重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00332号
上诉人（原审原告）：杨秀森，男，土家族，1948年11月20日生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托代理人：杨晓波，系杨秀森之子，土家族，1972年1月27日生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托代理人：杨再文，男、汉族，1942年4月9日生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：重庆市秀山新动力房地产开发有限责任公司。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县中和镇建设路**号。
法定代表人：李秀莲，该公司总经理。
委托代理人：高定重，重庆博搏律师事务所律师。
上诉人杨秀森与被上诉人重庆市秀山新动力房地产开发有限责任公司（以下简称新动力公司）恢复原状纠纷一案，重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院于2014年3月11日作出（2013）秀法民初字第03081号民事判决。上诉人杨秀森不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭进行了审理，上诉人杨秀森、被上诉人新动力公司的委托代理人高定重到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2002年新动力公司及秀山县城市房屋拆迁有限公司对杨秀森位于秀山土家族苗族自治县西街胜利路北侧片区的房屋实施拆迁改造。同年12月27日双方签订了《房屋拆迁协议书》和《温州商业城预定购房协议书》约定，对杨秀森被拆除的房屋被告方通过货币安置的形式进行补偿。杨秀森自愿购买新动力公司修建的温州商业城一期广场店面B幢6、7、8号门面房。2002年12月28日杨秀森向新动力公司交付房屋定金152473.7元。以上门面新动力公司已经交付杨秀森使用。
又查明：2012年11月新动力公司对温州商业城一期工程项目修建的房屋再次进行拆迁，该拆迁范围在新动力公司的红线图范围之内。新动力公司在拆迁过程中致使杨秀森房屋房梁损坏，并将其中一间门面用铁栅焊接封闭。
杨秀森一审诉称：秀山县温州商业城二期工程是新动力公司开发的商业项目，于2012年11月开始对温州商业城一期工程修建的房屋再次进行拆迁。新动力公司决定不拆除杨再文、杨秀森两家的五间门面房屋，由于杨秀森的房屋与杨再文的两间房屋结构是相连接，为避免该公司在拆房时其它的房屋受到损害，杨再文、徐洪菊于2013年6月2日与该公司签订了，不损坏其它房屋，若损坏该公司负责修复的《房屋拆迁临时协议》，但新动力公司用大型挖机拆除共用经营通道时将杨秀森的5、6、7号门面损坏，门面的卷帘门损害、房梁被打断，完全是暴力拆迁，第二天杨秀森找到该公司董事长李秀莲，当时他答应立即修复，但至今杳无音讯。
2013年12月5日该公司用钢筋铁板焊接封堵了杨秀森的6号门面卷帘门，并强行在紧贴6号门面前挖洞，直接堵断了杨秀森的正常出入，门前原是一条4米多宽的公共经营通道，已经被破坏，造成了杨秀森出行极度危险；当天，杨秀森到派出所解决，要该公司当天拆除封闭门面铁栅，但至今拒不拆除。为维护自己的合法权益，请法院依法判决：1.新动力公司拆房时致杨秀森的广场b幢5、6、7号三间门面卷帘门被破坏，房梁遭到损坏，给予修复、恢复原状；2.新动力公司立即终止侵权行为，拆除封闭焊接在门面的铁栅，停止在紧贴门面前的挖洞，恢复经营通道的顺畅通行。
新动力公司一审辩称：新动力公司不存在侵权行为，因为挖洞是在新动力公司划定的红线图范围之内。杨秀森所有的三间门面都是政府规划消防公共通道范围红线内的，根据相关法律规定，对已经规划和正在规划的公共通道不得予以修复，政府已经多次要求杨秀森拆除，杨秀森拒不拆除。焊接在门面上的铁栅是为了保证安全，且焊接的范围并不属于杨秀森的产权范围之内。
