江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1843号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地江苏省常州市和平北路11号。
负责人蒋旭，该公司总经理。
委托代理人诸葛志鸿。
被上诉人（原审原告）李威。
委托代理人朱志良，江苏阳湖律师事务所律师。
原审被告恽文阳。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）与被上诉人李威、原审被告恽文阳机动车交通事故责任纠纷一案，因上诉人保险公司不服常州市武进区人民法院（2014）武民初字第1372号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审情况：
李威诉称，请求法院判令恽文阳、保险公司赔偿我各项损失计161383元；本案诉讼费用由恽文阳、保险公司承担。
恽文阳辩称由法院依法处理。
保险公司辩称：对事故责任认定没有异议，本案诉讼费、鉴定费、医保外用药费用不予承担；因李威驾驶报废摩托车，且在驾车过程中未做到安全防护措施加重了伤害，李威在交强险之外应承担40%的责任；医疗费认可50169.3元，另我公司已垫付1万元医疗费；因鉴定意见书中认定交通事故的损伤参与度为75%，故要求在计算残疾赔偿金及三期费用时计算参与度系数，营养费认可540元，护理费认可2700元，误工费认可6660元，残疾赔偿金认可97614元，精神损害抚慰金认可7500元；交通费认可300元。
一审经审理查明，2013年8月6日17时23分左右，恽文阳持有效的A2E型机动车驾驶证，驾驶苏D×××××小型轿车沿村道由南向北上鸣新路时（道口有让行标志），与李威持有效的D型机动车驾驶证，驾驶苏M×××××普通二轮摩托车（该车已被强制注销）沿鸣新路在非机动车道内由西向东行驶时发生碰撞，致李威受伤，两车均有不同程度损坏。常州市武进区公安局交巡警大队（以下简称武进交巡警大队）出具的武公（交）字（2013）第1691号道路交通事故认定书认定：恽文阳承担该事故的主要责任，李威应承担该事故的次要责任。事故发生后，李威即被送往常州市武进人民医院住院治疗，于同年8月17日出院，共住院11天。2014年3月7日，法院委托苏州同济司法鉴定所对李威的伤残等级、本次交通事故在伤残成因中的参与度、误工期、营养期、护理期及护理人数进行评定，该所于2014年4月8日出具苏同司鉴所（2014）临鉴字第636号司法鉴定意见书，评定李威因车祸致颈部损伤，目前遗留颈部活动障碍构成九级伤残；在伤残的成因中，车祸外伤为主要因素，损伤参与度可考虑为75%；其误工期限为伤后6个月；护理期限为伤后一人护理2个月，补充营养期限为2个月。李威为此支出鉴定费3100元。事故发生后，恽文阳在交警中队支付了4万元，李威领取了其中的35000元，保险公司垫付了1万元医疗费。后当事人就赔偿问题未能达成一致意见，李威遂起诉至常州市武进区人民法院，要求判如所请。
一审另查明，苏D×××××小型轿车为恽文阳所有，该车在保险公司投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险的保险最高限额为30万元并附不计免赔条款，事故发生在保险期限内。李威父母生育包括李威在内的子女共3人。
以上事实，有李威提供的道路交通事故认定书，苏D×××××小型轿车交强险及商业三者险保单，病历卡、医疗费发票、出院记录、费用清单，鉴定意见书、鉴定费发票，暂住证、身份关系证明，误工证明及当事人的陈述等在卷佐证，法院予以认定。
本案中，按交警部门出具的道路交通事故认定书确定，恽文阳承担该事故的主要责任，李威应承担该事故的次要责任，故法院综合当事人参与交通活动行为与事故发生间的因果关系关联程度、本案各方是否履行了应尽法定义务等因素考量后确定双方当事人的责任，确定由恽文阳承担超过交强险限额部分70%的民事赔偿责任。
鉴于苏D×××××小型轿车为涉案交通事故的交通活动参与方，该车投保有交强险和商业三者险，故应先由为该车辆承保交强险的保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超过限额部分根据当事人的过错按比例由承保商业三者险的保险公司在商业三者险限额内承担赔偿责任，不足部分，由恽文阳按责任比例承担。
