广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民六终字第733号上诉人（原审原告）：广东英得尔实业发展有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。法定代表人：史杰君，总经理。委托代理人：钱曾亿、冯莉媛，广东中元（中山）律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告）：王志伟，男，汉族，住湖南省攸县，公民身份号码×××8719。上诉人广东英得尔实业发展有限公司（以下简称英德尔公司）因与被上诉人王志伟劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民五初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，王志伟于2009年7月20日入职英得尔公司，任质量工程师及代理质量工程师。2014年6月23日，英得尔公司（甲方）和王志伟（乙方）签订无固定期限劳动合同，约定：合同期限自2014年7月20日起至合同约定的终止条件出现时止；乙方从事职员工作，具体工作内容详见《岗位说明书》；月正常工作时间的工资为2850元，每月10日支付上月工资。合同还约定了其他事项。2015年4月8日，英得尔公司向王志伟发出通知，内容为“王志伟：……质量部除你之外的相关人员已准时提交改善计划给公司，并以积极的心态开展工作，但时至今日，你仍没有提交工作改善计划，经人力资源部和质量部主管多次沟通协商，仍然没有效果。你的前述行为属于消极怠工，严重影响了公司的正常工作秩序，已不适合继续留在质量部工作。经公司讨论，决定将你从质量部调到行政部，请你于2015年4月10日10时前到行政部报到，如果你不按时报到，将视为旷工，若连续旷工超过三日，按自动离职处理。”该通知未明确王志伟调至行政部任何工作岗位。王志伟不服从英得尔公司的调岗安排，一直未到行政部报到。英得尔公司于2015年4月11日至同月16日期间一直有以电子邮件形式告知王志伟，未到行政部报到则视为旷工并要求王志伟及时到行政部报到。王志伟于2015年4月16日通过电子邮件回复英得尔公司，不同意调岗安排，并主张其一直在英得尔公司原岗位上正常工作，不存在旷工情况。当天，英得尔公司针对王志伟的电子邮件作出回复，称由于王志伟截止至4月16日下午，因不到行政部报到旷工已达5天，其方有权拒绝王志伟进入厂区。2015年4月16日上午，王志伟到中山市××综治信访维稳中心进行投诉。该中心于当日下午组织英得尔公司与王志伟进行调解，英得尔公司委托代理人钱曾亿、冯莉媛和总经办经理李凤娇参与调解。调解未能取得成功。次日上午，王志伟到英得尔公司原岗位正常上班。当天下午，王志伟到英得尔公司上班时，英得尔公司拒绝王志伟进厂。王志伟已向英得尔公司领取2015年4月工资1118.13元。2015年4月23日，王志伟（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决英得尔公司（被申请人）支付：一、解除劳动合同的经济补偿金35299.98元；二、解除劳动合同的代通知金5883.33元；三、违法解除劳动合同的赔偿金82366.62元；四、2015年度应休而未休的带薪年休假工资5680.5元；五、2014年5月31日至9月20日期间休息日加班工资3786.97元；六、2015年4月1－17日期间的工资4598.5元。仲裁中，王志伟申请撤销第一项请求。该会于2015年8月6日作出中劳人仲案字［2015］1670号仲裁裁决：“一、同意申请人撤销第一项仲裁请求；二、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：㈠违法解除劳动合同的赔偿金63600元；㈡2014年5月31日至9月20日期间休息日加班工资1834.48元；㈢2015年4月1日至17日的工资差额1796.87元；以上合计67231.35元；三、驳回申请人其余的仲裁请求。”