广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民二终字第8号
上诉人（一审被告）何兆明。
委托代理人黄家伟，广西中名律师事务所律师。
上诉人（一审被告）巨匠建设集团股份有限公司，住所地浙江省桐乡市梧桐街道复兴南路92号。
法定代表人吕耀能，该公司总经理。
委托代理人徐锋，该公司职员。
被上诉人（一审原告）梁军。
委托代理人李林蔚，广西桂百律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）罗维章。
一审被告百色市佳源房地产开发有限公司，住所地百色市右江区东增路181号。
法定代表人沈玉兴，该公司董事长。
一审第三人谭冠国。
上诉人何兆明、上诉人巨匠建设集团股份有限公司（以下简称巨匠公司）因与被上诉人梁军、罗维章，一审被告百色市佳源房地产开发有限公司（以下简称佳源公司）、一审第三人谭冠国建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2012）右民二初字第223号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2015年3月19日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人何兆明及其委托代理人黄家伟，上诉人巨匠公司的委托代理人徐锋，被上诉人梁军的委托代理人李林蔚到庭参加了诉讼。被上诉人罗维章、一审被告佳源公司、一审第三人谭冠国经传唤不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实，2008年3月20日，被告佳源公司为发包人（甲方），被告何兆明为内部承包人（乙方），双方签订《项目内部承包责任书》，被告佳源公司将其位于百色市城西大道百色城市花园河岸约1400米护坡工程由被告何兆明承包施工。约定工程内容为河堤基础、亲水平台等，工期自2008年4月1日至2008年6月1日竣工，工程暂定总价为200万元，工程决算依据为2007广西壮族自治区市政消耗量定额及其他当地计价文件。付款方法为所有工程款项由甲方按约定支付给乙方等。同日，由被告巨匠公司为总包单位（甲方）、被告何兆明为分包单位（乙方）、被告佳源公司为建设单位（丙方），三方签订《百色城市花园河岸护坡工程总分包管理协议》，被告巨匠公司、佳源公司将位于百色市右江区百林片区城西大道百色市城市花园河岸护坡工程给被告何兆明承包施工。承包范围、合同工期，按被告何兆明与佳源公司签订的河岸护坡工程承包合同约定，合同价款以最终结算价加乙方应缴利费、税金、政策性规费及其他费用等为准。合同签订后，被告何兆明于2008年4月18日申请开工。在施工过程中，被告何兆明将百色城市花园河堤工程分包给被告罗维章，并于2008年9月28日由被告何兆明以广厦建设集团有限责任公司广西分公司名义为甲方，被告罗维章为乙方，双方签订《百色城市花园项目经理部项目内部承包责任书》，工程名称为百色城市花园河堤工程，乙方承包范围：城市花园27#界线桩（右江河上游方向）至“懒人部落”遗址，全长1300米清表、回填土及护堤施工图中所含（除钢丝网石笼挡墙外）全部工作内容及工程量等，工期自2008年9月30日开工至2008年12月30日竣工，总工期90日竣工验收完成。双方还对工程价款及决算依据、付款办法等进行约定。2008年10月24日，被告罗维章将从被告何兆明转包来的百色城市花园河堤工程交给原告施工结算并签订《项目施工协议书》，约定被告罗维章将按与广厦建设集团有限责任公司广西分公司于2008年9月28日签订的百色城市花园内部承包责任书的施工承包内容条款交给原告施工结算；被告罗维章交纳的工程保证金20万元，签订本协议生效，发票给原告保存，原告一次性付给被告罗维章。同时被告罗维章向原告出具一份内容为“本人将2008年9月28日与广厦建设集团有限责任公司广西分公司签订的百色城市花园河堤工程全部项目承包责任书现全权委托梁军、谭冠国负责施工管理结算。”的委托书。项目施工协议书签订后，原告即组织工人进场施工，并按约完成所承包的工程，被告佳源公司及被告何兆明在工程联系单、签证单签名盖章确认。2009年1月9日至2009年6月30日期间，被告佳源公司先后向被告巨匠公司和何兆明支付百色城市花园河堤工程款项2145665.11元。百色城市花园河堤工程于2009年12月30日竣工，被告巨匠公司及何兆明作出施工单位工程竣工报告并编制结算资料及百色城市花园沿江河堤护坡工程的工程结算书，结算的工程造价为2686119.92元，被告佳源公司对被告何兆明承包（包括原告承包部分）的百色城市花园河岸护坡工程进行验收结算，并于2012年4月17日委托浙江省嘉兴市嘉诚房产测绘有限责任公司进行工程造价审定，确认何兆明承包（包括原告承包部分）的百色城市花园河堤工程审定造价为2105054元。