福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2813号
上诉人（一审原告）王太希，男，汉族，1944年10月12日出生，住福建省连江县。
委托代理人吴凌升、苏绵莲，福建至理律师事务所律师。
上诉人（一审被告）任孝莺，男，汉族，1959年6月25日出生，住福州市鼓楼区。
委托代理人潘祥勇、李建华，北京中银（福州）律师事务所律师。
第三人任孝龙，男，汉族，1962年10月19日出生，住福建省连江县。
第三人林华朝，男，汉族，1962年7月4日出生，住福建省福州市鼓楼区。
第三人任孝明，男，汉族，住福建省连江县。
上诉人王太希因与上诉人任孝莺、第三人任孝龙、林华朝、任孝明合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告王太希请求判令：1、任孝莺立即向王太希结算支付合伙利润分红计220000元并按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年1月1日起至本案生效判决确定的还款之日止的利息（从2010年1月1日起暂计至2012年1月5日止利息为40194元）；2、任孝莺承担本案的全部诉讼费用。
一审判决认定：2007年1月5日，王太希及任孝莺与福建省九建建筑工程有限公司（下称“九建公司”）签订《建瓯阳光假日建筑工程内部承包施工合同》，约定王太希与任孝莺承包建瓯阳光假日城21#、22#、34#、35#、23#楼工程土建、水电及内外装饰工程。2007年6月26日，王太希向九建公司出具委托书一份，内容是王太希委托任孝莺全权负责九建建瓯阳光假日城工程中经济（包括领取工程款）、质量、安全、工期、竣工验收、决算等事宜。任孝莺按王太希汇投资款的时间于2007年9月5日出具两份收款收据，一张日期是2007年7月26日，另一张日期是2007年9月5日，分别投资200000元、100000元，月息1.5分。并在2007年7月26日的收款收据下方注明原07年7月26日任孝莺收据作废。2008年3月5日，王太希与任孝莺、第三人林华朝、任孝明签订一份《投资承包建瓯阳关假日称工程项目股东协议书》，约定经各股东同意合伙出资承包建筑工程项目垫款施工，股东以任孝莺为主，参股4.5成，应交股金1575000元，林华朝参股2.5成，应交股金875000元，任孝明参股2成，应交股金700000元，王太希参股1成，应交股金350000元。各股东投资的金额在07年9月20日前把股金全数交付被告账户，用于工程材料费、人工工资专款专用；各股东投资的股金由交款之日起计息，利息按月1.5%计取，本息在工程竣工验收后15日内还清；结算分红分配，分红利润由工程价除去工程所有的材料费、工人工资、管理人员工资等后进行按成分红；各股东的投资金额应在07年9月20日前全数交齐，如有股东延迟交款者，不能参加分红后分配，已交的股金也不能参加分红分配，只能计取息金，利息按每月1.5%计算，本息在工程竣工验收后15日内退还；任孝明股东委托任孝龙为工程全权代表。实际是任孝明的股份转让给任孝龙。2009年9月2日，王太希与任孝莺结算如下：王太希借支47400元、137148元、200000元，合计384548元，扣塔吊进退场40000元，实借支344548元，王太希本息377400元，塔吊租金50000元，任孝莺同意补偿王太希承接工程费用包干230000元，合计657400元，借支344548元，实余款312852元。并注明2007年6月26日任孝莺的承诺书作废，王太希同意作废。2009年9月2日，王太希收现金312852元。2009年9月3日，任孝莺向王太希出具《投资款本息结算单》，内容：王太希自2007年7月26日交投资款200000元、2007年9月5日交投资款100000元先行支付本息，该二笔投资款本息结算已付清，余下工程利润分红分配按工程实际利润合理分配，待甲方尾款付清后进行分配。并注明任孝莺已收回任孝明代开收款收据。2009年6月13日，九建公司与任孝莺结算，总造价为23805067元（含33#号楼）。