甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民再字第1号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天水现代房地产开发有限公司。
委托代理人：姚欢寰，男，汉族，1982年7月23日出生，住甘肃省天水市秦州区三星巷解放路**号。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：董长定，男。
委托代理人：张国发，甘肃荣庆律师事务所律师。
委托代理人：张维林，甘肃荣庆律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：榆中县建筑安装工程公司。
委托代理人：赵兴红，该公司工作人员。
委托代理人：石永龙，该公司法律顾问。
申请再审人天水现代房地产开发有限公司（以下简称天水现代公司）与被申请人董长定、榆中县建筑安装工程公司（以下简称榆中建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，天水市中级人民法院于2Ol1年11月5日作出（20l1）天民二初字第314号民事判决。本院于2013年5月18日作出（2013）甘民一终字第82号民事判决。天水现代公司不服终审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年7月1日作出（2014）民申字第202号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人天水现代公司的法定代表人姚占峰、委托代理人姚欢寰，被申请人董长定，被申请人榆中建安公司的委托代理人赵兴红、石永龙均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
天水市中级人民法院一审查明，2006年7月12日天水现代公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方）榆中建安公司签订了《建设工程施工合同》和《建设项目施工协议》，由榆中建安公司承建天水现代公司开发的天水市三阳工贸园区综合市场商住楼7号、8号楼，建筑面积约15000平方米，实际面积以甲方提供的施工图计算的面积为准。合同约定工程造价执行2004年定额天水基价，2005年四季度指导价，按四类甲取费，每平方米造价按施工图纸预算，甲方审核，最终按甲、乙双方审定的工程造价结算。第一次付款在乙方四栋二层封顶后付给已完成工程量的80％款项；第二次付款在乙方完成四栋主体封顶后付完成量的80％款项；第三次付款在乙方工程竣工后付工程量的80％款项。交工后除留3％的保修金外，剩余工程款在工程交工后三十日内付清。该工程工期为300天，二层封顶工期为90天，二层封顶最长不得超过120天，若乙方在120天内不能完成以上工程二层封顶施工任务，甲方有权另行组织施工队伍施工，乙方已施工的遗留工程无偿交给甲方，乙方无条件撤出施工工地，并承担违约责任。若乙方在70天内完成二层封顶的施工任务，甲方奖励伍万元奖金。合同还约定了其他事宜。天水现代公司在合同及协议书上加盖公章及法定代表人私章，榆中建安公司在合同及协议书上加盖合同专用章及法定代表人私章，窦蕴英在委托人一栏盖有私章。2007年3月8日天水现代公司与榆中建安公司又签订《建设项目工程施工补充合同》，将原合同约定工期300天延长至485天，并将二层封顶工期为90天，改为60天（2007年3月8日至2007年5月8日）最长不得超过70天。其它内容按2006年7月12日签订的《建设项目施工协议》中各项条款执行。合同签订后，榆中建安公司并未直接承建该工程，而是由窦蕴英成立了以其为项目经理的榆中县建筑安装工程有限公司天水三阳工贸园项目部（以下简称三阳项目部）并挂靠在榆中建安公司名下。
