四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终104号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川泰兴装饰工程有限责任公司。住所地：四川省成都市高新区天府三街**号*栋**号。
法定代表人燕三红，董事长。
委托代理人李忠学，男，汉族，1969年7月27日出生，系该公司员工，住四川省大邑县。
委托代理人谢青松，男，汉族，1989年9月27日出生，系该公司员工，住四川省中江县。
委托代理人黄雪韬，四川华敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）成都市捷帝置业有限公司。住所地：四川省成都市茶店子西街四川内燃机配件厂内。
法定代表人岳用均，总经理。
委托代理人陈代勇，四川金援律师事务所律师。
上诉人四川泰兴装饰工程有限责任公司（以下简称泰兴公司）因与被上诉人成都市捷帝置业有限公司（以下简称捷帝公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第6053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，捷帝公司、泰兴公司于2011年2月28日签订《装饰工程合同》，约定捷帝公司将其开发建设的成都市金牛区茶店子高层住宅项目西西里二期3#楼精装房装饰工程承包给泰兴公司承建，并约定以下主要内容：1、承包范围为茶店子高层住宅项目西西里二期3#楼精装房（C1户型、C2户型、C3户型）装饰工程（施工图纸、清单报价中材料及施工说明，施工管理及技术要求中所含全部工程内容）；2、承包范围内所有项目实行单价固定包干；按合同承包范围包人工、包水电、包运输、包质量、包成品保护、包安全、包验收；3、合同工期180天，开工日期为取得施工许可证之日，竣工日期为合同约定工程承包内容全部完工，并通过竣工验收之日；4、对于未正式移交的已完工程（包括捷帝公司所分包工程），泰兴公司应负责成品保护工作，期间如发生损坏丢失，泰兴公司自行负责修复、更换或赔偿；5、本工程由捷帝公司提供材料的数量由承包人泰兴公司负责清点，经双方签字认可后，作为结算的依据。结算数量为：竣工图纸计算量×（1+约定损耗），若泰兴公司实际领用量超出结算数量5%以内，则超出部分材料设备价款按采购单价在结算中单倍扣除；6、合同暂定总价为3926100元，捷帝公司按每月已完成工程量的75%支付工程进度款，在该工程结算办理完毕并集中交房整改完成后7个工作日内，捷帝公司向泰兴公司支付至工程结算总价的95%，余款作为质保金，质保期2年，从为集中交房之日起计算，期满后7个工作日内一次性将余款支付给泰兴公司，且多退少补；7、因泰兴公司原因工期每拖延一天，泰兴公司承担2000元/天的违约金；超过三天，泰兴公司承担每天4000元/天的违约金，捷帝公司有权解除合同；8、捷帝公司委托四川思成监理对工程的全过程进行监理；9、泰兴公司向捷帝公司缴纳工程履约保证金300000元，工程验收合格后，该保证金无息退还给泰兴公司。
该合同签订后，泰兴公司按合同约定向捷帝公司交纳了履约保证金300000元，并于2011年5月8日组织人员进场施工。2011年8月5日，成都市第二建筑工程公司西西里项目部将承接的西西里二期3#楼工程完成全部设计图纸及相关变更的工作内容后，正式将工程移交给泰兴公司接收管理。涉案装饰装修工程施工过程中，捷帝公司根据工程实际需要，通过签证方式对部分施工内容进行了变更。捷帝公司负责提供的装饰材料大部分是从2011年9月以后提供，部分材料是在2011年11月8日以后提供。在泰兴公司施工期间，捷帝公司没有因泰兴公司未能按照合同约定工期进度施工提出过异议或者进行过督促。
