福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽04民终1127号
上诉人（原审被告）：陈燕云，男，1974年5月19日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区新景西里***号****室，现住福建省永安市。
委托诉讼代理人：徐明伟，福建顺隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王建婚，女，1968年12月14日出生，汉族，住福建省永安市。
委托诉讼代理人：朱京生，永安市法律服务中心法律工作者。
原审被告：张何亮，男，1971年11月6日出生，汉族，住福建省永安市。
上诉人陈燕云因与被上诉人王建婚、原审被告张何亮劳务合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2018）闽0481民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈燕云的委托诉讼代理人徐明伟，被上诉人王建婚及其委托诉讼代理人朱京生到庭参加诉讼，原审被告张何亮经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈燕云上诉请求：1.撤销福建省永安市人民法院（2018）闽0481民初1322号民事判决，依法改判驳回王建婚的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由王建婚承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.王建婚提供的微信记录仅能证明其在陈燕云经营的瓷砖店帮忙不超过20天，不能证实2017年9月至12月（合计122天）在店里工作。2.王建婚在店里帮忙不能等同于在为陈燕云提供有偿劳务。2017年8月份，陈燕云发现王建婚在原受雇期间有盗窃行为，决定不再雇请王建婚。王建婚提出其孩子在店铺附近上学，为了方便照顾孩子上下学及中午煮饭、吃饭及午休方便，陈燕云同意其在店里呆着，双方约定不用支付工资。王建婚与店里另外两个员工约定帮助做点业务，到时与店里另外两个员工分成。所以，陈燕云的妻子有时叫王建婚做点事，才出现了其他员工每个月都有发工资，而王建婚一个人没有发工资的情况。3.一审法院按每日70元计算报酬没有依据。双方本身约定不用支付报酬，2017年8月份之前约定70元每天，不能推定9月份之后也是70元。4.本案属于雇佣合同纠纷，不能适用举证责任倒置原则。应由王建婚提供相应证据，否则应承担不利后果。首先，王建婚没有提供证据证明2017年9月至12月期间受雇于陈燕云的情况；其次，王建婚未提供其所称受雇期间报酬标准。2017年3月至7月间，王建婚每天报酬是70元，而2017年8月报酬是每天100元，报酬计算是按其每个月实际工作天数，没有任何出勤考核。举证责任在于王建婚，一审适用法律错误。二、退一步说，一审法院认定王建婚提供劳务122天也是认定事实错误。一审判决后，陈燕云经多方寻找，找到考勤记录显示，王建婚请假天数为15.5天，并没有122天，应当予以扣减。综上，请求二审法院撤销原判，支持陈燕云上诉请求。
王建婚答辩称，陈燕云的上诉状自相矛盾，其陈述找到考勤记录称王建婚请假15.5天，证明了王建婚在其店铺工作。2.王建婚一直在那工作，2017年8月开始按每天100元计算工资，后来也是按100天每天计算。3.陈燕云称王建婚在原受雇期间有偷盗行为，王建婚自己到公安机关报案，而陈燕云自己确跑了。
王建婚向一审法院起诉请求：1.陈燕云立即支付雇员工资12,200元；2.张何亮承担连带支付工资责任；3.诉讼费用由陈燕云、张何亮负担。
一审法院认定事实：一、永安市永鑫瓷砖店系个体工商户，工商登记经营者为张何亮，2015年12月14日开业。2016年年底，王建婚、陈燕云及张何亮经协商，陈燕云收回瓷砖店所有股份，由陈燕云自行经营，因陈燕云还有其他工作，其妻子黄吉花有帮忙经营。庭审中，王建婚陈述，因张何亮系营业执照登记的经营者，起诉张何亮系诉讼法的规定，本案雇主系陈燕云，应由其支付劳动报酬，不要求张何亮支付劳动报酬。陈燕云提出支付王建婚劳动报酬主体由法院认定。二、2017年3月至8月，陈燕云经营的瓷砖店需要用人雇佣王建婚，双方约定按每日70元计算报酬，另外根据销售金额计算抽成。根据王建婚的统计，陈燕云支付王建婚和其余员工的报酬。陈燕云对2017年8月之前雇佣王建婚按每日70元计算报酬无异议，但提出9月起双方已解除雇佣关系。三、2017年9月起至12月，因经营需要，陈燕云妻子黄吉花安排王建婚交纳电费、与客户结算、提货、支付运费、支付抽成、材料更换、切割，以及通过微信红包进行转账，部分事宜还要求王建婚询问陈燕云。诉讼过程中，王建婚申请瓷砖切割师傅甘家位作为证人出庭证实甘家位切割工作均由其联系，因甘家位家庭有事，未出庭作证。
