海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终252号
上诉人（原审原告）：三亚佰嘉乐量贩式歌舞厅，住所地海南省三亚市天涯区金鸡岭路197号凤凰水城荔枝湾17号商铺。
经营者：陈万春，男，1986年8月25日出生，汉族，住海南省三亚市月川社区居委会迎宾路73号。
委托诉讼代理人：康萍，海南建亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许洪冀，男，1991年1月3日出生，汉族，现住云南省昆明市。
上诉人三亚佰嘉乐量贩式歌舞厅（以下简称佰嘉乐歌舞厅）因与被上诉人许洪冀劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初6584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佰嘉乐歌舞厅的委托诉讼代理人康萍到庭参加诉讼。被上诉人许洪冀经本庭合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
佰嘉乐歌舞厅上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初6584号民事判决，依法改判：（1）佰嘉乐歌舞厅无须向许洪冀支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额32982元；（2）佰嘉乐歌舞厅无须向许洪冀支付违法解除劳动合同的赔偿金3585元；（3）佰嘉乐歌舞厅无须向许洪冀支付工资以及拖欠工资的25%经济补偿。2.本案一、二审案件受理费由许洪冀承担。事实和理由：一、许洪冀故意不与佰嘉乐歌舞厅签订劳动合同，不签订劳动合同的责任不在佰嘉乐歌舞厅一方，佰嘉乐歌舞厅无须向许洪冀支付未签订劳动合同的二倍工资差额。许洪冀系佰嘉乐歌舞厅处经理，其工作职责是负责日常管理工作，监督指导人事专员工作，敦促各类人事工作的有效执行，负责店内员工招聘、培训及人力资源相关模块并监督各类制度执行等。许洪冀利用职务之便，为取得不合法权益故意不与佰嘉乐歌舞厅签订劳动合同，且经佰嘉乐歌舞厅催促后其也不签订劳动合同，故佰嘉乐歌舞厅未与许洪冀签订劳动合同的原因系许洪冀拒不签订劳动合同。一审中佰嘉乐歌舞厅提交了公示规章制度的照片，一审法院判决却称佰嘉乐歌舞厅未公示制度，不予采信。因此佰嘉乐歌舞厅认为一审法院对该事实认定错误，佰嘉乐歌舞厅无须向许洪冀支付未签订劳动合同的二倍工资差额。二、佰嘉乐歌舞厅因许洪冀违反佰嘉乐歌舞厅处规章制度开除许洪冀，不存在违法解除情形，无须向许洪冀支付违法解除劳动合同的赔偿金。为了提高佰嘉乐歌舞厅服务质量及响应三亚市政府”巩卫”工作要求，佰嘉乐歌舞厅安排许洪冀监督歌舞厅的卫生工作，并要求每天将检查卫生情况拍照发送至佰嘉乐歌舞厅处微信工作群及向店长报备。经员工投诉，佰嘉乐歌舞厅发现许洪冀多次重复发送相同的照片以糊弄佰嘉乐歌舞厅和店长，这种玩忽职守的行为给佰嘉乐歌舞厅造成极坏的影响和损失。经佰嘉乐歌舞厅店长多次沟通和交谈后，许洪冀不仅不认真履行自己的工作职责，反而不按时到岗工作，更为甚者无故旷工。经佰嘉乐歌舞厅店长多次劝告和说明其行为已违反规章制度后，许洪冀仍不悔改。故佰嘉乐歌舞厅依据规章制度的相关规定开除了许洪冀。许洪冀的上述行为给佰嘉乐歌舞厅造成的损失不仅是客户投诉影响佰嘉乐歌舞厅的营业形象减少了营业收入，还使佰嘉乐歌舞厅受到了”巩卫”小组的处罚，故一审法院认为许洪冀的行为未造成严重后果是错误的。佰嘉乐歌舞厅依据规章制度的相关规定开除了许洪冀，不存在违法解除情形无须向许洪冀支付违法解除劳动合同的。三、佰嘉乐歌舞厅已经支付许洪冀工资，无须向其支付工资及拖欠工资的经济补偿。根据佰嘉乐歌舞厅和许洪冀提供的证据均可以证实许洪冀的基本工资是6300元/月，而且许洪冀的工资条明确了工资构成，其在该月没有加班，全勤出勤的情况下许洪冀只能获得6300元的基础工资。故该月的工资发放只能以基础工资为计算标准。许洪冀5月份在佰嘉乐歌舞厅处工作18天，佰嘉乐歌舞厅已于2017年6月10日向许洪冀支付5月份工资。根据佰嘉乐歌舞厅提交的转账记录及许洪冀提交的短信记录均可得知佰嘉乐歌舞厅与许洪冀约定的发放工资时间为每个月15日，所以许洪冀2017年5月份的工资发放时间为同年6月15日，而佰嘉乐歌舞厅已于2017年6月10日将工资发放给许洪冀。因此一审法院认定事实错误，佰嘉乐歌舞厅无须向其支付工资及拖欠工资的经济补偿。综上，一审法院对本案事实认定错误，佰嘉乐歌舞厅根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条等相关规定提出上诉，请二审法院在查明事实的基础上，对一审判决依法予以改判，维护佰嘉乐歌舞厅的合法权益。
