浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终30号
上诉人（原审被告）：准格尔旗景福煤炭有限责任公司。住所地：内蒙古自治区准旗川掌镇大路峁村。
法定代表人：罗敏福，该公司董事长。
委托代理人：田建全，内蒙古伊敏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福清市宏远物资贸易有限公司。住所地：福建省福清市音西街道音西村福清市宏远物资贸易有限公司宏远大楼16层。
法定代表人：罗海燕，该公司董事长。
委托代理人：黄文进，福建向高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱建林。
委托代理人：毛国平，浙江众成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗敏福。
委托代理人：林纯全，福建向高律师事务所律师。
上诉人准格尔旗景福煤炭有限责任公司（以下简称景福公司）、福清市宏远物资贸易有限公司（以下简称宏远公司）因与被上诉人朱建林、罗敏福民间借贷纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2015）浙湖商初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员钱晓红、樊清正参加评议的合议庭审理了本案。合议庭经审查决定本案可不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年3月26日，罗敏福向朱建林借款4000万元，双方于当日签订《借款协议》一份，协议对借款利息和借款期限做了明确约定，借款由景福公司和宏远公司提供担保，担保方式为连带责任保证。景福公司和宏远公司分别在《借款协议》上加盖了公章。景福公司于同一天出具了《股东会议决议》一份，表示同意为罗敏福向朱建林借款4000-6000万元提供担保，该份协议由景福公司的全体股东进行了签字。2012年4月1日，朱建林通过工商银行账户向罗敏福汇款4000万元，此后，罗敏福共向朱建林归还借款640万元，但后期未再按约履行付息义务，借款期满后也未归还借款本息。景福公司和宏远公司作为借款的保证人也未履行担保义务，以至纠纷成讼。
另查明，罗敏福在景福公司担任董事长职务，是该公司的法定代表人。
再查明，罗敏福与宏远公司的股东叶小英系夫妻关系，与股东罗文系父子关系。叶小英在本案借款发生时是宏远公司的法定代表人。
朱建林于2015年3月18日向原审法院起诉称：2012年3月26日，原告与罗敏福达成《借款协议》，按照该协议，罗敏福因煤矿经营需要向原告借款4000万元，双方约定利息（月息）2.5分，借期暂定一年。协议还约定，如原告以诉讼方式主张权利的，所产生的一切费用（包括律师费等）均由罗敏福承担。同时，协议还明确了景福公司、宏远公司作为保证人，对罗敏福的借款向朱建林承担连带担保责任。协议签订后，朱建林于2012年4月1日通过银行转账4000万元至罗敏福指定账户。此后，罗敏福在协议履行的前期按约定分期支付了利息640万元（于2012年4月27日归还140万元、于2012年8月7日归还300万元、于2012年12月21日归还200万元），但后期即未再按约履行付息义务，借款期满罗敏福告也未如约归还本息。为此，朱建林认为，罗敏福的行为损害了朱建林的合法权益。综上，请求判令：1、罗敏福归还朱建林借款4000万元，利息2280万元（利息按月息2分计算，从借款之日起至2015年3月31日止，减去已支付的利息，2015年4月1日以后利息要求计算到给付之日止），合计6280万元；2、景福公司、宏远公司对罗敏福的上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由罗敏定、宏远公司、景福公司承担。
景福公司答辩称：一、关于罗敏福与朱建林之间的借款，景福公司并不清楚，罗敏福作为本案的被告之一，应当出庭。二、景福公司作为本案的担保人的担保条款是无效的。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）的规定，公司给股东或其他管理人员提供担保，必须经股东会决议。景福公司的章程也规定了禁止公司为个人债务提供担保。三、罗敏福是景福公司的股东，如果朱建林将钱借给罗敏福，景福公司不还，就变相成为罗敏福从景福公司抽逃注册资金的结果，违反了法律的强制性规定。综上，景福公司不应当承担保证责任。
