广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终1371号
上诉人（原审原告）：林武清，男，1968年8月12日出生，汉族，住湛江市霞山区。
上诉人（原审原告）：杨进发，男，1984年6月18日出生，汉族，公民身份号码：4408031984********，住湛江市霞山区龙划村五巷*号。
上述两上诉人的委托诉讼代理：柯绍雨，广东大展律师事务所律师。
上述两上诉人的委托诉讼代理：曾清愿，广东大展律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐闻县国贸娱乐城，住所地徐闻县东方二路国贸城*座*楼。
经营者：李立国，男，1987年6月28日出生，汉族，住徐闻县。
委托诉讼代理人：许德鸿，广东鸿来律师事务所律师。
上诉人林武清、杨进发因与被上诉人徐闻县国贸娱乐城买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人林武清、杨进发的的委托诉讼代理人柯绍雨和被上诉人徐闻县国贸娱乐城的委托诉讼代理人许德鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林武清、杨进发上诉请求：一、维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判徐闻县国贸娱乐城偿还促销款189760元给林武清、杨进发；二、判令徐闻县国贸娱乐城承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定徐闻县国贸娱乐城已经履行完毕《促销推广协议》的事实是错误的，徐闻县国贸娱乐城并未履行完毕《促销推广协议》，徐闻县国贸娱乐城应向林武清、杨进发返还促销款189760元。一、徐闻县国贸娱乐城提交的所谓已支付货款的送货单是不属实的。该送货单上并无燕恒商行盖章，而且该送货单与以往林武清、杨进发与徐闻县国贸娱乐城提交的送货单明显不一样，因此，该送货单属徐闻县国贸娱乐城事后自己制作。再者，徐闻县国贸娱乐城提交送货单（编号：0011249),徐闻县国贸娱乐城认为已于2014年11月2日双方进行结算，徐闻县国贸娱乐城已经购买了约定的燕京纯生15000件，已履行完毕《促销推广协议》不属实。因为林武清、杨进发曾在2015年起诉徐闻县国贸娱乐城时（2015）霞法民三初字第548号，徐闻县国贸娱乐城提起反诉，但在反诉中，徐闻县国贸娱乐城并没有提出该证据，也未抗辩已完成任务，而且燕恒商行于2013年5月16日注销了，不可能于2014年11月2日还以“燕恒商行”名义和徐闻县国贸娱乐城进行结算。二、在庭审中，林武清、杨进发依法向法院申请对徐闻县国贸娱乐城提交湛江市霞山区燕祥食品商行送货单0011249号的内容：“徐闻县国贸娱乐城，2014、11、2，经结算至今为止燕京纯生已供壹万伍仟件。赖卓，许小杰”的笔迹形成（书写）时间进行司法鉴定。但由于徐闻县国贸娱乐城不提供鉴定素材导致无法鉴定，徐闻县国贸娱乐城应承担鉴定不能的不利后果。综上所述，一审法院对事实认定部分错误，请求二审法院依法支持上诉诉讼请求。
徐闻县国贸娱乐城答辩称：一审判决已经销售15000件的事实是正确的，导致无法鉴定的原因不在于徐闻县国贸娱乐城，因为当时一审明确了该送货收据的笔迹鉴定需要将整张收据的字挑出来进行鉴定，这样整张收据就不能复原，但是林武清、杨进发对于收据的公章既不认可也不同意鉴定，所以导致无法鉴定。林武清、杨进发申请鉴定字迹的形成时间，有些公司做不出，只有佛山公司可以做，但是要拆毁整张收据。如果拆毁之后再对公章的真实与否是无法鉴定的。收据的时间形成不是最重要的，收据上的书写是否真实，公章是否真实，是没有影响的，整张收据从书写到盖章都是林武清、杨进发的行为，没有证据推翻公章的真实性，林武清、杨进发应该承担举证不能的责任，一审判决是正确的。