英得尔公司（被申请人）不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。原审另查明：王志伟离职前12个月的平均工资为5300元/月。王志伟在2014年5月31日至同年9月20日期间休息日加班共56小时。双方均确认休息日加班可安排调休。英得尔公司提交王志伟的请假单拟证明公司已针对王志伟上述休息日加班安排调休5.5天，故无须支付王志伟的加班工资。经核实，请假单上没有显示王志伟的调休为何时加班调休。王志伟确认请假单的真实性，但主张请假单上的调休天数实际为2014年3月1日至同年4月19日期间的休息日加班的调休，并非英得尔公司主张所属期间的休息日加班调休。英得尔公司提交王志伟2014年3－4月期间的考勤记录拟证明王志伟该期间不存在休息日加班，王志伟不确认该考勤记录，该考勤记录没有王志伟的签名确认。王志伟提交的打卡记录显示王志伟2015年4月11－15日期间均有出勤打卡记录。原审法院经审理认为，本案系劳动合同纠纷。本案争议的焦点为：一、英得尔公司是否违法解雇王志伟；二、英得尔公司有无拖欠王志伟2014年5月31日至同年9月20日期间的休息日加班工资；三、王志伟2015年4月工资金额问题。关于焦点一。英得尔公司于2015年4月8日向王志伟发出通知，要求王志伟在同年4月10日10时前到行政部报到，但通知中并未明确告知王志伟在行政部的工作岗位，而王志伟并不同意英得尔公司的调岗安排，由此可见，英得尔公司未就调岗问题与王志伟协商一致。英得尔公司称王志伟未到行政部报到，旷工已连续达5天即至2015年4月16日下午可视为自动离职，且王志伟亦未回其方上班，但王志伟提交的2015年4月考勤打卡记录可以证明王志伟2015年4月11－15日期间均有出勤记录，而2015年4月16日是王志伟到劳动部门投诉和接受调解的日子，故英得尔公司有关王志伟连续旷工5天的陈述与事实不符，不予采信，从而认定英得尔公司视为王志伟自动离职的行为欠妥；法院采信王志伟的主张，认定王志伟在英得尔公司正常上班至2015年4月17日上午。结合双方2015年4月16日的电子邮件内容，认定英得尔公司于2015年4月17日下午拒绝王志伟进厂上班。英得尔公司拒绝王志伟进厂的行为实质为解除与王志伟之间的劳动合同。在王志伟连续旷工5天的事实不存在的情形下，英得尔公司解除劳动合同明显理据不足。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，英得尔公司应向王志伟支付违法解除劳动合同的赔偿金63600元（5300元/月×6个月×2）。关于焦点二。王志伟于2014年5月31日至同年9月20日期间休息日加班共56小时，虽然英得尔公司主张已针对王志伟上述休息日加班调休5.5天，但王志伟主张调休的是2014年3－4月期间的休息日加班时间，而英得尔公司提交的2014年3－4月的考勤没有王志伟的签名确认，且相关请假单上也未注明王志伟每次调休实际为何时的加班，英得尔公司依法应承担举证不能的不利后果，本院采信王志伟的主张，从而认定英得尔公司未支付上述休息日加班56小时的加班工资。英得尔公司应支付王志伟2014年5月31日至同年9月20日期间休息日加班工资1834.48元（2850元/月÷21.75天/月÷8小时×56小时×200%）。关于焦点三。原判已认定王志伟在英得尔公司上班至2015年4月17日上午。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条的规定，英得尔公司应向王志伟支付2015年4月1－17日的工资差额1796.87元（5300元/月÷30天/月×16.5天-1118.13元）。