山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五初字第17号
原告陕西艺林实业有限责任公司，住所地陕西省西安市。
法定代表人赵喜林，董事长。
委托代理人吴建党，陕西克利律师事务所律师。
委托代理人冯宝生，男，1972年7月6日出生，汉族，陕西艺林实业有限责任公司总裁，住陕西省西安市。
被告山东大学齐鲁医院，住所地山东省济南市。
法定代表人李新钢，院长。
委托代理人王维嘉，山东国杰律师事务所律师。
委托代理人王岩，山东国杰律师事务所律师。
原告陕西艺林实业有限责任公司（简称艺林公司）与被告山东大学齐鲁医院（简称齐鲁医院）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年3月21日诉至本院，本院依法组成合议庭，于2014年5月6日组织双方进行证据交换，于2015年3月9日公开开庭进行了审理，原告齐鲁医院的委托代理人王维嘉（证据交换时未到庭）、王岩，被告艺林公司的委托代理人吴建党、冯宝生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告艺林公司诉称：2008年5月，原告与被告齐鲁医院签订《施工合同》一份，合同约定由原告承包被告的门诊综合楼项目外立面装饰工程。合同签订后，被告迟迟不履行支付预付款义务，在原告多次催促下，被告于2008年8月方支付预付款，致使原告施工材料不能到场，施工机具、设备、人员闲置，又加之被告对图纸深化设计方案拖延不定，并以考察为名多次要求原告陪同到材料厂家，且故意拖延确定供货商，造成原告无法签订供货合同。同时，在原告大量施工机械设备、人员到场的情况下不及时给予开工通知，造成原告无法按原施工计划开始施工，直到2008年10月份才全面开始施工，但首批进度款被告拖延到12月份支付，11月份的工程进度款拖延到2009年1月份，并且是部分支付，12月份和2009年1月份的工程进度款至今未支付，造成原告无法正常施工、支付工资、材料款的严重后果。另外，被告单方要求解除施工合同，在双方未协商一致的情况下，私自把原告施工范围的工程交给其他施工单位施工，导致双方合同无法继续履行，进而造成原告为该工程而与第三方签订的采购、加工、劳务等一系列合同无法履行。现原告请求法院判令被告：1.依法确认被告实际行为已构成单方终止施工合同的严重违约行为，导致合同已事实上不可能履行。2.被告立即支付所拖欠的工程款10578602.08元（包括变更工程款1507575.53元和已购材料价款）以及利息991200元。3.被告赔偿因其拖延付款、擅自拒绝提供基础条件等严重违约行为，导致原告停工所造成的人员及机械、材料损耗等损失费用13580800元。4.被告赔偿因其违约行为导致原告无法履行加工、采购、劳务等合同所造成的其他经济损失18763030元。5.被告支付原告既得利益损失6195000元。6.本案全部诉讼费用由被告承担。
被告齐鲁医院答辩称：一、施工合同已经依法解除。合同工期总日历190天，原告于2008年6月24日正式进入现场施工，按照合同约定应当于2008年12月31日完工。但是由于原告未能按照招投标文件的要求和承诺配备符合本项目要求的相关负责管理、技术、施工等人员，并将承包工程违法分包给济南一聚建筑安装工程有限公司，且长期拖欠农民工工资，直接造成本承包工程的工期严重滞后，至2008年12月31日合同约定的工期截止日，原告完成的工程量还不足工程总量的20%。为此，被告多次发通知催告原告限期改进，但是原告对此未采取任何改正措施。基于以上原因，被告于2009年1月19日书面通知原告解除双方签订的《施工合同》，该通知于当日已经送达原告，双方合同已经解除。二、合同解除后，原告不但无权要求被告赔偿损失，反而应当返还被告多支付的工程款。经核算，至合同解除日，被告已经支付原告工程预付款5442889元、工程进度款1237667.35元；垫付农民工工资共计585895.43元。上述三项总计为7266451.78元。然而原告实际已经完成的工程量结算价仅为3243133.24元，因此被告多支付给原告工程款4023318.54元。三、原告主张赔偿的数额无任何有效证据支持，按照法律规定，原告应当赔偿其违约行为给被告造成的损失。原告主张赔偿的数额，实际是其为了提高诉讼法院管辖级别，编造的虚假数额，该数额无任何有效证据支持。综上所述，原告的起诉完全不符合事实，其主张也无有效证据证明，请法院依法判决驳回其全部诉讼请求。
