青海省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青刑一终字第64号
抗诉机关果洛藏族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）扎西才让，男，1967年1月1日出生，身份证号×××，藏族，研究生文化，青海省人，中共党员，原青海省果洛州公安局调研员，果洛州第十三届人大代表，住青海省久治县。2013年8月6日因涉嫌受贿罪，经果洛州人大常委会许可采取强制措施，同年8月7日果洛藏族自治州人民检察院决定由玛沁县公安局执行刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。2015年4月21日被果洛州中级人民法院取保候审。2015年10月20日因取保候审期限届满，果洛州中级人民法院解除取保候审改变强制措施为监视居住。2015年10月23日果洛州中级人民法院解除监视居住。2016年4月25日被本院取保候审。
辩护人詹洛。
青海省果洛藏族自治州中级人民法院审理青海省果洛藏族自治州人民检察院指控被告人扎西才让贪污、受贿一案，于2015年10月23日作出（2014）果刑初字第12号刑事判决。以被告人扎西才让犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产20000元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产20000元。责令被告人扎西才让退赔犯罪所得。被告人扎西才让提出上诉，果洛藏族自治州人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员李晓丽、代理检察员赖玉芳出庭履行职务，被告人扎西才让及其辩护人詹洛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、贪污罪部分
（一）2010年3月份，被告人扎西才让利用担任达日县公安局长为达日县公安局购买电子产品时的职务便利，要求业主杭某多开60000元的发票，让财务人员于同年3月18日给销售方杭某转付218000元。同年3月21日杭某按照扎西才让的要求，将其中多付的60000元以现金存款方式存入扎西才让使用的户名为桑德的农行卡(号为×××2)上，于2010年3月29日将此款以转账形式存入户名为南某银行卡(号为×××)上，归还其欠南某的款项。
关于被告人扎西才让辩解这60000均为公务支出。辩护人提出这60000元扎西才让并未据为己有，只是用于公务，其行为违反了财经纪律和发票管理规定。经查，被告人扎西才让以多开发票的形式指使杭某将未实际发生公务支出的60000元打在其个人银行卡上，后将此款转给南某用于还账。辩护人提供的索南达杰证言，只能证明扎西才让与达日县公安局相关领导商量过到省厅找关系、跑装备，并不能证明被告人向省公安厅人员疏通关系而请客送礼；对于40000元用于省公安厅人员的公务招待，只有被告人的供述和间接证据，而且间接证据之间不能相互印证，被告人的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立。被告人扎西才让辩解剩余20000元用于因达日县公安局协警员与玉树灾区牧民发生纠纷而以公安局名义进行赔偿，只有被告人供述，没有其他证据证实，辩解理由不能成立。
（二）2010年清网行动中，被告人扎西才让受果洛州公安局领导指示秘密调查嫌疑人鲁智故意杀人案件，多次去外地侦查。期间，扎西才让安排达日县干警卫勇彬、索南达杰各向财务借款20000元用于其办案经费，同年11月29日由于票据丢失（仅有1040元的过路费收据），扎西才让安排达日县公安局会计尼玛才让在达日县公安局定点维修车辆的西宁城东博盛汽配部处，虚开购买轮胎发票金额38960元的，冲销卫勇兵、索南达杰在达日县公安局财务借款40000元。
