广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2242号
上诉人(一审原告)黄林枝，女，汉族。1986年8月16日出生，现住广西壮族自治区桂林市兴安县。
委托诉讼代理人黄涛，广西昊旺律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)中国人民解放军第一八一医院。住所地：广西桂林市象山区新桥园路*号。
法定代表人杨明，该院院长。
委托诉讼代理人王炎，该院产科主任。
委托诉讼代理人张加嘉，该院医务处助理员。
上诉人黄林枝因与被上诉人中国人民解放军第一八一医院医疗损害责任纠纷一案，不服广西桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄林枝及其委托诉讼代理人黄涛，被上诉人中国人民解放军第一八一医院的委托诉讼代理人王炎、张加嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄林枝的上诉请求：1、依法撤销桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第610号民事判决，改判由被上诉人将黄林枝毛毛的死体恢复原状，并返还给上诉人；并由被上诉人向上诉人赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、营养费、精神抚慰金、交通费、住宿费、丧葬费、死亡赔偿金共计190144.56元；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由上诉人的一审诉讼请求与上诉请求是一致的，但一审法院对上诉人请求将上诉人毛毛的尸体恢复原状，并返还给上诉人的诉请未作审理和判决，属于违反程序，在二审中如调解不成应当发回重审。被上诉人在患者的就诊过程中存在严重的过错，应当承担过错参与度为100%的侵权责任。桂林市正华司法鉴定中心的鉴定书已经说明被上诉人在诊疗过程中存在未履行告知义务，侵犯了患方知情同意权的过错。对于“病检”和“尸检”的概念及具体内容未与告知。在上诉人拒绝尸检的情况下，被上诉人未经上诉人同意而对上诉人的胎儿进行解剖属于侵权行为。上诉人在医院住院治疗期间，在前三天的检查过程中，医院存在主观的疏忽和懈怠，没有发现胎儿的任何异常情况，完全没有尽到医护人员的特殊注意义务，存在一定过错。被上诉人在发现上诉人胎儿心音微弱后，上诉人要求被上诉人剖宫取胎，但被上诉人以上诉人丈夫未签字为由拒绝手术，直至下午才给上诉人剖宫取胎，导致胎儿的死亡被上诉人应当承担死亡赔偿金。对上诉人在精神上造成沉重的伤害，也应当承担5万元的精神赔偿金。请求二审支持上诉人的诉请。
被上诉人中国人民解放军第一八一医院答辩称：一审经过司法鉴定认为被上诉人在诊疗过程中没有过错，只是存在告知义务上不明确、不清楚的过错，认为侵害上诉人的知情权。被上诉人对胎儿尸体解剖属于进行病检，上诉人是同意进行病检的，病检与尸检是不同的概念，上诉人是理解错误。被上诉人不存在擅自解剖尸体的行为。鉴定单位认为尸体不完整影响鉴定，不能就此认为被上诉人存在毁灭证据的事实。被上诉人的诊疗与胎儿的死亡不存在过错，且胎死腹中，被上诉人不应当承担死亡赔偿金。根据中华医学会编著的《临床技术操作规范病理学》规定，活检大体标本的保存时间为“自签发病理学诊断报告书之日起保存2-4周”，上诉人直至提起本案诉讼一直未到被上诉人医院要回胎儿尸体，被上诉人依照规定对胎儿尸体作了处置，故不存在对胎儿尸体恢复原状予以返还的情形。一审认定事实及适用法律、实体处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人黄林枝在一审的诉讼请求：与二审的上诉请求一致。
