江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹰民一终字第315号
上诉人（原审被告、反诉原告）江西金冠眼镜有限公司，住所地：鹰潭市百佳城眼镜市场西一区，组织机构代码：61240640-7.
法定代表人蔡天禄，执行董事。
委托代理人朱金龙、张妍，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）霞飞诺眼镜（深圳）有限公司，住所地：深圳市福田区华三路深圳国际商会中心2010室。
法定代表人ThomasMoericke，董事长。
委托代理人邱文宇、杨以勤，广东安华理达律师事务所上海分所律师。
上诉人江西金冠眼镜有限公司因买卖合同纠纷一案，不服江西省月湖区人民法院（2015）月民一初字346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人蔡天禄及其委托代理人张妍，被上诉人委托代理人杨以勤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审时原告诉称，原告作为眼镜产品供应商，为被告经营的金冠眼镜店提供眼镜产品。2014年4月至2014年7月期间，原告为被告提供了总价值472575.8元的眼镜产品，抵扣退货款项后应收款为406951.2元。原告于2014年5月24日至2014年8月28日期间，向被告开具了对应上述货款的深圳增值税普通发票。被告于2014年5月22日支付货款122156元，剩余货款284795.2元未予支付。因被拖欠上述货款，原告于2014年8月31日制作了对账单，列明了发货明细、金额、到期日等，应收款余额为284795.2元。被告在对账单上盖章予以确认。原告认为，原告作为卖方，向被告提供了货物并开具了发票，完全履行了其作为买卖合同卖方的义务，被告也已确认对账单的形式，对其欠付原告货款的事实和金额予以确认。基于双方的买卖合同事实成立且合法有效，原告已经履行了卖方的主要义务，依据《合同法》第一百零九条之规定，有权要求被告付款。同时，被告经原告催告仍拒不履行付款义务的行为已构成违约，依据《合同法》第一百一十三条之规足，应当向原告赔偿因违约所造成的经济损失。因买卖双万对逾期付款违约金无书面约定，依据“最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条之规定，原告有权请求人民法院参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，即在中国人民银行同期贷款利率水平上加收50％计算逾期付款违约金。另外，为向被告追讨欠款，原告聘请广东安华理达律师事务所上海分所代理诉讼事宜，支付律师费32000元，该等律师费也应当由被告承担。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付货款284795.2元；2、被告以欠款总额284795.2元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50％，向原告支付自账期届满之日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金（暂计至2015年2月6日为14059.29元）；3、被告向原告支付律师费32000元；4、被告承担本案全部诉讼费用。
被告答辩并反诉称，原、被告于2014年1月1日签订的《产
品销售合同》依法成立并生效，双方均应依约履行合同。原告称该合同为格式文本，不存在手写部分的主张与事实严重不符。在未修改的条款15.2约定“任何一方均有权将争议提交上海国际经济仲裁委员会或上海浦东新区人民法院”，若按原告声称其不知情，原告应当依据该规定在上海起诉或申请仲裁，根本不会根据修改后的条款内容“江西金冠眼镜有限公司所在地人民法院解决”之约定，向鹰潭市月湖区人民法院起诉。因此，原告向鹰潭市月湖区人民法院起诉这一事实足以证明原告对修改内容知悉并认可。若原告主张手写部分为被告自行添加，应由其提供所谓真实的《产品销售合同》，否则应承担举证不能的法律后果。2014年度《产品销售合同》约定了由被告销售原告相关品牌的眼镜，合同期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止，原告应当根据被告的订单发货，合同期满后双方不再合作，被告可将未销售完的货品退回原告，货款按实际销售的数量结算等内容。该《产
