广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终8570号上诉人（原审原告）：冯嘉华，男，汉族，1986年2月19日出生，住广州市从化区。委托诉讼代理人：黄平洋、文晓波，广东海印律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄佰驹，男，汉族，1960年5月11日出生，住广州市从化区。委托诉讼代理人：任勇波，广东广和（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王文珺（曾用名王明君），女，汉族，1986年7月21日出生，住广州市从化区。被上诉人（原审被告）：黄彩霞，女，1980年2月20日出生，汉族，住广州市从化区。原审第三人：李德明，男，1977年2月20日出生，汉族，住广州市从化区。上诉人冯嘉华因与被上诉人黄佰驹、王文珺、黄彩霞及原审第三人李德明案外人执行异议之诉一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初第2424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。冯嘉华上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持冯嘉华一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由黄佰驹、王文珺、黄彩霞承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法，严重损害冯嘉华的诉讼权利。黄佰驹未参加庭审，也未在法定期限内提交答辩意见，但在庭后却向法院提交书面答辩意见，而一审法院对黄佰驹庭后提交的答辩意见未向冯嘉华送达，导致冯嘉华不能对其答辩观点进行反驳，剥夺了冯嘉华的知情权与辩论权，程序违法。一审法院未经充分调查及辩论，直接采信黄佰驹毫无依据的答辩意见，甚至依职权调取李德明与冯某在一审法院的裁判文书，以冯某与李德明之间存在债权债务关系“故不能排除本案转账金额用作其他用途之可能性”来否认购房款性质，严重损害冯嘉华的实体权益，有明显偏袒黄佰驹之嫌。二、一审判决认定冯嘉华未能提交充分证据证明在法院查封前已合法占有讼争房屋，认定事实错误。首先，证人罗某证言证实自2015年5月开始，罗某以其名下银行卡代冯嘉华交纳讼争房屋2015年5月份至今的电费；黄某证言证实2015年5月其受冯嘉华委托对讼争房屋进行装修，完工后还向冯嘉华承租其中一间房屋作办公室使用。即使证人未出庭作证，也不应直接否认证人证言的真实性及证明力。其次，一审法院认定冯嘉华提交的电费发票收费时间均为2017年不是事实，冯嘉华提交的电费发票收费时段是自2015年起，一审法院显然未审慎对冯嘉华所提交的证据进行审查，以致作出与客观事实不符的认定。最后，李德明证实在2015年4月20日签订《广州市存量房买卖合同》后几天就已向冯嘉华交付讼争房屋。三、冯嘉华已实际支付全部购房款，一审法院以案外人冯某与李德明存在债权债务关系否认冯嘉华向李德明支付的购房款性质毫无事实和法律依据，认定事实错误。冯嘉华与李德明除讼争房屋买卖关系外并没有其他经济往来，冯嘉华于2015年4月22日向李德明支付的款项就是讼争房屋购房款。冯嘉华与李德明于2015年4月20日签订购房合同，于2015年4月22日向李德明支付购房款，收到房款后李德明向冯嘉华交付讼争房屋，整个房屋买卖过程完全符合市场交易习惯。冯嘉华与其父亲冯某是相互独立的民事主体，冯某与李德明的借款均以冯某本人名义转账借出，与冯嘉华的购房款没有任何混同之处。根据“谁主张谁举证”的原则，黄佰驹对转账性质提出质疑，应就该转账实际性质举证证明，但黄佰驹并没有提交任何证据。因此，依法应当适用“优势证据规则”认定冯嘉华已支付全部购房款。