陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00264号
上诉人（原审被告）陕西金丝路置业有限公司
法定代表人杨长魁
委托代理人孙海宁
委托代理人张小丽
上诉人（原审被告）金崇生
委托代理人刘述疋
被上诉人（原审原告）王张生
委托代理人刘贵生
被上诉人（原审被告）西安市第一建筑工程公司
法定代表人黄文刚
委托代理人师义
委托代理人赵秀琳
上诉人陕西金丝路置业有限公司（以下简称金丝路置业公司）、上诉人金崇生因与被上诉人王张生、西安市第一建筑工程公司（以下简称西安一建公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第05053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金丝路置业公司的委托代理人张小丽，上诉人金崇生的委托代理人刘述疋，被上诉人王张生的委托代理人刘贵生，西安一建公司的委托代理人师义均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王张生向一审法院起诉称，2010年4月16日，其与西安第一建公司下属的西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目部签订了《工程安装合同》，约定金丝路置业公司开发建设的鑫龙—天然居项目9#、10#、11#楼的百叶窗工程由其供货并进行施工，付款方式按栋号结算，每个栋号施工完毕，经验收合格后，支付王张生完成工程量95%的工程款，余款5%在工程交工验收后一年内付清。王张生按约履行了合同义务。2011年1月8日，西安一建公司鑫龙天然居项目部与其进行了结算，至今尚欠工程款537947.40元。金丝路置业公司作为鑫龙天然居项目9#、10#、11#楼工程的发包方先将该工程发包给金崇生，而后又与西安一建公司签订挂靠协议，挂靠西安一建公司，由金崇生以西安一建筑公司鑫龙天然居项目部的名义组织具体施工。作为挂靠方的金丝路置业公司和金崇生与作为被挂靠方的西安一建公司应对以被挂靠方名义发生的债务承担连带民事责任。故请求：1、依法判令西安一建公司、金丝路置业公司、金崇生连带支付其拖欠的工程款537947.40元，并承担诉讼费。
原审法院经审理查明，2010年4月16日，王张生以西安市新城区信立达不锈钢工程部名义与鑫龙—天然居项目部签订工程安装合同（鑫龙—天然居项目部盖章系遮盖资料专用章而为，签字代表为任大明），约定由王张生以每平方米160元包工包料的方式，承揽鑫龙—天然居二期9#、10#、11#住宅楼工程的百叶窗工程，付款方式按栋号结算，每个栋号施工完毕，经验收合格后，支付王张生完成工程量95%的工程款，余款5%在工程交工验收后一年内付清。2010年6月11日，王张生又与鑫龙—天然居项目部签订工程安装合同（鑫龙—天然居项目部盖章系资料专用章，签字代表为任大明），约定由王张生承揽鑫龙—天然居二期9#、10#、11#住宅楼的楼梯扒手、楼顶钢梯、地下室扶手工程。合同约定后，王张生即组织施工。2011年1月8日，王张生与金崇生的现场负责人任大明进行了工程结算，工程结算单载明：王张生工程总价款为567947.40元，扣除5%管理费、税金及5%保修金后为511152.30元。后金丝路置业公司支付王张生30000元，下欠工程款未予支付。
另查明，2008年3月初，金崇生开始在鑫龙—天然居二期9#、10#、11#住宅楼工程工地组织施工。2008年5月16日，金丝路置业公司与金崇生签订挂靠协议书该协议书约定将金丝路置业公司开发的鑫龙—天然居二期9#、10#、11#工程承包给金崇生。2009年1月7日，金丝路置业公司又与西安一建公司签订挂靠协议，约定金丝路置业公司按20万元上缴西安一建公司管理费，西安一建公司成立“西安市第一建筑工程公司鑫龙—天然居项目经理部”，并刻制项目经理部公章、财务专用章、办理银行结算账户，授权金丝路置业公司交予金崇生以“西安市第一建筑工程公司鑫龙—天然居项目经理部”名义对鑫龙—天然居二期9#、10#、11#住宅楼工程具体施工。同时查明，王张生系西安市新城区新立达不锈钢装饰工程部（个体工商户）业主，王张生与鑫龙—天然居项目部签订的两份工程安装合同，并未约定管理费、税金等。还查明，金丝路置业公司与西安一建公司还在建设行政主管部门备案了一份《建设工程施工合同》。金丝路置业公司与金崇生双方尚未对工程进行结算。庭审中，金丝路置业公司未提交其已结清金崇生工程款的证据，也未提交其欠付金崇生工程款少于应支付王张生工程款数额537947.4元的证据。
