贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔高民提字第20号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：谢玉荣，男，1958年10月14日生，汉族，贵州省册亨县人，住贵州省兴义市桔山街道丰源四街**号。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州省兴义市蛮香阁农业种植有限公司。住所地：贵州省兴义市桔山街道笔山社区安置区。
法定代表人：潘玉华，该公司执行董事。
申请再审人谢玉荣因与贵州省兴义市蛮香阁农业种植有限公司（以下简称蛮香阁公司）劳动争议一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2013）兴民终字第460号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月12日作出（2014）黔高民申字第115号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2013年4月1日，谢玉荣向贵州省兴义市人民法院起诉称，被告前身是兴义市芳香农业种植有限公司，2011年10月，潘玉华向该公司注资1500万后，公司变更为“贵州省兴义市蛮香阁农业种植有限公司”。2011年10月2日被告将原告聘为该公司财务经理协助公司总经理工作，公司股东商量每月发给原告工资10000元，每月先支付6000元，另外4000元待满一年后一并支付。此项工资由公司法定代表人潘玉华个人通过银行打到原告账户上。以上情况均口头约定，自今未签订书面劳动合同。2011年12月至2012年10月，潘玉华向原告支付工资11次，每次6000元，合计66000元。2012年1月2日，原告被聘为该公司总经理，但至2012年10月，原告工作满一年，被告不但不支付预扣的每月4000元工资，就连同年10月至今的工资也未发放给原告。从受聘到该公司后至2012年4月，原告从没有一天休息（春节四天除外），且平均每天工作时间不低于10小时。由于原告具有企业管理、财务、法律等特长，该公司自2012年5月歇业后，股东严重扯皮。公司余下全部工作，包括被告的民事诉讼相关事宜、公司财务报表、税务申报、工商计监年检等工作均是原告负责。原告只有付出，没有收入，目前已无任何生活来源。原告在仲裁审理中有人证、书证、视听资料等大量的证据支持，但由于仲裁人员的法律水平低、办案程序及庭审工作不规范，导致原告的诉求在仲裁过程未能依法得到支持。现特请人民法院依法判令：一、裁决解除原告与被告的劳动关系（因除公章已移交给被告外，公司档案、办公室及仓库钥匙等被告均未安排他人接受）；二、请求裁决被告向原告支付2011年11月2日至2012年11月1日（12个月）未签订书面劳动合同的双倍工资（24万元减已支付6.6万元）174000元；三、请求裁决被告向原告支付拖欠的2011年10月2日至2011年11月1日、2012年11月2日至2013年3月1日（五个月）工资50000元；四、请求裁决被告向原告支付赔偿金（经济补偿的三倍）90000元；五、请求裁决被告向原告支付“双休日”加班工资47808.80元；六、请求裁决被告向原告支付2011年10月2日和3日“国庆”节及2013年“元旦”加班工资4137.30元；以上合计365946.10元。
一审被告蛮香阁公司辩称：兴义市劳动争议仲裁委员会作出的兴劳人仲案裁字（2013）第8号仲裁裁决书，存在程序违法，认定事实不清，适用法律错误，仲裁结果错误等方面的问题。一、申请仲裁程序不合法。根据劳动部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，应先申请仲裁劳动关系是否存在的认定，但是，原告没有先申请劳动关系认定，直接申请劳动费用给付仲裁，而兴义市劳动仲裁委员会也没有按照法律规定的程序办理，违反法定程序。二、仲裁裁决认定的存在劳动关系属事实不清。原告是代理股东潘玉华在公司工作，被告与原告的关系是公司与股东代理人之间的关系，潘玉华每月支付给原告的6000元不是工资，只是代理费和代理活动中的各种补贴。只是个人行为，不代表公司。另外，《裁决书》中提到“2011年10月进入被申请人处工作，2012年1月起被申请人授权担任总经理职务，并负责公司全面工作”这一节也属认定事实不清。被告公司章程内没有“总经理”职务，总经理一职是原告自己拟定的，自己制作、自己盖章的任命书，被告没有任何行文，也没有法定代表人的亲笔授权，不能以此来确认双方是事实上存在劳动关系，这只是一种代理关系。原告没有正确履行代理人职责，超越权限，乱处理公司实体权利，又无法定代表人同意，给被告带来经济损失，被告及股东将保留经济损失追诉的权利。