湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑一终字第00822号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲。因本案，2014年8月14日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人刘某甲犯寻衅滋事罪一案，于二○一四年十月二十日作出（2014）浏刑初字第876号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院认定，2012年10月20日晚12时许，张某甲、张某乙（均已判决）与蔡某乙（已判决）发生矛盾，之后，蔡某乙等人将张某甲的朋友陈某带走并实施殴打。张某甲、张某乙得知情况后，邀集被告人刘某甲及汤某、“强妹子”（均另案处理）五人驾车寻找。被告人刘某甲一伙人在浏阳市城区北正北路质量技术监督局门前，发现蔡某乙及同伴罗某甲、杨某（均已判决）等人，遂分别从驾驶的车辆上拿出“管杀”（一种带柄的砍刀）、火药枪，扬言要砍死蔡某乙。罗某甲、杨某见状，各持一把火药枪，分别朝被告人刘某甲一伙开枪，将张某乙、汤某2人打伤。被告人刘某甲等人见状，即持“管杀”朝蔡某乙头部、背部砍去，蔡某乙被砍后跑开，被告人刘某甲等人又继续持刀追砍，后因罗某甲驾车撞击被告人刘某甲一伙，双方才各自散开。经浏阳市公安局刑事科学技术室人体损伤鉴定，蔡某乙右顶颞部可见5×0.2cm疤痕，右顶枕部可见4×0.2cm疤痕，左顶部可见5×0.2cm疤痕，右肩峰处可见5×0.2cm疤痕，以上损伤致左顶骨骨折符合他人用锐器作用所致，属于轻伤。
2014年8月14日，被告人刘某甲在浏阳市金刚镇石霜室被公安机关抓获归案，并如实供述了上述事实。案发后，蔡某乙出具了对被告人刘某甲的书面谅解书。
该院认定上述事实的证据有：户籍证明，归案经过，刑事判决书，谅解书，病历资料，证人张某甲、张某乙、汤某、曾某、陈某、罗某甲、杨某、蔡某甲、吉某甲、晏某、罗某乙、胡某、邓某、周某、钟某、吉某乙、林某、吉某丙、戴某、欧某、李某、彭某、刘某乙、刘某丙、廖某的证言，被害人蔡某乙的陈述，人体损伤鉴定书，辨认笔录，被告人刘某甲的供述与辩解等。
湖南省浏阳市人民法院认为，被告人刘某甲逞强斗狠寻衅滋事，持械随意殴打他人，致1人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人刘某甲系与他人共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘某甲积极持械砍伤他人，起主要作用，系主犯；被告人刘某甲归案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘某甲取得被害人蔡某乙的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定，判决：被告人刘某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
原审被告人刘某甲上诉提出：是受邀参与作案，原判认定其为主犯不当，量刑过重。
本院经审理查明，2012年10月20日晚12时许，蔡某乙（已判决）酒后在浏阳市质量技术监督局旁居民楼吉某乙家“开牌九”赌博时，与旁观的张某甲、张某乙（均已判决）为押注赔偿多少一事发生争执。之后，张某甲、张某乙离开到名河鑫都宾馆休息。蔡某乙觉得受了气并认为张某甲、张某乙是一同在吉某乙家赌博的陈某的“小弟”，便要曾某、胡某返回吉某乙家将陈某叫到自己车上，要陈某交出张某甲、张某乙二人，陈某不同意，蔡某乙等人便将陈某带到浏阳市看守所附近进行殴打。罗某甲（已判决）得知蔡某乙与他人发生矛盾后，与杨某（已判决）一起驾车至浏阳市质量技术监督局门口与蔡某乙会合。
陈某被蔡某乙带走后，吉某乙打电话告知张某甲，要张某甲去找陈某，张某甲便打电话给上诉人刘某甲要其开车来接。后刘某甲开车搭乘张某甲、张某乙、汤某、“强妹子”（另案处理）寻找陈某，经过质量技术监督局门口时发现蔡某乙。刘某甲、张某甲、张某乙等五人分别从乘坐的车辆上拿出“管杀”（一种带柄的砍刀）、火药枪朝蔡某乙冲过去并扬言要砍死蔡某乙。罗某甲、杨某从罗某甲的小车上各拿出一把由射钉枪改制的火药枪，朝刘某甲一方开枪，致张某乙和汤某受伤。刘某甲等人见状，持“管杀”朝蔡某乙头部、背部砍去，蔡某乙被砍后跑开，刘某甲、张某甲、“强妹子”持“管杀”继续追砍蔡某乙，后因罗某甲驾车撞击刘某甲一方，刘某甲等人逃离。经鉴定，蔡某乙所受损伤属于轻伤。
2014年8月14日，上诉人刘某甲在浏阳市金刚镇石霜寺内被抓获。案发后，蔡某乙对刘某甲的行为表示谅解。
上述事实，有经一审庭审质证查证属实的下列证据予以证明：户籍证明，归案经过，谅解书，病历资料，证人张某甲、张某乙、汤某、曾某、陈某、罗某甲、杨某、蔡某甲、吉某甲、晏某、罗某乙、胡某、邓某、周某、钟某、吉某乙、林某、吉某丙、戴某、欧某、李某、彭某、刘某乙、刘某丙、廖某的证言，被害人蔡某乙的陈述，（2012）浏公法医鉴字第1923号人体损伤鉴定书，辨认笔录，上诉人刘某甲的供述与辩解等。
本院认为，上诉人刘某甲与张某甲等人为寻找陈某聚集在一起，与蔡某乙等人不期而遇后，刘某甲一方与蔡某乙一方出于斗狠动机而斗殴，故本案属于聚众斗殴性质。本案系临时起意的斗殴，斗殴双方均系持械斗殴，双方均无明显的纠集者、组织者、指挥者，均系积极参加者，刘某甲积极参与斗殴，持刀致蔡某乙轻伤，刘某甲的行为已构成聚众斗殴罪。刘某甲能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。刘某甲取得了蔡某乙的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人刘某甲上诉称原判认定其为主犯不当。经查，刘某甲虽受邀集参与作案，但作案过程中持“管杀”积极参与斗殴并砍伤蔡某乙，系聚众斗殴的积极参加者，起主要作用，应认定为主犯，对刘某甲的上诉理由本院不予采纳。原判决认定事实没有错误，但认为本案属于寻衅滋事性质，适用法律不当。上诉人刘某甲持械积极参加聚众斗殴，原判决对上诉人刘某甲量刑偏轻，但根据上诉不加刑原则，本院不加重对刘某甲的刑罚，对刘某甲提出的“原判量刑过重”的上诉意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2014）浏刑初字第876号刑事判决；
二、上诉人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月14日起至2015年5月13日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹啸弘
代理审判员 肖 玲
代理审判员 王新平
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 冯寒煜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。