黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑05民终75号上诉人（原审原告）：闻洪云，女，1969年10月7日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市宝山区。委托诉讼代理人：闻景杰，男，1964年3月16日出生，汉族，双房公共设施管理中心职工，住黑龙江省双鸭山市尖山区。被上诉人（原审被告）：双鸭山市住房和城乡建设局，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区九阳路79号建设大厦。负责人：刘少坤，该局局长。委托诉讼代理人：陈庆英，该局法律顾问。被上诉人（原审被告）：双鸭山市北秀公园，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区园林路*号。法定代表人：程波，该公园主任。委托诉讼代理人：宋思齐，该公园法律顾问。被上诉人（原审被告）：单洪全，男，1974年2月28日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：刘庆贺，男，1978年11月26日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。上诉人闻洪云因与被上诉人双鸭山市住房和城乡建设局、双鸭山市北秀公园、单洪全违反安全保障义务责任纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人闻景杰、被上诉人双鸭山市住房和城乡建设局的委托诉讼代理人陈庆英、被上诉人双鸭山市北秀公园的委托诉讼代理人宋思齐、被上诉人单洪全及其委托诉讼代理人刘庆贺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。闻洪云上诉请求：1、依法进行司法鉴定。2、依法撤销一审判决并依法改判。3、由被告承担司法鉴定费及一、二审的全部诉讼费。事实和理由：一、1、一审法院在判决书中表述上诉人是被一名在冰场玩耍的儿童推过来的爬犁从闻洪云背后将撞倒的经过与事实不符，事实是被上诉人是被一儿童使用冰场的爬犁（从被告向法院提供的视频中能够证明，同时现在的小孩去到公园冰场游玩也不可能拿着一个大铁爬犁）在游玩时从有坡度的冰上滑到了上诉人背后处撞倒了上诉人，从原、被告提供的视频中也能证明，因此说是儿童有意撞上诉人不能让人信服，上诉人也并非是在当日而是当时就在冰场上被120急救；2、上诉人向一审法院提供了被上诉人当天在冰场上没有任何必要的安全辅助设施，是有可能危及人身、财产的安全，这一事实一审判决没有表述和认定。一审既然已认定“被告没有证据证明事发当时有安全提示告知标牌的存在，且亦无证据证实冰场存在安保人员等安保措施，故其滑冰场仍存在未尽到安全保障义务的过错”，就应当认定被告在冰场设施和服务中存在缺陷。因为在冰上打爬犁这项运动在冰上且有坡度的地方很难控制方向。再从上诉人和被上诉人向法院提交的照片和视频中都能证明事发当时被上诉人经营的冰场上设施情况和运动用具（爬犁）同是冰场提供的，事故中的场地又没有专门为打爬犁项目配备安全保护设施（比如甬道）和安保人员及其它措施以确保消费者及其他公众安全，因此其项目服务中及滑冰用具存在缺陷是事实存在的。同时，公园作为事业单位配有专业的律师做法律顾问，对有关的法律规定及应履行的义务是熟知的，因此被告方在发生此事前是清楚知道该游玩项目是否存在着安全隐患，也当然知道该游玩项目和服务中存在缺陷。二、尖山区法院在一审诉讼中违反法定程序，使上诉人至今没有完成司法鉴定程序，以达到偏袒被上诉人之目地。1、上诉人在2016年11月15日向尖山区法院递交起诉状并按照法院的要求在立案时就递交了申请人的住院病例及相关证据，一星期后申请人到尖山区法院询问立案问题时被告知接收此案材料的法官休假不在，要等此人上班才能知道结果。几天后申请人在没有接到法院任何通知情况下，到尖山区政法委信访经其协调后，尖山区法院于2016年12月5日同意申请人交纳了诉讼费，一周后经申请人又找立案庭询问立案问题时，才被告知此案已交由刑庭的赵法官负责审理；2、此案应在2016年12月份司法鉴定完毕。