广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第802号
上�人（原审被告）：东莞俐华电子有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇平山村188工业区。
法定代表人：吴惠琍，该公司总经理。
委托代理人：赖友鹏，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市耿诚膳食管理有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇厦坭清塘路**号。
法定代表人：蔡广，该公司总经理。
委托代理人：罗曼，广东中亚律师事务所律师。
上诉人东莞俐华电子有限公司（以下简称为俐华公司）因与被上诉人东莞市耿诚膳食管理有限公司（以下简称为耿诚公司）餐饮服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民二初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
耿诚公司向原审法院起诉称：耿诚公司与俐华公司于2014年5月31日签订了《食堂托管承包合同》（以下简称为承包合同），合同有效期为3年，自2014年6月16日起至2017年6月15日止。另双方约定任何一方违反本合同之约定，应按违约前一个月已发生的伙食费总额支付违约金，并赔偿守约方由此所遭受的其他损失。合同签订后，耿诚公司为履行合同做了大量的筹备工作，不仅迅速及时招聘厨师及其他食堂工作人员，对之进行业务培训，做好了随时进驻俐华公司食堂的准备工作。但在2014年7月30日，耿诚公司突然收到了俐华公司《关于解除食堂托管承包合同通知书》（以下简称为通知书），同日，耿诚公司致函俐华公司，不同意俐华公司单方解除合同，要求继续履行合同。次日，耿诚公司派工作人员前往俐华公司处要求进驻食堂，却被拒之门外。耿诚公司为维护其合法权益，诉至法院，请求判令：1.俐华公司向耿诚公司支付违约金108000元；2.俐华公司支付给耿诚公司因其擅自解除承包合同给耿诚公司造成的损失：员工工资42400元、解除劳动合同赔偿金21200元，履行合同的预期收益78400元；3.本案诉讼费用由俐华公司承担。
俐华公司向原审法院答辩称：俐华公司不同意耿诚公司的诉讼请求。首先，俐华公司不存在违约行为，双方签订合同的履行期限为2014年6月16日至2017年6月15日，耿诚公司应当在2014年6月16日进驻俐华公司为公司员工提供就餐服务。耿诚公司没有履行该合同的义务已经构成违约。其次，双方签订了承包合同之后，耿诚公司又在2014年6月5日要求对合同的主要内容进行了变更，要求俐华公司签订补充协议，由于俐华公司未同意，耿诚公司一直没有履行承包合同并进驻俐华公司提供服务。再次，耿诚公司向俐华公司主张违约金及赔偿损失等缺乏事实和法律依据。
原审法院经审理查明：2014年5月31日，耿诚公司作为乙方与作为甲方的俐华公司签订了承包合同，双方约定俐华公司将其所属员工食堂承包给耿诚公司。合同第一条载明俐华公司约有400人，食堂伙食每天单价计9元每人每天（早餐1元、中餐4元、晚餐4元），夜宵费用另外计算（如有夜宵，每人的餐费为4元每天，提供炒粉、炒饭等）。承包合同第二条甲方权责第一款载明：“免费提供厨房操作场地、水电费用、厨具、就餐场地、台凳、厨房员工住宿等；不足的部分由乙方进行投资”；第六款载明：“甲方负责对乙方添置的厨房设备和饭堂整改方面予以备案”；第九款载明：“如需夜宵，夜宵人数不得低于50人，低于50人按50人计费”；第十一款载明：“用餐人数费用结算办法为每周报就餐人数一次，每次报餐人数不少于150人，不足150人按150结算（每�期包含周六和周日，春节期间除外）；第十三款载明：“甲方应根据市场变化，积极与乙方协商调整餐标事宜，保证乙方顺利经营”。承包合同第三条乙方权责第一款载明：“乙方负责对甲方就餐员工购买饮食安全责任险”。承包合同第六条第二款载明：“任何一方违反本合同之约定，应按违约前一个月已发生的伙食费总额支付违约金，并赔偿守约方由此所遭受的其他损失（包括但不限于员工安置费、搬迁费等）”。承包合同第九条载明：“本合同期有效期叁年，从2014年6月16日至2017年6月15日止”。2014年6月16日，耿诚公司就案涉合同为俐华公司400个就餐人员购买公众责任保险，花费了2650元。2014年7月28日，俐华公司作出通知书，称因耿诚公司未能履行承包合同，即日起解除承包合同。
