朝阳市双塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽1302刑初27号
公诉机关朝阳市双塔区人民检察院。
被告人王文军，男，1957年12月29日出生于河南省孟津县，汉族，初中文化，朝阳市朝重医院胃肠科承包人，住朝阳市双塔区。2016年3月17日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年3月22日被取保候审。
辩护人薛秀华，辽宁达冠律师事务所律师。
被告人张玉芬，女，1950年7月1日出生于辽宁省北票市，汉族，专科文化，案发前系朝阳市朝重医院胃肠科医生，住朝阳市双塔区。2016年3月17日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年3月25日被取保候审。
辩护人付东艳，辽宁实远律师事务所律师。
朝阳市双塔区人民检察院以朝双检公刑诉（2017）23号起诉书，指控被告人王文军、张玉芬犯生产、销售假药罪，于2017年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭�理了本案。朝阳市双塔区人民检察院指派检察员周杰出庭支持公诉，被告人王文军及其辩护人薛秀芝，被告人张玉芬及其辩护人付东艳到庭参加了诉讼。现已审理终结。
朝阳市双塔区人民检察院指控，2013年11月至2016年3月17日期间，被告人王文军、赵某某、任某某（另案处理）在未经过相关部门许可的情况下，私自生产并销售大量不明成分比例的中药饮剂（分别标有“1”“2”“3”）三种，自称可以治疗胃肠疾病并销售。涉案金额达人民币数十万元。经朝阳市食品药品监督管理局鉴定：该三种中药饮剂按照假药论处。公安机关从王文军手中扣押中药饮剂1号351袋；中药饮剂2号56袋；中药饮剂3号75袋。2016年3月17日，公安机关将王文军、张玉芬抓获。据此，公诉机关认为，被告人王文军、张玉芬生产、销售假药，其行为应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
被告人王文军对公诉机关指控的罪名及事实无异议。
辩护人认为，1、被告人王文军主观恶性不深，不具有严重的社会危害性，可对其从轻处罚。2、无前科劣迹，由于法律意识淡薄，系初犯、偶犯，依法可予以从轻处罚。3、本案所涉及的假药不是自然意义上的假药，这种假药危害性相对较小，被告人王文军生产、销售涉案药品虽不符合法定标准，但这些土方和偏方临床上对于治疗胃病疾病确有一定的效用，不但没有贻误治疗，还治愈很多人，没有任何副作用，不足以危害人体健康。4、被告人生产并销售无许可的药品并没有证据表明它对人体健康有危害，这表现在本案一是没有客户投诉，二是没有被告人销售的这批没有许可的药品具有危害人体健康的检测数据或者鉴定结论，所以本案侵犯的不是人体健康，而是药品的监管秩序。所以法院在量�上从轻处罚。5、被告人王文军认罪、悔罪，可对其予以从轻处罚。综上，对被告人王文军予以从轻处罚或免予刑事处罚。
被告人张玉芬对公诉机关指控的罪名及事实无异议。
辩护人认为，1、在主观方面，张玉芬并不是故意追求经济效益而出售该药剂，其开药行为是受朝重医院及王文军允许开药的误导而发生的行为。2、被告人张玉芬开药时针对特定患者所使用，该药没有任何危害性，反而具有很好的疗效，其行为社会危害性极小。3、被告人张玉芬开药数量不足两万元，公诉机关认定的数额不能认定系张玉芬的行为。4、被告人张玉芬系从犯，偶犯，且认罪、悔罪。5、被告人张玉芬系癌症患者，身体状况不好，且年事已高，没有社会危害性，对其可免予刑事处罚。
