山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济刑终字第319号
抗诉机关山东省邹城市人民检察院。
原审被告人左某，居民，住邹城市兖矿集团北宿煤矿安居南区。2005年10月31日因犯寻衅滋事罪被邹城市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2014年2月14日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕，现羁押于邹城市看守所。
原审被告人许家祯（别名许强），个体，住邹城市。2010年8月24日因犯故意伤害罪被邹城市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2014年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕，现羁押于邹城市看守所。
原审被告人张某甲，兖矿集团兴隆庄煤矿职工，住济宁市兖州区。因本案于2014年1月26日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕，现羁押于邹城市看守所。
被告人桑某（绰号豆腐），兖矿集团鲍店煤矿职工，住兖矿集团鲍店煤矿东区。因本案于2014年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被邹城市人民检察院不予批准逮捕，次日被释放。
邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控原审被告人许家祯犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、开设赌场罪，被告人左某犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，被告人张某甲犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，被告人桑某犯开设赌场罪一案，于二〇一四年十月三十一日作出（2014）邹刑初字第366号刑事判决。邹城市人民检察院以原审判决认定事实和适用法律错误，对被告人左某量刑畸轻为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。济宁市人民检察院指派检察员王伟出庭支持抗诉，原审被告人许家祯、左某、张某甲、桑某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：
一、关于寻衅滋事、非法持有枪支的事实
2011年3月份，被告人许家祯非法购买单管猎枪一支并一直非法持有。
2013年11月份，被告人许家祯租赁被害人李某乙位于邹城市千泉装饰城对过的门头房经销瓷砖，因李某乙提高房租，其在被告人左某、张某甲面前流露出不满，左某提出去教训被害人。后左某以到坡里打兔子为由向许家祯借枪用，许家祯遂将其非法购买并持有的单管猎枪交给左某，并给予左某子弹三发。左某拿到枪和子弹后，放在其所开的许家祯的普桑轿车上，2013年11月25日，左某邀集被告人张某甲，并将其事先准备好的两个头套交给张某甲一个，用迷彩布将车牌子给罩上，由张某甲开车，左某坐在后排，于当日上午10时许到李某乙的店前转了几圈，看到李某乙的车停在店门口，但李某乙一直没有出来，就把车停在104国道东李某乙的店对过。一直等到当日18时许，看到李某乙从店里出来，驾驶其黑色凯美瑞轿车沿104国道往北走，左某指使张某甲开车跟着李某乙的车，在他们的车和李某乙的车靠近时，左某拿出枪对着李某乙的车右侧后尾部和车头偏下方各开了一枪。然后，左某指使张某甲开车逃离。后左某偷偷将枪藏匿在其内弟付某的床下，直至2014年2月14日，公安机关从付某家中搜查出并扣押了涉案枪支。经邹城市价格认证中心鉴定，涉案车辆损失价值为8390元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人李某甲证言，证实2011年6月份的一天，许强给他一支单管小口径步枪和二三十发子弹。
2、证人付某证言，证实在公安机关从他家床底下搜查出一支猎枪前，他不知道左某把猎枪放在他家里的事。
3、被害人李某乙2013年11月25日报案时陈述，证实2013年11月25日18时许，在104国道邹城市盘龙柱南约200米处，一辆车牌被用迷彩布包上的黑灰色普桑轿车上后座右侧一个蒙着黑色面罩的男子持枪打了她的黑色丰田凯美瑞轿车两枪，打完之后，那辆车沿104国道向南跑了。其2013年12月5日陈述，证实她怀疑用枪打她车的是许强。因为许强想和她续订合同，她没同意，她涨房租，许强也不同意，许强经常带着人到她店里恐吓、威胁她，还在短信里威胁她。
4、被告人许家祯供述与辩解，证实2013年11月份，他租赁李某乙千泉装饰城对过的门头房经销瓷砖，因为本来生意就不好，李某乙又要涨房租，很郁闷。跟着他干的左某、张某甲看他不高兴，问他怎么了，他说“生意不好，房东又要给我涨房租，我找她几次要求不涨，她还是不愿意，熊人就是欠拾掇。”左某说“房东是个熊娘们，要是个男的，咱教训教训他。”他对左某说“不用你管了。”过了没多久，左某向他借枪去打兔子，他把枪给了左某，还给了其几发子弹。把枪给左某以后没几天，左某对他说和张某甲用枪把房东的车给打了。2011年3月份左右，他在济宁花3万元买了两支枪，一支单管猎枪，一支小口径枪，单管的他一直留着，小口径的给济宁的李某甲了。
