河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第1153号
上诉人（原审原告）周润廷，男，1955年12月19日出生，汉族。
委托代理人叶延芳，河南旺斌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巩义市中医院。
法定代表人袁保龙，院长。
委托代理人袁朝辉，男，1974年6月29日出生，汉族。
委托代理人宋武卫，男，1976年5月3日出生，汉族。
上诉人周润廷因与被上诉人巩义市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2012）巩民初字第2657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周润廷及其委托代理人叶延芳、被上诉人巩义市中医院委托代理人宋武卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周润廷于2012年8月15日诉至河南省巩义市人民法院，请求判令被告巩义市中医院赔偿其医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计46万元。
原审查明，2009年4月17日，原告到被告处就诊，被告诊断原告为食管下段癌，并于4月20日给原告实施“食管下段癌根治，食管主动脉弓下吻合术”。术后七天出现胃穿孔，4月29日被告为原告行胃穿孔修补，空肠造瘘术，术中见胸腔污染严重，放置闭式引流管。2009年6月11日被告为原告行胸腔引流术，引流管丝线固定。被告2009年6月28日发现引流管脱入胸腔，行引流管扩创探查术未找到引流管，原告于2010年1月27日出院，住院285天。2010年3月22日，原告的妻子王淑焕作为原告方的家属代表与被告签订了协议书。双方约定，原告自愿放弃走法律途径解决纠纷和医学会鉴定。被告一次性补偿原告55000元。现留肋软骨炎及引流管引起的伤口不愈由被告负责免费治疗，作为终结处理。王淑焕于2010年3月24日收款55000元。此后原告陆续在被告处取药治疗，被告支付相关费用为10654.02元。2010年11月10日至2010年11月17日原告在郑州大学第一附属医院治疗7天，治疗手术后遗症。2011年7月21日原告因胸壁脓肿在河南省胸科医院住院，行前胸壁脓肿清除术、双侧肋软骨切除术。切除右侧6、7、8肋软骨，左侧第7肋软骨切至正常肋骨处，切除剑突。原告于2012年1月16日出院，住院179天。原告先后住院治疗471天。原、被告发生医疗纠纷后，巩义市卫生局委托郑州市医学会进行医疗事故技术鉴定，2011年6月8日，郑州医鉴2011第025号鉴定结论为：被告巩义市中医院构成四级医疗事故，承担主要责任。对原告的诊疗护理建议为：胸腔引流管目前已包裹局限，建议进一步观察，暂不取出。因原告不服结论，巩义市卫生局委托河南省医学会再次鉴定。2011年9月14日河南医鉴（2011）025号鉴定书鉴定结论为：三级戊等医疗事故，被告承担完全责任。对原告的诊疗护理建议为：择期行胸腔异物（引流管）取出术。在诉讼中该院委托河南科技大学司法鉴定中心对原告的伤残程度、被告巩义市中医院的医疗行为有无过错、与原告身体伤害后果之间有无因果关系、参与度等进行鉴定。该中心2014年2月19日（2014）临鉴字第17号鉴定意见书鉴定意见为：被告引流管固定不当，导致引流管脱入胸腔，行引流管扩创探查术未能取出时，未采取更积极的医疗措施，导致引流管长期遗留胸腔，存在未尽到医疗注意义务的过错。被告的过错与原告胸腔引流管遗留、胸腔胸壁多处感染迁延不愈，多根肋骨之肋软骨和剑突因感染被切除有主要因果关系。参与度50-70%。原告之右侧6、7、8肋软骨切除，左侧第7肋软骨切至正常肋骨处，切除剑突，胸廓畸形构成八级伤残；原告之胸腔异物遗留构成九级伤残。原告提出河南科技大学司法鉴定中心在鉴定时未参考相关的影像学资料，会对鉴定结论有影响，申请重新鉴定。河南科技大学司法鉴定中心收到原告的相关影像学资料后重新组织专家会诊，于2014年3月17日给予说明：不影响原鉴定结论，仍维持原鉴定意见。另查明：原告周润廷系巩义市康店镇黑北村农民，在巩义市市区农副产品市场开有巩义市城区周润廷干调店。长期在市区生活，以城市收入为主要生活来源。周润廷之母谭秋娥现年87岁，需要子女照顾扶养，谭秋娥有七个子女。