广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1607号
上诉人（原审原告）：何能友，男。
委托代理人：曹烈锋，广东冠豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂。住所地：广东省东莞市樟木头镇樟洋富竹工业区。
法定代表人：陈来香，总经理。
委托代理人：梁浩枝，广东济律本律师事务所律师。
上诉人何能友、上诉人东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂（以下简称东盈厂）因劳动争议纠纷一案，均不服东莞市第三人民法院（2014）东三法樟民一初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，何能友于2007年10月12日入职东盈厂工作，担任工模部师傅一职，双方没有签订劳动合同。东盈厂于2013年10月21日为何能友办理了2013年10月以后的社会保险，其余时间均未办理。2013年10月10日，何能友以东盈厂未与何能友签订劳动合同、未依法为何能友缴纳社会保险费、安排加班未依法支付加班费、无故克扣何能友工资、拖欠何能友工资及年休假工资和高温津贴等，以及未及时足额支付何能友劳动报酬等违反法律性规定，向东盈厂提出辞职，并于2013年10月12日离开东盈厂。为此，何能友向东莞市劳动人事争议仲裁院樟木头仲裁庭提起申诉，要求东盈厂支付：1、2013年8、9、10月份工资13651元及25%的经济补偿金3413元；2、2012年3月至2013年7月加班工资44968元及25%的经济补偿金11242元；3、未签订书面劳动合同的双倍工资差额57046元；4、解除劳动关系的经济补偿金41488元；5、2012年和2013年度高温津贴1500元；6、2012年和2013年年休假工资2575元；7、返还克扣的伙食费、水电费3840元。东莞市劳动人事争议仲裁院樟木头仲裁庭经过审理，于2013年12月12日作出仲裁裁决：一、由东盈厂支付何能友2013年8至10月份工资7907元、2012年、2013年度年休假工资664元，共8571元；二、驳回何能友提出的其他请求。何能友不服，遂于2013年12月30向人民法院提起诉讼。
另查明，东盈厂提供何能友应聘申请表反映“每月26天班，每天8小时，加班工资为1比1.25比率”；东盈厂提供何能友工资表反映何能友2012年4月之前的基本工资2500元，时薪12.01元／小时，2012年4月至2013年5月为2800元，时薪13.46元／小时，2013年6月以后为3000元，时薪为14.42元／小时；东盈厂提供何能友打卡记录反映何能友于2013年8至10月份的工作时间分别为：8月份正班时间204小时，加班时间79小时，9月份正班时间188小时，加班时间52小时，10月份正班时间49.50小时，加班时间0；东盈厂扣回何能友8月份水电费15元、伙食费174元共189元，9水电费15元、伙食费132元共147元，10月份水电费5元、伙食费42元、社保费459元共506元；根据东盈厂提供的应聘申请表、工资表、打卡记录反映何能友的工资结构为基本工资＋加班费，即每周一至周六（每月26天）每天8小时的正班（固定工作时间）208小时，则可获得正班工资（基本工资），超过正班工作时间则为加班，且均一律按照加班时间乘以1.25倍，再乘以正班的时薪标准的方案计算加班费；何能友主张东盈厂于2013年10月15日支付何能友2013年7月份工资，8、9、10月份工资至今未支付，东盈厂则主张东盈厂已于2013年8月25日支付了何能友2013年7月份工资，至于8月份的工资系何能友故意不领取，何能友提出辞职时9、10份工资尚未到支付周期，何能友为证实自己的主张，提交了一式二份中自己留存的一份签名2013年7月份的工资单，单上左上角框框内容反映工资支付时间是2013年10月15日，东盈厂提交的所有工资单的左上角均有被裁掉框框中的内容部分，但剩下部分框框中尚存有部分笔迹，原审法院已通知东盈厂限期提交被裁部分，而东盈厂逾期未提交；何能友在庭审中明确表示诉请中“返还克扣的其他费用”是指工资表“扣回”栏内的“其它”项目（保险费）即排除了水电费和伙食费项目，而何能友在仲裁申请请求的是水电费、伙食费；关于何能友2012、2013年度年休假工资问题，庭审中，何能友、东盈厂均同意按照仲裁裁决的数额。
原审法院查明以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、工资单、打卡记录、被迫解除劳动关系通知书、邮件查询单、特快专递邮件详情单、参保人险种缴费明细表、员工应聘申请表、参加社会保险增减表、2013年8月至2013年10月被扣项目及其数额明细表及一审庭审笔录、质证笔录附卷为证。
