浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢商终字第265号
上诉人（原审被告）：金海峰。
委托代理人（特别授权代理）：朱建农。
委托代理人（一般授权代理）：陈艺尹。
被上诉人（原审原告）：金波。
委托代理人（特别授权代理）：方立军。
上诉人金海峰为与被上诉人金波民间借贷纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2011）衢开商初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月15日受理后，依法组成由审判员祝惠忠担任审判长，代理审判员夏云伟、余慧娟参加的合议庭，于2013年9月5日对本案进行了公开开庭审理，上诉人金海峰的委托代理人朱建农、陈艺尹，被上诉人金波的委托代理人方立军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理认定：原开化大酒店原称为开化县花山宾馆，原隶属机关事务管理局，2002年改制后为招商引资私营企业，2005年4月进行了企业名称变更登记，由开化县花山宾馆变更为原开化大酒店，企业类别为个人独资企业，投资人为金海峰，注册资本金为312万元。2011年5月，金海峰作为投资人向开化县工商行政管理局提交了清算报告，提出原开化大酒店于2011年4月25日决定解散，由投资人自行清算。清算结果：一、至企业清算开始之日（清算基准日）止，企业的资产总额为11250万元，负债总额为3250万元，净资产总额为8000万元；二、本企业已经付清职工工资，社会保险费用及履行其它法定义务；三、本企业债权债务关系已经全部处理完毕，至企业清算结束之日止，企业的负债为零；四、企业剩余资产8000万元人民币，由投资人收回。开化县工商行政管理局于2011年6月9日因投资人决定解散，根据投资人即金海峰的申请对原开化大酒店予以了注销登记。2011年6月15日，金海峰出资100万元，另行注册成立了开化大酒店有限公司，公司性质为一人有限责任公司，法定代表人为金海峰。工商登记中记载原开化大酒店位于开化县城关镇花山路17号服务业用房一幢，长期无偿提供给开化大酒店有限公司使用。
徐慧文从2003年2月8日起担任原开化大酒店财务总监，负责原开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作。2008年7月30日，行为人徐慧文以金海峰经营、周转资金需要，以金海峰的名义向金波借款50万元，双方约定：借款期限为2008年7月30日至2008年8月13日，借款利率为月息28‰。为此，徐慧文向金波出具了借款人为金海峰，并盖有金海峰印章的借条一份。同日，金波向户名金海峰的工商银行卡转帐了40万元，实际交付借款金额为40万元。2008年12月29日，行为人徐慧文以原开化大酒店流动资金运转需要为由，以原开化大酒店的名义向金波借款90万元，双方约定：借款期限为2008年12月29日至2009年3月28日，借款利率为月息3‰。逾期未还的，每逾期一天必须向出借人支付借款金额的万分之十的违约金，并愿承担因该笔借款产生的一切损失（包括但不限于诉讼费、律师费等）。为此，徐慧文向金波出具了借款人为原开化大酒店，盖有原开化大酒店公章的借条一份。同日，金波向户名金海峰的工商银行卡转帐87.30万元，实际交付借款金额为87.30万元。2010年10月25日，行为人徐慧文以经营需要，以金海峰的名义向金波借款562.50万元，并提供了有金海峰签名和盖有金海峰印章、开化大酒店公章的授权委托书，双方约定：借款期限为2010年10月25日至2010年11月25日，借款利率为月息24‰，交付履约保证金112.50万元。逾期未还的，每逾期一天必须向出借人支付借款金额的万分之十的违约金，并愿承担因该笔借款产生的一切损失（包括但不限于诉讼费、律师费等）。为此，徐慧文向金波出具了借款人为金海峰的借条，并在该借条主文处还加盖了原开化大酒店公章。同日，金波向户名金海峰的工商银行卡转帐436.50万元，实际交付借款金额为436.50万元。
另查，徐慧文因涉嫌挪用资金罪于2011年5月31日被开化县公安局刑事拘留，同年7月7日被逮捕。开化县人民检察院以开检刑诉（2012）265号起诉书指控徐慧文挪用资金罪，向开化县人民法院提起公诉。开化县人民法院经审理，已于2013年3月29日依法判决徐慧文犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年及追缴违法所得（判决已生效）。2011年6月23日，金波向原审法院提起诉讼，请求判令：金海峰归还金波借款590万元并支付利息（自2010年12月26日起按本金590万元按银行同期贷款利率的四倍计付）。原审庭审中，金波变更诉讼请求为：一、金海峰归还金波借款563.80万元并支付利息（自2010年12月26日起按本金563.80万元按银行同期贷款利率的四倍计付）；二、金海峰承担金波律师代理费24万元。
