山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1956号
上诉人（原审被告）：济南新琪笔业有限公司。住所地：山东省济南市历城区王舍人镇烈士山东路**号。
法定代理人：于恩青，总经理。
委托诉讼代理人：张治国，山东才有律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安硕文教用品（上海）股份有限公司。住所地：上海市青浦区香花桥街道学子南路***号。
法定代表人：徐沛枫，董事长。
委托诉讼代理人：沈琲，上海申浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢骏，上海申浩律师事务所律师。
上诉人济南新琪笔业有限公司（以下简称新琪公司）因与被上诉人安硕文教用品（上海）股份有限公司（以下简称安硕公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新琪公司的委托诉讼代理人张治国及被上诉人安硕公司的委托诉讼代理人沈琲、卢骏到庭参加诉讼，现已审理终结。
上诉人新琪公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费由安硕公司承担。事实和理由：一、新琪公司生产、销售被诉侵权产品的行为不侵害涉案作品著作权。安硕公司主张保护的作品是产品设计图，该作品的著作权不保护根据产品设计图生产的产品铅笔包装盒，根据产品设计图生产产品不是复制行为。二、新琪公司生产、销售被诉侵权产品的行为不构成擅自使用知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为。
被上诉人安硕公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人安硕公司向一审法院起诉请求：1、新琪公司停止侵犯安硕公司的涉案作品著作权（复制、发行权）并停止不正当竞争行为；2、新琪公司赔偿安硕公司经济损失及合理费用共计15万元（包含公证费3000元、律师费10000元、差旅费2000元）；3、新琪公司在《山东法制报》登报消除影响；4、新琪公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：安硕公司于2003年6月17日登记成立，企业类型为股份有限公司，注册资本8100万元，经营范围：生产铅笔、蜡笔、水彩笔、圆珠笔、油画棒、文具盒、削笔器、橡皮、文具尺、铅芯、铅笔板材及生产铅笔所用的材料和包装材料；销售自产产品；文教用品的批发、零售（限分支机构）、网上销售、进出口。新琪公司成立于2004年6月1日，注册资本50万元，经营范围为铅笔制造机械设备的制造、销售。
根据上海市版权局沪作登字－2014－J－00192365号作品登记证书的记载：作品名称为“产品外包装－4218E”（以下简称涉案作品），作品类别为工程设计图、产品设计图作品，作者为程晨，著作权人为安硕公司，作品首次发表时间为2009年6月1日，首次出版/制作日期为2009年6月1日，作品登记日期为2014年6月3日。该作品登记证书附图一幅，该附图整体底色为黑色，中间主体部分从左至右分为四块区域。第一块区域从上至下内容分别为“4218E-12CB”、“MARCO马可铅笔–品质·环保·安全的选择”。第二块区域的左边为一支已削头带橡皮的大红色铅笔，笔尖上方印有“MARCO马可铅笔”字样，其余部分以黑色为底色，上面布满深浅不一的黄色、蓝色、绿色、红色正方形小方块。块状图案上的内容布局从上至下分别为：其上部有一黄底云朵图案，图案里面有“无铅毒不含重金属等有害物质”字样；中部有一褐色长方形图案，图案里面有“高级书写铅笔12支HB”字样；下部有一蓝框白底的爆炸形图案，图案里面有“优质铅芯不易断折”字样；爆炸图案下方为一白线绘制的不规则形状图案；最下方有一只蓝色卷笔刀，卷笔刀下面绘有不规则红框黄底图案，图案上有“免费赠送卷笔刀”字样。第三块区域内容为一支已削头带橡皮的大红色铅笔。第四块区域上部有少许不连续的深浅不同的红色、蓝色正方形小方块，块状图案下方有“MARCO马可、高级书写铅笔12支HB”的内容，其余部分内容为产品特点、制造商情况介绍及产品编号等。如将上述作品折成包装盒状，上述第一至第四区域的内容依次分别为包装盒的左侧、正面、右侧、背面。
安硕公司于2009年9月1日，在新浪博客发表了“马可2009产品目录三”图片，图片中公布有一款4218E铅笔产品，该款铅笔外包装使用了涉案作品。一审庭审中，安硕公司亦提供了该款铅笔实物。
安硕公司注册并使用在书写工具、绘画材料等商品上的“MARCO马可”商标于2012年1月、2015年1月，连续被上海市工商局认定为上海市著名商标（有效期均为2年）。安硕公司的“MARCO马可”铅笔被上海市名牌推荐委员会推荐为2010年度、2012年度上海名牌（有效期均为2年）。2011年1月，安硕公司生产的“马可牌木杆铅笔”被中国制笔协会评为“中国制笔名牌产品”。在中国轻工业联合会和中国制笔协会举办的2012年度、2013年度中国制笔行业10强企业评价活动中，行业排名分别为第7名、第3名。2014年4月，中国轻工业联合会授予安硕公司生产的“MARCO马可”牌铅笔为“2013年度轻工竞争力优势品牌产品”。
