河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫15刑终390号
原公诉机关潢川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张黎茂（绰号“阿文”），男，1989年1月27日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地及住址江西省上饶市余干县。因犯寻衅滋事罪，于2014年4月10日被福建省柘荣县人民法院判处有期徒刑一年八个月，2015年3月25日释放。因涉嫌诈骗犯罪，2017年10月27日被抓获后临时羁押在福建省宁德市柘荣县看守所，于2017年11月1日被潢川县公安局刑事拘留；因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，于2017年12月5日经潢川县人民检察院批准，次日被潢川县公安局逮捕。
上诉人（原审被告人）胡仕兵，男，1998年4月29日出生，汉族，高中毕业，无业，户籍所在地及住址四川省宜宾市南溪区。因涉嫌诈骗犯罪，2017年10月27日被抓获后临时羁押在福建省宁德市柘荣县看守所，于2017年11月1日被潢川县公安局刑事拘留；因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，于2017年12月5日经潢川县人民检察院批准，次日被潢川县公安局逮捕。
原审被告人张文平，男，1991年8月22日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地及住址江西省上饶市余干县。因涉嫌诈骗犯罪，2017年10月27日被抓获后临时羁押在福建省宁德市柘荣县看守所，于2017年11月1日被潢川县公安局刑事拘留；因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，于2017年12月5日经潢川县人民检察院批准，次日被潢川县公安局逮捕。
潢川县人民法院审理潢川县人民检察院指控被告人张黎茂、张文平、胡仕兵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年6月6日作出（2018）豫1526刑初113号刑事判决。原审被告人张黎茂、胡仕兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，�定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
一、2017年8月10日，罗某在河南省潢川县伞陂镇家中上网在相亲网站上认识网名为“玉”的网友，并发展为“男女朋友”。后对方以买保险、见面礼、见面等为由索要资金，罗某于2017年8月13日至2017年8月19日陆续向对方指定的银行账户（姜寒玉邮政银行卡62×××51）内汇款共计90800元。对方收到汇款后，立即将该资金转至第二级账户（宋树有工行卡6212260510007941048和谢虎雄建行卡6236681490001625063），然后又将第二级银行账户的资金转入第三级银行账户（张黔先邮政银行卡62×××99和吴亮亮邮政银行卡62×××02）。后被告人张黎茂取款40800元、被告人张黎茂指使被告人胡仕兵取款30000元。
二、2017年7月，李某在江西广昌县头陂镇家中认识一个微信昵称为“杨帆远航”的网友，后“杨帆远航”谎称自己手上有四十五万元的扶贫创业资金可以给李某，但是需要缴纳8100元的个人所得税。2017年8月13日9时许李某将8100元现金汇入对方指定的银行账户（杨亚利农行卡62×××77）中。对方收到汇款后，立即将该资金转账至第二级账户（宋树有工行卡6212260510007941048），后被被告人张黎茂将该8100元资金取现。
三、2017年7月31日，胡某在重庆市铜梁区维新镇家中认识一个微信昵称“下一站”的网友，“下一站”谎称胡某平时生活辛苦要给胡某打一笔金额为三十万的钱，但是得交一部分个人所得税、海关税、手续费。2017年8月10日至2017年8月13日胡某陆续给对方指定的银行卡（谢杰深圳农村商业银行6230515550000289966）内汇款共计金额100800元。对方收到汇款后，立即将该资金转账至第二级银行账户（宋树有工行卡6212260510007941048和谢虎雄建行卡6236681490001625063），然后又将二级银行账户�面的资金转移至三级银行账户（张黔先邮政银行卡62×××99和吴亮亮邮政银行卡62×××02），后被告人张黎茂取款45000元、被告人张黎茂指使被告人张文平取款53800元。