原审法院审理认为：所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。该案中，原开化大酒店系个人独资企业，投资人为金海峰。行为人徐慧文从2003年2月起就担任原开化大酒店财务总监，负责原开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作。行为人徐慧文分别于2008年7月和2010年10月，以经营需要等理由以金海峰的名义向金波借款，于2008年12月以流动资金运转需要为由，以原开化大酒店的名义向金波借款，且在2010年10月25日借款时，行为人徐慧文还提供了有金海峰签名和盖有金海峰印章、开化大酒店公章的授权委托书，其出具给金波的借条上亦盖有金海峰印章或盖有原开化大酒店公章，足以使金波相信行为人徐慧文有代理权，是代表金海峰或原开化大酒店向金波借款，因此，行为人徐慧文以金海峰或原开化大酒店的名义向金波借款的行为构成表见代理，金海峰应对2008年7月和2010年10月的借款承担清偿责任，原开化大酒店应对2008年12月借款承担清偿责任。由于原开化大酒店系金海峰个人投资设立的个人独资企业，已于2011年6月9日根据投资人即金海峰决定解散的申请和清算报告，由开化县工商行政管理局予以注销，根据《个人独资企业法》第二十八条规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。因此，金海峰即投资人对原开化大酒店的该笔2008年12月借款形成的债务应承担清偿责任。借款合同为实践性合同，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。该案中，根据银行转帐凭证，可以确认金波实际交付的借款金额为563.80万元，因此，应按照实际借款数额563.80万元返还借款并计算利息。对于金波所主张的要求自2010年12月26日起按银行同期贷款利率的四倍计付利息的诉请，《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利息不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。对于金波要求金海峰支付金波的委托代理费24万元的诉请，由于双方在借条中已明确约定：如逾期未还，借款人愿承担因该笔借款产生的一切损失（包括但不仅限于诉讼费、律师费等），因此，金波所支付的委托代理费按约定应由金海峰承担。金海峰提出2008年7月30日借款已超诉讼时效期间的主张不成立，在（2012）衢开刑初字第289号刑事判决书中已明确认定，徐慧文以原开化大酒店名义先后向外集资、借款共计8000余万元，并支付2%-3%的月息。徐慧文供述亦承认向各借款人支付月息为20‰-30‰不等的利息。综上，该院认为，金波要求金海峰归还借款563.80万元并支付利息、承担原告律师代理费24万元的诉请，依据的事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。2013年6月18日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九、第六十条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条、第三十一条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，作出判决：一、金海峰于判决生效后十日内返还金波借款563.80万元，并支付利息（按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍按本金476.50万元自2010年12月26日起计算至判决确定的履行之日计付，按照月利率3‰按本金873000万元自2010年12月26日起计算至判决确定的履行之日）；二、金海峰于判决生效后十日内支付金波律师代理费24万元；三、驳回金波其他诉讼请求。案件受理费53730元，诉讼保全费5000元，合计58730元，由金波承担2464元，金海峰承担56266元，限于判决生效后10日内交纳。
上诉人金海峰不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实不清：1、原审判决对于双方所提交的部分证据认证不充分；2、原审未对有关事实进行查证，而将徐慧文犯罪的（2012）衢开刑初字第289号刑事判决书对徐慧文职权的一般性描述作为徐慧文有代理权的依据不当；3、原审判决未对徐慧文盗用原开化大酒店财务专用章和金海峰个人印章的事实作出认定；4、被上诉人金波曾将出借给原开化大酒店的借款汇入金海峰名义开设的工商银行账户，但该账户并非金海峰开设，而是徐慧文私自开设并使用，原审法院驳回了上诉人调取相关银行开户资料的申请；5、原审判决以法院调取的公安机关对被上诉人的调查笔录为据，认定2008年7月30日的40万元借款存在诉讼时效中断，并无法律依据，该份笔录只反映被上诉人对有关事实的陈述，并非是向公安机关报案或提出控告，也不具有请求履行债务的意思。二、原审程序不当：1、开化县公安局2012年的起诉意见书认定徐慧文行为构成挪用资金罪和集资诈骗罪，虽然开化县检察院未对徐慧文集资诈骗罪提起公诉，但也未对徐慧文集资诈骗罪作出不起诉的决定，徐慧文的诈骗嫌疑始终存在；2、本案是一起因涉嫌诈骗犯罪引发的案件，应当将本案移送公安进行侦查，原审法院要求上诉人对自己完全未参与的借贷事实承担举证责任不公。