5、被告人左某供述与辩解，证实2013年11月份，他和张某甲在许家祯店里打工，有一段时间，许家祯表现得很不高兴，说“生意不好做，房东又要房租，愁死了。”还说“她要不是娘们，非得教训教训她不行。”他就对许家祯说：“不用你管了哥，我去教训教训她。”他知道女房主的店就在许家祯的店南面，也见过那个女的。后他以去坡里打兔子为由向许家祯借枪用，许家祯交给他一支单管猎枪、三发子弹，他放在开着的许家祯的普桑车上。拿到枪和子弹后，他又邀集了张某甲，并把事先准备好的两个头套交给张某甲一个，用迷彩布将车牌罩上，让张某甲开着许家祯的普桑车，他坐在后排，从上午就让张某甲开着车到那个女老板店前转了几圈，看到那个女人的车停在店门口，后来他就让张某甲把车停在104国道东那个女的店对过，一直等到18时左右，那个女的从店里出来，上了一辆黑色凯美瑞轿车，沿104国道往北走。他让张某甲跟着那辆车，他们的车与那辆车快接近时，他拿出枪对着那辆车的右侧后尾部开了一枪，接着往枪里装了一发子弹，对着那辆车的车头偏下方又开了一枪。打完后，让张某甲开车往南跑，后停放在北宿镇南边一个村的大院里了。第二天，他和张某甲回到许家祯的店里，三人商量决定，这件事暴露以后，谁先进去（被抓获）谁就承担下来。之后，他把枪偷偷放在他内弟付某的床底下了。
6、被告人张某甲供述与辩解，证实2013年他和左某都在许家祯店里帮忙，许家祯租的一个姓李的女人的房子，后来，那个女的要涨房租，许家祯很不高兴。11月份的一天，左某叫他帮忙开车出去，当时没告诉他去做什么，后来才知道去用枪打那个女人的车。他和左某各自戴了一顶黑色的帽子，他开着许家祯的黑色普桑轿车，不知谁用迷彩布套把车牌罩上了。从早晨10点，他们就在那个女的店附近转悠了几圈，但那个女的一直没出来，后来左某让他把车停在104国道东那个女的店对过，一直等到18时左右，那个女的从店里出来，开着一辆黑色好像是凯美瑞轿车沿104国道往北走，左某让他跟着，他们的车和那辆车快接近时，他听到“砰”的一声枪响，转脸看到左某正拿着一支猎枪对着那个女的凯美瑞轿车开了一枪，紧接着又开了一枪。后他把车停在北宿镇南边一个村的大院里了。第二天，他和左某回到许家祯店里，三人商量决定，这件事暴露以后，谁先进去（被抓获）谁就承担下来。
7、济宁市公安局刑事技术研究所枪支鉴定书，证明涉案嫌疑枪支系以火药为动力进行发射且为枪支。
8、邹城市价格认证中心涉案物品价格鉴定（认证）结论书，证实涉案鲁H×××××丰田凯美瑞轿车损毁价值为8390元。
二、关于开设赌场的事实
2013年7、8月份，被告人许家祯、张某甲、桑某在他人的邀集下到邹城市北宿镇于庄村一个大院地下室的赌场参与赌博，后因嫌该地下室太热，被告人许家祯提供其邹城市北宿镇驻地情缘网吧二楼办公室作为窝点，继续开设赌场，从中提取场地费。被告人张某甲、桑某在赌博输钱后均在上述两处赌场内提供服务，赚取好处费，张某甲主要负责洗牌、发牌等，桑某除在赌场内提供服务外，还邀集他人到上述赌场参与赌博。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人广某证言，证实其在被告人桑某的邀集下参与赌博，及被告人许家祯、桑某等人在开设赌场中的作用。
2、证人王某证言，证实其在被告人桑某的邀集下参与赌博的事实。
3、证人张某乙证言，证实其在被告人桑某的邀集下参与赌博及被告人桑某等人在开设赌场中的作用。
4、证人程某证言，证实其在张金晶的邀集下参与赌博，及被告人桑某、张某甲、许家祯等人在开设赌场中的作用。
5、证人焦某证言，证实董涛安排他和张金晶为赌场望风、往赌场送烟和矿泉水，并听说赌场是被告人许家祯所开的事实。
6、同案参与人张金晶证言，证实他在赌场里负责倒倒水，给赌博的人提供服务，去了三四次，共得到1000元左右好处费，及被告人张某甲、桑某在开设赌场中的作用。
7、同案参与人董涛证言，证实被告人许家祯在北宿镇政府斜对过开赌场、在赌场里放高利贷，以及他和被告人桑某等人在开设赌场中的作用。
8、被告人许家祯供述与辩解，证实其参与开设赌场，找了北宿镇情缘网吧楼上作为场所，一晚上提2000元场子费，及被告人桑某、张某甲等人在开设赌场中的作用。
9、被告人张某甲供述与辩解，证实其在董涛的邀集下参与赌博，输了1万多元，董涛安排他帮忙洗牌、发牌、干点杂活，每场结束后赢家给他几百元到一千元不等的好处费。他参与了七八场，共得到5000元左右的好处费。还证实被告人桑某、许家祯等人在开设赌场中的作用。
10、被告人桑某供述与辩解，证实他参与赌博，并在董涛指使下，邀集广某和张某乙参与赌博。赌场最初在于庄村是董涛开的，后来搬到情缘网吧二楼许强接过去了，他给他们经营赌场帮过忙，在赌场干活挣钱。此外还证实被告人张某甲等人在开设赌场中的作用。
另查明，被告人许家祯于2009年11月16日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月25日被取保候审，2010年6月11日被执行逮捕，同日被取保候审，同年8月25日被邹城市人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，被羁押十日。该事实有邹城市人民法院判决书予以证实。
