广东省高级人民法院
刑事判�书
（2015）粤高法刑一终字第533号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张道汉，男，于广东省海丰县，汉族，小学文化，农民，户籍地海丰县。因本案于2014年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于海丰县看守所。
辩护人黄汉真，广东文宗律师事务所律师。
广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控原审被告人张道汉犯制造毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2015年8月20日作出（2015）汕尾中法刑一初字第60号刑事判决。宣判后，原审被告人张道汉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：被告人张道汉于2014年8月份�始在其位于广东省汕尾市的家中制造毒品。2014年11月6日6时许，公安机关在张道汉家中将其抓获，并现场缴获疑似毒品冰毒、疑似毒品麻古、疑似制毒原料及制毒工具一批、枪形物品一支、自制手枪配件及制造枪支工具一批。
原判认定上述事实，有公安机关制作的现场勘查笔录及照片、扣押物品清单、鉴定结论、抓获经过及被告人张道汉的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人张道汉违背国家对毒品的严格管制，制造毒品，数量大，其行为已构成制造毒品罪；又违反国家对枪支的管理制度，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，对张道汉应予数罪并罚。根据被告人犯罪的情节、犯罪的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十九条之规定，作出如下判决：
一、被告人张道汉犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、本案查获的毒品予以没收，依法由公安机关处理。
上诉人张道汉及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.原判未查明张道汉制造毒品的具体数量、含量，属事实不清、证据不足；2.张道汉并未成功制造出冰毒，属犯罪未遂；3.涉案枪支是黄懂所有，且不能正常击发，不能认定为枪支。综上，原判量刑过重。
经审理查明：上诉人张道汉于2014年8月份开始在其位于广东省汕尾市的家中制造毒品。2014年11月6日6时许，公安机关在张道汉家中将其抓获，并现场缴获咖啡因4999.97克、含甲基苯丙胺成份的粉末及片剂582.97克、枪形物品一支，以及制毒工具、制枪工具一批。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1.海丰县公安局刑侦大队二中队出具的受案登记表、立案决定书证明：公安机关于2014年11月6日凌晨6时许抓获张道汉后对本案立案侦查的情况。
2.海丰县公安局刑警三中队出具的海公（刑）勘【2014】95号现场勘验检查笔录及照片证明：现场位于海丰县张道汉宅。入门即为大厅，在厅的门槛内有1个塑料胶盒，内有可疑毒品（标号1-6），旁边有3个氩气瓶；客厅中间放着2张桌，靠西侧的桌面上放着疑似枪支配件，靠东边的桌面上放着31颗空爆弹；厅的东侧为睡房及厨房，厨房靠南墙放着桌，桌面上放着炉具，2个量杯及1个透明塑料袋，内有白色晶体（疑似毒品）。厨房北墙有一门，入门即为小客厅，厅内放着器具等杂物，其中1个塑料袋内有5包可疑毒品（有透明胶袋包装）；小客厅北墙有一门，入门即为睡房，在靠西墙上放着一张睡床，床上放着一支自制手枪，退出弹匣，内有2发子弹；床东侧旁放着椅子，上面放着矿泉水瓶（瓶口处插着吸管）及一包香烟；西侧房入门即为厨房，厨房北侧有一门，入门有一小客厅，在茶几上面放着饮料瓶及电子称。小客厅北墙有一门，靠南墙放着梳妆台，梳妆台抽屉内有一支枪状物，梳妆台上面放着一部手机。在靠西墙放着睡床，床尾上有一茶叶瓶，内有4个透明胶袋，其中3个装着红色丸子，一包装着黄色物品；在靠西北墙角处放着矮柜，柜内有一个红色圆形铁盒（内有白色粉末）、一个蓝色椭圆胶盒（内有土黄色粉末）、一个红色方形铁盒（内有白色粉末）、方形盒盖子上面放着3袋透明胶袋子（内�晶体）、一个方形胶盒、一个玻璃瓶（内有白色粉末）、一把电子称，柜内有一把电子称。除此之外，现场没有发现有价值的痕迹物证。
