安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）六民一终字第00404号
上诉人（原审被告）：六安市长城钢结构有限公司。
法定代表人：汪海洋，该公司总经理。
委托代理人：晏宗武，安徽皖西律师事务所律师。
委托代理人：欧义华，安徽皖西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：关世茂。
委托代理人：刘道明，安徽公众律师事务所律师。
原审被告：柳斌。
委托代理人：ＸＸ，安徽皋陶律师事务所律师。
原审被告：王岩。
委托代理人：梁昌胜，安徽梁昌胜律师事务所律师。
上诉人六安市长城钢结构有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院于2012年2月26日作出的（2012）六裕民一初字第00196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2012年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人六安市长城钢结构有限公司的委托代理人晏宗武、欧义华，被上诉人关世茂的委托代理人刘道明，原审被告柳斌及其委托代理人ＸＸ，原审被告王岩的委托代理人梁昌胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：裕安区胡家渡宝祥羽绒厂钢结构工程由六安市长城钢结构有限公司承建，王岩是项目负责人，柳斌在工地代班，柳斌请关世茂到工地从事钢结构安装。2009年7月20日早上7点多钟，关世茂在工地盘钢丝时从约9米高处跌落下来致伤，经六安市第二人民医院诊断为：腰1爆裂性骨折伴不全瘫，2009年7月20日至8月7日，2011年1月4日至1月17日，关世茂先后两次住院治疗，所花医药费全部由柳斌支付，治疗期间，柳斌另外支付给关世茂30000元。第一次出院医嘱：加强营养、绝对平卧板床五个月等；第二次出院医嘱：术后3周拆线，卧床休息4周等。2011年3月21日安徽正源司法鉴定所作出：六正源司鉴（2011）临鉴字第1-162号伤残评定书，认定关世茂腰1椎体粉碎性骨折符合IX（九）级伤残。关世茂支付鉴定费800元。关世茂原是裕安区新安镇沙店村村民，2004年新安镇沙店村与新安镇石塘村因行政规划合并为石塘村。关世茂所在石塘村土地被征用，关世茂属于失地农民。一审审理中，六安市长城钢结构有限公司承认关世茂是柳斌请来为公司工作，没有签订劳动合同，是干一天支付一天劳动报酬。
原审法院认为：关世茂为六安市长城钢结构有限公司工作跌伤致残，各方当事人认可，事实清楚。本案争议一：关世茂与六安市长城钢结构有限公司间是劳动合同关系，还是劳务关系。首先，双方没有签订劳动合同，双方间只存在财产关系，不存在行政隶属关系，不受单位规章制度约束，一方提供劳务，一方支付报酬，各自独立、地位平等；其次，关世茂获得劳动报酬是干一天得一天，是按等价有偿的市场劳务价格获得报酬，不享有养老保险、医疗保险等待遇，当事人之间具有协商性、任意性，可见关世茂与六安市长城钢结构有限公司之间具有劳务关系的性质，关世茂是在雇佣活动中受伤致残，应由雇主六安市长城钢结构有限公司承担赔偿责任。争议二：赔偿标准问题。关世茂虽是农村户口，但属于失地农民，赔偿标准应按城镇标准计算。据此，关世茂主张的损失核定为：医疗费（柳斌已支付）。误工费57827.7元﹛603天（算至评残前一天）×95.9元／天﹜、护理费15789.95元{（18天＋13天＋30天×5个月＋7天×4周）×75.55元／天}、住院伙食补助费620元（（18天＋13天）×20元／天）、营养费1820元{（18天＋13天＋60天（卧养期间酌定加强两个月营养））×20元／天}、残疾赔偿金63152元（15788元／年×20年×20%）、精神抚慰金酌定12000元、鉴定费800元、交通费酌定500元，合计152509.65元，该损失比除柳斌前期已付30000元，余款122509.65元应由六安市长城钢结构有限公司负责赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，原审判决：一、被告六安市长城钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告关世茂误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费人民币122509.65元；二、驳回原告关世茂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由六安市长城钢结构有限公司负担。
