浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1319号
上诉人（原审原告）：杨琼芳。
委托代理人：吴成情，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州医科大学附属第一医院，住所地：浙江省温州市鹿城区府学巷*号。
法定代表人：陈肖鸣，该医院院长。
委托代理人：舒永珍，浙江平宇律师事务所律师。
上诉人杨琼芳因劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第1009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2003年1月，原告受聘于被告单位工作，双方签订了劳动合同。原告出生于1962年12月10日，于2012年12月10日达到法定退休年龄，原告达到法定退休年龄后，继续在被告单位工作。2012年度，原告每个月工资1900元（其中包括加班工资300元）。2013年1月至2013年9月期间，原告的工资扣除社保后实际发放的金额为每月2276元（其中包括加班费500元）。2013年10月至2014年3月期间，原告的工资扣除社保后实际发放的金额为2193元每月（其中包括加班费670元）。2013年度，被告为原告发放了年终奖4900元，中秋国庆合起来补贴1000元，春节慰问金800元。据原告陈述，平时法定节假日加班的，被告发放120元／天的补贴，非法定节假日加班的，被告发放60元／天的补贴。双方劳动关系存在期间，被告没有为原告安排年休。根据原告提供的“护工部签到签退表”复印件显示，2014年1月1日，原告上班签到的时间为7：00，下班签到的时间为17：30，据原告陈述，当时具体工作时间为上午7：00—11：30，下午13：00—17：30，每天工作9个小时。据被告陈述，2012年度基本上没有固定加班，如果有加班会发放加班费，上班的具体时间和2014年一致。2014年3月30日，被告单方解除了与原告事实上的劳动关系。2014年4月23日，原告向温州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委以申请人主体不适格为由不予受理，原告诉至本院。
原判认为，2003年1月，原告受聘于被告单位工作，双方签订了劳动合同，存在劳动关系，被告对此无异议，故本院对原告提起的请求确认原、被告双方从2003年1月开始建立劳动关系的诉请予以支持。原告出生于1962年12月10日，于2012年12月10日达到法定退休年龄，原告达到法定退休年龄后，继续在被告单位工作。因此，2003年1月至2012年12月10日期间，本案原、被告之间存在应为劳动关系，2012年12月11日至2014年3月30日期间，双方在法律关系上属于劳务关系，而不是劳动关系。2010年12月1日，原告和被告签订了最后一份劳动合同，合同期限为2010年12月1日至2013年11月31日。2012年12月10日，原告达到法定退休年龄后，双方的劳动关系自动终止，法律关系转化为劳务关系，因此不存在被告违法解除劳动合同的情形，对原告提起的请求判令被告支付原告因违法解除劳动合同的赔偿金78288.17元的诉请不予支持。2014年4月23日，原告向温州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委以申请人主体不适格为由不予受理，向原告诉至本院。原告提起的2012年4月23日至2014年4月23日期间的相关诉请，没有超过2年的诉讼时效，应受到法律保护。原告提起的2012年4月23日以前的相关诉请，由于已经超过2年的诉讼时效，本院不予支持。2012年4月23日至2012年12月10日期间，原、被告双方属于劳动关系。2012年12月10日至2014年4月23日期间，原、被告双方属于劳务关系，据原告陈述，被告在此期间存在支付原告基本工资、加班费、法定节假日补贴、年终奖等情形，原判认为：被告支付给原告的劳务报酬客观上已经远高于双方合同约定的基本工资标准，且双方在法律关系上属于劳务关系。因此，原告提起的在此期间的相关延长工作时间加班费、年休假工资报酬、法定节假日加班费、周末加班费的诉请，不予支持。2012年4月23日至2012年12月10日期间，原、被告双方属于劳动关系，在此期间，据被告陈述具体工作时间与2014年一致，每天工作7个半小时，但是平时不存在周末加班的情况，每周只工作5天。原告向本院提供的“护工部签到签退表”复印件显示，2014年1月1日，原告上班签到的时间为7：00，下班签到的时间为17：30，据原告陈述，当时具体工作时间为上午7：00—11：30，下午13：00—17：30，因此每天工作9个小时。