青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民一终字第229号
上诉人（原审原告）江苏中顺建设集团有限公司。
法定代表人徐抑非，该公司董事长。
委托代理人朱大强，青海贝正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗天英，女，汉族，1964年9月13日生。
委托代理人郭安青，青海豪剑律师事务所律师。
委托代理人王小红，女，汉族，1990年9月2日生，系罗天英之女。
原审第三人青海聚源建筑劳务有限公司。
法定代表人付开华，该公司经理。
上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）因与被上诉人罗天英、原审第三人青海聚源建筑劳务有限公司（以下简称聚源公司）劳动争议纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭于2015年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人中顺公司委托代理人朱大强，被上诉人罗天英委托代理人王小红、郭安青，原审第三人聚源公司法定代表人付开华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，中顺公司中标承建了青海星龙投资有限公司星龙住宅小区工程。2013年8月18日，江苏中顺建设集团有限公司青海分公司格尔木星龙小区工程项目部与第三人法定代表人付开华签订《建设工程劳务包工施工合同》及附属合同《房屋建筑工程质量保修书》、《安全生产责任书》、《工程质量管理细则》、《施工治安管理协议书》、《施工班组管理办法》、《安全施工现场违规处罚细则》、《文明施工现场违规处罚细则》。合同及附件约定：由第三人承包格尔木星龙小区三期1＃高楼综合楼及地下停车场，2＃、3＃多层综合楼和二期的1＃和5＃楼工程。承包范围为除基坑支护、消防、外墙保温、外墙钢挂、门窗安装、降水水泵机械及人工、楼梯扶手以外的所有工程；承包方式为包工、包期限、包质量、包进度、包安全文明施工、包验收，工程所需要的全部机械设备、周转材料均由第三人负责并承担所有费用。第三人必须遵循国家有关安全文明生产的规章、规定和管理办法，服从原告的安全施工管理。同时必须严格遵守原告的各项安全管理制度，按照制度要求建立相应的管理机构和管理制度。2014年11月份，第三人在该合同上补盖公司公章。
2014年5月17日，被告经案外人易发辉介绍到原告承建的格尔木星龙小区二期工程5号楼工地从事木工工作，易发辉是格尔木星龙小区二期工程5号楼工地木工班组组长。期间被告工资由原告发放给案外人熊绍东、杨小东，再由熊绍东、杨小东发放给木工班组，最后由木工班组组长易发辉负责发放。被告与原告及第三人均未签订劳动合同。2014年7月12日被告在工地施工过程中受伤。被告受伤后，收到原告垫付的13.7万元医疗费。其中：1、2014年7月15日青海聚源劳务公司熊绍东签字的领条一份，金额为5万元；2、2014年8月5日王小红出具收条一份，载明“今收到江苏中顺建筑有限公司青海分公司项目部金额¥10000元（壹万元）用于本人母亲医疗费。”收条上有熊绍东注明“属实”。3、2014年8月6日收条一张，载明“今收到江苏中顺格尔木项目部打给王久术（妻子罗天英）的医疗费¥20000元（大写贰万元）。收款人：劳务公司熊绍东”，并附有给青海省康复医院打款2万元的农业银行格尔木通宁路支行的业务凭证两份；4、2014年9月4日借条一张，载明“今收到江苏中顺格尔木项目部¥10000元，大写壹万元，用于木工在医院看病。劳务组：熊绍东”并附有给青海省康复医院打款1万元农业银行格尔木通宁路支行回单两份；5、2014年9月16日借条一张，载明：“今借到江苏中顺公司格尔木项目部给木工看病的钱，人民币¥20000元（大写贰万元）。聚源劳务熊绍东”并附有农业银行格尔木通宁路支行业务凭证两份；6、2014年11月9日杨小东出具借条一张，载明：“今借到王总人民币壹万元（10000），此款用于罗天英临时医疗费。”7、2015年2月18日中国建设银行凭证（金额2000元），此款由王周义支付；8、2014年11月14日王周义打给中国人民解放军第三军医大学第三附属医院（被告罗天英）的医药费的中国银行15000元付款凭证一张。
另查明，2014年11月18日，被告以自己为申请人，以原告为被申请人，向格尔木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认申请人与被申请人之间存在劳动关系，2015年1月21日，格尔木市劳动人事争议仲裁委员会作出格劳仲案字（2014）第86号仲裁裁决，确认申请人与被申请人存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决，2015年2月9日，向人民法院提起诉讼。
