陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民二终字第00158号
上诉人（原审被告）屈某某，男，1983年11月11日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）张某某，男，1978年6月1日出生，汉族，司机。
委托代理人张某某，陕西秦北律师事务所律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司。住所地：榆林市榆阳区长城北路保险公司大楼。
负责人刘某某，系该公司总经理。
上诉人屈某某因与被上诉人张某某、原审被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司（以下简称人保榆林分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2013）神民初字第00105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年5月10日20时许，原告张某某驾驶被告屈某某所有的陕K-844**／陕KP9**号重型半挂牵引车与张某某驾驶的蒙KJ20**号小轿车相撞，造成原告和张某某受伤及两车受损的交通事故。肇事后，原告被送往神府经济开发区医院住院治疗，入院诊断为：1、左小腿挤压伤；2、左胫腓骨远端开放性骨折；3、左小腿多处皮肤裂伤，支出医疗费5738.8元。原告住院治疗2天后转入神木县医院住院治疗，入院诊断为：1、左胫腓骨开放性粉碎性骨折并软组织挫裂伤；2、左第7、第11肋骨骨折并少量胸腔积液；3、左锁骨骨折；4、头部、左胸部等多处软组织挫裂伤；5、左上肢骨折后遗肘内翻畸形，支出医疗费19757元。原告住院治疗15天后转入解放军第四军医大学唐都医院住院治疗，于2012年6月5日做左股骨中下段截肢手术，出院诊断为：1、左胫腓骨开放性粉碎性骨折；2、左侧股总静脉血栓形成。支出医疗费79097.5元，支出救护车费8000元。原告住院治疗23天后，于2012年6月19日转回神木县医院继续住院治疗，入院诊断为：1、左大腿截肢术后；2、下肢血管介入治疗术后；3、左锁骨、肋骨骨折；4、左上肢骨折后遗肘内翻畸形。原告住院治疗9天，支出医疗费2060.6元，门诊花费380元。2012年8月7日，原告在西安博奥假肢医疗用品开发有限公司配备大腿假肢，花费75000元。2012年11月15日，陕西榆林高科法医司法鉴定所出具司法鉴定文书，原告左下肢膝以上截肢，评定为五级伤残，存在部分护理依赖，后续治疗费为1万元，左大腿假肢装配费为75000元，使用期限为五年，每年需保养维护一次，费用约为装配费的5%，国人平均寿命为74岁。原告支出鉴定费3600元。原告受伤后，被告屈某某垫付医疗费15000元。另查，神木县公安局交通警察大队作出神公交认字（2012）第202号道路交通事故认定书，认定原告张某某负事故的全部责任，张某某无责任。被告屈某某所有的陕K844**／陕KP9**号重型半挂牵引车在被告人保榆林分公司投保有商业险车上人员座位险（司机），保险限额为10万元。原告张某某的被抚养人长女张雪怡，2004年2月14日出生，长子张新浩，2009年12月25日出生。本案在审理过程中，原告张某某与被告人保榆林分公司自愿达成赔偿协议，由被告人保榆林分公司于2013年8月22日前在车上人员座位险〈司机）限额内一次性赔偿原告张某某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、后续治疗费共计人民币90000元；原告张某某自愿放弃在座位险限额内的其它赔偿请求。对原、被告达成的协议，本院予以确认。
一审法院判决认定，原告张某某按被告屈某某的指示从事劳务，且被告认可雇佣原告的事实，故双方形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，原告张某某在为被告屈某某提供劳务期间，根据被告指派从事交通运输时发生交通事故受到损害，负全部责任，存在过错，应自行承担部分责任，被告屈某某是雇主，应承担主要责任，以被告屈某某承担70%的责任，原告张某某自行承担30%的责任为宜。原告张某某提供相关医疗费票据，证明其因伤支出医疗费107033.9元，本院予以支持；原告主张误工费，因其没有提出证据证明前三年的平均收入状况，故误工费标准参照陕西省2012年在岗职工平均工资39043元计算。误工的截止时间为评残的前一天，确定为189天，产生误工费20216.8元（39043元／365天×189）；原告住院期间的护理费为5241.4元（39043元／365天×49天）；原告出院后的护理时间及护理程度有鉴定意见书可以参照，原告出院后的护理费为234258元（39043元×20年×30%）；住院伙食补助费为1470元（30元×49天）；原告请求营养费虽没有医嘱证明，但结合原告的实际伤情，应于支持，原告的营养费为980元（20元×49天）；原告提供正规票据证明其因转院治疗支出交通费8000元，本院予以支持；原告张某某肇事时未满六十周岁，虽然为农村户口，但从2008年6月起一直居住、生活在城镇，其主要收入也来源于城镇，因此其残疾赔偿金应当参照2012年城镇居民人均可支配收入20734元，自定残之日起按二十年计算，故原告的残疾赔偿金为248808元（20734元×20年×60%）；原告张某某残疾辅助器具费，本院认为，受害人张某某在此次事故中负全部责任，判决由被告屈某某一次性支付残疾辅助器具费致其负担较重，故结合本案判由被告支付两次的残疾辅助器具费及维护费用为157500元（75000×2次＋75000）元×5%×2次）。