山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2610号
上诉人（原审原告）青岛凯丰恒基投资开发有限公司。
法定代表人于光泽，总经理。
委托代理人张德强，系青岛凯丰恒基投资开发有限公司职工。
委托代理人张研，系青岛凯丰恒基投资开发有限公司职工。
被上诉人（原审被告）张善武。
上诉人青岛凯丰恒基投资开发有限公司（以下简称凯丰恒基公司）因与被上诉人张善武劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第2745号民事判决，于2015年10月23日向本院提起上诉。本院于2015年10月23日受理后，依法组成由代理审判员徐镜圆担任审判长并主审本案，代理审判员迟金铜、代理审判员徐雪峰参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年11月17日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人凯丰恒基公司的委托代理人张研，被上诉人张善武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
凯丰恒基公司在原审中诉称，张善武与凯丰恒基公司劳动争议一案，胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字（2015）14号裁定书，凯丰恒基公司认为该裁定书认定事实不清，证据不足，受房地产政策调控，房地产业不景气，凯丰恒基公司经济性裁员，双方解除劳动合同，存在法定的事实理由，故请求法院判令：一、凯丰恒基公司不支付张善武2014年11月份工资4287元及解除劳动合同赔偿金42870元，共计47157元；二、诉讼费用由张善武承担。庭审中，凯丰恒基公司对仲裁裁决的双方劳动关系的终止时间2014年11月30日不予认可。
张善武在原审中辩称，劳动仲裁认定事实正确，凯丰恒基公司诉讼的理由不成立，请求法院依法驳回凯丰恒基公司的诉讼请求。
原审查明，张善武于2010年3月10日到凯丰恒基公司工作，双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同期限自2012年12月1日至2015年12月31日。凯丰恒基公司为张善武缴纳社会保险至2014年11月。张善武离职前12个月的月平均工资为4287元。
2015年1月，张善武向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，2010年3月10日，张善武到凯丰恒基公司从事土建工程师工作，月工资4300元，双方签订书面劳动合同，合同期限自2010年3月10日至2015年3月10日止，凯丰恒基公司未支付张善武2014年11月份工资，2014年12月27日凯丰恒基公司单方面辞退张善武，故请求裁决：一、确认张善武与凯丰恒基公司自2010年3月至今存在劳动关系；二、凯丰恒基公司支付张善武赔偿金43000元；三、凯丰恒基公司支付张善武2014年11月、12月工资共计8600元；四、凯丰恒基公司按规定赔偿完毕解除双方劳动关系。凯丰恒基公司仲裁中辩称：双方自2010年3月10日起存在劳动关系，因张善武工作达不到岗位要求，公司提前一个月通知其接触劳动合同，张善武同意并于2014年10月22日办理了工作交接手续，但一直未办理离职手续，张善武自2014年11月1日起再未到凯丰恒基公司工作，不同意支付2014年11月、12月工资和赔偿金。
本案中，凯丰恒基公司提交的证据有：1、劳动合同复印件一份，欲证明双方签订的劳动合同期限为2012年12月1日至2015年12月31日，张善武的岗位为工程技术岗位，具体职务为青城项目土建工程师，月工资为1600元。2、工作交接记录复印件一份，欲证明张善武于2014年10月22日同意离职并办理了工作交接手续。3、张善武的项目负责人出具的工作情况说明一份，且该项目负责人王某出庭作证，证明张善武在工作中业绩不达标，工作不饱和，给凯丰恒基公司造成不良影响，工程期限延误，造成一定的经济损失。4、终止合同通知书复印件一份，欲证明凯丰恒基公司于2014年10月8日为张善武出具了该通知书，张善武同意并于2014年10月22日办理了工作交接手续。5、工资统计表一份，证明凯丰恒基公司已经发放了张善武2014年10月份工资，上一年度的平均工资为1747.21元。6、凯丰恒基公司2013年11月至2014年10月工资发放财务财册复印件一宗，欲证明张善武离职前12个月的平均工资及每月工资发放情况。7、青城项目部2014年9月至12月考勤记录打印件四份，欲证明考勤记录情况及2014年10月31日后张善武未到凯丰恒基公司工作的事实。8、青城项目部培训考勤表（附培训反馈表）复印件三份，欲证明张善武经过多次培训仍不能胜任土建工程师的岗位，达不到工作要求，故凯丰恒基公司将其解聘。9、证人王某出庭作证，欲证明张善武在工作中业绩不达标，工作不饱和，给凯丰恒基公司造成不良影响，工程期限延误，造成一定的经济损失、张善武经过多次培训仍不能胜任土建工程师的岗位，达不到工作要求。
