宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卫民终字第237号
上诉人（原审原告）牛金喜，男，现住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人汪希勇，宁夏宝中律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）宁夏中卫市天利常压环保锅炉制造有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人贺志令，系该公司经理。
委托代理人徐志勇，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人牛金喜与上诉人宁夏中卫市天利常压环保锅炉制造有限公司（简称天利公司）建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院于2014年6月12日作出（2012）沙民初字第66号民事判决，牛金喜、天利公司均不服该判决向本院提出上诉。本院于2014年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭进行了审理，上诉人牛金喜及其委托代理人汪希勇，上诉人宁夏中卫市天利常压环保锅炉制造有限公司的法定代表人贺志令及其委托代理人徐志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年9月24日，牛金喜与天利公司签订《工程承包合同》，合同约定：牛金喜承揽建设天利公司生活办公用平房15间，共计建筑面积332.80平方米，实行大包价，即每平方米为448元，总造价为149100元；工程内容包括土建、水、电、暖、下水管道。合同对违约责任、工期、付款方式、验收要求、争议的解决方式都作了明确约定。牛金喜按合同约定的工期将承建的工程竣工后，交付给天利公司使用，但未按照合同约定安装暖气片（价值6798.66元），并将办公用房墙裙油漆改为涂料（费用差价为2816.4元），办公用房基础也未按照施工图纸施工，基础深度、宽度少挖，工程量为5893.77元。2004年7月，天利公司将厂区的北围墙、东围墙、门房、地坪等工程又承包给牛金喜承建，双方没有签订书面合同，约定工程完工后参照附近工厂同类施工价格计付天利公司的工程款。2004年9月牛金喜工程完工后，将工程交付天利公司使用，天利公司先后向牛金喜共计支付工程款160000元后，因生活办公用房出现质量问题，牛金喜委托宁夏回族自治区建设工程质量监测站对承建的天利公司生活办公用平房进行检测，检测结论为牛金喜承建的天利公司生活办公用房工程④轴上Α至B轴间梁在砼浇筑完1.5天即上楼板，使梁剪力区受荷裂缝、破环。双方就质量问题的解决，未达成一致意见，天利公司再未向牛金喜支付工程款，也未对2004年7月牛金喜再次承建的二次工程进行结算。牛金喜起诉后，经双方选择，由法院于2012年5月2日委托宁夏金诚信建设工程咨询有限公司对牛金喜承建的天利公司厂区围墙、门房、地坪等二次工程量进行鉴定，经鉴定双方无争议的工程量为86272.21元、门房工程量为18538.24元。同时，天利公司提起反诉，经双方选择，由法院于2012年12月8日委托宁夏回族自治区建设工程质量监测站对牛金喜承建的天利公司生活办公用平房进行鉴定，鉴定结果为：1.工程南山墙外侧基础宽度和埋置深度均不符合设计图纸的要求，应请原设计单位对现有基础进行核算，核算后再做处理；2.屋面梁混凝土强度、梁底钢筋配置符合设计要求。梁截面尺寸偏差超出《混凝土工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）2011版允许的偏差范围。4／A-B梁两端的裂缝已超出《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）结构构件最大裂缝宽度限值（0.3mm）的规定，已影响到结构安全，建议对该梁进行结构加固处理。天利公司根据该工程原设计部门中卫建筑设计院2013年9月27日的分析报告，于2014年1月16日委托宁夏方正建筑设计有限公司依据宁夏建筑工程质量监督检验站检测报告等资料，对天利公司房屋出具加固设计图纸，天利公司于2014年1月16日委托宁夏世翔荣建设工程管理有限公司依据加固设计图纸对加固工程造价进行预算，天利公司屋面大梁加固需工程量16772.69元、基础加固需工程量88344.48元及其他费用共计105117.17元。