甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）白中刑二终字第11号
原公诉机关甘肃省景泰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，生于1971年8月10日，汉族，浙江省平湖市人，大学文化，原系甘肃省景泰川电力提灌管理局后勤服务中心物业公司会计。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月7日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于景泰县看守所。
辩护人秦政文，甘肃为公律师事务所律师。
原审被告人陆相琴，女，汉族，生于1963年11月22日，甘肃省兰州市人，大学文化，原系甘肃省景泰川电力提灌管理局后勤服务中心物业公司出纳。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月7日被取保候审，同年12月5日被逮捕。2013年12月23日被景泰县人民法院再次决定取保候审。
甘肃省景泰县人民法院审理甘肃省景泰县人民检察院指控原审被告人ＸＸ、陆相琴犯贪污罪一案，于2013年12月20日作出（2013）景刑初字第201号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人的上诉理由、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年3月至2013年7月，被告人ＸＸ任甘肃省景泰川电力提灌管理局（以下简称：景电管理局）物业公司会计；2000年12月至2013年7月，被告人陆相琴任景电管理局物业公司出纳。2010年4月至2012年7月，被告人ＸＸ、陆相琴共谋后，采取侵吞、隐瞒收入不入账的方法，陆续将景电管理局物业公司公款累计83578.41元非法占为已有。其中，被告人ＸＸ分得赃款58000元，被告人陆相琴分得赃款25578.41元。案发后，被告人ＸＸ退回赃款58000元，被告人陆相琴退回赃款30000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.景电管理局组织机构代码证，景电管理局劳动人事处《证明》，ＸＸ、陆相琴户籍证明、简历等，证明2010年3月至2013年7月，ＸＸ任景电管理局物业公司会计；2000年12月至2013年7月，陆相琴任景电管理局物业公司出纳，二人身份均为国家工作人员。
2.账户余额平衡表、审计取证、景电管理局监察审计账、对后勤服务中心物业公司财务收支情况审计报告、会计现金总账、现金日记账、资料交接清单及承诺书，证明截止2012年10月16日，景电管理局物业公司会计现金总账和出纳现金日记账显示出纳现金余额为85591.41元，经现场盘点，出纳库存现金只有2013元，实际短少现金83578.41元。
3.借款凭证、借条、记录清单，证明被告人ＸＸ从陆相琴处借款及陆相琴记录的ＸＸ从其处以各种名义拿取现金的情况。
4.景电管理局费用明细账及所附票据，证明被告人ＸＸ2010年8月至9月期间，从景电管理局财务处报销各项电费、卫生费、排污费、绿化费等近4万元。
5.2012年62、63、72号记账凭证、总分类账、现金账及结合证人雷某某的证言，证明上述三张记账凭证所附票据45张，金额合计84668.78元，且该三张记账凭证的票据系2012年7月20日，景电管理局物业公司经理雷某某发现公司现金短少后，经催促，被告人ＸＸ当场在自己办公室抽屉内取出的，当时均未入公司出纳和会计账。2012年7月30日，ＸＸ和陆相琴分别将这些票据记了会计账和现金账。
6.2011年135号、144号记账凭证及所附的现金支票，证明2011年12月至2012年3月，景电管理局拨付给物业公司职工取暖补贴已全部存入物业公司账户。
7.2011年12月30日128号记账凭证及所附的现金缴款单、银行交易明细表及银行现金账，证明2012年1月2日，景电管理局物业公司向其农村信用合作社的账户存入10万元现金，款项来源是现收，物业公司以交存营业款记账。
8.证人雷某某证言证明，2010年8月至今任景电管理局物业公司经理。2012年7月，他核对公司会计报表账户余额与公司实际收入时，发现房屋租金的收入与实际相差1万多元。7月20日，他向会计ＸＸ要房屋租金票据，ＸＸ才从抽屉里拿出总金额为13150元的房屋租金收据，后又相继拿出总金额为45000元的现金支票和总金额为26518.78元的物业收费收据，这三笔票据金额合计84668.78元，均是收入票据未入账。在他的督促下，出纳、会计将这些票据作了账。经其辨认，2012年62号、63号、72号记账凭证所附的票据就是这三笔的票据。现金交存后公司现金账余额为98950.91元，而出纳陆相琴处的现金库存只有1万余元，与公司账面现金余额相差8万余元。2012年10月16日，局纪委监察审计处正式对物业公司财务进行审计，并封存了公司2012年10月16日前的账目和财务凭证。截止2012年10月16日，局审计处财务审计盘库时，会计账面有现金余额855591.41元，而出纳库存现金仅有2013元，实际短少现金83578.41元。ＸＸ打的借条有两张是康文签的，一张是他签的，ＸＸ也承认这三张借款凭证都已经报了帐，但没有给出纳陆相琴还款。充电卡都是按月在局财务处报销，报销后应该给陆相琴还款，ＸＸ所交电费是经他签字批准报销的，ＸＸ已在局财务处报销。2011年年底，局后勤服务中心给职工发福利，张某某将4000元福利款给了ＸＸ，但公司职工都是从陆相琴处领取的福利款。2012年1月2日现金缴款单上的10万元是他存入公司在农村信用社账户上的。
