广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3205号
上诉人（被上诉人、原审原告、反诉被告）：陈仕红，男，1969年5月12日出生，汉族，身份证住址：广东省东源县，现住：佛山市南海区。
委托诉讼代理人：黄志发，广东经纶律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告、反诉原告）：戴永忠，男，1967年6月24日出生，汉族，住址：广东省龙门县。
委托诉讼代理人：范敏钊，广东东立律师事务所律师。
上诉人陈仕红、上诉人戴永忠因建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2016）粤1324民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年6月1日，原审原告陈仕红向原审法院提起诉讼，请求：1、被告向原告返还原告已支付的合同定金人民币10万元；2、被告向原告赔偿人民币10万元；3、本案所有诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由是：原告在2016年1月份与被告相识，被告当时声称其拥有一块地在惠州市龙门县高沙郑田村民小组土名为丰坑冚（以下称“该地块”）约15亩（以上）的土地使用权转让，在该地块周围已发现并打出了温泉水井，原告当时表示如果在该地块能打出温泉井水的话，原告愿意受让该地块的土地使用权。被告当时称现在行情在涨，要的人很多，原告遂立即和被告签订了一份《土地使用权转让合同》（以下称“合同”）并向被告支付了定金人民币10万元。
根据合同约定，被告为甲方，原告为乙方，合同第二条：该地块的土地使用权转让价格为人民币26300元每亩，约定的土地使用权转让款为总包价款（包括但不限于相关过户税费、青苗补偿、村民补偿等）；第七条：甲方在收到乙方定金十万元后开始在该地块上打井（温泉井），如果温泉井水温低于45℃，乙方可以解除合同，并要求甲方退还已支付的定金，双方互不负违约责任；甲方必须在收到定金之日起两个月内（2016年3月1日至2016年5月1日）完成上述的打井工作及温泉井出水后由双方在场共同检验温泉水的温度，否则乙方有权选择解除合同，并要求甲方承担违约责任；第五条：甲方保证：甲方有权转让合同所定的地块，并具有与乙方签署合同的完全能力；在乙方实际获得合同所定地块的土地使用权之前未设置任何抵押、债权或债务，不被任何第三方追索任何权益；如该地块出现争议或纠纷等，甲方有义务排除妨碍，并为乙方正常使用该地块提供帮助和便利；第八条：除合同另有约定外，双方如有下列情况之一的，构成违约：在乙方支付完定金后，若甲方打出的温泉井水温度高于45℃，而甲方不履行或拖延履行合同的，或在合同履行过程中弄虚作假的，乙方有权要求甲方支付总土地转让款的20%作为违约金。被告在合同签订和收取定金后，一直拖延履行合同，原告要求被告出示该地块的合同手续和相关文件资料，被告一直未能出示，经原告多方了解，被告对该地块并不具有合法的土地使用权，而且被告也未认真在该地块上打温泉井，被告在履行合同中存在弄虚作假的行为，导致原告合同目的不能实现，并造成了原告巨大的经济、时间和精神损失，但被告一直避而不见，多次催收未果，迫于无奈原告为维护自身权益，特依法向法院提起诉讼。
被告戴永忠辩称：2013年12月，本人通过朋友介绍得知龙华镇高沙村郑田村民小组村民黎裕明有一块自留山地约15亩，原来种植果树，现已大部分枯死，其想将该地发放他人承包使用，经到现场观看后，我口头与黎裕明承诺承包种果树，但迟迟没有签订合同。直到2016年1月18日，我先与黎裕明草签了一份《出租与承包荒地合同》，双方约定，承包期限为70年，每亩租金为18.5万元，我已经支付定金5万元给黎裕明，他在合同的5万元中按指模确认。接着又与黎裕明签订了一份《土地流转承包合同》，承包期和租金按草签合同不变。该合同第十条：乙方（戴永忠）拥有自主经营，包括种养、旅游开发、建设及地下水资源的使用、自由转让、出租等权利。该合同经甲乙双方签名并经郑田村民小组家长代表签名，盖了郑田经济合用社的公章。
