湖南省衡南县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0422民初810号原告：陈驰然，男，1973年11月9日出生，汉族，湖南省衡阳市人，住湖南省衡阳市珠晖区。委托诉讼代理人：全振华，衡阳市衡洲法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨昌山，衡阳市衡洲法律服务所法律工作者。被告：陈远志，男，1967年9月28日出生，汉族，湖南省衡阳县人，户籍地湖南省衡阳县洪市镇，现住湖南省衡阳市珠晖区。委托诉讼代理人：刘真涛，湖南明正律师事务所律师。被告：曾美华，女，1971年5月9日出生，汉族，湖南省衡阳县人，户籍地湖南省衡阳县洪市镇，现住广东省广州市。第三人：周应平，男，1969年8月26日出生，汉族，湖南省衡南县人，住湖南省衡南县三塘镇。原告陈驰然诉被告陈远志、曾美华、第三人周应平民间借贷纠纷一案，本院于2011年8月8日立案后，2012年3月21日作出（2011)南三民一初字第127号民事判决。被告陈远志、曾美华不服，向湖南省衡阳市中级人民法院提出申诉。湖南省衡阳市中级人民法院于2017年1月16日作出（2016）湘04民申99号民事裁定，裁定由湖南省衡阳市中级人民法院提审，并于2017年4月17日作出（2017）湘04民再1号民事裁定，撤销原判，发回重审。2017年6月1日本院立案重审。本院决定由审判员王秀会担任审判长，与审判员胡庭东、蒋成香组成合议庭，于2017年9月21日对本案进行了公开开庭审理。原告陈驰然的委托诉讼代理人全振华、杨昌山、被告陈远志及其委托诉讼代理人刘真涛、被告曾美华、第三人周应平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈驰然向本院提出诉讼请求：1.判令被告及第三人偿还借款150万元（包括利息）；2.本案诉讼费由被告或第三人承担。在重审过程中，原告变更第一项诉讼请求为：要求两被告偿还借款150万元（包括利息），不要求第三人承担责任。事实和理由：2009年8月8日第三人周应平帮助被告陈远志借款，向原告借款130万元，并约定每月利息1万元。当时第三人向其出具借条，被告向第三人出具借条，尔后原告多次催促第三人还款，而第三人总以被告未还款为由搪塞。为行使代位权，特诉至法院，请求法院判如所请。被告陈远志辩称，其与第三人之间的债务系违法赌债，依法不受法律保护，债权债务转让后依然不合法，也不应得到法律的保护。根据原告起诉的事实和理由，本案为代位权纠纷，依据合同法有关规定，该债权人转让行为未通知陈远志，故对陈远志不发生法律效力。被告曾美华辩称，其与陈远志已离婚，不是夫妻关系了，不应承担责任。第三人周应平述称，陈远志借他的钱不是赌债，陈远志是以开宾馆需要资金为由找他借钱，借他的钱属实。他借钱给陈远志是否用于赌博不知道，原告起诉状的内容属实，他没有意见，被告借他钱是出具了欠条的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告陈驰然向本院提交了以下证据：1、2009年8月8日周应平向陈驰然借款130万元的借条，用以证明周应平借陈驰然130万元，以及每月支付1万元利息的事实。2、借条三份，借款金额124万元，证明目的：①证明陈远志借周应平人民币合计124万元，借款分三次借的。②因陈远志没有还钱给周应平，造成陈驰然的权利不能实现，所以原告提起代位权诉讼。3、2009年8月24日陈远志出具给周应平的承诺书，证明第三人周应平怠于行使债权，故原告行使代位权。4、征信中心《个人信用报告》，证明第三人周应平只有一套按揭贷款的住房，且该套住房都是用住房公积金贷款按揭，同时证明第三人周应平银行卡只有按揭还贷记录，没有存款余额。5、银行账户明细：①中信银行第三人周应平银行存款余额为41.30元；②广发银行第三人周应平银行存款余额为6809.18元；③农业银行第三人周应平银行存款余额为619.14元；④中国银行第三人周应平银行存款余额为6.86元；⑤中国邮政银行第三人周应平银行存款余额为67.62元；⑥工商银行第三人周应平银行存款余额为0.00元。6、衡阳市住房公积金还款明细，证明第三人周应平唯一住房都是用住房公积金按揭贷款。7、衡阳市中级人民法院（2011）衡中法民申字第36号民事裁定书，证明再审申请人陈远志所提供的证据证实本案债务不合法的证明目的是不成立的。8、借条，证明本案在执行过程中，再审申请人陈远志提供到期的第三人方志文的财务偿还本案，进一步证实本案的债务的合法性。