青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民二初字第42号
原告（反诉被告）乐都福海碳化硅有限责任公司。住所地：青海省。
法定代表人马学礼，该公司董事长。
委托代理人张衍光，江苏通运律师事务所律师。
被告（反诉原告）江苏省第一建筑安装股份有限公司（原江苏省第一建筑安装有限公司）。住所地：江苏省。
法定代表人张敏翔，该公司总经理。
委托代理人刘喜全，青海河湟律师事务所律师。
委托代理人谭建红，青海河湟律师事务所律师。
原告（反诉被告）青海福利碳化硅有限公司（以下简称碳化硅公司）与被告（反诉原告）江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告碳化硅公司于2014年4月3日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员赵华清担任审判长、审判员贾新、刘静参加评议的合议庭，于2014年6月11日、8月12日公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）碳化硅公司的法定代表人马学礼及其委托代理人张衍光、被告（反诉原告）建安公司的委托代理人刘喜全、谭建红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）碳化硅公司诉称：2008年7月10日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由被告承包原告的海峰宾馆工程，开工日期为2008年7月15日，竣工时间为2009年10月30日，合同价为42856100元，合同并对提供完整竣工资料及竣工验收报告（通用条款32.1）、竣工图（专用条款32.1）、延期交工的违约责任（专用条款47.5）等双方权利、义务进行了明确约定（详见该合同）。
2008年9月5日，原告又与被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由被告承包原告的平安海峰花苑小区住宅楼4#、5#、6#、8#、9#、10#楼，开工日期为2008年9月10日，竣工时间为2009年6月30日，合同价为23213100元，合同并对提供完整竣工资料及竣工验收报告（通用条款32.1）、竣工图（专用条款32.1）、延期交工的违约责任（专用条款35.2）等双方权利、义务进行了明确约定（详见该合同）。该工程经过2011年6月13日审核后工程总造价24293409.84元。以上建设工程施工合同签订后，原告根据被告完成的工程进度及工程量，已经超付合同约定的付款额。但是被告迟迟不依照合同约定履行提供完整竣工资料及竣工验收报告、竣工图等义务。造成原告无法给平安海峰花苑小区住宅楼4#、5#、6#、8#、9#、10#楼住户办理产权登记，形成商品房买卖合同违约；造成宾馆无法如期正常投入经营，给原告造成极大经济损失。根据海峰宾馆工程合同的约定，被告逾期交工，按日承担1000元违约金，从合同约定的竣工时间2009年10月30日至今已达4年零5个月，违约金计算为159余万元。根据平安海峰花苑小区住宅楼4#、5#、6#、8#、9#、10#楼《建设工程施工合同》的约定，被告逾期交工按日承担1万元罚款（违约金），从合同约定的竣工时间2009年6月30日至2011年6月竣工，已达2年，违约金计算为720万元。针对以上被告的违约情况，本次诉讼主张违约金100万元。请求：1、判令被告向原告提供海峰宾馆工程完整的竣工资料及竣工验收报告、竣工图；承担逾期交房违约金100万元；2、判令被告向原告提供平安海峰花苑小区住宅楼4#、5#、6#、8#、9#、10#楼工程完整的竣工资料及竣工验收报告、竣工图；3、本案诉讼费由被告承担。（庭审期间，被告已提供海峰宾馆工程的竣工资料及竣工验收报告、竣工图和平安海峰花苑小区住宅楼4#、5#、6#、8#、9#、10#楼工程的竣工资料及竣工验收报告、竣工图，原告碳化硅公司于2014年8月12日变更诉求为被告承担违约金430万元）。
原告为证明自己的上述主张，向本院提交了如下证据：
