湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂汉江中刑终字第00017号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李志雄，无职业。因涉嫌犯强奸罪于2013年2月20日被羁押，2月21日被刑事拘留，3月21日被逮捕，11月29日被监视居住；2014年4月2日被羁押，4月4日被刑事拘留，5月8日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
辩护人周红兵，湖北龙田律师事务所律师。
原审被告人涂生福，无职业。因涉嫌犯强奸罪于2014年4月2日被羁押，4月3日被刑事拘留，5月8日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人涂生福、李志雄犯强奸罪一案，于2014年12月15日作出（2014）鄂仙桃刑初字第00447号刑事判决。原审被告人李志雄不服，提出上诉；原审被告人涂生福未提出上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年11月28日凌晨1时许，被告人涂生福、李志雄和周志刚（另案处理）合谋到歌厅玩小姐（指发生性关系），并来到仙桃市文化宫“双某”歌厅二楼3号包房唱歌，“双某”歌厅男老板曾某叫来女青年阴某某陪唱。当天凌晨2时许，涂生福将阴某某按在包房内的沙发上欲发生性关系，阴某某不同意并反抗。李志雄、周志刚把阴某某按住，涂生福脱掉阴某某的裤子，与阴某某发生了性关系。之后，李志雄、周志刚不顾阴某某的反抗分别与阴某某发生了性关系。涂生福后又再次与阴某某发生了性关系。被告人一伙逃离现场。
2013年2月20日晚上，被害人阴某某在仙桃市文化宫“双某”歌厅内发现被告人李志雄后报警，仙桃市公安局干河水陆派出所民警赶到并抓获李志雄。被告人涂生福于2014年4月2日向仙桃市公安局干河水陆派出所投案。
原判认定的上述事实，有以下经一审庭审举证、质证的证据证明：1、被害人阴某某的多次陈述证明，2011年11月28日凌晨1时许，“双某”歌厅男老板叫阴某某去陪唱，阴某某随男老板来到“双某”歌厅二楼3号包房内，看见三名男子在里面玩，一名是高个胖子，一名是矮个胖子，一名是瘦子。矮个胖子以前叫过阴某某陪唱。四个人玩了1个小时后，矮个胖子把音响调大了，高个胖子开始用手摸阴某某，并解开了阴某某的裤子皮带，强行将阴某某的长裤和内裤褪到大腿处，阴某某拼命反抗。高个胖子要矮个胖子、瘦子按住阴某某的双手，然后强行脱掉阴某某的鞋子和内外裤子，再脱掉自己的裤子并将阴茎插入阴某某的阴道，搞了一会抽了出来。接着，矮个胖子脱掉自己的裤子并将阴茎插入阴某某的阴道内搞了一会后，阴某某看见矮个胖子抽出阴茎将精液射到了地上。瘦子也脱掉自己的裤子将阴茎插入阴某某的阴道内。瘦子搞完后，高个胖子又过来对阴某某实施了第二次强奸。三名男子下楼后，阴某某立即关了音响，打电话要陈某甲上楼，“双某”歌厅男老板了解情况后报了警。阴某某曾在2010年与男朋友发生过性关系。2、证人曾某的证言证明，2011年11月28日凌晨1时许，三名男子到曾某开的“双某”歌厅二楼3号包房唱歌，并点阴某某陪唱。曾某就把阴某某叫来陪唱。凌晨2时许，三名男子下楼结账走了。阴某某给陈某甲打电话说被人强奸了，曾某和陈某甲一起来到二楼3号包房，看见阴某某上身穿着衣服，下身没有穿裤子，用上身的中长衣服裹着下身。曾某下楼一看，那三名男子已经走了，就打电话报了警。3、证人陈某甲的证言证明，2011年11月28日凌晨2时许，陈某甲在“双某”歌厅一楼吧台坐着，阴某某打陈某甲电话说在二楼包房内被人强奸了。陈某甲和“双某”歌厅男老板一起来到二楼3号包房，看见阴某某坐在沙发上，上身穿着衣服，下身没穿裤子，用上身的中长衣服裹着下身，下身裤子放在身边。“双某”歌厅男老板下楼打电话报了警。4、证人陈某乙的证言证明，“兔子”名叫涂生福，李志雄经常和“长毛”、涂生福在一起玩。5、被告人涂生福的供述，对犯罪事实供认不讳；被告人李志雄2013年2月21日、2014年4月4日、2014年4月5日、2014年6月24日的供述，对犯罪事实供认不讳。6、仙桃市公安局干河水陆派出所出具的抓获经过和办案说明证明，2013年2月20日晚上，阴某某报警后，公安民警赶到仙桃市文化宫“双某”歌厅抓获了李志雄；涂生福于2014年4月2日向公安机关投案。7、现场勘验检查笔录、案件现场示意图，证明案发现场的情况。8、辨认笔录证明，李志雄与涂生福相互进行了辨认，阴某某对涂生福、李志雄进行了辨认，陈某乙对涂生福进行了辨认。9、仙桃市第一人民医院门诊病历证明，2011年11月28日，经医生检查，阴某某的处女膜尚完整，未见裂伤。10、审讯涂生福、李志雄的视频光盘。11、涂生福、李志雄的户籍信息，证明涂生福、李志雄的基本情况。
