浙江省嵊泗县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0922民初496号
原告：周保进，男，1962年11月8日出生，汉族，住浙江省临海市,现住嵊泗县。
委托诉讼代理人：叶峰,浙江和义观达律师事务所律师。
被告：黄元林，男,1949年11月9日出生,汉族,住浙江省临海市。
委托诉讼代理人：李昌华、李亚芬，浙江永联律师事务所律师。
被告：嵊泗县粮油总公司,住所地浙江省嵊泗县菜园镇菜圃路53号,统一社会信用代码91330922148833543Y。
法定代表人：陈国章,总经理。
原告周保进与被告黄元林、被告嵊泗县粮油总公司（以下简称粮油公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月26日立案受理后，因案情复杂于2017年4月13日裁定转为普通程序，本院依法组成合议庭于2016年11月17日、2017年5月15日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人叶峰，被告黄元林委托代理人李昌华,被告粮油公司法定代表人陈国章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周保进向本院提出诉讼请求：要求赔偿原告的医疗费用25739.09元、差旅费用7016元、误工费用136500元、护理费72000元、住院补助费15700元，外地住院期间陪护人员伙食补助费15700元，营养费9000元、残疾赔偿金262284元，精神抚慰金30000元，鉴定费3740元，合计577356.49元；二被告对上述款项承担共同赔偿责任。事实与理由:2014年11月，被告黄元林承接了被告粮油公司仓库的整修工作，因该整修工作需油漆，被告黄元林让原告去做油漆工作，工资为每日300元。2014年11月29日下午，原告正站在铁架上进行油漆工作时，同在仓库内工作的泥工因操作失误将铁架撞到，导致原告从三米高的铁架上摔了下来，背部着地导致受伤。原告受伤后当即被送到嵊泗县人民医院，经初步诊断为L1、3、4椎体压缩性骨折；次日即转院至上海第六医院治疗，经该院检查确诊为L1、3、4压缩性骨折，并当即收治入院，于12月3日施行手术，12日出院转康复治疗。12月12日至2015年1月18日在上海市浦东新区老年医院康复治疗；之后回嵊泗于1月24日入住嵊泗县人民医院继续治疗，到4月11日病情有所好转后出院。住院期间的医疗费用已由二被告支付，原告出院后的复查费用及2016年3、4月份的后续治疗费用二被告未支付，且对原告受伤后的误工损失及后续的治疗及赔偿等事项二被告互相推诿；原告要做伤残鉴定需被告粮油公司出具相关证明，但被告粮油公司不肯配合。原告认为，原告虽受雇于被告黄元林，但黄元林也仅仅是个泥工，并无工程资质，被告粮油公司是该项工程的主体，由于被告粮油公司在进行该仓库整修工作时，施工现场存在安全隐患，以致直接导致原告受伤，对此二被告均存在过错，依法应承担赔偿责任。
原告为证明其主张,当庭宣读和出示了以下证据:
1、医疗发票原件20张,温州医科大学门诊病历及报告单复印件7张,上海交通大学医学院附属瑞金医院医疗发票复印件一张，拟证明原告因为此次事故进行了后续治疗,并花费医疗费用25739.09元的事实。
2、舟山市门诊病历原件一份,上海市第六人民医院东院2016年3月2日至2016年3月15日住院期间的出院小结原件一份,嵊泗县人民医院2016年3月17日至2016年4月4日期间住院医疗证明原件一张,上海市第六人民医院东院2016年8月3日至2016年8月15日期间出院小结原件一张,拟证明原告受伤的经过和伤势情况。
3、住宿费发票原件三张,餐费收据原件两张，拟证明因原告住院产生的就餐和住宿费用。
4、车船票原件23张,公交车票原件17张,拟证明原告为治疗所花费的交通费用。
5、折床、轮椅收据原件各一张，拟证明原告在治疗期间消费的医疗辅助器具的事实。
6、购物小票原件5张，拟证明原告住院期间产生的购买生活用品的费用。
7、杭州华硕司法鉴定所舟山分所汇款凭证原件一张，拟证明原告申请伤残鉴定并为此支付了3740元鉴定费用的事实。
8、杭州华硕司法鉴定所舟山分所司法鉴定意见书原件一份，拟证明原告被鉴定为八级伤残等级，评定护理期限157天，营养期限90天、误工期限240天的事实，但原告主张护理期限应当按照一年半来计算，误工期限应当计算至定残日的前一天。
9、原告妻子张丽华出具的说明原件8张，拟进一步证明产生的车船费用的事实。
10、证明原件一张，拟证明原告在嵊泗居住生活超过了一年的事实。
