山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）日行终字第14号
上诉人（原审原告）陈克平，男。
委托代理人董雪中，江苏省响水县春秋法律服务所法律服务工作者。
委托代理人董方圆，江苏省响水县春秋法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）日照市海洋与渔业局，住所地山东省日照市东港区北京路188号日照大厦15楼。
法定代表人崔久成，局长。
委托代理人李玺嵩，中国海监日照市支队副支队长。
委托代理人臧家洋，山东天祥信合律师事务所律师。
上诉人陈克平因与被上诉人日照市海洋与渔业局海洋与渔业行政处罚一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东行初字第80号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈克平委托代理人董雪中、董方圆，被上诉人委托代理人李玺嵩、臧家洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年7月16日，日照市公安边防支队岚山大队安东卫边防派出所在日照市绣针河口抓获涉嫌盗采海砂的涉案大华998船，船主为陈克平。由于该船所采海砂尚未到达刑事立案标准，故日照市公安边防支队于2014年7月17日将该案移交给日照市海洋与渔业局处理，并附抓获大华998船现场照片5张。日照市海洋与渔业局以大华998船船主陈克平在日照市绣针河口附近海域未采取严格的生态保护措施进行采挖海砂，涉嫌违反《山东省海洋环境保护条例》第十二条第三款规定为由，于2014年7月17日立案，并于当日向陈克平送达了检查通知书，对陈克平船舶的采挖海砂情况进行检查，并对大华998船船上工作人员张耀武做了询问笔录，张耀武认可了涉案船舶在日照市绣针河口采挖海砂的事实。2014年7月18日，日照市海洋与渔业局工作人员庄伟、陈龙友、刘鹏三人登检大华998船进行现场检查并拍照，向陈克平送达了责令停止违法行为通知书并作出现场笔录，陈克平签字认可。当日，日照市海洋与渔业局对陈克平做了询问笔录，陈克平在笔录中认可了其于2014年7月16日在日照市绣针河入海口附近海域采挖200吨左右海砂的事实。7月18日，日照市海洋与渔业局经中国海监日照支队支队长刘艾东批准，对涉案大华998船（船体已出现断裂痕迹）以及该船所载海砂约200吨予以先行登记保存，时间自2014年7月18日起至2014年7月24日止，并将先行登记保存证据通知书送达陈克平。同日，日照市海洋与渔业局将行政处罚听证告知书送达陈克平，告知日照市海洋与渔业局拟作出没收违法所挖海砂，并处罚款人民币198000元的行政处罚。陈克平在陈述、申辩笔录中称，第一，陈克平系经人介绍到涉案海域进行清淤的，其以为采挖作业海域为江苏海域，且介绍人称采挖手续齐全；第二，涉案大华998船系陈克平拍卖得来后第一次揽活；第三，涉案船舶出现船体断裂，损失很大；第四，陈克平自愿放弃听证的权利；第五，希望日照市海洋与渔业局从轻给予处罚。2014年7月24日，日照市海洋与渔业局作出涉案日海执处罚（2014）008号行政处罚决定书，对陈克平作出没收违法所采挖海砂，并处罚款人民币198000元的行政处罚。陈克平收到涉案处罚决定书后，以没有能力履行处罚决定的罚款数额为由拒绝在送达回证上签字。2014年7月24日19时许，涉案船舶未经许可私自离开保存地点。后陈克平不服该处罚决定，诉至原审法院，要求撤销涉案处罚决定。
另查明，日照市海洋与渔业局在庭审过程向原审法院出示了涉案卷宗，其中有会审笔录入卷，但日照市海洋与渔业局未在举证期限内将会审笔录作为证据提交法庭。
原审认为，本案有如下争议焦点。
