甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第613号
上诉人（一审原告）陈虎，男，1982年10月1日出生，汉族，甘肃省兰州市七里河区人，个体工商户。
委托代理人曹凤，甘肃××律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）郭家荣，男，1964年8月31日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，系张掖市××工程××责任公司董事长。
委托代理人李新拾，甘肃××律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）张掖市××工程××责任公司。
住所地甘肃省张掖市甘州区沙井镇。
组织机构代码证78402872-1。
法定代表人郭家荣，该公司董事长。
委托代理人李新拾，甘肃××律师事务所律师。
上诉人陈虎因与被上诉人郭家荣、张掖市恒达路桥工程有限责任公司（以下简称恒达路桥公司）确认合同效力纠纷一案，不服甘州区人民法院（2014）甘民初字第1499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈虎及委托代理人曹凤、被上诉人郭家荣、恒达路桥公司的委托代理人李新拾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告郭家荣系被告恒达路桥公司法定代表人。原告陈虎与被告郭家荣曾在同一小区居住，原告陈虎之父与被告郭家荣相识。2012年5月，被告郭家荣联系了中铁二十一局集团有限公司南水北调中线一期工程总干渠叶县施工1标项目工程，被告郭家荣将其联系工程的情况告知原告陈虎父亲，为此，原告陈虎与被告郭家荣通过原告父亲认识，双方均有承包该工程的意愿，并协商先到工程所在地考察工程情况。2012年5月底，原告陈虎与被告郭家荣到河南省平顶山市叶县中铁二十一局集团有限公司南水北调中线一期工程总干渠叶县施工1标项目部，案外人范景民也从河南省周口市赶到了该项目部。经共同考察，均愿意承包该项目部分工程。被告郭家荣出面与该项目经理杜逢春协商，初步达成承包该项目部3公里的土石方工程施工的意向。
2012年6月，被告郭家荣以被告恒达路桥公司法定代表人名义与原告达成口头协议，双方约定原告挂靠被告恒达路桥公司名下，以被告恒达路桥公司名义承包中铁二十一局集团有限公司南水北调中线一期工程总干渠叶县施工1标项目工程中1.5公里的土石方施工工程。另外1.5公里由案外人范景民承包，被告郭家荣亦在原告陈虎与案外人范景民承包的工程中从事桥梁引道等工程。
2012年6月20日，原告以被告恒达路桥公司名义与中铁二十一局集团有限公司南水北调中线一期工程总干渠叶县施工1标项目经理部（以下简称中铁二十一局工程1标项目经理部）签订《土石方工程施工劳务承包合同》一份，该合同盖有双方单位公章，并由双方代理人陈虎、张敏峰签字。当日，被告郭家荣也与张敏峰签订《土石方工程施工劳务承包合同》一份。2012年7月30日，被告恒达路桥公司从中国建设银行给原告陈虎汇款5万元。2012年8月2日，原告陈虎从中国建设银行给被告郭家荣转账8万元，当日，被告恒达路桥公司从中国建设银行给原告陈虎汇款19万元。2012年8月13日，被告恒达路桥公司从中国建设银行给原告陈虎汇款8.98万元。2013年3月26日，原告与被告恒达路桥公司进行结算，陈虎收到二被告工程款175.799万元。2013年3月底，原告以被告恒达路桥公司名义与中铁二十一局工程1标项目经理部达成退场结算协议书一份，根据该协议书显示，系被告恒达路桥公司与中铁二十一局工程1标项目经理部达成的结算单。双方确定，被告恒达路桥公司应得劳务款316.767万元，机械设备台班费28.1175万元，合计344.8845万元，应扣质保金20万元。该协议书盖有双方单位公章，并有双方代理人杨春，陈虎及高雷签字。2013年6月26日，原告及范景民与中铁二十一局工程1标项目经理部形成会议纪要一份，约定中铁二十一局工程1标项目经理部从2013年6月底各支付陈虎、范景民工程款20万元，7月底各支付陈虎、范景民工程款20万元，8月底各支付陈虎、范景民工程款20万元，9月底各支付陈虎、范景民工程款20万元，余款10月底付清。原告及范景民、中铁二十一局工程1标项目经理部代理人张敏峰签字，并盖有中铁二十一局工程1标项目经理部公章。
