江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00560号
上诉人（原审原告）鲍斌铨。
委托代理人秦岭，江苏振泽律师事务所律师。
委托代理人戴俊，江苏苏韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）屠狄龙。
委托代理人周双虎，上海顺盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卓红军。
委托代理人周双虎，上海顺盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杜辉。
上诉人鲍斌铨因与被上诉人屠狄龙、卓红军、杜辉保证合同、股东损害赔偿纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中商初字第00173号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭审理本案。上诉人鲍斌铨的委托代理人秦岭、戴俊，被上诉人屠狄龙、卓红军的共同委托代理人周双虎到庭参加诉讼。被上诉人杜辉经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
鲍斌铨一审诉称：鲍斌铨与案外人冯光东系朋友关系，冯光东多次向鲍斌铨借款。2012年2月29日，冯光东向鲍斌铨出具借条一份，内容为：“我冯光东至2012年2月29日止，共向鲍斌铨借人民币贰佰伍拾万元（系多次向鲍斌铨借款的合计数）（鲍斌铨均予现金支付给我），约定月息按2分计算”。江苏龙恒房地产开发有限公司（以下简称龙恒公司）作为担保人签字，同意承担连带担保责任。屠狄龙、卓红军、杜辉均为龙恒公司的股东。2013年4月19日，屠狄龙、卓红军、杜辉作出解散龙恒公司及成立清算组的决议。因公司清算组疏于管理，未通知已知债权人鲍斌铨申报债权且虚假清算，致使鲍斌铨无法行使权利。2013年8月22日，工商部门注销了龙恒公司。鲍斌铨的合法权益受损，故请求判令屠狄龙、卓红军、杜辉偿还鲍斌铨款项250万元及利息150万元（利息暂计算至2014年7月28日，后期利息继续以250万元本金为基数，按照月息2分，从2014年2月20日计算至判决给付之日）；由屠狄龙、卓红军、杜辉负担诉讼费用。
屠狄龙、卓红军一审共同答辩称：一、龙恒公司的担保属于无效担保，龙恒公司成立于2011年8月，法定代表人为屠狄龙，股东为屠狄龙、杜辉、卓红军，设立目的是为了在江苏省泗洪县竞标土地，开发房地产，由于未取得土地开发，公司从始至终都未开展过经营性业务。2012年5、6月间，鲍斌铨向冯光东催要欠款时，冯光东已明确告知“自己不是龙恒公司的股东也不是法定代表人，无权使用公司公章为自己的债务担保”，在此情况下，鲍斌铨仍要求冯光东加盖龙恒公司的公章担保，可见对于该无权代理行为，鲍斌铨是知情的，恶意的。依照《最高人民法院关于审理适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第四条的规定“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”，鲍斌铨在明知冯光东无权代理且没有审查有无公司股东会决议的情况下要求冯光东盖章担保，该担保行为无效，鲍斌铨自身对担保无效的后果应承担全部责任。二、龙恒公司破产经过合法合理的清算程序，不存在股东承担连带责任的情况。龙恒公司于2013年4月19日召开股东会决议解散公司，同日成立清算组，于2013年6月20日经江苏经济报发布了公司清算债权申报公告，于2013年8月9日向工商部门申请注销公司，工商部门依法审查后下发准予注销通知书。公司的清算注销经过了完整合法的公告、清算程序，不存在疏于管理，进行虚假清算等情形。三、鲍斌铨未证明款项交付事实，应当驳回其诉讼请求。鲍斌铨未提供任何证据证明其向债务人冯光东交付了相关款项，且冯光东的250万元属于本息合计的数额，其中实际本金数额无法确定，不能反映双方真实的借贷关系。鲍斌铨应就资金来源、交付方式、实际交付的本金数额进行举证，否则对该借款不应予以认定。综上，请求驳回鲍斌铨的诉讼请求。