经审理查明，2013年12月末至2016年3月17日，被告人王文军承包朝阳朝重妇�医院胃肠科期间，聘用被告人张玉芬为该科坐诊医生。此期间二被告人在明知未经药品监督管理部门批准或检验的情况下，由承包人王文军购进中草药原材料，私自配制后,熬制成中药饮剂，冷藏于冰柜内待售，坐诊医生张玉芬负责接诊病患，并针对患者开具和胃汤(中药饮剂1号)、安肠汤（中药饮剂3号）等中药处方。经朝阳方正会计师事务所司法鉴定，朝阳朝重妇产医院胃肠科于2014年8月16日至9月30日期间，销售金额人民币34500元（其中和胃汤销售金额29670元，安肠汤销售金额4830元）。公安机关在被告人王文军处扣押中药饮剂1号351袋；中药饮剂2号56袋；中药饮剂3号75袋。经朝阳市食品药品监督管理局鉴定，该三种中药饮剂按照假药论处。2016年3月17日，公安机关将王文军、张玉芬抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人王某证实，我是从2014年年底在朝重医院工作的，我在胃肠科从事护士工作。胃肠科共3人，张玉芬是大夫，王某某1是护士长，我是护士。张玉芬负责给病人看病开药方，王某某1和我负责告诉病人药如何使用及注意事项。朝重医院4楼制作在医院销售的中药制剂，具体谁熬药我不知道，只知道是一个姓王的主任负责。医院的中药制剂分为三种，我们为了好区分，分别取名1号、2号、3号。1号治疗胃病，2号治疗便秘，3号治腹泻。朝重医院销售中药制剂违法我不清楚，因为朝重医院给病人开处方都用“胃灵”代替。我不清楚朝重是什么时候开始销售中药制剂的，我到医院上班时就已经销售。销量挺好。
2、证人王某某1证实，我现在是朝阳重型妇产医院胃肠科从事护士工作，我是自2015年8月开始在朝阳重型妇产医院胃肠科从事护士工作的。我就是帮着患者取药或帮�患者划价。朝阳重型妇产医院胃肠科主要卖中药制剂。这个制剂是我们科的张玉芬主任出的药方，由我们胃肠科的承包人王文军负责熬制，熬制好了之后，贴上标签，放在四楼，有患者需要用的话，我就上四楼取，我取完药后交给患者。中药制剂在四楼的洗漱室内熬制的，熬制完后也放在洗漱室里的一个小仓房里。中药制剂上的标签标注的数字“1”是治胃病的，“2”是治大便干燥的，“3”是治疗肠道疾病的。这三种药“2”号药用量最少。中药制剂的标签都是王文军标注的。我不知道为什么王文军在朝阳重型妇产医院四楼洗漱室内煎制中药制剂，按照规定应该是先看病、开药方、抓药再煎制，我们这种卖法是不允许的，这种做法我知道不对，但我是护士，管不了这事。朝阳重型妇产医院胃肠科每天有时候能卖五、六万元钱，有时候能卖十万多元钱。我到医院的时候王文军就已经卖这种中药制剂了。中药制剂就是用塑料袋密封的汤药。我们科室归朝阳重型妇产医院管理，但是我们科室自负盈亏，工资都归王文军管，我们卖的药是通过医院收费，但是药不放在药局里，都在四楼洗漱室内放着。我们医院四楼洗漱室内放有中药制剂，还有一些中成药，中成药都是配合中药制剂吃。中成药是王文军负责的，煎制中药都是王文军负责。
3、证人李某证实，我是朝重妇产医院负责“划价”、“取药”两项工作。承包医院的王文军（胃肠科）我不太熟，但我知道这个人。我和王文军承包科室的两个护士比较熟悉。两个护士拿处方到我这里划价，我都留下一联。她们拿来的处方分两种，一种是医保处方，我划完价留一联，另一种是门诊处方（就是交现金结算的），我在电脑上划价，都有记录。王文军科室一点药也不在我这里取。�划价就是输入患者的挂号单上的号码，电脑上就会出现患者的姓名，之后我再把处方上的药品输入电脑，就会出现药品的价格，我选定药品名称就划价完了。这种处方王文军他们护士来时就已经自己划完价了。我是2012年6、7月份来到朝重医院工作的。
