陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商中民三初字第00001号
原告商州市城关镇房地产开发公司。
法定代表人杨斌
委托代理人张学明
委托代理人石磊
被告陕西钰富置业有限责任公司
法定代表人全晓利
委托代理人梁琪
委托代理人杨军
原告商州市城关镇房地产开发公司（以下简称城关镇房地产公司）诉被告陕西钰富置业有限责任公司（以下简称钰富公司）排除妨害、恢复原状、赔偿损失纠纷一案，本院2012年12月3日立案受理后依法组成合议庭于2013年1月15日对该案进行了公开开庭审理，城关镇房地产公司的委托代理人张学明、石磊，钰富公司的委托代理人梁琪、杨军均到庭参加诉讼，该案现已审理终结。
原告城关镇房地产公司诉称，1992年6月，城关镇房地产公司依法取得商州城区柳家沟渠商洛林特局门前桥南侧起向南延伸至过境路沿北区域内的土地使用权。2009年8月，城关镇房地产公司发现钰富公司在该宗土地上修建房屋及其他附着物，遂多次向钰富公司提出停止侵权、拆除添设物、恢复原状的要求，同时将钰富公司侵权的事实向相关政府部门做了反映。但时至今日，钰富公司仍我行我素、持续实施侵权行为。钰富公司的行为严重侵犯了城关镇房地产公司的合法权益。据此，请求判令：钰富公司立即停止对城关镇房地产公司土地使用权的侵害、拆除其添设的地面附着物、恢复土地原状；钰富公司赔偿城关镇房地产公司损失人民币320万元。
原告城关镇房地产公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据。
第一组证据：1、招标公告，2、原商州市土地管理局商政地发（1992）38号通知，3、投标登记表，4、国有土地使用权出让协议，5、补充协议，6、土地出让金收据。以证明经招投标，城关镇房地产公司与土地管理部门签订土地出让合同并缴清土地出让金，于1992年7月获得案涉土地五十年的使用权。
第二组证据：1、城关镇房地产公司请求下达定点文件的报告，2、预算外资金自筹基本建设资金来源审批表，3、原商州市城关镇人民政府关于开发柳家沟渠和黄沙渠（以下简称“两渠”）修建农贸楼论证会纪要，4、原商州市政府计经委关于开发两渠拟建农贸大楼的报告，5、定点批复，6、选址意见书，7、建设用地规划许可证，8、建设工程规划许可证，9、施工执照。以证明城关镇房地产公司取得案涉土地使用权后，有关政府部门向其颁发相关证照，城关镇房地产公司进行了基建施工，已实际占有、使用了案涉土地。
第三组证据：1、原商州市土地管理局关于两渠国有土地使用权有偿出让情况的说明，2、答辩状，3、本院（1994）商中民初字第1号民事裁定书，4、调查笔录，5、仲裁答辩书，6、撤销仲裁裁决申请书。以证明城关镇房地产公司取得案涉土地使用权并实际占有、使用期间，土地管理部门承认城关镇房地产公司所取得的土地使用权程序合法、真实有效、没有任何争议。
第四组证据：1、2010年3月宗地现场照片，2、仲裁申请书，3、商洛市城乡建设局停止违法建设行为通知书，4、商洛市城乡建设监察支队关于钰富公司在柳家沟河道内进行违法建设的情况报告，5、2012年12月宗地现场照片。以证明钰富公司在案涉土地使用权范围内修建房屋及其他附着物，侵犯城关镇房地产公司土地使用权的事实。
被告钰富公司辩称，一、城关镇房地产公司因长期未年检，营业执照已被吊销，法人资格终止，不具备诉讼主体资格。二、城关镇房地产公司之诉程序不当。城关镇房地产公司已就同一事实申请西安仲裁委员会商洛分会委员会仲裁，其无权再提起本案诉讼，法院不应受理。三、城关镇房地产公司列错了被告。柳家沟综合治理工程是2005年8月9日经商洛市人民政府专项问题会议研究决定的“市级重点项目”，确定“由商洛市城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）保本微利投资建设”。2007年9月城投公司授权东关社区开发建设，在此基础上，钰富公司才与东关社区联合开发。钰富公司和东关社区是基于委托授权进行项目建设的，相关民事责任应由被代理人城投公司承担。四、城关镇房地产公司之诉缺乏事实和法律依据。城关镇房地产公司属全民性质，法人营业执照被吊销后，应由其主管机关
