江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终3122号上诉人（原审被告）：江苏大丰神农农资市场有限公司，住所地在盐城市大丰区通港大道129号。法定代表人：梁福友，该公司总经理。委托诉讼代理人：索明瑜，江苏天豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翔，江苏天豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大丰市同德建筑工程有限公司，住所地在盐城市大丰区金丰北路1号（供电新大楼北侧）。法定代表人：盛建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。上诉人江苏大丰神农农资市场有限公司（下称神农公司）因与被上诉人大丰市同德建筑工程有限公司（下称同德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。神农公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、关于案涉19套房屋共计6407786元房款，应当作为已经支付的工程款。首先，神农公司与案外人盛建明在签署《房屋买卖合同》之前，已经与同德公司达成了一致的共识，即由盛建明购买神农公司房屋，其购房款作为支付同德公司的工程款，为此同德公司于2014年7月21日出具了两份书面的授权证明，并且在该书面文件中注明相关产生纠纷均由同德公司承担，与神农公司无关。其次，神农公司与案外人盛建明签署的《商品房买卖合同》合法有效，已经在房管部门进行了备案登记，该买卖合同中再次明确了该19套房款用于抵充同德公司工程款的事实，现相关19套房屋物权已经登记在盛建明名下。再次，2014年8月和12月，同德公司两次出具收据，证实该19套房屋房款已经抵冲工程款的事实，另神农公司也已为该19套房屋开具了增值税专用发票，并缴纳了相应的税款。2、一审判决认定神农公司支付3倍同期银行贷款利息，没有事实依据。2015年6月21日《合作协议》第三条约定：神农公司支付款项的时间是2015年6月30日前支付同德公司工程款400万元，于同年8月30日前支付100万元，于2016年1月底前支预付400万元…，如神农公司延期给付工程款，则按照同期贷款利息的3倍支付利息。第四条就剩余工程款如何支付进行了约定，主要通过锁定房源销售后60%房款支付给同德公司的方式进行。所以，该三倍利息仅适用于第三条约定的付款时间和金额，对于剩余款项如何支付，双方在第四条进行了明确约定。3、本案系建设工程施工合同纠纷，但一审法院对于神农公司与案外人盛建明之间的《商品房买卖合同》认定是一种抵押行为，实际上是处理了神农公司与案外人盛建明之间的房屋买卖合同关系，超过了本案审理范围。同德公司辩称，1、本案所涉的19套房屋并非真实的买卖关系，并非“以房抵款”，理由：（1）2014年7月21日、8月4日、12月31日双方形成的授权证明、两份收据以及2014年12月31日神农公司与同德公司法定代表人盛建明签订19套房屋的《商品房买卖合同》均产生于2015年元月5日双方签订的还款协议之前，而在还款协议中明确约定案涉19套房屋的性质是抵押，目的是为了保证工程款的实现。（2）神农公司在诉前2年多时间从来没有提出将钥匙交付同德公司，同德公司也没有提出要求19套房屋的钥匙，这也印证了双方不是真实的房屋买卖关系。所有的销售不动产统一发票均是神农公司开具，且均在神农公司处，同德公司也没有提出要发票，神农公司一直持有发票也没有交付发票的意思表示，不符合交易习惯。（3）《苏农市场商铺、公寓销售情况》证明商铺实际销售价3998元，公寓均价2791元。而虚假买卖合同上商铺均价为6278元，公寓均价为3700元，两者差距巨大，明显不符合交易价格。（4）神农公司没有按照还款协议履行，从2015年6月21日双方再次签订的合作协议第三条、第四条的内容看出，所谓的19套房屋以房抵款是不存在的。2015年6月21日神农公司除质保金外尚应付2551.77131万元，订立的分期还款为2700元，根本没有以房抵款的问题。2、《合作协议》明确约定“甲方延期给付工程款，则甲方须按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍及延期天数计息给乙方”，且约定如神农公司提前支付工程款则同德公司同等支付利息给神农公司。可见合同的权利义务同等，同德公司主张按照3倍银行同期贷款利率计算利息符合合同约定。3、2015年元月5日双方订立的还款协议，明确约定了神农公司将19套房产抵押给同德公司，而还款协议中的乙方就是同德公司。可见，在此前2014年12月31日19套房屋买卖协议是同德公司以盛建明的名义签订的房屋买卖合同，抵押权人仍然是同德公司。《商品房买卖合同》仅是网签，没有经过预告登记，不存在物权的变动，更不存在盛建明已经取得物权的情况。同德公司向一审法院起诉请求：1、依法判令神农公司给付同德公司工程款20000881.30元，并承付此款自2014年12月24日起至2017年4月16日止应付利息2927900元，并承付此款自2017年4月17日起至履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率的3倍计算利息。2、本案诉讼费用由神农公司承担。一审法院查明的事实：2013年9月26日，同德公司、神农公司签订《建设工程施工合同》一份，合同载明：“发包人（全称）：神农公司，承包人（全称）：同德公司。