北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终6282号上诉人（原审原告）：姚京旗，男，1961年9月12日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：刘松鸿，北京京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市建喜联征地拆迁有限公司，住所地北京市海淀区昌运宫17号。法定代表人：赵季青，执行董事。委托诉讼代理人：尤俊，北京晓生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨振国，男，1965年3月25日出生，住河北省邯郸市临漳县。委托诉讼代理人：齐军栋，北京市中调律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张辉斌，男，1970年3月2日出生，户籍所在地安徽省郎溪县。上诉人姚京旗因与被上诉人北京市建喜联征地拆迁有限公司（以下简称建喜联公司）、杨振国、张辉斌债权人代位权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初43813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚京旗上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.建喜联公司、杨振国、张辉斌承担本案一、二审诉讼费及公告费。其上诉理由主要是：一、姚京旗在一审中提供的证据足以证明涉案房屋系张辉斌出资所建、张辉斌对涉案房屋享有使用权。二、张辉斌与建喜联公司之间的债权债务关系明确，因张辉斌怠于行使其到期债权，损害了姚京旗的合法权益。建喜联公司在没有与张辉斌签订补偿协议的情况下拆除了涉案房屋，且没有取得拆迁许可证，建喜联公司的行为构成侵权，其与张辉斌之间形成的债务属于侵权之债。张辉斌没有通过诉讼或仲裁方式主张其应享有的补偿款，应当认定其怠于行使到期债权，对姚京旗造成了损害，故姚京旗有权行使张辉斌的权利，包括建喜联公司的行为是否构成侵权及侵犯财产权的数额即代位权。三、一审法院对姚京旗调取证据的申请不予准许，对姚京旗调取案外人保存的评估报告的申请及责令建喜联公司提交评估报告的申请未作答复程序违法，剥夺了姚京旗举证的权利。建喜联公司辩称，同意一审判决。从主体上讲，建喜联公司不适格。建喜联公司是受北京宏展投资管理有限公司的委托进行拆除，姚京旗应当起诉北京宏展投资管理有限公司，而不是起诉建喜联公司，建喜联公司是受托人。拆迁是需要国家征地、拆迁许可证等手续的，本案发生的事实不是拆迁。杨振国辩称，同意一审判决。三个劳务费合同纠纷的判决只能证明这三个人与张辉斌之间的劳务费纠纷，不能证明张辉斌就是涉案房屋的使用权人或所有权人。合作建房协议书是假的，姚京旗与张辉斌之间的债权债务并不涉及杨振国对涉案房屋拥有的所有权。张辉斌与杨振国之间没有债权债务关系，姚京旗也没有证据证明杨振国欠张辉斌的钱。张辉斌也没有向杨国振提起过债权诉讼或主张过债权，不存在代为求偿权中的次债权问题。姚京旗向一审法院起诉请求：1、判决建喜联公司、杨振国给付姚京旗拆迁位于北京市大兴区旧宫镇南小街某路2号院内的房屋（包括地下一层、地上五层、面积约5500平方米的主楼及面积约360平方米的二层附属楼）、位于北京市大兴区旧宫镇南小街三队南街路34号的房屋（占地面积约0.5亩、建筑面积约320平方米的二层房屋）的拆迁补偿款100万元；2、诉讼费用由建喜联公司、杨振国负担。一审法院认定事实：2013年，姚京旗向北京市西城区人民法院起诉张辉斌要求确认双方于2011年4月29日签订的《还款转让协议》有效。2013年11月11日，北京市西城区人民法院作出（2013）西民初字第09663号民事判决书，查明：2009年5月27日，姚京旗（乙方）与张辉斌（甲方）签订《个人借款合同》，约定2009年4月至5月，甲方投资建设南小街房屋期间，因缺少建设资金，向乙方累计借款380万元，借款年利率为15%，借款期限两年（2009年5月1日至2011年4月30日），到借款期限届满时甲方一次性还清本息，甲方以南小街自建房屋及设施的使用权作为抵押，该房屋位于北京市大兴区旧宫镇南小街2号院内，房屋由主楼（地下一层，地上五层约5800平米）及附属二层楼（约360平米）组成。