陕西省神木县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）神刑初字第00411号
公诉机关神木县人民检察院。
被告人韩坝，男。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年1月23日被西安铁路处乘警支队高铁大队抓获，羁押于太原铁路公安处看守所，于同年1月27日移交神木县公安局被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
辩护人折锐，陕西英培律师事务所律师。
神木县人民检察院以神检诉刑诉（2015）第292号起诉书指控被告人韩坝犯合同诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。神木县人民检察院指派王伟、乔子轩出庭支持公诉，被告人韩坝及辩护人折锐到庭参加了诉讼。现已审理终结。
神木县人民检察院指控：被告人韩坝向被害人李某某谎称神木县文盛环境项目治理土石方剥离工程有部分系其所承包，2013年11月26日，韩坝与李某某签署《文盛环境项目治理土石方剥离工程合作协议》，约定李某某投入资金100万元整，韩坝负责运营此项目。从20l3年11月份至2Ol4年5月份期间，李某某陆续向韩坝支付合同款106.7295万元。至案发韩坝一直未能履行合同，且未能退还合同款。2014年12月份，韩坝将部分合同款用于自己在山西省兴县的天然气管道项目工程。上述事实，公诉机关向本院提交了被告人韩坝的供述、被害人李某某的陈述、证人陈某某、金某某等人的证言，合作协议等证据证实，故公诉机关认为被告人韩坝的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应以合同诈骗罪追究其刑事责任，提请依法判处。
被告人韩坝辩称，李某某确实给了他人民币106余万元，但是106余万元所包含的30万元是他向李某某的借款。签订合同后工程没有施工，是矿方原因导致的，李某某也是知情的，他私用李某某的钱，是给李某某说过算借的钱，他一直和李某某的合伙人在协商处理，他现在认识到了错误，希望给他从轻处罚。
被告人韩坝的辩护人认为，李某某与韩坝之间只是普通的民事合同纠纷，不构成犯罪。因为第一，李、韩二人之间的合同及补充协议对涉案资金已约定在不能开工也不能按时退还资金的情况下，按月息三分赔付被害人损失，李某某可以通过民事起诉解决；其次韩坝有履行合同的能力并没有虚构和隐瞒事实，根据工程上的王某甲的证言，已证实其已同意进驻一组机械并提供了工人宿舍，是因矿方原因停工所致；第三、韩坝有山西的工程及西安的房产并没有携款逃跑，故没有非法占有的目的，因此应认定韩坝不构成犯罪。如认定有罪，也应将2013年11月24日给付韩坝的资金认定为借款，本案属于数额巨大，又已退赔被害人取得了谅解，应从轻或免除处罚。
经审理查明：被告人韩坝向被害人李某某谎称其承包了神木县文盛环境项目治理土石方剥离工程部分工程，2013年11月26日，被告人韩坝与李某某签订了《文盛环境项目治理土石方剥离工程合作协议》，约定由韩坝负责工程，李某某负责出资。然后，被告人韩坝让被害人李某某及工人入住文盛环境项目工程的生活区，但工程一直未开工。2014年4月份文盛环境项目开工，被告人韩坝便让被害人李某某离开工地。在未实际施工的情况下，从2013年11月24日至2014年5月份期间，被告人韩坝陆续让李某某支付合同款106.7295万元，被告人韩坝将合同款小部分用于雇用机械外，将大部分合同款用于自己其他支出。被害人李某某在知道被告人韩坝未承揽工程，又不给退还投资款，也无法联系韩坝情况下，向公安机关报案。案发后，被告人韩坝给李某某退还了所有款额，并取得了被害人的谅解。
