福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽06刑终361号
原公诉机关福建省云霄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方锦文，男，1991年5月22日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省云霄县，住福建省云霄县。曾因犯寻衅滋事罪于2010年6月24日被判处有期徒刑一年，2011年6月22日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
辩护人张霖清，福建旭恒律师事务所律师。
辩护人吴福清，福建旭恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张士波，男，1990年2月11日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，住福建省云霄县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月5日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
辩护人郑向毅，福建云章律师事务所律师。
辩护人方荣宗，福建云章律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方云杰，男，1992年8月24日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，户籍地福建省云霄县，住福建省云霄县。曾因犯故意伤害罪于2012年8月2日被判处有期徒刑七个月，缓刑一年；因犯容留他人吸毒罪于2014年8月28日被判处有期徒刑一年，2015年3月27日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月23日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
原审被告人吴建生，男，1979年9月8日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
原审被告人廖宝元，男，1989年5月30日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月5日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
原审被告人林晓林，男，1991年12月8日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，住福建省云霄县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月5日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
原审被告人方伟泉，男，1992年3月22日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，住福建省云霄县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
原审被告人方汉正，男，1987年11月13日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，住福建省云霄县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月23日被取保候审。现在家。
原审被告人方阿元（曾用名方明元），男，1976年6月5日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，住福建省云霄县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月5日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现取保在家。
原审被告人方志盛，男，1993年12月13日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，住福建省云霄县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现取保在家。
