北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3594号
上诉人（原审原告）广东谨健信息技术有限公司，住所地广州省广州市天河区黄浦大道西201号712房。
法定代表人梁明伟，董事长。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人黄会芳。
上诉人广东谨健信息技术有限公司（简称谨健公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2353号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年10月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：2013年6月6日，广州谨健策评财税顾问有限公司（简称谨健策评公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第12716331号”财税商城”商标（简称申请商标，见本判决附件）。申请商标指定使用的服务为国际分类第35类的绘制账单、账目报表、通过邮购定单进行的广告宣传、计算机网络上的在线广告、商业管理辅助、商业管理咨询、商业管理顾问、人事管理咨询、计算机数据库信息系统化、会计、税款准备。
2014年8月5日，商标局作出《商标驳回通知书》，以”该文字作为商标，用在所报服务上，仅仅直接表示了服务的内容和特点”为由，决定驳回申请商标的注册申请。
2014年9月23日，谨健策评公司不服商标局所作驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，请求对申请商标予以初步审定，其主要理由为：申请商标未直接表示服务的内容和特点，并且商标评审委员会已经核准与本案情况类似的商标注册，并提交了部分商标档案以及一份域名注册证书作为证据予以佐证。
2015年3月10日，商标评审委员会作出商评字（2015）第22509号《关于第12716331号”财税商城”商标驳回复审决定书》（简称第22509号决定），该决定认定：申请商标由文字”财税商城”组成，作为商标使用在指定的”会计、账目报表”等服务项目上，直接表示了服务的内容和特点，而不易将其作为商标识别，已构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第十一条第一款第（二）项之规定。商标评审遵循个案审查原则，商标显著性的判断亦须结合指定使用服务作个案判断，谨健策评公司所述商标局在先核准的案件与本案情况不同，谨健策评公司所述商标局已经核准与本案情况类似商标注册的事实不能成为本案申请商标获得初步审定的当然依据。依据2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
谨健策评公司不服第22509号决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
另查，2015年1月26日，谨健策评公司名称变更为谨健公司。
原审诉讼过程中，谨健公司向原审法院提交了商标评审委员会在评审程序中向其送达的《受理通知书》，发文时间为2015年4月8日。商标评审委员会向原审法院提交了其审查系统中记录的2015年2月26日签发《受理通知书》的相关证明，并表示由于其内部收发邮件部门的工作拖延，导致2015年2月26日签发的《受理通知书》延迟至2015年4月8日才发文送达。
北京知识产权法院认为：
一、关于商标评审委员会在本案中是否存在程序违法情形。
首先，第22509号决定中将申请商标指定使用的服务用列举加”等”的方式进行表述，并不属于原告所称漏审服务项目之情形。其次，商标评审委员会在本案中将谨健公司在评审中提交的域名证书作为本案证据向本院提交，亦表示其已经将上述证据在评审中予以审查。最后，谨健公司所称本案《受理通知书》的发文时间晚于第22509号决定作出时间，对此，该院认为，商标评审委员会发送的上述通知时间确实存在瑕疵，商标评审委员会对上述情形的出现进行了解释和说明，考虑到上述工作瑕疵未影响到谨健公司在评审中的实际权益，故该院对上述问题予以纠正，并提示商标评审委员会对与本案类似的文件送达问题予以重视和调整。
二、关于申请商标是否具有显著性
根据2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。
申请商标由汉字”财税商城”构成，作为商标使用在指定的”会计、账目报表”等服务项目上，直接表示了服务的内容和特点，而不易使消费者将其作为商标予以识别，已经构成上述《商标法》第十一条第一款第（二）项之规定。谨健公司在本案中提交的证据亦未能证明申请商标经过使用已经获得了商标应当具有的显著特征。
商标评审遵循个案审查之原则，商标显著性的判断亦须结合指定使用服务作个案判断，谨健公司所述商标局在先核准的其他案件与本案情况不同，不能成为本案申请商标获得初步审定的当然依据。
综上，第22509号决定审查程序虽存在部分不妥之处，但主要证据充分，认定事实清楚，适用法律及决定结论正确。
北京知识产权法院依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回谨健公司的诉讼请求。