另查明：被告恒达路桥公司已于2007年11月16日被张掖市工商行政管理局吊销其营业执照，该公司被吊销营业执照后未组织清算，现该企业仍处于吊销营业执照的状态。根据该企业在张掖市工商行政管理局的登记情况，记载：企业（机构）类型为有限责任公司（自然人投资或控股）；行业门类为建筑业；经营范围为铁路、公路、隧道的路基土方、桥、涵、土建工程施工、水利工程施工；股东（发起人）名称或姓名为郭家荣、杨政年。
对证据的分析与认定。
原告提交的证据。
（一）、原告提交被告恒达路桥公司内资企业基本信息一份。原告认为，依据《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的营业执照、资质证书，以本企业的名义承揽工程。依据《中华人民共和国合同法》规定，民事合同中存在欺诈行为的民事合同无效。依据《最高人民法院关于〈中华人民共和国建筑法〉若干问题司法解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义从事施工行为的，该行为无效。欲证明被告恒达路桥公司已经被工商行政部门吊销，被告郭家荣与其口头达成的挂靠协议无效。其陈述原告持被告公司公章、营业执照在叶县信用社开户属实，但所持有的公司的营业执照、公章均是由被告公司提供，原告没有私刻公章，也没有私自制作假营业执照和公章的行为，没有被告公司的授权，原告没有开户的行为。
被告恒达路桥公司对证据真实性以及公司被吊销的时间无异议。其陈述2007年工商部门对被告公司营业执照吊销的情况在《张掖日报》进行了公告申明，也书面通知了被告公司，并将营业执照的原件收回。被告公司认为，原告的上述陈述欲证明没有资质的单位承包工程无效，但本案被告公司是承包方，并不是发包方。中铁二十一局工程1标项目经理部将劳务工程承包给被告公司是合法的，在没有依法确认被告公司与项目部签订的合同是否有效的情况下直接确定原、被告之间的口头挂靠协议无效不合法。
被告郭家荣在2014年5月9日开庭时，认可挂靠协议无效，但其认为双方在达成口头挂靠协议时，原告知道被告恒达路桥公司已经被吊销的事实。其陈述原告在开户时持有的是自己的私章，以及原告自己制作的被告公司的假营业执照、假公章在河南省叶县农村信用社开户，但被告现在没有证据提交，其认可双方之间的口头挂靠协议确实无效。被告郭家荣在2014年5月30日开庭时，意见同被告公司意见一致，即认为挂靠协议有效，并陈述挂靠时原告对被告公司没有营业执照的情况是知情的。
一审法院认为，首先，被告恒达路桥公司执照在被工商行政部门吊销之日起，只能以法人名义从事与清算相关的事宜以及诉讼，其无权与原告达成口头挂靠协议；其次，原告自己本身没有资质，在达成口头协议时不审查被告公司的运营情况，被告公司让没有资质的原告从事建筑行为，原、被告均有一定的过错。故原、被告之间的口头挂靠协议属于无效协议，自始至终无效。被告公司辩称依本案被告公司是承包方不是发包方，项目部将劳务工程承包给被告公司是合法的辩解理由不能成立，且被告郭家荣也曾认可该协议系无效协议，故应认定口头挂靠协议无效。
（二）、原告提交中国建设银行转账凭条一份，欲证明2012年8月2日，原告在被告郭家荣指定的账户内向被告郭家荣通过中国建设银行以转账的方式支付管理费8万元的事实。提交原告与被告公司签订的结算单一份，欲证明结算单中时间为2012年11月2日的款项20万元中含原告向被告支付的管理费0.8万元，在2012年11月8日的款项5万元中含原告向被告支付的管理费0.8万元，2013年1月30日原告通过账务形式在工程款中向被告抵顶管理费2.4万元。欲证明被告收其管理费12万元的事实。
被告郭家荣质证后认为，对原告提供的中国建设银行转账凭条、结算单的真实性无异议。其陈述2012年8月2日，其和原告都在河南，因原告当时还没有以被告公司的名义开户，原告需要钱，就让公司打款，因当时银行规定公司的钱不能给法定代表人私自转账，就让公司给原告打款19万元，原告将其中的8万元转入其卡上，剩余的11万元就是原告提供的结算单中2012年8月3日的款项10.5万元，所以原告还给其少打了0.5万元。结算单中的三笔管理费备注均系原告自己书写的，双方在清单中备注了款项的来源，且该结算单只有一份，所以2.4万元是工资，不是管理费，其他金额均为0.8万元的两笔款项亦不是管理费。
