广东省佛山市顺德区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤0606行初697号
原告刘心灵，男，1946年11月25日出生，汉族，住佛山市南海区，
委托代理人刘康，广东环宇京茂律师事务所律师。
被告佛山市南海区卫生和计划生育局，住所地佛山市南海区桂城佛平二路82号。
法定代表人孔小燕，局长。
委托代理人麦俊文，该局工作人员。
委托代理人黄俊濠，广东杰泰律师事务所律师。
被告佛山市卫生和计划生育局，佛山市禅城区岭南大道北12号市府大院。
法定代表人陈锋，局长。
委托代理人廖拥亮、唐少婷，佛山市法制局工作人员。
原告刘心灵不服被告佛山市南海区卫生和计划生育局（以下简称南海区卫计局）作出的南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》及被告佛山市卫生和计划生育局（以下简称佛山市卫计局）作出的佛府行复案〔2016〕110号《行政复议决定书》，于2016年8月31日向本院提起行政诉讼。本院于同年9月1日受理后，依法分别向被告南海区卫计局、被告佛山市卫计局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人刘康，被告南海区卫计局的负责人杜耀文副局长及委托代理人麦俊文、黄俊濠，被告佛山市卫计局的委托代理人廖拥亮、唐少婷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年3月31日，被告南海区卫计局作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》，查明原告于2015年4月30日至6月11日，在未经医师注册取得医师执业证书的情况下，擅自以健康咨询名义在佛山市南海区××××号从事医师执业活动。被告南海区卫计局认为原告的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，依据该法第三十九条的规定，决定给予原告罚款40000元的行政处罚。
原告对被告南海区卫计局作出的上述处罚决定不服，向被告佛山市卫计局申请行政复议，被告佛山市卫计局于2016年8月15日作出佛府行复案〔2016〕110号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持被告南海区卫计局作出的南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》。
原告诉称，被告佛山市卫计局作出的行政复议决定认定事实不清，适用法律有误，依法应予撤销。一、现场执法人员没有执法资格，执法证据不能作为处罚证据，复议机关认为前述人员有涉案处罚执法资格属于事实认定错误。（一）被告南海区卫计局至今没有提供执法人员具有执法资格的证明文件，执法人员是否合法的执法主体没有证据证明。（二）执法人员陈伟航、王剑的单位是狮山镇政府，不是被告南海区卫计局的在编公务员，被告南海区卫计局没有提交委托狮山镇政府执法的证明以及相应的规范依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十八条的规定，因被告南海区卫计局委托执法人员陈伟航、王剑没有法律法规规章的依据，二人在涉案处罚中没有执法权。(三)有广东省人民政府颁发的执法证，不等于就在任何领域均有执法权，执法资格也只是在其任职的范围内进行执法，其执法权方有效。陈伟航、王剑只是镇政府执法员，不是被告南海区卫计局的合法执法人员，不能行使该局的执法事项。（四）执法人员黄春练没有执法证，原告代理人在广东省法制办的执法人员查询系统，查无此人。因此，黄春练也不具有执法资格。
二、纵观笔录和现场记录，存在明显造假。2015年5月12日的笔录，在同一时间段，两名执法人员同时为两个人做笔录，显然不符合规定。2015年6月11日的笔录，黄春练参与的两份笔录之间相差三分钟时间，与常理不符。此外，从立案报告来看，被告南海区卫计局是2015年6月11日上午接到报案，从立案到审批，然后到达现场，仅需要1小时，不符合常理。被告南海区卫计局对原告制作的询问笔录的显示的制作时间与事实不符，且都是执法人员预先制作笔录后，强迫签字的，没有按程序询问。因此，被告南海区卫计局的证据不能作为证据使用。
三、两被告认定原告从事医师执业活动，是认定事实错误。原告没有以医师执业的动机和行为，也没有开展医师执业活动的物质条件。（一）从原告对外行为来看，从来没有对外声称自己是医师，也没有对外进行任何宣传活动。（二）判定行为人是否在行医，有两种标准，一是行为人开展了医疗活动，二是行为人通过诊疗活动收取了费用，即从事了营利性的医疗活动。在通常情况下，非法行医的行为人都是收取费用、谋得利润，并以之作为其主要经济收入和生活来源。从原告实施的行为来看，原告确实是提供咨询而已，而非以健康咨询名义行医师执业行为的无证行医。原告对来咨询的人，只提供建议，从来没有卖药，也没有向咨询的人收钱，没有营利的目的，是否接受或采纳，均由咨询人自行决定。从原告的行为和目的来看，原告并没有以医师名义执业的主观意愿，也没有进行执业的条件。原告不以营利为目的，从不收费的行为表明原告并不是以医师的名义执业。（三）关于是否从事医师执业活动，从原告咨询场所的情况也可以作证。原告住处并非靠近显眼位置，没有在住处或住处以外的任何地方设置招牌，宣称执业范围，没有专门的场所。原告的住所没有任何开展医师执业活动的器具和设备，也没有任何用于治疗疾病的药物，不具备医师执业的物质条件。（四）从执法人员收集的证据来看，虽有号脉的图片，但不能说明原告必然从事医师执业行为。