经审理本院认定：2008年5月，原告艺林公司与被告齐鲁医院签订《施工合同》一份，约定由艺林公司承包齐鲁医院发包的山东大学齐鲁医院门诊保健综合楼项目幕墙工程。合同与本案相关内容如下：第一部分合同协议书一、工程概况：工程名称：山东大学齐鲁医院门诊保健综合楼项目幕墙工程。1.工程地点：济南市历下区文化西路107号。2.工程建设规模：约12万平方米。3.投资批准单位：国家卫生部、山东省发改委。4.资金来源：政府拨款、自筹。5.工程性质：医疗服务事业工程。6.计划工期：开工日期待定（以甲方及监理方书面通知为准），合同工期总日历天数190天。二、工程承包范围：详见专用条款附件。三、合同工期：待定（以甲方及监理方书面通知为准），合同工期总日历天数190天。四、本工程质量标准：优良，且达到“鲁班奖”验收标准。五、合同价款：暂定贰仟肆佰零捌万肆仟元，24084000.00元，竣工结算时以现场实际工程量为准。……
第二部分通用条款……第八条甲方责任8.1按本合同要求及时作出各种指令和批复。8.2按本合同要求及时支付乙方预付款、进度款等工程款。8.3甲方应承担的其他责任详见专用条款。第九条乙方责任9.1乙方按照本合同就本工程对甲方承担全部责任。9.2乙方遵守济南市关于承包工程所需资质和技术能力的有关规定，并已获得在本地从事承包工作的资格。9.3编制施工组织设计、工程进度计划和材料设备进场计划，书面报监理方审核确认后严格执行。9.4指派现场施工项目经理负责施工现场的全面工作，……9.5乙方施工项目经理或其授权代表，负责处理现场有关设计图纸、生产进度、技术质量、安全施工、检查验收和洽商签证等问题。……9.14每月25日前向监理方报送一式四份月进度施工计划和工程完成情况月报表。……9.24乙方应及时向农民工发放工资，否则，甲方有权从应付乙方的工程款中扣除相应款项后作为工资直接支付给农民工并对乙方给予一定的经济处罚。……第二十条工程款的支付及结算20.1本合同生效后10天内，甲方凭乙方提供的等额预付款保函支付给乙方本工程的预付款。预付款支付额度及抵扣方式详见专用条款。第二十二条违约责任22.1乙方不能按本合同要求履行各项合同义务时，乙方应按合同规定向甲方承担违约责任。22.2对于乙方应承担的违约金和赔偿金，甲方可从乙方的工程款及质量保证金内扣除，也可以凭预付款保函向保函出具单位索赔。如以上款额不足时，甲方有权继续索赔不足部分。监理方有义务配合甲方实现以上权益。22.3发生违约情况的，乙方不得擅自停止履行合同，要求变更或解除合同的，应当按照合同约定进行。……第二十六条合同的解除、变更及争议解决26.1当乙方的行为构成实质性违约或者预期违约、欺诈等行为时，甲方、监理方有权单方面解除合同。在这种情况下，本合同自甲方、监理方的书面解除合同通知到达乙方之日起生效。但甲方、监理方该项解除权的行使并不影响其行使就乙方的违约行为给自己造成的损失向乙方索赔的权利。乙方应在收到甲方或监理方解除合同通知书后，10日内无条件撤出现场。26.2经甲乙双方协商一致，可变更合同，并按本合同相关规定形成有效合同变更文件。26.3争议解决方式：本合同履行过程中发生争议，各方应友好协商解决，协商不成时，则任何一方均可向项目所在地的人民法院起诉。……第二十八条其他28.1监理方有权要求乙方更换甲方认为不能胜任工作或玩忽职守的人员，乙方应在10日内将上述人员撤离现场并补报胜任的人员到岗。……28.3本合同一式捌份，其中正本两份，甲方、乙方各执一份；副本陆份，甲方执伍份，乙方执一份。……
第三部分专用条款1.乙方的承包范围和内容本次招标范围包括招标文件及图纸规定范围内的外立面玻璃幕墙、金属幕墙、石材幕墙及铝合金门窗工程、遮阳板、装饰格栅、轻钢采光雨蓬、采光顶（含钢结构）等工程的深化设计及施工（含墙面外保温、各类幕墙埋件的预留和后补、施工吊篮、制成品检验）等。不包括墙面抹灰和贴面砖。协助甲方办理相关验收手续并保证通过工程验收（相关费用已包含在合同价款中）。2.乙方接受现场的期限乙方在接到甲方接受现场通知书后7天内，及时接受现场，不得无理由拒绝。乙方不得因就其进场前的准备工作不足而延误开工时间，否则乙方应承担一切延误责任。3.具体工期要求（同前）。4.工期延误的违约金额度因乙方原因造成的工期延误，每延误一天的违约金额度为合同总价的3‰。如因此给甲方造成的经济损失超过该违约金金额的，乙方应承担赔偿责任。对于该违约金、赔偿金的支付，甲方有权从给付乙方的工程款中直接扣除相应金额。5.甲方提供的其他管理、配合内容为：（未填写）6.乙方责任……6.3其他质量及检验要求：（1）乙方应按投标文件及中标后最终确定的材料品牌、型号、厂家组织供货，其产品性能应满足设计图纸及系统功能要求并符合国家及行业标准、规范，并提供一切有关质量合格证明。对未经监理方审核，甲方确认批准而擅自改变材料品牌、型号、生产厂家的，监理不予验收，因此造成的损失，由乙方承担，工期不予顺延。