衢州市柯城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）衢柯商再字第3号
抗诉机关：浙江省衢州市人民检察院。
原审原告：王云。
委托代理人：朱文。
原审被告：浙江金明生物科技有限公司。
法定代表人：方瑜。
委托代理人：蒋利刚。
王云与浙江金明生物科技有限公司（以下简称金明公司）承揽合同纠纷一案，本院作出（2009）衢柯商初字第955号民事裁定，已发生法律效力。王云不服，向检察机关申诉。浙江省衢州市人民检察院于2012年4月24日作出衢市检民抗字（2012）3号民事抗诉书，向浙江省衢州市中级人民法院提出抗诉。浙江省衢州市中级人民法院于2012年5月2日作出（2012）浙衢民抗字第4号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市柯城区人民检察院检察员周学清、代理检察员胡公素出庭支持抗诉，王云及其委托代理人朱文，金明公司的委托代理人蒋利刚到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审查明，金明公司提供的证据《建设工程施工合同》，证明本案诉争的标的衢州市金明食品有限公司厂房、仓库钢结构制作和安装，系由衢州市金茂建筑安装有限公司（以下简称金茂建筑公司）承建，王云只是委托代理人。
原审认为，王云以原告的身份起诉，主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项、第一百四十条第一款第（三）项、第二款之规定，裁定：驳回王云的起诉。
浙江省衢州市人民检察院抗诉认为，工程款领条可以证明涉案的工程款系由王云实际领取。同时，原审法院调取的柯城区安全生产监督管理局的调查笔录中：金明公司的总经理方利明于2008年8月20日陈述：“厂房和仓库是王云挂靠衢州市金茂安装工程有限公司和我订的合同”，表明金明公司钢结构厂房、仓库安装工程系由王云实际施工；王云于2008年7月31日的陈述表明，争议工程是其提供材料并组织施工。上述两份笔录系由行政机关依职权制作，其反映的内容是双方当事人对本案事实的一致描述，可以比较客观地印证案件事实，因而具有较高的证明力，没有充分的相反证据不应推翻其证明效力。原审法院仅凭金明公司提交的《建设工程施工合同》，就认定诉争标的系由金茂公司承建，对王云的实际施工人身份未予认定，明显不当。此外，金茂公司工作人员李柔敬在本案申诉阶段的陈述表明，金茂公司虽然与金明公司签订过涉案《建设工程施工合同》，但双方并未实际履行，亦未参加过涉案工程的施工管理及工程结算。前述证据可以证明王云是涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。故王云有权以实际施工人的身份要求金明公司支付相应工程款。原审法院认定王云只是委托人，裁定驳回王云的起诉，剥夺了其合法的诉讼权利，应属认定事实不清。退一步讲，即使金明公司提交的《建设工程施工合同》可以证明金明公司的厂房、仓库钢结构工程并非王云实际施工，但原审认定涉案附属工程系由王云实际施工，则原审依法应当就王云主张的附属工程部分工程款进行审理，而原审却以厂房和仓库是金茂公司承建为由，裁定驳回王云的整个起诉，明显不当。综上所述，（2009）衢柯商初字第955号民事裁定认定事实不清，裁定驳回王云的起诉确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第一百八十七条第一款之规定，提出抗诉，请依法予以再审。
王云同意检察机关的抗诉意见。
金明公司辩称，金明公司对抗诉书的事实部分没有异议。原审将本案案由定为加工承揽合同，根据法律规定，加工承揽合同中无实际施工人的概念，原审裁定驳回起诉是合法的。王云挂靠金茂建筑公司，承建金明公司的厂房、仓库是事实。先前金明公司与金茂建筑公司已经签订了建设工程合同，对工程的造价等进行了详细的约定。附属工程部分是王云承建，生产车间夹心板隔墙是每平方米90元，面积为451.2平方米；厂区搭建钢棚是每平方米120元，面积为1174.34平方米。金明公司一共支付了1092000元，而不是王云主张的350000元。本案纠纷系建设工程合同纠纷，王云的主体是适格的，但王云要求金明公司支付工程款的诉讼请求，证据不足，请求依法驳回其诉讼请求。
王云在再审庭审中诉称，要求金明公司支付剩余工程款580764元。其中支付钢结构厂房与仓库剩余工程款100000元，附属工程款330764元及厂房内的所有吊顶工程款150000元。
