河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫09民终14号
上诉人（原审原告）：濮阳市华通建设有限公司，住所地濮阳市振兴路与颐和路交叉口东50米颐和明珠十层1007室，统一社会信用代码：91410900764898447A。
法定代表人：李广华，该公司董事长。
委托代表人：宋益夏，河南百特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：台前惠民燃气有限公司，住所地台前县纬六路美景花园门东，统一社会信用代码：914109275710414554。
法定代表人：刘庆国，该公司总经理。
委托代理人：李晓平，河南依言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：濮阳华润燃气有限公司，住所地濮阳市金堤路中段659号，统一社会信用代码：914109005976387000。
法定代表人：陈国勇，该公司董事长。
委托代理人：范朝阳，河南依言律师事务所律师。
上诉人濮阳市华通建设有限公司（以下简称华通公司）、台前惠民燃气有限公司（以下简称惠民公司）因与被上诉人濮阳华润燃气有限公司（以下简称华润公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2015）台民初字第01489号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年6月7日华通公司与濮阳市天然气公司、惠民公司就台前县天然气项目签订合作备忘录，约定华通公司承建惠民公司发包的天然气工程，并约定惠民公司在规定的时间内不能支付华通公司应付款项，将由濮阳市天然气公司支付。2011年12月30日华通公司以乙方名义、惠民公司以甲方名义签订“台前县天然气输配系统BT建设项目”合同书,由华通公司承包惠民公司发包的台前县新城区天然气管道敷设（经六路、台孙路、台吴路、纬二路、纬六路、CNG加气站）、站场附属建设等11项单项工程。约定：工程期限60天；合同价款10108162.7元（可调价格合同，按河南省2008定额及相应配套定额结算，材料、人工按信息价执行调整，工程量按实结算）；如因甲方用地、征地、拆迁等原因引发的工程停工或待工，超过7个工作日时，工程总工期顺延，且要支付乙方误工损失，超过30个工作日后，回购时间将按照竣工日期向前减去误工天数的日期为最后期限，乙方不承担违约责任，且甲方需赔偿乙方机械及人员误工费；对管线材料及成套设备计息，计息以购买的材料发票金额和时间，利息按照合同签订期人民银行贷款利率6.65%执行，在单项工程竣工验收合格后6个月内按照工程结算价的40%支付工程款，剩余部分24个月内回购完成，投入的工程款所产生的利息一并支付；由于甲方原因造成竣工决算延误时，自应乙方提交竣工决算报告之日起，每延误一天应向乙方支付投资总额1.5‰的违约金；若工程竣工后甲方未能按照约定完成工程回购，乙方将依照合同价每天0.3%的比例收取罚金；乙方垫付的协调费为工程款等内容。2012年8月1日至2013年11月8日华通公司与惠民公司、濮阳市远大监理公司分别对单项工程签订竣工验收报告。因施工地点群众阻碍施工等惠民公司的原因导致延误工期。其中，管道部分纬二路主管道工程2012年2月5日开工，2012年8月1日竣工验收；经六路住管道工程2012年2月18日开工，2012年8月1日竣工验收；纬六路住管道工程2012年8月1日竣工验收；台吴路住管道工程2012年8月2日竣工验收；台孙路主管道工程2012年2月5日开工，2012年8月10日竣工验收，BT合同约定的管道部分整体项目于2012年8月10日移交；加气站场及附属建设于2013年3月30日竣工验收并移交。以上为中标BT合同约定的工程。中标合同以外新增加工程：临时加气站建设完毕后因加气站新址获政府批准，按照惠民公司要求拆除临时加气站；经七路管道工程2013年7月6日竣工验收；台孙路新华书店家属院管道工程于2013年7月19日竣工验收；台孙路（梁庙沟-
