四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川09民终1039号
上诉人（原审原告、反诉被告）：四川优博机电工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区顺城大街27号1栋1单元11楼1113号。
法定代表人：陈小明，该公司执行董事。
委托诉代理人（特别授权）：杨建，四川上行律师事务所律师。
委托诉代理人：唐波，四川上行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：遂宁市益安金成汽车销售有限公司，住所地四川省遂宁市船山区中国西部物流港。
法定代表人：涂瑶，该公司执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：魏廷钧，四川弘维律师事务所律师。
上诉人四川优博机电工程有限公司（以下简称优博机电公司）因与被上诉人遂宁市益安金成汽车销售有限公司（以下简称益安金成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人优博机电公司的法定代表人陈小明、委托诉讼代理人杨建，被上诉人益安金成公司的法定代表人涂瑶、委托诉讼代理人魏廷钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
优博机电公司上诉请求：撤销一审判决第二项并依法改判被上诉人向上诉人支付工程款及损失共计1,000,190元。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。（1）一审漏列了四川中衡安信造价咨询有限公司接受上诉人与被上诉人共同委托后，进行了现场查勘的事实，基于该事实，上诉人认为中衡安信造价咨询有限公司作出的《竣工结算总价》是客观和科学的，应当作为定案的依据。（2）一审漏列了被上诉人己占有并使用讼争工程的事实。本案系发回重审的案件，在原二审审理过程中，二审法官组织双方共同查看了现场情况，对被上诉人己占有使用了讼争工程的事实予以了确认，且上诉人提交的被上诉人己正常营业的相片也证明了被上诉人占有使用讼争工程的事实。（3）四川建业工程咨询有限公司在未向上诉人通知缴纳鉴定费的情况下，擅自向人民法院发出退卷函，在上诉人与一审承办法官交涉时，一审承办法官却告知上诉人无需向鉴定机构核实情况，以退卷函内容为定案依据。上诉人救济无门的情况下，只得自行委托四川城建工程咨询有限公司计算上诉人已完成工程造价。之后，四川建业工程咨询有限公司发现了未通知上诉人缴费即发出退案函的错误后，自行补发了缴费通知书，但当时上诉人己向四川城建工程咨询有限公司缴纳了鉴定费用，己无力再承担高额的鉴定费。据此，造成本案无法鉴定系四川建业工程咨询有限公司的过错及一审法院的不当处理造成的。（4）一审漏列了被上诉人未取得规划许可证导致合同至始无效的事实；2.一审法院适用法律错误。（1）上诉人完成的工程量是可以确定的。上诉人退场时，在新的施工方未进场前，双方共同委托了四川中衡安信造价咨询公司对己完工程量进行了鉴定，该公司接受委托后对现场进行了测量查勘，依据现场情况结合施工图纸作出了鉴定结论，即使计价方式与合同约定有出入，但该公司出具的工程量确是根据现场情况作出的，在作出之后上诉人与被上诉人都是认可的。据此，四川中衡安信造价咨询公司出具的《竣工结算总价》中载明的上诉人完成的工程量客观真实，可以作为定案依据。（2）四川城建工程咨询有限公司是合法的造价咨询机构，参与造价计算的均是取得造价师证书的人员，造价结果是依据专业的知识和经验作出的，其依据上述工程量按照双方合同单价600元/平米计算的上诉人完成工程的造价是科学的。（3）案涉工程系未全部完工的工程，但基于被上诉人已实际占有并使用的事实，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应认定该工程视同己验收，应按实际工程量予以结算。
