山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1879号
上诉人（原审原告）：典发食品（苏州）有限公司。住所地：江苏省苏州市吴江区汾湖高新区文昌路西侧。
法定代表人：李文俊，董事长。
委托诉讼代理人：叶主闽，男，1955年4月15日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。系典发食品（苏州）有限公司员工。
委托诉讼代理人：魏宝鸿，男，1987年1月10日出生，汉族，住四川省梓潼县。系典发食品（苏州）有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：诸城味正食品有限公司。住所地：山东省诸城市南湖区花园社区东徐村。
法定代表人：王慧，董事长。
委托诉讼代理人：李建军，山东瀚晖律师事务所律师。
上诉人典发食品（苏州）有限公司（以下简称典发公司）因与被上诉人诸城味正食品有限公司(以下简称味正公司)不正当竞争纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍知初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人典发公司的委托诉讼代理人叶主闽、魏宝鸿，被上诉人味正公司的委托诉讼代理人李建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
典发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判支持典发公司一审诉讼请求。事实和理由：1、台湾典发食品控股有限公司为在香港注册的皮包公司，专门从事不正当竞争，一审将其企业名称认定为合法、否决典发公司认定驰名商标的请求不当。2、一审法院认定典发公司生产的千页豆腐商品市场销售范围广、占有率高、具有良好市场声誉、为相关公众所知悉，具有较高知名度，为知名商品；典发公司相关商标获得省著名商标和市知名商标，在全国各地打假达60家，典发公司是知名企业，其企业名称具有较高知名度。味正公司在被诉侵权产品包装上使用了典发公司的第5483881号商标和企业名称，构成不正当竞争。3、味正公司至今未停止侵权，销售规模大，一审判决赔偿6万元数额过低。典发公司二审开庭期间，当庭增加请求确认第5483881号“典发食品及图”商标为驰名商标的诉讼请求。
味正公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
典发公司向一审法院起诉请求判令味正公司：一、立即停止销售侵权产品，销毁与侵权产品相关的一切宣传资料；二、赔偿典发公司经济损失人民币1000000元；三、承担典发公司取证等费用30000元；四、承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：典发公司成立于2005年5月11日，经营范围为加工速冻食品[速冻其他食品（速冻其他类制品）]、速冻面米食品（生制品、熟制品）、水产加工品[鱼糜制品（非即食类）]；调味品的生产；销售本公司自产产品。从2005年起，典发公司开始生产、销售“千页豆腐”商品。2009年5月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，典发公司取得了第5483881号“典发食品及图”商标专用权，核定使用商品为第29类，即食用蛋白、豆腐、豆腐制品、食物蛋白、腐竹、干食用菌、发菜，注册有效期限自2009年5月14日至2019年5月13日止。2008年8月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，典发公司取得了第4947433号“千页及图”商标专用权，核定使用商品为第29类，即豆腐、豆腐制品等，注册有效期限自2008年8月14日至2018年8月13日止。2013年1月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，典发公司取得了第9943249号“千页豆腐及图”商标专用权，核定使用商品为第29类，即豆腐、豆腐制品，注册有效期限自2013年1月14日至2023年1月13日止。