辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民二终字第01671号
上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁明美丽苑房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区和平南大街39号。
法定代表人：张海，系该公司总经理。
委托代理人：代文波，系辽宁华恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：洪激涛，男，1944年1月24日出生，汉族，住址辽宁省辽中县。
委托代理人：梁新春，系辽宁申扬律师事务所律师。
原审被告：沈阳市第十三建筑工程公司，住所地沈阳市和平区玉屏路7号1门。
法定代表人：ＸＸ华，系该公司总经理。
委托代理人：郭雷、齐芳梅，均系辽宁开宇律师事务所律师。
上诉人辽宁明美丽苑房地产开发有限公司（以下简称“明美丽苑公司”）因与被上诉人洪激涛、原审被告沈阳市第十三建筑工程公司（以下简称“十三建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2012）于民二初字第01108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吕丽担任审判长并主审，审判员白丽萍、代理审判员王纪参加评议的合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：本诉部分查明的事实：
2006年5月8日，被告明美丽苑公司作为发包人与作为承包人的被告十三建公司签订了建筑工程施工合同。合同约定，明美丽苑公司将其开发的位于沈阳市于洪区太湖街19号的“美丽馨苑”小区（后改名为“明颂华庭”小区）住宅3#、4#、5#楼工程交由十三建公司城建施工，建筑面积为18，122平方米，工程总造价12，697，002元（暂定）。承保范围包括土建、水暖、电气。工程开工日期为2006年6月1日，竣工日期为2006年10月11日。
2006年5月10日，被告明美丽苑公司与被告十三建公司签订补充协议一份，双方约定，乙方十三建公司严格按照图纸施工，工程造价按照原合同每平方米710元不变，阁楼不算面积。
2003年6月，辽宁省建设标准设计研究院出具的美丽馨苑小区3#楼的设计图纸的建筑涉及说明写明：建筑面积5715.8平方米（其中阳台面积224.06平方米，网店面积692.13平方米）；4#楼的设计图纸的建筑设计说明写明：建筑面积6758.8平方米（其中阳台面积224.06平方米，网店面积1735.7平方米）；5#楼的设计图纸的建筑设计说明写明：建筑面积5638.1平方米（其中阳台面积225.62平方米，网店面积737.9平方米）.上述三个楼的建筑面积为18112平方米，阳台面积已包含在内。
2006年6月，辽宁省建设标准设计研究院出具一份图纸，上写明：本修改图根据建设单位的要求，将K轴和L轴之间尺寸由原5700mm调整为7700mm，图纸修改如下：1、基础、柱位置，梁、板截面尺寸配筋按上图施工。2、未修改的部分按原施工图施工。依据修改后的图纸，原告在依原图纸施工18112平方米的基础上增加的工程量为65.84平方米（16.46米×2米×2）。
原告依图纸进行施工的3#、4#、5#楼总的工程量应为18177.84平方米（18112平方米＋65.84平方米）。
2007年6月3日，十三建公司第六分公司（甲方）与原告洪激涛（乙方）签订关于“明颂华庭”外委工程的补充协议，约定原告洪激涛同意十三建公司外委明颂华庭的塑钢窗、进户门、地热采暖、外墙涂料等工程，由甲方从工程款中扣除并直接支付给外委加工方。其中，塑钢窗工程每平方米190元，共计3，803.59平方米，合计工程款722，682.10元（按实际发生工程量结算）；进户门工程总计295，622元（按实际发生工程量结算）；地热采暖工程每平方米30元，总计11570平方米，合计347，100元；外墙涂料工程共计9734平方米，按实际发生工程量计算；原告洪激涛从“沈阳四方混凝土有限公司”购进混凝土总计1140立方米，合计28，000元，最终以四方公司实际回单结算为准；原告洪激涛同意十三建公司代缴管理费，按工程总造价4%计算，合计480，000元，从工程款中扣除；原告洪激涛同意十三建公司向税务局代缴税金，按5%计算，合计应交税金639，000（710元／平方米×18112平方米×5.1%）。以上五项合计2，764，404.1元，原告洪激涛同意甲方从明颂华庭工程款中扣除，由甲方直接从工程款中支付给外委加工方（原乙方承包的“明颂华庭”工程砖混、框架均价710元／平方米，单价不变，阁楼不算面积，按施工图纸计算）。
