青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青28民终第23号
上诉人（原审被告）湖北楚雄建筑有限公司青海分公司。地址：西宁市城北区祁连路****号永兴家园**号楼*单元***室。组织机构代码：78140620-5
负责人颜响，该分公司经理。
委托诉讼代理人李建北，青海启晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪元刚，男，1971年出生，汉族，住德令哈市。
委托诉讼代理人马秀兰，海西州司法局法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）王珍，男，1965年出生，汉族，住甘肃省酒泉市。
上诉人湖北楚雄建筑有限公司青海分公司因与被上诉人汪元刚、王珍建设工程施工合同纠纷一案，不服都兰县人民法院（2015）都民一初字第30号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人湖北楚雄建筑有限公司青海分公司（以下简称楚雄青海分公司）、被上诉人汪元刚到庭参加诉讼。被上诉人王珍经本院合法传唤未到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。
楚雄青海分公司上诉请求：1、撤销青海省都兰县人民法院（2015）都民一初字第30号民事判决，依法改判上诉人湖北楚雄建筑有限公司青海分公司不承担责任；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人为实际施工人事实不清，证据不足。本案中被上诉人汪元刚没有提供有效证据证明其系“实际施工人”，该被上诉人也未与上诉人签订过任何合同或申报过所诉称的施工项目及内容。因此，一审法院认定被上诉人汪元刚承包上诉人香日德沟里饲站三栋楼房的外墙保温工程无事实理由。2、一审法院认定欠付施工款事实不清，证据不足。被上诉人汪元刚提供的由王珍出具的《欠条》一张，签名为王珍个人，并无上诉人任何部门签章，该欠条涉及的款项是否为上诉人工地劳务当中费用，被上诉人并未向法庭提交任何证据加以证实。因此，被上诉人汪元刚诉称拖欠工程款缺乏事实依据。3、一审法院认定上诉人承担连带责任事实不清，适用法律错误。既使被上诉人汪元刚是实际施工人，但上诉人将都兰县2011年保障性住房建设项目十四标段工程已转包给王珍，根据《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而上诉人已将工程款自2011年7月至2013年9月与王珍结算完毕，不存在拖欠工程款的事由。
汪元刚方辩称，一审中汪元刚提交的证据事实清楚，可以证明汪元刚是实际施工人；上诉方提交的证据中结算清单等字迹不一致，无法确定是否真的结清施工费；汪元刚作为实际施工人，根据相关法律规定有权向承包方湖北楚雄公司青海分公司索要工程款。
因为找不着王珍本人，有权向承包方湖北楚雄公司青海分公司索要工程款。
王珍未到庭，亦未提出答辩。
汪元刚向一审法院起诉请求：判令二被告承担支付劳务费88000元的责任，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：都兰县建设和交通局作为发包方就都兰县香日德沟里饲站《2011年保障性住房建设项目》十四标段以施工总承包、包工包料方式发包给湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司。2011年6月10日发包方都兰县建设和交通局法定代表人井发军与承包方被告湖北省楚雄建筑有限公司青海分公司的委托代理人王珍签订了书面《建设工程施工合同》一份，该合同价款为8545000元。2012年9月份，被告湖北省楚雄建筑有限公司青海分公司将承建的该工程项目三栋楼房的外墙保温工程转包给没有取得建筑施工资质的被告王珍，被告王珍又以每平米85元得价格分包给没有取得建筑施工资质的原告汪元刚，原告汪元刚完成该外墙保温工程3500平米。2013年7月份完工后，被告湖北省楚雄建筑有限公司青海分公司将所有工程施工款全部支付给被告王珍，被告王珍支付给原告汪元刚20万元施工款，剩余88000元工程施工款被告王珍出具给原告汪元刚一张尚欠外墙保温材料等88000元的一张《欠条》。原告汪元刚经多次催要后未予支付。
一审法院认为，建设工程承包人湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司以施工总承包、包工包料方式将承建的都兰县香日德镇沟里乡饲站《2011年保障性住房建设项目》十四标段工程的分项工程转包给没有取得建筑施工资质的被告王珍，被告王珍又将该工程的分项工程分包给没有取得建筑施工资质的原告汪元刚的行为属于非法转包和违法分包行为。根据《最高人民法院关于人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，被告湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司与被告王珍签订的转包合同、被告王珍与原告汪元刚签订的分包合同为无效合同。根据《合同法》五十八条“对于合同无效或者撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失。”规定，被告湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司与被告王珍对原告汪元刚共同承担违法分包和非法转包的过错责任，故二被告应当赔偿原告汪元刚因此所受的损失88000元，原告汪元刚的诉讼请求予以支持。判决：被告湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司与被告王珍共同赔偿原告汪元刚的经济损失88000元，并相互承担连带责任，自本判决书生效之日起10日内一次性给付原告汪元。本案诉讼费2000元，由被告湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司承担1000元，由被告王珍承担1000元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：
上诉人楚雄青海分公司中标都兰县建设和交通局发包的都兰县香日德沟里饲站《2011年保障性住房建设项目》十四标段。2011年6月10日发包方都兰县建设和交通局法定代表人与承包方即楚雄建筑有限公司青海分公司的委托代理人王珍签订了书面《建设工程施工合同》一份，该合同价款为8545000元。该委托代理人王珍将承包工程中承建的三栋楼房的外墙保温工程以每平米85元的价格分包给没有取得建筑施工资质的被上诉人汪元刚，汪元刚完成该外墙保温工程3500平米。2013年7月被上诉人王珍支付给汪元刚20万元施工款；2014年1月12日由王珍出具了剩余88000元施工款的《欠条》一张。汪元刚经多次催要后未予支付。
本案一审法院认定楚雄青海分公司与王珍签订转包合同具体合同或协议在一审中不能显示，而楚雄青海分公司在一审中称“将本案涉及的工程承包给了王珍”。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中上诉人楚雄青海分公司作为承包方，其委托代理人王珍将部分外墙保温工程违法分包，且分包给没有资质的被上诉人汪元刚，该分包行为无效。按照上述《解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”被上诉人汪元刚作为承包工程的实际施工人，其完成的外墙保温工程全部完工并已投入使用，且本案存在违法分包和非法转包的问题，上诉人楚雄青海分公司和被上诉人王珍均有过错，应共同连带承担支付被上诉人汪元刚剩余工程款88000元的责任。原判认定事实基本清楚，判决结果正确。上诉人楚雄青海分公司关于不承担责任的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2000元由上诉人湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 俊 秀
审判员 吴 培 青
审判员 韩 文 新
二〇一六年十二月五日
书记员 旦智卓玛