山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二终字第93号
上诉人（原审被告）吴冬冬。
委托代理人丁希霞，山东中信德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵玲玲。
委托代理人丁希霞，山东中信德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛东林特禽养殖有限公司。
法定代表人赵玲玲，执行董事。
委托代理人丁希霞，山东中信德律师事务所律师。
委托代理人戴群。
被上诉人（原审原告）张立强。
委托代理人陈吉才，山东天正平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙吉波。
委托代理人陈吉才，山东天正平律师事务所律师。
上诉人吴冬冬、赵玲玲、青岛东林特禽养殖有限公司（以下简称东林公司）因与被上诉人张立强、孙吉波民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北民初字第2248号民事判决，于2014年4月29日向本院提起上诉。本院于2014年9月25日受理后，由代理审判员曲波担任审判长并主审，与代理审判员徐晓、代理审判员徐慧共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张立强、孙吉波在一审中诉称：2011年11月8日，经本案各方协商一致，签订借款协议，由张立强、孙吉波借给吴冬冬、赵玲玲现金50万元。2011年5月31日，经本案各方协商一致，签订借款协议，由张立强、孙吉波借给吴冬冬、赵玲玲现金90万元。合同签订后，张立强、孙吉波依约付给吴冬冬、赵玲玲借款。吴冬冬、赵玲玲仅偿还70万元本金，剩余70万元本金吴冬冬、赵玲玲以种种理由拒付。东林公司承诺对上述借款承担连带责任保证，应承担连带还款义务。请求依法判令：吴冬冬、赵玲玲、东林公司偿还张立强、孙吉波借款本金70万元及利息（自2013年4月25日起至实际还款之日，按照银行同期贷款利率的四倍计算）。
吴冬冬、赵玲玲、东林公司在一审中共同答辩称：吴冬冬、赵玲玲未借张立强、孙吉波现金。东林公司若按照当日承诺，应承担连带责任。但依据担保法规定，担保期限为六个月，现已超期。
原审查明，2011年5月31日，张立强、孙吉波（乙方）与吴冬冬、赵玲玲（甲方）签订借款协议一份，约定：甲方以林权质押向乙方借款90万元，借款期限为一个月，借款额分期给付，日期按借据为准，月利率为3％，甲方质押借款当时向乙方预交综合费用。同日，东林公司股东吴冬冬、赵玲玲召开股东会，公司同意为吴冬冬、赵玲玲向张立强、孙吉波借款90万元提供连带责任保证，并委派吴冬冬、赵玲玲全权办理有关手续。同日，吴冬冬、赵玲玲给张立强、孙吉波出具借据一份，载明：今借到张立强、孙吉波50万元，借期一个月，自2011年5月31日起至2011年6月30日止。借款475，000元转入赵玲玲农业银行62×××11账户，余额25，000元现金支付。2011年6月2日，吴冬冬、赵玲玲给张立强、孙吉波出具借据一份，载明：今借到张立强、孙吉波20万元，借期一个月，自2011年6月2日起至2011年7月1日止。借款19万元转入农业银行62×××11账户，余额1万元现金支付。2011年6月4日，吴冬冬、赵玲玲给张立强、孙吉波出具借据一份，载明：今借到张立强、孙吉波20万元，借期一个月，自2011年6月4日起至2011年7月3日止。借款19万元转入农业银行62×××11账户，余额1万元现金支付。2011年11月8日，张立强、孙吉波（乙方）与吴冬冬、赵玲玲（甲方）签订借款协议一份，约定：甲方以林权质押向乙方借款50万元，借款期限为贰个月，月利率为3％，甲方质押借款当时向乙方预交综合费用。同日，东林公司股东吴冬冬、赵玲玲召开股东会，公司同意为吴冬冬、赵玲玲向张立强、孙吉波借款50万元提供连带责任保证，并委派吴冬冬、赵玲玲全权办理有关手续。2011年11月8日，吴冬冬、赵玲玲给张立强、孙吉波出具借据一份，载明：今借到张立强、孙吉波50万元，借期二个月，自2011年11月8日起至2012年1月7日止。借款475，000元转入赵玲玲农业银行62×××11账户，余额以现金支付。借款到期后，2011年7月4日至2012年10月12日期间，吴冬冬、赵玲玲偿还借款1，222，100元。2012年6月21日，吴冬冬给张立强出具借条一张，载明：借到张立强现金叁拾伍万元整，借期壹个月。2012年11月14日，东林公司和吴冬冬出具证明一份，载明：兹证明青岛山宝机械设备有限公司（以下简称山宝公司）开具给青岛东林特禽养殖有限公司的2012084号收据（金额为叁拾万元整，原为由红豆杉基地水利设备款的预付部分），仅作为吴冬冬还张立强借款办理承兑汇票用，并无实际收货款，且签订的20121110号工业品买卖合同也同时声明取消。2012年11月15日，东林公司给付山宝公司30万元承兑汇票一张。张立强认可该款为收到吴冬冬还款30万元。2013年7月4日，吴冬冬通过银行给张立强转款10万元。张立强、孙吉波曾于2012年8月8日在山东省平度市人民法院提起诉讼，要求吴冬冬、赵玲玲、东林公司偿还借款175万元，后张立强、孙吉波于2013年2月18日撤回起诉。
