浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第748号
上诉人（原审原告）：张丽梅。
委托代理人：翁华强、胡丽妹，上海金钻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中房集团瑞安房地产开发有限公司，住所地：瑞安市玉海街道明珠大厦3幢2单元2-3层。
法定代表人：张棪清，董事长。
委托代理人：姜正，浙江合一律师事务所律师。
原审第三人：李明孝。
原审第三人：潘贻新。
上诉人张丽梅因合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2011）温瑞民初字第1198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2010年10月18日，原告及彭爱芬、彭祥弟等三人向第三人李明孝交付2100000元，第三人李明孝出具了收条，收条记载：今收彭祥弟瑞安市瑞祥新区D-2地块竞拍定金(三份)暂收人民币2100000元。2010年10月19日，被告与他人订立协议书，约定各方共同出资以被告名义参加瑞安市瑞祥新区D-2地块竞拍，款项汇入被告帐户，并约定了各方的出资比例。此后，被告拍得该地块。2010年11月30日，原告通过彭爱芬向被告帐户转帐2065000元，在转帐凭证中记载：张丽梅房款。2011年1月13日，被告作为甲方与第三人潘贻新作为乙方订立协议，协议约定：乙方原系夏迎丰名下的隐名出资人，享有该项目的5.6%份额，现将其在该项目中的份额从夏迎丰名下转挂至甲方名下，甲方取得经营成果后，在政策许可的前提下及时将利润或按成本价计价的房屋交付给乙方，乙方委托李明孝列席本项目的工作例会，乙方名下的所有资金汇集至乙方个人帐户，再转入甲方帐户并提供银行回单。2011年1月23日，被告又与他人订立合作开发协议书，约定由合作各方共同出资、共同参与上述地块项目的开发建设，该协议的出资比例中记载：甲方(被告中房公司)33.9%(其中李棉水7%、潘贻新5.6%)，协议并约定协议各方按出资比例承担风险和享有受益。2011年2月25日，被告向原告出具了一份证明，该证明记载：我公司与其他四方共同出资以我公司名义，参与瑞安市瑞祥新区D-2地块公开拍卖活动，并获得该项目用地的开发经营权。潘贻新系我公司名下的隐名出资人，享有该项目的5.6%份额。李明孝代表潘贻新同意其名下投资人的要求，按每份0.35%比例直接向我公司汇入第一期土地出让金276.5万元。在缴纳第一期土地出让金共4424万元(含投标保证金663万元)，已由我公司出具收据。因潘贻新代表人李明孝要求，对其名下的彭爱芬、彭良弟(应为彭祥弟)、张丽妹(应为张丽梅)共三人，每人0.35%，共1.05%，已由彭爱芬汇入619.5万元(原保证金210万元已通过李明孝汇入我公司帐户)，共829.5万元。彭爱芬在该证明上予以签名。另被告对上述原告支付的款项在其“瑞祥新区D-2地块合作项目投资款转入中房帐户明细确认详单”中予以记载，由第三人李明孝予以签名确认。
原判认为，本案原告诉称被告承诺向原告预售一套约217平方米的商品房，其提供证据不能证明该事实，在原告向第三人李明孝交付“竞拍定金”时，并未与被告中房公司接触，此后，在原告交付另一笔款项及被告向原告出具证明时，被告都没有销售房屋的意思表示，仅凭原告在转帐凭证中记载“房款”，不能表明该款项为购房款，根据原告方陈述：其在被告提供的证明(证据5)上加上“共购三套”等内容，也仅是原告一方意思表示，且该购房要约也没有证据表明已到达作为受要约人的被告，本案原、被告之间没有就订立商品房买卖合同进行过要约、承诺。而被告及第三人确认原告是合作开发房地产中的隐名投资人，被告提供的证据也能表明这一法律关系，即在本案所涉的合资、合作开发房地产中，第三人潘贻新系挂靠被告名下的投资人，而原告又挂靠在第三人潘贻新名下。因此，原、被告之间不是商品房买卖合同关系，而是合资、合作开发房地产关系，经原审法院释明后，原告坚持原来的诉讼请求，故对其诉讼请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：驳回原告张丽梅的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告张丽梅负担。
