上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄浦民一（民）初字第4071号
原告张德庆。
委托代理人叶满天，上海剑湖律师事务所律师。
被告上海老丰阁品珍轩餐饮管理有限公司鼎珍餐饮分公司。
负责人徐伟杰。
委托代理人林凡凡，上海市君悦律师事务所律师。
原告张德庆与被告上海老丰阁品珍轩餐饮管理有限公司鼎珍餐饮分公司（以下简称“老丰阁”）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员许慧独任审判，公开开庭进行了审理。被告老丰阁不服上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，亦在法律规定的期间内向本院提出起诉。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，两案并案审理，以本案原、被告确定双方当事人的诉讼地位。原告张德庆及委托代理人叶满天，被告老丰阁的委托代理人林凡凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张德庆诉称，原告于2011年2月16日进入被告老丰阁任冷菜间厨师，月薪人民币3，500元，做六休一，每天工作9.5小时（9：00－14：00、16：30－20：30），被告从未安排补休及支付加班费。工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同。2014年3月23日，被告以公司经营变动，人员多余为由解除与原告劳动关系。故起诉要求老丰阁支付原告：1、解除劳动合同赔偿金24，500元；2、2011年2月16日至2014年3月23日期间延时加班工资36，385元、双休日加班工资61，446元、法定节假日加班工资18，810元；3、2011年2月16日至2014年3月23日期间未签订劳动合同的双倍工资差额126，000元；4、2014年3月1日至23日工资2，683元。
被告老丰阁辩称，原告2011年2月16日进被告公司工作，担任冷菜厨师。双方曾签订过书面劳动合同，但现无法找到。即使未签订劳动合同，原告要求2011年2月16日至2012年2月15日期间二倍工资差额已超仲裁申请时效，要求支付2012年2月16日至2014年3月23日二倍工资差额无法律依据。2014年3月23日，老丰阁兰生店即将关闭，该店人员需与北京东路店的人员进行整合，为此，被告希望原告等6位冷菜间人员转至其他店工作，原告未接受，并坚持要求公司在其自行打印的退工通知单上盖章。故被告没有违法解除与原告的劳动关系，属于协商变更不成，原告自行离职，无需支付赔偿金。根据员工手册规定，原告的工作时间为做六休一，工作时间为10：30－14：00，16：30－21：00，中午及下午各有45分钟用餐时间，可自行安排，不算做工作时间，故实际原告每天工作6.5小时，值班后第二天上午可休息，不存在加班。现请求法院判令被告无需支付原告赔偿金24，500元，同意支付原告2014年3月1日至23日的工资2，683元。
经审理查明，原告系安徽省人，2011年2月16日进被告老丰阁担任冷菜间厨师一职（冷菜间有包括原告在内的6位员工，另案4位原告及案外人陈某某），离职前一年月工资3，500元，做六休一，老丰阁员工守则规定，工作时间为：10：30－14：00，16：30－21：00，中午及下午各有45分钟用餐时间，可自行安排，不算做工作时间。2014年3月23日，老丰阁兰生店即将关闭，该店人员需与北京东路店的人员进行整合，人员出现多余，公司告知包括原告在内的冷菜间人员。原告等5人要求公司出具退工通知单并盖章。退工通知单内容：“张德庆，男，2011年2月16日进我单位，单位性质私有，由于企业经营用工变动；现于2014年3月23日将该名员工辞退。”2014年3月24日，原告向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求老丰阁支付：1、解除劳动合同赔偿金24，500元，2011年2月16日至2014年3月23日期间延时加班工资36，385元、双休日加班工资61，446元、法定节假日加班工资18，810元，合计116，641元，3、2011年2月16日至2014年3月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额126，000元，4、2014年3月1日至23日期间工资2，683元。仲裁裁决如下：一、老丰阁于本裁决生效之日起七日内支付张德庆赔偿金24，500元；二、老丰阁于本裁决生效之日起七日内支付张德庆2014年3月1日至3月23日工资2，683元；三、对张德庆的其他请求事项，不予支持。张德庆、老丰阁均不服裁决，诉至本院。
