河南省开封市禹王台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）禹刑初字第29号
公诉机关河南省开封市禹王台区人民检察院。
被告人谢晓光，男，1958年3月16日。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月27日被开封市禹王台区人民检察院取保候审。2014年1月29日经本院决定对其取保候审。
辩护人熊海潮，河南王松华律师事务所律师。
被告人张金良，男，1972年10月24日生。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月27日被开封市禹王台区人民检察院取保候审。2014年1月29日经本院决定对其取保候审。
辩护人弯亚飞，河南亚飞律师事务所律师。
开封市禹王台区人民检察院以汴禹检刑诉（2013）142号起诉书指控被告人谢晓光、张金良犯贪污罪，于2014年1月9日向本院提起公诉。经河南省开封市中级人民法院批准延长审限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市禹王台区人民检察院指派检察员付军英出庭支持公诉，被告人谢晓光及其辩护人熊海潮、张金良及其辩护人弯亚飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
开封市禹王台区人民检察院指控：2010年10月，被告人谢晓光在任开封市公安局交警支队六大队负责人期间，伙同当时负责六大队办公室工作的被告人张金良，利用职务之便将公款19900元予以私分。2013年8月26日，谢晓光、张金良被传唤到案，并退还赃款。上述事实有被告人谢晓光、张金良的供述和辩解、证人胡某某、高某、杨某某等人的证言、书证等其它相关材料证实。认为被告人谢晓光、张金良利用职务上的便利，侵吞公款19900元，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。请求依法判处。
被告人谢晓光辩称，其确实动用了公款14000元去旅游了，但旅游的事情是经过领导同意的，当时没有发票，一直未报销；对于用公款办理的3200元油卡，是因为单位没有配车，为了工作管理，其开自己的车办公事加油用了。故其认为构不成贪污。辩护人提出的辩护意见是：被告人谢晓光动用了公款14000元去旅游之事是经过领导同意的，当时没有发票，再者政府严禁用公款考察旅游，没有办法报销，加上当时公安机构改革，开封市公安局交警支队六大队不存在了，也不归支队管了，故上述旅游费用一直未报销；另外卡上的20000元，是原六大队结余下来的经费，由张金良保管，该经费人人皆知，谢晓光不会动用人人皆知的款项去旅游，足以说明，是经过了支队领导同意，才动用该款去旅游的，而非占为己有；对于3000元油卡、200元话费，是谢晓光为了工作需要让张金良办理的，为了队里办公事花费的。因而主观上没有非法占有国家财产的目的，不具有贪污公款的犯罪故意，客观上并没有利用职权非法占有公款，不存在伙同他人私分19900元的事实和结果。故其行为构不成贪污罪。其认识到用公款旅游违反财务管理制度，退赔了全部款项，没有给国家造成损失。
被告人张金良辩称，每次发工资都有剩余的钱，其将累计到最后剩的钱存到用自己的名字办理的银行卡上，这张卡是领导谢晓光让其办理的，也是谢晓光让转存的；其不知道谢晓光是用该款去旅游的事情；对于2700元是领导谢晓光给其的加班费，其不可能会贪污。辩护人提出的辩护意见是：首先同意谢晓光辩护人提出的辩护意见；其次，被告人张金良主观上没有把20000元公款据为己有的想法，谢晓光出去旅游用该款消费了14000元，当时张金良不知道，张金良没有花这个钱，与张金良没有关系，构不成共同犯罪；对于2700元，当时张金良想的是领导谢晓光对自己的奖励，退一万步讲，即使该款不该要，也不符合贪污数额上和情节上的要求，应以一般的贪污违法行为处理，不应追究刑事责任。
