成都铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成铁中刑终字第6号
抗诉机关（原公诉机关）贵阳铁路运输检察院。
原审被告人郭某，男，1978年7月11日出生，汉族，硕士研究生，原系中铁二院成都地勘岩土工程有限责任公司（以下简称“地勘公司”）物探所工程师。因本案于2014年5月20日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现已取保候审。
辩护人郭赋华，系原审被告人郭某之父。
贵阳铁路运输法院审理贵阳铁路运输检察院指控原审被告人郭某犯受贿罪一案，于2014年11月20日作出（2014）贵铁刑初字第47号刑事判决，贵阳铁路运输检察院不服，向本院提出抗诉，四川省人民检察院成都铁路运输分院支持抗诉。本院2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，于同年3月9日公开开庭审理了本案。2015年3月30日四川省人民检察院成都铁路运输分院以补充侦查为由，建议延期审理，本院同日决定延期审理。同年4月30日该院建议本院恢复庭审，本院于同年6月4日再次开庭审理了本案。四川省人民检察院成都铁路运输分院指派检察员孟觉凯出庭履行职务，原审被告人郭某及其辩护人到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，被告人郭某在担任中铁二院地勘岩土公司工程师期间，于2014年2月24日至2月27日在贵州织金县为中铁四局二公司织华项目四分部（以下简称“四分部”）进行DK398＋122
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DK398＋409.37段煤窑采空区物探，其利用职务便利，收受该四分部给其的好处费5万元，并承诺给四分部虚增煤窑采空区面积，以使后者套取施工工程款。原审法院根据地勘公司出具的证明及营业执照复印件、聘任通知、物探技术人员岗位职责、煤窑采空区物探工作的说明、煤窑采空区物探勘探成果图、郭某归案情况、证人包某某、蒋某某、刘某某证言、扣押物品清单、被告人郭某的供述与辩解等证据，认为郭某作为公司工作人员，利用从事技术劳务职务之便，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。郭某在归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。郭某积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款和第四款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款的规定：以郭某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。郭某退缴的违法所得人民币五万元予以没收。
贵阳铁路运输检察院抗诉的主要意见：1.郭某作为专业组长，其收集和管理勘探数据的行为属于管理国有财产的职务活动，应认定为国家工作人员；2.原审法院认定罪名不正确，导致量刑明显不当；3.原审判决书未采纳公诉机关当庭出示的两份证据，也未叙述未采纳的理由；4.原审法院调取的“煤窑采空区物探工作的说明”作为公诉机关出示的证据写入判决书，且该证据具有片面性。抗诉机关认为郭某的行为构成受贿罪，请求法院依法判处。
四川省人民检察院成都铁路运输分院支持抗诉的主要意见：
1.郭某系国有公司中从事公务的人员，应认定为国家工作人员。郭某是该公司的工程师，并担任物探专业组长，从事的工作对国有铁路建设资金的正确使用具有管理作用，郭某从事的是不可替代的职务活动；2.原审法院认定罪名不当，导致量刑畸轻；3.原公诉机关当庭出示的“关于郭某在毕织线小煤窑采空区勘探中担任专业组长及岗位责任的说明”和中铁二院地勘岩土公司的“证明”，原审法院未采信也未阐明理由，对郭某是否任物探专业组长不予认定也不阐释，属于程序违法；4.原审法院调取的“煤窑采空区物探工作的说明”不符合客观、真实的证据特征，该说明的取证、宣读、出示主体是原审法院，而判决认定是公诉机关宣读、出示，违背了庭审事实。
出庭履行职务的检察人员向法庭出示了以下证据：1.证人林某某、潘某某、周某某、雷某某、魏某某、曹某某的证言；2.贵阳铁路运输检察院反贪局出具的郭某的归案经过；3.企业法人申请开业登记注册书、铁道部第二勘测设计院文件、开业登记资金证明、企业改制登记申请书、企业法人营业执照、地勘公司股东（发起人）名录等材料。
综上，出庭履行职务的检察员建议本院依法纠正原审判决。