关于购房款转账金额差额52500元，是冯嘉华与李德明根据涉案购房合同第六条“按政府规定各付各税”的约定，按照交易总额210万元的5%估算，各自承担一半即52500元税费，为使合同履行更方便高效，双方在签订购房合同时口头约定由冯嘉华在办理过户时缴纳税费，如实缴税费与预扣金额不符再“多退少补”，故由冯嘉华预扣相应税费金额52500元，李德明对此予以确认。购房款及税费支付金额、支付方式在合同履行中发生变更，是买卖双方的真实意思表示，没有违反相关法律法规。冯嘉华已实际支付全部购房款，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（三）项规定的情形。四、一审判决认定冯嘉华对未办理过户存在过错，认定事实错误，非因冯嘉华自身原因未办理讼争房屋过户登记。冯嘉华与李德明签订购房合同前，李德明与杜某、李某的案件判决已发生法律效力，讼争房屋作为诉讼保全担保物已可申请解封，不存在影响过户的法律障碍。基于对法院生效判决的合理信赖，冯嘉华才与李德明签订购房合同。自购房合同签订后，冯嘉华一直催促李德明解封讼争房屋，将讼争房屋相应产权过户。冯嘉华提交的《房地产发证档案查询证明》证明冯嘉华分别于2015年7月3日、2015年7月24日、2015年8月24日对讼争房屋进行查询，确认讼争房屋是否具备过户条件。如冯嘉华从未督促李德明解封涉案房产，怎么会多次查册为办理过户手续做准备？冯嘉华已提交充分证据证实冯嘉华已履行必要的注意及督促义务，未能在黄佰驹查封前过户并非冯嘉华自身原因造成。黄佰驹辩称：请求驳回冯嘉华的请求，维持原判。一、黄佰驹庭后提交答辩意见属于黄佰驹的权利，可以行使也可以放弃，并不对冯嘉华权利产生任何影响，答辩没有针对新的证据新的事实提出意见，因此冯嘉华的意见不成立。二、冯嘉华所说其合法占有房产，我方认为是错误的。一审中两位证人没有出庭作证，由冯嘉华承担不利后果，一审法院依据证据规则作出裁判符合规定。三、根据一般房屋交易原则，应是双方签订买卖合同然后办理网签手续，但是冯嘉华没有履行这一步骤，而且在签订合同之时也没有查询讼争房屋的抵押情况。其次，讼争房屋在被一审法院查封之时，冯嘉华没有采取有效手段进行维权，没有在一审诉讼中行使权利，而是在进入执行阶段才提起执行异议之诉。四、关于房款问题，冯嘉华称与李德明订立购房合同并支付款项，应由冯嘉华举证证明该款项是购房款，并不是由黄佰驹举证。一审法院认为该款项不能排除作为其他用途的合理怀疑是正确的，如果冯嘉华认为该款项属于购房款应当自行举证，而且根据冯嘉华所交房款的差额更倾向于是借贷关系，且冯嘉华所称的房款差额是税费的情况，在一般市场交易中不存在这样的估算。五、冯嘉华没有积极履行过户手续，存在过错。讼争房屋经过两次查封，冯嘉华都没有积极去维护自己的权利，而是在执行过程中才提出，因此黄佰驹有理由认为冯嘉华与李德明恶意串通损害黄佰驹利益。王文珺经本院传票传唤、黄彩霞经公告送达传票，均未到庭亦未提交书面答辩意见。冯嘉华于2017年7月11日向一审法院提起诉讼，请求判令：一、撤销（2017）粤0184执异28号执行裁定；二、立即停止对冯嘉华购买的登记在李德明名下广州市从化区XX路XX号50%产权、广州市从化区XX路XX号XX房50%产权的强制执行，并解除对上述房产产权的查封；三、李德明将上述房产产权转移登记至冯嘉华名下；四、本案诉讼费由黄佰驹、王文珺、黄彩霞承担。一审法院认定事实：本案讼争房屋为广州市从化区XX路XX号房，房地产权证号：粤房地权证从字第××号，登记权属人为李德明、周某（李德明母亲），占有份额为共同共有，建筑面积为184.04平方米，规划用途为商铺，登记日期为2012年2月2日。以及广州市从化区XX路XX号XX房，房地产权证号：粤房地权证从字第××号，登记权属人为李德明、周某，占有份额为共同共有，建筑面积为346.03平方米，规划用途为办公用房，登记日期为2012年2月2日。