安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖15刑终71号
原公诉机关安徽省六安市裕安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾鑫，男，1992年9月18日生，安徽省六安市人，汉族，初中文化，住六安市金安区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月19日被六安市公安局裕安分局批准刑事拘留，同年5月27日被湖北省通城县公安局抓获，同年6月1日被六安市公安局裕安分局执行刑事拘留，同年7月7日经六安市裕安区人民检察院批准，次日由六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人朱启勇，安徽金华安律师事务所律师。
安徽省六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人曾鑫犯诈骗罪一案，于2018年1月30日作出(2018)皖1503刑初2号刑事判决。原审被告人曾鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定：2016年6月到2017年3月期间，被告人曾鑫以向他人谎称其做金融工作，需要完成业绩，请求他人帮忙贷款，并给予小额报酬，承诺贷款后由自己负责偿还的方式，骗取王某1、吴某、黄某3等19人的信任，在六安市多家手机数码商店，以该19人的名义在捷×消费金融有限公司（以下简称捷×金融公司）、深圳市佰×金融服务有限公司（以下简称佰×金融公司）、深圳普×快信金融服务有限公司（以下简称普×金融公司）等多家小贷公司办理分期贷款套取现金。具体犯罪事实如下：
一、2016年6月12日，被告人曾鑫带王某1至六安市浙东商贸城彩×数码店和九××手机卖场，以王某1的名义分别在捷×金融公司贷款3600元、佰×金融公司贷款3999元，据为已有，后曾鑫给王某11000元，并偿还部分贷款，至案发尚有674元未偿还。
二、2016年7月14日，被告人曾鑫带吴某至六安市浙东商贸城彩×码店，以吴某的名义在捷×金融公司贷款3758元，据为已有，后偿还部分贷款，至案发尚有3609元未偿还。
三、2016年7月25日，被告人曾鑫带王某2至六安市浙东商贸城彩×数码店，以王某2的名义分别在速××贷款6300元、普×金融公司贷款2900元、捷×金融公司贷款5000元，据为已有，后偿还部分贷款，至案发尚有12532元没有偿还。
四、2016年7月28日，被告人曾鑫带杨某至浙东商贸城彩×数码店，以杨某的名义在捷×金融公司贷款30000元，据为已有，后偿还部分贷款，至案发尚有25200元未偿还。
五、2016年8月18日至22日，被告人曾鑫带胡某至六安市云露街立×通讯、万×数码等店，以胡某的名义分别在捷×金融公司贷款2980元、博×金融服务（海南）有限公司（简称新×分期）贷款3988元、佰×金融公司贷款4500元，据为已有，后曾鑫给胡某2000元，并偿还部分贷款，至案发尚有1988元未偿还。
六、2016年8月29日，被告人曾鑫带陈某1至六安市云露街万×数码店，以陈某1的名义分别在普×金融公司贷款2499元、新×分期贷款4300元据为已有。后曾鑫给陈某11400元，并偿还部分贷款，至案发尚有4607元未偿还。
七、2016年9月10日，被告人曾鑫带王某3至六安市万×数码店，以王某3的名义分别在普×金融公司贷款2499元、新×分期贷款4088元，据为已有，2016年9月30日，曾鑫又带王某3至六安市浙东商贸城彩×数码店，以王某3的名义在捷×金融公司贷款3800元，据为已有。后曾鑫给王某31300元，并偿还部分贷款，至案发尚有5152元未偿还。
八、2016年9月23日，被告人曾鑫带许某至六安市云露街万×数码店，以许某的名义在佰×金融公司贷款4480元，据为已有，后偿还部分贷款，至案发尚有3298元未偿还。
九、2016年9月28日，被告人曾鑫带张某1至六安市云露街万×数码店，以张某1的名义在捷×金融公司贷款20000元，后曾给张某18000元，并偿还部分贷款，至案发尚有8154.12元未偿还。
十、2016年10月9日，被告人曾鑫带邵某至六安市云露街万×数码店，以邵某的名义在佰×金融公司贷款5200元，据为己有，后偿还部分贷款，至案发尚有3180.97元未偿还。
十一、2016年10月12日，被告人曾鑫带黄某1至六安市云露街万×数码店，以黄某1的名义分别在捷×金融公司贷款4188元、佰×金融公司贷款5000元，据为已有，至案发尚有7214.68元未偿还。
十二、2016年10月13日，被告人曾鑫带耿某至六安市云露街万×数码店，以耿某的名义在捷×金融公司贷款4200元、佰×金融公司贷款6000元、新×分期贷款3988元、速××贷款4900元、普×金融公司贷款2498元、深圳惠×金融服务有限公司贷款3700元，据为已有，后偿还部分贷款，至案发尚有22136元未偿还。
十三、2016年10月18日、19日，被告人曾鑫带苏某至六安市云露街万×数码店，以苏某的名义分别在捷×金融公司贷款3988元、速××贷款4000余元、普×金融公司贷款2488元，据为已有。后曾鑫给苏某1800元，偿还部分贷款，至案发尚有2362.01元未偿还。
十四、2016年11月19日，被告人曾鑫带梅某至六安市云露街立×通讯店，以梅某的名义在佰×金融公司贷款5050元，据为已有，后偿还部分贷款，至案发尚有2228.5元未偿还。
