江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终1571号上诉人（原审被告）：马伟宾，男，汉族，1989年10月16日生，住溧阳市，委托诉讼代理人：李静，江苏立洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张剑，江苏立洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周爱林，男，汉族，1967年3月3日生，住溧阳市，委托诉讼代理人：张清安，江苏顺邦律师事务所律师。原审被告：袁小龙，男，汉族，1976年8月29日生，住溧阳市，原审被告：程春峰，男，汉族，1991年10月12日生，住溧阳市，上诉人马伟宾与被上诉人周爱林、原审被告袁小龙、程春峰因建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日受理后，依法组成合议庭，并依法向袁小龙公告送达开庭传票。2018年6月19日，本院依法公开开庭进行了审理。上诉人马伟宾及其委托诉讼代理人李静，被上诉人周爱林及其委托诉讼代理人张清安到庭参加诉讼。原审被告袁小龙和程春峰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马伟宾上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回周爱林对其的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由周爱林和袁小龙、程春峰承担。事实和理由：1、案涉债务是袁小龙个人债务，与其无关。案涉《安装工程施工合同》的双方当事人为袁小龙和周爱林。合同的当事人及权利义务关系在合同签订时已经确定，之后工程完工及结算等，均不影响合同当事人的认定。因此，案涉债务应为袁小龙的个人债务。2、案涉债务也不是合伙债务，其不应当承担责任。其与袁小龙合伙关系仅存在于2016年6月6日至11月22日期间，而本案讼争的消防工程款形成于2015年4月14日，故该工程款并非合伙债务。一审仅依据工程款结算时间在合伙期间，即认定该工程款为合伙债务，没有法律依据。周爱林辩称：案涉消防工程款形成于袁小龙与马伟宾合伙经营期间，依法应认定为合伙债务。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。袁小龙和程春峰二审未作陈述。一审情况：周爱林诉讼请求：判令袁小龙、马伟宾和程春峰支付工程款182000元，并承担本案诉讼费。事实和理由：位于溧阳市天目湖集镇的溧阳市天目缘洗浴休闲中心登记经营者为程春峰。2015年4月14日，当时该会所的实际出资人袁小龙与其签订了关于该休闲中心的消防工程施工合同。签订合同后，其按约履行了合同义务，程春峰和袁小龙也按照进度及时付款。2016年6月6日，马伟宾和袁小龙签订《合伙协议书》，此后程春峰、袁小龙就不再向其支付工程款。2016年9月20日，袁小龙代表该合伙组织向其出具了结算单，明确拖欠工程款为182000元，并明确了支付进度。之后袁小龙、马伟宾和程春峰一直未能支付拖欠款项，其多次催要未果，提起本案诉讼。袁小龙一审未作答辩。马伟宾辩称：1、本案《安装工程施工合同》系袁小龙与周爱林签订，且结算单也是由袁小龙个人出具，根据合同相对性原则，本案讼争的工程款应由袁小龙个人承担；2、本案讼争工程款的形成时间早于天目缘休闲中心成立时间，该债务与天目缘休闲中心无关，更与其个人无关；3、其与袁小龙于2016年6月26日签订《合伙协议书》后未实际履行，双方之间合伙关系未正式成立。