重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0103民初17740号
原告：胡可渝，女，1951年7月30日出生，汉族，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：刘倬伶，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被告：四川省巴中市通江县域城旅游投资有限责任公司，住所地四川省巴中通江县诺江镇南街（周转房6-1号），统一社会信用代码91511921599979381F。
法定代表人：毛东贤，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张永生，四川竞壹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苟亚，四川竞壹律师事务所律师。
被告：毛东贤，男，1963年2月11日出生，汉族，住四川省巴中市通江县。
委托诉讼代理人：张杰，四川竞壹律师事务所律师。
原告胡可渝与被告四川省巴中市通江县域城旅游投资有限责任公司（以下简称域城公司）、被告毛东贤民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月21日立案后，依法适用简易程序，由审判员陈浴霖独任审判，公开开庭进行了审理。原告胡可渝的委托诉讼代理人刘倬伶，被告域城公司的委托诉讼代理人张永生、苟亚，被告毛东贤的委托诉讼代理人张杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡可渝向本院提出诉讼请求：1、确认双方于2015年3月27日签订的借款协议无效；2、请求判令被告四川省巴中市通江县域城旅游投资有限责任公司向原告返还其基于无效合同所获取的借款本金100万元，并自2015年3月27日起以100万元为基数按照每月2%的标准向原告赔偿资金占用损失直至清偿该款为止；3、请求判令被告毛东贤对上述第二项请求承担连带清偿责任；4、判令二被告承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：2014年12月份，被告四川省巴中市通江县域城旅游投资有限责任公司（下称：域城公司）因经营需要，陆续向原告借款100万元。借款交付方式为：其中763000元系原告委托儿子马力通过银行转账方式向域城公司交付，剩余237000元系原告通过现金方式陆续交付。2015年3月27日，域城公司向原告出具《借条》，确认其向原告借款100万元，借款期限截至2015年年底，并承诺利息按月息2%计算，如年底前归还则不计利息。同日，域城公司及其法定代表人即被告毛东贤向原告补充出具《借款协议》，再次确认域城公司向原告借款100万元，同时承诺：借款利息按月息2分执行；域城公司应于2015年12月30日清偿借款本金及利息；被告毛东贤对域城公司所负债务承担连带责任保证。2016年11月10日，二被告向原告出具《还款计划》，承诺分期清偿借款本息。但二被告并未实际履行其在《还款计划》所承诺的清偿义务。截至起诉之日，二被告尚未向原告清偿任何借款本息，为维护原告合法权益，特向贵院起诉，望判如所请！
被告域城公司辩称，第一，本案的案由不应当是民间借贷纠纷，应为合伙纠纷，在2016年11月10日还款计划中的100万元是原告退出公司的股东身份，公司补偿给原告的100万元，而不是借款；第二，本案是投资款，那么资金不足100万，因为转账的只有763000元，剩下的没有任何证据证明已经向公司投入；第三，起诉不符合2016年11月10日还款计划的约定，还款计划第二条约定，公司拟用房屋抵押融资，融资后还款20万元，该抵押融资协议至今未完成，还款计划第三条约定，2017年年底还清所有款项，如果不按照前三条计划执行，原告按2015年3月27日补充协议约定，依法起诉。因此原告现在起诉不满足双方约定的条件的第二条、第三条；第四，毛东贤在本案中的借款协议上作为担保人签字是他作为域城公司的负责人签字，履行公司负责人的职责，是职务行为，不应该由他个人承担担保责任。
关于原告在诉状当中诉称，2015年3月27日域城公司向其出具借条，但是真实情况是2015年4月3日前，原告既是域城公司的股东又是法定代表人，毛东贤在这之前既不是该公司的股东也无任何文件表明其系域城公司的法定代表人，所以也就无从谈起毛东贤作为域城公司的法定代表人向原告出具这份借条；第二，虽然在2016年11月10日，域城公司向原告出具了一份还款计划，此时毛东贤也是公司的股东，也是法定代表人，但是这份还款计划只是基于2015年3月27日的借款协议所作出的，其成立的前提条件，必须借款是真实发生的；第三，原告称通过委托转款及现金支付的方式向域城公司履行了借款支付义务，但实际上原告方提供的转款凭据与2015年3月27日的借条之间并无必然联系，该款实际上是，原告在任公司股东及法定代表人期间的投资款，是为了解决当时公司的工程款及工人工资，所以转款是投资行为。原告请求确认借款协议无效，要求返还100万元，资金占用损失不能按2%计算，应当从起诉之日起，按照中国人民银行贷款基准利率计算。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。
被告毛东贤辩称，与域城公司答辩意见一致。本借款是原告把自己在域城公司的股份转让给毛东贤个人，毛东贤将所持的股权下面享有的对公司的债权又转化为公司的股权，原告曾经是域城公司的股东和法定代表人，原告持有的股份大于其他股东，后来原告退出的时候，她就将她自己的股份和自己对公司应收取的资金利息转让给毛东贤，双方协商的价格是100万元，因为公司一直都还不起毛东贤对公司享有的这100万元债权，所以毛东贤将持有的100万债权入股到域城公司，就成为了公司的股东，所以我方认为毛东贤不应该承担连带责任。原告支付的763000元是通过打款的方式支付给公司的，237000元是毛东贤认可的资金利息，没有实际支付。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年12月4日，胡可渝委托其子马力向域城公司转账支付763000元。2015年3月27日，域城公司向胡可渝出具借条载明：“今借到胡可渝现金100万元正（月息2%）年底前归还。年底前归还应不计利息。”同日，域城公司作为借款单位向胡可渝出具《借款协议》载明：“因通江县域城公司颐养中心项目建设的资金需要，今借到胡可渝现金100万元，月息2分/元。