汉中市汉台区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）汉民初字第01205号
原告徐某某，男，2007年1月18日出生，汉族，幼儿园学生。
法定代理人徐波，男，1981年10月21日出生，汉族，个体工商户，系徐某某之父。
原告代小梅，女，1986年6月7日出生，汉族，系徐某某之母。
上述原告委托代理人黄保健，男，汉台区法律援助中心法律工作者。
被告冯正秋，女，1954年8月27日出生，汉族，个体工商户，汉中市汉台区虎桥商贸城红旗车行经营者。
委托代理人韩洪波，男，陕西锐博律师事务所律师。
委托代理人陈丽君，女，陕西锐博律师事务所律师。
被告徐州红旗电动车业有限公司。住所地：江苏省徐州市丰县锡丰创业园。
法定代表人李洪党，该公司经理。
被告刘义，男，1977年1月6日出生，汉族，山东省XX县人，个体工商户，江苏省丰县和平马电动三轮车厂经营者。
委托代理人刘卫国，男，陕西兢业律师事务所律师。
原告徐某某、代小梅诉被告冯正秋、徐州红旗电动车业有限公司、刘义产品责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐某某的法定代理人徐波、委托代理人黄保健以及被告冯正秋的委托代理人韩洪波、陈丽君、被告刘义及其委托代理人刘卫国到庭参加诉讼。被告徐州红旗电动车业有限公司（以下简称红旗电动车公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某某、代小梅诉称，2012年3月16日16时许，原告代小梅和丈夫徐波等人在被告冯正秋处购买三轮电动车，红旗车行的一位姓曹的热情接待了原告等人，并详细地介绍了所售产品。后原告以3300元的价格购买了一辆“鸿运佳人”牌电动车骑回汉台区铺镇家中。第二日，原告丈夫徐波驾驶该电动车带儿子徐某某出发去汉中，当车行驶至汉台区铺镇姜坝村7组下坡路段时，电动三轮车的左后轮突然飞出，造成车辆失控，撞在路边水泥护栏上。致原告徐某某左大腿受伤，经送往汉中市中心医院抢救治疗被诊断为：左股骨中段粉碎性骨折。住院治疗15天，期间被告冯正秋垫付医疗费8000元。2012年6月29日原告徐某某伤情经鉴定被评为九级伤残，二次手术费评估为5000元。原告就该事故赔偿问题与被告冯正秋协商期间得知车辆实际生产者为被告刘义，且该车所标示的商标为红旗电动车公司所有。因原告就后续赔偿事宜一直与被告协商无果，故诉至人民法院请求判令三被告赔偿原告医疗费19172.76元、护理费16640元、残疾赔偿金72980元、交通费236.3元、伙食补助费450元、精神抚慰金5000元、营养费2080元、学业损失费5000元、鉴定费1300元、二次手术医疗及损失费用18709.05元、购车费用3300元、原告车辆停运损失费5000元、住宿费1200元等损失合计141883.66元。
被告冯正秋辩称，原告徐某某之父徐波确实在被告冯正秋店里买过“鸿运佳人”电动车，事发伊始被告冯正秋就没推卸过责任，并积极垫付了8000元医疗费。但因该车的实际生产者刘义回避责任，才导致后续赔偿事宜协商无果。在出事前被告一直经销的是被告红旗电动车公司的品牌电动车，该公司也授予冯正秋“鸿运佳人”在汉中市区的商标使用权。2012年初被告刘义主动上门，联系电动三轮车的供货事宜。双方协商一致后，刘义分别批发来包含出事车辆在内的电动车整车套件，并指派技术人员到店安装。被告冯正秋为便于销售对刘义供货的车辆使用了“鸿运佳人”的商标。但在事故发生后处理的过程中，被告刘义态度发生转变，不认可事故车辆是其生产。故请求人民法院判令由产品生产者刘义承担原告合理损失的赔偿责任。并承担被告冯正秋垫付的事故车辆鉴定费用27000元。针对原告的诉讼请求，其提出的学业损失费及停运损失费无法律依据，依法不应支持,且原告用货运三轮车搭载小孩，不符合产品的使用要求，应对自身损失承担相应责任。
被告红旗电动车公司辩称，公司与冯正秋存在电动车业务关系，也曾授权冯正秋使用“鸿运佳人”的商标。但如何使用完全是经销商冯正秋操作实施，与被告公司无关。被告公司与刘义及其丰县和平马电动车厂没有任何业务关系，亦没有授权其使用“鸿运佳人”商标。故本案与被告公司无关，不应承担赔偿责任。
被告刘义辩称，“和平马”电动三轮车厂是被告享有注册商标权的个体企业，而原告购买的是冯正秋销售的‘鸿运佳人’电动三轮车。被告与冯正秋不存在电动三轮车供需关系。原告申请追加刘义为共同被告缺乏事实依据。该车销售者为被告冯正秋、商标指明的生产者为被告红旗电动车公司。根据最高人民法院批复，销售者无法指明生产者的，以产品上标注的商标所有人确定生产者。故请求人民法院判决被告刘义不承担本案任何责任。
