江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终2185号
上诉人（原审原告）：史田庚，男，汉族，1952年5月27日生，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：洪飞，江苏顺邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史解仁，男，汉族，1954年4月12日生，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。
被上诉人（原审被告）：史莲芳，女，汉族，1968年6月30日生，新疆维吾尔族自治区沙文县人，住江苏省溧阳市。
被上诉人（原审被告）：史树范，男，汉族，1950年4月27日生，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。
被上诉人（原审被告）：史建民，男，汉族，1955年7月7日生，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。
被上诉人（原审被告）：史牛伢，男，汉族，1948年11月18日生，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。
被上诉人（原审被告）：史望潮，男，汉族，1948年8月18日生，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。
被上诉人（原审被告）：周保祥，男，汉族，1953年11月30日生，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。
被上诉人（原审被告）：史剑波，男，汉族，1962年8月21日生，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。
以上八被上诉人共同委托诉讼代理人：崔滇，江苏常明律师事务所律师。
以上八被上诉人共同委托诉讼代理人：王琴娥，江苏常明律师事务所律师。
上诉人史田庚诉被上诉人史解仁、史莲芳、史村范、史建民、史牛伢、史望潮、周保祥、史剑波农村土地承包合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初220号民事判决，向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
史田庚上诉请求：1、撤销原审判决第五项，发回重审或改判被上诉人向上诉人支付违约损失53760元；2、一二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人农村土地承包合同纠纷一案，一审认定上诉人不存可得利益损失，认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。理由如下：一、上诉人与被上诉人之间就土地承包事宜已达成合意，该合意不违反法律规定，故在双方签订承包协议时，即已生效，对上诉人与被上诉人具有约束力。(一）八被上诉人对其承包经营的土地有权进行流转，案涉流转行为系八被上诉人与上诉人的合意，且不违反法律规定，双方所签承包协议合法有效。根据合同法规定，除法律规定或有约定外，合同在合同双方达成合意时成立且生效。案涉承包合同标的为农村土地承包经营权，八被上诉人在庭审中也均认可其在梅坞坪田块中拥有相应的份额，对在承包合同上签字也予以认可，即八被上诉人就其承包经营的土地经营权流转事宜已与上诉人达成一致，且该合意不违反法律规定，故案涉承包合同对上诉人与被上诉人具有约束力。(二）案外人姚爱新是否具有优先权，并不影响案涉承包合同的效力。1、八被上诉人陈述案外人姚爱新对案涉承包合同下的承包经营权具有优先承租权，没有相应的法律依据。2、如八被上诉人所认为，案外人姚爱新的承包合同并未成立。