广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第655号
上诉人（原审原告）：弥和国，男，汉族，住址陕西省彬县，公民身份号码：×××3318。
上诉人（原审被告）：珠海市翘华餐饮管理有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：魏霞，经理。
委托代理人：喻艳，女，汉族，××年××月××日出生，住辽宁省大连市西岗区，公民身份号码：×××3026，系该××的员工。
上诉人弥和国与上诉人珠海市翘华餐饮管理有限公司（以下简称翘华公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：一、入职时间：弥和国主张于2014年10月18日入职翘华公司，翘华公司认为弥和国于2014年10月20日入职，并提交了《个人简历表》（实为《入职登记表》）。
二、签订书面劳动合同时间：无签订。
三、约定的员工工作岗位：面点工作（拉面师）。
四、员工每月工资数及工资构成：弥和国主张每月工资4500元，翘华公司认为弥和国每月工资4000元。翘华公司提交的《个人简历表》显示，翘华公司的主管意见为“试用3个月，4000元，转正后待定”的字样。
五、员工实际领取的每月工资数及工资构成：翘华公司提交的《工资表》，该表显示，裁明“标准4000元、20日入职，实发工资1466.67元；11月份9天工资，实发工资1199.97元，两项合计实发工资2666.64元，补3天未休息工资399.99元”，弥和国认可工资表上的签名，但不认可“已结清，2014.11.26.”系其书面，亦不认可工资已结清。翘华公司提交的《员工考勤表》显示，弥和国从2014年10月20日至2014年11月9日出勤21天，其中休息日出勤6天。弥和国主张每天工作12个小时，翘华公司认为弥和国每天工作8小时。
六、解除或终止劳动关系的原因：弥和国主张因为翘华公司管理人员嫉妒其手艺，将其辞退；翘华公司主张弥和国手艺不合格，不能胜任工作，又不按时上下班，公司领导找他办事都找不着。
七、解除或终止劳动关系的时间：翘华公司提交的《员工考勤表》显示，弥和国工作至2014年11月9日止。
八、申请仲裁时间：2015年1月19日。
九、仲裁请求：1.要求翘华公司支付2014年10月18日至11月28日每天加班工资19500元；2.要求翘华公司支付违法的代通知金4500元；3.要求翘华公司支付经济补偿金4000元。
十、仲裁结果：珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字（2014）1741号《仲裁裁决书》，裁决如下：1.由翘华公司于裁决书生效之日起三日内支付弥和国经济补偿金2000元；2.驳回弥和国的其他仲裁请求。
十一、诉讼请求：1.要求翘华公司支付2014年10月18日至11月28日每天加班工资19500元；2.要求翘华公司支付代通知金4500元；3.要求翘华公司支付工作年限经济补偿金4500元；4.要求翘华公司补发工资6700元（即2014年10月18日至2015年1月16日）。
原审法院认为，1.关于弥和国的入职日期问题，翘华公司提交了《个人简历表》，填表日期为2014年10月20日；翘华公司提交的《工资表》已显示“20日入职”的字样；翘华公司提交的《员工考勤表》显示弥和国的出勤记录从2014年10月20日起，因此原审法院认定弥和国从2014年10月20日入职翘华公司。
2.关于弥和国的工资标准问题，翘华公司提交的《个人简历表》，该表显示翘华公司的主管意见为“试用3个月，4000元，转正后待定”的字样；翘华公司提交的《工资表》，该表显示，裁明“标准4000元”，因此原审法院认定弥和国正常工作时间的工资标准为4000元／月。
3.关于弥和国每天工作时间问题，翘华公司提交的《员工考勤表》显示，其认可弥和国从2014年10月20日起至2014年11月9日共出勤21天，其中休息日出勤6天。至于弥和国主张每天工作12个小时，翘华公司认为弥和国每天工作8小时。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。弥和国未能举证每天工作超过8小时，因此原审法院认定弥和国每天工作8小时。
4.关于翘华公司是否拖欠弥和国工资问题，弥和国从2014年10月20日至2014年11月9日出勤21天，其中休息日出勤6天，其工资总额为4965.52元（4000元／月÷21.75天／月×15天＋4000元／月÷21.75天／月×6天×200%），扣除已支付3066.63元，尚欠1898.89元。
5.关于弥和国请求支付工作年限经济补偿金4500元问题，其在诉状称遭被告翘华公司违法解雇；翘华公司主张弥和国手艺不合格，不能胜任工作，又不按时上下班，公司领导找他办事都找不着，双方均未能提供证据证明其主张。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”。因此翘华公司应向弥和国支付解除劳动关系经济补偿金2482.76元（4965.52元／月×0.5个月）。
6.关于弥和国请求翘华公司支付代通知金问题，由于弥和国该项请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的任何一种情形，其该项诉讼请求，原审法院不予支持。对于弥和国提出除上述以外的请求，原审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，原审法院判决如下：一、翘华公司应自判决发生法律效力之日起三日内向弥和国支付工资差额1898.89元；二、翘华公司应自判决发生法律效力之日起三日内向弥和国支付解除劳动关系经济补偿金2482.76元；三、驳回弥和国的其他诉讼请求。案件受理费5元，由翘华餐饮公司负担，于判决书发生法律效力之日起7日内向原审法院交纳。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人弥和国不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1、翘华公司向弥和国赔偿违法解除劳动合同赔偿金；2、相当于一个月工资的代通知金；3、加班费3225元；4、后续经济损失1000元（指误工、路费等）。事实与理由：翘华公司违法辞退弥和国，克扣工资。翘华公司把弥和国从北方大老远地请过来，但工作没多久就欺负弥和国，嫉妒弥和国的手艺和工作经验，故意违法辞退弥和国。