2016年1月下旬，被答辩人的朋友叶某介绍陈仕红与我相识，几人在玩乐中，我说在沙迳承包一块地，听说可以打出温泉井水，被答辩人就一口答应叫我转让给他经营使用，很快便打印好一份《土地使用权转让合同》给我签名，双方签订该合同后，被答辩人分2次转账10万元给我作定金。我收取其定金后，被答辩人要求我尽快找人在该地块内打挖温泉水井，并言明费用他支付，但叫我在10万元定金里面支付先。2013年3月22日（春节后），我请了梁生保到被答辩人承包地内打温泉水井，但打不出温泉水来，由我代付打井费8000元。此后，被答辩人又口头与我协商，并要求在附近租块地能打出温泉水都可以，我又请了梁生保在附近找了一块地也打不出温泉水，又由我代付给梁生保打井费22050元，两口井的费用共30650元，有梁生保写的收据为证。此后，被答辩人还是要求我想办法，并提出可以租用他人一口温泉水井驳接到其承包地块那里使用。我通过他人在距离被答辩人承包地约100米处找到一口正在使用的温泉水井，该口温泉水井的水温度达标，表态愿意租用（现场有验证图片为证）。被答辩人又叫我代付了60000元租金（有水井租用协议为证）。被答辩人确定租用该水井后，便叫我去订购热水管，我又代付订金20000元。我为被答辩人共代付各种款项为160650元（土地承包款50000、打井费30650元、温泉井租金60000元、订购热水管20000元）。除被答辩人交定金100000元给我外，我为其多代付60650元。答辩人与被答辩人签订的《土地使用权转让合同》是双方自愿、公平的原则下签订的，内容没有违法，合法有效。现双方仍在陆续履行义务，但是，被答辩人恶人先告状，提出返还定金，是无理的。被答辩人若要解除合同，应该在该土地承包内打不出温泉水就要提出来，不要再口头承诺在其他地方打井、租井水及订购热水管的经济支出了。不履行合同，完全是被答辩人的行为过错，应承担过错责任。被答辩人无理提出的诉讼请求，答辩人是不服的，答辩人并没有过错，答辩人认为应继续履行合同。综上所述，恳请人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，全部诉讼费用由被答辩人负担。另补充答辩意见，这个合同是无效的，因为农村集体土地，现行法律规定不允许转让。
被告戴永忠反诉称：2016年元月24日，反诉人与被反诉人签订了一份《土地使用权转让合同》，被反诉人向反诉人支付了定金人民币100000元。合同约定，反诉人为甲方，被反诉人为乙方。合同第二条：该地块的土地使用权转让价格为人民币263000元/亩，该土地使用权转让款为总包价款（包括但不限于相关税费、青苗补偿、村民补偿等）。第七条：乙方的解除权（一）甲方在收到乙方定金壹拾万元后开始在该地块上打井（温泉井），如果温泉井水低于45摄氏度（45℃），乙方可以解除合同（详见合同）。（二）甲方必须在收到定金之日起两个月内（2016年3月1日至2016年5月1日）完成打井工作及温泉井出水后由甲乙双方在场共同检验温泉井水的温度，否则乙方有权选择解除合同，并要求甲方承担违约责任。根据双方合同约定，被反诉人应在第一次在其承包地块内打不出温泉水后就应向反诉人提出解除合同，返还定金，反诉人是同意的。但是被反诉人不但没有及时提出，而且向反诉人口头承诺在其他地方（承包地外）打出温泉水都可以租用，或者其他地方（附近）有现成的温泉井水亦可以租用。在被反诉人的催促下，反诉人很快就找人打井，打不出温泉水，又找到离承包地约100米的陈晃耀现正在使用的一口温泉井水。经被反诉人夫妻及其律师和答辩人及其朋友叶某共同验收温泉水温度达标，愿意以人民币60000元租用70年，并立即要求定购热水管（人民币20000元）。双方商妥后，没签订补充合同和协议，但双方已经口头承诺。此后，被反诉人不守信用，不再履行合同义务，实属违约，应当承担违约责任。反诉人提出反诉的相关证据。反诉人代被反诉人支付各项费用为人民币160650元，请求法院判令：1、由被反诉人对合同无效承担主要责任，对损失160650元承担70%即人民币112455元的责任；2、本案反诉费由被反诉人负担。
反诉被告陈仕红对反诉辩称：1、不同意反诉人的反诉请求，反诉人的反诉请求没有法律依据，与事实不符。在本案中，所有过错都是由反诉人造成的，双方在2016年1月24日签订了一份土地使用权转让合同，根据合同约定，双方都应按约履行，而反诉人其隐瞒了真实情况，称其拥有涉案土地的土地使用权，是该土地的合法拥有者，并保证有权转让涉案地块，并具有签订合同和履行合同的完全能力，但反诉人在签订合同和收取被反诉人的10万元定金之后，拒不提供该地块的相关土地资料、用地权证等相关土地信息，并且在后面的打温泉井过程中弄虚作假，一直在欺骗被反诉人，被反诉人在查实上述情况的真相后按照约定解除了合同，向反诉人提起了诉讼，诉讼请求合法，符合约定，请求法院支持。