浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第84号
上诉人（原审被告）温福铁路苍南段工程指挥部。
负责人陈先艺。
委托代理人何友国。
被上诉人（原审原告）温州市市政工程建设开发公司。
法定代表人杨建雄。
委托代理人周春萍。
委托代理人任城晖。
上诉人温福铁路苍南段工程指挥部因建筑工程施工合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2011）温苍民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月11日受理后，经过阅卷，询问了当事人，并依法组成合议庭进行了评议，现已审理终结。
原判认定，2008年3月12日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定被告将温福铁路苍南段站前区站南路跨河桥梁工程承包给原告施工，合同价款为2733727元，开工日期为2008年4月8日（具体以开工令为准），竣工日期为2008年10月28日，总工期为200天等。合同签订后，原告向被告交纳了履约保证金27万元、向苍南县建设局交纳了农民工工资保证金5万元、向中国人民财产保险股份有限公司苍南支公司投保了工程意外保险费6000元和工伤险3007元。2008年4月份，由于工程地质等方面原因，增加了桥梁两端引桥地基水泥搅拌桩加固及驳坎工程。2008年4月8日原告收到开工令，开工日定为2008年月4日8日，后由于增加工程施工图没有及时到位和农民青苗赔偿等问题，致使工程开工日期延期至5月10日。工程开工后，由于工程砼强度较高，经原、被告及监理三方协商，将桥梁施工中所用的砼由自拌砼改为商品砼。2008年6月7日，在原告完成了工程东岸桥台钢筋砼桩，正式进入桥西施工时，则因被告未处理好村民政策问题，村民阻挠工程施工，使原告被迫停工。2008年7月1日，原告向被告提出停工损失补偿，经被告和监理单位确认，被告支付原告停工至6月30日前的部分损失，共计24350元。2008年7月13日，监理单位向被告提出两种施工处理方案：1、全部停工，机械、人员全部退场，予以赔偿；2、施工单位部分工程暂时停工，造成施工单位部分停工的给予一定的经济补偿，工期顺延，但能进行施工的部位接着进行施工。经研究决定，被告执行第2种方案，即要求原告在现场进行部分施工，等待全面复工。后由于被告一直未处理好村民政策，2008年10月初，原告将15型回旋钻桩机撤离工地。2009年11月底，经原告一再要求，被告于2009年12月4日召开了协调会，单方对部分项目的赔偿形成会议纪要：“……一、管理人员工资按项目经理、技术负责人、施工员、质检员安全员及看守人员共六人，每月每人给予1300元补偿；二、利息费用，由履约保证金27万元和农民工资保证金5万元，共计32万元按中国人民银行同期一年期贷款，年利率5.31%给予补偿；三、机械停置费按15型回旋钻桩机每月10000元补偿，其他项目一次性补给25600元，今后不再计算。……八、补偿时间从2008年6月8日-2009年12月8日，共计18个月（其中回旋钻桩机租金从7月8日起计算）……”。但原告方没有在会议纪要中签名确认。至2010年10月18日，因被告仍未处理好村民政策问题，原告决定解除与被告签订的建设施工合同，并向监理单位送达了解除合同通知书，同时要求被告接收已完工的工程。原告已完成的工程量为1271088元（已扣除浇灌混凝土C25人行道纵梁19.8立方米及人行道纵梁钢筋7.744吨部分造价；合同约定工程量为1014479元、补充的工程量为187057元），被告已支付的工程款为1029580元。另查明：2008年6月25日，浙江省建设厅建建发（2008）第163号文件、温州市发改委温发改重（2008）223号文件对我市建设工程的人工、材料要素价格的风险控制提出指导意见，规定对相关人员费、材料费进行调整。涉案工程的人工与材料上涨补差费用为211538元。温州市建筑安装工程类别划分及费率明细载明：四类（工程）间接费3.9%、利润5.0%。
原判认为，合同设立人应当按约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或由于过错致使合同相对方无法履行合同的，应当承担赔偿损失的违约责任。被告与原告签订桥梁工程后，由于没有处理好补偿事宜，致使原告无法完成合同约定的全部工程。对此被告存在全部的过错，应承担相应的赔偿责任。原告主张返还履约保证金27万元、支付工程款241508元、意外保险费分摊损失5665元，符合事实和法律规定，应予以支持。原告主张履约保证金及农民工工资保证金的利息，在2008年7月1日至同年10月30日期间的利息，因原告没有全部停工，不予以支持。2010年11月起的损失应予以赔偿，利息按每月2500元计算；对未支付的工程款原告主张自2010年11月起计算利息，应予以支持，按中国人民银行同期贷款利率计算；对人工与材料上涨补差费用211538元，符合事实和法律规定，应予以支持；对停工损失部分的主张，被告主张至2009年12月4日止，只提供会议纪要，该纪要没有原告签字确认，其只是被告内部对该事项处理的意见，对外不具有法律效力。解除合同的时间应认定为原告向被告明确提出的时间为准许，即2010年10月18日。2008年11月1日至2010年10月30日的损失（项目与明细以鉴定结论为准）为809239元，被告应予以赔偿。