山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终1276号
上诉人（原审原告）：曲明，女，1969年11月19日出生，汉族，住威海市环翠区。
委托诉讼代理人：曲清，威海环翠西港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张向升，男，1976年2月5日出生，汉族，户籍所在地威海市文登区，现住址。
被上诉人（李莎之子）：张某。
法定代理人：李和平，男，住威海市文登区天福雅苑小区*号楼***室，系张某之外祖父。
法定代理人：毕重娜，女，住威海市文登区天福雅苑小区*号楼***室，系张某之外祖母。
被上诉人（李莎之父）：李和平，男，1951年8月26日出生，汉族，住威海市文登区天福雅苑小区*号楼***室。
被上诉人（李莎之母）：毕重娜，女，1949年4月18日出生，汉族，住威海市文登区天福雅苑小区*号楼***室。
上诉人曲明因与被上诉人张向升、张某、李和平、毕重娜民间借贷纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2017)鲁1002民初5156号民事判决，向本院提起上诉。本院审理过程中，原审被告李莎于2018年3月8日死亡，本院依法通知其法定继承人张某、李和平、毕重娜到庭参加诉讼,上述法定继承人均主张继受李莎参加诉讼的权利。本案现已审理终结。
曲明上诉请求：撤销一审判决，依法改判张向升与李莎婚内借款属于夫妻共同债务，由二人共同偿还，离婚后借款由张向升个人偿还，并由二人承担本案诉讼费用、担保费、保全费、公告费。事实与理由：一审判决认定事实部分错误。根据一审法院调取的张向升与李莎的部分银行账号及李莎提供的二人的收入证明，可以明确看出，1.二人月收入在扣除社保及公积金之后剩余7000-8000元，而李莎的月消费都在一万元左右，远超实际收入；2.张向升工商银行尾号为2352的银行卡，仅在2016年6月、7月就向李莎转账近5万元，一年多共转给李莎两个账号8万多元，还不包括夫妻间正常的现金交付，张向升工资卡交由李莎保管使用，该二人收入满足不了他们的高消费，款项来源除工资外还有借款，二人具有共同举债的合意；3.虽然从张向升的银行卡上可以看出，在曲明转账时间前后，存在张向升转账给案外人的记录，但无证据证明张向升转账给案外人的钱就是曲明出借的款项，一审判决对此认定错误。
张向升、张某、李和平、毕重娜未作答辩。
曲明向一审法院起诉请求：1.请求判令张向升与李莎连带偿还借款720000元及逾期利息（自2017年2月1日起按照年利率24%计算至法律确定的履行之日止）；2.张向升、李莎承担本案的诉讼费、担保费、保全费。
一审法院认定事实：张向升、李莎于2002年10月10日登记结婚，于2017年2月17日经民政部门登记离婚。
2015年7月25日，曲明与张向升签订炒股合作协议一份，约定，双方合作投资中国股票市场，曲明出资100000元，由张向升进行股票交易，根据曲明自身情况曲明可随时增加投资，红利月收益在5%-10%之间，曲明之后增加的投资收益比例同上，对于每月的收益，除承诺给曲明的收益外，剩余与曲明无关，不足由张向升补足给曲明，曲明不承担任何风险及赔偿，合作期满后，曲明除取得月收益红利外，还有权收回原始投入资金，多余收益部分归张向升……。同日，张向升为曲明出具收条一份，载明，今收到曲明投资款100000元。同日，曲明通过银行向张向升汇款100000元。张向升于同日取现20000元，剩余80000元转入证券账户。2015年8月1日，张向升向曲明出具收条一份，载明，今收到曲明投资款100000元。2015年7月31日，曲明通过银行向张向升汇款100000元。张向升于同日将100000元转入证券账户。2016年7月15日，张向升向曲明出具收条一份，载明，今收到曲明投资款100000元。2016年7月15日，曲明通过银行向张向升汇款50000元。同日，张向升向周经光汇款20700元并向自己账户汇款30000元。2016年7月16日，曲明通过银行向张向升汇款50000元。同日，张向升向赵庆东汇款40000元并向自己账户汇款10000元。2016年7月24日，张向升向曲明出具收条一份，载明，今收到曲明投资款100000元。2016年7月23日，曲明通过ATM机取款50000元；同日，张向升通过ATM机向其账户存款50000元，并将该款项汇给李浩。