浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2099号
上诉人（原审原告）：湖北省扬子江国际旅行社有限公司。
法定代表人：李卫平。
委托代理人（特别授权代理）：乐淳。
上诉人（原审被告）：港中旅国际（杭州）旅行社有限公司。
法定代表人：李怀发。
委托代理人（特别授权代理）：钱梁、陈旭初。
上诉人湖北省扬子江国际旅行社有限公司（以下简称扬子江公司）为与上诉人港中旅国际（杭州）旅行社有限公司（以下简称港中旅公司）委托合同纠纷一案，均不服浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江商初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：扬子江公司与港中旅公司经协商由扬子江公司为港中旅公司组织于2010年初赴美国搭乘绿洲号邮轮的旅游团队办理订邮轮舱位、航班机位、代为委托美国境内地接等事务。2010年2月12日上午，该旅游团乘坐的mu583航班在港中旅公司派遣的领队张虹芸带领下抵达美国洛杉矶机场，因未事先对机场转机事宜作充分考虑，导致在引导客人办理美国的入境检查时，部分客人未能及时入境并领到续接航班的登机牌而误机影响后续安排的邮轮旅游。后在负责当地接应的美国当地旅行社及导游的努力下，终于使得滞留客人得以在邮轮下一停泊地点登船，完成了接下来的行程安排，并为此美国当地旅行社额外支出了美元20164.64元（按2010年2月25日汇率1美元=人民币6.8270元折算，计人民币137664元），该款由扬子江公司汇付美国方。
原审法院审理认为：依据扬子江公司诉称，本案争议主要涉及旅游团费和额外费用支出的承担问题。对于旅游团费，涉及扬子江公司接受港中旅公司委托办理团队出行美国的各项费用承担问题，双方对该项费用应当有相关合同进行确认，本案中，扬子江公司仅以传真件催款的证据形式证明港中旅公司尚欠费用证据不足，不予支持。对因误机造成的费用支出问题，根据扬子江公司提供证据及证人陈述，对该事实，港中旅公司也未提出相反证据，故可证明港中旅公司派遣的领队张虹芸带队的事实，因依据惯例，扬子江公司虽作为代港中旅公司办理美国旅游的各项手续，但对于出入境手续为一般事务，并不列入委托办理的费用当中，但扬子江公司作为安排旅游行程的受托方，对出行美国行程中应注意事项也存在告知或提醒等附随义务，故根据公平原则，对于误机造成的损失扬子江公司应承担一定过错，可按20%比例承担，港中旅公司因带队安排不当负主要过错，按80%比例承担，对于损失数额，以行程例外产生费用作为损失依据，对扬子江公司主张的损失数额予以确认，故港中旅公司应承担费用为人民币110131元。对于扬子江公司的主体问题，陆红撤回起诉，经查明，扬子江公司主张费用损失款项由扬子江公司汇付，该事实也由陆红作为原上海加勒船务有限公司法定代表人予以确认，依据谁损失谁主张原则，故扬子江公司作为本案主体符合法律与事实，予以确认。综上，原审法院对扬子江公司主张因误机造成损失的部分金额予以支持，其余诉请不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十八条之规定，判决：一、港中旅公司应支付扬子江公司费用计人民币110131元，于判决生效后十日内付清；二、驳回扬子江公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8615元，由扬子江公司负担6669元，港中旅公司负担1946元。港中旅公司应负担的诉讼费用应于判决生效之日起三日内交纳至原审法院。
扬子江公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决部分事实认定错误，导致港中旅公司欠付团款的事实未能被确认，港中旅公司领队操作失误的归责不正确，错误判决扬子江公司承担误机造成损失费的20%。一、扬子江公司要求港中旅公司支付团费的主张应获得支持。原审判决基于以下事实：涉案团队在美国发生了误机、发生误机的团队领队由港中旅公司委派、扬子江公司是接受港中旅公司委托而安排旅游行程的受托方、发生误机后扬子江公司垫付了因误机造成的损失费。以上述事实为基础，必然会引出下列问题：港中旅公司是否向扬子江公司支付过全部或部分机票、舱务费、美国地接服务的费用。