江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终1513号
上诉人（原审被告）：赣州三和工程建造有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区时间公园G5栋商铺108。
法定代表人:杨瑞华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：彭斌，江西南芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李腾，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖婉伊，女，1967年6月26日出生，汉族，住江西省龙南县。
委托诉讼代理人：刘鹏伍，龙南县精诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：卢仲安，男，1962年3月10日出生，汉族，住福建省永泰县。
上诉人赣州三和工程建造有限公司（以下简称赣州三和公司）因与被上诉人廖婉伊、卢仲安买卖合同纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2016）赣0727民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赣州三和公司上诉请求：撤销江西省龙南县人民法院（2016）赣0727民初71号民事判决，改判赣州三和公司不承担责任；本案全部诉讼费由廖婉伊、卢仲安承担。事实和理由：一审认定事实错误，赣州三和公司与廖婉伊不存在买卖合同关系，卢仲安既是赣州三和公司的员工，也不是赣州三和公司的授权代表，其无权代表赣州三和公司，所产生的行为后果应由其个人承担；一审法院随意突破合同相对性，出现认定事实错误，导致适用法律错误。
廖婉伊辩称，卢仲安、陈泰翔两人均系赣州三和公司承包的涉案工程施工现场的管理人员，两人的管理工作职责包含与建设单位龙南县房产局、监理单位江西省新鼎建设监理公司，及行政主管部门的对接，还包含对建设工程材料的采购等事务，卢仲安、陈泰翔两人以上身份得到工程建设有关各方的认可，及龙南县质监站官方的认可，故卢仲安、陈泰翔为赣州三和公司的代理人，实施工程的管理。廖婉伊供销的水泥送达于赣州三和公司施工现场，由陈泰翔、卢仲安的接收和验收，并且用于了工程建设，廖婉伊与赣州三和公司之间形成的是事实上的买卖合同关系。赣州三和公司作为该项目的施工人，应承担工程项目材料款的支付义务，廖婉伊有理由相信卢仲安、陈泰翔是赣州三和公司施工现场的管理工作人员，有权代表赣州三和公司采购水泥，符合表见代理的形式要件和合同要件。故赣州三和公司与廖婉伊形成的是直接的买卖合同。
卢仲安未提交答辩意见。
廖婉伊向一审法院起诉请求：1、赣州三和公司、卢仲安连带支付水泥款42953元，并自2014年1月13日起按月息1%支付违约利息；2、诉讼费由赣州三和公司、卢仲安承担。
一审法院认定：廖婉伊从事水泥销售，赣州三和公司承包了龙南县龙洲廉租房（宜居花园）1号楼、2号楼建设工程，廖婉伊根据卢仲安的指示，将水泥送至该工地。2014年1月13日，案外人陈泰翔以赣州三和公司的名义向廖婉伊出具了结账单，并作为“经手人”签名，结账单载明结欠廖婉伊货款102953元，卢仲安在结账单上予以签字确认，但《结账单》没有赣州三和公司的签章。
另查明，卢仲安曾代表赣州三和公司参与图纸会审。结算后，支付了货款6万元，余42953元未付。
一审法院认为：当事人在正常的经济活动中，所形成的买卖合同关系，应当受到法律的保护。本案中，卢仲安参与图纸会审及指示廖婉伊运送水泥的行为来看，卢仲安系赣州三和公司的工地负责具体事务的人员，况且，所售水泥亦用于赣州三和公司的工程建设，赣州三和公司未提供证据否认卢仲安的职务行为及水泥用于赣州三和公司的工地上，廖婉伊提供的证据的证明力明显大于赣州三和公司的证据，本院对廖婉伊提供的证据予以采信，故廖婉伊与赣州三和公司存在事实上的买卖合同关系，赣州三和公司应及时支付货款。赣州三和公司结欠廖婉伊货款102953元，有卢仲安签字确认的结账单为凭，廖婉伊认可支付了6万元货款，本院予以确认，故赣州三和公司仍欠廖婉伊货款42953元。廖婉伊主张的利息，实际上为逾期付款损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”故廖婉伊提出按月利率2%的标准计算逾期付款损失，应予调整，可按月利率0.5%的标准计付。因未约定付款期限，故可自起诉之日计付逾期付款损失。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告赣州三和工程建造有限公司于本判决生效后十日内支付货款42953元给原告廖婉伊，并自2016年1月18日起至清偿之日止按月利率0.5%的标准计付逾期付款损失；二、驳回原告廖婉伊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在判决发生法律效力后确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。案件受理费1000元，财产保全费470元，公告费560元，合计2030元，由被告赣州三和工程建造有限公司承担。
