河南省商丘市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）商民再终字第75号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：河南江河水利水电工程有限公司，住所地：河南省封丘县。
法定代表人：张永建，该公司经理。
委托代理人：宋宇，河南九同律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵锋，男，1975年11月16日出生，汉族，农民，住河南省永城市。
委托代理人：刘晖，河南旺达律师事务所律师。
原审被告：杜福队，男，1963年11月6日出生，汉族，农民，住河南省新乡市长垣县。
申请再审人河南江河水利水电工程有限公司（以下简称江河公司）因与被申请人赵锋、原审被告杜福队建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2014）商民二终字第223号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2014年10月17日作出（2014）豫法立二民申字第00518号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人江河公司的委托代理人宋宇、被申请人赵锋的委托代理人刘晖、原审被告杜福队到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年7月23日，一审原告赵锋起诉至永城市人民法院称，2012年3月23日，被告江河公司的委托代理人杜福队与原告签订《复垦工程合同》，被告江河公司将其承包的正龙公司城厢乡戚庄塌陷区复垦工程转包给原告。合同对工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、合同价款及支付均作了明确规定。合同生效后，被告收取原告履约担保金10万元，原告按照被告的要求完成工程量23万方，每方7.6元，计款174.8万元，但被告没有按照合同约定支付工程款，累计欠原告工程款136.8万元，经数次催要未付。请求判决被告支付原告工程款136.8万元，返还工程履约担保金10万元，支付原告逾期付款违约金10万元。并承担诉讼费用。
被告江河公司辩称，1、原告没有按照合同约定完成工程；2、杜福队已支付工程款83万元；3、被告目前不欠原告工程款；4、鉴于原告赵峰和王顺利共同承包被告的工程，申请追加王顺利作为原告参与诉讼。
被告杜福队辩称，1、到2012年12月份，赵峰、王顺利、许云岭承包的三个鱼塘均没有完工；2、完成23万方工程量我不知道是怎么产生的，永煤集团股份有限公司征迁复垦公司没有给我钱，支付的工程款都是我垫付的。即使23万方工程量成立，也不能按每方7.6元进行计算，因为永煤集团征迁复垦公司给我们结算按40%验收付款，所以我们也按土地复垦达到耕种的标准才付款，如果说违约是赵峰没有按照合同履行，谈合同是与王顺利谈的，赵峰是后来加入的，是中间人，许云岭是实际干活的，赵峰不具备原告的诉讼主体资格，其他同意江河公司的答辩意见。
永城市人民法院一审查明，2009年10月10日，杜福队代表江河公司（乙方）与永煤集团股份有限公司征迁复垦公司（甲方）签订一份《正龙公司城郊矿城厢戚庄塌陷区复垦工程》施工合同。2010年4月2日，杜福队又代表江河公司（乙方）与永煤集团股份有限公司征迁复垦公司（甲方）签订一份《永煤集团股份有限公司土地复垦工程》复垦合同。合同约定：工程名称：正龙公司城郊煤矿城厢乡戚庄坍塌区复垦工程合同；工程地点：城郊矿城厢乡庄徐庄、王楼、戚庄；工程内容：排水、回填土方、平整、恢复耕地、绿化；开工时间是2010年4月10日，竣工时间为2011年10月30日，总工期569天；合同价款为：计划复垦面积为974亩，设计开挖土方95万方，工程总投资约为902.5万元，工程结算按施工过程中实际开挖土方造价9.5元／立方米（含施工排水、地面附属物清除、工农关系协调、土地交付）进行结算。最终工程造价款由甲方验收合格后按工程量计算。施工期间由甲方负责监督，乙方必须按甲方要求进行施工等条款。合同签订后，赵锋和杜福队通过案外人王顺利相识，经赵锋与杜福队协商，王顺利在场的情况下，2012年3月23日，赵锋和案外人王顺利（乙方）与江河公司（甲方）签订一份《复垦工程合同》，合同约定：工程名称，正龙公司城郊矿城厢乡戚庄塌陷区复垦工程；工程地点，城郊矿城厢乡庄徐庄、王楼、戚庄；工程内容，排水、回填土方、平整、恢复耕地、绿化、工农关系协调等；开工时间是2012年3月26日，竣工时间为2012年12月31日；合同价款为：复垦价格为7.6元／立方米（含施工排水、地面附属物清除、工农关系协调、土地交付）进行结算。