（2）乙方应对建筑幕墙的施工准确性负责，乙方在构件制作前应对幕墙深化设计施工图和土建设计图进行核对，对已建的土建结构进行复测。……7.合同款项7.1合同总价为：（同前），竣工结算以现场实际工程量为准。7.2预付款的支付额度及抵扣方式为：本工程预付款的额度为本合同总价的20%。当工程款支付累计（含预付款）达到合同总价的50%时，开始逐月抵扣工程款，每月抵扣10%，直至抵扣完毕。7.3工程进度款的支付方式及支付时间为：乙方每月25日前向监理方提交完工工程量报告，并经总包单位、监理单位及审计单位审核、甲方确认后按当月完成合格工程量的70%支付。竣工验收合格后付至合同额的85%，经过审计部门的审核并办理完相关手续后，支付至合同结算价的95%，剩余的5%作为质量保证金，质保金在质保期满后14日内无息退还。……8.其他8.1本工程必须乙方施工，不得转包、分包，一经发现立即中止合同，所有损失由乙方负责，各类幕墙的主要工序必须在乙方的主要生产基地内完成，并及时通知甲方并接受甲方的检查。……8.4每批进入施工现场的材料及其它辅助材料应附有出厂合格证，并提供材料封样。材料运至施工现场后，甲方、乙方及监理单位按批次共同进行现场验收，检查材料是否符合合同及招标文件要求。8.5其他未尽事宜可另行签订补充协议，作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。……
合同签订后，2008年6月24日，艺林公司向监理单位发出《开工报告》，载明：准备工作就绪，定于以甲方通知书开工日期为准正式开工，希望监理（建设）单位进行审核，特此报告。当日，监理单位批复“同意开工”。此后监理单位或齐鲁医院并未向艺林公司下发开工通知书。2008年7月11日至2008年9月16日期间，艺林公司先后向齐鲁医院发出10份工作联系单，主要内容为催促齐鲁医院尽快确认施工材料供货商、测核现场主体结构等工作。2008年9月23日至2009年1月1日，监理单位先后向艺林公司发出7份监理工作联系单，主要内容为告知艺林公司在施工过程中现场管理不规范、缺乏安全意识、工地存在安全隐患、施工质量存在问题等，对其警告并要求进行整改。2008年8月27日，济南市解决拖欠工程款及农民工工资问题领导小组及济南市建设委员会下发文件，该文件查实艺林公司存在拖欠农民工工资行为，对艺林公司做出清出济南建筑市场的处理。
2008年6月24日，艺林公司请求齐鲁医院支付工程预付款5442889元，2008年8月7日（该日期为艺林公司自认，齐鲁医院认为付款时间为7月3日，但未提交证据）齐鲁医院支付工程预付款5442889元。2008年11月19日，艺林公司请求齐鲁医院支付该日期前完成的工程进度款，其报送工程款为3494919.37元，请求付款2446443.56元（报送工程造价的70%），监理单位审定造价为2883163.12元，审批应付工程款2018214.18元（完成工程量的70%）；2008年11月22日，艺林公司请求齐鲁医院支付增报工程进度款，请求付款647268.28元（报送工程造价的70%），监理单位审定造价为778254.3元，审批应付工程款544778.01元（完成工程量的70%）。2008年12月1日，齐鲁医院支付工程进度款1237667.35元。2009年1月10日，艺林公司请求支付工程进度款2570766.08元（按70%计算），2009年1月12日，监理单位审定截至2009年1月12日共计完成工程造价4232562.37元，应付工程款2962793.66元，扣除已付工程款，本期应付工程款1261140.97元。2009年1月22日，齐鲁医院支付艺林公司254995.58元，用于发放农民工工资。2009年2月11日，齐鲁医院分别支付江兴宝、刘明德工程队农民工工资174857.74元、156042.11元。
2008年11月10日、11月12日、12月30日，艺林公司3次向齐鲁医院发出工作联系单，催促支付工程进度款。
2008年12月30日，齐鲁医院向艺林公司发出《关于山东大学齐鲁医院门诊保健楼幕墙工程的函》，函件主要内容：艺林公司施工工期已严重滞后，经多次催促现场施工人员，并无实质性改进，要求艺林公司安排全权委托代理人于2008年12月31日下午3点之前到施工现场协商解决事宜。2008年12月31日，齐鲁医院向艺林公司发出《关于山东大学齐鲁医院门诊保健楼幕墙工程的函》，函件主要内容：艺林公司人员到场后，表示对我方提出的问题和要求现场无法答复，特通知艺林公司法定代表人于2009年1月4日下午3点前到施工现场协商相关事宜。2009年1月8日，齐鲁医院向艺林公司发出《关于山东大学齐鲁医院门诊保健楼幕墙工程的函》，函件主要内容：艺林公司法定代表人未到场与齐鲁医院协商解决幕墙工程中遇到的问题。