四川省泸州市纳溪区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）纳溪民初字第266号
原告广西壮族自治区公路桥梁总公司（反诉被告）。
法定代表人罗业凤，该公司总经理。
委托代理人胡平。
委托代理人罗才伦，四川盛树律师事务所律师。
被告（反诉原告）徐元树。
委托代理人刘明清，四川酒都律师事务所律师。
被告（反诉原告）王万金。
委托代理人黄成良，四川戎星律师事务所律师。
原告广西壮族自治区公路桥梁总公司（以下简称广西路桥公司）与被告徐元树、王万金建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员邱彪适用简易程序独任审判，后因案情复杂，依法转为普通程序由本院的审判员邱彪担任审判长与审判员曹琳娜、代理审判员蔡丽霞组成合议庭进行审理。诉讼中，被告徐元树、王万金分别针对原告广西路桥公司提起反诉，经本院审查决定将本诉与反诉合并进行审理。原告广西路桥公司的委托代理人胡平、罗才伦，被告徐元树及其委托代理人刘明清，被告王万金及其委托代理人黄成良到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告广西路桥公司诉称，2010年年底至2011年10月期间，原告将其承建的泸渝高速公路（LJ6合同段）涵洞及排水防护等工程部分的劳务承包给被告进行施工。双方约定：被告实际完成的工程总产值扣除工程实际发生的建材费和税费后即为被告应得的工程款。其后，被告按合同约定组织工人进行施工，施工期间原告共计向二被告预借支工程款2095081元，但截至被告退场为止，被告组织工人全部完成的工款总产值为2172878元，其中含工程材料款466866.89元，代交税金65186.34元，二被告实际应得的工程款为1640824.77元，原告多向二被告支付预借支款454256.23元。为此，原告曾多次要求与被告方进行结算并要求其退回工程款未果，现起诉要求二被告返还工程款454256.23元，并承担本案的诉讼费。
被告徐元树答辩并反诉称，原告广西路桥公司将其承包的泸渝高速公路（LJ6合同段）涵洞及排水防护等工程部分的劳务分包给徐元树是事实。但被告徐元树组织施工班组实际完成的工程总产值扣除工程材料款及税金后并不是如原告起诉的多付了二被告工程款454256.23元，而实际上被告徐元树组织施工班组实际完成的工程总产值在300万元以上，扣除工程材料款及税金后原告广西路桥公司尚欠被告徐元树工程款40万元，同时所收取被告徐元树的投标保证金2.2万元也未退还。综上，请求人民法院依法驳回原告广西路桥公司的本诉诉讼请求。同时，反诉要求广西路桥公司支付所欠徐元树的工程款40万元，并退还所收取的2.2万元投标保证金。
被告王万金答辩并反诉称，原告广西路桥公司与被告徐元树签订泸渝高速公路（LJ6合同段）涵洞及排水防护等工程部分的劳务承包合同后，徐元树又再次将其中的的排水、防护工程分包给王万金。其后，被告王万金组织150多名民工经过近7个月的施工，共计完成的工程总产值719832元，扣除已经支付的部分外还应支付工程款279832元。另外，被告王万金在组织民工施工过程中所支出的房租、水电费、工人生活费、设备设施费共计204977元及被告王万金因广西路桥公司拖欠其工程款导致不能清偿民工工资所产生民工讨要工资的误工费221760元均应由广西路桥公司予以赔偿。综上，原告广西路桥公司起诉要求其与徐元树返回多付工程款454256.23元的诉讼请求依法不能成立，应当予以驳回。同时，反诉要求广西路桥公司向被告王万金支付尚欠工程款279832元，并赔偿其房租、水电等各项损失费用204977元及民工追讨拖欠的工资导致的误工损失254100元。
