河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第342号
上诉人（原审被告）：围场满族蒙古族自治县中创天翔房地产开发有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇。
法定代表人：张之秋，该公司经理。
委托代理人：栾春奇，华川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：池云鹏。
委托代理人：刘英，河北蓝岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马龙英。
委托代理人：刘英，河北蓝岛律师事务所律师。
原审被告：马青奎。现在押于上板城监狱。
委托代理人：栾春奇，华川律师事务所律师。
上诉人围场满族蒙古族自治县中创天翔房地产开发有限公司（以下简称中创天翔公司）为与被上诉人池云鹏、马龙英及原审被告马青奎合伙协议纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2014）承民初字第00086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中创天翔公司和马青奎的共同委托代理人栾春奇，马龙英及其与池云鹏的共同委托代理人刘英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年10月22日，原告池云鹏、马龙英与被告马青奎签订《合伙开发建楼协议书》，约定以中创天翔公司的名义共同开发“西苑住宅小区二期工程，甲（马青奎）、乙（池云鹏）、丙（马龙英）三方共同投资金额为2000万元。甲方投资数额为600万元，乙方投资数额为600万元，丙方投资数额为800万元。三方按照购买土地投资份额承担风险和进行利润分配。”并在三方权利及义务关系中约定，“三方共同管理，一切账务支出必须经三方共同协商。”原告在协议签订前2010年4月16日投入550万元，以后陆续投入650万元，共计投入1200万元，其余资金均由被告马青奎投入。在马青奎负责施工期间，马青奎于2012年6月4日和2012年6月8日在未经合伙人同意的情况下私自将开发的土地作为抵押担保向围场县华商村镇银行借款800万元，借朱刚200万元。2012年1-2月马青奎将合伙开发楼房26套预售给他人，收预售款239万元用于建楼。中创天翔公司和马青奎于2011年12月3日借王炜恒人民币300万元，2012年6月4日马青奎与承德万赫达建筑安装有限公司借张贻杰人民币300万元，该两笔借款至今未还。2012年8月，被告马青奎因聚众斗殴被判有期徒刑三年零六个月，现在上板城监狱服刑。后期工程由马青奎之妻张贻贤负责，张贻贤未按《合伙开发建楼协议》履行协议，自行建楼，所有账目未向原告履行告知义务，现该项目基本处于停滞状态。因马青奎负债过多，原告以投资目的无法实现，合同无法继续履行诉至法院，请求：1、被告返还原告投资款1200万元，并按购买土地投资份额进行利润分配；2、解除原、被告之间的合伙关系；3、依法拍卖原、被告合伙开发的位于围场满族蒙古族自治县围场镇同兴街以北的“西苑住宅小区二期工程”的土地使用权和在建工程；4、诉讼费用由被告承担。
在一审过程中，法院要求被告举出其有能力继续开发建楼的相关证据，但其未能提供。
原审法院认为，原告池云鹏、马龙英与被告马青奎签订《合伙开发建楼协议书》，以中创天翔公司名义共同开发西苑住宅小区二期工程，后被告马青奎因聚众斗殴被判刑，且在其管理涉案工程期间，欠下巨额借款、欠款，为三方开发项目留下严重隐患，被告在法院规定的期限内未能向提供其有能力继续开发建楼的相关证据。本案在未经清算、合伙期间盈亏不明的前提下，原告主张返还投资款并按购买土地投资份额进行利润分配的诉讼请求证据不足，双方应另行组织清算。为确保原告的合法权益不受侵害，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、三十二条、三十四条之规定，判决如下：一、解除原告池云鹏、马龙英与被告马青奎签订的《合伙开发建楼协议书》；二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费93800元、保全费5000元，原、被告各负担50%。
