广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民二终字第891号
上诉人（原审原告）佛山市联科发信息科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区，组织机构代码。
法定代表人李玉娥，董事长。
委托代理人洪德欣，该司职员。
委托代理人何瑞华，广东熊何律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东中大讯通信息有限公司，住所地广东省广州市番禺区，组织机构代码。
法定代表人薛凯军。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区，组织机构代码。
负责人张毅，总经理。
委托代理人王梓豪，广东通法正承律师事务所律师。
委托代理人吴少波，广东通法正承律师事务所律师。
上诉人佛山市联科发信息科技有限公司（以下简称联科发公司）因与被上诉人广东中大讯通信息有限公司（以下简称中大公司）、中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司（以下简称移动公司）服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民二初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，缺席判决：驳回联科发公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1862元，由联科发公司负担。
上诉人联科发公司上诉提出：原审认定事实不清，法律适用不当。具体理由如下：
一、中大公司向联科发公司支付工程服务费7.5万元的条件已成就。涉案主体工程项目于2013年l2月20日终验合格，根据中大公司与移动公司签订的《技术开发合同》第九条第3项的约定，工程项目终验合格3个工作日内，即2013年12月23日前移动公司向中大公司支付工程终验款752500万元（即使按照移动公司的主张，涉案工程存在瑕疵需要修复，扣除相关修复费用或质量保证金，也远远超出联科发公司主张的金额），至今有一年零六个月的时间，明显超过合理期间。根据诚实信用原则，中大公司作为享有到期债权的债务人，有采取有效措施主张到期债权，并将所得财产用于清偿所欠债务的义务。而中大公司没有在合理期间内采取有效措施主张上述到期债权，违反诚实信用原则和上述合同义务，主观上存在明显过错。而且，移动公司属于明显具有清偿能力的大型国有企业，中大公司上述不作为的过错行为，是导致其尚未收到移动公司工程款，即向联科发公司的付款条件尚未成就的唯一原因。依据合同法第四十五条“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”之规定，应认定中大公司向联科发公司支付数据工程开发服务费的付款条件已成就。
二、移动公司应就本案讼争款项向联科发公司承担连带清偿责任。中大公司从移动公司处承接涉案工程后，将数据技术工程分包给联科发公司，该部分数据技术工程服务都是由作为实际开发人的联科发公司向发包人移动公司直接履行，双方虽然没有直接合同关系，但形成了事实上的权利义务关系。对此，不应当根据合同法第二条的规定认定移动公司与联科发公司之间不存在合同关系，而应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认定移动公司应在欠付工程款的范围内，就本案讼争数据技术工程款向联科发公司承担清偿责任。因移动公司确认其尚未支付上述工程款，且未付款项明显超出联科发公司主张的金额，因此，移动公司应承担连带责任。
三、中大公司对应向联科发公司支付的数据开发服务费拖延支付，且怠于对移动公司行使到期债权，已严重损害联科发公司的合法权益，移动公司依法应直接向联科发公司支付数据技术工程服务费。移动公司向中大公司支付项目工程终验款及中大公司向联科发公司支付数据技术工程服务费的条件已成就，且上述两笔债务均已届清偿期（前已述及）。依照合同法第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，由于中大公司怠于向移动公司主张到期债权已严重损害联科发公司的合法权益，依照合同法及其司法解释关于代位权之规定，联科发公司请求移动公司对本案债务承担责任，应得到人民法院支持。
综上，联科发公司请求：撤销原判，该判支持联科发公司的原审全部诉讼请求，并由中大公司、移动公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人联科发公司在二审期间向本院提交如下新的证据：
1.《敦促催告函》、快递单及快递查询单（打印件）各一份，拟证明在联科发公司不断催告及追问的情况下，中大公司仍不对涉案《终期验收报告》项下“需要完善的系统功能（备注：需要在2014年1月25日之前完成）”进行合理解释，应推定中大公司故意不让付款条件成就，可视为条件成就；