之后，王云向本院提交书面起诉状，将其诉讼请求明确为：要求金明公司支付剩余工程款446685.4元。事实和理由是：2007年4月下旬，金明公司因建设钢结构厂房和仓库各1幢，与王云达成口头协议。约定：上述工程由王云按照图纸定作、安装，价格为400000元。王云按照约定于当月底开始施工，同年9月交付金明公司使用。在施工期间，应金明公司的要求，王云借用金茂建筑公司的名义与金明公司补签了一份《建设工程施工合同》及另行增加制作、安装了钢结构厂房图纸以外的项目。增项项目为：1、厂房内彩钢板吊顶（面积1176平方米×单价80元／平方米＝94080元），2、厂房内生产车间夹芯板隔墙（面积819.264平方米×单价150元／平方米＝122889.6元），3、厂房屋顶安装换气扇（14只×600元／只＝8400元），4、厂房生产车间封窗门（5个×100元／个＝500元），5、改装厂房电动门（1个×500元／个＝500元），6、制作排水沟铁板（1个×500元／个＝500元），共计226869.6元。2007年10月中旬，双方口头约定由王云为金明公司搭建、制作、安装厂区内钢棚、围墙铁门等附属项目，钢棚材料与制作、安装费按120元／平方米计价，围墙铁门材料与制作、安装费按1500元／扇计价。王云于2007年12月将上述附属项目完成并交金明公司使用。其中厂区内钢棚及钢棚内彩钢板隔墙（面积1723.465平方米×单价120元／平方米＝206815.8元），围墙铁门2扇计款3000元。金明公司自2007年4月28日起仅支付厂房、仓库工程款300000元，附属工程款90000元，下余工程款446685.4元至今未付。
王云提供的证据有：
1、厂房图纸2套、仓库图纸1套，证明王云对厂房、仓库的施工范围，图纸中不包含增项施工项目。
2、王云的委托代理人对傅利兵、琚文进、王云清的调查笔录，证明王云施工的厂房、仓库及新增项目等，上述三人是参与施工的。
3、衢州市柯城区安全生产监督管理局的调查笔录（其中对王云的调查笔录3份、对金明公司的负责人方利明的调查笔录2份、对傅利兵的调查笔录1份）及对金明公司的《行政处罚告知书》1份、衢州市综合行政执法局的行政处罚决定书1份，证明王云为金明公司制作、安装厂房、仓库和钢棚等附属工程，其中钢棚未经规划审批，占地面积共1174.34平方米（不含钢棚内隔墙面积549.125平方），单价为120元每平方米；刘华龙受伤是金明公司的工伤事故。
4、衢州市柯城区劳动争议仲裁委员会的仲裁调解书，证明刘华龙在搭建钢棚的施工中受伤是金明公司的工伤事故，刘华龙受伤产生的费用应由金明公司承担。
5、借条2份（刘华龙、傅利兵各出具1份），证明刘华龙于2008年5月向王云借款186729元，傅利兵向王云借款2000元，共计188729元，该款系王云代金明公司支付刘华龙的医疗费用。
6、王云与金明公司的负责人方利明在2007年9月1日签订的工程承包合同，证明王云为金明公司搭建航埠原汽车站钢棚，合同中约定每平方300元，最后结算工程款是440000元。金明公司将该工程款的付款计算到本案诉争的工程款中。
7、本院根据王云的申请委托衢州市开成工程造价咨询事务所有限公司对金明公司厂房内吊顶、夹芯板隔墙工程价款及厂区内搭建钢棚的建筑面积作出的司法鉴定报告书。
金明公司提供的证据为：
1、王云以金茂建筑公司的名义与金明公司于2007年4月20日签订的建设工程施工合同，证明厂房和仓库工程的包干价是400000元，实际施工人是王云，其应按照图纸施工；若改变图纸进行施工变更或增加施工项目，合同明确约定应提供金明公司确认的联系单进行计算，王云不能提供联系单，说明其未按图纸施工。
2、王云签字的领款单19份、刘华龙出具的2份收条、刘华龙所在村的村干部出具的证明，证明王云收到金明公司支付的工程款1010000元，该款中包含王云所称的航埠车站钢棚款300000元；金明公司经王云同意代王云支付刘华龙82000元。
3、衢州市柯城区人事劳动社会保障局作出的工伤认定决定书，证明王云与刘华龙系雇用关系，刘华龙在附属工程中受伤，王云应承担赔偿责任，金明公司将工程发包给无资质的王云施工，承担的是连带责任，金明公司作为连带责任人先支付刘华龙82000元。
4、证人傅某、方某、刘某的证言，证明金明公司向刘华龙支付82000元，是经过王云同意的，该款应该从工程款中扣除。
经举证、质证，本院对上述证据认证如下：