被告对该“护工部签到签退表”真实性关联性均有异议，认为没有原件，真实性无法确认。原判认为，由于签到表按正常情况应在被告处保管，原告称无法取得原件，因此属于原告有证据证明用人单位持有相关证据的情形，而被告单位称不存在签到情形，平时只是有人员看管着员工的考勤情况，因此无法向提供所谓的签到表的证据原件。原判认为：被告的辩称理由与常理不符，拒不提供签到表相关原件应承担举证不能的不利后果。因此，对2014年期间，原告每天的具体工作时间为9个小时的事实予以认定。据被告陈述，2013年之前的具体工作时间与2014年一致，但不存在周末加班情况，因此对原告2012年度的平时具体工作时间为每天9个小时的事实予以认定。2012年4月23日至2012年12月10日期间共计7.5个月，165个工作日，因此原告在此期间共计延长了165个小时的工作时间。2012年度，原告每个月实际工资为1600元，每月加班工资300元，故2012年4月23日至2012年12月10日期间，原告的延长工作时间的加班工资为26元（1600元／月÷21.75天÷8小时×165小时×1.5倍-300元／月×7.5月=2276-2250=26元）。针对原告的年休假工资报酬问题，双方对被告没有为原告安排年休假的事实无异议，因此2012年4月23日至2012年12月10日期间，原告应该享受5天年休假未休的相应报酬，具体金额为1103元（1600元／月÷21.75天×5天×3倍=1103元）。针对原告的法定节假日加班费问题，双方对于法定节假日加班的，当天有120元／天的补贴的事实无异议，2012年4月23日至2012年12月10日期间共有6个法定节假日，因此法定节假日加班费金额为604元（1600元／月÷21.75天×6天×3倍-120元／天×6天=1324元-720元=604元）。针对原告的周末加班费问题，由于原告没有证据证明2012年4月23日至2012年12月10日期间，原告存在周末加班的情形，故对该期间原告要求被告支付周末加班费的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告杨琼芳与被告温州医科大学附属第一医院的劳动关系存续期间为2003年1月至2012年12月10日；二、被告温州医科大学附属第一医院于本判决生效之日支付原告杨琼芳延长工作时间的加班工资26元，年休假未休报酬1103元、法定节假日加班费604元，三项合计1733元；三、驳回原告杨琼芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
宣判后，杨琼芳不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、一审认定2012年12月10日至2014年4月23日期间双方属劳务关系，从而对该期间的延时加班费、年休假工资报酬不予支持是错误的。2012年12月10日，上诉人达到法定退休年龄后并没有离开被上诉人单位，而是继续在被上诉人单位从事原有的工作并且被上诉人仍继续为上诉人缴纳社会保险。不论是工作的时间、工作的性质、工作内容还是工资的发放情况，均与上诉人达到法定退休年龄前一致。二、一审认定上诉人于2012年期间每个月实际工资为1600元且已经支付部分加班费是错误的。上诉人在2012年1月份至2012年12月份期间，每月平均工资为2920元。对此，可由上诉人的工资银行明细单予以证明。另外，被上诉人发放的上述工资仅仅是基本工资，并不包括加班工资。在此期间，被上诉人从未向上诉人支付过加班工资。因此，一审法定认定上诉人于2012年期间每个月实际工资为1600元且已经支付过部分加班费是错误的。三、一审认定上诉人仅享受5天的年休假且以2012年的工资标准计算应休未休年休假工资是错误的。上诉人于2003年1月份开始进入被上诉人单位。虽然上诉人在2012年12月10日已达到退休年龄，但其之后仍继续在被上诉人单位工作。截止至上诉人离开被上诉人单位，上诉人已经在被上诉人单位工作满11年。根据我国法院规定，上诉人应当享受10天的年休假且应当按照上诉人离开被上诉人单位前一年的工资标准享受年休待遇。四、一审以超过诉讼时效为由对上诉人2003年1月份至2006年7月份期间的社保不予支持是错误的。根据我国劳动法的规定，用人单位为劳动者交纳社会保险系法律强制性规定，系用人单位的法定义务。该法定义务并不能因已过诉讼时效而予以免除。因此，一审法院以本案已过诉讼时效为由，对上诉人请求补缴2003年1月份至2006年7月份期间社保的诉请不予支持是错误的。综上，一审认定的部分事实和适用法律错误。请求依法改判。
