上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第1701号
上诉人（原审原告）罗丕军。
上诉人（原审被告）周先安。
被上诉人（原审被告）上海致宏五金有限公司。
被上诉人（原审被告）赵志清。
被上诉人（原审被告）黄志伟。
被上诉人（原审被告）叶祥国。
上诉人罗丕军、周先安因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民一（民）初字第7435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人罗丕军的委托代理人吴永红、郑海萍，上诉人周先安及其委托代理人王水根，被上诉人上海致宏五金有限公司（以下简称致宏公司）、赵志清、黄志伟的共同的委托代理人顾俊辉，被上诉人叶祥国的委托代理人甘文到庭参加诉讼。因案情复杂向本院院长申请延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年8月23日，致宏公司作为甲方与施工队叶祥国作为乙方签订施工承包协议一份，工程名称：拆房，施工地点：某地，建筑结构：砖混，施工面积：800平方米，发包方式：乙方买断厂房，拆除厂房所有费用由乙方自理，约定单价：乙方用每平方米人民币（下同）15元买下厂房，拆下的所有材料归乙方所有，乙方必须清理完现场所有的垃圾。要求如拆除时损坏周边厂房墙体结构，严重倒塌，均有乙方负责修复或赔偿。施工期限2013年8月23日至2013年8月31日，逾期每天罚款500元。付款方式：乙方拆房前付清买房款12，000元。关于在施工中合同约定：安全施工，施工人员必须穿着整齐，特殊工种必须佩带安全防护用品，戴好安全帽，确保人身安全。若有任何损害他人生命、身体、损坏财物之事，概由乙方自行承担相应的赔偿责任，与甲方无关，发生安全事故由乙方负全部责任。合同对其他如工作流程规范化等作出了约定。嗣后，叶祥国要求周先安在合同的乙方处添加了签名。合同签订后，周先安雇佣罗丕军等为其拆除房屋。2013年8月24日早上6时30分许，罗丕军在施工过程中，因房屋的一根电话线没有移掉，挖机无法开展工作，所以罗丕军就搬来扶梯，想爬上去手动拆除电话线，在爬扶梯的过程中，楼梯自然断裂，从高处坠落，导致罗丕军受伤，被送入医院治疗，经诊断罗丕军颈部受伤，不完全颈髓损伤，右侧臂丛上干神经不完全损害。
2013年12月17日原审法院委托华东政法大学司法鉴定中心对罗丕军存在颈管狭窄，黄韧带钙化并退行性改变，本次外伤致右上肢瘫须做伤病关系及外伤参与度，损伤后的伤残等级及休息、护理、营养期进行法医学鉴定，该中心于2014年4月17日出具华政（2014）法医残鉴字第F-276号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：被鉴定人罗丕军颈椎原有退行性改变，本次因高坠损伤致颈椎过伸伤至颈4／5、5／6椎间盘后突至硬脊膜及脊髓受压，目前存在右上肢瘫，肌力3级，评定六级伤残，酌情给予伤后休息、护理均至本次鉴定结束前一日止，营养120日。本次外力作用在被鉴定人目前后果中起主要作用，外伤参与度为75%-85%，原存疾病占15%-25%。
原审另查明，罗丕军事发前居住于上海市青浦区某地。事发后，致宏公司已经垫付罗丕军现金30，000元。叶祥国垫付罗丕军现金30，000元。周先安已经给付罗丕军现金44，000元、垫付医疗费12，654.50元、交通费127元。
原审又查明，致宏公司系自然人设立的有限责任公司，股东为赵志清、黄志伟，设立日期为2011年4月20日，法定代表人为赵志清。注册资本为50万元，其中赵志清认缴出资40万元，占80%，黄志伟认缴出资10万元，占20%。赵志清实缴出资8万元，黄志伟实缴出资2万元。其余部分赵志清、黄志伟在公司章程中约定在两年内缴足。至诉讼时，赵志清、黄志伟仍未能缴足。2013年5月6日，致宏公司、赵志清、黄志伟提出公司变更登记申请，将公司的注册资本由50万元变更为10万元。2013年12月3日，经上海市工商行政管理局松江分局予以核准。
