辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01521号
上诉人（原审原告）：李士英，无职业。
被上诉人（原审被告）：大连晨浩电器有限公司，住所地大连市甘井子区泉水B5区12—11号公建。
法定代表人：陈玉静，经理。
委托代理人：李莹，辽宁五寰律师事务所律师。
原审原告李士英与原审被告大连晨浩电器有限公司身体权纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年6月2日作出（2015）甘民初字第2163号民事判决。李士英不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人李士英、被上诉人大连晨浩电器有限公司的委托代理人李莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李士英一审诉称：2014年7月份，我儿子为我网购了一套海尔空调，结果空调并不好用，在报维修后，被告公司派来一个工作人员敖全刚，敖全刚并未给我修好空调，反而抢夺我的录像机，并对我大打出手，在抢夺过程中造成我右臂三处抓痕，鼻骨骨折，给我造成了严重的伤害。据此原告诉求：1、判令被告向原告赔偿医疗费2495元，交通费590元、误工费16000元，原告手术费、鉴定费另诉。2、诉讼费由被告承担。
被告大连晨浩电器有限公司一审辩称：不同意原告诉讼请求，我们的工人是否打他，我们不知道，工人现在已经不在我公司，联系不上，当时的情况，我们公司不知道。
一审法院审理查明：2014年8月24日17时许，在大连市甘井子区泉水P1区49号楼15-7原告家中，原告与被告公司职工敖全刚因维修空调的事发生口角，导致双方发生厮打。2014年8月28日，原告报案，大连市甘井子区公安局泉水派出所接警处理该事，但未作出任何处理结果。后原告到大连市第三人民医院进行治疗，CT及诊断显示其鼻骨双侧侧翼骨折，左侧侧翼塌陷，原告未住院治疗，产生医疗费2495元。再查，敖全刚系被告公司工作人员，事发当日系公司安排提供上门维修空调服务。
一审法院认为：行为人因过错侵犯他人民事权益的，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。单位工作人员在履行职务过程中，作出的侵权行为，应由其所属单位承担相应的责任。在本案中，原告与被告公司职工敖全刚因空调维修事宜而产生争执，致使双方厮打，虽大连市公安局甘井子分局泉水派出所并未对该次斗殴事件作出任何结论，但考虑到原告系老年人，且是消费者，被告职工敖全刚上门提供维修服务，理应发扬尊老爱幼的传统美德，同时亦应遵循消费者至上的原则来为原告提供优质服务。结合本案双方当事人陈述及公安机关治安卷中载明的笔录，敖全刚应对此侵权承担主要侵权责任以90%为宜，原告在本次民事侵权中虽为受害者，但双方产生口角是诱发本次侵权的主要原因，故原告在此次侵权中亦有一定的过错，应对此承担次要的民事责任以10%为宜。因敖全刚事发时系被告的工作人员，其行为发生在履行职务工程中，因此其承担的赔偿责任应由被告承担。关于原告主张误工费一节，考虑到原告并未住院治疗，且其并未进行鼻骨修复手术，其提供的聘书及误工证明难以证明其工资收入及误工的真实情况。因此对于原告主张的误工费，不予支持。关于原告主张交通费一节，考虑原告就医复诊情况，原告主张的交通费较为合理，且有票据为证，予以支持。综上所述，原告主张合理费用为医疗费2495元，交通费590元，以上合计3085元，其中被告应承担90%即2776.50元，原告承担上述费用的10%即308.50元。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第四十二条、第一百一十四条之规定判决：一、被告大连晨浩电器有限公司与本判决生效后10日内赔偿原告李士英医疗费、交通费合计2776.50元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，其他诉讼费50元，合计人民币100元（原告已预交），由原告李士英承担10元，被告大连晨浩电器有限公司承担90元，被告承担部分于本判决生效后七日内给付原告。
李士英的上诉理由及请求是：一审判决要求上诉人承担10%责任无事实和法律依据，主观臆断的认为双方发生口角混淆了是非对错，此案并非是在公众场合所产生的口角与斗殴，而是被上人派来的打手在上诉人家中行凶，上诉人当时要把事实保存下来，于是就打开照相机进行录像，被上诉人的工人就暴跳如雷大打出手，迅速抢夺并关闭相机，抢夺过程中造成上诉人右臂三处被抓伤、鼻骨骨折；上诉人到医院治疗，有医院的诊断书为凭，有工作单位的证明为证，有误工费是合情合理的。故上诉人请求被上诉人承担全部责任，给付上诉人医疗费2495元、60天误工费10860元、交通费590元、诉讼费150元，上诉人的手术费等后续治疗费待续。
大连晨浩电器有限公司二审辩称：因本案系双方产生口角而导致的，上诉人应对自己的损失承担相应的责任；上诉人主张的误工费不应支持，误工费是受害人由于人身受到伤害耽误工作而形成的财产损失，而本案中上诉人并未住院治疗，且其伤情系鼻骨受伤，不影响劳动能力，而且上诉人已达法定退休年龄，其提供的证据不足以证明其与大连通产仪器仪表存在劳动关系，故无法证明其误工的事实，故上诉人的请求不应当支持。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：上诉人受伤后开具两份医院诊断书，诊断休息共10天。二审审理期间，上诉人向本院提供大连通产仪器仪表有限公司出具的误工证明，内容为上诉人于2014年8月25日起至今因故未上班，公司停发上诉人误工工资。除误工证明外，上诉人还提供2014年7月、8月、9月的工资条，证明其每日工资181元。同时上诉人提供了2012年银行卡明细，证明大连通产仪器仪表有限公司将2012年3月和4月的工资汇入其银行卡。上诉人二审向本院申请对其损伤程度进行司法鉴定。
本院确认以上事实，有上诉人提供的诊断书、误工证明、大连通产仪器仪表有限公司营业执照、工资条、银行账户明细及各方当事人的陈述等在案为凭，这些证据经庭审质证和本院审查，应予采信。
本院认为，生活中与他人接触、交往过程中，面对矛盾和纠纷各方当事人均应保持冷静、理智面对，合法解决纠纷，减少口角争执，避免肢体冲突。本案中，上诉人与被上诉人指派的工人因修理空调发生口角争执，继而厮打，在此过程中双方均未能保持冷静、理性解决问题，对矛盾的引发、扩大及最终产生的损害结果均有责任，故原审法院酌定上诉人承担10%责任正确，并无不当。
关于上诉人主张的误工费，上诉人二审审理期间提供新证据证明其产生误工损失以及每日工资181元，被上诉人未提供相反证据，故对上诉人提供的证据予以采信。根据上诉人在一审时提供的医院诊断书，上诉人休息时间为10天，故此10天的误工费，被上诉人应给予赔偿，具体数额为1629元（181元×10天×90%），加之应赔偿的医疗费和交通费，被上诉人一共赔偿上诉人的数额为4405.5元。上诉人主张误工天数为60天，上诉人无证据证明合理的休治时间为60天，故超出10天的误工费请求，不应予以支持。上诉人二审提出损伤程度鉴定问题，上诉人仅在原审庭审过程中陈述如对方有异议其可以申请鉴定，而并未提出书面鉴定申请，故现其二审中提出，本院不予准许,上诉人另行解决。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第2163号民事判决第二项；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第2163号民事判决第一项为：被上诉人大连晨浩电器有限公司于本判决生效后10日内赔偿上诉人李士英医疗费、交通费、误工费共计4405.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费和其他诉讼费100元、二审案件受理费50元，合计150元，由上诉人李士英承担15元，由被上诉人大连晨浩电器有限公司承担135元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 徐蕴清