山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）晋民申字第691号
再审申请人（一审原告、被告、二审上诉人）：山西临汾市政工程集团股份有限公司，住所地山西省临汾市。
法定代表人：曹召成，该公司董事长。
委托代理人：席祯，山西中正平律师事务所律师。
委托代理人：徐波，山西中正平律师事务所律师。
被申请人（一审被告、原告、二审上诉人）：刘勇。
再审申请人山西临汾市政工程集团股份有限公司（以下简称临汾市政公司）因与被申请人刘勇劳动争议一案，不服临汾市中级人民法院（2013）临民终字第00319号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
临汾市政公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.关于本案案情。刘勇系原临汾市政工程公司（以下简称原临汾市政公司）员工，该公司为国有企业，于2008年实施企业改制，由原来的国有企业改制为现在的民营企业临汾市政公司。在改制过程中对原国有企业的职工进行了妥善安置，部分职工分流到其他国有企业或单位，部分职工解除劳动关系，发给经济补偿金，改制后所录用的职工均重新订立了劳动合同，形成新的劳动关系。原临汾市政公司与刘勇解除劳动关系，发给经济补偿金。改制后的临汾市政公司与刘勇重新签订了劳动合同，合同期限为自2008年6月1日起至2011年5月31日止，为固定期限劳动合同。刘勇被安排在临汾市政公司所属的子公司临汾市政公用工程综合质量检测有限责任公司（以下简称检测公司）工作。2010年5月31日，刘勇因不遵守劳动纪律，不服从工作安排，被检测公司退回公司人力资源部待岗，另行安排。刘勇本应到公司人力资源部报到，重新安排工作岗位，但刘勇一直未向人力资源部报到，处于长期旷工状态。临汾市政公司在不能联系到刘勇的情况下，经公司研究并取得工会同意后，于2010年7月14日到刘勇家中向其送达《解除劳动合同通知》。为了证明送达行为，专门邀请公证机关到场，证明送达事实。2.关于工资标准。原审判决认定补发刘勇工资标准按照2012年临汾市在岗职工社会平均工资34761元计算错误。根据劳部发（1995）223号文件第二条、第三条的规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。临汾市政公司向法院递交了刘勇在被辞退前一年（2009年6月至2010年5月）的工资表，期间工资总额为13115.94元，平均工资为1092.9元／月。根据劳部发（1995）223号文件，为刘勇补发工资的标准应为16394.9元／年。原审判决对于补发工资的标准认定错误。（二）原判决适用法律确有错误。1.临汾市政公司与刘勇之间的劳动关系，应自2008年6月1日起算，不存在签订无固定期限劳动合同的条件。原临汾市政公司于2008年实施企业改制，改制后所录用的职工均重新订立了劳动合同，形成新的劳动关系。根据劳社部发（2003）21号文件第一条第二款、第三款的规定，在国有企业改制过程中对于职工的安置，只有职工被分流到国有法人绝对控股企业时才存在签订无固定期限的劳动合同，而被分流到非国有法人控股企业的职工时则不存在签订无固定期限劳动合同的问题。原临汾市政公司经改制后成为了私营企业，那么其与刘勇也就不存在签订无固定期限劳动合同的条件。本案终审判决将刘勇与原临汾市政公司的劳动关系等同为与改制后的临汾市政公司的劳动关系，适用法律错误。2.临汾市政公司解除与刘勇的劳动关系程序合法。因刘勇长期旷工，拒不到单位上班，也联系不上，临汾市政公司依据双方签订的劳动合同及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与刘勇的劳动合同符合法律规定。临汾市政公司在不能找见刘勇的情况下，专门邀请公证机关对送达过程进行公证，将《解除劳动合同通知》送达到其家中，该程序合法。由于临汾市政公司解除与刘勇的劳动合同合法，双方不应当签订无固定期限劳动合同，临汾市政公司就不应当为刘勇补发工资、补缴养老保险、医疗保险和失业保险，二审判决适用法律错误。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。
