山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第1558号
上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司太原城建支行，住所地太原市三墙路裕德东里10号。
负责人薛小兵，行长。
被上诉人（原审被告）郑祥进，男，汉族，住浙江省乐清市。
被上诉人（原审被告）山西超世纪商贸广场有限公司，住所地太原市迎泽区桥东街M区1号。
法定代表人秦晋锋，董事长。
被上诉人（原审被告）太原银建房屋开发有限公司，住所地太原市迎泽区迎泽南街鼎元时代中心A座205室。
法定代表人郝宇龙，董事长。
原审原告中国工商银行股份有限公司太原城建支行（以下简称城建支行）与原审被告太原银建房屋开发有限公司（以下简称银建公司）、原审被告山西超世纪商贸广场有限公司（以下简称超世纪公司）、原审被告郑祥进借款合同纠纷一案，太原市杏花岭区人民法院下达（2014）杏民初字第343号民事判决后，城建支行不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，进行了书面审理，本案现已审理终结。
原判经审理查明，1999年4月29日，被告银建公司与案外人山西国安实业发展有限公司签订99-006《桥东开发区M小区商品楼购销合同》，合同约定由案外人山西国安实业发展有限公司出资购买被告银建公司开发的坐落于桥东街东口南侧规划中的M区的商品楼。2001年5月8日，被告银建公司、被告超世纪公司与案外人山西国安实业发展有限公司签订《桥东开发区M小区商品楼购销合同补充协议》，协议约定案外人山西国安实业发展有限公司于1999年4月29日与被告银建公司签订的99-006《桥东开发区M小区商品楼购销合同》，因经营需要，将购置方变更为被告超世纪公司；就99-006号购销合同有关案外人山西国安实业发展有限公司权利的约定，一致协议同意转为被告超世纪公司享有，所约定的案外人山西国安实业发展有限公司义务由案外人山西国安实业发展有限公司与被告超世纪公司共同承担连带责任。2005年2月，太原市房地产管理局为坐落于桥东街桥东小区M区1幢的房产颁发了房屋所有权证，房屋所有权人登记为被告银建公司，被告超世纪公司实际占有和使用该房屋。
2002年11月12日，原告工行太原城建支行与被告银建公司、被告超世纪公司三方签定了《委托监管协议》，协议约定：（因）被告超世纪公司尚未依据购房合同及有关协议付清欠被告银建公司的款项，未取得山西超世纪商贸广场的所有权，（故）为扶持被告超世纪公司，双方同意该项目的销售、按揭以被告银建公司的名义向原告申请办理；为保证被告超世纪公司优先偿还被告银建公司的欠款，双方一致同意委托原告监管该项目的招商、销售、按揭贷款的使用。三方具体协议：超世纪商贸广场前期1-4层招商销售和按揭贷款以被告银建公司的名义办理，所有超世纪商贸广场的销售房款和按揭贷款以及定金、首付款，必须全部存入被告银建公司在原告处开立的账户；在超世纪商贸广场项目招商销售过程中，由于工程质量、装修标准、售房价款和延期交付、违约退房以及税费、按揭贷款等原因与购房户及其他方形成的一切纠纷及费用均由被告超世纪公司负责，为此，原告预留超世纪商贸广场项目总销售额的20%作为保证金，存入被告银建公司在原告方开立的保证金专户，由原告监控；在被告超世纪公司足额清偿欠付被告银建公司购房价款，并全额缴纳由被告超世纪公司承担的全部土地、规划、施工和房产手续的税费，及以被告银建公司名义销售商铺所应交纳的各项税费后，被告银建公司配合超世纪公司和原告根据按揭贷款要求，为购房户逐一办理商铺的房屋所有权和土地使用权转让手续及他项权利登记。
