河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫96民终1001号
上诉人（原审原告、反诉被告）：段春娟，女，汉族，1976年5月3日出生，住河南省济源市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵科伟，男，汉族，1982年1月3日出生，住河南省济源市。
委托诉讼代理人：王全根，济源市方圆法律服务所法律工作者。
上诉人段春娟因与上诉人赵科伟房屋租赁合同纠纷一案，均不服济源市人民法院（2018）豫9001民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人段春娟，上诉人赵科伟及其委托诉讼代理人王全根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
段春娟上诉请求：1、改判赵科伟返还段春娟保证金及租金共计64722元，在一审判决36062元的基础上应多返还28660元；2、改判段春娟无需给付赵科伟34691元；3、一、二审案件受理费均由赵科伟负担。事实和理由：一、一审认定租金25万元属于事实认定错误，双方约定的年租金为20万元。双方协议中约定的租金确实为每年25万元，但25万元的租金中包括一楼门厅电梯入口经营奶茶店的地方，且双方在协议第四条第3款中明确约定“店铺一楼目前经营奶茶，甲方负责与现任租主协商，让其限期腾出，店铺移交时间在2016年9月15日前完成，店铺正式移交日为起租日”。赵科伟因不能保证按期腾出一楼经营奶茶店的地方，段春娟提出一楼入口为整个店铺门脸，不腾出地方会影响店铺经营，经双方协商，赵科伟表示等奶茶店租赁协议到期再腾，并达成口头协议，在奶茶店没有搬出前，租金按每季度5万元收取，即每年租金为20万元。在段春娟租赁商铺期间，一直按照约定交纳租金、水电费等，期间赵科伟都没有对房租提出过异议，在双方协商解除租赁协议时，赵科伟也未对段春娟每季度5万元的租金有过异议，在原审中段春娟提供了多份其与赵科伟和赵科伟妻子的录音证据，在录音中赵科伟及其妻子均不否认每季度租金为5万元的事实。合同的形式是多种多样的，书面合同和口头合同均是双方的真实意思表示，段春娟基于信任与赵科伟达成口头协议并一直在履行房租交纳义务，虽没有形成书面协议，但不能因此对抗双方事前约定的基本事实。二、一审已经认定段春娟和赵科伟双方签订的合同于2017年4月8日解除，但在合同解除后继续计算半个月的租金属于前后矛盾，在合同解除后继续计算租金没有依据。在合同履行期间，段春娟和赵科伟已经协商一致解除合同，解除合同的时间为2017年4月8日，一审也予以认定，既然双方之间签订的合同已经解除，要求段春娟继续支付租金没有事实和法律依据。在合同解除时，段春娟未把钥匙交给赵科伟是因为双方约定在解除合同的第二天一手退钱一手交钥匙，因赵科伟不愿意按照约定退还保证金和剩余租金，段春娟自然不能当场把钥匙交还赵科伟，钥匙并非只有段春娟有，赵科伟手中也有房屋钥匙，且在双方清点店内物品结束后，赵科伟妻子已经对租赁房屋加锁，对于损失扩大部分段春娟没有责任，也不应当继续支付租金。三、段春娟赠与赵科伟的充值卡内未消费的餐费不应当返还。协议签订后，段春娟已向赵科伟交付了5万元店铺设施设备使用保证金，按照协议约定因段春娟因经营不足一年，应从保证金中扣除每月2500元作为店铺设施设备使用费，在双方签订合同时，已经考虑到了因经营不足一年，不能足额兑付餐券时的弥补办法，该2500元就是对使用设施设备的补偿，不应重复计算设备使用费。四、在一审庭审中，赵科伟提交了虚假证人证言，应当追究其法律责任。赵科伟提供的奶茶店老板的证词证明奶茶店于2016年9月15日前已经搬离属于虚假证据，截止2017年4月份，段春娟不再承租房屋搬出时，奶茶店仍在继续经营。依照法律规定，应当追究其伪造证据罪的刑事责任。五、一审认定赵科伟主张的物品损耗、物业费、电梯维保费等费用无证据证实不予支持正确，在二审中应当予以维持。
赵科伟辩称：段春娟的上诉请求及事实、理由均不能成立，也不是实际情况。请求驳回段春娟的上诉请求。具体详情在一审时已经举证证明或者陈述清楚。
