浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙甬刑一初字第110号
公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
被告人陈军，农民。因犯贩卖毒品罪于2009年12月24日被浙江省宁波市江东区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元，2012年11月29日刑满释放。因吸食毒品于2009年3月至2014年多次被宁波市公安机关行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月19日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押宁波市看守所。
辩护人张友明，浙江海泰律师事务所律师。
被告人何国中，农民。因犯贩卖毒品罪于2013年11月29日被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期自2013年12月13日起至2014年12月12日止）。因吸食毒品于2011年4月至2014年多次被宁波市公安机关行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押宁波市看守所。
辩护人陈洁，浙江海册律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
浙江省宁波市人民检察院以甬检刑诉（2015）114号起诉书指控被告人陈军犯贩卖、运输毒品罪、被告人何国中犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宁波市人民检察院指派检察员张路、代理检察员郜敏出庭支持公诉。被告人陈军及其辩护人张友明、被告人何国中及其辩护人陈洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市人民检察院起诉书指控：
一、容留他人吸毒
2014年5月，被告人何国中入住宁波市江北区康庄南路格林豪泰酒店期间，在其房间容留赵某吸食甲基苯丙胺（冰毒）5次。
二、贩卖、运输毒品
2014年3月至10月，被告人陈军向被告人何国中和王某甲贩卖甲基苯丙胺3次共计80克，被告人何国中向王某乙（另案处理）贩卖甲基苯丙胺2次共计75克。同年10月，民警从陈军驾驶的汽车上查获155.3151克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。具体如下：
1.2014年3、4月某日，被告人陈军伙同卢伟（另案处理）在宁波市鄞州区宁和豪景宾馆内，以2400元的价格将20克甲基苯丙胺贩卖给王某甲。
2.2014年8月初某日，被告人陈军在宁波市鄞州区钱湖北路江南水会门口，以1500元的价格将10克甲基苯丙胺贩卖给被告人何国中，另赠送2克甲基苯丙胺给何。随后，何国中以1500元的价格将上述10克甲基苯丙胺贩卖给王某乙。
3.2014年9月10日，被告人陈军伙同计仁军（另案处理）在宁波市鄞州区天童北路华都宾馆房间内，以5000元的价格将50克甲基苯丙胺贩卖给何国中，毒资未支付，后何国中又将剩余的45克甲基苯丙胺退还给陈军。
4.2014年10月初某日，被告人何国中在宁波市镇海区庄市乐购超市对面，以3000元的价格将15克甲基苯丙胺贩卖给王某乙。
5.2014年10月18日，被告人陈军驾驶汽车将8包毒品从湖南运往宁波用以贩卖，于次日1时许在浙江省常山县球川镇沪昆高速浙赣收费站被民警抓获。民警从陈军驾驶的汽车上查获155.3151克甲基苯丙胺片剂（质量分数为17.6%）。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了证人王某甲、王某乙、赵某的证言，物证甲基苯丙胺片剂照片，户籍证明、通话记录、旅客入住信息、破案经过、刑事判决书等书证，理化检验报告、司法鉴定中心检验报告等鉴定意见，搜查笔录、辨认笔录，被告人陈军、何国中的供述和辩解。公诉机关认为，被告人陈军明知是毒品仍予以贩卖、运输，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任。被告人何国中明知是毒品仍予以贩卖，又容留他人吸食毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条之规定，应当以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事责任。被告人陈军系累犯、毒品再犯，被告人何国中系毒品再犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人陈军对起诉书指控的事实和罪名无异议。