对2008年7月1日到同年10月1日期间的损失，其中钻孔灌注桩机的租金停工4个月，每月10000元，原、被告均予以认可，应予以确定。对人员工资因工程没有完全停工，其损失数额无法确定，应提供证据另行主张；对可得利益和企业管理费的主张，据四类（工程）间接费3.9%、利润5.0%的标准，原告主张的应得利润85962元，应予以支持，对企业管理费（间接费）应为：1719248×3.9%=67050元，超出部分不予以支持。对增加引桥地基水泥搅拌桩等增加工程的利润，不是合同预期的利润，其主张不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除原告市政工程公司与被告温福铁路苍南指挥部于2008年3月12日签订的《建设工程施工合同》；二、被告温福铁路苍南指挥部退还原告市政工程公司工程履约保证金270000元及利息（利息本金为履约保证金27万元加上农民工工资保证金5万元，共计32万元，按每月2500元计算至实际履行之日止）；三、被告温福铁路苍南指挥部支付给原告市政工程公司保险费分摊款5665元、工程款241508元及利息（自2010年11月至实际还款之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、被告温福铁路苍南指挥部赔偿原告市政工程公司停工损失849239元、预期可得利润153012元；五、被告温福铁路苍南指挥部补偿给原告市政工程公司人工与材料上涨补差费用211538元；六、驳回原告市政工程公司其他诉讼请求；七、上述第二、三、四、五项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22800元，由原告市政工程公司负担800元，被告温福铁路苍南指挥部负担22000元。
宣判后，温福铁路苍南段工程指挥部不服，提起上诉称：市政公司工程质量在未取得有关参建单位和部分验收的情况下且无提供人员到位、安全施工证据的情况下，原判判决返还履约保证金27万元及利息部分缺乏事实及法律依据。（2011）2209《工程造价鉴定报告》不具有参考价值，不能作为定案证据使用，原判判决支付工程款241508元及保险费分摊款5665元缺乏事实及法律依据。本案应以2009年12月4日的《站前区站南路跨塘河桥梁工程停工索赔协商会议纪要》为依据，对《工程造价鉴定报告》鉴定结论进行调整才合理合法，原判判决支付停工损失849239元缺乏事实与法律依据。原判判决人工、材料费上涨差价211538元、判决预期可得利润153012元亦缺乏事实及法律依据。请求依法改判。
被上诉人温州市市政工程建设开发公司辩称：涉案工程由于上诉人温福铁路苍南段工程指挥部的原因停工，没有竣工，当然就谈不上验收了，被上诉人系基于上诉人违约才要求返还履行保证金。原审判决上诉人支付工程款及保险分摊款，是有事实与法律依据的。上诉人对鉴定报告有异议，但未提出重新鉴定，所以应以鉴定报告为准。上诉人主张的会议纪要仅系其单方意思表示，原判根据鉴定结论确定停工损失正确。关于停工开始日期及相关损失，我方一审已充分举证，上诉人在一审中亦无异议。其中的钻孔灌注机早于2008年6月就已停工。关于人工与材料上涨差价费，以及预期可得利润，一审认定正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院另查明，原审法院于2011年5月20日委托浙江金穗工程项目管理有限公司对涉案工程已完工的工程量和停工造成的损失进行鉴定，该公司于2011年8月15日出具金穗咨询（2011）2209《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为：涉案工程已完工部分核实的结算总造价为2080417元（不含人工与材料上涨补差费用），其中已完工程实体部分造价为1271088元，停工损失部分价款为809329元（不包含有争议部分）；未考虑返还原告履约保证金27万元以及逾期支付工程款的利息。
本院认为，因上诉人温福铁路苍南段工程指挥部未处理好土地补偿事宜，导致工程建设被迫中途停工，经被上诉人温州市市政工程建设开发公司催告并延迟施工时间后，上诉人仍未能消除停工障碍，致使被上诉人无法施工。被上诉人已尽到催告义务，并已给予上诉人合理期限履行义务，故被上诉人可以单方解除合同。且应以被上诉人向上诉人提出解除合同要求的日期，即2010年10月18日，为合同解除之日。因上诉人的迟延履行导致合同解除，故其应向被上诉人承当赔偿责任。2009年12月4日的《站前区站南路跨塘河桥梁工程停工索赔协商会议纪要》系上诉人单方行为，不能作为定案依据。浙江金穗工程项目管理有限公司金穗咨询（2011）2209《工程造价咨询报告书》系受原审法院依法委托作出，可以作为定案依据。原判对返还履约保证金27万元及利息、支付工程款241508元及保险费分摊款5665元、支付停工损失849239元、人工、材料费上涨差价211538元、预期可得利润153012元等的认定，并无不当，本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18840元，由上诉人温福铁路苍南段工程指挥部负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 刘宏杰
审判员 郑文平
二〇一二年二月十七日
书记员 叶 川