2012年5月22日，泰兴公司根据成都市建设工程质量监督站的要求完成了对涉案工程竣工验收整改交付。但是，因涉案工程西西里二期3#楼精装房交付业主使用后陆续反映装饰装修工程施工质量存在问题，泰兴公司未按要求落实整改，捷帝公司在2012年10月18日、11月7日两次向泰兴公司发函，告知泰兴公司及时回复并整改，否则将自行组织维修人员进行维修整改，所产生的费用从泰兴公司剩余工程款中扣除。泰兴公司未作回应。捷帝公司遂委托其他维修人员对存在质量问题的房屋进行相关整改，支出维修费用117923.50元。泰兴公司在涉案工程完工后，向捷帝公司提交工程结算报告，因捷帝公司审核的工程造价金额与泰兴公司报审的工程造价金额存在较大差距，且双方在签证工程量、工期是否延误和捷帝公司提供材料的超用数量上争议较大，未能协商处理，导致结算不成。截止2012年6月，捷帝公司直接向泰兴公司支付工程款3400000元，另外在施工期间为其支付施工用电费用共6943.34元，捷帝公司实际已向泰兴公司支付的工程款共计3406943.34元。
原审审理中，捷帝公司申请进行造价及超用材料鉴定，原审法院依法委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司进行相关鉴定。捷帝公司支付鉴定费80000元。四川鼎鑫工程建设管理有限公司于2015年9月29日出具川鼎鑫（建）鉴字[2015]010号《鉴定报告》，鉴定意见为：1、西西里二期3#档精装房及4#楼一层办公室工程造价为3144125元；2、300*300地砖超用1442.37㎡；800*800地砖超用915.05㎡；800*800边带砖超用162.16㎡；木地板超用94.77㎡；浅啡网石材（门槛石）超用55.37㎡，金香玉石材（窗台板）超用136.98㎡；300%300铝扣板超用1061.89㎡；300*600墙砖超用742.92㎡，300*450墙砖超用933.40㎡。泰兴公司与捷帝公司认可的上述材料的购买价格为：300*300地砖28.64元/㎡；800*800地砖45.53元/㎡；800*800边带砖49.44元/㎡；木地板462元/㎡；浅啡网石材（门槛石）330元/㎡，金香玉石材（窗台板）248元/㎡；300*300铝扣板57元/㎡；300*600墙砖32.94元/㎡；300*450墙砖21.54元/㎡。上述超用材料按购价计算总金额为292120.73元(其中:300*300地砖超用1442.37㎡，计41309.48元;800*800地砖超用915.05㎡，计41662.23元；800*800边带砖超用162.16㎡，计8017.19元；木地板超用94.77㎡，计43783.74元；浅啡网石材（门槛石）超用55.37㎡，计18272.10元；金香玉石材（窗台板）超用136.98㎡，计33971.04元；300%300铝扣板超用1061.89㎡，计60527.73元；300*600墙砖超用742.92㎡，计24471.78元；300*450墙砖超用933.40㎡，计20105.44元)。
原审法院另查明，2011年7月22日，捷帝公司、泰兴公司与邦诚公司签订的《“西西里项目”成品保护三方协议》，就地板成品保护约定：1、泰兴公司施工完地坪后，移交给邦诚公司；邦诚公司地板施工完毕后，移交给泰兴公司，由泰兴公司负责成品保护，同时办理移交手续；邦诚公司与泰兴公司的移交接受捷帝公司的监督和管理。2、成品保护的收费标准为3元/平方米，成品保护完成后，捷帝公司经收方向泰兴公司支付工程款；3、地板移交后，除由邦诚公司自身原因外，对地板造成损坏的，由泰兴公司负责。2011年9月6日至2012年2月27日期间，捷帝公司因涉案工程3#楼电梯井中电源线、住宅内进户线、室内空调电源线先后被盗损坏，捷帝公司为增补被盗材料支出共86317.03元。增补材料均未由泰兴公司领用，也未确认应由泰兴公司承担责任。
本案在原审法院审理中，泰兴公司承认捷帝公司对其施工的涉案装饰装修工程进行了维修整改，但认为部分维修内容不属于其施工质保范围。但在原审法院释明后，泰兴公司明确表示不申请对涉案工程的维修内容是否属于其施工范围及维修费用进行鉴定。
