浙江省常山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衢常刑初字第195号
公诉机关浙江省常山县人民检察院。
被告人黄毅锋，曾用名黄毅沣，无业。因本案于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现押于常山县看守所。
辩护人廖永华，福建商通律师事务所律师。
被告人徐某甲，男，1984年2月28日出生于福建省永安市，汉族，中专文化，无业，住福建省三明市永安市燕西福维花园24幢3单元302室。因本案于2015年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕，2016年2月5日被取保候审，现在家候审。
辩护人张理，浙江三衢律师事务所律师。
被告人黄某，司机。因本案于2015年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕，2016年2月5日被取保候审，现在家候审。
辩护人杨雪源，浙江三衢律师事务所律师。
常山县人民检察院以常检刑诉（2015）291号起诉书指控被告人黄毅锋、徐某甲、黄某犯破坏公用电信设施罪，于2015年12月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。常山县人民检察院检察员郑勤出庭支持公诉，被告人黄毅锋、徐某甲、黄某、辩护人廖永华、张理、杨雪源到庭参加诉讼。现已审理终结。
常山县人民检察院指控，被告人黄毅锋为谋取非法利益，向被告人徐某甲、黄某提供“伪基站”设备、车辆及经费等，并雇佣二人使用该“伪基站”设备向他人发送诈骗短信。2015年3月8日至11日，被告人徐某甲伙同黄某驾驶闽G×××××号轿车，搭载该“伪基站”设备，途经福建省三明市、南平市、江西省上饶市、浙江省常山县等地，沿途使用该“伪基站”设备向不特定手机用户非法群发诈骗短信。2015年3月11日上午10时许，家住常山县天马街道东苑小区的被害人徐某丙按诈骗短信操作后，其工商银行卡内的26211元钱被他人非法占有。同日中午12时许，被告人徐某甲、黄某在常山县金川大桥附近非法群发短信时，被常山县公安局民警当场查获。
经浙江省公安司法鉴定中心检验，2015年3月8日至11日期间，该“伪基站”共非法收集用户手机IMSI号45742个。中国移动通信集团浙江有限公司衢州分公司出具《关于伪基站的情况说明》，证实“伪基站”设备收集到的每个IMSI号对应的用户，一般通信中断时长为8至12秒。
案发后，被告人黄毅锋、徐某甲和黄某已通过公安机关将共计24200元赃款退还被害人徐某丙。
为此，公诉人在法庭上宣读和出示了被害人陈述、证人证言、归案经过、现场照片、勘验检查工作记录、伪基站设备、搜查笔录、执法检测报告、扣押发还清单、户籍证明等证据材料，认为三被告人为获取非法利益，利用伪基站设备向不特定用户非法群发诈骗短信，骗取被害人26211元，其行为已构成诈骗罪。同时，三被告人利用伪基站发送的诈骗短信的行为阻断了45742用户通讯中断8-12秒，危害公共安全，其行为又构成破坏公用电信设施罪，应当择一重罪以破坏公用电信设施罪论处，并认为黄毅锋属主犯、徐某甲、黄某属从犯；三被告人如实供述罪行；大部分赃款已退出，建议本院判处黄毅锋有期徒刑三至四年；徐某甲、黄某有期徒刑二至四年，是否判处缓刑由法院酌定。
被告人黄毅锋对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人认为，1、主观上，被告人是以骗取他人财物为目的，客观上被告人使用伪基站发送的诈骗短信针对的是移动公司3G用户，且只造成移动公司3G用户通信中断8-12秒，不足以危害公共安全，所以本案的罪名不应为破坏公用电信设施罪，而应定非法利用信息网络罪。2、被告人黄毅锋一贯表现良好，已退出部分赃款，自愿认罪。综上，请求判处被告人黄毅锋三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人徐某甲对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人认为，1、被告人主观上是骗取财物，而不是破坏公用电信设施，客观上也没有造成电信设施硬件的损坏。2、被告人通过伪基站发射的短信造成不特定公众用户正常信息中断数秒，尚未达到危害公共安全程度。公共通讯中断数秒不应当属于公共安全的客体，且只造成一人受骗，危害结果不是很严重。综上认为被告人的行为不构成破坏公用电信设施罪，而是符合刑法修正案（九）新设立的非法利用信息网络罪犯罪要件，根据上位法高于下位法、新法优于旧法、从旧兼从轻的原则应当以非法利用信息网络罪定罪，并认为被告人属从犯，认罪态度较好，积极退赃，请求对其判处二年左右有期徒刑，并适用缓刑。
被告人黄某对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人认为，1、破坏公用电信设施罪根据司法解释规定表现形式应当为采用截断电信线路、损毁通讯设施或者删改、增加电信网络计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，破坏正在使用中的公用电信设施。而本案中各被告人为牟利受雇于诈骗团伙，利用伪基站发送短信的的方式而骗取他人财物，没有直接对公用电信设施进行破坏，干扰无线通讯网络对电信设施本身并不会产生损害，这种案件从以往的判例看一般定诈骗罪或扰乱无线电管理秩序罪。2、被告人黄某属从犯、坦白、已退赃、初犯。综上，请求判处被告人黄某一年六个月以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，被告人黄毅锋为谋取非法利益，向被告人徐某甲、黄某提供“伪基站”设备、车辆及经费等，并雇佣二人使用该“伪基站”设备向他人发送诈骗短信。2015年3月8日至11日，被告人徐某甲伙同黄某驾驶闽G×××××号轿车，搭载该“伪基站”设备，途经福建省三明市、南平市、江西省上饶市、浙江省常山县等地，沿途使用该“伪基站”设备向不特定手机用户非法群发诈骗短信。2015年3月11日上午10时许，家住常山县天马街道东苑小区的被害人徐某丙按照诈骗短信操作后，其工商银行卡内的26211元钱被转走。同日中午12时许，被告人徐某甲、黄某在常山县金川大桥附近非法群发短信时，被常山县公安局民警当场查获。3月13日，公安机关以闽G×××××车辆出事故为由，通知黄毅锋到永安市公安局燕南派出所处理事故为由，将其抓获。
