深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深罗法知刑初字第73号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人马某某
因本案，于2015年5月15日被深圳市公安局罗湖分局抓获，2015年5月16日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月19日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
辩护人姚正光，广东君言律师事务所律师。
被告人郑某某
因本案，于2015年5月15日被深圳市公安局罗湖分局抓获，于2015年5月16日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月19日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
被告人马某某
因本案，于2015年5月15日被深圳市公安局罗湖分局抓获，于2015年5月16日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月19日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
被告人马某某
因本案，于2015年5月15日被深圳市公安局罗湖分局抓获，于2015年5月16日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月19日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
被告人郑某某
因本案，于2015年5月15日被深圳市公安局罗湖分局抓获，于2015年5月16日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月19日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2015）1753号起诉书指控被告人马某某、郑某某、马某某、马某某、郑某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年10月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院代理检察员皮慧平出庭支持公诉。被告人马某某及其辩护人姚正光、被告人郑某某、马某某、马某某、郑某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2014年6月开始，被告人马某某租用本市福田区福田村贝底田坊74栋401房，陆续纠集被告人郑某某、马某某、马某某、郑某某，从本市购买假冒的博士牌（英文名：BOSE）小音箱及耳机，通过网店“宝宝也有梦”、“心之旷野”、“创造梦想的矮子6”、“音乐卖场”、“创新数码7号店”在淘宝网上以真品来销售假冒的博士牌小音箱及耳机进行谋利。除“创新数码7号店”由被告人郑某某与郑某某负责外（被告人马某某仅负责进货与发货），其他网店均由被告人马某某亲自管理。其中被告人马某某、马某某、郑某某负责网店客服以及打包发货。2015年5月13日居住在本市罗湖区的群众陈某明在被告人马某某等人经营的网店购买了一款无线蓝牙音箱后发现音箱为假冒产品，遂向公安机关报案。2015年5月15日，民警在本市福田区福田村贝底田坊74栋401房内将涉嫌销售假冒注册商标的商品的被告人马某某、郑某某、马某某、马某某、郑某某当场抓获，同时现场缴获假冒的博士牌小音箱14个、耳机2个（经鉴定均系假冒注册商标的商品，按正品销售价格计算共值人民币39600元）。
经查，2015年2月15日至2015年5月15日期间，被告人马某某伙同被告人郑某某、马某某、马某某、郑某某销售假冒注册商标商品的金额为人民币3106080.84元；被告人郑某某、郑某某销售假冒注册商标商品的金额为人民币706331.77元。
为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据1.物证：假冒BOSE音箱与二级；2.书证：受案登记表、立案决定书，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，顺丰快递单、发票、BOSE音响，请求书、承诺书、企业法人营业执照、商标注册证、公证书，抓获经过，被告人身份信息资料，交易记录及账户明细，情况说明；3.证人证言：证人马某喜、马某勇、方某武、高某虹的证言；4.被害人陈述：被害人李某明的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人马某某、郑某某、马某某、马某某、郑某某的供述与辩解；6.鉴定意见：商品真伪鉴定文书，价格鉴定文书；7.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验笔录及照片一组；8.视听资料：涉案网店淘宝交易记录光盘一张。
公诉机关认为，被告人马某某、郑某某、马某某、马某某、郑某某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人郑某某、马某某、马某某、郑某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，属从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚。被告人马某某、郑某某、马某某、马某某、郑某某归案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，属坦白，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人马某某承认控罪，对现场缴获的商品的价值计算无异议，但对于起诉书指控的已销售金额有异议，提出存在刷单进行虚假交易的金额。