中创天翔公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：一、依法撤销承德市中级人民法院（2014）承民初字第00086号民事判决书，发回原审法院重新审理；二、一二审诉讼费及因诉讼产生的全部费用由被上诉人承担。事实和理由是：原判决严重违反法定程序。1、原审程序遗漏有独立请求权的第三人参加诉讼。因该项目房产大部分已经售出，被上诉人的诉讼请求严重影响到购房人的利益，购房人作为“合伙财产”的所有权人与本案具有法律上的利害关系，依照民事诉讼法及最高法院关于有独立请求权的第三人的相关规定，法院应当通知其参加本次诉讼。2、原审判决诉讼主体错误。原审判决的案由为合伙合同纠纷，二原告并非必要共同原告，原审法院也未经过征得当事人同意合并审理的程序。原审法院在被上诉人主体不适当的情况下做出判决，严重违反了法定程序。二、原审判决认定基本事实不清。1、原判决错误地将上诉人与马青奎混为一谈。上诉人与马青奎均具有独立人格，合伙协议是上诉人与被上诉人签订，上诉人中创天翔公司才是合同主体，项目是由中创天翔公司进行开发和管理，原判决以马青奎欠下巨额债务，为三方开发项目留下严重隐患为由解除合伙协议是错误的。2、一审程序举证责任分配无法律依据，未能查明事实。在被上诉人没有证明上诉人不能履行合伙义务的情况下，要求上诉人证明自己可以履行合伙义务没有法律依据。3、上诉人已充分履行了举证责任。上诉人在一审中提供了项目建设进度的相关证据，如施工合同、委托监理合同、监理月报表等，一审法院不予采信是错误的。三、原审判决适用法律错误。原审法院引用的法律规定与判决结果毫无关联，未引用解除协议的法律依据。
池云鹏、马龙英答辩认为，应驳回上诉人的上诉，维持原判。事实和理由是：1、答辩人与马青奎签订合伙协议，在实际履行过程中，出资人为答辩人与马青奎，一审法院判决解除三人的合伙关系，与上诉人无任何关系。一审之所以将上诉人列为被告，是因为诉讼请求有依法拍卖土地使用权和在建工程，而一审仅判决解除合伙关系，与上诉人无利害关系，其提出上诉是为了拖延诉讼。2、该项目房产是否出售，与三人的合伙关系无关。本案纠纷发生在三合伙人之间，与购房者毫无关系，上诉人认为遗漏第三人毫无道理；一审诉讼主体正确，两个合伙人一致同意解除合伙，向法院起诉，符合共同诉讼的条件。3、原审将上诉人与马青奎的关系查得很清楚，是三合伙人以上诉人的名义进行开发建设。4、一审举证程序合法，马青奎提出有履行能力，当然应由其承担举证责任，而且上诉人提交的证据并不能证明合伙关系是否还能继续。5、本案是合伙纠纷，一审适用合伙的法律规定是正确的。
二审中本院查明：2010年3月26日，中创天翔公司作为甲方、马青奎作为乙方签订《协议书》一份，载明：“乙方以甲方开发公司的名义开发小粮库住宅小区（即案涉工程项目）……，乙方向甲方缴纳管理费拾万元整。”“该项目乙方独立核算，发生的一切债权债务及费用由乙方自行承担和处理。”该《协议书》由池云鹏、马龙英提供，系复印件，中创天翔公司以对方不能提交原件为由对该《协议书》的真实性持有异议，池云鹏、马龙英主张由于该《协议书》系马青奎与中创天翔公司所签，马青奎在签订合伙协议时只给了一份复印件，故无法提供原件。
二审查明的其它事实与一审一致。
本院认为，从2010年10月22日《合伙开发建楼协议书》的形式看，虽然协议首部载明：“甲方围场满族蒙古族自治县中创天翔房地产开发有限公司，委托代理人马青奎”，但协议尾部甲方落款处只有马青奎的签名和指纹，并无中创天翔公司的印章，且在本案一、二审过程中，亦无证据显示马青奎与中创天翔公司之间存在委托代理关系；从《合伙开发建楼协议书》的履行情况看，案涉项目的出资人为池云鹏、马龙英和马青奎，马青奎既是出资人，同时也是项目的实际经营和管理者；此外，虽然池云鹏、马龙英提交的马青奎与中创天翔公司所签《协议书》只是复印件，但其对无法提交原件能够作出合理解释，且该《协议书》的内容亦可对池云鹏、马龙英、马青奎、中创天翔公司之间的关系加以印证。从上述情况综合判断，《合伙开发建楼协议书》中的三方合伙人应为池云鹏、马龙英和马青奎，中创天翔公司并非合伙协议的主体，故中创天翔公司关于合伙协议是由其与被上诉人签订，中创天翔公司才是合伙主体的理由不能成立。由于中创天翔公司与合伙协议是否解除并无直接利害关系，且马青奎作为合伙人并未就合伙协议的解除提出上诉，故本院对中创天翔公司关于合伙协议能够继续履行、原判决解除协议错误的主张不予支持。
关于中创天翔公司上诉提出的一审程序违法问题。由于原判决只是判令解除合伙协议，并未就合伙财产进行实体处理，已售房屋的购房人与本案中的合伙法律关系并无直接关联，故中创天翔公司主张一审遗漏第三人的理由不能成立；同时，因池云鹏、马龙英同为合伙人，且诉讼请求一致，二人作为共同原告提起诉讼并不违反法律规定，故中创天翔公司关于原告主体不当、不应合并审理的理由亦不能成立。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费、保全费的负担维持不变，二审案件受理费100元，由围场满族蒙古族自治县中创天翔房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦生
代理审判员 宣建新
代理审判员 吴 悦
二〇一四年十二月五日
书 记 员 张 萌