湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0111刑初537号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人文辉，女，1976年12月12日出生于湖南省岳阳市，汉族，初中文化，无业，住湖南省长沙市岳麓区。因吸毒于2018年2月3日被长沙市公安局雨花分局行政拘留十日。因本案于2018年2月3日被刑事拘留，2018年3月7日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。
辩护人刘任文，湖南金凯华律师事务所律师。
辩护人姚茜，湖南金凯华律师事务所律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑检刑诉（2018）581号起诉书指控被告人文辉犯贩卖毒品罪，于2018年5月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉，被告人文辉及其辩护人刘任文、姚茜到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控：
2018年1月26日凌晨，熊某（另案处理）受吴某（另案处理）的委托在被告人文辉处购买100克毒品甲基苯丙胺（冰毒），并将17000元毒资通过转账、现金的方式支付给了文辉。之后文辉在曾某处购得100克冰毒，并将该100克冰毒交给了熊某。
2018年1月30日凌晨，熊某再次通过以上方式，以人民币10200元的价格在被告人文辉处购得毒品冰毒60克。
2018年2月2日19时许，被告人文辉在其租住的长沙市雨花区东山街道黎雅苑小区11栋1401房被公安民警抓获，并在该房间的卧室床头柜上查获疑似毒品的白色晶体6包（总净重11克）、疑似毒品的红色药丸1包（共18粒，净重1.71克）。经鉴定，以上查获的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关为证明上述事实，当庭提交了疑似毒品称量登记表，扣押物品、文件清单，抓获经过，户籍证明等书证；证人曾某、吴某、熊某的证言；被告人文辉的供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人文辉贩卖甲基苯丙胺172.71克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款，第三百五十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人文辉协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，应适用《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定。
被告人文辉对公诉机关指控的事实并无异议，但辩称其并未从中获利，其无贩卖毒品的主观故意，其行为应当认定为代购毒品，其行为不构成贩卖毒品罪。
被告人文辉的辩护人就公诉机关举证的证据辩称：第一，本案部分书证的收集不符合法定程序。（1）本案的到案经过无办案人员的签名；（2）侦查人员未办理《搜查证》就对现场进行了搜查；（3）毒品称重未制作毒品称量笔录；（4）鉴定报告并未附鉴定人资质证明；无毒品鉴定图谱；鉴定检材来源不明，公安机关未制作当场封存手续；毒品鉴定未制作抽样笔录；（5）检查笔录、提取笔录未提供见证人身份信息材料。第二，申请排除被告人文辉的讯问笔录和证人曾某、吴某、熊某的询问笔录。其理由为：公安机关未对被告人文辉进行传唤就进行了讯问，公安机关未能保障被告人文辉的休息时间，对其深夜审讯，属于疲劳审讯，公安机关对被告人文辉进行讯问时存在只有1名侦查人员的情况，对3名证人进行询问系非法限制人身自由的手段下取得。同时，公安机关未随案移送讯问被告人文辉和对3名证人询问的同步录音录像资料。辩护人针对本案定罪量刑提出如下辩护意见：被告人文辉的行为属于代购毒品，应当认定为非法持有毒品罪。被告人文辉具有立功表现，请求法院对被告人文辉判处有期徒刑三年的刑罚。
经审理查明，2018年1月26日凌晨，被告人文辉收到熊某购买毒品的请托后从他人处购得毒品甲基苯丙胺（冰毒）100克，在长沙市雨花区城南东路自愿戒毒所旁的巷子里以人民币17000元的价格贩卖给熊某（另案处理），熊某通过“微信”向被告人文辉转账人民币9800元，另支付现金人民币7200元。
2018年1月30日凌晨，被告人文辉收到熊某购买毒品的请托后从他人处购得毒品甲基苯丙胺60克，在长沙市雨花区子里以人民币10200元的价格贩卖给熊某，熊某通过“微信”向被告人文辉转账人民币8900元，另支付现金人民币1300元。