经审理查明，2012年3月16日，原告代小梅及其夫徐波以3300元的价格在被告冯正秋经营的汉中红旗车行购买“鸿运佳人”电动三轮车一辆。次日下午，徐波驾驶该三轮车携带原告徐某某自汉台区铺镇刘堡村向南行驶至铺镇姜坝村7组下坡路段时，三轮车左后轮突然飞出，致使车辆失控撞在路边水泥护栏上。事故致原告徐某某左大腿受伤，经送往汉中市中心医院治疗被诊断为左股骨中段粉碎性骨折，住院14天，共花费医疗费19172.76元。期间被告冯正秋垫付8000元。后汉中市汉台法律服务所委托陕西汉中汉航法医司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，结论为九级伤残；二次手术费评估为5000元；住院时间评估为20天。原告为后续赔偿事宜与被告冯正秋协商过程中，因冯正秋提出车辆质量问题应由生产者刘义承担，协商无果。故原告诉至本院请求判令被告冯正秋赔偿原告医疗费等财产损失共计151839.66元及承担案件诉讼费用，并在诉讼过程中以被告红旗电动车公司是涉案车辆商标所有人、被告刘义是涉案车辆实际生产者为由申请二被告参加诉讼，并对原告损失承担连带清偿责任。本案在审理过程中，为查明事故原因及涉案车辆质量状况，经汉中市中级人民法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对涉案电动三轮车进行物证鉴定，检验结果为：涉案车辆的左侧轮轴上的螺纹与螺母均存在滑牙现象，左轮螺母内侧螺纹磨损变平，内径偏大，右侧轮轴螺母的紧固力矩偏低，上述特征不符合标准要求，与涉案车辆左轮飞出现象存在因果关系。
另查明，被告冯正秋系汉中市汉台区虎桥路红旗车行个体经营者，其与被告红旗电动车公司自2010年形成电动车供销关系，并被红旗电动车公司授予“鸿运佳人”商标的汉中地区使用权。2012年初，被告冯正秋与被告刘义相识后，与其达成电动三轮车供需关系，分别于同年1月和2月从刘义处采购电动三轮车整车套件若干，并由刘义指派技术人员到店安装。其后，被告冯正秋在刘义供货的电动三轮车上标注使用”鸿运佳人“商标，并将其中一辆电动三轮车于2012年3月16日销售给原告代小梅。
经当庭举证、质证，上述事实有以下证据证实：1、原告徐某某身份证明，证明其户籍情况；2、三轮电动车使用说明书、保修卡，证明原告代小梅在被告冯正秋处购买涉案车辆的事实；3、原告徐某某诊断证明、病历及医疗费票据，证明其受伤住院情况；4、事故现场照片及目击证人证言，证明事故发生的现场情况；5、交通费票据，证明原告及其家属就医、陪护的交通费用；6、陕汉航司所（2012）法临鉴字第555号司法鉴定意见书，证明原告伤情及需后续治疗的事实；7、苏华碧（2013）物鉴字第025号物证司法鉴定检验报告书及实物电动车，证明涉案车辆所存在的质量问题与车辆左轮飞出的因果关系；8、冯正秋车行营业执照，证明其经营主体资格；9、商标使用许可合同，证明冯正秋在汉中市范围对“鸿运佳人”商标享有非独占使用权；10、丰县和平马电动三轮车厂工商执照、商标注册证，证明该厂为刘义开办的个体企业；11、丰县和平马电动三轮车厂发货清单，证明刘义给冯正秋发货的时间、数量、品名等事实；12、中国工商银行个人业务凭证，证明被告冯正秋分三次给付刘义货款的事实；13、红旗车行员工曹建英证言，证明其受冯正秋委托与刘义形成电动车供需关系及相关产品经营销售的事实；14、红旗车行员工高旭、曹强证言，证明店里销售的“鸿运佳人”电动三轮车是购买的徐州和平马车厂的，对方为省运费发套件过来，再派人员到店安装的事实；15、电动车销售者罗建平、张冬艳证言，证明电动车的后桥总成（电机、差速器、车轴、刹车鼓组成）出厂就是独立系统，销售者没有能力组装，如发生螺丝滑牙是零件本身质量问题；16、证人甘树贵证言，证明其2012年5月在红旗车行购买的电动三轮车发生过后轮螺丝滑丝，车轮脱落的情况；14、鉴定费票据；证明案件当事人支付鉴定费的事实。上述证据来源合法，内容客观真实，且与原、被告陈述基本印证，本院予以确认。
本案在审理过程中，因三被告对由谁承担赔偿责任各执己见，调解未果。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者、销售者请求赔偿。本案双方当事人对涉案电动三轮车经鉴定存在质量缺陷均予以认可，故本案存在的争议焦点为涉案三轮车的产品责任如何承担以及原告损失额计算的问题。本院认为，法律规定产品销售者负有指明产品生产者或供货者的责任。通过庭审中曹建英、曹强、高旭的证言、供货清单、汇款回执等证据结合被告刘义的陈述已查明被告冯正秋于2012年初从和平马电动三轮车厂处进货电动三轮车的事实。且通过比对进货清单与物证电动三轮车发现涉案电动三轮车的电机、控制器等多处内外部件品名、标示均与订货清单相符。故可以推断涉案三轮车的生产者或供货者应为和平马电动三轮车厂。