第一组（一）2008.中标通知书，2008.7.10建设工程施工合同.主要证明：1、合同约定海峰宾馆工程开工日期为2008年7月15日，竣工时间为2009年10月30日。2、合同单价1494元／㎡，面积按28682.5㎡，中标总价为42856100元，工程决算中以实际发生建筑面积为准，增减后决算；3、合同对被告提供完整竣工资料及竣工验收报告（通用条款32.1）、竣工图（专用条款32.1）明确约定；4、延期交工的违约责任，即拖延一天承担1000元违约金（专用条款47.5）进行了明确约定。5、工程结算，工程竣工验收合格8个月内进行决算结清工程款，如不能如期支付剩余……日万分之五的违约金……；6、工程质量保修期及保修金3%的约定。（二）2008.9.7中标通知书，2008.9.5建设工程施工合同，主要证明：1、合同约定平安海峰花苑小区住宅楼4#、5#、6#、8#、9#、10#楼，开工日期为2008年9月10日，竣工时间为2009年6月30日；2、合同单价1070元／㎡，面积按21694.49㎡，总价为23213100元，工程建筑面积据实计算（专用条款47.2）；3、合同对提供完整竣工资料及竣工验收报告（通用条款32.1）、竣工图（专用条款32.1）明确约定；4、延期交工的违约责任，即拖延一天承担10000元（专用条款35.2）明确约定。5、工程进度款支付约定（专用条款26）：第一次付款在工程完成一层时，支付应付工程款的70%，第二次付款，主体完工后，支付应付款的70%。第三次付款，工程竣工时间，支付应付款的70%。下余30%的工程款扣除质保金（3%）在工程验收合格后8个月内进行结算付清。6、逾期付款的违约责任（专用条款35.1）：工程验收合格后，8个月内结清应付承包人的工程款。若逾期，按逾期款项每日万分之五的违约金……；7、工程质量保修期的约定。
第二组证据证明：原告按合同约定履行了支付工程（进度）款的义务，无违约情形。（三）实际支付工程款与监理公司核定的应付工程（进度）款明细表、对账单、海峰宾馆监理支付证书清单及附件、海峰花苑4#、5#、6#、8#、9#、10#楼监理支付证书清单及附件。主要证明原告从2008年8月9日至2011年6月累计支付海峰花苑小区住宅楼4#-6#、8#-10#楼、海峰宾馆工程款55420934.49元，被告完成的阶段工程经过监理核定进度款为39981000元，原告支付工程款额超过合同约定进度款支付额15439934.49元。
第三组证明：被告实际完成的工程量、未做工程量及存在的主要工程质量问题，即双方未能结算的原因之一，责任在被告。原告已超付工程款。（四）2011.6.13海峰花苑4#-6#、8#-10#楼审核清单，主要证明平安海峰花苑小区住宅楼4#、5#、6#、8#、9#、10#楼工程，双方经过审核后工程总造价24293409.84元。2009.11.29承诺意见、2010.12.2多层承诺，主要证明2010.12.22外墙返修承诺书被告认可平安海峰花苑小区住宅楼4#-6#、8#-10#楼工程存在的质量问题及承诺修复情况，但未完成，导致不能竣工验收的事实。2011.3.19承诺书，主要证明被告承诺在2011年4月底前完成多层住宅与宾馆楼工程的竣工前各项工作并验收交工等。但是实际未完成该承诺。2011.1.5补充协议书，主要证明1、小区室外附属工程收回，另行委托其他的施工单位；2、原合同GF-200-0201《平安海峰花苑宾馆、小区室外附属工程合同》废止。2013.1.8海峰宾馆面积确认书。主要证明海峰宾馆工程经双方审核，已确定面积26565.38㎡，未确定面积298.95㎡。海峰宾馆主体工程结算审核清单及附件（工程概预算书、6份施工合同或协议）主要证明：1、被告实际完成的海峰宾馆主体工程量，经过原告计算为32874499.34元。2、被告未做工程及存在主要质量问题工程，原告委托第三方施工及价款。3、对于被告实际完成的海峰花苑小区住宅楼4#-6#、8#-10#楼造价24293409.84元，加上经原告计算的海峰宾馆主体工程核准价32755404.68元，合计57048814.52元。已付55420934.49元，支付比例达97.146%。照片，主要证明：1、被告未做顶棚涂料抹灰工程；2、目前仍然存在主要质量问题的工程现状。
