上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0120民初4716号原告：张问洪。法定代理人：某某（系原告母亲），住同原告张问洪。委托诉讼代理人：徐卫红，上海徐卫红律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洪刚，上海徐卫红律师事务所律师。被告：刘亚英。被告：上海市奉贤区南桥镇永丰建材经营部，经营场所上海市奉贤区南桥镇柏翔建材市场A区XXX号。经营者：刘德福，男，1962年5月2日生，汉族，户籍地福建省莆田市秀屿区，现住上海市奉贤区。上列两被告共同委托诉讼代理人：汤卫忠，上海汤卫忠律师事务所律师。被告：东奉集团有限公司。法定代表人：陈庆锋，董事长。委托诉讼代理人：姜建华，男，东奉集团有限公司工作。第三人：吴军业。第三人：上海韵群建筑设备有限公司。法定代表人：刘亚英，经理。委托诉讼代理人：汤卫忠，上海汤卫忠律师事务所律师。原告张问洪诉被告刘亚英、上海市奉贤区南桥镇永丰建材经营部（以下简称永丰建材经营部）、东奉集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月17日立案受理后，先依法适用简易程序审理。审理中，本院根据被告刘亚英及原告张问洪的申请，先后追加吴军业、上海韵群建筑设备有限公司（以下简称韵群设备公司）作为第三人参加诉讼，并于2016年7月14日、8月5日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法于2017年2月3日裁定将本案转为普通程序，组成合议庭于2017年2月8日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐卫红到庭参加了第一、第二次庭审，原告的委托诉讼代理人李洪刚到庭参加了第三次庭审，被告刘亚英（亦第三人韵群设备公司的法定代表人）、被告刘亚英、永丰建材经营部和第三人韵群设备公司的共同委托诉讼代理人汤卫忠、被告东奉集团有限公司的委托诉讼代理人姜建华以及第三人吴军业均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘亚英赔偿原告因人身损害造成的医疗费257,417.80元（人民币，以下币种同）、住院伙食补助费3,660元、残疾辅助器具费（拐杖、轮椅等）3,620元、房租费14,300元、水费446.30元、电费1,869.10元、护理费528,000元（包括20年的护理费480,000元、2年的护理费48,000元）、营养费28,800元、误工费43,680元、残疾赔偿金942,723.60元（52,962元/年×20年×89%）、被扶养人生活费369,460元（36,946元/年×20年/2）、精神损害抚慰金50,000元、律师代理费58,000元、鉴定费5,800元，合计损失2,221,978.30元（按照2016年度公布的赔偿标准），被告永丰建材经营部、东奉集团有限公司及第三人韵群设备公司承担连带赔偿责任；2、诉讼费由三被告及第三人韵群设备公司承担。事实和理由：原告系脚手架工，其与被告刘亚英系多年的劳务雇佣关系。原告经刘亚英的安排至上海广电电气二期，南桥环城东路XXX号作业，该工程系东奉集团有限公司分包给永丰建材经营部，再由永丰建材经营部转包给刘亚英承建。2012年9月8日下午，原告在工作中从脚手架上摔下来造成伤害。事故发生后，原告即被送至医院进行救治，经医院确诊为外伤性脑积水，右额颞颅骨缺损。嗣后，东奉集团有限公司至今已为原告垫付了部分医疗费、营养费、护理费等共计1,164,058.40元，原告自己承担了医疗费等计277,478.80元。原告的伤势经鉴定分别构成三级、X级伤残；精神伤残鉴定为X级伤残。事故发生后，原告多次与三被告就赔偿事宜进行协商均未果。现原告认为，被告刘亚英、永丰建材经营部系无资质施工队，被告东奉集团有限公司作为工程总包方将工程分包给无资质的永丰建材经营部和刘亚英，应承担连带责任，第三人韵群设备公司与被告刘亚英、永丰建材经营部是关联公司，也应承担连带责任。被告刘亚英申请吴军业为本案第三人，事实上与原告无关，原告未起诉吴军业承担责任。原告在与三被告协商不成的情况下，为维护其合法权益，故诉至本院。被告刘亚英、永丰建材经营部及第三人韵群设备公司共同辩称，1、原告将韵群设备公司列为本案第三人没有任何证据，并申请对韵群设备公司在法院的款项予以无理冻结，韵群设备公司保留向原告提出赔偿保全错误造成的全部损失的权利。2、原告诉称被告刘亚英、永丰建材经营部与第三人韵群设备公司是关联公司，刘亚英是自然人，永丰建材经营部是个体工商户，显然不是公司范畴。