云南省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）云行终80号
上诉人（一审原告）张凤义，男，汉族，1965年11月14日生，住云南省保山市隆阳区。
被上诉人（一审被告）云南省人民政府。
住所地：昆明市华山南路**号。
法定代表人阮成发，省长。
委托代理人何明宣，云南省人民政府法制办公室行政复议处调研员。代理权限：特别授权代理。
委托代理人樊玲，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
张凤义因诉云南省人民政府（以下简称省政府）土地行政复议一案，不服云南省昆明市中级人民法院于2017年10月15日作出的（2017）云01行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院认定，张凤义系云南省保山市隆阳区永昌街道办事处下北村四组村民。2017年3月6日，保山市规划局（以下简称市规划局）下达了保规告字〔2017〕第030号“拆除违法建筑事先告知书”，载明：张凤义在永昌街道办事处下村社区下北村4组未经规划许可擅自建盖的一栋砖混结构局部三层房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟给予限期拆除违法建筑的行政决定；并于2017年3月10日发出保规拆字〔2017〕第030号“限期拆除违法建筑决定书公告”。2017年3月16日保山市隆阳区人民政府（以下简称区政府）作出隆政拆字〔2017〕催告第（23）号“保山市隆阳区人民政府行政决定催告书”，载明：张凤义在法定期限内未履行拆除义务，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，经保山市规划局报请保山市人民政府（以下简称市政府）决定，责成本机关采取强制拆除的措施。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，依法催告张凤义自收到本催告书之日起10日内自行拆除市规划局《限期拆除违法建筑决定书》确定的违法建筑物、构筑物等。2017年3月16日区政府作出隆政拆字〔2017〕公告第（23）号“保山市隆阳区人民政府限期拆除违法建筑公告”，载明：经查实，张凤义在永昌街道下村社区下北4组进行违法建筑的行为，市规划局于2017年3月6日做出《限期拆除违法建筑决定书》，责令当事人自行拆除位于永昌街道下村社区下北××建筑物、构筑物，但当事人在规定期限内未履行拆除义务。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，经市规划局报请市政府决定，责成本机关采取强制拆除的措施。根据《中华人民共和国行政强制法》四十四条之规定，依法对上述违法建筑予以公告督促限期2017年3月19日前自行拆除，逾期不拆除的，本机关将依法强制拆除。2017年3月30日，张凤义的房屋被强制拆除。2017年4月12日，张凤义向云南省保山市隆阳区人民法院（以下简称隆阳区法院）提起行政诉讼，要求确认保山市隆阳区永昌街道办事处（以下简称永昌街道办）的强制拆除房屋行为违法。其后，张凤义认为其是行政行为的相对人，区政府的行为是市政府责令其拆除的等事由，遂于2017年5月26日向省政府提起行政复议，请求确认市政府、区政府、市规划局、保山市隆阳区城市综合管理行政执法局（以下简称区综执局）、永昌街道办拆除行为违法。2017年6月8日，省政府向张凤义送达了云政行复告字〔2017〕第4号行政复议告知书（以下简称4号《告知书》），告知张凤义应向市政府提出复议。另，2017年8月21日隆阳区法院作出的（2017）云0502行初15-1号《行政裁定书》载明：张凤义起诉永昌街道办、区综执局、市规划局行政强制执行一案，因张凤义未到庭参加诉讼，按照撤诉处理。
一审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”第十三条规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《复议法实施条例》）第十三条规定：“下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。”本案中针对张凤义作出的限期拆除违法建筑催告书、公告系区政府作出，虽然是经过市政府“责成”其作出，但该“责成”行为并非下级行政机关依照法律、法规、规章规定必须经上级行政机关批准才能作出的行政行为。因此，依据上述法律和行政法规的规定，张凤义对该公告不服提出行政复议的被申请人应为作出行政行为的部门区政府，故张凤义有权向上一级地方人民政府市政府申请行政复议，其直接向省政府申请行政复议与前述法律、行政法规的规定相悖。省政府所作本案4号《告知书》的行政行为主体合法，具有事实根据和法律依据，行政程序合法、未滥用职权或者存在明显不当情形。因此，张凤义要求撤销省政府作出的4号《告知书》的理由不能成立，其诉讼请求因与法律、行政法规相悖，不予支持。据此，一审法院依照《行政复议法》第十二条、第十三条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《复议法实施条例》第十三条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项及《诉讼费用交纳办法》第十三条、第二十九条第一款之规定，判决驳回张凤义要求撤销省政府作出的4号《告知书》及责令省政府依法受理张凤义行政复议申请并作出决定的诉讼请求。案件受理费人民币50元由张凤义负担。