宏远公司答辩称：一、宏远公司与朱建林之间的保证合同不成立，即使成立，该保证合同也未生效，保证合同对宏远公司没有拘束力。二、罗敏福不是宏远公司的法定代表人，没有得到公司授权，其拿公章在《借款协议》上盖章的行为不能代表公司。三、在《借款协议》的担保人处只有景福公司的盖章，没有宏远公司的盖章也没有法定代表人的签字。四、《借款协议》文本一式三份，朱建林一份、罗敏福一份、景福公司一份，宏远公司并没有持有《借款协议》，可见宏远公司不是合同的当事人。五、根据公司法的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但本案的担保没有经过股东会决议，缺少生效要件。六、朱建林未尽充分的注意义务，不是善意第三人，对于公司法有关公司为股东或实际控制人提供担保，需经股东会决议的相关规定，朱建林应当知晓。七、朱建林明知罗敏福不是宏远公司的法定代表人也没有得到授权，其过错是明显且重大的。综上，宏远公司不应当承担保证责任。
罗敏福未作答辩也未提交证据。
原审法院审理认为，朱建林与罗敏福签订的《借款协议》，系双方当事人的真实意思表示，除借款利息的约定部分超出法律的禁止性规定外，其余内容合法有效，对双方当事人具有约束力。现朱建林按照协议的约定履行了款项的出借义务，借款期限已满，罗敏福未按期归还借款，景福公司、宏远公司未履行保证责任，是引起本案纠纷的原因所在。罗敏福作为本案的借款人，应当承担还本付息的民事责任。现朱建林自愿将利息的计算方式调整为月息2分，符合法律的相关规定。至于罗敏福归还的640万元如何认定的问题。经查，2012年4月27日罗敏福向朱建林归还140万元，在2012年4月1日至4月27日产生的利息（按照月息2分计算）为710137元。故罗敏福归还的140万元中，其中710137元系归还利息，超出部分系归还本金，故截至2012年4月27日，借款本金应当为39310137元。2012年8月7日，罗敏福向朱建林归还300万元，在2012年4月28日至8月7日产生的利息（按照月息2分计算）为2636471元。故罗敏福归还的300万元中，其中2636471元系归还利息，超出部分系归还本金，故截至2012年8月7日，借款本金应当为38946608元。2012年12月21日，罗敏福向朱建林归还200万元，在2012年8月8日至12月21日产生的利息（按照月息2分计算）为3482787元。故罗敏福归还的200万元应认定是归还借款利息。在2012年8月8日至12月21日期间尚有1482787元利息未归还。故本案中，罗敏福应当归还借款本金38946608元。归还的借款利息部分，因2012年4月1日至2012年8月7日之间的利息已经付清。2012年8月8日至2012年12月21日的利息尚欠1482787元，2012年12月22日至2015年3月31日的利息为21255245元。故暂计算至2015年3月31日的利息为22738032元。上述借款本息合计61684640元。故对朱建林主张罗敏福支付借款本息合计6280万元的诉讼请求中合理部分予以支持，超出部分不予支持。
案件的主要争议焦点在于景福公司和宏远公司是否应当承担保证责任。关于景福公司部分，经查明，罗敏福系景福公司的法定代表人，在其持有景福公司公章并向朱建林提交公司股东会同意担保的决议的情况下，朱建林有理由相信罗敏福以景福公司资产为借款提供担保已获得公司的认可。景福公司针对股东会决议中有关股东签字的笔迹鉴定的申请，未在举证期限内提出，原审法院对此不予准许。景福公司提出对外担保违反公司章程的意见，景福公司的章程约定并不能对抗善意第三人，故该院不予支持。根据《借款协议》的约定，景福公司为借款提供连带责任担保，并在协议的担保人处加盖了公章，故朱建林要求景福公司对借款承担连带清偿责任的意见该院予以支持。关于宏远公司部分，对于其提到的《借款协议》担保人处并未加盖宏远公司公章的意见。