2013年2月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，典发公司取得了第9943225号“千页豆腐”商标专用权，核定使用商品为第29类，即豆腐、豆腐制品，注册有效期限自2013年2月28日至2023年2月27日止。2015年2月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，典发公司取得了第13711133号“典发千叶豆腐及图”商标专用权，注册有效期限自2015年2月28日至2025年2月27日止。2008年12月2日，典发公司向国家知识产权局提出名称为“包装袋（千页豆腐）”的外观设计专利申请。2009年10月21日，国家知识产权局授予典发公司外观设计专利权，并予以公告，专利号为ＺＬ20083035××××.2。2011年1月6日，典发公司向国家知识产权局提出名称为“包装盒（千页豆腐）”的外观设计专利申请。2011年6月22日，国家知识产权局授予典发公司外观设计专利权，并予以公告，专利号为ＺＬ20113000××××.1。典发公司将第ＺＬ20083035××××.2号、第ＺＬ20113000××××.1号外观设计专利用作“千页豆腐”商品的包装、装潢使用。
典发公司自2005年起，已在江苏、浙江、北京、河南、安徽、河北、福建、甘肃、上海、江西、新疆、海南、湖南、山东、山西、辽宁、陕西、内蒙古、贵州等20多个省、市、自治区、直辖市销售“千页牌豆腐”，并投入大量资金对企业及有关产品进行广告宣传。2013年12月31日，江苏省工商行政管理局认定典发公司使用在豆腐、豆腐制品、腐竹等商品上的第4947433号“千页”商标为江苏省著名商标，有效期为三年；2014年12月16日，苏州市人民政府认定典发公司使用在豆腐制品、豆腐、食用蛋白等商品上的第5483881号“典发食品及图”商标为苏州市知名商标，有效期为三年；2014年12月16日，苏州市人民政府认定典发公司使用在豆腐制品、豆腐、腐竹等商品上的第4947433号“千页”商标为苏州市知名商标，有效期为三年。由吴ＸＸ正会计师事务所有限公司出具的审计报告显示，典发公司2011年、2012年、2013年、2014年主营业务收入分别达到16496.64万元、25512.1万元、40563.08万元、51161.18万元，净利润分别为2340.39万元、1710.8万元、7454.89万元和10391.01万元，缴纳税金分别为764.99万元、1157.68万元、3839.62万元、5703.14万元。从2010年起，典发公司还通过到司法机关、行政机关起诉、控告等方式，对其持有的商标、外观设计专利进行维权。
自2015年5月起，典发公司以公证取证方式，分别从沈阳市于洪水产批发市场新大厅139号“荣聚餐饮特色食材139号”、山西省太原市北营北路6号“润泽水产9”、河北省石家庄市建设南大街海洋冷库水产市场“海淀水产经营部”、山东省德州市迎宾市场“寇记水产调料批发商行”、北京市东方友谊食品配送中心北京市西南郊肉类水产品市场“北京市西南郊成来荣泰水产经营部”店铺内各购买标注有“台湾典发食品控股有限公司监制诸城味正食品有限公司生产”字样的“千叶豆腐”各一箱。从上述公证程序中所拍摄的照片来看，所购买的被控侵权产品的外包装箱主视图设计为：在该包装盒中间部位标注有“千叶豆腐及图”，其中“千叶豆腐”为黑色，底部为红色椭圆形图案，包装盒左侧标注有“不添加防腐剂不添加任何色素”字样，右侧为“全新包装台湾风味速冻食品400克/包需充分加热后食用”字样，中间偏下部位为“特爽台湾典发食品控股有限公司监制”字样，从主视图整个设计来看，其中“千叶豆腐及图”较为醒目。所购买的被控侵权产品的内包装袋主视图设计为：在该包装袋中间部位为“千叶豆腐及图”字样，其中“千叶豆腐”为黑色，底部为绿色椭圆形图案，包装袋上侧偏右部位标注有“台湾典发食品控股有限公司监制”字样，左侧偏上部位有关于产品特点、配料、食用方法及生产日期的描述，左侧偏下部位标注有“台湾典发食品控股有限公司监制诸城味正食品有限公司生产”等字样，右侧为产品图样，底色为橙黄相间，右侧下部为产品营养成分表，其中“千叶豆腐及图”较为醒目。
