广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第91号
上诉人（原审被告）：冯国东。
委托代理人：吴绍志，广东天环律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江门市东骏物业代理有限公司。
法定代表人：林英华，该公司总经理。
委托代理人：吴妙兰、李丽芳。
原审第三人：余绮云。
原审第三人：敬首雄。
上诉人冯国东因与被上诉人江门市东骏物业代理有限公司（以下简称东骏公司）、原审第三人余绮云、敬首雄居间合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法民一初字第1433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年7月17日，东骏公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、冯国东向东骏公司支付中介代理费及咨询费16000元；二、本案的诉讼费用由冯国东承担。主要事实和理由是：2012年12月29日，买方冯国东与卖方余绮云经中介方东骏公司介绍成功签订位于江门市区一街19幢301室的《房屋买卖合约》。按合约约定，冯国东须于签约当天向东骏公司支付代理费及咨询费16000元。东骏公司作为中介方已完成合约约定的义务，但冯国东至今仍未履行合约的义务向东骏公司支付代理费及咨询费16000元。东骏公司多次催促无果，故诉至法院。
冯国东答辩称：1、本案的房屋买卖合同是一种格式合同，当格式条款以非格式条款不一致的时候，应以非格式条款为准；2、本案的房屋买卖合同是无法律效力的合同，由于合同本身是案外人利益的合同，根据合同相对性原则，合同的双方是不可以为合同之外的第三人设定权利或义务，而本案合同为案外人敬首雄设定了权利义务，而未征得或者东骏公司没有证据证明其是否征得敬首雄的同意，合同是东骏公司误导冯国东签订的，不是冯国东的真实意思表示，所以本案的合同是无法律效力的；3、东骏公司无权要求代理费、咨询费，理由是：本案房屋买卖合同第7条规定，因为合约三方的原因无法履行合同，合约方无须对合同承担责任，本案合同是无法履行的，所以东骏公司无权要求代理费及咨询费，东骏公司也无法律依据证明其收取的代理费、咨询费有依据，而且按照国家规定，代理费可以按照合同成交价的2%收取，但应由买卖合同双方各付1%；4、因为本案的房屋买卖合同是无效的，余绮云应退回1万元定金给冯国东。
余绮云、敬首雄没作答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年7月，余绮云委托东骏公司出售其名下位于江门市区一街19幢301房屋。东骏公司为冯国东、余绮云提供房屋买卖信息、协商房款、组织协助办理银行按揭等服务。2012年12月29日，余绮云、冯国东、东骏公司共同签订一份《房屋买卖合约》，约定余绮云将江门市区一街19幢301房屋出卖给冯国东，成交价为800000元，冯国东在签署合约同时交付定金10000元，在2013年1月20日前交付首期楼款230000元，余款560000元由贷款银行直接划给余绮云等内容。同时合同第五条约定“基于经纪方提供的居间服务，买卖双方同意在签订本合约当日向经纪方支付代理费及咨询费，其中买方应向经纪方支付代理费及咨询费16000元”，合同第七条约定“若非本合约三方中任何一方原因而导致本合约交易未能按期完成，本合约三方均同意有关交易日期相对顺延。本合约签订后，若因不可抗力或合约三方约定的原因导致本合约无法履行时，则本合约各方无须承担违约责任”，第十二条补充事项约定“双方协定二手买卖过户到敬首雄名下”。
合同签订后，冯国东即日支付定金10000元给余绮云，但未有向东骏公司支付16000元代理费及咨询费和按期向余绮云支付购房款。2013年3月2日，东骏公司发通知书催促冯国东五日内履行义务，否则追究违约责任，但冯国东未付款。东骏公司遂起诉至原审法院。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案为居间合同纠纷。本案的争议焦点有二：一是余绮云、冯国东、东骏公司于2012年12月29日签订的《房屋买卖合约》的效力问题；二是代理费及咨询费的支付问题。
关于焦点一。冯国东辩称合同双方不可以为合同之外的第三人设定权利或义务，而涉案合同为合同当事人以外的敬首雄设定了权利义务，而未征得或者东骏公司没有证据证明其是否征得敬首雄的同意，且涉案合同是东骏公司误导冯国东签订的，不是冯国东的真实意思表示，所以涉案合同是无法律效力的；东骏公司认为涉案合同的房屋是冯国东赠与给敬首雄，根据合同的相对原则，冯国东为签订一方，应承担合同义务，合同是当事人的真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，余绮云、冯国东与东骏公司于2012年12月29日签订的《房屋买卖合约》协定房屋过户给敬首雄是合同当事人对房屋物权登记的处置，不动产登记生效制度对进行物权变动为目的的买卖合同的效力没有影响，涉案合同没有违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。冯国东辩称合同是东骏公司误导其签订的，不是其真实意思表示，但未能提供充分证据证明，故原审法院对冯国东的该答辩意见不予采信。
