四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第194号
上诉人（原审被告）江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司，住所地南充市滨江中路四段276号（滨江名城15栋2层202号）。
负责人刘建，公司总经理。
委托代理人吴承锟，四川锐思邦律师事务所律师。
委托代理人强春艳，四川锐思邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐维。
委托代理人明峰，四川果城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈开元。
江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司（简称江西二建公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2013）高坪民初字第70号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，江西二建公司的委托代理人吴承锟，唐维及其委托代理人明峰到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审查明，江西二建公司与陈开元于2012年3月10日签订了《观澜尚郡6、7号楼首层回填及地面施工协议》，双方又于2012年3月20日签订了《观澜尚郡6、7、8号楼地面清理施工协议》。合同签订后，陈开元依约组织工人进场从事合同约定的工作。陈开元于2012年3月12日雇佣唐维在江西二建公司观澜尚郡项目部工地做工，由陈开元对唐维按日发放工资。2012年3月16日上午8点左右，陈开元与唐维、明思伟等人在7号楼做回填工作。几个人因需�木板铺路，在工地寻找木板的过程中，不知哪块木板盖的是风井，唐维拿起盖住风井的木板后不慎掉入风井下的地下室并因此受伤。事发后，唐维被送至南充市第五人民医院治疗。住院时间从2012年3月16日至2012年8月2日，住院期间共用去医疗费46，724.4元，陈开元借支给唐维55，000元。唐维在南充市第五人民医院的诊断为；左股骨颈骨折；右侧第8-9肋骨骨折。出院医嘱：每月返院复查左髋部DR片，若出现股骨头缺血坏死须2期治疗，关节置换术；伤肢适当功能锻炼，不能过度活动，否则易致内固定断裂；门诊随访，建议扶拐不负重行走。2012年8月27日，南充市通正司法鉴定中心作出南通司鉴中心（2012）临鉴字第2062号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人唐维之伤残等级为八级。2.继续治疗费认定为壹万贰仟（12，000.00）元。3、伤后住院治疗期间给予2人护理，时间为139天；出院后康复治疗及二次住院行内固定物取出术治疗期间给予1人护理，时间认定为30天。4、营养费认定为贰仟（2，000.00）元。5、误工期限认定为270天。唐维为此向鉴定机构支付鉴定费2，500元。另查明，唐维生于1970年11月19日，系农村居民，但自2009年开始即在高坪城区居住务工。唐维的长女名叫唐蓉，生于1995年2月5日。唐维的次子名叫唐鹏，生于2000年10月9日，唐维的母亲高德珍生于1957年12月15日。三人均为农村户口。对其被扶养人，唐维提交了由公安机关出具的户籍证明。
原审认为，本案焦点主要有：一、唐维在提供劳务中受伤，应适用何种法律规定予以处理；二、江西二建公司与陈开元是否应当承担连带责任。首先，根据查明的事实，唐维在陈开元所承接的地面清理及首层回填浇筑施工中做工，实行计日工资，工资由陈开元发放，唐维的工作由陈开元安�，双方已形成事实雇佣劳务关系。唐维与江西二建公司之间没有形成劳动关系。唐维在工地回填过程中不慎摔下风井并受伤，系其在从事雇佣活动中受伤，本案应当适用《侵权责任法》等法律进行审理，而非适用《工伤保险条例》。本案中唐维所产生的损害后果应当由陈开元承担赔偿责任。其次，江西二建公司与陈开元签订的合同中包含了地面清理及首层回填浇筑施工内容，该工程内容实际上属于地基与基础工程。依照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，严禁个人承揽分包工程业务。”《建筑业企业资质管理规定》第六条第三款规定“取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”、《建筑业企业资质等级标准》中关于地基与基础工程专业承包企业资质等级标准规定“地基与基础工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级。”，地面清理及首层回填浇筑施工属于专业分包，承揽该分包作业，需要相应的企业资质，而陈开元作为个人显然没有承揽该专业分包的资质。因此，江西二建公司作为分包人在知道陈开元没有相应资质却依然将地面清理及首层回填浇筑施工作业分包给陈开元，在分包工程中存在选任过错，应对本次事故中唐维受到的损害后果承担连带赔偿责任。唐维因本次事故受伤应获得的赔偿范围：1.护理费：按鉴定意见认定为：139天×2人×80元／天＝22，240元。2.住院伙食补助费：30元／天×139天＝4，170元。3.营养费：2，000元。4.误工费：唐维方未举证其最近三年的平均工资标准，故按照2012年度四川省建筑业就业人员平均工资标准29，629元计�，误工时间自2012年3月16日计算至定残前一日即2012年8月26日，共计164天。