福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第891号
抗诉机关福州市晋安区人民检察院。
原审被告人李建文，男，1988年9月2日出生于福建省罗源县，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地福建省罗源县飞竹镇，住福州市鼓楼区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月16日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人李建文犯诈骗罪一案，于2014年8月14日作出（2014）晋刑初字第514号刑事判决。福州市晋安区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2014年11月3日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员余朝霞、郑丹彦出庭履行职务，原审被告人李建文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年6月，被告人李建文冒用他人姓名向被害人蒋某某（六十九周岁）谎称东兴证券股份有限公司即将上市，该公司原始股可流通转让，每股价格仅为人民币4.8元，蒋某某信以为真便要求李建文帮助购买东兴证券股份有限公司原始股10万股并按照要求于同年7月10日、8月26日分两次将人民币48.96万元转入李建文指定的账户内。李建文伪造了两份东兴证券股份有限公司股权证书交给蒋某某，并将犯罪所得用于个人炒股挥霍并购置别克小轿车一部自用。案发后，2014年4月15日，福州市公安局晋安分局扣押了李建文所有的别克小轿车一部，次日，李建文退赔了蒋某某人民币38万元。2014年7月2日，被害人蒋某某出具谅解书，对被告人李建文表示谅解。
原判认定上述事实的证据，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证，能相互印证的下列证据予以证实：
扣押在案的赃物别克小轿车一部，两份伪造的东兴证券股份有限公司股权证书、户籍证明、抓获经过、QQ聊天记录、网上银行转账记录、银行交易明细、东兴证券股份有限公司出具的情况说明等书证，证人魏某某、林某某的证言及辨认笔录，被害人蒋某某的陈述及辨认笔录，视听资料光盘等证据。
被告人李建文在一审开庭审理过程对上述事实亦无异议。
原判认为：被告人李建文以非法占有为目的，诈骗他人财物，涉案金额达人民币48.96万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李建文归案后能如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，积极赔偿被害人部分损失并得到谅解，依法予以从轻处罚。据此，依照相关法律规定作出判决：一、被告人李建文犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。二、扣押在案的别克小轿车一部，由扣押机关依法拍卖或变卖，并将所得价款退赔被害人蒋某某十万九千六百元，所得价款超过十万九千六百元的部分，予以没收，上缴国库；不足部分，继续追缴被告人李建文未退赃款，返还被害人蒋某某。
福州市晋安区人民检察院抗诉意见：1、一审法院未认定被害人蒋某某系老年人显属认定事实错误。2、一审判决认定事实错误，进而导致适用法律不当、量刑畸轻、重罪轻判；
福州市人民检察院审查后认为抗诉正确，应予支持。除支持晋安区人民检察院的抗诉意见外，补充抗诉意见：一审法院以简易程序审理本案，但未在一个半月的法定审理期限内审结，违反法定的诉讼程序。
原审被告人李建文在二审庭审中辩称，其与被害人并未谋面，不知被害人系六十九周岁的老年人，依法不能认定其诈骗老年人。
本院审理期间，原审被告人及检察机关均未提出新的证据。
经审理查明，原判认定原审被告人李建文诈骗被害人蒋某某（六十九周岁）的犯罪事实清楚、证据确实充分，且原判认定的证据均经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于检察机关的抗诉意见，经查，根据在案的证据证实，被害人蒋某某出生于1944年2月4日，原审被告人李建文实施诈骗行为时，被害人已年满六十九周岁。根据《中华人民共和国老年人权益保障法》第二条的规定，老年人系指六十周岁以上的公民。故被害人属于法律意义上的老年人。原审被告人的诈骗数额达人民币48.96万元，诈骗数额接近“数额特别巨大”的标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，诈骗数额接近特别巨大的标准，并具有诈骗老年人财物情形的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”。一审法院仅认定原审被告人诈骗“数额巨大”，属适用法律错误导致量刑畸轻。一审法院以简易程序审理本案，但未在一个半月的法定审理期限内审结，程序上存在瑕疵。故检察机关相关的抗诉意见有理，应予支持。
本院认为，原审被告人李建文以非法占有为目的，诈骗老年人财物，数额达人民币48.96万元，诈骗数额接近特别巨大的标准，属于“其他特别严重情节”，其行为已构成诈骗罪。关于原审被告人庭审中辩称其不知被害人系老年人的辩护意见，经查，根据在案的证据可以证实，被害人曾通过网络发送居民身份证扫描件等材料给原审被告人，原审被告人收到上述材料后利用该身份信息制作了虚假的电子协议。上述证据足以证实原审被告人实施诈骗行为时知晓被害人的确切年龄。故原审被告人的辩护意见，于法无据，不予采纳。原审被告人李建文归案后能如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，积极赔偿被害人部分损失并得到谅解，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第二款、第二百一十四条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项之规定，判决如下：
一、维持福建省福州市晋安区人民法院（2014）晋刑初字第514号刑事判决第二项，即扣押在案的别克小轿车一部，由扣押机关依法拍卖或变卖，并将所得价款退赔被害人蒋某某十万九千六百元，所得价款超过十万九千六百元的部分，予以没收，上缴国库；不足部分，继续追缴被告人李建文未退赃款，返还被害人蒋某某。
二、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2014）晋刑初字第514号刑事判决第一项，即被告人李建文犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。
三、原审被告人李建文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2024年4月15日止。罚金应于本判决生效后三个月内缴纳。）
审 判 长 周秀清
代理审判员 张雅典
代理审判员 王奇峰
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 陈明杰
附：本案适用的相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条
第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十四条
适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结；对可能判处的有期徒刑超过三年的，可以延长至一个半月。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为第规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照第的规定酌情从严惩处：
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为第规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。