山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋01民终2907号上诉人（原审原告）：太原市众立塑钢门窗厂，住所地太原市晋源区晋祠镇南大寺村。投资人：李春明，厂长。委托诉讼代理人：潘慧明，山西祥云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李利强，男，1978年2月28日出生，汉族，山西省晋中市人，住太原市。被上诉人（原审第三人）：北京城建远东建设投资集团有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇燕丹3号。法定代表人：秦俊，董事长。上诉人太原市众立塑钢门窗厂因与被上诉人李利强、被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司合同纠纷一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2013）晋源民初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日受理后，依法组成合议庭对此案进行了审理。上诉人太原市众立塑钢门窗厂投资人李春明及其委托代理人潘慧明到庭参加诉讼。被上诉人李利强，被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太原市众立塑钢门窗厂上诉请求;一、请求二审法院依法撤销原判，查明事实，依法改判或发回重审。二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由，1、一审认定事实不清。一审在审理期间确认该案应以（2013）晋源民初字第123号民事判决审理结果为依据，而该判决已确认了上诉人与被上诉人李利强之间的关系，即李利强为上诉人的业务经理，有权代表甲方进行业务谈判和结算，且确认了上诉人为投资人，颠覆全部的工程款，且查明了签订该协议之前已基本完成施工。2、关于鉴定和审计问题。鉴定机构的说明不具备证明效力，形式不具备没有鉴定人名章、质证时其中一人没有见过本案、另一人不具备资格。工程总价款已经被北京城建确认，仅是就利润进行审计核算，最后竟然用一个说明来结尾，难道不草率吗。3、一审程序违法。上诉人当庭提出的证据保全，和鉴定证据申请，法庭却未作出答复。综上，请求二审法院依法查清事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人李利强、北京城建远东建设投资集团有限公司未到庭参加诉讼，也未提出答辩意见。一审法院认定事实，经审理查明，2012年4月29日，原告众立门窗厂与被告李利强为保证在2011年已开始施工的山西襄垣环湖住宅小区铝门窗（协议中包括4号楼断桥铝合金门窗及3、4、5、6号楼内推拉门）工程顺利进行，签订了一份《协议书》。协议约定：”一、甲方（即原告）权利义务：甲方垫资全部工程材料款，并负责全部工程材料的采购供应，门窗生产制作运输安装等事宜；有权结算全部工程款且对工程质量负责；聘任乙方（即被告）为山西襄垣环湖住宅小区铝门窗工程的业务经理。二、乙方权利义务：有权代表甲方谈判并结算工程款，结算后七日内应将款项交回甲方；乙方有权在甲方与北京城建全部结算工程款后获得报酬，报酬比例按净利润的40%提成；乙方负责签订该工程合同及工程所需全部资料、现场协作事宜等，且承担工程前、中、后期全部业务费及成立工程合作项目部所需资金，乙方以上所有费用按工程总造价的千分之五报账计入工程成本，超出部分由乙方自行承担。三、因前期履行该小区铝门窗合同时甲方借用了山西千万建筑工程有限公司的资质，乙方同意由甲方继续借用，借用期限为该工程结束，甲乙双方均不承担挂靠资质的任何费用。四、所有本工程结算的工程款必须先交到甲方，待全部工程成本回来后，再按协议分配。”同日，被告李利强签署了《关于山西襄垣环湖住宅小区断桥铝合金门窗结算工程款的说明》，写明被告李利强已向第三人北京城建公司结算工程款2000000元，其中交回原告处1300000元，仍有700000元未交回。