2018年2月2日19时许，公安民警在长沙市雨花区东山街道黎雅苑小区11栋1401房将被告人文辉抓获，当场从房间床头柜内扣押并收缴毒品甲基苯丙胺6包净重11克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1包净重1.71克及吸毒工具水烟壶1个，扣押“OPPO”手机1个。被告人文辉被抓后，主动配合公安民警将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人曾某抓获，且犯罪嫌疑人曾某已被公安机关逮捕。
本案在审理过程中，针对辩护人就本案书证、被告人供述、证人证言提出的问题召开了庭前会议，公诉机关对到案经过、鉴定人资质、见证人身份信息材料进行了补正，对未办理《搜查证》就对现场进行了搜查、未制作毒品称量笔录等问题进行了合理解释，提供了讯问被告人的同步录音录像资料。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证明：
1、到案经过，情况说明，拘留证，长沙市公安局雨花分局起诉意见书，证明被告人文辉系公安机关抓获归案，其协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人曾某的事实。
2、搜查笔录，检查笔录，提取笔录，长沙市公安局雨花分局扣押、收缴物品清单，现场指认照片，毒品称重及指认照片，疑似毒品称量登记表，长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字（2018）215号《检验报告》，情况说明，证明公安机关在抓获被告人文辉的现场进行搜查、提取，扣押疑似毒品物体，后予以称重并鉴定出含有甲基苯丙胺成分；提取、扣押并收缴吸毒工具1套；提取并扣押“OPPO”手机1个。同时公安机关出具说明，证明公安机关抓获被告人文辉当场因发现现场有疑似毒品的物品，情况紧急故当场采取搜查措施，次日补齐搜查证手续的事实；公安机关抓获被告人文辉当日，进行毒品称量时拍摄了照片并进行了指认、制作了疑似毒品称量登记表，但因派出所内人手不足，未制作毒品称量笔录的事实。
3、尿样检测报告，长沙市公安局雨花分局雨公（东）决字（2018）第0219号《公安行政处罚决定书》，证明2018年2月3日，因被告人文辉吸食毒品且尿样检测结果甲基安非他明呈阳性，长沙市公安局雨花分局对其行政拘留十日的事实。
4、微信聊天记录截图照片，证明被告人文辉与微信昵称为“界线”的贩毒嫌疑人进行毒品交易的事实。
5、辨认笔录及照片，证明被告人文辉能辨认出曾某就是贩卖毒品给自己的微信昵称为“界限”的男子、熊某就是委托自己购买毒品的男子；曾某能辨认出被告人文辉就是向其转账的名叫“辉姐”的人的事实。
6、证人曾某的证言，曾某与被告人文辉的微信转账记录截图，证明自己与被告人文辉在玩游戏的时候认识，自己使用的微信昵称叫“界限”。2018年1月26日24时许，曾某与被告人文辉约在长沙市曙光路与城南路交界处见面，曾某将现金1万元给被告人文辉用来套现，文辉通过微信转账9800元给曾某。1月30日凌晨，2人又通过这种方式进行了第2次套现，曾某给文辉现金1万元，文辉通过微信转账9300元给曾某。2018年2月2日是2人第3次见面，就被公安民警抓获了。
7、证人吴某的证言，吴某与熊某的微信转账记录截图照片，吴某于2018年2月3日、2月4日的3次证言均证实2018年1月26日凌晨，吴某要熊某联系毒品卖家购买毒品，后以170元/克的价格购买50克冰毒，并通过微信转账8500元给熊某，熊某在吴某家附近的公共厕所将毒品交给吴某。2018年1月30日凌晨，其再次购买100克冰毒，并微信转账给熊某。2人约定在公共厕所旁交付毒品，被公安民警抓获。后吴某对其购买毒品的行为予以否认，并辩称微信转账给熊某是用于买码。
8、证人熊某的证言，证明2018年1月25日晚，吴某在得知其可以买到冰毒后，要熊某帮其购买100克冰毒，熊某与被告人文辉取得联系，约定以170元/克的价格购买100克冰毒。2018年1月26日凌晨，吴某通过微信分3次转账9800元给熊某，熊某将钱通过微信转账给被告人文辉。2人开车至吴某家附近，将100克冰毒交给吴某，吴某将剩余毒资7200元现金交给被告人文辉。2018年1月30日凌晨，吴某再次要求熊某帮自己找文辉买50克冰毒，并通过微信转账给熊某8500元。熊某遂联系被告人文辉，通过微信将8500元转账给文辉，并开车载文辉到吴某家附近，文辉将50克冰毒交给了吴某。
