山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终448号
上诉人（原审被告）：青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司。
法定代表人：王锡波，副总经理。
委托诉讼代理人：吴绍山，山东勇华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：綦卫肖，山东汇正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯太美。
被上诉人（原审原告）：王定正。
委托诉讼代理人：杨甸禄，山东丰通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：逄焕莉，山东丰通律师事务所实习律师。
上诉人青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司（以下简称天一公司）因与被上诉人冯太美、王定正商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初8626号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人綦卫肖、吴绍山，被上诉人的委托诉讼代理人杨甸禄，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天一公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人没有交清全部房款，致使合同约定的交房条件迟迟不能成就，逾期交房的责任应该由被上诉人承担。一审法院判决上诉人承担47万余元的逾期交房违约金，实属认定事实不清，适用法律不当。理由如下：l、合同第四条约定：“……本合同约定的总房价款除该房屋建筑面积的暂测与实测不一致的原因外，不再作变动。”据此可以认定，实测差额270元是总价格的有机组成部分。即总房价款应该是暂测的面积价款803484元+实测面积差额270元=803754元。2、合同第十条约足：“该房屋的交房条件必须符合的条件是：该商品房通过验收合格，同时乙方按合同约定已付清全部房款。”据此可以认定，被上诉人付清全部房款803754元是上诉人交房通知义务产生的必不可少的前置条件。3、合同第十三条约定：“该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付之日起7日内书面通知乙方办理交付该房屋的的手续”该条款更加明确约定甲方通知乙方交房的义务是在符合第十条约定的交付条件后，即在乙方交清全部房款803754元前，甲方不负有对乙方的交房通知义务。4、补充条款第二条第l项约定：“乙方办理商品房交接手续时，须已经付清预售合同规定的该商品房的全部房款．否则无论何种原因乙方未付清全部房款…则甲方均有权拒绝向乙方交付该商品房，且不因此承担任何逾期交房的违约责任。”该条款又特别约定了办理该房交接手续时乙方必须履行的前置义务，并进一步明确了上诉人逾期交房的免责事项。5、一审法畅查明的双方无异议的事实是：(1)总房款为803754元。(2)实测差额款270元。(3)2017年7月25日被上诉人将270元面积差价款交付上诉人，最终完成其全部房款的交付义务，交房条件即时成就，而上诉人同日即通知被上诉人交付房屋并当日完成房屋交付。完全在合同第十三条约定的7日之内。并无任何违约逾期交房行为。6、《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据合同约定，被上诉人交清全部房款的义务在先，上诉人通知交房的义务在后，被上诉人不按合同约定履行交清全部房款的义务，上诉人依法有权不履行交房通知义务。所以，交房时间虽然逾期，但逾期的责任在于被上诉人而非上诉人。二、退一步讲，即便逾期交房的责任在上诉人，一审判定的违约金高达474859元，占总房款的59%，也有违法律并显失公平。l、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”《合同法》第一百一十九条规定：“当事人
--
方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”逾期交房对上诉人无任何利益可取。再退一步讲，即便逾期交房的责任在上诉人，那被上诉人有什么证据证明其损失达到474859÷1.3=365376元之巨。合同中约定的交房时间是2011年12月31日，该日期没有办理房屋交接，如果上诉人认为是上诉人违约造成，依法应采取适当措施防止损失扩大，却在拖至长达五年半之后才起诉，其恶意成就的逾期违约损失也应该由其自负。综上，如此清楚的合同约定，如此明了的事实依据，如此明确的法律规定，一审判决竟然视此不顾，一方面认定“2017年7月25日当日支付房屋面积差价款。”一方面又认定“原告在合同约定的交房时间（2011年12月3日）前已经按合同约定履行了付款义务”，不但相互矛盾，而且故意忽略合同中明确约定的交房前提要件，从而将逾期交房的责任全部加给守约的上诉人。最终枉判上诉人承担47万余元之巨的逾期交房违约金，超过总房价的一半还多，实属让上诉人难以服判。
冯太美、王定正辩称：被上诉人按合同约定支付了全部购房款。合同第三条约定，乙方（冯太美王定正）购买该房屋的总价款为803484元，合同签订后，被上诉人按合同约定全部交清了购房款。2、上诉人在上诉状中关于270元差价的所有主张均不成立。双方签订的《青岛市商品房预售合同》第五条约定：在该房屋交付时，房屋建筑面积以认定的测绘机构实测面积为准，如甲方（上诉人）暂测面积与实测面积不一致时，除法律法规规章另有规定外按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补。该条约定的很清楚，是在该房屋交付时，差价多退少补。再者，在本案中上诉人从未通知被上诉人收房，也没有通知被上诉人补足差价。3、关于违约金问题，被上诉人认为，双方合同约定的违约金赔偿标准为日万分之三，该约定系双方当事人真实自愿的意思表示，不违反法律规定，且该约定符合对等原则。
冯太美、王定正向一审法院提出诉讼请求：1、天一公司支付自2012年1月1日至2017年5月23日的逾期交房违约金483900元；2、诉讼费用由天一公司承担。