3、已生效的（2014）奉民三（民）初字第479号民事判决书（以下简称479号判决书）已经确认了刘亚英在与东奉集团有限公司发生业务关系时，系代表永丰建材经营部的职务行为，不存在原告所说的由永丰建材经营部将脚手架工程转包给刘亚英的事实；其次，原告是在搭设卫生间脚手架时发生事故受伤的，卫生间脚手架并非被告永丰建材经营部及第三人韵群设备公司承接的脚手架工程范围，故原告的受伤与被告永丰建材经营部及第三人吴军业无关，更谈不上与被告刘亚英、第三人韵群设备公司有关了；再次，原告并非刘亚英的雇员，原告本身也是搭设脚手架的小包工头，原告主张的所谓雇主责任，没有任何事实和法律依据。综上，请求驳回原告对被告刘亚英、永丰建材经营部及第三人韵群设备公司的诉讼请求。此外，对于原告主张的赔偿项目及数额由法庭依法核定，但对其中的律师费，认为根据原告的情况可以申请法律援助，不应产生该笔费用。被告东奉集团有限公司辩称，1、原告起诉本公司是不应该的。本公司将广电整个工地上的脚手架工程通过合同约定发包给被告刘亚英，原告以本公司将脚手架工程发包给无施工资质的刘亚英、永丰建材经营部为由，要求其承担连带责任，本公司认为，原告在高度2米多的卫生间脚手架上跌落受伤，该高度和地方不适用建筑法相关规定，故不应承担连带责任。2、涉案脚手架工程实际由被告刘亚英承接。本公司所有脚手架工程均与刘亚英有关，工程款均支付给了刘亚英。尽管刘亚英挂靠在永丰建材经营部及其他单位，但整个工程过程中，本公司只认刘亚英，在已生效的479号一案中，刘亚英以永丰建材经营部的名义起诉(法院无权选择谁来起诉)，最终永丰建材经营部得到的诉求利益仍属刘亚英，本次诉讼再次证明整个工程都是刘亚英一手操作的。3、关于刘亚英、永丰建材经营部提出的原告受伤时间不在合同期间内不符事实。原告在2012年9月8日受伤，刘亚英与本公司是在2013年1月6日结账的。施工结算的款项也没有按照合同约定的时间支付，而是按照实际发生的时间结算的，也就是说，超出合同约定时间的款项本公司都已结算，其中包括本案原告的工钱，工程也是原告受伤后一段时间才真正完工的。4、对于刘亚英的被告主体资格。⑴根据已生效的479号一案中调取的相关证据，证明涉案卫生间及其他增加项目都包给了刘亚英，在该案中本公司提起反诉向刘亚英追索其为原告垫付的医疗费，如果刘亚英不认可早该在该案中提出。在479号一案二审法院2015年5月6日开庭时，刘亚英、永丰建材经营部一方对本公司针对本诉提供的结算方式和工程款金额未提出异议，说明他们是认可的，二审法院也支持了；⑵结账单没有本公司的盖章和法定代表人的签字，也没有永丰建材经营部的盖章和经营者刘德福的签字，说明本公司发包的涉案工程实际由刘亚英说了算；⑶本公司所有的结账单都是刘亚英来结算签字的，都由刘亚英指定具体款项的去向，本公司支付的工程款根本未到永丰建材经营部的账上，说明整个工程系刘亚英个人控制，永丰建材经营部实际是不管的；⑷刘亚英借其父亲刘德福（永丰建材经营部）的抬头与本公司签订的脚手架工程系挂靠性质，刘亚英明知经营部没有这个经营范围仍承接，更加说明是刘亚英的个人行为，应由刘亚英个人承担责任；⑸479号判决书中刘德福的委托代理人说刘亚英无权与本公司结账，但判决书最终认定了刘亚英与本公司的结账是成立的，判决书还反映了其他一些内容，如：刘德福的委托代理人对脚手架倒塌的责任不认可，砸坏多少辆车子、损坏金额、赔偿等都不认可也不知道，结果法院驳回了该辩解意见，说明刘亚英为了赖账想出了好多不真实的辩解意见，刘亚英在本案中也套用同样的方法，其辩解意见同样不真实。5、关于刘亚英提出将工程转包给吴军业，刘亚英为逃避责任称将工程转包给吴军业，吴军业向法庭陈述“只听刘亚英的”，说明刘亚英是吴军业的老板。原来在（2015）奉民一（民）初字第602号撤诉一案（以下简称602号一案）2015年11月16日的庭审中，法庭问吴军业是否发工资给原告，吴军业回答“没有发过”，但当刘亚英的委托代理人说起刘亚英支付钱时，吴军业感觉对刘亚英不利就改口说“是我给原告发工资的”，可见刘亚英与吴军业是一伙的。6、被告刘亚英、永丰建材经营部提交的与吴军业签订的两份合同书及一份结算清单，更能说明与本公司无关。⑴永丰建材经营部没有经营资质，即使转包也属违法转包，为无效合同；⑵虽然吴军业与刘亚英签了合同书，但单价、总价与本公司签订的合同不一致，根据合同双方约定，由此造成的安全事故全部由乙方（即吴军业）赔偿，这更说明原告的损失与本公司无关；⑶根据该结算清单反映了总结账与本公司不相符，加之原告受伤的地方是广电二期增加工程，该部分工程在刘亚英与本公司的结账单中也结算进去了，原告的损失应由刘亚英赔偿，与吴军业无关；⑷该结算清单有明显瑕疵，内容相互矛盾，是刘亚英和永丰建材经营部为推卸责任特地编造的。7、事故发生后，因刘亚英、永丰建材经营部对原告不闻不问，本公司为维护社会稳定代为垫付医疗费、营养费、护理费及其他费用共计1,164,058.40元。