贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔六中民终字第775号
上诉人（原审原告）曹泽益。
被上诉人（原审被告）田年云。
上诉人曹泽益与被上诉人田年云排除妨害纠纷一案，贵州省盘县人民法院于2013年8月23日作出（2013）黔盘民初字第2015号民事判决，上诉人曹泽益对判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告曹泽益在盘县大山镇云南寨村地名为“学校门口”有耕地0.3亩，2005年1月16日，曹泽益将该责任地转让了7.5168平方丈给王国琼家建房，转让费为每平方丈1460元，合计转让费用为10976元，在场人有李金虎、曹连孔、田友福。后原告曹泽益又将该土地的一部分转让给了王国琼家，在场人有黄仕祥。在曹泽益转让给王国琼的土地与黄仕祥家中间有一条历史通道，该通道原来比较宽敞，后因王国琼家从曹泽益家转让的土地进深比较短，为了好建房屋，王国琼家又从田年云家转让了部分土地，并答应把通向田年云家的历史通道从东面调换到西面，通道调换过来后，现争议之地的土地一直是田年云家管理耕种。
另查明，本案中的利害关系人王国琼已于2009年去世。
原判审决认为，本案的争议焦点为：被告田年云应否排除妨害。原告曹泽益对位于盘县大山镇云南寨村地名为“学校门口”的0.3亩土地享有承包经营权，但曹泽益擅自变更土地用途，通过两次签订土地转让协议，转让了部分土地给王国琼家建房。后王国琼将本案中的争议之地调换给了被告田年云，被告田年云从2008年起一直管理耕种该块土地，在此期间原告曹泽益未提出异议，直到田年云建房到第三层时止。原告曹泽益对于转让给王国琼家土地后的土地界限及被告存在侵权行为负有举证责任，其提供的转让的协议中只约定了转让的面积，未载明转让土地的四至界限，而本案的利害关系人王国琼已于2009年去世，原告曹泽益对于现有土地的界限未能提供有力证据加以证实，依法应由原告曹泽益承担举证不能的后果。故原告请求排除妨害的诉讼请求本院不予支持。原判决依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告曹泽益的诉讼请求。案件受理费60元，因适用简易程序审理，减半收取30元，由原告曹泽益负担。
一审宣判后，上诉人曹泽益不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉的请求是：一、撤销原判决，改判被上诉人停止对原告承包土地（地名为“学校门口”）的侵权行为，排除妨害，恢复土地原状；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的理由是：上诉人为了完成自己的举证义务，支持自己的主张，在一审的举证期限内向法院提交了足以证明自己对地名为“学校门口”的长约11米，宽约3.3米的争议土地享有使用权的证据材料，即《土地承包经营权证书》和盘县大山镇云南寨村村民委员会出具的证明，但一审法院对上诉人提交的证据及被上诉人的自认置若罔闻，仅凭与上诉人有利害关系的两个证人的陈述，偏听偏信，以上诉人举证不能为由驳回上诉人的诉讼请求，事实认定错误，违背了司法公正原则。一审法院分别对黄仕祥、王大飞做了调查笔录，但这二人与被上诉人系亲戚关系，故这二人有可能事先商量�统一口径向法庭作虚假陈述。上诉人与王国琼签订《屋基转让协议》时黄仕祥根本不知情，而黄仕祥为了配合被上诉人，欺骗法院说自己在场，该陈述已被上诉人提交的《屋基转让协议》推翻，因该协议上的见证人系曹连孔和田有福。一审判决仅凭王大飞及黄仕祥的陈述便进行认定，是站不住脚的。从本案的所有证据来看，除了可以认定上诉人对“学校门口”的0.3亩土地（包括被上诉人侵占的长约11米，宽约3.3米的土地）享有承包经营权及上诉人转让了7.5168平方丈（83.55平方米）的土地给王国琼建房外，不能得出王国琼将争议之地调换给了田年云，田年云从2008年一直管理耕种该块土地的结论。