浙江省温州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）浙温刑终字第860号
抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马飞。曾犯盗窃罪，于2012年7月3日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年1月14日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪、盗窃罪，于2013年6月1日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
指定辩护人柯展。
原审被告人徐天雷。曾犯盗窃罪，于2010年8月4日被浙江省温州市龙湾区人民法院判处拘役五个月，同月24日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪、盗窃罪，于2013年6月1日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，2014年8月31日由本院决定予以监视居住，同年9月19日由本院决定逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
指定辩护人庄克建。
原审被告人马长海。曾犯盗窃罪，于2012年7月3日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年4月25日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2013年6月1日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人王某。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年6月1日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审附带民事诉讼原告人张某丙。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控被告人马飞、徐天雷犯故意伤害罪、盗窃罪；指控被告人马长海、王某犯盗窃罪，及附带民事诉讼原告人张某丙提起附带民事诉讼一案，于2014年7月1日作出（2014）温瑞刑初字第358号刑事附带民事判决。瑞安市人民检察院和被告人马飞均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张惟雅出庭履行职务。被告人马飞、徐天雷及其指定辩护人柯展、庄克建等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）故意伤害事实
2013年4月30日16时30分许，被告人马飞在温州市龙湾区永中街道刘宅村诚意巷15号附近被害人张某丙住处的墙壁上小便与张发生口角，后被告人马飞伙同他人持铁锹、砖头对张某丙的头部、肩部、背部等多部位进行殴打，并对张某丙的肚子等部位进行拳打脚踢。经鉴定，被害人张某丙的面部和躯干部系外物他伤，面部创疤长2.0cm，躯干部累计创疤长11.2cm（手术切口及置引流管），回肠破裂、肠系膜裂伤而行回肠部分切除吻合修补术，其损伤程度属重伤。
（二）盗窃事实
2013年5月25日凌晨，被告人马飞、徐天雷、马长海、王某经预谋后，由被告人马飞负责开车载被告人马长海、徐天雷、王某至瑞安市塘下镇罗凤前庄村庄园路167号对面，窃取被害人许某停于该处的浙c×××××小货车内的电动车刹把6筐。经估价，被盗物品共计价值5198元。案发后，被告人马飞、王某家属各退赔被害人许某经济损失人民币5000元。
2013年6月1日凌晨，被告人马飞、徐天雷、马长海、王某经预谋后，由被告人马长海负责开车载被告人马飞、徐天雷、王某至乐清市柳市镇惠丰路52-54号前，窃取被害人丁胜钦停于该处的浙c×××××小货车内的电缆快速接头123个。经估价，被盗物品共计价值人民币2301元。案发后，上述物品已追回并发还失主。
2013年6月1日凌晨，被告人马飞、徐天雷、马长海、王某经预谋后，由被告人马长海负责开车载被告人马飞、徐天雷、王某至乐清市北白象镇高东村加油站对面，窃取被害人刘传某于该处的皖l×××××大货车上的贵／廉金属复合带2盘（重11.41kg）及蜘蛛王皮鞋2只。经估价，被盗物品共计价值人民币15292元。案发后，上述物品已追回并发还失主。
