广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终8181号
上诉人（原审原告）：陆小妹，女，汉族，1977年2月17日出生，身份证住址：江苏省常州市武进区。
委托诉讼代理人：崔建军，广东厚雅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐庆琳，广东厚雅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市底色服饰有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：卢志武，总经理。
委托诉讼代理人：蒙鹏，广东巨通律师事务所律师。
上诉人陆小妹因与被上诉人深圳市底色服饰有限公司（以下简称底色公司）特许经营合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7439号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人陆小妹上诉请求：1.撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7439号民事判决第二项，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审未理清上诉人原审诉求及理由。上诉人主张撤销合同的理由为被告虚假承诺的欺诈行为，而非基于被上诉人未全面履行信息披露义务。被上诉人欺诈上诉人其具有“Dins”商标权并在合同中对此作出书面承诺，且用第13809683号“底色”混淆欺骗上诉人，致使上诉人违背真实意思与其签订合同。二、原审判决认定事实错误。1.“Dins”为无效商标，被上诉人并未取得“Dins”商标权，原审认为“商标的使用不以注册为前提”，既然如此上诉人有权自由且无偿使用未被注册的“Dins”商标，而由于被上诉人虚假承诺其具有“Dins”商标权，上诉人支付加盟费用换取其对“Dins”商标的使用。实际上被上诉人并不具有商标权，没有授权上诉人使用“Dins”商标标识的权利基础，但被上诉人却用欺诈手段骗取使用许可费；2.虽涉案协议中的“授权说明”载明原告除有权使用“Dins”商标，亦有权使用“Dins”店铺营运系统、享有被上诉人的各项支援等权利，但事实上被上诉人并无所谓的店铺营运系统，也未向上诉人提供任何支援；3.原审认定“原告可通过履行协议而获得被告拥有的经营资源，经营资源并不局限“Dins”的使用亦包括产品、管理制度、营运资料等”，但上诉人取得被上诉人产品的前提是支付产品相应价款，包括店铺的装潢及道具亦是以上诉人支付高额对价为前提，均并非基于特许经营费用。此外，上诉人从未在合同履行过程中或通过支付特许经营费而获得被上诉人的管理制度及营运资料，事实上被上诉人内部管理制度及营运资料上诉人亦无法获取；4.原审认定涉案协议因合同期限届满而解除的事实错误，当事人双方从未约定解除协议，该协议并未被解除。若合同已被解除，上诉人无主张撤销合同的必要，因为合同解除的前提是合同未到期，期限届满的合同不可解除，但可撤销。上诉人主张被上诉人退回余款15739.43元是基于上诉人的预付款抵扣全部货款后剩余的应退货款，并非由于协议被解除，整个案件也并未涉及协议的解除。三、原审对案件定性错误。1.涉案协议《“Dins”加盟协议书》均围绕“Dins”商标展开，且被上诉人对商标的权利基础作了虚假承诺，协议亦约定“Dins”商标相关权利等事项。而协议中授予上诉人的权利以“上诉人有权使用‘Dins’注册商标”为基础，因此上诉人是因为被上诉人的欺诈行为而违背真实意思签订该协议。而原审认定被上诉人实际未注册取得“Dins”商标但有意隐瞒且欺诈上诉人其拥有“Dins”商标权的行为不足以令上诉人违背真实意思而与被上诉人签订该协议，这显然是偏袒被上诉人；2.原审对“《商业特许经营管理条例》为管理性条例而非效力性规定，故涉案协议不因原告为具备上述条件而无效”的定性错误。《商业特许经营管理条例》（国务院令第485号）为行政法规，的确属于管理性条例，而管理性条例必然涉及强制性规定，该条例对商业特许经营者的信息披露及不得提供虚假信息等作了强制性规定。而被上诉人的隐瞒及欺骗行为已违反该行政法规的强制性规定，符合《合同法》第五十二条合同无效的情形，该合同无效。四、原审适用法律错误。