辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第00122号
上诉人（原审被告）夏桂菊，女。
上诉人（原审被告）高螣，男。
委托代理人马方友，系辽宁海润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丛兰新，男。
委托代理人王洪程，男，法律工作者。
委托代理人王振中，男。
上诉人夏桂菊、高螣因建筑工程施工合同纠纷一案，不服盖州市人民法院（2014）盖民一初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人夏桂菊、高螣的委托代理人马方友，被上诉人丛兰新及其委托代理人王洪程、王振中到庭参加了诉讼，本案现已审理完结。
盖州市人民法院经审理查明，2012年，原告丛兰新经挂靠单位辽宁震兴建筑工程有限公司的法定代表人刘杰介绍，承包了二被告在营口北海工业园区建筑的辽宁满鑫电机科技开发有限责任公司的厂房和办公楼工程，双方议定按设计图纸规定要求的总价款为1090万元。
2012年8月，原告组织人员、设备进场施工，在基础开挖后，经验槽发现，第二层粉质粘土持力层在-2.4米位置，经与建设单位辽宁满鑫电机科技开发有限责任公司、设计单位辽宁北方建筑设计院有限责任公司、施工单位辽宁震兴建筑工程有限公司、监理单位营口市天正建设监理有限责任公司协商，将原设计的1.5米基础加深0.9米达到2.4米，以上四方并为此签订了《工程洽商记录》6份，该加深增项工程经预算，增加的工程造价为877789.23元，原告主张按87万元计算，其余7789.23元放弃。
2012年12月29日，被告高螣（工程发包甲方）与原告丛兰新（承包乙方）补签了一份《建设工程施工协议书》，协议约定：辽宁满鑫电机科技开发有限责任公司厂房和办公楼的承包范围为包工、包料，图纸内的土建、给排水、采暖、电气工程；工程造价为固定总价1090万元税后；付款方式为基础完工后付总价款的40%，2013年1月15日前支付200万元，2013年1月30日支付130万元，主体工程完工后，按总价的40%支付工程款，粉饰工程结束后，支付工程总价的10%，余款在工程结束后一个月内付清，质保金3%一年后付清；工程质量等级为合格，所有分部工程质量达到辽宁省建筑工程质量检验评定合格标准，乙方同时做好档案管理和编制工作；工期为2013年3月20日开工，5月30日竣工，遇有不可抗力自然灾害工期顺延；发生争议纠纷，由当地人民法院裁决。后期双方为不拖欠农民工工资等又签订了补充协议、保证书、条款确认书。协议书签订后，原告便按图纸设计和洽商记录要求施工，并对甲方提出的质量瑕疵进行了整改维修。2012年10月14日，地基与基础部分验收合格；2013年6月18日，主体结构部分经验收合格；2013年9月6日，建筑屋面部分经验收合格。上述工程验收记录单均有施工单位项目经理、设计单位项目负责人及建设单位总监理工程师签字。2014年1月9日，因原告及农民工索要工程款上访，经北海工业园区派出所所长赵为民调解见证，原告丛兰新与被告高螣签订了一份《决算协议书（1）》，该协议书明确：北海厂房、办公楼工程决算，共同认可未完成工程量扣除110万元整，完成合同金额为990万元整，其中的40万元合同内金额，因双方有争议，暂不计算在决算中和决定归属，共同存放在北海新区派出所。庭审中，原、被告共认上述950万元无争议部分的工程款，被告已付原告894.96万元，尚余55.04万元未付。此外，原告另为被告砌筑围墙，工程款为40万元未付原告，被告对此无异议。被告高螣通过其助理刘旭鑫手写的11项不合格或不符合设计要求的部分工程，因原告完工后已经过验收合格，故被告的监理工程师拒绝在上面签字。被告所诉的原告未提交工程进度档案、设计图纸等，原告在庭后已向法庭出示了档案和设计图纸原件，并表示在整体工程验收合格、被告支付了全部工程款后，如期将施工档案和设计图纸交付被告。
盖州市人民法院认为，本案建设单位“辽宁满鑫电机科技开发有限责任公司”与施工单位“辽宁震兴建筑工程有限公司”达成开发建筑营口北海工业园区的“辽宁满鑫电机科技开发有限责任公司的厂房和办公楼”工程意向后，原告丛兰新与被告高螣签订了《建设工程施工协议书》，并实际进行了工程施工，因此，原告丛兰新系该项工程的实际施工人。双方在《协议书》中约定：按图纸设计要求的承包工程总价款为1090万元固定价款，后经北海工业园区派出所调解后，双方签订的《决算协议书《（1）》明确：已完成合同金额990万元；未完成工程量110万元。在完成的合同金额中，被告已付原告894.96万元，被告认可尚欠原告55.04万元未付，余40万元因双方存在争议，该款暂存派出所。此外，原告为被告砌筑围墙，被告欠原告该增项工程款40万元也未付，对上述情况，原、被告均无异议，故本院予以认定。
