辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫民终字第01711号
上诉人（原审原告、反诉被告）孙殿元。
被上诉人（原审被告、反诉原告）杜铁生。
委托代理人李德新，葫芦岛市实鑫法律服务所法律工作者。
上诉人孙殿元因与被上诉人杜铁生合伙协议纠纷一案，葫芦岛市连山区人民法院于2013年10月14日作出（2013）连钢民初字第00004号民事判决，宣判后，杜铁生不服，向本院提起上诉。本院于2014年月日作出（2014）葫民二终字第00033号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。重审后，葫芦岛市连山区人民法院于2015年10月20日作出（2014）连新民初字第00077号民事判决，宣判后，孙殿元不服上述判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人孙殿元、被上诉人杜铁生的委托代理人李德新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告孙殿元在一审时诉称：2009年1月1日，孙殿元与杜铁生达成“合作投资协议书”，约定双方各投资十万元开办小型造纸厂，如资金不足再行投资，亏盈各一半，造纸厂财产二人共有。后在建厂过程中杜铁生实际投资300956元，孙殿元实际投资153747元。造纸厂建成后，经过试车一切正常。后因无资金周转，没有进行生产。2010年2月21日，孙殿元给杜铁生打电话想启动生产，杜铁生告知孙殿元厂子所有财产被他处理了。杜铁生的行为已严重侵犯我的合法权益。为此，孙殿元诉至法院，要求清算合伙企业财产，分割属于孙殿元的个人财产，返还我投资款153747元，同时要求杜铁生清算并偿还建厂时拖欠工人工资5000元，由杜铁生承担诉讼费用。
原审被告杜铁生在一审时辩称：2009年1月1日，孙殿元、杜铁生达成共同投资小型再生造纸厂合作投资协议书，约定双方各投资10万元用于建厂，资金不足双方再投资，分红比例各占二分之一，亏损各担二分之一，合伙财产也是共同共有。协议签订后，孙殿元、杜铁生前期投资的10万元不足以购建设备，孙殿元便开始逐渐减少投入，告诉杜铁生有钱先垫上，等孙殿元借来钱再还给杜铁生，2009年6月27日，造纸厂的基本设备落成，经双方清算，孙殿元投资153747元，杜铁生投资300956元，因孙殿元不能继续投资，造成环保手续和营业执照不能办理，造纸厂因此歇业。后来孙殿元与杜铁生商量，将共有的1辆金杯汽车出售，经孙殿元手卖了40200元，其中有1万元交了电费，3200元用于购买飞机票，300元用于购买车票去广州，2万元存在了孙殿元名下，存折由杜铁生保管，剩余6700元在孙殿元手中。再后来孙殿元因一伤害案件在机场被法院带走拘留，为了给付赔偿款，2009年11月3日，孙殿元妻子韩玉带法官找到杜铁生，将杜铁生手中孙殿元名下的2万元存款扣划，另外韩玉向我借款2000元。2009年11月17日，孙殿元被释放，但杳无音讯，杜铁生被迫看护了1年的造纸厂因无资金继续支付场地租金和维护设备，已经破旧不堪没有使用价值。2012年2月2日，杜铁生得知孙殿元已经回家，就去找孙殿元，但没见到人，于是电话联系孙殿元，将造纸厂的状况告知孙殿元，孙殿元同意将设备卖废品，下来钱替他还贷款1万，杜铁生则要求先还杜铁生投资借款和外债。之后杜铁生将设备和废纸、废品卖了5.8万元。孙殿元、杜铁生双方是民事合伙关系，亏损完全是因孙殿元不履行合同义务再继续投入资金造成，后又下落不明不参与管理，杜铁生已经努力减少造纸厂的损失，并征得孙殿元同意出卖设备，杜铁生无过错，亏损的责任应由孙殿元承担。根据合伙协议共同投资的原则，孙殿元欠缴投资147209元应当补足，作为合伙共同财产进行分割，现杜铁生手中有卖废品款5.8万元，孙殿元占用合伙存款26700元，三者合计231906元，此为合伙财产。欠工人工资4660元，剩余227246元，双方应均等分割，各得113623元，减去杜铁生手中的5.8万元和孙殿元妻子韩玉欠款2000元，孙殿元还应给付杜铁生57623元。