品销售合同》第4.1条、第5.6条、第7.1.4条、第9.1条均是对代销关系的约定，故该合同系代销合同，而非原告主张的买卖合同。在合同履行过程中，原告在没有被告订单的情况下擅自发送大量货品，截至合同期满，被告尚有价值538884.9元的货品未销售完。合同期满后，原、被告未就继续合作达成一致。根据《产品销售合同》之约定，原告应取回未售完货品，并根据实际销售货品的数量结算货款。根据实际销售货品的情况，结算后原告应退还被告预付款54089.7元。被告于2015年1月5日、2015年1月15日分别发出《联系函》和《再函》，要求原告取回上述未售完货品，退还被告预付款254O89.7元，但原告以种种理由拒不履行上述合同义务。合同还约定原告在被告提供订单，经原告书面确认后方可发货，但本案仅有对账单，没有订单、发货单，原告未经被告同意擅自发货。事实上，原告在2013年和2014年两年时间中屡次在被告未向其提出供货要求、未出具订单的情况下，擅自向被告发送大量被告不需要的货物或者所发送的货物根本不适合本地区的销售情况（这也是被告处存在大量库存的原因），被告之所以在对账单的备注中书写“收货已核对”，是基于对原告的信任、自身企业信誉以及为了防止原告损失的扩大，才决定将原告擅自发送的且被告不需要的货品暂时寄放在被告处代销，并妥善保管至今，但并非系对买卖事实的认可。为维护被告合法权益，被告特向法院提起反诉，请求判令：1、原告立即取回未销售完的眼镜货品，退还被告预付货款254089.7元；2、原告向被告支付律师代理费32000元；3、原告承担本案全部诉讼费用。
原审认定：原告自2013年开始向被告供应眼镜产品，并签订了2013年度的《产品销售合同》。2014年原告继续向被告供货，被告向原告支付了部分货款。根据盖有被告印章的对帐单，截至2014年1O月18目，被告尚欠原告2014年度货款284795.2元。因向被告催款不成，原告遂于20l5年2月16日诉至本院，请求判如所请。原告因此支付律师代理费32000元。审理中，被告提起反诉，要求原告依据代销关系取回未销售完的货物，退回预付款254089.7元，并支付律师代理费32000元。
原审法院认为，被告承认收到原告的供货，至今尚欠原告
284795.2元的货款未支付，只是主张其与原告之间系代销关系而非买卖合同关系，但其提供的现有证据无法证明其与原告之间系代销关系，应当承担举证不能的诉讼后果。结合原、被告之前的交易习惯，本院认定双方在2014年度的眼镜交易系买卖关系，被告应当依据买卖合同关系支付原告尚欠货款284795.2元。故对被告要求原告依据代销关系取回未售完产品，返还预付款284795.2元并支付律师代理费32000元的反诉请求，本院不予支持。因原告未提供证据证明其与被告之间有关于违约金支付的约定，故对其要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付律师代理费32000元无合同与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议决定，
判决如下：
一、被告（反诉原告）江西金冠眼镜有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）霞飞诺眼镜（深圳）有限公司货款284795.2元；
二、驳回原告（反诉被告）霞飞诺眼镜（深圳）有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）江西金冠眼镜有限公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9059元（本诉6263元，反诉2796元），由原告（反诉被告）霞飞诺眼镜（深圳）有限公司负担691元，被告（反诉原告）江西金冠眼镜有限公司负担8368元。
上诉人江西金冠眼镜有限公司不服，上诉称：
一、被上诉人对案争合同的修改是知情并认可的，合同合法有效，修改部分亦合法有效。l、被上诉人的一审诉讼行为已充分表明被上诉人知悉并认可合同中的手写部分。在《产品销售合同》的条款15.2中对管辖法院做出了明确约定是：“任何合同一方均有权将争议提交江西金冠眼镜有限公司所在地人民法院解决”，试问若被上诉人对修改后的合同内容不知情，那为何是向鹰潭市月湖区人民法院即江西金冠眼镜有限公司（以下简称“金冠公司”）所在地人民法院提起诉讼？由此可知，被上诉人的一审诉讼行为己充分表明被上诉人知悉并认可合同中的手写部分。2、《产品销售合同》由被上诉人签字盖章、上诉人盖章，并且被上诉人在合同上盖有骑缝章，被上诉人对合同内容以及修改部分是知情的。一审中被上诉人对此辩称是将合同盖好章后寄给上诉人，上诉人没有再寄回并主张参考2013年度《产品销售合同》的交易习惯。但被上诉人的以上主张均没有提供任何证据佐证，法院不应认可。3、合同中的空白部分也表明被上诉人对合同修改部分已知情。合同的条款4.1在原文中明显没有写完，“以及”后面留有空白，该空白正是留给上诉人进行修改补充的，此处也正说明了该份合同本就是双方互相草拟、修改的，被上诉人对修改部分是知情并认可将合同盖好章后寄给上诉人，根本不存在上诉人再寄回合同给被上诉人。
