广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终6号
原公诉机关广东省肇庆市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李进和，男，汉族，高中文化，户籍地广东省韶关市。因本案曾于2000年9月14日被刑事拘留，2000年10月11日被取保候审，后于2001年10月10日解除取保候审。2015年1月18日又因本案被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于看守所。
辩护人邱祖芳，广东君鼎律师事务所律师。
广东省肇庆市中级人民法院审理广东省肇庆市人民检察院指控被告人李进和犯故意伤害罪一案，于2015年11月9日作出（2015）肇中法刑二初字第21号刑事判决。宣判后，原审被告人李进和不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李进和及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2000年9月13日零时许，被害人刘某甲、吴某及郑某在肇庆市端州区星湖西堤松涛码头的＊＊茶艺舫消费，结账时因加收服务费及最低消费问题与服务员发生争执，后经协商得以平息。吴某遂向服务员付款并要求开具发票，被告人李进和认为吴某不愿意全额付款且要求开具发票，即制止服务员收款，并对吴某称“不能开具发票，要么足额付款，要么就不付款”。随后，被告人李进和走到星湖西堤岸边的台阶处守候，并伺机报复。在刘某甲、吴某、郑某离开＊＊茶艺舫行走至星湖西堤松涛码头西侧路边时，被告人李进和即冲上前拉扯刘某甲衣服及用拳头殴打刘某甲，致刘某甲倒地。刘某甲爬起来后，区某（在逃）又冲过来殴打刘某甲，致刘某甲仰面倒地昏迷，且心跳、呼吸停止。期间，梁某培（已判刑）冲过来对吴某实施殴打。刘某甲被送医院后诊断为：1、原发生性脑损伤；2、脑挫裂伤；脑室内出血；4、蛛网膜下腔出血。2000年9月20日，刘某甲经抢救无效死亡。经法医鉴定，刘某甲系原发性脑干损伤死亡；吴某的损伤程度为轻微伤。
原判认定上述事实，有现场勘验记录、法医鉴定意见、证人证言、被害人吴某陈述、被告人李进和的供述与辩解等证据证实。
被告人李进和无视国家法律，结伙故意伤害他人身体，并致一人死亡、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人李进和起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。根据被告人李进和犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十六条第一款之规定，作出以下判决：被告人李进和犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
上诉人李进和上诉提出：1、李进和的老板邓某指示李进和制止收银员收取被害人钱款，且系邓某指使保安梁某培、区某教训被害人一方。2、李进和没有殴打被害人，仅在殴打现场近距离观看。
上诉人李进和的辩护人提出：1、李进和一直否认动手打过被害人。2、现仅有言辞证据证明李进和殴打被害人，且言辞证据之间相互矛盾，按证人自己的想象去描述，其陈述不真实。3、李进和是尾随被害人从“＊＊茶艺舫”走出，而非走到星湖西堤岸守候并伺机报复。4、法医学尸体检验证实被害人刘某甲“面部、右肩部、背部、臀部、足跟部以及肘关节处的损伤，见皮肤挫擦伤状，符合钝性物作用所致”，而李进和没有携带器械，故刘某甲的死亡并非李进和直接导致。5、李进和在案发后没有逃跑或被茶艺舫老板安排逃跑。6、案发时能见度差，打斗时间短，证人和被害人对打斗过程的详细描述不合常逻辑。7、同案人梁某培是案件利害关系人，凭借其口供对李进和定罪量刑不合理。综上，本案事实不清、证据不足，被告人李进和不构成故意伤害罪。
