广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第1722号
上诉人（原审原告）罗正海，男，汉族，1975年12月28日出生，住四川省宣汉县。
委托代理人黄东华，广东正明扬律师事务所律师。
委托代理人梁洁宾，广东正明扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢波，男，汉族，1981年4月26日出生，住四川省南部县。
被上诉人（原审被告）邓长计，男，汉族，1965年8月5日出生，住广东省英德市。
委托代理人林晓春，广东至简律师事务所律师。
委托代理人曾东汉，广东至简律师事务所律师。
上诉人罗正海因与被上诉人谢波、邓长计提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法丹民一初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、谢波应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿33145.38元予罗正海；二、邓长计对谢波的上项债务负连带清偿责任；三、驳回罗正海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用普通程序结案，案件受理费801.97元（罗正海已预交），由罗正海负担551.97元，谢波、邓长计负担250元；罗正海在诉讼中垫付鉴定费4000元，由谢波、邓长计负担。谢波、邓长计负担的诉讼费合共4250元应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还予罗正海，原审法院不另收退。
上诉人罗正海不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决罗正海承担20%责任错误。谢波在一审庭审中承认当天其在现场监工，而事实上罗正海亦是受谢波的指示在拿钢筋焊接的过程中从棚架上掉下来受伤。罗正海作为雇员只能接受雇主的指示，虽然当天下一点小雨，但谢波告知罗正海第二天无需过来施工，当天内要拿走焊机，要求罗正海完成最后的焊接钢筋工作才能离开，因罗正海受谢波雇请，所以罗正海只能按照谢波的指示继续工作。在雇佣关系中，雇员人身受雇主的控制、支配、管理，工程款也是雇主发放，双方在人身上有隶属性，一般来说，雇员不大可能违背雇主的工作指示。罗正海人身受谢波的控制、支配、管理，且谢波在现场指示，故罗正海的工作完全受其指示、监管，谢波要求罗正海继续工作，并没有要求罗正海停止工作，罗正海的工作内容也并未违背谢波的指示或者超出其指示范围，故谢波负有保障罗正海人身安全的义务，谢波未尽此义务应由其承担全部责任，罗正海无需承担责任。退一步讲，即使罗正海应负一定责任，承担的责任应不超过10%，因为谢波在现场监督、指示，其作为雇主对现场有监督、管理的义务和能力，应预测到当前状况下施工可能引起的后果，或者出现不适宜施工的状况时及时采取措施或叫停施工，但是谢波并没有预测到或者预测到但未及时采取措施或叫停施工，而是要求罗正海在当天内完工并拉走施工的焊机，故谢波存在重大过失，至少应承担90%的责任。二、原审法院按农村标准计息罗正海的残疾赔偿金错误，应以城镇标准计算。（一）虽然佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录没有载明罗正海2013年8月至2014年8月期间在佛山的暂住记录，但是并不代表罗正海没有在佛山暂住。事实上，罗正海自2012年8月30日起至今一直在南海区西樵镇朝山村租房居住，出租方是朝山村委会，由于罗正海在2012年8月及2014年8月均向南海区西樵镇流动人口和出租屋管理服务局申请办理居住证，所以才有前述两段期间的居住记录。由于居住证的有效期为一年，2013年8月到期后罗正海忘记申请续期，所以才出现2013年8月至2014年8月居住的空白记录。但罗正海在该期间内确实在南海区西樵镇朝山村居住。2015年7月2日，罗正海找到西樵镇朝山社区居民委员会，该社区委员会也出具《证明》，以证明罗正海于2013年8月4日至2014年9月2日在西樵镇朝山外工村居住。罗正海受伤前一年都在佛山地区从事建筑类的搭棚工程，如2014年6月份、7月份分别在南海区桂城平洲夏北、南海区里水镇为一个叫郭志斌（贺志斌）的包工头工作，该包工头分别于2014年6月22日、8月4日转款2500元、3440元支付劳务报酬给罗正海，法院可以对此进行调查取证。除了上述两笔款项外，还有其他的劳务报酬包工头以现金方式支付，其中包括罗正海于2014年3月份在高明罗石良厂、2014年5月份在丹灶横江新华强玻璃厂（广东新华强玻璃科技有限公司）从事搭棚工作等等获得的劳务报酬。而且谢波、邓长计在一审庭审中也承认其几次雇请罗正海从事搭棚工程。