上述事实，经开庭举证、质证，有下列证据证实：
1、受案登记表、报案材料、立案决定书。证实2014年6月22日经李某某报案称韩坝涉嫌以合伙做工程为由诈骗其钱财，神木县公安局经查于2015年1月7日受理此案，依法立为刑事案件进行侦查。
2、被告人韩坝的供述。证实他在柠条塔文盛环境项目工地上联系到工程承包人王某乙，并称要在工程上找活干，他和王某乙口头商量承包部分工程，之后工地上的人给他在文盛生活区安排了三间房作为宿舍和办公室。因此，他给李某某说文盛项目有部分工程是他承包的，他让李某某与他一起合作干文盛环境项目治理土石方剥离工程并签订了合作协议。在2013年年底，工程一直没有开工，他给李某某为此抵押了一辆保时捷卡宴越野车津DG699**，后该车他已开走。2014年3月份，他与靖边的陈某某签订雇佣合同说他在文盛工地承包了工程，让陈某某负责机械的所有活，陈某某带来了三台挖机、九台拉土车到工地，当陈某某带着工人在文盛工地测量土石方量准备干活的时候，工地上的承包人王某乙不让陈某某测量土石方量，因不能干工程，他于2014年4月中旬就离开了神木。从签合同到2014年4月期间，李某某给他支付过现金，也转账给付过资金，他每次都出具了收据。他将李某某给的钱在文盛项目支出了12万多，自己消费了8或9万元，给了金某某三四十万元，其余40万元左右他私自用在了他西安航天城保温工程上。
3、被害人李某某的陈述。证实2013年9月底，韩坝称其在神木县柠条塔承包了“文盛环境项目治理土石方剥离工程”，因资金紧缺，想要跟他合作共同搞工程，前期资金让他给打款，后面再补充合同，韩坝还为了取得他的信任将一辆保时捷车押给他，他便于2013年11月24日给韩坝入股资金30万元，同年11月26日，他又给了20万元，后两人在神木县柠条塔文盛项目生活区签订了《文盛环境项目治理土石方剥离工程合作协议》，12月3日他又给韩坝7.5万元，12月8日给韩坝2万元，11日至17日给付给工地上雇用的驾驶员买生活用品及挖机托运费共22295元，14日又给7万元，25日给4万元，2014年3月22日给付12万元，之后至5月份，让他朋友张某某分六次手机银行给韩坝转款17.5万元，4月5日张某某给韩坝现金4.5万元。自协议签订后，他和工人就住在工地，工程停工时他还一直给韩坝支付合作协议款，但到2014年3月1日该工程要开工时，韩坝让他们从工地搬到工地附近的宾馆住，4月份韩坝又找来了姓陈的弄来一台挖机及七辆挖土车，还有测量人员，但这些人没有干活就被工程的实际承包人王某乙赶走了。之后，他向韩坝要钱，韩坝不给他钱并称只和他的合伙人张某某谈，但他将此事都委托给张某某，由张某某给韩坝写了声明，但韩坝还是一直推诿不给钱。
4、证人张某某的证言。证实他和李某某一直合伙做生意。2013年9月底，韩坝给李某某说他自己在神木县柠条塔承包了“文盛环境项目治理土石方剥离工程”，该工程利益可观，李某某和他商量后就给韩坝入股。2013年11月26日，李某某在神木县柠条塔文盛项目生活区与韩坝签订了《文盛环境项目治理土石方剥离工程合作协议》，他们给韩坝支付了30万元定金，但工程不开工，韩坝给他们抵押了一辆保时捷卡宴轿车，于是他们就继续投资钱。协议签订后，李某某分多次陆续给韩坝入股了大概84万左右，李某某回老家，就让他于2014年4月份至2014年5月份给韩坝通过中国银行手机银行给韩坝转账六次共计17.5万元，2014年4月5日，他在神木县人民广场还给了韩坝4.5万元现金，韩坝给李某某写了一张22万元收条。2014年2月份的时候，工程一直没有开工，他们就向韩坝索要合同款，但韩坝说他要卖车还钱，于是他和李某某将车开在西安将车交给韩坝，但韩坝也一直未给他们钱。从合作协议签订后，李某某和他们的工人就一直住在工地上，2014年3月1日该工程开工，韩坝就不让他们的人住在工地上，李某某说一直找不到韩坝，打电话给韩坝他一直不接电话，发短信也不回。后来，李某某又联系到韩坝，韩坝让他出面商量处理，并称让李某某写委托声明，他就给退款40万，但他给发了声明书的照片，韩坝也一直没有给钱。