被告人郑某某承认控罪，但对起诉书指控的事实有异议，提出其负责的7号店的金额存在刷单情形且该店与其他店都是马某某亲自管理，其只负责帮助刷单。
被告人马某某承认控罪，但对于起诉书指控的已销售金额有异议，提出存在大量刷单的情形。
被告人马某某承认控罪，但对于起诉书指控的已销售金额有异议，提出存在刷单的情形。
被告人郑某某承认控罪，但对于起诉书指控事实有异议，认为大部分是刷单的。
被告人马某某的辩护人姚正光认为：一、本案的涉案金额存在疑点。1、公安机关提交的交易记录中，交易金额为50元、100元和200元，以及部分金额为950元、1250元的记录都是虚假交易记录。理由是从交易时间来看，上述交易都是在间隔很短的时间内频繁交易，这些交易频率已经频繁到了不合常理的程度，同时，结合各被告人的供述，其所销售商品的进货价格按照不同类型分别从430元到580元之间，而交易记录里存在大量销售价格为50元、100元、150元和200元的记录，这些价格已经低于进货价格数倍，同样是不合常理的。交易记录里200元以下的交易金额有1533651元。另外，部分金额为950元和1250元的交易记录交易频繁，其真实性是存疑的，比如证据第2卷第54页至57页显示的交易记录。2、侦查机关并没有穷尽所有的侦查方式和途径去核实相关虚假交易的情况。马某某已经向公安机关提供了刷单的qq号码及密码。侦查机关完全可以依此在马某某的电脑上登录获得马某某关于前三个网店从2015年2月15日至5月15日的聊天记录，然后对此交易记录，就可以核对出真实的交易记录及刷单记录，侦查机关也可以通过向腾讯公司调取上述两个qq号码从2015年2月15日至5月15日期间关于“宝宝也有梦”、“心之旷野”、“创造梦想的矮子6”三个网店刷单情况的聊天记录。同样，侦查机关也可以通过相同的方式获得关于另外两个网店“音乐卖场”、“创新数码7号店”刷单情况的聊天记录，从而最终确定实际交易的金额。据此，辩护人申请法院要求公诉机关依法补充上述证据。
二、马某某属初犯，认罪态度比较好，能够主动供述所实施的犯罪行为，同时对于其实施的犯罪行为已经感到深深的悔意。马某某刚满二十周岁，由于早年丧父，导致他和两个兄弟很小就不但没有上学，还要在外工作养家糊口。综上，请求法庭查明事实，准确认定涉案金额，从轻处罚被告人马某某。
经审理查明，第6227010号注册商标的注册人为博氏有限公司，注册有效期自2010年9月7日至2020年9月6日，核定使用商品为第9类，包括扬声器音箱、头戴耳机等。
2014年6月始，被告人马某某租用了深圳市福田区福田村贝底田坊74栋401房，通过淘宝网店“创造梦想的矮子6（中国正品数码城）”、“宝宝也有梦（唯一正品销售店）”、“心之旷野（万众瞩目如意坊）”、“音乐卖场（威格尼数码）”、“创新数码7号店”对外销售音箱和耳机。其中，被告人马某某负责全面管理，发放工资。被告人郑某某负责网上销售，被告人马某某负责进货及打包邮寄。2014年12月，被告人郑某某开始单独负责“创新数码7号店”的网上销售，但该网店的进货及打包仍由被告人马某某负责，货款则由被告人马某某统一支付后再由郑某某将货款转账给被告人马某某。2015年2月、3月，在被告人马某某、郑某某先后来到该处一起通过网店对外销售音箱和耳机后，在原有经营模式的基础上，被告人马某某具体还负责网店“创造梦想的矮子6（中国正品数码城）”、“宝宝也有梦（唯一正品销售店）”的网上销售、被告人马某某负责“心之旷野（万众瞩目如意坊）”、“音乐卖场（威格尼数码）”的网上销售、被告人郑某某与郑某某负责“创新数码7号店”的网上销售。
2015年5月13日，被害人李某某通过“创新数码7号店”以人民币1250的价格购买了一台型号为SoundLinkiii的无线蓝牙扬声器（便携小音箱音响）。收到货后发现音质不好，怀疑购买的是假货，遂于2015年5月15日到公安机关报案。公安机关经侦查于当日在深圳市福田区福田村贝底田坊74栋401房将被告人马某某、郑某某、马某某、马某某、郑某某抓获，并当场缴获型号为SoundLinkⅢ的音箱11台，SoundLinkMini的音箱3台，型号为QC25的耳机2个。
权利人授权的博士视听系统（上海）有限公司深圳分公司出具鉴定报告，内容为确认所有样品均为假冒注册商标的产品。
经比对，缴获的商品上使用的标识与第6227010号注册商标完全相同。
本案争议的焦点在于已销售金额及未销售货值金额的认定。
关于已销售金额，公诉机关指控自2015年2月15日至2015年5月15日，被告人马某某、郑某某、马某某、马某某、郑某某销售假冒注册商标商品的金额为人民币3106080.84元，其中，被告人郑某某、郑某某销售假冒注册商标商品的金额为人民币706331.77元。经审查，根据各被告人的供述，其销售三种商品的进货价至少在430元以上，其中3代音箱的销售价是1250元，其关于销售价格的供述与被害人购买的3代音箱的实际价格能够相互吻合，因此，本院对于被告人关于进货价格至少在人民币430元以上的供述予以采信，据此，交易记录中430元以下的记录本院均认定为虚假交易的记录并予以剔除。根据公安机关提供的电子版交易记录的数据，上述网店的已销售金额分别见下表：
店名
交易记录总额
430元以下（包括430元）
430元以上
宝宝也有梦（唯一正品销售店）
374546.7
230790
143756.7
创造梦想的矮子6（中国正品数码城）
1148116.2
294585.5
853530.7
心之旷野（万众瞩目如意坊）
240411.41
