重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝四中法刑终字第00078号
原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫红桃，男，土家族，1986年12月30日出生于重庆市黔江区，初中文化，无业，住重庆市黔江区。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人莫红桃犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月1日作出（2015）黔法刑初字第00133号刑事判决。原审被告人莫红桃不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员任彦虹出庭履行职务，上诉人莫红桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2015年1月底2月初的一天，被告人莫红桃接到吸毒人员杨某某购买毒品的电话后，从绰号叫“宝”的人处购买了1小包400元的甲基苯丙胺（冰毒），后将毒品分出一半，在黔江区城东街道文汇路对面的马路上贩卖给杨某某，收取毒资300元。
2015年2月初的一天，莫红桃在在黔江区城东街道文汇路对面的马路上贩卖1小包甲基苯丙胺给杨某某，收取毒资200元。
2015年3月13日14时许，莫红桃在黔江区城东街道文汇路对面其经营的茶馆内贩卖1小包甲基苯丙胺给杨某某，收取毒资300元。交易完成后，莫红桃、杨某某被黔江区公安局民警抓获，并从莫红桃身上查获甲基苯丙胺3小包，净重2.57克，查获毒资人民币300元；从杨某某处查获甲基苯丙胺1小包，净重0.63克。后民警对莫红桃的租房进行搜查，查获净重7.79克的甲基苯丙胺1小包，透明玻璃瓶装着的净重1.39克白色粉末状甲基苯丙胺1瓶及若干塑料自封袋、电子秤一部。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、办案说明、抓获经过、通话记录清单，证人证言，辨认笔录、人身检查笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品文件清单、检材提取笔录、称量笔录及照片，重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告，被告人莫红桃的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人莫红桃违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量为10.99克，其行为已构成贩卖毒品罪。莫红桃在归案后能够如实供述其主要犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人莫红桃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元；二、对莫红桃违法所得予以追缴，在案扣押的毒品由公安机关予以销毁，在案扣押的作案工具手机、电子称予以没收。
上诉人莫红桃提出：1.原审判决认定其于2015年1月底2月初贩卖1小包毒品给杨某某不属实，他没有将毒品给杨某某，而是给了王某某；2.在他租房中查获的毒品不是他的。他出门时会锁门，但民警带其回家进行搜查时门是开着的；3.他是受王某某的指使帮其送毒品，应为从犯；4.他有检举立功情节，原审判决量刑过重。
出席二审庭审的检察员提出，本案的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明，2015年1月底2月初的一天，上诉人莫红桃得知杨某某要购买毒品后，在其租房楼下即黔江区城东街道文汇路对面的马路上贩卖1小包甲基苯丙胺给杨某某，收取毒资300元。
2015年2月初的一天，莫红桃又在其租房楼下贩卖1小包甲基苯丙胺给杨某某，收取毒资200元。
2015年3月13日14时许，莫红桃在黔江区城东街道文汇路对面其经营的茶馆内贩卖1小包甲基苯丙胺给杨某某，收取毒资300元。交易完成后，莫红桃、杨某某被黔江区公安局民警抓获，并从莫红桃身上查获甲基苯丙胺3小包，净重2.57克，查获毒资人民币300元；从杨某某处查获甲基苯丙胺1小包，净重0.63克。后民警对莫红桃的租房进行搜查，查获净重7.79克的甲基苯丙胺1小包，透明玻璃瓶装着的净重1.39克白色粉末状甲基苯丙胺1瓶及若干塑料自封袋、电子秤一部。