中国制笔协会于2011年5月出具证明，主要内容为：安硕公司是中国制笔协会的副理事长单位，是我国目前最大的铅笔制造企业之一。产品的注册商标为“马可”，产品质量和企业规模、实力在全国同行业排名前两位，经济效益名列同行业前茅。目前产品已达300多个规格品种，年产铅笔14.78亿支。根据国家统计局数据统计，“马可”牌铅笔在国内市场的占有率2008年为6.3%，2009年为7.3%，2010年为8.2%。“马可”牌铅笔被评为2007年“中国制笔名牌产品”，2008年荣获“中国最畅销文具品牌”，2009年、2010年连续获得中国轻工业联合会和中国制笔协会颁发的“中国制笔行业10强”，连续六年获得“上海名牌”。
中国制笔协会于2013年5月出具推荐函，其中载明：安硕公司是我国目前最大的木杆铅笔制造企业，“MARCO马可”品牌铅笔在国内市场的占有率连年攀升，由2010年的8.2%增长至2011年的11%，再到2012年的18%，在国内一线重点城市和地区的市场占有率约30%，在终端销售的各类美术用品店达到90%以上的占有率。
安硕公司的“MARCO马可”牌铅笔在亚马逊、当当网、京东商城、淘宝、天猫等各大全国性网络店铺均有销售。安硕公司提供了2013年度企业所得税纳税凭证，纳税金额为330余万。
2015年1月20日，贵州省贵阳市立诚公证处依安硕公司申请，指派公证员和安硕公司的委托代理人，来到贵阳市花香村文体用品市场的“文豪文具”店铺，购买了铅笔7盒，彩装铅笔1板，取得销售单据一张，支付价款38元（铅笔7盒为35元、彩装铅笔1板为3元）。公证处对上述购买行为进行了公证，并对购买的4盒铅笔进行了封存，于2015年2月4日制作（2015）黔筑立诚公字第107号公证书。
一审庭审中，对公证封存实物进行拆封。经一审当庭确认，封存的4盒铅笔，其中有2盒同规格的铅笔与本案诉争有关。该款被诉侵权产品系一盒12支装的铅笔，外包装标注的商标标识为“小古米”，生产商为新琪公司。新琪公司认可“小古米”为其使用的商标，封存的铅笔由其生产。将被诉侵权产品的外包装与涉案作品对比，除缺少大红色铅笔图案外，其他的图案形状、组合、编排、色彩分布过渡以及图案上文字的颜色、字体、内容等均与涉案作品对应部分内容基本一致。
安硕公司为本案支出公证费2000元、律师代理费10000元。安硕公司为维权，先后在上海、广州、浙江义乌、丽水、乐清、贵州安顺、安徽蚌埠等地提起同类诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点问题有两个：一、新琪公司的行为是否构成对安硕公司作品著作权的侵犯；二、新琪公司的行为是否构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。
关于焦点一。我国的著作权登记实行自愿登记原则，作品登记主要作用在于证明权利的归属。如无相反证明，上海市版权局作品登记证书能证明安硕公司系涉案作品“产品外包装-4218E”的著作权人，其对涉案作品享有的相关著作权依法受法律保护。安硕公司于2009年通过新浪博客这一公众平台已将涉案作品进行了发表，并将该作品用在其生产的4218E书写铅笔的外包装盒上进行了宣传与推广。
新琪公司生产的“小古米”牌铅笔，使用的图片仅部分细节与安硕公司享有著作权的作品不同，但整体构图、色彩使用、排列顺序等均与安硕公司作品中相应部分相同或近似，属于对安硕公司涉案作品的复制。新琪公司的生产、销售行为，侵犯了安硕公司对涉案作品所享有的复制、发行以及获得报酬的权益。
关于焦点二。根据我国反不正当竞争法及其司法解释的有关规定，“知名商品”是指在中国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。“特有的包装装潢”是指具有区别商品来源的显著特征的包装装潢。安硕公司及其生产的“MARCO马可”铅笔产品，先后获得上海市著名商标、上海名牌、中国制笔名牌产品、中国制笔行业10强企业牌等荣誉称号，产品市场占有率高，在国内具有较高的商品声誉，系国内铅笔产品的知名品牌，因此安硕公司的“MARCO马可”铅笔产品应为知名商品。该产品的包装装潢，系安硕公司享有著作权的设计，其在图案、色彩及其排列组合上创意独特、色彩鲜明、构图精美，给人以深刻的视觉印象，具有区别商品来源的显著特征，符合特有的包装装潢的构成要件。
将安硕公司、新琪公司铅笔的包装装潢相比较，两者色彩搭配、构图位置、字体排列等整体设计构成近似。在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从要部观察，两者在视觉上均相近似。新琪公司的铅笔产品使用与安硕公司“MARCO马可”铅笔产品近似包装装潢，其目的在于借助安硕公司产品特有的影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为新琪公司的产品源于安硕公司，或其与安硕公司存在某种特定联系。新琪公司的行为使购买者误认其产品是安硕公司的知名商品，对安硕公司构成了不正当竞争。
