山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民再终字第18号
上诉人（一审原告）：衣建凤，个体工商户。
被上诉人（一审被告）：山东德州蓝星化工有限责任公司。住所地：山东省德州市德城区向阳南路***号。
法定代表人：金维曙，该公司经理。
委托代理人：赵玉军，山东齐鲁律师事务所律师。
原审第三人：高玉增，男，1975年9月出生，汉族，住山东省济南市市中区经二路***号。
上诉人衣建凤与被上诉人山东德州蓝星化工有限责任公司（以下简称蓝星化工公司）及原审第三人高玉增买卖合同纠纷一案，山东省德州市德城区人民法院于2010年12月8日作出（2010）德城商初字第939号民事判决，驳回衣建凤的诉讼请求。衣建凤不服提起上诉，德州市中级人民法院于2011年5月23日作出（2011）德中商终字第107号民事裁定，撤销（2010）德城商初字第939号民事判决，发回重审。山东省德州市德城区人民法院于2011年9月14日作出（2011）德城商初字第837号民事判决，驳回衣建凤的诉讼请求。衣建凤不服提起上诉，本院于2011年11月30日作出（2011）德中商终字第429号民事判决，驳回上诉，维持原判。衣建凤不服二审判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2012年9月12日作出（2012）鲁民提字第267号民事裁定，提审本案。山东省高级人民法院于2013年3月14日作出（2012）鲁民提字第267-1号民事裁定，撤销（2011）德中商终字第429号和（2011）德城商初字第837号民事判决，发回山东省德州市德城区人民法院重审。山东省德州市德城区人民法院于2014年3月14日作出（2013）德城商初字第734号民事判决，驳回衣建凤的诉讼请求。衣建凤不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人衣建凤、被上�人蓝星化工公司的法定代表人金维曙及其委托代理人赵玉军到庭参加诉讼，原审第三人高玉增经合法传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
2010年10月8日，一审原告衣建凤诉至山东省德州市德城区人民法院称，2010年1月1日，我与蓝星化工公司签订《产品代理销售合同》，合同约定由我在栖霞县境内代理销售蓝星化工公司的“港兴嘉吉”、“卡罗来”系列产品，2010年2月25日，我给蓝星化工公司支付货款43000元，2010年3月6日，蓝星化工公司给我供应了卡罗来掺混肥。2010年3月26日，经莱阳市产品质量监督检验所检验，栖霞市观里工商所对上述产品进行抽检，蓝星化工公司的产品与标识不符，属不合格产品，因此给我造成各种损失6496元，经多次找蓝星化工公司协商未果，故诉请法院判令解除双方之间的合同，返还货款43000元，赔偿损失6496元，并承担本案诉讼费用。本案发还重审后，衣建凤将损失的赔偿金额变更为61196元，其中包括运费2400元，搬运费200、仓储费15000元，送货费496元，差旅费7500元，工商罚款4440元，误工费9000元，利息5000元，可得利润12000元，律师费5000元，特快专递160元。
一审被告蓝星化工公司辩称，衣建凤所诉不是事实，我公司与其没有任何关系，买卖合同关系没有真实地履行，双方没有买卖合同关系，请求驳回其对我公司的起诉。
原审第三人高玉增未出庭亦未进行答辩。
