吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第769号
上诉人（原审被告）：吉林市鑫富达科技有限公司，住所地吉林市龙潭区黎明路313号。
法定代表人：于家元，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：迟井波，住吉林市。
委托代理人：刘影，吉林市邦尼法律服务所法律工作者。
原审被告：吉林市佰鑫运输有限公司，住所地吉林市龙潭区黎明路313号。
法定代表人：于家臣，该公司董事长。
原审被告：吉林市佰鑫机动车检测有限公司，住所地吉林市龙潭区黎明路313号。
法定代表人：于洋（于家元之子），该公司董事长。
原审被告：于家元，住吉林市。
原审被告：于家臣，住吉林市。
上诉人吉林市鑫富达科技有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吉林市鑫富达科技有限公司（以下简称鑫富达公司）的法定代表人于家元，被上诉人迟井波的委托代理人刘影，被上诉人吉林市佰鑫运输有限公司（以下简称佰鑫运输公司）的法定代表人于家臣到庭参加诉讼，被上诉人吉林市佰鑫机动车检测有限公司（以下简称佰鑫检测公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
迟井波在原审时诉称：2011年4月我为被告鑫富达公司所在的吉林市龙潭区黎明路313号院内的办公楼进行室内装修、水暖改造、路面、围墙、车库以及检测线设备基础工程等施工。2011年11月5日竣工，双方于2011年12月6日对工程款进行了结算，欠余款130万元，于家元与于家臣共同为我出具了欠条，并约定2012年5月末前还清欠款，被告于2012年1月20日给付我10万元，剩余欠款120万元。另查明，以上三家公司鑫富达公司、佰鑫运输公司、佰鑫检测公司为家族企业，于家元、于家臣分别控制着三家公司的经营，在实际经营过程中三家公司及股东不仅公司与公司之间、而且公司与股东之间均构成了人格混同，因此请求法院判令三家公司及股东于家元、于家臣共同承担给付责任。综上，诉至法院，请求：1、被告鑫富达公司给付工程款120万元及利息20万元，其余四名被告承担连带给付责任；2、诉讼费由被告承担。
鑫富达公司、于家元在原审时辩称：我公司与原告之前合作过，我公司也从没有欠过原告的钱，原告没有施工的资质，给我公司干活的是原告每天到路边找的临时工，施工的质量不好，人工费高。原告确实给我公司干了几个月的活，后来算账的时候我说没有钱，就给原告出的欠条。当时我跟原告说让他把活好好再干一下，不行的工人就不用了。但是我给原告出完欠条之后，原告就不给我继续干了。欠条是我出具的，但是是原告骗我的。我可以找检测人员去现场，如果说质量达标我就给原告钱，否则我不同意给原告工程款。因工程款不同意给付，所以利息也不同意给付。
佰鑫运输公司、佰鑫检测公司、于家臣在原审时未到庭亦未作出书面答辩，视为其放弃答辩权利。
原审判决认定：2011年原告迟井波为被告鑫富达公司所有的位于吉林市龙潭区黎明路313号院内的办公楼（房权证号为：吉林市房权证龙字第Y0000030**号）进行室内装修、抹灰粉刷、室内设备拆除等工程，双方口头约定，未订立书面合同。2011年12月6日，被告于家元为原告迟井波出具了欠条一份，约定于2012年5月末前给付原告迟井波施工费130万元。被告鑫富达公司在出具欠条后给付原告迟井波10万元。2011年12月23日被告鑫富达公司与被告佰鑫运输公司签订了位于吉林市龙潭区黎明路313号院内A座4层东侧所有房间（450平方米）、A座1层东侧1-5号车库、院内一半场地（5000平方米）无偿使用的协议，并约定使用期限为2011年11月24日至2020年11月24日。2011年5月17日，被告鑫富达公司将经营范围增加了道路普通货物运输、仓储。2011年8月15日，被告于家臣代于家元以转账的方式给付原告20万元。2011年9月8日，于家臣以现金方式向被告鑫富达公司交货款40万元，同日被告鑫富达公司又将该款转到深圳市安车检测技术有限公司购买检测线设备。2012年6月14日，被告鑫富达公司、中国建设银行股份有限公司吉林市分行、佰鑫运输公司签订了房地产抵押合同，被告鑫富达公司将位于龙潭区黎明路315号、建筑面积6，166.81平方米的房产抵押给中国建设银行股份有限公司吉林市分行，为被告佰鑫运输公司贷款8，699，265.38元，抵押期限为2012年6月6日至2013年6月5日，并于2012年6月26日在吉林市房地产交易中心抵押科办理了房屋抵押登记。被告鑫富达公司法定代表人为于家元，股东为于家元、于家臣，被告佰鑫运输公司的法定代表人为于家臣，股东为王晖、于家臣。被告鑫富达公司、佰鑫运输公司、佰鑫检测公司三家公司在吉林市工商行政管理局登记住所地均为吉林市龙潭区黎明路313号。