综上，新琪公司生产的“小古米”牌铅笔，其包装装潢与安硕公司的知名商品特有的包装装潢近似而构成不正当竞争，其使用的包装图案侵犯了安硕公司“产品外包装-4218E”产品设计图作品的著作权。因此，新琪公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。考虑到本案争议的法人作品著作权及不正当竞争等权益的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故对安硕公司的消除影响诉讼请求，一审法院不再另行判决。对于赔偿数额，因安硕公司缺乏其因侵权受损或新琪公司侵权获利的直接证据，一审法院根据新琪公司侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、经营规模和产品类型、安硕公司作品类型和产品知名程度等因素予以酌定。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条第一款之规定，判决：一、新琪公司于判决生效之日起立即停止侵犯安硕公司“产品外包装-4218E”产品设计图作品著作权的行为；二、新琪公司于判决生效之日起立即停止对安硕公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售使用与涉案“MARCO马可”铅笔产品的包装装潢近似的包装装潢的铅笔产品；三、新琪公司于判决生效之日起十日内赔偿安硕公司经济损失（包括合理费用）35000元；四、驳回安硕公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由安硕公司负担1000元，由新琪公司负担2300元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、新琪公司的被诉侵权行为是否侵害涉案作品著作权。二、新琪公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争。三、新琪公司应当如何承担民事责任。
一、关于新琪公司的被诉侵权行为是否侵害涉案作品著作权的问题。安硕公司主张新琪公司生产销售被诉侵权产品的行为侵害其产品设计图作品的复制权及发行权。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第十条规定，复制权指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案中，安硕公司主张保护的涉案作品类型系产品设计图，被诉侵权产品是铅笔包装盒，而产品设计图的复制是指以印刷、复印等复制形式使用产品设计图纸，而不及于按照产品设计图生产的产品，所以，新琪公司对被诉侵权铅笔包装盒的生产、销售未侵害涉案产品设计图作品的复制权及发行权。
二、关于新琪公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。安硕公司主张新琪公司在其生产、销售的铅笔商品上擅自使用了与安硕公司“MARCO马可”铅笔知名商品特有的包装装潢近似的包装装潢，构成不正当竞争。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为构成不正当竞争。首先，安硕公司“MARCO马可”铅笔先后被评为“中国制笔名牌产品”、“中国最畅销文具品牌”、“中国制笔行业十强”等，通过上述事实可以认定“MARCO马可”铅笔系知名商品。其次，安硕公司从2009年开始就在其新浪博客上发表了使用涉案包装的“MARCO马可”铅笔，并且在亚马逊、当当网、京东商城、淘宝、天猫等各大全国性网络店铺均有销售，在国内具有较高市场占有率，通过上述事实可以认定，经过多年的持续使用，涉案“MARCO马可”铅笔包装装潢已具有区别商品来源的显著特征，可以认定为“MARCO马可”铅笔特有的包装装潢。最后，经比对，被诉侵权产品包装盒与“MARCO马可”铅笔包装装潢相比，包装盒的造型、整体图案设计、色彩及有关文字在视觉上基本无差别，虽然被诉侵权包装盒上使用了“小古米”商标，但不影响被诉侵权包装盒在整体上与“MARCO马可”铅笔包装装潢构成近似，足以造成和知名商品“MARCO马可”铅笔相混淆，使购买者误认为是该知名商品，新琪公司的行为构成不正当竞争。
三、关于新琪公司应当如何承担民事责任的问题。本院认为，由于新琪公司的行为构成不正当竞争，其应当承担停止不正当竞争行为并赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，一审法院综合考虑新琪公司侵权行为的性质、范围、主观过错程度及制止侵权行为的合理开支等因素确定35000元的赔偿数额并无不当。
综上所述，新琪公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）（六）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第392号民事判决第二、三项；
二、撤销山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第392号民事判决第一、四项；
三、驳回安硕公司其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计6600元，由安硕公司负担2000元，由新琪公司负担4600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张金柱
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 石 青