湖北省武汉市江岸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂江岸刑初字第00380号
公诉机关武汉市江岸区人民检察院。
被告人张某甲，武汉林业集团有限公司董事长、法定代表人。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月21日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人胡迎发，湖北诚明律师事务所律师。
被告人张某乙，武汉林业集团有限公司副总经理。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月27日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人罗剑，湖北山河律师事务所律师。
被告人黄某，武汉旺林花木开发有限公司法定代表人。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月27日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人彭振军，湖北松之盛律师事务所律师。
被告人徐某，武汉旺林花木开发有限公司总经理。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月21日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人郭语明，湖北诚明律师事务所律师。
武汉市江岸区人民检察院以武岸检刑诉（2014）198号起诉书指控被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某犯贪污罪，于2014年2月28日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序审理，于2014年4月10日决定按照公诉案件第一审普通程序重新审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市江岸区人民检察院指派检察员何海伟出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人胡迎发、被告人张某乙及其辩护人罗剑、被告人黄某及其辩护人彭振军、被告人徐某及其辩护人郭语明均到庭参加了诉讼。在审理过程中，武汉市江岸区人民检察院于2014年7月9日向本院申请延期审理，于2014年8月8日提请恢复审理。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。
武汉市江岸区人民检察院指控：1995年，武汉市林业局下属的武汉花卉开发中心（以下简称武汉花卉中心）与旺达实业股份有限公司（以下简称旺达公司）共同出资成立武汉旺林花木开发有限公司（以下简称“武汉旺林公司”），武汉花卉中心持有武汉旺林公司26.51%的股份。2009年，武汉花卉中心与武汉市林业局下属的武汉市汉西苗圃出资成立武汉林业集团有限公司（以下简称“武汉林业集团”）。2011年至2013年间，时任武汉林业集团董事长兼管武汉旺林公司的被告人张某甲与时任武汉林业集团副总经理协管武汉旺林公司业务工作的被告人张某乙、先后担任武汉旺林公司副总经理、董事长的被告人黄某、先后担任武汉旺林公司副总经理、总经理的被告人徐某共谋，利用职务上的便利，以虚列苗木款的方式，骗取武汉旺林公司资金共计人民币69万元（以下币种均为人民币）据为己有。其中，被告人张某甲、张某乙各分得18万元、被告人黄某分得14万元、被告人徐某分得19万元。
被告人张某甲、徐某在检查机关调查期间，主动如实交待了共同贪污的犯罪事实。被告人黄某于2013年4月27日主动到检查机关接受调查。
案发后，被告人张某甲的家属退缴赃款30万元；被告人张某乙的家属退缴赃款24万元；被告人黄某的家属退缴赃款10万元；被告人徐某的家属退缴赃款18万元。
对指控的上述犯罪事实，公诉人当庭宣读、出示了下列证据：1.被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某的供述；2.证人舒某、杨某、陈某、廖某、褚某、蔡某、刘某等人的证言；3.扣押物品清单、暂扣款物票据、组织机构代码证、营业执照、工商资料、有关文件、情况说明、记账凭证、领款单、费用报销单、发票、收款收据、银行流水及凭证等书证；4、破案报告。
公诉机关认为，被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。被告人张某甲、黄某、徐某系自首。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款的规定，予以处罚。
被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某对公诉机关指控的三笔犯罪事实均无异议，并认为自己的行为已构成犯罪，但不构成贪污罪。
被告人张某甲的辩护人认为，1、在主观方面，张某甲没有占有公共财物的主观故意；在客观方面，张某甲的行为未侵犯公共财产的所有权及职务行为的廉洁性。张某甲的行为不构成贪污罪。2、张某甲系自首，并有立功表现。希望法庭对被告人张某甲免予刑事处罚。
被告人张某乙的辩护人认为，1、张某乙等人不具备贪污罪的犯罪主体要件；2、被告人套取的武汉旺林公司资金不属于公共财产的范畴，主观上没有非法占有公共财物的故意。被告人张某乙的行为不构成贪污罪。
