山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）烟刑二终字第23号
原公诉机关烟台市烟台经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张兴玉，无业。2013年11月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
烟台经济技术开发区人民法院审理烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张兴玉犯诈骗罪一案，于二O一四年十二月十日作出（2014）开刑初字第187号刑事判决，原审被告人张兴玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张兴玉自2008年夏天至2013年10月，多次在烟台经济技术开发区八角街道汤家村家中等地，通过所谓的“看事”（算命）、“行道”、“看道”、“老爷保佑”等封建迷信形式，对被害人蔡某、肖应旭、李某、刘某、王某、吴某实施诈骗，共骗得现金人民币60万余元，苹果牌iPhone4S手机一部、苹果牌ipad4平板电脑、海尔牌洗衣机各一台，赃物价值人民币10500元。案发后，海尔牌洗衣机由被害人李某取回，赃款98000元、苹果牌iPhone4S手机一部及苹果牌ipad4平板电脑一台被扣押，其家庭存款786000元被冻结。具体犯罪事实如下：
1、被告人张兴玉自2008年夏天至2012年5月份，以“行道”、“看道”等虚构事实，多次诈骗被害人蔡某、肖某夫妇现金人民币20万余元。
2、被告人张兴玉自2010年5月至2013年10月，诈骗被害人李某、刘某夫妇现金人民币37万余元及苹果牌iPhone4S手机一部、苹果牌ipad4平板电脑一台、海尔牌洗衣机一台，赃物价值人民币10500元。
3、被告人张兴玉自2008年至2013年10月，多次诈骗被害人王某、吴某夫妇现金人民币30000余元。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人汤某甲证言证实，张兴玉从五六年前开始给他人算命，并以此赚钱的事实。
（2）证人张某证言证实，张兴玉家中经常有人去找她算命的事实。
（3）证人林某的证言证实，林某多次找张兴玉算命，从二O一三年五六月份，张兴玉让其每月十二、二十二日去找她，每次给张兴玉200至500元现金不等的事实。
（4）证人汤某乙证言证实，被告人张兴玉利用封建迷信骗取被害人李某钱款、手机、平板某、洗衣机等物品，同时证实张兴玉将诈骗所得18万元先后交给汤某乙，汤某乙分别存入中国银行、建设银行、农业银行的事实。
2、被害人陈述
（1）被害人李某的陈述证实，张兴玉利用封建迷信，以算命的名义诈骗其现金人民币93余万元，同时还被骗取苹果牌iPhone4S手机一部，苹果牌ipad4平板电脑一台，海尔牌洗衣机一台等物品。
（2）被害人刘某的陈述证实，自2010年其找张兴玉算命，张兴玉虚构以“回道”、“孝敬老爷”等事实，诈骗其人民币4万余元。
（3）被害人蔡某的陈述证实，2008年夏天至2012年5月份，张兴玉虚构“看道”、“行道”、“老爷保佑”，能帮其赚钱、免灾等事实，共计骗取其人民币30余万元。
（4）被害人肖某的陈述证实，2008年夏天至2012年6月份，张兴玉以帮助蔡某、肖应旭夫妇算命为由，骗取肖应旭夫妇二人共计人民币30余万元。
（5）被害人王某的陈述证实，2008年至2013年，张兴玉虚构“压道”、“回道”，“老爷指道”等事实，以算命的名义骗取吴某、王某夫妇现金人民币三、四万元。
（6）被害人吴某的陈述证实，2008年至2013年，张兴玉虚构“压道”、“回道”，“老爷指道”等事实，以算命的名义骗取吴某、王某夫妇现金人民币三、四万元。
3、书证
（1）赃物照片证实，赃物玉石、苹果牌iPhone4S手机、苹果牌ipad4电脑情况。
（2）中国农业银行账户明细打印清单证实，户名汤某乙，账号为62×××17的农业银行账户分别于2013年4月28日存入3万元，同年6月8日存入5万元，同年6月19日存入1万元，同年7月21日存入2万元。户名汤某乙，账号为62×××78的农业银行账户于2013年8月份两笔存入3万元。
（3）建设银行定期一本通证实，2013年4月7日，汤某乙在建设银行账号为21×××63的账户内存入定期2万元，同年11月2日取出。
（4）中国银行存款交易明细清单证实，汤某乙于2013年4月8日在中国银行存入1万元，同年4月15日存入1万元。
（5）扣押清单证实，民警于2013年10月31日从刘某（张兴玉儿媳）处扣押蛇年运程书一本、老黄历一本、周公解梦一本、马年运程书一本、红色布制符三个、财神画像一张、对联一副；于当日从张兴玉处扣押涉案苹果牌iPhone4S手机一部、苹果牌ipad4平板某一台、现金人民币58100元，墨绿色玉石一块。于2013年11月12日从汤某乙处扣押涉案苹果牌iPhone4S手机盒一个、苹果牌ipad4平板某盒一个、发票一张。
（6）到案经过证实，被告人张兴玉系被抓获到案。
（7）人口信息证实，被告人张兴玉的身份情况及其达到刑事责任年龄的事实。
（8）银行定期存单、协助冻结财产通知书证实，公安机关冻结汤某甲名下人民币606000元，冻结汤某乙名下人民币180000元。
（9）搜查笔录三份证实，2013年10月31日18时许，民警对张兴玉位于烟台开发区海韵小区41号楼2单元2楼东户住处进行搜查，搜查出蛇年运程书一本、老黄历一本、周公解梦一本、马年运程一本、红色布制符三个、财神画像一张、对联一副；后于当日22时许，在其住处搜查出黑色苹果牌iPhone4S手机一部、苹果牌ipad4平板电脑一台、现金人民币58100元、墨绿色玉石一块。
4、鉴定意见