2003年9月9日和9月17日，被告银建公司先后与被告郑祥进签订《商品房买卖合同》，合同均约定：出卖人被告银建公司取得了位于桥东开发小区编号M区的土地的土地使用权，经批准该地块上建设商品房，暂名超世纪商贸广场；被告郑祥进买受该地块M区1号4层97、98号、1层1102号的商业用房；付款方式均为合同签订之日买受人支付总房价款的40%，余款由银行提供十年按揭贷款；此外，本案三被告就郑祥进与银建公司签订的购房合同又签订了补充协议，协议约定被告超世纪公司委托被告银建公司以银建公司名义协助其销售商贸广场商铺，被告银建公司只负责签订售房协议，售后责任、物业管理及偿还银行按揭贷款的责任，均由被告超世纪公司负责，被告郑祥进对此知情并认可；如被告郑祥进不能按约偿还银行购房按揭贷款，由被告超世纪公司向原告承担相关连带责任，并同意被告银建公司以超世纪广场项目的所有权为被告超世纪公司向银行承担保证责任。《商品房买卖合同》签订后，2005年11月20日，被告郑祥进与被告超世纪公司又签订《商铺转让协议》，郑祥进买受的涉案商铺转让给被告超世纪公司，被告超世纪公司承担偿还银行按揭每月的本金利息，并一次性结清双方所有的往来帐务。
2002年11月18日、2003年9月29日，原告分别与三被告签订2份《个人购房借款合同》，合同均约定：原告共计向被告郑祥进发放贷款1880172元，用于借款人购买坐落于太原市迎泽区桥东街M区1号4层97、98号、1层1102号的商业用房，贷款利率执行中国人民银行规定的利率，确定为月利率4.8‰，贷款期限为10年，实际放款日与到期日以借款借据为准，借据为本合同附件，与本合同具有同等效力；借款发放方式为借款人不可撤销地授权贷款人在合同担保生效后，以借款人购房款的名义将贷款分一次划入售房者被告银建公司在贷款人处开立的账户，以购买合同项下的房屋；借款人应按期偿还贷款本息，共120期，如未按约定时间归还，贷款人将按国家规定对逾期贷款每日计收万分之二点一罚息；借款人不按期偿还贷款利息时，贷款人对借款人未支付的利息计收复利；借款人以其有权处分的合同项下的商品房全部权益抵押给贷款人，作为偿还合同项下贷款的担保，抵押担保范围为合同项下的本金、利息、罚息以及实现债权的费用；保证人（被告超世纪公司、被告银建公司）自愿为借款人提供连带责任保证，保证责任范围为合同项下的本金、利息、罚息以及实现债权的费用，保证担保期限为合同借款人不履行债务之日起两年，如果保证人为售房人的，其保证期限自本合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办理正式抵押登记手续之日止。《个人购房借款合同》签订后，原告向被告郑祥进发放了贷款，被告郑祥进截至起诉时止，拖欠原告的贷款本金为1516557.75元。
另查明，2003年12月10日，原告与被告银建公司签订了《商品房买卖合同》，购买涉案商贸广场地下室夹层1号房屋，并与被告超世纪公司、被告银建公司就该《商品房买卖合同》签订了补充协议，协议约定被告超世纪公司委托被告银建公司以被告银建公司名义协助其销售商贸广场商铺，被告银建公司只负责签订售房协议，售后责任、物业管理及偿还银行按揭贷款的责任均由被告超世纪公司负责。
上述事实，有《商品房买卖合同》、《个人购房借款合同》、《商铺转让协议书》、99-006《桥东开发区M小区商品楼购销合同》、《桥东开发区M小区商品楼购销合同补充协议》、《委托监管协议》、房屋所有权证、借据、《个人贷款借据余额信息》及庭审笔录等在卷佐证。
原判认为，根据被告银建公司与被告超世纪公司签订的《商品楼购销合同》及被告超世纪公司对外招商、销售广告等证据，可以认定涉案的超世纪商贸广场项目的实际投资人及所有人为被告超世纪公司。虽然目前涉案商品楼的所有权人登记为被告银建公司，但被告银建公司认可该楼为被告超世纪公司实际所有，且该商品楼自建成后，一直由被告超世纪公司占有、使用，并对外招商销售，故对涉案商品楼实际享有权益和承担义务的主体系被告超世纪公司，而非形式上的被告银建公司。
