浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1608号
上诉人（原审被告、反诉原告）：冯巍。
委托代理人：来林娟。
委托代理人：巴秋萍。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：白爱雪。
委托代理人：龙永生。
原审第三人：杭州盈源贸易有限公司。
法定代表人：叶文艳。
委托代理人：胡江玥、唐佳璐。
上诉人冯巍因与被上诉人白爱雪、原审第三人杭州盈源贸易有限公司（以下简称盈源公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第1938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，盈源公司系杭泵服装市场（以下简称杭泵市场）的举办者。白爱雪在杭泵市场（改造提升前未在杭泵市场从事过经营活动。冯巍非杭泵市场也非盈源公司员工，不享有杭泵市场摊位承租权。2010年1月4日，白爱雪通过银行向冯巍转账支付人民币200000元，以期在杭泵市场改造提升后获得一间摊位的承租权。
2012年1月，杭泵市场改造提升工程基本完工，市场发布了回迁安置方案，并对改造提升前就在市场经营的经营户进行了摊位回迁安置。2012年9月12日，白爱雪与杭泵市场签订了《杭州杭泵服装市场商位经营合同》，取得了市场二层2055号商位，经营期限为2012年9月1日至2012年12月31日，商位经营费合计为人民币15383元，一次性缴付。2012年10月16日，白爱雪诉至原审法院，请求依法判令：1、解除其与冯巍之间的合同；2、冯巍返还摊位费人民币200000元；3、冯巍赔偿损失人民币27000元（按银行年利率5%，33个月计算）；4、本案诉讼费用由冯巍负担。审理中，白爱雪撤回了上述第一项诉讼请求。冯巍亦提起反诉，要求判令白爱雪支付营业房安置权转让款人民币250000元并支付同期银行利息损失，本案诉讼费用由白爱雪负担。
原审法院认为，本案本反诉的争议焦点一致为冯巍收取款项有无依据，应否返还。首先，冯巍并非盈源公司或杭泵市场的工作人员，虽然冯巍辩称其受杭泵市场总经理丁某的委托对外进行招商，但未能提供充分的证据加以证明，且盈源公司在庭审过程中一再表示盈源公司或杭泵市场从未委托冯巍对外进行招商，丁某也不负责市场的招商工作，故原审法院对冯巍的该项辩称不予采信。其次，虽然白爱雪在2012年9月12日与杭泵市场签订了商位经营合同，获得了2055号摊位的承租权，冯巍也据此辩称白爱雪之所以能与杭泵市场签订合同全凭其从中牵线联系甚至是其转让给白爱雪摊位优先安置权的结果，但却未能提供充分的证据加以证明，而且，冯巍在杭泵市场并无摊位，也没有归属其支配的所谓摊位优先安置权，如果允许冯巍辩称的摊位优先安置权进行交易，势必会破坏正常的交易秩序，再者白爱雪与盈源公司均表示白爱雪与杭泵市场签订合同是市场自主招商的结果，与冯巍无关，故原审法院对冯巍的该项辩称不予采信，白爱雪获得摊位承租权与冯巍不具有关联性。综上，原审法院认为，冯巍收取白爱雪支付的200000元，缺乏事实和法律依据，应当予以返还，故原审法院对白爱雪要求冯巍返还200000元款项的诉讼请求依法予以支持。至于赔偿利息损失的诉讼请求，原审法院认为，冯巍应归还却未归还的行为，给白爱雪造成了相应的利息损失，理应予以赔偿，但应按活期存款利息计付，白爱雪诉请过高，原审法院予以调整，故原审法院仅对合理范围内的利息损失予以支持。至于白爱雪解除合同的诉请，因白爱雪已撤回，属其自主处分，原审法院予以准许。关于反诉部分，因合同中并无差价款的约定，而冯巍的证据既不足以证明有口头约定也不能证明白爱雪所取得的摊位与其有关联，更不能证明有损失，理应承担举证不能责任，故原审法院对冯巍的反诉诉请亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年4月10日判决：一、冯巍于判决生效后十日内返还白爱雪人民币200000元。二、冯巍于判决生效后十日内返还白爱雪利息损失人民币2721元（自2010年1月4日起至2013年4月10日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回白爱雪的其它诉讼请求。四、驳回冯巍的诉讼请求。本诉案件受理费人民币4705元，由白爱雪负担人民币503元，由冯巍负担人民币4202元；反诉案件受理费人民币2525元（已减半），由冯巍负担。
