天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民三终字第556号
上诉人（原审原告）天津佰杰奥建筑机械租赁有限公司，住所地天津市西青区凌奥创意产业园一期7号楼一层东南侧部分。
法定代表人王新胜，总经理。
委托代理人赵树松，天津法睿律师事务所律师。
委托代理人孙磊，天津法睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢运生。
委托代理人卢子俊。
被上诉人（原审被告）卢子俊。
被上诉人（原审被告）卢子峰。
委托代理人卢子俊。
原审第三人王洪军。
原审第三人中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。
法定代表人李文健，董事长。
委托代理人王洪军。
上诉人天津佰杰奥建筑机械租赁有限公司因建筑设备租赁合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2012）南民初字第7684号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津佰杰奥建筑机械租赁有限公司（以下简称佰杰奥公司）委托代理人赵树松、孙磊，被上诉人卢运生、被上诉人卢子峰委托代理人卢子俊，被上诉人卢子俊，原审第三人王洪军、原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）委托代理人王洪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，卢运生与卢子俊系同胞兄弟关系，与卢子峰系堂兄弟关系，卢子峰在一审庭审中认可卢东升为其曾用名。王洪军系中太建设公司天津一分公司的经理。
2009年10月18日，天津市豫鑫奥盛建筑机械经销部（以下简称豫鑫奥盛经销部）与卢子峰签订《建筑器材租赁合同》，约定租赁器材的名称、型号、押金、日租金及租赁器材损失的规定详见“建筑器材租赁明细表”，豫鑫奥盛经销部拥有器材的所有权，卢子峰只有使用权，无权转租、转借、销售、抵押；租金自提货之日起计算，最低收取租金30天，直至回收之日止，租金每月结算一次，逾期卢子峰付豫鑫奥盛经销部所欠金额每日千分之五的滞纳金；豫鑫奥盛经销部的提货单、退还单、各种计算表及卢子峰出具的证明均为本合同的组成部分。豫鑫奥盛经销部在合同甲方盖章，卢子峰在乙方经办人处签字，乙方盖章空缺，单位地址为中太建设集团，施工地点为中北镇曹庄还迁楼。该租赁合同后附“建筑器材租赁明细表”明确，钢管每米原值15元，日租金为0.01元；顶丝每个日租金为0.03元；租赁器材丢失按原值的100%收赔偿费。
2011年10月11日，王洪军代表中太建设公司，王书奎代表豫鑫奥盛经销部与卢子俊签订“三方协议”，约定中太建设公司同意在卢子俊竣工结算后，中太建设公司与卢子俊签订合同剩余工程款，在拨付人工费后，剩余款项可直接由中太建设公司从卢子俊工程款中扣除，分批支付给豫鑫奥盛经销部，在2012年5月10日前付清；如中太建设公司与卢子俊结算后不足支付金额，卢子俊支付剩余所欠豫鑫奥盛经销部材料款，剩余部分仍由卢子俊继续支付给豫鑫奥盛经销部；截至2011年9月30日，卢子俊所欠豫鑫奥盛经销部金额为401000元。
后，卢子峰（卢东升）在佰杰奥公司出具的2011年10月、2011年11月、2011年12月的“租赁费期间对账单”上签字，确认在中太集团2011年10月租金合计为4047.8元，2011年11月租金合计为3823.68元，2011年12月租金合计为1058.83元；在中太建设集团（分户）2011年10月租金合计为3308.63元，2011年11月租金为2820.24元，2011年12月租金为1558.6元；在双港河畔星城工地2011年10月租金合计为2486.16元，2011年11月租金合计为2293.92元，2011年12月租金合计为1827.14元。
