海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼01民终578号
上诉人（原审被告，原审原告）：余中英，女，1972年3月7日生，汉族，住四川省营山县，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：李维丽，海口市秀英区海秀法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告，原审被告）：海南五甲水泥制品有限公司，住所地海口市海榆中线199号金鹿工业区内。
法定代表人：沈先云，董事长。
委托诉讼代理人：何远春，海南坤和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵征，海南坤和律师事务所律师。
上诉人余中英因与被上诉人海南五甲水泥制品有限公司（以下简称五甲公司）劳动争议一案，不服海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月24日立案后，依法组成合议庭，对案件进行审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
余中英上诉请求：一、请求依法撤销海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初2393号民事判决；二、改判支持余中英一审时提出的全部诉讼请求；三、由五甲公司承担本案一、二审的诉讼费。
事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当，导致错判。余中英从入职工作至今，五甲公司从未与余中英签订书面劳动合同，也从未为余中英缴纳五项社会保险。因五甲公司未为余中英缴纳五项社会保险，余中英才提出与五甲公司解除劳动合同。在双方存续劳动关系期间，余中英吃、住都在五甲公司处，五甲公司从未安排余中英休息日、法定节假日和年休假，也没有向余中英发放休息日加班工资、法定节假日和带薪年休假工资报酬。五甲公司于2016年12月20日公布”关于工厂放假的紧急通知”后，从2016年12月21日起，就没有再安排余中英上班，同时也没有向余中英发放工资。从上述的内容中可以体现出，余中英与五甲公司之间确实存在劳动关系，而非劳务关系。所以一审法院认定双方存在劳务关系，明显是认定事实错误、适用法律不当，所以才导致错判、误判。上述理由已能够完全确认余中英与五甲公司之间确实存在劳动关系，而非劳务关系。为此，余中英在一审法院提出的全部诉讼请求合理、合法，二审法院应予以支持。综上，一审法院在认定事实错误、适用法律不当的基础上作出了错误的判决，望二审法院依法撤销海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初2393号民事判决，改判支持余中英的上诉请求。
五甲公司辩称，一审法院认定双方形成的是劳务关系而不是劳动关系的事实清楚，适用法律准确，证据确实充分，应当予以维持。余中英的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。
首先，在事实上，一审法院已经查明，余中英的工作时间和收入报酬都不是固定的，而是受订单和市场价格变化因素的影响很大。余中英在其向五甲公司提供劳务的期间内，其最高月份的收入与最低月份的收入相差甚远，这已经足以证明。有定单任务就做，没有就不做，可以根据自己的意志和天气情况自由决定是白天做还是晚上做，随意性很大，只要能按时交付工作成果就行，完全不受五甲公司及其他任何第三人的限制，其收入也是直接和其完成制管工作量挂钩，多做多得，少做少得，不做不得。
其次，从法律上看，劳务关系和劳动关系在主体的性质与关系、主体的待遇及确定报酬的原则，以及法律责任及法律适用等方面都有着本质的区别，对此，一审判决已经详细阐明。
综上，一审判决确认双方是劳务法律关系是准确的，是有充足的事实和法律依据的，应当予以维持，余中英的请求没有事实和法律依据，应当予以驳回，因此恳请二审法院依法认定事实，准确适用法律，做出公正的判决。
五甲公司向一审法院起诉请求：1.确认五甲公司与余中英不存在劳动关系；2、判令五甲公司无需向余中英支付带薪年休假工资报酬10119元；3.判令五甲公司无需向余中英支付2016年12月21日至2017年1月18日最低工资1335元；4.判令余中英承担本案诉讼费。
余中英向一审法院起诉请求：一、确认余中英与五甲公司自2009年11月20日至2017年1月18日期间存在劳动关系；二、判令余中英与五甲公司自2017年1月19日起解除劳动合同；三、判令五甲公司向余中英出具解除劳动合同的书面证明；四、判令五甲公司向余中英支付经济补偿33068元；五、判令五甲公司向余中英支付2010年1月1日至2016年12月31日带薪年休假工资报酬16559元；六、判令五甲公司向余中英支付2010年1月1日至2016年12月31日休息日加班工资229603元；七、判令五甲公司向余中英支付2010年1月1日至2016年12月31日法定节假日加班工资26493元；八、判令五甲公司向余中英支付2016年12月21日至2017年1月18日最低工资1335元。
一审法院认定事实：余中英于2009年11月20日经人介绍到五甲公司处干制铁圈工、电焊工，工作是以计件的方式，按实际完成的工作量领取劳动报酬，平时居住在五甲公司提供的宿舍，有订单时按订单的市场价格，由五甲公司确定的价格和任务去做，完成任务就领取相应的报酬，不做考勤管理，没有安排工作时可以自由活动，外出或休息均不受五甲公司的限制。五甲公司采取内部承包方式将水泥制管的工作发包给公司的职员唐小明及沈渭峰，两人根据公司的订单将工作交由余中英等工人施工，按工人（余中英）施工的实际工作量结算后即支付劳动报酬。付款均通过银行转帐支付，其中，余中英实际已领到的工资分别为：2009年11月至2010年月平均工资为2000元、2011年月平均工资为2700元、2012年月平均工资为3500元、2013年月平均工资为3700元、2014年月平均工资为3700元、2015年月平均工资为4000元、2016年月平均工资为4409元。没有拖欠余中英实际工作的工资报酬。从余中英在五甲公司处工作至今，双方一直未签订书面劳动合同，也从未为余中英缴纳五项社会保险。余中英于2016年12月20日公布”关于工厂放假的紧急通知”后，从2016年12月21日起，五甲公司就没有再安排余中英工作，同时也没有向余中英发放劳动报酬，余中英因无工作于2017年1月18日就自行离开五甲公司单位。