宣判后，冯巍不服，向本院提起上诉称：一、冯巍是受杭泵市场职业经理丁某的委托招商引进优质的经营户，丁某制作的《杭泵服装市场营业房租赁协议》（即“小票”）实为杭泵市场改建后所增营业房的优先安置权。冯巍从丁某处拿到该协议后便将协议明码标价对外销售。冯巍只是一个居间人，无需是杭泵市场的员工，其出售的是杭泵市场优先安置的权利，即居间合同中的信息。二、丁某的亲笔证词和原审法院对丁某所作的笔录均可以证明冯巍是受丁某的委托对外进行招商的。盈源公司或其前法定代表人瞿斐建的陈述不能否定丁某的证词。盈源公司虽表示该公司或杭泵市场从未委托冯巍对外进行招商，但是《杭泵服装市场营业房租赁协议》上所盖的“杭泵服装市场管理部”的章是真的。盈源公司对该印章的真伪一直模糊其词，法院对此理应查清。三、丁某的证词以及原审提交的与洪小平的录音证据充分说明了被上诉人取得杭泵市场的营业房完全是凭冯巍出售给其的“小票”。洪小平和郑靖丽在一审庭审中也陈述了这一事实。四、冯巍只是居间合同的中间人，出售的是杭泵市场改造后多余摊位的优先安置信息，而该摊位优先安置权是杭泵市场经理丁某给的，并不违反法律。五、冯巍已经完成了居间合同的全部义务，其有权依法获得约定的报酬。六、被上诉人撤回第一项诉讼请求，原审法院再支持其二至四项诉讼请求，与法无据。七、冯巍提出的反诉请求合情合理合法应予支持。请求本院查明事实，依法发回重审，或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求，并由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
针对冯巍的上诉，白爱雪辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、上诉人没有杭泵市场的摊位，自然无法转让。2、上诉人不是盈源公司或者其开办单位的员工，且未委托上诉人从事摊位销售工作，故其行为应为其个人行为。3、被上诉人如约向上诉人支付款项，上诉人没有向被上诉人交付摊位，构成违约。4、被上诉人有十人取得摊位是被上诉人自行招商的结果，在上诉人提交的一审反诉状中提到，被上诉人取得市场摊位的租赁协议盖的章是杭泵市场的合同专用章。而另外的郑靖丽从来没有取得过杭泵市场的摊位。5、由上诉人提交的证据证明在2010年证人丁某是负责市场消防保洁工作。11个被上诉人向上诉人支付了款项，基本上发生在2010年初，这个时候丁某从事消防保洁工作，没有权利从事招商工作。上诉人称受丁某的委托对外招商，虽然丁某认可，但是上诉人和丁某都没有书面证据加以证明，只是在本案事发之后所做的证明书，证明丁某委托上诉人，在起诉之后所做的证明材料都没有原始证据材料有效，但是上诉人一直没有提交原始委托材料，且上诉人和丁某存在利害关系。二、一审法院适用法律正确。1、上诉人收取被上诉人授权的款项没有法律依据。2、上诉人应当退还被上诉人支付的款项并承担合理范围内的利息损失。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求本院驳回上诉，维持原判。
盈源公司辩称：一、杭泵市场摊位的出租由市场自行负责招商，不需要通过委托他人来完成，市场不会参与摊位的炒作和高价转让。摊位招商的方式一定是通过公开、公平、公正的方式来进行的。市场仅收取正常的摊位租赁费，而不会提供“小票”来倒卖所谓摊位经营权或优先安置权。否则，市场无法正常经营管理。2012年1月，杭泵市场改造完成后，市场先对老摊主进行了安置，安置完毕后，有不少摊位剩余。杭泵市场制定了相关招商条件，只要符合招商条件者均可与市场签订《商位经营合同》。被上诉人与市场进行洽谈，市场认为其符合招商条件，双方签订了《商位经营合同》。二、上诉人混淆了委托和居间的法律关系。