浙江省丽水市莲都区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙1102民初5919号
原告：王再永，男，1968年1月28日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
原告：朱黎江，男，1980年1月24日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
上述两原告委托代理人（特别授权）：吴汝锋，浙江博翔律师事务所律师。
被告：宁波建工股份有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区兴宁路**号。统一社会信用代码：91330200768520599R。
法定代表人：徐文卫，董事长。
委托代理人（特别授权）：雷月平，浙江南明律师事务所律师。
被告：浙江高乐旅游文化产业有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区琵琶圩路。统一社会信用代码：91331100683118736E。
法定代表人：邵烨，总经理。
委托代理人（特别授权）：李光耀，浙江晟耀律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：黄琳，浙江晟耀律师事务所律师。
第三人：宋建海，男，1966年9月10日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
原告王再永、朱黎江与被告宁波建工股份有限公司、被告浙江高乐旅游文化产业有限公司、第三人宋建海建设工程施工合同纠纷一案，于2017年8月24日向本院起诉。本院受理后，依法于同年9月25日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法组成由审判员黄野松担任审判长，人民陪审员叶慧玲、李百顺参加评议的合议庭，于2017年12月7日第二次公开开庭进行了审理。原告王再永及两原告的委托代理人吴汝锋，被告宁波建工股份有限公司的委托代理人雷月平，被告浙江高乐旅游文化产业有限公司的委托代理人黄琳、第三人宋建海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王再永、朱黎江诉称：2012年3月27日，两原告及第三人作为承包方与被告分支机构丽水项目部作为发包方签订丽水市欧陆风景园景观桥工程1#2#桥工程《施工承包合同》一份，约定由原告以总价15200000元承包施工被告中标承建的丽水市欧陆风景园景观桥项目中的上述两座桥梁工程。承包合同第三条约定的承包方式为：“包工包料、包工期、包质量、包安全、包效益、包协议中所有的内容，一次性包干，乙方及乙方代表人自负盈亏，同时不得另行转包。”合同第七条约定：“1、待乙方设备材料进场后，第一根桩基完成后甲方支付乙方50万元作为工程周转，结算后在工程款中扣回。2、乙方每月25日前将自己承包区域内所完成的工作上报甲方，由甲方主管施工、安全员、质量及预算员签字报项目经理签字确认，支付乙方上月完成工程量的70%（建设单位、监理审核后的工程量，中途不解决生活费和借款）；如果计量工程款延误影响工期乙方不承担责任，甲方需承担相应的费用，工程完工设备清场支付至总工程款的90%，待工程交工验收后支付至总工程款的95%（交工验收必须要求3个月内组织验收），余款5%支付。”合同第二十四条约定：“本桥梁工程从竣工验收合格之日起的保修期限按国家有关工程验收规定实行保修。”合同第二十五条约定：“1、施工中若业主或设计对原工程量提出变更，甲方应及时向乙方传达变更通知，由此增加工程量或返工引起的工期相应顺延（具体以甲方向业主的签单为准）。2、工程设计变更确定后，由甲方向业主提出变更价款的报告，待报告获得批准后，甲方根据投标工程量清单下浮10%的价格结算支付变更工程量给乙方。”合同签订后，原告如约进场施工，自2012年4月28日开工，至2013年2月9日完工。完工后，原告即将工程交给被告并要求交工验收，被告应在三个月内组织验收，但被告以总体工程进度未达到验收条件为由拖延。2013年7月1日，由监理单位温州市恒信市政建设监理有限公司对上述原告施工的桥梁工程出具了《质量评估报告》，报告结论为：“欧陆风情园景观桥梁工程（1#2#桥）主体质量等级评定为合格。”2013年7月5日，丽水市委领导出席开园仪式，原告施工建设的上述两座桥梁被业主实际投入使用至今。