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商洛市商州区城关街道办事处组织清算，且“两渠”事件后，城关镇房地产公司交纳的土地款已由土地管理部门全部退还，其债务也由法院裁定由原商州市城关镇人民政府承担，案涉土地使用权已非其所有，因而，其无权再主张土地权属，应驳回其起诉。
被告钰富公司为支持其答辩观点，向本院提交了八组证据。
第一组证据：1、城关镇房地产公司营业执照、税务登记证等工商档案。以证明城关镇房地产公司是全民性质企业，隶属于原商州市城关镇人民政府。
第二组证据：商洛市工商行政管理局商州分局公告。以证明城关镇房地产公司的营业执照已于2002年9月被吊销。
第三组证据：1、商洛市人民政府2005年8月9日专项问题会议纪要，2、城投公司商市城投司字（2007）14号文件。以证明钰富公司是与东关社区接受委托进行柳家沟综合治理工程。
第四组证据：协议书。以证明钰富公司是与东关社区合作开发柳家沟综合治理项目。
第五组证据：本院民事裁定书。以证明城关镇房地产公司已被注销，原商州市城关镇人民政府承担了城关镇房地产公司的被执行义务。
第六组证据：1、本院执行通知书，2、原商州市土地管理局关于对执行通知书有关问题情况说明，3、原商州市土地管理局说明。以证明土地管理部门已退还土地出让金，城关镇房地产公司已无权主张柳家沟土地权利。
第七组证据：本院收款收据。以证明土地管理部门已退还城关镇房地产公司土地出让金，城关镇房地产公司与土地管理部门实际上已终止合同。
第八组证据：西安仲裁委员会商洛分会委员会裁决书。以证明城关镇房地产公司已申请仲裁，现又起诉，违反法定程序。
为了查明案件事实，本院依职权调取了下列证据：
第一组证据：1、1994年4月14日城关镇房地产公司民事起诉书，2、本院（1994）商中民初字第1号民事裁定书。证明城关镇房地产公司承认原商州市土地管理局已退还其土地出让金7万元。
第二组证据：1、陕西省防汛抗旱指挥部陕汛旱发（1993）第3号、第24号紧急通知两份，陕西省调查组关于城关镇房地产公司在黄沙渠、柳家沟违章建楼问题的调查报告。证明城关镇房地产公司在案涉土地上所建工程违反防汛规定，被陕西省防汛抗旱指挥部认定为违法，并责令拆除。2、原商洛地区防汛抗旱指挥部关于城关镇房地产公司开发柳家沟渠、黄沙渠有关问题的通知，原商州市城乡建设委员会关于撤销“两渠”开发工程的定点批复及有关证件的通知，原商州市城区防汛抗旱指挥部关于拆除黄沙渠、柳家沟渠违章建楼的决定。证明原商洛地区、商州市两级政府相关部门撤销了向城关镇房地产公司所颁发的有关证件，并责令拆除违法建筑。
第三组证据：1、原商州市乡镇企业建筑工程公司1994年11月7日民事起诉书，2、本院（1994）商经初字第15号民事判决书。证明城关镇房地产公司将农贸大厦项目交由原商州市乡镇企业建筑工程公司施工，欠付原商州市乡镇企业建筑工程公司工程款，并形成诉讼案件。
第四组证据：1、本院协助查询、冻结存款通知书，2、相关银行转账凭证、收据。证明原商州市土地管理局退还城关镇房地产公司土地出让金15万元，后在涉及城关镇房地产公司欠付原商州市乡镇企业建筑工程公司工程款纠纷案件的执行过程中，城关镇房地产公司向我院提出以其向原商州市土地管理局所缴纳的剩余土地出让金清偿债务，在我院向原商州市土地管理局发出执行通知，要求其退还城关镇房地产公司所缴纳的剩余土地出让金后，原商州市土地管理局将城关镇房地产公司所缴纳的剩余土地出让金6.775万元交付我院。
第五组证据：1、商洛市国土资源局撤销仲裁裁决申请书，2、本院（2011）商中民三初字第1号民事裁定书。证明西安仲裁委员会商洛分会委员会作出（2010）仲商裁字第03号裁决书后，商洛市国土资源局向本院提出撤销仲裁裁决申请，本院以违反法定程序为由，裁定撤销了该仲裁裁决。
第六组证据：1、城关镇房地产公司2011年1月17日民事起诉书，2、城关镇房地产公司撤诉申请，3、本院（2011）商中民三初字第00007号民事裁定书。证明2011年城关镇房地产公司起诉商洛市国土资源局，要求全面履行合同、排除妨害、移交土地使用权、赔偿损失，随后又撤诉。
