广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1480号
上诉人（原审被告）：深圳飞鑫智能股份有限公司。住所地：广东省深圳市龙华新区。
法定代表人：杨开旋。
委托诉讼代理人：何桂婵，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江门市坚祥怡电子制品有限公司。住所地：广东省江门市新会区。
法定代表人：黄根友，该司董事长。
委托诉讼代理人：黄新跃、刘铭仪，均系广东良匠律师事务所律师。
上诉人深圳飞鑫智能股份有限公司（以下简称“飞鑫公司”）因与被上诉人江门市坚祥怡电子制品有限公司（以下简称“坚祥怡公司”）定作合同纠纷一案，上诉人飞鑫公司不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法泽民初字第405号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
飞鑫公司上诉请求：一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2015）江新泽民初字第405号民事判决，依法驳回坚祥怡公司的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由坚祥怡公司承担。事实和理由：一审对事实审查不清，作出判决错误。一、一审法院对众多证据是否采纳带有主观意识，全凭个人意志，并非根据证据的属性和法律规定决定是否采信。二、对飞鑫公司提供的部分证据，未经双方当庭质证，合议庭直接做出不予采纳的结论，对飞鑫公司不公。三、审判中处处显示了合议庭对坚祥怡公司的偏袒，偏听坚祥怡公司一方的意见，失去了对事实的正确判断。1、对于坚祥怡公司伪造订购合同违约条款却予以采信，对于真实的订购合同的违约条款却不予以适用。2、做出的判决欠缺事实依据。四、一审开庭审理前，审判员就已经表露了对案件的个人判断，主观上认为飞鑫公司应该向坚祥怡公司支付起诉状的诉讼请求款额，在“先入为主”的心理驱使下，模糊了案件事实，做出了错误的判断。综上，本案因事实审查不清，本应发回重审，但鉴于原法庭审判不公，请求直接改判或者将案件移送其他法庭重新审理。
坚祥怡公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，建议驳回飞鑫公司的上诉请求。
坚祥怡公司向一审法院起诉请求：飞鑫公司支付坚祥怡公司加工款911549.15元及违约金（按中国人民银行同期同类逾期贷款利率四倍自起诉之日起计算至还清之日止）；飞鑫公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：坚祥怡公司与深圳市凯圣德光电有限公司（以下简称“凯圣德公司”）素有业务往来，坚祥怡公司根据凯圣德公司发出的《订购合同》要求，定作不同规格的上、下铁框。《订购合同》上列明了物料名称、规格、数量、含税单价、单位、总价及交货日期。同时约定：交货方式为送至需方指定地点。交货期若调整，以该公司的采购员电话或书面为准。若延误，每迟一日，扣除总货款的1%。订单回复：请收到订单后8小时内回签并确认交货期，否则视为默认等等内容。坚祥怡公司完成生产后，坚祥怡公司将产品交付给凯圣德公司。交付产品时，坚祥怡公司制作送货单交由凯圣德公司相关人员签收并盖采购确认章，送货单落款注明“按原协议如期付款，最多不能超过7至10天，否则按拖欠货款的1%每天计算违约金”的字样。在交易过程中，双方业务员主要通过QQ、电话、电子邮件等方式，对订单、生产安排、交货、对账、开发票及催收欠款等问题进行沟通。双方每月通过电子邮件的形式对上个月相应订单的交／退货的数量、单价及金额等情况进行对账，对账单上载明付款方式为月结60天，价格均含税17%。凯圣德公司审核对账单后，在对账单上签注确认应付款金额。2015年4月，凯圣德公司向坚祥怡公司发出《关于凯圣德业务转飞鑫事宜》的通知，告知坚祥怡公司凯圣德公司与飞鑫公司合并，自2015年4月1日起，所有供应商的货款往来均转移至飞鑫公司，之前未完结的交易均转为飞鑫公司继续合作等等。同月，飞鑫公司向坚祥怡公司发出“关于凯圣德名称变更事宜”的《联络函》，载明“因4月凯圣德将合并到飞鑫，请各供应商将我司名称变更为深圳市飞鑫光电有限公司（进项发票请开飞鑫，订购合同、送货单和对账单上改为飞鑫的名称。）……以上2015年4月11日执行！”。此后，坚祥怡公司变更为与飞鑫公司进行业务往来，延续原与凯圣德公司交易的模式和交易习惯。