浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）温永刑初字第520号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人郑某。曾因犯贩卖毒品罪，于1998年6月1日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑五年；因犯开设赌场罪，于2012年7月16日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年11月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
被告人杨某甲。曾因犯盗窃罪，于1999年12月27日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑八个月；因犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，于2002年8月19日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑二年；因犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，于2005年3月7日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑三年，2007年2月8日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年2月22日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人陈某甲。
被告人杨某乙。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年11月15日被抓获，同日被取保候审，2013年3月4日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人林某。
永嘉县人民检察院以永检刑诉（2013）317号起诉书指控被告人郑某、杨某甲、杨某乙犯开设赌场罪，于2013年5月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，先后于同年5月28日、6月18日二次公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派检察员滕呀利出庭支持公诉，被告人郑某、杨某甲、杨某乙及辩护人陈某甲、林某到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2012年7月份以来，陈某乙、吴某甲、吴某乙（均另案处理）等人分别在浙江省乐清市北白象镇洪渡桥村、坂塘村、印屿村、卢岙村及永嘉县乌牛街道下安、项岙村等地的山上摆流动赌场，雇佣吴某丙、“贤孝”（均另案处理）做理手，方某（另案处理）为赌场放哨。赌场分成若干股份，陈某乙、吴某甲、吴某乙三人各占赌场的一大股，陈某乙把其中一股股份分给被告人杨某甲、杨某乙，吴某甲将部分股份分给被告人郑某等人。经查，该赌场共抽取头薪50000元以上，被告人郑某分三次从赌场分得15000元；被告人杨某甲、杨某乙共从赌场分得18000元。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人郑某、杨某甲、杨某乙的行为均已构成开设赌场罪，且属于情节严重。被告人郑某在被宣告缓刑以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人杨某甲、杨某乙归案后如实供述自己的罪行，建议从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款之规定，依法判处。
被告人郑某辩解吴某甲给自己的钱不是赌场分红，而是给自己买衣服的；被告人杨某乙辩解杨某甲答应分赌场股份给自己后赌场就停掉了，而且拿到的10000元钱也不是赌场分红，而是向杨某甲的借款，二人均否认犯罪。被告人杨某甲对指控的基本事实无异议，提出自己分到8000元分红后马上就用来归还陈某乙的欠款，而且之后自己就把股份都给了杨某乙，第二次的10000元分红直接被杨某乙拿去了，表示自愿认罪。
辩护人陈某甲对指控的事实无异议，提出，1、被告人杨某甲所犯开设赌场罪没有达到情节严重的程度。杨某甲的犯罪情节较轻，没有参与赌场具体管理，应认定为从犯。2、杨某甲自愿认罪，有悔罪表现。3、杨某甲虽然有犯罪前科，但现在已经悔罪改过。综上，请求法庭对被告人杨某甲从轻、减轻处罚。
