吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民终244号
上诉人(原审被告)张世奎，男，住白城市(未到庭）
上诉人(原审被告)都邦财产保险股份有限公司吉林分公司。
法定代表人：庄显鹏，系公司经理。
委托代理人：刘扬威，吉林煜博律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)侯连顺，男，住洮北区.
被上诉人(原审原告)周红武，男，现住白城市。
上诉人张世奎、都邦财产保险股份有限公司吉林分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服白城市洮北区人民法院(2014)白洮市民初字第1045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人都邦财产保险股份有限公司吉林分公司的委托代理人刘扬威，被上诉人侯连顺、周红武到庭参加诉讼。上诉人张世奎经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审综合评判确认如下事实：2014年8月21日，张士奎驾驶别克牌小型轿车，沿白城市金辉街由南向北行驶，行驶至兴文路口北侧处，与由西向东横过金辉街的侯连顺、周红武发生交通事故。造成侯连顺、周红武受伤轿车损坏。白城市公安局交警支队洮北大队作出白公交道路交通事故认定书认定：张士奎未安全驾驶机动车，行经没有交通信号的道路时，遇有行人横过道路未避让。侯连顺、周红武无交通违法行为。此事故张士奎应承担事故的全部责任；侯连顺、周红武不承担事故责任。2014年5月19日，别克牌轿车在多邦保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），保险金额12.2万元。侯连顺、周红武受伤当日入住白城中医院。其中侯连顺入院诊断：右肱骨骨干中段骨折；腰椎1、2、3、4右侧横突骨折；右前臂擦皮伤。出院情况：好转。出院诊断：右肱骨骨干中段骨折；腰椎1、2、3、4右侧横突骨折；右前臂擦皮伤。出院医嘱：1、右上肢功能练习，右上肢不能负重；2、定期复查X光片（1个月，3个月，6个月，9个月，1年）；病情变化随诊；4、骨折愈合后需手术取出内固定物，预计费用约6000.00元。2014年11月12日，经白城市公安局交警大队委托吉林通达司法鉴定所出具吉通司鉴所[2014]临鉴字第220号法医临床司法鉴定意见：被鉴定人侯连顺的伤残等级为十级伤残；后续治疗费约为1万元；误工损失日为140天经庭审调查，结合现有住院出院后，尚在恢复期，具备条件后尚需二次手术治疗的实际情况，误工损失日采证据并参照吉林省高级人民法院吉高法（2013）111号《关于二〇一年人身损害赔偿执行标准的通知》赔偿标准，经庭审调查，认定原告侯连顺的医疗费等符合法律规定的合理费用共计139005.92元，具体如下：1、医疗费：36872.37元（26747.37元+125.00元+后续治疗费10000.00元）；2、护理费：11401.95元（住院61天，一级护理44天X108.59元X2人；二级护理17天X108.59元）；3、住院伙食补助费6100.00元（61天X100.00元）；4、关于误工费问题，原告虽出示证据证明原告系司机从事货物运输，但未出示证据证明每月平均收入多少，故本院参照“交通运输、仓储和邮政业”标准计算误工损失。考虑原告侯连顺首次住院出院后，尚在恢复期，具备条件后尚需二次手术治疗的实际情况，误工损失采信鉴定部门出具的误工损失为140天的鉴定意见更为合理。按每日186.16元，保护140天，误工损失为26062.4元（186.16元X140天）；5、残疾赔偿金44549.2元（22274.6元X20年X10%）；6、鉴定费1000.00元；7、原告侯连顺居住在市区，结合交通事故发生地、居住地和就医医院距离等实际情况，交通费保护20.00元为宜；8、关于精神损害抚慰金一节，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：”精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本院酌定保护原告精神损害抚慰金13000.00元为宜。