4、证人单某某证实，我是负责医院财务的。王文军承包朝重妇产医院胃肠科我知道。总账目我有保存，都在电脑里，可以提供。王文军科室的患者拿着科室大夫的处方单到一楼药局划价、交费室交费，之后患者所需的药品全部由王文军承包科室自己提供，所以任院长要求我们在正常情况下和王文军一个月结算一次费用（所有患者一个月在其科室看病购药到朝重妇产医院的钱款）。
5、证人王某某2证实，我在朝阳市朝重医院看过胃肠病，大概是2015年11月份左右，在朝重胃肠科，一个姓张的老太太。之�我在朝阳二三四医院看过，是慢性胃炎，我去看病时，那个姓张的大夫给我号脉了，然后我给她说了一下我的病情。女医生给我开了汤药，就是熬得汤药，用塑料袋封好的。一共开了十天的共20袋，药我自己吃了，这个汤对胃病挺好的，吃过后胃不疼了，没有不良反应。
6、证人李某某证实，我在朝阳市朝重医院看过胃肠病，大概是2015年6月份左右，在胃肠科姓张的老太太给我做的检查，当时她给我号的脉，然后问了我一些症状，之后给我开的药，开了汤药一共开了十天的汤药，花了300块钱，吃过这个药感觉挺好的，没有不良反应。
7、证人张某某1证实，我不认识王文军，我是通过朋友李某某介绍的，说那里治疗胃病挺好的。大概是2015年7月份，在胃肠科做的检查，检查的医生是一个岁数挺大的老太太。当时她说我胃里有溃疡，需要吃点药。这名�医生开的药有中药和西药，主要以中药为主，就知道是胃病一号药。一共开了7付药，有300多块钱。大概吃了十来天，感觉胃舒服一些了，没有什么不良反应。
8、证人张某某2证实，我在朝阳市朝重医院看过胃病，我陪我对象去看的，他有胃病。大概是2015年12月份左右，在朝重医院胃肠科看的。检查的医生是一个岁数挺大的老太太，开的汤药是什么我记不清了，主要以汤药为主，一共开了八天的汤药，交了不到400块钱。我对象吃了感觉胃舒服了，没有不良反应。
9、证人刘某某证实，我是辽宁新康达医药有限公司的业务员。我认识王文军，他以前在朝阳市中医院干活的时候就认识。王文军他在朝重医院承包了一个科室，我主要负责销售中药，王文军从我这进过中药。大约是2016年1月份，他通过我从公司总共购进了四千五百多块钱的中药，品种大约�多种，具体的我可以提供详细的销售记录。王文军是以朝重医院名义购进的。他没说过他购进这些中药干什么用，他给我打电话，然后我联系的公司，公司给他送去，后来他再需要什么中药就不用给我打电话了，他直接给公司打电话，公司直接给他送货。
10、同案犯任某某供述，我因为经营朝阳朝重妇产医院内的胃肠科销售中药制剂的事被带到公安机关。我医院的开药流程就是病人到胃肠科就诊，医生诊断后开药、划价，然后到药局取药。胃肠科就一个大夫，叫张玉芬，还有护士。这个胃肠科是单独核算的，一个叫王文军的和我医院合作的，他每月拿管理费，但是胃肠科的大夫和护士都是在我们医院注册的，大夫和护士的工资是王文军负责开。胃肠科有给病人开中药制剂的资质，具体情况我不知道，都是大夫给开的。大约在2013年年末的时候，王文军找到我，大概意思就是他想承包我医院的胃肠科，而且王文军说他手里有几个治疗胃肠科的中药方子，想制成制剂进行销售。三种中药汤剂成分都是固定的，都是王文军提前熬好的，不是现熬的。当时我同意了，我定的是他每月向我交付五千多元的管理费和一万元的税钱。我收的每月一万元钱，名义上是税钱，其实就是王文军承包胃肠科每月总收入的提成钱。我们签订过相关协议。王文军销售这个中药制剂其实是违法的，这个我知道，正常应该是病人看完病后，根据不同的症状，对每种不同的中药饮片的多少需要进行调整，但是他是租我医院的科室，实际上是打着我医院的牌子在进行销售，所以我就每月收取一万元钱，我也是想多挣点钱，就没想那么多。王文军的中药制剂设备在我们医院的四楼洗漱间内制作的。王文军负责制作的，药方是哪来的我不知道，中药成分我�知道。我同案有王文军和张玉芬。
11、扣押决定书、扣押清单证实，扣押煎药机2台、中药饮剂1号351袋、中药饮剂2号56袋、中药饮剂3号75袋。