第四组证据：1、工作联系函。主要证明2012年7月4日原告向被告提出宾馆主、副楼屋面渗水严重，主、副楼屋面雨水排水管网不符合安装规范，且没有安装到施工接点。要求被告整改及未整改的后果。2、会议纪要。主要证明2012年7月9日原被告等施工单位就被告承包的宾馆土建工程存在的质量问题，要求其整改及未整改的后果和同日就宾馆主、副楼屋面渗水、漏水、烂尾工程进行协商处理。3、平安海峰宾馆楼屋面维修意见。主要证明宾馆主、副楼屋面防水需返工处理，被告在2012年7月11日承诺的事实。4、承诺书。主要证明宾馆主、副楼屋面防水需返工处理，被告在2012年7月16日承诺返工、承担违约责任、保修等事实。5、照片。主要证明被告施工的福海宾馆楼工程存在的质量问题。6、图纸及说明（节选）主要证明被告施工的福海宾馆楼工程未按图纸施工，即存在质量问题。
被告（反诉原告）建安公司在答辩期间，没有提交书面的答辩状，针对原告（反诉被告）碳化硅公司的诉讼请求及事实理由，被告（反诉原告）建安公司的委托代理人当庭口头答辩称：1、原告所述本案涉案工程已经全部经过验收合格，其中4-6#楼8-10#楼这个工程于2009年11月完工，2009年12月经验收交付使用。宾馆楼于2010年6月经过验收并装修交付使用；2.原告要求被告提交竣工资料竣工图请求不能成立，原告没有支付工程进度款，工程竣工后接受被告竣工结算资料后一直未答复，致使竣工验收合格后未支付工程款，已经违反合同约定。由于原告违约在先，所以其请求不应得到法律支持。3.被告没有违约行为，是根据承包协议，施工合同以及相关的协议、纪要和规定进行施工，没有逾期交工的行为，相反原告逾期支付工程款，故原告诉讼请求应依法驳回。并提起反诉称：2008年4月8日，原被告双方签订《工程承包协议书》，约定反诉被告将自己投资的平安福海宾馆及住宅小区全部工程发包给反诉原告承建。同年7月10日和9月5日，双方又分别针对平安海峰宾馆工程和平安海峰花苑住宅楼工程签订了《建设工程施工合同》。上述两份合同对施工内容、施工单价和面积计算等都做了详细约定。其中关于平安海峰宾馆工程的约定为：1、施工内容为招标及施工图纸范围内的全部内容，但反诉被告可进行变更；2、价款按照定额和季度信息价确认1494元／平方米；3、施工面积据实结算；4、工程量确认为每月25日提交，5个工作日内审核完毕。5、进度款支付时间分别为工程完成一层支付基础部分的70%，完成至5层支付1-4层工程量的70%，主体完工按70%支付，工程竣工验收合格后15日内支付到80%，验收后一个月内决算，决算后8个月内付清余款；6、竣工和结算按通用条款第32、33条执行；7、违约责任：每逾期一天按应付款的万分之五支付违约金。关于平安海峰花苑小区住宅楼工程的约定为：1、施工内容为图纸设计和补充条款约定不包括的内容，但被告可进行变更；2、价款实行一次性包死1070元／平方米；3、施工面积据实结算；4，工程量确认为每月28日提交，5个工作日内审核完毕。5、进度款支付时问分别为工程完成一层支付应付款的70%，主体完工和工程竣工时按应付款的70%支付，剩余部分在工程验收合格后扣除3%的质保金后8个月内付清；6、竣工和结算按通用条款第32、33条执行；7、违约责任：每逾期一天应付款的万分之五支付违约金。上述两份合同签订后，反诉原告按照要求履行自己的义务，可是涉及到付款时，反诉被告采用拖拉付款和远期汇票的形式不按时付款，严重影响工程施工。2010年9月和2011年6月反诉原告分别第一次提交宾馆楼工程和花苑小区住宅楼工程的决算文件给反诉被告，2011年6月反诉被告只对花苑小区住宅楼工程的决算进行了审核。同年4月，反诉被告开始使用宾馆楼，但没付款。无奈，反诉原告只能于2012年10月6日再次递交上述两个工程的决算文件给反诉被告，反诉被告签收后却迟迟不付款。直至今日，反诉被告尚欠两个工程工程款12542506.05元和利息4630303.28元及违约金9960104.04元。反诉原告一直催促反诉被告支付，其以种种理由推脱。无奈，为维护自己合法权益，请求依法判令反诉被告：1、支付拖欠反诉原告的工程款12542506.05元和利息4630303.28元及违约金9960104.04元。2、承担本案全部诉讼费用。