王云提供的证据1，金明公司对证据的真实性无异议，认为按照双方合同约定，王云应按施工图纸施工，若存在变更，应按工程变更联系单进行确认，王云若不能提供变更联系单，只能说明其未按施工图纸进行施工。本院对证据的真实性予以确认。证据2，金明公司认为该证据属于证人证言，证人必须出庭作证，证言才具有法律效力，从证言的内容上看，只是证明了该三人做了什么事情，不能证明增项项目是否包含在图纸中。本院认为，该证据仅证明了三位证人在本案诉争的工程中所从事的具体事务，与本案不具有关联性，本院不予确认。证据3、金明公司对证据的真实性无异议，认为钢棚内有隔墙549.125平方米看不出来，实际施工面积应是行政执法局行政处罚决定书中确定的1174.34平方米，其他属实。本院对证据的真实性予以确认。证据4、金明公司对证据的真实性无异议，认为刘华龙是王云雇用，不是金明公司的员工，公司对刘华龙的受伤承担的是连带责任，王云承担的是赔偿责任，费用应由王云承担。本院对证据的真实性予以确认。证据5、金明公司认为与本案无关联，恰恰证明实际赔偿人是王云。本院认为，该证据不足以证明待证事实，不能作为认定案件事实的依据。证据6，金明公司对证据的真实性无异议，认为仅能证明车站钢棚的价格。本院对证据的真实性予以确认。证据7，王云认为鉴定报告中没有就厂房内已被金明公司自行拆除和改建其他隔墙的原有5MM厚夹心板隔墙部分面积、造价进行鉴定，少计算面积543.73平方米，按鉴定报告的单价计算，工程款为91496.54元；鉴定报告中只鉴定了厂区内搭建钢棚的面积，而遗漏和未鉴定钢棚中5MM厚夹心板隔墙面积和相应的工程价款；鉴定结果不全面，不能作为证据使用，应补充鉴定。金明公司认为，厂房内彩钢板隔墙的单价是80元每平方米，厂房内的彩钢板吊顶双方没有任何协议；彩钢板吊顶为图纸外的增项项目，只有192平方米，对该部分鉴定的工程价款有异议，王云未按图纸施工，该面积不应计算；对厂房内彩钢板隔墙的面积及厂区内搭建钢棚的面积没有异议，但厂房内彩钢板隔墙应按80元每平方米计算。本院认为，该鉴定结论是本院根据王云的申请委托鉴定机构作出的，双方虽然均存在异议，但都没有提供足以反驳的相反证据，故该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据，本院予以确认。
金明公司提供的证据1，王云对合同的真实性无异议，认为当时双方达成的是口头协议，在施工过程中，金明公司要向建设部门报建设项目和领取房产证，王云借用金茂公司的合同与金明公司签订的，王云没有挂靠金茂公司，厂房和仓库包干价400000元是图纸确定的项目，增项项目是按照金明公司的要求变更，据实结算。本院对证据的真实性予以确认。证据2，王云认为其中440000元是航埠车站钢棚的工程款，厂房、仓库工程款是300000元，新增项目和附属项目工程款90000元，2007年12月21日到2008年5月9日共9次领款180000元是代金明公司支付给刘华龙的医疗费；刘华龙书写的两份收条及村干部的证明，王云不清楚。本院对王云签字领取1010000元的事实予以确认，其余待证事实将结合其他证据材料予以综合认定。证据3，王云对证据的真实性无异议，对工伤认定书中认定事实部分有异议，刘华龙不是王云雇用，而是傅利兵雇用，当时金明公司借用了王云的活动架未及时归还，傅利兵让刘华龙去拆，在拆的过程中受伤的。本院对证据的真实性予以确认。证据4，王云对傅某的证言真实性没有异议，对刘某的证言是否为其真实意思表示不能确定，对方小龙的证言有异议，认为存在猜测、推断情况，不能证明待证事实。本院认为，从证言的内容上看，傅某仅知道方利明付款的情况，刘某是听方利明讲赔偿款是王云同意支付的，方小龙讲其与王云不熟悉，在接听王云的电话时，王云应该说过让方利明代付，现王云予以否认，金明公司又没有提供其他相应证据予以印证，结合王云提供的证据4（仲裁调解书），本院认为，上述证据不足以证明待证事实，本院不予确认。
结合上述确认的证据及双方当事人的陈述，再审查明的事实如下：
王云系从事钢结构加工承揽的私营企业主。方利明是金明公司的负责人。2007年4月，王云与金明公司达成协议，由王云为金明公司建设钢结构厂房、仓库，按图纸施工，工程价款为400000元。王云在承包人为金茂建筑公司（现更名为浙江金豪建设工程有限公司），发包人为金明公司，签订日期为2007年4月20日的《建设工程施工合同》上以承包人的委托代理人名义署名。上述《建设工程施工合同》约定：工程名称及工程内容为金明公司厂房、仓库的钢结构制作、安装；承包范围为施工图纸范围内的钢结构（不含防火涂料）；工程价款为400000元，采用一次性包干方式确定；须经发包人工作联系单进行工程变更及工程款的支付、竣工验收等内容。之后，王云与金明公司口头约定由王云为金明公司搭建、制作、安装厂区内钢棚、围墙铁门等附属项目，厂区内搭建钢棚按120元／平方米计价等内容。2007年9月1日，王云与方利明签订了《建设工程施工合同》一份，对航埠原汽车站钢棚搭建进行施工。