2、不存在反诉人陈述为被反诉人代垫各项费用的问题，因为土地使用权转让合同中有明确约定。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：涉案的土地坐落在龙华镇郑田村丰平坑冚，约1215亩，该地原是郑林村村民黎裕明使用的旱地，2016年1月18日被告与黎裕明签订《出租与承包荒地合同》取得该地的承租权。2016年1月24日，原、被告经中间人叶某介绍签订了1份《土地使用权转让合同》，该合同中的转让人戴永忠为甲方（即本案的被告），受让人陈仕红为乙方（即本案的原告），合同的第一条约定：甲方向乙方转让位于郑田村山地块的使用权，该块地的面积共计约15亩以上，该块地形状和位置详见地块位置图和界址图；第二条，该地块的土地使用权转让价格为人民币贰拾陆万叁仟元，上述土地使用权转让款为总包价款（包括但不限于相关税费、青苗补偿、村民补偿等）；第三条付款方式：（一）合同签字后一个工作日内，乙方向甲方支付定金人民币诚意金伍万元正；（二）温泉水达标后十个工作日内，乙方向甲方支付土地使用权转让款总额的百分之三十；（三）甲方需在温泉水达标后一个月内将该地块交付给乙方，该地块交付给乙方后壹拾伍个工作日内，乙方向甲方支付土地使用权转让款总额的百分之六十（包括订金）；（四）双方将该地块土地使用权证办在乙方名下后，乙方向甲方支付剩余的土地使用权转让款付清余款。第七条乙方的解除权：（一）甲方在收到乙方定金壹拾万元正后开始在该地块上打井（温泉井），如果温泉井水低于45摄氏度，乙方可以解除合同，并要求甲方退还已支付的定金，双方互不负违约责任；如果温泉达标，甲方不得以任何理由拒签合同条约，或转让其他人，如有私自转签他人，应以订金10倍赔偿乙方；（二）甲方必须在收到定金之日起两个月内即2016年3月1日至2016年5月1日完成上述的打井工作及温泉井出水后由甲乙双方在场共同检验温泉井水的温度，否则乙方有权选择解除合同，并要求甲方承担违约责任。（三）如果甲方在两个月内打出的温泉井水在42℃至45℃之间或以上，则乙方本着平等互利的原则，除特殊因素外（如：温泉水的出水量等）应选择继续履行合同。第八条违约责任：（1）在乙方支付完定金后，若甲方打出的温泉井水温度高于45℃，而甲方不履行或拖延履行本合同，或在合同履行过程中弄虚作假的，乙方有权要求甲方支付总土地转让款的20%作为违约金；（2）若乙方逾期付款的，甲方有权要求乙方支付未付土地转让款的违约金按每日千分之一计算，计至付清之日为止；（3）违约造成的另一方经济损失超过违约金的，违约方还应支付超过违约金部分的赔偿金。赔偿金由双方根据经济损失的程度据实计算，共同核定，也可以由双方共同委托具有专业权威的第三方核定。
合同签订后，原告于2016年1月24日依约通过银行转帐向被告支付了诚意金100000元，被告收到原告支付的100000元诚意金后于2016年4月间在原告的见证下雇请湖南民工在涉案土地边上打了两口温泉井，其中第一口以8000元包干，打了深度35米。第二口以每米210元计算，打了深度105米，用去费用22050元。以上两口温泉井共用去费用30050元，因该地无温泉水，所打的两口井均无法使用。后因涉案土地无法办理相关证件，原告于2016年6月1日向本院起诉要求解除合同并由被告返还双倍定金。诉讼中被告提出反诉，请求法院判令原告承担对造成合同无效的责任，赔偿其损失112455元。庭审中经调解，原、被告双方各持己见，无法达成协议。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：关于第一个争议焦点原告与被告签订的《土地使用权转让合同》是否有效，原告交付的10万元定金是否应当双倍返还的问题，因涉案的土地是郑田村村民黎裕明使用的旱地，被告向黎裕明购买后再转卖给原告，从内容上看，表面上是转让和租用土地，实质上是非法买卖土地。根据《中华人民共和国土地承包法》第三十三条规定：土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设；《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。基于上述法律规定，原、被告双方签订的《土地使用权转让合同》无效，应予解除。原告在本案中向被告支付了100000元，因其提供的收据写明是诚意金，退一步来说即使是定金，因主合同无效，而从合同亦无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，故原告请求被告返还100000元理由充分，予以支持。