广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第361号
上诉人（一审被告）周华。
委托代理人王崎，广西伏波律师事务所律师。
上诉人（一审被告）曾勤春。
委托代理人韦寅生，广西春良律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）阳戊明。
委托代理人肖利民，广西理邦律师事务所律师。
被上诉人桂林中核建筑安装工程有限责任公司，住所地桂林市漓江路47号。
法定代表人邱伟平，该公司总经理。
委托代理人蒙风璇，广西桂成律师事务所律师。
被上诉人桂林市鑫隆房地产开发有限责任公司，住所地桂林市瓦窑口（富桂饭店北侧）。
法定代表人蒋小龙，该公司总经理。
委托代理人唐建新，该公司员工。
上诉人周华、上诉人曾勤春因与被上诉人阳戊明、桂林中核建筑安装工程有限责任公司（以下简称中核公司）、桂林市鑫隆房地产开发有限责任公司（以下简称鑫隆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广西壮族自治区临桂县人民法院（2012）临民初字第241号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年6月4日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员邹高林和代理审判员李艳参加的合议庭，于2013年7月9日公开开庭审理了本案。书记员毛雪梅担任记录。上诉人周华的委托代理人王崎，上诉人曾勤春及其委托代理人韦寅生，被上诉人阳戊明及其委托代理人肖利民，被上诉人中核公司的委托代理人蒙风璇，被上诉人鑫隆公司的委托代理人唐建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年11月2日，原告阳戊明经案外人杨金强推荐到临桂县临桂大道鑫隆公园大地工程处8-13#楼工地做工，带班班长曾勤春（即本案被告）同意原告阳戊明在8-13#楼工地做工，工资每天160元。2011年11月14日下午，原告在该工地12#楼4楼，爬上去装模板，双手攀墙时因墙砖脱离墙体，跌了下来，导致左脚跟受伤。原告受伤后即被护送到临桂县人民医院治疗，后转到兴安界首骨伤医院，住院治疗44天出院。出院证上记载的出院诊断为：1、左跟骨粉碎性骨折；2、痛风。出院医嘱及注意事项为：1、继续保持左跟部石膏托外固定，每周定期门诊复查1次；2、建议全休3个月并留陪人护理1名；3、1年内禁止做重体力活；4、如不适随诊；备注（包括手术名称）：后期门诊复查治疗费用需3000元。疾病诊断证明书记载的初步诊断为：左跟骨粉碎性骨折。处理意见：入院后予行骨折手法位石膏托外固定及中药辩证治疗。说明：住院期间留陪人护理1名及注意加强营养。共花去医疗费8189.66元（被告周华实支7500元）、交通费170元。桂林市正兴司法鉴定所作出的桂正兴司鉴所（2012）临鉴字第18号《法医临床学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人阳戊明工伤伤残程度评定为十级伤残。原告花去鉴定费700元。根据被告周华的申请，该院委托桂林市华源司法鉴定所对原告阳戊明伤情进行鉴定。桂林市华源司法鉴定所作出的桂市华源（2012）法医鉴字第427号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：阳戊明人身损害致左足足弓结构破坏属X级（十级）伤残。此次鉴定费已由被告周华支付。
