新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）新民二终字第77号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广东中科天元新能源科技有限公司。住所地：广东省广州市高新技术产业开发区科学城揽月路**广州科技创新基地综合服务楼第****。 法定代表人：余伟俊，该公司董事长。 委托代理人：刘浩根，广东董文浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆博圣酒业酿造有限责任公司。住所地。住所地：新疆维吾尔自治区博乐市长江路**。 法定代表人：张胜，该公司总经理。 委托代理人：杨东林，男，汉族，1974年4月5日出生，该公司副总经理，住甘肃省临泽县沙河镇健康路******。 委托代理人：陈镭，新疆爱博律师事务所律师。 上诉人广东中科天元新能源科技有限公司（以下简称中科天元公司）因与被上诉人新疆博圣酒业酿造有限责任公司（以下简称博圣酒业公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2013）博中民二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人中科天元公司的委托代理人刘浩根，被上诉人博圣酒业公司的委托代理人杨东林、陈镭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2011年4月6日，甲方博圣酒业公司与乙方中科天元公司签订《新疆博圣酒业酿造有限责任公司玉米原料日产150吨优级食用酒精成套装置技改项目设备供货合同书》，约定：双方合作建设博圣酒业公司玉米原料日产l50吨优级食用酒精成套装置技改项目之粉碎、液化、糖化、发酵、蒸馏、DDGS装置技术改造工程。由乙方中科天元公司进行上述装置技术改造工艺设计与工程技术服务、建造、供货、竣工、培训、调试、试运行和验收运行。乙方工程范围包含：（l）粉碎、液化、糖化、发酵、蒸馏、DDGS工段装置的技术改造委托工程设计；（2）上述（1）工段装置技改所需的设备制造与采购、工作安装、技术培训及生产调试、交工验收运行；（3）上述（1）工段的电气、仪表、自控设施、界区范围内的设备静电接地、塔器防雷及系统的设备制造与采购、工程安装、技术培训及生产调试、交手验收运行等（包括公用工程的设计）。酒精技改由玉米从投料坑送入，成品暂储罐配套的成品输送泵送出之间的装置由乙方承担，饲料技改由粗塔糟液泵到包装入库皮带机。二者之前或之后的设施由甲方承担。乙方的责任范围包括有：技术服务、工程装置建设、工程装置调试及运行，具体如下：A、乙方工程技术服务包括有：技术软件包提供、所负责部分装置委托设计；现场技术培训等。B、乙方工程实施建设：乙方界区红线内的工艺装置设备的材料采购、制造，工程安装，生产调试及交工运行等。具体分述如下：l）设备供应。涉及本装置乙方范围内各工段系统的设备，包括设计制造的非标设备、选型采购的定型设备等，都要求满足相应的技术要求且附有符合国家相关标准和规定动作的质量合格证书及外购材料的材质检验报告。2）设备及管道安装。3）电气及自控部分。C、乙方工程装置运行：设备管道系统静动态检查，汽水试、吹扫及试运行、验收运行。其中，交工验收运行部分约定：装置调试合格后，开始连续运行，同时要求甲方对装置运行进行考核，从甲方确认考核时间起，装置达产达标并连续稳定运行15天（360小时）为合格，经确认移交。D、装置验收后，乙方转入售后服务，装置免费质保期一年（易耗品除外）。根据合同“第三款、工程范围”规定的内容和范围，乙方范围内工程总造价为2800万元（具体：委托设计和工程技术服务及其他咨询服务的费用69万元，委托乙方采购设备、制造和安装的材料费用1500万元，乙方范围内的设备制造、安装及运输费用231万元，乙方购买第三方设备和服务费用800万元，乙方管理费用和利润、乙方范围内的不可预见费、乙方范围内的工程建设和人员保险的保险费、其他相关费用等200万元）。付款方式为：1、2011年3月27日前预付560万元；2、2011年5月15日前乙方开始甲方现场设备制作支付设备制造款560万元；3、2011年7月15日前乙方完成塔体等主要设备到场后支付提货款560万元；4、2011年9月15日前乙方现场安装完成支付工程安装款560万元；5、2011年l0月15日前甲乙方共同完成装置验收支付工程验收款280万元；6、验收后12个月内，支付工程质保金280万元。合同第二十四条约定，由于本工程建设项目所涉及的费用金额较大，采购资金到位的量将直接影响成本，甲方承诺保证采购资金足额到位，如无法按期完成上述工作，甲方应认可由此引出的工期延期。第二十五条约定，甲乙双方未完成本装置转让文件签署前，乙方保留对本装置甲方未支付金额部分的所有权。第二十六条对工程进度约定，甲方保证在2011年5月15日前提供满足乙方施工的发酵罐土建基础及施工场地。在保证资金按进度确保的情况下和土建完工的情况下，乙方保证在2011年9月25日完成投料试车，在2011年l0月lO日前交工。第三十二条约定，涉案设备验收标准：工艺装置确保投料运行一次成功；由于工艺流程较长，机动设备调试过程繁多，但任何调试都不应使物料或成品受到损失。装置实现稳定运行，并具备交工运行条件；水试最长不超过七天；最长生产调试时间不超过25天。第三十三条约定，在连续15天的交工运行期内，装置主要产品产量和质量指标平均值能达到附件验收标准要求。第三十条约定，装置运行交工验收：竣工验收完成后，乙方书面通知甲方组织操作人员开始装置的系统调试；同时，提前7天通知甲方前后工段准备投料试机。在调试期间内乙方通知甲方及验收小组准备交工验收，经确认后，连续纪录装置运行360小时的工艺指标，填写工艺指标验收表。工艺指标符合验收标准，交工运行完成。