新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新02刑终22号
原公诉机关克拉玛依市白碱滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张春兰，女，汉族，1959年8月15日出生，初中文化，克拉玛依市电厂退休工人，住克拉玛依市白碱滩区明华花园21栋11号（户籍所在地同上），2016年1月28日因涉嫌犯诈骗罪被克拉玛依市公安局白碱滩区分局刑事拘留，同年3月2日被执行逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人谢冰，女，汉族，1968年1月28日出生，中专文化，无业，暂住克拉玛依市，2016年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被克拉玛依市公安局白碱滩区分局刑事拘留，同年4月13日被执行逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
克拉玛依市白碱滩区人民法院审理的克拉玛依市白碱滩区人民检察院指控被告人谢冰、张春兰犯诈骗罪一案，于2016年12月28日作出（2016）新0204刑初50号刑事判决。被告人张春兰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员郭华、代理检察员杨波出庭履行法律监督，上诉人张春兰、原审被告人谢冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2010年1月至2014年9月期间，被告人谢冰对外谎称其认识的”张姐”（被告人张春兰）认识”领导”有购买经济适用房、办理入学、安排工作等能力，并先后以收取”办事”费为由，骗取曹某等9名被害人现金636000元。其中被告人张春兰参与8起事实，涉案金额566000元。具体如下：
1、2010年1月，被告人谢冰、张春兰以帮助购买经济适用房和调动工作为由，骗取被害人曹某125000元。
2、2011年5月，被告人谢冰、张春兰以帮助购买经济适用房为由，骗取被害人李某150000元。
3、2011年6月，被告人谢冰、张春兰以帮助购买经济适用房为由，骗取被害人吾兰·苏力旦恰力甫30000元。
4、2011年7月，被告人谢冰、张春兰以帮助购买经济适用房为由，骗取被害人王某155000元。
5、2011年8月，被告人谢冰、张春兰以帮助购买经济适用房为由，骗取被害人吴某41000元。
6、2011年11月，被告人谢冰以帮助办理调动工作为由，骗取被害人王某250000元。
7、2012年3月，被告人谢冰、张春兰以帮助办理油田公司工作为由，骗取被害人汪某130000元，其中被告人张春兰参与骗取被害人汪某110000元。
8、2012年10月，被告人谢冰、张春兰以帮助购买经济适用房和车库为由，骗取被害人马某180000元。
9、2014年9月，被告人谢冰、张春兰以帮助办理工作为由，骗取被害人马某275000元。
另查明，2012年10月，被告人谢冰以帮助办理工作为由，骗取被害人刘某83000元。2014年10月至2015年10月期间，被告人张春兰以帮助购买市区经济适用房、交暖气费、入网费等理由，骗取被害人杨某共计107420元。2016年1月21日，被告人张春兰在乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路东二巷附近被乌鲁木齐市公安局天山区分局民警抓获归案。2016年1月26日，被告人谢冰到克拉玛依市公安局白碱滩区分局报案称，被害人曹某等通过其介绍托被告人张春兰”办事”，结果都没办成，自己意识到被张春兰骗了而到公安机关报案。到案后，被告人谢冰如实供述了上述事实。
再查明，2011年10月31日至11月14日，被告人张春兰尾号3697的工商银行卡收到被告人谢冰尾号0338的工商银行3笔汇款，合计80000元。2012年11月2日至2014年的10月18日，被告人张春兰尾号4223的工商银行卡收到被告人谢冰尾号3994的工商银行21笔汇款，合计317000元。2009年12月24日至2010年4月23日，被告人张春兰尾号0209的建设银行卡收到被告人谢冰4笔汇款合计80000元。即被告人张春兰收到被告人谢冰银行汇款共计477000元。被告人张春兰与案外人彭某系男女朋友关系。2009年1月10日至2016年1月7日，其尾号7739的工商银行卡收到被告人张春兰的汇款，合计658655元。2015年4月23日，其尾号0585工商银行卡收到被告人张春兰的汇款13000元。2015年10月27日，其尾号7813的昆仑银行卡收到被告人张春兰汇款50000元。即案外人彭某累计收到被告人张春兰汇款721655元。该汇款系案外人彭某无偿取得，其用该款为其子彭雪霏购买了克拉玛依市克拉玛依区东采路21-3-49号商品房一套（房屋买卖合同及钥匙6把已扣押），被告人张春兰出资为该房产提供了装饰装修和购置家电等。
