江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安高民初字第00741号
原告丁小琴。
委托代理人徐敏，江苏震阳律师事务所律师。
被告罗琴。
委托代理人唐臻华，江苏慧眼律师事务所律师。
委托代理人李阳，江苏慧眼律师事务所实习律师。
原告丁小琴与被告罗琴返还财产纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员杨云霞独任审判，于2015年8月3日公开开庭进行了审理，后裁定转为普通程序，依法组成合议庭，于2015年11月20日再次公开开庭进行了审理。两次开庭时原告丁小琴的委托代理人徐敏，被告罗琴及其委托代理人唐臻华均到庭参加诉讼。被告罗琴的委托代理人李阳在第一次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丁小琴诉称：原告与许映涛原系夫妻关系。2009年5月11日，双方经海安县人民法院调解离婚。2012年10月，许映涛因病死亡，其遗产由其再婚妻子罗琴掌控。2014年8月，原告从许映涛朋友处得知许映涛在离婚时隐瞒夫妻共同财产，合计1187579.10元，其应当将属于原告的份额予以返还，由于许映涛本人已经死亡，应当由遗产掌控人罗琴返还。另，许映涛将77042元转给罗琴购房，系无权处分，也应由罗琴予以返还。现原告要求被告返还489026.60元。
被告罗琴辩称：1.我并未掌控原告诉请的489026.60元。2.案涉的工程总款为1187579元，包括人工、债务、税款、利润等，去除成本，利润不超过8%-10%，如果离婚时未分割，也只有利润才能视为共同财产。3.原告要求返还购房款77042元，加上前一次诉讼的209526元，已超过合理利润，超过的部分应视为许映涛临时向他人拆借的资金，我申请对案涉工程款的利润进行司法鉴定。4.原告与许映涛生前多次和解，明知许映涛经济恶化，而且负债累累，许映涛没有相应的现金交给我。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：丁小琴与许映涛原系夫妻关系。2009年5月11日，丁小琴与许映涛离婚纠纷由海安县人民法院组织双方调解，经调解双方一致同意离婚，并对子女和财产作出了相应的处理，但民事调解书中并没有关于奥华装饰城债权如何处理的内容。在丁小琴对离婚案件申请执行中，2012年1月12日，双方对子女抚育费和店面房租金事宜达成和解协议。2012年7月13日，丁小琴与许映涛因海安县建材大市场内无审批手续的八间店面及附属用房被征收，双方达成一致协议。
2008年5月，南通奥华国际装饰城有限公司（以下简称奥华装饰城）与许映涛签订一份室外道路管网工程施工合同，开工日期2008年5月10日，竣工日期2008年5月25日。
2009年1月19日，奥华装饰城与许映涛签订决算协议一份，零星工程部分的造价为183353.40元，碎砖路道、围墙、排水管道工程部分的造价为849485.70元，合计1032839.10元。2009年1月20日和2009年1月21日，奥华装饰城分别给付许映涛零星工程款300000元、200000元，合计500000元，许映涛开具了相应的发票给奥华装饰城。
2009年6月3日，许映涛向奥华装饰城提出两笔付款申请，其中一笔为209526元工程款转为购房款（转罗琴购房），另一笔为64814元工程款转为罗琴购房款，车库23.128m2。
2009年6月9日，许遇涛向奥华装饰城提出付款申请，兑付零星工程款50000元（归还去年借用奥华装饰城许会计的借款）。
2009年6月16日，奥华装饰城给付许映涛零星工程款100000元。
2009年7月29日，奥华装饰城从工程款账上划扣12228元转开户费（罗琴所购房屋的相关开户费）。
2010年2月10日，奥华装饰城给付许映涛工程款50000元（支票转入海安五五钢材经营部）。
2010年3月21日，奥华装饰城给付许映涛工程款46271.10元。上述七次付款，合计532839.10元，许映涛开具了相应的发票给奥华装饰城。
另外，2009年9月18日，奥华装饰城给付许映涛奥华二期总排水管网工程款154740元。
另查明：2009年10月12日，许映涛与罗琴结婚。2012年10月，许映涛去世。许映涛去世前于2012年10月19日立下书面材料对后事作出安排，但未对案涉工程款作出处理。
就上述2009年6月3日奥华装饰城支付的209526元工程款转为罗琴的购房款，丁小琴曾向本院起诉要求罗琴返还20万元，本院经审理后，判决罗琴返还丁小琴104763元。罗琴不服该判决，向南通市中级人民法院提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
上述事实，有本院（2009）安民一初字第1306号民事调解书、施工合同、决算协议、结算清单、收条、付款申请、发票，本院（2014）安高民初字第00352号民事判决书、南通市中级人民法院（2015）通中民终字第00403号民事判决书，及双方当事人的陈述等在卷证实。