八被上诉人在庭审中陈述，因为上诉人提供承包合同中未有梅坞圩地块内全部承包经营权人的签字而未成立，同理，根据八被上诉人提供的案外人姚爱新在1997年及2011年签订的承包合同，也没有全部承包经营权人的签字（至少具有份额的上诉人未签字〉，即案外人姚爱新于2011年所签订的承包合同也未成立，既然合同未成立也就不存在优先权的问题。3、即使案外人姚爱新对案涉承包合同内土地具有优先权，该权利也应该由案外人主张，八被上诉人无权主张该权利。并且，也并不因为存在优先承租权,而影响案涉承包合同的效力。二、被上诉人明确拒绝履行案涉承包合同的行为，已构成违约，应承担相应的损失赔偿责任。(一）案涉承包合同实际可以履行。农村土地承包经营权依法可以流转，八被上诉人有权对其在梅坞圩地块内自身拥有的承包经营权进行流转，其流转的仅仅是其相应份额的土地承包经营权,并非整体的鱼塘，八被上诉人虽与案外人姚爱新签订了至2017年12月31日的承包合同，但不影响其将该期限后的权利流转给上诉人，因此，案涉土地承包经营合同实际可以履行。且案涉承包合同下地块，由于原系同一村民小组下的地块，加之上诉人本人的部分田块，可以构成一个连接完整的地块，可以分割后交付上诉人使用。(二）八被上诉人与案外人另行签订承包合同，且明确不会将案涉承包合同下的土地交付给上诉人，已构成违约。庭审中，八被上诉人提供了于2017年12月12日与案外人姚爱新签订“协议”，并明确不会将其承包经营权流转给上诉人（该事实在一审审理法庭向上诉人释明中已明确其行为已构成违约，根据合同法第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，故上诉人有权要求其承担相应的违约责任。虽上诉人要求八被上诉人继续履行的双方所签的承包合同，但一审法院在向上诉人释明其无法支持上诉人要求继续履行的诉请后，上诉方为避免损失，不得不变更要求被上诉人退还已收承包款，并承担相应的损失赔偿责任。三、八被上诉人的违约行为，造成上诉人预期利益损失，该损失应当由八被上诉人承担。（一）上诉人要求被上诉人承担损失赔偿责任，符合法律规定。根据合同法第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”现被上诉人违约，虽双方签订的承包协议未实际履行，但上诉人有权要求被上诉人承担相应的预期利益损失。(二）被上诉人在与上诉人签承包协议后，因案外人姚爱新承诺支付更高金额的承包金，故又与其签订承包协议，并明确拒绝将案涉地块交付上诉人，即上诉人与被上诉人所签承包协议无法履行，系由于被上诉人的违反诚信原则的单方违约行为，八被上诉人具有全部过错。(三）被上诉人对上诉人可通过承包协议获得预期利益是明知或可预知的。上诉人与被上诉人承包协议中，明确上诉人流转八被上诉人的土地承包经营权后，系用作养殖用途，八被上诉人明确拒绝履行承包合同，造成上诉人本可通过养殖行为获得利益的合同目的无法实现，可获得的利益完全无法实现。由于被上诉人在与上诉人签订承包协议之前也一直将其土地承包经营权流转给他人，并也签订了续租合同，故对于通过鱼塘养殖在未来可获得利益，被上诉人是明知的或者可预见的（因为如果鱼塘养殖不可获得利益，原承包人不可能多次续租）(四）一审以上诉人所主张的可得利益并非纯利润，而否定上诉人存在预期利益损失是错误的。由于双方所签的承包协议并未实际履行，对于上诉人实际在将来经营可获得的利益的具体金额，上诉人无法予以举证。但被上诉人通过其不诚信的违约行为，造成了上诉人的损失是实际存在的，并且被上诉人通过违约行为，实际获得了不合法的利益，即与他人签订承包合同所获取的承包金，该违约所得是明确、具体的，且被上诉人在违约时，也是明知的，上诉人要求依照该承包金支付违约损失，符合法律规定。综上，上诉人认为，对于被上诉人存在的违约的事实，一审已依法予以认定，但对于其违约行为给上诉人造成的损失，依法应予以保护。虽上诉人未提供预期损失的实际金额，但预期损失是实际存在的，并且对于该预期损失，被上诉人也应是明知的或可预知的，上诉人要求参照被上诉人的违约所得支付上诉人的预期利益损失，符合法律规定及立法精神，依法应予以保护。故为维护交易的稳定性，打击、惩罚随意的违约的不诚信行为，保障法律基本原则在市场交易中的严格执行，也为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，望依法予以支持上诉人的上诉请求。
