江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）景民二初字第30号原告中国农业银行股份有限公司浮梁县支行，住所地江西省浮梁县朝阳中大道36号。负责人马建萍，该行行长。委托代理人黎忠，该行员工。委托代理人程路红，该行员工。被告江西荣泰房地产开发有限公司，住所地江西省浮梁县城民福南路。法定代表人丁宗林，董事长兼总经理。被告丁宗林，男，汉族，1967年11月7日出生，住所地浙江省。被告周小英，女，汉族，1965年7月14日出生，住所地浙江省。上列三被告委托代理人曹健，上海朝健律师事务所律师。被告夏勇球，男，汉族，1972年12月15日出生，住所地江西省。被告曹开忠，男，汉族，1961年3月19日出生，住所地江西省。上列二被告委托代理人万小荣，江西京天律师事务所律师。上列二被告委托代理人万世洋，江西京天律师事务所律师。原告中国农业银行股份有限公司浮梁县支行（以下简称农行浮梁支行）诉被告江西荣泰房地产开发有限公司（以下简称荣泰公司）、丁宗林、周小英借款合同纠纷一案，原告于2015年4月9日诉至本院。本案受理后由审判员舒振亚担任审判长，与审判员周杲、代理审判员周宗祥组成合议庭。本院于2015年6月26日公开开庭审理了本案。原告农行浮梁支行委托代理人黎忠、程路红，被告荣泰公司、丁宗林、周小英共同委托代理人曹健到庭参加诉讼。2015年7月2日，原告农行浮梁支行申请追加夏勇球、曹开忠为本案被告，夏勇球、曹开忠提出管辖权异议，本院于2015年9月5日裁定驳回被告夏勇球、曹开忠管辖权异议的申请。因工作变更原因，合议庭成员审判员周杲变更为审判员杨丹霞。2015年9月15日，原告农行浮梁支行提出变更诉讼请求。原、被告均放弃新的举证期限，本院于2015年9月24日第二次公开开庭审理了本案，原告农行浮梁支行委托代理人黎忠、程路红，被告荣泰公司、丁宗林、周小英共同委托代理人曹健，被告夏勇球、曹开忠委托代理人万小荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告荣泰公司因县域商品住房开发项目资金需要，于2013年8月26日与原告签订了《中国农业银行固定资产借款合同》（以下简称《借款合同》），合同约定借款本金5000万元，限期三年，用途为“荣泰·春湖圣岛”项目开发建设项目。此笔借款用被告的“荣泰·春湖圣岛”项目18.4亩土地使用权及在建工程作抵押担保，签订了《抵押合同》，并办理了抵押登记，抵押担保合法有效。被告荣泰公司的股东丁宗林、周小英也对此笔借款提供连带责任保证担保，并与原告签订了《保证合同》。原告依《借款合同》的约定履行了放款义务，被告未按合同约定履行合同义务。截至2015年1月21日、2月21日贷款利息连续两次逾期，原告向被告多次催收未果，截止2015年2月20日，被告结欠贷款余额4900万元及利息671277.33元，被告不能按期还款，且对其他债权人存在违约行为，相关资产已被法院查封。根据《借款合同》第3条和第5条的约定以及相关法律规定，原告有权解除合同，提前收回本案借款。现原告为了维护自身的合法权益，特依据《民事诉讼法》、《合同法》等有关法律的规定，诉至法院，请求判令：一、被告荣泰公司偿还原告借款本金4900万元及利息671277.33元（利息算至2015年2月20日，之后利息按合同约定和相关法律规定计算）；二、请求判令原告与被告荣泰公司签订的《抵押合同》合法有效，被告依法应当承担抵押担保责任，原告对该抵押物享有优先受偿权；三、请求判令原告与被告丁宗林、周小英签订的《保证合同》合法有效，被告丁宗林、周小英依法应当承担本案借款本息的连带偿还责任；四、本案受理费、保全费等费用由三被告承担。2015年7月2日，原告农行浮梁支行请求追加被夏勇球、曹开忠为本案被告。事实和理由：夏勇球、曹开忠二人与荣泰公司于2011年1月12日签订《合作开发协议》，合作开发《荣泰·春湖圣岛》房地产项目，出资比例分别为：荣泰公司为55%，金额15280370元；夏勇球为25%，金额6945623元；曹开忠为20%，金额为5556498元。协议约定共同投资、共同决策、共享利润、共担风险合作开发本项目。2014年5月24日，夏勇球、曹开忠二人与荣泰公司签订《协议书》决定解除合作，夏勇球、曹开忠退回投资，退出合作，该项目债权债务由荣泰公司承担。