12、朝阳朝重妇产医院校验记录证实，朝重妇产医院2013-2017年校验结果合格。
13、执业医师资格证书证实，被告人张玉芬具有医师资格，执业范围是内科专业。
14、药方证实，被告人通过该药方熬药的情况。
15、科室独立核算协议证实，朝阳朝重妇产医院与胃肠科（王文军）签订协议的情况。
16、变更函、药品经营许可证、营业执照、医疗器械经营许可证、第二类医疗器械经营备案凭证、辽宁新康达医药有限公司销售授权委托书等证实，辽宁新康达医药有限公司委托刘某某为该公司的合法代理人，负责该公司的药品销售业务。
17、客户应收明细表、辽宁新康�医药有限公司出库专用明细等证实，朝重医院购买药物的情况。
18、朝阳市食品药品监督管理局，关于对“中药饮剂”1号等产品认定的函证实，根据公安机关提供的相关材料，“中药饮剂”1号、“中药饮剂”2号、“中药饮剂3号”，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条关于药品含义的界定，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，上述产品按照假药论处。
19、门诊日报证实，胃肠科中成药收费金额2808011元。
20、朝阳方正会计师事务所审计报告、处方签证实，朝阳朝重妇产医院胃肠科于2014年8月16日至9月30日期间，销售金额人民币34500元（其中和胃汤销售金额29670元，安肠汤销售金额4830元）。
21、户籍信息，证实二被告人的自然身份。
22、案件来源及抓捕经过证实，二被告人的到案经过。
23、被告人王文军在侦查机关的供述，我是朝阳市重型医院胃肠科的承包人，我承包这个胃肠科大约是2014年春节后开始的，我是负责人，负责全面工作，同时负责中药饮剂的熬制与包装。我们胃肠科主要看胃肠疾病，经销袋装中药饮剂，分别是1号、2号和3号，1号是治胃病，2号是治便秘，3号是治拉稀。这三种药方大约是2000年左右，我在朝阳市中医院打工时，中医院医生给别人开的方子，我抄下来的，这三个方子我也忘了放哪里了，现在我再熬制中药时都是根据原来记忆的药品种类和比例进行配比。这三个药方没有经过国家审批。1号中药成分是黄芪、党参、白术、黑螵蛸等大约十三种中药，2号是党参、黄芪、白浆草等十二种中药，3号是黄芪、党参、白术、干姜、肉桂等十三种，具体还有什么我也记不清了，比例都是看以前配药的单据，然后�行配药。我也不知道我是在哪家医药公司进药，就知道一个叫“刘某某”的，每次我要进药的时候，我就给他打电话，然后告诉他进什么药，他就给我送过来。进完药后，主要就是我自己负责制药。我在朝阳市重型医院四楼洗漱间的外阳台上，我在那里有一台煎药机和一台包装机，我将买来的药，根据大体比例和种类放进煎药机熬成药汤，然后封装到塑料袋里，几号药外面就表明是几号。我们胃肠科有六个人，我自己、2个大夫、2个护士和一个打字员。我和一个叫张玉芬的大夫，她是坐诊大夫，负责开药看病，另外一个大夫只负责彩超，两个护士负责帮着跑跑腿，帮着病人交款、取药之类的，打字员是帮着大夫打字的。我制的袋装中药全部都由坐诊大夫卖出去，张玉芬大夫根据患者的描述，不管患者是什么样人，只问患者症状，是这三种药治疗范围的，就开这三种药，开出药方之后，将我配制的三种袋装中药卖给患者，同时为了保证治疗效果，张大夫还要开些对症西药，以此保证治疗效果。主治大夫张玉芬开药时都是告诉患者一天两袋，一般都是10-15天为一个疗程，张大夫把开好的处方单交给患者去医院一楼划价付款，之后交给护士，由护士到医院四楼我放置袋装中药的房间去拿药，至于西药则告诉患者去外面药房去买。这三种袋装中药都是两袋35元，一个月大约能卖5000元左右，病人反应效果都挺好的。