重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0101民初2295号
原告骆某某，男。
委托代理人叶军，特别授权，系重庆东尼律师事务所律师。
委托代理人钟帮华，特别授权，系重庆东尼律师事务所实习律师。
被告某保险公司。
委托代理人何欢欢，特别授权，系某保险公司员工。
被告某出租车公司。
委托代理人万启春，特别授权，系某出租车公司员工。
被告蒋某某，男。
被告向某某，女。
原告骆某某与被告某保险公司、某出租车公司、蒋某某机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年2月19日受理。之后依法由审判员李元学独任审判，适用简易程序于2016年3月31日公开开庭进行了审理。经征询意见向某某被当庭追加为本案被告。原告骆某某及委托代理人叶军、钟帮华，被告某保险公司委托代理人何欢欢，被告某出租车公司委托代理人万启春，被告蒋某某和向某某均出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告骆某某诉称，2015年10月6日5时40分，被告蒋某某驾驶小型客车沿北滨大道行驶至复兴路口150米时与原告驾驶的普通摩托车碰撞，导致原告受伤及两车受损的交通事故。经交警部门认定被告蒋某某负主要责任，原告负次要责任。事发后原告入住万州区中医院治疗，诊断为右胫骨平台粉碎性骨折等，住院49天，用去医疗费45172元和门诊费281.57元。出院后休息3个月。经鉴定原告的伤残等级为10级，取内固定物需8000元，康复治疗费4000元，出院护理时限为2个月，原告垫付鉴定费2800元。渝F12K**小客车在某保险公司投保有交强险和商业三者险。三被告共支付了住院医疗费38172元。原告的损失包括医疗费53453.57元（含门诊费281.57元和取内固定物8000元），康复费4000元，住院伙食补助费3150元，护理费14760元，误工费25500.51元，残疾赔偿金74056.70元（含被扶养人父母的生活费），鉴定费2800元，交通费1000元，营养费3000元，精神抚慰金5000元共计187620.78元，减除被告已垫付的38172元外，原告尚应获得赔偿款129162.55元，请求由某保险公司在交强险和商业三者险内赔偿，超出限额的损失由其余被告赔偿。
被告某保险公司辩称，本公司对交通事故的真实性无异议。肇事车在本司投保有交强险和1000000元限额商业三者险，但未投保不计免赔险。本公司不承担诉讼费和鉴定费。超出交强险限额部分，将按责赔偿。肇事车承担主要责任，本司免赔15%。原告的医疗费按约定对非医保用药予以扣除。如原告父母享有养老保险金，不应主张被扶养人生活费。原告主张的10级伤残和后续治疗费无异议。对原告主张的康复费和门诊费有异议，鉴定伤残等级就不应鉴定康复费。不认可康复费和营养费。出院后需护理2个月本司认可，但应按部分护理依赖确定护理费。原告主张的护理费按5000元／月计算证据不足，计算误工天数也有误，只能计算95天误工期限。精神抚慰金主张过高。医疗费的80%列入医保费用。
被告某出租车公司辩称，如保险人不承担诉讼费和鉴定费，则由经营者按合同执行。蒋某某与本司未建立劳动关系。本司不参与出租车经营，也未给蒋某某劳务报酬，本司只是收取实际经营人向某某的管理费。同意医疗费的80%列入医保费用。鉴定费的承担由法院依法决定。其它意见与保险人一致。
被告向某某辩称，蒋某某系本人所雇请，本人要求蒋某某承担责任。蒋某某与某出租车公司未建立劳动关系。本人不承担诉讼费和鉴定费。蒋某某每天给本人交板板钱，剩余部分为其劳动报酬。本人垫付了住院医疗费38172元，另垫付了零星医疗费。同意医疗费中80%列入医保费用。其他意见与保险人和某出租车公司一致。
被告蒋某某辩称，本人和某出租车公司未建立劳动关系，本人系向某某所雇请，每天给向某某交板板钱，有剩余的钱则作为本人的报酬。本人和向某某未约定出事后本人是否承担责任，保险人不赔的损失部分本人愿意赔偿5%。向某某的垫付情况属实。不同意承担鉴定费。同意医疗费的80%列入医保费用。其它意见与另外几个被告一致。
经审理查明，骆某出生于1946年11月8日，余某某出生于1950年10月14日。骆某和余某某婚后生育骆某某、骆某。2011年11月24日骆某某转为城镇居民。2011年11月22日骆某和余某某转为城镇居民。2015年10月6日5时40分，蒋某某驾驶小型客车沿北滨大道行驶至复兴路口150米时与骆某某驾驶的普通摩托车碰撞，致骆某某受伤两车受损的交通事故。次日万州区公安局交通巡逻警察支队和平广场平台按简易程序认定蒋某某和骆某某的行为均违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，蒋某某负主要责任，骆某某负次要责任。原告受伤后被送往重庆三峡中心医院急诊后转入万州区中医院住院治疗，住院48天后出院。门诊诊断：右胫骨平台骨折（气滞血瘀证）。出院诊断：右胫骨平台骨折，右腓骨头骨折，右膝内侧副韧带股骨止点骨折，右膝内外侧半月板损伤，右膝关节积液，面部裂伤，肺部感染。出院医嘱：1、出院后1、2、3、6、9、12月复查X片了解骨折愈合情况，根据复查结果决定负重程度、弃拐时间及功能锻炼。