浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3780号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司苍南支公司，统一社会信用代码91330327796472336L，住所地浙江省苍南县灵溪镇东仓路熊猫乳品兴业大楼五楼。
主要负责人：颜贻平，总经理。
委托诉讼代理人：王益女，浙江时代商务律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗凤管，男，1983年8月2日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：王增匀，浙江越人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王庆华，男，1977年5月17日出生，汉族，住河南省淮阳县。
被上诉人（原审被告）：苍南县瓯南运输有限公司，统一社会信用代码91330327687850617U，住所地浙江省苍南县龙港镇人民路134号。
法定代表人：夏孟忠，董事长。
委托诉讼代理人：林伟伟，浙江玉山律师事务所律师。
上诉人安邦财产保险股份有限公司苍南支公司（以下简称安邦保险公司）因与被上诉人罗凤管、王庆华及苍南县瓯南运输有限公司（以下简称瓯南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服�江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初11410号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安邦保险公司上诉请求：请求依法改判或发回重审，案件上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人承担商业三者险理赔无事实和法律依据。被上诉人王庆华驾驶出租车未取得出租车从业资格证书，符合《机动车第三者责任保险条款》规定的免责情形，故商业三者险范围内上诉人均不负责赔偿。
罗凤管辩称，保险合同是最大诚信合同，保险人在签订保险合同时应当就免责条款对被保险人进行解释和说明。上诉人没有证据证明其已履行了该解释和说明义务，故免责条款不具有法律效力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
瓯南公司辩称，上诉人没有就免责条款履行对瓯南公司�行解释和说明的义务，因此该条款对瓯南公司没有法律效力。
王庆华未作答辩。
罗凤管向一审法院起诉请求：1、依法判令被告王庆华赔偿原告罗凤管医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费和鉴定费，合计161406.4元，扣除王庆华已支付的15000元，尚需赔偿原告罗凤管146406.4元；2、依法判令被告瓯南公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；3、被告安邦保险公司在交强险责任限额范围内先予赔偿原告各项损失；4、被告安邦保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿原告各项损失；5、本案受理费由被告承担。
一审法院认定事实：双方争议的事项为第六项、第七项，其他事项双方无争议。
一、事故发生概况及交警部门认定结果：2014年1月23日，王庆华驾驶浙Ｃ×××××小型轿车，沿龙港镇湖振线自南往北方向行驶，当日10时许，途经苍南县时，碰撞行人罗凤管，造成罗凤管受伤及车辆损坏的道路交通事故。同日，苍南县公安局交警大队对此作出道路交通事故认定书，认定王庆华负事故全部责任，罗凤管无事故责任。
二、受害人概况：事故发生当日，罗凤管被送往苍南县龙城中医院门诊治疗，同日转至温州市中西医结合医院住院治疗，被诊断为踝关节骨折（右侧），行右踝关节骨折切开复位内固定术等对症治疗，2014年2月12日出院。2015年2月3日继续在温州市中西医结合医院住院治疗，行内固定取出术、植骨术对症治疗，同年2月16日出院。出院诊断为外踝骨折（右侧、不愈合）。2016年8月9日再次在温州市中西医结合医院住院治疗，行右踝关节骨折术后内固定拆除术等对症治疗，同年8月19日出院。罗凤管共计住院治疗43日。
三、涉案车辆性质、使用人与其他赔�义务主体：浙Ｃ×××××小型轿车所有人为瓯南公司，使用性质为出租客运。王庆华以有偿承包方式取得该车一年期限（自2013年12月26日至2014年12月26日止）的使用权，从事有偿客运经营活动。
四、涉案保险合同的主体、类型和内容：浙Ｃ×××××小型轿车在安邦保险公司投保了交强险和商业三者险，没有投保不计免赔险。其保险期间均为自2013年10月22日0时起至2014年10月21日24时止。交强险合同约定保险公司死亡伤残赔偿限额为110000元，其项下负责赔偿误工费、护理费、交通费、等；医疗费用赔偿限额为10000元，其项下负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费等。该合同同时约定保险公司不负责赔偿因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用、鉴定费及其他相关费用。商业三者险合同约定保险公司责任限额为500000元、被保险车辆的驾驶人负事故全部责任时保险公司的免赔率为20%、保险公司不负责赔偿精神损害抚慰金、诉讼费用和鉴定费等。同时商业三者险保险条款第6.7.5条规定，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发有效资格证书情况下保险公司在商业三者险责任限额范围内不承担赔偿责任。
五、受害人已获得赔偿情况：王庆华支付给罗凤管15000元。
六、误工、护理和营养的期限：原告主张误工、护理和营养的期限分别为540日、90日、120日，其依据为温州东海司法鉴定所根据罗凤管的申请于2016年9月9日出具司法鉴定意见书。
被告主张该鉴定意见书中择期折除右外踝内固定材料期间的误工、护理和营养期限的评定是错误的。
