山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民一终字第241号
上诉人（原审原告）：许强。
委托代理人：许永春，男，1957年1月17日出生，汉族，系上诉人之父。
上诉人（原审被告）：枣庄伦达置业有限公司。住所地：枣庄市台儿庄区金光路北、兴中路西。
法定代表人：吴伯国，董事长。
委托代理人：赵恒亮。
委托代理人：施广勇，台儿庄区法律援助中心律师。
上诉人许强、枣庄伦达置业有限公司因健康权纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2012）台民重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明以下法律事实：枣庄新视点广告装璜有限公司与枣庄伦达置业有限公司多次发生业务。2010年3月10日，枣庄伦达置业有限公司与武振华签订租赁台儿庄区润国超市楼顶广告牌协议一份。2010年3月21日，枣庄伦达置业有限公司与枣庄新视点广告装璜有限公司代表杨列涛签订协议一份，该协议约定：由枣庄新视点广告装璜有限公司负责在台儿庄区润国超市楼顶广告牌喷绘布的制作、悬挂，总费用为4500元，付款方式为验收合格后一次性付清，因施工造成安全事故由枣庄新视点广告装璜有限公司承担全部责任。2010年5月20日，枣庄伦达置业有限公司曾给付枣庄新视点广告装璜有限公司广告费40000元，丁连刚在转账支票上签字。2010年3月25日，枣庄新视点广告装璜有限公司工作人员丁连刚雇佣他人在武振华所有的广告牌上悬挂为枣庄伦达置业有限公司所有内容的广告喷绘布。因丁连刚感觉不美观，2010年3月26日，丁连刚通过李妍以160元价格找陈明彪进行修整，因陈明彪感觉工作量较大，后与许强一起修整。许强在枣庄市台儿庄区润国超市三楼修整时从楼上摔下致伤，经鉴定许强伤构成二级伤残。许强因伤先后在台儿庄区人民医院、徐州医学院附属医院等地治疗，支付医疗费110893.6元、鉴定费2400元。许强住院治疗33天，应给付伙食补助费495元。许强因伤应给付误工费自受伤之日起至定残之日前一天，共计127天×16.76元／天＝2128.5元。
山东金剑司法鉴定中心于2010年8月2日根据《劳动能力鉴定--
职工工伤与职业病致残等级分级》之规定，认定许强的伤构成二级伤残。许强系农民，残疾补助金为6119元／年×20年×90%＝110142元。山东金剑鉴定中心认定许强日常生活需要护理，护理需1-2人，原审法院酌情认定护理人为1人，护理费为132天×12.1元／天＋20年×4417元／年＝89937.2元。山东金剑鉴定中心认定许强需做二次手术其中颅骨修补费用为18000～22000元，原审法院酌情认定为20000元。山东金剑鉴定中心认定许强脊柱骨折内固定取出术费用为6000～8000元，原审法院酌情认定为7000元。山东金剑鉴定中心认定许强因伤残需配置有关残具，原审法院依据其鉴定费用及使用年限，酌情认定残具费为18500元。许强与其妻张静于2005年10月生一女，取名许梦莹。抚养费为4417元／年×14年÷2人＝30919元。
原审法院另查明，枣庄新视点广告装璜有限公司因未参加年检已于2008年12月19日被吊销。丁连刚系江苏省宿迁市宿城区人，现去向不明。原、被告双方在诉讼过程中均不要求追加当事人。
重审中，许强把原审中依据雇佣关系要求雇主承担雇主责任变更为依据一般人身损害赔偿要求侵权人承担损害赔偿责任。
重审中，许强提供安置补偿协议一份，用以证明许强属城镇居民。枣庄伦达置业有限公司质证认为对补偿协议的签字有争议，也证明不了许强的证明目的。枣庄伦达置业有限公司提供公安机关的证明一份，证明许强系农村居民。许强质证认为，对证据的真实性没有异议，但只能证明许强原系农村居民，但经过户口改革后，一直居住在社区居委会，许强所从事的职业也不是农业。
重审查明的其他事实与原审基本一致。
