安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）淮民一终字第00449号
上诉人（原审原告）：周茂胜，男，1957年7月15日出生，汉族，农民，住安徽省淮北市烈山区。
委托代理人：徐四玲，安徽律诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孟庆乐，男，1962年12月5日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮北市烈山区。
上诉人（原审被告）：孟庆大，男，1978年10月11日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮北市烈山区。
上述二位上诉人共同的委托代理人：孟宪肖，安徽龙兴律师事务所律师。
上诉人周茂胜与上诉人孟庆乐、孟庆大因健康权、身体权纠纷一案，均不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2011）烈民一初字第00434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人周茂胜的委托代理人徐四玲，上诉人孟庆乐及其与上诉人孟庆大共同的委托代理人孟宪肖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年3月11日晚7时左右，在周茂胜住处，孟庆乐、孟庆大将周茂胜打倒在地，并进行踢打，造成周茂胜头面部外伤、左耳外伤、全身多处外伤。周茂胜被送至杨庄医院进行治疗，共支出检查治疗等费用400元；当晚又转至淮北市人民医院进行治疗，当日支出门诊检查、治疗等费用740.3元。同年3月12日，周茂胜在淮北市人民医院住院治疗，同年7月19日出院，共支付医药费10805.53元，门诊医疗费726.3元；7月20日，再次住院治疗，至2008年5月15日出院，共支付医药费8423.99元；2008年8月23日，在淮北市人民医院支出治疗费30元。
2007年3月18日，淮北市公安局作出（2007）淮公检字第153号刑事技术鉴定书，周茂胜的损伤属轻微伤，其支出鉴定费300元；2008年10月2日，安徽省立医院作出鉴定号（2008）077号人体伤害医学鉴定书，鉴定结论为双耳听力减退、左耳低频中度听力障碍、右耳低频轻中度听力障碍，双耳听力减退与本次外伤有关，周茂胜支出鉴定费1200元，交通费、检查费、复印费等959元；2009年4月27日，淮北市公安局作出（淮）公伤鉴（法）被字（2007）153号损伤程度鉴定书，鉴定结论为：周茂胜头部损伤程度为轻微伤，其双耳减退无法进行操作程度评定；2009年6月4日，淮北市医学会做出淮北司鉴所（2009）临鉴字第167号司法鉴定意见书，鉴定结论为周茂胜的损伤及后遗症构成十级伤残，周茂胜支出鉴定费600元。孟庆大、孟庆乐于2010年8月26日对周茂胜的损伤程度及是否存在过度治疗申请重新鉴定，又于2010年12月13日撤回损伤程度鉴定申请，仅对是否存在过度治疗申请鉴定。原审法院对周茂胜的损伤是否存在过度治疗委托淮北市医学会司法鉴定所进行鉴定，2011年1月6日淮北市医学会司法鉴定所作出淮北司鉴所（2010）临鉴字第482号鉴定意见：1、被评定人周茂胜自2007年4月14日后无明显住院指征。2、被评定人周茂胜住院用药：①丹参酮注射液、丹红注射液是基本相同类似药物，选用其中一种即可，有不合理用药；②2007年4月14日同一天出现五次丹参酮注射液，而剂型、剂量相同，为不合理用药；③盆清颗粒（妇科用药）、寿比山片（降压药）两种药物使用无临床指征，支出鉴定费820元。周茂胜不服，申请重新鉴定。原审法院委托皖南医学院司法鉴定中心重新鉴定，2011年4月12日该中心重新作出皖南医学院司法鉴定中心（2011）临鉴字第135号鉴定意见：1、被鉴定人周茂胜自2007年7月20日入住淮北市人民医院无明确住院指征。2、被鉴定人周茂胜在淮北市人民医院住院期间存在不合理用药，支出鉴定费1000元，住宿费316元，油料费785.4元。另，2008年安徽省城镇居民人均可支配收入12990元、职工平均工资26363元。
周茂胜于2009年5月11日诉至原审法院，请求判令孟庆乐、孟庆大连带赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金等154031.34元，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点为：一、双方之间是否存在互殴行为，周茂胜是否存在过错，是否应减轻孟庆大、孟庆乐的赔偿责任；二、周茂胜存在过度治疗的两份鉴定意见如何采信；三、周茂胜损失的计算是否符合有关规定，其损失是否应予以赔偿。