基于上述认定，英得尔公司的诉讼请求，于法无据，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、原告广东英得尔实业发展有限公司于本判决生效之日起五日内向被告王志伟支付违法解除劳动合同的赔偿金63600元；二、原告广东英得尔实业发展有限公司于本判决生效之日起五日内向被告王志伟支付2014年5月31日至同年9月20日期间休息日加班工资1834.48元；三、原告广东英得尔实业发展有限公司于本判决生效之日起五日内向被告王志伟支付2015年4月1－17日的工资差额1796.87元；四、驳回原告广东英得尔实业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告广东英得尔实业发展有限公司负担。上诉人英德尔公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定事实错误：（一）原审认定上诉人违法解除劳动合同，属于事实认定错误：1.被上诉人工作存在失职：（1）从客户审厂反馈的信息看，问题均是出自被上诉人岗位职责范围内，故其对此负有不可推卸的责任；（2）被上诉人在仲裁庭认可了公司给他定的岗位和《岗位说明书》，但是在一审中否认，但是一审并未调取仲裁案卷认定此事。2.被上诉人拒绝提交工作改善计划，严重影响企业经营和部门运作，已不能胜任质量部的工作。同时，合同已经约定：只要其工作表现明显不胜任岗位要求，上诉人可以单方调岗无须与其协商。因此，上诉人调动被上诉人的工作岗位合理合法。（二）上诉人终止劳动合同是给予被上诉人自动离职而不是主动解除。1.被上诉人受到明的调岗通知及明确不到岗后果（视为旷工）的通知后，既未报到又不作出任何解释，连续旷工超过五天。2.被上诉人旷工期间，吃住活动都在厂区内。而厂区内有多个可以打卡的考勤打卡机，其居然超过三天不打卡，也不到新岗位报到。3.被上诉人超过5天既不到新岗位报到，在厂内又不打卡上班，属于旷工无疑，应当认定为自动离职而不是公司违法解除劳动合同。二、上诉人不存在加班事实，其所诉加班期间均经调休，全部抵扣完毕。故此上诉人无须支付其所诉工资1834.48元。三、上诉人无须支付被上诉人旷工期间工资1796.87元，综上，原判认定事实错误，导致错判，请求二审依法纠正，驳回被上诉人。被上诉人王志伟辩称：原审正确，应予维持；上诉无理，应予驳回。经审理查明，原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院查明：在原审案卷中，本院看到以下材料：一、被上诉人王志伟的工牌上，职务一栏载明：“SQE”。其提供的工作名片中，记载他的职务是“供应商管理工程师（SuppllerManagementEngineer）”。（原审案卷第二册第82.83页）英德尔公司对SQE（来料质量工程师）岗位职责进行说明的《职务说明书》中记载：一、工作职责：1.负责来料检验工作的安排和协调；2.负责来料检验标准的编制和完善；3.负责来料报表的统计和整理；4.负责供应商来料质量统计及供应商的定期评估；5.负责来料质量问题的沟通和纠正预防措施的跟进；6.主导新供应商开发的审核和评估，以及供应商的考核。（原审案卷第二册第5页）二、2015年3月20日，英德尔公司人力资源部发出一份《关于PARCO项目审厂问题责任通报》（以下简称《审厂通报》），内容是：客户丰田公司3月19日审厂，除质量部外，其他部门表现良好。“本着对员工负责的目的，公司与3月20日上午召开专门会议讨论，下午又分别找有关人员单独沟通，现将讨论及处理意见通报如下：“一、对陈亮、王志伟的处理意见：1.重新明确岗位职责，并检讨目前的工作状态、存在问题以及需要的资源支持等，制订下两个月的具体工作改善计划，于3月23号前提交给人力资源部；2.从3月23号开始，以月为单位，人力资源部组织对其工作进行重新评估，总共给予两次评估机会，若评估结果不合格，则调离岗位，进入学习待岗；3.给予全厂通报批评的处罚……希望以上人员，调整好心态，化压力为动力，以积极的态度，专业、用心工作，证明自己的价值，也为公司创造价值。”