重庆市第五中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）渝05执异1042号
案外人：陈继忠，男，1945年7月11日出生，汉族。
委托代理人：张继猛，重庆富乐达律师事务所律师。
委托代理人：雷连河，重庆富乐达律师事务所律师。
案外人：黄开串，男，1961年5月11日出生，汉族。
委托代理人：张继猛，重庆富乐达律师事务所律师。
委托代理人：雷连河，重庆富乐达律师事务所律师。
申请执行人：徐彤，男，1968年7月29日出生，汉族。
委托代理人：况文军，北京必浩得（重庆）律师事务所律师。
被执行人：重庆新浩南线缆有限公司，住所地：重庆市九龙坡区含谷镇新营房村。
法定代表人：刘英军，经理。
被执行人：重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司，住所地：重庆市万州区沙龙路168号。
法定代表人：周建，总经理。
本院在执行徐彤申请执行重庆新浩南线缆有限公司（以下简称新浩南公司）、重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司（以下简称大东方公司）民间借贷纠纷一案中，案外人陈继忠、黄开串对执行标的提出书面异议，本院依法组成合议庭进行了听证审查，案外人陈继忠、黄开串及其委托代理人张继猛，申请执行人徐彤的委托代理人况文军到庭参加听证。本案现已审查终结。
案外人陈继忠、黄开串称，2009年11月5日，大东方公司法定代表人周建代表公司与陈继忠签订《转让协议》，约定由大东方公司将其位于重庆市万州区诗仙路某某号房屋产权的一半转让给陈继忠，转让费200万元。2010年5月6日，陈继忠与大东方公司就《转让协议》在重庆市万州公证处办理公证，《公证书》载明转让房产位于重庆市万州区诗仙路某某号，《房地产权证》编号301房地证第2007字第017**号、017**号、017**号，总建筑面积4672平方米。2009年12月25日，大东方公司法定代表人周建向陈继忠出具《收条》，收到陈继忠缴纳的全部转让费。2010年12月15日，陈继忠与周建又签订了《大东方宾馆权责分配协议》，约定大东方宾馆的所有设施设备属陈继忠周建双方共同所有，并对大东方宾馆的收益作了具体约定，即案外人已合法占有了该房产。2011年2月15日，案外人又与周建签订了《大东方宾馆消防整改协议》，约定案外人将其所有的位于万州区诗仙路4672平方米房屋的50%交给周建使用，不论盈亏周建均按时向案外人支付投资回报款，其实质是案外人将其合法占有的位于万州区诗仙路4672平方米房屋的50%的份额为租赁物，案外人为出租人，周建为承租人，投资回报款为租金的租赁合同关系，该租赁关系由重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第04003号民事判决书再次予以证明。至今未办理过户登记完全是由于大东方公司的原因造成的，案外人多次要求大东方公司将上述房屋权属予以变更，但该公司以各种理由推诿，至今不肯过户。案外人认为，在法院查封上述房屋之前，案外人已与大东方公司签订了合法有效的《转让协议》，合法占有该房产并支付了全部价款，且未办理过户登记也并非案外人原因。综上，大东方公司的上述房产中有50%的份额是属于案外人的，法院对案外人的财产予以执行，明显错误，请求裁定中止对位于重庆市万州区诗仙路某某号（《房地产权证》编号301房地证第2007字第017**号、017**号、017**号），总建筑面积4672平方米房屋的执行，并保留案外人应有的份额。
申请执行人徐彤答辩称：1、案涉房屋登记在大东方公司名下，案外人与大东方公司的房屋转让行为未依法进行登记，其转让协议对第三人不产生法律效力；2、大东方公司的房屋早就抵押给银行（2009年以前），因此，其转让行为无效，占有也无效。
本院查明，原告徐彤诉被告新浩南公司、大东方公司民间借贷纠纷一案，本院于2014年9月11日作出（2014）渝五中法民保字第00157号民事裁定，轮候查封了大东方公司所有的位于万州区诗仙路某某号房屋（证号：301房地证2007字第000**号、301房地证2007字第017**号、017**号、017**号）。2015年6月2日，本院作出（2014）渝五中法民初字第965号民事判决，该判决事实查明部分载明：“2014年6月30日，徐彤与大东方公司签订《重庆市房地产抵押合同》，该合同约定的主要内容：大东方公司以其自有的房地产设定抵押权作为债务人新浩南公司向债权人徐彤履行债务的担保。