贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民商终字第61号
上诉人（原审原告）舒忠华，男，1975年6月8日生，侗族，户籍所在地为贵州省施秉县XXX，住黄平县XXX。身份证号码：XXX。
委托代理人周渔志，贵州贵信律师事务所律师。
委托代理人罗应松，贵州贵信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈序能，男，1964年10月4日生，苗族，贵州省黄平县新州镇四屏社区居民，住该社区XXX。身份证号码：XXX。
被上诉人（原审被告）张兴梅，女，1970年4月8日生，汉族，贵州省黄平县新州镇东坡村**组农民，住址同上。身份证号码：XXX。
二被上诉人共同委托代理人盛志远，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人舒忠华因与被上诉人陈序能、张兴梅合伙协议纠纷一案，不服黄平县人民法院（2014）黄民初字第449号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明：原告舒忠华与被告陈序能系姨表兄关系，被告陈序能、张兴梅系夫妻关系。2003年，二被告经营水电材料销售，2009年办理个体工商户营业执照，注册号为522622600002646，字号名称为天利装饰，经营者为被告张兴梅，经营范围为五金、水电装饰材料、家用电器、太阳能热水器，经营方式为零售。2012年，被告陈序能让张建国担任了黄平县天利装饰的法人代表一年。2013年，二被告办理的个体工商户营业执照注册号为522622600095633（1-1），将名称变更为黄平县天利装饰材料经营部，经营者姓名为陈序能，组成形式为个人经营，经营场所为黄平县新州镇飞云路富锦明苑，经营范围为五金、电器、装饰材料。2004年，原告到被告经营的水电材料门市店工作。黄房权证黄平县字第2010018**号登记的黄平县新州镇富锦明苑A20号门面与黄房权证新州镇字第330079**号登记的新州镇舞源路九江大厦B栋住房的房屋所有权人均为舒忠华，共有人为田俊。黄平县新州镇富锦明苑A19号门面的购房者为张兴梅、陈序能。原告提交了自己所列的往来商家联系表、进货及销售明细表、债权清单以及拍照后打印的销货单、原告向各买家打电话询问的录音资料，证人吴涛、李泽祥的书面证明各一份以及吴涛出庭作证的证言，方太销售合同，富锦明苑A20号门面房产证和九江大厦B栋住房房产证，企业预先核准通知书，被告的营业执照、发票领购薄、纳税凭证各一份，贵州煜坤线缆有限公司、贵州烨康贸易有限公司的证明各一份，证人杨正碧、杨通明、陈序华、张兴武的《调查笔录》各一份，骅鑫房产定购书、黄平县骅鑫房地产开发有限公司的收款收据，《商品房售房标价书》、贵州省农村信用社借款借据、信用社进账单、划款扣款授权书、贵州省农村信用社商业用房《抵押借款合同》，黄平县商品房预售合同登记备案表、《商品房买卖合同》、存折还款凭证复印件，证人张建国、杨正碧、杨通明、陈序华、张兴武的出庭作证的证词以及当事人在庭审中的当庭陈述、当庭举证、质证意见笔录在案为证。
一审认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案原、被告之间没有书面合伙协议；原告称投入资金26，900.00元及劳力与被告合伙共同经营，但没有证据证明，且二被告否认原告投有资金，称双方系劳动法律关系；原告也未提交原、被告双方的结算单据、双方的流水记账单以及合伙的盈余分配情况，未能够证明原、被告之间建立了合伙的法律关系；原告提供的吴涛与李泽祥的证明及吴涛的出庭作证，吴涛未能证明原、被告之间达成口头合伙协议，其对原、被告之间到底是不是合伙不清楚；李泽祥未能出庭接受质证且该证明也未能说明原、被告系合伙关系。对此，除原告于2014年8月7日提交的录音外只有原告本人陈述，所以本案的焦点问题归结为该录音证据的效力问题。首先，从该录音证据的内容看，该证据录制效果差、人多杂乱、声音嘈杂，对于合伙出资、合作方式、盈余分配及债务承担、入伙及退伙等事项有没有涉及到听不真切。在该录音证据的适用问题上。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，录音证据只有在没有疑点，有其他证据佐证，合法取得，且对方当事人没有足以反驳的证据的情形下，才能确认其效力。该录音证据证明内容模糊，没有其他证据相佐证，故此，该录音证据不能确认其证明效力。综上所述，本案原告提供的证据不能证明原、被告之间具备合伙的其他条件，也未提供两个以上无利害关系人证明的或其他证据证明的口头合伙协议，因此不能认定原、被告之间存在合伙关系，原告的诉讼主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第46条、第50条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，判决：驳回原告舒忠华的诉讼请求。案件受理费11，950.00元，由原告舒忠华负担。
