湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01274号
上诉人（原审被告）：夏金华，男，1962年2月18日出生，汉族。
委托代理人：童春娥，系夏金华之妻，汉族，1963年2月2日出生。
委托代理人：章庆文，湖北清风源律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：梅刚兵，男，1966年5月31日出生，汉族。
委托代理人：胡燕芬，湖北人从众律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人夏金华因与被上诉人梅刚兵买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂横民初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。在二审审理中，双方当事人均向本院申请给予调解期限进行调解，因双方最终未达成一致意见，调解不成。本案现已审理终结。
原审审理查明：夏金华从事猪养殖生意，梅刚兵从事饲料经营。2013年4月至2013年12月间，梅刚兵分34次向夏金华提供猪饲料，夏金华及其雇请的饲养员分别在送货单上签字确认。经原审法院核实，梅刚兵所供饲料总价款为158186元，截止2013年12月10日，夏金华共支付猪饲料款50000元，余款108186元至今未付清。梅刚兵经多次催要未果后，诉至原审法院，请求判令：1、夏金华支付所欠猪饲料款108718元并承担逾期付款利息；2、本案诉讼费由夏金华承担。
夏金华辩称：1、梅刚兵不具备生产猪饲料相应资质，其配送的饲料里黄曲梅毒素超标，致使我饲养的猪死亡，因此我才没有付款。2，对于梅刚兵所供饲料我们双方并未结算，欠款金额尚未确定。3，由于梅刚兵提供的猪饲料质量不合格，造成我饲养的猪死亡的损失，应予赔偿。
原审法院认为：梅刚兵与夏金华之间就猪饲料买卖虽未签订书面合同，但夏金华在梅刚兵的送货单上已签字认可，原审法院以此认定梅刚兵、夏金华之间的买卖合同关系成立，且合法有效。合同履行过程中，梅刚兵向夏金华提供了所需猪饲料，夏金华应全面履行支付货款的义务。夏金华在支付部分货款后，仍应继续履行支付剩余货款108186元的义务，故梅刚兵请求判令夏金华支付所欠货款108186元的诉讼请求，予以支持。同时，夏金华应承担其逾期付款违约行为造成梅刚兵的利息损失。故梅刚兵的利息请求，亦予以支持。对夏金华辩称梅刚兵所供猪饲料存在质量问题，致使其饲养的生猪死亡，以此拒付货款的抗辩理由，因无充分证据证实其所饲养的生猪死亡与梅刚兵配送的饲料间存在关联性，该抗辩理由不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、夏金华支付梅刚兵货款108186元；二、夏金华支付梅刚兵利息损失（利息以本金108186元，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月10日起算至货款付清之日止）；三、驳回梅刚兵的其他诉讼请求；四、上述应付款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，由夏金华负担。
夏金华不服原审判决，向本院上诉称：一、梅刚兵的经营行为构成非法经营罪，同时梅刚兵没有证据证明其经营的饲料质量合格。梅刚兵经营生猪饲料，没有取得营业执照，属于2003年国务院令第370号《无照经营查处取缔办法》中规定的取缔对象，夏金华将依法请求工商行政管理部门没收梅刚兵的违法所得。梅刚兵未提供2012年5月1日国务院令第609号《饲料和饲料添加剂管理条例》中规定的产品质量等证书，其经营的饲料添加剂价值人民币15万元，构成非法经营罪，应当驳回梅刚兵的起诉，将有关材料移送公安机关。二、夏金华在两年的异议期间提出了饲料添加剂的质量不符合规定，梅刚兵应承担举证责任。三、原审期间夏金华提供了《检验报告》，证明梅刚兵饲料不合格，但原审法院不予采信。四、二审法院维持原判，就是判处夏金华的死刑，夏金华因心脏病已进行心脏搭膜手术，因受不良刺激随时处于生命死亡状态，在临死之前，1、邀请证人作证80头生猪是如何死亡；2、向工商局举报梅刚兵无证经营，要求没收其违法所得15万余元。3、向公安局举报梅刚兵涉嫌非法经营罪，没收违法所得15万余元。请求二审法院撤销原审判决，发回重审，一二审案件受理费由梅刚兵承担。
