上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪01刑初112号
公诉机关上海市人民检察院第一分院。
被告单位中恒通（福建）机械制造有限公司，法定代表人卢文煊，住所地福建省龙岩市武平县十方工业集中区。
诉讼代表人王建胜，1971年3月29日出生，汉族，中专文化，系被告单位中恒通（福建）机械制造有限公司副总经理。
被告人卢汉旺，男，1970年6月10日出生，汉族，初中文化，系中恒通（福建）机械制造有限公司董事长（原法定代表人），户籍所在地福建省龙岩市永定区，因涉嫌犯欺诈发行债券罪于2017年2月20日被取保候审，于同年3月9日被刑事拘留，同月24日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
辩护人冯高华，吉林丁凤礼律师事务所律师。
被告人卢文煊，男，1981年11月11日出生，汉族，大专文化，系中恒通（福建）机械制造有限公司法定代表人，户籍所在地福建省龙岩市新罗区，因涉嫌犯欺诈发行债券罪于2017年2月16日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
辩护人邹伟，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
被告人卢华光，女，1971年6月9日出生，汉族，大学文化，系中恒通（福建）机械制造有限公司原财务总监，户籍所在地福建省龙岩市永定区，因涉嫌犯欺诈发行债券罪于2017年3月1日被刑事拘留，同月24日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
辩护人张乐乐、童秉彬，上海金澄律师事务所律师。
上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉刑诉[2017]114号起诉书指控被告单位中恒通（福建）机械制造有限公司、被告人卢汉旺、卢文煊、卢华光均犯欺诈发行债券罪，于2017年11月24向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年12月28日进行了公开开庭审理。上海市人民检察院第一分院指派检察员顾嵩南、代理检察员季敬聚出庭支持公诉。被告单位中恒通（福建）机械制造有限公司的诉讼代表人王建胜、被告人卢汉旺、卢文煊、卢华光和辩护人冯高华、邹伟、张乐乐、童秉彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市人民检察院第一分院起诉指控：2013年下半年，因被告单位中恒通（福建）机械制造有限公司（以下简称为中恒通公司）流动资金不足，被告人卢汉旺欲发行私募债融资（以下简称为中恒通私募债项目），经与被告人卢文煊、卢华光合谋，虚增营业收入人民币5.13亿余元（以下所涉币种相同）、虚增利润总额1.31亿余元、虚增资本公积6,555万余元、虚构招商银行龙岩支行授信500万元，隐瞒外债2,025万元，并通过A公司（以下简称为A公司）出具内容重大失实的审计报告。承销券商B公司（以下简称为B公司）以此为基础出具了《中恒通公司非公开发行2014年中小企业私募债券募集说明书》（以下简称为《募集说明书》）。经向上海证券交易所备案，中恒通公司于2014年5月至7月间，非公开发行两年期“14中恒01”、“14中恒02”私募债券（以下简称为中恒通私募债）。其后，招商银行总行、中国邮政储蓄银行总行和车某分别认购中恒通私募债5,000万元、2,000万元和3,000万元，共计1亿元。2016年该私募债券到期后，中恒通公司无力偿付债券本金和部分利息，造成投资人重大经济损失。上述3名被告人均系公安机关电话通知到案，且均如实供述主要犯罪事实。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据材料：《募集说明书》及备案申请材料、营业执照等工商登记资料、担保协议、函、《接受中小企业私募债券备案通知书》、证券登记表、认购协议、补发证明协议书、信托认购和追加申请书、资产管理合同、投资建议书、验资报告、债券持有人证明、公告、委托保证合同、监管协议、股权质押反担保合同、企业所得税年度申报表等税务资料、A公司出具的利安达审字[2013]第1289号审计报告和工作底稿（以下简称为1289号审计报告）、破产重整债权申报表、股东会决议、融资顾问协议、银行账户明细、民事裁定书等书证；上海B事务所有限公司出具的沪金审财[2017]司会鉴字第S104号《司法鉴定意见书》和上海市公安局物证鉴定中心出具的沪公物鉴（检）文字[2017]235号《鉴定书》；证人车某、边某、张某3、孔某、张某1等人的证言和涉案人杨某、陈某2、王某5、徐某等人和被告人卢汉旺、卢文煊、卢华光的供述。
