山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民五终字第685号
上诉人（原审被告、反诉原告）山东万平房地产开发有限公司，住所地济南市市中区。
法定代表人刘彦国，该公司董事长。
委托代理人王瑞公，山东鼎元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）山东正元建设工程有限责任公司，住所地济南市历下区。
法定代表人刘雅东，该公司董事长。
委托代理人齐玉华，男，1954年11月11日出生，汉族，该公司清欠办主任，住济南市山师东路。
委托代理人李治海，山东颜山律师事务所律师。
上诉人山东万平房地产开发有限公司（简称万平公司）因与被上诉人山东正元建设工程有限责任公司（简称正元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2013）章民初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人万平公司委托代理人王瑞公，被上诉人正元公司委托代理人齐玉华、李治海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年3月28日，被告万平公司与原告正元公司签订《齐鲁师范园人工挖孔桩工程施工合同》，约定，由正元公司承包万平公司建设的齐鲁师范园3、4、6号楼人工挖孔桩桩基工程，桩芯混凝土综合单价每立方米1475元，如遇胶结岩每米增加200元，空孔部分按每米372元，依据现场实际发生的工程量签证。工程期限为45天。施工期间如遇风、雨雪等人力不可抗力的自然灾害、停水、停电等非正元公司原因，以及万平公司、设计单位等方面因素，工期顺延。施工完成成孔的50%，万平公司付至合同总价的10%；成桩完成50%后，万平公司累计付至合同总价的50%；桩基工程完工，付至合同总价的80%；验收合格，正元公司上报结算经万平公司一月内审计审核后付至审定值的95%，余款作为质量保证金，桩基竣工满一年10日内一次性付清。工期延误或施工质量达不到规范、规定及本合同要求或出现重大工程质量事故，而正元公司又无积极措施确保按合同工期完成，或无力按质量标准返修者，正元公司应承担违约责任，万平公司有权单方面终止合同，正元公司须负责赔偿由此造成的万平公司的一切经济损失。由于正元公司原因造成工期延误时，正元公司须向万平公司支付违约金，违约金为每延误一天，按本合同实际结算总价的1‰计算，按天累计，延期违约金最高限额为合同总造价的2%。正元公司由于非万平公司自身之外的其他原因（不可抗力除外）使合同无法履行的行为，属于违约，正元公司应承担违约给万平公司造成的损失。上述合同签订后，正元公司于2011年4月6日，经监理单位济南市建设监理有限公司核查后开工。正元公司提交的《桩基工程竣工报告》、《工序交接记录》证明，2011年的5月25日，3#楼桩基工程施工完毕；2011年5月28日，4#楼桩基工程施工完毕；2011年6月1日，6#楼人桩桩基工程施工完毕。并分别于2011年的7月6日将3#楼场地移交土建施工单位，2011年5月28日将4#楼场地移交土建施工单位，2011年6月1日将6#楼场地移交土建施工单位。经正元公司、万平公司以及济南市建设监理有限公司、山东建招项目管理有限公司确认并签证，其中3#楼胶结岩长度851.1米，完成桩芯混凝土方量978.76立方米，完成空孔长度95米；4#楼胶结岩长度410.7米，完成桩芯混凝土方量806.89立方米，完成空孔长度20米；6#楼胶结岩长度513米，完成桩芯混凝土方量890.63立方米，完成空孔长度21.7米。经正元公司、万平公司协商胶结岩按实际长度的90%计算工程款，3#楼胶结岩长度851.1米，按90%即766米计算工程价款为153200元，完成桩芯混凝土方量工程价款1443671元，完成空孔工程价款35340元；4#楼胶结岩长度410.7米，按90%即369.63米计算工程价款为73926元，完成桩芯混凝土方量工程价款1190162.75元，完成空孔工程价款7440元；6#楼胶结岩长度513米，按90%即461.7米计算工程价款为92340元，完成桩芯混凝土方量工程价款1313679.25元，完成空孔工程价款8072.4元；3、4、6号楼工程造价为4317831.4元。正元公司于2011年11月3日制作工程结算书，并于2011年11月29日提交给万平公司。正元公司于2012年11月12向万平公司发告知函，主张经万平公司审核上述工程造价为4083735.65元，对此正元公司认可，并郑重告知万平公司，经审定的工程造价4083735.65元为双方认可的最终审定结果。万平公司已经支付357万元，尚欠513735.65元。
