湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1129号
上诉人（原审原告）：蒋田林。
上诉人（原审原告）：蒋云水。
上诉人（原审原告）：蒋云秀。
上诉人（原审原告）：蒋长青。
上诉人（原审原告）：蒋云山。
以上五上诉人共同委托诉讼代理人：熊剑。
被上诉人（原审原告）：道县环境卫生管理所。
负责人：吴四祥。
委托诉讼代理人：欧阳霖。
上诉人蒋田林、蒋云水、蒋云秀、蒋长青、蒋云山因与被上诉人道县环境卫生管理所确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人蒋田林、蒋云山及两人共同委托诉讼代理人熊剑，被上诉人道县环境卫生管理所委托诉讼代理人欧阳霖到庭参加诉讼。上诉人蒋云水、蒋长青、蒋云秀经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋田林、蒋云水、蒋云秀、蒋长青、蒋云山上诉请求：1、撤销原判，确定蒋升殷与被上诉人之间存在劳动关系；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、蒋升殷与被上诉人之间存在事实上的劳动关系，蒋升殷系被上诉人聘用从事街道路段环境卫生清扫工作，受被上诉人管理，由被上诉人按月发放工资；二、蒋升殷是在进行清扫工作的时候因交通事故意外死亡的，之后被上诉人也同意提供“工伤事故报告书”，自认与蒋升殷之间存在劳动关系；三、上诉人认为蒋升殷与被上诉人存在劳动关系的依据有：（1）根据最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已为其缴纳工伤保险费的，因工作受到伤害应当适用《工伤保险条例》相关规定处理；（2）根据最高人民法院对山东省高级人民法院及江苏省高级人民法院请示的答复（[2010]行他字第10号及[2012]行他字第13号），超过法定退休年龄的进城务工农民在工作实际内因公伤亡的可依据《工伤保险条例》“认定工伤”或“视为工伤”；（3）人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的，在工作期间受到事故伤害，用人单位依法承担工伤保险责任；（4）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。蒋升殷虽然达到了退休年龄，但没能享受社会保险待遇，与用人单位之间应当是劳动关系。
道县环境卫生管理所辩称，一、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，凡是女性职工，年龄达到50周岁以上的，不再具备劳动关系主体资格，与用人单位之间成立劳务关系；二、蒋升殷年龄超过50周岁，与答辩人没有签到书面劳动合同，答辩人无法为其缴纳社会保险费用，因此答辩人与蒋升殷之间不是劳动关系，而是劳务关系；三、答辩人虽然提交了《工伤认定申请表》，但并不表明答辩人认可与蒋升殷成立劳动关系，双方的法律关系应当根据法律规定来确认；四、上诉人主张适用的法律、法规、最高法相关批复只适用于工伤保险待遇申请领域，不能适用于劳动关系的认定上。
蒋田林、蒋云水、蒋云秀、蒋长青、蒋云山向一审法院起诉请求：确认蒋升殷和道县环境卫生管理所存在劳动关系。
一审法院认定事实：2015年5月至2016年6月，蒋升殷在道县环境卫生管理所管辖的街道从事路面清扫保洁工作，道县环境卫生管理所按月为蒋升殷发放工资。2016年6月9日傍晚19时53分许，蒋升殷穿着工作服，骑自行车前往工作地点去清扫保洁，在经过道州南路诚德驾校路段时，被谢鸾次醉酒后驾驶的湘M319**微型普通客车撞倒致死。蒋升殷死亡后，蒋田林、蒋云水、蒋云秀、蒋长青、蒋云山于2016年6月20日向道县工伤保险站提交了《工伤认定申请表》，该站于6月27日作出《工伤认定申请受理决定书》。2016年10月8日，该站将有关资料退回，要求蒋田林、蒋云水、蒋云秀、蒋长青、蒋云山提出劳动关系仲裁申请。2016年10月9日，蒋田林、蒋云水、蒋云秀、蒋长青、蒋云山依据《劳动争议调解仲裁法》第25条的规定申请仲裁，道县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月5日作出道劳人仲案字[2016]第20号裁决书，驳回蒋升殷和道县环境卫生管理所之间存在劳动关系的请求。蒋田林、蒋云水、蒋云秀、蒋长青、蒋云山不服，遂向法院提起诉讼。另查明，蒋升殷1964年9月29日出生，户籍地为道县祥霖铺镇白面下村2组。
一审法院认为，该案属确认劳动关系纠纷。蒋升殷在死亡前已经达到退休年龄，且道县环境卫生管理所形成事实上的用工关系。蒋升殷作为特殊的务工人�，与道县环境卫生管理所是否存在劳动关系，应从以下几个方面分析：一、达到退休年龄的人员的用工关系有没有法律规定。我国对劳动者只规定了退休年龄，对这类人员的劳动能力问题并没有作出限制性规定。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可见，达到退休年龄并符合某些条件的公民，仍允许用人单位招用从事劳动，但这种用工性质是劳务关系。那么，对用人单位与其招用的没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系还是劳动关系处理，没有法律和司法解释规定。2007年7月5日，最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（[2007]行他字第6号）中的倾向性意见是：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。该个案应当适用《工伤保险条例》的前提是“现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费”，该答复不能作任何扩大解释，更不能作为司法解释适用。该案中的蒋升殷蒋升殷既不是离退休人员，用人单位道县环境卫生管理所也没有为其缴纳了工伤保险费，不能参考适用该个案答复作为对本案的用人关系定性。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（[2010]行他字第10号、[2012]行他字第13号）中的倾向性意见为：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。