一审法院查明的案件事实：原告黄林枝因“停经35周，阴道流血1天”于2014年4月22日16时30分到被告医院住院待产，入院初步诊断：1、孕5产1孕35周LOA先兆早产；2、胎儿窘迫？3、疤痕子宫。入院后NST:胎心基线160次／分，胎动1次，无变异，予左侧卧位、自测胎动、吸氧、注意胎心音变化等处理，完善相关辅助检查。予“硫酸镁注射液”静滴、“地塞米松磷酸钠”肌注促胎肺成熟等综合治疗。2014年4月25日9时45分复查NST时未闻及胎心音，立即请床边B超，示：1、晚期妊娠（宫内单死胎，头位）约孕35周，2、胎盘I级。考虑为“胎死宫内”，建议行引产术，家属要求剖宫取胎。4月25日14时30分胎膜自破，PH（+），可见暗红色血性液体流出，量约50ml，考虑“胎盘早剥？子宫破裂？”，立即予急诊行剖宫取胎术，15时16分以头位娩出一死男胎，体重3250g，脐带扭转10周，术中探查子宫表面无明显紫蓝色斑块，术毕查胎盘：21×20×2.5cm³，胎盘可见大小约4×2c㎡压迹，压迹部位于胎盘脐带附着部旁侧。手术顺利，术后被告予预防感染、止血、促宫缩等治疗。病检：宫内单胎妊娠，胎儿外观无畸形，内脏无异常，胎盘部分绒毛纤维素样变性，脐带扭转并血管轻度扩张，胎膜无异常。产妇术后腹部切口愈合好，一般情况好，产妇及家属要求出院，经请示上级医师，予2014年4月30日出院，出院诊断：1、孕5产2孕35周+3天头位胎死宫内；2、疤痕子宫；3、胎盘早剥（轻型)。出院医嘱：1、按规定休产假、随访；2、产褥期禁止盆浴、性生活；3、产后42天门诊复查，避孕两年；4、多食优质蛋白，脂肪摄入适中，适当补充矿物质和维生素，如钙、铁、锌、维生素A/D/B等，少饮汤水，出院后3-5天门诊复查血常规；5、不适随诊。原告在住院期间需一人陪护，共花费医疗费8894.47元。
本案审理过程中，原告申请对胎儿的死亡原因进行鉴定，该院依法委托广西正华司法鉴定中心对原告的申请进行鉴定，但因尸体已被解剖过，部分死因证据已不存在，故该鉴定中心对该委托事项不予受理。同时，被告申请对给予患者黄林枝的医疗行为进行医疗事故技术鉴定，该院依法委托桂林市医学会对被告的申请进行鉴定，桂林市医学会作出桂林医﹝2015﹞31号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：根据双方提供的资料显示，医方根据孕妇入院时的病史、临床症状、体检情况及辅助检查诊断：1、孕5产1孕35周LOA先兆早产：2、胎儿窘迫？3、疤痕子宫成立。入院后给予自测胎动、吸氧、监测胎心音、观查宫缩及流血情况变化及药物治疗等保胎处理未违反诊疗规范。2014年4月25日8时57分胎监显示胎心音异常，给予相关处理，2014年4月25日9时45分复查NST时未闻及胎心音，床边B超示：1、晚期妊娠（宫内单死胎，头位）约孕35周；2、胎盘I级，医方诊断为“胎死宫内”成立。4月25日14时30分胎膜自破，有暗红色血性液体流出，考虑“胎盘早剥？子宫破裂？”，立即予急诊行剖宫取胎术，15时16分以头位娩出一死男胎。医方根据病情变化采取的治疗措施未违反诊疗常规。医方存在对胎儿宫内变化情况估计不足，与患方的沟通欠完善。胎儿的死亡考虑为突发胎盘早剥造成急性宫内急性缺血缺氧所致。医方的诊疗行为与胎儿的死亡不存在因果关系。综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等）相关内容，本所病例不属于医疗事故。此后，原告向该院提起医疗过错鉴定申请，要求鉴定被告的医疗行为是否存在过错，如果存在过错，被告的医疗行为与黄林枝的损害结果之间是否存在因果关系及过错参与度，该院依法委托广西正华司法鉴定中心进行鉴定，因黄林枝胎儿的死亡原因不能确定，鉴定机构无法分析过错及过错参与度，故将鉴定材料退还本院。最后，原告又申请法医临床鉴定，要求对被告医院在“患者及家属同意病理检查，拒绝尸检检查”的情况下对胎儿进行尸体解剖，提取脏器的行为是否存在过错进行鉴定。该院再次委托广西正华司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出正华司鉴中心﹝2016﹞临鉴字第132号司法鉴定意见书，鉴定意见为医方在“患者及家属同意病理检查、拒绝尸检检查”的情况下对胎儿进行尸体解剖，提取脏器的行为存在未履行告知义务，侵犯了患者知情同意权的过错。原告因此花费鉴定费2100元。
另查明，原告黄林枝系农村户口，现定居在兴安县城，系兴安宏财房地产开发有限公司的员工，劳动合同约定工资为5000元/月。该公司于2014年9月15日开具证明证实黄林枝从2014年5月1日起未到公司上班，黄林枝因此被扣罚误工期间的工资及绩效奖金24200元。
