浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙商提字第83号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江汉尔斯医疗器械有限公司。
法定代表人：陈东升。
委托代理人：吴宏明，浙江六和律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：林大友。
委托代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。
林大友诉浙江汉尔斯医疗器械有限公司（以下简称汉尔斯公司）合伙协议纠纷一案，玉环县人民法院于2014年7月10日作出（2014）台玉港商初字第206号民事判决。宣判后，林大友、汉尔斯公司不服，提出上诉。台州市中级人民法院于2014年10月13日作出（2014）浙台商终字第598号民事判决，已经发生法律效力。送达后，汉尔斯公司不服，向本院申请再审。本院于2015年6月18日作出（2015）浙民申字第553号民事裁定，本案由本院提审。本院于2015年6月30�立案受理再审后，依法组成由审判员詹巍担任审判长，代理审判员梅冰、王雄飞参加评议的合议庭，于2015年7月13日进行了调查。再审申请人汉尔斯公司的委托代理人吴宏明，被申请人林大友及其委托代理人李良瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：2009年2月1日，被告汉尔斯公司为甲方，原告林大友、潘鹏、曾炫铭、郑浙闽、张文斌五人为乙方，订立一份《合资协议书》，约定甲乙双方共同合资经营，成立一个合伙体，合伙比例为被告占40%，乙方占60%，即原告实际比例为12%，合伙体一方面租赁被告原有资产，并借用被告名义对外生产销售；另一方面，被告将其持有的医疗器械生产许可证及无形资产折价180万元出让给合伙体。《合资协议书》达成后，原告作为合伙人之一，共出资74.24万元作为合伙投资款，其中216000元（按180万元的12%比例计算），用于支付被告的证照转让费。2012年5月10日，台州市中级人民法院作出生效判决，认定上述《合资协议书》涉及医疗器械生产许可证转让，违反了法律法规强制性规定，为无效合同。
一审法院审理认为：原、被告之间签订的《合资协议书》涉及非法转让医疗器械生产许可证，经台州市中级人民法院认定为无效合同，所作出的（2012）浙台商终字第141号判决书业已生效。由于原、被告非法买卖医疗器械生产许可证的行为违反了法律法规的强制性规定，严重扰乱了国家医疗器械生产的监督管理工作，损害了国家医疗器械的生产安全，其违法所得依法应当予以收缴。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款、第一百三十四条第三款、《中华人民共和国行政许可法》第九条之规定判决：驳回原告林大友的诉讼请求；案件受理费4920元，减半收取2460，由原告林�友负担。
宣判后，林大友不服，提出上诉称：原审判决适用法律规则错误，属无理剥夺林大友的财产返还请求权。本案涉案无效合同项下取得的财产不属于双方恶意串通损害国家利益而应当收归国有。1、根据后法优于前法、特别法优于普通法原则，本案应当适用《合同法》，而非《民法通则》。本案涉案合同为无效合同，根据生效判决的认定，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，但不等于涉案合同一定损害国家利益，所取得的财产一定收取国有。只有属于恶意串通损害国家、集体或者第三人的利益的无效合同，当事人据此取得的财产收归国家所有。本案合同属于《合同法》调整，应当优先适用该法。而《民法通则》实施于上世纪八十年代，国家处于计划经济时代，民事立法不健全，司法实践中基本不再引用《民法通则》的抽象性原则条文。《民法通则》�六十一条原则性规定民事行为的非法收入应当收缴，没有区分是否损害国家利益。因此，原判决拒绝适用《合同法》而引用《民法通则》第六十一条，明显属于适用法律规则错误。2、《合同法》实施后，最高人民法院相关司法解释，对引用《民法通则》第六十一条收缴无效合同取得的财产，均有特别规定。例如，有关建设工程合同的司法解释对于承包人收取的非法转包费用，明确规定应当收缴。但对于因违反法律、法规强制性规定而无效的其他合同，取得财产并无规定收缴国有。原审法院直接适用《民法通则》属法官造法，滥用审判权。3、本案合同没有损害国家利益，为社会创造了巨大价值。原审法院没有任何证据证实双方恶意串通损害国家利益的事实，即抽象认定“严重扰乱了国家医疗器械的生产安全”，显然事实依据不足。