原审法院认为，关于何能友2012、2013年度年休假工资问题，庭审中，双方均同意按照仲裁裁决的数额，故东盈厂依法应支付何能友2012年、2013年度年休假工资664元；因何能友在庭审中明确表示诉请中“返还克扣的其他费用”是指工资表“扣回”栏内的“其它”项目（保险费）即排除了水电费和伙食费项目，而何能友在仲裁申诉请求的项目是水电费、伙食费，因水电费、伙食费与保险费属于可分性，故何能友该诉请属于新增加的诉讼请求，依法该请求不与本案劳动合同纠纷合并审理，何能友可以向仲裁部门申请仲裁。本案争议的焦点是：一、东盈厂应否支付何能友未签订劳动合同双倍工资差额；二、东盈厂有无依法足额支付何能友2011年10月至2013年10月的加班费；三、何能友2013年8至10月份的工资应为多少；四、何能友的辞职，东盈厂应否支付解除劳动关系经济补偿金；五、何能友应否享受高温津贴待遇。
关于焦点一，本案中，何能友于2007年10月12日入职，东盈厂一直未与何能友签订劳动合同，因劳动合同法于2008年1月1日颁布实施，依法应从2009年1月1日之后视为双方签订了无固定期限劳动合同，东盈厂本应依法支付何能友2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同双倍工资差额，但何能友于2013年10月22日就该请求向劳动部门提起申诉，向前推一年的仲裁时效，即2012年10月22日之前已超过一年的仲裁时效，显然何能友2008年2月1日至2008年12月31日的未签订劳动合同双倍工资差额因超过仲裁时效，原审法院不予支持。
关于焦点二，本案中，虽然东盈厂未依法按照1.5倍、2倍或3倍计付加班费给何能友，但鉴于东盈厂长期按照正班工资的时薪标准，以1.25倍计算何能友的加班费，何能友均未提出过异议，应视为双方同意该方案，故关键视该方案有无违反不低于当地同期最低时薪标准计付加班费的相关法律规定。依据何能友2011年10月至2013年10月期间的正班工资计算出的时薪为12.01元／小时、13.36元／小时、14.42元／小时，均高于东莞同期最低时薪标准6.32元／小时和7.53元／小时的1.5倍，且何能友的加班时间中大部分是正常加班时间，显然该计算加班费的方案不低于东莞市同期最低工资标准，是合法的，因此，何能友诉请加班费不合法，原审法院不予支持。
关于焦点三，本案中，何能友对于东盈厂提供应聘申请表、工资表、打卡记录的真实性无异议，原审法院予以确认。应聘申请表、工资表、打卡记录反映：何能友的工资结构为基本工资＋加班费，即每周一至周六（每月26天）每天8小时为正班固定工作时间208小时，则可获得正班工资（基本工资），其中，2013年6月之后为3000元／月，超过正班工作时间则为加班，且均一律按照加班时间乘以1.25倍，再乘以正班的时薪标准的方案计算加班费，该事实何能友表示无异议，虽东盈厂不予确认，并提出由原审法院认定，故原审法院确认该事实。因2013年8、9、10月份的正班时间工资为3100元／月，正班时间为208小时／月（26天／月×8小时／天），其时薪应为14.42元／小时（2600元／月÷208小时／月）。经查证何能友2013年8月份正班时间204小时，加班时间79小时，9月份正班时间188小时，加班时间52小时，10月份正班时间49.50小时，加班时间0；东盈厂扣回何能友8月份水电费15元、伙食费174元共189元，9水电费15元、伙食费132元共147元，10月份水电费5元、伙食费42元、社保费459元共506元，故分别计算得出：8月份应发工资为4365.65元［（204小时＋79小时×1.25倍）×14.42元／小时］，而该月应扣水费、伙食费分别为15元、174元共189元，故该月何能友的实发工资应为4176.65元（4365.65元-189元）；9月份的应发工资为3648.26元［（188小时＋52小时×1.25倍）×14.42元／小时］，而该月应扣除水费、伙食费分别为15元、132共147元，故该月的实发工资应为3501.26元（3648.26元-147元）；10月份应发工资为713元（49.50小时×14.42元／小时），而该月应扣水费、伙食费、社保费分别为5元、42元、459元共506元，该月何能友的实发工资应为207元（713元-506元），故何能友2013年8、9、10月份实发工资共计7884.91元，因此，东盈厂应支付何能友2013年8、9、10月份工资为7884.91元，何能友超过部分诉求，原审法院不予支持。至于何能友诉请拖欠该工资25%的经济补偿金问题，因何能友离职时9、10月份的工资尚未到支付周期，8月份工资又存在争议，故何能友该诉请不合法，原审法院不予支持。