原审被告人陈彬，男，1988年9月30日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，户籍地福建省邵武市，住福建省云霄县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现取保在家。
云霄县人民法院审理云霄县人民检察院指控被告人方锦文、吴建生、廖宝元、林晓林、方伟泉、方阿元、张士波、方云杰、方志盛、陈彬、方汉正犯聚众斗殴罪一案，于2016年7月25日作出（2016）闽0622刑初118号刑事判决。宣判后，被告人方锦文、张士波、方云杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷认为本案不属于法律规定应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问上诉人方锦文、张士波、方云杰，听取辩护人意见。现已审理终结。
原判认定，云霄县39度吧为内保人员配备木棍、防割手套和统一服装。被告人方阿元任酒吧保安经理、被告人张士波任酒吧内保队长，共同管理、指挥保安队员，负责酒吧经营安全，并口头制定针对客人酒吧闹事者可以使用木棍制止、反击的规定。2015年10月2日凌晨，张某2、张某5、张某6、张某4、张某3等人（另案处理）到39度吧喝酒。至3时许，张某2不顾酒吧内保人员劝阻，多次上舞台影响他人表演。同在酒吧喝酒的被告人方锦文见状上台欲拉张某2下台。张某2一方人员张某5、张某6、张某4、张某3等人和方锦文一方人员被告人廖宝元、林晓林、吴建生、方伟泉等人见状纷纷跑上舞台，内保人员和张某2、方锦文两方人员在舞台上互相推搡，致多人跌落舞台。随即方锦文、廖宝元、林晓林、吴建生、方伟泉等人与张某2、张某6、张某4等人在39度吧大厅内互殴，用啤酒瓶、木椅互扔、砸对方。期间，被告人陈彬、方志盛用啤酒瓶砸向张某2一方，被告人张士波带头并让内保人员拿木棍参与斗殴，方云杰、方汉正等人冲向酒吧储藏室拿出木棍，方云杰冲向张某2一方后折回；林晓林手拿一瓶灭火器喷向张某2等人后，将灭火器砸向对方。后公安民警到达现场，方锦文、方伟泉、方汉正、廖宝元等人陆续退出大厅到酒吧后面的停车场。在方阿元、张士波的默许下，方伟泉、方汉正先后从储藏室拿出木棍，并分别提供给廖宝元、方云杰。方锦文手持砍刀，林晓林手持啤酒瓶，均准备与张某2一方继续斗殴。方汉正再次从储藏室拿出木棍时，方阿元喊道：”棍子收起来，警察要来了”，方汉正才将木棍放回。张士波等内保人员陆续劝说参与斗殴人员收回或丢弃木棍，方锦文手中的砍刀也被他人夺下丢弃。之后，张某2一方到酒吧后面停车场，用啤酒瓶砸伤方锦文，并开车撞伤廖宝元。民警赶到酒吧后面停车场制止双方斗殴。经鉴定，方锦文的伤情为轻伤二级，方伟泉、廖宝元、吴建生、张某2、张某5的伤情均为轻微伤。案发后，方阿元、张士波、陈彬、方志盛、方伟泉、吴建生、林晓林、廖宝元、方云杰、方汉正先后自动到云霄县公安局接受调查。另查明，案发后，方锦文、吴建生等十一人与张某2、张某5、张某6、张某4达成和解协议，双方互为谅解。
原判认定以上事实，有下列证据予以证实：
1.证人张某1（系39度吧内保人员）的证言，证实方阿元、张士波吩咐内保人员如客人闹事打架可以使用木棍、防割手套，39度吧的内保人员都要听从方阿元、张士波的指挥，内保人员配备有统一制服、木棍、防割手套等，主要负责酒吧的秩序。2015年10月2日3时许，其在39度吧上班时看到四五个男子与方锦文、吴建生、林晓林、廖宝元、方伟泉等人打了起来，双方用啤酒瓶、椅子互砸。期间，方志盛、陈彬也向该四五个男子一方扔啤酒瓶。内保人员无法制止，张士波喊他们到储藏室拿木棍，拿了木棍的方云杰、方伟泉、廖宝元准备用木棍与闹事的人进行对抗。之后，方阿元喊说：”赶紧把木棍拿回去，警察要来了”。在39度吧后门，对方的一辆吉普车撞到廖宝元的脚。其看到方锦文手持一把不知哪来的刀。
2.证人何某（系39度吧内保人员）的证言，证实被告人方阿元、张士波分别是39度吧的保安经理、保安队长，方阿元负责39度吧治安全面工作，张士波负责39度吧治安安全及现场指挥，张士波交代内保人员如客人闹事打架可以使用木棍、防割手套进行对抗。其和方汉正、方云杰、张某1、方某1都是39度吧的内保人员，内保人员配备有统一制服、木棍、防割手套等，主要负责酒吧的秩序。2015年10月2日3时，酒吧内的一男子先后三次跑到酒吧表演台跳舞，前二次被其和其他内保人员劝下来，第三次劝阻时该男子一直不肯下台。后来方锦文、吴建生、林晓林、廖宝元见状上台帮内保人员拉该男子下台，该男子的三四个朋友也上台，双方互相纠缠在一起并摔下台。方锦文、方伟泉、吴建生、林晓林、廖宝元、陈彬、方志盛有参与打架，用啤酒瓶、椅子等物品与该四五个男子互砸，林晓林还有用灭火器喷、砸对方。在现场混乱时，张士波带着内保队员前往储藏室拿木棍，方云杰、方汉正、廖宝元、方伟泉有拿木棍，方锦文手持一把不知哪来的砍刀，后又将木棍、刀收起。廖宝元的脚有被对方的一辆吉普车撞到，方锦文的头部有被对方用啤酒瓶砸伤。
