辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00308号
上诉人（原审原告）：寇汝千。
委托代理人：朱君莉、姚旦雯，辽宁青松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋绪民。
委托代理人：孔平乙，辽宁廉大律师事务所律师。
委托代理人：许辉，辽宁法磊律师事务所律师。
原审被告：王开万。
原审被告：矫秀娜。
原审原告寇汝千与原审被告宋绪民、王开万、矫秀娜案外人执行异议之诉一案，辽宁省庄河市人民法院于2014年8月25日作出（2014）庄民初字第3433号民事判决。寇汝千不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭审理了本案。寇汝千及其委托代理人朱君莉、姚旦雯，宋绪民及其代理人孔平乙、许辉到庭参加了诉讼，王开万、矫秀娜经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告寇汝千一审诉称：被告宋绪民所申请执行的财产为原告所有，而不属于被告王开万、矫秀娜所有。2013年3月28日，原告与被告王开万签订《房地产买卖契约》，原告购买被告王开万坐落在原联营公司一层×号门市房（建筑面积98.29平方米），价格价款为120万元。双方签订合同当日，原告以其借给被告王开万90万本金及利息抵顶120万元购房款，分别为2011年6月20日20万元、2011年6月29日10万元�2011年7月7日10万元、2012年9月10日20万元、2012年9月18日30万元。被告王开万在签订合同当日，将其购买该房屋的原始《联营公司综合楼销售协议书》原件、原始交款收据等原件交付给原告，并且当日将该房屋交付给原告。该房屋在双方签订合同至今，因无法办理交纳契税、过户等手续而未能办理过户手续。原告的上述交易行为、支付行为并无不妥之处。原告是善意取得案涉房屋的。因此原告认为，庄河市人民法院（2014）庄民初字第1078号民事裁定，其查封严重侵害了原告的所有权。现诉至法院，请求：确认坐落于庄河市兴达街道前进街原联营公司后院综合楼一层×号门市房（建筑面积98.29平方米）为原告所有，并中止对该门市房的执行。
被告宋绪民一审辩称：第一，原告寇汝千和被告王开万之间的房屋买卖合同系虚假买卖合同。从表面上看，寇汝千与王开万签订了房屋买卖合同，但因寇汝千没有向王开万实际交付房款，王开万也没有向寇汝千交付房屋，致使该合同没有实际履行。因此，该房屋买卖合同因没有实际履行，而没有产生过法律效力。在查封案涉房屋时王开万不但没有提出过案涉房屋已出售情况，寇汝千也没有提供向税务机关缴纳契税的证据。以上足以说明寇汝千和王开万之间不存在真实的买卖行为。案涉房屋的实际价值远远大于120万元，如果王开万与寇汝千的房屋买卖合同是真实的其二人行为也是恶意串通规避法律义务的行为。第二，关于案涉房产权归属问题：不登记不发生物权变动效力。因寇汝千未在房产部门办理案涉房屋过户登记，所以寇汝千不是案涉房屋的产权人。案涉房屋实际产权人仍然是被告王开万。因此，原告寇汝千自称其取得案涉房屋的所有权无事实和法律根据，故请求一审法院依法裁决继续对案涉房屋予以执行，维持对案涉房屋的查封，驳回原告的请求。
被告王开万、矫秀娜一审未予答辩。
一审法院审理查明：被告王开万与被告矫秀娜系夫妻关系。其二人与被告宋绪民追偿权纠纷一案，一审法院于2014年3月30日作出了（2014）庄民初字第1078号民事判决书。判决：被告王开万、矫秀娜于判决发生法律效力后10日内给付原告宋绪民代偿款本金80万元，利息19，032.00元。并承担本金80万元自2014年1月30日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。并依据宋绪民的申请，查封了王开万购买的原庄河市联营公司坐落于庄河市兴达街道前进街原联营公司后院综合楼一层×号门市（建筑面积98.29平方米）。判决生效后，一审法院在执行申请人宋绪民与被执行人王开万、矫秀娜追偿权纠纷一案中，案外人寇汝千于2014年5月30日提出书面异议。认为�审法院依据上述法律文书查封案涉房屋属其所有，查封并欲对所查封的财产予以执行的行为错误。请求依法中止对案涉房屋的执行。一审法院经审查认为案外人寇汝千的执行异议不成立，并于2014年6月16日，作出了（2014）庄执异字第2398号执行裁定书，驳回案外人寇汝千的异议。寇汝千不服，于2014年6月23日持诉称理由诉至一审法院，请求确认案涉门市为原告所有，并中止对该门市的执行。
原告寇汝千与被告王开万于2013年3月28日签订了《房地产买卖合同》，内容为：甲、乙双方本着平等互利、等价有偿的原则订立本契约，共同遵守。一、甲方自愿将已有的座落在联营公司一层×号的房地产出售给乙方，房屋建筑面积为98.29平方米，房屋所有权证号为《庄房权证私字第原始售楼协议票据》，乙方已对甲方所有出售的房地产做了充分的了解，愿意购买该房地产。二、�、乙双方议定的上述房地产成交价格总额为人民币壹佰贰拾万元整。用借据条及利息抵顶。三、甲方于2013年3月28日将上述房地产正式交付乙方，房屋交给乙方时，该建筑范围内的土地使用权及其附属设施一并交给乙方。四、甲方保证上述房地产权属清楚，无抵押、典当、被查封等其权利受限制情形。若发生与此房地产产权有关的纠纷，概由甲方承担一切民事责任。由此给乙方造成的损失，甲方负责赔偿。五、上述房地产办理过户手续，所需缴纳的税、费由乙方承担。原告还提供了五张王开万出具的借条，本金合计为90万元，计算利息为30万元。称用上述借款及利息共120万元抵顶了案涉门市的购房款。2000年6月19日，被告王开万与庄河市联营公司签订了一份《联营公司综合楼销售协议书》，联营公司将案涉门市出售给被告王开万，现王开万将案涉门市出租给他人。