本案诉求为基于被上诉人的欺诈行为主张撤销合同，原审法院应重点审理并分析被上诉人的恶意欺骗行为，应引用合同法关于合同撤销的法律条文，但原审却引用合同无效、合同终止、合同解除条款，却未引用合同撤销条款来审理本案。五、原审判决与诚实信用原则相悖，且助长被上诉人的欺诈行为。被上诉人利用平常人对商标知识的匮乏采用第13809683号“底色”混淆欺骗上诉人其具有“Dins”商标权的欺诈行为并非上诉人尽合理注意义务就能被识破或避免的。原审用上诉人的未尽合理注意义务为被上诉人的欺诈行为“买单”显然不符合社会常态。综上，原审认定事实、对案件定性及适用法律错误，被上诉人隐瞒其未取得注册取得“Dins”商标、欺骗上诉人其具有“Dins”商标权并用13809683号“底色”进行混淆，以达成与上诉人签订协议、收取授权使用费、建立特许经营关系的目的，上诉人基于被上诉人提供的虚假信息违背真实意思与其签订涉案协议。此情况符合可撤销合同的法定情形，该合同应予以撤销。
被上诉人底色公司对上诉人陆小妹答辩称：一、被上诉人不存在欺诈行为，合同上虽然有注册商标字样的表述，但该表述只是信息披露的问题，没有导致上诉人的根本性错觉，商标的使用不以注册为前提，未注册的商标同样可以作为特许经营而使用，法律并未禁止未经注册的商标不得作为个体经营的资源。二、案涉合同因双方约定到期，没有续约已经自然终止，没有撤销的必要。三、双方履行合同一年的时间，上诉人实际上从被上诉人处购买了58万多元的货物，并且绝大多数都已经销售一空，上诉人在履行案涉合同期间，实际上使用了被上诉人对特许经营的店面装修、系统管理、服装品牌等资源。综上所述，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
陆小妹一审的诉讼请求为：1.撤销双方签订的《“”加盟协议书》；2.底色公司退还陆小妹加盟费10000元人民币、返还剩余余款15739.43元并且按原价（进货价）回收陆小妹剩余未销售的货物，折合人民币235000元，以上共计人民币260739.43元；3.本案诉讼费用由底色公司承担。
原审法院经审理查明：2014年10月23日，双方签订《“”加盟协议书(以下简称协议)》，约定底色公司特许陆小妹以特许经销的形式在江苏省常州市钟楼区香ＸＸ廷127号专卖店区域范围内开设“”品牌专卖店，协议期限为2014年10月23日起至2015年10月22日止，加盟费为1万元，在协议期限内陆小妹有权使用“”的注册商标及“”的店铺营运系统等。另，底色公司在该协议第七条第一款中承诺其拥有“”商标的所有权。
另查，底色公司注册有：1.第9866360号“”商标，注册有效期从2012年10月21日至2022年10月20日止，该商标核定使用商品为第25类，范围包括服装、婴儿全套衣、游泳衣等；2.第13809693号“”，注册有效期自2015年3月7日至2025年3月6日止，该商标核定使用商品为第3类，范围包括洗发剂、洁肤乳液、洗面奶等；3.第11981093号“”，注册有效期自2014年6月21日至2024年6月20日止，该商标核定使用商品为第35类，范围包括为零售目的在通讯媒体上展示商品、进出口代理、特许经营的商业管理等。
另，底色公司于2010年5月4日、2012年12月31日分别申请注册“”和“”商标，均被驳回，现上述两商标均处于商标无效状态。
原审法院认为，现陆小妹主张底色公司并非“”注册商标的权利人故不具备签订特许经营合同的资格，虽然《商业特许经营管理条例》第二条规定了特许经营合同中的特许人应当是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，但是该条例属于管理性条例，而非效力性规定，故涉案协议不因陆小妹未具备上述条件而无效。另，合同法第五十二条规定了一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，原审法院认为，一方未全面履行信息披露制度并不必然导致合同可被撤销，只有在一方故意隐瞒核心信息或提供虚假的核心信息，致使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，被欺诈一方才得以行使合同撤销权。