经审理查明，2010年10月，被告人谢晓光负责开封市公安局交警支队六大队的工作，被告人张金良负责该队临时工、城门工人员的工资发放工作，在此期间，被告人张金良发现发放工资的银行存折上剩余有钱，就向被告人谢晓光汇报，被告人谢晓光授意张金良将款取出另存，张金良即将该款取出存入自己名下的银行卡上。2010年11月9日，被告人张金良用该款中的3200元为谢晓光购买加油卡一张。2010年12月7日，被告人谢晓光签署“张金良”的名字后从该卡中取出14000元用于外出旅游消费，后将有余款2700元的卡交给张金良，让张金良个人消费，张金良将2700元陆续取出予以消费。
2013年8月26日，被告人谢晓光、张金良被开封市禹王台区人民检察院通知到案，并于次日分别退款20000元（由开封市禹王台区人民检察院暂扣）。
上述事实，有以下证据予以证实。
1.被告人谢晓光、张金良身份证复印件及任职情况说明、中共开封市公安局委员会汴公委（2010）54号“关于高某等3名同志免职的通知”证实：二被告人身份信息情况。2007年4月谢晓光任开封市公安局交警支队七大队教导员。2010年10月，因工作需要其临时主持开封市公安局交警支队六大队的工作，2010年11月8日被免去上述教导员职务。1998年12月张金良任开封市公安局交警支队六大队科员。2010年11月警务机制改革二被告人均被分配至梁苑派出所交管巡防大队工作。
2.证人胡某某证言证实：开封市交警支队财务将工资拨付到六大队，由其具体负责造表、发放。2010年8月支队财务会计让其提供一个身份证来办理一个账户，用于发放城门工工资，其把六大队临时工任某某的身份证要了过来，要的时候其跟任某某说“要用你的身份证给队里办个银行卡”，任某某也没有问就给了身份证，其将任某某的身份证复印后将复印件交给了支队财务会计，财务会计以任某某的名义在中国邮政储蓄银行办了一个存折，账号是604920102201386464。存折上的钱全部是支队财务下拨的钱，不是任某某个人的钱。其从2010年9月17日就不再负责城门工工资的发放，由大队民警张金良具体负责，2010年11月中旬公安机构体制改革后，张金良也不再负责城门工工资发放工作。2010年9月15日前其用其它钱已将当月城门工工资发放，支队拨付这2万元其还没有取就因为其它事不再负责城门工工资发放工作，由张金良具体负责。
3.证人高某的证言证实：2010年12月份其跟谢晓光退二线后，谢晓光向支队领导请示，具体向哪位领导请示的其不知道，是谢晓光一个人请示的，支队领导同意后，12月份，其跟妻子及谢晓光夫妻一起去云南旅游了，旅游的费用都是谢晓光出的，回来后具体谢晓光是咋报销的，其不知道，其不经手钱。其交警队有个惯例，队里退下来的领导可以带家属出来考察。其跟谢晓光说“你跟队里的领导说说咱两个退二线了，按照惯例我们也可以出来转转，我就不再跟队里领导说了”，至于谢晓光向队里哪个领导请示的其不清楚，谢晓光请示领导后，对其说领导同意，其跟谢晓光一起研究的旅游线路最后确定去云南。至于旅游的费用，都是谢晓光办理的，花了多少钱，咋报销的其不清楚。
4.证人杨某某证言证实：2006年上半年至2013年元月份其分管开封市交警支队财务工作。2010年9月六大队由于其他原因，支队安排谢晓光负责六大队工作至2010年11月公安机构改革，2010年11月谢晓光和八大队大队长高某一起退的二线。2010年后，队里的报销改成一律由我签才能报销。至于谢晓光旅游回来报销我觉得不可能用旅行社开具的发票，可能谢晓光会变通用其他发票报销。时间长了，其也记不住了。其也没有批准过谢晓光外出旅游，谢晓光也没有跟其说过，其也不知道。交警队没有退二线的干部可以带家属外出旅游的惯例，也没有这种规定。谢晓光和高某外出是俩个人自己的事，和支队没有任何关系。2010年12月份，谢晓光和高某带着各自的妻子外出旅游的费用是如何解决的其不知道。
5.证人徐某的证言证实：其从2010年9月份担任开封市交警支队支队长，当时的机构撤销是2010年11月11日，其没有批准过，也不知道谢晓光和高某外出旅游的事情。在其任支队长之后没有执行过交警队退二线的干部可以带家属外出旅游的情况，以前交警支队如何执行的其不清楚。