一审法院审理认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗行为具有较强的专业性，故法院确定医院是否应承担赔偿责任的主要判断依据来自于医学专家的鉴定结论。本案在审理过程中，经当事人的申请，该院依法委托桂林市医学会进行医疗事故技术鉴定及广西正华司法鉴定中心进行法医临床鉴定，两所鉴定机构具备相应的鉴定资质，其依法作出的鉴定结论，该院予以采纳。本案中，原告主张胎儿出生时尚有生命指征，其并未提供证据证明，而被告提供的病程记录记载，原告于2014年4月25日15时16分剖宫分娩出一男死胎，且本案经过两次鉴定，两家鉴定机构均未对死胎的认定提出异议，被告作为本地的三甲医院，具备相当的专业素养及职业操守，其出具的病历材料该院予以采信。对于死胎的病理检查问题，广西正华司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书指出，被告在“患者及家属同意病理检查、拒绝尸检检查”的情况下，对胎儿进行尸体解剖，提取脏器的行为存在未履行告知义务，侵犯了患方知情同意权的过错。但是，根据我国法律规定，自然人的权利能力始于出生终于死亡，死胎由于其产出时即已无生命，因此不能完全等同于自然人死后的尸体。目前医疗机构管理部门对死胎的处理尚无明确规定，但其具有物的属性，死胎应归娩出死胎的产妇所有，产妇享有对死胎的合法处分权，被告在原告家属同意病理检查的情况下，将死胎完全作为母体的器官组织进行解剖取样，该行为虽未被相关医疗管理规定所明文禁止，但被告在事前告知不完全，从客观上导致本案无法进行医疗过错鉴定，其行为确有不当之处。同时，桂林市医学会作出的医疗事故技术鉴定报告亦指出，被告存在对胎儿宫内变化情况估计不足，以及与患者沟通欠完善之处，虽然两份鉴定报告均未确认被告的医疗行为与原告的损害结果存在因果关系，但是被告的诊疗行为确有欠规范之处，且被告应对本案无法进行医疗过错鉴定承担一定的民事责任，故该院酌定由被告对患者黄林枝因本次治疗所造成的经济损失承担40%的赔偿责任。
关于原告请求赔偿的项目及金额问题，该院分述如下：对于医疗费，患者黄林枝在被告医院进行治疗，总共花费医疗费8894.47元，有相应的医疗收费票据证实，但原告仅主张8623.17元，该院予以确认。对于误工费，原告因治疗住院8天，医嘱要求按规定休产假，根据《女职工劳动保护特别规定》第五条之规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”原告的工作单位不能因其孕后休产假而减少原告的工资收入，现原告主张产假期间的误工费用与法律相悖，该院不予支持。原告从事房地产行业，其主张住院期间的误工费905.42元（41310÷365×8），该院予以支持。对于住院伙食补助费，原告主张100元/天，符合法律规定，患者共计住院8天，应为800元。对于陪护费，原告在住院期间需一人陪护，产后出院身体虚弱，原告另行主张30天陪护期，符合日常的生活经验，该院予以支持，但原告并未提供证据证明其实际支出，该院结合当地的护理行业水平，酌定100元/天，共计3800元。营养费，出院医嘱注明需加强营养，原告亦未举证证明其实际支出，该院根据本地的消费水平酌定2000元。对于死亡赔偿金，原告的胎儿死于腹中，死胎不具有法律人格，不享有民事权利，原告的主张无法律依据，该院不予支持。交通费，原告居住在兴安县，其来往被告医院就医及处理纠纷距离较远，必然产生交通费，原告主张1000元，有票据予以证实，本院予以确认。住宿费，原告并未举证证明有该项费用的支出，该院不予支持。丧葬费，虽原告剖宫产下的死胎不具备法律人格，但根据本地风序良俗亦需要安葬，基于公平原则，该院酌情认定3000元。鉴定费2100，有相应的发票证实，该院予以确认。以上各项费用共计22228.59元，被告医院承担40%，应赔偿原告8891.44元。对于精神损害抚慰金，由于新生儿的死亡给原告造成一定的精神伤害，结合当地的生活水平及被告的赔偿能力、侵权行为的过错程度等综合考虑，该院酌情支持5000元，超过部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告中国人民解放军第一八一医院应赔偿原告黄林枝医疗费、丧葬费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等共计人民币8891.44元，以及精神抚慰金5000元；二、驳回原告黄林枝的其他诉讼请求。本案案件受理费2052元（原告已预交），此款由原告负担1052元，被告负担1000元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了三份证据1、2014年9月15日递交变更增加诉讼请求书。证明上诉人将原来的诉讼请求变更为将毛毛的尸体恢复原状，返还给原告，由被告赔偿原告81695.18元，诉讼费由被告承担。2、2015年10月8日再变更诉讼请求书。证明上诉人在一审提出的赔偿数额请求变更为190144.56元。3、赔偿项目清单。证明上诉人在一审法院变更诉讼请求时用赔偿清单进行了列举。