原审法院认为，原审被告人左某、张某甲在公众场所任意损毁公私财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪；被告人许家祯身为不符合配备、配置枪支条件的人员，违反枪支管理规定，擅自持有以火药为动力发射的制式枪支1支，其行为构成非法持有枪支罪；被告人许家祯、张某甲、桑某以营利目的，为赌博提供场所或者明知他人实施赌博犯罪活动，而在赌场内提供帮助，其行为构成开设赌场罪；被告人许家祯、张某甲犯数罪，应予并罚；公诉机关指控被告人许家祯犯非法持有枪支罪、开设赌场罪，被告人左某犯寻衅滋事罪，被告人张某甲犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，被告人桑某犯开设赌场罪，指控罪名成立，予以支持；指控被告人许家祯犯寻衅滋事罪，证据不足，不予支持；指控被告人左某犯非法持有枪支罪，经查，其持枪寻衅滋事及之后藏匿枪支属实，但该行为应作为寻衅滋事罪的量刑情节考虑。
关于被告人许家祯的辩护人提出指控其犯开设赌场罪不能成立，即便成立，也应认定从犯的辩护意见，经查，被告人许家祯为赌博提供场所并提取场地费的事实，其本人在侦查机关作过供述，证人广某证言能够证实亲眼看到在赌博结束分箱前，其首先从钱箱中拿出2000元的事实，亦能印证其供述，其行为构成开设赌场罪，且在开设赌场犯罪中起主要作用，应认定为主犯，对辩护人的该辩护意见不予采纳；提出其被公安机关以敲诈勒索罪嫌疑立案被传唤到案后，如实供述了其寻衅滋事和非法持有枪支的犯罪事实，应认定为自首的辩护意见，经查，被告人许家祯被传唤到案后，如实供述了其涉嫌寻衅滋事和非法持有枪支的犯罪事实属实，但在其供述前，相关罪行已被公安机掌握，其行为不能构成自首，但其能够如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；提出指控其缓刑期间犯罪不能成立，不应撤销缓刑的辩护意见，经查，其于2010年8月25日被邹城市人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，在2011年3月又非法购买并持有枪支，系在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚，对该辩护意见不采纳。
关于被告人左某的辩护人提出本案系因经济纠纷而引发，没有伤害被害人，其主观恶性的社会危害性较小，且具有能够如实供述其罪行，当庭自愿认罪，具有悔罪表现，已经得到被害人谅解等法定或酌定从轻处罚情节，经查属实，予以采纳，据此可对其从轻处罚。
关于被告人张某甲的辩护人提出其在寻衅滋事犯罪中系从犯的辩护意见，经查，其在被告人左某的邀集和指使下，积极参与寻衅滋事犯罪，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，对该辩护意见不予采纳，但其在共同犯罪中相对于被告人左某所起作用较小，量刑时应予以考虑；提出其在开设赌场犯罪中系从犯的辩护意见，经查属实，予以采纳，据此应当对其从轻处罚；提出在寻衅滋事犯罪中，被害人已经得到赔偿，对其谅解，及其具有坦白情节，系初犯的从轻处罚情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。
关于被告人桑某的辩护人提出其在犯罪中起辅助作用，系从犯的辩护意见，经查，其仅邀集3人参加赌博，在赌场提供服务，在共同犯罪中起辅助作用，可以认定为从犯，对该辩护意见予以采纳，据此应当对其从轻处罚；提出其有自首情节的辩护意见，经查，其系被公安机关传唤到案，没有主动投案情节，不构成自首，对该辩护意见不予采纳，但其能够如实供述其罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；提出其系初犯，犯罪情节较轻的辩护意见，经查属实，予以采纳，量刑时酌情予以考虑。
综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第（三）项、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人许家祯犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年三个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元，撤销邹城市人民法院（2010）邹刑初字第260号刑事判决“被告人许家祯犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年”的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年、罚金人民币四万元；被告人左某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人张某甲犯寻衅滋事罪，并处有期徒刑一年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月、罚金人民币一万元；被告人桑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；公安机关依法扣押并随案移送的单管猎枪一支依法予以没收。
公诉机关的抗诉意见是：被告人左某持枪寻衅滋事，其行为侵犯的客体为社会管理秩序和对枪支的管理制度，被告人左某在寻衅滋事犯罪行为结束后，未归还借用的枪支，而是违反枪支管理规定，将该枪支予以藏匿，被告人左某的行为破坏国家对枪支的管理制度，危害公共安全，其行为符合非法持有枪支犯罪的构成要件，应当以非法持有枪支罪定罪处罚。一审判决仅以寻衅滋事罪对被告人左某定罪处罚，对其之后违反枪支管理规定非法持枪的行为，未作出全面客观的评价。故一审判决认定事实和适用法律错误，对被告人左某量刑畸轻。济宁市人民检察院以同样理由提出支持抗诉意见。
