吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民再1号
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：吉林镇赉莫莫格粮食收储库。
法定代表人：韩峰，该粮库主任。
委托代理人：杨志武，辽宁名熙（通辽）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：济宁恒通钢结构网架有限公司。
法定代表人：张汝水，该公司董事长。
委托代理人：程化玉，该公司职员。
委托代理人：蒋福明，吉林镜鉴律师事务所律师。
吉林镇赉莫莫格粮食收储库（简称莫莫格粮库）与济宁恒通钢结构网架有限公司（简称恒通公司）因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月29日作出（2014）白民三终字第45号民事判决，已经发生法律效
力。莫莫格粮库不服判决，向省高院申请再审，省法院作出（2014）吉民申字1189号民事裁定书驳回再审申请，莫莫格粮库又向白城市人民检察院提出申诉。白城市人民检察院作出白检民监字[2015]7号再审检察建议书，向我院提出再审检察建议。本院经审判委员会讨论决定，于2015年11月27日作出（2015）白民检建字第4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。吉林镇赉莫莫格粮食收储库与济宁恒通钢结构网架有限公司代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
恒通公司一审诉称，2009年1月14日、2012年8月28日恒通公司与镇赉县莫莫格粮库分别签订了《建设工程施工合同》和《建设工程补充协议书》，合同约定了双方的权利义务。在合同履行过程中，恒通公司实际完成了全部工程，镇赉县莫莫格粮库却未按照合同约定支付工程款。2011年3月15日镇赉县莫莫格粮库体制改革，债权、债务均由莫莫格粮库承担。2012年初恒通公司向镇赉县人民法院提起诉讼后，经协商，双方达成调解协议，但是莫莫格粮库并未按照协议支付工程款，故诉至法院，要求莫莫格粮库按照协议支付工程款136万元并承担违约金。
莫莫格粮库一审辩称：1、双方于2012年4月13日签订的协议书无效；2、恒通公司起诉状所述的内容与实际不符，要求给付136万元工程款是没有事实依据的，莫莫格粮库不同意给付；3、莫莫格粮库已给付原告工程款96万元，与恒通公司诉状中所说的90万元不符；4、恒通公司在建设工程施工中所用的钢立柱和工量材料不符合合同约定的标准，存在质量问题；5、恒通公司起诉状中所述，要求莫莫格粮库按照合同约定给付违约金，是没有任何依据的，莫莫格粮库不同意给付违约金。
莫莫格粮库反诉称：莫莫格粮库已给付恒通公司工程款96万元，而恒通公司工程的实际造价为86万元，故要求恒通公司返还工程款10万元。
一审查明，2009年1月14日恒通公司与莫莫格粮库签订了《建设工程施工合同》、2010年8月28日与莫莫格粮库签订了《建设工程施工补充协议书》，合同约定了双方的权利义务。在合同履行过程中，2011年3月15日镇赉县莫莫格粮库体制改革，债权债务均由莫莫格粮库承担。恒通公司完成了部分工程，莫莫格粮库已给付96万元，现恒通公司要求莫莫格粮库按合同约定给付全额工程款136万元并承担违约金，莫莫格粮库反诉要求恒通公司返还多付工程款10万元。
一审认为，恒通公司与镇赉县莫莫格粮库签订了建筑施工合同，双方就应按合同履行。镇赉县莫莫格粮库属国家体制改革，原镇赉县莫莫格粮库的债权、债务均由莫莫格粮库承担，故莫莫格粮库有承担给付恒通公司工程款的责任，莫莫格粮库终止合同属不可抗力，莫莫格粮库不构成违约，不应承担违约责任，因双方对恒通公司所建标的物的总价值有争议，故本院认为应以白城市守信价格评估有限公司作出的评估报告财产评估值1003734元为宜，莫莫格粮库反诉的要求，因没有证据辅助，一审法院不予支持。故判决：一、吉林镇赉莫莫格粮食收储库于本判决生效后十日内给付济宁恒通钢结构网架有限公司工程款1003734元。（已付96万元）。二、驳回吉林镇赉莫莫格粮食收储库反诉请求。案件受理费17040元，反诉费2300元，评估鉴定费12000元，由济宁恒通钢结构网架有限公司承担3206元；吉林镇赉莫莫格粮食收储库承担28134元。
恒通公司不服一审判决，向本院上诉称，原审认定事实不清，没有采信双方达成的协议，请求撤销原判并依法改判。
被上诉人莫莫格粮库辩称：该协议属无效协议，应依法驳回其上诉请求。
上诉人与被上诉人在二审时没有提供新的证据。
二审认为，2012年4月13日上诉人与被上诉人签订的协议系双方当事人的真实意思，未违反法律禁止性规定，协议合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当按照协议的约定履行义务。该“协议书”载明在两份合同实际履行过程中，乙方（被上诉人）莫莫格粮库欠工程款是事实，但甲方（上诉人）恒通公司全部履行了合同义务，双方无其他争议。而且协议签订后，被上诉人按协议约定分2次给付上诉人工程款16万元。说明该协议已实际履行，被上诉人提出协议无效，没有事实和法律依据，因为莫莫格粮库系具有完全民事行为能力的法人，周国军系具有完全民事行为能力的公民，二者应当对自己的民事行为承担法律责任。而且协议书中明确约定上诉人已全部履行了合同义务，被上诉人对146万元的工程欠款无争议，并自愿承担偿还责任，被上诉人莫莫格粮库及周国军也清楚不履行合同义务应当承担的法律后果。被上诉人提出“协议书”存在隐瞒真相和欺诈行为。济宁公司在起诉前，被上诉人莫莫格粮库及周国军也未向有关部门提出该“协议书”存在隐瞒真相和欺诈行为。被上诉人主张协议无效的理由不能成立，本院不予支持。所以上诉人提出的上诉请求符合法律规定，其上诉请求成立，本院应予支持。