云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终577号
上诉人（原审原告）刘秀均。
委托代理人龙伍强，云南达意律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）祁安富。
委托代理人唐国雄，云南亨达律师事务所律师，特别授权。
上诉人刘秀均因与被上诉人祈安富承揽合同纠纷一案，不服盐津县人民法院（2015）盐民初字第1029号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：祁安富在盐津县普洱镇串丝村油炸坳修建房屋，2014年12月3日，祁安富与刘秀均口头协商，将主体五层已完工的房屋外墙粉刷工作以包工不包料的方式，每平方米13元的价格承揽给刘秀均完成，刘秀均自带工具，用工自主决定。刘秀均于次日带上其自购的绳索在该工地上做工，当日16时许，刘秀均在粉刷二楼外墙时绳子被彩钢瓦割断，导致刘秀均坠落摔伤。刘秀均受伤后被送往宜宾市第一人民医院住院治疗，诊断为：1、胸12、腰1爆裂骨折伴截瘫；2、双侧跟骨粉碎性骨折；3、右距骨撕脱性骨折；4、右侧舟状骨骨折；5、切口浅部组织感染；6、泌尿系统感染，住院治疗33天后病情好转出院，用去医疗费124530.09元（祁安富已垫付），期间祁安富支付刘秀均住院生活补助费3300元，刘秀均出院后祁安富支付了刘秀均11000元，合计祁安富支付了138830.09元。2015年11月23日，刘秀均经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定为：1、刘秀均此次损伤评定为二级伤残；2、刘秀均后期医疗费评估为人民币18000.00元，医疗依赖费用评估为人民币6000.00元/年；3、刘秀均为大部分护理依赖。另查明，刘秀均与其妻黄孝香于2008年3月1日生育长女刘某甲，2014年3月23日生育次子刘某乙。刘秀均、黄孝香、刘某甲三人于2013年6月6日由农村居民户口转为城镇居民户口。
原审人民法院经审理认为：1、关于本案案由的确定问题。本案中，祁安富与刘秀均口头协商将粉刷外墙工作以包工不包料的方式，每平方米13元的价格承包给刘秀均完成，在劳动过程中刘秀均以自身的技术经验自行决定操作规程和劳动过程，不受祁安富安排或监督管理，刘秀均在其工作中具有独立性，符合承揽关系的构成要件，即“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，刘秀均主张本案系提供劳务者受害责任纠纷，但根据查明的事实，案由应确定为承揽合同纠纷。2、关于祁安富对刘秀均的损伤是否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，祁安富作为定作人，明知刘秀均无从事高层建筑从业资格，而将五层房屋外墙交给刘秀均粉刷，存在选任过错，对刘秀均的损伤应当承担次要赔偿责任，即30%的赔偿责任。刘秀均作为承揽人，明知自己不具备高层建筑执业资格，从业中没有仔细检查工作场所及设施，系在身体上的绳索紧靠彩钢瓦边口，应当预见到彩钢瓦边口有可能将绳索割断而造成坠落伤害，未排除安全隐患，对可能发生的危险未尽到足够的安全注意义务，因此对其损害后果的发生应承担主要责任，即70%的责任。3、关于刘秀均的损失计算问题。刘秀均及其妻黄孝香、女儿刘某甲三人于2013年6月6日由农村居民户口转为城镇居民户口，其伤残赔偿金标准应当按照城镇标准，即按每一年24299元计算。刘秀均第一次在云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心的鉴定，是其单方自行委托的鉴定，应当以第二次在云南鼎丰司法鉴定中心鉴定的结果为准，即后续治疗费为18000.00元，医疗依赖费为6000.00元/年。刘秀均在住院期间祁安富已支付3300元住院伙食补助费，因此刘秀均的该笔费用，祁安富不再支付。刘秀均提出的因鉴定支出的交通费2000元，酌情支持1000元。刘秀均主张的营养费，根据刘秀均的伤情，客观上确需营养补充，其提出1600元的营养费合理，予以支持。刘秀均提出的误工费的计算标准，符合法律规定，予以支持。对刘秀均提出的护理费，刘秀均虽实际住院33天，但鉴于其伤情，行动不便，客观上确需专人护理，对其提出的90天，每天100元符合实际情况，予以支持。刘秀均本次受伤，导致二级伤残，精神上遭受一定的创伤，其主张精神抚慰金30000元的请求合理，予以支持。