江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终200号
上诉人（一审被告、反诉原告）袁静。
委托代理人沙君凌，江西橙都律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）贾文溥。
委托代理人黄良茂，江西萍信律师事务所律师。
上诉人袁静因与被上诉人贾文溥买卖合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁静的委托代理人沙君凌，被上诉人贾文溥及其委托代理人黄良茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2014年7月5日，贾文溥与袁静签订合同，约定1、袁静将引进5000万元资金存入贾文溥指定的银行网点（萍乡市安源区农村信用合作社汇蓝信用社）作为存款定期一年。作为条件贾文溥将向袁静购买500万元酒，经双方一致协定，打款时直接减免贾文溥75万元，作为返利。2、双方签订合同起，贾文溥需向袁静缴纳10万元作为履行合同保证金，袁静收到保证金后的三个工作日内要向贾文溥指定的银行网点进行开户、资金到账等。若超出时限，袁静将无条件退还合同保证金。袁静引进的5000万元资金到账后，贾文溥必须在两个小时内向袁静指定账户打入货款415万元（已扣除合同保证金10万元）。若贾文溥未能及时打款，袁静将无条件扣除贾文溥的合同保证金。袁静引进的资金转为定期存款后，贾文溥必须保证能够让银行提供大额存款单、网银查询功能。3、贾文溥购买袁静代理的泸州老窖百年红顺和产品，详细价格如下：泸州老窖百年红388，泸州老窖百年顺588，贾文溥向袁静购买货物金额为500万元（实际打款为425万元），合同保证金自动转换成货款。在收到货款后，袁静必须尽快按照贾文溥的订单明细发货，务必在20个工作日到达。作为资源互换项目，贾文溥不能因为价格问题进行退货和退款。4、本合同签订起有效期为二个月。合同签订后，贾文溥于2014年7月16日支付保证金10万元，袁静由陈某经手于2014年7月25日在贾文溥指定的信用社网点存入5000万元存款，随后贾文溥于7月25日、26日转给袁静货款415万元，其中30万元按照袁静的要求转给陈某账户。2014年9月1日，贾文溥通过手机短信向袁静下部分订单，53度泸州老窖红1000箱，金额232.8万元，52度泸州顺33箱，金额105.84万元，共计338.64万元。袁静收到该订单后，在2014年9月9日以萍乡金日房地产开发有限公司为客户名称向贾文溥发送52度泸州老窖百年红500件、52度泸州老酒特曲老酒30件。在2014年9月19日以江西百宏纺织有限公司为客户名称向贾文溥发送52度泸州老窖百年红470件、52度泸州老酒特曲老酒180件，以上数量的酒款为970箱×6瓶×388元＋210箱×6瓶×588元＝299.904万元。贾文溥于2014年9月1日发送订单后，在9月16日与袁静联系并协商，于9月18日通过电子邮件继续下达订单，但袁静一直未再发货，双方形成纠纷。
一审法院认为，双方于2014年7月5日通过资源互换而签订的买卖合同，意思表示真实，内容明确，符合法律规定，对合同予以认定。依照法律规定，合同签订后，双方均须按照合同约定的条款，全面、真实的履行合同义务。贾文溥认为袁静在收到订单并发送部分货物后，对剩余的未发货物拒绝履行，要求解除合同并返还未发货物的货款。袁静认为贾文溥没有在合同约定的期限内出具订单，而在收到订单时，厂家对货物（酒）的单价已经进行了变更，致使袁静如继续履行与贾文溥的合同，会对其造成损失，不能实现合同目的。鉴于双方同意解除合同，一审法院不持异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故贾文溥要求袁静退还未发货的货款200万元，应予支持。但双方的争议焦点在于1、贾文溥发送给袁静的订单是否在合同的约定期限外，是否构成违约。2、如贾文溥违约，是否构成根本性违约，袁静是否有权以此解除合同并要求赔偿损失。从审理中查明的事实来看，贾文溥在2014年9月1日发送的338.64万元的订单在合同有效期内，袁静也履行了299.904万元的交货义务，但贾文溥于2014年9月18日通过电子邮件的形式下的订单虽与袁静进行了协商，但已经超过合同有效期。袁静须提交充分的证据证明在该期间内，供货的厂家变更了对销售代理商的价格，从而导致袁静如按照贾文溥逾期提交的订单发货，会产生不能实现其合同目的的结果。袁静提交的两份价格调整的通知和建议表，形式上存在瑕疵，尚不能达到证明贾文溥构成根本性违约，造成其损失之目的，故袁静要求贾文溥赔偿损失的理由和损失额的计算依据均证据不足，故不予支持。但贾文溥在合同签订时按总金额提前收取的返利75万元，应按合同有效期内下的订单金额比例收取，差额部分予以返还，应返还金额为（500万元－338.64万元）÷500万元×75万元=242040元。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除贾文溥与袁静于2014年7月5日签订的合同。二、袁静返还贾文溥货款200万元。三、贾文溥返还袁静已支付的返利款242040元。以上两项相冲，袁静应支付贾文溥175.796万元，限在判决书生效之日起十日内付清。四、驳回贾文溥的其他诉讼请求。五、驳回袁静的其他诉讼请求。案件受理费23440元，诉讼保全费4500元，反诉费6400元，共计34340元，由贾文溥承担4340元，袁静承担3万元。
