江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终3443号
上诉人（原审被告）：盐城东方投资开发集团有限公司，住所地盐城经济技术开发区松江路18号。
法定代表人：张振国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴小玉，该公司员工。
委托诉讼代理人：蒋石秀，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈福义，男，1956年6月12日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：葛荣贵，江苏锐智律师事务所律师。
原审被告：中运建设控股有限公司（原江苏省路港建设工程有限公司），住所地盐城市盐都区世纪大道1188号服务大厦21层（D）。
法定代表人：徐秀兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：白菲菲，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨涛，该公司员工。
上诉人盐城东方投资开发集团有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人陈福义及原审被告中运建设控股有限公司（以下简称中运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2017）苏0991民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
东方公司上诉请求：1.依法改判驳回陈福义一审要求东方公司在欠付工程款范围内对债务承担连带给付责任的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由陈福义负担。事实和理由：1.根据东方公司与中运公司签订的建设工程施工合同，案涉工程为工程清单招标，采用固定单价合同，陈福义提出的证据七中所涉费用除模板费用外，在投标文件工程量清单中均有体现，投标人应按清单报价，同时涉案工程的招标人为东方公司，投标人为中运公司，故对于案涉工程的造价鉴定应以招标文件及双方间的合同为依据，对于争议项不应单列出来并按市场价重新计入工程总价中（包括依此计算出的措施费、规费和税金），案涉工程造价应当根据宏天公司出具的审计结论认定为2686256.76元。2.各方均认可东方公司已付工程款为295万元，东方公司一直按合同约定付款进度支付工程款甚至超进度付款，并不存在逾期支付工程款的问题，一审法院判决东方公司承担逾期付款利息没有事实及法律依据。3.案涉工程系公开招标，东方公司对中运公司违法转包并不知情，若按照一审判决将上述争议费用纳入鉴定总价，将严重违背建设工程施工合同的约定，纵容工程转包、违法分包，同时造成对中运公司竞争的其他投标单位的显失公平。
陈福义辩称，1.陈福义对东方公司与中运公司签订的合同条款和内容并不知情，陈福义的合同相对方是中运公司，东方公司应根据相关司法解释的规定承担责任。2.中运公司与东方公司所提供的投标报价以及中标清单中的综合单价，远远低于工程施工期间的实际市场价，且存在诸多漏项未列入投标报价，直接套用将严重损害陈福义及所有参与工程建设的农民工的合法权益。3.根据法律规定，中运公司与陈福义之间签订的合同无效，本案工程价款结算应适用折价补偿原则，案涉工程经竣工验收并交付使用，中运公司应当按照施工期间的实际市场价与陈福义结算工程款。4.陈福义与中运公司签订的合同，并未对工程价款的结算作出明确约定，一审依据工程的实际施工状况，对相关款项及逾期付款利息作出认定，具有事实依据和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
中运公司述称，1.案涉工程系由陈福义自行组织施工并与东方公司办理工程款结算和领取事宜，一审时经三方确认陈福义已领取东方公司支付的工程款295万元，中运公司并不差欠陈福义的款项。2.虽然中运公司与陈福义签订的合同在法律上属于无效合同，但该合同系双方自愿签订，且合同中多处提到与东方公司的总包合同相关的约定，陈福义称其不知道总包合同条款不是事实。3.一审判决认定的款项应当由东方公司支付给陈福义。
陈福义向一审法院起诉请求：1.依法判决中运公司向陈福义支付差欠的工程款1273724.48元（合同价4223724.48元－已付工程款2950000元），并承担自2012年2月1日（实际竣工验收日为2012年1月底）起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息；2.判令东方公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带给付责任；3.请求确认陈福义对案涉工程拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由中运公司、东方公司负担。