工程完工后，原告持被告罗维章出具的委托书向被告何兆明进行工程款结算未果，要求被告罗维章支付工程款时遭到拒绝，因被告何兆明、罗维章未按协议约定结算并支付原告工程款，原告多次追收未果，引起纠纷，原告诉至该院，本案在审理过程中，原告于2012年12月23日向该院提出申请，要求对其已完成的工程量及造价进行评估鉴定，该院于2013年1月5日委托广西公信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2013年9月5日作出桂公信基审字2013（012）号百色城市花园河堤工程造价鉴定报告书，确认原告承包的百色城市花园河堤工程造价为480315.60元。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案属于建设工程施工合同纠纷，其争议焦点为：1、原告的诉讼主体是否适格；2、原告所涉建设工程是否已经完工验收结算，工程造价如何确定；3、被告罗维章、何兆明、佳源公司、巨匠公司是否应承担支付原告工程款的责任。关于原告梁军是否具有诉讼主体资格问题。被告何兆明、巨匠公司主张原告梁军不是本案适格的当事人，认为被告罗维章出具的委托书证明梁军只是被告罗维章的施工管理代表，不是实际施工人，没有施工人的身份资格。本案中，虽然原告没有与被告佳源公司、巨匠公司、何兆明签订项目承包合同，但被告罗维章将百色城市花园河堤工程转包给原告梁军，有被告罗维章和原告梁军签订的项目施工协议书及委托书证实，且在整个案件审理期间被告罗维章均认可将工程转包给了原告梁军及谭冠国负责施工管理结算，而第三人谭冠国也提出具体的工程事项其已全部转给梁军，其与该工程无关。可以认定原告梁军系百色城市花园河堤工程的实际施工人，故梁军作为本案原告起诉，符合法律规定，被告何兆明、巨匠公司称原告梁军不具诉讼主体资格的理由不成立，该院不予支持。关于原告所涉建设工程是否已经完工验收结算及工程造价问题。根据原告和被告佳源公司提供的证据及被告佳源公司对被告何兆明承包施工的百色城市花园河岸护坡工程进行验收结算并支付工程款情况来看，已包含了原告梁军承建的工程部分，可以认定原告承包的百色城市花园河堤工程已完工且已进行了验收。虽然原告最终未能与被告何兆明、罗维章进行工程款结算，其主张的工程造价754263.37元未经被告何兆明、罗维章签字确认，但对于原告承包的百色城市花园河堤工程造价，原告已向该院申请鉴定，广西公信工程造价咨询有限责任公司根据图纸、工程联系单、签证单及已完成工程量清单等结算材料对涉案工程进行鉴定，遂作出桂公信基审字2013（012）号百色城市花园河堤工程造价鉴定报告书，确认原告承包的百色城市花园河堤工程造价为480315.60元。该鉴定报告程序合法，内容真实客观，该院予以采信。被告罗维章、何兆明、佳源公司、巨匠公司是否应承担支付原告工程款的责任的问题。法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，被告佳源公司作为发包人，被告巨匠公司作为总承包人将百色城市花园河岸护坡工程分包给被告何兆明施工，被告何兆明将其承包的工程转包给没有相应资质的罗维章施工，被告罗维章又将该工程转包给同样没有资质的实际施工人梁军施工，均属于违法转包。何兆明与罗维章、罗维章与梁军分别签订的《项目内部承包责任书》、《项目施工协议书》应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”；第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然双方签订的项目施工协议书无效，但原告已按协议要求完成工程的施工，且验收合格，并经广西公信工程造价咨询有限责任公司鉴定确认工程造价为480315.60元，该款应当支付。原告作为实际施工人有权就其已完成的工程量要求被告罗维章支付相应的工程款。故原告要求被告罗维章支付欠付工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。被告罗维章未及时履行付款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，原告要求被告罗维章支付拖欠工程款利息的诉讼请求，该院予以支持，利息计付标准按照中国人民银行同期贷款利率计息，从工程竣工交付次日即2010年1月1日起开始计算。被告罗维章提出其已将涉案工程的权利转给原告并出具委托书由原告施工结算，其不应承担支付工程款的抗辩理由，依法无据，该院不予采信。工程竣工并结算后，被告佳源公司作为工程的发包人，已向被告巨匠公司、何兆明付清了该工程价款，不应承担欠付原告工程款的责任，原告要求被告佳源公司在欠付工程款范围内向原告承担连带给付责任的请求，依法无据，该院不予支持。虽然被告罗维章系以其名义与原告签订工程施工协议，但因该协议所属工程系被告巨匠公司违法分包给被告何兆明，再由被告何兆明违法转包给被告罗维章，故拖欠原告工程款的实际支付责任由被告罗维章承担，但被告巨匠公司、何兆明对其违法分包及转包所造成的对外债务应依法承担连带清偿责任。原告的该项请求，符合法律规定，该院予以支持。