2.发票两份，拟证明联科发公司在完成《技术服务合同》项下内容后，向中大公司开出请款所用的发票，但中大公司至今仍未付款。
被上诉人移动公司质证认为，对证据1的真实性、合法性不予确认，即使联科发公司发出《敦促催告函》，也不能表明中大公司与联科发公司之间的付款条件已成就；对证据2的真实性、合法性无异议，但属于中大公司与联科发公司之间的交易关系，与移动公司无关。
经审查，证据1中的3份证据材料相互印证，本院确认证据1真实；证据2系原件，移动公司对真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以认定。
被上诉人移动公司辩称：
一、本案讼争合同付款条件未成就。联科发公司与中大公司签订的《技术服务合同》约定，以中大公司收到“物联网”项目终验款752500元作为付款条件，该约定属双方自愿达成，联科发公司应当完全知晓该约定所存在的风险，并应受该约定约束。因中大公司向移动公司交付的“物联网”平台系统存在严重质量问题，系统无法投入使用，因此，移动公司未向中大公司支付上述终验款。另外，联科发公司也未按上述合同约定提交请款通知书、发票原件等单据。
二、移动公司不应在本案中承担连带责任。合同效力仅及于双方当事人之间，具有相对性。移动公司与联科发公司之间并未签订任何合同，因此，联科发公司诉请移动公司在本案中承担连带责任，缺乏事实及法律依据，不应支持。
三、联科发公司在本案中不符合行使代位权的条件。代位权行使的前提是存在到期债权，而中大公司由于交付的“物联网”平台系统无法投入使用，不符合支付合同项下终验款的条件，因此，联科发公司无权行使代位权。即使联科发公司需要提起代位权诉讼，也不应当在本案中一并审理，而应当另案起诉。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回联科发公司的上诉，维持原判。
被上诉人移动公司在二审期间未向本院提交新的证据。
被上诉人中大公司在二审期间未作答辩，亦未向本院提交新的证据。
经审查，本院除对原审法院查明的案件事实予以确认外，另查明：移动公司与中大公司签订的《物联网项目技术开发合同》中项目验收部分约定，采用现场验收方式验收，分为初验和终验两个阶段。初验完成后，系统整体运行三个月，初验遗留问题解决，中大公司确认系统具备正常运行条件，即通知移动公司系统已准备就绪，等待最终验收。当系统通过测试时即终验完毕，移动公司向中大公司签发终验报告。移动公司验收不合格，应出具书面异议，移动公司怠于通知或自验收申请收到之日起15内未通知中大公司，视为自动验收合格；付款条件部分约定，初验款在初验合格后支付；争议解决部分约定，如因软件质量问题发生争议，由法定的质量技术鉴定机构进行质量鉴定，双方应服从该鉴定结论。
涉案《终期验收报告》载明，六个验收项目已全部完成，各项目均为正常交付或符合合同要求。移动公司相关代表人员在验收报告验收情况表“开发方（乙方）签字”栏签名确认。该报告附件1载明：“需要完善的系统功能（备注：需要在2014年1月25日之前完成）……”，附件2载明：“需完善的文档材料1.《软件拓扑图》2.《应急预案》《应急演练报告》3.《接口信息》4.《系统维护手册》”。
2013年2月6日及5月4日，联科发公司分别开出付款方名称均为中大公司、金额均为7.5万元的发票各一张。
2015年2月2日，联科发公司委托律师事务所向中大公司发出《律师函》，主张联科发公司在本案讼争《技术服务合同》项下义务已履行完毕，相关项目已通过验收，合同项下服务费7.5万元的付款条件已成就，要求中大公司依合同约定履行付款义务。
同年4月9日，联科发公司向原审法院提起本案诉讼。
同年9月30日，联科发公司向中大公司发出《敦促催告函》，主张联科发公司于合同项下的义务已履行完毕，《终期验收报告》显示，相关系统的完善须在2014年1月25日前完成，然而，截至目前，中大公司未能就此给出任何理由、解释和答复，属故意拖延，导致联科发公司的合同款项未能收回，特发函敦促中大公司积极履行合同义务。
本案一审期间，中大公司经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼；二审期间，经本院两次传票传唤，中大公司无正当理由均未到庭参与法庭调查。
移动公司在二审法庭调查期间陈述，除本案所涉项目外，与中大公司无其他合作项目。因中大公司内部人员变动频繁，而且，人员更替较大，导致内部管理混乱，因而引发本案纠纷。就本案所涉项目，除2013年12月20日的验收外，在后无其他验收，到目前为止亦未投入使用。移动公司多次与中大公司就此进行交涉，主张权利，但中大公司一直回避并拒绝给予明确答复，移动公司无相关技术人员可直接处理涉案项目，导致项目至今未能投入使用。因涉案项目开发的环境发生变迁，政府支持力度及系统的使用范围随之发生变化，具体为何现在仍未使用，原因不清楚。移动公司没有就此发函催告或起诉中大公司，但有就上述事宜召开内部会议并确定要求中大公司及时履行义务，会后，移动公司的工作人员有通过电话方式联系中大公司的负责人，但中大公司一直拖延。
