山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第244号
上诉人（原审原告）：董延庚。
委托代理人：赵永军，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：栾世海。
上诉人（原审被告）：徐振慧。
以上两上诉人的共同委托代理人：吕俊龙、尹大鹏，山东中诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛海墺房地产有限公司，住所地：即墨市。
法定代表人：栾世海，总经理。
被上诉人（原审被告）：青岛海墺生态农业科技开发有限公司，住所地：即墨市。
法定代表人：徐振慧，总经理。
被上诉人（原审被告）：栾媛媛。
被上诉人（原审被告）：王秀兰。
以上四被上诉人的委托代理人：吕俊龙、尹大鹏，山东中诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭静。
上诉人董延庚、栾世海、徐振慧因与被上诉人青岛海墺房地产有限公司（以下简称“房地产公司”）、被上诉人青岛海墺生态农业科技开发有限公司（以下简称“农业公司”）、被上诉人栾媛媛、被上诉人王秀兰、被上诉人谭静民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青民四初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董延庚的委托代理人赵永军，上诉人栾世海与徐振慧的共同委托代理人吕俊龙、尹大鹏，被上诉人房地产公司、农业公司、栾媛媛、王秀兰的共同委托代理人吕俊龙、尹大鹏到庭参加诉讼。被上诉人谭静经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年6月2日，董延庚（乙方）与栾世海、徐振慧、房地产公司、农业公司（甲方）签订《委托借款合同书》，约定：甲方委托乙方融资借款人民币1000万元，期限4个月，乙方若为甲方融资借款成功，甲方应向乙方支付佣金人民币240万元，甲方与放款人签署借款合同后，应首先支付佣金的50%，剩余50%应在所借款项到达甲方账户时结清。
2010年6月6日，董延庚与借款人栾世海、徐振慧，保证人房地产公司、农业公司、王秀兰、谭静签订《借款合同》，约定：借款金额为人民币1300万元，其中包含履约保证金人民币300万元，借款期限自2010年6月7日至2010年10月6日，借款汇入栾世海开立在广西省合浦县中行合浦支行60×××99的账户，不足部分以现金支付，逾期按应偿还本息总额每日1%的违约滞纳金；担保人担保连带责任担保，担保的范围为借款本金、利息、逾期利息、违约金及董延庚为实现债权的费用（包括但不限于案件受理费、律师代理费、评估费、拍卖费等），担保期限为五年。
2010年6月7日，栾世海、徐振慧向董延庚出具借款借据一份，该借据载明：借款本金人民币500万元，借款期限自2010年6月7日至2010年10月6日。本借款已全额收到。逾期除负担正常利息（银行同期贷款利率的四倍）外，每天再承担借款总额1%的违约金。房地产公司、农业公司、王秀兰、谭静在担保人栏盖章、签字。同日，董延庚将人民币469万元汇入栾世海开立在广西省合浦县中行合浦支行60×××99账户。2010年12月26日，栾世海、徐振慧共同在上述借款借据下部签名并注明“以上借款本金本人同意全部延期至2011年6月22日前全部结清”，董延庚签名对此予以确认。
2010年6月23日，栾世海、徐振慧向董延庚出具借款借据一份，该借据载明：借款本金人民币500万元，借款期限自2010年6月23日至2010年10月22日。本借款已全额收到。逾期除负担正常利息（银行同期贷款利率的四倍）外，每天再承担借款总额1%的违约金。房地产公司、农业公司、王秀兰、谭静在担保人栏盖章、签字。同日，董延庚将人民币470万元汇入栾世海开立在广西省合浦县农行合浦支行62×××18账户。2010年12月26日，栾世海、徐振慧共同在该借款借据下部签名并注明“以上借款本金本人同意全部延期至2011年6月22日前全部结清”，董延庚签名对此予以确认。
