江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终332号
上诉人(原审原告)：抚州临川茶叶岭采石场，地址：江西省抚州市临川区鹏田乡陈坊村，个体独资企业，组织机构代码55353501-3。
负责人：付金波，投资人。
委托诉讼代理人：付海平，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被上诉人(原审被告)：抚州市临川区江鑫建筑材料经营部，地址：江西省抚州市临川区云山镇政府内。
经营者：陈福泉，男，1968年4月13日生，汉族，住江西省上饶市广丰县。
委托诉讼代理人：余辅金，江西红源律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原审第三人：中铁城建南昌建设集团有限公司，地址：江西省南昌市西湖区二七南路16号，统一社会信用代码91360100158367865Q。
法定代表人：邓胜兵，执行董事。
委托诉讼代理人：冯弋旺，男，1965年7月31日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，该公司员工，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：饶友福，男，1952年5月2日生，汉族，该公司法律顾问，住江西省南昌市西湖区，代理权限为一般授权代理。
上诉人抚州临川茶叶岭采石场（以下简称茶叶岭采石场）因与被上诉人抚州市临川区江鑫建筑材料经营部（以下简称江鑫经营部）合同纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人茶叶岭采石场的委托诉讼代理人付海平，被上诉人江鑫经营部的委托诉讼代理人余辅金，原审第三人中铁城建南昌建设集团有限公司（以下简称中铁城建南昌公司）的委托诉讼代理人冯弋旺、饶友福到庭参加诉讼。案件审理中，被上诉人江鑫经营部提出回避申请，本院予以准许，并依法变更了合议庭组成人员，各方当事人对变更后的合议庭组成人员不申请回避。本案现已审理终结。
茶叶岭采石场上诉请求：1、请求判决被上诉人和第三人给付上诉人货款2198155.37元。2、诉讼费用由上诉人和第三人承担。事实和理由：1、一审判决关于本案基本事实的以下表述和认定都是错误的，并且没有证据支持：（1）被上诉人向付金波、罗红根支付级配碎石款和运费等转账、收条等凭证金额总计在500万以上。（2）合同签订后，被上诉人向第三人出具一份委托书，委托罗红根、付金波直接向第三人配送级配碎石，并由罗红根、付金波代收级配碎石方量凭证。（3）罗红根签订合同、供货、结算、收款等一系列行为是代表茶叶岭采石场的职务行为。（4）上诉人与被上诉人之间先后成立合伙及加工承揽关系，双方之间的经济纠纷应当根据上述两份合同进行全面结算。2、现有证据证明如下事实，与一审判决查明和认定的所谓的事实完全相反：（1）上诉人与被上诉人之间只存在合伙关系和利益共同体关系。（2）付金波与余树斌共同代表被上诉人，在《碎石加工协议》中作为甲方签字，与作为乙方的罗红根地位相互独立。《碎石加工协议》进一步证明上诉人与被上诉人之间只是合伙关系，具有相同的利益，双方不是加工承揽关系。（3）罗红根基于《碎石加工协议》所实施的供货、收款行为，均与本案无关，不应作为认定职务行为的依据。（4）第三人未能将上诉人配送的级配碎石列入会计账目，未做结算，因而引发本案诉讼。上诉人请求支付相应货款，应当得到支持。3、根据双方在一审中提供的证据，上诉人认为应得出如下结论：（1）2008年12月13日，上诉人与被上诉人通过签订《合作协议》而建立合伙关系和利益共同体关系，在JX-4A标的实施过程中拥有相同的利益诉求。