被告人黄某的辩护人认为，1、黄某系武汉旺林公司股东，其是利用公司股东的职务便利，而非国家工作人员的职务便利，且侵犯的对象不属于公共财物，其行为不构成贪污罪。2、黄某系自首，且在共同犯罪中系从犯。3、黄某犯罪后积极退赃，认罪态度较好，希望法庭对被告人黄某从轻处罚。
被告人徐某的辩护人认为，1、徐某的行为不构成贪污罪。2、徐某系自首，且在共同犯罪中是从犯。希望法庭对被告人徐某免予刑事处罚。
经审理查明，1995年，武汉市林业局下属的武汉花卉中心（国有企业，1993年成立）与旺达公司（非国有公司）共同出资成立武汉旺林公司，其中武汉花卉中心占武汉旺林公司股份44.44%，旺达公司占武汉旺林公司股份55.56%，武汉旺林公司法定代表人为高健。2005年6月，旺达公司将其持有的武汉旺林公司55.56%的股份全部转让给武汉高金鑫建筑装饰有限公司。2005年12月，武汉高金鑫建筑装饰有限公司又将上述全部股份以180万元的价格转让给自然人舒某，武汉旺林公司法定代表人由高健变更为舒某。舒某用于购买武汉旺林公司55.56%股份的180万元系被告人张某甲、张某乙、黄某三人共同出资，其中张某甲出资约78万元、张某乙出资约68万元、黄某出资约34万元。舒某与上述三名被告人的代表黄某签订了代持协议，约定黄某作为实际出资人，拥有武汉旺林公司55.56%的股份，并享受武汉旺林公司的股份分红、股息等收益，并作为实际股东承担武汉旺林公司经营过程中的相关有限责任等。2006年11月，因武汉花卉中心减资，舒某持有武汉旺林公司的股份变更为73.53%，武汉花卉中心的股份变更为26.47%。2009年5月，被告人张某甲、张某乙、黄某经商议后，决定从三人所持有武汉旺林公司73.53%的股份中拿出10%的股份，以120万元的价格转让给被告人徐某，徐某已支付113万元。至此，被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某分别持有武汉旺林公司股份30%、23%、10.53%、10%。2012年8月，舒某将武汉旺林公司73.53%的股份转让给被告人黄某，公司法定代表人由舒某变更为黄某。
2011年1月，被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某经商议后，由被告人张某甲决定，让被告人徐某以虚列苗木款的方式，将武汉旺林公司的资金20万元套出。随后，被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某以分红的名义将上述20万元予以私分。其中，张某甲、张某乙各分得6万元，黄某、徐某各分得4万元。
2012年春节前，被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某，采用上述同样手段，将套出的武汉旺林公司资金24万元以分红的名义予以私分，每人分得6万元。
2013年春节前，被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某采用上述同样手段，套出武汉旺林公司资金25万元。其中的5万元单独分给徐某，余下的20万元以分红的名义予以私分，张某甲、张某乙各分得6万元，黄某、徐某各分得4万元。
综上，被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某分别侵占武汉旺林公司资金18万元、18万元、14万元和19万元。
被告人张某甲、徐某在检察机关调查期间，主动如实交待了上述犯罪事实。被告人黄某于2013年4月27日主动到检察机关接受调查，并如实供述上述罪行。
案发后，被告人张某甲的家属向检察机关退缴赃款30万元；被告人黄某的家属向检察机关退缴赃款10万元；被告人徐某的家属向检察机关退缴赃款18万元；被告人张某乙的家属向检察机关退缴赃款24万元。
在本院审理期间，被告人黄某的家属自愿代黄某退出赃款4万元；被告人徐某的家属自愿代徐某退出赃款1万元。
被告人张某甲被立案侦查后，向检察机关举报原武汉市财政局农业处处长代斌有受贿行为，检察机关根据举报侦破代斌受贿案。2014年7月15日，该案经武汉市中级人民法院作出一审判决，以被告人代斌犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、武汉市江岸区人民检察院反贪污贿赂局出具的破案经过、情况说明，证实了被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某的归案情况及本案的破获情况。
2、武汉市人民政府办公厅文件、武汉市林业局文件、情况说明；武汉市林业局组织机构代码证、武汉林业集团企业法人营业执照及工商资料、武汉花卉中心企业法人营业执照及工商资料、武汉市林业局提供的被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某的基本情况说明、武汉市委组织部文件、武汉市林业局党组文件、武汉花卉中心文件、武汉林业集团文件、干部档案、武汉市事业单位工作人员年度考核登记表、干部任免审批表、聘用干部审批表、干部调动登记表等书证，证实被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某的任职情况。
