上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1947号
上诉人（原审原告）立邦工业涂料（上海）有限公司。
法定代表人WEESIEWKIM（黄守金），董事长。
委托代理人胡雪梅，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人周开畅，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆红林。
委托代理人汪伟敏，上海市朝华律师事务所律师。
上诉人立邦工业涂料（上海）有限公司（以下简称“立邦公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第19679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日受理后，依法组成合议庭于2015年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人立邦公司的委托代理人胡雪梅，被上诉人陆红林的委托代理人汪伟敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，陆红林于2010年5月5日至立邦公司从事销售工作，双方签有2013年10月1日至2019年9月30日的劳动合同。该合同第9.2.1.4条约定，陆红林在劳动合同期限内，存在“培训或工作考核不合格”情形的，立邦公司可按法定程序解除劳动关系；第9.3.3条约定，陆红林存在“经年度绩效考核，被评为‘需改进’（D）、‘未达到工作要求’（E）”情形的，立邦公司可按法定程序解除劳动关系，但应提前三十日书面通知陆红林或另付陆红林一个月劳动报酬。2014年3月5日，立邦公司将解除劳动合同通知书交给陆红林。该通知书载有“鉴于您在立邦服务的期间，工作表现始终不能达到公司的要求，2013销售业绩也未能达到年初制定KPI要求，且您在2013年度年终考绩绩效等地为E。依据立邦工业涂料（上海）有限公司劳动合同约定及《员工手册》的规定、《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，公司经慎重考虑决定给予解除劳动合同关系，自2014年3月5日起解除劳动合同”等。陆红林2013年度享有带薪年休假10天，实际已休2天。陆红林每月工资9，500元，另有年终奖和需凭发票实报实销的车费补贴1，000元／月。陆红林解除劳动合同前十二个月平均工资为10，495.22元。2014年3月18日，陆红林向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求立邦公司支付违法解除劳动合同赔偿金91，961.76元、2013年未休年休假工资8，456.25元、2014年1月1日至3月5日的未休年休假工资2，780元、2014年3月1日至5日的工资2，413.79元。2014年5月8日该仲裁委员会作出裁决，立邦公司支付陆红林2014年3月1日至5日的工资1，357.14元、2014年1月1日至3月5日的未休年休假工资873.56元、违法解除劳动合同赔偿金83，961.76元、2013年度未休年休假工资6，988.51元。嗣后，立邦公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，要求：1、不支付陆红林违法解除劳动合同赔偿金83，961.76元；2、不支付陆红林2013年度未休年休假工资6，988.51元。
原审审理中，立邦公司称解除与陆红林的劳动关系，除依据劳动合同约定外，还依据劳动合同法第40条第（二）项和员工手册第8.4.1条，并提供2012年1月版员工手册（载有第8.4.1条规定凡评估结果为E－未达到工作要求的，均可按法定程序解除劳动关系等；第5.3.3.2条规定员工年假于规定时间内休完，不得累计至下一个年度等）、2010年5月5日确认函（载有陆红林已收到立邦公司处2009年9月版员工手册等）加以证明。陆红林对确认函真实性认可，对员工手册真实性有异议，称未收到过该员工手册。
立邦公司另称陆红林2013年度绩效考核等级为E级，且及时告知了陆红林，并提供销售人员绩效合同、销售人员绩效合同达成情况表、年终绩效评估指引、绩效评估单（载有陆红林绩效评估等级为E等）、2014年2月14日电子邮件加以佐证。陆红林对除销售人员绩效合同外的证据真实性均有异议，称不清楚立邦公司评估的标准、流程，结果亦未告知陆红林。
立邦公司又称因陆红林不能胜任工作，将陆红林从传统行业机械组调岗至新兴行业PC部综合部，并提供2012年和2014年度组织架构图加以证明。陆红林对该组证据真实性不认可，称立邦公司表示在2013年将陆红林调岗至新兴行业部，而该部门实际成立于2014年1月1日；陆红林任职期间一直在同一岗位工作，未曾有过调整。