赵科伟上诉请求：1、驳回段春娟要求赵科伟返还保证金和剩余房租等共计69722元及利息的诉讼请求；2、判令段春娟立即给赵科伟支付赔偿房租费（损失）、物品损耗、物业费、电梯维保费等215147元（从2018年3月16日起，至段春娟把承租赵科伟的房屋及房屋电梯钥匙、店铺设施设备等返还给赵科伟期间的所有费用和损失，赵科伟保留另案诉讼的权利）；3、维持一审关于水电费、补偿费、充值卡的认定和扣除；4、一、二审案件受理费均由段春娟负担。事实和理由：一审酌定赵科伟的损失时间、计算方式及数额，既不合法更不合情。赵科伟的房屋租赁费损失正是由段春娟至今仍未将租赁房屋门上钥匙和电梯门上的钥匙交给赵科伟造成的，造成房屋租赁费损失的责任完全在段春娟，赵科伟关于房屋租赁损失的计算方法及数额正确。另外，关于物品损耗、物业费、电梯维保费等的计算数额也是正确的，因为物品损耗是客观存在的，虽然双方没有就清点的物品进行交接，但是双方对物品损耗进行实际确定，物业费、电梯维保费实际上也是段春娟经营期间产生的费用，段春娟更是受益人，并且该费用也是双方签订的《商铺租赁协议》中有明确约定的（第五条第1项：乙方应按本协议及合同法的相关规定，按时交纳租金及各项费用）。
段春娟辩称：一、赵科伟应当按照合同约定返还段春娟保证金和剩余房租。二、赵科伟要求段春娟赔偿房租费、物品损耗费、物业费、电梯维保费没有法律依据。一审酌定的损失时间确实不合理，2017年4月8日，赵科伟妻子张磊与其朋友来店里和段春娟一起清点物品，清点无误后向段春娟出具凭条，之后赵科伟和段春娟在电话中约定第二天早上双方见面后退还保证金和剩余租金，在4月8日晚，双方已经对租赁合同的解除达成合意，段春娟将店内自己的物品全部搬出，也不存在继续使用或占用的情况，所以在租赁合同解除后，再要求段春娟承担房租没有法律依据。双方对于物品损耗费并没有提前约定，赵科伟也没有证据证明物品的损耗。依照合同法第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方签订的租赁合同对于双方的权利义务已经约定非常清楚，不应对段春娟强加合同之外的义务。根据《物业管理条例》第四十二条，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。如果业主和承租人对物业费没有约定，物业费应当由业主自行承担，业主是物业服务合同的主体，有义务交纳物业费，双方之间没有关于物业费的约定，房屋租金和设备使用费即包含了物业费，交纳物业费的义务应当由业主即赵科伟自行承担。电梯维保费也应当由赵科伟自行承担。三、同意对水电费在保证金和剩余租金中予以扣除，但充值卡中的金额不应当扣除。
段春娟向一审法院起诉请求：1、判令赵科伟返还保证金32500元（50000元保证金扣除7个月补偿款17500元）、剩余租金32222元及律师费5000元共计69722元及利息（以月息1.5分从2017年4月8日计算至赵科伟实际给付之日止）；2、诉讼费由赵科伟承担。
赵科伟反诉请求：段春娟支付房屋租赁费230000元（2016年9月15日至2018年3月16日）、水电费4891元、充值卡34000元（从2016年9月15日至2017年6月15日共9个月、每个月5000元共计45000元，已消费11000元，剩余34000元）、物品损耗4550元、物业费31500元、电梯维保费2250元共计307191元，扣除段春娟支付的保证金50000元，要求段春娟给付257191元。
一审法院认定事实：2016年8月26日，段春娟（乙方）与赵科伟（甲方）签订商铺租赁协议，协议约定：段春娟租赁赵科伟位于济源市时代广场××里××街原“客香来”店铺三楼，作为餐饮服务使用，店铺面积1000平方米，租赁期限为三年，从2016年9月15日至2019年9月14日，租金为每年250000元，年租金分四次（每三个月付一次，每次付年房租的四分之一）付清。赵科伟向段春娟有偿提供店内现有店铺设施设备（以清单为准），段春娟在合同签订之日向赵科伟交纳50000元作为店铺设备使用保证金，协议终止或期满，经段春娟、赵科伟双方共同对店铺内水电及店铺设施设备电梯确认正常后，赵科伟应将保证金全额退还给段春娟，期间段春娟对店铺设施设备有损坏，段春娟负责维修正常或按市值赔偿。关于店铺设施设备租金，双方协定第一年段春娟每月向赵科伟提供5000元餐费（本店消费抵押券可以累加使用）作为店铺设施设备租赁使用费，第二年段春娟每月向赵科伟缴纳15000元作为店铺设施设备租赁使用费，第三年段春娟每月向赵科伟缴纳10000元作为店铺设施设备租赁使用费，此费用缴纳方式同房屋租金。店铺一楼目前经营奶茶，赵科伟负责与现在租主协商，让其限期腾出；店铺移交时间在2016年9月15日前完成，店铺正式移交日为起租日。第一年为店铺试运行，在一年内如段春娟确实经营困难的情况下，可以向赵科伟提出解除协议申请，赵科伟应在段春娟提出书面解除协议30日内终止协议，过期视为自动解除。若段春娟在经营的第一年因经营不善需要停业的，每月按2500元从保证金中扣除。
