陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕07民终155号上诉人（原审被告）梁再华，男，汉族。被上诉人（原审原告）陕西中航建筑安装有限公司。法定代表人庞�敏，任公司执行董事。委托代理人李琴远，系该公司财务人员。委托代理人贺林海，略阳县城关法律服务所法律工作者。上诉人梁再华因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2015）略民初字第00100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁再华，被上诉人陕西中航建筑安装有限公司的委托代理人李琴远、贺林海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2008年“5.12”地震后，原告与略阳县郭镇郭镇街村村民委员会于2008年7月7日签订《郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议》，双方约定将郭镇街村下街移民点集中安置工程承包给原告施工建设，由村委会为每户房屋基础工程垫资1.8万元，在原告与农户签订建房合同后，由村委会在建房总价�中扣除1.5万元，由村委会承担0.3万元；建房工程款由村委会负责向建房户收取后支付给原告，并约定村委会为原告与建房户签订的建设施工合同进行担保，承担连带担保责任；由村委会聘请工程师苏必寿负责监督工程质量。2009年5月25日，原告与被告梁再华签订《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，约定房屋建筑面积为166.3㎡，造价为950元每平方米，总价值157985元，工期为120天，开工日期为合同生效后第三日。合同还约定在施工合同签订后5日内被告支付合同价款的40%即63194元，主体工程一层完工时支付合同价款的25%即39496.25元，主体工程二层完工时支付合同价款的25%即39496.25元，工程竣工验收合格后，在房屋交付前，被告梁再华必须付清全部工程款；工程质量由梁再华委托村委会进行管理并负责各种环节的验收及签认；工程保修期为自工�竣工验收后365天，保修范围为基础工程和主体结构工程；工程竣工后不能付清全部工程款的，原告有权拒绝交房。合同还约定了违约责任：被告不能按时支付合同价款，每天按应付金额的1‰支付利息。另约定增加项目：一道抬空梁（价格7000元），故增加工程后房屋总价款为164985元。被告梁再华于2008年7月7日交款3万元，2009年6月17日交款3万元，2009年9月16日交款5万元共计11万元。房屋竣工后被告梁再华未经竣工验收即自行入住。2011年12月8日原告与被告梁再华对修建房屋工程款进行了结算：房屋修建合同价款157985元（166.3㎡×950元㎡），增加一道抬空梁7000元，增加一个阳台148**元（15.6㎡×950元㎡），增加工程款21820元；减少的工程项目：一道内门未做1638元（10.92㎡×150元㎡）、一道卷闸门1675元（17.64㎡×95元㎡），窗户未做2801元（22.41㎡×125元㎡）、大门1215元（4.05㎡×300元㎡），涂料未刷1000元，上下水未做400元，大门减600元，返水沿未做500元，再减去一间卧室漏水、院场出水不畅、电线、开关等2787元，减少工程项目总金额为12616元。梁再华共计已支付金额为11万元，被告梁再华最后拖欠原告的建房款余额57200元。结算后原告与被告梁再华签订了债权归还合同，约定最迟在2011年12月20日归还3万元。但至今被告梁再华没有按照约定支付拖欠原告的建房款。另外，被告梁再华在答辩状中提出鉴定的请求，也以12户联名的方式递交了申请书，一审法院告知被告梁再华递交规范的鉴定申请书，被告梁再华于2015年4月13日向法院提交鉴定申请，一审法院依法将案件移送汉中市中级法院司法技术室进行鉴定，在汉中市中级法院司法技术室的主持下双方当事人选择了鉴定机构，但梁再华没有按照规定预交鉴定费，导致鉴定无法进行，汉中市中级法院司法技术室于2015年9月14日将案件退回。原告中航公司于2015年1月20日向略阳县人民法院起诉要求被告立即支付拖欠的建房工程款57200元及其逾期付款违约应当赔偿的利息12618.79元。在庭审中要求将逾期付款利息计算至庭审之日。原审法院认为，中航公司与梁再华签订的郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。原告已经履行了工程施工义务，所建工程已经由被告梁再华实际使用，原告的工程价款结算单已经被告确认，并签订了债权归还合同书，被告理应按照结算报告支付工程款。自2011年12月8日双方结算后，被告拖欠部分工程款不予支付，已构成违约，应承担相应的民事责任。故原告要求被�支付剩余工程款及相应利息的诉讼请求成立，予以支持。根据被告村委会与原告签订郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议第九条约定，村委会为中航公司与建房户签订的施工合同进行担保，承担连带担保责任。