宣判后，六安市长城钢结构有限公司不服，向本院提出上诉称：1、原判未判决柳斌、王岩承担责任也未驳回关世茂对他二人的诉讼请求，程序有误；2、原判认定关世茂与六安市长城钢结构有限公司间属劳务关系错误；3、关世茂与六安市长城钢结构有限公司间若系劳务关系，则应考虑关世茂的过错，减轻六安市长城钢结构有限公司的赔偿责任；4、原判损失计算存在错误。综上，请二审法院依法改判。
被上诉人关世茂答辩称：1、原审法院判决驳回关世茂其他诉讼请求已包含另外两个主体，不存在程序错误；2、关世茂就是受雇于六安市长城钢结构有限公司提供劳务；3、工作环境安全应当由公司提供，公司把责任推到关世茂身上不合理，关世茂充其量是一般过错，不存在重大过错；4、原判赔偿项目和标准是依法计算的，不存在错误。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告柳斌陈述：1、原判已经明确判决驳回原先其他诉讼请求，即驳回对柳斌的诉讼请求；2、一审法院认定事实正确，上诉人在上诉状上也没有讲清楚错在什么地方；3、上诉人在一审中已经认可柳斌是代办，柳斌的行为是职务行为；4、原审计算关世茂的赔偿数额过高。
原审被告王岩陈述：同意上诉人观点及理由。
二审中，六安市长城钢结构有限公司提供工程项目责任书及钢结构安装合同各一份，证明目的如下：1、合同约定包工不包料；2、合同约定如发生相关事故，费用均由柳斌承担；3、王岩将工地安装部分发包给柳斌。
关世茂质证认为：1、该两份证据均不是新证据；2、工程项目责任书是复印件，没有原件可以核对，不予认可，合同书是否原件看不清楚，且这种转包行为本身是违法的；3、柳斌的行为是职务行为。
柳斌质证认为：1、同意关世茂的意见；2、工程项目责任书是公司与王岩签订的，与柳斌无关；3、安装合同因违法而无效。
王岩质证认为：对该两份证据无异议。
本院经审查认为：该两份证据一审开庭前即已存在，六安市长城钢结构有限公司明知存在该两份证据却在一审时怠于举证，亦未提出未能及时举证的合理理由，该两份证据不宜认定为新证据，不能作为重新认定案件事实的依据。
一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人六安市长城钢结构有限公司在一审庭审中对王岩系涉案工程项目部经理的身份不持异议，又陈述柳斌系工地代班人员，此次上诉又未将柳斌、王岩列为被上诉人，亦未要求柳斌、王岩承担责任，故，原审法院认为被上诉人关世茂与六安市长城钢结构有限公司间构成劳务关系并无不当，在此法律关系下，关世茂的全部合法损失均应由六安市长城钢结构有限公司承担。原判认定医疗费由柳斌支付并将另外给付关世茂的30000元亦从赔偿款中比除，已经减轻六安市长城钢结构有限公司的赔偿责任，对此，柳斌未提出上诉，视为认可原判决，本院不予调整。六安市长城钢结构有限公司上诉提出关世茂有重大过失，应减轻雇主赔偿责任的观点，因保障生产安全、提供安全保障设施的义务主体是雇主而非雇员，六安市长城钢结构有限公司亦未举证证实该公司已经提供了安全生产用品及关世茂在此次事故中未按规定佩戴公司提供的安全生产用品而存在重大过失，故六安市长城钢结构有限公司前述上诉理由不能成立，不予支持。六安市长城钢结构有限公司的上诉状上仅提出原审损失计算有错误但未说明计算错误的项目及数额，该公司代理人在二审庭审中表示误工天数及误工费标准过高，经查，关世茂前后经两次手术，伤情构成九级伤残，原审计算误工天数至定残前一天不违反法律法规规定，至于误工费标准问题，各方当事人对关世茂在建筑工地上受伤的事实均无异议，在没有工资表等证据可供确认的情况下，其误工费可以比照全省建筑业在岗职工平均工资计算，而该标准高于原判依据的全省在岗职工平均工资，故六安市长城钢结构有限公司关于误工费的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定基本事实清楚，适用法律虽有不当，但与适用法律相关的当事人柳斌未提出上诉，对原审判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2750元，由六安市长城钢结构有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 尚 滨
审 判 员 何 武
代理审判员 洪 明
二〇一二年八月二十日
书 记 员 李海艳
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。