第三十五条约定，交工验收特殊条款：在连续十五天的交工运行期内，装置主要工艺消耗指标平均值符合验收标准要求，甲方应尽快办理交工验收手续，如甲方在此后一个月内不办理交工手续，又不提出任何问题的情况下，装置视为自动验收。如甲方提出问题三天内，乙方不能及时整改解决或作出合理解释，视为乙方违约。第三十六条约定，甲方承诺：如在2011年9月25日前乙方完成投料试车一次成功，并达到合同附件指标要求，则甲方一次性奖励合同总额以外50万元给乙方，在投料试车成功之日起5日内支付；同时乙方承诺：如在2011年9月25日前乙方完成投料试车没有一次成功，并没有达到合同附件指标要求，则乙方一次性赔偿合同总额以外50万元给甲方。第四十八条违约责任约定由于甲方或乙方施工原因造成完工延迟的第五天开始，违约方应每日支付合同金额的0.2%作为罚金给守约方。第四十九条约定，工程质量不符合合同规定的，乙方负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。造成质量、产量、工期及产品质量、产量、消耗等方面不能满足有关验收要求时，乙方负责无偿修理或返工并赔偿甲方由此造成的损失。第五十一条约定，除不可抗力外，双方不能随意中止合同，否则应视为违约；违约方应赔偿守约方已发生的全部费用和由此造成的损失（按合同工程总造价金额10%）。除主合同外，双方在合同书附件中载明，生产规模和生产方案在充分考虑市场发展潜力、企业工艺技术、公用工程配套条件、节能降耗以及企业发展总体规划等因素的基础上，确定产品食用优级酒精的生产规模为：优级食用酒精，150吨／天；DDGS高蛋白浓缩饲料，127.5吨／天，饲料出率按85%计；工业酒精，3吨／天；杂醇油，0.45吨／天。玉米原料优级食用酒精单吨产品消耗：电240度、蒸汽3.02吨。饲料车间单吨产品消耗：2.4-2.6吨／吨酒、电110-130度／吨酒。优级食用酒精指标优于食用酒精产品执行中国标准（GB10343-2008）优级指标。合同随附双方签字确认的《设备及安装工程设备一览表》。同时，合同还对其他事项作出了约定。 合同签订后，中科天元公司于2011年4月13日给博圣酒业公司发送了由李超、李顺亮、姚磊、王秋双、谢荣华、何鹏组成的项目组名单，由中科天元公司的李冠尧签发。 2011年4月12日，博圣酒业公司向中科天元公司支付合同预付款560万元。2011年5月3日，中科天元公司向博圣酒业公司发函通知：干燥机属指定厂家产品无法满足工期要求，要求博圣酒业公司更换厂家。同月l0日，博圣酒业公司与宜兴格兰特干燥浓缩设备有限公司签订了订购管束干燥机的《工矿产品定作合同》。同月l0日，中科天元公司向博圣酒业公司发函称，上述合同为中科天元公司委托博圣酒业公司签订的，付款将从技改合同的款项中扣除。至2013年5月30日，博圣酒业公司已将上述宜兴格兰特干燥浓缩设备有限公司货款254万元支付完毕。同年6月1日，博圣酒业公司向中科天元公司支付设备制造款306万元（合同约定支付款额560万元，扣除支付宜兴格兰特干燥浓缩设备有限公司货款254万元）。同年7月27日，博圣酒业公司向中科天元公司支付提货款560万元。双方合同约定应于同年9月15日前支付的工程安装款560万元，博圣酒业公司以工程没有验收，虽已生产使用但存在较多问题为由未按约定时间和数额支付，仅于同年11月28日前分三笔共支付了274.8万元。双方合同约定的应于同年10月15日支付的工程验收款280万元博圣酒业公司至今未付。 2011年9月19日，博圣酒业公司向中科天元公司发函指出中科天元公司的工程安装工作还没有完成任务，要求加快进度确保同月25日试车。中科天元公司未能保证所改造生产线按约定时间即同年9月25日一次试车成功。同年11月27日、28日，博圣酒业公司向中科天元公司发送函件3份提出：虽然开机生产但项目存在的问题较多，中科天元公司未能按计划完成改造，要求继续整改，并指出具体存在的问题。同年12月23日，博圣酒业公司向中科天元公司送达了《饲料车间中科天元未完成工作及尚需完善的工作》文件。2012年1月15日，中科天元公司向博圣酒业发送《工作联系函》，提出：由于气温很低，无法停机检查消除瓶颈，等到天转暖集中解决，达到150吨／天优级酒精请博圣酒业公司验收，并针对提出的具体问题提供解决方案。同年3月2日、7日，博圣酒业公司两次向中科天元公司发函要求解决工程质量问题，并要求中科天元公司三日内对项目存在的问题如何处理明确答复，否则博圣酒业公司将自行处理。同月12日，中科天元公司给博圣酒业公司发函的主要容为：表示对装置存在的问题一直在积极处理、目前装置存在的问题有其客观原因，要求博圣酒业公司就是否继续履行合同付款责任给出明确答复。同月14日，博圣酒业公司给中科天元公司回函：中科天元公司为博圣酒业公司承建的日产150吨优级食用酒精技改项目已经停止试生产，中科天元公司对存在的问题一直在拖延，找各种理由不进行处理，博圣酒业公司将另请合作单位对装置存在的问题进行处理，责任由中科天元公司承担。后，中科天元公司未将涉案项目交付验收，博圣酒业公司自行进行了部分整改，在整改中产生费238.726万元（按所提供票据计算）。涉案工程于2011年l0月l0日开始进料试生产，于2012年3月9日停止试生产。 另查明，博圣酒业公司从2011年7月就开始了新疆名牌产品的申请工作，申报的品牌为“博谷圣醇”普通食用酒精（GB10343-2008）。博圣酒业公司与中科天元公司于2011年8月12日就其他项目另行签订了《购销合同》、《设备购销合同》、《工程建设合同书》。 