安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民三终字第00082号
上诉人（原审原告）：上海红双喜股份有限公司，住所地上海市。
法定代表人：黄勇武，该公司董事长。
委托代理人：程施国，江苏苏泓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：含山县利伟华润发超市有限公司，住所地安徽省含山县。
法定代表人：程建伟，该公司经理。
上诉人上海红双喜股份有限公司（简称红双喜公司）因与被上诉人含山县利伟华润发超市有限公司（简称利伟公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院于2014年12月26日作出的（2014）马民三初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人红双喜公司的委托代理人程施国到庭参加诉讼，被上诉人利伟公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：“红双喜”文字商标系上海文教用品公司申请注册，商标核准号为1232279号，核定使用商品为第28类：球拍、球网、标枪、乒乓球台、举重器具、击剑器材、体育器具。2007年10月7日，该商标转让给红双喜公司。2008年11月27日，该商标注册有效期续展至2018年12月20日。“DHS”字母商标系上海红双喜冠都体育用品有限公司申请注册，商标核准号为1246537号，核定使用商品为第28类：运动球类、乒乓球台、运动球拍、保龄球设备、球网、球架、举重器具、锻炼身体器材、拉力器、保龄球器械。2007年10月7日，该商标转让给红双喜公司。2008年11月27日，该商标注册有效期续展至2019年2月13日。1999年，“红双喜”文字商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。
2013年8月28日，山东省聊城市公证处公证员付某某与公证员助理韩某某随同申请人山东永圣律师事务所委托代理人郑某某所指定的购买者乔某某来到利伟公司经营的位于安徽省含山县环峰路的华润发超市，乔某某以普通消费者身份以82元的价格购买了标有“红双喜”和“DHS”字样的羽毛球拍一副，并从该超市当场取得盖有利伟公司印章的发票及购物小票一张。后公证人员封存了所购物品。经鉴定，该羽毛球拍系假冒红双喜公司商标的侵权产品，红双喜公司遂诉至原审法院，请求判令利伟公司：一、立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；二、赔偿其经济损失3万元；三、赔偿其因制止侵权行为而支付的合理费用4082元；四、在当地知名报刊消除影响；五、承担本案的诉讼费。
原审庭审中经当庭查看，公证处封存的羽毛球拍及外包装上印有“红双喜”和“DHS”商标，与红双喜公司所生产的羽毛球拍在外形、包装外观及商标使用的位置等方面大体相同，但公证处封存的羽毛球拍外包装内的隔断是黑色布做成，羽毛球拍的手柄底座为红色，底座上仅有“红双喜”及“DHS”商标，而红双喜公司所生产的羽毛球拍外包装内的隔断是透明塑料加黑边做成，手柄底座是黑色的，且底座上除“红双喜”及“DHS”商标外，还有“BADMINTON”的英文单词。
原审法院认为：红双喜公司作为第1232279号“红双喜”文字商标和第1246537号“DHS”字母商标的权利人，其合法权益受法律保护，销售侵犯“红双喜”文字商标和“DHS”字母商标专用权商品的行为构成对红双喜公司权利的侵犯。本案中，经公证取证，可以认定利伟公司经营的位于安徽省含山县环峰路的华润发超市销售了带有“红双喜”文字商标和“DHS”字母商标的羽毛球拍，该球拍经比对与红双喜公司生产的羽毛球拍有显著差别，应认定为假冒商品，故对红双喜公司主张利伟公司停止侵犯其注册商标专用权的行为并承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。因红双喜公司并未通知过利伟公司停止侵权，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，本案应适用《中华人民共和国商标法》修订后的相关规定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。因红双喜公司就利伟公司侵权所受到的损失以及利伟公司因侵权所获得的利益均难以确定，红双喜公司主张适用法定赔偿，该主张符合法律规定，予以支持。“红双喜”文字商标虽为驰名商标，具有良好的市场声誉和较高的品牌价值，但利伟公司所经营的超市在县城，消费人群有限，且羽毛球拍本身价值也不高，红双喜公司亦仅举证证明其合理开支1082元（公证费及购物发票），对其他开支均未提交证据证明，综合考虑上述因素，酌情确定赔偿数额（含合理开支）为4582元。因红双喜公司未能提供证据证明利伟公司销售羽毛球拍的行为在当地消费者中产生了恶劣影响，故对其要求利伟公司登报消除影响的诉请不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、利伟公司停止销售涉案侵犯红双喜公司“红双喜”文字商标和“DHS”字母商标专用权的羽毛球拍；二、利伟公司于判决生效后十日内赔偿红双喜公司经济损失及合理开支共计4582元；三、驳回红双喜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费652元，由红双喜公司负担600元，利伟公司负担52元。
红双喜公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、利伟公司应当承担34082元的赔偿。首先，“红双喜”商标的知名度高、显著性强，多次成为国际顶级赛事的指定使用器材，在体育界人士和广大消费者心中已具有广泛、深入的影响力，蕴含巨大的品牌价值和商誉，应当得到法律的重点保护。其次，利伟公司销售侵权产品主观恶性较强，经营时间长、经营规模大，理应对侵权行为承担较重的法律责任。再次，利伟公司以不合理低价销售侵权产品，给其造成的商誉损害、商标价值减损是无法估量的，原审判决利伟公司仅赔偿其4582元，不足以弥补其损失，也不利于打击侵权行为。二、利伟公司销售侵权产品不仅给其造成财产损失，还给其商业信誉造成不良影响。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，利伟公司应承担消除影响的侵权责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、第三项，依法判决利伟公司赔偿其损失34082元，在当地知名媒体消除影响，并承担一、二审全部诉讼费用。
红双喜公司所举证据与原审相同，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、原审判决利伟超市公司赔偿红双喜公司经济损失（含合理支出）4582元是否适当；二、利伟公司应否承担消除影响的民事责任。
关于焦点一。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，红双喜公司未能举证证明其因利伟公司销售侵权产品所受到的损失，也未能举证证明利伟公司因销售侵权产品所获得的利益，也没有提供“红双喜”商标许可使用费的数额，故原审法院综合考虑“红双喜”商标的知名度、利伟公司经营的华润发超市的经营规模、销售侵权产品的价格以及红双喜公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定利伟公司赔偿红双喜公司4582元并无不当。
关于焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”消除影响是侵权人承担侵权责任的一种方式，需以因侵权行为给被侵权人造成不良影响为前提。本案中，红双喜公司未能举证证明利伟公司销售侵权产品给其在当地造成不良影响，故其要求利伟公司在当地知名媒体消除影响的上诉理由无事实依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费652元，由上诉人上海红双喜股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈光明
代理审判员 樊 坤
代理审判员 胡四海
二〇一五年八月十四日
书 记 员 王晓菲
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。