2012年1月19日，栾世海、徐振慧、房地产公司、农业公司向董延庚出具借款借据一份，该借据载明：借款本金人民币660万元，借款期限自2011年4月22日至2012年3月22日。本借款已全额收到。逾期除负担正常利息（银行同期贷款利率的四倍）外，每天再承担借款总额1%的违约金。栾媛媛、王秀兰在担保人栏盖章、签字。董延庚认可该借款借据是与栾世海、徐振慧结算时，栾世海、徐振慧应当给付董延庚11个月本金1000万产生的利息而出具。
2012年9月28日，栾世海、徐振慧、房地产公司、农业公司、王秀兰共同出具诚信承诺声明书，该声明书载明：栾世海、徐振慧名下有独院楼房二十处，栾世海、徐振慧借董延庚人民币若干，长达两年多未还，故自愿将上述楼区的三号和四号共八处独院小楼转让给董延庚名下。
另查明：栾世海、徐振慧于2010年7月5日、7月23日、8月6日、8月24日、9月6日、9月21日、10月9日、10月23日、11月8日、11月23日、12月6日、12月21日，2011年1月11日、1月27日分别向董延庚（或董延庚妻子史秀丽）还款各30万元，2011年3月11日、5月26日向董延庚各还款60万元，共计540万元。另外，董延庚对七被告提交的由栾世海账户于2011年2月2日、2011年4月7日、2011年4月23日汇入史秀丽账户各30万元的转账凭证有异议，董延庚提交的史秀丽账户明细无该三笔款项入账记录，七被告对董延庚提交的史秀丽账户明细的真实性无异议。
诉讼中，董延庚申请对被告的财产采取保全措施。原审合议庭于2013年7月26日就董延庚的申请进行了合议，并作出（2013）青民四初字第147号民事裁定，查封了被告的财产，并依法告知了双方当事人。
本案经调解，未能达成协议。
以上事实，有董延庚提交的《委托借款合同书》、《借款合同》、借款借据、诚信承诺声明书、个人汇款业务凭证、银行账户交易明细及七被告提交的个人存款账户明细表、转账凭条等证据以及法庭审理笔录在案证实，原审予以采信。
原审认为，本案《借款合同》、《委托借款合同书》应是当事人的真实意思表示。《借款合同》约定的担保期限为五年，至董延庚起诉，并未超过保证期间。房地产公司、农业公司、王秀兰、谭静关于董延庚起诉已超过保证期间，不应承担保证责任的答辩理由，原审不予支持。房地产公司、农业公司、王秀兰、谭静应对栾世海、徐振慧向董延庚的借款承担连带清偿责任。
2012年1月19日，栾世海、徐振慧、房地产公司、农业公司作为借款人与作为保证人的栾媛媛、王秀兰共同向董延庚出具了金额为人民币660万元的借款借据，但董延庚并无证据证明发放了该借款。因此，应认定董延庚未履行该款项的出借义务，董延庚依据该借款借据主张权利，原审不予支持。
《借款合同》虽约定借款金额为人民币1300万元，但董延庚实际于2010年6月7日、2010年6月23日汇入栾世海账户的款项分别为人民币469万元、470万元，共计人民币939万元。因此，应认定董延庚实际出借款项的金额为人民币939万元。董延庚向栾世海、徐振慧出借款项所获得的收益应为借款之利息，虽然《借款合同》未约定借款期限内的利息，但《委托借款合同书》对佣金的约定，实质是变相提前收取了借款期限内的利息。因此，应认定本案当事人约定的佣金即为借款期限内的利息。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，本案借款期限内的利息及逾期利息均超出了上述规定，均应按银行同类贷款利率的四倍计算。栾世海、徐振慧向董延庚的还款应先偿还利息，剩余部分再偿还借款本金。七被告提交了19笔向董延庚还款的证据，但其中2011年2月2日、2011年4月7日、2011年4月23日汇入董延庚妻子史秀丽账户的各30万元款项，在史秀丽的账户明细中并无记录，认定款项的偿还应以款项进入出借人的账户为依据，原审对七被告主张的该三笔还款不予采纳。因此，至2011年5月26日，栾世海、徐振慧尚欠董延庚借款本金人民币5461988元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、栾世海、徐振慧于本判决生效之日起10日内偿还董延庚借款本金人民币5461988元及利息（自2011年5月27日起至本判决确定的给付之日按银行同类贷款利率的四倍计算）；二、房地产公司对上述第一项承担连带清偿责任。