重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第01367号
上诉人（原审被告）：秀山华信房地产开发有限责任公司，住所地：重庆市秀山县中和街道渝秀大道财政局内，
法定代表人：冯亚辉，该公司总经理。
委托代理人：张玥，重庆春雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘娟，女，汉族，1987年8月30日生，住该湖南省邵东县。
委托代理人：刘秦飞，重庆秦飞律师事务所律师。
上诉人秀山华信房地产开发有限责任公司（以下简称华信公司）与被上诉人刘娟商品房预约合同纠纷一案，秀山土家族苗族自知县人民法院于2015年9月7日作出（2015）秀法民初字第号民事判决，华信公司不服，向本院提出上诉。本院受理后于2015年12月7日对上诉人华信公司的委托代理人张玥，被上诉人刘娟的委托代理人刘秦飞进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：刘娟（乙方）与华信公司（甲方）于2014年12月27日签订了《订购协议》，协议中包含当事人姓名和住所等基本身份情况、房号、建筑面积和套内建筑面积、优惠前总价和优惠前建筑面积单价、投资顾问、销售经理、开发商和双方约定条款等内容。刘娟按协议约定于2014年12月27日支付了订金12万元。按照协议约定，乙方应于2015年1月5日前与甲方签署《商品房买卖合同》并付清首期购房款，缴付金额不低于总房款的50%。华信公司工作人员于2015年1月5日向刘娟发出催告短信，通知刘娟于2015年1月5日前到华信爱情广场售房部签订《商品房买卖合同》和《租赁协议》。但是刘娟以在国土处查询到该房屋没有取得《商品房预售许可证》为由，拒绝与华信公司签订《商品房买卖合同》。现华信公司已将重庆市秀山县武陵北路93号1-42号门面出卖给第三人。武陵广场（火车站前广场）地下空间项目于2015年4月20日取得重庆市秀山县商品房预售（预租）许可证。
刘娟诉称：2014年12月27日与华信公司签订了《华信天街房屋订购协议》（以下简称“订购协议”），在协议中约定刘娟购买华信公司位于重庆市秀山县武陵北路93号1-42号门面，约定总成交价为1137680元，面积为33.99平方米，单价为33471元／平方米，并约定在2015年1月5日前签订《商品房买卖合同》并付清首期房款。在签订该协议之前，华信公司故意隐瞒了该门面未取得商品房预售许可证的事实。由于华信公司至今未取得商品房预售许可证，导致双方未签订《商品房买卖合同》。双方签订的协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，该协议应认定为《商品房买卖合同》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条规定，应认定该协议无效，华信公司应向刘娟赔偿损失。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求：1、确认双方于2014年12月27日签订的订购协议无效；2、华信公司返还刘娟购房款120000元，并赔偿刘娟损失30000元，共计150000元；3、由华信公司承担本案的诉讼费。案件审理过程中，经法院释明后，刘娟提出，若人民法院依法确认订购协议有效，将诉讼请求变更为：1、双方在判决生效后30日内按协议的约定签订《商品房买卖合同》；2、若实际不能履行，则请求解除订购协议，并要求华信公司返还订金120000元，并赔偿损失30000元。
华信公司辩称，一、刘娟的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。首先，双方之间的订购协议系双方真实意思表示，且不存在法定无效情形，该协议是合法有效的。刘娟要求确认双方签订的协议无效没有法律依据和事实基础。其次，协议中约定“乙方应在甲方签订本协议时支付定金贰拾万元整（签订商品房买卖合同时冲抵首付款）”，华信公司与刘娟未签订书面的商品房买卖合同，刘娟仅通过订购方式向华信公司支付了一部分定金作为订立商品房买卖合同的担保，并未向华信公司支付任何购房款，刘娟要求华信公司返还购房款120000元，并赔偿损失30000元没有事实依据，依法应予驳回。二、刘娟诉称的事实和理由与客观事实不符，且不能成为支持其诉讼请求的理由。华信公司的工程已经竣工验收，根据《商品房销售管理办法》第七条规定，华信公司已经具备商品房现售的条件，不需要办理商品房预售许可，刘娟认定商品房不能预售导致双方《商品房买卖合同》未签订，明显与事实不符。另外，订购协议约定，刘娟应于2015年1月5日前与华信公司签订《商品房买卖合同》并付清首期购房款，缴付金额不低于总房款的50%。华信公司出售给刘娟的是现售房，刘娟理应按照协议的约定，与华信公司签订《商品房买卖合同》并支付首期购房款。