云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终字第180号
上诉人（原审被告）威信县石坎乡冷水河采石场。
住所地：威信县扎西镇石坎乡大河村。
代表人吴学怡（负责人）
委托代理人刘涛（冷水河采石场合伙人）。
被上诉人（原审原告）威信县扎西镇斑竹林采石场。
住所地：威信县扎西镇庙坝村。
代表人李刚（执行事务合伙人）
上诉人威信县石坎乡冷水河采石场（以下简称冷水河采石场）因与被上诉人威信县扎西镇斑竹林采石场（以下简称斑竹林采石场）采矿权纠纷一案，不服威信县人民法院（2015）威民初字第915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的事实：原告斑竹林采石场是一家从事建筑石料用灰岩开采的普通合伙企业，2014年5月16日在威信县国土资源局办理了采矿许可证（证号为：C53062901005712006XXXX），采矿范围由1980年西安坐标系的四个拐点坐标）1、X3076912.79，Y35507956.01。2、X3076893.89，Y35507918.91。3、X3076997.79，Y35507867.81。4、X3077015.39，Y35507905.11）圈定，开采深度由1，160米至1，100米标高，矿区范围0.0048平方千米，有效期限两年。被告冷水河采石场也是一家从事建筑石料用灰岩露天开采的企业，于2014年8月10日在威信县国土资源局办理了采矿许可证（证号为：C530629201004713006XXXX），采矿范围由1980西安坐标系的四个拐点坐标（1、X3076915.54，Y35507999.58。2、X3076766.89，Y35508018.56。3、X3076732.33，Y35507805.88.4、X3076863.93，Y35507885.00）圈定，开采深度由1，170米至1，100米标高，矿区范围0.0216平方千米，有效期限两年。由于原、被告毗邻而设，原告认为被告在开采过程中盗采其资源，遂发生纠纷诉至法院，同时申请司法鉴定，经一审法院委托云南乾盛司法鉴定中心作出乾盛司鉴字2015第1052531号司法鉴定意见书，结论为：经过现场勘查，测量露天开采现状，比对斑竹林采石场采矿许可证副本和冷水河采石场矿区范围坐标，确定冷水河采石场越界采入斑竹林采石场采矿许可证副本中的坐标连线平面范围1，809㎡。冷水河采石场越界采入斑竹林采石场采矿许可证副本中的坐标边线平面范围的灰岩资源量为限采标高范围内消耗资源储量为23，779立方米、限采标高范围外消耗资源储量为37586立方米，消耗资源储量共61，365立方米；露天开采考虑2%的损失率，限采标高内采出石材23，303立方米，限采标高外采出石材36，835立方米，合计采出石材60，138立方米。越界采出石材扣除采矿成本、税收后，其资源消耗利润评估价值为：限采标高范围内纯收入为人民币31.29万元，限采标高范围外纯收入为人民币49.46万元，合计净利润为人民币80.75万元。
原审人民法院审理认为，被告冷水河采石场越界采入原告斑竹林采石场的采矿许可证坐标连线平面范围，实属对原告斑竹林采石场采矿权的侵犯，应依法停止侵害、赔偿损失，故对原告要求判令被告立即停止开采其矿权范围内的资源的诉讼请求，不予支持。被告主张原告的资源已迁移离被告其资源范围300米外及双方发生纠纷后达成过口头协议进行资源互换的反驳主张，原告不予认可，被告也未提供任何证据佐证，应承担举证不利的法律后果，故对被告的该反驳主张，不予采纳。原告要求判令被告赔偿因被告开采了其矿区范围内的资源给其造成的资源消耗损失80.75万元（2015年10月20日司法鉴定中心现场鉴定评估前）的诉讼请求，云南乾盛司法鉴定中心鉴定越界采出石材扣除采矿成本、税收后，其资源销售纯利润评估价值为：限采标高范围内纯收入为人民币31.29万元，纯收入实属给原告造成的损失，依法应直接赔偿给原告；限采标高范围外纯收入为人民币49.46万元，属被告违法开采了国家资源，给国家造成的资源消耗损失。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款：“侵害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”及第一百三十四条第三款：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、扣留。”之规定，被告的该部分所得为非法所得，依法予以收缴上缴国库，故对原告的该请求予以部分支持。原告要求被告赔偿自2015年10月20日之后继续开采其资源造成的损失约50万元的诉讼请求，因其提供的证据只能证明被告在2015年10月20日之前越界开采其资源给其造成的资源消耗损失，不能证明2015年10月20日之后被告继续开采给其造成的损失额，原告可待其损失额确定后另案主张自己的权利。对原告要求被告赔偿其用去的司法鉴定费60，000元的诉讼请求，提供了司法鉴定中心的鉴定费发票佐证，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（一、七）项、第二、三款，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款（一、六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告威信县石坎乡冷水河采石场立即停止开采原告威信县斑竹林采石场许可（采矿许可证号：C530629201005712006XXXX）范围内的石灰岩资源；二、由被告威信县石坎乡冷水河采石场赔偿原告威信县扎西镇斑竹林采石场2015年10月20日前的资源消耗损失312，900元和司法鉴定费60，000元，共计372，900元（限判决生效后10日内支付）；三、被告威信县石坎乡冷水河采石场非法开采国家灰岩资源所获得的纯收入494，600元，依法予以收缴国库；四、驳回原告威信县斑竹林采石场的其余诉讼请求。案件受理费8，000元，减半收取4，000元，由被告威信县石坎乡冷水河采石场负担。
