中华人民共和国
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1103号
上诉人（原审原告）：高云凤，女，1963年4月4日生，汉族，住青岛市市北区。
委托代理人：范志强，山东万桥律师事务所律师。
委托代理人：姜国强,山东万桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东大新华运通国际旅行社有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路268号。
法定代表人：吴刚，职务：总经理。
委托代理人朱江，山东恒盛德律师事务所律师。
委托代理人于晓枫，山东恒盛德律师事务所律师
上诉人高云凤因与上诉人山东大新华运通国际旅行社有限公司（以下简称大新华旅行社）旅游合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高云凤的委托诉讼代理人范志强、姜国强，上诉人大新华旅行社的委托诉讼代理人朱江、于晓枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高云凤上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判大新华旅行社支付高云凤违约金20000元；2.本案一、二审诉讼费用由大新华旅行社承担。事实与理由：一、一审判决以大新华旅行社工作人员全程陪同高云凤等旅游者前往目的地、事故发生后垫付相关费用即认定大新华旅行社的行为不属于转团行为，系认定基本事实不清，适用法律不当。1.《团队出境旅游合同》的实际履行者却为青岛中广国际旅行社有限公司和北京世纪东方国际旅行社有限公司。对于该事实大新华旅行社在答辩及法庭审理中均予以确认，一审法院却对该转团的基本事实不予认定，系认定基本事实不清。2.一审判决以大新华旅行社工作人员全程陪同前往目的地、事故发生后垫付相关费用即认定大新华旅行社的行为不属于转团行为，系认定基本事实不清，适用法律不当。根据《中华人民共和国旅游法》第三十六条的规定：“旅行社组织团队出境旅游或组织、接待团队入境旅游，应当按�规定安排领队或者导游全程陪同”。可见，全程陪同旅游者出境旅游是法律对于旅游经营者义务的强制性规定，履行了该义务不能就当然认定大新华旅行社不存在转团行为。3.大新华旅行社转团的行为并未告知高云凤，亦未征得高云凤同意。根据双方签订的旅游合同第17.4条的约定，“未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应当向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金”。故，高云凤要求大新华旅行社支付旅游费用总额25%的违约金事实清楚、证据确实充分，该请求应予支持。二、大新华旅行社在具备履行条件并能够履行合同义务的情况下，擅自转团、不顾高云凤强烈反对擅自改变行程，并实际造成了高云凤人身损害、滞留等严重后果。高云凤依据旅游合同约定要求大新华旅行社应当承担旅游费用1-3倍赔偿金的请求应予支持。1.旅游合同系双方当事人的真实意思表示，对此，双方均应按照合同约定享受合同权利、履行合同义务。本案中，大新华旅行社具备履行条件并能够履行合同义务的情况下而拒不履行，事实清楚、证据确实充分。大新华旅行社不顾反对擅自改变行程。本次事故发生的地点为瑞士铁力士山附近，而该景点并非双方旅游行程单中约定的旅游地点。大新华旅行社擅自改变行程的行为既未征得高云凤的同意、又认为即使改变行程也不属于违约行为，该抗辩毫无法律依据。根据《中华人民共和国旅游法》第五十九条的规定“旅行社应当在旅游行程开始前向旅游者提供旅游行程单。旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。”第六十九的规定“旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务，不得擅自变更旅游行程安排”。可见，旅游行程单是旅游合同的组成部分，不按行程单履行约定义务的行为亦是不履行旅�合同义务的行为。2.根据双方旅游合同第17.3条的约定“出境社具备履行条件，经旅游者要求拒绝履行本合同义务，出境社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金，旅游者采取定同等级别的住宿、用餐、交通等补救措施，费用由出境社承担；造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求出境社支付旅游费用的一倍以上三倍以下的赔偿金”。3.一审法院认定只要组织了旅游、事故发生后垫付了费用就不属于不履行合同义务的情形，明显属于认识片面、是非不清。4.《团队出境旅游合同》系大新华旅行社向高云凤提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定,对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。针对本案旅游合同中支付旅游费用的一倍以上三倍以下的赔偿金的适用应作出不利于大新华旅行社的�释。该解释符合法律规定，既体现了维护旅游者合法权益、也有利于惩治旅游经营者违法经营的行为。三、高云凤在本次事故中受伤严重，造成的实际损失远远大于一审法院判决的违约金数额，判决结果明显不公。