其请求被告赔偿100000元，其未提出损失的相关证据，故本院对其该项请求不予支持。2、被告反诉请求原告赔偿损失112455元理由是否成立的问题，被告在涉案土地边所打的两口温泉井其中一口用去8000元，另一口用去22050元，共30050元。有打井工人证明以及照片证明原告在场的证据相佐证，原告亦无对用去费用的多少进行抗辩，本院对此费用予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原、被告双方明知买卖土地违法仍进行非法交易，双方均存在过错，应对被告该项损失各承担一半责任，故原告应赔偿被告15025元。被告反诉原告赔偿其与黎裕明《出租与承包荒地合同》定金50000元、租温泉井60000元、水管定金20000元的问题，因被告未能提供原告指令其实施的有力证据，被告申请出庭作证的证人均与被告是朋友关系，只凭证人的证言不足为信，况且被告与黎裕明《出租与承包荒地合同》发生在前，故被告该反诉请求理由不成立，本院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二项，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）陈仕红与被告（反诉原告）戴永忠签订的《土地使用权转让合同》无效。由被告（反诉原告）戴永忠返还100000元诚意金给原告（反诉被告）陈仕红，此款限在本判决发生法律效力后5日内付清。二、原告（反诉被告）陈仕红赔偿打井费15025元给被告（反诉原告）戴永忠，此款限在本判决发生法律效力后5日内付清。三、驳回原告（反诉被告）陈仕红、被告（反诉原告）戴永忠的其他诉讼请求和反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2150元，反诉受理费650元合计2800元，原告（反诉被告）陈仕红承担1200元、被告（反诉原告）戴永忠承担1600元。
当事人二审的意见
上诉人陈仕红不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令被上诉人向上诉人赔偿人民币10万元;2、撤销原判决第二项,即上诉人无需向被上诉人赔偿打井费15025元；3、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。
主要事实和理由:一、原审查明事实不清(错误认定事实,遗漏重要事实),适用法律错误,导致错判发生。(一)在法院审理查明部分,原判决第11页最后一段“……2016年1月18日被告与黎裕明签订《出租与承包荒地合同》取得该地的承租权。”原审法院仅凭被上诉人提交的一份写着“作废”的《出租与承包荒地合同》就认定被上诉人是该地块的承租人,属于认定事实错误和明显偏袒被上诉人。被上诉人与上诉人签订的是《土地使用权转让合同》,约定转让国有土地使用权,相关手续证件齐全并可将土地使用权证过户至上诉人名下。如果被上诉人转让的该地块其只是有承租权或者根本不存在任何权利的,那么被上诉人即涉嫌合同诈骗,法院不应草率认定及适用合同无效的规定处理本案。而且,在庭审中被上诉人申请的证人叶某出庭时,证人叶某也表示“之前被上诉人一直是不愿意提供涉案合同转让地块的用地资料给上诉人,而且是被上诉人要求上诉人支付完30%的转让款后才提供资料给上诉人。”的情况,证明被上诉人是有套路的,一步步在诱骗上诉人上当受骗。因此,上诉人一直是不知道被上诉人转让土地使用权的真实情况,在原审开庭时,上诉人问被上诉人和被上诉人申请的证人叶某:清不清楚国有土地使用权和农村集体用地的区别。证人叶某表示清楚。被上诉人与叶某是搭档,证人叶某也是全程有参与其中,叶某的陈述也证明本案的全部过错都是在被上诉人,被上诉人明知、故意在对该地块没有任何权利的情况下,虚构事实骗取上诉人签订国有土地转让合同,并一再要求上诉人支付土地转让款,被上诉人应承担其行为的全部法律责任。(二)在法院审理查明部分,原判决第13页第二段:“……被告收到原告支付的100000元诚意金后于2016年4月间在原告的见证下雇请湖南民工在涉案土地边上打了两口温泉井,其中第一口以8000元包干,打了深度35米。第二口以每米210元计算,打了深度105米,因该地无温泉水,所打的两口井均无法使用。”上述完全是错误的认定,被上诉人有证据证明:在上诉人的见证下雇请某某的事实吗?