广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第309号
上诉人（原审被告）深圳市慧谷实业有限公司。
法定代表人刘守义，董事长。
委托代理人彭逾，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱春丹。
委托代理人李治炳，广东瑞嘉律师事务所律师。
上诉人深圳市慧谷实业有限公司（以下简称慧谷公司）因与被上诉人朱春丹劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法西民初字第668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明以下事实：
一、入职时间：2004年3月9日。
二、签订书面劳动合同时间：2004年5月10日。
三、合同期满时间：2014年12月30日。
四、合同约定的员工工作岗位：助理厨师。
五、合同约定的每月工资数及工资构成：基本工资＋岗位工资＋加班工资。
六、加班工资计算基数：按深圳市最低工资计算。
七、双方解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：2390元。
八、双方解除或终止劳动关系的原因：慧谷公司主张朱春丹属于主动辞职，朱春丹则主张由于慧谷公司拖欠加班费才被逼辞职。
九、解除或终止劳动关系的时间：2013年3月19日。
十、员工的工作年限：9.5年。
十一、申请仲裁时间：2013年4月25日。
十二、仲裁请求：1、慧谷公司支付朱春丹2008年1月1日至2013年3月19日期间的加班工资26162.40元；2、慧谷公司支付朱春丹解除劳动合同经济补偿金22705元。
十三、仲裁结果：驳回朱春丹的全部仲裁请求。
十四、诉讼请求：1、慧谷公司支付朱春丹2008年1月1日起至2013年3月19日期间的加班费26162.40元；2、慧谷公司支付朱春丹解除劳动合同经济补偿金22705元；3、由慧谷公司承担本案的全部诉讼费用。
原审判决认为，一、关于加班时间，双方当事人对于朱春丹存在加班的事实均予以确认，仅对于朱春丹的具体加班时间存在争议。朱春丹主张其正常工作日加班1562小时、法定节假日加班1400小时，慧谷公司则抗辩朱春丹正常工作日加班72小时，法定节假日加班44小时。据慧谷公司提交有朱春丹签字确认的2011年3月至2013年3月期间《考勤确认表》显示，朱春丹在上述期间平时加班72小时（2011年3月及4月各加班36小时），节假日加班44小时（2011年10月加班12小时、2012年1月加班8小时、2012年4月加班8小时、2012年10月加班16小时）。因此，慧谷公司的抗辩理由成立，依法予以采纳。经核算，上述期间朱春丹应得的加班费为1826.90元（1100元÷21.75天÷8小时×36小时×150%＋1320元÷21.75天÷8小时×36小时×150%＋1320元÷21.75天÷8小时×20小时×300%＋1500元÷21.75天÷8小时×24小时×300%）。根据慧谷公司提供有朱春丹签字确认的2012年6月至2013年2月期间工资发放条显示，慧谷公司于2012年10月份已支付朱春丹部分加班工资413.80元，扣除该部分加班工资后为1413.10元（1826.90元-413.80元）。因慧谷公司并未向原审法院提交2012年6月以前的工资发放条，证明其已依法向朱春丹支付上述期间的加班工资，故应承担举证不能的不利后果。至于朱春丹诉请慧谷公司支付2011年2月份以前的加班工资，朱春丹应对上述主张应提交相应的证据加以证明，但朱春丹并未向原审法院提交任何相关的证据，故对其主张2011年2月份以前的加班工资的主张，依法不予采信。因此，对朱春丹要求慧谷公司支付2008年1月1日至2013年3月19日期间的加班费26162.40元，原审法院予以部分支持，对于超出1413.10元的部分不予支持。
二、关于解除劳动合同关系经济补偿的问题，慧谷公司主张朱春丹属于主动辞职，朱春丹则主张由于慧谷公司拖欠加班费才被迫辞职。据朱春丹提交的慧谷公司认可的《员工办理离职手续表》显示，朱春丹的离职原因为慧谷公司未支付加班费。由此可见，朱春丹解除与慧谷公司之间的劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条的规定，慧谷公司应依法向朱春丹支付解除劳动合同的经济补偿金22705元（2390元×9.5个月）。因此，对朱春丹要求慧谷公司支付解除劳动合同的经济补偿金22705元的诉求，依法予以支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法判决：一、慧谷公司应于本判决生效之日起七日内向朱春丹加班费1413.10元；二、慧谷公司应于本判决生效之日起七日内向朱春丹支付解除劳动合同经济补偿22705元；三、驳回朱春丹的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由慧谷公司负担。
