安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖0504民初440号原告：江苏中北建设集团有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区。法定代表人：唐凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：张良，江苏钟山明镜律师事务所律师。被告：南京天宝钢结构工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区。法定代表人：朱志平，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐永权，江苏天之权律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐峰，江苏天之权律师事务所律师。原告江苏中北建设集团有限公司（以下简称中北公司）诉被告南京天宝钢结构工程有限公司（以下简称天宝公司）、建设工程合同纠纷一案,本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序审理；原告中北公司的委托诉讼代理人张良，被告天宝公司的托诉讼代理人徐永权、徐峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中北公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原被告之间的施工合同，被告返还原告多支付的工程款45万元；2、对被告施工的已完工程进行验收，对质量不合约定的部分由被告进行修复至验收合格；3、诉讼费、鉴定费用等由被告承担。事实和理由：2015年11月28日，原告将自己总承包的马鞍山数字硅谷科技有限公司“一期4标段工程”部份工程施工内容发包给被告，双方签订了《钢结构工程承包施工合同》。工程地点在马鞍山经济开发区银黄东路999号，工程建筑面积约17576平方；工程内容：钢结构工程及土建；合同采用固定单价638元/平方（包工包料、含税）；工程质量保修期为2年，自验收合格之日起算，质量保证金按工程造价5％计取，合同约定的总工期为180个工作日内完工，2016年春节前完成8栋厂房基础，并单独竖立两栋钢结构厂房。合同签订后，被告于2015年12月1日进厂组织施工，至2016年6月28日止，仅完成合同约定的部门内容，即24、25号两栋厂房（部份甩项不做，原告另行发包他人施工）及6栋厂房基础。2016年10月13日，两栋钢结构厂房经总体验收合格。原告方已付被告工程款235万元。经原告按合同测算，被告已完工程造价约为275万元，其中包括原告另行组织施工的部份55万余元，再扣除原告代付的材料款即其他费用299100元，原告已多付工程款45万元。被告天宝公司辩称：1、原告所诉的诉请和事实理由，与事实不符。2、被告所进行预结算为420万元。3、由于原告违约不支付相关的工程款，导致被告不能按照完成工程项目。原告的诉请无事实和法律无据，请求法庭驳回原告诉讼请求。在案件审理过程中，原告中北公司、被告天宝公司向法庭提交了证据。原告中北公司向法庭提交如下证据：证据1、营业执照、法定代表人身份证明复印件一组，证明1、原、被告诉讼主体资格；2、原告支付的工程款均由被告法定代表人朱志平签字领取或汇入其账户。证据2、钢结构工程承包施工合同原件一份，证明1、原被告存在施工合同关系；2、合同约定的施工内容，包工包料单价为638元/平方（包含土建和钢结构）。证据3、承诺书原件、工程联系单复印件一组，证明1、被告2016年6月6日作出承诺：承包范围内的工程第24号、第25号厂房于2016年6月28日前竣工；2、如有延期则按原告和发包方的合同处罚条款进行处罚；3、原告就被告方施工进度、消极怠工问题发函告知被告将另行组织施工。证据4、工程现状照片原件一组（13份），证明1、被告仅完成施工合同中的部分工程；2、仅第24栋、25栋完工，其余26-31栋仅完成地基基础部分，尚未通过验收；3、照片显示一部分为施工合同内容，有部分因被告拒绝施工，原告另行发包他人施工。证据5、工程款支付凭证复印件一组，证明被告法定代表人朱志平出具的收款收据的短信截图表明，原告方支付被告工程款235万元。证据6、被告拒绝施工，原告另行组织施工产生的工程量清单和造价复印件、原告方代被告支付的材料款、水电费等费用复印件一组，证明1、该部分为被告施工内容；2、因被告拒绝施工，原告另行组织他人施工产生的工程量和工程造价；3、该部分工程造价总计为551540.80元，应当从被告的工程款中予以扣除；4、被告施工中产生的材料款、机械费等由原告方先行支付的部分达299100元。证据7、工程投标报价书节选（24号、25号厂房土建部分复印件一组，证明鉴定报告列明的争议项均为原告投标文件中土建部分列明，属于原、被告施工合同承发包范围。该部分工程造价应当计入原被告合同总价，并且作为鉴定单位计算让利系数的依据。