1、一审中上诉人反复强调证明其是受杭泵市场委托，为市场进行招商。但事实上杭泵市场从没有委托上诉人为市场进行招商，更不可能承担其“代市场招商”、向被上诉人收取高额费用而产生的法律后果。上诉人的主要事实依据是丁某的相关证明。但是丁某是第三人聘用的，第三人十分清楚其权限。上诉人却一再强调第三人不知情，实在是将其自己的意志强加于他人。案涉“小票”的形成时间是2009年至2010年间，该期间，丁某是第三人聘请的市场管理部的经理。上诉人提供的证据清楚地证明，在此期间，丁某负责市场“一般管理工作”和“消防安全工作”，并没有招商的权限。第三人以市场管理部的工作绩效对其履职情况进行考核。而市场管理部的主要职责是负责市场经营中的治安、消防、卫生以及市场经营户的规范经营等工作，即市场经营的内部事务。且丁某作为市场经理须向第三人的董事会负责。在第三人董事会毫不知情的情况下，上诉人仅凭其一面之词且又无法提供书面授权委托书的证明而坚持认为其是受市场委托代表市场进行招商，这种说法是不成立的。在没有委托的情况下，且事实上第三人也从未收到过上诉人向市场缴纳或代被上诉人等人缴纳的费用，那么上诉人向被上诉人收取所谓“摊位有限安置权”的相关费用，该行为引起的法律后果由上诉人个人承担，与第三人无关。2、上诉人在上诉状中所称其行为系“居间”行为，该说法对于第三人来讲亦是不成立的。如果上诉人的“居间”行为是杭泵市场委托的，则在居间成功的情况下杭泵市场需要向其支付一定的报酬。而事实上，杭泵市场并没有委托其代为招商，也没有因招商成功支付给上诉人相关费用。反而是被上诉人向上诉人支付了相关费用。如果被上诉人此前确有委托上诉人代为寻找服装市场摊位，且被上诉人认可上诉人的居间行为及报酬，则其二人的居间合同关系在第三人不知情的情况下不能给第三人设定相关义务。上诉人一会儿称其出售的是市场摊位的“优先安置权”，一会儿称其出售的是“优先安置信息”，一会儿说是“委托关系”，一会儿又是“居间关系”，上诉人从始至终并未明确其与被上诉人之间到底是何种法律关系。但十分清楚的是，上诉人不具备杭泵市场的授权委托对外进行招商。因此杭泵市场的开办方即第三人不需对上诉人的行为承担任何法律责任。综上所述，第三人认为一审法院的判决事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
二审中，冯巍申请证人丁某出庭作证。丁某证言的主要内容为：丁某是杭泵市场负责人，负责整个市场的安全、消防、市场管理等市场管理事务，其有权对外招商。在2005年开始，杭泵市场要提升改造，其根据情况向当时的法定代表人丁祥明汇报后，委托了包括冯巍在内的三四个人物色好的经营户。总共选择了包括被上诉人在内的21个经营户，丁某在租赁协议书上加盖了市场管理部的章，通过冯巍把协议书给了被上诉人。市场没有支付过冯巍任何报酬，也没有收到过冯巍代商户交纳的钱款。协议书写明，等到改造建成之后，进行安排。2011年市场开始正式进入改造提升，改造完毕之后，分批进行安置，原有的经营户进行了安置，对被上诉人也进行了安置。其中郑靖丽要求二楼的两个摊位连在一起打通，但是一直没有谈好，郑靖丽说一个的话不要了，等到以后有两个连在一起的再来。
对丁某的证言，冯巍认为可以证明丁某有权代表杭泵市场招商，冯巍是受丁某委托引进经营户，也证明了委托之后的整个过程，这11个经营户是通过冯巍与市场签订了租赁协议，并且凭协议在市场改造完成之后分得了摊位。白爱雪认为，丁某的证言既不能证明冯巍是受杭泵市场或者其开办单位的委托从事招商，更不能证明被上诉人所取得的摊位与冯巍之间有内在的联系。丁某与本案有利害关系，其背着市场的法定代表人做损害市场利益的行为，其证言不可信，不应被采纳。盈源公司认为，丁某的招商没有书面授权，只是其自己认为有招商的权限。正规的摊位租赁合同都是合同专用章，不是市场管理部的章，管理部的章管理并不严格，存在可能被随意盖的可能。2００9、2０1０年签的小票没有得到市场或者开办方的许可，事后的知晓也不是对这个行为的追认，市场是因为经营户来市场闹事，出于维稳的考虑，经过市场方和被上诉人的洽谈，才跟符合条件的经营户签订合同。