河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张民再终字第64号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：宣化县工业物资贸易中心，住所地：张家口市宣化区。
法定代表人：王仲宪。
委托代理人：雷挺，河北海龙律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：张家口市第二建筑工程有限责任公司，住所地：张家口市宣化区。
法定代表人：王宝林，董事长。
委托代理人：李珠，系该公司职工。
委托代理人：梁宝恒，河北洋阳律师事务所律师。
张家口市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）与宣化县工业物资贸易中心（以下简称贸易中心）建筑施工合同纠纷一案，宣化县人民法院于2012年4月18日作出（2008）宣县商初字第186号民事判决。二建公司和贸易中心均不服，向本院提起上诉，本院于2012年8月3日作出（2012）张商终字第193号民事判决，已经发生法律效力。贸易中心不服，向河北省高级人民法院申诉，河北省高级人民法院于2013年7月25日作出（2013）冀民申字第1287号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人贸易中心法定代表人王仲宪及其委托代理人雷挺、被申请人二建公司委托代理人李珠、梁宝恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年5月22日，二建公司向宣化县人民法院起诉称，2000年7月28日，原告二建公司第一项目部与被告贸易中心签订观音后街锅炉房建筑工程合同，双方议定工程总造价为398790元，合同约定：“施工中出现增加项目，造价双方议定价格，签订工程变更协议，工程费另算”。后因被告方原因，锅炉房及配套工程出现多次变更和增项工程款增加了271069.95元。被告欠原告工程总价669859.95元，另外被告向原告借款50000元。总计被告应给付原告款项为719859.95元。后被告支付原告工程款时以房屋折价抵顶工程款287021.15元。因所抵顶的房屋当时已被张家口市中级人民法院查封，经中院协调，原告又替被告偿还河北省第六建筑公司的欠款80000元整，该款应由被告支付，要求被告在本次诉讼中一并返还原告。故被告抵顶原告的房屋实际折合工程款为207021.15元。在后来被告履行付款义务中，因被告未按合同约定给付工程款，原告向法院提起诉讼，双方达成调解协议，被告于2002年10月25日履行给付义务150000元。综上合计，被告已支付原告工程款各项合计357021.15元。现原告诉被告应支付原告工程款为人民币719859.95-357021.15=362838.80元。在本案审理过程当中，因被告提出原告锅炉房工程有比原图纸面积少建造和未按约定完成施工量等问题，原告同意从工程款中扣减15128．25元。并要求被告给付截止到2008年5月11日的拖欠工程款利息。
贸易中心辨称：（一）原告的诉讼请求的欠款数额是不属实的，利息合同上也没有规定，原告这样计算利息是不对的。合同上规定主要是锅炉房项目、工程款数，其他变更或增加的项目没有协议，但我方对变更的项目也承认，变更项目的款项共计271069.95元。2000年7月28日签订的承包合同中的工程款为398790元，我单位向李珠借了35000元，以上就是我单位应支付给原告的款项合计为704859.95元。（二）我单位实际已支付原告款项685228.65元，包括：1、用两套楼房抵顶287021.15元。2、用现金支付款数398207.50元，即：①2000年3月5日付12000元，票号为N00301432；②2001年1月20日付85655.95元，票号为N00975415；③2001年1月20日付49599.05元，票号N00975418；④2001年1月20日付65141.50元，票号N00975461；⑤2001年2月24日付8500元，票号为N00304634；⑥2001年9月15日付2800元，票号为N00078114；⑦2001年9月18日付1550元，票号为N00078115；⑧2001年12月20日付4850元，票号为N00078074；⑨2001年12月23日付13924元，票号为№0069339；⑩2002年1月15日付650元，票号为N00076080；（11）2002年1月20日付3537元，票号为N00078094；（12）2002年10月25日150000元（有宣化县人民法院法官秦海斌的收条为据）。