原审法院认定上述事实有2011年2月28日捷帝公司、泰兴公司签订的《装饰工程合同》和工程开工报告各一份，2011年8月5日泰兴公司签收的《移交单》和2012年5月22日泰兴公司提交的《建设工程质量整改回复单》各一份，泰兴公司在案涉精装房工程的项目部人员通讯录一份，《工程量确认表》一组，收货单一组，2012年10月18日、11月7日捷帝公司向泰兴公司发出的《工作联络函》与《国内特快专递邮件详情单》，捷帝公司与周坤于2012年12月2013年9月期间确认的《工程经济签证单》及维修清单一组，《施工用电电费结算表》4张，2011年7月25日至2012年3月27日的工程经济签证单一组（12张），捷帝公司、泰兴公司与邦诚公司签订的《“西西里项目”成品保护三方协议》，履约保证金300000元的支付凭据，实用材量表，证明超用材量不具客观性，泰兴公司向捷帝公司提出的《工作联系函》一组，泰兴公司移交装修房屋钥匙的《收条》，材料送货单一组，四川鼎鑫工程建设管理有限公司出具的川鼎鑫（建）鉴字[2015]010号《鉴定报告》等及双方当事人的陈述在案佐证。
捷帝公司在一审的本诉请求为：1、泰兴公司赔偿超用捷帝公司材料损失费300920.02元，掉线损失赔偿费101047.53元，维修费用117923.5元，合计522891.05元；2、泰兴公司承担违约金790000元；3、本案诉讼费及其他代理费用由泰兴公司全部承担。
泰兴公司在一审的反诉请求为：捷帝公司支付泰兴公司工程余款330581.72元，并从2012年6月1日起按同期银行贷款利息支付利息至付清之日止；2、捷帝公司退还泰兴公司工程履约保证金300000元；3、案件诉讼费由捷帝公司承担。
原审法院认为，捷帝公司、泰兴公司之间签订《装饰工程合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，属合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。
一、关于涉案装饰装修工程的工程价款。虽然捷帝公司、泰兴公司之间不能自行协商确认工程造价，但经原审法院委托的第三方四川鼎鑫工程建设管理有限公司对涉案工程造价进行相关鉴定所出具的鉴定意见，具有客观、公正性，原审法院予以采信。泰兴公司提出该鉴定意见不客观的抗辩意见，但不能提供相应证据予以证明，故原审法院不予采纳。根据该鉴定意见，涉案工程西西里二期3#档精装房及4#楼一层办公室工程造价为3144125元。因捷帝公司支付给泰兴公司的工程款已超过3144125元事实清楚，证据充分，故原审法院对泰兴公司要求捷帝公司支付工程余款330581.72元及从2012年6月1日起按同期银行贷款利息支付相应利息的请求，不予以支持。
二、关于泰兴公司超用捷帝公司所供材料。根据《装饰工程合同》约定，捷帝公司提供材料的数量由泰兴公司负责清点，经双方签字认可后，作为结算的依据。若泰兴公司实际领用量超出结算数量5%以内，则超出部分材料设备价款按采购单价在结算中单倍扣除。因此，捷帝公司要求泰兴公司按双方确认的材料购进价计算赔偿超用材料的损失费的请求，于法有据，理由充分，原审法院予以支持。捷帝公司主张超用材料价格应包括加工费,与合同约定不符，原审法院不予支持。根据川鼎鑫（建）鉴字捷帝公司2015泰兴公司010号《鉴定报告》中超用材料数量的鉴定意见，泰兴公司按合同约定超用捷帝公司所供材料价款总金额为292120.73元，故捷帝公司请求支付超用材料价款超过292120.73元的部分，原审法院不予支持。
三、关于泰兴公司是否承担逾期完工的违约责任。根据《装饰工程合同》约定，涉案工程工期为180天。从2011年5月8日开工起算，涉案工程应在2011年11月8日前完工。虽然泰兴公司于2012年5月22日才竣工验收整改交付，但从查明事实看，造成涉案工程的延期交付并非泰兴公司违约所致，理由有四：1、成都市第二建筑工程公司西西里项目部在2011年8月5日才将涉案工程完成全部设计图纸及相关变更的工作内容后，正式将工程移交给泰兴公司接收管理。显然，捷帝公司并未能按合同约定在2011年5月8日开工前履行向泰兴公司交付涉案工程的义务。2、在泰兴公司施工过程中，捷帝公司通过签证方式部分变更约定工程内容，也会导致工期产生变化；3、捷帝公司负责提供的大量材料是在2011年9月以后，部分是在2011年11月8日即合同约定的竣工时间以后，这说明泰兴公司不可能按约定工期完工；4、在2012年5月22日泰兴公司完成竣工验收交付前，捷帝公司没有因泰兴公司工期延长而催促过泰兴公司，表明捷帝公司、泰兴公司事实上对工期延后没有异议。故捷帝公司主张泰兴公司承担逾期完工违约金790000元，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