3、武汉旺林公司企业法人营业执照及工商资料、企业变更通知书，证实武汉旺林公司系由武汉花卉中心与旺达公司于1995年合资成立，武汉花卉中心占武汉旺林公司44.4%的股份，旺达公司占55.6%的股份。2005年6月，旺达公司将股份全部转让给武汉高金鑫建筑装饰有限公司。2005年12月，武汉高金鑫建筑装饰有限公司又将上述全部股份以180万元的价格转让给自然人舒某，公司法定代表人由高健变更为舒某。2006年11月，因武汉花卉中心减资，舒某持有武汉旺林公司的股份变更为73.53%，武汉花卉中心的股份变更为26.47%。2012年8月，舒某将公司73.53%的股份转让给被告人黄某，公司法定代表人由舒某变更为黄某。
4、被告人黄某与舒某签订的协议书、收款收据、被告人黄某写给被告人张某甲、徐某的股权确认书，证实舒某用于购买武汉旺林公司55.56%股份的180万元系被告人黄某等人共同出资，舒某与黄某签订了协议，约定黄某作为实际出资人，完全拥有武汉旺林公司55.56%的股份，并享受武汉旺林公司的股份分红、股息等收益，并作为实际股东承担武汉旺林公司经营过程中的相关有限责任等。
5、证人舒某的证言，证实被告人张某甲借用舒某的名义入股武汉旺林公司，舒某不负责经营，武汉旺林公司在经营中的风险与舒某无关，舒某也未在武汉旺林公司享有权益。
6、证人蔡某、杨某、刘某的证言，证实2011年春节前，蔡某以虚收苗木款的方式为武汉旺林公司套取现金10万元交至武汉旺林公司财务室，后被被告人徐某拿走。蔡某还证实，2011年12月底，武汉旺林公司向蔡某支付苗木款47万元，其中37万元应徐某的要求转至廖某的账户。证人杨某还证实，2013年2月，徐某以向苗木商“冯存良”支付苗木款为由填写了25万元领款单，并让财务人员和廖某一起将上述款项套出用于领导分红。
7、证人褚某、廖某的证言，证实2011年1月，褚某以虚收苗木款的方式为武汉旺林公司套取现金10万元，后在被告人徐某的办公室将上述10万元交于廖某，廖某又交给徐某。证人廖某还证实，2011年年底，徐某称蔡某有一笔款项要转至廖某的账户，蔡某将37万转至其账户后，徐某让其将该款分二次全部取出交给了徐某。2013年2月，廖某收到武汉旺林公司转入的25万元后，提现金交给了徐某。
8、证人陈某的证言，证实2013年2月，徐某称以支付“冯存良”苗木款的名义套取现金25万元，次日，陈某到银行将上述款项转账给廖某。
9、记帐凭证、领款单、费用报销单、发票、转帐支票、银行账户查询、银行凭证、银行进账单、取款凭条等书证。
10、湖北省暂扣款物票据、扣押清单，证实被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某的退赃情况。
11、湖北省武汉市中级人民法院刑事判决书，证实被告人代斌因犯受贿罪，被判处有期徒刑五年。
12、被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某的供述，均供认四名被告人经商议后，由被告人张某甲决定，于2011年1月、2012年春节前及2013年春节前，分三次以虚列苗木款的方式，套取武汉旺林公司资金共计人民币69万元，后以分红的名义予以私分。其中被告人张某甲、张某乙各分得人民币18万元，被告人黄某分得人民币14万元，被告人徐某分得人民币19万元。还证实2009年5月，被告人徐某出资120万从被告人张某甲、张某乙、黄某手中购得武汉旺林公司10%的股份。
本院认为，被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某虽具有国家工作人员的身份，但被告人张某甲、张某乙并未在武汉旺林公司任职，且被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某均系武汉旺林公司的实际出资人，并持有武汉旺林公司73.53%的股份，对公司的资产负有主管、管理、经营、经手的职责。上列被告人利用管理、经营、经手公司财物的职务便利，采取虚列苗木款的方式，套取公司资金，非法侵占公司财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。武汉市江岸区人民检察院指控被告人的行为构成贪污罪，其指控罪名不当，本院不予支持。上列被告人及其辩护人关于被告人不构成贪污罪的辩护意见，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人张某甲起主要作用，系主犯；被告人张某乙、黄某、徐某起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张某甲、徐某在未被采取强制措施的情况下，自愿、主动接受检察机关调查，如实供述自已的罪行，系自首，依法均可减轻处罚。被告人黄某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人张某甲到案后检举他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人张某甲、张某乙、黄某、徐某案发后，积极退出全部赃款，且在本院审理期间，能自愿认罪，悔罪，均可酌情从轻处罚。
综上，本院根据上述被告人犯罪的事实、犯罪的情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人张某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、扣押于本院的赃款人民币50，000元，发还给武汉旺林花木开发有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张灵
代理审判员 年凯
代理审判员 马鑫
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 方芳