对弥和国的上诉，翘华公司答辩称：不认可每月4500元的工资，翘华公司与弥和国从没有这样的约定。双方约定试用期1个月，弥和国工作了20多天，还处于试用期，因此，翘华公司无需提前一个月通知弥和国。
上诉人翘华公司不服原审判决，依法向本院提出上诉：请求：1、撤销（2015）珠香法民一初字第562号民事判决；2、改判支持翘华公司原审的诉讼请求；3、由弥和国承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决翘华公司向弥和国支付工资差额1898.89元是错误的。根据翘华公司提交的工资表，弥和国在离职时，已结清所有工资，该工资表有弥和国的签名确认，弥和国对其应发工资没有异议，即在结清工资后，为多索取赔偿，向法庭撒谎。二、原审判决翘华公司向弥和国支付解除劳动关系的经济补偿金2482.76元，没有事实依据。众所周知，目前珠海餐饮行业招工极其困难，如果不是弥和国实在不能胜任其工作岗位，翘华公司也不会同意弥和国主动提出离职。弥和国离职时，翘华公司与其结清了工资，双方之间没有任何争议。仲裁时，翘华公司向香洲区劳动局了解到弥和国以前在东莞每到一家单位工作不到几个月就以各种理由起诉公司，向用人单位索取赔偿。因其在东莞做不下去了，就到珠海重操旧业，给用人单位制造各种麻烦，以此获取高额的赔偿。
对翘华公司的上诉，弥和国答辩称：翘华公司的上诉没有事实和法律依据，翘华公司存在违法用工，欺负农民工的行为。弥和国处于有病正在治疗的时间来到这边工作，根据《劳动合同法》第三十七的规定，劳动者治病过程中，用人单位不可以辞退劳动者，但翘华公司违法辞退弥和国。即便翘华公司要辞退弥和国，也应当提前一个月通知弥和国。
经审理，本院对于原审查明的事实予以确认。
另查明，关于解除或终止劳动关系的原因，一审时庭审时，弥和国称：“因为管理人员嫉妒我的手艺，把我辞退了”。翘华公司称：“弥和国不按时上下班，公司领导找他办事都找不着，手艺不合格，弥和国的主管李庆明叫他离开单位的”。二审调查时，弥和国称：“我去上班被通知说我不用来上班了”。翘华公司称：“就口头通知他不用上班了，因为还没过试用期，公司就口头通知他”。
一审中，翘华公司提交的离职工资表（弥和国），该表在签字栏有三个弥和国的签字，最后一行“11月11日离职”边上写有“已结清，2014.11.26”字样。对此，弥和国质证称三个弥和国的签名是其本人所写。“已结清，2014.11.26”这几个字不是其本人所写。
本院认为：一、关于翘华公司是否违法解除劳动合同的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，根据双方陈述可知，翘华公司通知弥和国“不用来上班”，从而解除双方的劳动合同。依照上述规定，对此翘华公司应当就解除劳动合同的合法性举证说明，但翘华公司对此并未提供证据证明其解除劳动合同的合法性，应承担举证不能的不利后果。弥和国请求翘华公司赔偿违法解除劳动合同的赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。翘华公司应向弥和国支付违法解除劳动合同的赔偿金为4965.52元（4965.52元／月×0.5个月×2）。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
二、关于弥和国请求翘华公司支付相当于一个月工资的代通知金。本院认为，该项请求并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条中有关代通知金的规定，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。
三、关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。弥和国未能举证每天工作超过8小时，因此原审法院认定弥和国每天工作8小时，并无不当，本院予以维持。
四、关于后续经济损失1000元（指误工、路费等）。本院认为，弥和国在仲裁、一审时均未提出该项请求，本案对此不予审查。
五、关于工资差额问题。根据翘华公司提交的考勤表，弥和国从2014年10月20日至2014年11月9日出勤21天，其中休息日出勤6天，结合翘华公司在《个人简历表》上的：“试用3个月，4000元，转正后待定”的字样与及翘华公司提交的《工资表》裁明的“标准4000元”，原审法院以月工资4000元的标准，计算的工资总额为4965.52元（4000元／月÷21.75天／月×15天＋4000元／月÷21.75天／月×6天×200%），扣除已支付3066.63元，尚欠1898.89元，并无不当，本院予以维持。至于翘华公司主张《工资表》上已注明工资“已结清”，因此不存在工资差额。本院认为，该“已结清”字样并未有弥和国的签名确认，弥和国亦否认系其书写的，且根据“已结清，2014.11.26”可知该字样为2014年11月26日所写，当时弥和国已离职多日。翘华公司未能提供其他证据佐证。据此，原审法院对此不予认可，并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。上诉人弥和国的上诉理由，部分成立，本院予以支持。上诉人翘华公司的上诉理由，缺乏法律和事实依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第562号民事判决的第一项、第三项；
二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第562号民事判决的第二项为：珠海市翘华餐饮管理有限公司应自本判决发生法律效力之日起三日内向弥和国支付违法解除劳动合同赔偿金4965.52元。
一审案件受理费5元，由弥和国负担1元，翘华公司负担4元；二审案件受理费共20元，由弥和国负担4元，翘华公司负担16元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一五年十月十四日
书 记 员 梁煜平