9、被告人文辉的供述，证明（1）2018年1月25日傍晚，熊某联系自己要购买100克毒品麻古和冰毒，文辉遂联系1名叫“界线”的人购买毒品，熊某通过微信转账9800元给文辉，并将7200元现金交给文辉，熊某开车载文辉至长沙市雨花区“界线”交易毒品，文辉将9800元通过微信转账给“界线”，并将7200元现金交给“界线”，同时取回放在楼梯间的100克毒品。（2）2018年1月29日，熊某再次联系文辉要求购买60克毒品共计10200元，熊某通过微信转账8900元给文辉，并支付800元现金，同时要文辉帮其垫付500元毒资。1月30日凌晨，熊某开车载文辉到长沙市雨花区，文辉通过微信转账9300元给“界线”，并将现金2800元交给“界线”，其中包括文辉自己购买2000元毒品的毒资，“界线”将毒品交给文辉。后文辉再次微信转账100元给“界线”。
10、被告人文辉的身份及现实表现材料，证明被告人文辉具备完全刑事责任能力、已满完全刑事责任年龄，且被告人文辉之前未曾受过刑事处罚的事实。
本院认为，被告人文辉违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺172.71克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予处罚。公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人文辉协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以减轻处罚。
关于被告人及其辩护人的辩解意见：
首先，关于辩护人就本案证据方面提出的问题。第一，关于被告人文辉的辩护人提出本案部分书证的收集不符合法定程序的问题。本院认为，经过公诉机关的补正和合理解释，足以证明侦查机关收集证据的合法性，应当作为证据予以采纳；同时，未能做出补正或者合理解释的其余物证的收集程序问题，仅是证据的形式上、程序上存在瑕疵，并没有严重影响司法公正，并未达到应予以排除的程度，仍应当作为证据予以采纳。第二，被告人文辉的辩护人提出的申请排除被告人文辉的讯问笔录和证人曾某、吴某、熊某的询问笔录的问题。经查明，公安机关于2018年2月2日19时15分接到报案，当日20时26分毒品提取结束，公安机关对被告人文辉第一次讯问时间为2018年2月3日2时9分至2月3日4时2分，第二次讯问时间为2月3日17时0分至17时30分。本院认为，本案案发时间为当日的傍晚至夜晚时间段，公安机关将被告人文辉口头传唤到公安机关至第一次讯问时间间隔为7小时左右，并无违反法律规定的情形；公安机关对被告人文辉第一次讯问与第二次讯问之间间隔达13个小时，不存在连续讯问的情形。同时，本案在开庭审理过程中，被告人文辉明确表示其并未遭受刑讯逼供，且通过观看审讯视频，也并不存在指供、诱供的情形，被告人文辉在侦查阶段所作供述真实、合法、有效，应当作为证据予以采信。辩护人就本案3名证人证言申请排除的问题，与实际不符，且未能提供任何线索显示3名证人遭受了暴力、威胁等非法方法，3名证人虽已被公安机关提请逮捕，但在本案属于证人身份，不属于必须随案移送同步录音录像资料的范围，辩护人的该申请本院不予准许。
其次，关于被告人及辩护人就本案定罪量刑方面的意见。辩护人提出被告人文辉具有立功表现的辩护意见，与审理查明的客观事实相符，本院予以采纳。被告人文辉及其辩护人关于本案的行为属于代购毒品的辩解意见，本院认为，所谓毒品代购是指代购者为吸毒者代为购买仅用于吸食毒品，且代购者并未从中牟利的行为。结合本案，熊某并未指定购买毒品的来源，被告人文辉从不特定人处购买毒品并将毒资交给贩毒人员，被告人文辉为熊某在2018年1月26日找人购买毒品100克、1月30日购买毒品60克，每次购买毒品数量大、间隔时间短，被告人文辉本人也吸食毒品，依据常识判断，熊某不可能是购买毒品仅用于吸食的吸毒者，被告人文辉的行为不属于代购毒品行为，被告人文辉虽未从中牟利，但贩卖毒品罪并不以牟利为犯罪构成要件，被告人文辉的行为应当认定为贩卖毒品罪，被告人文辉及其辩护人关于本案罪名的辩解意见，本院不予采纳。辩护人的其余辩护意见本院不予采纳。
公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款，第三百五十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
被告人文辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2031年2月2日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 勇
人民陪审员 王梅婷
人民陪审员 章海如
二〇一八年八月十五日
书 记 员 黄听红
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。