内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1570号
上诉人（原审原告）：吕艳伟，男，1974年9月15日出生，公民身份号码×××，汉族，农民，现住赤峰市。
委托诉讼代理人：李志军，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赤峰双洪建筑工程有限责任公司。住所地：赤峰市红山区南新街办事处。
法定代表人：李瑞杰，总经理。
委托诉讼代理人：李长鹏，内蒙古原法律师事务所律师。
上诉人吕艳伟因与被上诉人赤峰双洪建筑工程有限责任公司劳动争议一案，不服赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初7199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕艳伟上诉请求：请求二审依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求；由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实、采信证据及适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人之间存在劳务关系。其次，原审认定巴某与被上诉人签订的《单项工程承包协议》约定的工作内容无需具有相应资质等级的专业企业而只需提供单纯劳务即可实施是错误的。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。依据《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包工程业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位依法应承担的工伤保险责任。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”具体到本案，被上诉人将工程违法发包给不具有资质的巴某，上诉人在下班回宿舍的途中发生交通事故，应认定为工伤，应确定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
赤峰双洪建筑工程有限责任公司辩称：1、原审法院关于上诉人与被上诉人之间无劳务关系的认定适用法律正确，答辩人从未雇佣过上诉人从事过劳务，也没有员工管理，也没有向上诉人发放过工资，所以，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。根据自治区高院的相关规定，本案不构成事实劳动关系。2、原审法院驳回上诉人主张工伤保险待遇的请求客观公正。按工伤条例，上下班发生交通事故才可以认定为工伤，本案案发时间是九点半，严重脱离答辩人单位的作息时间，案发时是上诉人自由时间不是工作时间。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
吕艳伟向一审法院起诉请求：1、确认原告自2017年6月24日至2017年8月8日期间与被告之间存在劳动关系。2、判令被告按照工伤赔偿标准对原告进行赔偿，具体赔偿数额待伤残评定后变更诉讼请求为准。
一审法院认定事实：原告吕艳伟在被告赤峰双洪建筑工程有限责任公司承建的松山区翰林华府小区建筑工地从事木工支模等工作。2016年8月8日21时30分许，吕艳伟完工并在工地附近吃完饭后，驾驶无号牌二轮摩托车（车辆识别号×××）载着苑新龙回住处途中，沿大板路由南向北行驶至富河街交叉路口时，与冯禹涵驾驶×××号小型客车，沿经新城大板路由北向南行驶至向东左转弯时与吕艳伟在该地点相撞，发生致吕艳伟受伤，两车受损的道路交通事故。该事故经赤峰市公安局新城分局交巡警大队出具的道路交通事故认定书认定，冯禹涵应负本次事故的全部责任，吕艳伟、苑新龙无责任。事故发生当日，吕艳伟因被诊断为：左胫腓骨开放性骨折；左足第1跖骨骨折；头面部外伤；口唇部外伤；牙齿外伤而入住赤峰学院附属医院治疗189天，其支出医疗费101647.92元。出院医嘱：拄拐，患肢部分负重，禁止完全负重，禁止剧烈运动及过度劳累；加强营养支持，功能锻炼，预防关节僵硬；术后8、9个月来院复诊。如骨折不愈合，需再行手术治疗；如出现患肢疼痛、肿胀等情况立即复诊，病情变化门诊随诊。后经本院委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心进行鉴定，吕艳伟被鉴定为左下肢丧失功能10%以上，评定为X级伤残。2017年3月8日，本案原告吕艳伟向本院另案对冯禹涵、中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司提起机动车交通事故责任纠纷之诉；本院于2017年8月11日作出（2017）内0404民初2232号民事判决书，判令中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司于判决生效后十日内在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔付吕艳伟误工费24133.9元、护理费9572.40元、残疾赔偿金65950元、精神损害抚慰金3000元、被扶养人生活费2980.38元（其父吕士英1375.56元、其母王淑芹1604.82元）、拐杖费130元、交通费200元，计105666.68元；在第三者责任商业保险限额480000元（已扣减被告中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司垫付的医疗费20000元）内赔付吕艳伟上述机动车第三者责任强制保险限额内未赔付部分医疗费67647.92元（已扣减被告中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司垫付的10000元及冯禹涵垫付的4000元）、住院伙食补助费18900元、营养费9000元、鉴定检查费205.50元，计95753.42元；以上合计201420.10元。