湖南省益阳市资阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0902刑初229号
公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。
被告人刘京怀，男，1980年9月22日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，中共党员，益阳市资阳区长春工业园经济管理委员会工作人员，住湖南省益阳市朝阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2010年1月29日被湖南省益阳市公安局直属分局决定刑事拘留，经湖南省益阳市赫山区人民检察院批准，2010年3月5日被湖南省益阳市公安局直属分局执行逮捕，2010年5月4日被湖南省益阳市公安局直属分局取保候审。因涉嫌犯妨害公务罪，于2013年12月4日被湖南省益阳市公安局资阳分局决定刑事拘留，2013年12月27日被湖南省益阳市公安局资阳分局决定取保候审，经湖南省益阳市资阳区人民检察院批准，2017年8月28日被湖南省益阳市公安局资阳分局执行逮捕。经本院决定，于2017年10月17日被取保候审。
辩护人张岱，湖南国纬律师事务所律师。
湖南省益阳市资阳区人民检察院以益资检公诉刑诉（2017）179号起诉书指控被告人刘京怀犯非法经营罪、妨害公务罪，于2017年10月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，因案情复杂，经湖南省益阳市中级人民法院批准，本案于2018年1月4日延长审理期限三个月。本院于2017年12月7日公开开庭审理了本案，湖南省益阳市资阳区人民检察院指派检察员刘某1出庭支持公诉，被告人刘京怀及其辩护人张岱到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、非法经营
2009年11月至2010年1月期间，被告人刘京怀在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，单犯或伙同黄某（已判刑）非法经营卷烟价值达5405863.5元。具体犯罪事实如下：
1、2009年11月至2010年1月期间，被告人刘京怀发现益阳烟草公司搭售给益阳卷烟零售点的外地畅销烟销售价格低于外地市场销售价格，而外地烟草公司搭售给外地卷烟零售点的益阳畅销烟销售价格低于益阳市场销售价格，刘京怀认为有利可图，便与黄某联系，由刘京怀在外地收购软芙蓉王、蓝某王、精品白沙烟等益阳本地畅销烟，与黄某在本市大渡口、七里桥等地的卷烟零售点收购的软中华、黄山、小熊猫等外地畅销烟进行交易。二人在未取得烟草专卖零售许可证的情况下多次进行交易，交易金额共计4736347.5元。之后，刘京怀将交易得来的外地畅销烟销往外地市场，以赚取差价获取非法利益。
2、2010年1月初，被告人刘京怀与黄某联系，并告诉黄某有外地老板想在益阳收购云烟、双叶、红塔山等卷烟。黄某便在益阳各卷烟零售点收购了100余件价值30余万元的红塔山、云烟、双叶等卷烟，并将该批卷烟存放于盛某（已判刑）家。2010年1月上旬，刘京怀将刘某4带至黄某在盛某家存放卷烟的仓库，介绍黄某将该批卷烟卖给刘某4（已判刑），交易时交易款由刘某4付给刘京怀，刘京怀收取手续费后将余款交给了黄某。
3、2010年元月下旬，被告人刘京怀与刘某4联系，并告诉黄某有外地老板需要收购一批外地畅销烟。之后，黄某在益阳各卷烟零售点收购红塔山、双叶、云烟等共计6943条卷烟并存放于盛某家中。2010年1月28日，刘京怀将刘某4带至黄某在盛某家存放卷烟的仓库，黄某与刘某4进行交易时，被烟草稽查人员抓获并将卷烟予以扣押。经鉴定，在盛某家扣押的卷烟为真烟，价值369516元。
上述事实，被告人刘京怀在开庭审理过程中亦无异议，且有同案犯黄某、刘某4、盛某的供述与辩解，证人彭某、刘某3、曾某1、龙某1、龙某2、龙某3、王某1、罗某的证言，益阳市烟草专卖局出具的证明、案件移送函及有关材料，扣押物品清单、物证照片，鉴定意见，同案犯刑事判决书，被告人刘京怀的户籍证明、到案经过及其供述等证据证明，足以认定。
二、妨害公务
2013年12月3日19时许，益阳市公安局资阳分局民警刘某2及辅警桂某1来到本市资阳区马良商贸城货运街一电游室查处电游赌博机。刘某2、桂某1要求电游室服务员交出赌博机钥匙，把赌博机主机拆除。二十分钟后，被告人刘京怀及赵某（已判刑）等人赶到现场，刘京怀向刘某2说情，请求其不要查处，但刘某2不同意，刘京怀遂用手推搡刘某2，并称“曾好军（益阳市公安局资阳分局巡逻大队大队长）不给我面子，了不得我的难”。刘某2继续执法，准备拆除赌博机主机，刘京怀见状上前推刘某2，阻止其拆卸主机。刘某2当场警告刘京怀不要阻止其执行公务，并要把刘京怀带离现场。赵某见状即用手推刘某2，刘京怀随即殴打刘某2，赵某亦跟着殴打刘某2及桂某1。期间，桂某1手中的执法记录仪被打掉在地，桂某1捡执法仪时遭刘京怀、赵某殴打。刘某2、桂某1被刘京怀、赵某追打至电游室门外后，刘京怀、赵某边喊“干部打人”边继续对刘某2、桂某1进行殴打，直至刘某2鸣枪示警后两人才停止殴打行为。随后赶来的公安民警将刘京怀、赵某强行带至公安机关。经鉴定，刘某2、桂某1均构成轻微伤。
