湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终5585号上诉人（原审被告）：湖南长大建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉南路一段499号。法定代表人：李和平，董事长。上诉人（原审第三人）：柳和军，男，1981年7月21日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人（原审第三人）：谢龙飞，男，1979年2月18日出生，汉族，住湖南省邵东县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王松竹，湖南若华律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：刘娟，湖南若华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈启德，男，1970年8月21日出生，汉族，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：廖海军，湖南任达律师事务所律师。委托诉讼代理人：范才铁，湖南首乐律师事务所律师。上诉人湖南长大建设集团股份有限公司（以下简称长大公司）、柳和军、谢龙飞因与被上诉人沈启德建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第04897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。长大公司、柳和军、谢龙飞上诉请求：撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第04897号民事判决，并依法改判驳回沈启德的全部诉讼请求。事实和理由：一、沈启德已经取得的407万元中已经包含了涉案水电工程的50万元保证金，沈启德主张该407万元与涉案水电工程保证金无关，应当承担相应的举证责任，一审法院在仅认定柳和军、谢龙飞与沈启德在克拉美丽山庄工程中存在工程款往来与结算关系，但并未予以释明的情况下判决长大公司返还50万元保证金是错误的；二、一审法院不是在审理前的准备阶段确定长大公司、柳和军、谢龙飞的举证期限，而是以长大公司、柳和军、谢龙飞收到《应诉通知书》、《举证通知书》之日作为起算点，确定举证期限15天，违反了《最高人民法院关于适用的解释》关于举证期限的规定，损害了长大公司、柳和军、谢龙飞的举证权利；三、债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。本案涉案水电工程及克拉美丽山庄水电工程均未办理工程结算，属于未到期且金额不能确定的债权，即使柳和军与谢龙飞向沈启德已经支付的407万元不足以全部支付涉案水电工程款、克拉美丽山庄水电工程款、涉案水电工程50万元保证金、克拉美丽山庄工程保证金，则也应当优先抵充涉案水电工程的50万元保证金；四、一审判决否定柳和军与谢龙飞支付407万元给沈启德该行为的职务代理性质，属采取双重标准，应当将柳和军、谢龙飞收取50万元保证金的行为与返还50万元保证金的行为均认定为职务代理行为。沈启德辩称：一、长大公司、柳和军、谢龙飞对反驳沈启德诉讼请求所依据的事实（即沈启德收取的407万元中包含诉争的50万元保证金）并未提供相应证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果；二、407万元款项支付时间是2013年2月5日，根据沈启德当时完成工程的进度，并未达到退还全部保证金的条件，按照常理，该407万款项中不可能包含50万元诉争保证金，且沈启德在收款后并未出具收条；三、一审法院给予了上诉人充分的举证期间，并未限制上诉人的举证权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。沈启德向一审法院起诉请求：一、判令长大公司返还沈启德履约保证金500000元；二、长大公司向沈启德支付其占用履约保证金的利息97717.34元（暂从2012年7月30日起计算至2015年11月16日，按银行同期贷款利率标准，后续利息按前述标准计算至长大公司返还保证金之日）；三、本案诉讼费由长大公司承担。一审法院认定事实：长大公司系张家界华天城一期酒店及住宅工程的施工方。长大公司于2012年8月26日与谢龙飞、柳和军签订《项目承包合同》，约定由谢龙飞、柳和军承包张家界华天城一期酒店及住宅工程，由长大公司向谢龙飞、柳和军收取管理费。沈启德于2012年7月22日至7月27日分三次向谢龙飞银行账户转账支付500000元，2012年7月30日，谢龙飞、柳和军向沈启德出具收条一张，载明：“今收到沈启德湖南长大建设集团股份有限公司张家界华天城二标水电安装保证金500000元”。2012年11月20日，长大公司所属张家界华天城一期酒店裙楼项目部（甲方，发包方）与沈启德（乙方，承包方）签订《水电分包合同》，约定：一、工程名称：张家界华天城一期酒店裙楼工程；施工范围：酒店中心、国兵楼：含地下负二层、负一层地上四层、总面积约48177万平米的水电安装施工内容，二、结算范围：依据张家界天城置业责任有限公司交给甲方的水电安装施工蓝图。其他工作范围根据现场实际情况另行商定。水电安装施工建筑面积约48177㎡（暂定），最终以实际施工数量为准。