河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民二终字第1035号
上诉人（原审被告）卢忠连，男，1969年1月出生，汉族，农民，住河南省夏邑县。
委托代理人李传明，夏邑县司法局法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）卢守立（曾用名卢解放），男，1975年3月4日出生，汉族，农民，住河南省夏邑县。
委托代理人陈东升，夏邑县司法局148法律服务所法律工作者。
上诉人卢忠连与被上诉人卢守立合伙协议纠纷一案，卢守立于2008年7月16日向河南省夏邑县人民法院起诉，请求判决卢忠连给付股份款21000元。河南省夏邑县人民法院于2009年5月14日作出（2008）夏民初字第1319号民事判决。卢忠连不服，向本院提起上诉。本院于2010年7月1日作出（2009）商民终字第774号民事判决。该判决生效后，卢忠连不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年6月24日作出（2011）豫法民申字第00355号民事裁定，指令本院再审。本案经本院审判委员会研究决定，于2013年12月5日作出（2013）商民再终字第66号民事裁定，裁定撤销河南省夏邑县人民法院（2008）夏民初字第1319号民事判决、本院（2009）商民终字第774号民事判决，发回河南省夏邑县人民法院重审。河南省夏邑县人民法院重审后于2014年9月23日作出（2014）夏民初字第923号民事判决。卢忠连不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人卢忠连及其委托代理人李传明、被上诉人卢守立及其委托代理人陈东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2004年初，卢守立、卢忠连共同出资以分期付款的方式购买斯太尔货车一辆用于运输，从当年2月开始经营，中间卢守立之父卢忠仁曾投资6500元参与经营。同年9、10月份，双方因故散伙，经王先建及他人说和，卢守立、卢忠连达成口头协议，约定卢忠连给付卢守立21000元，车及外债归卢忠连，由于卢忠连没有足额给付21000元，卢守立未接受。当时货车由卢忠连交由案外人孙会林经营，用以抵偿其所负债务。后卢忠连以孙会林涉嫌诈骗报警，该车被放在停车场。经协商，卢忠连、孙会林与停车场达成协议，只有卢忠连、孙会林同时去才能提车。由于卢忠连不按时偿还本息，商丘市汽车运输总公司八分公司向河南省商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，并于2005年1月20日申请查封该货车，法院进行查封并将货车开回该公司。卢忠连经该公司同意，将货车开走经营。由于经营不善，卢忠连将货车送回该公司用以抵债，该公司后将货车进行了处置。
原审法院认为，卢守立、卢忠连共同出资购买一辆货车用于运输，双方合伙关系成立。散伙后，经人说和，约定卢忠连给付卢守立21000元，车及外债归卢忠连。卢守立、卢忠连对该清算协议均无异议，应予确认。商丘市汽车运输总公司八分公司申请法院查封货车并收回该车辆，卢忠连从商丘市汽车运输总公司八分公司将车取回，继续经营，结合货车由案外人孙会林经营的事实，足以说明货车由卢忠连交孙会林经营，直至被查封抵债，卢忠连实际掌控了货车，其所产生的法律风险应由卢忠连承担，不应由卢守立和卢忠连共同承担。卢守立、卢忠连之间的清算协议不违反法律规定，合法有效，双方应按协议内容履行各自义务。卢忠连辩称，清算前卢守立将车开走，没有交给其货车。案外人孙会林的证言充分证明卢忠连将货车交给其经营，因此卢忠连的辩解不能成立。卢忠连应按清算协议履行自已的义务，其未及时履行已构成违约，应承担继续履行的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：卢忠连于判决生效后十日内给付卢守立21000元。如果未按该院确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费320元，由卢忠连负担。
