云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）云高民一终字第284号上诉人（原审原告）昆明白沙消防设备有限公司昭通昭阳分公司。住所地：云南省昭通市昭阳区南顺城**新力公司小区****。法定代表人唐坤，该公司总经理。委托代理人车伦，云南云都律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）河南林九建设工程有限公司。住所。住所地：河南省林州市国家红旗渠经济开发区盛唐大道东段div>法定代表人马榜栓，该公司经理。委托代理人王思春，四川科大律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人朱平，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明白沙消防设备有限公司昭通昭阳分公司（以下简称白沙分公司）因与上诉人河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人白沙分公司的法定代表人唐坤及委托代理人车伦，上诉人林九公司的委托代理人王思春、朱平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理确认如下事实：2013年12月21日，白沙分公司与林九公司签订《昭通城市印象建设项目消防工程施工合同》，约定白沙分公司承包由林九公司发包的城市印象建设项目消防专业施工图范围内的室内消防工程及通风防排烟系统工程，合同对工程总价、施工方式、违约责任等做了明确约定。合同履行过程中，林九公司认为白沙分公司不具备有效的安全生产许可证及消防资质，双方签订的合同无效，要求白沙分公司对未完成的工程进行结算。2014年5月5日，在白沙分公司、林九公司双方合同没有解除的情形下，林九公司将涉诉工程再次发包给云南创举消防建筑有限公司。白沙分公司遂向一审法院起诉，请求：1、解除双方2013年12月21日签订的《施工合同》；2、林九公司赔偿经济损失478005元；3、林九公司承担违约金1713252元。庭审中，双方均同意解除双方于2013年12月21日签订的《施工合同》，林九公司认可白沙分公司施工的部分材料费及相应工时费30000元。关于合同是否应予以解除的问题。一审法院认为，白沙分公司系昆明白沙消防设备有限公司依法设立并领取营业执照的分公司，可以从事与总公司相同的经营业务，由此产生的民事责任由总公司承担。白沙分公司作为总公司的分支机构与林九公司签订的《昭通城市印象建设项目消防工程施工合同》是双方真实意思的表示，合同合法、有效。因涉诉工程林九公司已经发包给云南创举消防建筑有限公司进行修建，白沙分公司、林九公司双方签订的《施工合同》已经没有履行的条件，庭审中，双方均同意解除于2013年12月21日签订的施工合同，一审法院予以确认。关于白沙分公司主张的投资损失及违约金的问题。〖HT3,4〗对白沙分公司主张的2014年4月6日预埋件所用材料费及工时费34970.20元，庭审中林九公司认可30000元，〖HT〗一审法院予以确认。对林九公司不认可的白沙分公司主张的预埋材料费及工时费85034.80元，一审法院认为，按照合同约定，工程所需材料由白沙分公司按质按量自行采购，庭审中双方均认可白沙分公司完成的工程进度为实施预埋件阶段，尽管白沙分公司未能提供所买材料全部用于工地施工的证据，鉴于本案属于总价包干合同，白沙分公司的确对工地进行了预埋件施工，林九公司未能提供相反证据证明，一审法院予以确认。对白沙分公司主张的工资损失，一审法院认为，双方确定的入场时间为2013年12月21日，白沙分公司不能提供证据证实出场时间，鉴于林九公司已于2014年5月5日将涉诉工程发包给云南创举消防建筑有限公司施工的事实，一审法院确认白沙分公司的出场时间为2014年5月5日。因白沙分公司未提供工地工作人员缴纳社会保险的工资金额，一审法院参照昭通市2012年职工月平均工资3145.33元的标准计算2013年12月21日至2014年1月1日的工资：6人×1048.44元＝6290.64元，参照昭通市2013年职工月平均工资3407元的标准计算2014年1月1日至2014年5月5日的工资：6人×3407元×4.16月＝85038.72元，合计91329.36元。鉴于合同履行期间工地施工的实际情况，对白沙分公司主张的2013年12月21日至2014年5月5日的人工损失91329.36元，一审法院予以确认。对白沙分公司主张的2014年5月5日后的工资损失，因工程已发包给云南创举消防建筑有限公司，白沙分公司没有提供其继续在工地施工的证据，一审法院不予采信。对白沙分公司主张的其与第三人签订合同的损失部分，一审法院认为，白沙分公司和林九公司签订的《施工合同》已明确未经林九公司同意，白沙分公司不得将工程分包，且分包的合同价款4336844元超过白沙分公司的合同价款3901680元，不具合理性，一审法院不予采信。综上，一审法院确认白沙分公司的直接经济损失为206364.16元。一审法院认为，双方合同约定，发包人（林九公司）不履行合同义务或不按合同约定履行义务时，应承担违约责任，赔偿因其违约给承包人（白沙分公司）造成的经济损失。