另查明，一、耿诚公司提供了2014年6月30日、7月12日、7月28日（两张）、7月30日的联络函，拟证明耿诚公司多次向俐华公司发出进驻饭堂的通知，并不同意俐华公司解除承包合同。俐华公司不确认2014年6月30日的联络函的真实性，确认其他联络函的真实性，并陈述俐华公司是在耿诚公司不履行合同的情况下作出的通知书。二、耿诚公司提供由东莞市清溪茂业百货厨具店开具的19195元的收款收据，拟证明耿诚公司为案涉合同购买了厨具价值19195元。俐华公司不确认该收款收据的真实性，并主张俐华公司食堂备有相应的厨具，耿诚公司无须购买。耿诚公司则陈述合同有明确俐华公司需要备案确定购置的设备，但耿诚公司没有提供证据证明该厨具是用于案涉合同，且该厨具在解除合同后不具有相应的价值。三、耿诚公司提供劳动合同、解除劳动合同协议，拟证明耿诚公司为案涉合同招聘了员工，因俐华公司解除合同而向员工支付了工资42400元及解�劳动合同赔偿金21200元。俐华公司不确认耿诚公司提供的该组证据的真实性，并陈述耿诚公司没有证明该员工是为了案涉合同的履行而招聘的，并且违约方在于耿诚公司，相应的损失也应当由耿诚公司承担。经原审法院释明后，耿诚公司陈述案涉劳动合同没有进行备案，没有第三人见证。四、耿诚公司提供了俐华饭堂9元三餐成本分析表，拟证明耿诚公司承包俐华公司饭堂每天可获合理最低利润224元，该分析表加盖了东莞市团膳行业协会的印章。俐华公司对该分析表不予确认。五、耿诚公司陈述其没有按照合同的约定进场履行合同是因为多次遭到俐华公司的拒绝。俐华公司陈述耿诚公司没有按照合同的约定进场履行合同是因为耿诚公司想变更合同内容，没有得到俐华公司的确认，俐华公司没有拒绝耿诚公司进场。俐华公司向原审法院提交了补充协议，该补充协议系�诚公司（乙方）单方面作出，没有俐华公司（甲方）的签章，补充协议第一条载明：“根据目前甲方饭堂操作的现状，乙方暂按照刷卡计费的方式与甲方进行结算，暂按照早餐1元、中晚餐各4元计费，夜宵4元，特色菜按照窗口计费”；第二条载明：“甲方为支持乙方饭堂做得更好，甲方在周日和传统法定节假日期间（开餐的情况下），每餐给予150人的保底计费”；第六条载明：“本协议其他未规定的事项，均以《食堂托管承包合同》为准”。俐华公司主张该补充协议的第一、二条加重了俐华公司的义务，承包合同载明餐费是固定每人每天9元，补充协议要求暂计每人每天9天；食堂托管承包合同载明春节期间不需要对就餐人数进行包底的，补充协议要求春节期间需要包底150人。六、耿诚公司主张俐华公司支付的违约金是根据合同约定饭堂每个月的伙食费计算，即每人�天9元×400人×30天=108000元。
以上事实，有承包合同、通知书、联络函及快递单、保险单及发票、收款收据、厨具清单、劳动合同、解除劳动合同协议、俐华饭堂9元三餐成本分析表、工资单、传真明细单、联络单、补充协议等证据及原审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：案涉双方签订承包合同，系案涉双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对案涉双方均发生法律效力。案涉双方之间构成餐饮服务合同关系。本案争议焦点为：一、俐华公司解除合同是否构成违约；二、俐华公司是否应支付耿诚公司违约金并赔偿相应的损失。
关于争议焦点一，首先，案涉双方签订的承包合同已经成立并且生效，案涉双方应该按照合同约定的内容履行义务。从耿诚公司提供的联络函可以看出，耿诚公司多次向俐华公司发出联络函协商入�事宜，另外，从耿诚公司为俐华公司食堂就餐人员购买的保险可以看出耿诚公司在积极履行合同的义务。俐华公司主张其没有拒绝耿诚公司入场，但没有提供证据予以证明，俐华公司亦没有提供证据证明其有积极通知耿诚公司入场履行合同。其次，俐华公司主张其没有拒绝耿诚公司进场，耿诚公司不进场的原因是要求根据补充协议变更合同内容。承包合同第十三条载明：“甲方应根据市场变化，积极与乙方协商调整餐标事宜，保证乙方顺利经营”，补充协议第一条载明餐费暂计每人每天9元，并没有违反承包合同原有的意思表示。补充协议虽然将就餐包底150人的期间增加了春节期间，但该条款加重的俐华公司的义务并不足以构成俐华公司解除合同。另外，补充协议没有俐华公司的签章，案涉双方均确认补充协议没有发生法律效力，双方应该按照承包合同履行义务，�此，俐华公司有权拒绝签订补充协议，要求耿诚公司按照承包合同履行义务，但不足以构成俐华公司解除承包合同。综上所述，俐华公司单方面向耿诚公司发出通知书要求解除合同，已构成违约。
