江苏省苏州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）苏中行终字第00152号
上诉人（原审原告）马永生。
委托代理人马惠心，男，1980年6月12日生，汉族，系马永生之子。
被上诉人（原审被告）苏州市公安局，住所地苏州市人民路3998号。
法定代表人张跃进，局长。
委托代理人钱小波。
委托代理人张为余。
上诉人马永生因诉苏州市公安局行政复议申请不予受理一案，不服相城区人民法院（2014）相行初字第0013号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年1月21日，苏州市公安局虎丘分局对马永生报房屋被偷拆案进行审查，认为不属于公安机关管辖，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第一百零八条第三款之规定，决定将该案移送苏州市虎丘区浒墅关镇政府管辖，并向马永生送达了虎公（浒）移字（2014）1001号《移送案件通知书》，马永生不服该通知书，于同年××月8日向苏州市公安局申请行政复议，请求依法确认苏州市公安局虎丘分局作出的上述《移送案件通知书》的具体行政行为违法，并撤销该通知书。苏州市公安局收到马永生的行政复议申请书后，经审查，认为：苏州市公安局虎丘分局根据《刑事诉讼法》有关规定对不属于公安机关管辖的事项进行移送，不属于行政复议范围，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第十七条第一款的规定，于同年××月12日作出了苏公复不受字（2014）08号《行政复议申请不予受理决定书》，决定不予受理。马永生不服，于同年××月27日提起行政诉讼。
另查明，马永生于201××年6月5日向苏州市公安局虎丘分局提交《查处申请书》，请求调查查处非法偷拆其位于苏州市虎丘区浒墅关镇永安村五组马家里29号和该镇杨安村大通路××0号房屋的违法案件，并追究相关责任人的法律责任。同年8月6日，马永生以苏州市公安局虎丘分局未在法定期限内履行职责，严重侵害了其合法权益，向苏州市公安局申请行政复议。苏州市公安局于同年10月22日依法受理后，经审理认为：依据《中华人民共和国人民警察法》第二十一条的规定，人民警察对公民的报警案件，应当及时查处。马永生提供的查处申请书、EMS邮寄凭证、EMS邮件全程跟踪查询结果能够证实其曾于201××年6月5日向苏州市公安局虎丘分局报案，该分局提出当时正处于办公地点搬迁期间，信件可能在签收流转过程中遗失的理由，不能成为未履行法定职责的法定事由。根据《行政复议法》第二十八条第一款第二项、《行政复议法实施条例》第四十四条之规定，苏州市公安局于同年11月4日作出了苏公复决字［201××］第17号行政复议决定书，决定：苏州市公安局虎丘分局对申请人马永生的报案应当立即依法履行受理查处法定职责。马永生及苏州市公安局虎丘分局对该复议决定均未向法院提起行政诉讼。
原审认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款之规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。本案中，马永生对苏州市公安局虎丘分局作出的虎公（浒）移字（2014）1001号《移送案件通知书》不服，而向苏州市公安局申请行政复议，但苏州市公安局虎丘分局作出的《移送案件通知书》已明确其认定移送的法律依据系《刑事诉讼法》第一百零八条第三款的规定，因此，该《移送案件通知书》不属于《行政复议法》第六条规定的行政复议范围，马永生的行政复议申请不符合《行政复议法》的规定，苏州市公安局作出的《行政复议申请不予受理决定书》，符合《行政复议法》的有关规定，且不侵犯马永生的合法权益。马永生要求确认苏州市公安局以苏公复不受字（2014）08号的形式作出的《行政复议申请不予受理决定书》违法，并撤销该决定的理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行《〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回马永生的诉讼请求；案件受理费人民币50元，由马永生负担。
上诉人马永生上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、苏州市公安局虎丘分局依法应当履行查处职责而未履行，是严重的不作为行为，侵害了上诉人的合法权益。被上诉人曾于201××年11月8日作出责令苏州公安虎丘分局对上诉人的报案应当立即依法履行其法定查处职责后，苏州公安虎丘分局仍以不属于公安机关管辖为理由继续行政不作为，不依法履行其法定查处职责，违法作出“移送案件通知书”。2、苏州市公安局虎丘分局作出的上述移送通知书属具体行政不作为，被上诉人不受理上诉人依法提起的行政复议，严重侵害了上诉人的合法权益。针对苏州市公安局虎丘分局不作为的行为，上诉人依法向被上诉人提起行政复议，要求被上诉人对其下级机关的不作为通过行政复议程序进行监督，被上诉人作为上级行政机关应依法受理却不受理，严重侵犯了上诉人的合法权益。