湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终570号
上诉人（原审被告）：荆门市新玛物流有限公司，住所地荆门市掇刀区麻城镇麻城工业园楚玲大道2号，统一社会信用代码914208003434053766。
法定代表人：张超，总经理。
委托诉讼代理人：许进平，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津空港经济区保航路1号航空产业支持中心645GG03房间，统一社会信用代码91120116300430248R。
法定代表人：耿君彩，总经理。
委托诉讼代理人：陈猛。
委托诉讼代理人：赵运涛。
原审被告：张超。
委托诉讼代理人：许进平，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。
上诉人荆门市新玛物流有限公司（以下简称新玛物流）因与被上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地）、原审被告张超民间借贷纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人新玛物流的法定代表人张超及委托诉讼代理人许进平，被上诉人创金天地�委托诉讼代理人赵运涛，原审被告张超及委托诉讼代理人许进平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新玛物流上诉请求：1、撤销原判第一、二项，发回重审或者依法改判驳回创金天地的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由创金天地承担。事实和理由：1、新玛物流未收到创金天地的任何一笔借款，借贷合同未实际履行，借贷关系不能成立。2、创金天地未尽释明义务，导致新玛物流无法实现借贷合同中约定的贷款资金。3、创金天地向法院提交的提车单及向随州市楚力专用汽车商用有限公司和十堰双鼎工贸有限公司的转账凭证是在第二次开庭时才提交法庭，超过举证期限。创金天地在无举证困难的情况下超期提交证据且转账凭证与本案借款金额不一致，违反举证规则，该证据不应被采信。
创金天地答辩称，本案上诉人为原审被告新玛物流�新玛物流是担保人，而不是借款人。新玛物流在上诉状中所述的未收到创金天地的借款不成立。借款是原审被告张超与创金天地之间的借款。创金天地与张超之间签订借款服务合同，借款合同以及借款担保协议系当事人真实意思表示，合同真实合法有效。创金天地依据合同的约定履行了自己的出借义务，在本案原审被告张超借款到期后，应向创金天地偿还借款本金及利息。
张超述称，同意上诉人新玛物流的意见。
创金天地一审诉讼请求：1、判令张超偿还借款75万元及利息31875元；2、张超支付违约金75000元；3、张超支付迟延履行违约金，分别以15万元为基数自2017年5月31日起、2017年6月1日起、2017年6月10日起、以30万元为基数自2017年6月5日起按日千分之一支付至清偿之日止；4、新玛物流对张超的还款义务承担连带担保责任；5、张超、新玛物流承担案件的受理费、律师费等其他费用。
一审法院认定事实：轻易贷网络平台（以下简称轻易贷）是轻易科技有限公司创建并运营的网络服务平台。2016年5月4日，张超作为乙方借款人，与甲方（平台方）轻易科技有限公司签订了《借款服务合同》，约定的主要内容有：乙方注册成为轻易贷会员，授权轻易贷按照本合同、《借款及担保协议》、轻易贷网上发布的各项规则，乙方在网上的指令进行操作，不可撤销地承诺完全遵守本合同及轻易贷制订的各项规则及网页提示。乙方同意并承诺：在轻易贷每发生一笔借款业务，均须以网络在线点击的方式确认接受《借款及担保协议》电子协议；《借款及担保协议》的协议样本以本合同附件的形式连同本合同一并签署，与本合同同具有法律效力。甲方在乙方每笔借款成功时一次性收取乙方服务费，乙方认可并同意，《借款�担保协议》中的出借人向乙方支付借款的方式为：出借人委托垫富宝投资有限公司将借款金额支付到乙方指定的垫付卡账户中（垫付卡账户是垫富宝投资有限公司运营的垫付宝网站，用于会员进行交易结算），用户名：荆门市新玛物流有限公司，垫付卡卡号为80×××80。实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷确认的《借款及担保协议》当中的借款本金数额为上限。当乙方指定的垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的额度时，即为乙方收到出借人支付的相应金额的借款。乙方未按时足额偿还出借人或债权人款项的，乙方须向出借人一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金；且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的千分之一向出借人支付迟延履行违约金。同日，以出借人创金天地为甲方，借款人张超为乙方，担保人新玛物流为丙方，平台方轻易�技为丁方，签订了《借款及担保协议》，除了与上述《借款服务合同》约定的内容外，增加的内容为：借款利率为4.25%/180天即年利率为8.62%。