最后，订购协议不具备商品房买卖合同的主要内容，《商品房销售管理办法》第十六条规定总共有十三款，刘娟与华信公司签订的协议中仅包含十三款中的第一款、第二款，其余十一款均未明确，因此，不应将该协议认定为商品房买卖合同。同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条规定的前提是双方订立了商品房买卖合同，且第二条的规定仅针对预售商品房。刘娟并未与华信公司签订《商品房买卖合同》，不适用该规定。而且刘娟在事实及理由的前半部分已经承认双方未签订《商品房买卖合同》，在后半部分又要认定双方签订了《商品房买卖合同》，前后说辞矛盾。针对刘娟变更的诉讼请求，华信公司辩称，1、刘娟的请求不明确具体并且不确定，不符合民诉法的规定。刘娟在申请书中列举的两项请求均不是刘娟已经确定的请求，而是请求人民法院为其选择请求。华信公司不知选择哪一请求进行答辩。2、针对第一项请求，被告认为既然是按订购协议约定签署商品房买卖合同，那么协议只是约定：“乙方应于2015年1月5日前与甲方签署《商品房买卖合同》”，并非约定在判决生效后30日内签署《商品房买卖合同》。根据协议第3条约定：“本协议所规定之时限至为重要，立约双方应严格遵守。乙方若未按本协议约定的期限与甲方签署《商品房买卖合同》并交付房款，视为乙方毁约，并视为乙方已单方放弃认购权及交纳的定金，甲方有权将上述房屋另行出售，而勿须另行通知乙方。”按此约定，刘娟未在约定的期限内与华信公司订立《商品房买卖合同》亦未按订购协议约定交付购房款，刘娟已经毁约、放弃认购权，华信公司已将该房屋另行出售给他人，在此情况下，刘娟无权要求人民法院判决双方签署《商品房买卖合同》；3、刘娟变更后的第2项请求没有事实根据和法律依据，不应得到支持。首先，不是华信公司不能履行，而是刘娟不在约定的期限内与华信公司订立《商品房买卖合同》，刘娟已经毁约。双方约定订立《商品房买卖合同》期限届满后，刘娟未按约定前往华信公司处订立《商品房买卖合同》，经工作人员催告后仍未前往华信公司处订立《商品房买卖合同》，对此事实有华信公司提交的第15号证据在案佐证，刘娟也当庭承认华信公司的工作人员于2015年1月5日向其发送短信，然而刘娟并未前往华信公司售房部订立《商品房买卖合同》，因而不是华信公司不能履约，而是刘娟不讲诚信公然毁约。其次刘娟要求华信公司返还定金12万元，赔偿损失3万元的请求既无事实根据，也与法律规定相悖。根据订购协议第3条约定：“乙方若未按协议约定的期限与甲方签署《商品房买卖合同》并交付房款，视为乙方毁约，并视为乙方已单方面放弃认购权及交纳的定金。”按此约定，刘娟无权要求华信公司返还定金，更无权要求华信公司赔偿损失。根据《合同法》第一百一十五条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收取定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”刘娟不按协议约定的期限与华信公司订立《商品房买卖合同》并交付房款，系刘娟毁约，无权要求华信公司返还定金。为此，请求人民法院依法判决驳回刘娟的诉讼请求。
一审法院认为，商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，而商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。2014年12月27日，刘娟与华信公司签订的《订购协议》约定了当事人基本情况、房屋基本情况、签署正式买卖合同的期限和定金，在性质上属商品房预约合同，因而是否取得商品房预售许可证不影响《订购协议》效力。《订购协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对签约双方均有拘束力。未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。根据《订购协议》约定，刘娟应于2015年1月5日前与华信公司签署《商品房买卖合同》并付清首期购房款，缴付金额不低于总房款的50%，华信公司应当在2015年1月5日前取得诉争房屋的商品房预售许可证，才能对外预售商品房。但是，华信公司于2015年4月20日取得商品房预售许可证，刘娟以未取得商品房预售许可证为由拒绝签订《商品房买卖合同》理由正当。因刘娟未去签订合同，华信公司已将重庆市秀山县武陵北路93号1-42号门面出卖给第三人，双方签订的《订购协议》客观上已履行不能，刘娟请求解除《华信天街房屋订购协议》、要求华信公司返还定金120000元，符合法律规定，本院予以支持。华信公司主张诉争房屋是现房销售，但是并没有证据证明其已经取得建设主管部门的竣工验收备案，销售未经竣工验收合格的商品房的不属商品房现售，对该事实不予确认。刘娟要求华信公司赔偿其损失30000元的请求，因刘娟的请求权基础为依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定认为被告故意隐瞒未取得预售商品房许可证的事实，可要求华信公司赔偿不超过已付购房款一倍的赔偿责任。