江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3886号
上诉人（原审原告）南京恒龙黎星幕墙工程有限公司，住所地南京市鼓楼区草场门大街101号文荟大厦七楼A、B、C、D座。
法定代表人顾少鹏，该公司总经理。
委托代理人来云龙，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人许越，江苏苏源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）江苏省软件产业股份有限公司，住所地南京市玄武区珠江路702号。
法定代表人张向荣，该公司总经理。
委托代理人邹维荣，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人姚静蓉，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人南京恒龙黎星幕墙工程有限公司（以下简称恒龙黎星公司）因与被上诉人江苏省软件产业股份有限公司（以下简称软件公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄锁民初字第975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒龙黎星公司原审诉称：2007年12月，恒龙黎星公司与软件公司签订了《建设工程施工合同》，约定由恒龙黎星公司承包软件公司国家软件产业基地（江苏）孵化研发中心01幢四五区包括C2-D1、C3-D2连廊幕墙工程，合同价款为1498.209739万元。另双方就工程款的支付约定为“结算审计后十四个工作日内付至结算工程款（扣甲供材）的95%，其余5%作为质保金，在质保期满且二次验收合格后一个月内一次性付清。”2008年9月，恒龙黎星公司与软件公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定由恒龙黎星公司承包软件公司国家软件产业基地（江苏）孵化研发中心02、03幢幕墙工程，合同价款为698.4938万元，双方约定，“结算审计后付至结算工程款（扣甲供材）的95%，留5%作为保修金，工程验收合格并质保期满后无质量问题，余款一次性付清。”现恒龙黎星公司施工的01幢幕墙工程以及02、03幢幕墙工程已经完成了竣工验收。2010年11月，经案外人江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司（以下简称金永诚公司）对前述两工程进行工程结算审核，确定工程结算审定价分别为17060407.46元（01幢工程）和10577857.37元（02、03幢工程）。现前述两工程的质保期早已届满。但软件公司就01幢工程仅付工程款11645000元，扣除甲供材4711956.46元，尚欠703451元；就02幢、03幢工程仅付工程款8480000元，扣除甲供材1816521.60元，尚欠281335.77元。合计共欠工程款984786.77元。软件公司此种拖延支付工程款的行为严重违反了合同，给恒龙黎星公司造成巨大的经济损失。故恒龙黎星公司诉至法院，请求判令软件公司支付工程款984786.77元及自起诉之日起至实际给付之日止迟延支付的利息，利息按年利率6%计算。
软件公司原审辩称：1、对恒龙黎星公司、软件公司双方之间的建设工程法律关系真实性无异议，但根据双方的约定，工程尾款应在工程保修期结束后经二次验收合格后一个月内付款，而本案工程没有经过二次验收，且双方之间存在多个工程，所有其他工程都是由恒龙黎星公司提出二次验收的申请，软件公司在二次验收合格后再支付工程尾款，故涉案工程款尾款暂不符合双方约定的支付条件。2、恒龙黎星公司所主张的欠款款项与事实不符，应扣除以下两项费用：根据双方共同委托的工程造价的审计报告，审定价中未扣除工程所用水电费和恒龙黎星公司生活用水电费，由双方在财务决算中自行结算，由于恒龙黎星公司未与软件公司进行最终结算，该项费用恒龙黎星公司未予扣除，故应予扣除；根据约定，恒龙黎星公司的报审价核减后不能超过10%，超过10%的恒龙黎星公司要承担核减额50%的处罚，而双方确认的第二份报告工程核减额是11.18%，恒龙黎星公司应承担核减额1330946.226元50%的处罚，即665473.1元，恒龙黎星公司应扣除该款。