2007年6月5日，经原告委托，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对原告所施工城建的美丽馨苑小区3#、4#、5#楼总建筑面积进行了计算，其结论为：3#楼面积5969.88平方米；4#楼面积7061.58平方米；5#楼面积6056.4平方米，总面积为19087.86平方米。在庭审过程中，被告明美丽苑公司辩称应按合同约定的施工图纸面积18112平方米计算工程款，工程总造价为12，859，520元（18112平方米×710元／平方米）。
另查明，被告明美丽苑公司向本院提交的洪激涛对账明细表写明：工程总造价12，859，520元（18112平方米×710元／平方米）；已拨工程款9，402，433元，电费157，690元，管理费514，380元（12，859，520元×4%），质保金642，976（12，859，520元×5%），税金869，303元（12，859，520元×6.76%），以上五项合计11，586，782元，外委工程扣款1，507，757元，外委工程税金101，924元，外委工程管理费60，310元。被告明美丽苑公司认为其不欠原告工程款，还多支付原告72，785元（12，859，520元-11，586，782元-1，507，757元＋101，924元＋60，310元）。原告洪激涛对已拨工程款中的律师费等款项及外委工程中的铁艺、扶手、白钢门及破损补制四项有异议。
又查明，被告明美丽苑公司共扣原告质保金642，976元（12，859，520元×5%），其中的330，663元交给了沈阳市于洪区建设工程质量监督站。2009年10月9日，沈阳市于洪区人民法院执行局将质检站的330，663元划扣用于偿还原告洪激涛的欠款。2012年8月，沈阳市于洪区人民法院执行局将剩余的质保金165，663元退还质检站，但该笔款项已被沈阳市于洪区人民法院执行局冻结。2012年9月28日，质保金到期。
原审法院就反诉部分查明的事实：
2007年8月5日，反诉被告洪激涛签署承诺书：鉴于3#、4#、5#楼工期延误，经甲乙双方协商，经洪激涛本人同意于2007年9月8日前3#、4#、5#楼全部交工，如延误工期本人自愿接受每天扣工程款50，000元的处罚。
2007年9月28日，反诉被告洪激涛以十三建公司第六项目经理部的名义与众腾物业公司就明颂华庭小区3#、4#、5#楼工程设施进行交接。
再查明，2008年底，反诉原告明美丽苑公司曾向本院提起诉讼，要求洪激涛及十三建公司交付案涉3#、4#、5#楼工程施工档案等验收资料，赔偿拖延工期经济损失100万元。后经原审法院于2009年7月20日作出（2008）于民二初字第858号民事判决书，判决十三建公司于判决生效后十五日内向明美丽苑公司提供美丽馨苑3#、4#、5#楼工程完整的竣工资料、竣工验收报告和完整竣工图三套，并协助明美丽苑公司完成竣工验收；判决被告洪激涛与十三建公司承担连带责任；驳回原告明美丽苑公司的其他诉讼请求。宣判后，明美丽苑公司与洪激涛均提出上诉，后经沈阳市中级人民法院作出（2009）沈中民二终字第1835号民事判决，判决驳回双方上诉，维持原判。2009年明美丽苑公司以洪激涛延误工期，造成其无法履行与业主的商品房买卖合同，形成高达31万元的索赔损失，同时还存在严重的建筑质量问题，给其造成维修费损失150，000元为由，向原审法院提起了民事违约赔偿诉讼，原审法院作出（2009）于民二初字第1665号民事判决书，判决被告十三建公司、被告洪激涛于该判决生效之日起十五日内共同赔偿原告明美丽苑公司31万元；驳回原、被告其他诉讼请求。宣判后，被告洪激涛提出上诉，后经沈阳市中级人民法院作出（2012）沈中民二终字第109号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，首先，被告明美丽苑公司作为发包人与承包人被告十三建公司签订的建筑工程施工合同以及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效的民事合同。作为发包人的被告明美丽苑公司，应依照合同约定及时全部给付承包人相应的工程款。