3.证人方某1（系39度吧内保人员）的证言，证实方阿元、张士波分别是39度吧的保安经理、保安队长，内保人员要听从二人的指挥，张士波交代内保人员如客人闹事打架可以使用木棍、防割手套进行还击，39度吧的2日3时内保人员还有其及方汉正、方云杰、张某1，何某。2015年10月，酒吧内的一男子先后三次跑到酒吧大厅的表演台跳舞，前两次被其和其他内保人员劝下来，第三次劝阻时该男子一直不肯下台。后来方锦文、吴建生、林晓林、廖宝元见状上台帮内保人员拉该男子下台，该男子的三四个朋友也上台，双方互相纠缠在一起并摔下台。方锦文、方伟泉、吴建生、林晓林、廖宝元、陈彬、方志盛在大厅用啤酒瓶、椅子等物品与另四五个男子互砸，林晓林还用灭火器喷、砸对方；方云杰、方汉正、廖宝元、林晓林等人手持木棍准备自卫直至打架。在39度吧的后门，方锦文手持一把不知哪来的砍刀。公安民警到达后，方阿元让大家把木棍收起来。廖宝元的脚有被对方的一辆吉普车撞到，方锦文的头部被对方用啤酒瓶砸伤。
4.证人方某2（系39度吧人事管理）的证言，证实2015年9月20号左右的一天晚上8点多，店长王某带方锦文到办公室，让方锦文填写39度吧工作人员入职表，现在其想不起来那张入职表丢哪里了。
5.证人蔡某1（系39度吧店长助理）的证言，证实2015年10月2日3时许，其在39度吧上班，看到方锦文、林晓林、廖宝元、吴建生等人与几个男子扭打在一起，双方使用酒吧的凳子及啤酒瓶互砸。方锦文、方伟泉头部受伤流血。
6.证人吴某（系39度吧营销经理）的证言，证实2015年10月2日3时许，其在39度吧上班，看到被告人方锦文、方伟泉、林晓林、廖宝元、吴建生等人与几个男子扭打在一起，双方使用酒吧的凳子及啤酒瓶互砸。其看见方锦文在39度吧后门手持一把刀，其便从方锦文手中抢下刀。
7.证人王某（系39度吧的店长）的证言，证实方阿元是39度吧的保安经理，管理保安的全面工作；内保的主要工作有内保队长张士波负责；其不清楚保安部是否规定内保人员可以配备木棍以及在什么情况下使用木棍。
8.证人蔡某2的证言，证实其当时在39度吧喝酒，看到表演台附近有酒吧的工作人员、几个光膀子有纹身的男子与几个客人在打架，用椅子砸的，互扔啤酒瓶和椅子等。
9.证人方某3的证言，证实其让酒吧的技术人员柳某将当时打架的监控录像备份下来后（已提供给公安），后将储存监控录像的电脑硬盘进行了格式化和覆盖。
10.证人柳某的证言，证实方某3让其将当时打架的监控录像备份下来后（已提供给公安），后将储存监控录像的电脑硬盘进行了格式化和覆盖。
11.证人张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7的证言，均证实2015年10月2日2时许，大家在39度吧喝酒，张某2多次爬上表演台，39度吧内保人员上去劝他下台，张某6、张某4见状也上台，39度吧内保人员及几个光膀子男子与其一边的人纠缠在一起、相互推搡，一起从表演台摔下。下台后，双方继续用椅子、啤酒瓶互砸。参与打架的有张某2、张某6、张某4等人。
12.云霄县公安局扣押物品文件清单及发还清单，证实公安机关向被告人方阿元扣押木棍二根，向39度吧店长王某扣押五个电脑内存硬盘（2016年1月13日发还）。
13.云霄县公安局接受证据材料清单，证实公安机关扣押张聪镇防割手套一只、方云杰防割手套一副。
14.云霄县公安局莆美派出所证据保全清单、发还物品、文件清单、接受证据清单，证实公安机关保全39度吧电脑主机四台、监控器（U盘）二个，之后发还电脑主机。
15.现场勘验、检查笔录及照片，证实案发现场的地点、方位及概貌。
16.漳州市公安局漳公检字20150035号勘验检查报告，证实漳州市公安局对送检的五个硬盘中的二块硬盘的视频数据进行恢复，另外三块硬盘由于受损无法计算MD5值。
17.云霄县公安局（云）公（医）鉴（活）字（2015）323、324、326、327、336号法医学人体损伤程度鉴定书，证实经鉴定，方锦文的损伤程度为轻伤二级，张某2、张某5、吴建生、廖宝元、方伟泉的损伤程度为轻微伤。