再查明，原告提交2015年4月17日付开华、骆成万、骆成军、胡应彪的名义签订的《协议书》一份，内容为：1、江苏中顺建筑公司格尔木星龙小区项目部与青海聚源劳务公司合同合法有效继续履行；2、青海聚源劳务公司接受骆成万、骆成军、胡应彪从2013年9月15日至2015年4月17日止以前的所有账目交由聚源劳务公司审查；3、从2015年4月17日开工后所发生的任何事情以及债权债务由四人协商解决；4、工程完工验收合格后，项目部所付工程款应由四个股东到场签字认可才能支付，如任何股东不到场，需办理有效委托书才可进行工程款的支付；5、江苏中顺建筑公司格尔木星龙小区项目部与青海聚源劳务公司合同合法有效继续履行，必须保质保量完成剩余所有工程；6、工程的盈亏全部由青海聚源劳务公司各股东共同承担；7、工地日常开支委托冯守坤负责（包括生活费、零星材料及人工工资的支付），以上事项必须告知股东；8、根据以前账目审查结果按2014年以前结算投资比例股份分红；9、经四位股东同意人工工资支付请求江苏中顺建筑公司格尔木星龙小区项目部负责人邓开尧把关。”该《协议书》付开华和骆成万签字，骆成军由杨小东代签，但未提交相关委托手续，胡应彪未签字。
以上事实有《建设工程劳务包工施工合同》原件一份，2014年7月15日领条复印件一份、2014年8月5日收条复印件一份、2014年8月6日收条复印件一份、2014年9月4日借条复印件一份、2014年9月16日借条复印件一份、2014年11月9日借条复印件一份、2015年2月18日中国建设银行凭证复印件一份、2014年11月14日付款凭证复印件一份，2015年4月17日《协议书》原件，当事人陈述及庭审笔录予以证实。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。确定劳动关系当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原、被告对被告经案外人易发辉介绍到原告承建的格尔木星龙小区二期工程5号楼工地从事木工工作并无争议。双方争议的焦点是关于被告与谁存在劳动关系的问题。庭审查明第三人没有与被告签订书面劳动合同，亦不认可熊绍东、杨小东系第三人员工，原告也未提交证据证实熊绍东、杨小东系第三人派遣的现场负责人。2015年4月17日的《协议书》，仅能说明第三人内部管理事宜，无法证明被告与第三人的关系。原告提交的证据不足以证明被告系第三人所派遣的工人，接受第三人管理，并从第三人处取得劳动报酬。故原告主张被告与第三人存在劳动关系证据不充分，理由不成立，本院不予采纳。根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，确定原、被告间是否形成劳动关系，应从以下三个方面分析。一是双方是否符合法律、法规规定的主体资格。原告系经依法登记的企业法人，符合用工主体资格；被告出生于1964年9月13日，也符合劳动者的主体资格。二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理。根据原告与第三人签订的《建设工程劳务包工施工合同》的附属合同《安全生产责任书》来看，第三人服从原告项目部的安全施工管理，严格遵守原告的各项安全管理制度，自然应包括原告对被告的安全管理，故原告的劳动规章制度适用于被告，被告亦受其劳动管理。三是劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。从本案事实看，被告在原告项目工地上从事木工工作，无疑是原告承建的项目工程施工过程中不可或缺的一部分。而且根据庭审查明情况，无法证实熊绍东和杨小东系第三人派遣的现场负责人，故无法认定被告工资由原告发给第三人，再由第三人负责人发放给被告的事实，只能认定被告从原告处取得相应的劳动报酬。因此，本案中原、被告间虽然没有订立书面劳动合同，但已具备了劳动关系成立的法定要件，形成事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：确认原告江苏中顺建设集团有限公司与被告罗天英之间的劳动关系成立。案件受理费10元，由原告江苏中顺建设集团有限公司承担。
上诉人中顺公司不服原判上诉称，一审法院认定事实错误。上诉人和被上诉人罗天英不存在劳动关系，罗天英是聚源公司所雇佣的。上诉人与聚源公司俊具有独立法人地位，上诉人将星龙小区（二期）4#住宅楼5#综合楼工程的劳务全部承包给了聚源公司，而不是部分工程，被上诉人罗天英是在该工程工地受伤的，故被上诉人罗天英是聚源公司所雇佣的工人，与上诉人中顺公司没有任何关系。且聚源公司骆成万认可易发辉是骆成军叫到工地从事木工工作、被上诉人罗天英又是易发辉叫到工地从事木工活。被上诉人罗天英从事的劳动是受聚源公司的安排和管理的有报酬的劳动，所从事的劳动是聚源公司业务的组成部分。请求：1、撤销青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第332号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