史解仁、史莲芳、史村范、史建民、史牛伢、史望潮、周保祥、史剑波辩称，一、案涉“梅坞圩蟹塘”是不可分割的。合同中约定的承包标的“梅坞圩蟹塘”有四十多亩，其中一个主塘三十多亩用于养蟹，三个小塘为辅用于放殖鱼苗、饲料等，排水、氧水、围堰等设施一体化设计建造。“梅坞圩蟹塘”作为一整体由案外人姚爱新养殖经营了二十年，客观上是不可分割的。二、合同未成立。1、案涉合同抬头甲方处空白。2、合同约定的承包标的是“梅坞圩蟹塘”。3、本案上诉人史田庚在一审庭审中也表示，两份合同原件均在他自己身上，原计划还要继续找其他村民签字，直到所有人都签完后，再各执一份，自己保留一份，另一份给“梅坞圩蟹塘”相关村民。由此可见，当时各位当事人签署案涉合同的根本目的是要将“梅坞圩蟹塘”整体转包，而不是把自己的那一份在整体中割出去承包。只可惜上诉人史田庚只争取了八个人签字（八人一共在“梅坞圩蟹塘”中占6.72亩），其他再也没有村民签字，合同目的不能达成，只能中途作废，所以两份原件都在上诉人处，没有按常规各执一份。因此，案涉合同没有签订成立，而是在签订过程中夭折了。三、被上诉人没有违约。因为案涉“梅坞圩蟹塘”是不可分割的，所以本案当事人签署案涉合同的根本目的是要将“梅坞圩蟹塘”整体转包。在蟹塘其他村名不肯签字的情况下，该目的不能达成。现上诉人史田庚要把八名被上诉人名下的部分田亩从“梅坞圩蟹塘”整体割出来给上诉人史田庚使用，这个要求违背了当初签订合同的根本目的，也必然会破坏集体共同利益。正因为如此，一审法庭才会向上诉人史田庚释明，其原割地转包的诉讼请求不能支持。由此可见，上诉人史田庚不能使用八名被上诉人名下的案涉田亩，并不是八名被上诉人违约或故意阻碍，而是本身没有达到合同签订目的之必然结果。四、上诉人史田庚没有损失，其赔偿请求没有法律依据，也不符合公平原则。上诉人史田庚请求赔偿53760元违约金，没有任何事实与法律依据。上诉人史田庚所谓的预期可得利益，在民法上必须具备可预见性、可得性：“是指这种财产利益已经具备了实现的条件，在正常情况下，它是完全可以转化为现实利益的。”而目前案涉合同中，签字的八名被上诉人的田亩如果从“梅坞圩蟹塘”中分割出去，由上诉人史田庚来养殖，还具备这样的可期利益吗？八名被上诉人的田亩是分散在“梅坞圩蟹塘”的各处，有的在大塘上，有的在小塘上。一旦分割出来，根本没法使用。也正因为分割出来会破坏利益，没法使用，所以二十多年来一直是整体转包的。另外，法庭上已审明，本案中只有四名被上诉人总共领取合同款1985元。合同款项只有1985元，合同违约金却要53760元，这显然过于夸张，不符合民法上的公平原则。请求驳回上诉，维持原判。
史田庚向一审法院起诉请求：1、判令史解仁等8人继续履行与本人于2017年11月1日签订的“承包合同”；2、本案诉讼费用由史解仁等8人承担。后原告变更诉讼请求为：1、判令史解仁等8人立即退还已收取的2260元（其中：史解仁500元、史树范275元、史牛伢335元、史建民800元、史望潮350元）；2、判令史解仁等8人承担违约金53760元；3、本案诉讼费用由史解仁等8人承担。
一审法院认定事实：1997年11月15日，甲方埭西村白二生产队、白三生产队与乙方姚爱新签订协议，甲方将白二队7.96亩、白三队4.02亩土地承包给姚爱新，承包期自1997年10月底至2012年10月底止等。该合同到期后，自2012年1月1日，上述合同双方再次续签协议，将上述承包面积的土地续包五年至2017年12月31日止。姚爱新实际承包面积为40余亩，其将整体鱼塘分割为4个鱼塘，其中大塘一块、小塘三块，小塘是为了养殖鱼苗等使用，但40亩鱼塘均围成一体。
2017年11月1日，史田庚分别找到史解仁等8人，并由史田庚起草了承包合同，该合同的甲方为空白，乙方史田庚，合同主要条款“现经双方友好协商，甲方同意将梅坞圩田块蟹塘承包给乙方养殖，现将有关事项商达成如下条款：一、承包期：10年，2018年1月1日～2027年12月31日。二、上交方式：每年每亩费年底前付清（500元/亩）。三、承包期内乙方有养殖自主权，不受他人干涉。四、其他事项经双方达成一致，一式两份，双方各执一份，签字生效。任一方违约，违约金拾万”，甲方有史剑波、史莲芳、史牛伢、史望潮、史解仁、史树范、史建民、周保祥八人签名。因涉案鱼塘尚需其他村民签名（史田庚陈述尚有4人、史解仁等8人陈述尚有9人），故两份承包合同均由史田庚持有并保管，已签名村民不持有该合同。对该合同的条款，史解仁等8人质证认为，在签名时合同上没有“任一方违约，违约金拾万”的条款规定，属史田庚事后自行添加，双方对此各执一词。