保险公司在诉讼中辩称计算残疾赔偿金、三期费用等时应计算参与度。法院认为本案交通事故是造成李威身体伤害的直接性、支配性原因，李威颈椎中央管综合症、C5／6椎间盘突出诊断明确，其中颈椎中央管综合症系本次车祸直接所致，与车祸存在完全因果关系，另其颈部因遭受车祸暴力，在原有颈椎退变的基础上导致颈椎间盘突出的发生或加重颈椎间盘突出的程度和临床表现，但这并非侵权责任法等法律规定的过错，保险公司应当承担与交通事故责任比例相应的保险赔偿责任，故对保险公司的抗辩意见不予采信。
对李威在本案中主张的各项损失，法院依法逐项确认如下：
1、李威主张医疗费50259.8元，保险公司在诉讼中辩称对李威主张中的90.6元的自购药不予认可，治疗费中因李威C5／6椎间盘突出在住院治疗中进行了C5／6椎间植骨融合内固定手术，故对此部分医疗费认可75%。法院认为，李威主张的医疗费因本次交通事故直接引发，且90.6元自购药均在李威住院治疗期间支出且均为治疗恢复所必需，故法院核定医疗费为50259.8元。
2、李威主张住院伙食补助费216元（18元／天＊12天），法院按照李威住院天数核定住院伙食补助费为198元（18元／天＊11天）。
3、李威主张营养费720元（12元／天＊60天），符合规定，法院予以确认。
4、李威主张护理费3600元（60元／天＊60天），符合规定，法院予以确认。
5、李威主张误工费18000元（3000元／月＊6个月），保险公司辩称根据该公司前期跟踪，李威没有固定工作，在厂里做零工，李威提供的误工证明依据不充分且没有工资发放明细、银行卡明细及劳动合同，故认可1480元／月的标准计6660元。法院综合李威年龄、误工证明及误工期评定等因素综合考量，核定李威误工费为12000元（2000元／月＊6个月）。
6、李威主张残疾赔偿金149366元（其中李威的残疾赔偿金为32538元／年＊20年＊0.2=130152元，李威母亲王凤兰抚养费为9607元／年＊20年＊0.2／2人=19214元）。保险公司辩称李威提供的当地村委会出具的证明载明其母亲王凤兰承包了两亩沙地，证明其有收入来源，故不认可其扶养费；开具李威兄弟姐妹关系证明的是当地村委会，不是合法的户籍管理部门，因此对于该证明不予认可。法院认为李威母亲王凤兰（1957年12月1日生）已超过法定退休年龄，承包沙地并不为其带来长期固定收入，且根据该证明王凤兰无其他经济收入，故对该辩称意见不予采信，对于村委开具的李威兄弟姐妹关系证明，保险公司虽提出异议，但未提供相关证据。综上，法院核定李威残疾赔偿金为142961.33元（32538元／年＊20年＊0.2＋9607元／年＊20年＊0.2／3人）。
7、李威主张精神损害抚慰金1万元，法院综合李威的伤残等级以及在本案事故中的责任比例等因素综合考量，核定精神损害抚慰金1万元。
8、李威主张交通费1000元，法院考虑该费用确有发生，酌定交通费300元。
综上，法院核定李威的损失为220039.13元，在核定民事责任的基础上，确定由保险公司在交强险限额内赔付11万元，在商业三者险限额内赔付66509.21元；由恽文阳赔偿3518.19元，恽文阳已经支付的35000元可在其相应的赔偿义务中抵扣。综上，法院对李威主张的诉讼请求符合法律规定的部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，作出如下判决：一、保险公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额范围内赔偿因李威交通事故所致护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费等计11万元（其中支付给李威81927.19元，支付给恽文阳28072.81元）。二、保险公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额范围内赔偿李威因交通事故所致医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费等计66509.21元。三、恽文阳于本判决生效之日起十日内赔偿李威因交通事故所致医疗费3518.19元（在其已经支付的35000元中抵扣）。四、驳回李威的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3540元减半收取1770元，鉴定费3100元，共计4870元，由李威负担1461元，由恽文阳负担3409元。