本案原、被告争议的焦点一是：原告为被告施工的基础、主体、屋面三个分项工程，经设计单位、施工单位、监理单位（建设单位项目专业负责人和总监理工程师）签证验收合格后，是否还存在工程质量问题、原被告间有争议的工程款40万元，被告应否给付原告？二是：改变原图纸设计方案后，将基础加深0.9米，经预算工程价款为877789.23元的工程款，是包含在合同价款内还是属于增项工程、被告应否另行给付原告该款？三是：被告是否违约延迟支付工程款、承担原告高息借款垫资的债务利息。针对上述争议焦点，庭审中原告提供了建筑厂房和办公楼基础、主体、屋面三个分部工程的验收记录，验收结果均为合格。原告在施工过程中，实际是基础经验收合格后才施工主体；主体经验收合格后，再进行屋面施工的。被告所列的工程质量存在问题，其建设单位的监理拒绝签字，因此，应当认定原告施工的工程已经验收合格，双方争议的工程款40万元，被告应当给付原告。其次，因基础加深，原告提交了建设单位、设计单位、施工单位、监理单位四方签订的《工程洽商记录》和《工程预算书》。该工程因地下粉质粘土持力层不够的原因造成变更设计从而导致原告工程量增加，应当认定基础加深的工程款，不包含在原合同价款之内，所以二被告应当给付原告基础加深部分的工程款87万元。关于原告主张的违约金问题，由于原告与被告签订合同时，对延迟支付工程款的违约责任约定不明，且其提供的借款垫资的证据不够确凿、充分，故对原告的该项请求，本院不予支持。至于被告抗辩的原告不具备承包工程的资质、未提交施工进度档案一节，根据我国合同法、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释等相关司法解释：施工人与发包人之间存在书面或口头施工合同关系，并实际进行了工程施工，即为实际施工人。实际施工人在完成施工任务经验收合格后，可以按照无效合同的约定标准主张工程价款，人民法院应予支持。被告的上述抗辩意见，因无事实和法律依据，本院不予认定支持。综上，被告夏桂菊、高螣欠原告丛兰新合同内及决算后的工程款55.04万元、因质量问题争议的合同内工程款40万元、基础加深增项工程款87万元、砌筑围墙增项工程款40万元，合计222.04万元，应当给付原告。依照《中华人民共和国民法通则》第106条，《中华人民共和国合同法》第107条、第269条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条之规定，判决：一、被告夏桂菊、高螣于本判决生效后10内，支付给原告丛兰新承包建筑辽宁满鑫电机科技开发有限责任公司的厂房、办公楼合同内及砌筑围墙、加深基础的增项工程款222.04万元。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告丛兰新的其它诉讼请求。案件受理费24626元，其它诉讼费用60元，合计24686元，由被告夏桂菊、高螣负担。
上诉人夏桂菊、高螣上诉称：一、上诉人与被上诉人签订的“建设工程施工协议书”应属无效。上诉人与被上诉人于2012年12月29日签订的“建设施工协议书”，但因被上诉人系自然人，无施工资质，不具备承建厂房、办公楼的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”中第（一）款“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”的规定，本案中原被告签订的“建设工程施工协议书”应为无效。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的规定，本案的无效合同是因为被上诉人没有施工资质造成的，所以产生的损失均应由被上诉人承担。因本案是建筑施工合同纠纷，上诉人将要求对被上诉人己承建的工程进行验收检查。如有不合格部分或与施工图纸相违背之处，将由被上诉人承担全部责任。二、关于工程的完成情况以及施工中有无图纸之外的增项问题，被上诉人一审主张基础加深部分发生的费用在合同总价之外，但在庭审中没有举证证明自己的主张。上诉人与被上诉人在2012年12月29日签订的协议中确定“本合同为固定合同，总价一千零九十万元税后”。在签订该合同时该工程的基础工程已经完成（2012年8月完成）也就是说在基础工程增项（加深）中所发生的费用已经包括在2012年12月29日双方签订合同中确定的总价1090万元之中了。所以被上诉人主张的基础加深部分的费用在合同总价之外的说法无证据证明，也不符合逻辑，因此一审判令上诉人支付被上诉人此笔款项系事实认定不清、证据不足的情况下做出的判决。在一审中被上诉人认可上诉人己付工程款8949600元。单从账面上看，上诉人还应付给原告550400元。但本案在施工中的另一实际情况是被上诉人在铺厂房地面时没有按施工图纸中的方案施工。