××、被上诉人应当依法受理而不受理，其作出的“行政复议申请不予受理决定书”违反法律规定。《复议法实施条例》第二十八条对行政复议申请符合规定，应当受理的情形明确了七项规定，而上诉人的行政复议申请完全符合该条例的规定，被上诉人却不予受理的行为缺乏法律依据，且被上诉人在法定举证期限内未能举证其不予受理的法律规定。4、被上诉人曾于201××年11月8日作出的“行政复议决定书”与本案所涉的“行政复议申请不予受理决定书”自相矛盾。被上诉人针对苏州市公安局虎丘分局超过法定期不履行职责的行为作出的“行政复议决定书”明确指出，依据人民警察法的相关规定，苏州公安虎丘分局应当依法查处履行职责。而实际情况是，时至今日苏州市公安局虎丘分局仍未履行其职责，作为上级机关，被上诉人本应当责令其履行作为公安机关应当履行的职责，而不是对其不作为以不予受理的行为去纵容。被上诉人前后两次的行政行为，本身就矛盾，其作出的“行政复议申请不予受理决定书”的决定是对苏州市公安局虎丘分局不履行法定职责的袒护。综上，一审法院在没有任何证据予以佐证的情况下，武断认为上诉人的行政复议申请不符合《行政复议法》的规定，被上诉人作出的不予受理决定符合规定，且不侵害上诉人合法权益，纯属事实认定错误。二、原审法院法律适用错误。原审法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉》第五十六条第（四）项的规定，作出驳回上诉人诉讼请求的判决属于法律适用错误。被上诉人没有提供其作出具体行政行为合法的任何证据材料，属于证据不足，应当承担举证不能的法律后果。应适用上述法条第（二）款“主要证据不足的”来判决确认被上诉人具体行政行为违法，并撤销其作出的不予受理决定。综上所述，上诉人认为被上诉人作出不予受理行政复议决定严重违法，一审法院作出的判决事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决。
被上诉人苏州市公安局的答辩意见与一审基本一致，请求二审驳回上诉人上诉请求。
原审被告向原审法院提供的证据有：
1、2014年××月12日被告作出的苏公复不受字（2014）08号行政复议申请不予受理决定书；2、行政复议送达回执，证明其在法定期限内向原告送达，履行了告知义务；××、马永生的行政复议申请书、授权委托书、马永生和马惠心的身份凭证、查处申请书、苏州市公安局虎丘分局移送案件通知书，证明原告曾向其提出过复议申请。
原审被告向原审法院提供的法规依据：《行政复议法》第六条、第十七条第一款的规定。
原审原告向原审法院提交的证据：1、身份证复印件；2、协议书及浒关大通路商住楼居民门牌；××、《查处申请书》及快递单；4、201××年8月6日《行政复议申请》及快递单；5、《行政复议决定书》（苏公复决字［201××］第17号）及快递单；6、《移送案件通知书》［虎公（浒）移字（2014）1001号］及挂号信；7、《行政复议申请》及快递单。
上述证据、依据均已随案移送本院。
本院经审查认定，原审法院对证据认证正确，本院认定事实与一审判决认定事实无异，予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第六条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；……（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”由于公安机关依法负有治安管理和刑事侦查两种性质不同的职责。因公安机关不履行治安管理等法定职责所引起的行政争议，属于行政复议受案范围。但公安机关依照《刑事诉讼法》的规定对涉嫌犯罪而实施的刑事侦查行为或不予刑事立案的行为不是具体行政行为，依法不属行政复议受案范围。本案上诉人认为其拥有的位于苏州市浒墅关镇永安村五马家里29号房屋，在2006年6月28日被人偷拆；另一处位于杨安村大通路××0号，二层楼房，在2009年6月16日被人强行拆除，为此，请求苏州公安虎丘分局对故意损毁其财产的违法行为进行查处。苏州公安虎丘分局依照《刑事诉讼法》的相关规定作出《移送案件通知书》，上诉人对苏州公安虎丘分局履行刑事侦查职责所引起的争议，依法不属于行政复议受案范围。因此，被上诉人决定不予受理上诉人提出的复议申请并无不妥。至于苏州公安虎丘分局以不属于公安机关“管辖”为理由是否违反法律规定，作出“移送案件通知书”是否合法，上诉人应当根据《刑事诉讼法》的有关规定，依法向原决定公安机关提起复议或者提请检察院立案监督，不能根据《行政复议法》申请行政复议。据此，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法应予以维持。上诉人上诉主张，其申请属行政复议受案范围，被上诉人不予受理其复议申请违法，上诉请求撤销原判并支持其诉讼请求，因缺乏事实根据和法律依据，上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人马永生负担。
本判决为终审判决。
审判长 周剑鸣
审判员 倪 放
审判员 孙 莹
二〇一四年九月十七日
书记员 朱 玲