浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0282民初4217号原告：慈溪通达建设有限公司。住所地：慈溪市横河镇宜青桥村（前应路*********号）。统一社会信用代码913302827995139061。法定代表人：应建明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：励长炯，浙江高邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢挺，浙江高邦律师事务所律师。被告：慈溪市洁达纳米复合材料有限公司。住所地：慈溪市坎墩工业开发区。统一社会信用代码：91330282720493181H。法定代表人：陆能干，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙喆，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐贇超，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。原告慈溪通达建设有限公司（以下简称通达公司）与被告浙慈溪市洁达纳米复合材料有限公司（以下简称洁达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月25日立案受理后，依法适用简易程序，于同年5月30日公开开庭审理了本案。原告通达公司的委托诉讼代理人谢挺、被告洁达公司的委托诉讼代理人孙喆、徐赟超均到庭参加诉讼。诉讼过程中，原、被告双方共同申请庭外和解二次共计30日，本院依法予以准许。本案现已审理终结。原告通达公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告及时退还工程保修金177537元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年9月2日，原、被告签订《建设工程施工合同》由原告承建被告的4#厂房等工程。双方约定工程于2011年9月10日开工2012年5月18日竣工。合同并约定本工程保修金为结算价的5%.工程竣工验收合格后满1年并经被告验收后无缺陷的退还40%,竣工验收合格后满2年无缺陷的退还20%,竣工验收合格后满5年无缺陷的退还40%。2012年6月28日工程验收合格。2013年6月24日，经慈溪永敬工程造价有限公司结算审核，确定了该工程结算审核造价为12584570元，保修金为629228.50元。另原、被告还于2012年6月4日签订《补充协议》约定在4#厂房的基础上增加200吨/d废水处理工程的土建工程、造价986000元、工期50天。该工程也已顺利完工。此后被告陆续向原告退还部分工程保修金，但至2017年6月28日约定的5年期限届满，被告尚有177537元工程保修金未退还。原告为证明己方的诉请成立，向本院提供了如下证据：A1.《建设工程施工合同》一份，证明原、被告签订合同约定由原告承建被告的4#厂房等工程，工程保修金为结算价的5%,被告至迟应在工程竣工验收验收合格后满5年无缺陷的情况下予以全额退还的事实；A2.慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告、工程质量监督报告办结证明各一份，证明涉案4#厂房工程已于2012年6月28日竣工验收合格，并在2012年7月5日对竣工验收中提出的问题整改到位的事实；A3.关于洁达公司4#厂房结算审核的报告一份，证明涉案的4#厂房工程经结算审核确定造价为12584570元的事实；A4.补充协议一份，证明原、被告签订补充协议，在4#厂房工程的基础上增加200吨/d废水处理工程的土建工程的事实；A5.关于要求退还保修金的报告、顺丰速运运单各一份，证明原告致函被告要求退还已到期工程保修金的事实。被告洁达公司辩称：涉案工程质量存在严重问题，原告预留的保修金不足以抵扣修复费用，原告无权要求被告退还保修金。涉案工程在验收时就因为存在外墙、变形缝局部有渗水、部分窗扇变形等问题被要求整改。上述问题虽经整改但外观观感质量一般。从房屋现状来看，房屋存在内外墙大面积开裂、剥落、卫生间漏水严重等等问题。被告多次与原告就涉案工程质量问题进行协商。基于双方之间友好关系，双方曾于2014年返还第二笔保修金时协商确定，被告退还最后一笔200000元保修金后剩余保修金不再予以返还，之后的修复由被告自己解决。基于信任双方未签订书面协议。如果原告否认上述协议，被告要求原告继续修复后再退还保修金。如果原告认为房屋质量没有问题，可以去现场查看，被告也愿意向法院申请进行质量鉴定。被告为证明其辩称，向本院提供证据如下：B1.建筑设计总说明一份，证明涉案工程设计使用年限50年，防水设计使用年限是10年；B2.照片36份(拍摄于2018年3月)，证明涉案工程大楼存在外墙开裂、剥落、漏水,大楼内墙各楼层开裂严重,各楼层漏水严重，下雨天引起多个房间跳闸断电,各楼层卫生间下水道漏水严重、地坪漏水严重、卫生间地砖下面水泥层几乎没有水泥,各楼层水表箱漏水严重、六楼大阳台水泥地坪爆裂、水泥含量少的事实。B3.银行承兑汇票四份，证明被告返还原告保修金，其中第二期返还金额为200000元的事实。涉案根据原、被告的诉辩意见，结合双方无争议的证据，本院认定本案无争议事实如下：2011年9月2日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告的4#厂房、泵房等工程，承包范围为桩基工程、围护工程、土建工程、安装工程，泵房等施工图范围内的所有工程及后期装修工程；开工日期为2011年9月10日，竣工日期为2012年5月18日；工程质量标准为达到国家施工验收标准一次性验收合格；合同价款暂定1300万元，总价下浮11.2%，待施工图纸齐全后30天内双方对工程量和综合单价、下浮后的总价（包括后期装修）核对完毕并在预算书上签字盖章确认；质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；……4.