中华人民共和国
山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民三初字第952号
原告奥托恩姆科技有限公司（ALT-
NTechnologiesLtd），住所地美利坚合众国德克萨斯州葡萄藤市360州立公路4550号100座（4550SH360，Suite100GrapevineCityTXStateUSA）。
法定代表人杰瑞*唐纳德（JerryDonaid），普通合伙人。
委托代理人段毓伟，山东文楷律师事务所律师。
委托代理人卢鑫，山东文楷律师事务所实习律师。
被告山东天业恒基股份有限公司，住所地中华人民共和国山东省济南市高新区新宇南路1号济南国际会展中心A区。
法定代表人曾昭秦，董事长。
委托代理人王世才，山东众英律师事务所律师。
委托代理人范作民，山东众英律师事务所律师。
原告奥托恩姆科技有限公司（以下简称奥托恩姆公司）与被告山东天业恒基股份有限公司（以下简称天业恒基公司）侵犯计算机软件著作权纠纷一案，本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭进行了审理。原告奥托恩姆公司的委托代理人段毓伟、卢鑫，被告天业恒基公司的委托代理人王世才、范作民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告奥托恩姆公司诉称，原告是在美国得克萨斯州注册的一家有限合伙企业，原告拥有MDaemon系列邮件服务系统软件著作权，该系列软件已经成为世界上最为流行的邮件服务器软件之一。被告天业恒基公司未经原告授权许可，擅自复制并商业使用原告的MDaemon6.8.5软件（以下简称涉案软件），侵犯了原告的计算机软件著作权。请求判令被告立即停止使用并卸载在其网站上使用的涉案软件；判令被告赔偿原告经济损失及原告为制止侵权行为所支付的合理费用共计15万元。
被告天业恒基公司辩称，一、被告未复制和使用原告的涉案软件。尽管原告在起诉状中诉称是被告的公司网站（网址：www.tyanhome.com.cn）上使用了涉案软件，但在其提交的上海市徐汇公证处（2013）沪徐证经字第1237号公证书（以下简称1237号公证书）又指向是被告的“mail.tyanhome.com.cn”主机域名使用了涉案软件。被告未设立和使用企业电子邮箱服务系统，不存在侵权行为，理由如下：
（一）被告的公司网站是委托济南围天人科技有限公司（以下简称围天人公司）建设并维护的，被告委托围天人公司建设公司网站项目中不包括企业电子邮箱服务，但围天人公司作为提供网站建设服务的专业公司，按工作习惯为被告申请了“tyanhome.com.cn”域名，并在该域名下解析了几个常用的主机域名，如“www.tyanhome.com.cn（IP：218.57.142.183）”“mail.tyanhome.com.cn（IP：218.57.142.184）”等以供备用。“mail.tyanhome.com.cn”主机名的解析从未实际使用，被告公司网站域名一直由围天人公司管理，直至2015年1月8日围天人公司才将网站域名管理权转给被告。
（二）1237号公证书并不能证明被告“mail.tyanhome.com.cn”主机域名关联了涉案软件。1237号公证书中第10页、第11页的电脑桌面截图所体现的信息内容，只能说明“mail.tyanhome.com.cn”主机域名正确解析到了“218.57.142.184”这个IP地址上，而“218.57.142.184”这个IP地址上运行着原告的涉案软件；但不能证明在涉案软件下为“mail.tyanhome.com.cn”主机域名设立了邮箱，也不能证明涉案软件为“mail.tyanhome.com.cn”主机域名提供了任何服务。而“218.57.142.184”这个IP地址属围天人公司的服务器地址。
另外，1237号公证书中第10页、第11页电脑桌面截图中体现的使用涉案软件的信息关联的是“webteam.cn”域名，而不是关联了“mail.tyanhome.com.cn”主机域名，而“webteam.cn”域名是围天人公司的域名。因此，该电脑桌面截图所体现的涉案软件使用信息并不能证明被告“mail.tyanhome.com.cn”主机域名关联了原告的涉案软件。
（三）被告已提出鉴定申请，申请对围天人公司存放在山东省畜牧局机房内的“218.57.142.184”服务器停止运行前（2014年4月份）的包括安装运行涉案软件的情况及“mail.tyanhome.com.cn”域名是否使用原告的涉案软件提供了电子邮箱服务的情况进行专业技术鉴定。
二、本案中对涉案软件进行实际使用的是围天人公司，如围天人公司使用原告涉案软件的行为构成侵权，则围天人公司应是唯一的侵权行为人，应当由该公司承担侵权责任。
三、原告要求被告赔偿经济损失及原告为制止侵权行为而支出的合理费用共计15万元的诉讼请求不能成立，应依法予以驳回。
原告奥托恩姆公司为证明其诉讼请求，提交了下列证据：
证据1、上海市徐汇公证处（2012）沪徐证经字第7104号公证书，证明原告授予了上海国惠知识产权代理有限公司对在中国境内的任何侵权人就其侵犯原告知识产权的行为提起诉讼或参加其他任何司法程序以及转委托等权利，原告对MDaemon系列软件进行了版权登记和商标注册。
证据2、上海市长宁公证处（2014）沪长证经字第499号公证书及其翻译文本，证明原告对涉案软件进行了版权登记，涉案软件的发布时间为2003年9月12日。