被告巨匠公司、何兆明提出其与原告没有合同关系，且不存在欠付罗维章工程款的事实，不应承担偿付原告工程款责任的辩解，依法无据且理由不充分，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告罗维章支付原告梁军工程款480315.60元；二、被告罗维章向原告梁军支付逾期付款的利息（利息计付以480315.60元为基数，自2010年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款的利率计付至本判决确定还款之日止）；三、被告巨匠建设集团有限公司、被告何兆明对被告罗维章上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告梁军的其他诉讼请求。本案受理费11342元，鉴定费7204元，由被告罗维章、何兆明、巨匠建设集团有限公司负担。
上诉人何兆明上诉称，一、一审认定涉案工程系被上诉人梁军完成，且工程造价为480315.6元缺乏依据。首先，梁军虽然提交了与罗维章签订的《项目内部承包责任书》，但签订之后，到底履行了多少合同义务，并无相关证据证实。其提交的工程联系单、土方填筑工程量清单、竣工图等资料均不能证实施工人是梁军。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》，一审认定梁军按约定完成所承包的工程，无事实依据。其次，梁军主张完成的工程量价款为754263.37元，并没有能够提交相应的结算文件予以证实。其提交的所谓的结算资料没有合同各方的签字确认，计算工程价款的单价标准也没有任何依据。一审判决也认定其主张的工程造价也未经何兆明、罗维章签字确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，梁军未能提供施工签证书面文件，也无其他证据确认实际发生的工程量，因此，根本无法确认梁军完成的工程量。关于工程造价鉴定的问题。上诉人认为，本案的造价鉴定报告书是在没有任何证据确定梁军的工程量前提下，仅根据未经各方签字确认的结算材料作出，且鉴定机构未到现场进行实地核查、测量，仅凭单方提供的资料作出的鉴定结论，明显违背司法鉴定公正、合法的原则。二、一审判决上诉人对罗维章的债务承担连带责任无法律依据。根据合同相对性原则，梁军与罗维章签订了《项目内部承包责任书》，依据该合同主张权利，因此，即便梁军完成了约定的义务，承担付款义务的主体应当是罗维章。根据被上诉人之间签订的责任书可知，二被上诉人之间应认定为内部承包或合伙关系。一审判决认定二被上诉人之间系非法转包关系，缺乏依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定以及梁军的主张，上诉人与巨匠公司、佳源公司应仅在欠付工程款范围内承担责任。一审判决在上诉人提交大量证据证明已超额支付罗维章工程款的情况，仅凭罗维章的口头否认，即采信其观点，认定相应款项系罗维章与上诉人的个人借款，与客观事实不符，对上诉人明显不公。此外，梁军在诉讼中请求被告共同支付工程款，而非承担连带责任，一审判决上诉人承担连带责任有悖不诉不理原则。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回梁军对上诉人的诉讼请求。
上诉人巨匠公司上诉称，一、一审认定事实错误。一审法院认为法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，但一审法院并未进一步查明，涉案工程是否属于主体工程，而事实上涉案的护坡工程并非主体工程，可由个人自行负责施工完成。因此，一审判决以上诉人违法分包为由要求上诉人承担连带责任，属认定的事实错误。二、一审判决认定本案的法律关系错误。一审认定上诉人、佳源公司与何兆明签订了《项目内部承包责任书》，佳源公司将1400米护坡工程由何兆明承包施工，何兆明为其内部承包人。同时三方当事人签订《总分包管理协议》约定工程有关的责任均由何兆明向佳源公司负责，何兆明与佳源公司的结算及签证、经济纠纷等与巨匠公司无关，工程所涉的债权债务由何兆明自行承担，佳源公司承担连带责任，与巨匠公司无关。一审法院认定巨匠公司违法分包给何兆明，但却未依据《项目内部承包责任书》认定佳源公司将工程直接发包给何兆明。巨匠公司根据《总分包管理协议》的约定，扣除相关费用后，将佳源公司的付款已转付给何兆明，根据该协议，巨匠公司不应承担任何法律责任。三、被上诉人梁军的主体资格未查明，不应该是本案适格的主体。根据梁军提供的证据证明，罗维章将工程委托梁军、谭冠国负责施工管理，结算。梁军仅为罗维章委托负责施工的一个管理人员，所以，梁军与罗维章之间应存在雇佣或者委托关系，并非一审判决认定的承包关系。四、涉案工程的结算依据与费率认定错误。上诉人何兆明与罗维章签订的《项目内部承包责任书》明确约定了结算依据及费用的承担。而一审判决却采纳了造价咨询机构依据《2００7年广西壮族自治区市政工程消耗量定额》进行审计，但实际合同约定罗维章仅有收取直接费的权利，与工程相关的措施费、税金、规费等间接费，何兆明并不负有支付义务。一审判决采纳了罗维章与何兆明约定的结算方式，但又不采纳双方关于收取直接费的约定。