湖北省房县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0325刑初91号
公诉机关湖北省房县人民检察院。
被告人赵某，河南高速发展路桥工程有限公司业务员。2014年1月9日因涉嫌职务侵占罪被房县公安局刑事拘留，2014年2月14日经房县人民检察院批准逮捕，同日由房县公安局执行逮捕。现羁押于房县看守所。
辩护人曹向红，湖北陵燕律师事务所律师。
辩护人郑来民，河南广奥律师事务所律师。
房县人民检察院以房检公诉刑诉（2015）37号起诉书指控被告人赵某犯职务侵占罪，于2015年4月2日向本院提起公诉，本院于2015年9月24日作出（2015）鄂房县刑初字第00062号刑事判决书，宣判后，房县人民检察院提起抗诉，被告人赵某提出上诉。经十堰市中级人民法院审理，认为事实不清、证据不足，裁定撤销原判、发回重审。本院于2016年5月13日立案，另行组成合议庭。依法由审判员兰兴国、余淑芬、人民陪审员陈雷组成合议庭，由审判员兰兴国担任审判长并主审本案，于2016年6月2日公开开庭进行了审理。房县人民检察院指派检察员刘联红、李剑锋出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人郑来民、曹向红到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人赵某受河南高速发展路桥工程有限公司（以下简称河南高桥工程公司）委派，在履行向延安烨森工贸有限公司（以下简称烨森公司）收取陕西省延安至吴起高速公路基桥遂道工程lj-14标项目（以下简称延吴高速14标项目）和湖北省谷城至竹溪高速公路一期土建工程第gztj21标段项目（以下简称谷竹高速21标项目）管理费职责过程中，采取向烨森工贸公司高标准收取而向河南高桥工程公司低标准上交项目管理费的方法，非法侵占河南高桥工程公司资金1053万元。其中：
1、2009年11月6日河南高桥工程公司中标取得延吴高速14标项目施工资格后，将延吴高速14标项目交给烨森工贸公司具体施工。截止2010年7月5日，被告人赵某按照延吴高速14标项目中标价26043.1957万元的1%向烨森工贸公司收取项目管理费260万元，即：2010年1月18日被告人赵某安排在延吴高速14标项目部工作的、其妹夫孙金瑞（另案处理）个人农行帐户62×××11收取50万元，2010年4月27日被告人赵某个人农行帐户62×××17收到100万元，2010年7月1日被告人赵某个人农行帐户62×××12收到30万元，2010年7月5日被告人赵某个人农行帐户62×××12收到90万元，减掉被告人赵某从香港给烨森工贸公司总经理曹某带回一块手表款10万元，被告人赵某实际收取210万元。2010年7月29日被告人赵某按照延吴高速14标项目中标价26043.1957万元的0.5%向河南高桥工程公司报帐并上交延吴高速14标项目管理费130万元，即：2010年7月29日转帐给付河南高桥工程公司范某74万元，垫付投标保证金抵交50万元，垫支内蒙古差旅费抵交6万元，隐瞒130万元，实际非法占有80万元。
2、2010年7月15日河南高桥工程公司中标取得谷竹高速21标项目施工资格后，将谷竹高速21标项目交给烨森工贸公司具体施工。截止2o12年3月12日，被告人赵某按照谷竹高速21标项目中标价33472.016万元的5.5%向烨森工贸公司收取项目管理费1370万元，即：2010年7月5日、2010年8月6日、2010年10月20日被告人赵某个人农行帐户62×××12分别收到60万元、250万元、90万元和350万元；2010年10月26日被告人赵某个人农行帐户62×××12收到曹某用谷竹高速建设指挥部拨付的第一笔预付款偿付的100万元，系偿付被告人赵某于2010年8月11日给付范某的100万元；2011年1月12日收到曹某在谷竹高速21标项目部的借支款90万元；2012年2月收回曹某支付的深圳银行60oo万元保函押金抵收300万元；2010年7月收到曹某一辆奔驰轿车抵收130万元，该车现归河南高桥工程公司原合作人马新胜使用。