广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民四终字第1630、1631号
上诉人（原审原告）**财产保险股份有限公司佛山中心支公司，住所地广东省佛山市**区**大道**号，组织机构代码7************。
负责人夏**。
委托代理人刘**，广东**律师事务所律师。
委托代理人游**，广东**律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴**，男，汉族，19**年*月*日出生，住广东省**市**镇**坊**号**房，公民身份号码4*********。
委托代理人乔**，广东**律师事务所律师。
上诉人**财产保险股份有限公司佛山中心支公司（以下简称**佛山公司）因与被上诉人吴**劳动合同纠纷二案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民初一字第439、444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、**财产保险股份有限公司佛山中心支公司与吴**在2013年1月1日至2013年8月15日期间存在事实上的无固定期限劳动关系，双方之间的权利义务参照双方于2010年1月1日签订的劳动合同之约定执行。二、**财产保险股份有限公司佛山中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向吴**支付2012年2月1日至2012年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额132000元。三、**财产保险股份有限公司佛山中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向吴**支付2013年5-6月的工资24000元。四、驳回**财产保险股份有限公司佛山中心支公司的全部诉讼请求。五、驳回吴**的其他诉讼请求。如果**佛山支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案适用简易程序结案，（2013）佛南法桂民一初字第439号案的受理费5元，**佛山支公司已预交，由其自行负担；（2013）佛南法桂民一初字第444号案的受理费5元，吴**申请缓交，由其自行负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳”。
上诉人**佛山公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、关于未签订劳动合同。一审法院适用法律错误，应撤销原判决、依法改判。一审法院认为：**佛山公司提交的“任命书”未能体现劳动者和用工单位就劳动期限、工作内容、劳动保护、报酬等达成一致意见，欠缺劳动合同必备条款，故而不能作为确立与吴**双方劳动权利关系的劳动合同。但从**佛山公司与吴**双方签订的期限由2010年1月1日至2011年12月31日止的劳动合同可以看出，其合同内容并没有反映出吴**的工作部门、岗位、职责和工作地点，也没有完全具备劳动合同的必备条款，甚至比“任命书”的内容还少。既然一份规定内容更少的劳动合同能够确立双方之间劳动权利义务关系，那么比起该劳动合同规定内容更丰富的“任命书”就应当认定符合书面劳动合同的特征。事实上，**佛山公司以“任命书”形式确立与吴**双方之间的劳动权利义务关系是基于以下三点的因素考虑：1.**佛山公司是大型的国有保险公司，根据《中华人民共和国保险法》以及保监会下发的《保险公司高级管理人员任职资格管理规定》，其高级管理人员任职适用核准制，而“任命书”己经过总公司和广东保监局的核准，符合保险法关于保险公司高级管理人员任职条件适用核准制的规定；2.《劳动合同法》是一般法，《保险法》是特别法，根据特别法优于一般法的法理规则，**佛山公司与吴**之间的劳动权利义务关系优先适用《保险法》的相关规定。因而吴**作为国有保险公司的高级管理人员，其任职条件应该适用《保险法》以及保监会的相关规定，亦即以“任命书”形式来确定；**佛山公司与吴**双方之间的劳动权利义务关系；3.根据保监会《保险公司高级管理人员任职资格管理规定》第二十五条：“保险公司未经中国保监会或所在地派出机构核准，不得任命高级管理人员，也不得以临时负责人名义或其他方式指定未经任职资格审核的人员为保险公司高级管理人员。遇特殊情况确实需要指定临时负责人的，指定和结束时应报中国保监会或所在地派出机构备案，临时负责的时间最长不得超过3个月”。可知，吴**要成为**佛山公司的高级管理人员，并不能简单用双方协商一致订立劳动合同的方式实现，而是要经过中国保监会或所在派出机构核准，因而要采取“任命书”这一特殊形式来确立**佛山公司与吴**双方劳动权利义务关系。