广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）玉中刑二终字第95号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余俊霖。
辩护人吕坤才，广西玉洲律师事务所律师。
原审被告人陈庆。
原判认定，2013年11月29日22时许，余俊霖、陈庆经商量后决定到北流市城区实施盗窃。之后，余俊霖驾驶一辆红色奇瑞QQ小汽车搭乘陈庆窜到北流市城区到处寻找作案目标。次日凌晨，当二人开车经过北流市粤海快餐店门口时，陈庆看见桂K7＊＊**黑色本田雅阁小轿车（价值37043元）停放在该快餐店门口对面，便锁定该车为作案目标，待该车离开时，二人便开车尾随至北流市红云大酒店门口。在该酒店门口，由余俊霖打开车灯在旁负责望风，陈庆则用事先准备好的工具将失主黄某某停放在该处的桂K7＊＊**黑色本田雅阁小汽车车门撬开，进入车内用撬开电门锁将车辆发动后把车盗走。盗得车辆后，余俊霖、陈庆以10000元的价格将车卖掉，二人各分得赃款5000元。破案后，公安机关已追缴该车并退还失主。
原判认定上述事实的证据有：
1、受理案件登记表及失主黄某某的陈述，2013年11月29日凌晨3时许，其将一辆车牌号为桂K7＊＊**的黑色本田雅阁小汽车停放在北流市红云酒店门口前的停车位上，次日早上8时许，发现小汽车被盗走。
2、证人罗某某的证言，证明2013年11月20日，黄某某从其公司“驰骋汽车租赁责任有限公司”租用了一辆黑色本田雅阁小汽车，车牌号为桂K7＊＊**，每天的租金是120元。
3、证人邓某某、陈某某、余某某的证言，辨认笔录及照片，证明其三人知道余俊霖将盗窃得来的一辆小汽车出卖给别人后，通过电话向卖主追回该车并交给公安机关。
4、现场勘查笔录、现场图及照片，证明案发现场位于北流市红云酒店门口前面的停车位。
5、提取笔录、扣押物品清单、辨认照片、发还清单、领条，证明案发后公安民警从余俊霖手上扣押到六角钢撬套筒、螺丝刀、钥匙等作案工具一批；从余某某手上扣押到本案被盗的小汽车，并将该车已退还给车主罗某。
6、现场辨认笔录、现场图及照片、监控录像，证明余俊霖、陈庆指认其二人盗窃桂K7＊＊**黑色本田雅阁小汽车的地点位于北流市红云酒店门口前面的停车位。
7、辨认笔录及照片，证明陈庆辨认出余俊霖系本案与其一起盗窃小汽车的男子；其与余俊霖合伙盗窃的是一辆黑色的本田雅阁小汽车。
8、辨认笔录及照片，证明余俊霖辨认出陈庆系本案与其一起盗窃小汽车的男子；其与陈庆合伙盗窃的是一辆黑色的本田雅阁小汽车。其参与盗窃时所驾驶的车为红色奇瑞QQ小汽车；陈庆作案所用的工具是六角钢撬套筒、螺丝刀、钥匙。
9、租车单、机动车登记信息、车辆信息表，证明车牌号为桂K7＊＊**的黑色本田雅阁小汽车的所有人是罗某，黄某某从罗某某处租用该车，双方签订有租车协议。
10、价格鉴定结论书，证明本案被盗的桂K7＊＊**的本田雅阁小汽车的价值为37043元。
11、余俊霖的供述，2013年11月底的一天晚上，其与陈庆商量偷车后，其驾驶一辆红色QQ小汽车搭乘陈庆一起去到北流城区，因害怕监控拍到其QQ车的车牌，其在去之前就把该车的车牌卸掉。到了北流城区后，其二人开着车到处寻找作案目标，当陈庆锁定一辆车牌号为桂K7＊＊**黑色本田雅阁小车作为作案目标后，其驾车尾随该小车至北流市红云酒店门前的一个路口，陈庆下车去偷车，其开车到红云酒店门口等候。过了约二分钟，其看见陈庆开着该黑色本田雅阁小车出来。过了几天，其以10000元将K7＊＊23黑色本田雅阁小车卖掉，其和陈庆各分得5000元钱。
12、陈庆的供述，2013年11月的一天晚上，其与余俊霖商量偷车后，余俊霖开着一部红色的奇瑞QQ车与其到北流城区寻找作案目标。在北流市粤海快餐店门口，其二人发现了一部车牌为桂K7＊＊**的黑色雅阁本田小汽车停在该快餐店门口对面，便锁定该车作为作案目标。过了大约半个小时，那辆车开往北流市红云宾馆，余俊霖开车尾随至红云宾馆路口，其下车走过去，看到那辆车在红云宾馆门口的停车场停下。待车上的人下车进入红云宾馆后，其打电话告知余俊霖。余俊霖驾车来到那辆车前面，用车灯照着车头，其用撬锁工具撬开那辆车的驾驶门，拔掉方向盘下面报警器的线路，将车发动后驶回玉林，交给余俊霖。几天后，余俊霖打电话给其说将车卖得10000元，其分得5000元。
原判还认定，余俊霖因犯销售赃物罪于2002年12月被广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯故意伤害罪于2004年9月16日被玉州区人民法院判处有期徒刑二年，2006年2月23日刑满释放；因犯故意伤害罪于2008年10月17日被玉州区人民法院判处有期徒刑十个月，2009年6月5日刑满释放；陈庆因犯盗窃罪于2013年7月10日被玉州区人民法院判处拘役四个月。上述事实有广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院的刑事判决书及玉林市第一和第二看守所的释放证明书，余俊霖、陈庆的供述等证据证实。
