辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第836号
上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市科思达橡胶机械有限公司。住所地：佛山市禅城区高新技术开发区罗格园禅秀路厂房。
法定代表人：杨爱岚，系总经理。
委托代理人：侯惠珍，系辽宁正垒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连安达汽车零部件有限公司。住所地：大连市甘井子区红旗镇岔鞍村。
法定代表人：赵丰，系经理。
委托代理人：纪殿鹏，系辽宁悦泰律师事务所律师。
委托代理人：陈允楠，系辽宁悦泰律师事务所律师。
上诉人佛山市科思达橡胶机械有限公司（以下简称“佛山科思达公司”）因与被上诉人大连安达汽车零部件有限公司（以下简称“大连安达公司”）买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2013）甘审民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人佛山科思达公司的委托代理人侯惠珍，被上诉人大连安达公司的委托代理人纪殿鹏、陈允楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年10月30日原告（反诉被告）佛山科思达公司与被告（反诉原告）大连安达公司签订《销售合同》。合同约定：大连安达公司购买佛山科思达公司的CSD-200KH橡胶注射成型机两台，每台机器价格为21万元，合同总价为42万元。付款方式为：首付合同总额的30%为预付款，即126，000元；设备到买方工厂安装调试好正常运行20天即付合同总金额的60%，即252，000元；（如果设备存在影响运行的质量问题则退回设备返回预付款），剩下余款10%，即42，000元在一年内付清。双方在合同上签字并加盖公章。合同其他条款第四条约定：买方不能以机械故障为由停止或延期支付货款；第七条约定：保修期一年，保修期限内机台正常使用情况下，如机台发生问题则由卖方负责维修。但因外来因素或买方使用不当机台发生问题，则由买方支付全部维修费用，合同还对买卖双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，佛山科思达公司于2009年11月10日运出编号为51C05、51C10两台机器，2009年11月20日上述两台机器在大连安达公司处安装调试，同日佛山科思达调试人员石俊国在设备验收单调试人员意见一栏中记载：“设备调试已完成，在正常生产工作中，机械部分工作正常，电气部分升温工作良好，液压动作平稳，培训已完成，请验收”，2009年11月21日大连安达公司工作人员刘显日在设备验收单客户意见一栏中签字。庭审中经佛山科思达公司陈述、大连安达公司认可，大连安达公司于2009年10月31日支付20万元设备款，佛山科思达公司于2009年11月26日为大连安达公司出具42万元增值税发票。案涉两台设备在运行过程中出现料筒裂纹、断裂、轴承盖顶出等问题，佛山科思达公司于2009年12月28日空运了两个料筒给大连安达公司用于更换出现问题的料筒。佛山科思达公司与大连安达公司于2009年12月27日补签了第二份《销售合同》，合同约定：大连安达公司购买佛山科思达公司的CSD-200KH橡胶注射成型机一台，每台机器价格为215，000元，合同总价为215，000元。付款方式为：首付合同总额的30%为预付款，即64，500元；设备到买方工厂安装调试好即付合同总金额的60%，即129，000元；剩下余款10%，即21，500元在一年内付清。双方在合同上签字并加盖公章。合同还对买卖双方其他权利义务进行了约定。佛山科思达公司的售后服务工作负责人潘言禄、调试人员石俊国在合同其他条款页中签署了补充条款，内容为：因前两台设备在运行中注射筒有裂纹、折断、轴承盖顶出。该设备经过一个月运行后，无此类故障，合同方可生效，在保修期内若出现此类问题作退机处理，料筒在一年后出现此类问题免费更换，十年内免费更换。该份合同相关机器编号为51C14，大连安达公司并未实际支付设备款。在佛山科思达公司第一次更换料筒、出售51C14机器给大连安达公司后，三台机器的料筒再次出现裂纹、折断、轴承盖顶出等问题，佛山科思达公司于2010年4月18日再次给三台机器更换了新的料筒。大连安达公司陈述，在佛山科思达公司第二次更换料筒后，其中一台机器的料筒再次发生了裂纹、折断的情况，大连安达公司于2010年5月10日上午9时30分对三台机器进行了封存，现三台机器存放于大连安达公司处。大连安达公司在设备停产后购买了其他厂家的设备予以替代。
