海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终203号上诉人（原审被告）海南雅居乐物业服务有限公司，住所地海南省陵水黎族自治县英州镇清水湾蔚蓝海岸商业街D1-1。法定代表人巫贵云，该公司副总经理。委托代理人刘广昌，女，1989年1月7日出生，汉族，住海南雅居乐清水湾员工宿舍，系该公司职员。委托代理人陈长奋，男，1985年2月7日出生，汉族，住海南雅居乐清水湾员工宿舍，系该公司职员。被上诉人（原审原告）谢留辉。委托代理人付强，海南尚邦律师事务所律师。上诉人海南雅居乐物业服务有限公司（以下简称海南雅居乐物业公司）因与被上诉人谢留辉劳动争议一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2015）陵民初字第2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月7日在本院公开开庭审理了本案。上诉人海南雅居乐物业公司的委托代理人陈长奋，被上诉人谢留辉的委托代理人付强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告谢留辉于2012年10月19日入职中山市雅居乐物业服务有限公司凯茵新城分公司（以下简称中山市雅居乐物业凯茵分公司）。2010年6月30日，双方签订为期五年（2012年10月19日起至2015年10月18日止）的《劳动合同》，约定：原告担任客服办物业助理，主要负责物业服务及相关工作。2014年8月1日，原告与被告海南雅居乐物业公司签订《劳动合同变更书》，约定：将签约公司由中山市雅居乐物业凯茵分公司变更为被告海南雅居乐物业公司，原劳动合同的其他条款不变，按原约定继续履行。2015年6月4日，被告海南雅居乐物业公司以原告利用职务便利索取贿赂，对公司企业形象造成极坏影响，且在原告所管片区范围出现多起违规装修，违反《员工手册》第四章第5条第4款的规定，根据劳动法第三十九条第（二）项之规定，对原告作出解雇处理，并于2015年6月5日向原告发出解聘通知书，且于2015年8月15日将解雇原告的事由通知被告公司的工会。原告不服，向陵水黎族自治县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该仲裁院于2015年10月29日作出裁决，驳回原告的仲裁请求。原告不服裁决，诉至原审法院，请求：1.判令被告支付赔偿金20968.8元；2.判令被告支付年休假工资2410.2元；3.判令被告支付旅游津贴500元；4.判令被告支付交通、食宿费用24000元。另查明，中山市雅居乐物业凯茵分公司与被告海南雅居乐物业公司均为雅居乐地产控股有限公司附属公司，均系独立单位，原告与被告海南雅居乐物业公司签订《变更劳动合书》时，中山市雅居乐物业凯茵分公司未向原告支付经济补偿金。原告自2014年8月18日通过变更劳动合同入职被告海南雅居乐物业公司至2015年6月5日止，原告每月的实发平均工资为3943.08元。原审认定上述事实，采信的证据有原告谢留辉提供的《劳动合同变更书》、奖罚单、《解聘通知书》；被告提供的《劳动合同书》、《员工手册（节选）》、《廉政责任状》、奖罚单、《解雇通知书》、《通知函》、工资单（《建设银行代收付汇总清单》）。原审法院认为，本案争议的焦点是：原告诉请被告支付赔偿金20968.8元、年休假工资2410.2元、旅游津贴500元、交通费、食宿费24000元是否有事实根据和法律依据。一、关于赔偿金20968.8元的问题。被告应否向原告支付赔偿金关键在于被告解除与原告的劳动合同是否违法。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告海南雅居乐物业公司辩称其依照劳动合同法第三十九条第（二）项、第（三）项的规定，以及公司规章制度的相关规定向原告发出解雇通知书，通知中写明的解除劳动合同理由为原告任职期间严重违反单位的规章制度，并提交证人杨利平的情况说明及打印出来的被告调查证人杨利平时录音的内容（附录�光盘）等证人证言，证明原告在职期间利用职务便利收受贿赂，严重违反公司规章制度，但原告对该证据的真实性不予认可。原审法院认为，该证据系证人证言，因证人未到庭，故对其真实性及证明效力均不予认可，被告海南雅居乐物业公司又未能提交其他有效的证据证明其辩称主张，因此，应承担举证不能的不利后果。据此，被告海南雅居乐物业公司在未提交原告严重违反公司规章制度的证据的情况下，仅根据证人杨利平的证言，认定原告收受贿赂，严重违反公司的规章制度，并单方面以原告利用职务便利收受贿赂，严重违反公司规章制度为由，解除与原告劳动合同的行为，显然无事实根据，属实体上违法，理应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。自2014年8月至2015年4月，期间共计9个月，原告每月的实发平均工资为3943.08元。被告海南雅居乐物业公司提交的2014年9月至2015年4月（共7个月）的工资单表明，原告这7个月的实发月平均工资为3117.63元，被告明确表示该工资单显示的是实发工资（系应发工资扣除相关费用后所得），而应发工资高于实发工资，故原审法院酌情认定原告在解除劳动合同前的月平均工资（应发工资）为3943.08元，即计算赔偿金的平均工资基数为3943.08元。故原审法院予以照准。又因中山市雅居乐物业凯茵新城分公司与被告海南雅居乐物业公司均系雅居乐集团的附属公司，系关联企业，在计算原告赔偿金的年限时应将原告在中山市雅居乐物业凯茵新城分公司工作的年限计算在内，即原告的工作年限应为2012年10月19日起至2015年6月5日止，共计2年零7个月。