陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第00641号
上诉人王保国（原审原告），男，汉族，1971年8月17日出生，小学文化，河南省中牟县人狼城岗瓦坡村村民。
委托代理人皇红恩，系河南尊典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周合生，男，汉族，1959年10月13日出生，高中文化，河南省民权县园艺局职工。
被上诉人（原审被告）河北北方公路工程建筑集团有限公司（以下简称北方建筑公司）。住所地：河北省承德开发区西区。
法定代表人王亚林，系该公司董事长。
委托代理人杜玉涛，陕西北望律师事务所律师。
原审被告河北北方公路建设集团有限公司延延高速LJ-9标段项目经理部（以下简称北方公司项目部）。住址：延安市宝塔区甘谷驿镇。
负责人刘振严，该项目部经理。
委托代理人白立勇，系该公司员工。
上诉人王保国、周合生因与被上诉人河北北方公路工程建筑集团有限公司、原审被告河北北方公路建设集团有限公司延延高速LJ-9标段项目经理部健康权纠纷一案，不服宝塔区人民法院（2015）宝民初字第00233号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。除被上诉人北方建筑公司法定代表人王亚林、北方公司项目部负责人刘振严未到庭外，上诉人王保国及其委托代理人黄红恩、上诉人周合生、被上诉人北方建筑公司委托代理人杜玉涛、北方公司项目部委托代理人白立勇均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明的事实为：被告北方建筑公司承建了延安一延川高速公路LJ-9标段工程，并成立了延延高速公路LJ-9标段项目经理部具体负责组织实施，该项目部未取得法人身份，也未在工商部门注册登记。2013年9月20日，周合生擅自使用由案外人陈泽明提供的郑州兆丰劳务工程有限公司的合同专用章，与项目部签订了《延延高速公路L］-9标段桥梁下部结构工程劳务分包合同》，劳务公司未收取被告周合生的管理费和其他费用，该劳务工程实际是周合生个人分包的，现该劳务分包合同已实际履行完毕。劳务分包合同约定施工吊装费用、基坑开挖机械费用由项目部承担，发生安全事故时，事故损失由责任方承担。被告周合生在签订劳务分包合同以后，2014年2月雇佣原告王保田等人为其工作，但王保国与周合生未签订书面雇佣合同。2014年5月23日下午，王保国在负责8-2墩柱打灰工作时，由被告项目部雇佣并承担机械费用的、被告周合生负责现场指挥的鲁QDI0**号吊车在往墩柱上吊运工作平台时，因悬挂工作平台的钢丝绳滑脱，导致在工作平台上的王保国从高处坠落，造成王保国腰部受损，王保国被送往延安市博爱医院住院治疗33天，花费医疗费43116.06元，周合生已垫付了43000元医疗费。王保国的伤残经延安市中级人民法院委托，2015年3月20日陕西公正司法鉴定中心鉴定，评定王保国的腰椎损失为九级伤残，后续治疗费需10000元，王保国为此支付了鉴定费1500元。原告王保国以提供劳务者受害责任纠纷为由向本院提起民事诉讼的，庭审过程中，王保国变更案由为健康权纠纷，并申请撤销回对周合生的起诉。
原审法院认为：公民享有健康权。本案中，原告王保国在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告周合生作为原告王保国的雇主，应当承担赔偿责任。鉴于原告王保国坚持以健康权纠纷起诉，不以提供劳务者受害责任纠纷起诉，本案应当以过错原则作为归责原则。原告王保国申请撤回对被告周合生的起诉，不符合法律规定，本院不予准许，被告项目部作为被告北方建筑公司的内设临时性机构，未取得独立的法人资格，也不是法律规定的能够独立承担责任的其他组织，不具备独立承担权利义务的主体资格，项目部的权利义务应由被告北方建筑公司享有和承担，原告诉请由被告项目部承担赔偿责任的诉讼请求，不符合法律规定、本院不予支持。被告项目部做为鲁QDI0**号吊车的雇主，在操作过程中吊车司机存在违反安全生产规定的情形，造成原告王保国受伤的后果，被告北方建筑公司应该承担过错责任，被告周合生作为吊车的现场指挥者，在原告王保国还在工作平台工作时，未及时发现和制止吊车的违章操作，对损害的发生有一定的过错责任，应当承担相应的赔偿责任，原告王保国作为成年人，应当具有自我保护意识，明知道工作平台上不能载人进行操作，但由于过于自信导致损害结果的发生，自身也有过错，应当承担相应的责任。