5.证人陈某某的证言。证实他通过一个姓管的朋友介绍称韩坝在神木县柠条塔文盛煤矿承包了一个土方工程，于是他和韩坝通过协商于2014年3月10日签订了一份合同，韩坝同意让他在承包的文盛煤矿土方工程干活，工程价格是6.8元／立方米，每套机械的进场费是1万元（由韩坝承担）。之后，他按时将机械设备以及工人运到工地，一共有3台挖掘机和8辆运土车，他的机械设备和工人在工地上待了20多天还没有开工，韩坝一直推辞让他先测量土方，他让工人在测土方是被实际承包人王某乙挡住不让施工，他到工地找韩坝，韩坝已离开工地。过了几天他找到韩坝，韩坝只给了他4.8万元调机械的费用。
6、证人金某某的证言。证实他和韩坝、李某某在内蒙古乌兰察布市认识。2013年年底的时候，韩坝找到他，说神木县文盛项目工程是他承包的200万方的工程，并让他过去负责财务。他到工地去过三次但工程一直没开工，他觉得赚不了钱，他就离开了。因韩坝以前搞工程让他损失20余万元，2013年10月份左右，他向韩坝要钱，韩坝给他妻子账户转过10万元，他们再没有其他经济纠纷。
7、证人王某乙的证言。证实2011年8月22日，他与神木腾达地质灾害治理有限公司（现变更为神木县文盛生态恢复治理有限公司）签订了一份柠条塔河岔煤矿采空区综合治理工程施工协议书，在神木县柠条塔承包了“文盛环境项目治理土石方剥离工程”部分工程，该工程由他和高某某、王某甲、刘建四人一起合伙承包，他和高某某全盘负责，王某甲主要负责后勤和灶务。2013年10月份的时候，他们工程就停工了，到了2014年4月份才再次开工。就在工程开工前，姓韩的一个外地人来他们工地说他有一些工程机械，想在他们工地找点活干，他当时答应如果需要机械的话，可以让他来干活，因他们雇佣的机械工人流动性比较大，所有雇佣的工人都可以在他们文盛生活区临时居住。后来，有一个姓陈的靖边人，雇佣了两组机械工人在他们生活区住着，还安排技术人员在他们工地测量土石方量，他问姓陈的要干什么，姓陈的说他是韩坝雇佣的，这个工程是韩坝承包的，他说工程与韩坝没有任何关系，姓陈的这个人才知道自己受骗了。
8、证人文小平的证言（系内蒙古巨鼎建设有限责任公司经理助理）。证实他不认识韩坝，与他公司未签订过任何协议，与他公司无关。2011年的时候，有部分工程被一个叫王某乙的承包了，到2013年8月25日的时候，他们工程因无炸药停工，到了2014年4月份才再次开工。
9、证人王某甲的证言。证实他在王某乙的工程里有点股份，主要负责后勤和灶务。只要打算在他们这里干活的，他就给他们提供房间。2013年年底的时候，韩坝来过他们工地，当时想在他们工地找活干，说他有一两组机械，当时他同意韩坝他们可以来一组机械在工地干活，于是他就给韩坝了两间房子，但2013年年底工程停工了，他们也一直没有干活，到了2014年4月份左右，他们工程开工了，韩坝还想和他再多要几间房子，他说生活区有几个房子可以自己收拾住下，然后他们在房间里弄来了电脑、办公用品，不知为什么，被王某乙将他们赶走了。
10、证人高某某的证言。证实他和王某乙是煤矿采空区综合治理的合伙人。经看过韩坝照片表示，他不认识这个人，没有任何印象。柠条塔河岔煤矿采空区综合治理工程在2013年9月份左右，因为政府不给批炸药，他们的工程就停工了。直到2014年4月份才开工，机械都是雇佣别人的，他们也不和他们签订任何协议或合同，如果要在他们工程干活，就必须先将机械拉进场，他们给提供住宿的房子。