2014年10月至2015年7月期间，凯圣德公司（后交易主体变更为飞鑫公司）在对账单上签注确认应付款分别为：2014年10月309277.14元、11月267332.37元、12月158620元、2015年1月218585.34元、2月149138.83元、3月83324.56元、4月64531.92元、5月30695.26元、6月19837.75元、7月19483.12元。飞鑫公司分别于2015年5月22日、6月19日、7月17日向坚祥怡公司支付150000元、50000元、50000元，扣减此三笔付款后，2014年10月加工款余款为59277.14元。2014年11月至2015年7月加工款款合计1011549.15元。后飞鑫公司于2015年8月13日向坚祥怡公司支付159262.14元，坚祥怡公司认为飞鑫公司此笔付款中的59262.14元用于结清2014年10月加工款余款，余下100000元用于支付2014年11月欠款。飞鑫公司至今尚欠坚祥怡公司2014年11月至2015年7月期间的上、下铁框的加工款911549.15元。
另查明：诉讼过程中，飞鑫公司认为其与坚祥怡公司未结算清楚，在2014年9月至2015年8月期间已向坚祥怡公司支付1912501.79元（详见飞鑫公司提供的付款明细），其中2015年7月17日金额为50000元、2015年8月13日金额为94505元的付款，收款人均为深圳市众仁怡光电科技有限公司，对此，坚祥怡公司不确认收款。在坚祥怡公司提供的（2015）粤江江海第007302号《公证书》中，第12、13、31、34、35页的QQ聊天记录显示，坚祥怡公司的业务员在2015年3月至7月间，多次向飞鑫公司催收2014年10月、11月、12月的欠款，其中第34、35页显示，在2015年7月17日，坚祥怡公司向飞鑫公司催收2014年10月份的欠款，飞鑫公司业务员对10月欠款余额59277元没有异议，该余款59277元与坚祥怡公司制作的《飞鑫公司付款明细》中所列的相应月份欠款情况相吻合。飞鑫公司在诉讼中抗辩认为坚祥怡公司在2013年12月30日至2015年6月30日期间存在迟延交货，坚祥怡公司应按每迟延一日支付1%违约金的标准扣减货款115653.88元。对此，坚祥怡公司认为不同意扣减上述货款。在坚祥怡公司提起本案诉讼前，飞鑫公司没有就坚祥怡公司存在迟延交货提出过异议，也没有向坚祥怡公司主张过迟延交货违约金。在坚祥怡公司提供的《公证书》中的QQ聊天记录显示，双方的业务员通过QQ、电话等形式就交货种类、交货量及交货时间进行协商沟通，飞鑫公司没有就坚祥怡公司存在迟延交货问题提出过异议。
再查明：《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中对罚息利率问题规定“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”。
一审法院认为，本案是定作合同纠纷。坚祥怡公司按照凯圣德公司（后交易主体变更为飞鑫公司）发出的《订购合同》要求，生产上、下铁框产品交付给凯圣德公司（后交易主体变更为飞鑫公司），双方的履行行为更符合定作合同的特征，而非买卖合同关系，故一审法院确认双方为定作合同关系，相应案由应为定作合同纠纷，对飞鑫公司主张双方为买卖合同关系不予采纳。本案还存在如下争议焦点：一、飞鑫公司是否拖欠坚祥怡公司加工款911549.15元？如有拖欠，应否向坚祥怡公司支付？二、飞鑫公司应否向坚祥怡公司支付迟延付款违约金？如需支付，具体如何计算？三、坚祥怡公司是否存在迟延交货的情形？坚祥怡公司是否应按每日1%向飞鑫公司支付迟延交货违约金，并以此扣减所欠坚祥怡公司的加工款？
对争议焦点一，一审法院确认飞鑫公司尚欠坚祥怡公司2014年11月至2015年7月加工款911549.15元，基于如下理由：首先，坚祥怡公司原与凯圣德公司进行交易，后凯圣德公司及飞鑫公司通知坚祥怡公司，交易主体变更为飞鑫公司，坚祥怡公司与飞鑫公司继续开展交易，原凯圣德公司的债务也由飞鑫公司承担，双方在诉讼中对此无异议，故一审法院确认飞鑫公司作为委托方，对坚祥怡公司承担支付加工款的义务。其次，飞鑫公司抗辩认为双方就具体欠款金额尚未对清数目，在2014年9月至2015年8月期间已向坚祥怡公司支付1912501.79元（详见飞鑫公司提供的付款明细）。对此，飞鑫公司没有清楚陈述上述每笔付款是具体用于支付哪个月份的欠款。但结合坚祥怡公司提供的《公证书》中的双方通过邮件对账的情况及聊天记录的内容，在2015年7月17日，坚祥怡公司业务员指出飞鑫公司尚欠2014年10月余款59277元，飞鑫公司业务员没有异议，此余款59277元与坚祥怡公司在《飞鑫公司付款明细》中所列的相应月份付款及欠款情况相吻合。