河南省信阳市浉河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1502刑初91号
公诉机关信阳市浉河区人民检察院.
被告人陈某甲，男。因涉嫌滥用职权犯罪于2014年11月19日被刑事拘留，同年11月28日被取保候审，2015年11月28日被监视居住。现在家。
信阳市浉河区人民检察院以信浉检公诉刑诉（2015）424号起诉书指控被告人陈某甲犯滥用职权罪，向本院提起公诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市浉河区人民检察院指派检察员李根出庭支持公诉，被告人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2004年年底，信阳市在修航空路的过程中，需占用中国一拖集团（信阳）柴油机有限公司的部分土地，后经信阳市市政府同中国一拖集团有限公司协商，同意中国一拖集团（信阳）柴油机有限公司在原有的生活区内建住宅楼和进行建设开发。2004年10月28日，经中国一拖集团有限公司同意，中国一拖集团（信阳）柴油机有限公司与信阳盛势房地产开发有限公司签订协议书，其主要内容为：沿拟建航空路和能源路建商住楼两栋，其中1-2层为商铺，3-6层为住宅楼，在商住楼后面建两栋住宅楼；总开发占地面积约为13亩（含绿地和公用面积），建设用地信柴公司折价为15万元每亩，总计建设用地款195万元；该建设用地由盛势公司用住宅楼同信柴公司等价置换；信柴公司按650元每平方米收购盛势公司所建住宅房不少于120套分配给公司职工作为集资房，余下住宅部分由盛势公司自行全权处理；关于小区内的公共设施、绿地、道路等问题由双方另行协商，其协商结果以补充协议的方式并入本协议共同执行。2005年6月26日，该协议的联建方更换为信阳市鑫泰房地产开发有限公司。2005年12月10日，被告人陈某甲作为全面负责公司的日常生产经营和行政管理的总经理，在没有经过批准和评估的情况下，同信阳市鑫泰房地产开发有限公司签订补充协议，其主要内容为：所有门面房及另六套住宅房产权归鑫泰公司所有，附加条件为无偿出资给集资户建设储藏室140间，治安室两间，硬化近3000平方米小区道路和临街路面，建设所有的地面排水系统及小区的绿化；分担原未约定的监理费等费用总计85500元；建设用地由信柴公司无偿提供，195万元用地款实为信柴公司从门面房收益分成所得。工程完工后，实际共计建设住宅140套，信柴公司回购职工集资房132套，剩余四号楼8套住宅房被处置给非本单位职工集资购买。2006年信柴公司为购房者协助办理了房产登记。经信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司资产评估司法鉴定：门面房价值15264266元；四号楼8套住宅房价值1265216元，实际销售价与其差额为603837.11元。
认定上述事实的主要证据：
（一）书证
1、市政府办公室会议纪要：证实市政府同意信柴公司建职工集资楼及建设开发；
2、2004年10月28日协议书；
3、2005年6月26日协议书；
4、2005年12月10日补充协议书：以上2-4项书证证实协议书、补充协议书的内容及协议相对方的变更情况；
5、陈某甲职务通知及中国一拖（信阳）柴油机有限公司章程：证实2002年陈某甲为中国一拖信阳柴油机有限公司总经理，公司实行执行董事领导下的总经理负责制，总经理全面负责公司的日常生产经营和行政管理。
6、浉河区国有土地上房屋权属登记历史遗留问题分户调查表、收据住房集资登记表、信柴公司破产清算管理人证明：证实闫某某、韩某、徐某甲、徐某乙、申某甲、张某、王某乙、栗某某等人购买房屋及交费情况，证实闫某某、韩某、徐某甲、徐某乙、申某甲、张某、王某乙、栗某某等人不属于信柴公司原职工。
（二）证人证言
1、王某甲证言：当时我是建房领导小组下设的办公室主任。修建家属楼是经过一拖领导同意的，与承建方盛世公司，后来更名为鑫泰公司，签的有协议，厂班子开过会，我是列席参加。协议的内容会上说过，大家都知道。当时我们厂非常困难，拿不出钱，建房子的时候又建的有门面，而门面房我们无力回购，但是我们又不能无偿的给开发商，就以出让土地的形式向他们要了195万元的门面房的效益。当时我们也不懂有关政策，就以卖土地的形式向他们要了195万元，但在合同上没有说明把门面房让给他，只是让他垫资先建，后来又签了一个补充协议。