公诉机关据此认为，被告单位中恒通公司及其直接负责的主管人员、直接责任人员被告人卢汉旺、卢文煊、卢华光在企业债券募集办法中隐瞒重要事实、编造重大虚假内容，发行企业债券，数额巨大，后果严重，其行为均构成欺诈发行债券罪。被告单位和众被告人均有自首情节，故应当适用《中华人民共和国刑法》第一百六十条、第六十七条第一款之规定分别追究刑事责任。
被告单位中恒通公司的诉讼代表人对于起诉指控的事实、证据和罪名均无异议。
被告人卢汉旺、卢文煊、卢华光和各辩护人均对起诉指控各名被告人的事实、证据和罪名无异议。卢汉旺的辩护人辩称：卢汉旺具有自首情节，身患重病，建议法庭对卢汉旺适用非羁押刑。卢文煊的辩护人辩称：卢文煊在本案中的作用较卢汉旺、卢华光低，主观恶性小，且在案发后积极参与中恒通公司破产重整，还愿意尽可能赔偿投资人经济损失，建议法庭对卢文煊从轻处罚，适用缓刑。针对上述辩护意见，卢文煊的辩护人提交中恒通公司出具的“证明”和“银行卡保管汇总清单”以证明卢文煊相关银行卡为中恒通公司实际使用。卢华光的辩护人辩称：卢华光系受卢汉旺指使参与本案，所起作用相对较小，所处地位相对较低，主观恶性相对较轻，建议法庭对卢华光予以从轻处罚。
经审理查明：
被告单位中恒通公司于2008年3月注册成立，注册资本6,300万元。被告人卢汉旺系中恒通公司董事长、原法定代表人和大股东（至案发共计持有91%股份），亦系中恒通公司的实际控制人。被告人卢文煊于2011年4月起担任中恒通公司总经理，受卢汉旺指使于2012年12月担任中恒通公司法定代表人,于2014年担任中恒通公司总裁，主要负责办公室、采购等。被告人卢华光于2012年3月进入中恒通公司担任财务总监，于2016年4月辞职。
2013年上半年，被告人卢汉旺为解决被告单位中恒通公司资金困难而决定发行中恒通私募债券。为此，卢汉旺负责总体决策和联络券商、融资顾问、担保公司和会计师事务所、律师事务所等主要事务，并指使被告人卢文煊负责接待中介机构和向中介机构提供中恒通公司工商登记资料和税务报表等基本资料，指使被告人卢华光负责与券商和会计师事务所等中介机构对接以解决具体财务事宜。此后，卢汉旺经他人介绍与B公司的边某相识，经协商后决定由B公司承销中恒通私募债券。其间，边某向卢汉旺、卢文煊、卢华光介绍了发行上述债券的基本要求。卢汉旺则向边某等人介绍了中恒通公司发行债券的目标规模（1亿元以上）和公司实际财务情况（尚未达到债券发行要求）。此后，卢汉旺、边某等人经商议，决定调整中恒通公司财务报表营业收入、净利润和资本公积等主要内容，以使其符合发行债券要求。
2013年8月至10月间，被告单位中恒通公司聘请A公司负责中恒通公司审计项目。期间，中恒通公司（被告人卢汉旺、卢文煊、卢华光）向A公司隐瞒了公司存在巨额债务等事实，还向A公司提供了虚假的账外收入材料、股东会决议等。A公司根据上述材料调整了中恒通公司的营业收入、净利润和资本公积，从而出具了虚增中恒通公司营业收入5.13亿余元、利润总额1.31亿余元、资本公积6,555万余元的标准无保留意见的1289号审计报告。
2014年1月13日，被告单位中恒通公司签署《募集说明书》。该说明书除记载发行人中恒通公司、承销商和受托管理人B公司、担保方中元国信信用融资担保有限公司（以下简称为中元国信公司）和发行总额不超过1.2亿元、年息为9.5%等主要内容外，还在第三节发行人财务情况中记载了中恒通公司2011年1月至2013年9月的主要财务数据,即：营业收入共计8.15亿余元（虚增5.13亿余元）、净利润共计1.29亿余元（虚增1.31亿余元）、资本公积6,555万余元（虚增6,555万余元）；另隐瞒了负债2,025万余元和虚构了尚余招商银行股份有限公司龙岩分行授信额度500万元。同月24日，中恒通私募债项目经上海证券交易所备案获准发行。同年5月至7月，中恒通公司实际发行中恒通私募债1亿元，认购人分别为招商银行股份有限公司5,000万元、中国邮政储蓄银行股份有限公司2,000万元、车某3,000万元。中恒通公司将上述1亿元分别用于归还银行贷款和民间债务、支付保证金、担保费、审计费和承销费。