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：苏农（大丰）国际广场二期工程，工程地点：大丰市春柳路东侧，通港大道北侧，工程内容：土建、安装、桩基，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表，工程立项批准文号：，资金来源：自筹。二、工程承包范围承包范围：05-08#、13-20#、25-29#、35-38#、43-55#共34幢。三、合同工期开工日期：2013年09月15日（具体以发包人书面开工令为准），竣工日期：2014年06月02日，合同工期总日历天数260天。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同价款金额（大写）：陆仟玖佰陆拾陆万零肆佰壹拾玖元捌角（人民币）￥：69660419.80。六、组成合同的文件组成合同的文件包括：1、本合同协议书，2、本合同专用条款，3、明确双方权利、义务的纪要、协议，4、本合同通用条款，5、投标书及其附件、招标文件和中标通知书，6、施工图纸，7、标准、规范及有关技术文件、技术要求，8、工程报价单或工程预算书，9、招标文件及招标文件附言、图纸答疑。双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中的有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工、总包管理并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、承包人同意指定分包、材料设备供应及安装结算可以由分包或供应单位与发包人签字盖章确认即可。十一、承包人明确，本协议书所述合同工期是承包人在充分考虑政府对施工的规定、本协议书及发包人施工要求，以及经核实施工现场及施工环境，而保证实现的工期。双方明确，除非发包人事先书面同意延期外，本协议书所述工期不因任何原因予以延期。十二、合同生效合同订立时间：2013年9月26日，合同订立地点：江苏省大丰市，本合同双方约定在本合同协议书上签字，并分别加盖双方单位的公章或合同专用章后生效。发包人：神农公司（加盖公章），承包人：同德公司（加盖公章及合同专用章），法定代表人：盛建明。”合同第二部分为通用条款，此部分采用《建设工程施工合同》范本（GF-1999-0201）中《第二部分通用条款》。合同第三部分为专用条款，一……三、施工组织设计和工期，10、进度计划10.1承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：承包人必须在本合同签订2日内编写针对本工程的具体有实效性的施工组织设计和工程总进度计划，并通过监理工程师和发包人审核。工程施工过程中，承包人严格按照经监理工程师和发包人审核批准的施工组织设计组织施工，接收发包人对进度的检查、监督。发包人和监理机构将对照确认的施工方案和进度计划对承包人的施工进度进行考核，每两周为一个考核周期。如在一个考核周期内发现承包人未完成施工任务的，立即发出书面通知。要求承包人在下一个考核周期内抢工补救赶上计划进度。如在下一个考核期内没有完成既定的施工任务的，承包人将承担违约责任，发包人将对承包人处以每个考核期不少于20000.00元的违约金（从履约保证金中扣除）直至施工任务完成达到施工方案和进度计划的要求……13、工期延误13.1双方约定工期延误的其他情况：A、本工程工期：本工程计划开工日期为2013年09月15日，工期要求260日历天完成，不得以任何借口停工怠工。承包人必须按照开工令要求的开工日期准时开工，否则一次性从履约保证金中扣罚20万人民币，并承担其违约责任。B、本工程开工时间以发包人和监理工程师批准的开工报告日期为准。竣工日期以通过项目所有工程（含室外工程）竣工验收合格日期为准。如遇特殊情况推迟开工，竣工时间相应顺延。承包人应按照合同工期确保工程总包范围内的所有专业工程项目竣工验收并交付使用。除人力不可抗拒的原因外，任何原因造成土建及承包范围内的工程管理不能按期交工，承包人均需承担违约责任。实际交付时间与合同时间相比，延迟在一个月以内的，每延迟一天按合同总价万分之一每天向发包人支付违约金。延迟一个月以上的，按合同总价万分之二每天向发包人支付违约金，还要求承包人赔偿违约给甲方造成的损失。因承包人原因延期一个月以上，发包人可以直接组织队伍对未施工完毕部分工作内容进行施工，发生的费用直接从发包人的应支付工程款中扣除。或有权解除合同，将工程另行指定其他承包人承包，由此发生的费用以及因承包人延期给发包人带来的损失由承包人承担。误期违约金的支付并不免除或减轻承包人在本合同内的责任……四、质量与验收本工程质量要求：本工程质量标准为相关验收规范合格标准，合同质量目标以中标人投标时承诺的质量目标为准。所有材料、施工工艺以及工程质量有关的检测和验收费用（如混凝土、结构检测等）由承包人承担，与项目功能有关的检测和验收费（如桩基检测、节能检测、环境检测等）由发包人承担。如果达不到承诺质量目标，中标人必须无偿整改达到承诺质量目标，并按合同总价的2%向发包人支付违约金，直接从本工程的履约保证金或工程款中扣除。由此造成的工期延误将不予顺延，如由此造成发包方经济损失，还应如数赔偿……六、合同价款与支付……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程款指按签订的合同价扣除《其他项目清单和计价汇总表》中招标人预留的暂列金额、专业工程暂估价及其二项税金后的工程价款。