山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民一终字第405号
上诉人（原审被告）张某甲，1959年10月30日生，汉族，交城县天宁镇人，市民。
委托代理人武四明，山西祝融万权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闫某，女，1953年3月28日生，汉族，交城县天宁镇人，市民。
委托代理人张庆生，交城县洪相法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）张某乙，女，1952年8月19日生，汉族，交城县洪相乡广兴村人，农民。
被上诉人（原审第三人）张某丙，女，1956年5月16日生，汉族，孝义市人。
被上诉人（原审第三人）张某丁，男，1933年10月1日生，交城县广兴村人。
被上诉人（原审第三人）张某戊，女，1941年4月22日生，交城县安定村人。
被上诉人（原审第三人）张某己，女，1977年8月18日生，交城县天宁镇人。
被上诉人（原审第三人）张某庚，女，1980年2月26日生，交城县人。
二被上诉人张某己、张某庚共同委托代理人张国强，山西府东律师事务所律师。
上诉人张某甲因与被上诉人闫某、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、张某己、张某庚继承纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2013）交民初字第366号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某甲及其委托代理人武四明，被上诉人闫某及其委托代理人张庆生，被上诉人张某乙、张某丙、张某丁，被上诉人张某己、张某庚二人的委托代理人张国强到庭参加了诉讼。被上诉人张某戊经本院传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告闫某与被告张某甲之兄张世明（1995年农历8月去世）于1976年12月结婚，婚后生有两个女儿，即第三人张某己、张某庚，张世明的父母张九功（1987年农历5月去世）、安凤英（2012年农历2月去世）生有张世明、被告张某甲、第三人张某乙、第三人张某丙四个子女，张九功的母亲双秋莲（1998年8月去世）生有二子一女，长子张九功、次子第三人张某丁、女儿第三人张某戊。1982年张世明的父亲张九功分得交城县财政局宿舍住宅一处，建筑面积为74.25平方米。1985年实行房改时，张九功交了该房当时价格的一半2914.45元。1987年农历5月张九功去世后，原告和张世明及两个女儿搬到该房与张世明的母亲安凤英、奶奶双秋莲共同居住生活。1993年12月31日，原告补交了该房的另一半房款2371.72元（原告称，因是一次性交清，可以优惠一些）。1998年8月21日交城县房地产管理局发房屋产权证时，仍登记在已经去世的张九功名下，在此期间原告在该院内先后盖起南房三间（25.2平方米）和北房（24.88平方米）。2002年原告另组家庭并搬出该院之后，该房一直由张世明的母亲安凤英占用直到2012年2月23日去世，期间被告张某甲对其母尽了主要赡养义务，2004年秋天，被告张某甲对该房进行了维修装潢并向本院提供了两份证明材料（共计28000元），现在张某甲将该房出租（至2013年12月1日）共得租金30000元，张某甲称这30000元，已经用于母亲丧葬花了。在诉讼过程中原告向本院提供了该房的房产证以及相关花费票据，称该房是大人们给了她们夫妻交由她保管的因此她才建起南、北房的，被告方则主张是在她们的母亲住院后回来发现上述证件票据丢失了，被告方又向本院提供了署名为安凤英（即被告的母亲）的打印件遗嘱一份，该遗嘱的主要内容为自从丈夫去世后，三女儿张某甲一直照顾其生活起居，因此将该房产的60%分配给张某甲，其余40%
