云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怒中民二初字第1号
原告（反诉被告）：成都景盛元贸易有限责任公司。
法定代表人：程元林，该公司总经理。
委托代理人：苟凌，四川明之鉴律师事务所律师。特别授权代理。
被告（反诉原告）：贡山县玉金铁矿开发有限责任公司。
法定代表人：印四军，该公司董事长。
委托代理人：周文忠，云南建耀律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：董晓文，广西万益律师事务所律师。特别授权代理。
被告（反诉原告）：广西瑞东投资有限公司。
法定代表人：李建军，该公司董事长。
委托代理人：周文忠，云南建耀律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：董晓文，广西万益律师事务所律师。特别授权代理。
原告（反诉被告）成都景盛元贸易有限责任公司（以下简称“景盛元公司”）与被告（反诉原告）贡山县玉金铁矿开发有限责任公司（以下简称“玉金公司”）、广西瑞东投资有限公司（以下简称“瑞东公司”）铁精粉买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。于2013年6月5日公开开庭审理了本案。原告景盛元公司的委托代理人苟凌、被告玉金公司和瑞东公司的委托代理人周文忠、董晓文到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告景盛元公司诉称：2011年元月10日，原告与被告玉金公司、瑞东公司三方共同签订一份《铁精粉销售合同》，约定：①被告玉金公司将其独龙底选矿厂生产的全部铁精粉总量交由被告瑞东公司进行总代理销售，被告玉金公司、瑞东公司均同意将独龙底选矿厂当期加工生产铁精粉总量的70％交由原告进行二级代理销售；②被告瑞东公司按照收购方钢厂（攀钢集团）在云南大理铁精粉（品位60％）收购价的10％向原告支付二级代理销售费用；③原告销售代理期限为三年，自独龙底选矿厂开始生产之日起计算；④被告玉金公司将交由原告代理销售的铁精粉运至原告在大理的指定货场，原告带资进行提货；⑤原告、被告玉金公司、瑞东公司三方在每月的10日前对上月发货量进行结算，并至迟于当月底完成上月的货款两清工作；⑥原告将700万元作为购货订金保留玉金公司，玉金公司按5％向原告支付年度资金占用费，700万元购货订金的留存期限自2011年1月1日至2011年12月31日止；⑦若玉金公司、瑞东公司未能确保将当期加工生产总量70％的铁精粉交由原告进行二级代理销售，每日按购货订金额的万分之二向原告支付违约金；⑧对履行合同发生争议，由玉金公司住所地人民法院管辖。合同签订后，原告按约将700万元购货订金留存于玉金公司处，履行了支付购货订金的合同义务。2011年11月15日，独龙底选矿厂开始投入生产，但二被告却迟迟未向原告发货，经原告数次催告，二被告仅于2012年3、4、5、6、7月向原告支付了少量铁精粉，远远低于合同约定标准，二被告未按约履行交货义务。2012年10月22日，原告与二被告签订《铁精粉贸易结算协议书》确认：1、自2012年3月至2012年9月30日，二被告累计向原告交付铁精粉为5478.1吨；2、二被告尚欠原告700万元购货订金及相应资金占用费未清偿。此后，原告又数次与二被告联系要求按约交付铁精粉及归还700万元购货订金及资金占用费，但二被告均以无货可发且资金困难为由予以拒绝。经原告了解，玉金公司自独龙底选矿厂开始投入生产至2012年11月30日，被告玉金公司累计生产铁精粉量约15万吨（暂按15万吨计算，具体以贡山县国土资源管理局核定为准），其月平均产量约1.2万吨。按照合同约定，截止2012年11月30日，二被告应向原告交付铁精粉数量为10.5万吨（15万吨×70％），但其仅向原告交付了5478.1吨，尚有约10万吨铁精粉未交付给原告进行二级代理销售。原告认为，原告与二被告所签订的《铁精粉销售合同》系三方真实意思表示，该合同合法有效。二被告应承担向原告交付当期铁精粉产量70％的合同义务。原告与二被告此后签订的《铁精粉贸易结算协议书》确认了二被告仅向原告交付5478.1吨精粉以及二被告应共同承担向原告清偿700万元购货订金及资金占用费的客观事实。二被告未足量交付铁精粉以及逾期归还购货订金的行为已经严重违约，应承担全部违约责任。因此，特提起诉讼，请求：1、判令被告玉金公司、瑞东公司共同向原告归还购货订金700万元；2、判令被告玉金公司和瑞东公司共同向原告支付违约金600万元（该违约金计算至2012年11月30日止）；3、判令被告玉金公司、瑞东公司继续履行与原告于2011年元月1日签订的《铁精粉销售合同》，即自2012年12月1日起应向原告交付玉金公司所属独龙底选矿厂当期铁精粉产量的70％；4、由二被告承担本案诉讼费用。
