山东省高密市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高法民初字第859号
原告聂玉新。
委托代理人邵林杰，律师。
被告聂凤照。
委托代理人苗金文，律师。
被告高密市亿元起重有限公司。
法定代表人张聿元。
委托代理人付小萸。
被告李祥阳。
委托代理人苗慧敏，律师。
被告刘明全。
原告聂玉新与被告聂凤照、高密市亿元起重有限公司（以下简称亿元公司）、李祥阳、刘明全提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告聂玉新及委托代理人邵林杰、被告聂凤照委托代理人苗金文、被告亿元公司委托代理人付小萸、被告李祥阳委托代理人苗慧敏、被告刘明全均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，被告聂凤照，从事建筑业，原告受雇于被告聂凤照。2014年9月25日下午，第一被告指派原告及案外人聂丙孝到施工现场，协助拆除建筑用塔吊。原告在清除塔底座的沙土时，被吊卸中的塔臂砸伤左腿，造成胫腓骨开放性骨折及软组织伤，原告住院治疗。
第三被告是工程发包方，自建三层楼。第二被告和第四被告共同承揽拆卸第一被告塔吊工程。第一被告没有从事建筑施工的企业资质。
原告受伤，住院治疗29天，花费医疗费30474元，由聂凤照支付，现在家治疗恢复，不能正常活动。为维护原告的合法权利，请求法院依法判决四被告赔偿原告各项损失共计127838.5元，诉讼费由被告承担。
被告聂凤照辩称，刘明全承揽聂凤照的塔吊进行拆卸，之后雇佣亿元起重公司进行工作，造成原告伤害，应由亿元起重公司与刘明全承担侵权责任。而且原告在干活中未等卸完塔吊就进行挖沙，本身存在过错，应减轻各被告的责任。对原告主张的护理费6780元、伤残赔偿金23764元、住院伙食补助费870元、二次手术费10000元没有异议。
被告亿元公司辩称，同聂凤照的答辩和质证意见，另不应由起重公司自己承担责任。
被告李祥阳辩称，李祥阳不能成为本案被告，不承担赔偿责任。李祥阳已将该房屋的建造全部承包给聂凤照，未参与选择施工人员、安排施工、支付报酬等具体过程，且双方承包时已约定出现任何问题均与李祥阳无关。原告受伤应向直接侵害人亿元起重公司与刘明全要求承担责任，李祥阳不承担赔偿责任。其他质证意见同聂凤照质证意见。
被告刘明全辩称，刘明全与原告都是给聂凤照打工，受聂凤照雇佣，原告的伤害与刘明全无关，刘明全不应成为本案的被告。其他质证意见同聂凤照质证意见。
经审理查明，被告聂凤照雇佣原告从事建筑工作。2014年9月25日下午，原告及案外人聂某受被告聂凤照指派到建筑工程发包方李祥阳家中即施工现场协助拆卸建筑用的塔吊。被告亿元公司及被告刘明全负责拆卸塔吊，原告负责清除塔吊底座下沙池的沙。在被告亿元起重公司将整个塔吊吊离了塔吊底座沙池之后，原告即进入沙池清沙，在清沙过程中已吊离的塔吊失去控制，发生倾倒，在倾倒过程中砸伤在清理沙池的原告。事故发生后，在场工人打了120，将原告送到了高密市人民医院进行治疗。
原告在高密市人民医院住院治疗29天，支出医疗费30475元，出院后复查花费298元，共花费30773元。2015年6月25日经本院技术室委托，潍坊盛泰司法鉴定所对原告聂玉新的伤情进行了司法鉴定，鉴定结论为：1、聂玉新之伤构成伤残十级，2、误工时间为受伤后180日。3、护理时间为壹人护理60日（含住院期间）。4、肢体内固定物日后需手术取出，参考费用为人民币壹万元或者以实际合理支出费用审查认定。原告为此支出鉴定费2270元。根据此鉴定报告，原告主张的其他损失为：1、误工费39600元，原告经鉴定误工时间为180天，被告聂凤照为原告书写证明一份，证明原告每天的日工资为220元，计款39600元。2、护理费6780元，原告住院期间由其妻子唐秀芳护理，司法鉴定护理时间为60天（包含住院期间），唐秀芳工资为每天113元。3、伤残赔偿金23764元，原告系农村居民，根据农村居民可支配收入每年11882元×20年×10％，计款23764元。4、抚养费11279.5元，原告主张抚养的对象是儿子聂士钦，原告受伤时其儿子九岁，2005年出生，抚养费是3582.9元；另一扶养对象是原告的母亲张来珍，出生于1947年，原告受伤时其母亲67岁，原告兄弟姊妹三人，扶养费是3450.2元；原告的父亲聂传朋出生于1950年，原告受伤时其父亲64岁，扶养费是4246.4元。5、伙食补助费870元，原告住院29天，29×30元＝870元。6、二次手术费10000元。7、精神抚慰金2000元。8、交通费500元。各项损失共计127838.5元。亿元公司已通过被告聂凤照支付给原告40000元，由聂凤照出具收到条给亿元公司，并将款转交给了原告。