四、根据《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例实施细则》的规定，认定无证从事医师执业活动的行为一个重要的要素是必须有诊疗活动的事实，原告显然没有这样的诊疗活动，不能认定无证从事医师执业行为并按照此行为处罚。从《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定可知，认定诊疗活动的三大要素，一是通过各种检查，二是使用药物、器械及手术等方法，三是对患者作出各种处理措施，如缓解病情、减轻痛苦等活动。而器械一般认为是诊断或治疗性器械，如注射器、洗胃机、激光治疗器、智能诊断（治疗）仪等。三要素之间是定量、定性和目的实施的关系，单一的量化确定要素不能构成《医疗机构管理条例实施细则》中所定义的诊疗活动。即使原告有号脉，也只是诊，并不包含疗。最多也是行医行为而不是行医活动。
五、被告南海区卫计局作出的行政处罚没有法律依据，且处罚幅度过重，应予纠正。原告作为一个老人，没有生活来源，靠每月几百元的低保生活。被告南海区卫计局的处罚没有考虑原告的具体情况，没有考虑中华祖传医学的现实，带来恶劣后果。两被告的行为是典型的打击中国传统文化的做法。
综上，请法院判决：1.撤销佛府行复案〔2016〕110号《行政复议决定书》；2.撤销南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》；3.本案诉讼费由两被告共同承担。
原告在诉讼中没有提交证据。
被告南海区卫计局辩称，一、南海区卫计局对原告非医师行医的违法行为有查处并进行处罚的管辖权，对原告作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》主体适格。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”及《中华人民共和国执业医师法》第四条第二款“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作”的规定，被告南海区卫计局作为县级地方人民政府卫生行政部门，有权对辖区内的医师工作及非医师行医行为进行管理并对未经批准非法行医的违法行为进行查处并处罚。南海区卫计局指派的现场执法人员均有执法证，执法证为广东省人民政府所颁发，且在有效期内，相关执法人员的执法资格与执法身份符合法律规定。在进行监督检查的过程中，执法人员均已向原告出示了执法证原件，且原告及其代理人在依法举行的听证程序中签名确认的《听证笔录》中已明确确认查阅了本案全部证据，对本案证据的真实性及合法性均予以认可，无异议。原告所作的确认是原告的真实意思表示，产生法律效力。因此，南海区卫计局对原告作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》主体适格，现场执法人员执法资格合法，本案证据真实、合法。
二、南海区卫计局作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》认定事实清楚。原告2015年4月27日在南海区××××号实施非医师行医的事实，有原告签名确认属实的编号为SS20150427-301《现场笔录》和《询问笔录》记录在案，且执法人员依法对原告该次非医师行医行为作出了《当场行政处罚决定书》。虽然原告对该当场行政处罚提起了行政诉讼，但佛山市南海区人民法院（以下简称南海法院）已驳回其诉讼请求，原告上诉后佛山市中级人民法院（以下简称佛山中院）亦判决驳回其上诉，维持了南海法院的判决，该《当场行政处罚决定书》已发生法律效力。2015年5月12日，南海区卫计局对原告进行回访，发现原告再次在南海区××××号现场行医的事实，有经原告签名确认属实的《现场笔录》、《询问笔录》以及现场的女患者谢嘉怡签名确认属实的《询问笔录》记录在案。2015年6月11日，接到群众举报后南海区卫计局再次派出执法人员对原告住所进行监督检查，又发现原告再次实施非医师行医行为。对此有原告签名确认属实的《现场笔录》、《询问笔录》、现场女患者郑佩华签名确认属实的《询问笔录》及执法过程中制作的执法视频记录在案。南海区卫计局对原告在2015年6月11日再次实施非医师行医行为作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》认定事实清楚。
三、南海区卫计局作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》证据确凿。南海区卫计局作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》所依据的证据已提交法院，以上证据全面，内容真实、充足，形成了有效的证据链，证据确凿，充分证明了原告在2015年6月11日再次实施非医师行医行为的事实。