经审理查明，2000年9月13日零时许，在肇庆市端州区星湖西堤松涛码头的＊＊茶艺舫（以下简称＊＊），被害人刘某甲、吴某及郑某消费后因结账问题与服务员发生争执，当日在＊＊帮工的上诉人李进和出面与被害人吴某一方交涉并制止服务员收款。刘某甲、吴某、郑某遂离开行至星湖西堤松涛码头西侧路边时，李进和与茶艺舫两名保安梁某培（已判刑）、区某上前殴打刘某甲、吴某二人。期间，李进和先拳打刘某甲致其倒地，区某继而殴打爬起的刘某甲致其仰面倒地。后刘某甲经抢救无效于2000年9月20日因原发性脑干损伤死亡，吴某为轻微伤。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据予以证实：
1、报警登记表、受理刑事案件登记表、立案报告登记表，证实2000年9月13日凌晨1时许，吴某电话报警称其与刘某甲及其女朋友在星湖西堤路＊＊茶艺舫消费因价钱问题发生争执，后在星湖西堤路台阶处被人殴打。公安机关遂到现场处理，并于当天立案侦查。
2、现场勘查笔录及照片，证实公安机关于2000年9月13日1时50分至3时40分到肇庆市星湖西堤路牌坊路口320米处案发现场勘查的情况。
3、高要市人民医院出具的入院病人评估表、病历资料及死亡记录，证实被害人刘某甲于2000年9月13日被打后昏迷不醒，心跳、呼吸停止而被送高要市人民医院救治，诊断为：1、原发生性脑损伤；2、脑挫裂伤；脑室内出血；4、蛛网膜下腔出血。2000年9月20日经抢救无效死亡。
4、尸解意见书及（2000）肇公法医字第45号法医学尸体检验登记表，证实2000年9月21日法医对被害人刘某甲的尸体进行解剖检验结论：外伤致颅脑损伤死亡。
5、广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的肇公（司）鉴（尸）字（2013）005号法医学尸体检验文证审查意见书，证实尸体检验发现被害人刘某甲面部、右肩部、背部、臀部、足跟部以及肘关节处的损伤，见皮肤挫擦伤状，符合钝性物作用致。根据检验并结合病历分析，刘某甲脑干的损伤系身体受外力作用发生运动、扭转，造成头部加速、减速或旋转运动，从而使颈部过度屈伸、旋转或挥鞭样损伤，致使脑干组织与周边骨性组织发生碰撞引起脑挫伤、出血，从而导致死亡。鉴定意见：刘某甲系原发性脑干损伤出血。
6、肇庆市公安局法医鉴定中心出具的（2000）肇公法医字第369号法医学活体检验鉴定书，证实被害人吴某右眼球钝挫伤，轻微轻。
7、证人郑某的证言证实案发经过，并经辨认后指证系上诉人李进和先动手拳打刘某甲致其倒地，区某继而拳打脚踢爬起的刘某甲致其仰面倒地。2000年9月12日晚上，我与男朋友刘某甲与阿军（吴某）到星湖边的一艘船上饮茶就，在结帐过程中产生争执。当时阿军向女经理索要发票，旁边走出一个穿着间条纹T恤的男子对阿军说：“发票就没有，要埋单就埋单，不埋单就走人”。后来，我与刘某甲看见阿军走出来，我就与刘某甲一起走上岸边，我和刘某甲刚走上石阶几步，那个穿着间条纹T恤（辨认系李进和）的男子就从背后拉刘某甲并一拳打刘某甲背部，并将刘某甲推倒跌坐在地上，然后就向＊＊方向走去。同时有三、四个人追打发动摩托车的阿军，阿军连人带车打翻在公路上。我看见平头中年男子打一拳吴某后冲过来打刘某甲。当时刘某甲刚被穿间条纹T恤的男子打倒在地准备起来，平头男子（辨认系区某）俯身用左手就去抓住刘某甲胸前衣服并用右手打刘某甲左面部，我过去阻拦被那名男子用脚踢中右大腿内侧，平头男子继续抓住刘某甲的衣服，并一拳打向刘某甲的腰部，刘某甲整个人半站立往后倾，平头男子又顺势用右脚的鞋尖踢中刘某甲的头部后脑位置，刘某甲就整个人仰面倒在地上，平头装的男子又弯下身打了刘某甲胸部就冲向＊＊茶艺船里。刘某甲被踢中后脑后仰面倒在地上后，我看见刘某甲翻白眼，用手去探他鼻但没有呼吸。
那个穿着间条纹T恤的男子我认得，是和阿军、刘某甲埋单时在收款台说话的那名男子，穿着绿白（后称蓝红白）间纹短袖T恤，下身着牛仔裤，个子较高，身高大约有170厘米，年纪约30多岁；另一个穿着白色长袖衬衫，年纪约40多岁，较矮、较胖，特别是肚子特别较大，下身蓝色或黑色西裤，留平头短发。这两个人用拳脚殴打刘某甲，我可以认出来。
