湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终2735号上诉人（原审被告）罗振妙，住湖南省。上诉人（原审被告）罗艺，住广东省深圳市福田区。上诉人（原审被告）王秋如，住湖南省。三上诉人共同委托代理人周振文，湖南金州律师事务所律师。三上诉人共同委托代理人王留榜，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）湖南省西湖建筑集团有限公司，住所地长沙市岳麓区咸嘉湖路261号。法定代表人肖肯登，总经理。委托代理人朱灿洪，湖南湘楚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）邱实，住湖南省长沙县。委托代理人李俊玲，湖南同才律师事务所律师。上诉人罗振妙、罗艺、王秋如因与被上诉人湖南省西湖建筑集团有限公司（以下简称西湖公司）、邱实劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2015）岳民初字第05214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院认定：2015年2月，西湖公司经公开招投标，承接雷锋大道道路绿化提质改造工程第三标段工程。2015年3月24日，罗革新在长沙市××大道静园山庄门口路段横穿马路时被车辆撞伤，经医治无效于次日死亡。罗革新发生交通事故的道路两边属于西湖公司的绿化提质改造工程施工范围，道路中间属于其他公司的工程承包范围。罗革新生前受雇于邱实，工作时间和内容由邱实安排，食宿由邱实安排，工资由邱实发放。发生交通事故后，邱实配合罗革新的家属处理了交通事故的赔偿事宜，罗革新的家属和交通肇事的驾驶员已经就赔偿问题达成一致并全部赔偿到位。罗振妙、罗艺、王秋如主张罗革新20**年3月19日至2015年3月24日与西湖公司存在劳动关系，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，仲裁委于2015年7月7日做出仲裁裁决，裁定罗革新死亡前与西湖公司存在劳动关系，西湖公司不服该仲裁裁决，诉至法院。另查明，罗革新的第一顺序继承人为配偶王秋如、儿子罗振妙、女儿罗艺。原审法院认为：一、对于罗革新生前与西湖公司是否存在劳动关系的认定。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，罗革新由邱实管理，工作由邱实负责安排，工资由邱实核发。到庭的证人证言均提到在罗革新生前，还曾在邱实的组织下，前往不属于西湖公司承包范围的青竹湖路段去拔小苗，可见罗革新生前并不受西湖公司的劳动管理，而是受邱实管理。罗振妙、罗艺、王秋如和邱实未能举证证明邱实系西湖公司的工作人员，应当承担不利的后果，因此，对罗振妙、罗艺、王秋如提出罗革新生前与西湖公司是劳动关系的主张，法院不予采纳；二、对于西湖公司是否应当对罗革新的死亡承担用工主体责任的认定。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在本案中，罗振妙、罗艺、王秋如主张罗革新生前系从事与西湖公司承包的绿化提质改造工程有关的绿化园林工作，邱实称其组织罗革新、证人王爱平等人在雷锋大道挖取废弃的苗木卖钱，与西湖公司无关。因罗振妙、罗艺、王秋如和邱实均未能充分提交证据证明西湖公司和邱实存在劳务分包关系，对罗振妙、罗艺、王秋如要求西湖公司对罗革新承担用工主体责任的主张，法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，判决：罗革新死亡前与西湖公司不存在劳动关系。案件受理费10元，由罗振妙、罗艺、王秋如共同承担。如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内向法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。上诉人罗振妙、罗艺、王秋如不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实严重错误。（一）本案证据能充分证明罗革新生前与西湖公司存在事实劳动关系，应由该公司对罗革新承担用工主体责任，原审法院认定罗革新受雇于邱实的事实错误。首先：西湖公司证据一中标通知书和证据二施工合同书，充分证明西湖公司是雷锋大道绿化提质改造工程(三标段)的承包单位,西湖公司工程的具体位置与内容为：雷锋大道K2+180至K4+480段绿化体质改造，道路（人行道）整治等。第二：罗振妙、罗艺、王秋如证据十一长公交认（岳）字【2015】第0032号道路交通事故认定书和证据十三现场勘查笔录，证明罗革新交通事故的案发现场为雷锋大道静园山庄门口路段，正是其工作场所，而该施工地段正是西湖公司总承包的雷锋大道绿化提质改造工程（三标段）的施工地段。该证据结合西湖公司证据一和证据二，充分证明罗革新是在西湖公司工地上遭受交通事故受伤死亡的。