房地产公司承担保证责任后，有权向栾世海、徐振慧追偿；三、农业公司对上述第一项承担连带清偿责任。农业公司承担保证责任后，有权向栾世海、徐振慧追偿；四、王秀兰对上述第一项承担连带清偿责任。王秀兰承担保证责任后，有权向栾世海、徐振慧追偿；五、谭静对上述第一项承担连带清偿责任。谭静承担保证责任后，有权向栾世海、徐振慧追偿；六、驳回董延庚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121400元、财产保全费5000元，由董延庚负担71366元，栾世海、徐振慧、房地产公司、农业公司、王秀兰、谭静负担55034元。因董延庚已预交，由上述被告于本判决生效之日起10日内将55034元给付董延庚。
董延庚不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。事实与理由：一、原审认定借款本金是5461988万元错误，栾世海、徐振慧已付的540万元利息不应折抵本金。原审认为2010年6月7日、2010年6月23日汇入栾世海账户的款项分别为469万元、470万元，共计939万元，因此认定董延庚实际出借款项的金额为939万元错误。虽然2010年6月7日董延庚提供的汇款单是469万元，但剩余31万元董延庚是用现金支付的，同样虽然2010年6月23日的汇款单是470万，但剩余30万元也是用现金支付的，因为双方签订的借款合同明确约定不足部分以现金支付，并且栾世海、徐振慧也承认借款已全额收到。因540万元利息已经履行完毕，是双方的真实意思表示，虽然利息过高，但应尊重当事人的意思自治，不应折抵本金，本案中已付的540万元利息不能再分出本金和利息。因此，原审认定栾世海、徐振慧尚欠董延庚借款本金人民币5461988元，既没有法律依据，也没有事实依据。二、董延庚依据2012年1月19日660万元的借款借据主张权利，原审未予支持错误。虽然董延庚未提供支付款项的转账凭证，但根据双方《借款合同》的约定，董延庚可以用现金支付，在董延庚支付完1000万元借款后，在2011年4月以前，双方又多次发生小额借款行为，董延庚都是用现金支付的，至2012年1月19日，双方对这期间的借款本金及利息进行了结算，栾世海、徐振慧等给董延庚出具了660万元的借条，并承认该款已全额收到，栾媛媛也为其提供了担保，董延庚不需在再提供证据来证明已发放了该借款，原审认定董延庚未履行该款项的出借义务与事实不符。请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判栾世海、徐振慧偿还董延庚借款本金1000万元及利息（自2011年5月27日起至本判决确定的给付之日按银行同类贷款利率的四倍计算）；2.判决栾世海、徐振慧偿还董延庚借款本金300万元及利息；3.判决房地产公司、农业公司、栾媛媛、王秀兰、谭静对2012年1月19日的660万借款承担连带责任。
栾世海、徐振慧及房地产公司、农业公司、栾媛媛、王秀兰共同答辩称，董延庚主张双方之间存在1660万的借贷关系不成立。事实与理由：一、董延庚主张借款本金为1000万元，答辩人偿还的540万元为利息与事实不符。虽然2010年6月6日签订的《借款合同》中约定董延庚向答辩人出借1000万元。但实际上董延庚仅付给答辩人939万元，且双方未约定借期内借款利率的相关事宜。根据相关法律规定，本案应属于自然人之间的无偿借贷行为。民间借贷合同具有实践性的特征，董延庚称剩余61万元借款是通过现金的方式支付的，但未提交证据证明，故董延庚给付的借款金额为939万元，且属于无偿借贷行为，答辩人偿还的540万元为本金。二、董延庚诉称2010年1月19出借660万元给答辩人无任何根据。虽然董延庚提供了2010年1月19的借款借据，但董延庚并未提供任何能够证实其出借给答辩人660万元的银行转账凭证或现金交付凭证，双方所签订的借款借据并未实际履行，是一份无效的借款借据。此种情况下作为此笔借款保证人的栾媛媛与王秀兰不应承担保证责任。
被上诉人谭静未答辩。
