河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫12民终1555号
上诉人（原审被告）：张顺，男，汉族，1983年2月18日出生，住河南省三门峡市湖滨区。
委托诉讼代理人：董笑辉，河南速达律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：吕宁，女，汉族，1988年1月2日出生，住河南省三门峡市陕州区。
原审被告：张丹花，女，汉族，1988年11月9日出生，住河南省三门峡市湖滨区，系张顺妻子。
上诉人张顺因与被上诉人吕宁、原审被告张丹花民间借贷纠纷一案，不服三门峡市陕州区人民法院（2017）豫1203民初2356号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张顺及其委托诉讼代理人董笑辉、被上诉人吕宁到庭参加诉讼。原审被告张丹花经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张顺上诉请求：改判驳回吕宁诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审已查明吕宁委托何某与张顺签订借款合同，吕宁与何某之间存在委托合同关系。在一审法院审理过程中，吕宁承认委托何某办理欠款合同的相关事宜。欠款合同成立后，何某多次向张顺催要该笔借款，督促张顺归还该笔借款，且吕宁已说明委托何某处理该事项。基于上述事实以及对何某和吕宁之间亲属关系的信赖，张顺有理由相信认为该笔款项可以归还给何某，何某可以基于该委托合同代为收下该笔款项。故该笔款项上诉人已还清。至于何某为什么没有将该笔款项给吕宁，这是何某与吕宁间的法律关系。吕宁应当另行起诉。2.一审法院审理程序错误。一审开庭前张顺向法院申请证人出庭作证，但一审法院并未对是否准许证人出庭作出决定。另外，由于本案牵涉第三人何某，其与案件处理结果有法律上的利害关系。一审法院未依职权让何某作为第三人参加诉讼，导致本案基本事实不清。
被上诉人吕宁辩称：1.本案7万元的是吕宁与张顺、张丹花之间的借贷关系，与其他任何人没有关系，何某仅是中间人，其传话作用，并不是借贷法律关系的主体。2.张顺提交的证据不足以证明其向吕宁履行了还款责任，应承担举证不能的后果。张顺提交的7万元收条是何某出具的，收款人是何某，也未载明“收款人为吕宁或何某系代吕宁收取”等字样；且借款合同约定的月息为5分，截止2015年8月1日，张顺应归还吕宁的本息共计应为92633元，而不是7万元。因此，该7万元收条与本案无关，无法证明张顺已向吕宁履行了还款责任。3.何某收取张顺7万元的行为与吕宁无关，与本案不是同一法律关系，如有纠纷，应另行起诉、另案处理。2015年2月5日，张东林向何某借款10万元，张顺负担保责任，且以古玩市场房产抵押，张顺有向何某还款的义务。4.吕宁与何某之间既不存在委托关系，也不能形成表见代理。在整个借款过程中，何某既没有代替吕宁与张顺签订合同，也没有代替吕宁将款项转交给张顺。何某向张顺出具收条的行为是以何某本人名义出具的，不符合代理的表面要件，张顺也没有证据证明有使其相信何某具有代理权的事实和理由，张顺也没有尽到善良注意义务且具有明显过失。
原审被告张丹花未发表意见。
吕宁向一审法院起诉请求：张顺、张丹花偿还吕宁借款70000元及利息46200元（利息按照年利率24%自2015年1月19日起暂计算至2017年10月18日），剩余利息按年利率24%自2017年10月19日起计算至款还清之日止。
一审法院认定事实：张顺和张丹花系夫妻关系。2015年1月初，张顺承包工程时急需资金周转，通过朋友找何某借款无果，何某联系吕宁借款，吕宁同意后，委托何某与张顺联系办理相关事宜。2015年1月19日，何某与张顺电话联系后，在三门峡市湖滨区甘棠路，张顺向吕宁出具了借款合同，载明：甲方张顺、张丹花；乙方吕宁;一、甲方因业务需要借乙方现金柒万元整（70000.00）月息5分。如有拖欠每天1000元违约金向乙方支付。二、使用期限一个月，到期如数归还。三、甲方以豫Ｍ×××××黑色现代越野车、三里桥古玩市场十四排2号民宅作为抵押物，如到期不能归还，乙方有权直接处置抵押物及个人资产。乙方有权收取甲方出租屋的租金，抵还甲方向乙方所借的金额及利息。四、如有纠纷，在陕县人民法院提出诉讼。甲方：张顺、张丹花，并书写有借款人电话及张顺、张丹花身份证号码。协议签订后，吕宁按照张顺提供的账户，通过中国建设银行陕州分理处向张顺转款70000元。借款到期后，吕宁要求中间人督促张顺归还借款，张顺一直未予归还。吕宁于2017年11月17日起诉至一审法院，请求依法处理。