三、原审判决适用法律错误：1、徐慧文在原开化大酒店的任职和职权是内部分工，从未对外公布，也无代表原开化大酒店的法定权限，其虽持有原开化大酒店的财务专用章和金海峰的印章，但不足以让被上诉人信赖其有代表原开化大酒店对外借款的权限；2、本案所涉借款均由徐慧文一手操控，要么是徐慧文的欺诈行为使被上诉人相信其有代理权，要么是因被上诉人的过失而相信徐慧文有代理权，无论哪种情况，均不应由上诉人金海峰来承担责任。综上，上诉人金海峰请求二审法院依法撤销原判，将案件发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人金波针对金海峰的上诉，答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人金波请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案关键争议焦点是上诉人是否应对被上诉人请求的欠款承担清偿责任等程序与实体问题。具体分析如下：
一、徐慧文的行为是否涉嫌构成诈骗，本案是否应当移送公安机关。上诉人称徐慧文的有关行为涉嫌诈骗犯罪，应将本案移送公安机关。本院认为，上诉人指称的相关问题已经体现和反映在徐慧文刑事案件程序中，生效的刑事判决表明徐慧文的罪名为挪用资金罪。在无新的事实与理由的情况下，上诉人要求将本案移送公安机关再行侦查，依据不足。
二、本案中徐慧文借款行为是否构成表见代理。1、徐慧文原系开化大酒店的财务总监，其出具的借款凭据加盖有“开化大酒店财务专用章”和“金海峰印”，其本人并以财务总监身份签名、盖印；多年来其一直以开化大酒店需要资金周转为由向个人和单位借款，徐慧文的行为在客观上已经形成具有代理权的表象。2、基于徐慧文的行为表象，被上诉人足以相信徐慧文可代原开化大酒店对外借款，且金波所出借563.80万元均打到金海峰个人账号，被上诉人按照徐慧文的指示方式进行款项交付，符合常理。上诉人提出徐慧文不应持有原开化大酒店财务专用章和金海峰的印章，以及金海峰个人账号系徐慧文私自所开，系原开化大酒店内部管理问题，应自行承担相应不利后果，上诉人据此请求认定出借人存在过错的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，本案中徐慧文的借款行为构成表见代理，应由原开化大酒店承担相应法律后果。
三、本案借款是否足额交付问题。金波提供的三张借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，上诉人金海峰对本案三张借条的真实性无异议，若无相反证据，应当以该证据记载的本金数额作为借贷本金。经本院审查相关转账凭证，金海峰及原开花大酒店与被上诉人金波从2008年开始即发生借贷关系，金波三次通过银行转账交付总金额为563.80万元，原判认定本案563.80万元借贷事实实际发生，并支持相应的利息并无不当。
四、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效。虽然案涉563.80万元借款中2008年7月30日的40万元借款期限届满至被上诉人起诉之日2011年6月23日已经超过二年，但根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。徐慧文涉嫌挪用资金一案在被上诉人接受公安机关询问之前就已立案，客观上被上诉人已无法亦无必要另行报案或控告，其在公安机关对其询问时陈述借款事实的情况和徐慧文陈述的相关事实，构成诉讼时效的中断，被上诉人就该40万元借款的起诉未超过二年的诉讼时效。
综上，上诉人金海峰的各项上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。但原判对于利息的判决结果有误，应予更正，利息判决应为按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍按本金476.50万元自2010年12月26日起计算至判决确定的履行之日计付，按照月利率3‰按本金87.30万元自2010年12月26日起计算至判决确定的履行之日。原审判决认定的其他事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省开化县人民法院（2011）衢开商初字第456号民事判决第二、三项及对诉讼费的判决；
二、变更浙江省开化县人民法院（2011）衢开商初字第456号民事判决第一项为：金海峰于判决生效后十日内返还金波借款563.80万元，并支付利息（按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍按本金476.50万元自2010年12月26日起计算至本判决确定的履行之日计付，按照月利率3‰按本金87.30万元自2010年12月26日起计算至本判决确定的履行之日）。
二审案件受理费52946元，由上诉人金海峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝惠忠
代理审判员 余慧娟
代理审判员 夏云伟
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 楼 宁