关于被告人及其辩护人提出，被告人扎西才让没有从公务经费中拿取差旅费。由于发票丢失，为了报账因此拿虚开的发票冲账。扎西才让没有将这笔款项用于个人花费，从事实、法律要件不能证明这笔款项被扎西才让侵吞。在没有证据证明被告人将此款占为己有的情况下推测其占为己有，属事实不清，证据不足。经查，辩护人向法庭出示的果洛州公安局5.20特大杀人案情况说明，与被告人扎西才让供述称长期侦查鲁智行踪是一致的。2009年被告人扎西才让担任达日县公安局局长后，其依照州公安局要求，督办鲁智故意杀人案、邹谋军虫草诈骗案，索南达杰、罗木成、付国才等人的证言也能证明被告人参与办理了这些案件，且案件均已侦破。公诉机关当庭出示了四川、甘肃等地的过路费票据，能印证被告人扎西才让办案去了三个省若干个县，此过程中，会产生燃油、住宿费及其他费用。被告人扎西才让辩解称发票丢失应予采信。达日县公安局财务清单证实扎西才让之前并未报过差旅费，因此不能认定扎西才让将这38960元据为已有。扎西才让因办案从单位账目支取现金，之后因办案途中产生费用的票据丢失，仅剩过路费收据，然后开具假发票以此冲账属财经违纪，公诉机关认定此犯罪行为的事实不清、证据不足，不能认定。
（三）2012年达日县吉迈镇发生雪灾后，被告人扎西才让给20名基层干部每人500元的燃料费，共计10000元；达日县发生自焚事件后，为县上领导、驻训部队、改善大灶伙食分别购买牛羊肉价值为11000元、7800元、5000余元。期间支付特勤费3000元。此款由被告人先行垫付。2012年11月12日扎西才让为了冲抵上述款项，从西宁金贸源汽配快修中心虚开汽车修理费发票一张，提取县级干部经费余额现金37235元，并将此款存入其使用的户名为桑德的农行卡（卡号为×××2）。
辩护人提交的6份证据，证实扎西才让为单位大灶、武警中队及县上领导购买牛羊肉，这笔钱先由被告人扎西才让自己垫付，这些证据被告人向检察机关提出过，检察机关未落实。经查，2012年11月12日，被告人扎西才让为了提取县级干部经费余额，从西宁金贸源汽配快修中心虚开汽车修理费发票一张，套取现金37235元，并将此款存入其使用的桑德农行卡。关于扎西才让以假发票提出37235元，扎西才让称每个县级干部每年都有50000元的县级干部经费，归县级干部个人公务支配。虽没有成文规定，也没有规定必须用于何种途径，年底凭发票支取或者报销。公诉机关所出示的对于此笔贪污的票据凭证中，达日县公安局出具的记账凭证明细科目一项中填明行政运行-
商品和服务支出-公务用车运行维护费-
维修费，所附单据中，用款单位注明达日县政府，西宁金贸源汽配快修中心出具的假发票用款单位为达日县政府。尼玛才让的证言也证实，扎西才让有县级干部经费，是县财政拨款，专用经费，与扎西才让辩解的县长经费由县财政拨付，由县级干部用于公务支出的理由互相印证。公诉机关并无相反证据证实不存在县长经费此项专款。故对县长经费的使用权限，应予认定。关于此笔款项的用途，被告人及辩护人出示赵某、杨小齐、王海燕，扎西当周、县武警中队等证言、情况说明等证据，证明扎西才让雪灾后给20名基层干部每人500的燃料费，共计10000元；为县上领导、驻训部队、改善大灶伙食共买牛羊肉分别为11000元、7800元、5000余元，均有证据证实且相互印证；关于3000的特勤费，扎西才让与特勤单线联系，没证据证明此款的去向。但此款基于公安工作的特殊性，不能排除合理存在，对此应予认定。公诉机关指控的此笔犯罪事实不清、证据不足，不能认定。
二、受贿罪部分
（一）被告人扎西才让在2009年11月至2013年4月任达日县公安局局长期间，将白某1经营的西宁城东博盛汽车配件销售部确定为达日县公安局汽车定点维修店。2010年5月，被告人扎西才让向白某1电话要求借款110000元。2010年5月10日，白某1与妻子白某2便凑出现金108300元，委托正在该部维修车辆的久治县公安局司助人员马某1，前往中国农业银行康东分理处将108250元存入被告人扎西才让所提供的桑德农行卡（卡号为×××2）中，支付手续费50元。此款被告人扎西才让于2014年5月29日委托我院还给白某1。
