浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第1450号
原告：浙江南国钢构有限公司。
法定代表人：刘庆旺。
委托代理人：王盼。
被告：东阳市协和家纺有限公司。
法定代表人：吴水萍。
委托代理人：赵方昉。
原告浙江南国钢构有限公司（以下简称南国钢构公司）为与被告东阳市协和家纺有限公司（以下简称协和家纺公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年8月5日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2013年10月10日、12月13日公开开庭进行了审理。原告南国钢构公司的法定代表人刘庆旺及其委托代理人王盼，被告协和家纺公司的法定代表人吴水萍及其委托代理人赵方昉到庭参加全部两次庭审。因案情复杂，经本院院长批准延长本案审限二个月。本案现已审理终结。
原告南国钢构公司起诉称：原、被告于2012年1月5日签订一份钢结构建设工程施工合同，约定由原告承建被告钢结构厂房的制作安装工程（以下简称涉案工程）。涉案工程于2012年7月7日完工，并于同日经验收合格。依据合同约定，被告应在主构件吊装完成后，向原告支付合同总价的95%。但被告未依约履行付款义务。经计算，原告可得工程款总额为合同约定的固定价438.8万元，另外签证增加6万元，合计444.8万元，扣除被告已付工程款296万元，截止目前被告尚欠原告工程款148.8万元。请求判令被告支付工程款148.8万元及逾期支付工程款的违约金851792元（已从2012年6月22日计算至2013年7月15日止，此后违约金仍按每日总工程款444.8万元的0.5‰计算至判决确定的履行之日止）。
原告南国钢构公司提供了下列证据：
一、2012年1月5日原、被告签订的钢结构建设工程施工合同书、2012年4月23日的函各1份，以证明双方签订建设工程施工合同及涉案合同为固定价合同等事实。
二、开工报告、工期确认单、工程完工单、钢结构主体（子部分）工程验收记录、工程报验申请表各1份，以证明涉案工程的开工、完工及验收合格的具体时间等事实。
三、2012年6月20日的工程进度款拨付审核表、2012年6月22日的函、邮件详情单各1份，以证明钢结构主构件进场、吊装完成具体时间等事实。
四、2012年7月18日的催款函1份、邮件详情单3份，以证明被告已收到原告的催款函及报请验收资料的事实。
五、2012年4月9日的工程款拨付审核表、2012年3月30日的工程联系单各1份，以印证合同总价款为444.8万元的事实。
六、杭州正远检测技术有限公司（以下简称正远检测公司）的检测报告1份，以证明原告施工完成的涉案工程质量为合格。
被告协和家纺公司书面辩称：1、涉案工程至今未验收合格，故5%的质量保证金支付时间尚未成就。2、虽合同对承包价款及支付方式进行了约定，但按照合同的约定在施工过程中形成的工程联系单及函等与合同有同等的效力，故工程款的支付应按双方施工过程中形成的工程联系单及函中的约定进行，据此被告不存在迟延支付工程款的事实，同时，即使存在迟延支付工程款的情况，合同约定的违约金计算方式明显过高，应予以减少。3、涉案施工合同为可调整价款合同，而非固定价款合同。4、尚欠原告工程款数额除应扣除被告已付工程款296万元外，尚应扣除：原告提供的预算表中多计算的直接材料费152900元，间接材料费21962元，合同约定应由原告承担的水电费40000元，由于涉案工程不合格由被告委托检测支付的检测费8000元，整改费用46000元，钢材价格下滑应让利124880元，合计393742元。
被告协和家纺公司提供了下列证据：
一、浙江方圆检测集团股份有限公司（以下简称方圆检测公司）出具的钢构件检测报告、2013年6月30日由原告出具的竣工验收总结报告各1份，以证明下列事实：1、涉案工程经方圆检测公司检测为不合格；2、原告仅提供了由其自己编制的竣工总结报告，而未按合同约定提供由第三方出具的检测报告。