张善武对上述证据的质证意见为：1、对证据1的真实性无异议，但工资数额为4300元。2、对证据2无张善武签字，不予认可。3、证据3系凯丰恒基公司单方面陈述，不予认可。4、从未收到过证据4。5、对证据5、6均不认可，月工资数额为4300元。6、对证据7不予认可，称其在凯丰恒基公司工作至2014年11月30日，2014年11月30日凯丰恒基公司将考勤机取走。7、对证据8称申请人从未进行培训，只是象征性签字。8、对证据9证人证言认为证人说的与事实不符。
本案中，张善武提交的证据有：1、2013年1月至2014年10月的银行交易明细一份，欲证明张善武的月平均工资数额为4300元。2、社会保险缴费明细一份，欲证明2014年11月张善武仍在凯丰恒基公司工作，凯丰恒基公司为张善武缴纳社会保险。
凯丰恒基公司上述证据的质证意见为：1、对证据1的真实性无异议，对证明事项有异议，称根据劳动合同，2014年基本工资为2000元，另一部分项目是现金存入，需要用相关发票实报实销，不能列入工资，是项目工作人员的工作联络经费。2、对证据2系复印件，不予质证。
胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：一、确认张善武与凯丰恒基公司自2010年3月10日起至2014年11月30日止存在劳动关系；二、凯丰恒基公司自本裁决书生效之日起十日内支付张善武2014年11月工资4287元、解除劳动合同赔偿金42870元，以上共计47157元；三、驳回张善武的其他仲裁请求。凯丰恒基公司不服该裁决，诉至原审法院。
原审认为，张善武于2010年3月10日到凯丰恒基公司工作，双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同期限自2012年12月1日至2015年12月31日，凯丰恒基公司作为用人单位对职工张善武有管理义务，凯丰恒基公司称2014年10月8日为张善武送达《终止劳动合同通知书》，张善武于2014年10月22日办理了工作交接，双方劳动关系已经解除。但张善武称没有收到《终止劳动合同通知书》，也没有办理工作交接，一直工作至2014年11月30日。凯丰恒基公司未能举证已经向张善武送达《终止劳动合同通知书》且其提交的工作交接单上并没有张善武的签字。故原审对凯丰恒基公司的该项主张不予采信。张善武称凯丰恒基公司为其缴纳了2014年11月的社会保险予以证实其工作至2014年11月30日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会查证青岛市人力资源与社会保障局一体化信息系统，确认张善武的社会保险缴纳至2014年11月30日，故原审采信张善武称工作至2014年11月30日的主张。凯丰恒基公司称双方已经解除劳动关系，张善武2014年11月30日也未再向凯丰恒基公司提供劳动，原审确认张善武于凯丰恒基公司自2010年3月10日起至2014年11月30日止存在劳动关系，双方劳动关系于2014年11月30日解除。
庭审中，双方对张善武离职前12个月平均工资4287元均无异议，原审予以确认，在凯丰恒基公司怠于对张善武2014年11月份工资举证的情况下，原审认为可以按照双方确认的离职前月平均工资支付张善武2014年11月份工资，根据《中国人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不的克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，应当由凯丰恒基公司支付张善武2014年11月工资4287元。
凯丰恒基公司称2014年10月8日向张善武单方出具终止劳动合同通知书，指出张善武在工作中业绩不达标，工作不饱和，给公司造成不良影响，造成工程期限延误，故凯丰恒基公司依法辞退张善武不应支付赔偿金。凯丰恒基公司为证明其主张，申请了证人出庭作证，证实张善武在工作中业绩不达标，对其进行培训后仍不符合岗位要求。张善武对证人的陈述不予认可。原审认为证人作为凯丰恒基公司的工作人员，与凯丰恒基公司存在利害关系，在张善武对其证言不予认可，也无其他证据予以佐证的情况下，原审对凯丰恒基公司的该项主张难以采信。且凯丰恒基公司未能举证已经向张善武《送达终止劳动合同通知书》，无法证实已经于2014年10月8日与张善武解除劳动合同。