山西省阳泉市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋0302刑初137号
公诉机关阳泉市城区人民检察院。
被告人商继森，男，1971年出生，汉族，住阳泉市城区。2017年9月2日因涉嫌诈骗罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现押于阳泉市看守所。
辩护人王进来，山西新东律师事务所律师。
阳泉市城区人民检察院以阳城检刑刑诉（2018）137号起诉书指控被告人商继森犯诈骗罪，于2018年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳泉市城区人民检察院指派副检察长张维平、检察员杜岩、检察官助理王妃出庭支持公诉。被告人商继森及其辩护人王进来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关起诉指控，被告人商继森以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人钱款共计278万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人商继森十一年以上十四年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人商�森辩称，第一起其收取王某128万元代王某投资理财炒外汇是事实，但其行为并不构成诈骗罪；第二起其与刘某并不认识，其与刘某1有大额经济往来，150万元不是借款，也是用于做期货投资，其行为不构成诈骗罪。
其辩护人提出：（1）第一起，从主观上看，在案证据不能证实商继森有非法占有王某128万元的故意，客观上是王某按协议自愿将128万元投入交易中，商继森按着委托协议履行自己的义务，后因平台被屏蔽，王某投入不能收回，商继森仍按照协议的约定，自己承担王某的损失，给王某打了借条和承诺书，不存在非法占有和骗取，是正常的民事纠纷；（2）第二起，商继森向刘某1借款150万元，并出具借条，客观事实存在，担保无效，并不影响双方之间借贷协议的效力，也非刑法中的虚构事实，隐瞒真相。综上，起诉指控被告�商继森犯诈骗罪的事实不清，证据不足，指控罪名不成立。
经审理查明：
1、2015年8月至2016年1月间，被告人商继森以代炒外汇为由，先后多次共计骗取被害人王某128万元。2016年3月，王某向被告人商继森索要投资外汇钱款时，商继森一直以各种理由推脱，并用金联大厦*层*-*号写字楼与书香门第**号楼*单元****室的住房抵押以拖延还款，后商继森失去联系。被告人商继森所抵押的两处房屋商继森均不具有抵押权。
2、2015年2月，被告人商继森以自己开办的**农业开发有限公司资金周转为由，以其位于阳泉市城区桃北东路金联大厦*层西侧的四间写字楼作抵押，骗取被害人刘某150万元。后被告人商继森拖延还款，失去联系。被告人商继续所抵押的四间写字楼均不属于商继森所有。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、被害人王某的报案材料及陈述笔录可证实：2015年8月，其通过其妻子马某认识了商继森，商继森自称其是**投资管理有限公司的法人，该公司主要替别人投资炒外汇，最少起投50万元，金联大厦*层右手边的写字楼都是商继森和他哥哥商某一起购买的。2015年8月20日，其与其妻子马某在商继森金联大厦的办公室里与商继森经营的**投资管理有限公司签了一份《国际货币投资委托理财协议书》。8月21日，其在中国银行阳泉市分行向商继森账户转账50万元。商继森称在外汇投资网站上给其申请了账户将钱投入，其并不清楚商继森是在什么网站上给其炒外汇，商继森在其电脑上下载了一个软件，其通过该软件可以点进去查看账户金额变动，但不能操作。后其看到这个账户金额发生变动，其赚得22万红利。2015年11月26日其与妻子马某在商继森租住的开发区宏苑小区房间内给了商继森现金18万元，并说好让商继森帮其垫付10万元，投资到商继森的公司里，同样签署了协议书。2016年2月22日其妻子马某通过网银转账，将之前商继森垫付的10万元还给了商继森。2016年1月12日，其在中国建设银行西城支行向商继森中国银行账户转账50万元继续投资，同样签署了协议。2016年3月，其因家中急需用钱，向商继森要求从账户里拿出些钱来，但商继森以各种推诿。2016年5月17日商继森给其打了借条，承诺2016年5月23日还款，如不能还款即将郝某名下的金联大厦*层*-*号写字楼抵押给其，但到期也未归还。2016年6月16日商继森又给其写了承诺书，承诺于2016年6月25日商继森归还其50万元，如到期不能还款即将王某1名下�香门第**号楼*单元****室住宅楼做抵押贷款归还，但也一直未履行。之后，商继森电话不接，人也找不到了，商继森给其申请的那几个投资管理账户内也没有金额了。
