浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第638号
上诉人（原审被告）王某某。
委托代理人（特别授权）张某。
被上诉人（原审原告）某公司，住所地绍兴县滨海工业区。
法定代表人濮某某。
委托代理人（特别授权）倪某某。
委托代理人（特别授权）陈某。
上诉人王某某因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2013）绍民初字第625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月23日立案受理并依法组成合议庭，于2013年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人王某某及其委托代理人张某，被上诉人某公司的委托代理人倪某某、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告于2003年2月21日进入原告处工作，2010年3月31日双方签订书面劳动合同。2012年12月25日被告离开原告处，后未再上班。工作期间原告尚有23298元工资未发给被告。2012年10月29日被告向甲兴县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2012年12月27日该委作出绍县劳某案字（2012）第1184号仲裁裁决书。后原告不服，故起诉来院。
原审法院认为，原、被告双方均一致认可解除劳动关系，该院予以确认，原告某公司与被告王某某于2012年10月25日解除劳动关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向乙动者及时足额支付劳动报酬，原、被告对于未付工资23298元无异议，该院予以认定。对于经济补偿金，该院认为，劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“未及时足额支付劳动报酬”而解除双方劳动关系，应当事先告知用人单位。本案中被告无证据证明据此理由解除劳动关系之前已告知原告，故该院对被告以此主张经济补偿金不予支持。对于解除劳动合同，被告也无证据证明当时已经双方协商一致解除劳动合同，被告据此主张经济补偿金依据不足，该院不予支持。社会保险应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围，故本案对被告该项请求不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、原告某公司与被告王某某自2012年10月25日起解除劳动关系；二、原告某公司应支付给被告王某某劳动报酬23298元；三、驳回被告王某某的其他请求。上述款项应于判决生效后十日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
上诉人王某某上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律不当，一、原审法院以上诉人没有证据证明，其在以“未及时足额支付劳动报酬”为由解除劳动关系之前，已事先告知被上诉人，而驳回上诉人解除劳动合同经济补偿金的请求是错误的。首先，上诉人在被上诉人处工作期间就已明确告知被上诉人其无法接受克扣工资，并因克扣工资向被上诉人提出解除劳动合同的要求并办理工作移交手续。被上诉人向员工发放工资均是隔月发放，即2012年4月的工资，在2012年6月发放。2012年6月10日，上诉人在领取4月份工资时，发现工资少了1600元，便向被上诉人询问，才知从4月份起每月工资均要被扣除20%，当即，上诉人便向被上诉人提出不接受这种工资发放方式，并拒绝领取工资。同时向被上诉人提出若不立即补上剩余部分工资，就辞职的要求。但直到7月份，被上诉人还是不肯全额发放工资，上诉人因生活没办法，只能先领取被上诉人发放的6950元工资，并在工资单签名处写了“暂领”二字。同时向被上诉人提出解除劳动合同的要求，并经被上诉人同意于7月13日至17日将工作全部移交给被上诉人指定的办公室主任郑某某。上诉人工作移交后，便要求被上诉人全额支付工资及经济补偿金，并要求被上诉人出具解除劳动合同的证明，以便上诉人可以领取失业保险。但被上诉人因不肯支付经济补偿金，迟迟不肯出具解除劳动合同证明，直到10月份，被上诉人向上诉人发出了员工内部调动令，未经上诉人同意就将上诉人从行政管某某调到了基层仓库做保管员。