江苏省盱眙县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盱民初字第01068号
原告淮安市淮阴区王营清水井点降水工程处，经营者郑燕青，住所地江苏省淮安市淮阴区王营镇新街**号。
委托代理人丁和珍，淮安市淮阴区嘉信法律服务所法律工作者。
被告浙江中仑建设有限公司，住所地浙江省东阳市望江北路11号建工大厦。
法定代表人严成效，该公司董事长。
委托代理人胡江榕，浙江良济律师事务所律师。
委托代理人徐向君，浙江良济律师事务所律师。
被告金南阳，公司职员。
被告盱眙海通置业有限公司，住所地盱眙县盱城镇海通时代广场。
法定代表人王有文，该公司执行董事。
原告淮安市淮阴区王营清水井点降水工程处（以下简称工程处郑燕青）与被告浙江中仑建设有限公司（以下简称中仑公司）、金南阳、盱眙海通置业有限公司（以下简称海通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告工程处郑燕青及其委托代理人于和珍，被告中仑公司委托代理人胡江榕、徐向君，被告金南阳到庭参加诉讼。被告海通公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告工程处郑燕青诉称，工程处从事建筑工程。2012年被告海通公司兴建盱眙海通时代广场，将B区11号、12号楼承包给被告中仑公司建设，被告中仑公司将该工程基坑支护工程承包给原告，并于2012年7月24日签订基坑支护施工协议，该协议就工程名称、内容、地点、机械材料、单价、期限、质量要求及付款方式等作出明确约定。原告依约保质保量于2012年8月底完成施工任务，原告多次要求被告对账确认工程量，被告一直推诿。依据协议约定及施工签证单材料，原告核定涉案工程量为543780元，扣除被告中仑公司用承兑汇票支付100000元，尚欠原告443780元。根据施工协议约定被告中仑公司盱眙项目部未能及时提供支护设计方案，原告为了及时保质保量完成工程委托江苏华信勘测设计有限公司就涉案工程设计了基坑支护工程方案，原告支付设计费20000元，该费用理应由被告承担。原告多次催要被告中仑公司、金南阳支付工程款，被告一直拖欠，致原告无法足额支付工人工资，就此向当地清欠办投诉，引起当地领导的重视，2013年8月9日由政府部门牵头会办，并于当年9月17日签订协议，明确被告海通公司支付中仑公司工程时通知原告方到场，否则由被告海通公司支付原告工程款，被告海通公司未能按照协议履行。请求判令三被告连带给付原告工程款463870元及利息66681.31元（自2012年12月1日起按银行贷款基准利率计算至2015年5月31日，实际利息顺延至被告实际支付之日止），并要求被告方负担本案诉讼费用。
被告中仑公司辩称，中仑公司承建盱眙海通置业有限公司海通时代广场的工程是事实，中仑公司及项目部负责人吕晓红都未与原告方签订过施工合同。原告诉请的工程量至今也没有证据证实。如果原告真的如诉称所指完成一定工作量的话，那么在2013年9月17日海通公司与原告方已经签订协议，款项应有海通公司承担给付。中仑公司不应承担给付责任。请求驳回原告对中仑公司的诉讼请求。
被告金南阳辩称，盱眙海通时代广场B区11及12号楼降水工程是原告方施工的是事实。但工程量没有经过项目部核准。项目停工后我已经离开，嗣后具体支付和结算情况不清楚。我是中仑公司海通时代广场项目部吕晓红聘任的工作人员，代表项目部与原告签订了基坑支护施工协议，本人不应承担责任。不承认原告方诉讼请求。
被告海通公司未作答辩。
经审理查明，被告海通公司系房地产开发企业。2012年6月被告中仑公司与海通公司签订协议一份，约定由中仑公司承建海通公司开发的盱眙海通时代广场工程。同年7月24日被告中仑公司盱眙项目部负责人吕晓红聘任工作人员被告金南阳以项目部名义（甲方）与原告方（乙方）签订基坑支护施工协议一份，约定被告中仑公司承建的盱眙海通时代广场B区11号、12号楼基坑支护工程由原告方施工；基坑支护喷头浆部位按60元／平方（包括钢筋网制作和安装、土钉钉头焊接等），要求打锚部位按80元／m（包括锚杆拉链钢筋、成孔、注浆、泄水孔），工作以现场实侧为准；在施工之前，甲、乙双方经现场勘探结合支护设计方案，制定设计方案，甲、乙双方谁确定方案，由谁承担责任，施工质量由乙方承担，该协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，原告方组织人员设备进行施工，同年10月10日因他人分包的桩基工程出现问题而停工至今。