被告恒达路桥公司意见同上，并陈述：原告与被告公司进行结算，应付工程款175.799万元，不存在所谓的原告要求被告返还管理费的事实。
一审法院认为：对于原告提供的转账凭证，在其给被告转账当日，被告公司给其的汇款远远大于原告转账的8万元，对汇款单与结算清单中不一致处的解释，原告也仅是口头陈述打钱在前，结算在后，结算单是凭回忆签的，对此被告予以否认，原告并未提供有效的证据足以证明该8万元系被告收取的管理费。原告提供的结算单均系被告公司员工书写，但“管理费XX元”，均系原告个人添加，添加部分并未进行特别注明，未采取其他相应的措施予以备注，原告亦未提交其他证据加以印证；根据原告在协议下方书写的收条，系原告收取了被告的钱款，无法证明原告在收款时，被告对相应的费用做了扣除。
（三）、原告提交中铁二十一局工程1标项目经理部与被告公司签订的退场结算协议书复印件一份，欲证明被告答辩时所说的因原告闹访中铁二十一局工程1标项目部领导，直接支付质保金20万元不属实。提交会议纪要一份，形成时间是2013年6月26日，欲证明中铁二十一局工程1标项目经理与原告进行结算并陆续支付工程款后，截止2013年6月26日，还有近89万元的工程款未予支付，在会议纪要中，也约定了剩余款项的支付时间、支付方式及其违约金的承担方式，该会议纪要上有中铁二十一局工程1标项目经理部的公章、总负责人签字及其原告的签字。对该会议纪要上注意的是，已经没有了被告公司的公章及其负责人的签字，欲证明原告承包的该工程被发包方收回后，该款项均是由项目部直接支付给原告。提交原告挂靠被告公司的资质与中铁二十一局工程1标项目部签订《土石方工程施工劳务承包合同》复印件一份，该劳务合同签订于2012年6月20日，该合同书中有项目部的公章和该项目部总负责人张敏峰的签字及被告恒达路桥公司的公章和原告的陈虎的签字。原告认为原告挂靠被告公司进行劳务工程，与中铁二十一局工程1标项目经理部签订的合同是合法有效的，充分证明原、被告之间形成的口头挂靠协议是有效的。提交被告恒达路桥公司法定代表人郭家荣与该项目部签订的《土石方工程施工劳务承包合同》复印件一份，该劳务合同签订于2012年6月20日。两份合同内容基本一致，只有个别项做了修改，欲证明郭家荣明知原告挂靠其公司与中铁二十一局工程1标项目经理部签订合同，其又与中铁二十一局工程1标项目经理部签订一样的劳务承包合同，欲证明被告郭家荣最初就存在民事欺诈行为及欺诈的目的，而唯有第二份合同的第14条就让原告陈虎损失近100万元，该两份合同虽为复印件，但均由中铁二十一局工程1标项目经理部提供，欲证明原告所诉的被告存在民事欺诈的行为属实。
被告郭家荣、恒达路桥公司认为，对退场结算协议书复印件真实性无异议，但认为原告否认陈虎闹访的理由不属实。对原告提供的会议纪要真实性无异议，但其陈述有异议，被告把结算单给了原告，原告与项目部协商如何支付工程款与被告公司无关。对两份《土石方工程施工劳务承包合同》复印件有异议。对第一份合同，国家明文规定这种工程不能转包，原告与项目部签订的《土石方工程施工劳务承包合同》，被告郭家荣没有参与，但写这个合同就是为了便于与项目部内部结算，不能公开。第二份合同，确实是被告郭家荣签的字，当时陈虎为了开户，且公章在陈虎处，郭家荣签了字让其去开户，原告将原件交与叶县信用社开户，该合同目的只是为了开户，不能作为他用。所以原告陈述两份合同都从项目部复印不属实，项目部不可能有这两份合同。原告提交的上述证据证明原告挂靠被告公司与中铁二十一局形成劳务承包工程合同，退场协议书说明该工程已经完工。故不存在原告所谓的原、被告双方的口头挂靠协议无效，不存在工程被发包方收回的事实。
一审法院认为：上述证据与被告是否收取原告管理费没有关联性，也无法证明原告的诉讼目的即被告收取了原告的管理费。根据双方提供的汇款凭证、转账凭证及结算单，原告与二被告之间在相互转账、汇款、收取现金，双方均无法区分哪些账务是哪种行为进行，原告没有相应的账务记录，亦无法证明被告收取管理费的事实。