一审判决宣判后，袁静不服，向本院提起上诉称，一审判决认定被上诉人贾文溥于2014年9月1日通过手机短信向上诉人袁静发送订单的事实错误。双方签订的合同约定有效期为二个月，被上诉人贾文溥未在两个月内完成订单。上诉人袁静不知道被上诉人贾文溥9月1日通过手机短信的方式发送了订单，且事后也没有其他方式予以确认。上诉人袁静于2014年9月9日向被上诉人贾文溥发送货物的行为，并不是对被上诉人贾文溥所谓9月1日订单的履行，应当认定为是上诉人袁静在合同失效之后对被上诉人贾文溥抱有一丝希望所发出的要约，与双方签订的合同无关。上诉人袁静在合同的有效期两个月内没有收到被上诉人贾文溥的任何订单，双方签订的合同已经失效。被上诉人贾文溥构成根本违约，应承担违约责任。因此，请求撤销一审判决第二项、第三项、第五项，改判被上诉人贾文溥返还返利款75万元及赔偿履行合同的亏损151760元。
被上诉人贾文溥答辩称，1、双方签订的合同是资源互换的买卖合同，合同确定了酒的具体价格和总的购买金额，并未约定酒的价格可以进行调节的情形或者买方享受厂家团购价返利政策等内容，且合同第三条第5款约定“作为资源互选项目，甲方（买方）不能因为价格问题进行退货和退款”，由此可见，酒的价格是固定不变的价格。2、被上诉人贾文溥按照合同于2014年7月16日、25日、26日共支付了上诉人袁静购酒款425万元，并于2014年9月1日通过手机短信向上诉人袁静下了订单。上诉人袁静按合同于2014年9月9日向被上诉人发了货。被上诉人贾文溥在合同约定的时间内向上诉人袁静支付了货款、下了订单，被上诉人贾文溥无任何违约行为。3、厂家团购价返利政策并不是合同约定价款的调整因素，上诉人袁静若因团购价调整，继续履行合同可能造成亏损，可通知被上诉人贾文溥终止合同或者协商调整价格。但上诉人袁静一直未告知被上诉人贾文溥关于厂家团购价调整的情况，在接到订单后还发了货。且被上诉人贾文溥对上诉人袁静称厂家团购价返利政策是否真实存疑。上诉人袁静应当承担全部风险责任。因此，请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人袁静向本院申请了证人陈某出庭作证，证明上诉人袁静叫陈某帮助完成5000万元储蓄任务，支付了250万元佣金给陈某，该笔佣金应该由被上诉人贾文溥承担，上诉人袁静只收到175万元购酒款。经质证，被上诉人贾文溥认为该证人证言不是法律规定的新证据，不能作为定案依据，即使上诉人袁静支付了250万元佣金，也是其与陈某之间的业务关系，与本案无关。本院认为，因案涉合同并未约定被上诉人贾文溥对上诉人袁静引进5000万元定期存款要支付佣金，上诉人袁静亦无其他证据予以佐证，且被上诉人贾文溥对该证言存有异议，该证人证言不足以实现其证明目的，故对该证据不予采信。
在二审指定的举证期限内，被上诉人贾文溥未提交证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人袁静与被上诉人贾文溥于2014年7月5日签订的合同不违反法律强制性规定，系合法有效的合同，对双方具有拘束力，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。
关于上诉人袁静提出改判其不应返还被上诉人贾文溥200万元购酒款，被上诉人贾文溥向其返还返利款75万元及赔偿履行合同的亏损151760元的上诉请求。被上诉人贾文溥提供了其与手机号码为1867979****的手机短信聊天内容，上诉人袁静的代理人当庭查看了该内容，认可1867979****系上诉人袁静的手机号码。本院经审查，该手机短信聊天内容能够证实被上诉人贾文溥于2014年9月1日11时41分向1867979****的手机发送了购酒订单。双方签订的合同约定“本合同签订起有效期为贰个月”，案涉合同签订之日为2014年7月5日，被上诉人贾文溥于2014年9月1日向上诉人袁静发送购酒订单符合合同约定，未超过合同有效期限，且上诉人袁静于合同有效期后的2014年9月9日、19日根据订单向被上诉人贾文溥发送了总价款为299.904万元的货物。虽然被上诉人贾文溥在9月18日下的订单超过了合同有效期，但上诉人袁静在2014年9月16日仍通过短信方式提示被上诉人贾文溥下订单。之后上诉人袁静也并未发货，其亦未提供有效证据证明其存在损失，现双方均要求解除合同，一审法院据此判决解除合同、上诉人袁静返还被上诉人贾文溥已支付货款200万元、被上诉人贾文溥返还上诉人袁静部分返利款符合法律规定。上诉人袁静提出被上诉人贾文溥未在合同约定的期限内下订单，构成违约，应承担违约责任的上诉理由不成立，故对其提出的该上诉请求不予支持。
关于上诉人袁静向本院提出调查取证申请的问题。上诉人袁静申请调取被上诉人贾文溥于2014年7月5日至2014年9月5日向萍乡市安源区农村信用合作社汇蓝信用社贷款425万元的情况，拟证明被上诉人贾文溥与萍乡市安源区农村信用合作社汇蓝信用社存在买酒协议，萍乡市安源区农村信用合作联社汇蓝信用社向贾文溥购买425万元酒的事实。因案涉合同双方当事人是袁静和贾文溥，与萍乡市安源区农村信用合作社汇蓝信用社无关联，上诉人袁静申请调取的证据及其证明目的与本案无关，故本院对该申请不予准许。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费28100元，由上诉人袁静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 敏
审 判 员 王 娟
代理审判员 姚 赛
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 王一清