广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12385号
上诉人（原审被告）：张维，女，1951年10月4日出生，回族，住广东省广州市天河区
上诉人（原审被告）：钱江，女，1956年12月8日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张帆，国信信扬律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：莫岩，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：何锦霞，女，1981年2月14日出生，汉族，住湖南省东安县。
委托诉讼代理人：宋晶，广东南方福瑞德律师事务所律师。
上诉人张维、钱江因与被上诉人何锦霞追偿权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0104民初16641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张维、钱江共同上诉请求：1．撤销一审判决；2．判决驳回何锦霞的诉讼请求；3．由何锦霞承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审违反法定程序，对查明事实产生重大的影响。(一)一审漏列诉讼当事人(共同被告)，且对张维、钱江提交的《追加姜春华、肖保田为被告申请书》未作任何认定，属程序违法。因何锦霞要求张维、钱江偿还的责任金额不符合事实，张维、钱江于2017年12月29日向一审法院提交《追加姜春华、肖保田为被告申请书》，申请追加姜春华、肖保田为被告。因投资款由肖保田、姜春华实际占有、使用，而肖保田是张秀云的配偶，追加姜春华、肖保田为被告对于张维、钱江偿还责任金额的认定十分重要，且对本案案件事实的查明以及权责的理清起着至关重要的作用，而一审法院对此未作任何的认定，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”因此，一审法院违反法定程序，对本案正确判决产生极大的影响。(二)一审法院对张维、钱江提交的证据材料未组织质证，亦未对该等证据材料进行认定，违反法定程序。2017年12月29日，张维、钱江向一审法院提交证据材料，如工商银行个人业务凭证、工商银行转账汇款业务受理凭证、情况说明、交房租收据、工商银行转账凭证、工商转账凭证、广州市格力空调订货单、收款收据(2张)、工商银行电子银行回单、商事登记信息等，用于证明案涉10万元款项的去向和实际使用人和受益人，但一审法院未组织双方质证，亦未在判决中对该等证据材料进行认定，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”及第七十五条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”规定，违反法定程序。二、一审法院对本案事实认定错误，应依法改判。(一)《申请报告》不足以证明张维、钱江偿还责任金额，一审法院对此存在事实认定错误，应依法改判。《申请报告》内容为：“由姜春华认缴18万元，占公司注册资本18％；刘伟平认缴15万元，占公司注册资本15％；钱江认缴15万元，占公司注册资本15％；张维认缴16万元，占公司注册资本16％；张秀云认缴26万元，占公司注册资本26％；何锦霞认缴10万元，占公司注册资本10％，继续办理该公司的开业登记手续。”该《申请报告》为张维、钱江、何锦霞及张秀云、姜春华、刘伟平为成立“广州市煜兴生物科技发展有限公司”而向广州市工商行政管理局越秀分局提交的材料。由于上述股东在设立过程中，就公司设立事项无法达成一致，该公司并无实际设立，即张维、钱江非为公司股东，不能依据《申请报告》的标准及《公司法》中关于公司股东的责任标准来认定张维、钱江偿还责任金额。一审法院对此存在事实认定错误。(二)生效法律文书对张维、钱江的偿还责任金额比例、数额等并无作相关认定，本案应查明各设立人对案涉款项的占有、使用、走向情况，再作合理的责任分配。一审法院所述生效法律文书为(2016)粤01民终9673号判决，该判决仅判决“张秀云、张维、姜春华、刘伟平、钱江、何锦霞于本判决生效之日起十日内向邓劭勇返还款项10万元及利息。”但上述人等并未对设立煜兴公司的财务状况进行结算，但张维、钱江举证证明了10万元款项的去向和实际受益人，故本案应对此情况进行审查并认定，而不是简单地依据《申请报告》来认定款项的返还比例。遵循“谁占用、谁使用，谁偿还”的原则，张维、钱江提交的证据足以证明肖保田(张秀云配偶)和姜春华为实际占有、使用、受益人，该二人应承担返还责任，而非张维、钱江。
何锦霞辩称，不同意张维、钱江的上诉请求，同意一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
何锦霞向一审法院提出诉讼请求：判令张维、钱江（未含张秀云、姜春华）按照出资比例分别向何锦霞偿还其代张维、钱江承担的责任金额，即张维偿还21899.2元，钱江偿还20530.5元。
