浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温乐刑初字第1638号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人鲍明明，个体户。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月18日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人杨英骏、杨倩倩，浙江汉桥律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2015）2291号起诉书指控被告人鲍明明犯诈骗罪，于2015年12月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员林微丹出庭支持公诉，被告人鲍明明及其辩护人杨英骏到庭参加诉讼。现已审理终结。
乐清市人民检察院指控，自2012年开始，被告人鲍明明以开手机店、做生意需要资金周转以及还银行贷款为由，多次骗取其女朋友孙某乙借款共计145.3万元，并将所借款项用于网络赌博及日常挥霍。对于上述指控事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人鲍明明以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究刑事责任。提请本院判处被告人鲍明明十年以上十二年以下有期徒刑并处罚金。
被告人鲍明明对起诉书指控的主要事实没有异议，但辩解所借款项还有部分用于还债。其辩护人提出现有证据无法证实鲍明明主观上具有非法占有的目的，客观上其虽然虚构事实隐瞒真相的行为，但属于民事欺诈行为，不符合诈骗的特征，故应宣告被告人无罪。
经审理查明，2011年7月左右，被告人鲍明明经人介绍认识被害人孙某乙，后两人确定恋爱关系。2012年12月8日开始，被告人鲍明明编造开手机店、做生意需要资金周转及还银行贷款等虚假的借款理由，多次向孙某乙借款，并将所借款项用于网络赌博、日常挥霍及还债。至2014年11月25日，鲍明明骗取孙某乙共145.3万元。
以上事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据证实：
1.银行卡查询单、账单明细，证实孙某乙自2012年12月8日至2014年11月25日，通过自己与孙珍、孙荷米的银行账户，分十三次向鲍明明转账了150.3万元。其中通过孙荷米账户共转给鲍明明46万，通过孙珍账户转了78万，通过自己账户转了26.3万元。其中鲍明明收到款项后，于2013年1月9日转给黄某10万元，于2013年11月15日转给鲍海强10万元、转给王彬鸣9万元，转给项剑3万元，于2013年11月16日转给周洪明5.1万元、转给鲍某夫妻2万元，于2014年3月18日转给周洪明5.28万元，于2014年7月15日转给何某1万元。还证实2012年以来鲍某以开农家乐、进床上用品、进手机等理由多次向乐清市农商银行贷款。
2.借条，证实鲍明明向孙某乙出具借条，确认自2011年起向孙某乙借款170万元。
3.被害人孙某乙的陈述，证实2011年7月份，其经人介绍与鲍明明成为男女朋友。2012年2、3月份鲍明明就以开手机店为由向其借钱，10月20日也借过15万元，后来陆续偿还了。2012年12月8日，鲍明明说要在大荆镇开手机分店，需要10万元，其就汇给鲍明明10万元；2013年1月9日，鲍明明说在安徽手机店的合伙人挪用公款，如果被查出来他的店也不能开了，其就答应借给鲍明明10万元，后来鲍明明分三次还给其5万元；2013年4月24日、25日，是因为鲍明明说有一批苹果手机国外进来的，向其借10万元，当时其身上没有那么多，就汇给鲍明明6.3万元；2013年10月3日，鲍明明说乐清市建设东路的手机店店面到期需要付租金，向其借了10万元；2013年11月15日、16日，鲍明明说拿去还贷款，还了之后马上会还给其，向其借了25万元，但之后一直没还。2014年2月份左右，鲍明明跟其说钱都被他用于网络赌博。3月18日其汇给鲍明明25万元，这笔钱是鲍明明还赌债的，当时其与鲍明明已经分手，鲍明明说网络赌博输了很多钱，让其给25万元还债，还说如果还不出，名声不好了，前面所借的钱都不还给其；2014年4月14日，鲍明明以去外面做生意需要资金为由向其借了25万元，说是赚了钱就把之前的钱都还给其，其就又汇了25万元给鲍明明创业；2014年7月15日，鲍明明说农商银行的贷款到期了，向其借10万元，称还了马上贷出来还给其，但一直没还；2014年8月1日、9日两笔钱共15万元，鲍明明是以什么理由向其借的，想不起来了，不是做生意就是还贷款；2014年11月25日，鲍明明又以还银行贷款为由向其借了15万元。其通过自己和姐姐孙珍、父亲孙荷米的账户转钱给鲍明明，其姐姐和父亲事先不知道。大概2014年农历过年前的几天，其当时知道鲍明明骗了其，就向鲍明明讨要，大概算了下，鲍明明共骗了其170多万元，其就叫鲍明明出具欠条，出具欠条后鲍明明分文未还。两人谈恋爱时，其知道鲍明明在网上赌球，但不知道他会把借的钱拿去赌。