82137.11
158274.3
音乐卖场（威格尼数码）
802573
284324.3
518248.7
创新数码7号店
717578.8
384187
333391.8
总计
3283226.11
1276023.91
2007202.2
至于被告人及其辩护人关于部分原价也存在虚假交易的情形，因无其他证据予以佐证，本院不予采纳。此外，关于聊天记录的查实问题，公安机关已就此向公诉机关作出“无法进行登录及无法调取”的回复，因此，关于被告人及其辩护人的该部分辩解本院亦不予采纳。据此，本院认定本案中已销售金额为人民币2007202.2元。
关于未销售商品货值金额，公诉机关的依据为权利人授权的博士视听系统（上海）有限公司深圳分公司出具的产品销售价格参考中市场零售价。其中，型号为SoundLinkⅢ、SoundLinkMini、QC25的商品的单价分别为人民币2600元、1880元、2680元，因此，未销售商品货值金额为人民币39600元【（11×2600）＋（3×1880）＋（2×2680）】。根据公安机关提供的电子版交易记录的数据，型号为SoundLinkⅢ、SoundLinkMini、QC25的商品交易总金额分别为1068771元、594822.7元、48898.94元，交易次数分别为877、591、42，因此，上述商品的实际销售平均价格分别为SoundLinkⅢ人民币1218（1068771÷877）、SoundLinkMini人民币1006元（594822.7÷591）、QC25人民币1164元（48898.94÷42）。
依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。据此，本案未销售商品货值金额为人民币18744元［（11×1218）＋（3×1006）＋（2×1164）］。
本院认为，被告人马某某、郑某某、马某某、马某某、郑某某销售明知是假冒注册商标的商品，已销售金额为人民币2007202.2元，未销售商品货值金额为人民币18744元，数额巨大，五被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关关于五被告人的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪之指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。在销售上述假冒注册商标的商品过程中，被告人马某某出资、负责全面管理及发放工资，被告人马某某负责进货及打包邮寄，被告人郑某某、马某某、郑某某分别负责网上销售，可见，各被告人在犯罪过程中均是基于共同的故意各自分工，彼此配合，共同完成了犯罪行为，虽然公诉机关指控被告人郑某某、郑某某的销售金额为706331.77元，但根据查明的事实，被告人郑某某早在2014年6月即与被告人马某某、马某某一起共同从事销售假冒注册商标的商品之活动，即使在2014年12月其单独负责“创新数码7号店”的网上销售时，进货及打包邮寄等工作依旧由被告人马某某所完成，工资也依然由被告人马某某所发放，因此，被告人郑某某、郑某某与其余被告人仍属于共同犯罪，不宜将“创新数码7号店”单独认定为被告人郑某某、郑某某犯罪的金额。在共同犯罪中，被告人马某某系主犯，其余被告人均受雇从事犯罪活动，系从犯，依法应当减轻处罚。辩护人的辩护意见，与本院查明的事实相符的，本院予以采纳。被告人郑某某、马某某、马某某、郑某某均积极缴纳罚金，有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币900000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月15日起至2019年5月14日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人郑某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币50000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月15日起至2015年12月14日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、被告人马某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币50000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月15日起至2015年12月14日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、被告人马某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月15日起至2015年12月14日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
五、被告人郑某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月15日起至2015年12月14日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
六、没收上述缴获的型号为SoundLinkⅢ的音箱11台，SoundLinkMini的音箱3台，型号为QC25的耳机2个。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘燕清
人民陪审员 马 静
人民陪审员 李 华
二〇一五年十二月三日
书 记 员 焦恩贝