宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民终字第1002号
上诉人（原审原告）孟祥顺，男，1979年11月2日出生，汉族，个体，住石嘴山市大武口区。
委托代理人姜有育，宁夏宁正律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）宁夏天峰弘业贸易有限公司。住所地：石嘴山市大武口区。
法定代表人李光俊，宁夏天峰弘业贸易有限公司总经理。
委托代理人李峰，男，1979年10月11日出生，蒙族，宁夏天峰弘业贸易有限公司监事，住石嘴山市大武口区。特别授权代理。
上诉人孟祥顺、宁夏天峰弘业贸易有限公司（以下简称天峰弘业贸易公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大民初字第265号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月25日受理后依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人孟祥顺及其委托代理人姜有育，上诉人天峰弘业贸易公司的法定代表人李光俊及其委托代理人李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，孟祥顺承接石嘴山市大武口区龙泉村31栋温棚改造工程，2013年12月3日，孟祥顺与天峰弘业贸易公司签订《施工结算协议》，约定孟祥顺承接31栋温棚的改造工程，每座温棚包工包料36500元，停车场及围栏20万元，工程总造价1331500元。协议同时约定付款方式为：1、天峰弘业贸易公司同意向孟祥顺前期支付工程款56万元；2、天峰弘业贸易公司同意以大汝路西一处门面房顶账给孟祥顺做为工程款，房屋面积102平米，价值612000元，每平米6000元；3、剩余159500元待工程全部结束，验收付清所有剩余款项并办理顶账房过户手续。案件审理过程中，天峰弘业贸易公司申请对涉案工程进行司法鉴定，经宁夏宏源工程造价咨询有限公司宁宏司鉴（2015）007号司法鉴定意见书鉴定，涉案工程31座温棚完工17座，另有14座温棚只完成了部分工程量，产生鉴定费及鉴定出庭费15800元。孟祥顺就涉案工程款的支付问题与天峰弘业贸易公司未达成一致意见，故诉至法院，请求判如所请。
另查明，孟祥顺、天峰弘业贸易公司施工结算协议中约定的停车场及围栏孟祥顺已完工。
原审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案孟祥顺承接的涉案工程仅完成了17座，按照双方协议中约定的价款36500元计算17座温棚的工程款为620500元，停车场及围栏的工程款20万元，现孟祥顺自认天峰弘业贸易公司已经支付工程款56万元，故天峰弘业贸易公司尚欠孟祥顺工程款260500元未付。未完工的14座温棚孟祥顺只完成了部分工程，且孟祥顺承接的涉案工程系温棚改造工程，在孟祥顺承接前涉案温棚已有部分基础，故剩余14座未完工的温棚实际工程量无法确定，孟祥顺要求支付该部分工程款的诉讼请求不能成立。孟祥顺与天峰弘业贸易公司签订的施工结算协议虽名为结算协议，但从其内容来看，协议中仅对涉案工程造价以及付款方式进行了约定，结合鉴定报告可知，双方签订协议时涉案工程并未完工，故孟祥顺主张协议系结算协议，天峰弘业贸易公司应按协议支付尚欠工程款的理由不能成立。天峰弘业贸易公司抗辩鉴定报告中新建一座温棚的价格为33719.25元，孟祥顺完成的是旧棚改造工程，按照合同约定的每座温棚36500元计算显失公平，因协议中明确约定36500元系改造一座温棚的价格，双方应按照合同约定履行，故天峰弘业贸易公司的该抗辩理由不能成立。孟祥顺主张涉案工程已完工，但经鉴定尚有14座温棚未完工，故鉴定费及鉴定人出庭费共计15800元由孟祥顺负担。