广西壮族自治区陆川县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0922民初824号
原告黎敏盛，男，1965年8月28日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区陆川县。
被告黎敏强，男，1956年2月3日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区陆川县。
被告李日坤（黎敏强的妻子），女，1957年6月21日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区陆川县。
被告黎福海（黎敏强的儿子），男，1980年1月20日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区陆川县。
上述三个被告的委托代理人吕德辉，广西华锦律师事务所律师。
原告黎敏盛与被告黎敏强、李日坤、黎福海宅基地使用权纠纷一案，本院于2014年3月8日作出（2013）陆民初字第2180号民事判决书，被告黎福海因不服此判决向检察机关申诉。广西壮族自治区玉林市人民检察院于2015年7月23日作出玉检民（行）监（2015）45090000024号民事抗诉书，向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出抗诉，广西壮族自治区玉林市中级人民法院于2016年3月11日作出发回重审的裁定。本院于2016年4月15日立案受理后，依法组成由审判员彭冬梅担任审判长，审判员覃彬和人民陪审员杨旋龙参加的合议庭，于2016年5月20日公开开庭进行了审理，书记员姚荣文担任记录，除被告李日坤、黎福海经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭外，其他诉讼参加人均依时到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告黎敏盛诉称，原、被告原是一家人，1980年分田到户时，一家分得的责任田都在一起使用，分责任田时一家有8人参加分田，一家人共同生活共同耕种。1983年原告与被告分饮生活，但责任田没有分。被告自行耕种本组五桂岭咀的几块责任田；原告自行耕种本组立石垌的责任田。1993年国家征用本组立石垌原告耕种的责任田1.3152亩，得征地补偿款27000元；征用被告使用的责任田0.6613亩，得征地补偿款10000元，合计37000元。由原、被告户按人口比列分配，成年人每人5000元，小孩4000元，原告分得补偿款14000元，被告户分得补偿款23000元。共分得回建地119.28平方米，除公摊部分面积外，实用面积约90平方米。1997年被告黎敏强在没有和家人商量的情况下，强行在本组五桂岭咀责任田建铺面4间，2011年又在铺后面扩建总占地面积约250平方米，被告己占有一个宅基地，原告至今没有宅基地。因此，上述90平方米的回建地应由原告户使用。请支持原告的诉讼请求。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、原告居民身份证1份，证明原告身份；2、独二村民小组证明材料2份，证明原、被告使用的责任田一直没有分过，被告己占用责任田建房250平方米，征地返还回建地实际使用90平方米的事实；3、询问笔录1份，证明被告己占用责任田建房250平方米，黄素清同意回建地给原告使用；4、回建地分配表1份，证明原告户分得回建地约90平方米；5、现场照片复印件5张，证明争议回建地位置及现状。
被告辩称，一、本案不是宅基地使用权纠纷，而是国有建设用地使用权争议。首先，本案涉及回建地属国有建设用地，不是农村宅基地使用权纠纷，原审所定案由错误。因为法律规定的宅基地，是指农村集体所有的土地，依法用于农民建住宅和生活附属设施的土地，通常有两种类型，一是农户历史沿用的房屋用地，二是农民经依法批准占用集体所有的土地用建设住宅。而本案的所谓的“宅基地”是国家因城建规划需要，对四良村独二村民小组集体所有的土地征为国有后，为照顾被征地农户的生活，而在征收的国有土地中划拨一定比例的土地给农户作为建设用地，俗称“回建地”，属于国有建设用地使用权。对于“回建地”，应适用《土地管理法》第十一条第三款、《物权法》第一百三十九条规定处理，即是“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认土地使用权”。如原被告因“回建地”分配发生纠纷，依据《土地管理法》第十六条规定，应由县人民政府作出确定权处理决定。原审将国有建设用地使用权争议作为“宅基地使用权纠纷”受理确有错误。其次，如果原审将国有建设用地作为宅基地判决分割到户，实际上是对土地权属的变相确认，从而取代政府对争议地的确权职责，已经超越民事案件的受案范围。因此，本案不是宅基地使用权纠纷，而是国有土地使用权争议，应由政府进行确权处理，盼请法庭裁定驳回原告的起诉。二、未登记发证的土地使用权不适用于赠与和继承，原告关于全部回建地90平方米由其使用的诉求应于判决驳回。根据原告提供的证据，是主张承包田和回建地按家庭成员均分，且适用继承和赠与。根据客观事实，原、被告在1982年是与其父亲黎家瑞同一户口，分得责任田的有黎家瑞、黄素清、黎敏强、李日坤、黎福海、黎敏盛、黎敏琼、黎英惠等8人。之后，黎家瑞于1995年病故，黎敏琼、黎英惠出嫁随夫生活，实际上是由5人对责任田进行使用。对于黎敏琼、黎英惠的责任田，由于其在夫家未取得承包地，依据《农村土地承包法》第十四条规定，可予以保留。但是，土地承包经营权并非个人所有的合法财产，不能作为赠与和继承处理。而且，1982年是按户落实耕地（称农村土地承包户），黎敏琼、黎英惠作为原、被告双方的家庭成员，出嫁后不再耕作原告承包地，应由原、被告（家庭成员）协商解决承包地的使用的问题。诚然，原被告的父亲黎家瑞作为户主，已于1995年3月病故，母亲黄素清至今健在，是由双方尽赡养义务。父母的承包地、回建地应按现有人口分配方为合理，实现耕者有其田，居者有其屋。