吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终1050号
上诉人（原审原告）：焦永红，男，1967年1月28日生，汉族，无职业，现住吉林省延吉市河南街铁北路。
委托诉讼代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延吉市建筑安装有限公司，住所地吉林省延吉市北山街爱丹路97号。
法定代表人：樊立岩，该公司经理。
委托诉讼代理人：冯长斌，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）：张云财，男，1952年4月15日生，汉族，无职业，现住吉林省延吉市河南街。
委托诉讼代理人：张宇（张云财之子），男，1979年12月6日生，汉族，无职业，现住吉林省延吉市河南街。
被上诉人（原审被告）：延吉市小营镇人民政府，住所地吉林省延吉市天池路国土资源局西侧。
法定代表人：王景春，该镇镇长。
委托诉讼代理人：陶冶，吉林成途律师事务所律师。
上诉人焦永红因与被上诉人延吉市建筑安装有限公司（以下简称建筑公司）、张云财、延吉市小营人民镇政府（以下简称小营镇政府）承揽合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初3295号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
焦永红上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。上诉理由：一、一审判决认定事实及适用法律均存在错误。一审判决关于合同主体认定错误。以下证据可以证明双方存在合同关系。1、上诉人与建筑公司签订了“外墙干挂石材协议书”，双方按该协议实际履行。虽然合同原件被张云财拿走，且张云财称已经将合同销毁，但从该陈述可以看出该合同是真实存在的，对此一审判决也予以认可。2、从合同履行工程来看，大部分工程款是建筑公司支付的，对此上诉人向一审法庭提供了银行查询单，可以证明建筑公司结算工程款的工程。3、另案建筑公司起诉小营镇政府支付工程款结算一案中，建筑公司主张的工程款包含了上诉人施工的大理石干挂部分。本案诉前，上诉人向建筑公司所要工程款时，建筑公司称因小营镇政府不给钱，所以无钱支付工程款，让我先起诉将小营镇政府列入被告，判决小营镇政府在欠款范围内给付工程款。在上诉人起诉后建筑公司突然变卦，一方面拒不承认合同关系，另一方面起诉小营镇政府主张大理石外挂工程款，企图独自占有该笔款项。我们认为，建筑公司这种做法很矛盾，你既然不承认与我们签订了大理石外挂合同，那么凭什么向小营镇政府主张该笔款项，既然向小营镇政府主张了大理石款项，又凭什么拒不承认与我们之间的合同，如果判决否认了我们与建筑公司的合同关系，就会造成建筑公司占有我们的工程款而无需承担结算义务的情况发生，这显失公平。4、关于合同中公章真伪的问题。首先，一审判决让上诉人申请鉴定公章的真实性，将举证责任分配给上诉人不公平。上诉人提供了合同的复印件，建筑公司的代理人张云财也认可合同是真实的，但主张公章是其私刻的，对此建筑公司应该对合同中公章的真伪承担举证责任，因为已经查明了合同原件不在上诉人手中，将对公章真伪的举证责任分配给上诉人客观上造成了上诉人举证不能的后果，对上诉人不公平。其次，因上诉人手中持有合同复印件，对方又拒绝提供原件，所以也无法申请对公章真实性进行鉴定。二、本案应当对台阶、坡道地面及大理石装饰球部分进行审理。上诉人在起诉中对该部分已经主张，并按起诉数额缴纳了诉讼费，一审法院应当对该部分进行审理并作出判决。虽然在鉴定申请时，上诉人对于项目中的术语不太明确，鉴定部门只对大理石干挂部分作出了鉴定，但一审法院应当委托鉴定部门对遗漏的项目作出补充鉴定，而不应让上诉人另案处理。三、张云财9万元借款确实用于建筑工程，因此该款项应当判决一并予以返还。综上，一审判决无视合同签订以及履行的过程，判决不具有履行能力的张云财承担责任，而免除了工程的总包方建筑公司的结算义务，客观上造成了建筑公司独占我们工程款的事实发生，而将工程结算义务判决给不具有执行能力的张云财承担，严重侵害了上诉人的合法权利，故请二审法院查明事实，依法改判。补充：本案法律关系问题，根据最高法院关于案由的规定第88条和第89条的规定,合同法中的承揽合同不包括建设工程合同。第89条规定建设工程合同纠纷为6大项，其中第6项为装饰装修合同纠纷。对于装饰装修合同的定义，最高法院出版的条文释义理解为：建筑装饰装修是指为使建筑物构筑物内外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料对建筑物外表和内部进行装饰处理的工程建筑活动。本案中的大理石外挂工程就属于装饰装修工程，所以一审案由错误。