金堤河）管道工2012年7月8日开工，2013年11月8日竣工验收。按照双方BT合同约定的标准，按河南省2008定额及相应配套定额结算，材料、人工按信息价执行，因惠民公司的原因给华通公司造成误工损失4782182.44元。华通公司垫资购买管线及成套设备产生利息，以惠民公司欠工程款数额6166679.69元为基数从最后竣工验收时间2013年3月30日之日起按照双方约定的利率6.56%计算至2015年3月30日，华通公司垫资产生利息809068.34元。2013年7月17日濮阳市公用事业局、台前县人民政府、台前县住建局、华润公司、华通公司的代表签订《会议纪要》，决定：2013年7月27日前竣工验收，竣工验收后3日内付清工程中标价款（含临时供气站房建设费）的40%和协调费370000元，2013年9月24日前供气等内容。2013年9月30日在台前县住建局的协调下华通公司、惠民公司的法定代表人签署《谅解协议》，双方约定工程决算审计、工程款支付、华通公司放弃利息等问题。经双方委托河南海天工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行决算审计，因审计时间较长，华通公司于2014年1月18日出具声明，声明谅解协议作废，2014年2月11日台前县住建局张磊作为协调人在声明上进行了注明。2014年12月15日张磊又在《谅解协议》上注明谅解协议失去效力。河南海天工程造价咨询事务所有限公司于2014年12月19日出具《建设工程结算审计报告》，审计结果为：台前县天然气输配系统BT建设项目审定造价为11185365.69元（包含BT合同外工程,不包含临时站和协调费）。临时站造价经河南盛华工程造价咨询有限公司结算造价为538598.28元。华通公司支付河南海天工程造价咨询事务所有限公司审计费77600元，双方口头约定审计费各承担一半，惠民公司支付华通公司审计费10000元。BT合同约定华通公司支出的协调费为工程款由惠民公司承担，华通公司支出协调费372724元。2012年11月2日至2014年1月23日，华通公司收到工程款共计5930000元。
原审另查明，濮阳市天然气公司于2011年3月24日在台前县成立全资子公司惠民公司。2012年5月30日濮阳市天然气公司与华润燃气投资（中国）有限公司签订《设立濮阳华润燃气有限公司合资合同》，合同第十条约定：甲方（濮阳市燃气公司）经审计评估并由双方确认后的债权、债务由合资后的公司承接（但或有债务包括担保、抵押除外）。2012年6月21日成立濮阳华润燃气有限公司。2015年4月23日惠民公司的股东由濮阳市燃气公司变更为濮阳华润燃气有限公司。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”。华通公司通过招投标与惠民公司签订的BT合同合法有效。华通公司通过招投标与惠民公司签订天然气工程施工合同，华通公司按照合同要求和惠民公司的要求进行了施工，工程并交付惠民公司投入使用，惠民公司应当按照约定支付华通公司工程款，根据双方共同委托、结算审计工程造价为11185365.69元，临时站经河南盛华工程造价咨询有限公司结算为538598.28元，两项共计11723963.97元；按照双方约定协调费为工程款由惠民公司、华润公司承担，协调费372724元双方予以认可；双方认可已经支付华通公司工程款共5930000元，惠民公司共欠华通公司工程款6166679.69元，华通公司要求惠民公司支付6166679.69元工程款的诉讼请求原审予以支持。华通公司主张的因惠民公司违约造成华通公司7次停工，损失4782182.44元。惠民公司认为华通公司的证据不能证明实际停工损失。原审认为，华通公司、惠民公司签订的BT合同约定“工期为60日，因用地、征地、拆迁等原因引发的工程停工或待工，且甲方需赔偿乙方机械及人员误工费”，在本案工程施工中华通公司为79名工人在台前县人社局参保相关保险，因惠民公司的原因导致延误工期，双方最后签订的竣工验收报告日期为2013年11月8日，华通公司按照双方约定的计算标准计算误工损失原审予以认定，华通公司要求惠民公司支付4782182.44元误工损失的诉讼请求原审予以支持。华通公司主张惠民公司应支付管线及成套设备利息1387620.89元。惠民公司认为，双方之间签订了谅解协议，华通公司不得再向惠民公司主张设备及材料所产生的利息，根据合同竣工后24个月回购完成建设项目，华通公司陈述竣工时间为2013年9月9日，即使按照原合同履行，也应从2015年9月9日开始计算利息。原审认为，华通公司主张的管线及成套设备利息，因双方约定从华通公司垫资购买发票之日起按6.56%的利率计算利息，华通公司手中只有部分发票，并且惠民公司从2012年11月2日至2014年1月23日共支付华通公司工程款5930000元，根据华通公司提交的证据并综合本案情况，原审认为利息以惠民公司欠工程款数额6166679.69元为基数从最后竣工验收时间2013年3月30日之日起按照双方约定的利率6.56%计算至2015年3月30日为宜，惠民公司应支付华通公司垫资利息809068.34元。