山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑二终字第63号
原公诉机关济南市高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁安林，男，1980年11月10日出生于江苏省盱眙县，汉族，中专文化，个体经营，户籍地江苏省淮安市，住济南市，因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月16被刑事拘留，9月18日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
济南市高新技术产业开发区人民法院审理济南市高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人袁安林犯诈骗罪一案，于二〇一四年四月二十八日作出（2014）高刑初字第38号刑事判决。原审被告人袁安林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人袁安林个体经营济南高新区巨野河精英计算机销售中心，2012年8月15日，袁安林携带伪造的山东英才学院王某某办理业务证明等138份身份证复印件等材料，在中国联通济南历城分公司孙村营销中心（以下简称联通孙村营销中心）办理“感恩回报2”业务，并领取了赠送的中兴V788D、联想乐phoneW100、摩托罗拉XT390三种型号手机共计138部（价值70530元），后袁安林将138部手机用于销售、顶账等。案发后，公安机关追回了中兴V788D手机2部、联想乐phoneW100手机1部。2013年8月15日，被告人袁安林在江苏省淮安市被抓获。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、证人马某某（联通孙村营销中心客户经理）的证言证明：2012年8月份，袁安林对其讲山东英才学院委托他以该校公章和固定电话担保的方式给该校学生办理联通3G手机“感恩回报2”业务，模式是每月66元套餐零预存送手机，在网使用合约期限二年，并提供了需办理手机业务的150张身份证复印件、一份加盖该校公章的同意为该校工作人员王某某办理3G业务的证明、袁安林所经营公司的营业执照复印件、“王春生”的身份证复印件和袁安林之妻付某的身份证复印件等资料。其把袁安林介绍到营业员柜台后，袁安林分多次从其单位领取了一部联想乐phoneW100手机、一部摩托罗拉XT390手机，一部华为U7520手机和147部中兴V788D手机，袁安林选好手机即办理了手机卡并开通。2012年9月份开始，上述其中的138部手机陆续出现欠费情况，2013年4月，其到山东英才学院找王某某，发现王某某的身份证和袁安林提供的“王某某”身份证号码不符，怀疑被骗随即报案。
证人刘某甲（联通孙村营销中心渠道经理）、郭某某（联通孙村支局局长）的证言与马某某的证言基本一致，印证了马某某的证言。
2、证人刘某已、董某、孙某某（均系联通孙村营销中心营业员）的证言证明：2012年8月份，袁安林在该营业部用150张身份证复印件、山东英才学院证明、“王春生”身份证复印件、付某身份证复印件、袁安林公司营业执照等资料参加联通公司零元购机活动，领取了150部手机。
3、证人王某某（山东英才学院计算机学院副院长）的证言证明：2013年4月份其接到联通公司的催款电话，称其办理了100多张电话卡，这些卡已欠费，让其将欠费补齐，后经学院办公室跟联通公司沟通，发现预留的身份证号码不是其本人的，其从没有委托袁安林办理任何联通公司的任何业务。
证人张某甲（山东英才学院办公室机要秘书）的证言证明：联通公司留存的袁安林提供的英才学院出具的证明上的公章是假的，英才学院的公章上有防伪编码。
证人董某某（山东英才学院信息技术中心工作人员）的证言证明：王某某在山东英才学院档案中的相关个人信息，同时，经查询其学院学生信息系统，公安机关提供的138份身份信息在英才学院的学生系统中查询不到。
4、证人刘某丙、席某某的证言分别证明：其曾帮助袁安林对外销售手机，价格分别为266元（绑卡）、350元（绑卡）、500元（裸机）不等。销售每部手机，袁安林给其30元的提成。
证人毕某的证言证明：2012年10月袁安林委托其帮助代卖捆绑联通3G卡的中兴V788D手机五部，每部加价100元售出。
证人吴某某、刘某丁、王军君、刘某戊、杨某某的证言分别证明：其分别以不同的价格从袁安林的手机店里购买中兴V788D手机，有的还在使用，有的已经更换手机卡。
5、证人张某乙的证言证明：2012年6月，袁安林租用其门头房开店，并欠房租2.5万元左右。经其多次催要，同年12月，袁安林用他店里的东西顶帐，其中有黑色中兴V788D手机30部，一共卖了3800元左右。
6、公安机关从联通孙村营销中心提取的加盖山东英才学院公章的证明材料、含“王春生”在内的150份身份证复印件、济南高新区巨野河精英计算机销售中心营业执照等资料证明：袁安林为办理联通3G手机业务，向该中心提供了上述资料。
7、济南市价格认证中心出具的济价鉴（2013）183号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书证明：联想乐phoneW100手机一部价值1800元，摩托罗拉XT390手机一部价值730元，中兴V788D手机136部单价为500元，上述138部手机价值共计70530元。
8、公安机关出具的发破案经过、抓获证明等材料证明：公安机关接马某某报案后，经立案侦查，对袁安林上网追逃，2013年8月15日，江苏省淮安市公安人员经信息研判后，在江苏省淮安市五星电器门口将袁安林抓获。
9、公安机关提取的户籍资料证明袁安林的身份情况。
10、上诉人袁安林在侦查阶段供述：其于2012年在济南市高新区孙村镇个体从事电脑、手机销售，8月份，其得知联通公司有一种零元购机的优惠活动，即和联通公司签订协议，同意每月最低消费66元，在网最低二年，联通公司免费送一部同等价值的手机。其在互联网上制作了一批虚假的身份证复印件，连同其店里的营业执照复印件、其妻付某的身份证复印件、山东英才学院的虚假证明、“王春生”身份证复印件，以代理山东英才学院学生办理手机的名义从联通孙村营销中心领取了150部手机，其将手机加价出售给山东英才学院的学生或抵顶其房租欠款，2012年12月，马某某向其催缴手机欠费，其资金链断裂，就逃离济南市。
原审法院认为，被告人袁安林的行为构成诈骗罪，袁安林归案后认罪态度较好，如实供述自己的犯罪事实，但大部分赃物未追回，依法可以酌情处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，被告人袁安林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金70000元；随案移交的中兴V788D手机2部、联想W100手机1部，发还济南联通公司历城分公司孙村营销中心。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人袁安林不服判决，以“1、本案系马某某为完成单位任务而指使其使用虚假身份证明等资料，利用联通公司零元购机业务领取手机，应对马某某作为共同犯罪处理；2、其系接到公安机关电话传唤后，自动投案，应认定为自首”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人袁安林提出的本案系马某某提议并指使其使用虚假的身份证明材料骗取手机，应当对马某某以共同犯罪论处的问题。经查，上诉人袁安林持伪造的身份证明等材料，向马某某虚构受委托办理相关业务后，从联通孙村营销中心免费领取了150部手机，后将手机加价出售或抵顶其个人欠款，致使其中的138部手机未履行承诺并造成欠费，给联通公司造成损失。期间，马某某曾向袁安林催缴手机欠费并经核实发现袁安林所提供的身份证明等资料涉嫌伪造后向公安机关报案。上述事实，不仅有证人马某某、刘某已等人的证言，袁安林向联通公司提供的虚假证明材料等书证证实，上诉人袁安林在侦查阶段亦曾予以供认，因此，其提出的马某某有共同占有财物的故意的辩解无事实证据证实，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人袁安林以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，原判认定其行为构成诈骗罪是正确的。公安机关出具的抓获材料证明上诉人袁安林因涉嫌犯罪被上网追逃后被抓获归案，其提出的自首的辩解不能成立，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李锦铭
代理审判员 陈 勇
代理审判员 顾广义
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 朱小青