江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2627号
上诉人（原审被告）：盱眙兆科房地产开发有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城镇金源南路3号。
法定代表人：崔峻青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘少凯，该公司员工。
委托诉讼代理人：卞弘毅，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏同创建设项目管理集团有限公司，住所地江苏省盱眙县甘泉路13-2号。
法定代表人：张培凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王翔，北京德恒（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵君伟，北京德恒（南京）律师事务所律师。
上诉人盱眙兆科房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称兆科公司）因与被上诉人江苏同创建设项目管理集团有限公司（以下除判决主文外简称同创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2016）苏0830民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭于2016年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人兆科公司的委托诉讼代理人刘少凯、卞弘毅，被上诉人同创公司的委托诉讼代理人赵君伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兆科公司上诉请求：要求撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或依法改判驳回同创公司的诉讼请求。事实和理由：1、兆科公司原总经理蔡某并未到庭，在《付款说明》上的“蔡某”签名不能证明是蔡某本人所签，退一步讲，即使签名是真实的，也不能认定蔡某是履行职务行为，因本案涉及910万元，属于公司重大财产的处分行为，没有董事会会议决议，其个人无权要求大额资金向公司之外的其他企业流入，蔡某的行为严重损失了兆科公司的利益，其所作出的行为实属其个人行为，对兆科公司没有法律约束力；2、根据2014年7月12日的合同约定，同创公司只需支付600万元的保证金，该款已经支付，同创公司不可能在没有合同约定的情况下再向兆科公司支付金额巨大的910万元保证金，如果该款是保证金，则同创公司不可能在2014年7月21日兆科公司退给同创公司110万元保证金的同日再支付兆科公司510万元保证金，如果认定为保证金，显然自相矛盾；3、一审对无效合同的责任认定兆科公司承担60%的损失不公平，双方应承担平等责任；其次，同创公司为了争揽业务，自愿向兆科公司支付600万元的保证金，是其单方面的自愿行为，双方对利息没有约定，兆科公司不应承担付款次日起算的利息，更不应承担910万元的利息。综上，兆科公司认为910万元只能证明同创公司与江苏鹏胜集团有限公司（以下简称鹏胜公司）之间的资金往来，与兆科公司无关，兆科公司没有偿还该910万元的义务。
同创公司辩称，根据2014年6月22日的合同约定，同创公司应缴纳保证金2200万元，600万元和910万元均系履行合同缴纳的保证金，而且收据也明确注明是收取和代收同创公司的保证金，故不存在仅600万元保证金之说。同创公司依据《付款说明》指令，将910万元保证金打到鹏胜公司的账户，鹏胜公司亦出具了对应的收据，载明代收兆科学府项目[盱中（兆科）学府工程]保证金，证明兆科公司和其关联公司鹏胜公司对于代收行为是明知和认可的，同创公司完全是按照兆科公司的指令行使付款行为，且同创公司也无法预知鹏胜公司后期出现财务困境，而先行与鹏胜公司串通转嫁和规避风险，故后果应当由兆科公司承担。兆科公司作为专业的房地产开发企业，明知发包的项目不符合国家规定仍对外发包，并收取高额保证金，其应当承担主要责任，一审法院判令兆科公司承担60%的责任，不违背公平原则，一审判决对于保证金利息的起算点和标准正确，请求驳回上诉，维持原判。