工程实施中按形象进度（按里程碑节点付款）支付工程款，具体付款幅度如下：26.1全部基础（含桩基）工程完成，经甲方、监理公司书面确认后，甲方支付工程款的10%（付款基数剔除指定分包及甲供材价款）；26.2全部主体验收合格后，经甲方、监理公司书面确认后，甲方再支付工程款的25%（付款基数剔除指定分包及甲供材价款）；26.3全部工程单体竣工验收合格后，经甲方、监理公司书面确认后，甲方再支付工程款的25%（付款基数剔除指定分包及甲供材价款）；26.4全部工程单体竣工验收合格后，承包人在90个工作日内提供全部合格竣工验收资料，并按发包人确定的审核程序和要求，报送决算，发包人接到承包人完整竣工资料决算材料后，在90个工作日内审计完成，承包人积极配合，如果由于承包人的不配合的原因，责任由承包人承担。决算审计完成后满一年，发包人支付至审计结算价的95%；26.5质量保证金5%在保修期满后14日内付清；26.6承包人的施工营业税在工程所在地缴纳，工程款（进度款）支付承包人必须提供相应的发票。承包人在其合同价格中应包含政府或有关管理机构规定的税金、收费和规费，如果出现由发包人代为缴纳的情况时，发包人将在缴纳后最近一期合同价款支付中予以扣除，不足以扣除的，不足部分在延后一期合同价款支付中扣除，以此类推。本工程决算须经公司三级审计（监理、跟踪审计、发包人初审；发包人指定的造价咨询机构审计；苏农投资公司工程管理中心审核后报总经理、董事、董事长确认为终审），并以最终的审计结论作为双方结账依据。按以上付款进度，无任何利息等补偿。七、材料设备供应27、发包人供应对招标文件工程量清单《其他项目清单与计价汇总表》中确定为“暂估价”的设备材料和专业工程，设备材料采用甲、乙双方共同看样定货定价并由中标人组织采购的方式（即：甲控方式）供应，同时招标人也可以对上述设备材料采取甲供的方式直接供应。对上述设备材料的采购方式由中标单位在采购前一月申请，或者招标人在采购前一月通知中标人，招标单位审核确定。27.4发包人供应的材料设备与一览表不符时，双方约定发包人承担责任如下：（1）材料设备单价与一览表不符：按通用条款第27.4（1）款执行。（2）材料设备的品种、规格、型号、质量等级与一览表不符：按通用条款第27.4（2）款执行。（3）承包人可代为调剂串换的材料：按通用条款第27.4（3）款执行。（4）到货地点与一览表不符：按通用条款第27.4（4）款执行。（5）供应数量与一览表不符：按通用条款第27.4（5）款执行。（6）到货时间与一览表不符：发包人按照承包人提供的采购计划中规定的时间供货，如因承包人提供的采购计划有误造成损失，由承包人赔偿由此造成的损失。27.6发包人供应材料设备的结算方法：对有甲供材或暂定价材料的项目，承包人在投标报价中的甲供材或暂定价材料含量，不得超过计价表中该项目的材料含量（如材料含量超过计价表中的材料含量，则按计价表中的材料含量执行）。施工过程中，发包人按承包人投标报价中的材料含量进行甲供材或暂定价材料的供应。结算时，发包人按照承包人投标报价中的材料含量扣回甲供材或暂定价材料款。凡发包人供应的材料设备，投标时和竣工结算时均按照发包人投标文件中给定的暂定价计入并取费，建设单位完成了采购和运输并将材料运至施工工地仓库（或承包人指定地点）交承包人保管的，承包人退还甲供材料设备价款时，按暂定价退给发包人。领料量超出承包人在投标文件中所报含量时，超出部分的材料设备价款由承包人按照发包人的采购价格支付给发包人；领料量少于承包人在投标文件中所报含量时，节余部分的材料设备归承包人。在支付进度款时，应扣除其中的甲供材款，在审计后按审计数量一次结清……十、违约、索赔和争议35、违约35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：无。双方约定的发包人其他违约责任：无。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：若承包人原因造成合同工期（包括阶段性工期）或施工进行计划的逾期，每拖延一天，延迟在一个月以内的，每延迟一天按合同总价万分之一每天向发包人支付违约金。延迟一个月以上的，按合同总价万分之二每天向发包人支付违约金。逾期超过30天，发包人有权解除合同并要求承包人支付100万元的违约金，承包人无条件退场。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：发包人有权要求解除合同，并由承包人承担由此引起的一切损失，负担由此引起的一切法律责任，并赔偿由此引起的发包人的一切经济损失。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，发包人有权雇佣其他的承包人修复本工程，使之能够验收合格，该修复费用由承包人承担。此外，承包人还应向发包人支付以下质量事故违约金：（1）一般质量事故，每发生一起需支付1～5万元的违约金；（2）每发生一起重大质量事故，承包人除接受政府相关部门处罚外，承包人赔偿发包人违约金10万元；发包人可从应付承包人的金额内扣除该金额……十一、其他……47、补充条款……（20）重要进度控制节点：合同签订后30日历天内，完成32幢楼中发包人指定的16幢楼的桩基工程，60日历天内完成全部桩基工程；合同签订后60日历天内，完成32幢楼中发包人指定的16幢楼的二层砼楼面浇筑工程，90日历天内完成全部的二层砼楼面浇筑工程。重要进度控制节点，每拖延一天，由承包人向发包人支付10000元/天的违约金，此项违约处罚条款不影响合同其他条款的执行。承包人采取赶工措施在合同签订后90日历天内完成全部的二层砼楼面浇筑工程，可以免除对以上重要进度控制节点的违约处罚。合同附件5为工程质量保修书，发包人：神农公司，承包人：同德公司，约定：“一、工程质量保修范围和内容……四、质量保修金的支付：由于乙方工程质量问题造成甲方或本项目物业使用人的全部直接损失，由乙方无条件承担。