另查，2012年9月30日，豫鑫奥盛经销部与佰杰奥公司签订《债权转让协议书》，因豫鑫奥盛经销部拖欠佰杰奥公司借款，豫鑫奥盛经销部愿以其债权和相关设备抵偿佰杰奥公司的欠款，约定豫鑫奥盛经销部曾于2009年10月16日将建筑设备租赁给卢运生、卢子峰、卢子俊及王洪军、中太建设公司，截止至2012年9月30日，卢运生等人共拖欠豫鑫奥盛经销部租赁费523686.43元，卢运生等人应支付豫鑫奥盛经销部共计451571.16元的滞纳金及仍滞留在卢运生处未归还豫鑫奥盛经销部的钢管4897.5米、244个扣件，共折合74682.5元；豫鑫奥盛经销部将上述债权全部转让给佰杰奥公司，佰杰奥公司同意受让。2012年10月，豫鑫奥盛经销部向卢运生、卢子峰、卢子俊及王洪军、中太建设公司送达“债权转让通知书”。2012年11月10日，佰杰奥公司与豫鑫奥盛经销部对上述《债权转让协议书》签订《补充协议》，约定豫鑫奥盛经销部同意自债权转让之日起，该债权及其产生的全部相关合法权益一并由佰杰奥公司享有；《补充协议》系《债权转让协议书》不可分割的一部分，且具有同等法律效力，二者有矛盾点或不同点以《补充协议》为准。
一审庭审中，佰杰奥公司提出不论卢运生、卢子峰、卢子俊与王洪军、中太建设公司是否结算，卢运生、卢子峰、卢子俊作为承租人都有义务给付租赁费，现卢运生、卢子峰、卢子俊强调未与王洪军、中太建设公司结算，双方互相推诿，拖延支付租赁费，中太建设公司作为工程承包人，应与卢运生、卢子峰、卢子俊对租赁费、滞纳金承担连带责任。卢运生、卢子峰、卢子俊提出根据2011年10月11日三方协议，卢子俊在中太建设公司向其结算后才有义务向佰杰奥公司支付租赁费用，现尚未结算，给付租赁费的条件尚未成就；卢子峰作为经办人在对账单上签字，但不清楚是谁承租设备，不应支付租金；佰杰奥公司作为出租方应明确合同相对方，现佰杰奥公司无证据证明卢运生、卢子峰、卢子俊为共同承租人的情况下，向三人主张权利是错误的；且佰杰奥公司主张的滞纳金明显过高，故请求驳回佰杰奥公司诉讼请求。王洪军、中太建设公司提出《建筑器材租赁合同》没有其签字盖章，不予认可，其与佰杰奥公司没有任何合同关系，也不是承租方；中太建设公司可以随时与卢运生、卢子峰、卢子俊三人结算；但对佰杰奥公司诉请，认为与中太建设公司无关，不同意承担连带责任。
一审法院认为，2009年10月18日卢子峰与豫鑫奥盛经销部签订《建筑器材租赁合同》系双方真实意思表示，该合同没有中太建设公司的盖章或委托手续，且中太建设公司在一审庭审中否认签定该租赁合同，一审法院认定该《建筑器材租赁合同》系豫鑫奥盛经销部与卢子峰签订。现豫鑫奥盛经销部已与佰杰奥公司签订债权转让协议书及补充协议，将债权转让给佰杰奥公司，并向卢运生、卢子峰、卢子俊及王洪军、中太建设公司邮寄债权转让通知书，故佰杰奥公司对《建筑器材租赁合同》约定的豫鑫奥盛经销部的债权享有一切权利并无不当。卢子俊签字的2011年10月11日签订的三方协议明确了截至2011年9月30日欠款数额为401000元，佰杰奥公司、卢运生、卢子峰、卢子俊及王洪军、中太建设公司对此均予以认可，一审法院予以确认。根据卢子峰签字确认的2011年10月、2011年11月、2011年12月“租赁费期间对账单”，此三个月中，卢子峰明确租赁设备产生的租金合计23225元。佰杰奥公司起诉要求返还租赁物4897.5米钢管，根据卢子峰最后一次签字确认的“租赁费期间对账单”，卢子峰当时正在使用的钢管数量远较佰杰奥公司诉请为多，且未提交证据证明已将租赁物返还佰杰奥公司，一审法院认定该4897.5米钢管一直由卢子峰承租使用，故卢子峰应向佰杰奥公司支付该4897.5米钢管自2011年12月25日至2012年9月30日止的租赁费，计13713元，并返还4897.5米钢管或按《建筑器材租赁合同》约定的租赁物价值向佰杰奥公司支付赔偿金。