江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)连商终字第0616号上诉人（原审原告）李威，男，1979年3月16日出生，居民身份证号码为3207211979********,汉族，住江苏省赣榆县青口镇华中路**号*号楼*单元***室。委托代理人陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)江苏玉龙建设工程有限公司，住所地江苏省赣榆县青口镇文化东路。法定代表人宋世团，董事长。委托代理人王继宏，该公司法律顾问。上诉人李威因与被上诉人江苏玉龙建设工程有限公司（以下简称玉龙工程公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省赣榆县人民法院(2013)赣商初字第1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月3日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月25日公开开庭审理了本案，上诉人李威的委托代理人陈西飞、被上诉人玉龙工程公司的委托代理人王继宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李威一审诉称：2008年初至2009年底，原赣榆县城东建筑安装工程有限公司承建旭日家园2、5、8号楼期间，多次赊购李威钢材，2008年4月20日，经结算欠钢材款157400元，由工地现场收料员张昌军书写欠条一份，并加盖了“赣榆县城东建筑安装工程有限公司第十九项目部”的公章予以确认，后赣榆县城东建筑安装工程有限公司变更为玉龙工程公司，李威多次索要未果，请求判令玉龙工程公司支付钢材款157400元及利息,并承担本案的诉讼费用。玉龙工程公司一审辩称：玉龙工程公司没有购买过李威的钢材，该款是李威放高利贷给张昌军，李威是张昌军的司机，事后李威与张昌军合谋采取买卖的形式来掩盖他们之间的借贷关系，损害玉龙工程公司的利益，请依法驳回李威的诉讼请求。原审法院审理查明：2008年，案外人张昌军挂靠在赣榆县城东建筑安装工程有限公司名下，作为实际施工人承建“旭日佳园”2、5、8号楼，张昌军向城东建安公司交纳管理费。后张昌军出具落款时间为2008年4月20日的欠条一份交由李威持有，欠条载明:今欠钢材款计157400元，欠款人张昌军，该欠条加盖了赣榆县城东建筑安装工程有限公司第十九项目部公章。2009年12月9日，赣榆工商行政管理局准予将城东建安公司，变更为玉龙工程公司。原审法院另查明，李威系张昌军雇佣人员，曾多次在张昌军处支取工资。原审法院认为：案外人张昌军是旭日佳园2、5、8号楼工程项目的实际施工人，施工人的买卖合同行为所产生的法律责任，应由施工人自行承担。李威与案外人张昌军之间存在买卖合同关系，李威要求被挂靠单位玉龙工程公司偿还货款无法律依据。故对李威要求的诉求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条之规定，原审法院遂判决驳回李威的诉讼请求。案件受理费3450元，由李威负担。上诉人李威不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判玉龙工程公司向李威支付贷款157400元及利息，并由玉龙工程公司承担全部诉讼费用，其理由为：1、一审判决认定：“案外人张昌军是旭日佳园2、5、8楼工程项目的实际施工人，施工人的买卖合同行为所产生的法律责任，应由施工人自行承担。李威与案外人张昌军之间存在买卖合同关系，李威要求被挂靠单位玉龙工程公司偿还贷款无法律依据”这一认定严重违背事实，明显偏袒玉龙工程公司。因为本案的事实是张昌军作为原赣榆县城东建筑安装工程有限公司第十九项目部项目经理，其对外出具欠条的行为属于职务代理行为，且加盖了第十九项目部的印章，该印章已在赣榆县建设局备案，得到赣榆县建设局的认可，在工程质量验收报告中已出现，具有法定效力。根据江苏省高级人民法院关于审理建筑工程合同案件的指南第六条第二款第（二）项的规定：“……。一般而言，项目经理在工程项目上的行为代表着承包企业的行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价等行为均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。在实际生活中，项目经理往往是挂靠建设工程承包企业的‘个体包工头’，与施工企业之间存在挂靠关系，项目经理以施工企业的名义承接建设工程，施工企业则收取一定的管理费。但由于项目经理对外仍以施工企业的名义进行经营，无论是根据‘合同相对性’原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量、维护发包人等合法权益或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考虑，施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任”。