2010年5月19日的结算单，内容：建瓯阳光假日城21#-23#、33#-35#号楼，股东总投资3050000元，保险金按股分红，任孝莺：50.16393×330000=170496元、第三人林华朝2.86885×330000=94672元、王太希0.98360×330000=32458元、第三人任孝龙0.98360×330000=32458元，合计330084元。王太希确认收到汇款32458元。第三人任孝龙出具一份《其他收入》，内容是卖废钢筋等，合计113078元。2011年2月2日的结算单，内容是四股东总投资3050000元，卖钢管、机械等收入款300000元，保修金290000元留50000元维修，余240000元分红分配，合计540000元按比例分红，任孝莺：51.6393×540000=278852元、第三人林华朝28.6885×540000=154917元、王太希9.8360×540000=53114元、第三人任孝龙9.8360×540000=53114元，合计539997元。之前各股东已收回各自投资，相应的利息及分红均已分配付清。任孝莺、第三人签字确认，王太希未签字确认，也未收取该款项。2011年11月10日，福建省建瓯永欣达房地产开发有限公司出具一份证明，内容：收到阳光假日城21#-23#、33#-35#号楼保修金10000元，此保修金用于支付以上六幢楼的维修材料费及人工费用。该项工程总收入为23805067元＋300000元=24105067元。王太希、任孝莺、第三人总投资3050000元，其中任孝莺投资1575000元、第三人林华朝投资875000元、第三人任孝明、王太希各投资300000元。第三人任孝明将讼争工程股份转让给第三人任孝龙。
一审法院认为：因王太希与任孝莺不具备建筑工程资质，其与九建公司签订签订的分包合同，违反法律、法规的强制性规定，系无效合同。王太希与任孝莺签订的合伙协议，系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效。1、虽王太希认为讼争工程为21#-23#、34#-35#号楼，但在王太希确认的结算单中均含33#号楼，因此，一审法院确认本案讼争工程系21#-23#、33#-35#号楼。2、第三人任孝龙处理废钢筋等收入113078元是否计入讼争工程总收入，一审法院认为，王太希虽不确认2011年2月2日的结算单中卖钢管、机械等收入款300000元，但审计报告确认工程结余收入为300000元（含卖废钢筋等113078元），王太希没有证据证明113078元未含在300000元内，因此，讼争工程总收入为24105067元。3、审计费实际支出16000元，王太希已经垫付，因任孝莺提供的财务账目不规范，导致无法计算讼争工程的成本及利润，根据举证责任分配原则，应由任孝莺负担审计费16000元。因王太希与任孝莺均拒绝对讼争工程的造价进行评估，导致无法计算讼争工程的成本及利润，根据审计后王太希增加的主张，王太希认为审计中的600多万元借支款项应计入工程利润，由此推出讼争工程利润达百分之二十多，一审法院认为根据建设工程行业的利润行情，一般达不到这么高的利润，因此，王太希的理由不符合常理，一审法院不予支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用第七十三条的规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁定。”，因造成无法审计的原因系任孝莺财务不规范，因此，任孝莺应当承担举证不能的不利后果，王太希诉请的工程利润金额按总造价的百分之十点六五计算，亦符合常理，因工程总造价为24105067元，王太希的股份占9.8360%，王太希应得到的利润为252508元，因王太希实际已领取利润32458元，任孝莺尚欠王太希利润220050元。虽该工程系王太希与任孝莺、第三人林华朝、任孝龙合伙投资该工程，因王太希未实际参与，该工程实际由任孝莺负责，从结算单及投资款本息结算单中可以证明是王太希与任孝莺两人进行结算，第三人林华朝、任孝龙也均确认该结算单，由此推出，第三人林华朝、任孝龙的事务均由任孝莺代理，且因发包方于2009年底将工程款已经全部支付完毕，因此，现王太希要求任孝莺支付合伙利润220000元及逾期利息（从2010年1月1日起按银行同期同类贷款利率计算至实际付款为止）的主张，一审法院予以支持。本案第三人任孝明经人民法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。
