浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙金刑二终字第18号
原公诉机关金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张俊杰。因本案于2012年8月30日被金华市公安局江南分局刑事拘留，2012年9月28日被逮捕，同年10月19日被取保候审，经金华市婺城区人民法院决定于2013年9月13日被逮捕，现押于金华市看守所。
辩护人方东升。
金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人张俊杰犯诈骗罪一案，于2013年12月13日作出（2013）金婺刑初字第694号刑事判决，原审被告人张俊杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭履行职务，原审被告人张俊杰及其辩护人方东升到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人张俊杰自2011年起从事玉石销售活动，通过玉石代销后提取一定比例的佣金，或贩卖玉石赚取差价。2012年2月以来，被告人张俊杰先后与多名货主口头约定由其代销玉石或以车换玉，其取得玉石后，未经货主同意，将玉石再交他人“代销”、质押给他人或用于抵债，将得到的款项用于赌博和个人其他用途等，在货主催讨玉石或货款时隐瞒真相，以种种理由予以推脱或以支付部分“生活费”方式应付。被告人张俊杰还将同伴朱某甲能、余厦阳（均另案处理）等代销的玉石予以质押或卖给他人，款项用于其个人。具体事实如下：
1、阿卜杜某的1块重400公斤、报价200万元的山料交给艾尔坎某，2012年2月艾尔坎某扎儿将这块山料交给被告人张俊杰代售，约定时间数日，销售不成归还山料。被告人未及时销售并归还该山料，而后将山料交由“老王”（另案处理）“代售”，收到押金15万元。艾尔坎某向被告人索要玉石或钱款，被告人以种种理由予以推脱，至案发时也不能说明山料去向，15万元押金被其用于个人开销等。
2、麦麦提某于2012年4月份至5月份交给被告人张俊杰2块玉石（报价分别120万元、30万元），让其代销，约定代销时间数日。后麦麦提某多次催要玉石款或玉石，被告人张俊杰以各种理由推脱至案发，玉石无法找回，且被告人只承认1块玉石未还。
3、2012年4月底，谢某将1块报价55万元的玉石交给被告人张俊杰代销，约定销售不成即返还玉石。被告人张俊杰因为欠卡吾力某的玉石款，任由其将该玉石拿走。被告人既未支付谢某玉石款也未退还玉石，对谢某的催讨以种种理由予以推脱。后该玉石已被卡吾力某切开，无法追回。
4、2012年5月被告人张俊杰向马木提某拿了1块报价30万元的玉石，约定以车换玉，不成则归还玉石。换车无果，被告人张俊杰未归还玉石，而将该玉石交给了朱某甲能代销，朱某甲能将玉石质押给曾某借款3.7万元。马木提某催讨时，张俊杰以各种理由予以推脱。经金华市价格认证中心的价格鉴定，该玉石价值1.2万元。
5、叶某将1块报价15万元的鞋形玉交被告人张俊杰代销，被告人张俊杰因赌博需要钱，即以5万元的价格质押，质押所得的款项用于赌博等。
6、2012年6月被告人张俊杰向斯马义某甲提拿了4块报价17万元的玉石把件，约定以车换玉，交换未果，张俊杰未归还玉石，而将玉石交给朱某甲能代销，案发后该4块玉手把件已追回并发还被害人；6月底张俊杰向斯马义某甲提将拿了4条玉石项某（其中1条报价3万元已当场付款，另3条报价共6.6万元）、1串玉手链（报价5千元），案发后三条玉项某已追回发还被害人；2012年7月张俊杰向斯马义某甲提拿了3箱小玉籽料（每箱分别为758颗、605颗、180颗，报价分别是10.8万元、8.8万元、9万元）代销，支付定金5万元，承诺先前所有玉石款及时一并结清，其中报价10.8万元的一箱籽料其交余某代销，余某卖了10.2万元，款已被余某用掉。张俊杰未付剩余货款，对斯马义某甲提的催讨以种种理由予以推脱。经金华市价格认证中心的价格鉴定，4个玉石手把件价格为7.4万元，3串玉石项某2.9万元。
7、阿卜杜某将1块报价10万元的玉石交朱某甲能代销，朱某甲能将玉石质押给张俊杰并报价10余万元，张俊杰将玉石以5800元质押给朱某壬，事后未予赎回。朱某甲能催要钱或玉石，被告人张俊杰予以推脱。玉石已被朱某壬敲开。