四、南海区卫计局作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》适用法律依据正确。原告在未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自以健康咨询名义行非医师行医活动之实，其行为已违反《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款关于“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定。根据《中华人共和国执业医师法》第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下罚款。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘未取得医生执业资格的人非法行医’：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；……”“医疗活动”可按照《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第一款对“诊疗活动”的定义，即：“诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”原告采用中国传统中医“望、闻、问、切”等检查手段，即为属于“诊疗活动”一词定义中的“各种检查”范围；原告在进行检查后，对患者开出药方处方单，并要求患者到药店按药方抓药，该方式即为“诊疗活动”一词中的“使用药物、器械、及手术等方法”中的使用药物方法范围，原告虽无直接将药物卖给患者，但其开药方行为与此无异。原告对患者使用“望、闻、问、切”等检查手段，使用药物（通过开处方让患者抓药的方式）的方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动，符合“诊疗活动”一词的定义。南海区卫计局属于县级以上人民政府卫生行政部门，具有对原告从事非医师行医活动进行查处并处罚的权限。在原告再次无证行医的情况下，南海区卫计局对原告作出的行政处罚有明确的法律依据，法律适用正确。
五、南海区卫计局作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》程序合法。南海区卫计局接到群众举报后依法派出执法人员对原告行医场所进行检查监督，严格按照法定程序，对原告行医场所进行了检查及记录，依法对原告及现场患者进行了询问，依法制作《现场笔录》及《询问笔录》，并经原告及被询问的患者签名确认。及后，南海区卫计局依法定程序向原告出具了《卫生监督意见书》。在检查询问的过程中，原告及患者在接受执法人员询问时其人身及思想是完全自由的，其回答询问的内容全部是其自愿陈述的事实，是其真实意思表示。2015年7月13日，南海区卫计局向原告送达了对其2015年6月11日无证行医的《行政处罚事先告知书》，告知原告有陈述、申辩及要求举行听证的权利。2015年7月23日南海区卫计局根据原告提出的听证要求，向原告发出《行政处罚听证通知书》。南海区卫计局在2015年8月3日发出听证公告，于2015年8月7日举行了听证，听取了原告及其代理人的听证答辩意见，并制作了《听证笔录》，听证人员充分听取了双方意见后根据相关证据及法律规定作出了《听证意见书》。听证程序结束后南海区卫计局依规定进行了重大复杂行政处罚案件集体讨论，最终依法作出了南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》。因此，南海区卫计局无论是对原告进行的检查监督活动中，还是在对原告作出行政处罚的各项程序中，都严格按照法定的程序进行，并给予了原告充分的陈述、申辩、要求听证等权利。
六、南海区卫计局作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》处罚内容适当。南海区卫计局对原告作出的罚款处罚依据是《中华人民共和国执业医师法》第三十九条及《广东省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》等法律规定，且经过了听证程序后由听证人员综合评议确定。因原告属多次非法行医，南海区卫计局是针对原告第二次非法行医行为作出行政处罚，根据原告所实施的违法行为的情节，根据《广东省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》中“一般情节”的下限数额对其罚款40000元进行处罚，所作处罚公平公正，处罚内容适当。
