河南省信阳市平桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）平刑初字第110号
公诉机关河南省信阳市平桥区人民检察院。
被告人江伟良，男，1976年10月16日出生于福建省平和县。
辩护人陈革文，河南银辉律师事务所律师。
信阳市平桥区人民检察院以信平检刑诉（2013）69号起诉书指控被告人江伟良犯非法经营罪，于2013年3月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市平桥区人民检察院指派检察员秦卫华出庭支持公诉，被告人江伟良及其辩护人陈革文等到庭参加诉讼。现已审理终结。
信阳市平桥区人民检察院指控，2011年12月29日与2012年1月12日，被告人江伟良两次销售给李某某（另案处理）假烟，并安排程政伟（另案处理）驾驶豫LF66**箱式面包车将假烟运到信阳交给李某某，非法经营数额为222582元。
2011年6月，被告人江伟良多次销售中华、玉溪、红旗渠等三个品牌假烟497条给郑州的马某某（另案处理），非法经营数额109100元。
2011年12月，被告人江伟良两次向在潢川县春申路经营超市的陈某某（另案处理）销售假烟，非法经营数额为45000元。
2011年11月，被告人江伟良向在濮阳市开州路经营烟酒商铺的张某某（另案处理）销售假烟，非法经营数额为22900元。
2011年9月至2012年5月，被告人江伟良七次向在开封市河南大学南大门经营烟酒超市的黄某某（另案处理）销售假烟，非法经营数额为15万余元。
针对上述指控，公诉机关提供了相关证据，认为被告人江伟良的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应以非法经营罪追究刑事责任，提请依法判处。
被告人江伟良辩称起诉书指控的第一起犯罪事实中，其只收到20000余元，第二起也只收到马某某20000余元，第五起没有15万元，具体数额记不清了。其辩护人陈革文辩护意见提出，起诉书指控非法经营数额过高，本案应按被告人实际销售数额定罪处罚。提供了信阳市中级人民法院（2013）信刑终字第20号刑事判决书。
经审理查明，（一）、2011年12月29日，被告人江伟良雇佣程政伟（已判刑）驾驶豫LF66**箱式面包车将750条假烟从漯河运到信阳，销售给在信阳专门从事假烟销售的李绍兵（已判刑），李绍兵将假烟存放于信阳市平桥区康斯丹郡小区等三处出租屋里。李绍兵通过程政伟支付给江伟良货款20000元。2012年1月12日，被告人江伟良再次雇佣程政伟驾驶豫LF66**箱式面包车将1676条假烟运到信阳出售给李绍兵，行至信阳羊山新区高速路口出站口时被公安民警查获。李绍兵已向江伟良实际支付货款30000元，另有近10000元货款因案发未结清，根据现场扣押的卷烟品名、数量，结合李绍兵购买假烟价格计算，此次假烟货值应认定为38878元。以上非法经营数额为58878元。
认定上述犯罪事实的证据有，
1、信阳市平桥区烟草专卖局先行登记保存通知书，证明从李绍兵处共扣押香烟2979条。
2、移交物品清单，证明信阳市平桥区烟草专卖局将从李绍兵处扣押的香烟共计2979条和一辆长安牌小型普通客车移交给信阳市公安局经侦支队。
3、查扣明细，证明从联运路综合楼四单元3楼李绍兵租房处查扣香烟288条；从联运路九店车站李绍兵租房处查扣香烟140条；从豫LF66**车内查扣香烟1676条。
4、河南高速信阳分公司提供的豫LF66**号车在高速的监控录像，证明豫LF66**号车从2011年11月至2012年1月12日案发，曾三次从高速进入信阳境内。
5、照片14张，证明对查扣的香烟进行拍照。
6、王某某的借记卡交易明细，证明江伟良汇款情况。
7、户籍证明，证明江伟良身份。
8、刑事判决书，证明2003年江伟良因犯非法拘禁罪被郑州市二七区人民法院判处拘役六个月。（2013）信刑终字第20号刑事判决书，证明同案犯李绍兵、程政伟因本起事实定罪量刑的情况。
9、抓获经过，证明2012年5月24日，信阳市公安局民警在漯河市昌建宾馆将江伟良抓获。
10、河南省烟草专卖局综合计划处出具的卷烟价格认定书，证明李绍兵购买假烟的价格证明，其认定价格为零售指导价格，河南省2011、2012年度卷烟平均销售单条价格分别为每条70.31元、80.8元。
11、河南省烟草监督检测站出具的鉴别检验报告，证明信阳市平桥区烟草专卖局委托其鉴定的香烟均属假烟。
