西藏自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）藏法刑二终字第13号
原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵红发，男，1983年8月23日出生，汉族，陕西省大荔县人，户籍地西藏自治区乃东县，大专文化，无业，住西藏自治区乃东县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2011年11月16日被陕西省渭南市公安局抓获，并被西藏山南地区公安处刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕；2012年6月8日，因西藏自治区人民检察院山南地区分院决定不起诉，被取保候审；2012年12月5日，因西藏自治区人民检察院撤销西藏自治区人民检察院山南分院的不起诉决定，再被刑事拘留；2012年12月28日，经西藏自治区拉萨市人民检察院决定，被取保候审；2013年1月22日，经西藏自治区拉萨市中级人民法院决定，被取保候审；2013年4月23日，经西藏自治区拉萨市中级人民法院决定，被依法逮捕。
上诉人（原审被告人）廖柳辉，男，1978年2月22日出生，汉族，广西壮族自治区柳江县人，初中文化，无业，住广西壮族自治区柳江县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2008年8月6日被广西壮族自治区警方抓获，同年8月28日被西藏自治区山南地区公安处逮捕，同年12月24日被西藏自治区山南地区中级人民法院判处有期徒刑十一年，2009年3月13日西藏自治区高级人民法院裁定维持原判。现在西藏自治区监狱服刑。
原审被告人蓝毅，曾用名兰毅，男，1979年12月31日出生，壮族，广西壮族自治区柳江县人，初中文化，无业，住广西壮族自治区柳州市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2008年4月29日被西藏自治区山南地区行政公署公安处刑事拘留，同年5月23日被逮捕，同年12月24日被西藏自治区山南地区中级人民法院判处有期徒刑十一年，2009年3月13日西藏自治区高级人民法院裁定维持原判。现在西藏自治区监狱服刑。
西藏自治区拉萨市中级人民法院审理拉萨市人民检察院指控原审被告人赵红发、蓝毅、廖柳辉信用卡诈骗一案，于2013年5月10日作出（2013）拉刑二初字第4号刑事判决。宣判后，被告人赵红发、廖柳辉不服，在法定期限内向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷，提审上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年，被告人赵红发、蓝毅商定以经营商店的名义，伪造信用卡并在商店中的银行POS机上刷卡消费获利。后蓝毅又与被告人廖柳辉商定，由廖柳辉购买客户资料和信用卡并伪造信用卡，三人按照廖柳辉40%、蓝毅30%、赵红发30%的比例分赃。2007年5月14日，赵红发向西藏自治区乃东县工商行政管理局申请登记了“永发旅游纪念品”店，同年8月2日，向中国银行股份有限公司山南地区中心支行申请办理了“永发旅游纪念品”商行POS机。期间，赵红发交给蓝毅2万元，蓝毅又将该款交给廖柳辉用于购买客户资料和信用卡，后廖柳辉购得大量国外信用卡客户资料和信用卡，并利用笔记本电脑和高抗体写卡器将客户资料写入信用卡，伪造具有与真实信用卡相同功能的信用卡，包括威士卡和万事达卡。2007年8月13日、22日，赵红发、蓝毅、廖柳辉先后使用伪造的信用卡在“永发旅游纪念品”商行POS机上刷卡交易22笔，交易金额共计33.136万元。同年8月16日、23日，上述交易资金扣除手续费后金额为31.81056万元，均到“永发旅游纪念品”商店账户上。赵红发将其中的10.5万元赃款分给蓝毅，蓝毅将其所得赃款分给廖柳辉约6万元。犯罪所得已被三被告人挥霍。后公安机关根据赵红发提供的线索，追回赃款1.5万元。
另查明，被告人蓝毅、廖柳辉因犯信用卡诈骗罪被西藏自治区山南地区中级人民法院以（2008）山刑二初字第1号刑事判决均判处有期徒刑十一年，并处罚金七万元。西藏自治区高级人民法院（2009）藏法刑二终字第4号刑事裁定维持原判。蓝毅的刑期自2008年4月29日起算，廖柳辉的刑期自2008年8月6日起算。2011年9月16日，拉萨市中级人民法院对廖柳辉裁定准予减刑一年一个月。2011年11月30日，拉萨市中级人民法院对蓝毅裁定准予减刑一年二个月。
上述事实有抓捕经过、银行对账单等书证、被告人供述等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。
