辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5621号
上诉人（原审原告）：大连和合能源有限公司，住所地辽宁省大连花园口经济区迎春街6-2号楼501室10-4号。
法定代表人：徐文廷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈光，辽宁长城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市旅顺口区供热公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区市场街6-1号。
法定代表人：方飞，该公司经理。
委托诉讼代理人：王世忠，辽宁�槊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋惠洁，辽宁方槊律师事务所（实习）律师。
上诉人大连和合能源有限公司（以下简称和合能源公司）因与被上诉人大连市旅顺口区供热公司（以下简称旅顺供热公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了询问。上诉人和合能源公司委托诉讼代理人陈光，被上诉人旅顺供热公司委托诉讼代理人王世忠、宋惠洁到庭参加了询问。本案现已审理终结。
和合能源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人赔偿上诉人损失2394440.64元，包括120万元保证金、809999.51元短途运费、47836元滞箱费和堆存费、118805.13元招标费、217800元利息损失。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1.上诉人提供的支票并非不能兑付，而是双方协商同意的作为质押保证；2.运抵北良港的13735.86吨煤炭就是为履行案涉合同到港的煤炭，只因被上诉人没有给上诉人开放库房提供煤炭堆放场地，上诉人自9月27日至10月13日将北良港的约7000吨煤炭用集装箱运输车运抵被上诉人煤场外；3.被上诉人单方送检煤炭，上诉人要求双方共同采样送检，遭到拒绝，被上诉人严重违约；4.因被上诉人违约拒收煤炭导致上诉人转卖而产生的短途运输费属于损失赔偿范围；5.运抵北良港的货物是2017年9月20日到达港口，港口提供免费堆放期间是7天。由于被上诉人没有开放库房提供堆放场地，造成6300余吨煤炭滞留在港口，产生滞箱费和堆存费。这些费用都是由于被上诉人根本性违约行为造成的，被上诉人应当赔偿此部分损失。二、一审法院错误分配举证责任。被上诉人拒绝双方共同�样送检，没有最后的检测结果，对于没有发生的事情要求上诉人继续举证，是错误的分配举证责任，一审庭审时被上诉人明确承认没有提供堆放场地，也没有对旅顺中铁物流园的煤炭取样化验也不接收，这一切是被上诉人违约在先，转售行为是上诉人避免损失扩大的合法行为。
旅顺供热公司辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，原审判决基本事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人违约并非因为煤炭质量不合格而导致合同不能履行，是因为上诉人没有按照合同约定的期限将煤炭按照合同约定运到指定地点，导致被上诉人不能实现合同目的，所以上诉人构成违约。关于支票问题，交付时间是2017年10月20日，且当时上诉人账户里没有资金，支票不能兑付，该支票不存在任何的保证作用。关于北良港的煤炭13000余吨，一审上诉人提交的证据并没有证明这13000吨的煤炭属于上诉人，所以一审法院没有认定上诉人对该煤炭享有处分权，而且根据合同约定，煤炭的交付是在旅顺口区域内被上诉人指定的地点，煤炭到北良港并不符合合同约定的条件。关于煤炭质量问题，并非本案的争议焦点，双方就煤炭的质量问题没有进行共同检测，没有明确的结果，因为该煤炭并没有完全运输到旅顺区域内，没有进行双方认可的检测，且约定的最终的履行期限是10月30日，上诉人在10月25日即将煤炭转卖给其他人，也是以实际行动来证明其已经不履行双方签订的合同以及调解书的内容，所以构成违约，应当承担违约责任。
和合能源公司向一审法院起诉请求：判令旅顺供热公司赔偿损失2394440.64元，包括1200000元保证金、809999.51元短途运费、4736元滞箱费和堆存费、118805.13元招标费、217800元利息损失；判令旅顺供热公司承担本案诉�费。