12、被告人李绍兵2012年1月12日供述，今天被查获的假烟就是漯河上线派车给我送过来的，我收到货后再把货款给司机带回去给他们，除了这一车外，有时他们也用班车发货。从许昌人受理购买的5元的红旗渠烟是1.8元一盒，10元的红旗渠烟是2.4元一盒，22元的玉溪烟是3元一盒。
2012年2月9日供述，我将假烟放置在三处地方，一个在九点车站后的出租屋、一个是前进派出所对面的小区出租屋、还有一个是康斯丹郡小区内的出租屋。
2012年2月22日供述，2011年12月份的一天我向福建人定了红旗渠系列的四种香烟和红双喜香烟，开始和福建人谈的价格是黄金叶和帝豪是50条1400元，红双喜和红旗渠是50条900元。福建人派了个面包车给我送了18件货，我让车将货送到了康斯丹郡的出租屋里，卸完货后我给福建人打电话，福建人让我将2万元货款给司机，并让我放心不会有事，然后车就走了。这次被抓获的当天给我送货的车和司机与上次是一样的。王某某是福建人发给我的账户的名字。
13、被告人程政伟供述，证明其两次开车到信阳给李绍兵运送假烟的情况，李绍兵让其带回去两万现金给了阿良。
14、被告人江伟良供述，2011年底经陈清金介绍认识了信阳姓李的，看完货后他比较满意。过了几天，姓李的给我打电话要15件左右的货，然后我打电话给涛哥赶制了一批货，之后联系了程政伟，让他去取货并送到信阳，程政伟回来后将货款交给我，我给了他1500元的好处费。后来姓李的又定了一批货，我也是让程政伟去拉货送货，我给程政伟的手机上发了两条信阳地区的烟草条形码，让他把这些条形码给制造烟的那些人手里，这一次我给程政伟打电话没有人接，我就感觉出事了。我卖烟的货款有时让司机拿回来，有时是下线通过银行打款给我。一般都是通过邮政储蓄的卡（6210985040001762230）和农业银行的卡（6228480981870329811），户名叫王某某。这两张卡都是从办假证的人手里买的，就是为了做假烟生意。和李绍兵交易了两次，大概给了二、三万元。
（二）、2011年6月，被告人江伟良多次销售给郑州的马某某（另案处理）假烟497条，其中中华69条、玉溪150条、红旗渠278条，非法经营数额109100元。
认定上述犯罪事实的证据有，
1、辨认笔录，证明江伟良辨认出马某某就是丁某某，假烟的买主。
2、郑州市烟草专卖局检查笔录及先行登记保存通知书、照片，证明2011年6月29日在郑州市郑东新区金水路与黄河东路交叉口东南角龙腾盛世小区1号楼地下仓库马某某处查获软中华69条、玉溪150条、红旗渠278条、散花58条、双喜32条。
3、河南省烟草监督检测站出具的鉴别检验报告，证明郑州市烟草专卖局西城区直属分局委托其鉴定的软中华、硬中华、玉溪等香烟均属假烟。
4、河南省烟草专卖局文件，根据文件，从马某某处扣押并得到江伟良证实由其提供的三个品牌的香烟：中华700元／条、玉溪220元／条、红旗渠100元／条。从马某某处扣押的这三个品牌的香烟共计109100元。
5、证人马某某证言，2011年6月初通过互联网认识了一个姓李的30岁左右的女人，我就开始跟着她运输假烟并帮她从漯河江伟良处接货，我总共跟着她送了六次假烟，都是她安排我送的，我只负责运输，姓李的女人负责贩卖。我帮她去漯河找了两次江伟良联系假烟业务，并帮她给江伟良汇了两次烟款，都是通过邮政储蓄汇的。2011年6月25日左右的一天，江伟良带一个司机开了一辆黑色汽车给我们送了十件假烟。2011年6月29日下午我正在整理仓库的假烟时被人举报查处了。共查处软中华69条、玉溪150条、红旗渠278条、散花58条、红双喜32条。在2011年6月16号左右江伟良给我打电话叫我到郑州郑密路接了一批假烟，具体数量记不清了，另外姓李的女人还从江伟良处接过几次假的中华烟、玉溪烟，烟都卖了记不清了。我知道经营假烟时违法行为，害怕被查获，所以跟江伟良说我姓丁。都是姓李的女人给江伟良汇的款，具体多少我不知道。
6、被告人江伟良供述，我卖烟的货款有时让司机拿回来，有时是下线通过银行打款给我。一般都是通过邮政储蓄的卡（6210985040001762230）和农业银行的卡（6228480981870329811），户名叫王某某。这两张卡都是从办假证的人手里买的，就是为了做假烟生意。去年七月份，我被郑州警方抓获，我销往郑州的假烟价值9万多元，我只记得有红旗渠牌的，其他的记不清了。
2011年7月1日在郑东第一分局经侦大队供述，2011年6月17、18号，丁某某要两件假软中华，我让他给我邮政储蓄账号（6221505040000110678江伟良）打4000元钱，第二天我让姓方的上线从广州发两件中华到郑州，是丁某某接的货。过了一两天，丁某某又要求发两件假玉溪烟，我让他给我打了8000元钱，老方发的货，丁某某接的货。2011年6月23、24号，丁某某又要求发九件假红旗渠烟，我让他打了10000元钱。
