浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第426号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浦江美得利制衣有限公司。
法定代表人：王倩倩。
委托代理人：戴毅。
委托代理人：王槐三。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波经济技术开发区欧宇国际贸易有限公司。
法定代表人：黄有红。
委托代理人：于勇。
上诉人浦江美得利制衣有限公司（以下简称美得利公司）为与被上诉人宁波经济技术开发区欧宇国际贸易有限公司（以下简称欧宇公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2012）金浦商初字第2554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员金莉、吴志坚参加评议的合议庭，于2013年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人美得利公司的委托代理人戴毅、王槐三，被上诉人欧宇公司的委托代理人于勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年3月，原告接到一笔购买针织服装的外贸订单。之后，原告找到被告要求被告为其加工针织服装，双方并就加工产品的款式、面料、质量、价格、交货日期等事项进行了协商。2012年7月10日，原告通过银行汇款支付了被告200000元。同年8月9日，被告法定代表人王倩倩给原告法定代表人黄有红发送了一个内容为“帽里本来是汗布，现在改成本身布，纽扣和器眼本来是算普通的，现在全部是环保的超了几倍，门襟里面又加了喷加棉，这样下来我每件衣服至少要亏4元钱，你看看，能不能给我加一点”的短信。8月10日，王倩倩又向黄有红发送了一个短信，提出该个加工订单亏得太多，她吃不消做，只能放弃。同月17日，原告向被告发送了一份律师函，提出被告未在约定的2012年8月1日前交货，并在获取了部分货款后提出放弃该笔加工业务，已构成违约，要求被告退还原告支付的20万元货款，并赔偿原告损失10万元。上述律师函于8月18日送达被告。现原告又诉讼至原审法院要求判令被告返还原告货款200000元，并按银行同期同类贷款利率赔偿自2012年7月11日至起诉之日止的利息损失。在举证期限内，被告以原告随意变更面料、纽扣等增加衣服成本，逼迫被告放弃加工业务的行为系恶意磋商的行为为由提起反诉，要求原告赔偿被告为该加工业务的先期准备工作所支付的棉纱、印花等费用565500.72元，在扣除原告已支付了20万元外，原告尚应支付被告365500.72元。
2012年8月30日，欧宇公司诉至原审法院，请求判令：被告返还原告货款200000元，并按银行同期同类贷款利率赔偿自2012年7月11日至起诉之日止的利息损失。
美得利公司在原审中答辩称：第一，原、被告就加工业务的价款、支付方式、交货期限尚在协商当中，并未达成一致意见。因此，原、被告间的加工承揽合同并未成立。而且，原告对确定的面料纽扣等随意进行变动，增加了衣服成本，才迫使被告提出放弃加工业务，因此，被告并不存在违约的情况；第二，原告支付被告的20万元并不是预付的货款，而是预付的材料款，而被告为了与原告间的加工业务，先期进行了订制棉纱、购买了辅料等准备工作，为此，被告花费了565500.72元，被告认为原告在被告对相关的材料进行订制后，随意变动部分面料、纽扣，增加成本，逼迫被告放弃加工业务的行为系恶意磋商的行为，由此造成的损失应由原告来承担。故要求驳回原告的诉讼请求。
美得利公司在原审中提出反诉，要求判令：在扣除原告已支付给被告的20万元后，赔偿被告因前期准备工作而造成的损失计365500.72元。
欧宇公司针对美得利公司的反诉答辩称：原、被告间的加工承揽合同已成立，被告单方放弃加工业务、解除合同系违约行为，而且被告提供的证据也不具有真实性，不能证明被告为与原告间的加工业务而进行了前期的准备工作，故要求驳回被告的反诉请求。