经审理查明，2011年1月25日，原告广西路桥公司所属的泸渝高速公路LJ6合同段项目经理部与被告徐元树签订《徐元树劳务队涵洞工程劳务承包合同》，双方约定合同以固定单价承包，该合同总价为140000元。合同双方还对工程承包的范围、内容、保证金、违约责任等事项进行了约定。同日，该项目经理部又与被告徐元树就增加的“三工区涵洞工程洞身铺砌”工程签订了《议标记录单》，双方约定：涵洞M7.5砂浆砌片石洞身铺砌单价为125元／立方，材料由广西路桥公司泸渝高速公路LJ6合同段项目经理部提供，施工方领用后从其工程款中扣除，同时也对履约保证金、税费等事项进行了约定。2011年1月27日，该项目经理部与被告徐元树签订《徐元树排水防护工程劳务承包合同》，该合同约定的工程范围：K67＋000-K78＋400段排水防护工程，合同以固定单价承包，合同总价为437691元，双方还对工程承包的内容、保证金、材料扣款、违约责任等事项进行了约定。对增加的挖方边沟、填方边沟等工程，双方也通过签订《议标记录单》的方式对单价、税费、材料款的扣除等进行了约定。合同签订后，徐元树再次将上述工程劳务分包给齐正东、俞华云、谭逢有、谭贤文、徐元江、王万金等人自行组织工人进行施工，自行支付各自组织民工的工资，徐元树根据齐正东等人所完成的工程量分别进行工程劳务费用的结算。2011年11月，上述泸渝高速公路LJ6合同段的涵洞、排水防护、涵洞M7.5砂浆砌片石洞身铺砌及挖方边沟、填方边沟等工程就已经已完工，双方为工程劳务费的结算问题发生争议，经协商解决未果。另查明，2010年12月11日，徐元树为承揽上述工程向广西路桥公司所属的二分公司交纳了2.2万元“如意投标劳务保证金”。现泸渝高速公路已全线贯通通车。
本案在审理过程中，鉴于原、被告双方对上述工程的单价及实际完成的工程量均存在争议，导致双方对工程款的结算存在严重分歧，为此，本院要求原、被告双方各自针对其诉讼请求申请本院委托有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定。被告徐元树、王万金对其反诉部分诉讼请求涉及的工程款未申请鉴定机构进行工程造价鉴定。诉讼中，原告广西路桥公司仅申请对其与被告徐元树签订的上述工程中的“排水防护工程”部分进行工程造价进行鉴定，为此，本院书面通知广西路桥公司应对双方存在争议的以被告徐元树名义签订的劳务承包合同涉及的全部工程进行造价鉴定，以此证明原告的本诉主张能够成立，但被告接到本院的书面通知后仍对未鉴定的范围进行调整。为此，四川长江会计师事务所有限公司根据原告申请的工程造价的范围作出了《王万金完成工程造价鉴定报告》（川长会基鉴（2012）066号），该造价鉴定报告确认王万金组织民工完成的工程位于泸州市泸渝高速公路LJ段，主要工程包括浆砌块石排水防护工程（含挡土墙、护面墙、拱形护坡（骨架护坡）、涵洞、挖方边沟、填方边沟），经鉴定，上述浆砌块石排水防护工程根据合同约定的单价和完成的方量，工程总产值为509353.64元，扣除材料价款104480.82元，工程的鉴定造价为404872.82元。针对上述鉴定报告，被告王万金多次向市、区相关部门反映鉴定机构对其中涉及的拱形护坡（骨架护坡）及挡土墙等工程的收方量与其实际完成的工程量存在较大的差异，因其工程款被少算二十多万元致其不能支付所欠150多名民工的工资。为此，本院组织原、被告双方当事人在政府相关部门的共同参加下，由鉴定机构的鉴定人员先后于2013年2月26日和4月27日，分别对被告王万金提出的拱形护坡（骨架护坡）及挡土墙等工程的工程量重新进行了现场踏勘和复测，在此基础上，鉴定机构作出了川华蜀价审（2013）081号《王万金完成工程造价补充鉴定报告》（诉讼中，原鉴定机构四川长江会计师事务所有限公司更名为四川华蜀建设工程项目管理有限公司），该补充鉴定报告增加挡土墙方量69.9立方米、增加涵洞八字墙身21.87立方米，增加涵洞八字口洞口铺砌12.08立方米，因此，补充增加金额为25375.40元。