9.证人刘某某、翟某某、周某某（均系景电管理局审计处、财务处工作人员）证言证明，2012年局审计处对物业公司财务进行内部审计时，发现从该公司的银行对账单看，账是平的，出纳库存现金应为85591.41元，但经现场盘点，出纳库存现金只有2013元，短缺现金85591.41元。这个数据与2012年7月底的现金余额不矛盾，因为公司不断有现金往来。
10.证人史某某、王某某、马某某（均为物业公司收费员）证言证明，2012年五六月份，田某到单位要取暖费时，ＸＸ说账上没钱。史某某、王某某、ＸＸ与田某核对取暖费时，发现取暖费短少，经与ＸＸ核对，发现ＸＸ有收费票据不入账的情况。遂后ＸＸ便以种种理由阻挠她们核对收费票据。平时她们给出纳陆相琴交费的同时移交票据，陆相琴给她们出具现金交款清单，也有ＸＸ收钱并出具现金交款清单的情况。2012年七八月份的一天，雷经理在她们办公室给ＸＸ做工作，原话是：“你把没有入账的票据现在拿出来作账还不算迟”、“为什么不将票据全部入账”等等。在雷经理的要求下，ＸＸ分几次从他的抽屉里拿出一些没有入账的票据。雷经理要求ＸＸ将这些票据入账，把现金交存银行。自从雷经理发现出纳库存现金短少后，ＸＸ和陆相琴经常在办公室争吵，陆相琴质问ＸＸ：“你不是说能长出来钱吗？”、“你不是说能把账作平吗？”等等。经她们辨认，从ＸＸ抽屉拿出来的一些票据就是她们收取的物业费票据。
11.证人田某（景电管理局锅炉房承包人）证言证明，2012年四五月份，物业公司没有足额给他支付取暖费，经对账发现收来的钱多，给他支付的少，什么原因不知道。
12.证人张某甲、康某证言证明，经他们辨认，日期为“2010年6月17日，借款人：ＸＸ，借款事由：移健身器，金额为1000元”的借款凭证”和日期为“2010年6月17日，借款人：ＸＸ，借款金额：1075元，借款事由：试验站充水费”的借款凭证上他们都签了字，费用应该在局财务报销了。
13.证人张某乙证言证明，2011年春节前，后勤服务中心领导决定给物业公司职工发福利，他把ＸＸ叫到办公室将4000元福利款交给他，让他给职工发放，后ＸＸ把花名册给了他，发放福利的具体情况不清楚。
14.检验鉴定文书证明，写有“ＸＸ”签名笔迹的景泰县农村信用联社现金支票9张检材与样本票据上的ＸＸ签名笔迹系同一人所写，9张现金支票金额总计60多万元。
15.被告人ＸＸ供述，2010年至今他担任景电管理局物业公司会计。2011年12月至2012年3月，物业公司发放取暖补贴时，他协助陆相琴发放职工取暖补贴。期间，他对陆相琴说取暖补贴长出来了，并建议将该款私自分掉，陆相琴也表示同意。陆相琴在开车送他下班时，在陆开的浅灰色小轿车上，分六次给了他共计58000元现金，他将分的钱都花了。事实上，取暖补贴不可能长出来，他们两人将取暖补贴分了后，陆相琴就用水费、物业费等垫付取暖补贴，才造成出纳库存现金短缺83578.41元。他无法确定他们拿的这83578.41元钱是从哪几笔账中取出来的。2012年1月2日，公司经理雷某某将存的10万元现金缴款单给陆相琴后，陆相琴给他以交存营业款记账了。
16.被告人陆相琴供述，2000年12月至今任景电管理局物业公司出纳。2011年年底，她和ＸＸ负责发放公司的取暖补贴，ＸＸ隔一两天就告诉她有长出来的现金，说有的职工在花名册上签字但没有领取补贴，建议将钱分掉，她就同意了。她开车送ＸＸ下班回家时，二人在车上将钱分了，每人分了16000元。另外，从2010年开始，ＸＸ还以各种名义向她借取公款，她都有记录，分别是2010年ＸＸ以给局长交电卡的名义，借了6次钱，金额共计5300元；还有5张ＸＸ打的借据，借款金额共计5625元，上面有领导签字；2011年底，ＸＸ拿走后勤服务中心的年终福利4000元；另外ＸＸ还从她手里以各种名义拿走现金共计29000余元。她多次向ＸＸ索要，但ＸＸ以各种理由拒还，她便提出不还钱就给她分钱。这样他俩陆续拿取公款83578.41元，其中ＸＸ拿了58000元，她拿了25578.41元。ＸＸ对她说不会有问题的，他可以把账做平，并且说他和田某结算取暖费时，将田某倒糊涂，给田某少算些，还说公司经理雷某某在单位账户上存的10万元银行进账单没有款项来源，这样就可以垫平他们拿的钱，要是有人查就往雷某某身上赖，实际他们侵吞的这83578.41元和雷某某存到公司账户上的10万元没有关系。因为和ＸＸ分了83578.41元取暖补贴，导致后来取暖补贴短缺，她就用水费和物业费垫付了职工取暖补贴，造成水费和物业费短缺83578.41元。雷某某让ＸＸ从抽屉里拿出未入账的票据前，公司的现金收支显示平衡，因平时都是她抄ＸＸ的会计账，所以会计现金账和出纳日记账是一致的。ＸＸ将私藏的票据作账后，公司账面显示现金余额9万余元，此时才发现库存现金短少。平时都是收费员把票和钱交给她，她再将钱交存银行，把票据给ＸＸ作账，她和ＸＸ都经手现金。