辩护人林某对指控的事实无异议，提出，1、杨某乙所犯开设赌场罪不属于情节严重。理由是：杨某乙从杨某甲处索得股份后赌场即停止经营，杨某乙没有实际取得分红。杨某乙不应对该赌场开设期间共计50000元的抽头数额承担全部责任。2、杨某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯。理由是：杨某乙不是赌场的组织者、管理者，也从未去过赌场，其对赌场经营不起作用。3、杨某乙家庭困难，因生活所迫才会犯罪。4、杨某乙积极退赃，系初犯，认罪态度较好。综上，请求法庭对被告人杨某乙从轻处罚。
经审理查明，2012年7月份以来，陈某乙、吴某甲、郭某、吴某乙（均另案处理）等人合股在浙江省乐清市北白象镇和永嘉县乌牛街道一带开设赌场，招引多人以“麻将牌九”形式赌博，从中抽头牟利。为躲避公安查处，赌场在北白象镇洪渡桥村、坂塘村、印屿村、卢岙村及乌牛街道项岙村等处的山上轮流开设。至十余天后陈某乙等人将赌场暂停时止，该赌场抽头达50000元以上。
该赌场共分二十余股，陈某乙、吴某甲等大股东出于吸引赌客或解决与他人的矛盾等目的，分别将所持股份分给他人。其中，被告人郑某从吴某甲处分得部分赌场股份，并分得相应分红；被告人杨某甲、杨某乙从陈某乙处共分得一股，共分得18000元分红，其中杨某甲收取8000元，杨某乙收取10000元。被告人郑某、杨某甲、杨某乙获得赌场股份后，均未参与赌场管理等具体事务。
案发后，被告人杨某乙家属已代为退出10000元违法所得，现暂扣于本院。
另查明，被告人郑某因犯开设赌场罪，于2011年10月13日被抓获，同月24日被取保候审，2012年7月16日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币70000元。缓刑考验期限自2012年7月31日起至2016年7月30日止。
以上事实，有公诉机关和辩护人提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人郑某的供述及其辨认笔录，供认2012年6月，陈某乙联系自己一起开赌场，因为自己当时还在取保候审阶段就没有答应，后来吴某甲又联系自己一起开赌场，因为自己和吴某甲关系比较好，而且他说很安全不会被查，所以自己就答应了。赌场是在2012年7月初开始的，当时自己在乐清所犯的开设赌场罪还没有宣判。陈某乙、陈俊达和乌牛人“阿冬”是赌场三大股东，他们的股份再分给其他人，其中陈某乙有分股份给吴某甲等人。自己的股份搭在吴某甲那里，具体多少没问，就是分钱。自己到赌场就是赌，因为自己赌博的朋友比较多，所以吴某甲叫自己搭股。赌场开赌时每场都有四五十人参与，庄家每赢10000元赌场抽头500元。赌场直到2012年8月上旬才停掉，但不是每天都有，总共开设了十几天，赌场的抽头总额自己不清楚。对于自己分得的分红，归案后的第一次和第二次供述供认三次共分得15000元，第三次供述供认共分得8000元。经辨认，指认杨某甲就是“黄毛”。
2、被告人杨某甲的供述，供认2012年上半年自己去陈某乙开在乐清北白象的赌场赌博时欠了赌场8000元钱，是陈某乙垫的。之后陈某乙通过自己的朋友杨某乙提出给自己赌场半股股份，让自己不要去赌场投空注。自己开始没同意，后来陈某乙把股份加到一股，加上杨某乙再三劝说，自己才同意。说定之后，自己没有再去陈某乙的赌场赌过，自己总共收到两次分红，第一次的8000元拿到之后就拿来还陈某乙的欠款了，第二次的10000元给了杨某乙，当时他说没有钱，要分点股份过去，自己答应了。自己和杨某乙没有具体讲股份怎么分，但自己答应要赌场股份之后，都是杨某乙跟陈某乙接触，分红的钱也是他拿过来的。
3、被告人杨某乙的供述及其辨认笔录，供认2012年7月份，陈某乙因为之前和杨某甲有过矛盾所以让自己跟杨某甲说给他半股赌场股份，让他不要来赌场捣乱。自己跟陈某乙、杨某甲的关系都比较好，所以陈某乙才找自己出面。自己告诉杨某甲后，杨某甲要求加到一股，陈某乙答应了。之后赌场给过杨某甲两次分红，都是自己带给他的，第一次8000元，第二次10000元，杨某甲拿到的第一次分红还了之前欠陈某乙的钱。第二次分红时自己要求杨某甲分自己一半股份，他答应之后就把第二次分红都给了自己。在那之后的一段时间，陈某乙说风声太紧就把赌场停掉了。陈某乙告诉过自己赌场共有二十股，自己知道陈某乙和吴某甲是赌场大股东。陈某乙的赌场从7月初开设，只开了十几天，赌场抽头粗略估计有一二十万。赌场开设期间自己没有去过赌场，也没有参与进去，因为帮陈某乙和杨某甲协调矛盾才与赌场搭上关系。经辨认，指认杨某甲就是“黄毛”。