关于焦点二，东骏公司为冯国东和余绮云提供了房屋买卖信息、协商房款、协助办理银行按揭等服务，并促成冯国东和余绮云签订《房屋买卖合约》，依法享有报酬请求权。《房屋买卖合约》约定由买方冯国东于签订合同当日支付代理费及咨询费16000元，但冯国东未支付，东骏公司要求冯国东支付应付而未付的代理费及咨询费16000元合理合法，原审予以支持。冯国东辩称按照国家规定代理费应由买卖合同双方各付1%，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”的规定，涉案合同对居间报酬的支付有明确约定，东骏公司依合同约定要求冯国东支付代理费及咨询费16000元符合法律规定，冯国东的该答辩意见于法不符，原审不予采信。冯国东辩称合同约定房屋过户到敬首雄名下，但敬首雄不接受房屋导致合同无法履行，按照合同第七条“本合约签订后，若因不可抗力或合约三方约定的原因导致本合约无法履行时，则本合约各方无须承担违约责任”的约定，因合约三方的原因导致合同无法履行，合约方无须对合同承担责任，东骏公司无权要求冯国东支付代理费及咨询费，原审法院认为，涉案合同第七条约定是若因合约三方约定的原因导致本合约无法履行时，合约各方无须承担违约责任而非无须承担任何责任，冯国东接受东骏公司提供的服务按约支付相应的报酬不是合同约定的违约责任，不适用涉案合同第七条的约定，故冯国东的该答辩意见理据不足，原审不予采信。至于冯国东辩称因为本案的房屋买卖合同是无效的，余绮云应退回10000元定金给冯国东，原审认为本案调整的是居间合同纠纷，冯国东的该项意见不属本案的调整范围，冯国东可另循其他合法途径解决。
余绮云、敬首雄经原审法院传票传唤没有到庭参加诉讼，是其自行放弃诉讼权利，原审法院对本案依法予以缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款、《中华人民共和国物权法》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2013年10月17日作出如下判决：冯国东应在本判决生效后十日内向东骏公司支付中介代理费及咨询费16000元。冯国东如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费200元，减半收取100元，由冯国东负担。
当事人二审的意见
冯国东不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、驳回东骏公司的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由东骏公司承担。主要事实和理由是：一、本案居间合同由东骏公司制作和重复使用，并由东骏公司填写合同详细内容的格式合同。合同中有冲突条款时，应作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。二、合同是否成立有三个要素，第一是当事人应该具有行为能力，第二是能够实现合同目的并且内容合法，第三是经过邀约、承诺及协商一致。东骏公司与冯国东之间的合同是不可以实现合同目的的，双方所签订的合同需订立，但由于敬首雄不同意接受涉案房屋，故涉案合同未成立。三、本合同是无效的合同。本案合同涉及案外人利益。根据我国《合同法》第六十四条的规定，涉案合同须得到案外人接受该权利才成立。合同应当仅仅对缔约方产生约束力。除合同当事人以外，任何人不得享有合同权利，也不承担合同责任。本合同主要条款为：东骏公司、冯国东和余绮云共同约定，将涉案房屋过户至敬首雄名下。然而敬首雄拒绝接受，故该合同无效且不可能履行。合同签订人将合同的权利义务强加给敬首雄是违法的。责任方面，作为专业代理机构，东骏公司知道或应知道合同的法律后果，未经敬首雄同意，但为取得中介费仍盲目签订不可履行的合同，东骏公司存在过错。四、涉案合同是买卖合同，即以转移标的物所有权为目的，而本案无法按照三方签订的合同发生转移标的物所有权的法律后果。五、我国《合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立的，应该支付报酬，但本案合同仅订立而未成立，故居间人无权要求支付报酬。六、原审判决认为当事人之间订立的物权合同，该合同成立时生效是错误的，敬首雄并非合同当事人，未参与订立物权合同，故合同未成立。七、东骏公司无权取得代理费和咨询费。该合同第七条约定，因合约三方约定的原因导致本合约无法履行时，则本合约各方无须承担违约责任。显然，本合同无法履行，是三方盲目签约导致的，东骏公司无权主张代理费。同理，东骏公司亦无权主张咨询费。八、由于涉案合同无效，余绮云应退回1万元给冯国东。九、东骏公司无权申请追加当事人。本案适用简易程序，举证期限至开庭即2013年8月30日前届满。本案2013年9月6日第二次开庭，2013年10月8日第三次开庭，东骏公司于2013年9月9日申请追加敬首雄作为第三人参加诉讼，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款关于增加、变更诉讼请求应在举证期限届满前提出的规定。