上述事实，有经当庭举示并质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案的案件来源。
2.辨认笔录及照片，证实杨某某辨认出莫红桃的情况。
3.人身检查笔录及照片、搜查笔录及同步录音录像、扣押笔录、扣押物品文件清单、检材提取笔录，证实2015年3月13日，黔江区公安局干警从莫红桃身上查获甲基苯丙胺3小包，查获毒资人民币300元，从杨某某处查获甲基苯丙胺1小包。后民警在莫红桃租房卧室查获甲基苯丙胺1小包，透明玻璃瓶装着的白色粉末状甲基苯丙胺1瓶及若干塑料自封袋、电子秤一部、吸毒工具二套。同时莫红桃对扣押物品进行指认。后民警对查获毒品进行扣押、提取检材样本。
4.称量笔录及照片，证实经称量，从莫红桃身上扣押的甲基苯丙胺3小包，净重2.57克。从杨某某处查获甲基苯丙胺1小包，净重0.63克，从莫红桃租房查获1小包甲基苯丙胺净重7.79克，1瓶透明玻璃瓶装着的白色粉末状甲基苯丙胺净重1.39克。
5.尿液提取笔录及现场检测报告书，证实莫红桃、杨某某、郑某某、凡某某尿液中甲基苯丙胺检测呈阳性。
6.抓获经过，证实本案相关情况及莫红桃被抓获的情况。
7.情况说明，证实莫红桃检举陈某贩毒系在陈某主动供述自己的犯罪事实之后，另检举的盗窃案未查证属实。
8.中国移动用户信息查询、通话记录清单，证实莫红桃使用的手机与杨某某的电话之间有多次通话情况。
9.重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告，证实从莫红桃处查获的毒品中含有甲基苯丙胺成分，白色粉末状毒品中含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。从杨某某处查获的毒品中含有甲基苯丙胺成分。
10.证人杨某某的证言，证实她与莫红桃的女朋友王某某认识，之后就认识了莫红桃，并得知他们吸食毒品，2015年1月底2月初的一天，她心情不好就打电话问王某某拿得到毒品不，王某某就问她要多少钱的，她说要200元的。王某某说最少要300元的别人才卖，她也是找别人拿货。她就说拿300元的，让王某某帮忙买。之后过了10分钟，王某某就打电话让她到黔江区城东街道文汇路来拿，她去了之后就打电话给王某某，之后，莫红桃就将一小包餐巾纸包着的毒品交给她，她就给莫红桃300元钱。她带回家后，打开看见里面是塑料自封袋装着的，之后就吸食毒品。过了七八天，她又打电话给王某某、莫红桃的电话，购买了两次毒品，一次是300元的，一次是200元的，都是在莫红桃租住房下面交易的。2015年3月13日10点多，她又给莫红桃打电话要300元的甲基苯丙胺，莫红桃让她去其租住房，她去了后看见莫红桃在对面的麻馆里打牌。她就靠着莫红桃，莫红桃将毒品拿在手上然后放在桌子下面，她就将三百元钱悄悄塞在莫红桃放在桌子下面的手里，然后拿过毒品出门就走了，之后就被抓获。
11.证人王某某的证言，证实她与莫红桃是正在交往的恋人，目前同居在租房里。租房平时只有莫红桃、她及其儿子在里面居住。在莫红桃被抓之前，卧室的门平时莫红桃进出都要上锁。在被抓当天，卧室的门是莫红桃锁的。今年年初，杨某某找她联系毒品，她就问莫红桃，莫红桃就说别人送的东西还有点，就拿给杨某某。之后莫红桃就把毒品给了杨某某，收钱没有她不清楚。第二次，隔了十来天，杨某某又找莫红桃买了200元的毒品。第三次是被抓得当天，杨某某打电话来，她在睡觉，之后她去茶馆找莫红桃就被抓了，当时郑某某给他说杨某某来找莫红桃了的。她看到过莫红桃把用透明塑料自封袋的甲基苯丙胺拿出来一起吸食，但是她不知道莫红桃的甲基苯丙胺放在什么地方，莫红桃从来不告诉她放在什么位置。
12.证人凡某某的证言，证实他在莫红桃开的茶馆里打牌时吸食过毒品，毒品是莫红桃提供的，钱是莫红桃从茶钱里抽的钱。莫红桃拿到钱后出去外面转了一圈就回来了，一般只隔了十来分钟。莫红桃拿出来的毒品是用透明自封袋包装的，包装袋与民警抓莫红桃那天从莫红桃处搜出来的毒品包装袋是一样的。
13.证人郑某某的证言，证实他与凡某某等人在莫红桃开的茶馆里打牌时吸食了毒品，毒品是莫红桃提供的，每次吸毒时就从堂子里抽200元钱，然后莫红桃就拿出1包甲基苯丙胺供大家吸食。莫红桃每次去拿毒品的时间很短，只有几分钟的时间，而且从来没有打过电话找别人联系买毒品。
14.证人罗某某的证言，证实2015年3月13日下午2点多他到了莫红桃的麻将馆，看见他们三男一女正打着，一个40多岁的女子站在莫红桃旁边，之后就走了。过了几分钟，警察就来了，并从莫红桃身上搜出毒品。