其误工费为29，629÷365×164＝13，312.8元。5.医疗费：依住院票据载明的46，464.4元＋门诊260元＝46，724.4元。6.续医费：按鉴定意见认定为10，000元。7.交通费：酌定1，500元。8.鉴定费：2，500元。9.残疾赔偿金：20，307×20年×0.3＝121，842元。10.残疾辅助器具费：酌定45元。11.被抚养人生活费：长女唐蓉，5，367×1年×0.3÷2人＝805.1元；次子唐鹏，5，367×6年×0.3÷2人＝4，830.3元，母亲高德珍，5，367×20年×0.3÷3＝10，734元，共计16，369.4元。12.精神损害抚慰金：12，000元。唐维因本次事故受伤所产生的各项费用共计252，703.6元，应由陈开元负责赔偿，江西二建公司应与陈开元承担连带赔偿责任。一审判决：一、陈开元自本判决书生效之日起五日内向唐维赔偿因本次事故受伤所产生的各项损失共计252，703.6元，扣除�开元借支给唐维的55，000元，实际应赔偿唐维197，703.6元。二、由江西二建公司对上述一项中陈开元应赔付唐维的各项费用承担连带责任。三、驳回唐维的其他诉讼请求。案件受理费5，409元，由唐维承担900元，陈开元承担4，509元，江西二建公司对陈开元应承担的诉讼费承担连带责任。
江西二建公司上诉称，一、一审程序严重违法。本案应按《工伤保险条例》的相关规定进行认定和处理。唐维虽已于2012年10月19日向南充市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，但不能因其举证不能就转嫁其救济方式，且法律明确规定对劳动争议案件应劳动仲裁前置，故该案不属于法院的受理范围。退一步讲，即便由法院受理，实体上的权利也应当按照《工伤保险条例》等相关劳动法律法规规定来处理。二、一审部分事实认定错误。唐维于2012年3月16日受伤，其母高德珍（生于1957�12月15日）在其事发时才54岁，未达到法定退休年龄。另，高德珍与唐维年龄相差仅13岁，有可能高德珍是唐维的继母，唐维未提供证据证明其系高德珍抚养长大成人，也未提供高德珍丧失劳动能力又无生活来源的相关证据，因此，高德珍不具备被扶养人的条件，故高德珍的被扶养人生活费不应支持。三、即使按一审认定的法律关系来看，原审判决内容也是错误的。l、如果按陈开元雇佣唐维来认定，那么，依据《侵权责任法》第35条之规定，被上诉人唐维系提供劳务者，其对自己造成的损害，唐维自身未尽到谨慎注意义务，应由唐维自己承担主要责任。因此，一审法院认定由陈开元承担全部责任，明显错误。2、按一审认定涉案分包工程陈开元作为个人没有承揽该专业分包的资质而判决上诉人在分包过程中存在选任过错，对本次事故中唐维受到的损害后果承担连带责任也是错误的，理由是：其一，依据陈开元与上诉人签订的“观澜尚郡6、7号楼首层回填及地面施工协议”的约定，陈开元承揽的业务不属于法定的需要取得相关资质的施工范畴。其二，本案中上诉人不是所谓的发包人、分包人，因此，上诉人对该事故不应承担连带责任。
唐维答辩称，一、本案不属于工伤保险调整的范畴，一审审判程序合法。二、高德珍系唐维亲生母亲，其年龄系在办理第二代身份证时误将1952年写成了1957年。三、陈开元承接的工程需要具备相应的资质，陈开元不具有安全施工的条件，上诉人应当承担连带责任。
原审查明的事实经审查属实，本院予以确认。
二审另查明，江西二建公司与陈开元于2012年3月10日签订的《观澜尚郡6、7号楼首层回填及地面施工协议》第6条内容为：回填及地面浇筑验收合格单价为19.50元∕平方米。
本院审理中，唐维提供�充市公安局高坪区分局东观派出所《证明》原件一份，主要内容为：兹有我辖区四川省南充市高坪区马家乡浸水湾村8组369号居民高德珍，二代身份证号码为512921195712151962，与第一代身份证512921521215196上四川省南充市马家乡浸水湾村8组居民高德珍同属一人，现此人的户口信息资料都以二代身份证高德珍512921195712151962为准。
本院认为，劳动法中所称的劳动关系（包括事实劳动关系），是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者之间，依照劳动法的规定，签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。唐维系在陈开元承包的工地做工，劳动报酬由陈开元支付，其与江西二建公司之间既不存在财产关系，又不存在行政隶属管理关系。江西二�公司主张其与唐维之间系劳动关系无事实依据和法律依据，其上诉主张本案应按《工伤保险条例》的相关规定进行认定和处理的理由不成立。关于一审认定本案被扶养人生活费问题，唐维的母亲高德珍，实际出生于1952年12月15日，现在身份证显示的出生年月系办理第二代身份证时误写成1957年，故本院对一审认定的本案被扶养人生活费予以维持。江西二建公司主张唐维在从事劳务过程中自身存在过错，但未提供证据证明。陈开元与江西二建公司于2012年3月10日签订的《协议》中有地面浇筑工程内容，江西二建公司称陈开元承揽的业务不属于法定需要取得相关资质的施工范畴与法律规定不符。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判�、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5，090元，由江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭世蓉
审 判 员 沈咏梅
代理审判员 苟 豪
二〇一四年三月五日
书 记 员 刘 苗