根据原告诉请及本院审理确定原告王保国的损失为：医疗费43116元、误工费21680（271天x80元）、护理费2640（33天x80元）、住院伙食补助费990（33天x30元）、伤残赔偿金37664.4元（9416.1元x20元x20%，以2015年河南省农村居民人均纯收入计算）、后续治疗费10000元，交通费酌情支持500元，鉴定费1500元，营养费没有医嘱记载，本院不予支持，以上共计118090.4元，由被告北方建筑公司赔偿原告王保国47236.16元（118090.4元x40%），由被告周合生赔偿原告王保国斗47236.16元，剩余23618.08元（118090.4元x20%）由原告王保国自行承担，以上费用应当扣除被告周合生己垫付的43000元，被告北方建筑公司赔偿原告王保国以后，王保国在保险公司获得的保险赔偿金归被告北方建筑公司所有。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一由被告河北北方公路工程建筑集团有限公司赔偿原告王保国47236.16元；二、由被告周合生赔偿原告王保国47236.16元（含巳支付王保国的43000元）；三、驳回原告王保国的其他诉讼请求。以上一、二项给付内容于本判决生效后二十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3235元，原告已预交，实际由原告王保国负担647元，由被告河北北方公路工程建筑集团有限公司负担1294元，由被告周合生负担1294元。
上诉人王保国上诉的主要理由有：1、上诉人的伤是被上诉人雇佣的吊车司机违规操作造成的，上诉人没有任何过错，不承担责任，一审法院认定上诉人具有过错，应承担20%的责任是错误的。2、造成上诉人受伤的全部原因是吊车司机的违规操作，一审法院判决未让吊车司机的雇主被上诉人承担上诉人的所有损失是错误的。3、一审法院已经认定被上诉人将其承包的工程发包给周合生个人，根据最高法《审理侵权人身损害赔偿司法解释》第十三条第二款的规定，被上诉人应对上诉人的损失承担全部责任。4、一审法院确定上诉人的误工费为21680元不符合法律规定，是错误的。根据《审理侵权人身损害赔偿司法解释》第二十条第三款规定，上诉人的工资为180元，即使不按照180元计算，也应当按照受诉法院地职工平均工资标准计算误工。5、一审法院没有支持上诉人的营养费请求也是错误的。请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人周合生上诉的主要理由有：1、原审原告王保国在原审庭审中经法庭释明，选择健康权为案由，撤回了对上诉人的起诉。王保国撤回对上诉人的起诉没有损害国家、集体及其他第三人利益，应该依法准许。2、根据原审原告王保国的诉请及本案案由，应根据侵权责任法等规定确定侵权人、侵权责任、过错等构成侵权责任的要件。根据侵权责任的构成要件，结合本案案情，上诉人不是王保国所受损害的侵权人，因此不应承担赔偿责任。3、王保国在工作平台上固定钢丝绳是当时施工需要，不是造成伤害的原因，造成王保国受伤的根本原因是被上诉人雇佣的吊车司机违规操作。根据《延延高速公路L］-9标段桥梁下部结构工程劳务分包合同》的约定，应由被上诉人承担王保国损失的所有赔偿责任。4、原审法院认定“上诉人是吊车的现场指挥者，在原告王保国还在工作平台时，未及时发现和制止吊车的违章操作，对损害的发生有一定的过错责任”是错误的。上诉人不是吊车的现场指挥和管理者，施工队人员只是配合，被上诉人对吊车的操作使用有专门的规章制度。故原审法院在没有证据的情况下认定上诉人对吊车进行现场指挥，对王保国所受损害具有过错是错误的。请求1、改判原审判决第二项由河北北方公路工程建设集团有限公司赔偿王保国损失47236.16元，诉讼费用被上诉人承担。
被上诉人北方建筑公司答辩的主要理由有：1、答辩人已经通过合法途径将延安至延川高速公路LJ-9标段桥梁下部结构工程中劳务部分合法分包给郑州兆丰劳务工程有限公司，双方在劳务分包协议中已经约定：由乙方劳务公司对职工办理意外保险，并对施工场地内自由的人员财产办理保险，支付保险费用；若乙方劳务公司没有办理保险则发生的事故都由乙方承担。答辩人在签订劳务分包合同时已经尽了合理的注意义务，合同约定将劳务的各项权利义务分包给老外公司，就是将劳务中出现的各项法律风险转移给了第三方劳务公司。2、上诉人王保国在工作平台工作时吊车起吊的行为严重违反了项目部关于吊车允许载人操作的安全规定，上诉人王保国作为具有完全民事行为能力的成年人，应当具有自我保护意识，明知工作平台不能载人进行操作，但由于自身疏忽导致损害结果的发生，自身具有明显的过错，应当依法承担相应的责任。3、吊车的现场施工，组织管理，监督指挥均是劳务公司负责人周合生实施，因吊车出现了违规损害第三人的情况，周合生作为现场施工负责人，应当负有不可推卸的第一责任，应当承担相应的赔偿责任。另上诉人王保国也可以撤诉，以雇主责任提起诉讼，要求雇主承担全部赔偿责任。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