17.视听资料证明，开庭过程中公诉机关出示并播放了同步录音录像，侦查人员在讯问被告人ＸＸ、陆相琴的过程中不存在刑讯逼供、诱供，取证合法。
18.现金缴款单，证明案发后被告人ＸＸ退回赃款58000元，被告人陆相琴退回赃款30000元。
原审认为，被告人ＸＸ、陆相琴身为国有企事业单位会计、出纳，职责不分，利用职务便利，相互勾结，采取侵吞、收入不入账等方法，将公款83578.41元非法占为已有，二被告人的行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人ＸＸ是犯意的提起者，且为掩盖犯罪事实私藏收入票据不作账，分取赃款数额较多，起主要作用，是主犯；被告人陆相琴在共同犯罪中起辅助作用，分取赃款数额较少，是从犯，应当减轻处罚。二被告人案发后退回赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人ＸＸ犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、被告人陆相琴犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、追缴的赃款83578.41元，返还甘肃省景泰川电力提灌管理局后勤服务中心物业公司。
上诉人ＸＸ上诉提出自己没有贪污单位的公款，在检察机关所作有罪供述是检察人员对其诱供，自己在头脑不清楚的情况下所说，请求二审查明事实，宣告其无罪。
辩护人的主要辩护意见：1、景电管理局审计处在审计物业公司财务时，未发现雷某某向陆相琴归还的陆相琴未记入借款的10万元被ＸＸ记入营业收入款，导致现金收入与账面收入形成10万元的缺款，同时，审计报告显示的银行存款数额与实际相差400元，也漏记了陆相琴记录的ＸＸ借款和有关支出费用，说明审计报告结论不真实。2、被告人ＸＸ、陆相琴的有罪供述均是检察机关采取恐吓、诱供等非法手段取得，二人在原审开庭审理时也均提出自己的有罪供述不属实，但原审判决仍以二人不实供述定案，违背“重证据、轻口供”的刑事案件定案原则。请求二审查明事实，公正处理。
二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。原审判决列举的认定本案事实的证据，已在一审庭审中宣读、出示、质证，经本院审查属实，予以确认。二审期间，上诉人ＸＸ及其辩护人未提交新的证据。
关于上诉人ＸＸ的辩护人所提景电管理局审计处将雷某某向陆相琴归还的10万元银行进账单作为收入记账，形成收入重复记账及漏记有关支出项目，审计结论并不真实的辩护意见，经查，ＸＸ的2011年会计账簿（现金）第122-127项显示物业公司分7次收取当年的物业费、水费、租金等收入14万余元，但却用该公司经理雷某某于2012年1月2日交给出纳陆相琴的其他收入10万元银行进账单等作记账凭证作账，ＸＸ该违反财务管理规定的行为，不仅形不成收入重复记账，还恰恰与原审被告人陆相琴在侦查机关所作“ＸＸ说雷某某在单位账户上存的10万元现金在银行进账单上没有款项来源，这样就可以垫平他们拿的这些钱，要是有人查这事就往雷某某身上赖，实际上他们侵吞的83578.41元和经理雷某某存到公司账户上的10万元没有关系”的供述相互印证，证明ＸＸ有隐匿有关收入凭证，用其他银行进账单顶替物业费、租金等收入作账，企图掩盖其贪污公款事实的行为。
关于上诉人ＸＸ及其辩护人所提ＸＸ、陆相琴二人的有罪供述均是检察机关采取恐吓、诱供等非法手段取得，并不真实的上诉理由和辩护意见，经查，检察机关对ＸＸ、陆相琴依法传唤并进行讯问时，制作了同步录音录像资料，经本院审查，侦查机关的整个讯问过程符合法律规定，并无刑讯逼供及恐吓、诱供等违法取证行为，讯问完毕经ＸＸ、陆相琴阅看笔录后签名捺印，取证合法。二人在主要犯罪事实情节供述基本一致，且与全案其他证据相互印证，证明了上诉人ＸＸ与原审被告人陆相琴利用职务便利，相互勾结，采取收入不入账等手段，共同侵吞公款的犯罪事实。ＸＸ虽在之后予以翻供，但其的辩解对翻供理由并不能作合理说明，且与本案其他证据相互矛盾，明显不属实，故不予采信。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）ＸＸ、原审被告人陆相琴犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人ＸＸ及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均与审理查明的事实不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 欣
代理审判员 杨志宇
代理审判员 李军霞
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 朱 琳