余中英向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1.确认申请人余中英与被申请人五甲公司自2009年11月20日至2017年1月18日期间存在劳动关系；2.裁决申请人余中英与被申请人五甲公司自2017年1月19日起解除劳动合同；3.裁决被申请人五甲公司向申请人余中英出具解除劳动合同的书面证明；4.裁决被申请人五甲公司向申请人余中英支付经济补偿33068元；5.裁决被申请人五甲公司向申请人余中英支付2010年1月1日至2016年12月31日带薪年休假工资报酬16559元；6.裁决被申请人五甲公司向申请人余中英支付2010年1月1日至2016年12月31日休息日加班工资229603元；7.裁决被申请人五甲公司向申请人余中英支付2010年1月1日至2016年12月31日法定节假日加班工资26493元；8.裁决被申请人五甲公司向申请人余中英支付2016年12月21日至2017年1月18日最低工资1335元。海口市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月5日作出海劳人仲裁字［2017］第90号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人余中英与被申请人五甲公司自2009年11月20日至2017年1月18日存在劳动关系；二、被申请人五甲公司于本裁决书生效后十日内向申请人余中英支付未休年休假工资10119元；三、被申请人五甲公司于本裁决书生效后十日内向申请人余中英支付2016年12月21日至2017年1月18日最低工资1335元；二、驳回申请人余中英的其他仲裁请求。因双方均不服该仲裁裁决，均向一审法院提起诉讼，遂成本案（合并）讼争。庭审中，余中英就部份结算工资提出五甲公司未如数发放，仅发70％，余30％未发放，但未举证证明，且其确认已签名领款，故对余中英该部份辨称的事实一审法院未予认定。另，余中英举证的《制管人员考勤表》，实际上记载余中英每次施工的工作量、规格、标准，虽然是复印件，但其内容是真实的，故一审法院对其真实性予以认定。
一审法院认为，本案争议的主要问题是五甲公司与余中英的关系是劳动关系还是劳务关系。所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。而劳务关系则是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。两者的主要区别：1.主体的性质与关系不同，劳动关系的主体之间不仅存在财产关系，还存在着人身关系，即行政上隶属关系，劳动者除了提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其制定的规章制度等，成为用人单位的成员，所从事的劳动由用人单位的性质所决定的正常岗位劳动。劳务关系的双方当事人间只存在财产关系，彼此之间没有隶属关系，劳动者提供劳务服务，劳务单位支付劳务报酬，各自独立，地位平等，所从事的劳动是用人单位临时发生的劳务。2.主体的待遇及确定的报酬的原则不同。劳动关系中的劳动者除获得劳动报酬之外，还有社会保险、福利待遇等，用人单位按照劳动者的数量和质量以及国家规定给付劳动报酬，体现了同工同酬和按劳分配的原则；而劳务关系一般只取得劳务报酬，劳务价格是按照市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。3.法律责任及法律适用不同。劳动关系中所产生的责任不仅有民事上的责任，还有行政责任，主要由劳动法和社会保障法来调整，不能适用调整劳务关系的法律来调整。而劳务关系所产生的责任只有民事责任中的违约责任和侵权责任，主要由民商事法律调整。本案中，五甲公司虽然通过内部承包方式召集余中英等人来施工，对外的主体资格仍属用人单位，余中英到五甲公司处工作，根据五甲公司拿到的订单后确定的价格标准分配任务，余中英完成后就领取相应的报酬，订单的不确定性、临时性及价格的变化，从余中英领取的报酬不均衡、不稳定中也可反映出来，余中英除了劳动之外，平时不受五甲公司行政上、制度上的严格管理，没有安排工作时可以自由活动，外出或休息均不受五甲公司的限制。因此，双方的关系应属劳务关系而不是劳动关系，基于双方的关系属劳务关系，余中英用调整劳动关系的《中华人民共和国劳动合同法》来主张权利，显然不合适。故余中英的诉请，证据不足，理由不成立，一审法院不予支持，应予驳回。同样，海口市劳动人事争议仲裁委员会用调整劳动关系的《中华人民共和国劳动合同法》来认定当事人双方的关系是劳动关系并作出相关仲裁结果，也是不当的，应予纠正。因五甲公司已按余中英完成的劳务工作，履行完应支付余中英报酬的义务，没有存在拖欠款项的过错行为，没有对余中英造成侵权，故五甲公司的主张，合理合法，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第五条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：确认五甲公司与余中英不存在劳动关系；五甲公司无需向余中英支付带薪年休假工资报酬10119元；五甲公司无需向余中英支付最低工资工资1335元；四、驳回余中英的诉讼请求。一审案件受理费20元，减半收取10元，由五甲公司承担5元，由余中英承担5元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是五甲公司与余中英的关系是劳动关系还是劳务关系。从一审认定的证据中可以看出，余中英于2013年至2016年期间存在多个月未工作，亦无基本工资，余中英亦未能提交相关证据证明该些月份存在合理的请假事由，五甲公司亦不认可余中英曾向五甲公司请假获批。由此可见，余中英与五甲公司并不存在人身紧密依附性，也并不受五甲公司的行政规章制度约束。另外，五甲公司发放工资不存在基本工资，亦不符合劳动关系的基本特征。五甲公司为余中英提供住宿及部分餐补，系为劳务者提供工作便利，并非劳动关系特有的情形。一审法院认定双方之间系劳务关系，并无不当，本院予以维持。
综上所述，余中英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由余中英负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 蕾
审判员 王春芬
审判员 杨 曦
二〇一八年三月二十八日
书记员 王子超
速录员 杨建悦
速录员 杨建悦
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。