上述事实，有公诉机关当庭提交的被告人谢冰的常住人口基本信息、被告人张春兰的户籍证明、受案登记表、立案决定书、被告人谢冰给被害人出具的收款凭条、被告人张春兰的工商银行卡、昆仑银行、建设银行卡明细、被告人谢冰的工商银行卡、建设银行卡明细、汇款凭据、手抄账目、案外人彭某的工商银行卡、昆仑银行卡明细、房产登记资料、商品房买卖合同、扣押物品清单、装饰装修及家电购置清单、证人秦某、田某、彭某、李某2、宋某、李某3、应某、王某3、王某4、韩某、陈某、敖某、贾某、王某5、谢某、侯某、王某2、唐某等人的证言、被害人曹某等9名被害人的陈述、被告人谢冰、张春兰的供述和辩解、被告人谢冰、张春兰的抓获经过、庭审笔录等证据证实，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市白碱滩区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十六条第一款、第五十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十条第一款第（二）项之规定，做出如下判决：一、被告人谢冰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金300000元，剥夺政治权利一年；二、被告人张春兰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金300000元，剥夺政治权利一年；三、责令被告人谢冰、张春兰各自在其涉案数额内继续退赔被害人损失；四、涉案房产以案外人彭雪霏名义购买的克拉玛依市克拉玛依区东采路21-3-49号商品房一套，予以追缴。
宣判后，被告人张春兰不服提出上诉称，1、一审判决认定上诉人与谢冰构成共同犯罪证据不足。谢冰联系需要办事的人、办什么事、怎么办、商谈收取款项，完全由谢冰单独完成，上诉人并不知情，仅是谢冰单独又让上诉人办理一下，钱款是谢冰自愿给的，并未给上诉人交代具体是谁给的钱，综上，其认为其没有与谢冰共同诈骗的故意。2、即便认定上诉人与谢冰是共同犯罪，其也应当认定为从犯，本案的起因系谢冰自己与来其商店的顾客联系能办事，具体需要多少钱、怎么办是谢冰来谈，给上诉人多少钱也是由谢冰决定，上诉人并未直接与被害人接触，且谢冰收取的办事钱自己也截留了一部分，上诉人在本案中起辅助作用，系从犯，一审判决未予认定有误。3、一审判决认定上诉人诈骗金额有误。一审法院指控被害人曹某受骗125000元与证据不符，上诉人只拿80000元；被害人李某1的钱上诉人只拿20000元；上诉人不认识吾兰·苏力旦恰力甫，没拿过她的钱；被害人吴某的钱上诉人只拿20000元；被害人马某1的钱上诉人只拿5000元；被害人马某2的钱上诉人只拿35000元。以上数额仅是上诉人与谢冰之间的往来，被害人未直接支付给上诉人，从银行打款记录中也不能直接对应上诉人收到被害人的款项，故原审认定数额明显有误。4、关于本案损失问题，上诉人收到的钱款并未自己挥霍，均用于给其男朋友彭某之子彭雪霏购买了一套商品房，上诉人愿意将该房屋作为赃物退赔，且公安机关也予以扣押，应当计算至被害人的实际赔偿中，减少损失。另有一部分赃款，上诉人在案件审理中交代是给秦某办事用了，故秦某所持赃款也应计入追赃数额。综上，上诉人张春兰认为原审量刑过重，请求二审法院查明事实，依法予以改判。
原审被告人谢冰对一审判决未提出上诉，其在二审期间提出对一审判决认定的事实及定罪量刑无异议。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，上诉人张春兰关于原审量刑重的上诉理由不成立，建议二审法院考虑上诉人的认罪态度和其行为的社会危害性，对上诉人张春兰依法裁处。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对此本院予以确认。
针对上诉人张春兰提出的上诉理由以及检察员的法律监督意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