如本项目物业使用人另外索赔要求，则乙方授权甲方全权代表乙方与本项目使用人进行索赔谈判并确定赔偿数额，谈判结果经甲方和本项目物业使用人签字后立刻生效，甲方负责知会乙方，并将乙方须承担的费用总额直接从乙方保修款中扣除，乙方予以无条件承认并执行。本工程约定的工程质量保修金为施工审计结算价款的5%。五、质量保修金的返还：在工程竣工验收合格后五年内付清，其中二年内付保修尾款的60%，五年内付清剩余的全部款项。”上述合同签订后,同德公司组织人员、机械设备、建材于2013年11月7日进入现场开工建设,于2014年11月21日峻工。2014年7月21日，同德公司出具了两份《授权证明》，其内容分别为：1、我公司同意将与神农公司结算的苏农国际广场二期工程款（支付节点2014年7月份，总工程款首批35%部分）中的壹拾玖万元整（小写190000元）转为苏农国际广场6号楼113室、114室、115室、116室、207室、208室、307室、308室；7号楼101室、102室、103室、201室、202室、203室、204室、301室、302室、303室、304室购房定金，相关产生的纠纷均由我公司承担与神农公司无关。2、我公司同意将与神农公司结算的苏农国际广场二期工程款（支付节点2015年，总工程款60%结算后的总工程款35%部分）中的陆佰贰拾壹万柒仟柒佰捌拾陆元整（小写6217786元）转为苏农国际广场6号楼113室、114室、115室、116室、207室、208室、307室、308室；7号楼101室、102室、103室、201室、202室、203室、204室、301室、302室、303室、304室购房款，相关产生的纠纷均由我公司承担与神农公司无关。2014年12月31日神农公司与同德公司的法定代表人盛建明于2014年12月31日签订了19套商铺、公寓《商品房买卖合同》。具体房号为：6号楼113室、114室、115室、116室、207室、208室、307室、308室；7号楼101室、102室、103室、201室、202室、203室、204室、301室、302室、303室、304室。2015年1月5日，同德公司、神农公司双方签订一份《还款协议》，载明：“甲方：神农公司，乙方：同德公司，双方在友好的前提下，抱着互利互惠的原则，就苏农国际广场二期工程的进度款达成协议如下：二期工程已全部通过竣工验收（一个多月了）根据合同约定，竣工验收后付到工程造价的25%工程款，中标价为69660419.80元，实际竣工验收后付款额为17415104.95元，由于甲方不能按时拨付工程款，导致工人工资、材料商无法兑现。年关将至，为了解决好工程上的实际问题（农民工工资、承包商的工程款）稳定农民工的情绪。上次吴总（南京总部）来苏农解决二期工程款时，要求双方做工作，拨付竣工验收应付工程款的70%，其余30%拿房屋做抵押物给乙方，春节后回购，并承担月息1分计算。乙方召集承包商、材料商、工人开会，说明情况，顾全大局，一一作了动员，也得到了一部分人的理解。春节即将来临，双方必须要履行好双方的承诺，谁不能履行，谁负全责。应付工程款的70%（1240万元）甲方每周至少付给乙方100万元，在2015年2月12日甲方付款必须全部到位，否则一切后果由甲方承担。其余30%用房屋抵押约500万元，由承包商自选登记（房号），来年甲方回购，月息按净1分计算付给乙方。甲方尚欠40%工程款2786万元，其中将19件房产（约640万元）抵押给乙方，房款从同德公司剩余工程款（40%工程款）中扣除，不计算在之前60%的工程款中。甲方承诺无偿处理好同德公司转让合同，购房只缴纳一次应缴费用，如同德公司将此抵押房转让给第三方，则发生二次缴纳的税费，由甲方全额承担。注：因双方资金紧张，税票于2015年春节后开具。以上条款双方共同执行，履行后自动失效。2015年6月21日，同德公司、神农公司双方签订一份《合作协议》，载明：“2015年6月18日，神农公司（甲方）、同德公司（乙方）就大丰苏农国际广场项目有关事宜在大丰进行了友好会谈，大丰市供销社主要领导十分关心并到会指导。一……三、甲方于2015年6月30日前支付乙方工程款400万元，于2015年8月30日前支付工程款100万元，于2016年1月底前预付工程款400万元，原补充协议约定的利息乙方不再收取。乙方于审计报告定稿后一周内向甲方提供按合同《无拖欠农民工工资证明》、《工程结算审计认定书》供甲方用于工程备案，此后甲方一周内提供正式审计报告给乙方。2015年6月30日前甲方将400万元支付给乙方时，乙方将所有钥匙移交给甲方。甲方如延期给付工程款，则甲方须按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍及延期天数计息给乙方。四、为确保甲方按期向乙方支付工程款，甲方将价值3000万元未出售的商铺及公寓房源定向锁定给乙方（该部分房源商铺、公寓见清单，于2015年6月25日前以随机摸号方式确定）。该部分的房产由甲方负责销售，其销售实际回款的60%付给乙方，作为甲方提前支付给乙方的工程款，但乙方须按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍及比工程节点提前付款天数计息付给甲方，甲方在结算时直接扣收该部分利息。甲方提前支付工程款，直至工程节点应付当期款项付清为止。双方按月结算，同时乙方提供发票，如甲方不按约与乙方结算，则乙方有权制止甲方销售该部分房产。属于乙方推荐购房的，乙方不能通过案场拦截、暗降价格揽客等影响销售秩序和价格体系的办法，否则不予给付该部分款项，但不影响甲方按约定的节点向乙方支付工程款。五、为利于甲方及时按节点付款，乙方承诺不组织、不支持、不煽动群体性事件的发生，包括围堵售楼处、甲方经营服务场所、员工宿舍及集体上访等。如乙方组织、支持、煽动群体性事件的，其引发的后果及甲方的损失由乙方承担，乙方每日补偿甲方损失30万元。