由于十三建公司已经将该工程除外委工程外的其他工程交由原告洪激涛施工，故被告明美丽苑公司应依据合同的约定，直接给付原告洪激涛相应的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，十三建公司第六分公司（甲方）与原告洪激涛（乙方）签订关于“明颂华庭”外委工程的补充协议明确约定，“原乙方承包的明颂华庭工程砖混、框架均价710元／平方米，单价不变，阁楼不算面积，按施工图纸计算”，经计算，2003年6月，辽宁省建设标准设计研究院出具明颂华庭3#、4#、5#楼三个楼的施工图纸上的面积共计18112平方米（含阳台面积在内），2006年6月，辽宁省建设标准设计研究院出具一份图纸对工程量进行了部分调整，故原告与被告明美丽苑公司应按调整后的18177.84平方米作为施工面积结算工程款。因原告洪激涛在庭审过程中明确表示，除5#楼图纸有部分调整外，其他的3#、4#楼均依图纸施工。故对于原告委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司作出的施工面积计算结论不予采信。因合同约定“阁楼不算面积”、阳台面积已经含在18177.84平方米内，故对于原告主张的阁楼面积及阳台面积的工程款不予支持。
关于被告明美丽苑公司已拨付给原告的工程款的数额，结合被告明美丽苑公司提供的洪激涛对账明细表及原告的签字确认情况，原审法院认定被告明美丽苑公司已拨付的工程款数额为9，297，433元（9，332，433元-50，000元律师费＋15，000元工程款）。
关于外委工程的工程款，因被告明美丽苑公司所提供的证据不足以证明其扣款主张，故原审法院对原告在被告明美丽苑公司提供的对账明细表上所签字确认的工程款数额予以确认，即涂料140，400元，地热349，950元，塑窗680，601.6元，铁艺38，175元，扶手41，850元，白钢门66，825元，进户门143，280元，无破损补制款项。外委工程税金、管理费分别按外委工程造价的6.76%、4%返还给原告。经计算，包括涂料、地热、塑钢窗、铁艺、扶手、白钢门、进户门在内，外委工程款总额为1，461，081.6元（140，400元＋349，950元＋680，601.6元＋38，175元＋41，850元＋66，825元＋143，280元），外委工程税金为98，769.16元（1，461，081.6元×6.76%），外委工程管理费为58，443.26元（1，461，081.6元×4%）。
关于外委工程外的管理费收取和税金的代扣代缴问题，由于十三建公司与原告的外委工程补充协议中明确约定，原告同意管理费部分由十三建公司按工程总造价的4%代交，税金部分由十三建公司代扣代缴，含营业税和所得税。以上各项原告洪激涛同意十三建公司从工程款中扣出。另外，被告明美丽苑公司针对外委工程给予原告洪激涛的管理费以及税金的返还也分别任是按照4%、6.76%的标准进行的，原告洪激涛并未对此提出异议，可见无论依据双方的合同约定，还是双方的实际履行来看，按照工程造价的4%、6.76%收取管理费和税金是双方真实意思的表示，也能体现民法关于民事主体权利义务相对等的原则，对此本院予以认定。
经计算，被告明美丽苑公司应为原告洪激涛支付工程款的数额为9，413，018.3元［12，906，266元（总造价）-157，690元（电费）-516，250.64元（管理费）-642，976元（质保金）-872，463.58元（税费）-1，461，081.6元（外委工程款）＋98，769.16元（外委工程税款）＋58，443.26元（外委工程管理费）］，由于被告明美丽苑公司已经为原告洪激涛支付工程款9，297，433元，故被告明美丽苑公司还应支付原告115，585.3元（9，413，018.3元-9，297，433元）。
至2012年9月28日，质保金到期。关于被告明美丽苑公司主张其用质保金支付给明颂华庭小区3#、4#、5#楼业主修理房屋，因证据不足，不予采信，被告明美丽苑公司应返还原告质保金312，313元（642，976元-330，663元）。
关于被告明美丽苑公司提出的反诉主张，由于其已向原审法院提起（2009）于民二初字第1665号建设工程施工合同纠纷诉讼，要求洪激涛承担逾期建工、瑕疵给付所产生的违约损失等，该案已经沈阳市中级人民法院作出终审判决。故对该项反诉请求不予审理。
经原审法院审委会讨论决定，原审判决如下：一、被告辽宁明美丽苑房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告洪激涛115，585.30元；二、被告辽宁明美丽苑房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告洪激涛质保金312，313元；三、驳回原告其他诉讼请求。本诉案件受理费7，719元，由被告辽宁明美丽苑房地产开发有限公司承担，在执行时一并收取。反诉案件受理费免收。