且《裁决书》以“2012年12月12日双方移交印章来确认终止工作关系”的事实认定是错误的，存在前后矛盾的情况。公司在2011年5月就已经歇业，原告自己也认可，即公司没有再开展任何工作了，裁决书还认可原告仍在工作，且还认为工作到2012年12月12日移交印章，说明补给工资的结论更是违法的。三、是《裁决书》混淆公司的行为等同于潘玉华的个人行为。潘玉华在公司内是股东，她的个人行为只代表个人，不代表公司，特别是发放工资这样的财务工作，职能是公司的财务人员发放，且应当有工资清册，非公有制经济实体的工资发放清册还必须报兴义市税务局审核。潘玉华个人行为没有公司的认可，则永远只能是个人事务。四、《裁决书》认定被告同原告之间已形成事实劳动关系，支持原告的申请，属于适用法律错误处理的结果。原告同潘玉华之间的关系符合《民法通则》关于代理的规定，应当适用民法的规定来解决原告同潘玉华之间的个人代理事宜，不属于劳动法解决的劳动关系。
原审查明：被上诉人蛮香阁公司系具有用工主体资格的有限责任公司。2011年10月，潘玉华向原注册资本为50万元的兴义市芳香农业种植有限公司注资1500万元，该公司名称变更为蛮香阁公司，即本案被上诉人。潘玉华、陈显芳、赵钧分别以96.77%、1.94%、1.29%的出资比例成为该公司股东，潘玉华任执行董事和法定代表人。经股东协议由股东分别请人对公司进行管理，管理人员的工资由股东自行支付。陈显芳和赵钧共同请潘全华参与公司的管理，潘玉华与上诉人谢玉荣系亲戚，双方口头约定由谢玉荣管理公司。2011年10月谢玉荣到蛮香阁公司工作，谢玉荣负责公司的全面管理工作。上诉人谢玉荣与公司未签订合同，不参加公司的考勤记录，公司也没有为其交纳各项社会保险。2011年12月19日至2012年10月23日潘玉华个人每月从江苏无锡转账6000元到谢玉荣个人账户上。2012年12月，上诉人谢玉荣与潘玉华产生纠纷，并向兴义市劳动仲裁委员会申请仲裁，兴义市劳动仲裁委员会于2013年3月15日作出兴劳仲案字（2013）第8号仲裁裁决，明确：一、由被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同11个月双倍工资陆万陆仟元整（￥66000元）；一个半月经济补偿金玖仟元整（￥9000元）；补发2012年10月、11月工资壹万贰仟元整（￥12000元）。以上合计捌万柒仟元整（￥87000元）。二、驳回申请人诉求的法定节假日和双休日加班费的请求。谢玉荣不服，诉至兴义市人民法院。
一审认为，中华人民共和国劳动和社会保障部作出的劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事宜的通知》第一条规定：“用人单位和劳动者应当同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、交纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”。首先，本案中聘请谢玉荣的是潘玉华，支付工资的是潘玉华，潘玉华与谢玉荣之间存在的是委托合同关系，而谢玉荣是受股东潘玉华的委托处理其在蛮香阁公司的一切事务，潘玉华虽然是该公司的法定代表人，但同时也是股东，在与谢玉荣的委托合同中其身份是股东，潘玉华个人不是劳动法上的用工主体；其次谢玉荣在公司的行为是代表股东潘玉华，而不受公司规章制度的约束，也不参与公司的考勤；第三，谢玉荣提供的劳动是基于与潘玉华的委托合同所产生的是劳务关系；四、谢玉荣在公司工作期间的工资是股东潘玉华个人支付。因此，谢玉荣主张与公司存在劳动关系的证据不足，理由不能成立，其诉讼请求依法不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回原告谢玉荣的诉讼请求。二、原告谢玉荣与被告蛮香阁公司不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告谢玉荣承担。
一审宣判后，上诉人谢玉荣不服，上诉至黔西南州中级人民法院，请求：一、请求依法撤销兴义市人民法院（2013）黔义民初字第737号民事判决书；二、判令被上诉人向上诉人支付拖欠的工资、经济补偿金、双休日、节假日加班费等合计365946.10元（详见一审诉请）。理由是：上诉人自2011年10月被聘到被上诉人单位工作，至今已20个月。由于股东扯皮，原定发给我每月10000的工资，本应在2012年10月补发另外的每月4千元至今未给。且在未解除劳动关系的情况下，从2012年10月就停发上诉人工资，致使上诉人失去生活来源。上诉人无奈，于2013年1月29日申请劳动争议仲裁。由于上诉人加班费的请求未得到裁决支持，遂于2013年3月25日向兴义市人民法院提起民事诉讼。原审法院曲解法律法规作出错误判决，体现在：一、一审认定事实错误、曲解法律。