因此，刘秀均的合理损失为：1、医疗费124530.09元（祁安富已垫付）；2、残疾赔偿金437382元（24299元×20年×90%）；3、住院伙食补助费3300元（33天×100元／天，祁安富已支付）；4、护理费9000元（90天×100元／天）；5、误工费18841元（227天×83元／天）；6、营养费1600元（32天×50元／天）；7、医疗依赖费120000元（6000元×20年）；8、后期医疗费18000元；9、被抚养人刘某甲生活费82357元{16268元×（11年+3个月）÷2×90%}，刘某乙生活费126891元{16268元×（17年+4个月）÷2×90%}；10、交通费1000元；11、鉴定费1600元；12、精神抚慰金30000元，以上合计974501元。按照祁安富承担30%的赔偿责任，即应当赔偿292350元，因祁安富已支付了医疗费124530.09元，刘秀均住院生活补助费3300元，以及刘秀均出院后祁安富支付了刘秀均11000元，合计138830元，祁安富实际还应当支付刘秀均153520元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由祁安富赔偿刘秀均残疾赔偿金、护理费、后期医疗费等各项经济损失153520元，限判决生效后10日内付清；二、驳回刘秀均的其他诉讼请求。案件受理费10386元，刘秀均承担7270元，由祁安富承担3116元。
一审判决后，刘秀均不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销原判，改判祁安富赔偿刘秀均各项损失543320.70元，即一审确认的损失974501×70%-138830元=543320.70元，一、二审案件受理费由祁安富承担70%。其上诉理由是：1.一审认定法律关系错误，①刘秀均仅为祁安富提供劳务，即包工不包料，②刘秀均自带的工具仅为绳索，不能仅凭绳索完成粉刷工作，③刘秀均坠落受伤系绳子被彩钢瓦割断，而彩钢瓦系祁安富事前已安装好的，上述三点足以证实刘秀均与祁安富之间不符合承揽关系的特征，且祁安富一审答辩时称其已仔细检查过刘秀均的绳索是否牢固，祁安富已履行雇主安全管理职责，因此，应认定刘秀均与祁安富之间形成雇佣关系；2.祁安富应承担70%的赔偿责任，祁安富不仅存在选任过失，还存在指示过失，祁安富在明知彩钢瓦边缘可能割断绳索，且没有搭建其他安全支架的情况下指示刘秀均可以作业属于标准的指示过失，其应承担70%的主要责任，一审仅判决祁安富承担30%的赔偿责任不当。
被上诉人祁安富未作答辩。
本案在二审诉讼期间，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：一审认定法律关系和划分责任是否恰当。
针对此争议焦点，本院评判如下：
关于此焦点问题，本院经审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，承揽合同中，承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量，且承揽人虽按照定作人的要求完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果，此即承揽合同与提供劳务的区别。结合本案事实，从刘秀均与祁安富商定以13元/㎡的对价粉刷祁安富房屋外墙，由祁安富提供相应粉刷材料，刘秀均自带工具并提供相应劳力的约定可以认定，刘秀均以自己的技术、工具和劳力完成粉刷外墙的工作，祁安富提供粉刷材料、支付相应对价后获得粉刷完好的外墙，该约定符合承揽合同的规定，一审认定双方构成承揽关系恰当，本院依法予以维持。关于责任划分问题，刘秀均作为承揽人，在完成工作任务的过程中，应保障施工行为不危及自己或他人的人身安全，结合本案实际，刘秀均在拴绳索时应检查绳索的可靠性，并注意自身安全，对造成的损害应当承担主要责任，祁安富虽到现场进行查看和示意可以开工，但祁安富并不懂工程施工事项，也并未做任何实质性指示，因此，刘秀均认为祁安富存在严重指示过失而应承担70%赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。但因祁安富的房屋是五层建筑，刘秀均系高空作业，不能确认施工安全，祁安富在对承揽人的选任上存在过失，故原审法院判决祁安富承担30%的责任符合本案实际。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10386元，决定予以免交。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王荣祥
代理审判员 席 波
代理审判员 徐玉龙
二〇一六年五月十一日
书 记 员 罗 杨