湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终193号
上诉人（原审被告，反诉原告）：朱光华，男，1954年8月14日出生，汉族，住广水市。
上诉人（原审被告，反诉原告）：闵光霞，女，1958年4月4日出生，汉族，住广水市，系朱光华妻子。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：付翔，湖北磊落律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：胡红丽，女，1976年1月18日出生，汉族，住广水市。
委托诉讼代理人：余音，湖北鄂北律师事务所律师。
原审第三人：朱渊，男，1984年1月30日出生，汉族，住广水市，系朱光华之子。
上诉人朱光华、闵光霞因与被上诉人胡红丽、原审第三人朱渊房屋买卖合同纠纷一案，不服广水市人民法院（2016）鄂1381民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱光华、闵光霞及其委托诉讼代理人付翔，被上诉人胡红丽及其委托诉讼代理人余音，原审第三人朱渊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱光华、闵光霞上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人向上诉人返还房屋，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人在合同履行过程中未违反合同约定，不应当承担违约责任。双方当事人在合同中明确约定，2007年7月21日是被上诉人的最后付款日期，并未约定上诉人应当在2007年7月21日前履行合同义务，且双方在合同的第五条约定：“双方付清购房款后，甲方将房屋所有权证交给乙方”，而一审法院认定朱光华有违约行为没有事实依据，属认定事实错误。2、上诉人依据合同法第九十四条的规定通知被上诉人解除合同，合同依法已经解除，上诉人无需再履行合同，上诉人有权将房屋赠与其子朱渊。被上诉人迟延履行主要债务，在2007年9月15日经上诉人催告后仍未履行，故上诉人在2008年5月6日通知其解除合同符合法律规定，该合同在被上诉人收到通知时就已经解除。在广水法院2015年1月16日的庭审中，被上诉人承认朱光华曾向其口头通知解除合同两次。原判认定上诉人恶意串通而撤销其与其子朱渊第三人之间的赠与合同错误。
被上诉人胡红丽辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原判查明事实清楚，适用法律正确。上诉人的房产证在广水农村信用社抵押贷款直到2011年，上诉人存在根本违约，被上诉人多次要付4万元，因为上诉人没有房产证，他们不敢收钱。合同虽然没有履行完毕，但是合同是合法有效的，是上诉人不履行合同导致的后果。本案不能适用合同法第九十四条的规定。请二审法院查明事实，依法维持一审判决。
胡红丽向一审法院起诉请求：1、依法判决原、被告于2007年7月12日签订的房屋买卖合同合法有效；2、请求确认两被告将争诉房屋赠与第三人朱渊的行为无效，并依法撤销第三人朱渊的广水国用（2014）第03320427号土地使用权证和广水字第11-××号房产证；3、请求人民法院依法判决被告办理该房屋产权证交付给原告；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年7月12日，原、被告签订房屋买卖合同，合同约定被告将位于广水市广水街道办事处桐柏大道161号第二层三间房屋，建筑面积120平方米，以80000元价格出售给原告，原告按合同约定先付40000元房款，剩余40000元房款待被告交付房屋产权证后付清。后原告多次找被告支付40000元房款，被告没有收取，原告自2007年7月已在该房屋居住至今。本案在一审和二审审理过程中，原告才知道两被告违约恶意地将已出售的房屋于2013年11月赠与了第三人朱渊，并于2014年3月、5月将该房屋的房产证及土地使用证过户登记在第三人朱渊名下。两被告的行为属恶意串通，不仅违约、不诚信，且违背了法律法规的规定，属无效的民事行为，应依法予以撤销。故提出上述诉讼请求。
