河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终1212号上诉人（原审原告）：云南常青树化工有限公司，住所地：云南省昆明市寻甸县塘子镇。法定代表人：王仕青，董事长。委托诉讼代理人：周如源，北京德恒（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王怀志，北京德恒（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省发源防腐绝热有限公司，住所地：河南省长垣县苗寨开发区。法定代表人：梁留义，董事长。委托诉讼代理人：黄景卫，河南剑锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐洪波，男，1960年10月11日出生，汉族，系该公司副总经理，住长垣县。上诉人云南常青树化工有限公司（以下简称常青树化工公司）因与被上诉人河南省发源防腐绝热有限公司（以下简称发源防腐公司）不当得利纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2017）豫0728民初4463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。常青树化工公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判，支持常青树化工公司要求发源防腐公司返还错误支付的10万元款项的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由发源防腐公司承担。事实与理由：一、一审举证责任分配不公，证据采信标准有误，致使本案事实认定严重错误。1、一审举证责任分配不公。本案中，常青树化工公司作为不当得利纠纷案的原告已举证证明其错付发源防腐公司10万元款项，发源防腐公司却没有举证证明其有权收取并占有10万元的款项。常青树化工公司一审举证证明了自2012年1月份起至2016年4月止，常青树化工公司与发源防腐公司共订立合同10份，其中，每一份合同均有结算文件、发票相对应，证明常青树化工公司与发源防腐公司之间的交易顺序习惯为：①订立合同、②实际施工、③双方验收并结算、④施工方依据结算单据向发包方出具发票、⑤发包方依据发票金额付款。自2012年1月份起至2016年4月止，常青树化工公司与发源防腐公司订立的10份合同均已结算完毕，且常青树化工公司已根据双方结算金额，履行了全部支付义务。常青树化工公司所支付的10万元，付款备注说明为预付款，其付款对象本应为河南省防腐保温开发有限公司，由于该公司名称与发源防腐公司名称均有“河南省”、“防腐”字样，且付款操作人员系新入职常青树化工公司的财务人员，因此发生误操作，致发源防腐公司无理占有常青树化工公司的10万元款项。发源防腐公司在一审过程中提交的证据只能证明常青树化工公司与发源防腐公司曾存在长期业务往来，并不能证明其对常青树化工公司享有10万元的应收款。发源防腐公司提供的由曾进才2017年10月21日出具的说明系产生于本案审判过程中（本案于2017年10月19日作出受理决定），且系曾进才对案件的主观描述，并无其他主管人员或公司签章认可，该份说明应当属于证人证言而非书证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五、五十六、五十七、五十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条之规定，曾进才应当作为证人出庭并接受双方当事人询问，其证言方能作为本案定案的依据。曾进才出具的说明既无法确认发源防腐公司所述的未结算工程，亦无法确认所谓该未结算工程的应付款项数额。曾进才说明的原文表述为：说明：根据2014年5月20日对磷酸盐工程保温现场收方情况原始记录，请核对后对上述未收方的管道进行现场清理校对工程量，再行结算，情况属实。根据该表述，曾进才显然未对发源防腐公司罗列的12项所谓未收方工程量进行确认，而是需要进行现场清理校对工程量，再行结算。一审法院即未严格审查曾进才说明的性质并按程序进行质证，亦未仔细阅读该说明的表述，致使其在判决书中作出曾进才签字确认“情况属实，再行结算”的荒谬表述。显然，曾进才的说明根本无法确认发源防腐公司进行了未结算工程，更未确认其实际的未结算工程量。综上，发源防腐公司并未举证证明其实际完成而未结算的工程量，也未提供相关证据证明该工程量的应获款项。