浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙嘉刑终字第236号
原公诉机关平湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，个体经营。因本案于2015年1月16日被刑事拘留，同年2月5日变更为取保候审，2015年7月1日被逮捕。现押于平湖市看守所。
辩护人俞国华、ＸＸ刚，浙江东港律师事务所律师。
原审被告人陆建华，农民。因本案于2015年1月16日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于平湖市看守所。
原审被告人陆某甲，个体淘宝店主。因本案于2015年1月16日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于平湖市看守所。
原审被告人缪某，个体经营。因本案于2015年1月16日被刑事拘留，同月21日变更为取保候审。
原审被告人徐某，个体经营。因本案于2015年1月16日被取保候审。
原审被告人顾某甲，个体经营。因本案于2015年1月16日被取保候审。
原审被告人顾某乙，曾用名顾晓平，个体经营。因本案于2015年1月16日被取保候审。
原审被告人陆某乙，无业。因本案于2015年1月16日被取保候审。
原审被告人郑某，职工。因本案于2015年1月16日被取保候审。
原审被告人陆某丙，个体淘宝店主。因本案于2015年1月16日被取保候审。
原审被告人钱某，个体淘宝店主。因本案于2015年3月24日被取保候审。
原审被告人宋某，个体淘宝店主。因本案于2015年1月16日被取保候审。
平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人陆建华、黄某、缪某、徐某、顾某甲、顾某乙犯假冒注册商标罪，指控被告人陆某甲、陆某丙、宋某、陆某乙、郑某、钱某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年7月1日作出（2015）嘉平刑初字第479号刑事判决。被告人黄某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年10月至2014年1月期间，被告人陆建华在未经“巴拉巴拉”商标所有权人许可的情况下，委托方在良、朱冬梅（已判决）生产假冒的“巴拉巴拉”品牌羽绒服，并分别销售给被告人陆某甲、陆某丙、钱某。2014年10月至2015年1月期间，被告人陆建华、黄某在未经“巴拉巴拉”商标所有权人许可的情况下，私自购买生产羽绒服所需的面料、吊牌、商标等，向被告人缪某、徐某开设的平湖市林埭镇万鑫服装厂及被告人顾某甲、顾某乙开设于平湖市乍浦镇马家荡村钟家廊23号的服装厂分别下单生产假冒的“巴拉巴拉”品牌羽绒服，并销售给被告人陆某甲、陆某丙、张丽芳（另处）等人。被告人陆某甲伙同被告人陆某乙、郑某，被告人陆某丙伙同被告人宋某，被告人钱某均分别通过各自淘宝网店对外销售假冒的“巴拉巴拉”品牌羽绒服。侦查机关从被告人陆建华、缪某处分别扣押有上述假冒羽绒服。
原判认为，被告人陆建华、黄某、缪某、徐某、顾某甲、顾某乙的行为均已构成假冒注册商标罪；被告人陆某甲、陆某丙、宋某、陆某乙、郑某、钱某的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人陆建华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金47.5万元；二、被告人陆某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金34.5万元；三、被告人黄某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金27.5万元；四、被告人陆某丙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年、缓刑三年六个月，并处罚金12.7万元；五、被告人缪某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年二个月、缓刑二年八个月，并处罚金7万元；六、被告人徐某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年、缓刑二年六个月，