河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中少民终字第235号
上诉人（原审原告）牛某某，男。
法定代理人悦利英，系牛某某母亲。
委托代理人刘志杰，河南金太阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）滑县正骨医院，住所地滑县。
法定代表人明利彪，院长。
委托代理人李希根，河南金太阳律师事务所律师。
上诉人牛某某与上诉人滑县正骨医院医疗损害责任纠纷一案，双方均不服河南省滑县人民法院（2014）滑民一初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年11月15日，牛某某因不慎摔伤并于同月17日到滑县正骨医院住院治疗，被诊断为：左肱骨内踝骨折、左尺骨磨嘴骨折，滑县正骨医院遂于同月19日为牛某某做了骨折切开复位内固定术。牛某某住院6天后出院，后感觉不适到郑大一附院检查显示，左肱骨下端及左尺骨鹰嘴形态异常。因医患双方发生争执，滑县正骨医院于2013年8月12日向牛某某出具证明书一份，主要内容为如果牛某某需要再次手术时，滑县正骨医院负责为其联系专家在滑县正骨医院处为牛某某进行治疗并承担相关治疗费。诉讼中经牛某某申请，依法委托河南唯实司法鉴定中心对牛某某的伤残等级及牛某某的损伤与滑县正骨医院是否有过错及过错参与度进行了鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人牛某某内固定术后构成九级伤残，2、滑县正骨医院在被鉴定人牛某某诊疗过程中，存在一定医疗过错，被鉴定人牛某某损害后果与医疗过错之间存在一定因果关系，左尺骨鹰嘴及肱骨内踝骨折并骨骺损伤是主要因素，起主要作用；滑县正骨医院在诊疗过程中存在一定的医疗过错，是次要因素，起次要作用，参与度为25%。诉讼中牛某某增加诉讼请求至70520.49元，但未在法定期限内补缴诉讼费。
另查明河南省2015年人身损害及交通事故赔偿标准为农村居民人均纯收入9416.10元／年，居民服务业和其它服务业为28472元／年。
原审法院认为，本案医疗损害责任纠纷经鉴定机构鉴定，滑县正骨医院存在医疗过错，滑县正骨医院应当承担赔偿责任，因其过错程度系次要责任，参与度为25%，故对牛某某的损失，滑县正骨医院应承担25%的赔偿责任。牛某某的损失有：1、医疗费3288.13元，2、护理费468元（28472÷365×6），3、住院伙食补助费180（30元×6天）元，4、营养费120元（20元×6天），5、残疾赔偿金37664.4元（9416.1×20年×20%），6、精神抚慰金10000元，7、鉴定费及检查费5600元（含鉴定交通费500元），8、其它交通费酌定为2500元，牛某某以上的损失共计59820.53元，牛某某主张的其它损失证据不足，不予支持，牛某某主张的后续治疗费未经鉴定部门鉴定，可待其实际发生后另行主张。滑县正骨医院认为牛某某的142号鉴定结论违法，伤残应为十级，证据不足；滑县正骨医院对牛某某的两份写有牛佳兴的医疗费票据有异议，该两份票据系滑县正骨医院单位出具，滑县正骨医院未能证明该两份票据系同一时间其他患者所有，故对滑县正骨医院的答辩意见不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定判决：
一、滑县正骨医院应于本判决生效后十日内赔偿牛某某医疗费3288.13元、护理费468元、住院伙食补助费180元、营养费120元、残疾赔偿金37664.40元、精神抚慰金10000元、鉴定检查费用5600元、交通费2500元等共计59820.53元的25%计14955.13元；
二、驳回牛某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由牛某某承担925元，滑县正骨医院承担375元。
