浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终329号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘月园。
委托代理人（特别授权）朱汉军，浙ＸＸ越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）嵊州市剡湖房地产有限公司，住所地嵊州市三江街道双塔路85-33号。
法定代表人徐立新，总经理。
委托代理人（特别授权）王华锋，浙江齐蓝诚律师事务所律师。
上诉人刘月园因与被上诉人嵊州市剡湖房地产有限公司（简称剡湖公司）房地产买卖合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊崇民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月26日，原告（反诉被告）剡湖公司与被告（反诉原告）刘月园签订了编号为201305015C9C046329的《浙江省商品房买卖合同》，双方在合同约定：买受人向出卖人剡湖公司购买位于嵊州市双塔路东侧、仙黄公路北侧翡翠东城6幢1单元105室，商品房总价756026元，另有一个车棚价格为30000元；买受人应于合同签订当天向出卖人支付首期购房款、车库款、车棚款（含定金）共计100000元，在2012年12月20日前支付186026元，剩余房款500000元，以按揭方式支付；买受人应当在2012年12月20日前向出卖人指定的银行或公积金中心指定的银行提交完备的贷款申请资料，缴纳办理贷款所需的费用。如逾期，出卖人有权解除房屋买卖合同，并要求买受人支付未付款部分的5%计算的违约金。2012年11月26日，刘月园向剡湖公司指定账户汇入100000元，剡湖公司开具了一份金额为100000元的发票，并在发票中注明款项性质为预售购房款。2012年12月20日，刘月园再次向剡湖公司指定账户汇款166026元，剡湖公司开具了一份金额为166026元的发票，并在发票中注明款项性质为预售定金。此后，刘月园发现所购房产露台外有一根较粗横梁，认为其影响房屋采光效果，并以此为由于2013年2月5日向剡湖公司发送一份退房书，2013年2月7日，剡湖公司向刘月园寄送回复函，但未送达。嵊州市规划管理处、嵊州市建筑工程质量安全监督站于2015年2月3日对剡湖公司所建翡翠东城小区出具工程质量监督报告，嵊州市建筑业管理局于2015年5月18日对该小区予以竣工验收备案。2015年7月16日，剡湖公司向刘月园签订合同时的地址邮寄律师函，未送达。截至法庭辩论终结前，刘月园未支付剩余购房款。
原审法院认为：该案存在以下争议焦点：1.是否适用定金罚则；2.合同是否已经于2013年2月5日解除；3.合同双方是否存在违约情况，如何计算违约金。对于争议焦点一，《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”房屋买卖合同中约定“买受人应于2012年11月26日支付首期购房款、车库款、车棚款（含定金）合计100000元，2012年12月20日支付购房款186026元，剩余500000元购房款以按揭方式支付”。而剡湖公司第一期出具的发票显示为购房款100000元，第二期出具的发票显示为定金166026元，发票与合同并不一致，同时合同中对定金的实际金额约定也比较模糊，意思表示存在歧义，鉴于该合同系剡湖公司提供的格式合同，应当作出不利于剡湖公司的解释，应认定合同对定金的约定不明确，故本案不适用定金罚则。对于争议焦点二，刘月园曾于2013年2月5日向剡湖公司发送一份退房书，实质是刘月园要求解除合同的意思表示，但合同是否就此解除，应判断刘月园行使解除权的理由是否成立。该退房书以剡湖公司“改变房屋结构，添加横梁，改变房屋空间尺寸，影响采光”为由要求退房，根据剡湖公司提供的证据显示，该横梁系房屋设计时存在，并非事后添加，现该小区经有关部门检验合格并备案，案涉房屋已经可以交付，虽然房屋买卖合同并未强调横梁问题，但并不足以认定剡湖公司违约，故退房书所述退房理由不成立，合同并未于2013年2月5日解除。对于争议焦点三，合同签订后，刘月园应按约履行付款义务，但其仅支付了266026元，尚有520000元未履行，应承担相应违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金额”，显然合同约定的未付款部分5%计算的违约金即26000元（520000×5%）低于实际损失，可参照中国人民银行规定的金融机构计算逾期贷款利息的标准予以增加。鉴于刘月园曾于2013年2月5日向剡湖公司主张退房，剡湖公司从该日期起已经明知刘月园不同意继续履行合同，但未及时主张权利，对该日期之后扩大部分的损失，双方均有责任，故该院酌定该部分损失由双方各半承担。庭审中（即2015年11月5日）双方合意解除合同，本院予以准许。故剡湖公司可获得的违约金为：以520000元为基数，自2012年12月21日起至2013年2月5日止按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算以及自2013年2月6日起至2015年11月5日止按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的50%计算，合计金额43112.34元。至于刘月园提出的，案涉房屋上一层房屋变更露台改变房屋结构对采光造成影响的问题，因其未提供相关证据证明该行为系剡湖公司所为，无法证明剡湖公司存在违约情况，故对刘月园所主张的剡湖公司支付其266026元为基数自2013年2月5日起至归还日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息，该院不予支持；对于刘月园要求剡湖公司归还其缴纳266026元购房款，具有事实和法律依据，该院予以支持。综上，剡湖公司合理部分的诉讼请求，予以支持，其余部分予以驳回；刘月园合理部分的反诉请求，予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第四十一条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除嵊州市剡湖房地产有限公司与刘月园签订的编号为20121126646D035483的《浙江省商品房买卖合同》；二、刘月园支付嵊州市剡湖房地产有限公司违约金43112.34元；三、嵊州市剡湖房地产有限公司返还刘月园购房款266026元；上述二、三两项款项相互抵扣后，嵊州市剡湖房地产有限公司尚需返还刘月园购房款222913.66元，款限判决生效之日起十日内付清；四、驳回嵊州市剡湖房地产有限公司其余部分的诉讼请求；五、驳回刘月园其余部分的反诉请求。