再次，飞鑫公司抗辩在2015年7月17日、2015年8月13日分别向坚祥怡公司支付50000元及94505元，但两笔付款的收款人均为深圳市众仁怡光电科技有限公司，对此，坚祥怡公司不确认收款，飞鑫公司在没有证据证明该笔付款与坚祥怡公司存在关联的情况下，一审法院对飞鑫公司该两笔付款的关联性不予确认。因此，在2015年7月17日至2015年8月13日期间，一审法院确认飞鑫公司仅支付一笔款项159262.14元给坚祥怡公司，结合坚祥怡公司提供的（2015）粤江江海第007302号《公证书》中第12、13、31、34、35页的QQ聊天记录，一审法院采纳坚祥怡公司陈述的飞鑫公司欠款及付款的情况。最后，飞鑫公司没有证据证明其在2015年8月13日之后向坚祥怡公司支付过其他款项。因此，飞鑫公司没有清楚陈述每笔付款具体是用于支付哪个月份的欠款，又没有举证证明已具体结清哪个月份的加工款，仅简单抗辩在2014年9月至2015年8月期间付款1912501.79元，一审法院认为飞鑫公司提供的证据不足以反驳坚祥怡公司的证据，故一审法院采纳坚祥怡公司关于飞鑫公司付款及欠款情况的陈述，对飞鑫公司的抗辩意见不予采纳。因而，一审法院确认截至2015年7月17日，飞鑫公司尚欠坚祥怡公司2014年10月加工款余款59262.14元，2015年8月13日支付159262.14元后，结清2014年10月份加工款，至今尚欠坚祥怡公司2014年11月至2015年7月加工款911549.15元。
双方每月对账，对账单上载明付款方式为月结60天，对上述尚欠加工款，飞鑫公司至今已逾期，构成违约，故坚祥怡公司请求飞鑫公司支付2014年11月至2015年7月的加工款911549.15元合法有据，予以支持。
对争议焦点二，因双方素有业务往来，交易频繁，坚祥怡公司交付产品时的送货单落款注有“按原协议如期付款，最多不能超过7至10天，否则按拖欠货款的1%每天计算违约金”字样，飞鑫公司在双方发生诉讼前没有提出过异议。因此，一审法院确认双方存在上述逾期付款违约金的约定。飞鑫公司逾期付款，构成违约，应向坚祥怡公司支付逾期付款违约金。坚祥怡公司现主张将违约金调整为按中国人民银行同期同类逾期贷款利率（即贷款基准利率上浮30%-50%）的4倍计算，即最高以贷款基准利率的6倍计算。飞鑫公司抗辩认为不同意支付逾期付款违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，我国合同法规定的违约金性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，违约金可以适当高于所造成的损失，但不应过分高于所造成的损失。坚祥怡公司虽然没有证据证明其因飞鑫公司违约造成实际损失具体是多少，但飞鑫公司逾期付款实际会造成其相应资金的利息损失。考虑目前银行贷款及民间借贷的利息水平，一审法院酌定逾期违约金按年利率24%计算，对坚祥怡公司超出部分主张不予支持。逾期违约金坚祥怡公司主张从起诉之日起计算，一审法院也予以支持，但结合双方约定的“月结60天”及送货单上的“7至10天”宽限期，坚祥怡公司起诉时，2015年6月、7月的加工款尚未到期支付。2015年6月加工款的起算日为2015年9月11日，2015年7月加工款的起诉日为2015年10月11日。故逾期付款违约金须分段计算，具体计算如下：2014年11月至2015年5月期间的尚欠货款872228.28元（欠款总额911549.15元-2015年6月19837.75元-2015年7月19483.12元）从2015年8月27日起，按年利率24%计算至2015年10月10日（共45天），违约金为25808.40元；以2015年6月加工款19837.75元为本金，从2015年9月11日起按年利率24%计至2015年10月10日（共30天）为391.32元，即2015年10月10日前的逾期付款违约金为26199.72元（25808.40元＋391.32元）；从2015年10月11日起，逾期付款违约金以911549.15元为本金，按年利率24%计至实际清偿日止。
对争议焦点三，首先，从坚祥怡公司提供的QQ聊天记录内容看，双方的业务员会根据生产供需的实际情况，通过QQ磋商确定交付产品的类型、数量和交货时间，而飞鑫公司发出的《订购合同》仅仅是双方交易的初步依据，具体生产和交付产品依赖双方在实际交易过程中沟通和磋商确定，双方的交易模式已形成较为稳定的交易习惯。其次，双方的交易和联系频繁，但飞鑫公司没有证据证明其曾就坚祥怡公司迟延交货问题提出异议。再次，在每月的对账中，双方就当月交、退货的金额进行对账，飞鑫公司也没有向坚祥怡公司要求扣减迟延交货的违约金。基于上述三点理由，飞鑫公司现因拖欠坚祥怡公司加工款而在诉讼中抗辩主张扣减迟延交货相应违约金，证据不足，不予支持。