8、对原告主张的赔偿项目及数额由法庭核定。综上，请求判令由被告永丰建材经营部与刘亚英、刘德福共同承担责任。第三人吴军业述称，原告出事的脚手架工程不是其承包的，与本人无关；对于具体赔偿数额由法庭确定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告及其父母的户口簿复印件1份，由务川自治县黄都镇人民政府社会事务办公室及黄都镇人民政府大竹村村民委员会共同出具的证明2份，479号判决书及上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民二（民）终字第991号民事判决书各1份，复医[2014]伤鉴字第2592号法医临床司法鉴定意见书、复医[2014]精鉴字第2304号法医精神病司法鉴定意见书及鉴定费发票各1份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告与刘亚英之间是否存在雇佣关系？1、原告提供了从479号一案中调取的《钢管脚手架承包租赁合同》复印件2份、东奉集团有限公司在该案中提供的民事反诉状和答辩状以及刘亚英和东奉集团有限公司的结账单1组，并申请证人何成美（男，1980年6月26日生，仡佬族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。）、陈旭（男，1967年5月1日生，苗族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。）出庭作证，证明原告受雇于被告刘亚英的事实。何成美证称：我与张问洪系老乡，2011年底，张问洪叫我们一起到奉贤干过活，具体做架子活，工钱250元/天，一天大概做9小时，做了大约两个月，因为家里有点事情回家了。工地上一起干活的大概5至6人，工地上老板是个50多岁的男人，还知道有个刘老板，但没听说永丰建材经营部，具体劳动报酬是先预支部分生活费，最后结账打在我的银行卡上。张问洪受伤时我已经不在工地上干活了。陈旭证称：我在老家时，张问洪叫我出来干活，张问洪出事前我已经回老家了，还欠一点工资款。具体干架子活，工钱250元/天，一天做9小时，每个月领点生活费，有时问张问洪领，有时问刘老板领（老板是女的，开着奥迪车，看起来大概30岁左右），有一次拿不到工钱还和刘老板吵架，工钱是直接打到我银行卡上的。在搭脚手架活前要经过半小时培训，干活时戴安全帽的。经庭审质证，被告刘亚英、永丰建材经营部及第三人韵群设备公司对两份《钢管脚手架承包租赁合同》的真实性无异议，合同能反映刘亚英是永丰建材经营部的代表人，原告受伤涉及2011年10月27日的那份合同；对反诉状，不能证明原告受雇于刘亚英，且479号判决书也确认了刘亚英是代表永丰建材经营部的；对结账清单的真实性无异议，认为刘亚英是代表永丰建材经营部的，且涉案卫生间脚手架工程不在结账范围内；对两位证人的证言，认为两位证人实际上就是原告的雇员，并非工友，存在利害关系，提供的证言不能作为认定事实的依据，我们与吴军业结算，不可能与原告结算，不能证明原告受雇于刘亚英，涉案脚手架工程是永丰建材经营部从东奉集团有限公司承包，再将具体的搭设脚手架工程分包给第三人吴军业，材料都是永丰建材经营部提供的，据此工人将永丰建材经营部的人员认成老板是有可能的，但不能据此确认原告是刘亚英的雇员。被告东奉集团有限公司对上述证据的真实性请求法庭依法认定。第三人吴军业请求法庭依法认定。经本院审查认为，原告提供的《钢管脚手架承包租赁合同》及刘亚英与东奉集团有限公司的结账单1组，结合已经生效的479号判决书及（2015）沪一中民二（民）终字第991号民事判决书，本院予以采纳，对本案具有证明力；对东奉集团有限公司的反诉状及答辩状属于证据形式中的当事人陈述；对两位证人的证言，因与原告有利害关系，本院对真实性不予采纳。2、被告刘亚英、永丰建材经营部及第三人韵群设备公司对其辩称提供了与第三人吴军业于2011年10月28日签订的《合同书》及签有“吴军业”字样的《结算清单》的复印件各1份，证明被告永丰建材经营部承接涉案脚手架工程后全部清包给了第三人吴军业，故不可能雇佣原告，根据《结算清单》，吴军业也确认了原告受伤是在搭设卫生间脚手架时受伤的，且搭设卫生间脚手架直接由东奉集团有限公司发包给原告做的。经庭审质证，原告对真实性不予认可，认为刘亚英、永丰建材经营部在479号一案中自始自终没有提到过《合同书》和《结算清单》，在本案中突然拿出来，况且在479号一案中东奉集团有限公司反诉要求永丰建材经营部承担本案原告受伤造成的医疗费时，该案中从来没提到过吴军业，如果确实将涉案卫生间脚手架工程清包给吴军业，肯定会以此提出抗辩，据此认为被告刘亚英、永丰建材经营部与第三人吴军业有恶意串通之嫌，不予认可。