二审中，上诉人中顺公司提交如下证据：1.青海巨源工程监理有限公司证明一份（2015.7.8）。拟证实上诉人承建的星龙小区（二期）4#5#楼建设工程，由聚源公司承包劳务，施工期间劳务公司在工地的负责人员；熊绍东是劳务公司2014年6月26日-2014年11月20日期间在工地的负责人员。2.（1）原审第三人工地负责人熊绍东接收的相关通知14张。（2）收发文本8张。（3）熊绍东提交的完工单4张。拟证实熊绍东于2014年6月26日-2014年11月20日期间是原审第三人工地的负责人，是原审第三人的工作人员。3.借条1张（2014.9.5）。拟证实杨小东、胡应彪是原审第三人的工作人员。4.（2014.7.9）星龙住宅小区二、三期工程劳务公司通讯录照片（见1卷94页）。拟证实熊绍东、易发辉是聚源公司工作人员。熊绍东是劳务现场总负责；易发辉是二期5号楼木工老板。5.询问笔录（2015.4.16）（2卷56-61页）（60页6行起）。拟证实被上诉人是聚源公司招收使用，由聚源公司发放工资。
被上诉人罗天英辩称，1.罗天英与上诉人构成事实劳动关系。罗天英在出事前就在上诉人工地劳动并发生工伤事故。工作安排、考勤、发工资都是以上诉人的名义进行的。发生事故后，上诉人支付了部分医疗费用。2.上诉人向罗天英发放工资的时候，易发辉是上诉人的工作人员。工程是上诉人承包的。在一审中上诉人没有证据推翻我方的证据。罗天英后来才知道有劳务公司。3.上诉人与聚源公司有书面的劳务承包合同，但该合同是在仲裁完毕后以其他理由让第三人盖的章。第三人也认可仲裁期间没有盖章的劳务承包合同。就是说发生工伤事故时并没有这样的合同。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人聚源公司辩称，一审判决正确，上诉人上诉的事实与理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人中顺公司与被上诉人罗天英之间是否存在劳动关系？
经审理查明，中顺公司中标承建了青海星龙投资有限公司星龙住宅小区工程。2013年8月18日，江苏中顺建设集团有限公司青海分公司格尔木星龙小区工程项目部与原审第三人聚源公司法定代表人付开华签订《建设工程劳务包工施工合同》，该协议约定：由第三人聚源公司承包格尔木星龙小区三期1＃高楼综合楼及地下停车场，2＃、3＃多层综合楼和二期的1＃和5＃楼工程。2014年6月26日至同年11月25日期间，熊绍东系原审第三人聚源公司工地的负责人。2015年4月17日，付开华、骆成万、骆成军、胡应彪签订的《协议书》证实上述工程由其四人以第三人名义承包施工。骆成万认可易发辉系其、骆成军和胡应彪雇佣的木工组组长。2014年5月17日，被上诉人罗天英与易发辉达成口头协议，约定由易发辉雇佣被上诉人罗天英到原审第三人聚源公司承包的格尔木星龙小区二期工程5号楼工地从事木工工作，工资为每天340元。工作期间，被上诉人罗天英在易发辉管理及安排下从事木工工作，工资由易发辉发放。2014年7月12日，被上诉人罗天英在该工地工作时受伤。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”的规定，本案中，用人单位未与被上诉人罗天英签订劳动合同，被上诉人罗天英未按上述规定提交用人单位向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，证实其与用人单位之间存在劳动关系。上诉人中顺公司上诉称其和被上诉人罗天英不存在劳动关系的理由，经查，易发辉雇佣被上诉人罗天英到原审第三人聚源公司承包的格尔木星龙小区二期工程5号楼工地从事木工工作，期间受易发辉管理及指派从事木工工作，工资亦由易发辉发放。故上诉人中顺公司与被上诉人罗天英不存在劳动关系。
综上所述，上诉人中顺公司的上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第322号民事判决；
二、上诉人江苏中顺建设集团有限公司与被上诉人罗天英不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人罗天英承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴学农
审 判 员 党雪仁
代理审判员 彭建玉
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 张 彦