安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜刑终字第00122号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1982年3月2日出生于安徽省宿松县，汉族，大专文化，路桥工程师，系安徽安通建设有限公司员工。2012年11月12日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，同年11月29日被取保候审。2014年4月11日经宿松县人民法院决定被逮捕，同日由宿松县公安局执行逮捕，现羁押于宿松县看守所。
辩护人黄益，安徽国誉律师事务所律师。
原审被告人潮某某（曾用名徐某），男，1981年1月19日出生于安徽省安庆市，汉族，中专文化，池州市公路工程监理公司员工。2012年11月26日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被取保候审。
原审被告人周某某，男，1982年4月14日出生于安徽省枞阳县，汉族，大专文化，安徽省光信建设工程有限公司员工。2012年11月12日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，同年11月29日被取保候审。
安徽省宿松县人民法院审理宿松县人民检察院指控原审被告人吴某某、潮某某、周某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年4月10日作出（2014）松刑初字第00040号刑事判决。原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员张静出庭履行职务。原审被告人吴某某及其辩护人黄益到庭参加诉讼，对未到庭的原审被告人潮某某、周某某通过阅卷进行了书面审理。现已审理终结。
原判认定：2012年7月期间，安徽安通建设有限公司宿松县墨烟至两河口公路08标段项目部经理被告人吴某某和施工队负责人胡某某、赵某某商定，吴某某在监督管理08标段施工管理过程中，帮助施工队在工程统计、计量申报等环节提供便利，胡某某、赵某某各给吴某某10万元进行打点。吴某某和项目会计兼技术员被告人周某某说明了情况。2012年7月27日，周某某在拨付工程款时，扣留了胡某某、赵某某工程款人民币各10万元，共计20万元，胡某某、赵某某出具了领取该工程款的收条。周某某将该款交给吴某某。后吴某某给周某某人民币1万元，给项目监理人被告人潮某某5万元，潮某某允诺在工程监理审核过程中给予方便，余款被吴某某所得。上述款项均被三被告人用于个人开支。
案发后，被告人吴某某、潮某某、周某某各退赃款14万元、5万元、1万元。
2012年11月1日，胡某某、赵某某向公安机关报案。公安机关于11月12日立案，同日，柳坪派出所电话通知吴某某、周某某两人在项目部等候，后柳坪派出所民警和宿松县公安局经侦大队民警到项目部将正在等候的吴某某、周某某带回宿松县公安局。11月26日，潮某某主动到宿松县公安局投案。到案后，吴某某、潮某某、周某某如实供述了其犯罪事实。
2014年2月6日，安庆市德宽路与玉琳路交叉口东北角发生了一起寻衅滋事犯罪，被告人吴某某向安庆市公安局大观亭派出所提供线索，记下嫌疑人驾驶的车牌号码，使案件得以尽快破获。
以上事实，被告人吴某某、潮某某、周某某在庭审过程中亦无异议，且有三被告人的户籍证明，被害人胡某某、赵某某的陈述及报案材料，三被告人的供述和辩解，安徽安通建设有限公司出具的证明，宿松县地方公路管理局出具的说明和08标计量明细表，银行明细及传票，领条，宿松县公安局扣押物品、文件清单，宿松县公安局经济犯罪侦查大队和柳坪派出所出具的到案经过，安庆市大观区社区矫正工作领导小组办公室、迎江区司法局、枞阳县社区矫正工作领导小组办公室出具的社区影响评估意见书，安庆市公安局大观亭派出所出具的证明、立案决定书、询问及讯问笔录、拘留证、在逃人员登记表等证据证实。
原审法院认为：被告人吴某某利用职务上的便利，非法收受他人财物14万元，为他人谋取利益，数额巨大；被告人潮某某、周某某利用职务上的便利，非法收受他人财物5万元、1万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人吴某某提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人潮某某自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。到案后，被告人吴某某、潮某某、周某某如实供述其犯罪事实，在庭审中自愿认罪；退缴了全部非法所得，均可酌情从轻处罚。综上，根据三被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等，决定对被告人吴某某减轻处罚，对被告人潮某某、周某某从轻处罚，并对被告人潮某某、周某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条之规定，作出如下判决：一、被告人吴某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；二、被告人潮某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；三、被告人周某某犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役三个月，缓刑五个月；四、被告人吴某某的非法所得140000元，被告人潮某某的非法所得50000元，被告人周某某的非法所得10000元，予以没收，上缴国库。