2015年5月14日，诸城市市场监督管理局对味正公司经营场所进行了现场执法检查，共拍摄照片17张。2015年6月8日、6月16日、8月4日、8月25日，诸城市市场监督管理局共分四次就味正公司为台湾典发食品控股有限公司生产被控侵权产品问题对其公司经理王金健进行了询问。从诸城市市场监督管理局现场执法过程中拍摄的照片来看，被控侵权产品的外包装箱、内包装袋主视图设计与典发公司公证取证程序中购买的被控侵权产品的外包装箱、内包装袋主视图设计相同。
台湾典发食品控股有限公司成立于2014年1月28日，其前身为台湾典发食品有限公司，于2014年2月21日经核准由台湾典发食品有限公司变更名称为台湾典发食品控股有限公司。2014年6月17日，台湾典发食品控股有限公司向国家知识产权局提出名称为“包装袋（千叶豆腐）”的外观设计专利申请。2014年11月26日，国家知识产权局授予台湾典发食品控股有限公司外观设计专利权，并予以公告，专利号为ＺＬ20143018××××.Ｘ，该外观设计专利目前处于有效状态。2014年11月25日，台湾典发食品控股有限公司（甲方）与味正公司（乙方）签订委托加工合同，双方在合同中约定，甲方委托乙方为其加工千叶豆腐（速冻其他类制品1101），该产品单件净含量400克，规格为1＊2，每箱30包。甲方责任为：1、按计划按年度委托乙方为其加工甲方指定的千叶豆腐产品。2、向乙方提供加工品款式、数量、技术要求、交货时间等。3、负责向乙方提供授权书、内外包装及印刷品等与乙方加工品有关的内容。4、甲方有权对乙方的生产标准、产品质量进行检查监督，并提出意见和建议，确认的样品验收货品。5、甲方按照国家标准要求及甲乙双方确定的样板和标准进行货品验收，如经验收货品质量不合格，甲方有权拒收。乙方责任为：1、严格按照甲方的委托内容及要求从事代加工活动。2、按甲方确定的款式、数量、质量及生产期限等标准进行生产，不得以任何形式和理由改动或降低该标准。3、保证产品质量符合所执行国家标准的要求，保证合法使用食品添加剂。4、保证提供的产品配方和工艺要求，符合《中华人民共和国食品法》、《中华人民共和国产品质量法》等国家相关法律法规的规定，并对其产品质量和安全性负责。5、严格管理甲方提供的包装及印刷品，因乙方管理不善，造成甲方商标、饰品及包装等丢失，所带来的后果和责任，由乙方承担，并承担甲方相应损失。6、严守甲方的商业秘密，不得向任何第三方泄露。7、本合同所签订的加工品的商标及图案文字、款识为甲方所有，乙方不得擅自为他人生产或提供，如乙方擅自为他人生产使用甲方所授权的包装，乙方承担所销售产品数量三倍销售金额补偿给甲方，并承担相应法律责任。按本合同要求生产的产品由甲方负责销售，乙方不得擅自销售。8、乙方应严格按照合同约定的配方配比进行生产（配方配比见附页），如因乙方擅自更换配方配比生产，造成甲方产品出现质量问题，甲方有权拒收货物，由此带来的甲方损失由乙方承担。
味正公司成立于2013年10月17日，核准日期为2014年6月25日，经营范围为生产、销售速冻食品[速冻其他食品（速冻肉制品）、速冻调制食品]，销售食品添加剂。
典发公司在一审庭审中明确在本案中要求保护的商标是第5483881号“典发食品及图”商标，同时要求保护其企业名称权以及“千页豆腐”知名商品特有的包装、装潢权益。
味正公司在2016年2月25日一审第一次开庭审理前，向一审法院申请追加台湾典发食品控股有限公司作为本案被告共同参加诉讼，因典发公司不同意追加该公司作为共同被告参加诉讼，且该公司非本案的必要共同诉讼人，故一审合议庭对味正公司关于追加台湾典发食品控股有限公司作为共同被告参加诉讼的申请未予准许。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、味正公司对典发公司是否构成不正当竞争；二、味正公司的责任如何承担。
关于第一个焦点问题，味正公司对典发公司是否构成不正当竞争。
（一）关于味正公司在被控侵权商品上使用包装、装潢的行为是否对典发公司构成不正当竞争。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的属于不正当竞争行为。据此可以看出，擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为需要具备如下构成要件：一是被仿冒的商品系知名商品；二是仿冒的包装、装潢是该知名商品特有的；三是此种仿冒行为导致购买者混淆和误认。