一审中，衣建凤提供的证据如下：证据一，衣建凤与蓝星化工公司于2010年1月1日签订的产品代理销售合同、卡罗来化肥（青岛）有限公司的生产许可证、营业执照、肥料正式登记证、“港兴嘉吉”的商标注册证、谢光明给第三人高玉增打款43000元的交易记录、谢光明出具的证明各一份，证明合同已经履行；证据二，莱阳市产品质量监�检验所出具的检验报告、栖霞市工商行政管理局出具的工商处罚决定书、罚款收据各一份，证明蓝星化工公司产品不合格；证据三，果农欠条两份，证明果农没有向其付款；仓储证明、租车证明，证明衣建凤已支付仓储费、运输费用；证据四，差旅费收据52张，证明与本案有关的出差费用；证据五，国内特快专递邮件详情单8份，证明给法院发的快件；证据六，律师委托代理合同及律师代理收据各两张，证明请律师需要的费用；证据七，赔偿明细表一份，证明与本案有关的损失费用。
上述证据经蓝星化工公司质证后，辩称对证据一中的公章真实性无异议，但是签订合同并不意味着合同已履行；打款证明是由谢光明打款给高玉增，谢光明与本案无关，虽然有委托汇款的证明，但是本人不能出庭作证，真实性不予认可，把款项汇给高玉增，与公司没有关系，不能证明衣�凤支付货款，履行合同；生产许可证是青岛公司的，与我公司无关；证据二，检验报告中的抽检单位是周玉涛，与本案当中的衣建凤、蓝星化工公司都没有关系，报告显示生产单位是卡罗来化肥（青岛）有限公司，更证明了涉案产品与蓝星化工公司没有任何关系；产品代理合同是衣建凤和周玉涛签订的，周玉涛不能出庭作证，不予认可；工商处罚报告，处罚的人是周玉涛，与衣建凤无关；证据三，果农欠条证明、仓储证明、租车证明，都是白条没有正式发票，不予认可；证据四中的差旅费用，不知道是干什么用了，不予认可；证据五国内特快专递邮件详情单真实性无异议，是否与本案有关，不予认可，而且这是衣建凤自己应该承担的费用；证据六律师代理费的真实性有异议，根据法律规定，损失里不应包括律师代理费，这七次开庭，只见过律师一次，所以衣建凤�交的两份委托代理合同，不予认可；对证据七赔偿明细，蓝星化工公司和衣建凤之间没有真实的买卖关系，所以公司不用承担这些费用。
蓝星化工公司提供证据如下：证据一，蓝星化工公司注册的“恒沃兰星”商标注册证；证据二，蓝星化工公司注册的“千斤良”商标注册证；证据三，蓝星化工公司注册的“肥泽”商标注册证。证据一、二、三证明蓝星化工公司不生产本案中的“港兴嘉吉”“卡罗来”系列的化肥产品，衣建凤购买的化肥与公司没有关系；证据四，生产许可证，证明蓝星化工公司合法经营，规范生产，不可能生产不合格产品。上述证据衣建凤质证称蓝星化工公司提供的证据不知是真是假，均不予认可。
一审法院审理查明，2010年1月1日，衣建凤与蓝星化工公司签订《产品代理销售合同》，约定由衣建凤在栖霞县境内代理蓝星化工公司商标为“港兴�吉”、“卡罗来”系列产品（包括复混肥、冲施肥、有机肥、药物钾肥，不包括复合肥），蓝星化工公司确保向衣建凤提供符合产品标示要求的合格产品，并提供真实有效合法的企业手续，蓝星化工公司负责联系配货车辆，运费由衣建凤负担。付款方式为现款结算，款到发货；肥料经验收不符合要求的，衣建凤有权要求补足、换货或退货，其他原因产生的费用由衣建凤承担。该合同由衣建凤及蓝星化工公司委托代理人高玉增签字，由蓝星化工公司加盖单位公章。2010年2月25日，谢光明通过其在中国农业银行栖霞市支行的银行卡，给第三人高玉增汇款43000元。2010年3月26日，莱阳市产品质量监督检验所出具检验报告，报告显示检验样品名称为掺混肥料，生产单位为卡罗来（青岛）有限公司，经销单位为周玉涛，检验结果显示不符合标准（标示）规定，产品不合格。
庭审中，衣建凤提供的“谢光明”出具的衣建凤委托其汇款的证明（证据1）及衣建凤和“周玉涛”签订的产品代理合同（证据2-2），“谢光明”及“周玉涛”没有出庭作证。
一审法院认为，经庭审调查，衣建凤、蓝星化工公司相互举证、质证，双方之间签订的合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合同有效。衣建凤、蓝星化工公司均要求解除双方签订的产品代理销售合同，衣建凤的此项诉讼请求应予支持。