事实是上诉人根本不知道上诉人的具体打井情况,而根据合同的约定,打井也是由被上诉人负责,被上诉人需要在两个月内打出温泉井水,根据泉水的具体情况而定,上诉人决定要不要该地块的国有土地使用权。被上诉人从签订合同之时就信誓旦旦地保证没有问题,肯定有温泉井水的。上诉人对被上诉人所陈述的打井情况,也是在后来听被上诉人说的;而且被上诉人庭审时也说一口井是打在地块内,一口井打在地块边上,离地块100多米远;而且,当时被上诉人也没有告知具体打了多少米,上诉人也是在庭审时才听到,被上诉人说地块内的才打35米。首先,第二口井跟本案毫无关联,第二,上诉人根本没有参与被上诉人所说打井过程中,根本不存在“见证”这种毫无事实根据的话,原审法院在没有证据证明的情况下,作出错误的毫无依据的认定。再者,第一口井为什么说是包干价8000元,而只打35米就不打了?第二口没有关联的井,又以每米210元计算,打了深度105米,用去费用22500元?说法明显不合逻辑,自相矛盾,明显违背合同目的的行为,虚构的事实,而且也没有相关转账凭证的情况下,原审法院居然采信了。而且结合本案被上诉人提供的虚假证据《水井租用协议》,因存在太明显的造假漏洞,而被上诉人在庭审中当场戳穿,而且法院也确认了被上诉人造假的事实,为什么在判决书中不体现,明知被上诉人是不诚信的,法院更不应轻信其陈述,且须对其提交的证据进行严格的审查。(三)原审判决遗漏认定,被上诉人弄虚作假、欺诈的事实,以及上诉人在发现被上诉人欺诈后,发送律师函要求解除合同返还定金,赔偿损失的事实。被上诉人在合同签订和收取定金后,一直拖延履行合同,并一再要求上诉人继续支付30%的土地转让款,上诉人要求被告出示该地块的合法手续和相关文件资料,被上诉人一直未出示的事实。而且被告也未认真在该地块上打温泉井,打一口井也才35米(也证明被上诉人不是真心在认真履行合同义务);最后,让上诉人去看别人的温泉井,上诉人对被上诉人忍无可忍说:先看完用地的土地使用权证等用地资料先,再谈后面的事情。被告在履行合同中存在弄虚作假的行为,从头至尾都是一个欺骗的过程的事实。二、由于本案涉及不动产土地使用权转让纠纷,被上诉人签订合同后,不按合同约定履行合同义务.不管怎样法院也可以类推参照买卖合同中的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定处理,第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋己经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。另外,若法院根据本案事实认定也可以决定:是否适用《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定,法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。审理中发现涉嫌犯罪,且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第(五)项的规定,法院应裁定中止审理,将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关,等待刑事程序终结后再恢复审理。综上,构建社会主义法治经济秩序,是为规范市场主体的行为,每一个市场主体都应依法办事、诚实信用,切实履行合同的约定义务,尊重契约精神。而不应以虚构事实、坑蒙拐骗来进行经济活动,政府、法院不应该对被上诉人的上述行为有任何的偏袒,而应该对上述行为的行为人采取更严厉的打击标准;不放任被上诉人此种行为的再次发生,造成其他人员的效仿破坏市场经济秩序,而变相鼓励像被上诉人的此种行为。本案被上诉人根本就是有计划故意而为之,在上诉人提起诉讼维护自身权益之时,上诉人还不知被上诉人全部真实情况,现在被上诉人还无中生有毫无事实根据的加以指责,也是为了拖延诉讼时间和达到不法收益之目的。恳请法院对上诉人的上诉请求综合考虑,予以支持。
被上诉人戴永忠答辩称：我认为造成合同无效的责任在对方,因为是对方提供的格式合同,而且损失是实际发生的。具体意见与上诉状一致。