2009年1月12日，齐鲁医院向艺林公司发出《关于山东大学齐鲁医院门诊保健楼幕墙工程的函》，函件主要内容：幕墙工程工期已经严重滞后，已经造成齐鲁医院巨大经济损失，再次要求艺林公司法定代表人于2009年1月14日下午3点之前到施工现场协商解决相关事宜。2009年1月19日，齐鲁医院向艺林公司发出《通知》，通知主要内容：解除双方签订的施工合同，艺林公司于收到通知之日起十日内无条件撤出施工现场，并于2009年2月1日到施工现场参与工程施工情况和撤场情况的认定。2009年1月21日，艺林公司向齐鲁医院发出《关于山东大学齐鲁医院通知的回函》，函件主要内容：艺林公司不存在造成工期严重滞后、没有在合同约定的期限内完工的问题，我方法定代表人多次来齐鲁医院协商解决事宜，但齐鲁医院要求我公司设立工程款共管账户，艺林公司不同意设立共管账户和解除施工合同。2009年2月11日，齐鲁医院向艺林公司发出《通知》，通知主要内容为：齐鲁医院于2009年2月12日上午9点在工程现场组织本工程监理、审计、总包、公证及其他相关单位对施工情况现状进行认定，并将艺林公司遗留现场的物品进行封存，希望艺林公司负责人员到场参加。2009年2月16日，齐鲁医院申请山东省济南市槐荫公证处（以下简称公证处）对艺林公司施工现场进行清点公证，艺林公司以不同意解除合同、要求继续履行合同为由未派人参加。2009年3月10日，公证处出具（2009）济槐荫证民字第1988号公证书，公证内容为：1.现场材料种类、数量；2.已施工工程量及施工遗留问题。此后，齐鲁医院将涉案工程另行发包，工程现已全部施工完毕。
庭审中，双方当事人争议焦点问题有以下六个：
一、艺林公司是否违法分包涉案工程，其安排的项目经理、管理与技术人员是否符合合同约定
齐鲁医院认为，其一，艺林公司在实际施工过程中明显存在违法分包的问题，双方在合同中明确约定施工方（艺林公司）不得转包和分包其所承包的建筑工程。但艺林公司在施工过程中将工程分包给了江兴宝和刘明德两个施工队伍，其为了掩盖违法分包的事实，明知这两个施工队伍根本不具备分包施工资质，却仍与两个施工队伍挂靠的济南一聚建筑安装工程有限公司（以下简称一聚建筑公司）和济南勇拓建筑劳务有限公司（以下简称勇拓建筑公司）签订施工合同，特别是艺林公司同时与江兴宝施工队挂靠的两家公司：一聚安装公司和济南兴宝建筑安装有限公司（以下简称兴宝建筑公司）签订了两份施工合同，足以证明艺林公司明知江兴宝是挂靠行为，仍将工程进行分包。其二，艺林公司严重违约，没有按照合同约定配备符合法律要求和约定的项目经理、管理与技术人员，双方在招标文件、中标通知书及合同中均明确约定了项目经理必须具备一级项目经理或注册一级建造师资质，中标通知书中也明确约定蔡回信为项目经理，但是艺林公司派驻的项目经理与约定的不符，而且没有配备投标文件承诺的管理与技术人员，在整个施工中造成了管理混乱、影响工期的后果。
艺林公司认为，其一，我公司不存在违法分包工程的事实，我公司与济南永拓建筑劳务有限公司、济南兴宝建筑安装有限公司、上海鼎宇建筑装潢有限公司所签订的均属于劳务分包，而劳务分包是我国建筑行业提倡的，也是法律认可的分包行为，该三份劳务分包合同所显示的单价表均显示价款为劳务价款，而非建筑工程价款，劳务分包只要公司具备用工主体资格，就不需要具备建筑资质，所以我公司与三家劳务分包公司签订的劳务分包合同是合法有效的，不存在违法分包的事实。其二，我公司所安排的项目经理、现场管理人员是符合合同约定的，因合同明确约定要求有资格证，也要求有现场管理经验，尤其是在追赶工期的情况下，我公司委派公司总经理董彦成作为工程总负责人，是加大了管理力度，所以不存在所委派的现场施工人员不符合合同约定的情形。并且，我公司早在开工之初，就向齐鲁医院提交了管理人员名单表及相关人员的资格证书，具有相应的资质，经齐鲁医院认可并进行了备案，其对此从来没有提出过异议。
二、齐鲁医院已付款数额如何确定，是否存在延期付款，如延期，是否有正当事由
齐鲁医院认为，第一笔于2008年7月3日按照合同约定工程造价的20%支付了5442889元；第二笔于2008年12月1日支付工程进度款1237667.35元；第三笔于2009年1月22日支付254995.58元，专用于艺林公司发放农民工工资；第四笔于2009年2月11日替艺林公司垫付两施工队的工人工资，其中刘明德施工队156042.11元、江兴宝施工队174857.74元；支付工程款合计7266451.78元。
