海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼02民初74号原告：北京东永投资有限公司。法定代表人：裴晓亮。委托诉讼代理人：王辉。委托诉讼代理人：王纯。被告：三亚鹿回头旅游区开发有限公司。法定代表人：陈冬青。委托诉讼代理人：王进。委托诉讼代理人：徐俊。第三人：三亚半山半岛帆船港有限责任公司。法定代表人：范红。委托诉讼代理人：麦俊。第三人：范红。委托诉讼代理人：游恒涛。原告北京东永投资有限公司（简称东永公司）与被告三亚鹿回头旅游区开发有限公司（简称鹿回头公司）、第三人三亚半山半岛帆船港有限责任公司（简称帆船港公司）、范红损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年6月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东永公司的委托诉讼代理人王辉、王纯，被告鹿回头公司的委托诉讼代理人王进，第三人帆船港公司的委托诉讼代理人麦俊，第三人范红的委托诉讼代理人游恒涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东永公司向本院提出诉讼请求：1、判令鹿回头公司返还侵占帆船港公司的公司资产3，010万元；2、判令鹿回头公司返还侵占帆船港公司3，010万元所造成的利息损失6,743,333元（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2010年5月26日起算，暂计至2016年6月13日，实际计算至付清之日止）；3、判令鹿回头公司承担本案东永公司聘请律师的费用150万元及诉讼实际开支的费用。事实和理由：2010年6月，东永公司与鹿回头公司共同成立了帆船港公司，东永公司持股25%，鹿回头公司持股70%，范红持股5%。2010年5月26日、2014年12月22日，鹿回头公司分别从帆船港公司账户内划款1,500万元，2015年5月8日又划走310万元，后鹿回头公司于2015年8月7日返还200万元，8月31日返还100万元。至今鹿回头公司尚欠3,010万元未返还。鹿回头公司侵占帆船港公司资金的行为，严重影响了帆船港公司正常的经营活动，公司长期处于瘫痪状态。同时，导致作为小股东的东永公司未能获得预期利益，东永公司收到极大损失。同时，鹿回头公司非法侵吞公司资产的行为，也给帆船港公司的资金运用造成巨大损失，在不考虑经营利润的情况下，仅按照人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失就达6,743,333元。综上，东永公司认为鹿回头公司侵吞帆船港公司资产的行为损害了帆船港公司的利益，也损害了东永公司的利益。根据《中华人民共和国公司法》（简称公司法）第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求法院判如所请。被告鹿回头公司辩称，一、鹿回头公司从未侵占过帆船港公司的公司资产，东永公司的诉求没有事实根据和法律依据。首先，鹿回头公司确实收到过帆船港公司的3,010万元款项，但是是帆船港公司基于不同原因向鹿回头公司支付的。其中2010年5月26日支付的2,000万元款项，因后返还了500万元，所以是支付了1,500万元，是帆船港公司委托鹿回头公司支付项目用地租金及拆迁补偿款而支付的款项，此事亦由帆船港公司与鹿回头公司签订的《协议》予以确定。此协议是当事人真实意思表示，且不违反法律法规、公司章程的规定，协议中约定有效期至本项目双方共同结算完止，因现拆迁补偿的工作并未全部完成，双方因此未对此笔款项进行结算。其次，剩余1,510万元款项是鹿回头公司与帆船港公司之间的债权债务关系一直没有结算完毕所致，而非侵占公司资产。2012年，鹿回头公司与帆船港公司共同签订了《半山半岛帆船港区租赁协议》，约定鹿回头公司将半山半岛帆船港港池及岸上配套建筑、附属设施出租给帆船港公司使用，总建筑面积47417平方米，租金期限10年，从2012年1月1日起至2021年12月31日止，租金为700万元/年。2013年，鹿回头公司与帆船港公司签署了一份《半山半岛帆船港区租赁协议补充协议》，将2013年6月1日起至2016年12月31日期间的租金变更为400万元/年。按照这两份协议的约定，截止至2016年7月，帆船港公司累计应向鹿回头公司支付租金22，583，333.33元，但鹿回头公司并未收到任何租金。帆船港公司之所以未将租金支付给鹿回头公司，是因为双方同意将1,500万元拆迁补偿款及1,510万元借款同办公楼的租金共同结算，但因拆迁补偿一事尚未处理完毕，双方至今未进行结算。就目前看来，帆船港公司所欠鹿回头公司的租金，远大于鹿回头公司所欠帆船港公司的借款，不存在鹿回头公司侵占帆船港公司资产的情况。二、东永公司的起诉不符合我国公司法关于股东代表诉讼的程序性规定，依法应驳回起诉。