湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中刑终字第121号
抗诉机关通城县人民检察院。
原审被告人何亨友，男，汉族，小学文化，无业。因本案于2014年1月7日被通城县公安局刑事拘留，同月27日经通城县人民检察院批准逮捕，次日由通城县公安局执行逮捕。现羁押于通城县看守所。
通城县人民法院审理通城县人民检察院指控原审被告人何亨友犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月11日作出（2014）鄂通城刑初字第00089号刑事判决。通城县人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪出庭履行职务，原审被告人何亨友到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，2013年下半年，被告人何亨友在其家中向吴某甲、吴某乙贩卖毒品十余次，每次0.05克共计0.5余克毒品。同年10月，被告人何亨友在其家中以抵建房工资的方式向何某甲贩卖毒品二次。
原判依据被告人何亨友的户籍证明、到案经过、证人吴某甲、吴某乙、何某甲、何某乙、谭某某等人的证言，被告人的供述、辨认笔录等证据认定上述事实。
原审认为被告人何亨友多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪基本事实清楚，基本证据充分。鉴于被告人到案后，自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定判决：被告人何亨友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。
通城县人民检察院抗诉提出，1.一审判决认定事实有误。一审判决认定“被告人何亨友多次贩卖毒品”，根据认定的事实应是多次向多人贩卖毒品；一审判决认定“公诉机关指控的犯罪基本事实清楚，基本证据充分”与事实不符。证人吴某甲、吴某乙、何某甲及其辨认笔录与被告人何亨友的当庭供述相印证，证实了公诉机关指控被告人何亨友先后十余次向吴某甲、吴某乙及两次向何某甲贩卖毒品的事实；一审判决认定：“被告人到案后，自愿认罪”与事实不符。2.一审判决适用法律错误。一审判决适用刑法第三百四十七条第三款规定是错误的，应该适用刑法第三百四十七条第四款规定。本案中，被告人何亨友系多次向多人贩卖毒品，为第三百四十七条第四款规定的情节严重之情形。3。该判决量刑明显不当；从在案证据来看，证人吴某甲、吴某乙等多人证人证实被告人何亨友曾数百次向其贩卖海洛因共计60几克，被告人在侦查机关亦供述向上述等人贩卖毒品230余克，虽然本院仅指控有证据相互印证的部分事实，但被告人长期向他人大量贩毒是不争的事实。
二审开庭时，出庭检察员除上述抗诉意见外另提出：1.一审起诉书和判决书只认定何亨友向吴某甲、吴某乙贩卖毒品0.5克，并向何某甲贩卖毒品二次的事实。根据全案事实的证据，被告人多次向吴某甲、吴某乙、何某甲、何某丙、金某、潘某某贩卖毒品达22.25克，一审起诉和判决认定事实错误，导致对被告人量刑畸轻。
2.被告人何亨友贩卖毒品海洛因22.25克，根据刑法第三百四十七条第三款之规定，应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。建议二审法院全面核实全案事实与证据，对该案予以改判或者发回重审。
经审理查明，2013年下半年，被告人何亨友在其家中向吴某甲、吴某乙贩卖毒品十余次，每次0.05克共计0.5余克毒品。同年10月，被告人在其家中以抵建房工资的方式向何某甲贩卖毒品2次。
认定上述事实有经一审、二审开庭质证确认的下列证据证实：
1.书证
（1）抓获经过，证明被告人何亨友系口头传唤到案；
（2）户籍资料，证明被告人何亨友的年龄等身份情况；
2.证人证言
（1）证人吴某甲证实：2013年2月至今，我以五十元或一百元一小包的价格在关刀镇杨田村何亨友手里购买海洛因，每小包约0.1克。用尼龙纸包的，我和何亨友是当场现金交易毒品，我总共约在何亨友手中购买了六十次海洛因，约6克海洛因，花了六千元左右，我购买海洛因的次数很多；早几天前，我看到“俊伢”到何亨友家桥头送海洛因给何亨友，具体交易情况我不清楚，这样的情况我看到过五次。2013年2月份至10月份期间，我和吴某乙在何亨友手里买过十余次海洛因，每次都是购买一小包海洛因（约0.05克），共计购买了0.5克。
（2）证人吴某乙证实：在我被抓之前，我共在何亨友手中共买过约250克毒品，2013年下半年，我与吴某甲一起在何亨友手中购买过上十次毒品，因吴某甲是我本组人，经常碰面，碰面时就去何亨友家里买毒品，我亲眼见过吴某甲在何亨友手中买毒品，每次都是现金结帐，我也当吴某甲的面在何亨友手中买毒品买过毒品，大都是现金结帐，有一次例外，是2013年11月份我帮何亨友装过一次电视机机顶盒。购买毒品有50元钱一小包的，也有100元一小包的。
