陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西中刑一终字第00098号
原公诉机关陕西省西安市未央区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，无业。2013年7月6日因涉嫌犯非法买卖枪支罪、非法收购珍贵野生动物罪被刑事拘留，同年8月13日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人王某，陕西唐都律师事务所律师。
原审被告人汤某，男，无业。2013年7月6日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年8月13日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
原审被告人刘某某，男，西安市公交六公司司机。2013年7月6日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年8月13日被依法逮捕。现取保候审。
原审被告人王某某，男，无业。2013年7月13日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年8月13日被依法逮捕。现取保候审。
原审被告人单某甲，曾用名单某乙，男，西安市秦始皇博物馆工作人员。2013年7月16日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年8月13日被依法逮捕。现取保候审。
陕西省西安市未央区人民法院审理西安市未央区人民检察院指控原审被告人徐某犯非法买卖枪支罪、非法收购珍贵野生动物罪，原审被告人汤某、刘某某犯非法买卖枪支罪，原审被告人王某某、单某甲犯非法持有枪支罪一案，于2014年3月17日作出（2014）未刑初字第00096号刑事判决书。宣判后，原审被告人徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员李援民、赵锦依法出庭履行职务。上诉人徐某及其辩护人王某等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2010年至2013年期间，被告人徐某通过网上从上海、厦门等处购进大量仿真枪支，后又在网络通过中间人刘某某、汤某等人进行贩卖，从中牟利。2013年7月4日被查获时，在其住处收缴各类仿真枪58支。经鉴定，其中20支仿真手枪为自制气手枪且以压缩气体为发射能源；13支仿真枪为自制气步枪且以压缩气体为发射能源。2013年5、6月份，被告人徐某在网上从他人处非法购买国家二级保护动物野生玳瑁1只、国家二级保护动物绿海龟3只、国家一级保护动物蜂猴1只。案发后，涉案枪支被公安机关提取扣押，玳瑁1只及绿海龟3只由公安机关于2013年7月6日移交西安市渔政监督管理站，蜂猴1只由公安机关于2013年7月9日移交陕西省珍稀野生动物抢救饲养研究中心。
（二）2012年9月至2013年7月期间，被告人汤某多次从被告人徐某处购买仿真枪自用或者转卖牟利，其中卖给陈某（已行政处罚）仿真手枪1支，卖给单某甲仿真手枪2支。经鉴定，均为自制手枪且以压缩气体作为发射能源。2013年5月，被告人汤某介绍被告人王某某及孙某某（另案处理）在被告人徐某处购买仿真枪5支。经鉴定，其中2支为自制气手枪且以压缩气体作为发射能源、1支为自制气步枪且以压缩气体作为发射能源。2013年7月，公安机关还从被告人汤某家里查获1支仿M3.8型手枪。经鉴定，为自制气手枪且以压缩气体作为发射能源。案发后，涉案枪支被公安机关提取扣押。
（三）2013年被告人刘某某与被告人徐某结识，从徐某处购买仿真枪后加价卖出牟利。经查，其于2013年5月卖给李某某（已行政处罚）仿真手枪1支。经鉴定，该手枪为自制气手枪且以压缩气体作为发射能源。2013年春节前后，被告人刘某某从王某某（另案处理）处购买制式气枪2支，之后加价卖给被告人徐某。经鉴定，其中1支为制式B3-2X型4.5MM气步枪且以压缩气体作为发射能源。案发后，涉案枪支被公安机关提取扣押。
（四）2012年夏天至2013年4、5月份，被告人王某某出于玩射游戏的需要，与朋友孙某某通过被告人汤某，共以约1万元的价格在被告人徐某处购买仿真枪共5支（王某某购买4支，孙某某购买1支）。经鉴定，其中王某某购买的仿真枪中，2支为自制气手枪且以压缩气体作为发射能源；孙某某所购买的1支仿真枪为自制气步枪且以压缩气体作为发射能源。案发后，涉案枪支被公安机关提取扣押。
（五）被告人单某甲出于玩射游戏的需要，以约1800元的价格从被告人汤某处购买2支仿真手枪。经鉴定，均为自制气手枪且以压缩气体作为发射能源。案发后，涉案枪支被公安机关提取扣押。
2013年7月4日，被告人徐某被抓获。同年7月5日，被告人刘某某被口头传唤到公交分局后被抓获，刘某某被抓获后，协助公安机关于当日将被告人汤某及另一犯罪嫌疑人卜某（已行政处罚）抓获。同年7月12日，被告人王某某被抓获，同年7月15日，被告人单某甲被抓获。