甲乙丙三方一致同意并确认，甲方、乙方通过登录轻易贷以网络在线点击的方式确认接受本协议，进行借款申请和出借等操作，丙方已事先签署《担保函》，对借款行为进行确认并承诺提供连带担保。为保证交易的真实性和保障各方权益，甲乙双方一致同意，双方所达成的借款款项的依据以双方通过登录各自的会员账号通过网络在线点击的方式而达成，甲乙双方须谨慎保管和使用账号、相关密码等账号安全信息。鉴于甲乙双方完全负责其账号信息、相关密码的保管和使用，在轻易贷发生的交易内容均视为甲乙双方做出，甲乙双方认可该笔交易。乙方同意，在收到每笔借款时，均须一次性向轻易贷支付借款本金的1.5%服务费，支付丁方借款本金的2.5%信用保证金，丁方委托甲方将信用保证金直接支付到乙方的垫付卡账户中信用保证金专户内。乙方同意，按照所签署的《服务协议》当中的约定，向河北汇通非融资性担保有限公司支付借款金额的6%履约保证金。如果逾期还款，乙方须按本协议约定向甲方支付逾期违约金、其他费用（诉讼费、律师费、差旅费等）。新玛物流在声明人处盖章，声明内容为：作为上述《借款及担保协议》中的担保方，我在此不可撤销地同意并认可该协议借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》无须经我再行确认，我即同意签署该协议，且本企业为借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》项下的借款提供连带担保责任。同日，新玛物流、张超又在担保函和授权书上签名，担保函主要内容为：新玛物流同意对张超的借款及违约责任承担连带担保责任。授权书主要规定了借款方式、还款方式，内容同上述《借款及担保协议》。同日，轻易科技有限公司为甲方、河北汇通非融资性担保有限公司为乙方、新玛物流为丙方、张超为丁方又签署了《服务协议》，约定乙方接受甲方的委托，对丁方的借款资格、丙方的担保资格以及丙方、丁方所提供的资料进行审查，并对丁方的借款履约情况进行监督，丁方每在轻易贷发生一笔借款，丁方均须向乙方支付履约保证金，为借款金额的6%。2016年12月1日、12月6日、12月11日，买方新玛物流作为乙方与卖方世捷开元汽车贸易集团有限公司作为甲方签订了五份《车辆买卖合同》，约定乙方同意甲方向乙方自主选定的经销商（其中二份合同中为随州市楚力专用汽车商用有限公司，三份合同中为十堰双鼎工贸有限公司）购�现车，甲方受乙方委托购买该车辆后销售给乙方，车款375000元，乙方在签订本合同之日起3日内向甲方支付24万元，余款135000元，乙方指定一名借款人，通过轻易贷网站获得借款，借款支付到垫富宝投资有限公司为乙方开立的垫付卡中，乙方同意该借款由乙方垫付卡账户直接支付甲方指定的垫付卡账户，车辆由乙方自提，不对合同标的物提出退车申请。同日，世捷开元汽车贸易集团有限公司向经销商出具提车单，新玛物流收到提车单并予以盖单确认。之后，原、被告通过在轻易贷平台登录自己的会员账户，以网络在线点击确认的方式签订了五份《借款及担保协议》，金额均为15万元，借款时间分别为2016年12月2日至2017年5月31日、2016年12月3日至2017年6月1日、2016年12月7日至2017年6月5日（二份）、2016年12月12日至2017年6月10日。借款利率、违约责任、担保责任等内容与2016年5月4日签订的各份协议相同。前4份《借款及担保协议》中均约定服务费、信用保证金均为借款本金的2%，履约保证金为借款本金的6%，最后一份《借款及担保协议》中服务费更改为借款本金的2%，信用保证金为0、履约保证金更改为8%。上述借款时间的首日，垫富宝投资有限公司按照上述五份协议中的借款金额5次将15万元的额度支付到张超指定的新玛物流的垫付卡账户中，同时，垫富宝投资有限公司又将上述5笔借款额度以售车贷的名义分5次135000元转入世捷开元汽车贸易集团有限公司的垫付卡账户中，5笔借款剩余的5个15000元分别以服务费、保证金等名义予以扣除。2016年12月7日、12月16日，创金天地以资金调拔的名义分别汇入垫富宝投资有限公司银行账户中3000万元和1000万元。2016年12月7日、12月19日，垫富宝投资有限公司分别以资金调拔的名义汇入世捷开元汽车贸易集团有限公司银行帐户5000万元和2528万元。世捷开元汽车贸易集团有限公司委托北国商城股份有限公司辛集分公司分别于2016年12月2日、12月5日、12月7日、12月12日向上述经销商银行账户转帐5笔各375000元。
另查明，轻易科技有限公司、垫富宝投资有限公司、河北汇通非融资性担保有限公司、世捷开元汽车贸易集团有限公司、创金天地，存在股东或工作人员等方面的关联。
一审法院认为，原告与二被告签订《借款及担保协议》，原告通过增加被告垫付卡额度，该增加额度按被告的要求又转入世捷开元汽车贸易集团有限公司的垫付卡中，最终通过银行转入被告指定的经销商帐户，至此，原告已履行出借义务，双方形成合法有效的民间借贷和保证合同关系。张超作为借款人依约应当向原告偿还借款及承担违约责任，新玛物流作为担保人依约应当对�超的借款承担保证责任。被告张超辩称没有收到借款或车辆，在庭审中张超称曾找案外人涂丽明帮忙贷款，并将自己的身份证交付涂丽明，新玛物流营业执照均在涂丽明处，若张超因告知他人自己的用户名和密码造成其损失，或经销商未履行交车义务，则张超均可另行主张权利，一审法院对其抗辩原告未履行出借义务不应还款的意见不予支持。
