山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终5122号上诉人（原审原告）：张传营。委托诉讼代理人：陆洋，山东海剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛方圆达建设集团有限公司。法定代表人：刘文杰，职务董事长。委托诉讼代理人：许宁海，山东容达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛银田建筑劳务工程有限公司。法定代表人：刘元波，职务总经理。委托诉讼代理人：许宁海，山东容达律师事务所律师。上诉人张传营因与被上诉人青岛方圆达建设集团有限公司(以下简称方圆达公司)、被上诉人青岛银田建筑劳务工程有限公司(以下简称银田公司)确认劳动关系纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初4014号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人张传营之委托诉讼代理人陆洋，被上诉人方圆达公司、被上诉人银田公司之委托诉讼代理人许宁海参加了诉讼。本案现已审理终结。张传营上诉请求：依法发回重审或者改判确认上诉人与被上诉人方圆达公司自2016年8月20日至2017年8月7日存在劳动关系。事实和理由：一、原判证据采信错误。1、原判无视涉案《劳务承包合同》的工作名单中无上诉人姓名的重要事实，简单类推上诉人与该承包合同中其他施工人员情况一致，并主观臆断上诉人的工程建工险的实际投保人为高某等人明显失当。2、高某与被上诉人有明显的利害关系，原判无视该事实及上诉人对此的质证意见，几乎完整地采纳了该证人证言。3、高某作为现场木工组组长，从被上诉人处代领工资转交给上诉人，以及转交医疗费3万元及6700元生活费，这一转交行为在实践中十分常见。二、原判认定事实错误，适用法律必然错误。方圆达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张传营向一审法院提出诉讼请求：1、确认其与方圆达公司自2016年8月20日至2017年8月7日存在劳动关系；2、诉讼费由方圆达公司承担。一审法院认定事实，2016年5月16日，方圆达公司（甲方）与银田公司（乙方）签订劳务分包协议1份，将其中标承建的李沧区金水路南侧改造项目B-21-1-3地块15、16号楼工程的劳务分包给银田公司。协议载明，劳务分包金额暂定1900万元，具体劳务分包费用结算详见第10条按实结算，第10条包含的工程分项有一次结构、二次结构（包括粉煤灰砖、砌块、钢筋、模板、混凝土浇筑）、内墙抹灰、外墙抹灰、地面工程、涂料工程、水电安装等，开工时间2016年5月20日（暂定）。协议第15条第15.8约定，乙方须遵守甲方各项规章制度，服从甲方统一指挥调度；15.11约定，乙方必须确保民工工资的及时发放，必须制表发放工人工资，每次拨付劳务工程款前必须将工人本人签字（摁手印）的一份工资表上报甲方财务存档。该事实有方圆达公司提交的劳务分包协议1份及当事人陈述一致的笔录在案为凭。2016年9月2日，银田公司（甲方）与模板班组全体承包人员（乙方）就涉案工程签订《模板制作安装-分项工程劳务承包合同》1份，约定计划开工日期为2016年9月10日，协议约定了承包范围、工作内容、施工工艺要求、施工条件与要求、质量标准要求、工程结算、综合单价及支付方式、甲方职责、乙方职责违约责任等内容，其中，第六条承包方承诺做到事项第4项规定“进入施工现场的班组成员必须缴纳由总承包方牵头办理的工人建工意外伤害险费用，确保工人受到伤害能够得到有力保障，具体费用承担按班组的施工工期长短及施工造价多少所占权重比例合理分配公摊，费用从劳务工程款中直接扣除，否则不得进入施工现场”，第十一条支付方式第（4）项约定“乙方全体模板承包人员一致同意授权委托高某未本工程模板班组的授权委托人，出具全体承包人员的书面授权委托书，授权高某代为其进行工程量结算、代领、代发工资以及负责抓好现场质量、安全生产文明施工等任务工作，行使被委托人的权力、履行被委托人的职责与义务；授权委托书必须经全体模板承包人员本人亲笔签字摁手印，若出现代签现象每人次承担500元违约金，甲方有权拒付承包劳务费给高某”，高某在模板班组全体承包人员授权委托人（被委托人）处签名，协议最后附授权委托人包含刘立福在内的71人签名，没有张传营的签字。