被告人扎西才让辩称，当时要在达日县买房，需要急用钱，向白某1借钱的，是借款。辩护人辩护称是扎西才让向白某1借款108300元，并向法庭提供了证据。经查，通过庭审中证人白某1出庭作证，证实扎西才让给他打电话说的借11万，他凑了108300元由马某1转给扎西才让。期间出车祸后曾给扎西才让打过电话，其目的就是希望能把借款要回来，与扎西才让的供述相符。辩方出示了郭某的证言、曲江的证言，证据之间能相互印证扎西才让向白某1借款的事情。在借款关系存续期间，白某1并未表示过不需要扎西才让还这笔钱，扎西才让也未向白某1表示过不会还这笔钱。各证据能证实扎西才让向白某1借款的动机，借款到位后因为没有还款期限，也没有利息，扎西才让拖延还款的主观心态是清楚的。白某1给扎西才让借钱的很大原因是因为扎西才让的职务，但不代表借款是基于谋取利益形成的索贿、行贿关系。白某1夫妇基于推测认为这笔钱可能要不回来，不能作为否定他们与扎西才让之间本身存在借款事实的证据。公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足，不能认定。
（二）2010年10月，被告人扎西才让在西宁群星宾馆住宿时，收受达日县公安局定点汽修店老板白某1送给的20000元现金。
关于公诉机关指控被告人扎西才让受贿20000元。通过庭审公诉机关向法庭出示了相关的证据，证实2010年10月，被告人扎西才让利用职务便利，在西宁群星宾馆收受本局定点汽修店老板白某1送给的20000元现金。被告人扎西才让也承认收到此笔款项，但认为其没想过占为己有，用于扶贫联点的两户贫困老人盖房子。辩护人向法庭提供了证人赵某的证言，证明了是扎西才让给达日县吉迈镇贫困户20000元，证据间能相互印证，辩护人认为被告人扎西才让并未将此款据为己有，不构成犯罪的理由于法有悖，扎西才让的行为属于受贿罪既遂，关于其将赃款用于给个人联点的贫困户盖房子的情节，在量刑时予以考虑。公诉机关指控的犯罪事实成立。
本案通过庭审质证的综合证据：
1、果洛州委组织部果委（2013）43号《关于尕藏尖赞等同志任职的通知》证实，2013年4月10日，经州委常委会议研究，决定扎西才让同志任果洛州公安局调研员；
2、达日县人大常委会达人字（2009）14号《关于扎西才让等同志的职务任免的通知》证实，2009年11月26日，达日县第十三届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，决定任命扎西才让同志为达日县政府副县长、县公安局长；
3、久治县公安局户籍证明证实被告人扎西才让的户籍证明证实，扎西才让，男，藏族，1967年1月1日出生，身份证号为×××；
4、证人尼玛才让证言，我在久治县农行工作期间，我私自利用桑德的身份证×××2开的户是为了和曲江做生意时方便结算。桑德就是久治县公安局副局长马某2的母亲，我与马某2之间没有经济往来，也不可能在马某2母亲桑德手中借过钱。由于我不能在自己的柜台办理银行卡，刚好当时我手里拿到了桑德身份证复印件，所以就以桑德的名义开了张银行卡，但这张卡除了我用之外，有段时间也在曲江手上，但曲江有没有用我不清楚。另外，这张卡扎县（扎西才让）也用过，所以这张卡中的有些钱的来往我也不是很清楚；
5、证人马某2证言证实，我认识尼玛才让，我俩从小一块长大，所以非常熟悉。我问过母亲，她说她和尼玛才让之间没有经济往来，我想也不可能有这样的事情。我母亲一直用银行卡卡号是×××，我母亲从来没有在农行办理过银行卡，因为我母亲收入单一，每月我父亲和孩子们给我母亲汇点生活费，除此之外没有任何收入，所以不需要办理其他银行卡。我母亲的账号中以转账方式存入尼玛才让的60000元，我不知道这是怎么回事，但绝对不是我母亲给尼玛才让转的钱，因为我母亲没有那么多的钱。我不知道这是谁签的名，我母亲不会写汉字。我母亲说没有将自己的身份证给尼玛才让，让尼玛才让用她的身份证办理银行卡的情况，我也没有用我母亲的身份证给尼玛才让办理过银行卡；
6、证人马某3证言证实，我妈妈和爸爸的身份证一直都是我保管的，我妈妈的身份证没有借过别人。我想我妈妈不会把身份证随便借给别人的。2008年我妈妈来久治住过一段时间，曾保管过她自己的身份证，详细的情况我想不起来。今年过完春节回到久治县后，我哥哥马某2给过我一张银行卡，说是大哥的，让我去办理销户。在办理销户手续时，我才知道哥哥马某2给我的那张银行卡是我妈妈的。当时我一个人去银行办理的销户手续，我一直以为这张银行卡是我大哥的，但银行工作人员告诉我是我妈妈的，当时没多想，就办理了销户手续；
