辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民一终字第02264号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地：沈阳市沈河区。
负责人：朱国平，该公司经理。
委托代理人：马洪博，辽宁兴桓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张高飞，男，汉族，住沈阳市苏家屯区。
委托代理人：滕龙，辽宁一腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佟延友，男，汉族，住沈阳市苏家屯区。
被上诉人（原审被告）：董子军，男，汉族，住沈阳市苏家屯区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称“平安保险”）与被上诉人张高飞、佟延友、董子军机动车交通事故责任纠纷一案，沈阳市苏家屯人民法院作出（2015）苏民一初字第1319号民事判决，平安保险不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日立案受理后，依法组成由审判员高悦担任审判长，审判员刘春杰主审，代理审判员刘小丹参加评议的合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审中张高飞诉称：2014年9月25日，佟延友驾驶辽AU3X**号微型客车行驶至沈阳市苏家屯区青松西路百合街路口时，与骑电动自行车的董子军相撞，董子军的电动自行车又将我撞伤。此事故经交警部门认定，佟延友与董子军承担事故同等责任，我无责任。我受伤后被送至沈阳市苏家屯区中心医院治疗，经医院诊断为闭合性左胫骨平台骨折、左腓骨骨折等。住院治疗95天，期间一级护理12天、二级护理83天，出院医嘱休息188天。故请求法院判令各被告赔偿我医疗费29，739.97元、护理费10297元、住院伙食补助费4750元、误工费30，186元、伤残赔偿金116，328元、被扶养人生活费14，041.80元、二次手术费9100元、精神损失费12，000元、鉴定费1580元、交通费800元、拐费150元，合计228，972.77元；诉讼费由被告方承担。
原审中佟延友辩称：我系辽AU3X**号微型客车车主，我在保险公司处投保了交强险及三者险20万含不计免赔，事故发生在保险期限内，应由保险公司赔偿。
原审中董子军辩称：同意赔偿张高飞的合理经济损失。
原审中平安保险辩称：肇事车辆在我公司投保了交强险及三者险20万含不计免赔，事故发生在保险期限内，根据事故责任比例我公司肇事车辆承担同等责任，应按照责任比例的50%赔偿。对于张高飞诉请被扶养人生活费，张高飞应提供被扶养人丧失劳动能力、无生活来源的证明，且伤残等级应在5级以上，并达到法定退休年龄，被扶养人只有53岁，对于被扶养人生活费我公司不同意给付。诉讼费、鉴定费不属于保险责任不应由我公司承担；关于诊断证明，每周开具的时间为两周，正常诊断书每次只能开具7天，从诊断书中无法体现张高飞开具诊断时是否进行复查，在诊断的处理意见和初步诊断中，均未体现出拍片复查后的处置意见，对于诊断书开具的时间过长，合理性不认可；关于误工证明，真实性没有异议，应提交张高飞在受伤前三个月的工资、财务软联工资条及与该单位的劳务合同，如果张高飞无法提供，可按照居民服务行业判付；关于居住证明因公章看不清，如果张高飞确实在该社区居住，可由其社区所管辖的派出所在该居住证明上加盖公章给予认证；对于张高飞提供的失地证明真实性没有异议，但应提交与征地单位签订的征地补偿合同对该证据给予佐证；关于鉴定报告真实性没有异议，但对于合法性及张高飞证明的问题有异议，该伤残鉴定的委托单位为交通队，该鉴定委托时没有通知我们平安公司到场，鉴定时也没有通知我们到场，鉴定程序属于违法；鉴定结论显然过高，根据张高飞的受伤情况，张高飞的受伤等级应为十级伤残，其在鉴定结论中以张高飞功能受限所评定为九级，功能受限的依据为鉴定报告中第三页中间部分陈述左膝关节压痛，屈曲50度，但此项认定明显与事实不符，在张高飞的住院病志中的出院小结中，明确记载左膝屈曲可达90度，试想在出院时屈曲就已经达到90度，出院后却只达到50度，故对于这样的鉴定结论，请求法院不予采信；二次手术费如果张高飞真的按照鉴定报告所认定的受限程度，那么二次手术后是否还会达到现在的受限程度，是不可预知的，所以张高飞进行了伤残评定，那么对于其二次手术的费用，就不应再给予支持，因为二次手术的伤残等级尚未确定，综上对于该鉴定结论请求贵院不予采信，我公司申请法院对张高飞的伤残进行重新鉴定。
原审法院经审理查明：2014年9月25日13时，佟延友驾驶辽AU3X**号微型客车由西向东行驶至沈阳市苏家屯区青松西路百合街路口时，与骑电动自行车由北向南行驶的董子军相撞后，董子军的车又将行人张高飞撞伤。张高飞受伤后被送至沈阳市苏家屯区中心医院住院治疗95天，支出医疗费29，739.97元。经诊断为胫骨骨折、腓骨骨折等。经医嘱一级护理12天，二级护理83天，出院后休息182天。此事故经沈阳市公安局交通警察支队苏家屯大队认定，佟延友与董子军负事故同等责任。张高飞经沈阳市公安局交通警察支队苏家屯区大队委托沈阳佳实司法鉴定所鉴定，张高飞左胫骨平台骨折术后及左腓骨骨折评为九级伤残，二次手术费用需9100元左右，支出鉴定费1580元。佟延友系肇事车辆辽AU3X**号微型客车所有人，该车在平安保险投保了交强险及三者险20万含不计免赔，事故发生在保险期限内。