该事实有银田公司提交的劳务承包合同1份及当事人陈述一致的笔录在案为凭。2016年9月2日，方圆达公司为涉案工程项目在中国太平洋人寿保险股份有限公司青岛分公司（以下简称太平洋公司）投保建筑工程（B）团体意外伤害保险及附加建筑工程（B）意外伤害团体医疗保险，保险期间自2016年9月2日起至2019年12月24日止或保险合同列明的终止性保险事故发生时止。该事实有方圆达公司提交的团体人身保险保险单一份及当事人陈述一致的笔录在案为凭。2016年8、9月份，张传营由老乡刘立福介绍到涉案工地从事模板制作等木工工作。2016年10月9日张传营在涉案工程工作时被电锯割伤右脚，当日被送至中国人民解放军第四〇一医院住院治疗，2016年10月20日出院。该事实有张传营提交的工作证1份、门诊病历1份、住院病历1份、住院收费票据1份、明细2份、诊断证明书1份及当事人陈述一致的笔录在案为凭。2017年4月6日，中国太平洋人寿保险股份有限公司青岛分公司依据方圆达公司投保的建筑工程（B）团体意外伤害保险向张传营赔付保险费17892.98元。该事实有张传营提交的证明、医疗费用理算说明书、理赔领款通知书各1份，本院调取的理赔档案材料1份（含意外证明2份、工资发放表3份、保险业务系统截屏1份）及当事人陈述一致的笔录在案为凭。2017年8月，张传营到青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回其请求。该事实，有张传营提交的青李劳人仲案字[2017]第289号裁决书1份及当事人陈述一致的笔录在卷佐证。原判对有异议的证据和事实，认定如下：1、张传营主张，老乡刘立福介绍其到涉案工地从事木工模板安装工作，且在受伤后，保险公司根据与方圆达公司签订的保险合同向其赔付了保险费，可以证明其与方圆达公司系劳动关系，并提交工作证1份予以证明。工作证载明，单位为“银田劳务”，职务为“木工”，工作证上加盖“青岛方圆达建设集团有限公司金水路三*资料专用章”。方圆达公司、银田公司对上述证据的真实性有异议，认为该公章内容不清，且该公章也不属于方圆达公司的行政公章，方圆达公司已将涉案工程的劳务分包给银田劳务公司，银田公司将模板制作安装分项工程承包给高某等人，张传营是通过刘立福介绍到高某承包的工程中干活，管理和工资等都是由高某等人决定，与两被告无关，该工作证仅仅是出入工地使用，不能证明张传营与方圆达公司系劳动关系。保险公司向张传营赔付保险费亦不能证明张传营与方圆达公司存在劳动关系，其牵头为涉案工程投保建工险是根据政府部门的要求，银田公司与承包人签订的《模板制作安装-分项工程劳务承包》第六条第4项规定“进入施工现场的班组成员必须缴纳由总承包方牵头办理的工人建工意外伤害险费用”，由此可见，涉案工程建工险实际投保人为高某等人，方圆达公司仅仅是牵头代表投保人，张传营以方圆达公司投保涉案工程建工险从逻辑上无法证明双方之间存在劳动关系。方圆达公司主张，其将涉案工程劳务费支付给银田公司，方圆达公司提交与银田公司之间的发票8份（总金额650万元）予以证明，银田公司称将高某承包的劳务费支付给高某，高某向其雇佣的工人包括张传营发放劳务费，银田公司提交高某签字的借款单8份（总金额3755190元）、支票存根5份（总金额1938505元）、高某出具的证明1份并申请证人高某出庭作证予以证明。高某出庭作证称，其从银田公司承包了涉案工程的木工活，找了包括刘立福在内的80来个工人干活，五六个人一个组，由组长考勤，按照每平方米支付劳务费，劳务费并非每月一发，其从银田公司领取劳务费后，发放给刘立福等人，然后由刘立福支付给张传营等人。其与方圆达公司没有关系，其不是方圆达公司的人。张传营受伤时其不在工地，木工班长送张传营去的医院，其后来去医院支付了3万元医药费，另外还给了张传营6700元方便其生活，保险理赔是银田公司帮助办理的。张传营对上述证据质证称，上述证据均是举证期限届满后提交的无效证据，且与本案无关。对证人证言不予认可，认为高某与本案两被告有利害关系。张传营本人认可其是通过老乡刘立福介绍到涉案工地工作，认可高某向其支付工资及垫付医疗费3万元并支付生活费6700元的事实，但认为高某系作为方圆达公司的工作人员向其支付的上述费用，并称刘立福带其到工地后，高某在方圆达公司的安排下与其商谈劳动关系事宜，并签订了劳动合同。两被告对对方提交的上述证据均无异议，证人高某对银田公司出具的借款单和支票存根的真实性均无异议。