法院认定及理由：根据原告伤情及治疗情况，结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014）的相关规定，涉案司法鉴定意见合法合理，予以采信，故对原告主张的误工、护理和营养的期限予以确认。被告上述主张，依据不足，不予采纳。
七、原告主张各项损失：1、医疗费61816.4元；2、住院伙食补助费1290元；3、营养费6000元；4、误工费76680元；5、护理费12780元；6、交通费2000元；7、鉴定费840元。
被告答辩意见：1、扣除非医保医疗费9450元；2、住院伙食补助费按每日30元计算43日，但应扣减医疗费中的伙食费；3、误工、护理和营养的期限应为510日、75日和105日，误工费按每日95元计算，住院期间的护理费按每日110元计算，非住院期间的护理费按每日95元计算，营养费按每日30元计算；4、交通费酌定500元；5、鉴定费安邦保险公司不承担。
法院认定及理由：1、医疗费：原告提供的医疗费票据载明费用为61816.4元。其中960元系伙食费，并非医疗费，应予以剔除，剩余60856.4元与本�交通事故具有因果关系，且费用合理，予以确认。被告主张剔除非医保医疗费，依据不足，不予采纳。2、住院伙食补助费：原告住院43日，原告主张1290元，有事实和法律依据，予以确认。3、误工费、护理费、营养费：根据本案司法鉴定意见，原告误工、护理和营养的期限分别为540日、90日、120日。原告未提供最近三年平均收入情况，故应按照2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51719元确定误工费，其金额为76516元（51719元/365日×540日）。原告未提供证据证明护理费实际支出情况，故其在住院期限即43日的护理费应按2015年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51719元的标准确定，其他期限即47日的护理费应按2015年度浙江省居民服务、修理和其他服务业私营单位在岗职工年平均工资34644元的标准确定，其金额为10554元（51719元/365日×43日+34644元/365日×47日）。�合考虑原告年龄、伤情程度、当地物价水平、司法鉴定的营养期限等事实，酌情确定营养费为3600元。4、交通费：根据原告就医及鉴定地点、时间、次数等事实，酌情确定交通费为1200元。5、鉴定费：原告主张鉴定费为840元，与鉴定事实相吻合，且有鉴定费票据为凭，予以确认。综上，原告罗凤管因本案交通事故遭受的各项损失及金额为：医疗费60856.4元、住院伙食补助费1290元、营养费3600元、误工费76516元、护理费10554元、交通费1200元、鉴定费840元，合计154856.4元。
一审法院认为，罗凤管作为本案交通事故的赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿其所遭受的损失。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的�人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”浙Ｃ×××××小型轿车同时在安邦保险公司投保了交强险和商业三者险，且王庆华负事故全部责任的本案交通事故发生在保险期间内，故安邦保险公司应当在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿罗凤管误工费、护理费、交通费88270元，在医疗费用赔偿限额范围内赔偿吴招凤医疗费、住院伙食补助费和营养费10000元。两项赔偿款相加，安邦保险公司应在交强险责任限额范围内赔偿吴招凤98270元。浙Ｃ×××××小型轿车所涉的商业三者险合同约定保险公司责任限额为500000元、保险公司在被保险车辆驾驶人负事故全部责任时免赔率为20%、保险公司不承担鉴定费，故罗凤管各项损失超出交强险赔偿部分55746.4元（不含鉴定费840元）由安邦保险公司赔偿44597.1元，另11989.3元（含鉴定费840元）由王庆华赔偿。因此，安邦保险公司应赔偿罗凤管142867.1元（98270元+44597.1元）。因王庆华已支付15000元，其多支付的3010.7元应由安邦保险公司从赔偿给罗凤管的款项中扣除并直接支付给王庆华。鉴于王庆华已履行本案全部赔偿义务，故罗凤管要求瓯南公司对王庆华的赔偿责任承担连带责任，于法无据，不予支持。综上所述，原告第一至四项诉讼请求中与前述相符部分，予以支持，其他部分，不予支持。安邦保险公司主张因王庆华未取服务资格证，根据涉案保险条款第6.7.5条规定，其在商业三者险范围内免责，对此，该院认为，涉案保险条款第6.7.5条属于安邦保险公司提供的免责条款，因安邦保险公司未举证证明其对前述免责条款已履行明确说明义务，该条款不发生效力，故安邦保险公司上述抗辩意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、安邦财产保险股份有限公司苍南支公司于判决生效后十日内赔偿罗凤管142867.1元（其中3010.7元给付王庆华）；二、驳回罗凤管的其他诉讼请求。�果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3228元，减半收取1614元，由罗凤管负担35元，王庆华负担1579元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《机动车第三者责任保险条款》是上诉人提供与投保人签订的合同，对于合同中约定的免除其责任的条款，应对投保人进行解释和说明。上诉人未提供证据证明其已履行该解释和说明义务，故其主张合同中的免责条款对投保人不具有法律拘束力。综上所述，安邦保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费915元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司苍南支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 宇
审判员 邓习军
审判员 郑文平
二〇一七年九月二十七日
书记员 郑淙夫