理由是尖山区法院在立案程序中时间过长，申请人在2016年12月16日向法院提出了司法鉴定申请。法院立案的所有材料就是原告在2016年11月15日向法院递交的，说明原告向法院递交的诉讼状及有关材料符合立案标准，根据民诉解释第208条的规定，该案在2016年11月15日就应该给予立案。如果法院能够在2016年11月15日向申请人（原告）发出决定立案通知书的话，那么原告就会在两天内向法院提出司法鉴定申请，这样即使是按照尖山区法院进行法鉴程序的所用时间（从12月16号向法院交申请到1月4日通知申请人进行法鉴共计18天时间）计算，也应该在2016年12月5日进入法鉴程序并在12月份完成法鉴；3、四次退鉴都是一审法院的原因造成的。第一次法鉴和第二次法鉴因上诉人不同意法鉴中心适用2017年实施的鉴定标准而退鉴。第三次法鉴是因中医院司法鉴定所要求尖山区法院明确适用标准时，尖山区法院在对中医院司法鉴定所的回复函中明确适用2017年实施的鉴定标准。上诉人认为此案的发生和病情稳定可以进行司法鉴定及申请鉴定的时间都在2016年，且2017年实施的《人体伤残程序分级标准》对溯及力没有做特别规定，根据法不溯及往的原则，2017年实施的《人体伤残程度分级标准》不应对本案适用，因此上诉人没有同意按其标准进行法鉴，并又向司法鉴定所书面说明后被中医院司法鉴定所退回法鉴中心。第四次是在双矿总医院司法鉴定所，该所工作人员告诉上诉人说该鉴定所向被上诉人打电话通知鉴定一事，被明确回复说不同意尖山区法院向该司法鉴定所明示适用黑司鉴协【2017】3号文件，不会到司法鉴定所参加鉴定。上诉人向该司法鉴定所及尖山区法院说明上诉人不同意用申请人现有伤情进行鉴定是由于法院造成至今没有完成法鉴程序的，自申请人向法院提出法鉴申请距有九个月多月时间，现在申请人受伤部位的功能障碍伤情与申请人申请法鉴时的伤情情况极可能因恢复而发生了变化，因此按现有伤情进行法鉴的话，势必造成伤残等级的变化，使伤残等级降低，会因此造成申请人向侵害人追偿标的的减少，对申请人不公平。几天后尖山区法院便通知上诉人到法院领取判决书；4、上诉人因对一审判决有太多的疑惑和不服，向一审法院要求复印庭审材料被拒绝，后经尖山区政法委协调才被答应。三、适用法律不当。本案上诉人到公园冰场花钱游玩属于消费者，公园是为旅游者提供游览服务的场所或区域，公园冰场上用自行车和爬犁做为工具游玩是一种体育娱乐项目，应同时适用《消费者权益保护法（2014年3月15日，由全国人大修订的新版）》、《旅游法（2013年10月1日起实行）》和国务院发布的《公共文化设施条例》及黑龙江省发布的《黑龙江省体育经营管理条例》的相关条款，一审法院适用《侵权责任法》第三十七条第二款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对此案判决，以偏盖全，以点带面，断案明显疏漏。综上所述，被上诉人经营在冰场上打爬犁这个项目中，违反《旅游法》第七十九条、八十条、第八十一条、《消费者权益保护法》第十八条、《公共文化体育设施条例》第十九条、第二十五条等法律规定应承担的责任和义务，在明知设施及服务存在缺陷及安全隐患的情况下运营，是上诉人人身和财产受到损害的根本原因。根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，被上诉人应承担全部二倍的赔偿责任。一审法院错误地适用《侵权法》第三十七条第二款的规定，把被上诉人在此次事故的过错由在冰场使用爬犁游玩的小孩作为第三人来承担，被上诉人只承担20%的责任显然是在偏袒被上诉人，同时本案的判决是不完全判决，上诉人至今没有完成法鉴是一审法院造成的，即便是要对此案先行判决也应对其他未判决部分继续审理并进行判决，不应是另案处理，导致严重司法不公。因此请二审法院依法改判。双鸭山市住房和城乡建设局辩称，上诉人受伤地点是北秀公园，虽然双鸭山市住建局是北秀公园的上级机关即举办单位，但北秀公园具有独立的事业单位法人资格，其具有独立承担民事责任的主体资格，住建局不是本案承担责任的主体，因此住建局认为一审法院认定事实清楚、证据确实充分且程序合法，请二审法院驳回上诉人的诉求。