本案各方有争议事实：
1、吴冬冬、赵玲玲主张第一笔借款25，000元现金、第二笔及第三笔借款1万元现金、第四笔25，000元现金没收到，第四笔转账只收到325，000元。张立强、孙吉波主张现金已全部交付，第四笔50万元的交付过程为：2011年11月8日，张立强、孙吉波收到吴冬冬、赵玲玲现金15万元，张立强、孙吉波又给吴冬冬、赵玲玲15万元承兑汇票，因此，这笔15万元现金等于未实际付款。同时，在第四笔50万元借款合同中计入之前所欠借款本息15万元。
2、吴冬冬主张30万元汇票还款及10万元转账还款。张立强认可其收到40万元，但主张此笔还款是用于偿还吴冬冬于2012年6月21日向其借款35万元。
原审法院认为，依照当前民间借贷提前扣除利息的惯例，张立强、孙吉波在给赵玲玲交付出借款项时，借据载明的现金交付实际为提前扣除利息，原审法院认为实际出借本金应以银行转款为准。关于第四笔15万元的交付，吴冬冬、赵玲玲给张立强、孙吉波出具借据记载50万元，按双方前三笔提前扣除利息的惯例，此笔借款扣除25，000元的利息符合双方约定，再多扣除15万元并无依据。因此，张立强、孙吉波的主张符合情理，原审法院予以采信。吴冬冬给张立强出具35万元借条，之后吴冬冬和东林公司又出具证明证实山宝公司收到东林公司30万元银行承兑汇票是用于吴冬冬偿还张立强的借款，从证据效力看，张立强提交的证据效力要大于吴冬冬的陈述，吴冬冬没有其他证据能够推翻张立强提交的证据及陈述。因此，原审法院对张立强的陈述予以采信。张立强、孙吉波与吴冬冬、赵玲玲之间的借款关系是当事人之间真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，合法有效，原审法院予以确认。东林公司为吴冬冬、赵玲玲的借款向张立强、孙吉波提供连带担保，经股东会决议，符合法律规定，原审法院予以确认。关于保证期间，双方对保证期间未作约定，依照法律规定应为六个月。吴冬冬、赵玲玲持续还款至2012年10月12日，张立强、孙吉波起诉日为2013年5月10日，并未超过6个月的保证期间。关于借款利息，涉案借款合同期限内按月3％的利息超出最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，原审法院对超出部分不予支持。双方未约定还款抵扣顺序，依照法律规定应先扣除利息再扣除本金。原审法院依照吴冬冬、赵玲玲的还款金额及还款时间，按先扣除利息再扣除本金的方式计算，吴冬冬、赵玲玲尚欠张立强、孙吉波借款本金为420，720元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，原审法院判决：一、吴冬冬、赵玲玲偿还张立强、孙吉波借款本金420，720元；二、吴冬冬、赵玲玲给付张立强、孙吉波借款利息（自2013年4月25日起至实际付款之日止，以借款本金420，720元为准，按中国人民银行规定的同期同类金融机构人民币贷款基准利率的四倍计算）；上述判决一、二项吴冬冬、赵玲玲于判决生效之日起十日内一次性履行完毕；三、青岛东林特禽养殖有限公司对上述判决一至二项所确认的债务承担连带还款责任，青岛东林特禽养殖有限公司承担保证责任后，有权向吴冬冬、赵玲玲追偿；四、驳回张立强、孙吉波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12，480元、保全费4，770元，共计17，250元，由张立强、孙吉波负担3，530元，由吴冬冬、赵玲玲、青岛东林特禽养殖有限公司共同负担13，720元。