原判认为，被告人赵红发、蓝毅、廖柳辉以非法占有为目的，伪造信用卡并使用伪造的信用卡在商户POS机上进行虚假交易，套取现金数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控三被告人犯信用卡诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法予以支持。三被告人共同故意实施信用卡诈骗行为，系共同犯罪。在共同犯罪过程中，三被告人明确各自分工，积极主动实施犯罪行为，所起作用相当，均系主犯，依法应按照犯罪所得总数额处罚。三被告人归案后认罪悔罪，在量刑时酌情予以考虑。因绝大部分赃款已被三被告人挥霍，追回赃款仅占犯罪总数额的极小部分，故不予将此作为从轻量刑情节考虑。赵红发在拉萨中院审理本案之前已被羁押230天，依法在确定的刑期中予以扣除。蓝毅、廖柳辉的犯罪行为系原判信用卡诈骗罪之前的，依法应实行数罪并罚。蓝毅、廖柳辉于2011年分别被减刑一年二个月、一年一个月，依法在数罪并罚后确定的刑期中予以扣除。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第一项、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条，以及《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，判决：一、被告人赵红发犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元。罚金交纳期限为本判决发生法律效力之日起一个月内交纳；二、被告人蓝毅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元，与原判刑罚并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金十三万元；三、被告人廖柳辉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元，与原判刑罚并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金十三万元。
原审被告人赵红发上诉称，其系初犯，且认罪态度好，其女儿和母亲、外祖母需要其抚养和赡养，自己身体状况不好及尽力退赃为由请求二审从轻判处。
原审被告人廖柳辉上诉称，其对原判认定犯罪事实无异议，但法律适用错误。其伙同赵红发、蓝毅诈骗30多万元，其在2008年第一次判决之前已经主动向侦查机关供述，此笔诈骗事实清楚、证据确实充分，但没有起诉、判决，而现在拉萨中院以漏罪进行并罚不当，不属于判决后又发现漏罪的情形，故不能适用数罪并罚来处罚，请求撤销拉萨中院的判决。
经审理，二审查明的犯罪事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。上述事实由下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、陕西省渭南市公安局临渭分局站南派出所出具的抓获经过一份证实，2011年11月16日，该所民警在陕西省大荔县南环路洛惠管理局门口将上诉人赵红发抓获。
2、房屋租赁合同一份、社会治安综合治理目标管理责任书一份、个体工商户登记表一份、西藏山南地区乃东县工商局格桑路工商所情况说明一份以及西藏自治区山南地区国家税务局直属税务分局证明一份证实，2007年4月1日，上诉人赵红发租赁西藏自治区山南地区交通局交通规划公路勘察设计院的出租房，同年5月14日，登记注册“永发旅游纪念品”个体零售商店，同年6月14日领取营业执照，同年6月15日办理税务登记证。
3、现场绘图一份和照片一组11张，证实案发现场的方位、室内环境、上诉人赵红发对案发现场的指认以及作案工具，以绘图、照片的形式予以固定。
4、中国银行股份有限公司西藏自治区分行商户入账明细报表一份证实，2007年8月13日，有1张万事卡和5张威士卡在“永发旅游纪念品”商店交易共计15次，交易总金额为16.536万元，手续费0.66144万元，清算金额为15.87456万元，其中卡号为5410＊＊＊＊5016的万事卡交易6次，交易金额2.256万元；卡号为4929＊＊＊＊8008的威士卡交易2次，交易金额6万元；卡号为4929＊＊＊＊5008的威士卡交易1次，交易金额0.08万元；卡号为4532＊＊＊＊2802的威士卡交易3次，交易金额2.5万元；卡号为4432＊＊＊＊3406的威士卡交易2次，交易金额5.6万元；卡号为4648＊＊＊＊7572的威士卡交易1次，交易金额0.1万元。2007年8月22日，有1张万事卡和2张威士卡在“永发旅游纪念品”商店交易共计7次，交易总金额为16.6万元，手续费0.664万元，清算金额为15.936万元，其中卡号为5442＊＊＊＊5130的万事卡交易2次，交易金额2.8万元；卡号为4571＊＊＊＊8350的威士卡交易1次，交易金额2.5万元；卡号为4129＊＊＊＊9002的威士卡交易4次，交易金额11.3万元。