原审法院认为，本案的争议焦点是：1、中科天元公司要求博圣酒业公司支付工程余款l374万元是否成立；2、博圣酒业公司是否构成违约，中科天元公司要求博圣酒业公司支付违约金280万元是否成立；3、中科天元公司要求对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权是否成立；4、中科天元公司是否构成违约，博圣酒业公司要求中科天元公司支付逾期交货违约金890万元是否成立；5、博圣酒业公司要求中科天元公司支付试生产期内产量未达标增加的生产成本和饲料回收率未达标产生的经济损失1120.8l万元是否成立；6、博圣酒业公司要求中科天元公司赔偿不合格部分设备产品更换、重做的损失478万元是否成立；7、博圣酒业公司要求中科天元公司赔偿产品质量不符合约定造成的能耗损失164.53万元是否成立。一、中科天元公司与博圣酒业公司于2011年4月6日签订的《设备供货合同书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同。庭审中，博圣酒业公司于2013年6月30日提出对涉案项目设备造成的生产损失进行鉴定。如要鉴定生产损失，首先要确定的是涉案设备是否符合约定。因博圣酒业公司已对涉案设备进行较大改造，失去了对涉案设备鉴定的基础，且不能提供具备相应鉴定资质的鉴定机构，无法进行鉴定。因此，对博圣酒业公司的鉴定申请不予准许。二、中科天元公司与博圣酒业公司约定涉案工程总价款为2800万元。经中科天元公司同意，博圣酒业公司将涉案工程中的管束干燥机设备另行采购并支付了254万元价款，上述合同工程价款中理应扣除该254万元价款。博圣酒业公司主张从总工程价款中扣除上述254万元的理由成立，予以支持。博圣酒业公司主张其2011年10月9日支付的100万元，同年11月11日支付的74.8万元，同年11月28日支付的100万元（合计274.8万元），均系支付2011年4月6日《设备供货合同书》合同项下货款，而中科天元公司主张系支付双方签订的其他合同货款。因中科天元公司针对该部分主张未提供相应的证据证实，故确认上述274.8万元系支付2011年4月6日《设备供货合同书》合同项下货款。博圣酒业公司所欠付中科天元公司涉案合同货款应计算为：2800万元（合同总款）-254万元（管束干燥机款）-1700.8万元（已付款）=845.2万元。因博圣酒业公司已对涉案工程自行进行了改造修理，又未提出减少价款的要求，故对中科天元公司要求支付的工程价款的诉讼请求按845.2万元予以支持。双方在合同中约定，双方未完成涉案装置转让文件签署前，中科天元公司保留对涉案装置博圣酒业公司未支付金额部分的所有权。但因该生产线新、旧设备混合在一起，且属于一条完整生产线，无法加以区分，无法实际操作。因此，对中科天元公司要求对工程折价款或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求，不予支持。三、针对涉案工程，博圣酒业公司与中科天元公司约定的第一笔预付款560万元的支付时间为2011年3月27日，而双方签订合同的时间为同年4月6日，约定的付款时间在签订合同的时间之前，博圣酒业公司在2011年4月13日支付该笔款项不应认定为违约，中科天元公司在庭审中对该事实已予以认可。双方约定支付第二笔设备制造款560万元的时间为同年5月15日前，扣除博圣酒业另行采购管束干燥机款254万元后为306万元，虽然该笔款项约定的支付时间为同年5月15日，但因中科天元公司管理人员和施工人员及施工机具推迟了到场时间，因而于同年5月31日才向博圣酒业公司提交付款申请单。该笔款项迟延付款的原因是由中科天元公司所造成的，不能认定博圣酒业公司有违约行为。双方约定第三笔设备提货款560万元的支付时间为同年7月15日前，因中科天元公司未能按约定到货，于同月22日才提出付款申请，实际的支付时间为同年7月27日前；同样不能认定博圣酒业公司构成逾期违约付款。双方约定的工程安装款560万元的支付时间为同年9月15日前，博圣酒业公司只陆续支付了274.8万元，原因是中科天元公司所交付设备试运行没有成功，无法达到合同要求，设备一直在修理当中，博圣酒业公司未按约定时间和数额支付款项行为属于行使抗辩权，也不能认定为违约行为。最后两笔工程验收款和工程保证金各280万元，因作为承揽方的中科天元公司没有将工程验收交付，没有达到要求支付相应款项的条件，博圣酒业公司拒绝支付理由成立，也不构成违约。因此，博圣酒业公司不存在逾期付款的违约行为。中科天元公司要求博圣酒业公司承担违约责任，支付违约金280万元的请求缺乏法律依据和事实根据，不予支持。四、中科天元公司与博圣酒业公司在合同中明确约定中科天元公司要在2011年9月25日前完成投料试车，在2011年10月10日前完成交工，并约定如博圣酒业公司提出有关生产设备问题三天内，中科天元公司不能及时整改解决，视为中科天元公司违约。双方往来函件可以反映出中科天元公司所提供安装的生产设备存在较多问题，至今没有完成交工验收工作。中科天元公司在2012年1月15日的函件中承诺待第二年天气转暖后解决生产中存在的问题，但在同年3月经博圣酒业公司两次催告整改，中科天元公司再未进行整改。虽然博圣酒业公司欠付中科天元公司部分货款，但已履行了大部分付款义务，博圣酒业公司在中科天元公司所提供设备达不到合同要求的情况下拒付款项的行为属于正当行使抗辩权。博圣酒业公司在中科天元公司不能按期交付合格生产设备，又拒不整改的情况下为减少损失自行整改并进行生产的行为是正当合理的，中科天元公司不能以博圣酒业公司己经在交付前使用为由而免除其应当交付合格生产设备的合同义务。中科天元公司不能按期交付合格生产设备又拒不进行整改的行为构成违约，应当向博圣酒业公司承担相应的违约责任。五、中科天元公司与博圣酒业公司在合同附件中约定涉案设备的优级酒精日产量为150吨，优级食用酒精单吨消耗蒸汽3.02吨、电240度，饲料车间单吨产品消耗蒸汽2.4-2.6吨，电110-130度。博圣酒业公司反诉称中科天元公司所提供设备总产量、优级酒精日产量、饲料回收率达不到合同要求，设备质量存在很多问题，给其造成较大损失。中科天元公司对此不予认可并以博圣酒业公司生产的食用酒精在20l1年荣获新疆名牌产品的相应资料试图说明其提供的设备生产线合格。