原审法院认为，许强在从事工作中受伤系客观事实。枣庄伦达置业有限公司将业务交于已吊销营业执照的枣庄新视点广告装璜有限公司，其本身在选任上存在过错，对于许强所受到的伤害，枣庄伦达公司应承担相应赔偿责任。选任失误系明显轻微过失，其承担责任应以不超过15%为宜。考虑到许强因伤先后到台儿庄、徐州等地治疗的实际情况，原审法院酌情认定交通费为1500元。许强在工作中安全意识淡薄，应对自已所受到的伤害承担相应的责任。许强虽户口上载明系农村户口，但其一直生活在闫浅社区，没有土地，且其现居住地闫浅社区已经城中村改造，拆迁完毕，残疾赔偿金系对残疾人今后生活的补助和保障，许强经拆迁后居住在城区，其生活来源及标准均应比照城镇居民，因此，其残疾赔偿金的计算应按照城镇居民计算，即15651元×20×90%＝281718元，相应其家人对其护理的护理费则为132天×42.8元＋20年×15651元／年＝318680元，其婚生女许梦莹的抚养费为12013元／年×14÷2＝84091元，其本人的误工费按城镇标准应为127／天×42.8元／天＝5445.7元，原、被告双方在诉讼过程中均不要求追加当事人系行使自已的民事处分权，应予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条的规定，判决：一、原告许强因伤应给付的医疗费110893.6元，护理费318680元，伙食费495元，鉴定费2400元，残疾补助金281718元，二次手术费27000元，残具费18500元，抚养费84091元，误工费5445.7元，交通费1500元共计850723.3元由被告枣庄伦达置业有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告许强127608.55元。二、驳回原告许强的其他诉讼请求。若被告枣庄伦达置业有限公司未按判决指定的期限履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2260元由原告负担1700元、被告枣庄伦达置业有限公司负担560元。
上诉人许强不服原审判决上诉称，一、许强为枣庄伦达置业有限公司施工受伤，一审法院已经查清是毋容置疑的事实，但判决枣庄伦达置业有限公司承担百分之十五的赔偿责任明显不公，首先按枣庄伦达置业有限公司的说法，许强系枣庄新视点广告装璜有限公司派遣到枣庄伦达置业有限公司处工作的，但枣庄伦达置业有限公司显然没有提供安全的劳动场所和安全条件，即使与枣庄新视点广告装璜有限公司签订了合同，为什么不审查许强是否具备一定的技能或具备证件就签订合同？国家劳动部对广告公司、高空作业等危险作业者，都规定了必须经过培训合格后持作业证才能作业，枣庄伦达置业有限公司更应该知道具备安全条件和持证上岗的重要性，根据《中华人民共和国侵权责任法》有关规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任，同理，接受劳务派遣的单位对被派遣的人员在该单位劳务受伤，对劳务者也应承担赔偿责任，侵权责任法解释第五十八条第1项就规定了接受劳务一方因过错造成提供劳务一方损害的，应当承担全部责任，在本案中，枣庄伦达置业有限公司既没有审查上诉人的资质，更没有提供安全的劳动场所及安全条件存在过错，在许强工作中受伤的原因力中起主导作用，就应当对许强所受的伤害承担全部的赔偿责任。二、按侵权责任法解释第十九条规定，在枣庄伦达置业有限公司不能证明和枣庄新视点广告装璜有限公司是否签订合同的情况下，或者法律规定应当与枣庄新视点广告装璜有限公司承担连带责任的时候，许强有权决定是否放弃其他有责任的一方，因本条规定连带责任中被侵权人只起诉部分连带责任人的处理方法，被侵权人起诉部分连带责任人的，人民法院可以追加其他责任人作为共同被告。被侵权人不同意追加的，依照被侵权人起诉的连带责任人承担全部赔偿责任。由于枣庄伦达置业有限公司没有提供安全的劳务场所造成许强双下肢终生瘫痪，目前已花医药费高达30多万元，许强的弟弟为给许强治病，都累成了白血病，生命垂危，等待着这赔偿钱救命。综上，请求：1、二审法院依法撤销一审判决，改判枣庄伦达置业有限公司承担许强的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、抚养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等50万元。2、上诉费用由枣庄伦达置业有限公司承担。