被告东奉集团有限公司对证据的真实性不予认可，合同内容不规范，如果确实清包给吴军业，永丰建材经营部肯定会在479号一案中提出。第三人吴军业对证据的真实性予以认可，认为《结算清单》落款处“吴军业”是本人签名，具体内容是刘亚英事先打印好拿过来叫其签名的（其不识字），落款日期“2012年9月7日”也有出入，《结算清单》实际签署日期为2013年1月11日，原告发生事故是在2012年9月8日。原告受伤后一直盯着要钱，所以到老板娘（刘亚英）家里去结算。第三人吴军业提供《说明》一份，证明原告与其结算完毕。原告对真实性不予认可，并申请笔迹鉴定，被告刘亚英、永丰建材经营部及第三人韵群设备公司予以认可，被告东奉集团有限公司不予认可。本院审查后认为，上述证据中的《结算清单》系原告发生事故后由吴军业出具，且吴军业在不识字的情况下在刘亚英事先打印好的内容下方签字，落款日期与事实不符，本院对该证据的客观真实性不予确认；对《合同书》，原告及被告东奉集团有限公司均提出异议，被告刘亚英、永丰建材经营部及第三人韵群设备公司未能进一步提供其他证据予以佐证，也未能作出相关合理解释或说明，本院不予采纳。二、被告东奉集团有限公司在本案中是否具有过错？原告提供了被告永丰建材经营部的个体工商户档案机读材料及两份《钢管脚手架承包租赁合同》，证明被告东奉集团有限公司将整个脚手架工程发包给不具有资质的被告刘亚英，故应当承担连带赔偿责任；被告刘亚英、永丰建材经营部及第三人韵群设备公司对证据的真实性无异议，但认为涉案脚手架工程已转包给第三人吴军业，与其无关；被告东奉集团有限公司对证据的真实性无异议，但认为涉案卫生间脚手架高度在2米多，该高度和地方不能适用建筑法相关规定，其不存在过错，不应承担连带赔偿责任。本院经审查后认为，原告提供的上述证据系客观、真实、合法，且与本案具有关联性，依法予以采纳。三、关于具体损失范围。原告提供了出院小结原件及住院医药费专用收据联原件各3份，原告的门诊病历卡及门急诊医药费专用收据联1组，护理费服务业专用发票联及收据原件6份、房租费收据、收条及水电费发票1组，贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2010）务民初字第469号民事调解书1份，张雨林、张豪杰出生医学证明各1份以及由务川自治县黄都镇人民政府大竹村村民委员会出具的关系证明1份，证明原告因受伤治疗造成的医疗费、护理费、原告的亲属情况以及原告家人在原告受伤诊疗期间在外租用房屋支出的房租费和水电费，被告刘亚英、永丰建材经营部及第三人韵群设备公司对证据的真实性请求法庭核定，但认为与其无关；被告东奉集团有限公司对证据的真实性无异议，具体数额由法庭核定；第三人吴军业对证据的真实性无异议，由法庭依法认定。本院经审查后认为，上述证据均系客观、真实、合法，且与本案具有关联性，本院均予以采纳。审理中，本院根据原告申请，对第三人吴军业提供的《说明》上留有的“杨成国”、“饶霞”、“张问芬”签名的真实性进行鉴定，并根据被告永丰建材经营部的申请，对两份《合同书》的“张问洪”字样进行笔迹鉴定，华东政法大学司法鉴定中心根据本院委托，于2016年10月12日作出华政[2016]物（笔）鉴字第167-1及167-2号文检鉴定意见书，同时向本院出具《情况说明》；又于2016年12月20日作出华政[2016]物（笔）鉴字第168号文检鉴定意见书。经庭审质证，原、被告及第三人对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采纳。基于上述认定的证据及各方当事人的陈述以及上述举证、质证及庭审过程，本院确认如下法律事实：刘德福系永丰建材经营部的登记经营者，刘亚英系刘德福女儿。2011年7月28日，东奉集团有限公司（甲方、发包方）与永丰建材经营部（乙方、承包方）签订《钢管脚手架承包租赁合同》一份，约定乙方只承包最多三个井架搭设和拆除。工程地址和名称：上海通用电气广电开关车间，南桥环城东路XXX号；承包范围和形式：钢管、扣件、竹片、安全网、人工费；工程项目期限：2011年7月28日至2012年3月15日止完工；双方对结算、付款方式、违约责任等均作了约定。2011年10月27日，双方又签订了《钢管脚手架承包租赁合同》一份，约定工程地址和名称：上海广电电气三期，南桥环城东路XXX号；承包范围和形式：钢管、扣件、竹片、安全网、人工费；工程项目期限：2011年10月28日至2012年6月15日止完工；双方对结算、付款方式、违约责任等都作了约定。两份合同甲方处盖有东奉集团有限公司公章，乙方处盖有永丰建材经营部公章，乙方代表人处由刘亚英签名并署明电话：13501693429。2011年11月30日，由上述乙方搭建的脚手架倒塌造成广电公司多名员工的车辆被砸坏，后由东奉集团有限公司与多名员工就车辆损坏赔偿事宜签订了车辆损坏赔偿协议书，并已由东奉集团有限公司实际赔偿完毕，赔偿金额总计631,069元。