湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂03民终946号上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司十堰中心支公司。住所地：湖北省十堰市北京路凤凰香郡*楼农行源园支行旁。代表人:魏燕萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆伟（特别授权代理），男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：万峻楠，男，2010年6月29日出生，汉族，学生，住湖北省十堰市茅箭区。法定代理人：万某（系万峻楠父亲），1976年2月7日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。法定代理人：朱某（系万峻楠母亲），1977年9月10日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：史富波（特别授权代理），十堰东城经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：曾富贵，男，1981年10月1日出生，汉族，无业，住湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市茅箭区。上诉人鼎和财产保险股份有限公司十堰中心支公司（以下简称鼎和财险十堰中心支公司）因与被上诉人万俊楠、曾富贵机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初3466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长、审判员李君承办、审判员祝家兴参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎和财险十堰中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判上诉人少赔付被上诉人各项损失6954.96元；2.本案二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人在一审时已向一审法院提交《机动车综合商业保险示范条款》一份，证明根据保险条款第二十三条第二款的规定：“被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，被保险机动车方负主要责任的，事故责任比例为70%”。经质证，各方当事人对该证据均无异议。本次事故中，经公安机关交通管理部门处理事故并认定，上诉人承保的车辆在此次事故中承担主要责任，但未明确事故的责任比例，那么根据保险合同的约定，上诉人在商业三者险内只应承担此次事故70%的赔偿责任。但一审法院却强行抹除了上诉人在商业保险合同中应当享有的权利，判决上诉人承担80%的赔偿责任，明显有失公平，导致上诉人在商业三者险范围内多赔偿3954.96元，加重了上诉人的赔偿责任，侵害了上诉人的合法权益去，请求二审法院依法改判上诉人在商业三者险范围内按70%赔偿。2.一审法院根据《中华人民共和国保险法》第六十条规定的“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”来认定由上诉人承担第二次鉴定费用3000元，系适用法律错误。该条规定是指为了查明保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用由上诉人承担，本案中的被上诉人万俊楠并不属于上诉人承保的保险标的，也不属于被保险人。万俊楠第一次鉴定属于单方委托的鉴定，该鉴定意见在重新鉴定后被推翻，第二次鉴定的费用3000元根据该规定和保险合同约定，不应由上诉人承担，应当由本案交通事故的侵权人和万俊楠根据事故责任比例来共同承担。万俊楠未向本院提交书面答辩状，二审询问时口头辩称，1.万峻楠因交通事故受伤，应得到赔偿。根据保险理赔实务规定，机动车与机动车发生交通事故的主次责任比例是70%与30%，机动车与行人发生交通事故的主次责任比例是80%与20%。本案中，根据交警部门认定，万峻楠负事故的次要责任，因为万峻楠是事故中的行人而非机动车，故其应承担的责任比例为20%，一审法院对事故双方的责任比例划分正确。2.关于鉴定费，因万俊楠是小孩，伤情是右胫骨中下段移位性骨折，骨质缺损，右腓骨中下段移位性骨折，错位是五分之四，右小腿畸形愈合，相对应的伤残等级应当是九级而不是十级。鼎和财险十堰中心支公司提出重新鉴定，一审法院委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所也认为万峻楠右胫骨中下段移位性骨折，认可右腓骨中下段移位性骨折，错位是五分之四，并认为其年龄较小，对下肢骨骼发育有一定影响，但在出具鉴定意见时却没有按照实际伤情进行评定，该鉴定意见不科学、不公正，损害了万俊楠的合法权益。万俊楠申请武汉大学中南医院法医司法鉴定所的鉴定人出庭作证，说明鉴定结论与实际伤情不一致的理由。另外，上诉人是只针对万俊楠的伤残等级进行鉴定，没有针对护理时间和营养时限进行鉴定，一审法院也判决各自承担第一次、第二次鉴定费，所以不应当让万峻楠承担二次鉴定费。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。曾富贵未向本院提交书面答辩状，二审询问时口头辩称，曾富贵驾驶的车辆投保了交强险和商业三者险，且投保了不计免赔，万俊楠的损失应由鼎和财险十堰中心支公司在保险范围内予以赔付，曾富贵不承担任何赔偿责任。万俊楠向一审法院起诉请求：1.判令曾富贵、鼎和财险十堰中心支公司赔偿万俊楠损失共计164583.59元（医疗费3199.59元、护理费18000元、残疾赔偿金108204元、交通费800元、住院伙食补助费1650元、营养费4500元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费15000元、学费损失5330元，共计164583.59元，超过交强险120000元的部分由万俊楠承担20%），鼎和财险十堰中心支公司在交强险、商业险责任限额范围内承担赔偿责任；2.曾富贵、鼎和财险十堰中心支公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月3日18时17分许，曾富贵驾驶鄂Ｃ×××××号小型轿车在十堰市茅箭区献真路彭家沟路段将步行的万俊楠撞倒致伤，造成道路交通事故。经十堰市公安局交通管理局事故处理大队认定，曾富贵承担此次道路交通事故的主要责任，万俊楠承担此次道路交通事故的次要责任。万俊楠伤后在十堰市太和医院住院治疗33天，支付医疗费30199.59元（其中，曾富贵垫付17000元，鼎和财险十堰中心支公司支付10000元，万俊楠支付3199.59元）。