原审法院认为，本案的争议焦点有二，一为如何认定销售合同的效力，二为能否支持反诉原告关于赔偿损失的诉讼请求。关于第一个焦点问题，合议庭认为，佛山科思达公司与大连安达公司于2009年10月30日、2009年12月27日签订的两份销售合同及合同补充条款均系双方真实意思表示，两份合同不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务，即作为案涉机器的出卖方应提供符合质量要求的机器设备，买方则应支付相应价款。然，在本案中，佛山科思达公司所出售的注射机出现料筒断裂的情况，经更换后仍不能满足使用要求，应视为佛山科思达公司履行的债务不符合约定，至于该履约瑕疵是否能够成为双方合同解除之理由，应综合考虑两份合同的内容、双方在出现质量瑕疵后的行为来确认。原、被告双方于2009年10月30日签订的合同存在“如果设备存在影响运行的质量问题则退回设备返回预付款”之约定，在51C05、51C10两台机器的料筒第一次出现质量问题的情况下，佛山科思达公司为消除影响、挽回损失与大连安达公司订立了第二份合同，并在大连安达公司未付任何款项的情况下，给大连安达公司发来了第三台机器51C14，同时结合佛山科思达公司的工作人员潘言禄、石俊国代表该公司与大连安达公司签订的补充条款“因前两台设备在运行中注射筒有裂纹、折断、轴承盖顶出。该设备经过一个月运行后，无此类故障，合同方可生效，在保修期内若出现此类问题作退机处理，料筒在一年后出现此类问题免费更换，十年内免费更换。”足以看出，三台机器出现的料筒裂纹、断裂、轴承盖顶出的质量问题已经达到了“影响运行”的程度。佛山科思达公司作为机器的出售方，相较大连安达公司而言对于造成该质量瑕疵的技术问题应有更为全面的掌握。现佛山科思达公司既未阐述造成机器料筒反复出现断裂的原因，又未能举证证明其已通过技术手段解决这一瑕疵并得到大连安达公司的确认，且佛山科思达公司亦不同意对案涉设备的质量情况进行鉴定，故在此情况下应由其承担不利的后果。在机器设备显然存在影响运行的质量瑕疵而佛山科思达公司又不能证明该瑕疵业已解决的情况下，大连安达公司有权要求解除合同、退机返款。关于佛山科思达公司提出的大连安达公司的工作人员已经在设备调试单上签字，视为对机器质量认可的主张，因双方合同约定的检验期为调试好正常运行20天，而大连安达公司工作人员签订调试单的日期仅为调试完成后的次日，故不能以此认定大连安达公司对机器质量的认可。关于佛山科思达公司提出的，合同其他条款第四条约定：买方不能以机械故障为由停止或延期支付货款，故大连安达公司以机器存在质量瑕疵为由拒付设备款无理的主张，因该条款系格式条款，且该条款的内容加重了大连安达公司的责任、排除了大连安达公司的权利故应为无效。大连安达公司认为该条款为格式条款的辩解有理，本院予以采纳。关于佛山科思达公司提出的，其工作人员潘言禄、石俊国无权代表其与大连安达公司签订补充条款的意见，合议庭认为，大连安达公司与佛山科思达公司是在前两台机器出现料筒断裂致无法生产的情况下签订的第二份合同。然，佛山科思达公司邮寄的第二份合同却删除了第一份合同中关于“设备到买方工厂安装调试好正常运行20天即付合同总金额的60%”和“如果设备存在影响运行的质量问题则退回设备返回预付款”的约定。考虑到潘言禄客服经理的特殊身份，故在前两台机器已经出现料筒断裂问题的情况下，大连安达公司与佛山科思达公司派往大连调试机器的客服经理潘言禄就该份合同未提及的出现质量问题的处理方式进行协商并签署补充条款合乎情理。大连安达公司对于二人行为为职务行为的辩解有理，本院予以采纳，佛山科思达公司应受该补充条款的约束。综上，佛山科思达公司售出的两台机器的质量瑕疵已经达到了影响运行的程度，足以致大连安达公司购买机器的合同目的不能实现，故大连安达公司有权解除合同，退机返款，故对于佛山科思达公司要求大连安达公司给付剩余设备款的请求不予支持。关于大连安达公司要求佛山科思达公司返还已付的20万设备款的请求予以支持，同时大连安达公司亦应将51C05、51C10、51C14三台机器返还予佛山科思达公司。