关于黄佰驹诉李德明、王文珺、黄彩霞民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年1月28日作出（2015）穗从法民二初字第810号民事判决书，判决：“一、李德明在本判决生效后10日内返还黄佰驹借款7356000元并支付利息（从2015年7月28日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至还清之日止，计算本金7356000元）；二、王文珺对本判决第一项确定的债务中的3314613.6元及产生的利息承担共同清偿的责任；三、黄彩霞对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，黄彩霞承担保证责任后，有权向李德明、王文珺追偿（对王文珺的追偿范围仅限于3314613.6元及产生的利息）；”因李德明、王文珺、黄彩霞拒不履行还款义务，黄佰驹向一审法院申请强制执行，一审法院以（2017）粤0184执429号案立案执行。案件在诉讼阶段，一审法院根据黄佰驹的申请，于2015年8月4日作出（2015）穗从法民二初字第810号之一民事裁定书，裁定轮候查封李德明位于广州市从化区XX路XX号房的50%产权及广州市从化区XX路XX号XX房的50%产权。现已转为有效查封。案件执行过程中，一审法院于2017年2月7日作出（2017）粤0184执429号之一执行裁定书，裁定拍卖上述被执行人李德明的讼争房产的50%产权以清偿债务。冯嘉华作为案外人向一审法院提出执行异议。一审法院于2017年6月19日作出（2017）粤0184执异28号执行裁定，驳回案外人冯嘉华的异议请求。冯嘉华不服，故成本案诉讼。另查，冯嘉华与李德明于2015年4月20日签订两份《广州市存量房买卖合同》，约定冯嘉华分别以120万元购买李德明所有的广州市从化区XX路XX号房50%产权，以90万元购买李德明所有的广州市从化区XX路XX号XX房50%产权，并约定过户税费按政府规定各付各税费。2015年4月22日，冯嘉华中国工商银行账号36×××25通过网上银行转账2047500元至李德明的尾号5101账户。冯嘉华的中国工商银行账号36×××25在2015年4月22日至2015年4月28日与冯某之间有4笔将近40万元的款项往来。对于交易金额，冯嘉华委托代理人在庭上解释总金额合计210万元，当时合同约定房产税费各负50%，即税费各负总金额的2.5%，在2015年4月22日转账支付2047500元（扣除李德明应负的2.5%税费）。再查，2014年7月17日，清远市清城区人民法院就李德明诉杜某、李某民间借贷纠纷一案作出（2014）清城法民二初字第366号民事判决，该判决于2014年9月15日发生法律效力。该案诉讼期间，2014年6月5日，该院作出（2014）清城法民二初字第366-2号民事裁定书，查封李德明提供诉讼保全担保物即本案讼争的两个房产。该院于2015年8月25日解封上述担保物。又查，根据冯嘉华庭后提交的2017年12月22日《不动产登记查册表》显示，本案讼争的两个房产于2015年9月7日被一审法院（2015）穗从法执字第2273号之三执行裁定书轮候查封李德明所占份额，于2015年9157日被一审法院（2015）穗从法民二初字第882-1号民事裁定书轮候查封。后查，一审法院于2016年12月12日分别就冯某诉李德明民间借贷纠纷两案作出（2016）粤0184民初4723号、4724号民事判决书。一审法院于2017年9月20日就冯某与陈某、黄某、张某、陈某、广东名城投资集团有限公司、阳江市锦绣名城房地产开发有限公司、阳江上兴木业有限公司、阳江市金至尊娱乐有限公司、阳江市阳东区华天酒业食品有限公司、阳江市南田置业有限公司、广东斗牛维生素饮料有限公司、李德明债权转让合同纠纷一案作出（2017）粤0184民初961号民事判决书。根据上述生效民事判决书查明，2017年2月16日，冯某（受让方）与李德明（转让方）签订《债权转让协议书》，约定：1.