一审法院归纳本案争议焦点，并分析论证如下：
一、王建婚与陈燕云、张何亮之间的关系。王建婚认为，2017年3月初，由陈燕云雇王建婚作为销售人员，未签订书面合同。因张何亮系营业执照登记的经营者，起诉张何亮系诉讼法的规定，本案雇佣者系陈燕云，应由其支付劳动报酬，不要求张何亮支付劳动报酬。陈燕云认为，双方原系雇佣关系，不属于立案时的追索劳动报酬关系。2017年9月起双方已不存在雇佣关系。张何亮是否承担责任，由法院认定。张何亮认为，2016年底，店铺已经散伙，其已退出经营，与王建婚不存在劳动雇佣关系。
一审法院认为，张何亮提供的《补充协议》可以证实永鑫瓷砖店(永鑫陶瓷总汇)于2016年年底由陈燕云收回所有股份后经营。2017年3月至8月，陈燕云雇佣王建婚并支付工资，双方未签订合同，王建婚、陈燕云对此事实均无异议，予以认定。陈燕云妻子黄吉花帮助经营瓷砖店，王建婚提供的微信记录可以证实，2017年9月起至12月，陈燕云妻子黄吉花安排王建婚从事瓷砖店的提货、交纳电费、与客户结算、支付运费、支付抽成、材料更换、切割，以及通过微信红包进行转账工作，部分事宜还要求王建婚询问陈燕云。上述行为可以认定王建婚根据安排从事雇佣劳动，双方符合劳务关系特征，王建婚与陈燕云之间为劳务关系。陈燕云提出本案应属于雇佣纠纷，不属于追偿劳动报酬纠纷，予以采纳。立案案由追索劳动报酬纠纷应更改为劳务合同纠纷。陈燕云提出2017年9月后已解除雇佣关系，王建婚在店铺帮忙是因为其要带小孩子在店铺午睡、煮饭，店铺为其提供方便所以有叫她做一点事情，双方不存在雇佣关系的主张，与事实不符，不予采纳。王建婚、陈燕云和张何亮原合伙经营永鑫瓷砖店，三人对解除合伙后由陈燕云实际经营是明知的。王建婚提出因张何亮系营业执照登记的经营者，起诉张何亮系诉讼法的规定，本案雇佣者系陈燕云，应由其支付劳动报酬，不要求张何亮支付劳动报酬。张何亮提出营业执照未办理变更系因原合伙期间的债权未结清，相关款项还需要用原账户，原合伙债权、债务结清后即办理营业执照变更登记，其与本案店铺经营没有任何关系。王建婚、张何亮提出的上述主张，符合客观事实，为节约司法资源和减轻当事人讼累，由陈燕云承担本案劳务关系责任。
二、劳务工资的计算。王建婚认为，陈燕云应支付雇员工资12,200元，陈燕云与王建婚商订，原每天工资70元加销售提成改为不计算销售提成，王建婚在瓷砖店工作一天的工资100元，2017年9月至12月，陈燕云未发工资，应支付12,200元。陈燕云认为，王建婚要求支付劳务工资，没有事实和法律依据，2017年9月起就没有再雇佣王建婚。即便王建婚要求支付受雇期间劳动报酬，应提供证据证实，否则应承担举证不能法律后果。而且王建婚提供的证据也仅能证实其有帮忙20余天。张何亮认为，其与王建婚不存在劳动雇佣关系，与店铺没有任何关系。
一审法院认为，王建婚与陈燕云对2017年3月至8月，陈燕云雇佣王建婚，按每日70元计算报酬，另外根据销售金额计算一定数额的抽成的事实均未持异议，予以认定。王建婚提出其与陈燕云口头协商2017年9月起，按每天100元计算工资，不再计算销售提成，未提供证据证实，陈燕云不予认可，该主张不予支持。王建婚提供的证据可以证实2017年9月至12月(合计122天)为陈燕云提供劳务，按双方原约定的每日70元，劳务报酬为8,540元。王建婚未提供其销售提成的证据，不能计算相应报酬。虽然2017年9月之前，王建婚制作瓷砖店雇员的考勤、工作记录，由陈燕云审核后发放工资，但该考勤记录工作系陈燕云安排，永鑫瓷砖店雇员工作情况和出勤记录应当由经营者负责。故陈燕云提出应由王建婚举证证实其提供劳务的情况，而王建婚提供的微信记录仅能证实其有帮忙20余天，该理由不能成立，不予采纳。陈燕云未提供王建婚提供劳务期间的考勤记录，应承担相应不利后果。