合同签订后，赵科伟按照合同约定将店铺交予段春娟使用，段春娟按照合同约定交纳了50000元店铺设备使用保证金及145000元租金，开始经营重庆义乡堂火锅。2017年3月，本案涉及商铺门口一楼（时代广场锦蜀街口）由于市政施工围挡，段春娟遂向赵科伟提出解除协议的请求。同年4月8日，段春娟与妻子张磊清点物品后，张磊向段春娟出具证明一份，载明“2017年4月8日，张磊与段春娟已将餐厅物品盘点完毕，按约定于4月9日商谈办理退款手续（剩余房租、押金伍万元整，需减水电费、已盘点物品损耗等）”。
另查：1.关于年租金问题。段春娟称合同履行期间由于一楼奶茶店未搬走，与赵科伟协商将年租金由250000元变更为200000元，赵科伟对此不予认可；2.关于钥匙交付问题。段春娟称原一审庭审结束后让店内的欧阳经理将钥匙交付给赵科伟妻子，但赵科伟不予认可。
一审法院认为：2016年8月26日段春娟、赵科伟签订的商铺租赁协议系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律禁止性规定，为有效合同。合同签订后，赵科伟将商铺交予段春娟使用，段春娟亦按照合同约定向赵科伟交付了145000元租金和50000元店铺设备使用保证金，段春娟、赵科伟对此均无异议，予以确认。
合同履行期间，段春娟向赵科伟提出解除合同的请求，从2017年4月8日赵科伟妻子张磊向段春娟出具的证明中可以看出双方对解除合同已形成合意并予履行，因此本案涉及租赁协议应于2017年4月8日视为解除。合同解除后，赵科伟应返还段春娟合同保证金及多余租金。关于年租金数额，段春娟称合同履行期间，由于一楼奶茶店未搬走，经双方口头协商每年租金变更为200000元，但赵科伟不予认可。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对此引起合同关系变动的事实承担举证责任”。本案中段春娟主张合同内容变更，应承担相应举证责任，但其未向该院提供有效证据，因此根据上述法律规定，该院对段春娟主张不予采纳，年租金应以协议约定的250000元为准。段春娟已支付2016年9月15日至2017年9月14日间的租金145000元，截止2017年4月8日双方协议解除，按每年租金250000元计算，赵科伟应退还段春娟多交租金3562元。此外，协议约定“若段春娟在经营的第一年因经营不善需要停业的，每月按2500元从保证金中扣除”，从段春娟、赵科伟的谈话录音来看，双方均同意按7个月计算共17500元，该款段春娟应给付赵科伟。段春娟要求赵科伟给付律师费5000元，无事实及法律依据，不予支持。关于段春娟要求赵科伟给付利息部分的诉讼请求，该院认为虽然双方之间的租赁协议已于2017年4月8日解除，但双方对合同解除的后果并未形成一致意见，结算数额尚未确定，故段春娟要求赵科伟给付利息部分的主张不符合法律规定，不予支持。
针对赵科伟提起的反诉，该院认为：1.关于其要求段春娟支付房屋租赁费230000元的问题。双方之间的租赁协议已于2017年4月8日解除，在此期间的租赁费段春娟已足额支付，但该问题涉及到段春娟是否将钥匙交付赵科伟。庭审中，段春娟称原一审庭审结束后让店内的欧阳经理将钥匙交付给赵科伟妻子，但赵科伟不予认可。根据法律规定，段春娟对此负有举证责任，但其未向该院提供证据证实，应承担相应后果。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中，段春娟在双方租赁合同解除后未及时将钥匙交付赵科伟，应赔偿赵科伟由此受到的损失；同时，赵科伟在这种情况下也应采取适当措施防止损失的扩大，不能因段春娟未向其交付钥匙而持续计算租金。至于赔偿数额，参照双方租赁协议约定的租金数额，酌定损失时间为半个月，经计算损失为10417元（250000元÷12个月÷2）；
2.关于赵科伟要求段春娟支付水电费4891元的问题。赵科伟提供的收款收据显示数额为4211元，就其他部分赵科伟未向该院提供证据，且段春娟不予认可，故认定水电费数额为4211元；
3.关于赵科伟要求段春娟支付充值卡34000元的问题。赵科伟主张的充值卡即双方协议中约定的店铺设施设备租金，段春娟认为其在停业后已每月补偿赵科伟2500元，不应再支付充值卡中的数额。对此，该院认为每月给付赵科伟2500元是段春娟提前行使合同解除权对赵科伟的一种补偿，而店铺设施设备租金是段春娟使用赵科伟店铺设备给付的使用费，二者并非同一概念，段春娟该项辩称不能成立，不予采纳。由于段春娟提出解除租赁协议、不再经营饭店，因此导致赵科伟卡内剩余有未消费的餐费，段春娟应将该款给付赵科伟。关于上述款项的数额，赵科伟称从2016年9月15日计算至2017年6月15日共9个月、每个月5000元计45000元，已消费11000元，要求段春娟给付剩余的34000元。对此该院认为，双方之间的租赁协议于2017年4月8日解除，故该费用也应计算至此时。协议约定每月5000元，从2016年9月15日计算至2017年4月8日应充值31333元，扣除已消费的11000元，段春娟应返还赵科伟20333元；
