浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第53号
上诉人（原审原告）：台州市人民水利水电工程有限公司。
法定代表人：郑志禄。
委托代理人：马建尧、顾琳。
被上诉人（原审被告）：温州聚盛建设有限公司。
法定代表人：邵泰银。
委托代理人：徐园媛。
上诉人台州市人民水利水电工程有限公司（以下简称台州水利水电公司）因建设工程合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2014）温龙永民初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，2012年8月8日中铝国际工程股份有限公司、煌盛集团有限公司、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、长江宜昌航道局因与温州市龙湾区人民政府签订承包《温州空港新区天城北园吹填造地及市政项目bt模式建设合同》，由中铝国际工程股份有限公司、煌盛集团有限公司于2012年11月21日共同投资成立被告温州聚盛建设有限公司（以下简称温州聚盛公司）。2013年1月份，台州水利水电公司与温州聚盛公司签订一份《温州空港新区天城北园吹填造地工程－塑料排水板无砂垫层真空预压项目施工协议书》，约定，工程内容为塑料排水板插板、滤管、编织布、无纺土工布、真空膜铺设、抽真空等设计图纸的全部内容，承包方式为包工包料，采用综合单价承包方式，工程量按实际完成面积计算，所需的工程材料、工程设备由台州水利水电公司自行采购组织，温州聚盛公司不提供工程材料和工程设备，温州聚盛公司也不提供工程施工所需的施工机械设备，由台州水利水电公司自行负责，合同履约保证金1800万元，合同造价暂定7200万元，违约责任和不可抗力的处理为参照《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）及《中华人民共和国房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》（2010年版）中的通用合同条款、专用合同条款，以及其他事项约定。而后，台州水利水电公司以颜正富、王雪飞、金诚江等人向温州聚盛公司汇款交纳履约保证金共计1000万元。2013年12月中下旬，中铝国际工程股份有限公司、煌盛集团有限公司、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、长江宜昌航道局因与温州市龙湾区人民政府签订《温州空港新区天城北园吹填造地及市政项目bt模式建设合同》之解除协议。2013年12月27日温州聚盛公司汇回台州水利水电公司银行账户600万元，因台州水利水电公司拖欠案外人ＸＸ胜材料款150万元以上，2014年1月3日应台州水利水电公司项目部股东池小东的要求，温州聚盛公司委托邵小琴汇款退还至台州水利水电公司的客户ＸＸ胜账户150万，2014年1月8日温州聚盛公司汇款退还至台州水利水电公司项目部股东池小东账户177.94万元及依其要求汇款给邵荣萍22.06万元，2014年1月9日温州聚盛公司再次汇款退还到台州水利水电公司指定的其股东颜正富账户50万元，共计1000万元。之后，台州水利水电公司以温州聚盛公司违反协议，仍拖欠履约保证金，解除合同的双倍返还履约保证金、临时设施费等经济损失，诉至该院。
原判认为，原、被告之间签订的《温州空港新区天城北园吹填造地工程－塑料排水板无砂垫层真空预压项目施工协议书》事实清楚，双方意思表示真实，内容不违反法律、法规强制性规定。由于温州聚盛公司总承包的建设项目系其股东中铝国际工程股份有限公司、煌盛集团有限公司及中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、长江宜昌航道局与政府签订的bt模式建设合同，台州水利水电公司也知晓温州聚盛公司总承包的建设项目采用bt模式，现该bt模式建设合同已解除。据此，台州水利水电公司诉请解除双方之间签订的《温州空港新区天城北园吹填造地工程－塑料排水板无砂垫层真空预压项目施工协议书》，原判予以支持。bt模式建设合同解除后，温州聚盛公司实际已陆续向台州水利水电公司及其股东颜正富、池小东或其指定的债权人ＸＸ胜等共计退还履约保证金1000万元，其中收款人颜正富系台州水利水电公司股东，交纳履约保证金时也有其汇款给温州聚盛公司，台州水利水电公司对此亦无异议，池小东系台州水利水电公司项目部股东，ＸＸ胜系台州水利水电公司的债权人，台州水利水电公司也确认拖欠其材料款150万元以上，温州聚盛公司依其要求直接支付ＸＸ胜150万元，温州聚盛公司有理由相信池小东的行为代表台州水利水电公司的职务行为，台州水利水电公司又诉请温州聚盛公司返还合同履约保证金350万元，缺乏事实依据，原判不予支持。履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定，不同于定金，不能使用定金法则，双方签订的合同中也未能明确约定需双倍返还。台州水利水电公司诉请双倍返还合同履约保证金及临时设施费，缺乏事实与法律依据，原判不予支持。据此，温州聚盛公司的答辩称意见，原判予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第九十四条第（五）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、解除原告台州水利水电公司与被告温州聚盛公司签订的《温州空港新区天城北园吹填造地工程－塑料排水板无砂垫层真空预压项目施工协议书》；二、驳回原告台州水利水电公司的诉讼请求。案件受理费101900元，减半收取50950元，由原告台州水利水电公司负担。