刘勇提交意见称：（一）原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。1.关于本案事实。刘勇自1995年8月即在原临汾市政公司参加工作，至2008年时已连续工作12年以上。2008年公司进行改制，与政府行政职能脱钩，但却无条件地继受了原国有企业的资产与劳动关系，形式上变成自然人出资，但未向国家支付对价，原改制方案中的职工持股亦换成公司中高级管理层持股。为使改制符合市政府的形式要求，公司欲与刘勇解除劳动合同关系，但并未向包括刘勇在内的劳动者支付经济补偿金。2008年新公司筹备期间，包括刘勇在内的原劳动者仍按原劳动合同为公司提供劳动。改制过后，临汾市政公司与包括刘勇在内的劳动者签订了三年期书面劳动合同书，但除了签名之外，所有重要事项从未与劳动者本人协商，如劳动岗位、工资待遇、社会保险及福利等内容均非劳动者本人填写，该劳动合同亦从未向全体劳动者送达，全部留存于公司。期间，刘勇被安排在检测公司工作。2010年5月31日下午，检测公司领导因个人矛盾拒绝刘勇上班，却以刘勇不适合在该公司工作为由书面报告临汾市政公司要求把刘勇退回公司人力资源部，该书面报告内容并未向刘勇传达，而人力资源部亦从未要求刘勇前来报到并安排新的岗位。刘勇为此多次向单位经营管理层和工会反映情况，同时由于临汾市政公司的派遣竭力办理房产登记事宜，仍为公司提供劳动。2010年7月10日临汾市政公司在未给刘勇公开申辩机会，未与工会协商的情况下，以刘勇违反劳动纪律为由解除劳动合同，并于2010年7月14日晚召集公证人员闯入刘勇母亲家中，给刘勇母亲送达《解除劳动合同通知》，在强拉刘勇母亲签字未果后，将该文书张贴于墙上。2.关于本案证据。在本案一裁四审过程中，临汾市政公司及其代理人极尽拖延举证及伪造证据之能事，工资表是在二审时才向法院提交，但并未以新证据之名，而是供二审参照的参考资料的名义；工资表曲意做低刘勇的各项工资，亦没有刘勇签字确认，甚至低于临汾市最低平均工资，系伪造；欲证实劳动纪律合法，变造六届四次职工代表大会时间记录；欲证实改制行为合法，伪造职工代表大会通过记录；欲证实辞退刘勇已报告工会，伪造公司工会证明，不一而足。3.关于法律适用。临汾市政公司提供的劳动社部发（2003）21号文件是针对国企改制主辅业分离而设，而临汾市政公司的改制其实是换汤不换药，甚至有私分国有资产之嫌，原临汾市政公司的职工成建制地转为改制后的临汾市政公司的职工，不是该文件适用的范围。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。刘勇在原临汾市政公司已经劳动12年以上，改制中和改制后的劳动关系始终平稳、持续，其工作年限应当合并计算，满足签订无固定期限劳动合同的条件。临汾市政公司将《解除劳动合同通知》公证送达刘勇的母亲也不符合《劳动法》的规定。（二）临汾市政公司在一裁四审均败诉的情况下仍恶意申诉，是规避生效法律文书执行的违法行为，依法应予驳回。临汾市政公司在败诉后拒绝履行生效判决确定的义务，从未与刘勇协商如何妥善解决问题。即使是进入执行阶段，也只是派出代理人去见执行员，拖延执行。综上所述，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持；临汾市政公司的再审请求没有事实及法律依据，应当依法驳回。
本院认为：刘勇自1995年8月起在原临汾市政公司参加工作。2008年公司实施企业改制，解除了与刘勇签订的劳动合同，但未给刘勇支付经济补偿金。改制后的临汾市政公司与刘勇签订了2008年6月1日起至2011年5月31日止的劳动合同。期间，临汾市政公司安排刘勇在其所属子公司检测公司工作。2010年5月31日，检测公司以刘勇不适合在该公司工作为由书面报告临汾市政公司要求把刘勇退回公司人力资源部。此后，刘勇的工资停发。临汾市政公司以刘勇未到人力资源部报到，违反劳动纪律为由于2010年7月10日解除与刘勇的劳动合同关系，并于2010年7月14日以公证的形式到刘勇家中给其母亲送达了《解除劳动合同通知》。本案双方争议的焦点是：1.临汾市政公司解除与刘勇的劳动合同是否合法；2.临汾市政公司是否应当与刘勇签订无固定期限劳动合同；3.临汾市政公司是否应当给刘勇补发工资、补缴养老保险、医疗保险和失业保险。