迫于无奈，上诉人于10月24日申请劳动仲裁，通知被上诉人解除劳动合同，并于10月25日离开被上诉人单位。再者，上诉人向乙动仲裁委申请劳动仲裁的申请请求，第一条“要求依法解除双方于2010年3月31日签订的劳动合同”，便以诉讼的形式直接通知被申请人，上诉人要求行使单某解除权，解除劳动合同。二、根据《劳动合同法》第三十八条第一款规定，只要用人单位违法、违约在先，劳动者符合条件就可以随时行使劳动合同的单某解除权。本案中，被上诉人没有向上诉人及时足额支付劳动报酬已是事实，说明上诉人行使单某解除权的条件已具备，可以随时行使，当然这也包括劳动者在诉讼时向用人单位发出通知。关于通知的形式，法律只要求劳动者解除劳动合同时履行通知的义务，而并没有要求在诉讼前必须给用人单位发函，给予用人单位补全工资的机会。根据《劳动合同法》第三十八条精神，只要有“未及时足额支付劳动报酬”的情形存在，即使后来用人单位补齐了劳动者工资，劳动者依然可以随时解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者只要依据上述法条规定，解除劳动合同，就可以获得经济补偿金。现上诉人解除条件、解除通知均已到位，其解除劳动合同后，就应该获得解除劳动合同的经济补偿金。三、关于双方劳动关系的解除时间问题。首先，上诉人曾于7月份之后，便向被上诉人提出辞职，并用实际行动（办理工作移交）表明辞职的态度。再者，上诉人于10月24日向乙动仲裁委员会申请仲裁，行使单某解除权解除劳动合同，10月25日才离开用人单位。因此，双方解除劳动合同的时间应为上诉人向乙动仲裁委员会申请劳动仲裁时。至于在原审法院庭审时，上诉人同意被上诉人提出的10月25日解除，是因为上诉人以为劳动合同的解除时间对整个案件的审理无关紧要，而在庭审时予以认同，但这并不是上诉人的本意，要不然上诉人在10月24日申请劳动仲裁时第一条要求解除劳动合同的仲裁请求就变得多此一举了。四、原审法院的判决存在严重的逻辑错误。原审法院认为，虽然被上诉人没有及时足额支付工资是事实，但上诉人没有履行通知义务，因而不能要求经济补偿金。这说明原审法院认为，劳动者在行使单某解除权时还存在程序上的缺陷。那么，原审法院的判决只能驳回上诉人单某解除权的行使，让上诉人走完行使单某解除权的程序后再来要求解除劳动合同并要求经济补偿金，而不能因程序没到位直接驳回上诉人关于解除劳动合同经济补偿金的实体权利。五、关于上诉人要求被上诉人加发给上诉人因克扣工资而产生的相当于工资报酬的25%的经济补偿金2000元请求的问题。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。现拖欠工资已是事实，并且拖欠的金额也已确定，那么被上诉人就应向上诉人加发拖欠工资的经济补偿金。综上，请求：1.撤销绍兴县人民法院于2013年4月18日作出的（2013）××民初字第××号民事判决书；2.查明事实，依法改判；3.本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人某公司答辩称，一、被上诉人不存在“未及时足额向上诉人王某某支付工资”的情形。首先，被上诉人认为，对于上诉人提交的劳动合同真实性以及上诉人从2010年4月1日起每月的工资是否为8250元还有待商榷。1.上诉人在2012年2月份就已经担任被上诉人单位的行政管理部经理，主要负责被上诉人公司的人事管理，包括所有劳动合同的签订、保管以及签订劳动合同时使用的“某公司劳动合同专用章”的保管工作等，上诉人完全有条件制作一份假的劳动合同。2.针对上诉人认为其在2010年4月1日开始每月的工资为8250元的说法，被上诉人查阅了所有财务档案以及其他资料后发现（由于被上诉人在2012年4月10日起被为其银行债务提供担保的担保企业托管，而托管企业对之前工资的发放请求并不知情），从2010年4月1日起，被上诉人每月向上诉人发放的工资并不是其提交的“劳动合同”中载明的每月8250元，被上诉人仅仅只有在2012年2月和3月向上诉人发放过8250元的工资，其余均是2000多元到8000多元不等，被上诉人认为，上诉人提交的“劳动合同”载明的8250元，是上诉人根据2012年3月份的工资填写上去的。3.从上诉人提供的“劳动合同”填写的内容看，填写的内容也完全出于上诉人一人的笔迹。因此，被上诉人认为，上诉人提供的“劳动合同”是虚假的，其从2010年4月1日起的工资并不是每月8250元。