期间，2010年7月12日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》以及2012年12月31日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》均没有对个案答复的内容作出明确的司法解释。可见，将达到退休年龄的公民的用工定性为劳动关系在法律上尚不成熟。二、从立法目的来分析，我国关于劳动方面的法律已经形成了完整的体系，调整劳动关系的法律、行政法规和规章有《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《社会养老保险条例》等，因此，劳动者权益的保护已经有法可依，有法必依。若把达到退休年龄的人员与用人单位的用工关系定性为劳动关系，则对现行法律造成极大的破坏，不符合立法目的。一是《劳动法》和《劳动合同法》均规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动合同法》还规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。将达到退休年龄的人员作为劳动合同的主体，将产生逻辑上的悖论。二是《劳动法》和《劳动合同法》均规定了用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者在退休后依法享受社会保险待遇。若允许达到退休年龄的人员与用人单位成立劳动合同关系，那么用人单位就要继续为这�人员缴纳社会保险，否则，劳动者就随时可以依据《劳动合同法》要求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。这样一来，就与我国劳动方面的现有法律规定相互冲突，导致无法适用。三是我国已经进入老年化社会，随着老年人的健康状况越来越好，也越来越多的老年人在享受社会保险的同时想继续工作。若把这类人员的用工定性为劳动关系，势必加重了用人单位的负担，使用人单位不敢聘用，不愿聘用。这绝非立法之目的。综上所述，对原告蒋田林、蒋云水、蒋云秀、蒋长青、蒋云山要求确认蒋升殷与被告道县环境卫生管理所劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第七�，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告蒋田林、蒋云水、蒋云秀、蒋长青、蒋云山的诉讼请求。该案受理费10元，由原告蒋田林、蒋云水、蒋云秀、蒋长青、蒋云山负担。
二审期间，当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是死者蒋升殷与被上诉人道县环境卫生管理所是否构成劳动关系。劳动关系是否成立的认定，应当结合以下几个方面进行分析：
根据《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的年龄上限未作强制性规定。用人单位聘用超过法定退休年龄的农民工从事劳动，法律法规并未有禁止性规定，只要符合确立劳动关�的条件，应当确认存在劳动关系。超过退休年龄人员对劳动权有选择权，既可选择退出工作岗位，也可选择再就业。用人单位对劳动者聘用也有选择权，既可以选用未超过退休年龄人员，也可以选用超过退休年龄人员，但双方只要构成达成劳动雇佣合意，用人单位和劳动者均应遵守劳动法律法规。
二、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。这就意味着，对于已经达到退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间如果符合劳动关系的特征可以认定为劳动关系，由劳动法予以调整。
三、最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城农民工因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，即超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡，应当享受工伤保险待遇。而政策规定劳动者必须与用人单位之间存在劳动关系方能享受工伤保险待遇，因此上述规定实际上间接肯定了超过法定退休年龄的劳动者与用人单位存在劳动关系。
四、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，劳动关系的成立应具备三个条件，即：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，蒋升殷接受被上诉人的安排，在特定的时间前往特定的工作地点进行清扫保洁工作，接受被上诉人的指示和管理，作为被上诉人日常工作的一部分而存在，并且此种关系具有长期性及连续性。蒋升殷虽已到达退休年龄，但其生前在被上诉人道县环境卫生管理所的工作情况完全符合上述二、三两个条件，与一般劳动者并无二致，同样处于弱势地位，也需要劳动立法的倾斜保护。因此，从劳动关系的特征上看，蒋升殷应当与被上诉人之间存在劳动关系。
综上所述，蒋田林、蒋云水、蒋云秀、蒋长青、蒋云山的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，并经本院审委会讨论决定，判决如下：
一、撤销湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初96号民事�决；
二、蒋升殷与被上诉人道县环境卫生管理所存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人道县环境卫生管理所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李湘沅
代理审判员 张向安
代理审判员 刘 青
二〇一七年七月十七日
书 记 员 唐智慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三�原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。