梅刚兵则答辩请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，夏金华为证明其所饲养的猪在2013年9月间死亡70头，提交了夏金华的委托代理人章庆文对陈顺桃、梅建设、梅建川、徐小明的询问笔录及陈锁柱、黄陂区夏教村村民委员会的《证明》，因陈顺桃、梅建川、徐小明、陈锁柱、黄陂区夏教村村民委员会未说明不能出庭作证的理由，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”的规定，陈顺桃、梅建川、徐小明、陈锁柱、黄陂区夏教村村民委员会的证言，本院不予采信。梅建设虽出庭作证，但其证言未证明夏金华饲养的生猪在2013年9月间死亡70头。
夏金华二审中陈述，梅刚兵2013年8月25日、9月9日所送共计6779.6元的饲料有质量问题，造成其饲养生猪死亡。夏金华向梅刚兵支付的5万元货款中，于2013年10月9日、11月14日、12月10日共计支付3.5万元。其他经本院审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：根据查明的事实，并结合诉辩各方的理由以及我国有关的法律规定，本案争议的焦点为：梅刚兵提供的饲料是否存在质量问题。本院对此评判如下：
夏金华上诉主张梅刚兵提供的饲料存在质量问题之一：因梅刚兵在2013年8月25日、9月9日共计6779.6元的饲料有质量问题，造成其饲养生猪死亡。有证人证明其饲养的生猪在2013年9月间死亡70头。本院认为，夏金华提供的证人证言不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，不能证实其饲养的生猪在2013年9月间死亡70头。即使其饲养的生猪发生了死亡与梅刚兵配送的饲料间是否存在关联性，也无证据予以证实。据夏金华陈述生猪死亡发生在2013年9月且数量巨大，如其认为梅刚兵配送的饲料有质量问题是造成生猪死亡的原因，按常理当即就应向梅刚兵提出并且不予支付货款，但其向梅刚兵支付的大部分货款均在2013年9月之后。故夏金华主张梅刚兵提供的饲料造成其生猪死亡不能成立。
夏金华上诉主张梅刚兵提供的饲料存在质量问题之二：其提供的《检验报告》，证明梅刚兵饲料不合格，但原审法院不予采信。本院认为，夏金华提供《检验报告》中的检材，未经梅刚兵认可系其所供的饲料，夏金华提供《检验报告》与本案无关联性，原审不予采信，处理正确。
夏金华还上诉主张梅刚兵经营饲料违反2012年5月1日国务院令第609号《饲料和饲料添加剂管理条例》中的规定，不能证明其提供的饲料质量合格。本院认为，2012年5月1日国务院令第609号《饲料和饲料添加剂管理条例》的规定，不仅是规范饲料的经营者，对于饲料的使用人也进行了规范，依据《饲料和饲料添加剂管理条例》的规定，梅刚兵无经营饲料的资格，夏金华亦不应使用涉案饲料，故双方对于造成本案纠纷均应承担各自责任，夏金华在长达5个月的时间内，收到梅刚兵所供价值158186元饲料，已经实际使用后，在梅刚兵起诉至原审法院，要求其支付下欠货款才提出梅刚兵无经营饲料的资格，应承担梅刚兵饲料损失的主要责任，梅刚兵承担次要责任，对于下欠货款108186元，夏金华应向梅刚兵支付75730.2元，梅刚兵自行承担32455.8元，货款的利息损失由梅刚兵自行承担。
综上，原审查明事实清楚，但判决处理略有不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂横民初字第00072号民事判决；
二、夏金华于本判决生效之日起十日内向梅刚兵支付75730.2元。
三、驳回梅刚兵其他诉讼请。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各1250元，由梅刚兵各负担375元，由夏金华各负担875元。
本判决为终审判决。
审判长 程敬华
审判员 赵文莉
审判员 何国安
二〇一四年十二月十七日
书记员 李雯瑾