证据3、涉案软件光盘一份和上海软众信息科技有限公司出具的证明，证明涉案软件光盘的来源。
证据4、上海市浦东新区人民法院（2014）浦民三（知）初字第66号民事判决书和上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）终字第188号民事判决书，证明涉案软件已为生效判决认定。
证据5、人民邮电出版社出版《非常网管----企业网络安全实战指南》（2009年1月第1版），证明MDaemon系列软件的特点、功能、安装及有关概念和术语。
证据6、中国铁道出版社出版《网络服务器配置与管理（WindowsServer2003版）》（2010年3月第1版），证明使用MDaemon系列软件搭建邮件服务器的安装、配置、使用与邮箱管理。
证据7、清华大学出版社出版《WindowsServer2003系统管理》（2010年4月第3版），证明使用nslookup、telnet测试服务的内容。
证据8、机械工业出版社出版《网络操作系统教程----
WindowsServer2003管理与配置》（2011年2月第1版），证明使用nslookup、telnet测试服务的内容。
证据9、上海市徐汇区公证处（2013）沪徐证经字第1237号公证书，证明被告的侵权行为。
证据10、2009年12月10日北京比特瑞旺电脑有限公司与上海软众信息科技有限公司签订的软件订货合同，证明MDaemonProUnlimitedUser10.0版本邮件服务器软件及防病毒插件（2年升级）的交易价格为259，000元。
证据11、上海市徐汇区公证处（2013）沪徐证经字第1130号公证书，证明2012年12月17日上海软众信息科技有限公司出售给北京毕普创新科技有限公司的MDaemonPro（含2年产品升级）软件的价格为180，000元。
证据12、上海软众信息科技有限公司提供的软件报价单，证明上海软众信息科技有限公司MDaemon正版软件的最低售价为128，000元。
被告对原告提交的上述证据的客观性和合法性无异议，对其关联性提出异议，认为证据1－4不足以证明涉案软件内容，证据9不能证明侵权内容，证据5－8和证据10－12与案件没有关联性。本院经审查认为，证据10－12的交易信息和销售价格均未涉及涉案软件，被告的异议成立，本院对证据10－12不予采信。证据5－8为公开出版物，系案件所涉专业知识，本院予以采信。本院对证据1－4和9予以采信，对于被告对上述证据的异议，本院将在本判决说理部分予以评述。
被告天业恒基公司提交了下列证据：
证据1、被告与围天人公司签订的网站建设项目合同书及被告支付给围天人公司网站建设费和网站咨询、维护费凭证，证明涉案网站是被告委托围天人公司建设和维护的，被告委托围天人公司建设公司网站项目中不包括企业电子邮箱服务，被告也未开设企业电子邮箱服务。
证据2、围天人公司出具的情况说明，证明围天人公司为被告申请了“tyanhome.com.cn”域名并在该域名下解析了“mail.tyanhome.com.cn（IP：218.57.142.184）”主机域名以供备用，“mail.tyanhome.com.cn”主机名的解析从未实际使用，围天人公司也未告知被告为其做了“mail.tyanhome.com.cn”主机名的解析。
原告对被告提交的上述证据1的客观性和合法性无异议，对其关联性提出异议。本院对该证据予以采信，对于原告对该证据的异议，本院将在本判决说理部分予以评述。原告对被告的上述证据2提出异议，认为证据2系案外人的单方陈述。本院经审查认为，该证据由围天人公司法定代表人王飞签名，属于单位证言，该作证单位与被告有利害关系且未派人出庭作证，在原告提出异议的情况下，本院对该证据不予采信。
根据上述认证，本院确认下列事实：
原告是在美国得克萨斯州注册的一家有限合伙企业，该公司于2004年11月16日在美国专利商标局注册“MDAEMON”商标，用于电子邮件应用的计算机邮件服务器软件，该公司开发了MDaemon系列邮件服务器软件。涉案软件由原告于2003年9月11完成，于2003年9月12日公开。上海软众信息科技有限公司是原告在中国的独家授权总代理，负责在中国营销、促销、分销以及销售原告的产品，该公司提交的涉案软件包装即光盘盒正面左上角标有“alt-
ntechnologies”，中间有“MDaemon”；光盘盒背面下方标有“www.altn.com”、“CopyrightAlt-
NTechnologies，LtdAllRightsReserved”。打开光盘盒，光盘下方标有“http：／／www.altn.com”、“CopyrightAlt-
NTechnologies，LtdAllRightsReserved”。该光盘安装过程中显示含有原告的英文名称、版本号、发布时间。2014年8月20日，上海市浦东新区人民法院就奥托恩姆公司与上海远和进出口有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案作出（2014）浦民三（知）初字第66号民事判决，该判决认定奥托恩姆公司系MDaemon6.8.5软件（即本案涉案软件）的著作权人，上海软众信息科技有限公司提供的光盘为MDaemon6.8.5软件保护内容的载体。2014年12月9日，上海市第一中级人民法院作出（2014）沪一中民五（知）终字第188号
民事判决，维持前述判决。