投标报价文件“土建工程部分”报价（24号厂房土建工程分部分项序号47、60、61、66、67、68、69、70、71、72）、（25号厂房土建工程分部分项序号49、61、61、67、68、69、71、72、73）证据8、《建设工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013文件节选复印件一份，证明国家标准中所规定的装饰、装修部分，除鉴定报告列明的争议项外，还有被告无争议的施工内容，如：建筑地面、抹灰、外墙防水等部分。该部分已计入被告施工范围并且无争议，因此对其他所谓的“争议项”也应当计入被告施工范围。涉案工程中该部分均在原告投标报价文件的土建部分出现，同时被告在施工中并未对其他所谓“装饰装修部分”提出过异议，却对同样作为甩项的卷帘门、门窗、栏杆、涂料提出异议，其理由不能成立。证据9、关于24号、25号厂房图纸设计说明原件一组，证明图纸上对门窗有明确具体的说明，该部分为原被告施工合同上所注明的图纸上全部内容之一，应当计入被告承包范围予以计价并作扣减。证据10、24号、25号厂房墙板人工费13000元复印件一组，证明该部分已由被告确认并应当计入预算总价和原告已付的工程款。鉴定报告中已列明。证据11、马鞍山市建管处代发被告的农民工资12万元工资发放表（2015年12月份工资）原件一组，证明2016年春节，建管处直接使用原告所交纳的“农民工工资保证金”账户，直接发放到被告的工人账户上的，具体人员有：汪贵火、承良诚、孙超、徐齐顺、刘祥、王红香、刘延忠、戎道风、孙兴和、吴永华、王东梅、刘苗，共计12人，每人发放1万元。该部分应当计入原告已付工程款。证据12、原告代付的“马鞍山建华混凝土制品有限公司”商品混凝土（砼）款项，合计17.30万元领款单等一组，证明该款项均由建设单位“数字硅谷”代付，收款人为黄万华，其中2016年9月14日代付5万元，2017年6月27日代付12.30万元，上述砼款均由建设单位使用原告的工程保证代付并扣除，所以该部分也应当计入被告的工程款。证据13、马鞍山建华混凝土销售结算单两张及混凝土验收单一组，证实被告使用的混凝土款项由原告代付给马鞍山建华混凝土制品公司。对原告中北公司提交的证据，被告天宝公司发表如下质证意见：对证据1，对双方主体资格无异议。对证据2，对合同的约定无异议，但合同的第三条关于工程价款和支付方式，原告并没有按照此条款的付款期限向被告支付工程款，如果原告认为有，应当提供证据予以证明。对证据3，对承诺书的真实性无异议，在2016年6月28日之前我方已经对案涉工程竣工，并且如原告所述在2016年10月13日此两幢楼已经验收合格，但是原告并没有向承诺书中所陈述按期支付工程款20万元，这一承诺书实为协议。工程联系单的真实性无异议，但是原告并没有重新组织另一施工队进行现场施工，而且双方也没有进行过结算，被告曾于2016年8月18日发邮件给原告要求双方进行结算，被告施工工程量为420万元左右的工程量，但原告未予以回复。对证据4，对图片1，26幢厂房基础工程已经完工，至于100毫米的质量问题，我方认为这并非属于质量问题，对2到8图片无异议，第9张图片第25幢厂房内出现的质量问题，图9和图10两张照片看不出是由原告所施工，即便有，这也属于正常的伸缩缝，以及可以修补的正常的小裂缝，关于图片11，这上面看不出是由谁施工，以及偏差质量问题，即便有，被告可以修复，这不属于质量问题，图片12，并非由原告另行组织施工完成，而且是原告单方行为，并没有经过被告认可。图片13，照片中散水坡不在合同范围内，同时，原告自行组织施工与被告无关联。对证据5，该组证据没有原件，经我方核对应当是230万元，而非235万元。对证据6，从证据形式来看，原告方以第三方签订合同另行组织施工，都没有经过被告方的签字确认认可，这属于原告单方行为，不排除原告与第三方恶意串通，损害被告的利益。原告另行组织施工的人员，应当由被告在内容、价格、施工方案上进行确认，同时，代付的款项也没有经过被告的签字认可，其中代付第一项2500元属于原告方从人道主义出发给付的慰问金，第二、三项与被告无关，我方也不知道，第四项不予认可，第四项挖掘机是外立土方需要填土，这不属于合同约定工程内容。2016年8月6日原告方向被告出示的通知，原告应当提供由被告收到通知的特快专递，同时，即便被告收到，也是原告单方行为，通知中的内容也没有得到被告的认可。对于另行组织施工中55万元，其中有部分是零星工程人工费，承包单位沈定忠，大工1500元，小工200，存在做假。综上，原告另行组织施工，完全是原告单方行为，不予认可。代付给建华商品砼的费用，第一项工人受伤，是原告去慰问的，与原告无关，第二项五原告给建华商品混凝土公司的，我方不清楚，所有代付的都没有经过被告认可。对证据7，不具有关联性，且是原告与第三方之间的，对内容我方不知晓，不能确认其真实性。该证据没有说明装饰是什么应包括哪些内容。即使招投标书中说明土建包含装饰、装修，也不能说明原被告之间的钢结构工程承包合同中就应该是土建包含装饰。对证据8，原被告之间的合同是双方的合同，不能以标准来要求双方约定的内容，该之间不具有关联性。没有提出异议不代表就是认可，不代表土建包括装饰装修。对证据9，图纸说明与土建是否包含装饰装修没有任何关系，图纸说明并没有明确说土建包含装饰装修。原告不能用图纸内容来证明是否的合同内容，两者之间没有实质的关联性。对证据10，无异议。