内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）呼刑终字第139号
原公诉机关内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵斌，男，出生于吉林省公主岭市，汉族，初中文化，无职业。2014年3月11日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年3月24日被执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区鄂伦春自治旗看守所。
辩护人王冰晶，黑龙江闻明律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人代某某，男，出生于内蒙古自治区鄂伦春自治旗，鄂伦春族，大专文化，住鄂伦春自治旗，系本案被害人。
内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院审理内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院指控原审被告人赵斌犯抢劫罪、原审附带民事诉讼原告人代某某提起附带民事诉讼一案，于2014年10月10日作出（2014）鄂刑初字第66号刑事附带民事判决。原审被告人赵斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员林蕊、青春出庭履行职务，上诉人赵斌及其辩护人王冰晶到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2010年11月5日19时许，被告人赵斌在内蒙古自治区鄂伦春自治旗阿里河镇锦绣家园小区内尾随被害人代某某、于某进入楼内，并敲开代某某家门，强行闯入屋内。被告人赵斌手持仿真手枪表明劫财目的。被害人代某某乘其与于某对话不备之际打掉其手中的仿真手枪，被告人赵斌又从口袋中掏出卡簧刀，与代某某厮打在一起。厮打中代某某将赵斌摁倒在地，于某持玻璃瓶击打了被告人赵斌头部一下，致其头部受伤流血。随后于某将赵斌手中卡簧刀夺下，并打电话报警。此时有邻居敲门，于某打开房门时被告人赵斌乘机挣脱逃离。在与赵斌的搏斗中，被害人代某某胸部、右上肢及左膝多处受伤，右手皮肤擦伤。经法医鉴定，代某某所受损伤程度为轻微伤。案发后公安机关将现场遗留的血迹录入全国DNA信息库进行登记，2014年3月10日与赵斌的血样对比成功。次日被告人赵斌在黑龙江省加格达奇区被抓获归案。经生物物证鉴定，被告人赵斌的血样与现场提取的血迹基因型相同，即现场血迹为赵斌所留。经鉴定，被告人赵斌抢劫时所持仿真手枪不能认定为枪支。
另查明，被告人赵斌在逃期间曾于2011年9月17日23时40分许，受郭某的指使与郑某某等人手持棒球棒和砖头，在黑龙江省加格达奇区营林局家属楼院内将被害人颜某某的白色铃木雨燕轿车砸坏。黑龙江省加格达奇区公安局以涉嫌犯故意毁坏财物罪立案后，对被告人赵斌取保候审。
原审法院认为，被告人赵斌以非法占有为目的，持械强行入户劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人赵斌着手实施抢劫犯罪后，因遭到被害人强烈反抗，而未能得逞，属实行终了的未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人赵斌在抢劫过程中，持刀与被害人厮打在一起，致被害人代某某胸部、右上肢及左膝多处受伤，这一事实有被害人于某的陈述、住院病历、出院证及人体损伤程度鉴定书等证据证实。《人体损伤程度鉴定标准》已于2014年1月1日起施行，适用该标准作出鉴定意见符合法律规定，同时被害人损伤程度是否构成轻微伤并不影响对被告人的量刑幅度。被告人赵斌到案后如实供述了自己的主要罪行，应认定为坦白，依法可以从轻处罚。对附带民事诉讼原告人提出的民事赔偿请求，其合理部分，依法应予以支持。综合全案及量刑情节，对被告人从轻处罚与其罪责相适应，但被告人赵斌在逃期间又参与毁坏他人财物，无悔过表现，其主观恶性、社会危害性、人身危险性较大，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款第（一）项、第二十三条、第三十六条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、第一百零二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，认定被告人赵斌犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元。