杜辉一审答辩称：一、龙恒公司的担保为无效担保。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条的规定，公司担保应召开董事会或股东会，而对于本案的担保行为，龙恒公司的所有股东根本不知道，完全是冯光东的越权行为；冯光东不是龙恒公司的股东，鲍斌铨明显知道冯光东的盖章担保行为没有经过龙恒公司股东的同意，冯光东与鲍斌铨之间存在恶意串通。二、提供担保的是龙恒公司，龙恒公司在清算时已在《江苏经济报》进行公告，通过合法清算、公告而注销，鲍斌铨在法定时间内没有申报债权，故龙恒公司的股东不应承担责任。三、对于冯光东向鲍斌铨的借款本金250万元有异议，鲍斌铨应提供银行转账凭证。且据了解，冯光东已偿还现金41万元，后又用房屋抵偿了一部分债务。
原审法院经审理查明：冯光东多次向鲍斌铨借款，2012年2月29日，双方对此前借款及利息结算后，由冯光东重新出具借条给鲍斌铨，该借条载明：“我冯光东至二O一二年二月二十九日止，共向鲍斌铨借人民币贰佰伍拾伍万元（系多次向鲍斌铨借款的合计数额）（鲍斌铨均予现金支付给我），约定月息按2分计算。”该借条下方载明：“江苏龙恒房地产开发有限公司愿意对冯光东向鲍斌铨借款包括利息承担连带担保责任。”担保人处由冯光东加盖龙恒公司印章。后因冯光东未归还借款，龙恒公司已登记注销，鲍斌铨遂提起本案诉讼。
另查明：龙恒公司系于2011年9月2日登记设立的有限责任公司（自然人控股），经营项目为房地产开发及销售，注册资金为800万元。股东及出资情况分别为，屠狄龙出资376万元，卓红军出资264万元，杜辉出资160万元。2013年4月19日，龙恒公司召开股东会，形成《关于公司注销及成立清算组的决议》，形成决议事项如下：同意公司解散；同意成立清算小组，清算组成员3名，分别为屠狄龙、卓红军、杜辉，清算组长为屠狄龙；同意上述决定登记公告公司注销情况及告知公司债权债务人。同日，龙恒公司清算组向工商管理部门递交清算组备案申请书。2013年6月18日，宿迁市泗洪工商行政管理局受理并对龙恒公司清算组成员进行备案登记。2013年6月20日，《江苏经济报》刊登了龙恒公司清算组发布的注销公告，内容为：龙恒公司股东会于2013年4月19日决议解散公司，并于同日成立公司清算组，请公司债权人于本公告发布之日起45日内，向本公司清算组申报债权，联系人：屠狄龙，联系人处刊登了屠狄龙的手机联系电话。2013年8月9日，龙恒公司清算组制作了《公司清算报告》，载明公司登记情况，载明公司清算组已于清算组成立之日起十日内通知了公司全体债权人，并于2013年6月20日在《江苏经济报》上发布了公告，载明公司债权债务清算情况为：公司库存资产0万元，公司职工工资、社会保险费用、法定补偿金、税款等均已全部付清，无任何债权债务，至本清算报告出具之日，公司已清算完毕，无任何债权债务。2013年8月22日，宿迁市泗洪工商行政管理局受理了龙恒公司的注销申请并于同日予以注销登记。
一审中，依屠狄龙、卓红军的申请，原审法院向泗洪县公安局经济犯罪侦查大队调取了以下证据：
1、该侦查大队于2013年7月31日对冯光东所作的询问笔录。冯光东陈述：“龙恒公司是2011年秋成立的，公司的成立都是我一手操作的，注册资金为800万元，当时成立这个公司是准备买石集乡政府对面那地块的，当时谈好19万元每亩，先预付400万元给乡政府，两三个月后，乡政府主要领导变动，新领导提高地价，结果没有买成，龙恒公司股东有三个，都是我朋友，屠狄龙是法人代表，出资376万元，占股47%，卓红军出资264万元，占股33%，杜辉出资160万元，占股20%。当时我手里没有钱，又想做点事，就和他们三个商量，由他们出资，由我来操作，结果地没有拿下来，公司也就没运作。800万元注册资金中，600万元是屠狄龙出的，另有200万元是杜辉出的，卓红军当时手里没钱，是屠狄龙替他出资的，后来乡政府把保证金退给公司后，分别退给屠狄龙和杜辉200万元，另外400万元打到卓红军账上了。龙恒公司的公章都由我保管，因为具体事情都是由我操作的。公司成立以后，一直没运作起来，公司的公章都在我手里，我原来欠鲍斌铨钱，鲍斌铨向我要钱，把本息算了一下，总共是250万元，要求我重新打借条，并要求我找人担保。我就找到我朋友葛春明替我担保，但是鲍斌铨还要求我以龙恒公司盖章作担保，我说我不是该公司股东，以龙恒公司担保无效，但鲍斌铨还是坚持，我就把龙恒公司的章盖在担保人处。担保的事公司股东都不知道，是我一个人操作的”。
