广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院民 事 判 决 书（2013）南民初（二）字第22号原告王建军，男，汉族，柳州市上善物业管理有限公司秩序员，住广西××县××镇蜜××路××元××室。现住潭中西路××在水××心。被告中国移动通信集团广西有限公司柳州分公司，住所地：柳州市××号。法人代表人：温瑞海，总经理。被告中国移动通信集团广西有限公司柳州市鱼峰分公司，住所地柳州市××号。法人代表人：刘红，总经理。二被告共同委托代理人陈晓宁，广西广正大律师事务所律师。（特别授权）二被告共同委托代理人甘伟，广西广正大律师事务所律师。（特别授权）原告王建军诉被告中国移动通信集团广西有限公司柳州分公司（以下简称柳州分公司）、中国移动通信集团广西有限公司柳州市鱼峰分公司（以下简称鱼峰分公司）电信服务合同纠纷一案，本院于2012年12月26日受理后，依法适用简易程序于2013年3月4日公开开庭审理。后转为普通程序，依法组成合议庭，于2013年4月12日再次开庭进行了审理。原告王建军及被告中国移动通信集团广西有限公司柳州分公司的委托代理人陈晓宁出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王建军诉称，l、原告于2012年6月1日在柳州市飞鹅路304号1栋l层（中国移动通信集团广西有限公司柳州分公司南站营业厅）营业柜台购买了一个“3G上网”卡。该卡为预存一年网费（360元），然后按每月定额流量使用，如使用流量超额部份或者使用非“3G'网络产生的流量将另外计价收费。2、2012年6月30日晚上原告上网在线时网络连接被系统自动断开，原告当时查看了流量使用情况：上传流量1．08GB，下载流量3．88GB，合计流量4．96GB（有资料为证）。虽未超过当月流量限额，但定额将满，系统自动断开连接应属正常。3、2012年7月1日早上原告打开电脑上网时，未能连接到网络。原告即到柳州市飞鹅路304号1栋1层（移动南站营业厅）询问原因，未得到合理的解释。2012年l0月22日原告找到柳州市驾鹤路l号（中国移动通信集团广西有限公司柳州分公司）的办公地址去咨询，遭到该公司工作人员的阻拦，不许进公司的办公区域。以上事实，显示原告己预存了一年的上网费用，只正常使用了一个月，就被以欠费为理由停了机，并被注销网卡号。被告（中国移动通信集团广西有限公司柳州分公司）工作人员的言行己明显属于欺诈及强迫交易，严重侵犯了消费者（原告）的合法权益。为维护原告（消费者）的合法权益，特向人民法院提起诉讼。现依据《中华人民共和国消费者权益保护法》：第十一条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。第三十五条消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿之法规提出索赔诉求。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》：第四条经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。第十条消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。第二十四条经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。第四十四条经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。第四十九条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。根据双方所签入网协议中超出套餐流量及漫游流量的计价标准（元／Ⅷ）计算：每月5GB=5000MB=5000元，11个月乘以5000=55000元，55000元增加一倍为110000元。因被告的侵权行为，对原告的人身、财产造成不应有的损害，使原告的身心受到极大的伤害。被告应对原告作出精神损害赔偿人民币1000元。以上赔偿金额合计人民币111000元。请求人民法院依法作出公正判决。原告为证明其主张，提交了如下证据：1、入网协议1份，原件。证明：原、被告签订了网络服务的合同，存在电信服务合同关系。2、发票1份，原件。证明：原告预存了360元的费用，不可能欠费。3、当庭提交图片3张，原件。分别证明2012年6月份流量加起来不超过5G；7月份后被告暂停了原告的网络服务；4、巡警支队110接处警信息登记表1张，原件。证明原被告双方争执不下，原告报警的情况。被告柳州分公司辩称，1、原告没有证据证明其上网流量的损失，原告违反合同约定于2012.6使用移动流量超过5G，所以按照合同约定于7月1日起停止了原告的使用。2、原告双方是服务合同，其要求精神损害的赔偿没有法律依据。被告柳州分公司为证明其辩解，提供如下证据：1、号码为1348120****的GPRS使用情况1份，原件。证明：2012年6月1日9点40分47至2012年6月30日20点50分49秒原告使用了流量5G，从2012年6月30日20点50分59秒至2012年6月30日21点5分27秒原告共超过了153兆。2、业务受理单1份，原件。证明：原被告建立了电信服务协议，流水号下预存的360元从当月起分12个月每月返还30元，每月最低消费为30元，作为上网流量费用。3、入网协议2份，原件。证明：双方签订了电信服务入网协议；双方具体的权利义务。被告鱼峰分公司的辩解与柳州分公司相同。没有提供证据。经庭审质证，被告对原告提供的证据1、证据2真实性及合法性均无异议。对证据1的证明目的有异议，这是由于原、被告对于合同的理解不同。证据3的证明目的有异议。对证据4的真实性、关联性及合法性均无异议，但对其证明目的有异议。原告对被告提供的证据1真实性无异议，证明目的有异议。证据2真实性无异议，但不是原告的签名。证据3的真实性及证明目的无异议。经庭审质证，本院对双方当事人无异议的证据予以认可，并作为认定案件事实的证据使用。原告提供的证据3不能证明是原告所使用的电话号码产生的流量，故本院对该证据不予采信。