原审判决认为：《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。本案中被告于家元作为被告鑫富达公司的法定代表人与原告迟井波口头约定施工合同内容即被告鑫富达公司所有的办公楼工程，并出具了欠施工费的欠条，且被告于家元在庭审中也明确表示其行为代表的为被告鑫富达公司，故被告于家元的行为为职务行为即被告鑫富达公司法人行为，因此行为所产生的义务及责任应由被告鑫富达公司承担。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”、第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中原告迟井波与被告鑫富达公司虽未签订书面合同，但原告迟井波履行了全部义务即对双方约定的工程进行了施工，被告鑫富达公司的法定代表人也为原告迟井波出具了欠条，对施工费进行了结算，应视为被告鑫富达公司对原告迟井波的施工行为的接受，故原、被告之间的施工合同成立。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中原告迟井波作为承包人进行了施工，原告与被告鑫富达公司的法定代表人于2011年12月6日对工程进行了结算，并由被告鑫富达公司的法定代表人于家元出具了欠施工费的欠条，被告鑫富达公司没有按照合同约定全面履行义务，故应承担继续履行的违约责任，即应向原告迟井波支付工程款120万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付”。本案中双方当事人对于利息计付标准没有约定，但约定了给付时间为2012年5月末，依据上述法律规定，被告鑫富达公司应从2012年6月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付原告迟井波利息至本判决确定履行期限届满之日止。对于被告鑫富达公司、于家元关于质量问题的抗辩理由，因被告未能提供足够的证据证明原告的施工存在质量问题，及因质量问题要求减少价款的具体数额，故本院对被告的抗辩理由不予支持。
《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人有独立的法人财产享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”、第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程依法行使股东权利不得滥用股东权利损害公司利益或者其他股东的利益，不得滥用公司独立法人地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中被告鑫富达公司与佰鑫运输公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但两公司的经营范围均涉及道路货物运输，被告佰鑫运输公司注册登记地及使用的房屋所有权人为被告鑫富达公司，且鑫富达公司是将自己的房产无偿借给佰鑫运输公司使用，并将自己公司的其他房产抵押给银行为佰鑫运输公司贷款，而房产系被告鑫富达公司的唯一财产，该公司从成立至今并未实际经营。鑫富达公司的股东于家臣（被告佰鑫运输公司的法定代表人）为鑫富达公司的法定代表人于家元管理财务，并为于家元给原告通过其个人账户转过款项，对于鑫富达公司购买设备，于家臣通过个人账户为鑫富达公司交纳设备款，这些证据可以初步认定两公司之间财务不清，于家臣、于家元作为鑫富达公司的股东，个人财产与公司财产权属界限不清。庭审中被告鑫富达公司的法定代表人于家元对法院提问的有关两公司之间、两名股东之间的相关问题拒绝回答，同时表示钱都是兄弟二人的，爱怎么花怎么花。法院为了查清案件事实，限被告鑫富达公司与佰鑫运输公司提出审计申请，对两公司的财务进行审计，以进一步查实两公司之间财产是否存在混同，但两被告均未在法院指定的期限内提出书面申请，故被告应承担举证不能的不利法律后果，综上，可以推定于家元、于家臣作为鑫富达公司的股东与被告鑫富达公司间、佰鑫运输公司与鑫富达公司之间存在个人与公司间及公司与公司之间财产不清并进行混同使用处分的情形，四名被告的上述行为导致被告鑫富达公司无法按约定偿还原告的工程款，严重损害了债权人的利益，故被告佰鑫运输公司、于家元、于家臣对被告鑫富达公司的债务应当承担连带清偿责任。对于原告要求被告佰鑫检测公司承担连带责任的请求，因原告未能提供相关的证据予以证明，故对原告的该部分诉讼请求不予支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九、第二百七十条、《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出判决。
原判决主文：一、被告吉林市鑫富达科技有限公司于本判决生效后二十日内给付原告迟井波工程款120万元及利息（从2012年6月1日起至本判决确定履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）。