吴某某上诉主要提出：其具有自首情节，系初犯、偶犯。吴某某的辩护人主要提出：1、吴某某应当被定性为自首。吴某某在被抓获之前，曾两次自动投案，一次是2012年11月9日到宿松县柳坪乡长溪山村村委会找吴书记投案，交代自身存在的经济问题；另一次是在接到派出所电话时，主动请求到公安机关把问题交代清楚。当让吴某某在项目部等候时，吴某某一直在项目部等待公安人员的到来，没有离开，更没有逃跑的意思，且在到案后如实供述了犯罪事实。吴某某具有投案的自动性和主动性，应当认定为自首。2、吴某某具有法定、酌定从轻、减轻情节。吴某某系初犯、偶犯，有自首情节、立功表现，积极退赃，其犯罪行为造成的社会危害性相对较小，认罪态度好，有悔罪表现，上有年迈的父母，下有年幼的子女，请求二审法院改判减少吴某某的刑期，对其适用缓刑。
出庭履行职务的检察员向法庭出示了宿松县公安局柳坪派出所出具的关于吴某某到案情况的说明、同案人周某某、柳坪乡长溪山村村主任吴某甲的证言。认为：1、吴某某的归案经过不能认定为自首。吴某某虽然自称在周五就有投案的打算，并向有关人员流露了要到公安机关去的意思表示，但是他的想法仅仅停留在思想上，直到周一公安机关打电话给他前他都没有主动、直接到公安机关去或打电话投案，而是在公安机关口头通知他到案后才被动地在工地等候，由公安人员带至宿松县公安局，吴某某不具备自动投案情形。且在吴某某到案前，侦查机关已经掌握了吴收受贿赂的事实。2、一审法院量刑时已经充分考虑了上诉人的相关量刑情节，量刑较为适当，应予维持。
经本院审理查明的事实、证据与原判相同。二审期间，检察员提交的书证、证人证言，与原判列举的证据所证实的事实相同，对原判认定的事实和证据及上述证据，本院予以确认。
关于吴某某及其辩护人提出吴某某具有自首情节，请求改判减少吴某某的刑期，对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见。
经查，宿松县公安局柳坪派出所出具的关于吴某某到案情况的说明、同案人周某某、柳坪乡长溪山村村主任吴某甲的证言，被告人吴某某的供述证实：吴某某得知胡某某、赵某某向公安机关报案，仅仅向柳坪乡长溪山村村主任吴某甲反映自己有点经济问题。其和同案人周某某商量准备去投案，直到周一公安机关打电话给他之前他都没有主动、直接到公安机关去或打电话投案。在公安机关打电话通知他到案后才被动地在工地等候，由公安人员带至宿松县公安局。根据《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第（一）项规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。吴某某到案情节不具有主动性和自愿性，不具备自动投案的情形。对吴某某及其辩护人提出其有自首情节的理由不予采纳。原判根据公诉机关的指控认定其收受贿赂14万元，且认定其有提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的立功表现，已对其减轻处罚判处其有期徒刑三年，量刑适当。鉴于其受贿数额巨大，不属于情节较轻，不符合适用缓刑的条件。
本院认为：上诉人吴某某利用职务便利非法收受他人数额巨大的财物，为他人谋取利益；原审被告人潮某某、周某某利用职务便利非法收受他人数额较大的财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。吴某某到案情节缺乏投案的主动性和自愿性，不属于自首，且其受贿数额巨大，不属于情节较轻，不符合适用缓刑的条件。对吴某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。原判鉴于吴某某提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，有立功表现；潮某某自动投案，如实供述犯罪事实，系自首；吴某某、潮某某、周某某到案后如实供述犯罪事实，在庭审中自愿认罪，退缴了全部非法所得等法定从轻或者减轻处罚、酌情从轻处罚情节，根据三被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对吴某某减轻处罚，对潮某某、周某某从轻处罚，并对潮某某、周某某适用缓刑，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱祖琴
审 判 员 方国松
代理审判员 王 涛
二〇一四年七月一日
书 记 员 於笑仙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；