北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第996号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨莉华，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）义乌市嘉华日化有限公司，住所地浙江省义乌市经济开发区经发大道236号。
法定代表人李志彪，董事长。
委托代理人张婧，北京大铭律师事务所律师。
委托代理人黄嘉怡，北京大铭律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8851号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2015年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年4月28日，上诉人商标评审委员会的委托代理人杨莉华，被上诉人义乌市嘉华日化有限公司（简称嘉华日化公司）的委托代理人张婧、黄嘉怡来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标（见下图）由嘉华日化公司于2011年9月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为国际分类第16类：杂志（期刊）；教学材料（仪器除外）；纸；纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）；笔记本；包装纸；订书钉；文具；书写工具；文具用胶带。
申请商标
引证商标一（见下图）的申请日为2002年6月12日，2004年5月28日获准注册后，核定使用的商品为国际分类第16类：影集；笔记本或绘图本；印刷品；稿纸；练习本；印刷出版物；墨水；书写工具。该商标专用期至2014年5月27日。
引证商标一
引证商标二（见下图）的申请日为2002年7月1日，2013年10月14日获准注册后，核定使用的商品为国际分类第16类：文具（办公用品）；橡皮擦；文具盒（全套）；卷笔刀；钢笔；铅笔；笔盒；学生尺；三角板；文具盒（文具）。该商标专用期至2023年10月13日。
引证商标二
引证商标三（见下图）的申请日为2007年6月11日，指定使用的商品为国际分类第16类：纸；纸或纤维素制婴儿餐巾（一次性）；卸妆纸巾；纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）；纸巾；纸质抹布；笔记本；文具；包装纸；书写工具。商标评审委员会于2013年11月25日裁定该商标不予核准注册。
引证商标三
引证商标四（见下图）的申请日为2009年11月10日，指定使用的商品为国际分类第5类：针剂；中药成药；医用油；医用矿泉水；消毒剂。
引证商标四
2012年11月12日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已经注册的引证商标近似为由，决定：初步审定在“教学材料（仪器除外）、杂志（期刊）”上使用该商标的注册申请，予以公告。驳回在“文具用胶带、纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）、笔记本、文具、书写工具、包装纸、订书钉、纸”上使用该商标的注册申请。
嘉华日化公司不服该决定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。其主要复审理由为：申请商标与引证商标一、二、三、四区别明显，未构成类似商品上的近似商标。申请商标经嘉华日化公司使用已经具有了一定的显著性和识别性，请求准予申请商标注册。
2014年4月15日，商标评审委员会作出商评字（2014）第064785号《关于第10018013号“SUNNYBABY”驳回复审决定书》（简称第64785号决定）。商标评审委员会在该决定中查明，商标评审委员会于2013年11月25日作出《异议复审裁定书》，裁定引证商标三不予核准注册。商标评审委员会认为，申请商标与引证商标三已无商标权利冲突。申请商标指定使用的商品与引证商标四指定使用商品不类似。申请商标指定使用“笔记本”等商品与引证商标一核定使用“笔记本或绘图本”等商品属于同一种或类似商品，申请商标指定使用“订书钉”等商品与引证商标二指定使用“卷笔刀”等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一、二字母构成、呼叫、含义相近，上述商标同时使用在同一种或类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认。申请商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
嘉华日化公司不服第64785号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第64785号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。
在原审诉讼中，嘉华日化公司明确表示对商标评审委员会作出第64785号决定的审查程序不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。鉴于嘉华日化公司在庭审中已经明确表示对第64785号决定作出的程序不持异议，经审查，对第64785号决定的作出程序的合法性，予以确认。
引证商标一核定使用在第16类“笔记本或绘图本、书写工具”等商品上，申请商标亦指定使用在第16类“纸、笔记本、书写工具”商品上。引证商标二核定使用在第16类“文具（办公用品）、橡皮擦、文具盒（全套）、卷笔刀、钢笔、铅笔、笔盒、文具盒（文具）”等商品上，申请商标亦指定使用在“订书钉、文具、书写工具、文具用胶带”商品上。上述商品构成类似商品。申请商标与引证商标一、二同时使用在类似商品上，相关消费者施以一般注意力，易对其指定使用的商品来源产生混淆或误认。申请商标与引证商标一、二在前述商品上构成近似商标。
申请商标指定使用的“商品纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）、包装纸”与前述商品均不构成类似商品，虽与引证商标三指定使用的商品构成类似商品，但引证商标三已被商标评审委员会裁定不予核准注册，申请商标在“商品纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）、包装纸”的注册实际上已不会导致相关公众对商品的来源产生误认，故申请商标在“商品纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）、包装纸”的注册申请已不违反2001年《商标法》第二十八条的规定。第64785号决定关于申请商标使用在“商品纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）、包装纸”商品上时与引证商标一、二构成近似商标的认定属于认定事实不清，应予撤销。商标评审委员会应当针对申请商标重新作出审查决定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第64785号决定；二、商标评审委员会重新就嘉华日化公司针对申请商标所提复审申请作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第64785号决定。其主要上诉理由是：申请商标指定使用的商品“纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）、包装纸”与“纸”有较大关联性，与引证商标一核定使用的“笔记本或绘图本、稿纸”等商品属于类似商品，申请商标在“纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）、包装纸”上的注册申请应予驳回。
嘉华日化公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标与引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、第64785号决定、驳回商标注册申请复审理由书及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，引证商标三已被生效判决裁判不予核准注册。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案第64785号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，引证商标三已被生效判决裁判不予核准注册，因此引证商标三已不构成申请商标注册申请的在先权利障碍。申请商标指定使用的“笔记本、文具”等商品与引证商标四指定使用的“针剂、中成药”等商品不构成类似商品，因此申请商标与引证商标四不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
申请商标“SUNNYBABY”与引证商标一“SunnyKids”、引证商标二“SUNBABY”的字母构成、呼叫、含义相似，同时使用在类似商品上，相关公众施以一般注意力，易造成混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、二的商标标识构成近似。
申请商标指定使用的“纸、笔记本、包装纸”等商品与引证商标一核定使用的“笔记本或绘图本、练习本、稿纸”等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同。申请商标指定使用的“订书钉、文具、书写工具、文具用胶带”等商品与引证商标一核定使用的“书写工具”等商品，与引证商标二核定使用的“文具（办公用品）、钢笔”等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同。因此，申请商标指定使用的上述商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。综上，当申请商标使用在上述商品上时，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系，因此，申请商标与引证商标一、二在上述商品上构成近似商标。商标评审委员会有关申请商标在“包装纸”上不应予以注册的上诉理由成立，本院对此予以支持。
申请商标指定使用的“商品纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）”与引证商标一、二核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面不同，不易造成相关公众的混淆误认，因此，申请商标在“商品纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）”商品上与引证商标一、二不构成近似商标。商标评审委员会相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，商标评审委员会应就嘉华日化公司针对申请商标所提复审申请重新作出决定。原审判决虽然存在一定瑕疵，但判决结果正确，依法仍予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年四月三十日
书 记 员 王晓颖