在双方合同没有解除的情形下，林九公司将涉诉工程再次发包给云南创举消防建筑有限公司的行为属于违约行为，应承担违约责任。因双方对违约金的计算标准没有明确约定，故一审法院以白沙分公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，确定林九公司应支付的违约金为白沙分公司直接经济损失206364.16元的30%即61909.24元。白沙分公司要求林九公司赔偿直接经济损失478005元及违约金1713252元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。林九公司认为合同无效，其再次发包工程的行为不属于违约行为的辩解理由不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：“一、解除原、被告双方于2013年12月21日签订的《昭通城市印象建设项目消防工程施工合同》；二、由被告河南林九建设工程有限公司自本判决生效之日起15日内赔偿原告昆明白沙消防设备有限公司昭通昭阳分公司经济损失206364.16元；三、由被告河南林九建设工程有限公司自本判决生效之日起15日内支付原告昆明白沙消防设备有限公司昭通昭阳分公司违约金61909.24元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费24330元，由原告承担21355元，由被告承担2975元。”宣判后，白沙分公司和林九公司均不服，向本院提起上诉。白沙分公司上诉请求：1、改判林九公司按《施工合同》总价款的30%承担违约金，共计1170504元；2、判决林九公司赔偿因其违约行为给白沙分公司造成的直接经济损失750620元；3、由林九公司承担本案一、二审诉讼费。主要理由：1、在合同履行期间，白沙分公司严格按合同履行义务，林九公司于2014年5月5日将工程转包给第三人的行为构成单方违约，应承担违约责任。但一审只判决林九公司按应赔损失的30%（206364.16×30%）支付违约金，忽略了林九公司恶意撕毁合同并再次违法发包导致原合同不能履行给白沙分公司造成巨大损失的事实，违约金应按《施工合同》总价3901680元的30%计算。2、一审推定白沙分公司出场时间为林九公司再次违法发包工程的缔约时间认定事实不清，白沙分公司出场时间为2014年9月17日，应以此计算赔偿的管理人员工资。林九公司答辩认为，1、白沙分公司二审的诉讼请求与一审的诉讼请求是两个独立的诉讼请求，应当另行起诉；2、一审判决林九公司承担白沙分公司直接经济损失的30%的违约金和管理人员工资90329.36元，没有事实和法律依据，判决错误；3、2014年2月21日，白沙分公司将工程转包给没有资质的潘文武，违法转包行为未得到林九公司的认可，已构成违约，依约应当解除合同。既然工程已经转包，一审判决林九公司赔偿办公室和工地管理人员工资错误；4、白沙分公司既要求赔偿损失，又要求违约责任，违背了赔偿损失与违约责任相当的法律规定。一审法院认定事实错误，白沙分公司的上诉理由不能成立，应当驳回。林九公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项；2、改判林九公司向白沙分公司支付综合费30000元；3、一、二审诉讼费由白沙分公司承担。主要理由：1、一审中，一审法院组织双方对白沙分公司预埋件材料费和工时费进行核对和协商，白沙分公司主张34970.20元，林九公司只认可1.7万余元，经调解双方协商结算综合价格为3万元，双方结算已经完成。2、白沙分公司的诉讼请求是要求赔偿经济损失478005元和违约金1713252元，预埋材料费、人工费85034.80元是一审法院主观臆断为白沙分公司编造的。3、一审法院认定工地人员工资91329.26元无合同和法律依据。4、《施工合同》中既未约定违约金的计算办法，也未约定具体数额，一审判决林九公司承担30%的违约金没有法律规定。白沙分公司将工程分包、转包给他人，并未得到林九公司的同意，林九公司有权解除合同，违约的是白沙分公司，一审法院判决林九公司承担违约责任错误。5、因白沙分公司未提供相应资质和违法分包、转包，林九公司于2014年3月30日致函白沙分公司解除合同，该函到达时已发生解除合同的效力，一审认定林九公司将工程再次发包违约错误。6、按照合同法规定，违约金应与实际损失相当，白沙分公司既主张直接经济损失，又主张高额违约金，明显违法。白沙分公司答辩认为，1、一审对白沙分公司损失数额及违约金的认定过低，无法弥补白沙分公司的实际损失。白沙分公司没有分包工程，一审认定白沙分公司将工程分包错误。2、双方共同认可的30000元材料费、工时费仅是一部分工程的基本费用，85034.8元的材料费、人工费是双方有争议的部分，包含于经济损失478005元中。双方的工程没有结算完成。3、本案是固定总价合同。因林九公司单方毁约，白沙分公司因施工而支出的材料费、人工费以及管理人员工资都是实际损失。4、合同约定了发包人违约要承担违约金，虽未约定具体数额，客观上林九公司的单方违约行为给白沙分公司造成的经济损失包括已支出的工程费用和可得利润，一审法院仅按白沙分公司的实际损失的30%支持违约金明显过低。5、通风工程属于专项工程，白沙分公司的分包符合法律规定。劳务协议是内部协议，不存在转包、分包的问题。