辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）辽14刑终59号
原审公诉机关葫芦岛市龙港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某某，曾于2016年6月29日因故意伤害行为被葫芦岛市公安局龙港分局行政拘留十日，并处罚金人民币五百元。因本案于2016年7月4日被刑事拘留；同年7月18日被取保候审，2017年3月20日被批准逮捕，现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人曹庆丰，系辽宁百维律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人黄某某。
委托代理人杨微，系辽宁创越律师事务所律师。
原审被告人田某，因本案于2016年6月29日被刑事拘留，同年7月18日被批准逮捕。2017年4月14日被取保候审。
原审被告人杨某。因本案于2016年8月8日被刑事拘留，同年8月31日被批准逮捕。2017年4月7日被取保候审。
原审被告人姚某。因本案于2016年8月15日被刑事拘留，同年8月31日被批准，2017年4月14日被取保候审。
原审被告人朱某某，因本案于2016年7月25日被葫芦岛市公安局龙港分局刑事拘留，同年8月31日被批准逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
葫芦岛市龙港区人民法院审理葫芦岛市龙港区人民检察院指控被告人朱某某犯故意伤害罪；被告人田某、杨某、姚某、朱某某犯寻衅滋事罪暨附带民事诉讼原告人黄某某提起刑事附带民事诉讼一案，于2017年3月22日作出（2017）辽1403刑初4号刑事附带民事判决，宣判后，被告人朱某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，葫芦岛市人民检察院检察员路遥出庭履行职务。上诉人朱某某及其辩护人曹庆丰、原审被告人田某、杨某、姚家旺、朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年6月14日20时许，被告人田某（瓜尔佳火锅店前员工）到龙港区瓜尔佳火锅店向被告人朱某某（该店服务员）借该店员工宿舍钥匙，朱某某因不认识田某故未借给其钥匙。
被告人田某遂电话召集多人准备殴打朱某某。在朱某某下班后，被告人田某伙同先前到达的张某某（在逃）及张某某的朋友（在逃、姓名不详）跟随朱某某及其女友龚某一同来到员工宿舍。在员工宿舍楼下，被告人田某等人对朱某某实施殴打，在此过程中，朱某某回到员工宿舍拿出扳手将田某、张某某等人吓跑。
被告人田某在半路遇到其先前召集的被告人杨某、姚某、朱某某和黄某某、姜某等人后，再次来到员工宿舍楼下找到朱某某，对朱某某实施殴打，朱亦持扳手还击。斗殴过程中，被告人朱某某持扳手将黄某某头部打伤，被告人田某、杨某、姚某、朱某某等人持木棒将朱某某、龚月身体多处打伤。
2016年6月17日，经锦州辽希司法鉴定中心鉴定：被害人龚某右手创口及小指、无名指关节损伤属于轻微伤，左手中指近节指尖关节损伤属于轻微伤。
2016年6月20日，经锦州辽希司法鉴定中心鉴定：朱某某头皮挫伤、血肿属于轻微伤、血肿属于轻微伤，左眼挫伤属于轻微伤，左上臂、右手挫伤属于轻微伤。
2016年6月30日，经锦州辽希司法鉴定中心鉴定：黄某某头皮创口瘢痕属于轻伤二级，硬膜外血肿属于轻伤一级，颅骨粉碎性凹陷性骨折出现受脑压症状体征属于重伤二级，骨折碎片刺破硬脑膜（硬脑膜破裂）属于重伤二级。
原审法院另查明，由于该案中涉案犯罪嫌疑人姜某在逃，与本案所涉及的黄某某另案处理。本案附带民事诉讼原告人黄某某的具体合理损失有:医药费91,451.03元、护理费42,112.00元、误工费23,903.68元、住院伙食补助费10,350.00元、交通费主张1,000.00元，总计人民币168,816.71元。
原审法院认为，被告人田某与朱某某因琐事产生纠纷，在双方发生肢体冲突未造成后果分开后，仍心存不满，便找来本案其他涉案被告人，组织人力，手持木棒砖头等工具再次回到被告人朱某某处，上前殴打朱某某，在此过程中造成两人轻微伤一人重伤的后果，属“情节恶劣”，其行为构成寻衅滋事罪。被告人朱某某在与被告人田某及附带民事诉讼原告人黄某某等人厮打过程中为其自身免受正在进行的不法侵害，在采取制止不法侵害行为时而对不法侵害人黄某某造成了损害，且致其两处轻伤两处重伤的严重后果，明显超过必要限度，属刑法明确规定的防卫过当超限行为，应负伤害犯罪的刑事责任，同时还应对其故意伤害的后果承担相应的民事赔偿责任,被告人朱某某与附带民事诉讼原告人黄某某在此案中均存在过错,并依法均应承担部分民事赔偿责任。据此，对公诉机关对被告人朱某某构成故意伤害罪的指控予以确认。对其辩护人提出的辩护意见不予支持。纵观本案，在第一次发生冲突后，如若被告人朱某某及在场另位被害人龚月及时回到寝室屋内，不与对方迎战并交手，即便交手，如若不手持铁扳手之利器（事先准备的防卫工具），亦有未造成此案严重后果的可能。伤害犯罪为结果犯，被告人朱某某即应对此承担刑事责任，因其行为归属法律上的防卫过当,可依法予以减轻处罚。此案中，附带民事诉讼原告人黄某某是非不清，助人打架，已成为另案指控的寻衅滋事案件被告人之一。自此，其本人有明显过错，对其受损结果应负一定责任,依照民法公平原则,由其自负40%的民事赔偿责任。