江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2015）锡法商初字第00487号原告（反诉被告）：无锡香榭食品有限公司,住所地无锡市锡山区东北塘街道石新路100号-18。法定代表人吕冠群，该公司董事长。委托诉讼代理人：过巍，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。被告（反诉原告）：南京新能量广告有限公司,住所地南京市雨花台区玉兰路99号6幢611室。法定代表人汤永军，该公司经理。委托诉讼代理人：高洁，江苏巨楷律师事务所律师。原告无锡香榭食品有限公司（以下简称香榭公司）与被告南京新能量广告有限公司（以下简称新能量公司）服务合同纠纷一案，本院于2015年11月17日立案后，依法适用简易程序，诉讼期间新能量公司于2015年12月8日对香榭公司提起反诉，本院合并审理并于2016年1月4日组织第一次证据交换，后组成合议庭适用普通程序审理，于2016年4月18日组织第二次证据交换，又于2016年6月30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）香榭公司的委托诉讼代理人过巍（参加第一、二次证据交换、开庭），被告（反诉原告）新能量公司的法定代表人汤永军（参加第一次证据交换）、委托诉讼代理人高洁（参加第一、二次证据交换、开庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告香榭公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除香榭公司与新能量公司签订的协议书；2、新能量公司退还2015年7月29日以后的全部服务费22093元；3、新能量公司赔偿其损失40万元（香榭公司实际损失包括产品使用费142500元、软件开发费73500元、系统转化费用36万元）；4、新能量公司赔偿其律师费损失3000元。事实和理由：2011年9月始，香榭公司使用新能量公司提供的智能营销管理平台（以下简称营销通），并分批给60余家门店安装了终端设备。为此，香榭公司不仅支付了产品使用费、采购了设备，还支付了73500元委托鼎捷软件股份有限公司（以下简称鼎捷公司）开发软件以集成营销通。2015年6月18日，新能量公司通过电子邮件的形式通知香榭公司“接微生活总部通知，微生活会员系统为电子会员系统杜绝发展实体卡会员，因考虑到贵司为老通卡商户且门店数较多，特最后一次提供实体卡数据以后不再提供”。但双方签订的协议所涉新能量公司的服务是以实体卡为载体的。2015年8月14日，新能量公司又向其发函，告知作为产品的代理商已经解除与营销管理平台所有者点评微生活（北京）科技有限公司（以下简称点评公司）的合作关系，已经无力为其提供服务。后经了解，点评公司早在一年多以前已经通知新能量公司营销管理平台不再发放实体卡，而新能量公司却一直未告知香榭公司，隐瞒相应情况，后在合同服务期间又擅自以无力提供服务为由停止服务关系，导致香榭公司没有充分时间进行系统的转化工作，给香榭公司造成重大的损失。香榭公司遂诉来本院，并提出前述诉讼请求。被告新能量公司辩称：第一，同意解除双方签订的协议书；第二，新能量公司在香榭公司所有的营销通卡使用期限届满前仍为香榭公司提供营销通系统运维服务，故其无需退还服务费；第三，新能量公司并无违约行为，亦未要求香榭公司支付任何软件开发费，故香榭公司的损失赔偿请求无依据。反诉原告新能量公司向本院提出反诉请求：判令香榭公司支付系统升级服务费24万元及逾期付款利息（以24万元为基数，自2013年11月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。事实和理由：2011年9月，新能量公司与香榭公司签订通卡营销通服务协议，由新能量公司为香榭公司提供营销通系统运维服务。