内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内08民终887号
上诉人（原审原告）：巴彦淖尔市国泰房地产开发有限公司。
法定代表人：白云飞，系公司总经理。
委托诉讼代理人：郑杰荣，内蒙古�扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范文军，男，汉族，个体，现住巴彦淖尔市。公民身份号码×××。
原审第三人：张志德，男，汉族，个体，住巴彦淖尔市。公民身份号码×××。
上诉人巴彦淖尔市国泰房地产开发有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人范文军及原审第三人张志德案外人执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初5354号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月4日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人国泰公司的委托诉讼代理人郑杰荣，被上诉人范文军到庭参加诉讼。原审第三人张志德经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
国泰公司上诉请求：一、请求依法撤销（2017）内0802民初5354号民事判决，依法改判涉诉房屋为上诉人所有并停止对上述房屋的执行。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、第三人张志德与上诉人国泰公司形成的仅仅是普通债权债务关系，涉诉房屋所有权并未转移，仍归上诉人国泰公司所有。根据物权法的相关规定，所有权作为物权的一种，其取得分为继受取得和原始取得。从国泰公司与第三人张志德签订的预购协议内容看，张志德拟采取以物抵债的方式取得房屋所有权，应属继受取得。因涉案房屋属于应当登记的不动产，故依照物权法相关规定，涉诉房屋的物权并未发生物权变动，张志德依据其与国泰公司之间签订的上述协议仅享有未来据实抵债的普通�权请求权，国泰公司也没有为张志德办理物权登记，张志德并不享有房屋所有权。二、张志德存在重大违约情形，按照协议书约定内容，涉诉房屋仍归国泰公司所有。涉诉房产是上诉人为履行与第三人于2008年7月1日签订的《工程承包合同》，以抵顶工程款的形式，预先划拨在张志德名下，但该房产的所有权并未转移，仍归上诉人所有。《工程承包合同》第八条约定了乙方如未能完成本合同所约定的工程量，或工程验收质量不合格，未能按照双方约定合同工期交工，甲方有权收回划拨给乙方的商品房，同时商品房的相关手续全部作废，由此引起的经济纠纷及法律责任由乙方自行承担。事实上，张志德在履行建筑施工合同中存在未能按期完工，工程质量不合格等重大违约情形，因此，上述房产仍归上诉人所有。三、国泰公司在临河区法院协助调查取证通知书回执中，�是为了配合法院调查，仅仅说明国泰公司以抵顶工程款的形式将涉诉房屋划拨在张志德名下。国泰公司在协助调查取证通知书回执中的行为并不能发生物权变动，物权仍归国泰公司享有。
范文军辩称，上诉人请求法院确认巴彦淖尔市临河区四季花城四区D3办公楼403、404、405、406、407、417、418、419、422、423、424号房屋产权归其所有的理由不成立；上诉人所举证据不能证明其对房屋享有排除强制执行的民事权益。一、临河区人民法院在执行（2013）临民初字第4121号、4602号民事判决二案中，于2015年11月30日向巴彦淖尔市国泰房地�开发有限公司发出（2014）临法字第201号协助执行调查取证通知书，国泰公司在调查取证回执中书面确认涉案房产为张志德所有。临河区人民法院根据调查取证回执的确认和国泰公司与张志德签订的11份《泰城新居住宅楼预购协议》以及协议已经履行的事实，依法查封了诉争的房屋，查封符合法律规定。二、诉争房屋是国泰公司以抵顶工程款的形式划拨在张志德名下的商品房，2008年10月12日至2008年10月15日期间，国泰公司与张志德就诉争房屋签订了11份《预购协议》，预购协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且开发商国泰公司以抵顶工程款的方式收受了诉争房屋的全部价款，预购协议是合法有效的商品房买卖合同。2010年国泰公司将诉争房屋交付给张志德，张志德对涉案房产进行了装修，并将其名下的巴彦淖尔市玖庄房地产开发有限责任公司搬迁至诉争房屋，从2011年至今诉争房屋一直由被执行人张志德占有使用。2017年10月临河区人民法院向巴彦淖尔市阳光能源集团有限公司调取了诉争房屋供热费缴纳记录，载明，诉争房屋的供热费在2011年至2016年期间均由巴彦淖尔市玖庄房地产开发有限责任公司缴纳，可以证实从2011年至今诉争房屋一直由被执行人张志德占有使用，同时可以证实国泰公司与张志德签订的《预购协议》已经履行。三、上诉人在诉状中提出”张志德在履行工程承包合同中存在未能按期完工、工程质量不合格等重大违约情形，有权收回划拨给张志德的商品房，同时商品房的相关手续全部作废，由此引起的经济纠纷及法律责任由张志德自行承担”的主张，而实际上，张志德在履行工程承包合同过程中并不存在未能按期完工、工程质量不合格等重大违约情形的事实，而且上诉人既未声明作废诉�房屋的相关手续，也未通过诉讼主张权利。在本案诉讼过程中始终未能向法庭提供关于张志德在履行工程承包合同过程中存在未能按期完工、工程质量不合格等重大违约情形的证据，上诉人的主张既无事实根据也无法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