联科发公司在二审法庭调查期间陈述，该司于2014年7-8月知晓涉案项目经终验合格。之所以联科发公司持有涉案《终期验收报告》，是因为联科发公司多次上门向中大公司催款，中大公司反复称项目已经完成并将《终期验收报告》交付联科发公司，以证明项目确实已经完成并验收合格。在联科发公司通过电话、发函及上门催收的方式均无果的情况下，最终选择提起本案诉讼。
本院认为：综合双方的诉辩主张，本案二审的争议主要涉及以下两个问题：
一、对联科发公司提出的要求中大公司支付本案讼争技术服务费、违约金及利息的诉讼请求是否应予支持。就此，中大公司抗辩主张，双方合同约定，上述服务费须在中大公司收到涉案终验款752500元后才到达支付条件，现因种种原因，移动公司尚未支付该终验款予中大公司，因此，付款条件尚未成就，中大公司不构成违约。鉴此，结合联科发公司上诉所提及移动公司确认尚未支付终验款予中大公司的事实，联科发公司所提上述诉请能否得以支持的关键在于，合同项下的上述付款条件是否可认定已成就。经审查，首先，中大公司与移动公司签订的《物联网项目技术开发合同》约定的支付终验款的核心要件在于，项目通过移动公司的终期验收。而涉案《终期验收报告》显示，系统通过初验、修改完善和近一年的试运行，运行正常，文档材料齐全，符合合同要求，同意通过验收。据此可确定，移动公司支付终验款予中大公司的上述核心要件已满足。其次，虽上述《终期验收报告》载明，部分系统功能及文档材料须完善，但该部分功能及材料的完善系建立上总体、终期验收合格的基础之上，属验收合格之后的辅助性维护及进一步完善措施，并不能据此否定《物联网项目技术开发合同》项下的“终验完毕”已完成的事实。更何况，本案并无任何证据材料反映，移动公司有按照上述合同约定向中大公司就项目验收提出书面异议。再次，就涉案终验款的支付与否，联科发公司本身不具有任何的主导性，而事实上，依本案现有证据材料，自涉案《终期验收报告》形成至本案二审判决作出之时，在长达近两年的时间内，中大公司未积极主张合同权利，请求移动公司付款，而移动公司在已支付200万多元预付款及初验款的情况下，亦未要求中大公司进一步履行合同项下的维护及完善义务。最后，中大公司在本案一、二审期间，经传票传唤，无正当理由均不到庭参加庭审或法庭调查，亦不对涉案终验款未能支付的原因作出明确解释和说明，其回避案件关键事实的意图明显。综上，应认定中大公司以其行为非善意的阻止本案讼争服务费的支付条件成就，可视为该支付条件已成就。至于涉案《技术服务合同》项下约定的请款通知书及发票等其他付款条件，联科发公司已开出相应发票，而且，联科发公司委托律师事务所发出的《律师函》已具备请款性质，该部分付款要件亦已满足。因此，联科发公司主张中大公司支付本案讼争服务费7.5万元，理据充分，应予支持。中大公司未按约付款，其行为构成违约，应承担支付相应违约金或利息的违约责任，但二者同具违约补偿性质，联科发公司只能择一主张。鉴于中大公司的上述违约行为仅导致联科发公司的相应款项利息损失，结合双方合同约定及本案实际案情，本院核定上述利息以欠款为本金，自2014年1月2日（《终期验收报告》出具之日后8（3＋5）个工作日）起至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。同时，对联科发公司所提相应诉请中超出上述范围的部分及违约金请求均不予支持。原审就此处理不当，本院予以纠正。
二、移动公司是否应对中大公司的上述债务在本案中承担连带清偿责任的问题。就本案讼争款项而言，移动公司与联科发公司之间并无直接的合同关系，并非合同一方当事人，联科发公司在本案中请求移动公司担责并无直接的合同依据。而且，本案案由为服务合同纠纷，联科发公司尚不可在本案中迳行向移动公司主张代位权。联科发公司在本案中直接请求移动公司对中大公司的上述债务承担连带责任，本院难以支持。联科发公司可待本判决发生法律效力后，视中大公司的履行情况，选择是否对移动公司提起代位权诉讼。
据此，联科发公司的上诉部分有理，本院对有理部分予以支持；原审认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民二初字第414号民事判决；
二、被上诉人广东中大讯通信息有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付技术服务费7.5万元及利息（以欠款为本金，自2014年1月2日起至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）予上诉人佛山市联科发信息科技有限公司；
三、驳回上诉人佛山市联科发信息科技有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费1862元，二审案件受理费3724元，均由上诉人佛山市联科发信息科技有限公司及被上诉人广东中大讯通信息有限公司各负担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文
代理审判员 李秀红
代理审判员 徐 活
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 吴升平
第12页共12页