第一，日照市海洋与渔业局对陈克平涉嫌采挖海砂的行为是否具有管辖权。根据日照市海洋与渔业局提供的土地接线接边图、日照市公安边防支队安东卫边防派出所提供的案件现场照片、陈克平以及大华998船上工作人员张耀武的询问笔录，可以认定涉案船舶采砂地点绣针河入海口系山东省日照市海域。根据《海洋行政处罚实施办法》第三条规定，“县级以上各级人民政府海洋行政主管部门是海洋行政处罚实施机关。实施机关设中国海监机构的，海洋行政处罚工作由所属的中国海监机构具体承担。中国海监机构以同级海洋行政主管部门的名义实施海洋行政处罚。”本案由中国海监日照市支队以日照市海洋与渔业局的名义实施并具体承担海洋行政处罚工作符合规定，日照市海洋与渔业局对本案具有管辖权。
第二，日照市海洋与渔业局作出涉案行政处罚决定认定事实是否清楚，程序是否合法，法律适用是否正确。陈克平提出日照市海洋与渔业局在处罚决定中，将陈克平的住所地错误的认定为江苏省盐城市响水县响水镇响灌西路88号，而非陈克平的实际住所地江苏省响水县响水镇黄海北路78号，由于该地址的认定对本案具体行政行为的定性并无影响，因此可以认定为行政瑕疵。日照市公安边防支队关于案件移交的函、抓获大华998船现场照片、陈克平及大华998船工作人员张耀武的询问笔录以及现场笔录等证据能够相互印证，证实案发时，陈克平的大华998船在绣针河口日照海域未采取严格的生态保护措施采挖海砂200吨左右的事实。
日照市海洋与渔业局在接到日照市公安边防支队移交的案件后，履行了立案、调查取证、先行登记保存涉案船舶及海砂、告知听证以及陈述申辩权等程序，最终作出涉案行政处罚决定，符合《海洋行政处罚实施办法》的规定，程序合法。虽然日照市海洋与渔业局并未在举证期限内向原审法院提交作出涉案行政处罚决定时的会审笔录，但在开庭时日照市海洋与渔业局向法庭出示的涉案卷宗副本中确有会审笔录存在，因此原审法院对此认定为由于举证不能造成的行政程序瑕疵。
陈克平提出日照市海洋与渔业局依据《山东省海洋环境保护条例》等相关规定作出本案行政处罚决定，作为其上位法的《中华人民共和国海洋环境保护法》已经于2013年12月28日修订，而《山东省海洋环境保护条例》并未随之修订，明显违反了上位法，故日照市海洋与渔业局适用法律错误。对此原审法院认为，2013年12月28日第十二届全国人大常委会第六次会议对《中华人民共和国海洋环境保护法》所做的修订，并未涉及本案所依据的相关规定，因此日照市海洋与渔业局依据《山东省海洋环境保护条例》作出涉案行政处罚决定，并未与上位法冲突，适用法律正确。
第三，日照市海洋与渔业局工作人员在行政程序中与陈克平就处罚数额进行协商后又作出涉案处罚决定是否违反了信赖保护原则。原审法院认为，行政法意义上的信赖保护原则是指：行政行为一经作出，非有法定事由和非经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有确定力和公定力。适用该原则的前提是行政机关完整的意思表示必须通过一有效成立的行政行为反映出来。行政行为还处在作出过程中，尚未有效成立，不可能对外产生法律效果，因而公民也不可能基于此信赖产生既得利益。本案中，日照市海洋与渔业局工作人员的个人口头允诺并未通过书面有效形式作出，不能代表日照市海洋与渔业局的意思表示，并非最终作出的具体行政行为，也未产生相应的法律效果，因此行政相对人无法基于对此行为的信赖产生既得利益，日照市海洋与渔业局工作人员的行为并未违反信赖保护原则。
