宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第474号
上诉人（原审原告）何秉生，男，住宁夏回族自治区永宁县。
委托代理人杨聪，宁夏杨聪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏蓝天工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区海原县。
法定代表人兰正军，该公司经理。
委托代理人范玉玺，宁夏纲伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田风奇，男，住宁夏回族自治区海原县。
上诉人何秉生为与被上诉人宁夏蓝天工程有限公司（以下简称蓝天公司）、田风奇建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民初字第1264号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人何秉生及其委托代理人杨聪，被上诉人蓝天公司的委托代理人范玉玺到庭参加了诉讼。被上诉人田风奇经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月24日，蓝天公司通过中标的方式，修建海原县交通局发包的苍湾至油坊院6.689KM水泥混凝土路面，约定工程总造价为3680097元，工期为279天。并与海原县交通运输局签订了合同。2012年9月28日，蓝天公司申请启用项目部印章，并经审批同意启用。合同签订后，蓝天公司按照合同约定，于2012年9月30日进驻工地开始施工。到2014年4月15日，田风奇与何秉生签订了合同书，约定将海原县关桥乡关桥医院至幼儿园900米道路硬化工程转包给何秉生，工期为45天，工程议价为36万元，在开工15天支付20%，完工后付65%，交工后付清，由何秉生和田风奇签字，并加盖了模糊不清的一枚印章。何秉生便进入工地施工，但至今没有和田风奇进行结算，确定工程量和工程价款。后何秉生诉至原审法院请求：蓝天公司和田风奇共同承担向何秉生支付工程款36万元，并支付利息4万元的责任。
原审法院认为，合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，承诺生效时合同成立，何秉生主张由蓝天公司承担支付工程价款请求，首先何秉生和蓝天公司之间合同关系是否成立，何秉生提供的与田风奇签订的合同，虽然盖有印章，但所盖印章模糊不清，不能确定是否属蓝天公司的印章，同时合同上加盖的印章，通过观察明显和蓝天公司启用的项目部印章不一致，不属于同一枚印章；其次，田风奇声称代表蓝天公司与何秉生签订合同，没有证据证明田风奇有代理行为或者代理权限，根据何秉生提供的现有证据，无法确认何秉生和蓝天公司之间存在合同关系；再次，按照何秉生和蓝天公司的陈述，蓝天公司中标承建的是苍湾至油坊院路段工程，而何秉生和田风奇签订合同施工的工程是海原县关桥乡医院至幼儿园900米工程，所施工程的地点不一致；按照最高人民法院关于民事诉讼证据的规定，对于主张合同关系成立的一方当事人，对于合同的成立应提供证据，因此，何秉生要求蓝天公司承担责任的请求，不能成立，不予支持；何秉生要求田风奇承担36万元的请求，何秉生虽然和田风奇签订了合同，合同签订后，何秉生是否完全履行了合同义务，没有证据证实，何秉生应在工程完工后，和田风奇对工程完成的情况进行详细结算，何秉生具体完成的工程量是多少，是否有变更、签证，所完成的工程价款是多少；也没有提供证据证实，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第六十条，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决：驳回何秉生的诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取3350元，由何秉生负担。
何秉生不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、2014年4月15日，何秉生与田风奇签订《工程合同》中约定的工程内容“官桥医院至幼儿园900米道路硬化”包含在蓝天公司与海原县交通局2012年9月27日签订《合同协议书》中的6.689公里的工程中。从海原县交通局提供的“海原县苍湾至油坊院四级公路设计图”中可以看出，本案诉争的工程在该设计图纸中标注为915米，而蓝天公司与海原县交通局的合同协议中约定的工程总量中“915”就是诉争工程村道路硬化路的长度。因此原审认定何秉生与田风奇签订的关桥乡医院至幼儿园900米硬化工程与蓝天公司和海原县交通局中标的苍湾至油坊路段工程不一致属事实认定不清。2、田风奇与何秉生签订的工程分包合同等同于蓝天公司签订的，且涉案工程已经完工并交付使用。蓝天公司称上述工程是其自行组织施工建设不属实。3、田风奇作为蓝天公司代理人，其持有的“蓝天工程有限公司海原县2012年行政村通硬化路工程苍湾至油坊院四级公路项目部”印章是真实有效的。蓝天公司在原审中出事的第三、四组证据显然是为了规避责任而制作。4、何秉生作为实际施工人，虽然与田风奇之间签订合同是无效的，但何秉生不仅完成了诉争900米村道的工程，而且实际交付当地村民使用，根据建设工程合同司法解释的相关规定，蓝天公司应当向何秉生支付工程款，且何秉生在一审中提交的证据也能够证明900米道路的工程价款为36万元的事实，但原审驳回何秉生的诉讼请求不当。5、海原县交通局已向蓝天公司支付83.6%的工程款；蓝天公司的承包均价为55万元每公里，而蓝天公司包给何秉生是每公里40万元。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判蓝天公司和田风奇共同向何秉生支付工程款36万元。
被上诉人蓝天公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回何秉生的上诉，维持原判。
二审中，上诉人何秉生提供六组证据证明其上诉主张的事实：
第一组证据：海原县工商局调取的企业档案登记资料14张。证明田风奇系蓝天公司的股东、助理工程师、经理，曾任蓝天公司的法定代表人、委托代理人。