关于上诉人原审诉讼请求是136万元，二审庭审中上诉人认可被上诉人已给付的工程款96万元，工程总价款226万元扣除已付96万元。应欠上诉人工程款为130万元。上诉人主张136万元其中的6万元应予以扣除。另外原审法院对上诉人与被上诉人签订的协议书不予采信，并依据评估鉴定报告确认上诉人实际施工标的物的价值，是错误的。因为上诉人起诉被上诉人所依据的是双方达成的协议，而且该协议是具有法律效力的，故原审法院对上诉人与被上诉人签订的协议书不予采信的依据不充分。应予纠正。故作出（2014）白民三终字第45号判决：一、维持镇赉县人民法院（2013）莫民初字第130号判决的第二项，即驳回吉林镇赉莫莫格粮食收储库的反诉请求。二、撤销镇赉县人民法院（2013）莫民初字第130号判决的第一项，即被告（反诉原告）吉林镇赉莫莫格粮食收储库于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）济宁恒通钢结构网架有限公司工程款1003734（已付96万元）。三、被上诉人吉林镇赉莫莫格粮食收储库于本判决生效后立即给付上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司工程款130万元。四、驳回上诉人其他诉讼请求。一、二审案件受理费34080元，上诉人承担540元，被上诉人承担诉讼费33540元及反诉费2300元，鉴定费12000元。
莫莫格收储库不服二审判决，向白城市人民检察院申请监督。
白城市人民检察院认为，莫莫格收储库与恒通公司签订的建设工程施工合同无效。在建设工程施工合同无效的前提下，二审法院以合同有效并依据双方协议的数额确定莫莫格收储库应支付的工程款，适用法律不当。
申诉人莫莫格粮库称，一、二审判决以2012年4月13日协议书为判决工程款依据，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十七条的规定。二、二审判决认定基本事实缺乏证据证明。
被申诉人意见：二审判决正确。应予维持。
再审查明，2009年1月14日，镇赉县莫莫格粮库与恒通公司签订了《建设工程施工合同》，约定由恒通公司包工包料承建储备库及仓房，工程总造价183.3万元；2010年8月28日，双方又签订了《建设工程施工补充协议书》，约定了工程增加项目，工程总造价增加43.36万元。在合同履行过程中，在政府主导下粮食系统进行改制，2011年3月15日镇赉县莫莫格粮库经体制改革，债权、债务均由莫莫格粮库承担；莫莫格粮库终止了与恒通公司的合同，工程未完工；施工期间，莫莫格收储库已给付工程款80万元。2012年4月13日双方自行协商签订协议书一份，约定莫莫粮库再给付恒通公司146万元，该协议签订后，莫莫格粮库又向恒通公司支付了16万元工程款。后莫莫格粮库拒绝付款，恒通公司诉至法院。应莫莫格粮库申请，经白城市守信价格评估有限公司评估鉴定，已完工程价值为1003734元。
再审认为，一、本院启动再审程序是合法的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十条,“人民法院审理因人民检察院抗诉或者检察建议裁定再审的案件，不受此前已经作出的驳回当事人再审申请裁定的影响”。省法院虽驳回了莫莫格粮库的再审申请，但再审审查属形式审查，并非实质判决。此案由白城市人民检察院检察建议进入再审程序符合法律规定。
莫莫格粮库应向恒通公司支付工程欠款43734元。
1、莫莫格粮库与恒通公司于2012年4月13日签协的议书，约定甲方已全部履行了合同义务，由乙方支付剩余的工程款146万元。根据莫莫格粮库提供的现场照片，且恒通公司亦承认未全部完工，能够认定恒通公司未完成全部工程施工。该协议作为认定案件事实的重要证据，却不具备真实性，与客观事实（工程未完成）严重不符，对该协议书本院不予采信。
2、《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……(二)全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目；……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”依据上述法律规定，莫莫格收储库的建设工程属国有资金投资的项目没有依法招标即与恒通公司签订了建设工程施工合同，违反了上述法律的强制性规定，镇赉县莫莫格粮库与恒通公司于2009年1月14日签定的《建设工程施工合同》及2010年8月28日签定的《建设工程施工补充协议书》应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当根据履行合同已完工程量据实结算工程价款。本案中，双方对恒通公司所建标的物的总价值有争议，故本院应以白城市守信价格评估有限公司作出的评估报告财产评估值1003734元为宜，扣除已支付的96万元，莫莫格粮库应向恒通公司支付43734元。
对于恒通公司因工程发包方莫莫格粮库的过失导致合同无效所造成的损失，嗣后可另行告诉。
综上，本案中双方工程款之结算按实际工程量结算为宜。原二审认定事实不清，应予纠正，申请人莫莫格收储库再审申请应予支持。依照《中华人民共和国招投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）白民三终字第45号民事判决。
二、维持镇赉县人民法院（2013）莫民初字第130号民事判决。
一、二审案件受理费34080元，由申请诉人吉林镇赉莫莫格粮食收储库承担1147元及反诉费2300元，被申诉人济宁恒通钢结构网架有限公司承担32933元及鉴定费12000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 芮志成
审 判 员 裴晓明
代理审判员 葛 浩
二〇一六年六月六日
书 记 员 付海艳