在上述协议签订前，第三人北京城建公司已终止了被告李利强负责的施工队对山西襄垣环湖住宅小区3、6号楼内推拉门工程的施工。2011年7月7日起至2012年4月21日止，被告李利强向第三人北京城建公司共借支工程款3000000元，原告众立门窗厂在得知被告李利强未将其中1700000元工程款返厂时，将被告李利强诉至本院。后原告通过庭审得知，2013年1月30日，第三人北京城建公司与被告李利强施工队就该小区4号楼外窗及4、5号楼内推拉门（含4、5号楼窗纱）进行了结算，并标注”4、5号楼内推拉门有六付未做”，工程结算总价为5360000元。但因超过举证期限，原告未能增加诉讼请求，故就剩余工程款2360000元另诉至本院，请求诉讼解决。在本案庭审中，原告根据其自行核算的工程成本与利润，增加诉讼标的额558258.78元，诉讼请求总额变更为2918258.78元。另查明，2012年11月13日，第三人北京城建公司与被告李利强（作为山西千万建筑工程有限公司的代表）及案外人于治保就襄垣环湖住宅小区4号楼门窗安装的后期维修工程签订协议书，后期工程总价为360000元，包含在5360000元中与前期工程一并结算。2013年1月30日，第三人北京城建公司与被告李利强签订《工程款结算协议》，双方确认已支付完工程款3000000元，并就剩余工程款2360000元的支付方式达成协议，后第三人北京城建公司按约履行付款义务；被告李利强亦确认收到了第三人北京城建公司支付的除于治保施工队工程款360000元及施工工期拖延扣款50000元之外的工程款共计4950000元。又查明，原告众立门窗厂与安装工程队负责人江土山就山西襄垣环湖住宅小区4号楼门窗的安装签订了《安装承包合同》，被告李利强在4号楼隔热断桥铝合金门窗安装承包工程合同单价上签字确认。再查明，原告众立门窗厂于2013年10月23日向本院提出鉴定审计申请，理由是因被告李利强对涉案工程成本与利润持有异议，故申请委托相关鉴定机构对其厂所做的安装工程的成本与利润进行审计。本院依法委托山西泰元司法鉴定所对原告的上述请求进行鉴定，该所于2016年8月18日作出《关于太原市众立塑钢门窗厂诉李利强”山西襄垣环湖小区4#楼断桥铝合金门窗及5#楼推拉门工程”合同纠纷一案中成本与利润鉴定说明》，由于原告太原市众立塑钢门窗厂与被告李利强及总承包方北京城建远东建设投资集团有限公司施工的上述工程的工程量资料、材料采购的资料等鉴定材料无三方签字确认手续，故无法进行鉴定。以上事实，有原告众立门窗厂向法庭提交的协议书1份、安装承包合同1份、（2013）晋源民初字第123号民事判决书1份、（2013）并民终字第1040号民事判决书1份、借款单4张、承兑汇票9张、《关于襄垣环湖住宅小区断桥铝合金门窗结算工程款的说明》1份、工程结算书1份，被告李利强向法庭提交的协议书1份、工程结算书1份，第三人北京城建公司向法庭提交的工程结算书1份、保证书1份、工程款结算协议1份、借款单11份、山西泰元司法鉴定所作出的鉴定说明1份，及三方当事人当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点问题是：一、关于被告李利强提出的本案存在”一案两立”的问题；二、关于原告众立门窗厂要求被告李利强支付剩余工程结算价款及双方争议的工程成本与利润的分配问题。关于被告李利强提出的本案存在”一案两立”的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案当事人虽与本院（2013）晋源民初字第123号案件当事人相同，也是基于同一个工程发生争议，但本案原告的诉讼请求与前案原告的诉讼请求系同一涉案工程总结算款的两部分款项，并非同时符合构成重复起诉的三个条件，故本案与前案不属于重复诉讼，不存在”一案两立”。关于原告众立门窗厂要求被告李利强支付剩余工程结算价款及双方争议的工程成本与利润的分配问题。（2013）晋源民初字第123号及（2013）并民终字第1040号已生效民事判决书均认定，原、被告双方于2012年4月29日达成的补充协议有效，双方均应按约履行各自的权利义务。本案中原告众立门窗厂要求被告李利强给付与第三人结算的2360000元工程款，因被告李利强对工程成本与利润持有异议，原告向法庭提出司法审计鉴定的申请。