本案中厂房地面面积为12523平方米，按施工图纸需铺150mm厚的c20混凝土，300mm厚的插石灌浆。按市场价格，灌浆价格为：0.15mX300＋1元钢筋网＋l元轧伸缩缝，为47元每平方米。300mm插石价格为：60元每平方米＋人工每平方米10元＋平整地面每平方米10元，为80元每平方米，最后价格为0.3mX80，为24元每立方米。总价为（47＋24）X12523=889133元，但在实际施工中被上诉人用山皮石铺地面，造价为17元每平方米。总价为17X12523=212891元。与施工图纸的造价相差676242元。上诉人在一审中已经将上述事实向法庭和被上诉人陈述，被上诉人并未提出异议，对于上述事实被上诉人予以认可。因此上诉人认为应在合同总价款中扣除上述差价676242元，即从未支付原告的工程款中扣除676242元，因此，上诉人无需再支付被上诉人此笔550400元工程款，一审判决判令上诉人支付被上诉人此笔款项属事实认定不清，错误判决。三、被上诉人已完成的工程没有验收合格。被上诉人无资质承建厂房、办公楼，但在诉求中却称其所完成的基础工程及部分主体工程已通过工程质量监理工程师、总工程师及具有资格的权威部门的质量验收，结论为合格。这种说法显然是没有法律依据的。上诉人与被上诉人在补充协议中明确乙方在收取工程进度款时乙方应将相应的工程进度档案交给甲方审验。交接后由接管方保管，否则甲方有权等乙方交验档案后再支付工程款。双方在补充协议中还约定主体验收合格才能视为工程质量合格。由于被上诉人不具备施工资质，导致施工档案未能建立。在双方出现纠纷之前，被上诉人仍没有向上诉人提交施工档案，导致该工程无法验收。而且针对被上诉人承建的工程存在的质量问题，上诉人已将相关质量问题提出形成书面材料，被上诉人在这份材料中也签字认可了其所建工程存在大量质量问题。而实际上被上诉人在一审中所称的工程己部分验收，在质检部门没有参加的情况下，根本不是验收，只是监理对现场的一个签证。试问有关权威部门怎么能对一个无资质的施工队，在施工档案都没有的情况下，对其承建的工程进行验收呢而且被上诉人在明知道自己所建的工程存在大量质量问题的情况下却声称工程已验收合格，试问这种工程怎么可能验收合格，被上诉人所说的验收合格又从何而来呢上诉人认为，就工程的目前情况，根本不存在验收合格一说，即使有相关部门的签字验收也是违法的，无效的。一审法院认定被上诉人施工的工程验收合格无事实依据，证据不足。四、关于争议的40万元问题。由于被上诉人是无资质的施工队伍，在现场非正规施工，工程质量存在着严重问题，在被上诉人施工过程中上诉人己多次向被上诉人书面提出，也下发过整改通知，但被上诉人不予理会。后双方共同签字确认了工程存在的各项质量问题。在此种情况下，一审法院直接认定被告施工的工程验收合格，判令上诉人给付此笔款项是没有事实依据的。综上所述，请二审法院查清本案事实，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人丛兰新认为原判正确，应予维持。
本院审理后查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，涉案的建设工程系“辽宁满鑫电机科技开发有限责任公司”与“辽宁震兴建筑工程有限公司”达成开发意向后，由被上诉人丛兰新与上诉人高螣签订的《建设工程施工协议书》，并由被上诉人丛兰新做为实际施工人进行施工的，原审法院认定按实际施工的工程量予以结算适当。双方签订的《建设工程施工协议书》中确实约定按图纸设计要求的承包工程总价款为1090万元固定价款，后经北海工业园区公安派出所调解，双方又自愿签订的《决算协议书《（1）》又明确已完成合同金额990万元，未完成工程量110万元。在完成的合同金额中，上诉人已付被上诉人894.96万元，上诉人现认可尚欠被上诉人55.04万元未付，其虽称本案在施工中的另一实际情况是被上诉人在铺厂房地面时没有按施工图纸中的方案施工，但在实施工中却未提出异议，应予支付。对于尚余40万元双方虽存在争议，该款暂存派出所。因被上诉人提供的建筑厂房和办公楼基础、主体、屋面三个分部工程的验收记录显示验收结果均为合格。上诉人所列的工程质量存在问题，其建设单位的监理拒绝签字，确应认定被上诉人施工的工程已经验收合格，上诉人亦确应给付该争议的工程款40万元。至于前期施工中基础加深导致的工程造价问题，因双方当事人在北海工业园派出所主持的双方调解所达成的协议仅针对合同内价款，故基础加深导致的工程造价上诉人应给付。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24560元，由二上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
审 判 员 宋福田
代理审判员 张文生
二〇一五年三月三十日
书 记 员 李田野