天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中保民终字第184号
上诉人（原审原告）天津滨海北江集装箱物流有限公司，住所地天津市天津港跃进路航运六道485号。
法定代表人陈玉强，董事长。
委托代理人季杨，北京市德广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈永利，男，1981年12月4日出生，汉族。
上诉人天津滨海北江集装箱物流有限公司因与被上诉人陈永利劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2015年3月13日作出的（2015）滨民初字第0129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人天津滨海北江集装箱物流有限公司的委托代理人季杨，被上诉人陈永利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈永利于2013年5月7日与天津滨海北江集装箱物流有限公司（以下简称滨海物流公司）签署了书面劳动合同，工作岗位为司机，合同期限自2013年5月7日至2014年5月6日，劳动报酬构成为基本工资1300元加绩效工资。陈永利庭审中称，其实际入职时间为2013年2月23日，但未提交证据。滨海物流公司未依法为陈永利参保工伤保险。
2013年5月30日晚，陈永利受滨海物流公司指派到五公司院内拉矿粉，按照公司规定装完车后，陈永利站在车上盖苫布时，不慎坠落摔伤，经天津港口医院诊断为：双根骨骨折。2014年6月10日由天津港保税区人力资源和社会保障局认定为工伤。同日经天津港保税区劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期自2013年5月30日至2014年1月30日。2014年7月31日经天津港保税区劳动能力鉴定委员会鉴定陈永利为九级伤残。双方当事人对以上认定、鉴定结论均不持异议。
陈永利自2013年5月31日至6月29日住院治疗29天，医疗费用全部由滨海物流公司垫付。陈永利停工留薪期间，滨海物流公司未安排护理。滨海物流公司已支付陈永利2013年5月、6月的工资，双方不持异议，但对该两月支付的工资数额存在争议。滨海物流公司主张，双方口头约定试用期3个月，陈永利5、6月为试用期，没有绩效工资，所以工资为每月1800元。滨海物流公司未提交证据证明双方约定有试用期。陈永利对滨海物流公司陈述的5、6月工资数额提出异议，述称其领取5月份现金工资4900元，6月份工资600元。2013年7月至9月，滨海物流公司按照1300元／月的标准共支付陈永利工资3900元，此后未再支付陈永利工资。陈永利停工留薪期满后未回滨海物流公司上班，劳动合同期满后双方没有续签劳动合同。
陈永利自2014年10月13日至10月24日住院进行二次手术治疗，其间治疗费用8759.12元。天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会经委托天津市社会保险基金管理中心保税区分中心审核，陈永利支出的工伤医疗费用8759.12元，按照工伤保险规定应支付7903.56元，双方不持异议。
另查，陈永利因工伤保险待遇，向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求滨海物流公司：1、支付一次性伤残补助金36000元；2、支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金40000元；3、支付二次手术费用8759.12元；4、支付2013年5月30日至2014年1月30日停工留薪期工资32000元；5、支付2013年6月1日至10月1日护理费12000元。该仲裁委员会作出津滨保劳人仲裁字（2014）50653号仲裁裁决书，裁决：滨海物流公司向陈永利支付一次性伤残补助金36000元，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金40000元，工伤医疗费用7903.56元，停工留薪期工资差额24100元，停工留薪期护理费12000元；驳回陈永利的其他仲裁请求。滨海物流公司因不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
滨海物流公司的原审诉讼请求是：1、滨海物流公司向陈永利支付一次性伤残补助金16200元；停工留薪期工资差额8700元；护理费8940元；2、本案诉讼费用由陈永利承担。
陈永利原审辩称，不同意滨海物流公司的诉讼请求，同意仲裁裁决结果。按照劳动合同约定，陈永利自2013年5月7日入职，至2013年5月30日发生工伤时在滨海物流公司处已工作近一个月，已经领取了该5月份工资4900元，滨海物流公司应当提供5月份工资签收单，否则应承担法律责任。陈永利主张每月4000元符合工伤前工资收入情况，因此，应以4000元／月为各项费用计算标准。陈永利双根骨骨折，在停工留薪期需要护理，滨海物流公司应支付该期间护理费。
原审法院认为，劳动者的合法权益依法应予保护。陈永利在滨海物流公司工作期间受伤已被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。因滨海物流公司未依法为陈永利缴纳工伤保险，陈永利在此期间发生工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，滨海物流公司应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
关于一次性伤残补助金项请求。陈永利因工致残被鉴定为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，其应享受一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资。本人工资是指职工因工负伤前十二个月的月平均工资。陈永利虽称其入职时间为2013年2月23日，但并未提交证据证明，故对其主张不予采信，认定其入职时间为2013年5月7日。至发生工伤时在滨海物流公司工作不满一个月，其因工负伤前平均工资应参照其实际工作期间（2013年5月7日至2013年5月30日）工资收入计算。滨海物流公司应当书面记录支付陈永利工资的数额、时间及签字等并保存备查，故，关于陈永利工作期间工资收入的证据应由滨海物流公司提供。滨海物流公司提交了2013年7月至9月支付陈永利工资并经签字的记录，但无正当理由未提供双方均认可已经实际支付的2013年5月工资的证据，应当承担不利后果。且，在双方签订的劳动合同无明确约定试用期而又无其他证据证明有试用期的情况下，滨海物流公司主张适用试用期工资的观点亦无法成立。另，双方劳动合同约定的陈永利工资构成为基本工资1300元、绩效工资及500元生活费，也不能证明1800元即为陈永利实际工资。因此，对滨海物流公司主张的陈永利每月工资为1800元的意见不予采纳，认定陈永利陈述的5月份实际领取工资4900元的事实成立。现陈永利要求按照每月4000元的工资标准，并不超过2013年度天津市职工月平均工资4260元，主张数额并不过高，予以支持。据此，滨海物流公司应向陈永利支付一次性伤残补助金数额为36000元（4000元＊9个月）。