2011年4月29日，姚京旗（甲方）与张辉斌（乙方）签订《还款转让协议》，约定：2009年4月至5月，乙方在投资建设南小街房屋期间，因缺少建设资金，乙方曾12次向甲方借款，累计借款金额380万元，双方约定年息15%（自2009年5月1日开始计息），借款期限两年，到期一次还本付息；2011年4月，甲方多次催促乙方还款，乙方提出宽限一年，经甲乙双方反复磋商；甲方同意将原借款本息共计494万元再借给乙方使用一年，并承诺如果违约，同意将南小街房屋的使用权抵给甲方，并将房屋内全部设备、设施、物品的所有权转让给甲方，同时乙方还将其另外两处自建房屋的使用权一并抵给甲方，用以冲抵欠款；自本协议签字生效之日起，甲乙双方于2009年5月27日签订的《个人借款合同》废止，甲乙双方就相关事宜协议如下：还款金额494万元，……还款期限自2012年5月1日起至2014年5月30日前还清；乙方分25个月还清借款及利息，从2012年5月开始，每月30日前，乙方向甲方还款20万元及利息，直到还清为止；如果违约，乙方同意将三处自建房屋的使用权，以及房屋内全部设备、设施、物品的所有权一次性永久转让给甲方。南小街自建房屋是乙方于2007年11月至2009年9月个人投资建设的……建筑面积合计5860平方米，房屋位于北京市大兴区旧宫镇南小街三队某路2号院内……乙方另外两处自建房屋情况：第一处自建房屋是乙方于2006年个人投资建设……该房屋坐落于北京市大兴区黄亦路志云庄……第二处自建房屋是乙方于2003年个人投资建成的……该房屋位于北京市大兴区旧宫镇南小街三队南街路34号。判决认为：姚京旗与张辉斌签订的还款转让协议，与双方之前签订的个人借款合同相互印章，应系双方的真实意思表示，协议约定的内容明确、具体，亦不违反法律、行政法规的规定，应为合法有效。故判决确认姚京旗与张辉斌于2011年4月29日签订的还款转让协议有效。该判决书已经发生法律效力。2014年，杨××以劳务合同纠纷为由向北京市大兴区人民法院起诉张辉斌，要求其支付劳务费。2015年11月30日，北京市大兴区人民法院作出（2014）大民初字第9863号民事判决书，查明杨××与张辉斌签订建设工程劳务施工合同从事位于大兴区旧宫镇南小街向阳某宾馆电气安装工程施工，张辉斌应依约向其支付欠付的劳务费，并判决张辉斌应向杨××支付劳务费若干。2015年，梁××以劳务合同为由向北京市大兴区人民法院起诉张辉斌，要求其支付劳务费及利息。2016年2月3日，北京市大兴区人民法院作出（2015）大民初字第844号民事判决书，认为梁××与张辉斌签订建筑工程劳务施工合同从事位于大兴区旧宫镇南小街向阳某宾馆给排水、暖通专业施工安装，即与张辉斌建立劳务雇佣关系，作为雇主的张辉斌，负有给付梁××劳务费的法律责任，并判决张辉斌应向梁××支付劳务费若干以及欠款利息若干。2016年，刘××以劳务合同纠纷为由向北京市大兴区人民法院起诉张辉斌，要求其支付劳务费。2017年2月17日，北京市大兴区人民法院作出（2016）京0115民初7825号民事判决书，查明刘××与张辉斌签订建筑工程劳务施工合同从事位于大兴区旧宫镇南小街向阳某宾馆土建工程及内外装修工程，即与张辉斌建立劳务雇佣关系，作为雇主的张辉斌，负有给付刘××劳务费的法律责任，并判决张辉斌应向刘××支付劳务费若干以及欠款利息若干。上述三个判决书已经发生法律效力。姚京旗认为上述三份判决书可以证明位于大兴区旧宫镇南小街某路2号院内房屋系张辉斌所建，且上述房屋的拆迁补偿款系张辉斌的到期债权。建喜联公司、杨振国对上述判决书真实性不持异议，但主张上述判决书所认定之法律关系系劳务合同关系，不能证明房屋的所有权属。2016年8月1日，杨振国向北京市西城区人民法院提起第三人撤销之诉，主张其曾与北京市大兴区旧宫镇南街第三村村民委员会签订《房屋建设及厂房酒店租赁合同》，并对位于北京市大兴区旧宫镇南小街三队某路2号院内的涉案房屋有使用权，亦属其投资所建，故要求撤销上述（2013）西民初字第09663号民事判决书。2017年9月28日，北京市西城区人民法院作出（2016）京0102民撤4号民事裁定书，认为：合同具有相对性，对签订合同的当事人有约束力，姚京旗与张辉斌签订的《还款转让协议》，仅对姚京旗与张辉斌有约束力，该合同也未设定杨振国的权利义务，在（2013）西民初字第09663号一案中，杨振国不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人的范围，其提起的第三人撤销之诉不符合法律规定，应予驳回，故裁定：驳回杨振国的起诉。