2016年11月22日，其与袁小龙、程春峰再次签订《协议书》，三方约定解除之前签订的《合伙协议书》，天目缘休闲中心的所有股份及财产归袁小龙所有，袁小龙将天目缘休闲中心转让给其，天目缘休闲中心所有的债权债务由袁小龙承担，袁小龙与程春峰应及时注销天目缘休闲中心的所有工商登记信息，配合其重新领取营业执照。现其已将转让款支付完毕，且天目缘休闲中心也已经注销登记，周爱林讼争的工程款也已包含在该转让款之中，如果再让其承担该工程款有失公允；4、袁小龙与其在合伙前就天目缘休闲中心未与第三方存在合伙关系，天目缘休闲中心也是由袁小龙个人经营，其与袁小龙就天目缘休闲中心的合伙期间仅存在于2016年6月6日至2016年11月22日，而本案工程款的形成时间是2015年4月14日，故本案工程款不属于合伙债务，与其无关，请求法院驳回周爱林对其的诉请。程春峰辩称，其只是在天目缘休闲中心上班，不应承担付款义务。一审经审理查明：袁小龙系天目缘休闲中心实际出资人。2015年4月14日，袁小龙与周爱林就天目缘休闲中心消防工程签订《安装工程施工合同》，双方约定由周爱林从事天目缘休闲中心消防栓系统、水喷淋灭火系统、火灾报警系统、防排烟系统的施工，合同价款采用固定总价方式执行，承包总价为350000元（合同签订生效后3天内发包人支付承包人合同总价的30%作为预付款，以后每月支付实际完成工作量的50%作为进度款，施工完成工程款支付至95%，剩余5%作为质量保证金，质保期结束后一周内付清，质保期为一年），承包方式为包工包料包辅材，开、竣工日期合同未载明。2016年1月4日，天目缘休闲中心办理工商登记，登记名称为“溧阳市天目缘洗浴休闲中心”，登记类型为个体工商户，经营者为程春峰。2016年6月6日，袁小龙（甲方）与马伟宾（乙方）签订《合伙协议书》，双方约定：开办天目缘休闲中心，出资总额为400万元，甲、乙双方各出资200万元，协议签订时乙方出资120万元，余款80万元于2016年12月31日前到账；甲、乙双方各占50%的股权份额，实行自负盈亏、盈利平分、亏损共担；会所法定代表人为程春峰，实际投资经营人为甲、乙双方；会所所有资产于协议签订后应重新登记造册；会所的财务管理甲方采用短信息管理邮政卡，乙方持有邮政银行卡管理资金，会所利润每月分配；协议签订之前甲方经营会所的债权债务由甲方享有，与乙方无关。同日，袁小龙、马伟宾作为甲方与程春峰作为乙方签订协议，双方约定：甲方在溧阳市天目湖商业中心开办的天目缘休闲中心，法定代表人仍为乙方，并由乙方负责处理与营业执照相关的事宜；甲方负责会所的全额投资和经营决策、自负盈亏，与乙方无关；乙方在会所从业，参与管理，甲方支付工资。2016年9月20日，袁小龙就消防工程与周爱林进行结算，确认尚欠周爱林工程款182000元，并承诺分别于9月份支付12000元，10月份支付2万元，11月份支付2万元，12月份支付8万元，剩余5万元于2017年6月底付清，袁小龙向周爱林出具结算清单。2016年11月22日，袁小龙（甲方）、马伟宾（乙方）、程春峰（丙方）签订《协议书》，主要内容为：解除甲、乙双方于2016年6月6日签订的《合伙协议书》，自解除之日起，原协议中约定的双方权利义务终止；甲、丙双方承诺天目缘休闲中心于本协议签订前的所有股权及财产归甲方所有，虽然天目缘休闲中心的法定代表人是丙方，但丙方仅是甲方聘请的工作人员，对该会所不享有任何股权；乙方于2016年6月6日签订《合伙协议书》时交付给甲方的120万元出资款抵作本《协议书》中转让费；甲方同意将自己经营的位于溧阳市天目湖商业中心的天目缘休闲中心转让给乙方；会所转让费总计190万元，乙方于2016年6月6日签订原《合伙协议书》时已支付的120万元抵作本《协议书》中的转让费，余款70万元于本协议签订后30日内支付完毕；天目缘休闲中心的所有债权债务由甲方享有并承担，与乙方无关；本协议签订后15日内，甲、丙双方应注销天目缘休闲中心的所有工商信息，并配合乙方办理工商信息登记，重新领取营业执照。