被告黄元林辩称,1、原告所诉被告黄元林承接了粮油公司的工程，被告叫原告去做油漆工作，这一说法与客观事实不符。被告黄元林承接了被告粮油公司的项目后，就以包轻工的方式承揽给了原告，双方按每平米约定了价格。2、原告诉称当时原告在工作时因在场的泥工操作失误撞到了铁架造成原告摔下来与事实不符，当时只有原告和被告黄元林在场，被告黄元林看到原告自己掉下来受伤后立刻拨打了救助电话。3、原告周保进受伤后，被告黄元林作为转包人，为原告垫付了相关的款项，共计216790元。4、被告认为原告提出的诉讼请求不能成立。第一相关费用与客观事实不符，同时也不符合法律规定。第二原告提出两被告共同赔偿经济损失不能成立，对于黄元林来说是个项目承包人后转给原告，原告在此次事故中造成的损害应当自己承担，故要求法庭判决驳回原告诉请，并返还已经支付的全部款项。
被告黄元林为证明其主张，当庭出示并向本庭提交了以下证据：
1、上海市第六人民医院出具的意见书原件一张，证明原告本来可以使用国产内固定配件，被告认为超出国产配件费用的部分属于不合理费用。
2、医疗票据原件34张，医疗费用汇总报表原件18张，拟证明被告黄元林已2015年4月11日前为原告垫付了相关费用共计142990.82元的事实。
3、收据原件二张，证明原告在上海住院期间产生的生活防护费、伙食费、其他各项费用共计1315.6元的事实。
4、收条原件三张，拟证明被告黄元林在原告住院期间为原告垫付了护理费用23800元以及原告向被告黄元林支取的费用25000元的事实。
5、出院记录原件一份，拟证明原告在住院期间不仅仅是受伤还患有慢性胃炎和上呼吸道感染等疾病的事实。
6、宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见书原件一份，拟证明原告周保进第三、四、五次住院期间产生的医疗费用中有107.97元医疗费用不合理，第六次住院期间所产生的医疗费用6629.14元与本次外伤无直接因果关系的事实。
被告粮油公司辩称，被告粮油公司不应承担对原告的赔偿责任。2014年7月2日，被告粮油公司和被告黄元林签订《工程施工承包合同》合同载明：承包方式为包工、包料，质量达到合格，结算依据实际完成工程量且验收合格，并由造价中心审核。施工期间，发生安全事故由承包方负责处理，与发包方无涉。因此，从合同性质及合同双方履行的情况可以确定，被告粮油公司和被告黄元林之间属于承揽关系，被告粮油公司为定作方，被告黄元林为承揽方，被告粮油公司与原告黄元林无法律规定的直接关系。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣以外的第三人，造成雇员人身损害的，权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。基于被告粮油公司和被告黄元林的承揽关系，对施工现场对工作安排，对安全风险的管控全部由被告黄元林负责，事实上被告粮油公司也未参与具体施工行为，不存在法律上规定的过错行为，因此被告粮油公司对原告的人身伤害不应承担责任。且事故发生后，被告粮油公司第一时间赶到县人民医院，并积极联系医生第二天派员工护送至上海第六医院，同时约谈被告黄元林督促其务必使原告得到及时救治，履行了道义上的责任。综上，被告粮油公司不应承担原告人身伤害的赔偿责任，请求人民法院依法驳回原告要求被告粮油公司承担赔偿责任的诉讼请求。
被告粮油公司为证明其主张，当庭出示并提交了以下证据：
1、工程施工承包合同、造价咨询报告书原件各一份，拟证明被告粮油公司将工程承包给嵊泗第一建筑工程有限公司第三工程处的事实。
2、照片打印件一张，拟证明原告施工环境的事实。
经庭审,两被告对原告提供的证据7、8的真实性没有异议。对证据1中的没有原件相对应的温州医科大学门诊病历及报告单复印件7张,上海交通大学医学院附属瑞金医院医疗发票复印件一张的真实性提出异议,对有原件对应的证据的真实性没有异议,对原告提供的证据2的真实性没有异议，对1、2关联性有异议，两被告认为原告产生的25739.09元医药费用有不合理部分,应予扣除。对原告提供的证据3中的04283611号票据，住宿费一天为188元，另一天却为2308元，对其真实性存在异议，对国内旅客登记住宿表0042983号票据，反映不出行程时间对其关联性存在异议。对编号为001的结账单，不是费用支出凭证，对其真实性存在异议。对原告提供的证据4中部分票据与本案没有关联性，要求酌情予以确认。对原告提供的证据5中折床的费用不应支持。对原告提供的证据6，字迹已无法辨识，对其真实性和关联性存在异议。对原告提供的证据9，是原告妻子自己写的说明，不应采纳。对原告提供的证据10，原告应该提供暂住证明，故对其真实性和关联性存在异议。原告对被告黄元林提供的1、2、3、4、5、6的真实性没有异议。但对证据1、2、3、4的关联性存在异议，原告认为，原告所主张的费用为后续治疗所产生的费用，证据1、2、3、4不具有关联性。被告粮油公司对被告黄元林提供的证据没有异议。原告对被告粮油公司提供的证据1、2的真实性没有异议。但是对证据1中的承包合同中承包人的盖章是嵊泗第一建筑工程有限公司第三工程处，但是工商登记中没有第三工程处，实际承包人应为被告黄元林。被告黄元林对被告粮油公司的证据1的关联性有异议，被告黄元林未签订过承包合同，认为证据1和本案无关。
