上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）松刑初字第1279号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告单位上海安义生化实业有限公司。
诉讼代表人张乙，该公司员工。
辩护人陈有西，浙江京衡律师事务所律师。
被告单位上海联道生物科技有限公司。
诉讼代表人纪某某，该公司法定代表人。
被告人钱卫。
辩护人王录春，京衡律师集团上海事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检刑诉（2013）1224号起诉书指控被告单位上海安义生化实业有限公司、上海联道生物科技有限公司及被告人钱卫犯虚开增值税专用发票罪，于2013年8月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院检察员李婷婷、代理检察员朱奕懿，被告单位上海安义生化实业有限公司诉讼代表人张乙及辩护人陈有西，被告单位上海联道生物科技有限公司诉讼代表人纪某某，被告人钱卫及其辩护人王录春到庭参加了诉讼。本案依法延长审限，现已审理终结。
上海市松江区人民检察院指控：2010年11月至2012年3月间，被告人钱卫在经营被告单位上海安义生化实业有限公司、上海联道生物科技有限公司期间，在无实际货物交易的情况下，以支付开票费的方式，通过周某（另案处理）等人受让国药集团化学试剂有限公司虚开的增值税专用发票70份，其中上海安义生化实业有限公司收受增值税专用发票53份，价税合计人民币13，561，095.06元，税款人民币1，970，415.51元；上海联道生物科技有限公司收受增值税专用发票共计17份，价税合计人民币5，333，560.27元，税款人民币774，961.75元。上述发票已由受票单位向税务机关申报抵扣。
2012年7月11日，被告人钱卫至公安机关投案。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，证人周某、于某某、马甲、李某、马乙、王某、付某某、朱某某等人的证言及银行账户明细清单，托运单、发货清单，增值税专用发票和抵扣证明，司法鉴定意见书，企业法人营业执照，案发经过等，证明被告单位上海安义生化实业有限公司、上海联道生物科技有限公司及被告人钱卫让他人为公司虚开增值税专用发票，属于其他特别严重情节。公诉机关认为，被告单位上海安义生化实业有限公司、上海联道生物科技有限公司及被告人钱卫的行为已构成虚开增值税专用发票罪。
被告单位上海安义生化实业有限公司对起诉指控的事实无辩解。
被告单位上海联道生物科技有限公司对起诉指控的事实无辩解。
被告人钱卫辩解，浙江硝酸银的客户是国药公司的，周某找到其讲有一批硝酸银的“现金生意”，周某所说通过其做的意思是将货卖给其，其再将货物卖掉，但周某没有明确说；国药公司的业务员把钱打到张甲的账户，再打到其公司账户，在补足货款与票面差额的钱款之后再打到国药公司账户，国药公司把发票开给其公司，差额部分是税款，一部分给了浙江客户，一部分给了其；货是直接从国药公司发到浙江客户；张甲是其公司的员工，他代表公司登记在国药公司，其和国药公司之间有交易；马甲和于某某等业务员不是其公司员工，其公司也无需向马甲等支付工资，其公司没有经营危险品的资质，向浙江客户销售硝酸银的型号、价格等其是在看到国药公司开具给其公司发票之后才清楚的，其公司赚取的是偷逃的税款。其愿意补缴税款，但其行为是逃税罪还是虚开增值税专用发票罪由法庭予以判决。
被告单位上海安义生化实业有限公司的辩护人及被告人钱卫的辩护人共同辩护意见为，1、司法鉴定意见书不能显示是有资质的鉴定机构，不能证实其合法性，且该鉴定结论得出“虚开”是超范围鉴定，应不予采信。2、证人周某、于某某、马甲的多份证言及被告人钱卫的多次供述均存在高度一致性的问题，且侦查人员的讯问方式存在诱导嫌疑，周某等人也是另案处理的犯罪嫌疑人，不是独立的证人，故周某等人的证言及被告人钱卫的供述应予以排除。3、在销售模式中，马甲先以安义公司自提的方式将属于国药公司的硝酸银所有权转移至安义公司、联道公司，后再通过物流公司将硝酸银托运至浙江客户，故安义公司、联道公司担任中间的经销商，才实现买家的低价要求，因而国药公司、安义公司或联道公司、浙江客户是链条式的贸易关系。