一审法院认定事实：2011年4月22日，中运公司中标承建了由东方公司发包的盐城新能源汽车产业园区研发中心4#楼工程，2011年8月15日，东方公司（发包人）与中运公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，第一部分约定：一、工程概况。工程名称：盐城新能源汽车产业园区研发中心4#楼工程。工程地点：盐城经济开发区新能源汽车及零部件产业园区。工程内容：框架四层，建筑面积约3400㎡。资金来源：开发区自筹。二、工程承包范围：施工图纸范围内的土建（含桩基础）、一般水电安装工程包工包料施工。三、合同工期：开工日期：2011年5月20日。合同工期总日历天数90天。五、合同价款4223724.48元。第三部分约定：六、合同价款与支付：23、合同价款及调整。23.1本工程采用固定单价合同，合同实施过程中，在约定风险范围内中标价不作调整。23.2竣工结算价=合同价+变更工程量引起的价格调整+按招标文件及合同约定调整的价格。…23.4（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人根据建设地同期价格信息提出适当的变更价格，参照中标下浮率同比下浮后进行结算。经发包人确认后作为结算的依据。中标下浮率=28.8%，下浮率的计算均需扣除招标人暂列金额、暂估价及其规费和税金。（4）“措施项目表二”中的措施费发生关联变化时，按2004年江苏省计价表规定组价的措施项目按原组价方法调整，未按2004年江苏省计价表规定组价的措施项目按投标时价格折算成费率调整；原措施费中没有的措施项目按投标时价格折算成费率调整；原措施费中没有的措施项目，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施费变更要求，经发包人确认后调整。26、工程款（进度款）支付。26.1工程款指按签订的合同价扣除暂列金额、发包人供应的材料和暂估专业工程费用后的工程价款。工程施工中按形象进度付款，具体付款幅度如下：26.1.4项目一审结束后，付工程款补足到一审价的60%；26.1.5余款按终审价，在财务入账后两年内付清，质保期内预留5%保证金。
案涉工程先是由案外人张祥借用中运公司的资质进行施工，张祥在完成该工程的基础工程后即退出，2011年8月22日，中运公司（甲方）与陈福义（乙方）签订了《工程项目承包经营合同》，中运公司将其取得的盐城新能源汽车产业园区研发中心4#楼工程项目交由陈福义施工，并由陈福义负责与案外人张祥结算完毕已施工部分。合同主要内容有：一、工程概况。工程名称：新能源4#楼工程。工程地点：市开发区。工程范围：标段范围内项目的融资和施工、质量缺陷责任期以及完成合同约定的其他事项。工程内容：办公楼土建。合同价款：422.372448万元。合同工期：90日历天，以业主调整的工期为准。二、工程费用。在双方友好协商的基础上，甲方收取相关费用及乙方实施的有效合同总价（单价按中标清单单价、工程量以最终以业主结算为准，含暂定金额、安全生产费和变更）的0.8%作为项目管理费。
建设单位东方公司、施工单位中运公司以及监理单位盐城市天平建设监理有限公司共同出具《单位工程竣工验收证明书》，载明开工日期为2011年5月20日，竣工日期为2011年11月20日，该工程按图纸设计要求已竣工，质量为合格，在有关单位栏中签字人下面的日期为2013月7月16日。
工程竣工后，东方公司委托宏天公司进行评估，宏天公司于2015年1月23日出具了宏天造价[2015]第029号工程结算的审核报告，该报告书中载明“协审结果：该工程合同价4223724.48元，结算送审价4530285.17元，一审价2763281.24元，合计核减1767003.93元，代扣由施工单位承担的审计费77024.48元，最终结算价2686256.76元。主要项目核减原因分析：1、虚报工程量；2、高套定额。”此外，宏天公司审计人员朱宏伟还向陈福义出具了一份审计情况说明（即陈福义一审中提供的证据七），主要内容为：1、投标模板及支架：262715.40元（合同约不调整）。2、投标中无脚手架费用、垂直运输机械费用及垂直运输费用。3、投标中无桩材料费用。4、分部分项工程量清单与计价表第64条中项目特征描述含泡沫砼找平层、水泥砂浆找平层、组价时未计算（投标价），结算不调整。5、投标中分部分项工程量清单与计价表第64、65条中项目特征含4厚SBS改性沥青卷材、K11防水涂料、组价时未计取（投标价），结算不调整。6、投标中分部分项工程量清单与计价表第55、56条中项目特征描述含120mmJT泡沫砼，组价时未计取（投标价），结算不调整。7、下浮过大（32.32%）。陈福义以该证据证明宏天公司初步审计结果价款过低系基于上述说明中所列的诸条项目未列入结算。
