江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏08刑终100号
抗诉机关淮安市洪泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）褚中量，男，1983年5月29日出生于淮安市洪泽区，汉族，初中文化，无业，住淮安市洪泽区。因犯故意杀人罪、盗窃罪、聚众斗殴罪于2002年7月11日被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三千元，经减刑于2017年1月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月15日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于淮安市洪泽区看守所。
辩护人刘桂芹，北京市中尚律师事务所律师。
辩护人王燕静，北京首地律师事务所律师。
原审被告人周黎明，男，1974年5月11日出生于江苏省海门市，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省海门市，暂住地淮安市洪泽区。曾因犯抢劫罪于2000年2月29日被江苏省南通市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元，经减刑于2015年6月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年5月12日被指定居所监视居住，同年5月15日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于淮安市洪泽区看守所。
原审被告人袁永军，男，1980年6月22日出生于淮安市洪泽区，汉族，初中文化，务工人员，住淮安市洪泽区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年5月13日被刑事拘留，同年6月19日变更为取保候审。2018年3月7日被逮捕。现羁押于淮安市洪泽区看守所。
淮安市洪泽区人民法院审理淮安市洪泽区人民检察院指控被告人褚中量、周黎明、袁永军犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月8日作出(2017)苏0813刑初292号刑事判决。宣判后，被告人褚中量不服，提出上诉；淮安市洪泽区人民检察院对被告人褚中量、周黎明提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月21日公开开庭审理了本案。淮安市人民检察院指派检察员任远出庭履行职务，上诉人褚中量及其辩护人、原审被告人周黎明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论，现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月至5月11日期间，被告人褚中量、周黎明经预谋，向蒯某等五人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）14次共计10.1克，被告人袁永军帮助周黎明贩卖甲基苯丙胺3次共计4.9克。具体分述如下：
1、2017年四五月间，褚中量、周黎明经袁永军介绍，在淮安市洪泽区高良涧街道办事处紫金东郡小区东门向蒯某贩卖甲基苯丙胺二次，分别为4月的一天晚上，以2000元价格贩卖4克；5月7日下午，以200元价格贩卖0.3克。
2、2017年5月期间，褚中量、周黎明在淮安市洪泽区高良涧街道办事处辖区内向杜某贩卖甲基苯丙胺五次，分别为在富民家园亨通大酒店门口，以400元价格贩卖0.7克；在富民家园农业银行门口，以200元价格贩卖0.4克；在大禹路崔朱东小区杜某家门口，以500元价格贩卖1.3克；5月8日晚在杜某家，以300元价格贩卖0.6克，袁永军明知周黎明贩卖毒品而为其分装该毒品；5月11日晚在杜某家，以200元价格贩卖0.4克。
3、2017年5月期间，褚中量、周黎明向季某贩卖甲基苯丙胺四次，分别为5月7日下午，在淮安市洪泽区朱坝工业园区淮河路，以200元价格贩卖0.3克；5月8日下午在上述地点，以200元价格贩卖0.3克；5月10日凌晨，在朱坝工业园区，以200元价格贩卖0.3克；5月10日上午，在淮安市洪泽区高良涧街道办事处景湖酒店附近，以300元价格贩卖0.4克。
4、2017年5月11日下午，褚中量、周黎明在淮安市洪泽区高良涧街道办事处辖区内向张某贩卖甲基苯丙胺二次，分别为在白牡丹宾馆门口，以200元价格贩卖0.15克；在中兴名都北门口，以800元价格贩卖0.7克。
5、2017年5月11日晚，沈某向周黎明支付200元购买甲基苯丙胺，并将沈某所付毒资微信转账给褚中量；后周黎明到暂住处取甲基苯丙胺0.25克返回杜某家准备送给沈某时被民警当场抓获。
2017年5月15日经周黎明指认，民警从淮安市洪泽区高良涧街道办事处富民家园五期91幢206室外窗墙缝查获17袋甲基苯丙胺共计8.3克。
认定上述事实的证据有被告人褚中量、周黎明、袁永军的供述，证人蒯某、杜某、季某、张某、沈某、朱某的证言，微信聊天及微信转账记录、电话通话记录，辨认笔录，现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单、称重笔录及照片，淮安市公安局物证鉴定所检验报告，行政处罚决定书，江苏省淮安市中级人民法院刑事附带民事判决书、江苏省南通市中级人民法院刑事判决书、无锡监狱释放证明书、江苏省高级人民法院刑事裁定书、江苏省无锡市中级人民法院刑事裁定书，案发经过说明，三名被告人户籍信息等。
