广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）肇中法行终字第55号
上诉人（原审原告）广东省三茂铁路房地产开发公司。住所地：广州市越秀区福今路*号育才楼*楼。组织机构代码：19046901-X。
法定代表人田意，该公司经理。
上诉人（原审原告）广东三茂铁路实业发展有限公司。住所地：广州市越秀区环市东路***号。组织机构代码：23112797-3。
法定代表人刘立文，该公司董事长。
上述两上诉人的共同委托代理人王楚豪、吴凤眉，均为广东宏力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四会市大沙镇人民政府。住所地：四会市大沙镇人民政府大院。组织机构代码：00715658-5。
法定代表人卢定俊，该镇镇长。
委托代理人欧庆华、兰文霞，广东兴会律师事务所律师。
上诉人广东省三茂铁路房地产开发公司（以下简称三茂房产公司）及广东三茂铁路实业发展有限公司（以下简称三茂实业公司）因与被上诉人四会市大沙镇人民政府（以下简称大沙镇府）强拆行政行为纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（201）肇四法行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年4月，广东三茂铁路股份有限公司以租赁用地方式取得座落于四会市大沙镇（三水西至大沙区间）地号1284T001-1，面积为149815.02平方米土地的使用权［国有土地使用证号：四国用（98）字第0000199、0000011；2009年10月，该土地使用权类型变更为划拨］。1995年期间，广东三茂铁路股份有限公司在未取得建设用地规划许可证、建筑施工许可证的情况下，在321国道广州往肇庆方向右侧、国道与三茂铁路之间沿国道边建造了建筑面积约1000平方米的房屋（即北江大桥大排档，又称马房房屋、马房商业街），广东三茂铁路股份有限公司所属广东三茂铁路有限公司肇庆客运段自1997年起，将上述房屋铺位分别租赁给他人经营使用（1999年1月起，由三茂房产公司将铺位出租）。1997年9月15日，广东三茂铁路股份有限公司与三茂实业公司等单位签订《关于三茂股份公司与三茂实业公司分立与重组有关遗留问题的协议书》，约定包括上述北江大桥大排档等资产转给三茂实业公司。1997年9月25日，三茂实业公司负责人与肇庆客运段负责人签署《固定资产接收、移交记录和交接工作既纪要》及《固定资产接收、移交记录》，肇庆客运段从1997年9月25日起，将北江桥大排档有关资产移交给三茂实业公司接收使用。后三茂实业公司又将北江桥大排档商铺交由三茂房产公司出租经营。
2012年6月15日，大沙镇府以“321国道和S263省道大沙路段整治暨查处搭棚行业违法违规经营行为专项整治领导小组”名义，向北江桥大排档租户发出《责令改正通知书》，以租户未经相关行政主管部门批准，擅自在公路两侧和公共场地堆放物料、搭建建筑物、构筑物，并超范围经营，违反《广东省城市市容和环境卫生管理规定》和国务院《无照经营查处取缔办法》的相关规定，责令租户在2012年6月20日前停业搬迁，逾期领导小组将进行停水停电处理，仍未整改的，领导小组将组织有关部门依法强制清拆等。2012年6月20日，大沙镇府向三茂房产公司发出《关于自行拆除违法建筑物的函》，内容为：经核查，你单位未经四会市人民政府城乡规划主管部门审批，在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在四会市大沙镇321国道（广州往肇庆方向）右侧兴建了建筑面积约1000平方米的建筑物，此行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，已构成违法建筑事实，违法事实清楚，明确；根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，你单位的上述违法建设行为，属违反城乡规划法的相关规定，必须要采取措施拆除，恢复原貌。对此，请你单位在2010年6月23日前自行拆除上述违法建筑物，否则，本镇将组织相关职能部门依法强行拆除，由此造成的一切经济、法律责任由你单位承担。后三茂实业公司于2012年7月30日向四会市市委、市政府发出《联系函》，提出因其公司物业地段情况特殊，意见是对现有物业进行改造升级，要求与相关领导就妥善处理上述问题进行协商，但四会市委、市政府没有就上述《联系函》回复三茂实业公司。