关于焦点四，本案中，2013年10月10日，何能友以东盈厂未与何能友签订劳动合同、未依法为何能友缴纳社会保险费，安排加班未依法支付加班费、无故克扣何能友工资、拖欠何能友工资及年休假工资和高温津贴等，以及未及时足额支付何能友劳动报酬等违反法律性规定，而向东盈厂提出辞职。该些事实是否存在，双方各持己见。首先，何能友提供的“参保人险种缴费明细表”反映，何能友提出辞职时，东盈厂未为何能友办理社会保险，显然东盈厂存在未依法购买社保情形；其次，关于拖欠工资问题，何能友提供何能友签名的一式二份其中一份由何能友保存的工资单左上角框框的内容显示支付时间是2013年10月15日，原审法院限期东盈厂提供工资单中被裁部分，东盈厂逾期未提交，应负举证不能的法律后果，原审法院予以采信何能友2013年10月15日支付2013年7月份工资的主张，东盈厂属于未及时足额支付何能友劳动报酬情形。虽然何能友辞职时，何能友9、10月份工资未到支付周期，但8月份工资已超过支付周期，至今尚未支付，至于东盈厂主张是何能友故意不领取，但东盈厂未提供任何证据证明何能友不领取的事实，故东盈厂的主张，原审法院不予采信。综上，东盈厂存在劳动合同法规定的“未依法缴纳社会保险”及“未及时足额支付劳动报酬”情形，何能友提出解除劳动关系，依法东盈厂应支付解除劳动关系经济补偿金。鉴于以上阐述何能友于2007年10月12日入职，其工作年限刚好6年。经统计东盈厂提交的工资单及以上阐述何能友2013年8、9月份的应发工资数额，何能友离职前12个月足月上班的应发工资的平均工资为4141.47元，故东盈厂应依法支付何能友解除劳动关系经济补偿金为24848.82元（4141.47元／月×6个月），何能友超过部分的诉求，原审法院不予支持。
关于焦点五，虽然东盈厂提供了一关于何能友工作环境即厂房的照片，但均为复印件，不能作为证据采用，即使该照片是真实的，但只反映有风扇，不足以证明厂房内已将气温降至33℃以下，故东盈厂主张何能友的工作环境不属于高温的作业环境，原审法院不予采信，故何能友依法可以享受高温津贴待遇，鉴于何能友在2012年度中的6、7、8、9、10五个月均已上班，2013年度6、7、8、9、四个月为整月上班，10月份只上班12天应为0.4个月，故何能友2012年度和2013年度依法应当享受高温津贴的时间为9.40个月，故依法东盈厂应支付何能友2012年至2013年度每年的高温津贴为1410元（9.40个月×150元／月），何能友超过部分，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《关于印发〈关于高温津贴发放的管理办法〉的通知》第三条，《关于公布我省高温津贴标准的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认何能友与东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂之间的劳动关系于2013年10月12日已解除；二、限东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂于判决生效之日超五日内支付何能友2013年8、9、10月份工资共7884.91元；三、限东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂于判决生效之日起五日内支付何能友解除劳动关系经济补偿金24848.82元；四、限东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂于判决生效之日起五日内支付何能友2012年度、2013年度高温津贴1410元；五、限东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂于判决生效之日起五日内支付何能友2012年度、2013年度年休假工资664元；六、驳回何能友的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂负担。
一审宣判后，何能友和东盈厂均不服，分别向本院提起上诉。
何能友上诉称：关于加班费问题，一审适用法律错误。一审以东盈厂长期按照1.25倍支付何能友加班费而何能友未提出过异议视为双方同意明显适用法律错误。东盈厂的行为违反了法律的强制性规定，属于违法行为。一审以东盈厂按1.25倍计算何能友加班费不低于当地同期最低工资标准而认为合法于法无据。何能友的基本工资是确定的，何能友的加班费计算基数应按2800元／月或3000元／月标准计算，而不是不低于最低工资标准就合法。由于一审未支持何能友加班费，故错误地计算何能友2013年8月、9月、10月工资及解除劳动关系的经济补偿金。另，何能友因东盈厂拖欠工资而离职，且至今仍未支付2013年8月、9月、10月工资，东盈厂应支付25%的经济补偿金。何能友上诉请求：撤销原审判决第二、三、六项，改判东盈厂支付何能友2013年8月至10月工资13651及25%的经济补偿金3413元、2011年9月至2013年7月加班工资44968元及25%经济补偿金11242元、未签劳动合同的二倍工资差额57046元、解除劳动关系的经济补偿金41488元。