如按一审判决的逻辑，岂非保险公司可以用劳动合同来取代保监会核准的任命书；况且，作为国有企业的高级管理人员，并分管人事职能的吴**，对于公司的规章制度以及劳动法律、法规的熟悉程度应远远高于一般的员工，且应该知悉签订劳动合同的有关规定，可是当2010年至2011年劳动合同终止时，吴**并没有就签订劳动合同的事宜与公司进行协商，还在2013年1月18日，在公司下发免职通知后擅自旷工，经公司多次发文要求其到广州报到，仍然置之不理，可见是吴**个人原因导致未签订劳动合同的恶果。综上，原审判决第二项“关于判令**佛山公司向吴**支付未签订劳动合同双倍工资差额132000元”适用法律错误，应撤销原判决、依法改判；同理，原审判决的第一项“关于认定**佛山公司与吴**之间在2013年1月1日至2013年8月15日期间存在无固定期限劳动关系”，因**佛山公司已以“任命书”的形式确立双方的劳动权利义务关系，故而不存在由于未签订劳动合同而导致的无固定期限劳动合同关系，也理应撤销原判，依法改判。二、关于“2013年5-6月工资问题”，一审判决认定事实不清，应当撤销原判决、依法改判。首先，依据**佛山公司提交的“两份拒收邮件”以及“打卡记录”清楚显示，自2013年1月10日后，吴**便没有打卡，一直擅自旷工，公司于2013年1月18日发文告知其已被免职并须到广东分公司报到，仍然置若罔闻；其次，即使如吴**所言“**佛山公司在发出免职通知后，不用吴**打卡，工资待遇也正常发放”，但是依据**佛山公司提交的“工资单”，清楚列明了吴**工资发放的最后吋间是2013年4月份，换言之，**佛山公司只需向吴**发放2013年1月到2013年4月份的工资，并不涉及5、6月份的工资；最后，关于吴**通过举证“业务刷卡记录”来证明自2013年1月10日后，其通过银行卡为客户的保单向**佛山公司缴付保险费用方式继续为公司工作并一直履行劳动合同的问题。正如吴**在原审判决中提到，吴**在任职期间最先主管核保、核赔，任职副总经理后，其职能并没有包括投保方面的业务。因此，吴**从自己的银行卡代客户缴付保费的行为根本不能证明其上班。综上，**佛山公司已经完全支付吴**任职期间的工作报酬，**佛山公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，并依法做出公正裁决；2.本案的诉讼费用由吴**承担。
对于**佛山公司的上诉，吴**答辩称，一、关于“二倍工资差额问题”与“无固定期限劳动合同关系问题”。(一）关于任命书。1.《中华人民共和国劳动合同法》第十六条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”可知，劳动合同最基本的特征是用人单位和劳动者双方的合意，且要双方签字或者盖章生效。而**佛山公司所主张的任命书，完全是一份用人单位对劳动者任职资格的一种单方面的认可，没有劳动者任何书面签字，不具有法律规定的劳动合同的基本特征。2.**佛山公司如果认为2010年1月1日与吴**签订的劳动合同不具备劳动合同的基本内容，从而认为该劳动合同不是法律意义上的劳动合同，那么其过错完全在**佛山公司一方。根据《劳动合同法》第十七条和第十八条规定可以看出，只有具备了劳动合同形式要件（即双方合意并且签字生效）的劳动合同，才可以在劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确时仍然被视为劳动合同。所以本案中所涉的任命书，根本不能代替劳动合同。二、关于法律适用。(一）本案是一宗用人单位和劳动者之间关于劳动合同履行所产生的劳动合同纠纷。1.《劳动法》和《劳动合同法》对此有明确的规定，区别于《保险法》的法律关系，《劳动法》、《劳动合同法》规范的是劳动关系、用人单位和劳动者范畴，而《保险法》规范的是保险活动、保险活动当事人和保险业这个范畴。因此，本案是劳动纠纷，应当适用《劳动法》、《劳动合同法》及相关规范劳动关系的法规，而不是《中华人民共和国保险法》。2.**佛山公司在一审中提交的证据《**财产保广东分公司的劳动人事管理办法》第四章“员工管理”规定的内容进一步明确，本案应当当适用的法律是《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规和司法解释。3.《中华人民共和国保险法》规范的不是劳动关系，所以也就不是针对劳动关系的一个特别法，只是在劳动关系基础上对保险公司高管任职资格的一种行政管理，不能取代劳动关系的法律规定。4.保险公司虽是国企，但其不是国家行政单位，所以保险公司和员工之间的关系不是一种行政隶属和服从的关系，也就是说保险公司和其员工之间是劳动关系，那么其工作内容和工作地点等都应当适用《劳动合同法》、《劳动法》等规定。三、关于签订劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条、第八十二条及其他相关条文规定，签订书面劳动合同是用人单位的义务，不以劳动者要求为前提；更不能以此规避没有签订固定期限或者无固定期限劳动合同应当支付双倍工资的规定。