作为付款义务的一方，应当就其支付款项的事实承担举证责任。港中旅公司与扬子江公司之间虽无书面合同直接证明，但扬子江公司在一审中提供的证据，足以证明双方之间存在事实合同关系。扬子江公司证据4《价格单》虽为打印件，却并非孤证，有其他证据佐证，扬子江公司证据4中的《团队客人船舱和酒店分房名单》可以佐证涉案旅游团客人数，该名单虽无双方盖章确认，但扬子江公司在一审时就申请法院向浦东国际机场出入境管理部门调取出入境记录，以证明该名单的真实性，该分房名单中均为真姓实名，这些人（包括港中旅公司领队张虹芸）的出入境时间在浦东机场出入境管理部门均有客观记录，扬子江公司无法伪造。港中旅公司并未就《价格单》上的金额提出异议，而是以未查到该团、记不得之类的托词进行抗辩，凭一般生活常识，就可以明显认定港中旅公司并未如实陈述。旅行社之间互相委托代为订购服务，许多都不采用签订合同书的方式进行，而是以传真、邮件、甚至qq进行沟通与确认。在扬子江公司提供了诸多书证、证人证言，并且浦东机场出入境管理部门可以查到该团名单中37人（其中包括港中旅公司的领队张虹芸）的出入境记录的情况下，足可以确认该旅游团真实存在；从美国地接旅行社的情况说明、美国地接导游的报告、证人孙某的证言、扬子江公司垫付了涉案团队误机后在美国发生的损失费用等事实，均可相互印证扬子江公司乃是代港中旅公司订购机票、邮轮舱位、美国地接服务。因此，在该团队存在的情况下，港中旅公司对金额不提出抗辩，也不提供其已向扬子江公司支付全部费用的证据，明显属于一方有证据而故意拒不提供的情形，故完全应当认定扬子江公司主张港中旅公司未付团款350000元的事实成立。从另一方面来说，美国地接社polotours&travel;的情况报告、美国导游tonnylin的情况报告均证明：涉案团队客人人数为36名（加上领队张虹芸共37人）；该团其中27人由港中旅公司自行招揽，另9名客人为其他公司招揽后拼入，扬子江公司主张的团费中，并不包括该9人的费用，领队亦由港中旅公司委派；而该旅游团队的航班机位、邮轮舱位、美国地接则是由港中旅公司委托扬子江公司订购；扬子江公司在一审时已申请要求传张虹芸出庭作证，虽未获一审法院同意，但一审庭审时，因一审法官的要求，港中旅公司的代理人当庭致电港中旅公司，并当庭确认了涉案领队张虹芸仍然是港中旅公司现在的员工；证人孙某的证词，也证明港中旅公司领队张虹芸在美国入境发生团队误机事件后，打电话给她告知事件发生的事实。二、下列事实是确认发生美国入境时的误机事故责任归属的关键：1、涉案旅游团队中的27名客人由港中旅公司招揽；2、整个团队的领队是由港中旅公司派遣，而本案中扬子江公司是根据港中旅公司的要求，代为安排机票、订邮轮舱位、订美国当地地接服务；3、港中旅公司是持有出境旅游组团资格、多年经营出国、出境旅游的国际旅行社，其委派的领队应是获得中华人民共和国领队资格的专业人员，不是一般的游客，无论是港中旅公司，还是其委派的专业领队，应当充分掌握旅游目的地国家出入境口岸通关信息、目的地国家之国际国内航班续接常识等信息；港中旅公司委派的领队，作为专业人员，在领取出国带团任务之前亦应充分了解航班的信息，续接航班的间隔、目的地国家入境口岸的手续、通关情况等。洛杉矶机场的外国访客通道有许多条，旅游团根本不必在同一个通道口排成一列纵队挨个通过，而是可以分散开来排到多个通道前通过，以大大提高全团通过的速度，这本是一个生活常识，然而领队却偏偏犯了低级错误，错误指挥，以至于耽误了续接航班。扬子江公司只是因能拿到相对更优惠的机票、邮轮舱位、美国地接的价格，故依港中旅公司的要求代为订购这些服务。而续接航班时间信息是在航空公司对外公布的时刻表上能够查到的，如何在洛杉矶机场组织团队客人快速过关也属于领队的基本知识技能范畴，港中旅公司的领队在带团过程中，犯下的过错，扬子江公司没有任何责任。事实上，涉案团队的客人在入境口岸的一条通道前，排在一字长龙阵前面的客人都顺利通过，并拿到了续接航班的登机牌，这说明只要领队不要强令整团36个人在一个通道前排成一字长龙逐个过关，客人自然会分散开来各自选择队伍较短的访客入境通道迅速通关，这是一个生活常识问题。扬子江公司根本不具有向同为具有出国、出境旅游资质港中旅公司就如何在洛杉矶机场通关进行告知、提醒义务，一审法院判决扬子江公司按20%比例承担因港中旅公司领队失误导致的损失是错误的，应当由港中旅公司承担全部损失。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判港中旅公司支付扬子江公司团费350000元、误机造成的损失费美元20164.64元（按2010年2月25日1美元=人民币6.8270元汇率折合人民币137664元），一、二审诉讼费由港中旅公司承担。
