吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2720号
上诉人（原审原告、反诉被告）：长春易宇科技有限公司，住所：吉林省长春市经开区东方万达城20栋三单元406室。
法定代表人：易钢桥，董事长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：长春融大房地产开发有限公司，住所：吉林省长春市朝阳区西安大路888号融大天玺1624室。
法定代表人：黄岩君，执行董事。
委托诉讼代理人：王维林，北京盈科（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马成喜，该公司职员。
长春易宇科技有限公司（以下简称易宇公司）因与长春融大房地产开发有限公司（下称融大公司）装饰装修合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。易宇公司的法定代表人易钢桥、融大公司委托诉讼代理人�维林、马成喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
易宇公司一审本诉诉称：2013年9月6日至2014年9月27日期间，易宇公司与融大公司分别签订五份合同，易宇公司已按合同约定内容完成了应尽的义务，并且合同约定的工程项目也已全部竣工验收合格，而融大公司仍未按照合同约定内容支付工程款及质保金，因全部工程固定合同总价款为1373939.65元，融大公司却只支付了861660.00元，尚欠工程款512279.65元。经易宇公司多次索要，融大公司拒不支付工程款，故诉请判令融大公司立即支付工程余款512279.65元及2014年11月22日起至实际付款之日止的迟延付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，至2017年6月13日利息为66969.88元）并承担本案全部诉讼费用。
融大公司一审本诉辩称，1.因易宇公司在实际施工中存在大量未施工部分，以及未经融大公司允许擅自更改设备�牌或型号情况，在计算工程价款时应按照实际工程量据实结算。2.由于涉案工程因易宇公司的原因至今未经有关部门竣工验收，因此，融大公司不应向易宇公司返还质保金。3.融大公司在合同履行期间共支付工程款881660元。
融大公司一审反诉诉称：易宇公司与融大公司在2013年至2014年期间共签订5份合同，在履行合同过程中，易宇公司未经融大公司同意，擅自更换部分与合同约定不符品牌和型号的设备，并擅自对部分工程未进行施工。按合同约定，在易宇公司未按合同约定施工情况下，融大公司应支付给易宇公司的工程价款不超过合同总价款的60%；另外，设备等按实际安装工程量结算；因此，易宇公司应返还融大公司多支付的工程款。另外，因易宇公司原因致工程无法竣工验收，易宇公司应承担违约责任。故诉请判令：⒈易宇公司向融大公司返还多付的工程款220000元（具体数额待工程造价鉴定后确定）；2.易宇公司赔偿违约金915000元并承担本案诉讼费用、鉴定费用。
易宇公司一审反诉辩称：易宇公司在融大公司未支付工程款的情况下，如期进行了施工，没有违约行为，融大公司主张均超过了诉讼时效，不应予以保护；融大公司认为易宇公司违约给其造成实际损失未能提供证据；应驳回融大公司的反诉请求。
一审法院经审理查明：2013年9月6日，易宇公司与融大公司签订《弱电桥架系统采购及安装工程合同》（编号2013-003），易宇公司负责融大天玺的弱电桥架系统的设计、采购、安装，工期自2013年9月2日起至2013年10月4日。合同固定总价为330860元，合同签订后5日内，融大公司向易宇公司支付合同总价的30%（99000元）作为预付款，桥架材料全部运至现场后5日内支付合同总价的30%（99000元），易宇公司工程安装完毕后5日内支付合同总价30%（99000元），弱电线路安装完成验收合格，本工程竣工结算后5日内支付余款。工程竣工后，在结算之前易宇公司向融大公司提交完整的竣工材料。易宇公司因自身原因不能按合同约定的竣工日期竣工的，每逾期一天，应向融大公司偿付违约金1000元。同时，合同附件详细列明了工程所需材料的数量、规格及价款。