被告玉金公司、瑞东公司辩称：原、被告之间是代理销售关系；合同不能履行的原因是原告无资金提货，造成被告生产出来的产品积压，被告就合同履行的事宜与原告也面谈过，在万不得已的情况下和案外人签订的合同；原告请求继续履行合同的同时还要求返还700万元购货订金，诉讼请求之间存在相互矛盾。
反诉原告玉金公司、瑞东公司诉称：2011年元月10日，反诉原告与反诉被告共同签署了《铁精粉销售合同》，依合同第三条第八款、第六条第三款、第七条之约定，2011年11月4日的反诉原告将供货通知用传真形式发至反诉被告处后，又用约定的电话等方式，多次通知反诉被告提资接货，由于反诉被告无资接货，导致反诉原告生产之铁精粉长期积压，造成损失。在之后的2012年3、4、5、6、7、8等月份中，鉴于反诉被告的履行资金不足，双方仍部分履行了合同，但反诉被告货款仍未能在合同约定的时间内支付。反诉被告在2011年11月、12月、2012年1、2、3月无履行能力及随后时间里未按约履行支付合同款项之行为，已构成违约，并给反诉原告造成了经济损失，依法、依约均应向反诉原告承担违约责任和经济赔偿责任。据此，特提起反诉，请求：1、解除原、被告所签的《铁精粉销售合同》；2、由反诉被告支付违约金及经济损失20万元；3、诉讼费、差旅费由反诉被告承担。
反诉被告景盛元公司辩称：反诉原告要求解除《铁精粉购销合同》以及反诉被告承担违约责任的反诉请求不能成立，理由如下：一、反诉被告并未收到反诉原告于2011年11月4日传真送达的所谓供货通知，恰恰相反的是，自2011年10月独龙底选厂投产后，反诉被告多次要求反诉原告交付当期产量70%的铁精粉，但反诉原告均以已将铁精粉签售他人已无矿可发为由拒绝按约交货，反诉原告在履行合同过程中有重大违约行为。二、三方签订的《结算协议书》第三条内容可以表明，即使反诉原告在2012年3月至7月期间仅向反诉被告交付了5478.1吨铁精粉，反诉被告仍然不仅不欠反诉原告分文货款，且已超付货款。此外，自2011年7月11日后，反诉原告应向反诉被告归还580万元借款及利息；2012年1月1日后，反诉原告应归还反诉被告700万元购货订金及资金占用费，但反诉原告至今未归还反诉被告上述两笔款项。因此，反诉被告并不存在无资金接货的情况。反诉原告所述“在2012年3、4、5、6、7等月份中，在反诉被告的履行资金不足的情况下，双方仍部分履行了合同，但反诉被告货款未能在合同约定的时间内支付”与客观事实不符。三、反诉原告与反诉被告约定履行交货日之初就将生产的铁精粉销售给他人，且故意隐瞒已生产出铁精粉的事实，根本不存在库存达10000吨的情况，其无权主张解除合同。四、根据三方在合同中对“带资提货”的约定，反诉被告仅需在提货时带资，而非预先支付货款。因此，按照合同履行顺序，反诉原告通知反诉被告提货以及将货运至大理义务在先，反诉被告带资提货在后。然而三方履行合同至今，反诉原告除通知反诉被告在大理货场收取5478.1吨铁精粉（反诉被告也早已付清了全部货款），并未通知反诉被告带资收取其他任何铁精粉。反诉原告以反诉被告违约未支付预付款为由拒绝发货没有事实依据。综上所述，反诉原告负有主动将当期产量70%铁精粉运至大理以及通知反诉被告带资提货的义务，现反诉原告仅通知反诉被告接收了5478.1吨铁精粉，远远低于实际应交付的10.619万吨，从合同的履行情况来看，反诉原告首先已经严重违约。反诉原告认为反诉被告未带资提货以及已积压10000吨明显在故意歪曲事实，其反诉请求不能成立，诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回反诉原告的反诉请求。