关于停工留薪期工资差额项请求。职工因工负伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，陈永利停工留薪期为8个月，滨海物流公司已按照1300元／月的标准支付陈永利2013年7月至9月的工资3900元。另，陈永利认可滨海物流公司已经支付2013年6月工资，主张滨海物流公司支付其余7个月停工留薪期工资差额，属私权处分行为，予以照准。故滨海物流公司应当支付陈永利2013年5月30日至2014年1月30日停工留薪期工资差额24100元（4000元＊7个月-3900元）。
关于护理费项请求。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期由所在单位负责护理，需要住院治疗的，应当发给住院伙食补助费。故，滨海物流公司在陈永利住院期间购买生活用品和支付伙食费用属其应尽义务，并不因此免除护理义务，未安排护理的，仍应当承担护理费用。陈永利虽未提供证据证明护理人员因护理产生的误工损失，但考虑陈永利两次住院及受伤情况，参照天津市2013年居民服务业工资标准，经核定，陈永利主张护理费12000元的请求，并未超过合理范围，予以支持。工伤职工定残后的护理，应当根据其护理依赖程度确定护理级别，因本案陈永利并未主张定残后的护理费用，故滨海物流公司根据工伤保险条例第三十四条规定的抗辩理由不成立，不予采纳。
关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金问题。职工因工致残被鉴定为九级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，陈永利停工留薪期满后未返回公司上班，劳动合同期满后双方亦未续订劳动合同，但由于陈永利发生工伤后尚需进行工伤鉴定，故双方劳动合同应当顺延至相应的情形消失时终止。2014年7月31日，陈永利经鉴定为因工致残九级，故双方劳动合同顺延至该日止。因此，滨海物流公司应支付陈永利一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因双方对仲裁裁决的数额均未提出异议，故确认滨海物流公司应支付陈永利该两项补助金共40000元。对于工伤医疗费用7903.56元，因双方在仲裁裁决后均未对此提出异议，原审法院照准。
综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第三十四条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：“一、原告天津滨海北江集装箱物流有限公司支付被告陈永利一次性伤残补助金36000元；二、原告天津滨海北江集装箱物流有限公司支付被告陈永利一次性工伤医疗补助资金、一次性伤残就业补助金40000元；三、原告天津滨海北江集装箱物流有限公司支付被告陈永利工伤医疗费用7903.56元；四、原告天津滨海北江集装箱物流有限公司支付被告陈永利停工留薪期工资差额24100元；五、原告天津滨海北江集装箱物流有限公司支付被告陈永利护理费12000元；六、驳回被告陈永利的其他请求；七、驳回原告天津滨海北江集装箱物流有限公司的全部诉讼请求。上述第一至五项判决给付款项共计120003.56元，原告天津滨海北江集装箱物流有限公司于本判决生效后十五日内向被告陈永利支付。如果原告未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告自行负担。”
一审判决后，滨海物流公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金16200元（1800×9）；2、撤销原审判决第四项，改判上诉人支付被上诉人停工留薪期工资差额8700元（1800×7-3900）；3、撤销原审判决第五项，改判上诉人支付被上诉人护理费8940元（4260×30%×7）；4、本案诉讼费全部由被上诉人承担。主要理由：1、一审判决在没有任何事实和证据的情况下认定被上诉人的工资标准，二审法院应予纠正；2、一审判决关于护理费的认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人陈永利的答辩意见是：本人平均工资每个月4000元，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，用人单位未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤应享受的工伤保险待遇由用人单位承担。本案中，上诉人对承担向被上诉人支付工伤保险待遇的责任不持异议，本案的争议焦点在于应当以何种月工资标准作为计算被上诉人一次性伤残补助金和停工留薪期工资的计算基数，以及如何确定被上诉人停工留薪期内产生的护理费数额。
关于被上诉人的月工资标准问题。双方当事人均认可已发放被上诉人2013年5月份工资的事实。但在发放的具体数额上，上诉人主张被上诉人正处于试用期，其月工资的组成为基本工资1300元加上生活补助费500元。被上诉人称其领取的工资数额为4900元现金，并在领取的单据上签字。经本院核查，双方在劳动合同中并未约定试用期，且工资台账属于上诉人应当保存备查的重要财务资料，上诉人应当提供而无正当理由不予提供，应当承担不利后果。在此情况下，原审法院以被上诉人主张的月工资4000元的标准，作为计算被上诉人一次性伤残补助金和停工留薪期工资的基数并无不当，上诉人仍持原由上诉，本院不予采纳。
关于被上诉人停工留薪期内的护理费用问题。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，在停工留薪期内，上诉人并未派人负责对被上诉人进行护理，原审法院参照天津市2013年居民服务业工资标准对被上诉人主张的该期间的护理费予以支持，并无不当。上诉人在二审中主张的护理费计算方式适用于工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的情形，并不适用于职工在停工留薪期内的护理费计算，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津滨海北江集装箱物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
代理审判员 卢 伟
代理审判员 滕光鑫
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 李冬梅
速 录 员 苏 杭