原审法院认为，被告人褚中量、周黎明贩卖甲基苯丙胺18.4克，被告人袁永军贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。周黎明和褚中量、袁永军分别共同实施贩卖毒品犯罪，系共同犯罪；在共同犯罪中，褚中量、周黎明起主要作用，系主犯；袁永军起次要作用，系从犯。周黎明、袁永军归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。结合袁永军的犯罪情节，依法对其减轻处罚。周黎明系累犯，应当从重处罚。褚中量、周黎明均在前罪剥夺政治权利执行期间又犯罪，应当数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人褚中量犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元，与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利四年六个月十八天并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元，剥夺政治权利四年六个月十八天。二、被告人周黎明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利三年一个月十四天并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年一个月十四天。三、被告人袁永军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人褚中量、周黎明犯罪所得人民币五千九百元予以追缴，公安机关扣押的涉案毒品予以没收。
上诉人褚中量辩称，一审判决认定事实不清，证据不足。周黎明独自实施贩卖毒品行为，其仅介绍张某向周黎明买过毒品。
其辩护人提出的辩护意见为：1、仅有周黎明供述不能认定褚中量贩卖毒品，一审判决定罪证据不足；2、应以查获毒品最低数量为标准推算灭失冰毒的数量。周黎明私扣的毒资不应计入褚中量的非法所得。
淮安市洪泽区人民检察院抗诉提出：被告人褚中量、周黎明在前罪附加刑剥夺政治权利执行期间又犯新罪，一审法院数罪并罚时，将两被告人经减刑裁定减去的剥夺政治权利期限计入已经执行的期限，适用法律错误。
出庭履行职务的检察员认为：一审判决认定事实清楚、证据充分，褚中量上诉理由不能成立。但一审判决对被告人褚中量、周黎明附加刑量刑错误，建议本院予以纠正并驳回褚中量的上诉。
原审被告人周黎明对检察机关所提抗诉意见，以及一审判决认定的事实、证据均无意见。
本院经审理查明，2017年4月至5月11日期间，上诉人褚中量、原审被告人周黎明经预谋，在淮安市洪泽区境内共同贩卖甲基苯丙胺计18.4克；原审被告人袁永军帮助周黎明贩卖甲基苯丙胺三次计4.9克。该事实与一审判决认定一致。
另查明，上诉人褚中量因犯故意杀人罪、盗窃罪、聚众斗殴罪被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三千元；2005年4月5日减为有期徒刑十九年六个月，剥夺政治权利改为九年；后又经多次减刑，刑期至2017年1月4日止，剥夺政治权利五年。因本案于2017年6月15日被刑事拘留。
原审被告人周黎明因犯抢劫罪被江苏省南通市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元；2002年7月22日减为有期徒刑十九年六个月，剥夺政治权利改为九年；后又经多次减刑，刑期至2015年6月26日止，剥夺政治权利五年。因本案于2017年5月12日被指定居所监视居住，同年5月15日被刑事拘留。
认定上述事实的证据，一审判决均已列明，且经庭审质证，本院予以确认。
关于褚中量否认实施贩卖毒品行为及其辩护人提出本案定罪证据不足的意见，经查：1、周黎明归案后稳定供述，其到洪泽投奔褚中量，被安排在袁永军家吃住。因无事可做，其与褚中量手头都缺钱，二人谋议贩卖毒品牟利并联系寻找毒品上线。在贩卖冰毒过程中，褚中量实施了联系居间人、筹措资金、与上线交易、与袁永军为其寻找冰毒销路等行为。其负责送货收钱，并将所收毒资及时交付褚中量。周黎明的供述得到微信聊天记录、微信交易记录、手机话单等证据的印证。2、吸毒人员蒯某、杜某、季某、沈某、张某证言证实，向周黎明支付现金或微信转账事由均系购买冰毒，所述交易情况与周黎明供述、微信交易记录相印证。张某亦证实，其根据同学提供的微信号联系寻购毒品事宜，对方称有毒品但本人在外地，向其要手机号码并推荐了另一个人的微信号，其据此与周黎明联系上并交易冰毒。微信聊天及交易记录证实，褚中量于2017年5月11日下午将张某的联系方式告知周黎明，让其联系后送200元实重0.4的货，称对方是他新联系的一帮人，是第一次交易，量要给足。后周黎明将当天与张某二次交易冰毒的情况告知褚中量，并将所收毒资转账给褚中量。3、在周黎明贩卖冰毒期间，褚中量与其聊天信息中反复出现发货、催款等与交易相关的内容；且毒资在毒品买家、周黎明以及褚中量之间收付流转，已将褚中量与周黎明的贩毒行为紧密关联。褚中量对此不能向法庭提交足以合理解释的相关证据，其所作辩解与经庭审确认的证据相悖，不足采信。
对于褚中量的辩护人对其非法所得认定问题所提意见，经查，褚中量、周黎明系共同实施贩卖毒品犯罪，因贩卖毒品所获利益均应计入二人非法所得，周黎明私自扣留部分不应予以扣除。
本院认为，上诉人褚中量、原审被告人周黎明共同贩卖甲基苯丙胺18.4克；原审被告人袁永军多次帮助周黎明贩卖甲基苯丙胺4.9克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。一审判决认定事实清楚、定罪准确。对于检察机关所提抗诉意见，本院认为，减刑是将原判刑罚由较重的刑种依法减为较轻的刑种或由较长的刑期依法减为较短的刑期的刑罚制度，适用对象是被判处主刑的罪犯。由于罪犯主刑减刑，同时将原判较长的剥夺政治权利的刑期改为较短的刑期，是依据法律的特殊规定而做出的变更，不属于刑法规定的减刑制度的适用范畴。上诉人褚中量、原审被告人周黎明曾因犯罪分别被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，后依法分别减为有期徒刑十九年六个月，剥夺政治权利改为九年，又经多次减刑，剥夺政治权利改为五年。二人主刑均已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯贩卖毒品罪，依照《最高人民法院〈关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复〉》规定，应当对其前罪剥夺政治权利五年已实际执行的刑期予以扣减后，与贩卖毒品罪并罚。一审法院适用法律正确，所作判决并无不当，抗诉机关认为由于两被告人又犯新罪，应将剥夺政治权利九年与新罪并罚的意见不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗 锐
审判员 凡振峰
审判员 冯 旭
二〇一八年七月六日
书记员 刘文敏