双鸭山市北秀公园辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人全部上诉请求。单洪全辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。闻洪云向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告各项赔偿暂定一万元（待鉴定后确定增加金额）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月17日下午13时许，原告闻洪云带其女儿魏子仪到双鸭山市北秀公园人工湖冰场玩，闻洪云站在冰场边缘用手机进行拍摄时，一名在冰场玩耍的儿童推过来的爬犁从闻洪云背后将其撞倒。事发当日，120急救车将其送到双鸭山煤炭总医院进行治疗，住院44天，经诊断为胸外伤、右侧多发肋骨骨折、右侧血胸、创伤性湿肺，长期医嘱二级护理，花费住院医疗费35382.55元、门诊费3215元。出院医嘱：1、继续巩固治疗，适当功能锻炼，建议骨科进一步检查；2、一周后复查胸CT；3、病情变化随诊。另查明，被告北秀公园是被告住建局下属单位，北秀公园具有独立事业单位法人资格，其将人工湖发包给被告单洪全进行经营，发包时间为2015年5月1日至2018年5月1日。单洪全夏季经营垂钓项目，冬季经营冰上游乐项目，每年向北秀公园交纳5000元承包费用，同时双方约定经营期间发生的一切安全事故、事件由单洪全自行负责，并承担一切费用。事发时，原告闻洪云不知是谁将其撞倒，未能获取将其撞倒的儿童及其监护人的个人信息情况，故其未对侵权责任人进行诉讼，被告单洪全、北秀公园亦不能提供侵权责任人信息。再查明，闻洪云诉被告住建局、北秀公园违反安全保障义务责任纠纷一案，本院于2016年12月7日立案受理。在诉讼过程中，闻洪云于2016年12月19日对其伤残等情况申请司法鉴定，北秀公园于2017年1月9日申请追加被告单洪全。本院于2017年1月11日对该案进行鉴定委托，因闻洪云不同意鉴定机构适用《人体致残程度分级标准》，鉴定机构退鉴。后本院于2017年2月8日、2017年3月31日、分别进行了第二次、第三次鉴定委托，闻洪云仍不同意适用《人体致残程度分级标准》，而坚持要求适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，鉴定机构分别于2017年3月11日、2017年6月19日第二次、第三次退鉴。2017年7月，黑龙江省司法鉴定人协会黑司鉴协发[2017]3号《黑龙江省司法鉴定人协会关于印发全省统一法医临床司法鉴定标准技术规范专题研讨会会议纪要的通知》对鉴定标准予以明确，本院对该案进行了第四次鉴定委托，但又因双方当事人对鉴定标准有异议等情况于2017年9月26日退鉴。一审判决认为，我国法律规定，“宾馆、商店、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本案原告闻洪云在被告北秀公园人工湖滑冰场，被第三人撞倒致人体损害，应由第三人承担侵权责任。被告单洪全是人工湖滑冰场的实际承包经营人，虽其对未成年人进行部分冰上项目娱乐活动进行了限制管理，并当庭出示了安全提示告知标牌的证据，但该证据不能佐证事发当时警示提示的存在，且亦无证据证实冰场存在安保人员等其他安保措施，故其对滑冰场仍存在未尽到安全保障义务的过错。北秀公园虽将人工湖发包给单洪全，并签订了合同，但北秀公园作为人工湖的所有权人及受益人，应对其承包商户尽到管理义务，其内部合同对外不具有约束力，北秀公园与单洪全应对闻洪云的人身损害承担连带赔偿责任。因造成闻洪云人身损害的侵权责任人是案外第三人，故单洪全与北秀公园应承担连带补充责任，根据过错程度，本院酌定单洪全与北秀公园连带承担20%赔偿责任。被告住建局是北秀公园的举办单位，北秀公园具有事业单位法人资格，其可依法独立承担民事责任，故住建局在本案中不承担责任。闻洪云主张的医疗费35382.55元、门诊费3152.5元（实际发生门诊费3215元）符合法律规定，本院予以支持；住院伙食补助费应依据黑龙江省一般工作人员出差伙食补助标准每天60元计算，数额为2640元；护理费依据2016年黑龙江省人身损害赔偿标准，居民服务和其他服务业平均日工资139.7元，数额为6146.8元，以上合计47321.85元，按照赔偿比例，单洪全与北秀公园连带承担9464.37元。