根据《建筑器材租赁合同》、三方协议及“租赁费期间对账单”可以认定，与豫鑫奥盛经销部形成建筑设备租赁关系的是卢子峰、卢子俊，故卢子峰、卢子俊应连带承担对佰杰奥公司给付租金437938元，及返还钢管4897.5米或支付赔偿金的责任。佰杰奥公司要求卢运生及王洪军、中太建设公司承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。佰杰奥公司诉请主张的其他租金，证据不足，一审法院不予支持，佰杰奥公司要求给付租赁费滞纳金的请求，因《建筑器材租赁合同》约定的滞纳金明显畸高，一审法院不予支持。佰杰奥公司要求卢运生、卢子峰、卢子俊及王洪军、中太建设公司说明双方的结算情况，一审庭审中卢运生、卢子峰、卢子俊及王洪军、中太建设公司均已明确结算情况。因卢运生、卢子峰、卢子俊迟迟不与中太建设公司结算，故对卢运生、卢子峰、卢子俊提出的应依据三方协议在其与中太建设公司结算后再支付租赁费的抗辩理由，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第二百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、判决生效后十五日内，被告卢子峰、被告卢子俊连带给付原告天津佰杰奥建筑机械租赁有限公司租赁费437938元；二、判决生效后十五日内，被告卢子峰、被告卢子俊连带返还原告天津佰杰奥建筑机械租赁有限公司钢管4897.5米，如不能返还应按合同约定的价值每米15元计算向原告天津佰杰奥建筑机械租赁有限公司支付赔偿金；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费15544元，原告负担9793元，被告卢子峰、被告卢子俊负担5751元。被告负担部分于判决生效后十五日内直接交付原告。
上诉人佰杰奥公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审法院认为“要求卢运生承担连带责任，依据不足，不予支持”是欠妥的，一审认定的被上诉人拖欠租赁费金额有误，一审法院以《建筑器材租赁合同》约定的滞纳金明显畸高，不予支持，属于适用法律不当。上诉人佰杰奥公司请求撤销一审判决，改判三被上诉人承担连带责任，支付上诉人租赁费496811.52元及滞纳金623450.39元；并责令三被上诉人共同承担返还上诉人4897.5米钢管或赔偿现金73462.5元的责任；两审诉讼费用及一切相关费用均由三被上诉人承担。
被上诉人卢运生、卢子俊、卢子峰辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
原审第三人王洪军、中太建设公司述称，同意一审判决。
上诉人佰杰奥公司在二审期间提交如下证据：证据一、天津市滨海新区人民法院（2012）滨塘民初字第142号民事判决书，该判决书与上诉人在一审中提交的证据5.7.8及第三人提交的证据8共同证明被上诉人卢运生系中北镇曹庄子还迁楼工程的实际施工人，负责该工程所涉建筑器材的租赁事宜；证据二、租赁产品退货单三张，与上诉人在一审中提交的证据9共同证明截止至2011年12月份，三被上诉人尚有9561.5米钢管、874个顶丝、1707个十字扣件未归还。2012年5月15日至2012年7月27日，三被上诉人陆续归还4664米钢管、1715个扣件。自2012年8月起至今，三被上诉人尚未归还的建筑器材包括4897.5米钢管和874个顶丝，应支付上诉人租赁费；证据三、谈话笔录，二审法院根据上诉人的申请到中北镇曹庄子村调查，该村党支部书记王秀增证明被上诉人卢运生是曹庄子还迁楼工程的实际施工人。被上诉人卢运生、卢子俊、卢子峰对于证据一、证据二不予认可，对于证据三表示认可。原审第三人王洪军、中太建设公司对于证据一和证据二表示不清楚，对于证据三没有异议。被上诉人卢子俊在二审期间表示其受被上诉人卢运生委托处理工地后续事宜，包括签订了三方协议。被上诉人卢子俊称卢运生、张玉是曹庄子还迁楼的实际施工人。