首先，典发公司的“千页豆腐”是否是知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，典发公司自2005年起开始生产、销售“千页豆腐”商品，产品已在江苏、浙江等20多个省、市、自治区、直辖市销售，并投入大量资金对企业及有关产品进行广告宣传。2011年至2014年间主营业务收入分别达到16496.64万元、25512.1万元、40563.08万元、51161.18万元，净利润及缴纳税金逐年递增。典发公司使用在豆腐、豆腐制品、腐竹等商品上的第4947433号“千页”商标、第5483881号“典发食品及图”商标分别被认定为江苏省著名商标、苏州市知名商标。从2010年起，典发公司还通过到司法机关、行政机关起诉、控告等方式，对其持有的商标、外观设计专利进行维权。典发公司生产的“千页豆腐”商品市场销售范围广、占有率高，在市场上具有良好的声誉，为相关公众所知悉，具有较高的知名度，因此，典发公司的“千页豆腐”商品为知名商品。
其次，典发公司使用在知名商品“千页豆腐”上的包装、装潢是否是特有的包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。由此可以看出，在认定知名商品的特有包装、装潢时，应当从整体上审查其是否具有区别商品来源的显著特征。本案中，典发公司在其知名商品“千页豆腐”上所使用的包装盒、包装袋，均在中间位置标注有“千页豆腐及图”字样，从整体设计来看，“千页豆腐及图”较为显著，而其中的“千页”、“千页豆腐”均系典发公司经核准注册的商标，且“千页”商标亦被认定为江苏省著名商标，具有较高的知名度。典发公司将“千页豆腐”字样作为其知名商品包装、装潢的一部分使用时，该包装、装潢就具有了显著特征，经过典发公司多年的使用与宣传，已经具有了区别商品来源的作用，消费者在购买商品时，能够将该包装、装潢与典发公司及典发公司的相关商品紧密联系起来，因此，典发公司使用在“千页豆腐”商品上的包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢。
最后，味正公司的行为是否导致购买者混淆和误认。本案中，被控侵权产品的包装盒、包装箱主视图中间显著位置使用了“千叶豆腐”字样，其中“千叶豆腐”与典发公司使用在“千页豆腐”商品上的包装、装潢中具有显著特征的“千页豆腐”近似，且两者整体包装、装潢近似。味正公司的该使用行为，容易导致相关公众对商品的来源产生误认，误认为与典发公司之间存在特定联系。味正公司辩称，其在商品上使用的包装袋具有外观设计专利权，专利权人已授权味正公司使用，因此其在被控侵权产品上使用对典发公司不构成不正当竞争。对此，一审法院认为，虽然案外人台湾典发食品控股有限公司申请了外观设计专利，味正公司的使用行为亦经过该案外人授权，但从查明的事实来看，该案外人持有的外观设计专利申请时间在后，典发公司属在先权利，对味正公司的该辩称一审法院不予采信。
综上，典发公司的“千页豆腐”是知名商品，其使用在该商品上的包装、装潢为特有的包装、装潢，味正公司擅自使用与典发公司知名商品“千页豆腐”相近似的包装、装潢，容易和典发公司的知名商品“千页豆腐”相混淆，使购买者误认为是典发公司的“千页豆腐”商品，故味正公司在被控侵权商品上使用“千叶豆腐”包装、装潢的行为对典发公司构成不正当竞争。
（二）关于味正公司在被控侵权商品上标注“台湾典发食品控股有限公司监制”字样是否对典发公司构成不正当竞争。