双方工程价款及支付情况如下：合同承包价15200000元，增加工程量价款485922.7元，被告自2012年4月25日至2016年2月5日共计付款14863216.44元，尚欠工程款822706.26元。起诉前，第三人口头表示尚余工程款由两原告享有。2013年7月5日，丽水欧陆风情园盛大开园，原告施工的桥梁工程已实际由发包人擅自使用，转移占有。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十四条之规定，应视为工程已竣工验收，故被告应将工程款支付至95%，即应支付至14901626.6元。根据《工程质量保证金管理办法》的规定，余款5%计784296元应于2015年7月5日工程缺陷责任期到后付清。为此向法院起诉请求依法判令：一、确认双方签订的《施工承包合同》无效；二、被告宁波建工股份有限公司立即支付工程款人民币822706.26元及相应利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至所有款项支付完毕之日止）；三、被告浙江高乐旅游文化产业有限公司在欠付工程价款范围内对第二项请求中的工程款承担连带支付责任。
被告宁波建工股份有限公司辩称：一、被告宁波建工股份有限公司没有拖欠原告工程款。（一）总工程价款尚未最终确定。尽管双方签订的合同中约定了工程总价款为15200000元，但是由于工程量在施工过程中有增有减，所以目前尚不能确定最终工程价款的详细金额。1、增加工程量部分工程款485922.7元目前尚未确定。原告用以证明其主张的该增加部分工程款的证据《欧陆风情园景观桥梁工程工队增加工程量总表》，仅仅是被告向业主浙江高乐旅游文化产业有限公司提出要求增加工程款的一个文件。增加工程款必须经案设工程的监理单位温州市恒信市政建设监理有限公司、设计单位浙江佳途勘测设计有限公司确认，并与业主达成一致后，才能确定，目前，各方尚处于协商阶段，原告主张的该部分工程款，能否获得、能获得多少还不确定。因此，原告要求被告先支付该部分工程款没有事实依据。2、关于减少工程量。业主单位根据工程完成状态，向被告提出本案桥梁工程有5个部分没有按照原设计完成，要求工程造价减少318581元。经过核实后，被告将以实际情形为依据与业主结算工程款，减少工程款应当从原告应得的承包款中扣减。（二）被告已经支付的工程款不止14863216.44元。1、原告施工过程中所耗费的水电价值512866.96元，应当返还给被告。双方签订的《建设工程施工承包合同》第十五条第一款第5项约定“甲方提供水电接口，乙方从甲方提供的接口接水、接电”；第三条明确约定原告的承包方式为“包工包料”“包协议中所有内容。”所以，原告施工所耗费的水、电，包含在合同价款之中。由于施工过程中，原告从未支付过水电费，而业主早已在支付被告工程进度款时扣除水电费，在工程结束后，原告理应向被告支付水电费。2、原告借取的材料、被告代付的部分款项共计91117.6元，应抵扣工程款。（1）原告王再永出具《借条》于2012年8月20日向被告项目部借走铜芯线一卷、水管一条、水泵一台，共计价值4120元。原告间系合伙，合伙人之间应当承担连带责任，所以该价值可以在被告应付工程款中抵扣。（2）原告施工过程中向被告借走的钢管2878米折价35600元、扣件2172只折价12597.6元，同样可以在应付原告的工程款中抵扣。（3）被告宁波建工股份有限公司代原告支付的压路机款800元。由于原告施工的桥墩周边土层不够结实，必须用压路机压实，压路机施工4小时，单价200元/小时，计800元，该款由被告宁波建工股份有限公司垫付至今。（4）大溪南路补偿款38000元。原告因施工赶工期，必须从当时完成施工但未验收的大溪南路经过。为此，承建该路面的要求原告补偿80000元，后经被告宁波建工股份有限公司参与协商，确定补偿金额为38000元，该款由被告宁波建工股份有限公司垫付，应抵扣工程款。（三）原告主张的工程总价款5%余款未到支付期限。支付质保金的时间必须过工程保修期。根据合同第二十四条规定，本案桥梁“按国家有关工程验收规定实行保修”。而根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，基础设施工程最低保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限。不管本案桥梁的合理使用年限是几年，肯定不会只有4年。因此该笔余款（至少是15200000×5%=760000元），未到应当支付的时间。