2012年7月27日，大沙镇府以“321国道大沙路段整治暨查处搭棚行业违法违规经营行为专项整治领导小组”名义，派出工作人员向上述北江桥大排档租户发出书面通知，通知内容为：×××，经查核，你所承租的商铺是三茂铁路未经四会市人民政府城乡规划主管部门审批，也未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在四会市大沙镇321国道和铁路旁构建的建筑物，这建筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，其违法事实清楚、明确，现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，将对你所承租的违建商铺依法拆除。为减少你的损失，请你在2012年7月31日前自行将店铺内所有商（物）品搬空。逾期者，本小组组织相关职能部门对该违建物依法强行拆除时，所造成的一切经济、法律责任由你承担。2012年8月1日，大沙镇府在四会市有关职能部门协调下，组织工作人员及施工人员对北江桥大排档建筑面积约1000平方米的商铺进行了强制拆除。
2012年11月，三茂房产公司以四会市人民政府、大沙镇府为被告，向肇庆市中级人民法院提起行政诉讼，以强拆行为严重违法，请求确认该强拆行为属违法行政行为，判令两被告共同赔付起诉人经济损失300万元并赔礼道歉。经审查后，肇庆市中级人民法院于2012年11月28日作出（2012）肇中法立行初字第12号《行政裁定书》，认为该案中强制拆除行为的作出机关为大沙镇府，四会市人民政府并非作出该具体行政行为的行政机关，不属该案适格被告，经告知原告变更被告无果，裁定对该起诉不予受理。三茂房产公司不服该裁定，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院经审查后，于2013年7月15日作出（2013）粤高行终字第199号《行政裁定书》，认为该案中强制拆除行为的作出机关为大沙镇人民政府，该镇政府属本案适格被告，而四会市人民政府不是作出该具体行政行为的行政机关，不属该案适格被告，原审法院经告知三茂房产公司变更被告及不变更被告的法律后果，而三茂房产公司拒绝变更，原审法院裁定不予受理并无不当，且依照城乡规划法的规定，法律授权责令限期拆除的机关应当是四会市政府城乡规划主管部门，而不是四会市政府，三茂房产公司的上诉理由不能成立，裁定驳回上诉，维持原裁定。不予受理的裁定生效后，三茂房产公司及三茂实业公司遂以大沙镇府为被告，向原审法院提起行政诉讼。
本案审理期间，根据大沙镇府的答辩意见，原审法院向四会市人民政府去函，征询“四会市国道321线大沙路段专项整治工作领导小组”及“321国道大沙路段整治暨查处搭棚行业违法违规经营行为专项整治领导小组”是否是四会市人民政府组建的机构？该机构是否具有行政管理职能？是否具有独立承担法律责任能力？拆除三茂房产公司及三茂实业公司位于321国道广州往肇庆方向右侧建筑面积共1100平方米的房屋是否是“321国道大沙路段整治暨查处搭棚行业违法违规经营行为专项整治领导小组”组织实施的行为？四会市人民政府于2014年1月22日函复称：为贯彻落实肇庆市委、市政府的发展战略，积极推进四会市岭南文化优雅之城的建设，提升大沙的整体形象，市领导多次指示对国道321线大沙路段沿线两旁存在的乱搭乱建及搭棚行业违法违规经营等问题依法依规进行整治，市政府从相关部门抽调工作人员对大沙镇人民政府给予支持，大沙镇政府负责日常工作，并对整治情况向市政府汇报；《四会市国道321线大沙路段专项整治行动工作方案》的署名“四会市国道321线大沙路段专项整治工作领导小组”没有加盖印章，属于临时设立的机构，“321国道大沙路段整治暨查处搭棚行业违法违规经营行为专项整治领导小组”不是市人民政府组建的机构，该机构不具有行政管理职能和独立承担法律责任的能力，拆除房屋也不是“321国道大沙路段整治暨查处搭棚行业违法违规经营行为专项整治领导小组”实施的。
原审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上，百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款；第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。第三十七条：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。第四十四条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
本案中的“北江桥大排档（马房房屋）”所在土地使用权人为广东三茂铁路股份有限公司，土地性质为国有土地。该公司在未依法申请办理建设工程规划许可证的情况下，擅自建造了上述“北江桥大排档”用于出租经营活动。依照《中华人民共和国城乡规划法》关于在城市、镇规划区内建设建筑物应当先向市、县规划主管部门申请办理建设工程规划许可证的规定，上述房屋未依法取得建设工程规划许可证，属于违法建筑物。依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，违法建筑应由建设工程所在地县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除的措施。