7、农行久治县支行营业室提供的以桑德名义开卡销卡的相关手续证实，2008年10月13日银行卡存款凭条（开卡），桑德现金10元开卡的×××2，柜员，陈启彪，复核，尼玛才让（银行打印）；2008年10月13日桑德存款10元的银行卡存款凭条及现金管理收费凭证（开卡收10元，复核，尼玛才让）；申请人资料，桑德，女，1949年2月14日出生，身份证号，×××，住久治县城，联系电话：138XX****XX。
存款人桑德开立个人银行结算账户申请书（借记卡）；桑德身份证复印件。
原判认为，被告人扎西才让作为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚列支出的手段侵吞公款60000元，其行为已构成贪污罪；被告人扎西才让作为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物20000元，其行为构成受贿罪；对被告人及其辩护人詹洛所称受贿后此款用于给贫困户盖房，作为量刑情节考虑的辩解及辩护意见，予以采纳，依据情节在量刑时可酌情予以从轻处罚；公诉机关指控的扎西才让利用职务之便在西宁博盛汽车配件部虚开38960元的购买轮胎发票，冲销其在达日县公安局财务借款40000元，经审理查证可以证实被告人扎西才让在办案过程中将票据丢失，虚开发票用以报帐的事实，被告人及其辩护人所称不构成贪污的辩解及辩护理由成立，予以采纳；公诉机关指控的被告人扎西才让利用其任达日县人民政府副县长的职务便利，以县级干部经费有余额为名，虚开汽车修理假发票一张，套取现金37235元后，并存入其使用的户名为桑德的农行卡中占为已有，经审理查证可以证实被告人扎西才让个人先行垫付了2011年达日县吉迈镇发生雪灾后，给20名基层干部每人500元的燃料费，共计10000元；2012年达日县发生自焚事件后为县上领导、驻训部队、改善大灶伙食分别购买牛羊肉价值为11000元、7800元、5000余元。期间支付特勤费3000元，合计36800元，后虚开发票从其支配的县长经费中套出填补上述款项。被告人及其辩护人所称不构成贪污的辩解及辩护理由成立，予以采纳；公诉机关指控被告人扎西才让在2009年11月至2013年4月任达日县公安局局长期间，将白某1经营的西宁城东博盛汽车配件销售部确定为本局汽车定点维修店。2010年5月，被告人扎西才让利用职务便利以借款名义向白某1索要110000元。当事人白某1当庭证实该笔款项是借给被告人扎西才让的，公诉机关据当事人白某1、白某2的推测性证言认定被告人扎西才让索贿的犯罪事实不清，证据不足，不予采纳。被告人及其辩护人认为此笔款项为借款的辩解及辩护理由成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十六条、第五十九条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人扎西才让犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产20000元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产20000元。责令被告人扎西才让退赔犯罪所得。
果洛州人民检察机关抗诉认为，（一）贪污罪部分，被告人扎西才让用虚开和虚假的发票套取公款，使款项脱离国家控制而处于被告人的控制之下，构成贪污罪。一审判决未认定贪污罪是基于赃款用于公务，赃款的去向问题是量刑情节不是定罪情节，不影响贪污罪的成立。（二）受贿罪部分，本案中达日县公安局于2010年5月6日向证人白某1转账259710元修车款后，上诉人扎西才让利用该局局长身份，以买房为由向白某1借款，白某1鉴于上诉人扎西才让系达日县公安局局长，为了今后的生意，于当月向扎西才让汇款108250元，之后达日县公安局3次向白某1转修理款841040元。上诉人扎西才让向证人借款时未出具借条，借款时间长达四年之久，期间证人白某1未向上诉人扎西才让催要过借款，上诉人扎西才让虽具有还款能力，但未表达还款意思。该起犯罪事实有书证、证人证言、上诉人扎西才让的供述，能够相互印证，证实上诉人扎西才让利用职务上的便利，以借款为名向他人索取财物的行为，应认定为受贿罪。