港中旅公司答辩称：一、港中旅公司对于双方是否存在合作持有异议，即便合作客观存在，对于团费的金额依然应由扬子江公司承担举证责任。二、关于误机责任的归属问题。整个旅游行程由扬子江公司安排，行程安排的合理性应由扬子江公司承担举证责任，结合扬子江公司提供的证据看，案涉旅游团队在2月12日上午10点30分抵达，而衔接的起飞时间是12时20分，中间旅客要出海关，出关之后提取行李并登记，还要留出半小时的空档，而原审法院忽视了机场究竟有多大，该机场是全美第二大机场，在到达厅与转机厅之间需要中巴摆渡，在这样的情况下，扬子江公司对团队的行程设计本身就不合理，如果两个航班之间的间隔时间不是两小时，而是四小时或五小时，显然就不会出现案涉情况。在目前情况下，扬子江公司认为领队在旅客出关时应该要指令旅客分散每个队伍中去，但在设计行程时本身要考虑假设所有旅客都排在同一队伍中需要的时间，在设计时没有理由推定旅客和领队有这样的能力，而扬子江公司不能推定旅客和领队一样都有这样所谓的应变能力，在设计行程过程中也没有权利要求旅客作出这样的选择，因此港中旅公司认为对于行程过程中产生的延误问题，即便是原审法院所认定的团队合作情况存在，显然也不应当归责于港中旅公司，更不应判决港中旅公司承担80％的责任。
港中旅公司上诉称：一、本案缺少必要的诉讼参加人陆蓓，一审法院裁定准许陆红撤回起诉不符合相关规定，且扬子江公司所主张之债权已超过诉讼时效，依法不应享有胜诉权。1、从陆红提交的补充证据看，原上海加勒船务有限公司（以下简称加勒船务）股东分别为陆红和陆蓓。陆蓓作为加勒船务的股东，对本案具有独立的请求权，理应成为本案的原告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，人民法院应当通知陆蓓参加诉讼以保护其合法的诉权。但一审法院不仅没有通知陆蓓参与本案诉讼，而且未经港中旅公司认可的情况下准许陆红撤回起诉，不仅损害案外人的利益，而且剥夺了港中旅公司的相应诉权。2、扬子江公司的债权已过诉讼时效，依法不应享有胜诉权。据扬子江公司所述，案涉事宜发生在2010年初，即便计算至扬子江公司起诉之日（2013年10月）止，期间也已将近三年。在此期间，扬子江公司从未向港中旅公司主张过任何权利。扬子江公司所提交律师函及邮寄单号，经港中旅公司反复查询均未能找到相应信息，故扬子江公司提交的该份证据不足以成为其诉讼时效中断的依据。二、扬子江公司提供的证据不符合法律规定的形式要件，且证据间存在严重冲突。1、扬子江公司提交的tonnylin的证言和天下旅游公司的说明，无论从形式还是内容分析，都不具备证据采信的表征。tonnylin的证言虽有认证，但其不应超越《中华人民共和国民事诉讼法》有关证人证言的要求，即本案的证人理应出庭作证，以保障港中旅公司进行询问质证的权利。tonnylin虽然声称其为天下旅游公司的员工，但tonnylin和天下旅游公司均未在相应证据中出示印证其身份的材料，故仅凭两个不确定主体的一己之言无法形成证据链。更何况tonnylin的证言系典型的传来证据，其本人当时不在出站区内，其并非目击证人，而天下旅游公司所得到的信息完全是听到tonnylin加工后形成。2、本案出庭证人孙某不仅与扬子江公司存有利害关系，而且所陈述的事实亦与tonnylin的证言和天下旅游公司的说明存在严重冲突。孙某自称是原加勒船务的工作人员，故其与扬子江公司存在利害关系。孙某不仅是扬子江公司的利害关系人，而且也没有证据证明其系加勒船务前员工，故其所做的证言没有证明力，不应被独立采信。3、扬子江公司提交天下旅游公司的发票亦存在严重瑕疵。美国的发票仅仅是一个打印件，而并非是付款和完税的证明。扬子江公司仅仅提供该形式的发票并不能证明其损失的确切数额。作为举证方，扬子江公司理应提交相应的付款凭证，但在长达半年的诉讼期间内，扬子江公司却一直没有提交相应的证据。三、张虹芸并非该团领队，且案涉损失系扬子江公司自身行程设计不合理所致，并造成损失扩大，理应承担全部责任。