针对反诉原告建安公司提出的主张，反诉被告碳化硅公司答辩如下：一、答辩人不存在拖欠被答辩人工程款的事实，反诉诉求该项缺乏事实依据。2008年7月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定海峰宾馆工程开工日期为2008年7月15日，竣工时间为2009年10月30日；合同单价1494元／㎡，面积按28682.5㎡，中标总价为42856100元，工程决算中以实际发生建筑面积为准，增减后决算。2008年9月5日，原、被告又签订《建设工程施工合同》一份，合同约定平安海峰花苑小区住宅楼4#、5#、6#、8#、9#、10#楼工程，开工日期为2008年9月10日，竣工时间为2009年6月30日；合同单价1070元／㎡，面积按21694.49㎡，总价为23213100元，工程建筑面积据实计算（专用条款47.2）等。以上两份《建设工程施工合同》签订后，答辩人根据合同的约定履行了支付工程款（进度款）的义务。海峰宾馆《建设工程施工合同》专用条款第26条，结合2008年4月8日协议书，工程款支付约定：工程完成一层，按报监理审核完成的基础部分70%支付给乙方……，工程竣工验收合格后15日内支付到80%，工程决算在工程验收后一个月内进行，决算完成后六个月内扣除5%的保修金外剩余部分支付给乙方。4#-6#、8#-10#楼《建设工程施工合同》专用条款第26条工程款（进度款）支付约定：第一次付款在工程完成一层时，支付应付工程款的70%，第二次付款，主体完工后，支付应付款的70%。第三次付款，工程竣工时，支付应付款的70%。下余30%的工程款扣除质保金（3%）在工程验收合格后8个月内进行结算付清。答辩人从2008年8月9日至2011年6月累计支付海峰花苑小区住宅楼4#-6#、8#-10#楼、海峰宾馆工程款55420934.49元。期间，被答辩人完成的阶段工程经监理核定进度款为39981000元，答辩人支付工程款（进度款）额超过合同约定支付工程款（进度款）额15439934.49元。另外，对于被告实际完成的海峰花苑小区住宅楼4#-6#、8#-10#楼22592.27㎡，审核造价24293409.84元，加经原告计算的海峰宾馆主体工程审核价32755404.68元，合计57048814.52元。原告已付55420934.49元，支付比例达97.146%，尚不够质保金3%（宾馆5%）。二、被答辩人主张利息、违约金缺乏事实和法律依据。首先，两份《建设工程施工合同》没有关于利息的约定。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。在本案中，海峰宾馆《建设工程施工合同》对“应付工程价款之日”约定为：“工程竣工验收合格8个月内进行决算结清工程款”。至今，被答辩人未组织相关部门对工程进行验收，双方也因争议至今没有决算完毕，“应付工程价款之日”尚未到达和成就。4#-6#、8#-10#楼《建设工程施工合同》专用条款第26条工程款（进度款）支付约定：……工程竣工时，支付应付款的70%。下余30%的工程款扣除质保金（3%）在工程验收合格后8个月内进行结算付清。至今，被答辩人未组织相关部门对工程进行验收，双方也因争议至今没有决算完毕，“应付工程价款之日”仍然未到达和成就。因此，被答辩人主张利息缺乏事实和法律依据。第三，因被答辩人实际完成的海峰宾馆工程量、签证核算、未完工程及质量缺陷问题存在争议，是双方未能结算的原因。其中，面积计算是双方未能结算的主要原因。至2013年1月8日，双方才审核签署《海峰宾馆面积确认书》，确定面积26565.38㎡，未确定面积298.95㎡，双方未能结算的责任在被答辩人。海峰宾馆《建设工程施工合同》第47条第3款约定：工程结算，工程竣工验收合格8个月内进行决算结清工程款，如果不能如期支付剩余部分款项，发包人按每日万分之五的违约金支付给承包人。海峰花苑小区住宅楼4#-6#、8#-10#楼《建设工程施工合同》专用条款第35条约定：工程验收合格后，8个月内结清应付承包人的工程款，若逾期，按逾期款项每日万分之五的违约金支付给承包人。以上两项工程至今未竣工验收决算，答辩人不具有逾期付款的违约行为，被答辩人的反诉请求违约金缺乏事实依据。综上，被答辩人的反诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法驳回。