2、被害人刘某、刘某1的报案材料及陈述笔录证实：刘某1与商继森相识多年，商继森曾多次向刘某1借钱。2015年2月份，商继森说其在杨家庄乡路家山村的**农业公司需要资金周转，向刘某1借款150万元，利息每年15%。刘某1就找刘某商量，刘某提出借款必须有抵押。商继森就说将自己购买的位于阳泉市桃北东路金联大厦*座*层西侧的四间写字楼作为抵押。刘某1、刘某同意借款给商继森150万元（其中包括刘某、刘某1及其二人父亲共同的钱）。2015年2月7日、2月11日，刘某1通过网银从其女儿刘某2的账户上将150万元转到商继森的银行账户上，商继森写下借条，借款期限为从2015年2月9日至2016年2月9日。2016年2月，欠款到期后，刘某、刘某1多次找商继森要求归还欠款，但商继森总是各种推诿，后手机关机，人不知去向。刘某、刘某1经了解，发现商继森用于抵押的金联大厦*层的写字楼是商继森租的，并非其所有，刘某即报案。2015年4月份，商继森陆续还过刘某150万元，2015年10月份，商继森曾将新澳城的一套房子抵债30万给刘某1，因刘某1也欠别人的钱，故这套房子直接过户到了别人名下，但这些钱是商继森用于偿还刘某1之前的欠款，不包括这150万元。
3、被害人王某提供的中国银行客户历史交易明细、交易查询结果单及回单证实：王某分别于2015年8月21日、2016年1月12日向商继森账户转账50万元；王某妻子马某的账户于2016年2月22日转出10万元。
4、被害人王某提供的三份《�际货币投资委托理财协议书》证实：王某与商继森经营的**投资管理有限公司分别于2015年8月20日、2015年11月26日、2016年1月15日签定三份国际货币投资委托理财协议，协议内容均为：王某委托**投资管理有限公司进行国际货币投资管理，金额为8万美元，期限为一年。
5、被害人王某提供的借条证实：商继森于2016年5月17日给王某写下借条，内容为商继森借到王某150万元，其中50万元于2016年5月23日归还，如到期不能归还，商继森将郝某名下金联大厦*层*-*号写字楼抵押给王某。
6、被害人王某提供的承诺书证实：2016年6月16日商继森向王某承诺于2016年6月25日归还王某50万元，如到期不能还款，愿将王某1名下位于书香门第**号楼*单元****室住宅楼做抵押贷款归还。
7、被害人刘某提供的中国工商银行客户刘某2（账号为0503004901210171759）的历史明细清单证实：刘某2分别于2015年2月7日、2月11日通过网上银行向尾号7228的账户转款150万元。
8、被害人刘某提供的借款条证实：商继森因其开办的阳泉市**农业开发有限公司需要资金周转，以其本人的全部资产包括阳泉市城区桃北东路金联大厦*层西侧共计410平方米的4间写字楼房间作为抵押，于2015年2月9日向刘某借款150万元，借款期限一年。
9、证人王某2的证言证实：其于2012年6月至2016年初在阳泉**农业有限公司从事财务工作。该公司老总为商继森，经营地址在本市金联大厦*座*层。商继森投资1000多万元在本市郊区路家山村、南沟村等地租用了100多亩地，建设20个大棚用于种植蔬菜，后由于各种原因亏损了，2016年商继森失去联系，公司也就停止运营了。
10、证人米某的证言证实：2014年其将10万元给商继森用于投资，2015年8月时因急需用钱，就让商继森给其这10万元，2015年8月21日商继森就将这10万元转账给其。
11、证人张某的证言证实：2015年8月21日商继森向其转账10万元是归还其借给商继森的钱。
12、联丰兴业投资集团有限公司出具的证明证实：其单位开发的开发区福州路北侧书香门第**号楼*单元****号的业主为刘某3，城区分局要求协查的王某1不是该房屋的业主。
13、土地租赁合同书证实：阳泉市**投资有限公司于2011年9月15日向阳泉市郊区杨家庄乡路家山村租赁该村位于东红洼新造地100亩用于从事高效农业生产经营。
14、写字楼租凭合同两份证实：商继森2008年9月租赁郝某名下的位于本市金联大厦*层的*-*号房屋用于办公使用，租期1年；商继森2010年9月租赁郝某名下的位于本市金联大厦*层的*-*号房屋用于办公使用，租期5年。
15、阳泉市工商局城区分局出具的阳泉市**投资管理有限公司的工商登记资料证实：阳泉市**投资管理有限公司注册登记、变更情况及经营范围。
16、阳泉市工商局城区分局出具的阳泉市**农业开发有限公司的工商登记资料证实：阳泉市**农业开发有限公司注册登记、变更情况。
17、中国光大银行出具的账户对账单证实：商继森账号为622662310072****的账户2008年12月至2017年3月的交易明细。
18、中国银行出具的商继森卡号为4563141810200139****，主账户为：14670637****的交易明细清单证实：该账户于2015年8月21日收到王某转账50万元，后将钱款转给张某10万元、米某10万元、商继森光大账户30万；该账户于2016年1月12日收到王某转账50万元，后将该钱款用于网上支付。