原审法院认为，协议第四条已经明确约定了宏远公司为借款提供连带责任担保，现宏远公司虽然将章加盖在了“甲方”也就是借款人处，但其在《借款协议》上盖章的行为已代表其对协议内容的认可，并且从本案借款交付的对象来看，宏远公司也并不是收款人，因此该院认定宏远公司系本案担保人的身份。至于宏远公司担保是否有效的问题，经查明，罗敏福与宏远公司之间的关系特殊，其与公司的股东叶小英系夫妻关系，与公司的股东罗文系父子关系，且借款发生时担任宏远公司的法定代表人是叶小英。因此在罗敏福持有宏远公司公章的情况下，朱建林有理由相信罗敏福以宏远公司资产为借款提供担保已获得公司的认可。故朱建林要求宏远公司对借款承担连带清偿责任的意见应予支持。景福公司、宏远公司在承担保证责任后，有权向罗敏福追偿。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第二十六条第一款、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、罗敏福归还朱建林借款本金38946608元、利息22738032元（暂计算至2015年3月31日止，2015年4月1日以后的利息按照月息2分计算至实际清偿日止），合计61684640元，限于该判决生效之日起十日内付清；二、准格尔旗景福煤炭有限责任公司、福清市宏远物资贸易有限公司对罗敏福的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回朱建林的其他诉讼请求。若未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费355800元，财产保全费5000元，公告费560元，合计361360元，由朱建林负担6320元、由罗敏福、景福公司、宏远公司负担355040元。
宣判后，景福公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1.朱建林与罗敏福实际只发生1000万元的借款，为了骗取4000万元的担保额，两人恶意串通，以1000万元转账4次的方式，完成借款合同的借款额度。为查明实际借款金额，景福公司向原审法院依法书面申请朱建林转账账户的银行流水和资金来源，原审法院无理拒绝。2.除罗敏福外，景福公司全体股东对罗敏福借款一事始终不知情，也从未召开过股东会，借款发生在湖州，股东会决议和借款合同在同一日签署，显然不合情理。景福公司认为，该股东会决议是伪造的，其为查明事实，向原审法院申请对决议中股东的签字的真实性进行司法鉴定，一审法院无理拒绝。3.《借款协议》表面上虽然是二个自然人之间的借贷关系，但朱建林身兼数个公司的负责人，大额资金周转均出自所管理的公司，资金来源不属于朱建林个人所有或者自有，依据民间借贷最新司法解释，《借款协议》无效。二、原判适用法律错误。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释第四条规定，公司董事、经理违反公司法的相关规定，以公司资产为本公司的股东、或者是其他个人债务提供担保的，担保合同无效。本案罗敏福以景福公司名义为自己借款提供担保，明显违反了法律强制性禁止规定，担保无效。2.罗敏福系景福公司法定代表人，但在为个人借款时，同时又代表景福公司签订担保条款，该行为属越权行为，朱建林对此应当是明知的。公司法对公司为股东提供担保这种无对价的特殊关联交易已作出了明确的限制性规定，朱建林对景福公司为罗敏福的个人借款提供担保，是否经过股东会决议，应当尽到审慎的审查义务。其应当查阅景福公司的章程，并依景福公司章程规定审查公司提供担保是否符合法律规定及公司章程的规定。朱建林未尽审慎注意义务，不属于受法律保护的善意相对人。原判认定本案符合表见代理，3.罗敏福与朱建林串通伪造股东会决议，增加了景福公司负担，明显损害了景福公司的利益。三、原审法院审理程序违法，剥夺了景福公司的诉权。因主债务人罗敏福因刑事案件被羁押而未出庭参加诉讼，而景福公司并不清楚借贷发生过程。景福公司申请要求罗敏福出庭接受质询，并要求对股东会决议上股东签名的真实性进行司法鉴定。同时，还书面申请要求调取罗敏福、朱建林之间借款账户资金的流水，原审法院均予拒绝，剥夺了景福公司的诉权。原审法院没有向景福公司直接送达开庭传票和起诉状副本，也未向罗敏福送达相关诉讼文书，其采用公告送达不合法本案当事人向法院说明罗敏福情况后，原审法院仍然没有改正送达方式，违法审理。综上，原审判决认定事实、适用法律均属错误。且审理程序违法，剥夺景福公司诉权，请求二审法院查清事实，依法驳回朱建林对景福公司的起诉或依法发回重审。