2013年10月，新能量公司与香榭公司又签订腾讯微生活会员系统合作协议，约定新能量公司为香榭公司使用腾讯微生活卡会员管理系统（电子会员卡）提供推广、管理及维护等工作，香榭公司支付新能量公司系统升级服务费24万元。新能量公司已按约履行义务，但香榭公司未支付服务费24万元。反诉被告香榭公司辩称，双方并未签订系统合作协议，香榭公司不拖欠新能量公司任何费用，无需支付其所称的升级服务费及利息。经审理查明，2011年9月14日，香榭公司和新能量公司签订一份通卡营销通服务协议，约定：第一条定义及解释。1、通卡营销通：新能量公司拥有全部知识产权的智能营销管理在线平台；……3、营销预存款：指香榭公司使用营销通短信投放等收费功能，预存将来发生的费用；4、产品使用费：指香榭公司使用营销通产品而支付的费用；5、系统运维年服务费：指香榭公司接受新能量公司提供的系统运维服务而支付的费用；第二条服务内容。系统运维服务，包括开户、服务器托管、服务器网络带宽、安装培训、电话支持、系统升级；第三条费用及支付。1、费用列表：产品使用费，3000元/门店，9家门店，小计27000元，一次性费用；系统运维年服务费2800元/POS点/年，9个POS点，25200元，该费用为年费、每年支付一次，该费用只支持每门店1个POS点；设备购置款150元/套、7套、1350元、刷卡槽；第五条香榭公司的权利和义务。香榭公司可享受“营销通”的统一升级服务；第六条新能量公司的权利和义务。香榭公司依约向新能量公司支付费用，新能量公司应按照本协议第二条的约定向香榭公司提供系统运维服务；第九条协议的生效、变更和终止。本协议有效期为1年。起始日从协议签署之日起计算，在协议到期前30日，双方任一方无书面提出终止协议，则本协议自动顺延；本协议期满，香榭公司向新能量公司继续支付“系统运维年服务费”，则视为本协议自动顺延；第十条违约责任。违反协议的一方，收到对方要求纠正违约行为的书面通知后，应立即停止其违约行为，并在收到该通知后十五日内赔偿另一方的所有损失（包括但不限于守约方因此而发生的律师费等）；……。2012年7月22日，香榭公司与新能量公司又签订一份通卡营销通服务协议，约定：第三条费用及支付。1、费用列表：产品使用费，2500元/门店，15家门店，小计35000元，一次性费用；系统运维年服务费2000元/POS点/年（含税）、1800元/POS点/年（未税），15个POS点，26000元，该费用为年费、每年支付一次，该费用只支持每门店1个POS点；第九条协议的生效、变更和终止。本协议有效期为1年。起始日从协议签署之日起计算，协议期满后，双方继续合作的，应当签订书面合同；本协议期满，香榭公司向新能量公司继续支付“系统运维年服务费”，则视为本协议自动顺延；……。其他约定内容同前一份合同。前述协议签订后，香榭公司依约向新能量公司支付服务费用，新能量公司依约提供营销通运维服务。前述两份协议期满后，香榭公司又继续向新能量公司支付营销通系统运维年服务费，新能量公司继续向香榭公司提供营销通运维服务。审理中，双方确认：香榭公司已为其57家门店按2400元/门店向新能量公司支付了2014-2015年度的营销通系统运维年服务费，新能量公司服务起讫时间应为：其中14家门店自2014年8月23日起至2015年8月23日止；其中10家门店自2014年9月6日起至2015年9月6日止；其中33家门店自2014年10月15日起至2015年10月15日止。2015年7月14日，香榭公司委托律师向新能量公司发出律师函，载明：“自2011年9月开始，香榭公司开始使用贵公司的营销通，为此，香榭公司不仅支付了产品使用费，采购了设备，还支付了73500元委托鼎捷公司开发软件以集成营销通。