一审法院判决：任孝莺于本判决生效之日起十日内向王太希支付工程利润款220000元及逾期利息（从2010年1月1日起按银行同期同类贷款利率计算至实际付款为止）。诉讼费5203元、鉴定费16000元，由任孝莺承担。
上诉人王太希上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、福云会计师事务所出具的（2014）云专字第D-010号《专项审计报告》（下称“审计报告”）明确指出，金额达6653155元的工程成本支出，任孝莺仅以借款凭证列支，未明确具体支出项目，也未提供合同、进货单、进货验收、出仓等手续，存在明显的虚增工程成本支出的情形。因此，一审判决将任孝莺不符合财务制度基本规定，未经上诉人认可的以借支方式支付工程款6653155元没有计入本案合伙利润，认定事实有误。2、上诉人的股份占9.8360%，将任孝莺借款凭证方式支付工程款6653155元计入合伙利润的情况下，上诉人应得的利润在65万元以上，不是一审判决认定的252508元。3、审计报告明确指出，任孝莺提供的支出凭证存在将股东合伙协议约定的合伙续建项目18#、27#楼工程成本支出列入本案讼争合伙工程支出的情形，那么后续工程18#、27#楼工程盈利部分也应作为利润进行分配。4、审计报告列明“投资款及借款-
利息”支出金额为1039365元，根据任孝莺一审提供的证据一“退还股东利息款清单”，根本不存在对外借款并支付利息252465元，该费用不应作为成本支出，一审法院依法没有对此予以认定，认定有误。5、一审判决以“因原、被告均拒绝对讼争工程的造价进行评估，导致无法计算讼争工程的成本及利润…”主观认为上诉人主张的工程利润达百分之二十多不符常理，证据不足，且上诉人认为一审判决在“工程利润”问题上，举证责任分配错误。二、一审判决程序违法。上诉人在审计报告作出后，依法支出6653115元应计入本案合伙利润，并当庭提出了增加诉讼请求的主张（详见判决书第15页最后一段倒数第4行）。一审判决对上诉人增加诉讼请求的主张没有依法作出任何的明示和处理，剥夺了上诉人依法应享有的诉权，程序严重违法。
上诉人王太希请求：一、撤销一审判决，并依法改判被上诉人任孝莺立即向上诉人结算支付合伙利润分红计654404元并按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年1月1日起至本案生效判决确定的还款之日止的利息；二、本案一、二审诉讼费及一审鉴定费全部由被上诉人任孝莺承担。
被上诉人任孝莺辩称：一、答辩人认为上诉人王太希的上诉请求没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。1、上诉人王太希以《专项审计报告》中指出合伙体未设立财务管理制度，所提供的记账凭证不规范，其中以借款凭证方式支付工程款的金额达6653155元，即主张该6653155元为合伙体的利润，并请求据此进行分红，没有任何事实和法律依据。答辩人不否认合伙体没有建立规范的财务管理制度，记账凭证不规范，但这不影响合伙体成本的结算，6653155元是合伙体的工程成本支出，包含以借款形式支付的水泥、水泥砖等材料费及其运费支出2234176.5元和其他支出，还包括上诉人王太希本人借走的344548元，现在上诉人王太希却要求将含其借走的6653155元合伙工程支出为利润，并据此计算分红，没有任何事实和法律依据。2、上诉人王太希在《专项审计报告》中明确本次审计的实际工程范围为建瓯阳光假日城21#-23#、33#-35#楼工程的情况下，没有任何依据主观臆断认为审计报告中的工程成本支出含18#、27#楼的成本在内，依法应该予以驳回。3、一审法院认定事实错误，举证责任分配明显不公，依法应予纠正。按合伙协议约定上诉人王太希应交股金35万元，但是其只实交30万元，因此，王太希不能参与分红，只能计取息金。一审法院在王太希没有提供任何证据的情况下，不采信专业机构出具的审计报告，并以任孝莺举证不能为由，判令任孝莺承担举证不能的责任，显失公平，所作出的判决是错误的，依法应予纠正。综上，请求驳回上诉人王太希的上诉。
第三人任孝龙、林华朝及任孝明均未作答辩。