双方协议中约定的第二期工程款以大汝路西一处门面房顶账给孟祥顺做为工程款，因天峰弘业贸易公司当庭认可上述顶账房屋产权属于案外人沙某，且现已被司法查封，故天峰弘业贸易公司尚欠孟祥顺工程款260500元不符合抵顶条件，天峰弘业贸易公司应予以支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款之规定，判决：天峰弘业贸易公司于判决生效后十日内支付孟祥顺工程款260500元。案件受理费9920元，鉴定费及鉴定人出庭费15800元，由孟祥顺负担5698元，由天峰弘业贸易公司负担20022元。
宣判后，孟祥顺、天峰弘业贸易公司均不服，向本院提出上诉。
孟祥顺上诉称，自2013年年初其开始为天峰弘业贸易公司“龙泉果蔬大棚改造工程”进行施工，至2013年12月3日，双方就已经完成的工程量达成《工程结算协议》，原审法院遗漏该事实认定，导致对《施工结算协议》理解错误，从而做出的判决错误。《施工结算协议》是在孟祥顺已经完成一定工程量，而天峰弘业贸易公司无法支付工程款的情况下所达成的，协议内容可以证明已完工的工程量价值为117.2万元，未完工的工程量价值为15.95万元。宁夏宏源工程造价咨询有限公司宁宏司鉴（2015）007号司法鉴定意见书结论是涉案工程已经完成的工程量价值114万元，该结论与《施工结算协议》相印证。另外，在《施工结算协议》已经确认工程量的情况下，没有必要再进行鉴定，且该鉴定结论与孟祥顺的原审主张相似，鉴定并非孟祥顺的过错导致，因此该鉴定费用不应当由孟祥顺承担。综上，原审判决认定事实不清，证据采信错误。请求撤销原判，改判天峰弘业贸易公司向孟祥顺支付工程款从26.05万元增加至61.2万元，诉讼费用由天峰弘业贸易公司负担。
天峰弘业贸易公司辩称，施工结算协议不是李光俊和李峰所签。涉案工程共计温棚31座，14座温棚根本没有动工，孟祥顺只干了剩余17座中的7座，故不能以施工结算协议作为工程款结算的依据，鉴定费应当由孟祥顺负担。
天峰弘业贸易公司上诉称，原审法院认定孟祥顺完成17座大棚与事实明显不符，17座大棚中只有7座是孟祥顺完成，另外的10座是证人李某某完成，因客观因素李某某原审未到庭做证，原审法院对其证言未予采信。天峰弘业贸易公司自与孟祥顺合作起，共向孟祥顺支付工程款102万元，但孟祥顺在涉案工程之前所建工程的应付工程款仅为69.2万元，原审法院以双方之间有过建设工程款项往来而将102万元认定为与涉案工程无关，损害了天峰弘业贸易公司的合法权益。虽然该款项形成于施工结算协议之前，但在协议签订之前，孟祥顺已经开始施工，天峰弘业贸易公司在施工过程中支付的款项不应认定为与本案无关。故天峰弘业贸易公司不应再向孟祥顺支付任何费用，孟祥顺应当返还多收的工程款。原审判决依据双方约定，认定每座大棚造价36500元，与事实不符。双方约定的是旧棚改造工程，依据鉴定报告，一座新大棚的工程造价仅为33719.25元，故旧棚改造的工程造价不会超过新建大棚的造价，更不可能达到36500元每座，原审判决认定每座大棚造价36500元，显失公平。孟祥顺在施工过程中所使用的电费4500元以及钢管13380元应从应付工程款中扣除，原审法院未予扣减错误。综上，请求撤销原判，改判驳回孟祥顺对天峰弘业贸易公司的原审诉讼请求，诉讼费用、鉴定费用由孟祥顺负担。
孟祥顺辩称，1、施工结算协议签订于2013年12月3日，协议约定温棚数量为31座，2015年4月17日鉴定部门组织现场勘验时，李光俊、孟祥顺共同确认，按要求完成了17座，未完成的14座对未完工的部分和已完工的部分做了11项的记载，故原审法院认定17座由孟祥顺全部完成是客观事实。天峰弘业贸易公司关于其中7座由孟祥顺完成，其余由李某某完成的抗辩主张不能成立。李某某与龙泉村解除协议的时间是在2012年9月，如果按照天峰弘业贸易公司主张涉案温棚由李某某全部完成，双方在2013年12月施工结算协议中就不应当约定再进行施工。2、施工结算协议第4条第一项确定了前期支付工程款的数额为56万元，原审法院据此确认正确。此前天峰弘业贸易公司付给孟祥顺的款项是源于孟祥顺为其施工的其他工程，天峰弘业贸易公司不应将此前所付款项与涉案工程已付款项相混淆。3、施工结算协议书第2、第3条明确约定每栋温棚36500元，而鉴定报告所做的鉴定是依据定额所做，不能以此否定双方协议价格，对此鉴定部门在原审出庭质证时也给了明确说明，故原审法院以36500元单价作为工程款计算依据是公平的。4、天峰弘业贸易公司也认可其所主张的电费和钢管是龙泉村的，其无权主张。
