吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第954号
上诉人（原审被告）吉林大学中日联谊医院，住所吉林省长春市。
法定代表人赵国庆，该医院院长。
委托代理人赵超，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓成宪，男，汉族，1944年7月2日生，住长春市宽城区。
委托代理人杨威（系邓成宪妻子）。
委托代理人朱学礼，吉林翔韵律师事务所律师。
上诉人吉林大学中日联谊医院因医疗损害责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2013）长经开民初字第2103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林大学中日联谊医院的委托代理人赵超，被上诉人邓成宪的委托代理人杨威、朱学礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告邓成宪在原审诉称：2012年8月26日原告不慎摔倒，左髋部摔伤，行走受限，至被告处治疗，经医生诊断左侧股骨颈骨折，医生称需要进行股骨头置换，手术前原告家属告诉医生，原告患有帕金森病和糖尿病，被告对原告身体进行了各项指标、影像检查，被告认为符合手术条件，进行了手术，术后23天，医生通知9月23日出院，原告仍然疼痛难忍，医生却让回家静养。出院至被告处复查，确认为骨质性肌炎，大腿骨严重骨质疏松。原告至吉林大学第二医院和长春市中医院进行了治疗，病情未见好转，目前原告已经瘫痪。原告委托吉林常春司法鉴定机构鉴定，证明被告存在过错，且存在因果关系，参与度100%，伤残等级为8级。又共同委托吉林津科鉴定所鉴定，证明被告存在医疗过错，参与度为主要责任，异物过错参与度完全责任，出院后护理期限10个月，营养费4500元等。请求判令被告赔偿医疗费和药费43470元、八级伤残赔偿金60624元、伙食补助费43天共计2150元、护理费12452元、出院后护理费99041元、营养费5000元、轮椅费560元、交通费1032元、精神损害赔偿50000元、司法鉴定费8300元、代理费13000元、异物取出费5000元、旷置及假体翻修术79000元、增加护理期费用79232.80元、补充司法鉴定费2100元，合计460961元。
原审被告吉林大学中日联谊医院在原审辩称：吉林津科司法鉴定所鉴定意见存在错误要求重新鉴定；费用计算存在错误，不应得到支持。
本案经原审法院审理认定：原告不慎摔倒，2012年8月28日至被告处治疗，入院诊断为股骨颈骨折、左侧股骨近端骨折，对原告实行左全髋关节置换术，至2012年9月20日出院，出院诊断为左股骨近端粉碎性骨折，定期行疏通循环对症治疗；适当功能锻炼；定期复查，病情变化随诊。2012年11月6日，至长春市中医院治疗，2014年11月26日出院，中医诊断为骨折病，西医诊断为左全髋关节置换术后、左髋部骨化肌炎、骨质疏松症，其间，原告也上其他治疗机构治疗，依据原告的证据共花费43982.43元。经原告委托，2013年11月23日吉林常春司法鉴定中心出具鉴定，花费鉴定费8300元。原告诉至本院后，共同委托吉林津科司法鉴定中心司法鉴定，结论为：被告的医疗行为存在医疗过错；医疗过错与损害后果存在因果关系；存在参与度，左侧全髋关节置换术过错参与度应为主要责任，左股骨内侧的异物遗留的过错参与度应为完全责任；原告的伤残等级为八级；护理期限为十个月；营养费需4500元；异物取出费约需5000元；假体拔出旷置及人工假体翻修手术费约需79000元；增加的护理期限为16个月。花费鉴定费2100元。原告的女婿许州在国家广播电影电视总局五二三台工作并参与护理，月工资4952.05元。
原审法院认为，依据吉林津科司法鉴定中心的鉴定结论，可以认定被告在原告的治疗过程中存在过错，过错程度及相关内容应以吉林津科司法鉴定中心的鉴定结论为准，左侧全髋关节置换术过错参与度应为主要责任，左股骨内侧的异物遗留的过错参与度应为完全责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，原告的异物取出费、假体拔出旷置及人工假体翻修手术费被告应承担全部责任。对其他损害，综合考虑原告的损害原因、病情，分担比例为被告70%、原告30%。关于损害赔偿的计算。