河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第880号
上诉人（原审被告）曹建林，男，1968年2月7日出生，汉族。
委托代理人ＸＸＸ，河南星灿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李亚军，男，1969年7月12日出生，汉族。
委托代理人王自新，宝丰县城关镇法律服务所法律工作者。
原审被告司孝得，曾用名司孝德，男，1968年6月5日出生，汉族，住封丘县留光乡合城村*组，现住宝丰县城关镇南大街老商务家属院，公民身份号码：4107271968********。
原审被告宝丰县周庄镇中心小学，住所地：宝丰县。
法定代表人周俊尚，校长。
原审被告陈玉河，男，1947年12月8日出生，汉族。
上诉人曹建林与被上诉人李亚军、原审被告司孝得、宝丰县周庄镇中心小学（以下简称周庄小学）、陈玉河提供劳务者受害责任纠纷一案，李亚军诉请：一、判令司孝得、周庄小学、陈玉河连带赔偿李亚军医疗费5500元，误工费18000元，护理费1591.2元，住院伙食补助费600元，营养费200元，鉴定费200元，伤残赔偿金89592.12元，精神抚慰金10000元，交通费500元；二、本案诉讼费由司孝得、周庄小学、陈玉河承担。宝丰县人民法院作出（2015）宝民劳初字第22号民事判决后，曹建林不服，对李亚军提起了上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。曹建林及其委托代理人ＸＸＸ，李亚军及其委托代理人王自新，司孝得，周庄小学的法定代表人周俊尚，陈玉河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年，司孝得以河南友信建筑有限公司名义承包了周庄小学学生宿舍楼建筑施工工程，工程进展到墙体粉刷时，司孝得与陈玉河达成口头协议，约定该工程中的内外墙粉刷工程以内墙连工带料5.5元／㎡、外墙连工带料12元／㎡承包给陈玉河，后陈玉河又与曹建林达成口头协议，将该工程中的内墙粉刷工程以3.7元／㎡（不含涂料）、外墙（连工带料）照原价12元／㎡转包给了曹建林，曹建林又以3.7元／㎡把内墙粉刷工程口头转包给了李亚军。2014年9月10日上午11时许，李亚军在施工过程中因脚手架倒塌受伤，同日被送往宝丰县中医院治疗。经诊断，李亚军的伤情为：1、右足第2楔骨及第2骨基底部骨折；2、右足诸骨外侧脱位。李亚军共住院20天，支付医疗费5523.2元，病历显示住院期间留陪护1人。2015年1月15日，李亚军委托平顶山正平法医临床司法鉴定所进行伤残程度鉴定，平顶山正平法医临床司法鉴定所于2015年1月16日作出平正平司鉴所（2015）临鉴5号《鉴定意见书》，鉴定意见为：李亚军的伤残程度为九级。因赔偿问题双方未达成协议，故引起诉讼。另查明，李亚军长期在宝丰县县城居住，主要从事装饰装修工作。2014年度，河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元；河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为省内每人每天30元，建筑业平均工资为34311元／年，居民服务业和其他服务业平均工资为28472元／年。
原审认为，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李亚军受曹建林指派从事内墙粉刷，双方之间形成事实上的雇佣关系，李亚军的行为应认定为从事雇佣活动。曹建林作为雇主应当为李亚军提供安全的工作场所，并采取相应的安全防护措施，因李亚军工作用的脚手架安装不牢固倒塌，造成李亚军摔伤，证明曹建林未尽到安全防护义务，因此曹建林对李亚军的摔伤存在过错，其应当对李亚军的损害结果承担相应的民事责任。李亚军作为完全民事行为能力人，经常从事墙体粉刷工作，应当知道脚手架安装不牢固存在一定危险，李亚军自己没有将脚手架安装牢固，施工前没有认真检查脚手架是否安全，其没有尽到相应的安全注意义务，以致脚手架倒塌，造成该损害结果的发生，对此李亚军自身存在一定过错，是造成该次事故的主要原因，应当承担相应的民事责任。根据各方的过错程度和责任大小，酌定李亚军承担60％的民事责任，曹建林承担40％的民事责任。故李亚军要求曹建林支付医疗费等损失的诉讼请求，部分予以支持。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。司孝得作为工程承包人，其将墙体粉刷工程承包给陈玉河，应当知道陈玉河没有相应资质及安全生产条件，陈玉河作为工程分包人，将墙体粉刷工程分包给曹建林，应当知道曹建林没有相应资质及安全生产条件，司孝得、陈玉河均未提供证据证明为李亚军提供了相应的安全生产条件，其疏于安全监管，对李亚军的损伤存在过错，依法应与曹建林共同承担连带赔偿责任。李亚军没有证据证明周庄小学是该建筑工程的发包人，其要求周庄小学承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。曹建林辩称其将内墙粉刷工程转包给李亚军，与李亚军之间不是雇佣关系，因没有证据证明，不予采信。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残、遭受精神损害的，还应当赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金等。本案中，李亚军的各项损失为：医疗费5523.2元（曹建林已垫付4700元），误工费11938元（34311元÷365天×127天），护理费1560元（28472元÷365天×20天×l人），住院伙食补助费600元（30元×20天），营养费200元（10元×20天），鉴定费780元，伤残赔偿金97565.8元（24391.45元×20年×20%）。