（原审案卷第二册第21.22页）三、2015年3月21日，英德尔公司“总经办”李凤娇将《审厂通报》以电子邮件的式发给王志伟在内的7个人（原审案卷第二册第23页）。同日，王志伟向英德尔公司法定代表人史杰君发出一封电子邮件，内容是：“史总……一、PORCO审厂问题…存在如下两个问题：1.YCD30底托……实测记录尺寸超标准公差，判定OK：（截图）；2.YC49A2……实测记录3组，判定OK：（截图）以上相关质量人员，过程控制失控，失职；二、关于审厂通报……本人存在以下异议，2104年--至今,本人在质量部组织架构中的工作职责如下：……2.2015年01月至今担任AQE兼SQE,主要工作：PARCO项目新产品前期质量策划，PARCO项目新产品相应PPAP资料的提交，PARCO项目心产品阶段性问题点关闭情况的跟进；供应上来料加工异常处理及品质改善；（架构示图）综上，本人未经手，不接受通报所述；三、个人对现状的一些建议：1.标准化作业，放置在发生……;2.过程质量人人参与……可酌情奖励；3.HR部门外请第三方……4.踢皮球式的推卸责任，最终还是问题再发生；质量无小事，问题点需PDCA对策，公司才会运转更好；也预祝在史总您大领导下，公司越做越大，越来越完善！谢谢！质量部：王志伟”邮件所附王志伟电子名片是“供应上管理工程师QD&SupplierManagementEngineer”（原审案卷第二册第31页）。四、（一）英德尔公司“总经办”李凤娇与王志伟的微信聊天记录（原审案卷第二册第31页）：1.2015年3月27日18:06，李凤娇：“志伟，你的计划到现在都没有提交，是怎么回事呀”。王志伟无回复。2.2015年4月8日17:52，李凤娇：“志伟，关于调岗的通知已发至你邮箱，请查收”。王志伟无回复。3.2015年4月11日08:49，李凤娇：“志伟，特别提醒，关于你的调岗，截止到现在，你仍没有来行政部报到，已开始记旷工一天了。希望你配合，尽快过来”。王志伟无回复。（二）英德尔公司员工给王志伟发送通知记录：1.2015年4月11～16日，英德尔公司人力资源部薪酬管理员朱上策连续发电子邮件通知王志伟：“志伟：您好！特别提醒，关于你的调岗，截止到现在，你仍然没有来行政部报到，已经开始记旷工一天/1.5天/3.5天/4.5天。希望您配合，尽快过来办理。若连续旷工三天，或累计旷工5天，将按自动离职处理，且从旷工日开始，停发工资。后果严重，请您慎重考虑目前的行为”（原审案卷第二册第33～36页）。2.2015年3月31日～4月11日，英德尔公司人力资源部工作人员高望通过手机短信息通知王志伟（手机号“158××××××××”）。其中，3月31日的短信息是：“王志伟：你好！我是高望，方便的话下午上班找我”；4月10日的短信息内容是：“王志伟，您好！关于昨天发给您的调岗通知中今天到行政部报道时间已过，现已处旷工，通知提醒您尽快到行政部办理报道手续！谢谢”；4月11日短信息内容是“王志伟，您好！本应昨天到行政部报道办理调职，现已处旷工一天，通知提醒您尽快到行政部办理报道手续，若旷工三天，按自动离职处理！谢谢”（原审案卷第二册第39页）。五、2015年4月8日17:48:53，英德尔公司“总经办”李凤娇给王志伟发出一份电子邮件：“主题：关于王志伟的工资调整通知…。王志伟：3月18日PARCO项目丰田公司两名工程师来公司审厂，指出了三个严重不符合要求的项目，该三个项目均来自质量部。为此，公司管理层……要求你们与3月23日上午上班前提交具体的工作改善计划。质量部除你之外的相关人员已准时提交改善计划给公司，并以积极的心态开展工作，但至今日，你仍没有提交工作改善计划，经人力资源部和质量部主管多次沟通协商，仍然没有效果。你的前述行为属于消极怠工，严重影响了公司的正常工作秩序，已不适合继续留在质量部工作。经公司讨论，决定将你从质量部调到行政部，请你于2015年4月10日10时前到行政部报到，如果你不按时报到的，将视为旷工，若连续旷工超过三天，按自动离职处理。特此通知。”