被告人江伟良辩称此起犯罪中其只收到20000余元货款的意见，没有其他证据印证，故其意见不予采纳。
（三）、2011年12月，被告人江伟良两次向在潢川县春申路经营超市的陈某某（另案处理）销售假烟，非法经营数额为45000元。
上述事实，被告人江伟良在审理过程中亦无异议，且有证人陈某某、刘某某的证言，银行卡存款凭条等证据证实，足以认定。
（四）、2011年11月，被告人江伟良向在濮阳市开州路经营烟酒商铺的张某某（另案处理）销售假烟，非法经营数额为22900元。
上述事实，被告人江伟良在审理过程中亦无异议，且有证人张某某的证言，银行卡存款凭条、扣押清单等证据证实，足以认定。
（五）、2011年9月至2012年5月，被告人江伟良七次向在开封市河南大学南大门经营烟酒超市的黄某某（另案处理）销售假烟，非法经营数额为15万余元。
认定上述犯罪事实的证据有，
1、证人黄某某证言，我在河南大学南大门经营一个烟酒超市，2011年4月份左右，经信阳的小良介绍认识了专门做假烟和茶叶生意的江伟良。后江伟良到开封和我见面谈购进假烟的事，当时谈的是他先给我提供哈德门、散花、雄狮、软盒红旗渠四种香烟，我销售之后再把货款汇给他。烟是通过物流寄过来的，从江伟良手里购进的香烟都让下面的经营烟酒商店的人从我这里把香烟买走了。我认识王某某，但王某某不是真名，用王某某这个名字的人叫江伟良，2011年9月11日、9月20日、9月27日、11月16日、12月11日、2012年5月5日我汇到王某某账户（6228480981870329811）里的158160元和2011年10月29日汇到王某某账户（6210985040001762230）的42950元，大部分是购烟款，其中还包括4万元的茶叶款。
2、扣押清单，证明从江伟良处扣押中国农业银行卡（6228480981870329811）一张、中国邮政储蓄卡（6210985040001762230）一张。
3、银行卡存款凭条，证明2011年9月11日黄某某给户名为王某某，卡号为6228480981870329811的农行卡汇款34950元，2011年9月20日汇款39940元，2011年9月27日汇款13440元，2011年11月16日汇款29940元，2011年12月11日汇款29940元，2012年5月5日汇款9950元。以上共计158160元。
被告人江伟良辩称此起犯罪中非法经营数额没有15万元，但记不清具体有多少的意见，经查，证人黄某某证明六次汇到王某某账户（6228480981870329811）里的有158160元，2011年10月29日汇到王某某账户（6210985040001762230）的42950元，大部分是购烟款，其中包括4万元的茶叶款。并有银行卡存款凭条在案证实，真实可信。被告人江伟良辩护意见没有其他证据证实，不予采纳。
本院认为，被告人江伟良违反国家规定，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，经营假烟扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。其辩护人陈革文辩护意见提出，起诉书指控非法经营数额过高，本案应按被告人实际销售数额定罪处罚的意见。经查，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关司法解释规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。本案均按上述规定认定的非法经营数额，辩护人上述意见合理予以采纳。被告人江伟良有犯罪前科，且在涉嫌犯非法经营罪取保候审期间又多次实施非法经营犯罪行为，应酌情从重处罚。根据被告人江伟良犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十一条的规定，判决如下：
被告人江伟良犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币400000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，自2012年5月25日起至2019年4月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄明策
人民陪审员 潘明荣
人民陪审员 马 旭
二〇一三年五月二十九日
书 记 员 张陶冶