江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏08刑终187号
原公诉机关江苏省淮安市清江浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王军喜，男，1986年5月1日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业，住江西省抚州市临川区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年７月25日被取保候审，2018年5月23日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。
辩护人谷喜、冯小飞，江苏沁心律师事务所律师。
淮安市清江浦区人民法院审理淮安市清江浦区人民检察院指控原审被告人王军喜犯诈骗一案，于2018年6月21日作出（2017）苏0812刑初125号刑事判决。宣判后，原审被告人王军喜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
经一审审理查明：被告人王军喜于2013年至2015年间经营抚州市百晓生经贸有限公司，从事对澳门输出劳务中介业务，其在2015年3月公司关闭，且不再具备对外输送劳务渠道和能力的情况下，仍虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人林某185000元、被害人刘某甲74500元，总计259500元。具体分述如下：
（一）诈骗被害人林某部分
2014年5月被告人王军喜与被害人林某（经营淮安云海国际劳务合作有限公司）开某，由林某向王军喜提供出外务工的工人资料，王军喜负责办理对澳门输送务工手续，王军喜从林某处收取中介费用，每成功输送一名工人收费9000元，在前期林某递交工人资料时即先付前期费用每名工人3000元，成功输送前结清余款。
2014年7、8月林某汇款给被告人王军喜183000元（按照61人，每人3000元标准），支付了前期费用。2015年3月被告人通过胡某1能、黄某等输送渠道，帮助林某将其中的两名工人孙某、闫来生成功输出澳门务工。
2015年年初被告人王军喜因无法将抚州当地已交费的工人输送出境且无力退还费用而被工人上门逼债，于2015年3月被迫将经营的公司关门。这时其与胡某1能、黄某也不再合作，没有能力再帮助林某输送工人至澳门务工。在这种情况下，被告人王军喜谎称已帮助林某的工人办妥出境手续，4月18日就要去珠海集中，骗取被害人林某于2015年4月8日再次向被告人汇款185000元。
被告人王军喜于案发后自动投案，但否认实施诈骗犯罪行为。其在侦查阶段退赔被害人林某经济损失30万元。
认定上述事实的证据有:
1、被告人王军喜庭前及当庭供述及辩解，证明其系抚州市百晓生经贸有限公司的法定代表人。在2014年和2015年期间帮助淮安的林某办理一批去澳门劳务人员，收取办理出境费用，2014年7、8月收到前期费用18.3万元，2015年4月8日收到汇款18.5万元，共计是36.8万元。前期费用被其去澳门开拓市场用掉了，后期18.5万元大多数支付给抚州当地工人的退费，也有一部分用于公司开支。其对澳门输出劳务是通过胡某1能和黄某联系的，通过他们也帮林某成功输送两名工人去澳门务工。另供述，2015年年初有几十个或上百个抚州当地的工人到店里闹事，原因是没有帮他们输送出去务工。公安机关开始介入，在这个年初，为配合公安调查，其将胡某1能手机号码给公安机关。2015年过完年公司员工过崇正就没有来上班，公司应该是2015年3月左右也就关门了。