博圣酒业公司申请名牌产品的工作在2011年7月就已经开始，且针对的是普通级别酒精提交的申请，而博圣酒业公司主张的是每日优级酒精产量达不到150吨，与博圣酒业公司前期针对普通酒精申请名牌产品工作无关。因此对中科天元公司的该部分主张不予采信。中科天元公司向博圣酒业公司提供的是整个生产线设备，承揽的是全部安装和技术服务，中科天元公司仅凭提供的生产设备部分单一产品的合格证书不能证明其提供的生产线达到了合同约定，交付了合格的工作成果。中科天元公司没有完成其已提供符合合同约定的工作成果的证明责任。因此，对中科天元公司主张已交付合格生产设备的主张不予采纳。博圣酒业公司已对生产设备进行改造修理，失去了对设备进行鉴定的基础，且其提供的有关产品产量和质量未达到合同约定造成的损失合计1120.81万元及能耗未达到合同约定造成的损失164.5万元，该部分主张计算基础数据均是博圣酒业公司单方提供的材料，中科天元公司对此不予认可，无法核实其真实性。因此，对博圣酒业公司反诉要求中科天元公司支付试生产期产量未达标及饲料回收率未达标产生的损失1120.81万元及造成的能耗损失164.5万元的反诉请求不予支持。在中科天元公司不履行改造修理义务的情况下，博圣酒业公司自行对生产设备进行修理改造而更换增添设备符合情理，产生的相应费用应当由中科天元公司承担。但博圣酒业公司所提供的证据不足以证实发生了478.25万元的费用，应以博圣酒业公司提供的相应发票为准。因此，对该费用中238.726万元部分予以支持。六、博圣酒业公司与中科天元公司在合同中约定，涉案工程在2011年9月25日完成投料试车，但中科天元公司未提供证据证明其所提供的生产设备在该时间投料试车成功，理应依约定向博圣酒业公司支付违约金50万元。对博圣酒业公司反诉要求中科天元公司支付因没有一次性投料试车成功的赔偿款50万元的诉讼请求，予以支持。双方在合同中约定应在2011年10月10日交工，并约定：由于中科天元公司或博圣酒业公司施工原因造成完工延迟的第五天始，违约方应每日支付合同总金额的0.2%作为罚金给守约方；工程质量不符合合同约定的，中科天元公司负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成的逾期交付的，偿付违约金。中科天元公司未能按期交工，构成违约，理应按约定向博圣酒业公司承担逾期的违约责任。博圣酒业公司主张的延期交工的天数从2011年l0月15日起算至2012年3月13日，合计为164天，主张的违约金天数为150天×（2800万元×0.2%）=840万元。虽然中科天元公司未能按约定如期验收交付生产设备，在生产中也出现了诸多质量问题，但博圣酒业公司一直在进行试生产，且其未能就延期交工造成的实际损失数额提供充分的证据加以证明，其主张的840万元延期交付违约金数额过高，按504万元（按延期三个月计算）予以支持。综上，经原审法院审判委员会2013年11月18日会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、博圣酒业公司于本判决生效后十日内向中科天元公司支付拖欠的合同工程余款845.2万元；二、中科天元公司于本判决生效后十日内向博圣酒业公司支付违约金554万元（504万元＋50万元）；三、中科天元公司于本判决生效后十日内向博圣酒业公司赔偿设备产品更换、重做的经济损失238.726万元；四、驳回中科天元公司的其他诉讼请求；五、驳回博圣酒业公司的其他反诉请求。本诉案件受理费121040元，由中科天元公司负担59188元，博圣酒业公司负担61852元；反诉案件受理费87233.5元，由中科天元公司负担26062.5元，博圣酒业公司负担61171元。 中科天元公司不服上述判决，向本院上诉称，一、原审部分事实认定不清。1、博圣酒业公司分三笔共支付的274.8万元是其他合同项下工程款，并非涉案合同款项，我公司就此提交了证据，但原审法院未予认定。2、博圣酒业公司11月27日、28日的3份函件，我公司仅认可27日的函件与28日的通知，该两份文件证明博圣酒业公司已将涉案设备投入生产运营；对28日函件我公司明确表示对真实性不予认可；博圣酒业公司2011年12月23日、2012年3月7日及2012年3月14日的《饲料车间中科天元未完成工作及尚需完善的工作》及两份函件，未经我公司确认，我公司不予认可，且认定日期与其中两份文件上标注的日期不符；至于2012年1月15日的《工作联系函》，我公司未出具过该函件，对该联系单的真实性不认可。原审法院采纳上述证据认定本案事实不妥。3、我公司多次催促博圣酒业公司工程验收，但其找理由不予验收。原审认定的所谓整改项目是博圣酒业公司单方主观臆造，既未获取我公司的认可，更无证据显示真实发生了238.726万元的整改费用。4、博圣酒业公司承认涉案项目一直在生产，并未停产，原审法院所谓试生产的认定与事实不符。需要强调的是，2011年博圣酒业公司用涉案设备生产的产品获取新疆名牌产品的称号并取得政府奖励，如是试生产不可能获取新疆名牌产品的称号。5、我公司提交的公证书及产品合格证证明，博圣酒业公司获得优质品牌称号过程中，多部门对该品牌改造升级后予以认可，该品牌获得时间是2011年12月，是涉案工程安装完成后进行的；该项目中的主件均为合同指定厂商生产的合格产品。原审法院漏查上述事实。6、涉案设备所生产出的酒精达到了双方约定的优级指标，原审法院对此未予认定显然错误。涉案合同约定的食用酒精标准与博圣酒业公司申报“博谷圣醇”品牌的标准一致，因此，只要涉案设备生产出上述标准中的优级，就表明我公司建成的设备质量符合双方约定。我公司提交的博圣酒业公司在博乐市科技网上企业自我介绍亦证实涉案设备符合并超过了双方约定的质量标准。原审判决就设备质量的认定，明显偏袒博圣酒业公司。二、原审判决认定与事实不符，适用法律错误。1、关于274.8万元已付款的认定问题。从我公司提交的三份案外合同及博圣酒业公司提交的汇款单据可见，该三笔款项未注明是涉案合同项下款，与涉案合同约定的金额与支付时间也不一致。