假设被告要求增加的工程量和业主主张减少的工程量都成立，综合以上三方面，就算按照原告主张，工程总价款是原合同价15200000元+增加工程量485922.7元=15685922.7元。被告已付工程款，包括进度款14863216.44元+减少的工程量318581元+水电费512866.96元+应抵扣工程款91117.6元=15785782元。该金额已超出原告主张的总价款99859.3元。二、被告宁波建工股份有限公司没有违约行为，不应支付原告主张的利息。原告完成工程施工的时间，不可能是其主张的2013年2月。原告提供的证据《质量评估报告》中，有一张拍摄于2013年3月3日的“1号桥预制小箱梁吊装”的照片，显示当天桥梁都还没有安装好，怎么可能在前一个月就完成两座桥的施工。三、原告违约少交给被告发票，致使原告多交税款造成经济损失，原告应予赔偿。按照《建设工程施工承包合同》第六条第1项的约定，原告应交给被告800万元至900万元的税务发票，让原告抵扣税收，但是原告仅交给被告400余万的发票，远远少于合同约定的数额。最后，原告要求确认合同无效，被告宁波建工股份有限公司认可该合同是无效的。综上，本案工程款虽没有决算，但被告没有拖欠工程款的违约行为，原告诉请没有依据，望予以驳回。
被告浙江高乐旅游文化产业有限公司辩称：原告的起诉缺乏相应的事实和法律依据。首先，被告浙江高乐旅游文化产业有限公司对原告与被告宁波建工股份有限公司及第三人宋建海之间的关系并不知情，他们所签合同的相应条款被告浙江高乐旅游文化产业有限公司都不知情，他们所签合同产生的法律后果被告浙江高乐旅游文化产业有限公司都不承担相应的责任。合同的效力请法院依据法律规定做出相关认定。案涉工程中，被告浙江高乐旅游文化产业有限公司已按合同约定超额支付了工程款，不存在欠付被告宁波建工股份有限公司工程款的情形，所以被告浙江高乐旅游文化产业有限公司不承担原告所诉相应的连带责任。
第三人宋建海述称：对于增加工程量，要根据验收审核、市场价格考虑等几个方面确定。案涉工程的增加工程量是有的，但是增加工程量是按我们的价格的，要有联系单。减少工程量也是有一点的，增加和减少总体上说是增加的多一点，具体工程量要看图纸。关于桥梁结算的部分，桥梁结算单上整个单子上桥声测管做了一部分，我们购买了2000多米，后来减了一半，实际做了1000多米。沥青防水涂料没做，两座桥的栏杆底座也没有做，但我们提供了铁板，材料费总共大概2000元左右，原本我们是买来做的，但后来没做材料就给他们拿去了。对于电费，根据用电量估计这个数额，用电量是二十六、七万度，估计是20来万，根据合同也是18-23万。
经审理本院认定：2012年3月27日，被告项目部作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的两原告及第三人签订《施工承包合同》约定将丽水市欧陆风景园景观桥梁工程1#2#工程承包给两原告及第三人施工建设。合同第六条约定“根据现施工图范围内总承包价1520万元。承包单价不包括管理费和税金，凭乙方收款收据付款（乙方提供材料、商品砼、劳务工资、油费、电费等八、九百万左右发票）此单价不包括护栏装饰工程和沥青路面工程。”合同第二十四条约定，乙方将承包总款的5%作为质量保修金，保修年限自竣工验收合格之日起按照国家有关工程验收规定。合同第二十五条规定：“工程设计变更确定后，由甲方向业主提出变更价款的报告，待报告获得批准后，甲方根据投标工程量清单下浮10%的价格结算支付变更工程量给乙方。”2013年7月1日，温州市恒信市政建设监理有限公司出具《欧陆风景园景观桥梁工程（1#2#桥）质量评估报告》认为案涉工程主体质量等级评定为合格。案涉工程现已于2013年投入使用。被告宁波建工股份有限公司已付工程款14863216.44元。
本院采信并据以认定上述事实的证据有：原告提供的两原告身份证、被告企业信息查询单、第三人查询证明、建设工程施工承包合同、增加工程量汇总表、质量评估报告，被告宁波建工股份有限公司提供的桥梁结算单，被告浙江高乐旅游文化产业有限公司建设工程施工合同、工程结算内部评审核定单、付款清单及凭证及当事人庭审陈述。
本院认为，两原告、第三人与被告宁波建工股份有限公司项目部签订《施工承包合同》系当事人真实意思表示，合同成立，但因两原告及第三人缺乏承建相关工程的相应资质，该合同应认定为无效，对原告该诉请予以支持。案涉工程已经投入使用，被告宁波建工股份有限公司应参照合同约定支付工程款。