李亚军因受伤造成九级伤残，遭受一定精神痛苦，依法应当获得精神赔偿，根据双方的过错程度、致害原因、侵权人的经济能力、本地的生活水平等，酌定李亚军的精神抚慰金按6000元计算为宜。李亚军起诉的交通费500元因没有证据证明不予支持。曹建林已垫付的医疗费依法应予扣除。李亚军主张的误工费、护理费过高，超过部分不予支持。李亚军主张医疗费5500元、伤残赔偿金89592.12元、鉴定费200元，均低于实际数额，其未主张部分视为自愿放弃。李亚军在庭审中增加的诉讼请求，因其未在规定的期限内交纳诉讼费用，该部分诉讼请求，视为自动放弃。综上，李亚军的各项费用共计115590.12元（5500元＋11938元＋1560元＋600元＋200元＋200元＋89592.12元＋6000元），曹建林应承担41536元（（115590.12元×40％）-4700元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，原审判决：一、曹建林于本判决生效后15日内赔偿李亚军各项损失41536元；二、司孝得、陈玉河对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回李亚军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2824元，由李亚军负担1954元，曹建林、司孝得、陈玉河负担870元。
曹建林上诉请求：撤销原判，改判驳回李亚军对曹建林的诉讼请求。事实与理由：一、曹建林不是正确的被告。本案所涉工程是河南友信建筑有限公司（以下简称友信公司）承建，该公司才具有合法的用工主体资格。李亚军是在给该公司干活时受伤，应追加该公司为被告，判决其赔偿李亚军相应损失；二、本案定性为雇佣关系是错误的。因为李亚军与友信公司形成了实际劳资关系，不应按雇佣关系对待；三、曹建林只是施工组织者，原审判决曹建林承担赔偿责任是错误的，应予纠正。
李亚军答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、曹建林是适格的原审被告。原审查明宝丰县教育局将周庄小学建筑工程承包给司孝得，司孝得将该工程内外墙粉刷转包给陈玉河，陈玉河又转包给曹建林，虽然原审时司孝得陈述说该工程是友信公司承包，但司孝得没有提供证据加以证明，曹建林也没有提供证据加以印证，所以曹建林上诉称应追加友信公司为原审被告没有事实和法律依据。李亚军没有和友信公司建立任何劳动关系，原审判决曹建林承担对李亚军的赔偿责任，由司孝得和陈玉河承担连带责任是合法适当的，曹建林的上诉理由依法不能得到支持，应驳回其上诉，维持原判。
司孝得述称，内外墙的粉刷活虽是自己承包的，但又包工包料转给陈玉河了，施工材料包括脚手架、内外墙的涂料。自己不知道李亚军摔着的事实，陈玉河和曹建林都没说过。
周庄小学述称，宿舍楼工程是由县政府统一招标的，工程款是由县财政统一拨付，周庄小学不是发包单位，更不是承建单位，与李亚军不存在劳务关系，不应成为被告，更不应承担赔偿责任。
陈玉河述称，司孝得的工程主体完工后，确实将内外墙粉刷活包给了陈玉河：内墙批仿瓷连工代料5.5元／㎡；外墙连工代料12元／㎡。陈玉河又转给曹建林：内墙连工代料工钱是3.7元／㎡，外墙连工代料工钱是12元／㎡。陈玉河没有从中获利。
本院经审理查明，二审庭审时：一、陈玉河当庭陈述有：粉刷工钱共2万元余元，部分为现金，余款经结算后司孝得弟弟给陈玉河出具了一张1万元的欠条，这1万元中还有曹建林的5000元，陈玉河给曹建林出具1张5000元的欠条；二、司孝得当庭核实其弟弟确实给陈玉河出具有1万元的欠条；三、曹建林当庭认可陈玉河给自己出具有5000元的欠条。曹建林另陈述有：陈玉河给自己打电话说好了内外墙粉刷事宜，因当时自己在襄县干工程回不来，让李亚军和另外一名工友先去干，陈玉河给2人预支了400元饭钱，该400元随后在曹建林的工钱中扣除了。该内外墙粉刷活是连自己和李亚军在内的10位工友一起干完的。李亚军只干了1天半的活就出事了，其他工友认为李亚军还多分了干活钱；四、李亚军当庭认可曹建林的上述陈述内容。除此外，其他事实与原审查明事实相一致。
本院认为，二审庭审时，曹建林当庭陈述是自己联系李亚军并安排其与另一工友一起从事周庄小学学生宿舍楼内外墙粉刷工作，并且预支了2人400元饭钱，随后该400元又从2人应得劳务费中扣除的事实，李亚军对曹建林陈述上述事实当庭予以认可，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款之规定，本院予以认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，曹建林与李亚军个人之间即形成了劳务关系，李亚军作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，原审法院根据2人各自的过错判决曹建林对李亚军的损失承担40%的赔偿责任，李亚军自负60%的责任，于法有据，应予维持。曹建林的上诉理由，于法无据，本院不予采信。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费838元，由曹建林负担。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 崔志刚
审判员 李新保
二〇一六年一月二十四日
书记员 王 伟
中华人民共和国侵权责任法
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
最高人民法院关于适用
《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。