据劳社部发（2005）12号文件《关于确定劳动关系有关事宜的通知》第一条之规定，上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：1、上诉人具备劳动者资格，被上诉人也是取得营业执照的合法用人单位；2、上诉人被聘为被上诉人的经理，受《公司章程》第32条及其他规章制度、劳动纪律的约束。《中华人民共和国公司法》也对经理职责作了明确规定，公司法定代表人的行为属公司行为；3、上诉人在被上诉人处担任经理，经理工作提供的劳动是用人单位劳动的组成部分。一审否认双方的劳动关系错误。同时，据劳社部发（2005）12号通知第二条规定，虽未签订书面劳动合同，下列凭证之一就可认定双方存在劳动关系：1、上诉人有被上诉人法定代表人潘玉华通过银行转账发给的工资11次，共66000元，同时被上诉人每月要给上诉人报销手机费、小车汽油费等，有财务票据为证。被上诉人未给包括上诉人在内的全体职工交纳社会保险费是违法行为；2、被上诉人未向任何一位职工发工作证、服务证；3、上诉人填写了《聘用员工登记表》，并经潘全华审批录用，之后上诉人被聘为总经理，有盖有公司公章的《授权委托书》；4、被上诉人公司所有行政人员均未作考勤记录，并非我一人。但有事要请假的，不上班也要记录并扣工资。二、一审审判员偏袒被上诉人。1、整个庭审中，审判员一直偏向被上诉人说话，总是围绕谁向上诉人支付工资提问，想以此否认双方的劳动关系；2、庭审中，审判员多次引导、提醒、暗示被上诉人在庭上该怎么说话。三、一审判决漏洞百出，自相矛盾，运用法律断章取义，定性错误。1、一审判决对一至八号证据以及证人潘全华、冯子斌的证言予以采信，那么一、四、六号证据是用于证明被上诉人录用了上诉人，并授权上诉人担任公司总经理，与上诉人建立劳动关系的，与判决结果自相矛盾；2、一审判决也引用了国家劳社部（2005）12号文件，该文件对什么是劳动关系说得很清楚；3、一审判决多处提及谢玉荣提供的劳动是基于与潘玉华的《委托合同》，但双方并未签订《委托合同》。潘玉华作为公司法定代表人，委托我到公司上班，就形成劳动关系，因为对于公司事务的处理，公司法定代表人的行为就是公司行为。而我的工资是股东开会商定后，由潘玉华通知我的。劳社部12号文件第二条第二项内容为“从事用人单位安排的有报酬的劳动”，并没有说一定要在财务领取报酬。当时不从公司账上发工资是为了免交20%个人所得税。潘玉华注资第二天就取走1449万元，公司资金匮乏，由其直接支付工资合情合理。总之，以工资的支付方式来定性劳动关系是错误的，请二审法院依法判决。
被上诉人蛮香阁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，处理结果公平公正。一、上诉状歪曲事实，目的是想以一份代理劳动要两份薪酬。谢玉荣受股东潘玉华委托参加公司代理作业，其是在潘玉华的委托权限内，利用空闲时间到答辩人的公司代理服务的，工作时间不受工作制度的约束，谢玉荣的工资是潘玉华支付的，同答辩人无劳动关系。二、一审审判人员公正审判，并无偏袒，有在场群众和证人知道，其询问内容是审判活动的需要。三、上诉人提到的委托合同并不一定就要是书面合同。谢玉荣在仲裁和审判活动中均认可是潘玉华口头委托他本人到公司开展工作的，庭审时有证人证明。谢玉荣在公司的工作是股东的劳务派遣，他的待遇是与潘玉华之间代理劳务关系问题。四、上诉人认为一审判决漏洞百出，自相矛盾，完全是错误的个人认识。目的是想“多吃多占”。综上所述，请二审法院依法驳回上诉人的非法要求，维持原判。
黔西南布依族苗族自治州中级人民法院审理认为，劳动关系，是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系，还存在人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度，成为用人单位的内部职工。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还享有保险、福利待遇等。中华人民共和国劳动和社会保障部作出的劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事宜的通知》第一条规定：“用人单位和劳动者应当同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、交纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”。本案中，上诉人谢玉荣在一审庭审中提供的证人证言证实，谢玉荣是潘玉华雇请到公司代替其工作，谢玉荣的工资是潘玉华个人支付，不从公司财务支付，谢玉荣是代表股东的利益到公司工作，与公司没有经济关系，只对股东负责。