原告的各种经济损失为：1、原告2009年4月17日至2010年1月27日在巩义市中医院支付医疗费用81900.19元，通过农村合作医疗补助24403.80元，实际损失为57496.39元；原告在郑州大学第一附属医院支付医疗费8664.50元，通过农村合作医疗补助2621.80元，实际损失为6042.70元；原告在河南省胸科医院支付医疗费38841.19元，通过农村合作医疗补助17573.10元，实际损失为21268.09元；原告在巩义市汇丰药品有限公司中兴药店购药2560元，在巩义市协和药店、巩义市中医院门诊、郑州市骨科医院门诊、郑州大学第一附属医院门诊、文朝诊所、巩义市康店卫生院、巩义市人民医院门诊、北京协和医院等医疗单位治病检查等实际支付门诊检查等医疗费用4028.71元，合计6588.71元。原告提交的2009年4月25日购买吻合器3000元没有相关的发票及收据，被告不认可，故该院不予认定。以上原告的医疗费实际损失为91395.89元；2、交通费：原告看病住院期间的交通费，该院酌定为1000元；3、护理费：原告住院471天×79.56元（参照上年度河南省居民服务业和其他服务业29041元／年标准计算）＝37472.76元；4、误工费：原告从事批发零售业，参照河南省上年度批发零售业工资标准31485元／年计算，误工时间原告住院时间471天，出院后根据原告治疗情况，原告应继续休息治疗，该院酌定误工期限为471＋365＝836天，31485元÷365天×836＝72113.6元；5、住院伙食补助费：30元／天×471天＝14130元；6、营养费：10元／天×471天＝4710元；7、残疾赔偿金：147367.19元。参照上年度河南省城镇居民人均可支配收入标准22398.03元／年×20年×32%（原告为八级伤残另外胸腔异物遗留构成九级伤残）＝143347.39元；被扶养人原告母亲谭秋娥生活费：5627.73元（河南省上年度农村居民人均年生活消费支出5627.73元）×5÷7＝4019.8元，按相关法律规定应计入残疾赔偿金；8、鉴定费：6050元；9、原告为看病产生的住宿费为1470元。综上，原告因病残产生的经济损失为375709.44元。另外，原告的精神损害抚慰金，因被告的过错导致原告胸腔异物至今未取出，给原告造成较大的精神痛苦，参照原告的伤残程度，该院酌定为20000元。以上合计总损失为395709.44元。
原审认为，原告因患食管下段癌在被告处治疗。被告在治疗过程中引流管固定不当，脱入原告胸腔。被告行引流管扩创探查术未能取出时，未采取更积极的医疗措施，导致引流管长期遗留胸腔。未书面告知原告遗留物遗留胸腔，出院诊断也未明确引流管遗留。存在未尽到医疗注意义务的过错。被告的过错与原告胸腔引流管遗留、胸腔胸壁多处感染迁延不愈，多根肋骨之肋软骨和剑突因感染被切除有主要因果关系。原告周润廷身体伤残与原告患有食管癌，手术治疗对身体创伤大，术后身体抵抗力下降亦有因果关系。发生医疗事故之后，被告虽积极与原告协商处理办法，形成协议书，付款55000元，并承担其他医疗费用10654.02元，但该协议约定的赔偿数额与原告的实际损失差距较大，不能以此限制原告依法行使自己的相关权利。综合本案实际情况，该院酌定被告承担原告损失的60%，原告的其余损失由原告自行负担。故被告应赔偿原告的经济损失为375709.44元×60%﹦225425.66元，扣除被告已支付的现金55000元，扣除被告承担其他医疗费用10654.02元中应由原告承担的部分：10654.02×40%＝4261.61元，加上被告应支付的精神损害抚慰金20000元，共计186164.05元。对原告超出该数额部分的诉讼请求，因没有事实根据和法律依据，该院不予支持。原告要求被告在保障原告生命安全情况下，为原告取出遗留在胸腔内引流管的请求，不在本次诉讼解决的范围之内。原告若需取出引流管，可在费用发生后就相关损失向被告主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告巩义市中医院于判决生效之日起十日内赔偿原告周润廷医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、住宿费、精神损害抚慰金等费用共计一十八万六千一百六十四元零五分；二、驳回原告周润廷的其他诉讼请求。案件受理费七千二百三十六元，由原告周润廷负担三千二百一十三元，由被告巩义市中医院负担四千零二十三元。如果被告巩义市中医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，周润廷不服，向本院提起上诉称，一审法院认定被上诉人承担上诉人损失的60%，与被上诉人的过错程度严重不相符，属认定事实错误。