在一审庭审过程中，各方均确认陈福义已收到东方公司工程款合计2950000元。但各方对盐城新能源汽车产业园区研发中心4#楼工程造价各执一词，依陈福义申请，经各方同意，一审法院委托江苏建博工程管理咨询有限公司（以下简称建博公司）对案涉工程（包括桩基、土建以及安装工程）造价进行司法鉴定。2018年5月8日建博公司出具了建博鉴字[2018]001号工程造价鉴定意见书，载明“本项目鉴定结果分为两部分，其中无争议部分合计2481587.51元，包括土建工程2186382.05元（不包括模板费用），签证工程55814.26元，安装工程239391.2元；争议部分费用为陈福义提出的证据七当中的若干项目（模板费用327232.68元、脚手架费81706.3元、垂直运输机械进退场费21703.35元、垂直运输费97233.36元、桩材料240621.84元、泡沫砼48392.52元、SBS改性沥青卷材45601.98元、K11防水涂料1096.93元等），合计925974.72元；（另需扣减审计费44810.43元）。”
另查明，江苏省路港建设工程有限公司（以下简称路港公司）成立于2004年6月14日。2014年4月30日，路港公司名称变更为江苏兴宇疏浚环保有限公司。2015年5月8日，江苏兴宇疏浚环保有限公司名称变更为路港公司。2016年4月8日，路港公司名称变更为江苏秀水建设工程有限公司。2016年4月28日，江苏秀水建设工程有限公司名称变更为中运建设控股有限公司。
一审法院认为：东方公司与中运公司签订的建设工程施工合同合法有效，而中运公司将其承包的工程转包给陈福义施工，违反法律的强制性规定，故中运公司与陈福义签订的工程转包合同为无效合同。虽然上述工程转包合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，陈福义请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。
（一）关于案涉工程款的总数额。根据建博公司于2018年5月8日出具的《工程造价鉴定意见书》，关于土建工程款（不包括模板费用）2186382.05元、签证工程55814.26元、安装工程239391.2元，各方均无异议，一审法院予以认定。关于脚手架费81706.3元、垂直运输机械进退场费21703.35元、垂直运输费97233.36元、桩材料240621.84元、泡沫砼48392.52元、SBS改性沥青卷材45601.98元、K11防水涂料1096.93元，共536356.28元，各方均认可这几项费用是案涉工程必需支出的实际费用，但中运公司、东方公司认为因中标合同、转包合同中均没有约定，故不应支持。一审法院认为，因建设工程施工合同纠纷案件中，转包行为无效但工程经竣工验收合格情况下，实际施工人主张工程款时的结算应遵循按实结算的基本原则，然后兼顾合同约定，故对这几项费用依事实和法律应予支持。关于模板费用327232.68元，中运公司、东方公司认为，按照行业惯例，中标合同中未单列模板费用这一项目的，视为已包含在土建工程之中，故不应再单独计算。一审法院认为，因中运公司中标后并未实际施工，而是先由案外人张祥，后由陈福义实际施工完成了案涉工程，合法有效的中标合同尚且未被遵守，制定中标合同时遵循的行业惯例在实际适用时也就大打折扣；宏天公司出具初步审计结论后相关经办人出具的说明中，也提到审计价远低于合同价的原因之一，包括模板费用未计入这一因素，这一情况也应予以考虑；从合同价约定为422万余元，而实际鉴定造价为300余万元这一较大差距，以及庭审中掌握的情况来看，案涉工程实际施工中存在甩项，故在这一意外情势之下，不仅相应的行业惯例不宜适用，而且应考虑补偿施工方的合理期待利益；此外，中标合同中也有“合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人根据建设地同期价格信息提出适当的变更价格，参照中标下浮率同比下浮后进行结算”的约定，故本案中将模板费用作为类似于变更工程项目予以单独结算，方为合理，同时，与该下浮相关的规费、税金也要作相应调整。综上几点，一审法院支持该模板费用，但应下浮28.8%，即232989.7元。关于规费和税金，规费是政府和有关部门规定必须缴纳的费用。税金是国家按照税法规定的标准，强制缴纳的费用。规费和税金都是工程造价的组成部分。建博公司在工程造价鉴定意见书附件中指出有争议部分规费合计为31244.68元、税金合计为31140.24元，因模板费用已作下浮处理，故结合鉴定意见的计算方法应重新计取规费和税金，调整后规费27834.96元、税金27741.93元。故中运公司、东方公司尚欠付陈福义工程款数额为356510.38元（计算方式：2186382.05+55814.26+239391.2+536356.28+232989.7+27834.96+27741.93-2950000）。因陈福义在诉讼费、鉴定费负担上已经对其多主张的价款承担了责任，如果再扣减“审计费”则属于重复评价，故鉴定意见中提到的“另需扣减审计费”，不予扣减。