之后，易宇公司与融大公司又签订了《弱电监控系统采购及安装工程合同》（编号2013-008），易宇公司负责融大天玺1—2层弱电监控系统综合布线、设备的采购及安装，工期自2013年11月10日起至2013年11月25日。合同固定总价为65136元，合同签订后5日内，融大公司向易宇公司支付合同总价的30%（18818元）作为预付款，线缆设备产品全部运至现场并开始安装后5日内支付合同总价的30%（18818元），易宇公�工程安装完并验收合格后，结算完成后5日内支付至结算价款的95%，融大公司预留工程结算价款5%作为工程质保金，待质保期满两年后，由融大公司一次性支付给易宇公司。工程竣工后，在结算之前易宇公司向融大公司提交完整的竣工材料。易宇公司因自身原因不能按合同约定的竣工日期竣工的，每逾期一天，应向融大公司偿付违约金1000元。同时，双方在合同附件中详细约定了工程所需材料的数量、规格、品牌型号及价款。
2014年5月28日，易宇公司与融大公司再次签订《弱电监控系统采购及安装工程合同》（编号2014-003），易宇公司负责融大天玺弱电监控系统综合布线、设备的采购及安装，该合同未明确约定工期。合同固定总价为399472元，合同签订后5日内，融大公司向易宇公司支付合同总价的30%（119842元）作为预付款，主要监控产品全部运至现�并开始安装后5日内支付合同总价的30%（119842元），易宇公司工程安装完并验收合格后，结算完成后5日内支付至结算价款的95%，融大公司预留工程结算价款5%作为质保金，待质保期满两年后融大公司一次性支付给易宇公司。工程竣工后，易宇公司因自身原因不能按合同约定的竣工日期竣工的，每逾期一天，应向融大公司偿付违约金1000元。同样，双方在合同附件中详细约定了工程所需材料的数量、规格、品牌型号及价款。
2014年7月10日，易宇公司与融大公司签订《弱电及信息发布工程安装合同》（编号2014-013），易宇公司负责融大天玺弱电监控系统、信息发布、电梯五方对讲工程的综合布线、设备的采购及安装、强电桥架采购，合同约定工期自2014年7月6日至2014年7月30日。合同固定总价为419448元，合同签订后5日内，融大公司向易宇公司支付合同总价的30%（125834元）作为预付款，主要监控产品全部运至现场并开始安装后5日内支付合同总价的30%（125834元），易宇公司工程安装完并验收合格后，结算完成后5日内支付至结算价款的95%，融大公司预留工程结算价款5%作为工程质保金，待质保期满两年后融大公司一次性支付给易宇公司。工程竣工后，在结算之前易宇公司向融大公司提交完整的竣工材料。易宇公司因自身原因不能按合同约定的竣工日期竣工的，每逾期一天，应向融大公司偿付违约金1000元。同样，双方在合同附件中详细约定了工程所需材料的数量、规格、品牌型号及价款。
2014年9月27日，易宇公司与融大公司签订《弱电监控系统采购及安装工程补充协议》（编号2014-003补01）作为双方2014-003合同的组成部分，易宇公司负责融大天玺电梯前室监控系统及弱电机房装饰工程施工，合同未约定工期。双方约定电梯前室监控系统固定总价为100000元，弱电机房装饰工程固定总价为50000元。同样，双方在合同附件中详细约定了工程所需材料的数量、规格、品牌型号及价款。
上述合同签订后，易宇公司陆续进行了施工。融大公司陆续通过银行向易宇公司支付工程款，2013年6月19日，融大公司向易宇公司转款20000元（此笔费用双方有争议，融大公司主张系支付合同价款；易宇公司则主张系合同范围以外的其他费用）；2013年9月2日付款99000元；2013年10月22日付款99000元；2013年11月11日付款两笔，分别为18818元、25000元；2013年12月25日付款100000元；2014年8月8日付款119842元；2014年10月13日100000元；2014年11月21日付款300000元。除2013年6月19日的20000元外，双方对其他付款金额及日期无异议，无争议付款金额为861660元。
易宇公司自认于2014年底交付融大公司使用，融大公司自认2014年11月30日进入一、二层开始办公。此后，易宇公司与融大公司共同在《安全防范工程试运行报告》、《竣工报告》、《初检报告》上盖章确认，但除《安全防范工程试运行报告》显示出具时间为2015年1月16日外，其他报告均未体现出具时间。另外吉林省消防与公共安全技术产业质量监督检测站于2015年2月4日出具检验报告，结论为融大天玺视频安防监控系统检测项目功能符合规范要求，并列明融大天玺现有视频安防监控系统包括：“海康威视型号DS-D2046NL监视器9台，海康威视型号DS-8632N-E8硬盘录像机8台，控制键盘1套，海康威视型号DS-2CD2110D-Ⅱ高清半球摄像机52台，海康威视型号DS-2CD3310-Ⅰ高清半球摄像机38台，海康威视型号DS-2CD2210D-Ⅱ3高清枪式摄像机152台，6KV/UPS电源1台，管理电脑2台。”