黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终362号
上诉人（原审被告）：邓云龙，男，1978年9月20日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：赵哲，黑龙江湛天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：玄家杰，男，1965年10月1日出生，汉族，无职业。
原审被告：邓大军，男，1953年7月21日出生，汉族，农民。
原审被告：迟玉华，女，1953年3月15日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：赵哲，黑龙江省湛天律师事务所律师。
上诉人邓云龙因与被上诉人玄家杰、原审被告邓大军、迟玉华民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2015）宁商初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓云龙的委托诉讼代理人赵哲、被上诉人玄家杰、原审被告迟玉华的委托诉讼代理人赵哲到庭参加诉讼。原审被告邓大军经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邓云龙上诉请求：请求依法撤销或改判原审判决第一项的判决结果；一、二审案件受理费由被上诉人玄家杰负担。事实和理由：一、上诉人在原审提交了调取证据申请，申请法院调取玄家杰在农村信用社和农业银行开户的有关2011年10月30日、2011年11月9日、2011年11月13日、2012年1月3日、2012年1月7日、2012年9月21日的银行往来流水帐，用以证明玄家杰5份借款单上实际借给邓大军的借款相应扣减上打利息合计30万元的事实及其在2012年9月21日没有借给邓大军30万元款项的事实，原审法院没有调取，程序违法；二、原判决认定给付利息没有依据未扣减过年二个月假期。原判决本院认为第四项按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，十二份收条利息718500元和2013年6月13日偿还本金15万元及2013年7月10日偿还本金5万元，合计918500元均认定为2013年7月24日签订还款协议书之前的利息没有客观依据，因此前没有利息约定属明显错误；三、手写30万元借据是上诉人给被上诉人发出的借款要约，被上诉人并未实际履行承诺未交付借款。不能仅凭有删改、勾划的借据和尚未履行的还款协议书认定30万元借贷关系成立；四、邓云龙在原审出示的收条载明了玄家杰收到投资款58万元，原判决以还款与借款性质不一致不予采信。但被上诉人提交的手写30万元借据也存在删改、勾划，还载明了利润款。原审对上诉人投资款58万元不予采信，对被上诉人利润款30万元认可。没有投资款哪来的利润款？五、原审判决将被告偿还20万元本金认定利息属错判。2013年6月13日偿还15万元、2013年7月10日偿还5万元，合计20万元，原审判决以结合双方交易习惯认定是偿还利息。上诉人认为应结合上诉人原审证据二12份收条的内容，支付利息均有玄家杰书写的收条载明利息截止日和相对应的借款单，20万元没有利息收条，没有利息截止日及相对应的借款单及本金数额；六、五份借款单和相对应借款合同均未载明利息约定。五份借款原件中的月息3分是上诉人提出鉴定后，玄家杰自认后添加的。五份借款单上没有利息约定，相对应的五份借款合同有三份载明超期偿还按日给付1.5‰滞纳金，另二份载明1.5%滞纳金，均无约定利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的视为不支付利息。原判决以12份收条推定有利息约定不当；七、本案案由是民间借贷纠纷还是保证合同纠纷不清。
被上诉人玄家杰辩称，利息有口头约定，并且已经实际履行，从12份利息收条看月息是3%。履行效力大于法律效力，利息收条可以看出都是到期后给付的，邓大军没有异议。从2013年7月24日重新打的还款协议中可以看出邓大军和邓云龙是没有异议的。2012年9月1日邓大军打的30万元借据，是我与邓大军作炉灰生意，通过算账后，邓大军欠我30万元，有投资合作协议为证。这30万元包含在2013年7月24日还款本金190万元中并且履行还款协议40万元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告邓大军未到庭未陈述。