2、被害人林某陈述，证明2014年6月王军喜打电话给其，说他有一批输出澳门的建筑工配额项目，要求其向他输送工人，由他办理赴澳门相关签证，于是双方达成了合作协议，每办一名工人出境其给王军喜9000元，前期在递交工人资料时须先行支付每人3000元费用。2014年6月底至8月间，其先后分多次将共60多名工人的资料邮寄给了王军喜，并在2014年7月7日、8月5日，分三次转账给王军喜183000元前期费用（61名工人，每名3000元），2015年3月办理了两名工人孙某和闫来生出境，这两名工人费用也结清了。2015年4月1日，王军喜说其中有42人已经办好出境手续，这一批人一定要在4月8日前将后期费用汇给他，如按时付款就在2015年4月18日出境，否则将取消赴澳门资格。因当时出境劳务人员只有37人向其缴纳了后期费用，所以经王军喜多次催款，其于2015年4月8日按每人5000元再次将一共185000元办理好签证的费用汇给王军喜，当时想留每人1000元以后再结算。到了约定的出国时间，其再联系王军喜，王军喜多次拖延，也不肯见面了，后来也不接电话了，于是就向公安机关报案。2015年5月周某1喊王军喜去盐城对账，周某1知道其在找王军喜就通知了其，其要将周某1欠王军喜的5万元拿过来抵债，王军喜不同意，就谈崩了。后到派出所协调未果，王军喜也乘机跑了。
3、证人胡某1能（澳门籍人，经营建筑公司、酒店等）证言，证明：其于2014年8月认识王军喜，后开某，其曾帮王军喜输送6名劳工，还介绍黄某帮助王军喜输送6名劳工；后期准备输送56名江西劳工，手续办理中还没输送成功。合作期间收取王军喜费用54000元。2015年元旦左右,抚州公安局打电话给其，问是否与王军喜有合作，并说因为当地工人闹着要退钱，让其把应该退给王军喜的钱退了，之后其就把没办成的工人办证费用和劳务费退给王军喜。2015年元旦退钱后，就与王军喜不再合作了，不想惹麻烦。2015年3月左右，黄某找其要工人资料，其为了帮她，就打电话给王军喜，王军喜把三五十个工人资料寄到珠海由其接收后转给黄某，还介绍两人认识，黄某挑一些人，剩下人员资料王军喜带回去了。王军喜打了10000元给其，其交给黄某，是黄某办证费用，后来他们直接联系，其不管了。
4、证人黄某证言，证明：2014年底，其一个澳门朋友急需用工，就通过胡某1能介绍联系了王军喜，后与王军喜在珠海见面，谈好合作。王军喜说出境的手续在胡某1能那里，后胡某1能给其一大包工人资料，其从中挑出需要的瓦工。大约2014年12月份第一批六七个人的出境手续就办下来了，有5个是王军喜的。这5人中就有闫来生、孙某。事情办好后，其向胡某1能、王军喜要费用，每人6000元。谁知胡某1能只给10000元，说其他钱找王军喜要，而王军喜说现在没有这么多钱，等段时间再给，可是后来打电话要钱，今天说明天，再后来就不接电话了，其没办法在微信上骂了他一顿，从此之后再也没有跟其联系了。其到2015年3月就不抱希望了，不想再跟王军喜合作了。虽然钱没给清，但因为劳工证办下来，工人必须出境，不然好朋友的用工单位就要受处罚，其只好让他们出境务工了。
5、证人周某1证言，证明：其系射阳县黄金线经贸公司法定代表人，在2014年与王军喜有过业务合作，王军喜通过其输送工人出境务工，但于2014年6月就不合作了。2015年5月王军喜去盐城与其对账，其差他5万元，因为其与林某是朋友，之前知道林某要找王军喜，就事先通知了林某到场，其拿出5万元准备还王军喜时，林某要拿走这5万元抵债，王军喜不同意，两人吵起来，有人报警，公安出警将两人带到派出所，其就走了。
6、证人过某某（系被告人公司员工）证言，证明：百晓生经贸有限公司法定代表人叫王军喜，公司地点在抚州市临川区南湖路11号，就是一间门面房，以做房屋中介、劳务信息为主要业务。2015年春节前就开始有工人来要钱，王军喜那段时间也不到店里，其最迟2月底离开的，之后就关门歇业了，其与王军喜再无联系。
7、证人周某2证言，证明：王军喜在2014年7、8月时租其房子开了一家劳务中介。2015年春节前王军喜就不来店里了，就一个男的职员在店里上班，之后他也走了。那时候很多人到他店里要债，二〇一五年三月二十几号王军喜就偷偷将店里东西搬走了，也没打电话告诉其。