华通公司主张惠民公司应承担6937514.65元的违约金。惠民公司认为双方签订了谅解协议，不应再承担违约责任，违约金不应超过工程款的30%。原审认为，双方签订的谅解协议约定华通公司放弃工程的相关利息，未对违约金约定，惠民公司不及时与华通公司决算和支付工程款，给华通公司造成损失，构成违约应承担违约责任，双方BT合同约定“由于甲方原因造成竣工决算延误时，自应乙方提交竣工决算报告之日起，每延误一天应向乙方支付投资总额1.5‰的违约金”，华通公司主张以未付款6166679.69元为基数从2013年9月19日起计算至2015年10月8日的违约金数额为6937514.65元，原审认为，双方约定的违约金计算比例过高，违约金按月利率20‰比较合理；2013年3月30日华通公司交付中标合同的全部工程，其中管道工程2012年8月10日验收，加气站2013年3月30日验收，双方约定24个月内回购完成，原审认为，违约金以欠款数额6166679.69元为基数从回购期届满之日即2015年3月30日起计算至支付清工程款之日止比较合理。华通公司主张垫付审计费77600元，双方约定各承担一半，惠民公司已经支付华通公司10000元，惠民公司应支付华通公司审计费28800元。惠民公司认为已经支付华通公司30000元，有两份转账记录为证。原审认为，惠民公司的10000元转账记录显示支付的为审计费，20000元的转账记录显示为协调费，华通公司只认可收到惠民公司10000元审计费，对华通公司要求惠民公司支付28800元审计费的诉讼请求原审予以支持。华通公司主张的入户安装费108000元。华通公司认为入户安装单独签订的合同，共安装108户，惠民公司向住户收取2900元，华通公司按每户1000元要求惠民公司支付安装费。惠民公司认为华通公司按照每户1000元计算安装费缺乏事实依据和计算依据。原审认为，双方单独签订工程施工协议书，约定“工程竣工后工程预算决算按照河南省2008市政工程定额预算及成本（D市政工程）有关规定标准执行，工程预决算审核后二个月内结算”。因华通公司的该请求未决算、未经第三方专业机构核算造价，惠民公司对华通公司的计算标准不予认可，对华通公司的该项诉讼请求原审不予支持，待经过双方协商一致或者经专业机构审计造价后华通公司可以另行处理。华通公司认为华润公司是惠民公司的股东，在《会议纪要》、《谅解协议》上作为合同方签名，华润公司是本案的适格被告，请求华润公司对欠款承担偿还责任。华润公司认为华润公司不是本案的适格被告，惠民公司是具有独立法人资格的能够独立承担责任的法人，应驳回对华润公司的起诉。原审认为，濮阳市天然气公司作为惠民公司的前股东，在《合作备忘录》中与华通公司合同公司、惠民公司约定“若惠民公司不能在规定的时间内支付给华通公司应付款项，将有濮阳市天然气公司支付”。2012年濮阳市天然气公司和华润燃气投资（中国）有限公司设立合资经营的华润公司，约定“濮阳市天然气公司经审计评估并由双方确认后的债权债务由合资后的华润公司承接”，华润公司成为惠民公司的唯一股东，原审认为华润公司是本案的适格被告，华润公司对惠民公司应付华通公司的款项承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零久条、第一百一十四条、第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十一条之规定，原审法院判决：“一、被告台前惠民燃气有限公司于本判决生效后十日内支付原告濮阳市华通建设有限公司工程款6166679.69元和违约金（违约金以6166679.69元为基数、按月利率20‰从2015年3月30日起计算至支付清工程款之日止）。二、被告台前惠民燃气有限公司于本判决生效后十日内支付原告濮阳市华通建设有限公司误工损失4782182.44元。三、被告台前惠民燃气有限公司于本判决生效后十日内支付原告濮阳市华通建设有限公司垫资利息809068.34元。四、被告台前惠民燃气有限公司于本判决生效后十日内支付原告濮阳市华通建设有限公司审计费28800元。五、被告濮阳华润燃气有限公司对上述款项承担连带清偿责任。六、驳回原告濮阳市华通建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费137444元，由原告濮阳市华通建设有限公司承担44924元，由被告台前惠民燃气有限公司、濮阳华润燃气有限公司承担92520元。”