上诉人戴永忠不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求中院撤销一审判决,依据过错原则,确认被上诉人应承担造成合同无效的过错的主要责任(70%)。2、判决被上诉人对合同总损失中的160650元(70%计算而来)承担责任,扣除应返还的10万元,上诉人无需再付款给被上诉人。3、由被上诉人负责一、二审诉讼费。主要事实与理由:上诉人收到了一审判决,该判决认定合同无效,却把造成合同无效的过错责任全部判归上诉人,判上诉人返还10万元给被上诉人,造成本应承担主要过错责任的被上诉人毫无责任,而无辜地为被上诉人挖井、买温泉水、买水暖材料花去16万多元的上诉人却成全责,为此不服而上诉。一、造成无效合同的过错主要在被上诉人。开庭时已证实,双方签订《土地使用权转让合同》时,之前该被上诉人多次带律师(本案被上诉人的代理律师)到现场测量,而且签订的合同是被上诉人律师打印好带上龙门来,因为上诉人过于相信法律专业人士,认为律师草拟的合同不会无效,故只在打印好合同,留―小部分空格填上内容的转让合同上签上名,日期也未填写,岂不料被上诉人出具了一份无效合同。上诉人是农民,被上诉人是城里人,带有专业律师,竟然拿出无效格式合同,主要过错在被上诉人,上诉人在上一手签订《土地流转承包合同书》(与黎裕明发包方签订),也未经专业人员审核,而且有本村民代表签名并盖上经济合作社公章,手续不违法,而本案则应承担过于相信对方的律师的错误,请二审查明被上诉人的主要过错,依《合同法》第58条规定“有过错的―方应赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”,上诉人付出16万多元是实际损失,双方依过错责任分担。二、上诉人的160650元支出是为无效合同作出的实际支出,依被上诉人的责任,112455元应为被上诉人负责的过错(应占份额70%)。在庭审时,上述三项主要支出均为上诉人代被上诉人实际支付,首先对于上诉人流转此地所付上一手承包款5万元,已有上手合同证实,关于打井费30650元,是上诉人依双方合同第七条第(一)规定,为被上诉人打井探有没有温泉水,打井人也到庭证明以上事实,对于购买温泉水源,上诉人已提供相应证明是应被上诉人的要求而为,且出让温泉水的水源,收水暖材料2万元的人都出庭作证,以上足以证实上诉人实际支出160650元,全部是为被上诉人实现合同利益而支出,双方中间人叶志明叶某以上事实,既然被上诉人出具无效合同给上诉人签,则以上的损失被上诉人应负责70%,看本案上诉人分文利益(金钱)未得,还倒贴6万多元(扣除了10万元定金),明显判决不公平,为此特提出上诉。
被上诉人陈仕红答辩称：我方认为不存在格式合同的问题,原告不存在与不特定多数人发生的合同,而是经双方合意形成的;由于土地使用权转让合同无效的原因是因为被告虚构事实,诱骗原告支付定金及百分之三十的土地转让款,这都是被告与其搭档叶志明叶某划的;关于原审被告上诉状中提到的双方在签订合同时之前我方曾多次带代理人到现场察看,并非事实,本代理人是在对方要求原告支付百分之三十的转让款时才作为原告的朋友到现场察看的;在一审开庭前我方都没有看到过被告的合法用地手续，而是在一审开庭时才对实际情况有所了解，所以合同无效的责任在于被告，其作为原告完全民事行为能力人应对其所签订的合同承担完全的民事责任;被告在合同中也确认并保证其享有对涉案土地的合法使用权;另外被告不存在代我方付款的情况,一切以合同约定的为准。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，一审查明基本属实，本院予以确认。另查明以下事实：
另查，双当当事人于2016年1月24日签订的《土地使用权转让合同》约定，土地使用权转让价格为人民币263000元/亩。一审对此查明事实有误，本院予以纠正。
二审判决理由和结果
本院认为，本案系土地使用权转让合同纠纷。结合双方二审的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、双方签订的《土地使用权转让合同》是否无效；二、造成《土地使用权转让合同》无效的过错责任应如何认定和承担；三、合同无效造成的损失是多少。具体评述如下：
关于双方签订的《土地使用权转让合同》的效力问题。据查明的事实，涉案拟转让的土地属于农村集体所有性质。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设。因此，本案双方签订的合同约定转让农村集体所有土地，违反了法律禁止性规定，一审认定该土地使用权转让合同为无效，是正确的，本院予以维持。由于合同是自始无效，不存在有效解除的问题，故而合同约定的解除条款、违约条款因合同无效亦随之无效。