同创公司向一审法院起诉请求：1、判决兆科公司返还同创公司已支付的保证金1310万元，并支付该款项被占有期间的银行同期贷款利息124.4万元（暂计算至起诉之日但实际主张至保证金返还之日）；2、赔偿同创公司为履行合同已投入的各项费用损失1404808.6元；3、兆科公司承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明：2014年2月14日，盱眙齐筑劳务有限公司（以下简称齐筑公司）向兆科公司账户打款200万元、同日，齐筑公司又向兆科公司账户打款150万元，兆科公司向同创公司出具了收到350万元的收据，载明事由为借款。2014年2月17日，齐筑公司分两次向兆科公司账户汇款200万元、50万元，兆科公司收款后向同创公司出具了收款事由为往来帐250万元收据一张。2014年6月22日，兆科公司（甲方）与同创公司（乙方）签订《工程承包合同》，约定甲方将盱中（兆科）学府整体项目（除消防工程以外）所有新建工程承包给乙方施工，工程名称为盱中（兆科）学府工程，地点在盱眙中学西侧，金源北路北延东侧。合同第三条履约保证金中约定：“签订本合同前乙方支付给甲方保证金1200万元，乙方每完成一栋楼的正负零后，甲方退100万元，退完为止，2014年7月10日乙方支付甲方保证金1000万元，甲方于收款后三个月内退还”；第六条违约责任约定：“本合同双方友好协商，互惠互利的基础上签订，产生争议时，双方友好协商解决，解决不了就提交工程所在地人民法院提起诉讼。另该协议为意向性协议，未尽事宜双方协商补充”，该协议甲方由兆科公司加盖合同专用章，公司委托代理人蔡某签字确认，乙方由同创公司加章印章、委托代理人宋江辉签字确认。2014年7月12日，双方当事人又订立一份《建设工程施工合同》，约定由同创公司承建盱中（兆科）学府工程，其中第三部分专用条款中第26条工程款（进度款）支付中约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：签订合同前承包人支付给发包人保证金600万元，承包方正式进场搭设临时设施，甲方退200万元保证金，承包人每完成一栋楼的桩基，发包人退100万元，退完为止……”合同落款处发包人由兆科公司盖章，蔡某签字确认，承包人处由同创公司盖章、宋江辉签字确认。2014年7月15日，蔡某以兆科房地产名义向同创公司发出《付款说明》，载明：关于盱中（兆科）学府工程相关保证金请付至江苏鹏胜集团有限公司账户，并由鹏胜计算代为开具收据，我公司均予以认可。2014年7月18日，同创公司向鹏胜公司账户打款人民币400万元，注明用途为兆科学府工程保证金，同日，鹏胜公司向同创公司出具了收款事由为代收兆科学府保证金的400万元收据一张。2014年7月21日，同创公司又向鹏胜公司账户打款510万元，打款用途仍为兆科学府工程保证金，收款后鹏胜公司亦向同创公司出具了收款事由为代收兆科学府保证金的收据一张。2014年7月21日，同创公司向兆科公司出具收款方式为转账的110万元的收据。2014年8月11日，兆科公司向齐筑公司账户打款200万元，同创公司向兆科公司出具了收款事由为退保证金的收据一张。2014年8月19日，兆科公司向同创公司账户打款100万元，用途为工程款。同创公司在合同签订后进行了道路、大门、卫生间等设施的建设，在2015年4月14日，同创公司自行编制了“兆科学府附属工程”工程结算书，主张建设附属工程共产生工程款1404808.6元，该工程结算书经兆科公司工程部工作人员徐春、吴云签属“已核”。2016年1月5日，同创公司向兆科公司发出“解除合同通知书”，以兆科公司将其合同范围内的工程项目另行发包给江苏广联达建设项目管理有限公司的行为侵犯了其公司合同利益，导致合同目的无法实现为由，通知解除与兆科公司于2014年6月22日签订的《工程承包合同》，并要求在2016年1月30日前退还其公司已经支付的保证金1310万元及利息124.4万元。2016年1月14日兆科公司签收通知书。