益安金成公司辩称，一审判决认定事实清楚，事实证据充分，上诉人的上诉理由不成立。事实和理由：1.一审法院在审理过程中，双方在法庭组织下对鉴定内容组织双方质证后，共同委托了鉴定机构进行鉴定，上诉人未按鉴定机构的通知交纳鉴定费，导致鉴定机构两次退函，故本案中造成工程价款无法确定的责任在于上诉人，对上诉人主张的工程价款不应支持；2.四川中衡安信造价咨询公司出具的《竣工结算总价》并非鉴定的已完工程价款，其鉴定的是全部完工后的价款，故该公司的鉴定结论不能作为本案的定案依据；3.上诉人自行委托四川城建工程咨询有限公司出具的鉴定报告是在双方共同委托鉴定机构进行鉴定后，又自行委托鉴定机构进行的鉴定，不符合法律规定，故作出的对相关工程量的认定也不能作为定案依据；4.针对本案的反诉部分，虽然被上诉人没有提起上诉，但原审判决是错误的，因为上诉人作为建筑施工单位，向发包方提供施工资料是其法定责任；5.本案中因上诉人的资质问题，造成工程至今无法竣工验收，致使修建房屋无法办理相关证件，且上诉人承建的工程部分房屋一直因质量问题处于闲置状态，给被上诉人造成极大损失，因此被上诉人在原审中主张返还工程款符合法律规定。
优博机电公司向一审法院起诉请求：1.益安金成公司向优博机电公司支付工程款889,690元，合同外工程价款36,500元，复工后工程结算款及建材损失74,000元，共计1,000,190元；2.本案诉讼费由益安金成公司承担。
益安金成公司向一审法院反诉请求：1.确认双方于2014年4月1日签订的《施工合同书》为无效合同；2.优博机电公司返还益安金成公司已付工程款900,000元；3.优博机电公司向益安金成公司交付已完成部分工程的全部合法有效的施工资料；4.本案反诉费及本诉费用由优博机电公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月1日，益安金成公司（甲方）与优博机电公司（乙方）签订《施工合同书》。合同约定：一、工程概况：1.工程名称为遂宁益安金成汽车销售有限公司长安铃木4S店的修建工程；2.工程地点为遂宁西部现代物流园；3.工程内容为全包工程，乙方负责钢梁、钢檀条，钢结构的制作、安装、防腐屋顶隔热、顶墙面彩钢单层板安装及室内、室外附属地面的基础及混泥土工程，工程内的室内外水电管道预埋；4.建筑面积为2500平方米；5.合同生效后，由甲方确定开工日期为4月10日-7月10日，并出具开工通知单，工期为90天，乙方必须保证按期完成工程。二、工程价款、付款方式：1.工程为全包工程，工程造价为600元/平方米，总价1,500,000元（工程验收后以实际面积结算）；2.付款方式为乙方将基础平整及结构基础预制完成，钢结构预制好的主材拉到施工现场，甲方支付乙方工程总价的约35%即600,000元，钢结构、彩钢瓦安装完成后，甲方再付给乙方工程总价的30%即500,000元，全部施工完成后，甲方在验收合格后七个工作日内支付除预留工程质量保证金2%以外的33%。3.施工完毕后，乙方通知甲方进行验收甲方必须在接到乙方通知单三日内进行验收，并出具验收合格书。该合同还对双方各自的义务及违约责任进行了详细的约定。合同签订后，优博机电公司进场施工。益安金成公司分别于2014年5月16日及2014年5月23日向优博机电公司的法定代表人陈小明的账户转账300,000元，陈小明于2014年5月23日出具收条，载明收到益安汽车铃木4S店工程进度款600,000元。后优博机电公司与益安金成公司因该工程事宜产生纠纷，经遂宁市船山区物流港管理委员会多次调解，双方于2014年8月7日分别出具《委托书》，委托四川中衡安信造价咨询有限公司，对在建工程长安铃木4S店已建设部分进行造价预算。四川中衡安信造价咨询有限公司出具结算报告，载明益安金成公司长安铃木4S店工程竣工结算总价为1,789,698元。2014年8月15日，双方达成《遂宁益安铃木4S店目前已完工程款谈判协议》，载明：“经双方协议，对工程已完工程由质检单位按国家建设标准验收合格后，并出具质量检测合格书，由乙方出具各项分部建设完工资料，甲方按中介方四川中衡安信工程造价咨询有限公司结算价壹佰柒拾捌万玖仟陆佰玖拾元进行支付甲方：涂瑶乙方：陈小明现场证人：周袁铭”。2014年8月26日，双方再次达成《遂宁益安铃木4S店8月25日谈判后甲乙双方约定事项》，载明：“甲乙双方于2014年8月25日在遂宁西部现代物流港夏书记和唐明芬局长的调解下。甲方于2014年8月26日支付乙方工资款30万元，此工资款属于代付款，将在总工程款核实后扣除。乙方不得再以工资款事宜，鼓动员工向甲方及其他第三方发生纠纷。2014年8月15日甲乙双方在物流港管委会B区，唐明芬局长调解，周袁铭见证签订的《遂宁益安铃木4S店目前已完工程款谈判协议》，因乙方四川优博机电工程有限公司所做工程无法达到相关部门出具质量检测合格证书的要求。