一审法院认为，张顺与吕宁签订借款合同，系双方的真实意思表示，其主要内容不违反法律规定，依法应确认有效。合同签订后，吕宁按照合同约定，履行了出借义务，且张顺亦无异议。张顺应当按照合同约定，全面履行偿还吕宁借款及利息的义务。本案借款合同约定的月利率5分，超出法律规定的范围，现吕宁要求张顺按照年利率24%支付借款利息，符合法律规定，一审依法予以支持。张顺辩称没有与吕宁发生借贷关系的意见，因其约定且实际履行转款义务，庭审中自认而成立，故该意见不予采纳。至于张顺辩解已经将借款归还给借款时的中间人，中间人没有将款归还吕宁，吕宁应向中间人讨要的辩称意见，张顺未向提供向中间人偿还借款系依出借人的要求，或中间人已向出借人偿还该借款的证据；亦未提供吕宁对其归还借款予以追认的相应证据，故对张顺的辩称意见，一审不予采信。张丹花与张顺系夫妻关系，张顺向吕宁借款，用于其经营工程的资金周转，借贷行为发生在夫妻关系存续期间，当然属于张顺和张丹花夫妻共同生产经营，依法应认定为夫妻共同债务，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：张顺、张丹花在本判决生效后十日内共同偿还吕宁借款本金70000元，并支付利息，（利息按年利率24%从2015年1月20日期起支付原告利息至本判决确定之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2625元，由张顺、张丹花负担。
二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明：2015年2月4日张东林作为甲方，张顺作为丙方签订借款合同一份，合同约定“甲方因业务需要借乙方现金壹拾万元整，有丙方担保，期限使用壹个月。2015年2月4日至1015年3月4日，到期如数归还。二、甲方以建业壹号城邦房产10层1001号房抵押，如到期不能归还，乙方有权处理甲方房产，甲方无条件配合乙方做过户手续。三、丙方负责担保责任，以古玩市场十四二号抵押，乙方有权处理丙方抵押资产，丙方无条件配合。四、如超期不能归还，甲方向乙方每天支付5%的滞纳金。甲方：张东林，乙方：（空缺），丙方：张顺2015.2.4”。
2015年2月5日，张东林向吕军民（系吕宁父亲）出具借条一张，载明“今借到吕军民现金壹拾万元整，期限一个月（2015年2月5日至2015年3月4日），以湖滨区黄河路北十街坊建业壹号城邦10层1001号房做抵押。张东林2015.2.5”。
二审中，吕宁申请证人何某出庭，何某称，何某2015年8月1日收取张顺的7万元系张顺履行对上述张东林10万元借款的担保责任。张顺对何某的证言不予认可，称其2015年8月1日归还的7万元系归还吕宁本案起诉的7万元借款。
本院认为：吕宁本案起诉张顺、张丹花的7万元借款是通过何某发生的，吕宁未参与借款合同的签订过程。借款到期后，何某代表债权人向张顺追讨该7万元借款。何某参与了借款合同的签订及催要，张顺有理由相信何某能够代表该笔借款的债权人收回借款。何某称其收取张顺的7万元款项系张顺履行对张东林10万元借款的担保责任，张顺对此不予认可，称其给何某的7万元是归还吕宁本案起诉的7万元借款。根据常理，张顺在自己尚欠吕宁7万元借款未归还的情况下，应当首先清偿自己的债务。且张东林作为该10万元债务的主债务人已以自己的房产做抵押，张顺作为第三人也是以自己的房产为吕军民的10万元债务提供抵押担保，根据《中华人民共和国担保法》第一百七十六条的规定，吕军民在实现自己的债权时应先以债务人张东林的抵押物实现债权，而无权直接要求张顺承担保证责任。因此，何某无权收取张顺7万元。张顺有理由相信何某系代表吕宁收回借款，张顺2015年8月1日支付给何某的7万元系履行对吕宁的还款义务，吕宁无权要求张顺重复履行还款义务。
张顺于2015年8月1日归还吕宁的7万元应先抵顶借款利息8975.34元，剩余部分抵顶本金，张顺还应偿还吕宁借款本金8975.34元及利息。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销三门峡市陕州区人民法院（2017）豫1203民初2356号民事判决；
二、张顺在本判决生效后十日内偿还吕宁借款本金8975.34元及利息（利息按年利率24%从2015年8月2日起支付至本判决确定的给付之日止）；
三、驳回吕宁的其他诉讼请求。
一审案件受理费2625元，由吕宁负担2000元，张顺、张丹花负担625元；二审案件受理费2625元，由吕宁负担2000元，张顺、张丹花负担625元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭丽莎
审 判 员 赵 曜
代理审判员 齐晓丹
二〇一八年八月二十九日
书 记 员 张娇娇