青海省人民检察院审查后认为，上诉人扎西才让虽具有还款能力，但未表达还款意思。该起犯罪事实有书证、证人证言、上诉人扎西才让的供述，能够相互印证，证实上诉人扎西才让利用职务上的便利，以借款为名向他人索取财物的行为，应认定为受贿罪。决定对受贿罪部分支持抗诉。对贪污罪部分未支持抗诉。
被告人扎西才让上诉及其辩护人提出，原判认定其构成贪污罪事实不清，证据不足；该款项中的四万元是为了给达日县公安局跑装备支出无法开具正规发票，只能虚开发票冲账，上诉人的行为只是违反了财务制度；且此款用于单位公务有达日县公安局政委旦巴、常务副局长付国才、副局长索南达杰、司助人员马某1证实。另外两万元，2010年4月，达日县公安局交警队民警在执法过程中与回久治县投靠亲友的玉树灾民发生冲突后，为消除不安定因素维护社会稳定，通过久治县人民调解中心主任旦增以调解形式赔偿给玉树灾民，上诉人主观上没有非法占有的故意和目的。
原判认定其构成受贿罪定性错误，2010年10月上诉人确实接受白某1的两万元礼金，这仅仅是朋友之间的礼尚往来，上诉人并未给白某1谋取利益，且该款上诉人已单位名义用于连点扶贫乡镇贫困户的房屋修建中，该行为属于变相交给单位，按照《最高人民法院关于办理受贿案件的若干问题意见》第九条的规定：关于在受贿后退还或者上交的问题。国家工作人员在受贿后退还或者上交的，不是受贿罪。不应认定上诉人构成受贿罪。
经二审审理查明，
（一）关于检察机关抗诉认为，上诉人扎西才让收受白某1108250元，是以借款为名向他人索取财物的行为，应认定为受贿罪。
出席二审法庭的检察员出示了四组证据，认为上诉人扎西才让利用职务上的便利，以借款为名向他人索取财物的行为，应认定为受贿罪。
（1）证人白某1在侦查阶段的证言2010年5月份达日县公安局局长扎西才让给我打电话，说是他在外地，问我借十几万元钱，我说我手上钱不多，他问我有多少，我说只有11万，他说那就11万吧。之后经我和妻子白某2商议，凑了108300元，让她按照扎西才让在电话里告诉我的姓名和账户把钱存掉。当时店里比较忙，我就把扎西才让告诉我的姓名和银行卡号写在了一张纸条上，连同这笔钱一起交给马某1，让他帮忙把这笔钱汇到扎西才让提供给我的账户中。扎西才让给我打电话借钱的时候，我就觉得钱借给他后，是不可能还给我的，因为达日县公安局在我店里修车，他又是局长，这钱我也不敢要，所以到现在他也没给我。我答应给扎西才让这笔钱是因为达日县公安局在我店定点维修车辆，而扎西才让是达日县公安局的局长，我们还要靠他照顾我们的生意，经过和我妻子白某2商议，我们决定给他这笔钱；
（2）证人白某2证言证实，我们确实委托马某1汇过一笔钱，我记得是108300元。马某1是久治县公安局的司机，2000年左右就认识，加上我们是一个民族，相互之间走的挺近。达日县公安局2010年5月份给我们结了一次汽修款，钱到账后没几天，白某1告诉我，他接到扎县的电话，说是向我们借一笔款。我和白某1认为扎县虽然说是借款，实际上就是向我们要好处费，我们想着这笔钱出去后就不可能回来了，但顾忌到达日县公安局在我们店定点维修车辆，还要靠扎县照顾我们的生意，只好商量着把这笔钱汇给他，并凑齐了108300元，准备汇给扎西才让。我准备去农行给扎县存掉这笔钱款时，玉树州称多县公安局要和我们店里签定点维修车辆的合同，我没时间去银行存钱，白某1将这这笔钱委托给了那段时间刚好在我们店里维修车辆的马某1去了银行，按照扎县事先给白某1的账号存掉了这笔钱。当天我从建行取出来的都是百元面值的大钞，钱装在一个塑料袋里面，白某1就将这个装着钱的塑料袋交给了马某1，马某1后来也确实去农行存掉了这笔钱。我们当时凑的是108300元，其中的50元马某1应该是交了手续费。