张凤义上诉称，2017年3月30日，大量自称政府工作人员的人在没有合法手续情况下强制拆除其房屋，将屋内财产随意丢弃、损毁，非法限制其及家人人身自由。因只认识参与强制拆除的永昌街道办主任，其遂于2017年4月12日向隆阳区法院提起行政诉讼，请求确认永昌街道办强拆房屋行为违法。经永昌街道办答辩和提交证据，其才知道市规划局、市政府、区政府、区综执局、永昌街道办五个机关共同实施了强制拆除行为。遂于2017年5月26日向省政府提起行政复议，请求确认五机关强拆行为违法。区政府作出的催告书和公告中都明确载明市规划局报请市政府决定，责成区政府采取强制拆除措施，依据《复议法实施条例》第十三条，对市政府批准行为不服提起复议，应当向省政府提出复议申请。其提出的复议申请属于复议受案范围，符合《行政复议法》第六条（十一）项、《复议法实施条例》第二十八条规定，省政府应予受理。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。
省政府答辩称：一、涉案房屋由区政府作出限期拆除违法建筑催告书及公告，市政府“责成”行为未对张凤义权益产生实际影响，非行政诉讼受案范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《适用解释》）第一条（六）项规定，本案中市政府责成行为属于为作出行政行为而实施的层报行为，不属于行政诉讼受案范围。省政府4号《告知书》未对张凤义权利义务产生实质性影响，依据《适用解释》规定，应当依法裁定驳回。二、省政府非涉案房屋强制拆迁行政行为适格的行政复议受理机关。区政府的行政决定催告书和公告，均明确张凤义逾期不自行拆除违法建筑物的将依法强制执行，实施强制拆除行为的主体不是市政府，依据《行政复议法》第十三条规定，张凤义应当向区政府上一级人民政府即市政府申请复议。三、张凤义已就涉案房屋强制拆迁提起行政诉讼，再行申请复议不符合法定受理条件。一审查明隆阳区法院已对张凤义就房屋拆除行为提起的行政诉讼裁定按撤诉处理，根据《复议法实施条例》第二十八条规定，张凤义就同一行政行为同时提起行政诉讼和行政复议不符合法定受理条件。请求二审法院驳回张凤义的上诉，维持原判。
经二审审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《行政复议法》第十六条第二款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议”。《复议法实施条例》第二十八条（七）项规定“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：……（七）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼”。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第一款规定，“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼”。《适用解释》第五十七条规定，“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先立案的机关管辖；同时立案的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院裁定不予立案”。
当事人对行政行为不服，可以依照法律规定申请复议或提起诉讼，但不能同时进行复议和诉讼。当事人直接起诉原行政行为，目的是要求人民法院对原行政行为的合法性作出认定和处理；起诉复议机关不受理复议申请，目的同样是要求人民法院判决撤销复议机关不受理行为并责令复议机关对原行政行为合法性作出认定和处理。当事人如果同时起诉原行政行为和复议机关不受理行为，就会违反一事不再理原则和司法最终原则。张凤义在已向隆阳区法院提起行政诉讼请求确认强拆房屋行为违法的情况下，又对同一行政行为向省政府提起复议，要求确认强制拆除房屋行为违法，虽然其在提起诉讼时所列的被告与申请复议时所列的被申请人不完全相同，但其对同一行政行为同时选择复议和诉讼救济途径不符合法律规定。且张凤义在隆阳区法院提起的行政诉讼已被裁定按撤诉处理，其不能在已有生效裁定的情况下再次提起复议，对复议行为不服也不能再次提起诉讼。因此，张凤义对省政府4号《告知书》不服提起的行政诉讼，人民法院不应予以受理，依法应驳回其起诉。
综上，一审法院认定事实清楚，但对张凤义的起诉立案受理错误，本院予以纠正。张凤义的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01行初62号行政判决；
二、驳回张凤义的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 桂蕾
审判员 易文
审判员 赵霁
二〇一八年六月十五日
书记员 张瑞