一审法院查明事实：2017年7月20日，旅顺供热公司对2017-2018年度煤炭采购进行招投标，确定和合能源公司为中标单位，和合能源公司于7月27日支付招标费118805.13元。同年8月4日，和合能源公司、旅顺供热公司签订《大连市旅顺口区供热公司2017-2018年度煤炭采购一标段合同书》，和合能源公司向旅顺供热公司提供AII类烟煤20000吨，总价款1292万元，双方约定，合同签订前和合能源公司向旅顺供热公司交付合同总价款10%的履约保证金，若和合能源公司不履行或不完全履行合同，履约保证金抵作违约金，若合同履行完毕，和合能源公司无违约行为，和合能源公司提供最后批次货物三十日内旅顺供热公司一次性无息返还履约保证金；煤炭质量标准收到基低位发热量为大于等于4900大卡/千克；交货地点在大连市旅顺口区区域内，和合能源公司负责将煤炭直接运�到旅顺供热公司指定的地点，和合能源公司自行选择运输方式在旅顺供热公司指定煤场交货，运输、装卸、过磅、检测等费用由和合能源公司负担；第一次到煤时间2017年8月25日前，到煤量为不低于合同量的65%，第二次到煤时间2017年9月20日前，到煤量达到合同量的100%；和合能源公司每批次供货，需提交当次煤炭合格化验报告和运单，旅顺供热公司根据实际需要，采取抽样检验方式进行检测，检验不合同格的，旅顺供热公司拒收货物，由和合能源公司承担违约责任；质量检验由旅顺供热公司自有化验室进行，也可委托社会上其他有资质的化验单位取样进行检验。合同亦对和合能源公司未按约定标准供货、逾期供货、旅顺供热公司逾期付款应承担的违约责任作了明确约定。
2017年8月16日，和合能源公司给付旅顺供热公司履约保证金120万元。
2017年9月6日，旅顺供热公司向和合能源公司发出《履行2017-2018年度煤炭采购合同书》催告函，要求和合能源公司于2017年9月10日前向旅顺供热公司交付不低于合同总量65%的煤炭，否则《履行2017-2018年度煤炭采购合同书》解除，不再另行通知。同年9月22日，和合能源公司诉至一审法院，要求确认双方间签订的《履行2017-2018年度煤炭采购合同书》有效，继续履行。该案双方和解，一审法院以（2017）辽0212民初2527号民事调解书确认了双方和解协议：一、双方继续履行于2017年8月4日签订的《大连市旅顺口区供热公司2017-2018年度煤炭采购一标段合同书》；二、和合能源公司于2017年9月25日前向旅顺供热公司交付120万元履约保证金，并于2017年10月15日前交付全部煤炭。若2017年10月15日前和合能源公司不交付煤炭，连同和合能源公司于合同签订时交付旅顺供热公司的120万元保证金共�240万元保证金旅顺供热公司不退还和合能源公司，作为和合能源公司不能履行合同的违约金；若2017年10月15日交付全部煤炭，即全部履行合同（和合能源公司于2017年10月15日前交付全部煤炭的80%，并于同年10月30日前全部交付煤炭，视为全部履行合同），则旅顺供热公司按合同约定返还全部保证金；三、和合能源公司承担合同约定的逾期交货违约责任；四、案件受理费100元，减半收取50元，由和合能源公司负担。
2017年10月13日、14日和合能源公司运送煤炭6413.46吨（2967.46吨+3446吨）进入旅顺中铁物流园区堆存，和合能源公司另有部分煤炭堆放在旅顺供热公司煤场外围。2017年10月17日，由于旅顺供热公司对和合能源公司运至旅顺的煤炭进行单方质量检测结果为4796卡，和合能源公司电话联系旅顺供热公司，要求共同采样重新进行质量检测，并就选送的检测单位双方进行了商讨。
另查，（2017）辽0212民初2527号案件调解结案之后，和合能源公司出具给旅顺供热公司一张转账支票，票面记载出票日期为2017年10月16日、金额120万元、用途保证金。2017年10月20日和合能源公司账上无款，该支票不能兑付。旅顺供热公司以和合能源公司未履行（2017）辽0212民初2527号民事调解书所确定的第二项调解协议内容为由，已申请本院强制执行和合能源公司保证金120万元，该案现在执行阶段。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案和合能源公司以旅顺供热公司违约、拒绝接收煤炭为由诉请要求旅顺供热公司赔偿其损失，旅顺供热公司不同意和合�源公司诉讼请求，抗辩和合能源公司未履行调解协议违约在先，而且旅顺供热公司不认可和合能源公司陈述的2017年10月14日全部20000吨煤炭陆续分批运至大连和旅顺的事实，因此对旅顺供热公司违约、拒绝接收煤炭主张的成立，和合能源公司负有举证责任，而且和合能源公司首先应证明其已履行调解协议，向旅顺供热公司支付保证金120万元、在约定期限前提供足额煤炭，即证明其已履行了己方的在先履行义务。按该调解书确认的调解协议，和合能源公司应于2017年9月25日向旅顺供热公司交付120万元履约保证金，但和合能源公司交给旅顺供热公司的是一张不能兑付的保证金支票，虽然旅顺供热公司接收该张支票，但不能据此认定和合能源公司主张的经旅顺供热公司同意将交付保证金改为支票抵押的事实的成立，而且和合能源公司主张的该事实与其提供的手机微信对话截�内容不符，和合能源公司未履行调解协议给付保让金120万元的义务；按调解协议和合能源公司应于2017年10月15日向旅顺供热公司交付煤炭总数量的80%，同年10月30日全部交付，因双方合同约定交货地址在大连市旅顺口区，而和合能源公司提供的证据只有大连中铁渤铁路海轮渡物流有限公司的《说明》及两张照片证明2017年10月13日、14日和合能源公司运送煤炭6413.46吨进入旅顺中铁物流园区堆存、有部分煤炭堆放在旅顺旅顺供热公司煤场外围，即使按和合能源公司所述旅顺供热公司煤场外围堆放的煤炭数量为7000吨，和合能源公司在2017年10月15日前能交付旅顺供热公司的煤炭亦没有达到煤炭总数量80%（16000吨）。