18.被告人方锦文的供述与辩解，供认2015年10月2日3时许，其在39度吧喝酒时看到酒吧舞台上的内保人员和莆美人在那推搡，于是其就走到舞台上想帮内保人员拉莆美人下台，双方发生肢体冲突，一起摔下台。其及吴建生、方伟泉、林晓林、廖宝元等人与莆美人一方的人员在39度吧大厅发生打架，相互扔啤酒瓶、椅子。后来其被人拉出大厅到39度吧停车场，有人拿了一把刀给其，方伟泉、方云杰、方汉正、廖宝元手持木棍。
19.被告人张士波的供述与辩解，供认其是39度吧内保队长，保安经理是方阿元，内保人员还有方汉正、方某1、方云杰、何某、张某1，内保人员配备有防刺手套、六七根木棍，方阿元告诉其若客人针对酒吧闹事，先报警，有用工具，才可以使用木棍进行防卫、反击。2015年10月2日3时，其在39度吧上班，因一顾客多次上舞台跳舞，不听从内保人员劝阻，方锦文、吴建生见状上舞台与顾客一方的人员发生冲突，双方互相推搡被挤下舞台，方锦文、吴建生、廖宝元、林晓林、方伟泉与顾客一方的人员发生扭打，相互扔啤酒瓶和椅子。为了防卫、反击顾客、维护公司财产，其在酒吧大厅喊：”都去拿木棍”，并带头去拿木棍，方云杰、方汉正、方伟泉有拿到木棍，方锦文不知从哪里拿来一把刀，后其让人将木棍收起。在39度吧后门，方锦文被一较胖男人用啤酒瓶打倒，廖宝元被一辆吉普车撞倒。
20.被告人方云杰的供述与辩解，供认其是39度吧内保人员，内保大队长方阿元及队长张士波都有跟内保人员说过，如果酒吧有人打架就去劝阻，如现场无法控制就到酒吧道具室拿预先放在那里的木棍进行防卫，张士波还提到如果客人真的要闹事，侵犯到酒吧的利益或者酒吧员工，就用事先准备的木棍来防卫、反击。2015年10月2日凌晨，一个客人上酒吧舞台跳舞，不听内保人员劝阻，方锦文见状到舞台与该客人一方的人员发生肢体冲突，大家摔下舞台。方锦文、吴建生、廖宝元、方伟泉等人在台下与该客人一方人员发生打架，相互扔啤酒瓶、椅子、用灭火器喷、扔对方。张士波在酒吧大厅因被啤酒瓶砸到，准备和客人一方打架，便喊：”都去拿棍子”，并且跑在前面从道具室储物柜取出好几根木棍，其和方汉正、廖宝元、林晓林、方伟泉都有拿到木棍，之后张士波叫大家把木棍收回。
21.被告人吴建生的供述与辩解，供认2015年10月2日3时许，其在39度吧喝酒时看到方锦文在舞台上与莆美人推搡，便上前劝阻，与莆美人发生了肢体冲突。在大厅内，其及方锦文、林晓林等人、39度吧保安与莆美人一方发生互殴，相互扔啤酒瓶、椅子。
22.被告人廖宝元的供述与辩解，供认2015年10月2日3时许，一男子在酒吧内的舞台上跳舞，经内保人员劝阻无效，方锦文见状上前劝阻，与该男子发生肢体冲突。其及林晓林、吴建生等人便上台要去打对方，与该男子一方人员在台上推搡、打了起来，后一起从舞台摔下。其及方锦文、吴建生、林晓林、方伟泉与该男子一方的人员在39度吧大厅发生互殴，相互扔啤酒瓶、椅子，林晓林用灭火器喷、砸击对方。在39度吧后面的停车场，其持木棍，方锦文持刀。其被对方驾驶的一辆吉普车撞伤脚，方锦文被对方用啤酒瓶砸伤。
23.被告人林晓林的供述与辩解，供认2015年10月2日凌晨3时许，其在39度吧喝酒，看到有人上酒吧舞台跳舞，方锦文上去劝阻，方锦文与对方发生肢体冲突，其和吴建生等人便上台要去打该人，双方在台上推搡，一起从舞台上摔下。在大厅内，其及方锦文、方伟泉、廖宝元、吴建生、陈彬与该人一方的人员发生打架斗殴，相互扔啤酒瓶、椅子，其有用灭火器喷、砸击对方；方云杰有持木棍。在39度吧后门，其及方伟泉、廖宝元有持木棍，方锦文手持一把刀；方锦文被对方用啤酒瓶砸伤，廖宝元被一辆吉普车碰到。
24.被告人方伟泉的供述与辩解，供认其任39度吧营销经理。2015年10月2日3时许，其在酒吧大厅的表演台上看到张某2等人与酒吧内保人员、方锦文等人相互推搡。接着，其及方锦文、吴建生、林晓林、廖宝元等人与张某2等人打架，相互扔啤酒瓶、椅子。其及方云杰等人在39度吧后面的停车场有拿木棍。
25.被告人方汉正的供述与辩解，供认其是39度吧内保人员，张士波向其说内保主要负责维持酒吧大厅的秩序，要是有客人闹事主要是以劝阻为主，要是劝阻不行就报警，场面控制不住的时候就拿预先放在酒吧道具的木棍来进行防卫。2015年10月2日3时05分，一男子多次上到表演台，不听内保人员劝阻，方锦文见状上到舞台与该男子一方人员发生肢体冲突，大家摔下舞台。方锦文、吴建生、方伟泉等人在台下与该客人一方人员发生打架，相互扔啤酒瓶、椅子，用灭火器喷、扔对方。张士波在酒吧大厅喊说”都去拿棍子”，并且带头取拿木棍，其及廖宝元、林晓林、方伟泉等人都拿到木棍，之后张士波叫大家把木棍收回。其看到方锦文手持一把刀。
