湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终500号
上诉人（原审原告）：肖作娟，女，汉族，1955年1月16日出生，湖北省武汉市人，退休干部。
被上诉人（原审被告）：湖北广水鑫天地房地产开发有限公司。
法定代表人：李景平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘观峰，男，汉族，1964年10月9日出生，湖北省广水市人，该公司法律顾问。
上诉人肖作娟因与被上诉人湖北广水鑫天地房地产开发有限公司（以下简称广水鑫天地公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2014）鄂广水民初字第01847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖作娟及被上诉人广水鑫天地公司的委托诉讼代理人刘观峰参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人肖作娟上诉请求：请求撤销（2014）鄂广水民初字第01847号判决书，改判交付房屋及承担逾期交房违约金10万元；本案一、二审诉讼费由被上诉人广水鑫天地公司承担。事实与理由：1、二案外人刘小红、刘军峰占用诉争房屋的事实认定错误。若案外人的购房合同真实并履行了付款义务，则应提供付款凭证等证明其履行了付款义务的事实。其次，被上诉人广水鑫天地公司提供的案外人物业费收据来源及真实性存疑，物业费收据应交付案外人。2、二案外人对诉争房屋出卖给肖作娟不知情的事实认定错误。一审法院并未询问二案外人，没有证据证明案外人对房管局备案登记公示不知情，即使二案外人与被上诉人广水鑫天地公司签订了房屋买卖合同，亦不能认定其占有房屋是善意、合法的。3、本案遗漏必须参与诉讼的当事人。二案外人刘小红、刘军峰应作为本案第三人参加诉讼。4、本案适用法律错误。本案涉及一房数卖的事实认定，应当依据《中国人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律确认房屋的权属。
被上诉人广水鑫天地公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人肖作娟的上诉请求不能成立，应予以驳回。
原审原告肖作娟起诉请求：2008年5月5日，广水鑫天地公司向肖作娟借款30万元，同年5月7日、8月7日、9月5日又分三次借款15万元，共计借款45万元，以商品房抵偿借款，并于2009年8月28日，双方签订了两份《商品房买卖合同》，约定将其开发的广水鑫天地花园第6栋1单元第5层501号房屋（96.35㎡）及502号房屋（96.35㎡）以每平方米2100元的价格出售给肖作娟。肖作娟向广水鑫天地公司支付了全部购房款404670元，下欠45330元，广水鑫天地公司向肖作娟出示了欠据。后肖作娟多次要求履行合同未果，故诉至法院，请求判令：1、广水鑫天地公司交付商品房屋，并承担逾期交房的违约金10万元；2、本案诉讼费由广水鑫天地公司承担。
一审法院认定的事实：2008年5月5日、5月7日、8月7日、9月5日，广水鑫天地公司的法定代表人李景平因公司经营需要，共计向肖作娟借款45万元，双方约定借款期限为一年、年利率为30%。2009年8月28日，因其无力偿还该笔到期借款，双方遂在湖北省广水市签订了两份《商品房买卖合同》，肖作娟以2100元／㎡的价格购买位于湖北省广水鑫世纪花园第6栋1单元501号、第6栋1单元502号房屋两套，并在广水市房地产管理部门办理了备案登记手续。该合同约定项目建设依据、商品房销售依据、买受人（原告）所购商品房的基本情况、计价方式与价款、面积确认及面积差异处理、付款方式及期限、买受人逾期付款的违约责任、交付期限等；该合同第九条约定，“出卖人（被告）逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、……⑴逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.5（该比率应不小于第⑴项中的比率）的违约金。”双方签订《商品房买卖合同》的同时，广水鑫天地公司收回了45万元的原始借据，并出具证明一份，证明肖作娟购买广水鑫天地公司鑫世纪花园住宅两套，抵扣房款后，尚欠肖作娟45330元，待所购住房交付后办理两证时再作结算。
2011年1月29日，广水鑫天地公司与案外人刘小红签订《商品房买卖合同》，将诉争房屋中第6栋1单元第5层501号房屋以2257.20元／平方米的价格出售给刘小红，并将该房屋钥匙交付给案外人刘小红；2011年2月8日，广水鑫天地公司与案外人刘军峰签订商品房买卖合同，将诉争房屋中第6栋1单元第5层502号房屋以2306.70元／平方米的价格出售给刘军峰，并将该房屋钥匙交付给案外人刘军峰。后案外人刘小红、刘军峰分别对房屋进行装修并居住，如期向所在的广水康居盛物业服务有限公司缴纳了上述房屋的物业管理费。
一审法院认为，李景平作为广水鑫天地公司的法定代表人，向肖作娟借款45万元用于公司资金周转，该借款行为属职务行为，后广水鑫天地公司无力履行借款合同，与肖作娟签订《商品房买卖合同》，该合同为有效合同。双方告签订《商品房买卖合同》后，虽办理了房屋备案登记，但未交付房屋、未办理物权转移手续，该《商品房买卖合同》尚未实际履行完毕，诉争房屋所有权人仍为广水鑫天地公司。后广水鑫天地公司又分别与案外人刘小红、刘军峰订《商品房买卖合同》，将诉争房屋出卖给案外人。案外人刘小红、刘军峰对广水鑫天地公司已将房屋出卖给原告的事实并不知情，其分别与广水鑫天地公司签订的《商品房买卖合同》不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，亦为有效合同。