事实上本案中，吴**多次要求签订书面劳动合同，均被公司拒绝；而且吴**也从没有分管过人事，其先是主管核保和核赔，后任职副经理后主管业务。公司不签劳动合同，理应按《劳动合同法》等规定承担责任。四、关于“2013年5-6月工资问题”。1.关于邮件。本案中劳动者吴**在佛山工作也在佛山租房居住，并没有在鹤山居住，这个事实公司很清楚而且也向劳动者发放了住房补贴；而公司发给吴**的两份邮件均是寄往鹤山，且不论公司这种行为主观上恶意与否，劳动者这方面就不可能收到，也不存在拒收的情形。而且本案中和劳动者吴**发生劳动关系的是**佛山公司，不是发该邮件的**财产保险股份有限公司广东省分公司，该发件主体无权也不适格，该邮件当然也就不对劳动者吴**产生约束力。2.关于旷工。本案当事人吴**从没出现旷工现象，从对方提交的工资表可以看出，从2013年1月至2013年4月，**佛山公司照常发放吴**的工资，从来没有记录过因旷工扣发工资的情况；而其2012年3月因吴**请假扣减工资13794元的记录却清清楚楚。而**佛山公司提交的业务刷卡记录却证实了在2013年1-6月期间仍为公司客户办理投保事项，从而证明其一直在努力履行工作职责。综上所述，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回**佛山公司的诉讼请求。
双方在二审期间均没有提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。根据本案查明的事实、双方当事人的举证与诉辩意见，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下：
关于双方在2013年1月1日起至2013年8月15日期间是否存在无固定期限劳动关系的问题。首先，吴**在**佛山公司任职副总经理，从事管理工作，从双方的主体资料至双方履行权利义务的内容，可以判断双方建立的是劳动关系，因此，应当根据劳动法律制度调整双方的权利义务关系。根据本案查明的事实，双方曾签订了一份期限自2010年1月1日至2011年12月31日止的劳动合同，该劳动合同到期后，直至吴**2013年8月向**佛山公司提出单方解除劳动关系，双方没再签订书面的劳动合同。**佛山公司上诉主张双方的劳动合同到期后，向吴**发出了《任命书》，该任命书具备劳动合同的性质与功能，等同于书面劳动合同，同时**佛山公司属于保险公司，向管理人员出具任命书符合保险法律法规的相关规定。保险法律法规对管理人员的任命形式作出规定，是法律法规对保险从业人员的制度规范，作为用人单位的保险公司并不能以完成了保险法律制度的要求为由，来对抗劳动法上的法律义务。因此，本案仍要对任命书是否符合《劳动合同法》第十七条规定的书面劳动合同的基本要素作为判断标准，从任命书的形式来看，没有吴**的签名确认，缺乏合同生效的基本要件，从其内容来看，仅明确了吴**的职位与期限，并没有其他符合劳动合同的要件，因此，对**佛山公司的该项上诉事由，本院不予支持。由于双方劳动合同到期后，超过一年没有签订劳动合同，因此，根据《劳动合同法》第十四条第三款规定，自2013年1月1日起，应视为双方建立的是无固定期限劳动合同，双方的权利义务应按之前的书面劳动合同约定执行，原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。
关于**佛山公司是否应当向吴**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。如上，由于任命书不具备书面劳动合同的性质，因此，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，**佛山公司应当向吴**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，双方对吴**的工资标准没有异议，原审认定的支付双倍工资差额的期间符合法律规定，因此，本院对原审法院的该项认定，予以维持。
关于**佛山公司是否应当向吴**支付2013年5、6月份的工资问题。双方因调整工作岗位发生争议后，并没有解除劳动关系，**佛山公司亦没有作出解除劳动关系的决定与通知，从吴**提供的证据来看，其在2013年5、6月份仍在向**佛山公司提供劳动，因此，**佛山公司应照吴**以往的工资标准支付劳动报酬，原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人**财产保险股份有限公司佛山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长?崔景诚
代理审判员 ?霍???娟
代理审判员 ?钟???玲
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二○一三年十二月十九日
书?记?员林嘉欣