十五、2016年l2月1日，被告人曾鑫带彭某至六安市翼×通讯店，以彭某的名义分别在新×分期贷款3488元、马×××金融股份有限公司（简称马×金融公司）贷款3723元、成都正×××网络科技有限公司贷款4179元，据为已有，2016年12月2日，曾鑫又带彭某至六安市大×数码店，在捷×金融公司贷款4800元，据为已有。偿还部分贷款，至案发尚有13393元未偿还。
十六、2016年12月3日，被告人曾鑫带仰某1至六安市云露街立×通讯店，以仰某1的名义分别在马×金融公司贷款3344元、佰×金融公司贷款5000元，据为已有，偿还部分贷款，至案发尚有3344元未偿还。
十七、2016年12月11日，被告人曾鑫带陈某2至六安市云露街万×数码店，以陈某2的名义在捷×金融公司贷款4000元，据为已有，后曾鑫给陈某2800元，偿还部分贷款，至案发尚有215.62元未偿还。
十八、2016年12月18日，被告人曾鑫带刘某1至九××手机卖场，以刘某1的名义分别在新×分期贷款3750元、马×金融司贷款3670元据为已有；2016年12月24日，曾鑫又带刘某1在大×数码店，以刘某1的名义在捷×公司贷款4000元，据为已有，至案发尚有7420元未偿还。
十九、2017年3月14日，被告人曾鑫带姜某1至六安市宏×手机店，以姜某1的名义在捷×金融公司贷款3599元，据为已有，后又使用姜某1的手机、身份证分别在袋××贷款500元、现×××贷款530元、魔×现金贷款1479元、蚂×××贷款500元，至案发尚有5067.6元未偿还。
原判依据辨认笔录，户籍信息，到案经过，捷×、佰×、普×、惠××、新×、惠×、马×、正×等金融公司办理手机贷款的材料，个人贷款申请表等书证，被害人王某1、吴某、王某2、杨某、胡某、陈某1、王某3、许某、张某1、邵某、黄某1、耿某、苏某、梅某、彭某、仰某1、陈某2、刘某1、姜某1陈述，证人刘某2、韩某、黄某2、张某2、何某等人的证言，被告人曾鑫的供述等证据证明上述事实后认为：被告人曾鑫以非法占有为目的，虚构事实，欺骗、利用他人办理手机分期贷款，多次骗取他人财物据为己有，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人曾鑫认罪悔罪，已偿还了部分骗取贷款，依法可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十二条之规定，判决：一、被告人曾鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金三万元；二、违法所得予131776.5元予以追缴，退还被害单位。
上诉人曾鑫上诉主要提出，原判量刑过重，请求从轻处罚，其给被害人29700元，给贷款公司业务员、手机店店主手续、提成20000元，应从犯罪所得中减掉；本案中被害人、业务员、手机店店主有过错。曾鑫的辩护人提出与曾鑫的上诉理由基本一致的辩护意见。
二审经审理采信的证据及认定的事实与原判相同，但原判认定曾鑫偿还部分贷款数额有误，应予纠正。
对上诉人曾鑫及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人曾鑫为获得被害方信任返还部分被害人现金15900元，返还捷×等金融公司手机贷款28479.48元，原判在计算诈骗数额时已经扣除。至于上诉人曾鑫辩称被贷款公司业务员、手机店店主收取的手续、提成等费用，既无证据证实，又系上诉人曾鑫为实施诈骗犯罪手段，不应从犯罪数额中予以扣除。
本院认为，上诉人曾鑫以非法占有为目的，虚构事实，欺骗、利用他人办理手机分期贷款，多次骗取他人财物据为己有，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。原审根据被告人曾鑫犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判追缴曾鑫犯罪所得并退赔被害单位不当，应当责令上诉人曾鑫退赔被害人经济损失。对上诉人曾鑫及其辩护人所提出的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503刑初2号刑事判决第一项，即被告人曾鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三万元；
二、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503刑初2号刑事判决第二项，即违法所得131776.5元予以追缴，退还被害单位；
三、责令上诉人曾鑫于本判决书送达之日起十日内一次性分别退赔被害人吴某2553.65元，王某2；11881元，杨某24919.2元，胡某2964.2元，陈某1；4891元，王某3；8295元，许某4480元，张某1；13154.12元，邵某4516.99元，黄某1；9188元，耿某21278.64元，苏某7265.78元，梅某5050元，彭某16190元，仰某1；8344元，陈某2；2773.66元，刘某1；10546.28元，姜某1；6608元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆平
审 判 员 张照强
审 判 员 朱运俊
二〇一八年四月二十五日
法官助理 袁 敏
书 记 员 刘玉兰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。