（2）2009年1月14日的《授权委托书》（双方公证）是上诉人和付金波落实合伙利益共同体关系的具体表现。一审判决未体现这一委托书的重要性。（3）案外罗红根与被上诉人签订的《碎石加工协议》，无法得出上诉人与被上诉人之间形成了加工承揽关系的结论。（4）委托书（单方）不应作为本案基本事实的依据。该份《委托书》（单方）只有被上诉人的单方盖章，没有付金波、罗红根签字，也没有经过公证；同时上诉人在诉讼之前，从未见过该份委托书（单方）。上诉人完全有理由相信，该份委托书（单方）是被上诉人为了诉讼而特别制作的，不应作为本案认定事实的依据。被上诉人制作委托书（单方）的目的，就是为了故意造成罗红根是所谓的职务行为的假象。（5）本案争议的级配碎石，应定性为未列入第三人会计账目，等待支付的级配碎石，所述数量已经第三人确认，应直接认定为应付款项的依据。（6）《级配碎石运费结算单》不应作为认定本案事实的依据。4、上诉人没有收取级配碎石款，即使罗红根向被上诉人收取了钱款，罗红根出具的收条也不应纳入本案作为认定事实的依据。理由如下：（1）收款人为付金波的2张支票存根，没有对应的银行回单或网银转账流水单，不能确定款项已支付。（2）收款人为罗红根的转账支票存根，也没有对应的银行回单或网银转账流水单，不能确定款项已支付，更不能认定罗红根代付金波或上诉人收取了款项。（3）付金波于2010年11月15日出具的收条，载明收取的费用为“运费肆拾万元”，与本案上诉人主张的级配碎石货款无关。（4）加盖“抚州市茶叶岭采石场运费结算单章”的单据若干，由于该单据已载明是运费结算，与本案主张的级配碎石款无关，不应纳入本案加以统计。
江鑫经营部辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.上诉人提出的一审查明事实错误部分是错误的，被上诉人给付上诉人运费以及级配碎石材料款的事实非常清楚，被上诉人在一审中提交的证据可以证明已给付运费与材料款共计近一千余万元，上诉人再次否认这个事实是不客观的行为。上诉人强调被上诉人与第三人签订的供货合同中涉及的级配碎石所有权归属于上诉人，本案诉争的款项是级配碎石的货款，该级配碎石来源于与第三人签订的供货合同，而不是被上诉人，所以上诉人认为级配碎石的所有权属于上诉人是错误的。
中铁城建南昌公司述称：上诉人诉被上诉人和第三人给付上诉人货款2198155.37元，缺乏事实和法律依据。一审法院认定了被上诉人与第三人之间直接成立买卖合同关系，所以具有向第三人主张级配碎石货款权利的应当系被上诉人。目前，被上诉人于2015年12月1日向南昌铁路运输法院起诉第三人，该案现由南昌铁路运输法院终审判决，第三人和被上诉人的货款已经全部结算完毕。综上，第三人与上诉人没有合同关系，上诉人配送级配碎石给第三人是受被上诉人的委托，上诉人只能与被上诉人进行结算，且已结算完毕，所以该案与第三人没有关系。
茶叶岭采石场向一审法院起诉请求：1、判令江鑫经营部与第三人中铁城建南昌公司连带偿付茶叶岭采石场货款2198155.37元；2、诉讼费由江鑫经营部、中铁城建南昌公司负担。
一审法院认定事实：2008年12月13日，茶叶岭采石场的投资人付金波(乙方）与江鑫经营部（甲方）签订一份《合作协议》，协议约定：根据中铁24局JX-4标一分部物质采购招标碎石和沙子，甲乙双方合作投标，投标保证金20万元先由甲方支付，中标后履约保证金共70万元、甲方交30万元，乙方交40万元，股份比例为甲方60%、乙方40%。乙方负责提供山场，甲方支付一定的费用，即甲方要支付乙方三年的租金48.6万元，分二年支付，第一年支付20万元在签订本协议后支付10万元，设备安装好后支付乙方10万元，剩余28.6万元一年后一次性支付。运输原则上由乙方负责，运费双方协商。甲方负责提供石料加工设备，碎石42元每立方米，石粉8元每立方米。另有碎石加工协议书对乙方同样有效。附则：甲方要出具委托书给乙方，由乙方向中铁24局JX-4A标一分部签署材料采购合同。