华通公司上诉称，1、原审判决支付垫资利息时间错误，导致少判惠民公司、华润公司支付垫付资金利息675572.12元。华通公司对原审判决认定惠民公司、华润公司应支付垫资利息的时间从2013年3月30日起，按照双方约定的利率6.56%计算垫资利息无异议，但对付息时间计算至2015年3月30日止的认定不服。该认定不符合双方所签BT合同的约定，也不符合惠民公司、华润公司的违约行为给华通公司造成的实际利息损失。原审认定的支付垫付资金的利息仅是惠民公司、华润公司到期应付的时间，但到期不付的时间也应当计算在内。因此，垫付资金利息应从2015年3月30日计算至还款之日，暂计算至2016年11月30日，垫资利息为1484640.46元。2、原审判决惠民公司、华润公司支付违约金数额错误，原审认定双方约定的违约金比例过高没有依据。双方签订的BT合同约定的违约金比例是双方真实意思的表示，没有违反合同自由的原则。合同补充条款约定每延误一天向乙方支付投资总额1.5‰的违约金，该约定的违约金比例不违反相关法律规定。原审判决违约金按月利息20‰计算，没有法律依据。因惠民公司、华润公司一再故意违约，按照双方约定的违约金计算比例和原审确定的违约金起算时间，违约金计算至2016年11月30日数额应为5642511.91元，按照法律规定，违约金不超过损失的30%，惠民公司、华润公司应支付违约金3730050.78元。请求二审撤销原审判决第一项关于违约金部分和第三项关于垫付资金利息的判决，改判增加垫付资金利息675572.12元，增加违约金1263378.91元，两项合计1938951.03元；二审诉讼费由惠民公司、华润公司承担。
惠民公司答辩称，华通公司上诉请求计算依据错误，惠民公司也已对原审判决提出上诉，请求驳回华通公司的上诉请求。
华润公司的答辩意见同惠民公司。
惠民公司上诉称，1、惠民公司未支付的工程款仅为5310370.33元。工程造价经审计为11185365.69元，但该审计报告多计算826317.64元，实际造价应为10359048.05元。惠民公司已支付5960000元，余4399048.05元。临时站评估为538598.28元，协调费为372724元，未支付工程款仅为5310370.33元，原审认定事实错误。2、惠民公司与华通公司签订的谅解协议合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。首先，双方在台前县住建局的协调下，自愿签订了谅解协议。该谅解协议约定，双方共同委托第三方造价咨询机构审定工程造价，不再按照BT模式分期支付，而是华通公司向惠民公司出具发票，惠民公司在收到发票后支付除质保金外的剩余款项。但至今惠民公司未收到华通公司出具的发票，惠民公司并未违反谅解协议的约定，原审判决惠民公司承担违约责任错误。其次，谅解协议约定，惠民公司支付30万元赔偿款后，华通公司不再要求惠民公司承担其他任何经济赔偿责任。原审判决第二项错误。且华通公司未提交充分的证据证实实际停工损失。再次，谅解协议第三条约定，华通公司不再追要原BT建设合同中约定的设备、材料所产生的利息，原审判决第三项错误。实际损失不应与违约金同时请求，原审判决第一项、第三项适用法律错误。请求依法变更原审判决第一项，改判惠民公司支付华通公司工程款5310370.33元，撤销原审判决第二、三、四项，改判驳回华通公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由华通公司负担。
华通公司答辩称，1、原审判决惠民公司支付华通公司工程款6166679.69元，事实清楚，证据充分。在原审中，惠民公司未提出任何相反的证据推翻审计部门作出的审计结果。惠民公司称应付工程款5310370.33元无事实根据。2、惠民公司一再故意不履行《会议纪要》、“谅解协议”，华通公司声明“谅解协议”作废（即解除）的事实和法律依据充分。首先，惠民公司不履行《会议纪要》的事实清楚。会议纪要决定，2013年7月27日前竣工验收，竣工验收后三日内，付清中标价款的40%和协调费37万元。但会后惠民公司故意拖延不进行竣工验收，不依纪要决定支付工程款。其次，惠民公司故意不履行谅解协议的事实清楚。2013年9月30日，双方达成谅解协议。但协议达成后，惠民公司故意不配合工程造价进行审计，其拖延审计的目的在于拖延支付工程款。华通公司于2014年1月18日书面声明谅解协议作废（即解除）。谅解协议协调人台前县住建局领导张磊于2014年2月11日、2014年12月15日、2015年12月16日先后三次在会议纪要、谅解协议及出具书面说明证明惠民公司故意不履行会议纪要、谅解协议的违约事实，并明确表示支持华通公司解除谅解协议。