二审期间，孟祥顺为支持其上诉主张，向本院提交现场勘验记录一份，证明2015年4月17日，鉴定部门组织李光俊和孟祥顺对涉案31座温棚完成及未完成情况进行了现场勘验，确认已完工温棚17座，并对14座未完工温棚的已完成和未完成部分均作了详细记载，故鉴定部门以此作为依据，计算出未完工14座的未完成部分的工程价款，按照合同约定价格511000元，减去此部分未完成的价款182937.03元，就是14座未完工温棚已完成部分的工程价款328062.97元。
天峰弘业贸易公司对该证据的真实性无异议，现场记录中对未完工14座温棚记录属实，但没有将案外人施工的部分载明，孟祥顺干了多少的活，天峰弘业贸易公司就付多少钱，对其证明目的有异议。
天峰弘业贸易公司为支持其上诉主张，向本院提交如下证据：
证据一、长胜街道办事处龙泉村村民委员会出具证明一份，证明龙泉村的31座温棚中有10座的主体墙建设及钢架的安装是由龙泉村完成的。
证据二、证人张某某的证言，证明已完工的17座温棚中的10座温棚不是孟祥顺干的。
证据三、记账凭证及个人业务转账凭证各一份，证明2013年1月18日天峰弘业贸易公司向马某妻子马某某账户内存入64686元，再由马某将工程款支付给孟祥顺。
证据四、记账凭证及个人业务转账凭证各三份，证明2013年2月7日天峰弘业贸易公司分三次分别向马某、马某某的账户内转款360000元、40000元、100000元，共计500000元，马某将该500000元作为工程款支付给孟祥顺。
证据五、印章准刻证明一份，证明2012年7月13日经公安局审批天峰弘业贸易公司刻制了新的印章，孟祥顺提交的结算协议上加盖的印章当时已经停用了。
孟祥顺对天峰弘业贸易公司提供证据的质证意见为：证据一证明的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该证明属证人证言，应当接受出庭质证，才能作为认定事实的依据，并且证明内容中，没有证明完成的时间，与本案不具关联性。双方签订的施工结算协议明确约定了改造每栋温棚的价格，双方应当按照合同约定履行。证据二证人证言的真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的有异议，张某某只是证明2008年至2009年龙泉村完成过10座温棚，而交给天峰弘业贸易公司的是55座，这10座并不包含在孟祥顺施工的31座温棚之中。证据三、证据四、证据五均不属于新证据，且系复印件，无法核实其真实性。证据三、证据四的记账凭证和个人业务转账凭证，与本案没有关联性。天峰弘业贸易公司何时变更印章与本案无关，且其在一、二审期间均未对印章的真实性提出异议，故证据五与本案不具关联性。
本院对双方提交证据的分析认证意见为，孟祥顺提供的现场勘验记录明确记载，现场共计31座温棚，孟祥顺已经按照要求完成17座，对剩余14座温棚完工和未完工情况进行了确认，对其上述证明目的本院予以确认。天峰弘业贸易公司提供的证据一证明不符合证据的形式要件，对其证明目的不予确认。证据二证人张某某的证言前后矛盾，对其证明目的不予确认。证据三、证据四的转账凭证系复印件，并且该转账凭证系其与公司职员马某之间的账款往来，不能证明其向孟祥顺支付涉案工程款的情况，对其证明目的不予确认。证据五的印章准刻证明也系复印件，该证明仅能显示2012年7月13日，经公安机关批准公司刻制印章的事实，未能证实新印章的领取时间及使用时间，对其证明目的不予确认。