5、中国银行股份有限公司西藏自治区分行出具证明一份证实，经与威士、万事达国际组织北京代表处联系，2007年8月13日、8月22日，在“永发旅游纪念品”商店POS机刷卡消费22笔的9张外卡均是伪卡，均具有与真实信用卡相同的功能，可以在POS机上进行交易。9张伪卡卡号为：4929＊＊＊＊8008、4929＊＊＊＊5008、4532＊＊＊＊2802、4432＊＊＊＊3406、4648＊＊＊＊7572、5442＊＊＊＊5130、4571＊＊＊＊8350、4129＊＊＊＊9002、5410＊＊＊＊5016。
6、中国银行山南地区支行“永发旅游纪念品”分户账、账户对账单证实，2007年6月25日，“永发旅游纪念品”店在中国银行山南地区支行开设账户，同年8月16日入账15.87456万元（传票编号6Y1N436804），同年8月23日入账15.936万元（传票编号6Y1N590904），共计入账31.81056万元。
7、中国农业银行银行卡取款业务回单三张及查询资料证实，原审被告人蓝毅号码为6228＊＊＊＊2114的中国农业银行借记卡分别于2007年8月30日、9月1日、9月2日存款6万元、2万元、2.5万元，共计10.5万元。
8、西藏自治区山南地区中级人民法院（2008）山刑二初字第1号刑事判决书、西藏自治区高级人民法院（2009）藏法刑二终字第4号刑事裁定书证实，2008年12月24日，原审被告人蓝毅、上诉人廖柳辉因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金七万元，蓝毅的刑期自2008年4月29日起算，廖柳辉的刑期自2008年8月6日起算。
9、拉萨市中级人民法院（2011）拉监执字第879号、第1270号刑事裁定书证实，2011年9月16日，拉萨中院对上诉人廖柳辉准予减刑一年一个月，2011年11月30日，对原审被告人蓝毅准予减刑一年二个月。
10、常住人口基本信息证实，上诉人赵红发出生于1983年8月23日；原审被告人蓝毅，曾用名兰毅，出生于1979年12月31日；上诉人廖柳辉出生于1978年2月22日。即三人均达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
11、2013年4月16日，山南地区行政公署公安处向拉萨市中级人民法院转交该处根据上诉人赵红发提供的线索所追回的赃款1.5万元。
12、上诉人赵红发的供述证实，2007年，蓝毅向其提出开店刷信用卡作案，指使其办理营业执照、申请银行POS机，然后其就开了“永发旅游纪念品”店，并向蓝毅支付2万元作为前期费用。蓝毅和廖柳辉购买到荷兰人的客户资料后，将资料复制到废卡上制作成假卡。其与蓝毅共刷卡三次，约33万元，已将所得赃款分给蓝毅17.5万元，剩余赃款用于日常生活开销、归还借款等。实际上没有外国人来其店中消费。
13、上诉人廖柳辉的供述证实，蓝毅称赵红发为了刷信用卡作案在山南开店，并给廖柳辉2万元用于购买废卡和客户资料。廖柳辉使用笔记本电脑和高抗体写卡器把客户资料复制到卡上制作成假信用卡，包括威士卡和万事达卡，并在赵红发店里刷卡消费30余万元。分赃比例为其拿40%，蓝毅和赵红发各拿30%，作案后，蓝毅只给其五、六万元。
14、原审被告人蓝毅的供述证实，2007年初，其与赵红发商量开店刷信用卡虚假消费，按廖柳辉40%、赵红发和其各30%的比例分赃。后，其从赵红发处拿到2万元并交给廖柳辉购买废卡和客户资料，其和廖柳辉使用高抗体写卡器和笔记本电脑把客户资料复制到废卡上，并用伪造的信用卡在赵红发商店的POS机上刷卡消费30余万元。作案后，赵红发分给其约11万元，其交给廖柳辉六、七万元。
本院认为，上诉人赵红发、廖柳辉、原审被告人蓝毅以非法占有为目的，经事先预谋，伪造信用卡并使用伪造的信用卡在商户POS机上进行虚假交易，套取现金33.136万元，属数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。三人共同故意实施信用卡诈骗行为，系共同犯罪。在共同犯罪过程中，三人明确各自分工，积极主动实施犯罪行为，所起作用相当，均系主犯，依法应按照犯罪总额处罚。三人归案后认罪悔罪，原判在量刑时已酌情从轻考虑。原判将追回的赃款以仅占犯罪总数额的极小部分、绝大部分赃款已被三人挥霍为由，未作为从轻量刑情节，本院认为适当。原判对上诉人赵红发量刑适当。根据《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，对上诉人廖柳辉、原审被告人蓝毅本次信用卡诈骗罪及数罪并罚量刑适当。但原判错误适用《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，对廖柳辉、蓝毅通过减刑裁定减去的刑期在数罪并罚后确定的刑期中扣除有误，应予以纠正。另外，原判对赃款的处理及三人所应承担的退赔责任没有判处，属漏判。