2011年1月28日，被告人刘京怀因涉嫌犯非法经营罪被公安机关抓获归案，后刘京怀在取保候审期间脱逃；2013年12月3日，被告人刘京怀因涉嫌犯妨害公务罪被公安机关抓获归案，后刘京怀再次在取保候审期间脱逃；2017年8月28日，被告人刘京怀主动向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
案发后，被告人刘京怀、赵某共同赔偿刘某2、桂某1经济损失36000元，刘某2、桂某1谅解了刘京怀、赵某。
被告人刘京怀到案后协助公安机关抓捕了涉嫌犯容留卖淫罪的犯罪嫌疑人王某2。
上述事实，被告人刘京怀在开庭审理过程中亦无异议，且被害人刘某2、桂某1的陈述，同案犯赵某的供述与辩解，证人李某的证言，益阳市公安局资阳分局的移动警务平台接处警事件登记表及案件统计信息表，曾某2的书面证言，鉴定意见，现场勘验笔录，现场方位图，现场照片，物证照片，刘京怀、曾某2的通话记录详单，收条、谅解书，公安机关出具的立功证明等材料，同案犯刑事判决书，被告人刘京怀的户籍证明、到案经过及其供述等证据证明，足以认定。
本院认为，被告人刘京怀伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人刘京怀伙同他人以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。公诉机关指控被告人刘京怀犯非法经营罪、妨害公务罪的罪名成立。在第二、三笔非法经营共同犯罪中，被告人刘京怀起了次要作用，系从犯，对其从轻处罚。在妨害公务共同犯罪中，被告人刘京怀起了主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人刘京怀协助公安机关抓捕了其他犯罪嫌疑人，系立功，对其从轻处罚。被告人刘京怀到案后如实供述其罪行，对其从轻处罚。被告人刘京怀在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人刘京怀居所地基层组织建议对被告人刘京怀从轻处罚，所在基层组织承诺对其进行帮教管理，接收其为社区矫正对象，结合被告人刘京怀的犯罪情节、悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑，实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二百七十七条第一款、第五款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款，第三条第二款（一）项，第四条的规定，判决如下：
被告人刘京怀犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十四万元；犯妨害公务罪，判处罚金五千元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十四万五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。限被告人刘京怀自本判决生效之日起十日内持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。按照规定，社区服刑人员未在规定的时间内报到，脱离监管三个月以上的，应当撤销缓刑，收监执行。所判罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 潇
审 判 员 曹绍华
人民陪审员 曾云昌
二〇一八年四月十六日
书 记 员 龙 韵
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百七十七条以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。
在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。
故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识,情节严重的,依照刑法第二百一十五条的规定,以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
(二)非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额:
(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;
(二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算;
(三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;
(四)卷烟辅料的价格,有品牌的,按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;
(五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的,按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。