现原告要求村委会承担连带责任的请求，根据担保法的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案双方当事人在合同中约定在工程竣工验收合格后、房屋交付前被告应当付清全部工程款，原告未在担保期内主张权利，故其主张不予支持。被告梁再华提出原告修建的房屋质量有问题，虽提出鉴定申请，但没有按规定预交鉴定费，导致无法进行鉴定，也没�向一审法院提交其他证据。另外，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案被告梁再华在房屋竣工后未经验收即自行入住，现以房屋质量有问题主张权利，不予支持。本案原告与被告梁再华在施工合同中对逾期付款的利息有约定，但原告在起诉时主动放弃较高的利息，主张以中国人民银行公布的同期同种类贷款利率计算的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持；计息期间应当自双方在债权归还合同约定的还款日即2011年12月20日起计算至庭审之日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第�十四条、第六十条、七十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条；《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告梁再华支付拖欠原告中航公司建房款57200元，支付逾期付款利息13024元，本息合计70224元。限判决书生效后十日内履行。二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费1540元，减半收取770元，由被告梁再华承担，限判决书生效后五日内交纳。宣判后，梁再华不服一审判决，上诉认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误，请求二审法院依法予以改判或者将本案发回重审。其理由是：1、原审法院判决书认定的合同价款与双方当事人最初签�的施工合同中约定的价款不符。最初双方当事人根据施工合同约定的房屋修建总价款为157985元，被上诉人已经认定上诉人支付了工程款共计128000元，但是一审判决却判定上诉人还需向被上诉人支付工程款57200元及利息12618.79元，这一事实认定错误。2、根据合同约定，涉案房屋应当于2008年11月11日竣工，但是由于被上诉人拖延了竣工交房的时间，导致上诉人不得已于2012年在房屋没有竣工验收的情况下入住，且被上诉人一直没有进行工程竣工验收。3、被上诉人在施工过程中，擅自更改施工设计图纸，导致房屋出现质量问题，原审判决并没有让被上诉人承担相应的违约责任。4、上诉人通过一审法院向汉中市中级人民法院提交了鉴定申请，但是汉中市中级人民法院的鉴定项目与上诉人的要求不一致，致使上诉人的鉴定无法进行。被上诉人陕西中航建筑安装有限�司答辩称：1、施工合同系双方当事人自愿签订的，合法有效，债权债务关系清楚，且对于拖欠的工程款上诉人与被上诉人经过结算，签订了债权归还合同，一审判决书认定的工程款符合客观事实，应予以维持。2、涉案房屋在修建过程中因上诉人不认真履行合同义务，没有按期支付工程款以及在建设中因拆迁等纠纷，导致工程进展缓慢；且上诉人只支付了部分工程款，在房屋未经验收的情况下擅自入住，致使被上诉人一方无法进行竣工验收，上诉人属于违约，应当承担违约责任。3、对于施工设计图纸的更改，被上诉人方是与镇、村共同协商一致后决定的，因此被上诉人不应承担违约责任。4、上诉人提出鉴定的申请后，由于上诉人没有缴纳鉴定费而导致无法进行鉴定。故被上诉人认为原审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原审判�。经审理查明，在二审庭审中，双方当事人均未提交新证据，故本院对原审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人梁再华与被上诉人陕西中航建筑安装有限公司所签订的《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，系双方当事人在郭镇人民政府、郭镇街村委会的共同参与协商下签订的，对安置房建设的面积、结构、质量、价格等以及建设时间均通过协商达成了一致意见后才签订的《施工合同》，合同内容真实、合法。在安置房建设完成通过结算后，由于上诉人梁再华没有向被上诉人支付全部的工程价款，双方当事人又签订了一份《债权归还合同书》，该合同书明确约定了上诉人所欠的工程款及还款日期，因此对《债权归还合同书》的真实性本院予以确认。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的�释〉》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，对于原审法院的这一判项，本院予以维持。另，上诉人梁再华提出安置房工程质量问题，属于另一个法律关系，上诉人可另行解决。故上诉人的上诉人理由均不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1540元，由上诉人梁再华负担。本判决为终审判决。审 判 长  鲁卫平代理审判员  张菊红代理审判员  李俊霞二〇一六年三月三十日书 记 员  赵 霞