对证据11，该证据所述费用是包含在原告提交的我司法定代表人朱志平2016年2月5日向原告出具的收条中的，收条中有“其中土建刘平42万元”，其中30万元是张力打入孙超卡上30万元，12万元是原告发放的工资。该12万元已在收条的范围内，不应重复计算。对证据12，该证据与被告无关联性，被告未使用过马鞍山建华公司的商铺混凝土，也无关联证据证实建设单位代付的混凝土款项与被告有关。对证据13，该证据不具有真实性。除统计表两张是南京天宝钢构，其他小票是江苏中北公司作为收货单位。购货单位是2016年5月、6月、7月，但同小票不能对应，小票都是7月份后的日期，而原被告之间在2016年6月13日工程已经解除并被告人员已经撤离，但该证据上面所签名的复印件都是2016年7月份。另，这是系复印件。这与本案无实际性的关联。原告提供16页证据，称有徐齐顺签名，但其中9页没有该人签名。被告天宝公司向法庭提交如下证据：银行流水一组，证实付款的情况。对被告天宝公司提交的证据，原告中北公司发表如下质证意见：对流水的真实性无异议，对12万元予以认可，这是含在42ＸＸ的。对双方当事人提交的证据，本院认证如下：对原告中北公司提交的证据1、2、3、10予以采信。对证据4、5、7、8、9、11的真实性予以确认。对证据6结合本案其他证据综合进行认定。对证据12、13不予采信。对被告天宝公司提交的银行流水予以采信。在案件审理过程中，为查明案涉工程的造价，经原告中北公司的申请，本院依法委托第三方造价鉴定机构安徽兴永会计师事务所对案涉工程的造价进行鉴定。安徽兴永会计师事务所向本院出具皖兴会基鉴（2018）002号造价鉴定报告，本院收到该鉴定报告后向双方当事人依法送达。经双方当事人的申请，本院依法通知鉴定机构的造价鉴定人员到庭，接受双方当事人的质询。本案的鉴定机构系双方共同确定，造价鉴定报告依据法定程序所作出的，鉴定意见依据充分，客观真实，应予以采纳。经审理查明：2015年11月28日，原告中北公司将自己总承包的马鞍山数字硅谷科技有限公司“一期4标段工程”部份工程施工内容发包给被告天宝公司，双方签订了《钢结构工程承包施工合同》一份。工程地点在马鞍山经济开发区银黄东路，工程建筑面积17576平方米；工程内容“一、乙方（天宝公司）负责图纸中的钢结构系统及土建工程的全部内容。不含消防水电、桩基、地下管网、土方清运、临时设施、场地平整、临时道路、外墙贴面。（以上如需乙方施工经双方协商达成签证协议）二、承包方式：本工程包工包料，因变更或甲方提出的更改按实调整。”合同采用固定单价638元/平方（含税）；工程质量保修期为2年，自验收合格之日起算，质量保证金按工程造价5％计取，合同约定的总工期为180个工作日内完工，2016年春节前完成8栋厂房基础，并单独竖立两栋钢结构厂房。合同签订后，被告天宝公司进场组织施工，至2016年6月28日止，完成合同约定的部门内容，即24、25号两栋厂房（部份甩项未施工）和6栋厂房基础。2016年10月13日，两栋钢结构厂房经总体验收合格。在庭审中，原告认可在被告完成的6栋厂房基础上已另行组织其他施工，被告施工的6栋厂房基础已实际投入使用。本院认为：双方当事人应按照合同约定履行各自的权利和义务。被告天宝公司未能按照合同约定完成施工内容而撤场，对未完成的部份施工内容原告中北公司另行组织施工。根据双方签订的《钢结构工程承包施工合同》，本院认为该合同包含装饰装修；根据案涉工程造价鉴定报告，该种情况下案涉工程造价为2600840.87元。原告中北公司已付被告天宝公司工程款2313000元，已支付的工程款并未超过案涉工程造价，故原告中北公司要求被告返还其多支付的工程款45万元的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。因被告天宝公司已实际撤场，被告天宝公司以撤场行为明确表示不履行案涉合同的义务，而原告中北公司对案涉工程也已另行组织施工，案涉合同已实际解除，对原告中北公司要求解除双方签订的施工合同的诉请本院予以支持。在庭审中，原告中北公司认可在被告完成的6栋厂房基础上已另行组织其他施工，被告施工的6栋厂房基础已实际投入使用，故对原告要求对被告施工项目进行验收，对质量不合格的部份进行修复的诉请本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告江苏中北建设集团有限公司与被告南京天宝钢结构工程有限公司2015年11月28日签订的《钢结构工程承包施工合同》。二、驳回江苏中北建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8050元，鉴定费30000元，合计38050元；由江苏中北建设集团有限公司负担37970元，由南京天宝钢结构工程有限公司负担80元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审 判 长  方雪峰人民陪审员  宁伦平人民陪审员  姚 军二〇一八年八月二十日书 记 员  胡 蕾附相关法律条文：1、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。3、《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。