上诉人转让给王国琼的屋基长3.2丈（10.666米），宽2.349丈（7.83米），面积83.55平方米，该部分土地已经全部被王国琼用于建房，王国琼没有土地与被上诉人调换。一审时，上诉�的诉状中根本没有提及“与王国琼签订土地转让协议”，庭审中上诉人也未对事实部分进行补充，一审法院就想当然的将上述内容加进去并明确为“原告诉称”。上诉人转让给王国琼的屋基为长3.2丈（10.666米），而根据被上诉人的辩称，争议之地是上诉人转让给王国琼的土地的一部分，也就是说王国琼与被上诉人调换后的土地长度就只有7.366米（即10.666米-3.3米）。实际上，王国琼现在建成的房屋长度还超出了10.666米，一审判决认定事实错误。
二审中，被上诉人田年云作如下答辩：一、上诉人曹泽益起诉称被上诉人侵占其承包土地，但上诉人不能证明其对争议土地享有承包经营权。上诉人虽向法院提供了一份《土地承包经营权证书》，但该证书是变造过的，该承包经营权证书记载的承包户姓名是“肖体香”，被变造成了“曹泽益”；该承包经营权证书记载的承包户�址是“播土村七组”，被变造成了“平地村一组”；该承包经营权证书记载的“承包土地明细登记”，被增加了内容，增加部分是变造的。因该承包经营权证书改动过的内容没有经过发证机关加盖校对章，其真实性存在疑问，不能作为认定案件事实的依据。大山镇云南寨村委会给上诉人出具的证明能够证明上诉人在雨谷学校门口仅有0.3亩土地，上诉人有权对该土地进行处置，该土地属于上诉人的自留地而不是承包地。从我国土地改革的历史状况可以得知，在建国初的土地改革中，有大部分农村土地被收归人民公社统一经营（这部分土地在改革开放后发包给农民承包经营）；同时农民有一部分用于蔬菜种植的自留地，该部分土地没有参加土地改革，改革开放后还是农民的自留地。故本案争议的土地不适用《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》�相关规定，二应当适用我国《民法通则》关于民事交易的相关规定。二、根据村委会出具的证明，上诉人在雨谷学校有自留地0.3亩（18平方丈），但是到目前为止，曹泽益在雨谷学校门口的自留地仍然具有0.3亩，一丈未少，该事实证明被上诉人并未侵占其所谓的土地。三、上诉人否认曾分别于2005年1月1日和2007年7月12日通过《屋基转让协议》和《土地转让协议》将雨谷学校门口的12.2868平方丈土地使用权流转给了王国琼，并得到了土地所有权人村委会的备案认可。被上诉人与王国琼之间为方便使用，根据我国民法关于地役权及意思自治的相关规定，进行过一部分土地的互换，但互换的这部分土地并没有包括在上诉人流转给王国琼的土地之中。就算被上诉人与王国琼之间互换的土地在曹泽益流转给王国琼的土地中，因王国琼已取得流转土地的使用收益权，因此有权对该�地进行互换。四、上诉人主张被上诉人侵占其土地，应当举证证明侵权人侵占土地的四至界限，或证明被上诉人的地上附着物在其土地的四至界限范围内，否则应当承担举证不能的法律后果。
二审审理期间，上诉人曹泽益在举证期限内向本院提交以下证据：
土地转让凭证复印件一份，日期为2007年7月8日，拟证明上诉人第二次转让给王国琼的土地面积。
被上诉人田年云对土地转让凭证没有意见，但认为不能证实被上诉人侵占上诉人的土地。
该份证据能证实上诉人与王国琼发生第二次土地转让，但从该证据不能确认第二次转让土地的四至。
盘县大山镇云南寨村村民委员会证明一份，拟证明上诉人的土地上没有路。
被上诉人田年云对一审上诉人提交的同一份证明无意见，这份证明上加了一句“原没有路”，添加部分与本案无关。
因该份证明上诉人一审时提交过�现证明上添加了内容，虽上诉人称添加内容系村长添加，但应以一审提交的证明为准。
3、照片三张，拟证明田年云称其耕种争议土地6年不是事实，被上诉人田年云侵占的土地上全是乱石。
被上诉人田年云认为该份证据不能证明田年云修建的房屋在上诉人的土地四至界限范围内。
照片能证实现争议土地及周边的现状。
上诉人提交的上述三组证据均不能证实被上诉人侵权事实的存在，故不能作为认定本案事实的证据。
