陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）陕行终296号
上诉人（一审原告）：顾馨等35人（名单附后）。
上诉人暨诉讼代表人（一审原告）：徐振康，男，汉族，。
上诉人暨诉讼代表人（一审原告）：顾馨，男，汉族。
上诉人暨诉讼代表人（一审原告）：王瑶娣，女，汉族。
上诉人暨诉讼代表人（一审原告）：吴永美，女，汉族。
上诉人暨诉讼代表人（一审原告）：陆雅芳，女，汉族。
上诉人（一审原告）：金凤，女，汉族。
被上诉人（一审被告）：陕西省发展和改革委员会。住所地：陕西省西安市新城区新城大院*号楼。
法定代表人：卢建军，主任。
委托代理人：徐德林，陕西省发展和改革委员会政策法规处工作人员。
委托代理人：聂洪涛，陕西省发展和改革委员会法律顾问。
被上诉人（一审被告）：陕西省人民政府。住所地：西安市新城大院。
法定代表人：刘国中，省长。
委托代理人：孙逸帆，陕西省人民政府法制办公室行政复议二处工作人员。
上诉人顾馨等36人因诉被上诉人陕西省发展和改革委员会国家赔偿、陕西省人民政府行政复议一案，不服西安铁路运输中级法院（2017）陕71行初262号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人顾馨等35人诉讼代表人顾鑫、徐振康，上诉人金凤，被上诉人陕西省发展和改革委员会委托代理人徐德林、聂洪涛，被上诉人陕西省人民政府委托代理人孙逸帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2016年5月27日，包括本案徐振康、顾鑫、金凤等37人在内的1413人，向陕西省发展和改革委员会寄交《国家行政赔偿申请》，请求陕西省发展和改革委员会对违法批准、托管非上市公司转让股权造成的损失予以行政赔偿（包括本金人民币13293.44万元及利息）。2016年6月2日，陕西省发展和改革委员会收到该申请，于7月15日电话通知要求申请人依法补正相关资料。2016年8月25日，前述国家赔偿申请人中的683人作为申请人，以陕西省发展和改革委员会为赔偿义务机关，向陕西省人民政府提出国家行政赔偿复议申请，请求：1、责令赔偿义务机关对赔偿请求未做决定的不作为原因予以答复；2、责令赔偿义务机关对违法批准、托管非上市公司转让股权造成的损失予以行政赔偿。2016年8月31日，陕西省人民政府向复议代表人徐振康、顾鑫等寄送了陕政复补字[2017]32号《补正行政复议申请通知书》。经补正，最终确定顾鑫等37人的申请人身份。2016年11月24日，陕西省人民政府受理该行政复议申请。经审查，陕西省人民政府认为，行政机关违法行使职权是国家赔偿的前提；该案中，申请人购买西安益尔高科技股份有限公司等企业股权的行为系个人投资行为，与上述企业之间发生的民事法律行为。根据《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定，公民因自己的行为导致的损害，国家无赔偿义务。申请人的赔偿请求不属于国家赔偿范围，被申请人也无答复申请人国家赔偿申请的职责和义务。2017年1月20日，陕西省人民政府根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款规定，作出陕政复驳字[2017]6号《驳回行政复议决定书》，决定驳回该行政复议申请，并于2017年1月22日向复议申请代表人送达。2017年2月5日，徐振康、顾鑫、金凤等36人不服，遂提起行政诉讼（申请复议37人中谢馀珍未提起诉讼）。
另查明，顾馨等36人系通过上海市多家中介机构购买西安益尔高科技股份有限公司等公司的股权。
一审认为，本案争议焦点有二：一、被诉复议决定是否合法；二、陕西省发展和改革委员会对顾馨等36人的股东收益权损失是否承担国家赔偿责任。
陕西省人民政府依法具备受理行政复议申请的法定职责，其收到徐振康、顾鑫等人行政复议申请后，依法通知补正、进行调查，在法定期限内作出行政复议决定，陕西省人民政府作出驳回行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被诉复议决定书概括复议请求有漏项，未载明申请事项“二”之内容，予以指正。