一�法院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。案外人虽然提供了房地产买卖契约等相关证据，但未依法登记，不发生效力，即不产生物权变动的法律后果。案涉房屋现由承租人租赁使用，而出租人为被告王开万，且案外人提供的证据不能证明其实际占有，此案标的物为动产，故不构成善意取得。情况不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形，故案外人的执行异议不成立，依法应予驳回。
综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，作出如下判决：驳回原告寇汝千的诉讼请求。
寇汝千�诉的理由及请求是：第一，寇汝千与王开万之间存在真实的以房抵债事实。寇汝千曾向王开万出借90万元，因王开万未及时归还，自愿以房抵债，于是双方于2013年3月28日签订了一份房地产买卖契约，该过程中皆有相应的借条、买卖契约及证人为证。第二，寇汝千与王开万的债务先于宋绪民与王开万的债务完成偿还，案涉房屋作为偿债标的归寇汝千所有。寇汝千与王开万签订房地产买卖契约的当日，王开万将案涉房屋的联营公司综合楼销售协议书原件、原始交款收据原件等及案涉房屋都交付给了寇汝千。之后，寇汝千积极办理房屋产权过户手续，但因客观原因无法完成房屋过户。虽然寇汝千在形式上未取得案涉房屋的产权登记，但该房屋已作为偿债标的物发生了转移，此转移在未被确认无效或虚假之前，对宋绪民有对抗效力。至于一审判决认为房屋的承租人王朝晖于2013年3月28日后，仍将房租交给王开万，从而证明王开万对案涉房屋仍享有权利，该结论是荒谬的。王朝晖与王开万系亲属关系，王开万又是案涉房屋的原房主，本着买卖不破租赁的行业惯例，王朝晖按惯例交房租无可厚非。至于寇汝千与王开万之间如何处理此笔租金，与宋绪民无关，也不能由此确认案涉房屋没有发生转移。且之所以由王开万继续收取租金，是因为寇汝千与王开万商定该租金为寇汝千又出借给王开万的借款。第三，案涉房屋的产权登记现状不适用《物权法》第九条的规定，因案涉房屋仍登记在庄河市联营公司名下，尚未登记在王开万名下，若依据上述规定，一审法院在未查明房屋权属的情况下，对不属于王开万的财产强制执行显为不当。据此，请求撤销一审判决，依法改判支持寇汝千一审诉请。
宋绪民二审答辩认为：服从一审判决。
王开万、矫�娜二审未予答辩。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实。
本院另查明：第一，一审法院依据宋绪民的诉讼保全申请，于2014年2月20日作出（2014）庄民初字第1078号民事裁定书，查封了王开万购买的案涉房屋。第二，二审期间，案涉房屋承租人王朝晖出庭作证，其表示：王开万已出租案涉房屋给王朝晖7、8年了，王朝晖一直将房租支付给王开万，2014年度的租金也是支付给了王开万。
本院所确认的上述事实，有证言及当事人陈述笔录在案为凭，上述证明材料已经开庭质证和审查，可以采信。
本院认为：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押�冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。依据上述规定，若寇汝千在一审法院查封案涉房屋之前付清了全部房款并实际占有案涉房屋，且对未办理过户登记手续无过错，法院即不得查封案涉房屋。但自王开万与寇汝千于2013年3月28日签订房地产买卖合同至今，寇汝千一直未实际占有案涉房屋，而是王开万将案涉房屋出租给了案外人王朝晖。故一审判决驳回寇汝千要求中止对案涉房屋执行的诉请，并无不当，本院予以维持。至于寇汝千主张本着买卖不破租赁的行业惯例，王朝晖向王开万支付房租无可厚非，寇汝千与王开万之间如何处理此笔租金，与宋绪民无关，且之所以由王开万继续收取租金，是因为寇汝千与王开万商定该租金为寇汝千又出借给王开万的借款一节，本院认为，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。若王开万将案涉房屋抵顶给寇汝千，寇汝千应继续履行王开万与王朝晖订立的原租赁合同，但该房屋租赁合同的出租方应变更为寇汝千，且通常情况下，自房屋抵顶给寇汝千之后的租金亦应由寇汝千收取。但王开万于2013年3月与寇汝千签订房地产买卖合同后，王朝晖还是一直将租金支付给王开万。又因寇汝千未提交充分证据证明寇汝千与王开万商定该租金为寇汝千又出借给王开万的借款。故王开万此项主张无充分的事实及法律依据，本院不予采信。
关于寇汝千请求确认案涉房屋为其所有一节，本院认为，依据寇汝千的主张，其与王开万之间为以房抵顶欠款的关系，故本案并非确权之诉，一审判决驳回寇汝千此项诉请，并无不当，本院予以维持。此外，一审判决遗漏处理一审案件受理费的负担，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费15，600.00元（寇汝千预交），由寇汝千负担；二审案件受理费15，600.00元（寇汝千预交），由寇汝千负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 张萍萍
代理审判员 阁成宝
二〇一五年三月五日
书 记 员 宋 敏