根据举证责任规定，博圣酒业公司应对涉案合同的支付负举证责任，原审法院将该举证责任分配给我公司违反举证责任的规定。2、关于违约金认定的问题。博圣酒业公司支付的第二笔和第三笔合同款均有延迟，提交付款申请单是我公司在对方迟延付款情形下用于催款的书面材料，这恰恰证明了博圣酒业公司延迟付款的事实。该申请单不能用于对抗合同约定的付款义务，博圣酒业公司理应按合同约定时间付款。第四笔应付款560万元，博圣酒业公司实际未支付，其已支付274.8万元的说法没有依据。博圣酒业公司未就设备试运行未成功无法达到合同要求提交证据证实，原审法院仅凭其单方陈述认定事实，显失公平。博圣酒业公司迟延付款，并单方终止合同的履行，理应依约赔付违约金。3、关于合同履行违约责任的认定问题。原审法院在无任何证据情况下认定我公司提供的设备达不到合同要求，质量不合格。双方的往来函件及我公司提交的证据证实，付款条件已完全成就，博圣酒业公司理应付款。博圣酒业公司提交的证据并未证实设备存在质量问题及设备更换、增添的事实。博圣酒业公司未依法行使对设备质量存在瑕疵的权利主张，亦未向我公司提出权利主张。依据现行法规，设备质量瑕疵应另行主张权利，不得对抗付款义务。我公司已完全履行合同，博圣酒业公司迟延付款已构成违约。4、关于反诉违约金的认定。原审法院按延期三个月计算违约金无事实及法律依据。5、关于更换增添设备费用的认定。我公司对更换增添设备费用不予认可，也不同意支付。原审法院判令我公司承担设备更换款项有误。6、博圣酒业公司未经验收私自使用设备，依法依约应全额付款。三、原审程序违法，博圣公司的反诉请求应予驳回。博圣酒业公司开庭当天提交证据材料，且部分材料未提交原件核对。我公司多次陈述不同意就该材料进行质证，并认为已超过举证期限，但原审法院均不予采纳。另，博圣酒业公司在第一次庭审时仍未交纳反诉受理费。根据证据规则，反诉请求应当在举证期限内提出，博圣酒业公司未在举证期限提交证据，违反了程序规定，依法应当驳回其全部反诉请求；根据《诉讼费用交纳办法》的规定，未交纳反诉费用的，依法应裁定其撤回反诉。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持我公司原审诉讼请求，驳回博圣酒业公司原审反诉请求，一、二审诉讼费用均由博圣酒业公司承担。 博圣酒业公司答辩称，一、我公司已举证证实2011年11月28日前支付的274.8万元系本案诉争涉及合同项下的款项，中科天元公司未提供任何有效的证据证实上述款项是对其他合同的付款，原审法院对本案付款金额及欠款金额的认定正确。二、我公司的各期付款均不存在逾期支付的问题。双方约定的第二笔付款时间为2011年5月15日前，同时约定的付款条件为“乙方开始甲方现场设备制作”。因中科天元公司管理和施工人员及施工机具推迟到场时间，不符合合同付款的条件，因而5月31日中科天元公司才向我公司提交付款申请单，我公司于6月1日支付，该笔款项迟延付款是由中科天元公司造成。双方约定第三笔付款时间为7月15日前，同时约定的付款条件为“乙方完成塔体等主要设备到场后支付完成”。因中科天元公司未能按约交货，不符合合同约定的付款条件，于7月22日才提出付款申请，我公司依据中科天元公司提出的付款申请及付款凭证于7月27日支付货款。双方约定的工程安装款560万元的支付时间为2011年9月15日前，我公司陆续支付了274.8万元的原因是中科天元公司所交付设备试运行没有成功，无法达到合同要求，设备一直在修理当中，我公司未按约支付款项属于行使抗辩权。最后两笔款项，因中科天元公司未将工程验收交付，未达到要求付款的条件，其作为履行义务人，亦未能提供任何货物验收合格凭证和货物质量合格证明，我公司拒绝支付理由正当。综上，我公司在整个履行过程中不存在逾期付款的违约行为。中科天元公司要求我公司承担违约责任，支付违约金280万元的请求缺乏法律依据的事实根据，依法不应支持。三、中科天元公司逾期交工，且存在严重质量问题，双方一直未能验收合格，中科天元公司依法应当承担违约责任。合同明确约定中科天元公司应于2011年9月25日前完成投料试车，2011年10月10日前完成交工，并约定如博圣酒业公司提出有关生产设备问题三天内，中科天元公司不能及时整改解决，视为中科天元公司违约。双方往来函件可以反映出中科天元公司所提供安装的生产设备存在较多问题，至今没有完成交工验收工作。中科天元公司在2012年1月15日的函件中承诺待第二年天气转暖后解决生产中存在的问题，但在2012年3月经我公司两次催告整改，中科天元公司均未进行整改。我公司在中科天元公司不能按期交付合格生产设备，又不整改的情况下自行整改并进行生产是避免损失进一步扩大的行为，符合合同法的相关规定。我公司申请名牌产品的工作在2011年7月就已经开始，是针对普通级别酒精提交的申请，与普通酒精申请名牌产品工作及宣传资料中有优级酒精的内容无关也并不矛盾，该申请工作及宣传资料中的内容不能作为中科天元公司已按约提供了质量合格产品的理由。中科天元公司既未完成按期交付合格生产设备及对不合格产品进行整改的合同义务，亦未完成已提供符合合同约定质量的工作成果的证明责任，其行为构成违约，理应承担相应的违约责任。四、我公司的各项反诉请求合法有据。1、中科天元公司未按合同约定在2011年9月25日投料试车成功，其按约应向我公司支付没有一次性投料试车成功的违约金50万元。2、中科天元公司未能按期交工，理应按约向我公司承担逾期违约责任。我公司主张的延期交工天数为164天，实际主张违约金天数为150天×（2800万元×0.2%）=840万元。此项请求完全正当，且根本不足以弥补我公司的损失。3、我公司为避免损失进一步扩大对部分生产设备进行改造修理，花费设备更换、重做的费用478万元，此项请求客观真实，而原审法院仅支持了其中的238.726万元。因设备质量问题，造成生产成本增加，同时饲料无法达到回收率，给我公司造成的能耗损失客观存在。