原审法院审理认为：在合同纠纷案件中，主张合同关系成产并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，原告提出原、被告间的加工承揽合同已成立的主张，得不到被告的认可，其提供的订单未经被告确认且系复印件，不能证明原、被告就价格、交货日期等合同的主要条款达成合意，原告提供的短信虽然可以证明原、被告就加工事项进行过协商，但也不能证明原、被告间已对合同条款达成一致意见，根据现有证据，不能证明原、被告间加工承揽关系已成立。既然原、被告间的合同关系尚未成立，被告在未向原告履行过相应合同义务的情况下提出放弃加工业务，则被告占有原告支付的20万元款项，也无合法依据，被告理应退还原告该20万元，并赔偿原告向被告主张要求退还上述款项后的利息损失。被告反诉提出，因为与原告间的加工业务，被告方作了先期的准备工作，为此花费了565500.72元的主张，由于在原、被告间的短信记录中，仅有2012年8月9日被告法定代表人王倩倩发给原告法定代表人黄有红的短信反映出原告变更了纽扣等配料，造成成本提高的内容，但该内容的真实性，在王倩倩与黄有红间其他的短信记录中没有反映，在庭审中原告对该短信反映的事实也不予认可，根据现在证据无法认定系由于原告的过错才致使被告放弃加工业务，那么，被告自行放弃加工业务，则为该加工合同而先期进行的准备工作所造成的损失也应由被告自行承担。何况，其提供的送货单、增值税发票等证据不能证明被告已支付相应的货款，造成实际损失，也不足以证明被告对外采购的纱、纽扣等物品系用于原、被告间的加工业务，故对被告的这一主张，不予支持。而且，即使这些物品系为原、被告间的加工业务所采购，但这些物品本身也具有价值，根据现在证据，也无法界定被告的实际损失。故对被告的反诉请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，于2012年12月24日判决：一、限被告美得利公司于本判决生效后十日内返还原告欧宇公司预付货款200000元，并按银行同期同档贷款利率赔偿自2012年8月18日至起诉之日止的利息损失。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回反诉原告美得利公司的反诉请求。本案受理费4330元，反诉费3391元（预收4330元），保全费1770元，合计9491元，由被告承担。
上诉人美得利公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院以上诉人与被上诉人之间的合同关系未成立为由，判令上诉人退还被上诉人20万元款项与事实不符。在本案中，被上诉人主张双方的合同关系成立，交货期限为2012年8月1日（被上诉人在诉状、律师函及庭审笔录中均作出了陈述）。而上诉人认为双方的合同关系尚未完全成立，也就是说的双方交货期限不明。一审法院根据双方的陈述，得出一个结论：即上诉人为了该加工合同而先期进行准备工作（订制棉纱、加工成面料、购买辅料等）。二、本案中谁在违约。一审法院以被上诉人提出交货期限为2012年8月1日，因上诉人放弃履行合同来认定上诉人违约，违背了法律规定和客观事实。首先，双方的交货期限不明，作为当事人双方因对合同的主要条款进行协商，明确交货期限。其二，在服装加工行业最忌讳的是在产前样确认改变服装的款式和面料。从2012年8月9日上诉人法定代表人发给被上诉人法定代表人的短信中说明了被上诉人临时对服装的辅料及面料进行修改，这一修改加重了上诉人的服装成本，在被上诉人没有提高服装价格前，上诉人说放弃完全符合情理和行业规定，但上诉人的这一说法却导致被上诉人的破口大骂和词言污辱，这完全符合《合同法》第42条规定的情形，因此，本案的违约者为被上诉人。三、本案显失公平，上诉人为了履行尚未完全成立的合同，履行合同前义务，所造成损失，作为实际违约者的被上诉人岂能不承担责任。四、原审认定的部分事实错误，被上诉人对上诉人当时提供短信的真实性是没有异议，但在上诉人提供的短信中有一份内容当时是利于被上诉人的，但原审未予认定。该条短信说明交货期限不明确，被上诉人要求上诉人代买喷胶棉，该代买委托行为证明合同已经部分履行，既然代买喷胶棉，那么该损失应由被上诉人自行承担，应在预付的20万元材料款予以扣除。综上，请二审法院予以改判。