被上诉人温州医科大学附属第一医院辩称：一、2012年12月10日至2013年4月23日期间，上诉人与被上诉人之间属劳务关系。一审法院未支持上诉人此期间关于延时加班费、年休假报酬等，在认定事实及法律适用正确。1、上诉人出生于1962年12月10日，于2012年12月10日达到法定退休年龄。《劳动合同法实施条例》第21条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，上诉人与被上诉人的劳动关系已于2012年12月10日依法终止，此后，上诉人不再是劳动法意义上的劳动者，也正因如此温州市劳动争议仲裁委会没有受理上诉人的仲裁申请。2、劳动关系终止之后，因上诉人不再是劳动法意义上的劳动者，其与被上诉人之间应属雇用关系。对此，浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第三条明确规定，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇用关系处理。而加班费及年休假工资的适用对象是劳动法意义上的劳动者，不适用于雇用关系。因此，上诉人达到法定退休年龄后，其不再享有劳动法及相关法律规定的加班费及年休假工资。二、一审仅根据一张2014年1月1日的签到签退表认定2012年存在延长工作时间是错误的。该签到签退表无法与原件核实，真实性无法确认，依法不应作为证据使用。即使按一审法院的观点确认其真实性，也只是一天的签到表，不能客观反映上诉人其他时间段的工作时间，更无法反映上诉人2012年即两年前的工作时间。不仅如此，该签到表上的签到时间，有的7：00，有的7：30，有的7：20，下班时间亦有17：30、17：00等不同时间，可见，该签到表不能反映上诉人的上班时间为7：00，下班时间为17：30，更不能反映这是被上诉人为其安排的工作时间。上诉人的工作岗位为检验科清洁工作，其工作任务主要是做检验科的卫生清洁工作，早上上班做完第一次全面清洁后，其余工作时间主要是巡视，发现需要清洁的地方予以清洁，故其工作性质为值班，而不是一直处于工作状态的生产经营性工作岗位。因此，即使考虑其一天有9小时的在岗时间，亦应考虑其值班的工作性质，被上诉人应再支付其加班费。三、关于加班费的计算基数应按照1310元／月确定，一审法院的判决已偏向上诉人。1、关于加班费的计算基数，现行《工资支付暂行规定》第十三条第一款第一项明确规定，用人单位依法安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资。根据原劳动部颁发现仍实施的《对﹤工资支付暂行规定﹥有关问题的补充规定》第一条的规定，劳动合同规定的标准系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准。本案中，双方当事人于2010年12月1日签订《劳动合同》第3条第2点约定：乙方（上诉人）月基本工资为1100元（月基本工资不低于温州市最低工资标准）。根据上述规定及双方合同约定，乙方的加班工资计算基数应为约定的温州市当时最氏工资标准即1310元计算。2、从上诉人的工资册组成来看，其月工资组成中，定岗工资与绩效工资之和略高于最低工资，其余均为补贴，包括物价补贴、加班补贴、住宿补贴、工龄补贴、误餐补贴。上诉人的加班费计算基数应扣除上述补贴，亦为1310元／月。需要特别说明的是，2012年8－10月的月工资明显高于其他月份，系因为每个月包括了高温费。3、上诉人主张按银行交易明细所得收入总额的平均数作为计算加班的基数不能成立。除每月一次发放的月工资外，其余为补贴，系福利性待遇，且与发放当月以外的其他月份无关，这类待遇不应作为计算加班费的基数。4、从双方劳动合同第3条关于劳动报酬的约定情况来看，其中工作报酬为每月支付的月工资，如安排加班，按规定支付加班费，并不包括月工资以外的其他待遇。此部分事实也可以证明，上述代理意见中月工资以外的待遇为补贴、福利性待遇，不应作为加班费的计算基数。5、一审期间，上诉人已确认2012年每个月的实际工资为1900元，其中包括300元的加班费。该陈述是根据实际情况所作，与上诉人银行交易明细中显示的工资基本相符。现上诉人在二审中予以否认，有违诚信原则，且与事实不符，不应采纳。四、一审法院关于2012年带薪休假天数认定正确，计算标准已偏向于上诉人。上诉人于2003年1月至被上诉人处工作，至2013年1月，工作时间才满10年。而2012年度，其工作时间尚未满10年，故其2012年度的年休假时间应为5天而不是10天，故一审认定为5天正确。