为了使被告超世纪公司付清所欠被告银建公司款项、取得涉案商品楼所有权及被告超世纪公司对外招商、销售的需要，原告、被告超世纪公司与被告银建公司三方协商达成了《委托监管协议》。从该协议内容来看，协议三方均认可涉案商品楼的招商销售和银行按揭以被告银建公司的名义办理，由此引发的纠纷及费用均由被告超世纪公司负责；由原告监管按揭贷款的使用。此外，根据在被告银建公司与购房人（被告郑祥进）签订《商品房买卖合同》之后，由三被告签订的补充协议约定，被告超世纪公司借用被告银建公司的名义对外销售房产，被告银建公司只负责以自己的名义与客户签订售房协议，售后责任、物业管理及偿还银行按揭贷款的责任均由被告超世纪公司负责，购房人对此知情并认可；故被告银建公司是《商品房买卖合同》中名义的出卖方及《个人购房借款合同》中名义的担保人（不承担担保责任），三被告对此事也是认可的。另从原告作为购房人与被告银建公司、被告超世纪公司签订的《山西超世纪商贸广场地下室夹层1号买卖合同补充协议》来看，原告对上述事实也是知情并认可的，应当认定合同各方当事人对被告银建公司在购房合同和借款合同中的主体身份和责任义务是协商一致的，可以确认被告银建公司不享有和承担相关合同的权利义务是当事人之间的真实意思表示。
在涉案楼房销售过程中，原告与三被告签订《个人购房借款合同》，在原告依约履行了发放贷款的义务后，被告郑祥进未能按约偿还原告借款本息，致使贷款逾期，后被告超世纪公司与被告郑祥进签订了《商铺转让协议》，对被告郑祥进所购商铺进行了回购，并约定由被告超世纪公司承担相应的按揭贷款还款责任。根据《个人购房借款合同》第34条“……在借款人没有按合同约定履行还款义务时，保证人承诺按贷款人要求履行还款义务，或对借款人所购的房产进行回购”之约定，可以认定在被告郑祥进不履行借款合同还款义务时，被告超世纪公司作为保证人有权以回购房产的方式直接向贷款方承担还款责任，故该《商铺转让协议》系依据《个人购房借款合同》之约定所签，不违反相关法律、法规规定，应属有效，在被告超世纪公司已回购涉案商铺的情形下，被告郑祥进不承担本案的还款责任，由被告超世纪公司作为实际用款人直接承担偿还涉案借款本息的责任。被告银建公司作为名义上的保证人，根据各方约定虽不承担保证责任，但其在购房合同和借款合同上签字盖章行为系促成涉案借款发放的因素之一，对造成涉案纠纷亦有一定的过错，应当据其过错承担部分民事责任，即在被告超世纪公司不能清偿原告借款本息的范围内，按5%承担赔偿责任。
被告郑祥进经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本院根据查明的事实依法作出裁判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百二十五条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、被告山西超世纪商贸广场有限公司于本判决生效之日起十日内，偿还原告中国工商银行股份有限公司太原城建支行借款本金1516557.75元、利息（含罚息）1247491.47元（截止2013年1月17日），共计2764049.22元，并承担自2013年1月18日起至本判决指定的给付之日止的利息（按合同约定的利率计付）。二、如被告山西超世纪商贸广场有限公司不能清偿上述债务，由被告太原银建房屋开发有限公司在被告山西超世纪商贸广场有限公司不能履行部分的范围内，承担5%的赔偿责任。三、驳回原告中国工商银行股份有限公司太原城建支行的其他诉讼请求。
上诉人城建支行上诉称，一、一审判决认定事实不清，本案的借款是被上诉人郑祥进以按揭购房形式向上诉人申请的贷款，上诉人与被上诉人郑祥进之间形成借贷法律关系，郑祥进应承担还款责任。上诉人与被上诉人郑祥进签订的合同是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。根据合同相对性原理，被上诉人郑祥进与被上诉人超世纪公司签订的回购协议对上诉人无法律约束力，被上诉人据此不承担还款责任无法律依据。二、一审法院错误地理解上诉人与被上诉人超世纪公司及银建公司之间《委托监管协议》的内容，并对上诉人与被上诉人超世纪公司、被上诉人银建公司签订的《山西超世纪商贸广场地下室夹层1号买卖合同补充协议》内容毫无依据的作任意扩大解释，以此否定借款合同关于保证条款的约定，该判决明显错误，二审法院应予以撤销，改判被上诉人超世纪公司、被上诉人银建公司对借款本息承担连带清偿责任。