一审法院认为，杨秀森虽未提交涉诉房屋的权属证明，但该房屋系新动力公司合法修建，新动力公司基于建房行为取得该房屋物权，是该房屋合法的所有权人。2002年杨秀森、新动力公司签订购房协议，且双方已经支付价款，并转移门面交付使用，故杨秀森有权对该房屋进行合法占有使用。2012年11月新动力公司在对温州商业城一期工程项目进行拆迁的工程中，致使杨秀森门面房损坏、构成了对杨秀森门面房的侵权，妨害了杨秀森的合法占有行为，杨秀森作为合法占有人有权请求新动力公司排除妨害、消除危险，对于已经造成的房屋损害的进行损害赔偿，故杨秀森要求新动力公司修复被损坏的门面卷帘门、房梁的诉讼请求，予以支持。对于新动力公司主张该房屋是秀山法院在执法工程中损害的抗辩理由，因庭审中新动力公司并不否认诉争门面所在的位置属于其拆迁范围并实施了建筑物拆除行为，其中大部分建筑物已经拆除，可以初步推定新动力公司是侵权行为人。新动力公司除了主张秀山县人民法院在执行案件过程中因拆除李思亚占用的门面损害诉争之门面外，没有辩称有其他责任人，且新动力公司也未就该事实举示证据予以证明，因此，新动力公司抗辩其未实施侵权行为的理由不能成立。考虑到杨秀森门面房目前已经遭到部分损坏，新动力公司为了保证安全，在杨秀森门面上焊接了铁栅，并且不影响杨秀森目前对门面房的使用，故可不予拆除。关于杨秀森要求新动力公司停止挖洞，恢复经营通道顺畅通行的诉讼请求，经查新动力公司目前挖洞的范围以及该经营通道的位置均在新动力公司的拆迁红线范围之内，该经营通道是新动力公司在修建温州商业城一期工程时为了房屋使用方便留出来的，属于新动力公司之前的产权范围而不是市政公共通道。同时杨秀森另一侧门面仍然有可供通行的道路，由于该经营通道不属于杨秀森的产权范围内，也不影响杨秀森门面房的现在的正常通行，杨秀森要求新动力公司停止挖洞以及恢复经营通道的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十五条、第二百四十五条之规定，判决：一、在本判决生效后三十日内，重庆市秀山新动力房地产开发有限责任公司对杨秀森占有的温州商业城广场b幢5.6.7号三间门面卷帘门、房梁给予修复；二、驳回杨秀森的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由重庆市秀山新动力房地产开发有限责任公司负担。
上诉人杨秀森不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，改判恢复通道，拆除封闭商铺门面的钢板铁栏。主要事实和理由：1.2012年新动力公司开发建设温州商业城，由A、B两栋组成的整体结构，之间有一条4.8米宽的经营通道，通道两边是商铺，杨秀森的商铺门面在B栋5、6、7号。2.2012年11月新动力公司再次对温州商业城A、B栋进行拆迁，新动力公司决定不拆除杨秀森、杨再文两家五间门面；2013年12月，新动力公司在拆除其他房屋后，在紧贴杨秀森、杨再文两家门面卷闸门打洞挖基础，夜间用钢板封闭杨秀森6号门面，因而发生纠纷；经营通道是业主共同共有的财产，经营通道两边门面都设计安装有卷闸门，如果没有经营通道，商铺就失去了经营作用和价值。3.一审判决适用法律错误，经营通道属于业主共有是法定的，认定经营通道不属于杨秀森在内的业主共有是错误的；根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“基于与建设单位之间的商品房买卖行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”，第三条规定“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）……通道……”，第十四条第一款规定“建筑单位或者其他人擅自占用、处分业主共有部分，改变其适用功能或者进行经营活动，权利人请求排除妨害、恢复原状，确认处分无效或者赔偿损失的，人民法院应当支持”，《物权法》第三十六条规定“造成不动产或动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换”，一审判决适用法律是错误的。4.请求二审人民法院提取新动力公司秀房权证302号字第3034**号房屋所有权证原件与新动力公司在一审时提供的房产证复印件进行核对。
被上诉人新动力公司答辩称：经营通道属于新动力公司的产权，不是共有通道，即使损害也无需恢复，封闭门面是为了安全需要，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：2002年新动力公司开发建设的温州商业城，包含A、B两栋，两栋之间有一条宽4.8米，长66.85米的通道，通道两边是商铺门面，新动力公司出售给包括杨秀森各购房户，杨秀森的商铺门面为5、6、7号；5、6、7门面的两边都能进出并都安装有卷闸门，商铺上面是水泥板将A、B两栋连成整体。
2009年7月6日，新动力公司取得温州商业城二期建设用地规划许可。2009年7月22日，秀山土家族苗族自治县规划局审查通过新动力公司报送的温州商业城二期建设工程规划设计方案。2010年，新动力公司因温州商业城二期A组团项目建设，取得温州商业城A、B栋房屋拆迁许可，拆迁期限为2010年7月11日至2011年7月11日，随后开始房屋拆迁。2012年11月9日取得温州商业城二期工程建设用地批准书，用地面积3198平方米。2013年11月11日秀山土家族苗族自治县公安消防大队同意温州商业城二期A组团消防设计方案。