判决：飞鑫公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付加工款911549.15元及逾期付款违约金（其中2015年10月10日前的逾期付款违约金为26199.72元；从2015年10月11日起，以911549.15元为本金，按年利率24%计至实际清偿日止）给坚祥怡公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理6458元，财产保全费5000元，合计11458元由飞鑫公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案属定作合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、坚祥怡公司主张飞鑫公司欠其加工款911549.15元未付并主张逾期付款违约金是否成立；2、飞鑫公司主张坚祥怡公司迟延交货应支付迟延交货违约金并以此扣减所欠加工款是否成立。
关于第一个争议焦点，坚祥怡公司主张飞鑫公司欠其加工款911549.15元未付并主张逾期付款违约金是否成立的问题。坚祥怡公司主张飞鑫公司欠其加工款911549.15元，提供了订购合同、送货单、入库单、退货单、对账单、网上银行电子回单、发票、公证书等证据予以证明。经审查，订购合同及送货单、入库单、退货单等均明确载有货品名称、数量、规格等，客户单位均载明为凯圣德公司或飞鑫公司，且盖有采购确认章、仓库入库章或凯圣德公司、飞鑫公司的员工签名确认；对账单明确载有2014年11月以来飞鑫公司所欠坚祥怡公司的加工款金额，并有凯圣德公司或飞鑫公司的员工签名确认，且与经公证的双方员工邮件对账及聊天记录相呼应；发票金额亦与相应交易月份的加工款金额相吻合。因此，坚祥怡公司提供的相应证据已能形成较为完整的证据链，证明其先后与凯圣德公司、飞鑫公司存在定作合同关系及飞鑫公司尚欠其911549.15元加工款未付的事实。飞鑫公司对凯圣德公司合并到飞鑫公司并由飞鑫公司延续原交易习惯继续与坚祥怡公司开展业务往来等事实并无异议，但抗辩称双方就具体欠款金额尚未对清数目，主张其在2014年9月至2015年8月期间已向坚祥怡公司支付1912501.79元，已远远超过所欠加工款。但飞鑫公司提供的付款明细、电子回单及支票等，并未能清楚说明其支付的每笔款项是对应哪个月份或哪个订单的加工款。根据双方员工的聊天内容，飞鑫公司的付款习惯并非是严格按照对账单约定的月结60天付款，且双方员工确认截至2015年7月17日飞鑫公司已付50000元的情况下，飞鑫公司仍欠坚祥怡公司2014年10月的货款余额59277元未付。按照先结清前期加工款的一般常理，故应认定飞鑫公司于2015年7月17日前支付的款项均是支付2014年10月前的加工款。而在2015年7月17日之后，飞鑫公司仅支付了两笔款项，其中的一笔94505元并非支付给坚祥怡公司，故应认定飞鑫公司于2015年7月17日之后向坚祥怡公司支付了一笔加工款即2015年8月13日支付的15962.14元。扣减该笔款项，与坚祥怡公司提供的双方对账单金额及坚祥怡公司主张的尚欠加工款911549.15元未付相吻合。因此，飞鑫公司提交的证据不足以反驳坚祥怡公司的主张，本院对飞鑫公司的上述意见不予采纳。一审法院结合双方的诉辩意见及证据提交情况，确认飞鑫公司欠坚祥怡公司加工款911549.15元未付，理据充分，本院予以支持。另，本案双方在对账单上明确载明付款方式为月结60天，飞鑫公司至今欠坚祥怡公司加工款911549.15元未付已构成违约，理应承担逾期付款违约金。坚祥怡公司主张最高以贷款基准利率的6倍计算，一审法院结合目前银行贷款及民间借贷的利息水平，酌定按年利率24%分段计算逾期付款违约金，并无不妥，本院予以支持。
关于第二个争议焦点，飞鑫公司主张坚祥怡公司迟延交货应支付迟延交货违约金并以此扣减所欠加工款是否成立的问题。订购合同中虽载有迟延交货的，每迟一天扣除总货款1%等内容，但从双方业务员的聊天记录显示，双方在实际交易过程中会根据情况另行磋商确定交付产品的类型、数量及交货时间等。且，飞鑫公司亦未能提供证据证明其在双方交易或对账时，曾就坚祥怡公司的交货时间提出异议或主张过迟延交货违约金以抵减加工款等。因此，飞鑫公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，飞鑫公司的上诉请求理据不足，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费13177元，由深圳飞鑫智能股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张萍辉
审 判 员 刘邦中
代理审判员 应海燕
二〇一六年九月十二日
书 记 员 陈月佩