原告提供的证据4，证明双方因上网流量发生争执，本院对该证据予以采信。对被告提供的证据1，该流量使用情况表系电脑自动生成的数据，本院对该证据予以采纳。对被告提供的证据2，结合被告提供的证据3及原、被告的陈述，证明原告是接受了业务受理单中的上网套餐业务。故本院对该证据2予以采纳。本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2012年6月1日原告与被告鱼峰分公司签订了一份《中国移动通信客户入网服务协议》，双方就服务内容、资费标准、双方义务、特殊情况下的责任承担等进行了约定。其中第四条第1款第（2）项约定：原告预付费使用完毕而未及时补交款项（包括预付费账户余额不足以划扣下一笔预付费用）的，被告有权暂停或限制原告的移动通信服务，由此给原告造成的损失，被告不承担责任。签订该份协议的同时，原告与被告鱼峰分公司又签订了一份《3G上网卡优惠促销入网协议》。该协议第一条约定：原告在签订本协议并在被告鱼峰分公司指定销售网点办理指定套餐30元专项预存12个月、交纳总额为360元的预存款项后，即参加被告开展的“3G上网卡优惠促销活动”，可按0元的价格向被告购买IMEI号为353364041796189的华为ET302单模TD无线上网卡一台（使用的手机号码为原告的移动电话号码1348120****）。并附有资费表格。该资费表格注明：“被告办理的是30元TD上网套餐，月租30元，套餐包含TD流量为5GB／月的广西区内TD流量。超出套餐所包含流量，或在外省漫游使用TD上网，以及使用GPRS／EDGE网络所产生流量，均按照1元／M收入上网费用。第二条约定：原告参加的“3G上网卡优惠促销活动”所预存的款项，将作为本合同所涉原告手机的专项预存费用，不得提现，亦不得转至其他手机号码。对于该预存款项，被告从本协议生效当月起分12个月返还到原告的移动电话号码账户中，每月返还额为30元。第四条约定：当原告剩余专项预存款项不足以抵扣当月月租时，被告有权停机（原告及鱼峰分公司均认可该约定的意思是：如果原告超出了30元所包含的TD流量就会产生欠费停机）。原告欠费满三个月的，被告有权对本协议所涉的原告的移动电话号码做销号处理。四、本协议作为双方签订的《中国移动通信客户入网服务协议》的附件，与《中国移动通信客户入网服务协议》同时执行，具有同等法律效力。若两份协议的内容存在冲突之处，以本协议的约定为准。双方还就其他的权利义务进行了约定。上述两份协议签订后，原告向被告交纳了“360元单模TD数据卡预存活动”的预存费360元。原告正常使用上网卡至2012年6月30日。6月30日晚9点左右，原告收到了临界流量的提示。2012年7月1日，原告发现不能正常上网，遂到被告的南站营业厅询问原因。双方为此发生争执，110巡警到现场进行了调解。原告后就此事又找到被告柳州分公司，但双方一直调解未果。2012年10月原告的上网卡号被注销。原告认为自己使用上网卡并未超流量，被被告柳州分公司公司停机、销号，被告柳州分公司的行为属于欺诈及强迫交易，故向本院提起了诉讼。另查明，根据原告提供的原告手机号码1348120****的GPRS使用情况表记载：2012年6月30日21时零5分27秒原告使用的总流量为5400060KB，即5273兆（5G是5120兆）。以上事实还有本院的庭审笔录等书证附卷为证。本院认为，原告与被告鱼峰分公司签订的《中国移动通信客户入网服务协议》及《3G上网卡优惠促销入网协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应当依约履行。依《3G上网卡优惠促销入网协议》第四条的约定，如果原告超出了30元所包含的TD流量就会产生欠费停机。故本案的争议焦点是原告是否超过使用了每月30元的TD上网流量。原告提供的证明其没有超过流量的证据仅为3张手机截屏的图片，该图片无法证明是从其上网使用的手机中截图，亦无法证明其6月份共使用的上网流量。被告提供的证明原告已超流量的GPRS使用情况表虽系被告单方提供，但该情况表的统计细化到每一秒使用流量的情况，数据量很大，只有通过专业的统计系统才能列表出该使用情况表。故本院认为该证据具有真实性，本院予以采信。通过该情况表可以证明原告6月份使用的流量超过了约定的5G流量，被告在原告超过流量后对其停机，并在原告三个月仍欠费的情况下，注销了原告的上网卡，符合双方的约定，原告并无违约。但被告没有提供证据证明其不退还剩余款项有何依据，故在扣除了原告一个月的月租及超流量的费用后剩余的款项，被告应当返还给原告。根据查明的事实，原告超流量153兆（5273兆-5120兆），按《3G上网卡优惠促销入网协议》第一条的约定，超出套餐所包含的流量，按照1元／兆收入上网费用。原告还应当支付鱼峰分公司153元的上网费用，鱼峰分公司还应当退还原告177元。被告广西分公司是鱼峰分公司的上级分公司，对退换的款项负有连带退还的义务。原告主张被告在履行合同的过程中存在欺诈行为，没有提供充分的证据予以证明，本院不予采信。原告要求被告支付精神损害赔偿金亦没有事实及法律依据。故本院对原告的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第之规定判决如下：一、被告中国移动通信集团广西有限公司柳州市鱼峰分公司退还原告王建军人民币177元。二、被告中国移动通信集团广西有限公司柳州分公司对上述的177元承担连带退还义务。三、驳回原告王建军的其他诉讼请求。案件受理费2520元（原告已预交），由原告王建军负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区柳州市中级人民法院，账号：20-118701040004709，开户银行：中国农业银行柳南支行潭中分理处）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李 超人民陪审员  韦晓英人民陪审员  黄柳明二〇一三年八月七日书 记 员  黄 玄附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立何生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。