原审反诉原告杜铁生在一审时诉称：孙殿元、杜铁生双方是民事合伙关系，亏损完全是因孙殿元不履行合同义务再继续投入资金造成，后又下落不明不参与管理，杜铁生已经努力减少造纸厂的损失，并征得孙殿元同意出卖设备，杜铁生无过错，亏损的责任应由孙殿元承担。根据合伙协议共同投资的原则，孙殿元欠缴投资147209元应当补足，作为合伙共同财产进行分割，现杜铁生手中有卖废品款5.8万元，孙殿元占用合伙存款26700元，三者合计231906元，此为合伙财产。欠工人工资4660元，剩余227246元，双方应均等分割，各得113623元，减去杜铁生手中的5.8万元和孙殿元妻子韩玉欠款2000元，孙殿元还应给付杜铁生57623元，故要求孙殿元给付杜铁生人民币57623元。
原审反诉被告孙殿元在一审时辩称：因孙殿元、杜铁生是合伙，造纸厂的设备等财产均归双方共有，双方一共投资40多万元，无论杜铁生投资了多少钱，杜铁生都不应该在孙殿元不知情的情况下，擅自将合伙财产当废品卖掉，于情于理，都是不可能的事情，因厂子已无法继续经营，孙殿元不可能继续投资，因此，杜铁生的反诉不能成立。
一审法院审理查明，孙殿元、杜铁生于2009年1月1日签订《合作投资协议书》，孙殿元为乙方，杜铁生为甲方，双方约定：“经甲乙双方协商，由甲乙双方共同投资经营一家小型再生造纸厂，厂址位于钢屯镇仁义屯村，并达成协议如下：1、甲乙双方各投入资金十万元用于建厂，如资金不足双方再投资。2、甲方负责厂房（免费）有外界干扰（相关部门）甲方负责调解其费用甲乙双方共同承担，乙方负责建厂设计管理分配等。3、厂里生产经营等一切事物由甲乙双方协商解决。4、厂里收入分红比例甲乙各占二分之一，如经营亏损甲乙双方各承担二分之一，其财产也由二人共同所有。……”。协议签订后，孙殿元、杜铁生双方按协议内容共同投资，截止2009年7月5日，孙殿元投资153747元，杜铁生投资300956元。孙殿元、杜铁生共同经营期间购买1092型造纸设备1台、锅炉1台，于2009年2月21日支付47500元购买汽车1辆，余款用于生产经营流动资金。2009年7月25日，孙殿元、杜铁生外出考察时，孙殿元因故被刑拘5个月。2010年2月，孙殿元离开经营的造纸厂。2011年6月20日杜铁生与案外人涂广利签订协议书一份，将孙殿元、杜铁生合伙经营造纸厂的造纸设备1台、锅炉1台等生产设备一并以5.8万元转让给涂广利，该款现在杜铁生处。孙殿元、杜铁生共有金杯汽车1辆，以40200元出售，扣除合伙企业支出，剩余26700元被孙殿元个人所用。孙殿元认为杜铁生于2011年6月擅自将合伙财产变卖，且仅卖得价款5.8万元不符合实际，遂申请对合伙财产在2011年6月的价值进行评估，经葫芦岛市中级人民法院技术处委托辽宁海馨资产评估有限责任公司进行评估，但因合伙财产早已不存在，又没有可供参考的资料，致评估机构无法准确做出评估结果，将委托退回。另，孙殿元、杜铁生共同经营期间拖欠工人工资4660元。
一审法院认为，孙殿元与杜铁生于2009年1月1日签订的《合作投资协议书》是双方当事人真实意思表示，并已实际履行，且不违反强制性法律规定，该协议合法有效，孙殿元、杜铁生之间存在个人合伙法律关系，协议对出资数额、盈余分配、债务承担等作出了明确约定，即均按二分之一处理，孙殿元、杜铁生在建厂过程中，杜铁生实际出资300956元，孙殿元实际出资153747元，根据合伙协议约定，孙殿元应履行出资义务，将欠缴的147209元出资补足。截至2011年6月，合伙财产有1092型造纸机1台、锅炉1台、废纸若干，上述合伙财产应归孙殿元、杜铁生共有。杜铁生提出其于2011年6月将合伙财产以5.8万元的价格出卖给案外人涂广利的主张，因该价格明显不合理且杜铁生未能提供其他证据予以证明，对该主张，一审法院不予认可。孙殿元虽提出对合伙财产价值进行评估，但因合伙财产早已灭失，又无其他可供参考的资料，致使评估无法进行，合伙财产的价值无法确定。孙殿元在2009年7月被刑拘5个月，释放后未积极参与合伙管理，履行合伙人义务，杜铁生在清算前私自以不合理的价格将合伙财产处分，对合伙财产的价值现无法确定的后果，双方均存在过错。合伙财产的价值是合伙财产清算的基础，现双方均不能提供证明对此予以证明，故对孙殿元的诉讼请求和杜铁生的反诉请求，一审法院均无法支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条和《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条及《中华人民共和国合伙企业法》第十七条、第二十条、第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一孙殿元的诉讼请求。二、驳回杜铁生的反诉请求。诉讼费3300元，由孙殿元承担，反诉费1241元，由杜铁生承担。