另，补充鉴定报告指出有争议部分工程（桩号K75＋278-384段）位于挖方边沟侧面，被告王万金现场介绍为浆片石回填，估算工程量95立方米，参照浆砌片石220元／立方米，计算造价为20900元，但该工程无收方单，广西路桥公司不认可该工程系被告王万金组织工人完成施工。诉讼中，针对鉴定机构作出的《王万金完成工程造价鉴定报告》（川长会基鉴（2012）066号）和《王万金完成工程造价补充鉴定报告》（川华蜀价审（2013）081号），本院通知鉴定机构的鉴定人员在庭审中接受原、被告双方当事人的质询。被告王万金提出，鉴定机构虽于2013年2月26日对被告王万金提出的拱形护坡（骨架护坡）工程的工程量重新进行了现场踏勘和复测，但并未根据现场踏勘和复测的数据对拱形护坡的收方量进行相应的调整。为此，王万金以2013年2月26日鉴定机构对拱形护坡所作的现场踏勘和复测数据为依据，通过专业人员以电脑拆分图的方式对拱形护坡及涵洞墙身、涵洞洞口等工程的收方量进行了重新计算。鉴定机构的鉴定人接受质询认为，被告王万金提出的涵洞墙身、涵洞洞口的计算方式和计算公式本身是不正确的，但被告王万金提出的左、右两面拱形护坡扣除徐元江完成的部分和拱形洞后计算王万金班组实际完成工程量的计算方式和计算公式是正确的，只是由于2013年2月26日鉴定机构对拱形护坡所作的现场踏勘和复测数据不准确，不能计算出拱形护坡的方量，因此，在《王万金完成工程造价补充鉴定报告》未对拱形护坡的方量进行调整，仍然维持《王万金完成工程造价鉴定报告》（川长会基鉴（2012）066号）中对拱形护坡的收方方量。为此，被告王万金仍然坚持要求鉴定机构对拱形护坡的收方量重新鉴定或复核。
诉讼中，被告王万金确认通过被告徐元树或直接向原告广西路桥先后共领取了50万元工程款。
上述事实，除原、被告的当庭陈述外，还有四川长江会计师事务所有限公司作出的川长会基鉴（2012）066号《王万金完成工程造价鉴定报告》和四川华蜀建设工程项目管理有限公司作出的川华蜀价审（2013）081号《王万金完成工程造价补充鉴定报告》，以及2013年2月26日和4月27日本院组织原、被告双方当事人在政府相关部门的共同参加下，由鉴定机构的鉴定人员先后分别对被告王万金提出的拱形护坡（骨架护坡）及挡土墙等工程的工程量重新进行现场踏勘和复测后形成的《勘验笔录》等证据在卷佐证，以上证据经本院组织双方当事人质证，本院对其客观性、关联性、合法性予以确认，作为定案依据。
另外，原告广西路桥公司及被告徐元树分别提交双方签订的《徐元树排水防护工程劳务承包合同》及双方就对新增涵洞工程洞身铺砌”工程签订了《议标记录单》和《徐元树排水防护工程劳务承包合同》等证据具有客观性、与本案的处理也有关联性，但作为建设工程施工中的劳务合同的承包人应当是具有相应施工资质的劳务企业，但本案作为建筑工程施工中的劳务合同承包人徐元树系自然人，对其所签订的建筑工程劳务合同的效力本院不予确认。
本院认为，建设工程施工中的劳务分包合同是建设工程承包人将施工中的劳务作业分包给具有相应施工资质的劳务企业而签订的确定双方权利、义务关系的合同。本案中，原告广西路桥公司是泸渝高速公路LJ段的承包人，可以将其承包工程中的劳务分包给有资质的劳务企业，但被告徐元树作为建筑工程施工中的劳务合同承包人系自然人，显然不是具有相应施工资质的劳务企业，因此，应当确认原告广西路桥公司与被告徐元树签订的有关泸州市泸渝高速公路LJ段中的“浆砌块石排水防护工程”劳务承包合同无效。现泸渝高速公路已全线贯通通车投入使用，泸渝高速公路LJ段中的“浆砌块石排水防护工程”作为泸渝高速公路LJ段的附属工程自然也与主体工程一起经竣工、验收合格并投入使用，因此，本案在相关“浆砌块石排水防护工程”劳务承包合同无效的情况下，该劳务承包合同的实际施工人可以按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，要求参照合同约定支付相应价款。
