山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第201号
上诉人（原审原告）：山东国泰铝业有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区汪沟镇工业园。
法定代表人：宋从瑞，董事长。
委托代理人：左俊杰，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王春来。
委托代理人：朱家富，济南金迪知识产权代理有限公司专利代理人。
委托代理人：杨树云，济南金迪知识产权代理有限公司专利代理人。
上诉人山东国泰铝业有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人王春来侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国泰公司的委托代理人左俊杰，被上诉人王春来的委托代理人朱家富、杨树云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国泰公司在原审中诉称，其于2013年4月22日申请了“型材（一）”外观设计专利，并于2013年8月7日获得授权，专利号为ZL201330130612.9，至起诉时该专利权仍处于有效的法律状态。王春来未经许可，擅自生产、销售与国泰公司外观设计专利相同的产品，侵害了国泰公司的专利权，给国泰公司造成了巨大的经济损失。请求依法判令王春来立即停止侵害国泰公司专利号为ZL201330130612.9外观设计专利权的行为，赔偿国泰公司经济损失及维权费用共计6万元。
原审法院查明，2013年4月22日，国泰公司向国家知识产权局申请了名称为“型材（一）”外观设计专利，于2013年8月7日获得授权，专利号为ZL201330130612.9。至起诉时专利权处于有效的法律状态。该外观设计专利授权公告文本中包括设计1、设计2，国泰公司在本案中要求保护的权利依据为设计1，包括主视图（见图片左上图）、立体图，其设计要点在于产品的形状。
2014年6月6日，山东省汶上县公证处依国泰公司申请，指派公证人员随同国泰公司委托代理人到汶上县万隆国际商城北端门头显示为“鑫腾装饰公司”的商铺。在公证人员某下，国泰公司委托代理人以普通消费者的身份购买包装显示“大地铝业”的铝型材九根，取得单据和名片各一张（金额总计652元）。购买行为结束后，对所购实物进行了拍照、封存，并于2014年6月6日作出（2014）汶证经字第56号公证书。
封存实物经当庭拆封查看，为铝型材产品，王春来认可该产品系其销售。在该产品上标有“大地铝业”字样、地址为中国江苏铝工业园区、生产许可证编号为XK10-002-00429等信息，未标注生产厂商名称。将该铝型材截面图（见图片右上图）与涉案外观设计专利主视图相比，存在以下主要区别：一、被控侵权产品中间立板位于卡槽左侧，专利设计位于卡槽中间；二、被控侵权产品上部玻璃卡板位于左部钩状压线卡槽上侧，专利设计位于左部钩状压线卡槽左侧。
2015年3月6日，依王春来的申请，山东省汶上县公证处公证人在该公证处的电脑上对国泰公司的网页进行了证据保全，王春来主张被控侵权产品的外观设计使用的是该公证书第47页图片（见图片下图）中的外观设计方案，该图片显示的上传时间为2012年12月1日。该图片为铝型材截面图，王春来主张的设计来源为该图片中的局部。该局部设计与被控侵权产品的截面图设计相近似。
王春来提交的ZL201030199671.8专利对比文献，为外观设计专利，专利权人为国泰公司的法定代表人宋从瑞，申请日为2010年6月11日。该图片为铝型材截面图。将该设计方案与涉案外观设计专利相比，该专利设计两侧装饰板明显比涉案专利设计短。
王春来提交的301292180S专利对比文献，为外观设计专利，专利权人为国泰公司的法定代表人宋从瑞，申请日为2009年11月30日，该图片为铝型材截面图。将该设计方案与涉案外观设计专利相比，有明显区别。
王春来提交的301411698S专利对比文献，为外观设计专利，专利权人为国泰公司的法定代表人宋从瑞，申请日为2010年6月11日，该图片为铝型材截面图。将该设计方案与涉案外观设计专利相比，有明显区别。
王春来经营的汶上县鑫腾装饰材料销售中心于2013年12月24日注册成立，注册资本为30万元，经营范围为装饰材料的销售。
国泰公司在本案中主张的维权费用为代理费10000元。
原审法院认为，国泰公司系专利号为ZL201330130612.9名称为“型材（一）”外观设计专利权人。至起诉时该专利权仍处于有效的法律状态，其合法权利应予保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案外观设计专利授权公告文本中包括设计1、设计2，国泰公司在本案中要求保护的权利依据为设计1，本案将依照设计1的截面图与被控侵权产品的截面图进行对比。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。因涉案外观设计专利所保护的产品为型材与涉案被控侵权产品属相同产品，故本案具备侵权比对的条件。经当庭对比，二者整体设计基本相同，但也存在两点区别：一、被控侵权产品中间立板位于卡槽左侧，专利设计位于卡槽中间；二、被控侵权产品上部玻璃卡板位于左部钩状压线卡槽上侧，专利设计位于左部钩状压线卡槽左侧。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第十条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。因涉案外观设计专利所保护的是型材产品的截面图，一般消费者关注的是利用其制作完成产品的设计要求，更多对应的是其使用功能，而不是型材的截面图本身图样美感。从（2015）汶证经字第128号公证书网页所公证的国泰公司网页和国泰公司法定代表人宋从瑞申请的其他型材专利文献可以看出，截面图主要对产品的使用功能产生作用，截面图不同对应的使用功能也不相同，相关加工行业的人员对截面图的关注，正是基于其使用功能。因此，综合分析考量不能认定被控侵权产品的截面图设计落入涉案专利权的保护范围。国泰公司起诉王春来的行为侵权不能成立，其诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第八条、第十条、第十一条之规定，判决：驳回国泰公司的诉讼请求。案件受理费1300元，由国泰公司负担。