该《协议书》侵害了债权人的合法权益，夏勇球、曹开忠二人应对本项目的债务在所投资款项内承担赔偿责任，故原告农行浮梁支行申请追加夏勇球、曹开忠为本案被告。2015年9月15日，原告农行浮梁支行变更诉讼请求，认为“荣泰·春湖圣岛”项目合伙人夏勇球、曹开忠从“荣泰·春湖圣岛”项目中退出，夏勇球退回投资款1500万元，曹开忠退回投资款900万元，于是追加夏勇球、曹开忠二人为本案被告，要求判决被告夏勇球、曹开忠承担投资人的赔偿责任，现原告农行浮梁支行已与夏勇球、曹开忠以及荣泰公司法定代表人丁宗林核对，贷款发放时，夏勇球挪用了贷款327万元，曹开忠挪用了贷款260万元。因此，夏勇球、曹开忠作为合伙人擅自抽逃资本，侵占国有信贷资金，违反贷款专款专用规定，被告夏勇球、曹开忠应将上述款项归还原告农行浮梁支行。要求判令：被告夏勇球归还原告农行浮梁支行327万元，被告曹开忠归还原告农行浮梁支行260万元。第一次庭审，被告荣泰公司、丁宗林、周小英辩称，借款和欠款属实。抵押是否办理合法的抵押登记手续，保证合同是否有被告签字，解除合同是否符合法律规定，请求法院查明事实，依法处理。第二次庭审，被告荣泰公司、丁宗林、周小英称，1、荣泰公司以及丁宗林曾经与夏勇球、曹开忠签订过合伙开发协议，但是由于夏勇球、曹开忠两人没有加入荣泰公司，协议里有两种纠纷，一是借款纠纷，一是合作开发协议纠纷。另外，荣泰公司法定代表人丁宗林后面与夏勇球、曹开忠签订了一个退伙协议，并且把夏勇球、曹开忠作为退股进行了处理；2、夏勇球、曹开忠不是公司股东；3、夏勇球投资1500万元，曹开忠投资900万元，现在原告是要求夏勇球归还327万元，曹开忠归还260万元，是经过丁宗林同意的。被告夏勇球、曹开忠辩称：1、原告起诉被告荣泰公司的诉讼请求合法合理。2、原告追加夏勇球、曹开忠为本案被告，违反了合法相对性原则。3、原告认为夏勇球、曹开忠违规占用了贷款资金与事实不符。4、荣泰公司与夏勇球、曹开忠之间的法律关系属于借款关系。5、原告主张夏勇球和曹开忠与公司属于合伙关系，适用《合伙企业法》，属法律适用错误，故请求法院驳回原告对夏勇球、曹开忠的诉讼请求。第一次庭审，原告农行浮梁支行举证有：第一组，固定资产借款合同，旨证原告与被告荣泰公司签订了固定资产借款合同，原被告之间借款合同合法有效。第二组，抵押合同、房地产抵押清单、房屋他项权证，旨证原告农行浮梁支行与被告荣泰公司签订了抵押合同并依法办理了抵押登记手续，抵押法律关系合法，抵押权合法有效，原告对抵押权享有优先受偿权。第三组，保证合同，旨证原告与被告丁宗林、周小英签订了保证合同，约定被告丁宗林、周小英对上述借款承担连带担保责任，担保法律关系合法有效。第四组，借款凭证，旨证原告农行浮梁支行按照借款合同的约定分别发放了贷款2000万元和3000万元，原告享有对被告荣泰公司的债权，原告履行了放款义务。第五组，还款凭证二份（日期分别为2014年4月2日、2014年8月28日），旨证被告荣泰公司依照合同约定履行了部分还款义务。第六组，债务逾期催收通知书四份，旨证原告农行浮梁支行分别于2014年10月21日、2014年11月21日、2015年1月21日、2015年2月21日多次向被告荣泰公司催收欠款本息。被告荣泰公司、丁宗林、周小英的质证意见：对上述证据三性不持异议。被告荣泰公司、丁宗林、周小英未向本院举证。因荣泰公司、丁宗林、周小英对上述证据的三性不持异议，本院对原告提交证据的三性予以确认。第二次庭审，原告农行浮梁支行举证有：第一组，2011年1月12日，被告荣泰公司与被告夏勇球、曹开忠签订的合作开发协议、协议书（2014年5月26日）、补充协议（2014年5月30日），旨证夏勇球、曹开忠应当对荣泰公司的债务承担连带清偿责任。第二组，情况反映一份（夏勇球、曹开忠二人向原告提交的书面材料），旨证夏勇球、曹开忠分别从荣泰公司实际拿走327万元、260万元。第三组，关于荣泰公司借款给夏勇球、曹开忠转帐说明、荣泰公司银行转帐凭证（11份），旨证2013年9月16日，荣泰公司分五笔向夏勇球指定的收款方为夏凤花账户汇款。2013年9月16日，荣泰公司从江西宇航建筑工程有限公司帐目上支付200万元到曹开忠指定的收款方为蔡民红的账户。