8、证人颜某证言，证明：其于2007年5月份左右从周某2处租门面开店，经营出国劳务。2014年6、7月王军喜搬到其店旁边。在2014年4月－11月份期间，王军喜说他要招人，其先后就帮他招了20个工人，给了他费用10.8万元，但他一个工人也没帮其送出国。2014年10月30日王军喜写了协议书给其，说12月底送不出去就全部退款，但到期后也没有兑现。2015年2月来很多人找王军喜要钱，其发现情况不对，向王军喜要钱，王军喜一直躲着，到2015年3月11日才找到王军喜，王军喜退了7.8万元，目前还欠3万元。2015年3月11日后他店一直空着，但办公东西还在，2015年3月21、22号时候，王军喜在夜里将东西全部搬走了，打他电话关机，再也联系不上了。
9、证人陶某证言，证明：2014年4、5月份其去云海公司咨询去澳门打工的事，后林某让回去准备资料，2014年5、6月交了3000元，2015年4月2、3日左右，林某通知是4月18日去珠海集中，说一切都办好，这次交了9000元，可是等到4月15、16号去问，林某说江西抚州百晓生公司王军喜那出了问题，他把钱和资料都给了王军喜，现在找不到王军喜，在2015年5、6月份林某就把钱退给其了。
10、证人李某1证言，证明：2014年2月其找到林某公司想办理去澳门劳务，交了3000元订金，也给了手续资料，2015年4月2、3日左右，林某通知工人于4月18日去珠海集中，说一切都办好了，2015年4月7日将费用12000元交给林某，可是到了4月18日林某打电话说江西抚州百晓生公司王军喜那出了一点问题，要等等，几个月后林某又说被王军喜骗了。
11、证人朱某1证言，证明：其在2014年跟云海公司签合同，约定去澳门务工，中介费1.5万元，2014年交了3000元押金。2015年4月，林某通知其去澳门务工，要求交1.2万元中介费尾款，其交了。但一直没去成，林某讲他被王军喜骗了。
12、证人吴某1证言，证明：2014年11月其到云海公司办手续准备去澳门务工，交了3000元押金。2015年4月2、3号的时候，林某打电话说澳门那边的手续已办好，2015年4月18日到珠海集中，但到4月16日其打电话问的时候，林某又说这事没弄好，再等等。后来林某说王军喜骗了他，钱给了，没办事，也没退钱。
13、证人周某3、周某4、周某5的证言，证明：三人均是抚州市当地的工人，在2014年6月3日到王军喜的公司交了5000元押金，准备去澳门务工，后来一直没有安排他们去澳门。2015年3月7日三人去王军喜公司去找王军喜，王军喜不在，后通过店里员工过崇正打电话给王军喜，王军喜叫他们3月9日再来，后3月9日再去时发现公司已搬空。
14、证人陈某（系林某公司员工）证言，证明：2015年4月8日汇款给王军喜的185000元系其本人用自己的银行卡通过网银汇款。电子回单上的附言是其下载电子回执后注明的，内容是“林某支付给王军喜办理澳门37名工人费用每人5000元”。
15、关于林某支付给被告人王军喜前期费用的书证包括：电子银行回单，证明林某于2014年7月7日网上转帐给王军喜两笔，分别是50000元和25000元，共计75000元，2014年8月5日汇款108000元给王军喜；以上三笔合计183000元。其中在50000元回单上附言：“林某支付澳门25人每人三千前期费用”；林某提供的王军喜所打的收据，证明王军喜收到林某银行转账的183000元，收据上注明了收款事由和时间：“62人澳门证件办理费用，2014年8月29日”。
16、关于林某支付给被告人王军喜尾款费用的书证包括:电子银行回单，证明:林某于2015年4月8日汇款185000元给王军喜，附言：“林某支付给王军喜办理澳门37名工人费用每人5000元”;被告人银行账户查询单，证明2015年4月8日进账185000元，次日即提取200000万。