……但2015年6月18日，新能量公司通过电子邮件的形式通知我司‘接微生活总部通知，微生活会员系统为电子会议系统杜绝发展实体会员卡，因考虑到贵司为老通卡商户且门店数较多，特最后一次提供实体卡数据（3万张）以后不再提供’。贵公司仅仅因为自己公司发展方向的调整，就‘杜绝发展实体会员卡’，停止提供实体卡数据，这种一刀切的强制行为将严重损害贵公司的商誉及香榭公司的利益。故现在郑重致函如下：一、贵公司有义务继续提供实体卡的制卡数据，以维持香榭公司营销通的运营；二、要求贵公司就实体卡与电子会员卡之间技术衔接作出详细说明；三、即使要进行实体卡及电子会员卡的转换，也需要贵公司提供可靠的基数解决方案及至少一至两年的转换时间。如果贵公司执意单方停止实体卡数据及技术服务，那么由此给香榭公司造成的一切损失由贵公司承担（包括但不限于营业损失、原设备安装使用费用、软件开发费用、新营销系统的更换费用）。”2015年8月14日，新能量公司致函香榭公司，载明：我公司为点评公司在江苏服务商，由于点评公司以我们未完成合作目标为由，于2015年7月29日停止及解除与我公司合作关系，作为产品的销售代理商，所有产品技术、服务器后台都属于点评公司所有，同时与贵方签订的一切后台条款都是由点评公司下发标准文本签订。我公司已经无能力继续为您公司服务，点评公司已经自行或委托另外公司对你公司提供正常软件售后服务。审理中，双方对以下事实存有争议：第一，新能量公司是否已完整履行2014-2015年度的运维服务？如新能量公司未按约履行运维服务，香榭公司可否要求退还系统运维年服务费并赔偿损失（包括产品使用费、软件开发费、系统转化费用、律师费）。香榭公司陈述：服务合同存续期间，新能量公司明确函告香榭公司，其于2015年7月29日丧失代理权限，其已无法继续提供服务，且新能量公司单方停止服务，属于严重违约，造成其重大损失，故应①退还运维年服务费（香榭公司已经将各门店的服务费支付至2015年8月23日、2015年9月6日、2015年10月15日不等，以2400元÷360天=6.67元计算得每天的年服务费，据此计算各个门店2015年7月29日之后未到期的年服务费部分为22093元）；②赔偿产品使用费142500元（每家门店在设备安装时交纳的一次性费用，按2400元/门店×57=142500元）；③赔偿软件开发费73500元，香榭公司提供与鼎捷公司于2012年7月9日签订的服务续购订购单、付款凭证，用以证明香榭公司聘请鼎捷公司为新能量公司提供的营销通进行集成开发，现该系统因新能量公司违约，无法继续使用，香榭公司支付的开发费73500元应当由新能量公司承担；④赔偿系统转化费用36万元，香榭公司提供与上海冥晨网络科技有限公司（以下简称冥晨公司）于2015年9月8日签订的香榭丽舍会员卡系统开发协议和支付凭证，用以证明其因新能量公司违约导致系统无法使用，香榭公司委托冥晨公司开发，合同总价40万元，实际已经支付36万元；⑤赔偿律师费损失3000元，香榭公司提供律师委托合同，用以证明其为主张本案诉请支付律师费3000元。新能量公司则陈述：通卡解约时间记载的是2015年7月29日，但新能量公司仍然通过点评公司为香榭公司提供服务直至每张卡的服务时间结束为止，分别是至2015年8月22日、2015年9月5日、2015年10月14日；关于香榭公司主张的退费及赔偿：①关于产品使用费。产品使用费系一次性费用，双方签订的通卡营销通服务协议有效期为一年，一年后双方有可能继续合作也有可能结束合作，香榭公司在签订协议时应当意识到产品的使用权限仅有一年，一年期满后继续提供服务仅是延续使用，无需再交纳产品使用费；香榭公司2014年支付的2014-2015年度的费用均为系统运维年服务费，故不存在退还产品使用费的问题。②关于软件开发费用。香榭公司与新能量公司于2011年8月签订第一份合同（新能量公司留存的协议原件），而香榭公司与鼎捷公司签订服务续购订购单的时间为2012年7月，香榭公司无法证明其进行的软件开发项目系为新能量公司的软件提供的所谓集成，鼎捷公司提供的所谓软件开发内容与新能量公司提供的服务并无关联。