黑龙江省伊春市乌伊岭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0714民初20号
原告闫振洲，男，1973年12月出生，汉族，现住伊春市。
委托代理人刘林英，乌伊岭区法律援助中心律师。
被告冯新明，男，1979年6月出生，汉族，现住伊春市。
被告贺兆祥，男，1974年10月出生，汉族，现住伊春市。
委托代理人张建华，黑龙江中兴律师事务所律师。
原告闫振洲诉被告冯新明、贺兆祥生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告闫振洲及委托代理人刘林英、被告冯新明、被告贺兆祥及委托代理人张建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告闫振洲诉称，2014年4月21日，贺兆祥找到原告闫振洲和其哥闫振江告诉说冯新明雇人扒砖每块砖7分钱，而实际是冯新明给贺兆祥每块砖1角4分，扒完砖由贺兆祥给开资，现尚欠750.00元，并且由贺兆祥给冯新明将扒的砖运到冯新明厂子,用于维修房子用。2014年4月23日上午7点多,闫振洲和闫振江在扒砖时墙体倒塌，将正在扒砖的哥俩砸中，其中哥哥闫振江当场被砸死，闫振洲受重伤后被送往伊春中心医院治疗，经诊断为1、失血性休克；2、腰椎压迫性骨折；3、右肱骨干骨折、右肩胛骨骨折；4、多发肋骨骨折；5、肺挫伤、双侧胸腔积液。由于哥哥被砸死，原告只住院19天，没有医药费而出院回家，医生意见，严格卧床，骨折愈合方可下地。出院后原告不能下地需要两人全天护理。现诉讼到法院，诉讼中原告闫振洲申请要求重新做伤残等级鉴定、护理时间及护理人员鉴定、医疗终结时间鉴定。经鉴定原告闫振洲被评定为八级伤残、护理时间为90日，其中第一个月二人护理，其余一人护理、二次手术一人护理期限30日、伤后180日医疗终结，二次手术增加30日。重新鉴定后原告闫振洲变更诉讼请求，请求法院判令被告支付医药费69,470.00元、护理费9,913.75元、误工费7个月13，879.25元、两次住院伙食补助费1，370.00元、营养费10，000.00元、外购药和差旅费1，066.00元、伤残补助费117，582.00元、二次手术费11，749.65元、二次手术差旅费548.70元、乌伊岭区职工医院医疗费1，370.00元、拖欠工资750.00元、鉴定费2，110.00元，以上合计237，959.65元，并承担本案的诉讼费用。
被告冯新明辩称，1、原告的诉讼状已经超期，违背了诉讼时效，原告受伤之日为2014年4月23日，出院时间为2014年5月12日，原告与答辩人签署伤、亡赔偿协议为2014年6月1日，伤残鉴定书为2014年9月23日，而原告起诉状日期为2016年1月21日，以上4个时间计算都超过法定诉讼时效1年的期限；2、答辩人扒砖的活包给了贺兆祥，贺兆祥雇佣原告闫振洲及闫振江扒砖，发生伤亡事故，首先应由贺兆祥赔偿，答辩人只能承担连带民事责任或无责任。事故发生后,贺兆祥进行躲避，手机关机，家中找不到人，为了使死者及时出殡，家属得到安慰，伤者及时得到治疗，在死者、伤者家属的要求下，2014年5月30日答辩人与闫振江的家属虢洪芳等人及闫振洲签订了伤、亡赔偿协议。答辩人赔偿死者闫振江家属虢洪芳等人死亡赔偿金、丧葬费等240，000.00元、赔偿闫振洲医疗费53，292.00元，同时约定答辩人赔偿后有权追偿贺兆祥为共同赔偿人及追偿其他赔偿人，还约定对闫振洲继续治疗的费用、误工工资、护理费等，应一并找贺兆祥协商，协商不成可以诉讼。答辩人将扒砖事项以每扒一块砖送到答辩人厂院里1角4分钱价格包给了贺兆祥，贺兆祥以每扒一块砖7分钱的价格雇佣闫振洲、闫振江扒砖。发生伤亡事故，首先应由雇主贺兆祥负责赔偿，答辩人作为发包人只能承担连带民事责任或依法减轻、免除民事责任；3、闫振洲和死者闫振江在从事雇佣活动中存在重大过失，他们本人应承担（分担）主要民事责任。