2012年3月12日曹某与被告人赵某进行往来结算，主要内容为：自2009年9月起至2012年3月12日期间的经济借贷和往来全部结算清楚，包括曹某在赵某和邢智会手中的借款本息、曹某向河南高桥工程公司交付的项目管理费和赵某为曹某垫付的费用等。曹某欠被告人赵某谷竹高速21标项目管理费477万元。被告人赵某按照谷竹高速21标项目中标价33472.016万元的0.8%向河南高桥工程公司上交谷竹高速21标项目管理费267万元，即：2010年年8月11日、2010年9月2日和2010年11月15日分别转帐给付范某100万元、25万元和142万元，隐瞒1103万元，实际非法占有973万元。
被告人赵某辩称：1、我没有法定义务收取管理费，马新胜是河南高桥工程公司湖北办事处的负责人，交多少管理费是他和范某决定的；2、2011年5月1日河南高桥工程公司委派我为谷竹21标项目经理，之前没有委派。3、我与曹某有经济往来，尚须结算。
其辩护人郑来民的辩护意见是：1、本案根本不属于刑事案件，不应由刑事法律进行调整。2、抛开烨森工贸公司与河南高桥工程公司签订的两份《内部工程劳务施工管理合同》的效力问题，就起诉书指控的侵占数额，辩护人认为在本案中公诉人不是以客观的事实和票据凭证认定被告人具有侵占行为，而是以具有利害关系的证人证言作为定案依据，违背了刑事诉讼法以事实为根据，以法律为准绳的基本原则。
其辩护人曹向红的辩护意见是：被告人赵某不构成职务侵占罪，因为公诉机关现有的证据材料是不能认定被告人赵某的行为构成职务侵占罪。起诉书指控赵某犯职务侵占罪，定性不准，证据不足，部分事实不清。
经审理查明：2009年11月6日至2012年12月，被告人赵某受河南高桥工程公司委派，协助管理延吴高速14标项目和谷竹高速21标项目，并向烨森工贸公司收取项目管理费。在此期间，被告人赵某利用职务之便，采取向烨森工贸公司高标准收取而向河南高桥工程公司低标准上交项目管理费方法，非法侵占河南高桥工程公司资金80万元。具体事实如下：
2009年11月6日，河南高桥工程公司中标取得延吴高速14标项目施工资格后，将延吴高速14标项目整体转包给烨森工贸公司施工，河南高桥工程公司从中收取管理费。烨森工贸公司于2010年1月7日以乙方承包人的名义与发包人甲方河南高桥工程公司签订了一份《内部承包合同》，该承包合同由烨森工贸公司签字盖章后委托被告人赵某转交给河南高桥工程公司，但被告人赵某未转交，故河南高桥工程公司未签字盖章。合同注明本工程乙方需向甲方交纳承包价的1%作为甲方的管理费用。甲乙双方约定在业主延吴高速14标公路建设指挥部拨付第一次工程预付款中将管理费支付给甲方。施工期间乙方以书面形式委托曹某（乙方烨森工贸公司法定代表人）为工地代表，进行与甲方间一切有关工程事宜的联络、工程结算、工程管理等，执行本合同乙方的所有工作。河南高桥工程公司委派了项目经理杨秀春、财务主管孙金瑞（被告人赵某的妹夫）、公章管理赵建国。被告人赵某代表河南高桥工程公司在延吴高速14标项目中作协调工作，并收取管理费。据烨森工贸公司财务帐反映，2010年4月30日、7月31日分别给被告人赵某付管理费100万元和90万元，2010年1月31日、7月31日分别给孙金瑞付管理费50万元（注：该笔收条内容为“收到还履约保证金”）和30万元（均已转交给被告人赵某），合计270万元。减掉被告人赵某从香港给烨森工贸公司总经理曹某带回一块手表款10万元、2010年7月29日转帐给付河南高桥工程公司范某74万元、垫付投标保证金抵交50万元，垫支内蒙古差旅费抵交6万元，实际非法占有80万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证：
1、烨森工贸公司与河南高桥工程公司签订的《内部承包合同》。证明延吴高速14标项目与谷竹高速21标项目约定收取管理费的情况。
2、烨森工贸公司《打款明细》。证明延吴高速14标项目交管理费的情况。