6.证人王某甲证言证实：2011年9月其退二线，退二线前一直担任开封市交警支队政委，其在交警支队工作了大约10年。其不管支队的财务，谢晓光也不会跟其提这种要求。后来谢晓光夫妻和高某夫妻出来旅游这事其确实不知道。
7.证人刘某情况说明证实：2010年11月12日，其与张金良交接内勤业务，张金良没有交给其任何现金、票据等与财务有关的东西。
8.证人任某某证言证实：其去开封市交警支队六大队上班的时候交给大队办公室主任胡某某一张本人的身份证复印件，做为存档使用。该六大队是否用其的身份证办过银行卡其不知道。检察院出示的“中国邮政储蓄银行活期明细，账号：604920102201386464，开户机构：410201102，户名：任某某”的银行卡，不是其开的卡，这卡上的钱也不是其本人的，具体是怎么开的卡，其不知道，这个卡上的钱其也没有存过，也没有取过。2010年11月份公安机构改革机构合并搬家时，张金良在胡某某的抽屉里翻出来了这张卡，张金良问其咋会用你的名字办的卡，其说知道这个卡，但卡上不是其本人的钱。当时胡某某没有在单位上班，张金良接替的胡某某。这个卡具体后来谁保管的其不清楚，也没有问。
9.开封市公安交警支队情况说明、银行交易列表、户名为“任某某、帐号为604920102201386464”的中国邮政储蓄银行取款凭单及活期明细单证实：2010年9月拨到开封市公安交警支队六大队户名为“任某某”工资本名下城门工工资20000元及其银行交易的情况。
10.户名为“张金良、帐号为6224217158001417695”开封市商业银行个人业务凭证、活期账户明细查询单证实：2010年12月7日取款14000元，客户签名一栏为“张金良”，余额为2700元。
11.中国石油化工股份有限公司河南开封石油分公司零售部查询信息证实：开户日期为2010年11月9日，持卡人为谢晓光，客户名称：开封市交警支队六队，卡帐余额1807.24元，加油金额累计1392.76元，合计3200元。
12.河南省行政事业单位资金往来结算票据证实：2013年10月21日，开封市禹王台区人民检察院财务收取谢晓光、张金良案件暂扣款各20000元。
13.2013年10月9日开封市禹王台区人民检察院监所监察科出具的归案经过证实：2013年8月26日，将被告人谢晓光、张金良依法通知到该院询问。
14.被告人谢晓光在侦查阶段及庭审中供述证实：其是2010年10月1日正式到开封市公安局交警支队六大队上班，负责全面工作。其安排张金良临时负责办公室的工作。办公室的日常工作有交通管理、民警的岗位津贴、临时工、城门工工资发放等工作。城门工工资发放的程序是由张金良参照以往城门工、临时工工资表造工资表，找其签字后，张金良拿着其签过字的表到支队财务签字后，支队财务将城门工、临时工的工资下拨，由张金良按照这个表发放。2010年11月份，张金良将城门工、临时工的工资发过后，还剩余点钱，有一两万块钱，其说“先放你那吧”，张金良说“放我这咋弄啊？”，其说“不中你放银行吧”。当时城门工、临时工工资剩余的这部分钱就其跟张金良两个人知道。2010年11月中旬公安机构改革后的11月底，王政委、杨某某副支队长请其和八大队大队长高某在一起吃了个饭，高某和其一起退的二线，当时王政委问其二人有什么要求，其说“支队能不能安排我们出来转转”，那一段时间其心情确实不好，比较郁闷，出来转转看，好散散心，王政委也同意了。2010年12月9日，其夫妻俩人和高某夫妻出去旅游，在出去旅游前其找张金良要钱，其问“张金良卡里还有多少钱？”，张金良说“卡上有17000元”，其说“我个人出来旅游让我用用”。张金良就给了其银行卡。2010年12月7日，其在开封市商业银行取了14000元，交给旅行社用于支付其四人的旅游费用。其签的“张金良”的名字取的钱，其旅游回来就把银行卡还给了张金良，并对张金良说“我用了14000元，卡上还有二、三千元，这钱是你的了，给你了”。张金良还给其办了张3200元的加油卡，是因为单位没有配车，为了工作管理，其开自己的车办公事加油用了。