现牛金喜起诉要求确认双方签订的《工程承包合同》为有效合同；判决天利公司支付拖欠牛金喜的工程款209314.41元，承担逾期支付工程款的利息91800元（利息自2005年1月1日计算至2013年12月20日，以8.5%的年利率为准）；本案诉讼费用由天利公司承担。天利公司反诉要求牛金喜对承建的天利公司生活办公用平房15间进行加固处理，如不加固处理，赔偿天利公司进行加固处理质量问题所产生的损失164475.17元及鉴定费用21000元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”牛金喜与天利公司双方签订的《工程承包合同》，牛金喜个人无承包建筑工程的资质，故该合同属无效合同。对于双方争议的工程量，双方于2003年9月24日签订的生活办公用房的《工程承包合同》，约定总造价为149100元。牛金喜对鉴定中《工程造价汇总表》第7项在施工过程中未按照合同约定安装办公用房暖气片价款6798.66元，第8项办公用房墙裙油漆与涂料费用差额2816.4元认可从合同约定的总造价中扣除。对办公用房基础深度少挖，宽度少做的费用5893.74元，有证据证实，故也应当在总造价中予以扣除，天利公司共计应支付牛金喜《工程承包合同》范围内的工程款为133591.2元（149100元－6798.66元－2816.4元－5893.74元）；对于牛金喜未签订合同再次承建的天利公司厂区的围墙、门房、地坪等二次工程量，经鉴定双方无争议的工程量为86272.21元。对于门房的工程量18538.24元，天利公司无异议，原审法院认为参照双方签订的《工程承包合同》的价格鉴定的18538.24元，较为公平合理，应予以采纳。对于蓄水池1065.65元，天利公司未向法庭出示证据证明有质量问题，故天利公司应当支付该项费用，天利公司共计支付牛金喜未签订合同承建的二次工程量价款为105876.1元（86272.21元＋18538.24元＋1065.65元）。牛金喜承建的门房基础深度、宽度少挖工程量为939.52元，应予以核减，另牛金喜应当支付天利公司复印费用1331.4元，天利公司已支付160000元，实际应支付77196.38元（133591.2元＋105876.1元－160000元－1331.4元－939.52元）。因牛金喜承建的工程存在质量问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”但牛金喜愿意承担其承建的屋面大梁因质量问题需加固费用16772.69元，天利公司应当支付剩余工程款60423.69元（77196.38元－16772.69元）；对于天利公司的反诉请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，牛金喜承建的天利公司生活办公用房，现在合理使用寿命内，经鉴定地基基础工程和主体结构均存在质量问题，影响到结构安全，牛金喜应当对承建的天利公司生活办公用平房履行加固修复的责任，如未履行，应承担加固修复费用，进行加固修复屋面大梁所需工程量为16772.69元，牛金喜予以认可，应予以支持；对于基础加固所需工程量的费用为88344.48元，因牛金喜不予认可，原审法院审委会讨论决定重新鉴定，但当事人对鉴定程序及鉴定费用垫付的意见分歧较大，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”之规定，故天利公司对牛金喜就基础部分存在的质量问题及加固所需工程量的费用可另行协商解决，本案在反诉部分不予判决。对于天利公司要求牛金喜承担鉴定费21000元，因牛金喜承建的工程出现质量问题，过错在牛金喜，牛金喜应当承担法院委托宁夏回族自治区建设工程质量监测站进行鉴定的鉴定费5000元及宁夏世翔荣建设工程管理有限公司进行加固工程预算费1000元，共计6000元的鉴定费用。对天利公司单方委托宁夏方正建筑设计有限公司加固设计费15000元，因该证据系天利公司单方委托，故对该费用不予支持；对于双方争议的宁金诚信司法鉴定（2013）鉴定书中《工程造价汇总表》第5、6、9、12项，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，双方对对方所述《工程造价汇总表》第5、6、9、12项的事实均不认可，也均未向法庭出示证据证明，且《工程造价汇总表》第6项中的利息，不是鉴定部门应当鉴定的内容，故均不予支持。