六、甲方应履行约定义务，按期如数给付乙方应得的工程款，乙方应确保工程质量，并履行约定义务，做好维修服务，支持甲方加快物业去化。甲方2016年节点付款如逾期超过半年，此后乙方有权将锁定物业以甲方销售价格的60%定价处理，甲方负责配合办理相关手续。结算中如使用承兑汇票，甲方贴现或支付乙方贴现息，乙方提供银行利息发票。如甲方支付工程款，乙方应凭发票结收……甲方：神农公司（加盖公章、加盖梁福友印章），乙方：同德公司（加盖公章）、盛建明”。工程完工后,于2014年12月9日通过竣工验收，此后，神农公司委托南京建淳造价师事务所有限公司对苏农（大丰）国际广场二期工程项目进行了结算审核,并于2015年8月31日出具了审核报告，审定金额为65856397.48元，同德公司、神农公司双方对审定金额无异议。另外，甲供材339787.50元应在上述款项中扣除，同德公司应承担的工程结算审核费用为44947.07元。在工程结算审核过程中同德公司、神农公司及南京建淳造价师事务所有限公司三方形成会议纪要，其主要内容为：“1、合同约定项目开工日期为2013年9月15日（具体以发包人书面开工令为准），合同工期总日历天数260天。单位工程竣工验收证明书中显示所有栋号开工日期均为2013年11月7日至2014年11月21日。施工合同中涉及工期延误处罚的约定是否需要在结算审核价中考虑？答：由于工程施工过程中周边居民闹事、卫生间墙体变更、甲供地砖未及时到场等原因造成工程未能按时竣工，工期延误不属于施工方责任，结算时不考虑工期延误问题。2、根据施工合同约定及建设单位提供的相关资料计算出的中标下浮率为19.06%。3、工程量签证单、设计变更等资料均为复印件或扫描件，要求提供签字盖章齐全的资料原件。答：复印件或扫描件与原件一致，为有效资料。4、施工合同约定：水电总表由承包人安装，水电费以实际用量及市场价格（供电、供水部门缴纳水电费的单价）由承包人按月缴纳（向发包人或者供电、供水部门），含分摊的线路损耗费用、损耗摊销，水电费已经含在投标总价内，结算时不进行调整。现场施工用水电费用是施工单位自行缴纳还是建设单位缴纳？若建设单位缴纳，结算中是否扣水电费？答：现场施工用水电费用由施工单位自行缴纳，结算中不扣除。5、本工程是否有甲供材料？如有，请提供建设单位签字认可的甲供材料清单及单价。答：仅地砖为甲供材，甲供材审核时不扣除，由甲乙双方财务另行结算。6、部分隔墙已按图纸施工完成，后根据设计变更要求拆除，该部分工程量按建设单位提供的《大丰墙体拆除工程量》中数据计算。7、提供的原始地面测量记录为手稿草稿，仅部分栋号中有监理单位签字。请各方再次核实并形成签字盖章齐全的有效资料。答：原始地面测量记录已核实，审核时按手稿中数据计算。8、构造柱工程量按建设单位提供的《现场构造柱布置图》计算。9、图纸设计二、三层阳台塑钢推拉门为中空玻璃（6+12+6）塑钢门，高度为2.4m；现场均为中空玻璃（5+12+5）塑钢门，施工至天棚底。审核时按现场实际施工情况计算，分部分项总价扣除5万元。10、桩基工程分为试桩、工程桩两部分，分部分项综合单价不一样。投标时所有栋号试桩工程量均按15m*3根=45m计算，施工单位报审结算时按投标的45m没有调整。根据提供的桩基工程施工记录表无法区分试桩和工程桩，请建设单位明确？答：每栋楼都有试桩，但没做详细记录，审核时按每栋楼3根试桩考虑。11、图纸设计一层塑钢门为中空玻璃（6+12+6）塑钢门；现场实际施工时，固定门框部分为中空玻璃（5+12+5）塑钢门，可移动门扇部分为5mm厚单层玻璃塑钢门。审核时按现场实际施工情况计算。12、图纸建筑设计28#楼、44#楼外墙厚度为240mm厚，其余栋号外墙厚度为200mm厚，而建筑节能图纸均为240mm，现场全部按240mm厚施工，审核时外墙厚度全部按240mm厚计算。”2015年10月8日，同德公司向神农公司作出一份承诺，载明：“我方承诺，不再计算神农公司二期工程延期支付工程款和承兑汇票贴息等至甲方合作协议生效前所有财务费用。（即在我公司与神农公司2015年6月21日签订的合作协议前，神农公司二期工程延期支付工程款和承兑汇票贴息的利息不再收取）。说明：2015年9月21日建设单位、施工单位、咨询机构三方达成的《工程结算审核会议纪要》第一条结论：‘由于工程施工过程中周边居民闹事、卫生间墙体变更、甲供地砖未及时到场等原因造成工程未能按时竣工，工期延误不属于施工方责任，结算时不考虑工期延误问题。’如此结论发生改变，则此承诺无效。同德公司（加盖公章）2015年10月08日”。一审另查明，在合同履行过程中,神农公司向同德公司支付工程款的时间和金额情况为:2013年11月22日49.96万元，2013年12月6日34万元，2013年12月18日49.96万元，2013年12月25日300万元，2014年1月8日252.419385万元，2014年1月14日4.122035万元，2014年1月14日53万元，2014年1月23日70万元，2014年1月26日200万元，2014年1月27日150万元，2014年1月28日220万元，2014年2月25日26万元，2014年3月20日34.52万元，2014年5月31.3468万元、325万元，2014年6月1日4.25821万元，2014年6月8日100万元，2014年6月10日400万元，2014年8月4日21万元、19万元，2014年9月11日40万元、120万元，2014年12月24日17万元，2014年12月30日50万元，2015年1月4日50万元，2015年1月9日90万元，2015年1月15日50万元，2015年1月23日100万元、20万元，2015年1月24日83万元，2015年1月40万元，2015年2月9日30万元，2015年2月10日50万元，2015年2月17日400万元，2015年4月1日220万元，2015年7月6日50万元，2015年8月4日30万元，2015年9月18日200万元，2015年9月25日20万元，2015年11月27日226万元、7.665175万元，2016年2月5日200万元，2016年4月5日20万元、7.3万元，2017年1月26日120万元。