福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽03民终227号上诉人（原审被告）：余桂荣，男，1981年8月11日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：刘飞进、黄丽华，福建众益律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：莆田市神舟物业管理有限公司，住所地福建省莆田市荔城区黄石镇沙坂村10组100号，统一社会信用代码：91350304553220046N。法定代表人：周金楦，总经理。委托诉讼代理人：王伟（系该公司法务），男，1991年2月1日出生，苗族，农民，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。上诉人余桂荣因与被上诉人莆田市神舟物业管理有限公司（以下简称“神舟物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余桂荣的委托诉讼代理人刘飞进、黄丽华、被上诉人神舟物业公司的委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余桂荣上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回神舟物业公司的一审诉讼请求，并判令本案一审、二审诉讼费用由神舟物业公司承担。事实和理由：1.神州物业公司未履行合同约定的物业服务管理主要义务，《物业管理合同》没有得到实际履行，神州物业公司的物业费请求缺乏事实依据，一审法院判决错误，应予纠正。一审判决认定神州物业公司提供的物业服务仅存在瑕疵是错误的。事实上，神州物业公司根本没有实际履行物业服务合同。根据《物业管理合同》约定，神州物业公司应当履行的主要服务管理义务包括保洁服务、车辆秩序管理服务、安全防范管理以及对公共部分进行日常养护和维修管理等。但神州物业公司进驻小区后，没有履行上述物业管理职责，造成小区公共区域卫生环境脏乱差，垃圾随处可见，店铺排放的污水油渍无人清理，经常导致业主滑到摔伤；小区门卫岗亭经常无人看管，外来车辆随意进出，秩序混乱；保安队长也在外兼职，保安人员未进行小区巡视，小区治安环境极差；因神州物业公司未与电梯维保公司签约，电梯连续两年没有安检，给业主人身安全造成威胁。因此，自2016年1月起，因神州物业公司未履行物业服务管理的主要义务，整个小区业主拒绝交付物业费。而且，神州物业公司未提供任何证据证明其履行物业服务合同约定的管理与服务责任。2.神州物业公司没有以书面形式向余桂荣催收而直接起诉，违反法定程序，应驳回神州物业公司的起诉。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，书面催交是起诉的前提和必要条件。神州物业公司没有履行法定的书面催交程序，余桂荣也没有收到催交通知，故神州物业公司的起诉程序违法。一审中，虽然神州物业公司主张曾向余桂荣寄送催收物业费的律师函，但余桂荣并未实际收到。神州物业公司提供的顺丰快递单中寄件人不明，其真实性和关联性无法确认，且余桂荣没有签收该快递，故该快递单不能作为定案依据。神州物业公司辩称：一、余桂荣主张神舟物业公司没有履行《物业管理合同》，理由不能成立。神州物业公司请求交纳物业费应得到支持。1.神舟物业公司2014年就进入涉案小区并提供物业管理服务。神舟物业公司从退出小区到一审开庭审理，已经过去9个月。小区现在的情况、现状与本案无关。2.按时交纳物业费是业主的义务。即使物业管理服务不到位，也不能成为业主不交纳物业费的理由。业主可以提出整改意见，物业公司拒不整改的，可以提请业主委员会依法解除合同。3.余桂荣在一审期间提交的证据均不具有真实性和关联性。业主委员会出具的《证明》是临时出具的；现场照片是余桂荣在神舟物业公司起诉以后临时拍摄提供的，没有提供原件核对，照片拍摄时间也无法认定，可能是在神舟物业公司退出涉案小区后拍摄的，与本案无关，也不能证明神舟物业公司在服务期间的服务情况。及时拍摄照片被鉴定为服务期间所拍摄，也只能反映拍摄时的一个时间点，不能对物业服务连续动态的整个过程做出全面体现。