综上，请求法院驳回恒龙黎星公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2007年12月，恒龙黎星公司（承包人）与软件公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：恒龙黎星公司承包软件公司发包的国家软件产业基地（江苏）孵化研发中心01幢四、五区包括C2-D1、C3-D2连廊幕墙工程，合同价款为1498.209739万元，合同工期总日历天数为80天。合同就工程款（进度款）支付的方式和时间约定为：“结算审计后十四个工作日内付至结算工程款（扣甲供材）的95%，其余5%作为质保金（无息），在质保期满且二次验收合格后一个月内一次性付清。”质量保修期为自工程竣工验收合格之日起2年。双方另约定：“如承包商的结算价超过最终审定价10%，将在最终审定价的基础上扣除核减金额的50%作为罚款”。2010年12月9日，案外人金永诚公司出具编号为苏永诚基字[2010]602号的《工程造价咨询报告书》，确定上述01幢幕墙四、五区工程结算送审价18568484.87元，审定价17060407.46元，核减1508077.41元，核减率为8.12%。
2008年9月，恒龙黎星公司（承包人）与软件公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：恒龙黎星公司承包软件公司开发的国家软件产业基地（江苏）孵化研发中心02、03幢幕墙工程，合同价款为698.4938万元，合同工期总日历天数为50天。双方约定：在“待结算审计后付至结算工程款（扣甲供材）的95%，留5%作为保修金，工程验收合格并质保期满后无质量问题，余款一次性付清。”质量保修期为自竣工验收合格之日起2年。双方另约定：“如承包商的结算价超过最终审定价10%，将在最终审定价的基础上扣除核减金额的50%作为罚款”。2010年12月28日，案外人金永诚公司出具编号为苏永诚基字[2010]741号的《工程造价咨询报告书》，确定上述软件园02、03幢幕墙工程结算送审价11908803.6元，审定价10577857.37元，核减1330946.23元，核减率为11.18%。
在上述两份《工程造价咨询报告书》中，金永诚公司均注明审核依据之一为《江苏省建筑与装饰工程计价表》，并注明审定价中未扣除甲供材料费、工程用水电费和施工单位生活用水电费，上述费用由双方在财务决算中自行结算。
原审审理中，双方均确认：1、上述01幢四、五区工程已于2008年11月8日竣工；02、03幢幕墙工程已于2010年11月前竣工。2、涉案工程的工程价款按案外人金永诚公司的审定价确定，但审定价中未扣除甲供材料费、工程用水电费和施工单位生活用水电费。3、软件公司就上述01幢四、五区工程已支付工程款11645000元，就02、03幢工程已支付工程款8480000元。4、01幢工程甲供材费用为4711956.46元，02、03幢甲供材费用为1816521.6元。
本案的争议焦点是：
一、涉案工程未进行二次验收，软件公司是否有权暂不返还质保金？
恒龙黎星公司原审称：二次验收应是由软件公司在两年质保期期满后组织验收。因软件公司没有履行自己的组织验收义务，故不能以此对抗恒龙黎星公司要求支付质保金的权利。虽然竣工验收是恒龙黎星公司提出申请，但不能因此而类推也应由恒龙黎星公司申请二次验收。涉案工程早已竣工，质保期也已届满多年，软件公司没有发现涉案工程在质保期届满后存在质量问题，也没有发函要求恒龙黎星公司维修，如果再要求恒龙黎星公司进行二次验收，将会导致权利义务严重失衡。
软件公司称恒龙黎星公司应为二次验收的申请主体，理由是：实际施工人应承担建设工程的质量担保责任，故应由恒龙黎星公司提出二次验收的申请；虽然双方对二次验收的申请主体没有明确约定，但可以参照竣工验收的程序，而竣工验收是由恒龙黎星公司提出申请；恒龙黎星公司、软件公司之间有多项工程，均是由恒龙黎星公司提出二次验收的申请，即双方之间存在由恒龙黎星公司申请二次验收的惯例。另外，软件公司于2016年1月向恒龙黎星公司发出了二次验收的函告。由于恒龙黎星公司未申请二次验收，故软件公司有权暂不支付工程尾款。
为此，软件公司提供了如下证据：1、《关于要求履行合同的催告函》及寄件单，证明软件公司于2016年1月11日已向恒龙黎星公司发函要求恒龙黎星公司确定时间进行二次验收；2、《工程项目二次验收一览表》数份，证明软件公司所有的建设项目，均须经过二次验收并已得到确实履行。