原审被告人郭某提出的主要辩解意见：1.其不是刑法上的国家工作人员，其担任专业组长是野外工作中的临时性安排，负责的质量管理只对野外施测数据的真实性及原始数据成图的真实性负责，是技术层面的质量管理而非公务性质的质量管理；2.其出具的中间成果资料没有虚增采空区面积。
其辩护人提出的主要辩护意见：1.郭某不是从事公务，而是从事技术劳务；2.原审法院调取的“煤窑采空区物探工作的说明”是对公诉机关调取的证据的完整补充；3.物探最终成果资料不存在增大煤窑采空区面积；4.检察院向同级法院提出抗诉，违反了《刑事诉讼法》的规定；5.郭某有自首情节。请求维持对郭某判处缓刑或免于刑事处罚。
原审被告人及辩护人在二审中均未向法庭举证。
经二审公开开庭审理，确认一审查明的事实和证据。
另查明，地勘公司系中铁二院工程集团有限责任公司（简称：中铁二院）的全资子公司，原审被告人郭某系地勘公司聘任的工程师。2014年2月，地勘公司物探所接受铁路织毕线（DK398＋122
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DK398＋409.37段）施工阶段小煤窑采空区物探任务后，所领导指定郭某担任专业组长组织实施。其岗位职责参照物探技术员的岗位职责执行。贵阳铁路运输检察院在办理其他案件中，发现郭某涉嫌受贿。2014年5月19日，该院通过四川省人民检察院成都铁路运输分院通知郭某所在公司纪委，由纪委派员陪同将郭某带到检察机关接受调查，郭某到案后，如实供述了其受贿5万元的事实，并退缴全部赃款。
上述事实，有下列证据证实：
1.贵阳铁路运输检察院反贪局出具的归案经过证实：该院反贪局在办理其他案件中，发现地勘公司工程师郭某涉嫌受贿。2014年5月19日，该院通过四川省人民检察院成都铁路运输分院通知郭某所在公司纪委，由纪委派员陪同将郭某带到检察机关接受调查，郭某到案后，如实交代了其受贿五万元的事实，并退缴全部赃款。
2.地勘公司出具的关于郭某在织毕线小煤窑采空区勘探中担任专业组长及岗位职责的说明及证明、物探技术人员岗位职责、关于煤窑采空区物探工作的说明，证实了如下事实：
地勘公司物探所接受物探任务后，由所长、支部书记、所总工程师商议指定郭某担任专业组长具体组织实施，专业组长负责质量管理。郭某的岗位既是专业组长又是技术员，专业组长的职责参照物探技术员岗位职责执行。具体职责如下：（1）认真搜集工地的地质和测量资料、开展地质调查工作，对资料的真实性、可靠性负责；（2）根据物探任务书、技术要求，以及工地的地球物理条件，正确选择物探方法，认真开展物探参数试验工作，选择合理的数据采集参数，确保数据采集质量；（3）工作前，认真检查物探设备情况，确保采集数据的物探仪器工作正常，对所采集的物探原始质量负责；（4）对物探工进行技术指导；（5）每天认真验收物探工采集的电探原始数据，对已验收的合格的数据质量负责；（6）对所承担工作的质量负责，工作完成后按规定及时清理，做好资料归档工作。
在野外工作中，组长负责物探小组的安全和生活，技术上作为物探技术人员对小组用物探仪器采集的原始数据的真实性负责，并对物探资料进行初步判释，形成中间过程成果图，然后交物探所总工审查，总工根据地形地质情况及已有的钻探资料进行分析，并进行修改审查。所总工审查完后，提交公司分管物探的副总工审查，公司副总工又会根据自己的经验并与地质专业沟通进行审查，当物探资料与地质测绘或钻探资料有较大出入时，公司总工组织地质、物探一同会审修改，修改完毕后，返回所总工，再由所总工转发给物探所计划，计划员归口发给地质专业，由其提供给相关设计专业使用，所总工转发给物探所计划的同时，转发给专业组长，供打印纸质文件存档使用。
2.中铁二院关于开展2010年度专业技术职务任职资格评审工作的通知，证实了中铁二院专业技术职务任职资格评审的情况及评审流程。
3.企业法人申请开业登记注册书、铁道部第二勘测设计院文件、开业登记资金证明、企业改制登记申请书、企业法人营业执照、地勘公司股东（发起人）名录、铁道部第二勘测设计院章程、公司变更登记申请书及出资情况表、中铁二院章程、国务院国资委批复等材料证实：地勘公司系全民所有制，注册资本1500万元，主管部门（出资人）中铁二院。
上述证据证实了郭某归案的情况，专业技术职称的评定过程，其工作职责、工作流程以及所在公司的性质，予以采信。对于出庭履行职务的检察人员出示的证人证言，证实了郭某作为物探工程师、专业组长所完成的中间成果图和他对图纸的初步判释，对最终成果图和最终判释有一定的影响。施工方如想虚增采空区达到虚增工程量的目的，因后面有很多环节，是否达到目的具有不确定性的事实。上述证言材料，来源合法，内容真实，予以采信，但不足以证明郭某系国有公司中从事公务的人员。