经双方约定于2016年12月30日前归还本金和利息。如在今后归还本金和利息期间发生争议，由重庆市仲裁委员会仲裁，并由胡可渝指定仲裁员和选定仲裁程序或由重庆市人民法院述（诉）讼。借款单位：四川省巴中市通江县域城旅游投资有限责任公司，担保人：毛东贤，身份证号：51302519630211xxxx，项目地址：金子寺颐养中心。”2016年11月10日，域城公司向胡可渝出具《还款计划》载明：“域城公司欠胡可渝（在金山生态颐养中心当法人期间投资款）100万元一事，特立下还款计划如下：1、2017年春节前还款10万元；2、公司拟用房屋抵押融资，融资后还款20万元；3、2017年6月30日前还余款的一半；年底前还清所有款项及利息；4、在此期间公司如有转让行为，由受让方偿还所欠债务（含利息）；5、如不按照前三条计划执行，胡可渝按2015年3月27日补充协议约定，依法起诉。”因域城公司未还款，胡可渝催收未果，于2017年7月5日起诉来院。
另查明，2015年3月31日，胡可渝委托张淑华与毛东贤签订《股权转让协议》，约定胡可渝将其在域城公司拥有的60%股权以人民币1元的价格转让给毛东贤。2014年9月3日至2015年4月3日期间，胡可渝系域城公司股东，并担任域城公司的法定代表人，2015年4月3日，域城公司法定代表人由胡可渝变更为毛东贤。
审理中，胡可渝原诉讼请求为：1.判令被告四川省巴中市通江县域城旅游投资有限责任公司立即向原告偿还借款本金100万元，并自2015年3月27日起至付清时止，以借款本金100万元为基数按照每月2%的标准向原告支付借款利息；2.判令被告毛东贤对被告四川省巴中市通江县域城旅游投资有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任。因域城公司向胡可渝借款时，胡可渝担任域城公司的法定代表人，其借款合同未经股东会、股东大会同意，违反了法律禁止性规定，应为无效，经本院释明后，胡可渝将原诉讼请求变更为现诉讼请求。
另胡可渝陈述，除转账支付的借款763000元之外，其余借款是通过现金方式支付的，现金是原告经商所得，在2014年年底，在颐养中心项目工地上毛东贤的办公室交付给毛东贤本人的，数额为237000元。域城公司陈述，胡可渝支付的763000元是支付给域城公司的股权投资款，与本案的100万元借款没有任何关系，所谓的237000元是不存在的。毛东贤陈述，原告支付的763000元是通过打款的方式支付给公司的，237000元是毛东贤认可的资金利息，没有实际支付。资金利息没有具体计算，只是凑了一个100万元的整数。
上述事实，有《借条》、《借款协议》、《还款计划》、招商银行历史交易明细表、户口簿、内资企业登记情况表等证据以及当事人陈述载卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;”本案中，原告胡可渝作为域城公司的股东兼法定代表人，当然是公司的高级管理人员，其未经股东会、股东大会同意，与域城公司签订借款协议，违反了公司法的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定，该借款协议应属无效”。关于借款的数额，胡可渝称通过其子马力转账支付763000元，现金支付237000元，对于转账支付的763000元，有招商银行历史交易明细表证明，对于现金支付的237000元，有借条和当事人的陈述证明，本院予以采信；域城公司陈述，胡可渝支付的763000元是支付给域城公司的股权投资款，与本案的100万元借款没有任何关系，所谓的237000元是不存在的；毛东贤陈述，胡可渝支付的763000元是通过打款的方式支付给公司的，237000元是毛东贤认可的资金利息，没有实际支付，均没有充分的证据证明，本院不予采信；故认定胡可渝实际出借数额为100万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现胡可渝请求域城公司返还其基于无效合同所获取的借款本金100万元，本院予以支持。
至于胡可渝请求域城公司赔偿资金占用损失的问题，胡可渝将100万元出借给域城公司，实际产生了资金占用损失，胡可渝主张自2015年3月27日起以100万元为基数计算，本院予以主张，但其要求按照每月2%的标准计算没有事实和法律根据，本院认为资金占用损失应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，故域城公司应支付胡可渝以100万元为基数，从2015年3月27日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失。
关于毛东贤是否应当承担担保责任的问题，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。胡可渝与域城公司的借款协议无效，毛东贤与胡可渝、域城公司之间的担保协议也无效，毛东贤作为担保人对其担保的事项包括借款人、主债权种类等负有审查义务。毛东贤明知胡可渝为域城公司法定代表人，其与域城公司签订借款协议是否经过股东会、股东大会同意应当进行审查，其未查明而作为担保人在借款协议上签字，存在过错，应承担对上述事项审查失当的法律后果，故应当对域城公司不能清偿部分承担三分之一的责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告胡可渝与被告四川省巴中市通江县域城旅游投资有限责任公司、被告毛东贤于2015年3月27日签订的借款协议无效；
二、被告四川省巴中市通江县域城旅游投资有限责任公司在本判决生效之日起十日内返还原告胡可渝1**万元，并支付以100万元为基数，从2015年3月27日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失；
三、被告毛东贤对被告四川省巴中市通江县域城旅游投资有限责任公司上述债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；
四、驳回原告胡可渝的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费16320元，由原告胡可渝负担2520元，被告四川省巴中市通江县域城旅游投资有限责任公司负担12000元、毛东贤负担1800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审判员 陈浴霖
二〇一八年七月三十日
书记员 刘 滢