综上，一审法院认为，陈燕云经营瓷砖店雇佣王建婚，双方建立劳务关系，陈燕云应承担支付劳务工资之民事责任。虽然永鑫瓷砖店登记的经营者为张何亮，但王建婚、陈燕云和张何亮经协商后，其余合伙人退出合伙由陈燕云实际经营，王建婚在诉讼过程中明确要求由陈燕云支付拖欠的劳务工资，不要求张何亮承担，故王建婚与陈燕云的劳务纠纷之债由陈燕云承担并未损害当事人权益，予以支持。王建婚提供的微信记录可以证实其2017年9月至12月(共计122天)有按陈燕云妻子的安排工作，其从事劳务工作期间的考勤举证责任应由陈燕云承担，王建婚主张按122天计算劳务工资，陈燕云未举证反驳应予扣减报酬的天数，故按122天计算工资。王建婚、陈燕云对2017年9月前按70元计算劳务工资均未持异议，故对该计算标准予以确认。王建婚提出与陈燕云口头约定按100元计算工资，未举证证实，王建婚亦未提供证据证实其2017年9月至12月的销售情况，不能计算其他报酬。张何亮经依法传唤参加第一次庭审，第二次庭审经传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃进行相应举证、质证及抗辩的诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，判决：一、陈燕云应于判决生效后七日内支付给王建婚劳务工资8,540元；二、驳回王建婚的其他诉讼请求。案件受理费105元，减半收取52.50元，由王建婚负担27.50元，陈燕云负担25元。
本院二审期间，陈燕云向本院提交手写考勤复印件一份三张，欲证明该考勤记录系王建婚所写，王建婚有请假15.5天的事实。王建婚向本院提交其与陈燕云妻子黄吉花微信聊天记录复印件一份两张及手写8月份工资支付情况复印件一份，欲证明自2017年8月起其就按100元每天拿工资报酬。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对陈燕云提交的证据，王建婚质证认为，对证据的真实性不予认可，不是其所写，但认可陈燕云主张其有请假15.5天的事实。对王建婚提交的证据，陈燕云质证认为，对证据的真实性予以认可，但无法证明2017年8月之后仍按照100元每天的标准支付报酬。
对陈燕云提交的证据，本院认证认为，该份证据系手写复印件，无法证实系王建婚所写，对此，王建婚亦予否认。因此，对该份证据的真实性本院不予认可。对王建婚提交的证据，本院认证认为，该份证据的真实性陈燕云予以认可，本院亦予确认。但该份证据仅能证明其2017年8月按100元每天标准获得报酬，并无法证明9月之后是否仍按此标准，因此，对其所欲证明的内容本院不予认可。
陈燕云对一审查明的事实部分第三点有异议，其认为，王建婚实际工作天数没有122天，王建婚所能证明的仅有20余天，其请假15.5天应当予以扣除。陈燕云对一审查明的其他事实无异议。王建婚对一审查明的事实部分第二点有异议，其认为，2017年3月至7月，是按照70元每天标准获得报酬，8月之后是按100元每天标准获得报酬。王建婚对一审查明的其他事实无异议。双方当事人对一审查明事实均无异议部分，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为陈燕云与王建婚之间是否构成劳务关系、陈燕云是否应当支付劳务报酬及以何种标准支付的问题。陈燕云主张自2017年9月起即与王建婚解除雇佣关系，但根据王建婚与陈燕云妻子黄吉花微信聊天记录，黄吉花有安排王建婚从事瓷砖店的提货、与客户结算、缴纳电费、支付运费、抽成等工作，而陈燕云未能证明王建婚仅是义务帮工，且与常理不符。因此一审法院认定双方存在劳务关系正确。王建婚主张其自2017年9月起即应按每日100元标准获得报酬，但其仅提供2017年3月至7月每日70元标准、8月每日100元标准计酬，对此双方均无异议，其未提供双方约定9月起即按100元每日计酬的相关证据，一审据此认定双方仍按照2017年3月至7月每日70元标准计酬，并无不当。但在二审期间，王建婚自认其在2017年9月至12月间有请假15.5天的事实，该期间报酬应予扣减，即陈燕云应支付王建婚劳务报酬为（122－15.5）×70＝7455元，对此，本院予以调整。
综上所述，陈燕云的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省永安市人民法院（2018）闽0481民初1322号民事判决第二项；
二、变更福建省永安市人民法院（2018）闽0481民初1322号民事判决第一项为：陈燕云应于本判决生效后七日内支付给王建婚劳务工资7455元；
三、驳回王建婚的其他诉讼请求;
四、驳回陈燕云的其他上诉请求。
一审案件受理费52.5元（已减半），由王建婚负担20.50元，由陈燕云负担32元。二审案件受理费105元，由王建婚负担50元，陈燕云负担55元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭贵良
审 判 员 程哲明
审 判 员 张天明
二〇一八年九月三日
法官助理 刘月娥
书 记 员 罗楚君
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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