大东方公司抵押的房地产状况：诗仙路某某号1-6层（抵押房地产权号：301房地证2007字第017**号）、诗仙路某某号1-5层（抵押房地产权号：301房地证2007字第017**号）、诗仙路某某号6-10层（抵押房地产权号：301房地证2007字第017**号）、万州区诗仙路某某号（房屋产权证号：301D房地证2007字第000**号）。抵押期限2014年6月30日抵押期至2014年7月20日；抵押物现值大写：人民币贰仟捌佰陆拾肆万壹仟叁佰元整；贷款金额620万元；贷款期限：2014年6月30日贷款期至2014年7月20日。债务人新浩南公司未依合同清偿债务的，债权人徐彤有权申请处分抵押的房地产。合同签订后，双方对上述抵押房产办理了抵押登记。”该判决判令：“一、被告新浩南公司在本判决生效后十日内向原告徐彤归还贷款本金600万元，并从2014年7月21日起至本金还清之日止，以600万元本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算逾期利息；二、若被告新浩南公司未履行第一项义务，原告徐彤有权依法将被告大东方公司名下位于重庆市万州区诗仙路某某号1-6层（抵押房地产权号：301房地证2007字第017**号）、诗仙路某某号1-5层（抵押房地产权号：301房地证2007字第017**号）、诗仙路某某号6-10层（抵押房地产权号：301房地证2007字第017**号）、万州区诗仙路某某号（房地产权证号：301D房地证2007字第000**号）的房产折价或者就拍卖、变卖该房产的价款在第一项确定的范围内享有优先受偿权。”该判决发生法律效力后，因新浩南公司、大东方公司未如期履行义务，徐彤向本院申请强制执行。
另查明，2009年11月5日，大东方公司（甲方）与陈继忠（乙方）签订《转让协议》，约定：甲方将重庆市万州区大东方公司的房屋产权2336平方米转让给乙方；转让费200万元；乙方在2009年11月4日付10万元后生效；2009年12月15日之前必须将150万元到位，否则甲方不退还定金10万元；甲方从银行取出房屋产权证，乙方付清全部余款40万元后，办理房屋产权2336平方米的过户手续。2009年12月15日，周建（大东方公司法定代表人）出具《收条》，载明：收到陈继忠按2009年11月5日所签转让大东方公司房屋产权2336平方米全部转让费。2010年5月6日，陈继忠与大东方公司就《转让协议》在重庆市万州公证处办理公证，《公证书》载明，大东方公司将该公司房屋产权的一半2336平方米转让给陈继忠（该房产位于重庆市万州区诗仙路某某号，《房地产权证》编号：301房地证第2007字第017**号、017**号、017**号，总建筑面积4672平方米），转让费200万元。
2011年2月15日，陈继忠、黄开串（统称甲方）与周建（乙方）签订《大东方宾馆消防整改协议》，约定：因乙方消防整改，甲方同意免收乙方三个月投资回报费总额人民币5万元，消防整改费用甲方出资20万元，由乙方包干并通过验收。从2011年3月28日起乙方必须向甲方按月支付投资回报款，不管乙方盈亏，保证甲方每季度投资回报额为5万元（按第一月16000元，第二月16000元，第三月18000元）向甲方打款。
2012年6月10日，大东方公司（甲方）与崔坤梅（乙方）签订《房屋租赁协议》，约定：甲方将位于万州区诗仙路某某号房屋，产权证号为301房地证第2007字第017**号、017**号、017**号，整栋楼租赁给乙方经营使用，共计面积4672.32平方米；租赁期限从2012年11月1日至2031年8月31日。
再查明，重庆市第二中级人民法院根据申请人郑静提出的财产保全申请，于2014年7月31日作出（2014）渝二中法民保字第00009号民事裁定，保全查封了被申请人大东方公司所有的位于重庆市万州区诗仙路某某号至某某号房屋（证号：301房地证2007字第017**号、017**号、017**号）。
审查过程中，案外人向本院举示了如下证据：
1、大东方公司、陈继忠2009年11月5日签订的《转让协议》1份，拟证明案外人陈继忠于2009年11月5日与大东方公司签订案涉房屋转让协议，转让费200万元。
2、周建2009年12月15日出具的《收条》1份，拟证明周建于2009年12月15日收到陈继忠交付的转让费200万元。
3、重庆市万州公证处2010年5月6日出具的（2010）渝万州证字第2260号《公证书》1份，拟证明陈继忠与大东方公司就2009年11月5日签订的《转让协议》进行了公证。
4、陈继忠、周建2010年12月15日签订的《大东方宾馆权责分配协议》（复印件）1份，拟证明陈继忠已实际占有案涉房屋。
5、《大东方宾馆消防整改协议》1份，拟证明黄开串的主体资格，再次证明案外人占有了案涉房屋。