另查明，被告中仑公司因与被告海通公司关于工程款支付及停工损失赔偿问题发生争议，中仑公司于2013年8月21日向江苏省淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）提起诉讼，认为中仑公司进场施工后，海通公司于2012年10月10日通知中仑公司，因海通公司指定发包的桩基工程存在严重问题需要停工十个月维修，十个月期满后未能复工，要求解除双方合同，海通公司给付工程款5507408.58元及利息，承担停工损失等。淮安中院在该案审理期间，委托中国建设银行股份有限公司淮安分行（以下简称淮安建行）进行鉴定。经鉴定中仑公司已完工工程造价及停工损失等共计5118023.14元。淮安建行于2014年7月15日作出的淮建银鉴（2014）008号鉴定报告结论为中仑公司施工的海通时代广场11号、12号实际已完工程的工程造价为1622216.82元。其中包括工程处郑燕青实际施工的基桩支护工程造价为617450.74元。2012年8月被告中仑公司以承兑汇票方式支付给工程处郑燕青工程款100000元。2013年8月19日盱眙县人民政府办公室及住建局等部门关于海通时代广场项目有关问题举行会办会并形成会办记录，其中关于郑燕青信访问题的讨论记录显示B区未批先建形成的矛盾，由海通公司妥善解决，确保息访，帮办单位尽快协助海通公司办理海达地块合并事项，促进B区项目早日开工等等。2013年9月17日又形成关于郑燕青海通B区护坡工程款结算，三方达成一致意见为海通公司自即日起付款给中仑公司吕晓红工程款时，郑燕青到场后海通公司方可支付，否则海通公司承担支付郑燕青工程款责任；李生华（政府办代表）已当着郑燕青面打电话给王慧俊同意第一条要求，由海通公司葛加政在协议上签字认可。该协议由政府办李生华、海通公司葛加政及郑燕青签字。嗣后海通公司于2015年2月13日通过网上银行支付给中仑公司工程款1800000元。
再查明，案涉的海通时代广场B区11号及12号楼工程施工前及事后，工程所需的土地使用权证、规划许可证及建设许可证等手续均未办理，工程处郑燕青为证明要求被告给付基桩支护工程方案设计费20000元，提供了江苏华信勘测设计有限公司证明一份，内容为设计方案由华信公司负责，委托人为工程处郑燕青，并由委托人支付设计费用20000元，该方案于2012年7月10日由海通公司组织专家组进行评审，金南阳为中仑公司委派海通广场B区项目负责人。中仑公司对鉴定结论及华信勘测公司证明的质证意见为，鉴定结论是中仑公司对已完成工程的造价鉴定，其计价标准不适用中仑公司与工程处郑燕青之间的施工协议，设计费的承担没有合同依据，理应由承包的施工方工程处郑燕青支付。被告金南阳质证认为其仅为经办人，个人不应承担给付工程款等民事责任。工程处郑燕青未再举证证明三方协议的内容存在海通公司代为履行或第三人债务加入的意思表示，亦未举证证明要求被告金南阳承担连带责任的事实和法律依据。
原告工程处郑燕青在本案中的诉讼请求为按照其核定的工程量价款为543780元，代垫设计费20000元，扣减已付工程款100000元，要求给付463870元及该款自2012年12月1日起按银行贷款基准利率计算的利息至实际给付之日止。根据三方协议，被告海通公司在原告方未到场情形下支付工程款给中仑公司，因而要求三被告互负连带责任。
上述事实，有当事人陈述、基坑支护施工协议、淮安建行鉴定报告书、淮安中院（2013）淮中民初字第0157号民事调解书、（三方）协议书、会办会记录、华信公司证明及银行交易凭证等证据证实，予以确认。