另查明，自2011年4月6日开工至2011年6月1日施工完毕，共计57天，期间4月8日、4月9日因停电停工2天，5月8日、5月9日、5月10日、5月11日、5月15日、5月17日、5月20日、5月31日因下雨停工8天，实际施工47天。
本案在审理过程中，正元公司变更诉讼请求，主张3、4、6号楼工程造价应为4317831.4元，万平公司已经支付357万元，要求万平公司支付工程款747831.4元及利息29960.06元；万平公司变更反诉请求，主张延期竣工147天造成土地使用税损失114191.21元，投入资金73742017.29元，造成利息损失2243732.14元，因延期竣工，造成万平公司管理人员工资损失137385.55元，请求依法判令正元公司支付违约金8万元、赔偿经济损失2495308.9元。
原审法院认为，正元公司与万平公司签订的《齐鲁师范园人工挖孔桩工程施工合同》合法有效，万平公司未按合同约定支付工程款，是违约行为，应当承担违约责任，正元公司要求万平公司支付工程款并支付利息，符合法律规定，应当支持。但正元公司主张的工程总价款4317831.4元有误，合同约定桩基工程完工验收合格正元公司上报结算经万平公司一月内审计审核后付至审定值的95%，此约定工程价款在正元公司自己结算的基础上经万平公司审核后的审定值为准，正元公司又于2012年11月12向万平公司发告知函，主张经万平公司审核上述工程造价为4083735.65元，对此正元公司认可，并郑重告知万平公司，经审定的工程造价4083735.65元为双方认可的最终审定结果。由此可以认定工程总价款应为4083735.65元，欠款额为513735.65元。根据合同约定桩基竣工满一年10日内一次性付清，2011年6月1日桩基竣工，2012年6月11日付清全部工程款，故可自2012年6月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但以正元公司主张的利息29960.06元为限。万平公司主张虽然合同约定空孔应当支付工程款，但违反法律规定不应支付，其主张没有法律依据，不予采信；其还主张关于胶结岩的签证是正元公司与万平公司工作人员的恶意串通，但对其主张没有提供证据证实，不予采信。正元公司未按约定期限竣工，其主张因停电、下雨应当延期的时间，原审法院根据监理巡视记录核实确定为10天，其主张的其他应当延期的天数，证据不充分，不予采信。应当认定延期2天，故万平公司要求正元公司支付违约金，符合法律规定，应当支持，但万平公司主张竣工时间为2011年10月10日，不符合实际情况和常理，不予采信，逾期时间以原审法院确定为准。根据合同约定违约金为每延误一天，按本合同实际结算总价的1‰计算，即违约金为8167.47元（4083735.65元×1‰×2）。万平公司主张的经济损失2495308.9元，证据不充分，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告山东万平房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告山东正元建设工程有限责任公司支付工程款513735.65元。二、被告山东万平房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告山东正元建设工程有限责任公司支付欠工程款513735.65元的利息（自2012年6月12日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但以29960.06元为限）。三、驳回原告山东正元建设工程有限责任公司其他诉讼请求。四、反诉被告山东正元建设工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内向反诉原告山东万平房地产开发有限公司支付违约金8167.47元。五、驳回反诉原告山东万平房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11578元，由原告山东正元建设工程有限责任公司负担2341元，被告山东万平房地产开发有限公司负担9237元；反诉费13381元，由反诉原告山东万平房地产开发有限公司负担13356元，反诉被告山东正元建设工程有限责任公司负担25元。
