江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏审二民申字第00407号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：于洁。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏通业实业有限公司。住所地：江苏省南通市崇川区青年西路**号新海通大厦第*层。
法定代表人：张美琴，该公司执行董事。
申请再审人于洁因与被申请人江苏通业实业有限公司（以下简称通业公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民终字第0906号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。
于洁申请再审称：用人单位应当对劳动者加班的证据及加班的支付凭证、考勤记录，保留两年备查。对两年内的加班工资发生争议的，应由用人单位提供证据，否则由用人单位承担举证不能的法律后果。二审判决虽然对于洁加班保护期计算为22.5个月，但是，对法定节假日加班、休息日加班、每月工作日延时加班的加班时间认定错误，导致二审判决在加班工资的判决结果上，存在明显错误。通业公司应支付于洁加班工资122764元，其中法定节假日加班工资7951元、休息日加班工资50117元、延时加班工资64696元。综上，请求依法再审本案。
通业公司未提交书面意见。
本院审查查明：于洁于2005年被南通居梦莱家用纺织品有限公司（以下简称居梦莱公司）委派至南通市崇川区青年东路23号银凤楼，管理该楼宇内属于通业公司的出租房产。2009年6月，于洁与居梦莱公司终止劳动合同，但仍然在银凤楼从事与过去相同的工作，所收取的房租、水电费等费用通过汇款方式交付叶剑兰。2013年1月起，于洁将收取的相关费用汇给张美琴（通业公司股东之一），不再汇给叶剑兰。2013年6月8日，通业公司通过特快专递向于洁发出通知：“鉴于于洁在担任通业银凤楼保安期间，负责收取房租、水电费，至今还未上缴公司，并故意隐藏账目。现公司决定辞退于洁，并保留追究其法律责任的权利”，该专递因于洁未收取而退回。2013年7月9日，通业公司直接将该通知送达于洁，于洁在通业公司留存的通知上签署不同意其内容的意见。此后，于洁未再向通业公司提供劳务。通业公司未发放于洁2012年12月起的工资。2013年9月，于洁向南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、其与通业公司2009年7月1日至2013年7月9日存在事实劳动关系；2、通业公司支付2012年12月至2013年7月的工资15253元、2012年1月至2013年6月年终奖11700元、经济赔偿金24570元、失业赔偿金8736元、应休未休法定休假日折算金额5522元、应休未休带薪年休假折算金额5020元。该委于2013年10月30日作出崇劳人仲案字（2013）院第141号仲裁裁决书，裁决：1、于洁与通业公司于2009年7月1日至2013年6月8日存在劳动关系；2、通业公司支付于洁2012年12月至2013年6月8日的工资13173元、违法解除劳动合同的赔偿金16640元、失业保险金6656元、法定节假日加班工资3155.86元，共计支付39624.86元；3、对于洁的其他仲裁请求不予支持。
2013年11月18日，于洁起诉至南通市崇川区人民法院，请求判令：1、其与通业公司于2013年6月9日至2013年7月9日也存在劳动关系；2、通业公司支付工资15253元、无故拖欠工资的补偿金3813元、法定节假日加班工资12623元［（2080÷21.75）×11×300%×4］、休息日加班工资79565元［（2080÷21.75）×200%×104×4］、延时加班工资230091元［（2080）÷21.75×150%×401×4］、社会保险费应由单位负担的19569元及利息2348元（共21917元）、未签订劳动合同的双倍工资22880元、违法解除劳动合同的赔偿金16640元、失业保险金6656元；3、通业公司应支付其的钱款（包括仲裁委的生效裁决），判决生效后，在规定期限内，通业公司将应付的金额汇至其中国工商银行卡号内。
通业公司对于洁所主张的工作内容、工作条件不持异议，但对其所主张的于洁岗位符合综合工时制条件未举证证明。通业公司提交于洁及同岗位另一员工的工资发放记录，主张于洁的基本工资为每月1600元左右，单位补贴保险费用480元，该记录中与于洁相关并有于洁签字的部分起始于2009年10月10日，终止于2010年1月10日；其余为银行汇款凭证。于洁认可其签字，但对记录中“养老保险及医疗保险等费用”一项予以否认。双方确认劳动合同起始日为2009年7月1日，2013年6月前于洁每月工资实发数为2080元。于洁提交《交接班记录》一本证明其主张的加班事实，通业公司对该证据不予认可，该记录截止的记录日期为2010年6月27日。