最终工程造价款由甲方验收合格后按工程量计算。施工期间由甲方负责监督，乙方必须按甲方要求进行施工。乙方应严格按照工期要求，如超出预计工程量或关联工程的项目，须经甲方现场查看同意后，方可开工，否则不予支付该部分工程价款等条款。在合同的最后一页还注明：“所有工程款必须转到中国建设银行账号：6227002471160824722，户名：赵锋”。合同签订后，杜福队收取赵锋的10万元工程履约金。之后，赵锋（乙方）与王顺利（甲方）签订一份无日期的《复垦工程合同》，合同中将合同价款签订为：复垦价格为6.3元／立方米。赵锋及其工人许云岭从杜福队处领取工程款两次共计25万元，其余工程款江河公司未能及时支付，为此双方发生纠纷，赵锋诉至本院。另查明，截止至2013年2月，经永煤集团股份有限公司征迁复垦公司验收的2号塘和3号塘共计工程量为201627.36立方米。
永城市人民法院一审认为，赵锋与杜福队签订的复垦工程合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同履行义务。杜福队是江河公司的委托代理人，其代理行为产生的民事责任均应当由江河公司承担。合同签订后，赵锋按照合同履行了义务，经永煤集团股份有限公司征迁复垦公司验收，赵锋已经完成工程量201627.36立方米，按照合同双方约定的每立方米7.6元计算，赵锋应得工程款1532367.94元，现江河公司仅支付工程款25万元，故赵锋要求江河公司支付其余工程款的理由正当，予以支持。赵锋已经按照合同约定履行了义务，要求江河公司返还工程履约金10万元，予以支持。因赵锋和杜福队是通过王顺利介绍相识并签订合同，要求王顺利在合同上签名是基于对王顺利的信任，而王顺利并不是真正的合同当事人，且王顺利对此不持异议。合同的最后一页还注明所有的工程款均打到赵锋名下，说明赵锋才是实际的工程承包人，王顺利只是居间人，且杜福队与王顺利之间的经济往来都是以借条的形式出现，说明双方还有其他经济往来，故江河公司辩称王顺利是合同的当事人，应作为当事人参加诉讼的理由不予采纳，杜福队与王顺利之间的纠纷可另行起诉。赵锋要求江河公司支付违约金10万元的诉讼请求，因双方签订的合同中并没有约定违约金的支付，故对赵锋的该请求，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，永城市人民法院于2013年11月5日作出（2013）永民初字第2346号民事判决：一、河南江河水利水电工程有限公司于本判决生效后五日内给付赵锋工程款1282367.94元；二、河南江河水利水电工程有限公司于该判决生效后五日内返还赵锋工程履约金10万元。三、驳回赵锋的其余诉讼请求。
江河公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人与原审被告杜福队实际上是承包关系。上诉人承包永煤集团股份有限公司征迁复垦公司的工程后，将该工程转包给杜福队。杜福队为该工程的实际施工人；2、2013年3月23日，原审被告杜福队将涉案工程转包给王顺利、赵锋。约定工程内容为：排水、回填土方、平整、恢复耕地、绿化、工农关系协调等。开工时间：2012年3月26日，竣工时间：2012年12月31日，复垦价格为7.6元／立方米。最终工程价格在验收合格后按实际工程量计算。后王顺利又将该工程转包给赵锋，单价为6.3元／立方米，其他条件同上。截至到2013年2月赵锋完成土方工程20万立方米，合同约定的其他工程内容并未完成。且赵锋严重超过了合同约定的竣工日期，所以，由于赵锋的违约行为，不能按照每方7.6元对其完成的工程量进行计算；3、赵锋未按合同约定时间完成复垦工程，无权要求返还工程履行违约金10万元。二、原审没有追加王顺利、永煤集团股份有限公司征迁复垦公司为本案的当事人，程序违法。综上，请求撤销原审判决第一、二项，发回重审。
被上诉人赵锋答辩称，一、上诉人江河公司与赵锋签订合同时用的是上诉人的名称，杜福队作为代理人签字盖章，上诉人是本案适格的被告。二、一审法院没有追加王顺利作为被告，程序并不违法。1、王顺利虽然在合同上签字，实际上只是中间人；2、王顺利在一审中提交的情况说明，承认其在合同上署名是为了便于协调工作。杜福队与王顺利是多年的朋友，赵锋与上诉人签订合同时，赵锋特别约定将钱打到其指定的卡上，给其他人的钱不是工程款，法院没有追加王顺利作为当事人并不违反法律规定。三、涉案工程的工程量不是固定的，上诉人是根据工程进度给付工程款的，赵锋已经完成了一定的工程量，上诉人并没有提供证据证明工程质量不合格，应当及时给付工程款未给付，已经构成违约。王顺利与杜福队之间存在个人经济往来，其所借的款项不应从总工程款中扣除，上诉人给付其他人的钱款均不是涉案工程款。综上，上诉人江河公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告杜福队答辩称，同意上诉人江河公司的上诉意见。