因此，国药公司与安义公司、联道公司之间存在买卖关系，安义公司或联道公司支付货款给国药公司，国药公司相应地开具发票、安义公司或联道公司收受发票的环节不违反法律规定。4、本案逃税的谋划者、实施者、得利者均是国药公司，安义公司或联道公司仅是配合的角色；钱卫与国药公司有共同偷税的动机，但无虚开发票的动机。5、被告人钱卫的辩解仅是对本案事实性质的辩解，其仍能如实供述，应当认定其具有自首情节，被告人钱卫有专利发明，可以认定其有立功情节。综上，辩护人认为被告单位、被告人钱卫的行为不构成虚开增值税专用发票罪，并为此提供了联道公司应付购货款情况的专项审计报告、专利（申请）评价报告以及联道公司、安义公司2012年6月、7月、10月开具的硝酸银增值税专用发票等证据。
经审理查明：2010年11月至2012年3月间，被告人钱卫在经营被告单位上海安义生化实业有限公司（以下简称“安义公司”）、上海联道生物科技有限公司（以下简称“联道公司”）期间，在无实际货物交易的情况下，通过周某（另案处理）等人受让国药集团化学试剂有限公司（以下简称“国药公司”）虚开的增值税专用发票70份，其中安义公司收受增值税专用发票53份，价税合计人民币13，561，095.06元（以下币种均为人民币），税款1，970，415.51元；联道公司收受增值税专用发票共计17份，价税合计5，333，560.27元，税款774，961.75元。上述2，745，377.26元税款已分别由安义公司、联道公司向税务机关申报抵扣。
2012年7月11日，被告人钱卫至公安机关投案。
上述事实有下列证据证明：
1、证人周某的证言表明，2010年底，马甲、于某某向其提出以低于公司含税销售价卖给浙江的一些不需要增值税专用发票的客户，收到货款后打入另外一家公司，该公司补足差价后向国药公司支付全额货款，国药公司开具增值税专用发票给该公司，之后其与马甲、于某某向倪荣妹汇报，倪荣妹答应了上述操作模式；尔后，其将此销售模式告知了安义公司的钱卫，在钱卫同意后，让钱卫与于某某具体联系付款及开票事宜，钱卫愿意承担国药公司的货款和实际购货客户向马甲、于某某支付货款差价的7%；销售员在填好开票申请单后交由其或于某某签字，再由倪荣妹签字确认，再凭该申请单去财务开具增值税专用发票，而实际收货单位系温州、义乌的客户。
2、证人于某某的证言表明，马甲向其与周某反映浙江地区硝酸银客户不需要增值税专用发票，要求降低硝酸银销售价格的5%-7%，问怎么处理，周某当时同意降低销售价格并由他来联系需要增值税专用发票的公司补足差价；周某后来联系了安义公司、联道公司，周某与钱卫商谈此事的情况其不清楚；其在采购订货单上以安义公司、联道公司等公司的虚假名义填制，并注明不要将硝酸银发往公司的物流仓储入库，而是直接将硝酸银发往物流公司，由物流公司根据运单送到浙江客户处；在开票申请单上注明货物自提，财务部门便为安义公司、联道公司开具增值税专用发票；浙江客户根据业务员的要求将货款打入其与马甲的账户，收到货款后打入安义等公司提供的账户，补足差价后一并打入国药公司的账户，形成了安义公司等向其公司采购硝酸银的假象。
3、证人马甲的证言表明，浙江客户提出不需要增值税专用发票，要求销售价格低于市场价并现金支付，其与周某、于某某商量多出开票额度可以虚开给安义公司、联道公司等公司，并向倪荣妹汇报，倪荣妹也同意；当时向钱卫、王小祥说硝酸银销售给浙江客户，对方不需要增值税专用发票，发票开给钱卫、王小祥并要求他们支付票面金额的6%－7%的开票费；浙江客户将现金汇入其与于某某的私人账户，再通过张甲、王小祥的账户汇入安义、联道、技开公司，钱卫、王小祥补足票面金额6%－7%的开票费将资金汇入国药公司；其将开票申请单交给于某某、周某、倪荣妹签字后由财务开具增值税专用发票。
4、证人李某的证言表明，其所在的金山物流仓储隶属于国药公司，负责派发国药公司所有的库存商品，如涉及到市外送货，转包给运一公司等4家物流公司；销售员在公司系统中填制销售单，系统生成该销售员填写的销售单导入WMS系统，并根据它发货；其公司没有向安义公司、联道公司、技开公司发送过硝酸银。