以上合计4585.551605万元。一审法院认为，同德公司与神农公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性或禁止性规定，应为合法有效。合同双方均应当按照合同约定履行各自的义务。同德公司承建的工程已经竣工验收合格，神农公司应当按照施工合同的约定给付工程款。但神农公司未按约定支付工程款明显构成违约，应承担继续支付工程款及其利息的民事责任。本案的争议焦点是：一、《还款协议》是2014年1月5日签订的，还是2015年1月5日签订的；二、《还款协议》中约定以19套商品房抵工程款，现同德公司要求神农公司继续履行相对应的原债权应否支持；三、神农公司主张的工程逾期违约金2387337.18元应否支持；四、关于同德公司主张的工程款利息应否支持。一、《还款协议》是2014年1月5日签订的，还是2015年1月5日签订的。同德公司认为协议签订时间存在笔误，应为2015年1月5日，神农公司认为协议中最后的落款时间为手写体2014年1月5日，应以此作为协议的签订时间。一审法院认为，《还款协议》中载明“二期工程已全部通过竣工验收（一个多月了）”，而本案二期工程的工期为260天，双方认可实际开工时间为2013年11月7日，实际竣工时间为2014年11月21日，该工程全部通过竣工验收不可能在该工程的竣工之前11个月之久，260天工期的工程也不可能在不到60日就提前完工，故同德公司关于协议签订时间存在笔误的主张符合客观实际情况，应认定《还款协议》签订时间是2015年1月5日。二、《还款协议》中约定以19套商品房抵工程款，现同德公司要求神农公司继续履行相对应的原债权应否支持？本争议从三个方面进行论述：1、同德公司、神农公司双方在《还款协议》中约定“由承包商自选登记（房号），来年甲方回购，月息按净1分计算付给乙方。…甲方尚欠40%工程款2786万元，其中将19件房产（约640万元）抵押给乙方，房款从同德公司剩余工程款（40%工程款）中扣除，不计算在之前60%的工程款中。”由上述约定可见，双方的合意名义上是以19套商品房抵工程款，实际上用于对工程款的抵押担保，从所抵工程款指向的对象看是用于对未到期40%的工程款进行担保，并且有“来年甲方回购”的特别约定。2、从2013年9月26日《建设工程施工合同》中约定的支付工程款进度来看，签订《还款协议》时神农公司应付60%的合同价款；从2014年7月21日同德公司出具的授权证明看，所抵工程款为二期工程“总工程款60%结算后的总工程款35%部分”，《还款协议》中19套商品房所抵工程款是未到期40%的工程款，不计算在之前60%的工程款中；从19套商品房《商品房买卖合同》签订时间和《还款协议》签订时间来看，19套商品房《商品房买卖合同》签订时间是2014年12月31日，《还款协议》签订时间是2015年1月5日，时间上大体一致，说明2014年12月31日签订的19套商品房《商品房买卖合同》就是《还款协议》中提及的抵押给同德公司的19间房产。3、《还款协议》中还约定“如同德公司将此抵押房转让给第三方，则发生二次缴纳的税费，由甲方全额承担。”在上述40%工程款未到期的情况下，神农公司与同德公司法定代表人盛建明于2014年12月31日签订了19套商铺、公寓《商品房买卖合同》，将抵押物处置，欲将所得款项抵算同德公司的工程款，故上述19份合同实质是在担保债权未到期的情形下处置抵押物，用于偿还所担保的债务，房产所有权变相转移为抵押权人所有，其行为违反了《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条关于流质契约禁止的规定，应认定《还款协议》中相关以商品房抵工程款的约定无效。综合上述三点，《还款协议》中虽然约定了以19套商品房抵工程款，但对同德公司要求神农公司继续履行相对应的原债权应予支持。三、神农公司主张的工程逾期违约金2387337.18元应否支持。仅从实际开工时间和竣工时间来看，确实存在工程逾期这一事实，但从逾期原因来分析双方约定开工时间以发包人书面开工令为准，合同约定开工时间为2013年9月15日，实际开时间为2013年11月7日，比约定开工日期晚50多天；从神农公司向同德支付工程款的情况有延迟支付度程款的情况，这些因素都可能对工期造成影响，但经一审法院释明后，双方均未申请对工期延误原因是单方原因，还是双方原因，以及责任比例申请委托鉴定，故一审法院无法确定因同德公司原因造成工期延误的天数及违约金数额，另外，从工程结算审核过程中同德公司、神农公司及南京建淳造价师事务所有限公司三方形成会议纪要内容来看，同德公司、神农公司双方已达成“工期延误不属于施工方责任，结算时不考虑工期延误问题”的共识，故神农公司主张的工程逾期违约金2387337.18元证据不充分，不予支持。四、关于同德公司主张的工程款利息应否支持问题。同德公司要求神农公司承付工程款20000881.30元自2014年12月24日起至2017年4月16日止应付利息2927900元，并承付此款自2017年4月17日起至履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率的3倍计算利息。