宣判后，被告辽宁明美丽苑房地产开发有限公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人洪激涛的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人洪激涛承担。理由：一、一审判决认定涉案工程的工程量为18177.84平方米（在原图纸基础上增加工程量65.84平方米）错误，事实上增加的工程量与减少的工程量（厨房、餐厅的轻质隔墙去除）已经双方协商相抵，因此本案涉案工程量应按原合同中确认的18112平方米认定，工程总造价应为12，859，520元。二、一审判决认定“上诉人已拨付的工程款数额为9，297，433元”认定事实错误，上诉人因该工程纠纷而为被上诉人代垫的律师费50，000元应折抵工程款，故上诉人已拨付的工程款数额应为9，347，433元。三、一审判决对于涉案工程中外委款中铁艺、扶手、白钢门、破损补制款的认定错误，外委工程款数额应为1，507，757.10元，而非一审判决认定的1，461，081.6元。四、上诉人代垫的检测费150，000元及十三建代为向东北金城基础工程分公司支付的基础挖孔桩工程款126，570.16元应认定为已向被上诉人支付的工程款。五、一审法院认定应返还被上诉人的质保金为312，313元错误。在本案诉讼过程中，因被上诉人施工质量问题，上诉人共计赔偿业主款项共计38，200元，该款项应在质保金中扣除，故此应返还被上诉人的质保金为274，113元。六、根据以上五条，上诉人不欠付被上诉人工程款，被上诉人的诉讼请求依法应予驳回。综上所述，上诉人认为，一审判决对工程总造价、上诉人应给付被上诉人工程款数额、应返还质保金数额的事实认定错误，对案件受理费的承担违反法律规定，应予依法纠正。故此，恳请二审法院依法查清本案事实并依法改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人洪激涛辩称：同意原审判决，请求维持原判。1、面积增加了65.84平方米是对的，原审认定的总面积为18177.84平方米是有事实依据的，因为5#楼增加了两延米。减量的情况不存在，也没有协商相抵的问题。2、关于拨付工程款的数额，我方同意一审判决。没有口头约定律师费抵工程款的事。3、外委的问题，一审认定正确。被上诉人认可经过被上诉人签字的部分，没有签字的不认可。4、对上诉人主张的第四项的费用，被上诉人不清楚该笔费用是如何产生的，被上诉人也不知情。上诉人以前没有跟被上诉人提过这个问题，这部分费用不应由被上诉人承担。5、一审认定的质保金的数额是真实的，一审时去质检站调查过。6、对上诉人计算的第六项不认可，税率的数被上诉人也不认可。上诉人的计算方式没有依据，应该按照5%计算。
原审被告沈阳市第十三建筑工程公司辩称：同意原审判决，请求维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，上诉人明美丽苑公司二审提交本院作出的（2009）沈中民二终字第168号民事判决，主张其已将基础挖空桩工程款126，570.16元代为支付给东北金城基础工程分公司。被上诉人洪激涛认可其应承担基础挖孔桩工程款。
本院认为，上诉人明美丽苑公司（发包人）与原审被告十三建公司（承包人）之间签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》和十三建公司第六分公司（甲方）与被上诉人洪激涛（乙方）之间签订的《关于“明颂华庭”外委工程的补充协议》均为真实的意思表示，系合法有效，各方均应严格恪守。作为发包人的明美丽苑公司，应依照合同的约定及时全部给付承包人工程款。因十三建公司已将该工程除外委工程外的其他工程交由洪激涛施工，故明美丽苑公司应依据约定，将工程款直接向洪激涛给付。
关于明美丽苑公司主张原审法院认定涉案工程的工程量为18177.84平方米（在原图纸基础上增加工程量65.84平方米）错误的问题，十三建公司第六分公司与洪激涛签订的《关于“明颂华庭”外委工程的补充协议》明确约定了“原乙方承包的明颂华庭工程砖混、框架均价710元／平方米，单价不变，阁楼不算面积，按施工图纸计算”，因2006年6月辽宁省建设标准设计研究院出具的图纸对3#、4#、5#楼原施工图纸上的面积共计18112平方米（含阳台面积在内）工程量调整为18177.84平方米，故应按调整后的18177.84平方米作为施工面积结算工程款。关于明美丽苑公司主张的增加的工程量与减少的工程量（厨房、餐厅的轻质隔墙去除）已经双方协商相抵一节，因双方之间的协议已经约定了按每平米710元结算，现不论明美丽苑公司主张的厨房、餐厅的轻质隔墙是否去除，施工面积均未发生变化，且上诉人未能举证证明双方曾对减少的工程量协商一致，故本院对上诉人的该项主张不予支持。