被上诉人欧宇公司答辩称：原审法院审理本案时认定事实基本清楚，适用法律得当。原审法院对被上诉人的诉请证据充分进行了质证、认证，包括上诉人陈述的短信信息，其在一审中也提供了短信信息，是由于上诉人放弃了本单而造成的损失。
二审中，上诉人美得利公司向本院提供了以下证据：1、2013年3月28日浦江县针织行业协会出具的意见一份，证明该订单纠纷系双方未最终确定交货时间，并且欧宇公司支付了部分材料款后，又在产前样确认后改变服装款式和面料，导致美得利公司无法按正常的生产要求进行生产的事实。欧宇公司的做法是不符合行业惯例的，有关责任应由欧宇公司承担。一审判决后上诉人向行业协会反映了该情况，行业协会根据实际情况及行业惯例做出了该意见。2、照片13张，证明上诉人已按被上诉人要求生产的成品、半成品以及按被上诉人要求购买的原、辅料的事实。实物现在还在上诉人的仓库。3、顺丰速运快递单（编号579245255703），该证据是复印件，从快递公司复印出来的，证明上诉人曾要求被上诉人确认产前样的事实。4、洗涤标签5份，该证据系原件，证明被上诉人曾于2012年8月3日寄来洗涤标签样品，要求上诉人按此洗涤标签生产，因此交货时间不可能为8月1日，即双方订单的交货时间并未确定。5、除一审提交的手机短信内容，证明被上诉人多次催促上诉人生产以及要求上诉人代买辅料和喷胶棉的事实，即被上诉人支付的20万元系支付给上诉人的代买材料款。间接能够说明被上诉人所提出的所谓交货期限8月1日与客观事实是相矛盾的。被上诉人欧宇公司质证认为：上诉人提供的上述证据不属于补强证据，在一审中也没有收到。证据1只是行业说明，不能作为证据使用。证据2-5不能作为证据使用，故不予质证。对合法性、关联性、真实性均有异议。
对上诉人美得利公司提供的上述证据，本院经审查后认为：证据1与本案不具有关联性。证据2、4系上诉人单方形成，被上诉人不予认可，本院不予认定。证据3系复印件，本院无法确定其真实性。证据5为短信记录，其中在2012-7-915：44短信中的内容载明：因为近段时间投料比较多，资金比较紧张，你看看能不能先给我安排一部分！该短信内容表明本案所涉款项系上诉人要求被上诉人先予支付，与上诉人提出的证明目的不相符。
被上诉人欧宇公司未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，综合双方提供的证据，欧宇公司与美得利公司就针织服装加工达成过合意，由美得利公司为欧宇公司加工针织服装。履行过程中，在2012年7月9日，美得利公司要求欧宇公司先予支付部分货款，欧宇公司于2012年7月10日向美得利公司汇款200000元。根据短信内容显示，在此后至2012年8月9日期间，欧宇公司法定代表人黄有红多次向美得利公司法定代表人王倩倩发短信催促交付货物事宜。对此，王倩倩在短信中未予否认。同年8月10日，王倩倩向黄有红发短信表示因成本增加造成亏损而放弃该笔加工业务。为此，欧宇公司委托浙江浙甬律师事务所向美得利公司发出律师函，在该函中陈述美得利公司没有在2012年8月1日前按时交货并放弃该笔业务，要求美得利公司返还200000元货款并赔偿损失，希望美得利公司在收到函后2日内予以明确答复。美得利公司于2012年8月18日收到该函后并未作出明确回复。综上，美得利公司提出放弃加工业务，应视为违约。其在收到欧宇公司的律师函后也未就相关事项予以回复抗辩，直至欧宇公司向原审法院起诉后提出系因欧宇公司修改面料等原因加重成本，造成其放弃加工业务，但对此没有提供充分依据予以证明。原判根据欧宇公司的诉请要求美得利公司返还货款200000元并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4330元，由上诉人美得利公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 金 莉
审 判 员 吴志坚
二〇一三年六月七日
代书记员 施秀慧