福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终1012号
上诉人（原审原告）：闲闪（厦门）文化传播有限公司，住所地福建省厦门市软件园二期望海路63号702C单元。
法定代表人：黎蕾，总经理。
委托诉讼代理人：林镜桂、王婉萍，北京大成（厦门）律师事务所律师。
郑祥琪（原审被告）：郑祥琪，男，1988年11月21日出生，汉族，住福建省厦门市思明区高雄路**号。
委托诉讼代理人：林志铭，福建凌一律师事务所律师。
上诉人闲闪（厦门）文化传播有限公司（以下简称闲闪公司）因与被上诉人郑祥琪劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初15702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
闲闪公司上诉请求：撤销厦门市思明区人民法院作出的（2016）闽0203民初15702号民事判决，改判支持闲闪公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、郑祥琪擅自离开岗位，且至今未与闲闪公司进行工作交接，故闲闪公司无法支付工资。闲闪公司在一审中已经提供《钉钉记录》证明郑祥琪没有进行工作交接并恶意删除闲闪公司的项目资料，且闲闪公司在一审中也已经提供《考勤表》证明郑祥琪在闲闪公司拒绝离职申请的情况下擅自从2016年11月14日起离开工作岗位，且根据《员工手册》的规定，郑祥琪必须按规定办理离职手续后方可与闲闪公司结算包括工资在内的各项费用，因郑祥琪没有进行工作交接，故闲闪公司无法支付工资。二、郑祥琪与蒋媛媛存在串通的情形导致闲闪公司无法提供与郑祥琪的书面劳动合同。蒋媛媛原系上诉人的人力行政部总监同时也是公司唯一的人力资源管理人员，其负责公司人力资源管理事务，包括劳动合同的签订、劳动合同等员工档案的保管等工作。由于蒋媛媛掌管上诉人公司档案柜的钥匙，其可能将郑祥琪的书面劳动合同隐匿或者销毁。郑祥琪与蒋媛媛入职时间和离职时间相近，且二人在离职后均到同一家企业上班。可见，二人之间存在某种默契，郑祥琪与蒋媛媛之间存在串通损害闲闪公司利益的情形。因此，法院对郑祥琪关于未签订书面合同的两倍工资差额的主张不应支持。三、一审判决对郑祥琪加班情况的事实认定存在错误。一审判决以闲闪公司在仲裁审理期间已表示考勤记录只保存半年为由，对闲闪公司在一审提供的考勤记录的真实性未予确认。但事实上，闲闪公司之所以在仲裁审理期间表示考勤记录只保存半年，是因为该考勤机的数据系统自动设置保存半年。闲闪公司财务每个月因计算工资需要将数据导出到电脑保存，为此闲闪公司从其财务处获得了考勤记录。由于该考勤记录在导出后保存仍然是无法作出任何修改的，因此对于已经导出保存的考勤记录仍然是真实的，不能仅以闲闪公司的陈述不一致为由否认其真实性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”郑祥琪并未提供任何证据证明存在加班的事实，因此，应当由郑祥琪承担举证不能的法律后果，即应当认定不存在加班的事实。四、一审法院在未采信闲闪公司提交的考勤记录后未进行释明，也没有根据闲闪公司在一审庭审中提出的申请到现场核实考勤机的现状，严重违反法定程序。
郑祥琪辩称：一、闲闪公司认为郑祥琪擅自离岗与事实不符更不能以此为由拒绝支付工资。二、闲闪公司认为郑祥琪与蒋媛媛串通拿走劳动合同，这与事实不符，闲闪公司亦未提供相应证据，因此本案应当认定闲闪公司未与郑祥琪签订书面合同。三、关于加班问题，彭雪冬系闲闪公司的实际控制人，根据其在仲裁阶段陈述，考勤记录只保留半年，闲闪公司在诉讼阶段又重新提供的考勤记录真实性无法得到确认，且其并非原始的考勤记录而是通过U盘复制到电脑中，其数据已经不是原始的、完整的。一审法院无法查证考勤记录的真实性而将举证责任分配给闲闪公司，由其承担举证不能的后果完全正确。
闲闪公司向一审法院请求判令：一、闲闪公司无需向郑祥琪支付2015年11月1日至2015年11月15日期间的工资4000元；二、闲闪公司无需向郑祥琪支付2015年7月14日至2015年11月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额32000元；三、闲闪公司无需向郑祥琪支付2015年3月14日至2015年11月15日期间的延时加班工资45969.7元。
一审法院认定事实：郑祥琪于2015年3月14日进入闲闪公司工作，担任技术总监，每月工资8000元。郑祥琪因个人原因辞职，于2015年11月15日离职。在职期间，闲闪公司对郑祥琪实行打卡考勤管理。闲闪公司尚未支付郑祥琪2015年11月份的工资4000元。