第三，华通公司声明谅解协议作废，符合法定解除条件。根据法律规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。第四，惠民公司以华通公司没有出具发票为由拒付拖欠工程款理由不成立。华通公司已经开具了部分发票，其称没有收到发票与事实不符。惠民公司始终没有承诺何时支付工程款，如华通公司开具发票后惠民公司仍拖延不付，会给华通公司造成更大的税款损失。惠民公司给付的30万元是工程款，不是赔偿款，对于该项事实原审已查清。3、原审判决第二、三、四项事实和合同依据充分，惠民公司请求撤销没有根据。原审判决根据法庭查明的因惠民公司的原因造成误工的事实、故意拖延支付工程款的事实以及华通公司垫付审计费的事实，根据双方合同约定，判决惠民公司承担误工费4782182.44元、垫资利息809068.34元、审计费28800元事实和法律依据充分。只是判决惠民公司支付垫资利息的时间及数额与实际不符，请求二审予以改判。
华润公司对惠民公司的上诉理由未提出异议。
本案二审审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，惠民公司通过招投标与华通公司签订的BT合同内容不违反法律规定，意思表示真实，为有效合同，双方均应按照合同要求履行各自义务。关于华通公司上诉称原审判决支付垫资利息时间错误，垫付资金利息应从2015年3月30日计算至还款之日的理由，本院认为，合同约定的回购期限届满前应当支付垫付资金利息，回购期限届满后应当支付违约金，在追究违约金的同时主张回购期限届满后的垫付资金利息，属于对损失的重复计算。原审判令惠民公司、华润公司自工程最后竣工验收之日即2013年3月30日起支付管线及成套设备利息至2015年3月30日，同时判令惠民公司自回购期届满之日即2015年3月30日起支付违约金，符合违约责任承担的损失补偿原则，原审判决并无不当，对于华通公司的该项上诉理由本院不予支持。关于华通公司上诉称原审认定双方约定的违约金比例过高没有依据，应当按照双方约定的违约金计算比例计算违约金的理由，本院认为，双方BT合同约定“由于甲方原因造成竣工决算延误时，自应乙方提交竣工决算报告之日起，每延误一天应向乙方支付投资总额1.5‰的违约金”，该约定的违约金计算比例过高，原审按照月利率按照20‰的比例进行调整符合法律规定，华通公司在原审诉求中对违约金按照剩余工程款为基数计算，属于华通公司在其权利范围内主张权利，应予准许，但不应当影响法院对违约金比例过高的调整，故对于华通公司的该项上诉理由本院亦不予支持。关于惠民公司上诉称惠民公司未支付的工程款仅为5310370.33元，原审认定事实错误的理由，本院认为，惠民公司主张工程造价审计报告多计算826317.64元，实际造价应为10359048.05元，但并未提供证据予以证实，原审依据该审计报告的结论进行判决符合法律规定。惠民公司同时主张已支付工程款5960000元，但华通公司认可已支付工程款数额为5930000元，对于差额部分惠民公司未提供证据予以证实，原审判决认定并无不当，对于惠民公司的该项上诉理由本院不予支持。关于惠民公司上诉称惠民公司与华通公司签订的谅解协议合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务的理由，本院认为，对于谅解协议，是按照落实濮阳市公共事业局、台前县人民政府2013年7月17日“会议纪要”的要求，由政府主管部门台前县住建局负责协调双方达成的行政调解、和解协议，由于华润公司未按“会议纪要”执行，惠民公司未在合理期限内履行谅解协议，惠民公司主张已按协议约定支付30万元赔偿款，不应再承担其他违约责任，但华通公司否认惠民公司支付该款项的性质为赔偿款，认为系支付工程款，惠民公司未提供证据证实其主张，也未按谅解协议的约定完成协议约定的其他义务，双方应继续按照BT合同的约定履行各自义务，故对于惠民公司的该项上诉理由本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费96393元，由濮阳市华通建设有限公司负担22251元，由台前惠民燃气有限公司负担74142元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙立新
代理审判员 杨 浩
代理审判员 肖敬楠
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 张兆森