该证人证言与潘玉华转账工资给谢玉荣的事实相互印证，予以确认。谢玉荣主要全面负责蛮香阁公司的工作，财务审核报销等重大事项都由其审核决定，其主要职责是管理公司，而非与蛮香阁公司形成管理与被管理者之间的关系，其与该公司不具有人身依附性。蛮香阁公司未对谢玉荣交纳保险、福利等待遇。谢玉荣对外虽是以蛮香阁公司的名义从事民事活动，但其不是《中华人民共和国公司法》所规定的由公司董事会聘任的经理，而是接受潘玉华个人的委托管理蛮香阁公司，与潘玉华之间形成的是因委托所产生的是劳务关系，而非劳动关系。基于以上事实，谢玉荣与蛮香阁公司虽都具备劳动法律关系上的主体资格，但不同时兼有中华人民共和国劳动和社会保障部作出的劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事宜的通知》第一条要求的劳动关系成立所应同时具备的条件，谢玉荣是受潘玉华的委托到该公司工作，工资也是潘玉华个人支付，而非公司财务支付，其与公司之间未形成管理与被管理之间的关系，没有考勤记录、工作证等凭证，公司也未为其交纳社会保险、提供福利待遇等。上诉人提供的《聘用员工简历登记表》、《授权委托书》与其提供的证人证言相互矛盾，该院不予采信。谢玉荣与潘玉华形成的是口头委托关系，而并非一定要有书面委托合同。上诉人主张不由公司财务支付其工资是为了免交20%个人所得税，因潘玉华在注资第二天就取走1449万元，公司资金匮乏，由其直接支付工资合情合理的上诉理由因其未能举证，不予采信。上诉人向原审法院提供的第一、六号证据只能证明其在蛮香阁公司工作，不能证明其与该公司具有劳动关系。上诉人称一审审判员偏袒被上诉人无证据证实，且一审主审法官应根据案件事实引导当事人针对案件焦点进行举证、质证、发表意见，驾驭整个庭审过程。综上所述，原审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。上诉人上诉无理，不予支持。判决驳回上诉，维持原判。
谢玉荣申请再审称，1、谢玉荣提供了蛮香阁公司法定代表人潘玉华抽逃注册资本的主要证据，足以推翻二审判决；2、原审对于谢玉荣与蛮香阁公司之间不存在劳动关系的认定缺乏事实依据。申请人在二审中提供了《聘用员工登记表》、《授权委托书》及被申请人为申请人报销手机费等办公费用的证据，上述证据足以证明其与蛮香阁公司之间存在劳动关系；3、二审法院适用法律错误。二审认定申请人与蛮香阁公司之间系代理关系错误，导致本案最终适用法律错误。
蛮香阁公司未提出答辩意见。
本院再审认定的事实与原审基本一致。
本院再审认为，综合双方当事人的诉辩意见及本案事实，本案的争议焦点为：谢玉荣与蛮香阁公司之间是否存在劳动关系。
首先，作为蛮香阁公司的股东，潘玉华、陈显芳、赵钧约定由其分别请人对公司进行管理，管理人员的工资由股东自行支付。之后，陈显芳和赵钧共同请潘全华参与公司的管理，潘玉华则请谢玉荣管理公司。本院认为，潘玉华作为用工方，与谢玉荣之间达成了由谢玉荣为潘玉华提供代潘玉华管理蛮香阁公司的劳动服务，潘玉华支付相应劳动报酬的约定，该约定并不违反法律法规的禁止性规定，应合法有效，双方之间形成有偿劳务关系。其次，从履行情况看，2011年12月19日至2012年10月23日，潘玉华个人每月从江苏无锡转账6000元到谢玉荣个人账户上，共计转账11次，转账金额为66000元。而在上述期限内，蛮香阁公司从未向谢玉荣支付过工资。上述事实与蛮香阁公司各股东关于由股东分别请人对公司进行管理，管理人员的工资由股东自行支付的约定相吻合。因此，蛮香阁公司关于谢玉荣是潘玉华自己雇用到公司为其工作的人员，工资由潘玉华个人支付，而不由公司财务支付的抗辩理由符合客观事实，应予支持。再次，谢玉荣在公司工作是代表股东潘玉华的个人利益，对潘玉华个人负责。公司没有给谢玉荣打考勤，也没用为其缴纳社会保险费用，故原审认定其与蛮香阁公司之间不具有劳动关系并无不当。蛮香阁公司法定代表人潘玉华是否抽逃注册资本，与谢玉荣与蛮香阁公司之间是否存在劳动关系没有关联性，谢玉荣再审称潘玉华抽逃注册资本足以推翻原判决的理由不能成立。最后，谢玉荣提供《聘用员工登记表》、《授权委托书》等证据，拟证明其与蛮香阁公司之间构成劳动关系。但是上述证据与其提供的证人证言相矛盾，也与谢玉荣与潘玉华之间的约定、工资支付情况相矛盾，故不能据此认定谢玉荣与蛮香阁公司之间具有劳动关系。综上，谢玉荣的申请再审的理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2013）兴民终字第460号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
代理审判员 李圣瑞
代理审判员 刘荟宇
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 王筱婷