关于原告主张的本金。原告非银行金融机构，其与被告之间的借款担保合同应适用民间借贷的法律规定。根据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十七条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中原告签订的5份合同虽然均为15万元，但实际履行的均为135000元，其以服务费、保证金等名义扣除的5次�款中的各15000元，应认定为预先在本金中扣除利息，且《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》规定，禁止从借贷本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金，故本金应认定为675000元。
关于原告主张的借款利息和违约金、迟延违约金和律师费。一审法院认为，根据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，原告主张的借期内的利息31875元和违约金75000元，以及逾期后的违约金按日千分之一计算，均超过上述法律规定，一审法院不予支持，应从出借之日起按年利率24%计算至清偿之日。原告主张的律师费，既未明确金额亦未提交证据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十七条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张超于判决生效之日起十日内偿还原告创金天地投资有限公司借款675000元及利息和违约金、迟延违约金（其中135000元从2016年12月2日起、135000元从2016年12月3日、270000元从2016年12月7日135000元从2016年12月12日起，按年利率24%的标准计算至清偿之日）；二、被告荆门市新玛物流有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12050元，减半收取6025元，由被告张超、荆门市新玛物流有限公司负担5000元，原告创金天地投资有限公司负担1025元。
二审中，新玛物流提交了荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初375号民事判决书，以证明创金天地向不特定的人多次放贷，均不提供真实有效的借款转账凭证，创金天地业务员涂丽明和另一名业务员黄亚洲，与其他案件中创金天地公司办理放贷业务的业务员相同，该民事判决驳回了创金天地的诉讼请求。业务员涂丽明已经跑了，另案中另外的借款人公司公章涉嫌伪造，公安部门已经立案。
创金天地质证称，该份判决驳回创金天地诉讼请求的原因是没有提供线下转账的凭证，�该案与本案无关。如果新玛物流和张超将自己的身份证、营业执照、公章交给他人，并且将账号和密码也交给对方，由此造成的损失由新玛物流和张超自己承担。其主张损失与本案非同一法律关系，可另行主张。
本院认为，新玛物流提交的该份判决与本案无关，且创金天地称对该判决已提出上诉，故对该判决不予采信。
二审查明的事实与一审认定一致。
本案争议的焦点是：创金天地是否已履行了本金出借义务。
本院认为，创金天地与张超、新玛物流签订《借款及担保协议》，创金天地通过增加张超垫付卡额度，该增加额度按新玛物流张超的要求又转入世捷开元汽车贸易集团有限公司的垫付卡中，最终通过银行转入新玛物流张超指定的经销商帐户，至此，创金天地已履行出借义务，双方形成合法有效的民间借贷和保证合同关�。张超作为借款人依约应当向创金天地偿还借款及承担违约责任，新玛物流作为担保人依约应当对张超的借款承担保证责任。张超辩称没有收到借款或车辆，但在一审庭审中，张超陈述曾找涂丽明帮忙贷款，并将自己的身份证交付涂丽明，称新玛物流的营业执照也在涂丽明处，即张超委托涂丽明代办借款事宜，若张超因告知他人自己的用户名和密码以及将证件交与他人造成其损失，或认为经销商未履行交车义务，系另一法律关系，张超可另行主张权利。
关于新玛物流上诉称，创金天地一审超出举证期限提交证据，一审不应采信该证据的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。据此规定，只要不存在创金天地故意或者重大过失逾期提交证据，应当采纳证据，即使存在故意或重大过失逾期提交，只要和案件基本事实认定有关的，也应采纳为案件证据。本案中，对于第一次开庭审理之后当事人提交的证据，一审法院进行了第二次开庭审理，并组织双方当事人对证据予以了质证，程序合法，采信证据并无不当。
综上，新玛物流的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10550元，由上�人荆门市新玛物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国林
审判员 杨红艳
审判员 向 芬
二〇一八年九月三日
书记员 曾 靖