贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）黔六中刑三终字第40号
原公诉机关贵州省盘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田勇，男，1971年9月29日生，汉族，山东省阳谷县人，中共党员，大专文化，原系贵州首黔资源开发有限公司派驻杨山煤矿会计。因本案于2012年3月16日被取保候审，2013年2月27日解除取保候审。现羁押于贵州省盘县看守所。
辩护人钟远人，贵州黔信律师事务所律师。
贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院指控被告人田勇犯受贿罪一案，于2013年2月27日作出（2013）黔盘刑初字第72号刑事判决，原审被告人田勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员张英祥出庭履行职务，上诉人田勇及其辩护人钟远人到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2007年至2011年，被告人田勇在担任贵州松河煤业发展有限责任公司（以下简称松河公司）财务部负责人及贵州首黔资源开发有限公司（以下简称首黔公司）杨山煤矿会计期间，利用工作职务之便，非法收受与松河公司、首黔公司杨山煤矿发生业务往来人员送的财物。
具体犯罪事实如下：
1、2007年的一天晚上，被告人田勇在盘县红果镇干沟桥响水路附近，收受中国建设银行盘县支行行长助理陈某贿赂款人民币1000元。
2、2008年的一天，被告人田勇在盘县红果镇鸿都大酒店上岛咖啡吧，收受贵州重誉物资贸易有限公司业务员张某（甲）贿赂款人民币1万元。
3、2008年、2009年春节前的一天，被告人田勇在盘县松河煤业发展有限责任公司，二次收受重庆巨能建设集团有限公司驻松河公司项目部财务主管张某（乙）贿赂款人民币5000元。
4、2008年，被告人田勇在盘县松河煤业发展有限责任公司，收受湖南涟邵公司承包松河公司井巷工程负责人谢某某之妻王某某贿赂款人民币1万元。
5、2008年春节前的一天，被告人田勇在盘县松河煤业发展有限公司，收受辽宁鑫丰矿电设备制造有限公司业务员栾某某送的一张价值人民币1000元的超市购物卡。
6、2008年，被告人田勇在盘县松河煤业发展有限责任公司，收受重庆巨能公司驻松河公司第11采区一程项目部副经理穆某某贿赂款人民币1万元。
7、2008年下半年的一天上午，被告人田勇在盘县红果镇金果酒店，收受安徽盛运机械股份有限公司的业务员桂某贿赂款人民币5000元；2009年春节后的一天，被告人田勇在盘县红果镇干沟桥家中，收受桂某贿赂款人民币1000元。
8、2009年春节前的一天，被告人田勇在盘县红果镇干沟桥，收受中国工商银行盘县支行业务员肖某某送的贿赂款人民币1000元。
9、2009年春节前的一天，被告人田勇在昆明收受电光防爆电气有限公司昆明分公司陈某某的妻子刘某某送的贿赂款人民币1万元。
10、2010年上半年的一天，被告人田勇在贵州首黔资源开发有限公司杨山煤矿收受鲍某某送的贿赂款人民币2000元。
11、2011年8月份，被告人田勇在盘县红果镇干沟桥收受干沟桥仁济医院旁一家电光防爆门市部郑某送的贿赂款人民币1000元。
案发后，被告人田勇向盘县人民检察院退交赃款人民币7.7万元。
原判根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十三条第一款第（二）项，第三百八十六条，第九十三条第二款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以被告人田勇犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币1万元；对被告人田勇违法所得人民币5.7万元，依法没收，由扣押机关盘县人民检察院上缴国库。
宣判后，原审被告人田勇不服，以“其不是国家工作人员，应构成非国家工作人员受贿罪；一审认定第四桩收受王某某贿赂1万元、第九桩收受刘某某贿赂1万元不是事实；一审认定第一桩收受陈某贿赂1000元、第七桩收受桂某贿赂1000元、第八桩收受肖某某贿赂1000元是朋友间礼尚往来”提出上诉。其辩护人提出“一审定性错误，上诉人田勇系非国家工作人员；一审认定第四桩收受王某某贿赂1万元、第九桩收受刘某某贿赂1万元的事实不清，证据矛盾；一审认定第七桩收受桂某贿赂1000元的证据不足；一审认定第一桩收受陈某贿赂1000元、第八桩收受肖某某贿赂1000元、第十一桩收受郑某贿赂1000元属朋友间礼尚往来；侦查机关2012年3月15日提取的一份被告人供述和3月15日晚上22点47分至16日凌晨1时14分提取的笔录严重违反刑事诉讼法的规定，不能作为定案的依据；上诉人田勇构成自首，其2012年3月11日到案即交代全部犯罪事实，早于现有证据张某（甲）、苏海江的证言形成的时间；建议免予处罚或适用缓刑”的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人田勇收受贿赂款5.7万的犯罪事实清楚。原审判决列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院二审期间有如下新的证据：
1、工作手册、处方笺证实，田某某（田勇之子）2010年8月21日就诊的情况。
2、病历二本、门诊收费收据、配镜单证实，田某某2009年7月23日、27日、8月25日、10月30日在云南省第二人民医院就诊的情况。