一审法院认定事实：2007年7月12日，胡红丽与朱光华签订了房屋买卖合同一份。合同约定“朱光华将其位于广水市广水街道办事处桐柏大道161号第二层房屋三间出卖给胡红丽。房屋价款80000元，购房款分两次给付，即2007年7月12日前付款40000元，余款于同年7月21日前一次性付清。买方付清购房款后，卖方将房屋所有权证交付给买方。”合同签订后，胡红丽按约定给付了首期40000元购房款，朱光华出具了收条并按期交付了房屋。胡红丽对该房装修后入住至今。后在合同履行过程中，双方为房屋余款的支付和房屋所有权证的交付发生争议，胡红丽坚持先看证后交款，朱光华则要求先付清余款后再交付房产证。因上述争议，胡红丽至今尚未向朱光华付清剩余购房款40000元，朱光华亦未向胡红丽交付房产证。2014年11月4日，胡红丽诉至法院，请求判令原、被告于2007年7月12日签订的房屋买卖合同合法有效；朱光华、闵光霞办理房屋产权证并交付给原告。朱光华反诉称其认可合同合法有效，但胡红丽违约在先，拒不给付剩余购房款，故不应向胡红丽交付房产证。
原审另查明：2013年11月29日，朱光华、闵光霞与第三人朱渊（系朱光华、闵光霞之子）签订《赠与合同》，将争诉房屋赠与给第三人朱渊，于2014年3月18日办理了产权过户手续。
原审法院认为，当事人之间的争议焦点为：1、双方在房屋买卖合同履行过程中违约责任的认定问题。2、朱光华、闵光霞、第三人朱渊之间的《赠与合同》效力的问题。3、剩余购房款给付的问题。法院对上述争议焦点评判如下：1、双方在房屋买卖合同履行过程中违约责任的认定问题。原、被告经友好协商于2007年7月12日签订《房屋买卖合同》，朱光华将其所有的位于广水市广水街道办事处桐柏大道161号二层房屋以80000元价格销售给胡红丽，并约定合同签订时付房款40000元，剩余40000元于同年7月21日前付清；合同同时约定，胡红丽付清购房款后，朱光华向其交付房屋所有权证。逾期后胡红丽并没有依约付清购房款，据此可认定胡红丽迟延履行主要债务，构成违约。朱光华在合同约定最后期限，即2007年7月21日，也未能向胡红丽提供房屋所有权证供胡红丽办理过户手续（房屋所有权证被抵押贷款），同时亦构成违约。本案中，原、被告双方均构成违约，并存在过错，应认定为混合过错。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。故本案中双方当事人均有违约过错，各自承担混合过错责任。2、朱光华、闵光霞、第三人朱渊之间的《赠与合同》效力的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续的，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”胡红丽与朱光华之间于2007年7月12日的签订《房屋买卖合同》后。胡红丽即长期在此居住，并未离开。朱光华、闵光霞与朱渊也长期居住在此。2013年朱光华、闵光霞将包括已出售给胡红丽的房屋一并赠给其子朱渊。朱光华、闵光霞与第三人朱渊的行为，具有加害他人的不良动机，且合同双方当事人主观上有恶意串通，加害第三人利益的故意。虽然是朱光华、闵光霞作出某种意思表示，而朱渊明知实施该行为侵害了胡红丽的利益，而不表示反对，并与之签订、履行合同。从赠与合同双方当事人履行合同的客观行为也可以对其是否存在恶意串通的意思表示进行认定。朱光华、闵光霞明知所有的第二层房屋已出售给胡红丽并长期在此居住在此，在《房屋买卖合同》没有解除时，擅自与第三人朱渊之间签订《赠与合同》，第三人朱渊接受赠与，符合“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的法律规定，其行为构成恶意串通，《赠与合同》无效，应予以撤销。3、剩余购房款给付的问题。胡红丽与朱光华《房屋买卖合同》签订后，仅给付部分购房款，应及时给付剩余40000元购房款而未付，存在违约，理应承担违约责任。朱光华在《房屋买卖合同》签订后，不能及时提供房屋所有权证交胡红丽办理过户手续，亦存在违约。原、被告均存在违约过错，应认定为混合过错，损失部分各自承担。胡红丽给付朱光华、闵光霞购房款40000元。因房屋出售后长期得不到报酬，造成一定的经济损失，胡红丽应当予以赔偿。朱光华、闵光霞未按合同约定办理过户手续并且将争议房屋过户给第三人朱渊给胡红丽造成经济损失，依法也应承担赔偿责任。双方违约责任对等。经合议庭评议报原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决：一、原告胡红丽与被告朱光华签订的《房屋买卖合同》有效；二、被告朱光华、闵光霞与第三人朱渊签订的《赠与合同》无效，依法予以撤销；三、原告胡红丽给付被告剩余购房款40000元；四、被告朱光华、闵光霞协助原告胡红丽办理房屋过户手续。案件受理费800元，由胡红丽负担。