2007年3月26日，三阳项目部与董长定、董新明签订《施工联营合同》，约定对三阳项目部承包的7号、8号楼，由董新明施工队承建，付款按工程进度以天水现代公司合同为准。董新明根据工地实际情况，按比例支付管理费和税金3.14％，管理费按工程总造价的2％计取。2007年3月31日在天水市麦积区三阳工业示范区管理委员会的参与下，窦蕴英与雷保贵、陈和平等达成《关于三阳工贸区建材市场遗留问题协议书》。该协议书内容为原工程承包方王福定累计拖欠雷晓东、雷保贵、陈和平欠款65056元，2006年元月5日由债主与债务人共同达成协议，该款由现任承包人姚占锋担保，并当场将王福定场内资产全部扣押，交给姚占锋，约定2006年6月30日前付清欠款。可至今未付分文，直接影响工程建设，为了让工程顺利进行，达成如下协议：1、原欠款共计65056元，于2007年6月1日前由现任工程承包人窦蕴英为姚占锋垫付。2、协议经双方同意后，以上欠款人必须保证施工单位正常施工，并负责维护外来债户的干扰，如因债务人造成不能正常施工，其损失由债务人承担。如窦蕴英到期不能垫付欠款时，债户可任意从工地上扣押相当欠款数额的任何材料，因拖延欠款造成的损失由违约方承担。”2007年4月21日，三阳项目部向天水现代公司发出紧急通知，说明因该工程高压线问题未解决妥善而停工。2007年4月22日及5月1日，天水现代公司与三阳项目部、鑫业监理公司就高压线问题协商形成会议纪要。后该工程由董长定实际组织施工至二层封顶，但因拖欠工程款问题停工，直至2008年9月8日董长定撤出该工程，同时在天水市麦积区三阳工业示范区管理委员会的见证下，由董长定承接了以上协议确认的65056元，并约定用董长定工地钢模板和钢筋折价顶替。后该工程由天水现代公司承包给他人施工至六层主体封顶。
原审庭审中，经董长定申请，由天水市麦积区价格认证中心对其所完成工程鉴定，确定造价为1907200.73元。
一审法院审理认为：各方争议的焦点是1、原告在本案中有无诉讼主体资格？2、被告是否拖欠原告的款项原告所诉款项是否应由被告赔偿？3、天水现代公司和榆中建安公司的法律关系是否属本案处理的问题？4、原告的诉讼请求是否超过法定的诉讼时效
关于第一个焦点，实质是工程实际施工人的确定问题，天水现代公司主张其是与榆中建安公司签订合同并由窦蕴英施工，但原告举出《施工联营合同》及《关于三阳工贸区建材市场遗留问题协议书》、《关于陈和平、雷宝贵、雷晓东三家债务问题的解决协议》证明窦蕴英将该工程转包给他，实际施工由其负责，庭审中，榆中建安公司承认实际施工由原告进行，在法庭询问天水市麦积区三阳工业示范区管理委员会相关负责人时，也认可实际施工人为原告，故本案实际施工人为原告董长定。
关于第二个焦点，本案所涉建设工程施工合同属于应招标而未招标的情形，董长定为无施工资质的个人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，本案所涉建设合同（协议）、联营合同均为无效，但董长定已施工至二层封顶，之后天水现代公司在双方未解决问题的情况下又由他人承建工程至六楼，应视为其接收了董长定所完工程，根据《解释》第二十六条的规定其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，庭审中，法庭多次询问天水现代公司是否支付过该工程款项并要求提交证据，天水现代公司认为与本案无关而未提供，故其应承担举证不能的责任而支付董长定已完工程的价款。鉴定机构对于原告施工已完工程，鉴定确定造价为1907200.73元，应以此为依据确定天水现代公司支付工程款数额。对于董长定主张的拖欠工程款利息，因合同无效而不予支持。对于停工损失，因其所举证据不能证明是否实际发生，不予支持，对于塔吊费和材料租赁费属于工程建设产生的必然费用，包括在工程价款内，在停工期间，其完全可以采取措施避免产生此类费用，故亦不予支持。对于其垫付的65056元，从其证据内容，虽有天水市麦积区三阳工业示范区管理委员会的见证，但对于天水现代公司债务的承接，并无天水现代公司签字盖章予以认可，故不能支持。
关于第三个焦点，天水现代公司主张其与榆中建安公司存在建设工程关系，他们之间问题另行处理，原告董长定与其无关系，无权主张权利，但根据《解释》第二十六条的规定，实际施工人有权起诉发包人及转包人、违法分包人，原告董长定依该条起诉，符合法律规定，应予支持，天水现代公司作为发包人，应在欠款范围内承担责任，董长定的诉讼请求中要求天水现代公司支付欠款而未要求转包人承担付款义务，法院不能超诉讼裁判，故应由天水现代公司承担付款义务。
关于第四个焦点，因本案工程一直未决算，董长定应得工程款未确定，权利是否损害起始时间不能确定，故不存在诉讼时效问题。