经审理查明，2008年7月6日原告就海峰宾馆工程经招标，由被告中标，同年7月14日，双方签订了《建设工程施工合同》，约定宾馆工程按三类取费下浮2%，工程面积28682.5m2，单价1494元∕m2，中标总价4285600元，决算中以实际发生建筑面积为准，增减后决算；延期交工的拖延一天承担1000元违约金；工程结算方面约定，工程竣工验收合格后八个月内进行决算结清工程款，如不能如期支付剩余部分款项，发包人按每日万分之五的违约金支付给承包人。开工日期2008年7月15日，竣工日期2009年10月30日，一次交验合格。2008年9月7日就海峰小区一期（4至6，8至10号楼）工程经招标由被告中标，同年9月5日双方签订了《建设工程施工合同》，约定平安海峰花苑小区住宅楼4、5、6、8、9、10楼共六幢，建筑面积5﹟楼3474.20m2，4﹟、6﹟楼7464.84m2，8﹟、9﹟、10﹟楼计3585.15×3＝10755.45m2，合计21694.49m2。合同单价1070元∕m2，总价23213100元，建筑面积竣工结算时按实际计算。延期交工的拖延一天承担10000元违约金。工程进度款支付方面约定，第一次付款在工程完成一层时，支付应付工程款的70%，第二次付款，主体完工后支付应付款的70%，第三次付款，工程竣工时间，支付应付工程款的70%，下余30%的工程款扣除质保金（3%）在工程验收合格后8个月内进行结算付清。逾期付款的违约责任约定，工程验收合格后，八个月结清应付承包人的工程款，若逾期，按逾期款项每日万分之五的违约金支付给承包人。同时对工程质量保修期进行了约定。协议签订后，被告于2008年7月15日组织人员对海峰宾馆楼开工修建，2010年6月14日，设计单位陕西省建筑设计研究院有限公司，地勘单位陕西核工业工程勘察院，监理单位青海威华工程监理公司，建设单位青海福海房地产开发有限公司，施工单位江苏第一建筑安装工程公司，监督单位平安建设工程质量监督站，召开宾馆楼工程基础、主体验收会议，一致同意基础、主体验收。此后双方对于宾馆楼工程均未进行决算，至诉讼期间，双方对于宾馆楼工程建筑面积有争议，在庭审中，双方共同委托第三方对宾馆楼工程建筑面积进行鉴定。第三方出具了《平安海峰宾馆及小区1#、2#、3#、7#楼建筑面积、未完工程、签证项目、返工及未完工程造价结算意见书》（以下简称意见书）庭审中双方均对鉴定内容无异议，该鉴定确定宾馆楼的面积为26908.57㎡。
2008年9月8日，平安海峰花苑小区4﹟—6﹟、8﹟—10﹟住宅楼工程由被告开工，施工期间，对4﹟—6﹟、8﹟—10﹟住宅楼分项于2009年12月8日进行了验收合格。2011年6月13日，双方对海峰小区4﹟—6﹟、8﹟—10﹟楼工程结算审核确认工程总造价24293409.84元。在上述的两个工程中原告支付55420934.49元（含甲供材料、代扣代缴的税款及海峰花苑小区1﹟、2﹟、3﹟、7﹟楼的税款146760.13元），庭审中，原告提出还有52800元的水泥款未计入已付款中，经核实，被告方认可此事计入甲供材料于已付工程款中，为此，共付款55473734.49元。
上述事实由双方当事人提供的合同书、第三方提交的意见书以及双方当事人在庭审中的陈述予以证实，本院予以认定。
根据原被告提起本诉及反诉的诉辩主张，双方当事人争议焦点为以下四点：
一、关于质量不合格返工工程及未完项目造价和保修金问题的认定。
意见书（二）依据委托方提供的结算书等资料进行核对，平安海峰宾馆工程施工单位未施工项目（给排水泵房、制冷管道、外墙保温、门窗安装、强点安装）工程造价价款为4339737.48元的问题。
建安公司提出因经鉴定确定平安海峰宾馆建筑面积为26908.57㎡，该意见仍采用原合同约定的29287.28㎡，面积减少，所涉及相关工程项目及造价应予以减少。提供了上述五项经重新核算后，以现有的宾馆楼面积计算未施工项目的价款为3625341.10元。对此碳化硅公司认为，原有的该五项工程在2012年7月23日建安公司给我公司报来的“平安海峰宾馆工程结算表”中已经确认，应以当时确认的数据为准，不认可上述数据，同时认为当时的4339737.48元扣减后，应增加31468.28元。同时提供了“关于裙楼L-
M轴因图纸变更所涉及的相关工程及造价的说明和进一步说明”。并提交了图纸复印件2页。对此，建安公司认为，碳化硅公司计算的基础费按照没有变化的面积计算的，决算现被双方否定，不能以原来的面积进行计算，所以，计算方法不对，不能作为确认的依据。双方共同委托的第三方提出只减L-