本院认为，原审被告人郭某作为国有公司的工作人员，其利用从事技术劳务之便，非法收受他人贿赂，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。原判在表述项目部时存在笔误，不是“织华项目”四分部，而是“织毕项目”四分部，应予更正。
关于抗诉机关及出庭履行职务的检察人员提出郭某应认定为国家工作人员的意见。经查，在案证据证实，郭某系所在公司聘任的工程师，受公司部门领导指定，担任野外工作的专业组长，负责质量管理工作，但其质量管理主要体现在认真搜集工地的地质和测量资料，负责资料的真实性和可靠性；正确选择物探方法，确保数据采集质量；验收物探工采集的电探原始数据，对验收合格的原始数据质量负责，并对物探资料进行初步判释，形成中间成果图，然后交有关部门和人员进行审查修改等事实。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”的规定，郭某的质量管理工作不具备代表国有公司履行监督、管理国有财产的公务性特征，其技术性、专业性劳务活动特点突出。故对抗诉机关和出庭履行职务的检察人员提出的上述意见不予采纳；对郭某提出其不是刑法上的国家工作人员及辩护人提出郭某不是从事公务的辩解、辩护意见予以采纳。
关于抗诉机关以及出庭履行职务的检察人员提出原审法院认定罪名不正确，导致量刑明显不当的意见。经查，原审法院根据郭某的犯罪事实、情节及社会危害性，依照刑法相关规定以郭某犯非国家工作人员受贿罪对其判处缓刑并无不当。故对抗诉机关和出庭履行职务的检察人员提出的上述意见不予采纳，对辩护人请求维持对郭某判处缓刑的辩护意见予以采纳。
关于抗诉机关以及出庭履行职务的检察人员提出原审判决书未采纳公诉机关当庭出示的两份证据，也未叙述未采纳的理由，对郭某是否任物探专业组长不予认定也不阐释，属于程序违法的意见。经查，原判对原公诉机关出示的“关于郭某在毕织线小煤窑采空区勘探中担任专业组长及岗位责任的说明”和中铁二院地勘岩土公司的“证明”不采纳及不采纳的原因未作表述不当，属裁判文书制作上的瑕疵，但不足以影响公正审判。故对抗诉机关和出庭履行职务的检察人员提出的上述意见不予采纳。
关于抗诉机关以及出庭履行职务的检察人员提出原审法院调取的“煤窑采空区物探工作的说明”作为公诉机关出示的证据写入判决书，不符合客观、真实的证据特征，且该说明的取证、宣读、出示主体是原审法院，而判决认定是公诉机关宣读、出示，违背了庭审事实的意见。经查，原审法院为查明案件事实依职权调取了该说明，是对公诉机关出示的“关于郭某在毕织线小煤窑采空区勘探中担任专业组长及岗位责任的说明”和中铁二院地勘岩土公司的“证明”的必要补充，符合证据的形式要件，内容真实，客观，与案件具有关联性。故对抗诉机关和出庭履行职务的检察人员提出的上述意见不予采纳。对辩护人提出的该辩护意见予以采纳。既然原审法院依职权调取并出示了该份证据，但在判决书中却表述系公诉机关宣读、出示，属裁判文书的制作瑕疵，应予纠正。对抗诉机关及支持抗诉的检察人员提出的该意见予以采纳。
关于郭某提出其出具的中间成果资料没有虚增采空区面积；其辩护人提出物探最终成果资料不存在增大煤窑采空区面积的辩解、辩护意见。经查，根据郭某在侦查阶段和一审庭审中的供述、地勘公司出具的“关于煤窑采空区物探工作的说明”、证人刘某某的证言及二审检察员当庭提供的证人证言，证实郭某收受他人贿赂，确有对物探资料可能存在的煤窑采空区面积进行虚增的承诺，至于是否达到虚增采空区面积的目的不影响犯罪的成立，故对上述辩解、辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出检察院向同级法院提出抗诉，违反了《刑事诉讼法》的规定的辩护意见，经查，抗诉机关对同级法院判决不服应向上一级法院提出抗诉，但原公诉机关却在抗诉书中表述为“此致贵阳铁路运输法院”，系表述错误，但不足以影响诉讼程序的正常进行，故对该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的郭某系自首的辩护意见，与庭审查明的事实、证据及刑法关于自首的法律规定不符，其归案行为不具备主动性和自愿性，依法不构成自首，故对该辩护意见不予采纳。
原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关及出庭履行职务的检察人员建议本院依法纠正原判的意见不予采纳，辩护人请求维持对郭某判处缓刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严 川
审 判 员 李 惠
代理审判员 徐 涓
二〇一五年六月九日
书 记 员 徐康峻