一审法院同时查明，鑫隆公园大地工程工地挂有“业主桂林市鑫隆房地产开发有限责任公司”、“桂林临桂新区中心区D-1［隆风景］鑫项目指挥部”、“桂林中核建筑安装工程有限责任公司鑫隆风景8-13#楼项目部”三块牌，在该工程工地挂有“桂林中核建筑安装工程有限责任公司热烈祝贺鑫隆风景12#楼封顶大吉!”贺福一条。被告鑫隆公司称该工程已发包给中核公司，该项目有特殊性，鑫隆公司与中核公司已经签订了一个合同承包意向，周华是中核公司的项目负责人。但被告鑫隆公司、中核公司并未向法庭提供该两被告之间的“发包”、“合同承包意向”的合同或协议。在庭审中查明，被告鑫隆公司确已支付部分款项给被告中核公司，被告鑫隆公司没有付款给被告周华。被告周华称，“鑫隆公司开发的鑫隆风景8-13#楼建设工程，由中核公司承包建设，中核公司将该工程的房屋建筑工程部分分包给周华，由周华以该公司鑫隆风景8-13#楼项目部的名义具体实施。周华将其分包工程的木工工程分包给曾勤春，曾勤春招用原告阳戊明为其工作。曾勤春对其分包工程具有独立的自主管理权，原告的工作报酬也是由曾勤春确定并支付。”但被告周华没有向法庭提供其与被告中核公司的分包合同或协议，也未提供其与曾勤春的分包合同或协议，被告中核公司亦未向法庭提供证据。在庭审中查明，被告周华从被告中核公司领款2000000多元。被告周华与被告曾勤春的结算付款记录记载，被告周华向被告曾勤春已付款（木工款，共5项）360000元。
一审法院另查明，原告阳戊明（乙方）于2010年1月1日与蒋五金（甲方）签订《租房协议书》一份，该协议书共6条，其中第1条，甲方将桂林市象山区同心村委崇信村133号租给乙方；第5条，本协议有效期为叁年（自2010年1月1日起至2012年5月1日止）。《暂住人口登记表》载明：暂住证编号450304201202150000103，姓名阳戊明，暂住地房主姓名蒋五金，来本地日期2009年12月30日，暂住事由其他劳务，暂住住所租房屋，暂住地址广西桂林市象山区同心村委崇信村133号，暂住证签发期2012年2月15日，有效期限2013年2月14日。证实原告于2010年1月1日至本案案发日暂住在桂林市崇信村133号。
一审法院再查明，被告曾勤春2012年2月28日出具《证明》一份，该证明内容为“2011年11月2号我受周华的委托雇佣阳戊明，在临桂县临桂大道鑫隆公园大地工程处8-13#楼做工，工资每天是160元，周华是8-13#楼工程承包人。特此证明”。杨金强2012年2月28日出具《证明》一份，该份证明内容为“2011年11月2号，我推荐阳戊明去临桂县临桂大道鑫隆公园大地工程处8-13#楼工地做工，带班班长曾勤春同意阳戊明在8-13#楼工地做工，工资160元一天。特此证明”。原告提供《工资结算单》一份，该结算单内容为“11月份阳戊明工资结算清单：2号1天10分3号1天20分4号1天30分5号上午35分11号上午40分12号1天50分13号1天60分14号上午（下午2分）60.7分12月29号：阳贵样12月29号结清：1072元。”该结算单上有天数、分数，还有其他人的名单在该结算单上，但无人签字。原告阳戊明在庭审中陈述，“在工地上，曾勤春是具体安排我做事的。生活费、零用钱都是由曾勤春支付的。”
一审法院审理认为：被告鑫隆公司开发鑫隆风景8-13#楼建设工程，被告鑫隆公司与被告中核公司有共同意向，由被告中核公司承包建设，但该两被告均没有提供该工程的建设合同或协议或意向书，在实际操作过程中被告鑫隆公司已付款给被告中核公司，由此，可以认定被告鑫隆公司与被告中核公司是开发商与承包商的关系。被告中核公司与被告周华均没有提供该两被告之间的承包与分包的合同或协议及相关的资质证书，但在实际操作过程中，被告中核公司已付款200多万元给被告周华，同理可以认定被告中核公司与被告周华是承包和分包的关系。被告周华与被告曾勤春均没有提供该两被告之间的分包与再分包的合同或协议及相关的资质证书，但在实际操作中，被告周华已付款36万元给被告曾勤春，同理可以认定被告周华与被告曾勤春是分包与再分包的关系。被告中核公司没有提供被告周华具有相应资质证据，且被告中核公司应当知道被告周华没有相应的资质，而将建设工程分包给被告周华完成，存在选任的过失。被告周华没有提供被告曾勤春具有相应资质的证据，且被告周华应当知道被告曾勤春没有相应的资质及安全生产条件，而将木工工程分包给被告曾勤春完成，同样存在选任的过失。