二审期间，廖婉伊提交证据1、建设工程整改通知书复印件四份、建设工程整改报告单复印件四份、监理工程师通知书、监理通知回复单复印件二份，证明：陈泰翔、卢仲安系赣州三和公司承建的龙南宜居花园1#、2#楼工程项目施工现场管理工作人员；证据2、李伟红证词和身份证复印件各一份、监理工程师通知单复印件三份、建设工程整改通知单复印件二份、事故隐患整改通知单复印件一份，证明李伟红系卢仲安、陈泰翔聘请在龙南宜居花园1#、2#楼工程项目的施工员，廖婉伊供应水泥由其取样送检，对廖婉伊水泥的事实清楚。
赣州三和公司对上述证据质证认为，对上述证据的关联性、证明对象有异议，不属于新证据，该证据不能证实其证明对象所涉及到的代表赣州三和公司，不构成职务行为。且证人应当出庭作证，其所提及的事实也不能改变卢仲安、廖婉伊之间的个人买卖行为。
本院认为，廖婉伊提交的上述证据只能证明卢仲安、陈泰翔、李伟红在赣州三和公司承建的工程项目工作，不能证明卢仲安、陈泰翔出具的结算单是职务行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，李伟红无正当理由未到庭作证，其出具的证词，本院不予采纳。至于陈泰翔、卢仲安出具结算单的行为是否构成职务行为、有权代理或表见代理，应根据本案其他证据和已查明的事实综合予以认定。
赣州三和公司、卢仲安在二审期间未提交新的证据。
本院二审查明，2011年12月6日，龙南县房地产管理局与赣州三和公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定赣州三和公司承包2011年龙洲廉租房（宜居花园）1号、2号楼建设工程，开工时间为2011年12月，竣工时间为2012年7月，合同价款为7281515.55元，项目经理叶龙娟，施工员钟涛、质检员唐华光、专职安全员朱玖平、造价员杨瑞华等。合同签订后，赣州三和公司组织人员进行了施工。
2014年1月13日，案外人陈泰翔向廖婉伊出具了结账单一份，内容为“结欠结红基水泥款102953元”，落款为赣州三和公司经手人陈泰翔，卢仲安在结账单上签名，并写下自己的身份证号。根据廖婉伊起诉书所述及一审庭审时陈述，卢仲安及案外人陈泰翔随后陆续支付了6万元。
本院认为：廖婉伊主张其与赣州三和公司形成事实上的买卖合同关系，但未能提供其与赣州三和公司签订的水泥买卖合同、送货单等相关证据，唯一的依据系一份由案外人陈泰翔出具、卢仲安签名，未加盖赣州三和公司印章的结算单，故本案争议的焦点为该结算单所产生的法律后果是否应当由赣州三和公司承担的问题，其实质系陈泰翔、卢仲安的行为是否构成职务行为、有权代理或表见代理。根据谁主张谁举证的一般举证责任分配原则，相关举证责任应由廖婉伊承担。首先，陈泰翔、卢仲安并非赣州三和公司法定代表人或项目经理，本案中并无证据表明赣州三和公司向陈泰翔、卢仲安出具过委托书、介绍信等授权文书，授权陈泰翔、卢仲安采购水泥；赣州三和公司亦未就陈泰翔、卢仲安行为作出追认，故陈泰翔、卢仲安的行为不构成职务行为或有权代理。其次，关于本案是否构成表见代理的问题，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，廖婉伊在一审庭审时陈述，自己把水泥卖给了“卢仲安”、“不知道卢仲安为赣州三和公司做事”、“是拿不到钱以后通过调查才知道卢仲安为赣州三和公司做事”等。廖婉伊亦从未直接向赣州三和公司主张权利或从赣州三和公司领取款项，尽管廖婉伊事后提供的证据可以表明，在赣州三和公司工程施工期间，陈泰翔、卢仲安在该工程项目工作，但廖婉伊作为相对人，在销售水泥过程中未尽到谨慎的注意义务，故陈泰翔、卢仲安的行为也不构成表见代理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，廖婉伊主张本案所涉“水泥送达于赣州三和公司施工现场，由陈泰翔、卢仲安的接收和验收，并且用于了工程建设，廖婉伊与赣州三和公司之间形成的是事实上的买卖合同关系，赣州三和公司作为该项目的施工人，应承担工程项目材料款的支付义务”的理由证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实错误，判决赣州三和公司支付货款不妥，应予以纠正。赣州三和公司的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
一、维持江西省龙南县人民法院（2016）赣0727民初71号民事判决第二项;
二、变更江西省龙南县人民法院（2016）赣0727民初71号民事判决第一项，即卢仲安于本判决生效后十日内支付货款42953元给廖婉伊，并自2016年1月18日起至清偿之日止按月利率0.5%的标准计付逾期付款损失。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1000元，财产保全费470元，公告费560元，二审案件受理费933元，合计2963元，由卢仲安承担。
本判决为终审判决。
审判长 李士健
审判员 曾位礼
审判员 侯文君
二〇一七年八月二日
书记员 刘 菲