广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛中法刑一终字第293号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某，汉族，个体户，户籍地雷州市。因本案于2013年11月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人王庭根，广东科德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，汉族，无业，户籍地廉江市。因本案于2013年12月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人宋子敬，广东启泰律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人宋某、陈某甲犯故意伤害罪一案，于2014年6月19日作出（2014）佛南法刑初字第1291号刑事判决。原审被告人宋某、陈某甲不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派代理检察员陈娴英出庭履行职务，二上诉人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月19日凌晨2时许，被告人宋某、陈某甲与陈某龙等人（另案处理）在佛山市南海桂城街道家天下广场重庆烤鱼店吃夜宵时，与同在该处吃夜宵的被害人田某等人因一名女子发生纠纷。后双方人员互相打斗。宋某、陈某甲、陈某龙用拳脚及刀具打伤田某后逃走。经鉴定，田某系受锐性暴力作用致颈部、躯干软组织损伤，肋弓软骨骨折，胃破裂，属重伤，十级伤残。
上述事实有证人证言、被害人陈述、现场勘查笔录、鉴定意见、相关书证及被告人供述等证据证实。原审判决认为，被告人宋某、陈某甲结伙故意伤害他人身体，致一人重伤、十级伤残，其行为均已构成故意伤害罪。被告人陈某甲归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人宋某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人宋某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。
二、被告人陈某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人宋某上诉及其辩护人辩护提出：（1）被害人所受伤害系陈某龙所致，且打斗是突发事件，事先并无组织、预谋，宋某只是在被害人冲过去时才打了对方一拳，其主观上是出于自卫，并非想打伤被害人，宋某还曾阻止陈某龙等人打架，事后才知道陈某龙捅伤被害人，故宋某与陈某龙并非共同犯罪，应对其宣告无罪；（2）按照新颁布的《人体损伤程度鉴定标准》，被害人胃前壁受伤，胃后壁未发现损伤，不属于重伤二级胃全层破裂的情形，其伤情只构成轻伤，请求二审法院重新鉴定；（3）宋某归案后如实交代了陈某甲的住处，有立功表现；（4）被害人对案件发生存在过错；（5）宋某有意赔偿被害人的经济损失。
原审被告人陈某甲上诉及其辩护人辩护提出：（1）宋某先被对方打了一拳，陈某甲在上前了解情况时被对方另一名男子殴打，陈某甲才开始防卫，整个过程中陈某甲都是以劝架为目的，且陈某龙系临时起意持刀伤人，陈某甲与陈某龙并无犯意联络，事后才知道陈某龙捅伤被害人，故陈某甲并无伤害被害人的故意和行为，不应对伤害结果承担责任，应宣告无罪；（2）被害人有过错。
检察机关的检察意见：（1）犯意联络不以事前商议为要件，二上诉人主观上有共同的伤害故意，客观上也均实施了殴打行为，与陈某龙构成共同犯罪；（2）按照新标准，被害人的伤情构成重伤；（3）现有证据不足以证实被害人对案件引发存在过错。检察机关向法庭提交了文证审查人罗斌出具的文证审查意见书，内容为广东省佛山市南海区公安司法鉴定中心佛公南（司）鉴（法）字（2013）3540号法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定意见准确，按照新的人体损伤程度鉴定标准（5.7.1），被害人的损伤构成重伤二级。检察机关认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。