上诉人朱光华、闵光霞为支持其上诉请求，二审期间向本院提交下列证据：
证据一：证人朱某出具的证明一份。证据的主要内容为：证人朱某是朱光华与胡红丽买卖合同的中介人，当时定在2007年7月12日签合同，合同约定乙方将二次交付款甲方，第一次2007年7月12日前付款4万元，其余款定到2007年7月21日前一次性付清。2007年9月15日，胡红丽还没有付清剩下4万元欠款，朱光华找证人朱某帮忙找胡红丽要钱，证人后赶到胡红丽家中，要求胡红丽按照合同付款，胡红丽还是不给钱。证明目的：朱光华2007年9月15日向胡红丽催要剩余房款4万元。
证据二：证人胡某、孙某出具的证明各一份。证据的主要内容为：朱光华位于广水市××街道办事处九皇××大道××房屋××楼××地板砖、地脚线、墙上仿瓷是2004年就装修好的。证明目的：本案诉争的房屋在出售给胡红丽之前已进行了装修。
证据三：照片三张。证明目的：本案诉争的房屋在出售给胡红丽之前已进行了装修。
被上诉人胡红丽质证认为，证据一的证人应当出庭作证接受双方的质询，该证据不符合证据要求，不能作为本案证据使用，且证据的内容也不真实。证据二、三的内容基本属实，被上诉人购买房屋时，该房屋已经安装好了水电、地板砖、地脚线，房屋墙壁刮了一道仿瓷，除厨房外均安装了门窗，还有一间卧室已做好了衣柜。
为了核实相关事实，本院依职权对证人朱某进行了调查询问。朱某陈述朱光华与胡红丽签订《房屋买卖合同书》后的第二年还是第三年（具体时间记不清了），朱光华的儿子出了车祸需要钱，朱光华就叫他帮忙去找胡红丽要剩余的4万元房款。证人在路上碰到了胡红丽夫妇二人，跟他们说了这事，胡红丽说房子手续不齐全，她不给钱。朱光华与胡红丽签订《房屋买卖合同书》时，胡红丽清楚其购买的房屋已经抵押给银行了。签合同之前约定的是朱光华先把房产证从银行拿出来，胡红丽再付剩余的四万元。
对上述调查笔录，上诉人朱光华、闵光霞质证认为，朱某向胡红丽要钱的时间是2007年9月，上诉人儿子朱渊就是2007年9月出的车祸，朱光华与胡红丽签订《房屋买卖合同书》时约定胡红丽先把4万元余款付清了，上诉人还清了银行的贷款后才能把房产证从银行拿出来去办理过户；被上诉人胡红丽质证认为，朱某陈述的被上诉人在签合同之前已经知道房子抵押的事实不属实，被上诉人并不清楚朱光华的房子抵押给了银行。
对上诉人提交的上述证据，本院认为，被上诉人胡红丽对证据二、三无异议，故对证据二、三予以采信。关于证据一及本院对证人朱某的调查笔录是否采信，被上诉人胡红丽曾在原审庭审时申请朱某出庭作证，上诉人朱光华、闵光霞在二审亦申请朱某作为其证人出庭作证，因证人朱某与双方当事人均存在朋友或亲属关系，系朱光华与胡红丽买卖房屋的中间介绍人，对双方订立房屋买卖合同的情况较为了解，故本院对其证言予以采信。
经审理查明，朱光华于2004年11月6日向广水市农村信用合作联社广水信用社申请贷款8万元，借款用途为工艺品加工、购车，还款计划为2005年11月6日归还8万元。广水市广水房地产交易评估管理所于2011年6月15日颁发了广水市房他证广水字第××号他项权证，载明“根据抵押合同约定，抵押期限自2011年6月15日起至2014年6月14日止”。
另查明，朱光华、闵光霞之女朱婷婷与广水市农村信用合作联社城南信用社于2014年7月4日签订《个人借款合同》，朱婷婷向广水市农村信用合作联社城南信用社借款400000元，借款期限为36个月。朱渊及其妻子闵红以位于广水市××办事处××大道××幢房屋（建筑面积355.95平方米）为上述借款合同提供抵押担保，抵押期限自2014年7月4日起至2017年7月3日止，并于2014年7月4日在广水市广水房地产交易评估管理所办理了房他证广水字第××号他项权证。
还查明，朱光华与胡红丽签订《房屋买卖合同书》前，朱光华、闵光霞已对该房屋进行了装修，该房屋已经安装好了水电、地板砖、地脚线，房屋墙壁刮了仿瓷，除厨房外均安装了门窗，以及一间卧室已做好了衣柜。胡红丽在入住该房屋后，又对房屋做了进一步装修。
原审认定其他事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为：一、朱光华与胡红丽于2007年7月12日签订的房屋买卖合同是否已经解除？二、如合同未解除，本案合同应如何继续履行？
