浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙08民再6号
上诉人（原审被告、再审申请人）：周银红，男，1969年9月10日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。
委托诉讼代理人：方其其，衢州市城西法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、被申请人）：严水祥，男，1954年10月27日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：姚向东，浙江东昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被申请人）：封庆华，男，1957年12月1日出生，汉族，住浙江省衢州市松园北区，现服刑于浙江省第三监狱。
被上诉人（原审被告、被申请人）：蔡美华，女，1960年9月20日出生，汉族，住浙江省衢州市松园北区。
被上诉人（原审被告、被申请人）：衢州丰华木业有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区海力大道3号。
诉讼代表人：衢州丰华木业有限公司管理人（浙江南孔律师事务所）。
被上诉人（原审被告、被申请人）：衢州市丰华装饰材料有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区海力大道3号。
诉讼代表人：衢州丰华木业有限公司管理人（浙江南孔律师事务所）。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：江源进，浙江南孔律师事务所律师。
上诉人周银红与被上诉人严水祥、封庆华、蔡美华、衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司民间借贷纠纷一案，严水祥于2011年8月29日向衢江区人民法院提起诉讼，衢江区人民法院于2011年12月5日作出（2011）衢商初字第809号民事判决。周银红不服该判决提起上诉，后申请撤回，本院于2012年4月24日作出（2012）浙衢商终字第85号民事裁定予以准许。后周银红提起申诉，本院于2013年3月28日作出（2012）浙衢民监字第11号驳回申诉通知书，驳回周银红的申诉。周银红不服，向浙江省高级人民法院申诉，浙江省高级人民法院于2014年11月17日作出（2014）浙民监字第80号民事裁定，指令衢江区人民法院再审。衢江区人民法院于2016年2月3日作出（2015）衢商再字第1号民事判决，原审被告周银红不服提起上诉，本院经审理作出（2016）浙08民再8号民事裁定，撤销（2015）衢商再字第1号民事判决，将案件发回衢江区人民法院重审。衢江区人民法院于2017年12月27日作出（2017）浙0803民再2号民事判决，上诉人周银红不服该判决向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周银红及其委托诉讼代理人方其其、被上诉人严水祥的委托诉讼代理人姚向东、被上诉人封庆华、被上诉人衢州丰华木业有限公司与衢州市丰华装饰材料有限公司的共同委托诉讼代理人江源进到庭参加诉讼，被上诉人蔡美华经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
周银红上诉请求：1.依法撤销（2017）浙0803民再2号判决及（2011）衢商初字第809号判决，驳回被上诉人严水祥对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费、保全费、公告费由被上诉人承担。事实和理由：一、（2011）衢商初字第809号及（2017）浙0803民再2号判决认定事实错误。1.没有任何证据证明严水祥得到过360万元的贷款，并由严水祥将360万打入蔡美华账户。同样没有任何证据证明严水祥40万元现金来源，也没有严水祥将40万元现金交付给封庆华的证据。2.2011年5月11日封庆华、蔡美华向严水祥出具的《借款协议》未经严水祥、严明亮签字认可，无法排除是蔡美华取得360万元贷款后出具。该协议不应作为认定事实的依据。该协议也无周银红签名，不应与周银红所签的担保合同进行牵连。3.《个人借款担保合同》及借款凭证、贷款发放凭证、工商银行2012年4月20日出具的《说明》足以证明向工商银行借款360万元的借款人是蔡美华，严水祥始终处于担保人的地位。4.虽然工商银行在《说明》中说明该笔贷款由严水祥还清，但该说明无还款凭证予以佐证，谁是还款人应以银行的还款凭证为准。从客观事实上看，360万元及利息是从蔡美华的银行账号转账还款，实际还款人仍是蔡美华。5.40万元现金是否交付，如何交付，被上诉人及其证人有八种相互矛盾的说法，且无证据予以证明。二、（2017）浙0803民再2号判决适用法律错误。1.被上诉人的借贷合同并未履行，被上诉人却向上诉人提供虚假情况，骗取上诉人担保，应适用担保法第五条、第三十条的规定进行判决。2.蔡美华向工商银行借款360万元，严水祥始终处于担保人的地位，如果严水祥真的为蔡美华还贷付息，应以担保法第三十一条的规定主张权利。