闻洪云主张的其他赔偿项目，因原、被告对鉴定标准存在争议，鉴定机构退鉴，故具体数额不明确，本案对此不予处理，待数额明确后可另案处理。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告单洪全与被告双鸭山市北秀公园于判决生效之日起十日内连带给付原告闻洪云医疗费、门诊费、住院伙食补助费、护理费合计9464.37元；二、被告双鸭山市住房和城乡建设局不承担责任。二审中，上诉人闻洪云提交一份撤回对被上诉人双鸭山市住房和城乡建设局诉讼的申请。二审中，上诉人闻洪云提交新证据2份。证据1、光盘一张，内有2018年1月27日11点25分02秒拍摄五张北秀公园人工湖冰场视频和照片，另外三张是2月7日拍摄的。照片记载内容是2018年冬季北秀公园冰场管理情况，证明此案发生时冰场上的设施存在着缺陷，不符合保障人身和财产的安全要求；证据2、闻洪云的委托诉讼代理人询问一审证人吴某的谈话录音，证明证人在一审证明的只是看到小孩撞到女人，并不是小孩有意撞的。爬犁在前人在后，不是推爬犁撞的，证人说没有看到小孩是有意撞的。单洪全的质证意见为：对证据1的真实性无异议。对关联性有异议，该组照片拍摄时间为2018年1月至2月期间，所记载的内容与本案案发时（2016年2月17日）无关。对合法性有异议，该组照片系上诉人自行拍摄事后的公园内景，不具备证明效力；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该录音不能确定谈话的主体为何人，无法查清真实性，不符合证据规则，不能作为证据采信。录音记载的内容系上诉人的代理人转述，其转述内容与本案一审认定事实基本一致，不属于新证据。双鸭山市北秀公园的质证意见为：与单洪全质证意见一致。双鸭山市住房和城乡建设局的意见为：与单洪全质证意见一致。被上诉人双鸭山市住房和城乡建设局、双鸭山市北秀公园、单洪全二审期间均未提交新证据。经二审审理查明，原审法院于2017年1月11日对本案进行第一次司法鉴定委托。被鉴定机构退鉴后，原审法院又于2017年2月8日、2017年3月31日分别进行了第二次、第三次司法鉴定委托，鉴定机构分别于2017年3月11日、2017年6月19日对第二次、第三次的鉴定委托予以退鉴。2017年9月5日，双鸭山矿业集团双矿医院司法鉴定所接受原审法院第四次司法鉴定委托，并于2017年9月26日予以退鉴。本院二审期间，双鸭山矿业集团双矿医院司法鉴定所向双鸭山市中级人民法院司法技术室出具终止鉴定告知书补充说明，该说明载明“申请人闻洪云不交鉴定费。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第四款规定，诉讼当事人拒绝支付鉴定费用，致使鉴定无法继续进行，我所决定终止此次鉴定工作”。另查明，被上诉人双鸭山市北秀公园的冰上活动地点不是封闭环境，任何人均可自由出入。且北秀公园的经营方式不是卖门票，而是提供冰上活动器具来收取租赁费用。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人闻洪云受伤程度是否构成伤残以及伤残损伤数额，应通过司法鉴定予以确定。双鸭山矿业集团双矿医院司法鉴定所出具的终止鉴定告知书补充说明能够证明司法鉴定程序启动后，鉴定申请人闻洪云拒绝缴纳鉴定费用，鉴定无法继续进行。因此导致本案不能进行司法鉴定的后果应由上诉人闻洪云自行承担。原审法院判决闻洪云因伤损害的具体数额不明确，待数额明确后可另案处理并无不当。另外，北秀公园冰场并非封闭环境，任何人无需门票均可自由出入，本案事故发生系案外人（一名儿童）的行为所致。原审法院在综合各方过错程度后判决划分的责任比例符合客观情况及法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人闻洪云负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永春审 判 员 李 瞾审 判 员 张金环二〇一八年四月四日法官助理 霍 拓书 记 员 乔思婷