第四，本案行政处罚裁量是否适当。众所周知，海砂是宝贵的海洋矿产资源，具有重要的经济价值、生态价值和景观价值，也是海洋生态环境的重要组成部分。海洋中的砂石在海浪的自然作用下，按照一定规律分布在不同的区域。这些砂石对海浪的冲击力有着明显的削弱作用，构成了海岸、海堤的天然水下保护屏障。但大量的开采海砂，将使海岸失去保护，无法起到应有的防御作用，势必会给沿海居民的生命财产安全和海岸带的经济开发带来不可估量的影响。不仅如此，过量开采海砂，将会造成海洋环境的失衡和破坏，这种破坏对海洋生物的生长环境乃至整个海洋生态系统都带来不可逆转的改变。鉴于采挖海砂的严重危害性与不可逆性，根据《山东省海洋环境保护条例》第三十条“违反本条例规定，有下列情形之一的，由海洋与渔业部门予以警告，责令停止建设、限期整治和恢复或者采取其他补救措施；情节严重的，扣押违法作业工具，没收违法所得，并处一万元以上二十万元以下罚款：（二）采挖海砂、砾石或者开发海岛及周围海域资源，未采取严格的生态保护措施造成海洋生态环境破坏的”之规定，结合本案案情，日照市海洋与渔业局不以采挖海砂的数量以及获取利益的多少作为衡量是否适用“情节严重的情形”进行处罚并无不当。日照市海洋与渔业局在“一万元以上二十万元以下”的处罚幅度内，经自由裁量，最终确定了198000元的处罚额度，符合法律规定。
综上，日照市海洋与渔业局作出的涉案行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序、裁量适当，依法应予维持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，原审判决维持日照市海洋与渔业局于2014年7月24日作出的日海执处罚（2014）008号行政处罚决定。案件受理费100元，由陈克平负担。
上诉人陈克平上诉称：1、被上诉人对上诉人涉嫌采砂行为没有管辖权，被诉具体行政行为程序违法，应予撤销。上诉人的大华998船舶停靠的区域是连云港市赣榆县而并非是日照市绣针河口附近区域，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，本案应当报请中国海监总队指定管辖，因该区域跨越了江苏省和山东省，被上诉人未履行报请审批程序，程序违法。被上诉人对上诉人涉嫌违法采砂行为没有行政处罚权，即使上诉人有涉嫌违法行为，本案应由连云港市赣榆区海洋与渔业局或日照市东港区海洋与渔业局处理，被上诉人的行为违反了职权法定原则。被上诉人还严重违反了《中华人民共和国行政处罚法》和《山东省海域适用执法规程》等规范性文件程序性规定。被上诉人和日照市岚山区宅东边防派出所为了对上诉人998大华船舶争得管辖权，故意将该船舶拖离连云港市赣榆县而到日照市绣针河口附近。2、被诉具体行政行为认定主要事实严重错误，依法应予撤销。上诉人的大华998船舶经过被上诉人和边防派出所的调查取证均未发现该船舶有任何采砂工具，上诉人与案外人仅系运输合同关系，不存在共同实施违法行为，且上诉人在运输前已尽到谨慎注意义务，案外人在运输前已明确告知上诉人其采砂行为手续齐全。被上诉人对上诉人的户籍地都没有查清即草率结案，程序违法。上诉人在接受被上诉人调查前，已经停止作业，且系对涉嫌违法行为主观方面是过失，不存在故意行为，没有预见可能性，依法应不予处罚。被上诉人在实施该具体行政行为时，未采取现场勘验、证据登记保全、查封扣押、退还被扣押财产等行政强制措施，未依法向上诉人送达行政执法文书，程序违法。被上诉人还威胁上诉人不让申请听证，间接剥夺上诉人的陈述申辩权，被上诉人还违反了信赖保护原则。采挖海砂并非上诉人实施，系雇主盛某实施，被上诉人认定案件主要事实错误。原审法院对本案主要事实未查清，导致判决不公。3、被诉具体行政行为适用法律不当，依法应当判决撤销。被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定，是根据《山东省海洋环境保护条例》第30条第一款二项，而该条例是根据《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国海洋环境保护法》等法律法规制定，但该两部法律对被上诉人依据的条例未作具体规定，也未授权，根据《中华人民共和国立法法》第79条、第87条等有关规定，《山东省海洋环境保护条例》第30条第一款二项和《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国海洋环境保护法》相冲突的条款，依法不应当作为被上诉人对上诉人进行行政处罚的依据。