关于上诉人赵红发提出的“其系初犯，且认罪态度好，其女儿和母亲、外祖母需要其抚养和赡养，自己身体状况不好及尽力退赃为由请求二审从轻判处等”上诉理由，本院认为，原判对其初犯、认罪态度好等因素，已予以了从轻处罚，故其上诉理由不予支持。
关于上诉人廖柳辉提出“其对原判认定犯罪事实无异议，但法律适用错误。其伙同赵红发、蓝毅诈骗30多万元，其在2008年第一次判决之前已经主动向侦查机关供述，此笔诈骗事实清楚、证据确实充分，但没有起诉、判决，而现在拉萨中院以漏罪进行并罚不当，不属于判决后又发现漏罪的情形，故不能适用数罪并罚来处罚，请求撤销拉萨中院的判决等”上诉理由，本院认为，廖柳辉在2008年已向侦查机关供述了其伙同赵红发、蓝毅信用卡诈骗的事实，当时由于缺少相关证据的印证，司法机关未能对该部分犯罪予以追诉，现经进一步侦查认定其伙同赵红发、蓝毅信用卡诈骗事实的证据确实、充分，应当依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，对该部分犯罪作出判决，并将前后两个判决所判处的刑罚合并，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原判也考虑了其在前次判决中就诈骗33.136万元的事实已如实供述、但未起诉的情况，在数罪并罚的时候予以了从轻判处，故该上诉理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但法律适用有误及存在漏判情况。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第一项、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十四条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条、第三百六十五条第一款、三百六十六条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、维持拉萨市中级人民法院（2013）拉刑二初字第4号刑事判决的第一项，即被告人赵红发犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元。罚金交纳期限为本判决发生法律效力之日起一个月内交纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月23日起至2019年9月5日止）
二、撤销拉萨市中级人民法院（2013）拉刑二初字第4号刑事判决的第二项和第三项，即被告人蓝毅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元，与原判刑罚并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年4月29日起至2020年2月28日止）；被告人廖柳辉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元，与原判刑罚并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年8月6日起至2020年7月5日止）
三、原审被告人蓝毅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元，与原判刑罚并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年4月29日起至2021年4月28日止）
四、上诉人（原审被告人）廖柳辉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元，与原判刑罚并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年8月6日起至2021年8月5日止）
五、在案扣押的1.5万元赃款返还给被害人，不足部分责令
上诉人赵红发、廖柳辉、原审被告人蓝毅退赔。
本判决为终审判决。
审判长 旦 珍
审判员 罗坚龙
审判员 李瑞红
二〇一三年八月三日
书记员 德 吉