本院二审查明的事实除与原审认定的事实相同外，另查明，原审被告杜福队通过网银分两次向案外人许云岭给付工程款13万元。
本院二审认为，一、虽然杜福队与赵锋签订的《复垦工程合同》上没有上诉人江河公司的盖章，但上诉人江河公司与杜福队签订的《联营施工协议书》中明确约定由杜福队负责戚庄塌陷区的土地复垦事宜，杜福队是代表江河公司与赵锋签约，其签字行为系履行职务行为，上诉人江河公司对涉案工程进行了中间验收，并通过杜福队向赵锋支付了部分工程款，上诉人江河公司是本案适格被告。二、案外人王顺利虽然在赵锋与杜福队签订的《复垦工程合同》上署名，但王顺利并没有实际参与履行合同，涉案工程是由赵锋进行施工，因此，一审法院没有追加王顺利及永煤集团股份有限公司征迁复垦公司为本案当事人，程序并不违法。三、原审被告杜福队与上诉人赵锋签订的土地复垦合同中只是约定按实际施工量计算工程款，赵锋已完成的工程总量为201627.36立方米，因此，应按照合同约定依据已完成且经永煤集团股份有限公司征迁复垦公司结算的工程量按7.6元／立方米支付被上诉人赵锋95%的工程款，余款待全部工程验收合格后再行支付。原审判决上诉人江河公司支付被上诉人赵锋全部工程款缺乏依据，上诉人江河公司应支付的工程款为1455749.54（201627.36×7.6×95%）元，扣除江河公司已支付的工程款38万元，上诉人江河公司应支付被上诉人赵锋工程款1075749.54元。四、关于王顺利向杜福队出具的三张共计20万元的借条，上诉人江河公司主张是王顺利收取的工程款，从借条内容上也不能显示与涉案工程款有关联。对于王顺利于2012年10月15日收到杜福队支付的30万元承兑汇票，该笔款项扣除贴息，已经被杜福队借走，被上诉人赵锋并没有收到该笔款项，不能从工程款中予以扣减。许云岭在二审庭审中承认收到了原审被告杜福队通过网银给付的13万元，被上诉人赵锋认可，应从工程款中扣除。五、关于是否应当返还工程履约金10万元的问题。被上诉人赵锋依据双方当事人签订的《土地复垦合同》履行了合同义务，上诉人江河公司至今没有按照合同约定及时给付工程款，已经构成违约，导致涉案工程无法继续施工，上诉人应当返还被上诉人赵锋工程履约金10万元。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院于2014年5月20日作出（2014）商民二终字第223号民事判决：一、维持河南省永城市人民法院作出的（2013）永民初字第2346号民事判决第（二）项、第（三）项，二、撤销河南省永城市人民法院作出的（2013）永民初字第2346号民事判决第（一）项，即“被告河南江河水利水电工程有限公司于本判决生效后五日内给付原告赵锋工程款1282367.94元。”改判为上诉人河南江河水利水电工程有限公司于本判决生效后五日内给付被上诉人赵锋工程款1075749.54元。
本院再审过程中，申请再审人江河公司诉称，1、杜福队与王顺利、赵峰签订的工程承包合同，因违反了法律的强制性规定和禁止性规定系无效合同；2、王顺利在合同上签名并按手印，原审认定王顺利不是合同当事人错误；3、原审对工程款数额的计算方法错误。根据合同约定，工程内容包括排水、回填土方、平整、恢复耕地、绿化、工农关系协调。合同价款为7.6元／立方米（含施工排水、地面附属物清除、工农关系协调、绿化等）。截止到2013年2月，赵峰只是完成了土方工程20余万方，而合同约定的恢复耕地、绿化、平整等工程均未完成。赵峰所干工程量只是总工程量的60%，没有按照合同约定向申请再审人提交竣工资料，一、二审判决将土方量乘于合同单价，作为申请再审人应支付的工程价款是错误的；4、王顺利与赵峰作为合同一方当事人，申请再审人向他们任何一人支付工程款，均应视为申请再审人履行了合同义务。原审认定王顺利的借款不是工程款，具有其他经济往来错误。综上认为，一、二审判决认定事实不清，判处不当，请求依法撤销一、二审民事判决，驳回被申请人赵峰的诉讼请求，并承担诉讼费用。
被申请人赵峰答辩称，王顺利不是合同的当事人，工程施工王顺利都没有实际参与，王顺利只是个中间介绍人，原审判决未认定王顺利是合同当事人是正确的。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，已履行工程款95%，请求依法驳回江河公司的再审申请，维持原审判决。
原审被告杜福队答辩称，同意江河公司的申诉意见。
本院再审认为，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、、撤销本院（2014）商民二终字第223号民事判决及永城市人民法院（2013）永民初字第2346号民事判决；
二、本案发回永城市人民法院重审。
审判长 柳中庆
审判员 翟作仁
审判员 肖玉学
二〇一四年十二月二十五日
书记员 张良涛