对软件公司提交的上述证据，恒龙黎星公司质证称：对证据1，恒龙黎星公司已收到该份函件，但软件公司在涉案工程早已竣工，且质保期也已届满多年的情况下，再要求恒龙黎星公司申请二次验收，已违背了当事人关于二次验收的真实意思表示，对恒龙黎星公司极不公平，软件公司无权以此为由而不返还质保金；对证据2，对证据的真实性及关联性均不认可，该证据不能作为确定双方之间权利义务的证据。
二、双方约定“如承包商的结算价超过最终审定价10%，将在最终审定价的基础上扣除核减金额的50%作为罚款”，对于涉案软件园02、03幢幕墙工程，恒龙黎星公司是否应承担665473.1元的违约金？
恒龙黎星公司原审称：软件公司对涉案工程的审定价无异议，故不应在该审定价之外再扣除违约金。即使可以扣除，软件公司也应另行主张。即便软件公司另行主张，因软件公司的损失很小，故约定的违约金明显过高，应予减少。
软件公司原审称：违约金不在审定价的范围之内，应在审定价的基础上扣除恒龙黎星公司应承担的违约金。双方对于违约金的约定清楚明确，且对于合同总价款而言，66万余元的违约金也属合理，故应从工程尾款中扣去该66万余元。
三、工程用水电费和施工单位生活用水电费如何处理。
恒龙黎星公司原审称：根据金永诚公司出具《工程造价咨询报告书》，审核依据为《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）。依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004），工程施工用水、电，应由建设单位在现场装置水、电表，交施工单位保管使用，施工单位按电表读数乘以预算单价给付建设单位；如无条件装表计量，由建设单位直接提供水电，在竣工结算时按定额含量乘以预算单价付给建设单位；生活用电按实际发生金额支付。涉案工程施工现场确实装置了水、电表，恒龙黎星公司签字确认后交予软件公司，故软件公司应提交经恒龙黎星公司确认的相关资料，否则应承担不利后果。软件公司所主张的水电费明显过高，按恒龙黎星公司的施工经验，应为5万元左右。
软件公司原审称：由于恒龙黎星公司属涉案工程的分包单位之一，当时又确实无条件装表计量，故施工及生活用水电均由软件公司直接提供。依据《江苏省建筑工程单位估价表》、《江苏省建筑工程综合预算定额》、《江苏省建筑工程费用定额》总说明的规定，水电费为结算造价的1.51%，故应分别扣除水电费257612元、159726元，合计417338元。
因双方意见分歧，致本案调解未果。
以上事实，有《建设工程施工合同》、《工程造价咨询报告书》、工程统计表、工程质量竣工验收记录等证据予以证实。
原审法院认为，恒龙黎星公司与软件公司签订的关于涉案工程的两份《建设工程施工合同》均合法有效，双方当事人均应严格履行。
关于争议焦点一，原审法院认为虽然双方约定在建设工程竣工验收合格两年后进行二次验收，软件公司在二次验收合格后一个月内将质保金返还给恒龙黎星公司，但基于本案实际情况，软件公司无权以未进行二次验收而暂不支付工程尾款。理由如下：双方虽然约定了质保金的支付条件，但未约定二次验收的申请主体。软件公司称应类推适用竣工验收的程序及恒龙黎星公司系建设工程质量的责任方故应由恒龙黎星公司申请二次验收，均无法律依据，软件公司另称双方之间存在由恒龙黎星公司申请二次验收的交易惯例，证据不足，原审法院均不予采纳。双方之所以约定二次验收，并非是为软件公司返还质保金设置障碍，而是旨在促进恒龙黎星公司保证工程质量。本案所涉工程均已竣工多年，且均早已超过质保期，而软件公司未举证证明涉案工程在质保期后存在质量问题，也未证明其在合理期限内要求恒龙黎星公司提起二次验收申请而恒龙黎星公司予以拒绝，故软件公司不能以涉案工程未经二次验收为由而不返还质保金。涉案工程一直由软件公司在使用，如果在质保期已届满几年而软件公司在此期间未发现质量问题的情况下，软件公司仅仅因为未进行二次验收而不返还质保金，则有违民事活动当事人所应遵循的公平原则和诚实信用原则。
关于争议焦点二，双方所约定的“如承包商的结算价超过最终审定10%，将在最终审定价的基础上扣除核减金额的50%作为罚款”，系双方对违约责任的明确约定，不违反法律规定，所约定的违约金也不明显过高，故合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据原审法院查明及双方确认的事实，软件公司主张扣减665473.1元，于法有据，原审法院予以支持。