原告阳戊明经人介绍到被告曾勤春再分包的木工工程处做工，而该木工工程是被告周华明知被告曾勤春没有资质及安全生产条件仍分包给被告曾勤春完成的，被告曾勤春安排原告的工作，原告的工资、零用钱都是被告曾勤春给付的。因此，原告阳戊明在被告周华、曾勤春雇佣期间，不慎跌伤造成损失，应由雇主即被告周华、曾勤春共同承担赔偿责任。但原告阳戊明是成年人，在明知该工程不具备安全条件的情况下，在工作中亦未注意安全生产，以致不慎受伤，因此，原告应自行承担相应的责任即10%的民事责任。被告周华、曾勤春共同承担90%的民事责任，被告中核公司对被告周华、曾勤春的民事赔偿责任承担连带赔偿责任。原告的受伤与被告鑫隆公司没有因果关系，因此，被告鑫隆公司对原告的损失不承担民事责任。原告阳戊明因受伤造成的损失，应根据2011年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来计赔，经该院审核，原告阳戊明因受伤造成的损失为：1、医疗费689.66元；2、误工费10535.1元［（44天＋90天）×（28695元÷365天）］；3、伤残赔偿金34128元（17064元×20年×10%）；4、住院伙食补助费1760元（44天×40元／天）；5、营养费660元（44天×15元／天）；6、交通费170元；7、护理费6700元［（44天＋90天）×50元／天］；8、鉴定费700元；9、精神损害抚慰金3500元。以上9项共计人民币58842.76元，由原告自行承担10%即5884.28元（58842.76元×10%）；被告周华、曾勤春共同赔偿给原告阳戊明90%即52958.48元（58842.76元×90%）。被告中核公司对被告周华、曾勤春赔偿给原告阳戊明的损失52958.48元承担连带赔偿责任。至于原告要求被告赔偿其后续治疗费3000元，因该项诉请事实尚未发生，且具体数额不确定，待原告完成后续治疗后可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条之规定，一审法院判决：一、被告周华、曾勤春赔偿原告阳戊明因受伤造成的损失52958.48元；二、被告中核公司对被告周华、曾勤春赔偿给原告阳戊明的损失52958.48元承担连带赔偿责任；三、驳回原告阳戊明的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2517元，原告阳戊明已预交该院，由原告阳戊明负担800元，被告周华、曾勤春、中核公司共同负担1717元。
上诉人周华不服一审判决，上诉称：一、上诉人周华并非被上诉人阳戊明的雇主，阳戊明的雇主是被上诉人曾勤春。上诉人与曾勤春之间的分包合同，性质上属于承揽合同。上诉人按工程量及工期向曾勤春结算工程款，对曾勤春及其雇员并无人事管理职权。曾勤春对其分包工程具有独立的自主管理权，招用人员由其自行决定并直接对招用人员进行管理。曾勤春作为阳戊明的雇主应当承担直接赔偿责任，而上诉人与中核公司作为负有选任过失责任的发包人和分包人，应当承担的不是直接赔偿责任，而是对雇主直接赔偿责任的连带责任。二、本案中，阳戊明作为具有完全行为能力的成年人，所从事的仅是普通的木模安装作业，并不需要提供特别的劳动安全保障条件。阳戊明自身过错是造成事故发生的主要原因，双方当事人对本案的责任承担应当基本相当，故阳戊明对其所受事故伤害应当自行承担50%的责任。一审判决阳戊明仅自行承担10%的责任，对赔偿责任分配不当。三、一审判决对部分赔偿项目计算不合理，对阳戊明因事故受伤造成的损失应当重新核定。1、阳戊明提交的两份暂住证的真实性无法证实，不能证明其在城市连续居住一年以上，其残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入的标准计算。