李德明将其享有的（2015）穗从法民二初字第772号生效民事判决书确认的债权本金和利息转让给冯某，以抵偿（2016）粤0184民初4723号生效民事判决书确认的欠冯某的债务；2.李德明将其享有的（2015）穗从法民二初字第773号生效民事判决书确认的债权本金和利息转让给冯某，以抵偿（2016）粤0184民初4724号生效民事判决书确认的欠冯某的债务，冲抵后，冯某与李德明确认，李德明尚欠冯某150万元本金及相应的利息，李德明继续按照（2016）粤0184民初4724号生效民事判决书，履行清还剩余本金150万元及利息的义务。经查询一审法院审判信息系统，除本案纠纷外，2015年以来一审法院并无受理冯嘉华与李德明其他纠纷案件。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案冯嘉华对一审法院作出的（2017）粤0184执异28号执行裁定书不服，提起诉讼。因此，本案为案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”讼争房屋产权并未登记在冯嘉华名下，因此本案的焦点问题在于，冯嘉华对法院查封的讼争房屋是否享有足以排除执行的物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条规定是无过错不动产买受人的物权期待权之保护条件，且缺一不可。否则，冯嘉华不可排除对讼争房屋的强制执行。本案存在以下情况：一是，冯嘉华未能提交充分证据证明其在法院查封之前已经合法占有讼争房产。冯嘉华提交的电费发票收费时间均为2017年，虽提交了证人证言，但证人并未出庭作证。二是，关于交易金额支付问题。本案约定交易金额为210万元，但冯嘉华主张的转账金额为2047500元，尚欠52500元，对此差额冯嘉华解释为扣减对方应付的2.5%过户税费。首先，过户税费尚未发生，不能最后确定，冯嘉华提前扣减不符合合同约定。其次，过户税费涉及增值税、契税、个人所得税等，各项税收税率不统一，冯嘉华主张5%过户税费没有依据。再者，冯嘉华转账时并未注明钱款用途，本案冯嘉华与其委托代理人冯某为父子关系，而李德明与冯某有多笔债权债务纠纷，且金额较大，故不能排除本案转账金额用作其他用途之可能性。三是，冯嘉华过错认定问题。冯嘉华与李德明于2015年4月20日签订房屋买卖合同时，讼争房产已被清远市清城区人民法院另案查封，该案于2014年9月15日发生法律效力。房产处于查封状态，只有解封方能办理过户手续。一审法院于2015年8月5日轮候查封。在2014年9月15日案件生效至2015年8月5日一审法院轮候查封长达将近一年时间，李德明并未及时申请及督促清城区法院解封。在2015年4月20日签订合同至2015年8月5日三个多月时间，冯嘉华亦未督促李德明尽快办理相关解封手续。冯嘉华没有履行必要的注意及督促义务，对未能及时办理过户存有一定过错。因此，冯嘉华不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定之保护条件。至于，黄佰驹主张冯嘉华诉讼已过诉讼时效问题。因本案为案外人执行异议之诉，案外人对执行异议裁定不服的，应在15天内提起诉讼，故本案不存在诉讼时效问题，仅存在起诉期间问题。黄佰驹该项主张没有法律依据，一审法院不予采纳。综上，冯嘉华对讼争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院查封并无不当，冯嘉华诉讼请求停止执行，缺乏理据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，一审法院于2017年12月30日作出判决：驳回冯嘉华的诉讼请求。本案受理费23600元由冯嘉华负担。经查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。