经庭审举证质证，对原告城关镇房地产公司提供的证据，被告钰富公司对真实性均无异议，本院予以确认。经本院审查，城关镇房地产公司提供的第一、二组证据证明其于1992年与土地管理部门签订土地使用权出让合同，缴纳土地出让金，并取得建设农贸大楼相关资质的事实；第三组证据虽系真实，但该组证据中除本院（1994）商中民初字第1号民事裁定书外，其余均为土地管理部门及其相关人员针对诉讼、仲裁程序所作的说明、答辩、申请，并非正式生效的行政、法律文书，该组证据仅能客观反映出涉及城关镇房地产公司、原商州市土管局、商洛市国土资源局几起诉讼、仲裁案件的客观情况，并不能证明城关镇房地产公司所主张的土地管理部门已确认其对案涉土地使用权合法享有，不存在任何争议；第四组证据仅能证明钰富公司在案涉土地上施工并因手续不全被行政处罚的事实，并不能证明城关镇房地产公司所主张的钰富公司构成侵权。
对被告钰富公司提供的证据，原告城关镇房地产公司除以未提供原件为由，对第二组证据商洛市工商行政管理局商州分局公告的真实性有异议外，对其余证据的真实性并无异议，对双方无异议的证据本院予以确认。钰富公司提供第二组证据以证明城关镇房地产公司的营业执照于2002年9月16日被工商部门吊销。经本院审查，本院在办理商洛市国土资源局申请撤销西安仲裁委员会商洛分会委员会（2010）仲商裁字第03号仲裁裁决一案时，经本院查询，商洛市工商行政管理局商州分局查档，于2010年11月25日向本院出具证明，证实城关镇房地产公司的营业执照于2002年9月16日被吊销，钰富公司提供的该组证据虽为复印件，但与商洛市工商行政管理局商州分局在其他案件中向本院出具的证据可以相互印证，该组证据应予以确认。钰富公司提供的证据证实：城关镇房地产公司系全民性质企业，隶属于原商州市城关镇人民政府，其营业执照已被吊销，东关社区是接受委托开发柳家沟综合治理工程的，而钰富公司与东关社区签有协议，进行合作开发。在涉及城关镇房地产公司欠付原商州市乡镇企业建筑工程公司工程款纠纷案件的执行过程中，城关镇房地产公司向本院提出以其向原商州市土地管理局所缴纳的土地出让金偿还债务，我院向原商州市土地管理局发出执行通知后，原商州市土地管理局书面表示同意，并将城关镇房地产公司所缴纳的剩余土地出让金交付本院代城关镇房地产公司清偿了债务。2010年城关镇房地产公司向西安仲裁委员会商洛分会委员会申请仲裁，请求裁决商洛市国土资源局全面履行城关镇房地产公司与原商州市土地管理局所签订的《国有土地使用权出让协议》的合同义务，并履行协助排除钰富公司的侵权行为，西安仲裁委员会商洛分会委员会受理后作出（2010）仲商裁字第03号裁决书，裁决商洛市国土资源局履行协助排除钰富公司侵权行为事实。
对于本院调查的证据，原、被告对其真实性均无异议。原告城关镇房地产公司认为第四组证据退费票据并不能证明原商州市土地管理局已退还其土地出让金的事实，理由是这些票据中两张借条共计7万元反映的是借款关系，两张银行转账凭证共计8万元系与原商州市城关镇人民政府发生，均与本案无关，其并未收到所退还的土地出让金。本院审查后认为，该组证据中虽有两张单据为借条，但借条内容写明：应退“两渠”出让金3.5万元；暂借土管局3.5万元整，随后用土地出让金还，两张借条虽反映的是城关镇房地产公司向原商州市土地管理局借款的法律事实，但从其内容看，双方均同意所借款项从城关镇房地产公司所缴纳的土地出让金中冲减，原商州市土地管理局实际以发放借款的形式退还了城关镇房地产公司的土地出让金7万元，况且在1994年4月14日城关镇房地产公司起诉原商州市城乡建设委员会、原商州市土地管理局一案的民事起诉状中，城关镇房地产公司亦明确承认原商州市土管局已退还其土地出让金7万元。从城关镇房地产公司的营业执照、税务登记证、原商州市计划经济委员会1992年6月2日批复来看，城关镇房地产公司为全民性质企业，隶属于原商州市城关镇人民政府，因此，原商州市土地管理局向其上级主管单位原商州市城关镇人民政府退还土地出让金8万元，应视为已向城关镇房地产公司退还了土地出让金8万元。剩余土地出让金6.775万元在涉及城关镇房地产公司欠付工程款纠纷案件的执行程序中，已由原商州市土地管理局交付我院，城关镇房地产公司以此清偿了债务。本院调查的证据证实：城关镇房地产公司在取得案涉土地使用权后，由于所建工程违反防汛规定，被省、市、区政府相关部门认定为违法，工程被拆除后，原商州市土管局已退还城关镇房地产公司全部土地出让金的事实。