建筑公司辩称：一审法院认定事实清楚适用法律准确，是保护当事人权益不受侵害的公证判决。另上诉人所述，合同真实的问题，签订合同时上诉人仅与张云财个人签订的合同，和建筑公司无关，结算时使用建筑公司与小营镇政府的结算数结算是为了计算工程量，建筑公司也没有参与。直至诉讼前上诉人也未向建筑公司主张过任何权利，所以我方认为一审判决并无不当。
张云财辩称：当时焦永红与张云财私自签订了施工协议，经过张云财成本核算后发现巨额亏损，所以将原签署的施工协议收回作废，一审判定按原协议的平方单价进行结算，我方亏损达40余万元，但张云财接受一审法院判决。
小营镇政府辩称：首先针对上诉人所说的合同效力问题，与小营镇政府无关联性。小营镇政府并未与上诉人签订相关的合同，因此上诉人不能突破合同的相对性向小营镇政府主张权利，其次关于上诉人补充的案由问题，小营镇政府认为一审适用的案由为承揽合同是正确的，上诉人施工的工程是带有一定专业技术且是完成相应工作量的承揽业务，按照上诉人所讲无非是想依据建设工程司法解释第26条第2款的规定要求小营镇政府作为发包人在应该付工程的范围内对其承担给付义务，但即便按照上诉人所讲也不能向我方主张权利，应按照《最高院的判例精神及第八次民事工作审判会议纪要》的相关精神，向我方依据上述条款主张的权利也仅适用于劳务分包，用于保障农民工工资，故上诉人请求并不成立。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院在查清事实的基础上依法驳回其上诉请求，维持原判。
焦永红一审诉讼请求：一、判令建筑公司、张云财共同支付大理石工程款921091元（1.蘑菇石227475元+2.墙面大理石1438286元+3.装饰线604777元+4.装饰石块与栏杆20720元+5.四层南侧栏杆花瓶柱子20280元+6.门前坡道与台阶大理石17651元+7.大台阶坡道、扶手28977元+8.大台阶扶手墩6953元+9.室内窗台504**元+10.吧台台面28576元+11.卫生间洗漱台78**元+12.过门石及其他4120元+13.借款9万元+14.鉴定费15000元-已支付164万元）及利息（自2012年12月1日工程完工交付之日至全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），小营镇政府在欠付工程款范围内承担责任；二、诉讼费由建筑公司、张云财承担。
一审法院认定事实：2012年7月16日，张云财代表建筑公司（甲方）与焦永红代表的原延吉市富元大理石经销部（乙方）签订外墙干挂石材协议书，协议约定：工程地点为小营镇政府办公大楼；工程名称为小营镇政府办公大楼；承包范围为外墙干挂636#光面大理石；承包方式为大包加石材（包工包料）；承包金额暂定250万元，石材工程量及面积按图示尺寸，实际发生的工程量进行结算：1.外墙干挂636#，448元/平方米，2.蘑菇石610元/平方米，3.异型装饰线部分数量按实际发生进行结算，价格按市场价格，最后按双方认定价格及审计部分确定价格进行结算（异型装饰线价格见附表）。注明：结算的时候按墙面整体实际面积结算；付款方式按工程进度拨款，工程结束一次性付清；工程质量必须符合国家验收规范规定，必须达到省优。建筑公司向延吉市富元大理石经销部提供水、店、脚手架及施工操作场地、人工住宿，提供明确、清楚图纸及有关资料和要求等。该合同加盖双方单位公章，并有张云财、焦永红签字，但焦永红仅能提供合同复印件。焦永红实际施工时间为2012年6月至2012年11月30日，现小营镇政府办公楼已整体投入使用。
依焦永红的申请，延吉市人民法院委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对工程量进行鉴定，延边明正工程招标造价咨询有限公司作出鉴定意见：1.蘑菇石227475元（372.91平方米×610元）；2.636#光面大理石1438286元（3210.46平方米×448元）；3.异型装饰线604777元，共计2270538元。焦永红为此支付鉴定费15000元。鉴定意见中明确说明：本鉴定不包含干挂石材之外的台阶地面、坡道地面、石球等工程价款。
另查，原延吉市富元大理石经销部经营性质为个体工商户，经营业主为焦永红，已注销，现今注册的延吉市富元大理石经销部，登记经营业主为焦俊杰（焦永红之女）。焦永红已收到建筑公司直接转账支付的93万元、张云财支付的现金86万元，工程款共计179万元。再查，2012年5月22日，建筑公司与小营镇政府签订建设工程合同，建筑公司承建了小营镇政府办公楼工程，按双方合同约定，张云财为小营镇政府派驻建筑公司施工现场的工程师代表。