2013年10月29日，荣泰公司通过网银转60万至曹开忠账户。第四组，股东会决议（2013年11月15日），旨证荣泰公司与夏勇球、曹开忠之间在法律上存在合伙特征，并对借款额度以及购资荣泰公司房产面积以及价格进行了说明。第五组，收条一份（2013年11月1日），旨证曹开忠已经收到了荣泰公司400万元事实。第六组，领条一份（2013年10月28日），旨证曹开忠在荣泰公司领了60万元的事实。第七组，收条一份（2014年11月19日），旨证曹开忠收到荣泰公司购房款收据共计7228470元，以及商品房买卖合同33份。这个7228470元是曹开忠同意以在荣泰公司的投资款来抵扣曹开忠、曹芳芳、曹端付、曹丹丹、曹红购房款。第八组，收条一份（2015年1月5日），旨证被告曹开忠同意以在荣泰公司股金抵扣购房款1704738元。第九组，收条（2013年10月1日），旨证夏勇球收到荣泰公司500万元的事实，收条载明了是以借款形式收到500万元。第十组，领条一份（2014年1月1日），旨证夏勇球在荣泰公司领了100万元的事实。第十一组，收条一份（2014年9月30日），旨证夏勇球以11989860元抵扣王青怀、王青北购房款。第十二组，确认证明（2014年8月12日），旨证夏勇球对王青松在荣泰公司所购29套房屋，金额是3204000元，夏勇球同意以这个钱来抵扣购房款。第十三组，聘任书（2012年3月20日），旨证夏志红是荣泰公司的出纳，荣泰公司曾从夏志红账户上转走100万元给夏勇球的事实。被告夏勇球、曹开忠的质证意见：对原告所举的证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。被告荣泰公司、丁宗林、周小英的质证意见：对原告所举证据的三性不持异议。被告夏勇球、曹开忠举证有：第一组，荣泰公司营业执照、公司章程，旨证荣泰公司是合法成立的有限责任公司，其对公司所有的项目均应依法独立承担法律责任。第二组，1、编号为NO.36010520130000081号中国农业银行股份有限公司固定资产借款合同；2、丁宗林、周小英担保合同；3、抵押合同，旨证借款合同是合法有效。第三组，1、荣泰公司给夏某出具的借条；2、夏某给荣泰公司打款凭证；3、夏某的律师调查回函；4、夏某收条两张，旨证夏勇球未违规占用原告的信贷资金。第四组，1、夏凤花帐户为14×××35的农业银行存折；2、夏凤花的调查笔录，旨证夏勇球未违规占用原告的信贷资金。第五组，1、荣泰公司给蔡民华出具的借条；2、对蔡民华的调查笔录，旨证曹开忠未违规占用原告的信贷资金。第七组，夏勇球、丁宗林与荣泰公司的解除合作协议书，旨证1、夏勇球、曹开忠与荣泰公司签订的合作开发协议是为了对外借款需要，且该协议属于内部协议，从未以“合伙体”的名义对外发生任何法律关系，仅对内有效；2、解除合作协议时，是按照固定资金回报率月息1.3%结算的。第八组，1、补充协议；2、商品房买卖协议，旨证夏勇球、曹开忠解除合作协议后，以商品房作价冲抵，未发生现金结算。被告夏勇球、曹开忠申请证人夏某出庭，旨证夏勇球、曹开忠与被告荣泰公司是借贷关系。原告农行浮梁支行的质证意见：对第一组、第二组证据三性均没有异议，对第三组证据真实性有异议，借条上面签字有涂改，该份借款（借款时间是2013年2月7日），与本案贷款资金抽走没有关联，打款凭证没有看到，对借款的真实性、合法性有异议；对第四组证据真实性无异议，关联性有异议；对第五组证据三性均没有异议；对第六组证据三性均有异议，不能证明借款关系；对第七组、第八组证据三性均没有异议。被告荣泰公司、丁宗林、周小英未提交证据。原告农行浮梁支行向本院申请调取荣泰公司股东变更情况工商登记表。综上，对原告第二次庭审时所举的证据合法性、真实性予以确认，但关联性不予以确认。对被告第二次庭审所举的证据合法性、真实性予以确认，关联性不予以评判。