关于上诉人张春兰提出其与原审被告人谢冰不构成诈骗罪共同犯罪的上诉理由。本案中，原审被告人谢冰明知张春兰无力为他人办理经济适用房、调动工作、上学等事宜，却一再向外鼓吹、宣扬、虚构张春兰这位有”大背景”的”能人”，同时积极向张春兰打电话或面谈被害人的基本情况和需求，上诉人张春兰明知自己无办事能力却表示可以将事情办成，并收取高额费用。二人既有意思联络，又有骗财行为，分工明确，各取所需，故二人有共同诈骗的故意且实施了共同诈骗的行为，依法应当构成共同犯罪，上诉人张春兰该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张春兰提出即便认定其与谢冰共同犯罪，也应认定其从犯的上诉理由。经审查，谢冰与张春兰二人认识多年，一人在前台宣传、鼓吹、虚构”张姐”的办事能力，并收取费用；一人在幕后充当”能人”，与一些被害人见面或电话沟通并收取大部分被骗钱款，二人分工明确、作用相当，不宜区分主从犯，上诉人张春兰该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张春兰提到一审认定诈骗数额有误的上诉理由，承前所述，张春兰与谢冰系共同犯罪，对被害人所骗钱款有明显的故意，且因二人分工明确、作用相当，不宜区分主从犯，故应当对其参与的犯罪事实与谢冰共同承担刑事责任，至于二人内部如何分赃不影响本案事实的认定。关于被害人曹某的被骗金额，第一次曹某以想购买经济适用房为由支付了80000元，第二次以想调动工作为由支付了45000元，谢冰供述与被害人曹某的陈述可以证实张春兰对以上诈骗事实明知，银行卡明细显示2010年初谢冰通过中国建设银行卡向张春兰转账35000元，在二人并无债权债务关系前提下，可以证实谢冰与张春兰共同诈骗曹某125000元的事实；关于李某1、吾兰.苏力旦恰力甫、吴某的被骗金额，谢冰的供述与被害人李某1、吾兰.苏力旦恰力甫、吴某的陈述及证人秦某的证言可以相互印证，证实张春兰对以上三被害人被骗金额分别为50000元、30000元、41000元（共121000万元）明知，这三起事实均发生在2011年，谢冰的供述和张春兰的供述可证实2011年张春兰从谢冰处收取现金4万元，银行卡明细显示2011年谢冰通过中国工商银行卡向张春兰转帐8万元，在二人并无债权债务关系的前提下，结合以上证据，亦可证实张春兰诈骗金额为121000元，而非其上诉状称40000元；关于马某1的被骗金额，谢冰的供述与被害人马某1的陈述可相互印证，证实谢冰于2012年10月收到马某1的60000元存折，自己截留5000元后，陆续打给了张春兰55000元。2014年8月收到马某1现金20000元，一次性转账给张春兰，以上事实均有银行卡明细予以证明，可证实张春兰诈骗马某180000的事实；关于马某2的被骗金额，谢冰的供述与被害人马某2的供述相互印证，证实谢冰在2014年9月收到马某2现金75000万元，自己截留10000元后，陆续向张春兰转账65000万元，以上事实均有银行卡明细予以证明，可证实张春兰诈骗马某275000元的事实。综上，上诉人张春兰关于一审判决认定其诈骗以上被害人数额有误的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于上诉人张春兰认为一审判决追缴的赃物应当计入被害人赔偿中，同时给秦某的赃款也应计入追赃数额的上诉理由，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条”犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”之规定，经一、二审审查并结合本案证据可以证实，案外人彭某用其从张春兰处无偿取得的钱款，为其子彭雪霏购买了克拉玛依市克拉玛依区东采路21-3-49号商品房一套，张春兰出资为该房产提供了装饰装修和购置家电等，该房屋应认定为赃物，并非张春兰主动退赃，其提出应计入其主动赔偿被害人损失不符合法律规定。目前涉案房屋仅由侦查机关扣押了房屋买卖合同及钥匙6把，对涉案房屋本身并未予以查封，故一审判决对涉案房产克拉玛依市克拉玛依区东采路21-3-49号商品房予以追缴，有法律依据。关于上诉人张春兰提出的秦某从其手中拿走赃款的问题，没有证据予以证实，本院不予采信。
综上，本院认为，上诉人张春兰、原审被告人谢冰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段多次骗取他人财物，其中原审被告人谢冰伙同上诉人张春兰或单独诈骗他人财物，合计719000元。上诉人张春兰伙同原审被告人谢冰或单独诈骗他人财物，合计673420元，数额均属特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。谢冰、张春兰当庭认罪等酌情从轻处罚情节，一审判决在量刑时已经充分予以考虑。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，上诉人张春兰上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹建亭
审 判 员 顾秀伟
代理审判员 魏艳美
二〇一七年四月十日
书 记 员 孙 娟