第一，关于双方之间是否存在互殴行为的问题。公安机关对在场证人的调查笔录不能证明双方存在互殴行为，孟庆大之妻张莉在笔录谈到孟庆乐和周茂胜之间有相互撕扯，即使如此，但相互撕扯并不等同于相互殴打，而公安机关对张莉的调查笔录能够证明孟庆大、孟庆乐对周茂胜有踢打行为。因此，孟庆大、孟庆乐关于双方之间存在互殴行为，周茂胜存在过错的主张，证据不足，不予采信，孟庆大、孟庆乐应对周茂胜的损失共同予以赔偿，对其关于应当减轻赔偿责任的请求不予支持。
第二、关于周茂胜存在过度治疗的两份鉴定意见如何采信问题。从调取的周茂胜2007年3月13日至7月19日住院费用清单看，2007年4月15日至7月19日期间用药情况：5月28日美丰缓释片60片、祛风止痛片1瓶、益脑胶囊1盒，合计272.72元；6月10日，美丰缓释片60片、益脑胶囊1盒、寿比山片（降压药）90片、氟哌酸胶囊120粒，合计234.66元；6月14日盆清颗粒（妇科用药）3盒74.52元、化验费25元；6月21日检查费10元、CT费430元。在三个多月的时间里，周茂胜仅有两次口服用药，已无明显住院指征，淮北市医学会司法鉴定所的鉴定意见比较客观，应予采信。
第三，关于周茂胜的损失数额问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合庭审中查明的事实，对周茂胜主张的损失作如下认定：1、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费：周茂胜2007年4月15日至7月19日虽无明显住院指征，但其合理用药、检查费用896.32元应当计算，其他费用1838元应当扣除；4月6日洛丁新片211.6元（该药药理作用是降压和减低心脏负担），6月10日寿比山片（降压药）51.06元，6月14日盆清颗粒（妇科用药）74.52元，属不合理用药，应当扣除。综上周茂胜医疗费10526.95元（21126.12元－8423.99元－1838元－211.6元－51.06元－74.52元＝10526.95元）。2、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，周茂胜虽未提供护理人员的基本情况及其因护理减少收入的情况，但根据周茂胜的伤情，其住院期间确需他人护理，护理费酌定为1人护理每日按40元计算为1400元（2007年3月11日至4月14日，共计35天）。3、误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。从本案看，周茂胜2007年3月11日受伤住院到2009年6月4日做伤残鉴定，时间跨度两年多，伤残等级为十级，该伤残并不足以使周茂胜丧失劳动能力。结合其存在过度治疗的事实，误工时间计算至定残日前一天，显然不合理。周茂胜2007年4月14日无明显住院指征，误工时间可酌定从4月14日后休息两个月，周茂胜误工费为6859元（26363元÷365天×95天＝6859元）。4、营养费按住院时间35天，每天按20元计算为700元。5、住院伙食补助费按住院时间35天，每天按20元计算为700元。6、交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。周茂胜虽未提供交通票据，但其住院医院离其居住地较远，住院期间确需支出一定的交通费用，根据本案的具体情况交通费可酌定为500元。7、经原审法院委托，周茂胜的伤情经淮北市医学会司法鉴定为十级伤残，孟庆大、孟庆乐虽然对该鉴定结论提出异议，但未提出重新鉴定的申请，因此，该鉴定结论应当作为认定事实的依据，周茂胜要求赔偿残疾赔偿金25980元（12990元／年×2年＝25980元），应予以支持。8、周茂胜因伤造成十级伤残，孟庆大、孟庆乐应当付给适当的精神损害抚慰金，根据周茂胜伤残程度和本地经济发展状况，精神损害抚慰金酌定为6500元。9、周茂胜因伤情、伤残鉴定支出的费用，包括交通费、检查费、鉴定费等合计3059元，为合理支出，应由孟庆大、孟庆乐予以赔偿。周茂胜因过度治疗申请重新鉴定支出的费用应由其自行承担。以上损失合计56224.95元。
综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，原审判决：一、孟庆乐、孟庆大在判决生效后十日内，共同赔偿周茂胜各项损失合计56224.95元。二、驳回周茂胜的其他诉讼请求。案件受理费3380元，由孟庆乐、孟庆大负担1500元，周茂胜负担1880元。
宣判后，双方均不服，均分别向本院提起上诉。