审理查明，1992年6月7日，原商州市土地管理局与城关镇房地产公司签订《国有土地使用权出让协议》，原商州市土地管理局将商州城区柳家沟渠3.6亩、黄沙渠5.11亩两处国有土地使用权以21.775万元出让给城关镇房地产公司。同年7月17日，双方又签订《补充协议》，约定因《协议》发生纠纷，协商不成提交当地经济合同仲裁机构仲裁。协议签订后，城关镇房地产公司向原商州市土地管理局缴清了土地出让金，遂即向有关部门申请办理相关手续，拟修建农贸大厦工程。城关镇房地产公司在取得相关施工手续后将工程交由原商州市乡镇企业建筑工程公司施工，后由于工程违反防汛，被省、市、区相关政府部门认定违法，并被强令拆除。
工程被拆除后，原商州市土地管理局于1993年6月25日、7月21日两次向原商州市城关镇人民政府退还城关镇房地产公司土地出让金共计8万元。于1994年1月27日、2月2日两次分别向城关镇房地产公司退还土地出让金各3.5万元，共计7万元。后在涉及城关镇房地产公司欠付原商州市乡镇企业建筑工程公司工程款纠纷案件的执行过程中，城关镇房地产公司因无力偿还债务，向本院提出以原商州市土地管理局应退还其所缴纳的剩余土地出让金偿还债务，本院遂即向原商州市土地管理局发出执行通知，要求其将剩余土地出让金交付本院，原商州市土地管理局向本院书面表示同意退还，并将城关镇房地产公司所缴纳的剩余土地出让金6.775万元交付我院，城关镇房地产公司以此清偿了所欠债务，原商州市土地管理局已将案涉土地的土地出让金全部予以退还。
2005年8月9日商洛市人民政府召开专项问题会议，并形成会议纪要，决议对柳家沟实施综合治理开发，将工程交由城投公司保本微利投资建设，城投公司依据城关办事处东关社区居委会的申请，授权城关办事处东关社区居委会建设该工程。后由于无力筹措资金，2006年12月27日，城关办事处东关社区居委会与钰富公司签订协议，双方合作开发建设该工程。
城关镇房地产公司以案涉土地使用权为其享有为由，要求钰富公司停止项目建设，未果后，2010年城关镇房地产公司以商洛市国土资源局为被申请人向西安仲裁委员会商洛分会委员会申请仲裁，请求裁决商洛市国土资源局全面履行城关镇房地产公司与原商州市土地管理局所签订的《国有土地使用权出让协议》的合同义务，并履行协助排除钰富公司的侵权行为。西安仲裁委员会商洛分会委员会受理后作出（2010）仲商裁字第03号裁决书，裁决商洛市国土资源局履行协助城关镇房地产公司排除钰富公司侵害。2010年10月8日商洛市国土资源局向本院申请撤销该仲裁裁决，本院受理后以违反法定程序为由，于2010年12月24日作出（2011）商中民三初字第1号民事裁定书，裁定撤销西安仲裁委员会商洛分会委员会（2010）仲商裁字第03号仲裁裁决。
2011年1月17日城关镇房地产公司起诉商洛市国土资源局，要求全面履行合同、排除妨害、移交土地使用权、赔偿损失，随后又向本院申请撤诉，本院作出（2011）商中民三初字第00007号民事裁定书，准许其撤诉。
结合案件事实及双方当事人诉辩情况，本院重点就城关镇房地产公司诉讼主体资格是否适格及本院受理本案是否程序不当；钰富公司是否构成对城关镇房地产公司的侵权两个问题进行了审查。
一、关于城关镇房地产公司是否具备诉讼主体资格及本院受理本案程序是否不当。
1、关于城关镇房地产公司是否具备诉讼主体资格。
被告钰富公司辩称城关镇房地产公司营业执照已被吊销，法人资格终止，不具备诉讼主体资格。
本院认为，城关镇房地产公司虽因长期未年检被工商行政管理部门吊销了营业执照，但其营业执照并未被注销，依据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》之规定，企业法人在其营业执照被吊销但未被注销之前仍具有民事诉讼主体资格，因此，城关镇房地产公司具有民事诉讼主体资格，有权提起本案诉讼，钰富公司以城关镇房地产公司营业执照已被吊销为由，辩称其不具备诉讼主体资格的辩解理由不能成立。