原告诉称父母和黎敏琼、黎英惠的责任田应由其耕种，国家征收土地后划拨的“回建地”约90平方米全部由其使用，被告无份既不合法，也不合理，法庭应不予采信。综上所述，国家征地后划拨的回建地不是农村宅基地，原告诉请判归其全部使用没有合法根据，为此，请求法庭裁定驳回原告的起诉或者判决驳回其诉讼请求，维护司法公正。经庭审质证，被告对原告提供的证据1没有异议，对证据2的真实性有异议，因证人未出庭作证，不能作为证据使用，证人是否是独二队的队长不清楚；对证据3的真实性、合法性由法庭认定，对原告提供的黎英惠、黎敏琼的身份证由法庭认定；对证据4分配表的真实性没有异议，回建地属于国家建设用地性质，但回建地属谁，面积多少没有明确；对证据5照片与本案无关，另外三张照片是山排路争议地的照片，但没有摄照时间。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告黎敏盛与被告黎敏强是胞兄弟关系，分家前一家共有8人（黎家瑞、黄素清、黎敏强、李日坤、黎福海、黎敏盛、黎敏琼、黎英惠）参加分责任田，全家共分得责任田4.517亩。1983年间，原、被告户开始分家生活，但全家的责任田均由黎敏强、黎敏盛户自行耕种。1993年2月间，陆川县温泉镇四良村独二村民小组部分土地被国家征用，黎敏强、黎敏盛户共征用土地1.98亩（0.6613亩为黎敏强户耕种＋1.3152亩为黎敏盛户耕种），共返还回建地119.28平方米，除公摊面积约29平方米，实际使用面积约90平方米，按实际使用面积返还回建地每亩45.45平方米。2011年11月间，原、被告因回建地使用权发生纠纷，原告认为被告黎敏强户已在五桂岭咀占用共有人责任田建铺面4间（约250平方米），其没有占用任何土地建房，现争议的回建地应属原告使用。纠纷发生后，经四良村民委员会处理未果，原告遂向本院提起诉讼。
另查明，黎家瑞与黄素清结婚共生育二子二女，分别是：黎敏强、黎敏盛、黎敏琼、黎英惠等4人，黎家瑞于1995年3月己故。黄素清、黎敏琼、黎英惠等人自愿放弃参加本案诉讼活动，并明确表示争议的回建地应由黎敏盛户使用。1983年被告黎敏强户与原告黎敏盛户分家分炊，同时分了1.5亩左右田地给被告黎敏强户耕种（其中在五桂岭咀分得大约2分4左右的田地，在家门口分了2分7左右的菜田）。黎家瑞去世后，黎英惠、黎敏琼出嫁后，黎敏盛户在六岭垌分割了5分多的田地由黎敏强户耕种。
又查明，1980年分田到户时，黎家瑞、黄素清、黎敏强、黎敏盛、李日坤等5人按大人分田地，每人分得6分田地。黎福海、黎英惠、黎敏琼等3人按小孩分田地，每人分得5分田地。
本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第九十九条：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”。本案中，原，被告争议的回建地是根据被征用的土地分得，应按原、被告征用的土地比例分配，合理合法。黎敏强户被征用的土地0.6613亩，应占回建地份额的30.06平方米（0.6613亩×45.45平方米）；黎敏盛户被征用的土地1.3152亩，应占回建地份额的59.78平方米（1.3152亩×45.45平方米）。鉴于享有责任田的共有人黄素清、黎敏琼、黎英惠一致同意争议的回建地由原告黎敏盛使用，并自愿放弃参加本案诉讼活动，本院依法予以准许。分割回建地方法：原告黎敏盛使用的回建地从西边黎家全的房屋墙向东边南、北向各量出3.3米；剩余部分回建地由黎敏强户使用。至于原告认为黎敏强户已占用共有人责任田建铺面4间，其没有占用任何土地建房，现争议的回建地应属其使用，经庭审查明，黎敏强户在五桂岭咀所建的4间铺面是在其耕种使用的田地上建成，并不是原告认为的占用共有人责任田，为此，本院对原告的主张不予支持。
被告认为“本案不是宅基地使用权纠纷而是国有建设用地使用权争议，如果将国有建设用地作为宅基地判决分割到户，实际上对土地权属的变相确认，从而取代政府对争议地的确权职责。已超越民事案件的受案范围。”本院认为，“回建地”又叫“安置留地住宅项目建房指标”它是国家在征用土地时，按照一定比例返回给农村集体经济组织的国有土地，根据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”的规定，本案应为宅基地使用纠纷。本案宅基地使用权纠纷只是对原、被告争议的宅基地使用分配问题，因“回建地”是国有土地划拨，权属是国家的，并不是被告所认为的变相确权。因此对被告的主张不予支持。被告认为原告所得的“回建地”中包含了其父母亲及两个妹妹的田地份额，应合理分配。经庭审查明，在原、被告的父亲黎家瑞去世后，两个妹妹黎英惠、黎敏琼出嫁后，在黎敏盛户所耕种的田地中在六岭垌分了5分多田地给黎敏强户耕种，视为家庭内部已对田地进行过分割，因此，对被告的主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：
座落在陆川县温泉镇四良村独二村民小组立石垌原、被告争议的回建地约90平方米，由原告黎敏盛户使用约60平方米；被告黎敏强户使用约30平方米。分割回建地方法：原告黎敏盛使用的回建地从西边黎家全的房屋墙向东边南、北向各量出3.3米；剩余部分回建地由黎敏强户使用。
本案收取案件受理费100元（原告己预交100元），由原告黎敏盛负担。
上述判决，限义务人在本案判决生效之日起二十日内履行完毕，权利人可在本案生效判决确定的履行期限届满的最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费100元（受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院诉讼费专户，开户行：中国农业银行玉林城东支行，帐号：20×××07），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 彭冬梅
审 判 员 覃 彬
人民陪审员 杨旋龙
二〇一六年八月十一日
书 记 员 姚荣文