26.被告人方阿元的供述与辩解，供认其是39度吧的保安经理，主要负责维护39度吧的经营秩序和安排保安看管顾客车辆安全。内保队员还有方士波、张某1、方某1、何某、方云杰和方汉正，每人配有防割手套，准备木棍等。2015年10月2日2时多，一男青年连续到酒吧舞台跳舞，第三次上舞台时，内保人员上去劝时方锦文也跟了上去，方锦文与该男青年发生推搡，都从舞台摔下来。方锦文、吴建生、廖宝元、林晓林、方伟泉、方志盛在台下与该男青年一方人员发生斗殴、相互扔啤酒瓶、椅子，林晓林还用灭火器喷、扔对方。当时方汉正、方云杰、林晓林拿木棍。后来，其到39度吧后面停车场喊：”棍子收起来，警察要过来了”，并看到方锦文受伤。
27.被告人方志盛的供述与辩解，供认其在39度吧担任现场营销经理。2015年1月2日凌晨，其看到方锦文、林晓林、廖宝元、吴建生等人与几个莆美人打架，双方使用凳子及啤酒瓶互砸，其用啤酒瓶砸向那几个莆美人。
28.被告人陈彬的供述与辩解，供认其是39度吧副店长。2015年10月2日3时10分左右，其听说酒吧大厅打架，就赶过去，看到方锦文、林晓林、廖宝元、吴建生、方伟泉等人与几个男子扭打在一起，双方用凳子及啤酒瓶互砸，其用啤酒瓶砸向那几个男子。其在39度吧后门看到方锦文手持一把刀，林晓林、廖宝元、吴建生手持木棍；方锦文被对方用啤酒瓶砸伤，廖宝元的脚被一辆吉普车碰伤。
29.户籍证明，证实被告人的基本身份情况及案发时已达完全刑事责任年龄，及证人的基本身份情况。
30.云霄县公安局出具的违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表，证实方锦文、方云杰具有前科。
31.云霄县公安局出具的到案经过，证实方阿元、张士波、陈彬、方志盛、方伟泉、吴建生、林晓林、廖宝元等人于2015年11月4日主动到公安机关接收讯问，方汉正、方云杰于2015年11月23日主动到案。
32.（2010）云刑初字第182号刑事判决书、（2012）云刑初字第214号刑事判决书、（2014）云刑初字第181号刑事判决书、云霄县看守所出具的证明、罪犯档案资料，证实方锦文曾犯寻衅滋事罪于2010年6月24日被判处有期徒刑一年，2011年6月22日刑满释放。方云杰曾犯故意伤害罪于2012年8月2日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，曾犯容留他人吸毒罪于2014年8月28日被判处有期徒刑一年，2015年3月27日刑满释放。
33.和解协议书、谅解书，证实案发后，方锦文、吴建生等十一人与张某2、张某5、张某6、张某4达成和解协议，取得谅解。
原判认为，被告人方锦文、吴建生、廖宝元、林晓林、方伟泉、方阿元、张士波、方云杰、陈彬、方志盛、方汉正等人持械聚众斗殴，致二人轻微伤，破坏公共秩序，十一名被告人的行为已构成聚众斗殴罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，方锦文、张士波是首要分子，方阿元、吴建生、廖宝元、林晓林、方伟泉、方云杰、陈彬、方志盛、方汉正是积极参加者。方锦文、方云杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。方云杰还具有其它犯罪前科，可酌情从重处罚。案发后，吴建生、廖宝元、林晓林、方伟泉、方阿元、张士波、方云杰、陈彬、方志盛、方汉正能自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。归案后，方锦文能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。十一名被告人与张某2、张某5、张某6、张某4达成和解协议，取得谅解；方锦文、吴建生、廖宝元、林晓林、方伟泉、方阿艺、方云杰、陈彬、方志盛、方汉正能自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据方汉正的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。方汉正必须依法接受社区矫正。