针对原、被告双方争议的相关问题，本院综合分析、评判如下：
一、关于本诉原告广西路桥公司和反诉原告徐元树提起的诉讼请求问题。
本案中，原告广西路桥公司起诉要求确认被告徐元树、王万金共完成的工程总产值为2172878元，其中含工程材料款466866.89元，代交税金65186.34元，二被告实际应得的工程款为1640824.77元，原告已经实际通过预借支的方式共向二被告支付工程款2095081.00元，故起诉要求二被告返还多支付的工程款454256.23元。被告徐元树则反诉要求确认其与广西路桥公司之间签订并实际完成的泸渝高速公路LJ段“浆砌块石排水防护工程”工程总产值在300万元以上，扣除已付工程款、材料款、代缴税金后，还应支付其工程款40万元，同时返还投标保证金2.2万元。本院认为，原告广西路桥公司起诉涉及的工程范围包括以徐元树名义与广西路桥公司签订，并由徐元树再次分包给王万金及齐正东、俞华云、谭逢有等人自行组织工人实际施工的泸渝高速公路LJ段“浆砌块石排水防护工程”，在上述工程尚未结算且工程量存在严重分歧的情况下，原告广西路桥公司应对以徐元树名义签订涉及泸渝高速公路LJ段“浆砌块石排水防护工程”造价进行鉴定，否则其诉讼请求因没有证据证明依法应当予以驳回；同样，反诉原告徐元树起诉要求广西路桥公司支付其40万元工程款的诉讼请求也因无工程造价的鉴定报告支撑，该反诉诉讼请求也应当予以驳回。另外，被告徐元树向原告广西路桥公司交纳的投标保证金在劳务合同签订后，应当予以退还，故徐元树反诉要求广西路桥公司退还投标保证金的诉讼请求本院予以支持。
二、关于反诉原告王万金提出的反诉诉讼请求的问题
1、被告王万金提出其在组织民工施工过程中所支出的房租、水电费、工人生活费、设备设施费204977元以及其所在班组民工追讨拖欠的工资导致的误工损失254100元反诉要求被告广西路桥公司予以赔偿。本院认为，王万金作为工程劳务的实际承包人，应根据其完成的工程量，按事前约定的单价与发包方结算工程劳务费用，至于其为完成工程雇佣民工从事劳务过程中所支出的房租、水电费、工人生活费、设备设施费均应由其自行承担，王万金反诉要求由广西路桥公司承担于法无据，本院不予支持。另外，王万金反诉要求广西路桥公司赔偿其所在班组民工追讨拖欠工资导致的误工损失254100元既无事实依据也无法律依据，本院也不予支持。
2、关于王万金组织民工所完成的工程的造价问题
本案中，针对四川长江会计师事务所有限公司作出的川长会基鉴（2012）066号《王万金完成工程造价鉴定报告》，被告王万金多次向市、区相关部门反映鉴定机构对其中涉及的拱形护坡（骨架护坡）及挡土墙等工程的收方量与其实际完成的工程量存在较大的差异，因其工程款被少算二十多万元致其不能支付所欠150多名民工的工资。为此，本院组织原、被告双方当事人在政府相关部门的共同参加下，由鉴定机构的鉴定人员先后于2013年2月26日和4月27日，分别对被告王万金提出的拱形护坡（骨架护坡）及挡土墙等工程的工程量重新进行了现场踏勘和复测，并据此制作了现场勘验笔录。鉴定机构也依据现场勘验笔录对其中的挡土墙、涵洞八字口墙身、涵洞八字口洞口铺砌的收方方量进行了调整，增加造价金额25375.40元。但鉴定机构并未依照2013年2月26日现场踏勘和复测的勘验笔录对王万金完成的左、右两条拱形护坡（骨架护坡）的收方方量进行调整，鉴定机构的鉴定人员在庭审中接受当事人质询时认可王万金找专业人员以拆分图的计算方式和计算公式（即先整体计算左、右两面骨架护坡的方量再扣减由徐元江完成骨架护坡方量和骨架护坡中的拱形洞的方量后即可计算出王万金班组实际完成的方量），但却以2013年2月26日现场踏勘和复测的数据不准确为由，没有对骨架护坡的收方量进行相应调整。