他们的工资分配时张玉芬底薪3000元，然后根据一个月开多少袋中药，然后给她总销售额的百分之五提成，她平均一个月10000元钱左右，剩下的人都是固定工资，跟销售不挂钩。销售情况有时候每月10来万，有时候每月10多万。张玉芬知道我自己在医院四楼洗漱间阳台上制的三种中药，当初我给她看过三种药的药方，然后告诉她�是治什么病的，有病人来看病的时候，就开这三种自制的袋装中药。我承包这个胃肠科是从任某某那承包来的，他是朝阳市重型医院的院长，也是法人，我直接和他谈的，同他定的合同，我一个月交给医院承包费5000千元，交给医院10000元税钱，1000元的电费，300元卫生费，因为我所有销售收入都由医院控制，他每月结账时直接扣掉这部分，剩下的都是我的。因为我们是承包科室，医院不怎么管，另外我在承包合同时跟他说过要在医院的四楼洗漱间阳台制中药在医院卖，他知道我在胃肠科生产、销售这三种中药饮剂。我在朝阳电视台做过广告、宣传，2015年下半年开始做的，断断续续做了大半年，没说具体方法，就说中西医结合，另外还说做B超检查60元，免费检查肝、胆、胰、脾、肾的内容。我的同案有任某某和张玉芬。高某某是中医大夫，以前也在我这干了，去年大约是11月份，她辞职不干了。
被告人王文军在庭审中供述，我是2013年12月份开始承包的朝重医院胃肠科的，聘用的医生有张玉芬和高某某，她们负责开中药饮剂1号、2号、3号，这些药是我自己熬制的。我熬制的药没有相关部门或者申请专利，但我有处方。我一个月能卖有时2000至3000元，有时3000至4000元。张玉芬不知道我卖的药是事先熬制的。中药的偏方是2013年10月份，我从一个老中医处得到的（我不是直接从老中医处获得的，是从以前我给打工的老板那得到的，老板叫谢某某，他是河南省孟津县横水镇人）。我出售熬好的中药是2013年11月份。张玉芬是2014年3月或者是4月份来的，到2016年3月，中途她请假一个月，还辞职了两个月，时间是2015年7、8月。其他都工作了。高某某是2013年12月工作的，2015年8、9月份离开的。这期间高某某和张玉芬都开过药。张玉芬开西药和中成药，高某某走后，都是张玉芬开药。销售的中药1、2、3号按中成药划价，不以中药1、2、3号开处方。涉案的这三种中药饮剂销售了一共不超过10万元。我们没有账。
24、被告人张玉芬在侦查机关的供述，我学的是医疗专业，胃肠科医生，也就是消化科。我们科一共三个人，我是医生，王某某是护士长、王某是护士、我们科和监察室都是朝重医院对外承包的科室，承包人是王文军，我们都是给王文军打工。2014年2月份来朝重医院，王文军就告诉我，咱们这就是专治胃肠病，我有三个中药的成方，一个是专治疗胃病的，另两个是专治疗肠道病的，就主要用这三个方治病。患者来后我根据患者的病情，让他做相应的检查，之后我就在病志上开这三种中药的一种或两种，有的我还给加开其他的中成药、西药。一般情况是我写完病志护士就根据病志开方（属�帮我抄的、不忙时我自己写完病志后自己开方），然后患者到一楼交款后回来，我们科的两个护士去四楼取药。我看病给每个患者都给开方，有记录，我们开方一式两份，我们留一份，药局留一份，病志也都有，但都给患者，因为我们科没有住院，没有住院病志。这三种专治胃肠的中药成分我开始不知道，后来我和王文军要这三个药方，我因为学过中医我得了解药方是为对方负责，后来我根据我的中医知识还给这三个方做了简单的修改，他答应改，但是具体改没改我就不知道了，因为我开完药患者拿到的是中药汤剂，我看到的只是汤剂，具体成分我就不知道了。王文军告诉我的方都是纯中药。开方时这三种专治胃肠的中药方我在病志上写的是“胃肠1号、胃肠2号、胃肠3号”，1号是治疗胃病的，2号是治疗便秘的、三号是治疗腹泻的，我们在处方上就只写“胃灵颗粒�。因为这三种药价格都是35元一副，药局那里不用知道是哪种，之后护士根据我开的病志确定使用哪种就取哪种。