上诉人吴冬冬、赵玲玲、东林公司不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、原审判决认定被上诉人未实际出借的15万元和当日上诉人转帐归还的15万元混同抵销，明显缺乏证据证明。被上诉人承认其收到15万元，又辩称其给上诉人15万元承兑汇票，但未提交任何证据。二、原审判决认定上诉人归还的30万元汇票及10万元系归还吴冬冬单独借款是错误的。此笔现金借款被上诉人未交付吴冬冬。被上诉人在一审时即回答说是还的利息款，意思是并非还上诉人共同借款本金是利息，等于说不是还吴冬冬单独借款，此属被上诉人自认。即便抛开对被上诉人明显不利的“自认”，被上诉人也未达到法律规定的证明程度。此笔大额现金借款存在重大疑点：就双方交易习惯看，几乎全部是转帐，仅此笔是现金；且以前双方每次借款都用东林公司作担保甚至抵押林权证，而吴冬冬与张立强是经人介绍开始借款时才认识，且在被上诉人心目中逾期还款不讲信誉；被上诉人称有记录帐本没有提交；没有银行提现记录；东林公司盖章的证明是被上诉人事先打印的，就文字内容来看不能否定并非上诉人还共同所借款；东林公司因承担担保责任，先用公司款归还吴冬冬、赵玲玲借款顺理成章。三、东林公司担保期6个月己过，且主债务己消灭，而担保期间是除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断情形，原审判决对此认定属适用法律错误。而东林公司仅对本案所涉2011年11月8日的借款承诺连带担保，未对之前6月初两笔借款36万元作担保。因此，东林公司对于己消灭或高于担保额的主债务不承担担保责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判并改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张立强、孙吉波共同答辩称：一、2011年11月8日，上诉人再次提出借款50万元时，被上诉人手中正好有15万元的承兑汇票。而上诉人借款是用于支付红豆杉苗款，可以用汇票支付，于是被上诉人提出其中15万元用承兑汇票支付。上诉人给被上诉人出具的借据明确载明：今借到张立强、孙吉波50万元，借期二个月，借款475，000元转入上诉人赵玲玲账户，余款现金支付。如果被上诉人未交付上诉人15万元承兑汇票，上诉人就不会如此书写借据。二、上诉人于2011年11月8日转账支付被上诉人的15万元，原审判决已认定包含在上诉人的所有还款1，222，100元之中。原审判决是按同期银行贷款利率的4倍，计算了被上诉人转账支付上诉人的四笔借款（2011年5月31日47.5万元、2011年6月2日19万元、2011年6月4日19万元、2011年11月8日32.5万元）共118万元的本息，然后按照先扣除利息再扣除本金的方式逐步扣除上诉人的1，222，100元还款，最后剩余本金420，720元。但原审判决未认定被上诉人给付上诉人15万元承兑汇票，否则，上诉人欠被上诉人的本金应是570，720元（150，000元＋420，720元），而不是420，720元。三、2012年6月21日，上诉人吴冬冬自己借到张立强35万元现金，借条中载明“今借到张立强现金35万元”，而不是银行转账。上诉人吴冬冬自己书写的借条，若不是交付现金，不可能书写收到现金。2012年11月14日，东林公司和吴冬冬出具证明：兹证明山宝公司开具给东林公司的2012084号收据（金额30万元），仅作为吴冬冬（没有赵玲玲）还张立强（没有孙吉波）借款办理承兑汇票用。2012年11月15日，东林公司给付山宝公司30万元承兑汇票。如果张立强没有交付吴冬冬35万元现金，吴冬冬不可能用30万元承兑汇票还款。吴冬冬给付张立强的30万元承兑汇票和转账10万元，是吴冬冬个人归还借张立强个人35万元借款的本息，与本案无关。四、2011年6月2日、6月4日的两笔借款，是本案所涉2011年5月31日借款协议（借款总金额90万元）下的两笔分项。因双方当事人对借款保证期间未作约定，保证期间应为六个月。上诉人持续还款至2012年10月12日，被上诉人起诉时未超过六个月。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
上诉人东林公司在二审中提交如下证据：
证据一，东林公司与山宝公司签订的购销合同及2011年解除合同协调书一份，证明2011年9月份东林公司与被上诉人签订合同的目的就是让东林公司代替吴冬冬、赵玲玲归还借款。
被上诉人张立强、孙吉波共同质证称：对上述证据的真实性无异议，但上述证据与本案无关，此份解除购销合同协调书已注明购销合同终止。2012年11月10日，东林公司与山宝公司重新签订工业品买卖合同，此份合同签订的目的实际是为了办理承兑汇票，没有实际买卖关系。东林公司出具的《证明》写的非常明确，是吴冬冬偿还张立强的借款，至于东林公司为何替吴冬冬还款，与张立强无关。
因上述购销合同及解除合同协调书仅可证明东林公司与山宝公司曾签订设备采购合同后解除的事实，并不能证明东林公司与山宝公司签订上述合同的目的就是让东林公司替吴冬冬、赵玲玲归还借款，故本院对上述证据一不予采信。
证据二，被上诉人于2012年10月10日用其办公室电话8838×××9发给东林公司的传真件一份，内容是告知山宝公司的银行账号及地址信息，证明为了办理汇票事宜，被上诉人告诉山宝公司账号。
被上诉人张立强、孙吉波共同质证称：对此份传真件的真实性不予认可。