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，作为工程发包方天峰弘业贸易公司应当向工程承包方孟祥顺支付工程款。双方对停车场及围栏部分的施工及工程款20万元均无异议，本院对此予以确认。关于涉案工程中的温棚完工情况，原审法院依据天峰弘业公司申请，依法委托宁夏宏源工程造价咨询有限公司进行鉴定，经现场勘验确认已完工温棚17座，未完工14座。天峰弘业贸易公司在二审期间所提交证据不足以证实已完工17座温棚中的10座由案外人完成，该上诉主张与其在原审时的庭审陈述不相一致，本院不予采信。涉案工程为温棚改造工程，因双方未就施工之前温棚现状进行明确约定，孟祥顺未能举证证明未完工14座温棚中由其施工完成的工程量部分，故对其要求天峰弘业贸易公司按照鉴定机构对14座未完工温棚已完工部分工程量价格支付工程款的上诉请求本院不予支持。
天峰弘业贸易公司与孟祥顺签订的施工结算协议明确约定涉案工程为温棚改造工程，每座温棚以36500元的价格包工包料。该协议上有天峰弘业贸易公司实际负责人李峰的签名及公司印章，其在一、二审期间未对协议上加盖的公司印章及签名真实性提出异议，并且认可涉案温棚改造工程由孟祥顺具体实施，故双方签订的施工结算协议合法、有效，天峰弘业贸易公司应当按照协议约定价格向孟祥顺支付已完工的温棚价款620500元。天峰弘业贸易公司关于双方约定的温棚改造单价过高，应当按照鉴定机构所作的新建温棚单价33719.25元计算已完工温棚造价的上诉理由不符合事实及法律规定，本院不予支持。
孟祥顺与天峰弘业贸易公司签订施工结算协议的时间为2013年12月3日，该协议明确约定天峰弘业贸易公司前期向孟祥顺支付工程款56万元，以价值61.2万元的房屋一套抵顶给孟祥顺，剩余款项15.95万元待全部工程结束，验收付清，并办理顶账房手续。截止目前涉案工程尚未全部完工，天峰弘业贸易公司当庭认可协议中约定的顶账房现已被司法查封，办理顶账房手续及付清工程余款的条件并不具备。天峰弘业公司原审所举102万元付款凭证均形成于2013年1月15日之前，其主张在工程结算之前已经支付涉案工程价款的抗辩主张与该协议约定内容不符，且违反常理。二审期间，天峰弘业贸易公司当庭认可孟祥顺另外为其施工的工程价款69.2万元也包含在该102万元之中，其另外提交的564686元转账凭证系复印件，且不能反映公司向孟祥顺支付工程款情况，本院对该564686元转账凭证未予采信，故天峰弘业贸易公司就涉案工程向孟祥顺支付工程款96万元的抗辩主张不能成立。原审法院依据孟祥顺自认认定已支付工程款56万元并无不当，天峰弘业贸易公司关于原审法院对涉案工程款支付情况认定有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
孟祥顺施工过程中所使用电费及钢管由龙泉村民委员会所有，天峰弘业贸易公司主张从涉案工程款中扣减的上诉主张与法无据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，孟祥顺、天峰弘业贸易公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人孟祥顺交纳的二审案件受理费6573元，由上诉人孟祥顺负担；上诉人宁夏天峰弘业贸易有限公司交纳的二审案件受理费5208元，由上诉人宁夏天峰弘业贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王绍军
审判员 闫 莉
审判员 程改焕
二〇一六年二月二十四日
书记员 高 强
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定之情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。