另外，易宇公司当庭举证证明曾于2015年7月6日将34台型号为DS-2CD2110D-Ⅱ的半球摄像机放在融大天玺监控室。在本案审理过程中，融大公司向法院申请对《初检报告》上马成喜签名真伪进行鉴定、对《竣工报告》、《初检报告》、《试运行报告》上融大公司公章真伪及公章与文字形成顺序进行鉴定。因缺乏检材，马成喜签名真伪鉴定被鉴定机构退回；吉林正达司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定三份报告上“盖印的印章印文是同一枚印章盖印”，三份报告上“盖印的印章印文是‘长春融大房地产开发有限公司’的印章盖印”，并且三份报告上“印章印文与该处打印字迹形成的先后顺序为先字后印”。另外，融大公司还向本院申请对涉案五份合同所涉工程已完部分进行造价鉴定。本院委托吉林诚信工程建设咨询有限公司（以下简称诚信鉴定公司）进行此次造价鉴定。诚信鉴定公司于2017年5月8日在本院组织下对现场进行了实地勘查后，�2017年6月27日出具吉诚鉴（2017）005号造价鉴定报告书（鉴定人武洋、刘富君），认定无争议造价为1201847元（合同价1364916元-争议部分造价163070元），其中争议部分包括：现场未见部分、材料调差部分、建设单位认为非施工单位施工部分及部分隐蔽管线看现场无法确认是否施工部分。鉴定报告作出后，融大公司先后三次申请鉴定人出庭作证，第一次由鉴定人武洋出庭作证，鉴定人当庭表示部分内容需要回去核实；第二次由诚信鉴定公司工作人员王雨晴出庭，其当庭表示对鉴定意见进行了部分调整，不是最终结论。之后，诚信鉴定公司于2017年9月5日，对鉴定报告进行了修正，将有争议部分的造价由163069元调整为164980元。第三次诚信鉴定公司指派其工作人员李桂芬、王艳莹出庭作证，针对融大公司当庭提出的询价方法是否有相关规定的问题，本院要求诚信鉴定公司7日内提交书面意见，但诚信鉴定公司逾期未提交。鉴于以上情况，本院依融大公司申请决定对工程造价重新委托鉴定机构进行鉴定，但吉林正泰工程咨询有限公司以无法获得竣工图纸及无法查询当年市场价格，无法计算工程量及造价为由退回鉴定委托。
一审法院认为，易宇公司与融大公司签订的五份合同均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依据合同约定履行各自义务。1.关于易宇公司完成的工程量问题，易宇公司主张已经依据合同完成了全部安防系统的安装义务并已实际交付融大公司使用至今，但融大公司主张易宇公司交付的部分项目与合同约定不一致。对此，依据一审法院与诚信鉴定公司及双方当事人现场勘查情况，融大天玺现场安装监控设备确实存在部分型号及数量与合同约定不一致的情况，其中合同约定现场未见部分包括：楼层弱电集线箱一个；室内高清半球型摄像机2台、电视墙面板24个、电话墙面板10个、网络墙面板10个、光纤模块7个；数据高清交换机6台、插排30个、空气开关22个；高清半球摄像机4台、摄像机变压器21台、插排16个、空气开关16个；高清枪式摄像机1台、室内摄像机护罩1台、摄像机支架1台、摄像机电源变压器33台、插排15个、空气开关15个。现场品牌、规格、型号与合同约定不一致部分包括：楼层弱电集线箱22套；光纤模块2块；高清枪式项摄像机室内（含摄像机护罩）12台、高清半球摄像机10台、摄像机支架69支、摄像机电源变压器31台；高清枪式摄像机2台、摄像机支架74台。虽然诚信鉴定公司出具的鉴定意见，因鉴定人员未出庭不予采信，但鉴定意见书中记载的现场客观情况不属于鉴定意见部分，对此部分内容予以采信。虽然易宇公司当庭提出因工程已于2014年11月交付融大公司使用，故即使现场与合同约定存在不一致的部分，责任也不在易宇公司。但易宇公司的主张不符合常理，且没有证据证明易宇公司交付使用的内容与合同约定完全一致。鉴于融大公司对与合同约定品牌、规格、型号不一致的现场施工内容不予认可，该部分价值现在不应计算在易宇公司的施工量内，易宇公司可在双方对工程结算或对该部分施工内容达成一致意见后另行主张权利。扣除上述部分，易宇公司实际的施工量为1165107元（1364916元-75635元-124174元）。扣除融大公司已支付的工程款861660元（其余2万元系合同签订前支付的款项，无法证明与涉案合同履行有关），尚欠303447元。