浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0602刑初992号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人钟某，于福建省武平县，农民。2015年11月9日因犯盗窃罪被福建省厦门市集美区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月17日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉〔2016〕970号起诉书指控被告人钟某犯诈骗罪，于2016年8月16日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院检察员潘亚鹏、被告人钟某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，2016年3月16日12时至19时许，被告人钟某驾驶一辆号牌浙A×××××蓝色雪佛兰汽车，携带“伪基站”设备，沿绍兴市越城区解放路、人民路、中兴路、环城路等区域行驶，并通过该设备向周边手机用户强制发送冒充“95588”中国工商银行客服的兑换积分诈骗短信。期间，被害人张某、俞某、沈某登入诈骗短信所载的虚假积分兑换网站后，合计被骗人民币11700元。经中国移动通信集团浙江有限公司绍兴分公司检测，2016年3月16日，该“伪基站”设备在绍兴地区发送诈骗短信14382条。
2016年3月16日19时40份许，被告人钟某在绍兴市上虞区104国道泾口十字路口被警察抓获。案发后，未退赃。
经审理查明，2016年二三月份，被告人钟某从一微信号为“如梦”的人处获得一套“伪基站”设备（手机、发射器、电池、遥控器等组成），约定由钟某利用该设备发送对方提供的内容为“尊敬的工行用户：您的账户积分21×××57即将清空，请立即点击www.95588csvip.cc兑换985.35元现金。逾期失效[工商银行]”的诈骗短信，并接受对方给予的一定报酬。后被告人钟某提取到了“伪基站”设备，并租赁了一辆车牌号为浙A.NQ0**蓝色雪佛兰汽车。2016年3月16日12时至19时许，被告人钟某驾驶该雪佛兰汽车，携带“伪基站”设备，沿绍兴市越城区解放路、人民路、中兴路、环城路等区域行驶，并通过该设备向周边手机用户强制发送上述冒充“95588”中国工商银行客服的兑换积分诈骗短信14382条。
期间，被害人张某、俞某、沈某登录诈骗短信所载的虚假积分兑换网站后，致使其银行卡及密码等信息泄露，三人分别损失人民币5000元、1700元、5000元。
2016年3月16日19时40份许，被告人钟某在绍兴市上虞区104国道泾口十字路口被警察抓获，并当场扣押上述“伪基站”设备。经国家无线电监测中心检测中心对涉案的“伪基站”设备进行检测，该设备为无线电发射设备，发射频率段为移动、联通合法使用GSM专用通信频段，使用可对中国移动和中国联通的GSM900MHz基站设备产生同频干扰。案发后，未退赃。
以上事实，被告人钟某在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人张某、俞某、沈某的陈述，证人楚秀娟的证言，无线电发射设备委托检验报告，辨认笔录，搜查笔录，搜查照片，数据光盘，中国移动通信集团浙江有限公司绍兴分公司网络部《2016年3月16日破坏通信网络分析报告》，旅馆住宿查询情况，行车轨迹光盘及照片，银行转账单，行驶证复印件，车辆信息登记，发还清单，收条，扣押清单，随案移送物品清单，物证“伪基站”设备，手机屏幕截图，抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
福建省厦门市集美区人民法院（2015）集刑初字第873号刑事判决书、厦门市第二看守所刑满释放证明书证实被告人钟某的前科情况。
本院认为，被告人钟某通过非法使用“伪基站”设备冒充工商银行给手机用户发送诈骗信息，其行为应以诈骗罪追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的…”之规定，本案中，被告人钟某向不特定的人员发送诈骗信息14382条，属于具有其他严重情节，该部分应以诈骗未遂处罚。但鉴于本案被告人实施诈骗行为致三被害人被骗金额已达到诈骗数额较大标准，故本案存在既遂与未遂并存的情形。根据司法解释等有关规定，本案既遂部分对应的法定刑幅度为三年以下有期徒刑，而未遂部分结合案情可减轻处罚在有期徒刑三年以下幅度量刑，故本案未遂与既遂对应的法定刑幅度相同，应以犯罪既遂酌情从重处罚。被告人钟某到案后能如实供述犯罪事实，坦白态度较好，可依法从轻处罚；有故意犯罪前科，且赃款未退赔，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第一款、第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人钟某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年三月十七日起至二○一七年十二月十六日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
二、公诉机关移送本院扣押的电池1台、发射器1台、手机3只、遥控器1只、金属外壳机箱1台（均暂存于蕺山派出所），均予以没收；违法所得款11700元，继续予以追缴，返还给被害人张林钗5000元、俞林刚1700元、沈卫良5000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 杨晓萍
二〇一六年八月二十六日
书记员 赵剑英
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。