辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终12703号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行，住所地沈阳市大东区。
负责人：李佩歧，该行行长。
委托诉讼代理人：王紫怡，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审被告）：温继璐，住辽宁省阜新蒙古族自治县。
原审被告：金典王氏房地产开发（沈阳）有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：黄丹，职务：经理。
委托诉讼代理人：顾涛，辽宁馨远律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行（以下简称建行大东支行）与被上诉人温继璐、原审被告金典王氏房地产开发（沈阳）有限公司（以下简称金典公司）金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0101民初1412号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
建行大东支行上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人对被上诉人抵押物优先受偿权，被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。理由为：原审适用法律错误，本案诉争房屋的抵押预告登记具有设定抵押权的法律效果。本案因金典公司未办理抵押登记的手续，导致抵押预告登记未能转变为正式的抵押权登记，上诉人并无过错，也未怠于行使其权利，该情况不能导致上诉人丧失抵押权。一概否定预告抵押登记权人的优先受偿权，有违合同法的公平原则。原审法院既便并未从实体上否定预告抵押登记权人的抵押权，但必将导致抵押权人在条件成就时再次提起诉讼，造成诉累和被上诉人的利息支出，不利于诉讼各方利益。
被上诉人温继璐未提交答辩意见。
原审被告金典公司述称，上诉人的请求与我方无关。
建行大东支行向一审法院起诉请求：判令解除原告与第一被告之间的借款合同；判令第一被告偿还（截止到2015年1月22日）所欠原告贷款本金503814.91元，利息和罚息2884.87元，共计509214.76元，以及全部欠款清偿之日产生的利息和罚息（具有金额以银行系统记载为准）；判令第一被告以其抵押物承担担保责任；判令第一被告承担律师费用7129元；5、判决被告承担诉讼费用。判令第二被告对上述诉讼请求承担连带保证偿还责任。
一审法院认定事实：原告建行大东支行与被告温继璐于2013年4月9日签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，被告购买坐落于沈阳市大东区沈铁路228-11号房屋，建筑面积95.76平方米，向原告申请个人住房贷款。借款金额为人民币52万元，借款期限为360个月，自2013年4月9日至2043年4月9日止；借款利率为浮动利率。借款逾期的，罚息利率为在借款合同所执行的贷款利率的水平上上浮50%。被告温继璐以其购买的上述房屋设定抵押，并在沈阳市房产局办理了上述房屋的抵押预告登记备案。被告金典公司为上述借款提供连带责任保证。保证期间为保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由贷款人核对无误、收执之日止。借款合同签订后，原告向被告温继璐发放了个人住房贷款人民币52万元，被告温继璐未按约定还款，出现多次逾期，截止到2015年1月22日尚欠原告贷款本金503814.91元，利息和罚息2884.87元，共计509214.76元。另查，2011年9月20日被告金典公司与原告建行大东支行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定被告金典公司为2011年9月20日至2013年9月20日期间购置坐落于沈阳市大东区观泉路南侧项目所述之住房、商业用房房产贷款承担连带保证责任，最高限额为1亿元。上述事实有原告提供的借款合同、借款最高额保证合同、支付凭证、房产预告登记、贷款账户基本信息、对账单及庭审笔录等证据材料，经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人享有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和申请调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，被告温继璐经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利。原告建行大东支行与被告温继璐、金典公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效的民事合同，缔约双方应积极全面的履行合同义务。本案中，原告建行大东支行依约履行了发放贷款的义务，而被告温继璐未能按合同约定按时足额偿还借款本息，已构成合同中约定的违约情形，应承担相应的违约责任。原、被告在合同中约定借款人出现违约情形的，贷款人有权宣布贷款立即到期，解除与借款人的借贷关系，同时约定借款人立即清偿借款本金并给付至实际还清之日止的利息及相关罚金等相关费用。因此，对原告要求判令解除合同、偿还所欠贷款本金、利息及罚息之诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。关于原告要求被告按合同约定给付原告律师费7129元的诉讼请求。虽然原、被告双方在合同中约定，借款人违约时贷款人可以主张以法律手段追偿本息及由此产生的一切费用，但合同中已经约定借款人违约时，借款人应承担给付罚息的违约责任，此数额足以弥补贷款人的实际损失。故对原告要求被告按合同约定给付原告律师费7129元之诉讼请求，不予支持。关于原告主张金典公司承担连带保证责任的主张。被告金典公司在借款最高额保证合同中以保证人的身份加盖公章以予确认。且保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。现争议房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，故未超过保证期间，原告主张担保人承担保证责任的请求应予支持。关于原告要求被告温继璐以其抵押房产承担担保责任的诉讼主张。经查，现争议房屋尚未得到房产部门初始登记批复，该房屋亦不具备办理不动产登记条件，故原告对诉争房屋的预告登记尚在有效期间内，但该房屋尚未办理抵押权登记。《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，原告作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房享有现实抵押权，故对原告关于行使抵押权的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条之二款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告温继璐、金典王氏房地产开发（沈阳）有限公司于2013年4月9日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》;二、被告温继璐于本判决发生法律效力后10日内返还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款本金503814.91元，利息和罚息2884.87元，共计506699.78元（截止2015年1月22日）；三、被告温继璐于本判决发生法律效力后10日内偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行逾期还款利息（按中国人民银行相关规定及借款合同约定，时间自2015年1月23日起以本金503814.91元为基数，至借款本金付清之日止）；四、被告金典王氏房地产开发（沈阳）有限公司对本判决第二、三项承担连带给付责任;五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8963元，减半收取4481.5元，保全费3470元，由被告承担。
二审中，当事人未提交新的证据。
本院认为：依据《中华人民共和国物权法》的规定，房屋抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，但并非现实的抵押权。因此，原审法院判决符合法律规定，上诉人的上诉请求并不成立，本院依法不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8963元，由上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 王英玉
审判员 王时钰
审判员 庄 俐
二〇一七年一月十二日
书记员 高秀丽
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。