二、工程拨付审核表3份、原告发给被告的函件1份、2013年1月5日协和家纺出具的通知函、顺风速运快递单、2013年7月12日的整改合同、2013年7月25日通知函、时间分别为2012年4月9日、2012年4月28日、6月9日的工程款拨付审核表、工程结算表，2012年8月11日信件、2012年3月29日协和家纺的回复函、5月30日联络函及申通快递详情单，2012年7月11日联络函、回复函等各1份，以证明下列事实：1、双方未对工程量进行最终结算；2、因在涉案工程施工过程中钢材价格下滑，按照合同中约定的“钢材价格下滑利润空间另行协商”内容，双方应协商解决利润让利事宜，但双方至今未达成一致的补充协议；3、双方履行合同过程中的付款程序；4、被告发函要求原告承担因质量不合格而支付的整改费用4.6万元。
三、被告编制的清单1份、出库交运单、过磅单各41份，以证明原告预算表中多计算直接材料费152900元，间接材料费21962元的事实。
四、图纸2份（共41页），以证明设计变更未涉及栓钉增加及约定施工质量具体要求等事实。
五、交付电费依据、供电局电费缴费单各1份（当庭提供），以证明2012年4月份被告为原告垫付水电费4万元的事实。
六、义乌市城市规划设计研究院设计变更联系单1份，以证明按设计计算的理论钢材总重量具体数额。
对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
关于原告提供的证据：
证据一，被告对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，合同中清单表注明系预算单，故涉案合同系可调整价款的合同。本院认为，因被告对真实性无异议，审核具备有效证据的其他认定要件，予以采纳，确认其具有证明原、被告签订施工合同及合同约定的具体内容等事实的证明力，但涉案合同是否属固定单价合同应结合其他证据依法认定。证据二，被告对证据的三性均无异议，但对工程完工单的内容有异议，涉案工程至今未整改到位，工期确认单不能证明实际的施工工期，实际施工工期应以最后的竣工验收合格的时间为准，而事实上涉案工程至今未验收合格。本院认为，因被告对证据的三性均无异议，予以采纳，确认其具有证明涉案工程于2012年4月6日开工、7月10日完工的事实的证明力，但不具有证明涉案工程已于2012年7月7日经验收合格的事实的证明力，具体验收合格时间应依法认定。证据三，被告无异议，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。证据四，被告对证据的三性均有异议，认为特快详情单上交寄人姓名为陈聪，加盖邮政公司业务章的交寄人为严慧，原告提交的证据副本中没有提供这份2012年7月18日的函。证据五，被告对证据的三性无异议，但认为系在原告以停工相要胁的情况下签署的意见，其中工程联系单中原告书写的“因设计变更，楼面需增加16×90栓钉39000颗”等内容也不属实，事实上并不存在因设计变更增加栓钉的事实。本院认为，因被告对真实性无异议，予以采纳，确认其具有证明被告曾签署相关内容的事实的证明力，但从被告签署的内容上分析其不具有证明原告主张的涉案工程的工程款数额为4448000元的事实的证明力，具体涉案工程款数额应依法认定。证据六，被告对真实性无异议，对关联性及证明目的均有异议，检测过程未通知被告到场，且检测报告所适用标准不符合双方签订的合同约定。本院认为，被告的质证意见成立，对证据六予以采纳，但对原告主张的证明目的不予认定。
关于被告协和家纺公司提供的证据：
证据一，原告对检测报告的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为本案系工程款给付纠纷，检测报告中确定的部分焊缝的质量问题与本案无任何关联，对竣工验收总结报告的真实性无异议，但其不能证明被告主张的证明目的，涉案工程整体竣工时间与原告施工完成的钢结构施工的竣工时间不属同一概念，原告提供的证据已能够证明涉案工程的竣工时间为2012年7月7日左右。本院认为，因原告对真实性、合法性无异议，审核具备有效证据的其他认定要件，予以采纳，确认其具有证明被告主张的相应事实的证明力。