浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第1513号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘胜乐，系乐清市柳市镇综合执法中队工作人员。因涉嫌犯受贿罪于2014年8月27日被关押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人李北平、陈莉章，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人刘胜乐犯受贿罪一案，于二〇一四年十一月十一日作出（2014）温乐刑初字第1275号刑事判决。刘胜乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：被告人刘胜乐于2011年至2013年10月份在乐清市住房和城乡规划建设局柳市分局（以下简称柳市镇住建分局）监察中队任职、2013年10月份至2013年11月份在乐清市柳市镇综合执法中队任职，先后负责审批、监察等工作。被告人刘胜乐在其分管的片区内履行监察工作职责时，利用自己的职务便利，多次为他人的房屋违建予以关照，并收受他人财物，具体事实如下：
1.2011年，柳市镇后西垟村村民南某乙的房子被批准建3间4层，后因存在超面积等违章行为被管辖该片区的住建分局监察中队的被告人刘胜乐查处。南某乙委托其侄子南某甲找被告人刘胜乐说情。2011年农历年底的一天晚上，南某甲受南某乙委托到被告人刘胜乐家楼下，将价值1万元的香烟卡及一箱饮料送给被告人刘胜乐，被告人刘胜乐予以收受。后在被告人刘胜乐的关照下，南某乙的房子顺利建至7层半。
2.2011年下半年，吴某位于柳市镇后西垟村的房子在未经任何审批的情况下，与他人一起违章联建13间厂房，被管辖该片区的住建分局监察中队的被告人刘胜乐查处。2012年年底的一天晚上，吴某来到被告人刘胜乐家中向其说情，希望被告人刘胜乐在其违章建房中给予关照，并将5万元现金放在沙发上，被告人刘胜乐予以收受。后在被告人刘胜乐的关照下，吴某等人的厂房顺利建至3层。
3.2011年年底，永嘉县人李某位于柳市镇荷岙村的温州飞宇防爆电气有限公司，在未经任何审批的情况下违章加盖厂房，被管辖该片区的住建分局监察中队的被告人刘胜乐查处。2012年4、5月份，薛某为李某找被告人刘胜乐说情，被告人刘胜乐答应了。后在被告人刘胜乐的关照下，李某的违章厂房顺利加盖了2层。2012年6、7月份的一天，薛某受李某委托约被告人刘胜乐在柳市镇柳青路跟柳翁路交叉口见面，为了表示感谢，薛某送给被告人刘胜乐6万元现金，被告人刘胜乐予以收受。2014年8月19日，被告人刘胜乐担心自己案发，遂通过农业银行atm机将6万元退还给薛某。
4.2012年，柳市镇方斗岩村村民南某甲的房子被批准建3间5层半，南某甲找管辖该片区的住建分局监察中队的被告人刘胜乐说情，希望对其违章建房予以关照，被告人刘胜乐答应了。2013年下半年，在被告人刘胜乐的关照下，南某甲的房子顺利建至7层半。2013年年底的一天晚上，南某甲来到被告人刘胜乐家楼下，为了表示感谢，送给其一张价值1万元的香烟卡和一袋土特产，被告人刘胜乐予以收受。
5.2013年，柳市镇后街村陈某乙等5户村民违章联建房屋，因超面积被管辖该片区的住建分局监察中队的被告人刘胜乐查处。2013年7月底的一天，陈某乙来到被告人刘胜乐的办公室，希望被告人刘胜乐对其违章建房给予关照，并将一张价值1万元的香烟卡送给被告人刘胜乐，被告人刘胜乐予以收受。后在被告人刘胜乐的关照下，陈某乙等5户联建房于2013年11月违章建至5层。
6.2013年6、7月份，黄某甲位于柳市镇新光工业区的浙江中熔科技有限公司在无审批手续的情况下违章搭建厂房，被管辖该片区的住建分局监察中队的被告人刘胜乐查处。黄某甲委托刘少华找被告人刘胜乐说情。后在被告人刘胜乐的关照下，其厂房能顺利建成。2013年8、9月份的一天，黄某甲为了表示感谢，在乐清天豪酒店包厢洗手间里，送给被告人刘胜乐1张价值5000元的加油卡及4张共价值2万元的家纺购物卡，被告人刘胜乐予以收受。2014年7月份，被告人刘胜乐担心自己案发，在中熔科技公司将1张价值5000元的加油卡、3张价值15000元的家纺购物卡以及5000元现金退还给黄某甲。
7.2013年7月份，黄某丙位于柳市镇荷岙村的乐清海达塑胶配件厂在没有任何审批手续的情况下违章加建厂房，被管辖该片区的住建分局监察中队的被告人刘胜乐查处。黄某丙找黄某乙向被告人刘胜乐说情，希望被告人刘胜乐多多关照，被告人刘胜乐答应了。后在被告人刘胜乐的关照下，该厂房于2013年9月份违章加建至3层。2013年11月份的一天，为了感谢被告人刘胜乐的关照，黄某乙受黄某丙委托在柳市镇长江路与大兴路交叉路口，将5万元现金交给被告人刘胜乐，被告人刘胜乐予以收受。2014年7月底，被告人刘胜乐担心案发，在黄某丙家门口将5万元现金退还给黄某丙。
8.2013年11月份，柳市镇上来桥村陈某丙被批准建3间4层，因存在超面积等违章行为被管辖该片区的综合执法中队的被告人刘胜乐查处。陈某丙找赵某向被告人刘胜乐说情，希望在违章建房中予以关照，被告人刘胜乐答应了。2013年年底的一天，赵某来到被告人刘胜乐家中，将陈某丙交给他的5万元现金和10条软中华香烟送给被告人刘胜乐，被告人刘胜乐予以收受。后在被告人刘胜乐的关照下，陈某丙的房子顺利建至7层。2014年8月中旬，被告人刘胜乐担心案发，在柳市镇溪桥路上将5万元现金退还给陈某丙。