杨振国就（2016）京0102民撤4号民事裁定书向北京市第二中级人民法院提出上诉，该上诉状目前正在公告过程中。姚京旗提交《还款转让协议》一份，该协议主体、内容等事实与北京市西城区人民法院（2013）西民初字第09663号民事判决书中认定的《还款转让协议》一致。建喜联公司主张虽上述《还款转让协议》被认定为有效，但该协议是否实际履行不得而知，不能证明涉案房屋被拆迁的补偿款是否归姚京旗或张辉斌所有。杨振国对上述《还款转让协议》的真实性、合法性不予认可，主张上述协议以及北京市西城区人民法院（2013）西民初字第09663号民事判决书中确认的事实侵害了杨振国的使用权以及北京市大兴区旧宫镇南街第三村村民委员会的合法权益，该协议应为无效。姚京旗提交《合作建房协议书》一份，主要内容为：“甲方（出地方）：北京市大兴区旧宫镇南街某村村民委员会，乙方（投资方）：张辉斌，甲乙双方合作建房，甲方提供使用权属于自己的、位于北京市大兴区旧宫镇南小街三队某路2号院内的建房用地一块（原村委会），基底面积约为2亩（以建房实际占地为准），土地使用年限为20年；乙方负责出资在甲方提供的土地上建造房屋，包括主楼（地下一层、地上五层）及附属楼（二层）。甲方提供与建房用地相关的资料，负责办理房屋建设的报批、报建手续，并负责协调有关主管部门和相邻关系，所需费用由甲方承担，乙方负责施工，并承担全部建设费用。房屋建成后房屋的所有权归乙方所有，自房屋建成起乙方使用20年后，房屋的所有权归南街某村村民委员会所有，乙方不再享有任何权利。乙方自房屋建成后，在房屋使用年限内无需经甲方同意，可以向第三方转让、出租或其他方式进行处置该使用权，甲方物权进行干涉；在使用权限内，第三方亦可以同样方式处置该使用权，乙方亦无权进行干涉。房屋建成后，乙方在使用年限内，如遇国家征收或征用，国家的经济补偿费（地上物）全部归乙方所有，乙方如向第三方转让处置的，则该权利归属受让方的第三方享有，甲方、乙方均无权享受。……”该协议书落款甲方处有“北京市大兴区旧宫镇南街某村村民委员会”的印章以及签字，乙方处有“张辉斌”的签字，落款时间为2008年10月15日。姚京旗主张该《合作建房协议书》原件已经在（2013）西民初字第09663号民事案件审理过程中交给了北京市西城区人民法院。建喜联公司、杨振国主张北京市西城区人民法院（2013）西民初字第09663号民事判决书并非对该《合作建房协议书》的效力进行认定，故不应收取该份原件；同时，杨振国主张《合作建房协议书》落款处“北京市大兴区旧宫镇南街某村村民委员会”的印章为虚假，真实名称应当为北京市大兴区旧宫镇南街第三村村民委员会。一审庭审中，建喜联公司提交《中标通知书》和《腾退服务委托合同》复印件，主张建喜联公司系接受北京宏展投资管理有限公司委托进行涉案房屋的腾退和拆除工作。杨振国对上述证据真实性不持异议。姚京旗对上述证据真实性不予认可。杨振国提交《房屋建设及厂房酒店租赁合同》，主要内容为：甲方：南街某村，乙方：杨振国，甲方提供本村内的集体土地5.5亩供乙方投资建设酒店、厂房、办公楼，其中酒店、厂房、办公楼的位置坐落于南街某村某路2号院内西侧，长65米，宽31米，2层房屋，结构为砖混，建筑面积为10400平方米……酒店及厂房建设所有投资均由乙方负责，建成后租赁给乙方使用，乙方所出的建设费用在租金中折抵，乙方另无偿为甲方建设一栋三层砖混结构办公楼，建成后直接交付甲方使用。建设房屋竣工后，所有权归甲方所有。办公楼竣工后直接交付甲方无偿使用，厂房及酒店由乙方使用管理，收益归乙方。厂房折抵建筑工程款租赁期限为6年自2008年12月31日至2014年1月31日止。厂房及酒店的租赁期限为二十年，自工程竣工之日起计算。该合同落款甲方处有“北京市大兴区旧宫镇南街第三村村民委员会”的印章以及签字，乙方处有“杨振国”的签字以及指纹印，落款时间为2008年12月31日。杨振国主张涉案房屋坐落于大兴区旧宫镇南街某村某路2号院内，系杨振国所建，所有权归属北京市大兴区旧宫镇南街第三村村民委员会，与张辉斌无关。建喜联公司对上述《房屋建设及厂房酒店租赁合同》真实性无异议。