上诉人赵斌的上诉理由为，1、原审判决只考虑其“入户抢劫”这一加重处罚情节，但没有考虑其具有犯罪未遂、坦白、当庭自愿认罪、犯罪时刚满18周岁、犯罪属临时起意并非事先预谋等法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，从而导致对上诉人量刑畸重。2、原审判决没有考虑上诉人的行为对被害人是否造成实际人身损害以及损害程度轻重这一法定量刑要素，认为被害人受损伤程度不影响对上诉人的量刑幅度是错误的；3、被害人实际损失只有住院伙食补助费520元、护理费1190.8元，合计1710.8元符合法律规定，其余4599.47元的医疗费票据与住院病案记载信息相互矛盾，不应支持。
辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
检察员的出庭意见为，上诉人赵斌以非法占有为目的，非法进入他人住宅，采用暴力手段劫取财物，其行为构成抢劫罪。同时上诉人具有刑法第二十三条与第二百六十三条第（一）项之情节，其行为系入户抢劫，但犯罪未遂。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明，2010年11月5日中午，上诉人赵斌从黑龙江省加格达奇区乘车到内蒙古自治区鄂伦春自治旗阿里河镇与网友约会，随身携带一把卡簧刀和一支仿真玩具手枪。当日下午，赵斌将网友送回阿里河镇锦绣小区后因没钱请其吃饭产生了抢劫的想法。19时许，上诉人赵斌在小区楼道内发现回家的小区居民代某某、于某夫妇，于是其尾随二人上楼。在敲开代某某家的房门后，赵斌强行闯入屋内，持仿真玩具枪表明劫财目的。被害人代某某乘其不备打掉其手中的仿真玩具枪，赵斌又从上衣口袋里掏出卡簧刀，与代某某厮打在一起，厮打时致代某某胸部、右上肢及左膝多处受伤、右手皮肤擦伤。厮打中代某某将上诉人赵斌摁倒在地，于某持玻璃瓶击打了赵斌头部左侧一下，致其头部受伤流血。随后于某将赵斌手中卡簧刀夺下，并打电话报警，此时有邻居敲门，于某打开房门时上诉人赵斌乘机挣脱逃离。经鉴定，被害人代某某所受损伤程度为轻微伤。案发后，公安机关将现场遗留血迹录入全国DNA信息库进行登记。2014年3月10日，上诉人赵斌的血样与本案案发现场遗留血样DNA比对成功，并于次日在黑龙江省加格达奇区被抓获归案。经鉴定，上诉人赵斌抢劫时所持仿真手枪不能认定为枪支。
二审期间，上诉人赵斌的亲属主动赔偿原审附带民事诉讼原告人代某某经济损失人民币二万元。
证明上述事实的证据有：
1、黑色铝制仿真手枪一支、折叠尖刀一把，证实被告人赵斌作案时所使用的工具及外观特征。
2、接受案件登记表、立案决定书等书证，证实案件来源、侦查过程、被告人赵斌到案经过及其在逃期间又在黑龙江省加格达奇区因涉嫌犯故意毁坏财物罪被立案调查的事实。
3、现场勘验、检查笔录及照片，证实案发现场的地理位置、概貌等现场情况。
4、证人陈某某证言，证实2010年11月5日19点多，我听见对门有吵闹声，以为是两口子吵架，就过去劝劝。对面于某给我开的门，我进门时看见她丈夫代某某光着脚正在地上摁着一个男的。那男的低着头跪在地上，身上穿着线衣，有衣服在地上。于某对我说“我家进人来抢劫了”，我当时就吓懵了，转身就跑出来。等我再进门时，刚才被摁住的男孩已经跑了，地上流了好多血，还有碎玻璃。白天我在小区见过这个男孩，他身高约1.7米，很瘦，短发，上身穿一件深色衣服，十八九岁的样子。
5、证人赵某某证言，证实我是赵斌的父亲，听我妻子说2010年时赵斌的左侧或右侧眉骨受过伤，问他怎么弄的，他说摔的。我家在阿里河镇没有亲属或者朋友，不知道赵斌去没去过，没听说他在这有什么朋友。
6、证人张某证言，证实2009年末，我在加格达奇区公安局西侧的“天外天”网吧工作，赵斌经常来玩。2010年时曾有一把黑色仿真枪在网吧放着，赵斌也玩过，后来不知哪去了。是打塑料子弹的，枪也比较沉，不清楚是谁的。网吧柜台里还有一把水果刀，就是吃水果用的。有一次看见赵斌头部受伤的，缠个白纱布，但不知是怎么弄的，他也没说。
7、被害人代某某陈述，证实2010年11月5日19时许，有人敲门。（我妻子）于某开门后闯进一男子，右手拿着一把黑色手枪说“都别吱声”。于某说“有什么事你说，别伤着孩子”，然后领着孩子进了卧室。在客厅那男子跟于某说了“我有难处“之类的话，意思是要钱。当时他右手持枪，左手放在左侧裤兜位置。我凑到他跟前，他向我晃抢说，“别往跟前靠”，乘其说话不注意，我突然打他拿枪的手，枪被打掉在地上。那男子往后退，又拿出一把刀比划我，我冲上去拽住他的头发，另一只手打了他脸部几拳，拽着头发把他摁倒在地上，我妻子用瓶子打在他的头部，瓶子碎了，那男子头部也出血了。我就用力摁着他。我妻子打电话要报警，这时邻居老太太敲门，我妻子将房门打开，那男的用力挣脱了他的衣服，冲出房门跑到楼下。这男子约十七八岁的样子，身高一米七左右，较瘦，穿一件黑色衣服里面套着一件蓝色夹克衫，深色牛仔裤。刀是单刃的，连刀把约三十公分长，好像一面带锯齿的，刀和枪都在我家的客厅里，已被警察拿走了。我胸部有一处刀伤，右手臂有两处刀伤，手和腿上还有些擦伤，那男子左侧头部耳朵上的位置被我妻子打伤，流了很多血。