2009年4月27日，江鑫经营部（甲方）与罗红根（付金波的女婿，乙方）签订一份《碎石加工协议书》，协议约定：鉴于甲方承包向莆铁路地材项目，拟将碎石加工交由乙方完成，加工物碎石规格0-55-2020-10（MM），单价碎石42元每立方米（不含税），0-5石粉8元每立方米（不含税），根据甲方要求，用于做级配碎石的材料，碎石，瓜子片，石粉共25万立方左右。根据当月实际完成经甲方验收合格的月度办理计价，按实际数量90%进行支付。合同完工后立即组织清算，剩余10%待本项目碎石供完后支付。甲方在中铁24局向莆铁路A4-1标一分部施工合同范围以内的级配碎石由乙方一家供应。该协议由甲方代表人余树斌和付金波签名并加盖江鑫经营部的公章，乙方代表人罗红根签名。
2009年10月13日，江鑫经营部（乙方）与中铁城建南昌公司设立的向莆铁路JX-4A标项目部一分部（甲方）签订一份《级配碎石供应合同》，合同约定：因向莆铁路JX-4A标段工程施工需要，由乙方向甲方供应级配碎石，单价76元每平方米（该单价为材料运输至现场的包干综合单价，不可调价），以甲方路基作业队负责人或其指定人员签订乙方供应材料的数量为计量依据，计量单据一式两份，甲乙双方各执一份作为每月结算和总结算的依据；所用材料的工程竣工验收合格后一个月内，双方凭计量单据进行总结算。付款方式为在材料供应和工程进展顺利的前提下，甲方收到业主工程进度款并扣除有关费用后向乙方支付月结算材料价款，甲乙双方总结算完毕后，甲方收到业主相应工程款并扣除有关费用后应付清全部材料价款。
2009年10月16日，江鑫经营部向中铁城建南昌公司出具《委托书》，内容为：“现委托人特委托级配碎石加工方罗红根，付金波（茶叶岭采石场负责人）直接向贵公司配送级配碎石，并由受委托人代为收取贵公司出具的级配碎石方量凭证。级配碎石结算事宜由委托人江鑫经营部与贵公司统一结算。”之后，茶叶岭采石场向中铁向莆铁路项目部一分部上述标段施工现场供应级配碎石，由中铁城建南昌公司工地施工人员进行签收确认，之后凭施工人员的签收单进行结算，由向莆铁路JX-4A标项目部开具收料单后再向江鑫经营部支付货款。截止至本案一审法庭辩论时，中铁城建南昌公司共计向江鑫经营部支付配级碎石货款880万元。因部分级配碎石方量凭证及收料单由茶叶岭采石场持有，故中铁城建南昌公司与江鑫经营部无法进行最终结算。现茶叶岭采石场持其中2010年7月、8月、9月三工区（王）级配碎石累计表三张（此三张累计表均于2010年9月18日由王道其施工队施工人员李鸣松签字确认，上面注明收到级配碎石的车数及吨数，但未计算货款），2011年1月22日中铁二十四局向莆铁路JX-4A标项目部开具的收料单一张（注明货款933754.01元），要求江鑫经营部及第三人连带支付此四张单据上的级配碎石货款共计2198155.37元。
另查明，2011年1月7日，茶叶岭采石场投资人付金波、罗红根与江鑫经营部结算级配碎石运费，签署《级配碎石运费运算单》，双方确认江鑫经营部应支付给付金波、罗红根级配碎石的运费合计3357567.01元，双方在《级配碎石结算表》上签字确认。期间，江鑫经营部向付金波、罗红根支付级配碎石款和运费等转账、收条等凭证金额总计在500万以上。
2011年1月12日，茶叶岭采石场（乙方，代表为付金波、罗红根）与江鑫经营部（甲方，代表为余树斌）签订一份《退伙协议》，协议约定：甲方退出乙方经营的抚州市临川茶叶岭采石场，并确认在入伙时甲方共出资854088元，其中山场租金20万元，清理山皮费用654088元；在合伙期间，双方合伙经营的抚州市临川茶叶岭采石场对外无任何债务；甲方退伙后，乙方同意向甲方返还入伙的出资。2013年12月31日，江鑫经营部经营者陈福泉向临川区人民法院提起诉讼，要求茶叶岭采石场按退伙协议返还其合伙出资款854088元及逾期利息。2014年12月11日，临川区人民法院作出（2014）临民初字第180号民事判决书，判决茶叶岭采石场返还陈福泉出资款854088元及逾期利息。