林武清、杨进发向一审法院起诉请求：1、解除林武清、杨进发与徐闻县国贸娱乐城于2011年1月15日签订的《促销推广协议》；2、徐闻县国贸娱乐城向林武清、杨进发偿还促销款189760元、货款76000元，合计265760元；并自林武清、杨进发起诉之日起至上述货款还清之日止，以265760元为基数，按年利率6%计算的利息、3、徐闻县国贸娱乐城承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2011年1月15日，杨进发经营的湛江市霞山区燕祥商行（甲方）与徐闻县国贸娱乐城（乙方）签订《促销推广协议》，约定甲方在乙方经营场所内促销宣传与推广销售甲方系列产品，并比照销售折扣比例数额的计算方式支付宣传促销费等相关内容达成如下协议：燕京精品纯生，规格1*24*300ML,价格95元/件；燕京精典纯生，规格为1*24*300ML,价格为120元/件；购销双方结款方式为翻单结算，如因乙方拖欠甲方货款造成经营场所无产品可卖，造成损失由乙方负责，并需赔偿甲方损失；甲方承诺若乙方在协议期内确保购买15000件的甲方产品（燕京精品纯生及经典纯生），甲方同意比照销售折扣比例数额的计算方式，给予用于消费者宣传、促销费支付人民币480000元及燕京小支精品纯生38件。该费用用于对消费者的消费宣传、互动活动或消费体验等。支付方式为分期支付，首期于双方签订合同生效后6天内支付25000元，2011年2月15日前支付15万元，余款8万元待乙方场所完成双方约定的全年目标销售15000件后一周内付清；辅助乙方推广啤酒产品，甲方派1名形象促销小姐对甲方产品进行宣传推广；在合作期内，乙方承诺并保证场所内啤酒产品只准销售甲方产品啤酒；在合作过程中，乙方承诺并保证如乙方场所中途停业，造成甲方不能正常履行合约至完成双方约定的销量目标时，乙方必须按甲方投入总费用（含广告、设备等）按15000件完成量计算，计算公式：总投入费用/15000件×（15000件-实际完成销售量）来赔偿甲方损失，乙方须于停业起3天内返还给甲方。逾期按月利率5%计算，月利率计算时间从甲方首次付款给乙方时计起；除不可抗力外，任何一方违约，除无条件返还所有费用外，还须赔偿违约造成对方的所有损失；本协议有效期为2011年1月15日至完成双方约定的本协议销量目标（燕京精品纯生及精典纯生共15000件）止；乙方的法定代表人对合同的履行担任保证人，履行乙方的法律责任。甲方的授权人林武清，乙方经营者李立国、授权人吴某在该《促销推广协议》上签字。
2011年1月20日，徐闻县国贸娱乐城出具《收据》，确认收到燕祥商行交来徐闻县国贸娱乐城燕京啤酒包场费用第一期40万元，该收据系双方于2011年1月15日签订的《促销推广协议》的附件，具有同样的法律效力。
燕祥商行系个体工商户，杨进发系经营者，该商行于2013年5月16日已被核准注销。
林武清、杨进发曾于2015年7月27日以徐闻县国贸娱乐城为被告向原审法院提起诉讼[案号（2015）湛霞法民三初字第548号]，请求判令：一、解除林武清、杨进发和徐闻县国贸娱乐城于2011年1月15日签订的《促销推广协议》；二、徐闻县国贸娱乐城立即偿还促销款189760元、货款76000元给林武清、杨进发，并支付自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、徐闻县国贸娱乐城承担本案诉讼费用。徐闻县国贸娱乐城提出反诉，请求法院判令：一、林武清、杨进发继续履行与徐闻县国贸娱乐城于2011年1月15日签订《促销推广协议》；二、林武清、杨进发承担本案诉讼费用。原审法院于2016年6月30日作出（2015）湛霞法民三初字第548号民事判决，认为燕祥商行与徐闻县国贸娱乐城签订的《促销推广协议》系双方真实意思表示，且不违反法律等强制性规定，应为合法有效。燕祥商行依约向徐闻县国贸娱乐城支付前期促销费40万元的事实，有徐闻县国贸娱乐城出具的《收据》证实，应予以确认。徐闻县国贸娱乐城收到燕祥商行支付的40万元后至2014年11月对林武清、杨进发供应的产品进行了销售，该事实亦予以确认。林武清、杨进发以徐闻县国贸娱乐城停止经营不再向林武清、杨进发购买啤酒产品，不能按协议约定完成目标数量为由要求解除与徐闻县国贸娱乐城于2011年1月15日签订的《促销推广协议》并返还促销费189760元。但由于双方签订的《促销推广协议》约定的有效期为“2011年1月15日至完成双方约定的本协议销量目标（即燕京精品纯生及燕京精典纯生共15000件）止”，且徐闻县国贸娱乐城提供了证据证明其自开业至今一直正常经营。现林武清、杨进发未能提供徐闻县国贸娱乐城违约的证据，且双方至今仍未结算，无法确认徐闻县国贸娱乐城已销售的啤酒数量，故林武清、杨进发要求解除合同及返还促销款，证据不足。由此，对林武清、杨进发的诉讼请求不予支持。徐闻县国贸娱乐城反诉要求继续履行双方于2011年1月15日签订的《促销推广协议》，则予以支持。故判决：一、驳回林武清、杨进发的诉讼请求；二、林武清、杨进发与徐闻县国贸娱乐城继续履行双方于2011年1月15日签订的《促销推广协议》。该判决于2016年7月27日发生法律效力。