冷水河采石场不服一审判决，提起上诉称：1、被上诉人采矿许可证上载明的地址为田坝村，与上诉人的矿区不在同一地点；2、被上诉人未列举证据证明上诉人存在盗采其资源的行为；3、被上诉人的生产经营不合法；4、上诉人从未越界开采过被上诉人采矿许可证范围内的灰岩资源，现存的采矿工作面是上诉人的采区和被上诉人的采区以及上诉人应安监部门规定进行从上至下的分层开采方式并按照安监部门的要求采取排危的措施共同形成的，决非上诉人一方采矿形成的开采范围；5、乾盛司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书存在鉴定依据不足，鉴定方法错误等重大瑕疵，导致一审判决认定事实错误；6、一审法院程序违法，上诉人在一审庭审中申请证人出庭作证，一审法官无理拒绝导致上诉人无法正常举证；7、一审判决上诉人非法开采国家灰岩资源所获得的纯收入494，600元予以上缴国库违反了法律的规定，依照最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第163条的规定：人民法院采用收缴非法所得的制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定书，一审对此直接下判，依法应予撤销。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。
被上诉人斑竹林采石场作了服判的答辩。
本案在二审审理过程中，上诉人除对一审认定的斑竹林采石场是一家从事建筑石料用灰岩开采的普通合伙企业及对上诉人冷水河的采矿范围的认定没有异议外，对其余事实均有异议，对无异议的事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、双方的采矿范围是否在同一地点？2、被上诉人的经营是否合法？3、乾盛司法鉴定中心作出的鉴定是否有瑕疵？4、一审法院在判决书中作出收缴非法所得的判决是否恰当？
针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
（一）、双方的采矿范围是否在同一地点。
上诉人冷水河采石场认为，被上诉人采矿许可证上的地址为田坝村，与上诉人的采石场不在同一地方。在一审审理期间，一审法院依职权调取了双方当事人的采矿许可证，斑竹林采石场的地址为：威信县扎西镇庙坝村；冷水河采石场的地址为：威信县扎西镇大河村。以上两份证据经庭审质证，双方当事人均无异议。且从双方的采矿许可证上的矿区范围拐点坐标来看，两个矿区是相邻的。故上诉人的该上诉主张不能成立。
（二）、被上诉人的经营是否合法。
上诉人冷水河采石场认为，被上诉人的经营不合法。在一审审理期间，被上诉人提交了营业执照、组织机构代码证、采矿许可证。以上证据经庭审质证，上诉人无异议。被上诉人针对自己的诉求，提交了其合法经营需办理的手续，故不存在违法经营的情形，上诉人的该上诉主张不能成立。
（三）、乾盛司法鉴定中心作出的鉴定是否有瑕疵。
上诉人冷水河采石场认为，乾盛司法鉴定中心作出的鉴定有瑕疵。本案中鉴定机构系双方当事人请求法院指定的。受法院委托，乾盛司法鉴定中心经过收集材料并到现场实地勘验作出乾盛司鉴字2015第1052531号《司法鉴定意见书》，该意见书有双方当事人到场的现场照片。上诉人冷水河采石场认为该意见书有瑕疵，未列举证据予以证明，故其的该主张不能成立。
（四）、一审法院在判决书中作出收缴非法所得的判决是否恰当。
上诉人冷水河采石场认为，一审法院作出收缴非法所得应另行制作裁决书。《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第163条规定：“在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第一百三十四条第三款规定，予以训诫，责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留。采用收缴、罚款、拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定书。被制裁人对决定不能的，在收到决定书的次日起十日内可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间，决定暂不执行。”依照该条规定，一审法院在判决书中一并对非法所得予以一并判决不当，上诉人的该上诉主张成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人冷水河采石场越界开采被上诉人斑竹林采石场灰岩矿的行为，侵害了斑竹林采石场的合法权益。上诉人冷水河采石场应停止侵害，赔偿损失。被上诉人斑竹林采石场的损失，经乾盛司法鉴定中心鉴定为31.29万元，因鉴定产生的费用6万元，应由上诉人冷水河采石场负担。上诉人冷水河采石场认为，一审法院拒绝其申请证人出庭，导致其举证不能，一审程序违法。在一审庭审中，审判长已告知上诉人是否有证据出示，上诉人称无证据出示，现又提出一审法院拒绝其申请证人出庭作证的理由不能成立。另上诉人冷水河采石场非法开采国家灰岩资源所获得的纯收入49.46万元应收缴国库。但依照《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第163条之规定，应另行制作裁决书，一审法院对此一并进行判决不当。据此，原判认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持威信县人民法院（2015）威民初字第915号民事判决第一、二、四项；
二、撤销威信县人民法院（2015）威初字第915号民事判决第三项，即被告威信县石坎乡冷水河采石场非法开采国家灰岩资源所获得的纯收入494，600元，依法予以收缴国库。
一审案件受理费4000.00元，按原判执行；二审案件受理费8000.00元，由上诉人冷水河采石场负担7000.00元，被上诉人斑竹林采石场负担1000.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 周严惠
审 判 员 陈 丹
代理审判员 陈贵琼
二〇一六年二月十九日
书 记 员 陈 松