上诉人任孝莺上诉称：一、一审判决由任孝莺一人向王太希支付工程利润款不当，工程项目是四个人合伙的，任孝莺虽负责管理财务，但工程项目的所有支出均经其他合伙人一同签字认可后支付。工程项目没有做正规账目，没有发票、购销合同的责任并不在上诉人一方，若上诉人应向王太希付款，则其他合伙人亦不能免责。二、一审法院没有采信审计的情况不当，任孝莺、王太希、任孝龙、林华朝、任孝明四人的合伙是松散型的合伙，各方施工时没有做正规账。但是该责任并不在上诉人，上诉人仅是股东之一，账也不是上诉人一个人做的，一审据此认为上诉人应该承担举证不能的后果和承担审计费用是错误的，应予纠正。三、从审计报告看，讼争工程的收入金额为24105067元、支出为23063152.04元。但一审对前述审计报告中的内容没有采纳，上诉人认为是错误的，应予纠正。四、一审法院依职权核定本项工程利润百分之十点六五，符合工程利润的行情，上诉人也认同，但一审对于工程可分配利润算法有误，该扣减的没有扣减，如每位股东已领取的利息以及王太希承接工程的包干23万元等。扣减相关的费用后，本项工程可分配的利润为1059559.5元，王太希占9.836%股份，应分红为104218元，王太希于2010年5月19日已经领取的分红32458元以及审计报告中的分红47452元，故王太希剩余分红应当为24308元。五、从王太希的投资金额以及领取的款项来看，王太希利润已经达到144%；王太希的投资金额为30万元，初投资本金30万元领取外，王太希还领取了利润98550元、包干费用230000元、分红79910元。而王太希还没有参与工程的实际施工、管理，按一审法院的常理，王太希的投资收益已经超过了实际参与施工、管理的股东收益率。
上诉人任孝莺请求：查清事实后对一审判决依法改判，或撤销该判决发回重审。
被上诉人王太希辩称：一、一审判决由任孝莺一人向王太希支付工程利润符合事实与法律。任孝莺作为合伙负责人、合伙事务及财务管理人，负责整个工程的建设。从结算单及投资本息结算中也可以证明工程结算一直在王太希和任孝莺之间进行，第三人林华朝、任孝龙也均确认该结算单，由此可以推出，第三人林华朝、任孝龙的事务均由任孝莺代理。由于任孝莺无法提供完整有效的财务账册、凭证，导致审计机构无法做出明确的结论，无法核实项目工程的实际工程成本，任孝莺应对此承担全部责任和不利后果。二、任孝莺认为审计报告列明的工程成本支出为23063152.04元应予确认，并据此计算王太希的工程利润分红是对审计报告的断章取义、片面引用的结果。1、应当明确的是审计报告表明“本次审计仅对审核材料进行归类”、“本次审计无法确认账面工程各项工程材料仅、出数量、单价的真实性，也无法判定项目工程的实际材料用量，故无法核实项目工程的实际成本”，故审计报告中列明的账面工程各项成本支出合计23063152.04元，仅是对被告提供的账目材料及进行账面归集的结果，其中以借款凭证计入工程成本的金额达6653155元，依法不应列入工程成本中。2、任孝莺在上诉状中所计算的王太希的剩余分红为24308元以及所谓王太希的利润已达144%的投资收益率，纯属任孝莺的无理推测。从审计报告可以看出水电班组的费用、投资款利息、承接工程的包干费用均已列入讼争工程成本支出中，不应再从工程利润中予以扣减，也不存在可以扣减的依据。综上，请求法院驳回任孝莺对答辩人的诉讼请求，支持答辩人的上诉请求。
第三人任孝龙、林华朝及任孝明均未作答辩。
双方当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。二审程序中，双方当事人均未向本院提交新证据。
根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：讼争《投资承包建瓯阳光假日城工程项目股东协议书》（下称“《协议书》”）系王太希、任孝莺及林华朝、任孝明各方的真实意思表示，合法有效，各方形成合伙法律关系，应共同经营，共担风险，共负盈亏。《协议书》及《投资款本息结算单》中已明确：合伙利润分红的分配范围包含投资款本息及工程实际利润。现有证据表明，王太希委托任孝莺处理合伙事务，任孝莺系合伙事务的负责人，负有向各合伙人分配合伙利润分红的义务。因任孝莺仅进行了部分的利润分红，未对整个合伙项目进行清算，故本案首先应对讼争项目进行审计。