2017年11月18日，史田庚按田亩数支付给史牛伢335元、史建民800元、史望潮350元、史解仁500元。
2017年12月12日，姚爱新与白二、白三组村民再次签订协议，将涉案鱼塘续包五年（2017年12月30日至2022年12月30日止），承包金额为每亩800元。甲方农户处有本案的八被告在内的共15位村民签名。2017年12月14日，姚爱新向上述农户按每亩800元分别支付了一年的承包费。
一审法院在审理中，因史田庚所提供的承包合同只有史解仁等8人签名，史解仁等8人在涉案鱼塘中的土地坐落已不能很明确标注，如果按该合同履行，客观上不可能在整片的鱼塘中将史解仁等8人的土地另行分割出来让史田庚养殖，且原承包人在原合同到期后，以高出原合同的价格再次取得了整体鱼塘的承包经营权。法院向史田庚释明虽然其与史解仁等8人签订了合同，但塘内尚有土地的其他村民不同意签订该合同，作为整体的鱼塘实际上也不可能分割出部分，故建议史田庚变更诉讼请求。史田庚随变更诉讼请求为要求史牛伢、史建民、史望潮、史解仁返还已收取的承包金，及承担预期所得利益损失按800元/亩×6.72亩×10年=53760元。对此，史建民、史望潮、史解仁同意退还已收取的承包金，但不同意承担违约责任，理由为：史田庚本来是将鱼塘整块承包，与村上全部农户签订合同，所以两份合同原件都在史田庚处，但实际仅有八人同意让史田庚承包，其他人员均不同意，致无法进行。其他村民不同意史田庚承包，史田庚要实现合同目的，责任不在史解仁等8人。另因史田庚持有两份合同原件，其可在原件上自行添加条款，合同最后一条“任一方违约，违约金拾万”在史解仁等8人签名时无此条款，属史解仁等8人签名后史田庚自行添加。
一审法院认为，本案所涉鱼塘的构成是由在鱼塘范围内各农户将承包经营的土地承包给姚爱新，由姚爱新统一开挖而成。在原土地被开挖成鱼塘后，已不能绝对分清各村民的土地在鱼塘内的坐落，姚爱新在承包的二十年时间内与各村民按合同约定的权利义务履行，无纠纷。2017年合同到期前夕，史田庚意承包该鱼塘，遂自行起草协议，通过每户在协议上签名的形式完成其承包该鱼塘的目的。故协议原件一直由史田庚持有，如果涉案鱼塘的所有农户均签字后，即完成了鱼塘承包协议的签订。后因原承包人姚爱新以每亩800元的价格，与鱼塘农户续签新的承包合同，致史田庚持有的协议不能完成全部农户签名工作半途而废。因其他村民不愿与史田庚签订合同，致其不能实现设想的承包全部鱼塘的合同目的。因原承包人姚爱新在享有优先承包权的基础上，又增加了土地的承包金，使原来已和史田庚达成合意的史解仁等8人，在可取得更高利益的情况下，在未解除与史田庚签订合同的情况下，将同一标的物即鱼塘内的土地仍然发包给姚爱新，这种行为有悖诚信原则。但介于涉案鱼塘为一整体，姚爱新在经营中为了合理养殖，而做了部分调整和分割，但不影响整体性承包的现实。而史田庚仅与史解仁等8人签订了承包合同，面积仅为6.72亩，事实上不可能将整块鱼塘中分割出此面积后由史田庚从事养殖，不符合常理，在现实生活中更不可行。所以，史田庚所持的两份合同（内容相同）仅仅是与涉案鱼塘中的小部分村民的合意，并不是全部或大多数。