另查明，通业公司为自然人股东顾平、张美琴出资设立的有限公司，顾平的股本金占91.4%，法定代表人周丹丹为执行董事。
又查明，于洁自2009年8月起自行缴纳社保费用，其所缴社保费用中应由单位负担部分累计19569元。
一审法院认为：于洁与通业公司虽未订立劳动合同，但于洁向通业公司提供有报酬的劳动，并接受通业公司的管理，符合劳动关系成立的要件，应认定双方之间存在劳动关系；于洁、通业公司确认双方劳动关系成立的时间为2009年7月1日，法院予以认定。通业公司于2013年7月9日将辞退书直接送达于洁，双方的劳动关系自此解除。
依照法律规定，用人单位在建立劳动关系时未订立劳动合同的，应当在用工之日起一个月内与劳动者订立劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，通业公司应在2009年8月至2010年7月间向于洁支付二倍的工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该时效亦为诉讼时效，依据法律规定，于洁对该项权利应于2011年7月前提出，其2013年8月方申请仲裁，法院依法对其该项请求不予支持（后文处理的诉讼请求中所涉诉讼时效理由相同）。
于洁的职责之一为代收有关费用并缴付单位指定的接收人。按照惯例，通业公司指定的接收人为叶剑兰，于洁自2013年1月起将代收费用交付张美琴，虽然张美琴为通业公司股东，但股东不能必然代表公司从事民事活动，于洁对其改变缴款接收人的行为不能提供合法依据，通业公司以此为由解除劳动合同虽属事出有因，但对解除劳动合同未能提供制度依据，法院酌定通业公司向于洁支付经济补偿金9360元（2080元×4.5）。于洁要求通业公司支付赔偿金的请求缺乏事实依据，亦有违公平原则，法院依法不予支持。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。通业公司自2012年12月起未发放于洁工资，应予补发，金额为15184元（2080×7＋（2080÷30×9）］。于洁要求通业公司支付拖欠工资赔偿金的请求未经行政处理，法院依法对该请求不予支持。
双方对于洁的工作日实际工作时间说法不一，各执一词。根据于洁的工作特点，无需24小时连续工作，且通业公司已提供休息条件，事实上于洁也无需一直在工作场所，有可以自由支配的时间，根据公平原则，法院对于洁的实际工作时间予以折算，为每日12小时。于洁提交的记录截止的记录日期为2010年6月27日，不能反映其后于洁加班的确切日期等事实，根据相关法律规定，休息日加班的，可以通过补休方式予以弥补，而非必须支付加班工资。因此，法院只能根据于洁自认的二人轮流排班的事实，推定于洁实际每月（以30日计算）上班日为15日，工作时长为180小时（12×15），超出法定工作时长13.36小时（180-8×20.83），每年超时工作160.32小时（13.36×12）。通业公司虽辩称春节等法定休假日期间无需值班，但未提供证据证明，法院不予采信；通业公司未提供其法定休假日加班的确切日期，法院依据其排班事实，推定其法定休假日加班为一半，计5.5天（11÷2），合66小时（5.5×12）。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。超时加班的按照不低于150%的标准支付加班工资，法定休假日加班的按照不低于300%的标准支付加班工资。因此，通业公司应向于洁支付加班工资为：超时加班工资1691.26元（2080÷21.75÷8×（160.32-66）×150%］，法定休假日加班工资2366.90元（2080÷21.75÷8×66×300%］，合计4058.16元。
用人单位应当为劳动者申请设立社会保险账户、缴纳社会保险费，用人单位未履行该项义务，劳动者自行缴纳社保费用的，对社保费用中应由单位负担的部分有权向用人单位追偿。于洁已自行缴纳社保费用，其中应由用人单位负担的部分计19569元，通业公司应予以负担。于洁的该项请求于法有据，法院予以支持。但其要求通业公司支付该款利息的请求于法无据，法院不予支持。于洁已缴纳社保费用，其失业后应享有的失业保险金应按照法定程序向社保机构申领，通业公司不再负有支付义务，于洁要求通业公司支付失业保险金的请求，法院依法不予支持。
至于于洁要求的通业公司将应付的金额汇至于洁中国工商银行卡号内的请求，可在判决生效后自行通知通业公司，作为通业公司自动履行支付义务的依据，本案不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，一审法院判决：一、于洁与通业公司本次劳动合同关系存续期间为2009年7月1日至2013年7月9日；二、通业公司支付于洁2012年12月至2013年7月9日的工资15184元；三、通业公司支付于洁经济补偿金9360元；四、通业公司支付于洁加班工资4058.16元；五、通业公司支付于洁社会保险费19569元；前述四项合计48171.16元，由通业公司于判决生效之日起十日内一次性履行完毕；六、驳回于洁的其他诉讼请求。