本案应由玉龙工程公司承担付款义务是毫无疑问的。2、原审认定“李威系张昌军雇佣人员，曾多次在张昌军处支取工资”毫无依据。首先李威不是张昌军雇佣的人员，更没有支取工资的事实。李威在张昌军处支付的是材料款，恰恰证明了李威向张昌军的项目部供应材料。即使李威与张昌军之间存在雇佣关系，也不能改变李威向张昌军项目部出售钢材的事实，李威已向法院提交了所卖钢筋的出处，足以证明买卖关系成立，而且原审判决也认定买卖关系成立，但认定是张昌军个人行为是对事实和法律的曲解。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果显失公正，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求被上诉人玉龙工程公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。针对李威的上诉理由，玉龙工程公司认为不能成立。第一，李威是其个人与张昌军存在业务关系，按照李威在一审的陈述，是2008年4月份出卖的钢筋，时隔两个月到三个月让张昌军加盖印章，从李威的陈述来看，李威明知是张昌军个人购买，而非项目部购买。第二，加盖的印章是虚假的，虽然张昌军挂靠玉龙工程公司，但是玉龙工程公司并未给张昌军刻制印章，双方合同中约定的是所有债权债务都由张昌军负责，所以该印章应当由张昌军个人负责。第三，李威本人与张昌军是朋友关系，是张昌军的司机，张昌军在灌云县、赣榆新城都有工地，他们之间据我们了解存在借贷关系，张昌军施工过程中缺乏资金，李威借高利贷给张昌军使用，他们为了达到非法目的才加盖的印章，将张昌军的个人债务推卸给玉龙工程公司。第四，从玉龙工程公司出具的材料来看，2008年10月份李威代表张昌军从玉龙公司领取了工程款221490元，9月26日代表张昌军领取工程款20万元，如果在2008年4月份要欠款项的话，不可能不冲抵，所以明显不符合常理。第五，张昌军因为欠工程款被赣榆县人民法院拘留，李威还去执行局给他提供个人担保，缴纳了一部分资金，把张昌军保了出来，如果张昌军欠李威的钱，不可能把他保出来。第六，2008年4月份工地尚未开工，工地根本不需要钢筋，我们开工的记录中是2008年8月份才有钢筋进入，作为工地使用的钢筋是有质量检验的。第七，玉龙工程公司从张昌军保管的外欠款账目中没有找到欠李威的钢筋款，相反，工地上欠其他的钢筋的外欠款都是有记录的，张昌军的外欠款的会计账中只有给付李威的工资记录，有给李威报销的电话费的凭证，足以说明李威是张昌军的雇员，因此玉龙工程公司认为李威作为张昌军的朋友、司机、雇员，是明知道张昌军与玉龙公司的挂靠关系，张昌军是以个人名义从事买卖、借贷的，根据省高院的规定，张昌军的这种挂靠行为应由其个人承担责任，而不是由被挂靠人来承担的，同时也说明他们之间不构成表见代理。所以玉龙工程公司认为李威的上诉理由不能成立。经审理查明：认定的事实与原审法院认定事实一致。本院另查明：李威在原审中提供的《赣榆县旭日佳园小区2、5、8号楼工程承包协议》系张昌军与赣榆县城东建筑安装工程有限公司签订。该合同载明：赣榆县城东建筑安装工程有限公司将赣榆县旭日佳园小区2、5、8号楼工程承包给张昌军，张昌军自行组建一个项目部，该项目部现场管理及施工人员、机械设备等均由张昌军负责，赣榆县城东建筑安装工程有限公司仅提供企业资质、项目经理资质等手续；张昌军承包旭日佳园小区2、5、8号楼工程，涉及工程的债权、债务、规费、税金均由张昌军负责支付，赣榆县城东建筑安装工程有限公司代为办理。本案的争议焦点是：李威要求玉龙工程公司偿还涉案钢材款的理由是否成立。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李威在原审中提供的《赣榆县旭日佳园小区2、5、8号楼工程承包协议》证明张昌军个人借用玉龙工程公司企业和项目经理资质承包旭日佳园小区2、5、8号楼工程，涉及工程的债权、债务、规费、税金均由张昌军个人负责。张昌军不是玉龙工程公司的工作人员，其对外经营行为对于玉龙工程公司而言不属于职务行为。李威在本案中提供的证据也不能证明张昌军的对外经营行为构成表见代理。因此，根据李威提供的该证据，其要求玉龙工程公司偿张昌军个人承包涉案工程欠其钢材款，不符合买卖合同相对性原则。关于李威上诉称其不是张昌军雇佣的人员，没有在张昌军处支取工资的问题。本院审查认为，李威是否是张昌军雇佣的人员以及否在张昌军处支取工资的上诉理由与本案没有直接关联性，不能否定原审判决结果。综上，李威上诉要求玉龙工程公司偿还涉案钢材的理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3450元，由上诉人李威负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 扬代理审判员 任 慧代理审判员 曹金陵二〇一四年二月十七日书 记 员 丁燕鹏