（原审案卷第二册第32页、87～88）2015年4月16日7:59，王志伟给英德尔公司“总经办”李凤娇发出一份电子邮件，主题：Re:关于王志伟的工资调整通知。“李凤娇女士您好！以下：1.2015年03月1日PORCO审厂问题，本人未经手，不接受通报所述（含所谓的计划），2015－03－21晚，本人已邮件回复史总，简单陈述了个人的刊发及质量改善建议；2，2015年3月23日起，你多次多途径口头找我解除劳动合同，并告知我部门领导不安排工作等恶劣手段干预我的正常工作，甚至叫我写辞职报告等；未果，你于2015年－04－09起想通过律师等，以公司之名强行要求我从质量部调岗到行政部当保安，说如果不服从即旷工自动离职等；综上所述：1.你单方调岗行为，本人不接受岗位调动，并按原劳动合同约定继续履行，故调岗无效；2.本人正常在公司工作，不存在‘旷工’的说法；3.如公司要逼我走，请公司以书面解除（必须有公司印章）;4.现此事针对本人，才有一系列的‘故事’，相信法律是公正的”。六、《英德尔公司学习宝典2014年（第一版）》“89.员工自动离职处理：（1）连续旷工3天，全年累计旷工超过5天视为自动离职。”七、一审庭审中，双方对有关事实的陈述：1.对2015年3月31日～4月16日，王志伟有无上班，在哪里上班？对此，双方均确认：王志伟有打卡考勤，但是没有按照《审厂通报》提交改善报告；在收到调岗通知后，也没有按照通知要求到行政部报到上班。2.王志伟收到调岗通知后，即2015年4月10日～4月16日打卡后在哪里工作？对此，王志伟未提供证据证明自己的具体工作岗位、工作状况或工作成果。英德尔公司陈述：因质量部在4月10日起已经没有安排工作任务给王志伟，而王志伟又没有到行政部报到，加之与宿舍区相连的厂区有多个考勤打卡机，王志伟无需进出公司大门即可打卡考勤，故，其有可能在厂区打卡后回宿舍了。3.王志伟认为公司调动其去行政部的新工作岗位是保安员，目的是惩罚他。而英德尔公司则主张王志伟在行政部的具体工作岗位要视其具体情况而定，并未确定是当保安员。本院认为，结合本案一审、二审查明的事实，二审可以确认的事实如下：1.引发本案争议的原因是：王志伟因为不认同英德尔公司对他在PARCO项目审厂中的责任认定，并拒绝按照公司要求提交改善计划。英德尔公司因为王志伟以上的行为，认为他不适合继续在质量部工作，需要调换岗位。2.王志伟因不同意英德尔公司的调岗决定，没有到行政部报到上班，也没有回到质量部工作。王志伟在2015年4月10日～4月16日期间，其打卡考勤后，没有提供劳动。综合双方意见及一、二审查明的事实，本案的争议焦点有三：一、英德尔公司在未得到王志伟认同其调岗理由、双方未协商一致的情况下，调动王志伟的工作岗位是否合法？二、王志伟不认同被上诉人英德尔公司调岗通知而拒绝赴新岗位上班，是否可以定性为旷工？三、王志伟于2014年5月31日至同年9月20日期间休息日是否存在加班事实，其所诉加班是否经调休，全部抵扣完毕？对于争点一，首先，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中，并无用人单位必须与职工协商一致方能调动职工工作岗位的规定。其次，用人单位在不违反劳动合同约定，并且满足生产经营需要、不具有侮辱性和惩罚性、调岗后工资水平基本相当三个条件的前提下，调动职工岗位是企业的合法经营自主权。本案中，用人单位英德尔公司因为王志伟不认同公司对其工作责任的认定、不愿意提交工作改进报告，而认定其不适合继续在质量部工作，符合因生产经营需要的条件，且未违反任何法律、法规的禁止性规定。英德尔公司只是要求王志伟调换部门，到行政部报到，并未明确安排王志伟在行政部任哪一职位、享受何种待遇；而王志伟虽然主张自己调到行政部是担任保安员工作，但是并未完成举证责任以支持其主张；而英德尔公司对此亦未予认同。可见侮辱性、惩罚性及工资水平降低均为法律上未证之事实，尚未在本案双方争议过程中发生。