新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）兵12刑终2号
原公诉机关新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李百成，曾用名李刚，男，1968年3月出生。因犯抢劫罪于2000年11月8日被甘肃省白银市白银区人民法院判处有期徒刑四年，2004年7月6日刑满释放。因犯诈骗罪于2010年6月7日，被内蒙古清水河县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2011年6月10日刑满释放。因涉嫌诈骗罪于2015年8月17日被羁押，同年9月18日被逮捕，现羁押于第十三师看守所。
原审被告人李××，男，1946年10月出生。因涉嫌诈骗罪，于2015年8月4日被羁押，同年9月7日被逮捕，2016年2月15日被取保候审。
原审被告人张××，男，1962年8月出生。因涉嫌诈骗罪，于2015年8月4日被哈密垦区公安局刑事拘留，同年9月7日被逮捕，2016年2月3日被取保候审。
新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院审理新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院指控原审被告人李××、张××、李百成犯诈骗罪一案，于2015年12月23日作出（2015）哈垦刑初字第44号刑事判决。原审被告人李百成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人和原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：1、2015年5月，被告人李××、张××、李百成预谋实施诈骗。2015年5月23日，被告人李百成和李××、张××三人来到第十三师红星一场，被告人张××、李百成寻找被害人。被告人张××在广场处找到被害人杨××，谎称让其帮忙从卖药人李××处买药后，再将药买回。遂带被害人到李××处，共同诈骗杨志日现金2800元。涉案财物已退还被害人。
2、2015年5月25日，被告人李××和张××、李百成三人来到十三师大营房，被告人张××在大营房农业银行附近遇见被害人李××，谎称让其帮忙从卖药人李××处买药，再将药买回。遂带被害人来到李××处，共同诈骗被害人李××现金2800元。涉案财物已退还被害人。
3、2015年8月初，被告人李××、张××、何××（另案处理）三人预谋让别人帮忙买药的方法诈骗财物。被告人李××用山楂丸制作成饼状药物。2015年8月3日10时左右，三人搭乘出租车到大营房，何××与被告人张××寻找被害人。何××在大营房农行前找到被害人李×，谎称自己与卖药人李××的父亲不和，其不愿意将药卖给自己，请被害人李×帮忙。被害人李×来到李××处，李××称不卖给何××。何××再次请求被害人帮忙买药，自己再买回。被害人李×给被告人李××2400元现金买药，被告人借故离开。涉案财物已退还被害人。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言，被害人陈述，辨认笔录及照片，被告人李××、张××、李××供述，户籍证明、刑事判决书、释放证明书、扣押清单、发还清单等。
原审法院认为，被告人李××、张××、李百成以非法占有为目的，骗取他人财物，构成诈骗罪。被告人李××、张××参与诈骗3起，价值8000元，数额较大；被告人李百成参与诈骗2起，价值5600元，数额较大。被告人李百成属累犯，应当从重处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第六十四条，第六十五条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定，以被告人李百成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零两个月，并处罚金人民币贰仟元；被告人李××犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币叁仟元；被告人张××犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币叁仟元；作案工具黑色固体十七块，予以没收。
宣判后，原审被告人李百成上诉提出，对于原审判决认定其构成诈骗罪没有异议，但认为其未直接实施诈骗行为，原审对其量刑过重。
经审理查明：原判认定上诉人李百成参与诈骗2起，诈骗财物价值5600元，原审被告人李××、张××参与诈骗3起，诈骗财物价值8000元的事实正确，有下列证据予以证实：
1、原审被告人李××供述，其在哈密共诈骗了三次，前两次是在2015年5月，其和张××乘李百成的车到哈密，三人说好一起实施诈骗，其负责卖药，张××和李百成寻找被害人，三人先后在红星一场、大营房诈骗了两次，共诈骗了5600元钱。同年8月，其和张××、何××乘火车到哈密又实施一次诈骗，诈骗了2400元钱。前两次诈骗的钱都给李百成付车费和违章罚款了，第三次诈骗的钱还没有分。
2、原审被告人张××供述，2015年5月，其和李××乘李百成的车到哈密，三人说好一起实施诈骗，李××负责卖药，其和李百成寻找被害人，三人先后在红星一场、大营房诈骗了两次，共诈骗了5600元钱。同年8月，其和李××、何××乘火车到哈密又实施一次诈骗，诈骗了2400元钱。前两次诈骗的钱都给李百成付车费和违章罚款了，第三次诈骗的钱还没有分。
3、上诉人李百成供述，2015年5月，李××与其打电话商定租其车到新疆实施诈骗，其便开车把李××、张××拉到哈密，三人约定实施诈骗时，由其负责打车。三人先后去了两个地方实施诈骗，一个是在一个广场附近，有农行和邮局，另一个地方有农行或者工商银行，其与李××、张××实施了两次诈骗。
4、被害人杨××证实，2015年5月23日，其在红星一场广场附近被两个男子以帮忙买药为名被骗取2800元。
5、被害人李××证实，2015年5月25日，其在大营房农行附近被两个男子以帮忙买药为名被骗取2800元。
6、被害人李×证实，2015年8月3日，其在大营房附近被两个男子以帮忙买药为名被骗取2400元。
7、证人何××证实，2015年8月3日，其与张××、李××在大营房附近以卖药为名实施诈骗，李××负责卖药，其和张××寻找被害人，诈骗了被害人2400元钱。
8、辨认照片笔录证实，杨××、李××、李×经过对12张不同男性照片进行辨认，辨认出张××、李××、何××为实施诈骗的男子。
9、辨认笔录、照片证实，李××、张××、李百成指认大营房十三师青少年活动中心前以及红星一场文化广场北侧为实施诈骗的地点。
10、视频资料证实，2015年8月3日，李××、张××、何××案发时在大营房附近出现以及侦查机关取证程序合法。
11、归案情况说明证实，李××、张××、李百成无自首情节。
12、户籍证明证实，李××、张××、李百成系完全刑事责任能力人。
13、刑事判决书、释放证明书证实，上诉人李百成有前科的事实。
14、扣押、发放清单及收条证实，公安机关从张××、何××处分别扣押5600元、2400元，并已发还给被害人。
本院认为，上诉人李百成伙同原审被告人李××、张××以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人李百成在前罪刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。对于上诉人李百成提出其未直接实施诈骗行为的上诉意见。经查，李百成在明知李××、张××预谋在哈密实施诈骗后，其仍驾车拉乘二人到达犯罪地，三人还共同商议了实施诈骗犯罪时的具体分工，并一同搭车前往案发地点，诈骗得逞后又共同逃离犯罪地，上诉人虽未直接找到被害人实施诈骗，但其主观上具有非法占有他人财物的犯罪故意，客观上与其他被告人相互配合，共同实施了诈骗的行为，符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，三被告人虽事先有明确的分工，但诈骗的实施过程系由李××和张××实际完成，李百成所起的作用相对较小，对此情节应在量刑时予以体现。原审判决认定上诉人李百成犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，但量刑相对过重，本院予以改判。综上，上诉人李百成关于原判量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持哈密垦区人民法院（2015）哈垦刑初字第44号刑事判决第一项对被告人李百成犯诈骗罪的定罪部分及第二项、第三项、第四项；
二、撤销哈密垦区人民法院（2015）哈垦刑初字第44号刑事判决第一项对被告人李百成的量刑部分；
三、上诉人李百成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月17日至2016年8月16日止），并处罚金人民币贰仟元（罚金于本判决生效次日起十日内一次缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡旭东
审 判 员 赵艳华
代理审判员 游乐然
二〇一六年三月一日
书 记 员 张晓月