除杨秀森、杨再文两户五间门面外，新动力公司与其他业主均达成拆迁协议，新动力公司拆除了除杨秀森、杨再文两户五间门面外其他房屋及商铺门面。之后，新动力公司在紧贴杨秀森门面打洞挖基础，并用钢板封闭了杨秀森6号门面临争议经营通道一边，使其临争议经营通道一边不能进出，还损害了门面卷闸门及房梁。遂发生本案纠纷。
杨秀森在2014年6月16日质证时表示：公共通道已经损坏了，已无法恢复原样，只要求留足宽4.8米、长66.85米的通道即可。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点是：1.杨秀森在温州商业城A、B栋之间的经营通道是否属共有通道的问题；2.新动力公司应否恢复共有通道和应否拆除对杨秀森6号门面的封闭设施的问题。现分析评判如下：
关于争议焦点一。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“基于与建设单位之间的商品房买卖行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”之规定，杨秀森2002年基于与新动力公司商品房买卖行为，取得温州商业城B栋5、6、7号门面，并实际占有、使用、收益至今，虽然尚未办理登记，权属仍登记在新动力公司温州商业城房屋产权证范围内，但杨秀森可依法认定为温州商业城建筑区划内的业主。
根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等共有部分……”之规定，温州商业城A、B栋之间的宽4.8米、长66.85米的通道应属温州商业城全体业主共同共有。
关于争议焦点二。《中华人民共和国物权法》第七十条规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款“建筑单位或者其他人擅自占用、处分业主共有部分，改变其适用功能或者进行经营活动，权利人请求排除妨害、恢复原状，确认处分无效或者赔偿损失的，人民法院应当支持”之规定，新动力公司虽然取得了房屋拆迁许可和建设用地批准，但没有与业主协商处理好建筑物区划内的共有部分，擅自拆除并占用共有部分，并擅自封闭杨秀森6号门面，显属侵权，应当停止侵害，恢复原状。新动力公司取得拆迁许可和建设用地批准，只是行政管理部门同意拆迁用地，但原建筑物区划内的业主自享所有权部分以及共有部分应当妥善处理，因为新动力公司所建设项目并非国家公益设施建设，属企业经营行为，不能假借国家公权力许可而侵犯公民私权，公权力许可与保护公民私权并不矛盾，属事件的两个方面，不能野蛮拆迁、野蛮施工。故，上诉人杨秀森的上诉理由成立，本院予以支持。在杨秀森6号门面封闭的钢板拆除后，新动力公司在施工时应当尽到安全保障义务，杨秀森也应当做好安全防范义务，避免引发安全事故。
杨秀森在二审期间认为通道已损坏，无法恢复原状，只要求留足宽4.8米、长66.85米即可，降低了诉讼请求，是当事人行使处分的权利，符合法律规定，予以采纳。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《中华人共和国物权法》第三十五条、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（一）、（二）、（五）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2013）秀发民初字第03081号民事判决第一项；
二、撤销重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2013）秀发民初字第03081号民事判决第二项；
三、限重庆市秀山新动力房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内拆除对杨秀森6号门面临争议通道一边的封闭设施；
四、重庆市秀山新动力房地产开发有限责任公司在温州商业城开发建设中在杨秀森5、6、7号门面一边留足4.8米宽、66.85米长的通道；
五、驳回杨秀森的其他诉讼请求。
一审案件受理费80元，减半收取40元，由重庆市秀山新动力房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费80元，由重庆市秀山新动力房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 彭松涛
代理审判员 文元兴
二〇一四年六月十八日
书 记 员 张 强