且《中华人民共和国海洋环境保护法》已经于2014年3月1日由全国人大常委会进行了修改，而《山东省海洋环境保护条例》并未作相应的修改，根据修订后的《中华人民共和国海洋环境法》，即使上诉人有涉嫌违法采砂行为，被上诉人对上诉人的处罚额度为1-10万元，而不是19.8万元。4、被上诉人滥用行政职权，违反比例原则。上诉人即使涉嫌违法行为，对该地段海洋生态环境没有造成任何破坏而是初次涉嫌违法行为，并非是多次或者屡教不改。被上诉人在上诉人船舶未发现任何涉嫌采砂工具，在被上诉人没有作出行政处罚决定前，上诉人已主动停止作业，且尚未达到情节严重的情形，被诉具体行政行为违反了比例原则。5、被诉具体行政行为违反法定程序，依法应当撤销。被上诉人在法定举证期限内未提交会审记录，而是在第二次庭审调查中陈述，该证据未交上诉人质证，且系逾期提供的证据，应不予采信。被上诉人在法定举证期限内未提交证据和相关规范性文件，原审法院将被上诉人逾期提供的证据土地接线接边图定性为国家秘密，无事实和法律依据。请求二审法院对被诉具体行政行为进行全面审查并判准上诉人的诉讼请求。
被上诉人日照市海洋与渔业局答辩称：一、一审法院认定事实正确。（一）被上诉人具体行政行为程序合法。上诉人违法行为发生于日照市海域，被日照市边防派出所查获后依法移送被上诉人处。被上诉人受理后，依据《山东省海洋环境保护条例》依法受理、调查处理，符合法律关于地域管辖及职权范围的相关规定。被上诉人经过调查取证，责令停止违法行为通知和先行登记保存证据，对此上诉人并无异议，且上诉人也承认在涉案地址违法行为。被上诉人取证合法，无任何违法取证行为，更不存在钓鱼执法的情节。在行政处罚前，依法保证了上诉人的听证权等相关权利，被诉具体行政行为不存在程序违法的情节。（二）被上诉人具体行政行为事实清楚、证据确凿。2014年7月17日，被上诉人接到日照市公安边防支队案件移交的函及相关证据，被上诉人即受理展开调查，通过登临检查并调查相关人员，确认了上诉人系涉案大华998船主及在2014年7月16日未经批准、未采取严格生态保护措施在涉案海域采挖海砂的事实。上述事实也由上诉人亲口认可。证明上述事实的证据有相关函件、照片、笔录等。被上诉人的行政行为事实清楚、证据确凿。且上诉人为逃避处罚、狡辩其情节轻微声称“原告已经主动停止涉嫌违法行为的作业”，既无行为何来停止，这足以证明上诉人系涉案违法行为的主体，其对涉案行为的违法性质系明知。（三）被上诉人被诉具体行政行为适用法律正确。《山东省海洋环境保护条例》尽管未在《中华人民共和国海洋环境保护法》修改后修订，但被上诉人适用该条例并不违反上位法。且随着生态环境的恶化和海砂资源的日益紧缺，未采取任何生态保护措施盗采海砂对濒海、沿海生态甚至沿海防汛防洪影响巨大。近年来，我市针对海砂资源管理出台了一系列管治措施，如此高压态势下，上诉人顶风作案，情节严重；被上诉人作出日海执处罚（2014）008号行政处罚依法、有据、有度，对上诉人从重处罚符合法律规定。二、一审法院程序合法、裁判正确。一审法院审理期间，被上诉人按照通知的要求，按时进行了举证，并在审理进程中逐步进行了举证质证，程序合法。被上诉人自岚山区国土部门调取的土地接线接边图和单纯的行政区划图是两个概念，该接线接边图包含有保密坐标系及相关数据，国土部门明确要求不得对外公开出示，该图开庭时也携带并向一审法院进行了出示，并不违反法律规定。综上，一审法院程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审均未提供新的证据。本院认定的案件事实与原审一致。