原审法院认为，王张生与金崇生的施工现场负责人任大明签订工程安装合同，虽然合同上盖有鑫龙—天然居项目部的印章，但所盖印章是变造的，后王张生又与金崇生的施工现场负责人任大明进行了工程结算，因此王张生与鑫龙—天然居项目的工程承包方金崇生之间形成加工承揽关系。金崇生应按照双方合同约定支付王张生工程欠款。对王张生要求金崇生支付下欠工程款537947.40元，根据结算单，依法予以支持，至于结算单所载管理费与税金，合同并无明确约定，保修金一年保修期间已满，故依法不予认定。
金丝路置业公司作为房地产开发商将其开发的鑫龙—天然居工程发包给无相应资质的金崇生个人组织施工，并通过规避法律的形式进行招标备案，违反《中华人民共和国建筑法》第二十条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应将建筑工程发包给依法中标的承保单位。建筑工程实行直接发包，发包单位应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定，双方签订的协议无效。西安一建公司出借资质给金丝路置业公司并收取管理费，违反法律规定，其应当承担相应的法律后果。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。当事人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，金丝路置业公司应在欠付金崇生工程款的范围内对王张生承担给付责任。由于金丝路置业公司与金崇生尚未进行工程结算，且金丝路置业公司未提交证据证明其已结清金崇生工程款或其欠付金崇生工程款少于应支付王张生工程款数额537947.40元。依据相关法律规定，金丝路置业公司应承担举证不能的法律责任。对王张生要求金崇生、金丝路置业公司应承担举证不能的法律责任。对王张生要求金崇生、金丝路置业公司向其承担连带给付责任的诉讼请求予以支持。西安一建公司出借资质给金丝路置业公司并收取管理费，违反法律规定，其应当承担相应的法律后果。酌情认定西安一建公司应在未支付工程款10%的范围内承担向王张生付款的连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，判决：一、金崇生、陕西金丝路置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付王张生工程款537947.40元；二、西安市第一建筑工程公司对上述工程款在10%的范围内向王张生承担连带给付责任；三、驳回王张生的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9179元，由金崇生、陕西金丝路置业有限公司承担。因王张生已预交，金崇生、陕西金丝路置业有限公司于本判决书生效后十日内向王张生直接支付9179元。
宣判后，金丝路置业公司、金崇生均不服原审判决，向本院提起上诉。金丝路置业公司上诉称，原审判决认定西安一建公司提供项目部印章，授权其交与金崇生以项目部名义具体施工，属认定事实错误。原判决以其未提交证据证明工程款已经结清为由，要求其承担举证不能的法律责任属适用法律错误。王张生若不能证明其仍欠付工程款，则应承担举证不能的法律后果，无权要求其支付工程款，原判决认定市一建公司应在未支付款项10%的范围内承担向王张生付款的连带责任，没有任何法律依据，适用法律错误。原判决将连带责任和按份责任混合适用，适用法律错误。
针对金丝路置业公司的上诉被上诉人王张生辩称，原审认定事实清楚，其已向法庭提交被拖欠的劳务费有结算单、劳务合同、工程量确认单、合同书、协议书等，西安一建公司在本案中的过错仅为非法出借施工资质，并未实际参与工程施工，并非本案的直接受益人和合同当事人，原判认定西安一建公司负本案工程款10%责任合情合理，但原审判决三被告承担责任的表述欠妥。
针对金丝路置业公司西安一建公司辩称，其在本案中仅仅是出借资质，一审认定基本正确，西安一建公司在全部工程中仅收取了25万元的管理费，至今该工程已由西安一建公司承担了400余万元，项目部是由西安一建公司委托金丝路置业公司成立的，项目部完全由金丝路置业公司掌控，西安一建公司没有参与过施工，欠付工程款的责任应由金丝路置业公司承担。
