广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑终字第291号
原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市化州市，公民身份号码×××591X。因本案于2014年3月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人刘某，男，汉族，小学文化，户籍地广东省茂名市化州市，公民身份号码×××5876。因本案于2014年3月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人何某、刘某犯诈骗罪一案，于2015年1月28日作出（2014）珠斗法刑初字第895号刑事判决。原审被告人何某不服，提出上诉。本院受理后，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人文美福，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，原审被告人何某、刘某伙同“五哥”、“阿东”（后二人均未归案）共同实施诈骗，具体方式为：刘某驾驶车辆搭载何某事先踩点，物色好要实施诈骗的商店，并了解被诈骗商店的联系电话，及搜集周边学校信息，后将相关信息反馈给充当学校校长的“五哥”，再由“五哥”电话联系被诈骗商店的店主，称求购一批市场上没有的“蓝宝牌”消毒粉及店内其他货物，以高回扣返还给店主及赚取差价为饵，诱使店主联系由何某扮演的供货商“疾控中心李科长”，在店主联系何某后，何某向店主报价并协商交易细节，如果店主同意购买，何某、刘某和“东仔”就送货，通常由刘某将车辆开到离诈骗店铺较远的地方停下，然后由“东仔”自己送货到被诈骗的店铺和店主交易。诈骗成功后，刘某就搭乘“东仔”离开现场，并丢掉作案用的联系手机卡，然后同伙之间分赃。
一、2014年2月23日上午，刘某搭载何某在珠海市××区莲洲镇莲溪街踩点，物色了一间售卖生产资料的店。2月24日11时许，按照事先的策划，何某将该店铺的联系电话通知给“五哥”，再由“五哥”冒充莲溪中学的王校长电话联系珠海市斗门区莲溪供销社生产资料第一门市的店主周某，称要购买一批农药、化肥及预防禽流感的保洁超浓缩消毒粉，周某说店里没有这种消毒粉，“王校长”遂表示自己之前一直向“疾控中心李科长”购买此种消毒粉，最近二人交恶，希望周某可帮助其从“李科长”处代购此种消毒粉，之后再卖给他赚取差价获利，周某同意。随后周某按照“王校长”给的电话号码联系了“李科长”，由何某接听电话。何某与周某在电话中约定了交易的货物数量为七箱、价格为每箱人民币4800元、安排送货上门、货到付款。随后刘某开车搭载“东仔”带上“蓝宝牌”抗菌素前往送货，骗得周某人民币33600元。事后将涉案电话卡丢掉，何某分得赃款人民币3300元，刘某分得赃款人民币1300元。
上述事实有如下经过庭审质证的证据予以证实：被害人周某的陈述、接受证据材料清单及物证照片、原审何某在看守所的供述、原审被告人刘某的供述及辨认笔录、移动电话通话记录清单、现场照片、执勤经过、户籍材料、办案说明、入所健康检查表、审讯录像光盘。
二、2014年2月25日，原审被告人刘某搭载何某来到珠海市××区斗门镇踩点，继续搜集学校信息及物色作案目标，在斗门镇斗门大道物色到洪峰化工商店，后将该店铺的信息通知给“五哥”。2014年2月26日12时许，由“五哥”冒充珠海市斗门区和风中学副校长电话联系珠海市××区斗门镇洪峰化工店的店主庄某，以同样说辞要求庄某向“防疫站李科长”代购10箱“蓝宝牌”抗菌素，许诺每箱庄某可赚取人民币100元。庄某便电话联系“李科长”何某，约定交易数量为十箱、价格为每箱人民币3800元、送货上门、货到付款。后原审被告人刘某搭载“东仔”带上“蓝宝牌”抗菌素前往送货，骗得庄某人民币38000元。得手后，为了再骗多点，“五哥”又以帮助斗门一中高中部求购十箱“蓝宝牌”抗菌素，要被害人庄某再从“李科长”处代购，但庄某要求结清前批货款才行，故交易没有再进行。事后被告人将涉案电话卡丢掉，何某分得赃款人民币3800元，刘某分得赃款人民币3800元。
2014年3月24日11时许，原审被告人何某和刘某驾车经过斗门区乾务镇五山三里村路段时被抓获归案，民警现场收缴“蓝宝牌”抗菌素二十箱、车牌二副、电话卡三张、手机一台、写有商铺等信息的一本笔记本及三张纸。
本案原审审理过程中，被害人庄某向原审法院提起刑事附带民事诉讼。2015年1月5日，在原审法院的主持下，原审被告人刘某的家属与被害人庄某、周某达成调解协议，由刘某的家属当庭一次性退赔损失人民币7000元给被害人周某，退赔损失人民币9000元给被害人庄某，被害人周某、庄某在收到上述退赔款后，均出具书面的谅解书，请求对原审被告人刘某从轻处罚。被害人庄某向原审法院申请撤回附带民事诉讼，原审法院予以准许。
上述事实有如下经过庭审质证的证据予以证实：被害人庄某的陈述、接受证据材料清单及物证照片、原审被告人何某在看守所的供述、原审被告人刘某的供述及辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押清单、移动电话通话记录清单、现场照片、调解笔录及谅解书。
根据上述事实和证据，原审被告人何某、刘某以非法占有为目的，结伙用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人何某起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的犯罪处罚，原审被告人刘某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人刘某还有如下量刑情节：1.归案后如实供述了自己的罪行，且当庭认罪，依法可以从轻处罚；2.积极退赔损失给被害人，且取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，原审法院作出如下判决：一、原审被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元；二、原审被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；三、扣押在案的“蓝宝牌”抗菌素、电话号码卡三张、手机一台、车牌一幅（号码为粤S×××××），予以没收。
原审被告人何某不服，提出上诉，认为：1.在派出所其受到刑讯逼供，所作供述不属实，而在看守所，公安机关对他审讯时，意志不清醒，所作供述也不真实；2.在派出所公安机关已经扣押了他7000元用于退赃，但原审判决对该事实也未提及；3.他在共同犯罪中不是主犯，也未参加第一次犯罪；4.他是初犯、偶犯，且是家中的顶梁柱。请求本院对其从轻处罚。
上诉人何某在本院审理过程中，向本院提交了一份由肖裕春出具的《证明》，主要内容为2014年2月24日下午肖裕春请何某等人在其家中做法事，2月25日上午9点法事完成后散场。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人何某上诉理由，经查，上诉人何某的供述及看守所的审讯光盘均证实，公安人员在看守所对何某的讯问过程中并没有刑讯逼供，而也无证据证明何某意志不清楚，何某仅以其意志不清请求排除其于2014年3月31日、4月18日、4月25日所做供述，理由不成立，应予驳回。何某在二审中提交的《证明》中无证明人肖裕春等人的身份信息情况，也无证明人的联系方式，且证明内容也与何某的供述完全相悖，本院对该证据无法采信。何某即系涉案的“李科长”，原审对此已作详细分析，本院不再赘述，在共同犯罪中，何某负责与“五哥”联系、搜集信息及踩点、与被害人洽谈，安排刘某及“阿东”联系，何某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原判决对此认定正确，应予维持，上诉人何某认为其系受胁迫而参与犯罪与事实不符，本院予以驳回。关于扣押赃款问题，经查，公安机关在侦查阶段确曾扣押何某赃款人民币7000元，该赃款应由公安机关退还被害人，原判决未没收该部分款项处理正确，应予维持。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 周志毅
代理审判员 贺 心
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 廖玮蓝
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。