一审法院经审理查明：2013年上半年，何锦霞、张维、钱江及张秀云、姜春华、刘伟平拟设立广州煜兴生物科技发展有限公司（以下简称煜兴公司），并邀请案外人邓劭勇一起投资入股。2013年6月5日，案外人邓劭勇向张维交付投资款100000元，但张维收取案外人邓劭勇投资款后，并未成立煜兴公司。2015年10月28日，案外人邓劭勇向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1.何锦霞、张维、钱江、张秀云、姜春华、刘伟平共同返还100000元给邓劭勇并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年6月2日起算至实际支付之日止）；2.何锦霞、张维、钱江、张秀云、姜春华、刘伟平承担本案相关诉讼费用。一审法院于2016年4月27日作出（2015）穗越法民二初字第1532号民事判决：驳回邓劭勇的全部诉讼请求。案外人邓劭勇不服上述判决向本院提起上诉，本院于2016年11月17日作出（2016）粤01民终9673号民事判决：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1532号民事判决；二、张秀云、张维、姜春华、刘伟平、钱江、何锦霞于本判决生效之日起十日内向邓劭勇返还款项10万元及利息（利息以10万元为本金，从2013年6月5日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；三、驳回邓劭勇的其他诉讼请求。因张秀云、张维、姜春华、刘伟平、钱江、何锦霞没有履行上述判决，案外人邓劭勇向一审法院申请强制执行，一审法院于2017年5月10日以(2017)粤0104执29971号案立案，2017年6月14日，一审法院强制扣划了何锦霞134240元。另，2017年4月28日，本院向张秀云、张维、姜春华、刘伟平、钱江、何锦霞发出（2017）粤01执1744号《结案通知书》，内容为：关于本院受理执行你们欠缴二审案件受理费一案，本院作出的(2016)粤01民终9673号民事判决已经发生法律效力。因你们未履行生效法律文书所确定的义务，经本院商事审判庭移送，本院于2017年4月17日立案执行，执行标的：2580元。本案在执行过程中，经发送短信通知后，被执行人何锦霞于2017年4月21日主动缴纳二审受理费2580元及执行费50元至本院代管款账户。因生效法律文书确定的诉讼费事项已全部执行完毕，现将案款收据送达给你，依照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条的规定，本案作执行结案处理。
一审另查明：2013年6月14日，何锦霞、张维、钱江及张秀云、姜春华、刘伟平向广州市工商行政管理局越秀分局提交《申请报告》，内容为：兹有姜春华、刘伟平、钱江、张维、张秀云在贵局成立有限责任公司“广州煜兴生物科技发展有限公司”，并于2013年5月31日取得名称预先核准通知书：（穂）名预核内字[2013]第04201305310174号。此公司尚未开设验资账户进行验资。因姜春华、刘伟平、钱江、张维、张秀云因公司需要增加一位股东何锦霞。特此向贵局申请增加公司股东，由姜春华认缴18万元，占公司注册资本18%;刘伟平认缴15万元，占公司注册资本15%；钱江认缴15万元，占公司注册资本15%；张维认缴16万元，占公司注册资本16%；张秀云认缴26万元，占公司注册资本26%；何锦霞认缴10万元，占公司注册资本10%,继续办理该公司的开业登记手续。恳请贵局给予办理为盼。
一审法院认为：生效法律文书已经判决张秀云、张维、姜春华、刘伟平、钱江、何锦霞向案外人邓劭勇返还款项10万元及利息,现何锦霞承担了本应由张维、钱江承担的义务，何锦霞据此要求张维、钱江按出资比例偿还何锦霞代张维、钱江支付的款项合法合理，一审法院对此予以支持。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三)》第四条第二款的规定，一审法院于2018年3月28日作出判决：一、张维应于判决发生法律效力之日起十日内，向何锦霞偿还21899.20元；二、钱江应于判决发生法律效力之日起十日内，向何锦霞偿还20530.50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1374元，由何锦霞负担448元，张维负担478元，钱江负担448元。
二审中，各方当事人均无提交新证据。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系追偿权纠纷，二审争议的焦点为:张维、钱江应否按出资比例分别向何锦霞偿还其代偿的款项。本院作出的（2016）粤01民终9673号民事判决书，判决：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1532号民事判决；二、张秀云、张维、姜春华、刘伟平、钱江、何锦霞于本判决生效之日起十日内向邓劭勇返还款项10万元及利息（利息以10万元为本金，从2013年6月5日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；三、驳回邓劭勇的其他诉讼请求。该民事判决书已发生法律效力，案外人邓劭勇向一审法院申请强制执行,一审法院立案后扣划了何锦霞134240元。且何锦霞向本院主动缴纳了该案二审案件受理费2580元及执行费50元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因姜春华、刘伟平、钱江、张维、张秀云、何锦霞向广州市工商行政管理局越秀分局提交的《申请报告》记载：张维占煜兴公司注册资本16%，钱江占煜兴公司注册资本15%，该公司并未成立，故何锦霞请求按约定的出资比例分担责任，于法有据，且何锦霞只请求张维、钱江按约定的出资比例分担责任，并无损害张维、钱江的权益，何锦霞未要求公司其他发起人承责，是其对自己权利的处分。至于张维、钱江主张款项的去向，并非审理本案的必经程序，姜春华、肖保田亦非本案必须共同进行诉讼的当事人，张维、钱江申请追加姜春华、肖保田为本案被告，理据不足。
综上所述，张维、钱江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费861元，由上诉人张维、钱江负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一八年九月十七日
书记员 潘 威
陶智斌