安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民三终字第00478号
上诉人（一审原告）：柏来，男，1976年6月6日出生，汉族，农民，住安徽省泗县山头镇双庄村双庄***号，公民身份号码3422251976********。
委托代理人：董红光，安徽益友律师事务所律师。
委托代理人：尤晟伟，安徽益友律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：柏立勤，男，1963年7月28日出生，汉族，农民，住安徽省泗县山头镇钓台村五家柏庄***号，公民身份号码3422251963********。
委托代理人：蔡震，安徽玉金律师事务所律师。
上诉人柏来因与被上诉人柏立勤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院于2013年7月8日作出的（2013）泗民一初字第00293号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月20日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员王磊、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
柏来一审起诉称：柏立勤系建筑个体户，于2012年5月承包山头镇李德安家楼房建设工程，柏来受雇于柏立勤从事该工程建设。2012年6月1日下午3时左右，柏来施工时因脚手架断裂从楼高处摔落。柏来被送往泗县人民医院住院治疗17天，被诊断为：右侧颞叶脑损伤、蛛网膜下腔出血、左额骨骨折、肺挫伤、全身多处软组织损伤等。同年6月18日柏来转至泗县第四人民医院继续住院治疗。出院后，由于病情需要，先后到蚌埠医学院、南京鼓楼医院、宿迁人民医院诊治。2012年12月30日，经宿州虹乡司法鉴定所鉴定：柏来外伤后遗留左眼外伤性白内障构成十级伤残。另外全身疼痛麻木和记忆力下降等后遗症因该鉴定机构医学条件限制无法作出评定。柏立勤支付柏来医疗费8000元。柏来请求法院依法判令柏立勤赔偿其医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、车旅费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等计54833.54元。
柏立勤一审辩称：其已主动承担柏来在医院所有费用16000元。柏来是因为醉酒工作受伤，柏来有重大过错，应对此事承担全部责任。柏立勤对柏来在第四人民医院住院天数有异议。
一审法院查明：柏立勤系泗县山头镇钓台村人，个体建筑户。农历2012年2月柏立勤承包山头镇钓台村李德安家楼房建设，柏来受雇从事该楼房建设，5月底该工程已基本竣工，只剩下零星工程。2012年6月1日上午柏立勤安排柏来、李德宝、柏春侠等五人工作，柏立勤离开工地。中午房主李德安招待吃饭，吃饭时，几人喝了一斤多白酒（柏春侠未喝）。饭后休息片刻继续干活，14时左右柏来粉刷二楼门边山墙，自己从盖楼拆下的木壳中拿一木方欲垫在脚下，柏来刚踩上去，木方从中断裂，柏来从木方上掉下，摔至一楼受伤。柏来当日被送往泗县人民医院住院治疗，被诊断为右侧颞叶脑挫伤、外伤性蛛网膜下腔出血、左颧骨骨折、左颞骨骨折、头皮撕脱伤伴头皮下血肿、肺挫伤、左侧气胸、全身多处软组织损伤、酒精中毒。2012年6月17日柏来出院，共支出医疗费15649.53元。2012年6月18日柏来到第四人民医院继续治疗，住院36天，支出医疗费511.32元（以上医疗费柏立勤支付10600元）。2012年11月14日柏来在南京鼓楼医院支出检查费339元，2012年12月2日在蚌埠医学院附属医院支出医药费3.5元。2012年12月3日柏来委托宿州虹乡司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所作出柏来左眼外伤性白内障，伤残等级为十级。柏来支出鉴定费1000元。在诉讼过程中，柏立勤申请对柏来的伤情进行重新鉴定，经安徽皖北医院司法鉴定所鉴定，柏来的头、眼部已构成十级伤残。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中柏立勤作为接受劳务一方，未尽到为雇员职业活动提供安全注意和劳动保护的义务。而柏来自行拿一木方垫在脚下，其应对该木方安全性负有谨慎、注意的义务，但由于其饮酒后工作，判断能力减弱，未能充分预见到木方的安全隐患，具有重大过失，应减轻柏立勤的赔偿责任。结合案情，柏来应承担60%的责任，柏立勤应承担40%的责任。柏来的损失为：医疗费16503.35元；护理费2974.36元（56.12元×53天）；虽柏来受雇于柏立勤的工资130元／天，但非固定工作，柏来的误工费可按相近行业上一年度职工的平均工资计算至定残之日为10101.6元（56.12元×180天）；住院伙食补助费1060元（20元×53天）；残疾赔偿金15322元（7161元×2年）；鉴定费1000元；精神抚慰金酌定2000元。柏来上述损失计47961.31元，柏立勤应赔偿19184.52（47961.31元×40%），扣除其已付10600元，还应赔偿8584.52元。柏来要求赔偿在泗县孟仁寿大药房、山头为民医药店、泗县山头镇大柏村卫生站等购药款，因该费用均在无任何医嘱情况下私自购买，不予支持。柏来要求赔偿营养费、车旅费，因未提供相关证据材料，不予支持。柏立勤对柏来在第四人民医院的住院天数提出异议，因未提供证据佐证，不予支持。柏来起诉的事实及理由部分成立，诉讼请求部分支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、柏立勤于判决生效后十日内赔偿柏来各项费用8584.52元；二、驳回柏来其他诉讼请求。案件受理费1170元，由柏来承担970元，柏立勤承担200元。