关于争议焦点二，首先，承包合同第六条第二款载明：“任何一方违反本合同之约定，应按违约前一个月已发生的伙食费总额支付违约金，并赔偿守约方由此所遭受的其他损失（包括但不限于员工安置费、搬迁费等）”，虽然该合同实际并未履行，没有实际发生伙食费，无法计算出违约金的具体金额，但根据合同的本意，原审法院酌情认定违约金的金额为108000元（每人每天9元×400人×30天）。现俐华公司违约，应向耿诚公司支付违约金108000元。其次，对于耿诚公司要求俐华公司承担的工人工资、解除劳动合同赔偿金，耿诚公司提供的劳动合同没有进行备案，解除劳动合同协议也没有第三方的见证，工人也没有作为证人出庭作证，耿诚公司提供的证据尚不足以证明工人工资及解除劳动合同赔偿金已经实际发生。另外，由于耿诚公司是专门从事膳食管理的公司，在案涉合同无法履行的情况下，耿诚公司可以灵活调配公司员工的岗位或解除劳动合同关系，该损失并非必然会发生，因此，对于耿诚公司要求俐华公司支付工人工资及解除劳动合同赔偿金，于法无据，原审法院不予支持。再次，对于耿诚公司要求俐华公司支付的预期收益，由于案涉合同并未实际履行，该收益并未实际发生，不属于已经产生的损失，该预期收益也不属于独特的收益，耿诚公司可以在合同没有履行的情况下通过其他途径获取类似的收益。综合原审法院认定俐华公司应支付的违约金的数额108000元，耿诚公司提供的证据不足以证明其损失超过了该违约金的数额108000元，因此，对于耿诚公司要求俐华公司支付预期收益，原审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：一、限俐华公司于判决发生法律效力之日起五日内向耿诚公司支付违约金108000元；二、驳回耿诚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，由耿诚公司负担2868元，俐华公司负担2182元。
上诉人俐华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认�俐华公司单方面向耿诚公司发出通知书要求解除合同已构成违约，是错误的。1.耿诚公司在签订承包合同后并未按约定履行相应的义务。双方于2014年5月31日签订合同，合同有效期为3年，自2014年6月16日起至2017年6月15日止，但耿诚公司并未在2014年6月16日前入场为俐华公司提供餐饮服务。耿诚公司未依照合同约定的时间履行合同义务的行为，已构成违约。2.耿诚公司向俐华公司发出的联络函，均是超过合同履行期限一个月后发出的。该联络函是耿诚公司为了掩盖其违约的真相，在严重超出合同履行期限后才发出的，并不能证明耿诚公司有及时履行合同义务的意思表示。3.耿诚公司所提供的全部证据均不能证明其在合同履行期限内有要求入场的行为或意思表示。4.在耿诚公司未入场的情况下，原审法院却让俐华公司提供耿诚公司拒绝入场的证据，是举证责任分配错误。5.�诚公司一直拒绝入场是由于俐华公司不同意签订加重俐华公司义务的补充协议。俐华公司是因为耿诚公司未按时履行承包合同的义务，才向耿诚公司发出书面解除合同通知书。二、原审判决判令俐华公司向耿诚公司支付违约金108000元是错误的。由于俐华公司不存在任何违约行为，其无需向耿诚公司支付任何违约金。综上，俐华公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.驳回耿诚公司的诉讼请求；3.诉讼费由耿诚公司承担。
上诉人俐华公司在二审期间没有向本院提交新证据。