朱建林提交书面答辩意见称：1.朱建林已经在原审中提供了四次转账支付40000万元的证据。如果借款是通过同一笔钱四次来回转账形成，则举证责任应当由景福公司承担，但其并未提供从罗福敏账户转回朱建林账户的银行明细，故这一上诉理由根本不能成立。2.关于股东会决议真伪的问题。股东会决议系罗敏福与朱建林签订借款协议时由罗敏福提供的，罗敏福作为景福公司的法定代表人，朱建林有理由相信股东会决议是真实的，朱建林也不可能并且没有条件去审查股东签名的真伪。退一步讲，景福公司本身已经在借款协议担保人处加盖景福公司公章确认担保，即使没有股东会决议，也不影响景福公司的担保责任。况且，景福公司未在一审举证期限内提出司法鉴定，应视为对证据的认可。综上，原审判决由景福公司承担担保责任并无不当。3.款项来源并非民间借贷效力认定的必备条件，除非景福公司举证证明朱建林系套取金融机构贷款又高利贷转借的证据。景福公司提出朱建林资金来源不明而主张借款协议无效，没有依据。原审判决适用法律正确，朱建林已尽到注意义务。景福公司不仅在借款协议担保人一栏加盖公章，也向朱建林出具了股东会决议，朱建林有理由相信景福公司认可该担保。同时，景福公司章程系内部规章，不能对抗善意第三人，公司法第十六条的规定不属于效力性强制性规定。景福公司要求朱建林查阅公司章程并对股东会决议进行审查，无理扩大了朱建林的审查义务。三、原审法院审理程序合法。请求驳回景福公司的上诉请求，并根据朱建林与宏远公司和解及实际支付的实际情况，作出公正合理的判决。
宏远公司上诉称：原审判决认定宏远公司是本案担保人的身份是错误的，宏远公司没有与朱建林缔结保证合同的意思表示。原审判决朱建林有理由相信罗敏福以宏远公司资产为借款提供担保已获得公司的认可，从而认定保证合同有效，是错误的。原审对朱建林在合同签订时明显的过错视而不见，有偏袒朱建林之嫌。原审对宏远公司代理人代理意见不予采纳的原因未作出说明，审理程序也存有问题。请求驳回朱建林要求宏远公司对罗敏福债务承担连带清偿责任的诉讼请求。
罗敏福提交答辩意见称：罗敏福尊重法院的判决和调解。答辩人的借款到期无法归还，系由于各种原因造成的，并非罗敏福故意不偿还。宏远公司与朱建林已达成和解协议且履行完毕，对借款金额请求二审法院有所调整。
在二审期间中，景福公司向本院提交了加盖有准格尔旗市场监督管理局企业注册章的景福公司章程，以证明景福公司章程第三十八条规定董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的事实。
朱建林质证认为，对证据真实性无异议，但对关联性有异议。公司章程仅仅是公司内部规定，对第三人不产生约束力。
罗敏福质证认为，对真实性无异议，对合法性、关联性由法院认定。
本院认证意见为，对该证据的真实性予以认定，对关联性不予
认定，详细理由在本院认为部分阐明。
上诉人朱建林向本院提交了提供了其
62×××60工商银行账户的交易明细复印件一份，证明2012年4月1日，朱建林通过该银行账户分四次转入罗敏福62×××22工商银行账户4000万元人民币，且与其在一审中提供的四份银行转账凭证相对应的事实。
景福公司质证认为，该证据印证了其怀疑，朱建林该账户在4月1日之前没有钱，只有2万元，景福公司不清楚4月1日的款项从何而来，与罗敏福所借款项有无关系。4月1日，罗敏福已被公安机关抓获，款项怎么交付，我们一直怀疑。罗敏福的钱去向如何，要求罗敏福作个解释。
罗敏福质证认为，对证据三性均无异议。对景福公司所称罗敏福被抓的时间有异议。
本院认证意见为，对该证据的真实性、合法性、关联性均予认定，该证据能够佐证朱建林已交付案涉借款的事实。
本院认定的事实与原审认定的事实一致。另查明，二审审理期间，朱建林与宏远公司达成庭外和解协议。2016年2月24日，宏远公司向本院撤回上诉。本院裁定准许宏远公司撤回上诉。