二审审理期间，被上诉人田年云在举证期限内向本院提交以下证据：
《农村土地承包经营权证书》一份，拟证明该证书上的“承包户姓名”、“承包人地址”、“承包户人口数”、“承包土地明细登记”等重要信息被更改或增加过，且没有发证机关加盖变更校对章，属于经过变造的土地承包经营权证，因此该书证不能证明上诉人曹泽益享有所诉称土地的承包经营权。
上诉人曹泽益质证认为，土地承包经营权证书是发证的时候就是这样的，没有更改过。
盘县大山镇云南寨村民委员会出具的证明一份，拟证明上诉人曹泽益在雨谷学校门口仅有0.3亩土地，到目前为止曹泽益在雨谷学校门口仍然有0.3亩土地，被上诉人并未侵占其土地，且上诉人享有的雨谷学校门口0.3亩土地属于土地改革前的自留地，而不是土地改革后的承包土地。
上诉人曹泽益质证认为，雨谷学校门口的0.3亩土地是承包地，不是自留地，而且现在也没有0.3亩土地。
虽证据1《农村土地承包经营权证书》确有添加的内容，但其中部分内容能够与证据2相互印证，证实上诉人曹泽益在雨谷学校门口有耕地0.3亩。
3、曹泽益与王国琼于2007年7月12日签订的《土地转让协议》一份，拟证明上诉人曹泽益曾分两次将位于雨谷学校门口0.3亩（18平方丈）的自留地分两次转让给王国琼12.28**平方丈。
上诉人曹泽益质对该份土地转让协议没有异议。
4、2013年12月3日盘县大山镇云南寨村民委员会证明一份，拟证明王国琼与曹泽益之间的流转，王国琼和田年云之间的互换村委会没有意见。
上诉人曹泽益质对该份证明没有异议。
5、证人田健的证言，拟证明2007年7月12日土地转让协议上的曹泽益的名字和王国琼的名字书写错误，但是手印是他们本人所按。
上诉人曹泽益对该证人证言无异议。
证据3、4、5上诉人均无异议，本院予以确认。
6、证人李成益及何小彦的证言，拟证明2007年7月12日土地转让协议上“曹成益”名字上的手印是曹泽益本人所按。证明曹泽益转让给王国琼的土地现在正作为一条路在通行，而不是田年云在建房。
上诉人曹泽益质证认为，现在作为路使用的土地是曹泽益的土地，不是转给王国琼的土地。
证人李成益及何小彦的证言能够证实现在争议的土地被上诉人用作通道通行，本院予以确认。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。同时查明，2007年7月12日，曹泽益将雨谷学校门口其耕地的4.77丈转让给王国琼，转让费为每平方丈4000元，合计转让费用为19080元，在场人有曹小进、黄世祥、田健、李成益、何后彦（即何小彦）。现本案争议土地由被上诉人作为通道通行。
本院认为，上诉人举证证实其在盘县大山镇云南寨村有地名为“学校门口”的耕地0.3亩，但因该块耕地，上诉人曾分两次，把其中的12.2868平方丈（7.5168平方丈＋4.77平方丈）转让给王国琼。上诉人主张王国琼家所建房屋长12.7米，宽11.8米，占地面积已经超过从上诉人处转让的土地，所以王国琼没有剩余的土地转让给被上诉人作为通道。因本案利害关系人王国琼已死亡，且被上诉人及王国琼之子王飞均认为王国琼所建的房屋的部分土地是与被上诉人调换而来，故上诉人的该上诉理由不能成立。因现上诉人“学校门口”的该片耕地的地貌发生了改变，已不能确认原来的四至。且上诉人将该块土地中的部分转让给王国琼，第二次转让的土地也未在转让协议书中确认转让土地的四至，现对上诉人转让后剩余的土地四至已无法查清，故上诉人不能提供证据证实本案争议的土地是包括在上诉人转让12.2868平方丈给王国琼后剩余的土地中，也即是不能举证证明被上诉人田年云的行为构成侵权，故其要求停止侵权、排除妨害、恢复原状的请求无事实及法律依据，不应予以支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人曹泽益负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙彩虹
代理审判员 徐 芳
代理审判员 龙 婷
二〇一三年十二月十日
书 记 员 罗 威