广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第170号
上诉人（原审被告）：广州广鑫建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：张新辉。
委托代理人：郭亮。
委托代理人：陈德宁。
被上诉人（原审原告）：ＸＸＸ。
委托代理人：张伟明。
上诉人广州广鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称广鑫公司）因与被上诉人ＸＸＸ合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第3765号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月18日，ＸＸＸ（乙方）与广鑫公司（甲方）签订《广鑫装饰设计有限公司工程承包合同》，约定：按总造价上交公司22%，地址为明月星辉B座1802房；施工内容详见甲方的施工图纸；开工日期为2011年12月10日，总工期为48工作日；工程预算总额为96000元；在工程承包前乙方必须向甲方交足押金等。ＸＸＸ进行施工后，据其提交的工程结算单中记载：工程款总造价为53781元，按总造价上交公司22%，即11831.8元，监理已借支28000元，结算余额13949元。广鑫公司提交的工程结算表中载明的金额除“提成金额为21120元”和“未结算为4661元”外，其他项目与ＸＸＸ的计算表一致。由于广鑫公司一直未支付工程余款给ＸＸＸ，ＸＸＸ于2014年9月10日提起本诉。
另，ＸＸＸ提供了日期标注为2013年4月24日的照片和标注为2013年12月30日的通话录音内容记录。广鑫公司对此两项证据的日期不予认可。
ＸＸＸ于2014年9月10日向原审法院起诉请求判令：1.广鑫公司向ＸＸＸ支付拖欠工程余款13949元及逾期利息（自2012年1月15日起按照每日万分之二点一的标准计算至支付之日止，暂计为2548元），暂合计16497元；2.广鑫公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：ＸＸＸ、广鑫公司签订的《广鑫装饰设计有限公司工程承包合同》是双方真实意思表示，合同合法有效，ＸＸＸ、广鑫公司之间也存在真实的承包关系。虽然ＸＸＸ、广鑫公司之间存在形式上的劳动关系，但并不能因此排除了承包关系的存在。现ＸＸＸ承包的工程已完工并且已经结算，广鑫公司有义务支付工程结算余款。ＸＸＸ、广鑫公司对于提成金额的计算存在差异，是因为ＸＸＸ以实际结算金额乘以提成比例计算提成金额（53781×22%=11831.8），广鑫公司是以合同预算金额乘以提成比例计算提成金额（96000×22%=21120）。原审法院采纳ＸＸＸ的计算依据，故广鑫公司还需支付ＸＸＸ工程结算余额13949元。广鑫公司抗辩称本案结算日至起诉时已超过两年的诉讼时效，ＸＸＸ提出的照片时间和通话录音内容由于是ＸＸＸ单方制作，也没有其他证据印证，故原审法院对该日期不予采信。但由于承包合同中并没有约定支付价款的时间，故应从ＸＸＸ主张结算款时起算诉讼时效，即从2014年9月10日即本案立案之日起算，并未超过诉讼时效。至于广鑫公司提出的劳动关系的抗辩，由于双方存在真实有效的承包关系，故广鑫公司的抗辩不能成立。至于逾期利息，应以ＸＸＸ主张之日起计付，ＸＸＸ主张按每日万分之二点一计付，即为年利率7.665%，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）中规定的逾期贷款罚息利率为借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％，该利率合理，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条之规定，于2014年11月27日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，广州广鑫建筑装饰工程有限公司向ＸＸＸ支付工程结算余款13949元及逾期利息（自2014年9月10日起至原审法院限定还款之日止的利息，按每日万分之二点一计算）。二、驳回原告ＸＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费212元，由广州广鑫建筑装饰工程有限公司负担。