本院经审理查明，2013年8月26日，原告农行浮梁支行与被告荣泰公司签订了《中国农业银行股份有限公司固定资产借款合同》，合同约定，由原告农行浮梁支行向被告荣泰公司发放5000万元人民币贷款，借款用于“荣泰·春湖圣岛”房地产项目开发建设；利率为浮动利率，按照每笔借款提款日（每笔借款提款日/合同签订日）单笔借款期限（单笔借款期限/总借款期限）期所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上上浮30%，浮动利率调整以（大写）壹拾贰个月为一个周期，自人民银行人民币贷款基准利率调整的下一个周期首月的借款对应日起，按调整后相应期限档次的基准利率确定新的贷款利率，贷款人可不再另行通知借款人，无借款对应日的，该月最后一日视为借款对应日；其中还对计息方式、罚息、复利、等内容还做了相应约定；借款人发生违反合同约定的义务，贷款人可以停止发放借款，提前收回已发放借款，宣布借款人以贷款人的其他合同项下的借款到期。同日，原告农行浮梁支行与被告丁宗林、周小英签订《保证合同》，被告丁宗林、周小英为上述借款提供担保，保证的范围包括主合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年；若发生法律法规规定或者主合同约定的事项，导致主合同项下的债务被债权人宣布提前到期的，保证期间自债权人确定的主合同项下债务提前到期之日起二年；保证人还承诺债务人未按主合同的约定履行债务的，保证人自愿履行保证责任；担保的债权同时存在物的担保的和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权；债权人提供了物的担保的，债权人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人同意继续按本合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证。同日，原告农行浮梁支行还与被告荣泰公司签订了《抵押合同》，该合同约定，被担保的主债权种类为一般固定资产贷款，本金数额为5000万元；抵押担保的范围包括主合同项下的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的延迟履行债务利息和延迟履行金以及贷款人实现债权的一切费用；抵押物为“荣泰·春湖圣岛”项目18.4亩土地使用权及在建工程；合同所担保的债权同时存在物的担保和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，担保的债权同时存在两个以上的物的担保人的，抵押权人有权就其中任一或者各个担保物行使担保物权，抵押权人已经选择某一担保方式/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保物来实现全部或部分债权；原告农行浮梁支行与荣泰公司到浮梁县房地产管理局办理了房产抵押登记，抵押证号为：房浮他证[抵]字第T20131405号。2013年9月2日，原告农行浮梁支行向被告荣泰公司发放2000万元贷款；2013年9月12日，原告农行浮梁支行向被告荣泰公司发放贷款3000万元，两笔贷款发放贷款后，被告荣泰公司向原告农行浮梁支行偿还了部分借款。被告荣泰公司因未按合同约定按期偿还原告农行浮梁支行借款，原告农行浮梁支行分别于2014年10月22日、2014年11月21日、2015年1月21日、2015年2月29日向被告荣泰公司发出了《债务逾期催收通知书》，该通知书告知被告荣泰公司债务均已逾期。原告农行浮梁支行多次催收未果，以被告荣泰公司贷款不能按期履行还款义务且存在严重违约行为，根据借款合同中的约定，宣布借款到期，提前收回贷款，诉至本院。另查明，被告夏勇球、曹开忠二人与荣泰公司于2011年1月12日签订《合作开发协议》，合作开发《荣泰·春湖圣岛》房地产项目，出资比例分别为：荣泰公司为55%，金额15280370元；夏勇球为25%，金额6945623元；曹开忠为20%，金额为5556498元。协议约定共同投资、共同决策、共享利润、共担风险合作开发本项目。2014年5月24日夏勇球、曹开忠二人与荣泰公司签订《协议书》决定解除合作，夏勇球、曹开忠撤回投资，退出合作，该项目债权债务由荣泰公司承担。被告荣泰公司自设立至今，夏勇球、曹开忠未成为该公司工商登记股东。原告农行浮梁支行对被告荣泰公司发放5000万元贷款后，被告荣泰公司向夏勇球支付了327万元，向曹开忠支付了260万元。