原审法院判决如下：（一）被告人马飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币2000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（二）被告人徐天雷犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（三）被告人马长海犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（四）被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（五）扣押于瑞安市公安机关的作案工具砖头、铁锹，予以没收。（六）被告人马飞赔偿附带民事诉讼原告人张某丙经济损失计人民币172418.14元。上述款项限判决生效之日起十日内支付。
瑞安市人民检察院抗诉称，原审判决不认定徐天雷犯故意伤害罪错误，导致量刑畸轻。理由如下：（1）徐天雷辩称自己没有殴打被害人且没有到过现场的供述，与同案犯马飞称其到过现场，只是提前离开了的供述相互矛盾，故徐天雷的辩解不可采信；被害人张某丙的陈述、证人景某的证言对徐天雷的身高、穿着的描述虽有差异，但差异不大，而且对于徐天雷的行为、口音等的描述能相互印证，张某丙、景某均通过人物辨认确定徐天雷参与了殴打，同时还应考虑客观场面混乱和主观判断等因素，故对张某丙的陈述、景某的证言可以采信；证人张某甲的证言及其辨认笔录证实“鹏哥”即被告人徐天雷，张某甲关于“鹏哥”穿花格子短袖衬衫、身高165cm、稍胖、安徽口音等的描述与张某丙、景某所述能相互印证，可以采信；同案犯马飞称“鹏哥”系河南人、与徐天雷不是同一人的供述与张某甲及其他在案的证人证言不符，不可采信。（2）被害人张某丙的陈述及人员辨认笔录，证人张某甲、景某、谭某的证言及人员辨认笔录，得到证人聂某、位莉、秦某的证言印证，形成完整的证据链，证实被告人徐天雷参与殴打被害人，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。温州市人民检察院于2014年9月5日向本院出具支持刑事抗诉意见书，认为现有证据足以证明被告人徐天雷参与了殴打被害人的行为，其行为已构成故意伤害罪，原审判决不予认定确有不当。
马飞上诉称：（1）上诉人没有直接致被害人张某丙重伤的行为，原审认定上诉人伙同他人持铁锹、砖头对张某丙的头部、肩部、背部等多处部位进行殴打，并拳打脚踢张某丙的肚子等部位，证据不足；上诉人仅有在张某丙住处的墙边小便，原审认定上诉人在张某丙住处的墙壁上小便与事实不符；被害人张某丙首先辱骂并动手殴打上诉人导致案发，张某丙有明显过错；上诉人提出辩解意见是法律赋予的正当权利，原审认定上诉人认罪态度差与事实不符。因此，原审对上诉人犯故意伤害罪量刑畸重。（2）上诉人仅实施两次盗窃，原审认定多次盗窃不当；在两次盗窃中，上诉人仅起到跟随的作用；上诉人犯盗窃罪认罪态度好，并已经退赔。原审没有考虑上述从轻情节，对盗窃罪量刑过重。（3）原审判决上诉人赔偿张某丙经济损失数额过高，各赔偿项目明显不合理，请二审法院审查剔除不合理部分。
出庭的检察员认为，原判认定被告人马飞犯故意伤害罪、盗窃罪，被告人徐天雷犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。但原审判决认定徐天雷犯故意伤害罪证据不充分的理由不成立，不认定徐天雷犯故意伤害罪错误，导致量刑畸轻，建议二审法院予以纠正。
经审理查明：
原判认定被告人马飞、徐天雷、马长海、王某犯盗窃罪的事实，有失主许某、丁胜钦、刘传发的陈述、证人张某乙的证言、扣押决某被告人马飞、徐天雷、马长海、王某亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。事实清楚，证据确实、充分。
瑞安市人民检察院指控被告人徐天雷于2013年4月30日16时30分许，在温州市龙湾区永中街道刘宅村诚意巷15号附近伙同被告人马飞等人持铁锹、砖头等对张某丙进行殴打致其重伤的事实，有被害人张某丙的陈述及人物辨认笔录、证人景某、张某甲、谭某的证言及其人员辨认笔录，证人聂某、位莉、秦某的证言，现场勘查笔录、扣押作案工具铁锹、砖头的照片，法医学人体损伤程度鉴定等证据相互印证证实，事实清楚，证据确实、充分，应予认定。
