广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第136号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某某（自报），男，1975年12月2日生于广东省佛山市，汉族，初中文化，无业，住佛山市南海区里水镇。因本案于2013年7月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人周某某（自报），男，1968年11月21日生于广东省佛山市，汉族，小学文化，无业，住佛山市南海区里水镇。因本案于2013年7月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人曾某某犯故意伤害罪、开设赌场罪，被告人周某某犯故意伤害罪一案，于2014年2月12日作出（2014）佛南法刑初字第245号刑事判决。原审被告人曾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月，被告人曾某某与赖某某（另案处理）合谋后，在佛山市南海区里水镇和顺一间无牌士多店内开设“三公大食小”形式的赌场，吸引不特定群众参赌，并从赌资中提成牟利。曾某某在赌场中负责发牌及抽头渔利，赖某某在赌场中做庄及放贷给他人参赌。赖某某雇佣曾某甲（另案处理）为该赌场“看风”。同月16日22时许，被害人甘某某、陆某某去到上述赌场参赌。因怀疑甘、陆二人在牌局中作弊，赖某某打电话叫来七八名男子，伙同曾某某、被告人周某某等持刀追砍、殴打甘某某、陆某某，致甘、陆二人受伤。其后，赖某某等人将甘某某带至和顺河堤象台村洗沙场路段，继续殴打甘某某并要求甘归还赢走的赌资。赖某某等人拿走甘某某随身携带的现金1800元后，将甘某某释放。经鉴定，甘某某系受钝性暴力作用致头面部、肢体软组织损伤，右耳鼓膜穿孔，属轻伤；陆某某系受锐性暴力作用致肢体软组织损伤、尺骨鹰嘴开放性骨折，属轻伤。
上述事实有被害人甘某某、陆某某的陈述，证人曾某甲、陈某某的证言，现场勘查记录，法医学人体损伤程度鉴定书，抓获经过，被告人曾某某、周某某的供述等证据证实。
原审判决认为，被告人曾某某、周某某结伙故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人曾某某开设赌场，其行为又构成开设赌场罪。两被告人结伙持械伤人，对故意伤害犯罪酌情从重处罚；两被告人归案后如实供述其故意伤害罪行，对故意伤害犯罪依法从轻处罚；被告人曾某某判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，作出如下判决：
一、被告人曾某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六千元。
二、被告人周某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
原审被告人曾某某上诉提出：（1）二被害人所受伤害并非其直接造成，他在故意伤害罪中的作用小，应认定为从犯；（2）被害人赌博“出千”致案件发生，在本案当中存在过错；（3）他没有开设赌场。
经审理查明，原审认定上诉人曾某某犯故意伤害罪、开设赌场罪及原审被告人周某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院审核后均予以确认。
上诉人曾某某提出被害人赌博“出千”致案件发生，在本案当中存在过错。经查，上诉人曾某某及原审被告人周某某均称被害人甘某某是在遭到殴打之后才承认“出千”，且甘某某在侦查阶段明确称其和被害人陆某某在赌博过程中均没有“出千”，故本案证明被害人赌博“出千”的证据不足，本案亦不能认定被害人有过错。对上诉人所提该点意见，不予采纳。
上诉人曾某某提出他没有开设赌场。经查，被害人甘某某、陆某某及证人曾某甲、陈某某均指证上诉人曾某某有发牌和“抽水”的行为，故应认定上诉人曾某某参与了开设赌场。对上诉人所提该点意见，不予采纳。
本院认为，上诉人曾某某及原审被告人周某某故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人曾某某开设赌场，其行为又构成开设赌场罪。曾某某判决宣告以前犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人曾某某及原审被告人周某某归案后能如实供述其故意伤害罪行，对二人所犯故意伤害罪，可认定为坦白并依法从轻处罚。上诉人曾某某提出二被害人所受伤害并非其直接造成，他在故意伤害罪中的作用小，应认定为从犯。经查，本案的故意伤害犯罪系因赌博引起，上诉人曾某某参与了开设涉案赌场，对案件的引发起到一定作用，且在故意伤害过程中，曾某某对被害人甘某某实施了殴打行为，本案并不能排除甘某某所受损伤系曾某某造成的可能性，故曾某某在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不能认定为从犯。对上诉人曾某某所提该点意见，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟雪基
代理审判员 陈 云
代理审判员 陈南春
二〇一四年四月十七日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。