其次，在劳动仲裁委和原审庭审时，上诉人称，从2010年4月1日起的工资虽然每月没有足额发放8250元，但是被上诉人在年底时均会将剩余部分的工资发放给上诉人，对此，被上诉人认为，如果被上诉人在每年的年底时将剩余部分工资发放给上诉人，那么，在被上诉人的财务档案中应当有发放工资的依据，但是，经过审计部门审计和被上诉人查档后并未发现有相关依据。另外，即使上诉人所说的是事实，那么可以证实，上诉人与被上诉人在工资的发放方式上，早就存在先发放一部分，在年终时再发放一部分的惯例。因此，被上诉人从2012年4月份开始每月先发80%的行为，并不构成拖欠工资的行为。再次，被上诉人在2012年初时，就出现了严重的债务危机，一度濒临破产倒闭，在绍兴县滨海管委会的协调下，从2012年4月10日起，由为被上诉人银行债务提供担保的担保企业托管了被上诉人公司，托管企业接管后，留用了包括王某某在内的工作员工，并且同意无论王某某之前实际工资是多少，被上诉人从2012年4月份起，都将按每月8250元的标准向王某某发放工资，但在发放工资的方式上，按每月先发80%，剩余部分在年终或上诉人要求解除劳动合同时一次性发放，对此，上诉人是同意和知晓的，也领取了相应款项，并且，也符合上诉人前面所称的工资发放方式。至于2012年9月份和2012年10月1日至10月24日的工资没有发放，原因在于2012年10月25日起上诉人不辞而别，被上诉人无法办理工资发放的手续，所以，被上诉人一直无法向上诉人发放，这笔工资以及之前未发的20%的工资，被上诉人一直给上诉人留着，等上诉人领取。二、被上诉人不存在擅自调动上诉人工作岗位的情形。根据上诉人提供的“劳动合同”第二条载明，根据被上诉人工作需要，上诉人同意从事被上诉人指派岗位工作，且上诉人同意，被上诉人根据工作需要可以变更上诉人的工作岗位，变更工作岗位的劳动报酬按同工同酬确定。本案中，被上诉人根据“劳动合同”的这一约定出具《员工内部调动审批单》和《员工内部调动令》完全符合“劳动合同”的约定。另外，被上诉人认为，在被上诉人出具《员工内部调动审批单》和《员工内部调动令》后，如果上诉人不同意被上诉人的调动，也完全可以通过与被上诉人进行协商的方式解决，但上诉人在接到被上诉人的调令后，没有与被上诉人进行协商，并且在没有通知被上诉人的情况下一走了之，这导致被上诉人无法就调动上诉人工作岗位一事与上诉人进行协商。因此，被上诉人不存在擅自调动上诉人工作岗位的情形。三、上诉人违法解除劳动合同，被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金。首先，被上诉人认为，上诉人与被上诉人之间的劳动关系在上诉人离开公司时（即2012年10月25日）就已解除，被上诉人认为，意思表示有明示与默示之分，劳动者要求解除劳动合同的意思表示既可以通过语言或文字形式明确表示出来，也可以通过其自身行为进行推定。上诉人不辞而别离开公司，没有表示是否解除劳动合同，因此其行为性质处于一种不确定的状态：可能是旷工，也可能是离职。但是从上诉人申请仲裁要求解除劳动关系的请求来看，其不辞而别是为了要解除与被上诉人的劳动关系。其次，劳动合同法第三十八条为了保护劳动者的合法权益，赋予劳动者以单某即时解除权，而单某即时解除权又分为须事先告知的单某解除权和无须事先告知的单某解除权。本案中，根据上诉人所陈述的，其行使的应该是一种须事先告知的单某解除权。根据劳动合同法的规定，劳动者在行使须事先告知的单某解除权时，可以要求用人单位支付经济补偿金，但须同时具备三个条件，第一，劳动者有明确的解除劳动合同的意思表示；第二，劳动者提出解除劳动合同系基于第三十八条规定的情形；第三，要事先告知用人单位。本案中上诉人是在没有征求公司意见的情况下自行离开，并没有基于第三十八条而作出单某解除劳动合同的意思表示，亦没有提出要求单位支付经济补偿金的要求，因此应当推定上诉人是因个人原因离开工资，单某解除了与被上诉人之间的劳动合同。在本案中，王某某实际上有两次解除劳动合同的行为：1.2012年10月25日不辞而别，推定其是因个人原因而解除劳动合同；2.2012年10月29日申请仲裁，以被上诉人未足额支付工资为由要求解除劳动合同。对此，被上诉人认为，劳动者一旦作出解除劳动合同的意思表示，在该意思表示成立并生效的情况下，其行为就发生相应的确定性的法律后果，且该法律后果不以劳动者后来重新作出的行为而改变。具体到本案，在王某某前一解除劳动合同行为的后果已经产生，双方劳动合同已实际解除的情况下，王某某后一解除劳动合同的基本前提条件已经丧失，故王某某要求再次解除双方劳动合同的请求不能成立，相应的，其要求被上诉人支付经济补偿金的诉求亦不能被支持。第三，王某某不辞而别的行为应认定为违法解除劳动关系。