（二）关于逾期利息损失。陈福义主张中运公司、东方公司支付以1273724.48元为本金支付自2012年2月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。东方公司认为竣工验收时间应以《单位工程竣工验收证明书》中相关参与人的签字时间为准，即2013年7月16日。中运公司认为，不能以陈福义口述的2012年2月1日为准，陈福义应提交相应证据予以证明。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因陈福义与中运公司签订的《工程项目承包经营合同》对欠付工程款利息及应付工程价款之日没有约定，应以案涉工程实际交付日为准，因陈福义未能证明准确的工程交付日，且在催促办理完整的竣工验收手续上有延误，故陈福义主张的工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2013年7月17日起计算，更为合法合理。
（三）关于优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人主张的建设工程价款可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。结合本案事实，自工程竣工之日计算已超六个月期限，故一审法院对陈福义享有优先受偿权的请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、中运公司在判决生效后十日内向陈福义支付欠付工程款356510.38元并支付以356510.38元为本金自2013年7月17日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、东方公司在本案工程的欠付中运公司工程款的范围内（即前一判项所明确的债务）向陈福义承担责任。三、驳回陈福义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16264元，鉴定费40000元，合计56264元，由陈福义承担40516元，中运公司、东方公司共同承担15748元（其中陈福义尚未预交的鉴定费5000元，由中运公司、东方公司直接支付给鉴定机构江苏建博工程管理咨询有限公司）。
二审中当事人均未提交新证据。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，东方公司与中运公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同为有效合同。中运公司将其承包的工程转包给陈福义，违反了法律的强制性规定，故中运公司与陈福义签订的《工程转包合同》应为无效合同。但案涉工程已经竣工验收合格，东方公司应当支付相应的工程价款。
关于东方公司上诉提及的争议项目应否计入工程总价的问题。东方公司认为案涉工程采用固定单价合同，陈福义主张的除模板费用外的争议项目不应计入工程总价。对此，本院认为，因陈福义主张的争议项目在中标合同及转包合同中均未作约定，但根据工程施工实际情况，脚手架费、垂直运输机械费及垂直运输费必然发生，案涉工程中桩、泡沫砼、SBS改性沥青卷材及K11防水涂料在投标组价时未计取，而上述项目均已实施，各方当事人亦均认可上述费用是案涉工程必须发生的费用，陈福义付出的劳动、投入的资金、发生的直接费用已经通过施工活动全部物化到建设工程之中，在中标报价存在严重漏算的情况下，对实际施工人主张的工程款应遵循按实结算原则；且从合同的履行情况来看，合同价约定为422万余元，而实际鉴定造价为300余万元，差距较大，根据庭审中掌握的情况，案涉工程实际施工中存在甩项，故在这一意外情形下，不仅相应的行业惯例不宜适用，而且应兼顾合同约定考虑补偿施工方的合理期待利益。故一审法院以按实结算的基本原则对陈福义主张的上述费用予以支持，更为合理。规费及税金系必须缴纳的费用，均包含在发包人应付工程价款中，一审法院在模板费用已计取并作下浮处理的基础上，对争议项部分的规费和税金进行相应调整并无不当。
关于东方公司上诉所称判决其承担逾期付款利息没有依据的问题。因陈福义与中运公司签订的《工程项目承包经营合同》对欠付工程款利息及应付工程价款之日没有约定，故应以案涉工程实际交付日为准，但陈福义未能证明准确的工程交付日，且在催促办理完整的竣工验收手续上有延误，故陈福义主张的工程款利息可自竣工验收后的2013年7月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据审理查明的事实，东方公司已付工程款295万元，尚欠工程款为356510.38元，一审法院亦系判决东方公司在该欠付中运公司工程款的范围内向陈福义承担责任，并未判决东方公司在此之外还承担其他责任。
综上，东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16264元，由上诉人盐城东方投资开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
审 判 员 张晨阳
审 判 员 曹 荣
二〇一八年八月十七日
法官助理 郭翎洁
书 记 员 成以琴