被上诉人耿诚公司向本院答辩称：一、耿诚公司未能按合同约定的时间进驻俐华公司食堂，完全是由于俐华公司违反合同约定，寻找借口推迟耿诚公司进驻食堂直到其单方擅自解除合同而造成的。俐华公司构成违约，应依约承担违约金108000元。耿诚公司按合同约定及俐华公司的�求做好了随时进驻食堂的准备工作，但俐华公司借故多次推迟耿诚公司进驻食堂的时间，经耿诚公司多次书面发函协调催促，俐华公司仍不让耿诚公司进驻食堂，直到耿诚公司于2014年7月30日突然收到俐华公司关于解除合同的通知书。耿诚公司不同意俐华公司解除合同，发函要求其继续履行合同，并于次日派工作人员前往俐华公司处要求进驻食堂，却被拒之门外。俐华公司擅自解除合同，其行为严重违约，故应承担违约金108000元。二、耿诚公司为了履行合同，投入了大量物资。合同签订后，为了确保能按俐华公司要求随时进驻食堂，耿诚公司招聘了管理人员、厨师等并进行了业务培训。耿诚公司还按照约定为俐华公司就餐人员400人投保了公众责任保险，且购买了厨房设备等必要工具。三、俐华公司擅自解除合同，给耿诚公司造成了较大的经济损失，理应赔偿各项经�损失。由于俐华公司解除合同，给耿诚公司造成了以下经济损失：支付员工工资42400元，解除劳动合同赔偿金21200元，履行合同的预期收益78400元，购买餐饮工具费用19195元，保险费2650元等，上述损失都应由俐华公司予以赔偿。请求二审法院驳回俐华公司的上诉，维持原审判决。
被上诉人耿诚公司在二审期间没有向本院提交新证据。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明以下事实：1.耿诚公司在补充协议中的落款日期为2014年6月5日。二审法庭调查中，俐华公司主张补充协议是耿诚公司要求签订的，补充协议对节假日是否需要人员保底等内容作出变更，加重了俐华公司的义务；耿诚公司主张补充协议的内容是由俐华公司提出的，补充协议明显加重了耿诚公司的责任，耿诚公司出于愿意协商而盖章，对其内容不予认可。2.案涉承包合同第�条乙方权责第7点约定：乙方驻厂人员应遵守甲方公司有关规章制度，不得随意带无关人员进入、进入需接受保安检查。双方确认承包合同并未明确约定俐华公司在耿诚公司延迟入场时可以解除合同。
本院认为：本案为餐饮服务合同关系，案涉承包合同内容明确，意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对俐华公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：俐华公司主张其无需承担解除合同的违约责任能否成立。
俐华公司主张其因耿诚公司拒绝入场、迟延履行合同义务而发出通知书解除合同，故无需支付相应违约金，本院对此分析如下：从耿诚公司提交的保险单、劳动合同等证据来看，耿诚公司已为俐华公司就餐人员400人购买了为期一年的公众责任险及聘请相关人员，可以初步反映耿诚公司已积极进行履行合同的准备工作。俐华公司主张耿诚公司因俐华公司不同意签订补充协议而拒绝入场，但补充协议除传统法定节假日期间的保底计费外，亦包括了刷卡计费、俐华公司终止合约的权利、结算日期等内容，故不足以反映补充协议属于明显加重俐华公司一方责任的情形。此外，双方确认补充协议并未发生法律效力，且此后耿诚公司亦为履行承包合同而购买了公众责任险等，故不足以仅凭补充协议而认定耿诚公司拒绝入场。本案中，承包合同所涉员工饭堂处于俐华公司的实际控制之下，且耿诚公司已提交了初步证据用以证明其已积极履行合同，原审判决认定俐华公司未能充分举证证明耿诚公司拒绝入场并无不当，本院对俐华公司就此提出的上诉主张不予采纳。在俐华公司未能举证证明耿诚公司拒绝入场，且案涉承包合同亦未明确约定俐华公司在耿诚公司延迟入场时享有合同解除权的情况下，俐华公司单方面向耿诚公司要求解除合同已构成违约，应承担相应违约责任，故本院对俐华公司提出的上诉意见不予支持。根据案涉承包合同第六条第二款对于违约责任以及第一条对于就餐人员的约定，原审判决认定违约金金额为108000元没有违反法律规定，本院予以维持。
综上所述，上诉人俐华公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2460元，由东莞俐华电子有限公司承担。
本判决为终�判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一五年八月十七日
书 记 员 卢婕婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
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