大新华旅行社辩称,一、高云凤因对旅游行业操作认识不清，导致混淆了组团社和地接社的法律地位。大新华旅行社并不存在转团行为，一审法院对此作出的认定并无不当。本案中，大新华旅行社与高云凤签订有书面旅游合同，并委托北京世纪东方国际旅行社有限公司负责目的地接待等相关事宜。此后在旅游过程中，大新华旅行社严格按照《中华人民共和国旅游法》第三十六条的规定，安排领队全程陪同。根据《中华人民共和国旅游法》第一百一十一条第（四）、（五）款之定义，大新华旅行社在本案中系组团社，北京世纪东方国际旅行社有限�司系地接社，二者在旅游活动中分别担任不同的角色，负责不同的工作，承担不同的法律责任。高云凤因对旅游行业操作认识存在误区，导致混淆了组团社与地接社的法律地位，大新华旅行社在本案中不存在转团行为，因此也不应承担因转团产生的违约责任。二、高云凤对三倍赔偿金的主张违反《中华人民共和国旅游法》第七十条之规定，大新华旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍然拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的情形，这种情形在旅游行业中通常被称为甩团。而本案中，大新华旅行社并不存在甩团行为，旅游者受伤也是因大新华旅行社不可控的意外事件所造成，因此高云凤主张三倍赔偿金无法律依据，依法应予驳回。
大新华旅行社上诉请求:1.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由高云凤承担�事实与理由：一、本案应返还剩余团款仅为1347元，一审判决大新华旅行社按照50%比例退还旅游费4490元缺乏法律和合同依据，依法应予纠正。一审法院计算方式简单，违反双方合同约定，且并未考虑实际已发生的费用数额，并因此扩大了大新华旅行社的损失。1.根据双方签订的《团队出境旅游合同》第15条关于“必要费用扣除”的约定，其中第1款约定：“行程开始当日，按旅游费用总额的70%”，第2款约定：“在行程中解除合同的，必要的费用扣除标准为：旅游费用×行程开始当日扣除比例+（旅游费用-
旅游费用×行程开始当日扣除比例）÷旅游天数×已经出游的天数”。按照上述计算方式，本案中旅游费用扣除团款金额应为8980×70%+（8980-8980×70%）÷10×5=7633元，因此本案退还团款金额应为1347元。2.通过一审法院审理同团其他旅客案件已经查明的事实可知，涉案事故发生后，整个行程每人仅剩17-19日境外住宿105欧元，17-19日境外晚餐15欧元，18-21日境外导游服务32欧元，境外景点门票12欧元，境外大巴车费40欧元，合计人民币1428元。同团旅游标准均一致，剩余团款的标准应适用于同团全体游客。一审法院判决应退还团款数额远超实际剩余团款金额，严重侵害了大新华旅行社合法权益。因此，一审法院计算本案应退还团款的方法不当，造成计算结果严重违反双方合同约定和法律规定，本案应返还团款仅为1347元。二、一审法院在认定高云凤主张不当的情况下判决上诉人承担违约金1000元严重不当，缺乏法律和事实依据，请求二审法院予以纠正。高云凤在一审诉讼过程中，依据双方签订的《团队出境旅游合同》第17条、第18条规定，主张违约金。一审法院在认定高云凤上述主张均为不当的情况下，仍然判令大新华旅行社向�云凤支付违约金1000元，上述判决无任何法律及事实依据，二审法院依法应予改判。三、一审法院对于案件受理费的承担违反《诉讼费用交纳办法》，依法应予纠正。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，对部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，高云凤一审诉讼主张金额为38720元，一审判决大新华旅行社向高云凤支付金额仅为5490元。而一审法院对于768元的诉讼费，判决由大新华旅行社承担700元，该比例的分配严重违反《诉讼费用交纳办法》，二审法院应依法纠正。
高云凤辩称，一审法院对团费的处理是合理的，大新华旅行社认为适用《团队出境旅游合同》第15条不能成立。首先，本案所出现的情况并不适用合同第15条的约定；其次，大新华旅行社在一审中也没有充分的证据证明合理费用�数额。因此，一审法院判决退还50%的费用是合理的。大新华旅行社不仅存在转团的违约行为，而且存在擅自变化行程，强拉高云凤到自费项目阿尔卑斯山（铁力士山）游览，没有经过高云凤的书面同意，这也是导致本次交通事故发生的原因之一。本案的违约或者过错应当都是大新华旅行社引起，作为游客没有责任，一审法院根据情况裁量诉讼费的承担是合理的。