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。受害人遭受人身损害的，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等赔偿义务人应当予以赔偿。造成伤残的，还应当赔偿残疾赔偿金等。佟延友与董子军违规驾驶车辆造成张高飞受伤，根据公安机关认定，佟延友、董子军负事故同等责任，因董子军系非机动车，故董子军应赔偿张高飞合理经济损失的40%，佟延友应赔偿张高飞合理经济损失的60%。因佟延友所有的辽AU3X**号微型客车在平安保险投保了交强险及三者险，故对于张高飞的损失应由平安保险在交强险限额范围内先行赔付，不足部分在三者险限额范围内赔付60%。关于张高飞主张的医疗费，经核实确认为29，739.97元；关于张高飞主张住院伙食补助费，按本地区出差伙食补助标准每日50元计算，张高飞住院95天，则住院伙食补助费为4750元；关于护理费，张高飞住院95天，经医嘱一级护理12天，二级护理83天，参照受诉法院上一年度服务行业标准，每日按96.24元计算，则护理费为10297元；关于误工费，参照受诉法院上一年度服务行业标准，每日按96.24元计算，张高飞住院95天，出院后休息182天，则误工费为26，658.48元；关于交通费，考虑到张高飞住院期间及鉴定需产生交通费，原审法院酌情判付600元；关于张高飞主张的二次手术费9100元、鉴定费1580元、拐费150元，符合法律规定，予以支持；关于伤残赔偿金，应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，则伤残赔偿金为116，328元；关于张高飞主张的精神损害抚慰金12，000元，此事故造成张高飞精神伤害，应当予以抚慰，精神损害抚慰金酌情支持8000元；关于张高飞主张被扶养人生活费，因张高飞母亲马素敏未满55周岁，且无据证明已丧失劳动能力，不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国民侵权法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起七日内在交强险限额范围内赔偿张高飞医疗费10，000元、伤残赔偿金102，000元、精神抚慰金8000，合计120，000元。二、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起七日内在三者险限额范围内赔偿张高飞医疗费19，739.97元、护理费10，297元、住院伙食补助费4750元、误工费26658.48元、伤残赔偿金14，328元、二次手术费9100元、鉴定费1580元、交通费600元、拐费150元，合计87，203.45的60%，即人民币52，322.07元。三、董子军于本判决发生法律效力之日起七日赔偿张高飞医疗费19，739.97元、护理费10，297元、住院伙食补助费4750元、误工费26，658.48元、伤残赔偿金14，328元、二次手术费9100元、鉴定费1580元、交通费600元、拐杖费150元，合计87，203.45的40%，即人民币34，881.38元。如当事人未按时履行金钱给付义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回张高飞其他诉讼请求。案件受理费1645元，减半收取，由佟延友负担493.50元，董子军负担329元。
宣判后，平安保险不服该判决，向本院提出上诉，称：1.伤残鉴定是交通队委托的，程序不合法，应由法院委托鉴定；2.责任比例确定为我方承担60%，没有法律依据；3.伤残鉴定报告以功能丧失为由鉴定为9级残，但在出院病历中记张高飞出院时其屈曲就已经达到90度，出院后却只达到50度，且张高飞在伤残鉴定时钢板并未拆除，功能上必然受到影响，故对于这样的鉴定结论不应当采信，综上，请求依法改判或发回重审。
被上诉人张高飞：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院认为：关于伤残等级的问题，上诉人提出，鉴定报告与出院记录所记载的重要事实不符，张高飞单方委托的伤残等级评定为9级，明显过高。经查：在张高飞病历的出院记录中“出院情况”一项记载：“……左膝部无明显肿胀，略有压痛，左膝屈曲度可达90%，左下肢末梢情况正常，各足活动自如。”但在沈阳佳实司法鉴定所出具的鉴定意见书中检查所见中记载，左膝关节压痛，屈曲50%伸-10度，膝关节充分侧方不稳。原审法院在未对鉴定意见与出院记录中所记载的重要事项不一致进行核实的情况下，采纳该鉴定意见书不妥。故本院裁定将本案发回重审。重审时应对上述事实予以查明，并当结合肇事方的过错程度、肇事车辆情况、被害人权利的充分保护等情况，综合确定责任比例。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市苏家屯人民法院（2015）苏民一初字第1319号民事判决书；
二、发回沈阳市苏家屯区人民法院重审。
二审案件受理费1645元，退回上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司。
审 判 长 高 悦
审 判 员 刘春杰
代理审判员 刘小丹
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 银水晶
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。