5、证人马乙的证言表明，销售员将货物销售的数据输入公司系统，开具单证，同时在物流的WMS系统自动生成数据，物流部门根据发货单号、数量、客户地址发送货物，有时销售员将托运单直接传真给物流部门，如系浙江客户会根据运单将货物发送给运一物流，由运一物流发送至浙江客户；财务部门制作的向安义公司、联道公司、技开公司的发货单是不真实的，其物流部门从未向安义公司、联道公司、技开公司发送过硝酸银。
6、证人王某的证言表明，其所在的辉皇物流公司主要为国药公司的货物运往北京、福建和浙江，不负责市内运输；于某某、马甲将送货托运单传真至其公司，其公司凭托运单至金山仓库取货并将货送往浙江，此外，国药公司的硝酸银供应商直接将硝酸银送至其公司，其公司再将硝酸银根据托运单发到浙江；运费与国药公司结算。
7、证人傅某某的证言表明，2010年，其作为浙江省义乌市新颖化工有限公司的业务员，通过马甲向国药公司购买硝酸银；2011年，因其公司是缴纳定额税，国药公司就不再开具发票给其公司；硝酸银是国药公司委托货运公司送至义乌市的提货点，再自提回公司；货款系从其个人银行卡打入马甲农行的私人账户，少量部分打入国药公司交通银行的账户；从国药公司购买的硝酸银每瓶比市场价低5元至10元；其没有与安义公司、联道公司、技开公司有过业务往来。
8、证人朱某某的证言表明，2009年至2011年间，其从国药公司的马甲处购买硝酸银，因其不要开具增值税专用发票，所以从马甲处购买硝酸银的价格比市场便宜，其将货款以现金的方式汇到马甲指定的账户。
9、证人罗某的证言表明，其不知将硝酸银销售给个体户而将增值税专用发票开给第三方公司的这种销售模式；安义公司、联道公司、技开公司是周某在上海做销售员时的客户，周某任浙江区域销售经理时系他的保留客户，上述三家公司与国药公司没有签订销售硝酸银的合同；销售硝酸银的折扣权限在部门经理或总监，业务员或主管没有折扣权限或者很小；业务员、业务主管制作开票申请单，有折扣率的让部门经理或总监签字再到财务处开具增值税专用发票。其所在的风险运营管理部主要负责采购系统、物流系统、销售明细系统的正常业务流程的检查和考核，但不能查看到财务系统；其提供的马甲、于某某在销售硝酸银自提并给安义公司、联道公司、技开公司的数据是其从电脑系统中导出，这些数据的背后是否真实其不知。
10、证人蒋某某的证言表明，马甲、于某某、周某分别是其公司浙江销售区域的销售员、销售主管、经理，倪荣妹是其公司负责销售的副总；马甲销售硝酸银货物会填写业务开票申请单，由于某某签字确认，扣点的销售分别需要周某或倪荣妹签字确认；开票申请单先由马甲填写购货单位等，再由于某某、周某、倪荣妹签名，马甲勾填自提或由财务开票员勾填自提，尔后再填写发货仓库号、品名、数量、型号、价税合计、发票份数，开票员将信息输入公司的系统，马甲再填写送货托运单并传真至仓库和物流的王某。
11、银行账户明细表明，马甲、周某个人账户收到客户的销售货款后，转到张甲、纪某某的账户，安义公司、联道公司收到张甲等账户款项后，安义公司、联道公司按国药公司的增值税专用发票的票面金额转付给国药公司。
12、销售清单、托运单、发货清单表明，国药公司将硝酸银销售给浙江地区客户，运费由国药公司承担，业务员分别为于某某、马甲。
13、增值税专用发票和抵扣证明及司法鉴定意见书表明，安义公司于2010年11月至2012年3月收受国药公司开具的增值税专用发票53份，价税合计13，561，095.06元，税款1，970，415.51元；联道公司于2011年2月至2012年3月收受国药公司开具的增值税专用发票共计17份，价税合计5，333，560.27元，税款774，961.75元。上述发票均已向税务机关申报抵扣税款。
14、企业法人营业执照及证人张甲的证言表明，安义公司、联道公司均属有限责任公司，其中被告人钱卫系安义公司的法定代表人，又系联道公司的实际经营者。
15、户籍资料表明，被告人钱卫属完全刑事责任年龄。
16、案发经过表明，被告人钱卫系经电话通知后至公安机关。
17、被告人钱卫的供述表明，2010年，周某对其说，国药公司将硝酸银以低于市场价销售至浙江地区的客户，货款以现金方式结算并不开具增值税专用发票，多出来开票额度可以开给其公司，让其支付票面金额6%－7%的开票费，其想公司缺少进项发票抵扣，就同意了周某的要求，让国药公司为安义公司、联道公司虚开增值税专用发票；当时与周某商量好，浙江客户将现金汇入马甲、于某某的银行卡，随后将资金汇入其公司员工张甲的私人账户，再从张甲的账户汇入安义公司、联道公司的账户，补足票面金额6%－7%的开票费，再汇入国药公司的对公账户；国药公司共开给安义公司、联道公司的增值税专用发票分别为53份、17份，上述发票已申报抵扣税款。