③关于系统转化费用。香榭公司与冥晨公司签订的合同与本案无关，根据该份合同第四条服务费记载，香榭公司应在合同签订并收到冥晨公司发票后七日内支付20万元，系统上线后支付合同价款的40%16万元。根据香榭公司的汇款凭证，其于2015年11月27日支付16万元，也就意味着香榭公司使用新的软件系统的日期为2015年11月27日左右，而原被告双方最后一个批次结束服务的日期为2015年10月15日，据此香榭公司新开发的软件与新能量公司无关，且根据其与冥晨公司签订的系统开发协议中的开发清单中记载的内容，也与新能量公司提供的服务内容完全不同，其不能以自己所需要的服务而支付的对价来强加于新能量公司，其在原被告服务合同期限届满后重新开发系统软件所产生的费用应当由其自行承担。④关于系统运维年服务费、律师费。新能量公司并无违约行为，在三个批次的服务结束之前，新能量公司仍然通过点评公司为香榭公司提供运维服务，并未造成香榭公司的任何损失，故相应的运维服务费、律师费不应由其承担，该部分费用属于香榭公司自行扩大的费用。为此，新能量公司提供：①点评公司给新能量公司的电子邮件截图，证明点评公司给予原被告结束服务的时间为2015年8月31日，这是给予新能量公司与香榭公司解释处理善后事宜的时间。②2015年9月21日点评公司出具给新能量公司的一份函，告知新能量公司已经扣留了相应的押金用于保障香榭公司等相应商户在剩余服务期限内的产品授权及基础服务，不足部分新能量公司还应向点评公司继续支付。③QQ截图，该截图是香榭公司在2015年10月1日至2015年10月15日期间使用新能量公司提供的服务所进行的产品交易正常使用的相关情况。第二，香榭公司是否与新能量公司签订升级确认书、系统合作协议（2013年10月29日）？新能量公司是否已履行该协议项下义务即香榭公司是否应支付新能量公司服务费24万元？新能量公司陈述其已履行该合作协议项下义务，香榭公司应支付服务费。为此，新能量公司提供一份腾讯微生活升级确认书和腾讯微生活会员系统合作协议（2013年10月29日），并陈述该合同材料系从香榭公司经办人顾晴QQ邮箱发送至新能量公司QQ邮箱的。2013年10月29日，香榭公司与新能量公司签订腾讯微生活升级确认书，约定双方为原通卡营销通事宜达成合作，现因产品在原有基础上进行重大升级，将给香榭公司代理更强大的会员管理和营销功能，就新能量公司为香榭公司提供升级通卡营销通系统至微生活X1系统的使用权限达成一致（具体管理权限、开通时间由新能量公司根据本协议及相关协议约定及香榭公司实际需要进行安排，具体合作有效期与原有通卡营销通合同一致）。当日，双方又签订一份腾讯微生活会员系统合作协议，就香榭公司使用腾讯微生活会员系统进行推广事宜达成协议，约定：第一条：合作内容。新能量公司为香榭公司及香榭公司商户开通腾讯微生活会员系统使用权限（具体管理权限、开通时间由新能量公司根据本协议及相关协议约定及香榭公司实际需要进行安排）后，微信用户可通过扫描香榭公司商户二维码成为香榭公司商户的会员，即无锡香榭食品微生活会员；……；第四条：协议期限。本协议自双方加盖公章之日起生效，双方合作期限为1年（12个月）；第五条：价格条款：1、总价：本协议下，新能量公司为香榭公司提供之服务总价为24万元，具体为：一、提供无锡香榭食品微生活卡会员管理系统，实施方案、系统UI设计及搭建；二、基础服务，现场实施人员支持；商城、商户相关人员培训；线上专题策划、后台支持；三、总价24万元，建设周期12个月；2、支付条款：本协议签署后3个工作日内，香榭公司需向新能量公司支付全部合同款，即24万元，待新能量公司收到款项后开始进行相关上线操作流程。新能量公司另提供一份调整协议复印件，用以证明其已履行合作协议项下的义务。