严水祥答辩称，周银红的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
封庆华答辩称，原审判决认定事实清楚，判决结果正确。请求驳回上诉、维持原判。
蔡美华未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司共同答辩称，对于本案的借款细节不清楚，在两公司的破产程序中，管理人已对严水祥所申报包括本案400万元借款在内的共计1000万元破产债权予以认定，债权清偿比例为零。请求法院查明事实，依法裁判。
严水祥向一审法院起诉请求：判令封庆华、蔡美华、衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司偿还400万元借款本金及利息，周银红承担连带保证责任。
一审法院认定事实：封庆华与蔡美华系夫妻，封庆华系衢州丰华木业有限公司（公司原称“浙江丰华木业有限公司”）法定代表人，蔡美华系衢州市丰华装饰材料有限公司的法定代表人。2011年5月11日，封庆华、蔡美华、衢州市丰华装饰材料有限公司与严水祥签订《借款协议》一份，协议载明“严水祥因资金周转需要，借封庆华、蔡美华的衢州市丰华装饰材料有限公司名义向工商银行贷款360万元，由严水祥用其子严明亮的房产作抵押，贷款本金和利息均由严水祥负责偿还和承担。同时，严水祥同意银行贷款下发后，将该款项转借给封庆华、蔡美华、衢州市丰华装饰材料有限公司使用一周，期限内免除利息，到期后封庆华、蔡美华以及衢州市丰华装饰材料有限公司将贷款交还给严水祥”。2011年5月16日，蔡美华、封庆华作为共同借款人与中国工商银行股份有限公司衢州分行签订《个人借款/担保合同》，贷款金额360万元，贷款期限12个月，贷款用途为个人经营贷款。衢州市丰华装饰材料有限公司在保证人一栏盖章，严水祥与其妻子吕秀华、儿子严明亮在抵押人一栏签名，并提供了坐落于浙江省衢州市下街26号、衢州市荷花巷18幢1单元301室、衢州市坊门街2号、衢州市孔府小区7-14号的房产作为抵押，贷款合同中还约定以户名蔡美华、账号62×××80的个人结算账户为还款及逐月付息的账户。2011年5月17日工商银行将发放的360万元贷款汇入蔡美华的账户。
周银红系衢州市美日物流有限公司法定代表人，通过案外人徐小兵与蔡美华、封庆华夫妇相识，双方曾商谈过联保、互保贷款事宜。2011年4月，周银红曾为蔡美华的一笔借款担保，并在不知道借款数额、款项是否交付等细节的情况下，为蔡美华的借款签字担保（该笔借款蔡美华已清偿完毕）。2011年5月12日下午，周银红和徐小兵到衢州市新桥街和茶馆与蔡美华见面，蔡美华告诉周银红银行的联保贷款没有办下来，严水祥是其多年的朋友，先从严水祥这里借款400万元，请周银红帮忙担保，随后将一份由封庆华、蔡美华、衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司作为借款人共同签名盖章，内容为“今向严水祥借到人民币肆佰万元整（￥400万元），今收到现金肆佰万元”的《借条》交给周银红并要求其签字。周银红看完《借条》内容之后，在没有看到现场现金交付的情况下，即在借条上签署“担保人：周银红”字样。后严水祥要求周银红补签“如借款人还不出由担保人负责还”字样，周银红按严水祥的要求进行了补充。签字完成后，严水祥先行离开，封庆华又向周银红出具《承诺书》一份，写明“为了分清债权债务，如封庆华等还不出借款，所产生的债权债务由自己负责，与周银红无关”。
2011年5月21日，封庆华、蔡美华、衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司共同向严水祥出具《承诺书》一份，载明：本人于2011年5月12日借到的人民币现金肆佰万元正，借期从2011年5月12日到2011年5月21日归还，现因本人资金周转困难暂未归还，本人同意逾期按月息30‰支付，直至本金还清为止。
2011年9月30日，衢江区人民法院依法裁定受理衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司破产案件，并指定浙江南孔律师事务所为两公司的管理人。