四、2017年8月初，张某在河北省唐山市路北区家中通过“陌陌”认识了一个自称“郑明辉”的人，对方谎称是上海机械厂厂长，手里面一个一百万元的扶持基金，但是得交20000元的保证金和46000元的个人所得税。2017年8月14日上午，张某给对方指定的银行账户（皱培丰工行卡6212260502017820809和吴建辉邮政银行卡62×××79）分别汇款共计66000元。对方收到汇款后，立即将该资金转账至第二级账户（宋树有工行卡6212260510007941048），然后又将二级卡里面的资金转移至三级卡（张黔先邮政银行卡62×××99），后被告人张黎茂取款65000元。
五、2017年8月17日上午7时许，唐某在贵州省贵阳市云岩区王家院�中接到一个陌生电话，谎称给唐某的扶贫补助办下了，后对方让“律师”给唐某联系，“律师”谎称需要交手续费和税费等。2017年8月17日8时许，唐某分两次给对方指定的银行账户内（王龙建行账号62×××43）转账8100元和10000元。对方收到汇款后，立即将该资金转账至二级账户（宋树有工行卡6212260510007941048），后被告人张黎茂指使被告人张文平将该18100元取现。
六、2017年8月5日，王某1在广西壮族自治区百色市右江区中山路利元村租住房认识一微信网友，对方谎称自己手里面有数十万元的慈善基金可以给她，但是得交押金、税费等。王某1陆续给对方指定银行账户（杨亚利农行卡号：62×××77和谭志强工行卡号62×××53）内转账共计38100元。对方收到汇款后，立即将该资金转账至第二级账户（宋树有工行卡6212260510007941048和谢虎雄建行卡6236681490001625063），然后又�二级卡里面的资金转移至三级卡（张黔先邮政银行卡62×××99），后被告人张黎茂取现7500元，被告人张黎茂指使被告人张文平取现18100元。
七、2017年8月3日，王某2在贵州省织金县普翁乡龙潭村龙潭组家中认识微信昵称“懂你”网友，“懂你”谎称是上海大公司股东，可以给王某2捐助50万元，但是需要缴纳保证金、个税等。2017年8月12日至2017年8月13日王某2陆续给对方指定的银行账户（肖培群邮政卡6217995200143216320）陆续汇款共计45200元。对方收到汇款后，立即将该资金转账至第二级账户（宋树有工行卡6212260510007941048），然后又将二级卡里面的资金转移至三级卡（张黔先邮政银行卡62×××99），后被告人张黎茂指使被告人张文平取款45000元。
八、2017年8月3日左右，匡东梅在广东省广州市白云区家中认识微信昵称为“下一站”的网友，“下一站”谎称是�海老总，手里有一份五十万元的创业基金，但是得交一部分个人所得税、手续费等。2017年8月13日、2017年8月14日，匡东梅分两次给对方指定账户（建行方祉浩6236681460010526362）转账共计15815.8元。对方收到汇款后，立即将该资金转账至第二级账户（宋树有工行卡6212260510007941048），然后又将二级账户里面的资金转移至三级账户（张黔先邮政银行卡62×××99），后被告人张黎茂将该15815.8元资金取现。
九、2017年7月初，应永丽在河南省漯河市召陵区家中微信上认识了一个自称“孙卫民”的网友，“孙卫民”谎称其公司有一笔50万元的善款可以捐助给应永丽。后对方又冒充律师和应永丽联系，律师称要得到50万元善款需要交纳一部分公诉费。2017年8月12日，应永丽向对方提供的银行账户（高晓美建行6217001210079029201）转账19900元。对方收到汇款后，立即将该骗来的资金转�至第二级账户（宋树有工行卡6212260510007941048），然后又将二级卡里面的资金转移至三级卡（张黔先邮政银行卡62×××99），后被告人张黎茂指使被告人张文平将该19900元取现。
上述被骗资金中张黎茂取款共计182215.8元，被告人张黎茂指使被告人张文平取款共计154900元，被告人张黎茂指使被告人胡仕兵取款共计30000元，三被告人取款共计367115.8元。被告人张黎茂、张文平、胡仕兵于2017年10月27日被抓获。
上述事实有被告人张黎茂、张文平、胡仕兵常住人口基本信息、抓获经过、受案登记表、聊天记录截图、汇款单、资金流向图、POS机交易流水等书证，被害人罗某、李某、胡某、张某、唐某、王某1、王某2、匡某、应秀丽的陈述，被告人张黎茂、张文平、胡仕兵的供述，被告人张黎茂、张文平、胡仕兵取款视频截图及三被告人对取款视频截图的指认笔录等证据在卷佐证。