2016年7月14日，郑祥琪作为申请人，以闲闪公司为被申请人，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决闲闪公司向郑祥琪支付2015年11月1日至2015年11月15日所拖欠的工资4000元、2015年4月15日至2015年11月15日期间未签订劳动合同所应支付二倍工资差额合计56000、2015年3月14日至2015年11月15日期间的延时加班工资48000元。仲裁审理过程中，闲闪公司称公司的考勤数据只保存半年，闲闪公司未提交考勤记录。2016年9月13日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2016]460号裁决书，裁决：一、闲闪公司应当支付给郑祥琪2015年11月1日至2015年11月15日的工资4000元；二、闲闪公司应当支付给郑祥琪2015年7月14日至2015年11月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额32000元；三、闲闪公司应当支付给郑祥琪2015年3月14日至2015年11月15日期间的延时加班工资45969.7元；四、驳回郑祥琪的其他仲裁请求。闲闪公司不服上述裁决向一审法院提起诉讼。
闲闪公司主张郑祥琪格式化工作数据给闲闪公司造成巨大的经济损失，但其举示的证据不足证明其主张的事实，不予确认。
闲闪公司主张已经与郑祥琪签订过书面劳动合同，该劳动合同已被偷走，但未举证予以证明，故对其主张的事实不予确认，并认定闲闪公司未与郑祥琪签订书面劳动合同。
闲闪公司主张未安排郑祥琪加班，并提供考勤记录予以证明。经分析认为，闲闪公司于仲裁审理期间已表示考勤数据只保存半年，因而未向仲裁委提交考勤记录。现闲闪公司又提交了考勤记录，且郑祥琪对考勤记录的真实性不予认可，故对考勤记录的真实性无法确认。况且，闲闪公司称郑祥琪的正常工作时间为9点至18点，中午可以休息1.5个小时，每天的工作时间为7.5小时。即使考勤记录是真实的，根据考勤记录体现的郑祥琪的下班时间均于18点之后，最晚于23点之后，故该考勤记录表无法证明闲闪公司未安排郑祥琪加班的事实，反而能印证郑祥琪存在加班的事实。综上所述，闲闪公司有能力却未举证证明公司未安排郑祥琪加班的事实，应承担举证不能的不利后果，故采信郑祥琪关于其每天加班4小时、平均每月加班20.83天的事实。
闲闪公司主张郑祥琪未与公司办理工作交接。鉴于该主张未经仲裁前置程序，也与本案的诉讼请求没有关联，故对有关的事实不予评判。
一审法院认为，闲闪公司和郑祥琪之间存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利、义务。郑祥琪未就厦思劳仲案[2016]460号裁决书提起诉讼，视为其接受、认可仲裁裁决。基于上述事实的认定，闲闪公司尚欠郑祥琪2016年11月份的工资4000元、未与郑祥琪签订劳动合同、未支付郑祥琪在职期间的加班工资，现郑祥琪要求闲闪公司支付2015年11月1日至2015年11月15日的工资4000元、2015年7月14日至2015年11月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额32000元、2015年3月14日至2015年11月15日期间的延时加班工资45969.7元，合法有据，予以确认。综上所述，对闲闪公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条(?http:?/??/?law.lawtime.cn?/?lifadongtai?/?35148.html?)，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、闲闪（厦门）文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内向郑祥琪支付2015年11月1日至2015年11月15日的工资4000元、2015年7月14日至2015年11月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额32000元、2015年3月14日至2015年11月15日期间的延时加班工资45969.7元；二、驳回闲闪（厦门）文化传播有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，除闲闪公司对一审判决认定双方未签订书面合同、郑祥琪存在加班事实不予确认外，双方对一审查明的事实均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。二审中，闲闪公司提交了如下证据：1.（2017）厦鹭证内字第20004号《公证书》；2.（2017）厦鹭证内字第20005号《公证书》；3.（2017）厦鹭证内字第20006号《公证书》；4.关于郑祥琪考勤真实性的说明及身份证复印件；5.关于郑祥琪考勤不能提供的说明；6.郑祥琪未加班照片；7.闲闪公司员工劳动合同；8.厦门市单位登记职工花名册；9.关于郑祥琪书面合同签字的说明（傅文怀）；10.关于郑祥琪书面合同签字的说明（陈家明）；11.关于郑祥琪书面合同签字的说明（傅丽琴）。