并处罚金6万元；七、被告人宋某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年、缓刑二年六个月，并处罚金6万元；八、被告人陆某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年、缓刑二年六个月，并处罚金5万元；九、被告人郑某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年、缓刑二年六个月，并处罚金5万元；十、被告人顾某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月、缓刑一年十个月，并处罚金4万元；十一、被告人顾某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月、缓刑一年八个月，并处罚金3万元；十二、被告人钱某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役六个月、缓刑十个月，并处罚金3.2万元；十三、扣押的巴拉巴拉羽绒服、巴拉巴拉包装袋、巴拉巴拉纸牌商标等物，由扣押机关依法予以没收。
被告人黄某上诉及其辩护人辩护提出，在黄某与陆建华的共同犯罪中，陆建华首先提出犯意，服装的生产均是按照陆建华的旨意进行，服装的销售价格也是由陆建华与下家商定，销售所得亦由陆建华支配，陆建华对整个犯罪过程掌握支配权，而黄某未实际分得任何收益，黄某应系从犯；黄某与陆建华共同销售给下家张丽芳的服装单价为90元，其余部分在不能确定单价的情况下，均应就低以90元每件计算，故原判以100元单价计算黄某的犯罪数额有误，应为50.4万元；本案有300件假冒服装被扣押未流入市场，黄某系初犯且自愿认罪，其所犯罪名对社会不具有人身危险性。综上，原判认定事实不清，证据不足，对上诉人黄某的量刑过重，请求二审从轻改判并适用缓刑。
经审理查明：
2013年10月至2014年1月期间，被告人陆建华在未经“巴拉巴拉”商标所有权人许可的情况下，委托方在良、朱冬梅（已判决）私自购买生产羽绒服所需的面料、吊牌、商标等，在位于平湖市乍浦镇长安桥村方家堰34-1号服装作坊内生产假冒“巴拉巴拉女童卡通版羽绒服”4130余件，后以每件90元、110元、105元不等的价格分别销售给被告人陆某甲1600件、被告人陆某丙1490件、被告人钱某460件，其中170件以5000元的价格销售给他人，扣押在案尚未销售的410件（每件案最低销售价90元计算），共计价值39.8万余元。
2014年10月至2015年1月期间，被告人陆建华、黄某在未经“巴拉巴拉”商标所有权人许可的情况下，私自购买生产羽绒服所需的面料、吊牌、商标等，向被告人缪某、徐某开设的平湖市林埭镇万鑫服装厂下单生产假冒的“巴拉巴拉女童裙纱版羽绒服”1600余件、假冒的“巴拉巴拉女童小熊版羽绒服”250余件、假冒的“巴拉巴拉女童小鹿版羽绒服”2000余件；向被告人顾某甲、顾某乙开设于平湖市乍浦镇马家荡村钟家廊23号的服装厂下单生产假冒的“巴拉巴拉女童小鹿版羽绒服”1950余件。除900件“巴拉巴拉女童裙纱版羽绒服”以每件70元的价格销售给他人外，被告人陆建华、黄某均以每件90元的价格销售给被告人陆某甲、陆某丙、张丽芳（另处）等人，共计价值50万余元。
被告人陆某甲伙同被告人陆某乙、郑某通过淘宝网店“萌公主外贸”以每件130元左右的价格销售假冒“巴拉巴拉女童卡通版羽绒服”1600余件，“巴拉巴拉女童小鹿版羽绒服”3300余件，“巴拉巴拉女童裙纱版羽绒服”200余件，“巴拉巴拉女童小熊版羽绒服”200余件，共计销售金额68.9万余元。
被告人陆某丙伙同被告人宋某通过淘宝网店“时尚精品外贸”以每件140元的价格销售假冒“巴拉巴拉女童卡通版羽绒服”1490余件，均以每件130元的价格销售“巴拉巴拉女童小鹿版羽绒服”100余件、销售“巴拉巴拉女童裙纱版羽绒服”200余件、“巴拉巴拉女童小熊版羽绒服”50余件，共计销售金额25.4万余元。
被告人钱某通过淘宝网店“九龙山妖怪”以每件138元左右的价格销售假冒“巴拉巴拉女童卡通版羽绒服”460件，销售金额6.3万余元。
另查明，侦查机关从被告人陆建华处扣押“巴拉巴拉女童裙纱版羽绒服”2件、“巴拉巴拉女童小鹿版羽绒服”9件；从被告人缪某处扣押“巴拉巴拉女童小鹿版羽绒服”300件、“巴拉巴拉女童小熊版羽绒服”17件、“巴拉巴拉女童裙纱版羽绒服”17件、巴拉巴拉包装袋220个、主唛1205条、巴拉巴拉纸牌商标271张、羽绒球80个。