一审法院认定事实：2011年5月11日，冯太美、王定正与天一公司签订了《青岛市商品房预售合同》，合同约定：乙方（冯太美、王定正）向甲方（天一公司）购买胶南市泰山路719号《天一畔城.polka(香梅华府)》x栋西x单元x层x户，政府批准的规划用途为住宅；乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为6748元，根据甲方暂测的房屋面积，乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）为803484元；乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之三计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日；该房屋的交付必须符合下列第二种方案所列条件，该商品房通过验收合格，同时乙方按合同约定已付清全部房款；甲方定于2012年9月30日前将该房屋交付乙方，除不可抗力外（第十一条）；甲方如未在本合同第十一条规定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付房价款的日万分之三计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二日起计算至实际交付之日止，逾期超过60天，乙方有权选择第一种方案追究甲方责任，即乙方有权单方面解除本合同；该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付日期前7天书面通知乙方办理交付该房屋的手续，乙方应在收到该通知之日起7日内，会同甲方对该房屋进行验收交接，房屋交付的标志为双方交接房屋钥匙。合同附件一约定：付款方式为分期付款，乙方于2011年5月11日与甲方签约，并付首付房款计333484元。
合同签订后，2011年5月12日，冯太美、王定正支付房款90000元，2011年5月24日支付房款243484元，2011年10月10日支付房款470000元。在本案诉讼期间，天一公司于2017年7月25日将涉案房屋交付给冯太美、王定正，冯太美、王定正于当日支付给天一公司房屋面积差价款270元。
冯太美、王定正在庭审中提交了录音材料四份，主张被录音人是天一公司员工周杨杨、曲华及一名会计，天一公司对周杨杨及曲华的录音的真实性未持异议，但认为两人并不是销售人员，不能代表公司意见，天一公司对冯太美、王定正提交的会计的录音不予认可，认为不能明确被录音人的身份。冯太美、王定正提交的录音显示，冯太美、王定正在录音中要求周杨杨及曲华给其办理交房，但二人均未为冯太美、王定正办理交房，亦未告知冯太美、王定正交房时间。天一公司主张曾书面和口头通知过冯太美、王定正收房，冯太美、王定正对天一公司主张不予认可，认为天一公司从未通知冯太美、王定正收房。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点在于：1、天一公司是否应支付冯太美、王定正2012年1月1日至2017年5月23日的逾期交房违约金？结合庭审情况，分析如下：
冯太美、王定正与天一公司签订的《青岛市商品房预售合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。冯太美、王定正要求天一公司支付逾期交房违约金，天一公司主张根据合同的约定，其只应当承担60天的违约金，且认为冯太美、王定正欠付房款270元，其不应当支持违约金。因双方签订的合同约定，逾期交房超过60日，冯太美、王定正有权选择解除合同，并未约定冯太美、王定正在不选择解除合同的情况下即放弃继续主张逾期交房违约金的权利，且冯太美、王定正在合同约定的交房时间前已经按照合同约定履行了付款义务，故对天一公司主张的抗辩理由不予支持。天一公司未按合同约定时间向冯太美、王定正交房，亦未提供证据证明其通知过冯太美、王定正交房，故冯太美、王定正主张天一公司逾期交房，一审法院予以支持。按照合同约定，天一公司应支付冯太美、王定正自2012年1月1日至2017年5月23日止的逾期交房违约金474859元（自2012年1月1日至2017年5月23日止按照已付房款按照日万分之三计算），冯太美、王定正主张的超出部分，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、天一公司于判决生效之日起十日内一次性支付冯太美、王定正自2012年1月1日至2017年5月23日止的逾期交房违约金474859元。二、驳回冯太美、王定正的其他诉讼请求。案件受理费8559元，由冯太美、王定正负担200元，天一公司担8399元。
经审理查明，上诉人与被上诉人所签订的商品房预售合同约定的交付房屋时间为2011年12月31日，一审判决查明事实中对此记载有误。本案查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，本案争议的主要焦点问题是上诉人逾期交房违约责任的认定。
根据上诉人与被上诉人之间签订的商品房预售合同，上诉人应于2011年12月31日前将房屋交付给被上诉人，逾期按已支付房价款的日万分之三计算违约金至实际交付之日。被上诉人在签订合同后已经按照合同约定支付了全部房款，上诉人于2017年7月25日才将房屋交付给被上诉人，明显构成违约，应当向被上诉人支付逾期交房违约金。上诉人主张被上诉人未付清房款，尚余270元差价款未付，但该差价款系因面积实测与预测误差所产生的，被上诉人称上诉人从未告知过该差价的情形，而上诉人亦无证据证明通知过被上诉人该面积差以及需要补交270元差价款的情况，且上诉人在二审庭审中亦称其认为没有通知的义务，本院认为，上诉人对房屋是否存在面积差以及是否补交差价款具有主动权，其进行实测并确定差价后应当向上诉人进行告知，否则上诉人无法得知其是否应当补交差价，因此，未缴清房款的责任并不在上诉人，不应作为上诉人拒绝交付房屋的抗辩理由。
上诉人认为违约金数额过高，本院认为，双方合同约定的逾期交房违约金的计算标准为已付购房款的日万分之三，并不违反法律规定，上诉人逾期五年多无任何理由未交付房屋，违约情形严重，一审法院按照合同约定判令上诉人承担违约责任，并无不当。上诉人认为被上诉人在合同约定日期没有交接房屋后没有及时采取措施防止损失扩大存在过错，被上诉人称其多次向上诉人要求交房，被上诉人不予办理。对此，本院认为，上诉人作为交房义务一方，应当主动向被上诉人联系告知交房事宜，被上诉人未及时提起诉讼并不能认定被上诉人故意扩大损失。另，根据被上诉人一审提交的录音等证据显示，被上诉人2017年时向上诉人要求办理房屋交付事宜，上诉人的工作人员对此均予以推脱，直到此时，上诉人既未向被上诉人提出过被上诉人欠付差价款或存在过错，亦未主动与被上诉人进行沟通解决房屋交接手续，反而采取推脱的态度，因此，本院对被上诉人主张一直向上诉人要求交房而被上诉人不予理睬的事实予以确认，对上诉人的抗辩不予支持。
综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8559元，由青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一八年三月三十日
书记员 王 繁