经照片辨认，证人郑某于2000年9月13日辨认李进和是参与殴打刘某甲中穿着间条短袖T恤的男子；于2000年9月21日辨认区某是参与殴打刘某甲的平头装男子。
8、被害人吴某的陈述：2000年9月12日晚上，我与刘某甲及其女朋友三人到＊＊饮茶。我们准备结帐离开时，服务员说每个人设最低消费26元，在消费总额加收20%的服务费，三人共最低消费95元。我们消费不满95元，与服务员理论。我拿出二张面额50元的人民币叫服务员结帐，并要求不足的消费额度用来购买香烟。服务员只拿了五包香烟，我们认为五包香烟的价格还不足够余下消费的额度，而服务员又作不了主就叫钟经理来向我们解释。钟经理同意免去我们的服务费。我们提出开具发票，钟经理让我们等。我们等了30分钟，钟经理一直没有来，我们就到服务台结帐并将两张面额为50元的人民币放在收款台上，但收款员没有收钱。此时，有一个年约30岁，身高170厘米，着红色间条T恤的男子插话说，现在没有发票，即使我现在没有发票我都不会给你。你要么就全部结帐，要么就不要给钱，反正几十元，小意思，就算是请你们饮茶。我听完后没有理睬那名男子就拿出一张50元面额交给钟经理。钟经理不要（第二次陈述时改称钟经理拿过钱），那名男子又叫钟经理不要收取我的钱，并说由他来请我们饮茶。钟经理就将钱还给我，那名男子还与我握手，并说欢迎我下次再来。我再次叫钟经理结帐，钟经理就说老板请我，不用结帐，我随后就离开＊＊。当我离开＊＊门口时看见刚才在收款台说请我饮茶的男子坐在星湖西堤中间的石级处，他看见我走出＊＊门口就跟着站起来，但我没有留意他在做什么。我就直接到西堤路取摩托车，刘某甲与其女朋友在我身后。当我打开防盗锁并骑上摩托车时（当时刘某甲与其女朋友距离我两米左右），突然我的右眼部被人用关头打了一下，我整个人就连摩托车一齐跌倒地上。这时，我看见刘某甲被在＊＊里说请我饮茶那个男子用拳头打，我跌倒之后就见到打我的那名平头装男子往刘某甲的方向冲过去。我爬起来后又被一个高瘦的男子追，我一直跑到西堤路转落星荷路斜坡才拿出手机报警。后来有警察联系我后就回到现场，看见刘某甲躺在地上就将刘某甲送到医院。打我的那名男子大约30多岁，差不多40岁，平头装，国字脸，穿一件白色衬衫，我在＊＊见他上二楼巡视过。
我只见到三个男子打我和刘某甲，即穿着横间条纹男子，平头装男子及追我的高瘦男子。我肯定打刘某甲的那个穿着横间条纹T恤男子是在＊＊说请我饮茶那名男子，他身着横间条纹T恤、牛仔裤，身高170厘米，中等身材，短头发，门牙有些黑。
被害人吴某于2009年9月15日辨认照片，辨认李进和是参与殴打刘某甲中穿着红蓝色白间条T恤的男子。
9、证人钟某的陈述：我是茶艺舫经理。李进和是我老板属下单位的员工。2000年9月13日凌晨1时许，我在茶艺船当班期间二楼3号台的客人因为回收报务费问题与服务员产生争执。我就向客人解释加收服务费的问题，但要求开具发票。我就向老板邓某（音，下同）说客人要求开具发票，邓某就说没有发票就开具一张收据给客人，但客人不接受。过了一段时间，其中一个男客人又走过来结帐，另外一男一女就在左侧咨客的位置等结帐。那个结帐的男子拿出一张50元出来放在收银台，我见50元不够结帐就没有拿也没有出声。这时，李进和走过来说：“你拿他的50元干什么，几十元茶钱都不结帐，让他走”。那名客人讲：“我没有讲不结帐”。李进和又对客人讲：“不用结帐，你们走啦”。那客人就拿回50元并对李进和说“既然这样就多谢了”，那客人与李进和握手离开并向大门方向走去，李进和一个人跟着客人出去。过一会儿后，我看见在西堤路边有一个人躺在地上，旁边站着3号台的茶客，而周围有很多人围观。有两名保安在离伤者较近，没有穿保安制服，还有两个拖艇。其中梁某培及一个姓欧的保安在浮桥的旁边。梁某培大约23岁左右，身高167厘米，中等身材，留西装发型，当时穿着白色竖条衬衫。姓欧的保安花名“司令”，约34岁，身高168厘米，较肥，留平头发型，穿着蓝色短袖衬衫。李进和花名“司机仔”，年龄约30岁，身高170厘米，穿着蓝白相间的短袖衬衫，穿牛仔裤。
