南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓商初字第2029号
原告（反诉被告）南京美泓环保科技有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区实辉巷10-1号。
法定代表人高俊怀，该公司董事长。
委托代理人濮传圣，男，该公司员工。
委托代理人周巍，江苏博事达律师事务所律师。
被告（反诉原告）江苏帛兴水处理设备有限公司，住所地江苏省宜兴市高塍镇滆湖路89号。
法定代表人周振权，该公司总经理。
委托代理人石诗如，男，该公司员工。
委托代理人张跃超，江苏骏图律师事务所律师。
原告（反诉被告）南京美泓环保科技有限公司（以下简称美泓公司）与被告（反诉原告）江苏帛兴水处理设备有限公司（以下简称帛兴公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，帛兴公司提起反诉，本院依法组成合议庭，公开开庭将本诉与反诉进行了合并审理。原告（反诉被告）美泓公司委托代理人周巍、濮传圣，被告（反诉原告）帛兴公司委托代理人张跃超、石诗如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美泓公司公司诉称，2014年7月17日，美泓公司与帛兴公司签订编号为T2014071701的《采购合同》，约定美泓公司委托帛兴公司生产机械格栅、无轴螺旋输送器、螺旋压榨机等共计14项污水处理设备，总价款为609400元，预付款为合同总价的30%，货做好后再付30%，帛兴公司发货，货到美泓公司工地验收合格付合同总额的30%，余额10%为质保金，在验收合格后一年内付清。预付款到账后25天内交货，最迟须于2014年8月15日前交货，交货地点为内蒙古阿拉善盟额济纳旗镇污水处理厂。帛兴公司延期交货超过5天以上，须支付相当于合同价款30%的违约金，帛兴公司如拒绝履行合同相应义务，美泓公司可解除合同，并要求帛兴公司支付货款30%的违约金。合同签订后，美泓公司按约于2014年7月24日支付预付款182820元。自2014年7月底开始，美泓公司多次与帛兴公司联系，了解货物的生产情况和交货情况，其承诺可以按期交货。2014年8月12日，帛兴公司承诺可按约交货。之后，美泓公司去帛兴公司工厂查看，帛兴公司称由于生产迟缓，无法按约交货。2014年8月21日，美泓公司再次到帛兴公司工厂现场催促交货，发现货物生产进度仍严重滞后。2014年8月27日，帛兴公司以货物已全部做好为由通知美泓公司支付第二笔货款。当日，美泓公司将20万元的银行承兑汇票交付帛兴公司，并称货物仅能送到南京，美泓公司迫于工期只得同意。美泓公司在接收查验货物时发现帛兴公司交付的货物数量与合同约定严重不符，未交付货物价值为261000元，占合同总价款的40%以上，导致工程无法按期施工，且帛兴公司也未按约派人安装，导致美泓公司承接的工程无法按期施工。请求判令解除美泓公司与帛兴公司于2014年7月17日签订的编号为T2014071701的采购合同中未履行部分合同关系，并要求帛兴公司返还美泓公司多付款项34420元，支付违约金182820元。
帛兴公司辩称，帛兴公司延期交货系因美泓公司未能在货物完成后支付30%货款，且帛兴公司于2014年8月22日将货物送至南京，美泓公司违反承诺不支付货款，导致帛兴公司将货物运回宜兴，美泓公司于2014年8月25日以资金紧张为由要求帛兴公司配合其签订虚假合同以向银行申请承兑汇票，美泓公司于2014年8月26日通知发货，并在帛兴公司将货送至南京后才交付银行承兑汇票20万元。2014年8月28日，帛兴公司联系美泓公司交付剩余设备，美泓公司未进行催告即解除合同，明确不支付货款。2014年8月29日，帛兴公司将剩余货物送至内蒙古，并发函要求美泓公司收货，而美泓公司拒绝收货，帛兴公司只能将货物运回宜兴。综上，美泓公司未按时付款导致帛兴公司延期交货，其诉讼请求没有事实依据。