本院认为，工程处郑燕青持有的个体工商户营业执照上核准经营范围为井点降水服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。井点降水是人工降低地下水位的一种方法，在基坑开挖前，在基桩四周埋设一定数量的滤水管（井），利用抽水设备抽水使所挖的土始终保持干燥状态的方法。基坑支护是为保证地下结构施工及基坑周边环境的安全对基坑侧壁及周边环境采用的支档、加固与保护措施。工程处郑燕青承揽基杭支护施工项目不具备或超出其核准的资质范围。建设工程开工前，建设单位应当取得土地使用规划及施工的批准手续，被告中仑公司在建设单位被告海通公司未批先建情况下次将总包工程中基坑支护项目肢解分包给工程处郑燕青，均违反了法律及行政法规的强制规定，因而案涉施工协议当属无效。案涉工程于2012年10月份因故停工至今而事实上履行不能，施工协议权利义务已经终止，但协议无效或终止均不影响清理条款的效力。被告中仑公司于2012年8月支付郑燕青工程款100000元，以事实行为对被告金南阳以其项目部名义签订施工协议的追认，基坑支护工程协议当属于签订时依法成立。案涉基坑支护工程项目事实上由原告方实际施工，被告中仑公司未能提出反证推翻。该工程因第三方原因停工至今，工程未完工并交付验收，有关有资质机构对涉及原告方施工的工程量造价鉴定为617450.74元，具有唯一性和对应性，可以作为工程价款确定给付，原告工程处郑燕青主张按相应项目以施工协议计价标准核定为543780元，并无不当，依法照准。被告中仑公司已付100000元应予扣减，尚欠金额应为443780元。施工协议关于双方谁确定设计方案，谁承担施工质量责任，是对施工方案造成后果承担的预设，不能当然推定为设计费用由谁承担。施工指工程按计划建设建造。一般而言，施工方应按工程内容组织人员、设备和技术手段完成工程，而且自行解决如何施工的技术问题和劳务内容。原告方主张要求给付垫付设计费20000元缺乏合同和其他事实依据，不予支持。施工协议关于付款方式按照机械材料进场、完工清场、主体竣工等序时进度批次给付，原告方自诉2012年7月份进场，8月份停工，9月退场，而其主张自2012年12月1日起算利息，依据不足，应当确定自2014年7月15日淮安建行出具工程造价鉴定报告之后明确工程款的给付金额与责任，并应于次日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于被告方给付责任的确定。被告金南阳以其项目部名义与原告方签订施工协议，该活动为被告中仑公司给付工程款即履行协议主要义务的事实行为所追认，因而被告金南阳签约等属于代理行为，其行为后果由被代理人被告中仑公司承担。三方协议本身不能反映被告海通公司作出代为履行的意思表示，王慧俊的主体身份及授权意思均不明确，尽管被告海通公司于2015年3月12日给付工程款1800000元，该给付是对具有既判力和强制力的淮安中院调解书的自动履行，并且三方协议也不具备被告海通公司作为第三人债务加入的法律特征。据此，原告工程处郑燕青要求被告金南阳及海通公司承担连带责任没有事实和法律依据，不予支持。被告中仑公司抗辩理由依法不能成立，作为相对方应当承担不能返还而折价补偿工程款及利息的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十五条、第九十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第十三条、第二十六条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江中仑建设有限公司于判决生效后十日内折价补偿原告淮安市淮阴区王营清水井点降水工程处443780元并承担该款自2014年7月15日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息至给付之日止。
二、驳回原告淮安市淮阴区王营清水井点降水工程处的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9106元，财产保全费3270元，合计12376元，由原告淮安市淮阴区王营清水井点降水工程处负担876元，被告浙江中仑建设有限公司负担11500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费。（收款单位名称：淮安市财政局；开户行：江苏省淮安市农业银行城中支行；帐号：34×××54）。
审 判 长 陈正龙
人民陪审员 晏祥春
人民陪审员 武振波
二〇一五年十月二十日
书 记 员 赵容达
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》
第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。