一审法院认为，2009年10月13日，江鑫经营部与中铁城建南昌公司签订《级配碎石供应合同》。合同签订后，江鑫经营部向中铁公司向莆铁路项目部出具一份委托书，委托罗红根、付金波直接向向莆铁路项目部配送级配碎石，并由罗红根、付金波代收级配碎石方量凭证。之后，茶叶岭采石场根据江鑫经营部的委托向向莆铁路项目部配送级配碎石，并代收级配碎石方量凭证和收料单。之后，中铁城建南昌公司根据江鑫经营部提供的级配碎石方量凭证和收料单进行结算，并支付货款。以上事实足以认定是江鑫经营部与中铁城建南昌公司之间成立买卖合同关系，江鑫经营部委托茶叶岭采石场代其送货，系其按合同履行了送货义务，江鑫经营部与中铁城建南昌公司进行结算和收取货款，系其按合同约定享有主张货款的权利。因此，具有向中铁城建南昌公司主张级配碎石货款权利的应当系江鑫经营部，而非茶叶岭采石场。至于茶叶岭采石场代江鑫经营部配送级配碎石，其与江鑫经营部存在何种性质的法律关系？2008年12月13日，茶叶岭采石场的投资人付金波与江鑫经营部就中铁二十四局JX-4A标段一分部物质采购招标碎石和沙子投标事宜签订一份《合作协议》，还约定碎石加工协议书对茶叶岭采石场同样有效。此合同说明茶叶岭采石场与江鑫经营部具有合伙关系。2009年4月27日，江鑫经营部与罗红根（付金波的女婿）签订一份《碎石加工协议书》。此协议虽系江鑫经营部与罗红根个人签订的，但茶叶岭采石场系个人独资企业，付金波为投资人，罗红根系其女婿。从罗红根在《退伙协议书》代表茶叶岭采石场签字、按江鑫经营部的委托书向中铁向莆铁路项目部配送级配碎石、在收料单中作为交料人签字等行为说明，其签订合同、供货、结算、收款等一系列行为是代表茶叶岭采石场的职务行为。因此，江鑫经营部与茶叶岭采石场之间又具有加工承揽关系。因此，茶叶岭与采石场江鑫经营部先后成立合伙及加工承揽关系，双方之间的经济纠纷应当根据上述两份合同进行全面结算。现茶叶岭采石场持其代收的部分级配碎石方量凭证及收料单要求江鑫经营部和中铁城建南昌公司连带支付货款2198155.37元，无事实和法律依据，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回抚州市临川区茶叶岭采石场的诉讼请求。案件受理费24385元，由抚州市临川区茶叶岭采石场负担。
本院二审期间，原审第三人提供了南昌铁路运输法院（2015）南铁民初字第184号民事判决书、南昌铁路运输中级法院（2017）赣71民终1号民事判决书，用以证明原审第三人已经和被上诉人结清了货款。
上诉人对该两份民事判决书的真实性无异议，但是认为第三人和上诉人之间是否结清货款，与上诉人的诉请之间没有直接联系。被上诉人对上述民事判决书的三性无异议，但对证明目的有异议，认为是否有级配碎石货款还有待确认，因为本案的诉讼结果待定。
对原审第三人提供的证据，上诉人茶叶岭采石场、被上诉人江鑫经营部对其真实性均不持异议，本院对其真实性予以确认。
上诉人对一审法院查明的以下事实有异议：（1）被上诉人向付金波、罗红根支付级配碎石款和运费等转账、收条等凭证金额总计在500万以上；（2）合同签订后，被上诉人向第三人出具一份委托书，委托罗红根、付金波直接向第三人配送级配碎石，并由罗红根、付金波代收级配碎石方量凭证。被上诉人江鑫经营部和原审第三人中铁城建南昌公司对一审查明的事实均无异议。
