广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终1548号
上诉人（原审被告）：兴华建工集团股份有限公司（原兴华建设集团股份有限公司），住所地广西壮族自治区南宁市民族大道131号航洋国际城1号楼13层。
法定代表人：宁明忠，董事长。
委托诉讼代理人：叶英鹏，广东万维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢曜蔚，广东万维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湛江市霞山区雄燊钢材经营部，住所地湛江市霞山区海新钢材市场B98号。
经营者：庞志华，1969年2月17日出生，汉族，住湛江市坡头区。
原审被告：湛江滨湖国际大酒店有限公司，住所地湛江市赤坎区军民路19号荣基大厦1502房。
法定代表人：陈通，经理。
原审被告：周德佑，男，1971年10月12日出生，汉族，住广东省电白县。
原审被告：周德美，男，1974年9月30日出生，汉族，住广东省电白县。
原审第三人：兴华建设集团股份有限公司珠海分公司，住所地珠海市吉大九洲大道中1025号32栋一单元301、302房。
负责人：周芬，经理。
委托诉讼代理人：叶英鹏，广东万维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢曜蔚，广东万维律师事务所律师。
上诉人兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华公司）因与被上诉人湛江市霞山区雄燊钢材经营部（以下简称雄燊经营部）、原审被告湛江滨湖国际大酒店有限公司（以下简称滨湖酒店）、周德佑、周德美、原审第三人兴华建设集团股份有限公司珠海分公司（以下简称兴华珠海分公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人兴华公司及兴华珠海分公司的委托诉讼代理人叶英鹏和被上诉人雄燊经营部的经营者庞志华到庭参加诉讼。原审被告滨湖酒店、周德佑、周德美经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴华公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，驳回雄燊经营部对兴华公司的原审诉讼请求；二、由雄燊经营部负责本案的全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当：一、兴华公司与周德佑建立工程分包关系，而不存在任何代理关系。根据兴华珠海分公司与周德佑签订的《内部工程管理责任和经济承包协议书》的约定，涉案工程由周德佑以“包工包料、管理责任包干、风险包干、经济自负盈亏”的方式实施分包，周德佑是涉案工程的实际施工人，兴华公司与周德佑建立的是工程分包关系，周德佑为完成分包工程所从事的材料采购等行为是周德佑的自主行为，而不是兴华公司的委托代理行为，兴华公司与周德佑不存在委托代理关系，兴华公司仅需在收取发包方工程款范围内对周德佑承担工程款支付责任。二、本案是买卖合同纠纷案，兴华公司不是涉案买卖合同的买方当事人，原审判决兴华公司支付雄燊经营部钢材货款无事实与法律依据。根据雄燊经营部提交给法庭的证据，雄燊经营部据以向兴华公司主张权利的依据是《购销合同》。根据兴华公司申请，并经原审法院依法委托广东华生司法鉴定中心鉴定，于2017年1月17日作出穗司鉴17010510600013号《鉴定意见书》，明确《购销合同》中所盖兴华公司公章不是兴华公司所使用的公章，并且签名人周德佑也不是兴华公司的法定代表人或授权代表，兴华公司不是《购销合同》的买方当事人，原审判决以兴华公司与周德佑之间所建立的工程分包关系，以及兴华公司根据周德佑的付款委托支付款的事实，推定周德佑与兴华公司存在表见代理关系，从而认定兴华公司是涉案买卖合同的买方当事人，而判决兴华公司支付雄燊经营部钢材货款，与本案事实不符，没有任何事实与法律依据。综上所述，请依法判决支持兴华公司的上诉请求。
雄燊经营部答辩称：一、周德佑不是单位法人，不具备建设工程分包的主体资格。《建筑法》规定，承包建设工程必须具备相应的资质。周德佑作为自然人，显然不具备分包建设工程的资质。因此，兴华公司与周德佑不是合法有效的发包与承包的关系。因此，周德佑不能独立与雄燊经营部建立买卖涉案钢材的合同关系。周德佑以兴华公司的名义对外承包建设工程，同样也是以兴华公司的名义向雄燊经营部购买钢材。周德佑向雄燊经营部购买钢材行为构成表见代理，其行为后果应由兴华建公司承担。兴华公司以与周德佑存在建设工程分包关系而否定表见代理关系，没有事实和法律依据。二、兴华公司也是涉案买卖合同的当事人，应承担支付货款的责任。兴华公司虽然没有在涉案买卖合同上盖有真实的公章，但因周德佑构成兴华公司的表见代理人，周德佑的行为后果应当由兴华公司承担。并且，兴华公司又向雄燊经营部支付了30万元的钢材款，足以证明兴华公司也是涉案买卖合同的当事人。兴华公司以其不是买卖合同当事人而提起上诉，没有事实和法律依据。综上，请求人民法院驳回兴华公司的上诉请求。