10、证人谢某的陈述：我是＊＊茶艺舫的咨客。2000年9月13日凌晨零时30分许，在＊＊茶艺舫有三个客人因为发票问题与钟经理发生争吵。当时有一名男子也在场，他是不是茶艺舫的经理不清楚，但是每天上班时间都在茶艺舫。那名男子身高约175厘米，西装发型，中等身材，脸型稍圆，当时身穿蓝色和浅红色相间横条T恤，穿蓝色牛仔裤。后来我看见西堤路树边下有一辆摩托车倒地，在约4米处有一个男子倒地，旁边站着一个女子。
11、证人刘某乙的陈述：我是肇庆市＊＊涂料（中国）有限公司的业务经理及法定代表人。＊＊茶艺舫是我公司的一个下属单位，共有两个保安人员，一个叫区某，另一个梁某乙，他们的工资是邓某定的。出事当晚我们公司的李进和等人在茶艺舫帮忙。区某的花名叫“司令”，年龄约35岁，身高约160厘米，比较肥，留平头，脸型较胖圆。梁某乙花名叫“靓仔”，年龄大约20岁，身高约163厘米，比较瘦，西装头，瓜子脸型。2000年9月13日下午7时30分许，邓某告诉我＊＊茶艺舫的两个保安打伤人，叫我将两个保安人员登记表拿给星湖公安。14日下午，因为＊＊茶艺舫的钟经理告诉我没有两个保安员的人员登记表，我就到上班打卡机处拿出写着保安员的卡，一张写着区某，另一张写着梁某乙。
12、同案人梁某培的供述与辩解：2000年农历6月，区某介绍我到＊＊茶艺舫做保安。2000年中秋节晚上凌晨，有三位客人在＊＊茶艺舫消费后说消费太高就和服务员发生口角，后来客人提出开具发票。当时我和区某、“司机仔”都站在收银台处，区某说这几个人这么串打他。后来我们就见到一男一女走出船并上了西堤路边了，我和区某、“司机仔”追上去。当时区某手中拿有一条约60厘米的钢管，区某冲在前面，我看见区某向那名男子面部打了一拳，那名男子就倒在地上，区某就用钢管向那男子身上打。我和“司机仔”冲上去用手脚打那名男子，我用拳头打那名男子的手臂、屁股、大腿，而“司机仔”用拳头打胸部和用脚踢那名男子的屁股。这名男子的朋友准备去拿摩托车，我和“郁某”冲过去打了他两拳，那名男子放下摩托车就逃走。区某、“司机仔”继续打倒地的男子。后来我见到警察来就和区某搭乘快艇离开。当时我看见那名男子躺在地上已经不能动弹了，但没有发现有血迹。区某花名“大傻”当时年纪约30岁，当时穿着长袖衫。“司机仔”当时年纪约30岁，身高170厘米以上，穿着短袖衫。我当时穿着一件T恤衫，是否有颜色就不记得。参与殴打的有我、区某、“司机仔”以及区某一个朋友“郁某”。
2001年10月1日梁某培邮寄至肇庆市公安局的信件的内容：在2000年9月12日晚上，有三个客人在二楼饮茶因服务费的问题产生矛盾。当两男一女走上路边想走时，“大傻”和“司机仔”两人把其中一个男子（死者）推倒在地上，拳打脚踢后致男子昏迷不醒。我和一个叫旭伟的人打一个女装摩托车的男子，旭伟上前将拿摩托车的男子推倒，那名男子就逃走，我和旭伟没有追他，回头看见被“大傻”和“司机仔”打倒的男子在地上不动，一会警察过来，我们就搭乘快艇离开。
经照片辨认，同案人梁某培于2013年12月12日辨认李进和就是参与殴打被害人的“司机仔”，梁某培还指认星湖观礼台往南150米处路面是当时殴打被害人的地点。
13、上诉人李进和的供述与辩解：2000年9月13日凌晨1时许，在＊＊茶艺船有客人不愿意付加收的20%服务费，后又要求开具发票，并称没有发票就不付钱。我看见钟经理与客人讲关于发票的事，我就对那客人讲：“钟经理都免了你的服务费，现在没有发票，你就改天再来拿发票”，说完我就离开。我再次回来时看见那名客人拿着50元在收银台要求结帐并继续吵闹，我就对钟经理说“如果客人给50元结帐的话就不要拿，还给他算数了”。我接着对客人说：“如果你给50元的话，就不要结帐了，当我们公司请你算数了”，那名客人听了就收回50元，讲“那就多谢了”，并与我握了握手。之后那名客人就向大门走去，我亦跟着那名客人后面走出去并在岸边的石级处坐。没有多久就听见身后传来打斗的声，我看见身后六、七米远公路边上有两三人在打架，很多人围观，10秒钟后有个人被打倒在地上，而被打倒地上的男子身边有一个女子蹲着。被打倒的男子是刚才在茶艺船与钟经理吵的客人。一名我不认识的男子追打那名拿摩托车的客人，星雨轩的两名保安殴打那一男一女二位客人，我看见那两位保安用拳头在那名男子身上打了几拳，那名男子就跌倒在地上，两个保安还向那名客人的身上踢两、三脚。一个保安花名叫“司令”，年龄约30岁，身高160厘米左右，留平头，偏肥，穿着白色短袖衬衣，短裤；另一外叫“阿东”，年龄约24岁，身高165厘米左右，留短发，身材一般，脸型尖长，穿着间条长袖衬衣，短裤。另一个不认识的男子身高约170厘米，中等身材，国字脸，留西装短发，穿着一件深色短袖T恤。