关于抗诉意见，经查：（1）被害人张某丙对徐天雷的描述：穿彩色或花色短袖衬衫，留小胡子，身高约162厘米，身材中等，安徽人；证人景某对徐天雷的描述：穿紫色短袖衬衫，身高约168cm，黄色头发。上述两者对徐天雷外表的描述虽有细微出入，但并非根本性的区别，结合当时案发现场混乱且人员众多，以及个人的记忆能力等方面的不同，各人对不熟悉人员外部特征的描述存在一定的偏差应属正常。此外，证人张某甲称徐天雷穿有很多颜色的花格子短袖衬衫，身高165cm左右，稍胖，安徽口音。可见，证人张某甲和被害人张某丙对徐天雷的描述能够基本相符。（2）被害人陈述与证人证言对参与人员、具体过程的描述均存在一些差异，恰恰能够说明侦查人员在取证时没有诱导等违法行为。本案侦查机关对被害人张某丙陈述、证人景某、张某甲、谭某的证言等证据的取证程序、方式符合法律规定，应予采用；被害人张某丙、证人景某、张某甲、谭某分别通过辨认照片，均指证被告人徐天雷参与殴打被害人张某丙，张某甲、谭某还均指证被告人徐天雷持砖头殴打。上述证据能相互印证，足以认定。（3）被告人马飞辩称徐天雷到过现场，与徐天雷本人称自己从未到过现场的辩解相互矛盾；马飞归案后先供称自己不知“鹏哥”是哪里人，而且“鹏哥”喝酒后先回去了，没有参与殴打被害人，在法庭上又称“鹏哥”是河南人，有参与殴打被害人。综上，马飞对于“鹏哥”的身份和行为的供述前后矛盾，对徐天雷行为的供述与徐天雷本人供述相互矛盾，而且还始终否认自己伙同他人共同殴打被害人张某丙的事实。因此，马飞关于徐天雷与“鹏哥”不是同一人的供述可信度差，且与证人张某甲称徐天雷即“鹏哥”的证言及辨认笔录、被害人张某丙的陈述和辨认笔录、证人景某、谭某的证言和辨认笔录相悖，不应采信。综上，原审法院仅凭有个别证人对被告人徐天雷外貌的描述与被害人不尽相同，以及不应采信的同案犯马飞的供述，即认为认定被告人徐天雷犯故意伤害罪证据不充分的理由不足，应予纠正。瑞安市人民检察院的抗诉意见理由成立，予以采纳。
关于上诉理由，经查：（1）虽无证据证实是马飞直接致被害人张某丙重伤，但本案是由于被告人马飞的不文明行为引发，马飞是本案的肇事者，且马飞还伙同他人对被害人共同进行殴打致造成被害人重伤的后果，马飞应对造成的所有后果负责。（2）本案被害人张某丙的陈述与证人景某、位莉等人的证言能印证证实，马飞是在张某丙住处的门口旁边墙边小便，原审认定上诉人在张某丙住处的墙壁上小便与事实不符，应予纠正。（3）上诉人称系被害人张某丙首先辱骂并动手殴打上诉人导致案发，与证人景某、张某甲、谭某的证言相悖且没有其他证据佐证，不予采纳。（4）在案证据充分证实上诉人马飞伙同他人共同殴打被害人张某丙的事实，但马飞对此始终拒不承认，原审认定上诉人认罪态度差符合事实，上诉人称原审认定上诉人认罪态度差与事实不符的意见不能成立，不予采纳。（5）上诉人共在3处不同的地点分别实施了盗窃行为，应认定为3次盗窃，原审依法认定上诉人多次盗窃并无不当。
本院认为，被告人马飞、徐天雷结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人马飞、徐天雷、马长海、王某以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审法院不认定徐天雷犯故意伤害罪错误，应予纠正，瑞安市人民检察院抗诉意见理由成立，予以采纳。马飞犯数罪，依法应予以数罪并罚。马飞、马长海均系累犯，应从重处罚。马长海、王某归案后均能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原判鉴于马飞犯盗窃罪认罪态度好以及失主的失窃物品已取回或其经济损失已得到赔偿，对马飞犯盗窃罪已予以从轻处罚，马飞上诉以此为由再要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。附带民事诉讼原告人张某丙由于被告人马飞的犯罪行为而遭受经济损失中合理部分，马飞应承担赔偿责任，原判根据被害人张某丙的伤残等级、住院治疗天数、医疗费实际支出等事实，确定被告人赔偿经济损失数额，符合法律规定，马飞上诉称原审判决确定被告人赔偿经济损失数额过高的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、驳回被告人马飞的上诉；
二、撤销瑞安市人民法院（2014）温瑞刑初字第358号刑事附带民事判决第二项对被告人徐天雷的定罪量刑部分，维持其余部分；
三、被告人徐天雷犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2013年6月1日起至2017年6月9日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 亮
代理审判员 吴程远
代理审判员 方 勇
二〇一四年九月十九日
书 记 员 孟佳宁