四川省梓潼县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0725民初1152号
原告：江油第三建筑工程有限责任公司。
地址：江油市北大街东段10号。
法定代表人：胡绍蓉，总经理。
委托诉讼代理人：罗桂林，四川经义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何茂平，江油第三建筑工程有限责任公司员工。
被告：四川科佳机械有限责任公司。
地址：梓潼县经开区海南路。
法定代表人：陈铭，总经理。
委托诉讼代理人：欧小华，四川石泉律师事务所律师。
原告江油第三建筑工程有限责任公司与被告四川科佳机械有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月14日立案受理，依法由审判员史晋适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人罗桂林，何茂平被告委托代理人欧小华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：1、判令被告支付拖欠原告的工程款11779540元，暂支付按目前已发生施工合同约定拖欠工程款的利息2728467.06元，直至利息付清为止。2、判令被告返还原告履约保证金1000000元，并支付资金利息12万元。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年9月15日，原、被告签订建设工程施工合同，约定自筹资金将建筑面积约15000平方米的厂房、宿舍楼、科研楼、门卫室以及厂区附属设施、安装工程发包与原告施工，开工日期2014年9月16日竣工日期2015年7月15日，合同固定总价为1700万元，原告需交纳100万元履约保证金作为履约担保，施工合同还一并约定了工程款（进度款）的支付，保证金的返还等内容。
合同签定后，原告依约履行了自己的义务，工程于2015年8月3日竣工验收合格并交付原告使用，但被告却没有依约履行支付工程款和退回保证金的义务，至今尚拖欠工程款11779450元，至使原告被该工程的劳务班组、材料供应商等追索拖欠的费用。无奈之下，只有诉于贵院。
被告辩称：1、原告诉请要求支付工程款11779540元诉讼请求没有法律依据和事实依据，原、被告至今没有结算无法反应工程的实际造价；2、原告主张利息没有法律依据，本工程的实际施工人没有施工资质，借用原告的资质进行了施工，本案所涉的施工合同无效，本案原、被告之间约定的欠款利息不符合法律规定。3、本案所涉及工程存在多处质量瑕疵，保证金是本案的工程保证金，综上，本案原、被告应当结算后才能确定工程应当支付的金额，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原、被告认可的事实，2014年9月15日江油第三建筑工程有限公司为乙方，四川科佳机械有限责任公司为甲方。签订了建设工程施工合同，合同主要内容,“第一部份，一、工程情况：1、工程名称：四川科佳机械有限（厂区）建设工程。2、工程地点：四川省梓潼县经开区海南路。3…………，4、资金来源：自筹资金，5、工程内容：建筑面积约15000平方米，1#科研楼、2#食堂及宿舍楼、3#钢构厂房、4#门卫室土建，安装工程以及厂区附属设施（室外工程、道路、绿化等）。6、工程承包范围，按发包人提供的施工图纸及工程量清单的内容，完成施工，包工包料、包质量、包安全、包工期。二、合同工期，开工日期2014年9月16日，竣工日期2015年7月15日。三、质量标准按照《中华人民共和国建设工程施工质量验收统一标准》及专业工程施工质量验收规范（UB50300-2001），一次性验收合格，四、合同价款，签约合同金额，1700万元，第二部分通用条款：一至五……，六、合同价款及调整，23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种，（1）固定价格合同，双方在专用条款内约定合同范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同，合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法，26、工程款（进度款）支付，26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款，可与承包协商签订定期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息，七、材料设备供应……，八、工程变更，29工程设计变更，29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求进行下列需要的变更，（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸，（2）增减合同中约定的工程量，（3）改变有关工程的施工时间和顺序，（4）其他有关工程变更需要的附加工作，因变更导致合同价款的增减即造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延，29.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。29.3承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意，未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延，工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人承包人另行约定分担或分享，30、其他变更，合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决，31，确定变更价款，31.1承包人在工程变更确定14天内提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款，变更合同价款按下列方法进行，（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按照合同已有的价格变更合同价款，（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款，（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