艺林公司认为，对于前三笔付款数额认可，但第一笔实际付款时间是2008年8月7日，第二笔支付的是10月份的工程进度款，而非11月19日之前的进度款；第四笔是齐鲁医院强制将我公司清出现场后的单方行为，不符合双方合同的约定，我公司不予认可。齐鲁医院存在延期付款行为：1.工程预付款存在严重延期，合同约定“本合同生效10日内支付工程款的20%”，但事实上，合同签订于2008年5月24日，合同约定在2008年6月初支付预付款，我公司申请预付款与提交保函的时间为6月24日，实际收到预付款的时间是8月7日，所以齐鲁医院逾期支付工程预付款。2.工程进度款支付延期，合同专用条款7.3约定“乙方每月25日前向监理方提交完工工程量报告，并经总包单位、监理单位及审计单位审核、甲方确认后按当月完成合格工程量的70%支付”，我公司2008年10月-2009年1月份的工程进度款都是当月申报的，但事实上，齐鲁医院在2008年12月份才支付10月份的进度款，2009年1月份仅支付了11月份的部分进度款，2008年12月份和2009年的进度款至今未付，故齐鲁医院存在延期支付进度款的违约行为。
齐鲁医院对于是否延期付款解释称，按照合同约定，齐鲁医院是在艺林公司提交工程款支付申请及保函之后支付预付款，艺林公司提交预付款申请的时间是2008年6月24日，齐鲁医院实际付款日期是2008年7月3日，因此不存在延期支付预付款的问题。对于进度款的支付，齐鲁医院也是按照合同约定按期支付，第一笔进度款付款时间是2008年12月1日，主要因为艺林公司工期延误，在10月、11月份并没有形成合格的工程量，其在11月的月底才提交了第一笔工程进度款支付申请，因此，齐鲁医院在12月1日支付第一笔进度款并不逾期。
三、工期是否延误，如延误，是否有正当事由
齐鲁医院认为，按照合同约定，艺林公司于2008年6月24日向监理单位正式提交了开工报告，监理单位代表齐鲁医院当日正式同意其开工，故工期的起算点为2008年的6月24日，完工日期应当是2008年的12月31日。艺林公司于2008年7月21日向齐鲁医院提交的施工进度计划也明确显示其完工日期为2008年12月31日。
艺林公司认为，我公司不存在延误工期的事实，合同明确约定工期是以齐鲁医院的书面通知为准，我公司在2008年6月24日之前就将机械设备作了调试、人员都到场，做好了前期工作，在此情况下向齐鲁医院提交了开工报告申请，而齐鲁医院一直以考察项目、材料订购等各种理由拖延下发开工通知，至今没有向我公司下发书面通知的任何证据，所谓的监理代表齐鲁医院当天向我公司下发开工通知，并没有任何证据予以证实，致使我公司在2008年9月份才实际开工，按照合同约定工期190天，工程应当到2009年3、4月份才能结束，并且，齐鲁医院又调整预计竣工日期为2009年7月1日。艺林公司提交2008年7月15日向其发送的《关于强调“承包人项目经理”的通知》一份，通知书载明“按照齐鲁医院门诊保健综合楼项目业主要求，国金管理公司会同总包商中建八局调整了工期计划，新的目标工期是2009年7月1日竣工交付。”
齐鲁医院解释称，齐鲁医院并没有任何同意或批准调整工期的批复，对于艺林公司提出的工程延期至2009年7月1日完工，是门诊保健楼总体工程的完工日期，其主要原因是艺林公司延期造成了总体工程的延期。齐鲁医院曾多次书面督促艺林公司按期完工，但其没有任何改正措施。
四、施工合同是否符合解除条件，是否已实际解除
齐鲁医院认为，合同已经于2009年1月19日合法解除。解除的理由主要有以下五点：1.艺林公司存在明显的违法分包行为；2.艺林公司未按照约定派驻具有相应法定资质的项目经理及相关管理人员，造成管理混乱；3.艺林公司长期拖欠施工人员工资，丧失了商业信用，并且，为讨要工资施工人员多次到齐鲁医院施工现场无理取闹，影响了齐鲁医院的日常工作和正常施工；4.艺林公司施工工期严重逾期，约定的完工日期届满时，施工量还不足合同约定的20%，经多次催告无任何改进措施；5.即便按照艺林公司所称约在2009年3月底完工，从合同解除之日算起，剩余工期不到四分之一，但完工工程量仅不到五分之一，因此艺林公司的逾期行为非常明显，其不可能如期完工。
艺林公司认为，按照客观事实，合同已经不可能再履行。但是齐鲁医院主张解除合同的理由是完全不符合事实的。我公司既不存在逾期施工的事实也不存在违法转包的行为，所以，齐鲁医院单方强行解除合同是一种根本违约行为，应当承担合同不能履行所造成的一切经济损失，尤其是在强行解除合同后又动用警察阻碍我公司管理人员及施工人员进行施工，是一种严重的违约行为。另外，我公司所称的2009年3月份完工，完全是按照合同约定正常履行的情况下的工期，而事实是由于齐鲁医院逾期拖延支付工程款才造成工期延误，这也是农民工到齐鲁医院单位闹事的原因。
五、艺林公司已完成工程的工程价款应如何确定，现场建筑材料价款应如何确定