（二）正因为罗正海在佛山地区工作，收入也主要来源于佛山，故罗正海的儿子罗东东才从老家过来佛山读书，读书期间罗正海一直为儿子缴纳其在南海区汾阳广豪学校读书的费用，有“广豪学校收据”及“状元乐学生综合保险凭证”等证据可以证明。（三）罗正海的银行卡流水虽然没有直接反映居住情况，但是罗正海一直是在佛山地区使用该银行卡，有南海农商银行客户回单等证据证明。（四）依据广东省高级法院于2012年6月26日发布的《全省民事审判工作会议纪要》第50条第2款“如果受害人是农村居民但经常居住地在城镇的，被扶养人生活费可按照城镇居民人均消费性支出标准计算”的规定，被扶养人生活费亦应按城镇标准计算。三、原审法院仅认定住院期间的护理费错误，除了住院期间的护理费以外，还应将医嘱建议的全休一个月计算在护理期限内。因为医嘱明确是“全休”一个月，并非普通的休息，也就是说需要人陪护。罗正海出院后一直躺在床上休息，起居饮食均由妻子负责，故护理期限还应计算出院后的一个月。四、如上述第一点所述，罗正海无需承担责任，故精神损害抚慰金应予以调高至10000元。五、原审法院将第一次伤残鉴定费用1500元、亲子鉴定费用4300元，合计5800元由罗正海承担错误。其中，第一次伤残鉴定费用是因谢波、邓长计否认其效力才致使罗正海提出重新鉴定申请，并非罗正海的过错造成，故应由谢波、邓长计承担该笔鉴定费。罗正海儿子罗东东属于婚生子，因罗正海妻子李玉林生育儿子罗东东时并非是在医院生产，所以没有出生证明书以证明亲子关系，但该事实不受罗正海意志控制，并非是罗正海的过错造成，而且该费用的支出是为了确定本案的被扶养人生活费而必然发生的必要费用，因为亲子关系无法通过自认或双方确认或证据优势原则等予以确定。即使罗正海进行亲子鉴定，谢波、邓长计仍主张罗正海与儿子罗东东不属于亲子关系，由此可见，法院为查实罗正海与罗东东的亲子关系必然要通过亲子鉴定予以确定，对罗正海为了减少诉累先进行亲子鉴定应予以肯定。在多地区的司法实践中法院也是支持亲子鉴定费的。另外，根据《诉讼费用交纳办法》第29条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，一审法院已经认定谢波、邓长计是赔偿义务人，属败诉方。且谢波、邓长计主张不存在鉴定意见书所陈述的亲子关系事实，但通过鉴定意见书可以证明罗正海主张的亲子关系，根据相关规定，一方主张不存在某一事实而另一方主张存在并通过鉴定予以确定的，鉴定所产生的费用应由主张不存在该事实的一方承担。鉴定行为确实是因谢波、邓长计的侵权行为引起，故应由谢波、邓长计承担鉴定费用。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项、第三项，改判谢波、邓长计向罗正海赔偿110512.1元；本案一、二审诉讼费用由谢波、邓长计负担。
被上诉人邓长计答辩称，邓长计对一审判决结果也有意见，只是数额不大才没有上诉。谢波与罗正海是承揽关系，事故发生后有报警，其中一份笔录记载了三方的关系，那一份笔录内容是最真实的。罗正海的上诉请求不合理，应当予以驳回。
被上诉人谢波答辩称，与邓长计的答辩意见一致。
上诉人罗正海二审期间提交以下证据：
1.证明一份；2.广豪学校收据（学杂费收据）十六份；3.广豪学校组织机构代码证复印件一份；4.状元乐学生综合保险凭证两份；5.南海农商银行客户回单四份。共同证明罗正海受伤前一年一直在南海西樵镇朝山外工村居住，从2012年至今一直陪伴儿子；儿子在南海区汾阳广豪学校读书，罗正海向广豪学校支付课本学杂费等费用；罗正海一直在佛山地区使用其名下的银行账号。上述事实均能证明罗正海受伤前一年在佛山地区居住，故残疾赔偿金及被扶养人抚养费应适用城镇标准。
被上诉人邓长计质证认为，对证据1的真实性、合法性不予确认，该证明应当在一审期间开具，事实上流动人口部门已给罗正海开具记录，证据1与流动人口部门开具的记录不一致，流动人口部门是法定的机构，应以流动人口部门出具的记录为准，且该证明有明确的造假嫌疑，没有经办人签名，抬头没有村委的信笺，居住地址也不具体，出具该证明没有依据。罗正海称第一次找村委时村委不同意出具，现在才同意出具，不符合常识和程序。从证明形式上看，该证明是证言，出具证明的人应出庭接受质证，否则不应采信。证据2不符合新证据要求，对其真实性不予确认。罗正海与罗东东没有抚养关系，从一审提交的证据看，罗东东不与罗正海同一户籍，公安机关没有证明双方有抚养关系，且罗东东的户籍在他人户口处，其与他人有抚养关系。罗东东在哪里读书不能证明罗正海就居住在哪里。证据3、4、5不属于新证据，不同意质证，且与本案无关，不能证明罗正海主张的证明内容。
被上诉人谢波质证认为，与邓长计的质证意见一致。
被上诉人谢波、邓长计二审期间没有提交新的证据。
本院经审查认为，上述证据补强罗正海一审提交的居（暂）住证历史记录、银行流水明细，互相印证，共同反映罗正海以及其儿子罗东东在佛山地区生活、学习之事实，本院予以采纳。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
二审另查明，本案事故发生前，罗正海在佛山市南海区居住满一年。