原审还查明，本案所涉某地拆迁房屋未取得房屋产权证，权利人为赵志清，由致宏公司使用。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
一、关于各方当事人之间的法律关系
罗丕军系周先安雇佣的工人，在施工中接受周先安的管理，报酬亦与其商定，罗丕军与周先安存在个人劳务关系，即雇主与雇员关系。致宏公司将本公司使用的办公用房的拆房工程发包给叶祥国，叶祥国又转包给周先安，叶祥国、周先安均系无施工资质的自然人，致宏公司明知叶祥国没有相应资质或者安全生产条件，仍将工程发包给他，致宏公司本身存在选任过错，未能为施工人员提供安全生产环境，应对罗丕军的损害后果承担赔偿责任。叶祥国违法承包和转包，应当与作为雇主的周先安一并承担赔偿责任。致宏公司辩称的其与叶祥国签订的施工承包协议实际内容系买卖合同，罗丕军拆房受伤与其无关的意见，不符合相关法律规定。叶祥国辩称其只是拆房工程介绍人的意见，与事实不符。致宏公司、赵志清、黄志伟对公司减少注册资本金的核准行为发生在本案事发之后，故罗丕军有权要求赵志清、黄志伟在未出资本息范围内对致宏公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
二、关于责任承担问题
罗丕军受雇主周先安指派，为致宏公司的拆房工程进行施工，罗丕军在未采取防护安全措施的情况下进行高处作业，在提供劳务过程中未尽到必要的谨慎注意义务，未确保自身安全，故罗丕军对自身的损害后果存有过错，法院酌情确定其自身承担20%的责任。周先安作为雇主，应当为罗丕军提供充分的防护安全措施并尽谨慎管理义务，对罗丕军的损害存有过错，法院酌情确定周先安承担40%的赔偿责任。致宏公司存在选任过错，也未能为施工人员提供安全生产环境，叶祥国违法承包和转包，法院酌情确定致宏公司、叶祥国各承担20％的赔偿责任。按照鉴定意见，本次损伤外伤参与度为75%-85%，原存疾病占15%-25%，法院酌情按照80%计算。
原审法院在审核了罗丕军主张的损失后判决：一、上海致宏五金有限公司赔偿罗丕军医疗费102，804.55元、住院伙食补助费420元、营养费3，840元、护理费7，552元、误工费11，648元、交通费1，000元、住宿费800元、残疾赔偿金350，808元，合计478，872.55元的20%，计95，774.51元；二、上海致宏五金有限公司赔偿罗丕军精神损害抚慰金20，000元、律师费5，000元，合计25，000元中的6，500元；上述一、二两项合计102，274.51元，扣除上海致宏五金有限公司已付的30，000元，余款72，274.51元由上海致宏五金有限公司于判决生效之日起十日内支付罗丕军；三、赵志清、黄志伟对上海致宏五金有限公司的上述款项不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、叶祥国赔偿罗丕军医疗费102，804.55元、住院伙食补助费420元、营养费3，840元、护理费7，552元、误工费11，648元、交通费1，000元、住宿费800元、残疾赔偿金350，808元，合计478，872.55元的20%，计95，774.51元；五、叶祥国赔偿罗丕军精神损害抚慰金20，000元、律师费5，000元，合计25，000元中的6，500元；上述四、五两项合计102，274.51元，扣除叶祥国已付的30，000元，余款72，274.51元由叶祥国于判决生效之日起十日内支付罗丕军；六、周先安赔偿罗丕军医疗费102，804.55元、住院伙食补助费420元、营养费3，840元、护理费7，552元、误工费11，648元、交通费1，000元、住宿费800元、残疾赔偿金350，808元，合计478，872.55元的40%，计191，549.02元；七、周先安赔偿罗丕军精神损害抚慰金20，000元、律师费5，000元，合计25，000元中的12，000元；上述六、七两项合计203，549.02元，扣除周先安已付的56，781.50元，余款146，767.52元由周先安于判决生效之日起十日内支付罗丕军。案件受理费9，893元，减半收取计4，946.50元，财产保全申请费1，546元，鉴定费5，000元，合计诉讼费11，492.50元，由罗丕军负担2，298.50元（已付），上海致宏五金有限公司、赵志清、黄志伟共同负担2，298.50元，叶祥国负担2，298.50元，周先安负担4，597元（均于判决生效之日起七日内交付法院）。