（四）、原告提交2012年12月8日由被告公司项目部经理高雷向原告出具的内容为“11.29付范景明推土机1.5万元，管理费8000，借支1000.00，徐龙山汽车费26000.00，合计五万元正，高雷12.8”的证明一份，欲证明双方约定了管理费，且在结算单中备注的管理费属实。
被告恒达路桥公司认为，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据是高雷与范景民间的关系，高雷收取了范景民的管理费不一定就收取了原告的管理费。
被告郭家荣代理人高雷认为，意见同被告公司，该条据系其书写。
一审法院认为：原告提交的2012年12月8日由被告项目部经理高雷向原告出具的证明，只能证明被告收取了范景民的管理费，无法证明收取了原告的管理费。
（五）、原告提交被告公司项目部负责人高雷出具的盖有被告公司公章的内容为“今领到工资肆万元正（￥40000.00）（注2012年9月至2013年元月每月8000元×5个月），领款人高雷、任珍年，2013年3月26日”的领条复印件一份，陈述该证明是从范景民处复印的，欲证明原告不存在欠被告员工工资的事实，高雷和任珍年是给范景民干活的，不是给原告干活的。
被告郭家荣认为，当时因陈虎在当地银行已开户，范景民没有开户，他们之间时常发生纠纷，由其派高雷和任珍年协调陈虎和范景民之间的关系，范景民和陈虎分别给他们每人每月发0.4万元的工资。
被告恒达路桥公司认为，对证据的三性无异议，上述证据充分证明双方的口头挂靠协议有效，因范景民也挂靠在被告公司名下，同时也说明原告于2012年年底退出后，范景民也一直在施工。
一审法院认为：原告提交被告公司项目部负责人高雷出具的盖有被告公司公章的领条复印件，与被告是否收取原告管理费无关联性。
（六）、提交范景民出具的证明传真件一份，欲证明原告与范景民共同挂靠被告公司，对该工程项目进行施工，郭家荣向原告收取了12万元的管理费，向范景民收取了4万元的管理费，两人的管理费都是工程陆续开工后向被告郭家荣支付的，并且被告郭家荣收取管理费的票据在原、被告双方结算时被被告公司的负责人高雷全部收回。
被告郭家荣、恒达路桥公司认为，对证据的三性均有异议。1、该份证据是传真件，不是原件，对真实性有异议。2、范景民作为自然人，他应当出庭作证，该证据形式不合法。
一审法院认为：原告提交的落款为范景民出具的证明传真件，因原告、范景明及二被告之间有利害关系，其证明效力在无其他有效证据印证时，不能证明原告的主张。
被告郭家荣为证明其反驳的主张成立，提交被告公司于2012年7月30日给原告汇款5万元的中国建设银行电汇凭证一份、2012年8月2日给原告汇款19万元的中国建设银行电汇凭证一张，2012年8月13日被告公司给原告汇款8.98万元的中国建设银行电汇凭证一份。其陈述该笔款项在结算清单中遗漏，没有进行结算，被告公司给原告超付了8.98万元，加上2012年8月2日多付的0.5万元，原告陈虎还欠被告公司9.48万元。欲证明超付原告工程款的事实。
原告认为，对三份电汇凭证的真实性无异议，但2012年7月30日给陈虎电汇5万元系陈虎向被告公司提前借支的5万元。2012年8月2日，被告公司向陈虎汇款19万元以及2012年8月13日被告公司给原告汇款8.98万元均系被告公司向原告支付的工程款，只是该结算单结算在后，而电汇凭证在张掖公司的人员手中持有，是根据记忆结算的工程款，并不是原告收到款项的确切时间。结算单中的有些款项是分开的，有些是合并的，被告方已经认可原、被告口头形成了挂靠协议，就不存在工资一说，而三张电汇凭证中用途均标注为工资，所以原、被告形成过口头挂靠协议，但不存在用工行为，更无工资一说。中铁二十一局集团南水北调工程不同其他建设工程，是根据本月所完成的工程量结算工程款，所以中铁二十一局工程1标项目经理部会根据原告的施工量通过被告公司已经结算的工程款在每月月底打至被告公司账户，不存在被告所说的结算完毕持此结算单到中铁二十一局工程1标项目经理部支取工程款一说。被告提出在结算单的三笔管理费系原告书写不属实，这是被告方的狡辩，管理费字样确系原告书写，但书写当天，被告公司负责人高雷对原告书写的管理费字样进行过确认，该结算单在当天结算完毕，也给被告方复印一份，该份双方签字，与中铁二十一局工程1标项目经理部备案的复印件一致，结算单上记载的内容均真实有效。原告陈述2012年8月2日原告向被告转账8万元，该款系被告的钱不真实，该款项就是挂靠协议形成后，约定的向被告支付的8万元的管理费，被告陈述陈虎给被告方至今只还了10.5万元不属实，被告方向原告支付的只有工程款，再无其他费用。双方再无存在其他的经济往来。