根据公司法第一百五十一条规定，股东以他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失为由提起公司代表诉讼的，必须在起诉之前书面请求有限责任公司的监事向法院提起诉讼，或书面请求有限责任公司的执行董事向法院提起诉讼，当监事或执行董事怠于行使诉讼权利或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才能以自己的名义直接向法院提起诉讼。这是法定程序和前置性条件，东永公司在起诉前并未以书面形式请求帆船港公司的监事或者执行董事提起诉讼，而是自行提起诉讼，不符合法律规定。另，鹿回头公司与帆船港公司之间存在合法合理的债权债务关系尚未清算，不符合不提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害之条件，东永公司的起诉应予驳回。三、东永公司诉求的律师费和实际开支费用没有任何证据证明，不应当得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告东永公司为证明其主张，提交了以下证据：1、2009年11月2日帆船港公司章程；2、2010年6月1日股权转让协议；3、2010年6月1日股东会决议；4、2010年6月1日董事会决议；5、2010年6月1日章程修正案；帆船港公司的工商登记基本信息；证据1-证据6用以证明东永公司是帆船港公司的股东，持股25%，鹿回头公司持股70%，鹿回头公司是控股股东；东永公司是适格原告。东永公司根据银行凭证按照时间顺序整理的借款明细表，用以证明鹿回头公司借款情况；2010年5月26日《协议》；2010年5月26日银行凭证；2010年5月26日公司入账单；证据8-证据10用以证明鹿回头公司向帆船港公司借款1，500万元；11、2014年12月22日《借款协议》；12、2014年12月22日银行凭证；13、2014年12月22日公司入账单；证据11-证据13用以证明鹿回头公司向帆船港公司借款1，500万元；14、2015年5月8日《借款协议》；15、2015年5月8日银行凭证；16、2015年5月8日公司入账单；证据14-证据16用以证明鹿回头公司向帆船港公司借款310万元；17、2015年8月7日银行凭证；18、2015年8月31日银行凭证；证据17-证据18用以证明鹿回头公司向帆船港公司还款300万。以上证据1-证据18中，鹿回头公司除了对证据7的真实性不予认可，其余证据的真实性均予认可，并认为协议也证明了帆船港公司借款是有原因的，是用来支付项目用地的租金及拆迁补偿款，并非无故借款。帆船港公司、范红的意见同鹿回头公司基本一致。本院认为，证据7是根据证据8-证据18按照时间顺序进行排序，并无进行内容改动，证据8-证据18的真实性鹿回头公司予以认可，故对证据7的效力应予认定。证据1-证据18的效力本院均予以认定。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、东永公司提交了2012年1月1日《半山半岛帆船港区管理和经营协议》，用以证明鹿回头公司与帆船港公司之间实际履行的是此经营协议书，两公司之间的关系是承包经营的关系，而非租赁关系，承包费用是按鹿回头公司在帆船港公司所占的股权比例支付，而非固定租金。鹿回头公司、帆船港公司、范红对此证据均不予认可。本院认为，东永公司未提供该证据的原件予以审核，本院不予采纳。2、东永公司提交帆船港公司的工商登记资料，用以证明鹿回头公司作为帆船港公司的股东实缴出资额为2，100万元，实缴出资时间为2010年5月25日，鹿回头公司向帆船港公司的第一笔借款时间为2010年5月26日，金额为2，000万元，即出资第二天将绝大部分出资以借款名义抽走，是抽逃出资行为。鹿回头公司、帆船港公司、范红对工商登记资料予以认可，但对东永公司证明目的均不认可。鹿回头公司认为双方在2，000万元的借款协议中已明确用途为项目用地租金和拆迁补偿款，不属于抽逃出资。本院认为，该工商登记资料仅证明鹿回头公司的出资情况，鹿回头公司与帆船港公司的借款系两公司之间的另一法律关系，不能证明东永公司的主张成立，本院不予采纳。3、鹿回头公司提交了三土房（2012）字第005550号土地房屋权证，以证明帆船港公司办公楼所处的土地归鹿回头公司所有。提交了《半山半岛帆船港区租赁协议》、《补充协议》，以证明鹿回头公司与帆船港公司签订了租赁协议，约定将鹿回头公司所有的鹿回头湾帆船港港池及岸上配套建筑、附属设施出租给帆船港公司，期限10年（2012年1月1日至2021年12月31日止），租金700万/年，补充协议约定自2013年6月1日起至2016年12月31日期间的租金变更为400万/年。鹿回头公司提交了客户辅助账单，以证明帆船港公司自始未缴纳过租金，现已拖欠租金2，258万余元。帆船港公司、范红与鹿回头公司意见一致。东永公司认可土地证真实，但认为以上租赁关系系另一法律关系，鹿回头公司应另诉解决。且对租赁协议、补充协议的真实性暂不予认可。