即对该违章建筑应由四会市城乡规划主管部门依法作出责令限期拆除的决定后，由四会市人民政府责成有关部门采取强制拆除的措施。本案中，大沙镇府于2012年6月20日，以自己名义向三茂房产开发公司发出《关于自行拆除违法建筑物的函》，以该司在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在四会市大沙镇321国道右侧兴建了面积约1000平方米的建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，已构成违法建筑事实，违反城乡规划法的相关规定，要求该司在2010年6月23日前自行拆除上述违法建筑物，否则，将组织相关职能部门依法强行拆除。送达该函后，大沙镇府于2012年8月1日在有关部门的支持配合下，组织人员对北江桥大排档进行了强制拆除，事实清楚，证据充分。
对本案诉讼主体问题，上述违法建筑物是建筑物所在土地使用权人广东三茂铁路股份有限公司所建造，后广东三茂铁路股份有限公司又将该北江桥大排档移交给三茂实业公司接收使用，三茂实业发展公司再将该物业移交三茂房产公司管理经营，两公司按协议对该北江桥大排档房屋有管理使用权，本案强拆行为直接与三茂实业公司和三茂房产公司有利害关系，两公司是强拆行为的行政相对人，大沙镇府作出的《关于自行拆除违法建筑物的函》也是发给三茂房产公司的，因此，三茂实业公司和三茂房产公司具有本案原告的诉讼主体资格。大沙镇府是实际实施强拆行为的行政机关。“四会市国道321线大沙路段专项整治工作领导小组”及“321国道大沙路段整治暨查处搭棚行业违法违规经营行为专项整治领导小组”是四会市人民政府为支持大沙镇府实施强拆行为临时成立的机构，不具有独立承担法律责任的能力，其他职能部门也是按要求协调参与，支持大沙镇府的强拆行动，且肇庆中院及省高院两份《行政裁定书》亦明确认定大沙镇府是实施强拆行为的机关，因此，大沙镇府是本案的适格主体。大沙镇府辩称本案其与三茂实业公司及三茂房产公司均不具备诉讼主体资格的理由不成立，依法不予采纳。
依照《城乡规划法》的规定，本案所涉违章建筑所在地属于城镇规划区，不是乡、村庄规划区，大沙镇府并无法定职权对本案所涉违章建筑作出责令拆除的决定及实施强制拆除的行政行为。对该违章建筑应由四会市城乡规划主管部门依法作出责令限期拆除的决定后，由四会市人民政府责成有关部门采取强制拆除的措施。大沙镇府没有职权对三茂实业公司和三茂房产公司管理使用的“北江桥大排档（马房房屋）”作出强制拆除的决定，且大沙镇府在作出强制拆除决定前，没有按照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序进行，虽然其向三茂实业公司发出的《函》具有催告的内容，但没有告知当事人有进行陈述和申辩的权利。在作出强制执行的决定后，没有依法制作及送达《强制执行决定书》，告知上诉人强制执行的方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限以及作出行政处罚机关的名称等，同时没有对强制执行决定予以公告，限期当事人自行拆除。大沙镇府实施强拆的具体行政行为属超越职权及违反法定程序，没有法律依据。其实施了对三茂实业公司及三茂房产公司管理使用的建筑物强制拆除的行政行为，该行为没有依法履行规定的程序，且超越职权实施行政行为，由于相关建筑物已实施拆除，不具有可撤销内容，故应确认大沙镇府对北江桥大排档（马房房屋）进行强制拆除的具体行政行为违法。三茂实业公司及三茂房产公司请求确认大沙镇府拆除其房屋的行政行为违法的理由成立，依法有据，予以支持。由于三茂实业公司及三茂房产公司管理使用的北江桥大排档（马房房屋）没有依法申请建设工程规划许可证，是擅自建造的建造物，违反国家有关城乡规划法等法律、法规规定，属于违法建筑物，不是合法财产，不受法律保护，因此，虽然大沙镇府的具体行政行为违法，但对该财产的损失可不予赔偿。三茂实业公司及三茂房产公司请求大沙镇府赔偿损失330万元的理据不成立，依法不予支持。三茂实业公司及三茂房产公司请求大沙镇府赔礼道歉的请求亦依法无据，亦不予支持。据此，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：确认大沙镇府于2012年8月1日作出的强制拆除三茂实业公司、三茂房产公司位于四会市大沙镇321国道（广州往肇庆方向）右侧建筑面积约1000平方米的北江桥大排档房屋（马房房屋）的具体行政行为违法；二、驳回三茂房产公司和三茂实业公司请求大沙镇府赔偿损失330万元及赔礼道歉的诉讼请求。