东盈厂上诉称：一、东盈厂不存在拖欠何能友2013年7月至10月工资的事实。何能友2013年7月工资东盈厂已于2013年8月25日支付。2013年8月工资未支付是因为何能友故意不领取。2013年9月、10月工资未支付是因为未到工资支付期限。二、东盈厂不属于法律规定的“未依法缴纳社会保险”的情形。东盈厂在2013年10月21日前没有为何能友参加社会保险的原因是何能友自己不愿意每个月承担社保费而拒绝东盈厂为其购买，过错不在东盈厂。三、何能友的工作环境不符合法律规定的高温条件，何能友要求支付2012年、2013年高温津贴缺乏依据。东盈厂上诉请求：撤销原审判决，改判东盈厂无需支付何能友解除劳动关系的经济补偿金24848.82元、2012年和2013年度高温津贴1410元；本案一、二审案件受理费全部由何能友承担。
针对对方的上诉，何能友与东盈厂的答辩意见与其上诉意见一致。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，本院对原审查明清楚的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对上诉人何能友与上诉人东盈厂上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。
首先，关于何能友主张的加班费问题。本案中，东盈厂与何能友并没有明确对加班费的计算基数进行书面约定。何能友主张应以工资条中的“基本工资”作为计算加班费的基数，但从工资条以及双方的主张可以看出，工资条中“基本工资”对应的是26天的工资，即该“基本工资”本身就包含了非正常工作时间外的工资，而不只是正常工作时间内的工资，故而不能简单地以该“基本工资”作为计算加班费的基数，因此，何能友主张以工资条中的“基本工资”作为计算加班费的基数，本院不予支持。又，结合双方没有明确对加班费的计算基数进行书面约定，而何能友在双方发生争议之前也一直没有对东盈厂的工资支付制度提出异议，应视为其同意东盈厂实际执行的工资支付制度，且东盈厂已支付给何能友的工资不低于同期东莞市最低工资标准等事实，原审法院认定东盈厂无需再向何能友支付加班费差额并无不当，故何能友在本案中诉请东盈厂支付加班费差额及经济补偿金，本院亦不予支持。
关于何能友2013年8月至10月工资问题。承上所述，何能友要求按工资条中的“基本工资”作为基数计算其2013年8月至10月工资依据不足，本院不予支持。原审法院按双方实际执行的工资支付制度计算何能友该几个月的工资合理，本院予以维持。对何能友超出部分的诉请，本院不予支持。另外，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”，何能友诉请未及时支付2013年8月至10月工资的经济补偿金，本院亦不予支持。
关于未签劳动合同的二倍工资差额问题。本案中，何能友入职东盈厂，东盈厂未与何能友签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定“用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，……”，结合何能友的入职时间及《中华人民共和国劳动合同法》的施行时间，东盈厂应向何能友支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签劳动合同的二倍工资差额，同时，自2009年1月1日起视为双方已经签订无固定期限劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……”，何能友于2013年10月就未签劳动合同等事宜申请劳动仲裁，何能友应得的2008年2月1日至2008年12月31日期间未签劳动合同的二倍工资差额已过仲裁时效，东盈厂在本案中无需再向何能友支付未签劳动合同的二倍工资差额。因此，何能友诉请未签劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题。由于东盈厂没有依法在何能友在职期间为何能友参加社会保险，该事实清楚，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，何能友可解除与东盈厂的劳动关系并要求东盈厂支付解除劳动关系的经济补偿金，故东盈厂主张无需支付解除劳动关系的经济补偿金，本院不予支持。原审法院关于解除劳动关系的经济补偿金的计算正确，本院予以维持，不再赘述。
关于高温津贴问题。因何能友所在工作车间机器设备较多，温度相对较高，原审法院认定东盈厂向何能友支付高温津贴合理，故对原审法院该认定，本院予以维持。东盈厂主张无需向何能友支付高温津贴理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人何能友与上诉人东盈厂的上诉理据不足，本院均不予支持。原审判决的实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由何能友和东盈厂各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 陈美苑
代理审判员 陈 龙
二〇一四年十月十四日
书 记 员 卢嘉律
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