综合各方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、原、被告之间是买卖合同关系还是销售代理关系；2、原、被告谁存在违约；3、合同应当解除还是继续履行；4、如果合同存在继续履行的情形下二被告是否应当退还原告订金700万元；5、如存在违约情形，如何计算违约金。
针对以上争议，原告向本院提交了如下证据：1、铁精粉销售合同。欲主要证明原、被告之间存在合法、有效的购销合同关系。2、铁精粉贸易结算书。欲主要证明原告并不存在无资金的情况。3、贡山县国土局出具的关于玉金公司生产情况的复函。欲主要证明玉金公司自2011年11月开始投产之日至原告起诉之日，玉金公司铁精粉总产量为15.17万吨，被告向原告交付5478.1吨铁精粉已远远低于合同约定交付当期产量70％即10.619万吨的约定，被告的行为已经构成严重违约。4、上海浦东发展银行对账单。欲主要证明原告是有经济实力来履行合同的。5、公证律师函。欲主要证明原告向法院就被告违约行为提起诉讼后，被告仍拒绝履行交付铁精粉义务，原告遂委托律师向被告送达公证《律师函》，要求自2012年12月1日起向原告交付当期产量70％的铁精粉以及归还借款580万元的义务，但被告收到该函后，仍未履行义务，其违约行为仍在持续。6、营业执照和组织机构代码信息。欲主要证明原告主体资格。
经质证，被告对原告提供的证据1、2、3、4、5、6的真实性无异议，但认为证据与本案无关联性。
被告对其答辩理由及反诉请求，向本院提交了如下证据：1、营业执照和组织机构代码证。欲主要证明反诉原告主体资格；2、铁精粉销售合同。欲主要证明双方之间存在委托代理销售关系；3、供货通知。欲主要证明反诉原告通知反诉被告履行合同的情况；4、协议书和补充协议。欲主要证明双方之间就解除原合同及订立新合同所进行的协商；5、银行凭证。欲主要证明反诉被告违约，未能按约定及时向反诉原告支付货款，导致反诉原告产品积压；6、铁精粉销售结算单。欲主要证明反诉被告没有履行能力，还拖欠反诉原告货款的事实；7、铁精粉销售函。欲主要证明反诉被告不按约定时间履行合同，又拖欠货款，没能履行合同的能力；8、发货统计表。欲主要证明双方之间发生的代理销售货物的总量；9、铁精粉销售合同及销售结算单。欲主要证明反诉原告的投产时间、生产量及反诉被告的违约事实；10、铁精矿月报表。欲主要证明反诉原告的生产总量及原告无履行能力的情况；11、成都中院调取的反诉被告银行收支流水账单、工商年检资料和税务机关税务核报资料。欲主要证明反诉被告根本没有能力履行合同的事实。
经质证，原告对被告提供的证据1无异议；对证据2的三性也无异议，只是认为合同的性质是买卖合同关系；对证据3认为没有原告的签字或盖章，原告也没有收到过通知，是被告单方形成的，不能证明被告已履行通知原告收货的事实；对证据4认为与客观事实不符，不予认可，原、被告之间的合同没有解除；对证据5认为不能证明原告不能按照约定及时付款的事实；对证据6的三性予以认可，但对证明目的有异议；对证据7认为双方从未就该函内容进行过协商，是被告单方形成的，对该证据的真实性与合法法不予认可；对证据8认为是被告单方统计，对数据有异议；对证据9认为不能证明原告违约的事实，相反证明了被告置与原告签订的合同于不顾，将本应交由原告的铁精粉销售给他人的事实；对证据10认为不能证明原告违约以及原告无能力履行合同的事实；对证据11认为不能证明原告没有实际履行合同的能力。
通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告提供的证据1、2、3、5和6对本案争议事实具有证明效力，应予采信；证据4与本案不具有关联性，不予采信。鉴于原告对二被告提供的证据1、2和6的三性均无异议，对该3份证据应予采信；证据3仅能证明被告有通知原告收货的意向，但不能证明被告已经通知原告收货，对该证据不予采信；证据4是被告单方形成的材料，并不能证明原、被告之间进行过解除原合同和订立新合同的协议事实，对该证据不予采信；证据5仅能证明原告向被告通过银行付款的情况，不能证明原告违约付款的事实，对该证据不予采信；证据7仅能证明被告的单方意思，不能证明原、被告之间对该函内容进行过协商，对证据不予采信；证据8是被告单方的统计，数量与原、被告双方认可的供货5478.10吨不符，对该证据不予采信；证据9仅能证明被告与第三人之间签订《铁精粉销售合同》及履行合同的情况，不能证明原告违约的事实，待证事实不能成立；证据10仅能证明被告的生产量的情况，不能证明原告违约和无履行能力的情况；证据11与本案不具有关联性，不能证明原告没有履行合同的能力。