经审理查明，2013年10月19日凌晨2时许，上诉人宋某、陈某甲与陈某龙等人（另案处理）在佛山市南海桂城街道家天下广场重庆烤鱼店吃夜宵时，与同在该处吃夜宵的被害人田某及桑某等人发生争执并打斗，期间，被害人田某被上诉人宋某这方的人用刀具捅伤。经鉴定，被害人田某系受锐性暴力作用致颈部、躯干软组织损伤，肋弓软骨骨折，胃破裂，属重伤，十级伤残。
上述事实有下列证据证实：
1.被害人田某的陈述及辨认笔录：2013年10月19日零时许，我和朋友高某、黄某、桑某、“翟某”等五人在桂城家天下重庆烤鱼门外的台上吃夜宵，凌晨2时许，因“翟某”与邻桌几名男子认识，她就到邻桌饮酒，她回来后邻桌七八名男子便来到我们这一桌，其中一男子问我们为何要与“翟某”一起吃饭，因为是桑某请客，桑某就回答说：“我们是朋友，在一起吃东西有什么不好？”对方一男子就用酒泼到桑某身上，双方动手打起来，但我不知道是谁先动手的。我用手打过对方五六人的头部，对方也用手打我们几名男子，两分钟后，对方有两人拿出刀，其中一名叫宋某的男子拿出一把长约30厘米的水果刀插伤了我。当时我没留意自己受伤，一分钟后我们打走对方，我才发现自己腹部受伤流血。后有人报警，我被送到医院。我的胃受伤，眼睛红了，下巴缝了两针。我认识宋某，曾和他吃过一次饭，他和“翟某”是老乡。我能肯定打伤我的是宋某，他插了我一刀，我不记得他如何捅伤我，只见过他靠近过我身边。
被害人田某辨认出上诉人宋某，辨认出上诉人陈某甲有参与打斗，辨认出陈某龙有打伤过他。
2.证人高某的证言及辨认笔录：2013年10月19日凌晨2时许，我和朋友田某、桑某、黄某、“翟某”在南海桂城家天下重庆烤鱼档吃东西，七八个人来到我们桌子前，有人问我们为什么和翟某吃饭，我也不记得怎么回答他们的。我们离开后，翟某打电话给桑某说她和刚才那帮人又吵架了，我们得知后便返回重庆烤鱼档，宋某那帮人就过来打我们，我拦住双方不要打架，但拦不住。宋某和几名男子一起殴打田某，打了一会儿，宋某便和那些男子逃跑了，田某身上流了很多血，原来是打架时被刀捅伤腹部、脖子等部位，我们便送他到南海中医院治疗。我认识宋某，曾和他吃过饭。我没有看见捅伤田某的刀具，我看见宋某等人和田某扭打在一起，就知道是宋某用刀捅伤了田某。
证人高某辨认出上诉人宋某，辨认出上诉人陈某甲有参与打架，辨认出陈某龙有参与打架。
3.证人桑某的证言及辨认笔录：2013年10月18日晚，我和朋友田某、高某、黄某、“翟某”在桂城家天下重庆烤鱼档吃饭喝酒，我提前离开。后“翟某”打电话说宋某一伙人想打架，叫我们过去，次日凌晨2时许，我回到重庆烤鱼档，黄某和“翟某”还在，田某、高某刚走不远。“翟某”说宋某带着几个人也来了重庆烤鱼档，看见我们喝酒时田某和“翟某”交换了眼色，就摆出想打架的样子。田某和高某返回重庆烤鱼档后，田某得知宋某因为他和“翟某”交换了眼色而不高兴，就过去问宋某等人，高某阻止，双方就没有打起来，黄某就先离开。我们也正要离开，宋某等人就冲出来，其中一人打了我头部两拳。后我看见田某肚子上有个洞，全身是血，才知道他被人捅伤。我问田某是谁捅的，他说是宋某用刀捅的。田某的腹部、脖子、眼睛受伤了。我们送田某到南海中医院后，医生说田某的胃被刺穿。做手术前，“翟某”打电话问宋某：“打架就打架，为何要动刀子捅人？”宋某说：“我既然用刀捅了他，就没考虑到后果。”
证人桑某辨认出上诉人宋某。
4.证人黄某的证言：2013年10月份的一天凌晨1时许，我应朋友高某之约到桂城家天下的一家重庆烤鱼档和田某、桑某、高某及一名女子吃夜宵，我先离开，第二天高某打电话说田某被捅伤腹部。我没看见田某被捅伤的过程。
5.证人陈某乙的证言：2013年10月18日23时许，我和朋友宋某、陈某甲、陈某龙及宋某带来的一名女子在桂城家天下重庆烤鱼大排档吃夜宵，不久两名男子将宋某带出大排档门口，我、陈某甲、陈某龙及那名女子跟了出去，陈某龙和一名男子打架，并被推倒在地，宋某上前劝架，双方被拉开后，宋某和陈某龙离开现场。陈某甲和另一名男子在打架，宋某、陈某龙离开后就有两名男子围着陈某甲打，后双方都离开现场。我没有参与打架，我只知道宋某带来的女子认识对方的人。我没看到陈某龙携带刀具，回去后，陈某龙跟我说他用刀插了对方一下，自己的手被割伤。
6.现场勘查笔录。证实案发现场位于佛山市南海桂城家天下广场重庆烤鱼店前。