高云凤向一审法院起诉请求：1.判决解除高云凤与大新华旅行社签订的旅游合同；2.大新华旅行社退还旅游费用9880元，并支付违约金29640元，共计39520元；3.大新华旅行社承担诉讼费用等费用。
一审法院认定事实：高云凤与大新华旅行社于2015年6月4日签订《团队出境旅游合同》（合同编号：15001443），参加2015年6月12日至2015年6月21日的“欧洲5国游”（法、瑞、荷、比、德）。高云凤支付旅游费8980元，签证费900元。合同第十七条约定：……2.出境社未按合同约定提供服务，或者未经旅游者同意调整旅游行程，造成项目减少、旅游时间缩短或者标准降低的，应当依法承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。3.出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同该义务的，出境社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金，旅游者采取订同等级别的住宿、用餐、交通等补救措施的，费用由出境社承担；造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者可以要求出境社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。……4.未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金。
2015年6月17日，高云凤乘坐大新华旅行社安排的旅游大巴在瑞士铁力士山附近发生交通事故，造成高云凤在内的多名游客受�。大新华旅行社在事故发生后对高云凤进行了救治，并支付了相关费用。
一审法院认为，本案交通事故发生在瑞士，产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，故本案具有涉外因素，一审法院依照涉外民商事诉讼程序审理本案。双方当事人及涉案旅游合同签订地均在青岛，据此一审法院具有管辖权。根据合同最密切联系地原则，适用中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。
高云凤、大新华旅行社之间签订的旅游合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，依法予以确认。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。高云凤、大新华旅行社双方作为当事人应按照旅游合同约定履行自己的义务。因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求经营者承担违约责任或者侵权�任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。根据高云凤的申请，本案依照旅游合同之诉进行审理。
2015年6月17日，高云凤乘坐旅游大巴在瑞士铁力士山附近发生交通事故，造成高云凤在内的多名游客受伤。大新华旅行社虽辩称损害不是由其造成的，其不应承担责任，但大新华旅行社作为旅游合同的当事人履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
涉案旅游合同已部分履行，旅游中因高云凤受伤，合同事实上已无法继续履行，高云凤要求解除合同的诉讼请求依法予以支持。依据旅游合同的目的，大新华旅行社应安全、完整地向高云凤提供合同约定的旅游服务。现因旅游合同履行过程中在境外发生交通事故，致使高云凤受伤，合同中断，未能完全履行完毕，合同目的没有完全实现，而高云凤对�并无过错，因此对于合同未能实际履行部分的费用大新华旅行社应予退还。因高云凤、大新华旅行社双方均未能提供相应证据证明未发生的费用数额，综合考虑合同履行情况，合同无法继续履行的原因，本案中合同约定旅游期间为10天，实际完成旅游期间为5天，涉案交通事故发生在第6天，依据上述情况，一审法院酌情认定，大新华旅行社应向高云凤退还已交旅游费用的1/2即4490元。
高云凤主张大新华旅行社应按照《团队出境旅游合同》第17.3条的约定，向其支付1-3倍违约金，对此一审法院认为，该条规定的前提是“出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同该义务的”。本案中，大新华旅行社已实际组织高云凤出国履行，在事故发生后也积极垫付相关费用、减少损失，不属于拒绝履行合同义务的情形。因此，高云凤主张适用该条的诉讼请求一审法院依法不予支持。关于《团队出境旅游合同》第17.4条中关于转团的违约金约定，本案中，虽然由北京世纪东方国际旅行社有限公司实际承担境外地区的“地接”工作，但大新华旅行社工作人员全程陪同高云凤等旅游者前往目的地，在事故发生后为高云凤垫付相关费用，减少高云凤损失，履行了合同义务，因此大新华旅行社的行为不属于转团行为，高云凤据此要求大新华旅行社支付违约金，亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。本案中大新华旅行社的违约虽不属于高云凤主张的合同条款约定支付违约金的情形，但因大新华旅行社未完全履行合同、实现旅游服务的合同目的，确实给高云凤造成了损失。结合合同的履行情况，高云凤提供的损失证据，一审法院酌情认定大新华旅行社应向高云凤支付违约金500元。