枣庄伦达置业有限公司答辩称，一、一审法院已经认定许强受枣庄新视点广告装璜有限公司及丁连刚的委托，其承担责任，是因为将工程承揽给枣庄新视点广告装璜有限公司。因枣庄新视点广告装璜有限公司的营业执照被吊销，存在选任的赔偿责任，对这一点判定枣庄伦达置业有限公司因存在选任过错显然不妥。其次，其与新视点公司建立何种法律关系是基于双方签订的合同。合同的内容应标明为承揽关系，从内容上看并没有劳务派遣的关系，为此许强上诉称派遣关系没有事实基础。许强的理由不能成立。此外，对于许强认可是劳务关系，从一审到二审到目前为止是第一次提出。从许强主张的劳务派遣关系可以看出其认可了与枣庄新视点广告装璜有限公司的用工关系，而一审判决是按照过错责任进行判决。因此，如果许强主张劳务关系应驳回其诉讼请求。二、在本案中，答辩人与枣庄新视点广告装璜有限公司之间的关系是承揽关系，许强要求承担70%的责任没有法律依据，根据法律规定，与枣庄新视点广告装璜有限公司之间存在承揽关系，承揽合同又约定相关的责任由枣庄新视点广告装璜有限公司承担。不论是合同约定还是法律规定，发包人都无上述责任，因此许强主张70%的责任没有法律基础和事实依据。
上诉人枣庄伦达置业有限公司不服原审判决上诉称，一、许强损害结果的发生，与枣庄伦达置业有限公司选择承揽的单位营业执照是否被吊销，不存在因果关系，不具有原因力，判令枣庄伦达置业有限公司承担责任于法无据。案件基本事实为：“上诉人为承揽合同的定作人，许强为承揽人新视点广告公司以160元价格指定完成单项工作的实施人，许强从设立广告位的楼上摔下遭受人身伤害”。判决认定枣庄伦达置业有限公司将业务交于已吊销营业执照的公司承揽，存有选任上的过错，承担相应的赔偿责任。上述可以看出判令枣庄伦达置业有限公司承担的责任形式为承揽合同中定作人的侵权责任。1、定作人的侵权责任，是指承揽人依据承揽合同在执行承揽事务过程中，因执行定作人的有过失内容的定作或指示而不法侵害第三人的权利，造成第三人人身伤害或财产损失的，应当由定作人承担的损害赔偿责任。通常情况下，承揽人因执行承揽事项不法侵害第三人权利时，定作人不负损害赔偿责任。但是，如果定作人对承揽人行使了事实上的指示或控制权力时，承揽人的行为在一定程度上就丧失了独立性，此时承揽人就无法控制该行为的风险了，基于公平正义以及风险与利益相一致的原则要求，应由定作人基于自己的过失向第三人承担责任。2、目前定作人承担选任过错责任的依据为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，而本案中，从法院查明认定的事实，许强既不是第三人的地位，也不是枣庄伦达置业有限公司承揽合同关系的相对人地位，其应为承揽人的雇员，为此，一审法院确立的定作人选任过错侵权责任，缺乏依据。3、选任过错是指定作人在选任承揽人时存在的过错，属于一般过错责任，具有明知行使的指示或控制权会造成损害的明显过错，同时，还要具备过错、违法行为、因果关系、损害事实，过错责任原则构成的四个要件。具体在本案中，枣庄伦达置业有限公司定作的喷绘布悬挂事项是个劳务性质的工作，目前我国没有法律、法规等规范性文件规定属于许可事项，也就是说，交由公民、组织、法人均可承揽，庭审已查明枣庄新视点广告装璜有限公司为专业的广告制作、发布公司，该项工作，枣庄伦达置业有限公司已与枣庄新视点广告装璜有限公司代表人杨列涛签订了承揽协议，并约定安全事故的责任由承揽单位承担，枣庄伦达置业有限公司将该工作承揽给专业的枣庄新视点广告装璜有限公司，已经尽到合理的选任，枣庄新视点广告装璜有限公司交付的是成果，至于承揽过程中，承揽人枣庄新视点广告装璜有限公司雇员的选用及管理、施工安全等问题均由该公司承担，枣庄新视点广告装璜有限公司营业执照的吊销仅是该公司违反了未按时参加年检的行政管理规定，是工商行政管理部门的一种行政处罚措施。