二人明知抠砖墙底部会导致墙体坍塌，图省事违规操作，导致发生伤亡事故，二人之间应分担民事责任；4、闫振洲起诉请求赔偿的数额证据不充分、不确实，没有合法证据支持的，答辩人不予认可。对无正规发票和外购药及第二次手术费、伤残等级和赔偿金、误工费、护理费、营养费、差旅费等均持有异议，治疗没有终结，不应确定伤残等级，并对伊春林业管理局中心医院司法鉴定所出具的司法意见书及黑龙江远大司法鉴定中心司法鉴定意见书不予认可，本案属于雇佣关系，其鉴定中所依据的标准，所鉴定各项伤残等级与本案性质明显不符。欠750.00元工资与答辩人无关；5、对原告故意扩大损失，就扩大损失部分答辩人不承担责任，二次手术费应以实际发生为依据，二次手术没有费用清单，故请人民法院依法正确划分民事责任，依法驳回闫振洲不合理的诉讼请求，保护答辩人的合法权益不受侵犯。
被告贺兆祥辩称，2014年4月初，冯新明找到我，称其承包了乌伊岭林业局红卫大队附近的平房拆迁工程，要我找几个人给其拆迁，扒砖每块7分钱。同时，他雇用我的四轮车，给他往拆迁工地外运砖，每块4分钱，他从劳务社雇用装卸工，每块3分钱。由于装运工随车工作，装运费由我代为转交给装卸工，我运的砖是谁扒的，扒砖费用也由我转交，闫振洲见我运砖，就表示近期他没有活干，让我联系找活，我就告诉他，冯新明在红卫大队有拆迁的活，此时，冯新明恰好到我们谈话现场，我就把闫振洲介绍给冯新明，冯新明说，你就到工地扒砖吧，这样，闫振洲就扒砖，此为本案事实。如果判决我承担赔偿责任，必须是：1、我是拆迁工程承包人，而事实上，我仅仅是冯新明的承运人，不是工程的承包人；2、我与冯新明存在合伙关系，而事实上，我与冯新明的关系是，冯新明是托运人，我是承运人，两者不存在承担连带责任的法律基础，从上述两点看，我不应承担赔偿责任。我找的闫振洲到冯新明承包的工地扒砖，也仅仅起到了一个媒介作用，法律及司法解释并没有工地中介人与拆迁人承担连带责任的规定，所以，原告主张由我承担赔偿责任，没有法律依据，同时，扒砖费用由我代冯新明交付给扒砖者，装卸费用由我代冯新明交付给装卸工，我仅仅是冯新明的代理人，不是承包人，我也不应承担赔偿责任。此外，拆迁所得利润全部归冯新明，除4分钱的运费外，我没有参与利润分配，这种情形也不符合合伙的法律特征。故请求驳回原告的诉讼主张。
诉讼中原告闫振洲申请要求重新做伤残等级鉴定、护理时间及护理人员鉴定、医疗终结时间鉴定。经黑龙江远大司法鉴定中心鉴定原告闫振洲被评定为八级伤残、护理时间为90日，其中第一个月二人护理，其余一人护理、二次手术一人护理期限30日、伤后180日医疗终结，二次手术增加30日。
原告在庭审中，为了证明自己的主张，提供以下证据：
1、伤亡赔偿协议1份，证明冯新明、贺兆祥雇佣闫振洲扒砖的事实；
2、伊春市中心医院诊断证明1份，证实原告的伤情及治疗经过和出院后对症休息；
3、伊春市中心医院住院病案1份，证实原告受伤在该院住院治疗和伤情情况；
4、伊春市中心医院医药费票据5张，共计67，960.00元（其中包括鉴定费2，268.00元），证实原告因受伤所花医药费用及鉴定费用，被告冯新明已经给付53，292.00元，剩余16，180.00元没有给付；
5、乌伊岭区职工医院治疗票据11份，共计1，375.51元；
6、外购药票据6张，共计113.00元；
7、交通费票据10张，共计979.00元；
8、伊春市林业管理中心医院司法鉴定所司法意见书1份，证实原告的伤害程度和伤残等级；
9、黑龙江远大司法鉴定中心司法鉴定意见书1份，证实原告伤残等级等；
10、伊春市中心医院二次手术病例1份，证实原告手术住院及治疗情况；
11、二次手术医药费票据4张，共计11，741.35元；
12、二次手术出院诊断证明1份，证实原告手术治疗及出院后意见；
13、二次手术、换药交通费18张，共计548.70元；
14、二次鉴定费2，110.00元。
被告冯新明在庭审中，提供以下证据来证明自己的主张：
1、伤亡赔偿协议，证实由冯新明赔偿伤亡者费用；
2、罗亚晶收条1份，证实罗亚晶收到赔偿款53，292.00元；