至于该承包合同中违约金条款认定，因两份合同均由史田庚持有并作为证据提供，在史解仁等8人签名后，史田庚并没有交一份给史解仁等留存。史解仁等提出“任一方违约，违约金拾万”系史田庚自行添加，并要求对文字形成的时间作司法鉴定，法院认为无必要启动该程序，如双方在合同中约定了该条款，在另一方当事人提出违约过高或其他主张后，法院也应作出合理调整和评判。因本案所涉面积仅为6.72亩，如一方违约则要承担十万元违约金明显过高。在此情形下，再启动文字形成时间的鉴定程序，浪费司法资源，增加诉讼成本，故法院不予支持。至于史田庚主张的要求史解仁等8人承担违约金的逾期利益损失的诉讼请求。可得利益是指合同履行后可以获得物质或者非物质的利益，是按照合约合法的利益，它的特点是未来的利益，必须具有一定的实现性、可预见性。可得利益必须是纯利润，不包括为取得这些利润所支付的费用及税收等，可得利益赔偿也须具备违约行为、损害事实、因果关系。根据史田庚主张的该损失，其将姚爱新与各村民签订的承包金800元/亩作为依据，结合案涉田亩6.72亩，以合同约定的10年作期限的计算方法，800元/亩只是承包金，并非纯利润。对该诉讼请求，法院不予支持。但介于双方在履约过程中，均存在过错，史解仁等在退还已领取原告的承包金时，尚应承担领取之日至履行之日止的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率计算，以作为史解仁等8人违约所应承担的责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条的规定，作出如下判决：一、史牛伢于本判决生效之日起五日内返还史田庚承包费335元，并承担自2017年12月12日起至履行完毕之日止的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率计算；二、史建民于本判决生效之日起五日内返还史田庚承包费800元，并承担自2017年12月12日起至履行完毕之日止的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、史解仁于本判决生效之日起五日内返还史田庚承包费500元，并承担自2017年12月12日起至履行完毕之日止的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率计算；四、史望潮于本判决生效之日起五日内返还史田庚承包费350元，并承担自2017年12月12日起至履行完毕之日止的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率计算；五、驳回史田庚的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1200元，由史田庚负担136元，史解仁等8人分别负担133元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案中，八被上诉人在讼争鱼塘中享有一定的土地承包经营权份额，在上一承包周期结束后，八被上诉人有自主选择鱼塘承包人的权利，上诉人与八被上诉人通过签订协议的形式达成由上诉人承包讼争鱼塘的合意，并未违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效。但根据一审查明的事实，本案讼争鱼塘共有40亩，而八被上诉人所占有的鱼塘土地承包经营权份额仅为6.72亩，也不能绝对分清各村民的土地在鱼塘内的坐落，且根据上诉人提供的承包合同，合同标的为梅坞圩田块蟹塘即整个鱼塘，故上诉人与八被上诉人之间的承包合同缺乏实际履行的可能性。而承包合同无法实际履行的原因在于上诉人未能取得讼争鱼塘其他享有土地承包经营权份额的其他村民的同意并与其签订承包合同。在此种情况下，其他享有鱼塘土地承包经营权份额的村民已经与姚爱新签订了鱼塘承包协议，八被上诉人再在与姚爱新的承包协议上签字同意姚爱新继续承包鱼塘，并不能就此认定为八被上诉人构成单方违约，上诉人对其与八被上诉人之间的合同不能实际履行亦应承担相应的责任。上诉人就此主张预期可得利益的损失的前提（八被上诉人单方违约）不存在，故一审法院对上诉人主张预期可得收益的请求不予支持并无不当。鉴于上诉人在一、二审中均未提供其存在其他实际损失的证据，一审法院据此判决被上诉人返还已经收取的承包费并承担相应的利息损失并无不当。综上，上诉人史田庚的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人史田庚负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗希夷
审判员 王伟庆
审判员 王 莹
二〇一八年八月二十一日
书记员 朱羲玲