原审被告迟玉华述称，原审认定190万元本金错误，本金是130万元。190万元中有60万元与本案无关，其有30万元没有实际支付，还有30万元利润款与本案无关系。邓云龙和迟玉华并非实际借款人，实际借款人是宁安市联发矿业限责任公司（以下简称联发矿业公司）。邓云龙和迟玉华只能算保证人或者是债务转移的承担人，不是实际借款人。邓云龙和迟玉华都没有收到被上诉人主张的债权。
玄家杰向一审法院起诉请求：请求判令邓大军、迟玉华、邓云龙立即偿还借款本金150万元及利息66万元，共计2022700元整；请求判令邓大军、迟玉华、邓云龙共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年至2012年期间，联发矿业公司陆续向原告玄家杰借款共计1600000元并分别签订五份借款合同及借款单，合同约定借款期限和利息，被告邓大军、邓云龙以自己的全部财产提供担保，承担连带责任；2012年9月21日，被告邓大军因尚欠原告投资的利润款300000元，给原告出具借据一份，被告邓大军在欠款数额、欠款人处捺印确认；2012年3月30日至2013年1月13日期间，被告邓大军陆续偿还原告利息共计718500元，原告给被告出具收条共十二份并载明偿还利息期间、利息数额；2013年7月24日，被告邓大军、邓云龙、迟玉华与原告达成还款协议，协议内容约定：三被告停止付息，每月还款100000元，如中途中断，每月给付原告损失费50000元并按月利率3%计息。2013年8、9、10、11月，三被告按期每月偿还本金100000元，共计偿还本金400000元。被告邓大军现不在宁安镇葡萄沟村居住。另查明，2010年2月22日，联发矿业公司股东由被告邓大军、邓云龙变更为被告邓大军一人，于2014年1月15日公司解散，3月10日申请注销登记。2013年11月11日，中国人民银行同期贷款利率年利率6%。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷，被告邓大军、邓云龙、迟玉华是否履行给付原告玄家杰欠款及利息的义务，涉及四个问题。一、关于原告向联发矿业公司还是被告邓大军、迟玉华、邓云龙个人出借款项，被告邓大军、邓云龙在借款合同及还款协议上的签字是职务行为还是个人行为的问题。本院认为，原告提供的证据1借款合同中载明借款方为联发矿业公司，且借款合同、借款单中有联发矿业公司公章及财务专用章，故认定联发矿业公司为借款人；借款合同中载明“担保人自愿用自己的全部财产做担保，承担连带责任”，被告邓云龙、邓大军在担保人处签字，认定为被告邓云龙、邓大军以个人名义对联发矿业公司借款共计1600000元提供连带担保；2013年7月24日，原告与被告邓云龙、邓大军、迟玉华达成还款协议并在还款协议书中借款人处签字并捺印确认，被告邓云龙、邓大军的行为，实为履行前期借款合同中约定的担保责任，被告迟玉华的签字行为属新的债务承担。三被告应当按照还款协议的内容，向原告履行还款义务。二、原告玄家杰出借款项数额是多少，是否存在预先扣除利息的行为。被告邓云龙辩称原告在借款本金1600000元中预先扣除利息共计300000元,实际给付1300000元；2012年9月21日的手写300000元借据原告未实际履行给付义务。本院认为，被告邓大军在共计1600000元借款单上签字确认，在手写300000元借据中记载“欠款人邓大军”，名为借据，实为欠据，结合原告提交的证据2还款协议书，三被告对借款1900000元签字确认，并按照该协议已经部分履行，故对原告玄家杰出借款项1900000元予以支持，对被告辩称原告实际出借1300000元的事实，本院不予采纳。三、关于三被告是否已经偿还本金共计1180000元（2013年6月13日、2013年7月10日共偿还200000元，2013年8月至11月四个月共计偿还400000元，后又偿还580000元还剩420000元）的问题。本院认为，被告出示的证据3中国工商银行个人业务凭证四份，每月偿还100000元，共计偿还400000元，与原告提交的还款协议书约定内容，相互印证，予以确认；被告提交由原告出具的“今收到投资款580000元，还剩投资款420000元”借条内容与双方签订的借款合同借款目的：因经营锅炉冷渣生意借款。借款与还款性质不一致，分属不同法律关系，对被告此辩解理由不予支持；2013年6月13日、2013年7月10日被告分两笔共偿还200000元，结合双方交易习惯，认定为被告偿还原告利息款。综上，认定被告偿还本金400000元，利息200000元。四、关于被告主张给付的718500元利息中多给付法律保护之外的利息是否属实，如存在能否予以抵顶本金的问题。