立邦公司再称陆红林2014年所休5天年休假使用的是2013年剩余的年休假，2013年度另休3天年休假，并提供年休假截屏加以证明。陆红林对截屏真实性不认可，称其2013年度仅休2天年休假，立邦公司提供的员工手册亦明确年休假不能跨年度休。
原审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同决定引发的劳动争议，由用人单位对解除决定的合法性负举证责任。立邦公司于2014年3月5日解除与陆红林的劳动合同，称陆红林2013年销售业绩未能达到年初制定KPI要求，且2013年度年终考绩绩效等级为E等。立邦公司虽对此提供有销售人员绩效合同、销售人员绩效合同达成情况表、年终绩效评估指引、绩效评估单、2014年2月14日电子邮件等证据，但除销售人员绩效合同外的证据均为复印件或打印件，在无陆红林认可或其他证据佐证的情况下，尚不能据此认定陆红林2013年度考绩绩效等级为E。另外，即使陆红林2013年度考绩绩效等级确实为E，依双方劳动合同第9.2.1.4条、第9.3.3条的约定，可以据此认定陆红林“不能胜任工作”，但以“不能胜任工作”为由解除劳动合同，仍须经过《劳动合同法》第40条第（二）项规定的“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的法定程序，立邦公司现提供的2012年和2014年度组织架构图复印件也不足以证明对陆红林进行了调岗且调岗后仍不能胜任工作，故立邦公司2014年3月5日解除与陆红林劳动合同的决定不符合法律规定。再结合陆红林的本单位工作年限、解除劳动关系前十二个月平均工资标准，立邦公司要求不支付陆红林违法解除劳动合同赔偿金83，961.76元的请求缺乏依据，不予支持。
用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应按其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。立邦公司称陆红林2014年所休5天年休假使用的是2013年剩余的年休假，2013年度另休3天年休假，但提供的年休假截屏仅系打印件，且该主张与立邦公司提供的2012年1月版第5.3.3.2条相冲突，故立邦公司上述主张不予采纳。结合陆红林的自认，原审法院认定陆红林2013年度享有10天年休假，实际已休2天。结合陆红林的工资标准，涉案仲裁裁决确定陆红林2013年未休年休假工资6，988.51元未高于法定标准，立邦公司要求不予支付缺乏依据，不予支持。
涉案仲裁裁决确定立邦公司支付陆红林2014年3月1日至5日的工资1，357.14元、2014年1月1日至3月5日的未休年休假工资873.56元，双方均无异议，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，原审法院于二〇一四年八月十八日作出判决：一、立邦工业涂料（上海）有限公司于判决生效之日起三日内支付陆红林违法解除劳动合同赔偿金83，961.76元；二、立邦工业涂料（上海）有限公司于判决生效之日起三日内支付陆红林2013年度年休假工资6，988.51元；三、立邦工业涂料（上海）有限公司于判决生效之日起三日内支付陆红林2014年3月1日至5日的工资1，357.14元；四、立邦工业涂料（上海）有限公司于判决生效之日起三日内支付陆红林2014年1月1日至3月5日的未休年休假工资873.56元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，立邦公司不服，向本院提起上诉称，首先，根据双方所签劳动合同第9.2.1.4条的约定，在劳动期限内，陆红林被证明培训或工作考核不合格的，立邦公司可以无偿、并立即按法定程序解除劳动关系，双方依法办理退工手续；另外，根据双方所签劳动合同第9.3.2条及第9.3.3条规定，工作表现及工作目标完成情况经考核不能胜任本职工作，培训或者调整岗位后仍不能胜任的和经年度绩效考核，被评为“需改进”（D）、“未达到工作要求”（E）的，立邦公司可提前三十天书面通知或另行支付一个月的劳动报酬后按法定程序解除劳动关系。陆红林2013年度绩效目标最后得分均小于50（即等级为E），立邦公司按前述劳动合同约定，于2014年3月5日解除双方劳动关系，合法有据，不存在违法解除劳动合同的情形，因此，立邦公司不应支付陆红林解除劳动合同赔偿金；其次，陆红林2013年应休年休假为10天、实际已休8天（即2013年2月7日至8日休假2天、2013年2月16日休假1天、2014年1月26日至27日休假2天、2014年1月28日至1月30日休假3天）。原审法院以立邦公司将陆红林2014年所休5天年休假计入2013年剩余年休假与《员工手册》第5.3.3.2条规定相冲突，而确定陆红林2013年未休年休假为8天，属于事实认定错误。综上所述，立邦公司要求撤销原审判决主文第一、二项，依法改判：1、不支付陆红林违法解除劳动合同赔偿金83，961.76元；2、不支付陆红林2013年度未休年休假工资6，988.51元。