对原告以后需要更换残疾辅助器具费及支付维护费时，可由原告另行主张权利；原告肇事时，两个子女均未成年，被扶养人生活费应当参照2012年城镇居民人均消费性支出13783元计算，故原告张某某的长女张雪怡的抚养费为41619元（13783×（18-8）×60%／2］。原告张某某的长子张新浩的抚养费为62428.5元（13783×（18-3）×60%／2］；原告受伤截肢致五级伤残，给原告造成了精神痛苦，其要求被告赔偿精神抚慰金，结合本案实际及伤残等级，以被告支付20000元为宜；后续治疗费10000元、鉴定费3600元，有票据可以证明，本院予以支持；关于原告在此次事故产生的住宿费，原告受伤后进行转院治疗的过程中，必然会产生相应的住宿费，但其未提供相关票据，故酌情认定3000元。上述赔偿款项共计924155.6元，被告屈某某承担70%为646908.9元，除去被告屈某某垫付的15000元和被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在商业险车上人员座位险（司机），保险限额的100000元，被告屈某某应赔偿原告张某某各项损失531908.9元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、最高人民法院《关于确定侵权精神损害赔偿案责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条、第十一条之规定，判决：1、由被告屈某某于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张某某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、后续治疗费、交通费、住宿费、鉴定费各项损失共计531908.9元。2、由被告中国人民财产保险股份有限公司揄林市分公司2013年8月22日前在车上人员座位险〈司机）限额内一次性赔偿原告张某某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、后续治疗费共计90000元。（已兑现）3、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行偿还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费500元，由被告屈某某负担350元，由原告张某某负担150元。
上诉人屈某某上诉认为，1、一审判决认定事实错误，张某某应当承担主要责任。根据神木县公安局交通警察大队作出神公认字（2012）第202号道路交通事故认定书，认定被上诉人张某某负事故的全部责任，张某某无责任。故此次事故是因被上诉人违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第二项之规定，未保证安全的情况下故意超车造成的。2、原审人民法院适用法律错误，导致原审判决赔偿依据错误。原审法院以提供劳务者受害责任纠纷一案受理本案，但依道路交通事故人身损害赔偿标准作出判决，这显然是错误的，加重了上诉人的赔偿责任。应当按农村居民户口标准计算赔偿。
被上诉人张某某未向本院提供书面答辩状，其委托代理口头答辩认为，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司未向本院提供答辩状。
本院经审理查明：上诉人屈某某雇佣被上诉人张某某驾驶车辆期间发生事故，致张某某受伤，张某某诉请屈某某承担赔偿责任。一审期间已对张某某与人保榆林分公司之间的争议调解处理，并出具了书面调解书且已兑现。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，张某某在受屈某某雇佣期间驾驶车辆行驶时发生交通事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任”。本案中，根据神木县交警大队交通事故认定书认定张某某负全部责任，应视为张某某有重大过失，故应适当减轻屈某某的赔偿责任。屈某某作为雇主，应承担主要赔偿责任。屈某某上诉认为，张某某应当承担主要责任的理由与法无据，依法不予支持；屈某某上诉认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人张某某的残疾赔偿金和被扶养人生活费应当按照农村居民标准进行赔偿的理由不能成立，因本案是因交通事故引起的。一审判决认定事实清楚，责任划分得当，但对已经调解的部分再行判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、最高人民法院《关于确定侵权精神损害赔偿案责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省神木县人民法院（2013）神民初字第00105号民事判决第一、三项。
二、撤销陕西省神木县人民法院（2013）神民初字第00105号民事判决第二项。
一审案件受理费500元，由屈某某负担350元，由张某某负担150元。二审案件受理7950元，由屈某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 吉 恩
代理审判员 李 文 龙
代理审判员 霍 韬
二〇一四年七月十四日
书 记 员 李 炜
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主 审 人 ：白吉恩
二〇一四年三月十一日
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