被告辩称原、被告双方借款合同未约定利息，自2012年3月30日至2013年1月13日共偿还原告利息718500元，此款应抵顶本金。本院认为，结合原告给被告出具的收条十二份，能够证明双方间有利息约定，对于被告超出法律保护给付的利息予以抵顶。2012年8月30日收利息30000元，自2012年3月30日至2012年8月30日5个月本金200000元，按中国人民银行同期贷款利率年利率5.85%四倍计算，利息为19500元（5.85%÷1245200000元），多给付10500元；依据此计算方法及收条记载的偿还期间，2012年12月30日收利息36000元，多给付21066元；2012年12月19日收利息100000元，多给付36625元；收利息50000元，多给付17825元；2013年11月13日收利息40500元，多给付23700元；2012年12月23日收利息81000元，多给付47400元；2012年6月28日收利息60000元，多给付30750元；2012年12月27日收利息81000元，多给付47400元。八份收条法律保护范围内利息为243233元，多给付利息235266元；被告辩称被告邓大军于2013年6月13日、2013年7月10日共偿还200000元含有多给付的利息。本院认为五份借款合同自借款期满之日至双方达成还款协议之日，按银行同期贷款利率四倍计算利息分别为，2011年10月31日本金200000元，利息65067元，2011年11月9日本金500000元，利息142333元，2011年11月13日本金300000元，利息91500元，2012年1月3日本金300000元，利息79300元，2012年1月7日本金300000元，利息79300元，2012年9月21日本金300000元，利息48799元，借款本金1900000元，利息共计506299元，扣除上述八份收条中合理利息243233元，剩余利息263066元，被告给付的剩余四份收条利息共计240000元(2012年4月28日给付50000元，2012年5月29日给付100000元，2015年3月30日给付30000元,2012年6月23日给付6万元)及银行转账200000元，原告多收取利息176934元。原告主张自2013年7月23日起至2015年5月23日止，共计22个月，本金1500000元，按月利率2%计算，利息为660000元，本息共计2160000元。本院认为，双方在还款协议中约定：中断还款，每月给付原告损失费50000元并按月利率3%计息。原告主张按月利率2%计算符合法律规定；因被告按约定偿还四个月本金后中断（最后一笔于2013年11月11日给付），故利息应从2013年11月11日起算，自2013年11月11日起至2015年5月23日止，共计约18个月，本金1500000元，按月利率2%计算，利息为540000元，对此部分予以支持。因三被告对借款1900000元重新签字予以确认，对被告超出法律保护范围给付利息235266元、176934元不予保护，应予抵顶，故对原告主张三被告给付本金1500000元、利息127800元，本息共计1627800元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十一条的规定，判决：一、被告邓云龙、邓大军、迟玉华于本判决发生法律效力之日给付原告玄家杰借款本金1500000元，利息127800元（截止到2015年5月23日，按月利率2%计算），本息共计1627800元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费24080元、公告费600元，由原告玄家杰承担4630元，被告邓大军、邓云龙、迟玉华承担19450元及公告费600元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：玄家杰举证了投资合作协议书、收条，意在证明被上诉人和邓大军合作做生意，2012年9月21日30万元欠款是经过结算邓大军欠被上诉人的30万元。本院认为，该组证据是被上诉人与联发矿业公司投资合作协议，与本案并非同一法律关系，且联发矿业公司未到庭证实该组证据的真实性，本院不予采信。
本院二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明事实。