齐鲁医院认为，不能以艺林公司报送的工程进度款支付申请累计相加计算工程造价，因为工程进度表中明确注明了不作为工程竣工结算的依据，而且艺林公司提交的第三次申报工程进度申请表，并没有齐鲁医院的签字确认。应当按齐鲁医院提交的由公证人员的公证、监理单位审计的工程量确认的工程造价3243133.24元为准。另外，艺林公司主张的所谓变更工程量的数额已经包括在其所提交的三次付款申请里。现场遗留的建筑材料具体数量有公证书予以确定，价款应以投标文件商务标的材料价格予以确定，齐鲁医院据此计算的建筑材料价款为1850350.18元。
艺林公司认为，公证仅是对工作人员的清点事实予以公证，对我公司进入施工现场的材料范围、数量均没有公证。公证书内容与现场记录内容上存在相互矛盾的情形，公证书中包括现场材料清单一份、完成工程量及遗留问题，但现场记录中却没有参与已完成工程量的测量，在没有公证人员参与的情况下，齐鲁医院将单方制作的“完成工程量及遗留问题”列入公证书中，公证书内容严重缺乏客观性、真实性。公证书的内容中明确记载公证的是遗留的建筑材料，并未对我公司已完成工程量进行公证，故齐鲁医院核算出我公司已完成的工程量是单方面作出的，我公司对此不认同，实际已完成的工程量需要重新认定。我公司已完成的工程价款应当以施工过程中提交的3份工程进度款申报表计算，三次报送总造价为6103455.39元，审定总造价为4232562.37万元。另外，需要增加变更签证部分工程款数额为959223.87元，有变更签证单三份为证。对于现场遗留的建筑材料，齐鲁医院曾向我公司下发过通知称该部分材料已使用。按照合同约定，订购、加工工程材料都属于承包人履行合同义务的范围，所有进场的材料都是经齐鲁医院和监理单位审核通过并经验收合格进场的，应作为我公司履行合同的一部分，现场遗留的材料应作为工程款进行结算，应当按照采购价格进行计算，我公司据此计算现场遗留材料数价款为258万余元。
六、原告艺林公司主张的各项诉讼请求的依据及应否获得支持
原告艺林公司的诉讼请求如下：1.确认被告实际行为已构成单方终止施工合同的严重违约行为，导致合同已事实上不可能履行。被告强行解除合同是没有任何法律和事实依据的，理应承担由此造成的双方合同不能履行所带来的一切法律责任和经济损失。2.判令被告立即支付所拖欠的工程款10578602．0元（包括变更工程价款1507575．53元和已购材料价款）以及其利息991200元。我方已完成的工程价款是17343125.77元（根据已完成工程量，按照合同由我方自行计算，包括变更签证部分）扣除已付款6935551.93元，剩余工程款为10578602.08元。3.被告赔偿因其拖延付款、拒绝提供施工基础条件等严重违约行为，导致原告停工所造成的人员及机械、材料损耗等损失费用13580800元。人员损失按照2个月计算，乘以每人的工资，包括管理人员、技术人员、预算人员，共计4936000元；材料损失应以我方提交的判决书、裁定书为准。4.被告赔偿因其违约行为导致原告无法履行加工、采购、劳务等合同所造成的其他经济损失18763070元。5.被告支付原告既得利益损失6195000元，合同总价款乘以30%来计算。6.本案全部诉讼费由被告承担。
艺林公司对各项诉讼请求提供如下证据：证据11、《工作联系单》3份、《停窝工损失计算表》1份，欲证明：1.艺林公司施工人员节后陆续进场并向总包方、监理单位发函要求复工的事实；2.由于齐鲁医院拒绝提供施工所需用电等基础条件，导致艺林公司无法复工所造成的人员、机械停窝工损失1003020元。证据12、《已购材料价款表》1份、《已支付材料预付款明细》1份，欲证明：1.艺林公司为该工程施工已经采购进场材料和正在加工厂加工的材料价款为：2766205.1元。2.艺林公司为该工程已经签订订购合同并支付的材料预付款为：5628921元。证据13、《产品购销合同》9份、《劳务分包合同》3份，欲证明：1.艺林公司为了完成工程施工，分别与天津南玻工程玻璃有限公司、佛山高明高丽铝塑板有限公司、济南特艺建筑技术有限公司、北京易来财钢材销售部、陕西凌键物资有限公司、河北宏利汽车密封胶件有限公司、山东金润恒工贸有限公司等多家公司签订了玻璃、保温材料、铝型材、钢材、胶条、化学锚栓等主要施工材料购买合同。2.艺林公司为了完成工程施工，分别与济南勇拓建筑劳务有限公司、济南兴宝建筑安装有限公司、上海鼎宇建筑装潢有限公司签订了《劳务分包合同》3份，艺林公司组织了充足劳务施工队伍的客观事实。证据14、《民事判决书》3份，欲证明：1.（2009）历商初字第524号民事判决书判决艺林公司支付刘宪密货款742674.85元，赔偿经济损失等。2.