原审已经确认双方自2014年11月30日解除劳动关系，且凯丰恒基公司也自认已经辞退张善武，因解除劳动合同的时间在双方签订的书面劳动合同的合同期限内，应由凯丰恒基公司对与张善武解除劳动合同的原因举证，至此凯丰恒基公司未能举证证实张善武有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，故张善武要求凯丰恒基公司支付赔偿金请求于法有据，应予以支持。原审确认双方劳动关系于2014年11月30日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，凯丰恒基公司应当按照张善武的工作年限，每工作一年支付一个月工资的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。庭审时双方一致认可张善武解除劳动合同前12个月平均工资为4287元。因此，凯丰恒基公司应当支付张善武赔偿金42870元（4287元／月×5个月×2倍）。凯丰恒基公司主张不支付上述待遇缺乏事实及依据，原审予以驳回。另，由于张善武未针对仲裁裁决结果起诉，视为其认可仲裁裁决结果，故对张善武的其他仲裁请求，原审不予评判。
综上，原审根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、确认凯丰恒基公司与张善武自2010年3月10日起至2014年11月30日止存在劳动关系；二、凯丰恒基公司于判决生效后十日内支付张善武2014年11月份工资4287元、赔偿金42870元；三、驳回凯丰恒基公司的诉讼请求；四、驳回张善武的其他仲裁请求。案件受理费10元，由凯丰恒基公司负担。
宣判后，凯丰恒基公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人凯丰恒基公司上诉称，一、凯丰恒基公司与张善武解除劳动合同存在法定的事实及理由，原审法院对凯丰恒基公司提交的证据全部不予认可，属于认定事实错误。受房地产政策调控，房地产市场不景气，凯丰恒基公司经济性裁员。鉴于张善武实际工作业绩不达标、工作量不饱和，造成工期延误，对其培训后仍不符合岗位要求；二、原审法院判决支付张善武2015年11月份工资及违法解除劳动合同赔偿金，属于认定事实不清，法律适用错误。综上，请求法院依法判决：一、撤销原审判决，改判不予支付张善武11月份工资4287元、凯丰恒基公司向张善武支付解除劳动合同补偿金21435元，或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由张善武负担。
被上诉人张善武辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。凯丰恒基公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题是：一、凯丰恒基公司与张善武解除劳动合同的合法性问题；二、欠付工资问题。
关于第一个焦点问题。张善武于2010年3月10日到凯丰恒基公司工作，双方在最后一次签订的劳动合同中约定：期限自2012年12月1日起至2015年12月31日止。该份劳动合同系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。凯丰恒基公司称其于2014年10月8日为张善武送达《终止劳动合同通知书》，双方解除了劳动关系。凯丰恒基公司主张其与张善武解除劳动合同的原因系因张善武实际工作业绩不达标、工作量不饱和，造成工期延误，对其培训后仍不符合岗位要求，房地产市场不景气，凯丰恒基公司进行经济性裁员。张善武对凯丰恒基公司的主张不予认可，主张其工作至2014年11月30日。本院认为，因双方对解除劳动关系的原因及时间发生争议，凯丰恒基公司作为用人单位，应对其主张提交证据予以证明。本案审理中，凯丰恒基公司提交的证据不足以证明其主张。且，凯丰恒基公司对其为张善武缴纳社会保险至2014年11月的事实不能作出合理解释。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，凯丰恒基公司应承担举证不能的不利后果，本院确认其与张善武解除劳动合同的行为违法，双方劳动关系于2014年11月30日解除。原审依法判令凯丰恒基公司向张善武支付违法解除劳动合同赔偿金42870元，判决正确，本院予以维持。
关于第二个焦点问题。如前所述，双方劳动关系于于2014年11月30日解除，因凯丰恒基公司并未支付张善武2014年11月份工资，其应将欠付工资4287元给付张善武。
综上，上诉人凯丰恒基公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛凯丰恒基投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
代理审判员 徐雪峰
二〇一五年十二月二日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 吴苗苗