兴华珠海分公司表示支持兴华公司的上诉请求。
滨湖酒店、周德佑、周德美没有提交书面意见。
雄燊经营部向一审法院起诉请求：1、判令兴华公司向雄燊钢材经营部支付钢材货款2228144元及利息（自2013年10月15日起，以2228144元为基数按每日1‰计算至付清之日止）；2、判令滨湖酒店、周德佑及周德美对上述货款2228144元及利息承担连带支付责任；3、本案诉讼费由兴华公司、滨湖酒店、周德佑、周德美共同承担。
一审法院经审理查明：2013年2月15日，兴华公司与滨湖酒店签订《湛江滨湖国际大酒店建筑工程建设工程施工合同》，合同约定由兴华公司承建滨湖酒店位于赤坎海湾路滨湖酒店土建部分工程及所有部分装饰工程，工程承包范围：设计施工图纸项目中的办公楼、酒店、水电安装、设备房等未完成的土建部分工程、所有部分装饰工程。周德佑作为兴华公司授权代理人在该合同中签名。2013年3月3日，兴华珠海分公司与周德佑签订《内部项目管理责任和经济承包协议书》，该合同约定周德佑承包内容为滨湖酒店设计施工图纸项目中的办公楼、酒店、水电安装、设备房等未完成的土建部分工程、所有部分装饰工程。其中该合同第七条第5项约定：“本工程的钢材、水泥、沙、石等主要材料款必须以转账方式支付给材料供应商，非经甲方（兴华珠海分公司）书面授权，乙方（周德佑）不得自行签订合同或给予对方承诺、保证等，否则自行承担责任。”该合同第十条第7项约定：“乙方采购的各种建筑材料必须将合同报备甲方，在使用材料前必须经项目业主、监理单位等有关人员进行现场抽样送检并将送检结果报备甲方。”2013年7月3日，兴华公司将“兴华公司滨湖酒店工程技术资料专用章（非合同用章）”移交给周德佑使用。2013年7月26日，周德佑以兴华公司的名义与雄燊经营部签订《购销合同》，《购销合同》记载当事人为“甲方（卖方）：湛江市霞山区雄燊钢材经营部，法定代表人：庞志华。乙方（买方）：兴华建设集团有限公司，法定代表人：周德佑。丙方（业主保证方）:1、滨湖酒店；2、代表方：实行工程款监督使用，乙方（兴华公司）到期拖欠货款，有权扣除乙方工程款代付给甲方。”合同约定：乙方将滨湖酒店项目所用的部分建筑钢材由甲方供应……五、货物交付，由甲方负责包送到滨湖酒店项目工地，地址为赤坎海湾路。乙方指定货物接收人员为周德美，身份证号码：。上述乙方指定人员对验收单、收货单等文件以及具体货物的签收确认视为乙方对甲方提供货物（数量、种类、质量）的确认，并可作为双方结算的凭证。七、结算方式及付款方式：2、该项目所用钢材约1600吨，四个月内分批次进货，从乙方收到第一批钢材之日起，第二个月须支付给甲方壹佰万元。第三个月内须支付甲方的钢材款50%以上，在第四个月内须一次性付清所欠甲方的钢材款……八、违约责任：1、乙方或业主因某些原因造成停工，或和其他供应商购买钢材，乙方须在10天内结算，及付清所欠下甲方的钢材款。2、乙方必须要按合同准时支付所欠甲方的钢材款，如乙方没有按时支付所欠甲方钢材款，则乙方每天须按所欠甲方的钢材款总额仟分之一利息支付给甲方，直到付清所欠甲方的钢材款为止……九、担保条款：1、为保证乙方按本协议约定向甲方履行支付货物的义务，丙方自愿为乙方向甲方提供连带责任的保证担保、丙方完全认可本协议的条款，并保证丙方的保证责任不因任何原因（包括乙方提供担保等）而无效或减免。而且丙方可直接将乙方的工程款付给甲方，作为抵消钢材款。”,《购销合同》第1、4页乙方和丙方处分别加盖了兴华公司、滨湖酒店的公章，乙方法定代表人处还有周德佑的签名。合同签订后，雄燊经营部共向滨湖酒店项目供货8批钢材（时间分别为：2013年7月30日、8月5日、8月8日、8月23日、8月29日、9月9日、9月20日、10月5日），钢材款共计2528144元，周德美收下上述8批钢材后，向雄燊经营部出具了落款签名字样为“周德寿”的签收单。2013年10月15日，兴华公司向庞志华的农行账户汇款30万元钢筋工程款，并由周德美以“周德寿”之名予以证实。后因兴华公司、滨湖酒店、周德佑、周德美没有向雄燊经营部支付尚欠的钢材款，经雄燊经营部多次追讨未果。2014年1月28日，雄燊经营部经营者庞志华向湛江市公安局控告周佑德合同诈骗追索钢材款，湛江市公安局认为证据不足，于2014年3月21日做出不予立案通知书，雄燊经营部不服，向湛江市人民检察院提出申诉，湛江市人民检察院于2015年8月12日做出“已去函建议公安局加大调查力度”的答复函。2015年2月6日雄燊经营部向滨湖酒店追索欠款，滨湖酒店出具证明：“我公司从来没有为湛江市霞山区雄燊钢材经营部与兴华建设集团有限公司《购销合同》提供过的担保。”