（2009）历商初字第1256号民事判决书判决艺林公司支付广昌东龙机械租赁公司吊蓝租赁费43.2万元，支付违约金数万元，赔偿经济损失等。3.（2009）历商初字第2224号民事判决书判决艺林公司及分公司支付刘宪密货款849724.85元，赔偿经济损失等。由于齐鲁医院单方强行解除施工合同，导致艺林公司不能继续履行所签订的包括上述合同在内的相关合同，给艺林公司带来一系列诉讼纠纷，不仅给艺林公司造成了恶劣的社会影响，而且给艺林公司造成了巨大的经济损失。证据15、（2009）历民初字第580-1号民事裁定书、通知书各1份，济南市历下区人民法院依齐鲁医院申请查封了艺林公司的现场材料，并于2009年5月11日向我公司下发通知一份，通知现场材料已被齐鲁医院使用到工程中。
被告齐鲁医院认为，原告诉讼请求的数额都是其单方计算的，无任何合法有效的证据及依据予以支持，不予认可。对上述证据质证意见如下：对证据11，该部分证据全部产生于施工合同解除之后，而且都是艺林公司单方制作和出具的，齐鲁医院对其真实性、合法性以及证明对象、目的和作用均不予认可。其证据中的项目人员名单，进一步证明其实际配备的项目人员与合同约定的严重不符。对证据12，全部是艺林公司单方制作和出具的，齐鲁医院对其真实性以及证明对象、目的和作用均不予认可。对证据13，对采购合同真实性、合法性以及证明对象、目的和作用均不予认可，该组证据根本不能证明艺林公司主张的所谓损失。对于艺林公司与勇拓建筑公司、兴宝建筑公司签订的劳务合同的真实性予以认可，但对其合法性、证明对象、目的和作用不予认可，该两份合同实际是江兴宝、刘明德两施工队挂靠该两个公司签订的，是以劳务分包掩盖违法分包的行为。特别是艺林公司与江兴宝挂靠的两个公司同时签订相同的两份分包合同，足以证明艺林公司明知存在违法挂靠行为仍然与其签订分包合同，并且，其挂靠的两家公司根本不具有劳务承包施工资质；对于艺林公司与上海鼎宇建筑装潢有限公司签订的合同的真实性、合法性以及证明对象、目的和作用均不予认可。对证据14，对于判决书的真实性、合法性无异议，对其欲证明目的不予认可，判决书确定了因艺林公司的违法违约行为所应承担的赔偿责任，并不能证明是齐鲁医院的原因和过错造成了艺林公司的财产损失。对证据15，现场材料被法院查封，数量有公证书为证，应当以招投标文件中的价格确定材料价款数额。
以上事实，有原、被告提交的证据各一宗，经庭审质证，另有原告陈述及被告答辩在案为凭，足以认定。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。2008年5月原、被告签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方应据此享有权利、履行义务。对双方当事人争议焦点问题，本院逐一认定如下：
关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业分包给其他建筑企业的活动”。由上述法律规定可知，建设工程的分包是指承包人在合同中明确约定或者征得发包人同意的情况下，将建设工程中的非主体工程或者劳务作业部分交由具有相应资质的第三人完成的行为。本案中，双方签订的合同专用条款8.1约定“本工程必须乙方施工，不得转包、分包，一经发现立即中止合同，所有损失由乙方负责”，可见双方明确禁止工程以任何形式进行分包，故艺林公司在合同禁止且未征得发包人同意的情况下将工程分包给其他多家公司施工违反了合同约定，尤其是艺林公司与江兴宝作为代表的两家公司签订合同，显然系明知江兴宝系挂靠行为而不顾，艺林公司的分包行为违反合同约定。艺林公司派驻的人员与合同约定的并不一致，亦违反了合同约定。艺林公司上述行为均违反合同约定，并直接导致其履约能力降低，构成根本违约。
关于焦点二，合同约定预付款的支付时间为：“本合同生效后10天内，甲方凭乙方提供的等额预付款保函支付给乙方本工程的预付款。”合同于2008年5月签订并生效，艺林公司于2008年6月24日提交付款申请及保函，可见，艺林公司并未在合同约定的时间内提供付款申请及保函，属于违约在先，致使齐鲁医院不可能在合同约定的期限内支付预付款；齐鲁医院于2008年8月7日支付了工程预付款5442889元，付款时间虽有短期延误，但因艺林公司违约在先，齐鲁医院可据此免除逾期支付预付款责任。对于工程进度款的支付，双方仅约定了艺林公司的申请付款时间为“当月25日前”，但对于齐鲁医院的付款时间未作约定。艺林公司在2008年8-10月份并未向齐鲁医院提交付款申请，其于2008年11月19日、11月22日申请的工程进度款，齐鲁医院于次月支付，数额少于应付款数额；对于2009年1月份的进度款，齐鲁医院亦仅支付部分款项用于发放工资，数额亦明显少于应付款数额。综上，本院认定齐鲁医院存在工程进度款的支付数额少于应付款的情形，但因双方并未约定进度款的支付期限，无法认定齐鲁医院存在延付工程进度款的行为。