上诉人保险公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判残疾赔偿金、精神抚慰金、医疗费按司法鉴定结论确定的参与度进行计算。2、被上诉人李威因未做到安全防护加重本次事故伤害应承担超交强险部分之商业三者险40%比例，请二审法院予以支持。3、上诉费用由被上诉人李威承担。理由：依据一审法院委托苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见书，李威因本身原有颈椎退行性变（C5／C6椎间盘突出症），本次伤残与其自身基础疾病存在一定因果关系，司法鉴定本次交通事故的外伤参与度为主要因素，损伤参与度可考虑为75%，故我公司提出：残疾赔偿金、精神抚慰金、医疗费应按75%计算为宜。而一审法院无视此重要事实，判决我公司承担全部赔偿责任，有失公平合理。其次，李威在鉴定时，颈部内固定尚在位，其对颈部活动度有必然影响，故在李威未明确放弃取内固定的情况下，作出本次伤残鉴定是违反司法鉴定程序的，故我公司对其九级的鉴定结论有异议。请求法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。
被上诉人李威在二审答辩期限内未提交书面答辩意见，在二审中答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人要求残疾赔偿金、精神抚慰金、医疗费按鉴定报告的参与度计算，于法无据。另要求超交强险之外商业险承担40%比例，与江苏省高级人民法院责任承担比例的规定不符。希望二审法院查明事实，维持原判。
原审被告恽文阳在二审中未到庭参加诉讼。
二审中，各方当事人均未提供新的证据，对一审法院查明的事实均无异议，本院依法对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，被上诉人李威表示，对于其曾于2013年8月8日所行的颈椎前路减压植骨融合内固定术，现放弃取内固定。
本院认为，一、关于上诉人提出的参与度问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……。”因此，交通事故中在计算残疾赔偿金等是否应当扣减，应当根据受害人对损害的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，被上诉人李威虽然原有颈椎退变的旧疾，苏州同济司法鉴定所鉴定意见李威目前遗留颈部活动障碍构成九级伤残，在伤残成因中车祸外伤为主要因素，损伤参与度可考虑为75%。但鉴于被上诉人李威的旧疾非侵权责任法等法律规定的过错，其个人体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，一审法院已经按交通事故责任认定书确定的责任比例作了判决，故不能再因李威的个人体质状况对交通事故造成伤残的一定关联而再自负相应的责任，一审法院对此处理并无不当。上诉人保险公司上诉要求按75%计算李威的残疾赔偿金、精神抚慰金、医疗费损失依据不足。二、关于上诉人保险公司上诉提出被上诉人李威因未做到安全防护加重本次事故伤害应承担超交强险部分之商业三者险40%比例的问题。本案交通事故发生后，武进交巡警大队出具的道路交通事故认定书关于当事人的过错、道路交通事故证据及形成原因分析及应承担的事故责任中载明……李威驾驶已被强制注销的机动车上道路，未能按规定在机动车道内行驶，且未戴安全头盔，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十四条第三款、第三十六条及第五十一条之规定。……李威的过错行为在该起事故中所起的作用较小，是引起事故的另一原因。……李威应承担该事故的次要责任。综上可以看出，武进交巡警大队在分析本案交通事故的原因及责任分担时，已将李威未戴安全头盔作为其中一个因素作了考虑，一审法院按照道路交通事故认定书确定的双方责任比例，并综合当事人参与交通活动行为与事故发生间的因果关系关联程度和是否履行了各自应尽法定义务等因素确定由保险公司根据当事人的过错责任，在商业三者险限额内承担赔偿责任，不足部分由恽文阳按责任比例承担赔偿责任，其判决是恰当的。上诉人保险公司的该项上诉理由不成立。三、关于上诉人保险公司上诉提出上诉费用由被上诉人李威承担的问题。根据《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。上诉人保险公司作为本案的当事人，一审法院依法判决其承担相应的法律责任，并决定其所应负担的诉讼费用并无不当。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3540元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雍丽萍
审 判 员 奚 旭
代理审判员 吴立春
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 房 敏