本院认定证据如下：对原、被告提供的没有原件相对应的证据复印件，本院不予确认。对原告提供的证据1、2中为原件的证据，能够证明原告在后续治疗期间产生的医疗费用，但是应将不合理费用予以扣除，对该证据的效力，本院予以确认。对原告提供的证据3、4、5、6、9本院会结合原告后续三次住院的情况酌情予以认定。对原告提供的证据7、8能够证明原告经鉴定为伤残八级，评定护理期限157天，营养期限90天、误工期限240天的事实，本院予以认定。对原告提供的证据10，能够证明原告长期在嵊泗居住，已满十年的事实，本院予以认定。对被告黄元林提供的证据1、2、3、4能够证明原告在此次事故中前期花费的各项支出及被告黄元林的已经垫付医疗费140349.63元，护理费23800元，误工费用25000元，生活防护费、伙食费1315.6元的事实，本院予以确认。对被告黄元林提供的证据5、6能够证明原告因此次事故所产生不合理费用部分，本院予以确认。对被告粮油公司提供的证据1合同中的时间和地点都和本次事故不符，本院不予确认，对被告粮油公司提供的证据2能够证明工程的施工环境，本院予以确认。
经审理，本院认定事实如下：2014年下半年，被告黄元林承包了被告粮油公司仓库整修工程。被告黄元林负责仓库整修工程中的泥工工作。原告受被告黄元林雇佣负责工程的油漆工作。2014年11月29日，原告站在铁架上做仓库刷白工作时，从铁架上摔下，背部着地，导致原告受伤。原告当即被送至嵊泗县人民医院治疗，经初步诊断为L1、3、4锥体压缩性骨折。次日，转院至上海第六医院治疗，并当即住院。于2014年12月3日施行手术，12月12日出院转至上海市浦东新区老年医院康复治疗，2015年1月18日出院后，于2015年1月24日入嵊泗县人民医院继续治疗，并于2015年4月11日出院。这三次住院期限共计127天（其中上海住院49天，嵊泗住院78天），期间的治疗费用全由被告黄元林垫付共计140349.63元，生活防护费、伙食费垫付1315.6元，并由被告黄元林聘请护工刘春娣、韩志娣护理，支付上海浦东新区老年医院住院期间和嵊泗县人民医院住院期间护理期限114天的护理费用23800元（此款向两名护工支付），并支付原告误工费用25000元。2016年3月2日，原告赴上海市第六人民医院东院继续治疗，2016年3月15日出院，住院13天。2016年3月17日，转入嵊泗县人民医院住院，2016年4月4日出院，住院18天。2016年8月3日，又进入上海市第六人民医院东院治疗，至2016年8月15日出院，住院12天,期间产生医疗费用25739.09元。2016年7月11日，经杭州华硕司法鉴定所舟山分所鉴定原告因本次事故造成八级伤残，护理期限为157天，营养期限为90天，误工期限为240天（均包括五次住院时间）。2017年3月29日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告在前五次住院中有107.97元费用与本次外伤无直接因果关系，建议其本人承担，第六次住院期间产生的医药费用6629.14元，因依据不足，建议法官酌情予部分扣除。
本案争议的焦点为原告和被告黄元林之间是雇佣关系还是承揽关系?原告认为,原告受被告黄元林雇佣,负责整修工程的油漆工作,工资按日结算每天300元。被告黄元林认为，被告黄元林承接了被告粮油公司的整修工程后，将工程的油漆部分以包轻工的方式分包给原告，本案原告和被告黄元林之间系承揽关系，而非雇佣关系。对原告和被告黄元林之间的关系，本院认为，本案所涉工程系被告黄元林承接，被告黄元林和原告都无建筑企业资质，工程的发包人被告粮油公司对被告黄元林和原告之间的承揽关系并不清楚，被告黄元林将工程部分分包给原告的主张不能成立。原告负责整修工程的油漆工作，在施工中所用的油漆和铁架均系被告黄元林提供，且被告黄元林在原告的救护过程中，也积极垫付医疗费用，并支付了护理费用、误工费用，故原告和被告黄元林之间的关系应认定为雇佣关系。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。原告已从事漆匠工作十多年，对在铁架上作业应注意到的安全义务应有一定的防范意识。原告在仓库整修刷白的过程中，为避免事故发生，应及时从铁架上下来之后再挪动位置。