的分配方案是张世明之女张某己、张某庚共10%三个女儿各10%，并由中证人张某辛，张某丁签名捺印，经原告申请本院调查张某辛表示是张某丁拿过遗嘱来说是要公证呢，需要他在中证人栏签个字，他就签了字，实际上写遗嘱时他并不在场，张某丁表示写遗嘱的时候他不在场，张某甲拿过遗嘱给他念了一下说如果同意就签字，不同意就别签，他表示同意就签了个字。在审理过程中，第三人张某己、张某庚均表示愿意将该房中属于她们的权利转让给原告闫某，第三人张某乙、张某丙、张某丁、张某戊均未明确表示放弃继承权利。经原告申请，被告张某甲同意，本院委托了山西省吕梁市佳信房地产评估咨询有限公司，对该房进行了估价，结果为：该房现值327041元，平均价为每平米价格为2630.43元，地价为100万元／亩，即1500元／㎡。该院占地面积为150.88㎡，建筑面积为124.33㎡。原告主张他离开该房时，房内还有她的彩电、冰箱、组合家具以及一整套的生活用品，并要求被告张某甲归还上述物品，但未提供相关证据，被告则表示没见过上述财产。本案经本院多次调解，双方当事人未达成一致意见。
原审法院认为，原告要求被告停止侵害、恢复原状，该诉必须以原告对该诉争房产依法享有权利为前提，确定原告的权利又必须对该房产进行分割，本案应确定为继承纠纷。被告提供的遗嘱是打印件，并没有安凤英的亲笔签名（只有捺印），属代书遗嘱，根据继承法的规定，代书遗嘱应当有两个以上无利害关系人见证才能生效，但现在两个见证人均表示不在现场；见证人张某丁又是利害关系人，不符合我国继承法规定代书遗嘱的形式要件，且安凤英作为张九功之妻，只能处分该房产属于自己的部分，不能处分全部，因此该遗嘱是无效的，应依据法定继承进行分割。本案诉争房产系张九功于1982年因其财政局干部身份而分得的福利房（74.25平方米），1985年房改时，张九功自己缴纳了一半的房款2914.25元，张九功去世后，1993年，原告以自己的名义补交了该房的另一半房款2371.72元，1998年8月21日交城县房地产管理局颁发房屋产权证，仍登记在张九功的名下，该房产应认定为是张九功与安凤英的夫妻共同财产，但原告的补交房款的行为使得该房产由部分所有权变为全部所有权，该房产的一半从原告补交一半房款之日起至实际分割该房产之日止的溢价增值部分应属原告补交一半房款所产生的孳息，归原告所有。该房产（74.25平方米）评估价值为195309元（2630.43元／平方米×74.25平方米），增值约190000元，其中95000元应归原告所有，故该房产（74.25平方米）的实际价值为100309元，该部分应作为张九功遗产由其继承人按法定继承依法分割。张九功死后，其妻安凤英依法分得其名下房产的一半产权，其母双秋莲与安凤英、张世明、张某乙、张某丙、张某甲依法对另一半产权享有等份继承权，张世明死后，其妻即原告闫某首先分得其继承其父房产的一半产权，其母安凤英则与闰岚凤、女儿张某己、张某庚依法对另一半产权享有等份继承权。双秋莲死后，其所继承的张九功遗产的份额作为其自身遗产依法由张某丁、张某戊、张世明、张某乙、张某丙、张某甲继承，其中张世明、张某乙、张某丙、张某甲只继承其父张九功有权继承双秋莲遗产的份额，又因张世明先于双秋莲去世，张世明继承张九功遗产的份额由其女张某己、张某庚代位继承。安凤英死后，其作为张九功配偶分得的一半及其继承张九功、张世明遗产的份额，依法由女儿张某乙、张某丙、张某甲、孙女张某己、张某庚继承，其中，张某己、张某庚只能继承张世明有权继承安凤英遗产的份额。综上，原、被告及各第三人对该房产所享有的份额分别为：原告闫某5／96，被告张某甲275／1152，第三人张某乙275／1152、第三人张某丙275／1152、第三人张某丁1／36、第三人张某戊1／36、第三人张某己203／2304、第三人张某庚203／2304，价值分别为：原告闫某100224元、被告张某甲23945元、第三人张某乙23945元、第三人张某丙23945元、第三人张某丁12786第三人张某戊2786元、第三人张某己8839元、第三人张某庚8839元，原、被告及第三人均认可被告张某甲对安凤英尽了主要赡养义务，应当适当多分。关于原告盖起的南房和北房（共50.08平方米），价值为131732元（2630.43元／平方米×50.08平方米），应确定为原告与丈夫张世明的共同财产，现在张世明已经去世，其两个女儿均表示愿将她们的权利转让母亲闫某名下，因此该南房和北房归原告所有。原告对本案诉争房产所享有的份额最大，故本案争议房屋归原告所有，由原告按被告及第三人应继承的份额予以补偿。