其表示认罪、悔罪，恳请法院给其改过自新的机会。其辩护人对起诉书指控的事实和罪名无异议，提出对被告人陈军判处有期徒刑十五年以下刑罚的辩护意见：1.指控陈军贩卖80克甲基苯丙胺中的45克属于犯罪未完成形态；贩卖、运输途中被查获的155余克甲基苯丙胺片剂未进入消费环节，且该毒品的甲基苯丙胺的含量与冰毒相比较低。因此，指控陈军贩卖、运输的毒品数量中，实际犯罪既遂只有35克。2.陈军归案后检举他人重大贩卖毒品行为并提供被检举人的身份信息、电话号码及大致的暂住地点，虽然在陈军检举之前其他犯罪嫌疑人已供认了上述被检举人的身份信息及电话号码等情况，但陈军的检举行为对公安机关抓获重大犯罪嫌疑人起到了协助作用，应认定陈军有重大立功表现。辩护人还认为查扣的陈军所有的奥迪汽车虽用于此次运输毒品，但该车主要是陈军为生活和生意所用，并非专门用于贩卖、运输毒品，且该车价值远大于所运输的毒品价值，故不应作为犯罪工具予以没收，但可以作为陈军的个人财产予以变卖抵扣陈军所涉及的财产刑。辩护人向法庭提供了被告人陈军于2014年10月28日的讯问笔录、公安机关出具的情况说明及破案经过，以此证明陈军有重大立功表现。
被告人何国中对起诉书指控的罪名无异议，但认为所涉及的45克甲基苯丙胺已退还给陈军，不应认定贩卖毒品的数量；在江南水会门口附近贩卖给王某乙10克毒品是公安人员授意进行的。其辩护人对起诉书指控的罪名没有异议。提出：1.何国中在江南水会附近贩卖给王某乙的10克毒品存在公安机关授意下交易的情况，从陈军处购买的50克冰毒，除了自吸外，其余的45克已退还给陈军，属于贩卖毒品未完成状态，因此，何国中在本案贩卖的毒品只有25克。2.何国中有坦白情节，认罪态度好。综上请求对何国中从轻处罚。
经审理查明：
（一）2013年底至2014年5月间，被告人何国中入住在宁波市江北区康庄南路格林豪泰酒店客房内，多次容留赵某吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人赵某的证言证实，2013年10月至2014年5月，其去何国中在格林豪泰酒店客房内吸毒至少10次以上，客房在酒店的三楼和五楼，毒品和工具都是何国中提供的。
2.被告人何国中的供述，2013年11月至2014年5月期间，其用其弟弟何畏的身份证在格林豪泰酒店开房间，赵某至少5次到其房间吸食冰毒，毒品由其提供。
（二）2014年3、4月某日，被告人陈军伙同他人在宁波市鄞州区宁和豪景宾馆内，将20克甲基苯丙胺贩卖给王某甲。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人王某甲的证言证实，其从一个朋友处打听到一个叫陈军的男子手里有毒品。2014年年初的一天，其找到陈军并向陈军提出购买毒品，陈军就说货问阿伟拿，然后其就要了阿伟的联系方式，打电话给阿伟，向他购买20克冰毒，他叫其去宁波市鄞州区宁和豪景酒店交易，在该酒店阿伟的房间里，阿伟把20克冰毒交给其，其给阿伟2000元现金。
2.被告人陈军的供述及辨认笔录，大概在2014年3、4月的时候，有人介绍认识了老王。当时其和卢伟在宁和豪景宾馆房间里，老王向其提出购买20克冰毒，因当时其把冰毒放在卢伟那里，所以叫卢伟带老王去拿毒品，后来卢伟对其说卖给老王20克冰毒，并将出售毒品获取的2400元交给其。经对12张免冠男子照片辨认，陈军确认9号照片上的王某甲就是向其购买毒品的老王。
（三）2014年8月初某日，被告人陈军在宁波市鄞州区钱湖北路江南水会门口附近，以1500元价格将10克甲基苯丙胺贩卖给被告人何国中，另赠送何2克甲基苯丙胺。随后，何国中以1500元的价格将上述10克甲基苯丙胺贩卖给王某乙。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人王某乙的证言及辨认笔录证实，其第一次向老头购买毒品是2014年8月初的一天下午，当时其用手机135＊＊＊＊****打给老头130＊＊＊＊****手机，向老头拿10克东西。后其开车到洪塘老头家里，老头叫其开车并在车上给老头10克毒品的1500元。后车开到鄞州区江南水会门口对面马路上，老头下车后不久又回到车上，将10克冰毒交给其。其开车到江东车管所附近，给老头100元现金，叫老头自己打车回去。经对12张免冠男子照片辨认，确认第一组照片上的7号何国中就是向其出售毒品的“老头”。
2.被告人陈军的供述及辨认笔录，2014年8月初的一天，老头打电话给其要买50克冰毒，其说身边没有，只有10几克，并让老头到鄞州区江南水会附近会面并谈好价格为150元每克。当日中午，其开车到江南水会，老头已在等候，后在其车上，其交给老头一包10克冰毒，另送给老头一包2克冰毒吸食，老头给其1500元后下车走了。经对12张免冠男子照片辨认，确认6号照片上的何国中就是向其购买毒品的“老头”。