二、案争合同的性质为代销合同，并非买卖合同。代销合同是指用合同的形式，受人委托代为销售的一种商业活动。代销同一般商业销售的区别在于，出售的商品由委托代销者供应，因而代销者对出售商品没有所有权，只有代理权。委托代销者与接受委托代销的服务者之间必须通过口头协商或合同形式确定代销关系，规定双方的权利和义务，要明确规定销售价格、货款归还等。本案中，双方签订的《产品销售合同》作出了如下的约定：1、第4.1约定：“根据销出的数量来确定支付货款给霞飞诺（即被上诉人霞飞诺眼镜（深圳）有限公司，以下简称“霞飞诺”）”；2、第5.6约定：“在金冠公司收到品牌产品时，品牌产品损毁灭失的风险应转移给金冠公司。虽然品牌产品的风险转移给了金冠公司，但在霞飞诺收到全部货款之前，品牌产品的所有权不转移给金冠公司。但是，上述规定不得阻碍相应金冠公司的门店在其正常经营过程中出手品牌产品。否则在任何情况下金冠公司均有权将根据本条规定所有权属于霞飞诺的品牌产品退回霞飞诺，以抵消任何未清偿的款项。”3、第7.1.4约定：“金冠公司同意，其对霞飞诺的货款支付遵从不论品牌‘先销售，后付款’的原则。”4、第9.1约定：“在本合同期限内，作为对本合同的执行，金冠公司承诺在霞飞诺向其发货，要在货品销出后30天内支付品牌产品的货款。如本合同期满，双方任何一方不再合作，霞飞诺同意金冠公司将未销完的货品退回。货款结算按实际支付多退少补款额。”根据上述合同中对货款明确为按实际售出数量确定、产品所有权仍归委托方霞飞诺公司所有，未销的货品可以退回等约定，均表明此份《产品销售合同》的性质实为代销合同。
三、涉案合同既然是代销合同，被上诉人就应当按实际销售货品情况结算，多退少补。况且，许多货没有代销出去本就是被上诉人擅自发货造成，更应该退货。既然是代销合同且合同约定“合同期满，双方任何一方不再合作，霞飞诺同意金冠公司将未销完的货品退回。货款结算按实际支付多退少补款额”，被上诉人就应当按实际销售货品情况结算，多退少补。一审时上诉人根据实际销售情况对库存进行盘点，尚有价值538884.9元的货品未销售完，其中上诉人还已经按照《产品购销合同》中约定“货款结算按实际支付多退少补款额”，预先垫付了货款共计254089.7元。所以，被上诉人应当按合同约定取回未销售的价值538884.9元的货品，并返还上诉人的预付款254089.7元。况且，根据《产品销售合同》的约定，发货需要上诉人先提供订单，被上诉人书面确认方可发货。鉴于上述尚未售完的价值538884.9元的货品均是被上诉人在上诉人未向其提出供货要求、未出具订单的情况下，擅自向上诉人发送，仅据此一点，无论人民法院认定合同属于买卖性质还是代销性质，上诉人就有权要求退货。
四、一审法院认定事实错误，没有任何证据就依据所谓的“交易习惯”认定双方在2014年度的眼镜交易属买卖关系是错误的。一审法院在明明有2014年合同的前提下，却要“结合原被告之前的交易习惯，认定双方在2014年度的眼镜交易是买卖关系”，而所谓的“交易习惯”是基于“2013年度《产品销售合同》”是买卖合同推出2014年的合同也是买卖合同，事实上这个推论是错误的。首先，被上诉人虽然在一审庭审中主张在所谓的“2013年度《产品销售合同》”中双方均盖公章且没有任何涂改，没有退货约定，反应了双方的交易习惯等等，但是被上诉人一直没有提供该份台同作为证据，证明是上诉人提供的订货单，其应承担举证不能的法律后果。其次，就算2013年度《产品销售合同》存在，也不是买卖性质，更不能据此推定双方于2014年度签署的合同还必须是买卖性质的合同：再次，不仅不能仅凭2013年度《产品销售合同》而推定双方存在“交易习惯”，即便存在所谓的“交易习惯”，双方当事人也可以通过签订合同进行更改。“交易习惯”只能在合同没有约定的情况下参照，不能凌驾于合同之上。基于此，2014年合同属于代销合同，一审法院以毫无根据的理由否决代销性质是错误的。