对于原告提交的上述证据，被告陈远志对证据1的“三性”有异议，对该证据的形成时间申请鉴定，认为该借条上的130万元数额巨大，应当提供银行的交易记录，才符合日常交易规则；对证据2中2009年8月10日的两张借条的真实性、关联性没有异议，但对合法性有异议，认为该借款是陈远志向曾柏林买地下六合彩，由周应平出面所欠下的赌债，借款未实际发生。对于2009年8月18日借条，认为系借款人向出借人高健立的字据，高健不是本案的当事人，与本案没有关联性，不能作为证据使用；对证据3的承诺书，认为该承诺书是在被曾柏林所逼情况下书写，承诺书上的数字与实际不符，是在追赌博欠债被逼所写的；对证据4、5、6的关联性有异议，认为只能说明周应平曾经贷过款，不能代表周应平没有钱，贷款不代表没钱，资产也可以抵，原告仅仅提供了周应平在6个银行提供的账户，其证明目的不能达到。周应平是否具备有偿还能力，也不是行使代位权的法定条件；对证据7的真实性合法性没有异议，认为申请人与案外人王臣军的借贷关系，与本案无关联，内容也与本案无关；对证据8，2003年10月1日方志文出具给陈远志的借条，认为这份证据与本案无关联，方志文也不是本案争议的主体，不能达到原告的证明目的，借条应该是陈远志自己保管的，不知道为什么在原告那里，是个复印件。对于原告提交的上述证据，被告曾美华对证据1、2、3表示都不清楚；对证据4、5、6、7、8的质证意见与被告陈远志一致。对于原告提交的上述证据，第三人周应平对证据1、2、4、5、6、8没有异议；对证据3表示该份承诺书是陈远志自愿写的，不存在威逼所写；对证据7表示不清楚。被告陈远志为支持其主张，向本院提交了以下证据：1、衡阳市公安局刑侦支队出具的函，证明陈远志与周应平之间的民间借贷纠纷系违法赌博债务的事实。2、衡阳市公安局提请逮捕决定书，证明陈远志与周应平之间的民间借贷纠纷系违法赌博债务的事实。3、衡阳县公安局起诉意见书，证明陈远志与周应平之间的民间借贷纠纷系违法赌博债务的事实。4、曾柏林的询问笔录。5、朱新华的询问笔录。6、肖克勤的询问笔录。7、曾佑跃的询问笔录。8、张松柏的询问笔录。9、陈远志在公安机关报案时的陈述材料。10、衡阳县公安局起诉意见书，证明原被告之间没有发生实际借款行为，双方的民间借贷纠纷实际上是非法的赌债。11、衡阳县人民检察院公诉科的情况说明，证明周应平等人诈骗陈远志的欠款的行为虽然暂时没有认定为犯罪行为，但是可以认定为违法行为，该民间借贷行为是非法债务。12、曾美华与案外人王臣君的通话录音文字稿，证明王臣君承认与陈远志之间的债务属于赌债，双方没有发生实际的借款等事实，双方不存在民间借贷关系。13、曾美华与案外人刘吉林的通话录音文字稿，证明刘吉林与陈远志等人之间的债务属于赌债，双方没有发生实际借款等事实，双方不存在民间借贷关系。14、广州市海珠区人民法院（2009）海民一初字第1833号民事调解书，证明陈远志与曾美华已经离婚，不属于夫妻关系，曾美华不应承担债务连带清偿责任。对于被告陈远志提交的上述证据，原告陈驰然对证据1的真实性没有异议，对其关联性、合法性有异议，认为该证据不符合证据的形式要件，衡阳市公安局刑侦支队不具备法人主体，公安局刑侦支队没有承办人的签名；该证据也不能证明陈远志与周应平的债务系赌债，公安局刑侦支队所拘留的犯罪嫌疑人与本案没有关联；对证据2、3的真实性没有异议，但认为其不能达到被告的举证目的，该证据不能证明陈远志与周应平赌债的事实，同时曾柏林与本案没有关联性；对证据4-10，认为不能达到被告的证明目的，证据证实周应平与陈远志发生了120余万元的借款事实；对证据11，认为否认了前面八份证据的原告的证明目的；对证据12、13，认为与本案无关联；对证据14的真实性合法性无异议，认为不能达到被告的证明目的，本案债权发生在两被告婚姻关系存续期间。对于被告陈远志提交的上述证据，被告曾美华表示对证据1-3不清楚；对证据4-14无异议。对于被告陈远志提交的上述证据，第三人周应平表示对证据1-3不认可，公安局的事情不清楚；对证据4-14未发表质证意见。被告曾美华未向法庭提交证据。第三人周应平为支持其述称意见，向本院提交了以下证据：1、陈远志出具给周应平3份借款借条，证明陈远志向周应平借款124万元。2、陈远志出具给周应平的承诺书，证明陈远志借了周应平的钱，说还钱，但就是没还，一拖再拖。对于第三人周应平提交的上述证据，原告陈驰然无异议；被告陈远志表示质证意见同原告出具的证据一致；被告曾美华表示全都不清楚。经审查，本院认为原告提交的证据1符合证据的‘三性’要求，且第三人周应平对该债权无异议，在没有其他证据予以推翻的情况下，本院予以采信。