（3）上诉人扎西才让的供述，2010年5月份，我刚到达日县公安局上班，期间我想在达日县小区买套房子，因此打电话给白某1，对他说我有点急用，想借点钱，他问我要借多少，我说借十几万，他告诉如果数额太大的话就没办法了，我问有没有11万，他说有，我告诉他到时候再和他联系。之后我就回到了久治，让尼玛才让在久治县农行提出这11万元给了我。我没有向白某1说明借款的实际用意，我只对他说我有急用，没说借钱的用途。这11万元我一点一点的花掉了，具体怎么花掉了记不清了。当时他没说要打借条，我也就没打。截止目前，我没有偿还给白某1这11万元，因他也一直没催我还款，再加上他也不要利息，我就想能拖就拖。在我接受白某1这11万元之后，我与白某1大概见过4、5次面，但我们都没提过此事。我向白某1借钱是因为考虑到我和他的关系还可以，加上当时我任达日县公安局局长，博盛汽配部与达日县公安局之间有经济往来，我个人认为他也不好拒绝我，也不会向我要借钱的利息。我找白某1借钱而不找其他人借钱是有私心的，我把西宁城东博盛汽车配件销售部（以下简称博盛汽配部）作为达日县公安局汽车维修定点单位，照顾了他的生意，我向他借钱他不会拒绝，也就是说我把达日县公安局的汽车维修厂定点在了博盛汽配部，达到了白某1所谋求的利益。根据我的家庭情况，有能力偿还这11万元钱但至今未偿还是我就想着能拖就拖。
（4）达日县公安局的转款凭证证实，白某1向扎西才让汇款108250元，之后达日县公安局3次向白某1转修理款841040元的事实。
上诉人扎西才让的辩护人在二审期间向本院提出申请要求证人白某1出庭作证，经合议庭合议同意证人出庭；二审庭审中证人白某1出庭作证，证实扎西才让给他打电话说的借11万，他凑了108300元由马某1转给扎西才让。期间出车祸后曾给扎西才让打过电话，告诉扎西才让其出车祸的事情，至于电话的详细内容其因车祸后精神紧张记不清楚，但其目的就是希望能把借款要回来。其证言与一审期间出庭作证的内容一致。
上诉人扎西才让的辩护人在二审法庭出示了证人郭某、曲江、马某1的证言，能相互印证扎西才让向白某1借款的事情。在借款关系存续期间，白某1并未说明扎西才让不需要还这笔钱，扎西才让也未明确向白某1表示过不会还这笔钱。且证人曲江证实听见有人因交通事故向扎西才让打电话催要借款，与证人白某1的证言及上诉人扎西才让的供述一致。故该款属于借款，不能认定为索贿，不构成受贿罪。
（1）证人郭某证实，2012年底到扎西才让家向扎西才让借13万元，扎西才让说没有钱，还欠别人的十万多元。我问欠谁的钱，扎西才让说欠西宁一家修理厂一个姓白的老板十万多元，最近还打电话说是出车祸急需用钱。
（2）证人曲江证实，2012年12月的一天，当时我、扎西才让、南某在我家。有人给扎西才让打电话，我听到扎西才让说：我在2013年底还清。通完电话后我问扎西才让来电话的是谁？，他回答：是一个老板，他发生交通事故了，我又问：老板是哪的？，他说是西宁人，我又说：西宁人跟你有啥关系？他说：我欠他钱，他向我要钱着呢，南某说：既然你欠别人的钱，我的钱可以慢慢还。扎西才让还说欠那个老板十几万;
（3）证人马某1证实，2010年3月份左右，我在白老板所经营的博盛汽配部修车。就在修车期间，白老板给了我一个装着钱的塑料袋，对我说，他很忙，没时间去银行，让我按照塑料袋里还装着的一张纸条上所写的户名及账号把这些钱存掉。因为我和白老板认识的时间比较长，互相也熟悉，在我的印象当中，那天他正和玉树州称多县的某个单位的来人商谈关于定点维修车辆的生意，看着他确实忙，我就按照白老板的要求，去了银行存掉了这笔钱款，并将存款回执单交给了白某1；
综上所述，一二审庭审中，证人白某1虽陈述称该款系借款，但其在侦查阶段称，扎西才让给我打电话借钱的时候，我就觉得钱借给他后，是不可能还给我的，因为达日县公安局在我店里修车，他又是局长，这钱我也不敢要，所以到现在他也没给我。我答应给扎西才让这笔钱是因为达日县公安局在我店定点维修车辆，而扎西才让是达日县公安局的局长，我们还要靠他照顾我们的生意，经过和我妻子白某2商议，我们决定给他这笔钱；证人白某2证实，我和白某1认为扎县虽然说是借款，实际上就是向我们要好处费，我们想着这笔钱出去后就不可能回来了，但顾忌到达日县公安局在我们店定点维修车辆，还要靠扎县照顾我们的生意，只好商量着把这笔钱汇给他，并凑齐了108300元，准备汇给扎西才让。二人的证言证实了借款系被迫所借，借款的目的是为了今后需要扎西才让照顾生意。证人郭某、曲江虽然证实知道扎西才让向白姓老板借钱及证人曲江证实听见有人打电话因交通事故向扎西才让要欠款的事情，但不能证实扎西才让与白某1之间是借款还是以借为名索贿的事实。