2016年7月24日，曲明通过ATM机取款50000元；同日，张向升通过ATM机向其账户存款50000元，并将该款项汇给赵丰45000元、自己3000元。2016年8月15日，张向升向曲明出具收条一份，载明，今收到曲明投资款100000元，借款人张向升。2016年8月27日，曲明ATM机向张向升汇款50000元，并于当日向自己另一银行卡汇款23200元。2016年9月11日，张向升向曲明出具收条一份，载明，今收到曲明投资款50000元。2016年12月5日，张向升向曲明出具收条一份，载明，今收到曲明投资款50000元。同日，曲明通过银行取款30000元。2017年1月16日，曲明通过银行向张向升汇款40000元。2017年5月3日，张向升向曲明出具收条一份，载明，今收到曲明120000元。2017年3月5日，曲明通过银行取款59900元；同日，张向升存入其银行卡48900元。2017年3月8日，曲明通过银行取款20000元；同日，张向升存入其银行卡39700元。2017年5月7日，张向升向曲明出具收条一份，载明，今借到曲明500000元。
2015年9月30日，张向升向曲明还款10000元；2015年10月30日，张向升向曲明还款10000元；2015年12月5日，张向升向曲明还款20000元；2015年12月31日，张向升向曲明还款20000元；2016年2月5日，张向升向曲明还款10000元；2015年3月5日，张向升向曲明还款10000元；2016年4月5日，张向升向曲明还款12000元；2016年5月5日，张向升向曲明还款10000元；2016年6月5日，张向升向曲明还款10000元；2016年7月5日，张向升向曲明还款10000元；2016年8月10日，张向升向曲明还款10000元；2016年11月14日，张向升向曲明还款20000元；2016年12月9日，张向升向曲明还款20000元；2017年1月6日，张向升向曲明还款100000元；2017年2月17日，张向升向曲明还款20000元。
2016年4月28日，张向升向李莎汇款10000元；2016年6月3日，张向升向李莎汇款7500元；2016年6月5日，张向升向李莎汇款20000元；2016年6月20日，张向升向李莎汇款5000元；2016年6月30日，张向升向李莎汇款10000元；2016年7月6日，张向升向李莎汇款21000元；2016年8月5日，张向升向李莎汇款1000元；2016年9月10日，张向升向李莎汇款538元；2016年12月17日，张向升向李莎汇款10000元。
李莎自2011年9月至今在文登区妇女儿童医院工作，张向升原在银行工作。2014年8月18日，李莎购买位于文登区天福雅苑居民小区3号1单元603室房屋，房款470575元，首付282575元，余款188000元以贷款方式付清，李莎并办理公积金贷款。
一审法院认为，本案有三个争议焦点：一是曲明与张向升之间是否为民间借贷法律关系的问题；二是张向升应偿还的款项数额；三是诉争债务是否为张向升与李莎的夫妻共同债务。
关于第一个争议焦点为曲明与张向升之间是否为民间借贷法律关系的问题。曲明与张向升虽签订炒股合作协议，约定曲明给付张向升投资款，但张向升给付曲明每月5%-10%的收益，曲明不参与投资经营，期限届满收回本金，此约定具有债的性质，曲明所享有的所有权发生转移，曲明没有管理、经营权，甚至连知情权也没有，但曲明有固定的收益权和收回本金的权利，此有别与投资可能导致的收益的不确定性和投资本身的一般不能收回的属性，故曲明与张向升实质上为民间借贷关系。
第二个争议焦点为张向升应偿还的款项数额。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，即借贷法律关系除双方当事人意思表示一致外，尚须交付借款才能成立。本案中，张向升为曲明出具八份收条，该收条中均载明“收到”款项，根据曲明向张向升的汇款事实以及曲明的取款事实，对张向升向曲明借款720000元的事实予以认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。故张向升已经支付的利息超过年利率36%的部分应予返还。