七、南海区卫计局作出的行政处罚符合法律规定，符合中央弘扬传统文化的精神，是支持、规范中医文化的健康发展的。行医是关系到人民生命健康的特殊职业，因此，国家对这一行业的管理极为严格。不仅对行医者的资格加以严格限制，要求行医者除要有良好的政治思想条件外，还要具备一定的技术资格，以保证医疗质量，保障人民的生命健康安全。国家还对行医活动制定了一整套管理工作规范及制度，以促进我国医疗卫生事业的健康发展，而非医师行医行为与国家规定是完全相违背的，而且危害极大。正因非医师行医行为危害性大，党和国家为了规范行医行为，保障人民生命健康安全，同时为了弘扬中国传统中医文化，利用中国传统中医文化中的优良方法经验造福人民，为此出台相关政策，对我国传统的中医文化，去莠存优，以发扬中国传统中医文化中的优良精华部分造福人民。且除了前述相关政策，原告完全可以通过考取中医证，或者通过其他合法的方式，利用自己掌握的中医文化来服务群众，而非采用原告所理解及主张的以违反国家法律规定、破坏医疗管理秩序的非法行医方式。原告所主张的非法行医行为方式不仅会导致中国传统中医文化的逐渐流失没落，而且其中某些不科学的方法、药方，以及不够专业的诊疗行为，反而严重危害人民的生命健康，与党和国家的弘扬中医文化的精神相违背。
综上，南海区卫计局作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》程序公正合法，有充分的事实及法律根据，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告南海区卫计局在诉讼中向本院提供了作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》的证据、依据：
1.《组织机构代码证》、行政执法证5份，证明被告南海区卫计局的主体资格，及有依法履行卫生监督管理的职责。
2.(2015)佛南法行初字第376号《行政判决书》、（2016）粤06行终214号《行政判决书》，证明原告在2015年4月27日曾因实施非法行医行为被被告南海区卫计局查处，被告南海区卫计局对其作出《当场行政处罚决定书》，该当场行政处罚决定经一审、二审审理判决维持，现已发生法律效力。
3.被告南海区卫计局制作的《现场笔录》（2015年5月12日）、被告南海区卫计局对原告及谢嘉怡制作的《询问笔录》（2015年5月12日）、《卫生监督意见书》（2015年5月12日），证明被告南海区卫计局在2015年5月12日对原告位于佛山市南海区××××号的住所进行回访，发现原告在该住处再次实施非法行医行为的事实。
4.2015年6月11日《案件受理记录》、2015年6月12日《立案报告》，证明被告南海区卫计局对原告第二次非法行医的行为立案查处。
5.被告南海区卫计局制作的《现场笔录》（2015年6月11日）、执法视频光盘，证明2015年6月11日原告在位于佛山市南海区××××号的住所内非法行医的现场情况。
6.被告南海区卫计局对原告制作的《询问笔录》（2015年6月11日），证明原告承认有对患者实施诊疗活动。
7.被告南海区卫计局对患者郑佩华制作的《询问笔录》（2015年6月11日），证明原告对患者郑佩华有实施诊疗行为。
8.《介绍信》、《人口信息全项》，证明被告南海区卫计局向佛山市公安局南海区分局查询了原告和郑佩华的身份信息。
9.医师联网注册及考核管理系统医师资格和医师注册查询结果截图，证明原告不具备医师资格及医师执业证书。
10.《卫生监督意见书》（2015年6月11日），证明原告非法行医的事实。
11.卫生行政执法事项审批表（2015.7.12）、行政处罚事先告知书、送达回执、听证申请、行政处罚听证通知书、送达回执、公告、原告及刘康的居民身份证复印件、律师证、广东环宇京茂律师事务所所函、授权委托书、听证答辩意见书、听证笔录、听证意见书，证明被告南海区卫计局在告知原告陈述、申辩和听证的权利后，原告行使了上述权利，被告南海区卫计局依法举行了听证。
12.案件调查终结报告、合议记录、南海区延长办案期限申请书、重大复杂行政处罚案件提请集体讨论申请表、重大复杂行政处罚案件集体讨论记录、卫生行政执法事项审批表（2016.3.30）、南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》、当事人送达地址确认书、送达回执、照片、快递单、快递接收状态网上截图，证明案件调查终结后被告南海区卫计局经集体讨论依法作出行政处罚决定并将行政处罚决定书依法送达原告。
13.《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《卫生行政处罚程序》，证明被告南海区卫计局作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》的法律依据。
被告佛山市卫计局辩称，一、佛山市卫计局作出的《行政复议决定书》合法。（一）佛山市卫计局具有作出本案《行政复议决定书》的主体资格。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，佛山市卫计局作为被告南海区卫计局的上一级主管部门，具有受理本案行政复议申请并作出复议决定的职权，主体资格合法有效。（二）佛山市卫计局作出《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿。佛山市卫计局作出的《行政复议决定书》认定的事实如下：2015年4月23日，被告南海区卫计局接到群众举报投诉，称原告在官窑厚福村××巷无牌无证经营，同年4月27日，被告南海区卫计局下属的南海卫生监督所的执法人员到举报地点官××号即原告的住址进行现场检查、拍照、并向原告进行了询问。