栾世海与徐振慧不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，侵害了栾世海、徐振慧的合法权益，应依法予以改判。事实与理由：一、双方签订的《委托借款合同书》关于240万元佣金的规定不能视为双方约定了借款利息。栾世海、徐振慧与董延庚之间是委托关系，董延庚仅为受托人，双方不存在债权债务关系，且两者属于不同的法律关系，240万元佣金仅是栾世海、徐振慧对董延庚能够成功融资借款1000万元的报酬。另一方面董延庚并没有为栾世海、徐振慧融资借款1000万元，而是与栾世海、徐振慧另行签订《借款合同》，向栾世海、徐振慧出借939万元。在此种情况下，《委托借款合同书》虽已成立，但因董延庚未实际履行而无效。原审以无效合同中规定的事项，认定栾世海、徐振慧与董延庚之间约定了利息，与事实和法律规定不符。二、依据《借款合同》可知，双方并未对借期内借款利率的相关事宜做出过明确约定，本案属于自然人之间的借贷行为。根据法律规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息，故本案应属于自然人之间的无偿借贷行为。栾世海、徐振慧已经归还的540万元应认定为本金，并不是原审认定的本金及利息。请求：依法撤销原审判决第一项，改判栾世海、徐振慧偿还董延庚借款本金399万及逾期还款利息。
董延庚答辩称，栾世海、徐振慧实际偿还董延庚的540万元是利息，其主张双方之间系无息借款的理由不成立，应依法予以驳回。事实与理由：虽然在借款期限内没有约定利息，但在双方签订的《委托借款合同》中约定栾世海、徐振慧应支付董延庚240万元佣金。因此，借款期限内的利息是用佣金形式支付的，实际是按月息6分计算的利息，逾期后，董延庚也未按约定要求栾世海、徐振慧支付违约金，栾世海、徐振慧还是按月息6分向董延庚支付的利息。从栾世海、徐振慧提供的还款凭证也可以看出，栾世海、徐振慧每次支付的款都是30万元，而500万元按月息6分计算，利息就是30万元，这完全符合双方约定，也符合民间借贷的交易习惯。
房地产公司、农业公司、栾媛媛、王秀兰及谭静未陈述意见。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一是原审认定董延庚实际出借款项为939万元以及660万元借款未予支持是否正确；二是原审对利息的认定及计算方法是否正确。
关于原审认定董延庚实际出借款项为939万元以及660万元借款未予支持是否正确的问题。本案中，董延庚虽就主张的1300万元借贷事实提供书面借款凭证，但鉴于借款合同是实践性合同，现董延庚仅有证据证明其实际交付栾世海账户款项为939万元，故剩余款项原审以证据不足为由，不予支持并无不当。如前所述，关于660万元借款，董延庚未提供有效证据证明已履行该款项的出借义务，其要求借款人承担还款责任证据不足，原审不予支持亦是正确的，但董延庚可待证据充分后另行主张。
关于原审对利息的认定及计算方法是否正确的问题。虽然涉案《借款合同》未约定借款期限内利息，但双方当事人在《委托借款合同书》中对佣金的约定，表明双方当事人之间确实存在利息的约定。栾世海与徐振慧上诉称双方未约定利息系无偿借贷的理由，与查明事实不符，本院依法不予支持。对于栾世海与徐振慧已实际归还的540万元应如何区分本息的问题。因栾世海与徐振慧已实际归还的540万元是偿还本金，还是支付借款利息，双方之间没有约定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条的规定，此款应当充抵借款利息，其金额超出利息部分的，应当充抵主债务即本金。根据法律规定，利息的计算，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。本案借款期限内的利息及逾期利息均超出了上述规定，原审按银行同类贷款利率的四倍计算利息，并在540万元中将该利息扣除后，剩余款项按充抵本金处理本案符合法律规定。董延庚上诉称540万元不应充抵本金的理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费121400元，由董延庚负担71366元，由栾世海、徐振慧负担50034元。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 邱建坡
代理审判员 李守军
二〇一四年八月十一日
书 记 员 严 静