2012年9月8日下午，原告在广电二期，南桥环城东路XXX号卫生间脚手架搭设过程中，从高度2米左右的脚手架上摔落到地致伤。事发后，原告先后至上海市奉贤区中心医院、复旦大学附属华山医院北院、上海市第十人民医院、上海市养志康复医院等多家医疗机构进行医治，截止2014年9月16日，原告因治疗发生的医疗费用共计413,208.63元（包括东奉集团有限公司垫付的医疗费用）。2014年9月22日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心根据本院委托，对原告的肢体伤残等级及休息、营养、护理期限作出鉴定意见，结论为：张问洪因外伤致左侧肢体偏瘫（上下肢肌力均为Ⅲ级），部分颅骨缺损，已分别构成三级、X级伤残；伤后可予以休息至鉴定日，营养至鉴定日，终身部分护理。2014年9月24日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心根据本院委托，对原告的精神伤残等级作出鉴定意见，结论为：张问洪因外伤致社会适应能力重度缺损，不能完全独立生活，需经常有人监护，已构成X级伤残。原告为两次鉴定支付鉴定费5,800元。事发后，因原、被告各方对赔偿事宜无法协商，原告为维护其合法权益，遂于2014年12月29日诉至本院，后于2016年1月1日因需要进一步补充证据向本院申请撤诉。2016年7月1日，原告再次诉讼来院。另查明，1、2013年1月6日，刘亚英在两份内容分别为：“广电二期、广电通用、钢管租借租金结算总价为546.9443万，大写：伍佰肆拾陆万玖仟肆佰肆拾叁元正。结算价包括搭设人工费。”“空库导弹苔1109工程，钢管租借租金及搭设人工费为80.6622万元，大写：捌拾万陆仟陆佰贰拾贰元正。”的结账单上签名确认。2、原告张问洪系家庭户。3、事故发生后，被告东奉集团有限公司已为原告垫付医疗费、营养费、护理费等其他费用共计1,164,058.40元。4、张仁常（1946年4月24日生）与汪忠维（1943年12月11日生）夫妇俩共生育一子即原告张问洪及两个女儿。张问洪与前妻吴晓芬于1997年5月26日登记结婚，婚后共生育一子张铝（1997年11月27日生）及一女张雨林（2006年3月8日生），双方因感情不和于2010年9月11日经贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院调解离婚，长子张铝由吴晓芬抚养，次女张雨林由张问洪抚养。此外，原告与饶霞同居期间于2011年2月8日生育一子取名张豪杰。5、本案审理中，根据被告永丰建材经营部的申请，对两份《合同书》的“张问洪”字样进行笔迹鉴定，华东政法大学司法鉴定中心根据本院委托，于2016年12月20日作出华政[2016]物（笔）鉴字第168号文检鉴定意见书，结论为：（1）检材（JC-1）落款日期为“2011、7、10”的《合同书》“乙方”处署“张问洪”签名笔迹与样本（YB-1至YB-3）材料上“张问洪”签名笔迹是同一人所写；（2）检材（JC-2）落款日期为“2011、11、26”的《合同书》“乙方”处署“张问洪”签名笔迹与样本（YB-1至YB-3）材料上“张问洪”签名笔迹是同一人所写；被告永丰建材经营部支付了鉴定费17,000元。又本院根据原告申请，委托华东政法大学司法鉴定中心对第三人吴军业提供的《说明》上留有的“杨成国”、“饶霞”、“张问芬”签名的真实性进行鉴定，该中心于2016年10月12日作出华政[2016]物（笔）鉴字第167-1及167-2号文检鉴定意见书，结论为：（1）检材（JC）《说明》落款处的“杨成国”签名笔迹是杨成国本人所写；（2）检材（JC）《说明》落款处的“张问芬”签名笔迹是张问芬本人所写；同时向本院出具《情况说明》一份，主要内容为：我中心在接到委托后，通知代理人联系被鉴定人饶霞前来提取笔迹样本，被鉴定人饶霞未至本中心取样，导致无法进行后续笔迹鉴定工作，故予以退案处理；原告张问洪支付了鉴定费8,500元。6、原告因本案纠纷曾于2014年12月29日向本院提起诉讼（即602号一案），本院立案受理后，先后于2015年2月11日、5月6日、9月17日及11月16日公开开庭进行了审理，后原告因需进一步补充证据以及案件审限等因素撤诉，被告刘亚英、永丰建材经营部在2015年5月6日庭审中确认：永丰建材经营部与东奉集团有限公司实际结算日期为2012年12月。7、479号一案中双方均确认该案诉争工程包括两份《钢管脚手架承包租赁合同》项下的两个工程，即上海通用电气广电开关间工程、上海广电电气三期工程及空库导弹苔1109工程，其中上海广电电气三期工程实际为上海广电电气二期工程。8、原告张问洪目前仍在继续治疗中。