现场笔录中记载，“1.在屋内墙壁挂有经脉穴位图；2.屋内放有一柜子，内放有医疗成功记录；3.屋内有4名病人排队看病”。在询问笔录中，原告陈述其在官窑厚福村××号从事咨询工作，帮助病人把脉，开药方处方单，然后病人自己到外面药房抓药，其是帮助群众，不收钱，其没有取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，工作场所也未取得《医疗机构执业许可证》。现场调查取证完毕后，被告南海区卫计局当场作出《卫生监督意见书》，对原告擅自开展诊疗活动予以取缔，并作出《当场行政处罚决定书》，认定原告实施了未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》擅自开展诊疗活动的违法行为，决定罚款20元。2015年5月8日，被告南海区卫计局再次接到群众举报投诉，举报内容与前次举报内容相同。2015年5月12日，被告南海区卫计局的执法人员再次到原告的住所进行现场检查，并再次向原告进行了询问，同时，还向正在看病的病人谢嘉怡进行了调查。当日被告南海区卫计局当场作出《卫生监督意见书》，对原告于官窑厚福村××号擅自开展诊疗活动，再次予以取缔。同年6月11日，被告南海区卫计局对原告涉嫌未经医师注册取得执业证书擅自以健康咨询名义从事医师执业活动予以立案。当日被告南海区卫计局的执法人员到原告家中进行监督检查，在现场检查时，发现屋内的柜子里放有病人记录，桌面也有患者张春莲的病人记录。执法人员向原告和正在看病的郑佩华进行了询问，制作了调查笔录。同年7月13日，被告南海区卫计局向原告发出《行政处罚事先告知书》，原告收到后提出了听证申请。同年7月23日，被告南海区卫计局向原告发出《行政处罚听证通知书》。同年8月7日，被告南海区卫计局举行了听证会。听证会上原告对被告南海区卫计局的案件调查人提供的10项证据进行了查阅并发表了质证意见，还对自己没有从事医师执业活动陈述了意见。2016年3月31日，被告南海区卫计局作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》并邮寄送达给原告。原告遂提起行政复议。另查，2016年5月5日上午，本案召开了案件调查会，原告及其委托代理人、被告南海区卫计局的委托代理人均到会陈述意见并各自举证、质证。会后，被告南海区卫计局提交了执法人员麦俊文、黄春练、陈伟航、王剑、陈演志的《执法证》和南海法院的（2015）佛南法行初字第376号《行政判决书》。麦俊文、陈演志二人的《执法证》（有效期至2020年5月31日），黄春练等三人的《执法证》（有效期分别至2019年的5月至7月）。又查，原告不服被告南海区卫计局于2015年4月27日作出的《当场行政处罚决定书》，于2015年8月12日向南海法院提起行政诉讼，2016年2月1日，南海法院作出（2015）佛南法行初字第376号《行政判决书》,该判决认定“被告南海区卫计局提供的询问笔录、现场笔录、医师联网注册及考核管理系统查询情况、南海区卫生举报投诉转办记录表等证据相互印证，形成证据链，能证明原告未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》擅自开展诊疗活动的事实。被告南海区卫计局所作涉案当场行政处罚决定认定清楚、证据充分”，最后，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉至佛山中院。2016年7月25日，佛山中院作出（2016）粤06行终214号《行政判决书》，认定原告的违法行为属于非法行医，驳回上诉，维持原判。（三）佛山市卫计局作出的《行政复议决定书》程序合法。原告不服被告南海区卫计局作出的被诉《行政处罚决定书》，于2016年4月13日向佛山市卫计局申请行政复议，佛山市卫计局同日收到行政复议申请材料并依法予以受理，并于同年4月14日将申请材料副本寄送给被告南海区卫计局，被告南海区卫计局收到申请材料，在法定期限内向佛山市卫计局提交了涉案行政行为的相关证据材料。之后案件由佛山市卫计局两名工作人员共同审理。由于本案案情复杂，佛山市卫计局于2016年6月6日依法决定延长一个月审理期限，并书面通知当事人。审理期间，因被告南海区卫计局针对原告的第一次非法行医行为已作出行政处罚，原告已上诉至佛山中院。佛山中院的终审判决将对本案的审理有重要参考作用，故本案需要中止审查，佛山市卫计局于2016年7月7日作出《中止行政复议审查决定书》。后于同年8月12日作出《恢复行政复议审查通知书》，因行政复议中止的原因已消除，故恢复该行政复议案件的审理。根据本案的证据材料，佛山市卫计局于2016年8月15日作出行政复议决定，并于2016年8月17日向原告、被告南海区卫计局送达该决定书。因此，佛山市卫计局关于复议案件的审理，程序合法。（四）佛山市卫计局作出的《行政复议决定书》适用法律、法规正确。佛山市卫计局作出的行政复议决定书确认被告南海区卫计局作出的被诉《行政处罚决定书》内容合法，法律依据有《中华人民共和国执业医师法》第四条第二款、第三十九条、第十四条第二款、《广东省卫生厅行政处罚裁量权细化标准（试行）》的规定等。佛山市卫计局作出复议决定程序合法的依据有《中华人民共和国行政复议法》第十条、第十七条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条、第四十一条的规定，佛山市卫计局认为行政复议决定适用法律、法规正确。
