湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘12民终221号
上诉人（原审被告）：严长润，男，1969年5月20日出生，汉族，住怀化市鹤城区。
委托诉讼代理人：梁荣、李玲，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄炳顺，男，1983年8月10日出生，汉族，住怀化市鹤城区。
原审被告：严树杰，男，1991年8月28日出生，汉族，住溆浦县。
上诉人严长润因与被上诉人黄炳顺及原审被告严树杰民间借贷纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人双方未提交新证据，本院经询问当事人后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
严长润上诉请求：1.撤销怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初2852号民事判决，驳回黄炳顺对严长润的诉讼请求。事实与理由：2016年4月21日的《借款合同》系黄炳顺伪造，严长润从未在该合同上签名，严长润不是担保人，不需承担担保责任。即便该合同真实有效，但严长润、严长省、张春秀是以担保人身份签名，且严长润、严树杰同日还与黄炳顺签订了《抵押合同》，借款人严树杰以房产提供了抵押担保，并办理了抵押登记，明确了严长润的担保方式为抵押担保，而不是保证担保。因此，一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果有误。
黄炳顺辩称：一审期间，严长润对《借款合同》的签名及捺印的真伪申请司法鉴定，经鉴定“严长润”签名系本人签名，因捺印印模出现重影不具备鉴定条件，鉴定不能。本案中，借款人严树杰对严长润的签名未提出异议，一审法院庭审后借贷双方对账，确定借款本金为800000元。在几次庭审过程中，严长润自认《借款合同》中“严长润”系本人签名，只是不认可本人捺印，能证明严长润对借款合同内容知晓并自愿提供担保。
在本院组织询问的过程中，严树杰通过微信语音陈述：黄炳顺2笔400000元的出借款项汇入严树杰账户，但严树杰未经手办理借款事务，均由其父亲严长省操作，借款目的用于归还邮政银行借款；签订《借款合同》时，严长润在场并签名。
黄炳顺向一审法院起诉请求：1.判令严树杰偿还借款本金944000元及利息、违约金，利息及违约自2016年4月21日起按月利率2%计算至借款还清之日止；2.严长润对严树杰的借款债务承担连带清偿保证责任；3.由严树杰、严长润承担律师费10000元、诉前财产保全费1270元及诉讼费。
一审法院认定的事实：2016年4月21日，黄炳顺与严树杰、严长润及案外人严长省、张春秀签订《借款合同》，约定：严树杰因急需资金周转向黄炳顺借款，由严树杰、严长润、严长省以个人财产作为保证，严长润、严长省作为连带责任担保；严树杰向黄炳顺借款944000元，期限三个月，自2016年4月21日起至2016年7月20日止，期限届满之日一次性还清本金，月利率按银行同期利率的4倍计算，每月月底支付；严长润、严长省对借款承担连带担保责任，担保范围为《借款合同》中的全部义务，含诉讼费（或仲裁费）、律师费用、执行费用、借款本息催收以及因此产生的相关其他费用；严树杰不按合同约定支付利息或不按时归还借款本金，每天按借款总额的3‰向黄炳顺支付违约金。同时，严树杰向黄炳顺出具借条一份，借条载明“今借到黄炳顺944000元，限期三个月还清。注：已转账凭证为准。”严长润、严长省、张春秀在担保人处签名、捺印。同日，黄炳顺通过其邮政银行账户向严树杰账户转账800000元。2016年4月25日，严树杰以其与严梨萍共有位于溆浦县的房屋（房屋所有权证号：711002262）为黄炳顺的500000元债权提供抵押担保，双方并办理了抵押登记（原他项权证号：溆房他证卢峰镇字第××号），后该抵押登记被黄炳顺申请注销。严长润以其名下位于怀化市鹤城区的房屋（房屋所有权证号：00035347）为黄炳顺的260000元债权提供抵押担保，双方并办理了抵押登记（他项权证号：516002606）。同时，黄炳顺分别与严树杰、严长润签订虚假的借款金额为500000元、260000元的《个人借款合同》、《抵押合同》。借款后，严树杰、严长润未偿还黄炳顺借款本金，亦未支付利息，黄炳顺多次催款未果。