证据二，原告认可曾收到其中2012年8月9日、10月20日的函件，但其中2012年10月20日的函中的日期系被告事后自行填写，来往函件均不能证明被告主张的双方未对工程量进行最终结算的证明目的，对工程款拨付审核表的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，所有的工程款拨付审核表只是按照双方合同的约定来履行的付款义务，不能证明另外双方约定了付款程序，同时，因在涉案工程施工过程中钢材价格未下滑，故不存在需协商的问题，对整改合同的真实性、合法性、关联性均有异议，该整改合同系被告与案外第三人签订，且与本案无任何关联，整改焊缝，在工程完工单中在被告授权的马剑锋等二人已明确签名整改到位，不再存在焊缝质量问题。本院认为，因被告未能提供在涉案工程施工过程中原、被告双方形成签证减少合同价款（包括钢材价格下滑，应由原告让利等），故对被告主张的证明目的不予认定。证据三，原告认为清单系被告单方编制，对真实性、合法性、关联性均有异议，对出库交运单、过磅单的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，其不能证明被告主张的证明目的，本案所涉合同系固定单价合同，不受市场价格影响。本院认为，原告对清单的质证意见成立，不予采纳，因原告对出库交运单、过磅单的真实性无异议，予以采纳。证据四，原告对真实性无异议，也认可与图纸对比栓钉确实没有增加，但比原告报价单确实增加了3万多数量的栓钉。本院认为，因原告对真实性无异议，予以采纳，确认其具有证明被告主张的不存在因设计变更增加栓钉的事实的证明力。证据五，原告对真实性、合法性、关联性有异议，并认为，即使真实，因原告施工所消耗的电量仅是其中的一部分，不能全部均计算到原告名下。本院认为，因原告对真实性有异议，且被告也未在本院给予的补强证据期限内提供其他证据印证，其应承担举证不能的后果，不予采纳，原告施工过程中用电费用应根据原告自认的2000元-3000元予以认定。证据六，原告对真实性无异议，对关联性有异议，且其认为不能证明被告主张的证明目的。本院认为，因遗漏部分柱间支撑（H型钢）Q235B的理论重量，故该份理论钢材总重量计算不完整，不予采纳。
根据本院确认的有效证据及原、被告在庭审中的陈述，本院对本案事实认定如下：
原、被告于2012年1月5日签订一份钢结构建设工程施工合同，约定由原告以包工包料的方式承建涉案工程。合同第六条内容为：项目、数量、单价、金额（详见报价书，与设计蓝图及施工图内容不符的，以报价书的施工内容为准，不含楼梯，不含工程配套费及挂靠费。如有增加工程，则乙方另行报价。若钢材价格有下滑，利润空间另行协商）。第七条的主要内容为：承包价款及支付方式：1、本合同总额为人民币4388000元整；2、本合同签订后甲方向乙方支付定金5万元整；3、甲方书面通知启动工程前三日内，甲方再向乙方支付定金45万元整；4、主构件进场后甲方向乙方支付构件款的90%（以出库单图面理算计重，单价按报价书执行）；5、主构件吊装完成后，甲方向乙方支付合同总价的95%；6、工程竣工验收合格后满一年无息支付合同总价的5%工程款。说明：甲方应将工程款汇入乙方指定帐户，支付现金无效。如甲方以银行承兑汇票方式支付则应按月利率1.2%支付给乙方相应利息，本工程80%开具增值税发票，20%开具工程建筑安装发票。第八条的主要内容为：设计变更、质量保修2、工程质量按照设计图纸及国家GB50205-2001标准施工与验收。乙方必须严格按甲方施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规范、规程进行施工，并接受甲方委派的代表监督。3、待工程结束后，乙方负责提供钢构件制作及安装的有关技术资料。4、乙方对本工程严格参照甲方设计图纸参数，保修期为验收合格之日起一年。如保修期内出现质量问题由乙方免费修理。一年后由乙方对本工程项目实行有偿维修，乙方收取维修成本费。第十条的主要内容为：2、验收标准：以国家标准和甲方施工图纸为标准。3、提供材料质量证明及合格证书、焊接探伤报告及检测单位的资质证书、企业证书及相关作业人员特殊工种的作业证。