对于争议的质量保修金返还问题。案涉合同仅约定保修期限按照国家规定，但未明确约定返还的具体时间，现两原告与被告宁波建工股份有限公司不能协商一致。因被告宁波建工股份有限公司与被告浙江高乐旅游文化产业有限公司之间建设工程施工合同约定的质量保修金支付时间已届至，且被告浙江高乐旅游文化产业有限公司支付工程款金额（2160000元）已超其与被告宁波建工股份有限公司内部核定工程价款（21543959元），故被告宁波建工股份有限公司继续扣留质量保修金，明显不公，应予支付。
对有争议的工程量增加问题。两原告提供的增加工程量汇总表用以证明增加工程款金额，被告宁波建工股份有限公司辩称该汇总表所载金额系其向业主即被告浙江高乐旅游文化产业有限公司主张工程款的金额，对此本院认为，根据案涉合同第二十五条约定的“工程设计变更确定后，由甲方向业主提出变更价款的报告，待报告获得批准后，甲方根据投标工程量清单下浮10%的价格结算支付变更工程量给乙方。”以及被告浙江高乐旅游文化产业有限公司有关对该汇总表本身以及形成过程不知情的陈述，可知该汇总表应为被告宁波建工股份有限公司依据合同第二十五条的约定向业主提出变更价款的报告，尚需业主批准后，再按照约定标准下浮10%计价后才能作为确定案涉增加工程款的金额。现无证据证明业主对该汇总表内容进行过核准，庭审中业主亦称对该汇总表不知情且仅对汇总表第六项内容（37642元）进行了确认。故为确定全部增加工程款金额，经原告申请，法院委托对汇总表第六项以外内容进行了鉴定，鉴定意见书认为汇总表中除第六项外的增加工程款金额为67622元。故本案增加工程款总金额为105264元（37642+67622）。第三人述称两原告及第三人提供过价值2000元材料款，但未提供证据予以佐证，即便存在亦不能确定是向其他的实际施工人提供还是向被告宁波建工股份有限公司提供，故该2000元不计入增加工程款。
对有争议的工程量减少问题。被告宁波建工股份有限公司提供的桥梁结算表所载减少工程量为318581元，案涉合同明确约定合同价15200000元不包括护栏装饰工程和沥青路面工程，故涉及沥青路面工程和栏杆底座工程的减少工程款与本案工程无关，不计入减少工程款。本院据此确定核减工程款为161460元。
对有争议的水电费问题。案涉合同约定水电费由两被告及第三人负担，因各方均不能举证证明水电费的具体金额，本院根据第三人陈述及建设工程的实际情况，酌定水电费200000元，并从被告宁波建工股份有限公司应付工程款中扣减。
综上，合同约定工程总价款15200000元，被告宁波建工股份有限公司已支付14863216.44元，未支付工程款336783.56元。因工程量增减及电费一并计算，得剩余工程款80587.56（336783.56+105264-161460-200000）元。又因两原告及第三人在施工过程中向被告宁波建工股份有限公司借过部分钢管、扣件未能归还，亦未能按照合同约定提供足够金额的发票，造成原告材料短少及无法足额抵扣税金的损失客观存在，但被告宁波建工股份有限公司主张应予抵扣工程款的相关损失金额无证据予以证明，本院根据违约程度和本案实际情况，酌情确定为50000元并在应付工程款里予以抵扣，得欠付工程款金额为30587.56元。两原告诉称第三人同意其享有的工程款应归两原告，但未能举证证明，亦未证明其与第三人的内部约定情形，故本院按照三分之二确定两原告应享有的工程款为20391.71元。两原告诉请欠付工程款利息，因其自身亦存在违约情形，不予支持。两原告诉请被告浙江高乐旅游文化产业有限公司支付欠付工程款，但未提供证据证明本案发包方存在欠付工程款的事实，本院不予支持。被告宁波建工股份有限公司辩称垫付的大溪南路补偿款，未提供证据予以证明，且该款的支付义务并非两原告，不应抵扣工程款。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第二十六条的规定，判决如下：
一、确认原告王再永、朱黎江与被告宁波建工股份有限公司项目部于2012年3月27日签订的施工承包合同无效；
一、被告宁波建工股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告王再永、朱黎江工程款20391.71元；
二、驳回原告王再永、朱黎江的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13899元，由原告王再永、朱黎江负担11147元，由被告宁波建工股份有限公司负担2752元。鉴定费5379元，由原告王再永、朱黎江与被告被告宁波建工股份有限公司各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 黄野松
人民陪审员 叶慧玲
人民陪审员 李百顺
二〇一八年七月二十五日
代书 记员 何 烨