2、该侦查大队分别于2013年7月29日对杜辉所作的询问笔录、于2013年11月25日对屠狄龙所作的询问笔录。
杜辉陈述：“龙恒公司是2011年秋成立的，这个公司都是冯光东一手操作的。当时成立这个公司是拿石集乡政府对面那块地的。过了两三个月，乡政府新领导变动，新领导提高地价，结果没买成。冯光东说他不便于出面做明的股东成立公司，因为前期中皇城的事弄得他名声不怎么好，龙恒公司的股东有屠狄龙，是法人代表，另外一个股东叫卓红军，还有一个股东就是我。公司注册资金800万元，我占20%股份，当时在公司成立之前，叫我交200万元到石集乡政府，后来退给我了。龙恒公司的公章都是在冯光东手里，公司有没有替人担保我不清楚”。
屠狄龙陈述：“龙恒公司是2011年秋成立的，这个公司的成立都是冯光东一手操作的，冯光东自己没有钱，就找到我和卓红军，另外还有叫杜辉的泗洪人，三个人注册成立的，注册资金800万元，我是法人代表，出资376万元，占股47%，卓红军出资264万元，占股33%，杜辉出资160万元，占股20%，当时成立这个公司是准备拿石集乡政府对面那块地的，都是由冯光东出面谈的，后来乡政府领导换了，地没买成。注册资金800万元，地没买成，借给石集乡政府400万元，2012年上半年，退给公司后，公司把200万退给我，另200万元退给杜辉了，另外400万元借给卓红军还银行贷款了，因石集乡政府那块地拿不到了，钱放在账上也没用了，我、冯光东还是卓红军三个商量，就把钱退给我和杜辉了。注册公司等事宜都是冯光东操作的，冯光东是公司发起人，公司业务由冯光东来操作，是经我和卓红军、冯光东一起商量好的，但没有写委托书给冯光东。公司的公章都是由冯光东保管，因为具体事情都是由冯光东操作的。起先我不知道龙恒公司有没有替人担保，因为公章一直由冯光东保管，直到经侦大队打电话给我，我才问冯光东，冯光东才跟我说，他自己在保管公司公章期间，瞒着我们三个股东，以公司名义替他自己担保借款250万元，冯光东跟我说，这事与公司无关，一切责任由他自己承担”。
鲍斌铨对上述证据质证认为：对证据1的合法性予以认可，但冯光东的部分陈述内容不是事实，冯光东的陈述可以证明冯光东与鲍斌铨之间存在借贷关系，且对于借贷的款项冯光东是认可的；冯光东不是龙恒公司股东，不需要股东会决议，因此担保有效；借条是冯光东出具给鲍斌铨的，对于盖章的过程鲍斌铨并不清楚，冯光东的行为构成表见代理。对证据2无异议，但可以证明杜辉、屠狄龙、卓红军的虚假清算行为，因为在清算前三人已经将龙恒公司的资产进行瓜分。
鲍斌铨为证明其有能力向冯光东出借款项且出借的本金数额为212万元，提交了中国工商银行象山支行的业务凭证6张（复印件加盖银行印章），分别为2009年7月3日20万元、2009年7月5日20万元、2009年8月17日22万元、2009年8月3日20万元、2009年8月30日30万元、2010年3月22日100万元，合计212万元。鲍斌铨还提供了同时期其通过转账方式与他人发生的资金往来凭证5份。原审法院认为，上述证据能够证明鲍斌铨在凭证反映的时间从银行提取现金212万元，也能反映同时期鲍斌铨与他人通过银行转账方式交易的事实。
一审争议焦点为：1、龙恒公司为冯光东向鲍斌铨结算后的借款提供担保是否有效，如果无效，龙恒公司应否因担保无效而向鲍斌铨承担损失赔偿责任。2、如果龙恒公司应承担损失赔偿责任，屠狄龙、卓红军、杜辉作为龙恒公司清算组成员是否存在不当清算行为并因此向债权人承担赔偿责任。3、借款本金数额如何确定。
原审法院认为：