许洪冀辩称，一审法院没有认可其在职期间的业绩提成的效益工资，导致一审判决二倍工资差额等的总额减少，但考虑到诉讼成本的因素才未提起上诉。对佰嘉乐歌舞厅的上诉，与一审时的答辩意见一致。本案事实清楚，适用法律正确，请二审法院进行书面审理，及时作出公正判决。
佰嘉乐歌舞厅向一审法院起诉请求：1.判令佰嘉乐歌舞厅无须向许洪冀支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额32982元；２.判令佰嘉乐歌舞厅无须向许洪冀支付违法解除劳动合同的赔偿金7170元；３.判令佰嘉乐歌舞厅无须向许洪冀支付工资1973元以及拖欠工资的25%经济补偿金1911元。
一审法院认定事实：2016年12月1日，许洪冀入职佰嘉乐歌舞厅，担任运营部经理。许洪冀为证明月平均工资提交的《2016年12月至2017年3月期间的业绩提成表》，由于缺少签字盖章，一审法院不予确认。根据许洪冀提交的2016年12月至2017年3月期间海南农村信用社联合社交易通知短信，一审法院确认其月平均工资为7170元。佰嘉乐歌舞厅主张许洪冀故意不签订劳动合同，提交《员工手册管理制度汇编》等证据，虽然写明运营部经理的职责包括招聘、员工入职等人事管理工作，但经调查显示员工对该项制度并不知情，佰嘉乐歌舞厅既未公示又未告知，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，一审法院对该项制度不予采信，佰嘉乐歌舞厅又未提交其他证据证明已经与许洪冀签订劳动合同，一审法院认定佰嘉乐歌舞厅未与许洪冀签订劳动合同。佰嘉乐歌舞厅提交的《微信聊天记录》、《通告及公示图片》等证据证明许洪冀重复发旧照片，并造成严重损失，经店长约谈后仍不悔改，无故旷工。本院认为，佰嘉乐歌舞厅提交的《微信聊天记录》并未显示巩卫照片的具体时间，不足以证明许洪冀存在弄虚作假行为，亦未提交其他证据证明许洪冀造成严重的后果和无故旷工的行为，因此一审法院确认佰嘉乐歌舞厅与许洪冀解除劳动关系的事由不成立，属于违法解除。
一审法院认为，许洪冀于2016年12月1日至2017年5月18日在佰嘉乐歌舞厅处任职运营部经理，佰嘉乐歌舞厅未与许洪冀签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，许洪冀要求佰嘉乐歌舞厅支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求，一审法院依法予以支持，佰嘉乐歌舞厅应当支付许洪冀自2017年1月1日至2017年5月18日期间二倍工资差额32982元（7170元/月×4个月+7170元/月÷30天×18天=32982元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，许洪冀在佰嘉乐歌舞厅处工作5个月18天，属工作不满半年的情况，佰嘉乐歌舞厅应向许洪冀支付半个月工资的经济赔偿金3585元（7170元÷2=3585元）。佰嘉乐歌舞厅虽然于2017年6月10日向许洪冀支付3861元，但并未证明其已足额支付许洪冀工资，一审法院经调查查明许洪冀月平均工资为7170元，因此自2017年5月1日至2017年5月18日期间佰嘉乐歌舞厅支付许洪冀的工资应为4302元（7170元÷30天×18天=4302元），所以对许洪冀要求支付工资的请求，一审法院依法予以支持。鉴于佰嘉乐歌舞厅已经支付许洪冀3861元的事实，佰嘉乐歌舞厅应当向许洪冀支付工资441元（4302元-3861元）。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，许洪冀要求佰嘉乐歌舞厅支付拖欠工资的25%的经济补偿的请求，一审法院依法予以支持，佰嘉乐歌舞厅应当向许洪冀支付经济补偿110.25元（441元×25%=110.25元）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，判决：一、佰嘉乐歌舞厅向许洪冀支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额32982元；二、佰嘉乐歌舞厅向许洪冀支付违法解除劳动合同的赔偿金3585元；三、佰嘉乐歌舞厅向许洪冀支付工资441元；四、佰嘉乐歌舞厅向许洪冀支付拖欠工资的25%经济补偿110.25元。案件受理费10元，由佰嘉乐歌舞厅负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明：《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》于2017年12月废止。
