安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖16民终1966号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司，住所地安徽省蒙城县皖北建材家居城19-20幢113号。
负责人：张艳，该公司经理。
委托诉讼代理人：李川，安徽智立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨雪峰，安徽智立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶行兰，女，1964年8月18日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
被上诉人（原审被告）：单硕，男，1997年11月12日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
被上诉人（原审被告）：刘军伟，男，1988年5月13日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司武汉中心支公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖路18号财富大厦3层东侧#。
负责人：朱锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王星，该公司员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司因与被上诉人陶行兰、单硕、刘军伟、永安财产保险股份有限公司武汉中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案,不服安徽省蒙城县人民法院（2018）皖1622民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司的委托诉讼代理人李川、被上诉人陶行兰、单硕到庭参加诉讼。被上诉人刘军伟、永安财产保险股份有限公司武汉中心支公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司上诉请求:1.撤销安徽省蒙城县人民法院(2018)皖1622民初1013号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2.二审诉讼费用等间接费用由被上诉人承担。事实和理由:一、医药费未扣除医保费用。中国保险协会颁布的《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条规定保险事故发生后，保险人按照…并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。另，上诉人与被保险人签订的机动车综合商业保险条款第二章第三十六条也有同样的约定，购买保险时已经告知被保险人，且卫生部《关于应发<道路交通事故受伤人员临床诊疗指南)的通知》(卫医发[2007]175号)第二篇第3项规定:在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床检查、治疗包括用药和使用医用材质，以及病房和病床等标准在当地基本医疗保险规定的范围内选择。二、一审判决上诉人承担精神抚慰金16000元过高。《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》的相关规定，精神抚慰金的数额应参照侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;侵权行为所造成的后果;侵权人的获利情况;侵权人承担责任的经济能力;受诉法院所在地的平均生活水平。另受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，本案被上诉人在本次事故中构成一处九级伤残。一审判决16000元的精神抚慰金过高。三、一审判决被上诉人住院期间的伙食补助费按照每天100元计算没有法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。被上诉人住院期间在本市内，根据上述规定，被上诉人住院伙食补助费的计算应以安徽省国家机关工作人员的出差伙食补助每天30元的标准计算。四、一审判决交通费及住宿费过高。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条规定交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，对于不符合的不应予以支持。原告未提供交通费发票，一审判决无依据。五、一审判决被上诉人的营养费按照每天100元计算没有法律依据。根据相关法律规定，营养费的赔偿，可以按照当地居民平均生活费标准的百分之四十至六十的比例计算。安徽省2017年度的城镇居民消费性支出为20740元，每天56.8元，按照百分之五十承担，即每天30元左右。综上，提起上诉。
陶行兰辩称，一、上诉人要求扣除非保费用，不能成立。首先，从证据的角度来说，上诉人应当承担举证不能的法律后果。依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，答辩人主张医疗费有发票和相关病例、诊断证明等相互印证，可以证明答辩人花费医疗费的真实情况。上诉人没有提供证据证明哪些药品是非医保药品，亦没有证明哪些药品属于非必要、非合理的用药;更没有证据证明这些“非医保”可被哪些功能上相近、经济上更合理的“医保”药品所代替。其次，从民事案由的角度来说，本案是机动车交通事故责任纠纷，系侵权案件。上诉人依据保险合同中的保险条款主张非医保，侵权与合同两者显然不是同一法律关系;上诉人对合同以外的第三人主张扣除非医保，显然不妥。再次，从免责事由成立的要件来说，上诉人要求扣除非医保用药，依据保险合同约定属于保险人免责赔偿，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说的，该条款不产生效力。上诉人并没有提供证据证明其已经尽到提示和明确说明义务，故该上诉请求不能成立。最后，从公平原则的角度看，医疗机构根据治疗的需要对患者进行用药，答辩人作为患者，特别是在其接受手术时，更是处于麻醉昏迷状态，无选择用药的可能，法律不能强人所难。显然，支持非医保，有失法律公允。二、上诉人称精神抚慰金16000元过高，不能成立。根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定确定精神抚慰金的数额时，可以参考下列标准:(三)公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不能高于80000元。答辩人伤残九级，且在本起交通事故中并无过错，原审判决16000元并无不当。三、上诉人称伙食补助和营养费标准每天100元没有依据，不能成立。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据上述规定，上诉人依据《安徽省省直机关差旅费管理办法》主张伙食补助标准每天100元，有据可循。同时，根据《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十六条营养费一般参照住院伙食补助费的标准确定。上诉人主张营养标准每天100元，亦不是没有依据。四、上诉人住宿费220元过高，不能成立。上诉人的伤主要是在外地南京治疗的，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费220元(有发票为证)，亦是合理的。五、上诉人交通费4000元过高，不能成立。因本起事故导致答辩人脊椎受损严重，事发后包车转院至南京治疗，出院后上诉人亦不能坐立，又包车从南京返还蒙城，有租车协议和相关票据予以佐证，且受害人的家人往返蒙城和南京两地之间必然要支付一定的交通费，一审酌定4000元，亦未不妥。综上原审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，请予以维持。
单硕辩称，同陶行兰的答辩意见一致。
