四川省西昌市人民法院刑 事 判 决 书(2016)川3401刑再2号抗诉机关凉山彝族自冶州人民检察院。原审被告人宋某甲，男，1977年8月24日出生，汉族，小学文化，四川省西昌市人，住西昌市川兴镇，因涉嫌犯非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法狩猎罪，经西昌市森林公安局决定，于2014年6月13日被西昌市森林公安局刑事拘留，经西昌市检察院批准，于2014年7月16日被西昌市森林公安局执行逮捕。因原审被告人宋某甲犯非法持有、私藏枪支、弹药罪，本院于2014年10月10日作出（2014）西昌刑初字第291号刑事判决，判处宋某甲有期徒刑一年六个月，2015年12月12日刑满释放。2016年2月18日经本院对原审被告人宋某甲作出逮捕决定，2016年2月24日由西昌市森林公安局执行逮捕，现羁押于西昌市公安局看审所。西昌市人民检察院指控原审被告人宋某甲犯非法持有、私藏枪支、弹药罪一案，本院于2014年10月10日作出（2014）西昌刑初字第291号刑事判决，认定原审被告人宋某甲犯非法持有、私藏枪支、弹药罪成立，判处宋某甲有期徒刑一年六个月，该判决已经发生法律效力，2015年6月16日凉山州人民检察院对本院（2014）西昌刑初字第291号刑事判决书提出抗诉。凉山州中级人民法院于2015年9月18日作出（2015）川凉中刑抗字第2号再审决定书，决定指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭于2016年3月28日公开开庭审理了本案。凉山彝族自冶州人民检察院指派西昌市人民检察院检察员张祖鹏、助理检察员杨昌荣出庭履行职务，原审被告人宋某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2007年以来被告人宋某甲先后两次分别从一个叫阿牛的人处，用两只羊换来一支团结牌火药猎枪，用一头牛从一个叫小黑黑的人处换来一支猎弹猎枪、12发子弹，用3支射钉枪改装成火药铁沙弹的枪。2014年6月12日被告人宋某甲在尔舞山加油站被公安机关抓获，并从其家中收缴火药枪一支、猎枪一支、射钉枪改制的火药枪三支，猎枪弹三发。从被告人宋某甲处收缴的五支枪支经鉴定：有三支结构完整、动作可靠，能够正常击发。证明上述事实的证据有：1、抓获经过。2、户籍证明证实：宋某甲生于1977年8月24日。3、搜查笔录、扣押清单。证实：在被告人家中及尔舞山其放羊棚内搜缴枪支共五支及枪弹。4、扣押枪支及林区照片。5、枪弹痕迹鉴定书。凉公物鉴(2014)第66号证实：在宋某甲处收缴的枪支5支、枪弹3发。经鉴定:除两支由射钉枪改装的自制枪支不能够正常击发外，其余三支动作可靠，能够正常击发。枪弹系正规厂生产的猎枪弹。6、现场勘验笔录。7、证人何五某某的证词证实：朱光平、小赵师、小波波他们三人长期偷猎野生动物，主要是在尔舞和昭觉交界处，有时也到县上去偷，作案工具主要是枪和夹子，偷的有几子、土猪、围子、野鸡还有些不知名字的动物，我只知道卖给酒店和饭店，但不知是卖给哪一家的。8、阿说某甲的证词证实：我一直在尔舞山放羊子，朱光平、小赵师二父子小老熊他们长期上山猎捕野生动物，地点是在尔舞山林区内，他们自带猎狗和改装的汽钉枪和火药枪还有猎夹子，一般是晚上天黑前上山放夹子，早上天亮前去取，我在山上放羊子遇到过几次，猎的有麂子、豪猪、刺猬、野兔、野猫还有些不知名字的动物。9、宋某乙的证词证实：2年前从宋某甲处以500元的价买了一支可以用火药打铁沙子的射钉枪。该枪现不知去向。10、宋某丙的证词证实：一年前从宋某甲处以500元的价买了一支改装过的射钉枪。枪已被公安没收。11、周某某的证词证实：211年10月份左右与宋某甲、付先荣到尔舞山上与当地的彝族一起捕到两头野猪，一头被彝族拿去了，一头我们平分了。周树东负责开车，看见宋某甲拿的是火药枪，付先荣拿的是猎枪。另外还有二、三次也是一起捕猎，捕到过野兔和土猪。周树东向宋某甲买过几次野生动物，如斑鸠、松鼠、果子狸。12、付某某的证词证实：2012年11月份，与宋某甲还有他的两个朋友、西乡一个姓周的(小麻花)带猎狗持枪到山上打猎，打到过一头130斤左右的野猪：在今年3月份左右，在朱兴平处以一百元的价格买了一只土猪，80元买了一只香猫。13、被告人宋某甲的供述及辩解：我共有7支枪，一支团结牌火药猎枪，是2007年用两只羊从一个叫阿牛的人处换来的。一支猎弹猎枪，12发子弹，用一头牛从一个叫小黑黑的人处换来的、其中有8发是空弹壳。有5支枪是用射钉枪自已改装成可以发射火药铁沙弹的枪。2013年以450元的价卖了一支给宋某乙，今年二月以420元的价卖了一支给阿说某乙的哥，五月以450元的价卖了一支给宋某丙。两支猎枪自己用来狩猎，改装的射钉枪用于防贼和打鸟，合适就卖给他人。火药猎枪放在家里的，猎弹猎枪和两支改制的射钉枪放在尔舞山上我放羊的地方，这次都被公安收了。从2007年我就开始打猎了，一般都是我一个人放羊时背上枪见到野生动物就打，只有打野猪时我才和小波波、小赵师、朱光平、罗富荣、肖应平一起干。