陕西省高陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）高民一初字第00091号
原告杜超，男，1988年7月5日出生，汉族，村民。
委托代理人李林峰，陕西众邦律师事务所律师。
被告陕西长城铁塔制造有限公司。
法定代表人李少骊，该公司董事长。
委托代理人刘嫀娟，陕西德伦律师事务所律师。
委托代理人宋文利，陕西德伦律师事务所律师。
原告杜超诉被告陕西长城铁塔制造有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，与原告陕西长城铁塔制造有限公司诉被告杜超劳动争议纠纷一案【（2012）高民一初字第242号】合并审理，公开开庭进行了审理，原告杜超及其委托代理人李林峰，被告陕西长城铁塔制造有限公司委托代理人刘嫀娟、宋文利到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告杜超诉称，原告2009年4月到被告处镀锌车间工作。2009年7月27日原告在上班时被空中落下的钢材砸中左脚。经治疗，于2010年7月14日出院。因被告拒绝申报工伤，原告自行向高陵县工伤认定部门申报工伤。高陵县工伤认定部门受理申请人申报工伤后，因被告不认可与原告存在劳动关系，原告向高陵县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会以（2010）19号裁决书裁定，杜超与被申请人陕西长城铁塔制造有限公司存在劳动关系。陕西长城铁塔制造有限公司不服，诉至高陵县人民法院，该院以（2010）高民一初字735号判决，杜超与陕西长城铁塔制造有限公司存在劳动关系。陕西长城铁塔制造有限公司仍不服，诉至西安市中级人民法院，该院以（2011）西民二终字第02104号判决，维持了一审判决。陕西长城铁塔制造有限公司向陕西省高级人民法院申请再审，该院驳回了其再审申请。2012年1月9日，高陵县人力资源和社会保障局作出工认字（2011）第074号工伤认定书，认定杜超为工伤。2012年4月23日，经西安市劳动能力鉴定中心鉴定，杜超伤残为七级。原告随后向高陵县劳动争议仲裁委员会提出工伤待遇申请，该会受理后作出了高劳仲案字（2012）32号裁决书，部分支持了原告的请求，但尚有不足，因此原告请求：1、判决被告支付住院伙食补助费10080元；护理费20160元，鉴定费500元；交通费500元；2、判决被告支付一次性医疗补助金52098.75元；就业补助金52098.75元；一次性伤残补助金31200元；3、判决被告支付原告2009年7月的工资2400元；4、判决被告支付原告2009年8至2010年7月工伤治疗期间的工资28800元；5、判决被告支付原告2010年8月至2012年6月未安排工作的生活费55200元；6、判决被告为原告办理2009年4月至2012年6月的养老、医疗、失业保险；7、判决被告支付原告未签订劳动合同双倍工资2009年5月至2012年3月的双倍工资差额26400元；8、判决被告支付解除劳动关系经济赔偿金9600元。
被告陕西长城铁塔制造有限公司辩称，一、西安市劳动能力鉴定中心作出的西安市职工工伤与职业病伤残程度及停工留薪期的鉴定结论其作出的程序不符合法律规定，原告不予认可。二、关于赔偿数额的问题。第一，原告认为住院伙食补助费应当按照《西安市人社局贯彻执行新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》所规定的标准每人每天20元支付。被告所主张的护理费应当依照其停工留薪期三个月进行计算。同时，其所主张的交通费、鉴定费应当以票据为准。第二，被告诉请的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金费用也过高，按照法律规定，该费用应当参照双方解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资即2009年的标准计算。双方的劳动关系在被告第一次申请确认劳动关系时也应当已经解除。若贵院认定双方的劳动关系存续至今，明显显失公平。第三，被告申请西安市劳动能力鉴定委员会作出的“经确认停工留薪期为3个月。（自2009年7月27日至2009年10月27日）”的鉴定结论，因此，原告诉请工伤治疗期间的工资应当以3个月期间为准进行计算。三个月期满后其应当回到原告处上班，被告停工留薪期满后未回到原告处上班，也未履行相应的请假手续，处于旷工状态，因此依据相关法律法规的规定，原告无需支付其旷工期间的工资，被告所主张的停工留薪期满后的工资（2009年10月27日至2010年7月）及2010年8月至2012年6月未安排工作的生活费55200元缺乏事实基础，于法无据。同时，由于被告旷工，原告亦无需支付解除劳动关系的经济赔偿金。第四、关于被告诉请原告支付未签订劳动合同的双倍工资26400元。首先，原告与被告之间属于劳务关系，而非劳动法规定的劳动关系，因此，原告无需支付未签订劳动合同的双倍工资。其次，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中被告2009年4月份到原告处务工，2009年7月27日被空中落下的钢材砸中左脚，该期间共计3个多月，去除法律规定的一个月缓冲期仅为2个多月，而被告诉请的双倍工资却长达三年之久，明显与事实不符。原告认为，双方之间属于劳务关系，因此，按照劳动法的相关规定，原告无需支付双倍工资，被告诉请原告为其缴纳社会保险亦于法无据。