对控辩双方的意见，本院评判如下：
1、关于证人周某、于某某、马甲证言及被告人钱卫供述真实性的问题：钱卫及周某等人的供述和证言，均系侦查机关依法取得，周某、于某某、马甲虽系另案处理的被告人，但被告人的供述也是刑事诉讼的证据之一，被告人钱卫的供述虽与周某、于某某、马甲的供述有相同之处，但也有不同之处，相同之处正是反映了钱卫与周某等人虚开增值税专用发票犯罪的过程，还原了本案的事实。综上，对辩护人所提本案周某等人证言及被告人钱卫的供述存在高度一致，要求排除本案证人证言及被告人供述的意见，因辩护人未能提供上述证据系违法取得，对辩护人的该项意见，本院不予采纳。
2、关于安义公司、联道公司与国药公司之间是否存在硝酸银交易的问题：（1）在向浙江地区的客户销售硝酸银时，均系马甲、于某某等国药公司业务员具体操作，安义和联道公司并不决定或知晓硝酸银销售的型号、价格等，被告人钱卫在庭审中对此也予以明确，其公司也是在得到国药公司开具给安义公司和联道公司的增值税专用发票后，才对硝酸银销售的数量、价格等有所掌握。（2）周某、马甲等人为了完成销售业绩，应客户的要求，以不开具发票的方式，降低硝酸银的价格后销售给浙江客户，在于某某、马甲等国药公司的业务员收取硝酸银货款后，将货款转账至被告人钱卫控制的张甲等人的账户，安义公司、联道公司在得到国药公司开具的增值税专用发票后，由被告人钱卫在补足收到的“货款”与发票上价税金额的差额后，再将发票上的价税金额以“货款”从安义公司、联道公司转账至国药公司，安义公司、联道公司再凭借发票抵扣税款。从整个行为过程可以看出，安义公司、联道公司一方面既不决定和掌握硝酸银销售的数量和价格，另一方面也并不承担任何经营风险，只是在补足了部分“货款”后，得到与银行转账金额一致的增值税专用发票。（3）被告人钱卫的辩护人在庭审中提交了联道公司开具给浙江硝酸银客户的增值税发票等证据，该些证据材料均系案发之后而开具，目的系对前面犯罪行为的掩盖。综上所述，安义公司、联道公司补足的“货款”来源系非法抵扣国家税款而致，据此，对被告人钱卫及辩护人所提被告单位与国药公司之间存在真实交易及被告人钱卫无虚开增值税发票动机等相关辩护意见，因与事实不符，本院均不予采信。
3、关于司法鉴定意见书是否可采信的问题：上海司法会计中心根据国药公司的货物托运清单、发货记录、增值税专用发票和账户对账单、抵扣证明，对周某、于某某、马甲等为钱卫的安义公司、联道公司等虚开增值税专用发票进行司法会计鉴定，该鉴定中心依照法定程序和依据作出的鉴定意见，并无不当之处，且该鉴定意见并非对本案犯罪性质的定性，仅是证据之一，故对被告单位安义公司和被告人钱卫的辩护人所提上海司法会计中心超越范围鉴定，不应采信的意见，本院不予采纳。
4、对被告人钱卫的辩护人向法庭提交的证据，评判如下：（1）信访材料只能证明案发后被告人钱卫所在的公司有积极要求补缴税款态度。（2）税务行政处罚事项告知书中拟认定的发票份数、税额多于起诉认定的份数、税额，经查安义公司、联道公司实际收受国药公司的发票多于起诉认定的份数及税额，因检察机关未指控，不属于本院审理之范围。（3）专项审计报告是对联道公司应付购货款的专项审计，并不能得出联道公司不存在虚开增值税专用发票之行为。综上所述，辩护人提供的上述证据不能证明被告人钱卫不存在虚开增值税专用发票的行为，故对辩护人提供的上述证据均不予采纳。
本院认为：被告人钱卫在经营被告单位上海安义生化实业有限公司、上海联道生物科技有限公司期间，为偷逃国家税款，让国药公司的周某等人为公司虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗，其中上海安义生化实业有限公司虚开税款1，970，415.51元、上海联道生物科技有限公司虚开税款774，961.75元，均属有其他特别严重情节，被告单位上海安义生化实业有限公司、上海联道生物科技有限公司及被告人钱卫的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控成立。