不同的病人，我们开的这三种中药制剂成分都是固定的，都是王文军提前熬好的，我知道每副中药成分配比需要因人而异，根据不同的人，药的成分也需要调整。原来是王永在配方、熬药，十多天前他母亲病了就没来，现在就是王文军熬制，在四楼的一个房间熬制的，药也是在那里取的。每天三、四个治疗胃病的患者，另外还有做检查的，一个月的销售额我没统计过，大约能有200左右副，可能一个月4000块钱左右。我的保底工资是5000元，另外有提成，一般提成是3、4000元左右，销售额大的时候，提成能挣到5000多元，我的提成就是我这一个月给患者开药检查的费用总数额的百分之五提成。这三种中药制剂应该不允许卖，因为他这三种制剂没有得到许可销售。医院的法人是任某某。我一直从事医疗工作，知道销售这种没有经过批准的药品是非法的，但没想到这么严重。高某某以前是胃肠科的大夫，我来胃肠科的时候她已经不在这干了，大约是2015年7、8月份的时候她辞职走了。
张玉芬当庭供述，2014年2月末3月初到朝重医院胃肠科工作的，负责胃肠病，主要以西药为主。工作到2016年3月17日。这期间有三个月我没有工作。我是上半天班。我开过涉案的中药饮剂，中药大夫高某某开药用的医生名章是我的名章，因为她说我的级别高。她在2015年8月或是9月份走之后我也开过中药饮剂。中药饮剂是熬制的，药放在冰柜里。销售的涉案中药在处方上不直接写中药饮剂1、2、3号的名，因为不好走账，处方上写的是中成药的名字。高大夫走后，我负责开的，每个月销售量在3000至4000元左右。
上述证据经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，被告人王文军、张玉芬生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪，系共同犯罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。但公诉机关指控的数十万涉案数额有误，应予以更正。经查，公诉机关在无其他证据予以佐证的情况下，仅根据被告人王文军供述的数额作为指控二被告人的生产、销售数额，证据欠扎实充分，为此，本院对公诉机关指控的涉案数额不予确认。采纳朝阳方正会计师事务所鉴定意见，即将涉案金额34500元，作为二被告人涉案的生产、销售数额。被告人王文军在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张玉芬在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人王文军、张玉芬系自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。被告人张玉芬系从犯，应当从轻或减轻处罚。根据被告人张玉芬的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人王文军犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日起至2018年6月8日止）。
二、被告人张玉芬犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。
三、追缴赃款34500元。
四、被告人张玉芬在缓刑考验期内禁止从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省朝阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 白 兰
人民陪审员 ＸＸ才
人民陪审员 范淑辉
二〇一七年六月十五日
书 记 员 张晓凡