中科天元公司的违约行为给我公司造成的巨额损失，原审法院仅支持了不足一半，这对我公司本身已极不公平。五、原审程序合法，未影响案件的公正处理。我公司在举证期限内即提起反诉，在法院通知交纳反诉费的当日便缴纳了反诉费，并在庭前提交了相关反诉证据（部分证据虽提供了复印件，但均说明了证据出处并及时提供了原件核对），中科天元公司庭前不来查阅证据是其代理人的失职，对反诉并无具体举证责任期限的规定，原审法院不存在违反法定程序影响案件公正处理之处。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审庭审中，博圣酒业公司提交（2014）新博市证明字第518号公证书，证明双方合同签订前一年，政府网站已有博圣酒业公司能生产优级酒精的有关材料。中科天元公司对上述证据的质证意见为，对证据形式的真实性认可，对博圣酒业公司所要证明的问题的真实性有异议，网站发布信息并非官方公布信息，与本案无关，中科天元公司原审出具的公证书证实双方合同约定工程已经安装完毕，且已在正式运行中。 本院根据双方当事人对证据的质证情况，对上述证据的真实性予以确认，但对与本案的关联性不予确认。 本院二审查明，2011年10月14日，博圣酒业公司给中科天元公司出具《关于贵公司催款事宜的回复函》，该函主要内容为：“贵司与我司2011年4月6日签订《日产150吨食用酒精装置》合同，根据合同条款9月15日前在完成项目安装后即付560万元整。但贵司至今未完成项目安装，如防腐保温、电气仪表、饲料车间等。我司已考虑贵司的困难，在未完成项目安装的情况下已支付贵司100万元整，望贵司抓紧时间按合同约定条款完成项目安装。” 2011年11月27日，博圣酒业公司给中科天元公司及现场管理出具《关于中科天元项目施工存在问题的函》，该函主要内容为：“博圣公司技改项目进行至今，虽然已经开机生产但是优级酒精生产没有连续超过三天，项目中存在的问题较多，管理混乱，我公司多次与贵公司协调项目问题，贵公司没有一次能按照改造计划完成，现以下问题限贵公司在11月30日前处理完成，否则请贵公司退场。1、加强项目管理，增加管理力度，尽快完成项目遗留问题。2、新厂酒精罐的呼吸阀、进出口增加阀门、卸车口安装不当、防腐没有除锈、电器仪表等。3、技改项目保温，不能影响环境卫生，安装材料堆放整齐。保温施工项目质量极差，这样的施工质量是无法验收的，望能整改。4、技改问题较多，后附详单继续整改。” 2011年11月28日，博圣酒业公司给中科天元公司唐总出具《关于博圣技改项目存在问题的通知》，该通知主要内容为：“公司技改项目进行至今，项目中还存在很多问题：1、保温工程至今没有完成，造成生产环境极其恶劣，我公司多次被安监局警告、停产整顿，我方多次通知中科天元公司整改就是不动，没有人负责，管理及其混乱，为此我公司对项目施工单位（中科天元）罚款五万元，并立即整改。2、无水项目至今无施工安全方案和消防预防监管方案，就目前我厂管理现状和施工队伍的表现，达不到目前生产状况施工要求。3、技改项目虽然已经开机生产，但是优级酒精没有超过连续三天，项目中存在的问题还有很多，（详细内容已交现场人员）贵公司从项目开始至今的所有计划没有一个是按期完成的，现提出的问题如果11月30日前还不能完成，说明贵公司没有施工管理能力，我方将清理现场，不再允许贵公司施工。” 2012年3月2日，博圣酒业公司给中科天元公司及唐总出具函件，该函主要内容为：“按照合同约定贵方为我公司承建的日产150吨优级食用酒精技改项目至今没有交工验收，开机前和生产后我公司提出的设计及安装问题至今没有解决，由于装置技改存在问题，造成我公司生产不能达到设计能力，已经严重影响了我公司的经济效益，我公司计划3月底对项目存在问题进行处理，望贵公司能全力组织力量对项目存在的问题彻底解决，达到技改合同约定要求。若贵司十日内不能答复确定如何处理项目问题，我司将另外安排工作，责任由贵司承担。对于贵方工作联系单提出的问题回复如下：1、日产150吨技改合同虽然已经运行，但至今没有达到合同约定条件，达不到验收要求，装置存在的问题没有解决，贵方一再拖延，我方一直等待贵方的验收及存在问题处理结果。2、酒精罐项目还没有完成，我方也是在等待贵司的验收。3、无水项目贵司的施工队达不到在我方开机时的情况下进行安全施工要求，贵司何时达到安全施工要求即可施工，若不能在开机状态下进行安装，可在我司计划的3月底把无水项目动火施工完成。4、关于付款问题，我方是在严格按照合同约定执行。5、项目中存在的问题，在我公司有能力解决的问题我方已经解决，我方没有能力解决的问题，贵方如果还继续拖延，十日内还不做具体的项目改造实施安排，我方将按照合同的约定追究违约责任。此次的技术改造开机生产后，项目没有达标生产，已经造成我方生产成本超标，造成的损失按照合同约定由贵方承担。望贵公司能从客户利益出发，做好合同约定条款，使项目能尽快达到合同约定条件。” 另查明，2011年4月13日，中科天元公司李冠尧向博圣酒业公司致函，主要内容如下：“我司与贵司于3月24日签订的《日产150吨食用酒精装置》合同。我方于2011年4月12日收到贵司20%项目预付款。为了更好的与贵方相关专业人员沟通，现将我公司项目组织机构发给贵方。同时请将贵方项目相关负责人的名单、联系方式、文件邮寄地址和发货地址发来我司。新疆博圣项目组织机构：李超，项目负责人；李顺亮，现场负责人；姚磊，技术负责人；王秋双，电气技术负责人；谢荣华，仪表技术负责人；何鹏，设备负责人。” 原审法院2013年7月30日的庭审笔录载明，博圣酒业公司提交的证据六为双方往来函件24份，中科天元公司对2011年8月19日的发货清单、2011年9月19日的工程协调函、2011年10月14日的回复函、2011年11月27日的函、2011年11月28日的通知、2012年3月2日的函予以认可，对其他18份函件不予认可，对李顺亮、李冠尧、姚磊的签字不予认可。