国泰公司向一审法院起诉请求：请求确认被查封的位于巴彦淖尔市临河区四季花城四区D3办公楼403、404、405、406、407、417、418、419、422、423、424号办公室的房产所有权归国泰公司所有，并停止对上述房产的执行。
张志德未到庭也未做答辩。
一审法院认定事实：范文军与张志德的民间借贷纠纷二案，本院分别于2013年11月18日作出（2013）临民初字第4121号民事判决书，判决张志德于判决生效后五日内返还范文军借款本金人民币1500000元，并从2013年4月22日至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率四倍支付利息；于2013年12月18日作出（2013）临民初字4602号民事判决书，判决张志德于判决生效后五日内返还范文军借款本金人民币1956000元，并从2013年7月22日至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率四倍支付利息。2014年1月14日，范文军就该二案向本院提出执行申请。2015年11月30日，本院依法向巴彦淖尔市国泰房地产开发有限公司发出（2014）临法字201号协助调查取证通知书，该公司在回执中提供的情况为四季花城四区D3办公楼403-407、417-419、422-424为张志德所有。本院于2015年12月3日作出（2014）临法执字200-5、201-5号民事裁定，裁定查封被执行人张志德所有的位于临河区四季花城四区D3办公楼403、404、405、406、407、417、418、419、422、423、424号办公室11套。
另查明，2008年10月12日至2008年10月15日期间，国泰公司与张志德签订十一份泰城新居住宅楼顶购协议，国泰公司将本案诉争的11套房屋抵顶张志德的工程款。
再查明，第三人张志德为巴彦淖尔市玖庄房地产开发有限责任公司法定代表人。审理中，本院向巴彦淖尔市阳光能源集团有限公司调取了上述诉争房屋的供热费交纳记录，载明上述房屋的供热费在2011年至2016年期间均由巴彦淖尔市玖庄房地产开发有限公司缴纳。
一审法院认为，根据国泰公司与张志德签订的顶购协议，可以证实本案诉争的11套房屋是国泰公司用于抵顶张志德的工程款。根据供热公司的交费记录可以证实从2011年至今一直由第三人张志德占有使用上述诉争房屋，可以证实国泰公司与张志德之间的顶购协议已经履行。且本院协助调查取证通知书回执中，国泰公司也标注涉案办公楼为张志德所有。国泰公司主张张志德在履行工程承包合同过程中存在未能按期完工、工程质量不合格等重大违约情形，国泰公司有权收回划拨给张志德的商品房，国泰公司即未声明作废，也未通过诉讼主张权利，故其主张本院不予采信。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款”对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可查封、扣押、冻结。”的规定，本院执行符合法律规定，国泰公司的异议理由不成立，其要求确认所有权并停止执行的诉讼请求予以驳回。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，第三百一十二条（二）项之规定，判决：驳回巴彦淖尔市国泰房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费100元，由巴彦淖尔市国泰�地产开发有限公司负担。
二审中各方均没有提交新证据，二审经查明事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负�证明责任的当事人承担不利的后果。依照内蒙古兴天建筑有限公司、国泰公司与张志德所签订的《工程承包合同》及《泰城新居住宅楼预购协议》，国泰公司与张志德以”抵顶五区工程款”的方式向张志德划拨涉案房屋，以房抵顶工程款是双方认可的一种预购方式，五区工程已经交付使用，张志德已经履行了合同义务，国泰公司未提供证据证实且未经法定程序确认张志德存在重大违约情形，亦未依法定程序解除上述合同，张志德以工程款抵顶了房屋款项，并且已经实际占有使用涉案房屋，依法享有对涉案房屋的财产权益，具备了物权的各项权能，国泰公司已经将涉案房屋办理了初始登记，涉案房屋已经具备了办理产权登记手续的条件，国泰公司虽未将房屋过户至张志德名下，但并未实际控制房屋，且在出具的协助执行通知书中表明涉案房屋已抵顶给张志德，再对已经抵顶给张志德的房屋主张所有权违反诚实信用原则，应不予支持。故一审判决具有法律依据，且参照《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条第二项的规定：下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋。故，国泰公司上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人巴彦淖尔市国泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长蔡勇
审判员李智平
审判员仲佳才
二○一八年六月二十七日
书记员尹航
附：所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；