最终的租赁合同是市场和经营户协商的结果，并非有了小票就必然签订合同。丁某承认是让冯巍介绍优质商户，这个行为与代为招商是不同的概念，招商的内涵要广的多。实际上，如果丁某有授权也只是让冯巍介绍，而非代为招商。原审第三人并未收取款项，冯巍的行为是其个人行为。本院认为，原审法院已经对丁某作了调查笔录，并在原审判决中对该笔录进行了认证，故丁某的证言并非新证据，只是对原审法院所作笔录的补强。冯巍申请丁某出庭作证是为了证明丁某有权代表杭泵市场招商，冯巍是受丁某委托引进经营户，11个被上诉人是通过冯巍与市场签订了租赁协议，并且凭协议在市场改造完成之后分得了摊位。但是丁某有权代表杭泵市场招商以及被上诉人是因为持有《杭泵服装市场营业房租赁协议》才在市场改造完成后分得了摊位的事实并无其他充分、有效的证据加以证明，仅凭这一与冯巍有利害关系的证人证言，尚不足以证明冯巍所主张的事实。
冯巍另提交洪小平2０12年5月中旬－8月之间书写的材料一份，拟证明洪小平从冯巍处购买小票，要求冯巍负责与市场协商，市场再收取三十万元是不合理的。白爱雪对该材料的真实性予以认可，但对关联性有异议，该份证据无法证明上诉人欲证明的事实。2０12年5月的时候洪小平不知道上诉人无权代理市场，也不知道丁某和上诉人串通，直到找到市场法定代表人才知道事实真相，当时市场还剩余很多摊位，不需要交钱就可以拿到摊位。去市场找总经理之后被上诉人才知道上诉人无权。洪小平在本案即是受害人，也是受益人，受害人是因为其也向上诉人缴纳了款项，但是没有拿到摊位。受益人是因为根据上诉人在一审提交的上诉人和洪小平间的通话录音可以看出，上诉人收取了1０个人的摊位款中的部分是给洪小平的，所以洪小平也是本案的受益人。洪小平在本案中是与其他10个被上诉人有所不同。盈源公司认为该证据的形成时间是2０12年5月，不属于新证据。对关联性和待证事实均有异议。本院认为，该证据的形成时间和冯巍的获得时间均在一审立案之前，故该证据不是二审新证据。该材料的内容亦无法证明冯巍所要证明的对象，故本院对该证据不予采纳。白爱雪、盈源公司在二审中未提交新的证据。
冯巍对原审判决认定的事实提出异议，认为遗漏了“白爱雪与冯巍打款是事先通过洪小平介绍的，先沟通完了之后，冯巍把名单报给丁某，丁某通过电话与白爱雪查问过后，核定之后确定可以签订合同，由白爱雪写上电话和名字、地址等，由丁某在小票上盖章。盖章之后，把小票给白爱雪，白爱雪给冯巍打款”和“冯巍是受丁某委托介绍经营户，丁某在市场改造完成后，召集经营户过来进行了签字，分别安置了摊位”的事实。白爱雪仅承认从冯巍处收到了没有盖章的《杭泵服装市场营业房租赁协议》一份，对其余异议事实不予认可，盈源公司对第二段异议事实不予认可，而冯巍又无其他证据加以佐证，故本院仅对白爱雪从冯巍处收到过没有盖章的《杭泵服装市场营业房租赁协议》一份的事实予以确认。白爱雪、盈源公司对原审判决认定的事实无异议。本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为冯巍收取白爱雪支付的款项有无依据。冯巍上诉认为，其是居间合同的中间人，出售的是杭泵市场改造后多余摊位的优先安置信息，收取的是居间报酬。此主张与冯巍在一审中提出的该款项是其出售杭泵市场摊位优先安置权所得的抗辩理由相矛盾，冯巍对此应承担举证责任。白爱雪与盈源公司均否认与冯巍之间存在居间法律关系，而冯巍亦未能举证证明案涉款项系居间报酬，应承担举证不能的不利后果。故冯巍提出的收取白爱雪的款项是居间报酬的上诉理由不能成立。白爱雪在原审中撤回要求解除合同的诉讼请求，并不影响原审法院支持其其他的诉讼请求。由于冯巍与白爱雪之间并无差价款的约定，故冯巍的反诉请求没有依据，原审法院对此不予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，冯巍的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8091元，由上诉人冯巍负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年八月八日
书记员 黄琴