其能证明主张的仅有一份曾进才于本案受理后出具的说明，该证据也没有按证人证言的标准经过质证。因此，发源防腐公司的孤证无法形成有效的证据链，无法证明其主张，其理应承担举证不利的责任。2、一审证据采信标准有误，对于发源防腐公司证明力较弱或与交易习惯、常识相悖的证据没有进行认真甄别。首先，常青树化工公司提供了自2012年1月份起至2016年4月止其与发源防腐公司累计订立的10份合同，每一次合同的履行留存有结算相关材料、发源防腐公司提供的发票。现发源防腐公司主张其施工的工程没有相关结算材料，也未提供相应发票，如此违反交易习惯的主张，理应由更强的证据链予以证明，而不该轻信曾进才的说明便认定常青树化工公司欠款的事实。其次，在常青树化工公司对于说明所载的内容不予认可，为证明该说明矛盾之处的前提下，常青树化工公司按照说明所载工程量及2014年5月20日所签合同的单价进行了测算，总价约为51440.16元人民币，远低于发源防腐公司所述尚欠10万元款项的主张。再次，在本案审理过程中，发源防腐公司未向一审提供任何能够与说明相互印证的证据，如购买材料的发票、材料进入常青树化工公司的入库单、进出单、为进行施工的人员交通、住宿发票等证据。另外，发源防腐公司一审中提供的建筑安装工程预（结）算书、发票、设备保温质量验收表反而证明2014年5月20日、21日两天，常青树化工公司与发源防腐公司已经完成工程量核算，不存在未结算工程。如果确有应当结算而未结算的部分，双方理应以书面形式注明应结算而未结算的情形和进一步的结算方式。如果确实存在应当结算而未结算的部分工程，至迟在2014年6月10日工程验收时，发源防腐公司也应当向常青树化工公司提出对未结算部分进行结算的请求。然而，发源防腐公司并没有提供任何书面证据要求常青树化工公司进行结算。最后，审查本案自2012年1月份起至2016年4月止的全部交易关系可以发现，常青树化工公司与发源防腐公司的结算周期，通常是工程验收后的3个月内，（若依合同，则为验收结算后15日内）由常青树化工公司向发源防腐公司支付工程款项。然而发源防腐公司对其2014年5月20日施工完成的工作内容，直到2017年10月止都没有向常青树化工公司主张过任何权利，其权利已过诉讼时效。至于其在庭审中出示的所谓信件，一无邮寄、公告等送达证据，二无常青树化工公司签收证据，三无其他辅助证据证明送达行为。因此，发源防腐公司对所谓应收款的权利懈怠程度不但违反了交易习惯和常识，也进一步印证了其根本不享有对常青树化工公司10万元款项的事实。二、常青树化工公司补充提交反驳发源防腐公司主张的新证据：1、对曾进才的录音证据，2、价格对照表，3、与河南省防腐保温有限公司订立的2016年打磨、除锈、刷漆及保温、保冷项目工程施工合同、发票若干份，4、云南常青树化工公司化工有限公司设备管道保温工程表及谢应来情况说明。综上，一审举证责任分配不公且证据采信标准有误，导致发源防腐公司无正当理由侵占常青树化工公司款项的事实没有认定，恳请二审依法改判，支持常青树化工公司一审的诉讼请求。发源防腐公司辩称，一、常青树化工公司的上诉理由，归纳起来无非两点:1、曾进才的说明证明不了发源防腐公司具有合法收款的依据;2、发源防腐公司收款超过诉讼时效。但其该两点上诉主张均不能成立，理由如下:1、关于曾进才的说明问题。首先，发源防腐公司与常青树化工公司双方对该说明系曾进才本人书写的事实都不持异议，这是该证据客观事实的基础。其次，曾进才为常青树化工公司的职员，同时也是代表常青树化工公司与发源防腐公司签订合同的具体经办人，其对双方合同的具体施工事宜，包括工程量的勘验、工程款决算等都更为清楚、了解，其出具的言辞证据证明力较高，其作为常青树化工公司的职员、合同的具体经办人，其根据客观事实出具的对己方不利的言辞证据应予采纳。常进才不出庭接受质询，完全符合常理，根据民事证据规则的相关规定，言辞证据的证人也不是必须出庭接受质询。再次，从曾进才签署说明的内容记载来看，确实存在常青树化工公司对发源防腐公司施工未结算的工程。暂且不论未结算工程量的多少，但起码存在未结算工程的事实，据此发源防腐公司收款具有合法依据，常青树化工公司以不当得利起诉没有依据。最后，根据一审调查的事实，结合发源防腐公司举出的大量证据，可以确认双方自2012年至2016年长达4年的时间内，发源防腐公司为常青树化工公司进行了多处施工，且部分工程量是以发源防腐公司的实际施工的工程量进行据实结算的，完全超过了相关合同书面约定的工程量，这是客观事实，而且也符合实践中工程施工据实结算的施工习惯。总之，常青树化工公司以不当得利主张起诉发源防腐公司无事实根据及法律依据。