河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民再602号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）新乡市金光实业有限公司。住所地：新乡化学与物理电源产业园区管理委员会韩光屯村南200米。
法定代表人：豆峰琴，经理。
委托代理人：姬天社，河南贤明律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省和平建设有限公司。住所地：新乡市新延路56号。
法定代表人：袁和平，经理。
委托代理人：李玉军，河南正安律师事务所律师。
委托代理人：王辉，该公司职工。
再审申请人新乡市金光实业有限公司（以下简称金光公司）因与被申请人河南省和平建设有限公司（以下简称和平公司）买卖合同纠纷一案，不服新乡市中级人民法院（2016）豫07民终3858号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月27日作出（2017）豫民申3602号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人金光公司的委托诉讼代理人姬天社，被申请人和平公司的委托诉讼代理人李玉军、王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金光公司申请再审称：（一）2011年3月15日，闫然亭与申请人签订混凝土供需合同，用于浇注楼板，浇注完一层后，闫然亭应当付款，因资金紧张，闫然亭支付了2万元，申请人继续供货浇注第二层。后因闫然亭突然去世，工程停工，申请人找到负责工地的闫然亭弟弟，其承认欠混凝土款的事实，答应归还。2011年底，申请人因找不到闫然亭弟弟，找到被申请人的经理张宇，张宇答应协调解决，直到2013年下半年一直不能解决，申请人才提起诉讼，并没有超过诉讼时效。（二）在本案的第一次一审和二审诉讼中，被申请人仅对买卖关系、闫然亭及收货人的身份等事实提出异议，并未对诉讼时效提出抗辩，在本案重审后一审中才提出诉讼时效抗辩。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。
和平公司答辩称：（一）被申请人与申请人没有签订商品混凝土供需合同，双方不存在买卖关系，支付2万元也不属实，被申请人未向其支付，并且合同上的项目印章不是被申请人印章，要求进行鉴定。（二）2#、6#楼工程所用混凝土为自己现场搅拌，并非申请人所供，原审法院认定的收料人师立冬、茹学甫、闫然玉并非被申请人员工。（三）2#、6#楼工程项目经理是崔中民。（四）58张过磅单只能作为单方证据，不能作为主张债权的依据，并且没有崔中民的签字。（五）在诉讼时效期间内申请人并未向被申请人催要欠款，二审法院经过庭审调查予以纠正，认定超过诉讼时效正确。（六）一审法院判决被申请人承担违约金没有法律依据。综上，请求驳回再审请求，维持二审判决。
2013年11月29日，金光公司提起诉讼，请求判令和平公司支付货款207764.6元，违约金45552元。
新乡市牧野区人民法院一审查明：2010年12月25日，河南华之源置业有限公司延津分公司与和平公司签订建设工程施工合同，约定由和平公司承建延津盛世华府小区2#、6#楼工程。2010年12月26日，和平公司与闫然亭签订工程承包施工合同，约定将延津盛世华府小区2#、6#楼工程承包给闫然亭施工，并组成工程项目经理部。2011年3月15日，闫然亭与金光公司签订商品混凝土供需合同，约定由金光公司向延津县盛世华府小区2#楼提供约2000立方米的商砼，强度等级为C30，单价为275元/m3，付款方式为商砼浇注至一层后结清所使用全部砼款，以后每浇注一层完毕结清全部砼款，以此类推，主体封顶十五日内结清全部砼款。如一方违反合同约定的义务，应向对方承担违约责任，违约金为合同总金额的20%。合同需方处加盖印文为“河南省和平建设有限公司盛世华府2#6#楼项目部专用章”的印章，需方法定代表人处有闫然亭的签字，委托代理人处有手写“158××××6972茹、138××××0866”字样。合同签订后，金光公司依约陆续供应混凝土，由师立冬、闫然玉、茹学甫签名的58张过磅单显示，累计供应商砼861.56立方米，总货款236929元，闫然亭于签订合同时预付货款20000元，尚欠货款216929元至今未付。2011年7月11日，和平公司与张美琴（系闫然亭妻子）签订补充协议，约定因闫然亭于2011年7月7日去逝，张美琴承认和平公司与闫然亭所签的盛世华府小区2#的承包协议有效，并由张美琴执行承包合同中闫然亭所承担的权利义务。查明，电话号码158××××6972、138××××0866在2011年3月25日时的登记机主（××）分别为茹学甫、闫然亭。2015年12月28日新乡市中级人民法院（2015）新中民终字第186号民事判决书查明事实部分写明“协议签订后，樊文学开始向盛世华府2#、6#楼工地供砖。2011年8月5日，闫然亭工地的收料员师立冬和保管闫然玉向樊文学出具两份收据”。和平公司在原一审中没有提出诉讼时效抗辩。