上诉人国泰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其在原审中的诉讼请求，诉讼费用由王春来承担。主要理由是：原审判决认定被控侵权产品未落入专利权保护范围错误。1、被控侵权产品与涉案外观设计专利相比，二者的形状设计基本相同，仅在局部有细微差别，在整体视觉效果上没有差异，且上述细微区别并未导致使用功能上的区别，故可以判定被控侵权产品与涉案专利设计构成近似。2、消费者在购买型材产品时，通常会根据型材的截面进行选择，型材截面是否相同或近似对判断整体视觉效果有显著影响。3、型材截面具有较大的设计空间，涉案专利具有多个设计特征，这些设计特征的组合形成区别于现有设计的工业新设计。涉案外观设计专利保护的应是型材的形状，而不是功能。原审法院在无证据支持的情况下将截面图描述为功能决定的设计特征以及截面图不同对应的使用功能也不相同的认定是错误的，相当于以使用功能否定了涉案专利的有效性。
被上诉人王春来答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回国泰公司的上诉请求，维持原审判决。具体如下：1、根据涉案外观设计专利的简要说明的记载“最能表明本外观设计设计要点的图片：设计1立体图”，该立体图主要反映了产品的内部结构图案和外表面的装饰条纹。根据专利司法解释，主要由技术功能决定的设计特征应当不予考虑。本案中，被控侵权型材的边框形状、中间立板的形状、卡槽形状、玻璃卡板形状、钩状压线形状等部分均由技术功能决定，设计自由度较小，在此情况下，被控侵权型材对于具有设计自由度的卡槽位置、卡板位置作出的相应改变可以显著影响视觉效果，使整体感觉更加紧凑，与涉案外观设计形成区别。2、被控侵权型材外表面的侧壁上的两组装饰条纹每组由5条细条纹组成，而涉案外观设计的对应装饰条纹由3条粗条纹组成。且涉案外观设计在玻璃卡板的一侧有一组装饰条纹，而被控侵权型材没有该组条纹。上述差异均位于显著的位置，对于视觉效果有显著影响，使产品的外表面整体感觉更加简洁、明快。
二审过程中，国泰公司为证明实现涉案外观设计专利相同的功能可以有多种不同的设计方案，向本院提交了名为“上挂式上滑型材（B式）”外观设计专利复印件一页以及“788系列悬挂推拉窗型材图”复印件三页。
经质证，王春来对上述证据的真实性、关联性及合法性均不予认可。其认为型材有很多种型号，国泰公司以其他作用的型材与涉案外观设计专利比对，本身就无法契合。且螺孔不能随意设计，要受到和其他部件连接关系的限制。本院认为，上述证据均为复印件，王春来不予认可，与本案亦缺乏关联关系，故本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是王春来是否构成专利侵权，如构成侵权，责任如何承担。双方当事人对上述争议焦点无异议无补充。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。因被控侵权产品与涉案外观设计专利所保护的产品均为型材产品，故本案具备侵权比对的先决条件。该法第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，将被控侵权型材与国泰公司要求保护的涉案外观设计专利的设计1的主视图与立体图相比对，二者虽然在侧面条纹的数量以及卡槽、玻璃挡板、右上方螺孔的位置上与涉案外观设计专利存在细微区别，但以一般消费者的知识水平和认知能力而言，二者在整体视觉效果上并无实质性差异，也即上述细微区别并不影响对二者构成近似的判断。又，王春来认可上述区别对型材产品的功能性影响不大，故相关消费者在选择型材产品时，很难因产品的功能性要求而注意到被控侵权型材与涉案外观设计存在的上述细微区别。综上，本院认为，被控侵权型材与涉案外观设计专利构成近似，落入了涉案外观专利权的保护范围。原审法院以截面图不同对应的使用功能不同，相关消费者关注的是使用功能而不是截面图本身的图样美感为由认定被控侵权型材未落入涉案外观设计专利权保护范围属认定事实错误，本院予以纠正。
本案中，国泰公司在原审中主张王春来实施了销售涉案被控型材产品的行为，王春来对此亦表示认可。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。王春来未经国泰公司许可，销售侵犯国泰公司外观设计专利权的型材产品，构成对国泰公司外观设计专利权的侵犯，因其未能提供被控侵权产品的合法来源，故依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于赔偿损失的具体数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。故本院综合考虑涉案外观设计专利权的类型、王春来侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定王春来赔偿国泰公司经济损失2万元。对于国泰公司主张的1万元合理支出，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。本案中，国泰公司为制止侵权行为而支出了1万元诉讼代理费，且为固定侵权事实申请了公证保全，故国泰公司主张1万元的合理开支于法有据，本院予以支持。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人国泰公司的上诉理由部分成立，依法应予支持。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第93号民事判决；
二、王春来立即停止销售侵犯山东国泰铝业有限公司专利号为ZL201330130612.9外观设计专利权产品的行为；
三、王春来于本判决生效之日起十日内赔偿山东国泰铝业有限公司经济损失2万元及合理支出1万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，由上诉人山东国泰铝业有限公司承担500元，被上诉人王春来承担800元；二审案件受理费1300元，由上诉人山东国泰铝业有限公司承担500元，被上诉人王春来承担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 柳维敏
代理审判员 赵有芹
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 马 强