15.被告人张金良供述证实：2010年10月谢晓光担任六大队临时负责人的时候，安排其负责城门工和临时工工资的发放。该发城门工、临时工工资时，其到支队财务问工资怎么发，支队财务说钱已经打到你们大队办理的卡上，其回去后在胡某某办公桌上找到发放工资的邮政卡，就从卡上取款发放工资。发过第一次工资后其发现卡上多出来2万元，其发现卡上有余额后就给谢晓光汇报了。谢晓光让把卡上发工资多出来的钱取出来单独办张卡，其就陆续取出存在其办理的商业银行卡上了。这多出来的两万元其给谢晓光个人办理了一张加油卡，从检察院查询的信息上看其当初给谢晓光办的加油卡应该是3200元，加油卡是谢晓光让其办理的，谢晓光又从卡上取走一部分钱，还给其剩余两三千元。当时谢晓光从其手中要走卡的时候没有跟其说干什么用的，后来还卡时对其说“弟弟辛苦了，卡上还有两三千块钱，你拿着吧”。其拿到卡后，就陆续取出来花了。城门工、临时工工资是支队直接打到其大队以“任某某”名义在中国邮政储蓄银行开的账户上，其从这张卡上取钱给城门工、临时工发放工资，2010年11月公安机构改革后，其就不再负责发放工资了。六大队撤消后其分到了梁苑派出所交管巡防大队工作，刘某任交管巡防大队的内勤，其跟刘某说其这里啥都没有，就没有进行交接。六大队剩余的城门工和临时工工资这笔钱其没有告诉刘某。谢晓光没有安排其跟刘某交接，所以其就没有跟刘某说这笔钱的事。当时公安机构已经改革，六大队已经不存在，城门工、临时工工资剩余这两万块钱这个事就其和谢晓光两个人知道，别人都不知道。其一共就得了卡里剩余那两千多块钱。
16.被告人谢晓光的辩护人提交对王某乙、姬某甲的询问笔录一份证明：谢晓光任职六大队期间伙房有开支的情况及开封市公安交警支队提供的报销票据中2010年10月、11月被告人谢晓光签字，由姬某甲经手报销的情况。
上述证据，均经庭审质证，证据之间相互印证，足以认定。
2013年9月18日开封市公安交警支队财务出具的证明、记账凭证及所附报销票据、被告人谢晓光的辩护人提交对姬某乙的询问笔录，因证明的内容与本案无关，故本院不予采信。
本院认为，被告人谢晓光、张金良利用职务上的便利，侵吞公款，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪成立。从二被告人发现发工资的存折上遗留有多余的钱后，未向支队财务管理部门及有关领导汇报，在支队财务管理部门及有关领导不知情的情况下，私自取出，另外存入到张金良个人名义办理的银行卡时，该笔款项的所有权即发生转移，二被告人即存在非法占有的故意，且对该款的转存，由谢晓光授意，张金良具体操作，二被告人对此事均知情，应认定为共同实施的贪污行为。对于谢晓光旅游经过支队领导同意，被告人及其辩护人亦未提供相关证据予以佐证，故对被告人谢晓光、张金良及其辩护人认为谢晓光、张金良构不成贪污罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。对于用其中的3200元用于办理加油卡进行贪污的指控，从现有证据看，该加油卡是以开封市交警支队六大队名义办理的，是否用于被告人谢晓光私事加油，现有证据无法确认，对起诉书指控的此3200元为贪污数额，本院不予认可。应认定为二被告人贪污数额为16700元。二被告人犯罪情节轻微，积极退赃，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢晓光犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人张金良犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、违法所得人民币16700元予以追缴，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张海霞
人民陪审员 齐景键
人民陪审员 祁爱琴
二〇一四年七月七日
代书 记员 杨 晨