周红武入院诊断：头部、右小腿软组织挫伤，于2015年10月9日出院。出院诊断：头部、右小腿软组织挫伤；右膝软组织挫伤；右膝半月板、后交叉韧带损伤。出院时情况：患者无发热，心肺听诊无异常，伤处无明显疼痛，无头晕，无恶心，无呕吐，饮食、睡眠及二便如常。能够认定周红武合理费用为20998.71元，具体如下：1、医疗费：9588.66元（9498.66元+90.00元）。因原告周红武于2014年9月9日在中国人民解放军第三二一医院门诊检查花销3247.2元，但无其他证据佐证确有在该医院检查的必要，故本院对此费用的支出不予支持；2、复印费20.00元；3、护理费5320.91元（二级护理49天x108.59元）；4、因原告周红武夫妻经营食杂店，故其误工费按“批发和零售业”类别保护误工损失6490.05元（132.45元x49天）；5、住院伙食补助费4900.00元（49天x100元）；6、原告周红武居住在市区，结合交通事故发生地、居住地和就医医院距离等实际情况，交通费保护20.00元为宜。
另查明：2014年12月4日，白城市公安局交通警察支队洮北大队主持张世奎、侯连顺及周红武到场参加的情况下，达成协议：侯连顺获得医疗费等赔偿项目共计125330.59元，周红武获得医疗费等赔偿项目共计28993.74元，侯连顺、周红武合计获赔总额154324.33元。此费用由张世奎强制险承担。达成协议后张世奎用其名下汽车作价15000.00元抵偿给原告侯连顺，已完成了交付。
原审认为：被告张世奎驾驶汽车与原告侯连顺、周红武发生交通事故造成二原告受伤并住院治疗的事实存在。经公安交通部门责任认定，张世奎负完全责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权法）第四十八条：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任保险责任范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人应当予以赔偿。”故应首先由多邦保险公司在交强险保险限额内履行赔偿义务，未及时履行赔偿义务，应承担相应的法律责任。关于被告提出应按医疗机构提出的6000.00元给付继续治疗费的问题，因该医疗机构仅是建议的预计费用，法定鉴定机构出具的继续治疗需10000.00元的鉴定意见应予采信，对被告的这一辩驳意见不予支持；能够认定并保护周红武医疗费等费用154324.33元。考虑被告都邦保险公司在交强险保险限额12.2万，应按比例在医疗保险分项内负有共同给付二原告住院伙食补助费、医疗费10000.00元。其中被告都邦保险公司给付侯连顺住院伙食补助费、医疗费7478.52元﹛10000.00元x[（36872.37+6100.00/（36872.37+9588.66+6100.00元+4900.00元）]﹜，给付周红武住院伙食补助费、医疗费2521.48元（10000.00元-7478.52元）；在死亡、伤残赔偿金分项内按比例给付二原告11万元。其中给付侯连顺97823.00元[11万x﹙95033.55元／（11401.95元+26062.4元+44549.2元+20.00元），给付周红武12177.00元（110000.00元-97823.00元）。超出保险限额部分均由被告张世奎负担即由张世奎给付侯连顺医疗费等费用33704.4元，扣除用车抵偿给付款15000.00元，尚应给付17704.4元；给付周红武医疗费等费用6300.23元。因在公安交通部门调解时，都邦保险公司未参与并给其设定给付义务,二原告提出异议，故该调解协议有违法律规定，本
院不予采信。综上所述，本院为依法保护当事人合法权益，本着重事实、重证据的原则，判决如下：一、原告侯连顺的医疗费等费用139005.92元，其中由都邦财产保险股份有限公司吉林分公司赔偿医疗费等费用105301.52元（7478.52元+97823.00元）；余款33704.4元，扣除原告已收到以车抵偿的15000.00元，剩余款18704.4元由被告张士奎赔偿；二、原告周红武的医疗费等费用20998.71元，其中由都邦财产保险股份有限公司吉林分公司赔偿医疗费等费用14698.48元（2521.48元+12177.00元），余款6300.23元由被告张士奎赔偿。上列一、二两项均由赔偿义务人于本判决生效后十日内履行完毕。