关于本案除被告人田某以外的其他被告人即杨某、姚某和朱某某等人均属是非不清、凑伙逞能，在整个犯罪过程中作用较小，且当庭均能认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百三十四条、第二十条第二款、第三十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）款、第（四）款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告人朱某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月；二、被告人朱某某于判决生效后十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人黄某某经济损失人民币168,816.71元的60%，即人民币101,290.03元；三、被告人田某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；四、被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；五、被告人姚某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；六、被告人朱某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。宣判后，被告人朱某某不服，向本院提出上诉。
朱某某的上诉理由是，他是在面对死亡威胁时进行的反抗，是正当防卫且并未超过必要的限度，故原判认定其防卫过当有失公正。请求二审法院依法纠正。
朱某某的辩护人提出，被告人朱某某的行为是针对正在行凶，严重危及人身安全的暴力犯罪，其防卫过程始终是在暴力进行过程中。具有及时性和必要性。属于《刑法》第二十条第三款规定的无限防卫行为。故原审法院适用法律错误。被告人朱某某不应承担刑事责任及民事责任。被告人案发后经公安机关电话后主动传唤到案，依法应认定为自首，如认定朱某某构成犯罪，应对其从轻处罚。
经审理查明，二审查明的事实与一审无异，本院另查明，上诉人朱某某在公安机关对其电话传唤后，主动到公安机关接受讯问并能如实供述其犯罪事实。
认定案件事实的证据有证人晏娇证实，被害人黄某某陈述，公安机关依法调取的书证案件来源及抓捕经过，原审被告人田某、杨某、姚某、朱某某供述，上诉人朱某某的供述与辩解。在本案审理过程中朱某某及其辩护人未提供新的证据，本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，上诉人朱某某在原审被告人田某、杨某、姚家旺、朱某某及原审刑事附带民事诉讼原告人黄某某对其实施殴打的过程中，为使其自身免受不法侵害，而采取了旨在制止不法侵害的防卫行为，但该防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害。故上诉人朱某某依法应承担防卫过当的刑事责任及部分民事责任。原审被告人田某、杨某、姚家旺、朱某某因琐事无故持木棒砖头对被告人朱某某进行殴打，最终导致两人轻微伤、一人重伤的严重后果，情节恶劣，其行为已经构成寻衅滋事罪。均应依法承担相应的刑事责任。
关于上诉人朱某某及其辩护人所提，朱某某的行为是针对正在行凶，严重危及人身安全的暴力犯罪，其防卫过程始终是在暴力进行过程中。具有及时性和必要性。属于《刑法》第二十条第三款规定的无限防卫行为。故原审法院适用法律错误。被告人朱某某不应承担刑事责任及民事责任的上诉理由及辩护意见。经查，所谓无过当防卫，其针对的必须是严重危及人身安全的暴力犯罪，该暴力犯罪应达到足以危害防卫人生命安全的程度。综合本案案情，原审被告人田某等五人无故持械对上诉人朱某某进行殴打，但综合本案案情及给上诉人朱某某造成的伤情，被告人田某等人对朱某某的不法侵害明显未达到威胁其生命的严重程度。故被告人朱某某所实施的防卫行为不能认定为无过当防卫。同时，因被告人朱某某所实施的防卫行为给黄某某造成了重大损害，其防卫行为明显超过必要限度，应当依法承担相应的刑事责任及民事责任。故对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，不能予以支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，民事赔偿合理。但鉴于上诉人朱某某在案发后，经公安机关电话传唤后主动到案，并能如实供述其犯罪事实，依法应认定为自首，本院依法对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十条第二款、第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市龙港区人民法院（2017）辽1403刑初4号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项及第一项的定罪部分，即被告人朱某某于判决生效后十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人黄某某经济损失人民币168,816.71元的60%，即人民币101,290.03元；被告人田某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；被告人姚某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；被告人朱某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；被告人朱某某犯故意伤害罪。
二、撤销维持葫芦岛市龙港区人民法院（2017）辽1403刑初4号刑事判决第一项中的量刑部分，即判处朱某某有期徒刑一年零两个月。
三、改判上诉人朱某某有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月22日起至2018年3月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玲
代理审判员 项广大
代理审判员 薛春来
二〇一七年六月十四日
书 记 员 王福涛
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑诉法》第二百二十五条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。