浙江省永嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温永民初字第614号
原告：潘志淼，医生。
委托代理人（特别授权）：戴文良。
被告：永嘉县楠溪江金潮国际旅行社有限公司。
法定代表人：宁碧纯。
委托代理人（特别授权）：徐更生。
原告潘志淼诉被告永嘉县楠溪江金潮国际旅行社有限公司（以下简称金潮旅行社）旅游合同纠纷一案，原告于2015年10月27日向法院提起诉讼，诉请判令：1、被告向原告支付医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残一次性生活补助费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计560423.84元；2、本案诉讼费由被告承担。本院受理后，依法适用简易程序，于2015年12月31日公开开庭进行审理，现已审理终结。
案件相关情况
双方有争议的事项为第四、六、九项，其他事项双方无争议。
一、事故发生概况：2014年5月28日14时38分许，胡党养驾驶浙C×××××号大型普通客车沿浙江省建德市航头镇沿寿李线由西向东行驶，途经建德市寿李线19KM＋200M路段时，在扶拖把的过程中，导致车辆驶出南侧路外侧翻，造成原告等车上乘客受伤的交通事故。
二、交警部门的责任认定结果：胡党养负事故的全部责任，原告无责任。
三、受害人概况：原告潘志淼，1949年6月22日出生，2013年2月21日退休，退休前在永嘉县桥下镇昆阳卫生院工作。2014年1月6日，原告与永嘉县桥下镇昆阳卫生院签订《永嘉县桥下镇昆阳卫生院退休人员返聘合同》一份，合同载明：甲方（用人单位）：永嘉县桥下镇昆阳卫生院，乙方（退休人员）：潘志淼……一、本协议于2014年1月1日生效，至2014年12月31日终止。二、返聘期间的岗位：临床医师……五、乙方工资每月五千元整（包括工资奖金等任何费用），甲方于每月月末支付乙方本月报酬80%，20%年终补发。事故发生后，原告当日被送往建德市中西医结合医院进行治疗。2014年5月29日，原告转至永嘉县中医院进行入院治疗，经诊断为：C6椎体压缩骨折，颈6-胸2椎体部分多发性骨挫裂伤，并于2014年7月2日出院，本次住院33天。2014年11月19日，经温州律证司法鉴定所鉴定，原告的护理期限拟为90日和营养期限拟为90日。
四、受害人伤残等级鉴定结果：原告主张温州医科大学司法鉴定所表述不合理，其不给原告鉴定系鉴定机构的问题，不应由原告承担不利后果，原告提供了温州律证司法鉴定所的鉴定意见书；被告主张造成法院委托鉴定不成功，原告应负全部责任。
本院认为，2015年11月10日，本院依法委托温州医科大学司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2015年12月17日回函称，被鉴定人由于长期佩戴颈部制托动，自诉颈部疼痛，不能配合关节活动度测量，故无法对该案进行鉴定，建议对被鉴定人行颈部理疗或手术治疗，等医疗终结后再行鉴定。根据该鉴定结论，原告现关节活动度受到影响，会影响伤残等级的评定，故对于伤残等级的鉴定，本案不作处理，由原告待医疗终结后另行主张。
五、有关旅游合同主要内容：2014年5月14日，朱宝山牵头原告等32人旅游，并由朱宝山与被告金潮旅行社签订《浙江省境内旅游合同》一份，合同载明：第一部分通用条款……第五条旅行社的义务5.按照合同约定及法律法规的规定向旅游者提供旅游服务；6.接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者，应当采取相应的安全保障措施……第二部分协议条款甲方（旅游者）：朱宝山等32位，乙方（旅行社）：永嘉县楠溪江金潮国际旅行社有限公司……第一条旅游线路名称：灵栖洞、千岛湖2日，旅游时间1晚2日，出发日期：2014年5月24日，结束时间：2014年5月25日，出发地：桥下，目的地：建德。第二条旅游费用总计为人民币17600元，由如下项目组成：（1）旅游者共32人，每人费用为550元。第三条甲方同意委托乙方投保人身意外伤害保险。朱宝山作为牵头人在该合同上面签字。
六、责任减轻与免除：《浙江省境内旅游合同》载明：……第十二条责任减轻及免除……5.由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。因公共交通工具延误，导致合同不能按照约定履行的，旅行社不承担违约责任，但应向旅游者退还未实际发生的费用。原告主张该条款是违法，是无效的，本条约定是针对公共交通的，而本案的旅游专车并非公共交通，因此不能适用该格式条款。被告主张其已尽到提醒义务，也积极配合原告进行赔偿，故其没有违约。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，格式条款具有本案第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案原告在被告组织旅游过程中，受到了人身伤害，原、被告双方的该约定系免除被告责任，故该格式条款无效。
七、受害方已获得赔偿情况：原告自认事故发生后，永嘉县联运公司已垫付医疗费13704.9元。
八、其他：浙C×××××号大型普通客车所有人系永嘉县联运公司，胡党养系永嘉县联运公司雇佣的驾驶员。被告金潮旅行社以自己的名义经营旅游业务，系旅游经营者；永嘉县联运公司协助被告金潮旅行社实际提供交通服务，系旅游辅助服务者。
九、双方有争议的赔偿项目：
（1）医疗费：原告主张医疗费20480.24元（包含因重新鉴定产生的医疗费2391.51元）并提供了门诊收费发票、住院收费票据、住院病历、出院记录、住院费用清单、门诊病历等，被告辩称原告去上海治疗、中医院发生的门诊费用不合理，原告共产生的医疗费为12824.81元，且永嘉县联运公司支出的费用已经超过原告的治疗费用。
本院认为，原告提供的上海长海医院门诊药品清单非正式发票，且原告未提供证据原件，本院不予认定，原告的医疗费用为20173.22元，剔除住院伙食费64元，故原告合理的医疗费用为20109.22元。