上诉人卢忠连不服原审判决，上诉称：1.2005年7月份，上诉人、被上诉人虽经人调解，但按约定被上诉人没有将车交付给上诉人，因此经他人调解的意见双方都没有履行。被上诉人提交的其委托代理人于2005年7月21日对上诉人、被上诉人的问话笔录显示，上诉人购车时出资95000元，被上诉人仅出资5000元，根本不存在被上诉人有21000元股份款。2.被上诉人要求退还21000元股份款，原审判决给付21000元，判非所诉。3.证人孙会林曾起诉上诉人索要欠款5100元，其将5100元改为51000元，造假的人所作证言不可信。请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人卢守立辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为：上诉人、被上诉人是否就散伙达成清算协议，如达成该清算协议是否履行。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
庭审中，上诉人卢忠连向本院申请证人郑鑫、王先建出庭作证并提交证人夏华、葛广强证言和河南省夏邑县人民法院（2007）夏孔民初字第10号民事判决书一份：1.证人郑鑫出庭证明车辆被扣押后曾给双方当事人进行调解；2.证人王先建出庭证明其从商丘市汽车运输总公司八分公司将车开走经营一段时间；3.证人夏华证言证明车辆被扣在停车场后曾劝当事人和好，双方各执一词，互不相让，最终没有调解成；4.证人葛广强证言证明当时本院记笔录时因时间长记不清，是王先建拿单位证明、身份证等将车开走经营，租期2个月，租金5万元；5.（2007）夏孔民初字第10号民事判决书证明双方于2004年11月25日继续经营，证人孙会林与被上诉人有恶意串通行为。被上诉人对此质证认为：不认识证人郑鑫，他也没有调解过；证人夏华无身份证明；证人葛广强证言以本院调查笔录为准；（2007）夏孔民初字第10号民事判决书与本案无关联性。本院认为：1.证人郑鑫出庭证言与证人夏华证言能够相互印证，证明车被扣押后二人曾给当事人调解的事实，其证言应予采信；2.证人王先建出庭证言已经双方质询并能够与2014年9月16日原审法院对其所作调查笔录相印证，其证言应予采信；3.证人葛广强证言能够与证人王先建出庭证言相印证，其证言应予采信；4.（2007）夏孔民初字第10号民事判决书能够证明双方当事人于2004年11月底向证人孙会林借款用于车辆共同经营，被上诉人与证人孙会林有恶意串通行为，证人孙会林与被上诉人有利害关系。
本院二审查明：2004年初，卢守立、卢忠连共同出资以分期付款的方式购买斯太尔货车一辆用于运输，从当年2月开始经营。同年农历9、10月份，双方因故散伙，经王先建及他人说和，卢守立、卢忠连达成口头协议，约定卢忠连给付卢守立21000元，车及外债归卢忠连。散伙清算当时货车由卢守立、孙会林控制经营。后卢忠连以孙会林涉嫌诈骗报警，该车被放在停车场。经协商，卢忠连、孙会林与停车场达成协议，只有卢忠连、孙会林同时去才能提车。由于卢忠连、卢守立不按时偿还本息，商丘市汽车运输总公司八分公司向河南省商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，并于2005年1月20日申请查封该货车，该法院查封后将货车开回该公司。王先建经该公司同意，将货车开走经营。由于经营不善，王先建将货车送回该公司用以抵债，该公司后将货车处置。
本院认为：双方当事人曾就散伙清算达成口头协议，上诉人在2014年5月28日原审法院调查笔录中亦承认有这一协议，即车及外债归上诉人，上诉人给被上诉人21000元，但该清算协议达成后双方并没有实际履行。被上诉人虽称散伙清算当时车由上诉人控制并有证人孙会林证言为证，但被上诉人和证人孙会林有变造欠条、虚构债务损害上诉人利益行为，证人孙会林与被上诉人有利害关系，其证言不应采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据，对方当事人不予认可的，其主张不予支持。因此被上诉人主张散伙当时车辆由上诉人控制并交由证人孙会林经营的证据不足，举证不能，应承担不利的法律后果。双方的散伙清算协议未约定债务履行顺序，应当同时履行。现被上诉人起诉上诉人要求其给付21000元，因被上诉人没有证据证明其已向上诉人交付车辆，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，上诉人享有同时履行抗辩权，即上诉人在被上诉人履行之前有权拒绝其履行要求。
综上，原审认定事实错误，判决失当，应予改判。上诉人卢忠连的上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：
一、撤销河南省夏邑县人民法院（2014）夏民初字第923号民事判决；
二、驳回被上诉人卢守立的诉讼请求。
一、二审案件受理费640元，由被上诉人卢守立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘一宇
审 判 员 刘卫星
代理审判员 许长峰
二〇一五年一月六日
书 记 员 刘若杨