涉案物品价格鉴定结论书证实，苹果牌ipad4平板电脑价值人民币3300元；海尔牌洗衣机价值人民币3000元；苹果牌iPhone4S手机价值人民币4200元。
5、被告人供述
（1）被告人张兴玉于2013年12月12日供述证实，自2010年开始，其以帮助李某、刘某夫妇“看事”为由，收取李某、刘某夫妇二人现金人民币37万元、苹果牌iPhone4S手机一部、苹果牌ipad4平板电脑一台、海尔牌洗衣机一台。
（2）被告人张兴玉于2013年11月27日供述证实，2008年8月至2012年，其先后多次通过“看道”、“回道”、“看老爷”等方式给蔡某“看事”，并收取现金人民币20万元。
（3）被告人张兴玉于2013年12月12日供述证实，2008年8月至2012年，其先后多次通过“看道”、“回道”、“看老爷”等方式给王某夫妇“看事”，并收取现金人民币几万元。
原审法院认为，被告人张兴玉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用封建迷信活动诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于辩护人提出被告人并未从事算命活动，证据材料亦无法体现被告人究竟如何利用“引道”“看道”“老爷保佑”进行诈骗活动的辩护意见，根据证人汤某甲等人的证言、被害人李某等人的陈述、从被告人张兴玉家中搜出的财神画像等物品及被告人供述等证据，足以证明被告人张兴玉从事封建迷信活动，并借此进行诈骗钱财的事实，该辩护意见不予采纳。辩护人关于公诉机关指控的犯罪数额缺乏证据的辩护意见，被告人在侦查机关关于犯罪数额的供述与被害人的陈述相互印证，足以认定，辩护人的该辩护意见不予采纳。辩护人关于部分证据存在疑点应予排除的辩护意见，公安机关针对被告人张兴玉2013年11月14日及证人汤某乙2013年11月20日所作笔录的开始及结束时间问题出具办案说明，上述问题系笔误造成并予以补正，且实际日期与被告人及证人在讯问笔录签字确认的日期相一致，上述证据之取得并未违反法定程序，经补正后应予采信；关于被害人蔡某晚上20时许主动去公安机关作笔录，并未违反相关法律规定，辩护人仅以“按照一般群众理解，不合常理”为由申请排除该份证据，不予支持。关于辩护人辩称公安机关发还涉案海尔牌洗衣机违反法定程序，经查，该海尔牌洗衣机案发后已由被害人李某取回，公安机关并未对该海尔牌洗衣机予以扣押，亦无证据表明公安人员参与该海尔牌洗衣机之发还，该辩护意见不予支持；关于辩护人提出公安机关对被告人家属申请调查的相关事项仅作了一次笔录，而本案对张兴玉作笔录达11次，侦查程序存在问题的意见，经查，公安机关对被告人家属申请调查的事项进行了核实并制作笔录，符合法律程序，辩护人仅以“作笔录次数多少”质疑侦查程序之合法性，不予支持。原审根据本案的事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十条第一款、第三百六十九条的相关规定，以被告人张兴玉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人张兴玉犯罪所得的人民币六十万元、苹果牌iPhone4S手机一部、苹果牌ipad4平板电脑一台依法予以追缴，返还被害人；本判决未判令追缴及用于执行罚金刑外的其他扣押、冻结财物，由扣押、冻结机关依法处理。
宣判后，检察机关不抗诉，被告人张兴玉不服，提出上诉。请求依法撤销（2014）开刑初字第187号刑事判决，在查明事实后依法改判。理由是：1、一审判决对财神画像的来源、收受被害人的钱财数额、退还被害人部分钱财数额认定事实不清。2、一审判决量刑不当，其认罪服法，真诚忏悔，主观恶性较小，社会危害性不大，对其应从轻、减轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人张兴玉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用封建迷信活动诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人关于一审判决对财神画像的来源、收受被害人的钱财数额、退还被害人部分钱财数额认定事实不清的上诉理由，经查，搜查笔录证实，在张兴玉位于烟台开发区海韵小区41号楼2单元2楼东户住处，搜查出蛇年运程书一本、老黄历一本、周公解梦一本、马年运程一本、红色布制符三个、财神画像一张、对联一副，另有多名被害人陈述，上述证据足以证明上诉人张兴玉利用封建迷信活动进行诈骗的事实，虽然上诉人辩称上述物品有些是被害人的，不是自己的，但不影响对上诉人犯罪事实的认定。上诉人关于收受被害人的钱物数额认定有误的上诉理由，经查，上诉人收受被害人的钱物后，没有记账，具体数额称记不清楚。但上诉人在侦查阶段关于犯罪数额的供述与被害人的陈述能相互印证，且家庭存款也间接证实上诉人收取被害人财物的事实，足以认定。上诉人关于退还被害人部分财物的事实，上诉人无任何证据予以证实。故其上诉理由不成立，不予支持。上诉人关于一审判决量刑不当，其认罪服法，真诚忏悔，主观恶性较小，社会危害性不大，对其应从轻、减轻处罚的上诉理由，经查，上诉人系被抓获归案，无自首情节，亦无检举他人犯罪的立功行为，不具有法定从轻、减轻处罚情节，且原审对其量刑并无不当。故其上诉理由不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十四条第一款及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十条第一款、第三百六十九条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 盖柏先
审判员 纪华伦
审判员 褚兴玉
二〇一五年二月六日
书记员 祝 苹