一、《公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”本案中，冯光东虽非龙恒公司股东，但其经龙恒公司三名股东同意，保管公司公章，负责公司事务的操作，能够实际支配公司的行为，应认定为是龙恒公司的实际控制人，冯光东在加盖龙恒公司公章为其向鲍斌铨结算后的借款担保时，并未召开股东会对此进行决议，也未征询公司股东的意见，违反了上述法律规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。《担保法解释》第十一条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案中，鲍斌铨作为债权人，在应当知道加盖龙恒公司印章为自身提供担保的经手人冯光东并非龙恒公司股东的情况下，并未要求提供龙恒公司同意担保的股东会决议，可以认定鲍斌铨应当知道冯光东超越权限提供担保，且根据冯光东在公安机关的证言反映，鲍斌铨在冯光东已告知其无权盖章担保的情况下仍要求冯光东在担保人处加盖龙恒公司的印章，鲍斌铨构成明知冯光东超越权限提供担保，因而可以认定鲍斌铨明知或应当知道冯光东超越权限，龙恒公司为冯光东向鲍斌铨结算后的借款提供担保行为无效。对于担保无效后，龙恒公司是否对鲍斌铨承担损失赔偿责任，该院认为，合同无效后，担保人应承担相应的缔约过失责任，担保人承担的损失须为债权人因为缔结无效的担保合同的原因而产生的损失。本案中，鲍斌铨在之前出借给冯光东借款未得到偿还后，经与冯光东结算后，重新出具借据，由冯光东加盖龙恒公司的公章提供担保，龙恒公司所承担的债务只是对冯光东原已欠鲍斌铨的债务后加入的担保债务，因为主债务发生在提供担保之前，无论龙恒公司是否提供担保，对鲍斌铨向冯光东出借款项均不产生任何影响，鲍斌铨借款未得到偿还产生的损失并非因与龙恒公司缔结无效的担保合同的原因而产生。且从冯光东的证言看，鲍斌铨在龙恒公司提供担保时明知其损失存在的情况下，仍要求龙恒公司提供无效担保，应视为其自愿承担担保合同无效的风险。综上，龙恒公司对鲍斌铨不应承担损失赔偿责任。
二、《公司法》第一百九十条规定“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”从上述规定看，清算组成员承担赔偿责任的前提是因故意或重大过失给公司或债权人造成损失。本案中，屠狄龙、卓红军、杜辉作为清算组成员如要承担责任，必须在清算程序中有故意或重大过失的不当清算行为。龙恒公司的清算程序中，公司股东在法定时限内成立了清算组，清算组成员依法进行了备案登记，针对公司存在的未知债权人，依法在法定期限内在《江苏经济报》刊登了注销公告，并在公告结束后，制订通过了清算报告，依法办理了注销登记。从上述过程看，屠狄龙、卓红军、杜辉作为龙恒公司股东成立清算组后，所进行的清算程序符合法律规定。对于清算组通知鲍斌铨申报债权的方式是否适当问题，该院认为，因为案涉借款提供担保时，龙恒公司并未召开股东会，提供担保后未通知公司股东，鲍斌铨也未举证证明清算组成员在公司注销之前知道该担保债务的存在，因而，鲍斌铨在龙恒公司清算时并非龙恒公司的已知债权人，清算组无法通过直接通知的形式告知其申报债权，考虑到龙恒公司并未实际经营的状况以及公司规模和营业地域等情况，清算组在公司注册登记地省级有影响的《江苏经济报》上进行公告，对包括鲍斌铨在内的未知债权人进行申报债权通知，该通知方式并无不当。综上，即使龙恒公司对鲍斌铨应承担损失赔偿责任，屠狄龙、卓红军、杜辉作为清算组成员清算程序中无故意或重大过失的不当清算行为，也不应对鲍斌铨承担赔偿责任。
三、由于已确定屠狄龙、卓红军、杜辉对鲍斌铨不承担民事责任，借款的实际数额属于确定鲍斌铨与案外人冯光东之间的权利义务的范畴，故本案中不予理涉。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第一百八十三条、第一百八十五条、第一百九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、第二十三条第一款的规定，判决：驳回鲍斌铨的诉讼请求。案件受理费38800元，由鲍斌铨负担。