宣判后，孙殿元不服一审法院上述判决，向本院提出上诉，请求：依法撤销一审民事判决，改判支持孙殿元的诉讼请求。由杜铁生承担一、二审诉讼费用。其上诉理由：一、一审判决认定孙殿元尚欠出资款147209元无事实依据。2009年1月1日，孙殿元与杜铁生签订的《合作投资协议书》第一条约定：“孙殿元、杜铁生双方各投入资金十万元用于建厂，如资金不足双方再投资”，该约定并未明确双方再投资的具体投资比例，因此双方可以根据自己的实际情况确定投资数额。因此一审判决认定孙殿元尚欠出资款147.209元无事实依据。二、杜铁生在清算前故意虚构案外人，擅自将合伙财产进行处理，存在重大过错，严重侵害了孙殿元的合法权益，对孙殿元的损失应予以赔偿。合伙期间合伙财产属双方共同共有，本案中双方共同投资454703元（其中孙殿元投资153747元、杜铁生投资300959元）形成的合伙财产包括1092型造纸机一组、锅炉一台、生产原料。因造纸厂自始未进行投产，因此上述合伙财产价值并未发生贬损，但杜铁生却在未通知并征得孙殿元同意的情况下将上述合伙财产以其所称的5.8万元的低价转让给虚构的案外人，因此杜铁生对此存在重大过错，其行为严重侵害了孙殿元的合法权益。依据《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第15条之规定，应赔偿孙殿元的损失。三、鉴于因杜铁生的过错导致合伙财产无法进行评估，应以孙殿元的投资数额确定损失，即杜铁生应赔偿孙殿元损失147209元。同时偿还建厂时拖欠工人工资5000元。综上所述，一审判决认定事实不清，驳回孙殿元的诉讼请求无事实及法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持孙殿元的诉讼请求。
杜铁生答辩称：根据双方所签订的合伙协议，合伙共同投资，共担风险的原则，孙殿元未继续再投资，并且于2010年2月至2012年2月21日期间失踪，没有对工厂履行义务，孙殿元的过错大于杜铁生，致使合伙不能履行，导致厂子无法继续经营。现在双方没有可清算的财产。一审法院判决正确。应驳回孙殿元的上诉请求，维持一审判决。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，虽然葫芦岛市连山区人民法院于2012年9月21日做出（2012）连民一初字第00191号判决，判决中认为在合伙期间，孙殿元、杜铁生未对合伙期间的财产进行清算，合伙的盈利情况及资产状况不明，孙殿元的诉讼请求缼乏证据支持，可待有充分证据时另行起诉。但本次孙殿元、杜铁生双方的诉辩内容与2012年9月21日起诉时的诉辩内容基本一致。合伙财产的价值是合伙财产清算的基础，孙殿元虽提出对合伙财产价值进行评估，但因合伙财产早已灭失，又无其他可供参考的资料，致使评估无法进行，合伙财产的价值无法确定。况且庭审时孙殿元对杜铁生处理机器设备5.8万元不予认可，此次起诉的事实、请求、证据没有变化。另外，双方后期的出资比例亦未按照合同约定的出资比例履行，如何返还出资款亦不明确。现双方均不能提供证据对此予以证明，孙殿元的诉讼请求缼乏证据支持。综上，孙殿元的上诉请求和理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由孙殿元承担，已经本院审批免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瞳
审 判 员 唐宏博
代理审判员 朱 丹
二〇一六年三月九日
书 记 员 殷雨晴
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”