（三）李珠应付我单位款项505999.93元，1、2001年锅炉房承包费150000元（见2001年11月双方协议）；2、锅炉房院内两个车库50000元。3、前院车库占地3.5万元（0.05亩×70万元／亩=3.5万元）；4、取暖费13094.06元；5、2001年至2002年度李珠承包我单位的供暖设施为观音后街部分居民供暖，他不主动交纳电费，当时电费是我单位垫付的，共垫付电费及滞纳金100476.84元。2002年1月份的票据被李珠从会计手中拿走，其理由是“报账还款”，但至今他既没有还款又没有归还票据，其余票据均在宣化供电局。6、未按图纸完工项目：71346.03元，即：①148.28平方米，计款18188元；②外墙涂料4452.63元，636.09平方米（锅炉房整体）×7元／平方米=4452.63元；③屋面防水16027.2元，400.68平方米×40元／平方米=16027.2元；④地面8613.36元，307.62平方米×28元／平方米=8613.36元；⑤锅炉房西墙未沟缝192.34元，96.17平方米×2元／平方米=192.34元；⑥实际建筑面积少于合同建筑面积23872.50元，531.72平方米（图纸面积）-499.89平方米（实际面积）=31.83平方米，31.83平方米×750元／平方米=23872.50元。7、提税84493元，即：①由于李珠不能向我单位提供建筑业发票，由此税务部门要求我单位纳税33493元。669859.95元（合同工程款398790元＋改建工程款271069.95元）×5％=33493元。②在李珠承包居民供暖期间，我单位提供给其税务局发票三本，李珠至今未能交回发票，也未向税务部门纳税，欠税51000元。税务局不但要求我单位先补税才能再展开业务工作，而且要求限期交回发票存根，不然将给予罚款。850000（当年应收采暖费）×6％=51000元。8、水费1590元，李珠承包锅炉房工程施工时欠我单位的水费1590元。（四）李珠所主张的办公室装修款、零星用工、锅炉房内操作间工料费、维修材料费、管道维修费等共计27万余元与锅炉房建设无关。综上所述：①我单位应支付给李珠工程款等款项为704859.95元。实际已支付685228.65元。两项相抵后欠李珠款为19631.30元；②李珠应支付我单位款数为505999.93元，除去以上的19631.30元，李珠应归还欠我单位款486368.63元；（四）我方对李珠的身份有异议，他究竟是原告还是原告代理人。
宣化县人民法院一审查明，2000年7月28日被告宣化县工贸（甲方）与张家口市第二建筑工程有限责任公司第一项目部（乙方）签订建筑工程承包合同一份，合同的主要内容为（一）乙方承建甲方发包的宣化区观音后街原宣化县工业物资贸易中心院内的采暖供热锅炉房及浴池的土建部分工程，总建筑面积531.72平方米，工程结构为砖混结构，详见设计图纸。（二）承包方式为全部包工包料，由乙方承建，一次性包死。（三）工程总价按建筑面积每平方米750元计算，工程总价为398790元；施工的工程款由乙方垫资。工程的付款方式为用甲方开发的观音后街底商楼两套抵顶，面积共计160.64平方米，房款计价415736.32元，差价多退少补。除此之外，双方还就开峻工时间、工程质量、浴池内要求、工程变更及其他费用等进行了约定。合同签定后，乙方即按照承包合同开始施工。二00一年七月二十五日，双方签订了《观音后街锅炉房建筑工程承包合同补充协议》，主要内容为（一）双方同意工程峻工日期更改为二00一年九月底；（二）工程款给付确定为于二00一年十月底以现金方式全部付清工程款398790元；（三）甲方将锅炉房作为对乙方的工程款抵押，在乙方承建过程当中，由于种种原因，锅炉房及配套工程出现多次变更和增项，其变更和增项的工程款项为271069.95元；被告宣化县工业物资贸易中心承认向乙方借款50000元，后偿还了15000元，现仍欠35000元。由此，被告承认应付给张市二建第一项目部工程款为704859.95元，此欠款总额被告在陈述及相关证据资料上予以认可。