四、关于泰兴公司是否赔偿掉线损失。虽然涉案工程在泰兴公司施工期间电梯井中电源线、住宅内进户线、室内空调电源线先后被盗损坏，造成捷帝公司增补材料产生损失，但是，根据捷帝公司、泰兴公司之间的合同约定和该工程实际情况，泰兴公司并没有承担赔偿该损失的义务。故捷帝公司要求泰兴公司赔偿掉线损失101047.53元的请求，与查明事实不符，缺乏法律依据，原审法院不予以支持。
五、关于泰兴公司承担维修费。因泰兴公司所交付的装饰装修工程存在质量问题，未及时进行维修整改，导致捷帝公司为避免损失扩大而另行委托他人进行维修，并支付维修费117923.50元的事实清楚，证据充分，原审法院对捷帝公司要求泰兴公司承担117923.50元的请求，予以支持。泰兴公司提出维修费用不实，但不能提供相应证据加以证明，经原审法院释明又不申请鉴定，原审法院对该抗辩意见不予以采纳。
六、关于泰兴公司交纳的履约保证金退还。泰兴公司依约向捷帝公司交纳了保证金300000元，根据《装饰工程合同》约定，捷帝公司应在涉案工程验收合格后退还该笔保证金，即在2012年2012年5月22日竣工验收后退还。但是，因捷帝公司向泰兴公司应支付的工程款为3144125元，而捷帝公司实际已向泰兴公司支付的工程款共计3406943.34元，则多支付工程款262818.34元，可视为退还的部分保证金。品迭后，捷帝公司还应退还泰兴公司保证金37181.66元。
原审法院认为，原审法院委托工程造价及超用材料量鉴定产生的鉴定费80000元，系因捷帝公司、泰兴公司不能自行进行结算导致，故由双方各自承担40000元较为合理。案件受理费则根据捷帝公司、泰兴公司各自责任进行分担为宜，一审本诉案件受理费16616元，由捷帝公司承担本诉案件受理费10000元，泰兴公司承担6616元，一审反诉案件受理费5350元，由泰兴公司承担3000元，捷帝公司承担2350元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十三条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、泰兴公司在判决生效之日起10日内向捷帝公司支付维修费117923.50元，超用材料费292120.73元，合计410044.23元；二、捷帝公司在判决生效之日起10日内退还泰兴公司履约保证金37181.66元；三、驳回捷帝公司的其他诉讼请求；四、驳回泰兴公司的其他诉讼请求。上述第一、二项所列款项品迭后，泰兴公司应向捷帝公司支付372862.57元。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费16616元，反诉案件受理费5350元，鉴定费80000元，合计101966元，由捷帝公司承担52350元，泰兴公司承担49616元（此款捷帝公司多垫付44266元，由泰兴公司在支付上述款项时一并付清）。
宣判后，泰兴公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为：1、原审法院未依法全面客观审查核实鉴定意见，导致对工程造价和超用材料的事实认定错误，具体为，鉴定机构未经省级司法行政部门审核、登记，未取得《司法鉴定许可证》，不具有鉴定人合法的资质，鉴定结论缺乏客观性、公正性、科学性，鉴定人仅进行了形式化的审核，没有针对性、具体化、专业化的研究、分析和科学的审核认定，鉴定人到现场勘测、取证、询问走过场，现场勘测不全面、不具体、不细化，鉴定人偏听捷帝公司意见，对泰兴公司提出的异议敷衍了事，缺乏客观、公正，导致鉴定报告存在下列问题：厨房、卫生间墙面防水保护层双方签字确认，但鉴定报告未予结算，水电安装部分有甲方工程师及监理现场签字确认变更图纸及工程量，鉴定人仅以原设计图计量，明确偏袒，鉴定对零星抹灰部分视若不见，未予计入，鉴定人对超用材料统计量数据明显矛盾，对用量未进行现场勘量计算，对石材加厚边和地板重叠部分等未客观、科学计量，导致约20万出入；2、鉴定人未出庭接受质询，剥夺了泰兴公司的权利，影响了公正审理；3、原审法院对维修费用的认定错误，单方采信捷帝公司提供的不具真实性的维修单据；4、原审法院审理程序严重违法，严重超审限审判。综上，请求撤销原判，改判捷帝公司支付工程款330581元，并退还履约保证金300000元，对超用材料费用和维修费用予以改判，本诉及反诉案件受理费、鉴定费、诉讼费全部由捷帝公司承担。