于洁不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。
二审另查明，于洁于2013年8月26日就案涉纠纷向南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
二审法院认为：关于于洁主张的加班工资问题，克扣工资争议的仲裁时效为自用人单位书面明示拒绝支付之日起计算一年，通业公司在仲裁时方明示拒绝支付于洁全部工作期间的加班工资，故于洁于2013年8月26日申请仲裁，主张加班工资，未超过仲裁时效，但对于洁申请仲裁之日2年前的劳动报酬不予保护，故保护期限应为2011年8月26日至2013年7月9日，共22.5个月。于洁的工作为二人轮流排班，每月工作15日，休息15日，原审对于洁主张的休息日加班工资不予支持，于法有据。于洁虽每班工作24小时，但劳动强度与工作时间明显不一致，且工作地点有休息场所，有可自由支配的时间，原审对于洁的实际工作时间予以折算，为每日12小时，据此计算于洁延长工作时间加班工资、法定休假日加班工资，客观合理、于法有据，但只支持1年加班工资（计4058.16元）不当，应当支持22.5个月加班工资计7609.05元（4058.16元×22.5／12）。
关于于洁主张的违法解除劳动合同的赔偿金、失业保险金问题，法院对当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项应遵循“不告不理”的诉讼原则，将其作为法院查明事实的组成部分，并列入法院发生法律效力的裁判文书主文，以此作为执行依据。南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会作出的崇劳人仲案字（2013）院第141号仲裁裁决书裁决通业公司支付于洁违法解除劳动合同的赔偿金16640元、失业保险金6656元，通业公司对该仲裁裁决未提起诉讼，于洁在原审诉请中对上述裁决事项亦予以认可，故该仲裁裁决事项应列入裁判文书主文，作为执行依据。原审认定通业公司支付于洁经济补偿金9360元，并对于洁主张失业保险金的诉讼请求不予支持，该认定不当，二审法院予以纠正。
关于于洁主张的未订立书面劳动合同的二倍工资问题，双方2009年7月建立劳动关系，未订立书面劳动合同，通业公司应在2009年8月至2010年7月间向于洁支付二倍工资，而劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故于洁应于2011年7月前提起仲裁，其2013年8月26日方申请仲裁，已超过仲裁时效，失去胜诉权，一审对该项请求不予支持，于法有据。
综上，一审法院对于洁加班工资、违法解除劳动合同的赔偿金、失业保险金的认定不当。二审法院判决：一、维持一审判决第一项，即于洁与通业公司本次劳动合同关系存续期间为2009年7月1日至2013年7月9日。二、维持一审判决第二项，即通业公司支付于洁2012年12月至2013年7月9日的工资15184元。三、维持一审判决第五项，即通业公司支付于洁社会保险费19569元。四、维持一审判决第六项，即驳回于洁的其他诉讼请求。五、撤销一审判决第三项，即通业公司支付于洁经济补偿金9360元。六、撤销一审判决第四项，即通业公司支付于洁加班工资4058.16元。七、通业公司支付于洁违法解除劳动合同的赔偿金16640元。八、通业公司支付于洁失业保险金6656元。九、通业公司支付于洁加班工资7609.05元。前述合计65658.05元，由通业公司于判决生效之日起10日内一次性履行完毕。
本院认为：2013年7月9日，通业公司将辞退书直接送达于洁，双方的劳动关系自此日起解除。于洁于2013年8月26日申请劳动仲裁，二审法院据此对于其申请仲裁之日前2年内的劳动报酬予以保护，符合法律规定。故于洁主张劳动报酬的起算期间应当为2013年7月9日至2014年8月26日。因于洁、通业公司未签订劳动合同，双方之间形成事实劳动关系，二审法院根据于洁的工作性质、劳动强度等客观情形认定于洁每日的工作时间、加班时间，在此基础之上确定通业公司应当向于洁支付相应的加班工资并无不当。于洁主张二审判决认定加班时间错误的申请再审理由，缺乏事实依据。
综上所述，于洁的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回于洁的再审申请。
审 判 长 管 波
代理审判员 关 倩
代理审判员 许俊梅
二〇一五年四月二十日
书 记 员 费 行