9.2013年11月份，柳市镇蟾东村刘某甲被批准建2间3层，后因超层数等违章行为被管辖该片区的综合执法中队的被告人刘胜乐查处。刘某甲通过朋友高某委托赵某找被告人刘胜乐说情。2013年12月份的一天，赵某来到被告人刘胜乐的家中，希望其对刘某甲的违章建房予以关照，并将刘某甲交给他的2万元现金送给被告人刘胜乐，被告人刘胜乐予以收受。后在被告人刘胜乐的关照下，刘某甲的房子顺利建至7层。2014年8月17日，被告人刘胜乐担心案发，在柳市镇蟾东村托运站附近将2万元现金退还给刘某甲。
10.被告人刘胜乐在柳市镇住建分局监察中队任职并管辖后西垟村期间，对于该村村综合大楼在未经规划审批的情况下违章加建至9层以及该村村民违章建房给予了关照，该村村主任金某为了感谢被告人刘胜乐的上述关照，2013年8月7日，金某约被告人刘胜乐在柳市镇柳青路与惠丰路十字路口附近碰面，谎称把一套房屋买卖的生意给被告人刘胜乐做，转手即可赚钱且不用任何操作，被告人刘胜乐听后就答应了。8月8日早上，被告人刘胜乐通过刘某乙的账户转给金某20万，2小时后金某转给刘某乙30万，当晚刘某乙将30万转账给被告人刘胜乐。
另查明，2014年8月份，反贪部门在侦查赵某涉嫌行贿一案中发现相关线索，后掌握了刘胜乐有利用职务便利为他人牟取利益，并收受巨额财物的犯罪嫌疑。2014年8月27日上午，乐清市人民检察院通知刘胜乐并将其带至该院接受询问。在刘胜乐如实供述自己的犯罪事实后，该院又对相关证人进行了进一步取证。后该院于当日对犯罪嫌疑人刘胜乐正式立案侦查，并于次日对刘胜乐决定予以刑事拘留。
原审法院以受贿罪，判处被告人刘胜乐有期徒刑十年六个月；追缴被告人刘胜乐违法所得18万元，予以没收，上缴国库；随案移送家纺卡三张，予以没收，上缴国库。
原审被告人刘胜乐及其辩护人提出：（1）办案机关尚未掌握受贿的事实，其到案后，于2014年8月27日主动交代受贿事实，应属自首。（2）其在案发后主动退赃的部分不应认定为犯罪。（3）关于原判认定的收受金某贿赂的该笔事实，虽然投资20万，在短短的两小时内赚了10万元不多见。但是金某是以做生意的名义向刘胜乐，刘胜乐其也误以为是合伙做生意，没有收受的故意，不应认定为犯罪。（4）原判对刘胜乐的量刑过重，请求二审法院对刘胜乐改判。
经审理查明，证明以上事实的证据有：且有乐清市规划建设局关于印发乐清市城乡规划建设违法案件查处管理办法的通知、关于乐清市住房和城乡规划建设局柳市分局股室及人员分工方案、柳市镇综合执法中队科室人员安排、具体分工方案、工资变动审批表、身份证明、银行交易记录、规划建设违法案件立案呈批表、预收款票据、归案经过、家纺卡、证人南某甲、南某乙、薛某、李某、陈某甲、吴某、陈某乙、黄某甲、黄某乙、黄某丙、陈某丙、赵某、刘某甲、高某、金某、刘某乙的证言等证据证实。被告人刘胜乐对受贿的事实供认不讳，其中对于最后一节事实，其对于和金某款项往来的经过予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由，评析如下：
（1）刘胜乐是否属于自首的问题
经查，乐清市人民检察院对赵某进行了查处，其交代了包括向刘胜乐在内的向多人进行行贿的事实。侦查部门据此将刘胜乐带至检察院进行询问取证，刘胜乐交代了涉嫌本案的事实。因此，刘胜乐在司法机关已经掌握其涉嫌受贿犯罪嫌疑的前提下，交代其所犯罪行，不属于自首，是坦白同种余罪。
（2）案发后主动退赃的部分是否认定为受贿的问题
经查，刘胜乐是在相关受贿案件的窝案、串案案发后，担心受到查处而退还了所收的部分次数的贿赂。但是即使不是窝案、串案的案发，在受贿达半年、两年不等的时间内，虽尚未被司法机关查处，但是受贿犯罪行为已经既遂，退还赃物的行为不影响受贿犯罪的成立和犯罪既遂的认定。
（3）关于收受金某款项的性质认定
刘胜乐为金某的请托事项谋取利益，且金某为日后得到刘胜乐的进一步关照，以合伙做生意为名，让刘胜乐投资20万元，在两小时后返还了30万元，该差额10万元应当认定为贿赂款。金某也证实系为照顾受贿人的面子而以合伙做生意为名进行行贿，刘胜乐也应该明知系利用职务上的便利而收受相关款项。
本院认为，上诉人刘胜乐在乐清市住房和城乡规划建设局柳市分局监察中队、乐清市柳市镇综合执法中队任职期间，利用负责监察工作的职务便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人现金及购物卡，财物合计价值38.5万元，其行为已构成受贿罪。根据法律规定，受贿数额10万元以上的，要处十年有期徒刑以上的刑罚。刘胜乐在归案前归还了部分已经受贿既遂的财物，归案后坦白同种余罪，原判对其酌情从轻判处有期徒刑十年六个月，量刑并无不当。刘胜乐及其辩护人提出要求二审法院改判的理由不足，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 陈小希
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 赵东清