牛某某不服原审判决向本院上诉称，牛某某受伤时年仅6岁，正在生长发育期，根本不适用内固定手术治疗，而滑县正骨医院却错误地对牛某某采取了手术措施，致使牛某某的胳膊伸屈功能严重受限至今落下了无法弥补的损害后果。对此，有安阳市医学会的鉴定结论以及滑县正骨医院研究决定后其医务人员给牛某某亲笔书写的证明为证。牛某某的损害后果完全是因滑县正骨医院手术所致，原审忽略客观事实，不考虑滑县正骨医院自认的事实，机械地按照传统鉴定意见书结论判决，违背双方之间的意思自治原则。依据《侵权责任法》第五十八条规定，医疗机构违反有关诊疗规范的，应当认定其承担全部过错责任。因此，滑县正骨医院应承担本次医疗纠纷的全部过错责任。原审判决精神抚慰金和鉴定费仍按照过错参与度划分比例分配没有法律依据。请求二审法院依法撤销原审判决，全额支持牛某某的诉讼请求，以维持牛某某作为儿童的合法权益。
滑县正骨医院不服原审判决向本院上诉称，牛某某主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费是牛某某原发损伤产生的，依法不应支持；本案是医疗事故纠纷，鉴定牛某某的伤残程度应当依据《医疗事故处理条例》和《医病事故分级标准（试行）》确定的鉴定标准进行鉴定。河南唯实司法鉴定中心豫唯实司鉴中心（2015）临鉴字第142号伤残程度鉴定意见书严重违法，人民法院不应采信。原审认定牛某某的交通费过高。综上，请求二审法院依法纠正。
滑县正骨医院针对牛某某的上诉，答辩称，司法鉴定意见书确认的过错责任参与度比例正当；鉴定是经过双方协商确定的鉴定机构，鉴定结论应该都是认可的；精神抚慰金和鉴定费按照责任划分正确。应驳回对方的上诉。
牛某某针对滑县正骨医院的上诉，答辩称，牛某某主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费系滑县正骨医院重大医疗行为导致的损失，符合侵权责任法等相关法律规定；牛某某的伤残等级鉴定是由原审法院按照法定程序委托鉴定，真实的反应了牛某某的损伤情况，依法应作为裁判依据；牛某某主张的交通费系实际支出的费用，原审支持并无不当。应驳回滑县正骨医院的上诉。
本院经审理查明的事实与原审法院查明一致。
本院认为，本案双方争议的主要问题集中于《中华人民共和国侵权责任法》实施前后医疗损害责任制度的区别。《中华人民共和国侵权责任法》实施之前医疗损害责任是医疗事故与医疗过错的二元化救济体制，实施之后则为医疗损害责任的一元化救济体制。本案发生于《中华人民共和国侵权责任法》实施以后，应当按照医疗损害责任的一元化标准执行。原审法院针对双方诉辩意见，依照法定程序组织双方当事人选定鉴定机构，就医疗机构在医疗活动中存在的过错及给患者造成的伤害的损伤程度委托鉴定，符合法律规定。采信鉴定意见确定医疗机构在医疗活动中的过错参与度，以及给牛某某造成的伤残程度，合法有据。双方就两个鉴定意见有利于已方不利于对方的则主张应予采信，反之，则主张不应采信的上诉理由，本院不予支持。至于牛某某请求的住院期间的相关费用问题，虽然起因于牛某某的病因，但由于滑县正骨医院未能为其提供正当的治疗行为，使牛某某就医于滑县正骨医院支付各种费用的目的未能得以实现，故牛某某为之支付的费用或造成的损失，理应由滑县正骨医院承担。因滑县正骨医院的过错医疗，致使牛某某及其家人奔波于北京、郑州等地就医，原审酌定3000元交通费并无不当。原审法院依据滑县正骨医院在医疗过程中的过错参与度，确定双方对牛某某请求的包括精神抚慰金、鉴定费等在内的各项损失按比例承担，符合法律规定。牛某某关于精神抚慰金、鉴定费不应按比例划分的上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由牛某某负担100元，由滑县正骨医院负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李自强
审 判 员 赵广红
代理审判员 朱继科
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 李晶晶