截止到2015年10月30日，张向升应支付的利息为18356元（以100000元为基数，自2015年7月25日起至2015年10月29日；以100000元为基数，自2015年7月31日起至2015年10月29日，均按照年利率36%计算），实际支付利息30000元，剩余11635元抵扣本金，剩余本金为188365元；截止到2015年12月4日，张向升应支付的利息为6766元（以188365元为基数，自2015年10月29日起至2015年12月4日，按照年利率36%计算），实际支付利息20000元，剩余13234元抵扣本金，剩余本金为175131元；截止到2015年12月30日，张向升应支付的利息为4491元（以175131元为基数，自2015年12月4日起至2015年12月30日，按照年利率36%计算），实际支付利息15000元，剩余10509元抵扣本金，剩余本金为164622元；截止到2016年2月4日，张向升应支付的利息为5751元（以164622元为基数，自2015年12月31日起至2016年2月4日，按照年利率36%计算），实际支付利息10000元，剩余4249元抵扣本金，剩余本金为160373元；截止到2016年3月4日，张向升应支付的利息为4811元（以160373元为基数，自2016年2月5日起至2016年3月4日，按照年利率36%计算），实际支付利息10000元，剩余5189元抵扣本金，剩余本金为155184元；截止到2016年4月4日，张向升应支付的利息为4596元（以155184元为基数，自2016年3月5日起至2016年4月4日，按照年利率36%计算），实际支付利息12000元，剩余7404元抵扣本金，剩余本金为147780元；截止到2016年5月4日，张向升应支付的利息为4433元（以147780元为基数，自2016年4月5日起至2016年5月4日，按照年利率36%计算），实际支付利息10000元，剩余5567元抵扣本金，剩余本金为142213元；截止到2016年6月4日，张向升应支付的利息为4266元（以142213元为基数，自2016年5月5日起至2016年6月4日，按照年利率36%计算），实际支付利息10000元，剩余5733元抵扣本金，剩余本金为136480元；截止到2016年7月4日，张向升应支付的利息为4094元（以136480元为基数，自2016年6月5日起至2016年7月4日，按照年利率36%计算），实际支付利息10000元，剩余5906元抵扣本金，剩余本金为130574元；截止到2016年8月9日，张向升应支付的利息为8802元（以130574元为基数，自2016年7月5日起至2016年8月9日；以50000元为基数，自2016年7月15日起至2016年8月9日；以50000元为基数，自2016年7月16日起至2016年8月9日；以50000元为基数，自2016年7月23日起至2016年8月9日；以50000元为基数，自2016年7月24日起至2016年8月9日；均按照年利率36%计算），实际支付利息10000元，剩余1198元抵扣本金，剩余本金为329376元；截止到2017年1月5日，张向升应支付的利息为70623元（以329376元为基数，自2016年8月10日起至2017年1月5日；以100000元为基数，自2016年8月15日起至2017年1月5日；以50000元为基数，自2016年8月27日起至2017年1月5日；以50000元为基数，自2016年12月5日起至2017年1月5日；均按照年利率36%计算），实际支付利息140000元，剩余69377元抵扣本金，剩余本金为459999元；2017年2月月17日，张向升向支付曲明20000元，该款项仅借款剩余本金459999元44天的利息，故利息计算至2017年2月18日。对于张向升于2017年5月3日出具120000元借条的借款，该款项利息计算以实际交付款项时开始计算，即2017年1月16日的40000元、2017年3月5日的60000元、2017年3月8日的20000元。
关于曲明主张张向升、李莎支付担保费的诉讼请求，因曲明未提供证据证明双方约定担保费的承担，且诉争借款的利息已经按照年利率24%计算为限，故曲明主张担保费的诉讼请求，理由不当，不予支持。