7.广东省佛山市南海区公安司法鉴定中心佛公南（司）鉴（法）字（2013）3540号法医学人体损伤程度鉴定书。证实被害人田某系受锐性暴力作用致颈部、躯干软组织损伤，肋弓软骨骨折，胃破裂，属重伤。
8.广东经纬司法鉴定所粤纬司鉴所（2014）司鉴（活）字第0476号司法鉴定意见书。证实被害人田某的损伤达十级伤残。
9.抓获经过及情况说明。证实2013年11月24日19时20分许，民警在广州南站执勤时，发现上诉人宋某形迹可疑，遂对其进行盘查，经对比宋某的身份证信息和网上在逃人员信息，发现宋某是网上通缉的在逃人员，遂将宋某带到派出所处理。宋某归案后交代了上诉人陈某甲暂住在万科金色家园银翠1座1402房，民警便于2013年12月3日11时许在上址将上诉人陈某甲抓获。
10.佛山市南海中医院病历、手术记录及疾病证明书。证实被害人田某入院治疗的情况。
11.户籍证明。证实二上诉人的身份情况。
12.上诉人宋某的供述及辨认笔录：2013年10月19日零时许，我和朋友陈某龙、陈某甲、“树柳”、冯某在南海桂城家天下重庆烤鱼店吃夜宵，一名我和冯某都认识的叫“丹丹”的女子和一群男子也在店里吃夜宵，期间不知何事“丹丹”与那些男子吵架并将桌子掀翻，冯某过去了解情况后回来了，后“丹丹”过来敬了我们每人一杯啤酒，并将杯子摔烂，说：“就当我没有你们这些朋友。”意思可能是她在那边被欺负了而我们不去帮她。“丹丹”离开了约三分钟，又带了三四名喝了酒的男子过来，其中一名男子将我拉出店门，打了我后脑一拳，对方其余男子劝他不要打，这时我朋友陈某龙、陈某甲、“树柳”、冯某走了出来，陈某龙问我发生何事，我说被那名男子打了，陈某龙就与对方争吵并发生打斗，陈某龙冲上去打其中一名男子，退回来时倒在地上又爬起来，此时被害人冲过来，我以为他要打我，就打了他一拳。陈某甲则跟其余的男子打。当时我只看见双方用拳脚打架。一分钟后，我们离开现场。“树柳”、冯某没有参与打架。后陈某龙先坐车回到东二，打电话给“树柳”，让我们过去，我和“树柳”、陈某甲过去时，看见陈某龙的右手食指流血，陈某龙说刚才与对方打架时用刀捅了对方腹部一刀，退回来时将自己的手指弄伤了。陈某龙还拿出一把长约10厘米深灰色折刀出来，刀上还有血迹。我和陈某龙、陈某甲还一起到金色家园的美宜佳士多店买止血贴、消毒水等物。2013年11月24日19时许，我乘列车到广州南站准备出站时，在站台被民警抓获。
上诉人宋某辨认出上诉人陈某甲，辨认出陈某龙，辨认出证人陈某乙就是“树柳”。
13.上诉人陈某甲的供述及辨认笔录：2013年10月中旬的一天凌晨1时许，我和朋友“龙哥”、宋某、“树柳”等人到南海桂城家天下重庆烤鱼店吃饭，期间一名之前见过的女子在另一桌吃夜宵，不知何事该女子在她那边摔杯子并将旁边的桌子翻倒，后她还过来向我们敬酒，在我们面前摔烂酒杯，又回到她原来那一桌。不久，她就带了三名男子过来将宋某拉出店门外，有人打了宋某后脑一拳，对方其余的男子就劝，和我们一起吃夜宵的一名女子也上前去劝，但那帮人还继续打宋某，我和“龙哥”、“树柳”走出去看，与对方发生争吵并打起来，对方三个人参与打斗，我们这方有我、宋某、“龙哥”三人参与打斗，“树柳”则没参与。是对方先动手打我。我和宋某都是用拳脚打架，都被对方打了几下头部，没有明显的伤。对方也是用拳脚打的，当时我没有看见对方有人受伤。打架时我没有看见“龙哥”拿刀出来捅伤对方。一分钟左右，我们离开现场。回到东二时，我们看见“龙哥”的右手食指流血，“龙哥”说刚才与对方打架时用刀捅了对方腹部一刀，退回来时将自己的手指弄伤了，我们在东二的暂住处还看到“龙哥”拿出一把长约10厘米的深绿色弹簧刀，还同“龙哥”一起到住处附近买药回去包扎伤口。2013年12月3日11时许，我在南海区桂城金色家园银翠1座1402房被抓获。
上诉人陈某甲辨认出上诉人宋某，辨认出陈某龙就是“龙哥”，辨认出证人陈某乙就是“树柳”。
另查明，二审期间，二上诉人的亲属代其赔偿了被害人的经济损失，其中宋某的家属代其赔偿了人民币8400元，陈某甲的家属代其赔偿了人民币10000元，均暂存于南海区人民法院账户。上述事实，有广东省人民法院案款收据予以证实。