被害人于某的陈述内容与代某某一致。
8、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人代某某所受损伤程度为轻微伤的事实。
9、公安部物证检验报告，证实案发现场所遗留血迹中，除包含有被害人代某某的DNA外，其余均来源于同一个体的事实。
10、呼伦贝尔市公安司法鉴定中心生物物证鉴定书，证实经DNA检验、同一识别，在案发现场遗留的血迹中，除被害人代某某的血迹外，其余均为被告人赵斌所留的事实。
11、大兴安岭行署公安局刑事技术支队鉴定书，证实经检验被告人赵斌抢劫时所持仿真枪不能认定为枪支。
12、被害人代某某、于某对被告人赵斌的辨认笔录及照片，证实代某某、于某对照片进行辨认后，指认出被告人赵斌的情况。
13、户籍证明，证实被告人赵斌身份情况，其犯罪时已达到完全刑事责任年龄的事实。
14、被告人赵斌对其所用作案工具、案发时所穿衣物的辨认笔录及照片，证实经被告人赵斌辨认，遗留在现场的玩具枪与折叠刀是其实施抢劫时使用的作案工具，遗留在现场的两件衣物是其实施抢劫犯罪时上身所穿的衣物。
二审期间上诉人赵斌的辩护人提交4份证据，分别是法莫替丁、L-谷氨酰胺呱仑酸钠颗粒、奥美拉唑镁肠溶片、复方丹参滴丸等4份药品说明书，证实被害人代某某提供的住院病历中静点的药物中，其中法莫替丁、L-谷氨酰胺呱仑酸钠颗粒、奥美拉唑镁肠溶片是治疗消化道溃疡的，复方丹参滴丸是治疗心脏疾病的，与被害人代某某因本案所受外伤无关联性。
经依法全面审查，本院认为一审中原审附带民事诉讼原告人代某某提供的出院证、住院病历及临时医嘱门诊号、住院号一致，能够相互印证，证实确系代某某因外伤入院治疗期间所产生之经济损失，其证据来源合法，客观真实有效，对于原审法院一审开庭时当庭出示并经质证的证据予以确认，对于上诉人赵斌及其辩护人提出的上述证据不予采信。
本院认为，上诉人赵斌以非法占有为目的，进入他人住宅，采用暴力劫取财物，其行为构成抢劫罪，且属于刑法关于抢劫罪规定的八种加重情形之一，系入户抢劫。上诉人赵斌在实施犯罪过程中，因遭到被害人强烈反抗，既未劫取到财物，又未造成他人轻伤以上后果，属抢劫未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于上诉人赵斌及其辩护人提出的“赵斌具有犯罪未遂、坦白、当庭自愿认罪、犯罪时刚满18周岁、犯罪属临时起意并非事先预谋等法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，一审量刑过重”的上诉理由与辩护意见，本院予以采纳。对于其提出的“被害人提供的4599.47元的医疗费票据与住院病案记载信息相互矛盾”的上诉理由与辩护意见，因与事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。考虑到上诉人赵斌的犯罪行为并未造成严重后果，其亲属在二审期间能够积极赔偿被害人的经济损失，上诉人赵斌本人能够当庭认罪悔罪，依法可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二十三条、第三十六条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项与第（二）项与《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第四款之规定，判决如下：
一、维持鄂伦春自治旗人民法院（2014）鄂刑初字第66号刑事附带民事判决第一项中对上诉人赵斌的定性部分、附加刑部分以及主文第二项与第三项，即上诉人赵斌犯抢劫罪，并处罚金人民币五千元；赔偿附带民事诉讼原告人代某某医疗费4599.47元、伙食补助费520元、护理费1190.80元，共计5239.27元；作案工具——仿真手枪一支、折叠刀一把，予以没收。
二、撤销鄂伦春自治旗人民法院（2014）鄂刑初字第66号刑事附带民事判决第一项中对上诉人赵斌量刑中的主刑部分，即以抢劫罪判处上诉人赵斌有期徒刑十二年。
三、上诉人（原审被告人）赵斌犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月11日起至2023年3月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 姜有权
审 判 员 吴春暖
代理审判员 李 鹏
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 田 沫
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二十三条已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。