上诉人三茂房产公司和三茂实业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定部分事实不清，适用法律错误。理由如下：原审判决已经认定被上诉人的强拆具体行政行为违法，但却对这种违法行为对上诉人财产的损害视而不见。这是原审判决最关键的错误。二、原审判决认定涉案的马房房屋属于违法建筑物，不是合法财产，不受法律保护。这一认定程序严重违法。依据《城市规划法》的规定，认定违章建筑的有权机关只能是市政规划管理部门。在市政规划部门没有做出认定的情况下，原审法院代替行政部门行使行政权力是绝对错误的。三、虽然涉案房产没有申请建设工程规划许可证，但却是由于历史原因所造成的，完全可以通过补办相关手续取得合法身份。但被上诉人的违法行为，却使得上诉人无法通过补办、申请复议或提起行政诉讼等行政或司法途径进行救济，明显损害了上诉人的合法权益。四、原审判决将违法建筑物等同于不合法财产是错误的。就算涉案房产是违法建筑，但上诉人对该房产使用的建筑材料享有合法的财产权，应当受到法律的保护。但被上诉人的违法行为，已经让上诉人的合法财产化为乌有，应当承担赔偿责任。五、原审判决没有考虑被上诉人的强拆行为对上诉人作为土地使用权人及经营管理人所造成的财产利益损害。被上诉人应对土地使用权人及经营管理人被强拆的损失给予补偿或赔偿。综上所述，被上诉人的强拆行为程序和手段违法已经确认，其行为对上诉人的财产造成损害的事实清楚。上诉人要求被上诉人应当承担赔偿责任依法有据。请二审法院撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失330万元及赔礼道歉。
被上诉人大沙镇府二审没有提交书面答辩意见，其法庭调查期间口头答辩称与原审时意见一致。
案经本院协调和解，因双方未能达成一致而未果。
本案事实清楚，各方对原审查明事实无异议。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条的规定，本院决定实行书面审理。经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案系不服行政强制措施并行政赔偿纠纷。大沙镇府为案涉强拆行为的实施机关，此事实已为生效裁判文书所认定，故此，大沙镇府为本案被告主体适格。本案争议的焦点主要有二个：一是大沙镇府作出案涉强拆行为所依据的事实和证据是否充分、程序是否合法的问题；二是三茂实业公司和三茂房产公司请求判令大沙镇府国家赔偿330万元及赔礼道歉是否有事实和法律依据。综合原审及二审查明的事实分析，案涉被强拆的属三茂实业公司和三茂房产公司管理使用的建筑物处于城镇规划区内，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和六十八条的规定，只有县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门才有权对建筑物是否违章作出认定并作出责令拆除的决定及实施强制拆除的行政行为。镇一级人民政府无此职权。故此，大沙镇府对“北江桥大排档（马房房屋）”作出强制拆除的决定并实施强拆的具体行政行为明显属于超越职权。此外，大沙镇府在作出强制拆除决定前，没有告知当事人有进行陈述和申辩的权利。在作出强制执行的决定后，没有依法制作及送达《强制执行决定书》，告知当事人强制执行的方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限以及作出行政强制措施机关的名称等。同时亦没有对强制执行决定予以公告，限期当事人自行拆除。上述行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条和第四十四条关于行政强制措施的程序性规定。综上，大沙镇府作出案涉强拆行为超越职权且程序违法，依法应予撤销。但由于相关建筑物已实施拆除，不具有可撤销内容，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，应确认大沙镇府对北江桥大排档（马房房屋）进行强制拆除的具体行政行为违法。至于三茂实业公司和三茂房产公司请求判令大沙镇府国家赔偿330万元及赔礼道歉的问题。由于案涉被强拆的建筑物没有办理产权证，而作为管理使用人，三茂实业公司和三茂房产公司又未能提供该房屋兴建时已依法申请建设工程规划许可证及建设施工许可证等能证明该房屋来源合法的证据，故此，该房屋不是合法财产，不受法律保护，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，对该财产的损失可不予赔偿。三茂实业公司和三茂房产公司请求判令大沙镇府国家赔偿330万元及赔礼道歉赔礼道歉于法无据，应不予支持。
综上所述，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人三茂房产公司和三茂实业公司上诉请求改判的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由三茂房产公司和三茂实业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘启智
审 判 员 张国良
代理审判员 吕翠华
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 何剑锋