对于牛金喜诉请的利息，因天利公司未向牛金喜支付剩余工程款，是因牛金喜承建的工程出现质量问题所导致，故对该诉请不予支持。对于牛金喜辩解的天利公司的反诉已过时效的意见，因牛金喜承建的房屋合理使用寿命为30年-50年，且天利公司是在牛金喜承建的房屋出现质量问题后，未支付剩余工程款，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”之规定，故牛金喜的该辩解意见不予采纳；经原审法院审委会再次讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条、第十三条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十三条之规定判决，一、牛金喜与宁夏中卫市天利常压环保锅炉制造有限公司于2003年9月24日签订的《工程承包合同》无效；二、宁夏中卫市天利常压环保锅炉制造有限公司于判决生效后60日内支付牛金喜剩余工程款77196.38元；三、牛金喜于判决生效后60日内，承担宁夏中卫市天利常压环保锅炉制造有限公司加固修复屋面大梁所需工程量的费用16772.69元，承担鉴定费6000元，共计22772.69元；四、驳回牛金喜、宁夏中卫市天利常压环保锅炉制造有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费4440元由牛金喜负担；反诉案件受理费2005元由宁夏中卫市天利常压环保锅炉制造有限公司负担。
牛金喜不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院直接以牛金喜与天利公司2003年签订的有关办公用房工程承包合同的价格计算该门房的工程造价，不符合事实和法律。2、原审法院判决由牛金喜承担鉴定费5000元及加固工程预算费1000元，显失公正。牛金喜于2006年对于该工程已经做过工程质量鉴定，被鉴定为不合格。且在一审诉讼过程中，牛金喜已经认可了工程质量不合格的事实，但天利公司在诉讼过程中依然再次委托法院做该质量鉴定，没有必要，是对金钱和司法资源的一种浪费，其目的就是为了扩大牛金喜的损失，该鉴定费不应由其承担。3、原审法院判决扣除牛金喜对办公用房基础深度少挖、宽度少做的费用5893.74元没有依据。在该工程施工过程中，因涉及到第三人的土地，以施工图纸施工会损害第三人的合法权益，可能导致纠纷的产生。为此，经由牛金喜与天利公司协商一致，现场对基础深度和宽度进行了变更，虽然没有签订书面变更签证单，但对方现场同意变更，并非上诉人单方行为，原审法院扣除该笔费用不符合事实。
综上，请求二审法院在查明事实的基础上，支持牛金喜的上诉请求。
上诉人天利公司答辩称：1、门房和其他工程是一起施工的，当时明确约定按照办公用房的造价进行结算；2、鉴定费应当由牛金喜承担，诉讼过程中天利公司申请法院委托鉴定公司进行鉴定；3、基础少挖完全是牛金喜偷工减料的行为，并没有与天利公司协商，并且鉴定报告所说的南山墙并不靠近其他建筑物；4、当时约定门房按照平房的计价标准计算工程款，不存在因围墙与邻居发生纠纷的事情，天利公司也没有同意基础深度和宽度进行变更。
天利公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、天利公司办公室与餐厅的地面瓷砖是其自己购买和铺设的，该部分的工程造价3279.72元应从牛金喜的工程款中予以扣减。2、天利公司将门房、围墙、地坪等附属工程承包给牛金喜施工，但该部分工程中所用的水泥、红砖是其提供的，该部分的材料款14122.50元亦应从牛金喜剩余工程款中予以扣减。3、牛金喜施工的办公用房的基础部分、房屋墙体、大梁经鉴定确定存在没有按图纸施工和大梁裂缝等严重质量问题，并且需要进行加固处理，对加固修复屋面大梁及基础部分加固所需的各种费用合计164475.17元及鉴定费等费用21000元应由牛金喜承担，一审没有全部判决支持，实属判决结果错误。
综上，天利公司认为，一审判决认定部分事实错误，判决结果没有事实与法律依据，请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，改判支持天利公司的上诉请求。