M轴所涉及的相关工程项目及造价，双方认可依据图纸等进行计算。
本院认为，双方当事人签订合同时，确定的宾馆楼面积为29287.28㎡，但在实际施工过程中，因图纸变更，导致实际建筑面积减少，应该由工程监理签署工程变更签证，确定工程量因双方当事人并未提交由监理部门出具的工程变更签证，致双方对宾馆楼的建筑面积发生争议。后经双方共同委托第三方鉴定，确定宾馆楼的实际面积为26908.57㎡，对此，双方当事人均认可无异议，工程面积（L-M轴）减少，其相应的工程项目及造价亦应减少，由于双方当事人均不申请法院委托中介机构鉴定，自行委托第三方进行计算，但共同委托的第三人并未提供具体减少工程量的价款，因此，双方当事人均有责任提供证据证明L-
M轴所涉及的相应项目及造价应减少的具体数额，且应当在总工程款进行核减，碳化硅公司虽然承认根据图纸减少了L-
M轴的工程，但仍坚持4339737.48元的意见，所提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。平安海峰宾馆工程施工项目（给排水泵房、制冷管道、外墙保温、门窗安装、强点安装）工程造价款应认定为3625341.10元。
意见书（四）若按费率下调2%计算，青海福海房地产开发有限公司提出的质量不合格的工程返工项目及未完项目工程造价（有争议，由人民法院审理确认）中1-12项的问题，具体为：①消防水池池底返工项目价格为153983.63元；②屋面漏雨返工项目价格为147149.90元；③屋面防水保护层未做项目价格为179656.93元；④因为屋面漏雨拆除装饰返工价格为129073.36元；⑤天棚抹灰未做项目价格为28305.63元；⑥楼地面找平层未做项目价格为28305.63元；⑦屋面及檐口琉璃瓦未安装项目价格为526152.39元；⑧坡屋面及楼地面防水未做项目价格为1027510.32元；⑨地下室排水明沟及格栅盖板及地下室漏水项目价格86655.18元；⑩主楼装饰线条返工项目价格为60221.70元；⑾副楼中庭球型网架未做价格为189633.50元；⑿宾馆雨水管未按图施工项目价格为155771.00元。
对于上述的1-12项问题，双方当事人提交了相应的证据，其共同委托的第三人出具了《关于平安海峰宾馆未完工程、签证项目、返工工程造价结算意见书庭审质证问题的回复》（以下简称回复函），对于该回复函，双方当事人均表示无异议，应予以确认。经核对，双方当事人对于⑤天棚抹灰未做项目价格为353934.64元，⑾副楼中庭球型网架未做价格为189633.50元的事实及价款无异议。应在总工程价款中扣减。关于①消防水池池底返工、②屋面漏雨返工、④因为屋面漏雨拆除装饰返工、⑩主楼装饰线条返工的问题，本院认为，上述项目包含在双方签订的合同当中，如需返工亦应当由建安公司根据工程监理单位出具的需返工维护的意见或碳化硅公司提出的具体意见进行返工，但在本案中，碳化硅公司未经建安公司同意，亦未通知建安公司进行返工的情况下，另行与其他施工队签订项目施工合同，擅自进行返工，造成二次工程费用，故该返工的费用应自负，不应在总工程款中扣减。至于③屋面防水保护层、⑥楼地面找平层、⑦屋面及檐口琉璃瓦未安装、⑨地下室排水明沟及格栅盖板及地下室漏水项目工程，建安公司均提供了经工程监理签字的验收合格的记录表，表明上述工程不存在未做、未安装情形，碳化硅公司擅自使用未经验收的建设工程，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“未经验收或者验收不合格的，不能交付使用”的规定，应承担违法法律规定的验收程序而导致的法律后果。至于⑧坡屋面及楼地面防水未做项目价格为1027510.32元，按回复函的意见，该工程坡屋面项目造价为824529.06元，楼地面防水造价为202981.27元。建安公司自认楼地面防水工程不属于土建工程范围，是二次施工项目，故应对楼地面防水造价202981.27元，从总工程造价款中扣减。⑿宾馆雨水管未按图施工项目价格为155771.00元，按回复函，原设计雨水管材料为外镀镍合金钢塑管，而建安公司在施工中安装了PVC管，PVC雨水管价格为41331.31元，因建安公司违反合同约定，未按图施工，碳化硅公司在诉讼前亦未提出异议，应视为同意使用PVC雨水管，应在总工程款中扣减设计为外镀镍合金钢塑管改为PVC管的材料差价114439.69元（155771-41331.31元）。