湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘01行终573号
上诉人（原审原告）罗琳。
上诉人（原审原告）罗杰。
上诉人（原审原告）罗琼。
被上诉人（原审被告）长沙市开福区城乡建设局，住所地：长沙市开福区芙蓉北路区政府大院二办三楼。
法定代表人王中柱，局长。
委托代理人刘德文，湖南金凯华律师事务所律师。
上诉人罗琳、罗杰、罗琼因与被上诉人长沙市开福区城乡建设局（以下简称开福区城建局）房屋拆除决定一案，不服长沙市开福区人民法院（2014）开行初00094号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，涉案房屋位于长沙市开福区湘春路293号（即湘春路340号北），产权人系罗琳、罗杰、罗琼。2014年4月16日，开福区城建局收到长沙市开福区湘雅路街道办事处《关于请求加快处理湘春路340号北危旧房屋的函》，该函称其街道安监站在2014年4月房屋安全隐患排查过程中，发现湘春路340号北房屋因年久失修，房屋承重墙局部开裂，结构破损，影响房屋的正常使用，存在房屋安全隐患，随时有倒塌危险，从而会带来公共安全隐患，造成巨大社会影响，请被告按相关程序进行处置。开福区城建局于2014年4月17日对罗琳、罗杰、罗琼下达《房屋安全隐患整改通知书》，表明罗琳、罗杰、罗琼所有的湘春路340号北房屋，因年久失修，结构破损，影响房屋正常使用，存在重大安全隐患，特通知罗琳、罗杰、罗琼按如下标注措施实施：在房屋醒目部位和周边设立警示标志，告知行人和住户注意安全；立即疏散房屋内所有人员，停止该房屋的使用；聘请专业检测机构进行检测鉴定；按鉴定部门处理建议落实整改；整改落实前切实加强对生命和财产的安全防范工作。如若房屋所有人（使用人）3日内未聘请专业检测机构进行检测鉴定，街道办事处可代为聘请专业检测机构进行检测鉴定。其后长沙市开福区湘雅路街道三角塘社区委托湖南科创高新工程检测有限公司对罗琳、罗杰、罗琼的房屋进行结构安全性检测鉴定，湖南科创高新工程检测有限公司于2014年4月21日出具《长沙市开福区湘春路340号北民房结构安全性检测鉴定报告》（报告编号JD2014-KC-218），鉴定结论为：1、房屋平面布置符合规范要求；2、该房屋建筑时间为1946年，已经超过设计使用年限；3、房屋承重墙局部严重开裂；4、经抽样检测，砌体中砖抗压强度满足规范要求；经抽样检测，砌体中砂浆抗压强度不满足规范要求；5、木屋架出现严重腐蚀与局部塌陷；6、屋面局部渗水严重；7、门窗等围护结构局部破损；8、根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999），该建筑结构安全性鉴定为Dsu级，不符合安全性要求。建议：1、停止使用；2、建议拆除。该房屋检测鉴定报告未向罗琳、罗杰、罗琼送达。开福区城建局随后于2014年5月13日对罗琳、罗杰、罗琼下达开建危拆告字[2014]第005号《危房拆除告知书》，告知“你户所有的湘春路340号北房屋存在下列问题：房屋超过设计使用年限，承重墙局部严重开裂，木屋架出现严重腐蚀与局部塌陷，屋面局部渗水严重，门窗等围护结构局部破损，影响房屋的正常使用，房屋存在严重安全隐患，经湖南科创高新工程检测有限公司检测，（检测鉴定报告编号：JD2014-KC-218），鉴定结论和处理意见为：综合评定该房屋为Dsu级，不符合安全性要求，建议对该房屋进行拆除”，同时明确告知罗琳、罗杰、罗琼“特通知你户在收到本告知3日之内停止使用并自行拆除危房，逾期未拆除的，我局将依法作出强制拆除的决定。”2014年5月16日，开福区城建局对罗琳、罗杰、罗琼下达开建危拆决字[2014]第005号《危房拆除决定书》，责令罗琳、罗杰、罗琼户立即停止使用位于湘春路340号北房屋，并在本决定送达之日起3日内腾空并拆除该危险房屋。罗琳、罗杰、罗琼不服，向长沙市住房和城乡建设委员会提起行政复议，长沙市住房和城乡建设委员会于2014年8月18日下达长住建复决[2014]19号行政复议决定书，维持开福区城建局作出的《危房拆除决定书》。罗琳、罗杰、罗琼不服，遂诉至原审法院。
另查明，涉案房屋现已被拆除。