顾馨等人认为陕西省发展和改革委员会存在《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定“造成财产损害的其他违法行为”，未依法履行审批职责、造成其股东收益损失，提起国家赔偿申请。但依据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致损害发生的……”之规定，顾鑫等人的投资行为系民事法律行为，如有损失也是因其自己的行为所致，与陕西省发展和改革委员会履行职责的行为无因果关系，故不属于国家应当承担赔偿责任的情形。陕西省内股份有限公司、股权交易中心设立、运行过程中的行政批准、行政监管行为系相关国家行政管理机关对股份有限公司的行政管理行为，并非对股份有限公司的经营担保行为，亦非对股份有限公司投资者股权收益的担保。原告方自行通过中介公司购买股权的行为系民事法律行为，陕西省发展和改革委员会对原告因自己行为造成的收益损失依法不承担行政赔偿责任。原告方认为“陕西省股权托管中心是受陕西省政府即陕西省发改委委托，对股权转让行使行政管理职能”的意见，于法无据，不予采信。
综上，原告方的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回顾馨等36人的诉讼请求。案件受理费50元，由顾馨等36人承担。
顾馨等35人上诉称：（一）一审判决认定事实错误。股权托管中心虽为企业，但其实际受陕西省发展和改革委员会委托行使行政职能，陕西省发展和改革委员会未认真履行监督和管理职责，托管中心违规操作，导致股权托管证流向市场，造成其上当受损。因此，其购买股权不仅与有关公司发生了民事法律关系，还叠加有行政机关帮助转让股权、监督股权转让的行政法律关系，一审判决错误认定只有民事法律关系。（二）行政管理职能就是行政行为。陕西省发展和改革委员会、陕西省人民政府违法批准非上市公司设立、合并、分立和增资扩股、转让股权，违法批准股权托管公司过户、转让、托管非上市股权，未依法履行审核、审批和监管相应的法定职责，这两个行为造成其权益损害。只要是陕西省发展和改革委员会、陕西省人民政府的行为造成损害，就应当承担行政赔偿责任。其请求赔偿符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第七条第三款的规定。请求撤销一审判决，撤销被诉复议决定，要求陕西省发展和改革委员会对违法批准非上市公司增资扩股、转让股权，批准托管公司过户转让股权造成的损失承担行政赔偿责任，赔偿人民币13293.44万元及利息。
金凤上诉称：（一）一审判决认定事实、适用法律错误。一审判决对其第一项诉讼请求只字未提，且一审判决明确被诉复议决定概括复议请求有漏项，复议决定应当依法撤销。一审未进行实质质证，遗漏了重要证据，对补正复议申请通知书及补签名单未出示质证。一审也未对参加行政赔偿请求、行政复议和行政诉讼的申请人人数及复议、诉讼意愿查实，导致54人未及时提出行政复议和行政诉讼。证明双方存在行政法律关系的股权托管卡也未质证。自1992年起，国家规定股权集中托管不得向社会公众出售，并要求于1996年前清理整顿完毕，股权托管中心却于2005年违法向其出售股权托管卡，一审判决对出售股权托管卡等行政行为未进行审查。根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，托管中心是省体改委批准设立的，批准行为即授权行为，应当视为委托，陕西省发展和改革委员会应当为被告，并承担行政赔偿责任。（二）被诉复议决定认定事实不清、主要证据不足，应当撤销。陕西省发展和改革委员会认为托管中心的行为是市场行为，其遭受的损失与陕西省发展和改革委员会没有法律关系，但未提供证据或者法律依据。其提供一系列材料证明托管中心是依法受省体改委的行政委托，履行股权集中托管行政职能的专门机构，其违法操作造成损害理应由陕西省发展和改革委员会承担责任。被诉复议决定适用法律法规错误，被诉复议决定认为国家赔偿要以行政机关违法行使职责为前提，是错误适用已经废止的国家赔偿法第二条的结果，该规定已于2010年修改。