一审宣判后，台州水利水电公司不服，向本院提起上诉称：1、双方于2013年1月签订《温州空港新区天城北园吹填造地工程－塑料排水板无砂垫层真空预压项目施工协议书》后，上诉人向被上诉人缴纳了1000万元履约保证金。被上诉人收取履约保证金后迟迟不给正式的开工通知，直到2013年12月才告知无法开工，其后向上诉人、上诉人的股东、上诉人项目部的股东、上诉人其他项目的材料供应商退还保证金。虽然被上诉人与政府之间为bt模式合同关系，但bt建设合同与一般合同并无不同，在一方违约情况下不存在特殊性，bt合同的特殊性与本案没有关联性。且从被上诉人提交的《温州空港新区天城北园吹填造地及市政项目bt模式建设合同》中可以看出，上述合同无法履行的过错在于被上诉人和政府，上诉人不存在任何过错。2、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人在合同中约定了双方约定未尽事宜及违约责任参照《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）及《中华人民共和国房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》（2010年版）中的相关条款。表明双方虽未经招标，但自愿接受招标相关法律文件的约束。根据2003年5月1日实施的《工程建设项目施工招标投标办法》第85条，招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用前款规定。2013年4月有关部门修订了《工程建设项目施工招标投标办法》，新的《工程建设项目施工招标投标办法》明确规定了新办法自2013年5月1日起正式实施。而上诉人与被上诉人的合同签订于2013年1月，应适用修改前的《工程建设项目施工招标投标办法》。上诉人与被上诉人之间不存在不可抗力不能履行的情况，双方之间的合同无法履行的原因完全在于被上诉人。被上诉人在收取高额履约保证金长达一年后才告知无法履行的行为，有违常理，应承担违约责任。综上，请求二审撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人双倍返还履约保证金720万元，本案一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人温州聚盛公司辩称：1、原判认定事实正确。被上诉人未通知上诉人施工，是由于该项目的业主即龙湾区政府与被上诉人解除了bt模式建设合同，合同的解除对被上诉人也是始料未及，同时给被上诉人造成极大的损失。被上诉人本着诚信原则，没有要求上诉人在合同约定的时间开工，并在第一时间将履约保证金返还给上诉人。bt模式合同是由于哪方原因导致解除，不属于本案讨论范围。上诉人与被上诉人解除合同，是由于客观情况发生变化。根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释二》第二十六条之规定，被上诉人与上诉人的合同已经无法继续履行，被上诉人根据合同约定以及法律规定将所有履约保证金退还给上诉人合情合理合法。2、原判适用法律正确，上诉人要求双倍返还履约保证金720万元无法律依据。首先，双方并非通过招标形式建立工程合作关系，虽然在合同中约定未尽事宜参照《标准施工招标文件》（2007年版）和《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》（2010年版），但两个文件并未规定“招标人不履行与中标人订立合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金”。其次，无论根据上位法优于下位法，还是新法优于旧法，都不应当双倍返还履约保证金。上诉人根据2003年5月1日实施的《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，认为应该双倍返还履约保证金，但该办法与《招投标法》相抵触。《招投标法》仅规定，当中标人违约时，招标人可不予返还，而在招标人违约时，中标人无权要求双倍返还。《工程建设项目施工招标投标办法》属于部门规章，《招投标法》属于法律，根据上位法优于下位法的原则，应先适用《招投标法》的规定。2013年4月国务院七部委对《工程建设项目施工招标投标办法》进行修订，其中更改较明显的就是第85条，第85条规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用前款规定。”根据该规定，即使是被上诉人违约，也无须双倍返还履约保证金。上诉人认为适用2003年版的理由是合同签署早于新法颁布。但是根据新法适用原则，新法应适用于法律关系已经发生，但尚未审理的案件。因此上诉人主张双倍返还履约保证金缺乏法律依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的施工协议书合法有效，因被上诉人等公司与政府之间的bt模式建设合同解除，上诉人与被上诉人之间的施工协议书无法继续履行，上诉人请求解除与被上诉人之间的施工协议书，应予以准许。自bt模式建设合同解除后，被上诉人已陆续向上诉人返还1000万元履约保证金，原判对此予以认定，双方亦未提出异议，本院予以确认。关于上诉人主张的双倍返还履约保证金的问题，是否应当双倍返还履约保证金应以法律法规的明确规定，或者双方当事人的合同约定为依据。双方签订的施工协议书约定，违约责任“参照《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）及《中华人民共和国房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》（2010年版）中的通用合同条款”，但两个施工招标文件的通用合同条款中均未设定双倍返还履约保证金的违约责任。尽管双方当事人将上述两个施工招标文件中的通用合同条款作为双方施工协议书的内容，但双方之间并非通过招标投标方式建立工程合同关系，用以规范工程施工招标投标活动的法律法规并不因当事人在合同中援引施工招标文件的合同条款而对双方产生约束力，故上诉人以《工程建设项目施工招标投标办法》的规定主张被上诉人双倍返还履约保证金，理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62200元，由上诉人台州市人民水利水电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 黄百隆
代理审判员 柯丽梦
二〇一五年三月十日
代书 记员 赵 斌