广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2361号
上诉人（原审被告）：吴应德。
委托代理人：李修霖、杨扬海，均系广东海联泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余开华。
上诉人吴应德因与被上诉人余开华劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法寮民一初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：余开华于2015年3月15日填写招工表入职吴应德处，于2015年3月18日正式上班，于2015年4月23日离开双智公司。
双方确认，余开华的工资尚未发放。余开华主张，其每月上班28天，每天上班11小时，每月底薪2800元，加班费为9元／小时。吴应德主张，当时口头约定工资是1310元／月，因公司订单少，员工无须加班。
吴应德并主张因公司规模小，没有考勤记录。余开华提交了工作记录，拟证明上班时间，根据该记录，显示余开华在2015年3月18日至4月22日期间正常上班25天，周六日上班8天。
双方对离职原因存在争议，余开华主张吴应德不安排其本人工作，并于4月23日叫其结算工资走人；吴应德主张其没有叫余开华走人，而是余开华自己没有来上班。
另查明，东莞市双智鞋业有限公司于2012年4月1日成立，于2015年2月25日注销，吴应德为法定代表人及股东之一。
余开华就工资等问题向劳动仲裁庭申请仲裁。仲裁庭作出东劳人仲寮步庭案字（2015）384号不受理通知书。
原审法院认定上述事实的证据有，余开华提交的不受理通知书、工作记录、交通费发票、工商局检索费发票、复印费收据、诉讼费收据，吴应德提交的招工登记表以及庭审笔录等附卷。
原审法院认为，双方对余开华的入职时间及离职时间均无异议，对此原审法院予以确认。双方争议的焦点为离职的原因及工资的多少。
一、关于工资多少的问题。
余开华主张，其在2015年3月18日至4月22日期间共计上班33天，每天上班11小时，并提交了其自制的工作记录为证。吴应德主张，约定固定工资是1310元／月，余开华没有加班。原审法院认为，考勤记录作为计算工资的重要凭证，由用工一方掌握，用工一方应当保存妥当，以备核查，但吴应德未向原审法院提交余开华的考勤记录，依法应当承担举证不能的法律后果，因此，原审法院认定余开华提交的工作记录的真实性，并依法认定余开华在2015年3月18日至4月22日期间上班33天、每天上班11小时的事实，故按东莞市最低工资标准7.53元／小时计算，余开华2015年3月18日至4月22日的工资数额为3678.4元=7.53元／小时＊［25天＊8小时＋25天＊（11-8）小时＊150%＋8天＊11小时＊200%］，故对余开华要求吴应德支付2015年3月18日至4月22日期间的工资及加班费3678.4元的诉讼请求，原审法院予以支持，超出此数额部分，原审法院不予支持。
二、关于经济赔偿金的问题。
双方对离职原因存在争议，且均未提交证据证明各自的主张，故余开华的离职应视为由吴应德提出且经双方协商一致解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”的规定，吴应德应当向余开华支付解除劳动合同的经济补偿金。
因余开华入职不满六个月，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，吴应德应当支付余开华半个月工资的经济补偿金，数额为1576.5元=3678.4元／（1＋5／30）个月／2，故对余开华要求吴应德支付经济补偿金1576.5元的诉讼请求，原审法院予以支持，超出部分，原审法院不予支持。
三、其他问题。
余开华要求吴应德支付交通费没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认余开华与吴应德的劳动关系已解除；二、吴应德于判决发生法律效力之日起五日内向余开华支付2015年3月18日至4月22日期间的工资3678.4元；三、吴应德于判决发生法律效力之日起五日内向余开华支付解除劳动关系的经济补偿金1576.5元；四、驳回余开华的其他诉讼请求。本案一审诉讼费共5元，已由余开华预交，由吴应德承担
一审宣判后，吴应德不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定余开华的离职视为由吴应德提出且与余开华协商一致解除劳动合同缺乏事实依据，吴应德无需向余开华支付经济补偿金。首先，吴应德与余开华没有就对双方解除劳动合同一事进行过任何的协商。其次，余开华主张吴应德的工作人员口头叫其走人，系由吴应德对其违法解雇，根据“谁主张，谁举证”的原则，余开华应当承担相应的举证责任。但在本案中，余开华并未能提供充分有效的证据对其主张予以证明，其应当承担举证不能的不利法律后果。再次，根据常理，如果余开华的合法权益受到侵害，他理应第一时间向包括但不限于劳动主管部门寻求救济。