综上所述，天水现代公司与榆中建安公司，榆中建安公司与董长定之间签订的建设工程合同及联营协议因违法而无效，但董长定作为实际施工人为天水现代公司承建了工程，在天水现代公司无证据证实其已付清工程款的情况下，其应承担支付相应欠款的责任。原告诉请部分成立，应予支持。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决：一、董长定与榆中县建筑安装工程有限公司天水三阳工贸园项目部签订的《施工联营合同》无效。二、被告甘肃天水现代房地产开发有限公司在本判决生效之日起一月内支付原告董长定工程款1907200.73元。三、驳回原告董长定其他诉讼请求。案件受理费41376元（其中缓交3079元），由董长定承担50％即20688元，免交3079元，实交17609元，由天水现代公司承担50％即20688元；鉴定费25000元，由董长定承担20％，即5000元，天水现代公司承担80％即20000元。
一审宣判后，天水现代公司不服上述民事判决，向本院提出上诉。
经二审开庭审理查明，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，予以确认。
二审中，上诉人天水现代公司提交二份证据，第一份证据：2013年3月29日，乜学卫向本院出具的《关于给窦蕴英付款及消费的说明》。第二份证据：2007年4月28日，天水现代公司法定代表人姚占峰向窦蕴英出具的确认支付工程款的函件，以上证据证明天水现代公司向窦蕴英已付款的事实。被上诉人董长定质证对二份证据的真实性提出异议，其认为在施工过程中，天水现代公司从未向窦蕴英付过款。而且第二份证据的出具时间为2007年4月28日，在该时间，其还未进场开始施工，故不存在支付工程款问题。榆中建安公司质证认为二份证据不是新证据，且不是原件，对于其真实性有异议。第一份证据是证人证言，证人并没有出庭接受询问，从内容上看，是乜学卫与窦蕴英之间的事情，与本案无关。从第二份证据的内容上看，其公司从未设立项目部，窦蕴英也不是其公司的经理，天水现代公司也从未向其公司支付过工程款，所以该证据与其公司无关。
经审查，上诉人提交的第一份证据属证人证言，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。该份证据的出具人乜学卫并没有出庭作证，董长定、榆中建安公司对于该证据也不认可，且无其他证据予以佐证，所以对于该证据不予采信。对于第二份证据，因窦蕴英未参加诉讼，无法确定证据的真实性，故对该证据亦不予采信。
本院二审认为，窦蕴英借用榆中建安公司的名义与天水现代公司签订涉诉合同，各方均无异议。董长定与天水现代公司争议的是实际施工人问题，董长定提交的《施工联营合同》、董新明一审时出庭的证言，相互印证证实窦蕴英将其承包的7#、8#两栋楼转包给董长定，由董长定实际施工，榆中建安公司也认可董长定为实际施工人。同时，一审法院向天水市麦积区三阳工业示范区管理委员会相关负责人做的询问笔录也证实涉诉工程由董长定施工，故一审认定董长定为实际施工人正确。关于天水现代公司是否拖欠工程款问题。本案中，因天水现代公司与董长定就涉诉工程量及工程价款存在争议，一审法院依据董长定申请，委托鉴定机构对于董长定施工的已完工程进行鉴定，确定造价为1907200.73元。一审中，天水现代公司未向法庭提交已付款证据。二审中，其提交的证据也无法反映其具体付款的事实，从而可视其对涉诉工程未支付过工程款，待其有证据时可另行主张权利。所以一审法院判决其支付董长定工程款1907200.73元正确。
关于鉴定意见是否可作为本案定案依据问题。上诉人天水现代公司上诉提出，法院委托鉴定时，没有通知其到场参加现场测量和勘验，一审鉴定程序违法。经查，一审法院司法技术处出具的《关于鉴定过程中有关问题的说明》证实，法院在选择鉴定机构、现场勘查、送达鉴定报告前均通知了天水现代公司法人代表姚占峰，是其明确表示拒绝参加，从而可视为是上诉人自己放弃了权利，一审鉴定程序合法。对于天水现代公司提出的鉴定意见多计算费用的陈述，经查，涉案的鉴定意见中的各项费用均是按照甘肃省建筑工程定额计算的，与施工资质无关，故不存在鉴定意见多取费的问题，天水现代公司的该主张不能成立，鉴定意见可作为本案的定案依据。
关于董长定起诉是否超过诉讼时效问题。涉诉工程完工后，未进行验收结算，天水现代公司应支付的工程款没有明确的金额，其债权债务并没有最终确认，诉讼时效还未开始起算，故上诉人天水现代公司主张被上诉人董长定的起诉已过诉讼时效的陈述不成立。