1、典发公司主张，味正公司在被控侵权商品上将典发公司企业名称中的“典发食品”字样作为企业字号使用的行为对典发公司构成不正当竞争。一审法院认为，企业名称是企业将自己的商业活动同其他企业的商业活动区别开来的标记，依法核准登记的企业名称应受法律保护。本案中，典发公司经工商行政管理部门核准，依法取得了“典发食品（苏州）有限公司”这一企业名称，故典发公司基于该企业名称所享有的权利应当受到法律保护。市场竞争中将特定文字用于字号注册使用是否构成对他人的不正当竞争，应当着重考虑该特定文字是否为相关公众所熟知，具有一定的市场知名度，已与某个特定主体建立起了稳定联系，该特定文字已具有识别某个特定主体的商业标识作用，相关公众在识别该特定文字时能足以导致对市场主体的混淆和误认。本案中，典发公司的企业名称为“典发食品（苏州）有限公司”，被控侵权商品上标注的企业名称为“台湾典发食品控股有限公司”，两者在企业字号中均使用了“典发食品”字样。从查明的事实来看，台湾典发食品控股有限公司于2014年1月28日依据香港特别行政区法律成立，典发公司在本案中提供的证据不足以证明其企业名称在2014年1月28日时已具有相当高的知名度，已足以禁止台湾典发食品控股有限公司或其被许可人在大陆境内将其合法注册的“台湾典发食品控股有限公司”作为企业名称规范使用。因此，味正公司在被控侵权商品上规范使用“台湾典发食品控股有限公司”字样，不会造成相关公众的混淆和误认，不会对典发公司构成不正当竞争。因此，对典发公司关于味正公司在被控侵权商品上将典发公司企业名称中的“典发食品”字样作为企业字号使用行为对典发公司构成不正当竞争的主张一审法院不予支持。
2、典发公司还主张，其第5483881号“典发食品及图”商标是事实上的驰名商标，味正公司将典发公司第5483881号商标中的“典发食品”字样在被控侵权商品上作为企业字号使用的行为对其构成不正当竞争。对此，一审法院认为，驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。只有商标驰名是构成被诉侵害商标权或不正当竞争行为成立的事实根据时，才有必要审查商标是否驰名。本案中，典发公司的第5483881号“典发食品及图”商标核定使用商品包含豆腐、豆腐制品，而被控侵权商品“千叶豆腐”亦为豆腐制品，即典发公司商标核定使用商品与被控侵权商品为相同商品，且典发公司、味正公司均系生产、销售速冻食品企业，双方之间存在竞争关系，本案审查味正公司行为是否对典发公司构成不正当竞争不以典发公司主张的第5483881号商标是否驰名为事实根据，即使不审查涉案商标是否驰名，也不影响对商标权利人权利的保护，因此，典发公司关于要求认定其第5483881号“典发食品及图”商标为驰名商标的请求一审法院不予审查。关于味正公司在被控侵权商品上将典发公司第5483881号商标中的“典发食品”字样作为企业字号使用的行为对典发公司是否构成不正当竞争的问题。一审法院认为，典发公司是第5483881号“典发食品及图”商标权利人，其基于该商标所享有的专用权依法应受到法律保护。本案中，味正公司在被控侵权商品上标注了“台湾典发食品控股有限公司监制”字样，前已述及，台湾典发食品控股有限公司系依据香港特别行政区法律依法成立的公司，其取得权利的程序符合香港特别行政区的法律规定，且味正公司的该标注行为已经台湾典发食品控股有限公司授权，味正公司在实际使用过程中亦是作为企业名称使用，未有突出使用等不规范使用行为。综上，一审法院认为，味正公司的该使用行为不会误导相关公众，不会对典发公司构成不正当竞争，因此，典发公司关于味正公司在被控侵权商品上将典发公司第5483881号商标中的“典发食品”字样作为企业字号使用的行为对其构成不正当竞争的主张一审法院不予支持。
关于第二个焦点问题，味正公司的责任如何承担。
一审法院认为，味正公司在被控侵权商品上使用包装、装潢的行为对典发公司构成不正当竞争，故典发公司要求味正公司停止不正当竞争行为、赔偿损失并支付合理开支的诉讼请求应予支持。需要予以说明的是，典发公司要求销毁侵权宣传资料，其实质就是请求味正公司停止不正当竞争行为，该请求应属于味正公司停止不正当竞争行为的范畴，故一审法院不予另行支持。关于赔偿数额如何确定的问题。典发公司主张为本案诉讼支付公证费9150元、差旅费3888元、工作人员发放补贴10000元以及其他费用6962元，但均未提供证据证明其主张。一审法院认为，典发公司虽未提供相应证据证明其为本案诉讼支付了公证费，但考虑到典发公司已将公证文书作为证据向法院提交，一审法院综合考虑该费用支出的合理性和必要性，结合公证收费有关规定酌情予以支持5000元。关于典发公司主张的差旅费、工作人员发放补贴以及其他费用，因均未向法院提供有效证据证明其主张，该主张缺乏事实和法律依据，故一审法院不予支持。