在（2011）衢商初字第809号判决发生法律效力之后，发生如下后续事实：2012年4月19日，蔡美华和封庆华从工商银行所贷的360万元本金及其利息由严水祥全部还清。2014年3月21日，封庆华因犯集资诈骗罪、信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪被依法判处有期徒刑20年，现服刑于浙江省第三监狱；2014年4月1日，蔡美华因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被公安机关列为在逃人员。2014年11月7日，衢江区人民法院依法裁定宣告衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司破产，2015年8月19日，衢江区人民法院作出（2011）衢商破字第1、2、3-1号民事裁定，通过破产管理人制作的破产财产分配方案，根据该方案，严水祥的债权清偿比例为零。现破产程序尚有部分未完事宜，公司尚未注销。
另查明，除该案涉及的债权债务外，2011年4至6月，严水祥与封庆华、蔡美华、浙江丰华木业有限公司之间还发生三笔借款共计500万元：2011年4月21日，严水祥借给封庆华、浙江丰华木业有限公司200万元；2011年5月3日，严水祥借给封庆华、蔡美华、浙江丰华木业有限公司100万元；2011年6月17日，严水祥借给封庆华、蔡美华、浙江丰华木业有限公司200万元。借款人均出具了借条，且上述债权债务关系由衢江区人民法院（2014）衢商初字第298号民事判决予以确认。
一审法院认为，该案存在以下法律问题及争议焦点：
（一）诉讼主体确定问题
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人……”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行，公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼……”，《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第（七）项规定：“管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”。衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司破产案件已被裁定受理，但尚未被依法注销，故公司才是适格的诉讼主体。因此，应列二公司为被告，将破产管理人列为诉讼代表人。原审判决中列衢州丰华木业有限公司管理人、衢州市丰华装饰材料有限公司管理人作为诉讼主体有误。
（二）影响案件裁判的案件事实的时间区间问题
因周银红不服（2011）衢商初字第809号生效判决，提起申诉，该院根据浙江省高级人民法院的指令进行再审，做出的（2015）衢商再字第1号民事判决经衢州市中级人民法院审理被依法撤销，发回重审。因此该案的审理程序仍然处于对（2011）衢商初字第809号案件的再审审理阶段。根据法律规定，再审案件是对原审裁判正确与否的一种审查，故应当依据经审理查明的原审裁判作出前业已发生的事实，并适用当时的法律规定依法裁判，原审裁判作出后发生的新的事实不能、也不应成为影响案件裁判的因素。
（三）周银红承担的是一般保证责任还是连带保证责任
《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第三款规定：有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
该院于2011年9月30日原审案件作出判决前，裁定受理衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司的破产案件，从担保法第十七条的条款内容分析，即使出现了第三款规定的几种情形，一般保证人丧失的仅仅是对于主债权先行履行清偿责任的拒绝权，并不意味着一般保证责任就会由此转化为连带保证责任。周银红在“借条”担保人一栏签名，同时载明：如借款人还不出由本人负责还。该约定明确了其承担的是一般保证责任。故原审判决判令周银红承担连带保证责任有误。封庆华虽然向周银红出具了《承诺书》，载明“为了分清债权债务，如封庆华等还不出借款，所产生的债权债务由自己负责，与周银红无关”，但该承诺书未经债权人签名认可，效力不能及于债权人，亦不能免除周银红的保证责任。
（四）2011年5月12日的“借条”中载明的400万元借款是否实际交付？该借条与2011年5月11日的“借款协议”是相互吸收的关系，还是相互独立的两份合同？