关于焦点三，其一，艺林公司于2008年6月24日向工程监理单位提交了开工报告，但监理单位审核后，齐鲁医院及监理单位并未向艺林公司下发开工通知书，致使开工日期无法确定；并且，从齐鲁医院支付工程预付款的时间（2008年8月7日）看，涉案工程亦无法自2008年6月24日开工。其二，艺林公司提交的《关于强调“承包人项目经理”的通知》可以证明“齐鲁医院门诊保健综合楼项目”工程整体的目标工期是2009年7月1日，齐鲁医院虽然认为该目标工期是指整体工程，而非涉案工程，但未提供证据或作出合理解释，本院对其辩称不予采信。艺林公司关于涉案工程延期至2009年7月1日的主张，本院予以采信。故涉案工程因齐鲁医院及监理单位未下达开工通知书致开工日期不明，且工程竣工日期已顺延，不能认定艺林公司存在延误施工的违约行为。
关于焦点四，合同通用条款26.1条约定：“当乙方的行为构成实质性违约或者预期违约、欺诈等行为时，甲方、监理方有权单方面解除合同。在这种情况下，本合同自甲方、监理方的书面解除合同通知到达乙方之日起生效。”鉴于艺林公司存在违法分包涉案工程的行为，监理单位亦对其提出安全施工警告、质量整改等要求，艺林公司的行为已构成根本违约，齐鲁医院行使单方解除权符合合同约定。另外，因涉案工程已由案外人施工完毕，合同已无法继续履行，本案合同已实际解除。
关于焦点五，艺林公司已施工的工程造价已依照其申报并经监理单位审核，审定造价为4232562.37元，该造价具有客观性、真实性，应作为双方结算的依据。齐鲁医院主张应当按照公证书载明的工程量确定工程造价，依据不足，本院不予采信。关于艺林公司主张的变更签证部分工程量，一方面，齐鲁医院认为该部分工程量包含在已申报工程量中，艺林公司对此并未提供反驳证据支持其主张，本院无法确认该部分工程量是否应当另行计算；另一方面，即便该部分工程量不包含在已申报工程量中，艺林公司仅提交签证单并不能证实工程造价，齐鲁医院对艺林公司单方计算的工程造价并不认可，故艺林公司该部分主张证据不足，本院不予支持；艺林公司可另案主张权利。对于现场遗留建筑材料，依照合同约定建筑材料的采购属于合同义务的履行，故已经运至现场的建筑材料应当计入工程造价；对于材料数量的确定，艺林公司在接到齐鲁医院清点现场的通知后，拒绝派人参加，视为对自己清点现场权利的放弃，齐鲁医院单方委托公证处清点现场，已最大程度记录客观事实，故本院对公证书载明的建筑材料数量予以采信。齐鲁医院主张以投标文件商务标确定材料价格具有客观性，本院对其计算的建筑材料价款1850350.18元予以采信。艺林公司认为现场遗留材料价款为258万余元，但其提供的证据不足以证实其主张，亦未申请司法鉴定确定材料价款，本院对其主张不予采信。如果艺林公司有新的证据可以证实现场遗留材料价款超过本院认定的数额，可以另案主张权利。综上，艺林公司应得工程款为6082912.55元（已施工工程造价4232562.37元＋现场遗留材料价款1850350.18元）。
关于焦点六，本院对原告各项诉讼请求认定如下：1.确认被告实际行为已构成单方终止施工合同的严重违约行为，导致合同已事实上不可能履行。双方合同已因艺林公司违约实际解除，艺林公司该项请求本院不予支持。2.判令被告立即支付所拖欠的工程款10578602元及其利息991200元。经计算，齐鲁医院已超付工程款，艺林公司该项诉讼请求本院不予支持。3.被告赔偿因其拖延付款、拒绝提供施工基础条件等严重违约行为，导致原告停工所造成的人员及机械、材料损耗等损失费用13580800元。原告艺林公司提供的人员及机械、材料损失均系单方计算，数额不具有客观性，且原告提供的证据不足以证实被告存有上述违约行为，故原告该诉讼请求本院不予支持。4.被告赔偿因其违约行为导致原告无法履行加工、采购、劳务等合同所造成的其他经济损失18763070元。被告不存在违约行为，原告主张的损失亦缺乏与本案的关联性，该项请求本院不予支持。5.被告支付原告既得利益损失6195000元。原告违约导致合同依法解除，其责任应当自行承担，该请求本院不予支持。6.本案全部诉讼费由被告承担。诉讼费用由法院依法分配。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告陕西艺林实业有限责任公司的全部诉讼请求。
案件受理费292343元，由原告陕西艺林实业有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 高希亮
代理审判员 闵 雯
代理审判员 曹 磊
二〇一五年六月十一日
书 记 员 翟义惠