被告人左某当庭辩解称，其在侦查阶段及一审庭审时关于藏匿枪支的供述并不属实，其在2014年2月14日走亲戚时，才将涉案枪支藏匿于其内弟家中，当日即被公安机关搜出并扣押。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
本院认为，原审被告人左某、张某甲在公众场所任意损毁公私财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人许家祯、左某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人许家祯、张某甲、桑某以营利目的，为赌博提供场所或明知他人实施赌博犯罪活动，而在赌场内提供帮助，其行为均构成开设赌场罪。被告人许家祯、左某、张某甲身犯数罪，应予并罚。被告人许家祯在开设赌场犯罪中起主要作用，为主犯，其如实供述所犯罪行，对其可从轻处罚。其在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人左某所涉寻衅滋事罪系因经济纠纷引发，未伤害被害人，其主观恶性与社会危害性较小，且当庭自愿认罪，如实供述所犯罪行，具有悔罪表现，已取得被害人谅解，可对其从轻处罚。被告人张某甲在寻衅滋事犯罪的共同犯罪中起主要作用，为主犯，但其相对于被告人左某所起作用较小，量刑时酌情予以考虑。其系初犯，具有坦白情节，且已取得被害人谅解，对其可从轻处罚。其在开设赌场犯罪中系从犯，应当对其从轻处罚；被告人桑某在开设赌场罪的共同犯罪中起辅助作用，为从犯，应对其从轻处罚；其系初犯，当庭自愿认罪，如实供述所犯罪行，犯罪情节较轻，对其可从轻处罚。
关于抗诉机关提出的“原审判决未认定被告人左某犯非法持有枪支罪属认定事实和适用法律错误”的抗诉意见。经查，被告人左某持被告人许家祯所购的单管猎枪，伙同被告人张某甲于2013年11月25日实施了寻衅滋事犯罪后，左某将该枪支藏匿于内弟付某家中，直至2014年2月14日被公安机关将该枪支搜出并扣押。本案中，左某持枪在公共场所射击他人车辆，任意损毁他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。在其寻衅滋事犯罪实施终了后，将涉案枪支予以藏匿，非法持有该枪支，其行为同时又违反了国家对枪支的管理规定，危害了公共安全，其行为亦构成非法持有枪支罪。其非法持有枪支的犯罪并非寻衅滋事罪的当然结果，不应为寻衅滋事罪所吸收，而应当单独定罪，实行数罪并罚。抗诉机关的该抗诉意见成立，予以采纳。
综上，原审判决对原审被告人许家祯犯非法持有枪支罪、开设赌场罪，原审被告人左某犯寻衅滋事罪，原审被告人张某甲犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人桑某犯开设赌场罪，认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，但对左某持枪寻衅滋事后，又将枪支藏匿的行为未作出客观评价，应予纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第（三）项、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持邹城市人民法院（2014）邹刑初字第366号刑事判决第二项中对被告人左某的定罪量刑及第一、三、四、五项，即被告人左某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人许家祯犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年三个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元，撤销邹城市人民法院（2010）邹刑初字第260号刑事判决“被告人许家祯犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年”的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年、罚金人民币四万元；被告人张某甲犯寻衅滋事罪，并处有期徒刑一年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年八个月、罚金人民币一万元；被告人桑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；公安机关依法扣押并随案移送的单管猎枪一支依法予以没收。
二、被告人左某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年三个月。
（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月14日起至2016年5月13日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 鞠茂亮
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 王亚楠