二、原审判决混淆了司法裁判权和�政处罚权的界限，明显以司法权代替行政权，属于越权处理。原审判决及民事制裁决定引用《行政许可法》第九条、第八十条、第一百三十四条第三款及《医疗器械监督管理条例》第六十四条第二款的规定，驳回上诉人诉讼请求，另外收缴被上诉人违法所得216000元，明显越权。上述规定属于行政管理法，其规定的没收非法所得的执法机关明确为医疗器械监督主管行政机关，并不包括法院。原审法院可以向相关机关提出司法建议，而不能直接作出民事制裁决定。《民法通则》规定的民事制裁规定是在立法当时行政立法、执法机制及行政诉讼尚未完善时作出规定。司法实践中，对于行政法、法规已明确由行政机关执行行政处罚的非法所得没收，司法机关在民事审判中一般不直接作出民事制裁决定。更何况本案的非法所得早已超出行政处罚时效，即使行政机关也无权处罚。作为审判机关，绕过行政处罚时效，直接收缴，岂非与国家行政处罚规定相冲突？三、原审法院违反“一案不再审”原则，与生效判决精神相冲突，严重违反法定程序。本案无效合同系台州中院在另一案件终审判决中改判认定，并非原审法院认定。台州中院在（2012）浙台商终字第141号判决中认定涉案合同违反国家法律、行政法规强制性规定而无效，没有同时另行作出民事制裁决定。相反，该生效判决释明“协议无效后的后续合伙事实，各方可依法另行处理”。上诉人正是基于此释明，才提起本案诉讼。二审法院的判决实质上已对本案合同属一般无效合同作出定性，所取得的财产应当按返还财产处理。基于无效合同认定与作出收缴制裁决定应由同一法院一并处理的原则和司法实践，本案在另案生效判决已作出处理的前提下，原审不是作为无效合同认定的机关，另外作出民事制裁决定，显然违反了“一案不再审”原则，无视上级法院生效判决的拘束力。四、原审判决与民事制裁决定自相矛盾，实质上保护被上诉人的非法所得，而非真正收缴其非法所得。原审判决制裁被上诉人的非法所得，仅限于本案争论的216000元，而事实上按照原审的判决理由被上诉人的非法所得均应收缴。被上诉人因无效合同取得的财产总额为180万元，即使收缴，也应为全额180万元。既然原审法院代表国家依职权收缴，岂有部分收缴之理？原审法官明显存在放纵渎职之嫌。求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
汉尔斯公司针对林大友的上诉答辩称：1、本案不存在汉尔斯公司医疗器械生产许可证对外转让的事实，仅存在汉尔斯公司股份重组的事实，原审认定协议书无效的判决错误。2、如果原审判决认定合资协议书系非法转让许可证而无效，那么判决结果也正确。3、原审判决认定汉尔斯公司获得林大友的非法所得缺乏依据。本案不存在因履行合资协议书而获取非法所得，按照合资协议书，180万元是证照审批费用及无形资产折价，新股东已经出资投入合伙体，无论新老股东对合伙体都存在投入，合伙体账目未结算，汉尔斯公司没有取得收益，何来获得非法所得，本案只存在合伙体的合伙投资纠纷。退一步讲，即使按照原审判决，林大友投入合伙体的21余万元包括证照转让费用和无形资产两笔费用，但这两笔费用具体多少无法确定。综上，原审判决认定本案主要事实缺乏证据，即使本案认定协议无效正确，本案也属于无效投资合同的结算纠纷。请求二审法院撤销原判，驳回林大友的一审诉讼请求。
汉尔斯公司亦不服原审判决，提出上诉称：一、原审判决对案件关键事实认定错误。本案关键事实�合资协议书的本质为公司经营上的股权重组，该民事法律行为依法有效。上诉人因经营管理不善而陷入经营困境，于2009年2月1日与林大友及案外人曾炫铭、张聿铭、郑浙闽、潘鹏签订了合资协议书，由七人组建新经营管理团队代为管理，并将公司原股东投资的固定资产和设备租赁给新的管理团队，将公司的无形资产折价给新的管理团队。这种公司经营管理上的股权重组行为本身不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应当有效。二、本案不存在非法转让医疗器械生产许可证之法律事实。从合资协议书表面文字内容看，确实存在公司资质证照转让之嫌，但透过现象看本质，实质上原公司股东将自己办理资质证照所支出的费用及原经营期间所积累的市场占有份额、良好商誉、大量固定业务单位及公司知名度等无形资产估价转给新的经营团队。本案事实上从未发生公司资质证照的转让行为。新的管理团队一直以汉尔斯公司名义从事生产经营活动，所产生的法律责任也由汉尔斯公司承担。而汉尔斯公司的生产与经营均已获得相应行政部门许可，因此不管内部经营团队如何变化，重组后的公司经营仍然享有生产许可资质，根本不存在任何转让证照行为。三、退一万步说，就按合资协议书的表面文字理解，原审判决所认定的事实也缺乏证据证明。按照合资协议书第三条约定，“甲方资质证照及相关无形资产折价为成本180万元”，很明显该180万元包括了资质证照及无形资产两部分的价值，原审判决支持林大友的诉讼请求180万元全额认定为资质证照转让款，显然证据不足，与客观事实不符。合资协议书已实际履行两年，汉尔斯公司投入的无形资产和林大友投入的资金业已实际产生效益，本案实质上是新经营团队的经营结算纠纷，而不�无效合同返还财物法律关系。