上诉人扎西才让以在达日县买房为由向白某1借款，但该款没有用于购买房屋，扎西才让辩解因为县政府给其分配了周转房未购买，将款用于还账及日常开支，扎西才让的借款的事由和钱款的去向不符；扎西才让借款时未出具借条，且未约定还款期限；扎西才让作为国家公务人员有固定的收入，具有还款能力，但其于2010年5月借款至2013年3月28日期间未归还借款；扎西才让借款后达日县公安局给城东博盛汽车配件销售部白某1转修理款841040元，扎西才让的借款与达日县公安局转修理款之间存在联系，可以证实扎西才让利用职务上的便利谋取利益，以借为名索取财物的事实。故检察机关的抗诉意见有理有据，予以支持。
（二）贪污罪
2010年3月份，上诉人扎西才让利用担任达日县公安局局长为达日县公安局购买电子产品时的职务便利，要求业主杭某多开60000元的发票，让财务人员于同年3月18日给销售方杭某转付218000元。同年3月21日杭某按照扎西才让的要求，将其中多付的60000元以现金存款方式存入扎西才让使用的户名为桑德的农行卡(号为×××2)上，于2010年3月29日将此款以转账形式存入户名为南某银行卡(号为×××)上，归还其欠南某的款项。
被告人扎西才让上诉及其辩护人提出，原判认定其构成贪污罪事实不清，证据不足；该款项中的四万元是为了给达日县公安局跑装备支出无法开具正规发票，只能虚开发票冲账，上诉人的行为只是违反了财务制度；且此款用于单位公务有达日县公安局政委旦巴、常务副局长付国才、副局长索南达杰、司助人员马某1证实。另外两万元，2010年4月，达日县公安局交警队民警在执法过程中与回久治县投靠亲友的玉树灾民发生冲突后，为消除不安定因素维护社会稳定，通过久治县人民调解中心主任旦增以调解形式赔偿给玉树灾民，上诉人主观上没有非法占有的故意和目的。
出席二审法庭的检察员出示了以下四组证据，认为上诉人扎西才让利用职务上的便利，以多开发票的形式指使杭某将未实际发生公务支出的60000元打在其个人银行卡上，后将此款转给南某用于还账，应认定为贪污罪。
（1）证人杭某的证言，证实上诉人扎西才让以多开发票的形式指使杭某将未实际发生公务支出的60000元打在其个人银行卡上。
（2）证人尼玛才让的证言，证实当时是扎县告诉我他有一个朋友要打过来一笔钱，向我要桑德的账户，我就告诉了他。扎县让我帮他收一下，后来看到这张卡上打过来一笔60000元，我就告诉扎县这笔钱收到了。这笔60000元到账后，扎西才让安排我将这笔60000元和另外65000元一并汇给南某，我就将这笔60000万元转存到我的个人工资卡中，另外一笔65000元扎西才让好像给我的是现金，之后我将总计125000元的钱转到了南某的账户中。
（3）证人南某的证言，证实2010年元月份左右，扎西才让、尼玛才让、盖科我们四人到成都郫县安德镇买房子，由于他们三人都没带钱，四套房子的订金是我帮他们垫付的，过了一两个月后尼玛才让收齐他们三人的订金一起还给了我。尼玛才让、扎西才让两人在郫县的房子都是我负责装潢的，但这笔钱他们前期都预付给我了。尼玛才让打给我的这125000元，要么是郫县安德镇的房子的装修款，要么是他委托我帮他支付郫县安德镇的房款，具体的我想不起来。
（4）银行凭证，证实该六万元杭某转入桑德银行卡，后又转入南某的账户中的事实。
上诉人扎西才让的辩护人出示了达日县公安局政委旦巴、常务副局长付国才、副局长索南达杰，证实扎西才让与达日县公安局相关领导商量过到省厅找关系、跑装备的事实；司助人员马某1的证言，证实其跟随上诉人扎西才让曾经买过烟酒及虫草并送到某饭店门口的事实。认为上诉人扎西才让为了给达日县公安局跑装备支出无法开具正规发票，只能虚开发票冲账，上诉人的行为只是违反了财务制度；出示了证人不构成贪污罪。