（2）住院伙食补助费：原告主张990元（30元／天×33天）并提供了住院病历、出院记录、住院费用清单、住院收费票据，被告辩称应按20元／计算。
本院认为，原告住院33天，现原告主张990元未超合理范围，本院予以支持。
（3）营养费：原告主张4500元（50元／天×90天）并提供了鉴定文书；被告辩称营养费期限没有异议，应按20元／计算。
本院认为，参照鉴定结论，原告的营养期限拟为90日天，原告主张50元／天过高，本院酌情认定2700元（30元／天×90天）。
（4）护理费：原告主张9960元（40393元／年÷365天×90天）并提供了鉴定文书；被告辩称护理费期限无异议，住院期间的按100元／天计算，出院后按护工平均收入计算；
本院认为，参照鉴定结论，原告的护理期限拟为90日天，住院期间的护理费用原告主张3651.99元（40393元／年÷365天×33天）未超合理范围，本院予以支持，剩余的护理期限57天（90天-33天），本院酌情认定5130元（90元／天×57天），故原告的护理费为8781.99元。
（5）误工费：原告主张27167元（5000元／月×163天）并提供了返聘合同、工资凭证等；被告辩称原告在返聘期间多次旅游，旅游的情况下原告也有工资，因此误工费不同意赔偿。
本院认为，虽然事故发生时，原告已年满60周岁，但根据其提供的证据证明其仍然从事医师职业，原告确因本次交通事故造成误工损失，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，原告的误工期限为120日，根据原告提供的证据，其工资为5000元／月，故原告的误工费为20000元（5000元／月×4个月）。
（6）交通费：原告主张1357.5元并提供了车票，被告主张去上海期间产生的交通费应不应支持。
本院认为，原告未提供证据证明其确有必要去外地就医，结合原告门诊、住院天数、就医地点，本院酌情认定为700元。
（7）鉴定费：原告主张1960元并提供鉴定费发票；被告辩称诉前鉴定产生的费用不应得到支持。
本院认为，该费用有发票为证，故予以支持。
（8）住宿费：原告主张359元并提供了发票；被告辩称住宿费是在上海期间发生的，不应得到支持。
本院认为，原告未提供证据证明其确有必要去外地就医，故住宿费本院不予支持。
（9）伤残一次性生活补助费：原告主张伤残一次性生活补助费272420元并提供鉴定文书；被告辩称该项没有法律依据不应支持。
本院认为，原告主张伤残一次性生活补助费并无法律依据，本院不予支持。
（10）残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金217936元并提供了鉴定文书；被告辩称伤残未鉴定，应当治疗完成重新鉴定后再处理。
本院认为，根据该鉴定结论，原告现关节活动度受到影响，会影响伤残等级的评定，对于残疾赔偿金，本案不作处理，可待原告医疗终结后另行主张。
（11）精神损害抚慰金：原告主张15000元并提供了鉴定文书；被告辩称精神抚慰金没有法律依据，本案是合同违约，不属于侵权。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。故原告以被告违约为由主张被告赔偿精神损害抚慰金，本院不予支持。
（12）出境旅游费损失：原告主张2000元并提供了发票、收件单；被告辩称没有证据证明这次损失是由本次事故引起的。
本院认为，该项损失并非因本次事故造成的直接损失，故本院不予支持。
综上，原告潘志淼因本次交通事故造成的合理损失为55241.21元。
裁判理由与结果
本院认为，原告潘志淼与被告金潮旅行社在平等自愿的基础上签订《浙江省境内旅游合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，双方均应按约履行。被告作为旅游经营者，在履行旅游合同过程中，负有保障游客人身及财产安全的合同义务。本案中，原告受伤系由于被告给游客乘坐的车辆发生交通事故所致，责任不在原告，故被告作为合同当事人，其应当对其违约行为给原告造成的损害承担相应的赔偿责任，故原告依据旅游合同关系起诉并要求旅游经营者即本案被告承担责任有事实及合同依据。同时，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定：“旅游经营者，旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身伤害，财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助者承担责任的，人民法院应予支持”。据此，原告要求被告承担责任亦有法律依据。被告辩称其已尽到提醒义务，其没有违约的意见依法不能成立，故本院不予支持。
原告自认永嘉县联运公司已垫付医疗费13704.9元，并请求在本案中予以扣除，系其处分自身权利的行为，且并不违反法律的强制性规定，本院予以支持。原告潘志淼因本次交通事故造成的合理损失为55241.21元，扣除永嘉县联运公司垫付的13704.9元，被告应赔偿原告41536.31元（55241.21元-13704.9元）。对于永嘉县联运公司垫付的费用，可由永嘉县联运公司自行向被告另行主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告永嘉县楠溪江金潮国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘志淼医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等经济损失共计41536.31元；
二、驳回原告潘志淼的其他诉讼请求。
如负有付款义务的被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9404元，减半收取4702元，由原告潘志淼负担4283元，由被告永嘉县楠溪江金潮国际旅行社有限公司负担419元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
代理审判员 阮芳芳
二〇一六年二月四日
书 记 员 金汉宁