2005年12月10日陈某甲、李某乙所签补充协议的情况我知道，开会研究过，会上研究的是补充协议上明确指出门面房归乙方所有，让他们给我们195万元的收益，直接从应付工程款中扣除。为了谋求更大的利益，又让承建方附加了无偿出资修建储藏室、治安室、硬化道路、排水等工程。还因为建门面房我们垫付有监理费（建门面房给承建方后我们不应该处这个钱），又附加让承建方出资支付了有关费用的条款。这些附加条款都落实了，具体花了多少钱我不知道。
我们一共建了住宅140套，本厂职工认购132套，剩下的8套按合同是由开发商自己处理的。我们厂没有开会研究过这个事情，按合同8套房子由开发商自己处理，但为了办房产证，钱由我们厂代收了，再付给开发商，和我们厂的职工一起办房产证。这8套房子具体情况我不太清楚。当时是由领导安排我经办的，具体哪个领导我记不清了。
2、程某证言：我是厂里的领导班子成员，开会研究有关问题的时候我参加了，签订协议时还研究过，协议的主要内容我记不清了，协议研究的门面房大概意思是当时我们厂经济非常困难，拿不出钱，建房子的时候又要建门面房，而门面房我们又无力回购，但是我们又不能无偿的给开发商，就像他们要了195万的门面收益。2014年10月28日信柴与盛势公司所签协议书我见过，会议上有研究过，后来是否签过补充协议我记不清楚了，2005年12月10日陈某甲与李某甲所签补充协议我记不清了。开发商给小区建有储藏室、治安室、硬化道路、排水系统，费用是开发商付的，可能厂里因把门面房给了开发商，附加让开发商建的，所以开发商帮我们出钱某这些吧，还有一个变压器和地电缆也是开发商出钱某的。我们一共建了住宅140套，本厂职工认购多少套我不知道，有对本厂职工以外的人员有销售，具体情况我也不知道，对外销售我们厂有研究过，当时研究的是：当时的航空路周围都是郊区，没有路，建家属楼的时候都没人愿意买，报名的只有几十人，我们厂原先商量认购120套，剩余的由开发商自己处理，当时开发商也不愿意要，说房子卖不出去，但是当房子快建好的时候，航空路修好了，要房的人又多了，120套不够分，最后又要了十几套。
3、陈某乙证言：2004年到2006年我是副总经理。柴油机厂职工建房和门面房处置在会上议过，主要内容是对方给我们200万左右，开发商以每平方650元的价格给我们120套，门面房给开发商，剩余的20套给开发商处理。后来集资的超过120套。我们同联建方签订的联建协议和补充协议我见过，但是具体内容记不清，第一份的协议中没有约定门面房的归属。我们厂职工建房按要求外单位人员不应该参与我单位集资建房。单位集资建房不是商品房，不是谁想买就能买的，是否有外单位人员购房我不太清楚。
4、魏某证言：我2004年到2006年在柴油机厂担任副总经理。职工建房和门面房应该讨论过，知道有这个事，但是具体情况我不清楚。我们同联建方签订的联建协议我知道，大概在2004年10月份，开发商请我们在凯司令广场店吃了一顿饭，在吃饭时，我们领导班子传阅了一份协议，然后由陈某甲签字。2005年12月份签订补充协议，具体在哪个会议上讨论的我记不清了，但是具体内容我知道，门面房的归属权归对方所有，补充协议我没有见过。我们厂职工建房按要求外单位人员没有资格参与我单位集资购买，只是后来前期纪委调查才知道有单位以外人员以单位职工标准参与购买，当时不知道这个情况。有关单位以外的人员以单位职工的标准参加购买集资房的事情的会议我没有参加过。
5、李某甲证言：2003年底，听说柴油机厂因修航空路需建家属楼，我请陈某丙书记吃顿饭认识一下，商量一下厂里建家属楼的事儿有没有做的可能性。陈某丙给我介绍了一下厂里的情况，说建家属楼需要垫资建设，我又找到了王某乙立商量。王某乙立做了一个方案，便和厂里的领导商谈，又多次到洛阳找到（一拖）信柴公司董事长宋某乙商谈这个事，最后定的是每平650元包死，王某乙立又找到了工作的盛势房地产开发有限公司挂到他的名下我们给他交管理费，以这个公司的名义和一拖信柴油机厂签了这份协议。协议是以王某乙立作为代表签的。为了少交管理费，2005年王某乙立注册了一个鑫泰房地产开发有限公司，公司成立后，又以新成立的公司与柴信柴油机厂签订了新的协议，原协议作废。手续办完后，就开始进行了投标，由北晨公司中标，中标价约每平方613元。
