广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）桂市刑二终字第68号
原公诉机关广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林全科。
辩护人李诚，广西齐兴律师事务所律师。
广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院审理广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民检察院指控原审被告人林全科犯诈骗罪一案，于2014年3月26日作出（2014）恭刑初字第10号刑事判决。原审被告人林全科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员黄学林出庭履行职务。上诉人林全科及其辩护人李诚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年8月18日至9月5日，被告人林全科谎称其能将关押在桂林市临桂区看守所的被害人覃某某、彭某甲的丈夫赎出来，取得被害人覃某某、彭某甲的信任，分别骗取被害人覃某某人民币（以下币种均为人民币）5万元、被害人彭某甲4.5万元。
认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、证人邓某某证实，2013年9月5日，林全科和另一个人到临桂区看守接他，回家后才知道他妻子覃某某通过陈某某给了5�元给林全科去赎他。他是因不负刑事责任被释放的，没有林全科的帮忙他也会被释放。他被关押在看守所的整个期间，没有人帮他向公安机关交过罚款，他也未持有任何罚款的收据或发票。
2、证人陈某某证实，2013年8月十几日，他得知被害人覃某某、彭某甲还有另一个人的丈夫被关进了临桂县看守所，他便告知二被害人他儿子的朋友林全科可以通过关系将二被害人的丈夫弄出来，但是每人要收5万元，二被害人表示同意。后二被害人通过他与林全科见面，并到他家商量，当时他问林全科是不是真能把人弄出来，林全科回答没问题。过后不久林全科通过他叫被害人筹了5千元交给林全科请人吃饭。一周后，林全科告诉他邓某某可以出来，并通过他叫覃某某交了4.5万元给林全科，当时林全科写了张借条给覃某某。过了几天，彭某甲通过他的联系打了5千元钱给林全科请人吃饭，后彭某甲与林全科是自己联系的。事后，彭某甲跟他讲已经打了5万元给林全科。邓某某被放出来后，彭某甲讲林全科不接电话了。
3、证人秦某某证实，2013年8月份，林全科曾因想从临桂县看守所赎几个朋友出来而与他联系过，之后他与林全科没就此事再联系，他也没有帮林全科打听，没有介绍过公安机关的人给林全科认识，林全科也没有给过他一分钱。过了十几天，林全科叫他开车去临桂县看守所接个人出来，林全科讲这个人是他通过关系保出来的。接完人后他就回家了。
（二）物证、书证
1、户籍证明证实，被告人林全科出生日期，其已达应负刑事责任年龄。
2、抓获经过证实，2013年9月12日，被告人林全科因被绑架至恭城瑶族自治县，其到公安机关报案时被抓获的事实。
3、银行存款业务回单证实，2013年8月24日，被害人覃某某向被告人林全科的农业银行账户存入1.5万元的事实。
4、借条证实，被告人林全科从覃某某处得到5万元后写了一张借条的事实。
5、呈请释放报告及释放证明证实，邓某某以不追究刑事责任于2013年9月5日被释放的事实。
6、起诉意见书证实，罗某某因涉嫌诈骗于2013年9月5日被批准逮捕的事实。
（三）被害人陈述
1、被害人彭某甲证实，她经陈某某介绍认识了林全科，想通过林全科把关押在临桂县看守所的丈夫罗某某赎出来，林全科承诺可以将她的丈夫在批捕之前赎出来，但需要给6.5万元，她可以先给4.5万元，待被放出来后再给2万元。谈好后，他让彭某乙分两次汇了4.5万元给林全科。钱汇过去之后，就听说她丈夫罗某某已经被批准逮捕了，随后林全科就不接她的电话了。
2、被害人覃某某证实，2013年8月17日，她和罗某某的妻子以及罗某某朋友的妻子通过陈某某认识了林全科，希望能通过�全科将她们三人的丈夫赎出来，通过与林全科商量，林全科要求她们每人交5万元来赎人。8月18日，林全科通过陈某某叫她们三个女人凑了5100元现金给了林全科。8月24日，林全科通过陈某某告诉她，她的丈夫可以赎出来，之前给的5千元钱算她的，并要求她把全部钱付清。后她分两次付了4.5万元给林全科，林全科收钱后写了张借条给她，并保证半个月内她的丈夫就可以出来，否则把钱全部退给她。9月5日下午，她丈夫以不追究刑事责任被释放，这时她才知道被林全科骗了。
（四）被告人林全科供称，罗某某、邓某某以及另一名嫌疑犯被抓了，三人的妻子通过陈某某认识他，想要他将这三人赎出来，三人的妻子都说愿意出5万元。后来这三人的妻子凑了5千元给他。之后他打听到邓某某没有案子，而罗某某有案子，邓某某不久即可放出来，他便通过陈某某联系邓某某的妻子交钱，他分两次收到邓某某的妻子付的4.5万元，加上原来给的5千元，一共收了5万元，拿到钱后他写了张借条给邓某某的妻子。邓某某出来后，罗某某的妻子联系他说可以加1.5万元共计6.5万元给他，让他把丈夫赎出来，他答应了。9月5日，罗某某的妻子就让她家人汇了4.5万元给他，当时他也承诺赎不出罗某某就全部退钱。
原判认为，被告人林全科以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。林全科归案后，如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。林全科骗取的9.5万元系违法所得，依法应当退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人林全科犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人林全科退赔被害人覃某某人民币五万元，退赔被害人彭某甲人民币四万五千元。
林全科的上诉理由及其辩护人的辩护意见认为：1、其收到被害人覃某某给的5万元钱后写了借条，此笔属民间借贷，不是诈骗；2、其是在侦查机关尚未掌握诈骗事实之前，主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，是自首；3、原判判决其退赔二被害人经济损失没有法律依据；综上，请求二审依法改判。
桂林市人民检察院的出庭意见认为：原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于林全科及其辩护人提出其收覃某某5万元的行为属于民间借贷的问题。经查，林全科获知邓某某没有涉嫌犯罪很快就会被释放后，仍对被害人覃某某谎称能帮忙从看守所里将邓某某赎出来，而向覃某某索要5万元。虽然林全科在收款后写了借条给覃某某，但其目的是向覃某某虚假承诺，进而非法占有该笔钱款。其主观上具有非法占有的故意，属于诈骗。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于林全科及其辩护人提出其有自首情节的问题。经查，林全科是因为诈骗行为被被害人发觉而被拘禁并要求退款后，到公安机关报案，并非因本案而主动投案，不构成自首。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林全科以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。林全科归案后，如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。林全科骗得的钱款属于违法所得，应当责令退赔给被害人，原判的此�判决于法有据。原判根据林全科的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林全科提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。桂林市人民检察院的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖海宁
审 判 员 曹 阳
代理审判员 邓陆平
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 赵妮丽
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者�诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。