医疗费：原告诉请医疗费为43470元，经核实为43982.43元，故对原告的诉请予以支持；伤残赔偿金：原告已超过六十岁，计算为(20-10)×20208.04×0.3=60624.12元，原告的诉讼请求为60624元，本院予以支持；伙食补助费：50元/日×43日=2150元；护理费：依据鉴定结论及病例，并结合收入证明，计算为4952.05÷21.75×43+2626.08×26=78068.34元；交通费酌情认定600元；营养费4500元、轮椅费560元；原告自行委托鉴定的结论与人民法院委托的鉴定结论基本相同，是原告完成已方举证义务的行为，鉴定费10400元应由被告分担；律师代理费认定为13000元；以上费用被告应负担比例为70%，原告负担比例为30%。精神损害抚慰金15000元；异物取出费5000元、假体拔出旷置及人工假体翻修手术费79000元，由被告负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：被告吉林大学中日联谊医院于本判决生效后立即给付原告邓成宪医疗费43470元、伤残赔偿金60624元、住院伙食补助费2150元、护理费78068.34元、交通费600元、营养费4500元、轮椅费560元、鉴定费10400元、律师代理费13000元的70%，合计149360.63元，精神损害抚慰金15000元、异物取出费5000元、假体拔出旷置及人工假体翻修手术费79000元，以上共计248360.63元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8234元，被告吉林大学中日联谊医院负担5025.41元，原告邓成宪负担3208.59元。
宣判后，吉林大学中日联谊医院不服，向本院提起上诉。上诉请求为：请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；请求二审法院委托人民法院重新进行鉴定；一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。上诉理由为：原审判决采信证据存在错误，事实不清，判决错误。一、原审判决事实不清。1、被上诉人仅提交上诉人医院的病历，并没有提交其他医院的病历，不能证明与本案的关系，原审判决认为为治疗所需，采信及认定医疗费用的事实证据存在错误。2、原审判决采信被上诉人护理费计算的证据存在错误。原审判决认为被上诉人提交的邓成宪女婿的工资证明应予采信。并将此作为护理费的计算依据。这一认定无事实依据，无法律依据。首先，邓成宪女婿的工资证明没有提交纳税证明，不具有真实性，并且吉林省高级人民法院对护理费的计算标准已有明文规定，一审判决采信被上诉人一方的证明错误。二、原审法院采信吉林津科司法鉴定中心所作的法医临床司法鉴定意见书作为定案依据，系采信证据错误；上诉人要求重新鉴定符合法律规定。该鉴定意见书所作的“营养费4500元；异物取出费约需5000元，假体拔出旷置及人工假体翻修手术费79000元没有任何依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”根据以上法律规定，结合该鉴定结论存在明显依据不足的情形，上诉人认为：上诉人要求重新鉴定完全符合法律规定，人民法院应当支持。原审判决不予重新鉴定的错误应当得到纠正。三、原审确定的赔偿存在错误。在坚持应当重新认定事实、重新鉴定的前提下，另一方面，原审判决计算也存在错误。1、医疗费：被上诉人骨折，其医疗费系治疗原发伤病的花费，应当由其自行承担。2、护理费，原告住院23天，以上的护理费计算错误。3、交通费，被上诉人提交的证据没有与就诊时间及次数相对应。4、异物取出费约需5000元，假体拔出旷置及人工假体翻修手术费79000元没有依据，鉴定意见也并没有指出是否可行，既然不具有可行性，原审支持错误。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，上诉人根据民事诉讼法的规定提起上诉，请依法裁判。
被上诉人邓成宪二审答辩称：邓成宪住院病案与医疗费收据相符，医药费合计43986.71元，一审判决保护43470元。护理费的计算参照误工费的计算标准，有固定收入的以误工减少的收入计算，许某作为护理人有固定收入，单位出具了相关证明，且有工资条，单位代扣了相应税款，工资税款的扣除单位是代缴人没有义务出具税票。津科司法鉴定所出具的鉴定意见，是法院委托，经过双方当事人质证，且上诉人未提出证据证明确需重新鉴定的情形，故答辩人不同意重新鉴定。异物取出费、营养费、假体拔出和人工翻修费用依据鉴定结论和医疗证明是必然发生的，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审上诉人并没有对医疗费的合理性提出异议和要求鉴定，是对一审事实的认可，二审提出没有事实依据。一审交通费600元是一审法院酌定的，不是改判和发回的理由。