首先，2015年6月21日的《合作协议》中双方明确“甲方如延期给付工程款，则甲方须按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍及延期天数计息给乙方。”说明双方对延期支付工程款如何计息有了特别约定。关于计算延期给付工程款利息适用的利率问题，同德公司认为，《合作协议》第三条中双方约定“如延期给付工程款，则甲方须按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍及延期天数计息给乙方。”应按此计算逾期利息。神农公司认为该利率并不对所有逾期支付的工程款都适用，按第三条的文义，应仅对400万元在逾期支付时适用。一审法院认为，通读《合作协议》，双方在第三条中还约定“原补充协议约定的利息乙方不再收取”，在第四条约定，如神农公司提前支付工程款，同德公司也须按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍及延期天数计息给神农公司，因此，联系上下文义，从公平的角度应对所有延期支付的工程款均适用，神农公司辩称中关于利率适用范围的理解，是片面的，不予采纳。其次，同德公司于2015年10月8日向神农公司所作的书面承诺中载明：“不再计算神农公司二期工程延期支付工程款和承兑汇票贴息等至甲方合作协议生效前所有财务费用。（即在我公司与神农公司2015年6月21日签订的合作协议前，神农公司二期工程延期支付工程款和承兑汇票贴息的利息不再收取）。”从该承诺中可看出，同德公司放弃了向神农公司主张2015年6月21日前延期支付工程款利息的权利，故对于同德公司主张的在2015年6月21日前相对应工程利息的请求，不予支持。第三，至2015年6月21日止，神农公司应付工程款41796251.88元（69660419.8元×60%），实付工程款37045864.30元，神农公司没有按《合作协议》的约定支付工程款，本应对其差额4750387.58元承担自2015年6月22日起至实际给付之日止的利息，但2015年6月21日之后，神农公司支付工程款数额超过了4750387.58元，从同德公司的诉讼请求看，并没有要求神农公司承付已付工程款利息的意思表示。2015年8月31日南京建淳造价师事务所有限公司对苏农（大丰）国际广场二期工程项目进行了结算审核,并于出具了审核报告,审定金额为65856397.48元，依据双方在《建设工程施工合同》中关于“决算审计完成后满一年，发包人支付至审计结算价的95%”的约定，至2016年8月31日止，神农公司应付工程款62563577.61元（65856397.48元×95%），实付工程款46240250.62元（45855516.05元＋甲供材339787.50元＋工程结算审核费用为44947.07元），神农公司应对其差额16323326.99元承担自2016年9月1日起至实际给付之日止的利息。第四，关于质量保证金返还如何计算利息问题，双方既在《建设工程施工合同》中约定“质量保证金5%在保修期满后14日付清”，又在工程质量保修书中约定“本工程约定的工程质量保修金为施工审计结算价款的5%。”“质量保修金的返还：在工程竣工验收合格后五年内付清，其中二年内付保修尾款的60%，五年内付清剩余的全部款项。”由此可见本案工程质量保证金应为3292819.87元（65856397.48元×5%），本案工程于2014年12月9日通过竣工验收，按约定神农公司应于2016年12月23日返还工程质量保证金1975691.92元（3292819.87元×60%），因未按期返还应承担该款自2016年12月24日起至实际给付之日止的利息。关于工程质量保证金中还有40%部分，因未到返还期限，在本案中对同德公司该部分请求不予支持。综上，神农公司在本案中仍应向同德公司支付工程款18299018.91元（62563577.61元－已付工程款45855516.05元－甲供材339787.50元－工程结算审核费用为44947.07元＋到期工程质量保证金1975691.92元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定，一审法院判决：一、神农公司于判决生效之日起十日内向同德公司支付工程款18299018.91元，并承付16323326.99元自2016年9月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款3倍利率计算的利息，承付1975691.92元自2016年12月24日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款3倍利率计算的利息。二、驳回同德公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156444元，财产保全费5000元，合计人民币161444元，由同德公司负担24850元，神农公司负担136594元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。二审另查明，同德公司、神农公司签订的《建设工程施工合同》第47.(21)约定:到了付款节点，经过监理、发包人审核后，如果发包人延期付款，按人民银行同期的贷款利率支付利息。本院认为，同德公司与神农公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性或禁止性规定，应为合法有效。同德公司承建的工程经竣工验收合格后，神农公司应当按照施工合同的约定给付工程款。一、案涉19套房屋共计6407786元房款是否应当作为已经支付的工程款。同德公司、神农公司在2015年1月5日签订的《还款协议》中约定“由承包商自选登记（房号），来年甲方回购，月息按净1分计算付给乙方。