上诉人万平公司不服原审判决上诉称，监理巡视记录能够证实，被上诉人正元公司是2011年3月26日开工；正元公司提供给万平公司的《桩基工程施工技术及质量验收资料》证实，正元公司是2011年3月28日经监理部门书面通知开工。一审认定2011年4月6日开工错误。根据涉案工程的《岩土工程勘查报告》中《岩土工程分析报告》及《结论与建议》等报告内容，没有显示涉案工程地段有胶结岩。根据合同约定和施工签证习惯，胶结岩、空孔的签证必须有现场实际发生的工程量，没有现场实际发生的工程量，签证就没有依据，也不符合法律规定。按照合同约定，涉案工程价款应当有万平公司审计部门审计确认，万平公司从没有认可涉案工程造价，一审认定工程造价4083735.65元，没有事实及法律依据。竣工结算书是正元公司单方面制作，竣工结算报告书是正元公司单方面变造的，正元公司提交的《工程签证单》是复印件，不是确认涉案工程款的有效证据。监理巡视记录能够证实，2011年4月8日、4月9日，没有因停电停工，一审认定因停电停工2天错误。监理巡视日志证实，2011年5月11日、5月15日、5月17日、5月20日，没有因雨影响施工，正元公司实际因雨停工4天，一审认定因雨停工8天错误。2011年8月23日以后，正元公司还在6#楼9#桩施工，万平公司提供的《桩基工程施工技术及质量验收资料》证实，涉案工程竣工时间是2011年10月10日。根据合同约定，正元公司应当于2011年5月17日竣工，实际延误工期近5个月，应当支付万平公司违约金并赔偿万平公司经济损失。万平公司在一审庭审中提交《现场勘验暨鉴定申请书》，请求一审法院对涉案工程进行现场勘验，并请求法院委托鉴定机构对胶结岩的情况进行鉴定，一审法院没有现场勘验，也没有委托鉴定，程序违法。请求撤销原审判决第一、二、四、五项，改判驳回正元公司的诉讼请求，正元公司支付万平公司违约金8万元、赔偿经济损失2495308.9元。
被上诉人正元公司答辩称，正元公司前期进入场地是做准备工作，监理工程师于2011年4月6日签发的开工令是开工的准确有效日期。涉案工程于2011年6月1日竣工，并提交竣工验收报告，是万平公司拖延验收时间。正元公司施工期间，仅停电就导致停工6天，因风雨雪和万平公司的原因导致停工16天半，共计22天，一审判决仅认定了10天，对正元公司不公。胶结岩和空孔的工程量是由监理公司、项目管理公司、万平公司、正元公司现场核对后确认的，《工程签证单》全部是原件，并非复印件。万平公司和监理公司均注明按工程量的90%计取，万平公司的审计部门也认可了上述工程量，一审认定的胶结岩和空孔的工程量是正确的。监理巡视记录多处记载有胶结岩，《岩土工程勘查报告》载明局部胶结，万平公司主张无胶结岩不符合实际。万平公司要求法院现场勘察或鉴定涉案工程胶结岩和空孔的工程量，这两项内容均属隐蔽工程，现场勘察或鉴定不可能实现。合同约定的固定单价乘以工程量就是涉案工程总价款，应为4317831.4元，正元公司将结算书交给万平公司后，万平公司的审计部门无故扣掉了234095.75元，但不给签章，不是正元公司变造的。正元公司施工的工程并未超期，均及时交付下道工序，一审法院驳回万平公司的反诉正确。请求维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，2011年3月28日，正元公司向监理单位提交《工程开工／复工报审表》，申请涉案工程施工。2011年4月6日，监理单位济南市建设监理有限公司经检查准备工作已完成，符合开工条件，同意开工。