被上诉人对上诉人提交上述三份证据的真实性、关联性没有异议。本院对此予以确认上述三份证据具有证明效力。
被上诉人对一审查明的案件事实无异议。
上诉人认为一审法院在查明案件事实中的表述“入院后NST：胎儿基线160次/分”后遗漏了“宫缩”没有写入。经本院审查病历，上诉人住院当日的病历确实有该记录，但法院在认定事实的表述时不可能包罗到照抄不漏的程度，应根据案情的需要进行摘录，故一审不存在遗漏事实的认定，属于摘录不全面。一审认定的案件事实是清楚的，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：被上诉人在上诉人住院诊疗的过程中是否存在过错，因否承担上诉人诉请赔偿各项经济损失190144.56元的全部赔偿责任；应否对上诉人胎儿尸体进行恢复原状并予以返还。
本院认为：上诉人待产住院于被上诉人医院，在住院时经被上诉人的医务人员诊断，上诉人的胎儿存在先兆早产、胎儿窘迫？、疤痕子宫等情形，此前因上诉人曾经有“胎膜早破”的孕妇病史，可能出现出现先兆早产、早产临产、胎儿宫内窘迫、胎死宫内、甚至大出血危机母婴生命等。被上诉人根据诊断的情况在治疗过程中进行了必要的观察和力所能及的防控措施，终因胎盘早剥及先兆子宫破裂征象胎死腹中。根据桂林市医学会对被上诉人医疗行为进行的医疗事故技术鉴定，该医学会的鉴定结论是：医方根据病情变化采取的治疗措施未违反诊疗常规。医方存在对胎儿宫内变化情况估计不足，与患者的沟通欠完善。胎儿的死亡考虑为突发胎盘早剥造成急性宫内急性缺血缺氧所致。医方的诊疗行为与胎儿的死亡不存在因果关系，不属于医疗事故。经一审法院委托广西正华司法鉴定中心对损害结果与诊疗行为之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，因上诉人胎儿死亡的原因不能确定，鉴定机构无法分析过错及过错参与度。一审法院在上诉人申请法医临床鉴定时，再次委托广西正华司法鉴定中心进行鉴定，该机构的鉴定结论为医方在“患者及家属同意病理检查、拒绝尸检检查”的情况下对胎儿进行尸体解剖，提取脏器的行为存在未履行告知义务，侵犯了患者知情同意权的过错。因此，本院确认被上诉人在诊疗上诉人的过程中与上诉人胎儿的死亡不存在因果关系，只存在欠缺沟通及未履行告知义务，侵犯上诉人的知情权和同意权的过错。一审法院考虑上诉人自身曾出现的病史及病理的突发性，酌定由被上诉人承担40%的赔偿责任是正确的。对于上诉人诉请的各项经济损失，根据公平合理原则认定的总计数额是正确的，上诉人应当自行承担60%的责任。由于胎儿的死亡给上诉人造成了一定的精神伤害，参照当地生活水平和过错程度，酌定判决赔偿5000元精神抚慰金也是正确的。
对于是否应当对上诉人胎儿尸体恢复原状及返还的问题。因上诉人同意病理检查，为此，被上诉人对死亡胎儿进行了解剖病理检查，根据中华医学会《临床技术操作规范病理学分册》及国家卫生计生委医政医管局的《病理科建设与管理指南（试行）》的规定，被上诉人对胎儿尸体的保存和保管在超过四周后，上诉人不要求返还，被上诉人有权处置尸体标本。被上诉人已经依照该规定对胎儿尸体进行了处置，因此，上诉人要求恢复胎儿尸体原状并予以返还的诉请不能成立，不予支持。一审法院的判决在说理部分涉及了胎儿与母体器官的关系、死胎归产妇所有、产妇享有对死胎的合法处分权、死胎的安葬赔偿费问题，故在一审中，已经对死亡胎儿归属及后事问题进行了审理，一审判决中的驳回原告的其他诉讼请求的判项包含了该项内容的审理及判决，不存在漏审漏判的情形。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律和实体判决正确，程序合法，本院应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4100元，由上诉人黄林枝负担。
本判决为终审判决
审判长 徐 刚
审判员 张 鹏
审判员 唐国登
二〇一七年十一月十四日
书记员 伍解红