江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第001710号
上诉人（原审原告）谢斌。
委托代理人何钧，江苏忠信义律师事务所律师。
委托代理人杨杰，江苏忠信义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金根银。
委托代理人郭雯，江苏众仁律师事务所律师。
上诉人谢斌因与被上诉人金根银个人合伙纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2015）扬江民初字第00878号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭进行审理，谢斌及其委托代理人杨杰，金根银的委托代理人郭雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢斌诉称：谢斌、金根银于2009年口头约定合伙经营鹅市场，谢斌负责租赁场地、外部关系协调、财务审批，金根银负责业务经营和内部管理，利润年终对半分成。2011年7月，因合伙经营鹅市场的需要，�方商定砌建鹅市场大棚，后将工程发包给严某，工程总造价235860元，工程竣工并交付使用后，谢斌支付了案外人严某工程款120860元，金根银分文未付。2014年12月22日，案外人严某向江都区人民法院提起诉讼，要求谢斌、金根银共同支付尚欠工程款115000元，法院判决由谢斌在给付案外人严某工程款项后，可与金根银按合伙约定处理。现谢斌已给付严某全部235860元，根据合伙约定，谢斌应负担砌建大棚费用一半，故请求判令金根银给付谢斌117930元。
金根银辩称：1、本案属于重复起诉。在严某诉谢斌、金根银建设工程合同纠纷一案中，法院已认定建大棚的费用是谢斌的个人债务，未要求金根银承担连带责任，即对是否为合伙债务已作处理，再就相同事项起诉讼属重复起诉；2、建大棚的费用不是合伙债务。谢斌与严某既然已在2012年对建大棚的费用进行结算，但在此后于2013年谢斌诉金根银合伙纠纷一审诉讼中，谢斌仅提出向严某支付建大棚的费用50000元，很显然谢斌与严某于2012年建大棚费用235860元的结算单是伪造的；3、扬州市中级人民法院（2014）扬江民终字第1260号民事判决书认定建大棚的费用为合伙债务，仅是推理。
原审查明，谢斌与金根银于2009年口头约定合伙经营鹅市场，谢斌负责租赁场地、外部关系协调、财务审批，金根银负责业务经营和内部管理，利润年终对半分成，场地租金各半负担。在两被告合伙经营鹅市场期间，金根银投入资金100000元，双方租赁场地经营。此后，谢斌另行租用了位于江都区仙女镇邓院村郑庄组的土地，对场地进行了改造并自行负担了相应费用。2011年7月7日，谢斌与严某签订建设工程承包协议一份，协议约定，由严某为谢斌承建经营鹅市场的大棚，工程造价为每平方米110元，按实际面积计算工程款，工程竣工后6个月内付清工程款。此后，严某于2011年10月完成大棚的施工并交付谢斌、金根银使用，2012年5月6日，谢斌与严某进行工程造价结算，谢斌向严某出具结算单，结算单内容为：决算金额为235860元，已付款120860元。2012年9月双方因发生矛盾不再合伙经营，金根银不再使用大棚经营。2013年2月，大棚倒塌，谢斌对场地进行清理后，又自行建起了新大棚。
另查明，谢斌、金根银散伙后，双方就合伙期间的收支和利润分成产生矛盾，谢斌于2013年6月27日向原审法院起诉，要求分配合伙财产，在该案二审中，扬州市中级人民法院（2014）扬江民终字第1260号民事判决书认定：砌建的大棚系用来经营鹅市场，虽金根银认为砌建大棚系谢斌个人与案外人签订的协议，但其时谢斌与金根银仍存在合伙关系，且金根银亦认可砌建的大棚是用于合伙经营，故本院认为，砌建大棚的花费、建成后大棚的收益以及合伙关系终止后大棚的剩余价值等均应由谢斌与金根银共同承担和享有，而非金根银主张的与其个人无关。但鉴于谢斌的该项诉求在一审中并未提及，且谢斌亦同意有关大棚的合伙事项其另行主张，故现对于谢斌该项上诉理由在本案中依法不予理涉。