综上所述，恳请二审法院在查明事实后，支持上诉人的所有上诉请求，即：1、请求贵院撤销鹰潭市月湖区人民法院（2015）月民一初字第346号民事判决的第一项、第三项；2、请求贵院判令被上诉人立即取回末销售完的眼镜货品并退还上诉人预付货款人民币254089.7元；3，请求贵院判令本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人未提交书面答辩状，在法庭上口头辩称：1、上诉人提供的2014年度的产品销售合同中手改部分没有双方的签字盖章，应当认定该合同手改部分无效。签署合同时被上诉人先行在空白合同上盖章，然后一式两份寄给上诉人，但是上诉人并未寄回，因此一审视为双方没有买卖合同。被上诉人是依据原告就被告的原则向上诉人所在地的基层法院提起诉讼。2、上诉人主张双方的合同是代销合同，但是合同中并未委托代销代理等代销合同的关键字，并且根据代销合同的特点，被上诉人应当规定上诉人货品的零售价格，而上诉人只能在销售后收取佣金。从上诉人提交的销售合同看，不具备代销合同的特点，双方签订的是买卖合同。3、上诉人的其他主张均是基于合同的手改条款，因手改条款无效，故上诉人的主张缺乏依据。4、上诉人对库存538884.9元的货品，仅提交了其自行制作的表格，并无其他实据，故被上诉人不予认可。
依据诉辩双方的主张，归纳本案的争议焦点为：1、本案所涉2014年合同手写修改部分被上诉人有异议，该合同是否成立、有效；2、双方到底是代销合同关系还是买卖合同关系。
二审期间，上诉人未提交新的证据材料。
被上诉人提交了以下证据材料：
证据一、2013年的产品销售合同，证明事项：双方2013年签署的销售合同没有任何手改部分，其中的条款真实反映双方的交易习惯，且该合同是一份买卖合同。
证据二、上诉人2014年的订货订单，证明事项：被上诉人是按照上诉人的订单发货的。
上诉人对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性没有意义，对其关联性有异议。本案是涉及2014年的产品销售合同，与2013年的合同并没有任何关系，且2013的合同是否是买卖合同并不与2014年的合同性质有关，之后双方完全可以根据双方的需求对合同进行变更。
对证据二：这是被上诉人的发货单，并不是上诉人下的订单。我们的操作是：从电脑上发过去预定单，但预订单需要被上诉人确认后，我方再签字盖章确认，并不仅仅是依据预订单。
经质证，本院对上述证据的认证意见为：
对证据一，因上诉人已提交2014年双方签订的合同，虽然2014年合同中有手写修改部分，被上诉人不予认可，但该合同被上诉人已盖公司公章。证明双方已重新签订合同，且未再按2013年合同执行，即2013年合同与本案无关联，故本院不予采信。
对证据二，该订单是被上诉人单方制作并从电脑上打印出来的，没有对方的签字或盖章，故不具有证明效力，该证据本院不予采信。
二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，一、关于2014年合同是否成立、有效的问题。上诉人与被上诉人于2013年开始有业务往来，并签订了2013年度的《产品销售合同》。2014年1月1日被上诉人将盖好公章的合同寄给了上诉人，上诉人在合同上做了部分修改后盖上了其公章。被上诉人称未收到上诉人寄回的合同。因上诉人没有证据证明被上诉人收到了该份合同，且修改部分被上诉人未盖章也表明未得到被上诉人的认可，故该合同未成立，更谈不上有效。
二、关于2014年双方的合同关系是代销关系还是买卖关系。双方的书面合同虽未成立，但双方的业务往来却真实存在，被上诉人向上诉人发货，上诉人收到货后也销售了部分货品，且支付了部分货款，上诉人称被上诉人未凭上诉人的订货单发货，属擅自发货，要求将未售出的货品全部退回。因被上诉人是在未收到上诉人寄回的合同且未有上诉人的订单的情况下发的货，被上诉人属擅自发货。因被上诉人擅自发货，上诉人收到该货后予以销售，未售部分可以退回，已销售部分应支付货款。现上诉人要求将未售货品退回上诉人，该要求符合商业惯例，本院予以支持。上诉人在被上诉人发货前预先支付了部分货款，该部分货款相对应的货品应视为上诉人已下单的货品，不属被上诉人擅自发货范围，不应作退货处理，故对上诉人该部分的诉讼请求，本院不予支持。被上诉人要求上诉人支付货款的诉讼请求，本院不予支持。相抵后，上诉人退货数为所欠被上诉人货款284795.2元相对应的货品数。原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省月湖区人民法院（2015）月民一初字346号民事判决；
二、上诉人江西金冠眼镜有限公司应于本判决生效之日起十日内退回被上诉人霞飞诺眼镜（深圳）有限公司未销售完的货品，（货品金额为284795.2元）；
三、驳回上诉人江西金冠眼镜有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回霞飞诺眼镜（深圳）有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费17426元，由上诉人承担8713元，由被上诉人承担8713元。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二〇一六年二月二十一日
书记员 罗玉萍