3、证人崔宝山出庭证实，给冯新明拉砖、扒砖、运砖。冯新明给我1角5分钱，雇不雇人还是自己干冯新明不管，我一共干了3、4天2，900.00块砖，冯新明给我400.00元；
4、证人陈开军出庭证实，给冯新明扒砖，一块砖给我6分钱，由冯新明给我结算，有时给冯新明装卸砖，每块给2分钱，并证实贺兆祥是给冯新明拉砖的；
5、被告冯新明在网络上下载的最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害，用什么标准评定伤残的答复，证实原告的鉴定标准不应该适用工伤鉴定标准。
被告贺兆祥在庭审中，提供以下证据来证明自己的主张：
1、证人衣长友出庭证实，给冯新明扒砖7分钱，装卸3分钱，是贺兆祥找的我，说给冯新明扒砖，工资是贺兆祥给我捎回来，给我开的，在干活时没有和冯新明见过面；
2、证人陈国文出庭证实，贺兆祥找我扒砖，说是给冯新明扒砖，每块6分钱，干完活工钱是贺兆祥捎回来的，我扒的砖是推倒的墙，扒完的砖贺兆祥拉走的，在干活的过程中，没有和冯新明接触过；
3、证人张英超出庭证实，贺兆祥找我扒砖，每块7分钱，卸车3分钱，由贺兆祥给我结算，贺兆祥没有跟我说老板是谁，我也不认识冯新明，我们也没有接触过；
4、证人徐海波出庭证实，贺兆祥找我扒砖，说给冯新明干活，每块砖给7分钱，由贺兆祥拉走，砖卸到汽管处院里。我给装卸过，装卸给3分钱，我不认识冯新明，只知道老板是冯新明；
宣读被告冯新明申请法院调取贺兆祥在乌伊岭区公安局询问笔录及出示现场拍照。
宣读被告冯新明申请法院调取原告闫振洲人社局有无劳动仲裁和工伤认定的情况说明。
上列证据经庭审质证，一、原告对二被告提供的证据及调取证据均不表异议，对被告冯新明提供的证据5认为，最高院的答复与本案无关，依照什么标准鉴定不是我们说的，是鉴定机关的行为。被告冯新明对原告提供的证据2、证据3及原告二次手术除二次手术医药费外其他无异议,本院予以确认，对二次手术没有费用清单，有异议。二、被告冯新明对原告提供两份鉴定均有异议，认为本案为雇佣关系，不是劳动关系，应当适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，所鉴定各项伤残等级与本案性质明显不符，本案只能适用人体伤害的法律法规和司法解释。对原告所提供的乌伊岭医疗费，已支付完了，不同意给付，对原告外购药有异议，因为没有医嘱证明，所以不同意给付。对原告提供的证据4、证据5、交通费，也支付了，不同意给付。对被告贺兆祥提供的出庭证人的证词有异议，认为这些干活的人都是被告贺兆祥雇的，本人根本不认识。对乌伊岭人社局有无劳动仲裁和工伤认定的情况说明不表异议。三、被告贺兆祥对原告及被告冯新明提供的伤亡赔偿协议有异议，认为原告与被告冯新明之间签订的协议，不约束我的义务，不能强加于我，冯新明没有承包给我，我也没有逃避。从这份协议看，不能认定我负有赔偿义务。对医疗费票据的真实性无异议，但该票据对我承担责任缺乏关联性。对外购药有异议，没有主治医生的签名和盖章，对其它票据的真实性没有异议，对原告提供的伊春中心医院司法鉴定有异议，原告私自鉴定，剥夺了被告选择鉴定机构及鉴定人的选择权，鉴定时医疗尚未终结，应当在医疗终结后进行鉴定才合理。对提供的罗亚静收条不表异议。四、原告与被告冯新明对乌伊岭公安局询问笔录没有异议，被告贺兆祥对其在公安局询问笔录中的闫振洲和闫振江是其雇佣的，认为是表述中的错误。被告贺兆祥对原告闫振洲提供二次手术的证据及乌伊岭人社局有无劳动仲裁和工伤认定的情况说明、二次鉴定结论均不表异议。