行，31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程款报告时视为该项变更不涉及合同价款的变更，31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认，31.4工程师不同意承包人提出变更价款，按本通用条款第37条关于争议的约定处理，31.5工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款日期支付，31.6因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款，九、竣工验收与结算，32，竣工验收，32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数，32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予以认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用，32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改原提请发包人验收的日期，32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收的，从第29天起承担工程保管及一切意外责任，33、竣工结算，33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算，33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人确认竣工的结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工后结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人，33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任，33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，发包人在收到竣工结算报告结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程计算价款不能及时支付，发包人要求支付工程款的，承包人应当支付，33.6发包人承包人对工程竣工结算价发生争议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。十、违约、索赔和争议，35、违约，35.1发包人违约，当发生下列情况是，（1）本通用条款24条提到的发包人不按时支付工程预付款，（2）本通用条款第26款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款条33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算款，（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，发包人承担违约责任，赔偿其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法；36索赔……37、争议37.1发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解，当事人不愿和解，调解或者和解，调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议，第一种解决方式，双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁，第二种解决方式，向有管辖权的人民法院起诉，第三部分，专用条款，一、词语定义……，二、双方一般权利和义务，5、工程师，5.2监理单位委派的工程师，姓名万朋兵，职务，总管，5.3发包人派驻的现场代表，姓名陈铭，职权工程进度、工程质量、安全文明施工及各环节的检查、验收，工程量增（减）核实；六、合同价款与支付，23合同价款及调整，23.1本合同价款采用固定单价方式确定，（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围、人工、材料涨价等市场商业风险，23.2双方约定合同价款的其他调整因素；按甲方提供的工程量清单，超出清单工程量的确认为工程量增加，增加部分按建设工程计价09定额配套文件以及梓潼地区材料信息价格执行，25、工程量确认，25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间，每月25日前向监理或发包人提交审核，26、工程（进度款）支付，完成工程产值至合同总价的50%，付至已完工程总价的40%，完成工程产值至合同总价的80%，付至已完工程总价的50%，工程达到初验，付至工程总价的85%，工程竣工经相关部门综合验收合格之日起三个月内付至工程总价款的95%，剩余5%作为质量保证金扣留，质量保证金为两年（第一年满后退2%，第二年满后退3%），期满无息退还，工程款按上述约定按时支付，若因甲方资金困难，乙方同意延期30天内支付约定金额，若超过30天则按当地信用社贷款利率3倍计息，九、竣工验收与结算工程竣工综合验收合格后，承包人在15日内将竣工验收资料移交发包人（复印件2套），十、违约、索赔和争议，35违约，35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任，按《通用条款》执行，本合同通用条款26.4款约定发包人违约应承担的违约责任，按《通用条款》执行，本合同通用条款第33.3款约定发包人为违约承担的违约责任，按《通用条款》执行，十一、其他，41担保，41.3本工程双方约定担保事项如下：（1）发包人向承包人提供履约担保，担保方式为已建的所有工程担保合同作为本合同附件，（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：缴纳履约保证金壹佰万元，担保作为本合同附件，（3）双方约定的其他担保事项：承包人把基础工程完成验收合格后退保证金50万元，发包人付第一次工程款时退25万元，工程初验合格时退25万元”。