（3）证人何某甲证实：2013年10月的时候，我先后在杨田村何亨友手里购买海洛因十几余次，每次以40余元至80元不等的价格在何亨友手里购买海洛因一小包；我和何亨友是一手交钱一手交货；何亨友家住关刀镇杨田村。
（4）证人何某乙证实：何亨友吸毒有五、六年的时间；2013年的时候何亨友和我说过，他有一次在郑某某那里买毒品时，捡到一包海洛因，何亨友用捡来的海洛因做本钱卖了几万元钱。
（5）证人谭某某证实：何亨友是杨田村的吸毒人员，很多人都认识他。
3.被告人何亨友当庭供述：2013年下半年，其共向吴某甲、吴某乙贩卖毒品十余次，每次0.05克共计0.5克毒品，以抵工资的方式向何某甲贩卖毒品两次，何某甲在其建房时请他做过工。
4.辨认笔录，证明何某甲、吴某甲辨认出何亨友就是卖给他们毒品的人。
5.通话清单证实在2013年1月至12月期间，何亨友与吴某乙、何某丙、何某甲多次通话。
针对抗诉机关提出主要抗诉意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
一、关于抗诉机关提出一审判决认定事实有误、适用法律错误、量刑不当等问题。
1.抗诉机关提出被告人何亨友系多次向多人贩卖毒品，而非一审认定的多次贩卖毒品。经查，一审认定的何亨友贩毒事实与起诉书指控的事实一致，均认定何亨友向吴某甲、吴某乙贩卖毒品十余次，向何某甲贩卖毒品二次。一审判决书在说理部分表述“多次贩卖毒品”属表述不全，应表述为“多次向多人贩卖毒品”。
2.抗诉机关提出被告人何亨友并非自愿认罪，一审认定何亨友到案后，自愿认罪与事实不符。适用刑法第六十七条第三款认定坦白，属适用法律错误。
经查，何亨友到案后，虽然在侦查机关的三份供述均供认自己向多人贩卖毒品230余克。审查起诉阶段，其对原来的供述进行翻供，辩称没有贩卖毒品给他人，在一审开庭时，对起诉书指控的贩毒事实予以认罪，原判认定其自愿认罪，属坦白并无不当。该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.抗诉机关提出一审判决适用刑法第三百四十七条第三款，属适用法律错误。
经查，本案中，何亨友多次向多人贩卖毒品，属刑法第三百十七条第四款规定的情节严重之情形，应适用刑法第三百四十七条第四款。一审对被告人的量刑是在三年以上七年以下的幅度范围内，只是笔误将刑法第三百四十七条第四款，误写第三款，本院予纠正。
4.抗诉机关提出一审量刑不当。
经查，被告人何亨友多次向多人贩卖毒品，情节严重，原审对何亨友量刑有期徒刑三年六个月不当。该抗诉理由成立，本院予以支持。
二、咸宁市人民检察院出庭履行职务检察员认为，结合全案的证据，被告人何亨友贩卖毒品海洛因应为22.25克。根据刑法第三百四十七条第三款的规定，应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。建议二审直接改判或者发回重审。
经查，我国的刑事诉讼制度确定了刑事审判的审判对象是公诉机关“明确的指控犯罪”。原审法院是针对通城检察院起诉指控原审被告人何亨友的贩毒事实来审判的，何亨友对起诉指控的贩毒事实没有异议。二审不能就公诉机关没有起诉指控的事实直接改判或发回重审。故对出庭检察员发表的上述意见不予支持。
本院认为，原审被告人何亨友多次向多人贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。何亨友到案后，自愿认罪，可酌情从轻处罚。抗诉机关提出原审认定的部分事实及适用法律错误与事实不符，本院不予支持。抗诉机关提出原判量刑不当的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持通城县人民法院（2014）鄂通城刑初字第00089号刑事判决对原审被告人何亨友的定罪部分；
二、撤销通城县人民法院（2014）鄂通城刑初字第00089号刑事判决对原审被告人何亨友的量刑部分；
三、原审被告人何亨友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月7日起至2019年11月6日止）。
本判决为终审判决。
审判长 裴红杰
审判员 吴裕忠
审判员 沈朝明
二〇一四年十二月十六日
书记员 李雨秋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款、第四款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条第（四）项具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的”情节严重”：
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；