原审法院认为，余俊霖、陈庆以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成了盗窃罪。余俊霖、陈庆在主观上有共同盗窃他人财物的故意，在客观上共同实施了盗窃他人财物的行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，余俊霖、陈庆分工合作，合伙盗窃他人财物，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。余俊霖曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本案犯罪，是累犯，依法应当对其从重处罚。陈庆归案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法可以对其从轻处罚。本案的赃车已被追缴并返还给失主，可酌情对余俊霖、陈庆从轻处罚。根据余俊霖、陈庆犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪态度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人余俊霖犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金一万元。二、被告人陈庆犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金一万元。三、追缴被告人余俊霖的违法所得五千元、被告人陈庆的违法所得五千元，没收上缴国库。
余俊霖提出的上诉理由及其辩护人提出的上辩护意见是，本案系同案人陈庆提出犯意及动手盗窃车辆，余俊霖只是起辅助作用，是从犯，原判认定余俊霖为主犯不当。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回上诉人余俊霖的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明余俊霖、陈庆盗窃的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人余俊霖及其辩护人，原审被告人陈庆均没有提交新的证据。余俊霖家属代其缴纳罚金一万元。
余俊霖及其辩护人提出本案系同案人陈庆提出犯意及动手盗窃车辆，余俊霖只是起辅助作用，是从犯，原判认定余俊霖为主犯不当，经核查，根据余俊霖、陈庆的供述，本案中余俊霖、陈庆二人事前商量到北流盗窃汽车后，余俊霖驾驶一辆QQ汽车搭乘陈庆一起到北流城区寻找作案目标。在北流城区系陈庆发现并提出盗窃涉案的黑色本田雅阁小汽车，余俊霖驾车搭乘陈庆跟踪该车，当陈庆下车动手盗车时，余俊霖在旁负责望风，盗得车后由余俊霖销赃，赃款二人平分。上述事实说明，余俊霖、陈庆在盗窃中分工负责，互相配合，均起主要作用，原判认定二人为主犯是正确的，但是相对于提出犯意并直接动手实施窃车行为的陈庆，余俊霖的作用相对小些，属作用相对较小的主犯。综上，余俊霖及其辩护人提出余俊霖是从犯的意见与查明的事实不符，本院不予采纳，但原判对余俊霖属相对作用较小的主犯情节未认定，致对余俊霖量刑不当，本院在处刑时将综合该情节以及余俊霖主动追回赃车退还被害人和在二审期间主动缴纳罚金等实际，对余俊霖的刑罚作出变更。
本院认为，上诉人（原审被告人）余俊霖与原审被告人陈庆以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。余俊霖、陈庆共同实施盗窃行为，属共同犯罪。在共同犯罪中，余俊霖、陈庆互相配合，分工合作，合伙盗窃他人财物，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。余俊霖在共同犯罪中的作用相对小于同案人陈庆，属作用相对较小的主犯，可比照同案人陈庆酌情从轻处罚。余俊霖因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈庆有犯罪前科，在处刑时应予考虑。陈庆归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。本案的赃车已被追缴并返还给失主，对余俊霖、陈庆可酌情从轻处罚。余俊霖主动缴纳罚金，依法可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对陈庆的量刑适当，鉴于本案出现新的量刑情节，本院决定对余俊霖的刑罚予以改判。综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项和第二项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北流市人民法院（2014）北刑初字第116号刑事判决的第二项和第三项；即被告人陈庆犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金一万元。追缴被告人余俊霖的违法所得五千元、被告人陈庆的违法所得五千元，没收上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区北流市人民法院（2014）北刑初字第116号刑事判决的第一项；即被告人余俊霖犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金一万元。
三、上诉人（原审被告人）余俊霖犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月18日起至2016年3月17日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 华
审判员 粟春雄
审判员 陈一田
二〇一四年九月十一日
书记员 浦云渊