上诉人刘月园不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人与被上诉人签订的《浙江省商品房买卖合同》并未于2013年2月5日解除，适用法律错误。上诉人的退房书于2013年2月5日已经到达被上诉人处的事实，一审判决书以及被上诉人均已认定和确认。上诉人在合同履行期限届满之前，明确表示解除合同，不再履行合同的主要债务，且书面通知到达被上诉人处，被上诉人未提出异议。根据合同法第九十四条第二项、第九十六条之规定，双方签订商品房买卖合同已于2013年2月5日解除。二、原审判决认定上诉人违约并承担违约金是毫无道理的。本案所涉合同已依法解除，不存在违约和违约金问题，况且被上诉人也没有实际损失的证据。原审法院以2013年2月5日为节点，该节点以前的利息要上诉人全额承担，此后的利息被上诉人只需用承担50%，毫无法律依据。另一方面，按照原审法院判决，合同解除不成立，也不能得出上诉人需承担违约金的必然结论。因为购房款按揭的成功与否，涉及到双方当事人以及银行三方面的因素，如果恰恰是被上诉人的因素造成按揭不成，就不能要求上诉人承担利息损失了。三、鉴于本案涉案合同已经依法解除，上诉人已付的266026元购房款被被上诉人使用至今，因此上诉人的反诉请求依法成立。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉请，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人剡湖公司辩称：一、上诉人与被上诉人签订的《浙江省商品房买卖合同》在2013年2月没有解除。上诉人与被上诉人签订《浙江省商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合同签订后上诉人向被上诉人履行了合同义务，该合同已发生法律效力。根据合同法第九十四条规定，合同解除权属于守约方，即被上诉人方。对于合同是否解除应由上诉人向司法机关提出，故被上诉人认为《浙江省商品房买卖合同》没有在2013年2月解除。二、履行合同中上诉人存在违约行为，应由上诉人承担全部违约违约金。上诉人应于2012年付清所有购房款，但是上诉人未支付剩余房款，应由上诉人承担违约责任。合同解除日应当是2015年11月5日之后，原审判决由被上诉人承担2013年2月以后的产生的50%违约金是不公平的。上诉人要求被上诉人承担违约责任，于法无据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未向本院提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，当一方当事人存在违约行为时，对方当事人即享有要求违法方承担包括继续履行合同义务的权利。同时，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。结合上述两个法条之规定，本院认为第九十四条第（二）项规定中享有法定单方解除权的应当是守约方，并非违约方。若让违约方享有法定解除权，既不利于保护交易安全，也不利于体现保护守约方的立法本意，还会导致守约方依照法律规定可以要求违约方继续履行合同义务的请求权落空。从本案全案情况看，虽上诉人以被上诉人在涉案房屋处添加横梁、改变房屋结构等为由主张被上诉人存在违约，但根据双方举证的情况来看，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人存在上述违约行为。相反，根据涉案商品房买卖合同及附件之约定，上诉人应当“在2012年12月20日前支付186026元，剩余房款500000元，以按揭方式支付；买受人应当在2012年12月20日前向出卖人指定的银行或公积金中心指定的银行提交完备的贷款申请资料，缴纳办理贷款所需的费用”。然而，直至2012年12月20日之前，上诉人仅支付房款266026元，也未办理相关按揭手续，明显存在违约行为。在上诉人存在违约行为，而被上诉人守约之情形下，上诉人依法不具有对合同的法定单方解除权。据此，上诉人于2013年2月5日向被上诉人寄送了退房书，不能认定为上诉人行使解除权之意思表示，而仅能作为上诉人要求被上诉人退房且不再履行合同之单方意思表示。基于上述分析，上诉人有关涉案商品房买卖合同已于2013年2月5日解除的主张不能成立。涉案商品房买卖合同直至原审中被上诉人作出有关同意解除合同之意思表示后，发生合同解除之法律效力。原审法院对此问题之评价，并无不当。合同解除后，依法应当审查双方是否存在违约之情形。如前所述，上诉人明显存在违约行为，且不足以证明被上诉人存在违约行为，故依法应由上诉人承担违约责任。鉴于上诉人曾在2013年2月5日向被上诉人通过寄送退房书且实际不再履行支付房款之行为，原审法院认为被上诉人在知晓该情况后应负有避免违约损失扩大之义务，故综合全案情况判令2013年2月5日之前的损失全部由上诉人负担，而此后的损失双方当事人各半承担，有事实及法律依据，本院予以照准。综上，上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳；对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1875元，由上诉人刘月园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一六年四月十八日
书 记 员 俞小婷