1、被上诉人超世纪公司、被上诉人银建公司在借款合同中保证人栏签章系其真实意思表示，合法有效，故应承担连带清偿责任。2、该《委托监管协议》是对被上诉人超世纪公司与被上诉人银建公司的权利义务的约定，上诉人仅处于该协议中的监管人地位，该协议中主要权利义务并不约束上诉人。3、被上诉人银建公司为名义售房人不承担任何系三被上诉人在补充协议中的约定，对上诉人无约束力，当然不能免除被上诉人银建公司在借款合同中应承担的保证责任。三、一审法院判决被上诉人银建公司在被上诉人超世纪公司不能履行还款责任范围内承担5%的赔偿责任，无任何法律依据。1、本案中，三被上诉人为各自利益共同合谋与上诉人签订了借款合同，其各自应承担相应的责任。2、一审判决致使被上诉人实现实际逃避债务的目的，更使上诉人的权益架空，无法实现。3、一审判决第二项内容是在错误认定事实基础上，做出的无任何法律依据的判决。上诉请求：1、依法撤销原审判决，并改判郑祥进承担本案借款的还款责任，被上诉人超世纪公司、被上诉人银建公司对本案借款本息承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人郑祥进、被上诉人超世纪公司和银建公司承担。
被上诉人银建公司答辩称，判决我公司承担赔偿责任，没有事实依据。在涉案合同履行过程中，我公司完全是按照各方约定的内容履行合同义务，不存在违约及过错。一审判决仅以我公司在涉案合同上签字盖章的行为是促成借款发放的因素之一，就认定该行为对造成本案纠纷的存在一定过错，存在逻辑判断错误。因为本案纠纷产生根本原因是借款人未依约履行还贷义务造成的，而我公司在涉案合同上签字盖章行为是按照合同履行名义保证人的义务，与借款人逾期还贷而形成此次纠纷之间没有必然的因果关系。上诉人与被上诉人及二原审被告均有合同约定，仅仅是以我公司的名义签订购房合同和按揭贷款合同，所有产生的责任均由原审被告山西超世纪商贸广场有限公司承担，与我公司无关。所以，我公司在涉案合同上签字盖章行为是履约行为，不存在过错，不应当承担赔偿责任。一审认定上诉人有过错，属认定事实错误。请求二审法院依法改判上诉人不承担赔偿责任。
原审查明的事实存在。
被上诉人郑祥进在原审时未到庭，但超世纪公司承认该笔借款系超世纪公司借用其名义所为，其不是真实的借款和购房人，并陈述该笔借款的首付款和按揭款均是该公司所付。
另，在二审过程中，本院根据上诉人城建支行的申请，对上诉人银建公司名下的位于太原市桥东街M小区1号楼1-4层的房产进行了查封。上诉人银建公司表示愿意配合以楼抵债。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、偿还城建支行借款本息的责任主体。二、银建公司是否应当承担保证责任。
第一，偿还城建支行借款本息的责任主体问题，虽然被上诉人郑祥进和上诉人城建支行签订了《个人购房借款合同》，但其并没有实际参与该合同的履行，其身份被超世纪公司为达到获得贷款的目的所利用。郑祥进不是《商品房买卖合同》的真实买受人，也不是本案真实的借款人。借款人郑祥进在《个人购房借款合同》上签字并不是其真实意思表示，向银行支付首付款及月供款均由超世纪公司负责，超世纪公司亦认可上述借款合同履行事实。根据民事法律行为成立的必要条件之一，即当事人是否为其真实意思表示。而本案中，在购房人被借名购房的情况下，名义上签订合同的购房户不仅主观上没有真实的购房意愿，客观上也没有支付购房首付款、使用按揭款项、偿还借款本息的行为，即并不具有产生法律效力的真实意思表示。而事实上超世纪公司是以买卖房屋之名自售自买，从而达到获取银行按揭贷款的目的。因此，本案所涉的《商品房买卖合同》、补充协议、《个人购房借款合同》均是以合法形式掩盖非法目的，从而达到获得银行按揭贷款的目的。鉴于借款人郑祥进未实际占有借款所购房屋，超世纪公司系以融资为目的并实际使用贷款，由实际用款人超世纪公司向银行承担偿还贷款本息的责任；借款人郑祥进明知超世纪系以融资为目的以借款人的名义贷款，仍向超世纪公司提供身份证明，并与银行签订借款合同，其帮助超世纪公司套取银行按揭贷款并造成损失，具有一定的过错，郑祥进在超世纪公司不能清偿和银建公司名下查封财产不能清偿的部分承担5%的赔偿责任。
