江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏中刑终字第0014号
原公诉机关苏州市吴中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年12月6日被刑事拘留（同月5日被羁押），同月26日被逮捕，现羁押于苏州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年12月6日被刑事拘留（同月5日被羁押），于2013年1月5日由苏州市公安局吴中分局决定取保候审，2013年3月1日由苏州市吴中区人民检察院决定继续取保候审，同年7月18日经苏州市吴中区人民法院决定继续取保候审，同年11月22日经苏州市吴中区人民法院决定被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
辩护人翟照安，江苏姑苏律师事务所律师。
原审被告人彭邦鹏（绰号华子），农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年12月6日被刑事拘留（同月5日被羁押），同月26日被逮捕，现羁押于苏州市第二看守所。
原审被告人陈太友（绰号大春），农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年12月6日被刑事拘留（同月5日被羁押），同月26日被逮捕，现羁押于苏州市第二看守所。
原审被告人邱某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年12月6日被刑事拘留（同月5日被羁押），同月26日被逮捕，现羁押于苏州市第四看守所。
原审被告人黄某甲，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年12月6日被刑事拘留（同月5日被羁押），同月26日被逮捕，现羁押于苏州市第二看守所。
原审被告人徐某甲，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年12月6日被刑事拘留（同月5日被羁押），同月26日被逮捕。2013年12月4日被取保候审。
原审被告人黄某乙，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年12月6日被刑事拘留（同月5日被羁押），同月26日被逮捕，现羁押于苏州市第二看守所。
原审被告人徐某乙，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年12月6日被刑事拘留（同月5日被羁押），同月26日被逮捕，现羁押于苏州市第二看守所。
原审被告人耿某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年12月6日被刑事拘留（同月5日被羁押），同月26日被逮捕，现羁押于苏州市第二看守所。2013年12月4日被取保候审。
原审被告人许亚飞，农民。曾因犯贩卖毒品罪于2010年1月11日被河南省商城县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2010年4月12日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年12月6日被刑事拘留（同月5日被羁押），2013年1月5日由苏州市公安局吴中分局决定取保候审，2013年4月1日由苏州市吴中区人民检察院决定继续取保候审。同年7月19日经苏州市吴中区人民法院决定继续取保候审。同年11月22日经苏州市吴中区人民法院决定被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
原审被告人马洪生，农民。曾因犯聚众斗殴罪于2011年5月31日被原苏州市沧浪区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年3月18日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年12月6日被刑事拘留（同月5日被羁押），2013年1月5日由苏州市公安局吴中分局决定取保候审，2013年4月1日由苏州市吴中区人民检察院决定继续取保候审。同年7月19日经苏州市吴中区人民法院决定继续取保候审。同年11月22日经苏州市吴中区人民法院决定被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
苏州市吴中区人民法院审理苏州市吴中区人民检察院指控原审被告人彭邦鹏、陈太友、邱某、黄某甲、徐某甲、黄某乙、杨某、徐某乙、耿某、许亚飞、马洪生、李某甲犯开设赌场罪一案，于2013年11月14日作出（2013）吴刑初字第0270号刑事判决。原审被告人杨某、李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月11日公开开庭审理了本案。苏州市人民检察院代理检察员袁建民出庭履行职务，上诉人杨某、上诉人李某甲及其辩护人翟照安到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，
被告人彭邦鹏、陈太友、邱某经预谋后，于2012年10月底至2012年12月5日期间，在苏州市吴中区金利花园4号3幢别墅内开设赌场，组织多人以“斗牛”等形式进行赌博，并雇佣安排被告人黄某甲负责“抽水”，被告人徐某甲、黄某乙、杨某负责在该小区门口望风，被告人徐某乙、许亚飞负责在赌场楼下守门，被告人耿某、马洪生、李某甲负责看场、维持秩序。该赌场抽头渔利合计人民币20万余元。
2012年12月5日15时许，公安机关查获该赌场，当场查获共同赌资人民币142300元。
归案后，被告人彭邦鹏、邱某、黄某甲、徐某甲、杨某、徐某乙、耿某、许亚飞、李某甲均如实供述了上述事实。
原审人民法院认定上述事实的证据有：证人肖某、金某、郑某的证言及辨认笔录，证人孙某、周某、陈某、田某、韩某、李某乙的证言，被告人彭邦鹏、邱某、黄某甲、徐某甲、黄某乙、杨某、徐某乙、耿某、许亚飞、马洪生、李某甲在公安机关的供述及相关辨认笔录，证明赌资及麻将牌、对讲机等被当场查获的公安机关现场勘查笔录、现场图、照片、扣押物品清单、现场笔录、情况说明，证明查获的赌资被收缴的收缴物品清单，参赌人员被处以行政处罚的决定书，苏州市公安局吴中分局出具的发破案经过及抓获经过，被告人的户籍资料，证明许亚飞、马洪生前科情况的刑事判决书等。