3、银行汇款存根。证明延吴高速14标项目与谷竹高速21标项目交管理费情况以及被告人赵某给范某上交管理费的情况。
4、收款收据。证明孙金瑞在延吴高速14标项目领取管理费30万元、履约保证金50万元。
5、《中国农业银行结算业务申请书》。证明被告人赵某个人农行帐户62×××17收取的100万元的用途。
二、证人证言：
1、证人范某的证言：河南高桥工程公司对延吴高速14标项目和谷竹高速21标项目都派出赵某为项目部负责人。我安排赵某负责向烨森工贸公司收取项目管理费，再由赵某转交河南高桥工程公司。当初，赵某向我汇报的情况是：按照中标价的0.5%收取延吴高速14标项目管理费，按照中标价的0.8%收取谷竹21标项目管理费。
2、证人曹某的证言：赵某提供河南高桥工程公司延吴高速14标项目和谷竹21标项目内部施工合同书，烨森工贸公司签字盖章后交给了赵某，赵某至今未将河南高桥工程公司签字盖章的合同书交给曹某。在内部施工合同书上有项目管理费计收比例约定，烨森工贸公司按照合同约定向河南高桥工程公司上交项目管理费。上交管理费的凭据是银行转帐凭证，谷竹21标项目财务账，以及我和赵某的结算清单，现在我也说不清楚。我和赵某核对后，把制作的结算清单和核算单据复印件交给谷竹21标项目部内部内账会计进行账务处理，记入其他应付款——曹某。结算单据原件由我保存，不交给内账会计。我和赵某核算的有其他款项，支付给赵某的河南高桥工程公司谷竹高速21标项目管理费融在其他款项当中，在内帐上没有明确反映。我现在搞不清楚什么时间在哪一个会计凭证中处理的。烨森工贸公司还没有交清谷竹21标项目管理费，下欠477万元。我和赵某结算的原始单据没有保存。孙金瑞是否将收到的90万元交给赵某我说不清楚。
3、被告人赵某的供述：按照延吴高速14标项目工程中标价的0.5%计算项目管理费，向河南高桥工程公司上交管理费上交了130万。河南高桥工程公司应当收取烨森工贸公司曹某谷竹高速21标管理费中标价的0.8%，总额为267万元。
本院认为：被告人赵某受河南高桥工程公司委派，在履行向烨森工贸公司收取延吴高速14标项目管理费职责过程中，欺骗河南高桥工程公司和烨森工贸公司，非法侵占河南高桥工程公司延吴高速14标项目管理费共计80万元，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的第一起犯罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。但公诉机关指控的第二起犯罪，事实不清，证据不足，本院不予确认。理由是：被告人赵某与烨森工贸公司负责人曹某之间存在着大量的个人经济往来，曹某经常因资金短缺请被告人赵某为其帮忙筹措借款，且大多是通过银行转帐的方式支付，在借贷往来中没有充分的证据证实哪些是偿还的借款，哪些是支付的管理费，又无其他有效证据印证管理费的具体数额，且言词证据存在矛盾，故本院不予确认。被告人赵某的第1、2个辩解意见，与事实不符，本院不予采信。第3个辩解意见与事实相符，本院予以采信。其辩护人郑来民认为本案根本不属于刑事案件，不应由刑事法律进行调整的辩护意见与法律相悖，本院不予采纳；认为起诉书指控的侵占数额有误的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。其辩护人曹向红认为被告人赵某不构成职务侵占罪的辩护意见与法律相悖，本院不予采纳；认为被告人赵某犯职务侵占罪部分事实不清、证据不足的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2014年1月9日起至2016年8月8日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 兰兴国
审 判 员 余淑芬
人民陪审员 陈 雷
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 祁 娇
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。