香榭公司则陈述，涉诉两份材料落款时间当时，顾晴确系其公司员工，但是香榭公司并不知情腾讯微生活升级确认书和腾讯微生活会员系统合作协议的情况，亦未授权任何个人签署该合同。香榭公司提供一份落款时间为2013年10月29日新能量公司出具给香榭公司的说明复印件，用以证明当时新能量公司为腾讯微生活总部的升级需要而要求香榭公司配合，提出“合同期内仍按原合同执行，不涉及增加运营服务费及产生额外项目费用”，即使如此香榭公司仍未同意。另，香榭公司不认可调整协议的真实性。上述事实，有香榭公司提供的营销通服务协议2份、2015年8月14日新能量公司函、损失合计清单、支出证明单、向新能量公司支付的付款凭证、服务续购订购单和对应的支出证明单及付款凭证、律师函和EMS回执、律师委托合同、律师收费标准、律师费发票、香榭丽舍会员卡系统开发协议和对应的解款单、付款凭证2份、发票5份，新能量公司提供的点评公司给新能量公司的邮件截图、2015年9月21日点评公司给新能量公司的函、香榭公司使用情况QQ截图、升级确认书、腾讯微生活会员系统合作协议及当事人陈述在案佐证。本院认为，香榭公司与新能量公司于2011年9月、2012年7月签订的通卡营销通服务协议合法有效，在前述服务协议到期后，香榭公司又以向新能量公司继续支付系统运维年服务费的形式，使涉诉服务协议的合同期限自动顺延。审理中，双方确认香榭公司已为其57家门店按2400元/门店向新能量公司支付2014-2015年度的系统运维年服务费，57家门店服务起讫时间分为三个批次：14家门店自2014年8月23日起至2015年8月23日止；10家门店自2014年9月6日起至2015年9月6日止；33家门店自2014年10月15日起至2015年10月15日止，对该部分事实本院依法予以确认。双方未对涉诉服务协议约定顺延期限，但根据双方2011年、2012年两份协议均约定有效期限为一年、香榭公司按年交纳服务费以及已交纳2014-2015年度的服务费的情况，本院依法确定顺延的涉诉服务协议至2015年10月15日合同期满。本案的争议焦点主要为：第一，新能量公司是否已完整履行2014-2015年度的运维服务？如新能量公司未按约履行运维服务，香榭公司可否要求退还系统运维年服务费并赔偿损失（包括产品使用费、软件开发费、系统转化费用、律师费）。第二，香榭公司是否与新能量公司签订了升级确认书、系统合作协议（2013年10月29日）？新能量公司是否已履行该合同项下义务即香榭公司是否应支付新能量公司服务费24万元。关于争议焦点一新能量公司是否存在违约行为。本院认为，新能量公司完整履行了2014-2015年度的运维服务。理由如下：首先，综合新能量公司提供的点评公司电子邮件、点评公司发给新能量公司的函件及QQ截图所载微生活后台交易信息中香榭公司于2015年10月1日至2015年10月15日期间进行的产品交易情况，均反映新能量公司仍通过点评公司在涉诉合同期满之日前为香榭公司提供通卡营销通服务。其次，综合香榭公司和新能量公司的往来函件内容可知，双方在2015年6月、7月、8月期间均在协商服务协议的具体履行问题，香榭公司从未在函件中提出过新能量公司已停止营销通服务、影响其实际经营，该情况与其庭审中所述新能量公司已于2015年7月29日停止提供服务的意见相悖。再次，就香榭公司所提其与冥晨公司于2015年9月8日签订的香榭丽舍会员卡系统开发协议论，从合同签订的时间来看，香榭公司寻求第三方冥晨公司提供系统开发系在2015年9月；从合同内容来看，其确要求完成与原会员卡系统的衔接，承接原会员卡系统的数据和功能，但内容并不仅限于此。本案中，香榭公司亦未能提供证据证明其在2015年10月15日之前已接受冥晨公司的服务以代替新能量公司的营销通服务。综上，本院认为，新能量公司已为香榭公司提供营销通服务直至2015年10月15日，据此，新能量公司无需赔偿香榭公司所称的各项损失。