依法判决：一、被告人方锦文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；二、被告人张士波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人方云杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；四、被告人吴建生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；五、被告人廖宝元犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；六、被告人林晓林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；七、被告人方伟泉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；八、被告人方汉正犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月；九、被告人方阿元犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；十、被告人方志盛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月；十一、被告人陈彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月；十二、扣押在案作案工具木棍二支及防割手套3只，予以没收。
上诉人方锦文的上诉理由和辩护人的辩护意见：1.上诉人有自首情节，一审未予认定；2.对方挑起事端，具有严重过错，对上诉人量刑过重。
上诉人张士波的上诉表示自愿认罪，请二审予以减轻处罚。其辩护人的辩护意见：1.尊重张士波二审期间自愿认罪的意见；2.张士波具有自首、过错较小、主观恶性小等情节，原判量刑偏重。
上诉人方云杰的上诉提出其只是履行了一名保安的职责，一审量刑偏重。
经审理查明，原判认定上诉人方锦文、张士波、方云杰，原审被告人吴建生、廖宝元、林晓林、方伟泉、方阿元、陈彬、方志盛、方汉正犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人方锦文及其辩护人提出上诉人有自首情节的上诉理由与辩护意见。经查，根据公安机关对方锦文所作的笔录和二审法院对方锦文到案经过的调查，方锦文主动投案后如实供述了故意伤害何云山案，但没有供述其参与聚众斗殴的犯罪事实，在本案中依法不能成立自首。此节诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人方锦文及其辩护人提出对方具有严重过错，一审量刑偏重的上诉理由与辩护意见。经查，虽然张某2不顾劝阻上台影响他人表演，但张某2未主动挑衅方锦文，张某2等人的行为并未构成刑法意义上的过错。该诉辩理由不能成立。
本院认为，上诉人方锦文、张士波、方云杰，原审被告人吴建生、廖宝元、林晓林、方伟泉、方阿元、陈彬、方志盛、方汉正等人持械聚众斗殴，致二人轻微伤，破坏公共秩序，均已构成聚众斗殴罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，方锦文、张士波是首要分子，方阿元、吴建生、廖宝元、林晓林、方伟泉、方云杰、陈彬、方志盛、方汉正是积极参加者。方锦文、方云杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。方云杰还具有其它犯罪前科，可酌情从重处罚。案发后，吴建生、廖宝元、林晓林、方伟泉、方阿元、张士波、方云杰、陈彬、方志盛、方汉正能自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。归案后，方锦文能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人方锦文、张士波、方云杰，原审被告人吴建生、廖宝元、林晓林、方伟泉、方阿元、陈彬、方志盛、方汉正与张某2等人达成和解协议并取得谅解，且能认罪悔罪，均可酌情从轻处罚。根据方汉正的犯罪情节和悔罪表现，依法可以宣告缓刑。关于上诉人张士波及其辩护人、上诉人方云杰提出一审量刑偏重的意见。经查，原判量刑时已综合考虑上诉人的犯罪情节，量刑并无不当，二审不宜重复评价。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 钰
代理审判员 郑荣聪
代理审判员 陈生平
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 黄小娇
附本案相关的法律条文和司法解释：
中华人民共和国刑法
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释
为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。