原审法院认为，《城市危险房屋管理规定》第五条规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作。危险房屋的居住使用安全涉及公共安全，开福区城建局作为开福区房地产行政主管部门，具有负责本辖区范围内的城市危险房屋管理工作的职责，可以依据《城市危险房屋管理规定》对辖区内的危险房屋采取必要的管理措施。同时，房屋所有人和使用人应按《城市危险房屋管理规定》承担相应的义务。本案中，开福区城建局在收到湘雅路街道办事处提交的《关于请求加快处理湘春路340号北危旧房屋的函》后，对该房屋的权利人即罗琳、罗杰、罗琼下达《房屋安全隐患整改通知书》，告知了罗琳、罗杰、罗琼应注意的安全事项和应采取的措施，并限期罗琳、罗杰、罗琼对房屋进行检测鉴定，罗琳、罗杰、罗琼未委托相关鉴定机构对其房屋进行安全鉴定，湘雅路街道三角塘社区委托湖南科创高新工程检测有限公司对罗琳、罗杰、罗琼的房屋进行结构安全性检测鉴定，湖南科创高新工程检测有限公司出具《长沙市开福区湘春路340号北民房结构安全性检测鉴定报告》，开福区城建局随后根据上述鉴定报告的“综合评定该房屋为Dsu级，不符合安全性要求，建议对该房屋进行拆除”的鉴定结论和处理意见，对罗琳、罗杰、罗琼下达了开建危拆告字[2014]第005号《危房拆除告知书》，告知了罗琳、罗杰、罗琼“在收到本告知3日之内停止使用并自行拆除危房”，在罗琳、罗杰、罗琼未按《危房拆除告知书》指定期限停止使用并自行拆除危房的情况下，又向罗琳、罗杰、罗琼下达了《危房拆除决定书》，开福区城建局的上述行为系履行其管理职责行为。但开福区城建局未将《长沙市开福区湘春路340号北民房结构安全性检测鉴定报告》送达给罗琳、罗杰、罗琼，侵害了罗琳、罗杰、罗琼的程序权利。且根据《湖南省行政程序规定》第七十三条规定，行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。因开福区城建局在作出本案《危房拆除决定书》时没有告知陈述、申辩的权利，违反了法定程序。故开福区城建局作出的开建危拆决字［2014］第005号《危房拆除决定书》程序违法，依法应予撤销，因涉案房屋现已被拆除，涉案《危房拆除决定书》已不具备可撤销的内容，且涉案《危房拆除决定书》的违法情形为程序违法，涉案《危房拆除决定书》不宜确认无效，应当确认为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告长沙市开福区城乡建设局作出的开建危拆决字［2014］第005号《危房拆除决定书》违法。
上诉人罗琳、罗杰、罗琼上诉称：（1）一审判决判非所请，应当发回重审。上诉人在原审中的作为原告的诉讼请求是“确认行政行为”无效，原审法院在未征得原审原告的同意下，擅自变更原告的诉讼请求，应属违法判决。（2）一审认定基本事实不清，证据不足，应当发回重审。被上诉人无权采取强制措施，执法主体不适格。本案的实质是为达到强制征收的目的而采取的“拆危”，目的违法。其二、被上诉人不是《城市危险房屋管理规定》第六条所称的房屋安全鉴定机构，合法的房屋安全鉴定机构应当是长沙市住房和城乡建设委员会。其三、湖南科创高新工程检测有限公司出具《长沙市开福区湘春路340号北民房结构安全性检测鉴定报告》无鉴定人资格说明，更没有鉴定人签名，不能作为一审定案的依据。（3）一审法院适用法律、法规错误，应当撤销原判。被上诉人不具有作出危房拆除决定的行政主体资格，应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条的规定，判令被上诉人作出的行政行为无效。（4）一审程序违法，超过6个月审限。（5）一审判决在证据认定及说理方面存在违法情形。一审回避了本案关键事实的认定和法律适用。综上，被诉行为实体和程序均违法。请求二审法院：撤销原判并发回重审。
被上诉人开福区城建局的答辩意见与一审的答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，案涉鉴定报告不是《城市危险房屋管理规定》规定的鉴定主体作出，也不是按该规定程序作出，不能作为认定案涉房屋是否系危险房屋的依据，被诉行政行为根据该鉴定报告认定案涉房屋为危险房屋，且被上诉人不具有房屋安全鉴定的资格，一审法院属事实认定错误，证据不足。上诉人认为该鉴定报告不合法及被上诉人不具有危险房屋安全鉴定资格，理由成立，应予支持。《城市危险房屋管理规定》第十七条并未规定对危险房屋可予以拆除，被诉行政行为属适用法律错误。对一审认定的被诉行政行为及原审法院存在的程序问题，经查，具有事实根据和法律依据，本院予以确认。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第七十条第（一）（二）（三）项的规定，应予撤销，但因案涉房屋已拆除，被诉决定已实施，一审判决确认被诉决定违法，符合行政诉讼法第七十四条第二款第（一）项的规定，并无不当，其处理结果是正确的，应予维持。上诉人撤销原判并发回重审的诉请不予支持，其因案涉房屋受损问题，可另行提起救济。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费50元，由被上诉人长沙市开福区城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 永
审判员 吴树兵
审判员 陈丽琛
二〇一七年十月三十一日
书记员 刘 赞
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。