严水祥通过向银行提供财产担保的形式以蔡美华的名义贷款360万元，并出借给封庆华、蔡美华及其公司使用，在360万元银行贷款发放后，严水祥与其之间形成了债权债务关系，严水祥请求封庆华、蔡美华、衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司偿还360万元借款，理由正当，应予支持。至于40万元现金的交付细节，虽然陈述上存在差异，但结合借条、严水祥的给付能力及封庆华的自认，可予以确认。上述款项与周银红签字担保的借条载明的款项指向同一，周银红应当依约对400万元借款本金承担保证责任。理由如下：
1.从交易习惯分析。首先，封庆华、蔡美华夫妇在2011年5月份期间急需资金的事实可由衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司的破产案件中予以证实。蔡美华与周银红曾协商过贷款联保事宜，说明周银红对封庆华、蔡美华当时需要资金的情况是知悉的。其次，从此前周银红曾为蔡美华借款提供担保的情况看，周银红在担保签字前，从未过问蔡美华是否实际从债权人借到款，也从不过问款项是以何种形式借到位。周银红从商多年，也有过多次贷款、担保的经历，故其对于保证责任的一般法律意义应当是知悉的。因此，从周银红这些历史交易习惯分析，说明周银红此次为封庆华、蔡美华借款提供担保，亦可能存在不关注担保款项如何到位、何时到位的情形。再次，现实生活中的借款，先出具借条，滞后几天再实际交付款项的情况是相当普遍的，所以法律也规定，借款合同以实际交付款项之日起生效。此外，为了迎合债权人，能顺利借到款项，债务人事先写下“今收到某某借款若干”的情况也是现实所常见，周银红在签字担保时亦明知借款当天没有发生。所以，封庆华在借条上载明“今收到现金肆佰万元”，并不意味着严水祥在出具借条前必须交付封庆华现金400万元，更不能由此得出《借条》约定的400万元借款必须在当天以现金的形式交付的结论。综上，周银红称其只对2011年5月12日当天以现金形式所借款项承担保证责任的辩解，缺乏事实依据。
2.结合贷款经过及日常还款情况综合分析。首先，据工商银行的经办人员证实，严水祥准备以自己名义到工商银行贷款400万元的时间在2011年4、5月间，由于贷款人资质问题（数额较大的贷款通常只能用于企业经营性用途，不能用于个人消费），贷款未果。其次，从2011年5月11日严水祥与封庆华、蔡美华所签的《借款协议》看，双方在5月12日借条出具前一天已经商定了借款事宜，即由经营企业的蔡美华出面办理贷款，严水祥则以抵押人的身份向银行提供担保财产。结合户名为蔡美华、账号为62×××80的工商银行卡（《个人借款/担保合同》中指定的还款账户）由严水祥实际持有，贷款本息由严水祥实际偿还的事实分析，该笔360万元贷款的真正借款人是严水祥，用款人则是封庆华、蔡美华夫妇。再次，严水祥曾先后于2011年4月21日、2011年5月3日、2011年6月17日出借封庆华、蔡美华及案涉公司200万元、100万元、200万元，借款人均另行出具借条。上述向工商银行贷款的起因结合《借款协议》、《借条》、双方数次借贷习惯综合分析，2011年5月12日《借条》所指的借款就是5月11日《借款协议》中严水祥与封庆华、蔡美华所商定的向工商银行所贷款项。由于银行对担保财产评估后只同意贷款360万元，故实际发生的银行借贷款项为360万元。
关于封庆华、蔡美华是否事先告知周银红银行贷款即《借条》所载之款的问题，即使未事先告知，即使周银红可能在有重大误解的情况下签字提供担保，那么周银红依法可另案主张权利，但周银红在法定期限内并未行使撤销权。
（五）各借款人应承担的借款利息及保证人对借款利息是否应承担连带责任的问题。
2011年5月12日的《借条》中没有约定利息，虽然借款人封庆华、蔡美华、衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司在2011年5月21日的《承诺书》中承诺逾期还款按月息30‰支付利息，但保证人周银红对加重其责任的承诺并未同意，也未在承诺书中签名，故该《承诺书》仅对借款人产生约束力。衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司的破产案件于2011年9月30日被裁定受理，依照《中华人民共和国专利法》第四十六条规定，衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司的借款利息应计算至2011年9月30日。鉴于严水祥起诉时仅要求支付自起诉之日起按银行同期贷款利率据实计算的利息，对利息起计时间、利率标准自愿予以下调，这是当事人对民事权利的处分权，且未与法律规定相悖，予以准许。故周银红无需对借款利息承担保证责任，借款人应按诉请支付利息，其中衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司的借款利息应计算至2011年9月30日止。