第三：罗革新的同事的证明及当庭作证笔录更进一步确认罗革新是在西湖公司工地上工作过程中遭受交通事故：他们和罗革新一起于2015年3月18日进入湖南西湖建筑集团有限公司雷锋大道道路绿化提质改造项目（三标段）工地马路两边（注意并非中央）从事园林绿化工作，具体包括挖树、卸树、挖树洞、转树根、栽树、清表、清运土卫生，这都是典型的绿化提质改造项目工作。3月19日正式开始上班，上班时间为上午四个小时，下午四个小时，由工地带班负责人邱实负责考勤，工资按120元每天支付。3月24日下午，罗革新因工作需要（到马路对面拿捆土绳捆树根）通过斑马线被车撞，被工地带班人邱实及同事们一起送到长沙市第四人民医院，经抢救无效去世。第四、邱实的证明、邱实第一时间在岳麓区交警大队所做的调查笔录以及西湖公司的起诉状（第一段）更进一步证实：邱实承包了雷锋大道道路绿化提质工程的劳务项目，虽然邱实的证明和调查笔录中均未直接称其劳务是从西湖公司承包，但从各证人关于工作场所与内容的陈述，即在事发路段马路两边的绿化，足见邱实承包的就是事发路段两边的绿化提质工程劳务与西湖公司的施工标段与范围完全吻合，此外西湖公司在诉状中自己也完全承认邱实就是在西湖公司的施工标段挖取苗木，上述证据已经形成完整证据链条，根据综合证明的事实，并依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”，本案有充足的证据证明推定邱实从西湖公司承包了劳务并招录罗革新等人工作，并非原判决所称证据不足。第五、熊泽鹏、西湖公司总工室的李工、邱实与罗振妙等人的录音证据对于上述主要证明的事实，再次做了确认。具体证实了以下内容：1、西湖公司雷锋大道道路绿化提质改造工程（三标段）的负责人是熊泽鹏。2、西湖公司本案工地负责人熊泽鹏，西湖公司领导李工、以及该工程劳务项目承包人邱实等人均陈述及认可罗革新在雷锋大道道路绿化提质改造工程（三标段）项目做事，工作了6天，在工作时间遭遇了车祸。但他们认为交通事故赔偿了，作为所在工作单位就无须赔偿，或应减去交通肇事人已经赔偿的数额。3、罗振妙、罗艺、王秋如与西湖公司在2015年4月中旬经过多次协商，因双方调解的数额存在一定差距，才导致罗振妙、罗艺、王秋如的后续维权。（二）邱实在庭审中称“自己未经西湖公司允许在西湖公司工地上偷挖树木，与西湖公司没有关系”之类的观点完全是虚假陈述，不能成为质疑或否定罗振妙、罗艺、王秋如证据三、罗振妙、罗艺、王秋如证据十三的证据。首先、邱实所谓的偷挖树木的观点与西湖公司的观点一致，但都是惊人的荒谬，不符常理：一方面西湖公司不可能明知邱实大张旗鼓的派一大班人偷挖树木而不予制止；另一方面，邱实不可能如此明目张胆公然请人实施盗窃树木的行为，哪有如此嚣张的盗窃，如此荒谬的事实竟然被原判决间接采信。其次、在仲裁时邱实就是西湖公司（原被申请人）申请的证人，一审作为当事人出庭，与西湖公司的利害关系不言而喻：一审开庭时陈述也明显是配合西湖公司诉讼。而且在仲裁和一审开庭时，尤其是仲裁开庭时，邱实的陈述漏洞百出，矛盾不断，都是在虚假陈述。再次、邱实与西湖公司在本案赔偿问题上是利益共同体：邱实知道若只认定其与罗革新的雇佣关系，他和西湖公司都可免除赔偿责任，罗革新的交通事故涉及人身损害赔偿部分和工亡部分两块赔偿，鉴于人身损害赔偿部分已经有交通事故肇事方的协商赔偿，若认定邱实与罗革新存在雇佣关系，邱实作为雇主即便要赔偿也只是承担交通事故人身损害补充赔偿责任；而西湖公司深知只要将罗革新认定为邱实个人的雇员，即撇开了其公司与罗革新的劳动关系，不要承担用工主体责任，无需为工亡买单；相反如果西湖公司承担了用工主体责任，自然会依据其与邱实的分包关系，将工亡赔偿损失分摊甚至转嫁给邱实，因此邱实自然全力帮西湖公司脱责，同时帮自己逃避责任。综上，邱实系有重大有利害关系的证人及当事人，其在仲裁和诉讼过程中对西湖公司有利的陈述均不可信。原判决在认定和采信证据过程中已经严重偏离了公平、公正的原则。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。如前分析，本案各种证据相互佐证，充分证明西湖公司与邱实存在劳务分包关系，罗革新是在邱实所承包上述劳务工程的工地工作时遭遇车祸死亡。但原审法院不能全面并站在客观角度，运用逻辑推理和日常生活经验法则认定证据，完全不考虑实际情况，竟然额外过分地要求去世农民工的家属提出包工头与总包方劳动关系的证明或者分包合同之类的直接证据：农民工本身就是弱势群体，更何况当事农民工已经去世，而且总包方和包工头已经串通一气的情况下，法院对于农民工一方举证的苛刻要求无异于帮助包工头和总包方打压农民工的正当维权，让农民工流血，流泪，付出了生命，最终还寒了千千万万农民工的心。原判决因事实认定严重错误导致适用法律不当。