宣判后，张丽梅不服，提起上诉称：一、原审判决认定事实不清、证据不足。原审判决书的案由中仅表述为“合同纠纷”，原审法院直至一审审理结束，还无法确定上诉人与被上诉人之间究竟是何种合同关系。原审判决认定双方系所谓“合资、合作开发房地产”关系时，并未阐述作出上述认定的理由，也未查明原、被告之间的合同具体内容及所谓“隐名出资人”、“隐名投资人”和“份额比例”的情况。从本案一审的证据并不能反映上诉人与被上诉人之间就合资、合作开发房地产达成合意，故原判认定双方系合资、合作开发房地产关系，没有证据支持。且在一审期间，第三人均未到庭参加诉讼，而对于相关的事实情况，原审法院也未查清。二、原审判决认定的所谓“合资、合作房地产开发”法律关系错误，并且违法，严重损害了上诉人的合法权益。“合资、合作房地产开发合同”的法律关系是基于一方事先已经取得土地使用权的前提。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定：“合同开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”可见，双方合作开发房地产是基于一方提供土地使用权，另一方提供资金的合同。被上诉人通过社会集资方式，在没有取得土地使用权的前提下承诺给予所谓“隐名投资人”的“项目股份份额”和房产的回报，再以被上诉人名义进行土地竞标而获得土地使用权的方式显然违反上述规定。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第五点关于以国有土地使用权投资合作建房问题的第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”显然，在一方未取得土地使用权的前提下，任何合资、合作的形式是违法无效的。另外，被上诉人所谓“隐名出资人”的做法违反了《中华人民共和国公司法》第一百七十九条的规定。被上诉人支付的瑞安市瑞祥新区D－2地块的7.9亿元的土地竞拍款中，仅有21.3%系被上诉人出资，其余78.7%的款项均来自原股东之外的“投资款”，该所谓“隐名出资人”和其余的“投资者”均不是通过“增资扩股”进行增资，而后投资。由于被上诉人对于所谓“投资人”的回报约定并不明确，损害了上诉人的利益。被上诉人承诺给予“投资人”投资回报，从2011年1月13日原审被告和第三人潘贻新的协议可见，第三人潘贻新占有的所谓5.6%的“份额”，约定的回报是“在甲方（即被上诉人）取得经营成果后，在政策许可的前提下及时将利润或按成本价计价的房屋交付给乙方（即投资人）”。该份额很显然是出资额占土地竞拍款7.9亿元的比例计算出，但由于后期的开发建设还需继续，以后的“份额”比例是多少就不得而知，加上房地产政策调整的不可预见性，这种笼统、模糊的回报约定，使绝大多数不特定的公众的利益将会受到极大的损害。被上诉人以向不特定公众集资的方式筹集土地竞拍款，应属非法集资。由于上诉人系出于购房的目的向被上诉人汇款，而被上诉人自始至终是否认向上诉人销售房产，其集资以后只是承诺给予一个销售房产的“份额”。而类似上诉人的众多不特定的“出资人”更是连被上诉人都说不出他们的名字，从被上诉人提供的所谓“瑞祥新区D－2地块合作项目投资款转入中房账户明细确认详单”可见汇款就达到75人次之多，而更不用说之下的“隐名出资人”。因此，原审被告的以上行为符合法释（2010）18号最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”、“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售，售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”情形，涉嫌构成非法吸收公众存款。并如被上诉人仍一意孤行，给上诉人造成经济损失的，将会构成情节严重的法定情形。另外，早在2006年8月14日，国家建设部、监察部、国土资源部就联合发文建住房［2006］196号《关于制止违规集资合作建房的通知》，规定：“对已审批但未取得施工许可证的集资合作建房项目，房地产管理（房改）部门要会同有关部门重新审查，不符合《经济适用住房管理办法》和房改政策的，不得按集资合作建房项目开工建设。”“凡以集资合作建房名义搞商品房开发，对外销售集资合作建成的住房的，要没收非法所得，并从严处理有关责任人；构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。”而被上诉人并非是进行经济适用房建设，而是集资进行房地产开发，其行为显属违法。三、原审判决适用法律错误。原审法院根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，认定原审原、被告之间是“合资、合作开发房地产”关系，显属错误。四、被上诉人收取上诉人的款项属不当得利，应当予以返还，并承担由此产生的利息损失。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人返还从上诉人处获得的不当得利2765000元，并按银行同期贷款利率支付孳息损失至判决确定履行之日（其中700000元从2010年10月18日起计算，2065000元从2010年11月30日起计算）。