2、半年内严禁剧烈跑跳、外伤以防内固定松断失效。3、加强右膝关节屈伸功能及肌力训练。4、贰月内需要扶拐，绝对禁止患肢负重，建议休息3月。5、建议骨折愈合后二次手术取出内固定。6、不适随访。住院期间发生医疗费45172.56元。出院后原告发生门诊医疗费281.57元。入院前和入院后还发生零星医疗费2688.48元。2015年10月19日购买膝关节固定带发生680元费用由被告向某某垫付。蒋某某于2011年10月19日取得C1驾驶资质，有效期6年。蒋某某拥有驾驶出租车资质。向某某系出租车实际车主和实际经营人，某出租车公司系该出租车登记车主。检验有效期至2016年3月。某出租车公司名义于2015年2月7日在某保险公司对渝F12K**出租车投保交强险和1000000元限额商业三者险，但未投保不计免赔险。商业三者险条款约定被保险车方负主要责任，保险人免赔15%。原、被告一致确认医疗费中80%列入医保费用。蒋某某受向某某雇请驾驶渝F12K**出租车。蒋某某和某出租车公司不存在劳动关系。蒋某某和向某某约定由蒋某某每天交定额收入给向某某，如有余款则为蒋某某的报酬。某出租车公司按与向某某的约定收取管理费。蒋某某在开庭时表示原告的损失不属保险人赔偿的部分自愿赔偿5%。某保险公司自认未单独约定自己不承担诉讼费和鉴定费，但条款上有规定。骆某某委托后重庆市渝万司法鉴定所于2016年1月11日作出（2016）渝万鉴字第011号《司法鉴定意见书》，认定：1、骆某某的伤残等级为10级；2、骆某某的后续治疗（取内固定物）费用大约需8000元左右，住院时间大约需2周左右；3、骆某某的康复治疗费大约需4000元左右，门诊定期随访检查费用大约需900元左右；4、骆某某的护理时间建议确定为出院（2015-11-23）后2个月左右。原告垫付鉴定费2800元。前述事实有原、被告一致陈述，于己不利自认在卷认定；另有原告举示的户口页复印件、证明、道路交通事故认定书、病历资料复印件、医疗费收据、《司法鉴定意见书》及鉴定费发票、门诊医疗费收据、从业资格证复印件、驾驶证复印件、行驶证复印件，被告某保险公司举示的保单抄件，被告向某某举示的出院证明书、疾病诊断证明书、门诊诊断证明书、明细清单、医疗费收据、残疾辅助器票据经质证其关联内容在卷认定。
原告的损失评析、认定、归纳和归类。1、医疗费48142.61元，其中被告向某某垫付40860.48元，原告垫付7282.13元。原、被告一致确认列入医保范围费用为38514.09元。2、后续治疗费。鉴定结论显示后续取内固定物需治疗费8000元，门诊定期随访检查费900元，被告虽有一定异议但未申请重新鉴定，本院确认后续治疗费为8900元。3、住院伙食补助费。原告首次住院48天，按鉴定结论后续手术需住院2周左右本院认定需住院14天，住院天数为62天，本院认定住院伙食补助费为3100元。4、营养费。医嘱中无加强营养记载，本院不认定原告主张的3000元营养费。5、康复费。鉴定结论载明骆某某的康复治疗费大约需4000元左右，本院经审查原告伤情较重且首次住院时间较短出院后有康复必要，康复治疗后也不影响原告的伤残等级的变化，本院认定原告的康复费为4000元。6、误工费。原告首次住院48天，出院医嘱建议休息3月计90天，鉴定结论记载二次手术需住院2周计14天均存在误工，按司法解释的规定首先是遵医嘱因此误工期限可计算152天，但2016年1月11日起原告享受了残疾赔偿金应相应减除该时段享有的残疾赔偿金。原告仅举示万州区龙都龙港碎石加工厂的证明证实在仓储公司上班期间月工资为5000元，但未举证证实受伤前3年的平均工资水平，本院只能参照其从事的相近行业2014年平均收入标准计算误工损失，即按40556元／年标准计算误工损失。定残前误工期限为97日，定残后误工期限为55天。定残前误工损失为10777.90元。定残后误工损失为［（55天÷356天／年×40556元／年）-（55天÷365天／年×25147元／年×10%）］5731.25元。原告的误工损失共计16509.15元。7、护理费。原告首次住院48天和二次手术住院14天计62天可视为完全护理。鉴定结论显示首次住院出院后需护理2月，鉴定结论分析原告洗澡、行走、用厕等日常活动需扶助和看护才能完成，因此属部分护理范畴。原告未举证证实护理人员的实际损失，酌情按普通护工行情计算护理费。护理费为9200元。8、残疾赔偿金。原告系城镇居民，残疾赔偿金为50294元。9、被扶养人生活费。被扶养人骆某系城镇居民在原告定残时已满69岁未满70岁，可计算11年生活费，被扶养人余某某在原告定残时已满65岁但不足66岁可计算15年生活费，该两人有两个扶养人原告只应承担1／2，被扶养人生活费为（18279元／年×26年×10%÷2）23762.70元。10、交通费。原告未提供票据，但客观上会发生损失，结合原告住院、门诊、鉴定及医疗地和鉴定地与原告住处的距离等酌定500元交通费。11、精神抚慰金。原告自身有过错应减轻精神抚慰金。原告伤残等级较轻，本院酌情认定精神抚慰金3000元。12、残疾辅助器费用680元。13、鉴定费2800元。前述损失归类为医疗项下医疗费48142.61元（列入医保费用范畴为38514.09元），后续治疗费8900元，住院伙食补助费3100元计60142.61元；伤残项下康复费4000元，残疾辅助器具费680元，误工费16509.15元，护理费9200元，残疾赔偿金74056.70元，交通费500元，精神抚慰金3000元计107945.85元；其它项下鉴定费2800元；损失共计170888.46元。