以上证据经二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人所提“其不是国家工作人员，应构成非国家工作人员受贿罪”的上诉理由及其辩护人所提“一审定性错误，上诉人田勇系非国家工作人员”的辩护意见，经查，松河公司2006年3月8日经理层会议研究决定聘任田勇为该公司财务部副经理，2006年4月10日向盘江煤电集团公司人事部请求调入田勇，盘江煤电集团公司于2006年4月25日以干部介绍信的形式介绍田勇到松河矿井筹建处工作。2008年5月5日经松河公司经理办公会研究决定聘任为财务部经理。盘江煤电集团公司依松河公司请求以干部介绍信形式介绍田勇到松河矿井筹建处工作。松河公司调进上诉人田勇的请求和盘江煤电集团公司的干部介绍信不属于《刑法》第九十三条规定的“委派”。2006年3月8日作出聘任上诉人田勇为松河公司财务部副经理的松河公司经理层会议及2008年5月5日作出聘任上诉人田勇为松河公司财务部经理的松河公司经理办公会均是公司经理机构作出的决定，不属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定的“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定”。故上诉人田勇在松河公司期间不应视为国家工作人员。关于上诉人田勇在首黔公司期间是否为国家工作人员的问题，经查，松河公司不是首黔公司的股东，也不是国有公司、企业。松河公司的干部工资转移证亦不属于上述“委派”。首黔公司员工调动审批表经该公司一名公司领导审批即同意调动，亦不符合“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定”的规定，故上诉人田勇在首黔公司也不应视为国家工作人员。该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人所提“一审认定第四桩收受王某某贿赂1万元、第九桩收受刘某某贿赂1万元不是事实”的上诉理由及其辩护人所提“一审认定第四桩收受王某某贿赂1万元、第九桩收受刘某某贿赂1万元的事实不清，证据矛盾；一审认定第七桩收受桂某贿赂1000元的证据不足”的辩护意见，经查，一审认定第四桩有上诉人田勇的供述、证人王某某的证言，能够印证2008年王某某在上诉人田勇办公室将一个装有人民币的信封放在田勇办公桌抽屉里送给上诉人田勇1万元人民币的事实。关于一审认定第九桩，有上诉人田勇的供述、证人刘某某、李某的证言相互印证了2009年春节前的一天，上诉人田勇在昆明收受刘某某贿赂款1万元人民币的事实，虽然辩护人在二审期间提交了病历二本、门诊收费收据、配镜单等证据，但只能证实田某某2009年7月23日、27日、8月25日、10月30日在云南省第二人民医院就诊的情况。关于一审认定第七桩，有上诉人田勇的供述、证人桂某的证言，能够相互印证2009年春节后的一天上诉人田勇在其家中收受桂某行贿款1000元人民币的事实。一审认定的第四桩、第九桩、第七桩事实清楚，证据确实充分。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人所提“一审认定的第一桩收受陈某贿赂1000元、第七桩收受桂某贿赂1000元、第八桩收受肖某某贿赂1000元是朋友间礼尚往来”的上诉理由及其辩护人所提“一审认定的第一桩收受陈某贿赂1000元、第八桩收受肖某某贿赂1000元、第十一桩收受郑某贿赂1000元属朋友间礼尚往来”的辩护意见，经查，上诉人田勇的供述、行贿人陈某、桂某、肖某某、郑某某的证言，证实上诉人田勇收受行贿人贿赂款期间有业务往来，不属于数额对等的、朋友间的礼尚往来，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人的辩护人所提“侦查机关2012年3月15日提取的一份被告人供述和3月15日晚上22点47分至16日凌晨1时14分提取的笔录严重违反刑事诉讼法的规定，不能作为定案的依据”的辩护意见，经查，侦查机关所取笔录在其立案之后，并于2012年3月16日对上诉人田勇取保候审，故该辩护理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人的辩护人所提“上诉人田勇构成自首，其2012年3月11日到案即交代全部犯罪事实，早于现有证据张某（甲）、苏海江的证言形成的时间”的辩护意见，经查，上诉人所作自书材料及供述时间晚于证人张某（甲）的交代，故该辩护理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人田勇在担任松河公司财务部负责人及首黔公司杨山煤矿会计期间，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人田勇收受他人贿赂款人民币5.7万元属于数额较大，依法应处五年以下有期徒刑。上诉人田勇归案后如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，可从轻处罚。其辩护人所提“建议适用缓刑”的辩护意见予以采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，但定罪和量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2013）黔盘刑初字第72号刑事判决第二项，即对被告人田勇违法所得人民币5.7万元，依法没收，由扣押机关盘县人民检察院上缴国库；
二、撤销贵州省盘县人民法院（2013）黔盘刑初字第72号刑事判决第一项，即被告人田勇犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币1万元；
三、上诉人（原审被告人）田勇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林 波
代理审判员 郭 勇
代理审判员 罗远进
二〇一三年七月十二日
书 记 员 李炳兰