本院认为，根据景福公司和朱建林、罗敏福的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、案涉款项是否实际交付；二、原判适用法律是否正确。（一）关于案涉款项是否实际交付的问题。经查，根据朱建林在原审中提供的借款协议、银行汇款凭证等证据及罗敏福已归还640万案涉借款本息的事实，原判认定案涉借款已交付，已达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准。景福公司虽对朱建林已经交付案涉款项提出异议，但并不能提供充分的反驳证据加以证明。二审审理期间，罗敏福对款项已经交付的事实未提出异议，朱建林提供的其工商银行个人账户交易明细进一步印证朱建林于2012年4月1日通过工商银行账户将4000万元款项分四次汇入罗敏福工商银行个人账户，并不存在景福公司主张的案涉4000万元系1000万元循环支付的事实，景福公司提出的该上诉主张依据不足。另，已有充分证据证明本案款项已经交付的事实，故景福公司申请调取的款项实际交付的相关证据材料已无调查的必要，况且其申请已超过举证期限，故原审法院未予准许，并无不当。（二）关于原判适用法律问题。景福公司主张因案涉股东会决议虚假，且本案担保合同违反公司法及担保法司法解释的相关规定，朱建林未尽到审慎审查义务，本案并不构成表见代理，原判认定担保行为有效，适用法律错误。首先，景福公司对其在本案借款协议担保人一栏中公司印章及法定代表人罗敏福签名的真实性并无异议，罗敏福提供的景福公司股东会决议亦明确同意为罗敏福向朱建林借款提供担保，应当认定上述借款协议及股东会决议系景福公司向第三人朱建林作出的担保行为。其次，关于合同效力的认定，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，审查合同是存在包括“违反法律、行政法规的强制性规定”在内的情形。关于前述法律中的“强制性规定”，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条明确“强制性规定”是指效力性强制性规定。公司法的立法本意旨在限制公司主体行为，防止公司实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故原判对景福公司以本案股东会决议违反公司法强制性规定为由抗辩主张担保行为无效，不予支持，并无不当。再者，对于本案担保是否符合表见代理的问题。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者终止代理权后，仍以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种无权代理。本案中，案涉借款协议担保人一栏由景福公司加盖公章且由法定代表人罗敏福签名确认，且借款用途明确系为经营投资煤矿所需，故应当认定罗敏福签章的担保行为系职务行为，而非表见代理。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人或其他工作人员的经营活动承担民事责任，故罗敏福的行为对景福公司具有约束力，景福公司应当承担相应的民事责任。据此，本案股东会决议的真伪并不影响对本案担保行为效力的认定。况且，该股东会决议有景福公司的公章及各股东的签名，朱建林作为债权人在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成，景福公司也未能提供朱建林与罗敏福之间存有恶意串通损害景福公司利益的相应证据。故原判认定本案担保行为的效力，适用法律并无不当。
至于原审审理程序问题。景福公司提出其书面申请原审法院要求罗敏福到庭接受质询，法院未予准许，程序违法。据前所述，本案证据足以证明案涉借款及担保行为真实有效，二审审理过程中，罗敏福代理人参加了诉讼，对本案借款及景福公司为借款提供担保的事实均无异议，故罗敏福作为借款人是否到庭参加诉讼并不影响本案事实的认定，景福公司该部分上述理由不成立。一审法院将开庭传票等诉讼文书以法院专递方式邮寄至罗敏福户籍登记的住所地，但无法送达。在此情况下，原审法院采取公告送达方式，程序并无不当。综上，景福公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费355800元，由上诉人景福公司负担177900元，由宏远公司负担177900元。
审 判 长 汤玲丽
代理审判员 钱晓红
代理审判员 樊清正
二〇一六年四月六日
书 记 员 陈小青