对于融大公司否认系易宇公司施工的部分，因融大公司未提供证据证明其自己或委托过除易宇公司之外的其他人进行过施工，因此其主张不予支持。对于隐蔽工程部分，虽然易宇公司未提交证据证明其按双方合同约定在隐蔽工程进行隐蔽前24小时通知融大公司进行检查，而融大公司虽然曾提出要对现场拆除进行隐蔽工程的鉴定，但并未实际拆除。同时考虑到如对现场进行拆除将会给双方造成不必要的损失，因此鉴于在易宇公司已完成合同约定的大部分施工内容的情况下，不宜将隐蔽工程价款从总价款中扣除，如融大公司能够证明易宇公司的隐蔽工程确实存在未施工或施工内容有瑕疵的情况，可以另行主张赔偿。至于易宇公司主张合同约定以外价值9023.65元的施工量，融大公司不予认可，且易宇公司未提交证据证明该部分施工确实发生，故此部分请求不予支持。另外，易宇公司主张工程已于2014年11月末交付使用，因此融大公司应自2014年11月22日开始计付利息一节，虽然易宇公司自述工程已交付使用，但依据双方合同约定，融大公司应自工程竣工并验收以及超过两年质保期后支付全部工程款，而易宇公司至今无法提交合同中约定的全部验收材料，工程至今未验收合格，因此易宇公司无权主张自工程交付之日起的利息。2.关于融大公司主张的违约金。双方签订的合同约定了竣工日期：2013-003合同约定竣工日期为2013年10月4日，2013-008合同约定竣工日期为2013年11月25日，2014-013合同约定竣工日期为2014年7月30日。而易宇公司自认于2014年年底交付使用。对此，易宇公司主张因融大公司未按合同约定及时付款导致工程延期，但是双方合同约定的付款方式为合同签订之日五日内支付30%，主要设备进场并开始安装再支付30%，易宇公司提供的证据无法证明其主要设备进场时间，也没有证据证明易宇公司曾在主要设备进场后通知融大公司付款，而依据双方的付款记录体现，融大公司支付的款项超过合同价款的30%，不能认定融大公司逾期付款，因此易宇公司应承担逾期交付工程的违约责任。至于违约金计算标准，因易宇公司提出融大公司主张的违约金计算标准过高，同时本院考虑工程行业利润率等因素，酌定违约金数额为合同约定的工程价款1364916元的3%，即40947.48元。因融大公司提出逾期违约金之反诉主张系易宇公司交付工程之后两年之内，因此其反诉主张未超过诉讼时效。综上所述，融大公司应向易宇公司给付支付工程款303447元，易宇公司应向融大公司支付违约金40947.48元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十五条、第二百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：1.融大公司给付易宇公司工程款303447元；2.易宇公司给付融大公司违约金40947.48元；3.上述两项折抵后，融大公司于本判决生效后�日内给付易宇公司262499.52元；4.驳回易宇公司的其他诉讼请求；5.驳回融大公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9592元，由易宇公司负担3740元，由融大公司负担5852元；一审反诉案件受理费3673元，由融大公司负担3261元，易宇公司负担412元。
易宇公司上诉称：1.案涉工程已交付融大公司实际使用，且质保期已于2016年届满，融大公司在质保期内也未向易宇公司提出质量异议，应视为工程合格，应按合同价款计算工程款，一审以鉴定报告为依据核减工程款不当。2.案涉五份合同的工程均已按期完工，且有两份合同未约定工期，不存在逾期交工问题，融大公司所称的质保金无从谈起，且该诉请已经超出诉讼时效；即便�宇公司应支付质保金，那么因有两份合同未约定工期，这两份合同的价款不应作为违约金的计算基数。故应撤销原判，改判支持其一审诉请。
融大公司答辩称：1.融大公司虽然使用了部分建筑物，但不等于使用了易宇公司施工的弱电工程，依照现场踏查，易宇公司存在多项施工不合格情况，一审据实结算并无不当；2.易宇公司未能提供证据证实其按期交工，应承担逾期交工违约金，易宇公司自认于2014年年末交工，融大公司在2016年10月主张违约金未超出诉讼时效，且违约的事实涉及案涉五份合同约定的工程范围，以五份合同价款为基数确定违约责任与事实相符；应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实除与原审相同外，另查明：吉诚鉴（2017）005号造价鉴定报告书中，对于现场未见部分（现场实际的产品数量与合同约定数量不符）的鉴定金�为73724元；对于材料调差部分（现场实际的产品品牌、规格及型号等与合同约定不符）的鉴定金额为26220元。此次鉴定时，一审法院办案人员、鉴定人员及融大公司均至现场确认工程量，但易宇公司未到现场，易宇公司的法定代表人易钢桥称系融大公司安保人员未让其进入现场所致。
