江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜张民初字第465号
原告（反诉被告）：吴占明，男，1969年11月14日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：万荣富，宜兴市鲸塘法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：宜兴市陶都建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道龙潭西路269号，组织机构代码14289498-6。
法定代表人：顾国忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟元兴、李秋实，江苏宜欣律师事务所律师。
原告（反诉被告）吴占明与被告（反诉原告）宜兴市陶都建筑安装工程有限公司（以下简称陶都公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年6月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。反诉原告的委托诉讼代理人孟元兴、反诉被告吴占明的委托诉讼代理人万荣富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴占明向本院提出诉讼请求：要求陶都公司、宜兴市太华商品房开发公司（以下简称太华公司）支付尚欠工程款2217579元及承担本案诉讼费用。事实和理由：吴占明依据顾全生签字的江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）于2014年8月29日出具的工程结算审定单，主张要求按该结算单确定的太华山庄二期8#-12#楼工程（以下简称涉案工程）审定价22530287.74元计算，尚欠2217579元。审理中，吴占明于2015年12月23日申请撤回本诉请求，本院裁定予以准许。
陶都公司向本院提出反诉请求：1、请求法院判令吴占明退还多支付的工程款2390978元；2、吴占明承担本案反诉诉讼费用。审理中，陶都公司变更要求吴占明退还1326835.78元。事实和理由：根据陶都公司委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司（以下简称苏亚公司）于2015年6月8日出具的太华山庄二期工程竣工结算的复核报告，涉案8#-12#楼工程审定价为19076944.86元。吴占明已领款及材料款合计21467923.1元，与复核结果相抵，吴占明已超额领取2390978元。审理中，依据司法审计结果总造价19129953.54元，扣除吴占明已收到17300347元，另扣除约定承担的工程总额让利8%，管理费2%，税金6.5%，要求返还多支付工程款金额变更为1326835.78元。
吴占明辩称，对这司法审计报告的各项单价不予认可，因为按照当时的年代各项人工费、材料费等，商品房造价太低，与事实不符，请求法院还是依照双方在2011年10月18日施工协议中约定的820元/平方米或者按照2014年8月22日双方委托永勤公司审计每平方米单价进行计算。另外，税金当时约定是暂定的6.5%，事实是当时开具发票只要3%。
经审理查明：2011年11月14日，太华公司与陶都公司签订建设工程施工合同1份，陶都公司承包太华山庄1#、4-6#、8-14#、配套用房、商住楼及门卫工程施工。工期自2011年11月16日开工至2012年7月30日竣工。合同价款41799017.45元。该合同约定：“23、合同价款及调整：本合同价款采用固定单价合同方式确定。1、采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：所有材料价格调整按宜建（2008）号文件及下述风险费用计算方法执行…风险范围以外合同价款调整方法:按宜建（2008）22号文件规定及上述费用计算方法执行，政策性调整按有关文件规定执行…。38、不得分包。…”。同年11月18日，陶都公司与吴占明签订施工协议1份，约定吴占明承接宜兴市太华山庄二期8#-12#楼工程。承包方式为双包。协议约定：“1、工程款支付;基础完工付至合同价的10%，主体完工付至合同价的30%，竣工验收付至合同价的50%，其余50%在竣工验收合同后的半年（末付15%，年末付15%）、二年末分别付30%、20%。保修金按国家规定执行。2、工程款结算：按现行（开工之日）的定额和取费标准及有关文件执行，材料价格按合同工期的宜兴市定额站颁布的信息价的算术平均值，施工期内如遇政策性文件调整不执行。吴占明承诺在此基础上让利8%，陶都公司抽取吴占明管理费2%，税金暂按6.5%（按实开税率）。…6、材料甲供：装饰性材料如瓦、面砖等均甲供，吴占明收取实际价格的1%的现场管理费。商品砼甲供，不计取任何费用，按实际购入价计入工程款。7、合同价暂按820元/㎡…”，合同另对分包、实际施工根据现场做法等事项作了约定。涉案工程均于2013年5月2日竣工验收合格。吴占明已收到工程款合计17300347元。经本院委托，江苏鸿成工程项目管理有限公司（以下简称鸿成公司）出具涉案工程造价鉴定报告书1份，载明：“涉案工程人工工资调整前总造价：19129953.54元；人工工资调整后总造价：20006101.08元。情况说明：1、门窗及外墙涂料配合管理费因陶都公司提供的数据双方争议较大，现按鸿成公司实算工程量计入。2、人工暂按二类工53元/工日，三类工50/工日。如最终需调整，人工按二类工62.88元/工日，三类工59.18元/工日计入。调整后与调整前二者造价相差87.61万元。3、12#楼基坑超深部位按3：7块石砼考虑回填。4、8#-12#基础基础超深部分基坑排水已考虑，块石砼模板未考虑。5、水电安装工程配合费因未提供水电安装造价所以暂未考虑，根据合同可以按水电安装工程实际结算价的2%计入造价。6、8#-12#主体及签证部分造价根据合同让利8%。7、8#-12#甲供材已按实调整（即8#-12#中的甲供材材料费均被扣除）。8、二次结构、实际是个三四层时有宜兴市建设局规范化施工造成返工补助费10元/㎡未考虑”。
以上事实，有施工合同、承包协议、撤诉申请书、民事裁定书、工程造价咨询报告及本院庭审笔录等证据在卷佐证。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：涉案工程款如何结算依据及方法。
陶都公司要求依据鸿成公司工程造价咨询报告书，计算方式为：19129953.54元×（1-8%合同约定让利部分-2%合同约定抽取管理费-6.5%合同约定税金）=15973511.2元。吴占明认为依据双方在2011年10月18日施工协议中约定的820元/㎡或者按照2014年8月22日双方委托永勤公司审计价进行结算。
本院认为：承包人违法分包建设工程的行为无效。吴占明作为实际施工人，分包项目没有资质，其与陶都公司于2011年11月18日签订的施工协议无效。但涉案工程竣工验收合格，不影响实际施工人参照该合同约定主张工程款。陶都公司按鸿成公司审计报告确认的项目及金额结算工程款。经审查，该审计报告情况说明6已备注审计结果“已根据合同让利8%”，不应重复计算；另因分包协议第6条甲供材约定“按实际购入价计入工程款”，故该审计报告将甲供材按实调整计入工程款，由吴占明结算，并无不当。且陶都公司变更诉讼请求中也未将甲供材在已收款中予以结算，系对结算方式的选择，吴占明仅领取工程款17300347元，未超过陶都公司主张以此结算方式应支付工程款17503907.48元，陶都公司要求吴占明返还多领取的工程款，事实依据不足，本院不予支持。甲供材部分，陶都公司可提供依据后另行与吴占明结算主张，本案不予理涉依照。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条规定，判决如下：
驳回被告（反诉原告）宜兴市陶都建筑安装工程有限公司的反诉请求。
反诉案件受理费减半收取12964元，鉴定费161000元，合计173964元，由陶都公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审 判 长 孙恒俊
人民陪审员 廖 婷
人民陪审员 黄立新
二〇一七年八月二十日
书 记 员 钱重辰