因此，此协议无效作废。另，根据2014年8月20日物流港发出的会议纪要，甲方已经拨付60%的二期款30万元，乙方应在2014年9月5日前复工”。2014年8月26日优博机电公司的法定代表人陈小明出具领款单，载明领到工程人工费叁拾万元整（￥300,000.00）。优博机电公司无承包本案所涉工程的施工资质，2014年9月已退场。对工程未完工部分，益安金成公司后发包给他人继续施工。优博机电公司已完工部分至今未验收，优博机电公司亦未向益安金成公司提交相关施工资料。优博机电公司提交的《竣工结算总价》是受物流园管委会的委托对已完工程进行的概算，并不是受优博机电公司和益安金成公司的委托，且作出该结算报告的依据仅是施工图纸，不是对工程的竣工结算鉴定。后经一审法院释明，优博机电公司申请对其已完成的工程造价进行鉴定，法院依法委托四川建业工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，2017年6月7日、8月17日，四川建业工程咨询有限公司两次向法院出具《退案函》载明：“……，因为当事人至今都尚未向本公司缴纳鉴定费（3.6万元加1万元的差旅费，共计4.6万元），所以本公司不能开展此项鉴定工作。”2017年7月21日，优博机电公司向一审法院提交其单方委托四川城建工程咨询有限公司作出的《竣工结算总价》书，证明优博机电公司已完工程量的造价为1,753,580元。经组织双方质证，益安金成公司对该《竣工结算总价》书合法性不予认可。
一审法院认为，优博机电公司与益安金成公司所签订的《施工合同书》虽系双方当事人的真实意思表示，但因优博机电公司未取得相应的建筑施工资质，该合同违反法律的强制性规定，应为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，不符合解除的条件。故对益安金成公司提出的“合同无效”的反诉请求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，建设工程施工合同无效，支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，而优博机电公司所承建工程至今未进行竣工验收，虽然双方约定按照固定单价600元/平方米结算，但对工程量无法确认，故该工程造价无法确定。虽然2014年中衡安信工程造价咨询有限公司出具了《竣工结算总价》，但该《竣工结算总价》仅是对工程款的概算，不能作为认定工程款的依据。一审审理中，虽然一审法院依据优博机电公司的申请依法委托四川建业工程咨询有限公司对其已完成的工程量进行鉴定，但由于优博机电公司拒不缴纳鉴定费，致使该鉴定机构于2017年6月7日、2017年8月17日两次退案。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。据此，优博机电公司不交鉴定费致使无法鉴定的法律后果应由其自行承担。虽然优博机电公司于2017年7月21日向一审法院提交四川城建工程咨询有限公司作出的《竣工结算总价》书，证明优博机电公司已完工程量的造价为1,753,580元。但由于该《竣工结算总价》书系优博机电公司单方面委托四川城建工程咨询有限公司作出，没有经过益安金成公司的认可，故该《竣工结算总价》书不能作为本案的定案依据。故优博机电公司主张益安金成公司向其支付工程款889,690元及合同外工程款36,500元、材料损失74,000元的诉讼请求，无充分的证据予以证明，不予支持。益安金成公司作为发包人有义务对承包人的施工资质进行审核，其在明知优博机电公司无相应施工资质的情况下仍然与其签订《施工合同书》，在本案中存在过错，对因合同无效造成的损失应当承担相应的责任。益安金成公司已经支付的工程进度款900,000元系在明知优博机电公司无施工资质的情况下自愿发生的行为，且优博机电公司事实上已完成部分工程，故益安金成公司要求优博机电公司返还已支付的900,000元工程款不符合公平原则，不予支持。关于益安金成公司提出要求优博机电公司提交其已完成部分的施工资料的诉求，因双方就优博机电公司已完工的部分未进行验收结算，无法确认优博机电公司实际已完成的工程量，亦无法确定优博机电公司应当将哪些资料提交给益安金成公司，故对于益安金成公司这一反诉请求，不予支持。综上，经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第二条规定，判决：一、四川优博机电工程有限公司与遂宁益安金成汽车销售有限公司于2014年4月1日所签订的《施工合同书》无效；二、驳回四川优博机电工程有限公司的诉讼请求；三、驳回遂宁市益安金成汽车销售有限公司的其他反讼请求。本诉受理费6,350元（已减半），由四川优博机电有限公司负担；反诉受理费6,400元（已减半），由遂宁市益安金成汽车销售有限公司负担。