帛兴公司反诉称，案涉采购合同签订后，帛兴公司按约在交货期限内完成货物生产，并通知美泓公司支付30%的货款后发货，但美泓公司未及时支付货款而存在违约行为。请求判令美泓公司赔偿损失即剩余货物价值226580元，支付违约金182820元。
美泓公司辩称，案涉采购合同约定的交货最迟期限为2014年8月15日，美泓公司于2014年8月15日到帛兴公司现场查看发现有18项加工产品中，仅有不到4项完成了半成品状态，其余14项产品连半成品都未完成，完全不具备交货条件。帛兴公司应按约将货物加工完毕并通知美泓公司到帛兴公司的加工厂检验，美泓公司确认后再支付货款，而帛兴公司始终未通知美泓公司检验货物，美泓公司支付货款条件未成就。2014年8月21日，美泓公司到帛兴公司查看货物生产状况，并催促帛兴公司尽快交货，但发现帛兴公司此时仅生产六、七件半成品设备。2014年8月27日，帛兴公司将生产的约60%的产品仅送至南京，且要求美泓公司先付款再卸货检验。帛兴公司未在发货前通知美泓公司验货，也未在发货过程中或者在货物到达内蒙古施工现场时通知美泓公司，其称于2014年8月29日将货物送至内蒙古施工现场与事实不符。帛兴公司直到2014年8月27日才交付不足60%的货物，已构成违约。
经审理查明，2014年7月17日，美泓公司与帛兴公司签订采购合同一份，其主要内容为：美泓公司委托帛兴公司加工机械格栅等货物，帛兴公司须按照美泓公司的技术和图纸要求生产，金额为609400元，预付款到账交货期生效，预付款为合同总价的30%，做完后再付30%帛兴公司发货，货到美泓公司工地安装调试验收合格付合同总额的30%，余额10%为质保金，在验收合格后一年内付清，付款方式为网银汇款，帛兴公司在收到款的同时需开具合同总额发票。预付款到账后25天内交货（即2014年8月10日），最迟必须于2014年8月15日前交货，交货地点为内蒙古阿拉善盟额济纳旗达镇污水处理厂，运费由帛兴公司承担，曝气头采用硅胶膜片，由帛兴公司负责安装，其余设备帛兴公司派一人指导安装，帛兴公司如不能按时交货，必须提前5天以上与美泓公司沟通并取得美泓公司书面同意，否则每延迟1日，需赔偿美泓公司总货款1%的违约金，延期交货超过5天以上，须支付本合同价款30%的违约金。如帛兴公司拒绝履行合同相应义务，产品工艺条件未达到技术协议规定的性能、参数的要求并拒绝更换；产品运输过程中发生事故造成产品重大损失不予更换，美泓公司可单方面解除合同，并要求帛兴公司支付货款30%的违约金，实际损失超过违约金的，由帛兴公司赔偿美泓公司相应损失（包括但不限于索赔需要的律师费、差旅费、鉴定费等）。
2014年7月24日，美泓公司向帛兴公司支付预付款182820元。2014年8月22日，帛兴公司将部分货物运送至南京，发货清单载明此次发货包括格栅4台、螺旋输送机4台、沉渣桶2只、曝气头99箱、ABS管道194根、ABS配件（曝气器）32袋。当晚，因美泓公司未付款，帛兴公司又将货物运回宜兴。2014年8月25日，因美泓公司要求以银行承兑汇票方式支付货款，故美泓公司与帛兴公司另行签订一份金额为427600元的采购合同，以便美泓公司申请银行承兑汇票，双方仍按原合同履行。2014年8月27日，美泓公司以银行承兑汇票方式支付货款20万元，帛兴公司将部分货物由宜兴运送至南京，该部分货物对应价款为348400元。
2014年8月29日，美泓公司向帛兴公司发律师函一份，内容为：美泓公司已履行付款义务，共计支付382820元，但帛兴公司未履行合同义务，延迟交货、交付的货物与合同约定不符、交货地点与合同约定不符，造成项目无法按期施工，损失巨大，导致无法实现合同目的，故通知解除上述采购合同、要求帛兴公司承担违约责任，支付违约金182820元，要求帛兴公司赔偿因其违约而造成的损失。帛兴公司于2014年8月30日签收该函，并于当日回函称：由于美泓公司不能及时向帛兴公司支付货款，且美泓公司于2014年8月25日要求帛兴公司重新签订合同，由于美泓公司发货前应付的30%货款直到2014年8月27日才支付，帛兴公司于2014年8月28日发完最后一车货至合同约定的地点。
美泓公司为证明帛兴公司存在违约行为及违约行为给美泓公司造成的损失，提交证据如下：