关于一审程序是否违法的问题。上诉人天水现代公司主张其与榆中建安公司、窦蕴英之间是建设工程施工关系，与董长定无关系，其应向窦蕴英支付工程款，故其认为，一审法院应当追加窦蕴英、董新明参加诉讼。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权起诉发包人，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。董长定起诉天水现代公司，符合法律规定。加之董新明作为证人已出庭作证证明与窦蕴英签订《施工联营合同》后，是董长定组织施工的，而且董长定提交的董新明向法院出具的证明上也载明，董新明同意诉讼请求由董长定自己处理。所以法院不依职权追加窦蕴英、董新明参加诉讼，不影响本案的审理。天水现代公司也未向法院申请追加窦蕴英、董新明参加诉讼，故一审法院不追加窦蕴英、董新明参加诉讼正确。
综上，上诉人天水现代公司的上诉主张缺乏证据支持，本院不予支持。依照《中华人民共国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21965元，由上诉人甘肃天水现代房地产开发有限公司承担。
天水现代公司申请再审称：原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人窦蕴英、董新明；认定董长定为实际施工人的事实缺乏证据证明。请求依法改判。
被申请人董长定及被申请人榆中建安公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。
本院经审理查明的事实与原判决认定事实一致，认定案件事实的证据均经庭审出示、质证。
本院认为，原审认定董长定是实际施工人的事实清楚，有董新明和天水市麦积区三阳工业示范区管理委员会负责人证言及《施工联营合同》、施工资料在案证实。本案争议的焦点是：实际施工人董长定的工程款应由谁承担支付义务，以及支付工程款的数额确定。
关于工程款应由谁支付的问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人可以以发包人和转包人为被告主张支付工程欠款，发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。二审中天水现代公司提交了一份2007年4月28日与窦蕴英确认支付工程款的函件，该函件记载，天水现代公司从2006年8月起分6次向窦蕴英支付工程款1893600万元。天水现代公司又提交了其公司项目负责人乜学卫写的说明，证明还支付了窦蕴英20万元的前期费用，并支付了窦蕴英在兰州市东方宫的消费11000元。但在诉讼中，天水现代公司对支付工程款的具体经过无法说清，也未提交任何向窦蕴英支付工程款的原始财务凭证，乜学卫未出庭作证。董长定及榆中建安公司对以上两份证据均不认可。根据本案现有的证据不能证明天水现代公司已向窦蕴英支付了工程款的事实。因此，实际施工人董长定请求发包人天水现代公司支付工程欠款，符合法律规定，应予支持。发包人天水现代公司没有证据证明其已向转包人榆中建安公司或窦蕴英支付了工程款，故对拖欠的工程款应承担全额支付的义务。
关于工程款数额的确定，一审中经当事人申请，一审法院委托天水市麦积区价格认证中心对董长定所完成工程进行了司法鉴定，确定工程造价为1907200.73元。委托鉴定及鉴定程序合法，鉴定结论明确，应当作为认定案件事实的证据。
关于窦蕴英、董新明是否为必须参加诉讼的当事人，审理认为，窦蕴英以榆中建安公司的名义从事法律活动，榆中建安公司对此应承担法律后果，故窦蕴英不是必须到庭的当事人；董新明虽与榆中建安公司三阳项目部签订了施工合同，但其并未实际施工，故其也不是必须参加诉讼的当事人。
综上，再审申请人天水现代公司申请再审所提理由，均不能成立。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2013）甘民一终字第82号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 漪
代理审判员 袁亚伟
代理审判员 吴卫华
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 马小琴