本院认为，2013年2月26日和4月27日，鉴定机构的鉴定人员在本院主持下在双方当事人及区政府相关部门参加下，对挡土墙、涵洞八字口墙身、涵洞八字口洞口铺砌、骨架护坡进行现场踏勘和复测的目的就是要得出客观真实的数据最终确认王万金班组完成的工程造价。事实上，对挡土墙、涵洞八字口墙身、涵洞八字口洞口铺砌收方量的调整，鉴定机构也是依据2013年2月26日和4月27日勘验笔录做出的，但对骨架护坡的收方量在承认以拆分图的计算方式和计算公式正确的情况下，以场踏勘和复测的数据不准确为由不进行调整，其理由不能成立，应当根据2013年2月26日最终对骨架护坡的现场勘验、复测的数据对骨架护坡的收方量进行相应的调整。本案中，根据2013年2月26日的勘验笔录结合王万金提供的拆分图，在长、宽测定的情况下（高是骨架护坡的平均厚度0.32m、另有部分小的拆分体平均厚度为0.5m），拆分体为规则的长方体长、宽、高相乘即可算出骨架护坡的方量。据此，王万金班组实际完成骨架护坡的方量=左侧面（A）1972立方＋右侧面（B）1487立方＋治砼块及不规则部分38.8立方-
徐元江左、右面际实际完成方量468立方-
拱形洞1130立方=1899.8立方，而原川长会基鉴（2012）066号《王万金完成工程造价鉴定报告》确定的骨架护坡的方量为1150.29立方（左面骨架护坡为635.04立方、右面骨架护坡为515.25立方），故应当增加的方量749.51立方（1899.8立方－1150.29立方），增加的工程造价为749.51立方×220元／立方=164892.2元。
综上，王万金班组完成工程造价为《王万金完成工程造价鉴定报告》确认的509353.64元加上《王万金完成工程造价补充鉴定报告》确认增加25375.40元以及骨架护坡调整增加的164892.2元，以上三项合计699621.24元，扣除材料款104480.82，应付595140.42元，扣除广西路桥公司实际已经支付王万金50万元后，还应支付95140.42元。另外，反诉原告王万金针对其反诉诉讼请求未申请本院对外委托进行工程造价鉴定，但广西路桥公司申请工程造价鉴定能够作为认定王万金组织民工所完成的工程造价的证据，依照《诉讼费用交纳办法》第十二条中有关“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、评估、拍卖……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位……”的规定，本案鉴定费用15000元应由反诉原告王万金承担。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、驳回本诉原告广西壮族自治区公路桥梁总公司起诉要求被告徐元树、王万金返还工程款及预借支款454256.23元的诉讼请求。
本诉案件受理费8113元，由本诉原告广西壮族自治区公路桥梁总公司承担。
二、由反诉被告广西壮族自治区公路桥梁总公司返还反诉原告徐元树投标保证金22000元。
三、驳回反诉原告徐元树的其他诉讼请求。
反诉案件案件受理费7650元，由反诉原告徐元树承担7000元，反诉被告广西壮族自治区公路桥梁总公司承担650元。
四、由反诉被告广西壮族自治区公路桥梁总公司支付反诉原告王万金工程款95140.42元，限于判决生效后十日内支付。
五、驳回反诉原告王万金的其他诉讼请求。
反诉案件受理费11100元，鉴定费15000元，由反诉被告广西壮族自治区公路桥梁总公司承担案件受理费4100元，由反诉原告王万金承担案件受理费7000元，承担鉴定费15000元（鉴定费广西路桥公司已垫付，本判决生效后十日内，王万金直接向广西路桥公司支付鉴定费15000元）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
审 判 长 邱 彪
审 判 员 曹琳娜
代理审判员 蔡利霞
二〇一三年十一月一日
书 记 员 郝晶晶