二、原告起诉的理由没有事实依据和法律依据，应予驳回。原告在行政起诉状中提出如下事实和理由：（一）现场执法人员没有执法资格，执法证据不能作为处罚证据，复议机关认为前述人员有涉案处罚的资格属于事实认定错误。（二）纵观笔录和现场记录来看，存在明显造假。（三）关于两被告认定原告从事医师执业活动，是事实认定错误。（四）从《执业医师法》、《医疗机构管理条例实施细则》的规定来看，认定无证从事医师执业活动的行为一个重要的要素是必须有诊疗活动的事实，显然原告没有这样的诊疗活动的事实。（五）被告南海区卫计局作出的行政处罚没有法律依据，且过重，应予以纠正。佛山市卫计局认为原告提出的主张没有事实和法律依据，具体理由如下：（一）根据前述佛山市卫计局查明、认定有关涉案执法人员的执法证件及其有限期限的事实可以得出，该执法人员的执法资格合法、有效，佛山市卫计局确认其执法资格事实清楚，证据确实。（二）在复议过程上，根据被告南海区卫计局提交的证据材料，并经佛山市卫计局审查、审核，相关笔录、记录均有原告方签名确认，故该组证据真实、有效。(三)关于被诉《行政处罚决定书》认定的违法事实是否清楚问题。被告南海区卫计局提供了《现场笔录》、《询问笔录》、现场照片、原告写的处方单等证据来证明原告实施了未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》擅自开展诊疗活动的违法行为。原告对其未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》的事实无异议，但否认其实施了行医行为。被告南海区卫计局提供的《现场笔录》和照片能证明现场有多本病人的记录本，证明原告曾为多个病人看病。患者郑佩华在调查笔录中也陈述其找原告看病已有2个月了，因为病情有好转才继续来原告处看病。《询问笔录》和处方单也证明原告是通过谈话、把脉、开中药方、让病人服药的中医治疗方法为病人治病。故被告南海区卫计局提供的上述证据组成了较完整的证据链，能够相互印证，证明原告是通过询问、把脉、开药方、让病人服中药等一系列中医诊治方法行医。中医与西医的治病方式不同，中医主要是通过“望、闻、问、切”的方法进行病情的诊断，开中药方、让病人服中药是中医的治病方法之一。因此，原告虽然没有使用医疗器械来进行检查、诊断，但其诊断方法和治疗手段属于中医的行医。因原告未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，故其行医行为属于《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定的“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医”。原告辩称其没有收费，也没有挂招牌，没有医疗设备，也没有药物，因而其没有行医。但《中华人民共和国执业医师法》第三十九条对非法行医的规定是“非医师行医”，强调的是非医师实施了行医的行为，对医师是否收费、是否挂招牌、是否有医疗设备和提供药物等具体情形并未规定。原告还认为其行为不符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条关于“诊疗活动”的规定“诊疗活动，是指通过各种检查、使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。佛山市卫计局认为，上述“诊疗活动”的规定只是列举了诊疗活动的若干方式，并未穷尽诊疗方式，也未限制或者排除其他诊疗方式，因此本案原告以中医方式行医的活动与上述规定并不矛盾。因此，原告的上述辩称理由缺乏事实和法律依据。（四）根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定。以及《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下罚款”。同时，根据《广东省卫生厅行政处罚裁量权细化标准（试行）》的规定，情节属于“第二次非法行医的”，裁量标准为“取缔、没收违法所得及其药品、器械，并处以4万元以上6万元以下罚款”。故被告南海区卫计局作出本案行政处罚，对原告罚款40000元适用法律正确，处罚适当。
综上所述，被告南海区卫计局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，处理适当，程序合法、适用法律正确；佛山市卫计局作出的行政复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告佛山市卫计局在诉讼中向本院提供了作出被诉行政复议决定书的证据、依据：
1.《行政复议申请书》、《申请人提交证据材料清单》、《行政复议受理通知书》、《提出行政复议答复通知书》、《行政复议答复书》、相关送达回证，证明原告于2016年4月13日申请行政复议，被告佛山市卫计局当日依法受理原告的复议申请并于同年4月14日向被告南海区卫计局发出答复通知，被告南海区卫计局于同年4月25日向被告佛山市卫计局提交《行政复议答复书》。