在二审期间，万平公司提交新证据材料有：1、2011年3月28日，施工组织设计申报表，欲证明开工时间是2011年3月28日。2、2011年10月20日至2012年6月8日监理日志第1至3页；3、2011年8月23日，正元公司给山东建大建筑规划设计研究院的《工作联系单》复印件；欲证明正元公司因施工质量不合格导致逾期竣工，导致土建工程晚开工。4、山东省建设工程消耗量定额之人工挖孔桩定额复印件，欲证明按结算常识和定额，空孔不计算工程量，5、涉案土地登记卡，欲证明万平公司就涉案土地交纳国有土地出让金后进行了登记，因正元公司逾期竣工，属于万平公司损失的一部分。正元公司对万平公司提交新证据材料1的真实性没有异议，认为这属于准备阶段的工作，准备工作做好后才能施工；万平公司提交新证据材料2监理日志属于土建工程的，与正元公司无关；对万平公司提交新证据材料3的真实性没有异议，认为有小质量问题在很短的时间内就修复好了，这是在保修期间发生的；对万平公司提交新证据材料4的真实性没有异议，认为双方约定了单价，与定额无关；万平公司提交新证据材料5与本案无关，整个工程已经交付使用，不存在损失问题。本院认为，万平公司提交的新证据材料1是施工组织设计申报表，不能证明正元公司的实际开工时间，正元公司有异议，本院不予采信。万平公司提交的新证据材料2是监理日志，3是正元公司给山东建大建筑规划设计研究院的《工作联系单》，系在涉案工程竣工验收合格后的工程质量维修问题，不能证明正元公司的竣工时间，正元公司有异议，本院不予采信。万平公司提交的新证据材料4是工程消耗量定额，不能对抗当事人之间的约定，正元公司有异议，本院不予采信。万平公司提交的新证据材料5是涉案土地登记卡，不能证明万平公司的实际损失，正元公司有异议，本院不予采信。
本院认为，正元公司与万平公司签订的《齐鲁师范园人工挖孔桩工程施工合同》，系当事人真实意思的表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应恪守信用，依约履行各自的义务。正元公司履行了施工义务，万平公司应当支付相应的工程款。
关于正元公司施工的涉案工程价款，经正元公司、万平公司以及济南市建设监理有限公司、山东建招项目管理有限公司共同确认，共同出具了《工程签证单》，足以证明正元公司施工的涉案工程量。万平公司称，正元公司提交的《工程签证单》是复印件，与实际不符。万平公司称，涉案工程没有胶结岩，没有空孔，证据不足，本院不予采信。因为合同约定了固定单价，乘以工程量就是涉案工程总价款，应为4317831.4元，正元公司主张经万平公司审核，工程造价为4083735.65元，正元公司认可，系放弃了部分权利。万平公司虽有异议，认为应当经过万平公司审计部门审计确认，但万平公司既不审计确认，也未申请司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果。故可以认定涉案工程价款为4083735.65元，万平公司未依约付款，应当赔偿正元公司利息损失。
关于正元公司施工涉案工程的开工、竣工时间问题，正元公司提交的《工程开工／复工报审表》、《桩基工程竣工报告》、《工序交接记录》，足以证明涉案桩基工程于2011年4月6日开工，2011年6月1日全部竣工。万平公司称是2011年3月28日开工，2011年10月10日竣工，证据不足，本院不予采信。正元公司未按约定期限竣工，原审法院根据监理巡视记录核实，确定因停电、下雨工期延期为10天，证据充分。万平公司称正元公司实际因雨停工4天，证据不足，本院不予采信。正元公司逾期竣工2天，应当向万平公司支付违约金。一审庭审笔录显示，万平公司在一审庭审中未提交《现场勘验暨鉴定申请书》，万平公司称在一审庭审中提交《现场勘验暨鉴定申请书》，证据不足，本院不予采信。
综上所述，万平公司请求撤销原审判决第一、二、四、五项，改判驳回正元公司的诉讼请求，正元公司支付万平公司违约金8万元、赔偿经济损失2495308.9元，证据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24959元，由上诉人山东万平房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜瑞
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 杨婷婷