捷帝公司辩称，鉴定机构由双方选定，人民法院审查了鉴定机构的资质，鉴定机构出具的报告客观公正，依据双方确认的工程量作出。对于维修费用，原审法院进行了释明，而泰兴公司坚持不申请鉴定，故原审法院根据捷帝公司提供的票据认定并无不当。原审法院审理过程中，将简易程序变更为普通程序，审限重新计算，且双方还进行了协商调解，该期间应扣除。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，泰兴公司的上诉理由不成立，请求人民法院依法予以维持。
本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下：
一、关于鉴定结论是否正确，能否作为本案裁判依据的问题
对于鉴定人是否具有相应鉴定资质问题，本院认为，泰兴公司未能举证证明鉴定人不具有鉴定资质，加之鉴定人在鉴定报告中附带提交了工程造价咨询企业甲级资质证书，故对泰兴公司关于鉴定人不具有鉴定资质的主张，本院依法不予支持。对于泰兴公司主张鉴定人缺乏专业性、流于形式、缺乏公正的问题，本院认为，因泰兴公司未能提交证据证明鉴定人存在如上问题，故对泰兴公司的该主张，本院依法不予支持。
对于泰兴公司主张鉴定报告中存在如厨房、卫生间墙面防水保护层双方签字确认，但鉴定报告未予结算；水电安装部分有甲方工程师及监理现场签字确认变更图纸及工程量，鉴定人仅以原设计图计量，明确偏袒；鉴定对零星抹灰部分视若不见，未予计入；鉴定人对超用材料统计量数据明显矛盾，对用量未进行现场勘量计算；对石材加厚边和地板重叠部分等未客观、科学计量，导致约20万出入的问题，鉴定人认为：送鉴资料中无甲方工程师及监理现场签字确认变更图纸及工程量，仅有原设计图，故鉴定人根据双方认可的设计图计算工程量；送鉴资料中没有零星抹灰的资料，因此未计算零星抹灰；对于材料超用数量是根据送鉴资料统计的材料领用量减材料用量，泰兴公司也未按规定时间到鉴定人处核对；对于泰兴公司提供的施工合同、建筑材料计划表（02、22、23），泰兴公司提交的系捷帝公司与禾帮公司签订的楼梯间装饰工程合同，与本案无关，建筑材料计划表（02、22、23）是泰兴公司填报的材料进场计划，但实际进场多少材料无法体现，鉴定人根据送鉴资料计算材料实际领用量。对此，本院认为，鉴定人回复的意见有理有据，同时泰兴公司未能提交证据证明鉴定人的鉴定结论确有错误，故对泰兴公司认为鉴定报告存在上述问题的主张，本院依法不予采信。
二、关于原审法院认定的维修费用是否恰当的问题
本院认为，在质保期内，捷帝公司通知泰兴公司履行保修义务，泰兴公司未能履行保修义务，捷帝公司委托案外人进行维修并无不当，且该维修费用应由泰兴公司承担。现捷帝公司举出相应证据证明维修费用的金额，而泰兴公司未能举证加以反驳，故原审法院采信捷帝公司所举证据确定维修费用金额并无不当，本院依法予以确认。因此泰兴公司认为原审法院认定的维修费用不当的主张，本院依法不予支持。
三、关于原审程序是否合法的问题
对于泰兴公司主张鉴定人未出庭接受质询侵害其权利的问题，本院认为，首先泰兴公司未举证证明其已向原审法院申请鉴定人出庭接受质询，其次，鉴定人已对泰兴公司的异议逐一进行了书面回复，因此，虽鉴定人未出庭接受质询，但泰兴公司提出异议、取得鉴定人回复的权利业已得到了保障，泰兴公司的权利并未受损，故对于泰兴公司主张鉴定人未出庭接受质询侵害其权利的主张，本院依法不予主持。
对于泰兴公司主张原审法院审理超审限的问题，本院认为，泰兴公司未能举证证明原审法院的该行为对泰兴公司的诉讼权利造成损害，故对于泰兴公司认为原审法院审理程序违法要求撤销原判的主张，本院依法不予支持。
综上所述，四川泰兴装饰工程有限责任公司的上诉理由均不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费21966元，由四川泰兴装饰工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何广智
代理审判员 龚 耘
代理审判员 赵 锋
二〇一六年五月十七日
书 记 员 杨大准