本案中，工程返工项目及未完工程，其返工项目及未完工程的造价2177059.08元，应从宾馆楼工程造价中减出。关于质量保修金，双方在两份建设工程施工合同中均有明确约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。宾馆楼的质量保修金为合同价款的5%，海峰小区一期（4—6、8—10号楼）的质量保修金为合同价款的3%，因合同约定的屋面防水工程为5年，电气管线，上下水管线安装工程为2年，供热2个采暖期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年，至诉讼期间，上述保修期届满，故不再扣出两个工程中的质量保修金。
二、关于宾馆的工程价款问题。
双方当事人委托第三方对平安海峰宾馆的建筑面积、未完工程、签证项目、返工及未完工程造价进行了计算。第三方接受委托后，赴标的物所在地对实物进行了实物勘察，结合双方当事人提交的相关资料及相关定额现场实物勘察内容等资料，经计算，作出造价结论，对此双方当事人均无异议。对于其中的质量不合格工程返工项目及未完项目工程造价是按费率下调2%有争议。本院认为，双方当事人在签订宾馆楼工程的合同中，明确约定宾馆楼按三类取费下调2%（即按费率下调2%），应从其约定。依据意见书计算宾馆楼的工程款为34750023.01元（面积26908.57元m2×单价1494元为40201403.58元＋变更签证项目造价351019.61元-未施工项目3625341.10元-返工项目及未完成的项目2177059.08元）
三、关于违约金的问题。
双方当事人在宾馆楼工程合同和海峰小区一期（4-6、8-10号楼）工程合同中，均对迟延交房的违约责任和逾期付款的违约责任进行了约定，一方违约时向对方按日支付一定数额和一定比例的违约金。但在合同履行过程中，双方当事人均存在不履行合同义务或不完全履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，违反合同义务的行为，因此，双方当事人均存在违约。庭审中，本院对于双方约定的违约金的数额和比例是否过高或过低进行了释明，双方均未提出调整违约金请求，应当遵循合同双方意思自治的原则，不予调整。逾期交房或逾期付款违约金是合同一方当事人迟延履行交房或付款义务时依约向对方当事人支付一定的金钱。对于逾期交房违约金的计算起点与终点，本院认为，逾期交房违约金的计算始于交房时限届满之日的次日，止于竣工日期。因此，宾馆楼逾期交房违约金的计算起点为2009年10月31日至宾馆楼工程基础、主体、验收合格之日2010年6月14日止，共227天，每天1000元，计227000元。海峰小区一期（4-6、8-10号楼）逾期交房违约金的计算起点为2009年7月1日至分项验收合格之日2009年12月8日止，共161天，每天10000元，计1610000元。两个工程中的违约金合计1837000元，故原告要求被告承担逾期交房违约金的部分请求予以支持。反诉原告要求反诉被告依约支付逾期付款的违约金，宾馆楼（2010年6月15日至2014年7月30日，违约天数1506天，日5‰0，欠付款金额11279067.91元）8493138.14元。海峰小区一期（4-6、8-10号楼）（2009年12月1日至2014年7月30日，违约天数1702天，日5‰0，欠付款金额1263438.14元）1075185.86元。但对于逾期付款违约金的起点和终点及欠付款金额的计算不当。本院认为，双方当事人在工程未竣工验收的情况下碳化硅公司擅自使用，且对于已施工工程并未决算，应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日，为竣工日期及双方合同约定的在工程竣工验收合格后八个月内进行决算，逾期付款违约金的计算起点始于付款时限届满后八个月之日的次日，止于起诉之日。