上诉人牛金喜答辩称：1、按照牛金喜与天利公司签订的合同约定属包工包料形式，天利公司不可能自行购买瓷砖并铺设，且天利公司也没有提供证据证明这一事实，原审判决是正确的；2、因门房、围墙、地坪等附属工程承包给牛金喜施工，承包形式也是包工包料，天利公司没有提交充分证据证实其提供过部分施工材料水泥、红砖，其主张的该部分材料款14122.50元不应从支付给牛金喜的工程款中扣减；3、关于办公用房基础变更是否影响主体结构质量的问题，在原审审理过程中经双方同意法院委托鉴定机构进行鉴定，仅得出基础变更的事实，并没有做出基础变更后影响主体结构质量的问题，后原审法院就此事实征求双方的意见欲再次委托鉴定，因双方对鉴定费用的承担产生争议，不存在牛金喜不予配合的问题。天利公司提交的对基础加固的设计方案及所需费用的鉴定报告，系其单方委托做出，其程序违法，牛金喜不予认可，故天利公司要求牛金喜承担基础部分加固费用及鉴定费用的请求，牛金喜依法不应承担；4、基础变更是由天利公司法定代表人贺志令在现场同意的，且门房工程与办公用房工程实属两个工程，门房工程结构和平面设计与办公用房工程完全不一样，建造过程中当时的造价和材料费比办公用房的高。
二审中双方当事人均未提交新证据。
经二审审理与一审审理查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，牛金喜与天利公司双方签订的《工程承包合同》属无效合同，原审对此认定正确。牛金喜实际完成的天利公司门房工程，因双方没有签订书面合同约定计价标准和计价方式，结算中产生争议，而门房与合同约定的办公用房均属平房，据此原审按照双方约定的办公用房的计价标准核定门房工程款为18538.24元符合本案实际，是适当的；因牛金喜完成的办公用房工程中的大梁经鉴定存在质量问题，影响到结构安全，需对该梁进行结构加固处理。该问题是由牛金喜的施工行为造成的，由此产生的损失（包括鉴定费用）应由牛金喜承担，故原审确定牛金喜承担鉴定费用5000元及加固工程预算费1000元并无不当；在施工中，因牛金喜未按办公用房基础的设计图纸施工，存在基础深度少挖、宽度少做的事实，原审据此扣减基础工程未做部分的相应费用5893.74元亦无不当。牛金喜上诉认为基础深度和宽度变更是经双方协商一致，不应扣减该笔费用的意见，未提交证据证实，本院不予采纳。因牛金喜与天利公司签订的合同约定属包工包料的履行方式，且涉案工程已由牛金喜实际施工完成，由天利公司使用多年，而天利公司并未提交足以充分的证据证实涉案工程中办公室与餐厅地面瓷砖是其自己购买和铺设及向牛金喜提供过水泥、红砖等施工材料的事实，故对于天利公司要求从牛金喜的工程款中扣减瓷砖购买和铺设费用3279.72元及材料款14122.50元的上诉意见，其证据不足，不予采纳。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，因牛金喜承建的办公用房工程中的大梁经鉴定确实存在质量问题，其应依法承担相应的加固修复责任。牛金喜虽没有实际履行修复和加固义务，但其愿意承担解决该质量问题所需费用16772.69元，原审据此判决牛金喜向天利公司承担该笔费用是正确的。对于天利公司主张的基础加固所需费用的诉请，因宁夏回族自治区建设工程质量监测站出具的涉案工程质量鉴定结论只说明基础工程未按设计图纸施工，不符合合同约定，并未明确该基础工程确实存在质量隐患，且天利公司提交的基础工程加固方案及加固费用的预算报告均系其单方委托形成，牛金喜对此不予认可，原审法院根据本案实际，依据有关法律规定决定对双方争议的基础加固方案及加固费用的预算报告重新委托鉴定，但由于双方当事人对鉴定程序及鉴定费用垫付不能达成一致意见，导致重新鉴定程序无法进行。基于以上事实，原审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”之规定，确定天利公司就基础部分加固所需工程费用可另行主张解决，本案中因证据不足暂不予处理，并据此判决驳回天利公司的该部分诉讼请求是适当的。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，上诉人牛金喜和天利公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2555元，由上诉人牛金喜负担550元，上诉人宁夏中卫市天利常压环保锅炉制造有限公司负担2005元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 斌
代理审判员 孙 静
代理审判员 杨 涛
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 李佰平
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。