19、平定县公安局巡警大队出具的抓获经过证实：2017年9月2日10时30分许，在京昆高速郝家庄检查站将网上在逃人员商继森抓获。
20、嫌疑人员前科劣迹调查表证实：被告人商继森无违法记录。
21、常住人口基本信息证实：被告人商继森的出生日期等基本身份情况。
22、被告人商继森在公安机关供述：我于2004年开始做外汇投资，2007年在金联大厦*座*层租了*-*号办公室成立公司，经营范围是项目投资�询，但我也实际操作投资。金联大厦*座*层的户主是郝某和陈某。阳泉铝阳厂有约20余人在我公司投资外汇，投资的钱数约有200万元。2015年8月的一天，马某带着其丈夫王某来到金联大厦我的办公室，称想通过我帮他投资外汇挣点钱，我同意了。我以公司名义和王某签定了《国际货币投资委托理财协议书》，后王某通过银行转账向我汇款50万元，我收到这笔钱后用于支付给我前期投资客户的回报和用于我个人的消费、付给陈某的房租等；2015年12月的一天王某来找我，我告诉他，他的账户盈利22万元，随后王某又向我投入了28万元，和盈利的22万一起凑了一个50万元投入到外汇中，这28万元也被我用于周转；2016年1月份王某找到我又向我投资50万元，我将这50万元也用于其它方面的周转了。这是我运作的方式，并不是把他的钱直接用于投资，而是将我在国外的资金给他开设�户。我主要是通过互联网在英国一个叫FLE的外汇投资平台操作页面进行转款投资炒汇，该外汇投资平台在中国是不允许也不受保护的。我的投资方式是每个客户将钱转到我的银行卡上，再由我通过香港许氏公司将钱转出境外，再转移到英国的外汇投资平台上，我为每个客户设立账户并由我来操作炒汇，因为国家政策对境外汇款有限额，所以我向境外账户汇款都是通过一些非正常渠道，通过“香港许氏”公司等一些小公司进行转账把钱转到境外，但银行卡都丢了，我也不记得卡号。我无法证明王某向我提供的资金转到我的外汇投资平台上，2016年12月“FLE”平台系统的页面已无法登陆，我的平台账户上有270万美金。平台上的账户我有两个，代理着十多个账户，但我记不得账户名了，账户信息和登录使用的软件下载在我�脑里，但我的电脑已丢失了，什么都查不到了。后王某多次要我归还前期投入的钱，我无法偿还，就给他打了两张借条以拖延还款。内容都是如不能如期还款，就把金联大厦*层*-*号写字楼和书香门第**号楼*单元****室的住房抵押给王某，但这两处房产都不是我的，金联的是郝某名下的，书香门第的是我情人王某1的，都是我随便写的。
2012年3、4月份，我出资约1000万元成立了阳泉**农业开发有限公司，主要经营种植、销售果蔬农产品。2015年2月我以公司周转需要资金的名义向刘某、刘某1借过150万元，但是这笔钱被我用于投资期货了。我是以金联大厦*层西侧的4间写字楼作为抵押来借款的，但这些房产并不是我的，是为了让他们相信我有还款能力才那么写的。
根据以上证据，针对控辨双方争议焦点，本院综合分析评判认为，第一起，被告人商继森收取被害人王某128万元后，没有按照约定履行协议，而是用于归还欠款或个人消费，其所辩解是用其在国外的资金给王某开设账户，在“FLE”平台系统进行操作炒汇的事实，其不能提供任何线索和证据，故可见其具有非法占有的目的，虚构代炒外汇的事实，骗取王某钱款，其行为构成诈骗罪。第二起，被告人商继森隐瞒抵押物不是其所有的事实，向被害人刘某借款，并到期不还款，失去联系，可见其对该钱款具有非法占有的主观目的，构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予认定。被告人商继森及其辩护人所提无罪的辩解及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人商继森以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人钱款共计278万元，数额特别巨大，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人商继森犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年三个月，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月2日起至2030年12月1日止。罚金于本判决生效后十日内向本院交纳。）
二、被告人商继森诈骗所得278万元依法予以追缴，退被害人王某128万元，退被害人刘某150万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阳泉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提�上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 周海云
人民陪审员 陈艳琴
人民陪审员 徐剑伟
二〇一八年七月十九日
法官 助理 耿霈瑶
书 记 员 王 阳