同日，袁小龙向马伟宾出具收条，确认收到马伟宾天目缘休闲中心转让费190万元，并在收条中注明：“收到马伟宾现金壹佰叁拾万元整；帮我还程春峰伍万元整，打卡；帮我还余学东房租肆拾伍万元整，打卡；帮我还陈宏伟壹拾万元整，打卡。”2016年11月23日，“溧阳市天目缘洗浴休闲中心”在工商部门办理了注销登记。2016年12月5日，马伟宾在原“溧阳市天目缘洗浴休闲中心”营业场所重新办理工商登记，登记名称为“溧阳市天沐缘洗浴休闲中心”（以下简称天沐缘休闲中心），经营者为马文坤。此后，周爱林向袁小龙、马伟宾和程春峰多次催要工程款未果，遂提起本案诉讼。一审庭审中，马伟宾发表质证意见称，对天目缘休闲中心营业执照的真实性没有异议，据其了解天目缘休闲中心原实际经营者为袁小龙，结算清单足以反映该债务系袁小龙的个人债务，且原《合伙协议书》并未实际履行，并提供2016年11月22日的《协议书》、袁小龙出具的收条、新登记成立的天沐缘休闲中心的营业执照。马伟宾本人陈述，其与袁小龙一开始说好200万元购买天目缘休闲中心一半的股份，等到消防许可证、特种营业许可证办理好之后，其再将剩余的80万元交付给袁小龙，但袁小龙没有做到，其入伙后发现经常有人要债，而且欠房东的钱，房东也要关店，其要求袁小龙将之前的120万元返还，经过协商袁小龙同意其将剩余的80万元付清就将天目缘休闲中心的全部股份转让给其。其在入伙前没有与袁小龙对入伙前的债务进行清算，《合伙协议书》上的总价400万元是合作时双方口头约定，其入伙时天目缘休闲中心已经经营数月，天目缘休闲中心的消防工程何时竣工验收其不知晓，消防许可证至今未办理。周爱林大概是2016年10月份去找其要求其去找袁小龙索要工程款，其入伙后未发现有工人施工，其于6月6日入伙后会所的资金卡在前台抽屉，卡是其所办，密码由袁小龙所定，之后的利润双方按照五五比例分配。一审庭审中，程春峰发表质证意见称，其只是天目缘休闲中心的管理人员，月工资不足2000元。袁小龙最后说将天目缘休闲中心一次性转让给马伟宾时，剩下的80万元工程款由马伟宾负责支付，但其与袁小龙均疏忽没有要求马伟宾出具80万元的借条或工程款的还款计划，但之前的录音中能够反映协商的过程。案涉消防工程于2016年8月底完工，至今未验收，天目缘休闲中心一开始是由袁小龙投资，总投资大概500万元，加上没有结算的100万元左右工程款，整个天目缘休闲中心投资在600万元左右。天目缘休闲中心于2015年10月22日试营业，一边营业一边施工，并提供协议、录音以及袁小龙出具的情况说明，该情况说明载明：“天目缘休闲会所欠周爱林消防工程款是事实，金额18.2万元，此债务主要产生在我与马伟宾合作期间。”一审法院认为：承包人未取得建筑施工资质签订的建设工程施工合同应属无效。周爱林系不具备施工资质的个人，其就天目缘休闲中心消防工程与袁小龙签订的《安装工程施工合同》应属无效。周爱林在签订《安装工程施工合同》后组织施工，该工程在未经竣工验收的前提下袁小龙即对工程进行擅自使用，该不利法律后果应由袁小龙承担，周爱林有权依据结算清单要求袁小龙按约定履行付款义务。袁小龙尚欠周爱林工程款182000元未能支付是事实，对此，袁小龙应予支付。对于马伟宾的责任承担问题。袁小龙与马伟宾于2016年6月6日签订《合伙协议书》，马伟宾履行了部分出资义务并参与管理，且与袁小龙按照各半比例对利润进行了分配，足以认定马伟宾系天目缘休闲中心的实际经营合伙人。案涉工程施工合同于2015年4月14日由周爱林与袁小龙签订，并于2016年9月20日经周爱林与袁小龙进行结算，该结算行为发生于袁小龙、马伟宾签订《合伙协议书》之后，且马伟宾在与袁小龙签订合伙协议时未对对方的实际出资以及天目缘休闲中心之前的债务进行审核，加之在其合伙期间已明知本案工程欠款，在该前提下于2016年11月22日与袁小龙签订《协议书》解除之前的《合伙协议书》，并接收了袁小龙的全部合伙份额，虽袁小龙与马伟宾在《合伙协议书》和《协议书》中对债务有约定，但该内部约定并不能对抗作为第三人的周爱林，故马伟宾应与袁小龙对案涉工程欠款承担连带清偿责任。