综观以上诸法律、事实要素，本院认为：英德尔公司调动王志伟的工作岗位，并未违反法律、法规的禁止性规定，且满足了生产经营需要、不具有侮辱性和惩罚性、调岗后工资水平基本相当三个条件，属于用人单位合法的经营管理自主权范畴，并不违法。原审对此事实审查不清，适用法律、定性均出现错误，本院予以纠正。关于争点二，即劳动者王志伟以不认同用人单位英德尔公司的责任认定，且调岗后岗位为保安员为由，拒绝按照调岗通知要求赴新岗位上班，构不构成旷工？周所周知，所谓旷工，并非仅指劳动者不进入用人单位的用工场所（即不上班），而是指劳动者无合法理由而不履行或拒绝履行工作职责。合法理由包括：劳动者伤病、治疗期间，单位违法强令劳动者进行危险生产等等。具体情形既包括劳动者不上班，或者虽然上班但是不进入自己的工作岗位，还包括劳动者虽然到岗但不履行工作职责，例如在工作时间、工作场所而不提供职责范围的劳动等等行为，均属于旷工。藉此考察本案，劳动者王志伟已经被合法调岗，其新的岗位是行政部职员，但其拒绝到岗，拒不提供劳动，属于旷工无疑。可见，王志伟连续旷工已经超过3日，并经多人多次提醒、警告其已构成旷工、达到期限将做自动离职处理的后果，其仍然拒绝报到上班，严重违反用人单位规章制度。其主张经济补偿金、经济赔偿金，均缺乏法律依据。用人单位英德尔公司已尽了通知义务，在再三劝谕、警告无效后，才依照劳动合同约定做解除劳动合同的处理，并未违反劳动法律、法规的规定，属于企业行使经营管理自主权，不属于违法解除劳动关系的行为。故此，英德尔公司无须支付经济赔偿金。原审对此事实审查不清，定性错误，导致错判，本院予以纠正。亦因此，原审支持王志伟2015年4月1－17日期间的工资差额1796.87元，也应纠正。关于争点三，即王志伟于2014年5月31日至同年9月20日期间休息日是否存在加班事实，其所诉加班是否经调休，全部抵扣完毕？原审已经查明王志伟于2014年5月31日至同年9月20日期间休息日加班共56小时。虽然英得尔公司主张已针对王志伟上述休息日加班调休5.5天，但王志伟主张调休的是2014年3－4月期间的休息日加班时间，而英得尔公司提交的2014年3－4月的考勤没有王志伟的签名确认。并且，相关请假单上也未注明王志伟每次调休实际为何时的加班，英得尔公司依法应承担举证不能的不利后果。原审采信王志伟的主张，从而认定英得尔公司未支付上述休息日加班56小时的加班工资，事实清楚，理据合法，本院予以维持。综上所述，上诉人英德尔公司的上诉理据合法、充分的部分本院予以支持；上诉主张不成立的部分，本院不予支持。原判认定部分事实不清楚，适用法律不准确，导致部分错判，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第三十九条第二项、第四十六条的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民五初字第278号民事判决第二项、第四项及诉讼费负担部分。二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民五初字第278号民事判决第一项。三、上诉人广东英得尔实业发展有限公司无须向被上诉人王志伟支付违法解除劳动合同的赔偿金63600元；四、变更广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民五初字第278号民事判决第三项为：上诉人广东英得尔实业发展有限公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人王志伟支付2015年4月1－10日上午的工资差额560元（5300元/月÷30天/月×9.5天-1118.13元）；二审案件受理费10元，由上诉人广东英得尔实业发展有限公司、被上诉人王志伟各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李勇源审 判 员  钟平春代理审判员  王小红二〇一六年五月六日书 记 员  陈婉仪