签订协议之前我和王某乙立、陈某丙、陈某甲、刘某多次到洛阳和宋某乙商量，商量之后由宋某乙向一拖集团领导进行汇报。最后商量的主要内容是每平方650元的价格，厂里至少收购我们120套房子，剩余的房子由我们自行处理，包括门面房。由于当时商量的是门面房归我们处置，柴油机厂要有所收益，门面房收益多少最后商量的是当时柴油机厂地价是每亩30-60万元，门面房按建筑面积算占地有四分之一，整个家属楼的占地面积是13亩，这样计算最后讨价还价定的是195万元。合同上最后定的是每亩占四分之一，按最高价60万元每亩的四分之一计算，每亩是15万元，13亩共计195万元，作为门面房的收益交给了柴油机厂。合同的主要内容就这些，主要内容商量好后我们就回到信阳起草合同，就于2004年10月28日签了这份协议书。
当时的真实意思是我们补偿他195万作为门面房的占地款，门面房给我们。因为我们第一次签订合同没有经验，就没有明确写出来。第一次合同约定未尽事宜可以签订补充协议，在工程快完工后暴露出一些问题，经与厂里协商，为解决一些遗留问题又签订一个补充协议。2005年12月10日信柴柴油机厂与鑫泰公司所签补充协议由我和厂里领导班子成员协商后报宋某乙同意的。这份补充协议上规定的“所有门面房归乙方所有”是我提出的。由于第一次商量的门面房归我们处置，但是在第一份协议内容上没有明确写出门面房归我们处置，这件事宋某乙和柴油机厂领导班子人员都知道，所有补充协议经他们同意后签订的。门面房由我和王某乙立一人一半分了。厂里要求我们又免费建了一些辅助设施，又分摊了一些费用，明确了门面房归我们处置和195万元的门面房收益。合同中标支付了中标款12586896元，建储藏室和门卫室支付了70万元，硬化了3600平方米的路面花了40万元，还有额外支付了挖地基时的隐蔽工程80万元，还有一些分摊的费用，监理费19000元，城网改造费65000元，消防施工费118800元。
6、宋某乙证言：我任信阳市信柴柴油机有限公司执行董事没有常驻信阳，有重大事项须向我汇报，和处理一些程序性事情，具体生产经营我是不参与的。没有具体的工作职责规定。2004年因修航空路直接影响到信阳拆迁和职工的安置，需要拆迁安置职工，经政府同意需建4栋职工安置房，因建家属楼是重大事项需向集团报告，信阳柴油机厂给集团打报告，附了图纸和联建协议书。当时在修航空路，涉及到国有资产处置时，向洛阳国有资产管理办公室汇报过，还和信阳政府共同商讨过相关问题，原则上安置职工建家属楼集团不再出钱，具体事情由信柴公司具体办理。
文件上“原则同意，请信柴公司具体办理，宋某乙”是我签字的，联建协议的附件我看过，这个附件之外没有约定将门面处置给施工乙方，也没有给我看过相关的补充协议。对门面房的处置没有请示汇报，如果有重大事项需要汇报应该有书面报告和领导的签批为准。
（三）被告人陈某甲供述：2002年元月份任中国一拖信阳柴油机有限公司总经理，职责是按照公司章程履行总经理职责。2004年因修航空路需要拆迁100多户我厂职工的房子，根据拆迁指挥部和一拖集团协商，达成市政府会议纪要2004年19号文，需要占我们柴油机厂部分土地，后经集团公司的同意占我们的地，和建设职工住房、进行开发，我们根据集团领导指示就负责办理好报建手续，2004年10月28日由盛势集团的王某乙立和一拖商谈签订了联建协议，2005年6月26日由于特殊情况由信阳鑫泰集团全权接手盛势集团的联建协议，并签订有协议，原协议作废。2005年3月由北晨建筑公司中标进行建设施工，2006年4月竣工，建了四栋楼，门面房面积为5403.28平方米，住宅面积为15811.14平方米，总面积为21214.42平方米。协议上的内容为土地面积13亩，每亩15万元，总计为195万元进行等价置换。我公司以650元每平方收购住房不低于120套。2004年跟盛势集团签订的联建协议中规定商铺部分由乙方负责垫资施工。2005年12月份中国一拖信阳柴油机有限公司与鑫泰房地产开发有限公司签订的补充协议规定所有门面房产权归乙方所有。