对程春峰的责任承担问题。个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。程春峰系天目缘休闲中心登记经营者，案涉工程的部分施工以及结算均发生在天目缘休闲中心登记成立以后，根据法律规定，个体工商户的法律责任由登记的经营者承担，现天目缘休闲中心已办理注销登记，从保护债权人角度，合同相对方基于信赖利益，有理由相信个体工商户的登记者系责任承担的主体，至于程春峰提供的其系管理人员的协议仅对内发生法律效力，对外不能成为免责的理由，故程春峰对外应与袁小龙、马伟宾共同承担付款责任。袁小龙经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条及相关民事法律之规定，判决如下：袁小龙、马伟宾、程春峰于本判决生效之日起十日内支付周爱林工程款182000元。案件受理费3940元（已由周爱林预交），由袁小龙、马伟宾、程春峰负担。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。一审过程中，程春峰提交一份录音光盘，证明袁小龙与马伟宾协商转让天目缘休闲中心时，马伟宾同意剩余的各项工程款合计80万元由其承担。二审过程中，本院当庭播放该录音，但无法听清对话内容，也无法确认录音中对话人员的身份，故本院对该证据依法不予采信。一审查明的基本事实，本院予以确认。本院还查明以下事实：袁小龙与马伟宾签订的《合伙协议书》中约定，双方各出资200万元，协议签订时马伟宾出资120万元。二审庭审中马伟宾陈述，该120万元系袁小龙此前欠其父亲的借款，袁小龙与其父亲原系借贷关系，因无法归还该120万元，经协商袁小龙同意与马伟宾合伙经营天目缘休闲中心，原先的120万元借款转化为马伟宾的出资款。2016年9月20日，袁小龙向周爱林出具一张无抬头的手写件，载明“欠天目缘消防工程款（壹拾捌万贰仟元）。九月份支付壹万贰仟元。十月份支付贰万元。十一月份支付贰万元。十二月份支付捌万元。剩余伍万元于二○一七年六月底付清。袁小龙2016.9.20”在天目缘休闲中心经营过程中，马伟宾与袁小龙关于账目问题发生争执，且袁小龙对外欠款较多，相关人员到天目缘休闲中心讨要欠款，对正常经营造成一定影响，马伟宾因此提出要么其退伙，要么天目缘休闲中心转让给其个人经营。由此，袁小龙、马伟宾和程春峰于2016年11月22日签订前述《协议书》，约定天目缘休闲中心以190万元转让给马伟宾。本院认为：本案的争议焦点为：案涉债务是否属于袁小龙和马伟宾的合伙债务。本院认为，为了实现合伙目的，在合伙经营中形成的债务才能认定为合伙债务。根据现有证据案涉182000元消防工程款不能认定为袁小龙和马伟宾的合伙债务。理由如下：1、案涉债务是基于袁小龙个人与周爱林的合同约定。案涉债务形成的依据是《安装工程施工合同》，该合同系袁小龙个人于2015年4月14日与周爱林签订。合同签订时天目缘休闲中心尚未成立，因此合同中约定的工程名称为“溧阳市天目缘浴场消防工程”，袁小龙签订该合同的目的是为登记成立天目缘休闲中心装修经营场所。直至2016年1月4日，天目缘休闲中心才登记成立。因此，《安装工程施工合同》是袁小龙以个人名义签订，因履行该合同所产生的债务应认定为其个人债务。2、消防工程款数额并未因合伙经营活动发生变化，案涉债务并非因合伙经营所形成。《安装工程施工合同》约定“溧阳市天目缘浴场消防工程”采用固定总价，周爱林庭审中也认可双方是采取固定总价结算工程款。