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：二被告与成都虹垒物资公司于2010年1月1日签订《铁精粉销售合同》，在履行合同过程中被告玉金公司所属的选矿厂被泥石流冲毁，成都虹垒物资公司退出并同意由本案原告承继其在《铁精粉销售合同》中权利和义务的情况下，本案原告（丙方）与被告玉金公司（甲方）、瑞东公司（乙方）三方于2011年元月10日签订《铁精粉销售合同》，约定：被告玉金公司将其独龙底选矿厂生产的全部铁精粉总量交由被告瑞东公司进行总代理销售，被告玉金公司、瑞东公司均同意将独龙底选矿厂当期加工生产铁精粉总量的70％交由原告进行二级代理销售，原告销售代理期限为三年，自独龙底选矿厂开始生产之日起计算，到期后，三方另行续签；被告瑞东公司按照收购方（攀钢集团）在云南大理铁精粉（品位60％）收购价的10％向原告支付二级代理销售费用；被告将交由原告代理销售的铁精粉运至原告在大理的指定货场，原告带资进行提货；原、被告三方在每月的10日前对上月发货量进行结算，并于当月月底之前完成上月的货款两清工作；截止2011年1月1日，原告在被告玉金公司处保留有700万元的货款作为购货订金，被告玉金公司按购货的5％向原告支付年度资金占用费，该订金的留存期限暂定一年，具体时限为自2011年1月1日至2011年12月30日止，留存期满后，三方另行商议展期事宜；在签订合同之前，为支持被告玉金公司选矿厂的建设，原告另行筹措不少于500万元的资金借支给被告玉金公司使用；若被告玉金公司、瑞东公司未能确保将当期加工生产总量70％的铁精粉交由原告进行二级代理销售，每日按购货订金的万分之二向原告支付违约金；等等。合同签订后，原告按约将之前的货款700万元作为合同购货订金留存于被告玉金公司，同时借支580万元给被告玉金公司使用。被告的独龙底选矿厂于2011年10月份开始投产，而被告于2012年3月才开始向原告供货，至同年7月在大理、保山货场共向原告供了5478.10吨铁精粉，之后再也没有向原告供货。被告瑞东公司又于2011年7月11日与大理鑫溢经贸有限公司签订《铁精矿产品购销合同》，约定瑞东公司每月供给大理鑫溢经贸有限公司2500吨代理销售；被告玉金公司于2011年7月14日与大理市联创经贸有限公司签订《铁精矿产品购销合同》，被告瑞东公司于2011年10月20日与大理市联创经贸有限公司签订《铁精矿产品购销合同》，二被告在原合同的基础上于2011年12月8日与大理市联创经贸有限公司签订《铁精粉销售合同》，约定二被告每月交付3000吨给大理市联创经贸有限公司进行代理销售；被告瑞东公司于2012年4月18日与武胜天一矿业有限公司签订《铁精粉销售合同》，约定被告每月交付3000吨铁精粉给武胜天一矿业有限公司代理销售。截止至2012年11月30日，被告玉金公司共出境销售铁精粉15.17万吨。
原、被告于2012年10月22日对之前所供铁精粉进行结算、并签订《铁精粉贸易结算协议书》，结算结果为：按照原告与二被告共同签章确认的2010年8月结算书，截止2010年8月31日，原告在二被告处留存资金共计7443607.33元，其中700万元为原告的留存购货订金，443607.33元为原告的预付货款，扣除原告税款273728.02元，货款及税金余额为169879.31元；2012年3月起至同年9月30日被告共向原告供货5478.1吨，不含税货款2394201.32元，含税总金额2801215.54元，原告支付货款200万元，货款余额为49406.01元，未开票欠税407014.22元；按照2010年1月1日原、被告签订的《铁精粉销售合同》，从2010年3月5日起，原告留存在被告处的购货订金700万元按5％计提年度资金占用费，2010年9月被告无法继续供货给原告，至被告向原告供货时止，资金占用费按年利率10％计付，被告向原告供货后，资金占用费仍按年利率5％计付，按此计算，截止2012年9月底，被告共需支付原告资金占用费为1426250元；按照2011年1月原、被告签订的《借款协议》，原告借支给被告580万元，按照18％计提年度资金占用费，截止2012年9月30日，被告共需支付原告资金占用费1868300元；截止2012年8月14日止被告共付原告资金利息195万元；截止2012年9月30日，被告欠原告的资金为13963213.77元。结算之后，二被告也未向原告供货，原告因此向本院提起诉讼，并通过四川省成都市国力公证处公证向被告送达“律师函”，要求被告按照双方签订的《铁精粉销售合同》向原告交付独龙底选厂当期总产量70％的铁精粉，但被告仍没有向原告供货。