当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.上诉人优博机电公司提交了照片5张，拟证明被上诉人益安金成公司已将案涉长安铃木4S店及维修车间投入使用。被上诉人认为该组照片不能反映出拍摄的是案涉长安铃木4S店及维修车间已经投入使用的事实，为此，本院组织双方当事人对案涉长安铃木4S店进行了现场勘验。从现场勘验的情况来看，虽然案涉长安铃木4S店的展厅现处于空置状态，维修车间也仅堆放有杂物，但该展厅和维修车间均进行了装修，且展厅悬挂有“长安铃木”和“遂宁益安金成”的标识，维修车间安装有举升机、烤漆房等装置并悬挂有“烤漆工位”、“维修工位”、“钣金工位”等标识。本院现场勘验的情况与上诉人提交的照片所拍摄的现场环境一致，虽然时间不同，但均能反映出被上诉人已将案涉长安铃木4S店及维修车间投入使用的事实，故本院对上诉人提交的照片予以采信；2.二审中，上诉人向本院申请对其所完成的长安铃木4S店施工项目的工程造价进行司法鉴定。在本院的组织下，双方当事人共同选定了四川精财信工程造价咨询有限公司进行工程造价司法鉴定。四川精财信工程造价咨询有限公司于2018年4月28日出具了《四川优博机电工程有限公司与遂宁益安金成汽车销售有限公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》（川精财信工鉴〔2018〕第001号），鉴定结论：优博机电公司已施工完成本案铃木4S店施工项目的工程造价为1,467,068.69元。上诉人优博机电公司向四川精财信工程造价咨询有限公司缴纳了鉴定费32,500元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。综合二审中上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩意见，围绕本案的争议焦点及相关问题逐一评述如下：
一、关于上诉人施工完成的案涉工程造价是多少的问题。上诉人施工部分工程造价的确定，是判断上诉人的诉讼请求能否得到支持的基本事实，亦是审理本案需要解决的关键性问题。首先，由于案涉工程系在上诉人修建一部分退场后又由被上诉人发包给他人继续施工完成，故上诉人施工完成部分的工程造价客观上已不能按照《施工合同书》所约定的建筑面积乘以包干单价600元/平方米的方式进行计算。现双方当事人对上诉人施工部分的工程价款金额争议较大，亦无法就该问题达成合意，故只能由具有专业资质的鉴定机构以专业知识作出认定。为此，本院根据上诉人的申请委托了四川精财信工程造价咨询有限公司对上诉人施工完成部分的涉案工程造价进行司法鉴定，该公司出具了《四川优博机电工程有限公司与遂宁益安金成汽车销售有限公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》（川精财信工鉴〔2018〕第001号）。其次，本院对于该鉴定意见书作出如下分析认定：1.关于鉴定方法。由于上诉人没有按合同约定完成全部工程项目，故在计算工程造价时无法直接采用合同约定的建筑面积乘以包干单价600元/平方米的方式。鉴定机构采用的鉴定方法是首先计算出合同约定的包干单价600元/平方米与按照工程量清单计价计算的单价717.01元/平方米（该单价是按照工程量按图计算×单价按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件计算出的总价2,118,632.67元÷总建筑面积2954.80平方米）之间的比值为83.68%，再以该比值83.68%×依据影像资料按图计算出的实际施工完成部分的清单总价1,753,181.07元，最终得出按比率折算后上诉人施工完成部分的工程造价1,467,068.69元。