又查明，1、被告永丰建材经营部于2002年6月12日经工商部门登记设立（注册号310226600176838）；经营者姓名：刘德福；资金数额100,000元；存在状态：2011年3月19日吊销未注销；验照状态：2010年吊销。2、2014年3月10日，原上海东奉电力工程（集团）有限公司名称经工商变更登记为东奉集团有限公司。再查明，2014年1月26日，永丰建材经营部的经营者刘德福向本院提起诉讼，请求判令东奉集团有限公司支付其脚手架工程款1,082,211.20元并支付逾期付款违约金。审理中，东奉集团有限公司提出反诉，请求判令刘德福支付因2011年11月30日脚手架倒塌造成广电公司17辆汽车被砸坏以及工期延误造成的损失计1,587,822.52元并支付张问洪于2012年9月8日从2米左右脚手架跌落受伤本公司为张问洪垫付的医疗费、营养费、护理费等计529,300元。本院经审理认为，东奉集团有限公司尚欠刘德福工程款235,496元未支付（其中扣除了东奉集团有限公司垫付的因2011年11月30日脚手架倒塌造成广电公司17辆汽车被砸坏造成的损失631,069元），显属违约，故本院对刘德福要求东奉集团有限公司支付所欠工程款235,496元及偿付相应违约金的诉讼请求均予以支持。关于张问洪2012年9月8日受伤赔偿事宜，因张问洪已另案诉讼审理中，故对东奉集团有限公司主张垫付的人身损害赔偿款的请求，在该案中未作处理。据此于2015年2月15日作出判决：1、东奉集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘德福工程款866,565元并支付刘德福以欠款235,496元为本金，自2012年8月1日起至本判决生效日止，按每日千分之一计算的违约金；2、刘德福于本判决生效之日起十日内支付东奉集团有限公司垫付的损失631,069元。判决后，刘德福不服提出上诉，上海市第一中级人民法院经审理于2015年6月11日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。本案审理中，因原、被告意见分歧较大，致本院无法进行调解。本案的争议焦点是：一、关于本案的诉讼主体及各方当事人之间的法律关系。二、本案各方当事人的责任比例分配问题。三、原告主张的赔偿项目及金额如何确定？本院认为，关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际的经营者为共同诉讼人”。就本案而言，被告永丰建材经营部经工商登记为个体工商户，根据法律规定，个体工商户是指有能力的公民，依照法律规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营活动。依照《个体工商户条例》相关规定，个体工商户可以自然人经营，也可以家庭经营。本案中，原告提供的有效证据、被告东奉集团有限公司提供的的结账单以及已生效的479号判决书、（2015）沪一中民二（民）终字第991号民事判决书等相关证据足以证明广电整个工程（包括涉案的增加项目即卫生间脚手架工程）的合同签订、工程结算等均由被告刘亚英出面并具体负责，在已经生效的479号建设工程合同纠纷一案中，刘亚英、永丰建材经营部选择以个体工商户的登记经营者刘德福作为原告起诉，系民事主体对享有权利的自行处分，符合民事主体的权利自治原则。但对于民事主体应当承担的义务是被动的，无论愿不愿意履行都必须履行，无法选择放弃或转让。本案被告刘亚英与永丰建材经营部的登记经营者刘德福系父女关系，双方身份关系紧密，根据涉案合同签订、工程款结算等过程来看，涉案工程均由刘亚英实际掌控，刘德福始终未参与管理、决策，且刘德福在479号一案中也确认刘亚英是整体涉案工程的具体负责人，根据民事诉讼案件证明标准，原告提供的证据已经达到了很高的盖然性，本院确认被告刘亚英是负责涉案广电整体工程的实际经营者。再结合被告刘亚英在本案庭审中确认搭设卫生间脚手架的材料系永丰建材经营部提供的事实，本院认定原告在为被告刘亚英、永丰建材经营部承接的广电工程搭设卫生间脚手架作业中发生受伤事故，相应的责任应当由实际经营者刘亚英与有字号的个体工商户即永丰建材经营部共同承担。对于原告提出的第三人韵群设备公司的法定代表人系本案被告刘亚英，该公司与刘亚英、永丰建材经营部财务经济上有混同，故应当承担连带责任的诉讼主张，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。对于刘亚英、永丰建材经营部提出永丰建材经营部已将涉案工程转包给第三人吴军业，故原告的损失与其无关的辩解意见，其未能提供有效证据予以证明，且原告明确表示不向第三人吴军业主张，本院不予采信，刘亚英、永丰建材经营部可提供证据后另行向第三人吴军业追偿。