一审法院另查明：同创公司系从事工程勘察、设计、造价咨询、建设监理、招投标代理、房屋建筑工程施工总承包一级资质企业。兆科公司成立于2013年6月25日，系从事房地产开发经营的企业，股东为盱眙新泗州房地产开发有限公司及宁波梅山保税港区上投采供恒泰投资管理中心（有限合伙），法定代表人崔峻青，蔡某为董事兼总经理。兆科公司自述前期工程项目由张玉鹏代表的盱眙新泗州房地产开发有限公司负责，宁波梅山保税港区上投采供恒泰投资管理中心负责监管财务和公章，张玉鹏死后才接手后期事宜，所以对同创公司陈述所做的前期工程兆科公司并不知情。张玉鹏系江苏鹏胜集团有限公司法定代表人。
一审法院再查明，案涉盱中（兆科）学府工程至今尚未取得国有土地使用权证、建设工程施工许可证。
一审诉讼中，同创公司明确第一项诉讼请求利息计算方法及数额：其中350万元自2014年2月14日至2016年1月30日间计705天按年利率6%计算利息为176250元，250万元自2014年2月17日至2016年1月30日间共计702天，按年利率6%计算利息为292500元，400万元自2014年7月18日起至2016年1月30日间521天，按年利率6%计算利息347333元，510万元自2014年7月21日至2016年1月30日间共计518天，按年利率6%计算利息为440300元；另同创公司撤回第二项诉讼请求，即要求兆科公司赔偿同创公司为履行合同已投入的各项费用。
本案的争议焦点为：双方当事人签订的建设工程施工合同是否有效，同创公司向兆科公司、鹏胜公司支付款项性质的确定及利息损失应如何承担。
一审法院认为：案涉工程截至诉讼时止，兆科公司尚未取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证，故无论双方订立的《工程承包合同》或《建设工程施工合同》均属无效合同。
对于同创公司主张返还的1310万元的款项性质问题。双方当事人就案涉工程签订了两份建设工程施工合同，兆科公司虽不认可2014年6月22日订立的《工程承包合同》，但该合同加盖了兆科公司的合同专用章，同时由其公司总经理蔡某签字确认，故对于合同的真实性应予确认。对于合同订立前齐筑公司打入兆科公司的600万元，齐筑公司主张款项性质为保证金，在兆科公司认可的《建设工程施工合同》中亦约定在合同订立前承包人支付给发包人保证金600万元的事实，可以认定上述600万元为工程保证金，此后兆科公司总经理向同创公司出具的《付款说明》，均明确双方所涉及的款项应为保证金，而双方又均认可除案涉建设工程外无其他经济往来，故兆科公司抗辩600万元中350万元为借款、250万元为往来款的事实，不予采信；对于同创公司打入鹏胜公司的910万元，现兆科公司认可与同创公司签订建设工程施工合同的时间为2014年7月12日，同年7月15日合同签订人蔡某以兆科公司名义向同创公司发出付款说明，要求同创公司将工程保证金打入鹏胜公司账户，并认可收款结果，同年的7月18日、7月21日同创公司向鹏胜公司分别打款400万元、510万元，打款时也注明打款事由为工程保证金，故应当认定上述910万元款项性质亦为保证金。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。现合同无效，兆科公司应当返还收取同创公司的保证金。对于兆科公司认可的收到的600万元，予以确定。双方产生较大分歧的910万元是否应当返还问题，兆科公司抗辩同创公司打入鹏胜公司的账户款项与其公司无关，但双方间建设工程施工合同订立于2014年7月12日，三日后同创公司应兆科公司总经理蔡某要求将保证金910万元打入鹏胜公司账户，故同创公司作为建设工程合同相对人有理由相信上述打款行为系履行支付兆科公司工程保证金的合同义务，故其主张兆科公司返还上述910万元有依据，予以支持。现兆科公司举证证实的已经偿还的四笔款项，同创公司认可2014年8月11日的200万元，该200万元兆科公司出具证据上也注明系“退保证金”，应当予以认定，同创公司在诉请返还的款项中也扣除了该200万元；对于2014年7月21日的110万元，同创公司认可收到，但主张系另外的债权债务，这与其陈述与兆科公司之间除建设工程合同关系外无其他经济往来相矛盾，故该笔110万元应在同创公司主张的款项中予以扣除。综上，兆科公司应当返还同创公司1200万元。对于2014年8月19日兆科公司支付给同创公司的100万元，兆科公司账目存根显示款项性质为工程款，同创公司也认可为工程款，要求冲抵其所做附属工程工程款损失，但因同创公司在诉讼中撤回了关于附属工程工程款损失部分的诉求，故该笔100万元在本案中不宜理涉，双方可在处理工程款损失部分一并解决。
