鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终3号
上诉人（原审原告）河南三建建设集团有限公司，组织机构代码78340XXXX，住所地河南省洛阳市高新区军威路1号。
法定代表人张超，系该公司董事长。
委托代理人许敏，系该公司工作人员。
委托代理人尤艳艳，河南大进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）开封市华中空间结构有限公司，组织机构代码17071XXXX，住所地河南省开封市开岗路高速连接线向北1.5公里处路东。
法定代表人秦孝建，系该公司总经理。
委托代理人刘宏元，河南金苑律师事务所律师。
上诉人河南三建建设集团有限公司（以下简称河南三建）因与被上诉人开封市华中空间结构有限公司（以下简称华中公司）不当得利纠纷一案，不服内蒙古东胜区人民法院（2013）东商初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人河南三建的委托代理人许敏、尤艳艳，被上诉人华中公司的法定代表人秦孝建及其委托代理人刘宏元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年9月30日，河南三建与华中公司签订《工程承包合同》一份，约定：华中公司承包孟克烛拉美食城建筑工程-
珠玛宴宫，承包范围为业主提供的设计图纸，设计变更和河南三建与业主签订的《工程合同》规定的所有钢结构内容；华中公司按工程最终决算值的5%包干上缴河南三建管理费，并按规定纳税；华中公司单独核算，自负盈亏；单价暂定1350元/平方米，总价12825000元（9500×1350元）；完工后据实结算；取费标准按河南三建与业主签订的总包合同的取费标准；预付金40%，现场验货付款30%，工程竣工验收合格后付至总造价的95%，留5%作为质保金；质保期为一年，质保期内无质量问题，质保金全部退还。另对其他事项进行了约定。
同日，河南三建与华中公司又签订了《工程分包协议书》一份，约定：华中公司承包孟克烛拉美食城建筑工程-
珠玛宴宫，承包范围为业主提供的设计图纸，设计变更和河南三建与业主签订的《工程合同》规定的所有钢结构内容；华中公司按工程最终决算值的20%包干上缴河南三建管理费，并按规定纳税；华中公司单独核算，自负盈亏；工程总造价暂定为1200万元；完工后据实结算；取费标准按河南三建与业主签订的总包合同的取费标准；预付金30%，现场验货后付款20%，工程竣工验收合格后付至总造价的85%，竣工决算后付至总造价的95%，留5%作为质保金；质保期为一年，质保期内无质量问题，质保金全部退还。另对其他事项进行了约定。
另查明，本案工程的发包方为鄂尔多斯市巴音孟克房地产开发有限公司孟克烛拉分公司。2010年，河南三建与鄂尔多斯市巴音孟克房地产开发有限公司孟克烛拉分公司签订了《建设工程施工合同》，约定：河南三建承包孟克烛拉美食城建筑工程图纸范围内的所有工程，建筑面积约92785.69平方米；合同单价（暂定）1350元/平方米，总价125260682元（暂定价，完工据实结算）。合同专用条款第六条约定暂定合同总价一亿元，建筑工程、安装工程、装饰工程按照本合同按2009年版《内蒙古自治区建筑工程消耗量定额及基础价格》、《内蒙古自治区装饰装修工程消耗量定额基础价格》、《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》、《内蒙古自治区安装工程消耗量定额及基础价格》及其相应的取费和相关费用标准计价；同时，按照工程造价部门公布的价格调整文件和取费文件及政府有关政策性文件进行相应的调整，人工费执行09定额，不进行调整，并且在结算总价款下调2%；材料价格执行鄂尔多斯市造价信息价格，没有信息价的由承、发包人询价后现场确定。另对其他事项进行了详细约定。
又查明，华中公司于2011年9月6日出具工程竣工报验单，内容为：我方已按合同要求完成了鄂尔多斯孟克烛拉特色餐饮园球壳工程，经自检合格，请予以检查和验收。
还查明，河南三建于2010年10月19日、10月29日、2011年1月25日、4月25日、5月9日、5月16日、6月20日、6月23日、2012年1月13日分别支付华中公司工程款100万元、30万元、15万元、80万元、6万元、129万元、200万元、24万元、10万元，共计594万元。
原审法院经审理认为，河南三建应对华中公司没有合法根据，取得不当利益，造成河南三建损失承担举证责任，即河南三建已全额支付华中公司工程款，并超额支付工程款3862924.5元的事实承担举证责任。河南三建、华中公司双方同一天签订的《工程承包合同》、《工程分包协议书》中关于总工程款及单价的约定不一致，但均为暂定价格，完工后据实结算，取费标准按河南三建与业主签订的总包合同的取费标准。庭审中，双方对工程面积有争议，但均未提供有效证据予以佐证，故本案工程总造价无法予以确认，亦无法确认河南三建是否超额支付华中公司工程款，河南三建应对其主张承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回河南三建建设集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费37704元，由河南三建建设集团有限公司负担。