在劳动合同履行过程中，劳动者可以根据劳动合同法第三十七条规定预告解除，根据第三十八条规定即时解除，也可以根据第三十六条规定协商一致解除。虽然劳动合同法对劳动者进行倾斜性保护，赋予劳动者以单某解除权，但同时也规定了劳动者因个人原因离职时，或者要预先告知公司，或者要与公司进行协商，其目的在于使公司能够及时进行人员安排，避免因人员变动而导致经营管理过程中的损失，维护单位的合法权益。本案中王某某直接以不辞而别的方式离职，不符合劳动合同法关于劳动者行使解除权的规定，应当认定属于违法解除劳动合同。第四，王某某不能以诉讼方式通知用人单位解除劳动合同。《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》规定，劳动者行使单某解除权时，应符合一定的条件和程序。其中，除了用人单位存在危害劳动者人身安全的情况下，劳动者可以不事先告知用人单位就可以解除劳动合同外，其余几种可以单某解除劳动合同的情形都需要事先告知用人单位。其立法目的非常明确，因为劳动者在行使单某解除权时，往往会给用人单位的生产经营带来严重的损害，而劳动者履行告知义务又是非常轻而易举的事，所以在平衡双方利益的前提下，规定劳动者行使单某解除权时须预先告知用人单位。如果可以采取诉讼方式通知用人单位，那么由于劳动者已经不辞而别，劳动者向乙动仲裁委员会申请仲裁到用人单位收到仲裁材料会有一定的时间，这期间，由于劳动者没有告知用人单位解除劳动合同，势必会给用人单位的生产经营带来严重过损害。因此，如果允许劳动者可以以诉讼方式通知用人单位，那么势必会损害用人单位的合法权益，这也违背了《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》立法的目的。四、关于上诉人要求被上诉人加发给上诉人因克扣工资而产生的相当于工资报酬25%的经济补偿金，被上诉人认为，第一，被上诉人不存在克扣工资的情形；第二，上诉人要求被上诉人支付工资25%的经济补偿金的依据是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，但该办法与《劳动合同法》第八十五条的规定冲突，《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未足额支付工资的情形下，可以先由劳动行政部门责令用人单位支付，用人单位逾期不支付的，再支付赔偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》是下位法，而《劳动合同法》是上位法，下位法与上位法相互矛盾时，应优先适用上位法。因此，被上诉人无须支付工资报酬的25%的经济补偿金。综上，被上诉人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人王某某在二审期间向本院提供了以下证据：1.录音资料一份，证明在滨海管委会主任组织下，上诉人与被上诉人协商关于减少20%工资的事项，上诉人在协商中明确表态不接受扣工资，要求被上诉人足额支付，如未能足额支付，要求被上诉人办理解除劳动合同相关手续。2.被上诉人原总经理出具的证明一份，证明2012年6月确实发生过上述协商谈话，且谈话内容真实。3.移交清单六组，证明2012年7月上诉人将其负责管理的材料及档案移交给被上诉人指定的办公室主任，被上诉人出具的工作调动函，也有该办公室主任签名。4.绍兴县劳动争议仲裁委员会收案回执一份，证明上诉人于2012年10月24日就向乙动仲裁委提出了仲裁申请。5.仲裁裁决书一份，证明上诉人在申请仲裁的第一项就提出要求解除劳动合同。被上诉人某公司质证认为，上述证据均非新证据，且对证据1通话内容的真实性不清楚；证据2系证人证言，但证人未出庭作证；证据3并非逐页签字，仅在尾页签字，对其内容不清楚；对证据4、5的真实性无异议。
本院认证认为，证据1系上诉人单某提供的录音资料，其真实性无法确认，本院依法不予认定；证据2系证人证言，但证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，本院依法不予认定；证据3系若干活页，上诉人仅在尾页签字，且被上诉人对内容真实性持有异议，本院依法不予认定；证据4系绍兴县劳动争议仲裁委员会依职权出具，符合证据三性，本院依法予以认定；证据5在原审中已经提交，并非二审程序中的新证据，本院依法不予认定。
被上诉人某公司在二审期间未提供新的证据。