2.《延长行政复议审查期限通知书》、《中止行政复议审查决定书》、《恢复行政复议审查通知书》、《行政复议决定书》、送达回证、EMS邮件单及网站查询送达截图，证明被告佛山市卫计局于2016年8月15日作出复议决定，于同年8月17日送达原告与被告南海区卫计局。
3.行政复议调查会笔录，证明处罚决定的合法性，包括处罚决定认定的事实清楚，法律依据正确，被告南海区卫计局作出处罚的程序合法。
4.《中华人民共和国行政复议法》，证明被告佛山市卫计局作出被诉行政复议决定书程序方面的法律依据。
经庭审质证，本院对下列证据作如下确认：
被告南海区卫计局提供的证据，被告佛山市卫计局均无异议。被告南海区卫计局提供的证据1、2、9、11，原告对证据的真实性无异议，上述证据来源合法，本院予以采纳。被告南海区卫计局提供的证据3，从被告南海区卫计局作出的南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》反映，该证据并非被告南海区卫计局作出该行政处罚决定的依据，与本案无关联，本院不予采纳。被告南海区卫计局提供的证据4，是被告南海区卫计局对原告涉嫌非法行医行为立案查处的证据，本院予以采纳。被告南海区卫计局提供的证据5，原告有异议，但未能提供证据证明现场笔录及执法视频的制作不合法的依据，本院对该组证据予以采纳。被告南海区卫计局提供的证据6、7，分别有原告及郑佩华的签名确认，被告南海区卫计局制作笔录的程序合法，本院对该组证据予以采纳。被告南海区卫计局提供的证据8，是公安机关出具的原告及郑佩华的身份资料，本院予以采纳。被告南海区卫计局提供的证据10，有原告的签名确认，本院对该证据予以采纳。被告南海区卫计局提供的证据12，其中南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》、对当事人送达地址确认书、送达回执、照片、快递单、快递接收状态网上截图，原告对真实性无异议，本院予以采纳；案件调查终结报告、合议记录、南海区延长办案期限申请书、重大复杂行政处罚案件提请集体讨论申请表、重大复杂行政处罚案件集体讨论记录、卫生行政执法事项审批表（2016.3.30）是被告南海区卫计局作出处罚的程序性方面的证据，本院予以采纳。
被告佛山市卫计局提供的证据，原告及被告南海区卫计局均对证据的真实性无异议，上述证据来源合法，与本案有关联，本院予以采纳。
经审理查明，2015年4月27日，被告南海区卫计局根据群众的举报投诉，经现场检查发现原告刘心灵在佛山市南海区狮山镇官窑七甫厚福村五巷3号房屋内非法行医，被告南海区卫计局认为原告的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，依据该法第三十九条的规定，作出《当场处罚决定书》（编号：SS20150427-301），决定对原告处以罚款20元的行政处罚。原告对上述《当场处罚决定书》（编号：SS20150427-301）不服，向南海法院提起行政诉讼。南海法院作出（2015）佛南法行初字第376号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向佛山中院提起上诉。佛山中院作出（2016）粤06行终214号行政判决，驳回原告上诉，维持原判。
2015年6月11日，被告南海区卫计局再次到上述地点检查，发现原告仍然在上述地点为患者把脉、开药方。被告南海区卫计局执法人员制作《现场笔录》，并拍照及制作视频录像取证。原告在上述《现场笔录》上签名确认。后执法人员对原告及在场就诊的患者郑佩华进行询问，原告承认其在上述地点帮助病人把脉、开药方处方单，并承认其没有取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。在场患者郑佩华也承认到该处是找原告看病已有两个月。被告南海区卫计局当场制作《卫生监督意见书》，告知原告根据《中华人民共和国执业医师法》规定，未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》不得擅自开展诊疗活动，责令原告停止违法行为。同日，被告南海区卫计局决定对原告的上述违法行为立案查处。2015年7月3日，被告南海区卫计局向原告发出《行政处罚事先告知书》，告知原告其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，拟根据该法第三十九条的规定，对原告作出罚款50000元的处罚决定，并告知原告有陈述、申辩及要求听证的权利。因原告申请听证，被告南海区卫计局于2015年8月7日举行了听证会。被告南海区卫计局听取了原告的意见后，经调查核实及集体讨论，于2016年3月31日作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》，决定对原告处以罚款40000元的行政处罚。同日，被告南海区卫计局向原告邮寄送达了该处罚决定书。