第二，银建公司是否应当承担保证责任的问题，按照城建支行、银建公司、超世纪公司签订的《委托监管协议》约定的内容可知，首先，城建支行对超世纪公司实际承担该商品楼项目销售过程中的权利义务是明知的，并且承担了相应的账户监管责任。其次，项目招商销售过程中因按揭贷款等原因形成的一切纠纷及费用均由超世纪公司负责，城建支行作为协议的签约方，依法应受约定内容的约束，并承担银建公司作为名义所有权人不承担相关责任的法律后果。再则，根据《委托监管协议》签订的背景可以证实，本案所涉贷款是超世纪公司与银建公司签订涉案项目转让合同后，虽然超世纪公司作为实际投资人对商品楼进行投资兴建、占有、使用，但由于其未付清银建公司转让款，因此该项目所有权人未直接登记为超世纪公司。《委托监管协议》签订的目的就是为了超世纪公司付清所欠银建公司款项，取得商品楼所有权及其对外招商和销售的需要。最后，在超世纪公司对超世纪商贸广场项目经营失败后，2007年11月29日城建支行与银建公司、超世纪公司、董利生、大商集团股份有限公司签订的《房地产转让协议》中，银建公司对《委托监管协议》的内容再一次进行了认定，证实城建支行对银建公司在本案中是名义开发商和名义担保人是明知的。综上所述，根据当事人意思自治原则，原审认定银建公司作为名义所有权人及保证人不承担担保责任是正确的。但是，由于本案借款合同约定以超世纪广场项目的所有权作为超世纪公司向银行承担责任的保证，即银行按揭贷款中的担保物，在城建支行发放的贷款不能清偿时以该担保物的变价款优先受偿，则是合同各方的真实意思表示。且银行贷款实际上也用于了该房产项目的开发建设，银建公司也表示愿意配合以其名下的相关财产处理本案的债务。故该涉案房产折价、变卖或者拍卖所得价款应优先用于清偿城建支行的贷款。原判认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。城建支行要求银建公司承担连带责任保证的理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第343号民事判决第一、三项，即：“一、被告山西超世纪商贸广场有限公司于本判决生效之日起十日内，偿还原告中国工商银行股份有限公司太原城建支行借款本金1516557.75元、利息（含罚息）1247491.47元（截止2013年1月17日），共计2764049.22元，并承担自2013年1月18日起至本判决指定的给付之日止的利息（按合同约定的利率计付）；三、驳回上诉人中国工商银行股份有限公司太原城建支行的其他上诉请求。”；
二、变更太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第343号民事判决第二项，即：“二、如被告山西超世纪商贸广场有限公司不能清偿上述债务，由被告太原银建房屋开发有限公司在被告山西超世纪商贸广场有限公司不能履行部分的范围内承担5%的赔偿责任；”为“如山西超世纪商贸广场有限公司不能清偿上述债务，以太原银建房屋开发有限公司名下位于太原市桥东街M小区1号楼1-4层的房产折价、变卖或者拍卖的所得价款用于清偿中国工商银行股份有限公司太原城建支行的贷款；郑祥进在前述财产不能清偿的部分承担5%的赔偿责任”；
三、驳回上诉人中国工商银行股份有限公司太原城建支行其他上诉请求。
一审案件诉讼费29048元由山西超世纪商贸广场有限公司负担；二审诉讼费29048元由上诉人中国工商银行股份有限公司太原城建支行负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 郝文晋
审判员 孙广金
二〇一四年十二月十六日
书记员 和 娟