第二组证据：海原县交通局档案资料14张。证明本案诉争的900米工程就包括在“2012年苍湾至油坊院公路”标段中，即支线2＋K0＋000-K0＋915，该标段工程长度为6.689千米，总造价3680097元，每千米平均造价55万余元。
第三组证据：蓝天公司海原县苍湾至油坊院四级公路项目部文件一份、工程量变更一览表一份、工程承包合同书复印件一份。证明蓝天公司曾将该工程承包给马某某，并向主管部门申请变更工程量，所使用的项目部印章与何秉生出示的工程合同书中印章完全一致。
第四组证据：照片18张。证明诉争工程已完工且交付使用。
第五组证据：申请书复印件一份。证明蓝天公司在一审庭审结束后，申请组成合议庭再组织开庭调查。
第六组证据：证人马某某的当庭证言。证明本案诉争工程是何秉生建设的。
经当庭质证，蓝天公司对第一组证据的真实性无异议，但该证据与本案没有关联性，不能作为认定案件事实的依据；对第二、三、四、五组证据真实性有异议，且提供的证据均系复印件，与本案也没有关联性。以上五组证据不符合证据规则的规定，不能作为新证据使用。证人马某某与何秉生有亲属关系，没有其他证据予以佐证，不予认可。另马某某证明涉案工程没有结算及验收属实。
被上诉人蓝天公司未向法庭提交证据。
被上诉人田风奇经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。
本院依法向田风奇制作的询问笔录一份，主要内容为：涉案工程系何秉生实际施工，至今未办理竣工验收手续及结算，工程款未付。上诉人何秉生认为田风奇所述属实，应作为认定本案事实的依据；被上诉人蓝天公司认为田风奇所述不属实，涉案工程系蓝天公司中标并实际施工，没有进行分包或转包，蓝天公司就涉案工程亦没有拖欠任何人的工程款。
本院认为，上诉人何秉生提供的第一组证据系何秉生从海原县工商局调取的档案资料，来源合法，内容客观真实，能够证实田风奇在2006年、2008年、2010年曾为蓝天公司的经理、股东、副总经理、高级工程师的事实，对其证明效力予以确认；第二组证据系何秉生从海原县交通局调取的档案资料，能够证实涉案工程包含在“海原县苍湾至油坊院四级公路”的工程中，对其证明效力予以采信；第三组证据中加盖的印章，经与原审中田风奇与何秉生签订的合同中加盖的印章比对，属同一枚印章，故对其证明效力予以采信；第四组证据无法确定其来源，对其证明效力不予采信；第五组证据系复印件，与本案没有关联性，对其证明效力不予采信；第六组证据马某某的当庭证言，结合本院依法制作的田风奇的笔录及何秉生提交的其他证据反映的内容，能够证实何秉生系涉案工程实际施工人的事实，对其证明该部分事实的证明效力予以采信。
经二审审理，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，
田风奇在2006年、2008年、2010年曾为蓝天公司的经理、股东、副总经理、高级工程师，在“海原县苍湾至油坊院四级公路”的工程施工过程中，田风奇为项目负责人。另涉案工程包含在蓝天公司中标的“海原县苍湾至油坊院四级公路”工程中，已实际投入使用，但至今未办理竣工验收及结算手续。
本院认为，根据一、二审双方当事人的陈述、提交的证据及查明的事实，在何秉生与田风奇签订涉案工程合同时，田风奇为“海原县苍湾至油坊院四级公路”的工程项目负责人，涉案合同亦加盖了“宁夏蓝天工程有限公司海原县2012年行政村通硬化路工程苍湾至油坊院四级公路项目经理部”印章，该印章蓝天公司在工程建设过程中进行了普遍使用，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的法律规定，何秉生有理由相信田风奇就是代表蓝天公司与其签订施工合同，故对何秉生上诉认为涉案工程包含在蓝天公司中标的苍湾至油坊路段工程中，田风奇的行为代表蓝天公司，合同中加盖的印章真实有效的意见本院予以采纳。
对何秉生认为其作为实际施工人，完成了涉案工程的建设并交付使用，田风奇和蓝天公司应支付其工程款的意见，二审中经核，田风奇代表蓝天公司与何秉生签订了涉案工程的施工合同，故该合同对蓝天公司具有约束力。何秉生完成涉案工程的建设属实，虽然未进行结算，也未办理竣工验收手续，但涉案工程已实际投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的法律规定，蓝天公司应向何秉生承担支付工程款的责任。对蓝天公司应付的工程款数额问题，何秉生与蓝天公司签订的合同约定工程价款为36万元，蓝天公司未提交证据证实涉案工程是由其自行完成或转包由他人完成，也未提交证据证实涉案工程在建设过程中存在变更或增加的情形，故蓝天公司应依据双方合同约定向何秉生支付工程价款36万元，对何秉生上诉要求蓝天公司支付工程价款的请求本院予以支持。田风奇签订合同的行为代表蓝天公司，对何秉生上诉要求田风奇承担责任的请求不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，判决结果欠妥，应依法予以纠正。上诉人何秉生的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民初字第1264号民事判决即“驳回何秉生的诉讼请求”；
二、被上诉人宁夏蓝天工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人何秉生工程款36万元；
三、驳回上诉人何秉生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3350元，由被上诉人宁夏蓝天工程有限公司负担；二审案件受理费6700元，由被上诉人宁夏蓝天工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋玉春
代理审判员 孙 静
代理审判员 杨 涛
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 李佰平
本案使用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百七十二条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。