1、美泓公司与额济纳旗市政管理局签订的投资建设项目合同，约定，美泓公司中标达来呼布镇污水处理升级改造工程项目，总投资额为4200万元，一期工程自2014年4月28日开始，2014年9月20日调试运行，每延误一天应支付投资总额0.5%的违约金。
2、2014年8月11日，美泓公司员工通过QQ聊天工具询问帛兴公司员工“大概什么时候能交货”，帛兴公司员工称“大概还有4-5天吧”。8月12日，美泓公司员工通过QQ聊天工具询问帛兴公司员工“发票为什么还不开给我”，帛兴公司员工称“好的，我在回南京的路上，下午来你们公司。”
3、2014年8月25日，美泓公司高俊怀、濮传圣、乔文标及帛兴公司石诗如进行谈话的录音，包括如下内容：濮传圣：“当时给那个财务打电话，他确实出去了，当时到南京大概晚上十点钟的样子，他说明天打行不行。后来我们问你，你说明天早上不行，必须晚上12点之前。然后我又给财务打电话，打完之后又给你打电话，又给周总周振权打电话，你们都不接，虽然当时财务没来，我们可以打电话找他，去他家里也行，你总得给时间让我们联系，再说12点我们也没耽误。”高俊怀：“我跟你讲，你也不要说了，你们两个都有责任，如果你给沈经理她们讲好了，就在公司堵着，你不要腾地方，他也只是打电话说准备好了，也没有打电话说什么时候到，几点钟给，结果人晚上有别的活动啊，然后你这边呢，你抱着你的小九九，说怎么怎么样，就是你们之间的信息不对称，我讲对不对，所以将这个事情也是无所谓的事情。”石：“你作为一个副总，下午你通知了财务，他就必须要等你”、“我到南京要是拿不到承兑汇票我就不去了，我搞了一夜，到天亮”、“应该是带钱提货，你们承兑汇票不谈，我们照样要承兑，去了以后拿不到承兑，所以厂里意见商量了就是说需要提货”。乔：“你讲的全额是第二批的30%，还是包括后面的40%。”石：“我们现在就是坚持要90%才能提货。”乔：“这个合同还有一个关键的地方你们这个设备有没有完全生产好？”石：“大部分好了，还有小部分有个尾子，快了快了，加班加点，这个可以，大概两三天吧。”乔：“本应你们设备生产好了，通知我们付30%，然后你们再发货，中途濮跟你们联系是因为我们有一些设备要送到阿拉善去，你们这边生产多少是不是可以一起送过去，节省一些物流费用，我们不是来提货的，合同没有约定我们有提货义务。另外，安装调试很重要，没有调试之前就付90%的，是否还是正规一点按合同履行。”石：“我们去是9点钟，但是3点钟打电话的，晚上就做好拿这个汇票的准备。”
4、2014年8月28日，美泓公司与江苏瑞竹环保科技有限公司（以下简称瑞竹公司）签订采购合同，约定，美泓公司委托瑞竹公司生产螺旋压榨机、旋流沉沙池旋流器等设备，价款共计28万元，合同签订后预付合同总额的50%安排生产制作，安装调试完后再付合同总额的50%，付款方式为网银汇款或承兑汇票，合同签订生效后20天后交货，交货地点为南京市浦口区星甸镇三明北路一号，美泓公司于2014年10月8日向瑞竹公司支付5万元，于2014年10月27日支付20万元。
5、美泓公司与刘现俊、朱平贞签订的劳务用工协议、付款申请单，金额共计6200元。
6、2014年8月30日、9月25日，美泓公司与南京铭辉货运配载部签订的货物运输合同书，约定，南京铭辉货运配载部承运环保设备，自宜兴送至内蒙古额济纳，运费分别为38000元、34000元。
7、2014年9月3日，安徽省繁昌县宏达汽车运输有限公司繁阳镇分公司开具的货物运输发票，发货人及收货人为美泓公司，金额为25000元。2014年10月16日，芜湖县骑志物流有限公司出具的货物运输发票，发货人及收货人为美泓公司，金额为17600元。2014年11月5日，涟水县幸福运输有限公司开具的货物运输增值税发票，发货人及收货人均为美泓公司，金额为32000元。上述发票均载明起运地为南京，到达地为额济纳。
8、涟水县幸福运输有限公司、芜湖县骑志物流有限公司、安徽省繁昌县宏达汽车运输有限公司繁阳镇分公司出具的委托书，均要求美泓公司将运费支付至南京铭辉货运配载部。
帛兴公司为证明美泓公司存在违约行为及违约行为给帛兴公司造成的损失，提交证据如下：