8、艾尔坎某将1块报价40万元的玉石交给余某代销，余某将该玉石交给被告人张俊杰代销，张俊杰以需周转资金为由以6万元卖给了胡某，后余某要求被告人张俊杰赎回玉石，因赎回价格谈不成，张俊杰未予赎回。
2012年8月30日，公安机关在金华市江南开发区将被告人张俊杰抓获归案。2012年10月19日，被告人张俊杰家人就400公斤山料纠纷，与受害人给阿卜杜某达成协议，并按协议支付受害人15万元，受害人阿卜杜某表示了谅解。被告人张俊杰归案后还陆续支付被害人谢某、斯马义某提等小部分款项。
9、2013年9月4日，被告人张俊杰在金华市婺城区零距离宾馆门口以代售名义从图尔君某处拿走1块报价10万元的玉石把件，1串报价2万元的密腊后，将这两件物品交给应某保管，2013年10月14日应某主动把两件物品交给了公安机关；9月5日，被告人张俊杰在金华市婺城区零距离宾馆门口以代售名义从图尔君某处拿走报价35万元（重约40公斤）、80万元玉石（重约45公斤）各1块，后张俊杰将两块玉石以20万元押给赵某乙，取得钱款（除利息实际为18.8万元）后没有支付给图尔君某，而用于其他，抵押到期后赵某乙按抵押合同约定将这两块玉石制作成品售出，玉石无法找回；9月6日在金华市婺城区零距离宾馆门口以代售名义从图尔君某处拿走1块报价56万元（重约9公斤）的玉石，张俊杰自称后将这块玉石放在钱宏新处，但钱宏新对这块玉石不知情。自9月5日到9月10日期间，图尔君某多次打电话与张俊杰联系，张俊杰以各种理由进行推脱，隐瞒玉石去向。
综上，本案被告人张俊杰涉案金额包括已追回的玉石可据价格鉴定确定的金额和不能追回部分的实际处分所得，合计人民币64.58万元，其他涉案玉石涉案金额无法确定。
原判认为，被告人张俊杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张俊杰部分认罪，案发后追回部分赃物，与部分被害人协商达成协议，支付相应款项，同时赔付其他部分被害人的部分损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张俊杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。二、继续追缴赃物赃款发还被害人。
原审被告人张俊杰上诉提出，第一起，艾尔坎某委托其代销的400公斤山料系假货；第二起，麦麦提某委托其代销玉石，其仅有一块玉石未归还；第三起，谢某委托其代销玉石，该玉石被无经济往来的卡吾力某拿走，其并未占有该玉石；第四起，马木提某委托其代销的玉石，已经从曾某处取回并返还被害人；第五起，其以分期付款的方式向叶某购买玉石；第六起，斯马义某甲提委托其代销的玉石、项某、籽料，部分玉石已追回返还被害人；第七起，阿卜杜某交给朱某甲能代销的玉石，并非朱某甲能质押给其的玉石；第八起，余某将艾尔坎某扎儿的玉石交给其代销，其已将所售玉石款6万元付给余某；第九起，图尔君某委托其代销的两块玉石，其将该两块玉石委托赵某乙代销而非质押给赵某乙，其亦未收到赵某乙的18.8万元。原判认定的9起行为均不构成合同诈骗，请求二审改判。
辩护人辩护提出，原审被告人张俊杰为他人代销玉石，部分玉石未还属于民事纠纷，张俊杰的行为不构成合同诈骗罪，请求二审改判。
浙江省金华市人民检察院出庭检察人员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑恰当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人张俊杰犯合同诈骗罪的事实，有被害人艾尔坎某扎儿、麦麦提某、阿卜杜某、谢某、马木提某、叶某、斯马义某乙，证人朱某甲能、李某甲、余某、吐尔洪某、卡吾力某、刘某、朱某乙、严某甲、朱某丙、多力坤某、宋某、李某乙、钱某、彭某、方某、朱某丁、芦天明、朱某戊、买买提某、张某甲、陈某、徐某甲、朱某己、朱某庚、朱某辛、严某乙、张某乙、汤某、徐某乙、赵某甲、朱某壬、曾某、朱某癸、郑某、赵某乙、朱某乙、应某、钱宏新的证言，价格鉴定结论书，扣押物品、文件清单及照片，发还物品文件清单，银行明细，辨认笔录，房产信息查询结果单，借条，欠条，调解书，收条及照片，承诺书，声明，委托书，申请报告，普通车辆过往记录，情况说明，通话记录，质押合同，借款协议，视听资料，归案经过，户籍信息等证据证实。