本院经二审审理，上诉人对一审法院查明事实存有异议部分，在二审中并未提供充分证据证明。故，二审对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点和审理重点是：1、上诉人茶叶岭采石场是否有权基于《级配碎石供应合同》主张涉案货款2198155.37元？2、上诉人茶叶岭采石场与被上诉人江鑫材料经营部的法律关系问题，上诉人茶叶岭采石场能否据此向被上诉人江鑫材料经营部主张涉案货款2198155.37元？
关于争议焦点一：2009年10月13日，江鑫经营部与中铁城建南昌公司签订《级配碎石供应合同》。合同签订后，江鑫经营部向中铁城建南昌公司向莆铁路项目部出具委托书，委托罗红根、付金波（茶叶岭采石场负责人）直接向向莆铁路项目部配送级配碎石，并由罗红根、付金波代收级配碎石方量凭证，并注明级配碎石结算事宜由委托人江鑫经营部与中铁城建南昌公司统一结算。之后，茶叶岭采石场根据江鑫经营部的委托向中铁城建南昌公司向莆铁路项目部配送级配碎石，并代收级配碎石方量凭证和收料单。根据以上事实可以认定，江鑫经营部与中铁城建南昌公司之间根据《级配碎石供应合同》发生买卖关系，茶叶岭采石场在该买卖关系中受江鑫经营部委托向中铁城建南昌公司送货并收取收货凭证。根据合同的相对性，有权向中铁城建南昌公司主张涉案合同货款的是江鑫经营部。茶叶岭采石场与中铁城建南昌公司不存在涉案合同货款的买卖关系，其受托送货的法律后果应由委托人江鑫经营部承担，其与中铁城建南昌公司并不存在直接的合同之债。因此，上诉人茶叶岭采石场无权基于《级配碎石供应合同》主张涉案货款2198155.37元。另上诉人茶叶岭采石场依据其基于上述江鑫经营部委托书送货持有的中铁城建南昌公司的其他送货凭证向向莆铁路项目部、中铁南昌公司、中铁二十四局集团有限公司索要货款被南昌铁路运输法院（2012）南铁民初字第49号生效民事判决予以驳回。
关于争议焦点二：围绕涉案的货款2198155.37元，上诉人茶叶岭采石场与被上诉人江鑫材料经营部存在何种法律关系，上诉人茶叶岭采石场是否有权向被上诉人江鑫材料经营部主张涉案货款2198155.37元？根据，2008年12月13日茶叶岭采石场的负责人付金波与江鑫经营部就中铁二十四局JX-4A标段一分部物质采购招标碎石和沙子投标事宜签订的《合作协议》，一审法院认定茶叶岭采石场与江鑫经营部有合伙关系。另据，2009年4月27日江鑫经营部与罗红根（付金波的女婿）签订的《碎石加工协议书》，及罗红根在《退伙协议书》代表茶叶岭采石场签字、按江鑫经营部的委托书向中铁向莆铁路项目部配送级配碎石、在收料单中作为交料人签字等职务行为，一审法院认定江鑫经营部与茶叶岭采石场之间还有加工承揽关系。一审法院上述关于上诉人茶叶岭采石场与被上诉人江鑫材料经营部先后存在合伙和加工承揽的法律关系认定，并无不当，本院予以确认。本案中，上诉人茶叶岭采石场诉请涉案货款2198155.37元的事实依据是其代被上诉人江鑫经营部向中铁城建南昌公司送货而持有的部分送货凭证及材料单，根据上述法律关系，茶叶岭采石场与江鑫经营部并非买卖关系，该部分送货凭证及材料单如何支付，有待于茶叶岭采石场与江鑫经营部依据上述法律关系双方结算后方能确认。另茶叶岭采石场依据其基于案涉江鑫经营部的委托书，向中铁城建南昌公司送货持有的其他送货凭证和材料单，另案诉请江鑫经营部给付级配碎石货款也被江西省高级人民法院（2016）赣10民终49号生效民事判决予以驳回。
综上所述，上诉人茶叶岭采石场诉请中铁城建南昌公司和江鑫经营部给付涉案货款2198155.37元，事实不清，证据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费24385，由上诉人抚州临川茶叶岭采石场负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚祝光
审判员 黎 璆
审判员 王一敏
二〇一七年九月六日
书记员 张馨月