因此，对原告诉请被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金20968.8元（3494.8元／月×3个月×2=20968.8元）的请求，予以支持。二、关于年休假工资2410.2元的问题。原告自2014年6月11日入职被告海南雅居乐物业公司至2015年6月5日被解雇时，未休年休假5天。庭审中，被告海南雅居乐物业公司明确表示原告在职期间平均每月休息时间约6天，即原告在职期间平均每月工作24天，按原审法院认定的原告的月平均工资3494.8元计算，原告的年休假工资应为3494.8元/月÷24天×5天×300%=2184.24元。被告海南雅居乐物业公司在解除与原告的劳动合同时，未向原告支付该部分工资，原告诉请被告海南雅居乐物业公司支付2410.2元，应予以支持2184.24元。三、关于旅游津贴500元的问题。庭审中，被告海南雅居乐物业公司明确表示旅游津贴是其向表现优秀的员工实施的一种奖励，是通过年度考核确认表现优秀的员工才享有，并不是每位员工均享有。原审法院认为，公司企业在其内部有自主管理的权利，有制定公司企业内部奖惩制度等各类规章制度的权利，其规章制度只要不违反法律法规的强制性规定，均对其内部所有的员工具有约束力。原告在被告海南雅居乐物业公司任职时间未满一年，未通过年度考核确认表现优秀，故原告诉请被告支付旅游津贴500元，于法无据，原审法院不予支持。四、关于交通、食宿费24000元的问题。原告主张其为了解决本案纠纷�从老家（湖南）往返于海南陵水县，支出交通费、食宿费24000元，并提供机票行程单及火车票等共计1180元的票据作为证明。但原告提供的机票行程单及火车票与本案无关联，原审法院不予确认。原告未能提交有效证据证明该部分主张，应承担举证不能的不利后果。对原告的该项主张，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、限被告海南雅居乐物业服务有限公司于本判决生效之日起15日内向原告谢留辉支付违法解除劳动合同赔偿金20968.8元、应休未休年休假工资2184.24元；二、驳回原告谢留辉的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告谢留辉负担4元，被告海南雅居乐物业服务有限公司负担5元。上诉人海南雅居乐物业公司上诉称，一、一审判决认定上诉人应支付被上�人经济赔偿金错误。原审法院认为上诉人申请出庭的证人未到庭，故对上诉人提交的证人证言的真实性不予认可。事实上，上诉人庭前向法院提交了《证人出庭申请》，并且提交了证人亲笔签字捺印的《情况说明》以及调查录音（光盘），因为本案与另一案件合并审理，且证人在外地，所以上午开庭时证人未能及时赶到。上诉人就此向一审法院进行了说明，并于当天下午带领该证人到一审法院接受了调查。然而，一审法院却对这些关键证据置之不理。二、退一万步说，若上诉人确实需要支付被上诉人经济赔偿金，一审法院计算的经济赔偿金数额也是错误的。根据劳动合同法第四十七条第三款的规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，被上诉人并未提交前十二个月的工资单，故认定其工资水平的唯一标准就是双方签订的劳动合同。根据中山市雅居乐物业凯茵分公司与被上诉人2010年7月1日签订的劳动合同及2014年8月1日被上诉人与上诉人签订的《劳动合同变更书》，被上诉人的月薪为2357元。被上诉人的全部工作年限为2年零7个月，按此计算，上诉人应该支付的经济赔偿金为2357元×3×3=21213元。三、一审法院判决上诉人支付被上诉人未休年休假的工资错误。首先，被上诉人没有提供证据证明其未休年休假。被上诉人按月会收到上诉人的邮件，被告知其每个月的出勤情况，这部分证据掌握在被上诉人本人手里，如果其主张未休年休假，根据谁主张谁举证的原则，应由其举证证明。一审法院在证据不足的情况下认定其未休年休假5天没有依据。其次，根据劳动法第四十五条的规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。被上诉人与上�人的劳动合同实际签订于2014年8月1日，其被解雇是2015年6月5日，期间不足一年，故被上诉人不应当享受年休假的福利，上诉人不应当支付任何年休假工资。再次，被上诉人的月工资为2357元，那么其日薪为79元，就算要给付未休年休假的工资，也应当是79元×5×3=1185元。综上，请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人谢留辉辩称，一、上诉人主张其解除与被上诉人之间的劳动合同，理由是被上诉人索取贿赂，但上诉人是被上诉人公司的普通员工，没有担任领导职务，没有任何特权，也不可能、也不存在利用职务索取贿赂。被上诉人被解除劳动合同是因为上诉人经营状况不好，大面积裁员，才被解除劳动合同的。上诉人违反劳动法的规定解除与被上诉人的劳动合同，依法应当支付赔偿金。二、关于经济赔偿金数额认定，一审中上诉人当庭向法庭提交了被上诉人的工资表，一审已经查明工资表上面的数额是实发工资，实发工资应少于应发工资，一审所认定的被上诉人的工资数额是有依据的。被上诉人是从中山市雅居乐物业凯茵新城分公司调到上诉人海南雅居乐物业公司工作的，两个公司之间有关联关系，被上诉人连续工作的时间早已超过一年，应当享有休年休假的权利。一审法院认定被上诉人每年有5天的年休假符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。