本案中，陆小妹主张底色公司故意隐瞒其未注册有“”商标的情况因此其行为构成欺诈，原审法院认为，第一、从涉案协议实际履行过程中陆小妹对“”有关商标、装潢、标识、产品等经营资源的使用，可以确认底色公司具有从事特许经营活动所需的经营资源；第二、从涉案协议约定的内容可看出底色公司实际特许陆小妹经营的是“”品牌，且在该协议第二条“授权说明”中除了载明陆小妹有权使用“”的注册商标亦载明陆小妹有权使用“”的店铺营运系统、享有协议规定的底色公司的各项支援等各项权利，故虽然双方在协议中用了“”注册商标的字样，但商标的使用并不以注册为前提，而且陆小妹签订该协议的目的实为成立特许经营关系即陆小妹可以通过履行该协议从而获得底色公司拥有的经营资源，该经营资源并不局限于“”商标的使用亦包括产品、管理制度、营运资料等，故原审法院认为，底色公司未注册取得“”商标并不会影响到陆小妹在签订协议时对底色公司的资质、运营实力和特许经营项目发展的判断和认知亦不会违背陆小妹在签订协议时的真实意思；第三、陆小妹作为具有完全民事行为能力人，应当在签订合同时尽到合理注意义务，对底色公司经营状况、商业模式等情况进行考察，故综上所述，涉案协议系双方在平等自愿基础上签订，系双方的真实意思表示，陆小妹不得以底色公司在协议签订过程中提供虚假信息为由撤销合同，故底色公司不需向陆小妹返回加盟费10000元及回收剩余未销售的货物。涉案协议期限为2014年10月23日至2015年10月22日，故现该协议已经解除，合同解除后，尚未履行的，应终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，陆小妹主张底色公司应向其退回剩余余款15739.43元，底色公司对此无异议，原审法院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第九十一条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、深圳市底色服饰有限公司于判决生效之日起五日内向陆小妹支付人民币15739.43元；二、驳回陆小妹的其他诉讼请求。如底色公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。一审案件受理费人民币5211元，由陆小妹负担5018元，由深圳市底色服饰有限公司负担193元。
本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为涉案合同是否应予撤销，底色公司是否应退还陆小妹加盟费及按照原价回收剩余货物。双方签订特许加盟协议，不仅仅是使用特许商标，还包括使用底色公司区别于市场其他商品和服务的配套商品和服务支持。虽然底色公司并非商标的注册使用人，在协议中宣称其为所有人存在不当，但其提供的配套商品和服务能够区别于其他商品和服务，双方已实际履行了合同，陆小妹亦未举证证明该商标已被其他人注册使用。在商标未被注册为注册商标前，底色公司使用该商标来对其商品和服务与市面上其他品牌进行区分，并不违法，底色公司的做法虽存在不当，但尚不构成欺诈，并不导致双方合同撤销。陆小妹主张撤销双方加盟协议书，本院不予支持。双方合同已经履行届满，陆小妹请求底色公司回收剩余货物，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。鉴于底色公司在未取得注册商标的情况下，在加盟协议中声称拥有商标所有权，并以该商标作为特许经营的标的之一收取加盟费，本院认为，未经注册的商标，并没有排他的权利，陆小妹本可无偿使用，底色公司以未注册的商标作为特许经营标的，虽然不违反强制性法律规定，但以此收取陆小妹加盟费确有不当，本院酌定底色公司退回陆小妹加盟费10000元。综上，原审认定事实清楚，部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十四条、第六十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7439号民事判决第一项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7439号民事判决第二项；
三、被上诉人深圳市底色服饰有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人陆小妹退回加盟费10000元；
四、驳回上诉人陆小妹其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5211元，由陆小妹负担4697元，由底色公司负担514元。二审案件受理费4975元，由陆小妹负担4772元，由底色公司负担203元。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
二〇一八年七月六日
书记员 李 想