2015年12月，被告单位中恒通公司财务状况出现异常，出现违约情况。2016年9月，因中恒通公司不能清偿到期债务等原因，福建省武平县人民法院裁定中恒通公司进入破产重整程序。2017年2月和3月间，被告人卢汉旺、卢文煊、卢华光分别接公安机关电话通知后到案，均如实供述了涉案主要事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.中恒通公司的工商登记资料、《委托持股协议书》、证人张某1、陈某1、王某3、卢某、张某4的证言、被告人卢汉旺、卢文煊、卢华光的供述证实：中恒通公司的注册成立时间、注册资本、股东和法定代表人等工商信息和被告人卢汉旺、卢文煊、卢华光的任职情况等事实。
2.证人边某、王某2、王某1等人的证言、涉案人杨某、被告人卢汉旺、卢华光的供述等证实：卢汉旺起意、筹划中恒通公司发债项目；卢汉旺等人先后与融资顾问单位、担保单位、券商、会计师事务所和律师事务所相关人员相识的具体经过；卢汉旺等人明知发债具体要求等事实。
3.下列证据证实中恒通公司隐瞒巨额民间债务的事实：
（1）证人修某、卢某、王某5、赖某等人的证言证实：他们与卢汉旺、卢文煊之间曾发生过巨额民间借贷，部分已结清，部分至案发仍未归还。
（2）证人张某2的证言证实：户名为卢汉旺、卢文煊等人的银行账户交易明细中只有少量交易为货款往来，其余大多为民间借贷。
（3）被告人卢汉旺、卢文煊、卢华光的供述证实：他们均没有将上述中恒通公司存在巨额债务情况告知相关中介机构和人员。
4.下列证据证实中恒通公司提供虚假账外收入材料的事实：
（1）证人陈某1、王某4的证言证实：卢汉旺曾召集卢文煊、卢华光、陈某1和生产部、营销部等负责人就调整账外收入事宜召开协调会，明确要求“各个部门把相关的单据补一下提供给”财务部。
（2）证人陈某1、王某4、林某2的证言进一步证实：此后，卢华光提供一份销售总表给他们。该表上记载了个人账户上哪些是营业收入。他们对照该表将个人账户上对应的流水调整入营业收入。如果上述收入没有相关的单据，他们就按卢华光的指使自行制作出库单、入库单、领料单、发货单等。
5.查获的落款日期为2011年10月18日的股东会决议、证人王某1、张某1的证言、涉案人杨某、陈某2和被告人卢汉旺、卢华光、卢文煊的供述等证实：中恒通公司提供虚假股东会决议等事实。其中，卢汉旺决定采用股东捐赠转资本公积的方法降低中恒通公司负债率。卢华光负责制作和提供股东会决议等。
6.查获的1289号审计报告、证人高某、周某、吕某等人的证言、涉案人杨某、陈某2、王某5、徐某等人的供述证实：A公司根据中恒通公司提供的上述账外收入材料和股东会决议出具了虚增营业收入、净利润、资本公积金的标准无保留意见的1289号审计报告。
7.B公司的《企业法人营业执照》、《中恒通（福建）机械制造有限公司2014年中小企业私募债券承销协议》等书证和证人边某的证言、被告人卢汉旺的供述等证实：B公司系中恒通私募债券的承销方。
8.《担保函》、《担保协议》、《股权质押反担保合同》等书证、证人王某2、蔡某、许某等人的证言证实：中元国信公司系中恒通私募债的担保方。
9.中恒通发债项目的备案申请材料（《券募集说明书》《发行人全体董事、监事和高级管理人员承诺书》《承销商尽职调查报告》《关于中恒通（福建）机械制造有限公司2014年中小企业私募债券之法律意见书》《接受中小企业私募债券备案通知书》、证券登记表等证实：中恒通公司签署上述募集文件和中恒通私募债项目经备案获准发行的经过以及相关募集文件的主要内容。
10.下列证据证实中恒通公司债券的认购情况：
（1）招商银行股份有限公司认购材料（《中恒通（福建）机械制造有限公司2014年中小企业私募债券（第一期）认购协议》等）、证人张某3的证言证实：招商银行股份有限公司认购中恒通私募债券5,000万元的经过。
（2）中国邮政储蓄银行股份有限公司认购材料（《中恒通（福建）机械制造有限公司2014年中小企业私募债券（第二期）认购协议》等）、证人林某1、孔某、张某5的证言证实：中国邮政储蓄银行股份有限公司认购中恒通私募债券2,000万元的经过。
（3）查获的《中海基金浦发银行晨星1号特定客户资产管理计划资产管理合同》和补充协议、《中恒通（福建）机械制造有限公司2014年中小企业私募债券认购协议》、证人车某、边某、夏某、王某6等人的证言证实：车某代表众筹资人认购中恒通私募债3,000万元和收到第一年利息的经过。
11.查获的中恒通公司出具的《2015年应付利息未按期付息的公告》、《2016年无法兑付本金及利息公告》等书证、证人车某、边某、陈某的证言、被告人卢汉旺、卢文煊的供述证实：自2015年11月起，中恒通公司财务状况出现重大问题，以至于无法按期支付债券利息等。2015年6月，中元国信公司因担保项目陆续出现问题无法代偿而被法院列为失信人。
12.福建省武平县人民法院（2016）闽0824破1号《民事裁定书》、中恒通公司的破产重整债权申报表、第一次债权人会议资料、证人詹某的证言等证实：中恒通公司于2016年9月进入破产重整程序。