原判认为，被告人涂生福、李志雄违背被害人阴某某的意志，使用暴力，强行轮奸被害人阴某某，其行为均已构成强奸罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪。关于李志雄的一审辩护人提出李志雄2014年4月4日的认罪供述受到了刑讯逼供，是非法证据，应当予以排除的辩护意见。经查，李志雄及辩护人未提供李志雄受到刑讯逼供的线索，且李志雄在2013年2月21日已供认了犯罪事实，在2014年4月5日、2014年6月24日亦供认了犯罪事实。故对该辩护意见不予采纳。关于李志雄的一审辩护人提出的起诉指控李志雄犯强奸罪的关键证据存在矛盾和疑点，不能排除合理性怀疑，证据不充分，不能形成完整的证据链，不能证明李志雄强奸既遂。李志雄强奸未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚的辩护意见。经查，李志雄在2013年2月21日、2014年4月4日、2014年4月5日、2014年6月24日的供述中均承认与被害人阴某某发生了性关系，李志雄在2013年5月15日、2013年6月21日、2014年5月8日的供述中否认与被害人阴某某发生了性关系，李志雄在庭审中辩称不确定自己是否与被害人阴某某发生了性关系。李志雄的供述和辩解存在反复，但李志雄在2013年2月21日、2014年4月4日、2014年4月5日、2014年6月24日的供述与被害人阴某某的陈述、证人曾某的证言、被告人涂生福的供述能相互印证，且李志雄不能合理说明翻供原因，对李志雄在2013年2月21日、2014年4月4日、2014年4月5日、2014年6月24日的供述予以采信。故对该辩护意见不予采纳。涂生福犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人李志雄犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。二、被告人涂生福犯强奸罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年。
上诉人李志雄上诉提出：1、其于2014年4月4日所作讯问笔录系公安机关刑讯逼供所致，系非法证据，应当予以排除。2、本案的证据不能排除合理怀疑，其行为系强奸未遂，不能认定为犯罪既遂。3、原判量刑畸重，请求二审予以改判。
辩护人周红兵提出如下辩护意见：1、原判对检方提供的关键证据“仙桃市第一人民医院门诊病历”、“现场勘验检查笔录”虽予以认定，但未作出合理说明，不能证明李志雄有强制性交行为；2、李志雄的供述、辨认笔录及办案人员的办案说明，可以认定李志雄的行为属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以减轻处罚；3、李志雄系在校学生，无犯罪前科，认罪悔罪态度较好，应酌情从轻处罚。
湖北省人民检察院汉江分院阅卷审查认为，原审被告人涂生福、李志雄违背妇女意志，使用暴力轮奸妇女，其行为符合强奸罪的构成要件。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，李志雄的上诉理由不能成立。建议法院书面审理，驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审庭审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，且与本案关联，本院均予以确认。二审期间，上诉人李志雄及辩护人周红兵、原审被告人涂生福均未提交新的证据。本院审理认为，原判认定上诉人李志雄、原审被告人涂生福犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人李志雄提出其于2014年4月4日所作讯问笔录系公安机关刑讯逼供所致，系非法证据，应当予以排除的上诉理由。经查，本案的证据表明，2011年11月28日凌晨，李志雄伙同涂生福、周志刚对阴某某实施轮奸行为后即逃离现场，阴某某随即将被人轮奸的事告知了曾某、陈某甲，曾某随即向公安机关报案。公安机关接警后，派员勘查现场并对本案立案侦查。但一直未能抓获李志雄等人。直到2013年2月20日晚11时许，阴某某发现李志雄在仙桃市文化宫“双某”歌厅后随即报警，公安民警及时出警，并在仙桃市文化宫找到报警人阴某某，在阴某某指认下将李志雄抓获。李志雄被抓获的次日即向公安机关供述了其伙同他人对阴某某实施轮奸、其亦强行与阴某某发生了性行为的事实。李志雄所供述的主要情节与被害人阴某某的陈述、被告人涂生福的供述相符。2014年4月4日，公安机关再次对李志雄进行讯问时，李志雄亦对伙同他人轮奸阴某某、其与阴某某发生了性行为的事实供认不讳，所供主要情节与被害人阴某某的陈述、被告人涂生福的供述相符，且与其之前所作有罪供述一致。没有证据证明2014年4月4日侦查人员在讯问李志雄时对其实施了刑讯逼供行为，李志雄亦未提交相关证据予以证明，故李志雄提出其2014年4月4日的供述系非法证据，应当予以排除的上诉理由不能成立。
关于上诉人李志雄提出本案的证据不能排除合理怀疑，其行为系强奸未遂，不能认定为犯罪既遂的上诉理由和辩护人周红兵提出原判对检方提供的关键证据“仙桃市第一人民医院门诊病历”、“现场勘验检查笔录”虽予以认定，但未作出合理说明，不能证明李志雄有强制性交行为的辩护意见。经查，1、被害人阴某某的多次陈述证实，其在陪同客人唱歌过程中，被三人轮奸，并证明三人均强行与其发生了性行为。在三人离开后，其立即将被强奸的事告诉了歌厅老板，歌厅老板即向公安机关报案。阴某某就此节事实的陈述与证人曾某、陈某甲的证言一致。本案的报案正常、及时。2、公安机关立案侦查后一直未能找到犯罪嫌疑人。直到2013年2月20日晚11时许，阴某某发现李志雄在仙桃市文化宫“双某”歌厅后随即报警，公安民警在阴某某指认下将李志雄抓获。李志雄被抓获的次日即向公安机关供述了其伙同他人对阴某某实施轮奸、其亦强行与阴某某发生了性行为的事实。李志雄所供述的主要情节与被害人阴某某的陈述、被告人涂生福的供述相符。