关于同创公司主张的保证金利息损失，兆科公司作为房地产开发企业，在尚未取得相关许可、规划证件的情况下即与同创公司订立建设工程施工合同，而同创公司作为专业、长期从事建设工程施工的企业在合同签订及进行附属工程施工前对上述事项未尽谨慎的审查义务，双方对于合同无效造成的损失均有过错，结合案件事实，酌情确定兆科公司对利息损失承担60%的赔偿责任，同创公司主张按年利率6%计算不违反法律、行政法规的强制性规定，予以确定。因合同无效，兆科公司应当自款项给付次日退还同创公司给付的保证金，即其中350万元，应当自2014年2月15日作为利息计算起点，至2014年2月17日计算利息为1726元；600万元自2014年2月18日至同年7月18日共计151天，利息损失为148932元；1000万元自2014年7月19日至同年7月21日产生利息损失4932元；1400万元自2014年7月22日至2014年8月11日产生利息48329元；1200万元自2014年8月12日至2016年1月30日间产生利息1059288元，上述利息共计1263207元，现同创公司仅主张1256383元，符合法律规定，予以采纳。根据前述确定的无效合同损失承担比例，兆科公司须承担利息损失753829.8元（1256383元×60%）。2016年1月30日起至保证金返还之日止，兆科公司按60%比例继续承担利息损失（年利率6%），一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出判决：一、兆科公司于判决生效后三十日内返还同创公司保证金1200万元及利息损失753829.8元（计算至2016年1月30日，此后按年利率6%计算至给付之日止，兆科公司按60%比例承担）；二、驳回同创公司的其他诉讼请求。案件受理费110293元，由同创公司负担14919元，兆科公司负担95374元。
本院经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院审理中，同创公司申请证人蔡某出庭作证。蔡某到庭陈述：其在2014年至2016年1月在兆科公司做总经理。2014年3月份兆科公司拿到土地开发，土地挂牌之后要求交1个多亿的保证金，账上没有钱，要求总承包方同创公司出1000多万保证金，其中910万打款之前是经过兆科公司和同创公司老板、我一起商量的，要求同创公司向鹏胜公司账户付保证金，付款后同创公司要求兆科公司出具证明，但兆科公司无法出具，因为出具财务数据要宁波梅山保税港区上投采供恒泰投资管理中心控制的北京方盖章，老板张玉鹏就安排我向同创公司出具《付款说明》，这笔钱确实用在了兆科公司的项目运作上，我后来知道打款是910万元。
本院庭审后，兆科公司向本院补充提供：1、鹏胜公司出具的910万元的《情况说明》，主要内容为：鹏胜公司收到同创公司910万元的款项后并未将此款汇给兆科公司，目前鹏胜公司结欠同创公司包含910万元在内的1010万元；2、银行对账单，将910万元做账在同创公司的名下；3、鹏胜公司的财务报表,910万元仍然在鹏胜公司的财务账册内；4、盱眙永盛会计师事务所对鹏胜公司2015年6月30日资产、负债、净资产的专项审计报告，显示鹏胜公司欠同创公司1010万元。上述证据证明910万元在鹏胜公司账面上反映为该公司与同创公司的经济往来。同创公司质证称：对《情况说明》的真实性不予认可，证据2、3、4属于鹏胜公司内部财务管理范畴，同创公司对此并不知情。鹏胜公司与兆科公司系关联公司，双方之间的资金往来，同创公司无权干涉，也无权审查其关联公司的内部财务账册，即使鹏胜公司未将910万元转给兆科公司，也是兆科公司与鹏胜公司之间的内部管理问题，同创公司无责任。本院对于同创公司提供的蔡某的证词认为，兆科公司对蔡某的公司总经理身份并无异议，其在任职期间，向同创公司出具付款说明虽然是事后补打，但反映了事情的客观真相，其要求同创公司向鹏胜公司打款的事实应予认定。对兆科公司补充提供的4份证据，虽然证据4系出自第三方审计部门的审计资料，但该审计立足的基础是鹏胜公司的财务报表，鹏胜公司的财务报表是其单方行为，未得到同创公司的认可，对同创公司没有约束力。