诉讼中，经兴华公司申请，一审法院依法委托广东华生司法鉴定中心对《购销合同》上所盖的兴华公司的公章进行鉴定，2017年1月17日该鉴定中心做出了粤华生司鉴中心【2017】文鉴字第010号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检的《购销合同》第4页乙方(单位盖章)处“兴华公司”红色印文(JC)与委托单位提供的样本印文(YB1、YB2)不是同一枚章所盖。2、送检的《购销合同》第4页乙方(单位盖章)处“兴华公司”红色印文(JC)与委托单位提供的样本印文(YB3、YB4)不是同一枚章所盖。
案件在审理过程中，周德佑于2017年12月11日出具结算书载明：“经核实结算，我周德佑挂靠兴华公司，承建赤坎滨湖国际大酒店工程。向霞山区雄燊钢材经营部从2013年7月3日至2013年10月5日共购607.08吨钢材。共款：2528144元。大写：贰佰伍拾贰万捌仟壹佰肆拾肆元整。于2013年10月15日支付叁拾万元整（￥300000.00元）。现实欠钢材款：2228144元（大写：贰佰贰拾贰万捌仟壹佰肆拾肆元整）。备注：我弟弟周德美（曾用名周德寿）代我在钢材签收单上签名。”
另查明，兴华珠海分公司系兴华公司于2012年5月18日设立的分公司。周德美曾用名周德寿，是同一人。
一审法院认为：本案系买卖合同纠纷，根据雄燊经营部和兴华公司、周德佑的诉辩主张，本案争议问题如下：
一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。兴华公司辩称雄燊经营部起诉已超过诉讼时效。雄燊经营部第一次供货时间是2013年7月30日，最后一次供货时间是在2013年10月5日，按《购销合同》约定，周德佑付货款时间是收到第一批钢材之日起，在第四个月内须一次性付清所欠的钢村款，因此，周德佑付清货款的时间应是2013年10月31日前。由于雄燊经营部追索钢材款无果，雄燊经营部为追讨钢材款，于2014年1月28日以合同诈骗向湛江市公安局报案，湛江市公安局于2014年3月21日做出不予立案通知书，雄燊经营部不服，向湛江市人民检察院提出申诉，湛江市人民检察院于2015年8月12日做出“已去函建议公安局加大调查力度”的答复函。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断”的规定，雄燊经营部请求保护其民事权利的诉讼时效从2015年8月13日起计算，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，雄燊经营部于2016年7月8日提起诉讼，并没有超过二年的诉讼时效。
二、关于雄燊经营部是否出售价值2528144元钢材给兴华公司承建的滨湖酒店的问题。《购销合同》中约定：“五、货物交付，由甲方负责包送到滨湖国际大酒店项目工地，地址为赤坎海湾路。乙方指定货物接收人员为周德美。”虽雄燊钢材经营部提交的8张《收货单》上签名均为“周德寿”，但依据周德佑在2017年12月11日出具的《结算书》中的内容、白蕉村委会的《证明》以及公安卷中各证人在询问笔录中所叙述的内容可知，周德美即“周德寿”，出售的八批钢材也均运送到了滨湖酒店的滨湖国际大酒店工地上，因此，对周德美以周德寿的名字签收了该607.08吨钢材，共计2528144元的事实予以认定，雄燊经营部已出售价值2528144元钢材给兴华公司承建滨湖酒店。
三、兴华公司、滨湖酒店、周德佑、周德美是否应承担支付钢材款给雄燊经营部的问题。根据兴华公司与滨湖酒店签订的《湛江滨湖国际大酒店建筑工程建设工程施工合同》可知，兴华公司承包了滨湖酒店的滨湖国际大酒店土建部分工程及所有部分装饰工程，之后兴华珠海分公司又与周德佑签订了《内部项目管理责任和经济承包协议书》，周德佑承包了滨湖国际大酒店土建部分工程及所有部分装饰工程。因兴华珠海分公司系兴华公司不具有独立法人资格的分公司。故兴华珠海分公司的民事行为后果由兴华公司承担。根据《内部项目管理责任和经济承包协议书》的内容可知，周德佑个人并无工程建筑的施工资质，且兴华公司在合同中与周德佑约定在购买钢材时，周德佑只能以其名义。此外，合同有约定周德佑购买的钢材在应用于工程建设时，项目业主、监理单位等有关人员进行现场抽样送检并将送检结果报备兴华公司，因此，周德佑与兴华公司实质是挂靠与被挂靠的关系。由于周德佑作为兴华公司的授权代理人在《湛江滨湖国际大酒店建筑工程建设工程施工合同》上签名，在周德佑持有《湛江滨湖国际大酒店建筑工程建设工程施工合同》时，周德佑再以兴华公司名义与雄燊经营部签订《购销合同》，且该合同在履行过程中，兴华公司于2013年10月15日向雄燊经营部付款30万元，付款备注上有注明“钢筋工程款”，兴华公司的付款行为属于以作为的方式对该《购销合同》的效力予以追认。