原审被告人张俊杰亦有供述在卷。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉理由，经查，第一起，原审被告人张俊杰代销艾尔坎某扎儿的400公斤山料，代销不成后理应将山料返还被害人艾尔坎某扎儿，张俊杰无法说清山料去向致山料下落不明，现其辩解山料系假货，无法查实，本院不予采纳。第二起，证人吐尔图某的证言，调解书与被害人麦麦提某的陈述相印证，证实原审被告人张俊杰尚有2块报价150万元的玉石未归还被害人麦麦提某，张俊杰辩解仅有1块玉石未归还，与事实不符，本院不予采纳。第三起，被害人谢某的陈述，证人卡吾力某、多利坤的证言与原审被告人张俊杰的供述相印证，证实被害人谢某委托原审被告人张俊杰代销玉石，张俊杰理应妥善保管玉石，代销不成应返还玉石，张俊杰未经谢某同意任由玉石被其拖欠玉石款的卡吾力江·阿勒玛拿走，张俊杰既未支付玉石款又未退还玉石给被害人谢某，现原审被告人张俊杰关于玉石被无经济往来的卡吾力江·阿勒玛拿走其不构成合同诈骗的辩解，不能成立，本院不予采纳。第四起，原审被告人张俊杰与被害人马木提某约定以玉换车，张俊杰用玉石换车未果，未经被害人同意擅自将玉石交给朱某甲能，朱某甲能将玉石抵押借款用于赌博挥霍，原审被告人张俊杰的行为构成合同诈骗罪，案发后追回赃物返还被害人并不影响案件性质，原判已据此情节酌情从轻处罚，原审被告人关于涉案玉石已返还被害人不构成合同诈骗的辩解，与法律规定不符，本院不予采纳。第五起，被害人叶某，证人严某甲，原审被告人张俊杰的供述，证实被害人叶某委托张俊杰代销鞋形玉石，张俊杰将该玉石抵押借款用于赌博及他用，原审被告人张俊杰所提分期付款方式向被害人叶某购买鞋形玉石的辩解，与事实不符，本院不予采纳。第六起，原审被告人张俊杰以代销、以车换玉等名义从被害人斯马义某甲提骗取把件、项某、籽料等玉石后，张俊杰以各种理由推脱付款或返还玉石，案发后追回部分赃物返还被害人并不影响案件性质，原审被告人张俊杰所提部分赃物案发后已归还被害人不构成合同诈骗的辩解，与法律规定不符，本院不予采纳。第七起，被害人阿卜杜某的陈述、朱某甲能的证言与原审被告人张俊杰的供述相印证，证实朱某甲能将阿卜杜某委托其代销的重约10公斤的青白色玉石质押给张俊杰，现原审被告人张俊杰所提朱某甲能质押的玉石并非阿某拉·图尔荪合提的辩解，与事实不符，本院不予采纳。第八起，证人余某、胡某的证言与原审被告人张俊杰的供述相印证，证实被害人艾尔坎某扎儿将报价40万元的玉石交给余某代销，余某又委托张俊杰代销，张俊杰理应按约定价格代销玉石，张俊杰却将以玉石质押向他人高息借款，所借款项部分用于个人开支、部分交给余某，原审被告人张俊杰所提其已将玉石代销所得6万元全部支付给余某不构成合同诈骗的辩解，与事实不符，本院不予采纳。第九起，证人赵某乙、朱某癸、朱某乙的证言，质押合同，借款协议与原审被告人张俊杰的供述相印证，证实张俊杰将被害人图尔君某委托其代销的玉石质押给赵某乙，赵某乙将钱款汇入张俊杰指定的银行账户，原审被告人张俊杰所提其将玉石给赵某乙代销且未收到钱款的辩解与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人张俊杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人张俊杰以代销、以车换玉等名义从被害人处取得玉石等财物后，理应按约定价格代售或交付车辆，代售或换车不成应将玉石等物返还被害人，而张俊杰取得玉石等财物后，未经被害人同意通过以玉石质押向他人借款、抵偿个人债务等方式擅自处置玉石，所得款项占为己有并逃匿，致使既无法返还被害人玉石也无法支付相应价款，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，原审被告人张俊杰的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。检察员的出庭意见与查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 卢 亮
审判员 陈 曜
审判员 陈 欢
二〇一四年一月二十九日
书记员 吴燕华