（一）关于临汾市政公司解除与刘勇的劳动合同是否合法的问题。临汾市政公司称，2010年5月31日，刘勇因不能胜任本职工作，被临汾市政公司的子公司检测公司退回公司人力资源部待岗，直到当年7月10日，刘勇既不到公司人力资源部报到，也不再到检测公司上班，属严重违反劳动纪律，但临汾市政公司没有提供证据证明公司以正当方式通知刘勇到人力资源部报到或另有工作安排。而临汾市政公司于2010年2月27日给刘勇出具委托书办理公司住户的房产登记事宜，直到2011年10月11日才将委托事项办理完毕，临汾市政公司的主张与该事实相矛盾。临汾市政公司解除与刘勇的劳动合同，以公证的形式给刘勇的母亲送达《解除劳动合同通知》，不符合法律规定。临汾市政公司也没有提供有效证据证明其解除与刘勇的劳动合同征求过公司工会的意见。综合以上情况，临汾市政公司解除与刘勇的劳动合同违反法律规定。
（二）关于临汾市政公司是否应当与刘勇签订无固定期限劳动合同的问题。刘勇1995年8月即与原临汾市政公司建立了劳动关系，至2008年公司改制时已连续工作12年；虽然原临汾市政公司于2008年1月由于改制需要与刘勇解除了劳动合同关系，但是在2008年5月与改制后的企业重新签订劳动合同之前、之后，刘勇一直在为公司付出劳动，双方劳动关系从未中断；改制前、后的临汾市政公司一直未向刘勇支付经济补偿金，亦表明当时的解除劳动合同仅是为适应此后的改制，事实上双方的劳动关系始终存续；机关事业单位人员养老保险登记卡中临汾市政公司的缴费记录亦表明改制后的企业承继了改制前企业的劳动合同义务，确认刘勇自1995年至2009年期间系改制企业员工的身份。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限；用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。因刘勇在原临汾市政公司工作10年以上，临汾市政公司应当与刘勇签订无固定期限劳动合同而未签订，应视为双方存在无固定期限劳动合同关系。虽然刘勇的该项主张属于在一审庭审中增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，因该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，将该诉讼请求合并审理符合法律规定。临汾市政公司主张根据劳社部发（2003）21号文件第一条第二款、第三款的规定，在国有企业改制过程中对于职工的安置，只有职工被分流到国有法人绝对控股企业时才存在签订无固定期限的劳动合同，而被分流到非国有法人控股企业的职工则不存在签订无固定期限劳动合同的问题，原临汾市政公司改制后成为了私营企业，公司与刘勇不存在签订无固定期限劳动合同的条件。因为劳社部发（2003）21号文件是针对国有大中型企业主辅分离、辅业改制中分流安置富余人员劳动关系处理的办法，该办法对本案并不适用，因而临汾市政公司的该项主张不成立。
（三）关于临汾市政公司是否应当给刘勇补发工资、补缴养老保险、医疗保险和失业保险的问题。由于临汾市政公司应当与刘勇签订无固定期限劳动合同而未签订，视为双方存在无固定期限劳动合同关系。因临汾市政公司不当解除与刘勇的劳动合同关系，其应当给刘勇补发工资、补缴养老保险、医疗保险和失业保险。临汾市政公司主张二审判决对刘勇的工资标准认定错误，由于在一审举证期间临汾市政公司未提供有效证据证明刘勇的实际工资，二审判决以2012年临汾市在岗职工社会平均工资为标准给刘勇补发2010年6月至判决生效之日的工资，并按临汾市上一年度在岗职工社会平均工资标准给刘勇支付工资至双方签订无固定期限劳动合同之日止并无不妥。
综上，临汾市政公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回山西临汾市政工程集团股份有限公司的再审申请。
审 判 长 闫成先
审 判 员 李克恭
代理审判员 王菊萍
二〇一四年一月十五日
书 记 员 刘莉媛