上诉人张世奎提起上诉的请求，依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。主要理由为：一、一审判决二被上诉人超过保险险额部分的经济损失由上诉人承担，是错误的。二、一审判决以“在公安交通部门调解时，都邦保险公司未参与并给其设定给付义务，调解协议有违法律规定“为由，对《道路交通事故损害赔偿调解书》不予采信，明显于法无据。三、一审判认定“达成协议后张世奎用其名下的汽车作价15000元抵偿给原告候连顺，己完成交付”，该事实认定错误。上诉人享有所有权的汽车系被被上诉人候连顺强行开走至今不予返还，并不是一审判决认定的抵偿给被上诉人候连顺。四、一审判决被上诉人候连顺的误工损失日按140日，误工费按道路交通运输业计算，是错误的。四、一审决程序违法。五、一审判决对二被上诉人的赔偿按城镇标准计算无依据。六、一审判决精神损害抚慰金保护13000元过高。
上诉人都邦财产保险股份有限公司吉林分公司提起上诉的请求，撤销原审判决第一项中所包含的关于护理费、误工费的判决，第二项中所包含的关于误工费的判决，依法改判。主要理由为：一、上诉人认为一审判决对于侯连顺的误工费、护理费计算错误。认定误工期限为140天是错误的。凭一张连日期都没有的介绍信就认定被上诉人侯连顺是安启百货商店的司机，按照交通运输业的工资标准来计算侯连顺的误工费证据明显不足。关于侯连顺护理费计算问题，单凭病例中的临时医嘱，把一级护理按二人标准来计算护理费于法无据。侯连顺只是十级伤残，精神抚慰金应不超过5000元为宜。二、被上诉人周红武的误工费问题。一审根据被上诉人提供的结婚证以及工商执照认定误工费以批发零售业标准计算没有任何证据。因为该工商执照的列明经营者为苏瑞影，并未列明是家庭经营，故认定周红武的误工费以批发零售业标准计算是错误的。三、一审判决由上诉人承担案件受理费没有法律依据，且违反了上诉人与被保险人签订的交强险合同的约定。
被上诉人侯连顺答辩认为，一审判决正确。
被上诉人周红武答辩认为，一审判决正确。
根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩，本院归纳本案争议焦点问题是：1、侯连顺、周红武误工费、护理费应否受法律保护？2、精神抚慰金的具体数额应为多少？
在二审过程中，周红武出示批发部开的证明，证明所从事的职业。
上诉人质证认为，该证据中并没有相关单位负责人或材料制作人签字，不符合民事诉讼法司法解释关于证据的规定，该证据没有证据效力。
本院认为，该份证据符合证据的生效要件，具有真实性和客观性，应予采信。
上诉人和被上诉人侯连顺无新的证据出示。
本院认为，由于上诉人张世奎经传票传唤，无正当理由拒不到庭，按自动撤回上诉处理。
关于上诉人都邦财产保险股份有限公司吉林分公司的上诉请求，本院认为，2014年8月21日，因张世奎与侯连顺、周红武发生交通事故造成侯连顺受伤住院，经吉林通达司法鉴定所出具吉通司鉴所[2014]临鉴字第220号法医临床司法鉴定意见：被鉴定人侯连顺的伤残等级为十级伤残；后续治疗费约为1万元；误工损失日为140天。因侯连顺还需后续治疗，故误工损失采信鉴定部门出具的误工损失的时间更为合理。侯连顺是货车司机，应参照交通运输业的标准计算误工损失。依据侯连顺的病历记载一级护理为44天，故保护二人的护理费并无不当，因侯连顺是十级伤残，残疾赔偿金为44549.2元，故原审判决对侯连顺精神损害抚慰金赔偿13000元并无不当，关于周红武的误工损失，因周红武从事的是干果批发业，故原审对周红武的误工费按“批发和零售业”的标准保护是正确的，关于上诉人承担案件受理费是依据《诉讼费用交纳办法》作出的，并无错误。故上诉人的上诉请求没有相应的证据和法律依据，应不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3813.00元由上诉人都邦财产保险股份有限公司吉林分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
审 判 员 杨剑虹
代理审判员 吴金研
二〇一六年五月二十九日
书 记 员 吕 超