柏来不服一审判决向本院提起上诉称：1、造成柏来损害的原因是木板断裂，不是其饮酒行为，且其当天的饮酒量远远低于正常的饮酒量，并不影响施工；施工设备由柏立勤提供，其在现场找一块木板进行施工搭脚的行为属于正常工作范围；柏立勤没有履行法律规定的保证其施工中人身安全的义务，未搭脚手架、防护网等导致其从二楼摔至一楼。柏来不存在过错，应由柏立勤对柏来的损失承担全部赔偿责任。2、泗县人民医院的出院医嘱中载明院外药物治疗，其外购药根据医嘱要求为伤情必需，其支出的2775.57元外购药应当得到支持。3、其于受伤前一直从事建筑行业的施工工作，工资为130元／天，一审法院却以其从事的为非固定工作为由，按56.12元／天计算其误工费错误且计算护理费错误。4、其伤情严重，虽经治疗，仍遗留左眼低视力一级，并留有颅脑外伤后综合症，构成两处十级伤残，其诉求的5000元精神损害抚慰金应得到支持。请求撤销一审判决，支持其上诉请求。
柏立勤答辩称：其已支付了柏来的所有医疗费。柏来喝了一斤多白酒，且住院记录中记载其于两小时后送往医院治疗时仍处于醉酒状态，醉酒与伤害后果间有明显的因果关系。柏来从事的是室内工作，主体工程已全部完工。柏来粉刷门边，根据门的实际高度，不需借助其他工具，柏来因醉酒发生事故应承担全部责任。柏来仅提供外购药收据，而无发票，随意性太大，一审法院不予认定正确。柏来跟其从事短期性的劳务，干一天给一天工资，工作不连续，一审计算柏来的误工费正确。柏来应负本案事故的全部或主要过错责任，其不应赔偿柏来精神损害抚慰金。
柏来、柏立勤所举证据与一审相同，相对方的质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、柏来在本案中是否存在重大过失，其应承担的责任比例是多少；2、柏来的误工费、护理费、精神损害抚慰金是多少，其诉求的外购药费用能否得到支持。
（一）关于柏来在本案中是否存在重大过失，其应承担的责任比例是多少的问题。
柏来伤后被送往泗县人民医院治疗，其入院记录中载明：其头部及全身外伤2小时入院，病程中处醉酒状态。故柏来在从事劳务过程中大量饮酒，在受伤后2小时仍处醉酒状态。柏来在从事劳务过程中明知午饭后要从事劳务，仍大量饮酒，在粉刷室内二楼门边山墙时，自盖楼拆下的木方中选择一块垫在脚下，由于其醉酒导致其对木方的选择及在操作过程中的反应能力下降，导致本案事故的发生。柏来在本案中存在重大过失，一审判决其承担60%的责任适当。
（二）关于柏来的误工费、护理费、精神损害抚慰金是多少，其诉求的外购药费用能否得到支持的问题。
柏来受雇于柏立勤从事建筑施工工作，柏立勤按130元／天的标准支付其工资，柏来在工作中受伤，其误工费应按130元／天的标准计算赔偿。故柏来起诉要求按140元／天的标准计算其住院期间的误工费没有依据，应按130元／天的标准计算其住院期间的误工费；柏来起诉要求按55.58元／天的标准计算其出院后的误工费予以支持，一审按56.12元／天的标准计算其出院后的误工费，超出柏来的诉讼请求错误，本院予以纠正。故柏来的误工费为13948.66元（130元／天×53天＋55.58元／天×127天）。
柏来住院53天，其护理费应参照2012年安徽省经济单位居民服务和其他服务业平均工资计算为4553.50元（31359元／年÷365天×53天）。
柏来从泗县人民医院医嘱虽为院外药物治疗，但其出院后又在泗县第四人民医院住院治疗36天。柏来未提供其自泗县第四人民医院出院后仍需药物治疗的相关依据，不能证明外购药费用与本案的关联性，故一审对该药费要求赔偿的诉求不予支持并无不当。
柏来在本起事故中存在重大过失，负事故的主要责任，一审酌定其精神损害抚慰金数额并无不当。
一审判决柏来的医疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费正确，本院予以确认。柏来的上述损失加上护理费4553.50元、误工费13948.66元，总损失计54387.51元。柏立勤赔偿柏来上述损失的40%为21755元，扣除柏立勤已支付的10600元，还应赔偿柏来11155元。
综上，柏来关于一审判决其误工费及护理费标准错误的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但计算柏来的误工费及护理费标准错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2013）泗民一初字第00293号民事判决；
二、被上诉人柏立勤于本判决生效后十日内赔偿上诉人柏来医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、护理费、误工费计11155元；
三、驳回上诉人柏来的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1170元，由上诉人柏来负担870元，被上诉人柏立勤负担300元；二审案件受理费956元，由上诉人柏来负担800元，被上诉人柏立勤负担156元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 王 磊
代理审判员 张虹良
二〇一三年十一月六日
书 记 员 谷光亮
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；