原告对该处罚决定不服，于2016年4月13日向被告佛山市卫计局申请行政复议，该局当日决定受理，次日向被告南海区卫计局发出《提出行政复议答复通知书》。被告南海区卫计局于2016年4月25日向被告佛山市卫计局提交了《行政复议答复书》及相关的证据材料。2015年5月5日，被告佛山市卫计局组织原告及被告南海区卫计局召开了行政复议调查会。2016年7月7日，被告佛山市卫计局决定中止该案的审查，并向原告及被告南海区卫计局送达了《中止行政复议审查决定书》。2016年8月12日，被告佛山市卫计局决定恢复该行政复议案件的审理。经审查，被告佛山市卫计局于2016年8月15日作出佛府行复案〔2016〕110号《行政复议决定书》，并于同年8月17日分别邮寄送达给原告及被告南海区卫计局。
本院认为，根据《中华人民共和国执业医师法》第四条第二款“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作”的规定，被告南海区卫计局作为南海区的卫生行政部门，有对本辖区内的违法医师工作的违法行政进行查处的职权。被告南海区卫计局作出被诉行政处罚决定前，告知原告有陈述申辩、要求听证的权利，并根据原告的申请召开听证会，听取原告的意见，经调查核实及集体讨论后作出南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》，并送达给原告，程序符合《卫生行政处罚程序》的相关规定，本院予以支持。原告认为执法人员陈伟航、王剑并非被告南海区卫计局的工作人员，也未受被告南海区卫计局委托，二人在涉案行政处罚中没有执法权，黄春练没有执法证。对此，本院认为，陈伟航、王剑是被告南海区卫计局任命的卫生监督员，根据《卫生行政处罚程序》的规定，属于卫生执法人员，有权参与卫生行政处罚案件的调查取证，另被告南海区卫计局已提供黄春练的执法资格证证明其执法资格，原告的主张证据不足，本院不予采纳。
被告佛山市卫计局作为被告南海区卫计局的上一级主管部门，对原告不服被告南海区卫计局作出的行政处罚决定提出的行政复议申请，有权依照《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定作出行政复议决定。被告佛山市卫计局在受理原告的复议申请后，在法定期限内作出佛府行复案〔2016〕110号《行政复议决定书》，并分别送达给原告和被告南海区卫计局，程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，本院予以支持。
《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，被告南海区卫计局于2015年6月11日制作的《现场笔录》、视频录像及照片，被告南海区卫计局对原告及郑佩华所作的询问笔录，《卫生监督意见书》，《当场处罚决定书》（编号：SS20150427-301），医师联网注册及考核管理系统医师资格和医师注册查询结果截图等证据，能相互印证原告在未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》的情况下，在2015年4月30日至2015年6月11日期间，擅自从事医师执业活动的事实。被告南海区卫计局据此认为原告的行为违反《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，事实清楚，证据确凿。因被告南海区卫计局在2015年4月27日曾就原告实施的同类违法行为对其作出行政处罚，但原告仍未停止诊疗活动，故被告南海区卫计局依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九的规定，参照2012年10月1日起施行的《广东省卫生厅关于规范行政处罚自由裁量权的试行规则》规定，对原告处以罚款40000元的行政处罚决定，适用法律正确，处罚适当，本院予以支持。原告认为被告南海区卫计局处罚过重的主张于法无据，本院不予采纳。原告又认为其没有从事医师执业活动的动机和行为，被告南海区卫计局认定事实错误。经查，被告南海区卫计局在2015年6月11日制作的现场笔录及视频录像已清楚反映原告在涉案场所开展诊疗活动的情况，原告在《询问笔录》中也承认其在涉案场所帮助病人把脉、开药方处方单，与在场患者郑佩华反映的到涉案场所找原告看病的陈述能相互印证，原告的主张明显与事实不符，本院不予支持。
综上，被告南海区卫计局作出的南卫医罚[2015]013号《行政处罚决定书》及被告佛山市卫计局作出的佛府行复案〔2016〕110号《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。原告要求撤销上述决定书的理由不成立，本院不予采纳，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告刘心灵的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告刘心灵负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
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审 判 长 吴嘉敏
人民陪审员 李海霞
人民陪审员 高莹莹
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 田婷婷