经审理查明，原告2009年4月到被告处镀锌车间工作。2009年7月27日原告在上班时被空中落下的钢材砸中左脚。经治疗，于2010年7月14日出院，共住院336天。因双方对劳动关系是否存在发生争议，原告向高陵县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会以（2010）19号裁决书裁定，杜超与被申请人陕西长城铁塔制造有限公司存在劳动关系。陕西长城铁塔制造有限公司不服，诉至我院，该院以（2010）高民一初字735号判决，杜超与陕西长城铁塔制造有限公司存在劳动关系。陕西长城铁塔制造有限公司仍不服，诉至西安市中级人民法院，该院以（2011）西民二终字第02104号判决，维持了一审判决。陕西长城铁塔制造有限公司向陕西省高级人民法院申请再审，该院驳回了其再审申请。2012年1月9日，高陵县人力资源和社会保障局作出工认字（2011）第074号工伤认定书，认定杜超为工伤。2012年4月23日，经西安市劳动能力鉴定中心鉴定，杜超伤残为七级，停工留薪期为3个月。原告随后向高陵县劳动争议仲裁委员会提出工伤待遇申请，该会受理后作出了高劳仲案字（2012）32号裁决书，部分支持了原告的请求。原告不服起诉。
法庭审理过程中，原告杜超出示证据三组。第一组为工认字（2011）第074号工伤认定书一份。第二组为西安市劳动能力鉴定中心鉴定表两张。第三组为病例两份。被告陕西长城铁塔制造有限公司出示证据三组。第一组为民工工资结算表。第二组为收料考勤表。第三组为工资及三险保险表。
以上事实，有当事人陈述、各项证据、证人证言、庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，首先，原告与被告之间是否存在劳动关系的问题，已由我院（2010）高民一初字735号判决书和西安市中级人民法院（2011）西民二终字第02104号判决书得以确认，确认原被告间存在劳动关系。其次，高陵县人力资源和社会保障局作出工认字（2011）第074号工伤认定书，已认定杜超所受伤害为工伤。被告方辩称西安市劳动能力鉴定中心作出的鉴定结论程序不符合法律规定，其辩称理由不能成立。因为被告方作为劳动争议一方，放弃申请鉴定也不申请复查，是对自己权利的放弃。因而其辩称观点不能成立。第三，各项赔偿数额问题，双方有争议。关于对住院伙食补助费，参照《西安市人社局贯彻执行新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》所规定的标准每人每天20元支付，核算应为6720元。关于护理费，酌定为每天60元，原告共住院336天，共计为20160元，予以支持。鉴定费及交通费虽无票据，但为实际必然发生费用，两项酌定为合计700元。关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》相关规定，一次性伤残补助金中七级伤残为13个月的本人工资，被告提供证据显示该公司镀锌车间工人平均工资约为1700元，因此原告月工资可酌定为1700元。其一次性伤残补助金为22100元。同理，2009年7月份工资应为1700元。一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金根据《工伤保险条例》相关规定，“由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”按照《陕西省实施《工伤保险条例》办法》相关规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。两项费用的标准都为：七级15个月。解除或者终止劳动关系的时间双方有争议。根据《劳动合同法》的相关规定，解除劳动关系具有法定形式，本案中原被告均未行使法定解除权利，也未协议解除，因而劳动关系一直存在。但是根据《工伤保险条例》相关规定，“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”可见，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系为前提，因此2012年11月13日原告起诉要求支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的时间应为原告要求解除劳动关系的时间。因此本案中一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应以2012年上年度即2011年职工月平均工资为基数。因此对原告此项主张予以支持。关于原告要求支付工伤治疗期间的工资28800元的诉请，部分支持被告观点，但考虑到原告受伤治疗期间较长，酌情支持6个月，每月1700元，共计11200元。关于原告要求支付2010年8月至2012年6月未安排工作的生活费55200元的诉请，于法无据，不予支持。关于原告要求被告为原告办理2009年4月至2012年6月的养老、医疗、失业保险的诉请，酌情支持至治疗期满的2010年7月。对原告要求被告支付未签订劳动合同11个月双倍工资差额26400元的诉请，支持两个月正常上班和6个月治疗休息期共计8个月，每月1700元，共计13600元。对原告要求被告被告支付解除劳动关系经济赔偿金9600元的诉请，因为，相关法律明确规定劳动关系的建立和解除应采用书面形式，本案中被告从未明确表态解除与原告的劳动关系，因此依法不予支持。根据《劳动合同法》第三十七条，《劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等相关法律之规定，判决如下：
一．陕西长城铁塔制造有限公司在本判决生效后十日内，给付杜超伙食补助费6720元、护理费20160元、鉴定费及交通费700元、一次性伤残补助金22100元、2009年7月份工资1700元、一次性医疗补助金52098.75元、一次性伤残就业补助金52098.75元、工伤治疗期间的工资11200元、未签订劳动合同11个月双倍工资差额13600元。共计180377.5元。
二.陕西长城铁塔制造有限公司在本判决生效后十日内，为杜超办理2009年4月至2010年7月的养老、医疗、失业保险。
三.驳回杜超的其它诉讼请求。
案件受理费10元，由原告承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 王树勋
代理审判员 吕铁臂
代理审判员 曹 丹
二〇一四年一月七日
书 记 员 李 平