本院二审期间，冯嘉华提交2018年7月10日《证明》，拟证明广东流溪律师事务所接受李德明委托，指派律师在2015年5月-8月期间两次到清远市清城区法院申请解封讼争房屋。黄佰驹发表意见称：一、该证据并非在一审期间不能提交的证据，不符合证据规则；二、该证据不能证明冯嘉华积极行使权利，与本案没有关联性，该证据应配合申请解封申请书及法院裁定作为完整证据提交。李德明发表意见称：该证据属实。冯嘉华申请证人出庭。证人黄某称：一审时其在派出所，2017年11月29日被拘留，2018年3月9日释放。其帮冯嘉华装修，大堂天花、办公室及阳台漏水。没有签订合同，用房租抵扣工钱。租了场地1年半，每月2500元。漏水部分天花、地板重新弄过。装修之前约好包工包料56000元。工期从2015年5月至6月，前后一个多月就装修好了。证人罗某称：在一审时其有些客人在深圳，所以其没有到庭。其与冯嘉华是朋友关系。因为自己每月要到供电局缴费，所以冯嘉华就给现金顺便代缴。最早从2015年5月份开始缴费，2017年之前的凭据没有了。以前其在李德明那里打过工，2011年至2015年做过李德明的财务。黄佰驹发表意见称：对于黄某的证言，整个过程都没有任何书面依据予以作证，都是口述，按照一般装修流程会签署合同，有装修依据，而且按照抵扣租金不符合交易习惯。针对罗某的证言，坚持一审意见。李德明发表意见称：其与罗某是雇佣关系，2011年至2015年左右，罗某是其公司财务，负责缴纳电费及其他杂费。电费就是讼争房屋电费，现在其家里电费及父母房屋电费都是由罗某代缴。二审庭询中，李德明称：因为我缺钱，所以卖了一半房屋给冯嘉华，因我母亲不愿意卖，所以只卖一半。当时都没有人买，所以没有分割。我卖一半给冯嘉华之后，母亲那部分也没有使用了，所以电费由冯嘉华缴。讼争房屋两套房屋有间隔，但没有按一半来间隔。打算完成交易之后，把母亲那一半也租给冯嘉华，或者冯嘉华用不上就租给其他人，大家各一半租金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理以下问题：关于一审程序。一审开庭审理时，黄佰驹、王文珺、黄彩霞经传唤未到庭，一审法院依法缺席审理，对于冯嘉华提交的证据进行形式和实质的全面审查，并依职权查明相关事实，并未剥夺冯嘉华的辩论权利，亦未影响本案的公正审理，程序并无不当。关于冯嘉华主张排除执行能否成立。本案应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件进行审查。首先，讼争房屋原系李德明与其母共同共有，并未划分具体份额，在此情况下，李德明与冯嘉华签订的《广州市存量房买卖合同》约定购买50%产权，而未经共有人同意，显然有悖正常交易习惯。其次，冯嘉华未能提交充分证据证明其在法院查封之前已合法占有讼争房屋。冯嘉华二审提交的证人黄某证言称其为冯嘉华装修讼争房屋，并称事后承租讼争房屋以抵装修工程款，但未能提交任何书面证据佐证其证言的真实性；证人罗某证言称其代冯嘉华缴纳讼争房屋的电费，但李德明承认其与罗某为雇佣关系，且罗某一直代其缴纳电费，故罗某缴纳讼争房屋电费的行为亦不足以证明查封之前冯嘉华已合法占有讼争房屋。最后，冯嘉华主张与李德明约定交易金额为210万元，但实际转账金额为2047500元，且并未注明钱款用途。对于差额冯嘉华解释为扣减李德明应付的2.5%过户税费，但既无合同依据，亦无其他证据予以证明，冯嘉华该主张理据不足。综上所述，冯嘉华主张排除对于讼争房屋的强制执行行为，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不能成立。冯嘉华请求判令李德明将讼争房屋产权转移登记至其名下，本院亦不予支持。冯嘉华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人冯嘉华负担。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  谭红玉审判员  郑怀勇二〇一八年九月十七日书记员  马婷婷黄妙丽