因为原判决不能站在客观的立场认定证据，导致认定事实出现严重错误，直接导致适用《劳动法》及劳动部与社会保障部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》出现错误，邱实承包了西湖公司分包的劳务，罗革新被邱实招用从事前述劳务项目的工作，工作期间发生工亡，依法依规应由具备用工主体的（分包）发包方西湖公司承担用工主体责任。综上，恳请：1、撤销（2015）岳民初字第05214号民事判决，改判确认罗革新死亡前与西湖公司存在劳动关系，由西湖公司对罗革新承担用工主体责任。2、一、二审诉讼费用由邱实、西湖公司承担。被上诉人西湖公司答辩称：一、1、本案原审法院对证据认定符合法律规定，认定事实正确。2、邱实在交警队的询问笔录称“承接了雷锋大道提质工程的劳务项目”目的是想让罗振妙、罗艺、王秋如获得更多的赔偿（因为邱实在做笔录之前与罗振妙在交警队内的法律咨询室咨询得知按城镇标准计算，赔偿获利更大。）从其向交警部门提供的“湖南长浏园林建设发展有限公司”某项目部门供职的虚假证明以及邱实之后的陈述能够得到印证。因此，邱实的询问笔录（交警队）并不能证实其与西湖公司之间存在劳务分包关系。3、本案的有效证据只能证实罗革新在西湖公司承包的雷锋大道两边（中间不属于）的施工路段发生交通事故死亡，不能证实罗革新的雇主邱实与西湖公司之间存在劳务分包关系。二、一审判决适用法律正确。1、罗革新不受西湖公司的管理不由西湖公司发放劳动报酬，罗革新与西湖公司之间不存在事实劳动关系。2、西湖公司与邱实之前不存在劳务分包关系，西湖公司不应当对罗革新承担用工主体责任。综上，请法院驳回上诉请求维持原判。被上诉人邱实答辩称：邱实从同行处得知雷锋大道做提质改造，路边数木（树苗）部分被废弃不用，故雇佣部分人员帮忙挖树，并送至邱实自家苗圃。所有人员于2015年3月18日进入工地，3月19日开始工作，由邱实安排食宿，工资按日结算。2015年3月19日至2015年3月24日之间有一天，因听说青竹湖附近也有小苗，便组织大家前去做事一天。2015年3月24日，罗革新在雷锋大道工地挖树工作中，准备横穿马路到对面拿草绳，不幸被撞，抢救无效，邱实积极处理事故且理赔程序处理完毕。2、邱实不是西湖公司的员工，也不认识工地上的管理人员，非承包西湖公司劳务项目，事实上，直到罗振妙、罗艺、王秋如申请劳动仲裁邱实方知道承包单位是西湖公司。邱实组织人员挖树只是知晓该处提质改造部分树苗被废弃太可惜，而且现场有很多人挖树，不止邱实一人在挖。被上诉人西湖公司为证明其主张，向本院提交如下证据：邱实的个人参保情况表，拟证明湖南长浏园林建设发展有限公司为邱实购买保险的情况，邱实是湖南长浏园林建设发展有限公司的员工，不是西湖公司的员工，邱实与西湖公司没有任何关系。上诉人罗振妙、罗艺、王秋如针对西湖公司提交的证据发表如下质证意见：对该证据的真实性、合法性没有异议，但是对该证据的关联性有异议，不能否认邱实承揽了西湖公司的劳务工程，邱实不愿回答湖南长浏园林建设发展有限公司是不是承揽了雷锋大道绿化改造工程，邱实否认回答该问题。该证据也不能排除邱实自己承揽西湖公司的劳务，邱实有工作单位，如果不是邱实自己承揽，要不就是湖南长浏园林建设发展有限公司承揽的该工程被上诉人邱实针对西湖公司提交的证据发表如下质证意见:对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，湖南长浏园林建设发展有限公司为邱实交的保险，邱实确实是湖南长浏园林建设发展有限公司的员工，不是西湖公司的员工，与西湖公司没有关系（系邱实的委托代理人与邱实通过电话沟通当场作出的陈述，三方均在场）。本院对西湖公司提交的证据认证如下：该证据真实、合法，可以证明湖南长浏园林建设发展有限公司为邱实办理社会保险参保手续，本院对此予以采信。本院二审查明，2011年9月至2016年7月，湖南长浏园林建设发展有限公司为邱实办理了社会保险的参保手续。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：西湖公司是否向罗革新承担用工主体责任。经审查，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，罗振妙、罗艺、王秋如主张罗革新生前系受邱实雇佣从事与西湖公司承包的绿化提质改造工程有关的绿化园林工作，西湖公司提出与邱实之间不存在工程发包关系，邱实称其雇佣王爱平、罗革新等人在雷锋大道挖取废弃的苗木卖钱，与西湖公司无关。罗振妙、罗艺、王秋如提交的证据不足以证明西湖公司和邱实之间存在劳务分包关系，应承担举证不利的相应法律后果，故罗振妙、罗艺、王秋如请求西湖公司对罗革新承担用工主体责任的证据不足，原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人罗振妙、罗艺、王秋如负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴 莉审 判 员  罗 希代理审判员  吴世兵二〇一六年十月二十四日书 记 员  刘璐莹附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。