一审法院认为，㈠合同主体问题。2012年7月16日，张云财代表建筑公司（甲方）与焦永红代表的原延吉市富元大理石经销部（乙方）签订外墙干挂石材协议书，合同虽加盖双方单位公章，并有张云财、焦永红签字，但焦永红仅能提供合同复印件，建筑公司对合同公章不予认可，审理中焦永红明确放弃对合同公章真伪进行鉴定，根据谁主张谁举证的证据规则，因焦永红未能提供充分证据证明建筑公司公章的真实性，故无法认定建筑公司公章真伪，无法认定建筑公司为合同相对方，且因原延吉市富元大理石经销部经营性质为个体工商户，经营业主为焦永红，已注销，现今注册的延吉市富元大理石经销部，登记经营业主为焦俊杰，故应认定合同双方为焦永红与张云财。
㈡法律关系问题。2012年7月16日，张云财与焦永红签订的外墙干挂石材协议，约定工程名称为小营镇办公大楼，承包范围为外墙干挂大理石，承包方式为包工包料，该工程包括室内门窗，室外台阶、造型等，双方成立承揽合同法律关系。张云财主张该协议已作废，双方已另行达成口头协议，但未能提供证据证实，故其主张一审法院不予支持，双方的合同权利义务内容应按外墙干挂石材协议内容确定。
㈢焦永红诉请问题。关于焦永红提出建筑公司、张云财共同支付大理石工程款921091元（1.蘑菇石227475元+2.墙面大理石1438286元+3.装饰线604777元+4.装饰石块与栏杆20720元+5.四层南侧栏杆花瓶柱子20280元+6.门前坡道与台阶大理石17651元+7.大台阶坡道、扶手28977元+8.大台阶扶手墩6953元+9.室内窗台504**元+10.吧台台面28576元+11.卫生间洗漱台78**元+12.过门石及其他4120元+13.借款9万元+14.鉴定费15000元-已支付164万元）及利息（自2012年12月1日工程完工交付之日至全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），小营镇政府在欠付工程款范围内承担责任的主张：首先，关于工程款数额。本案是严格按双方合同约定及焦永红的申请委托鉴定，鉴定内容为蘑菇石、636#光面大理石、异型装饰线三种工程量，根据鉴定意见说明，其中光面大理石部分系全部干挂工艺施工的大理石工程量，故第4-8项内容无法律依据，一审法院不予支持，鉴定意见中未包含的干挂石材之外的台阶地面、坡道地面、石球等工程量纠纷，可另案主张；焦永红主张的工程款明细第9-12项，张云财未提出异议，该部分一审法院予以支持；第13项借款，与本案不是同一法律关系，不宜一并审理；第14项鉴定费，因张云财对焦永红负有给付义务，故鉴定费一审法院予以支持；对于张云财已支付的工程款数额，经庭审调查共计为179万元，依据张云财提供的已支付收据179万元，其中2012年12月9日的现金15万元收据上明确标注了“大理石外挂用脚手架”，依据双方合同约定，张云财向焦永红提供水、店、脚手架及施工操作场地、人工住宿，提供明确、清楚图纸及有关资料和要求等，故脚手架费用15万元不应记做工程款，已支付工程款应确认为164万元；对于张云财提出的鉴定意见中部分测量数据不准确的抗辩，因其未能提供充分证据予以反驳，其抗辩一审法院不予支持；对于张云财提出的异型装饰线造价标准与2012年施工时的材料、人工等价格有较大出入，不应作为2012年的结算价格的抗辩，因双方签订的石材协议已明确约定，异型装饰线价格见附表，张云财对焦永红提供的该合同附表虽提出异议，但未提供证据予以反驳，故其抗辩一审法院不予支持；综上，焦永红大理石工程款应认为736510元（1.蘑菇石227475元+2.干挂大理石1438286元+3.装饰线604777元+4.室内窗台504**元+5.吧台台面28576元+6.卫生间洗漱台78**元+7.过门石及其他4120元+8.鉴定费15000元-已支付164万元）。其次，关于给付主体。因焦永红未能提供充分证据证明建筑公司对其具有给付义务，对于请求建筑公司承担给付责任的主张，一审法院不予支持。最后，关于利息。因双方未有利息约定，涉案工程于2012年11月30日施工完毕且交付，故利息主张一审法院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告张云财于本判决发生法律效力之日立即支付原告焦永红736510元及利息（自2012年12月1日始至全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告焦永红的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13011元（原告已预交），由原告焦永红负担1846元，被告张云财负担元11165元。