最高人民法院赔偿办负责人明确已经取消了确认前置程序，认为国家机关及其工作人员违法行使职权造成损害，可以直接请求赔偿。依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十三条、第十四条的规定，批准机关、行政机关为被申请人。股权托管中心经原陕西省体改委批准设立，出售股权托管卡未经批准，陕西省发展和改革委员会应当承担赔偿责任，被诉复议决定适用《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条的规定，适用法律错误。陕西省发展和改革委员会收到其赔偿申请未予答复，违反了国家赔偿法第十三条的规定；在其申请复议后，未经行政复议代表人同意，陕西省人民政府决定37人为申请人，剥夺了当事人复议和诉讼的权利，被诉复议决定违反法定程序。
陕西省人民政府答辩称：（一）被诉复议决定认定事实清楚、适用法律正确。顾馨等人因个人投资受损向陕西省发展和改革委员会申请行政赔偿，该损失因民事行为产生，国家赔偿的前提是行政机关行使职权给相对人造成损失，陕西省发展和改革委员会并无所诉行为的法定职权。陕西省人民政府依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款的规定，作出驳回行政复议申请符合法律规定。（二）陕西省人民政府作出被诉复议决定程序合法。其收到顾馨等5人代表683人复议申请，但人数不明确，信息不全，经补正后明确共有37人申请复议。受理该申请后，经审查作出被诉复议决定，并邮寄送达，代表人顾馨已经签收。请求驳回上诉，维持一审判决。
陕西省发展和改革委员会答辩称：（一）上诉人将股权托管中心的行为等同于政府行政行为，于法不通。股权托管中心经原省体改委批准，工商行政管理部门注册登记成立，是独立运营的企业法人，其经营行为是市场行为而非行政行为，上诉人将二者混同，于法无据。（二）上诉人的请求不属于行政赔偿范围，其也非赔偿义务机关。顾馨等人购买西安益尔高科技股份有限公司等公司股权的行为，双方之间形成民事法律关系，属于个人投资行为，造成损失是自己投资行为所致，应当自己承担风险。根据国家赔偿法第五条、第七条的规定，上诉人的赔偿请求不属于行政赔偿范围，其也不是赔偿义务机关。请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
经审理查明：对于一审判决查明的事实，顾馨等35人认为其购买股份时先给的股权证，托管后换成托管卡；金凤认为申请复议时有683人，没有通知其他人参加诉讼，另还有人应当参加本案诉讼。对其余事实无异议。经二审核实，本案一审起诉共36人，其中顾馨等五人代表35人，金凤1人。
2018年6月25日，陕西省发展和改革委员会向本院提交了有关事实书面说明。该说明主要内容是：（一）本案所涉企业为未上市企业。如企业符合公司法等法律的相关规定，对外可发行股票、转让股权，由公司法等法律规定的相关部门负责审批。（二）托管中心经营行为属于自主经营、自负盈亏的市场行为，与陕西省发展和改革委员会没有关系。（三）陕西省发展和改革委员会于2004年成立，是陕西省政府综合管理全省经济发展工作的职能部门。机构改革后，原省体改委的部分职能由陕西省发展和改革委员会承接。（四）顾馨等36人购买相关公司股权，与出售股权公司之间形成民事法律关系，该行为属于个人投资行为，应当独立承担风险。其不是赔偿义务机关，无答复国家赔偿申请的职责与义务。
针对陕西省发展和改革委员会的上述说明，顾馨等35人书面质证认为：（一）本案所涉及的企业为未上市企业，对外发行、出售股权需经陕西省发展和改革委员会批准。（二）根据《关于设立陕西省股权托管服务中心有限责任公司的批复》（省体改办批，2000年9月）所称，“股权托管是规范企业行为、防止变相公开发行股票的实际需要，是落实中国证监会要求加强股权管理的具体措施。据此，同意设立陕西省股权托管服务中心有限责任公司。”可见，股权托管服务中心是依法受省体改委的委托履行股权托管业务，体现的是应由行政机关履行的具体行政行为。（三）陕西省发展和改革委员会承接了原省体改委的部分职能，行政赔偿责任应由其承担，其是赔偿义务机关。（四）陕西省发展和改革委员会对赔偿申请未予答复，违反了国家赔偿法第十三条的规定。总之，陕西省发展和改革委员会违反《公司法》《陕西省股份制企业试行办法》《陕西省非国有企业改制及设立股份有限公司工作办法》等规定，违法批准非上市公司设立、合并、分立、和增资扩股、转让股权；违法批准股权托管公司过户、转让、托管非上市股权，未依法履行审核、审批和监管相应法定职责，这两个具体行政行为造成其损害，应当承担赔偿责任。