三、合同价格：按建设方提供的水电施工蓝图及建设方与长大集团签订的施工合同约定的承包范围及工作内容，在定额套价（不含税价）的基础之上下浮20%作为乙方的材料和劳务费结算依据。四、工程付款及结算：施工至二层后按月进度完成工程量的80%支付工程款，由乙方按进度每月申报工程进度款，甲方扣除建设方核准进度款的20%，其余款项全部支付给乙方，工程完工后竣工验收前付到90%，最终结算完毕之后，扣除甲方的20%,再留3%作为质保金，竣工验收后按保修条款执行。五、工期：计划开工时间2012年11月20日，竣工日期2013年7月20日（以甲方和业主签订的合同中的控制工期为准，进场后向甲方提供施工进度计划作为本合同附件），如有调整，以甲方现场提供计划为准。六、履约保证：1、本工程合同履约保证金为工程分包总价约10%。乙方在签订合同生效后一周内将履约保证金伍拾万元整汇入甲方指定账户，甲方向乙方出具收据。2、履约保证金的退还时间：本履约保证金分两次返还，第一次在施工至地下室顶板浇捣完成后3天内返还25万元，第二次在主体结构封顶后3天内返还25万元。合同签订后，沈启德即组织人员进行水电安装工程施工。2013年7月9日，长大集团张家界华天城酒店裙楼工程项目部向沈启德出具《工作联系函》，告知因建设方调整酒店裙楼使用功能，对工程设计进行重大变更，致使工程进入停工状态。沈启德接到联系函后退场，双方就上述水电安装工程的工程款未进行结算。另查明，原告沈启德在承包上述涉案水电安装工程前，于2011年承包“克拉美丽山庄”水电安装工程，在两个水电安装工程项目中，沈启德与柳和军、谢龙飞存在工程款的往来与结算关系。谢龙飞于2013年2月5日向沈启德转账支付407万元。一审法院认为：本案争议的焦点：一、长大公司是否应向沈启德返还保证金50万元并支付利息；二、谢龙飞已支付的407万元是否包含本案诉争的保证金50万元。一、长大公司是否应向沈启德返还保证金50万元并支付利息的问题。长大公司承包张家界华天城一期酒店酒店及住宅工程后，以长大公司所属张家界华天城一期酒店裙楼项目部的名义将酒店裙楼水电安装工程分包给无施工资质的自然人沈启德，双方于2012年11月20日签订的《水电分包合同》，违反建筑法的强制性规定，系无效合同，因无效合同取得的财产应予以返还。沈启德于2012年7月向长大公司内部承包人谢龙飞交付50万元履约保证金，并由内部承包人出具收据，且沈启德与长大公司所属项目部于2012年11月20日签订的《水电分包合同》对履约保证金50万元的交付以及返还时间进行确认，长大公司所属项目部系长大公司的内设机构，不具有独立承担民事责任的能力，其合同权利与义务应由长大公司享有与承担，长大公司应承担返还沈启德履约保证金500000元的民事责任。因沈启德与长大公司对合同无效均存在过错责任，对于沈启德主张的利息损失，不予支持。二、柳和军、谢龙飞是否已支付保证金50万元的问题。柳和军、谢龙飞与沈启德在上述涉案水电安装以及“克拉美丽山庄”水电安装工程项目中，存在工程款的往来与结算关系，沈启德、长大公司对于谢龙飞于于2013年2月5日转账支付原告沈启德的407万元款项的性质存在争议，沈启德认为该款系支付沈启德承包的“克拉美丽山庄”水电安装工程的工程款与保证金，该笔款项与双方诉争的50万元保证金不具有关联性，长大公司认为407万元包含两个工程的保证金与部分工程款，根据举证责任的分配原则，因长大公司未举证证明已支付的407万元款项包含本案诉争的50万元履约保证金，故对长大公司提出的抗辩意见，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、限长大公司于本判决生效后十日内支付沈启德履约保证金500000元；二、驳回沈启德的其他诉讼请求。本案一审案件受理费9860元，由长大公司承担。本院二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：长大公司以长大公司所属张家界华天城一期酒店裙楼项目部的名义与无施工资质的自然人沈启德签订的《水电分包合同》，因违反法律强制性规定而无效，且因涉案工程进行重大设计变更，导致沈启德退场，故柳和军、谢龙飞作为长大公司内部承包人收取沈启德的张家界华天城二标水电安装保证金50万元，长大公司应当予以返还。上诉人认为2013年2月5日已经向沈启德支付的407万款项中包含涉案水电工程保证金50万元，但未能举证予以证实，且付款时沈启德施工的涉案水电工程与“克拉美丽山庄”水电安装工程款项均未结算，至今对“克拉美丽山庄”水电安装工程款仍存在争议，不能当然认定407万款项中包含涉案水电工程保证金，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。一审判决长大公司向沈启德返还保证金50万元并无不当，本院予以维持。若长大公司与沈启德进行工程款结算后就已付工程款产生争议，可根据多退少补原则，另行主张权利。上诉人湖南长大建设集团股份有限公司、柳和军、谢龙飞的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9860元，由湖南长大建设集团股份有限公司、柳和军、谢龙飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 坤审 判 员  熊 伟代理审判员  冷子剑二〇一六年十一月十一日书 记 员  皮磊林附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。