因两被上诉人对此份传真件的真实性不予认可，且即使此份传真件属实，也仅可证明被上诉人曾向东林公司告知山宝公司的税号、户名、地址、电话、开户行及账号，并不能证明被上诉人是为办理汇票事宜而告知山宝公司账号，故本院对上述证据二不予采信。
证据三，山宝公司于2012年11月15日开给东林公司的收据一份，此收据注明收到东林公司所付30万元汇票的情况，证明不存在东林公司替吴冬冬偿还所谓35万元借款，而是替吴冬冬、赵玲玲归还之前借款，因东林公司是担保人。
被上诉人张立强、孙吉波共同质证称：对此份收据的真实性无法确认，且此份收据的编号是2012085，与东林公司所出具证明上记载的编号2012084不一致。
因此份收据仅可证明山宝公司于2012年11月15日收到东林公司交付的30万元汇票，并不能证明东林公司是替何人还款或偿付哪笔借款，故本院对上述证据三不予采信。
本院经审理查明，被上诉人张立强确认上诉人吴冬冬于2012年6月21日向其所出具借条项下的35万元借款不在其本案诉讼请求范围之内。
还查明，被上诉人张立强在一审中主张其于2011年11月8日曾交付给上诉人吴冬冬两张承兑汇票，其中一张金额为10万元，另一张金额为5万元，但被上诉人张立强并未就其此项事实主张予以举证证明。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人张立强、孙吉波于2011年11月8日向上诉人吴冬冬、赵玲玲实际交付的借款究竟是多少元。二、上诉人东林公司于2012年11月15日支付的30万元承兑汇票是否是归还被上诉人张立强、孙吉波在本案中诉请的借款。
关于争议焦点一，本院认为，两被上诉人虽主张其于2011年11月8日曾向上诉人吴冬冬、赵玲玲实际出借50万元，但吴冬冬、赵玲玲仅认可其实际收到32.5万元，而两被上诉人并未就其上述事实主张予以充分举证证明，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，两被上诉人应就此承担举证不能的法律后果，故本院认定被上诉人张立强、孙吉波于2011年11月8日向上诉人吴冬冬、赵玲玲实际交付的借款仅为32.5万元。若被上诉人张立强、孙吉波将来有证据证明其二人确曾在2011年11月8日还向上诉人吴冬冬交付过15万元的承兑汇票，其可另行主张权利。
关于争议焦点二，本院认为，首先，两被上诉人虽主张东林公司于2012年11月15日支付的30万元承兑汇票是归还上诉人吴冬冬于2012年6月21日向张立强所出具借条项下的35万元借款本息，并提交上诉人东林公司于2012年11月14日出具的证明支持其上述主张，但上诉人东林公司出具的上述证明仅记载山宝公司向其开具的2012084号收据作为吴冬冬还张立强借款办理承兑汇票用，并未明确表示系吴冬冬还张立强哪一笔借款办理承兑汇票；因上诉人吴冬冬、赵玲玲作为共同借款人与被上诉人张立强、孙吉波作为共同出借人发生多笔借贷业务并由东林公司作担保，而东林公司并未对吴冬冬单独向张立强个人所借款项作担保，故不应认定上诉人东林公司于2012年11月15日支付的30万元承兑汇票是归还吴冬冬个人单独向张立强个人所借款项。而因上诉人吴冬冬、赵玲玲已经于2011年11月8日向两被上诉人还款15万元，且上诉人东林公司也已于2012年11月15日代为还款30万元，故上诉人吴冬冬、赵玲玲、东林公司截止到2012年11月15日已还清被上诉人张立强、孙吉波在本案中诉请的依法应予支持的借款本息。两被上诉人在本案中的诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。其次，因被上诉人张立强明确表示上诉人吴冬冬于2012年6月21日向其所出具借条项下的35万元借款不在其本案诉讼请求范围之内，故本院在本案中对张立强是否确实于2012年6月21日向吴冬冬出借现金35万元以及吴冬冬于2013年7月4日向张立强所汇10万元系归还哪笔借款不作评判认定。若被上诉人张立强确实于2012年6月21日向上诉人吴冬冬单独出借35万元现金，其可另行主张权利。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持；原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2013）北民初字第2248号民事判决。
二、驳回被上诉人张立强、孙吉波的诉讼请求。
一二审案件受理费共计22，406元，诉讼保全费4，770元，合计27，176元，由被上诉人张立强、孙吉波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 波
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 彭晓凤