经审理查明，2014年4月份，被告冯新明找到被告贺兆祥给其拆迁房屋拉木料、拉砖，此拆迁没有任何部门批准手续，被告冯新明无拆迁资质。2014年4月21日，原告闫振洲找到被告贺兆祥，问干扒砖的活，贺兆祥告知，活是冯新明的，冯新明正雇人呢，扒一块砖给7分钱，这时，正好看见被告冯新明也来了，征得二被告同意后，原告与其哥闫振江一起干扒砖活，贺兆祥负责拉砖，每块砖4分钱、装卸3分钱，砖拉到被告冯新明指定的地点，由贺兆祥记数，冯新明以每块砖1角4分钱给贺兆祥结算，贺兆祥结算后，将工钱转交给扒砖人每块砖7分钱、装卸人每块砖3分钱。2014年4月23日7时许，闫振洲和其哥闫振江正在工地抠砖墙底部，被告冯新明路过现场与闫振洲说话时，发现被抠的砖墙要倒，冯新明就喊哥俩快跑，墙要倒，闫振洲因没有来得及跑，墙就倒了，把闫振洲、闫振江砸中，闫振江当场死亡，闫振洲受重伤，送往伊春中心医院住院治疗，经伊春中心医院诊断为1、失血性休克；2、腰椎压迫性骨折；3、右肱骨干骨折、右肩胛骨骨折；4、多发肋骨骨折；5、肺挫伤、双侧胸腔积液。住院治疗19天，发生医疗费用65，692.00元、乌伊岭区职工医院医疗费1，375.51元、交通费960.00元、鉴定费2，268.00元，被告冯新明在原告受伤及住院期间先行支付原告闫振洲治疗费用53，292.00元。经伊春林业管理局中心医院司法鉴定所司法鉴定为：闫振洲外伤腰2锥体压缩性骨折、脊髓损伤。锥体前缘总体高度减少二分之一以上，腰2椎体压缩性骨折内固定术后，为八级伤残。腰2左侧横突及腰1、2左侧关节突骨折，为九级残。右肱骨骨折，钢板内固定术后，为九级残。双侧多发肋骨骨折，为九级残。右肩胛骨骨折为十级残。医疗终结时间为十四个月。二次手术费用共28，000.00元。原告闫振洲于2016年5月10日在伊春市中心医院做二次手术，二次手术费及检查费11，750.35元、二次手术、换药交通费548.70元。二被告对伊春林业管理局中心医院司法鉴定，认为系原告闫振洲私自鉴定，对此鉴定不予认可。原告闫振洲于2016年6月24日申请本院重新鉴定，经黑龙江远大司法鉴定中心鉴定原告闫振洲被评定为八级伤残、护理时间为90日，其中第一个月二人护理，其余一人护理、二次手术一人护理期限30日、伤后180日医疗终结，二次手术增加30日。
另查明，2014年5月30日，原告闫振洲及妻子罗亚晶、死者闫振江妻子虢洪芳、儿子闫增福与被告冯新明达成伤亡赔偿协议，
被告冯新明一次付给死者家属240，000.00元，被告冯新明在原告受伤及住院期间先行支付原告闫振洲治疗费用53，292.00元（包括交通费）。协议中还约定由冯新明给付赔偿款后有权追偿贺兆祥为共同赔偿人，协议时被告贺兆祥没有在场，也没有在协议上签字。以上为本案事实。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，原告闫振洲在被告冯新明指定的地点干活，原、被告双方形成雇佣关系。被告冯新明在没有任何部门批准情况下，明知自己没有资质而擅自拆迁，其行为违反规定，以致事故发生，作为雇主对原告闫振洲因此遭受的人身损害应当承担赔偿责任。原告在乌伊岭区职工医院2014年4月23日医疗费1，375.51元及伊春林业中心医院治疗费65，692.00元、黑龙江远大鉴定费用2，110.00元、二次手术费及检查费11，750.35元、二次手术换药交通费548.70元，总计81，476.56元，本院予以支持。关于误工工资原告在庭审中没有提供工资证明，本院依照2014年黑龙江省农林牧副渔业在岗职工平均工资，每天66.09元标准计算，每月为1，982.70元，医疗终结为180天加二次手术30天，共7个月，误工费应支持13，878.90元（7个月×1，982.70元）。原告主张被告支付住院期间护理费9，913.75元，在庭审中原告没有提供护理人员的工资证明，本院支持9，913.50元（66.09×90天＋1，982.70元＋二次手术30天1，982.70元），原告闫振洲住院期间伙食补助费参照国家机关一般工作人员在本市出差补助标准，每日按50.00元计算，即支持1，300.00元（住院19天＋二次手术7天×50.00元），原告要求营养费10，000.00元，本院认为，营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中医疗机构没有出具加强营养的医嘱，但其受伤的事实是确实发生的，且伤情经法医鉴定构成伤残，营养费即使没有医嘱，可以根据受害人实际补充营养的需要结合病情认定，酌情支持营养费1，300.00元（住院19天＋二次手术7天×50.00元），外购药113.00元，没有医嘱，本院不予支持。