根据林武清、杨进发提供的七份《湛江市霞山区燕祥食品商行送货单》，其中编号为0000757、0000768、0001187、0001191、0001198、0001151、0001159的送货日期分别为2012年1月12日、2012年1月17日、2012年1月24日、2012年1月26日、2012年1月28日、2012年1月29日、2012年1月31日；产品分别为燕京纯生100件、燕京纯生100件、燕京纯生200件、燕京纯生100件、燕京纯生100件、燕京纯生100件、燕京纯生100件；金额分别为9500元、9500元、19000元、9500元、9500元、9500元、9500元；上述单据均载明客户为徐闻县国贸娱乐城，备注处均注明“未付款”，并加盖燕祥商行财务专用章，许小杰在上述单据上签字。以上合计76000元（9500元+9500元+19000元+9500元+9500元+9500元+9500元）。
2014年11月2日，燕祥商行在《湛江市霞山区燕祥食品商行送货单》上加盖财务专用章，载明：客户徐闻县国贸娱乐城，经结算至今为止燕京纯生已供壹万伍仟件。送货人为赖卓，客户签收为许小杰。
一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：一、关于林武清、杨进发和徐闻县国贸娱乐城之间是否已经履行完毕《促销推广协议》约定的购销15000件燕京啤酒的问题。二、关于徐闻县国贸娱乐城是否尚欠林武清、杨进发的货款76000元的问题。
一、关于林武清、杨进发和徐闻县国贸娱乐城之间是否已经履行完毕《促销推广协议》约定的购销15000件燕京啤酒的问题。
燕祥商行与徐闻县国贸娱乐城签订《促销推广协议》，系双方真实意思表示，不违反法律等强制性规定，应为合法有效。当事人应按合同约定全面履行自己的义务。而燕祥商行已于2014年11月2日确认徐闻县国贸娱乐城已购买燕京纯生15000件，林武清、杨进发主张载明“经结算至今为止燕京纯生已供壹万伍仟件”等内容的“送货单”不能作为定案依据，但未能提出相应证据支持其主张，应承担举证不能的法律后果。故徐闻县国贸娱乐城已经履行完毕《促销推广协议》约定的向林武清、杨进发购买约定数量燕京啤酒的义务。由此，林武清、杨进发主张解除林武清、杨进发和徐闻县国贸娱乐城于2011年1月15日签订的《促销推广协议》，并要求徐闻县国贸娱乐城偿还促销款189760元，于法无据，不予支持。
二、关于徐闻县国贸娱乐城是否尚欠林武清、杨进发的货款76000元的问题。
林武清、杨进发主张徐闻县国贸娱乐城尚欠货款76000元未予支付，并提供备注“未付款”的《送货单》予以证明，故林武清、杨进发该项诉讼请求予以支持。关于利息问题，林武清、杨进发主张徐闻县国贸娱乐城支付自起诉之日起至欠款还清之日止按年利率6%计算的利息。林武清、杨进发该主张未超过法律规定限额，予以支持。综上，参考一审法院民事专业法官联席会议对本案提供的意见，结合本案情况，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限徐闻县国贸娱乐城于判决生效之日起十日内偿还林武清、杨进发货款76000元及利息（以所欠货款为基数，自2017年5月31日起至实际清偿之日止按年利率6%计付）。二、驳回林武清、杨进发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5286元，由徐闻县国贸娱乐城负担1512元，林武清、杨进发负担3774元。
二审期间，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：2015年7月27日，林武清、杨进发向原审法院提起诉讼[案号（2015）湛霞法民三初字第548号]，请求判令：1、解除林武清、杨进发和徐闻县国贸娱乐城于2011年1月15日签订的《促销推广协议》；2、徐闻县国贸娱乐城立即偿还促销款189760元、货款76000元给林武清、杨进发，并支付自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、徐闻县国贸娱乐城承担本案诉讼费用。徐闻县国贸娱乐城提出反诉，请求法院判令：1、林武清、杨进发继续履行与徐闻县国贸娱乐城于2011年1月15日签订《促销推广协议》；2、林武清、杨进发承担本案诉讼费用。徐闻县国贸娱乐城在答辩中称：“《促销推广协议》签订后，燕祥商行指定业务员与徐闻县国贸娱乐城进行燕京系列啤酒购销事宜。自2011年1月起至2015年1月止，徐闻县国贸娱乐城共购买了协议约定的燕京啤酒合计约13000箱并支付了全部购货款。