本院经二审审理查明，2003年2月21日被上诉人某公司注册成立，双方当事人开始建立劳动关系。2010年3月31日双方签订无固定期限劳动合同，约定每月底薪工资加津贴为8250元。2012年10月19日，被上诉人决定将上诉人王某某的工作岗位从企管部经理调动为机物料仓库保管员，并要求上诉人王某某于2012年10月25日前往机物料仓库报到上班。2012年10月24日，上诉人王某某向甲兴县劳动争议仲裁委员会提交了仲裁申请。2012年10月25日上诉人王某某离开被上诉人处。工作期间被上诉人尚有23298元工资未发放给上诉人。绍兴县劳动争议仲裁委员会于2012年12月27日作出绍县劳某案字（2012）第1184号仲裁裁决书。
本院认为，本案的争议焦点在于，一、被上诉人是否应当支付给上诉人经济补偿金；二、被上诉人是否应当支付因克扣工资而产生的相当于工资报酬25%的经济补偿金2000元。
关于争议焦点一，首先，上诉人是否有权解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。
结合本案事实，被上诉人从2012年4月份起每月支付给上诉人工资额的80%，存在未及时足额支付劳动报酬的情形，上诉人作为劳动者可以解除劳动合同。其次，上诉人解除劳动合同是否需要提前30日以书面形式通知被上诉人。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条之规定，“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位”与“用人单位未及时足额支付劳动报酬”均单独构成劳动者解除劳动合同的正当情形。在用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形下，因用人单位的违约在先，劳动者不需要提前30日以书面形式通知用人单位，而可以直接通知用人单位解除劳动合同。本案中，上诉人于2012年10月24日提出仲裁申请并于2012年10月25日离职，因被上诉人在庭审中认可双方劳动合同从上诉人离职时解除，可视为上诉人解除劳动合同的通知于离职时到达对方。原审法院由此确认双方当事人的劳动合同于2012年10月25日解除，并无不当，本院依法予以支持。再次，被上诉人是否应当支付给上诉人经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者据此解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向乙动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。结合上诉人于2003年2月至2012年10月期间在被上诉人处工作，以及上诉人王某某月工资8250元的事实，被上诉人应当支付给上诉人经济补偿金82500元。
关于争议焦点二，上诉人依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，要求被上诉人支付因克扣工资而产生的相当于工资报酬25%的经济补偿金，但《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》系原劳动部于1995年1月1日实施的部门规章，因该规章第三条规定的经济补偿金与2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定的经济补偿金系同一性质，故本院对上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》主张的经济补偿金予以支持，对上诉人依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张的2000元经济补偿金，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。因二审出现新证据，致原审法院认定事实发生改变，不属原审法院认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴县人民法院（2013）绍民初字第625号民事判决第一、二项；
二、被上诉人某公司于本判决生效之日起十日内支付给上诉人王某某经济补偿金人民币82500元；
三、驳回上诉人王某某的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，依法减半收取5元，由被上诉人某公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
代理审判员 冯娇雯
代理审判员 张亚彬
二〇一三年七月十日
书 记 员 陆琪瑜