15.证人谢某某的证言，证实2015年3月13日她在莫红桃的出租房内烤火时，民警带着莫红桃回来搜查房屋，在莫红桃房间内搜出插着吸管的塑料水瓶。
16.证人陈某某的证言，证实案发当天她在莫红桃的茶馆里打牌，后来民警就来了，从莫红桃身上搜出了甲基苯丙胺。
17.上诉人莫红桃的供述与辩解，证实2015年2月份，杨某某打电话给他，帮忙找300元的毒品来醒酒。他说他手里没有，杨某某就让他帮忙找，他就联系了“宝”，在其租房附近找“宝”购买了400元的甲基苯丙胺。之后他从中分出了一半，然后在租房前几十米马路上将甲基苯丙胺交给杨某某，收了300元。之后他找外号叫“二哥”的朋友从湖北咸丰送了3000元的甲基苯丙胺，单价是200元一克，共15克。过了几天，杨某某又找他购买毒品，他就从租房内分装了1小包甲基苯丙胺卖给杨某某，收了200元。第三次是2015年3月13日，杨某某打电话给他要买毒品，他正在睡觉，之后他就起床到茶馆开门。在打牌时，杨某某来了，他就将毒品从裤袋里拿出来通过麻将机底下递给杨某某，杨某某就给了他300元钱。之后就被抓获了。他从“二哥”手里买的毒品部分用于吸食，另外的是提供给他茶馆里的客人吸食了一些，卖给了杨某某一些，其他的被扣押了。茶馆里的客人要吸食毒品，他就从堂子里抽钱，一般是抽200元钱，然后他从租房里分毒品给他们吸食。从他家中搜出的小玻璃瓶里装的粉末是甲基苯丙胺打板子吸食完了之后留下的粉末，俗称“马屎”，还可以继续打板子吸食。
本院认为，上诉人莫红桃违反国家毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺共计10余克，其行为已构成贩卖毒品罪。
关于上诉人莫红桃提出原审判决认定其于2015年1月底2月初贩卖1小包毒品给杨某某不属实的上诉理由。经查，莫红桃在侦查阶段多次供述其于2015年1月底2月初贩卖1小包毒品给杨某某，收取毒资300元的事实。该事实得到证人王某某、杨某某的证言以及通话记录清单等证据的印证，足以认定。故上诉人莫红桃的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人莫红桃提出在其租房中查获的毒品不是他的，他出门时会锁门，但民警带其回家进行搜查时门是开着的上诉理由。经查，搜查笔录及同步录音录像证实，在莫红桃租房中查获的毒品是在其租房卧室床铺的枕头边的一个黑色纸盒中搜查出来的，而且卧室的门在民警搜查之前是锁起的。在莫红桃不交出钥匙的情况下，民警撬锁才得以进入其卧室进行搜查，查获本案涉案毒品；证人王某某证实，租房内平时只有莫红桃、她及其儿子在里面居住，莫红桃平时进出都要锁卧室的门；证人凡某某、郑某某证实，其在莫红桃的茶馆打牌时，莫红桃曾经提供过毒品给其吸食，莫红桃一般拿钱出去十来分钟，就把毒品拿回来给大家吸食，而且从来没有打过电话找别人联系毒品；证人杨某某证实，其被抓之前找莫红桃买毒品，莫红桃每次都是喊她到莫红桃租房楼下进行交易。上诉人莫红桃在侦查阶段也多次供述在租房卧室搜查出的毒品是自己的。同时莫红桃在一二审庭审中均表示侦查人员没有刑讯逼供等非法取证行为，且在一审庭审中也未对从租房内搜查出的毒品是其所有提出异议。综上，莫红桃辩解在其租房内查获的毒品不是其所有的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人莫红桃提出他是受王某某的指使帮其送毒品，应为从犯的上诉理由。经查，虽然现有证据显示王某某有涉嫌共同贩卖毒品的可能，但莫红桃自己也实施了交付毒品、收取毒资等直接毒品交易行为，在毒品交易过程中起到重要作用，即使王某某涉嫌贩卖毒品，莫红桃也不应认定为从犯。故上诉人莫红桃的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人莫红桃提出他有检举立功情节，原审判决量刑过重的上诉理由。经查，其检举陈某贩卖毒品系在陈某供述自己的犯罪事实之后，公安机关已经掌握了陈某的犯罪事实，故不构成立功；其检举的盗窃案未查证属实，也不能构成立功。原判根据其贩卖甲基苯丙胺10克以上的犯罪事实及其量刑情节，判处的刑罚符合法律规定，并无不当。故上诉人莫红桃的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于出庭检察员建议维持原判的意见，经查成立，本院予以采纳。
综上，原判认定的事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一五年九月十日
书 记 员 印 聪