关于本院受理本案是否程序不当。
被告钰富公司辩称城关镇房地产公司已就同一事实申请仲裁机构仲裁，无权再提起诉讼，法院不应受理本案诉讼。
本院认为，城关镇房地产公司虽于2010年向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构受理后亦作出了仲裁裁决，但仲裁裁决已因违反法定程序被本院裁定撤销。同时仲裁案件的被申请人为商洛市国土资源局，而本案的被告为钰富公司；仲裁案件中城关镇房地产公司的申请事项为请求商洛市国土资源局履行协助排除钰富公司的妨害，而本案中城关镇房地产公司的诉讼请求为请求判令钰富公司停止侵权、拆除地面添设物、恢复原状、赔偿损失。仲裁程序中参与仲裁的主体、申请事项与本案诉讼程序中诉讼主体、诉讼请求并不相同，本院受理本案并无程序不当，钰富公司辩称法院不应受理本案的辩解理由不能成立。
二、关于钰富公司是否构成对城关镇房地产公司的侵权。
本院认为，城关镇房地产公司与原商州市土地管理局签订《国有土地使用权出让协议》，缴纳土地出让金，后由于在案涉土地上所建项目工程违反防汛排洪的相关规定被政府相关部门认定违法并被责令拆除，原商州市土地管理局通过原商州市城关镇人民政府或直接向城关镇房地产公司退还土地出让金15万元，城关镇房地产公司对原商州市土地管理局退还其土地出让金并未提出异议；后在涉及城关镇房地产公司欠付工程款纠纷案件的执行过程中，城关镇房地产公司向本院提出以其向原商州市土地管理局所缴纳的剩余土地出让金清偿所欠债务，城关镇房地产公司以其自己的一系列行为表明了其解除与原商州市土地管理局所签订的《国有土地使用权出让协议》的意愿。在城关镇房地产公司以实际行为表明解除与原商州市土地管理局所签订的《国有土地使用权出让协议》的意愿后，原商州市土地管理局向本院书面表示同意退还城关镇房地产公司所缴纳的剩余土地出让金，并将剩余土地出让金交付本院清偿了城关镇房地产公司所欠债务，原商州市土地管理局也以实际行为表达了解除其与城关镇房地产公司所签订的《国有土地使用权出让协议》的意愿。城关镇房地产公司与原商州市土地管理局虽未直接协商解除协议。也未签订解除协议的书面材料，但双方实际已通过主动退还土地出让金和本院执行程序就双方所签订的《国有土地使用权出让协议》的解除形成合意，依照原《中华人民共和国经济合同法》第二十七条“凡发生下列情况之一者，允许变更或解除经济合同：一、当事人双方经过协商同意，并且不因此损害国家利益和影响国家计划的执行”之规定，在城关镇房地产公司与原商州市土地管理局就解除双方所签订的协议已形成合意的情况下，双方所签订的《国有土地使用权出让协议》已协商解除，协议解除后，城关镇房地产公司已不再拥有案涉土地的土地使用权，其主张钰富公司侵犯其土地使用权的诉讼请求不能成立。
综上所述，本院认为，城关镇房地产公司虽与原商州市土地管理局签订了《国有土地使用权出让协议》，缴纳了土地出让金，但在所建项目工程违法并被强制拆除后，城关镇房地产公司与原商州市土地管理局实际已通过主动退还土地出让金和本院执行程序就双方所签订的《国有土地使用权出让协议》的解除形成合意，依照原《中华人民共和国经济合同法》第二十七条之规定，在城关镇房地产公司与原商州市土地管理局就解除协议已形成合意的情况下，双方所签订的《国有土地使用权出让协议》已协商解除，协议解除后，城关镇房地产公司已不再拥有案涉土地的土地使用权，其诉称钰富公司侵权，主张钰富公司停止侵害、拆除地面附着物、恢复土地原状、赔偿损失320万元的诉讼请求和理由均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第一条、原《中华人民共和国经济合同法》第二十七条之规定，判决如下：
驳回原告商州市城关镇房地产开发公司的诉讼请求。
案件受理费32400元，由原告商州市城关镇房地产开发公司承担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 雷 勇
审 判 员 姚 炜
代理审判员 白煜鹏
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 李夏怡