打猎的地方在尔舞山飞播林区和喜德县东河飞播林区。我打了兔子约14只、斑鸠约50只、松鼠约30只、土猪一只、与其他人一起打过一头野猪。捕获的猎物有的自已吃，有的卖了。一般是卖兔子15元一只、斑鸠5元一只。我的枪支没有合法手续。证据之间相互联系，相互印证，形成锁链，足以认定。原审认为：被告人宋某甲无视国法，违反枪支管理规定，私自拥有、藏匿枪支、弹药，其行为已构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。西昌市人民检察院指控的罪名成立。依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第四十七条的规定，判决被告人宋某甲犯非法持有、私藏枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2015年12月12日止)。凉山彝族自冶州人民检察院的抗诉意见：认为原审被告人宋某甲非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支三支，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。西昌市人民法院（2014）西昌刑初字第291号刑事判决判处宋某甲有期徒刑一年六个月，适用法律错误，量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，特提出抗诉，请人民法院依法改判。再审中原审被告人宋某甲对公诉机关的指控无异议，辩称自己不懂法、在当地表现良好，现因其名下有三个年幼的子女（长女10岁，次子5岁，小儿2岁多），家庭特别困难，请求法院给其改过自新的机会，适用缓刑。经再审查明，原审被告人宋某甲对原公诉机关指控的事实，列举的证据，适用的罪名均无异议。且抗诉机关无新证据向法庭提供。原审被告人对原判认定的事实无异议，再审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：原审被告人宋某甲无视国法，违反枪支管理规定，私自拥有、藏匿枪支、弹药，其行为已构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。根据（法释〈2009〉18号）《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》第五条第二款第（二）项“非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的”属于情节严重的规定。原审被告人宋某甲非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支三支，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。西昌市人民检察院指控的罪名成立。本案原判适用法律错误，未按情节严重的量刑幅度三年以上对原审被告人宋某甲量刑，而是在法定刑三年以下对其量刑，造成量刑不当。凉山彝族自治州人民检察院的抗诉意见成立，应对其依法改判。鉴于原审被告人宋某甲认罪态度较好，系初犯，可对其从轻处罚，本着惩罚与教育挽救相结合的原则，考虑其家庭的具体困难，对其适用缓刑不致再危害社会，决定适用缓刑。宋某甲请求判处缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》第五条第二款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销西昌市人民法院(2014)西昌刑初字第291号刑事判决书；二、原审被告人宋某甲犯非法持有、私藏枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  崔瑛审判员  陈丽审判员  杜放二〇一六年五月九日书记员  孙琼附本判决适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第七十二条对于被判处拘役三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不瞒十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑；（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人员。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失。具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回申诉或抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当的，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。