舒忠华不服一审判决上诉称：一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间合伙关系依法成立。首先，从上诉人名下黄平县新洲镇富锦名苑A20号门面（黄房权证第2010018**号）和黄平县新洲镇舞源路九江大夏B栋住房（黄房权证新洲镇字第330079**号）以及被上诉人名下黄平县新洲镇富锦名苑A19号门面等以上房产的购置情况看，可以反映双方在合伙期间对财产分配这一客观事实。在证人吴涛的证言中也证实了双方对包括上述房产在各自财产已进行分配的确认，虽然证人吴涛没有直接证明双方是合伙关系，但不可否认，证人吴涛确实证实了上诉人与被上诉人对双方财产进行分配及确认的原因必然以存在某种法律关系为前提，否则没有其他合理的解释。这一点恰好与本录音证据资料相互印证，完全能够证明双方系合伙关系。被上诉人在一审中一直称双方之间是劳动关系，但又没有任何证据证明，其说法不能成立。一审判决对与以上所述的各个证据只是单一地从形式上将其分离开来说明，未从实质上进行综合审查，一审认定事实错误。望二审查明事实，作出公正判决。
二审期间，上诉人提供的新证据有，2010年4月23日黄平县公安局一桩刑事案件叶宰智出售假发票案，陈序能、舒忠华在公安局的一份询问陈述笔录中，已证实两人为合伙关系。被告陈序能经质证认为，对笔录的真实性不持异议，但对证明内容辩称，是为了给舒忠华减轻责任才这么说。
陈序能答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。关于经营主体问题。根据一审庭审已查明的事实和提交的证据显示，被上诉人提交的《个体工商户营业执照》、纳税凭证及证人张建国的证言明确证明，被上诉人开设的天利装饰作为商号的个体经济组织，根据法律规定，如果有个人合伙情形，依法应当提交书面合伙协议，天利装饰成立至今，除2012年6月由张建国担任法人代表外，经营主体明确登记为被上诉人个体经营，被上诉人夫妻以家庭经营方式经营天利装饰并由被上诉人缴纳税费，有纳税凭证证明。上诉人认为是合伙关系并没有提交证据证明合伙经营的事实，依法应承担举证不能的后果。上诉人未提供与被上诉人达成任何书面形式的合伙协议，双方不具有合伙经营的事实。证人吴涛的证言仅为吴涛的推定。上诉人提出自己出资26000元，但没有提供出资的收条和转账凭证，并且在一审中被上诉人认可对外债务又被上诉人偿还。因此上诉人与被上诉人不是合伙关系。上诉人与被上诉人是劳动法律关系，并非合伙关系，有证人杨正碧、张建国、张兴武、陈序华5位证人的证言。上诉人对外所签订的合同均受被上诉人委托。3、富锦名苑A20号不属于上诉人与被上诉人的合伙财产，属于被上诉人的个人财产，有黄平县骅鑫房产公司出具的两份证明和《骅鑫房产订购书》，上诉人支付收款，尾款是按揭方式支付。上诉人提供的《债权债务明细账》均凭上诉人记忆自行制作，并且与商家进行债权债务确认，并未得到被上诉人及商家的确认。录音内容模糊不清不能作为证据使用。
二审期间，被上诉人提供的证据有舒忠华2014年11月18日起诉书，要求退回陈序能其购买的面包车，一审裁定书、收条，以证明双方不是合伙关系。舒忠华质证认为，对证据的证实性不持异议，但认为被上诉人提供的证据更能证实双方系合伙关系，因该车系销售太阳能热水器时商家赠送给自己，被上诉人也有一辆。
本院认为，上诉人舒忠华与被上诉人陈序能系表兄弟关系，共同经营多年家电产品，双方是否为合伙关系，从合伙关系成立的形式要件来看，双方确实未签订合伙协议书，但从舒忠华提供的证据来说，有舒忠华多年销售的对外身份，销售商并未证明舒忠华在对外经营中以陈序能的名义在进出货物，同时，在双方产生矛盾后准备散伙时请有证人吴涛、李泽祥两个见证人参与分配合伙期间固定财产证言，虽然陈序能不承认分配的事实，但对两个无利害关系证人的证实，本院认为该证言可信程度较高。另外，从当事人自认的情况来看，2010年，由于两人在经营期间因舒忠华购买假发票问题，在公安询问笔录中，陈序能承认双方系合伙关系，且对合伙的比例也作了陈述为4：6的合伙份额，在当时双方还没有任何矛盾的情况下，陈序能也知道自己的陈述会让公安机关对自己有不利的处罚，但也如实承认双方的合伙关系，是一种自认行为，依照谁主张谁举证的原则，上诉人提供了陈序能认可合伙关系的陈述记录和分割固定财产的证人证言。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。陈序能虽不是在本案中认可的合伙关系，但在公安卷内的材料中已明确承认合伙关系的存在，这一事实与上诉人起诉是一致的，也与证人证言相互印证。从另一方面来说，被上诉人称舒忠华是在为自己“打工”，但并未提供双方系劳务关系或支付工资报酬的相关依据，舒忠华与自己共同经营10年时间，所有对外经销、维修均由舒忠华负责，陈序能理应有相关劳务报酬的协商或舒忠华领取报酬的依据，但被上诉人并没有提供，故对其辩称“劳务”关系的理由不予采纳。尽管两人的合伙关系没有书面协议，但从证据的真实性、客观性分析，双方的合伙关系是明显的，上诉人上诉理由成立，本院予以采纳。一审因没有书面协议而否认双方合伙关系，判决错误，本院予以改判。至于上诉人请求分割合伙财产，因双方尚未就合伙期间的账目、财产进行清点，是否存在债权债务还需双方提供各自掌握的相关材料进行核对，如对合伙财产分割发生纠纷，两人均可再行主张。本案应为确认之诉，一审按财产标的收取诉讼费不妥，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销黄平县人民法院黄平县人民法院（2014）黄民初字第449号民事判决。
二、上诉人舒忠华与陈序能为合伙关系。
三、驳回上诉人舒忠华其余诉讼请求。
一审案件受理费60元、二审案件受理费60元，舒忠华、陈序能各承担60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 龙七奇
代理审判员 王大梅
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 郑华品