第十一条的主要内容为：违约责任甲方责任：1、未按合同约定及时支付应付款项时，每延迟一天支付总工程款的0.5‰的违约金，同时因延迟付款造成延迟工期或其它一切损失由甲方自己承担，乙方工期可相应顺延。乙方责任：2、工程不能按照合同约定规定的工期交付使用的，每延误一天按工程总价款的0.5‰支付逾期违约金，但最高不得超过总工程款的3%。4、工程质量验收不合格的，乙方负责整改直到工程验收合格。7、甲方指定吴关禄、马剑锋为工程项目甲方代表，负责为相关工作及代管代收相关文件，甲方代表的行为由甲方承担法律后果。工程预算表作为合同有效组成部分附后，其中载明钢构系统中钢柱（H型钢）Q345B、框架梁（H型钢）Q345B、次梁（H型钢）Q345B、柱间支撑（H型钢）Q235B、支撑（角钢）Q235B的数量分别为：233.956T、304.126T、91.708T、15.355T、7.094T，合计652.23T。管理费、税金、利润分别为材料费、安装运输费合计金额的1%、4.5%、2%。
图纸中关于《结构设计总说明》第六条主要内容为：制作与安装钢结构部分1、钢结构的制作与验收应严格按照《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）执行。2、钢结构焊缝设计标准及验收标准：（2）、对接焊缝厚度大于或等于8毫米时，需按照一级焊缝标准检查。（3）、除特别注明外，牛脚根部、吊车梁焊缝按照二级标准检验。（4）、小于7毫米对接焊缝按二级标准检验。（5）端板梁焊接按一级标准检验。
合同签订后，原告于2012年6月20日前主构件全部进场，并于同月22日全部吊装完成。2012年7月7日，被告派驻工地现场负责人马剑锋等二人曾在原告提供的钢结构主体（子分部）工程验收记录及工程报验申请表中签字、盖章。原告派驻工地的项目负责人于2012年7月18日向被告递交工程完工单，内容为：我司承建的东阳协和家纺有限公司工程，至2012年7月10日止，本工程合同范围内的工程量均已安装完成且整改到位。被告派驻工地现场负责人吴关禄、马剑锋在建设单位意见一栏未签署意见，在下方建设单位代表（签章）一栏签名。目前涉案工程是否已经验收合格双方存在争议，原告的意见为已于完工当日验收合格，被告的意见为至今未验收合格。
原告于2012年4月16日（日期打印为2011年6月16日）向被告发函要求及时支付工程构件款的90%（1092416元），被告的法定代表人吴水萍于同月23日在该函下方签署了“现我方按过磅来付费只不过是付款大概付多少有个数而已，毕竟你方还须加工、管理、承运费。希不必误会，另我司的款项还请刘总多多支持。在五月十五日给予程序性的付款。请审批后予以支持为盼。谢谢！最终以合同款项为准。”的意见。
原告曾在涉案工程施工期间委托正远检测公司对涉案钢结构工程进行检测，该公司于2013年（具体时间正远检测公司参与检测人员表示已记不清）出具了检测报告，其所有焊缝全部按照二级标准检验，结论均为合格。被告于2012年12月委托方圆检测公司也对涉案钢结构工程进行了钢焊缝手工超声波探伤检测，结论为：根据委托方检测比例要求，依据上述检测依据，对钢构件焊缝进行超声波检测，所检焊缝不符合上述检测依据一级质量等级要求。
另查明，在本案审理过程中，被告自认为减少损失，其已于2013年8月17日开始实际使用涉案工程。
原、被告的争议焦点为：一、原告可得工程价款总额应为多少？具体为：1、涉案工程施工合同为固定价合同还是属可调整价合同？2、如为可调整价款合同，应调整项目为哪些？具体数额分别为多少？二、涉案工程何时验收合格？三、是否存在被告迟延支付工程进度款的事实，如存在，原告主张的违约金计算方式是否符合本案事实及相关法律规定。
原、被告的观点均见诉辩称。
本院分析认证意见及据此认定的相关事实如下：
关于争议焦点一，本院认为，根据合同第七条第1项的约定，结合被告法定代表人吴水萍在原告提供的2011年4月16日函件下方的签署意见的表述分析，涉案合同属固定价合同，在双方对钢材价格下滑未协商达成一致让利具体数额的前提下，总额438.8万元应作为认定被告应付原告工程款数额。虽原告自行编制的工程预算表中未计算楼面39000颗￠16×90的栓钉相应价款，但根据查明的事实，原设计图纸中即有上述数量的栓钉，故原告以设计变更增加上述栓钉而骗取被告签证的6万元增加栓钉费用本院不予认定。