东骏公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、涉案合同合法有效。根据我国《物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权的登记的，不影响合同效力”的规定，余绮云、冯国东与东骏公司于2012年12月29日签订的《房屋买卖合约》约定将房屋过户给敬首雄是合同当事人对房屋物权登记的处置，不动产登记生效制度对进行物权变动为目的的买卖合同的效力没有影响，本案合同是各方当事人以自愿为前提，协商一致签订的，没有违反国家法律法规的强制性规定。合同备注中的内容是冯国东将涉案房屋赠与给敬首雄，然而敬首雄不接受赠与，导致冯国东与敬首雄之间的赠与不成立。但冯国东作为买卖合同的买方，有权将房屋过户到自己名下，故敬首雄拒绝冯国东的赠与不影响合同的履行，更不会影响合同的效力。二、东骏公司为冯国东和余绮云提供的居间服务，并促成了合同成立，东骏公司依法享有报酬请求权，冯国东应当向东骏公司支付代理费及咨询费16000元。根据我国《合同法》第四百二十六条第一款关于“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬……”的规定，本案合同对居间报酬的支付有明确约定，冯国东应当按照合同约定向东骏公司支付代理费及咨询费。本案合同第七条约定若因合约三方约定的原因导致本合约无法履行时，合约各方无须承担违约责任而非无须承担任何责任。冯国东接受了东骏公司提供的服务按约定支付相应的报酬不是合同约定的违约责任，不适用本合约第七条的约定。而且根据法律的规定，居间人的报酬请求权是在居间人促成委托人与第三人订立合同成立即享有的，并非以合同得到完全履行为前提。
余绮云、敬首雄没作答辩。
各方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系居间合同纠纷。本案的争议焦点为涉案房屋买卖合同是否成立并生效的问题以及东骏公司是否有权向冯国东请求支付代理费和咨询费16000元的问题。
关于涉案合同是否成立并生效的问题。作为涉案房屋买卖的卖方余绮云、买方冯国东以及作为居间人的东骏公司共同签订《房屋买卖合约》，约定余绮云将江门市区一街19幢301室房屋出卖给冯国东，由冯国东向其支付相应的合同价款等内容。依据我国《合同法》第十三条关于“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”和第二十五条关于“承诺生效时合同成立”以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条第一款关于“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，该合同已具备当事人的姓名、标的和数量等合同成立的必备要件，合同形式上反映余绮云、冯国东通过要约、承诺方式就订立买卖合同事宜达成一致意思表示，应当认定涉案合同已经成立。关于冯国东辩称涉案合同因为合同外当事人敬首雄设定权利义务而无效的问题，审查该合同，冯国东系以买受人的身份与出卖人余绮云订立合同的，冯国东作为买方，负有向余绮云支付合同价款的义务及享有取得涉案房屋所有权的权利，其与余绮云约定将涉案房屋登记在敬首雄名下，属买卖双方约定的标的交付方式，敬首雄不因此而承担向余绮云支付合同价款的义务及享有向余绮云请求交付房屋的权利。结合冯国东有关其受敬首雄委托了解房屋信息的陈述，冯国东又未能提供证据证明其在订立合同时已就其作为敬首雄代理人的身份向交易相对方余绮云披露，在本案诉讼过程中亦未提供证据证明其系受敬首雄委托订立合同的事实，且其认为敬首雄对其买卖房屋的行为不予认可，故在涉案合同未得到余绮云和敬首雄共同确认敬首雄实为涉案合同买方的情况下，该合同的买卖双方仍为冯国东和余绮云。该合同是否可以履行的问题属基于合同合法有效的前提下对合同在事实上或法律上是否具备履行条件、实现合同目的所作的判断，而不能以合同无法履行为由转而认定合同无效。依据我国《合同法》第四十四条第一款关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，涉案合同系余绮云、冯国东和东骏公司的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，无损国家、集体、第三人的合法权益，应认定为有效合同。原审判决认定涉案合同为有效合同正确，本院予以维持。
关于东骏公司是否有权向冯国东请求支付代理费和咨询费16000元的问题。依据我国《合同法》第四百二十六条第一款关于“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”的规定，如前所述，涉案合同成立并生效，东骏公司作为居间人，已促成余绮云和冯国东买卖合同的成立，有权根据涉案合同的约定请求冯国东支付居间费用。东骏公司与冯国东约定，冯国东应在其与余绮云签订涉案合同之日向东骏公司支付代理费及咨询费16000元，若涉案合同被取消、解除或未被实际履行，均不影响东骏公司收取上述费用的权利，在涉案合同已成立生效的基础上，东骏公司有权请求冯国东向其支付上述费用。虽然涉案合同另约定签订后若因不可抗力或合同三方约定的原因导致本合同无法履行时，则本合同各方无须承担违约责任，但一方面，冯国东向东骏公司支付代理费及咨询费16000元属冯国东在其与东骏公司的居间合同中的主要合同义务，不属合同双方约定的违约责任范畴；另一方面，冯国东亦未提供证据证明涉案合同存在无法履行的情形，故其主张依据上述合同条款的约定对抗东骏公司的付款请求权依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人冯国东负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 海
审判员 黎景欣
审判员 李雁羽
二〇一四年三月十一日
书记员 区健敏