1、2014年8月22日、8月27日，宜兴市文杰货运有限公司出具的收款收据两份，金额分别为6500元、4500元。
2、2014年8月29日，帛兴公司与宜兴市高塍镇天鹏货运配载服务部签订的公路货物运输协议书，约定，运送标的为环保设备一车，收货单位为内蒙古阿拉善额济纳旗达真污水处理厂，运费2万元。
3、2014年9月6日，宜兴市高塍镇天鹏货运配载服务部出具的收据，载明收到帛兴公司自宜兴高塍镇至阿拉善镇的运费2万元。
4、宜兴市高塍镇天鹏货运配载服务部出具说明，称“2015年3月27日，帛兴公司联系我，由于诉讼需要我在2014年8月9日开具公路货物运输协议书整本协议机收款收据整本收据，由于我公司协议书有很多本，所以平时在签订协议的过程中随机找一本在空白合同中签订，并没有刻意按照时间顺序，本着实事求是的原则说明情况”、“2014年8月29日，博兴公司要求我公司将一批设备紧急送到内蒙古阿拉善盟额济纳旗污水处理厂，由于他们非常着急，马上联系车辆后安装货物，9月2日，司机联系我说按照货运协议上留的联系方式，打电话过去后对方不肯接收，我马上赶到帛兴公司周总办公室说明情况，并当着周总的面再次联系对方，还是不肯接收，于是和周总商量将货物拉回宜兴。”
5、周振权借记卡对账单，2014年8月20日交易金额为-15575元。
6、帛兴公司于2014年8月30日向美泓公司出具的通知，载明其剩余部分货物将于2014年8月29日发往内蒙古阿拉善盟额济纳旗达镇污水处理成，收货人为杨振宇或曾超，听美泓公司通知后给予安装和调试。
7、2014年7月25日，宜兴市恒丰金属材料有限公司向帛兴公司开具的购买不锈钢板的发票，金额为69150元。当日，帛兴公司向宜兴市恒丰金属材料有限公司支付69150元的付款凭证。
8、2014年7月25日，江苏翰墨环保科技有限公司向国贸减速机集团常州文博销售有限公司（以下简称国贸公司）购买减速机的购销合同，金额为22250元。
上述事实，由双方当庭陈述及美泓公司提交的投资建设项目合同、采购合同及其附件、付款凭证、发货清单、聊天记录、谈话录音、劳务用工协议、付款申请单、律师函、货物运输合同、运输发票及帛兴公司提交的运输费收据、采购合同、货物运输协议、说明、采购合同等予以证实。
本院认为，美泓公司与帛兴公司签订的采购合同系帛兴公司按照美泓公司的技术要求、图纸生产案涉货物，并附有技术参数等技术协议，故案涉采购合同应属于承揽合同。美泓公司作为定作人有权随时解除合同，且其已发函通知帛兴公司解除合同并另行委托他人生产并安装项目所需设备，故案涉采购合同于2014年8月30日已解除。
关于案涉采购合同违约责任的认定。帛兴公司于2014年8月22日将货物运送至南京，而美泓公司未能于当日付款，导致帛兴公司将货物运回，故美泓公司构成违约，应承担违约责任。美泓公司于2014年7月24日支付预付款，根据案涉采购合同约定，帛兴公司应于预付款到账后25天内交货，即帛兴公司应于2014年8月19日前交货，而其第一次交货日期为2014年8月22日，此次交货未果后，第二次交货日期为2014年8月27日，且交付仅为部分货物。此外，从双方经办人的谈话录音可看出，帛兴公司虽于2014年8月22日至南京送货未果，但其拒绝按照案涉采购合同的约定将剩余其他货物运输至内蒙古工程项目所在地，帛兴公司亦存在违约行为，并应承担违约责任。因此，美泓公司与帛兴公司在履行案涉采购合同过程中均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。
关于美泓公司的损失认定。第一，双方均认可美泓公司多支付货款34420元，故帛兴公司应赔偿美泓公司该部分损失34420元；第二，关于劳务用工支出，实际转账金额为2950元，两份付款申请单载明美泓公司就安装事项应支付3550元及“前借款600元”，故可以认定美泓公司为安装设备支付费用合计为7100元，鉴于合同约定设备中的“曝气头采用硅胶膜片，由帛兴公司负责安装，其余设备帛兴公司派一人指导安装”，据此帛兴公司承担的并非全部安装义务，故本院酌情认定帛兴公司应赔偿美泓公司5000元安装费用损失；第三，关于运输费用支出，美泓公司提交的运输费发票总额为74600元，该部分运输包括美泓公司将2014年8月27日收到帛兴公司的货物自南京转运至内蒙古项目所在地的费用及美泓公司将自瑞竹公司所购的货物运送至内蒙古项目所在地的费用，鉴于案涉采购合同约定运费由帛兴公司承担，故帛兴公司应当赔偿美泓公司将2014年8月27日所收到帛兴公司的货物自南京转运至内蒙古项目所在地的费用，本院根据该部分货物所占比例，酌情认定相应的运输费用为5万元，帛兴公司应赔偿美泓公司该部分损失5万元。