本院认为，因迟玉华属于债务加入，为债务人，三被告中有债务人、担保人的情形下，一审法院按主合同确定案由为民间借贷纠纷并无不当。联发矿业公司与被上诉人玄家杰、原审被告邓大军、邓云龙分别签订五份借款合同，该五份借款合同中联发矿业公司为借款人，玄家杰为出借方，邓大军、邓云龙为担保人。该五份借款合同是各方真实意思表示，且合同内容无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，系有效合同。该五份借款合同同时附有借款单，能够证明被上诉人已将借款交付。上诉人主张有一笔借款30万元未交付但不能确切的指向是哪一笔借款未交付且未能作出合理说明，本院对上诉人该项上诉主张不予采信。2012年9月21日30万元借据，欠款人是邓大军，借据上注明利润款，该借据实为欠利润款的欠据，债权人无需交付借款。2013年7月，玄家杰与邓大军、迟玉华、邓云龙签订还款协议书，邓大军、迟玉华、邓云龙承诺共同履行还款190万元义务。还款协议书进一步佐证了借款合同及借据约定的款项已实际交付。上诉人邓云龙主张五份借款合同中均已扣减上打利息30万元，但未向本院提供充分的证据予以证明，本院不予采信。
关于上诉人邓云龙上诉主张原审程序违法问题。上诉人邓云龙在一审法院审理期间申请法院调取被上诉人玄家杰在银行往来流水账，用以证明被上诉人在交付借款时扣减上打利息及邓云龙没有收到借款。因被上诉人诉称交付借款时每笔都有现金和银行转账，本院认为即使被上诉人银行转账未足额转款，也不能据此认定被上诉人在交付借款时扣减了上打利息或未交付借款，一审法院未予调取该部分证据在审理程序上并无不当，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。
关于上诉人上诉称一审判决未予认定58万元收条问题。本院认为，因被上诉人玄家杰在58万元收条中已注明收到投资款58万元，收款事项是投资款并非是收到借款的还款，因此，该证据与本案并无关联，一审法院未予认定并无不当。
关于上诉人上诉称2013年6月13日偿还15万元、同年7月10日偿还5万元应认定为本金问题。本院认为，该20万元还款发生在2013年6月及7月10日，发生在各方签订还款协议书之前，如该20万元是偿还借款本金，各方在签订还款协议书时应相应扣减本金。但还款协议书中明确注明借款本金190万元，因此，一审法院认定该20万元是偿还的借款利息并无不当。
关于借款是否约定利息及原审判决利息是否过高问题。本院认为，邓大军已分十二次偿还借款利息，从双方对借款合同的实际履行看已实际给付利息并且各方在签订还款协议书时约定同意从签订还款协议书之日起开始停息先还本金，进一步证明了借款时约定有利息。现各方对约定的借贷利息发生争议，借款合同中约定超期按日付1.5‰滞纳金，双方在实际给付利息过程中计算利息标准不同，且各方又在还款协议书中约定如邓大军、迟玉华、邓云龙中断每月给付10万元将承担每月5万元损失费及月息3%，现各方对约定的借款利息发生争议，又无充分的证据予以证明。本院认为应依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”、第八条第二款“借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”的规定，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息。原审法院按此标准计算的利息并无不当。被上诉人玄家杰收到邓大军12笔还借款利息并出具了收条，该12笔利息收条均是在达成还款协议书之前出具的，应视为邓大军偿还签订还款协议书之前的利息。2013年7月24日各方当事人签订还款协议书，约定借款本金190万元且从签订之日附条件的开始停止计息，自签订之日起各方形成的新的协议。原审被告邓大军在按照2013年7月24日还款协议约定偿还四个月本金后违约，即应按照还款协议约定重新开始计息。一审法院将邓大军之前多偿还的利息冲减还款协议之后的利息并无不当。上诉人主张一审判决多计算利息的上诉主张不成立，本院不予支持。
关于上诉人上诉称一审判决未减去过年两个月的还款利息问题。本院认为，还款协议书中约定“过年减去两个月的假期，并将两个月的还款加到其他月份里还清”，联系该条款内容分析应是指过年减去两个月的还款本金，并非指利息。本院对上诉人该项上诉主张不予采信。
综上所述，上诉人邓云龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19450元，由上诉人邓云龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 凡
审 判 员 蒋志红
代理审判员 王 欢
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 蔡 丽