原审法院注意到了，恒龙黎星公司所主张的软件公司欠涉案02、03幢幕墙工程的工程尾款为281335.77元，而软件公司所主张的扣减金额超过恒龙黎星公司所主张的欠款金额，但由于恒龙黎星公司在本起诉讼中同时主张两份合同项下的权利，而软件公司所主张的扣减金额并未超出恒龙黎星公司所主张的总金额，故软件公司有权以答辩的形式主张扣减，而无需提起反诉或另行起诉。
关于争议焦点三，因案外人金永诚公司出具的两份《工程造价咨询报告书》中，均注明审定价中未扣除工程用水电费和施工单位生活用水电费，故在施工单位即恒龙黎星公司主张工程款时，工程用水电费和施工单位生活用水电费应从审定价中扣除。
对于工程用水电费和施工单位生活用水电费的数额，因双方均确认施工及生活用水电均由软件公司直接提供，故软件公司应举证证明恒龙黎星公司实际使用的施工及生活用水电费的数额。软件公司称依据《江苏省建筑工程单位估价表》、《江苏省建筑工程综合预算定额》、《江苏省建筑工程费用定额》总说明的规定，应按核定价的1.51%计算水电费，于法无据，原审法院不予采纳。理由为：上述规定系由江苏省建设厅于2001年8月颁布，而《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）同为江苏省建设厅颁布，颁布时间在后，应优先适用；《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）总说明部分明确江苏省建设厅对《江苏省建筑工程单位估价表》（2001年）、《江苏省建筑工程预算定额》（1998年）进行修订，形成了该计价表，即《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）颁布后，《江苏省建筑工程单位估价表》（2001年）应不再适用；另外，金永诚公司出具的两份《工程造价咨询报告书》中，均明确审核依据之一为《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004），而非《江苏省建筑工程单位估价表》、《江苏省建筑工程综合预算定额》、《江苏省建筑工程费用定额》。
由于软件公司未举证证明恒龙黎星公司实际使用的施工及生活用水电费的数额，故原审法院在本案中对恒龙黎星公司实际使用的施工及生活用水电费不予处理，软件公司如有相关证据可以另行主张。
综上，软件公司尚欠恒龙黎星公司涉案工程款合计981486.77元，扣除恒龙黎星公司应承担的违约金665473.1元，故软件公司还应支付恒龙黎星公司工程款316013.67元。恒龙黎星公司主张自起诉之日起至实际付款之日止按年利率6%支付利息，于法有据，原审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，原审法院判决：江苏省软件产业股份有限公司于判决生效之日起十五日内支付南京恒龙黎星幕墙工程有限公司工程款316013.67元及利息（自2015年12月11日起至工程款付清时止，按年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13648元，减半收取6824元，本案保全费5000元，合计11824元，由恒龙黎星公司负担3804元，由软件公司负担8020元（此款恒龙黎星公司已预付，软件公司在支付工程款时加付此款给恒龙黎星公司）；恒龙黎星公司预交案件受理费的余款6824元由原审法院退回。
上诉人恒龙黎星公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院认定上诉人应承担违约金665473.1元错误，理由如下：第一，双方合同约定“如承包商的结算价越过最终审定价10%，将在最终审定价的基础上扣除核减金额的50%作为罚款”，该条款约定的是结算价超过最终审定价10%，而不是核减金额超过最终审定价10%。第二，工程结算审定单记载除甲供材和工程水电费双方没有结算外，其他都含在结算价之中，双方对结算审定单均予以确认。结算审定单虽有核减率11.18%的表述，但并未在最终审定价中予以核减，这就表明最终审定价是双方对工程价款的最终确认，不能在该审定价之外再扣除价款。第三，原审中被上诉人提出的是关于违约金的主张，是被上诉人向法院提出的反请求，在法理上完全符合反诉的特征，不能直接扣减而应当提起反诉。第四，即便认定上诉人应承担违约金，但原审法院认定上诉人承担违约金665473.1元显然过高，应予调整。工程核减率超过10%是正常现象，给被上诉人带来的损失是多支付审计费用。第五，上诉人同时主张两份合同项下的权利是为了减少讼累，即使原审法院认定可以从工程款中扣减违约金也应该是从02、03幢工程款中扣减，而不是从上诉人主张的01幢工程款中直接予以扣除。