辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第136号
上诉人（原审被告）：庄河市公路管理段。
法定代表人：张文伟，该管理段段长。
委托代理人：许辉，辽宁法磊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵德清，无职业。
委托代理人：赵丽君，女，1974年11月29日生，汉族。
委托代理人：靳涛，辽宁环胜律师事务所律师。
原审原告赵德清与原审被告庄河市公路管理段提供劳务者受害责任纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院于2014年11月21日作出（2014）庄民初字第665号民事判决，庄河市公路管理段不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庄河市公路管理段的委托代理人许辉、被上诉人赵德清的委托代理人赵丽君、靳涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵德清一审诉称：2013年8月5日10时40分左右，原告在正常施工作业中，被陈守俊驾驶的辽B×××××号小型普通客车撞伤，该起交通事故经庄河市公安局交通管理大队认定，原告负事故的次要责任，陈守俊负事故的主要责任。原告的伤经鉴定构成九级伤残。因本次事故给原告造成的合理经济损失为：医疗费22988.63元、住院伙食补助费1600元、后续治疗费5000元、护理费4527元（75.45元／天×60天）、残疾赔偿金57564元（15990元／年×18年×20%）、被扶养人生活费763.7元（7637元／年×5年×20%÷10人）、鉴定费3000元、交通费300元，以上损失合计95743.33元。原告受伤虽因交通事故导致，但其系被告雇佣的员工，又在履行职务行为中受伤，被告作为雇主应承担赔偿责任，故要求被告赔偿原告的全部合理损失并承担诉讼费。
被告庄河市公路管理段一审辩称：原告确系被告雇佣的员工，但原告受伤系在雇佣活动中与第三人发生交通事故所致，被告不是直接的侵权人，虽然法律规定原告可以向被告主张权利，但被告承担的仅仅是代偿责任，代偿的是第三人在交通事故中应承担的赔偿责任，最终责任还应由侵权人承担，根据本次事故责任划分，被告统一对原告的损失承担60%的代偿责任。本案原告并不是在雇佣活动中受到的独立伤害，是基于第三人交通事故侵权所致，故原告依据《职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准计算器损失是错误的，应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准计算其损失，对原告合理损失部分同意赔偿，但前提是原告放弃向侵权人主张交通事故赔偿权利，并将该权利转让给被告。
一审法院审理查明：原告系被告雇佣的员工。2013年8月5日10时40分左右，陈守俊驾驶辽B×××××号小型普通客车沿305国道由东向西行驶至305国道3km＋500m（庄河市大卫建设集团门口）处时，将正在道路上施工作业的原告撞伤。该起交通事故经庄河市公安局交通管理大队认定，陈守俊驾驶机动车忽视观察瞭望，未确保安全，是形成事故的主要原因、过错，负事故的主要责任；原告施工作业时，未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标示、未采取防护措施，是形成事故的次要原因、过错，负事故的次要责任。原告伤后被送入庄河市中心医院住院治疗32天，支付医疗费22988.63元。原告伤后由其女婿张利护理。经原告申请，本院委托的辽宁学苑司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》于2014年3月10日对原告的伤情进行了司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人赵德清本次事故致伤评为九级伤残；伤后可设1人陪护60日（含住院期间）；伤后可给予营养补偿60日（含住院期间）；可给予后续治疗费用5000元或届时可按实际发生额计。原告支付鉴定费3000元。被告认为，应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对原告的伤情进行鉴定，并向本院提出了鉴定申请，本院委托辽宁学苑司法中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对原告的伤情进行鉴定，意见为：被鉴定人赵德清本次事故致伤，评为十级伤残。原告的被扶养人有其母亲张士琴（1932年5月12日出生），张士琴共生育了10名子女。原告和其母亲均系农业人口，护理人员张利系非农业人口。事故发生后，陈守俊给付原告赔偿款4598元。根据原告的主张，依据原告申请鉴定的司法鉴定意见并参照大连市2014年度道路交通事故损害赔偿标准主要数据计算，原告的合理经济损失包括：医疗费22988.63元、住院伙食补助费1600元（50元／天×32天）、后续治疗费5000元、护理费4527元（75.45元／天×60天）、残疾赔偿金54366元（15990元／年×17年×20%）、被扶养人生活费763.7元（7637元／年×5×20%＋10人）、交通费300元，以上损失合计89545.33元。
