江西省万安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0828刑初10号
公诉机关江西省万安县人民检察院。
被告人吴某，女,1962年7月12日生,汉族,初中文化,退休职工。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月5日被万安县公安局取保候审于其住处,2015年10月22日经万安县人民检察院批准逮捕,同年10月29日被万安县公安局执行逮捕，2016年3月15日被本院取保候审于其住处。
辩护人李远明,广东省秦唐律师事务所律师。
万安县人民检察院以万检公诉刑诉（2016）10号起诉书指控被告人吴某犯非法经营罪，于2016年3月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。万安县人民检察院检察员何燕出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人李远明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年8月份的一天,被告人吴某在无任何销售、承运烟草许可证的情况下,电话联系了一个姓王的湖南人发了约26000公斤烟叶到万安县,被告人吴某将烟叶存放在万安县水产公司一仓库内,但双方因烟叶质量问题一直没谈好价格,被告人吴某付了120000元钱货款,并退还了约300O公斤的烟叶给那姓王的男子。
2015年8月份左右,欧阳某(另案处理)介绍朋友杨某某(另案处理)收购吴某手中的烟叶,两人商量好一同前往万安县查看烟叶的情况并进行交易。2015年9月5日上午,被告人吴某、欧阳某、杨某某先后到达万安县水产有限公司仓库,杨某某联系了一辆车牌号为赣D395**的货车进入水产公司的仓库,在装运该批烟叶时,被公安民警当场查获。经鉴定,被查获的烟叶共计23320公斤,价值人民币1147344元。
为证实其指控，公诉机关向法庭宣读和出示了相关证据，公诉机关认为，被告人吴某的行为构成非法经营罪，遂向本院提起公诉，要求追究被告人吴某的刑事责任。
被告人吴某表示认罪，但对公诉机关指控的涉案烟叶价值有异议。被告人吴某认为因涉案烟叶的品质不好且全部发霉，所以涉案烟叶的收购价格和销售价格均为每斤3元。
被告人吴某的辩护人李远明辩称，被告人吴某所涉及的非法经营烟叶的价值依法应按双方的实际交易价格计算(即:23320公斤×6元/公斤=139920元)；被告人自愿认罪,能如实交代犯罪行为,属坦白，且主观恶性和社会危害性较小，悔罪态度良好,建议法庭对其从轻处罚并判处缓刑。
经审理查明：2014年8月份的一天,被告人吴某在无任何销售、承运烟草许可证的情况下,与一个姓王的湖南男子电话联系购买约26000公斤烤烟烟叶。被告人吴某将姓王的湖南男子运到万安县的烤烟烟叶存放在万安县水产公司一仓库内。被告人吴某因烤烟烟叶质量问题与姓王的湖南男子一直没谈好价格,就付了120000元钱货款,退还了约300O公斤烤烟烟叶。
2015年8月份左右,欧阳某(另案处理)得知被告人吴某有一批发霉的烤烟烟叶要出售后，就想介绍朋友杨某某(另案处理)收购该批烤烟烟叶，自己从中赚取中介费。欧阳某与被告人吴某电话商谈交易事宜。被告人吴某提出按每斤3.5元的价格进行交易。欧阳某表示要带一个朋友看过货后，再商谈交易价格。后来，欧阳某拿了一些烤烟烟叶样品给杨某某看,两人确定烤烟烟叶的品种和等级及按每斤0.2元的标准支付给欧阳某介绍费后，就决定来万安县查看烤烟烟叶的情况并进行交易。2015年9月5日上午,欧阳某、杨某某到达万安县水产有限公司仓库后，由欧阳某负责与被告人吴某商谈烤烟烟叶价钱。被告人吴某要求按照每斤3元的价格进行交易。欧阳某将吴某的售价告诉杨某某。杨某某与欧阳某商量之后，决定先将烤烟烟叶装车再说。杨某某联系了一辆车牌号为赣D395**的货车进入水产公司的仓库装运该批烤烟烟叶时,被公安民警当场查获。被查获的烤烟烟叶共计23320公斤,交易价格为人民币139920元。
上述事实，有当庭举证、质证的下列证据予以证实：
公诉机关向法庭提供的被告人吴某的供述，证人欧阳某、杨某某、邓某某、肖某甲、黄某某、刘某某、肖某乙、魏某某、毛某某的证言，万安县公安局制作的受案登记表、立案决定书、照片及出具的“归案情况说明”，万安县烟草专卖局制作的检查笔录、保存通知书、情况说明，江西省烟草专卖局出具的价格认定意见书，江西省烟草质量监督检测站出具的检验报告，称重单，广东省韶关市武江区司法局出具的社会调查评估意见书，被告人吴某的常住人口信息表等证据证实。
经当庭质证，被告人吴某及其辩护人除对江西省烟草专卖局出具的价格认定意见书及江西省烟草质量监督检测站出具的检验报告有异议外，对其他证据均无异议。被告人吴某及其辩护人认为，涉案烟叶系发霉腐烂烟叶，价格认定意见书及检验报告的鉴定价值与客观事实相互脱节，缺乏证据的客观性不应采信。本院认为江西省烟草专卖局出具的价格认定意见书载明“这批烟草专卖品的价值总计壹佰壹拾肆万柒仟叁佰肆拾肆元整”，江西省烟草质量监督检测站出具的检验报告载明“CX2K等级烤烟40把，所占比例3.51%；级外烟1100把，所占比例96.49%；所抽检的级外烟均为严重霉变烟叶，无使用价值”，这两份证据内容互相矛盾，无法采信。对经庭审质证的其他证据，本院认为来源合法、客观真实、与本案存在关联性，予以采信。
本院认为，被告人吴某违反国家规定,未经许可,非法经营烤烟,情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但指控被告人吴某涉案烤烟价值人民币1147344元不能成立，应按照每公斤6元的交易价格确定涉案烤烟价值人民币139920元更为妥当。理由为：1、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。2、本案烤烟烟叶交易价格为每公斤6元，应此价格认定本案的犯罪金额。2015年9月5日上午,欧阳某、杨某某到达万安县水产有限公司仓库后，由欧阳某负责与被告人吴某商谈烟叶价钱。被告人吴某明确要求按照每斤3元的价格进行交易。杨某某与欧阳某商量之后，没有就交易价格向被告人吴某明确表示反对而是决定先将烟叶装车再说。上述情形应认定杨某某与欧阳某以积极作为的方式默认按照每斤3元的价格进行交易。3、江西省烟草专卖局出具的价格认定意见书与江西省烟草质量监督检测站出具的检验报告，内容互相矛盾，对其鉴定价值无法采信。据此本院根据“有利于被告人原则”，按照每公斤6元的交易价格，确定涉案烤烟价值人民币139920元。
被告人吴某及其辩护人提出的本案非法经营烟叶的价值依法应按双方的实际交易价格计算为139920元；被告人吴某自愿认罪,能如实交代犯罪行为,属坦白，且主观恶性和社会危害性较小，悔罪态度良好,建议法庭对其从轻处罚并判处缓刑的辩护意见，与本院查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。
被告人吴某归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，有积极悔罪表现，依法可以从轻处罚。综合上述量刑情节并结合社区矫正部门的审前社会调查情况，本院对被告人吴某量刑时选择从轻处罚并适用缓刑。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（罚金已向本院缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 肖 鹰
审判员 袁平华
审判员 周剑锋
二〇一六年五月三十一日
书记员 何婷琴
附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额:(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;(二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算;(三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;(四)卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;(五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。