3.海丰县公安局刑侦大队二中队出具的扣押清单证明：公安机关依法扣押张道汉银行卡2张、手机1部、电子秤3台、电子万用炉5个、制毒工具1批、空爆弹31发、氩气瓶3个、氧气枪2支、单相台钻电机1台、疑似枪状物1支（银白色，六四式手枪大小）、疑似子弹2发、玻璃器皿1批（量杯、漏斗等）、疑似枪支配件16个、疑似冰毒半袋（透明封口袋包装）、疑似制毒原料1小包（浅棕色晶状物，透明塑料封口袋存放）、疑似制毒原料4小袋（白色粉末状，透明封口袋包装）、疑似制毒原料1袋（白色粉末状，透明封口袋包装，存放在“花开富贵”塑料盒内）、疑似制毒原料5大袋（白色粉末状，透明封口袋包装）、疑似制毒原料1盒（�色粉末状，存放在“凤凰蛋卷盒”内）、疑似制毒原料1瓶（白色粉末状，存放在玻璃瓶内）、疑似毒品麻古285粒（红色药丸状物品，用透明塑料封口袋包装，存放在小玻璃瓶、不锈钢茶罐内）、疑似制毒原料3盒（绿色、粉红色、紫色粉末）。
4.广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字【2014】646号刑事化验检验报告分别证明：公安机关在张道汉家中查获的物品中，（1）结晶状物1袋，净重计196.0g，用塑料封口袋包装；（2）结晶状物1袋，净重计48.0g，用塑料封口袋包装；（3）粉末状物4小袋，净重共计144.97g，均用塑料封口小袋包装；（4）粉末状物1小袋，净重计119.0g，用塑料封口小袋包装；（5）粉末状物5袋，净重共计3863.0g，均用塑料封口袋包装；（6）粉末状物1罐，净重计557.0g,用铁皮罐盛装；（7）粉末状物1瓶，净重计316.0g，用玻�瓶盛装；（8）药丸状物1小瓶及3小袋，净重共计26.97g，1小瓶用玻璃小瓶盛装，3小袋均用塑料封口小袋包装；（9）粉末状物1袋，净重计207.0g，用塑料封口袋包装；（10）粉末状物1袋，净重计296.0g，用塑料封口袋包装；（11）碎小块状物1袋，净重计53.0g，用塑料封口袋包装。鉴定意见：送检8-11号检材中均检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）的成分；3-7号检材中均检出咖啡因（Caffeine）的成分；1、2号检材中均未检出常见毒品的成分。
5.广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字【2015】018号刑事化验检验报告证明：公安机关在张道汉家中查获的甲基苯丙胺粉末中，其中两份检材的含量分别为0.50g/100g、0.17g/100g。
6.广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（痕）字【2014】104号痕迹检验报告证明：公安机关在张道汉家中查获的枪形物品是一支自制仿“六四”式手枪，具备枪支性能。
7.上诉人张道汉的供述及辨认笔录：2014年11月6日早上，我在家中制造冰毒水时被公安人员抓获，并在我家里搜获制毒工具、制毒原料、制造枪支的工具一批，还有一袋白色塑料袋包装的冰毒。除那袋冰毒外，其余东西都是一名叫“阿懂”（经辨认系黄懂）的村长3年前放在我家里的。当时黄懂用一辆小货车将这些东西拉到我家里，并在我家里制造了一两次毒品及枪支，我在旁边观看。黄懂在我家中制造枪支及毒品，给了我500元的报酬。到2013年年头，有一个男人（现不知姓名、住址）打我手机，说黄懂做毒品出事，交代我放在我家里制造枪支、毒品的设备要保管好。此后，我再没见过黄懂，也不知他的去向。2014年1月份我开始吸食冰毒，后听人说用吸食冰毒后剩下的水可以提炼冰毒，于是我在家�用黄懂放在我家里的工具进行提取，但都没有成功。被抓前三四个月，我在海附城镇万和加油站附近向一个叫“开伟”或“开喜”的年轻人购买了11500元左右的冰毒自己吸食，这袋毒品是用塑料袋包装，颜色为白色。我吸食后发现冰毒纯度不纯，于是我将黄懂放在我家里的制造毒品的原料（包括麻古、粉末等）拿出来，将这些制毒原料渗入我购买的不纯的冰毒，放在玻璃器皿里煮，进行制造毒品。煮后经过冷却还是不能结晶，两样制毒材料不能融合。所以我这3个月来一直在做实验，但还是不成功。除了制造毒品，我还有制造枪支。黄懂在我家有制造过一些枪支，但都是用配件进行组装，其中制造出一支仿制手枪。黄懂曾告诉我，这支制造好的仿制手枪再加一个撞针就可以使用。在两年前，我拿出这支手枪在家里进行制造撞针。后来我制造出一支撞针，将撞针组装�枪支上，我拿出原先黄懂放在那里的一粒子弹装入弹匣内，到我村庄田地进行试打，头次打不出，后我用手对手枪后面撞针大力反复敲打，结果子弹打出去，弹壳不能弹出，留在手枪内。我没什么目的，只是看手枪能否正常使用。
经辨认照片，张道汉指认出黄懂就是“阿懂”，张道汉并对其制毒的地点、公安人员在其家中缴获的可疑毒品、枪支、制毒工具等予以签认。
