呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终959号
上诉人（原审被告）：樊凤兰，内蒙古自治区电信公司呼和浩特市分公司退休职工，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：张润燕，慧聪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵志刚，男，1971年7月15日出生，蒙古族，中国联通呼市分公司职工，现住呼和浩特市，系樊凤兰、赵荣才婚生子。
被上诉人（原审原告）：赵荣才，内蒙古自治区邮政局退休干部，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人:罗辰，内蒙古卓能律师事务所律师。
上诉人樊凤兰因与被上诉人赵荣才离婚后财产纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初5814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人樊凤兰及其委托诉讼代理人张润燕、赵志刚、被上诉人赵荣才的委托诉讼代理人罗辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
樊凤兰上诉请求：撤销原判，依法改判。1、改判赵荣才少分或不分位于呼和浩特市××区号房屋的产权，该房屋按60万元估价进行分割错误；2、改判位于呼和浩特市××区号房屋不应当作为夫妻共同财产分割；3、一、二审诉讼费用，由赵荣才承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决将位于呼和浩特市××区号118.82平方米的房屋按60万元分割，价值严重偏低，不符合该房屋市场价格，应当重新评估该房价格。赵荣才离婚时隐藏该套房屋财产，根据婚姻法第四十七条规定，法院应当判决赵荣才少分或不分该套房屋财产；二、赵荣才与樊凤兰协议离婚时，口头决定将位于呼和浩特市××区号房屋赠与给婚生子赵志刚结婚用，所以在赵荣才与樊凤兰的《离婚协议书》中未将该房屋作为夫妻共同财产进行分割，赵荣才已无权分割该房屋的产权，樊凤兰提供的证人赵志刚的证言及赵志刚的婚礼现场录像证据可以证明。
赵荣才辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审判决将位于呼和浩特市××区号房屋按60万元分割有事实依据，是按照樊凤兰起诉赵荣才另一案件起诉状樊凤兰确认的该房屋价格认定的。赵荣才没有隐藏该套房屋财产，赵荣才不存在对该套房屋不分或少分的法定事由；二、既然樊凤兰起诉赵荣才要求分割赵荣才的位于呼和浩特市××区的位于呼和浩特市××区号房屋产权，那么赵荣才也不放弃樊凤兰的位于呼和浩特市××区的位于呼和浩特市××区号房屋产权，对两套房产都应当进行分割。这两套房产均是婚姻存续期间夫妻共同财产。
赵荣才向一审法院起诉请求：一、请求法院对婚姻存续期间夫妻共同财产位于呼和浩特市××区号房产、位于呼和浩特市××区号房产依法进行分割；二、诉讼费用由赵荣才、樊凤兰依法承担。
一审法院认定事实：赵荣才、樊凤兰于2000年11月16日办理离婚手续，签订《离婚协议书》。《离婚协议书》对诉争两套房产没有约定分割。对于双方当事人有争议的事实认定如下：1、赵荣才称位于呼和浩特市××区号房产及位于呼和浩特市××区号房产，均系婚姻存续期间夫妻共同财产。赵荣才出具了购买呼和浩特市新城区乌兰察布路北精神病院西侧邮电公寓4-6号房屋时赵荣才签订的房屋买卖契证、住房签证、交款收据及房屋所有权证，还出具了购买位于呼和浩特市××区号房屋时樊凤兰签署的房屋买卖契证及公有住房审批表；2、双方签订的《离婚协议书》中未对上述两套房屋的权属进行分割；3、赵荣才要求在分割财产时考虑自身的患病情况，赵荣才提供了病例及相关诊断报告；4、樊凤兰称位于呼和浩特市××区号房屋，当时赵荣才、樊凤兰签订《离婚协议书》时双方口头约定将此房屋赠与儿子赵志刚结婚用，赵志刚婚礼上赵荣才作为父亲也答应此事，樊凤兰提供了证人赵志刚的证言及赵志刚婚礼现场录像佐证。
一审法院认为，位于呼和浩特市××区号房产和位于呼和浩特市××区号房产，均系赵荣才、樊凤兰夫妻关系存续期间购买，为夫妻共同财产。赵荣才要求分割位于呼和浩特市××区号房产，樊凤兰表示同意，该套房屋在樊凤兰起诉赵荣才（2016）内0102民初5825号诉讼中认可为60万元，故予以认定。樊凤兰称位于呼和浩特市××区号房产，在双方签订《离婚协议书》时，赵荣才曾与其达成口头协议，一致同意将位于呼和浩特市××区号房产给予儿子赵志刚，因该房屋与证人赵志刚存在直接利害关系，樊凤兰未提供其它证据证明，故不予采信。对于樊凤兰所称位于呼和浩特市××区号房产双方同意给予赵志刚的主张，不予认可。夫妻共同财产应依照法律规定进行分割，赵荣才患病不符合法定的多分财产规定。赵荣才要求依法分割鉴定费，但赵荣才并未提供鉴定费的证据，故不予认可。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第十八条规定，判决：一、位于呼和浩特市××区号房屋归赵荣才所有，赵荣才补偿樊凤兰30万元，于判决生效十五日内履行完毕；二、位于呼和浩特市××区号房屋，赵荣才、樊凤兰各占50％产权；三、驳回赵荣才的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取100元，由樊凤兰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。樊凤兰提交了新证据，即证人白新民（赵志刚的婚姻介绍人，与赵荣才、樊凤兰当时是同事）出庭作证证明：2003年赵荣才在其儿子赵志刚订婚的时候亲口跟他说将赵志刚现住房屋即位于呼和浩特市××区住房屋即位于呼和浩特市××区号房屋给赵志刚结婚用。拟证明赵荣才将其享有位于呼和浩特市××区号房屋的所有权赠与其儿子赵志刚，赵荣才对该房已无权请求分割。本院组织当事人进行了质证。赵荣才对该证据不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，赵荣才与樊凤兰协议离婚时，赵荣才将其单位分得即当时双方居住的位于呼和浩特市××区号房屋夫妻共同财产留给樊凤兰，并在《离婚协议书》中进行了载明和分割，未对位于呼和浩特市××区号房屋夫妻共同财产在《离婚协议书》中载明和分割，也未公证给赵志刚，只是赵荣才曾口头承诺将位于呼和浩特市××区号房屋留给儿子赵志刚结婚用。赵荣才与樊凤兰协议离婚时，赵荣才向樊凤兰隐藏了夫妻关系存续期间赵荣才私下购买的位于呼和浩特市××区的位于呼和浩特市××区号房屋夫妻共同财产，多年后被樊凤兰发现，为此樊凤兰起诉赵荣才要求分割该套房屋（另案处理）。之后赵荣才也起诉了樊凤兰，要求对位于呼和浩特市××区号房屋和位于呼和浩特市××区号房屋一并进行分割。赵荣才对位于呼和浩特市××区号房屋主张了所有权即由其占有使用，樊凤兰对位于呼和浩特市××区号房屋主张了所有权即由其占有使用。