关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”朱光华与胡红丽于2007年7月12日签订的房屋买卖合同，根据合同约定可以看出，双方均须履行一定的义务，朱光华应当向胡红丽交付房屋及交付房屋所有权证，胡红丽应按期向朱光华给付房款8万元。因朱光华2004年在银行办理了抵押贷款而将其房产证抵押于银行。虽然朱光华与胡红丽签订的房屋买卖合同第五条约定：“乙方付清购房款后，甲方应将《房屋所有权证》交付给乙方”。但证人朱某在原审庭审出庭作证时陈述“最后一次交钱就交房产证”，在本案二审调查时陈述“朱光华先把房产证从银行拿出来，胡红丽再付剩余的四万元”，即按照朱某的证言，胡红丽交付剩余房款时，朱光华手中应当持有房产证。上诉人朱光华、闵光霞称双方约定朱光华将胡红丽支付的8万元房款用来归还朱光华所借的8万元银行贷款，但双方签订的《房屋买卖合同书》中对此并无明确约定。证人朱某证言中所陈述的朱光华“从银行拿出其房产证”，与朱光华、胡红丽签订的《房屋买卖合同书》第五条约定的“交付房屋所有权证”并非同一概念，两者并不矛盾。而上诉人朱光华、闵光霞亦承认胡红丽拒绝给付剩余4万元的理由是要求先看房产证。即胡红丽基于朱光华未归还银行贷款无法收回其房产证，而以此作为拒绝支付剩余房款的抗辩。本院认为，在双务合同中，在双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合考虑合同当事人是否享有法定解除权。本案中，争议的房屋已经交付，胡红丽在签订房屋买卖合同后对诉争房屋进一步装修并入住该房屋多年，且双方在本案合同履行中均存在违约行为，胡红丽以朱光华的房产证抵押于银行而拒绝支付剩余房款4万元，朱光华亦未注销房屋抵押登记并收回其房产证，从维护合同实际履行的现状以及维护交易安全的角度出发，朱光华对于双方签订的房屋买卖合同并不享有法定解除权。故上诉人朱光华、闵光霞上诉称其向胡红丽多次催要房款并通知解除合同，房屋买卖合同已经解除的上诉请求不能成立，本院不予支持。朱光华、闵光霞明知本案诉争房屋已出售给胡红丽，在房屋买卖合同没有发生合同解除的效力时，擅自将房屋赠与其子朱渊，损害了合同相对方胡红丽的利益，原审法院以“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的法律规定认定朱光华、闵光霞与朱渊签订的赠与合同无效并无不当，但原判判项第二项表述有误，本院予以纠正。
关于争议焦点二，因朱光华出售给胡红丽的房屋并未办理房屋产权过户手续，朱渊以位于广水市××办事处××大道××幢房屋为朱婷婷与广水市农村信用合作联社城南信用社签订的《借款合同》提供抵押担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。广水市农村信用合作联社城南信用社在对朱光华与胡红丽房屋买卖合同关系不知情的情况下，基于对房管部门颁发权属证书的信赖以位于广水市××办事处××大道××幢房屋设立担保物权并办理了抵押登记手续，属于善意第三人，即朱渊、闵红与广水市农村信用合作联社城南信用社签订的《抵押合同》是合法、有效的。如上述房屋抵押担保的借款不能偿还，广水市农村信用合作联社城南信用社作为抵押权人可以优先行使抵押权。虽然胡红丽买房在前，但物权优先于债权，胡红丽没有相对于广水市农村信用合作联社城南信用社的抵押权得到优先实现的事实与法律依据。故胡红丽起诉要求朱光华、闵光霞协助其办理房屋过户手续的诉讼请求，因本案诉争的房屋设立了抵押权登记而无法得到支持，胡红丽可待抵押物权消灭时向法院另行起诉。因本案诉争的房屋目前无法办理过户登记手续，故胡红丽尚未支付的剩余购房款应待该房屋能够办理产权转让登记手续时再另行处理。若因上述房屋抵押担保的借款不能偿还而导致本案诉争房屋被拍卖、变卖，致使朱光华与胡红丽签订的房屋买卖合同在客观上无法履行，胡红丽可以另行起诉主张违约损害赔偿。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广水市人民法院（2016）鄂1381民初1176号民事判决第一项；
二、变更广水市人民法院（2016）鄂1381民初1176号民事判决第二项为：朱光华、闵光霞与第三人朱渊签订的《赠与合同》无效；
三、撤销广水市人民法院（2016）鄂1381民初1176号民事判决第三、四项；
四、驳回胡红丽的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费800元，由胡红丽负担；二审案件受理费800元，由朱光华、闵光霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 詹君健
审判员 张 欢
审判员 李 超
二〇一七年七月三日
书记员 赵曼曼