3.被告人何国中的供述及辨认笔录，2014年8月初的一天下午，王某乙用135＊＊＊＊****手机和其130＊＊＊＊****手机联系，向其购买50克冰毒，于是，其叫王某乙开车到鄞州区江南水会门口与小军联系购买毒品。在江南水会门口，其到小军的车上，小军给其一包10克的冰毒和一包2克的冰毒，小军说10克冰毒收其1500元，另一包2克冰毒送给其自吸。其交给小军1500元现金，然后拿了毒品就下车到王某乙车上，把10克冰毒交给王某乙并收了王某乙的1500元现金。后王某乙给其100元车费，叫其打车回去。经对12张免冠男子照片辨认，确认第二组照片中9号照片上的王某乙就是向其购买毒品的人；确认第三组照片中6号照片上的陈军就是向其出售毒品的小军。
4.通话记录单证实，被告人何国中的130＊＊＊＊****手机与被告人陈军的156＊＊＊＊****手机于2014年8月初多次通话记录；被告人何国中的130＊＊＊＊****手机与王某乙的135＊＊＊＊****手机于2014年8月初多次通话记录。
（四）2014年9月10日左右的一天，被告人陈军在宁波市鄞州区天童北路华都宾馆房间内，以5000元的价格将50克甲基苯丙胺贩卖给何国中，毒资未支付，后何国中将剩余的45克甲基苯丙胺退还给陈军。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人陈军的供述，2014年9月上旬的一天，何国中向其购买冰毒，后在华都宾馆二楼的房间里，其以5000元的价格将50克冰毒卖给何国中，何国中因没钱而没有支付毒资。后何国中家中有事要回老家，其正好也回家，就开车带何国中回家，在车上，何国中将此次购买的45克冰毒退还给其。
2.被告人何国中的供述，2014年9月10日左右的一天下午，在天童路上的华都宾馆二楼的一个房间里，其向陈军购买了50克冰毒，当时没给钱，说好毒品卖了以后再给陈军钱，后其弟弟死了要回老家，陈军正好也要回老家，其就搭陈军的车回家，因当时50克冰毒没有出售，就退还给陈军45克，另外的5克还欠陈军500元。
（五）2014年10月初某日，被告人何国中在宁波市镇海区庄市乐购超市附近，以3000元的价格将15克甲基苯丙胺贩卖给王某乙。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人王某乙的证言证实，2014年10月的时候，其电话联系何国中购买20克冰毒，大概下午4时左右，何国中到庄市乐购超市对面，将一包装有冰毒的2个透明塑料袋交给其，因当时没有钱说欠何4000元。后其将10克冰毒分别出售给他人，剩余的5克自吸。第二天，其对何国中说冰毒数量不对，原来说好4000元购买20克，但何国中只给了15克，所以按照200元一克的价格，其就给何国中现金3000元，何国中不同意，两人还为此吵架。
2.被告人何国中的供述，2014年10月的一天，王某乙电话联系其要求购买20克冰毒。后其到庄市乐购超市附近，交给王某乙20克冰毒。第二天，王某乙给其4000元，其中1500元是上次欠的毒资，王某乙说昨天的20克冰毒分量不够，只有15克左右，所以只算给其2500元。当时其不同意，两人还吵一架。
3.通话记录证实，被告人何国中的130＊＊＊＊****手机与王某乙的135＊＊＊＊****手机于2014年10月初的通话记录。
（六）2014年10月18日，被告人陈军驾驶汽车将8包毒品从湖南运往宁波用以贩卖，于次日1时许在浙江省常山县球川镇沪昆高速浙赣收费站被公安人员抓获。公安人员从陈军驾驶的汽车上查获155.3151克甲基苯丙胺片剂（俗称麻古，质量分数为17.6%）。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.宁波市公安局江北分局的搜查笔录、扣押清单及照片证实，2014年10月19日1时许，公安人员对被告人陈军以及陈军驾驶的粤S×××××奥迪汽车进行搜查，在汽车后排座挡风玻璃下一深色纸巾盒内查获7小包和1包蓝色塑胶袋包装袋内疑似毒品药丸，当场称重162.4克；在汽车内和陈军身上查获一部苹果5S手机和二部诺基亚手机。上述物品及汽车均予以扣押。庭审中，陈军对出示的上述物品照片辨认，确认被扣押的药丸是其用于贩卖的麻古；查扣的手机是其用于贩毒的通迅工具；扣押的汽车是其本人所有。
2.全国机动车信息网机动车信息表证实，牌号为粤S×××××奥迪汽车所有人为陈军。
3.宁波市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告和司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心检验报告书证实，从陈军处查获的可疑药丸净重155.3151克，检出甲基苯丙胺成分，质量分数为17.6%。