关于第二个焦点问题，即大连安达公司要求佛山科思达公司赔偿损失之诉请，因大连安达公司已经购买了新的机器对佛山科思达公司的机器设备予以了替代，故无法确定实际损失的存在，故关于此项诉请本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十七条、第九十四条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，原告（反诉被告）佛山市科思达橡胶机械有限公司将已收取的机器款20万元返还被告（反诉原告）大连安达汽车零部件有限公司，被告（反诉原告）将型号为CSD-200KH，编号为51C05、51C10的两台橡胶注射成型机返还原告（反诉被告）佛山市科思达橡胶机械有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。二、驳回原告（反诉被告）佛山市科思达橡胶机械有限公司的诉请请求。三、驳回被告（反诉原告）大连安达汽车零部件有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费5，235元，其他诉讼费50元，合计5，285元，由原告（反诉被告）佛山市科思达橡胶机械有限公司负担。反诉案件受理费2，076元，由被告（反诉原告）大连安达汽车零部件有限贵公司负担692元，原告（反诉被告）佛山市科思达橡胶机械有限公司负担1，384元。
原审法院宣判后，佛山科思达公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求撤销原审判决，依法改判支持其诉请，即判决大连安达公司立即支付货款22万元及逾期付款的违约金（从2010年12月10号至起诉之日的违约金为25656元，计算至还清之日止，按日万分之二点一计算）。其提出的主要上诉理由是：1、原审法院认定事实错误，表现在：料筒只是机器上的一个部件，不是主要部件，被上诉人没有证据证明更换料筒后该机器仍存在质量问题，且至上诉人于2011年8月提起本案诉讼时已超一年保修期，被上诉人从没有提出过问题，也没有向上诉人主张退机；关于被上诉人自称的封存三台机器一事，被上诉人未能提供证据证明，即使根据其自称，仅是封存后一台机器出现料筒裂纹、折断情况，其也没有证据证明就是本案案涉的机器；2、潘言禄和石俊国没有得到上诉人的授权，其在协议上擅自添加的手写内容无效；3、双方在合同中约定：“买方不能以机械故障为由停止或延期支付货款”，在双方签订的两份合同中均有该条款，该条款系双方协商的结果，不属《合同法》第三十九条第二款规定的格式条款；4、关于鉴定的问题，并不是上诉人不同意鉴定，只是上诉人认为至2014年1月份开庭时，被上诉人已使用案涉机器四年的时间，料筒已不是当时更换时的状态，根本无法鉴定料筒质量的真实情况，故无需鉴定，但法院如果认为鉴定必要应释明举证方鉴定，根据谁主张谁举证的原则，上诉人不应为申请鉴定方。
被上诉人大连安达公司答辩称服从原判，认为二审法院应维持原判。其主要观点为：1、料筒是案涉机器的一个关键组成部分，前两台机器运行不到10天就出现裂纹和机顶盖顶出等质量问题，上诉人怕影响被上诉人生产单方发来一台机器即案涉51C14号机器，之后三台机器运行中又出现上述问题，所以上诉人才单方在2010年4月18日更换了三台机器的料筒，但测试后又出现类似的问题，上诉人弃之不管，被上诉人才将三台机器设备封存；2、潘言禄、石俊国作为上诉人的工作人员，其在合同上添加内容应属于职务行为，上诉人应对其工作人员的行为承担后果；3、案涉机器设备的料筒存在严重的设计及制作缺陷，是质量问题并非普通故障，故不能适用合同约定的产品存在故障不影响货款支付的约定；4、根据被上诉人举证的上诉人工作人员潘言禄出具的备忘录可以证明被上诉人在前两台机器第一次发生料筒裂纹、机顶盖顶出问题时就已经向上诉人提出了退机返预付款的要求；5、被上诉人不申请对案涉机器质量进行鉴定，因为被上诉人所举证据已可证明新机器存在质量问题，且根据举证规则，应由上诉人来申请对机器的鉴定，其不同意鉴定，应承担不利后果。