即使和合能源公司已按调解协议如期提供足额煤炭，对于旅顺供热公司拒收煤炭问题，和合能源公司仍然负有举证责任，和合能源公司只提交一份手机通话录音，和合能源公司欲通过旅顺供热公司拒绝平行送检，来证明旅顺供热公司拒绝收货，虽然手机通话录音有旅顺供热公司拒收煤炭的意思表述，但旅顺供热公司拒收煤炭亦是因为煤炭质量经其单方质量检测结果未达到约定的标准，而非旅顺供热公司违约拒收，而且该录音最后对话亦是商讨共同的检测单位，至于最后有无检测、结果如何，和合能源公司均未证明，结合和合能源公司于调解协议确定的最后履行期限2017年10月30日之前（2017年10月25日），将堆存于旅顺中铁物流园区的煤炭转销他人的事实，和合能源公司主张旅顺供热公司违约收货的事实不成立，和合能源公司起诉旅顺供热公司要求赔偿损失，没有事实根据和法律依据，对和合能源公司的诉讼请求，一审法院不予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回和合能源公司的诉讼请求。案件受理费25956元（和合能源公司已预交），由和合能源公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是案涉合同未能履行的原因和违约责任的承担。经本院二审询问，双方一致认可案涉煤炭供应合同已不再具备履行条件，和合能源公司主张系因旅顺供热公司拒收煤炭，即拒绝指定煤炭堆放场地、拒绝双方共同采样送检，导致和合能源公司在预判到旅顺供热公司不愿履行合同的情况下，自行转卖煤炭以降低损失。旅顺供热公司抗辩称系因和合能源公司未能在约定的时限前提供足额的煤炭，构成违约，又在供货期限未届满前擅自转卖了煤炭，导致合同不能履行。《最高人民法院关于适用〈�华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”根据（2017）辽0212民初2527号民事调解书确定的双方权利义务，和合能源公司应首先履行在10月15日前提供足额煤炭的义务，即2万吨的80%，16000吨。和合能源公司为证明其已经履行了该义务，提交的证据包括2017年10月13日、14日和合能源公司运送煤炭6413.46吨进入旅顺中铁物流园区堆存，以及有7000余吨煤炭堆放在旅顺旅顺供热公司煤场外围，二者相加仍没有达到煤炭总数量的80%（16000吨）。和合能源公司主张其向大连长源煤炭有限公司购买了足额煤炭，货物已经于2017年9月运抵北良港，具备交货条件，但双方合同约定的是由大连长源煤炭有限公司将货运到旅顺口区供热公司场地，运输费用由大连长源煤炭有限公司负担。且和合能源公司举示的其于2017年10月25日和11月6日转售的煤炭也仅有以上两批。因此和合能源公司既未能证明运抵北良港的煤炭系其购买并所有的且为旅顺供热公司准备的煤炭，也未能证明该煤炭在指定期限内运抵合同约定的旅顺口区域内。至于和合能源公司主张的因旅顺供热公司拒绝指定场地而未能运抵旅顺口区的理由，根据《中华人民共和国合同法》第一百零一条的规定，当债权人无正当理由拒绝受领标的物时，债务人可以将标的物提存。和合能源公司既未提供旅顺供热公司拒收货物的证据，亦未就已备足的煤炭进行提存或�证，本院难以采信。综上，和合能源公司举示的证据不足以证明其已经履行了调解书约定的义务，根据调解书的约定，和合能源公司构成违约，旅顺供热公司有权不予返还240万元保证金作为违约金。
关于煤炭质量及检验问题，和合能源公司主张旅顺供热公司拒绝双方共同送检并借此拒绝收货，构成违约。本院认为，本案的争议焦点是和合能源公司是否在约定的时间内提供了足额煤炭，在提供足额煤炭的前提下才产生煤炭质量争议解决问题，且和合能源公司提供的录音证据中记载的双方交谈记录并没有显示旅顺供热公司拒绝共同送检，而是双方尚在磋商送检事宜，尚未达成一致意见。至于事后是否送检及其原因，双方均未提供证据，属于真伪不明的事实，不足以认定旅顺供热公司因煤炭质量问题拒绝收货。
另外，和合能源公司在约定的最后供煤�限10月30日之前已经转售了部分煤炭，其提出的行使不安抗辩权的理由不充分，亦无证据支撑。
综上，和合能源公司未在约定的期限内提供足够的煤炭，构成违约；又在合同最后履行期前转售了煤炭，以其行为表示不再履行煤炭供应合同，应当承担违约责任，旅顺供热公司依照约定不予返还保证金并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人和合能源公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25956元，由大连和合能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于长浩
审判员 崔耀天
审判员 王 迪
二〇一八年八月三十一日
书记员 黄月妍