经浙江省公安司法鉴定中心检验，2015年3月8日至11日期间，该“伪基站”共非法收集用户手机IMSI号45742条。中国移动通信集团浙江有限公司衢州分公司出具《关于伪基站的情况说明》，证实“伪基站”设备收集到的每个IMSI号对应的用户，一般通信中断时长为8至12秒。
案发后，被告人黄毅锋、徐某甲和黄某退出全部赃款。
以上事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人徐某丙陈述、银行明细，银行卡复印件证实，2015年3月11日，徐某丙接到以工商银行95588名义发送来的短信，按短信提示操作，发现银行卡内26211元钱被转走。
2、证人童某证言证实，童某系徐某甲女朋友，3月10日下午她随徐某甲、黄某一起从福建出发经过江西到达浙江常山，一路上都是徐某甲和黄某轮流开车，每到一个地方就开车在城区里转，以此赚工资。童某发现车上有笔记本电脑等设备，车上的设备对手机信号有干扰。
3、证人严某证言、借车协议、营业执照、机动车查询记录证实，2015年3月7日，黄毅锋到严某经营的租赁公司租赁了一辆闽G×××××号黑色卡罗拉轿车。3月12号，严某听说车子出事了，13号接到民警电话到派出所说明问题。
4、证人李某、尹某、金某、徐某乙证言证实，他们的手机在2015年3月11日都接收到以95588名义发送的诈骗短信。
5、归案经过、临时羁押证明、三被告人的当庭供述证实，三被告人的归案情况。
6、搜查笔录、扣押物品清单、现场照片证实，公安民警对闽G×××××号黑色卡罗拉轿车进行搜查，从车内扣押到一台笔记本电脑、二部手机、二只电瓶、一台移动通信设备、一台电流转化器。
7、现场勘验检查工作记录、衢州市无线电监测站执法检测报告、浙江省公安厅鉴定中心检验报告、情况说明、工业和信息化部批复证实，从扣押的笔记本电脑中发现诈骗短信的具体内容。2015年3月8日至11日，电脑软件留存用户手机IMSI数量达45742个。送检的设备发送频率属移动联通合用的GSM专用通信频段，该设备具有向手机发送短信功能，一旦使用会对正常的GSM通信造成干扰，伪基站收集到的IMSI号对应的用户，一般通信中断时长为8-12秒。
8、扣押、发还物品清单、诉讼费专用票据证实，三被告人退出全部赃款。
9、银行卡明细证实，徐某甲收到黄毅锋转账9900元，次日徐某甲转给黄某3700元。
10、户籍证明证实，三被告人的身份情况。
对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下，非法利用信息网络罪中的信息网络一般应指互联网，且破坏公用电信设施罪、扰乱无线电管理秩序罪、非法利用信息网络罪属于竞合犯，这些罪名又与诈骗罪构成牵连犯，应当择一重罪处罚。本案中2015年3月8日至11日期间，被告人利用“伪基站”共非法收集用户手机IMSI号45742个，一个IMSI号码对应一部手机，说明被告人至少发送了45742条短信，应认定为诈骗犯罪的有其他严重情节，故对三被告人应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
本院认为，三被告人以非法占有为目的，以发送短信的方式骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名有误，应予纠正。三被告人发送了四万多条短信，应当认定为有其他严重情节。三被告人已经实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人黄毅锋在共同犯罪中属主犯，应当按照组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人徐某甲、黄某属从犯，应当从轻或减轻处罚。三被告人归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。三被告人以发送短信的方式对不特定多数人实施诈骗，依法可以酌情从重处罚。本案中有部分犯罪既遂，依法可酌情从重处罚。三被告人积极退赃，依法可酌情从轻处罚。公安机关以闽G×××××车辆出事故，通知被告人黄毅锋到永安市公安局燕南派出所处理事故为由，将其抓获，不能认定被告人黄毅锋主动投案。控辩双方有关被告人量刑情节的认定与本院查明一致的，予以采纳。本院结合本案的社会危害性、犯罪情节、各被告人在共同犯罪中所起的作用及控辩双方的建议综合考虑，决定对被告人徐某甲、黄某减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄毅锋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3.5万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月13日起至2018年9月12日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金2.2万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内交纳。）。
三、被告黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金1.8万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内交纳。）。
四、违法所得予以追缴，返还被害人。作案工具一台笔记本电脑、二部手机、二只电瓶、一台移动通信设备、一台电流转化器予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 吴玉仙
审 判 员 徐广显
人民陪审员 夏金俭
二〇一六年二月五日
书 记 员 谢玉英
附
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。