林大友针对汉尔斯公司的上诉答辩称：本案是两个当事人之间的民事纠纷，不涉及国家利益，本案的行政许可是国家管理行为，不是转卖证照。双方均一致认为签订合资协议书不损害国家利益，但汉尔斯公司的上诉并不针对本案争议焦点，而是针对原先判决。
二审法院认为原审对“其中216000元用于支付汉尔斯公司的证照转让费”一节事实认定有误，应予纠正。二审另认定：其中216000元用作支付汉尔斯公司的医疗器械生产许可证及无形资产转让费。对原审法院认定的其他事实，该院予以确认。
二审法院审理认为，根据已生效的该院（2012）浙台商终字第141号民事判决，《合资协议书》因违反《中华人民共和国行政许可法》第九条及国家食品药品监督管理局第12号令《医疗器械生产监督管理办法》第二十五条禁止性规定，应为无效合同�汉尔斯公司针对该《合资协议书》的效力问题提起的上诉并非本案审理范围，汉尔斯公司应通过审判监督程序予以解决。根据我国合同法对无效合同的处理规定，无效合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。汉尔斯公司因该协议取得了林大友的216000元医疗器械生产许可证及无形资产转让费，应返还给林大友；鉴于林大友对该协议的签订与实际履行本身存在过错，故对其要求汉尔斯公司赔偿利息损失的诉讼请求不予支持。至于林大友与汉尔斯公司非法转让医疗器械生产许可证的行为，虽然一定程度上扰乱了国家医疗器械生产管理秩序，但对其违法行为宜由行政主管机关进行处理为妥。综上，林大友的上诉理由部分成立，予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决不当，依法应予纠正。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、撤销浙江省玉环县人民法院（2014）台玉港商初字第206号民事判决；二、限上诉人汉尔斯公司于本判决生效之日起十日内返还给上诉人林大友人民币216000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4920元，减半收取2460元，由上诉人汉尔斯公司负担2200元，上诉人林大友负担260元；二审案件受理费4920元，由上诉人汉尔斯公司负担4400元，上诉人林大友负担520元。
汉尔斯公司不服二审法院前述民事判决，向本院申请再审称：一、原判认定的基本事实错误。（一）认定申请人与被申请人之间系合伙法律关系错误。1、本案中，申请人将厂房车间辅助用房设备工装、化验室办公室，以租赁的方式出租给合伙体使用，并按年收取租金35万元，同时一次性收取许可证的补偿费180万元，这都属于固定收益，不符合合伙共担风险、共负盈亏的条件。同时，包括《合资协议书》、《补偿协议书》、明细账及其他证据也均未体现申请人存在出资、经营及负担风险的行为。2、合伙期间的明细账明确载明了张金德、陈东升二人各出资43万元的事实，比例各为20％。同时，在《补偿协议》中，非常明确地确认了，是7个个人作为主体，相互之间进行合伙份额出让的事实。所以，应当认定张金德、陈东升为合伙人。由此可见，本案的合伙人应认定为曾炫铭、潘鹏、张文滨、张金德、陈东升、林大友、郑浙闽七人，不包括申请�。（二）原审法院认定申请人收取180万元补偿费系医疗器械生产许可证转让费的事实错误。1、申请人收取的180万元，不是证照转让费，而是办理证照相关补偿费。证照的所有权、使用权仍然由申请人控制。申请人与7人合伙体进行合作，代为生产，由此收取相关费用，并不违反法律、法规的规定。（2012）浙台商终字第141号民事判决认为《合资协议书》中180万元款项性质系医疗器械生产许可证转让费的认定错误。根据《证据规则》及《民事诉讼法司法解释》的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。所以原审法院不应该直接采用该认定错误的判决书，并依据该判决书认定的错误事实进行判决。2、（2012）浙台商终字第141号民事判决关于《补充协议书》中约定的注册证变更，实际上是许可证违法转让的认定属于事实认定不清。