根据国内旅行社的操作方式，出境旅行团中领队的签证形式应是领队签证，而游客的签证形式应是个人签证。但本案中，港中旅公司员工张虹芸作为随团团员的身份前往，其目的是进行相关的考察学习，其签证的形式就是个人签证，这可以从团员的签证、边检处的名单中得到一一确认。故张虹芸前往美国完全是其个人行为，其作为游客一员进行的旅游行为完全和港中旅公司无关，原审判决将港中旅公司与张虹芸混同有失公允。四、扬子江公司提交的证据并不能直接得出该团的延误系张虹芸所造成，正是由于扬子江公司及其地接社行程设计存在不合理之处才造成本次失误，故因扬子江公司自身造成的损失归责于港中旅公司，理应不能得到支持。在未能查明本案事实的情况下，原审判决双方按比例承担过错，显然没有根据。综上，原审判决认定事实不清，审理程序错误，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判驳回扬子江公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由扬子江公司承担。
扬子江公司答辩称：一、原审法院裁定准许另一原告撤回起诉，符合法律规定。经过一审的庭审，已知加勒船务并非直接接受港中旅公司的委托进行代订涉案美国团的机票、邮轮舱位、美国地接，在此种情况下，即便加勒船务仍然存续，加勒船务本身可以申请撤回起诉，原加勒船务的股东之一陆红撤诉并无不妥，同样地，原加勒船务的另一股东陆蓓并非本案必要的诉讼参加人。二、扬子江公司已经在一审举证证明，以发律师函的形式要求港中旅公司支付涉案团队的团款及误机损失，扬子江公司提交的证据律师函复印件以及邮寄律师函详情单原件，从详情单原件中可以看出发函的委托人除了加勒船务陆红外还有扬子江公司，所以诉讼时效毫无疑问是中断的，而起诉则是在诉讼时效中断之日起两年内提起，根本不存在超过诉讼时效问题。港中旅公司经反复查询均未能找到相应信息，是故意对于邮政特快专递查询信息只保留六个月期限这一事实假装不知。扬子江公司提供的律师函邮寄凭证原件，是由中国邮政加盖收寄章的，收寄章上不仅有收寄日期，还有收寄的邮政局名称。另外，在该收寄凭证（即编号为eq308775274cs的国内特快专递邮件详情单）上，还标明了旅游团号、催款金额等内容，邮件收件人的地址，也是港中旅公司当时的注册地址。能够证明扬子江公司在团队发生误机事件后两年内，曾以合理的方式向港中旅公司主张过权利，而港中旅公司并未提供证据证明其收不到该律师函的合法或合理的理由。故本案因诉讼时效曾中断而未过诉讼时效。三、tonnylin作为涉案团队在美国的地接导游，其并非只是提供传来证据的证人，tonnylin是在洛杉矶机场等待团队到达的导游，飞机何时到、领队及团员何时走出美国的边检关口，如何未赶上续接航班，以及之后当地旅行社采取了什么措施，等等，不但是亲眼所见，而且是亲自进行善后补救处理的第一线人员，故其提供的书面材料上的内容，根本不是传来证据，而是其处理整个事件的记录。tonnylin作为远在美国的导游，将其所作的报告以公证、认证的方式进行提供，作为证据，属于书证。即便属于证言，也完全符合证人可以不出庭作证的特殊情况；并且tonnylin的证言，与天下旅游公司提供的书面证明材料的内容一致或互相印证，与证人孙某提供的证词也相互印证。tonnylin的报告中所言的团队由港中旅公司组团、由张虹芸担任领队之内容，与孙某所作的证词也一致。另外，美国是一个重视个人诚信记录的司法制度较为完善的法治社会，无论是tonnylin提供的报告也好，或是天下旅游的市场操作经理李文清代表天下旅游公司作出的说明也好，均在美国的注册公证员面前当面提供，如果这些提供文件的人或单位在公证员面前提供虚假材料，提供者可能面对的法律风险、个人信用风险等都是极大的。对于损失费的发票是含在公证认证文书中的，并没有单独提供，所以是经公证认证的。加勒船务公司早已不存在，故孙某无论与撤诉的陆红，或于与扬子江公司早已无利害关系，其证言客观公正，并非孤证，与美国导游、美国天下旅游的情况报告能相互印证。天下旅游的发票，从其形式来看，完全符合美国的国情，而且也是经过公证认证的。团队因误机而发生额外的食宿、交通费用，是必然的，且导游、天下旅行均另行作了说明。三、张虹芸是港中旅公司派出的领队，港中旅公司是涉案团队的组团社，扬子江公司只是代订机票、船务、美国的地接，组团的就是港中旅公司。