另外，关于香榭公司所述的各项损失，本院亦认为：①关于产品使用费。双方签订的服务协议明确约定产品使用费系一次性费用，应属新增门店首次加入通卡营销通服务序列而支付的费用，本案中，香榭公司并无证据证明其所交纳的57家门店的产品使用费系2014年度首次交纳的费用，故不需退还。②关于软件开发费用。香榭公司与新能量公司于2011年9月签订第一份服务协议，而香榭公司与鼎捷公司于2012年7月签订服务续购订购单，新能量公司无法在签订合同之初预见香榭公司将为新能量公司所供服务进行集成，且从内容上看，鼎捷公司提供的软件开发内容与新能量公司提供的服务并无关联。故该部分费用亦与新能量公司无关。关于香榭公司所提解除合同的诉请。本院认为，如前所述，涉诉服务协议至2015年10月15日合同期满，香榭公司并未在期满后续费，新能量公司在合同期内并无违约行为，本案中亦无证据表明香榭公司或新能量公司在2015年10月15日之前通知对方解除合同，故涉诉合同的权利义务至2015年10月15日已终止。据此，香榭公司所提解除合同的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点二，2013年10月29日升级确认书、系统合作协议的订立及履行情况。本院认为，香榭公司的员工顾晴通过电子邮件的形式将香榭公司已签章的升级确认书、系统合作协议发给新能量公司，本院认为，顾晴系香榭公司员工，其行为系职务行为，其履行职务的行为后果应由香榭公司承担；电子数据交换、电子邮件等形式均可以有形地表现合同所载内容，涉诉确认书、合作协议亦是双方以书面形式订立的合同，对香榭公司、新能量公司均有约束力。但综合双方陈述及所提证据，本院认为，该份合作协议并未实际履行，理由如下：其一，合作协议中约定，新能量公司应提供包括：无锡香榭食品微生活卡会员管理系统，实施方案、系统UI设计及搭建；基础服务，现场实施人员支持；商城、商户相关人员培训；线上专题策划、后台支持等内容，但新能量公司均未能举证其已履行前述合同约定义务。其二，合作协议亦约定，协议签署后3个工作日内，香榭公司需向新能量公司支付全部合同款24万元。自合同签订至新能量公司提出反诉要求支付款项已两年有余，香榭公司均未付款，新能量公司亦未能提供证据证明其进行过催讨，该情形与新能量公司所述协议已履行明显不符。其三，升级确认书及合作协议在正文开头处均提到“具体管理权限、开通时间由新能量公司根据本协议及相关协议约定及香榭公司实际需要进行安排”，据此，本院认为，双方虽已签订合作协议，香榭公司有要求新能量公司提供升级服务的意向，但就何时开始履行合同并未明确约定，新能量公司的服务仍将以香榭公司的实际需要进行安排。其四，合作协议的有效期为订立之日起一年，即合作协议至2014年10月29日已期满终止。综合以上分析，本院认为，双方已订立升级确认书及合作协议，但并未实际履行，且合作协议已于2014年10月终止，故香榭公司亦无需向新能量公司支付相应的升级费用。据此，对于新能量公司要求香榭公司支付24万元升级费用的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回无锡香榭食品有限公司的本诉请求；驳回南京新能量广告有限公司的反诉请求。本诉案件受理费7676元，由香榭公司负担；反诉案件受理费2450元，由新能量公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省无锡市中级人民法院，开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05）。审 判 长  蔡永芳人民陪审员  孙利明人民陪审员  高继承二〇一六年十一月十七日书 记 员  华 莉本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。