金凤对上述说明，书面质证意见认为：（一）陕西省发展和改革委员会是陕西三个托管中心原批准机关的继任者，应继承原政府部门批准设立股权托管中心的行政赔偿责任。（二）股权托管中心是陕西省发展和改革委员会批准组建的，其权力来源于批准机关的授权与委托，依法应认定为行政委托关系，委托的行政机关为赔偿义务机关。（三）其购买的是股权托管中心出售的股权托管卡，上面仅有股权托管中心的业务章，根据股权托管卡确认股权行为国家已明确认定非法无效，但有关公司认定托管卡为合法有效持股证明，应认定股权托管中心是出售单位。
本院认为：本案二审审查内容包括被诉复议决定是否合法、上诉人要求陕西省发展和改革委员会承担其股权收益损失能否成立以及一审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。
关于被诉复议决定是否合法问题。顾馨等36人申请复议以陕西省发展和改革委员会为赔偿义务机关，请求责令对赔偿请求未做决定的不作为原因予以答复、责令赔偿义务机关对违法批准、托管非上市公司转让股权造成的损失予以行政赔偿。第一、关于被复议决定作出的程序问题。省政府针对该申请，通知补正相关材料，确定申请人数，通知陕西省发展和改革委员会进行答复，于法定期限内做出被诉复议决定并送达。金凤认为复议申请人数应多于37人，但在复议期间，顾馨作为代表人于2016年11月22日告知省政府申请人为37人并附有签名名单，金凤认为申请复议人数错误的理由不能成立。因此，省政府作出被诉复议决定，程序合法。第二、关于被诉复议决定认定事实及适用法律问题。针对顾馨等37人申请复议的两项请求，因顾馨等37人购买相关公司股票、进行股权托管，相互双方之间产生民事法律关系，因此造成的损失应当通过民事程序处理。顾馨等37人向陕西省发展和改革委员会申请国家赔偿，要以陕西省发展和改革委员会行政行为违法为前提。本案中，造成顾馨等人损失的行政行为是什么行为以及该行为是否违法未经行政机关或者人民法院确认，顾馨等人及金凤主张行政赔偿的前提不明确，其要求行政赔偿的依据不足，陕西省人民政府依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条的规定驳回其复议申请，认定事实及适用法律并无不当。
关于陕西省发展和改革委员会应否承担赔偿损失问题。陕西省发展和改革委员会是否应当承担赔偿责任，要以其行政行为是否违法为前提，在未明确哪个行政行为违法情况下，无法确定陕西省发展和改革委员会是否应当承担赔偿责任。
对于金凤认为863人中除顾馨等人外，其他人员应当参加本案诉讼、一审法院未通知这些人参加诉讼，因而程序违法问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条规定，因同一行政行为发生的行政案件，与该行政行为有关的公民应当参加本案诉讼；第二十九条规定，与行政行为有利害关系或者同案件处理结果有利害关系的公民，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。因本案所涉及的行政行为不明确，无法确定相关人员是否应当参加诉讼，人民法院未通知其他人员参加诉讼，不违反法律规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持；顾馨等35人、金凤的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费50元，由顾馨等36人承担。
本判决为终审判决。
审判长 李建军
审判员 杨成会
审判员 王 勇
二〇一八年七月十八日
书记员 鱼海洋