综上，一审判决正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另，被上诉人二审提供以下证据：证据1、吉林大学第二医院的住院病历，证据2、长春市中医院的住院病历，二份证据证明病案与医疗费是相符的，原审判决的医疗费是正确的。证据3、国家广播电影电视总局五二三台出具的证明一份，内容为“许某请假护理岳父邓成宪住院时，2012年8月27日至2012年9月21日请假23天，2012年11月6日至2012年11月26日请假20天，扣除工资共计43天×（4952.05÷21.75）元/天=9790元。”，证据4、许某的工资条两份，证明邓成宪住院期间由许州护理，许州在护理期间减少了工资收入。工资收入是实际的工作收入。上诉人的质证意见为：对证据1、2，证据1写的很清楚第一位的诊断是高血压，第二位是糖尿病，第三是贫血，第四是帕金森综合症，最后一项是髋关节置换术，被上诉人治疗的主要是其他疾病与我方无关。证据2，有一个主证是肝肾亏需，不应由我方承担。证据3、4，亲人的护理也等同非医院护理，应该按照吉林省高级人民法院的规定计算，证据不具有关联性。对于证据1、2被上诉人提交了加盖医院病案室公章的复印件，本院对于其真实性予以认可。证据4，许州的两份工资条上有手写的数字“4”、“9”，被上诉人称该数字代表发工资的月份，两份工资条均是2012年的。2012年9月份许州的工资条显示许州实发工资为5158.15元，并未有扣除工资情形。鉴于证据3与证据4内容相互矛盾，对于证据3、4不予采信。再，二审庭审中，被上诉人表示因为诉讼经历太长时间，家属想尽快得到赔偿，如果本案不发回重审，我方放弃证据1、2所对应的吉大二院医疗费547.24元、长春市中医院医疗费985.53元及20天住院的护理费。如本案需发回重审，则对上述部分不予放弃。
本院认为：一、关于津科司法鉴定中心出具的鉴定意见是否应作为证据予以采信，是否应当进行重新鉴定的问题。该鉴定意见系人民法院委托鉴定机构作出，在一审中鉴定人出庭接受质询，经双方当事人质证，上诉人在一审及二审中并未提供任何证据证明鉴定结论存在明显依据不足或其他不能作为证据使用的情形，原审法院予以采信，不予重新鉴定并无不当。二、关于原审法院对于被上诉人的各项费用的保护是否正确的问题。1、依据津科司法鉴定中心的鉴定意见，上诉人的医疗行为存在医疗过错；医疗过错与损害后果存在因果关系；存在参与度，左侧全髋关节置换术过错参与度应为主要责任，左股骨内侧的异物遗留的过错参与度应为完全责任；因此原审法院保护被上诉人在上诉人处发生的医疗费并无不当。被上诉人放弃吉大二院医疗费547.24元、长春市中医院医疗费985.53元，属于对诉讼权利的处分，本院予以准许。2、被上诉人在上诉人处住院23天，对于护理费应予保护，鉴于被上诉人提供的证据不能证明其实际减少收入的数额，对于护理费的保护参照相近行业上一年度职工的平均工资进行保护，即120.74元/天×23天=2777.02元。被上诉人放弃长春市中医院住院20天的护理费，属于对诉讼权利的处分，本院予以准许。对于出院后的护理费，原审法院依据津科司法鉴定中心鉴定意见保护26个月，即2626.08元/月×26月=68278.08元并无不当。3、原审法院依据被上诉人的实际病情保护交通费600元并无不当。4、原审法院依据津科司法鉴定中心鉴定意见保护营养费4500元、异物取出费5000元、假体拔出旷置及人工假体翻修手术费79000元并无不当。综上，上诉人请求部分有理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2013）长经开民初字第2103号民事判决；
二、上诉人吉林大学中日联谊医院于本判决生效后立即给付被上诉人邓成宪医疗费41937.23元、伤残赔偿金60624元、住院伙食补助费2150元、护理费71055.10元、交通费600元、营养费4500元、轮椅费560元、鉴定费10400元、律师代理费13000元的70%，合计143378.43元，精神损害抚慰金15000元、异物取出费5000元、假体拔出旷置及人工假体翻修手术费79000元，以上共计242378.43元；
三、驳回上诉人吉林大学中日联谊医院其他上诉请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计13260元，由上诉人吉林大学中日联谊医院负担10000元，被上诉人邓成宪负担3260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 姚筱玲
代理审判员 肖 瑶
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 李蓬勃