经查，上诉人扎西才让以多开发票的形式指使杭某将未实际发生公务支出的60000元打在其个人银行卡上，后将此款转给南某用于还账。且达日县公安局政委旦巴、常务副局长付国才、副局长索南达杰、司助人员马某1的证言，只能证明扎西才让与达日县公安局相关领导商量过到省厅找关系、跑装备，并不能证明所提出的四万元的具体去向，而上诉人扎西才让亦无法提供证据证实四万元的用途，故上诉人扎西才让的辩解无证据证实；关于上诉人扎西才让辩解剩余20000元用于因达日县公安局协警员与玉树灾区牧民发生纠纷而以公安局名义进行赔偿，经查，2010年3月21日杭某按照扎西才让的要求将60000元以现金存款方式存入扎西才让使用的户名为桑德的农行卡上，2010年3月29日将此款以转账形式存入户名为南某银行卡中，该款系扎西才让归还南某的欠款。2010年4月份以后才发生达日县公安局协警员与玉树灾区牧民发生纠纷，无证据证实赔偿款系该六万元中的两万，故该上诉理由和辩护意见不能成立。二审期间，最高人民法院、最高人民检察院下发了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第一条的规定，贪污数额较大调整为三万以上不满二十万元；扎西才让贪污数额为六万，故其应在三年以下量刑。
（三）受贿罪
2010年10月，上诉人扎西才让在西宁群星宾馆住宿时，收受达日县公安局定点汽修店老板白某1送给的20000元现金。
被告人扎西才让上诉及其辩护人提出，原判认定其构成受贿罪定性错误，2010年10月上诉人确实接受白某1的两万元礼金，这仅仅是朋友之间的礼尚往来，上诉人并未给白某1谋取利益，且该款上诉人以单位名义用于连点扶贫乡镇贫困户的房屋修建中，该行为属于变相交给单位，按照《最高人民法院关于办理受贿案件的如干问题意见》第九条的规定：关于在受贿后退还或者上交的问题。国家工作人员在受贿后退还或者上交的，不是受贿罪。不应认定上诉人构成受贿罪。经查，二审庭审中，上诉人扎西才让承认收受了白某1的两万元，放弃此上诉理由，提出该款用于连点扶贫乡镇贫困户的房屋修建，请求量刑时予以考虑。上诉人扎西才让的行为属于受贿罪既遂，赃款的用途不影响本案的定罪。
本院认为，上诉人扎西才让作为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚列支出的手段侵吞公款60000元，其行为已构成贪污罪。扎西才让作为国家工作人员，利用职务上的便利，索要他人财物1082500元，非法收受他人财物20000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。检察机关关于上诉人扎西才让收受白某1108250元，是以借款为名向他人索取财物的行为，应认定为受贿罪的抗诉理由，有理有据予以支持。被告人扎西才让上诉及其辩护人提出，原判认定其构成贪污罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立；但二审期间，最高人民法院、最高人民检察院下发了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第一条的规定，贪污数额较大调整为三万以上不满二十万元；扎西才让贪污数额为六万，故其应在三年以下量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持果洛藏族自治州中级人民法院(2014)果刑初字第12号刑事判决第一项中的贪污罪的定罪量刑部分、受贿罪的定性部分及第二项责令被告人扎西才让退赔犯罪所得部分。
二、撤销果洛藏族自治州中级人民法院(2014)果刑初字第12号刑事判决第一项中的受贿罪及贪污罪的量刑部分；
三、上诉人扎西才让犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金十万元；犯受贿罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十万元；数罪并罚二年九个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵一日，刑期自2013年8月7日至2017年6月23日止；罚金自本判决生效后三个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 胡家一
审判员 陈晓莉
审判员 马 威
二〇一七年二月二十八日
书记员 吉和栋