原审被告金崇生针对金丝路置业公司的上述答辩并上诉称，金丝路置业公司应对王张生所称的工程款承担主要责任。关于金丝路置业公司、西安一建公司与金崇生的关系多起工程合同纠纷案件已经审查清楚，金丝路置业公司系鑫龙天然居二期9#、10#、11#楼住宅楼工程的发包方，也是承建方，具有双重身份，金丝路置业公司名义上授权金崇生以西安一建鑫龙天然居项目部名义组织施工建设，实质是金丝路置业公司自己发包的同时自己施工，金丝路置业公司和西安一建公司系本案工程安装合同的相对方。应承担主要付款责任。原审判决认定王张生所诉的工程给付款数额有误，应扣除相应的管理费及税金。王张生上诉请求撤销西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第05053号民事判决第一、二项，依法改判由金丝路置业公司和西安一建公司承担付款责任。
被上诉人王张生针对金崇生的上诉答辩称，金崇生其仅对现场施工，工程质量负责。材料采购和工程付款无支配权不能成立，金崇生是工程承包责任人和受益人，关于金崇生上诉称应由其承担5%的管理费和税金的上诉，双方没有在合同中约定。
被上诉人西安一建公司针对金崇生的上诉答辩称，在本案中西安一建公司仅仅出借资质，对此一审认定基本正确。在全部工程中其仅收取了25万元的管理费，至今相关案件西安一建公司已经承担400余万元，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人金丝路置业公司答辩称，王张生与金崇生之间承揽合同关系成立，王张生的工程款应由金崇生承担。西安一建公司属于挂靠公司，西安一建公司应对欠付款项承担连带责任。金丝路置业公司不应承担责任，即便承担责任也仅应在欠付工程款的范围内承担责任。
本案争议焦点：1、西安一建公司是否应对涉案工程承担付款责任；2、原审判决由金崇生、金丝路置业公司支付工程款是否有事实及法律依据；3、原审判决认定的工程款是否应扣除相关费用和税金。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实。二审期间，金丝路置业公司提供2010年8月25日的委托书一份，内容为西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居9#—11#楼项目部委托金丝路置业公司将天然居西区9#—11#楼工程款3万元（代付张龙江百叶安装费）及一份付款收据，金丝路置业公司提供上述证据以期证明涉案的工程款项是金丝路置业公司接受项目部和金崇生的委托支付给王张生，其不是涉案工程款的付款义务人，对此西安一建公司和金崇生对上述证据的真实性不持异议，但证明目的不认可。
本院认为，原审判决依据王张生与金崇生的施工现场负责人任大明签订的工程安装合同及工程结算认定王张生与鑫龙—天然居项目的工程承包方金崇生之间形成加工承揽关系正确。金丝路置业公司上诉主张西安一建公司应对涉案工程承担付款责任，本案应由西安一建公司承担给付王张生工程款的付款义务。因王张生与金崇生的施工现场负责人任大明签订的工程安装合同但加盖的印章是变造的，且王张生施工完毕后，也是与金崇生的现场负责人任大明进行的工程结算，故西安一建公司并非涉案工程安装合同的主体。因此，金丝路置业公司上诉称应由西安一建公司全部承担涉案工程的付款义务，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。金丝路置业公司与金崇生签订协议，将涉案工程发包给金崇生，金丝路置业公司与西安一建公司签订挂靠协议，借用西安一建公司的施工资质，通过金崇生对外组织施工属于规避法律的行为。金丝路置业公司、金崇生系与王张生签订合同的一方，原审判决由金丝路置业公司、金崇生承担给付王张生工程款的付款责任，符合法律规定。西安一建公司出借资质后给金丝路置业公司并收取管理费，违反法律规定，应当承担相应法律后果。原审判决酌情认定西安一建公司应在支付工程款10%的范围内向王张生承担付款的连带责任并无不当。关于金崇生上诉主张原审判决支付王张生的工程款537947.4元，还应扣除税金和相关费用一节，因在双方签订的合同中没有约定，且与双方已结算的工程款数额亦不符，故金崇生的该项主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18358元，由金崇生负担9179元，陕西金丝路置业有限公司负担9179元。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张桂春
审判员 曹卫军
二〇一三年五月十六日
书记员 闫雯婷