二、被告吉林市佰鑫运输有限公司、于家元、于家臣对本判决第一项确定的被告吉林市鑫富达科技有限公司的给付义务承担连带给付责任。
三、驳回原告迟井波的其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人鑫富达公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。其主要上诉理由为：原审法院认定事实不清，迟井波仅就办公楼A座进行了施工、B座未施工，原审判决未查明迟井波是否完成全部施工，工程质量问题未予审理查明。适用法律错误，佰鑫运输公司承担连带责任无法律依据。因此请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人在二审时辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
四原审被告答辩意见均同上诉人的上诉请求。
二审庭审中，双方当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的事实与原审判决认定事实无异。
本院认为，上诉人鑫富达公司与被上诉人迟井波虽未签订书面建筑工程施工合同，但迟井波履行了全部义务，对双方口头约定的工程进行了施工，鑫富达公司的法定代表人也为迟井波出具了欠条，对施工费进行了结算，应视为鑫富达公司对迟井波施工行为的接受，故双方之间的施工合同成立。且此合同系双方真实意思表示，并未违反国家强制性法律规定，应属合法有效。双方当事人均应依约履行。于家元作为鑫富达公司的法定代表人与迟井波口头约定施工合同内容系鑫富达公司所有的办公楼工程，并出具了欠施工费的欠条，且于家元在一审庭审中也明确表示其行为代表的是鑫富达公司，故于家元的行为系职务行为，即鑫富达公司法人行为，因此行为所产生的义务及责任应由鑫富达公司承担。鑫富达公司没有按照合同约定全面履行义务，故应承担继续履行的违约责任，即应向迟井波支付工程款120万元。上诉人鑫富达公司主张被上诉人迟井波仅就办公楼A座进行了施工、B座未施工，但至今未提供证据予以证实，故对上诉人的此项上诉请求不予支持。对于上诉人鑫富达公司关于质量问题的抗辩理由，因上诉人鑫富达公司未能提供足够的证据证明施工存在质量问题及因质量问题要求减少价款的具体数额，且上诉人在一审时未就质量问题提起反诉，故原审法院对上诉人此项的抗辩理由不予支持并无不妥。关于公司财产混同问题，系指公司间在经营地点、经营范围、财会人员、财物往来方面一致或混同。本案中，鑫富达公司与佰鑫运输公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但两公司的经营范围均涉及道路货物运输，佰鑫运输公司注册登记地及使用的房屋所有权人为鑫富达公司，且鑫富达公司是将自己的房产无偿借给佰鑫运输公司使用，并将自己公司的其他房产抵押给银行为佰鑫运输公司贷款，而房产系鑫富达公司的唯一财产，该公司从成立至今并未实际经营。鑫富达公司的股东于家臣（被告佰鑫运输公司的法定代表人）为鑫富达公司的法定代表人于家元管理财务，并为于家元给被上诉人通过其个人账户转过款项，对于鑫富达公司购买设备，于家臣通过个人账户为鑫富达公司交纳设备款，这些证据可以初步认定两公司之间财务不清，于家臣、于家元作为鑫富达公司的股东，个人财产与公司财产权属界限不清。一审庭审中鑫富达公司的法定代表人于家元对原审法院提问的有关两公司之间、两名股东之间的相关问题拒绝回答，同时表示钱都是兄弟二人的，爱怎么花怎么花。原审法院为了查清案件事实，限鑫富达公司与佰鑫运输公司提出审计申请，对两公司的财务进行审计，以进一步查实两公司之间财产是否存在混同，但两公司均未在法院指定的期限内提出书面申请，故应承担举证不能的不利法律后果。二审庭审时，鑫富达公司明确表示鑫富达公司与佰鑫运输公司、佰鑫检测公司三家公司在吉林市工商行政管理局登记住所地均为吉林市龙潭区黎明路313号，且三家公司都在一个院经营。鑫富达公司与佰鑫运输公司的财会人员都是王丽艳。综上，可以认定于家元、于家臣作为鑫富达公司的股东与鑫富达公司间、佰鑫运输公司与鑫富达公司之间存在个人与公司间及公司与公司之间财产不清并进行混同使用处分的情形，上诉人及佰鑫运输公司、于家元、于家臣的上述行为导致鑫富达公司无法按约定偿还被上诉人的工程款，严重损害了债权人的利益，故佰鑫运输公司、于家元、于家臣对鑫富达公司的债务应当承担连带清偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600.00元，由上诉人吉林市佰鑫运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 铁
审判员 潘军宁
审判员 孙 伟
二〇一三年十二月二日
书记员 邵馨瑶