原告主张要求被告返还房内财产，因其未向本院举证，且被告方不予认可，不予支持。根据《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条、第十三条、《中华人民共和国物权法》第一百零四条之规定，判决：一、原、被告双方所诉争的交城县天宁商城巷6-3号房屋院落归原告闫某所有；二、由原告闫某补偿给被告张某甲50780元、第三人张某乙15000元、张某丙15000元、张某丁2786元、张某戊2786元。于本判决生效后二十日内付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。评估费3000元，由原告承担2500元，由被告张某甲承担500元，评估费原告及被告张某甲各预交1500元，在履行本判决规定义务时原告给付张某甲人民币1000元。诉讼费4186元，由原告承担2300元，由被告张某甲承担1100元，由第三人张某乙、张某丙各承担330元，第三人张某丁、张某戊各承担63元，诉讼费原告已预交80元。
上诉人张某甲上诉称，本案遗漏了交城县财政局，因为交城县财政局也是该诉争房屋的共有权人。本案被上诉人闫某所交房款及溢价部分不应当归闫某所有，其的出资行为，应当认定为一种垫资行为。其所盖的南房和北房，不应认定归其所有。同时被上诉人张某己、张某庚的转让行为无效。本案张世明死后的遗产及双秋莲死后的遗产处理不适用代位继承。上诉人2002年到2012年承担了安凤英的全部赡养义务，1994年到2002年承担了主要赡养义务，共计16年，其所支付的赡养费应当从遗产中先行支付给上诉人。上诉人系张九功和安凤英的女儿，被上诉人闫某无血缘关系，上诉人有优先继承的权利。一审判决给上诉人的份额过少。本案在立案及应诉通知均是侵权纠纷，而判决却以继承纠纷结案，使上诉人没有正常行使诉讼权利。法院的判决不能超越原告的诉讼请求，否则无效。据此应当依法驳回被上诉人闫凤岚的诉讼请求。故应撤销一审判决，依法改判该诉争房屋归上诉人张某甲所有。
被上诉人闫某答辩称，本案起诉时是侵权纠纷，但法院根据具体实际情况，确定案由为继承权纠纷。对于遗漏当事人的问题，本案是继承纠纷，交城县财政局不是本案的继承人，不应该是当事人。关于房子的情况，房子是张某丁出了50%的款取得产权后，又由闫某交了另外50%款后取得了该房的所有权。上诉人认为该出资行为是一种垫资行为，那上诉人为何不垫资。上诉人在2002年后的确对其母亲多尽了赡养义务，但不能作为财产的变相索取。故上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人张某乙，张某丙、张某丁答辩称，其意见与上诉人张某甲的意见一致。
被上诉人张某己、张某庚答辩称，其父亲去世后，依法获得继承的权利。其将继承的份额依法转让给闫某，是合法有效的。被上诉人闫某对房屋出资的部分应当归闫某所有，故一审判决合法有效，应当维持。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院予以确认。
本院认为，关于本案案由的确定，本案中的被上诉人即原审原告闫某在起诉时是以侵权纠纷起诉的，经审查侵权必须以被上诉人（原审原告）闫某对该诉争房产有权利为前提，而本案中的被上诉人（原审原告）对该诉争房屋是否享有权利又必须以该诉争房屋进行分割为前提，故一审法院将本案确定为继承纠纷，是符合法律规定的，本院予以维持。关于本案中安凤英的遗嘱问题。本案中安凤英的遗嘱属代书遗嘱，同时，本遗嘱系打印件，且没有安凤英的亲笔签名，只有按印。代书遗嘱应当有两个以上无利害关系人见证才能生效。根据一审向中证人张某辛的调查事实表明，该份遗嘱中的证人均不在现场，况且其中的一个证人张某丁又是利害关系人。该代书遗嘱从形式上不符合我国继承法对代书遗嘱的规定。同时安凤英作为张某丁之妻，只能处分该房产属于自己的部分，不能处分全部的财产。一审法院认定该遗嘱属无效，应根据法定继承进行分割的认定，是符合法律规定的，本院予以维持。关于被上诉人闫某1993年以自己的名义补交的该诉争房屋的另一半款2371.22元的性质应如何认定的问题，上诉人认为闫某交纳另一半房款的行为，是一种垫资行为，是债权，闫某拥有的是债权返还请求权。