本案不应依据河南科技大学的司法鉴定意见书作为定案的依据。一审法院对上诉人实际花费的部分医疗费不予认定，属认定事实错误。一审法院认定上诉人在被上诉人处取药，被上诉人已自行承担医疗费用10654.02元。属认定事实错误。一审法院适用法律错误。一审法院将上诉人农村合作医疗报销部分的医疗费从被上诉人赔偿中予以扣除，属适用法律错误。一审法院计算的本案中上诉人的护理费、误工费、精神抚慰金过低，不符合法律规定。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人巩义市中医院答辩称，要求维持原判。在一审中，答辩人提出了司法鉴定并交纳了鉴定费，但一审判决未就此鉴定费作出处理。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案主要争议焦点为：1、被上诉人对上诉人的损失承担赔偿责任的比例；2、一审法院对相关费用的计算是否正确。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，因双方当事人对巩义市卫生局委托进行的两次鉴定结论各自提出异议，故该案进入诉讼程序后，一审法院应当事人的申请，重新委托了鉴定，该鉴定结论由据有鉴定资格的机构作出，上诉人周润廷也未能提交证据证明该鉴定程序以及事实存在违法错漏，故一审法院参照该鉴定结论认定本案相关事实并无不当。综合分析三次鉴定结果，可认定被上诉人巩义市中医院对上诉人周润廷的损害后果承担主要责任。结合本案案情，本院认为，应将被上诉人巩义市中医院对上诉人周润廷损害后果承担赔偿责任的比例调整为70%为宜。上诉人周润廷购买吻合器的费用没有相关的发票及收据，也未有医嘱参照，被上诉人巩义市中医院也不予认可，故对该笔费用不予认定。而上诉人周润廷主张的在其它地方治疗所花费的6000元又不能提交证据证实，故对其该项诉请本院亦不予支持。上诉人周润廷通过农村合作医疗补助的金额不属于其实际损失。上诉人周润廷在一审审理过程中已明确表示，其在被上诉人巩义市中医院进行治疗花费医疗费用10654.02元已由被上诉人自行承担。现上诉人又对该费用主张权利理由不足，本院不予支持。一审法院根据上诉人周润廷的伤残等级以及案件的实际情况对护理费、误工费、精神损害抚慰金等各项费用的认定合法适当，本院予以认定。上诉人周润廷要求被上诉人在保障其生命安全情况下，为其取出遗留在胸腔内引流管的请求，不在本次诉讼解决的范围之内，如需取出引流管，可在费用发生或确定后向被上诉人巩义市中医院主张权利。本案中的司法鉴定是基于上诉人周润廷认为被上诉人巩义市中医院对其实施的诊疗行为有过错而引发的，而鉴定结论也认定了被上诉人巩义市中医院对上诉人周润廷的诊疗行为存在过错，故鉴定费用都应由被上诉人巩义市中医院承担。故被上诉人巩义市中医院应赔偿上诉人周润廷的经济损失为375709.44元×70%﹦262996.6元，扣除被上诉人巩义市中医院已支付的现金55000元，扣除被上诉人巩义市中医院承担其他医疗费用10654.02元中应由上诉人周润廷承担的部分：10654.02×30%＝3196.2元，加上被上诉人巩义市中医院应支付的精神损害抚慰金20000元，共计224800.4元。上诉人上诉理由部分正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省巩义市人民法院（2012）巩民初字第2657号民事判决第一项，即被告巩义市中医院于判决生效之日起十日内赔偿原告周润廷医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、住宿费、精神损害抚慰金等费用共计一十八万六千一百六十四元零五分；
二、维持河南省巩义市人民法院（2012）巩民初字第2657号民事判决第二项，即驳回原告周润廷的其他诉讼请求；
三、被上诉人巩义市中医院于判决生效之日起十日内赔偿原告周润廷医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、住宿费、精神损害抚慰金等费用共计二十二万四千八百元四角。
如果被上诉人巩义市中医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7236元，本院予以免除。
鉴定费4300元，由被上诉人巩义市中医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 范亚玲
审判员 赵建伟
审判员 张 晔
二〇一四年十月二十日
书记员 董晓文