永安财产保险股份有限公司武汉中心支公司庭前提交书面答辩意见，一、答辩人为原审被告刘军伟交强险投保公司，在无免责情形下，原审原告在车辆交强险范围内对保险公司有请求权，并且保险公司的保险责任应依照法律规定及保险合同的约定确定。二、原审原告主张的赔付金额应当符合相关法律规定。主张的赔付明细和金额应以最高法法释(2003)20号司法解释第二十条、第二十二条、第二十四条的规定为依据，有真实、合理的证据来证明，没有证据来证明的和超出合同约定范围的损失，答辩人不予承担。具体的答辩意见同中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司保持一致。三、保险公司不承担诉讼费等间接损失。答辩人所承担的赔偿责任仅为保险责任，不应承担案件诉讼费。同时诉讼费等均属间接损失，不属于保险公司的赔偿范围。综上请求依法判决。
刘军伟未到庭亦未提交书面答辩意见。
陶行兰向一审法院起诉请求:1.判令被告赔偿原告251863.83元；2.判令被告保险公司在保险限额内依法承担相应的赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:2017年7月27日17时许，被告单硕驾驶车辆皖Ｓ×××××在蒙城县信访局对面路段开车门时，与原告自东向西行驶的电动自行车发生碰撞，致原告受伤，两车受损，造成交通事故。蒙城县公安局交通管理大队依法作出认定：被告单硕负事故全部责任，原告陶行兰不负事故责任。事故发生后，原告陶行兰被送到蒙城县第一人民医院进行治疗，住院治疗1天，共花去医疗费1778.6元。2017年7月28日至8月14日在南京应天骨科医院，花去医疗费44955.63元。2017年10月29日在蒙城县第一人民医院门诊费用375.8元，2017年11月28日在蒙城县第一人民医院门诊费用379.8元，2018年4月3日在蒙城县第一人民医院门诊费用234元，合计47723.83元。2018年4月11日，经安徽龙图司法鉴定中心鉴定，原告伤情评定为九级，原告休息期180日，营养期90日，护理期90日；后续治疗费10000元，住院取内固定另需休息期30日，营养期15日，护理期15日，鉴定费2700元。被告刘军伟已垫付10000元。被告单硕驾驶的皖Ｓ×××××号车的所有权人为刘军伟，肇事车辆皖Ｓ×××××在被告永安财产保险股份有限公司武汉中心支公司投保交强险，在被告中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司投保商业三者险20万，事故发生在保险期内。综上，原告陶行兰的各项损失为：医疗费47723.83元，后续治疗费10000元，住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）、护理费12810元（122元/天×105天）、营养费10500元（100元/天×105天）、误工费23800元（3400元/30天×210天）、伤残赔偿金126560元（31640元×20年×20％）、精神抚慰金16000元、住宿费220元、残疾器具费2800元、交通费酌定4000元、车辆施救费150元、鉴定费2700元、合计258963.83元。
一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身、财产权利的，应承担民事责任。机动车发生交通事故致人身伤亡的，事故责任者应当依照法律规定及合同约定承担民事赔偿责任。鉴于本案事故车辆投保有交强险及商业三者险，且事故发生在保险期间，依据保险合同条款，原告的损失258963.83元，由被告永安财产保险股份有限公司武汉中心支公司在交强险内赔偿原告陶行兰120150元，其余损失138813.83元，由被告中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司在商业三者险内赔偿原告136113.83元，鉴定费2700元由被告单硕承担，刘军伟垫付的10000元应由原告返还。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款、《中华人民共和国保险法》六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告永安财产保险股份有限公司武汉中心支公司于判决生效之日起10日内赔偿原告陶行兰120150元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司于判决生效之日起10日内赔偿原告陶行兰136113.83元；三、原告陶行兰从收到上述赔偿款时同时返还被告刘军伟垫付款10000元；四、被告单硕于判决生效之日起10日内赔偿原告陶行兰鉴定费2700元；五、驳回原告陶行兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1560元，减半收取780元，由被告单硕负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明事实同一审一致。
本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：本案是否有非医保用药，如有是否应扣除；精神抚慰金是否过高；住院伙食补助费、营养费、住宿费及交通费应如何计算。
关于本案是否有非医保用药，如有是否应扣除的问题，中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司上诉称应扣除医疗费中非医保用药费用，但未举证证明陶行兰医药费中非医保用药的种类，故因该上诉请求无具体事实及证据证明，本院不予支持。
关于精神抚慰金是否过高的问题，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，陶行兰因交通事故受伤，构成九级伤残，一审判决结合侵权人的过错程度、具体侵权情节与后果、侵权人承担责任的经济能力与受诉法院所在地平均生活水平，确定精神损害抚慰金赔偿数额，并在交强险中优先赔偿，并无不当。
关于住院伙食补助费的问题，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。安徽省当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元，根据上述规定一审判决陶行兰住院伙食补助费为每天100元适当。
关于住宿费及交通费应如何计算的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，对于不符合的不应予以支持。本案中陶行兰提供了陪护人员住宿费发票及本人受伤后从蒙城县租车往返南京市治疗的租车协议及相关票据，故一审判决住宿费及交通费并无不当。
关于营养费应如何计算的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中陶行兰受伤后必然要増加营养，根据上述规定结合侵权人的过错程度、承担责任的经济能力与受诉法院所在地平均生活水平，确定营养费30元/天为宜。陶行兰的营养费应为3150（30元/天×105天）。
综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省蒙城县人民法院（2018）皖1622民初1013号民事判决第一、三、四、五项，即“一、被告永安财产保险股份有限公司武汉中心支公司于判决生效之日起10日内赔偿原告陶行兰120150元；三、原告陶行兰从收到上述赔偿款时同时返还被告刘军伟垫付款10000元；四、被告单硕于判决生效之日起10日内赔偿原告陶行兰鉴定费2700元；五、驳回原告陶行兰的其他诉讼请求”。
二、变更安徽省蒙城县人民法院（2018）皖1622民初1013号民事判决第二项为“二、中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司于判决生效之日起10日内赔偿陶行兰128763.83元”。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费981元，由中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 斌
审 判 员 任 静
代理审判员 赵昱昱
二〇一八年八月三十一日
书 记 员 张 红