装修工程为二年……。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本工程保修金为结算价的5%（不计息），工程竣工验收合格后满1年并经发包人验收后无缺陷退还保修金40%；竣工验收合格后满2年无缺陷，退还保修金的20%；竣工验收合格后满5年无缺陷，退还保修金的40%。2012年6月4日，原、被告签订补充协议一份，约定在原4#厂房合同基础上增加200吨/d废水处理工程的土建工程，协议造价986000元，一次性包死。该工程已完工。2012年6月28日，涉案工程经建设、设计、监理和施工等单位共同验收，综合质量被评定为合格，满足使用功能要求，观感质量一般，存在以下问题：1.消防箱设置与设计图纸不一致，消防配件未安装到位；2.外墙、变形缝局部有渗水现象，变形缝未施工到位；3.屋面避雷网局部损坏，屋面消防箱保温未完成，落水头子缺少；4.局部柱、墙、顶棚粉刷未完成，地坪、大门、散水、电气、水卫未施工完成；5.部分窗扇有变形现象。2012年7月5日，被告和监理单位对原告针对验收中提出的问题所作的整改进行了确认。同年7月12日，慈溪市建筑安装工程质量监督站出具工程质量监督报告一份，认为根据各主要环节的监督和抽检，涉案工程质量具备竣工验收备案条件。2013年6月24日，经慈溪永敬工程造价咨询有限公司结算审核，确定了该工程结算审核造价为12584570元。后被告陆续支付工程款，并退还部分工程保修金。现工程款已全部支付完毕，尚余保修金177537元未退还。根据被告2018年3月拍摄的照片，涉案厂房目前存在部分外墙开裂,大楼内墙开裂，局部粉刷剥落,屋面、卫生间、水表箱下水道漏水等问题。本案争议的事实在于：一、双方有无就剩余177537元保修金退还问题达成协议？二、原告要求被告退还最后一笔保修金的条件是否成就？关于第一个争议事实，即双方有无就剩余177537元保修金退还问题达成协议？被告认为根据合同约定，被告第二期应返还原告保修金为20%，即125845.7元（总价款12584570元×5%×20%），但由于涉案工程存在较多质量问题，双方协商一次性返还原告保修金200000元，剩余保修金不再返还，日后出现质量问题由被告自行修复。原告对于被告在2014年返还保修金200000元无异议，但认为双方并未达成放弃剩余保修金的协议。本院经审查认为，涉案《建设工程施工合同》明确约定预留的保修金金额为结算价的5%，工程竣工验收合格后满1年并经发包人验收后无缺陷退还保修金40%；竣工验收合格后满2年无缺陷，退还保修金的20%；竣工验收合格后满5年无缺陷，退还保修金的40%。现5年期满，被告尚余177537元未退还。被告主张双方协议剩余177537元无需退还，应就该事实承担举证证明责任。现原告对该事实予以否认，被告未提供直接证据证明该合意的存在，被告在2014年支付了超过该期应返还保修金金额的事实仅能证明双方就保修金的支付方式进行了部分变更，该孤证尚不足以证明原告放弃剩余保修金的事实，对被告的上述主张本院不予确认。关于第二个争议事实，即原告要求被告退还最后一笔保修金的条件是否成就？原告主张根据合同约定，涉案工程竣工验收合格后满5年无缺陷应退还全部保修金，工程于2012年6月28日验收合格，被告在之后的5年内未向原告提出任何质量问题，付款条件成就。被告则主张涉案工程存在诸多质量问题，付款条件尚不成就，并提供了证据B1、B2为证。原告对上述证据真实性无异议，但认为质保期应根据《建设工程施工合同》的约定确定；证据B2拍摄时间是2018年3月，已经超过了5年的质保期，不能证明质保期内的情况。本院经审查后认为，涉案工程竣工验收合格时间为2012年6月28日，满5年时间为2017年6月27日。《建设工程施工合同》质量保修期条款明确约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为五年，装修工程质量保修期为二年。现被告提供的现状照片拍摄于2018年3月，不能反映2017年6月27日前的状况，不能证明涉案工程竣工验收合格后5年内有质量缺陷。被告庭审中口头申请对涉案房屋质量进行鉴定，因房屋现状与本案缺乏关联性，鉴定缺乏必要性，本院不予准许。综上，本院认定原告要求被告退还最后一笔保修金的条件成就。本院认为：原、被告之间签订的《建设工程施工合同》依法成立并合法有效，应予保护。根据约定，涉案工程竣工验收合格后满5年无缺陷，被告应退还最后一笔保修金。现原告要求被告返还最后一笔保修金的条件成就，原告要求被告返还保修金177537元的诉讼主张符合合同约定，本院予以支持。被告关于返还条件不成就及双方达成协议剩余保修金无需返还的辩称，均缺乏相应的依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告慈溪市洁达纳米复合材料有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告慈溪通达建设有限公司保修金177537元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）。案件受理费3851元，减半收取计1925.50元，由被告慈溪市洁达纳米复合材料有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 员 张小玲二〇一八年七月二十四日代书记员 范桑桑?*ArabicDash?-8-??*ArabicDash?-7-?