二审查明的事实与一审基本相同，对于一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人卢运生是否应当承担连带责任；二、一审判决是否漏算租赁费；三；上诉人主张的滞纳金是否应当支持。
关于被上诉人卢运生是否应当承担连带责任一节，上诉人提交了天津市滨海新区人民法院（2012）滨塘民初字第142号民事判决书。本院根据上诉人的申请到天津市西青区中北镇曹庄子村进行调查，该村党支部书记证实了卢运生以分包施工队负责人的名义领取过施工费，被上诉人卢子俊在二审期间亦当庭陈述卢运生为曹庄子还迁楼工程的实际施工人，故被上诉人卢运生应当对本案租赁合同项下的债务承担连带责任。对于上诉人佰杰奥公司要求被上诉人卢运生承担连带责任的主张，本院应予支持。
关于一审判决是否漏算租赁费一节，被上诉人认可一审判决的租赁费数额，本院予以确认。上诉人二审中提交的三张租赁产品退货单显示为“施工单位：双港”或“施工单位：双港工地”。被上诉人对于上诉人二审提交的关于租赁费的证据二不予认可，且证据二显示的施工地点与《建筑器材租赁合同》约定的施工地点“中北镇曹庄还迁楼”并不一致，与本案没有关联性，本院不予采信。上诉人佰杰奥公司关于增加租赁费的上诉请求，证据不足，本院不予支持。
关于上诉人主张的滞纳金是否应当支持一节，上诉人佰杰奥公司主张滞纳金的依据为《建筑器材租赁合同》关于租金的约定（2）租金每月结算一次，逾期乙方负甲方所欠金额每日千分之五的滞纳金。本院查明，《建筑器材租赁合同》的双方当事人及原审第三人在2011年10月11日签订的《三方协议》明确了截至2011年9月30日欠款数额为401000元，对于滞纳金没有涉及。本院认为，该合同所约定滞纳金能够得以发生作用的前提条件是租金每月结算一次，如果没有该前提条件，则滞纳金的起算时间无法确定。《三方协议》的签订，应当视为《建筑器材租赁合同》的双方当事人在履行合同过程中对于租赁费支付相关事项所作出的事实上的变更。故关于每日千分之五的滞纳金的约定，无法单独适用。一审法院不予支持佰杰奥公司关于滞纳金的请求，处理结果并无不当。上诉人佰杰奥公司关于滞纳金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市南开区人民法院（2012）南民初字第7684号民事判决；
二、本判决生效后十五日内，被上诉人卢运生、被上诉人卢子峰、被上诉人卢子俊连带给付上诉人天津佰杰奥建筑机械租赁有限公司租赁费437938元；
三、本判决生效后十五日内，被上诉人卢运生、被上诉人卢子峰、被上诉人卢子俊连带返还上诉人天津佰杰奥建筑机械租赁有限公司钢管4897.5米，如不能返还应按合同约定的价值每米15元计算向上诉人天津佰杰奥建筑机械租赁有限公司支付赔偿金；
四、驳回上诉人天津佰杰奥建筑机械租赁有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15544元，上诉人天津佰杰奥建筑机械租赁有限公司负担8885元，被上诉人卢运生、被上诉人卢子峰、被上诉人卢子俊负担6659元；二审案件受理费15543元，上诉人天津佰杰奥建筑机械租赁有限公司负担8885元，被上诉人卢运生、被上诉人卢子峰、被上诉人卢子俊负担6658元。一、二审案件受理费均由上诉人预交，判决被上诉人负担的部分于本判决生效后十五日内直接交付上诉人。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 捷
代理审判员 魏晓川
代理审判员 张振超
二〇一四年四月十五日
书 记 员 李兴明
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：
诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；