万俊楠伤情被诊断为：右胫腓骨骨折。出院医嘱：1.三个月半年一年来我院复查X片了解骨折愈合情况；2.骨折骨性愈合后取出内固定；3.功能锻炼；4.不适随诊。经万俊楠母亲朱某委托，十堰天平司法鉴定中心鉴定，万俊楠伤残程度评定为九级伤残，内固定物取出必然发生后续治疗费15000元，护理时间为自受伤之日起一人护理6个月，营养时限为3个月。万俊楠支付鉴定费1900元。在一审诉讼过程中，鼎和财险十堰中心支公司申请对万俊楠的伤残等级进行重新鉴定。武汉大学中南医院法医司法鉴定所接受一审法院委托，重新鉴定后评定万俊楠的伤残程度为十级伤残。曾富贵驾驶的鄂Ｃ×××××号小型客车在鼎和财险十堰中心支公司投有交强险、商业三者险，事故发生在保险期间内。一审法院认为，万俊楠因交通事故身体受伤应得到相应的赔偿，但其在此次交通事故中负次要责任，应当承担相应的责任。关于鉴定意见的采信，一审法院认为鼎和财险十堰中心支公司提出的第二次鉴定鉴定时机更符合湖北省司法鉴定协会印发的《关于法医临床司法鉴定若干问题的暂行规定》的相关要求，该鉴定意见更具客观性，予以采信；关于后续治疗费、护理时间、营养时间的鉴定，因无其他证据予以证实，一审法院酌情采信第一次鉴定的意见。两次鉴定的鉴定费由万俊楠和鼎和财险十堰中心支公司各自承担。鼎和财险十堰中心支公司作为鄂Ｃ×××××号肇事车辆交强险、商业第三者责任险的投保公司，其应在保险限额内承担相应的赔偿责任。一审法院认定万俊楠的损失为：医疗费为30199.59元（其中，曾富贵垫付17000元，保险公司支付10000元，万俊楠垫付3199.59元），住院伙食补助费1650元（50元/天×33天），营养费2700元（30元/天×90天），后续治疗费15000元，超出交强险医疗费项10000元的部分共计39549.59元，鼎和财险十堰中心支公司承担31639.67元[（30199.59元＋1650元＋2700元＋15000元－10000元）×80%]，万俊楠承担7909.92元；残疾赔偿金支持54102元；护理费支持15569元（31138元/年÷12月/年×6个月）；交通费酌情支持300元，精神损害抚慰金酌情支持3000元；万俊楠请求的学费损失，因不属于人身损害赔偿范围，不予支持。一审法院据此判决:一、鼎和财险十堰中心支公司在保险限额内共计赔偿万俊楠各项损失共计87610.67元（31639.67元－17000元＋54102元＋15569元＋300元＋3000元）；二、鼎和财险十堰中心支公司在保险限额内支付曾富贵垫付的医疗费17000元；三、驳回万俊楠的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3413元，减半收取1706.50元，由万俊楠负担341元，曾富贵负担1365.50元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审经审理查明，鼎和财险十堰中心支公司在一审诉讼期间向一审法院提交《机动车综合商业保险免责事项说明书》一份，该说明书尾部手书“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，投保人签章处为“曾富贵/许心红代”，落款日期为2016年2月1日。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，1.关于鼎和财险十堰中心支公司在商业三者险范围内应承担的赔偿比例问题。经交警部门认定，曾富贵负本次交通事故的主要责任，万俊楠负次要责任，一审法院酌定曾富贵承担80%的民事责任，万俊楠自担20%的责任，双方对此均未提起上诉，鼎和财险十堰中心支公司仅对其应在商业三者险范围承担70%的赔偿责任提起上诉，未对一审判决曾富贵负80%责任提起上诉，故本院对双方的民事责任比例为80%和20%予以确认。鼎和财险十堰中心支公司上诉认为根据其与曾富贵签订的保险合同约定，曾富贵负主要责任的，其在商业三者险范围内只应承担70%的赔偿责任，且其已就免责条款对投保人尽到了提示和明确说明义务。本院认为，鼎和财险十堰中心支公司提交的《机动车综合商业保险免责事项说明书》对保险合同中的免责条款进行了详细的说明，但经二审庭审询问，该说明书尾部的手书内容以及投保人签章均非曾富贵本人书写，而是由鼎和财险十堰中心支公司的业务员许心红代书，对此鼎和财险十堰中心支公司也予以认可。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险合同中的责任免除条款应当向投保人本人作出提示和明确说明，如果是业务员代为办理保险，则该业务员应当对责任免除条款的内容、概念及法律后果向投保人作出常人能够理解的解释说明。而本案中鼎和财险十堰中心支公司未向本院提交证据证明其业务员许心红对投保人曾富贵尽到了前述提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不生效。鼎和财险十堰中心支公司主张根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第三条的规定，投保人交纳保险费后，应视为其对业务员代办行为的追认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第三条的内容为：“投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的，代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。但有证据证明保险人或者保险人的代理人存在保险法第一百一十六条、第一百三十条相关规定情形的除外。”该条第一款是针对代理人代为签订保险合同时，保险合同是否生效作出的规定，而非针对保险合同中责任免除条款是否生效作出的规定。该条第二款规定代理人代为填写保险单证后，必须经投保人签字或盖章确认，才能视为代写的内容为投保人的真实意思表示。本案中，鼎和财险十堰中心支公司的业务员许心红代填免责条款声明内容后，未经投保人曾富贵本人签字或者盖章确认，故该免责条款对曾富贵不生效。综上，鼎和财险十堰中心支公司主张其在商业三者险范围内只应承担70%赔偿比例的上诉请求，本院不予支持。2.关于第二次鉴定费用应由谁承担的问题。因鼎和财险十堰中心支公司未提交第二次鉴定费用3000元的正式发票，不能确定该费用已真实发生，故对其主张应由被上诉人承担该费用的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，鼎和财险十堰中心支公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由鼎和财产保险股份有限公司十堰中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇一七年六月二十日书记员 冷春秋