上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪01刑终1863号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏兆武，男，1974年10月10日生，汉族，大学文化，无业，户籍地浙江省温州市泰顺县；因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年9月26日被刑事拘留，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于同年11月2日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人谢易，国浩律师（上海）事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人夏兆武犯伪造金融票证罪、妨害信用卡管理罪一案，于2017年8月31日作出（2017）沪0115刑初1162号刑事判决。原审被告人夏兆武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员李玉堂出庭履行职务。上诉人（原审被告人）夏兆武及其辩护人谢易到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
自2016年1月起，被告人夏兆武在上海市浦东新区等地租借房屋，通过境外网站购买足以制造VISA银行卡信息33条和MASTERCARD银行卡信息99条。夏兆武利用上述信息让他人伪造信用卡至少41张。2016年9月期间，夏兆武持上述伪造的信用卡在A银行、B银行设在上海市浦东新区的ATM机上取现共计人民币（以下币种相同）101,800元。具体如下：
2016年9月1日，被告人夏兆武使用上述多张伪造的信用卡在A银行的ATM机上取现27,000元。
2016年9月1日，被告人夏兆武使用上述多张伪造的信用卡在A银行的另一台A**机上取现44,300元。
2016年9月8日、9月10日、9月15日、9月16日，被告人夏兆武使用上述多张伪造的信用卡在B银行的ATM机上取现30,500元。
2016年9月26日，被告人夏兆武在上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室被公安机关抓获，侦查人员从其住处查获伪造的信用卡19张。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：扣押决定书、扣押清单、协助查询财产通知书回执、银行查询单、司法鉴定检验报告、情况说明、信用卡资料信息查验函、ATM机取款记录、案发经过、工作情况、常住人口基本信息等，被告人夏兆武亦供述在案。
原审法院据此认为，被告人夏兆武提供银行卡信息让他人伪造信用卡并使用取款，情节特别严重；明知是伪造的信用卡而持有，且数量巨大，其行为分别构成伪造金融票证罪和妨害信用卡管理罪。对于妨害信用卡管理罪的事实，夏兆武到案后能够如实供述，系坦白，依法从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（四）项、第一百七十七条之一第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条、第五十五条、第五十六条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人夏兆武犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，罚金人民币七万元；扣押在案的物品依法予以没收，尚未退出的违法所得应予继续追缴或责令退赔。
上诉人夏兆武上诉提出，原判证据不足，其行为不构成伪造金融票证罪。夏兆武的辩护人除同意夏的上诉理由外，还提出夏具有立功表现。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人夏兆武犯伪造金融票证罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。原判认定的妨害信用卡管理罪应当被伪造金融票证罪吸收，以一罪论处，建议二审法院依法裁判。
我院二审经审理查明：
自2016年1月起，上诉人夏兆武在上海市浦东新区等地租借房屋，通过互联网购买信用卡信息130余条，并利用上述信息伪造信用卡40余张。2016年9月期间，夏兆武持上述伪造的信用卡在A银行、B银行设在上海市浦东新区的ATM机上取现共计101,800元。具体如下：
2016年9月1日，上诉人夏兆武使用上述多张伪造的信用卡在A银行的ATM机上取现27,000元。
2016年9月1日，上诉人夏兆武使用上述多张伪造的信用卡在A银行的另一台A**机上取现44,300元。
2016年9月8日、9月10日、9月15日、9月16日，上诉人夏兆武使用上述多张伪造的信用卡在B银行的ATM机上取现30,500元。
2016年9月26日，上诉人夏兆武在上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室被公安机关抓获，侦查人员从其住处查获伪造的信用卡19张。
二审期间，上诉人夏兆武的家属代为退赔赃款101,800元。