以上事实，由原告提供的黄劳人仲（2014）办字第634号裁决书、退工通知单，被告提供的应聘者承诺书、员工守则及原、被告的陈述为证。
审理中，原告提供了证人陈某某出庭作证，证人称，证人与冷菜部主管陈金龙系同乡，2012年下半年经陈金龙介绍进入老丰阁冷菜部任小工，2014年3月23日与5位原告一起被解聘。工作时间为9：00至14：00，16：00－20：30，每人轮流值班一天，值班期间中午不能休息，晚上22：00下班，没有节假日。在劳动仲裁期间，证人称表示，冷菜间员工之间存在互相自行请假调休的情况。经庭审质证，被告对证人证言有异议，认为证人与原告系同乡，又同在冷菜间工作，一同离职，与本案有利害关系，证言不能被采信。被告提供了以下证据：一、厨师长陈明海及前厅经理李芬的证词，证明2014年2月至3月期间，公司与陈金龙等冷菜间人员就变更劳动合同进行多次协商，并为他们联系好另一家饭店工作，但未谈成。2014年3月23日下午，陈金龙等人从网上下载了退工通知单，要求公司在该退工通知单上加盖公章。二、2012年4月、11月、2013年2月部分考勤记录，证明冷菜部可自行安排轮休，不执行严格的考勤记录。经庭审质证，原告对证人证词的真实性有异议，认为厨师长从未为原告安排过到其他饭店工作，同时证人当时并不在场，不可能知道公司为原告出具退工通知单的情况。对考勤记录有异议，认为被告未提供完整的考勤记录。
本院认为，一、劳动合同法规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，被告未证明已按法律规定与原告签订书面劳动合同。鉴于原、被告未签订劳动合同满一年，应视为双方已签订无固定期限的劳动合同。对原告要求被告支付2011年2月至2014年3月未签订劳动合同双倍工资差额的请求，不予支持。二、劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，老丰阁因兰生店关闭，经营状况发生变化，该店人员需与北京东路店的人员进行整合，人员出现多余，双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生变化，老丰阁应当与劳动者进行协商变更。现被告未提供证据证明提前三十日书面通知原告协商变更劳动合同内容。而被告加盖公章的退工通知单显示，2014年3月23日将原告辞退。即使是原告提供的退工通知单版本，被告同意在退工通知上盖章即应承担相应的法律后果。被告解除合同无法律依据，为此，原告要求被告根据实际工作时间（3年零一周），按原告月收入3，500元的标准支付解除合同赔偿金24，500元应予支持。三、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天，现被告单位根据餐饮业的特殊情况，安排原告扣除就餐时间后每天工作6.5小时，每周休息一天，值班后轮休，并未违法法律规定，冷菜间员工之间也自行请假调休。鉴于餐饮行业的特殊性，对原告要求被告支付延时、双休日及法定节假日加班工资共计116，641元的诉请，本院难以支持。证人陈某某与五原告一起离职，原同在冷菜部工作，存在利害关系，其证词不能单独作为认定本案的依据。四、原、被告对被告应当支付原告2014年3月1日至23日工资2，683元无异议，本院可予准许。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：
一、被告上海老丰阁品珍轩餐饮管理有限公司鼎珍餐饮分公司应于本判决生效之日起七日内支付原告张德庆解除劳动合同赔偿金人民币24，500元。
二、被告上海老丰阁品珍轩餐饮管理有限公司鼎珍餐饮分公司应于本判决生效之日起七日内支付原告张德庆2014年3月1日至3月23日工资人民币2，683元。
三、原告张德庆要求被告上海老丰阁品珍轩餐饮管理有限公司鼎珍餐饮分公司支付2011年2月16日至2014年3月23日未签订劳动合同二倍工资差额人民币126，000元的诉讼请求，不予支持。
四、原告张德庆要求被告上海老丰阁品珍轩餐饮管理有限公司鼎珍餐饮分公司支付2011年2月至2014年3月期间加班费人民币116，641元的诉讼请求，不予支持。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，本案适用简易程序，减半收取计人民币5元，由原告张德庆负担人民币2.50元，被告上海老丰阁品珍轩餐饮管理有限公司鼎珍餐饮分公司负担人民币2.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 许 慧
二〇一四年十月二十日
书记员 章蓓莉
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。