上诉人广鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：广鑫公司并未与ＸＸＸ就工程量变更达成新的协议，ＸＸＸ要求广鑫公司支付工程款余款的请求没有依据，原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.依据广鑫公司和ＸＸＸ签订的《承包合同》第四条约定，“工程施工中如有设计方案、工程项目或施工方式变更，应事先以书面形式通知对方，任何口头形式承诺概不生效。接通知后双方应就变更事宜协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。”广鑫公司并未接到ＸＸＸ关于工程量变更的任何通知，双方也没有进行协议变更。因此，原审法院以实际收回的工程款作为结算总额没有依据。2.作为施工一方，ＸＸＸ应当提交相应的文件、材料以证明其主张该装修工程工程量发生过变更。由于ＸＸＸ未能提供具体的工程量工作清单等文件，广鑫公司无法核实ＸＸＸ的具体施工量，故无法进行工程核算和结算，ＸＸＸ未提供上诉材料，应当承担举证不能的后果。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”广鑫公司和ＸＸＸ签订的《承包合同》约定的是“按总造价上交公司22%”，因此，不能以实际收回的工程款来计提管理费，实际收回的工程款并不等于工程总造价，原审法院适用法律错误。故上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.一、二审诉讼费用由ＸＸＸ承担。
被上诉人ＸＸＸ答辩称：不同意广鑫公司的上诉请求，广鑫公司的上诉请求没有事实与法律依据，应维持原判，驳回广鑫公司的上诉请求。第一，虽然双方承包合同第四条有约定合同变更的内容，但是有关补充协议的事宜，因为本案的广鑫公司是直接与业主签订装修合同，而ＸＸＸ向广鑫公司缴纳管理费，所以ＸＸＸ是不能直接与客户发生法律关系，因此变更协议不是ＸＸＸ的权限，是广鑫公司与小业主之间协商变更的事宜，所以广鑫公司以此为由，认为原审以实际收回的工程款作为结算总额没有依据是错误的。第二，ＸＸＸ虽然作为施工一方，但是针对小业主的装修工程量的变化，ＸＸＸ是没有协商变更的权限，如果ＸＸＸ有这个权限，就有直接与小业主直接结算的权利，那么ＸＸＸ的工程欠款没有必要向广鑫公司主张。因为广鑫公司收取了管理费，ＸＸＸ与小业主之间没有直接法律关系，所以广鑫公司提出的要求ＸＸＸ提出工程协商变更的证据是没有依据的。第三，关于预算上缴的问题。双方对于工程价款的结算，在合同中虽有预算上缴的内容，但是预算的价格，往往是广鑫公司与小业主签订合同的价格，广鑫公司签约后，到ＸＸＸ履行合同时，小业主由于对装修项目的增减，与广鑫公司协商变更后，工程量会出现增减，ＸＸＸ所接收的是变更后的结果，与预算价格是不一致的，但是变更权限不在ＸＸＸ，而施工又是根据变更后来施工，所以原审依据变更后的工程量来计算是合理的，而且在ＸＸＸ依法作出不利己方的处分后，原审作出了对于ＸＸＸ实际上是不利的判决，广鑫公司依然上诉提出了不合理的上诉请求，是没有法律依据的。恳请驳回广鑫公司的上诉请求，保护ＸＸＸ的合法权益。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：在二审庭审时，双方当事人对于原审法院认定的双方是承包关系，合同有效，均无异议。广鑫公司对原审判决认定的广鑫公司实际实收工程款的数额、ＸＸＸ向广鑫公司上交的比例、ＸＸＸ已借支的数额予以确认。
本院认为：原审法院认定ＸＸＸ、广鑫公司签订的《广鑫装饰设计有限公司工程承包合同》合法有效，双方之间是承包关系，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本案二审双方当事人争议的焦点是：广鑫公司应否以实际收取的工程款来计提管理费及广鑫公司应否支付尚欠的涉案工程款给ＸＸＸ。对此，本院认为，虽然双方签订的《广鑫装饰设计有限公司工程承包合同》约定按总造价上交公司，但是在实际履行合同过程中，工程量发生变化，广鑫公司对此未提出异议，广鑫公司亦未举证证明对涉案工程质量提出异议，且以ＸＸＸ承包的涉案工程已完工的实际工程量收取了工程款，据此，可认定广鑫公司认可了ＸＸＸ所完成的涉案工程。因此，原审法院以广鑫公司实际收取的工程款来计提管理费，并计付ＸＸＸ应收的相应工程款，合理合法，本院予以支持，广鑫公司应支付尚欠的涉案工程款给ＸＸＸ。原审判决广鑫公司应向ＸＸＸ支付尚欠的涉案工程款13949元及其相应的利息并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。广鑫公司上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费212元，由上诉人广州广鑫建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年四月十六日
书记员 刘稀彧
何海涛