湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终898号
上诉人（原审被告）：成正辉，男，1962年12月12日出生，汉族，住湖南省。
委托诉讼代理人：刘正连，湖南南琴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成建红，男，1966年12月16日出生，汉族，住湖南省。
上诉人成正辉因与被上诉人成建红合伙协议纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2018）湘0381民初480号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月28日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
成正辉上诉请求：撤销湖南省湘乡市人民法院（2018）湘0381民初480号民事判决，改判驳回被上诉人成建红的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误、适用法律错误，应当依法改判。上诉人与被上诉人并没有进行合伙清算，一审法院判决支持被上诉人的诉讼请求于法无据。2、一审法院支持被上诉人诉请上诉人支付股金的银行同期贷款利息错误。上诉人与被上诉人之间并不存在民间借贷关系，被上诉人要求退还股金的行为属不合理、不合法，更没有请求支付股金的银行同期贷款利息的权利，一审判决在被上诉人无理无据的情况下支持其要求支付利息的诉讼请求，没有法律依据。
被上诉人成建红辩称，1、上诉人成正辉原来承包湘乡建成水泥厂三年，便邀请被上诉人成建红入伙10万元，但对红利如何分配双方没有达成书面协议。上诉人成正辉邀请被上诉人成建红入伙时同时邀请了案外的另2人入伙，据被上诉人成建红所知案外的2人入伙后的本金和红利均已支付到位，对被上诉人成建红的红利上诉人成正辉尚未给予明确的答复。2、被上诉人成建红并未向上诉人成正辉购买混凝土，只是介绍案外人到上诉人成正辉处购买，至于案外人与上诉人成正辉是如何交易的，被上诉人成建红并不知情。
成建红向一审法院起诉请求：1.判令被告返还股金人民币10万元并按银行同期贷款利率补偿利息损失；2.判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，2011年12月3日，被告成正辉邀约原告成建红投资10万元合伙承包湘乡市建成水泥有限公司，原告当即支付被告现金10万元，被告出具了条据。但双方未书面约定各自出资额，占股比例，盈亏承担等。后原告实际上未参加承包湘乡市建成水泥有限公司的经营活动，仅2016年底，被告曾付给原告1万元。在此期间，因原告曾介绍他人购买被告所经营公司的混凝土尚有部分货款未结清，原告要求退股分红，被告一直不予理会，原告遂诉至一审法院。该院在审理中依原告申请，采取了财产保全措施。
一审法院认为，原、被告虽然口头约定一同合伙承包湘乡市建成水泥有限公司，但未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合作终止等事项订立书面协议，原告也从未参与经营活动，应当认定双方关于合伙的合意并未履行。被告收取原告的股金，长达数年而又未让原告参与经营，分担盈亏，显属违约。原告诉请退还股金10万元并由被告按同期银行货款利率补偿原告的损失，于法有据，符合情理，该院予以支持。被告辩称原告应为隐名股东，但双方约定的是承包公司而非设立公司，且实际未履行，故该理由不充分，不予采信。被告关于原告拖欠货款一节，因被告未提起反诉亦未提供相关证据，在本案中不予处理，双方可另循法律途经解决。据此判决：被告成正辉返还原告成建红股金100000元并承担该款自2011年12月4日至还清之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失，被告成正辉已付10000元在上述款项中冲抵。
本院二审期间，当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明，2011年12月3日，上诉人成正辉向被上诉人成建红出具的收据内容为“今收到成建红在建成水泥有限公司承包入伙现金人民币壹拾万元整”。上诉人成正辉在二审中陈述其并非湖南湘乡建成水泥有限公司的负责人或者股东，只是该公司的承包人，但其并未提供证据予以证实。关于红利的分配。上诉人成正辉陈述双方口头约定按照公司财务结算盈亏共担，被上诉人成建红陈述双方口头约定按照年利率3分计算红利，亏损了其无需承担责任。但上诉人成正辉、被上诉人成建红均未提供证据证实自己的观点。被上诉人成建红在一审中诉请按照银行同期贷款利率支付利息，但对利息支付的起止时间并未明确。二审审理查明的其他事实与原审审理查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、被上诉人成建红要求上诉人成正辉返还10万元的诉请能否得到支持。上诉人成正辉于2011年12月3日收到被上诉人成建红10万元，虽然上诉人成正辉在收据上注明该笔款项系被上诉人成建红在建成水泥有限公司承包入伙现金，但双方并未签订书面合伙协议，上诉人成正辉并非建成水泥有限公司的负责人或者股东，也没有提供证据证实其实际承包了建成水泥有限公司，被上诉人成建红也未实际参与承包经营活动，故被上诉人成建红诉请上诉人成正辉返还本案所涉的10万元入伙金，本院予以支持。鉴于上诉人成正辉与被上诉人成建红并未签订书面合伙协议，且被上诉人成建红并未实际参与涉及建成水泥有限公司的任何经营活动，根据在案证据只能证实上诉人成正辉以入伙建成水泥有限公司为由收取了被上诉人成建红10万元，但双方并未实际履行合伙事项，故上诉人成正辉认为其与被上诉人成建红并没有进行合伙清算，一审判令支持被上诉人成建红的诉讼请求没有法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、利息能否认定。本案中，上诉人成正辉与被上诉人成建红对于红利的分配陈述不一致，但双方均没有提供有效证据证明自己的主张，故本院对双方的陈述均不予认可。上诉人成正辉以入伙建成水泥有限公司为由向被上诉人成建红收取10万元后，双方没有签订书面合伙协议对各自权利义务进行明确约定，且口头约定的入伙事宜并未实际履行，对此双方均存在一定的过错。被上诉人成建红直至2018年3月1日才诉至一审法院，且在一审诉请中亦未明确支付利息的起止时间。结合上诉人成正辉已实际收取10万元入伙金、被上诉人成建红向一审法院起诉的时间及其在一审中的诉讼请求和双方各自的过错程度等实际情况，根据民事公平原则，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条相关规定，本院确定上诉人成正辉应当以10万元为基数自2018年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率向被上诉人成建红支付该笔资金占用期间的利息至款项实际清偿之日止（已支付的1万元应予冲抵）。
综上所述，成正辉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第十条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2018）湘0381民初480号民事判决；
二、上诉人成正辉于本判决生效之日起十日内返还被上诉人成建红入伙金10万元，并支付资金占用利息（利率按中国人民银行同期贷款利率执行，计息时间为2018年3月1日起至款项实际返还之日止），已支付的1万元应予冲抵。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1550元，财产保全费1220元；二审案件受理费3100元，共计5870元，由上诉人成正辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立兵
审 判 员 戴 伟
审 判 员 周智湘
二〇一八年八月十五日
法官助理 李淇耀
书 记 员 汤健艺
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民法总则》
第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；