17、还有电子银行回单，证明林某于2015年3月12日、30日分别汇款6000元给王军喜结算闫来生、孙某的中介费的事实。
18、快递单两份，证明林某于2014年7月7日向王军喜寄出材料26份；2014年7月31日寄出材料36份。
19、QQ聊天记录及附件工人名单统计表，系被告人提供，证明其2014年8月2日收到林某通过QQ发来的该工人名单，这些名单中包括后来成功输送的闫来生、孙某。上述QQ聊天记录及附件工人名单统计表经被害人林某确认属实。
20、抚州市百晓生经贸有限公司企业信息，证明该公司的工商登记情况。
21、接处警工作登记表，证明2015年5月15日射阳县公安局城东派出所接警处理一起经济纠纷，报警人王军喜。
22、退赃凭证及谅解书，证明被告人在侦查阶段退赃款30万元，曾得到被害人林某的谅解（注：但在本院审理阶段被害人表示因未能退清欠款现在表示不谅解）。
（二）诈骗被害人刘某甲部分
被告人王军喜于2014年与从事劳务派遣中介业务的被害人刘某甲开始合作，合作模式类似于其与林某合作模式，即刘某甲提供欲出境劳务的工人名单、资料，由王军喜帮助输送出境。递交工人资料前，王军喜收取刘某甲前期费用，每成功输送一名工人再收取尾款。2015年4月8日至11日，被告人王军喜谎称相关工人劳工证已办妥，诱使被害人刘某甲支付中介费尾款85000元；被告人王军喜还于2015年4月10日谎称可以办理新一轮工人赴澳门务工，骗取被害人刘某甲向被告人汇款40000元。上述125000万元扣除被害人刘某甲应支付给王军喜的3名已办好劳工证的工人尾款15000元，以及被告人王军喜于案发前实际归还的35500元，被告人王军喜实际骗取刘某甲74500元。
认定上述事实的证据有:
1、被告人王军喜供述,证明：其于2014年帮刘某甲办理出国劳务，一个工人收8000至10000元。是口头约定，会先预收前期费用，在人员派送出去之后结清尾款。刘某甲前后提供了四五十人名单，其通过黄某帮刘某甲成功办理了2个人去澳门务工。收到刘某甲的钱是事实，其拿着刘某甲的钱都去跑公关了，也有用于公司常规结算和周转，具体花在什么地方记不得了。2015年5月其对刘某甲说事情办不成了，办不成是澳门那里的雇主停止跟其合作，但是没有退款，当时没有那么多钱，已经资不抵债了。2015年其在南昌火车站下车时被刘某甲从南昌“绑”到上饶，之后被迫签订了还款协议。后来在2015年通过银行汇款还了26500元，2017年、2018年通过微信、支付宝还款9000元。
2、被害人刘某甲的陈述，证明：其在上饶市开了一家远通劳务派遣有限公司，2014年初王军喜加了其QQ，让刘某甲招工人，由王军喜办理去澳门务工，双方达成口头协议，约定前期其收工人5000元一人，把钱交给王军喜，等到劳工证办下来后，其再付尾款5000元。后一共提供了30多名工人的资料给王军喜。2015年2月王军喜告诉其万某和谌任华的劳工证下来了，但谌任华因做手术没有去。2015年3月王军喜告诉其，已办好刘某3和晏某的劳工证，但晏某考试没有通过，也没有去成。2015年3月底王军喜通过QQ发了几十个人的名单给其，说是劳工证下来的工人名单，4月18日至20日就可以出境，让其交尾款。名单里面有15个工人是其的工人，其付了18个人的钱，还包含之前有3个工人（谌任华、刘某3和晏某）的劳工证办下来的尾款。还有1个办好劳工证的工人万某的尾款单独支付了。其在4月8日付了75000万元给王军喜，在4月11日又打了10000元，都是尾款，实际上还差王军喜5000元。王军喜在4月10日说又有指标了，让其打钱给他，这个指标和首付款是一个意思，也就是办劳工证，其又打了40000元给王军喜。四月十几号林某打电话，说他去珠海问了，劳工证没有办下来，其就打电话给王军喜，他承认劳工证没有办下来。2015年5月王军喜电话偶尔打通，大部分都不接，也不退钱。其后打听到他在南昌下车，就去南昌找他，并在上饶公安局写了一份还款协议。后来王军喜也还了几次钱。