新乡市牧野区人民法院一审法院认为，盛世华府2#楼确为和平公司承建，其又将该工程承包给闫然亭施工，依照双方合同约定，闫然亭得到和平公司授权组成工程项目经理部，2011年3月15日商品混凝土供需合同需方处加盖印文为“河南省和平建设有限公司盛世华府2#6#楼项目部专用章”的印章，因此闫然亭与金光公司签订供需合同履行的是职务行为，其行为代表和平公司。闫然亭与金光公司于2011年3月15日商品混凝土供需合同需方委托代理人处写有“158××××6972茹”字样，依据上述查明事实可以证实茹学甫是闫然亭指定的委托代理人，师立冬、闫然玉作为工地收料员与保管，三人在过榜单上签字的行为均属职务行为。和平公司辩称师立冬是新乡市公交公司的职工，但其无论是否是公交公司职工，对于其作为工地工作人员并无影响；辩称金光公司提交的商品混凝土供需合同上的项目部印章不是和平公司的印章，要求进行鉴定，依据上述查明事实，闫然亭签订该份合同为代表和平公司履行的职务行为，因此印章真实与否并不影响该事实认定，没有进行鉴定的必要；辩称和平公司已将工程承包给闫然亭，因其去世，依据补充协议所有的债权债务应当由其妻子张美琴承担，但闫然亭、张美琴与和平公司签订的工程承包施工合同、补充协议均为内部协议，具有相对性，对金光公司不产生效力，和平公司仍应对金光公司承担付款责任；辩称本案已超诉讼时效，因本案为发回重审案件，和平公司在原一审过程中未提出诉讼时效的抗辩，视为已经放弃诉讼时效利益，此次重审时提出不予支持。综上，和平公司共欠金光公司商砼款数额为216929元，金光公司主张207764.6元，予以支持。关于违约责任，和平公司未按照合同约定付款，应属违约。合同约定“如一方违反合同约定的义务，应向对方承担违约责任，违约金为合同总金额的20%”，符合法律规定，应作为确定违约金的依据。鉴于本案已经查明事实，双方并未将合同履行完毕，无法确认合同总金额，该院以双方已经履行部分（货款236929元）作为计算违约金依据，即为47385.8元，金光公司要求45552元不超此数额，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一五十九条、第一百六十一条之规定，作出（2015）牧民二初字第798号民事判决：一、河南省和平建设有限公司于本判决生效后十日内支付新乡市金光实业有限公司商砼款207764.6元。二、河南省和平建设有限公司于本判决生效后十日内支付新乡市金光实业有限公司违约金45552元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
和平公司不服一审法院判决，提起上诉。
新乡市中级人民法院二审查明的事实与一审法院一致外，另查明，金光公司向和平公司盛世华府2#供应混凝土至2011年5月7日。
新乡市中级人民法院二审认为，案外人闫然亭依据和平公司的授权成立河南省和平建设有限公司盛世华府2#6#楼项目部，故闫然亭以和平公司该项目部的名义与金光公司签订的商品混凝土供需合同的行为应当认定为履行和平公司职务的行为，该行为的后果应当由和平公司承担责任。金光公司所供混凝土送到工地，由闫然亭的委托代理人茹学甫以及收料员师立冬、保管员闫然玉予以签收，故和平公司应当承担该部分混凝土的清偿责任，和平公司上诉称原审判决认定事实错误的理由不能成立，不予支持。张美琴与和平公司签订的工程承包施工合同系内部协议，该协议的约定不能对抗本案金光公司，和平公司与张美琴之间的纠纷可另案解决，故和平公司称本案应当追加张美琴参与诉讼，原审程序违法的理由不能成立，亦不予支持。本案双方当事人签订的商品混凝土供需合同约定“商砼每浇筑至一层后结清所使用全部砼款，以后每浇筑一层完毕后结清全部砼款”，同时约定“工程连续停工或停止要货30天以上，需方应在15天内付清供方全部砼货款”。双方自该工程浇筑至二楼后不再发生交易，金光公司自认2011年5月7日浇筑完第二层。依据合同约定，金光公司主张货款的诉讼时效期间最迟应当自2011年6月22日开始计算，经本院释明，金光公司未提供讼诉时效中止或中断的证据，故其于2013年11月29日向和平公司起诉要求货款确已超过法律规定的两年诉讼时效期间。和平公司关于本案已超诉讼时效，应驳回金光公司诉讼请求的理由于法有据，应予支持。原审法院以和平公司未在原一审提出诉讼时效抗辩为由，认定视为和平公司已经放弃诉讼时效利益没有法律依据，依法应予纠正。综上，原审判决认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，作出（2016）豫07民终3858号民事判决：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第798号民事判决。二、驳回新乡市金光实业有限公司的诉讼请求。
本院再审查明的案件事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，涉案2#楼工程由和平公司承建，和平公司将该工程承包给闫然亭，闫然亭依据双方的合同约定成立工程项目经理部，其2011年3月15日以2#楼项目部名义与金光公司签订商品混凝土供需合同，应当认为是代表和平公司签约的职务行为，金光公司按合同约定供应商品混凝土，和平公司应当承担付款责任。鉴于本案系经新乡市中级人民法院审理后发回重审案件，和平公司在原一审过程中并未提出诉讼时效抗辩，应当视为已经放弃诉讼时效利益，在发回重审后一审时提出诉讼时效抗辩，依法应当不予支持。和平公司共欠金光公司商砼款数额216929元，金光公司主张和平公司应支付欠款207764.6元，应当予以支持。根据合同约定，如一方违约，应向对方承担违约责任，违约金为合同总金额20%，本案涉及商砼款总额236929元，合同总额20%即47385.8元，金光公司请求支付违约金45552元，符合法律规定。
综上，金光公司的再审请求事实和法律依据充分，依法应当予以支持。原一审判决正确，应予维持。原二审判决适用法律错误，依法应当予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新乡市中级人民法院（2016）豫07民终3858号民事判决；
二、维持新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第798号民事判决。
本案二审受理费5100元，由河南省和平建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 巍
审 判 员 徐 薇
审 判 员 孙 明
二〇一八年六月十二日
法官助理 肖贺伟
书 记 员 李皓婧