而本案中双方签订的《订购协议》属商品房预约合同，而不是商品房买卖合同，故刘娟的请求与本案查明事实不符，且不符合法律规定，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条之规定，判决：一、解除刘娟与秀山华信房地产开发有限责任公司签订的《华信天街房屋订购协议》；二、秀山华信房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内返还刘娟定金120000元；三、驳回原告刘娟的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由秀山华信房地产开发有限责任公司负担3000元，刘娟负担300元。
华信公司不服，向本院提出上诉，请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人刘娟的诉讼请求。被上诉人刘娟承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审法院忽略了协议第三条的约定，即乙方若未按本协议约定的期限与甲方签署《商品房买卖合同》并交付房款，视为乙方毁约；2.因刘娟收到华信公司的催告短信通知后，并未回复华信公司的工作人员。而一审判决竟然认定被上诉人刘娟“以在国土处查询到该房屋没有取得商品房预售许可证为由，拒绝与华信公司签订《商品房买卖合同》”；3.华信公司销售的是现房而不是预售商品房，一审法院为何只认定华信公司于2015年4月20日取得商品房预售许可证这一事实，而对华信公司所售商品房已经验收合格，完全具备现房销售条件的事实避而不谈；二、一审判决结果与裁判理由不能自圆其说，且不能成为支持被上诉人诉讼请求的事由。1.一审法院既然认定商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。但本案中华信公司销售的房屋已经验收合格，显然不属于正在建设中的房屋；2.既然一审法院认定《订购协议》属商品房预约合同，是否取得预售许可证不影响《订购协议》的效力。既然一审法院认定该订购协议有效，为何不按照订购协议的约定判决呢；3.一审法院认定未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。并认定：“原告刘娟以未取得商品房预售许可证为由拒绝签订商品房买卖合同的理由正当”。对此，华信公司认为，一审法院的裁判理由存在以下谬误：第一，华信公司并非是预售商品房，而是现房销售，不需取得商品房预售许可证；同时，双方签订商品房买卖合同并交付首期购房款后，该房屋可立即交付使用；第二，双方签订的订购协议中并没有明确约定所需签署的商品房买卖合同是预售合同，一审法院故意混淆两种不同的性质；第三、华信公司并没有要求与刘娟签订商品房预售合同，刘娟怎么能够以华信公司未取得商品房预售许可证为由拒绝与华信公司签订商品房买卖合同；4.一审判决要求华信公司返还定金120000元，但并没有明确认定是刘娟还是华信公司违约，且按照协议的约定，华信公司有权将刘娟订购的门面另行出售，刘娟无权要求华信公司返还定金，既然一审法院认为被上诉人要求返还12万元的定金，却难以找到规定相应定金法则的法律规定；5.华信公司系具备相应资质的房地产开发企业，已取得诉争房屋的建设用地批准书，建设工程规划许可证，该房屋已通过竣工验收，并被评定为合格工程。华信公司销售的显然不是未经验收合格的房屋，一审法院否定华信公司现房销售的事实，显然没有法律依据。三、一审判决适用法律不能支持其判决结果。一审判决引用的《合同法》第八条、第九十四条、第九十七条均不能证明，刘娟作为违约方享有合同解除权，更不能以此规定判决华信公司返还刘娟的12万元的订金。同时，订购协议中已经约定如刘娟未能与华信公司订立商品房买卖合同，即视为刘娟毁约，华信公司有权将刘娟订购的房屋另行出售，双方所订立的订购协议当然解除，根本不需要人民法院判决解除。一审法院援引的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条的规定同样不能得出华信公司应当返还12万元定金的判决结果。
刘娟辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回；2.对建设工程是否竣工验收合格最终审查和监督的就是建设行政主管部门，竣工验收备案登记证才是唯一的证明竣工验收合格的凭证。而现房销售必须取得竣工验收备案登记证，本案中，华信公司并没有取得该证，其在一审中所举示的验收证明是施工单位和监理单位的，不是行政主管部门的，因此，该房屋达不到现房销售的条件。且该房屋的预售许可证的取得时间是2015年4月20日，该商品房在2015年1月5日前也不具备预售房销售的条件。因此，刘娟有权拒绝签订《商品房买卖合同》，其责任在于华信公司。
本院二审审理查明的事实和一审相同。