关于上诉人主张其因该工程纠纷而为被上诉人代垫的50，000元律师费应折抵工程款的问题，因上诉人并未提供充分证据证明其该项主张，且被上诉人明确表示不同意用律师费抵顶工程款，故本院对上诉人的该项主张不予支持。
关于上诉人主张的原审判决对于外委工程款中的铁艺、扶手、白钢门、破损补制款认定错误的问题，因双方对账签字认可的外委工程款总额为1，461，081.6元（涂料140，400元＋地热349，950元＋塑窗680，601.6元＋铁艺38，175元＋扶手41，850元＋白钢门6，6825元＋进户门143，280元），且上诉人提供的证据不足以证明其扣款主张，故原审判决认定外委工程款总额为1，461，081.6元并无不当，对上诉人的该项主张本院不予支持。
关于上诉人主张其代垫的150，000元检测费和代付的基础挖孔桩工程款126，570.16元应认定为已向被上诉人支付的工程款，原审判决认定上诉人已拨付的工程款数额为9，297，433元错误的问题。本院经查，150，000元的检测费之所以发生，系混凝土、砂浆、钢筋不合格所导致，而混凝土系甲供材，且上诉人并未提供充足证据证明系被上诉人的原因造成的，故对上诉人主张的将150，000元检测费认定为已付的工程款，本院不予支持。关于基础挖孔桩工程款126，570.16元是否应认定为已付款的问题，因明美丽苑公司依据我院作出的（2009）沈中民二终字第168号民事判决已将126，570.16元代为支付给东北金城基础工程分公司，且洪激涛认可其应承担基础挖孔桩工程款，对上诉人主张的基础挖孔桩工程款126，570.16元认定为已付工程款，予以支持，故上诉人已付工程款数额为9，424，003.16元。
关于上诉人主张其因被上诉人施工质量问题向业主赔偿款项38，200元应从返还被上诉人质保金312，313元中予以扣除的问题，其中有10，000元，是依据（2009）于民二初字第2453号民事调解书和（2012）于民二初字第00459号民事调解书向业主直接支付的，故对该10，000元从质保金中予以扣除，本院予以支持。关于上诉人主张的其余28，200元，因其主张是在未通知被上诉人的情况下自行进行维修，该笔维修费是否发生及发生多少证据不足，且被上诉人予以否认，故本院不予支持。
关于上诉人是否欠付被上诉人工程款的问题，经计算，明美丽苑公司应支付洪激涛工程款的数额为9，413，018.3元［12，906，266元（总造价）-157，690元（电费）-516，250.64元（管理费）-642，976元（质保金）-872463.58元（税费）-1，461，081.6元（外委工程款）＋98769.16元（外委工程税款）＋58，443.26元（外委工程管理费）］，已付款数额为9，424，003.16元（9，297，433元＋126，570.16元），故，上诉人多支付了工程款10，984.86元（已付款9，424，003.16元-应付款9，413，018.3元）。关于上诉人主张被上诉人返还多付工程款的问题，因上诉人一审反诉时并未提出该项诉讼请求，故本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2012）于民二初字第01108号民事判决第一项即“被告辽宁明美丽苑房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告洪激涛115，585.30元”；
二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2012）于民二初字第01108号民事判决第三项即“驳回原告其他诉讼请求”；
三、变更沈阳市于洪区人民法院（2012）于民二初字第01108号民事判决第二项即“被告辽宁明美丽苑房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告洪激涛质保金312，313元”为辽宁明美丽苑房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内给付洪激涛质保金302，313元；
四、驳回各方当事人其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费10，721.76元，由上诉人辽宁明美丽苑房地产开发有限公司负担7，721.76元，被上诉人洪激涛负担3，000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 丽
审 判 员 白丽萍
代理审判员 王 纪
二〇一四年九月十七日
书 记 员 吕慧子
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。