慧谷公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决没有查明慧谷公司已足额支付加班费的事实。慧谷公司提交的《考勤确认表》显示朱春丹从2011年3月至2013年3月期间的加班时间为平时加班72小时，节假日加班44小时。但慧谷公司同时提交了证据《工资卡》及《工资条》，该工资卡及工资条记录的工资发放情况均与朱春丹提交的工资卡及银行工资发放记录完全相符。该工资卡上均明确记录了慧谷公司已足额支付了加班工资的情况，即2011年3月平时加班36小时支付了加班费341．28元，2011年4月平时加班36小时支付了加班费598．55元，2011年10月节假日加班12小时支付了加班费273．11元，2012年1月节假日加班8小时支付了加班费182．07元，2012年4月节假日加班8小时支付了加班费206．90元，2012年10月节假日加班16小时支付了加班费418．30元。慧谷公司每月发放工资时均有发放工资条，在2012年6月前朱春丹均在工资条签收表上签字确认，2012年6月开始均在工资发放签名表上签字确认，朱春丹在职期间从未向慧谷公司提出过加班工资未足额支付的意见。且上述证据也能充分证明慧谷公司已完全足额支付了朱春丹加班工资。因此，慧谷公司不存在未足额支付加班费的事实。
二、慧谷公司不存在未足额支付朱春丹加班费的事实，朱春丹提出解除劳动合同的理由不成立，慧谷公司无需支付朱春丹解除劳动合同的经济补偿。
因此，请求二审法院判令：1、撤销（2013）深南法西民初字第668号判决第一项，改判慧谷公司无须支付朱春丹加班费；2、撤销（2013）深南法西民初字第668号判决第二项，改判慧谷公司无须支付朱春丹解除劳动合同的经济补偿。
被上诉人朱春丹答辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回慧谷公司的全部上诉请求，维持原判。
经二审审理查明，被上诉人朱春丹确认以下事实：
1、2011年3月份，慧谷公司向朱春丹支付了341.28元的加班费；
2、2011年10月，慧谷公司向朱春丹支付了273.11元加班费；
3、2012年1月，慧谷公司向朱春丹支付了182.07元加班费；
4、2012年4月，慧谷公司向朱春丹支付了206.9元加班费。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，应当受劳动法律、法规保护及调整。对于慧谷公司的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、关于加班费问题，双方当事人对于朱春丹的具体加班时间存在争议。慧谷公司提交了朱春丹签字确认的2011年3月至2013年3月期间《考勤确认表》。朱春丹对其在考勤表上的签字的真实性并无异议，但主张2011年3月至2011年6月考勤记录与实际情况不符。本院认为，慧谷公司提供了具有劳动者签名确认的考勤表，已经完成了其举证责任。朱春丹虽主张2011年3月至2011年6月考勤记录与实际情况不符，但未能就此提供证据予以证明。原审判决据此采信慧谷公司的主张，认定朱春丹在上述期间平时加班72小时（2011年3月及4月各加班36小时），节假日加班44小时（2011年10月加班12小时、2012年1月加班8小时、2012年4月加班8小时、2012年10月加班16小时），符合法律规定，本院依法予以维持。
根据上述具体加班时间以及双方关于加班工资计算基数的约定（同期深圳市最低工资），原审判决计算上述期间朱春丹应得的加班费为1826.90元（1100元÷21.75天÷8小时×36小时×150%＋1320元÷21.75天÷8小时×36小时×150%＋1320元÷21.75天÷8小时×20小时×300%＋1500元÷21.75天÷8小时×24小时×300%），计算无误，本院依法予以维持。
根据本院二审查明的事实，双方当事人确认慧谷公司在上述期间向朱春丹支付了加班工资1003.36元（分别为2011年3月份支付341.28元加班费；2011年10月支付273.11元加班费；2012年1月支付182.07元加班费；2012年4月支付206.9元加班费）。因此，慧谷公司仍应向朱春丹支付上述期间加班工资823.54元（1826.90元-1003.36元）。原审判决对此认定事实不清，本院依法予以纠正。
二、关于解除劳动合同关系经济补偿的问题，慧谷公司主张朱春丹属于主动辞职，朱春丹则主张由于慧谷公司拖欠加班费才被迫辞职。根据双方当事人均确认其真实性的《员工办理离职手续表》显示，朱春丹的离职原因为慧谷公司未足额支付加班费。如上所述，慧谷公司确实存在未足额支付加班工资的情形。朱春丹据此主张被迫解除与慧谷公司之间的劳动关系并要求支付经济补偿，符合《劳动合同法》的相关规定。双方当事人对于朱春丹离职前十二个月的平均工资为2390元的事实均无异议。因此，慧谷公司应依法向朱春丹支付被迫解除劳动合同的经济补偿。
