妈过来找到我，我就让妻子陪同对方去了医院检查。我没有脱裤子露出阴茎，没有射精，也没有脱掉小女孩的裤子，我拉小女孩裤子时她已经露出屁股和下体，这时我没有继续摸她。这件事只有我和小女孩知道。
一审庭审中，邹建华辩解：我只是抱小女孩下楼，没有碰她阴部，认罪的亲笔供词是我抄的，我不认罪。
经指认，邹建华指认出小女孩当时所穿的长裤及内裤。
上诉人邹建华所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见及提交的证据，本院析断如下：
1、询问被害人录像及笔录证明，被害人是自由自愿地回答警察的询问、先是沉默不愿意说话，经过母亲和女警一阵安抚后回答其被邹建华侵犯的情况，其回答的内容确定、清晰，该陈述与证明陆某1阴部红、充血的医院诊断证明书、以及其父亲陆某2的证言相互印证，应予采信。上诉人邹建华的供述前后反复、存在矛盾，反映其试图避重就轻、推脱罪责，本院只采信其供述中与被害人陈述相互印证的部分。
2、二审期间提交的证据证明被害人案发后在医院做尿液、白带、血液、阴道分泌物检查结果均显示正常，并不能证明邹建华没有用阴茎触碰被害人陆某1阴部及抠摸陆某1阴部，且与证明陆某1阴部红、充血，处女膜完整的诊断证明书不存在矛盾，与被害人陆某1、陆某2的证言亦不存在矛盾，本院不予采纳。
3、原判认定邹建华在下阁楼楼梯时实施强奸行为，与被害人的陈述不符，亦与常理不符。依据被害人的陈述，邹建华系在阁楼上对其实施侵犯，本院采信该供述，据此对原判认定的事实作出纠正。
4、邹建华归案后未如实供述其罪行，不构成自首。
本院认为，上诉人邹建华奸淫幼女，其行为已构成强奸罪，应依法承担刑事责任，以强奸罪从重处罚。原审判决认定邹建华奸淫幼女的主要事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，实体处理恰当，审理程序合法，但认定邹建华在下阁楼楼梯时实施强奸行为不当，本院予以纠正。原判认定不当的该部分事实不影响对上诉人邹建华的定罪量刑。上诉人邹建华所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见中成立的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 骞
审判员 郑寒草
审判员 胡炳辉
二〇一七年十二月二十八日
书记员 吕娉娴