安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蚌刑终字第00222号
原公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1980年3月3日出生于安徽省涡阳县，汉族，无业，住蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月31日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同年12月5日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人蒋卫东，安徽国梦律师事务所律师。
原审被告人张某甲，男，1970年9月5日出生于安徽省蚌埠市，汉族，无业，户籍地蚌埠市龙子湖区，住蚌埠市龙子湖区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月5日被蚌埠市公安局龙子湖分局取保候审，经蚌埠市龙子湖区人民法院决定并于同年5月29日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
原审被告人张某乙，男，1980年8月13日出生于安徽省阜南县，回族，蚌埠市天洋家电公司售后服务人员，户籍地安徽省阜阳市阜南县，住蚌埠市禹会区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月7日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年12月5日被蚌埠市公安局龙子湖分局取保候审。2015年5月29日被羁押于蚌埠市第一看守所。
原审被告人黄某，男，1983年12月7日出生于蚌埠市，汉族，无业，住蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月15日被蚌埠市公安局龙子湖分局取保候审。2015年5月29日被羁押于蚌埠市第一看守所。
蚌埠市龙子湖区人民法院审理蚌埠市龙子湖区人民检察院指控原审被告人陈某、张某甲、张某乙、黄某犯开设赌场罪一案，于2015年5月29日作出（2015）龙刑初字第00078号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员周飞出庭履行职务，上诉人陈某及其辩护人蒋卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年10月中旬，被告人张某甲、陈某伙同他人共同出资在蚌埠市龙子湖区石油站2号塘农家乐饭店开设“百家乐”赌场，其中被告人张某甲联系参赌人员并在赌场内为参赌人员更换筹码，蒋某（另案处理）负责在赌场内为参赌人员发牌和结算筹码，陈某召集被告人张某乙、黄某为赌场望风并负责用车辆接送参赌人员。2014年10月30日1时许，公安人员接报案在该赌场外抓获被告人陈某并在陈某的带领下对该赌场进行检查，抓获蒋某及参赌人员十余人，从现场扣押了赌具、电脑、桌椅等物品及赌资60900元。同年11月4日，公安机关扣押陈某用于接送参赌人员的皖C×××××号小型汽车（该车所有人为陈某）。
另查实：被告人陈某于2014年10月31日主动到公安机关投案，并如实供述其罪行。被告人张某乙、张某甲、黄某相继主动投案，并如实供述其罪行。
上述事实，有抓获经过、情况说明、案发现场图、现场照片、现场勘查笔录、扣押物品清单及发还清单，证人蒋某、朱某、梁某、倪某的证言，上诉人陈某、原审被告人张某甲、张某乙、黄某的供述和辩解等证据证实。
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。
原判认为：被告人陈某、张某甲、张某乙、黄某开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。四被告人系共同犯罪，其中陈某、张某甲起主要作用，系主犯；张某乙、黄某起次要作用，系从犯，依法对从犯从轻处罚。四被告人自动投案并如实供述其罪行，均系自首，依法对四被告人从轻处罚。对辩护人提出陈某系自首，依法可予从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公安机关虽在陈某的协助下进入赌场进行检查并抓获蒋某，但陈某并未指认蒋某参与开设赌场，导致案发当日公安机关在认定蒋某构成犯罪证据不足的情况下将蒋某予以释放，公安机关亦未在陈某的协助下抓获其他同案犯。因此，陈某不构成立功，对辩护人提出陈某有立功情节的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人张某乙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人黄某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元；五、扣押在案的赌具、赌资人民币六万零九百元及作案工具皖C×××××号小型汽车一辆，予以没收。
陈某上诉提出，其协助公安机关进入赌场抓捕同案犯蒋某，具有立功表现，原判量刑过重。请求撤销一审判决，对其从轻处罚。
二审查明的事实和证据与一审一致，本院依法予以确认。
二审期间，陈某的辩护人申请本院调取公安机关抓获同案犯蒋某的经过。本院经审查后，认为其申请符合法律规定，予以准许。公安机关向本院证实，公安机关在陈某的协助下进入赌场后，陈某并未进入抓捕现场，而是被公安机关控制在赌场外围。公安机关进入抓捕现场后，蒋某向公安机关主动承认其赌场组织者身份，被公安机关控制并被带回办案单位。
针对陈某的上诉及辩护人辩护提出陈某有立功表现的意见，本院综合评判认为：公安机关最初将陈某抓获后，准备给予陈某行政处罚，公安机关当时并未确定蒋某为犯罪嫌疑人，也未将陈某等人开设赌场的行为作为刑事案件立案侦查。公安机关进入赌场主要不是为了抓获蒋某，而是为了查获该赌场。陈某配合公安机关进入赌场后，并未进入抓捕现场，也未指认蒋某，故陈某配合公安机关进入赌场的行为，不能视为抓捕同案犯，不应认定为具有立功表现。但陈某配合公安机关进入赌场，抓获蒋某及参赌人员，扣押了赌具、赌资，并如实供述本案其他同案犯的涉案情况和个人信息，为案件顺利侦破起到了一定作用。结合上诉人陈某的犯罪事实、犯罪情节及与同案犯之间的量刑均衡，本院在原判量刑的基础上，对上诉人陈某酌情予以从轻处罚。对上诉人陈某及其辩护人关于原判量刑过重的意见，本院予以采纳。
本院认为：上诉人陈某、原审被告人张某甲、张某乙、黄某以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。其中陈某、张某甲起主要作用，系主犯；张某乙、黄某起次要作用，系从犯。上诉人陈某、原审被告人张某甲、张某乙、黄某自动投案并如实供述其罪行，均系自首。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，鉴于上诉人陈某具有协助公安机关侦破该案的情节，本院在原判量刑的基础上，对其酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持蚌埠市龙子湖区人民法院（2015）龙刑初字第00078号刑事判决第二、第三、四、五项，即被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元；被告人张某乙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元；被告人黄某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元；扣押在案的赌具、赌资人民币六万零九百元及作案工具皖C×××××号小型汽车一辆，予以没收；
二、撤销蚌埠市龙子湖区人民法院（2015）龙刑初字第00078号刑事判决第一项，即被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元；
三、上诉人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日其计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2015年10月30日止；罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一五年八月二十日
书记员 张长英
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。