严树杰于2016年10月10日向黄炳顺出具证明一份，内容为“本人兹有2016年4月21日严树杰向黄炳顺借款合同一事，到现在为止尚欠黄炳顺本金800000元，其合同中利息还欠48000元，其欠黄炳顺本息合计848000元”。
严树杰提供刘成于2016年5月27日出具的收到严长省96000元的收据一份，严长润提供其转账48000元给刘成的转账凭证二份,对该两份证据，严长润欲证实其已偿还给黄炳顺借款144000元，黄炳顺予以否认。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”黄炳顺主张其与严树杰之间存在有效的借款合同关系，其应就双方之间存在借款的合意以及涉案借款已实际交付的事实承担举证责任。黄炳顺提供了《借款合同》、借条及汇款收据，意在证明双方存在借贷的合意及借款已实际交付，《借款合同》载明的借款金额虽为944000元，但借条注明以转账凭证为准，而黄炳顺在2016年4月21日向严树杰转账的金额为800000元，且严树杰在第一次庭审结束后出具的证明亦证实借款本金为800000元，结合银行汇款凭证、民间借贷的交易习惯及当事人的陈述，可以认定2016年4月21日严树杰向黄炳顺借款的本金为800000元，故黄炳顺要求严树杰偿还借款本金944000元及按年利率24%支付利息、违约金的诉讼请求中的800000元部分符合法律的规定，该院予以支持；另外的144000元部分证据不足，该院不予支持。
黄炳顺诉请严树杰、严长润承担其为实现债权所支付律师代理费10000元，《借款合同》上有约定，且黄炳顺提交了支付律师代理费的发票，故该院对黄炳顺的该项诉讼请求予以支持。
2016年4月25日，黄炳顺虽与严树杰、严长润分别签订借款金额为500000元、260000元的《个人借款合同》、《房产抵押合同》，双方并办理了抵押登记，但庭审中双方均认可借款金额为500000元、260000元的《个人借款合同》、《抵押合同》为虚假合同，该抵押登记实为对借款金额为944000元《借款合同》所提供的抵押担保。对该抵押是否成立，该院评判如下：第一、因主合同《个人借款合同》虚假即无效，作为从合同的《抵押合同》自然无效；第二、由于当事人双方对借款金额为944000元《借款合同》没有签订书面的抵押合同，抵押尚未成立；第三、严树杰以其与严梨萍共有的房屋为涉案借款提供500000元的抵押担保，且该抵押登记已被注销；综上理由，该院认为该抵押并未成立。严长润辩称黄炳顺未经其同意擅自放弃严树杰提供的抵押房产，应免除房产价值范围内担保责任的意见不能成立，且连带保证借款合同签订日期在前（2016年4月21日），其在后（2016年4月25日）订立的抵押合同即使有效也不能否定之前的连带保证责任，严长润应对涉案借款中的800000元借款本息承担连带偿还责任，严长润承担保证责任后，有权向严树杰追偿。故黄炳顺要求严长润承担借款本金及利息的连带清偿责任的诉请，该院亦予以支持。
严树杰辩称黄炳顺转到其账户的金额为712132元、严长润辩称2016年4月21日仅到账400000元的理由均与事实不符，该院不予采纳。黄炳顺与严树杰、严长润签订的《借款合同》中“严长润”的签名经司法鉴定系其本人所签，严长润作为涉案借款的保证人提供连带责任担保系其真实意思表示，严长润辩称黄炳顺提供的《借款合同》存在伪造、篡改行为，涉嫌虚假诉讼，其只为涉案借款抵押人，并非保证人，不承担连带保证责任的抗辩意见缺乏事实及法律依据，该院不予采纳。其申请再次对《借款合同》中签名捺印进行笔迹及指纹鉴定没有实际意义，其申请对严树杰及黄炳顺银行流水进行进一步调查的理由不充分，不足以影响本案定性及判决，故该院均不予采纳。严树杰、严长润辩称先后偿还黄炳顺借款96000元、48000元，虽提供了刘成出具的收据及汇给刘成的相关转账凭证，但并未能证明刘成系黄炳顺授权的委托代理人，刘成的行为构成表见代理，即96000元、48000元还存在其他可能性，并不能形成充足的证据链证实两笔款项系偿还涉案借款，且严树杰出具的证明亦证实尚欠借款本金800000元，故该辩解理由于法不符，该院不予采纳，对于严长省、严长润支付给刘成的96000元、48000元，严树杰、严长润可另行向刘成主张权利。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、严树杰于判决生效之日起15日内偿还黄炳顺借款本金800000元及利息、违约金（按年利率24%从2016年4月21日起计算至借款本金偿清之日止）；二、严长润对严树杰所欠黄炳顺借款本金800000元及利息、违约金（按年利率24%从2016年4月21日起计算至借款本金偿清之日止）承担连带偿还责任，严长润在履行还款义务后，有权向严树杰追偿；三、严树杰、严长润于判决生效之日起15日内向黄炳顺支付律师代理费10000元；四、驳回黄炳顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13353元，诉讼保全措施申请费1891元，共计15244元，由黄炳顺负担2244元，严树杰、严长润共同负担13000元。