4.神舟物业公司已经提供物业服务企业资质证书证明自己具有从事物业服务的资质。对于服务质量问题，既不能构成拒缴物业服务费的依据，也不属于物业公司的举证责任，是属于余桂荣的举证责任。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。5.根据相关法律规定，业主应当按时交纳物业费。二、神舟物业公司已经多次书面催告余桂荣，本案起诉符合法定程序。1.神州物业公司根据起诉状中的地址向余桂荣寄送了律师函，顺丰快递单封面已经清楚记载并备注注明邮件必须本人签收，电话号码也是起诉状中余桂荣的号码。2.神舟物业公司也通过短信方式向余桂荣发送了短信和彩信，内容即为律师函的内容。根据相关法律规定，书面形式是指合同书等可以有形的变现内容。因此，短信记录可以作为认定神舟物业公司有进行催交的有效证据。3.顺丰快递单、短信记录、彩信记录均可以证明神舟物业公司履行了书面催交义务。余桂荣表示自己没有收到任何信息，与客观事实不符。4.根据《物业管理条例》，拒不交纳物业费的，物业公司可以向法院提起诉讼。因此，书面催交并不是神舟物业公司起诉的前置程序。5.根据相关法律规定及日常生活习惯，物业公司在管理服务期间，对未交物业服务费用的，定会定期给业主送达催交通知书，这也是众所周知的事实。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。神州物业公司向一审法院起诉请求：1.判令余桂荣立即支付物业费3063.19元及其违约金5000元；2.本案的诉讼费用由余桂荣负担。一审法院认定事实：余桂荣系莆田市城厢区龙桥街道学园中街1121号学园豪庭小区4#D-407号单元业主。2014年8月1日，莆田市城厢区学园豪庭小区业主委员会与神舟物业公司签订《物业管理合同》一份，双方约定的主要内容为：神舟物业公司自2014年8月1日起至2016年8月1日止为该小区提供物业服务，包括小区公共环境的卫生保洁、车辆行驶及停泊秩序、房屋建筑公用部分和公共设施的养护管理以及物业管理区域内的安全防范等服务；业主按建筑面积交纳物业服务费，其中住宅为每平方米1.2元/月（含卫生费但不含电梯维保及年检费），该服务费应在每季度第一天缴纳，每逾期一日，须缴纳欠费总额的千分之三作为滞纳金等。2017年5月16日，莆田市城厢区学园豪庭小区业主委员会出具《证明》一份，主要内容为：神舟物业公司自2014年8月1日入驻该小区以来，违反合同约定，怠于履行物业管理职责，导致小区全体业主拒交物业管理费用。之后，神舟物业公司通过本案诉讼代理人向余桂荣发送了催收短信并通过顺丰快递向余桂荣邮寄了催收物业费的律师函，但余桂荣未签收。2017年7月24日，神舟物业公司以余桂荣未交纳自2015年1月1日至2016年10月31日止的物业服务费为由诉至一审法院。一审法院认为，业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。根据《物业管理合同》，余桂荣作为莆田市城厢区学园豪庭小区的业主应依约缴纳物业服务费等相关费用。现神舟物业公司要求余桂荣支付其未交纳的自2015年1月1日起的物业服务费，符合双方约定和法律规定，予以支持。但因物业服务合同中约定神舟物业公司为案涉小区提供服务的期限至2016年8月1日止，现神舟物业公司主张其实际提供物业服务延长至同年10月31日，但又未能提供证据证明，且余桂荣对此予以否认，故其要求物业费支付至2016年10月31日止缺乏依据，不予支持。现余桂荣应依约支付至2016年8月1日止的物业服务费2645.5元（即116.03×1.2×19）。物业公司提供物业服务存在瑕疵或问题时，业主委员会依法可通过其他正当程序维护权益，余桂荣以物业服务瑕疵为由拒绝交纳物业费缺乏依据，对此其该抗辩理由不予采纳。物业公司本应通过提高其物业服务和管理水平获得业主的认可，而本案神舟物业公司为涉诉小区提供的物业服务存在一定的瑕疵，业主因此才拒交物业费用。