从上述24份函件来看，其中，2011年7月21日的《关于博圣项目7.20会议纪要回复》有中科天元公司李超的签字；2011年8月10日的《关于施工过程存在问题的协调函》有中科天元公司李顺亮的签字；2011年8月19日的《CQ11292发货清单》有中科天元公司李顺亮的签字；2011年11月27日的《关于中科天元项目施工存在问题的函》有中科天元公司姚磊的签字；2011年11月28日的《关于博圣技改项目存在问题的通知》有中科天元公司姚磊的签字；2011年11月28日的《关于博圣技改项目存在问题的函》有中科天元公司姚磊的签字；2011年12月20日，中科天元公司姚磊在《饲料车间中科天元未完成工作及尚需完善的工作》上签字；2011年12月23日，中科天元公司姚磊在给博圣酒业公司领导的函上签字；2012年1月15日中科天元公司给博圣酒业公司的《工作联系函》上有姚磊的签字；2012年3月12日中科天元公司给博圣酒业公司的函上有李冠尧的签字。2012年3月12日中科天元公司给博圣酒业公司的函的主要内容如下：“贵司3月9日来函收悉。现就相关问题作出说明。1、对装置存在的一些问题我们一直在积极处理。贵司2011年11月28日来函提出项目存在的一些问题，我司11月29日就提交了解决方案，11月30日发函作出回复，12月初已落实了调节阀、变送器、电磁流量计、风机配件以及安装材料等的采购。在不停产的情况下能处理的问题已得到及时处理，使装置一直保持正常生产。2、目前装置存在的问题，有其客观原因。一是因为工期太紧，为了尽快投入生产，对旧的设备和仪表存在的问题没有充足时间进行处理，一些细节问题处理难以完善。二是为了避免在天气寒冷时停机冻坏设备和管道而影响连续生产，12月26日我司发函给贵司，双方商定待安排停产或天气转暖后再进行处理。3、就影响合同履行的后续问题，2012年3月1日我司给贵司发了函，当贵司3月2日回函没就我司提出的履行支付责任问题给出明确的答复，单方面强调损失而不考虑履行付款责任，缺乏“互利合同”的合同精神。在此，恳请贵司就是否继续履行合同付款责任给出明确答复。4、我司强烈要求，双方继续履行合同相关责任、义务。并就下阶段工作内容，组织双方高层友好协商，在互信、互利的基础上达成共识，将双方损失减至最低。请贵司3月14日前回复。” 再查明，2011年8月12日，博圣酒业公司与中科天元公司签订了三份协议，分别为《购销合同》、《设备购销合同》和《工程建设合同书》，上述合同的标的额分别为：83.7万元、259万元和280万元。上述合同均约定，合同签字生效后，博圣酒业公司需支付总价款30%的预付款，金额分别为25.11万元、77.7万元和84万元。上述合同的总价款为622.7万元，预付款的总金额为：186.81万元。 本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。 本院认为，涉案合同的签订系博圣酒业公司与中科天元公司的真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效。一、关于涉案合同剩余款项的数额问题。中科天元公司上诉称博圣酒业公司2011年11月28前支付的274.8万元系支付其他合同项下工程款，并非涉案合同款项，博圣酒业公司存在迟延付款的违约情形。根据中科天元公司原审提交的证据及二审询问了解，中科天元公司以原审提交的其与博圣酒业公司在2011年8月12日签订的三份合同证明上述274.8万元系博圣酒业公司支付的2011年8月12日三份合同的预付款项。根据博圣酒业公司与中科天元公司2011年8月12日所签订三份合同的内容，合同总价款金额为622.7万元，总预付款金额为：186.81万元，合同约定的付款时间为2011年8月15日之前支付。而上述274.8万元的支付金额及付款时间均与不能与上述三份合同相对应，付款凭证上亦未载明系支付上述合同项下的款项，且博圣酒业公司对上述三份合同的实际履行情况提出异议，原审法院根据上述事实，综合分析考虑，将该274.8万元确认为系博圣酒业公司支付的涉案合同项下的款项，并无不当。涉案合同剩余款项的数额应为845.2万元，原审对此认定正确。中科天元公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 二、关于中科天元公司请求就涉案财产拍卖并享有优先受偿权的问题。虽然本案双方当事人在涉案合同中约定，中科天元公司保留对涉案装置博圣酒业公司未付金额部分的所有权，但涉案工程项目系技改项目，二审庭审中经询问了解，双方当事人均认可涉案技改项目是对博圣酒业公司原有生产线进行的技术改造建设，本次技改新增设备与生产线上原有设备混合在一起，形成一条完整的生产线，不可拆分。由此可见，中科天元公司提出的对涉案财产进行拍卖并就拍卖价款优先受偿的主张实际无法实现。同时，博圣酒业公司亦已支付了大部分的合同价款。因此，原审根据本案的具体情况对中科天元公司有关享有优先受偿权的诉讼请求不予支持，并无不当。本院对中科天元公司的该项上诉请求依法不予支持。 三、关于违约责任及违约金的问题。中科天元公司上诉称博圣酒业公司第二、三、四笔款项迟延付款的行为构成违约。根据合同内容，博圣酒业公司应当分别于2011年5月15日、7月15日和9月15日支付第二、三、四笔合同款项；中科天元公司则应当保证在2011年5月15日前发酵工段施工人员到场，开始现场设备制作，在7月15日前蒸馏工段、蒸发工段全部设备到厂，粉碎工段、液糖化工段、主要设备到厂，完成塔体等主要设备到场后安装完成，在9月15日前现场安装完成。由此可见，双方对每笔付款和相应的工程进度要求是有特别约定的。博圣酒业公司就其付款情况及中科天元公司未按约完成相应的工程进度构成违约提供了相关证据予以证实，而中科天元公司既未就博圣酒业公司所提交证据证明的事实提供有效的证据进行抗辩，亦未提供证据证明其已在上述约定时间履行完毕了相应的工程进度。因此，原审法院根据上述事实认定博圣酒业公司不存在逾期付款的违约行为，并无不当。