被上诉人陆红林辩称，第一，双方签订的劳动合同第9.2.1.4条适用于不符合录用条件的情形，根据现行法律规定，仅仅适用于试用期内，陆红林不是在试用期内被解除的，因此立邦公司系违法解除；第二，不能胜任工作解除必须经过培训或调岗，并提前三十日通知解除，立邦公司没有履行上述程序，因此系违法解除；第三，陆红林2013年应休年休假10天，已休2天，立邦公司应付其余8天的年休假工资。综上所述，原审法院的判决正确。此外，请求法院核实立邦公司提起上诉的日期。
二审审理中，立邦公司向本院提供三张2013年1月1日至同年12月31日期间陆红林的缺勤天数统计，旨在证明陆红林2013年度已经休了8天年休假，日期分别为2013年2月7日、2月8日、2月16日、2014年1月26日、1月27日、1月28日、1月29日、1月30日。陆红林对立邦公司提供的上述证据真实性不认可，认为缺勤记录不能反映缺勤是年休假还是病假、事假等，故立邦公司提供的上述证据不能证明所要证明的目的。况且，2014年1月26日至同年1月30日是跨年度的，立邦公司原审中已经认可员工手册规定年休假不得累计至下一年度，现在的说法与员工手册的规定相矛盾。对此，本院认为，立邦公司提供的上述证据系打印件，陆红林对其真实性不予认可，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，难以证明立邦公司的事实主张，故本院对立邦公司提供的上述证据的证明力难以认定。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。
本院认为，关于赔偿金的请求。在劳动争议纠纷案件中，用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负有举证责任。本案中，立邦公司主张陆红林工作表现始终不能达到公司的要求，2013销售业绩也未能达到年初制定KPI要求，且在2013年度年终考绩绩效等地为E，并在原审中提供了销售人员绩效合同、销售人员绩效合同达成情况表、年终绩效评估指引、绩效评估单及2014年2月14日电子邮件等证据予以证明，但该些证据不足以认定陆红林存在2013年度绩效考核等级为E级。另外，立邦公司提供的2012年和2014年度组织架构图复印件等证据亦不足以证明立邦公司对陆红林进行了调岗且调岗后仍不能胜任工作的情况，故原审法院认定立邦公司2014年3月5日解除与陆红林劳动合同，构成违法解除，并无不当。根据陆红林解除劳动关系前十二个月平均工资以及陆红林在立邦公司处的工作年限，原审法院计算的赔偿金数额亦无不妥。综上，立邦公司要求不支付陆红林违法解除劳动合同赔偿金83，961.76元的上诉请求，本院不予支持。
关于2013年度未休年休假工资的请求。立邦公司主张陆红林2013年实际已休8天年休假，2014年所休5天年休假使用的是2013年剩余的年休假，2013年度另休3天年休假，并提供了三张2013年1月1日至同年12月31日期间陆红林的缺勤天数统计的证据加以证明，但立邦公司提供的上述证据系打印件，且不能反映立邦公司所主张的待证事实，更何况，与立邦公司制订的2012年1月版的员工手册中第5.3.3.2条规定也相矛盾。因此，原审法院结合陆红林的自认，认定陆红林2013年度享有10天年休假，实际已休2天，再结合陆红林的工资标准，确定陆红林2013年未休年休假工资6，988.51元并无不妥。现立邦公司要求不支付陆红林2013年度未休年休假工资6，988.51元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
另，陆红林提出要求二审法院核实立邦公司提起上诉的日期。经核查，立邦公司提起上诉的日期尚在法律规定的期间内。综上所述，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人立邦工业涂料（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年二月十二日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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