另原告主张原告与聂凤照是雇佣关系，雇佣关系在工作期间原告没有过错而受伤，应由雇主承担责任。原告在工作时因亿元起重公司和刘明全是承揽拆除工程，承揽方在工作时因操作不当导致原告受伤，应承担赔偿责任。李祥阳作为建筑的发包方，盖三层楼应当雇佣由建筑资质的企业而没有雇佣，依法应与施工方对施工造成的损失承担连带责任。被告聂凤照辩称，不否认与原告是雇佣关系，但聂凤照将拆除塔吊的活由刘明全以2300元进行承揽，刘明全又发包给亿元起重公司或雇佣亿元起重公司，造成原告伤害，应由侵害人刘明全与亿元起重公司共同承担赔偿责任。承揽人在完成工作中对第三人造成损害的，作为聂凤照是定作人不承担赔偿责任。被告亿元公司辩称，不应由亿元起重公司承担全部责任，是刘明全雇佣的亿元起重公司。被告李祥阳辩称，将房屋的建造全部发包给聂凤照并于发包时也已明确约定之后发生的任何事情与李祥阳无关，原告聂玉新应向直接侵害人亿元公司、刘明全主张赔偿责任。被告刘明全辩称，是我雇佣亿元起重公司给聂凤照干活，并在现场参与拆除工作。
另原告申请证人聂某出庭作证。
证人聂某在庭审中作证称，2014年9月25日下午约3时左右，其与聂玉新受聂凤照指派到去塔吊处清沙时，在塔吊主架吊离沙池十米左右原告聂玉新被掉落的塔吊不幸将左腿砸伤。聂玉新在聂凤照处是干大工，平时也帮着记工，日工资为190元。由聂凤照开工资。一年大约能干200天左右的活。当天要拆的塔吊是聂凤照的，起重机是亿元公司的。
另查明，2015年度山东省农村居民人均纯收入11882元，农村居民人均消费支出7962元。
以上事实有原告提供的住院病历、住院费结算单据复印件、司法鉴定意见书、聂凤照出具的工资证明、唐秀芳所在单位出具的原告受伤日之前三个月的工资表以及停发工资证明、公安及村委出具的原告身份关系的证明、户籍证明、鉴定费票据、证人证言及当事人当庭陈述为证，足以认定。
本院认为，个人之间形成劳务关系的，在劳务的提供者因劳务活动自身受到损害时，提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，被告聂凤照雇佣原告聂玉新干活，与原告形成了个人劳务关系，对于原告在工作过程中受到的损害应与原告按双方的过错程度承担赔偿责任。此外，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中原告同时向雇主及第三人请求赔偿显然不合适，经庭后向原告调查，原告主张向雇主请求赔偿，符合法律规定，本院予以支持。被告聂凤照在指派原告聂玉新清沙期间，因在安全防护、安全管理上的缺失是造成本次事故的主要原因。原告聂玉新作为完全民事行为能力人、作为长期从事建筑业的职业人，应对自己在从事清沙过程中的的风险具有预见性。原告未对自身的安全尽到注意义务，被掉落的塔吊砸伤腿部，其自身存在一定的过失，导致损害结果的发生。根据本案的具体情况，原告聂玉新与被告聂凤照之间的责划分宜按2：8来分配。另根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告李祥阳作为建筑发包方，在不清楚被告聂凤照是否具有建筑资质的情况下违法就将盖三层楼的建筑发包给没有施工资质的被告聂凤照，应与被告聂凤照承担连带赔偿责任。被告聂凤照、李祥阳在承担赔偿责任后，可向具体侵权人被告亿元公司、刘明全追偿。
原告主张的各项损失中，护理费6780元、伤残赔偿金23764元、住院伙食补助费870元、二次手术费10000元均有证据予以证明，且四被告亦未提出异议，本院予认支持。原告主张的医疗费，虽然各被告质证称无医疗费结算单据原件，不排除原告用原件进行其他报销，但各被告均未提出证据来证明自己的辩解意见，故对于各被告的辩解意见本院不予采纳，本院支持原告对于医疗费30475元的诉讼请求。原告主张的误工费，被告聂凤照自己认可原告日工资220元，根据证人聂某证言，原告每年工作200天左右，本院认定年工作200天，则原告的年收入为220×200﹦44000元，则原告的误工费为44000÷365×180＝21698.63元。原告主张的被扶养人生活费为11279.5元，未超出法律规定的被扶养人有数人的年赔偿累计额，本院予以支持。对于原告主张的精神抚慰金，因原告对自身的损害存在过错，本院不予支持。对于原告主张的交通费，根据本案的具体情况，酌情认定300元。综上，原告的合理损失有：医疗费30475元、误工费21698.63元、护理费6780元、住院伙食补助费870元、伤残赔偿金23764元、二次手术费10000元、被抚养人生活费11279.5元、交通费300元，共计105167.13元。则被告聂凤照应赔偿原告105167.13×0.8＝84133.70元，被告李祥阳承担连带赔偿责任。因被告亿元公司已经支付原告40000元，宜从赔偿款中予以扣除。剩余44133.70元由被告聂凤照、李祥阳赔偿后依法向被告亿元公司及刘明全追偿。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告聂凤照于判决生效后十日内赔偿原告聂玉新441**.70元；
二、被告李祥阳对判决第一项承担连带赔偿责任；
三、被告聂凤照、李祥阳承担赔偿责任后可向被告高密市亿元起重有限公司、刘明全追偿；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2857元，由原告负担977元，由被告聂凤照、李祥阳负担1880元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 赵秀丽
人民陪审员 臧 占
人民陪审员 刘玉阳
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 邱 丽