3、证人李某2证言，证明：2014年其和几个工友到刘某甲公司，联系去澳门务工，中介费15000元，先交5000元。几个月后，刘某甲通知其去澳门的时候确定，让其交尾款。但到了约定时间，其打电话给刘某甲，她说被人骗了，去不了，之后把钱退了。
4、证人乔某（刘某甲丈夫）证言，证明其听刘某甲讲被王军喜骗了，后帮她去公安局报案了。
5、证人黄某证言，证明：其帮王军喜办理的去澳门务工的工人名单中就有刘某3、晏某、谌任华、万某，是出了劳工证的。因为王军喜未如约付清费用，2015年3月其就不再与王军喜合作。2015年5月刘某甲找不到王军喜，就来珠海找其，说王军喜告诉她18个工人劳工证办好了，在2015年4月20日左右出境，并说她在4月交了几万块钱，其当时告诉她，她可能被王军喜骗了，不可能一下子出那么多劳工证的，正常都是几个一批。
6、刘某甲提供的书证，包括：汇款电子回单（2015年4月8日汇款75000元，附言：“澳门18人出境余款”；2015年4月10日汇款40000元，附言：“11人指标费”；2015年4月11日汇款10000元，无附言；2015年4月21日汇款5000元，附言：“万某尾款”），证明被害人刘某甲向被告人王军喜汇款的事实；另有收据，证明刘某甲收取工人费用，其中有5张收据落款时间系2015年4月6日，证明在刘某甲给王军喜汇款75000元前，刘某甲收取工人办理澳门劳务中介服务费全额费用15000元的事实；电子银行回单，附言：“办理澳门劳务失败，退办理费全款15000元”，证明刘某甲因未办成工人出境于2015年5、6月向李某2等工人退费的事实。
7、被告人王军喜提供的还款凭证，证明被告人王军喜于案发前还款35500元的事实，其中通过银行汇款形式还款四笔，共26500元（均是2015年7、8月份），通过微信、支付宝7次还款总计9000元（时间是2017年9月至2018年3月）。
8、被告人王军喜提供的还款协议，证明2015年5月17日其与被害人刘某甲曾达成还款协议，约定王军喜于2015年7月20日前一次性还清205000元。
原审法院认为，被告人王军喜以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗被害人林某185000元，诈骗被害人刘某甲74500元，诈骗数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人王军喜系主动投案，虽然因未能如实供述罪行而不能认定为自首，但主动投案的情节，在量刑时酌情从轻考虑。其归案后退赔了对林某的犯罪所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：1、被告人王军喜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；2、责令被告人王军喜退赔被害人刘某甲人民币74500元。
上诉人王军喜及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、王军喜主观上没有非法占有的故意。其主动与被害人协商退款；2、王军喜没有虚构事实，隐瞒真相的行为。其曾经为林某、刘某甲成功办理过劳务输出。上诉人办理劳务输出的迟延是有客观原因的，并且，上诉人一直都在努力办理该业务；3、一审没有法定原因多次开庭，违反法定程序。除此之外，上诉人王军喜还提出本案存在程序不公的问题。如林某以伪造的合同骗取办案机关立案，而办案机关明知是伪造的合同仍以合同诈骗罪立案；林某出具谅解书后又反悔等。
本院查明的事实与一审一致，认定事实的证据已在原审判决书中列明，均经一审庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。