二审中，上诉人书面申请证人杨利平出庭作证。经本院通知，证人杨利平未出庭。上诉人另还提供了如下证据：1.《海南片区监察发现事项确认表》（复印件一张），拟证实被上诉人负责的小区中有业主违规对房屋进行改建，说明被上诉人工作失职。2.《客户服务中心管理服务策划规程》及《装修管理控制程序》，拟证实上诉人在物业管理中对装修、改建有明确的规定，被上诉人明知而违反。3.《改建申请表》及其附件，拟证明业主按正常程序向上诉人提出申请对房屋进行改建、装修时，应当具备的材料。被上诉人以超过举证期限为由，不同意对上述证据质证。经本院审查，上诉人提交的证据1，其上面的签名并�被上诉人本人所签，故其真实性不能确认，不能作为认定本案事实的依据。证据2和证据3不属于二审新的证据，且不影响对本案主要事实的认定，本院不予采纳。二审中，本院当庭宣读并出示了一审法院在一审庭审后对证人杨利平所作的《询问笔录》（一审法院未就此组织双方当事人质证），上诉人对其真实性没有异议，被上诉人则认为其不具有证据价值。因证人杨利平未出庭作证，本院对该笔录中证人杨利平的证言不予采信。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，对原审认定的事实及采信的证据予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点是：上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是否违法，应否向被上诉人支付赔偿金。本案中，上诉人主张被上诉人利用职务便利，收受证人杨利平的贿赂，严重违反单位的规章制度，其解除与被上诉人的劳动合同并不违法，无需向其支付赔偿金。因被上诉人对收受贿赂一事予以否认，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，上诉人应对其主张承担举证责任。而上诉人虽提供了所谓证人杨利平亲笔签字捺印的《情况说明》及调查录音（光盘），但证人杨利平经本院通知并未出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。据此，本院对上诉人所提供的前述证据不予采信。至于一审法院在一审庭审后对证人杨利平所作的《询问笔录》，也因证人杨利平无正当理由未出庭作证，亦不能作为认定被上诉人收受贿赂的依据。故一言以蔽之，上诉人并没有有效的证据证实被上诉人收受贿赂，上诉人以被上诉人收受贿赂严重违反单位的规章制度为由解除与被上诉人的劳动合同没有事实根据和法律依据，其行为构成了违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，上诉人理应向被上诉人支付赔偿金。上诉人提出，即使应当支付赔偿金，一审判决计算的赔偿金数额亦有误。经查，一审判决所确定的被上诉人被解除劳动合同前在上诉人处工作期间的月平均工资3943.08元，是根据上诉人一审中所提供的载有被上诉人实发工资信息的工资单（《建设银行代收付汇总清单》），并结合被上诉人工资收入的实际情况认定的，该事实认定并无不妥，本院予以确认。上诉人主张应按月工资2357元的标准计算本案赔偿金，本院不予支持。同理，上诉人主张应按日薪79元计算被上诉人未休年休假的工资之理由亦不能成�,本院不予采纳。另外，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。所谓“连续工作1年以上”，并非限于劳动者在同一用人单位连续工作1年以上，亦包含在不同用人单位连续工作1年以上的情形。被上诉人自2012年10月19日入职中山市雅居乐物业凯茵分公司至2015年6月4日被被上诉人辞退，其连续工作已经超过1年，有权享受带薪年休假。上诉人主张被上诉人在本单位连续工作不满1年无权享受带薪年休假，系对法律规定的误解，本院不予支持。至于上诉人提出的未休年休假的举证责任问题，上诉人并没有证据证实上诉人持有单位考勤的证据，上诉人既然陈述其每个月均会通过邮件告知被上诉人出勤情况，可见上诉人应持有对被上诉人考勤的证据，因上诉人没有提供，故应承担不利后果。据此，一审认定被上诉人未休年休假，判由上诉人支付被上诉人相应的工资并无不妥，本院应予维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院应予以维持。但原审判决对一审案件受理费的计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件�理费10元，由上诉人海南雅居乐物业服务有限公司负担6元，被上诉人谢留辉负担4元；二审案件受理费10元，由上诉人海南雅居乐物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭志新审判员  林 彬审判员  蓝海燕二〇一六年三月十七日                                                                       法官助理王超慧                                                                          书记员陈伟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：彭志新撰稿：彭志新校对：陈伟印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2016年3月18日印制（共印18份）