二、关于诉讼时效问题。按照常青树化工公司的逻辑，发源防腐公司2014年完工到2O17年收款，早已超过诉讼时效。暂且不论常青树化工公司的上述主张是否符合客观事实。发源防腐公司因常青树化工公司拖欠工程款，期间多次向常青树化工公司索要，即便发源防腐公司的权利超过诉讼时效，但常青树化工公司系主动付款，根据《最高院关于适用诉讼时效的相关规定》第二十二条的规定，常青树化工公司也无权要求返还。三、常青树化工公司上诉事实本身与自己的主张相互矛盾。具体如下:1、在常青树化工公司上诉状第4页称：本案中，发源防腐公司并未举证证明其实际完成未结算的工程量，根据该上诉主张，足以看出常青树化工公司认可发源防腐公司存在施工但未结算事实，只是对未结算的工程量存在异议，故发源防腐公司收款具有法律依据和事实依据。2、常青树化工公司上诉状第4页称:即便按照曾进才的说明及2014年5月20日合同单价进行计算，仅欠发源防腐公司51440.16元工程款，也远远低于10万元。暂且不论欠款多少，根据该上诉主张起码能够确认发源防腐公司存在施工未结算的事实。至于，是否多付款，多付多少，那是双方算账的问题，与本案无关。综上，常青树化工公司的上述主张无事实根据及法律依据，望二审法院驳回上诉，维持原判。常青树化工公司向一审法院起诉请求：发源防腐公司返还错误支付的10万元工程款。一审法院认定事实：2012年至2016年期间，发源防腐公司不断在常青树化工公司处承揽工程，多项施工工程已结算清楚。2013年5月20日，常青树化工公司、发源防腐公司签订“云南常青树化工有限公司保温工程施工协议”内容为“一、协议施工范围：乙方按照甲方要求，对甲方磷酸盐车间蒸汽管、反应结晶管、烘干加热器等设备管道进行保温施工。二、承包方式：采用包工包料方式，外部用铝柀防护的按2200元/?，用玻纤维布防护的按1860元/?，外部用保温灰抹面防护的按2350元/?，按实际保温数量结算，拆除部分按新安装部分的30%计算工程量……甲方云南常青树化工有限公司盖章，经办人曾进才。甲（乙）方河南省发源防腐绝热有限公司盖章，经办人赵锋领”。发源防腐公司按合同施工完毕后，2014年6月10日，常青树化工公司支付发源防腐公司设备管道保温工程款103999.8元，但尚有磷酸铵装置设备保温部分工程款没有结算，常青树化工公司出具没有收方的管道清单，由发源防腐公司的原工程负责人曾进才签字确认“情况属实，再行结算”。常青树化工公司于2017年1月20日汇入发源防腐公司10万元，但以公司会计工作疏忽是汇往其他公司的工程预付款为由要求发源防腐公司返还，双方因此发生纠纷。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果，原发源防腐公司双方签订有保温工程施工协议，尚有未收方结算的管道保温工程，有常青树化工公司曾进才予以确认证实，在发源防腐公司的催要下，常青树化工公司向发源防腐公司账户汇入10万元工程款，发源防腐公司取得该款项，是依双方已签订的合同为依据，并非不当得利，常青树化工公司具有依合同的约定支付价款的义务，只是双方对没有收方的管道保温工程尚未结算清楚，双方应据实结算，予以扣减，但常青树化工公司以不当得利为由要求发源防腐公司返还的请求，一审法院不予支持。因此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回云南常青树化工有限公司的诉讼请求。一审案件受理费元2300，由云南常青树化工有限公司承担。本院二审期间，常青树化工公司提交了以下证据：1、常青树化工公司二审代理人周如源对曾进才的通话录音证据U盘1个、录音文字整理稿一份、话费充值单电子发票打印单一份，该打印单在移动公司打印出来是黑色印章；2、发源防腐公司工程价格统计表一份；3、常青树化工公司2016年打磨、除锈、刷漆及保温、保冷项目工程施工合同一份及该合同的工程合同审签表一份、发源防腐公司出具的发票一份。以上证据共同证明曾进才与对方串通损害常青树化工公司利益，曾进才对对方的工程价格和工程量不清楚，证据2另证明曾进才与发源防腐公司串通价格高出市场价。4、常青树化工公司设备管道保温工程表一份、谢应来出具的情况说明一份，证明2014年5月21日在曾进才、赵锋领、谢应来三人对常青树化工公司的设备工程保温工程量进行了确认，不存在遗漏计量和漏付工程款的情况。5、证人谢应来出庭证言，证明证据4的保温工程表的收方情况，以及发源防腐公司是否还有未收方工程。6、常青树化工公司发票一份，电子银行交易回单一份，证明2014年5月份合同项下的款项已支付完毕。