本院认为：原、被告签订的《铁精粉销售合同》从条款的文字表述来看是销售代理合同，但从条款所载明的内容来看，合同既有销售代理的内容，又有买卖的内容，原、被告之间存在铁精粉销售代理和铁精粉买卖的合同关系。原、被告签订的《铁精粉销售合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同为有效合同，原、被告双方应当全面履行合同义务，否则要承担相应的违约责任。本案中，原、被告约定，供货期限从独龙底选厂开始生产时起，但二被告于2011年10月份就已经开始投产，至2012年3月才开始向原告供货，从供货时间上来看，二被告的行为已违反合同关于供货时间的约定。加之，截止2012年11月30日，被告共出境销售铁精粉15.17万吨，而被告仅向原告供了5478.10吨铁精粉，在这样的情况下，还与其它公司签订合同并供货，二被告的行为也已经违反了当期加工生产铁精粉总量的70％交由原告进行二级代理销售的约定。二被告不论从供货时间及供货数量上来讲都已经构成违约，应当向原告承担违约责任。根据双方合同关于违约金的约定，二被告应向原告承担自违约之日起购货订金700万元日万分之二的违约金，即二被告应承担自原告主张的被告开始投产之后的2011年11月15日开始至2012年11月30日止的违约金53.2万元。根据《合同法》的相关规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，二被告不及时、不适当履行合同义务后，原告应当采取适当措施防止损失的扩大，但因原告不及时采取适当措施致使损失扩大，为此原告要求二被告承担600万元损失的诉讼请求不予支持。原、被告在《铁精粉销售合同》中约定的购货订金的留存期限已届满，且期限届满后双方也未进行过展期事宜，原告请求被告归还购货订金700万元的诉讼请求符合合同的约定，依法应予支持；根据合同法的相关规定，二被告不履行合同或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行的违约责任，原告请求继续履行合同符合法律规定，应予支持。反诉原告所举证据不足以证明反诉被告违约的事实，其反诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告贡山县玉金铁矿开发有限责任公司、广西瑞东投资有限公司继续履行与原告成都景盛元贸易有限责任公司签订的《铁精粉销售合同》；
二、由被告贡山县玉金铁矿开发有限责任公司、广西瑞东投资有限公司支付原告成都景盛元贸易有限责任公司违约金53.2万元，款项限本判决生效后10日内付清；
三、由被告贡山县玉金铁矿开发有限责任公司、广西瑞东投资有限公司归还原告成都景盛元贸易有限责任公司购货订金700万元，款项限本判决生效后10日内付清；
四、驳回原告成都景盛元贸易有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告贡山县玉金铁矿开发有限责任公司、广西瑞东投资有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费93112元，由原告成都景盛元贸易有限责任公司负担28588元，由被告贡山县玉金铁矿开发有限责任公司、广西瑞东投资有限公司负担64524元；反诉案件受理费4300元，由反诉原告贡山县玉金铁矿开发有限责任公司、广西瑞东投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限二年。
审判长 周亮宽
审判员 江丽飞
审判员 陈中朝
二〇一三年八月一日
书记员 江 梅