双方约定：工程造价原则上按建筑面积结算，单方合同造价300元每平方米，按图纸要求施工，如实际施工有增、减凭图纸变更通知及双方签证，决算时作相应调整工程造价；工程造价为人民币（大写）：按实计算1000平方米等内容。上述工程均系王云施工，并已交付使用。其中围墙铁门2扇计款3000元，厂区内钢棚彩钢板隔墙415.92平方米。另王云还制作、安装了钢结构厂房图纸以外的项目并交付给金明公司使用，具体是：1、厂房内彩钢板吊顶，2、厂房内生产车间夹芯板隔墙，3、厂房屋顶安装换气扇（14只×600元／只＝8400元），4、厂房生产车间封窗门（5个×100元／个＝500元），5、改装厂房电动门（1个×500元／个＝500元），6、制作排水沟铁板（1个×500元／个＝500元）。
2007年12月19日下午2日左右，刘华龙在金明公司拆除移动脚手架时，从4米多高的架上摔下受伤，后被送到衢州市人民医院治疗。2008年11月23日，衢州市柯城区人事劳动社会保障局对刘华龙的工伤认定申请事宜作出工伤认定决定书（柯人劳社工认（2008）129号）。该认定书核实：刘华龙于2007年11月经傅利兵介绍到王云所承包的金明公司搭建钢棚，12月19日下午2时受伤。查明：2007年11月，金明公司将公司钢棚搭建工程承包给王云，双方没有签订合同。王云又将工程承包给傅利兵。认定：刘华龙与金明公司劳动关系成立，决定对刘华龙所损伤依法认定为工伤。2008年12月29日，衢州市柯城区劳动争议仲裁委员会对刘华龙与金明公司之间工伤赔偿事宜作出仲裁调解书（柯劳仲案字（2009）第24号），确认：1、金明公司支付刘华龙各项工伤待遇共计82000元（包括停工留薪期工资、医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、后续治疗费），于2009年1月20日前支付完毕；2、双方劳动关系解除。
2007年4月28日到2008年5月9日止，王云共计从金明公司处领取1010000元。
在案件审理过程中，本院根据王云的申请，委托衢州市开成工程造价咨询事务所有限公司对金明公司的厂房内吊顶、夹芯板隔墙工程价款，厂区内搭建钢棚的建筑面积进行了鉴定。2013年1月30日，鉴定机构作出司法鉴定报告，鉴定结果为：1、金明公司厂房内彩钢板吊顶为施工图以外的增项项目，工程价款为81388元。2、金明公司厂房内的小房间、更衣室、厂房中间5MM厚夹芯板隔墙面积为275.53平方米，工程价款为46365元。3、厂区内搭建钢棚建筑面积为1133.36平方米。
本院认为，本案所涉工程均系王云施工的事实，已经再审查明，原审认为涉案工程由金茂建筑公司承建，王云不具有诉讼主体资格，确有错误，依法应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，应予以支持。因王云不具有相应的施工资质，其与金明公司之间的建筑施工合同系无效合同，依法不予保护。鉴于本案中所涉工程均已施工完毕并交付使用，且金明公司没有提出质量问题，故王云要求按照约定支付工程价款，应予以支持。金明公司支付给王云的1010000元的款项中，其中注明为车站钢棚款的款项是300000元，不存在注明为刘华龙医疗费用的款项，且王云提供的证据也不足以证明1010000元的支付款中包含航埠原车站钢棚款440000元及刘华龙医疗费用180000元，故本院确认金明公司已支付本案争议工程款为710000元。厂区内钢棚的隔墙和厂房内彩钢板吊顶，不在双方约定的工程施工范围内，属增项工程。金明公司接收该增项工程时没有提出异议，且已使用多年，应当支付相应的对价。参照工程造价事务所对厂区内钢棚的隔墙作出的预算及结合司法鉴定结论，本院确认厂区内钢棚的隔墙的工程价款为22731元，厂房内彩钢板吊顶工程价款为81388元，厂区内钢棚的工程价款为136003.2元，生产车间夹芯板隔墙的工程价款为46365元。根据本院查明的和上述认定的工程价款及金明公司支付工程款的情况，足以认定：王云承建金明公司厂房、仓库、厂区内钢棚及附属项目的工程款，金明公司已支付完毕。王云要求金明公司支付工程款，无事实和法律依据，依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）衢柯商初字第955号民事裁定。
二、驳回原审原告王云的诉讼请求。
案件受理费8000元，鉴定费3100元，合计11100元，由原审原告王云负担，于本判决生效之日缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 王 成
审 判 员 牛雪仁
代理审判员 陆幸福
二〇一三年三月二十九日
书 记 员 卢琴香