认定上诉事实的证据与原判相同。
针对上诉人夏兆武的上诉理由及检辩双方的意见，本院评判如下：
（一）关于上诉人夏兆武的行为是否构成伪造金融票证罪的问题
经查，上诉人夏兆武的供述证实，其因做生意亏钱、赌博输钱，经朋友介绍，通过互联网结识了一批专门从事克隆制作境外银行卡的网友。2016年1月来上海后，通过网友介绍在互联网上购买了克隆制作银行卡的程序、仪器等，并在互联网上通过视频学习了克隆制作银行卡的技术。之后，通过境外网站、网友购买境外银行卡的卡号、密码等资料信息，又另行购买他人废弃的银行卡旧卡，在上海市浦东新区等暂住处制作克隆卡。最后，利用这些伪造的银行卡到暂住地附近的A银行、B银行等ATM机上取款，所得款项被用于购买信用卡信息、个人消费等。扣押决定书、扣押清单、司法鉴定检验报告、信用卡资料信息查验函证实，夏兆武处扣押的电脑内130余条涉信用卡磁道信息均可用来制卡进行消费或取现。A银行、B银行的ATM机取款记录及相关取款监控录像证实，2016年9月期间，夏兆武持40余张伪造的信用卡在A银行、B银行的ATM机取款10万余元。本院认为，扣押决定书、扣押清单、司法鉴定检验报告、信用卡资料信息查验函、ATM机取款记录、取款监控录像等证据能够与夏兆武的供述相互印证，足以证实夏兆武购买信用卡信息后伪造信用卡40余张，并使用伪造的信用卡取现，其行为已构成伪造金融票证罪。故上诉人及辩护人的相关上诉理由和意见与事实不符，本院不予采纳。
（二）关于上诉人夏兆武的行为是否构成妨害信用卡管理罪的问题
本院认为，上诉人夏兆武的行为是否构成妨害信用卡管理罪，其本质是看本案是否符合牵连犯的情形及如何处罚。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪。本案中，夏兆武通过互联网购买信用卡信息，又伪造信用卡后使用，夏兆武先后实施了购买信用卡信息，伪造信用卡，持有伪造的信用卡、使用伪造的信用卡等行为，原判因此认定夏兆武的行为触犯了伪造金融票证罪和妨害信用卡管理罪二个罪名。但本院认为，从夏兆武的行为分析，使用伪造的信用卡是目的行为，购买信用卡信息、伪造信用卡、持有伪造的信用卡是手段行为，具有牵连关系，故本案符合牵连犯的情形。根据牵连犯的一般处罚原则，应当从一重罪处罚。对于本案中所涉及的伪造金融票证罪和妨害信用卡管理罪二个罪名，应当以夏兆武行为所触犯的较重罪名，即伪造金融票证罪予以处罚。故检察机关的相关意见符合法律规定，本院予以采纳。
（三）关于上诉人夏兆武是否具有立功表现的问题
经查，公安机关出具的情况说明证实，在审讯夏兆武的过程中，夏兆武曾提及他人伪造信用卡后在POS机套现，但是夏兆武所检举对象的相关行为公安机关已事先掌握。本院认为，据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。故辩护人的相关意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人夏兆武购买信用卡信息后，伪造信用卡并使用，情节特别严重，其行为已构成伪造金融票证罪。原判还认定夏兆武持有伪造信用卡的行为构成妨害信用卡管理罪，并据此对其数罪并罚不当，应予纠正。检察机关的相关意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（四）项、第五十五条、第五十六条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115刑初1162号刑事判决，即被告人夏兆武犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，罚金人民币七万元；扣押在案的物品依法予以没收，尚未退出的违法所得应予继续追缴或责令退赔。
二、上诉人夏兆武犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月26日起至2027年3月25日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
三、扣押在案的犯罪工具依法予以没收，已退缴的赃款依法发还相关被害人。
本判决为终审判决。
审判长 周 强
审判员 秦现锋
审判员 于书生
二〇一七年十二月十三日
书记员 宋 伟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第一百七十七条
有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……
（四）伪造信用卡的。
……
二、《中华人民共和国刑法》第五十五条
剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
三、《中华人民共和国刑法》第五十六条
对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
四、《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
五、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
六、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……