认定上述事实，有公安机关出具的接受刑事案件登记表、抓获经过、证人证言、指认辨认笔录及照片、枪弹鉴定书、动物研究鉴定报告、提取扣押清单、被告人户籍及被告人供述、庭审笔录等证据证实，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人徐某、汤某、刘某某目无国法，非法买卖国家禁止的枪支牟利，其行为均已构成非法买卖枪支罪。被告人徐某购入大量仿真枪支，向其他被告人等出售或待售牟利，故已出售的以压缩气体为发射能源的非军用枪支8支，以及从被告人徐某住处查获的属于以压缩气体为发射能源的非军用枪支33支，均应以非法买卖枪支论处，属情节严重。被告人徐某除非法买卖枪支以外，还非法收购国家二级保护动物野生玳瑁1只、国家二级保护动物绿海龟3只、国家一级保护动物蜂猴1只，其行为还构成非法收购珍贵野生动物罪，应与其所犯的非法买卖枪支罪实行数罪并罚。被告人汤某转卖他人以压缩气体为发射能源的非军用枪支3支、在其住处查获以压缩气体为发射能源的非军用枪支1支，又介绍被告人王某某及其朋友到被告人徐某处购买以压缩气体为发射能源的非军用枪支3支，共涉及枪支7支。被告人刘某某共涉及买卖以压缩气体为发射能源的非军用枪支2支，有自首情节，且协助公安机关抓获同案犯，依法对刘某某减轻处罚。被告人王某某、单某甲虽主观上出于游戏为目的，但客观上非法购买以压缩气体为发射能源的非军用枪支各2支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。上述五名被告人到案后能如实供述自己的罪行，当庭表示自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百四十一条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）款、第二条第（一）款之规定，判决：以非法买卖枪支罪，判处被告人徐某有期徒刑十年又六个月，以非法收购珍贵野生动物罪，判处被告人徐某有期徒刑一年又六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金一万元；以非法买卖枪支罪，判处被告人汤某有期徒刑四年；以非法买卖枪支罪，判处被告人刘某某有期徒刑二年又六个月，宣告缓刑三年；以非法买卖枪支罪，判处被告人王某某有期徒刑三年，宣告缓刑三年；以非法买卖枪支罪，判处被告人单某甲有期徒刑三年，宣告缓刑三年；被告人徐某、汤某、刘某某违法所得继续予以追缴；本案涉及的枪支及动物予以没收，由扣押机关公安未央分局依法处理。
徐某上诉提出，1、原审判决认定从其住处查获的属于以压缩气体为发射能源的非军用枪支33支以非法买卖枪支罪论处不当，应以非法持有枪支罪论处；2、其购买的玩耍的动物不知道是国家保护的珍贵动物；3、原审判决对其量刑过重。其辩护人除提出了上述相同的辩护意见外，还提出徐某所犯的非法收购珍贵野生动物罪应以自首论，对徐某应减轻处罚。
出席法庭的检察员认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人徐某非法买卖枪支、非法收购珍贵野生动物及原审被告人汤某、刘某某、王某某、单某甲非法买卖枪支的犯罪事实清楚、正确。有公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、提取扣押笔录及清单、陕西省西安市公安司法鉴定中心出具的枪弹鉴定书、陕西省动物研究所出具的鉴定报告书、证人孙某某、卜某、王某某、李某某、陈某、吕某等证言、辨认指认笔录及照片、上诉人徐某及原审被告人汤某、刘某某、王某某、单某甲的供述等证据证实，足以认定。上诉人徐某及原审被告人汤某、刘某某、王某某、单某甲对上述证据均无异议。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐某及原审被告人汤某、刘某某、王某某、单某甲目无国法，非法买卖国家禁止的枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪，依法应予惩处。上诉人徐某购入大量仿真枪支，向其他被告人等出售或待售牟利，从其住处查获的以压缩气体为发射能源的非军用枪支33支，已出售以压缩气体为发射能源的非军用枪支8支，共计涉案枪支41支，依法应认定为情节严重。上诉人徐某还非法收购国家一级保护动物蜂猴1只、国家二级保护动物玳瑁1只、国家二级保护动物绿海龟3只，其行为还构成非法收购珍贵野生动物罪，应以非法买卖枪支罪和非法收购珍贵野生动物罪数罪并罚予以惩处。原审被告人汤某转卖他人以压缩气体为发射能源的非军用枪支3支，介绍他人到上诉人徐某处购买以压缩气体为发射能源的非军用枪支3支，从其住处查获以压缩气体为发射能源的非军用枪支1支，共计涉案枪支7支。原审被告人刘某某共涉及买卖以压缩气体为发射能源的非军用枪支2支。原审被告人王某某、单某甲出于游戏为目的，非法收买以压缩气体为发射能源的枪支各2支。上诉人徐某及原审被告人汤某、刘某某、王某某、单某甲到案后能如实供述，自愿表示认罪，依法可从轻处罚。原审被告人刘某某有自首和立功情节，依法可减轻处罚。对上诉人徐某及其辩护人提出的从徐某住处查获的以压缩气体为发射能源的非军用枪支33支应以非法持有枪支罪定罪处罚的上诉和辩护意见，经查，上诉人徐某于2010年至2013年期间，通过网上购买方式，从上海、厦门等处购进大量仿真枪支，后又通过网络或中间人刘某某、汤某等人进行贩卖，从中牟利。至2013年7月4日被公安机关查获时，在其住处收缴各类枪支58支，经鉴定，其中33支为以压缩气体为发射能源的非军用枪支，故依法应对查获的该33支以非法买卖枪支罪论处，上诉人徐某及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立。对上诉人徐某提出，其购买玩耍的动物不知是国家保护的珍贵动物的上诉和辩护意见，经查，上诉人徐某对其收购这些动物为国家保护动物有明确的供述，故对该项上诉理由不予支持。辩护人所提对上诉人徐某主动交代公安机关尚未掌握的其非法收购国家保护动物的事实，应以自首论的辩护意见，经查，公安机关在上诉人徐某住处查获提取疑似国家保护动物时，徐某交代了其非法收购的事实，该行为系坦白，依法不构成自首。原审法院根据上诉人徐某犯罪的事实、情节、后果及对社会造成的危害程度，考虑到其能如实供述，自愿认罪，依法已对其作出了客观适当的量刑，故对其上诉提出原审判决对其处刑过重的上诉理由本院不再支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 靖
审 判 员 王兰琪
代理审判员 许 楠
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 白 冰