鉴于典发公司未能提交有效证据证明味正公司因不正当竞争所获得的利益或其因味正公司不正当竞争所受到的损失，故一审法院综合考虑涉案包装、装潢价值、味正公司的主观过错程度、生产、销售行为的持续时间、规模、典发公司为制止味正公司不正当竞争所支付开支的合理部分等因素，依法酌情确定味正公司赔偿典发公司经济损失及为制止不正当竞争行为所支付的合理支出共计60000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款之规定，判决：一、味正公司于判决生效之日起，立即停止不正当竞争行为；二、味正公司于判决生效之日起十日内，赔偿典发公司经济损失及合理支出共计60000元；三、驳回典发公司的其他诉讼请求。如果味正公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14070元，由典发公司负担4221元，由味正公司负担9849元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。典发公司提交了其委托香港刘永雄律师事务所对台湾典发食品控股有限公司所做的调查报告，拟证明台湾典发食品控股有限公司的注册资本、经营场所等经营情况。味正公司对该证据的真实性没有异议。本院认为，该份调查报告形成于香港特别行政区，典发公司应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条第二款的规定，履行相关的证明手续，且台湾典发食品控股有限公司在香港地区的实际经营情况与本案无直接关联，对该份证据本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一、本案是否有必要认定涉案第5483881号“典发食品及图”商标为驰名商标。二、味正公司在被诉侵权商品包装上使用“台湾典发食品控股有限公司监制”字样是否构成对典发公司的不正当竞争。三、味正公司的责任承担问题。
一、关于本案是否有必要认定涉案第5483881号“典发食品及图”商标为驰名商标的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。本案中典发公司第5483881号“典发食品及图”商标于2009年5月14日核准注册，核定使用商品范围包括豆腐、豆腐制品等。典发公司起诉主张味正公司构成不正当竞争，行为表现之一为在被诉侵权商品上使用涉案商标，被诉侵权商品为豆腐制品，与涉案商标核定使用商品类别相同，本案需要考察的是与典发公司作为同业竞争者的味正公司的上述行为是否构成不正当竞争，不存在注册商标跨商品类别保护的必要。因此，本案并无认定涉案第5483881号“典发食品及图”商标为驰名商标的必要，一审法院对典发公司要求认定驰名商标的请求不予审查并无不当。
二、关于味正公司在被诉侵权商品包装上使用“台湾典发食品控股有限公司监制”字样是否构成对典发公司的不正当竞争的问题。
（一）关于在被诉侵权商品包装上使用“台湾典发食品控股有限公司监制”字样的行为实施主体的问题。
本案中，味正公司主张其是受台湾典发食品控股有限公司委托生产加工被诉侵权商品，被诉侵权商品包装为委托方提供，味正公司的加工生产行为合法，没有对典发公司构成侵权，并提供了委托加工合同及相关主体证明材料加以证明。本院认为，味正公司主张其在被诉侵权商品包装上使用“台湾典发食品控股有限公司监制”字样系履行涉案委托加工合同，应承担相应的举证责任。本案一审、二审期间，对于涉案委托加工关系是否真实存在，味正公司仅提供了一份委托加工合同，此外没有提交任何与台湾典发食品控股有限公司交易往来的票据、汇款记录等能够证明合同实际履行的证据，且味正公司自述的与台湾典发食品控股有限公司全为现金往来亦不符合市场交易惯例，故本院对涉案委托加工合同的真实性不予认可。结合典发公司在全国各地公证购买的被诉侵权商品上标注的生产商均为味正公司，诸城市市场监督管理局对味正公司经营场所进行执法检查时发现的被诉侵权商品，可以确认味正公司生产、销售了被诉侵权商品，在被诉侵权商品上使用“台湾典发食品控股有限公司监制”字样的行为系味正公司所实施。
（二）关于味正公司的被诉侵权行为是否构成对典发公司的不正当竞争的问题。