但根据余开华提供的东莞市劳动人事争议仲裁院不受理通知书【东劳人仲院寮步庭案字（2015）384号】可知：余开华于2015年5月25日才向东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭申请仲裁，此时距离其主张权利受到侵害的时间已过去32天。余开华在其权益受到侵害的32天里，一直都没有向劳动主管部门进行投诉、反映，这与常理不符。最后，余开华在一审庭审中承认其自2015年4月23日起就没有向吴应德提供过劳动，应当依法认定为自动离职。二、原审法院认定余开华存在加班的事实有误。吴应德于2012年4月1日注册成立东莞市双智鞋业有限公司，但由于经济环境差，订单少，吴应德经营的东莞市双智鞋业有限公司难以为继，并于2015年2月25日注销了东莞市双智鞋业有限公司。由于吴应德开办的工厂规模小、订单少，管理简单，工作人员根本就无需进行加班。因此，原审法院认定余开华存在加班行为缺乏事实依据。基于上述事实和理由，吴应德上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项判决；本案所有诉讼费用由余开华承担。
余开华向本院提交答辩状称：第一，吴应德无故解除与余开华之间的劳动关系，应当支付经济补偿金。原审法院认定事实和适用法律正确。首先，自2015年4月22日下午开始，吴应德无故不安排工作内容给余开华，也不安排余开华上班，余开华多次找吴应德协商工作事宜，但是吴应德没有任何理由直接叫余开华走人。根据《劳动合同法》第46条的规定，用人单位提出解除劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿金。其次，吴应德没有提交任何证据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第六条的规定，用人单位作出解除合同、减少劳动报酬等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。现吴应德没有提供任何证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。最后，根据民事诉讼法的相关规定，劳动者的合法权益受到侵害的，适用的诉讼时效是自知道或者应知道之日起一年内提起仲裁。本案中，余开华的权益受到损害之日是2015年4月22日，即余开华的诉讼时效截止至2016年4月22日，这期间余开华提起仲裁，其合法权益都受到法律保护。只要在法律规定的诉讼时效期间，余开华何时向劳动主管部门维护自己的合法权益这是余开华的权利。而不是根据吴应德逻辑，只要不立即申请仲裁，就证明合法权益没有受到伤害。吴应德明显是为了推卸责任，才说出与常理不符合的逻辑。第二，吴应德应当支付加班工资。余开华于2015年3月15日入职吴应德处工作，吴应德承诺余开华每月上班28天，每天上班11小时，每月底薪2800元，加班费9元／小时，但是工作至今，吴应德不予支付工资且克扣加班费。余开华提交了在吴应德处上班的工作记录，证明其上班的时间，及加班情况。吴应德没有提交任何证据证明其主张，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第六条的规定，其应承担举证不能的法律后果。故，吴应德应足额支付工资及加班费。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回吴应德的诉讼请求，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审期间，余开华提出要求吴应德赔偿其损失以及2015年4月23日至10月30日的工资等请求。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于余开华二审提出的要求吴应德赔偿其损失以及2015年4月23日至10月30日的工资等请求，未经仲裁及一审程序，本院不予审查。本案二审的争议焦点是：一、吴应德应否向余开华支付解除劳动关系的经济补偿；二、余开华2015年3月18日至4月22日期间的工资数额是多少。
对于焦点一，余开华主张被吴应德解雇，吴应德则主张余开华自动离职，双方均未提交证据证明各自的主张。原审判决视为由吴应德提出并经双方协商一致解除劳动关系，吴应德需向余开华支付解除劳动关系的经济补偿，并无不当，本院予以维持。
对于焦点二，余开华提交了工作记录以证明其出勤情况，吴应德对此予以否认，但未能提交证据予以反驳。原审判决采纳余开华提交的工作记录，据此认定吴应德应向余开华支付2015年3月18日至4月22日期间工资及加班费3678.4元，处理正确，本院予以维持。
综上所述，吴应德的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由吴应德负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵五宝
审 判 员 朱海晖
代理审判员 雷德强
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 朱光明
谢爱玲
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