2、阳戊明在兴安界首骨伤医院住院至2011年12月22日，医院即通知治疗结束可以出院，但由于阳戊明与各方就其赔偿事宜无法达成协议，拒绝出院，直至2011年12月31日才办理出院手续，阳戊明出院证上的出院日期“31日”是由“22日”涂改而来。阳戊明住院时间应为35天，相应的赔偿项目应当以此计算。至于护理费，因阳戊明仅左脚受伤，出院时已经消肿并作外固定，在全休期间并未丧失生活自理能力需要一人全天陪护，阳戊明也未提供全休期间专人陪护的证据。故护理费仅应计算住院期间，不应包括全休期间。阳戊明因事故受伤造成的损失为：尚未获得赔偿的医疗费689.66元，误工费9827元，残疾赔偿金9086元，住院伙食补助费1400元，营养费525元，交通费170元，护理费1750元，鉴定费700元，精神损害抚慰金3500元，共计27647.66元。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判被上诉人曾勤春赔偿被上诉人阳戊明因受伤造成的损失13823.83元；撤销一审判决第二项，改判上诉人周华、被上诉人中核公司对曾勤春赔偿给阳戊明的损失13823.83元承担连带赔偿责任；本案上诉费用由被上诉人负担。
上诉人曾勤春亦不服一审判决，上诉称：上诉人与周华没有签订任何分包合同，双方不是分包与再分包的关系。被上诉人阳戊明自己也一直清楚其是周华的工人，其在一审中并未将上诉人列为被告，是被上诉人周华为推卸责任将上诉人追加为被告。上诉人本人也是周华的雇佣工人，仅仅在工作中受雇主周华的委托担任带班班长，管理木工这一块事务，包括代周华发放工资、预支生活费用等琐事，上诉人是周华手下一个兼有管理责任的员工而已。上诉人自己也亲自干木工活领工资，没有承担风险责任也没有获取风险利润。根据没有利益就应当没有责任的公平原则，上诉人也不应当承担责任。综上所述，上诉人与被上诉人阳戊明同是周华的雇佣工人，不是雇主，不应当承担责任，不是本案适格的诉讼主体，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第一项中“曾勤春赔偿原告阳戊明因受伤造成的损失52958.48元”的内容，改判驳回被上诉人阳戊明对上诉人的起诉，上诉人在本案中不承担赔偿责任；本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人阳戊明针对上诉人周华的上诉，答辩称：一、一审法院判决上诉人周华承担直接赔偿责任、中核公司承担连带赔偿责任完全正确。《建筑法》第29条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”中核公司是8-13#楼盘的总承包单位，周华既无资质又无建设单位同意，承包该工程首先违法，再分包给曾勤春同样是违法。故周华根本不存在选任责任问题，而就是直接责任的问题。二、上诉人周华认为一审原告存在过错，但又没有提供任何实质性的证据，完全是在推卸责任。一审法院判决被上诉人承担10%的责任，缺乏法律依据。三、关于赔偿项目计算问题。1、上诉人周华对暂住证真实性的指责只是程序上的疑点，并无实质性的事实证据，对被上诉人的赔偿应当按照城镇居民标准计算。2、被上诉人出院日期为2011年12月31日，有确凿的证据证实。3、一审法院根据2011年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》来计算被上诉人的损失赔偿额是错误的，应依据2012年度的计算标准。综上所述，上诉人的上诉请求明显缺乏事实和理由，请求二审法院依法驳回；对于一审法院判决被上诉人自己承担10%的责任和适用计赔标准错误，请求二审法院予以更正。
被上诉人阳戊明未针对上诉人曾勤春的上诉作出答辩。
被上诉人中核公司针对二上诉人的上诉，综合答辩称：对于实际的赔偿数额的认定，中核公司认同上诉人周华在上诉状中提出的意见，周华并不是中核公司的分包人，中核公司不应当承担连带赔偿责任。一审判决在理由部分认定中核公司、鑫隆公司和周华的一些款项往来，但判决主文没有涉及到这一部分，也没有相应的证据。