本案的证据足以认定李志雄伙同他人对阴某某实施了轮奸行为，李志雄强行与阴某某发生了性行为。3、原判列举了现场勘验检查笔录、仙桃市第一人民医院门诊病历等证据。现场勘验检查笔录证明侦查人员对案发现场进行了勘查，但未提取到相关证据；仙桃市第一人民医院门诊病历证明，本案案发后，被害人阴某某经妇检，其处女膜尚完整。由于人的个体差异，有些人的处女膜弹性好，就会出现发生性行为后处女膜完整的情况。如果被害人不是幼女，被告人与被害人性器官结合，男性生殖器插入女性生殖器，不论是部分还是全部，都属于强奸既遂。至于被害人的处女膜是否完整不影响强奸行为的认定，也不是认定强奸既遂、未遂的标志。本案的证据表明，李志雄等人强行对阴某某实施了轮奸行为，且均强奸既遂。4、轮奸是指两个以上男子出于共同的奸淫认识，在同一段时间内，先后对同一妇女轮流实施奸淫的行为。轮奸是法律所明确规定的强奸罪的加重量刑情形之一。由于各行为人均实施了轮奸行为，首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚；其次，由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原则，即只要实行犯强奸既遂，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸既遂论；在轮奸犯罪中即便同案人中有人未能奸淫得逞，亦应按强奸既遂论并按轮奸情节予以处罚。因此，认定李志雄犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，足以排除其他合理怀疑，李志雄及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人李志雄及辩护人周红兵提出李志雄系在校学生，无犯罪前科，认罪悔罪态度较好，应酌情从轻处罚，原判量刑畸重，请求二审予以改判的上诉理由和辩护意见。经查，李志雄案发时已年满十八周岁，其应当对自己实施的犯罪行为负刑事责任。李志雄犯罪时系在校学生、没有犯罪前科并非法定的从轻处罚情节。李志雄在侦查期间虽对其强奸犯罪行为作过如实供述，但其在审判期间对部分犯罪事实予以否认，没有认罪悔罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款的规定，强奸妇女，有二人以上轮奸情形的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中，李志雄伙同涂生福等人轮奸妇女，对其应当判处十年以上有期徒刑。原判根据李志雄犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法以强奸罪判处李志雄有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年的量刑适当。对李志雄及辩护人周红兵提出原判量刑畸重，请求二审予以改判的上诉理由和辩护意见不予支持。
关于上诉人李志雄的辩护人周红兵提出李志雄的供述、辨认笔录及办案人员的办案说明，可以认定李志雄的行为属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以减轻处罚的辩护意见。经查，李志雄归案后，如实供述了其伙同“长毛”“兔子”轮奸被害人的犯罪事实。侦查机关根据李志雄的供述和辨认，对同案人涂生福进行了网上追逃。2014年4月2日，涂生福向公安机关投案。随后，侦查机关根据李志雄、涂生福的供述和辨认将同案人周志刚进行了网上追逃。2015年2月2日，汉川市公安局小河水陆派出所将周志刚抓获并移交给仙桃市公安局。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定：犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1、按照司法机关的安排，以打电话发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2、按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3、带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4、提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。据此，李志雄的行为不符合上述规定中“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形，其行为不能认定为有立功表现，对辩护人周红兵的辩护意见不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人李志雄、原审被告人涂生福伙同他人，违背妇女意志，使用暴力轮奸妇女，其行为均已构成强奸罪。本案系共同犯罪。涂生福犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对检察机关提出的原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判的建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
代理审判员 张 双
代理审判员 杨艳荣
二〇一五年三月十一日
书 记 员 刘利雯