措施并未直接剥夺企业法人的民事主体资格，对外不立即产生企业主体资格消灭的后果。现阶段亦有不需要年检的规定，此一时彼一时的规定，枣庄新视点广告装璜有限公司违反年检的规定，应不损害自身的经营能力。一审法院也查明了近年来枣庄伦达置业有限公司与枣庄新视点广告装璜有限公司多次发生业务。建立业务时枣庄新视点广告装璜有限公司提供了相关证照，枣庄伦达置业有限公司在庭审中又提供了枣庄新视点广告装璜有限公司对此前业务结算的税票和通过银行转账结算的证据，其能正常使用税务发票结算，使枣庄伦达置业有限公司对其的承揽能力没理由产生怀疑，案件中没有事实或法律依据可以认定枣庄伦达置业有限公司知道或者应该知道枣庄新视点广告装璜有限公司的营业执照因未按时年检而被吊销的情况。总之，枣庄伦达置业有限公司不符合明知以及选任过错构成的要件，亦没有依据认定该选任的违法性。4、本案枣庄伦达置业有限公司定作事项以交付工作成果为标的，定作人的目的不是工作过程，而是工作成果，承揽人工作具有独立性。承揽人以自己的设备、技术、劳务等独立完成工作任务，不受定作人的指挥管理，枣庄伦达置业有限公司是否承担责任，关键是看选任行为与许强的人身损害之间是否有因果关系。许强是在登高作业过程中，在楼上不慎跌落下来受伤的，并不是由于营业执照是吊销的就会摔下来，即使营业执照不是吊销的，仍有可能会跌落下来，也就是说，枣庄伦达置业有限公司的选任与被上诉人受伤的结果之间没有因果关系。按照一般侵权的归责原则
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过错责任原则，枣庄伦达置业有限公司不应对许强的损害负责。二、一审法院亦存在超诉请判决，认定数额不当等，亦应纠正。1、许强主张的是雇主赔偿责任，庭审中许强对诉讼请求未有过变更或补充，没有主张过选任过错的赔偿责任，应属超诉请判决；2、许强的户籍性质为农村居民，按城镇居民标准赔偿以及计算方法均存在不当。综上，枣庄伦达置业有限公司虽对许强的损害深表同情，但法律体现正义，不应枣庄伦达置业有限公司承担的责任，亦不能委曲求全，为此，提出上诉，请求二审法院予以公正处理，以维护上诉人的合法权益，体现法律的公正性和严肃性。请求二审法院依法改判枣庄伦达置业有限公司不承担赔偿责任，一、二审诉讼费均由许强承担。
许强答辩称，由法院裁判，同上诉理由。
上诉人许强、枣庄伦达置业有限公司二审均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，枣庄伦达置业有限公司将台儿庄区润国超市楼顶广告牌喷绘布的制作、悬挂交与枣庄新视点广告装璜有限公司完成，双方客观形成了加工承揽关系，原审法律关系认定准确，应予确认。在枣庄新视点广告装璜有限公司履行承揽合同义务过程中，许强参与施工导致自身受到伤害。许强在本案承揽合同中付出劳动，并非枣庄伦达置业有限公司指令，劳动报酬也非枣庄伦达置业有限公司支付。因此，许强上诉请求枣庄伦达置业有限公司承担70%的责任，没有法律依据，本院不予支持。枣庄新视点广告装璜有限公司在承揽涉案广告牌喷绘布制作、悬挂业务时，已经被工商行政管理部门吊销营业执照，丧失了承揽业务经营的主体资格，由于枣庄伦达置业有限公司的审查疏忽，而将相关业务交与其完成，存在选任的过失。许强的受伤与枣庄伦达置业有限公司过失之间存在法律上的联系，原审确定枣庄伦达置业有限公司对许强受伤造成损失承担15%的责任，并无不当。许强虽然户籍为农村居民，但是其居住地已非农村辖区，收入来源亦非农业生产，原审按照城镇居民标准计算许强的损失，处理适当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，许强及枣庄伦达置业有限公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4520元，由上诉人许强、枣庄伦达置业有限公司各负担2260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李政远
审 判 员 崔兆军
代理审判员 李 帅
二〇一四年十月八日
书 记 员 蓝 月