针对衣建凤所要求的返还货款43000元的诉讼请求，其所提供的2010年2月25日由谢光明打款给第三人高玉增的打款凭条及谢光明出具的委托汇款的证明，庭审中谢光明没有出庭作证，无法证实谢光明打款给高玉增的行为是代表衣建凤的行为，根据合同中的“款到发货”的约定，一审法院认为，根据交易习惯，如果没有付款方式的特别约定，或没有公司给委托代理人的特别授权，货款应当支付到蓝星化工公司账户内，因此，衣建凤所提供的证据不能证明蓝星化工公司收到衣建凤货款43000元，衣建凤的此项诉讼请求，不予支持。
针对衣建凤所要求蓝星化工公司赔偿损失61196元的诉讼请求，根据衣建凤所提供证据无法证明蓝星化工公司向其实际交付了货物及货物的数量、价格；衣建凤所提供的《检验报告》显示的被检验货物的生产单位卡罗来（青岛）有限公司，经销单位为周玉涛。虽然衣建凤提供了其与周玉涛签订的产品销售代理合同，但也无法证明此批不合格产品就是衣建凤与蓝星化工公司合同中所约定的货物。其所要求蓝星化工公司赔偿因产品质量不合格造成的运费、搬运费、仓储费、送货费、差旅费、工商罚款、误工费、利息、可得利润、律师费、特快专递等损失的诉讼请求，法院不予支持。�审判决：驳回衣建凤的诉讼请求。案件受理费1037元，由衣建凤承担。
衣建凤不服一审判决，上诉称，我已向蓝星化工公司支付货款43000元，由于蓝星化工公司没有提供符合标准的肥料，解除合同，蓝星化工公司就应当返还货款并赔偿我的经济损失。我已通过农业银行工作人员谢光明将款汇给了蓝星化工公司的委托代理人高玉增，谢光明已出具了相关证明，证明汇款的经过，由于路途遥远谢光明无法出庭作证，一审法院仅以谢光明无法出庭为由对谢光明的证言不予采信，这一做法违背了民事诉讼法证据规则的相关规定。在本案中，高玉增作为蓝星化工公司的委托代理人与我签订合同，这就充分表明高玉增是得到蓝星化工公司的授权，与我进行民事行为，高玉增按照合同约定收我货款的行为就是蓝星化工公司收货款的行为。请求撤销本案一审判决，改判蓝星化工公司返还货款，赔偿损失，并承担全部诉讼费用。
蓝星化工公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。高玉增虽然代我公司与衣建凤签订《产品代理销售合同》，但我公司既没有向衣建凤销售过产品，衣建凤也没有向我公司支付过货款，合同没有实际履行。本案证据《检验报告》表明，不合格产品的生产单位是卡罗来（青岛）有限公司，经销单位是周玉涛，证明该产品既不是我公司生产的，也不是衣建凤销售的，不合格产品不是我公司生产和销售给衣建凤的。衣建凤向高玉增支付款项，不应认定为其向我公司支付货款，我公司有自己的公司账户，我公司既没有授权高玉增代收款项，也没有默认或追认高玉增可以代收公司货款的惯例，因此我公司没有收到衣建凤支付的货款。请求法院驳回衣建凤的上诉请求。
本院二审期间中，依职权对谢光明进行了调查询问，并制作了笔录。谢光明否认了衣建凤一审提交的谢光明的“关于衣建凤委托汇款高玉增的说明”，该情况说明不是其所写，但是谢光明称其确实接受衣建凤的委托通过网银给高玉增转款43000元，且这笔钱是衣建凤存入谢光明的账户的。本院同时调取了中国农业银行栖霞市支行的银行卡存款凭条，该凭条上显示2010年2月25日衣建凤存入谢光明银行账户43000元。衣建凤质证称，这些证据能够证实其委托谢光明向高玉增转款43000元的事实。蓝星化工公司质证称，对证据的真实性没有异议，但是仅能证明43000元转入了高玉增的账户，并没有转入蓝星化工公司，该证据与本案没有关联性。本院查明的其他事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、衣建凤与蓝星化工公司签订的产品代理销售合同是否已实际履行？2、蓝星化工公司应否返还货款及赔偿衣建凤的损失？