4.被告人陈军的供述，其对上述事实供认不讳。
证明本案相关事实的其他综合证据：
1.湖南省安仁县、新邵县公安局出具的身份信息，证实被告人陈军、何国中的身份情况。
2.宁波市公安局江北分局禁毒大队出具的到案经过，证实被告人陈军、何国中被抓获经过。
3.宁波市公安局江北分局的搜查笔录及扣押物品清单证实，2014年10月19日11时许，公安人员对被告人何国中的暂住房进行搜查，当场查扣何国中诺基亚手一部。
4.宁波市公安机关的相关行政处罚决定书证实，被告人陈军、何国中因吸食毒品被多次行政拘留。
5.浙江省宁波市江东区人民法院（2009）甬东刑初字第419号刑事判决书及罪犯档案资料证实，被告人陈军曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚及释放时间。
6.浙江省余姚市人民法院（2013）余刑初字第1675号刑事判决书及执行通知书证实，何国中因犯贩卖毒品罪于2013年11月29日被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二千元以及缓刑考验期间自2013年12月13日起至2014年12月12日止。
针对控辩双方的意见，本院评判如下：
1.陈军为贩卖毒品而购得毒品已构成贩卖毒品罪既遂，其将该毒品出售后又被退回，或者其在贩卖、运输毒品途中被查获不影响贩卖和运输毒品犯罪既遂成立。何国中为贩卖毒品而购得毒品已构成贩卖毒品罪既遂，其事后退货行为也不影响犯罪既遂成立。因此，两辩护人关于本案部分犯罪系犯罪未完成形态以及两被告人只有少量毒品系犯罪既遂的辩护意见，与现有法律规定不符，不予采纳。对何国中将购买的45克毒品退还给陈军而未实际贩卖的行为，可酌情从轻处罚。
2.何国中辩称在江南水会附近贩卖给王某乙的10克冰毒，是在公安人员授意下进行的毒品交易。经查，公安人员没有授意何国中向他人贩卖毒品之事。故该辩解及辩护人的相关辩护意见不能成立。
3.关于陈军是否具有重大立功表现的问题。根据公诉人和辩护人在庭审中提交的相关证据及庭后核查，本院认为，公安机关在陈军举报之前已掌握了被检举人的贩毒行为和手机号码等情况，并主要通过公安机关的侦查技术、排摸等手段确定了被检举人的确切地点而抓获了犯罪嫌疑人，因此，陈军的举报行为尚不符合立功要件，不构成立功。辩护人关于被告人陈军有重大立功表现的辩护意见，不予采纳。鉴于陈军在检举中提供的部分信息对公安机关抓捕犯罪嫌疑人也起到了一些参考作用，在量刑时对陈军可以酌情从轻处罚。
4.查扣的陈军所有的奥迪汽车，根据该车的价值、使用情况及被告人的罪行，陈军的辩护人对此提出的相关辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人陈军明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人何国中明知是毒品而予以贩卖，又多次容留他人吸食毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人何国中在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。被告人陈军系累犯和毒品再犯，被告人何国中系毒品再犯，依法均予以从重处罚。鉴于被告人陈军、何国中归案后如实供述犯罪事实、认罪态度较好等情节，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元；（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月19日起至2029年10月18日止。）
二、撤销浙江省余姚市人民法院（2013）余刑初字第1675号刑事判决中对被告人何国中判处的缓刑部分；
三、被告人何国中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，与前罪被判处的有期徒刑一年，并处罚金二千元并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产一万元，罚金三千元；（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月19日起至2030年10月18日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、查扣的甲基苯丙胺片剂155.3151克、被告人陈军用于犯罪的手机3部、被告人何国中用于犯罪的手机1部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王海防
审 判 员 杨立奋
人民陪审员 沈莉红
二〇一五年十一月十六日
代书 记员 金欢琴