工程峻工后，由于各种原因，未能请有关部门进行验收，即交付使用。2001年8月，被告用两套商品房抵顶给张市二建项目部工程款287021.15元。二OO二年十月二十五日，经宣化县人民法院调解，按调解协议书，被告给付市二建第一项目部现金150000元。2001年12月25日被告向李珠借款15000元用于购买建筑材料水包、泵，同一天又向李珠借款5000元，用途不明。2001年12月28日，被告出具向李珠借款20000元的收据，用于补开2001年7月10日的借条，同一天，又出具向李珠借款10000元的收据，用于补开2001年11月9日的借条，以上四项合计借款50000元。2008年10月，张家口市中级人民法院执行局在办理河北省第六建筑工程公司申请执行宣化县工业物资贸易中心一案中，将在诉讼阶段财产保全的宣化县工业物资贸易中心住宅楼4单元201室查封。因宣化县工业物资贸易中心将被查封的该住宅楼抵顶给了李珠，并办理了相关手续，李珠对该房进行了装修。故经协商并征得第六建筑工程公司同意，由案外人李珠替宣化工业贸易中心还款80000元。市二建公司第一项目部在承包的锅炉房工程完工后，通过诉讼手段向被告追要工程款，除最初2002年的诉讼被告主动履行了150000元外，其他几次诉讼均因诉讼主体问题致使法院未能对实体问题形成有效判决，故又以张家口市第二建筑工程有限责任公司的名义提起本次诉讼。
宣化县人民法院一审认为，（一）关于诉讼主体问题。张家口市第二建筑工程有限责任公司第一项目部与宣化县工贸签订的“观音后街锅炉房建筑工程承包合同”合法有效，应受法律保护。原告张市二建的分支机构第一项目部具有签约的资格，其民事责任可以由其所属的法人组织即张市二建来承担，诉讼时，可由其法人组织作为诉讼主体。二000年七月二十八日，签订原始建筑承包合同时，张家口市第二建筑工程公司第一项目部的签约代表为王宝忠，到二00一年七月二十五日，签订补充协议时，第一项目部的签约代表变更为李珠，被告对李珠的“代表”身份没有提出异议，在整个承包施工过程中，被告对张家口市二建第一项目部的代表人身份也予以认可，且与其多次发生业务往来。因此，在整个承包施工过程中李珠的身份应确定为张市二建第一项目部的委托人，故本次诉讼，张市二建作为原告系适格主体。（二）关于被告应支付给原告的工程款及借款抵顶问题。合同规定的工程款为398790元，改建工程款271069.95元，原、被告双方均予以认可，本院予以确认。原告主张被告向其借款50000元，被告承认借款35000元，因原告提供被告出具的借款收据总计为4张50000元，借款额确定为50000元，但该款系向李珠个人所借，与本案无关联性，李珠可另行主张。综上，被告应支付给原告的工程款为669859.95元。（三）关于被告已支付工程款问题。第一，被告用楼房抵顶工程款287021.15元，其中3—5—502室抵顶124116.50元。7-4-201室抵顶162904.65元，另外，法院调解履行150000元，此两项已付款，原、被告均予以认可，本院予以确认。第二，对于用现金支付248207.5元，被告提出已用现金支付，原告予以否认。经本院调查，原告宣化县工业物资贸易中心会计徐某证实被告并未给付原告。原出纳证实称应以记帐为准。在过去双方处理纠纷的过程中，原告与被告二00二年七月的对账单中，表明该笔现金未给付；在被告提供的对帐清单、申诉状中都未表明该笔现金已给付；被告只在二00六年十月十日出示的对账单说明中和本次诉讼中提出该248207.5元现金己给付原告，但又不能提供相关付款凭证予以佐证，在审理中本院根据原告的申请对被告的业务往来账目是否记载该248207.5元工程款给付情况进行司法鉴定，又因未能提取到有关账目致使鉴定无法进行，故确认被告未给付原告该248207.5元现金。（四）关于被告所称原告应给付被告款项问题，（1）锅炉房承包费150000元，前院车库占地取暖费13094.06元，因李珠承包锅炉被告替其代交电费100476.84及滞纳金3825.23元，欠水费1590元，供暖期间欠税51000元，因以上各项所涉及均与锅炉房承包有关，本案系建筑承包合同，不宜对供热承包合同关系合并审理，被告可另行主张；（2）锅炉房院内两个车库及车库占地问题。经查，锅炉房建好后，为支付原告工程款，原被告协商在院内空地上建两个车库出卖，所得价款支付原告，每个车库按原告垫付工料费10000元计算。