鲍斌铨不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；由屠狄龙、卓红军、杜辉承担本案诉讼费用。理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审判决认定冯光东系龙恒公司的实际控制人，进而适用《公司法》第十六条第二款的规定认定龙恒公司的担保行为无效错误。虽然冯光东可能参与了龙恒公司的经营管理，但其对龙恒公司并无出资，和屠狄龙、卓红军、杜辉之间也无关于其是公司实际控制人的约定，三人只是将公司公章等交由冯光东保管，公司的一些具体事务由冯光东操作，故冯光东的身份最多是龙恒公司的管理人，而非实际控制人。原审判决认定借条上的龙恒公司印章系冯光东加盖，没有事实依据。即使屠狄龙、卓红军、杜辉表示对担保事宜不知情，也应认定冯光东的行为构成表见代理，进而认定龙恒公司的担保行为合法有效。2、即使认定冯光东系龙恒公司的实际控制人，龙恒公司的担保行为也应认定为有效。若屠狄龙、卓红军、杜辉认可冯光东为龙恒公司的实际控制人，则冯光东可以支配龙恒公司所有股东的意志，龙恒公司经由冯光东确定提供担保的行为即可认定为是龙恒公司所有股东的意思。最高人民法院的相关会议精神也认为不能绝对地以未经股东会决议为由认定公司的担保行为无效。原审法院根据单方证据认定鲍斌铨明知冯光东超越权限提供担保，缺乏依据。冯光东多次出具加盖龙恒公司公章和法定代表人印鉴的欠条，鲍斌铨有理由相信龙恒公司同意担保案涉债务，故鲍斌铨是出于善意，龙恒公司的担保行为应为合法有效（二审庭审中撤回该上诉理由）。3、原审法院在认定担保行为无效后，认为龙恒公司无需承担损失赔偿责任错误。即使案涉担保系冯光东利用职权之便的私自行为，龙恒公司也应承担管理不善的过错责任，即按照《担保法解释》第七条的规定，至少承担二分之一的赔偿责任。4、原审判决认为屠狄龙、卓红军、杜辉作为龙恒公司清算组成员，没有故意或重大过失的清算行为，不应承担赔偿责任错误。龙恒公司在借条上加盖公章，即代表屠狄龙、卓红军、杜辉知道并认可担保的事实，且本案担保数额较大，龙恒公司在清算时也应查明自身债务，通知鲍斌铨进行债权申报并予以清偿。虽然龙恒公司已被注销，但龙恒公司与鲍斌铨之间的担保关系仍然存在，鲍斌铨有权要求龙恒公司的股东屠狄龙、卓红军、杜辉在剩余财产分配中进行清偿。尽管龙恒公司清算结果是资产为0元，但冯光东、屠狄龙、卓红军、杜辉均陈述龙恒公司实际未开展经营，且三人在2012年上半年即抽回所有出资，故三人也存在恶意抽逃出资的行为，应在其出资范围内向鲍斌铨承担赔偿责任。
被上诉人屠狄龙、卓红军共同答辩称：鲍斌铨要求屠狄龙、卓红军承担责任必须同时具备三个条件，即鲍斌铨与冯光东之间的借款合法有效，且得到法院认可；龙恒公司的担保有效；龙恒公司的清算组成员存在故意或重大过失。但原审法院并未对鲍斌铨与冯光东之间的借贷情况作出最终认定，故借贷的基础不存在；从冯光东的询问笔录可见，鲍斌铨明知冯光东没有权利代表龙恒公司履行担保行为，却强制要求冯光东加盖龙恒公司印章，故龙恒公司的担保行为无效，冯光东的行为也不构成表见代理；龙恒公司清算组按照法律规定履行了清算义务，且采取合理方式通知了债权人，不存在所谓的虚假清算或清算组成员应承担责任的情况。据此，请求驳回鲍斌铨的上诉，维持原审判决。
二审庭审中，鲍斌铨对原审判决查明的事实无异议，但认为原审判决关于“担保人处由冯光东加盖龙恒公司印章”的表述不准确，且表示其不知道该印章系谁加盖，其也未和冯光东核实。屠狄龙、卓红军对原审判决查明的事实无异议，但认为从冯光东在公安机关的陈述可见，借条中载明的255万元借款包含有利息。
本院对于原审判决查明的事实予以确认。对于鲍斌铨提出的异议，因为冯光东向公安机关明确陈述借条上的龙恒公司印章系其加盖，鲍斌铨作为债权人虽对此提出异议，却不能说清印章是由何人加盖，故原审判决根据冯光东的陈述认定龙恒公司印章系其加盖，并无不当，鲍斌铨的该项异议，本院不予采信。对于屠狄龙、卓红军提出的255万元借款中包含利息的问题，因涉及二审争议焦点的认定，将在判决理由部分阐述。
二审争议焦点为：1、龙恒公司应否对冯光东向鲍斌铨的借款承担担保责任；2、如果龙恒公司应承担责任，则屠狄龙、卓红军、杜辉作为龙恒公司股东在清算过程中是否存在不当行为而应向鲍斌铨承担赔偿责任；3、如果龙恒公司及屠狄龙、卓红军、杜辉应承担责任，鲍斌铨的借款本金数额如何确定。对上述争点，本院作如下认定：
一、关于龙恒公司应否对冯光东向鲍斌铨的借款承担担保责任的问题。