原告在操作中未能提高安全防范意识，对损害的发生也有一定责任，本院酌情确定原告自负10%。被告黄元林作为接受劳务一方，对原告在从事整修工程的工作中应负有安全管理和安全保护的职责义务，现被告黄元林提供给原告作业的铁架，也未加强对原告的安全操作管理，对原告造成的伤害应承担主要责任，本院酌情确定被告黄元林承担60%的赔偿责任。被告粮油公司作为仓库整修工程的发包人，未选择有建筑企业资质的承包人，且未对仓库整修工程尽到监管义务，应对本案事故负有选任和监管的责任，本院酌情确定被告粮油公司承担30%的赔偿责任。本案中，被告黄元林对事故的发生有安全保障责任，被告粮油公司对事故的发生有选任和监管的责任，二者不构成共同侵权，故不应承担共同赔偿责任，应当按照各自的过错承担相应的责任。原告主张后续产生的医疗费用25739.09元，应扣除不合理费用107.97元，对第六次住院期间产生的费用6629.14元，经鉴定依据不足酌定原告自负50%，应予扣除3314.57元，故后续产生的医疗费用调整为22316.55元，本次事故共计产生的医疗费用为162666.18元。误工费可按2015年度浙江省私营单位建筑业就业人员年平均工资43979元计算，休息期限240天，误工费调整为28917.7元；护理费可按2015年度浙江省私营单位卫生和社会工作就业人员年平均工资51645元计算，护理期限157天，护理费调整为22214.4元；营养期限90天，营养费酌情按照50元一天，营养费调整为4500元。原告六次住院共计170天，其中嵊泗住院96天，住院伙食补助标准为30元/天，上海住院74天，应扣除第六次住院中的6天，按照68天计算，住院伙食补助标准为100元/天，住院伙食补助费应调整为9680元。原告主张残疾赔偿金262284元，符合法律规定，本院予以确认。根据原告提供的票据和原告的住院时间，产生的交通费用为2123元，住宿费用2886元，医疗辅助器具费用385元，综上，原告的合理损失为:医疗费162666.18元、误工费28917.7元、护理费22214.4元、交通费2123元、住宿费2886元、住院伙食补助费9680元、营养费4500元、残疾赔偿金262284元、医疗辅助器具费385元、鉴定费3740元,合计499396.28元。本次事故造成原告八级残疾，不仅给原告今后的工作生活带来诸多不便，而且给其带来了一定的精神痛苦，应当予以慰藉，故对原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，本院酌定为15000元。对于被告黄元林已向两名护工支付的护理期限为114天的护理费用23800元,应按照标准在赔偿范围内扣除16130元，超过参照标准的7670元应视为被告黄元林自愿给付，本院不予干预，对于被告黄元林已经垫付的医疗费用140349.63元，生活防护费和伙食费1315.6元以及误工费用25000元应当在赔偿范围内予以扣除，故被告黄元林已支付的182795.23元应当在赔偿范围内予以扣除。
对于原告的护理期限应按照一年半,误工期限计算到定残之日的主张，由于本案原告申请了鉴定，并对护理期限做出了157天,误工期限做出了240天的鉴定结论，原告也未提供其他证据证明其主张，本院不予采纳。
综上所述，原告诉讼请求的合理部分，本院应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，判决如下：
一、被告黄元林赔偿原告周保进医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、医疗辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金合计308637.77元，扣除已支付182795.23元，余款125842.54元于判决生效后三日内付清；
二、被告嵊泗县粮油总公司赔偿原告周保进医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、医疗辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金合计154318.88元于判决生效后三日内付清；
三、驳回原告周保进的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9574元，鉴定费1200元，由原告周保进负担4671元，被告黄元林负担2741元，被告嵊泗县粮油总公司负担3362元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 林建波
代理审判员 牛艳红
人民陪审员 杨海婷
二〇一七年七月十三日
代书 记员 沈 剑