综上，原审判决认定事实存在错误，应予纠正。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条、第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2011）衢商初字第809号民事判决；二、封庆华、蔡美华、衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司共同偿还严水祥借款400万元及利息（自2011年8月29日严水祥起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止，其中衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司利息支付至2011年9月30日止）；三、周银红对封庆华、蔡美华、衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司就400万元借款本金经执行以及破产分配后的剩余未清偿部分承担清偿责任；上述给付内容于判决生效之日起十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费减半收取19400元，保全费5000元，再审及再审发回重审公告费1010元，合计25410元，由封庆华、蔡美华、衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司、周银红共同负担，于判决生效之日起十日内缴纳。
二审期间，当事人均没有提交新证据。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。另查明，2012年8月22日，在案件执行程序中，周银红与案外人余根娣将其共同共有位于衢江区万元抵偿给严水祥。
本院认为，二审主要的争议焦点为2011年5月12日《借条》所涉的400万元借款是否实际交付及周银红应否承担担保责任。被上诉人严水祥主张借款系《借条》出具之后交付，具体构成为360万元银行贷款转借加40万现金；而上诉人周银红主张360万元贷款借款人为封庆华、蔡美华，严水祥系担保人，该笔贷款即使确实由严水祥归还也不能视为严水祥出借的款项，40万元的现金交付各方陈述矛盾，且无相应证据予以证明。
首先，严水祥所提供的《借款协议》、《个人借款/担保合同》、工商银行贷款凭证、蔡美华尾号1480银行卡流水，工商银行所出具的还款说明以及严水祥、封庆华的多次庭审陈述等证据之间相互印证，足以证明严水祥与封庆华、蔡美华之间形成了借名贷款并短期予以转借的合意。之后严水祥归还了银行借款，严水祥与封庆华、蔡美华方实际形成了360万元借款关系的事实。其次，关于该360万元借款能否作为2011年5月12日《借条》项下的借款。严水祥、封庆华多次庭审陈述均认可该360万元的贷款与400万元借款指向同一，且双方陈述与在卷证据亦形成印证。针对该360万元，严水祥与封庆华、蔡美华及衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司间并未另行出具借条予以确认，而严水祥与封庆华、蔡美华及浙江丰华木业有限公司之间在2011年4月至6月间还发生了三笔借款共计500万元，均有借条予以确认。据此可确认该360万元系400万借款组成部分。第三，关于40万元的现金交付，严水祥陈述系银行取款加部分自有资金组成，对此也提供了交付当日（5月17日）银行取款记录予以佐证，借款人封庆华始终认可收到现金40万元，该事实可予认定。第四，关于周银红是否应当对该笔借款承担担保责任。周银红作为担保人，自愿为封庆华、蔡美华及衢州丰华木业有限公司、衢州市丰华装饰材料有限公司向严水祥借款400万元提供担保，虽然周银红签字担保时借款并未交付，但不影响担保合意的成立，其是否知晓借款交付的具体形式，对本案担保责任认定不产生影响，故周银红应当依约承担担保责任。
综上所述，周银红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，公告费600元，由上诉人周银红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 佳
审 判 员 舒红胜
审 判 员 祝惠忠
二〇一八年八月十三日
代书记员 郑霞骏