《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可见，商品房预售合同备案的效力与预告登记的效力不同，合同备案是国家强制要求售房人必须履行的手续，而预告登记则由买卖双方约定选择。肖作娟与广水鑫天地公司签订的《商品房买卖合同》虽办理了备案登记，但备案登记属行政管理，该登记不具有物权变动效力。在肖作娟和案外人均未完成房屋所有权转移登记的情况下，其虽签订合同时间在前，且全额付清购房款，但广水鑫天地公司未将房屋交付肖作娟使用，而两案外人依据合同约定全额支付购房款后，广水鑫天地公司将该房屋钥匙交付给了两案外人，两案外人已实际占有、使用诉争房屋，双方之间的《商品房买卖合同》已实际履行完毕，该履行是合法履行，遵从合同的实际履行原则，应维护已完成的交易。故应优先履行被告与案外人刘小红、刘军峰之间签订的《商品房买卖合同》，肖作娟、广水鑫天地公司之间签订的《商品房买卖合同》已履行不能。肖作娟依据该备案登记主张优先履行其与被告签订的《商品房买卖合同》的诉请不予支持。
肖作娟、广水鑫天地公司在《商品房买卖合同》中约定由广水鑫天地公司承担逾期交房的违约责任，因该合同履行不能，广水鑫天地公司按期交房的合同目的不能实现，肖作娟要求广水鑫天地公司告在继续履行合同的情况下承担逾期交房的违约金10万元，亦不予支持。肖作娟因广水鑫天地公司的违约行为无法取得诉争房屋所有权，其可以另行主张解除与广水鑫天地公司签订的《商品房买卖合同》，并要求广水鑫天地公司承担违约责任和赔偿损失。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经合议庭评议，判决：驳回肖作娟的全部诉讼请求。案件受理费7370元由肖作娟负担。
本院二审期间，肖作娟没有提交新证据，广水鑫天地公司为支持其陈述意见，提交如下新证据：
证据一，刘小红、刘军峰的物业费、水电报装费收据四张。证明目的：诉争房屋已实际交付给二案外人。
肖作娟对广水鑫天地公司提交的证据有异议，认为证据不符合法定形式要件，真实性存疑。二案外人的物业费、水电报装费应提供正式发票，收据的形式不合法。即便二案外人交纳了上述费用也不能证明诉争房屋实际交付的事实。
本院认为，广水鑫天地公司提交的二案外人的物业管理费、水电报装费收据，该证据均加盖有单位印章，证据来源合法，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、涉案合同是否应当继续履行？2、合同逾期履行的违约责任承担？3、一审法院是否遗漏诉讼当事人？根据各方当事人的诉辩、陈述意见，结合在案证据，依照相关法律规定，本院就争议的相关焦点问题分析认定如下：
关于焦点一，涉案合同是否应当继续履行的问题。《中国人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”。本院审查认为，一、二审诉讼中，广水鑫天地公司已提交其与案外人刘小红、刘军峰签订的房屋买卖合同、购房款发票，并提供了二案外人的物业费收费单据、房屋水电报装收费单据等证据证实涉案房屋已交付给二案外人占有、使用，肖作娟虽不认可广水鑫天地公司的辩称意见，但亦未能提供相反证据证明涉案房屋的占有、使用情况。其次，二审诉讼中，肖作娟亦认可广水鑫天地公司未依据合同约定向其履行交付涉案房屋的事实，涉案的两份《商品房买卖合同》虽在房管部门履行了备案登记，但合同的备案登记属于行政管理范畴，其亦不能对抗合法占有房屋的二案外人。原审法院结合相关证据认定二案外人刘小红、刘军峰占有、使用涉案房屋，并据此认定肖作娟诉称的合同目的不能实现，符合法律的规定，并无不当。
关于焦点二，合同逾期履行违约责任的承担问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”。本院审查认为，一审法院根据法律规定，在查明诉争房屋广水鑫天地公司已实际履行不能的情形下，已向肖作娟释明其可以主张解除合同及赔偿损失或另行主张权利，经释明，其并未变更诉讼请求，据此判决驳回其诉讼请求并无不当。
关于焦点三，一审法院是否遗漏诉讼当事人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”。本院审查认为，涉案房屋的案外人刘小红、刘军峰系有独立请求权的第三人，并非本案必须共同诉讼的当事人，依据法律规定可以另行主张权利。其次，肖作娟起诉要求广水鑫天地公司交付商品房买卖合同约定的诉争房屋，该合同义务的相对方并非二案外人，在肖作娟诉状未列明案外人为第三人及未向法院申请追加案外人参加诉讼的情形下，一审法院可以根据案件具体情况决定是否追加诉争房屋的其他买受人作为第三人参加诉讼。
本院认为，在肖作娟与广水鑫天地公司签订的《商品房买卖合同》及案外人刘小红、刘军峰与广水鑫天地公司签订的《商品房屋买卖合同》均被认定真实有效、案外人刘小红、刘军峰实际占有使用诉争房屋、各买受人均未办理房屋所有权转移登记、肖作娟未实际占有使用诉争房屋的情况下，肖作娟请求法院判决广水鑫天地公司履行房屋交付义务及承担违约金，本院不予支持。
综上所述，肖作娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由肖作娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 超
审判员 姚仁友
审判员 周 鑫
二〇一六年十月二十四日
书记员 王 昆