本院认为，本案的争议焦点是：一、对位于呼和浩特市××区号118.82平方米房屋夫妻共同财产按60万元进行分割，是否妥当，赵荣才在分割该房屋时是否应当少分或不分；二、赵荣才请求对位于呼和浩特市××区号房屋作为夫妻共同财产进行分割，是否支持。
关于对位于呼和浩特市××区号118.82平方米房屋夫妻共同财产按60万元进行分割，是否妥当，赵荣才在分割该房屋时是否应当少分或不分的问题。由于樊凤兰对位于呼和浩特市××区号118.82平方米房屋不同意按60万元估价进行分割，且樊凤兰所提不同意见符合现在该房屋市场价格情况，该房屋按60万元估价进行分割不当，应予纠正。该房屋价格应当依法评估为妥。由于赵荣才与樊凤兰协议离婚时，赵荣才向樊凤兰隐藏、转移位于呼和浩特市××区号房屋夫妻共同财产，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条第一款规定：”离婚时，一方隐藏夫妻共同财产，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”据此,对位于呼和浩特市××区号118.82平方米房屋的所有权，赵荣才应当分得40％,樊凤兰应当分得60％。由于赵荣才主张了该房屋所有权即由其占有使用，樊凤兰未主张，所以原审法院判决该房屋归赵荣才占有使用并无不当。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十条第（二）项规定：”双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿。”据此，双方可以在申请法院执行阶段由评估机构按市场价格对该房屋作出评估，赵荣才按照评估价的60％给予樊凤兰补偿。
关于赵荣才请求对位于呼和浩特市××区号房屋作为夫妻共同财产进行分割，是否支持的问题。由于该房屋购买于赵荣才与樊凤兰夫妻关系存续期间，且该房屋未在《离婚协议书》中载明和分割，也未公证给赵志刚，樊凤兰辩称赵荣才对该房屋的所有权已经赠与给赵志刚，无权对该房屋进行分割的理由，于法相悖，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条第一款”离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第六条”婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”《中华人民共和国合同法》第一百八十六条”赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”之规定，因此该房屋应当还属于夫妻共同财产，赵荣才请求对位于呼和浩特市××区号房屋作为夫妻共同财产进行分割，于法有据，予以支持。原审法院判决该房屋产权各占50％并无不当。由于樊凤兰主张了该房屋所有权即由其占有使用，赵荣才未主张，所以该房屋应当归樊凤兰占有使用。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十条第（二）项规定：”（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿。”据此，双方可以在申请法院执行阶段由评估机构按市场价格对该房屋作出评估，樊凤兰按照评估价的50％给予赵荣才补偿。
综上所述，樊凤兰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十条第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初5814号民事判决第一项的即位于呼和浩特市××区的即位于呼和浩特市××区号的房屋归赵荣才所有；
二、维持呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初5814号民事判决第二项、第三项，即位于呼和浩特市××区号的房屋，赵荣才、樊凤兰各占50％的产权；驳回赵荣才的其他诉讼请求；
三、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初5814号民事判决第一项的即位于呼和浩特市××区的即位于呼和浩特市××区号的房屋，赵荣才补偿樊凤兰30万元，于判决生效十五日内履行完毕；
四、变更呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初5814号民事判决第一项的即”位于呼和浩特市××区号的房屋，赵荣才补偿樊凤兰30万元，于判决生效十五日内履行完毕”为”位于呼和浩特市××区号的房屋，由赵荣才按照评估价的60％给予樊凤兰补偿”；
五、变更呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初5814号民事判决第二项即”位于呼和浩特市××区号的房屋，赵荣才、樊凤兰各占50％的产权”为”位于呼和浩特市××区号的房屋归樊凤兰所有，由樊凤兰按照评估价的50％给予赵荣才补偿”。
一、二审案件受理费合计300元，由赵荣才负担200元，樊凤兰负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 李永刚
审判员 郭丰愷
审判员 洪齐艳
二〇一七年六月二日
书记员 王 卉