港中旅公司上诉称，张虹芸是作为随团团员的身份前往（美国），与港中旅公司在一审时声称查无此团，否认有员工张虹芸的辨称相矛盾，且美国导游、旅行社的报告、证人孙某都一致证明张虹芸是领队。港中旅公司所称的张虹芸的签证是个人签证，不是领队签证，更无事实依据。旅行社行业都知道，美国发给中国人的，都是个人签证，而没有团体签证。美国签证种类里，也不存在领队签证这种类型。事实上，赴美国的旅游团的领队签证，与客人的签证，无本质区别。《旅行社条例》规定出境旅游团队必须由组团社委派领队，从这个规定看，结合美国导游、天下旅游公司、证人孙某对于张虹芸在团队中角色的描述，港中旅公司的抗辩也不能成立。港中旅公司上诉称本次失误正是由于扬子江公司及其地接社行程设计存在不合理之处才造成，间接证明港中旅公司与扬子江公司之间，双方确实是一种委托关系，港中旅公司是委托人，扬子江公司是受委托人，即便扬子江公司设计了行程，港中旅公司购买了行程，扬子江公司不但提供了包括美国的地接、邮轮服务，而且还提供了中国、美国间的国际机票及美国国内机票，否则，港中旅公司也就不会指责扬子江公司行程设计不合理了。既然向扬子江公司购买行程，双方间存在涉案团队的合同关系。关于行程设计是否合理，误机是否领队张虹芸操作失误造成的问题。现有证据证明不但排在前头的部分客人及时出了美国的入关关口，还拿到了续接航班登机牌。只要36个客人分散排队出来，与续接航班的时间间隔是足够的。港中旅公司、领队张虹芸作为专业的国际旅行社、专业的出境旅游领队，应当具备目的地国家的相关知识，港中旅应该对其领队进行专业培训。国家旅游总局颁布的《出境旅游领队管理办法》第二条规定，出境旅游领队由组团社派遣。第三条规定，出境旅游领队应掌握目的地国家有关情况。第四条则规定，组团社要负责做好申请领队证人员的资格审查和业务培训；对已经领取领队证的人员，组团社要继续加强思想教育和业务培训。因此，本案所涉的团队，误机的唯一原因，是港中旅公司委派的领队失误造成。
二审期间，扬子江公司申请本院向华夏银行杭州分行建国支行调取2009年11月20日至2010年1月8日期间港中旅公司向扬子江公司汇款情况，欲证明港中旅公司曾就涉案团队支付过部分款项，港中旅公司与扬子江公司存在委托合同关系，港中旅公司系付款义务方的事实。港中旅公司认为对扬子江公司所称的汇款事实是否存在，在一审中应提供相应证据，在二审中提出调查取证申请，已过举证期限，不属于新证据，该申请不应准许。本院经审查认为，对主张双方存在合同法律关系的相关事实应于举证期限内完成举证义务，扬子江公司申请调取的证据不属于新证据，且仅能证明双方之间的款项往来情况，并不能证明港中旅公司在本案中必须承担付款义务的事实，对扬子江公司主张的证明对象并不具有证明效力，故对该申请，本院不予准许。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：扬子江公司提供的证据能相互印证，能够证明扬子江公司接受港中旅公司的委托，代为办理邮轮舱位、航班机位、代为委托美国境内地接等事务，双方之间存在委托合同关系。扬子江公司接受委托办理委托事务，但其提供的证据不足以证明双方约定由港中旅公司支付团款350000元，原审法院依法驳回扬子江公司要求港中旅公司支付团款的诉讼请求，并无不当。扬子江公司提供的证据能综合证明其因港中旅公司团队误机垫付损失20164.64美元的事实，本案中并无证据证明港中旅公司出境行程安排属于委托事项，原审法院对上述损失根据公平原则确定由港中旅公司承担主要责任，扬子江公司承担次要责任，并无不当。扬子江公司提供的律师函及邮寄凭证能够证明其向港中旅公司主张团款及要求承担损失的事实，本案请求权并未超过诉讼时效。在一审过程中，陆红确认案涉损失由扬子江公司汇付，申请撤回起诉，符合法律规定。综上，扬子江公司、港中旅公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9015元，由湖北省扬子江国际旅行社有限公司负担6963元，港中旅国际（杭州）旅行社有限公司负担2052元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
代理审判员 赵 魁
代理审判员 舒人俊
二〇一四年十二月九日
书 记 员 骆芳华