因为协议的主要内容已经过集团领导同意和信柴领导班子开会讨论过，经向一拖领导宋某乙请示，宋某乙答复以前已经签过字了就不再签字了。因为门面房前期约定给乙方，就不在评估的问题，就没有评估。把门面房的产权归乙方所有，信柴领导班子开会讨论过参加讨论的有陈某丙，陈某丁，魏某，王某甲，陈某戊。以前没有在协议中约定门面房的归属，在2005年12月的补充协议中就加以明确。把门面房以195万元利润分成进行处置是因为一拖集团以前定过这个调子，我们信柴领导班子也研究讨论过，我也就在协议上签字了。按规定应该进行评估，但是因为以前定了的事，所以我就没有坚持进行评估。我们单位总共集资建了一共有140套。我们单位职工一共集资132套，剩余的8套住宅由外来的8户以单位的名义集资了。这8户都是以我单位职工的名义集资的，享受我单位职工的待遇，8户人员分别为：浉河区人社局高某以其妻子韩某的名义购买有一套。徐某丙以他妹的名义徐某乙购买了一套，当时徐良臻是区政府办副主任。还有两户是帮助搞拆迁的，分别是石建国以他妹石某的名义购买一套；另一户是叫申某乙的，以他妹申某甲的名义购买的。另外四套是王某乙立两套分别卖给了张某，袁某。李某甲的两套是卖给了闫某某，栗某某。这些也是会上我给大家说过。这8套都是按我公司职工的同等条件购买的。我对信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司房地产鉴定意见书有异议，对评估的基准日期及参考地段有异议。
（四）鉴定意见：证实建成的住宅房、门面房2006年时的市场均价分别为1245元／平方米、2825元／平方米。
本院认为，信柴公司与盛势（鑫泰）公司签定的联建协议书经过了其上级单位的批准。根据该协议书的约定，信柴公司回购集资房后余下的住宅房由盛势（鑫泰）公司自行处置。因此，信柴公司回购后余下的8套住宅房的处置权属于盛势（鑫泰）公司，故被告人陈某甲经盛势（鑫泰）公司同意对该8套房屋的处置并非是对信柴公司资产的处置。关于门面房的归属问题，在信柴公司与盛势（鑫泰）公司的联建协议书中未有明确约定，但约定了盛势公司应支付的该门面房所占用范围内的土地价款195万元，门面房的建设资金由盛势（鑫泰）公司垫资。此外，盛势（鑫泰）公司还出资修建了原协议书中未约定的储藏室、治安室、小区道路、排水系统及小区的绿化等项目，还分摊了原协议书中未约定的监理费等费用，此部分的支出也是数额巨大。信柴公司与盛势（鑫泰）公司之间是一种联合开发建设合同法律关系，其开发建设是一种商业行为，合同双方都要获取相应的利益。因开发建设的住宅房是以近乎成本价的价格由信柴公司回购给其职工，作为联合开发建设的另一方盛势（鑫泰）公司在其中并未获取或仅获取少量的利益，其主要的利益来源就是门面房。本案中，公诉机关将门面房的利润全部归属于信柴公司作为国有资产，违反了公平交易原则，缺乏事实和法律依据。如果否定了双方的补充协议，则因原联建协议中对门面房的归属没有明确的约定，其归属即处于待定状态。陈某甲的行为是否造成了国有资产的损失或造成了多少损失，该关键事实处于不确定的状态。因此，公诉机关指控被告人陈某甲滥用职权给国家造成一千余万元的损失，证据不足。但由于被告人陈某甲在与联建方签订补充协议时未经其上级批准同意，造成恶劣社会影响，亦属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款（三）项规定的情形，其行为已构成滥用职权罪。信阳市浉河区人民检察院指控被告人陈某甲犯罪罪名成立。被告人陈某甲愿意认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条的规定，判决如下：
被告人陈某甲犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向信阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨家全
人民陪审员 王保童
人民陪审员 王颖斌
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 胡 鹏