综上，美泓公司损失共计89420元。案涉采购合同约定的违约金182820元过分高于损失89420元，根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院将违约金调整为116246（89420×1.3）元。因此，帛兴公司应赔偿美泓公司违约金116246元。
关于帛兴公司的损失认定。第一，关于2014年8月22日帛兴公司将货物运送至南京所产生的运输费用，因合同约定运费由帛兴公司帛兴公司承担，故该部分费用应由帛兴公司自行承担；第二，关于2014年8月22日当日帛兴公司将货物运回宜兴所产生的运输费用，因该部分费用的产生系美泓公司未于当日付款所致，故美泓公司应当赔偿帛兴公司该部分损失。帛兴公司提交的2014年8月22日收据载明运费共计6500元，故本院酌情认定美泓公司应当赔偿帛兴公司该部分损失3250元。第三，合同约定运费由帛兴公司承担，帛兴公司于2014年8月27日将货物运送至南京所产生的运输费用应由其自行承担。第四，关于帛兴公司主张的采购原材料的费用69150元及2014年8月29日运输货物所产生的运费2万元，即使美泓公司未能于2014年8月22日当日付款，但2014年8月29日前帛兴公司确实存在迟延交货、部分交货、交货地点与合同约定地点不一致的行为，故美泓公司2014年于8月29日向帛兴公司发函要求解除案涉采购合同的行为符合法律规定，但美泓公司在临近交货日期时解除合同应采取电话等其他更快捷方式通知帛兴公司，帛兴公司在已迟延交付的情形下发货应当先行通知美泓公司，对此双方均存在一定违约行为。根据双方的履约情况，本院酌情认定美泓公司赔偿帛兴公司该两部分损失共计2万元。第五，关于帛兴公司主张的向国贸公司采购减速机的费用，因其提交的合同签订主体为江苏翰墨环保科技有限公司及国贸公司，故本院对该笔费用的发生不予认定。案涉采购合同并未约定美泓公司违约应支付的违约金数额。因此，美泓公司应当赔偿帛兴公司损失共计23250元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）南京美泓环保科技有限公司与被告（反诉原告）江苏帛兴水处理设备有限公司于2014年7月17日签订的编号为T2014071701的《采购合同》；
二、被告（反诉原告）江苏帛兴水处理设备有限公司支付原告（反诉被告）南京美泓环保科技有限公司违约金116246元；
三、原告（反诉被告）南京美泓环保科技有限公司赔偿被告（反诉原告）江苏帛兴水处理设备有限公司损失23250元；
四、上述两项相折抵后，被告（反诉原告）江苏帛兴水处理设备有限公司应给付原告（反诉被告）南京美泓环保科技有限公司92996元，自本判决生效之日起十日内付清；
五、驳回原告（反诉被告）南京美泓环保科技有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回被告（反诉原告）江苏帛兴水处理设备有限公司的其他诉讼请求。
本诉案件受理费11722元，诉讼财产保全费1675元，合计13397元，原告（反诉被告）南京美泓环保科技有限公司负担4779元，被告（反诉原告）江苏帛兴水处理设备有限公司负担8618元；反诉案件受理费3720元，原告（反诉被告）南京美泓环保科技有限公司负担381元，被告（反诉原告）江苏帛兴水处理设备有限公司负担3339元。
如被告（反诉原告）江苏帛兴水处理设备有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 张 旭
人民陪审员 许德和
人民陪审员 殷 蓉
二〇一五年九月二日
见习书记员 陈 悦