本院经审查，因合同约定的包干单价600元/平方米是双方当事人协商后的结果，合同中没有约定该单价的具体组成方式，而上诉人没有完成合同约定的全部工程项目，导致无法直接按照合同约定的包干单价计算上诉人施工完成的部分，鉴定机构通过计算合同约定单价与清单定额计价规范之间的比值，进而以该比值计算出上诉人施工完成部分的工程造价，该鉴定方法科学、客观，符合本案的实际情况，本院对鉴定机构的鉴定方法予以认可。2.关于工程量的计算。虽然被上诉人提出鉴定机构在计算上诉人完成的工程量时，有部分工程上诉人没有施工，有部分工程内容并非上诉人完成，还有部分工程系上诉人对图纸内容进行了变更，但被上诉人未能提供该部分系由第三方施工完成或双方当事人签字确认的实际完成施工内容的证据，鉴定机构在结合上诉人退场时所固定的已经完成施工部分的影像资料以及施工图纸的基础上，所计算出的上诉人实际完成的工作量并无不当，本院予以采信。3.关于质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应于支持”之规定，被上诉人如认为上诉人施工的工程质量不合格，应及时通知上诉人在合理期限内进行维修、返工，上诉人拒绝后，被上诉人可请求减少支付工程款。但是，被上诉人并未举示充分证据证明涉案工程因上诉人的过错造成质量不符合约定，也没有举证证明其已通知上诉人进行维修、返工且上诉人拒绝修理、返工，被上诉人应承担举证不能的法律后果，其要求扣减存在质量问题的部分工程款的理由不能成立。因此，四川精财信工程造价咨询有限公司作出的《四川优博机电工程有限公司与遂宁益安金成汽车销售有限公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》（川精财信工鉴〔2018〕第001号）是由具有专业资质的鉴定人根据双方当事人的约定、行业标准及行业惯例以专业知识所出具的鉴定意见，该鉴定结论依据充分，鉴定意见明确，上诉人提出的异议并不足以否定该鉴定结论，该鉴定意见书符合证据证明标准，应当作为认定上诉人施工完成部分的工程造价的依据，故上诉人施工完成部分的工程造价1,467,068.69元。
二、关于被上诉人应否向上诉人支付工程款的问题。上诉人与被上诉人签订的《施工合同书》虽然系双方当事人真实意思表示，但因上诉人未取得建筑施工企业资质，该合同违反了法律法规的禁止性规定，该合同属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案的长安铃木4S店修建工程虽然未经竣工验收，但根据上诉人提供的证据及本院现场踏勘的情况，该工程早已由被上诉人实际占有使用是不争的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故应认定上诉人施工完成的部分工程已经实际竣工，则上诉人要求被上诉人参照合同约定支付工程价款的上诉请求成立，被上诉人应按约定的工程价款履行给付义务。由于双方当事人对被上诉人已经支付的工程进度款900,000元均无异议，故被上诉人应当向上诉人支付下欠的工程款567,068.69元（1,467,068.69元－900,000元）。上诉人主张的合同外工程价款36,500元和复工后工程结算款及建材损失74,000元，缺乏相应的证据支撑，本院不予支持。
综上所述，优博机电公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3385号民事判决第一、三项；
二、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3385号民事判决第二项；
三、遂宁市益安金成汽车销售有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川优博机电工程有限公司支付下欠的工程款567,068.69元；
四、驳回四川优博机电工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6,350元（已减半），由遂宁市益安金成汽车销售有限公司负担4,735元，四川优博机电有限公司负担1,615元；反诉受理费6,400元（已减半），由遂宁市益安金成汽车销售有限公司负担。二审案件受理费13,802元，由遂宁市益安金成汽车销售有限公司负担9,470元，四川优博机电有限公司负担4,332元；鉴定费32,500元，由遂宁市益安金成汽车销售有限公司负担26,650元，四川优博机电有限公司负担5,850元。
本判决为终审判决。
审判长 姚梓佳
审判员 杨怡伶
审判员 魏 星
二〇一八年七月九日
书记员 李 环