在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项的规定，用人单位仅有未足额支付加班工资的事实并不足以构成劳动者享有单方解除劳动合同的权利。用人单位必须在劳动者解除劳动关系前存在拒不支付加班工资的事实，劳动者才能解除劳动关系并要求经济补偿金。所谓“拒不支付”是指劳动者在离职前向用人单位主张加班工资，而用人单位拒绝支付，或用人单位在劳动者离职前曾明确表示拒绝支付加班工资。而本案中朱春丹并无提供证据证明慧谷公司存在上述拒不支付加班工资行为，所以，慧谷公司虽未足额支付加班工资，但尚未构成拒不支付，不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的劳动者可以以此为由解除劳动合同的情形，朱春丹并不能以此主张被迫解除劳动合同。
但在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位未足额支付加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，劳动者即可以以此解除劳动合同，不再要求用人单位存在拒不支付情形。由于在《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，相关法律法规对劳动者在用人单位未足额支付加班工资但不存在拒不支付的情形下是否享有提出解除劳动合同权利存在不同的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，劳动者在无证据证明用人单位存在拒不支付加班工资情况下以用人单位未足额支付加班工资为由提出解除劳动合同时，用人单位支付经济补偿金的年限应从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算。
本案双方当事人对于原审判决认定的朱春丹离职前十二个月平均工资数额（2390元）均无异议，因此慧谷公司应当向朱春丹支付经济补偿金13145元（2390元×5.5个月）。原审判决对此适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。
综上，原审判决认定事实存在部分不清，适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。慧谷公司的上诉请求部分具有事实和和法律依据，本院依法予以支付，其余部分缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条、第九十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2013）深南法西民初字第668号民事判决三项；
二、变更深圳市南山区人民法院（2013）深南法西民初字第668号民事判决第一项为：深圳市慧谷实业有限公司应于本判决生效之日起七日内向朱春丹支付加班费823.54元；
三、变更深圳市南山区人民法院（2013）深南法西民初字第668号民事判决第二项为：深圳市慧谷实业有限公司应于本判决生效之日起七日内向朱春丹支付解除劳动合同经济补偿13145元；
四、驳回上诉人深圳市慧谷实业有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人深圳市慧谷实业有限公司负担10元，由被上诉人朱春丹负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 琛
审 判 员 张 永 彬
代理审判员 张 士 光
二〇一四年五月六日
书 记 员 刘春阳（兼）
附：相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条
用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
四、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
五、《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条
本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
六、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条
用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；
（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
七、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……