当事人系对法律用语的理解有偏差，若法院认为“注册证变更”之协议标的不在法定范围内，则应适用《合同法》司法解释（二）第一条的规定，直接认定双方协议部分内容因缺乏明确标的而不成立，而非认定无效。故，《补偿协议书》也应认定有效。二、原审法院判决适用法律确有错误。根据《民法通则》的规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案《合资协议书》的合作主体是申请人与七人合伙体，被申请人作为个人，在合伙人尚未共同决定的前提下，无权擅自对外按其出资比例主张个人权利。退一步讲，即使根据《合同法》第五十八条关于无效合同的相关规定，原二审法院认定申请人应当返还相关财产，那么申请人应返还的对象也应是七人合伙体，而非被申请人个人。综上，申请人并非合伙体成员，被申请人以合伙协议纠纷�诉申请人主体不适格；同时，被申请人就合伙经营事项在经合伙体共同决定之前，单独起诉申请人，违反了《民法通则》的规定。再者，申请人已经依协议全面履行合同义务，被申请人无权要求返还款项。为此，依据民诉法第二百条第（二）项、第（六）之规定，申请再审。请求：1、撤销二审判决；2、请求发回重审或改判驳回被申请人诉讼请求。
林大友答辩称：1、根据省高院（2015）浙民申字第553号民事裁定，本案仅认定再审申请符合民事诉讼法第二百条第（六）项规定情形，即“原判决、裁定适用法律确有错误的”的事由，并无认同其再审申请书的另一事由，即民事诉讼法第二百条第（二）项规定的“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”。因此，本案原审判决认定的事实没有错误。2、原审判决认定的事实依据，主要是台州中院（2012）浙台商终字第141号民事判决。该判决主要认定以下基本事实：第一，原合伙体一方系汉尔斯公司，另一方系曾炫铭、张聿铭、郑浙闽、潘鹏、林大友；第二，陈东升、张金德不是合伙人，其在《合资协议书》的签字系代表公司，不是独立的个人行为；第三，《合资协议书》和《补充协议书》实际上涉及二个法律关系，一是实质上许可证违法转让的合同关系，转让对价为曾炫铭、张聿铭、郑浙闽、潘鹏、林大友共同出资180万元向汉尔斯公司受让；该受让合同因违反国家强制性规定被确认无效；另一个是汉尔斯公司和五自然人之间的合伙关系。第四，汉尔斯公司系原审案件的当事人，即诉讼当事人。该生效判决对其有约束力。该二审判决生效后，汉尔斯公司并未在法定期限内提出再审申请。根据民事诉讼法解释的规定，生效判决确定的事实，人民法院直接予以认定，何况本案汉尔斯公�并无新的事实予以推翻。3、林大友基于无效合同事实，要求汉尔斯公司返还转让款，符合法律规定。第一，林大友与其他四自然人之间，系按份的可分债权，不是必要共同债权人。根据合同约定，林大友占出资份额12％，180万元中的出资额为216000元。林大友主张自己的按份债权起诉，符合法律规定。再审申请人认为林大友没有起诉资格，必须由五合伙人共同起诉，没有法律依据。退一步讲，即使五人为必须共同诉讼原告，也是根据民事诉讼法第132条规定，由法院通知其他四人参加。其他四人弃权的，也不影响案件审理。而不因此剥夺林大友一人起诉的原告资格和诉权。第二，林大友起诉的法律事实依据，是基于141号生效判决认定的《合资协议书》中转让许可证合同无效的事实，要求返还属于其份额的转让款。至于合伙体内部的清算，与转让合同无效事实虽有联系�但属二个不同的法律关系，不能混为一体，可以分开处理。假如本案是合伙体内部清算，则应当由所有合伙人共同参与清算。第三，林大友单独起诉要求返还216000元，实际上对再审申请人是有利的。林大友是因141号生效判决快过二年，诉讼时效马上过期，所以不得不起诉主张权利。但其他四合伙人没有主张。现如果本案维持原判，则其他合伙人再要求返还180万转让款，已超过诉讼时效。如果按再审申请人的观点，本案需要五合伙人共同主张的话，无非本案撤销原判，发回重审，程序上通知共同原告，反而对申请人不利。请再审法院考虑。综上，原审判决认定事实有充分根据，适用法律正确。依法应当维持。请求再审法院驳回再审申请人的请求，维持原审判决。