关于上诉人宋某有无持刀捅伤被害人田某的问题。经查，被害人田某及证人高某、桑某均指证宋某用刀捅伤了田某，上诉人宋某、陈某甲及证人陈某乙却称被害人田某所受伤害系在逃的陈某龙所致，故被害人田某究竟系被何人捅伤，本案的证据与证据之间存在矛盾。因检察机关提供的证据并不充分，未能排除合理怀疑，不能证实宋某持刀捅伤被害人的事实，故根据存疑有利于被告人的原则，不能认定被害人所受损伤系上诉人宋某所致。对上诉人宋某及其辩护人所提该点意见，予以采纳。
上诉人宋某的辩护人提出被害人田某只是胃前壁受伤，胃后壁并无损伤，不属于重伤二级胃全层破裂的情形，要求二审法院重新鉴定。经查，本案证据包括法医学人体损伤程度鉴定书、佛山市南海中医院的病历及手术记录均能证实被害人所受刀伤贯穿胃体前壁全层，属重伤，足以认定。本案并无重新鉴定之必要，辩护人以被害人的胃后壁未受损伤为由，否认被害人胃全层破裂这一事实，明显无任何理据。对其所提该点意见，不予采纳。而检察机关二审期间向法庭提交的文证审查意见书，因不符合证据形式的要求，本院亦不予采纳。
关于辩方所提被害人对案件发生存在过错的意见。经查，从案件起因来看，本案系因上诉人宋某与“翟某”之间的矛盾引发，而非因被害人田某而起；从案发经过来看，本案并无证据证实系被害人田某先动手打人；故辩方主张被害人过错并无任何事实依据，对该点意见不予采纳。
本院认为，上诉人宋某、陈某甲结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。本案虽因上诉人宋某与“翟某”之间的矛盾引发，但在案证据显示被害人等人在离开现场后又返回，继而与上诉人等人发生打斗，表明本案并非宋某主动引起；同时，本案证据不足以证明被害人所受伤害系宋某、陈某甲造成，故可以认定宋某、陈某甲在共同犯罪中起次要作用，可认定为本案的从犯，并依法减轻处罚。二上诉人在案件当中的作用有别，量刑时予以区别。上诉人陈某甲归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可从轻处罚。二审期间，二上诉人的亲属能代其赔偿被害人的经济损失，可对二上诉人酌情从轻处罚。
关于辩方所提二上诉人与陈某龙并非共同犯罪，应对二上诉人宣告无罪的意见。经查，本案证据虽不足以证实宋某、陈某甲持刀捅刺了被害人田某，但足以证实被害人田某系被上诉人方的人用刀捅伤的基本事实。构成共同犯罪并不要求各行为人事先有过商议，临时起意加入打斗的，亦可认定各行为人之间有意思联络。本案中二上诉人及陈某龙等人因与被害人方某不和，继而发生打斗，主观上均有共同伤害他人身体的故意，客观上也均有殴打他人的行为，并造成一人重伤的后果，已构成故意伤害罪的共犯。对辩方所提该点意见，不予采纳。
关于上诉人宋某所提其归案后如实交代了陈某甲的住处，有立功表现的意见。经查，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为立功。对上诉人宋某所提该点意见，不予采纳，但宋确为公安人员抓获陈某甲提供了帮助，可在量刑时酌定考虑。
综上，原判认定上诉人宋某、陈某甲犯故意伤害罪的定性准确，审判程序合法，但未认定二上诉人系从犯，致量刑失当，同时，本案二审期间，二上诉人的亲属能代其赔偿被害人的经济损失，属有新的量刑情节，应依法改判。对检察机关提出的第一、二、三点检察意见，予以采纳；对检察机关提出的原审量刑适当、维持原判的建议，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院（2014）佛南法刑初字第1291号刑事判决第一、二项中对上诉人宋某、陈某甲的定罪部分；
二、撤销佛山市南海区人民法院（2014）佛南法刑初字第1291号刑事判决第一、二项中对上诉人宋某、陈某甲的量刑部分；
三、上诉人宋某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月24日起至2015年11月23日止。）
四、上诉人陈某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月3日起至2014年12月2日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 钟雪基
代理审判员 禤敏婷
代理审判员 陈南春
二〇一四年十二月一日
书 记 员 谢秋燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。