原告要求被告给付拖欠工资750.00元，本院认为，原告在庭审中没有提供相应的证据证明，故本院不予支持。原告要求被告给付交通费1，092.00元，本院认为交通费是原告受伤住院及护理人员护理期间往返所发生的费用，本院支持合理交通费原告住院期间一人往返67.00元、出租车费用850.00元（被告冯新明无异议），共计917.00元，对不合理的交通费，本院不予支持。原告要求伤残补助费应为117,582.00元（19，597.00元×20年×30%），本院予以支持。以上各项费用合计人民币为226，367.96元。原告闫振洲以贺兆祥为雇主，要求被告贺兆祥承担赔偿责任提出辩解，本院认为，原告在庭审中没有提供证据证明，且被告贺兆祥在拆迁中，只是挣运费，每块砖4分钱，没有获得利润，对其辩解理由，本院不予采纳。被告冯新明以扒砖的活包给了贺兆祥，且原告系被告贺兆祥所雇，对发生的伤亡事故，首先应由贺兆祥赔偿，其只能承担连带民事责任或无责任为由提出辩解，本院认为，被告冯新明在庭审中没有提供相应的证据来证明自己的主张，且在原告闫振洲与被告冯新明签订的伤、亡协议书中，系双方真实意思表示，此协议在贺兆祥没有在场的情况下，不能约束被告贺兆祥负有赔偿义务，故本院对其辩解理由，不予采纳，故被告贺兆祥不应承担赔偿责任。被告冯新明以本案超过诉讼时效期限为由，提出辩解，本院认为，根据法律规定，本案未超过诉讼时效，故对被告的辩解，不予采纳。被告冯新明以被告贺兆祥系原告雇主，应承担主要民事责任为由提出辩解，本院认为，被告贺兆祥在此案中，只是具有给被告冯新明负责介绍干活人，而受益人是被告冯新明，被告冯新明要求被告贺兆祥承担赔偿责任没有事实及法律依据，故本院对被告冯新明辩解，不予采纳。被告冯新明在庭审中，对原告提供的鉴定书及病例里用药有异议，认为与原告的伤情无关为由提出辩解，本院认为，被告冯新明在庭审中，对鉴定及用药情况，不予认可，又对用药不申请鉴定，对此又未提供反驳证据，故对其辩解理由，不予采纳。被告冯新明以在网络上下载的最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害，用什么标准评定伤残的答复，证实原告的鉴定标准不应该适用工伤鉴定标准，本院认为，该答复意见只是对山东省个案的一种答复，不适用本案，故对此辩解理由，本院不予支持。被告贺兆祥以我与冯新明不是合伙关系，我不是承包人，不是雇主为由提出辩解，本院对其辩解理由，予以采纳。原告闫振洲作为完全民事行为能力人，不按操作规程进行规范操作，在抠砖过程应当预见损害结果发生，没有尽到审慎的安全注意义务，未采取相应的安全保护措施，其对自身损害后果具有重大过失，自身对本案的发生应承担责任。故可以减轻被告冯新明赔偿责任，本院酌定被告冯新明按60%的责任对原告闫振洲予以赔偿，原告应对其损害后果承担40%责任。对原告擅自在伊春林业管理中心医院司法鉴定所鉴定的费用，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告冯新明于本判决生效后十日内，一次性赔偿原告闫振洲82，528.77元（医疗费67，067.51元、误工费13，878.90元、护理费9，913.50元、伙食补助费1，300.00元、营养费1，300.00元、交通费1，465.70元、鉴定费2，110.00元、残疾赔偿金117,582.00元、二次手术费11，750.35元，共计226，367.96元60%减去先行支付的53，292.00元）；
二、原告闫振洲自行承担90，547.18元；
三、驳回原告闫振洲其他诉讼请求；
四、被告贺兆祥不承担原告闫振洲赔偿责任。
案件受理费4，870.00元，原告闫振洲承担1，948.00元、被告冯新明承担2，922.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于伊春市中级人民法院。
审判长 刘丽萍
审判员 郝阳光
审判员 郭庆文
二〇一六年八月三十一日
书记员 李 丹