中科天元公司有关博圣酒业公司违约的上诉请求及理由缺乏事实依据，本院不予支持。涉案合同约定，中科天元公司应在2011年10月10日前交工，但实际上中科天元公司并未在约定日期交工，其行为构成违约。中科天元公司以不认可李顺亮、李冠尧、姚磊的签名为由，对2011年7月21日李超签字的《关于博圣项目7.20会议纪要回复》、2011年8月10日李顺亮签字的《关于施工过程存在问题的协调函》、2011年11月28日姚磊签字的《关于博圣技改项目存在问题的函》、2011年12月20日姚磊签字的《饲料车间中科天元未完成工作及尚需完善的工作》、2011年12月23日姚磊签字的给博圣酒业公司领导的函、2012年1月15日姚磊签字的给博圣酒业公司的《工作联系函》及2012年3月12日李冠尧签字的给博圣酒业公司的函不予认可，但根据2011年4月13日中科天元公司李冠尧向博圣酒业公司的函，李超、李顺亮、姚磊、王秋双、谢荣华、何鹏系代表中科天元公司的涉案工程项目的组织机构成员。中科天元公司无证据证明上述函件上的签名并非李顺亮、李冠尧及姚磊本人书写，中科天元公司不认可李顺亮、李冠尧、姚磊签名的行为与其所出具的上述函件的内容相悖。故，中科天元公司不认可上述人员签字的质证意见依法不能成立。同时，从各函件的内容来看，前后函件间的内容相互衔接关联。因此，原审法院对上述证据予以采信，并作为认定事实的依据，并无不当。本院对中科天元公司有关原审采信证据不当的上诉理由依法不予支持。根据涉案合同的内容，双方在涉案合同第八款工程验收第三十六条约定，“鉴于本项目是老厂扩建项目，工作范围较广，涉及专业较多，为缩短建设工期及确保工程质量，甲方（博圣酒业公司）承诺：如在2011年9月25日前乙方（中科天元公司）完成投料试车一次成功，并达到合同附件指标要求，则甲方一次性奖励合同总额以外人民币50万元给乙方，在投料试车成功之日起5日内支付；同时乙方承诺：如在2011年9月25日前乙方投料试车没有一次成功，并没有达到合同附件指标要求，则乙方一次性赔偿合同总额以外人民币50万元给甲方。”双方在涉案合同第十一款违约责任第四十八条约定，“由于甲方或乙方施工原因造成完工迟延的第五天始，违约方应每日支付合同总金额的0.2%作为罚金给守约方。”上述二条内容的约定彼此独立，不存在包含与被包含的关系，可同时使用。原审根据博圣酒业公司的诉讼请求及涉案合同第三十六条的内容判令中科天元公司向博圣酒业公司赔偿50万元，符合双方合同的约定。博圣酒业公司根据涉案合同第四十八条的约定要求中科天元公司承担违约责任，并按照150天计算违约金，向中科天元公司主张840万元的违约金。对此，中科天元公司提出违约金数额过高。原审法院根据诉辩双方的意见，酌定由中科天元公司向博圣酒业公司给付504万元（按90天计算）的违约金，不违反法律的规定。故，本院对中科天元公司有关原审违约金认定有误的上诉理由不予支持。 四、关于中科天元公司应否向博圣酒业公司赔偿经济损失238.726万元的问题。本案中，根据双方在履行涉案合同期间的往来函件的内容可以证实，中科天元公司承建的涉案项目部分不符合双方约定的工程质量、产量及消耗等标准，原审关于涉案项目不符合合同约定质量标准的认定正确，本院予以确认。中科天元公司无证据证明博圣酒业公司申报并获取新疆名牌产品称号与其所承建的涉案项目之间存在关联性，本院对其有关涉案项目符合合同约定质量标准的上诉理由依法不予支持。虽然涉案工程项目部分不符合合同约定的质量标准，但博圣酒业公司已经实际投入生产运行。中科天元公司对博圣酒业公司所主张的生产损失不予认可，对其所提供的更换设备材料的相关票据亦不予认可，原审依据博圣酒业公司提供的发票判令中科天元公司向博圣酒业公司赔偿设备产品更换、重做经济损失238.726万元欠妥。另外，中科天元公司向博圣酒业公司支付的违约金数额已足以弥补博圣酒业公司用于更换重做设备的经济支出。因此，中科天元公司有关不支付238.726万元经济损失的上诉理由依法成立，本院予以支持。 五、关于原审程序是否违法的问题。经查，博圣酒业公司原审期间提起反诉，按原审法院要求交纳反诉案件受理费、提交相关证据的行为，均未违反法律规定，中科天元公司就本案原审程序违法的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2013）博中民二初字第5号民事判决第一、二、四项，即：新疆博圣酒业酿造有限责任公司于本判决生效后十日内向广东中科天元新能源科技有限公司支付拖欠的合同工程余款845.2万元；广东中科天元新能源科技有限公司于本判决生效后十日内向新疆博圣酒业酿造有限责任公司支付违约金554万元（504万元＋50万元）；驳回广东中科天元新能源科技有限公司的其他诉讼请求； 二、撤销新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2013）博中民二初字第5号民事判决第三、五项，即：广东中科天元新能源科技有限公司于本判决生效后十日内向新疆博圣酒业酿造有限责任公司赔偿设备产品更换、重做的经济损失238.726万元；驳回新疆博圣酒业酿造有限责任公司的其他反诉请求； 三、驳回新疆博圣酒业酿造有限责任公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费121040元，由中科天元公司负担59188元，由博圣酒业公司负担61852元；一审反诉案件受理费87233.5元，由中科天元公司负担18213.78元，由博圣酒业公司负担69019.72元；二审本诉案件受理费68416元，由中科天元公司负担；二审反诉案件受理费67290.82元，由中科天元公司负担47026.48元，由博圣酒业公司负担20264.34元。（中科天元公司多交的35824元，本院予以退还）。 审 判 长  黄竹玲 代理审判员  李东风 代理审判员  毛惠娟 二〇一四年十二月一日 书 记 员  华玉洁