又查明，2014年12月22日，严某向原审法院起诉，要求谢斌、金根银给付尚欠工程款115000元。原审判决谢斌向严某支付工程款115000元，驳回了要求金根银给付工程款的诉讼请求，并告知对谢斌与金根银之间就建设大棚费用的负担可另行按合伙协议处理。该判决已发生法律效力。
原审认为，谢斌与金根银口头达成合伙协议，该协议不违反法律规定应认定合伙成立并合法有效。个人合伙散伙后，依照法律规定，合伙经营积累的财产归合伙人共有，合�人各自投入的财产仍应归各自所有。在双方合伙经营期间，用于合伙经营所建大棚应为谢斌个人出资，建大棚的费用应由谢斌个人负担，相应权利应归属谢斌。理由是：1、谢斌、金根银双方对建设大棚无协议约定，与严某签订的建设工程合同由谢斌个人签名，无证据证明谢斌、金根银双方存在代理关系或金根银参与了商谈和工程结算，结算工程款的数额未经金根银认可，工程款实际也由谢斌个人支付，未使用合伙积累的资金，因此，所建大棚虽用于共同经营，但双方无共同投资建设大棚的合意；2、谢斌未能证明其已向严某支付了全部工程款，其提供的严某的收条形成时间早于其提供的银行取款凭证，明显不符合常理；3、谢斌、金根银双方一致认为，建大棚所使用场地为谢斌租赁，场地土建部分亦由谢斌个人投资，场地的相应权益归属谢斌。因在场地上所建大棚�场地为一个整体，故大棚应一并归属于谢斌，该大棚为谢斌在合伙中的个人投资；4、扬州市中级人民法院（2014）扬江民终字第1260号民事判决书仅认定了建大棚发生在双方合伙期间，且用于合伙经营的事实，虽认为建设大棚的费用为合伙债务，但对该债务未作处理，故该判决对合伙债务的认定不在该案的裁判事实范围。综上，谢斌所主张的事实不清，应承担举证不能的后果，故对谢斌诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：驳回谢斌的诉讼请求。本案受理费减半收取1330元，保全费1120元，合计2450元，由谢斌负担。
宣判后，谢斌不服，向本院提起上诉称：原审判决认定大棚为我个人出资，费用应由我个人承担，属认定事实错误。1、建设工程合同虽然是我与严某所签订，但根据合同约定我负有外部关系协调的义务，有权代表合伙双方对外签订合同；2、严某陈述，金根银参与了确定大棚建造的样式及使用材料规格等与大棚建设相关的事宜；3、双方为个人合伙，累积资金已作为利润年终分配，不存在利用累积资金支付大棚工程款的问题；4、建设大棚的场地虽是我负责租赁，但场地的土建部分是金根银与我共同投资的，金根银自己陈述“当时重整地坪花费了12万元”；5、将建造大棚认定为我对合伙的个人出资是错误的，合伙出资应在合伙经营初期，且金根银并未增加出资，双方也未改变原先的利润分配比例。综上，谢斌认为，大棚的建造是合伙行为，费用应由合伙双方共同承担，其请求二审撤销原判，依法改判。
其在二审申请证人严某出庭作证。严某陈述：2011年谢斌找我搭建大棚，我设计了三个方案，三个方案�斌、金根银都没有采纳，后来他们把我带到相邻的地方去看大棚，要求参照制作，之后谢斌和我签订了合同，金根银清楚情况但未签字。大棚是2011年9月建成的，结算之后谢斌给了12万多，余款是通过诉讼今年5月以转账方式支付的。其中2011年年底转卡三万，2012年夏天交付四万多的现金支票，2012年底转卡支付五万，今年一次性给我11万多。出具收条之时钱还未付清，谢斌说为了上诉让我先打收条。
谢斌以该证人证言证明：1、大棚的余款已经由谢斌支付；2、大棚确由金根银双方参与建造，金根银实际参与大棚样式材料规格的最终确定，因此大棚是双方合意建造的。
金根银质证认为：证人无证明资格，且不能证明上诉人的主张。1、证人明确表示在出具收条时并没有实际收款，其与谢斌制造伪证。2、证人陈述在2015年5月一次性收到11.5万元，与严某�向法庭出具的工商银行账户明细清单以及谢斌曾在庭审中的陈述相矛盾。3、证人称与谢斌达成工程款结算的时间是2012年5月6日，而谢斌曾在庭审中明确陈述工程款为5万元，存在矛盾。4、证人对签合同时金根银是否清楚只是推测性的臆断，其表示签订合同时及结算时金根银均不在场。因此，证人证言不能证明大棚建造系双方的合意。