6、中国农业银行重庆市万州分行2009年12月3日出具的《解除抵押证明》（复议件）1份，拟证明案涉房屋于2009年12月3日已解除抵押。
7、重庆市万州区人民法院2015年7月6日作出的（2015）万法民初字第04003号民事判决书、重庆市第二中级人民法院2015年8月20日作出的（2015）渝二中法民终字第01230号民事判决书和重庆市第二中级人民法院2015年10月27日出具的《法律文书生效证明书》（复印件）各1份，拟证明2015年4月陈继忠、黄开串起诉周建，判决确认了双方的转让协议和支付200万元转让费，陈继忠与大东方公司就案涉房屋属于按份共有，各占50%份额，以及陈继忠、黄开串可以从2015年6月10日起基于对案涉房屋的共有享有相应的收益。
8、证号为301房地证2007字第017**、017**、017**号房屋产权证（复印件）3份，拟证明案涉房屋在出卖给案外人时，登记在大东方公司名下。
申请执行人徐彤针对上述证据发表如下质证意见：1、对《转让协议》、《收条》的真实性不予确认，该转让和抵押行为均没有经过抵押权人同意；2、对《公证书》的真实性不予确认，没有加盖公证处的公章；3、《权责分配协议》因是复印件，不予确认；4、对《消防整改协议》的真实性不予确认；5、对《解除抵押证明》无法确认，因是复印件，是否解除抵押无法确认，与转让没有因果关系；6、对判决书的真实性予以确认；7、生效证明书是复印件，真实性无法确认；8、对产权证的真实性确认；9、案涉房屋现租赁给崔坤梅使用，案外人并没有实际占有案涉房屋；10、案外人与大东方公司签了协议后，一直设立有抵押权，从没落空过，并且大东方公司均作为抵押人。
本院认为，关于案外人针对本案轮候查封提出的执行异议是否属于执行异议受理范围的问题。《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或未进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”根据此规定，优先债权执行法院即使是轮候查封，在符合一定条件的情况下仍可对查封财产进行处置。本案中，本院（2014）渝五中法民保字第00157号民事裁定虽系轮候查封，但由于徐彤就查封财产设置了抵押权，因此，在符合条件情况下，本院仍可以徐彤案对查封财产进行处置。此外，即使以首先查封的郑静案启动处置查封财产，徐彤仍可以对查封财产享有抵押权为由行使优先受偿权，由于徐彤行使优先受偿权对案外人实体权利的行使存在现实的影响，案外人针对徐彤案提出执行异议，以保护其实体权利，属于执行异议的受理范围。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定除外。”本案中，虽然申请执行人徐彤对案涉房屋享有抵押权，但其签订抵押合同和办理抵押登记的时间均晚于案外人签订买卖合同的时间，故其对案涉房屋享有的抵押权不足以对抗案外人提出的执行异议。
根据案外人与周建签订的《大东方宾馆消防整改协议》约定，由案外人将万州区4672平方米房屋的50%交给周建使用，周建从2011年3月28日起，每季度向案外人支付投资回报额5万元。该约定实质是在双方之间确立了一个租赁合同关系，案外人作为出租人，将租赁物即万州区诗仙路4672平方米房屋的50%份额租赁给承租人周建使用，周建按季度支付租金。案外人将案涉房屋50%份额出租给他人使用，收取租金，实质以间接方式合法占有了案涉房屋。案外人在本院查封前已就案涉房屋50%份额与被执行人大东方公司签订了转让协议，以间接方式合法占有了案涉房屋，向大东方公司支付了全部转让价款，虽未办理房屋过户登记，但没有证据表明未办理过户登记系案外人原因所致。因此，案外人对案涉房屋50%份额享有排除执行的实体权利。
综上，案外人的异议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第（二）项和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，裁定如下：
中止对重庆市万州区诗仙路某某号至某某号房屋（证号：301房地证2007字第017**号、017**号、017**号）50%份额的执行。
如不服本裁定，申请执行人可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起申请执行人执行异议之诉。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 胡 蓉
审 判 员 刘用辉
代理审判员 蒋晓亮
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 谭 锋