本院认为，鹿回头公司提交上述证据与本案无关联性。经审理查明：帆船港公司于2009年11月25日工商注册成立，注册资本3，000万元，现有股东为：东永公司实缴出资750万元，持股25%，鹿回头公司实缴出资2，100万元，持股70%，范红实缴出资150万元，持股5%。2010年5月26日，帆船港公司（甲方）与鹿回头公司（乙方）签订《协议》，约定：甲方与乙方合作开发的“三亚半山半岛帆船港项目”，工程造价约5亿元人民币，由甲方股东共同出资并委托乙方报建开发，项目完工后将移交甲方经营管理。甲方为了取得项目用地，需要委托乙方支付项目用地租金及拆迁补偿款人民币2，000万元。经甲乙双方友好协商，达成资金拆借协议如下：1、甲方向乙方支付人民币2,000万元，由乙方代办支付项目用地租金及拆迁补偿款。2、乙方在办理完项目用地租金及拆迁补偿款手续后向甲方提供发票单据，甲方据实登记无形资产账并冲减乙方其他应收账款。3、双方因本协议的履行、解释而发生争议，如协商解决不能，提请当地仲裁委员会并依据其仲裁规则仲裁解决。4、本协议有效期至本项目甲乙双方共同结算完止。同日，帆船港公司向鹿回头公司转账2,000万元。之后鹿回头公司向帆船港公司转账500万元。即鹿回头公司因该协议实际收账1,500万元。2014年12月22日，鹿回头公司（甲方）与帆船港公司（乙方）签订《借款协议》，约定：由于鹿回头公司出现资金周转困难，为了帮助鹿回头公司顺利度过暂时性难关，经双方友好协商，乙方同意借给甲方1,500万元。借款期限为一个月，自2014年12月22日至2015年1月22日。到期甲方将借款汇到帆船港公司账户。同日，帆船港公司向鹿回头公司转账1,500万元。2015年5月8日，鹿回头公司（甲方）与帆船港公司（乙方）签订《借款协议》，约定：由于鹿回头公司出现资金周转困难，为了帮助鹿回头公司顺利度过暂时性难关，经双方友好协商，乙方同意借给甲方310万元。借款期限为一周，自2015年5月8日至2015年5月15日。到期甲方将借款汇到帆船港公司账户。同日，帆船港公司向鹿回头公司转账310万元。2015年8月7日，鹿回头公司向帆船港公司转账200万元。2015年8月31日，鹿回头公司向帆船港公司转账100万元。综上，鹿回头公司已从帆船港公司处收到款项3，010万元（1,500万元+1,500万元+310万元-300万元）。华镔为东永公司派驻帆船港公司的负责人，闫琦为鹿回头公司派驻帆船港公司的负责人。以上《借款协议》均有华镔、闫琦的签字同意。帆船港公司称其支出均有负责人签字同意，符合公司财务制度。本院认为，本案的争议焦点为：1、东永公司是否适格原告；2、鹿回头公司是否损害了帆船港公司的利益。（一）关于东永公司是否适格原告的问题。东永公司持有帆船港公司股权的25%，虽然未提交其书面请求董事会或执行董事向人民法院提起诉讼的证据，但考虑到股东代表诉讼是为了维护公司的整体利益，从宽把握有利于促使公司依法经营管理，亦有利于提高股东的维权意识，东永公司持股比例符合法律规定，可以提起股东代表诉讼。（二）关于鹿回头公司是否损害帆船港公司利益的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。本案中2010年5月6日的《协议》中明确帆船港公司支付鹿回头公司2,000万元，由鹿回头公司代办支付项目用地租金及拆迁补偿款，该款项为商业经营中的正常资金流动，不属于鹿回头公司损害帆船港公司利益的情形。2014年12月22日、2015年5月8日的《借款协议》均有东永公司派驻帆船港公司的负责人签字，鹿回头公司亦表示其并未拒绝还款，两公司在市场经营中的经济往来行为，并不能证明鹿回头公司损害帆船港利益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。东永公司未提供证据证明其主张成立，应承担举证不能的不利后果。东永公司诉求鹿回头公司返还侵占帆船港公司的资产3,010万元及其利息并承担律师费，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，东永公司的诉求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告北京东永投资有限公司的诉讼请求。案件受理费233，517元（原告北京东永投资有限公司已预缴），由原告北京东永投资有限公司承担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于海南省高级人民法院。审判长  王晓艳审判员  陈德雄审判员  袁俊杰二〇一六年十一月二十一日书记员  陈 颖附相关法律条文：中华人民共和国公司法第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。中华人民共和国民事诉讼法第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。