谨健公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或指定法院重审本案。其上诉理由是：1、商标评审委员会《受理通知书》发文时间晚于第22509号决定作出时间，属程序违法；2、原审诉讼程序违法，具体包括：（1）商标评审委员会未出庭，其提供的证据不能作为定案依据；（2）原审中商标评审委员会提交的情况说明和审查系统中的收发文记录是其自行收集、单方面出具的证据，不能作为认定第22509号决定合法的依据；（3）原审法院对其赔偿差旅费等8000元的诉讼请求未予支持有误；3、申请商标未直接表示所注册服务类别的内容和特点，应予注册；4、商标局已经核准的其他案外商标对本案争议事实有证明作用。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标档案、商标驳回通知书、驳回商标复审申请书、商标评审委员会第22509号决定、谨健公司在商标评审程序中提交的证据、谨健公司和商标评审委员会在原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：本案应适用2013年《商标法》进行审理。
根据上诉人的上诉主张，本案二审的焦点问题为：商标评审委员会是否存在程序违法情形、原审法院审理中是否存在程序违法情形、申请商标是否直接表示所注册服务类别的内容和特点。
一、关于商标评审委员会是否存在程序违法情形问题
本案中，谨健策评公司于2014年9月23日向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会《受理通知书》发文时间为2015年4月8日，确实晚于第22509号决定的作出时间2015年3月10日。商标评审委员会向原审法院提交的情况说明和其审查系统中的收发文记录载明，《受理通知书》于2015年2月26日由其内部实质审查部门签发，由于其内部邮寄部门的原因发文延迟至2015年4月8日。
商标评审委员会《受理通知书》的发文时间虽然存在瑕疵，但现有证据可以证明商标评审委员会根据谨健公司提出的复审请求及提交的证据作出第22509号决定。因此，本案中并无证据证明该瑕疵实际影响了谨健公司在评审中的权益，进而影响本案的实体结论，故原审判决仅对此予以指正而并未认定构成程序违法，并无不当。谨健公司关于商标评审委员会程序违法的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于原审法院审理中是否存在程序违法情形问题
商标评审委员会虽然未出庭参加原审庭审，但其提交了书面答辩意见及相关证据，谨健公司也在原审庭审中明确表示收到了商标评审委员会的答辩状和证据材料，并对相关材料表达了质证意见。商标评审委员会向原审法院提交的证据包括谨健公司在商标评审程序中提交的证据以及申请商标档案、商标局作出的《商标驳回通知书》。谨健公司在原审庭审过程中对上述证据的真实性均无异议，原审法院依据上述证据作出认定并不违反相关法律及司法解释。商标评审委员会未派员出庭并不影响谨健公司在原审中的程序利益，也不是判断第22509号决定应否撤销的理由。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：”原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”谨健公司在原审提出的第22509号决定作出时间在先、《受理通知书》发文时间在后这一诉讼主张及相关证据，商标评审委员会就此提交相应证据用以证明《受理通知书》发文时间系对谨健公司在原审诉讼中提出的主张的回应，故商标评审委员会在原审诉讼中提交上述证据并无不当。
谨健公司关于商标评审委员会应赔偿其参加诉讼的差旅费的上诉理由，不属于行政诉讼审理范围，本院对此不予评述。谨健公司的关于原审法院程序违法的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
三、关于申请商标是否直接表示所注册服务类别的内容和特点问题
2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项规定：”下列标志不得作为商标注册：（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。”
本案中，申请商标由文字”财税商城”组成，作为商标使用在指定的”会计、账目报表”等服务项目上，直接表示了服务的内容和特点，对于一般消费者而言，不易将其作为商标识别，缺乏注册商标应有的显著性。谨健公司提交的证据亦未能证明申请商标经过使用已经取得显著特征并便于识别。因此，谨健公司关于申请商标未直接表示所注册服务类别的内容和特点的上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标评审遵循个案审查原则，谨健公司所述其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。
商标与域名分别由不同法律予以规范。谨健公司提交的域名注册证书，虽然可以证明其享有该域名，但并不能证明其可依此享有商标，商标能否注册，应依《商标法》予以判断。而且，谨健公司提交的域名注册证书中记载的注册时间晚于申请商标的申请日。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谨健公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广东谨健信息技术有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 苏志甫
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 耿巍巍