4.证人孙某甲的证言，证实其女儿孙某乙在银行上班，因此其和另一个女儿孙珍的一些钱放在孙某乙那里理财。2015年年初时，孙某乙说钱被鲍明明骗走了，总共被骗了160多万。
5.证人鲍某的证言，证实鲍明明是其儿子，其夫妻俩人在乐清市建虹路开早餐店，鲍明明没有出钱给其开早餐店。2014年帮鲍明明贷款的20万元，2014年11月25日到期后鲍明明还了15万元，其帮忙还了5万元贷款。2015年其帮鲍明明贷款的30万元，钱都交给鲍明明，这笔贷款2015年12月15日到期，还没归还。其平时有给鲍明明钱花，包括上述贷款在内共有70万元。
6.证人何某的证言，证实2012年3月份其曾和鲍明明一起经营在大荆镇的手机店，鲍明明没有出资，只负责提供货源，利润的20%给鲍明明。2013年的时候，其就不叫鲍明明提供货源了，两人就不一起合作了。两人平时相互之间有借钱，基本上几天后就还了。
7.证人项某的证言，证实2009年下半年其与鲍明明曾在乐清开过家纺店，2012年农历年底就没开了。2014年6月份，其与鲍明明说过打算去南通开家纺店，问鲍明明参不参股，鲍明明就答应了。后来其去南通看市场后发现只要200万投资就可以，考虑到其与鲍明明性格也不适合合伙，其就和鲍明明说南通家纺店自己一个人开了。其与鲍明明之间曾相互借钱周转。
8.证人黄某的证言，证实其是鲍明明的母亲，鲍明明平时会以开手机店进货为由向其借钱，2013年1月9日鲍明明转账给其10万元当作偿还之前的借款。2014年3月18日鲍明明让其去农业银行帮他取7万元，其就把钱取出来交给了鲍明明。
9.被告人鲍明明的供述，2011年其在乐清市建设东路开了一家手机店，2014年下半年就没开了；2012年的时候其在大荆开了一家手机店，开了一年之后就转给何某，这家店经营时没有亏损；2013年其和项文华在安徽开了一家手机店，开了一年就没开了。其开手机店其实是赚钱的，不过开店时迷上了网络赌球，赚来的钱不够日常开销和赌球。2014年下半年后其就没有正式工作。其与孙某乙在2011年夏天经朋友介绍认识并成了男女朋友，孙某乙总共给了其160万元左右，当时其跟孙某乙说要投资手机店，孙某乙就给钱投资，但这些钱大部分用于日常开销及赌博。一直到2014年年初，其和孙某乙说钱都被其开销和赌球输了，等其赚了钱再还。当时孙某乙就答应了。后来其和孙某乙说要和朋友合伙去南通开家纺店，孙某乙为了拿回之前借的钱，在两人分手后陆续借钱给其，但这些钱并没有用来开店，而是用于日常花销。因为其向孙某乙要钱的次数太多，具体情况其记不起来，其记得安徽开苹果店借了15万，2013年还信用社贷款借了20万元，2014年支付建设东路苹果店的房租借了7万，开早餐店借了7万等。一般都是以开手机店、还贷款等理由向孙某乙要钱。其参与网络赌博的网址有一个是www.3bee.com，已经关掉了，有一个是www.28365365.com，其账号是365baobao，密码是bmm992。其是在赌博网站上直接购买消费卡，大概输了一百万元左右。鲍明明当庭供述其向孙某乙所借款项并没有用于借款当时所说的借款事由，而是用于赌博、日常开支及还债。
本院认为，被告人鲍明明以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。鲍明明的辩护人提出本案属于民事欺诈，不构成诈骗罪，对此本院评判如下：民事欺诈与诈骗罪之间并不是对立关系，民事欺诈行为符合诈骗罪的构成要件，则成立诈骗罪。本案中被告人鲍明明编造借款理由，让其女朋友孙某乙产生认识错误从而将款项交由其处置，在取得款项后用于日常挥霍、还债甚至赌博，其主观上具有非法占有的目的，客观上给被害人造成了损失，符合诈骗罪的构成要件。故该辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。考虑到鲍明明当庭能够如实供述自己犯罪事实，系初犯，可从轻处罚。公诉机关提出判处被告人鲍明明十年以上十二年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人鲍明明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月18日起至2025年3月17日止）。
二、责令被告人鲍明明退赔赃款返还被害人孙丽丽。
以上罚金、退赔款限本判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈修丽
人民陪审员 陈 勤
人民陪审员 蔡慧微
二〇一六年三月二日
此件与原本核对无异
书 记 员 郑斯斯