原审法院判决后，上诉人罗丕军、周先安不服，向本院提起上诉。
罗丕军请求撤销原审判决，改判对其原审主张的诉请由周先安承担全部赔偿责任，致宏公司、周先安、叶祥国承担连带赔偿责任（其中仅残疾赔偿金同意考虑参与度）。罗丕军诉称，其应周先安的指令拆除电话线，因梯子自然断裂致本案事故的发生，其没有过错。原审法院按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定确定了本案的法律关系，但最终的判决结果却区分了各责任承担者的责任，而未判决责任人承担连带责任，属适用法律错误。另外，虽然涉案鉴定意见确定外伤及其自身的疾病共同造成了目前的残疾等级，但如果不发生涉案事故，则除残疾赔偿金外的其他损失均不应考虑参与度，而应足额赔偿。
周先安请求撤销原审判决，改判其对罗丕军的损失不承担赔偿责任，周先安诉称，拆除电话线非涉案《施工承包协议》约定的范围，罗丕军在拆除电话线的过程中受伤，而电话线属致宏公司，因此，可以认定罗丕军是在帮致宏公司的义务帮工过程中受到损害，故在致宏公司未明确拒绝帮工的情况下，致宏公司依法应承担相应的责任。另外，原审法院判决其承担40%的赔偿责任也有失公平。
上诉人罗丕军、周先安双方均不同意对方的上诉请求。
被上诉人致宏公司、赵志清、黄志伟不同意上诉人罗丕军、周先安的上诉请求，认为原审判决正确，请求维持原审判决。
被上诉人叶祥国不同意上诉人罗丕军、周先安的上诉请求，认为原审判决正确，请求维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：1、原审法院对涉案当事人之间的法律关系及责任的确定是否准确；2、致宏公司、周先安、叶祥国是否需对罗丕军的合理损失承担连带赔偿责任；3、对原审确定的罗丕军误工费、护理费、营养费，是否需考虑参与度。
关于争议焦点一，原审法院根据查明的事实及在案的证据材料，对当事人之间的法律关系做了详细的阐述，本院予以认同，不再赘述。据此，根据各方当事人在涉案事故中的过错程度确定各自承担的责任也属正确。罗丕军、周先安均主张其不应承担相应责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不能认同。
关于争议焦点二，根据查明的本案事实可以确定致宏公司将该公司使用的办公用房的拆房工程发包给叶祥国，叶祥国又转包给周先安，罗丕军系周先安雇佣的工人，叶祥国、周先安均系无施工资质的自然人，致宏公司明知叶祥国没有相应资质或者安全生产条件，仍将工程发包给他，叶祥国属违法承包和转包。故根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，本案致宏公司、周先安、叶祥国应对罗丕军的合理损失承担连带赔偿责任。原审法院根据当事人各自的过错确定责任后未确定致宏公司、周先安、叶祥国承担连带赔偿责任属适用法律不当，本院予以纠正。对罗丕军的相应上诉请求，本院予以支持。
关于争议焦点三，根据在案由华东政法大学司法鉴定中心出具的华政（2014）法医残鉴字第F-276号司法鉴定意见书，该鉴定意见虽然确定被鉴定人罗丕军目前的损害后果（残疾状态）是在其自身原患有的颈椎后纵韧带轻度钙化等疾病的基础上与本次外伤共同作用所致，本次外力作用在罗丕军目前的后果中起到主要作用。但该鉴定意见也同时明确罗丕军伤后所需的休息、营养、护理期限。也就是说，对罗丕军主张的休息、营养、护理涉及的费用无需考虑其自身疾病的因素。故原审法院对上述费用考虑参与度不当，本院予以纠正。
另外，原审法院综合本案各方当事人在本案所涉事故中的过错程度等具体情况、对本案精神损害抚慰金、律师费的确定及分担无明显不当，本院予以认同。对罗丕军主张的后续治疗费，因未实际发生，罗丕军可另行主张。
综合罗丕军提供的相关证据材料，结合在案鉴定意见，本院确定罗丕军的各项合理损失为：医疗费102，804.55元（包括周先安垫付的医疗费12，654.50元）、住院伙食补助费420元、营养费4，800元、护理费9，440元、误工费14，560元、交通费1，000元、住宿费800元、残疾赔偿金350，808元、精神损害抚慰金20，000元、律师费5，000元。