现经鉴定，《购销合同》上所盖的兴华公司的公章系周德佑伪造的，但基于周德佑与兴华公司的挂靠与被挂靠关系，兴华公司是滨湖国际大酒店的建设方、钢材送货地点以及兴华公司的转账，雄燊经营部有足够理由相信周德佑有权代理兴华公司与其签订《购销合同》，且雄燊钢材经营部主观上是善意的且无过失，周德佑的行为构成表见代理，兴华公司系《购销合同》买方当事人，应当对雄燊经营部提供给滨湖国际大酒店项目产生的钢材款承担支付责任。滨湖酒店在《购销合同》中承诺承担保证的连带责任，且是滨湖国际大酒店的实际使用人和受益人，应对兴华公司拖欠的钢材款承担连带清偿责任。周德佑与兴华公司是挂靠与被挂靠关系，是挂靠施工的最终受益者，应当对兴华公司拖欠的钢材款承担连带清偿责任，周德美是周德佑雇佣的工人，不承担本案民事责任。
四、关于本案的利息问题。雄燊经营部第一次供货时间是2013年7月30日，按《购销合同》约定，兴华公司付货款时间是收到第一批钢材之日起，在第四个月内须一次性付清所欠的钢村款，如没有按时支付所欠雄燊经营部的钢材款，每天须按所欠的钢材款总额仟分之一利息支付，直到付清所欠雄燊经营部的钢材款为止。因此，兴华公司、滨湖酒店、周德佑应当在2013年10月31日前付清钢材款，从2013年11月1日，兴华公司属于逾期付款，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“……买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”及参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。……”的规定，雄燊经营部请求兴华公司支付的逾期付款利息日利率1‰，即年利率36.5%，超过法律规定，应按年利率24%计，即兴华公司应支付从2013年11月1日起按年利率24%以本金2228144元为基数计至还清货款之日止的利息给雄燊经营部。
综上所述，雄燊经营部共向兴华公司承建的滨湖国际大酒店提供钢材607.08吨，价值2528144元，扣除已支付的30万元，兴华公司尚欠雄燊经营部钢材款2228144元，予以认定。雄燊经营部主张兴华公司支付钢材款2228144元及利息（从2013年11月1日起按年利率24%以本金2228144元为基数计至还清货款之日止），予以支持。雄燊经营部主张滨湖酒店、周德佑承担连带清偿责任，予以支持，主张周德美承担连带清偿责任，不予支持。
滨湖酒店、周德美不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限兴华建设集团股份有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向湛江市霞山区雄燊钢材经营部支付钢材货款2228144元及支付自2013年11月1日起至付清之日止以2228144元为基数按年利率24%计算的利息；二、湛江滨湖国际大酒店有限公司和周德佑对兴华建设集团股份有限公司的债务承担连带清偿责任；三、驳回湛江市霞山区雄燊钢材经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24625元，保全申请费5000元，均由兴华建设集团股份有限公司负担。鉴定费19700元，由周德佑负担。
二审期间，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据案件事实和当事人的诉辩意见，本案当事人二审的争议焦点问题是：兴华公司是否应承担支付货款的义务。兴华公司为追求不正当利益，与周德佑通谋签订《内部项目管理责任和经济承包协议书》，将原本由其承包的建设工程非法转包，并允许实际施工人周德佑以其工程项目部的名义挂靠施工，周德佑代表兴华公司向雄燊经营部购买钢材，且约定钢材的送货地点是兴华公司承包建设滨湖酒店工地，兴华公司也向雄燊经营部支付了部分货款，故雄燊经营部有理由相信周德佑可以代表兴华公司。因此，原审判决认定周德佑的行为构成表见代理并无不当，予以支持。兴华公司应当对雄燊经营部提供给滨湖酒店项目产生的钢材款承担支付责任，故兴华公司关于其不应承担钢材货款责任的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，上诉人兴华公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理恰当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24625元，由兴华建工集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 钟斯宁
审判员 李建明
二〇一八年八月三十一日
书记员 朱浩光
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。