本院认为：本案的争议焦点是：1、被上诉人对上诉人涉嫌采挖海砂的行为是否具有管辖权。2、被上诉人作出的涉案行政处罚决定认定事实是否清楚，程序是否合法，法律适用是否正确。3、被上诉人作出的涉案行政处罚决定裁量是否得当。
关于第一个争议焦点问题。《海洋行政处罚实施办法》第三条规定，“县级以上各级人民政府海洋行政主管部门是海洋行政处罚实施机关。实施机关设中国海监机构的，海洋行政处罚工作由所属的中国海监机构具体承担。中国海监机构以同级海洋行政主管部门的名义实施海洋行政处罚”，从本案一审中被上诉人提交的证据来看，涉案船舶采砂地点系在绣针河入海口，而绣针河入海口系山东省日照市海域，故本案被上诉人对上诉人涉嫌采挖海砂的行为具有管辖权。
关于第二个争议焦点问题。一审中，被上诉人提交的日照市公安边防支队关于案件移交的函、抓获大华998船现场照片、对上诉人陈克平与大华998船工作人员张耀武的询问笔录以及现场笔录等证据相互关联，相互印证，能够形成证据链条，可以证实案发时上诉人陈克平所有的大华998船在绣针河口日照海域未采取严格的生态保护措施采挖海砂200吨左右的事实，上诉人关于被上诉人认定主要事实错误的主张不成立。被上诉人在行政处罚中履行了立案、调查取证、先行登记保存涉案船舶及海砂、告知听证以及陈述申辩权等程序，符合《海洋行政处罚实施办法》的规定，程序并无不当。关于上诉人主张的其住所地记载错误及会审笔录的问题，属于行政瑕疵，该行政瑕疵对于涉案行政处罚决定不具有决定性作用，并不影响涉案行政处罚决定的合法性、有效性。故上诉人关于被上诉人程序违法的主张，本院不予支持。《山东省海洋环境保护条例》第三十条第一款（二）项针对采挖海砂，未采取严格的保护措施，造成海洋生态环境破坏的处罚情形作出了明确规定，而新修订的《中华人民共和国海洋环境保护法》并无关于采挖海砂如何处罚的明确规定。《山东省海洋环境保护条例》系根据修改前的《中华人民共和国海洋环境保护法》制定，《山东省海洋环境保护条例》第三十条第一款（二）项未与修订后的《中华人民共和国海洋环境保护法》冲突，尽管《山东省海洋环境保护条例》未在《中华人民共和国海洋环境保护法》修改后修订，但被上诉人适用该条例并不违反上位法。故上诉人关于被上诉人适用法律错误的上诉理由不成立。
关于第三个争议焦点问题。被上诉人工作人员在行政程序中与上诉人就处罚数额进行协商后又作出涉案处罚决定并不违反信赖保护原则。信赖保护原则系指行政行为一经作出，非有法定事由和非经法定程序不得随意变更或撤销，被上诉人工作人员与上诉人就处罚数额进行协商系在行政程序过程中，行政行为尚未有效成立，不会对外产生法律效果，行政相对人亦不会基于对此行为的信赖产生既得利益。故上诉人关于被上诉人违反信赖保护原则的上诉理由不成立。过量开采海砂，将会造成海洋环境的失衡和破坏，这种破坏对海洋生物的生长环境乃至整个海洋生态系统都带来不可逆转的改变，被上诉人作为行政处罚机关，在法律法规规定的范围内，考虑到采挖海砂的严重危害性与不可逆性，结合本案案情，不以采挖海砂的数量以及获取利益的多少作为衡量是否适用“情节严重的情形”进行处罚并无不当，本院予以认可。上诉人关于被上诉人违反了比例原则的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人陈克平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈克平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高月玉
代理审判员 刘 娜
代理审判员 汤 阳
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 李 娜