巨匠公司认为，在同一合同条款中，一审判决不应选择截取合同部分条款或内容。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人梁军答辩如下，一、一审认定被上诉人未取得建筑施工企业资质致使合同无效，但建设工程经竣工验收合格，被上诉人请求按照合同约定支付工程价款，应予支持是正确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审第三人佳源公司应在上诉人巨匠公司、何兆明及被上诉人罗维章欠付的工程款范围内承担连带责任。所以，一审判决二上诉人对罗维章应付的工程款承担连带责任有事实及法律依据。二、一审判决对何兆明与罗维章签订的《项目内部承包责任书》因罗维章没有任何资质而认定为非法转包，其签订的合同按照法律规定无效。且巨匠公司与何兆明签订的《总分包管理协议》第六条关于合同价款以最终结算价加乙方应缴利费、税金、政策性规费及其他费用等为准。而一审判决采纳造价咨询机构依据《2007年广西壮族自治区市政工程消耗量定额》进行审计，并无错误。上诉人巨匠公司虽对鉴定报告提出异议，但没有提出相反的证据亦未提出重新鉴定的申请，因此，对于本案的《工程造价鉴定报告》应作为认定工程量的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。
二审期间，上诉人巨匠公司提供一份（2014）百中民二终字第161号民事判决书，以证明巨匠公司与何兆明、罗维章之间的债务款项已经付清，不存在拖欠罗维章工程款的情形，故不应承担本案的连带责任。经质证，上诉人何兆明对巨匠公司提供的判决书无异议。被上诉人梁军认为该判决书与本案无关，不应作为证据采用。本院认为，巨匠公司提供的判决书系与罗维章之间因混凝土买卖拖欠货款产生的纠纷，在混凝土买卖合同中，巨匠公司与何兆明已确认所付的款项均为混凝土款，而本案涉及的是河堤护坡工程款，因此，上诉人以上述判决书证明不存在拖欠本案工程款，本院不予以采信。此外，其他当事人均无新证据材料提交。
经审理查明，上诉人巨匠建设股份有限公司于2014年12月29日变更为：巨匠建设集团股份有限公司。一审判决认定本案的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、被上诉人梁军与被上诉人罗维章之间是何法律关系？二、被上诉人梁军完成的工程量应如何计付工程款；三、上诉人巨匠公司、何兆明应否承担本案的连带责任。
关于焦点一。一审第三人佳源公司作为涉案工程发包人，通过与上诉人巨匠公司、何兆明签订《总分包管理协议》及《项目内部承包责任书》，将百色城市花园河岸护坡工程分包给上诉人何兆明，上诉人何兆明以广厦建设集团有限责任公司广西分公司的名义与被上诉人罗维章签订《项目内部承包责任书》，再将工程转包给罗维章，罗维章又与梁军签订《项目施工协议书》，再次将工程转包给梁军实际施工。因此，在本案中佳源公司是涉案工程的发包人，上诉人巨匠公司为总承包人，何兆明与罗维章均是涉案工程的转包人，而梁军则是工程的实际施工人。虽然罗维章向何兆明出明了书面委托，但双方并不存在委托或雇佣关系，涉案工程实际由梁军组织施工。因此，上诉人巨匠公司主张罗维章与梁军存在委托或雇佣关系，本院不予支持。
关于焦点二。诉讼中，一审被告佳源公司提供了涉案工程的付款依据，上诉人巨匠公司与何兆明对于佳源公司的付款没有异议。但是，上诉人巨匠公司与何兆明均对梁军完成的工程量存在异议，经一审法院委托，广西公信工程造价咨询公司依据梁军提供的工程结算单、签证单等结算材料，对其完成的工程量进行鉴定，因此，该鉴定结论报告内容客观真实，可以采信。虽然上诉人对鉴定报告有异议，但并未申请重新鉴定，庭审中，也未提供足于推翻鉴定报告的证据，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，梁军主张的工程款可以鉴定报告为据。
关于焦点三。佳源公司作为涉案工程的发包人已将涉案工程的工程款付清巨匠公司与何兆明，不存在拖欠工程款的情形，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，佳源公司作为发包人不应承担本案的连带责任。然而，上诉人巨匠公司与何兆明并非涉案工程的发包人，二者作为违法分包及转包人不能依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，以付清罗维章工程款为由，主张免除本案连带责任。因上诉人巨匠公司与何兆明存在违法分包、转包工程的行为，一审判决巨匠公司与何兆明承担连带责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人巨匠公司与何兆明的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8502元，由上诉人何兆明与巨匠建设集团股份有限公司各自负担4251元。
本判决为终审判决。
审判长 凌 除
审判员 冯碧绮
审判员 杨玉林
二〇一五年三月二十七日
书记员 黄 琴