对于上诉人及其辩护人所提王军喜没有虚构事实，隐瞒真相的客观行为的上诉理由和辩护意见，经查，王军喜虚构事实，隐瞒真相的行为主要体现在两方面，一是虚构部分工人劳工证已经办妥，诱使被害人缴纳中介费用。被害人林某及刘某甲各自分别证明王军喜谎称劳工证办妥，向其发送名单，收取中介费的事实。两名被害人的供述得到了相关工人的证言、汇款凭证等的印证；二是虚构其可以继续办理赴澳务工事宜，诱使被害人缴纳前期费用。王军喜可以继续办理赴澳务工业务的虚假性主要体现在两个方面：首先，王军喜介绍工人赴澳门务工的业务渠道已经中断。王军喜是通过胡某1能和黄某对澳门输出劳务，而胡某1能的证言证明其于2015年元旦后就不再与王军喜合作，黄某证言证明其于2015年2、3月在帮助王军喜办理了6人劳务证后，由于王军喜未按约定付款，也不再与其合作。也就是说，在王军喜收取林某185000元及刘某甲相应财物时，原有的业务渠道已经丧失。同时，没有证据证明王军喜在寻找其他的业务渠道，其从被害人处收取的财物也主要用于偿还债务等；其次，王军喜经营的百晓生公司因拖欠债务无法偿还已经处于关门歇业状态。王军喜所租店的房东周某2、隔壁店经营者颜某、公司员工过某某证言以及周某4、周某3、周某5等人的证言相互印证，证实王军喜经营的百晓生公司已经关门歇业，且主要是因为经营困难，外出躲债。百晓生公司的状况反映了王军喜的经济及业务状况。综上，王军喜在以劳务输出名义收取被害人财物时，其已经不具备履行该业务的能力，其客观上也没有为履行该笔业务而采取实质行动。王军喜具备虚构事实，隐瞒真相的客观行为，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人王军喜及其辩护人所提王军喜没有非法占有故意的上诉理由和辩护意见，经查，首先，王军喜通过虚构事实，隐瞒真相的欺诈行为骗取财物后，将财物挪作他用，体现了其非法占有故意；其次，在被害人采用多种方式追偿的情况下，王军喜仍采取不见面、不接电话等方式拖延、逃避，更没有上诉人所辩称的主动还款行为。对于王军喜所提其主动到盐城与周某1、林某协商退款一事。周某1、林某均证明王军喜是因为对周某1有债权而与周对账，王军喜事先并未通知林某。林某是周某1通知后才赶到盐城的。并且，对于林某提出的以周某1所欠王军喜账目冲抵王军喜欠其部分债务的意见，王军喜并未同意。在刘某甲部分，王军喜同样通过各种方式拖延，拒不还款。2015年5月，王军喜在南昌被刘某甲找到，签署了还款协议。但王军喜自己在公安机关供述签订协议是被逼的，说明其当时并没有主动还款的意图。且其在还款协议签订后，也并未按还款协议还款，而是从2015年至2018年，分十余次陆续还款共35500元，且据被害人讲每次还款均是其打电话软磨硬泡才给一点，可见还款不具有积极性。综上，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人王军喜对办案程序所提诸多上诉意见，经查，被害人提供的协议是否为伪造系王军喜推测，并无相关证据证明。并且，有无该协议并不影响本案定罪量刑；为查明案件事实，多次开庭是符合法律规定的；对于林某出具谅解书之后又反悔一节。谅解与否并不影响案件定性，只是量刑时酌情考虑的因素之一。同时，谅解与否均由被害人自主决定。上述意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王军喜以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗被害人林某185000元，诈骗被害人刘某甲74500元，诈骗数额巨大，其行为构成诈骗罪。王军喜系主动投案，因未能如实供述罪行而不能认定为自首，但主动投案的情节，在量刑时酌情从轻考虑。其归案后退赔了对林某的犯罪所得，酌情予以从轻处罚。综上，本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪 青
审判员 胡丽芳
审判员 王广田
二〇一八年八月三十日
书记员 史瑞琪