2013年2月16日，上海市徐汇公证处应上海国惠知识产权代理有限公司的申请，使用该公证处的计算机连接互联网，进行证据保全行为。上海市徐汇公证处出具1237号公证书，该公证书记载：1、ICP／IP地址／域名信息备案管理系统显示www.tyanhome.com.cn为山东天业恒基股份有限公司网址，tyanhome.com.cn为网站域名，备案／许可证号：鲁I**备09105024，审核通过时间2012年7月20日，网址负责人王飞。2、Copyright2012山东天业恒基股份有限公司版权所有制作维护：济南围天人科技有限公司电子邮件：support@webteam.cn。3、在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口分别输入“nslookup”、“setq=mx”、“tyanhome.com.cn”命令，屏幕显示上述命令检测结果分别为address：210.5.153.250，tyanhome.com.cn.MXpreference=10.mailexchange=mail.tyanhome.com.cn。4、在“运行（R）”程序中输入“telnetmail.tyanhome.com.cn25”和“telnetmail.tyanhome.com.cn110”命令，屏幕显示上述命令检测结果分别为220webteam.cnESMTPMDaemon6.8.5；Sat，16Feb201318：40：42和OKwebteam.cnPOPMDaemon6.8.5；MDAEMON.201302161841。Telnet是常用的远程登录服务器并进行管理的命令。机械工业出版社出版的《网络操作系统教程
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WindowsServer2003管理与配置》（2011年2月第1版）第157、165、166页介绍，Nslookup（nameserverlookup）和settype=mx是用来查询域名信息的，MX（mailexchange邮件交换记录）的作用是指向邮件服务器的地址。清华大学出版社出版的《WindowsServer2003系统管理》（2010年4月第3版）第400页介绍，Telnet是常用的远程登录服务器并进行管理的命令，其提供的安全性非常低。人民邮电出版社出版的《非常网管
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企业网络安全实战指南》（2009年1月第1版）第3页介绍，25端口是为SMTP（Simplemailtransferprotocol，简单邮件传输协议）开放的用于发送邮件的端口，110端口是为POP3（PostOfficeProtocolVersion3，邮局协议3）开放的用于接收邮件的端口。
2008年4月29日，被告与围天人公司签订一份天业恒基网站建设项目合同书，被告委托围天人公司建设公司网站，包括页面设计、信息发布后台程序、网站域名和网站空间、网站推广。合同金额12900元。从2008年4月30日至2013年11月25日，被告先后向围天人公司支付网站制作费、维护费和域名管理费。围天人公司持有webteam.cn域名。
诉讼中，被告于2015年2月9日向本院提出追加被告申请，请求追加围天人公司作为被告参加诉讼，其理由为：被告从未添加和使用“mail.tyanhome.com.cn”域名，而是由于围天人公司未将网站域名管理权转到被告名下，擅自利用网站域名管理权添加上述域名，在利用该域名进行电子邮件软件系统测试中使用了原告的涉案软件。2015年3月10日，被告向本院提出鉴定申请，请求对围天人公司存放于山东省畜牧局机房内的服务器进行鉴定，以确定围天人公司的服务器是否安装运行涉案软件及mail.tyanhome.com.cn主机域名是否使用涉案软件提供电子邮箱服务。
本院认为，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受中国法律保护。鉴于中国与美国均为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国，原告可以就其涉案软件申请中国法律保护。依照《计算机软件保护条例》第二条和第三条的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。故完整的侵害计算机软件纠纷案件审查判断的内容应包括三部分：（一）权利软件及其内容，原告是否为权利软件的著作权人或利害关系人；（二）被诉软件及其内容，被诉软件是否为权利软件的复制件或与权利软件无实质性差异；（三）被告是否复制或商业使用被诉软件，被告复制或商业使用被诉软件是否有合法依据。而本案争议焦点在于：（一）原告的涉案软件及其内容是否能够确认；（二）被诉软件及其内容是否能够确认；（三）被诉行为的责任归属。分别评述如下：