本案中，根据已查明的事实，典发公司成立于2005年5月，自成立以来就开始生产销售千页豆腐商品，销售范围遍及全国20多个省份；2009年5月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，典发公司取得了第5483881号“典发食品及图”商标专用权；2011年以来，典发公司投入了大量资金对其产品进行广告宣传推广，并在全国各地进行维权打假；典发公司2011-2014年主营业务收入均超亿元，营业收入、净利润及缴纳税金逐年增长；2014年12月16日，苏州市人民政府认定典发公司使用在豆腐制品、豆腐、食用蛋白等商品上的第5483881号“典发食品及图”商标为苏州市知名商标。因此，经过典发公司长时间的使用和宣传，涉案第5483881号“典发食品及图”商标在豆腐制品中已经具有了一定的市场知名度，为相关公众所知悉。同时，典发公司的企业字号经过其长期经营和产品销售，在相关公众中也已经具有较高的影响。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的相关规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为，构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，典发公司的涉案第5483881号“典发食品及图”商标及“典发”字号经过典发公司长期的使用和宣传，所积累的市场知名度和美誉度，作为典发公司在豆腐制品市场中的竞争优势资源，应受法律保护。味正公司作为典发公司的同业竞争者，理应对涉案商标及企业字号在相关领域的知名度有所了解，却仍在被诉侵权商品包装的上部及左下部的显著位置标注“台湾典发食品控股有限公司监制”字样，再结合味正公司同时使用与典发公司知名商品相近似的包装、装潢的情节，可以认定味正公司主观上具有明显的攀附涉案商标及字号知名度和美誉度的故意，客观上足以误导公众，将被诉侵权商品误认为是典发公司生产或典发公司关联企业所生产，容易造成市场混淆，有违市场交易的公平竞争和诚实信用原则，损害了典发公司的竞争优势，对典发公司构成不正当竞争。一审法院以典发公司字号知名度不足为由，未对味正公司在其产品上标注“台湾典发食品控股有限公司监制”的不正当竞争行为予以认定和规制，属认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。
三、关于味正公司的责任承担问题。
味正公司的被诉侵权行为对典发公司构成不正当竞争，应对其不正当竞争行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。典发公司起诉要求味正公司停止销售被诉侵权商品并销毁与侵权商品有关的一切宣传资料，一审法院根据相关法律规定判令味正公司停止不正当竞争行为并无不当，应予维持。
关于味正公司的赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，对于典发公司因不正当竞争行为所受到的实际损失及味正公司的侵权获利双方均无有效证据证明。典发公司主张为本案支出取证费等30000元也没有提供证据。本案中所认定的不正当竞争行为均体现在被诉侵权商品上，典发公司上诉主张味正公司至今还有销售被诉侵权商品，利润至少3500万元，但未提交证据证明。一审法院根据味正公司的侵权情节及典发公司为制止味正公司不正当竞争所支付开支的合理部分等因素，依法酌情确定味正公司赔偿典发公司经济损失及为制止不正当竞争行为所支付的合理支出共计60000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，典发公司的上诉请求部分成立，应予支持;一审法院虽认定事实和适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14070元，由典发食品（苏州）有限公司负担1070元，由诸城味正食品有限公司负担13000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 柳维敏
代理审判员 于明君
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 马 强