周茂胜上诉称：原判决认定事实错误。关于周茂胜是否存在过度治疗问题，淮北市医学会司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定结论为周茂胜自2007年4月14日后无明显住院指征。由于该鉴定结论严重失实，周茂胜要求重新鉴定，后经原审法院委托皖南医学院司法鉴定中心对上述事项重新鉴定，鉴定意见为：1、周茂胜自2007年7月20日入住淮北市人民医院无明确住院指征。2、周茂胜在淮北市人民医院住院期间不合理用药。对两份鉴定意见书，不存在如何采信问题。根据有关法律规定，原审法院应采信最后作出的鉴定结论，原审法院违法，采信一份已经丧失法律效力的鉴定意见，侵犯了周茂胜的合法权利。二、原判决认定的赔偿费用过低，不足以弥补周茂胜的实际损失。由于原审法院对鉴定结论采信错误，认为周茂胜于2007年4月14日无明显住院指征，缩短了住院天数，导致在计算相关赔偿数额时发生错误。综上所述，原判决在有关事实及赔偿数额的认定方面存在错误，从而导致实体判决不公，侵犯了周茂胜的合法权利，依法应予撤销。
孟庆乐、孟庆大辩称：周茂胜无明显住院指征，无需住院治疗。周茂胜受伤后检查没有发现耳朵有损伤。司法鉴定认定耳朵构成十级伤残存在错误，不应采信。原判决对周茂胜损失的计算赔偿不存在过低的问题，残疾赔偿金不应计算在内。应驳回周茂胜的上诉，支持孟庆大、孟庆乐的上诉请求。
孟庆乐、孟庆大上诉称：一、原判决认定事实错误，没有正确划分双方所应承担的各自责任。因周茂胜长期拖欠孟庆乐、孟庆大之母的借款，经多次催要仍不归还，在孟庆乐、孟庆大之母再次前去催要时，周茂胜仍拒不归还且出言不逊，在孟庆乐、孟庆大到场后，周茂胜仍蛮不讲理，双方发生撕扯后，有厮打现象，本案因周茂胜引起，周茂胜应对损伤后果承担主要责任，二、周茂胜的十级伤残不应认定。周茂胜在住院期间存在过度治疗、重复用药及错误用药，根据住院检查报告（淮北市人民医院2007年3月30日MRI检查报告），事发时间为2007年3月11日晚，在同月30日的检查中，周茂胜的“左侧内听道平扫未见明显异常”，因此，周茂胜的损伤后果不能构成伤残。综上，原判决在认定事实、责任划分方面存在错误，应予撤销。
周茂胜辩称：周茂胜对本案发生没有过错，孟庆乐、孟庆大主张因欠款引起互殴，该主张没有证据证实，不应减轻孟庆乐、孟庆大的赔偿责任。孟庆乐、孟庆大认为周茂胜的损伤后果构不成伤残，应提供证据证明其主张。孟庆乐、孟庆大的上诉理由不能成立，应予驳回，判决支持周茂胜的上诉请求。
各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、周茂胜对本案的损伤后果应否承担相应的责任；2、周茂胜的损伤后果是否已构成十级伤残；3、原判决对鉴定结论的采信、赔偿数额的认定是否正确。
关于周茂胜对本案的损害后果应否承担相应责任的问题。孟庆大、孟庆乐主张周茂胜对本案承担相应责任。根据本院查明的事实，双方之间的相互撕扯并不是导致周茂胜受伤的根本原因，公安机关的调查笔录能够证明周茂胜的受伤系孟庆大、孟庆乐踢打行为所致。孟庆乐、孟庆大主张周茂胜承担责任的理由无证据证实，周茂胜对本案的损伤后果不应承担责任。原判决对双方责任的认定并无不当，本院予以支持。
关于周茂胜的损伤后果是否已构成伤残的问题。孟庆大、孟庆乐虽然对周茂胜的损伤后果构成十级伤残的结论持有异议，但未提交足以反驳的证据，同时也未提交鉴定结论不应被采信的证据，因此周茂胜构成十级伤残的鉴定结论应当作为认定本案事实的依据。原判决采信鉴定结论认定周茂胜的损伤后果已构成十级伤残，依据充分，本院予以维持。
关于原判决对鉴定结论的采信、赔偿数额的认定是否正确的问题。首先应当明确鉴定结论只是作为法院认定案件事实的证据，对于该证据是否应予采信，应结合其他证据进行综合判断分析。淮北市医学会司法鉴定所认为周茂胜自2007年4月14日后无明显住院指征，皖南医学院司法鉴定中心认为周茂胜自2007年7月20日入住淮北市人民医院无明确住院指征。综合两份鉴定结论及周茂胜的住院病历，周茂胜自2007年4月14日后已无明显住院指征，且存在用药不当的问题，因此淮北市医学会司法鉴定所的鉴定结论比较客观，相对于双方比较公平。因此原判决采信淮北市医学会司法鉴定所的鉴定意见书并无不当。原判决对周茂胜住院天数计算至2007年4月14日，考虑到周茂胜的病情酌定出院后给予二个月的休息时间，已充分保护周茂胜的合法权益，周茂胜人为增加的损失不应由孟庆乐、孟庆大承担，因此原判决对误工天数的认定并无不当，对赔偿数额的认定正确，本院予以维持。
综上，双方的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。原判决认定事实及适用法律并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费3380元，由上诉人周茂胜负担1690元，由孟庆乐、孟庆大负担1690元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 文
审 判 员 张少丽
代理审判员 朱晓瑜
二〇一一年十一月二十八日
书 记 员 王冬宁
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。