一、关于福云会计师事务所出具的（2014）云专字第D-010号《专项审计报告》是否可以作为本案定案依据的问题。虽审计报告中已说明“综上所述，账面归集的工程成本支出（除钢材等极少凭据外）未见正规发票、未见合同（除水电外）、未见相关进货、验收、出仓等手续，同时相当部分约600多万元以借款形式进入工程成本，本次审计无法确认账面工程材料进、出数量、单价的真实性，也无法判定项目工程的实际材料用量，故无法核实项目工程的实际工程成本”。但工程成本核算依赖于任孝莺提供的财务账册等资料，因任孝莺系合伙项目的投资股东责任人，实际经营和管理具体施工事务，其对工程施工成本的相关财务凭证负有举证义务。若任孝莺无法提供全部的成本支出凭证，则将承担举证不能的法律后果。王太希以任孝莺提交的相关凭证存在虚报的情形为由，主张审计结论不具有客观性，但因其已委托任孝莺代处理合伙事务，在王太希未提交前述支出凭证存在虚报情形的相关反证的情形下，《专项审计报告》中采用的相关凭证可作为工程成本支出的审计依据。
一审法院委托审计程序合法，《专项审计报告》系具备审计资质的审计机构及审计人员作出，在未发现足以推翻该审计结论的相关证据之情形下应当作为本案的定案依据。
二、关于本案工程实际利润的数额问题。《专项审计报告》中的项目工程收入24105067元是经各方认可的数额，因此，该数额系合伙项目的总收入。《专项审计报告》中合伙工程施工项目的成本支出项目共27项计26170632.04元，审计机构认为其中的第（1）项投资款3050000元、第（24）项王太希的投资分红以及公司水电重复计算调减10028元不属于工程成本予以调减后，账面的工程成本总支出为23063152.04元。同时审计机构进一步明确，该总支出中还有6653155元系以借款凭证方式支付工程款的，未见购货合同、进货单，无进货验收、出仓等有关手续。本院认为任孝莺对于工程支出负有举证责任，在任孝莺无法提交相关支出凭证的情形下，以借款凭证的方式支付的工程款不能认定为工程成本支出，应从工程支出中调减，作为工程利润。由此计算，本案工程的实际成本为16409997.04元（23063152.04元-6653155元=16409997.04元）。因此，合伙利润为7695069.96元（24105067元-16409997.04元=7695069.96元）。
三、合伙项目分红中王太希未分配的数额问题。因王太希占合伙的份额为9.836%，故其应分配的数额为756887元（7695069.96元×9.836%）。王太希已领取的款项为2009年9月2日《投资款本息结算单》中确认的借支384548元、2009年9月3日收到的312852元，以及2010年5月20日收到的32458元，共计729858元。其中，塔吊进场费40000元、塔吊50000元、承接工程包干费230000元共计320000元属于工程成本，不属于利润，故王太希实际已领取的利润为409858元（729858元-320000元=409858元）。因此，合伙项目分红中王太希未分配的利润为347029元（756887元-409858元=347029元）。因王太希的诉讼请求为请求任孝莺支付合伙分红利润22万元，故一审法院支持其诉讼请求正确，应予维持。
四、关于王太希一审增加诉讼请求的问题。王太希以其在一审庭审中要求增加诉讼请求但一审法院未予准许作为其上诉理由。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款关于“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”的规定，王太希增加诉讼请求已超过举证期限，且亦没有符合第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”规定的情形，故一审法院不准予其增加诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5203元，由王太希负担2601.5元，任孝莺负担2601.5元，一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 陈学辉
代理审判员 王燕燕
二〇一四年十一月三日
书 记 员 郑菡君
（2014）榕民终字第2813号共14页