鉴于和平马电动三轮车厂为个体工商户，根据法律规定应由该厂的经营者刘义承担生产者责任。被告刘义在庭审中未否认电动车销售行业存在为节省成本套件发货技术人员到店安装的情况。在国家未对电动车经营销售出台行业规范前此种情况符合行业惯例。故刘义辩称其技术人员在冯正秋仓库进行套件安装的行为属于生产性质的辩解理由本院不予采纳。被告徐州红旗电动车公司授权冯正秋使用其“鸿运佳人”商标，即应对冯正秋以“鸿运佳人”品名出售的电动三轮车质量负有监督和保证责任。从被告徐州红旗电动车公司的答辩状内容看出，其并未尽到上述责任。故应对原告的损失与刘义承担连带责任。被告冯正秋在他人生产的电动车上标示“鸿运佳人”商标，该贴牌行为对原告选购电动车时起到了品牌误导作用，且其在给原告出具的使用说明书上未注明不得载人的安全警示语。故亦应对原告的损失承担连带责任。综上，对于原告因产品缺陷遭受的损失，应由被告刘义承担主要民事赔偿责任，被告冯正秋、徐州红旗电动车公司承担连带责任。同时，原告徐某某的监护人徐波作为成年人，在明知所购电动车货运用途的情况下，仍用其搭乘无民事行为能力的原告徐某某。对原告徐某某未尽到合理范围内的安全照顾义务，故应由其承担10%的民事责任。
关于原告损失金额确定的问题,经本院核算确认如下。1、医疗费。原告住院及门诊费用19172.76元，有病历及相关票据证实，予以认可；2、护理费。根据原告住院14天和遵医嘱休养6周的实际情况，本院综合其年龄、伤情及本地实际情况酌定其需一人护理及护理费用为每日80元。则其护理费为4480元（80元／天×56天）；3、交通费。监护人为护理原告所支出的交通费236.3元有票据证实，予以认可；4、住院伙食补助费。原告住院14天，则该项费用为420元（30元／天×14天）；5、营养费。原告住院期间增强营养符合客观情况，故确定其营养费为280元（20元／天×14天）。6、残疾赔偿金。原告因伤被鉴定为九级伤残，且其户口所在地为铺镇居委会。则其伤残赔偿金为陕西省上年度城镇居民人均可支配收入20734元×20%×20年为82936元；7、精神抚慰金。原告受伤致残时年仅5岁，给原告身心均造成较重伤害。故酌定精神抚慰金为3000元；8、原告为证明自身伤残程度及后续医疗状况所申请鉴定费用1300元有票据及病历证实，本院予以认可；9、二次手术费用5000元及复查、手术器具费650.6元，有医学鉴定及票据证明，本院予以认可；10、二次手术住院期间经医学鉴定评估为20天。则后续治疗期间的住院伙食补助费600元（30元／天×20天）、营养费400元（20元／天×20天）、护理费1600元（80元／天×20天）合计2600元本院予以确认；11、购车费用。原告购买电动车费用3300元被告当庭认可，本院予以确认。原告诉请的耽误学业损失费、车辆停运损失费及后续治疗期间的交通、住宿费用因无法律及事实上的依据，本院依法不予支持。综上，原告因本次产品责任纠纷遭受的损失共计123375.66元。除购车费3300元由被告冯正秋退还外，剩余120075.66元由被告刘义承担90%赔偿责任即108068.09元，由原告徐某某的监护人徐波自负10%即12007.57元。另为查明产品质量状况产生的物证检验费、运费26100元应由被告刘义承担。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十二条、二十六条、第四十一条、第四十三条和《中华人民共和国产品质量法》第四十条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、二十五条以及《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》之规定，判决如下：
一、原告徐某某因产品责任遭受的医疗费等人身损失合计120075.66元由其监护人徐波承担12007.57元，其余108068.09元由被告刘义承担赔偿责任。（冯正秋已先期给付8000元医疗费。）
二、被告徐州红旗电动车业有限公司、被告冯正秋对上述被告刘义赔偿金额承担连带责任。
三、被告冯正秋赔偿原告代小梅电动三轮车购车费用3300元。
以上给付项目限本判决生效后三十日内给付清结。
四、驳回原告其他诉讼请求。
本案受理费2960元、保全费1170元合计4130元。由原告负担413元，被告刘义负担3717元。物证鉴定费26100元由被告刘义负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于汉中市中级人民法院。同时向该院预交相关上诉费，并将缴费凭证复印件提交本院。
审 判 长 郑 戈
审 判 员 曹 星
人民陪审员 何中安
二〇一三年六月六日
书 记 员 陈 琴