综上，周先安的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不能支持。罗丕军除其对休息、营养、护理涉及的费用异议及致宏公司、周先安、叶祥国是否需对其合理损失承担连带赔偿责任的主张理由充分外，其余上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不能支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市松江区人民法院（2013）松民一（民）初字第7435号民事判决；
二、上海致宏五金有限公司赔偿罗丕军医疗费102，804.55元、住院伙食补助费420元、营养费4，800元、护理费9，440元、误工费14，560元、交通费1，000元、住宿费800元、残疾赔偿金350，808元，合计484，632.55元的20%，计96，926.51元；
三、上海致宏五金有限公司赔偿罗丕军精神损害抚慰金20，000元、律师费5，000元，合计25，000元中的6，500元；
上述二、三两项合计103，426.51元，扣除上海致宏五金有限公司已付的30，000元，余款73，426.51元由上海致宏五金有限公司于本判决生效之日起十日内支付罗丕军；
四、赵志清、黄志伟对上海致宏五金有限公司的上述款项不能清偿的部分承担补充赔偿责任；
五、叶祥国赔偿罗丕军医疗费102，804.55元、住院伙食补助费420元、营养费4，800元、护理费9，440元、误工费14，560元、交通费1，000元、住宿费800元、残疾赔偿金350，808元，合计484，632.55元的20%，计96，926.51元；
六、叶祥国赔偿罗丕军精神损害抚慰金20，000元、律师费5，000元，合计25，000元中的6，500元；
上述五、六两项合计103，426.51元，扣除叶祥国已付的30，000元，余款73，426.51元由叶祥国于本判决生效之日起十日内支付罗丕军；
七、周先安赔偿罗丕军医疗费102，804.55元、住院伙食补助费420元、营养费4，800元、护理费9，440元、误工费14，560元、交通费1，000元、住宿费800元、残疾赔偿金350，808元，合计484，632.55元的40%，计193，853.02元；
八、周先安赔偿罗丕军精神损害抚慰金20，000元、律师费5，000元，合计25，000元中的12，000元；
上述七、八两项合计205，853.02元，扣除周先安已付的56，781.50元，余款149，071.52元由周先安于本判决生效之日起十日内支付罗丕军；
九、上海致宏五金有限公司、叶祥国、周先安对罗丕军的损失互负连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币9，893元，减半收取计4，946.50元，财产保全申请费人民币1，546元，鉴定费5，000元，合计诉讼费11，492.50元，由罗丕军负担2，298.50元，上海致宏五金有限公司、赵志清、黄志伟共同负担2，298.50元，叶祥国负担2，298.50元，周先安负担4，597元。二审根据周先安上诉标的计算的案件受理费人民币4，388元，由周先安负担；根据罗丕军上诉标的计算的案件受理费2，223元，由上海致宏五金有限公司、赵志清、黄志伟共同负担50元，叶祥国负担50元，周先安负担100元，罗丕军负担2023元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛海波
代理审判员 沈卫兵
代理审判员 洪可喜
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 左莉莉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条
……
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
……