上述事实，有经原审举证、质证的现场勘查资料、搜查笔录及照片、扣押物品清单，商标注册证、未授权声明、鉴定材料，陆一峰、张丽芳、田志刚、郭怀强、周艳、张军、刘孙茹、周锐、郭金玉、张亭、周伟的证言，同伙方在良及朱东梅的供述等证据予以证实，上诉人及各原审被告人归案后亦有供述在案，所供能相互印证，且与上述证据证明的情况相符，足以认定。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉及辩护所提犯罪数额的问题。经查：结合下家张丽芳、陆某甲的证言及原审被告人陆建华的供述，在无法确定单价的情况下，侵权服装的销售数额应就低以90元每件计算，据此得出上诉人的犯罪数额为50万余元，上诉及辩护针对犯罪数额所提的意见予以采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，行为人非法经营数额达二十五万元以上，属情节特别严重，人民法院应当在有期徒刑三年以上七年以下的幅度内对其进行量刑，并处相应罚金。本案上诉人黄某的犯罪数额已远远超过假冒注册商标罪司法解释所确立的情节特别严重的起刑数额，故上诉人黄某的犯罪数额上存在的差额尚不足以影响对其量刑的档次，也不影响对全案基本事实的认定，故上诉及辩护仅以犯罪数额为由提出事实不清，请求二审改判的理由不足，不予采纳。
关于上诉及辩护提出上诉人系从犯的问题。经查：上诉人黄某与原审被告人陆建华经事先合谋共同出资生产、销售假冒注册商标的商品，黄某主要负责采购生产所需的面料、辅料、羽绒、成品仿冒商标，陆建华主要负责销售，两人的犯罪行为相互结合，作用相当，不宜区分主从。行为人获利与否，并不影响其犯罪的构成。因此，上诉及辩护以上诉人没有实际获利为由请求从轻处罚，不符合法律规定，不予采纳。
关于上诉及辩护提出上诉人具有众多酌定从轻处罚情节的问题。经查：上诉人虽有300余件假冒服装被扣押未流入市场，但其生产、销售的假冒商品总量及已经流入市场的数量均远远超过上述扣押数量，上诉人的行为已严重扰乱市场管理秩序，并侵害商标权人的合法利益，扣押亦系案发后被动采取的保全措施，故此被动扣押情节尚不能构成对上诉人从轻处罚的充分事由；原判已对上诉人认定如实供述且从轻处罚，上诉人又以同一事由请求再予从轻，理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人黄某、原审被告人陆建华、缪某、徐某、顾某甲、顾某乙未经注册商标所有权人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标并予以销售，其行为均已构成假冒注册商标罪，其中上诉人黄某的非法经营数额为50万余元，原审被告人陆建华的非法经营数额为89.8万余元，原审被告人缪某、徐某的非法经营数额均为35.5万余元，均属情节特别严重；原审被告人顾某甲、顾某乙的非法经营数额均为19.5万余元，均属情节严重；原审被告人陆某甲、陆某丙、宋某、陆某乙、郑某、钱某明知是他人假冒注册商标的商品仍予以销售，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，其中原审被告人陆某甲、陆某乙、郑某的销售数额均为68.9万余元，原审被告人陆某丙、宋某销售金额为25.4万余元，均属数额巨大；原审被告人钱某的销售金额为6.3万余元，属数额较大。在假冒注册商标的共同犯罪中，上诉人黄某、原审被告人陆建华系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪论处，原审被告人缪某、徐某、顾某甲、顾某乙系从犯。在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中，原审被告人陆某甲、陆某丙分别在其各自所参与的共同犯罪中系主犯，原审被告人陆某乙、郑某、宋某均系从犯。上诉人黄某、原审被告人缪某、徐某、顾某甲、顾某乙、陆某乙、郑某、钱某、宋某归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉及辩护请求二审改判并对上诉人适用缓刑的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁敏玮
代理审判员 刘媛媛
代理审判员 何 筠
二〇一五年九月二日
书 记 员 徐小惠