6、在签订合同之初，林九公司就清楚与其签订合同的主体是白沙分公司，白沙分公司与总公司共用总公司的资质，白沙分公司的资质经过监理公司的审核，也经当地消防主管部门认可。林九公司以白沙分公司不具备相应资质为由单方解除合同严重违约。7、违约责任包括支付违约金及赔偿损失等，违约金即便没有损失的存在也应当赔偿。请求驳回林九公司的上诉请求，改判支持白沙分公司的上诉请求。二审中，经征询双方对一审法院确认事实的意见，双方均无异议，对一审法院确认的事实本院予以确认。二审中，林九公司向本院补充提交一份证据：网上下载资料一页，欲证明：清单计价的概念，表现形式为综合计价，包括：材料费、人工费、管理费等在内。经质证，白沙分公司认为，该证据不符合证据的形式要件，与本案无关联性。本案是固定的总价合同，合同中没有提到清单计价的问题，不能证明林九公司的观点。本院认为，该证据来源为网上下载资料，内容是“综合单价”和“清单计价”的概念阐述，与本案并无关联性，本院不予采信。综合双方的诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点是：白沙分公司主张的经济损失及违约金是否有依据？一审中，白沙分公司的诉讼请求是要求林九公司赔偿经济损失478005元，承担违约金1713252元，共计2191257元。具体构成：1、进场直接费585252元；2、预埋直接材料费63505元；3、预埋直接人工费56500元；4、项目管理人工费358000元；5、通风系统合同定金及违约金378000元；6、自动喷水灭火系统、消火栓系统、水泵房、消防水箱系统材料供货定金、违约金750000元。（备注：2+3+4＝478006元，1+5+6＝1713252元）。一审判决宣判后，白沙分公司向本院提交的上诉状的请求为：改判林九公司按《施工合同》总价款的30%承担违约金1170504元，赔偿直接经济损失444709.84元〖HT3,4〗（其中管理人员工资182615.20元，工地人员工资168589.64元，工地材料费63505元，〖HT〗一审双方认可30000元）。二审庭审中当庭变更上诉请求为：改判林九公司按《施工合同》总价款的30%承担违约金1170504元，赔偿直接经济损失750620元（其中管理人员工资182615.20元，工地人员工资96500元，工地材料费63505元，一审双方认可30000元，通风工程预付款378000元）。本院认为，如前所述，从一审诉讼到提起上诉，再到二审庭审，白沙分公司主张的损失及违约金的数额及构成几经变换，但均未提交新证据证明其主张，且二审主张的直接经济损失750620元超过了一审主张的478005元，超过了一审的诉讼请求。经审查，一审法院确认其直接经济损失共计206364.16元合法有据，并无不当，故白沙分公司上诉请求林九公司承担其实际损失750620元的主张不能成立，本院不予支持。本案中，昆明白沙消防设备有限公司的资质等级为：消防设施工程专业承包壹级；承包工程范围为：可承担各类消防设施工程的施工。而白沙分公司系昆明白沙消防设备有限公司依法设立并领取营业执照的分公司，可以从事与总公司相同的经营业务，由此产生的民事责任由总公司承担。故白沙分公司与林九公司2013年12月21日签订的《施工合同》是双方真实意思的表示，合法有效。合同履行过程中，林九公司认为白沙分公司不具备有效的安全生产许可证及无相应消防资质，分别于2014年3月31日、4月7日和9月17日，向白沙分公司发出两份《工作联系函》和一份《函件》，认为双方签订的《施工合同》无效，要求白沙分公司办理结算手续。白沙分公司分别向林九公司作出了《关于城市印象2014年4月7日工作联系单事宜协调的说明》和《关于城市印象2014年9月17日工作联系单事宜协调的说明》，不认可林九公司所发函件的内容。在双方发生纠纷但没有对解除《施工合同》达成一致的情况下，林九公司于2014年5月5日将涉案工程另行发包给案外人的行为已构成根本性违约，一审认定并无不当，林九公司上诉主张其再次发包的行为不构成违约的理由不能成立，本院不予支持。经审查，双方在签订的《施工合同》中并没有对发包人单方解除合同违约责任的承担及违约金的计算进行约定，一审法院以白沙分公司的实际损失为基础，确认违约金为白沙分公司直接经济损失的30%并无不当，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，白沙分公司和林九公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24330元，由昆明白沙消防设备有限公司昭通分公司承担12165元，由河南林九建设工程有限公司承担12165元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如河南林九建设工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若河南林九建设工程有限公司不自行履行本判决，昆明白沙消防设备有限公司昭通分公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昭通市中级人民法院申请执行。审 判 长  王健审 判 员  杨聪代理审判员  张萍二〇一五年十二月二十九日书 记 员  范蕊