姚京旗对上述合同的真实性不予认可，并主张上述合同签订时，张辉斌已经在涉案土地上建成房屋，已经出租给他人，故该合同应为虚假。一审法院认为，按照《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条的规定，债权人行使代位权应当符合四个条件：债权人对债务人享有合法债权；债务人怠于行使到期债权；债务人履行债务迟延；债权人有保全债务的必要。其中，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。结合该案各方当事人提交的证据以及陈述意见，由于北京市西城区人民法院的生效判决对姚京旗与张辉斌之间签订的《还款转让协议》的效力进行了确认，在张辉斌未提交相反证据的情况下，该院确认姚京旗对张辉斌享有合法债权且未受清偿。该案的争议焦点是张辉斌是否对建喜联公司及杨振国享有到期债权，是否怠于行使到期债权。对此该院论述如下：第一，关于姚京旗主张的位于北京市大兴区旧宫镇南小街某路2号院内的房屋以及位于该镇南小街三队南街路34号的房屋是否系张辉斌建设并占有使用，姚京旗并未提交充分证据予以证明。姚京旗提交的北京市大兴区人民法院作出三份张辉斌与案外人之间劳务合同法律关系的民事判决书，仅能证明张辉斌与案外人之间成立相关劳务合同法律关系，不能证明张辉斌对上述房屋具有使用权。一审庭审中，各方当事人均认可上述房屋并无产权证明且其土地权属归属村集体，且关于某路2号院内的房屋存在《合作建房协议书》和《房屋建设及厂房酒店租赁合同》二份与之相关的合同，故对于姚京旗陈述上述房屋系张辉斌建设并占有使用的主张，该院不予确认。第二，即使位于北京市大兴区旧宫镇南小街某路2号院内的房屋以及位于该镇南小街三队南街路34号房屋能够确定权属，张辉斌与建喜联公司、杨振国之间并不当然产生债权债务关系。若张辉斌认为建喜联公司、杨振国的行为侵犯了其合法财产权益，关于是否构成侵权及侵犯财产权的数额均需另行确认，现张辉斌经该院公告传唤下落不明，不能因此认定其怠于行使到期债权。综上，姚京旗提起债权人代位权诉讼的条件尚不具备，该院对姚京旗的诉讼请求不予支持。张辉斌经该院依法公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，不影响该案缺席审理，在查明事实的基础上作出裁判。该院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回姚京旗的全部诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，本案是姚京旗提起的债权人代位权纠纷之诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权”之规定，可以看出，债权人的债务人对其债务人即次债务人享有到期债权，是行使代位权的必要条件。本案中，姚京旗明确，其代为行使的债务人张辉斌的债权，是因建喜联公司不当拆除张辉斌享有使用权的涉案房屋而产生的建喜联公司对张辉斌所负侵权之债。对此，本院认为，在建喜联公司拆除涉案房屋是否构成对张辉斌的侵权以及侵权之债数额并无生效裁判确认，且当事人对拆除主体，甚至涉案房屋是否为张辉斌所建并占有使用也存在争议的情况下，姚京旗提起的本案代位权诉讼并不符合法律规定的条件，一审法院对此不予支持并无不当。姚京旗上诉所言，张辉斌没有通过诉讼或仲裁方式主张其应享有的补偿款，姚京旗有权行使张辉斌的权利，包括建喜联公司的行为是否构成侵权及侵犯财产权的数额即代位权，对此，本院认为，上述法律规定中债权人“代为行使”的，是指其债务人对次债务人享有的明确债权，且已到期，并不包括代其债务人行使确认债权之诉等内容，换言之，建喜联公司是否构成侵权及侵权之债数额并非本案审理范围。法院对诉讼过程中当事人提出的申请事项，根据案件审理情况有权决定是否支持，姚京旗以其申请事项未获支持为由认为其举证权利被剥夺的上诉主张不能成立。综上，姚京旗的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由姚京旗负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李春华审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇一八年八月二十四日法官助理 杨颜金书 记 员 王 磊