二审期间，当事人双方未提交新证据。
本院查明：2016年4月21日，借款人严树杰与出借人黄炳顺及连带责任保证人签订《借款合同》。同日，严树杰还向黄炳顺出具《借条》，担保人严长润、严长省、张春秀在借条上签名捺印。
除上述事实外，一审法院查明的其他案件事实，本院予以确认。
本院认为：本案系民间借贷纠纷。根据查明的案件事实，2016年4月25日，黄炳顺与严长润、严树杰签订《房产抵押合同》，事实上是为2016年4月21日的借款进行抵押，《个人借款合同》是为完成办理抵押登记所签订的虚拟合同，并不是合同双方达成新的借款合意。因此，对于2014年4月21日的借款，借款人严树杰以名下房产对500000元借款债务提供了抵押担保，严长润除提供连带责任保证担保外，还以名下房产对260000元借款债务提供了抵押担保。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故严长润应对严树杰的借款债务承担连带清偿责任。同时，严长润以名下房屋权证号为××号房产对严树杰260000元借款债务提供抵押担保并办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定，黄炳顺对严长润抵押的房产享有优先受偿权。
《中华人民共和国物权法》第一百九十四规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案中，借款债务人严树杰以房产抵押担保借款债务，但抵押权人黄炳顺申请撤销抵押登记，视为放弃债务人以自己财产提供的物的担保，故严长润在黄炳顺丧失优先受偿500000元借款债务范围内免除担保责任。因此，严长润只对严树杰800000元借款中300000元债务承担保证责任，黄炳顺对严长润抵押房产处置价款在担保债务范围内优先受偿部分，严长润承担保证责任时予以抵扣。对于严长润担保债务的范围，当事人签订的合同已有明确约定，业经一审判决评析，本院不再赘述。
此外，《借款合同》捺印因印模出现重影鉴定不能，但“严长润”签名经鉴定为严长润本人签名，对严树杰的借款债务提供连带责任保证担保，系严长润真实意思表示，即便不是严长润本人捺印，该瑕疵行为也不影响保证合同的成立与生效，严长润提出签名处捺印非本人所为，借款合同系被篡改的虚假合同，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，严长润的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百九十四条、《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初2852号民事判决第（一）、（三）项。
二、撤销怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初2852号民事判决第（二）、（四）项。
三、严长润对严树杰所欠黄炳顺借款本金300000元及利息、违约金承担连带清偿责任（利息及违约金，自2016年4月21日起至借款还清之日止，总计按年利率24%计算）；严长润承担保证责任后，有权向债务人严树杰追偿。
四、黄炳顺对严长润抵押的房屋权证号为××号房产的处置价款享有优先受偿权，黄炳顺优先受偿的款项，严长润承担保证责任时予以抵扣；黄炳顺实现抵押权后，严长润有权向债务人严树杰追偿。
五、驳回黄炳顺的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各13353元，一审诉讼财产保全费1891元，共计28597元，由黄炳顺负担2597元，严长润负担6000元，严树杰负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 武
审 判 员 曹 阳
审 判 员 胡海雄
二〇一八年四月二十六日
法官 助理 张 朗
代理书记员 向玉玲