对于第三人吴军业提出涉案的卫生间脚手架工程系由东奉集团有限公司直接发包给原告，与其及被告刘亚英等无关的辩解意见，未能提供相关证据，本院不予采信。关于争议焦点二。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。首先，根据本院查明的事实，事发当天，原告在刘亚英的安排下在搭设卫生间脚手架过程中发生受伤事故，本院依法认定原告与被告刘亚英之间的劳务雇佣关系成立。原告在雇佣活动中遭受人身损害，刘亚英作为雇主应承担赔偿责任；其次，被告刘亚英明知永丰建材经营部的个体工商户执照未年检被吊销（未注销），仍与东奉集团有限公司签订合同承接广电整体工程（包括增加的卫生间脚手架工程），具有主要过错。被告东奉集团有限公司在签订合同时选任承接主体时，未能尽到审慎审查义务，存在选任过错，应对原告的损失承担一定的责任；但对原告提出的被告东奉集团有限公司将工程发包给无施工资质的承接主体，故应当承担连带赔偿责任的诉讼主张，本院认为，本案原告受伤涉及的卫生间脚手架工程系两份《钢管脚手架承包租赁合同》之外的增加项目，刘亚英承接该增加项目后招用原告等人进行施工，鉴于搭设卫生间脚手架工程高度为2米左右，不属于法律法规界定的建设工程，从行业惯例和普遍的社会实践而言，东奉集团有限公司与刘亚英之间的关系更符合承揽合同的性质，故对原告的该诉讼主张本院难以支持。此外，原告作为一个具有完全民事行为能力人，应当知道在高处脚手架作业存在安全隐患，没有采取任何安全防护措施，未尽到谨慎注意义务，其自身也有相应的责任。综合考量，对原告因本次受伤造成的损失由被告刘亚英、永丰建材经营部承担55%的赔偿责任，被告东奉集团有限公司承担30%的赔偿责任，原告自身承担15%的责任。对于原告提出的要求第三人韵群设备公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。对医疗费，本院根据医疗机构出具的医疗费发票等收款凭证，结合出院小结、门急诊病历等相关证据，扣除住院期间的伙食费3,921元，经核定为409,287.63元；对住院伙食补助费，本院按20元/天标准，期限参照住院天数确定为278天，经计算为5,560元，现原告主张3,660元，本院予以确认。对营养费，本院根据原告的伤情确定按40元/天标准，期限参照鉴定结论确定为742天，经计算为29,680元。对护理费，其中263天按原告提供的护理费及陪护费收据确认为12,810元，对剩余时间7,037天（20年×365天/年－263天）的护理费，本院参照本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准29,603元/年，按鉴定结论确定终身部分护理按陪护比例50%计算为285,365元，护理费共计298,175元。对误工费，原告未能提供相关证据，本院参照本市最低工资2,190元/月标准，期限参照鉴定结论确定为742天，经计算为54,166元。对残疾赔偿金，原告提供的户口簿载明户别系家庭户，且原告未能提供证据证明其原来的户籍系非农性质，况且原告在本案中提供的相关证明均由村民委员会出具，故对原告提出残疾赔偿金按城镇居民标准计算的诉讼主张本院难以支持，对残疾赔偿金按照2016年度本市农村居民人均可支配收入23,205元/年标准,根据原告的三级、十级、X级伤残等级，确定残疾系数为86%，自定残之日起计算20年，经计算为399,126元。对精神损害抚慰金，鉴于原告的损伤已构成三级、十级、X级伤残，必然对其今后生活产生不良影响，使其在精神上遭受痛苦，本院根据原告的损害结果、各被告的过错程度、经济负担能力等因素酌情支持45,000元。对于被扶养人的生活费，张仁常、汪忠维作为原告的父母，张雨林作为原告的婚生女儿，张豪杰作为原告的非婚生儿子，均有权主张，其中被扶养人张仁常、汪忠维的生活费，本院按2016年度农村居民人均生活消费支出16,125元/年的标准，分别按12年、9.5年再除以3进行计算，被扶养人张雨林的生活费，其父母离婚时确定其由张问洪抚养，应按2016年度农村居民人均生活消费支出16,125元/年的标准，按9.5年计算，对被扶养人张豪杰的生活费，按2016年度农村居民人均生活消费支出16,125元/年的标准，按14.5年再除以2进行计算，鉴于原告的损伤已构成三级、十级、X级伤残，认定原告系完全丧失劳动能力，且年赔偿总额累计已经超过2016年度农村居民人均年生活消费支出16,125元，本院对上述四个被扶养人的生活费按比例进行分配，经计算被扶养人张仁常、汪忠维，张雨林、张豪杰的生活费分别为53,937元、42,700元、128,101元、97,762元。对律师代理费，系受害人为维护自身合法权益寻求法律帮助而造成的财产性损失，被告理应赔偿，现原告主张的数额过高，本院酌情支持8,000元。对鉴定费，属原告的合理损失，本院凭据支持5,800元。