上诉人河南三建上诉称，因上诉人河南三建与被上诉人华中公司对涉案工程的造价没有进行结算，能够确定该工程总造价的方式只能是依法鉴定，故上诉人河南三建在一审中申请对该工程的造价进行鉴定，一审法院依法委托相关机构进行了鉴定，并由鉴定机构出具了鉴定意见。在被上诉人华中公司未提供相反证据和理由来推翻该鉴定意见，且没有申请重新鉴定的情况下，该鉴定意见应当作为定案依据，但一审法院没有依据该鉴定意见确认工程总造价，而是以双方对工程面积有异议，但均未提供有效证据予以佐证，认定工程总造价无法确认，一审法院的该认定违反法律规定，请求二审法院撤销（2013）东商初字第193号民事判决，依法改判被上诉人华中公司返还上诉人河南三建工程款3862924.5元及利息（按同期银行贷款利率从起诉之日计算至实际支付之日）。
被上诉人华中公司答辩称，司法鉴定应当委托已备案的机构进行鉴定，鄂尔多斯市鼎华工程造价咨询有限责任公司没有备案，不具备鉴定资质，且鉴定意见没有加盖司法鉴定专用章，故其出具的鉴定意见违反法律规定，不具有科学性。双方在合同中对工程单价、工程量和总价已经有明确约定，双方应当根据合同约定结算工程款，不需要对工程造价进行鉴定。上诉人河南三建在一审中提供的鉴定材料是没有加盖公章的无效图纸，且其提供的图纸不全面，一审法院对该鉴定意见不予认可，符合法律规定。根据合同约定，上诉人河南三建没有超付工程款，仍欠付被上诉人华中公司工程款。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应当驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人河南三建、被上诉人华中公司均未向法庭提供新的证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，鄂尔多斯市明达工程项目管理有限责任公司在一审中接受委托，对本案所涉的工程造价进行鉴定，后于2014年6月17日出具了《关于退回（2014）鄂法外委鉴字第646号鉴定资料的函》，以进行工程造价鉴定的图纸必须是有设计资质的设计院设计的蓝图并且加盖设计院的专业资质章才能进行鉴定，但原审法院要求按上诉人河南三建提供的无章白图进行鉴定，其认为此白图无法进行鉴定为由，将资料退回。后鄂尔多斯市鼎华工程造价咨询有限责任公司接受了委托，对本案所涉的工程造价进行鉴定，并出具了鄂鼎基字（2015）第32号审计报告，该审计报告载明其鉴定依据包括上诉人河南三建提供的白图。
再查明，上诉人河南三建提供的工程图只加盖了鄂尔多斯市巴音孟克房地产开发有限公司孟克烛拉分公司的印章，且注明依现场施工量据实结算、时间为2014年10月15日。该工程图没有加盖设计单位的相关印章，也没有加盖制图人或设计人等的印章。一审法院以工程图属未经设计院签章的白图，且发包方加盖公章同时注明依据现场施工量据实结算，能够认定白图并非最终工程量，而该施工白图为鉴定依据之一为由，对鄂鼎基字（2015）第32号审计报告不予确认。二审中，被上诉人华中公司称其按照上诉人河南三建提供的正规蓝图施工，但该蓝图与上诉人河南三建在一审中提供的图纸不同。
本院认为，鄂尔多斯市鼎华工程造价咨询有限责任公司将上诉人河南三建提供的工程图作为鉴定依据之一，从而作出了鄂鼎基字（2015）第32号审计报告，认为本案所涉工程的造价为2751596元，但该工程图既没有加盖设计单位的相关印章，也没有加盖制图人或者设计人等的印章，属于建设工程中所称的白图，且被上诉人华中公司认为其施工所依据的蓝图与该白图不同，实际施工所依据的图纸究竟是不是与该白图一致，上诉人河南三建亦未提供任何证据予以证明，故不应将该工程图作为鉴定依据，鄂鼎基字（2015）第32号审计报告的鉴定依据明显不足，原审法院对其不予确认并无不当。此外，不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实，其成立要件包括一方受益、他方受损、一方受益与他方受损之间有因果关系、没有合法根据四个方面，只有同时具备了这四个要件，才能认定不当得利成立。本案中，虽然上诉人河南三建给付了被上诉人华中公司594万元，但因鄂鼎基字（2015）第32号审计报告的鉴定依据明显不足，不宜作为定案依据，涉案工程的总造价无法确认，上诉人河南三建是否已超额支付工程款也就无法确认，故认定不当得利成立缺少必要的要件，上诉人河南三建应当承担举证不能对其不利的法律后果。综上所述，上诉人河南三建的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37704元，由上诉人河南三建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘拴东
代理审判员 蔺晓艳
代理审判员 贺楚涵
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 赵瑞娟