本院认为：1.关于工程造价问题。易宇公司虽提供了加盖融大公司公章的《竣工报告》、《初检报告》、《试运行报告》，欲证实其交付的工程符合合同约定，但《竣工报告》的结论为“以上内容已由易宇公司设计施工完结，申请竣工验收”，并不能证实案涉工程实际通过了竣工验收；《初检报告》的结论为“系统运行初检合格，可以投入使用”，仅证实工程可以使用，但并不能证实易宇公司安装的设备符合合同约定；《试运行报告》虽记载“自2014年1月10日至2月10日已经运行一个月，经检查各子系统工作运行正常，适合安装工艺符合设计及规范要求，已具备正式验收条件，同意施工单位竣工验收”，但据易宇公司陈述该工程于2014年11月完工并交付使用，为何运行时间在完工之前，易宇公司未能对此矛盾做出合理解释；故上述证据不能单独成为易宇公司要求按照合同价款计算工程量的依据。反之，在一审法院组织双方对现场进行确认时，易宇公司未能到场，对现场存在的未按合同约定施工的部分未能说明原因，且经过二审庭审再次询问，亦未能提供进货发票、合同等证据证实其按照合同约定购进、安装了相应设备，故对此应承担不利后果。案涉工程量应以现场实际踏查为准。但对于现场实际的产品品牌、规格及型号等与合同约定不符部分，原判将该部分金额在工程款中全部扣除并要求易宇公司另行主张权利有失公允，因该部分已由易宇公�购买并安装完毕，无论是否符合合同约定，均具有一定的使用价值，仅比照合同约定存在一定的价差而已，与本案系同一纠纷，理应一并予以处理；鉴于本案双方争议较大，另行鉴定该部分设备的价值也很难让双方达成一致意见，无疑会增加当事人诉累，而在吉诚鉴（2017）005号造价鉴定报告书中，现场未见部分的鉴定金额为73742元，与一审法院认定的75635元较为接近，故该鉴定报告虽未能作为定案依据，但仍具备一定的参考价值，因此该鉴定报告中认定的材料调差部分26220元可作为实际安装的设备价值的依据，在融大公司不能提供证据证实该部分设备毫无价值的基础上，该价格较为符合客观情况，最终可认定易宇公司已完工程量为合同价款1364916元-一审计算的现场未见部分75635元-二审确认的材料调差部分26220元=1263061元，扣除一审判决确认的已付工程款861660元，融大�司尚欠易宇公司401401元。一审判决认定的欠付工程款不当，应予更正。2.关于违约金问题。（1）易宇公司自认的交工时间晚于合同约定，其作为施工人应举证证实延期交工的责任不在己方，但经过一审庭审调查，其提供的证据并不能充分说明其抗辩的融大公司延期付款的事实成立，对此一审判决已有论述，此处不再赘述。（2）逾期交工的诉讼时效的起算点应自交工时开始计算，融大公司在交工后的两年内提起诉讼，该诉请并未超出诉讼时效。（3）一审法院认为双方约定的违约金标准过高，依法予以调整，在调整时系按照五份合同约定的合同总价作为基数，该标准的确定是一审法院自由裁量的结果，与合同是否约定了交工时间无关。因此一审判决认定的违约金数额并无不当。
综上，易宇公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初2007号民事判决；
二、长春融大房地产开发有限公司于判决生效后立即支付长春易宇科技有限公司工程款401401元；
三、长春易宇科技有限公司于判决生效后立即支付长春融大房地产开发有限公司违约金40947.48元；
四、驳回长春易宇科技有限公司的其他上诉请求；
五、驳回长春融大房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9592元，由长春易宇科技有限公司负担2069元，由长春融大房地产开发有限公司负担7523元；一审反诉案件受理费3673�，由长春融大房地产开发有限公司负担3261元，长春易宇科技有限公司负担412元。二审案件受理费824元，由长春易宇科技有限公司负担181元，由长春融大房地产开发有限公司负担643元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 贺银婷
代理审判员 李东鹤
二〇一八年九月三日
书 记 员 丁 宁