因此，宾馆楼逾期付款的违约金计算起点为2011年2月14日至起诉之日2014年4月29日止，共1110天，日5‰0，欠付款金额2306260.22元［宾馆楼工程款34750023.01元-已付款32443762.79元（已付的工程款28463268.25元＋借款3024000元＋水泥款67474元＋水泥款654874元＋税款251346.54元＋水泥款52800元-退承兑70000元）］，因此，宾馆楼逾期付款的违约金为1279974.42元（2306260.22元×1110×5‰0），海峰小区一期（4-6、8-10号楼）逾期付款的违约金计算起点为2010年8月8日至2014年4月29日止，共970天，日5‰0，欠付款金额1263438.14元（审核后工程总造价24293409.84-已付款23029971.70），违约金为612767.50元（1263438.14×970×5‰0），两个工程违约金合计1892741.92元。故反诉原告要求反诉被告承担逾期付款违约金的部分请求，予以支持。
四、关于工程款及利息的问题。
宾馆楼工程款为34750023.01元，海峰小区一期（4-6、8-10号楼）的工程款24293409.84元，合计59043432.85元，已付55473734.49元，尚欠3569698.36元未付，此款应予给付。因此，反诉原告要求反诉被告给付工程款的请求部分成立，应予支持。逾期付款利息属于逾期付款所造成的法定孳息损失，在合同中约定了逾期付款违约金的情况下，发生违约的情形时，债权人同时享有违约金请求权和违约损害赔偿请求权（利息损失赔偿请求权）两项权利，在上述情形下，当事人主张逾期付款的违约金时，不能同时主张逾期付款的利息损失。本案中，反诉原告根据两份建设工程施工合同主张工程欠款，已经表明其依据约定的逾期付款的违约金主张损失赔偿，因此，逾期付款的利息不能重复适用。故对反诉原告提出的工程款利息请求，不予支持。至于反诉原告要求反诉被告支付工程进度款的利息请求，因双方当事人在合同中约定按工程进度的70%付款，但没有约定工程进度款迟延支付后，应支付利息，且法律对应付工程款与实际支付工程款的时间差之间支付进度款利息，没有规定，因此对于此请求，不予支持。
综上，本院认为，双方当事人经招投标而签订的海峰宾馆《建设工程施工合同》和海峰小区一期（4—6、8—10号楼）《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，两份合同有效。双方当事人均应按照合同的约定严格遵守、全面履行各自的义务，不履行合同义务或不完全履行合同义务，或者履行合同义务不符合合同约定，均构成违约，应承担违约责任。海峰宾馆工程和海峰小区一期（4至6、8至10号楼）工程中，双方当事人均存在不履行或不完全履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，违反合同义务的行为，双方当事人应当各自承担相应的责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告江苏省第一建筑安装股份有限公司支付原告乐都福
海碳化硅有限责任公司逾期交房的违约金1837000元；
二、反诉被告乐都福海碳化硅有限责任公司支付反诉原告江
苏省第一建筑安装股份有限公司工程款3569698.36元；
三、反诉被告乐都福海碳化硅有限责任有限公司支付反诉原告江苏省第一建筑安装股份有限公司逾期付款的违约金1892741.92元；
四、驳回原告乐都福海碳化硅有限责任有限公司的其他诉讼
请求；
五、驳回反诉原告江苏省第一建筑安装股份有限公司的其他诉讼请求。
上述一、二、三项相互折抵后反诉被告乐都福海碳化硅有限
责任公司于本判决生效后三十日内支付反诉原告江苏省第一建筑安装股份有限公司3625440.28元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费41200由原告乐都福海碳化硅有限责任有限公司负担21333元，被告江苏省第一建筑安装股份有限公司负担19867元。反诉案件受理费88733元，由反诉原告江苏省第一建筑安装股份有限公司负担55270元，反诉被告乐都福海碳化硅有限责任有限公司负担33463元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长 赵华清
审判员 贾 新
审判员 刘 静
二〇一五年四月二日
书记员 白 莉