现该判决书已经发生法律效力。另查明，被告赤峰双洪建筑工程有限责任公司于2016年6月16日与巴某签订单项工程承包协议，约定被告将翰林华府小区C1#住宅楼及附跨地下车库、BC2#商业楼范围内的木工场地平整、区域内的卫生维护、所有进场材料的卸车按规格型号分类摆放整理、设计图上所有结构构件以及二次机构构件模板的制作、安装、支撑、拆除，以及拆除后的楼层清理、施工所需搭设的脚手架、二次倒运以外的装卸车等工作发包给巴某。巴某通过工头雇佣并指挥原告吕艳伟进行劳动，并向原告支付相应的劳动报酬。
一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，具有严格的法律特征。原告主张其与被告赤峰双洪建筑工程有限责任公司系劳动合同关系，但并未举证证明与被告签订了劳动合同，应依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定予以判断。根据已查明的事实，可以确认原告吕艳伟系由案外人巴某所雇佣，由巴某组织分配工作、考勤、发放工资等，吕艳伟并未受被告赤峰双洪建筑工程有限责任公司聘用及管理，原、被告之间的关系不符合劳动关系的法律特征。本案中，吕艳伟在提供劳务的过程中均是在巴某的直接管理之下，服从巴某的安排与支配，因此吕艳伟的工作内容必然是被告承包的施工工程的组成部分，故原告的工作与被告所属的施工工程虽具有事实上的牵连关系，但原、被告之间并不属于同一法律关系；且巴某并非被告赤峰双洪建筑工程有限责任公司的职员，其雇佣原告的行为既非履行职务，亦未受被告的委托，故原告据此主张其与被告之间存在劳动关系，缺乏事实及法律依据，故对此不予支持。
原告称被告将其施工的翰林华府建筑工程违法分包给不具有资质的自然人巴某，故应按照工伤标准对其因交通事故造成的损害进行赔偿。但通过被告与巴某签订的《单项工程承包协议（木工）》约定的工作内容，巴某负责涉案工地中C1#住宅楼及附跨地下车库、BC2#商业楼范围内的木工场地平整、材料整理、垃圾清理、模板安装和拆除、装卸整理材料、脚手架等”杂务”，其不属于住房和城乡建设部规定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》所确定的专业分包项目，即无需具有相应资质等级的专业企业而只需提供单纯劳务即可实施，故被告与巴某属于合法有效的承揽合同关系，原告据此要求被告承担用工主体责任的主张不能成立。综上所述，原告的诉求缺乏事实和法律依据，对此应承担与其不利的法律后果。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、原告吕艳伟与被告赤峰双洪建筑工程有限责任公司不存在劳动关系。二、驳回原告吕艳伟的其他诉讼请求。
当事人二审中没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，被上诉人赤峰双洪建筑工程有限责任公司于2016年6月16日与案外人巴某签订单项工程承包协议，将翰林华府小区C1#住宅楼及附跨地下车库、BC2#商业楼范围内的木工场地平整、区域内的卫生维护、所有进场材料的卸车按规格型号分类摆放整理、设计图上所有结构构件以及二次机构构件模板的制作、安装、支撑、拆除，以及拆除后的楼层清理、施工所需搭设的脚手架、二次倒运以外的装卸车等工作分包给巴某，巴某雇佣并指挥上诉人吕艳伟进行承包范围的劳动，并向其支付相应劳动报酬的事实清楚。上诉人与被上诉人未签订劳动合同，上诉人所从事的工作不受被上诉人的劳动管理，也不从被上诉人处领取报酬，故双方之间的关系不符合劳动关系的法律特征。所以，原审对上诉人关于其与被上诉人之间存在劳动关系的主张未予支持并无不当。
上诉人称被上诉人将其施工的翰林华府建筑工程违法分包给不具有资质的自然人巴某，故应按照工伤标准对其因交通事故造成的损害进行赔偿。对此，本院认为，首先，建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定：”房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”据此，施工工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程应当发包给具有相应资质的其他建筑业企业，而劳务作业分包对承包人并无必须具备相应资质的要求。巴某所分包的工程属于劳务作业，不需相应的资质。所以，被上诉人将劳务作业发包给巴某并非违法分包。其次，虽然劳务作业的承包人巴某不具备用工主体资格，但是，因为上诉人的损伤并非在工作中造成，社会保险行政部门也未认定上诉人的损害为工伤，所以，不应当参照工伤的有关规定进行赔偿或者按照工伤保险规定处理。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实及适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长孙晓东
审判员王旭文
审判员张欢欢
二0一八年四月二十日
法官助理魏乐
书记员王婧婷