本院认为，根据罗正海的上诉主张，本案二审争议的焦点为：一、责任应当如何划分问题；二、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金应如何核定问题；三、鉴定费由何方负担问题。对此，本院分析意见如下：
一、关于责任应当如何划分问题。虽然罗正海是根据谢波的安排进行搭棚施工，但罗正海主要从事的搭棚工作往往涉及高处作业，存在危险因素。罗正海作为提供劳务一方，理应审慎注意，雨天更应如此。罗正海在工作过程中从高处跌下受伤，固然与谢波安全保障措施不足有关，但罗正海没有采取切实有效的防范措施保证自身安全也是其中一个因素。原审法院基于此判定罗正海对自身受伤承担20%的责任并无不当，本院予以维持。
二、关于护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。第一是护理费，出院医嘱建议罗正海全休一个月，住院期间陪护一人。据此，医疗机构是认为罗正海在住院时需要人陪护，并未指出罗正海出院之后一个月的休息期内仍然需要专人陪护，再结合罗正海出院之时处于“一般情况稳定”状态，罗正海要求护理期限包括出院后的全休一个月，事实依据不足，本院不予支持。第二是交通费，根据罗正海的就医地点、时间、人数，原审法院酌定交通费为800元，属于合理范围，本院予以维持。第三是残疾赔偿金，罗正海在城镇工作、居住超过一年，残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）应当按照城镇居民标准计算，其中罗正海自身的残疾赔偿金为65197.4元（32598.7元／年×20年×10%），被扶养人生活费如下：罗彦光为4821.12元（24105.6元／年×8年÷4×10%）；罗均为2410.56元（24105.6元／年×2年÷2×10%）；罗东东为10847.52元（24105.6元／年×9年÷2×10%），残疾赔偿金总额为83276.6元（65197.4元＋4821.12元＋2410.56元＋10847.52元），罗正海该项上诉请求，理由成立，本院予以支持。第四是精神损害抚慰金，罗正海的伤残为十级，其对自身的受伤亦有过错，原审法院确定的精神损害抚慰金为8000元并无不当，本院予以维持。罗正海主张该项损失为10000元偏高，本院予以驳回。综上分析，除了残疾赔偿金外，本院维持原审判决核定的其他损失。
三、关于鉴定费由何方负担问题。本案并非工伤事故，罗正海要求鉴定机构参照职工工伤与职业病致残等级评定其伤残程度，鉴定标准不当，由此而产生的鉴定费应由罗正海自行承担。至于亲子鉴定费问题，因罗正海主张罗东东的被扶养人生活费，为此罗正海必须证明其与罗东东之间存在法定的扶养关系，罗正海就此进行亲子鉴定而产生的鉴定费属于罗正海的举证成本，亦应罗正海一方负担。因此，对罗正海认为其不应当负担上述两项鉴定费的上诉主张，本院不予支持。
除精神损害抚慰金外，原审法院确定罗正海的总损失为43931.73元，根据上述分析，本院确认罗正海除精神损害抚慰金以外的损失为97612.1元（43931.73元－原审判决核定的残疾赔偿金29596.23元＋本院核定的残疾赔偿金83276.6元），谢波对其中的80%承担赔偿责任，为78089.68元，连同精神损害抚慰金8000元，谢波应负的赔偿总额为86089.68元，扣除邓长计已经垫付的10000元，谢波尚应负担的赔偿款为76089.68元，邓长计对此负连带赔偿责任。
综上，原审判决认定事实部分不清，导致处理结果部分不当，本院予以纠正。因本案主要是根据罗正海二审提交的证据而改判，故原审判决不属于错误裁判，罗正海应负担本案二审案件受理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法丹民一初字第286号民事判决第二、三项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法丹民一初字第286号民事判决第一项为：谢波应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿76089.68元予罗正海。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审适用普通程序结案，案件受理费801.97元（罗正海已预交），由罗正海负担551.97元，谢波、邓长计负担250元；罗正海在诉讼中垫付鉴定费4000元，由谢波、邓长计负担。谢波、邓长计负担的诉讼费合共4250元应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还予罗正海，原审法院不另收退。二审案件受理费773.66元，由罗正海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈 广
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 黄爱文