被告单位安义公司、联道公司及被告人钱卫的行为应属虚开增值税专用发票犯罪，理由如下：1、国药公司与安义公司、联道公司之间无实际的硝酸银业务往来，安义公司和联道公司以补足部分“货款”形式取得国药公司的增值税专用发票。2、本案虚开增值税专用发票的策划者是国药公司的周某等人，但被告人钱卫也是虚开发票的实施者之一，如果钱卫所在的公司不接受发票，那么虚开发票之行为就不能得以完成，所以开票单位国药公司一方系为他人虚开增值税专用发票，而被告人钱卫所在的安义公司、联道公司系让他人为自己虚开增值税专用发票。3、国药公司与安义公司、联道公司均是虚开发票的得益者，其所获利益来之于应纳税款，安义公司、联道公司在收到进项发票后，非法抵扣进项增值税，使安义公司、联道公司少纳税款。不论是虚开增值税专用发票还是单纯的偷逃国家税款，其行为总体上均是偷逃国家税款，比较二者之罪行，虚开增值税专用发票犯罪要重于逃税犯罪，故对安义公司、联道公司应当按虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。
关于被告人钱卫是否具有自首的问题：1、被告人钱卫在庭审中供认周某在电话中讲有一批硝酸银的现金生意，想通过其做，钱卫在得到周某明确有硝酸银的生意且经公司领导同意的情况下，才答应周某之要求。至于钱卫在庭审中所称周某所说通过其做的意思是将货卖给其，其再将货物卖掉，仅是他的意思理解。2、被告人钱卫亦承认硝酸银的客户是国药公司，具体业务也是国药公司的业务员在操作，其对硝酸银的价格、数量均不明知，其收到“货款”后补足与发票票面价税金额之差后，将“货款”再汇给国药公司，其将增值税发票予以抵扣税款，且被告人钱卫当庭亦承认其主要是逃税且补足的差额部分就是税款，从钱卫上述供述来看，现金生意就是在没有货物交易的情况下，通过资金往来得到增值税发票。3、被告人钱卫在庭审中提出对于其是逃税行为还是虚开增值税专用发票行为由法庭予以决定，应当指出不论是虚开发票还是应纳税而不纳税的逃税，本质上均是偷逃税款的行为。综上所述，被告人钱卫经通知后到案，到案后基本上如实供述了罪行，可认定被告人钱卫系自首，被告人钱卫系安义公司、联道公司的法定代表人、实际经营者，其代表着公司的行为，所以对被告单位安义公司、联道公司亦认定为自首，依法对被告人钱卫减轻处罚，对安义公司、联道公司从轻处罚。
关于被告人钱卫是否具有立功表现的问题：被告人钱卫到案后无揭发他人犯罪行为或提供他人犯罪的线索，其辩护人所提被告人钱卫具有专利发明等的意见，与立功没有关联性，故对被告人钱卫的辩护人提出被告人钱卫具有立功表现的意见，本院不予采纳。
被告单位安义公司、联道公司已退出了非法抵扣的税款，故对被告单位安义公司、联道公司及被告人钱卫均可酌情从轻处罚。根据被告单位及被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三款，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、被告单位上海安义生化实业有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币四十五万元。
（罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
二、被告单位上海联道生物科技有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元。
（罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
三、被告人钱卫犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月18日起至2019年2月17日止）。
四、被告单位上海安义生化实业有限公司、上海联道生物科技有限公司所退出的税款，移交税务部门处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹吉良
代理审判员 房素平
人民陪审员 张士雄
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 陈 镪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百零五条……
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。