车库建成后，没有卖出，一直由原告委托人李珠占用。因建车库与支付建锅炉房工程款有关联性，应在本案中一并予以解决。原告返还给被告该两个车库后，被告再行付给原告垫支的车库工料费20000元。原告建设另一车库占地问题可另行提起诉讼，解决争议。（3）被告主张原告未按施工图纸完工应扣减工程款问题。因锅炉房工程完工后，未进行验收，没有相关部门出具验收报告，在诉讼中，双方当事人又不请有关部门就完工情况予以鉴定，致使法院无法确认。但原告承认其中的面积缩水，因被告原因重建而缩水，同意以50％的比例扣减31.83平方米×750元=11936.25元，西墙未勾缝同意扣减192元，未做衣柜、未装镜具、喷头等项扣减3000元，以上合计扣减15128.25元，但被告主张未完工程总价为71346.03元，从公平原则考虑，本院确认该项扣减金额为35000元；（4）关于提税问题，本院认为缴纳税款是建筑业纳税义务人应尽的义务，本案中被告应付给原告的工程款中应预留应缴税款，以维护国家税收的严肃性，以便工程验收结算后税款的安全征收。被告在征收幅度内主张33493元，本院予以支持。（五）关于李珠代替被告给付河北省第六建筑工程公司偿还80000元的问题。被告将已被法院查封的楼房抵顶给李珠，其性质为买卖合同纠纷的瑕疵担保问题，其代替偿还的后果及于被告，该行为与建设工程的履行具有关联性，是基于同一法律事实，应当在本案中一并作出处理，应将该80000元代偿款作为被告欠原告款项的增加。（六）关于办公室装修等费用。被告提出办公室装修、零星用工等费用与锅炉房建设无关。经审查，除办公室装修12000元与建锅炉房无关外，其他费用均与锅炉房建设有关联性。（七）关于利息损失。本案所涉及建设工程，未进行竣工验收既投入使用，导致双方对账不清而产生纠纷，对此双方都有责任。所产生的利息损失合同没有约定，法无明确规定，故本院不予支持。综上所述：一、被告欠原告总款数确定为749859.95元，（包含合同价款及变更增项价款669859.95、原告代被告偿还欠款80000元），被告已给付原告楼房抵顶287021.15元，履行法院调解协议150000元，未完工工程扣减35000元，预留税款扣减33493元，扣减办公室装修费12000元，扣减后余额为232345.8元。二、原告将两车库退还给被告，被告再支付原告车库垫资20000元。三、原告主张被告向其借款的50000元，系李珠个人借款，与本案无关联性，李珠可另行主张。被告宣化县工业物资贸易中心应给付原告张家口市第二建筑工程有限责任公司工程款252345.8元，原告退还被告两车库。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，遂判决：一、被告宣化县工业物资贸易中心于本判决生效后五日内给付原告张家口市第二建筑工程有限责任公司人民币232345.8元。二、原告张家口市第二建筑工程有限责任公司在本判决生效后返还给被告宣化县工业物资贸易中心位于宣化区观音后街本案所涉及锅炉房院内的两个车库，被告宣化县工业物资贸易中心支付原告张家口市第二建筑工程有限责任公司建两个车库的垫资款20000元。案件受理费6015元由被告宣化县工业物资贸易中心承担。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院二审认为，张家口市第二建筑工程有限责任公司第一项目部与宣化县工业物资贸易中心签订的《观音后街锅炉房建筑工程承包合同》及随后的《观音后街锅炉房建筑工程承包合同补充协议》合法有效，张家口市第二建筑工程公司对张家口市第二建筑工程公司第一项目部所签合同及施工行为予以认可，张家口市第二建筑工程公司作为本案原审原告符合法律规定，为适格主体；原审法院据此适用《合同法》中违约及建筑工程合同的相关规定符合法律规定。关于248207.5元是否已经给付的问题。经原审法院调查，宣化县工业物资贸易中心会计徐某称其并未给付，出纳称应以记帐为准，无论是在一审，还是在二审，宣化县工业物资贸易中心均没有提供付款的有效证据以证明付款的事实。对于上诉人张家口市第二建筑工程公司主张的利息部分。虽然双方2001年7月25日在《观音后街锅炉房建筑工程承包合同补充协议》中约定了在2011年10月底以现金方式全部付清工程款398790元，但在实际履行过程中，对合同进行了变更，工程增加了271069.95元，也存在部分未完工项目，对工程款的数目不能确定，双方均应承担责任；付款方式也由现金改为用房子抵顶，原审法院认定对于逾期付款利息双方没有约定符合法律规定。综上所述，上诉人张家口市第二建筑工程公司及宣化县工业物资贸易中心的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6015元，上诉人张家口市第二建筑工程公司负担3000元，宣化县工业物资贸易中心负担3015元。