两被告均认为，没有证据证明证人与两公司之间有利害关系，张传营曾称是方圆达公司向其支付工资，高某未向其支付工资，现认可系高某向其支付工资，且与证人证言一致，这一事实可以显示出证人证言是真实可信的。高某称张传营是刘立福介绍到工地干活的，其本人和刘立福均与两公司不存在劳动关系，则张传营也不可能和两被告存在劳动关系。银田公司对方圆达公司提交的发票的真实性无异议，予以采信，发票备注栏明确载明是涉案项目，发票的出具在双方劳务分包协议履行期间，对方圆达公司向银田公司支付劳务费的事实予以认定。高某对银田公司出具的借款单和支票存根的真实性均无异议，予以采信，且出具时间在双方协议履行期间，对银田劳务向高某支付劳务费的事实予以认定。张传营认可高某向其发放工资，为其垫付医疗费3万元并支付6700元生活费，但认为高某系作为方圆达公司的工作人员向其支付的上述费用，但未提交证据予以证明，对其主张，不予采信，对张传营的工资由高某发放的事实，予以认定。原审认为，高某的证言具有客观性且与本案具有密切关联，予以采信，对其陈述的承包涉案工程模板制作安装分项工程，并找来刘立福、张传营等人工作的事实，予以认定。2、张传营主张，方圆达公司系银田公司的持股股东，两公司系关联企业。提交方圆达公司的工商登记材料一份予以证明。方圆达公司对证据的真实性无法确认，因该证据上没有相关部门出具的时间，不能确定公司现状，且两公司具有独立法人资格。两被告是否具有关联关系，与张传营要求确认与方圆达公司之间存在劳动关系的诉讼请求没有关联性，对该证据，不予采纳。3、张传营主张，其所受伤害构成八级伤残，提交司法鉴定意见书一份予以证明。方圆达公司对该鉴定意见书的真实性无法确认，称系单方委托进行鉴定，不能作为证据使用，且该司法鉴定与本案无关。本案为确认劳动关系纠纷，该证据与本案没有关联性，不予采纳。4、银田公司称，其具有砌筑作业、抹灰作业、混凝土作业劳务分包一级资质，提交资质证书1份予以证明。张传营对该证据的真实性无异议，但称该资质的记载三项承包工程范围并不含木工工种。银田公司是否具有劳务分包资质，与本案没有关联性，对该证据，不予采纳。原审认为，本案系确认劳动关系纠纷，按照《中华人民共和国劳动合同法》关于成立劳动关系的规定和意旨，民事诉讼中需要确认的劳动关系应当是真实存在和严格意义上的劳动关系。本案中，一、张传营通过刘立福介绍到涉案工地为高某承包的模板制作安装分项工程提供劳务，并由高某向张传营发放工资，方圆达公司与张传营并没有建立劳动关系的共同合意；二、方圆达公司未与张传营签订劳动合同，亦未向张传营发放工资；三、方圆达公司为涉案工地投保建工险具有合同依据，张传营在涉案工地受伤后，保险公司进行了理赔，不足以说明双方之间存在劳动关系；四、《最高人民法院》第三条第一款第四项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定“建筑施工、矿山企业等用工单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。据此，发包方将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但不能依据上述规定推定劳动者与发包方存在劳动关系。且本案中，将工程发包给高某的系银田公司，并非方圆达公司。因此，张传营主张与方圆达公司之间存在劳动关系，于法无据，不予支持。据此判决：驳回原告张传营的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告张传营负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为确认劳动关系纠纷。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人张传营主张其与方圆达公司之间存在劳动关系，则应当提出证据予以证明。但从一、二审查明的事实看，上诉人张传营并没有提出确实充分的证据证明其与方圆达公司之间存在劳动关系的事实成立，故依照上述法律规定，原判驳回其诉讼请求正确，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张传营负担。本判决为终审判决。审判长  高中日审判员  安太欣审判员  孙 琦二〇一八年八月十六日书记员  王冉冉书记员  庞连捷