因此，《物业管理合同》中虽约定业主逾期应支付按每日千分之三计算的违约金，但根据上述分析并考虑本案的实际情况及根据诚信、公平的民法原则，对神舟物业公司要求余桂荣对其所拖欠的物业费承担违约金5000元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《最高人民法院》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、余桂荣应在判决生效之日起十日内支付给莆田市神舟物业管理有限公司物业服务费2645.5元；二、驳回莆田市神舟物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取为25元，由莆田市神舟物业管理有限公司负担5元、由余桂荣负担20元。本院二审期间，神舟物业公司没有提供新的证据。余桂荣提供以下证据：莆田市龙桥城市投资发展有限公司市容环境项目部出具的《情况说明》，欲证明：神舟物业公司在提供物业管理服务期间，没有对小区内的卫生进行清理，小区卫生脏乱差，小区的卫生是由莆田市龙桥城市投资发展有限公司市容环境项目部进行日常保洁和垃圾清运的。神舟物业公司质证认为：对该证据的真实性、关联性不予认可。该说明的真实性无法确认，莆田市龙桥城市投资发展有限公司市容环境项目部不享有对小区环境评价的资质和权限，其作出该说明的依据不明。另外，该说明出具的时间为2018年1月28日，距离神舟物业公司退出小区已经一年多。因此，该《情况说明》与本案无关，不应采信。本院经审查认为：余桂荣提供的《情况说明》虽然加盖莆田市龙桥城市投资发展有限公司市容环境项目部的印章，但没有单位负责人及制作该《情况说明》的人员签名或者盖章，也没有该单位的相关人员出庭进行说明，且神舟物业公司对该《情况说明》的真实性也有异议，故对《情况说明》的真实性，本院不予确认。该《情况说明》也系莆田市龙桥城市投资发展有限公司市容环境项目部单方出具，出具时间确实距离神舟物业公司退出涉案小区一年多，无法证明余桂荣所要证明的内容。对余桂荣的主张，本院不予采信。经审理查明，对一审法院认定的事实，余桂荣对“之后，神舟物业公司……但余桂荣未签收”有异议，认为余桂荣实际上没有收到律师函；余桂荣对一审法院认定的其他事实没有异议。神舟物业公司对一审法院认定的事实没有异议。对一审法院认定的余桂荣、神舟物业公司双方均无异议的事实，本院予以确认。对余桂荣有异议的事实，本院在下文予以分析认定。本院认为，神舟物业公司作为有物业服务资质的企业，受涉案小区业主委员会的选聘，与业主委员会签订《物业管理合同》，为涉案小区提供物业服务。该合同合法有效，对所涉小区业主均具有法律约束力。作为业主之一的余桂荣，在神舟物业公司已经提供物业服务的情况下，应履行按时支付物业费的义务，但其至今仍未支付，故一审判决由余桂荣支付逾期期间的物业费，是正确的，应予维持。对于滞纳金的请求，一审根据余桂荣提供的证据，认定神舟物业公司的物业服务存在瑕疵，据此驳回神舟物业公司要求支付滞纳金的请求，并无不当。余桂荣主张神舟物业公司未履行物业服务管理的主要义务，请求不予支付物业费。作为业主，按时支付物业费是其法定和约定的义务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”的规定，神舟物业公司提供的物业服务存在瑕疵，余桂荣可以要求神舟物业公司继续履行并改正等，但不能以此拒交物业费。在二审中，涉案小区业主委员会的主任林勇陈述：“我有向神舟物业公司口头协调进行整改，但当时也没有其他物业接管，现在才知道要走法律程序”。由此可见，业主委员会在明知神舟物业公司提供的物业服务有瑕疵的时候，也没有行使解除合同的权利，应视为业主委员会同意由神舟物业公司继续提供物业服务直至合同期满。因此，余桂荣现主张不予支付物业费，理由不能成立，本院不予采信。余桂荣另主张神舟物业公司没有催交物业费，但根据神舟物业公司一审提供的证据，可以证实神舟物业公司已尽到催交物业费的义务，余桂荣的该主张与事实不符，本院也不予采信。综上所述，余桂荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由余桂荣负担。本判决为终审判决。审判长  林炳荣审判员  黄珊珊审判员  彭赵龙二〇一八年七月二十日书记员  翁品晶附：相关主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。-10-