一审法院认为：本案争议的焦点问题是被告承担赔偿责任的范围及应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准还是适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准计算原告的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”被告系事业法人，具备劳动法规定的用工主体资格，但因本案事故发生时，原告已达到法定退休年龄，故被告与原告形成的是劳务关系。在劳务法律关系中，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳务保护的职责义务，当雇员在工作中受到第三人的伤害时，雇主的赔偿是对雇员因伤害造成的经济损失和劳动能力损失的补偿，和雇员是否存在过失无关，雇主应对雇员的经济损失承担无过错责任，故被告作为原告的雇主应对原告的经济损失承担全部赔偿责任。被告辩称应承担60%的代偿责任的意见，没有法律依据，本院不予采纳。针对本案原告受伤的情形，对原告伤残评定标准是适用法律劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准还是适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，目前法律尚无明确规定。因被告系事业法人，原告是在执行工作任务中受到第三人伤害，为充分保护其合法权益，可参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对其进行伤残评定。司法鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对原告的伤残等级作出了评定，原告以此计算相关经济损失，本院予以支持，对被告辩称的应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定原告伤残等级的意见不予采纳。原告主张交通费，本院酌定给付300元。据此，原审法院判决如下：被告庄河市公路管理段于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告赵德清医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费和交通费合计89545.33元。如果未按本判定指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3479元（其中案件受理费958元减半收取479元，鉴定费3000元），由被告庄河市公路管理段负担。
上诉人庄河市公路管理段的上诉理由及请求是：1、上诉人与被上诉人不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，原审法院参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》来评定被上诉人的伤残等级错误，应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准确定被上诉人的伤残等级；2、上诉人是代偿责任，被上诉人在本次事故中存在过错，应自担部分责任，原审判决上诉人承担全部责任错误；3、陈守俊已赔偿被上诉人4598元，原审未予扣除错误。故要求依法改判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人庄河市公路管理段与被上诉人赵德清对赵德清在工作中受伤及赵德清收到陈守俊4598元赔偿款两节事实均无异议。双方争议的是应适用什么标准来评定被上诉人的伤残等级及上诉人是否应承担全部赔偿责任。对于伤残的评定标准问题，最高人民法院在给山东省高级人民法院的《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的请示》的复函中载明，对不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，在进行伤残评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台前，可以参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。故本案被上诉人赵德清的伤残评定应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，原审法院适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定被上诉人的伤残等级不妥，本院予以改正。被上诉人赵德清适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准确定的伤残等级为十级，故被上诉人的合理损失应为：医疗费22988.63元、住院伙食补助费1600元（50元／天×32天）、后续治疗费5000元、护理费4527元（75.45元／天×60天）、残疾赔偿金27183元（15990元／年×17年×10%）、被扶养人生活费381.85元（7637元／年×5×10%÷10人）、交通费300元，扣减被上诉人从陈守俊处得到的4598元，合计57382.48元。对于上诉人“上诉人是代偿责任，被上诉人在本次事故中存在过错，应自担部分责任，原审判决上诉人承担全部责任错误”的上诉理由，本院认为，虽被上诉人在本次交通事故中存在过错，但被上诉人的过错是施工作业时，未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标示、未采取防护措施，因此，即使被上诉人在本次交通事故中存在“未设置明显的安全警示标示、未采取防护措施”的过错，该过错也应由作为施工单位的上诉人来承担，故本院对上诉人该上诉理由，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更辽宁省庄河市人民法院（2014）庄民初字第665号民事判决为：自本判决发生法律效力之日起十日内上诉人庄河市公路管理段赔偿被上诉人赵德清医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）合计57382.48元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费479元、鉴定费3000元，二审案件受理费500元，合计3979元，由上诉人庄河市公路管理段负担2387元，被上诉人赵德清负担1592元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 潇
代理审判员 郑福一
代理审判员 苏 娓
二〇一五年三月十七日
书 记 员 罗蔓兰