原审认为，被告人张黎茂、张文平明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，情节严重；被告人胡仕兵明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，三人行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。且系共同犯罪。被告人张黎茂在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚；被告人张文平、胡仕兵在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人张黎茂原被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张黎茂、张文平、胡仕兵到案后均能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。对被告人张黎茂依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，对被告人张文平、胡�兵依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人张黎茂犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元。二、被告人张文平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。三、被告人胡仕兵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金5000元。
上诉人张黎茂上诉称，1.原审判决部分事实认定不准确。其在最初帮人取钱时并不知道是什么钱，在知道所取的钱可能不干净的时候，就再也没有取了。2.与上游的诈骗、盗窃犯罪相比，原审量刑过重，明显不公平。3.在整起案件中，其并没有起到主要作用，原审认定其为主犯不当。4.上诉人愿意提供上游犯罪人员的真实身份信息，并协助将其抓获，争取立功。请求二审对其从轻判处。
上诉人胡仕兵上诉称，1.上诉人在帮张黎茂取钱时，并不知道所取的钱是违法所得，也没有从中获取利益，与张黎茂不构成共同犯罪。2.其行为并没有造成严重后果，且认罪、悔罪。请求二审对其从轻处罚。
二审查明的事实和证据与一审相同，原判采信的证据经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于张黎茂与胡仁兵所提不知所取的钱是违法所得的上诉理由。经查，本罪的“明知”既包括明知肯定是赃物，也包括明知可能是赃物。本案中，被告人张黎茂频繁接受他人给予的并非本人的银行卡，自己或安排他人帮助取钱，并收取明显高于正常劳务费的返点经费，其应当知道所取钱款可能是赃款，属于本罪“明知”的认识范围。胡仕兵明知取钱的银行卡不是张黎茂的，可能是赃款的情况下，多次接受张黎茂的安排频繁帮助取钱，并从张黎茂处取得好处，属于明知他人实施犯罪而提供帮助的共犯行为。张黎茂与胡仕兵的该项上诉理由不能成立。
关于张黎茂与胡仕兵所提原审量刑过重的上诉理由。经查，张黎茂掩饰、隐瞒犯罪所得的数额为367115.8元，且实施掩饰、隐瞒行为三次以上，属于情节严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，原审综合考虑其累犯及坦白等从重的、从轻的处罚情节，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元，量刑在法定刑幅度内，并无不当。胡仕兵掩饰、隐瞒犯罪所得30000元，依法应在三年以下有期徒刑幅度内量刑，原审对其判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金5000元，量刑在法定刑幅度内，量刑适当。张黎茂与胡仕兵的该项上诉理由不能成立。
关于张黎茂所提原审认定其主犯不当的上诉理由。经查，本案的掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，相�于上游的诈骗犯罪，是独立的犯罪，而非共同犯罪。在本案中，张黎茂接受上游犯罪有关人员安排的取款任务，然后自己或安排他人具体实施取款行为，对于掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪的完成起着主要作用，是主犯。原审认定并无不当。该上诉理由不能成立。
关于张黎茂所提争取立功的上诉理由。经查，张黎茂虽然有协助侦查机关抓获上游诈骗犯罪分子的意愿，但并未提供明确具体的线索，并完成协助抓获行为，该行为尚不构成立功表现。该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）张黎茂、胡仕兵及原审被告人张文平明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其中，张黎茂、张文平属于情节严重。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，根据各被告人的犯罪性质、情节�在共同犯罪中的地位、作用，量刑适当。张黎茂、胡仕兵的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱 虹
审判员 徐大利
审判员 冷宝杨
二〇一八年八月三日
书记员 董万鑫