综上，原审判决认定上诉人应承担违约金665473.1元是错误的，请求撤销原审判决，依法改判；诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人软件公司答辩称，第一，双方合同约定明确，即结算价超过最终审定价的10%，则应承担核减金额50%的违约责任，《工程结算审定单》确认的工程造价105077857.37元即为双方约定的工程竣工结算最终审定价，当然不包括恒龙黎星公司应承担的违约责任。第二，双方的诉讼请求与抗辩，都是基于同一份合同，原审法院按照抗辩处理，不违反民事诉讼法的规定。第三，本案合同价款两千余万，违约金66余万元，该违约金并非过高。第四，恒龙黎星公司如承担违约责任，可以从工程款中予以抵销，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。
二审中，双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院依法对原审法院查明的事实予以确认。
审理中，软件公司提交了审计费发票和转账支票各一张，证明软件公司于2011年1月支付审计费522000元。被上诉人恒龙黎星公司质证认为，软件公司支付的522000元与本案鉴定费无关。软件公司另陈述，其与金永诚公司有多个鉴定项目在合作，该笔费用从账目上看无法一一对应，但应当是涉案工程的造价费用。金永诚公司收取造价费用是按照咨询行业标准收取。
本院认为，恒龙黎星公司与软件公司之间签订的两份《建设工程施工合同》，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。双方合同约定：“如承包商的结算价超过最终审定价10%，将在最终审定价的基础上扣除核减金额的50%作为罚款。”约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方约定在审定价的基础上扣减核减金额的50%作为罚款，而恒龙黎星公司送审价超出审定价的10%，违反该约定给软件公司造成的损失为审计费用的损失。二审中，软件公司提交了审计费发票和转账支票，但从该审计费发票上并不能看出是哪一笔的审计费用和审计费用的计算方式，同时，软件公司陈述，其与金永诚公司有多个鉴定项目在合作，鉴定费用的收费是按照咨询行业标准收取。因涉案工程造价咨询报告作出时间为2010年，根据江苏省物价局、建设厅发布的苏价服【2004】483号文件即《江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法》，工程竣工结算审核收费由基本费和追加费两部分组成，基本费以送审工程项目造价为基数采取差额定率分档累进计算，追加费以项目核减、增额为基数按5%的费率计算。根据该文件的规定，结合本案的实际情况，本院酌定恒龙黎星公司应支付软件公司违约金为核减额的10%,即133094.62元。原审法院对此判决不当，本院依法予以纠正。
综上，软件公司尚欠恒龙黎星公司工程款981486.77元，扣除恒龙黎星公司应承担的违约金133094.62元，故软件公司还应支付恒龙黎星公司工程款848392.15元。因二审出现新证据，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更南京市玄武区人民法院（2015）玄锁民初字第975号民事判决第一项为：江苏省软件产业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付南京恒龙黎星幕墙工程有限公司工程款848392.15元及利息（自2015年12月11日起至工程款付清时止，按年利率6%计算）。
二、驳回南京恒龙黎星幕墙工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13648元，减半收取6824元，本案保全费5000元，合计11824元，由南京恒龙黎星幕墙工程有限公司负担1638元，由江苏省软件产业股份有限公司负担10186元；二审案件受理费10455元，由南京恒龙黎星幕墙工程有限公司负担1045.5元，由江苏省软件产业股份有限公司负担9409.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 甫
代理审判员 付 双
代理审判员 吴 勇
二〇一六年七月二十日
书 记 员 汪海燕