本院认为：许映涛与奥华装饰城签订的施工合同、决算协议在丁小琴与许映涛婚姻关系存续期间，虽然奥华装饰城的工程款中有一部分为许映涛与丁小琴离婚后由许映涛取得，但仍应属于丁小琴与许映涛的夫妻共同财产。2009年5月11日，丁小琴与许映涛离婚纠纷一案的民事调解书中对奥华装饰城的债权如何处理未明确，丁小琴对该债权享有相应的权利。
根据本院所查明的事实，许映涛共从奥华装饰城获得工程款1187579.10元，具体分为三个时间段：1.在许映涛与丁小琴婚姻关系存续期间即2009年5月11日前，许映涛已经获得上述工程款中的500000元。2.在许映涛与丁小琴离婚后、与罗琴结婚前即2009年5月12日至2009年10月12日期间，许映涛获得上述工程款中的591308元。3.许映涛与罗琴结婚后，许映涛获得上述工程款中的96271.10元。
本案中，丁小琴认为其中77042元由许映涛转给罗琴购房，系无权处分，应由罗琴予以返还；其他工程款因罗琴掌控了许映涛的遗产从而要求罗琴在掌控遗产的范围内承担返还义务。针对丁小琴要求罗琴返还489026.60元，本院根据上述三个时间段具体分析如下：
一、许映涛与丁小琴离婚前已经获得的500000元，属于夫妻共同财产，丁小琴在离婚时明知许映涛在奥华装饰城有工程款，并无证据证明许映涛在离婚时隐藏、转移了该部分夫妻共同财产，双方在离婚时对已存在的夫妻共同财产如何处理达成了调解协议，该财产不属于离婚时未处理的债权，不存在再次分割的问题，丁小琴要求罗琴承担返还义务没有任何依据。
二、许映涛与丁小琴离婚后、与罗琴结婚前所获得的工程款591308元，其中直接用于罗琴所购房屋的相关款项有三笔，分别为209526元、64814元、12228元。其中一笔209526元丁小琴先前已主张了权利，且经过法院一审、二审判决，判决已发生法律效力，在本案中不再理涉。另两笔合计77042元，丁小琴应当享有的份额由许映涛转移给罗琴，由罗琴实际占有，丁小琴有权要求罗琴返还其享有的份额38521元。另外一笔50000元直接归还了许会计的借款，许映涛用以清偿了债务；另外三笔合计304740元，虽然许映涛实际取得，但相对于罗琴而言，许映涛所取得的该款为许映涛的婚前财产。虽然丁小琴对该款享有相应的财产权利，但丁小琴并无证据证明罗琴实际上占有了许映涛所取得的304740元，丁小琴要求罗琴返还没有相应的事实和法律依据。
三、许映涛与罗琴结婚后，许映涛获得的工程款96271.10元，其中50000元系用支票给付某钢材经营部，罗琴未实际取得该款；另外46271.10元，虽然该款为许映涛在与罗琴婚姻关系存续期间取得，但是该款并不属于许映涛与罗琴的夫妻共同财产，丁小琴对许映涛所取得的该款享有相应的份额，但丁小琴要求罗琴返还依据不足。本案中，基础法律关系为丁小琴与许映涛离婚后的财产关系，因许映涛已去世，其丧失诉讼主体资格，本应由许映涛承担的返还义务应由实际占有许映涛财产的人予以返还，系侵权纠纷。而根据《中华人民共和国继承法》的规定，关于在遗产范围内承担责任是基于清偿死者的债务。丁小琴要求罗琴承担返还义务是基于罗琴为许映涛遗产的实际占有人，但丁小琴并无证据证明罗琴实际上占有了该工程款，故丁小琴要求罗琴在掌控的遗产范围内承担返还义务，与法相悖，本院不予支持。
罗琴辩称奥华装饰城的工程款只有利润部分才能视为丁小琴与许映涛的夫妻共同财产，并申请对合理利润进行司法鉴定，本院不予采信。理由是案涉工程款已由许映涛实际获得，且其中有的工程款用于许映涛归还债务，有的工程款用于给付材料款，用于偿还债务、给付材料款的款项本院均未纳入丁小琴可主张分割的财产范围内，罗琴并未提供证据证明其余工程款有用于支付案涉工程所涉成本、费用的情形。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第十八条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：
一、被告罗琴于本判决发生法律效力后10日内返还原告丁小琴38521元。
如被告未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告丁小琴的其他诉讼请求。
案件受理费8636元，由原告丁小琴负担7956元，由被告罗琴负担680元（被告罗琴负担部分已由原告丁小琴代垫，被告罗琴在履行上述判决义务时一并给付原告丁小琴）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8636元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。
审 判 长 刘春华
审 判 员 杨云霞
人民陪审员 朱长余
二〇一五年十二月十五日
见习书记员 吉顺林
附适用法条：
《中华人民共和国婚姻法》
第十七条第二款夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》
第十八条离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。