本案中，双方当事人对产品代理销售合同的真实性均无异议，故应予认定。对于第一个焦点衣建凤与蓝星化工公司签订的产品代理销售合同是否已实际履行，首先看是否支付了货款。衣建凤主张其已向蓝星化工公司的委托代理人高玉增支付了货款43000元，是其通过农业银行工作人员谢光明向高玉增进行的转账，提交了网银交易查询单及银行卡存款业务回单，用来证实谢光明在2010年2月25日向高玉增的账户转款43000元。本院对谢光明的调查及银行卡存款凭条，能够证实衣建凤在2010年2月25日将43000元存入了谢光明的银行账户，并委托谢光明向高玉增的账户转款，网银交易查询单及银行卡存款业务回单可证实高玉增收到了衣建凤的货款43000元。因高玉增在涉案合同上作为蓝星化工公司的委托代理人，虽蓝星化工公司主张其没有委托高玉增收款，但是对于衣建凤�说，高玉增即使没有公司的授权，也构成了表见代理的行为，因此其收款行为应视为公司收款的行为。其次应看是否发货。蓝星化工公司主张公司从未发货给衣建凤，而衣建凤主张其已经收到了化肥，并提交了公司发货证据为短信两条，但该两条短信未提交原始载体手机，无法查证是否是高玉增所发，因为短信上未显示发件人号码，仅显示高玉增德州，因是衣建凤本人存的联系人姓名，无法证实发件人就是本案第三人高玉增，亦无法证实衣建凤所收到化肥为高玉增所发。另外，合同约定由衣建凤支付运费，但衣建凤未能提供已支付运费的相关单据，因此衣建凤称蓝星化工公司已发货的主张，无相关证据予以证实，且蓝星化工公司否认发货的行为，因此本院对此不予认定。综上，本案的产品代理销售合同仅有衣建凤的支付货款的行为，而没有公司的发货行为，仅为�建凤单方履约。
对于第二个焦点蓝星化工公司应否返还货款及赔偿衣建凤的损失问题，在衣建凤支付货款后，蓝星化工公司未按照合同约定进行发货的情况下，应当依法返还衣建凤的货款43000元。对于衣建凤的其他损失，因其无法证实公司的发货行为，也就不存在货物是否合格，被工商局抽检的货物是否为蓝星化工公司的货物，其所要求蓝星化工公司赔偿因产品质量不合格造成的运费、搬运费、仓储费、送货费、差旅费、工商罚款、误工费、可得利润、律师费、特快专递等损失的诉讼请求，均无法证实是由蓝星化工公司造成的，对衣建凤该项诉讼请求，本院不予支持。但蓝星化工公司未按约定发货，对衣建凤支付利息的请求予以支持，应按同期中国人民银行贷款利率计算。衣建凤要求解除其与蓝星化工公司签订的产品代理销售合同，而该合同的有效期是一年，签�时间为2010年1月1日，该合同已过有效期，已自动解除。
综上所述，上诉人衣建凤的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2013）德城商初字第734号民事判决。
二、被上诉人山东德州蓝星化工有限责任公司于本判决生效后十日内返还上诉人衣建凤货款43000元，并按照同期银行贷款利率支付利息（利息计算自2010年2月25日起，至本判决指定的还款之日止）。
三、驳回衣建凤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1037元，二审案件受理费1037元，共计2074元，其中由山东德州蓝星化工有限责任公司负担1037元，由衣建凤负担1037元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单仕东
代理审判员 宋冬梅
代理审判员 赵瑞玲
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 李 娜