对于原告支出的轮椅费及矫形器费，属残疾辅助器具费，本院凭据予以支持，经核定为3,860元，现原告主张3,620元，本院予以确认。对房租费（包括水电费），原告父母及其他陪护人员均系外来人员，因原告受伤住院陪护必然发生该费用，本院凭据予以支持，且原告主张的数额在合理范围内，经核定为16,615.40元。对后续医疗费用，原告可待实际发生后另行主张。综上，本起事故造成原告张问洪的损失有：医疗费409,287.63元、住院伙食补助费3,660元、误工费54,166元、营养费29,680元、护理费298,175元、残疾辅助器具费3,620元、残疾赔偿金721,626元（包括被扶养人张仁常的生活费53,937元、被扶养人汪忠维的生活费42,700元、被扶养人张雨林的生活费128,101元、被扶养人张豪杰的生活费97,762元）、精神损害抚慰金45,000元、鉴定费5,800元、律师代理费8,000元、房租费（包括水电费）16,615.40元，合计1,595,630.03元。由被告刘亚英、永丰建材经营部共同赔偿其中的55%，即877,596.52元，被告东奉集团有限公司应赔偿其中的30%，即478,689元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第二款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告张问洪因受伤造成的损失：医疗费409,287.63元、住院伙食补助费3,660元、误工费54,166元、营养费29,680元、护理费298,175元、残疾辅助器具费3,620元、残疾赔偿金721,626元（含被扶养人生活费322,500元）、精神损害抚慰金45,000元、鉴定费5,800元、律师代理费8,000元、房租费（包括水电费）16,615.40元，合计1,595,630.03元，由被告刘亚英、上海市奉贤区南桥镇永丰建材经营部于本判决生效之日起十日内共同赔偿其中的55%，即877,596.52元；被告东奉集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿其中的30%，即478,689元（其已支付1,164,058.40元）；二、驳回原告张问洪的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,179元（原告已预缴）、诉讼保全费5,000元（原告已预缴）、鉴定费25,500元（其中8,500元由原告张问洪预缴，17,000元由被告上海市奉贤区南桥镇永丰建材经营部预缴），合计诉讼费用53,679元，由原告张问洪负担15,728元，由被告刘亚英、上海市奉贤区南桥镇永丰建材经营部共同负担24,556元，由被告东奉集团有限公司负担13,395元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  唐军芳审 判 员  费正权人民陪审员  邬伯贤二〇一七年三月三十一日书 记 员  崔 宁附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：…………………………（六）赔偿损失；…………以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、《中华人民共和国婚姻法》第二十五条非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。……二、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）……（三）…………第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。……三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条……二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。……第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。……第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条……当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。五、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。六、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。