本院认为，本案的争议焦点是：一、佰嘉乐歌舞厅是否应当向许洪冀支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；二、佰嘉乐歌舞厅是否属于违法解除与许洪冀的劳动合同；三、佰嘉乐歌舞厅是否拖欠许洪冀的工资。
一、关于佰嘉乐歌舞厅是否应当向许洪冀支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。许洪冀于2016年12月1日至2017年5月18日在佰嘉乐歌舞厅处任职运营部经理，其工作职责是负责日常管理工作，监督、指导各类制度执行等，签订书面劳动合同是其职责范围内的事。许洪冀未举证证明曾向用人单位提出过要求签订书面劳动合同而遭拒绝，其未与佰嘉乐歌舞厅签订劳动合同，且经佰嘉乐歌舞厅催促后其仍未与佰嘉乐歌舞厅签订劳动合同，其本人在主观上存在过错，故许洪冀未与佰嘉乐歌舞厅签订书面劳动合同的责任不在佰嘉乐歌舞厅，佰嘉乐歌舞厅的上诉有理，本院予以支持，佰嘉乐歌舞厅无须向许洪冀支付未签订劳动合同的二倍工资差额。一审法院对该事实认定错误和适用法律错误，本院予以纠正。
二、关于佰嘉乐歌舞厅是否属于违法解除与许洪冀的劳动合同的问题。佰嘉乐歌舞厅提交的《微信聊天记录》并未显示”巩卫”工作照片的具体时间，不足以证明许洪冀存在弄虚作假行为。二审中，佰嘉乐歌舞厅亦未提交新证据证明许洪冀造成严重的后果和无故旷工的行为。因此，一审判决认定佰嘉乐歌舞厅与许洪冀解除劳动关系的事由不成立，属于违法解除的认定并无不当，本院予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，许洪冀在佰嘉乐歌舞厅处工作5个月18天，属工作不满半年的情况，佰嘉乐歌舞厅应向许洪冀支付半个月工资经济补偿标准的二倍向许洪冀支付经济赔偿金7170元（7170元÷2×２=7170元）。虽然一审判决佰嘉乐歌舞厅向许洪冀支付违法解除劳动合同的赔偿金3585元计算有误，鉴于许洪冀并未就此提起上诉，系当事人对自己民事权利的处分，本院予以确认。因一审判决未明确佰嘉乐歌舞厅支付违法解除劳动合同的赔偿金的具体日期，本院予以纠正。
三、关于佰嘉乐歌舞厅是否拖欠许洪冀工资的问题。根据佰嘉乐歌舞厅和许洪冀提供的证据均可以证实许洪冀的基本工资是6300元/月，其在该月没有加班，故该月的工资发放只能以基础工资为计算标准。许洪冀5月份在佰嘉乐歌舞厅处工作18天，佰嘉乐歌舞厅已于2017年6月10日向许洪冀支付5月份工资应为3780元（6300元÷30天×18天=3780元）。鉴于佰嘉乐歌舞厅已经支付许洪冀3861元，并无拖欠其工资的事实。因此一审判决认定事实和适用法律错误，本院予以改判，佰嘉乐歌舞厅无须向其支付工资及拖欠工资的经济补偿。
综上，佰嘉乐歌舞厅的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初6584号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初6584号民事判决第二项为：上诉人三亚佰嘉乐量贩式歌舞厅应于本判决生效之日起10日内向被上诉人许洪冀支付违法解除劳动合同的赔偿金3585元；
三、上诉人三亚佰嘉乐量贩式歌舞厅无须向被上诉人许洪冀支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额32982元；
四、上诉人三亚佰嘉乐量贩式歌舞厅无须向被上诉人许洪冀支付工资1973元以及拖欠工资的25%经济补偿金1911元。
一、二审案件受理费各10元（三亚佰嘉乐量贩式歌舞厅均已预交），由三亚佰嘉乐量贩式歌舞厅负担10元，由许洪冀负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 泽
审 判 员 陈德雄
审 判 员 李柔翰
二〇一八年四月八日
法官助理 纪诗媛
书 记 员 徐 涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，毎满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。