证据1-6证明郑祥琪的考勤情况以及闲闪公司上下班时间，考勤只管上班不管下班，郑祥琪每个月发工资时都会核对工资数额以及没有加班的事实；证据7-8证明闲闪公司的员工都有签署书面合同；证据9-11证明闲闪公司与郑祥琪签署劳动合同的过程。郑祥琪质证认为所有证据形成时间都是在仲裁阶段之前，闲闪公司没有在仲裁以及一审举证期限届满前提交即属于超期证据，请求法庭不予采纳。在保留上述意见的前提下另质证认为：对证据1-3的真实性、关联性均不予确认，因其内容系闲闪公司员工付丽琴、彭雪冬自带电脑、手机去公证处所做，公证之前做过何技术处理不得而知；对证据4-5的真实性、关联性均不予认可，因所有证明人为闲闪公司员工，与闲闪公司具有利害关系，且未出庭接受质询；对证据6的真实性、关联性均不予认可，认为即使是朋友圈照片也无法证明没有加班事实；对证据7-8的真实性、关联性均不予认可，认为闲闪公司二审期间才提交劳动合同，并不能证明其真正的形成时间，且闲闪公司即使与其他员工有签订合同并不能证明与郑祥琪有签订合同；对证据9-11的真实性不予确认，因为证据形式均为证人证言，但证人均未出庭作证不符合法律规定，且从证据行文看格式一样，明显是闲闪公司打印好叫员工签字，并不能看出员工的真实意思表示。本院对证据1的真实性、关联性不予确认，该证据仅能反映公证当时闲闪公司工作人员电脑中所存储的考勤报表，但不能证明相关考勤数据系考勤机原始数据，而郑祥琪又对考勤报表真实性予以否认，因此该证据不能作为直接认定郑祥琪考勤记录的依据。本院对证据2、3的关联性不予确认，无论是证据2的QQ聊天记录还是证据3的钉钉软件内容均未证明郑祥琪的考勤情况以及没有加班的事实。本院对证据4-5以及9-11的真实性不予确认，从上述证据行文内容无法看出闲闪公司员工真实意思表示，且证人未按法律规定出庭作证接受质询。本院对证据6的真实性、关联性予以确认，朋友圈照片可以证明郑祥琪不是每天都有加班或都有加班四个小时的事实。本院对证据7-8的关联性不予确认，闲闪公司与其他员工都有签署书面劳动合同并无法证明与郑祥琪亦有签订合同。
本院认为，闲闪公司主张办理交接手续后方可支付工资没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接，用人单位依照本法有关规定向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”即法律仅规定办理工作交接时支付经济补偿，但并未规定工作交接为用人单位支付劳动者工资的条件，因此闲闪公司不得以郑祥琪未办理交接手续为由拒付工资。闲闪公司主张郑祥琪与蒋媛媛串通导致无法提供书面劳动合同，但未提供证据予以证明，本院不予采纳，一审法院判决闲闪公司应支付未签订书面合同的二倍工资差额并无不当，应予维持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”郑祥琪主张其有加班，并认为闲闪公司的上下班考勤记录可以证明其加班事实。闲闪公司虽然提供了考勤记录，但不能证明系考勤机原始数据，考勤报表也未经郑祥琪确认，其仍然应承担因考勤管理制度不完善而产生的不利后果，因此郑祥琪主张的加班事实可以成立。但关于加班频率以及加班时间长短，郑祥琪并未充分说明加班事由，只是主张其工作期间每天均有加班且每天加班4小时，显然不符合常理，且闲闪公司提供的朋友圈照片也可以反驳郑祥琪的上述主张，故本院酌情将闲闪公司应支付郑祥琪的延时加班工资调整为25000元。
综上所述，一审判决关于加班事实的认定部分有误，本院予以纠正，闲闪公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初15702号民事判决第二项。
二、变更厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初15702号民事判决第一项为：闲闪（厦门）文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内向郑祥琪支付2015年11月1日至2015年11月15日的工资4000元、2015年7月14日至2015年11月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额32000元、2015年3月14日至2015年11月15日期间的延时加班工资25000元。
三、驳回闲闪（厦门）文化传播有限公司其他诉讼请求。
本案二审受理费10元，由闲闪（厦门）文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 桦
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 刘国如
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 李仁莹
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。