关于对涉案《土地使用权转让合同》无效的过错责任应如何认定和承担的问题。由于涉案合同是因违反法律禁止性规定而无效，上诉人戴永忠作出卖方，在签订合同时明知土地非国有性质土地，对于合同无效戴永忠有过错。作为受让方的上诉人陈仕红，辩称其在签订转让合同前没有了解戴永忠是否是涉案土地的权属人，对于合同无效没有过错。对此本院认为，由于农民集体所有土地禁止转让为法律明文规定具有当然的公示力，上诉人陈仕红对此应为明知，但其在缔约前没有对标的物的权属以及是否有瑕疵等基本情况进行必要的了解，应认定陈仕红作为买受人没有尽到应尽的合理注意义务，况且陈仕红一方为涉案合同的主要拟稿方。因此，应认定对于合同无效上诉人陈仕红亦有过错。陈仕红主张戴永忠对其构成欺诈，依据不足，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方应此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据上述法律规定，本案双方当事人对于因涉案合同无效造成的损失，根据各自的过错程度承担相应的责任。结合本案的具体案情，一审认定双方各承担一半的责任，并无不当，本院予以维持。上诉人戴永忠主张陈仕红承担70%的过错责任，上诉人陈仕红主张由戴永忠承担全部责任，均与事实不符，本院不予采纳。
关于合同无效造成的损失具体应如何认定的问题。签订涉案《土地使用权转让合同》后，上诉人陈仕红为履行合同而发生的费用为：2016年1月24日向上诉人戴永忠转让支付10万元诚意金。上诉人戴永忠为履行合同发生的费用：1、2016年4月打第一口井花费8000元；2、打第二口井花费22050元。上诉人戴永忠主张该井打在涉案土地的边上，上诉人陈仕红主张该井不在涉案土地上，但没有提供充足证据。故一审认定第二口井的打井费用亦属于合同无效的损失范围，并无不当，本院予以维持。两项合计30050元。
至于戴永忠主张的其他损失：1、在签订本案《土地使用权转让合同》之前与农村土地流转的出让方黎裕明草签《出租与承包荒地合同》而支付的定金50000元，不属于本案合同履行而付出的费用，戴永忠主张该50000元计入涉案合同无效的损失，没有事实依据，本院不予采纳。2、戴永忠主张为履行合同与案外人签订租温泉井合同而花费租金60000元，对此本院认为，2016年4月1日的《水井租用协议》为上诉人戴永忠与案外人陈晃耀签订，戴永忠无法证明签订该水井租用协议前经过陈仕红的书面授权，现事后陈仕红对此亦不予追认，但从戴永忠提供的陈仕红看井现场照片以及陈仕红一方庭审自诉，陈仕红当时确实是曾前往租用水井现场查看，结合一审证人出庭作证称租用水井曾电话联系征得陈仕红同意的证言，可推定陈仕红对于租用该温泉井给其使用是清楚的，因此租用温泉井的损失亦属于《土地使用权转让合同》无效的损失范围。但是，戴永忠为证实其已实际支付60000元租金的证据为出租方陈晃耀出庭所做的证人证言，且该60000元依合同约定为70年的租金，现《水井租用协议》是解除还是继续履行，60000元租金最后是否退还尚无法确定，也即对于该方面的具体损失数额尚无法确定。综合上述因素，租用水井所产生的损失，在本案中不作处理，戴永忠可待具体损失确定后，依法另行主张权利。3、关于租用水井后订购热水管支付的“订金“20000元，收取该笔订金的证人一审出庭已证实收取订金后货物尚未领取，戴永忠可依法另行主张权利，其在本案中主张为涉案合同无效的损失，本院不予采纳。至于上诉人陈仕红要求类推参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，主张已付款一倍的赔偿10万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，涉案合同无效发生的损失为30050元，双方各承担一半为15025元。上诉人陈仕红已支付的10万元，抵扣上述损失后，上诉人应返还余额给陈仕红。
综上所述，原审认定事实虽然部分不清，但处理并无不当，本院予以维持。两上诉人的上诉请求，均依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费合计843元，上诉人戴永忠预交650元，由戴永忠负担；陈仕红预交170元，由陈仕红负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 赖锦荣
审判员 邓耀辉
二〇一六年十二月二十八日
书记员 黄美静