被上诉人金根银答辩称：1、本案系重复诉讼，应当遵循一事不再理原则。大棚建造费用已在2014年2月的谢斌与金根银之间的合伙纠纷中处理，当时谢斌提到大棚建设费用为5万元，后一审对5万元的费用已作判决。2、大棚的建造费用为谢斌的个人行为，双方并没有对建造大棚达成合意。3、大棚建造费用应当以5万元来确定。2012年5月谢斌已与严某达成结算单确定工程款是235860元，而在2014年2月的一审庭审中，谢斌仅提出5万元的费用要求与金根银分割。当时谢斌并未提出还有余款未付，应当认为真实的费用是5万元。
其在二审未提供新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院对此依法予以确认。
二审的争议焦点：1、谢斌的本次起诉是否属于重复起诉，法院是否应受理本案？2、大棚的建造费用是否为谢斌与金根银之间的合伙债务？3、大棚建造费用应如何分担？
本院认为：
关于争议焦点一，谢斌的起诉不属于重复起诉。理由：
1、本院作出（2014）扬民终字第01260号民事判决，认为因谢斌于诉讼之时并未提出分担大棚费用的主张，且谢斌同意另行主张，因而对费用的分担依法不予理涉。据此，前案中对大棚建造费用的分担并未处理。
2、已认定的谢斌个人支出29000元，系所退房租84000元减去55000元共同支出后计算所�，谢斌提出其以该29000元并追加钱款，支付了土建5万元和大棚5万元，因谢斌主张支付的上述10万元远超出29000元，且土建系谢斌自愿承担，因此，二审将29000元计入个人支出，并不是对大棚建造费用的处理。
关于争议焦点二，大棚建造费用应作为合伙债务。理由：
1、谢斌与金根银曾在飞驰驾校处租赁场地合伙经营，在合伙期间，谢斌与金根银另行租用了位于江都区仙女镇邓院村郑庄组的土地，并对该场地进行改造。并且，土建和大棚完成后，金根银将鹅市场从飞驰驾校处迁至新的场地，与谢斌共同经营。应当认为，双方基于合伙事务的需要，而另行租用土地并建造市场，在双方无明确约定的情形下，该行为应推定为合伙双方的共同行为。
2、根据前案庭审中当事人的陈述，金根银认可土建部分其曾支付了十余万元，金根银要求谢斌作为个人债务偿还。因双方基于合伙需要建设新的鹅市场，金根银所支付土建工程款，其性质并非谢斌的个人债务，据此可判断，双方是共同投资新建鹅市场。
3、根据庭审中的陈述，谢斌认可土建部分款项自担，是基于现存土建部分尚可利用，该行为应当视为双方就合伙债务承担以及合伙财产归并的协商处理，并不能据此认定土建为谢斌个人投资，更不能据此认定大棚应一并归属于谢斌。
关于争议焦点三，金根银应当承担大棚建造费用4万元。理由：
1、生效判决已经根据严某所提供的合同以及结算单对大棚建造费用作出认定，并判令谢斌偿还严某欠付工程款115000元，据此，应当认定大棚建造费用为235860元。
2、大棚于2011年10月完工并交付使用，后因谢斌与金根银发生矛盾，金根银于2012年9月不再使用大棚，结合接处警工作登记表�及证人屈某的陈述，应当认为，是谢斌的行为致使金根银迁出。考虑到谢斌实际控制了鹅市场，而金根银并无证据证明其迁出后谢斌以鹅市场获益，谢斌应分担较大比例的大棚建造费用。
3、大棚于2013年2月倒塌，发生在谢斌控制大棚的期间，谢斌对于管理不善应负有责任，且谢斌认可其在大棚倒塌后对部分材料变卖处理，据此，金根银承担的费用应再行酌减。
综合考虑上述因素，本院认为，共计235860元的大棚建造费用，酌定金根银承担其中4万元，大棚的剩余残值，由谢斌处理。
综上，原审判决适用法律不当，依法应予改判。根据《民法通则》第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销扬州市江都区人民法院（2015）扬江民初字第00878号民事判决；
二、金根银于本判决送达之日起十日内给付谢斌大棚建造费用4万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1330元，保全费1120元，共计2450元，由谢斌负担1617元，金根银负担833元；二审案件受理费2660元，谢斌负担1756元，金根银负担904元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
审 判 员 黄宝生
代理审判员 李春艳
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 李菲菲