13.招商银行股份有限公司龙岩分行出具的“说明”证实：截止至2017年10月19日，中恒通公司尚未偿付债券本息共计6,810万余元（本金5,000万元，逾期利息1,810万余元）。
14.《司法鉴定意见书》证实：中恒通公司的《募集说明书》存在虚增营业收入、净利润、资本公积和隐瞒巨额债务、虚构银行授信额度等虚假记载。
15.《司法鉴定意见书》、证人卢某、张某2等人的证言证实：中恒通私募债所得资金的具体去向。
16.公安机关出具的案发经过等证实：被告人卢汉旺、卢文煊、卢华光的到案经过。
综合控辩双方意见，本案的主要争议焦点为被告人卢汉旺、卢文煊、卢华光的作用、地位。本院认为：卢汉旺起意、策划和主导实施了本案，在中恒通公司单位犯罪中起主要作用和处于核心地位；卢文煊、卢华光受卢汉旺指使各自负责相关事项，直接、积极参与了中恒通公司单位犯罪，虽与卢汉旺相比所起作用次要、所处地位较低，但尚不足以区分主从犯。卢华光直接参与了制作虚假账外收入和虚假股东会决议等关键行为，所起作用又较卢文煊更为重要。
本院认为：《中华人民共和国证券法》规定，债券发行人应当遵守诚实守信原则，禁止实施欺诈行为。《中华人民共和国刑法》第一百六十条规定，在企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行公司、企业债券，数额巨大、后果严重，应当以欺诈发行债券罪论处。被告单位中恒通公司以重大财务数据存在虚假记载的中小企业私募债券申请文件骗取上海证券交易所获准发行中恒通私募债券，并将所募集1亿元资金用于归还公司债务等，至案发时未能支付逾期本息，后果严重，其行为已构成欺诈发行债券罪。被告人卢汉旺系被告单位中恒通公司的实际控制人，起意、策划、主导实施了中恒通公司欺诈发行债券行为；被告人卢文煊、卢华光分别系中恒通公司的法定代表人、财务总监，受卢汉旺指使直接、积极参与上述行为，故3名被告人均系中恒通公司欺诈发行债券直接负责的主管人员，其行为均构成欺诈发行债券罪。
欺诈发行行为是证券市场最为严重的违法行为之一，严重侵蚀证券市场的运行基础。被告单位中恒通公司、卢汉旺、卢文煊、卢华光无视法律底线，违背基础诚信原则，实施欺诈发行债券行为，造成投资人特别重大的经济损失，依法应当予以严惩。卢汉旺、卢文煊、卢华光自动投案，并如实供述主要事实，依法应当认定3名被告人均具有自首情节，并鉴于3名被告人均系中恒通公司直接负责的主管人员，故应一并认定中恒通公司亦具有自首情节。综合考虑上述情节和各名被告人的具体作用和具体地位，依法分别予以处罚。
为维护社会主义市场经济秩序，规范证券市场，保护投资者的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告单位中恒通（福建）机械制造有限公司犯欺诈发行债券罪，判处罚金人民币三百万元。
（罚金自判决生效之日起一个月内缴付。）
二、被告人卢汉旺犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2020年9月8日止。）
三、被告人卢华光犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月1日起至2019年8月31日止。）
四、被告人卢文煊犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
五、被告单位中恒通（福建）机械制造有限公司退赔招商银行股份有限公司人民币五千万元、退赔中国邮政储蓄银行股份有限公司人民币二千万元、退赔车某人民币三千万元。
被告人卢文煊回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 胡洪春
人民陪审员 闻富国
审 判 员 吴循敏
二〇一八年一月三十一日
书 记 员 李 君
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第一百六十条在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。二、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。三、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……四、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。五、《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。