贸易中心再审称，请求法院撤销二审判决、认定被申诉人不是本案适格的原告、认定申诉人已将全部工程款付清、被申诉人承担本案的全部诉讼费用。
二建公司辩称，一、二审判决正确，二建公司是适格主体，部分工程款未给付。
本院再审查明的事实与一审、二审一致。
本院再审认为，（一）关于“对帐清单”没有经过双方签字确认，能否作为定案证据的问题。原一审时，贸易中心提供的“宣化县工业物资贸易中心与华美装潢公司对账清单”、“宣化县工业物资贸易中心与张家口市第二建筑公司第一项目部（李珠）对账清单”两份证据中载明的合同书（锅炉房）工程款398790元、改建工程款271068.95元金额一致。对账清单虽没有履行签字手续，但贸易中心和二建公司对该笔工程款金额没有异议。对此，原一审法院依据对账单结算工程款并无不当。（二）关于二建公司能否作为本案适格主体问题。二建公司第一项目部先后与贸易中心签订《观音后街锅炉房建筑工程承包合同》和《观音后街锅炉房建筑工程承包合同补充协议》，双方对签订合同的主体无异议。签订第一份承包合同时，二建公司第一项目部的签约人为王宝忠，签订第二份补充协议时，二建公司第一项目部的签约人为李珠，贸易中心在承包施工中对李珠的身份没有提出异议，且发生多次业务往来。二建公司第一项目部对外不具有民事行为能力，其民事责任应由二建公司承担，二建公司作为本案的主体适格。（三）关于贸易中心是否用现金支付二建公司248207.5元工程款的问题。原审时，贸易中心主张其已用现金支付二建公司248207.5元的工程款，依据是其提交的四类11笔凭证，第一类3张为书写的收据，今收到一栏书写为贸易中心，交来一栏书写为锅炉房工程款，金额合计为200396.5元，并加盖宣化华美装潢股份合作公司财务专章的印章，收款人一栏有李珠签名，刘涛在该收据单上书写了“情况属实，记应付款帐”的内容，王仲宪在该收据单上书写了“请支付”的内容；第二类为河北省张家口市服务业统一发票6张，客户名称一栏书写为贸易中心，摘要一栏分别书写为锅炉工程款2张、锅炉房维修材料费1张、工程款1张、修理管道人工费1张、锅炉房内制做操作间工料费1张，书写金额合计为27311元，并加盖宣化华美装潢股份合作公司财务专章的印章，发票上有范启林的签名；第三类为河北省张家口市服务业专用发票1张，客户名称一栏书写为贸易中心，项目一栏书写为办公室装修费，书写金额为12000元，并加盖宣化县华美装潢服务部财务专章的印章，刘涛在该发票上签名；第四类为河北省张家口市建筑业专用发票1张，收款单位书写为贸易中心，项目一栏书写为工程费，书写金额为8500元，并加盖宣化县地方税务局沙岭子所征税专用章的印章，刘涛在该发票上签名。贸易中心以此证明其已支付了二建公司248207.5元的工程款，二建公对收此现金一事予以否认。对贸易中心是否给付二建公司工程款一事，原一审法院调查结论为：贸易中心时任会计称贸易中心未给付二建公司该笔款；时任出纳称应以记帐为准，但贸易中心的对账单上表明该笔现金未给付；关于贸易中心的业务往来账目是否记载该248207.5元工程款，二建公司曾申请进行司法鉴定，又因未能提取到贸易中心有关账目致使鉴定无法进行。综上，贸易中心的再审理由不成立，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。案经调解未果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2012）张商终字第193号民事判决。
一审案件受理费6015元，二审案件受理费6015元，合计12030元，由宣化县工业物资贸易中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳 瑛
审判员 薛团梅
审判员 刘 巍
二〇一四年三月二十八日
书记员 吴 昊
附相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。