（一）原告的涉案软件及其内容是否能够确认。原告作为侵害计算机软件著作权纠纷案件的发起人，提供证据证明权利软件及涉案软件及其内容是其首要的举证义务。依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。依照《计算机软件保护条例》第九条的规定，软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人、或者其他组织为开发者。原告证明涉案软件及其内容的证据为证据1、2、3，而证据1、2仅对涉案软件完成时间、公开时间和所使用的商标进行了公证和认证，未对涉案软件的内容或其载体进行公证和认证，证据3为原告在中国的独家授权总代理上海软众信息科技有限公司提供的涉案软件的复制件，非软件原件或合法出版物。上述证据虽然存在前述瑕疵，但是基于原告及其MDaemon系列软件在相关领域的市场影响，已经形成优势证据，而且该优势证据所对应的事实已为证据4即上海市浦东新区人民法院（2014）浦民三（知）初字第66号民事判决书和上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）终字第188号民事判决书所确认，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。故本院确认原告是涉案软件即MDaemon6.8.5软件的著作权人，上海软众信息科技有限公司提供的涉案软件光盘所记载的计算机程序即是本案涉案软件的保护内容。
（二）被诉软件及其内容是否能够确认。原告提供证据固定被诉软件及其内容是证明被诉行为的必要举证义务，原告证明被诉行为的证据为证据9即1237号公证书。该公证书表明，原告利用Telnet技术远程检测mail.tyanhome.com.cn用于发送和接收邮件的端口，其检测结果出现MDaemon6.8.5字符，表明mail.tyanhome.com.cn使用涉案软件具有较大的可能性，鉴于网络环境的易变性和Telnet技术的安全性低等特点，检测结果出现MDaemon6.8.5字符与mail.tyanhome.com.cn使用涉案软件这一待证事实不具有必然的确定性。而被告针对mail.tyanhome.com.cn是否使用涉案软件这一争议事实在诉讼中有过不同的陈述，2015年2月9日被告向本院提出追加被告申请，其理由中已经自认利用mail.tyanhome.com.cn进行电子邮件软件系统测试中使用了原告的涉案软件；2015年3月10日被告向本院提出鉴定申请，否认mail.tyanhome.com.cn使用涉案软件，请求对围天人公司存放于山东省畜牧局机房内的服务器进行鉴定。首先，基于网络环境的自有特点，被告所提出的鉴定申请已难以还原原告公证取证时的客观现状。其次，被告就争议事实做出了前后不同甚至相反的陈述，应采信对被告不利的陈述，这样才符合公平原则，也更易于接近客观真实。最后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故本院确认mail.tyanhome.com.cn使用涉案软件，即被诉软件为涉案软件的复制件，其内容相同。
（三）被诉行为的责任归属。www.tyanhome.com.cn为被告公司网站，tyanhome.com.cn、mail.tyanhome.com.cn域名属于被告所有，上述网站或域名的对外显示的信息指向被告，基于上述域名所发生的民事行为，其民事责任归属于被告。即使被诉网站和域名为案外人管理和维护，也不影响原告单独就被诉行为起诉被告。被告在对被诉行为承担民事责任后，可依据合同关系另行向案外人主张权利。
依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第二款和《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第二款的规定，计算机软件著作权人对其作品享有复制权和许可他人使用并获得报酬权。被告天业恒基公司未经原告许可，复制并使用原告的计算机软件，侵犯了原告的计算机软件著作权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。原告请求判令被告停止侵犯其计算机软件著作权的行为，本院予以支持。原告要求被告卸载侵权软件，应属于停止侵权行为的具体执行内容，本院不再另行判决。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。原告要求被告赔偿经济损失及原告为制止侵权行为所支付的合理费用15万元，但对此举证不足。对此，本院将结合下列因素予以综合酌定：（一）原告及其涉案计算机软件在相关领域市场影响较大；（二）原告所举证证明的被告侵权行为时间和规模（三）原告为提起本案诉讼而进行了证据保全公证和委托律师诉讼。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款，第十条第一款第五项、第二款，第四十八条第一项，第四十九条，《计算机软件保护条例》第八条第一款第四项、第二款，第二十四条第一款第一项的规定，判决如下：
一、被告山东天业恒基股份有限公司立即停止侵犯原告奥托恩姆科技有限公司MDaemon6.8.5计算机软件著作权的行为；
二、被告山东天业恒基股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告奥托恩姆科技有限公司经济损失和因制止侵权行为而支付的合理费用共计5万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3300元，由原告奥托恩姆科技有限公司负担1300元，由被告山东天业恒基股份有限公司负担2000元。
如不服本判决，原告奥托恩姆科技有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告山东天业恒基股份有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并提交副本六份，上诉于中华人民共和国山东省高级人民法院。
审 判 长 王俊河
代理审判员 庄辛晓
代理审判员 王 超
二〇一五年五月五日
书 记 员 马绪乾