自2015年2月起，徐闻县国贸娱乐城无法联系燕祥商行指定的业务员，导致无法正常购买协议约定的燕京啤酒。……”原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：综合当事人的诉辩意见及结合案件事实，二审当事人的争议焦点问题是：双方之间是否已全部履行了《促销推广协议》约定的义务及徐闻县国贸娱乐城应否返还促销款189760元给林武清、杨进发。徐闻县国贸娱乐城提供的2014年11月2日赖卓与许小杰签字，载明：“经结算至今为止燕京纯生已供壹万伍仟件”的《送货单》，其不能证明徐闻县国贸娱乐城已为林武清、杨进发销售燕京啤酒15000件，理由是：1、2015年7月27日，林武清、杨进发向原审法院提起诉讼[案号（2015）湛霞法民三初字第548号]时，徐闻县国贸娱乐城在答辩中自认“自2011年1月起至2015年1月止，徐闻县国贸娱乐城共购买了协议约定的燕京啤酒合计约13000箱并支付了全部购货款。”双方也确认自2015年2月起再未进行交易。2、徐闻县国贸娱乐城提供的结算单形成时间是2014年11月2日，如果在该日已结算，证明协议已履行完毕，双方就不可能继续交易至2015年1月份。3、（2015）湛霞法民三初字第548号案诉讼中，如果双方已经结算，徐闻县国贸娱乐城没有理由请求继续履行协议，也不可能不提交已结算的证据，这不符合常理。4、本案审理期间，林武清、杨进发申请对《送货单》笔迹形成时间进行司法鉴定，但由于徐闻县国贸娱乐城不提供检材，导致鉴定不能进行。综上，徐闻县国贸娱乐城提供的《送货单》拟证明双方已结算，本院不予采纳，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十七条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，徐闻县国贸娱乐城应承担不利的法律后果。林武清、杨进发主张徐闻县国贸娱乐城返还促销费189760元，但未能提供徐闻县国贸娱乐城为其促销燕京啤酒的具体数量，而徐闻县国贸娱乐城自认其已促销了13000件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，认定徐闻县国贸娱乐城为林武清、杨进发促销13000件啤酒。根据双方合同约定，徐闻县国贸娱乐城若未完成15000件啤酒的促销，应按：总投入费用／15000件×（15000件－实际完成销售量）赔偿林武清、杨进发的损失，故徐闻县国贸娱乐城返还64000元〔480000元／15000件×（15000件－13000件）〕给林武清、杨进发，并支付自林武清、杨进发起诉之日按年利率6％计付的利息。对林武清、杨进发多主张部分的促销费，不予支持。原审判决认定事实不清，予以纠正。关于双方签订的《促销推广协议》能否解除的问题，2015年2月后双方之间已未实际履行协议，但均未能提供有效证据证明造成不能履行协议的原因，考虑到双方之间比此互不信任，徐闻县国贸娱乐城也已销售其他品牌啤酒，继续履行协议的基础已不存在，因此对林武清、杨进发主张解除双方于2011年1月15日签订的《促销推广协议》予以支持。
综上，上诉人林武清、杨进发的上诉部分有理，对合法合理部分予以支持；原审判决认定事实不清，实体处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初912号民事判决第一项、第二项；
二、解除徐闻县国贸娱乐城与林武清、杨进发于2011年1月15日签订的《促销推广协议》；
三、限徐闻县国贸娱乐城于本判决生效之日起十日内返还林武清、杨进发促销费64000元及支付自2017年5月31日起至付清欠款之日止按年利率6％计付的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5286元，由林武清、杨进发负担2643元，徐闻县国贸娱乐城负担2643元；二审案件受理费4096元，由林武清、杨进发负担2048元，徐闻县国贸娱乐城负担2048元。一、二审案件受理费林武清、杨进发已预交，在履行判决义务时由徐闻县国贸娱乐城迳行支付给林武清、杨进发4691元，一、二审法院不作退回。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 钟斯宁
审判员 李建明
二〇一八年八月二十九日
书记员 朱浩光
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。