第三个争议焦点为关于诉争债务是否为张向升、李莎夫妻共同债务问题。本案诉争借款数额为720000元，张向升、李莎在借款期间均有正常工作，其购买房屋的时间也在诉争借款之前，曲明未提供证据证明诉争借款用于购买房屋，诉争借款明显超出家庭日常生活需要所负担的债务，曲明通过银行向张向升的汇款或曲明给付张向升的钱款，张向升汇入其证券账户、其自己账户或案外人，且在张向升与李莎之间自2015年7月15日至其离婚时的银行流水中，仅有张向升向李莎汇款80000余元，曲明并未提供证据证明其用于夫妻共同生活、共同经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故曲明主张诉争借款属于夫妻共同债务，理由不当，不予支持。综上所述，曲明诉讼请求合理部分，依法予以支持。张向升经合法传唤无正当理由未到庭，本案依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张向升于判决生效后十日内偿还曲明借款本金579999元及利息（以459999元为基数，自2017年2月19日起；以40000元为基数，自2017年1月16日起；以60000元为基数，自2017年3月5日起；以20000元为基数，自2017年3月8日起，均至实际给付之日止，均按照年利率24%计算）；二、驳回曲明其他诉讼请求。案件受理费11000元，曲明负担2139元，张向升负担8861元；保全申请费3620元，由张向升负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审过程中，曲明主张，张向升向其借款共计73.8万元，但其计算错误按照借款数额72万元提起诉讼，一审中因存在公告送达程序，故未增加诉讼请求。曲明另主张，张向升向其借款部分用于其购房首付款，其余全部用于支撑李莎的高消费。
本院二审查明，原审被告李莎于2018年3月8日死亡，其法定继承人张某、李和平、毕重娜主张继受李莎参加诉讼的权利。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定一致。
本院认为，当事人在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款），属于“名为委托理财、实为借贷关系”，应认定双方成立借贷关系，曲明与张向升所签订的炒股合作协议符合上述情形，一审法院认定涉案协议双方当事人之间形成民间借贷法律关系并不不当，本院予以维持。对于借款数额，一审法院根据张向升向曲明出具的收条、曲明向张向升汇款事实、曲明的取款事实以及曲明的诉讼请求，综合分析认定张向升向曲明借款数额为72万元，符合法律规定，本院对此亦予以维持。对于曲明主张张向升、李莎支付担保费的上诉请求，一审法院以曲明未提供证据证明双方约定担保费的承担，且诉争借款的利息已经按照年利率24%计算为由，认定曲明主张担保费理由不当，具有事实及法律依据，本院予以维持。
关于张向升与李莎婚姻关系存续期间发生的涉案债务是否属于夫妻共同债务。曲明持其与张向升所签订的炒股合作协议等，主张其与张向升之间存在民间借贷法律关系，且诉争借款用于支付张向升与李莎婚姻存续期间购买房屋的首付款及李莎消费，应认定为夫妻共同债务。对此本院认为，首先，该协议的相对方是张向升而非李莎，约定款项用途为炒股而非生活消费，涉案款项并不符合法律上认定夫妻共同债务的条件；其次，李莎签订商品房买卖合同时间是2014年8月18日，而曲明与张向升最早签订炒股合作协议并交付资金的时间是2015年7月25日，从时间顺序上来看，曲明该项主张亦不符合逻辑；再者，根据银行交易明细，诉争款项多由张向升汇入其个人名下的证券账户、银行账户、个人取现或汇入案外人账户，张向升接收曲明款项期间，在与李莎离婚前，仅向李莎账户转账累计8万余元，且张向升、李莎均有正常工作，工资相对较高，即便李莎账户存在几笔大额消费，也不足以证明李莎所消费款项来源于诉争款项。综合上述事实，曲明并未提供证据证明张向升将诉争借款用于夫妻共同生活、共同经营或者借款系基于夫妻双方共同意思表示，一审法院认定诉争借款不属于夫妻共同债务，符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，曲明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11000元，由上诉人曲明负担。
本判决为终审判决。
审判长 董光成
审判员 赵 芳
审判员 王 慧
二〇一八年八月二十九日
书记员 丛铭玉