综上所述，高云凤诉讼请求部分成立，一�法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，一审法院判决：一、解除高云凤与大新华旅行社签订的合同编号为15001443的团队出境旅游合同；二、大新华旅行社于判决生效后十日内退还高云凤旅游费用4490元；三、大新华旅行社于判决生效后十日内支付高云凤违约金500元；四、驳回高云凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费788元，由高云凤负担50元，大新华旅行社负担738元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明游览阿尔卑斯山（铁力士山）项目属于旅游行程中的自费项目。
�院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，具有涉外因素，但当事人双方住所地及合同签订地均在国内，根据合同最密切联系地原则，应适用中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。本案的争议焦点为：一、大新华旅行社在履行《团队出境旅游合同》中是否存在违约以及一审对违约金的处理是否得当；二、大新华旅行社应退还高云凤的旅游费用数额。
关于焦点一，即大新华旅行社在履行《团队出境旅游合同》中是否存在违约以及一审对违约金的处理是否得当问题。本院认为，大新华旅行社组织高云凤出国履行，其工作人员全程陪同。虽然北京世纪东方国际旅行社有限公司在境外承担了“地接”工作，但该行为并不足以认定为转团。涉案铁力士山浏览项目亦在自费项�中，高云凤预先已知晓，故对于大新华旅行社擅自改变行程的主张，本院不予支持。另，高云凤亦未有证据证明大新华旅行社存在具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同义务的事实。因此，对高云凤主张大新华旅行社违反《团队出境旅游合同》第17.3条、第17.4条约定，要求支付相应违约金的主张，本院不予支持。同时，本院认为，大新华旅行社在履行《团队出境旅游合同》中，应安全、完整地向高云凤提供合同约定的旅游服务，因大新华旅行社提供的交通车辆发生事故，造成合同无法继续履行，构成违约。依据《团队出境旅游合同》第17.2条约定，出境社未按合同约定提供服务，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。虽合同中未约定违约金数额或计算方法，但一审法院结合合同履行情况及高云凤所提供的损失证据，酌定支付500元违约金，本院认为并无不当。因此，对大新华旅行社关于不应支付违约金的主张，本院不予支持。而对于高云凤所主张其损失远大于其主张的违约金，但因无证据证明其损失数额，故其关于提高违约金数额的主张，本院亦不予支持。
关于焦点二，即大新华旅行社应退还高云凤的旅游费用数额。《团队出境旅游合同》第15.2条约定，在行程中解除合同的，必要的费用扣除标准为：旅游费用×行程开始当日扣除比例＋（旅游费用-
旅游费用×行程开始当日扣除比例）÷旅游天数×已经出游的天数。本院认为，《团队出境旅游合同》第15条针对的是旅游者在行程前及行程中主动提出解除合同的情形，而本案高云凤主张解除合同的原因系交通事故而造成旅游的中断，并非系其主动要求解除合同，故本案不适用《团队出境旅游合同》第15条的约定。因双方均未能提供相应证据证明未发生的费用数额，故一审法院结合合同履行情况以及无法继续履行的原因，酌定退还高云凤交纳的旅游费用的1/2，本院认为并无不当。因此，对大新华旅行社关于应返还剩余团款1347元的主张，本院不予支持。另外，关于诉讼费的处理应由法院根据案件的具体情况决定，本院认为一审关于诉讼费的处理并无不当。
综上所述，上诉人高云凤、大新华旅行社的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费350元，由上诉人高云凤负担300元、山东大新华运通国际旅行社有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 左玉勇
审判员 马 红
审判员 邝 斌
审判员 康 靖
审判员 尹哲璇
二〇一七年八月三十一日
书记员 张海娇
书记员 潘志坤