再审中，林大友提交（2013）台玉港商初字第207号、（2013）浙台商终字第760号判决书各1份，用以证明：汉�斯公司在另案的起诉状中自认其系作为合伙人。其中二审判决认定141号判决书生效以后，汉尔斯公司以自己名义对外收取合伙体的经营债权，且合伙体经营期间留存的大量资产也为汉尔斯公司占有。汉尔斯公司质证认为，对两份判决书的真实性没有异议，对关联性和证明对象有异议。这两份判决书产生于141号判决作出以后。当时141号判决作出后，汉尔斯公司也曾到省高院申请再审，但最终没有登记立案。后汉尔斯公司发生了债权债务，向其他合伙人追偿，才有这份判决，不能表明汉尔斯公司认可自己是合伙人，当时的主要目的是追讨回钱。当时的协议明确债权债务与汉尔斯公司无关，而由7个合伙人来承担。这两份判决以及结合其他判决和本案证据，我们认为这不构成自认。后来的判决里我们对此也是否认的。本院认证如下：因汉尔斯公司对两判决书的真实性无异议，故其证据资格予以确认。根据判决书的载明，可以证明汉尔斯公司在该案起诉时陈述其与五被告成立了合伙体。至于是否构成自认，则应在实体审查中结合全案情况予以综合判断。
本院再审查明：再审中双方一致陈述，案涉合伙尚未进行过结算。
本院认为：根据汉尔斯公司的再审申请理由及林大友的答辩意见，双方对于本案合伙究竟是汉尔斯公司与林大友等5自然人合伙，还是汉尔斯公司的股东陈东升、张金德与林大友等5人共7自然人之间的合伙，存有争议。但双方对于林大友系案涉合伙的合伙人之一并无异议。根据林大友一审诉称，依照案涉《合资协议书》的约定，本案系汉尔斯公司作为甲方，与作为乙方的林大友等五自然人合伙。合伙比例为甲方占40％，乙方占60％，林大友的实际出资比例为12％（本案再审审查中，双方亦确认五自然人之间约定的出资比例为份额均等）。汉尔斯公司将其持有的医疗器械生产许可证及无形资产折价180万元出让给合伙体。而林大友作为合伙人之一，共出资74.24万元作为合伙投资款，其中216000元（按180万元的12％比例计算），用于支付汉尔斯公司的证照转让费。因他案生效判决认定《合资协议书》涉及医疗器械生产许可证转让违法而无效，故其诉请主张汉尔斯公司返还证照转让费216000元，并赔偿经济损失。可见，林大友一审诉请系请求返还其合伙投资款74.24万元中的证照转让费216000元，该款系其合伙出资的一部分。经查，关于案涉180万元证照转让款的性质，根据本案《合资协议书》之约定，系汉尔斯公司因发展需要把其所有的生产医疗器械的资质证照和乙方林大友等人共同合资经营。该协议第三条进一步明确：“甲方资质证照及相关无形资产折价为成本180万元。归属甲乙双方共同所有并按�份分摊。”林大友等5自然人作为协议乙方，据此支付了相关对价，而林大友诉请返还的216000元即为前述对价中其承担的相应出资份额。可见，案涉证照及无形资产系折价摊入合伙成本，林大友诉请返还的216000元款项实为其投入案涉合伙的出资。我国《民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”据此，林大友作为合伙人，既享有按约分享利润的权利，也负有依法对合伙债务和经营亏损承担连带责任的义务。再审中，本案双方均确认案涉合伙尚未结算。因合�未经结算，资产负债不清，经营损益不明，林大友依法能分享多少利润，或应分担多少债务及亏损尚难确定，其诉请的216000元出资应否返还、能返还多少也无法确定。原审在案涉合伙未经结算的情况下，直接判令林大友取回其部分出资于法无据，也可能损害其他合伙人的权益。同时，林大友再审审查中陈述其他合伙人尚在观望本案处理结果，本案也无证据证明其他合伙人完全放弃了相关权益或授权林大友主张权利。更何况，对于汉尔斯公司是否是案涉合伙的合伙人，各方也存有争议。在已有生效判决认定汉尔斯公司系合伙人的情况下，其作为被告已在本案诉讼中否定了林大友未经清算单方取回出资的合理性。综上，原审实体处理有违法律规定。
基于如上分析，就诉讼程序而言，因案涉诉讼标的涉及其他合伙人之共同利益，故除林大友之外的其余合伙人应系必要的共同诉讼人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。鉴于原审遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序不当，本案应撤销原判决，发回第一审人民法院重审。一审法院应在进一步查明案涉合伙各方主体之后，通知其余合伙人参加诉讼。
综上，原判决遗漏当事人，程序存有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、第二百零七条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销台州市中级人民法院（2014）浙台商终字第598号民事判决和玉环县人民法院（2014）台玉港商初字第206号民事判决。
二、本案发回玉环县人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长
詹巍
代理审判员
梅冰
代理审判员
王雄飞
二〇一五年七月十六日
书 记 员
周云芳