本院认为，1985年张九功缴纳了另一半的房款2914.25元，张九功去世后，1993年被上诉人闫某以自己的名义补交了该房的另一半房款2371.72元。1998年8月21日交城县房地产管理局颁发房屋产权证，仍登记在张九功名下，故该房产认定是张九功与安凤英的夫妻共同财产。被上诉人闫某补交另一半房款的行为致使该房产的部分所有权变为全部所有权，是各上诉人与被上诉人依法进行分割的前提。故一审法院将该房产的一半从被上诉人闫某补交另一半房款之日起至实际分割该房产之日止的溢价增值部分作为被上诉人闫某补交一半房款所产生的孽息9500元，归属被上诉人闫某的认定，是合情合理的，本院予以维持。该房产作为张九功遗产由继承人按法定继承分割的价值为100309元。依据《中华人民共和国继承法》的规定，张九功死后，其妻安凤英依法分得其名下房产的一半产权（即1／2），其母双秋莲与安凤英、张世明、张某乙、张某丙、张某甲依法对另一半产权享有等份继承权（即各1／2×1／6＝1／12）；张世明死后，其妻即闫某首先分得其继承其父张九功房产的一半产权（即1／12×1／2＝1／24），其母安凤英则与闫某、女儿张某己，张某庚依法对另一半产权享有等份继承权（即1／12×1／2×1／4＝1／96）；双秋莲死后，其所继承的张九功遗产的份额作为其自身遗产依法由张某丁、张某戊、张九功继承（即各1／12×1／3＝1／36），其中张世明、张某乙、张某丙、张某甲只继承其父张九功有权继承双秋莲遗产的份额（即1／36×1／4＝1／144），又因张世明先于双秋莲去世，张世明继承了张九功遗产的份额由其女张某己、张某庚代位继承（即1／144×1／2＝1／288）；安凤英死后，其作为张九功配偶分得的一半及其继承张九功、张世明遗产的份额（即1／12＋1／96＋1／2＝57／96），依法由女儿张某乙，张某丙、张某甲，儿子张世明继承（即各57／96×1／4＝57／384），又因张世明先于安凤英去世，其继承安凤英的份额由其女儿张某己、张某庚代位继承（即57／384×1／2＝57／768）。综上，闫某继承份额为：1／24＋1／96＝5／96；张某甲继承份额为：1／12＋1／144＋57／384＝275／1152；张某丙继承份额为：1／12＋1／114＋57／384＝275／1152；张某乙继承份额为：1／12＋1／144＋57／384＝275／1152；张某丁继承份额为：1／36；张某戊继承份额为：1／36；张某己继承份额为：1／96＋1／288＋57／768＝203／2304；张某庚继承份额为：1／96＋1／288＋57／768＝203／2304。价值分别为，闫某：5／96×100309＋95000＝100224元；张某甲：275／1152×100309＝23945元；张某丙275／1152×100309＝23945元；张某乙：275／1152×100309＝23945元；张某丁：1／36×100309＝2786元；张某戊：1／36×100309＝2786元；张某己：203／2304×100309＝8839元；张某庚：203／2304×100309＝8839元。关于闫某盖起的南房和北房，价值131732元，属闫某与张世明夫妻的共同财产，张世明去世，其两个女儿均表示愿将她们的权利转让母亲闫某名下。综合以上上诉人与被上诉人各继承份额的大小，一审法院将该诉争房屋认定归被上诉人闫某所有，并按照上诉人与其他被上诉人应继承的份额让被上诉人闫某予以补偿是符合法律规定的，本院予以维持。上诉人张某甲认为其尽了主要赡养义务，应从遗产中先行支付其赡养费的上诉主张。本院认为，子女对父母有法定的赡养扶助义务。《中华人民共和国继承法》也规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对继承人尽了主要扶养义务的继承人，分配遗产时，可以多分。上诉人张某甲对其母尽了主要赡养义务，可以多分。一审判决将张某乙、张某丙应继承的份额适当给张某甲多分是正确的，本院予以维持。故上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4186元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛少烈
审判员 王晓瑜
审判员 张晓艳
二〇一四年七月十九日
书记员 张亚楠