发源防腐公司质证称，对证据1、2、3的真实性没有意义，但证据1的录音的内容看，曾进才表达比较清楚，存在常青树化工公司对发源公司工程进行施工未进行验收的情况，虽然存在对方多次、多处诱导的情况，但曾进才还是把客观事实说出来了，对曾进才能如实陈述事实，表示感谢和理解，其只是表述对工程量的量没有确认而已；常青树化工公司证据1、2、3的证明目的不能成立，常青树化工公司与案外的防腐公司签合同与本案无关联性，即使合同单价有差异，作为市场经济的平等主体，是双方合议的结果，价格的高低并不能推断双方有串通的嫌疑。对证据4的常青树化工公司设备管道保温工程表的真实性没有异议，但不能证明对方的证明内容，保温表只是双方对施工完毕收方工程量的初步验收，对未收方根本就没有验收，当时的客观情况是施工时工程量有变化，还对相关的设备进行拆装，当时也根本无法验收；对谢应来出具的情况说明的真实性有异议，并且不属于新证据的范畴。对于证据5，证人谢应来现在仍是常青树化工公司的在职员工，和常青树化工公司存在较大利害关系，对常青树化工公司所做的纯利益的证言，按照证据规则不应采纳；谢应来的当庭陈述和一审法院调查的基本事实存在矛盾，谢应来明显在说谎话，一审开庭时，双方均认可的原审卷宗123页到131页的建筑安装预结算书，上面有常青树化工公司名叫杨成虎和车兆桥签字确认，该签字的工程项目明显和谢应来所说的保温工程表的项目不同，可以看出谢应来在说谎，其证人证言没有法律效力，不应采纳。对于证据6，对常青树化工公司无休止的提供证据的行为不接受，该两份证据不属于新证据的范畴，因为本案双方之间存在多份工程施工合同，其提交该两份证据并不能直接证明其所付款项就是2014年5月份的合同，更不能证明常青树化工公司不欠发源防腐公司工程款。本院认为，常青树化工公司的证据1曾进才明确称其出具的说明真实，有12项未收方核算，其提供的证据1、2、3并不能证明主张的证明内容，故本院对该上述证据不予采信。证人谢应来系常青树化工公司职工，与常青树化工公司存在利害关系，其证言无法保证客观性，在没有其他有效证据佐证的情况下，其证言不能采信，常青树化工公司的证据4、5的证明内容本院亦不予采信。常青树化工公司的证据6，仅能证明双方的收款情况，但并不能证明常青树化工公司的证明内容，故本院对该证据不予采信。另常青树化工公司在法庭调查时双方提交证据结束后称其遗漏提交了2014年5月份的合同证据，本院另定时间让其提交该合同证据时其又称现在没有合同。本院经审理查明：常青树化工公司在法庭调查时双方提交证据结束后称其遗漏提交了2014年5月份的合同证据，本院另定时间让常青树化工公司提交该合同证据时其又称现在没有合同。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。本案中，常青树化工公司在双方提交证据结束后称其遗漏提交了2014年5月份的合同证据，本院另定时间让常青树化工公司提交该合同证据时其又称现在没有合同，常青树化工公司的该诉讼行为违背了诚实信用原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有责任的当事人承担不利的后果。本案中，常青树化工公司主张其向发源防腐公司错误支付的10万元工程款，但其并无充分证据证明其存在错误支付了10万元；曾进才系常青树化工公司原来的工作人员，其在一审中出具的说明系对常青树化工公司领导所做的说明，并不属于证人证言，常青树化工公司二审代理人对其录音时其认可该说明真实，有12项未收方核算；常青树化工公司在本院另定时间让常青树化工公司提交其主张的遗漏合同证据时其又称现在没有合同；常青树化工公司与发源防腐公司2012年至2016年期间多次发生合同关系，常青树化工公司作为一审的原告提供了证据，二审又提交了大量证据，但在二审另行安排其补充遗漏证据的情况下又称没有改遗漏证据。因此，常青树化工公司在二审尚不能提供充分、有效证据证明双方发生的工程已全部结算，一审在常青树化工公司未能提供充分有效证据的情况下未予支持常青树化工公司的诉讼请求并无不当，故常青树化工公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，常青树化工公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人云南常青树化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋克洋审判员  张军委审判员  马成林二〇一八年五月十四日书记员  郑 琦