依据原、被告在《协议书》第一条的约定，本案争议工程由原告垫资全部工程材料款、负责全部工程材料的采购供应、门窗生产制作运输安装等事宜，但涉案工程竣工后，原、被告未就涉案工程量及价款进行过核对确认，通过原告在庭审中补充提交的《山西襄垣环湖住宅小区4号楼报验单、送货单、送料单》，仅显示在合同履行过程中由原告方安装工人江土山签字确认的原告对4号楼部分门窗的供货量，对4、5号楼内推拉门及涉案工程中所用玻璃的供货量双方均存在争议，亦无相关材料进场安装使用后被告李利强或第三人北京城建公司的验收确认凭证，原告提交的证据中还显示其在山西襄垣除为涉案工程供货外还为其他工程供货，因此无法确定原告对襄垣环湖住宅小区4号楼铝隔热外窗及4、5号楼内推拉门的供货量。根据司法鉴定机构对相关证据材料查阅后作出的鉴定情况说明，关于涉案工程的成本鉴定所需材料中多数为供货方的往来收据、送货单和白条，仅有购买五金制品的增值税发票一张，对涉案工程所需材料亦无单独的财务统计资料，无法确定材料采购成本的真实性，则工程利润也无法计算得出，原、被告各自应得的利润、报酬也无法确定。综上，根据民事诉讼证据规则”谁主张、谁举证”，本案中原告所提供的证据不足以证明其事实主张，故本院对原告要求被告给付2360000元工程款及在庭审中增加的558258.78元工程款的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告太原市众立塑钢门窗厂的诉讼请求。案件受理费25680元，由原告太原市众立塑钢门窗厂负担。上诉人太原市众立塑钢门窗厂一审诉讼请求：请求依法判令被告李利强给付原告合同欠款2918258.78元。并承担本案的诉讼费用。本案二审中，上诉人对一审查明的事实无异议，本院予以认定。本院二审查明的事实同一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为，上诉人的一审诉讼请求，是否应予支持。上诉人与李利强所签订的协议合法有效，根据李利强与北京城建远东建设投资集团有限公司襄垣项目经理部在2013年1月30日工程结算书签字盖章确认的结算价为5360000元，扣除李立强已支付上诉人130万元，以及晋源区人民法院晋源民初字第123号民事判决书确认的70万元，余款336万元，上诉人与被上诉人李利强应当按照协议书约定的内容履行。但被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司是否全部支付李利强，以及上诉人要求李利强支付剩余工程结算价款及双方争议的工程成本与利润的分配问题，因涉案工程竣工后，双方未就涉案工程量及价款进行过核对确认，通过上诉人在庭审中补充提交的《山西襄垣环湖住宅小区4号楼报验单、送货单、送料单》，仅显示在合同履行过程中由上诉人方安装工人江土山签字确认的上诉人对4号楼部分门窗的供货量，对4、5号楼内推拉门及涉案工程中所用玻璃的供货量双方均存在争议，亦无相关材料进场安装使用后李利强或被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司的验收确认凭证，上诉人提交的证据中还显示其在山西襄垣除为涉案工程供货外还为其他工程供货，因此无法确定上诉人对襄垣环湖住宅小区4号楼铝隔热外窗及4、5号楼内推拉门的供货量。且根据司法鉴定机构对相关证据材料查阅后作出的鉴定情况说明，关于涉案工程的成本鉴定所需材料中多数为供货方的往来收据、送货单和白条，仅有购买五金制品的增值税发票一张，对涉案工程所需材料亦无单独的财务统计资料，无法确定材料采购成本的真实性，则工程利润也无法计算得出，双方各自应得的利润、报酬也无法确定。因此本案中上诉人所提供的证据不足以证明其主张，证据不足，故原审法院对上诉人的诉讼请求不予支持并无不当。上诉人可在证据充足后，另行主张。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费25680元，由上诉人太原市众立塑钢门窗厂负担。本判决为终审判决。审判长  冯金林审判员  牛晓斌审判员  王 浩二〇一七年四月十日书记员  郝 燕