五、一审法院关于2003年1月至2006年7月期间的社保超过诉讼时效的认定正确。上诉人一直积极为各位员工办理社会保险，较早在1989年左右就开始缴纳社会保险。但早期因各种原因，包括上诉人在内的很多单位的员工并不愿意缴纳社会保险，且在当时的社保部门操作模式下用人单位无法单方缴纳社保费用。本案上诉人前期社会保险费没有缴纳就是属于这种情况。在上诉人同意缴纳社会保险费之后，被上诉人就开始为其缴纳社会保险费，即自2006年8月开始缴纳了各项社会保险费，故本案是因为上诉人的原因致未缴纳社会保险费。劳动争议的仲裁时效法律明确规定为1年，一审适用普通诉讼时效即2年的规定。无论按哪种时效计算，上诉人要求补缴2003年1月至2006年7月的社会保险费，时效均已超过。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院经审理查明：上诉人杨琼芳2012年度的月平均收入为2600元（1月4343元、2月2242元、3月2302元、4月2402元、5月1879元、6月2430元、7月1910元、8月3020元、9月3680元、10月2750元、11月2390元、12月1857元，以上合计31205元），上述收入中包含了每月加班费300元。2010年12月1日，上诉人和被上诉人签订了最后一份劳动合同，合同期限为2010年12月1日至2013年11月30日。其余事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。上诉人杨琼芳出生于1962年12月10日，至2012年12月10日时已达法定退休年龄，故原审认定上诉人与被上诉人双方之间从2012年12月10日起至2014年4月23日止期间属劳务关系，处理正确。上诉人杨琼芳上诉要求支付2012年12月10日起至2014年4月23日止期间的延长工作时间加班费、年休假报酬等，与法不符，本院不予支持。上诉人杨琼芳于2003年1月进入被上诉人处工作，至2012年12月10日双方劳动关系终止。上诉人杨琼芳主张其在2012年应享受10日的年休假，与法不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。上诉人杨琼芳于2014年4月23日才申请仲裁，其要求补缴2003年1月至2006年7月期间的社会保险，已超过法律规定的诉讼时效。上诉人杨琼芳以缴纳社会保险系用人单位的法定义务为由，主张不适用诉讼时效，与法不符，本院不予采纳。根据上诉人杨琼芳在原审已经提供的工资发放银行明细证据，上诉人杨琼芳在2012年度的月平均收入为2600元。同时，根据上诉人在原审庭审的陈述，上述发放的收入中已经包含了每月300元的加班费，即上诉人的月工资标准应为2300元，原审按照月工资1600元的标准计算延长工作时间加班工资、年休假未休报酬、法定节假日加班费有误，本院予以纠正。上诉人杨琼芳主张应按照月平均工资3240元计算延长工作时间加班工资、年休假未休报酬、法定节假日加班费，对超过月平均工资2300元部分，因与事实不符，本院不予支持。经核对，延长工作时间加班工资为1022元（2300元／月÷21.75天÷8小时×165小时×1.5倍-300元／月×7.5月）。年休假工资1586元（2300元／月÷21.75天×5天×3倍）。法定节假日加班工资1183元（2300元／月÷21.75天×6天×3倍-120元／天×6天）。被上诉人温州医科大学附属第一医院主张上诉人不存在延长工作时间、加班费计算的工资标准为1310元等，因其未依法提出上诉，故不属于本案二审理范围。上诉人杨琼芳的上诉理由部分成立，本院予以相应支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第1009号民事判决主文第一项、第三项和受理费负担部分。
二、撤销鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第1009号民事判决主文第二项。
三、被上诉人温州医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内支付上诉人杨琼芳延长工作时间的加班工资1022元，年休假未休报酬1586元，法定节假日加班费1183元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人温州医科大学附属第一医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 郑明岳
代理审判员 钟志亮
二〇一四年十一月十二日
代书 记员 吴洋洋