鲍斌铨认为，冯光东只是龙恒公司的管理人而非实际控制人，其在借条上为龙恒公司以担保人之名盖章系表见代理行为，且即使冯光东系龙恒公司实际控制人而盖章，鲍斌铨也有理由相信冯光东能代表龙恒公司所有股东同意担保。而屠狄龙等被上诉人则认为鲍斌铨明知冯光东无权代表龙恒公司却强行要求其盖章，该行为不构成表见代理。对此，本院认为，虽然龙恒公司公章由冯光东实际控制，冯光东在自已与鲍斌栓的借款借据上以龙恒公司为担保人之名而盖章，但冯光东以龙恒公司之名的担保行为对龙恒公司不产生担保法律效力。其理由：1、冯光东应系龙恒公司的实际控制人。《公司法》第二百一十六条第（三）项规定“实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。本案中，冯光东、屠狄龙、杜辉在公安机关均陈述，冯光东与屠狄龙、卓红军、杜辉是朋友，冯光东想做点事又没钱，故由该三人出资、冯光东实际操作设立龙恒公司，目的是为了从乡政府取得地块从事房地产开发，龙恒公司的公章由冯光东保管是为了便于其具体操作公司事务。由此可见，冯光东虽未出资但属于通过“其他安排”能够实际支配龙恒公司行为的人，故原审判决认定冯光东为该公司实际控制人并无不当。2、冯光东以龙恒公司为担保人之名而盖章的行为系超越职权的行为。《公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。本案中，鲍斌铨未能提供龙恒公司同意为公司实际控制人冯光东的借款提供担保的股东会决议。鲍斌栓认为其有理由相信冯光东能代表龙恒公司股东进行担保，缺乏充分证据证明。其虽在二审庭审中陈述“担保前冯光东带其去龙恒公司看了一圈公司及待开发土地，并出示了龙恒公司的营业执照，故其相信龙恒公司有担保的实力；且冯光东表示可以说服股东同意担保，故其经过实地考察认为龙恒公司与冯光东确定有联系，后冯光东也交给其加盖了龙恒公司公章的借条，其据此相信龙恒公司同意担保”。如该说法成立，反而对其不利，因龙恒公司的营业执照上明确写明法定代表人为屠狄龙，如其要求龙恒公司担保应有法定代表人同意或明确授权方可，其仅凭冯光东的陈述就认为冯光东有权代表龙恒公司为自已债务进行担保，难以成立。3、冯光东的越权担保行为对龙恒公司不发生法律效力。《合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《担保法解释》第十一条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”鲍斌栓自述与冯光东系朋友关系，双方多次发生借款关系，但在以往的借款中并未有证据证明龙恒公司曾经提供过担保，且据冯光东在公安机关调查时陈述“鲍斌铨还要求我以龙恒公司盖章作担保，我说我不是该公司股东，以龙恒公司担保无效，但鲍斌铨还是坚持，我就把龙恒公司的章盖在担保人处。担保的事公司股东都不知道，是我一个人操作的”。鲍斌铨虽对冯光东的陈述不予认可，但鲍斌铨明知冯光东系为自已的债务进行担保，又无证据证明公司股东会同意担保，故作为相对人其“知道或者应当知道”冯光东超越权限进行担保的行为，故该担保行为对龙恒公司不发生效力，其要求龙恒公司承担担保责任缺乏充分的事实与法律依据。原审法院虽认定龙恒公司不承担担保责任正确，但对《合同法》第五十条规定所进行的反对解释不当，未得到合同相对方承诺的合同当对其不发生法律效力而非无效。
二、基于上述认定，由于龙恒公司的担保责任并未产生，故龙恒公司的股东是否存在不当清算行为以及鲍斌铨和冯光东之间借款本金数额的认定问题，本院不作评述。
综上，原审判决虽然认定鲍斌铨和龙恒公司之间的担保法律关系无效不当，但判决结果正确，可予维持。鲍斌栓的上诉请求缺乏充分的事实与法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费38800元，由鲍斌铨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏正芳
代理审判员 管 波
代理审判员 许俊梅
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 杨玉婷