原审被告北方公司项目部的答辩意见与被上诉人北方建筑公司的答辩意见一致。
经审理查明，原审判决认定事实清楚。有当事人提供的证据在卷予以佐证。经一审举证、质证、认证，二审审查，一审认证理由充分，认定的证据具有证明效力。二审中，上诉人周合生提供了2013年10月北方公司高速公路项目机械使用签证单，予以证明吊车的使用权是由北方公司项目公司派出的，其不是现场施工指挥人，不应当承担赔偿责任。因签证单记载的使用车辆、使用时间、使用地点均不是本案事故吊车的施工信息，故对上诉人周合生提供的机械使用签证单的真实性予以认定，证明目的不予认定。
本院认为，上诉人王保国系上诉人周合生雇佣的施工工人，双方之间形成了劳务关系。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，因上诉人周合生与被上诉人的延延高速LJ-9标段项目部之间也签订有劳务分包合同，且所雇用人员均为被上诉人的项目部施工项目提供劳务，故王保国在劳务活动中自身受到损害，应当根据各方当事人各自的过错确定应承担的相应责任。上诉人周合生认为其对施工机械吊车的施工现场操作不具有指挥、管理的义务，不应承担赔偿责任。其与被上诉人的项目部在签订的劳务分包合同中施工机具、周转材料供应16.1项约定：甲方延延项目部提供给乙方劳务作业使用的机具、设备，乙方负责本施工区域的运输、装卸车、安拆调试。以及在施工安全环保协议书中协议内容6项约定：乙方指派周全生负责本项目的有关安全生产、消防、环境保护工作；甲方指派齐凯负责联系、检查、督促乙方执行有关安全生产、消防、环境保护规定。故上诉人周合生作为施工方负责人，对施工区域机具、设备的运输、装卸、安拆调试负有义务，并对其所雇用的施工人员负有管理、施工安全教育的告知义务和安全监督、指导义务，其未对雇佣人员安全生产作业尽到监督义务，发生事故，理应承担相应的责任。王保国以健康权提出诉讼，判决的结果与周合生有着法律上的利害关系，王保国仅对周合生申请撤诉，不利于案件的审理，故一审法院不予准许撤诉正确。上诉人王保国作为有经验的施工人员，其对施工机械吊车平台不能载人的安全规定是知情的，其在吊车上吊的工作平台上固定钢丝，应当对可能发生的危害后果予以预见并采取有效措施予以避免，其未对自身安全尽到注意义务，造成自身健康受损，应当承担相应的责任。原审被告北方公司项目部作为吊车租用者，吊车司机在操作过程中存在违反安全生产的情形，造成施工人员王保国受伤，理应承担相应的责任。由于该项目部不具有独立承担权利义务的主体资格，故损害赔偿责任的承担由设立该机构的公司即被上诉人北方建筑公司承担。一审根据事故各方当事人应负的相应责任确定损失承担比例并无不当，上诉人周合生的上诉理由不能成立。王保国上诉主张一审判决确定其误工费的标准不符合法律规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审判决以80元／天计算王保国的误工费标准偏低，应参照2015年陕西省人身损害（交通事故）赔偿标准的上一年度职工的平均工资计算，即：（52119元÷365日）×271天。上诉人王保国的该项主张，应予以支持。误工费增加的部分由各方当事人按比例承担。王保国上诉主张的营养费因无医疗机构的意见，不予支持。王保国其他的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决：
一、维持宝塔区人民法院（2015）宝民初字第00233号民事判决第三项；
二、撤销宝塔区人民法院（2015）宝民初字第00233号民事判决第一、二项；
三、由被上诉人河北北方公路工程建筑集团有限公司赔偿上诉人王保国54042.79元；
四、由上诉人周合生赔偿上诉人王保国54042.79元（含已支付王保国的43000元）；
以上三、四项给付内容于本判决生效后十五日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉费王保国预交3800元，周合生预交1000元，由上诉人王保国负担760元，上诉人周合生负担2520元，被上诉人河北北方公路工程建筑集团有限公司负担1520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯小炯
审 判 员 霍雨枫
代理审判员 孙 阳
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 薛 霄