内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）内03刑终34号
原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭屹，男，1981年5月19日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，公民身份号码×××，汉族，大专文化，无业，捕前住乌海市海南区公务素镇出租房。户籍地黑龙江省齐齐哈尔市。2005年12月23日因犯参加黑社会性质组织罪、非法拘禁罪，被黑龙江省高级人民法院判处有期徒刑三年；2016年4月29日因犯故意伤害罪被乌海市海南区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2017年9月6日又因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人都金红，内蒙古坤泰律师事务所律师。
原审被告人刘洋，男，1987年1月26日出生于乌海市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，捕前住乌海市海勃湾区恒大绿洲*号楼*单元****室。户籍地乌海市。2017年8月30日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，2018年3月1日被取保候审。
原审被告人魏龙，男，1980年3月3日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，公民身份号码×××，汉族，高中文化，无业，捕前住乌海市海勃湾区幸福南区**号楼*单元***室。户籍所在地巴彦淖尔市。2017年10月11日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月8日被逮捕，2018年3月1日被取保候审。
乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人刘洋、郭屹、魏龙犯故意伤害罪一案，于2018年2月28日作出（2018）内0302刑初18号刑事判决。原审被告人郭屹不服，提出上诉。本院于2018年5月7日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
乌海市海勃湾区人民法院认定，2016年6月22日20时许，陈正亮（已判刑）与被害人李某等人在乌海市海勃湾区建设路赵三风干羊肉馆外因言语不合发生争吵，被他人劝开后，陈正亮回到其住处海达家苑A区，与李某又通过电话约定在海达家苑A区见面，陈正亮随后从家中持刀下楼。当日22时许，陈正亮与其弟陈正洪（在逃）纠集被告人郭屹、刘洋、魏龙及邬飞（在逃），聚集在海达家苑A区。随后，李某打车来到海达家苑A区。陈正亮与李某各自持刀相互对打。随即，在场的刘洋也对李某动手，郭屹、魏龙与邬飞等人持镐把等工具也打李某。李某向小区门口跑，郭屹、魏龙伙同邬飞追上后又打李某，陈正亮追上来用刀砍李某，致被害人李某身体多处受伤。经诊断为：”左手开放性损伤，正中神经、尺神经断裂，拇长屈肌腱断裂、拇指指神经断裂，右前臂开放性损伤，头皮裂伤......”后经乌海市中衡司法鉴定所鉴定，被害人李某损伤程度属于重伤二级。在本案审理过程中，另案被告人陈正亮与被害人李某双方自行达成民事赔偿协议。被害人对本案三被告人均提出谅解。
认定上述事实的证据有：常住人口基本信息、户籍证明、归案情况说明、报案材料、乌海市人民医院住院病历、伤情照片、在逃人员登记表、刑事判决书、民事赔偿协议、谅解书等书证；证人刘某的证言；被害人李某的陈述；被告人供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录、现场勘验笔录及照片；视听资料。
乌海市海勃湾区人民法院认为，被告人郭屹、刘洋、魏龙伙同他人持刀械故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。三被告人均持刀械伤人，是积极参加者，本案不宜区分主从犯，只是另案被告人陈正亮在共同犯罪中起了更较积极的作用。郭屹有犯罪前科，又因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，属于在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。魏龙能够自动投案，且在审判阶段如实供述，符合自首的构成条件，应当认定为自首。鉴于三被告人能够如实供述，郭屹、刘洋具有坦白情节，魏龙具有自首情节，三被告人认罪、悔罪，均具有法定、酌定从轻处罚情节。且民事赔偿双方当事人已自行和解，并获得了被害人的谅解，故对三被告人应当分别情节，依法从轻处罚。刘洋、魏龙符合缓刑条件，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十一条之规定，判决撤销乌海市海南区（2016）内0303刑初56号刑事判决中对被告人郭屹犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年的执行部分；被告人郭屹犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，与前罪所犯故意伤害罪判处有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑三年二个月。被告人刘洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人魏龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
宣判后，原审被告人郭屹及其辩护人以”郭屹是从犯，有坦白、认罪、悔罪、获得被害人谅解等从轻处罚情节，可以适用缓刑”为由，提出上诉和辩护意见。
二审经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人未提交新证据。经审查，原审判决列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
本院认为，上诉人郭屹伙同原审被告人刘洋、魏龙等受陈正亮指使持械故意伤害他人身体，致人一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，陈正亮系纠集者和主要犯罪行为实施者，是主犯；郭屹、刘洋、魏龙受指使伤害他人，系从犯，应当对三人从轻处罚。根据三人在实施犯罪行为过程中的作用和积极程度，确定从轻幅度。上诉人郭屹在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。郭屹同时还有犯罪前科，主观恶性较大，对其酌情从重处罚。郭屹归案后如实供述，系坦白，可以从轻处罚。上诉人及原审被告人取得被害人谅解，对三人酌情从轻处罚。同时三人持械实施故意伤害犯罪行为，酌情从重处罚。原审被告人刘洋归案后未能如实供述，不属于坦白，二审予以纠正。原审被告人魏龙虽主动到案，但对自己的犯罪事实避重就轻，不能够如实供述，不属于自首，二审予以纠正。关于上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见。经查，郭屹属从犯的情节二审予以确认，所提其他从轻处罚情节一审判决已在量刑时充分予以考虑，本院不再重新采纳。一审量刑适当，不存在畸重的情形，故对以上意见均不予采纳。综合本案上诉人及各原审被告人的犯罪事实、情节、性质以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长戴鸥
审判员苗宇
审判员杨丽
二〇一八年五月二十五日
书记员张天娇
适用法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。