本院经审理查明，除将原审判决认定事实部分“两台设备在运行过程中出现料筒裂纹、断裂、轴承盖顶出等问题，佛山科思达公司于2009年12月28日空运了两个料筒给大连安达公司用于更换出现问题的料筒”更正为“佛山科思达公司于2009年12月28日空运了两个料筒给大连安达公司更换了2009年10月30日销售合同项下两台机器的料筒”，及将原审判决认定事实部分“在佛山科思达公司第一次更换料筒、出售51C14机器给大连安达公司后，三台机器的料筒再次出现裂纹、折断、轴承盖顶出等问题，佛山科思达公司于2010年4月18日再次给三台机器更换了新的料筒”更正为“佛山科思达公司于2010年4月18日再次为出售给大连安达公司三台机器更换了新的料筒”外，对原审判决认定其他事实本院予以认定。另查明，二审审理中，双方确认2009年10月27日签订的合同项下的两台设备于2009年11月12日交付使用；2009年10月30日签订的合同项下的一台设备于2009年12月12日交付使用；两份合同项下的货款全额增值税发票上诉人已经向被上诉人开具，被上诉人已经进行了税款抵扣。
上述本院查明的事实，有双方当事人陈述笔录等在案为凭，应予采信。
本院认为，首先，案涉双方签订的两份合同即2009年10月30日及2009年12月27日签订的合同均系双方真实意思表示、所涉内容亦不违反法律法规规定，两份合同均为有效，双方均应按约履行各自合同义务。现双方对该两份合同均已实际履行，即上诉人已向被上诉人交付案涉设备，被上诉人已向上诉人支付预付款尚欠上诉人诉请的余款，及至上诉人本案诉讼时，被上诉人收货已近两年的时间等事实无异议，本院对此予以确认。因诉讼中被上诉人是以案涉设备存在质量问题无法使用为由拒付货款并反诉解除合同退货返款，则本案焦点问题就是对被上诉人反请求所称的“案涉设备存在质量问题无法使用”的事实能否成立的认定，以及其是否可据此解除合同。根据证据规则的规定，被上诉人对其所称的事实的成立负有举证责任。被上诉人对此所举证据包括上诉人工作人员潘言禄、石俊国在2009年12月27日合同打印条款后手写添加的内容，及被上诉人举证的潘言禄出具的备忘录，以及上诉人在被上诉人使用案涉设备过程中两次为案涉设备更换料筒的事实。被上诉人举证的上述证据能否证明案涉设备存在质量问题以致无法达到使用目的是本案事实认定的关健。对此，本院认为，首先，从潘言禄及石俊国在2009年12月27日合同上添加的手写内容看，也只是说明2009年10月30日签订的合同所涉两台设备料筒在使用中出现了问题，并未阐述该问题的出现排除了使用不当造成，且不能仅凭料筒出现的问题就当然认定该设备存在质量问题以致无法使用。况且，此时该两台设备已经上诉人安装调试合格且在被上诉人接收使用的状态下，且至被上诉人提出退货返款的反请求时已过合同约定的保修期。至于被上诉人举证的潘言禄出具的备忘录，即使真实，亦不能据此就直接认定其所做该表述效力及于上诉人，关于上诉人在被上诉人使用设备过程中两次为设备更换料筒的事实，也不能据此就当然认定案涉设备质量不合格且达到了不能使用的状况，且被上诉人无据证明自2010年4月18日案涉设备料筒更换至今，案涉设备存在何种问题。综上，被上诉人所举证据不足以证明案涉设备存在质量问题以致不能使用，且其已明确表示对案涉设备的质量问题不申请司法鉴定，其理应承担举证不能的不利后果。综上，原判认定事实不清，判决双方退货返款依据不足，应予纠正。上诉人上诉请求有理，其诉请被上诉人支付案涉设备尚欠货款于法有据，应予支持，但鉴于在被上诉人使用案涉设备中发生了上诉人为其设备两次更换料筒的事实，综合本案的案情，本院对上诉人诉请主张的所欠货款违约金部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2013）甘审民初字第144号民事判决；
二、被上诉人大连市安达汽车零部件有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人佛山市科思达橡胶机械有限公司货款20万元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人佛山市科思达橡胶机械有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人大连市安达汽车零部件有限公司反诉请求。
一审案件受理费5235元，其他诉讼费50元，合计5285元（上诉人已预交），反诉案件受理费2076元（被上诉人已预交），合计5492元，均由被上诉人负担；二审案件受理费5235元（上诉人已预交），由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴巍立
审 判 员 吕风波
代理审判员 何 川
二〇一四年十二月四日
书 记 员 黄月妍