11、证人杨某某的证言。证实在北京万利帮威石油技术有限公司工作。现任公司在山西省兴县孟家坪镇天然气管道工程现场执行经理。他认识韩坝，2014年12月8日，韩坝是河南濮阳高龙石油工程有限公司委托代理人，向他们公司承包了山西省兴县孟家坪镇天然气管道工程。
12、文盛环境项目治理土石方剥离工程合作协议、甲乙双方就资金补充协议、收条、收款收据、中国人民银行国内汇款付款通知单及银行流水。证实2013年11月26日韩坝与李某某就文盛环境项目治理土石方剥离工程签署了合作协议，同年12月25日双方又补充了资金补充协议，李某某按协议给付韩坝土石方入股资金106.7295万的事实。
13、证明、中标通知书、公司信息、施工协议书。证实神木县文盛生态恢复治理有限公司孙家岔柠条塔河岔煤矿采空裂隙塌陷综合项目剥离工程由神木县腾达地质灾害治理有限公司与内蒙古巨鼎建筑工程有限责任公司、王某乙个人合作具体施工，韩坝与上述公司无任何协议，也无任何关系。
14、供油合同、文盛煤矿合同。证实韩坝于2014年3月10日以发包方名义与陈某某签订在文盛项目的施工、供油合同。
15、李某某手机短信照片。证实2014年4月8日至12日韩坝以短信形式向李某某虚假报告土方车辆的拉运情况。
16、山西兴县的临兴区先导试验项目地面建设工程集气干钱施工合同、房地产买卖契约。证实韩坝于2014年1月、2014年12月，在西安购买房屋及参与山西兴县工程投资的事实。
17、还款凭证及谅解书。证实韩坝给李某某退还了所有款额，并取得了被害人李某某的谅解。
以上证据均经开庭举证、质证，经审查，证据调取合法、内容真实、客观，能相互印证，应予采信。
本院认为：被告人韩坝以非法占有为目的，利用虚构其已承包工程事实，在明知自己没有履行合同能力情况而与他人签订合同，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人韩坝辩护人无罪的辩护意见。经查，根据被害人的陈述及证人证言等证据，能相互印证证实，被告人韩坝在履行合同过程中，隐瞒了其无法承揽到工程的事实，而是利用工地在未承揽到工程便可以在工地先行临时居住的条件及其雇佣了工队进入工地的假相，制造了其已开始履行合同的虚假事实，使得被害人相信工程已实际承揽只是在等待施工，误导被害人一直继续履行合同，支付投资款，而韩坝在获得财物后，将款额私自使用后离开工地，使被害人无法追回自己的经济损失，具有非法占有的目的，符合合同诈骗罪的构成要件，故辩护理由不予支持。对于被告人韩坝与辩护人辩称先行给付30万元属于借款，不属于投资款数额的辩称。经查，该款被告人韩坝给被害人出具的收款收据是入股条，并非借款，故该辩称没有证据证实，亦不予采信。鉴于被告人归案后供述罪行，积极主动退还全部赃款，从而挽回了特别巨大的经济损失，取得了被害人的谅解，使已发生的严重的后果已消除，等同避免特别严重后果发生，故决定对其减轻处罚，经安徽省宿州市萧县司法局对被告人韩坝进行社会调查评估，认为对韩坝宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，具备社区矫正条件，故决定对被告人韩坝宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款之规定，判决如下：
被告人韩坝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已交纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 李晨光
审判员 吴 丽
审判员 杜 鹏
二〇一五年十二月二日
书记员 温爱云