本院认为，原告农行浮梁支行与被告荣泰公司、丁宗林、周小英之间的借款合同、保证合同、抵押合同均系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，上述合同成立并生效。合同生效即对合同当事人产生法律约束力，合同当事人均应按合同中的约定履行各自义务。原告农行浮梁支行按合同约定发放贷款，被告荣泰公司也应按合同约定履行按期还本付息的义务，被告荣泰公司未按合同约定履行还本付息的义务，属违约，应承担相应违约责任。因被告荣泰公司不能按期履行还款义务且存在严重违约，故原告农行浮梁支行有权按照借款合同约定宣布借款提前到期，要求被告荣泰公司偿还借款本息。被告丁宗林、周小英因未按保证合同约定履行相应的保证责任，也属违约，也应承担相应的违约责任。本案抵押合同和保证合同约定受偿顺序，合同约定担保的债权同时存在物的担保的和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。债权人提供了物的担保的，债权人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人同意继续按本合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证，原告农行浮梁支行有权自行决定行使抵押权或担保权的受偿顺序。另外，被告荣泰公司就关于抵押是否办理合法的抵押登记手续，保证合同是否有被告签字，解除合同是否符合法律规定提出异议，因原告农行浮梁支行与被告荣泰公司之间就抵押物已办理了抵押登记，保证合同经被告荣泰公司质证也无异议，原告农行浮梁支行未提出解除合同，只是按合同约定宣布借款提前到期。故被告荣泰公司异议理由不能成立。原告农行浮梁支行主张夏勇球、曹开忠作为合伙人，擅自抽逃资本，侵占信贷资金，违反贷款专款专用规定，依照《中华人民共和国合伙企业法》的规定，被告夏勇球、曹开忠对合伙期间的抽逃合伙投资款承担连带清偿责任。抽逃出资为公司法概念，意为在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。本案中，夏勇球、曹开忠与荣泰公司仅成立合伙体，并非成立公司，也未进行出资注册登记，不能认为夏勇球、曹开忠抽逃出资。本案系借款合同，借款虽发生在合作经营期间，但原告无证据证明系荣泰公司、曹开忠、夏永球组成的合伙体共同向原告借款。夏勇球、曹开忠并非借款合同当事人，不应受借款合同约束，也不应履行合同义务。故原告农行浮梁支行主张被告夏勇球、曹开忠分别归还原告农行浮梁支行327万、260万元的诉请，不符合法律规定，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江西荣泰房地产开发有限公司于本判决生效后七日内一次性偿还原告中国农业银行股份有限公司浮梁县支行借款本金4900万元及利息（利息按合同约定的计算方式计算至清偿之日止）；二、被告江西荣泰房地产开发有限公司如逾期未偿还上述借款本金及利息，原告中国农业银行股份有限公司浮梁县支行有权以被告江西荣泰房地产开发有限公司提供的房屋他项权证号为房浮他证[抵]字第T20131405号载明的抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；三、被告丁宗林、周小英对上述债务承担连带共同清偿责任；四、驳回原告中国农业银行股份有限公司浮梁县支行对被告夏勇球、曹开忠的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费290156元、保全费5000元，由被告江西荣泰房地产开发有限公司、丁宗林、周小英共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  舒振亚审 判 员  杨丹霞代理审判员  周宗祥二〇一五年十二月十六日代书 记员  徐彩霞附：本案适用的法律条文《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利。……第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。……第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。