被上诉人鑫隆公司针对二上诉人的上诉，综合答辩称：一审判决处理正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院综合诉辩各方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、上诉人周华和上诉人曾勤春对被上诉人阳戊明的人身损害是否应当承担赔偿责任，应当承担何种赔偿责任（直接赔偿责任还是连带赔偿责任）；二、被上诉人阳戊明自身过错责任有多大；三、一审判决确定的部分赔偿项目的金额是否正确。
本院认为：关于争议焦点一。上诉人周华将向被上诉人中核公司分包的建筑施工工程中的木工工程再分包给上诉人曾勤春完成，上诉人曾勤春自己招用被上诉人阳戊明并直接向被上诉人阳戊明支付工作报酬，上诉人曾勤春应是被上诉人阳戊明的直接雇主。虽然上诉人周华没有亲自雇佣被上诉人阳戊明，但在被上诉人阳戊明发生人身伤害事故后住院治疗期间，上诉人周华已为被上诉人阳戊明支付了医疗费7500元，表明上诉人周华当时是自愿承担雇主责任的。因此，一审判决判令二上诉人均作为被上诉人阳戊明的雇主，对被上诉人阳戊明的人身损失共同承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二。根据被上诉人阳戊明的自述，其是在想爬上去装四楼穿梁模板，双手攀爬墙体时，墙砖脱落，导致其跌下受伤的。被上诉人阳戊明受伤，与其缺乏足够的安全防范意识，采取的施工措施不当有关。但上诉人周华、曾勤春承包施工的工地现场，没有为被上诉人阳戊明装模作业提供必要的安全生产条件和设置必要的安全防护设施，导致被上诉人阳戊明从事装模作业必须攀爬墙体，且从高处跌下后直接跌落到楼面，造成左跟骨粉碎性骨折的伤害后果。因此，上诉人周华、曾勤春没有为被上诉人阳戊明装模作业提供必要的安全生产条件，是导致被上诉人阳戊明在施工中受伤的根本原因。上诉人周华上诉要求将被上诉人阳戊明自行承担的过错责任调增到50%，将其自己承担的过错责任调减到50%的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。从桂林市公安局象山分局平山派出所调取的暂住人口登记表证实，被上诉人阳戊明从2009年12月30日起既来到桂林市租房居住从事劳务活动。一审判决按照城镇居民人均可支配收入计算被上诉人阳戊明的残疾赔偿金，并无不当。被上诉人阳戊明在兴安界首骨伤医院的病人费用汇总一览表、出院记录、出院证、疾病诊断证明书均证实其出院日期为2011年12月31日。上诉人周华对其提出的2011年12月22日之后，被上诉人阳戊明因与各方无法达成赔偿协议故而拒绝出院的事实主张，没有提供证据加以证实，本院对其该项事实主张不予采信。故一审判决认定被上诉人阳戊明住院时间为44天并无错误。被上诉人阳戊明出院时只是病情好转出院转为门诊治疗，出院医嘱继续保持左跟部石膏托外固定，建议全休3个月并留陪人护理1名。因此，一审判决在计算护理费时计入出院后全休3个月的时间，并无不当。上诉人周华对一审判决确定的部分赔偿项目金额提出的上诉异议，理由不能成立，本院不予支持。
至于被上诉人阳戊明在上诉答辩中提出的对一审判决的异议，因其并未就此提出上诉，本院依法不纳入本案二审审理范围。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处分得当，本院予以维持；上诉人周华和上诉人曾勤春的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案向上诉人周华和上诉人曾勤春分别预收的二审案件受理费1124元，由二上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 刚
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一三年八月三十日
书 记 员 毛雪梅