本案审理期间的辩解：被害人不肯付款后，老板邓某叫我到茶艺舫大厅外叫区某回来后，邓某叫区某殴打被害人，但我没有参与密谋。被害人被殴打时，我确实在星湖西堤的石级附近，但我没有参与殴打被害人。
被告人李进和于2000年9月18日辨认照片，确认梁某培是穿着长袖直间条衬衫的“阿东”；区某是留平头，穿着白色衬衫的“司令”。
14、肇庆市公安局星湖分局出具的肇星公字（2000）117号拘留证、（2000）003号取保候审决定书、（2000）011号释放证明通知书、（2001）002号解除取保候审决定书，证实公安机关因本案于2000年9月13日对李进和实施刑事拘留。2000年10月11日，肇庆市公安局星湖分局以证据不足为由对李进和变更强制措施为取保候审，后于2001年10月10日解除取保候审。
15、肇庆市公安局端州分局刑事侦查大队出具的在逃人员登记表、广西北海市公安局海西派出所出具的抓获经过，证实公安机关于2015年1月18日在北海市海城区云西路海岛商务酒店401房抓获李进和。
16、常住人口基本信息，证实被告人李进和的出生日期及身份情况。
17、港澳居民来往内地通行证及身份证，证实被害人刘某甲、吴某的身份情况。
18、高要市公安局禄步派出所出具户籍资料、户口薄，证实同案人梁某培的身份情况。
19、到案经过及（2014）肇中法刑二终字第111号刑事判决书，证实同案人梁某培因本案以故意伤害罪被判处三年六个月。
20、收款收条，证实2000年9月16日及21日，被害人刘某甲的亲属收取＊＊茶艺舫垫付的医疗费共7000元。
对于上诉人李进和的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：1、本案的被害人吴某、目击证人郑某、同案人梁某培均指证李进和参与殴打被害人刘某甲。其中，吴某、郑某作为在事端起因发生地＊＊及殴打现场的亲历者，不仅清楚描述李进和作案时的体貌特征并予以辨认，更一致明确指认李进和系在案发前因结账问题出面交涉的男子。李进和与被害人一方的交涉情况亦得到茶艺舫服务人员钟某、谢某证言的印证。以上证据能与其他在案证据相互印证，足以形成一条完整证据链，证明李进和参与殴打被害人刘某甲致其死亡的犯罪事实。2、李进和在本案审理阶段提出系其老板邓某指使同案人殴打被害人，但其辩解现无相关证据予以印证，亦不能推翻前述关于李进和伤害被害人刘某甲的认定。3、李进和一方与被害人一方在茶艺舫因结账问题产生争端后，报复教训被害人一方的作案动机确实。李进和殴打被害人前，系尾随或等候被害人一节的认定，并不影响本案犯罪事实的认定，亦不影响对李进和的量刑。4、法医学尸体检验证实被害人刘某甲多处损伤符合钝性物所致，该“钝性物”并非仅指钝性器械，还包括人体的拳脚。5、辩护人所提其他辩护意见，原判均予以回应，本院予以认可。
综上，上诉人李进和的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李进和参与共同故意伤害他人身体，致一人死亡，一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，李进和积极主动地直接对被害人刘某甲实施伤害行为，造成对方死亡的严重后果，应认定为主犯。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 兵
代理审判员 连辉海
代理审判员 傅惟惟
二〇一六年三月四日
书 记 员 赖庆荣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。