本案二审审理的争议焦点：蔡某出具的《付款说明》是否是职务行为，兆科公司应否承担责任及如何承担责任。
本院认为，本案双方当事人签订的《工程承包合同》和《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，但双方当事人在合同中约定的保证金条款应本着实事求是的原则客观对待。根据《工程承包合同》的约定，同创公司应给付兆科公司2200万元的保证金，双方签订的第二份合同，即《建设工程施工合同》是针对工程进度款的给付时间及方式进行的约定，并非是对保证金数额的变更，故应认定合同约定的保证金金额为2200万元，同创公司在该范围内支付的款项应结合时间、收款事由等因素进行确认保证金的数额。同创公司直接向兆科公司支付的600万元保证金，当事人无异议，应予认定。同创公司向鹏胜公司打款910万元，同创公司提供了兆科公司的总经理蔡某出具的《付款说明》，该付款说明明确指令同创公司将保证金打给鹏胜公司。对该付款说明的真实性和形成的原因，蔡某到庭作证，其所证明的事实与合同约定及打款事实相互印证，具有客观真实性，本院对《付款说明》的真实性予以认定。蔡某作为兆科公司的总经理，对兆科公司的经营行为行使经营管理是其职务范畴，兆科学府项目系兆科公司的经营行为，与同创公司签订建筑工程施工合同实际也是蔡某代表兆科公司实施，在合同履行期间，蔡某指令同创公司将保证金打入鹏胜公司，根据兆科公司认可的事实，兆科学府项目前期是由张玉鹏为代表的盱眙新泗州房地产发开有限公司对外负责，盱眙新泗州房地产发开有限公司为兆科公司的投资人，张玉鹏又兼鹏胜公司的法定代表人，鹏胜公司与兆科公司系关联公司关系应予认定。同创公司根据指令将款项打给兆科公司的关联公司，蔡某当时的行为系履行职务行为；其次，从鹏胜公司向同创公司出具的收款收据所载明的事由，可以证实鹏胜公司对该笔款项的性质是明知的，而张玉鹏同时又是兆科学府项目的总负责人，兆科学府项目是兆科公司房地产开发工程，该一系列事实不能排除之前两公司之间的负责人对保证金走向约定一致的事实，且与蔡某的证词相印证，证明鹏胜公司系为兆科公司代为收取保证金，鉴于兆科公司与鹏胜公司关联公司的关系，同创公司依据指令支付鹏胜公司保证金并无不当。如确因兆科公司人员履职不当，给兆科公司造成损失，其可通过其他途径解决，而不应将风险归集于同创公司，故该910万元的支付行为，应视为同创公司向兆科公司支付保证金的行为，其后果应由兆科公司承担。二审期间，兆科公司提供鹏胜公司的相关财务账目，证明鹏胜公司已经将涉案的910万元款项做在与同创公司的往来账目中，但该账目系鹏胜公司的单方行为，未得到同创公司的认可，对同创公司没有法律约束力。关于同创公司在2014年7月21日兆科公司退还同创公司110万元的同日，同创公司又打款510万元保证金给兆科公司相矛盾的主张，鉴于所涉及的两笔款项退还和收取非同一主体，且双方对110万元款项性质存有争议，一审法院只是基于同创公司举证不能而推定该110万元为保证金，故同一天发生的两笔往来在当时而言并不矛盾。
因合同无效，则兆科公司占有同创公司的1200万元保证金不具有合法性，应当予以返还。由于无效合同导致当事人损失的，应根据过错责任予以分担。法律规定无效合同自开始即无效，故同创公司支付的保证金应当从付款次日开始计算利息损失。兆科公司作为房地产开发企业，其应当清楚房地产开发应当取得相关规划、许可手续，且办理相关行政许可也是开发企业的义务，其在未取得规划、许可的前提下即与同创公司签订建筑工程施工合同，对合同无效应承担主要责任，一审法院判令其承担损失的60%的责任，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费75500元，由上诉人盱眙兆科房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
审 判 员 王 健
代理审判员 王 敏
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 葛凤凤