二审中，建筑公司向本院提供延吉市人民法院（2017）2401民初3878号民事判决。证明由于建筑市场的不规范产生的纠纷，但根据事实一审法院已经作出了判决，由张云财承担全部责任。
焦永红质证意见：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。1、该案的情形是张云财认可了将土方工程承包给该案的上诉人，双方并没有签订合同，小营镇政府以及建筑公司对于土方工程发包情况不知情，该案与本案不同，本案是有合同的。2、起诉后，我们调查知道，小营镇整个大楼的工程是张云财靠挂建筑公司承包的。
张云财质证意见：无异议。
小营镇政府质证意见：无异议。
建筑公司提供的证据与本案无关联，本院对该证据不予采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查，小营镇政府大楼全部大理石工程已投入使用。
二审中，张云财自认其与焦永红签订过焦永红向一审法院提供的外墙干挂石材协议书。建筑公司、张云财、小营镇政府对焦永红按上述协议中约定的规格加工的大理石均无异议。焦永红二审中撤回请求台阶地面、坡道地面、石球等工程款的上诉主张，对此另行告诉。建筑公司称张云财无发包涉案工程的权利，但是由于他的工作地位不同，利用职权向建筑公司强行分包单项工程，建筑公司也予以默认。并称张云财是小营镇政府的代表，同时是其公司的施工工程驻工地的监理工程师
本院认为，关于法律关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收方法等条款。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，涉案工程虽具有装饰装修合同的内容，但焦永红施工用的大理石是按照协议约定时工程质量要求的规格对大理石半成品进行的加工，焦永红在加工中以自己的设备、技术和劳力完成符合协议约定标准的工作成果，并且涉案合同中对标的、规格、质量、数量、报酬、承揽方式、材料的提供、付款方式等主要条款予以了约定，故一审法院确认本案法律关系为承揽合同并无不当。
本案工程款项的支付主体应为建筑公司。一、建筑公司是小营镇政府施工工程项目的承包人。二、虽焦永红一审提供外墙干挂石材协议书是复印件，但张云财对与焦永红签订过外墙干挂石材协议不存异议，且焦永红系按协议约定的规格加工的大理石，故本院对焦永红提供的外墙干挂石材协议书予以采纳。该协议中一方当事人为建筑公司，并加盖了张云财自称其伪造建筑公司公章的公章，作为焦永红有理由相信协议中的相对人为建筑公司，且焦永红对涉案工程进行了实际施工，并已投入使用。三、建筑公司主张张云财无发包涉案工程的权利，并称张云财是小营镇政府的代表，同时是其公司的施工工程驻工地的监理工程师，并未承认其与张云财之间存在发包与承包关系。四、焦永红收到的部分工程款是由建筑公司账户转账支付的，双方间存在支付、收取工程款的事实。五、张云财主张其与建筑公司是承包关系，并称已结清工程款，但未提供证据予以证明。综上，本案承揽合同的相对人为建筑公司与焦永红，建筑公司应向焦永红支付工程款736510元及利息。焦永红要求小营镇政府承担支付工程款的责任于法无据，对其该诉请不予支持。
综上，焦永红上诉主张部分成立，本院予以支持。一审法院适用法律正确，但认定部分事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初3295号民事判决；
二、延吉市建筑安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给焦永红施工款736510元及利息（自2012年12月1日始至全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
三、驳回焦永红的其他诉讼请求。
如被上诉人未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理13011元（焦永红已预交），由焦永红负担1846元，延吉市建筑安装有限公司负担11165元。二审案件受理费13011元（焦永红已预交），由焦永红负担1846元，延吉市建筑安装有限公司负担11165元。
本判决为终审判决。
审判长 崔 玉
审判员 金春秋
审判员 葛福祥
二〇一八年七月十九日
书记员 李亚男