原审人民法院认为，被告人彭邦鹏、陈太友、邱某、黄某甲、徐某甲、黄某乙、杨某、徐某乙、耿某、许亚飞、马洪生、李某甲共同以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人彭邦鹏、陈太友、邱某均起主要作用，均系主犯，但被告人彭邦鹏的作用大于被告人陈太友、邱某；被告人黄某甲、徐某甲、黄某乙、杨某、徐某乙、耿某、许亚飞、马洪生、李某甲起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人许亚飞、马洪生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人彭邦鹏、邱某、黄某甲、徐某甲、杨某、徐某乙、耿某、许亚飞、李某甲归案后均如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。被告人黄某乙、马洪生当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综合本案情节，各被告人的认罪态度、悔罪表现，决定对被告人彭邦鹏、邱某均从轻处罚，对被告人黄某甲、徐某甲、黄某乙、杨某、徐某乙、耿某、许亚飞、马洪生、李某甲均减轻处罚。根据各被告人的地位作用与参与时间的长短等情节，对被告人彭邦鹏、邱某均依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定；对被告人陈太友依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条之规定；对被告人黄某甲、徐某甲、杨某、徐某乙、耿某、李某甲均依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定；对被告人黄某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条之规定；对被告人许亚飞依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定；对被告人马洪生依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十四条之规定，以开设赌场罪分别判处：被告人彭邦鹏有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人陈太友有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人邱某有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元；被告人黄某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人徐某甲有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人黄某乙有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万三千元；被告人杨某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万四千元；被告人徐某乙有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万三千元；被告人耿某有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人许亚飞有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人马洪生有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万四千元；被告人李某甲有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；暂扣于公安机关的作案工具对讲机、麻将牌、砍刀等予以没收。继续追缴被告人彭邦鹏、陈太友、邱某、黄某甲、徐某甲、黄某乙、杨某、徐某乙、耿某、许亚飞、马洪生、李某甲的违法所得，予以没收并上缴国库。
上诉人杨某提出上诉称：原审判决量刑过重。上诉人杨某在二审开庭过程中表示认罪服判，要求撤诉。
上诉人李某甲及其辩护人提出：李某甲对开设赌场的一些事情并不知情，犯罪的主观恶性小；李某甲系初犯、偶犯、从犯，原审量刑重，适用法律错误，请求减刑或适用缓刑。
检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某、李某甲，原审被告人彭邦鹏、陈太友、邱某、黄某甲、徐某甲、黄某乙、徐某乙、耿某、许亚飞、马洪生共同以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人彭邦鹏、陈太友、邱某均起主要作用，均系主犯；上诉人杨某、李某甲，原审被告人黄某甲、徐某甲、黄某乙、徐某乙、耿某、许亚飞、马洪生起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。原审被告人许亚飞、马洪生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人杨某、李某甲，原审被告人彭邦鹏、邱某、黄某甲、徐某甲、徐某乙、耿某、许亚飞归案后均如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。原审被告人黄某乙、马洪生自愿认罪，可酌情从轻处罚。综合本案各量刑情节，对原审被告人彭邦鹏、邱某均从轻处罚，对上诉人杨某、李某甲及原审被告人黄某甲、徐某甲、黄某乙、徐某乙、耿某、许亚飞、马洪生均减轻处罚。
关于上诉人李某甲及其辩护人称李某甲对开设赌场的一些事情并不知情的意见，经查，根据本案证人证言及其他同案犯的供述，能证实李某甲以营利为目的，伙同他人共同参与开设赌场的犯罪行为，其间，李某甲参与负责在赌场看场子，维持赌场秩序，李某甲对其参与共同开设赌场的犯罪行为亦作了供述。李某甲与其他同案犯相互协作、配合，构成了开设赌场犯罪的共犯，鉴于李某甲在共同犯罪中起次要作用，认定其为从犯。原审判决在量刑时已综合全案各量刑情节与要素，对上诉人及其他被告人的量刑并无不当。根据本案的犯罪情节、后果及社会危害性，李某甲不具备判处缓刑的条件。故上诉人李某甲及其辩护人要求二审减刑或适用缓刑的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。上诉人杨某在二审审理期间申请撤回上诉的要求，符合法律规定。原审人民法院认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。对检察员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
准许上诉人杨某撤回上诉；驳回上诉人李某甲的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹理华
审 判 员 张 新
代理审判员 蒋 伟
二〇一四年二月十六日
书 记 员 张文君