被上诉人中房集团瑞安房地产开发有限公司辩称：一、原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人提出的理由均不能成立。上诉人称原判未确定本案案由的观点不能成立，案由是原告起诉到法院时由立案庭确定的，一审中上诉人根本没有对案由提出过异议，况且案由的确定并不影响本案事实认定。原审法院对本案中上诉人提出的不属于商品房买卖关系作出认定的同时，还明确阐述了双方系合资、合作开发房地产关系。《中华人民共和国公司法》对于隐名出资人是有明确规定的，并且隐名出资人在现在的经济活动中非常常见。对于上诉人的份额如何计算的问题，涉案地块土地出让款总计7.9亿元，上诉人占其中0.35%的份额，按照0.35%的份额享受权益并承担风险。且该0.35%的份额是挂靠在潘贻新名下。二、上诉人关于合作合资开发房地产的事实不清的陈述与客观事实不符。李明孝出具的收条上注明收竞拍定金210万，明确了上诉人的投资事实，如果上诉人是购房人，不可能缴纳土地的竞拍定金。上诉人是挂在潘贻新名下的隐名出资人，潘贻新又是挂在被上诉人名下，被上诉人作为显名股东，不可能跟出资人下面的隐名出资人签订协议。转账凭证注明的“房款”是上诉人自己填写的，系其单方意思表示，没有经过被上诉人确认。被上诉人出具的证明明确了上诉人的出资额、出资比例及享受的权益，其中根本未涉及购房的内容，且该证明是双方经过协商后所写的，并由双方各持一份，由此可确认合作开发的事实。需要指出的是，上诉人在一审期间涉嫌伪造证据，在证明上加了“共购三套”几个字。李明孝系作为潘贻新的代理人与被上诉人签订相关协议的，被上诉人不可能与挂靠在其下面的隐名投资人签订协议。三、上诉人主张原判适用法律错误，同样不能成立。房地产合作开发并没有要求必须一方要提供土地使用权，一方要提供资金，上诉人的理解是错误的。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》、最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》并不适用于本案。被上诉人的注册资本并没有增加减少，故《中华人民共和国公司法》第一百七十九条关于增资扩股的规定同样不适用于本案。上诉人应按其出资比例承担风险和享受利益，不存在只享受利益不承担风险的情况。被上诉人并没有向所谓的75人集资，被上诉人下面挂靠的人员和另外人员之间的关系到底是借款还是隐名出资人的关系，被上诉人不得而知。非法吸收公众存款必须同时具备四个条件。而被上诉人没有向任何人宣传集资，也没有承诺归还本金和利益。上诉人要求返还不当得利，属诉讼请求的变更，上诉人在二审期间变更诉讼请求，显然不符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人李明孝、潘贻新未作答辩。
二审期间，双方均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于上诉人向被上诉人支付的2765000元款项的性质以及被上诉人对于涉案款项是否负有返还的义务。一审时，上诉人的诉讼请求为：确认原、被告口头达成的商品房买卖合同不成立；被告返还购房款2765000元并按银行同期贷款利率赔偿利息损失至判决确定履行之日，但未提供任何证据证明其与被上诉人之间存在口头房屋买卖合同的事实。另外，一审期间上诉人提供的第三人李明孝于2010年10月18日出具的收条载明的款项性质为土地竞拍定金，2011年2月25日被上诉人出具的证明载明的款项性质为土地出让金，上述证据均不能支持涉案款项系购房款的主张。其中，被上诉人于2011年2月25日出具的证明记载：“潘贻新系我公司名下的隐名出资人，享有该项目的5.6%份额。李明孝代表潘贻新同意其名下投资人的要求，按每份0.35%比例直接向我公司汇入第一期土地出让金276.5万元。应潘贻新代表人李明孝要求，对其名下的彭爱芬、彭良弟、张丽梅共三人，每人0.35%，共1.05%，已由彭爱芬汇入619.5万元（原保证金210万元已通过李明孝汇入我公司帐户），共829.5万元，出具证明”，并由彭爱芬在证明上签字确认。可见，上诉人等人对其系潘贻新名下的隐名出资人及其向被上诉人支付的款项系投资款的事实并无异议。基于上述事实，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。现上诉人又主张涉案款项系不当得利，本院认为，上诉人二审中主张的法律关系的性质与一审时不一致，其要求返还不当得利的诉讼请求未经一审法院处理，本院二审不宜直接作出处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人张丽梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹挺骞
审 判 员 杨宗波
代理审判员 蔡蓓蓓
二〇一二年八月十日
代书 记员 曾 慧