本院认为，被告蒋某某受向某某雇请驾驶渝F12K**出租车运行过程中违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款规定的行为造成原告受伤按交警部门认定应负事故主要责任，由此引起的损失应由雇主向某某在责任范围内赔偿。原告在驾驶摩托车运行中同样违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款规定按交通部门认定应负事故次要责任，对因交通事故所致自己的损失应自行承担次要责任。蒋某某是掌控高速运输工具和从事特种出租行业的人员具有更严格的注意义务，同时本着最大限度保护受害人权益的考量，可酌情认定向某某承担75%的赔偿责任，原告自行负担25%的责任。前述查明的事实表明某出租车公司是渝F12K**租车的挂靠车主，是被挂靠人，应与向某某一道承担连带赔偿责任。蒋某某自愿负担保险人不赔偿部分损失的5%不违反法律的禁止性规定，本院予以确认。渝F12K**出租车在某保险公司投保有交强险和1000000元限额商业三者险，原告的损失中属交强险限额和范围的损失由该保险人赔偿；超出交强险限额但属商业三者险赔偿的损失由保险人在与投保人约定的责任范围内承担63.75%的赔偿责任；不属保险责任范围但属车方应承担11.25%的损失则由向某某和曼联出租公司连带承担95%的赔偿责任，蒋某某承担5%的赔偿责任，原告自行负担25%的责任；不属两险理赔范围的损失由被告向某某和某出租车公司连带赔偿70%，蒋某某赔偿5%，原告自行负担25%的损失。为查明损害后果发生的鉴定费和因诉讼引起的诉讼费因保险人自认无单独特别约定由谁负担依法应由保险人承担。为减少讼累，被告向某某垫付的费用可纳入本案一并调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第五条，第六条第一款，第十三条，第十六条，第二十二条，第二十六条，第三十五条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条，第六十五条，第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十七条第一、二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十八条，第三十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，第十条第一款，第十一条，最高人民法院《关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，第十六条的规定，判决如下：
一、原告骆某某的前述医疗项下的损失60142.61元由被告某保险公司在交强险限额内赔偿10000元、在商业三者险范围内赔偿25827.73元，由被告向某某和某出租车公司连带赔偿4329.95元，被告蒋某某赔偿227.89元；不属两险理赔范围的医疗项下的损失9628.52元由被告向某某和某出租车公司连带赔偿6739.96元，由被告蒋某某赔偿481.43元；原告骆某某医疗项下的损失由其自行负担12535.65元。
二、原告骆某某的前述伤残项下的损失107945.85元由被告某保险公司赔偿。
三、原告骆某某垫付的2800元鉴定费由被告某保险公司赔偿。
四、前述原告骆某某应获得的赔偿总额为158352.81元，被告向某某已垫付的41540.48元抵作赔偿款后由某保险公司赔付原告骆某某116812.33元，赔付给被告向某某29761.25元。被告蒋某某支付向某某709.32元。
五、驳回原告骆某某的其它诉讼请求。
前述涉及给付义务的判决于本判决发生发法律效力之日起3日内履行，逾期履行则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付双倍债务利息。
案件受理费1046元，减半收取523元由被告某保险公司负担492元，原告骆某某自行负担31元（原告已预交案件受理费1023元，由本院退还原告骆某某500元案件受理费，应由被告某保险公司负担的案件受理费于本判决发生法律效力后3日内直接支付给原告）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。逾期上诉、上诉后未在7日内预交上诉费或申请司法救助未获准仍不预交上诉费而按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力，义务人应自觉履行义务。权利人可于本判决确认的履行期起两年内向本院申请强制执行。逾期本判决不具有强制执行力。
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审判员 李元学
二〇一六年四月二十九日
书记员 丁 琦