原告提供的证据4、5、6均符合证据的‘三性’要求，且能达到其证明目的，本院予以采信。被告提交的证据1-11、14，系国家机关出具的公文、说明或公安机关所作的调查笔录，能够形成完整的证据链，能证明本案基本事实，且能达到被告的证明目的，本院予以采信。原告提交的证据2、3与第三人周应平提交的证据1、2相同，该借条及承诺书均系被告陈远志亲笔书写，但原告及第三人未提供其他支付凭证予以佐证，借款是否支付的真实性无法确定；结合被告提交的证据1-11、14，证明该笔借款系非法债务，故原告提交的证据2、3与第三人周应平提交的证据1、2不符合证据的“三性”要求，本院不予采信。原告提供的证据7、8，被告提交的证据12、13，均与本案无关联，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，结合开庭审理情况，本院认定事实如下:2009年8月8日，第三人周应平向原告陈驰然借款并出具借条，该借条载明：今借到陈驰然现金壹佰叁拾万元整，利息每月壹万元整。借条下方注明“该款借陈远志，陈远志还款时还该借款”。2009年8月10日，被告人陈远志向第三人周应平出具借条两张，两张借条分别载明：今借到周应平人民币现金陆拾伍万元整（650000）；今借到周应平人民币现金伍拾伍万元整（550000）。两张借条均未约定利息及还款日期。2009年8月24日，被告陈远志向第三人周应平出具承诺书一份，声明其欠周应平现金壹佰伍拾万元整，双方以欠条为准。承诺待其在西渡联社的贷款于星期五到位后立即还款给周应平，如未兑现，则以其位于雁城世家的房产作抵押，并愿意承担一切经济法律责任。后被告陈远志未还款给第三人周应平，周应平既未还款给原告陈驰然，也未向人民法院提起对陈远志的债权诉讼。原告陈驰然认为第三人周应平怠于行使其对被告陈远志的到期债权，对原告造成损害，据此向法院提起代位权诉讼，请求法院判令两被告偿还150万元借款本息。另查明，衡阳县公安局于2011年7月13日作出蒸公诉字（2011）A004号起诉意见书，经侦查查明，2009年4月的一天，犯罪嫌疑人曾柏林将陈远志从广州喊回衡阳市，为陈远志提供毒品吸食、买码。在陈远志没有现金买码期间，曾柏林为了自己赚钱，介绍周应平等人以放高利贷的形式借钱给陈远志买码。陈远志每次到哪个人手里借10万元钱就要其写一张20万元的欠条，还要按时间以利滚利进行高利息计息。犯罪嫌疑人曾柏林在为陈远志买码、报码单、吃单三方面共非法获利50余万元，其将30余万元交到周应平手里由周应平出面以高利贷的形式借给陈远志买码赌博，自己从中获利。该案以犯罪嫌疑人曾柏林涉嫌贩卖毒品罪、诈骗罪移送至衡阳县人民检察院审查起诉。本院于2012年2月28日向该院调查取证，衡阳县人民检察院公诉科出具一份说明，陈远志向周应平等人借款用于非法经营、赌博一案，因该案证据不足，无法认定其非法经营罪。经集体讨论，该罪未起诉，未作刑事案件处理。再查明，被告陈远志与被告曾美华于1992年2月16日登记结婚，后曾美华向广州市海珠区人民法院起诉离婚，该院于2009年11月12日作出（2009）海民一初字第1833号民事调解书，曾美华与陈远志自愿离婚。本院认为，本案为债权人代位权纠纷。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，不仅要求债权人与债务人之间的债权合法、有效且确定，而且要求债务人必须对次债务人享有合法的现实的债权。本案中，第三人周应平与被告陈远志之间的民间借贷，缺乏支付依据，第三人与被告对债权的数额又不能达成一致意见，次债权的数额不能确定；且根据公安机关的证明材料可以认定第三人与被告之间的债权基于赌博非法原因而成立，次债权不合法。故原告的代位权诉讼失去成立的基础，不符合法定条件，应由其自行承担不利的法律后果。综上，对原告陈驰然以第三人周应平怠于行使其到期债权为由，要求判决被告陈远志、曾美华代位偿还原告150万元的诉讼请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条之规定，判决如下：驳回原告陈驰然的诉讼请求。本案受理费18300元，财产保全费5000元，合计23300元，由原告陈驰然负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审判长  王秀会审判员  胡庭东审判员  蒋成香二〇一八年七月四日书记员  王 倩附相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。