…甲方尚欠40%工程款2786万元，其中将19间房产（约640万元）抵押给乙方，房款从同德公司剩余工程款（40%工程款）中扣除，不计算在之前60%的工程款中”，可见协议中双方明确神农公司是以19套商品房抵押给同德公司，用于对尚欠40%部分工程款的担保，并非以该19间房产抵算神农公司应付的工程款部分。从双方签订的《建设工程施工合同》约定的支付工程款进度来看，双方签订《还款协议》时神农公司应付60%的合同价款，总工程款60%结算后的35%部分付款时间是在决算审计完成后满一年，案涉工程款结算时间是2015年8月31日，显然签订《还款协议》时剩余的40%工程款部分尚未到付款时间，该19套商品房所抵押担保的工程款也是未到期40%部分的工程款。所以在《还款协议》签订前神农公司与盛建明（同德公司法定代表人）虽然签订了案涉19套商品房的《商品房买卖合同》，但上述《商品房买卖合同》不是双方买卖商品房的真实意思表示，而是神农公司将该19套商品房作为同德公司未付工程款部分的抵押担保。同德公司有权对案涉19套商品房所对应的款项作为工程款向神农公司主张。二、一审判决认定神农公司支付3倍同期银行贷款利息是否正确。根据同德公司2015年10月8日向神农公司所作的书面承诺，同德公司明确放弃了向神农公司主张2015年6月21日前延期支付工程款利息的权利。2015年6月21日同德公司与神农公司签订的《合作协议》中第三条约定“甲方于2015年6月30日前支付乙方工程款400万元，于2015年8月30日前支付100万元，于2016年1月底前支预付400万元，原补充协议约定的利息乙方不再收取。乙方于审计报告定稿后一周内向甲方提供按合同《无拖欠农民工工资证明》、《工程结算审计认定书》供甲方用于工程备案，此后甲方一周内提供正式审计报告给乙方。2015年6月30日前甲方将400万元支付给乙方时，乙方将所有钥匙交给甲方。甲方如延期给付工程款，则甲方须按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍及延期天数计息给乙方”,该《合作协议》签订时工程造价审计尚未结束，神农公司的付款节点为合同约定的第三个付款节点，即全部工程单体竣工验收合格后支付工程款的25%，合计应支付工程款的60%，剩余40%的工程款尚未到付款时间。所以该条款实际是针对已到期的500万元工程款及提前预付款400万元的付款时间及逾期付款利息计算标准的约定，并未涉及其他尚未到期的付款部分，所以神农公司上诉认为合作协议第三条中关于三倍利息仅适用于该条约定的付款时间和金额的理由成立，本院予以采纳。根据该条约定，神农公司应于2015年6月30日前支付400万元，于2015年8月30日前支付100万元，但在实际履行过程中，神农公司并未能按约履行，而是分别于2015年7月6日支付50万元，2015年8月4日支付30万元，2015年9月18日支付200万元，2015年9月25日支付20万元，2015年11月27日支付226万元，至此该500万元才支付完毕，神农公司对该500万元未能及时支付应按约定承担三倍同期银行贷款的利息。经计算，神农公司应承担的从2015年7月1日至2015年11月27日的利息为153014.67元。对于合作协议约定2016年1月底前预付工程款400万元，神农公司截止2017年1月26日实际支付380.965175万元，这期间按三倍同期银行贷款利率计算应付的利息为189567.08元，对于该部分预付款尚未支付的19.034825万元，应当从2017年1月27日起至实际履行之日止应按三倍同期银行贷款利率计算支付利息。综上，神农公司对合作协议中约定的支付工程款部分应支付的利息为153014.67+189567.08=342581.75元，对于其他未支付的工程款本金，其中19.034825万元，神农公司应从2017年1月27日起至实际履行之日止应按三倍同期银行贷款利率计算支付利息，其余本金16132978.74元及质保金1975691.92元部分，神农公司仍应按双方合同约定的中国人民银行同期银行贷款基准利率向同德公司支付利息。综上，神农公司认为案涉19套房屋共计6407786元房款应当作为已经支付的工程款予以抵充的上诉请求不能成立，本院不予支持；对于合作协议第三条中关于三倍利息仅适用于该条约定的付款时间和金额的理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初2376号民事判决；二、江苏大丰神农农资市场有限公司于判决生效之日起十日内向大丰市同德建筑工程有限公司支付工程款18299018.91元及已付款部分的利息342581.75元，并承付190348.25元自2017年1月27日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款3倍利率计算的利息，承付16132978.74元自2016年9月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，承付1975691.92元自2016年12月24日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、驳回大丰市同德建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费156444元，财产保全费5000元，合计人民币161444元，由大丰市同德建筑工程有限公司负担24850元，大丰神农农资市场有限公司负担136594元；二审案件受理费156444元，由上诉人江苏大丰神农农资市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年九月十一日书记员 戴书琪