4、同案犯陈某乙的供述，供认因为杨某甲有一次在自己开设的赌场投空注，自己就让跟他关系不错的杨某乙帮忙协调，自己提出给他们半股赌场股份，后来加到一股才谈拢，自己这一股是给他们两个人的。
5、同案犯吴某甲的供述，供认自己在涉案赌场有股份，还管过一段时间的账，自己这里的头薪有40000多元。郑飞（即郑某）是比较有名的赌客，自己应陈某乙要求打电话叫他来赌场还提出给他股份，因为自己和郑某关系比较好，他答应了。自己有帮陈某乙送过钱给郑某，是赌场的钱。
6、同案犯郭某的供述及其辨认笔录，供认涉案赌场共有三十股，吴某甲有股份，他说过“郑飞”（即郑某）有暗股搭在他那里。郑某有带人来赌场赌博，他自己也有赌，是吴某甲叫他过来的。经辨认，指认郑某就是和自己一起开设赌场的“郑飞”。
7、刑事判决书（三份）、执行通知书、罪犯档案资料，证明郑某、杨某甲的前科情况。
8、暂扣款票据，证明杨某乙家属已代为退出违法所得10000元。
9、讯问录像，证明郑某的第一次供述经核对后签字、捺印的事实。
10、抓获经过和身份证明，证明三被告人的归案情况及身份情况。
以上证据之间能够相互印证，足以认定。
对于被告人郑某提出吴某甲给自己的钱不是赌场分红；被告人杨某甲提出自己拿到第一次分红后就表示不要股份了，之后的事情和自己无关；被告人杨某乙提出自己获得股份后赌场就结束了，拿到的钱不是赌场分红而是借款的意见。经查，被告人郑某、杨某甲、杨某乙在侦查阶段的有罪供述均对指控事实供认不讳，并有同案犯陈某乙、吴某甲、郭某的供述印证，足以认定，各自的翻供理由不足，本院均不予采信。
对于辩护人陈某甲、林某提出被告人杨某甲、杨某乙所犯开设赌场罪不属于情节严重，且系从犯的意见。经查，涉案赌场共有二十余股，被告人杨某甲、杨某乙共同持有的一股股份的分红已达18000元，足以认定涉案赌场的抽头总额在50000元以上，故本案各被告人所犯开设赌场罪属于情节严重。相应辩护意见本院不予采纳。被告人杨某甲、杨某乙在涉案赌场持股比例较小且没有参与具体管理，作用不大，可以认定为从犯。相应辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人郑某、杨某甲、杨某乙伙同他人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对于公诉机关指控被告人杨某甲、杨某乙归案后如实供述罪行的情节，因二人当庭翻供，对该情节本院不予认定。被告人郑某在缓刑考验期限内发现漏罪，依法撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人郑某、杨某甲、杨某乙在共同犯罪中起次要作用，均系从犯；结合杨某甲能够自愿认罪，杨某乙家属已代为退出违法所得，决定根据三被告人的犯罪情节予以不同程度的减轻处罚。相应辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，对被告人郑某还依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省乐清市人民法院（2012）温乐刑初字第779号刑事判决书主文第二项被告人郑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币70000元的缓刑部分。
二、被告人郑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，与前罪刑罚有期徒刑三年、罚金70000元并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币90000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月28日起至2017年3月15日止。）
三、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币15000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月22日起至2014年11月21日止。）
四、被告人杨某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月4日起至2014年9月2日止。）
五、追缴各被告人的违法所得，其中杨某甲的违法所得人民币8000元、被告人杨某乙的违法所得人民币10000元（已退至本院），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨彩和
人民陪审员 徐玉龙
人民陪审员 蒋春茶
二〇一三年七月三十日
书 记 员 李佳儒