4.物品损耗4550元，该主张无确凿证据证实，不予支持；
5.物业费31500元、电梯维保费2250元，从赵科伟提供的证据来看，其并未缴纳上述费用，最终数额无法确定，故对其该项主张本案不予涉及。
综上，针对段春娟的本诉请求，赵科伟应返还段春娟保证金50000元及多余租金3562元共计53562元，扣除段春娟应给付赵科伟7个月的补偿款17500元，余款为36062元；针对赵科伟的反诉请求，段春娟应给付其损失10417元、水电费4211元、店铺设施设备租金20333元共计34961元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵科伟于该判决生效后十日内返还段春娟36062元；二、段春娟于该判决生效后十日内给付赵科伟34961元。如未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1643元，由段春娟负担793元，赵科伟负担850元；反诉费2576元（已减半），由赵科伟负担2226元，段春娟负担350元。
本院二审期间，段春娟提交的证据：1、李某出具的证言。主要内容：李某系干菜供应商，在义香堂火锅营业期间，其店一直给他们供应干菜，几乎每天都要给店里送菜，其可以证明在义香堂火锅营业期间，电梯口的口水鸡排没有搬走，且一直在营业。2、周某的当庭证言。主要内容：火锅店经营期间一楼有个奶茶店，在其公司与火锅店开始合作时奶茶店就已经存在，因为业务往来较多，至少在当年冬天很冷的时候一直在经营，当时其还买过鸡排，至于第二年具体情况记不清楚。段春娟的火锅店支付其有网络推广平台宣传费。奶茶店字号记不清了，不知道奶茶店老板的名字。上述证据证明一审中赵科伟提供的卫明杰的证言虚假，奶茶店并未搬走，按照合同约定，房租应该是20万元而不是25万元。
经质证，赵科伟认为：证据1不属实，且证人未到庭，不能作为证据使用，且该证言说明证人李某与段春娟有利害关系。证据2不属实，且证人周某与段春娟系合作关系，也有利害关系，不应采信，该证言也不能推翻赵科伟与段春娟签订的书面商铺租赁协议的内容。
本院认定如下：李某未出庭作证，周某的证言无其他证据印证，本院均不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于房屋租金。双方签订的《商铺租赁协议》明确约定房租为每年25万元，段春娟上诉称因一楼奶茶店未腾出，双方口头协商房租为每年20万元，但段春娟未提供充分证据予以证明，本院不予支持。段春娟已交纳房租14.5万元，双方合同于2017年4月8日解除，14.5万元扣除2016年9月15日至2017年4月8日的租金后，赵科伟应返还多交纳的房租3562元。段春娟未能提供证据证明在合同解除后已经及时将钥匙交还赵科伟，一审综合本案实际情况，酌定段春娟支付半个月房租损失10417元并无不当。赵科伟要求房租损失计算至2018年3月16日，段春娟认为不应支付房租损失，理由均不能成立，本院不予支持。二、关于充值卡。双方签订的《商铺租赁协议》明确约定第一年段春娟每月支付赵科伟5000元餐费作为店铺设施设备租赁使用费，段春娟认为每月扣除的2500元保证金系对使用设施设备的补偿，是对不能足额兑付餐券时的弥补办法，理由不能成立，本院不予支持。三、
关于物品损耗费。赵科伟未提供充分证据证明，段春娟亦不予认可，本院不予支持。四、关于物业费、电梯维保费。赵科伟未提供证据证明物业费、电梯维保费的具体数额，且赵科伟作为出租方，有义务保障其所出租的房屋处于正常的可使用状态，在《商铺租赁协议》并未明确约定该两项费用承担的情况下，物业费、电梯维保费应由赵科伟承担。综上所述，段春娟、赵科伟的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5934元，由段春娟负担1391元，由赵科伟负担4543元。
本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
审 判 员 聂文峰
代理审判员 琚磊磊
二〇一八年九月十三日
书 记 员 李建桥