本院认为，本案二审各方的争议焦点为：一、刘娟与华信公司于2014年12月27日签订的《订购协议》中约定的将于2015年1月5日前签订的《商品房买卖合同》是现房销售合同还是预售房合同；二、刘娟未按《订购协议》中约定在2015年1月5日前与华信公司签订《商品房买卖合同》是否构成违约；三、刘娟请求返还支付给华信公司订金12万元的诉求应否得到支持。现逐一分析评述如下：
关于焦点一。根据刘娟与华信公司于2014年12月27日签订的《订购协议》的第2条关于“乙方在签署本协议时，已详细阅读即将签署的《商品房买卖合同》并对相关条款无异议”，如在签订合同时，该条中反映的即将签署的《商品房买卖合同》已经拟定并告知刘娟，那么，双方均应清楚该《商品房买卖合同》是预售合同还是现售合同。但在庭审中，华信公司也无法说清《商品房买卖合同》是预售合同还是现售合同，刘娟也主张并未实际看到该合同。因此，仅从合同约定及庭审中各方的陈述难以判定涉案订购协议中双方的真实意思表示是要签订预售合同还是现售合同，那么，可以认定只要符合规定，签订预售合同还是现售合同均不违反双方的真实意思表示。
关于焦点二。本案中，虽然双方签订的《订购协议》中约定刘娟应于2015年1月5日前与华信公司签订《商品房买卖合同》，但并不意味着刘娟应当无条件地签订合同，华信公司必须确保其有权对外签订商品房买卖合同，即华信公司对外销售售门面必须合法，刘娟才有义务按期前来签约，否则，即使双方签订了合同也可能被认定为无效。华信公司要合法销售门面要么具备合法的预售条件，那么具备现售条件，其销售行为才可能合法。而华信公司取得商品房预售许可证的时间是2015年4月20日，可见，其在双方约定的签订商品房买卖合同的时限内（2015年1月5日）并不具备合法的签订预售合同预售门面的前提条件，因此，刘娟有权拒绝与华信公司签订商品房预售合同；另外，根据《商品房销售管理办法》第七条的规定，商品房现房销售，应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具备企业法人营业执照和房地产企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套设施具备交付使用的条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已经确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。本案中，华信公司主张其要求与刘娟签订的商品房买卖合同属于现房现售并具备合法的销售条件。但从其举示的《重庆市前期物业服务合同》来看，其合同签订的时间是2015年5月5日。因此，其举示的该证据并不能证明其在双方约定的签订商品房买卖合同的时限内（2015年1月5日）已经落实了物业管理方案，进而不能证明其在该限时内具备了合法的现房销售条件。因此，不管是商品房预售还是现售，在协议约定签订商品房买卖合同的时限内（2015年1月5日）华信公司均不具备合法的销售条件，因此，刘娟有权基于华信公司不具备商品房预售或现售的规定条件而拒绝与华信公司签订商品房买卖合同。从而，刘娟未按照订购协议的约定与华信公司在2015年1月5日前签订合同并不构成违约。
关于焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上的不能履行；（二）债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内要求履行。本案中，华信公司已经将刘娟订购的门面对外出卖，导致刘娟事实上不能再与华信公司签订商品房买卖合同。因此，涉案的订购协议既然无法继续履行，刘娟就有权请求解除该协议。又根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。本案中，刘娟已经按照订购协议的约定履行了支付12万元定金的义务，那么在订购协议解除的情况下，刘娟请求华信公司返还12万元定金实属合理合法。因此，一审判决支持刘娟要求返还12万定金的诉讼请求并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，虽然适用法律存在瑕疵，但不影响本案的裁判结果，可予维持；上诉人华信公司的上诉请求及理由不能成立，本案碍难支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、第一百一十条，《商品房销售管理办法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由华信公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向秀山土家族苗族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 王勐视
代理审判员 何 晶
二〇一五年十二月七日
书 记 员 谢 一