关于争议焦点二，本院认为，由于原告在庭审中提供的正远检测公司出具的检测报告的正式出具时间在2013年，且该检测报告也未根据合同的约定进行检测，导致其检测结论与图纸设计要求不一致，故原告不可能将尚未出具的检测报告于2012年7月提供给被告，结合原告对被告提供的由方圆检测公司出具的检测报告无异议的事实，本院认定原告施工完成的钢结构工程至今未验收合格。
关于争议焦点三，本院认为，由于原、被告对原告主构件吊装完成的时间为2012年6月22日均无异议，按照合同约定主构件吊装完成被告应付工程款总额的95%，而被告至今仅支付296万元工程款，故被告迟延支付工程款的事实的确存在，应予认定。
综上，本院认为，原、被告就涉案钢结构工程的施工建设签订了钢结构建设工程施工合同，原告于2012年6月22日主构件吊装完成的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上述施工合同系原、被告双方一致的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应确认合法有效。双方均应本着诚实信用的原则全面履行各自的义务。
根据上述认证分析意见，虽被告已于2013年8月17日开始实际擅自使用涉案钢结构工程，但根据本院查明的事实，涉案钢结构工程至今未验收合格，故截止目前被告应支付原告工程款数额应根据双方签订的合同关于主构件吊装完成被告应支付合同总价款438.8万元的95%的约定处理，同时应扣除被告已支付款项和原告应承担的电费。上述工程余款5%作为工程质量保修金，应在原告对存在的焊缝质量问题整改完成并在保修期限届满的2014年8月16日后支付，如被告届时未付，原告可另行主张权利。根据庭审中原告认可2000元-3000元及被告未能提供确实充分证据证明电费为4万元等事实，本院酌情确定原告应承担的电费为2500元。经计算，被告尚应支付原告工程款为1206100元（4388000×95%-2960000-2500）。
因被告迟延支付原告工程款的事实清楚，被告应承担迟延支付的违约责任。双方签订合同中约定每天违约金数额为总工程款438.8万元的0.5‰（即2194元），且原告未提供证据证明因被告迟延支付工程款给其造成实际损失数额，上述约定明显过高，现被告已要求减少，本院酌情调整违约金以未付工程款作为计算本金，按每日0.5‰计算，起算时间为自主构件吊装完成之日（即2012年6月22日）。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。被告关于涉案工程至今未验收合格及合同约定的违约金过高的抗辩意见成立，本院予以采信，其他辩称意见不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告东阳市协和家纺有限公司应于本判决生效后十日内支付原告浙江南国钢构有限公司涉案钢结构工程的工程款1206100元，和上述欠款自2012年6月22日起按每日0.5‰计算至本判决生效后的第十日的违约金，如被告实际履行，则计算至实际履行日止。
二、驳回原告浙江南国钢构有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25518元，由原告浙江南国钢构有限公司负担8561元，被告东阳市协和家纺有限公司负担16957元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费，款汇至户名：户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户\\\帐号：196999010400040900000106003\\\开户行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
审 判 长 吴 玻
代理审判员 胡金冰
人民陪审员 陆智德
二〇一四年三月十九日
代书 记员 方俊欢