8.海丰县公安局附城派出所出具的抓获经过证明上诉人张道汉的归案经过。
9.海丰县公安局鲘门边防派出所出具的情况说明证明：经查询抓获毒品违法犯罪嫌疑人库，黄懂于2013年3月3日被哈尔滨市公安局南岗分局禁毒大队抓获。
10.海丰县公安局附城派出所出具的户籍证明材料证明上诉人张道汉的身份情况。
关于上诉人张道汉及其辩护人提出原判未查明�道汉制造毒品的数量、含量，属事实不清、证据不足的意见，经查，公安机关出具的抓获经过证明抓获张道汉时其正在制造毒品，张道汉对此亦予以供认；现场照片反映，张道汉住处确有盛装在烧杯内的黄色液体，可以印证张道汉供述的真实性。据此，张道汉的行为已构成制造毒品罪。公安人员在其住处查获的全部毒品应认定为由其制造。原判已对张道汉住处查获的毒品数量予以明确认定。另外，公安机关已对张道汉住处查获的部分甲基苯丙胺进行了含量鉴定，且根据我国刑法的规定，毒品不以含量折算，即不论毒品含量多少，张道汉均应对其住处被查获的毒品负责。综上，上述意见与事实不符，不予采纳。
关于上诉人张道汉及其辩护人提出张道汉的行为属犯罪未遂的意见，经查，虽然张道汉供称公安机关在其住处查获的物品除一袋白色晶体为其所有外其余全部是一名叫黄懂的人放在其住处的，但该供述没有其他证据予以印证。且张道汉供称的利用麻古粉提炼冰毒的制毒方法不符合逻辑，张道汉作为一名吸毒人员，对此应有基本的认知。综上，张道汉有关涉案物品为黄懂所有及其是利用麻古粉提炼冰毒的供述均不具有可信性。张道汉应对其住处被查获的全部毒品负责。公安机关在张道汉住处查获的甲基苯丙胺呈粉末状或丸状，属毒品成品及半成品。据此，张道汉的行为属制造毒品既遂。上述意见据理不足，不予采纳。
关于上诉人张道汉及其辩护人提出涉案枪支不应认定为枪支的意见，经查，广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（痕）字【2014】104号痕迹检验报告证实涉案枪支是仿“六四”式手枪，具备枪支性能。该鉴定结论系由有权机构依法做出，鉴定过程科学，鉴定结论客观、公�，可以作为证据采信。据此，张道汉所持有的枪形物应认定为枪支。上述意见据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人张道汉违反国家有关毒品管制的法律、法规，制造毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成制造毒品罪；张道汉还违反国家对枪支的管理制造，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。对张道汉所犯数罪，依法应数罪并罚。张道汉归案后能如实供述自己的主要犯罪行为，有坦白表现，依法可从轻处罚。鉴于涉案毒品含量极低，可对张道汉酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但在量刑时未考虑张道汉的认罪态度及涉案毒品含量极低的情况，未对张道汉予以从轻处罚不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第三百五十七条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省汕尾市中级人民法院（2015）汕尾中法刑一初字第60号刑事判决第一项对张道汉犯非法持有枪支罪的定罪量刑部分、犯制造毒品罪的定罪部分及第二项；
二、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2015）汕尾中法刑一初字第60号刑事判决第一项对张道汉犯制造毒品罪的量刑部分。
三、上诉人张道汉犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币�万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2030年5月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀雄
审 判 员 倪亚琴
代理审判员 周 晶
二〇一五年十二月二十六日
书 记 员 黄芝琳
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机�还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、�卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原�决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。