合同签订后，原告按约履行合同义务，2015年4月30日原告施工的进度达80%，被告付给原告工程款240万元，按合同约定被告应向原告支付工程进度款710万元，原告向被告递交了拔款报告，后被告分段付给原告部分工程款。2015年8月13日原告给被告建修的各项工程，经验收合格，原告向被告提供了竣工验收的所有资料。2016年3月28日原告向被告发函：“四川科佳机械有限责任公司：兹有江油第三建筑工程有限责任公司承建的四川科佳机械有限责任公司厂区建设工程，以于2015年8月3日通过甲方、乙方，设计、质检、监理、消防、建设行政主管部门等单位验收，该工程验收合格，按照贵公司与本公司签订的建设工程施工合同，你公司应在工程竣工验收三个月内支付合同价款95%，截止目前为止，你公司实际支付460万元，下欠1250万元，按照国家税务局规定从2016年5月1日起税率由3%上调为11%，由于你公司没有按照合同支付工程款，所以一切责任概由你公司承担，请贵公司尽快履行合同，支付工程款。”被告收到函后，在函上盖了公章。2016年4月7日因原告修建被告的工程欠梓潼和裕商品混凝土有限公司货款，梓潼和裕商品混凝土有限公司提起仲裁，在绵阳仲裁委员会主持下达成调解协议：1、江油第三建筑工程有限责任公司于2016年5月20日前向梓潼和裕商品混凝土有限公司支付货款229750元，利息20000元（截止2016年3月29日的利息），仲裁费8713元，从2016年4月1日起按同期贷款基准利率四倍承担利息。原告将此情况告知被告后，被告向原告支付了利息20000元和仲裁费8759元，庭审中原、被告认可除开被告支付给原告的因仲裁支付的利息20000元，仲裁费8713元外，被告已付给原告工程款5972000元。本院对以上没有争议的事实予以确认。本案争议的问题：1、原、被告签订的《建设工程施工合同》是否是实际施工人何茂平借用原告的资质签订的合同，合同是否有效，2、增加工程量的工程款如何确定。3、被告支付给原告的因仲裁案的利息20000元，仲裁费8713元应否计入被告已付给原告的工程款。原告认为：1、何茂平是原告的施工人员，并不是何茂平借用原告资质，合同有效。举的证据有：江油第三建筑工程有限责任公司任命书，任命何茂平为四川科佳机械有限责任公司（厂区）建设工程项目负责人，2016年6月、何茂平与江油第三建筑工程有限公司签订的梓潼县殡仪馆灾后重建工程建设内部承包合同，证明何茂产是江油第三建筑工程公司的施工人员，并不是借用江油第三建筑工程有限责任公司的资质，2、关于增加工程的工程款，原告举的证据有：增加工程技术核定单，增加工程量价格表，协商增加工程量的工程款协议。证明，增加的工程量被告签字认可，增加工程款为68万元，协商价为40万元。原告对被告已付给原告因仲裁案的利息2000元、仲裁费8713元，认为不应计入已付工程款，被告质证意见：对原告所举证据，江油第三建筑工程有限责任公司任命书异议，对何茂平与原告签订的内部承包合同有异议，认为与本案无关联。对证据增加工程技术核定单，被告签字的认可，未签字的不认可，对原告举的增加工程价格表不予认可，对原告举的协议不认可，被告并未签字，认可对增加工程的造价协商过，有条件的同意付40万元，因原告不同意被告提的条件，被告未签字认可。经质证，本院对原告所举证据江油第三建筑工程有限责任公司任命书，何茂平与江油第三建筑工程有限责任公司签订的梓潼县殡仪馆灾后重建工程建设内部承包合同，予以确认，对原告所举证据，增加工程技术核定单，被告已签字的部分，予以确认，对原告所举证据，增加工程量价格表，协议书不予确认，因不具有证据的客观性。依据确认的证据，认定以下事实：原告认可何茂平是原告的施工人员，有历史记录，没有证据证明何茂平是借用原告的资质签订的《建设施工合同》，原告向被告提交了增加工程量的工程造价报告，双方未就增加工程量的造价达成协议。无证据证明增加工程量的造价是多少。
本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，应受法律保护，被告辩解的实际施工人借用原告的资质与被告签订的合同，没有证据证明，其辩解理由不能成立，本院不予采信。原、被告签订的合同约定，合同价款采用固定方式确定，合同金额1700万元，原告履行了合同义务。所建工程经验收合格，交付给被告，被告应按合同约定的1700万元支付工程款，被告辩解应经审计没有根据，其辩解理由不予支持。原告主张的增加的工程的工程款，原告虽然向被告递交了造价报告，双方进行了协商，但双方未对增加工程量造价达成协议，原告未提供权威部门对增加工程量的工程造价认定，其增加的工程量的工程款的价款无法确定，本案暂不作处理，原告可另案解决。被告未按约定支付工程款，应承担违约责任，赔偿给原告造成的损失，原告因被告未付工程款，造成欠梓潼和裕商品混凝土有限公司的货款承担的利息20000元，仲裁费8713元，应由被告赔偿。被告支付给原告的因仲裁案的利息20000元，仲裁费8713元应计入已付给原告的工程款内。原、被告约定“工程款超过30天则按当地信用社贷款利率的3倍计息”,其实质是迟延履行债务的违约金。其违约金约定过高，可按月1.5%支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、被告四川科佳机械有限责任公司在本判决生效后六十日内支付下欠原告江油第三建筑工程有限责任公司工程款10149246元（合同价1700万元，减5%的质保金，减去被告已付的5972000元，减去给原告垫付的梓潼和裕公司的利息和仲裁费28754元），从2015年11月14日开始按月1.5%计算利息，直至付清之日止；
二、被告四川科佳机械有限责任公司赔偿原告损失28750元，限判决生效后十日内履行；
三、被告四川科佳机械有限责任公司返还原告江油第三建筑工程有限责任公司履约保证金100万元，从2015年8月13日开始按同期商业银行贷款利率计算利息，直至还清之日止。限本判决生效后十日内履行。
若被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取57784元，财产保全费5000元，原告江油第三建筑工程有限责任公司负担8784元，被告四川科佳机械有限责任公司负担54000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审判员 史晋
二〇一六年九月三十日
书记员 张铮
附：适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
(三)以合法形式掩盖非法目的；
(四)损害社会公共利益；
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。