一审法院认为，被告公司给原告的汇款远远大于原告转账的8万元，且原告提供的原告与被告公司签订的结算单中确实没有涉及8.98万元的中国建设银行电汇凭证，但该汇款凭证是否进行结算系另一法律关系，与二被告是否收取原告管理费没有关联系，二被告当庭也表示另案处理，故本案不予涉理。
综上，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，原告提供的现有证据不足以证明被告收取原告的管理费的事实，原告应承担举证不能的法律后果，故原告诉讼要求被告返还管理费的诉讼请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决1、原告陈虎与被告恒达路桥公司于2012年6月达成的口头挂靠协议无效；2、驳回原告陈虎的其他诉讼请求。案件受理费2770元，由原告陈虎负担。
宣判后，一审原告陈虎不服，向本院提起上诉，认为一审判决认定事实错误。1、上诉人于2012年8月2日，给被上诉人郭家荣个人银行卡汇款8万元，在2013年3月26日的结算单中，也已明确标注被上诉人给上诉人支付劳务费时，从中又扣除了4万元的管理费，上诉人给被上诉人提供劳务，岂有上诉人给被上诉人打款8万元的道理，被上诉人收到上诉人的12万元事实存在，在被上诉人不能提交证据证明收款的法律依据和事实依据的前提下，就应认定被上诉人收取了上诉人的管理费12万元。2、一审判决认定双方存在施工劳务合同关系，且认定该协议属无效协议的前提下，因该协议被上诉人收取的管理费就应当退还。综上，请求二审法院查明事实后公正判决。
经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、上诉人陈虎与被上诉人恒达路桥公司达成的口头挂靠协议的效力如何，及管理费应否返还。2、被上诉人郭家荣、恒达路桥公司是否收取了上诉人陈虎的管理费。关于双方达成的口头挂靠协议的效力及应否返还管理费的问题。本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，上诉人陈虎与被上诉人恒达路桥公司达成的口头挂靠协议违反了法律的禁止性规定，依据《合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。具体收缴的对象相对被挂靠人即恒达路桥公司而言，其收取的工程管理费即为非法所得应当被收缴。故上诉人陈虎诉讼要求被上诉人返还的管理费其本质上属于违法所得，应收缴国家所有，而不能返还给上诉人陈虎。关于被上诉人郭家荣、恒达路桥公司是否收取了上诉人陈虎管理费的问题。上诉人陈虎以双方通过银行发生了资金往来，就主张被上诉人收取了8万元的管理费，明显缺乏依据。上诉人陈虎在被上诉人工作人员高雷书写的结算单中，自己又在部分款项后添加内容，将款项性质添加为管理费，涉及金额4万元。对此，被上诉人认为，添加的内容系上诉人陈虎持有该仅有的一份结算单后擅自添加的，对其添加的内容不予认可。且在实际付款时，是否扣收了4万元，上诉人不能举证证明。至此，上诉人不能举证证明被上诉人收取了12万元的管理费。在无充分证据证明被上诉人已收取12万元管理费时，本院不易采取收缴的强制措施。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判处结果正确。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2770元，由上诉人陈虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海全
审判员 齐 焕
审判员 郭永旺
二〇一四年十二月八日
书记员 张丽君
【附法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。