因此，天目缘休闲中心的消防工程在施工过程中并未增加工程款，工程款数额在《安装工程施工合同》签订之际即已确定，不存在在此后合伙经营过程中增加新债务的情况，进一步证明案涉债务系袁小龙的个人债务。3、案涉债务并不因工程完工日期在合伙期间即转化为合伙债务。首先，无法认定消防工程系在合伙期间完工。袁小龙与周爱林签订《安装工程施工合同》的时间是2015年4月14日，袁小龙与马伟宾的合伙期间为2016年6月6日至2016年11月22日。《安装工程合同》未约定施工开始和完工的时间。周爱林主张工程于2016年8月底完工，但其未提交工程竣工验收报告等证据予以证明。程春峰虽于一审庭审中陈述消防工程于2016年8月底完工，但程春峰本身系利害关系人，故对其陈述的可信度应采审慎态度。马伟宾则自始至终陈述，其参与合伙时已无人在施工，且天目缘休闲中心当时已试营业一年。周爱林也认可袁小龙因缺乏资金，天目缘休闲中心在领取营业执照前已于2015年开始试营业。程春峰一审也陈述，天目缘休闲中心因需资金周转于2015年10月22日已经开始试营业，边营业边施工。因此，周爱林未能提交充分的证据证明案涉消防工程的实际完工日期，根据现有证据，不能认定消防工程完工日期在合伙期间。其次，即便消防工程完工日期确系在合伙期间，也不能据此认定该工程款系合伙期间形成的债务。如前所述，在工程采取固定总价的情况下，即便施工期间与合伙期间存在交集，也不能据此认定该工程款系合伙债务，况且也无充分证据证明工程完工时间是在合伙期间内。由于《安装工程施工合同》是袁小龙以个人名义签订，工程采用固定总价结算，故该工程款系袁小龙个人债务，即便工程完工是在合伙期间，该工程款也不因此转化为合伙债务。4、袁小龙出具的还款计划及周爱林的催要款过程进一步证明案涉债务系袁小龙个人债务。首先，2016年9月20日袁小龙的手写件系还款计划而非结算书。根据该手写件的文义表达，一方面是确认截至该日尚欠工程款的数额，另一方面是承诺支付的金额和日期。因此，该手写件应系还款计划而非结算书。二审庭审中，周爱林也认可该手写件是还款计划而非结算书。其次，该还款计划系袁小龙以个人名义出具。袁小龙与马伟宾的合伙期间为2016年6月6日至2016年11月22日，袁小龙出具还款计划的时间为2016年9月20日，即袁小龙出具还款计划是在合伙期间。而且该还款计划系以其个人名义出具，并非以天目缘休闲中心的名义出具，进一步证明该还款计划载明的182000元欠付工程款系其个人债务。一审期间，袁小龙于2017年12月4日出具说明，陈述该182000元债务主要发生在与马伟宾合伙期间，与事实不符，且其时已在诉讼阶段，其与马伟宾在本案诉讼中存在利益冲突，故本院对于袁小龙该情况说明不予采信。再次，庭审中马伟宾陈述，在其与袁小龙合伙期间，周爱林从未向其讨要过案涉工程款，在袁小龙将天目缘休闲中心全部转让给其之后，周爱林才向其讨要工程款。周爱林也认可，在袁小龙与马伟宾合伙期间，其均是向袁小龙讨要工程款。本院认为，周爱林讨要工程款的过程也能印证该债务系袁小龙个人债务，而非其与马伟宾的合伙债务。综上所述，马伟宾的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：变更溧阳市人民法院（2017）苏0481民初字第1315号民事判决为：袁小龙、程春峰于本判决生效之日起十日内支付周爱林工程款182000元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3940元，财产保全费1420元，合计5360元（已由周爱林预交），由袁小龙、程春峰负担；二审案件受理费3940元（已由马伟宾预交），由周爱林负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢 力代理审判员 雷 波代理审判员 代家军二〇一八年九月七日书 记 员 顾 莉