山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第65号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（案外人）：青岛市天地房地产开发总公司，住所地青岛市市北区镇江支路9号。
法定代表人：刘建群，总经理。
委托代理人：韩梅，山东万桥律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：交通银行青岛分行市南区第一支行，住所地青岛市德县路**号。
负责人：于忠，行长。
委托代理人：韩鹏，山东文康律师事务所律师。
委托代理人：何欣蔚，山东文康律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：青岛发展大厦有限公司特别清算委员会，住所地青岛市世贸中心A座1506室。
负责人：王东凯，主任。
委托代理人：金铭，山东恒盛德律师事务所律师。
委托代理人：王均华，山东恒盛德律师事务所律师。
青岛市天地房地产开发总公司（以下简称天地公司）与交通银行青岛分行市南区第一支行（以下简称交行市南一支行）、青岛发展大厦有限公司特别清算委员会（以下简称发展大厦）抵押合同纠纷一案，青岛市中级人民法院于2006年6月2日作出（2006）青民再终字第49号民事判决，已经发生法律效力。案外人青岛天地房地产开发总公司（以下简称天地公司）不服该判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2011年12月21日作出鲁检民抗（2011）270号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月28日作出（2013）鲁民抗字第296号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，天地公司的法定代表人刘建群，委托代理人韩梅，交行市南一支行的委托代理人韩鹏、何欣蔚与发展大厦的委托代理人金铭、王均华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2002年7月15日，交行市南一支行起诉至青岛市市北区人民法院称，发展大厦未能在约定期限内为其办理有关房屋产权手续，请求发展大厦履行抵偿协议，以抵偿物抵偿贷款3000万元，余款另案起诉。发展大厦未进行书面答辩。
青岛市市北区人民法院一审查明，2001年12月18日，交行市南一支行与天地公司签订编号为青交银2001年570贷字137号的借款合同，约定交行市南一支行向天地公司发放贷款6089万元，贷款期限为三个月，自2001年12月18日至2002年4月1日，利率为4.65‰，按每个月30天，每年360天计算，在合同有效期内，如遇到中国人民银行调整利率或计算方法，按中国人民银行的规定办理，无须经过借款人同意，贷款人根据借款凭证一次或分次向借款人放款，放款日和放款金额以借款凭证的记载为准，贷款本金的还款日以借款凭证的记载为准。
同日，交行市南一支行与发展大厦签订借款抵押合同，发展大厦愿意向交行市南一支行提供抵押担保，抵押物为发展大厦19-26层，评估价值8698.5万元。后双方到房产部门办理了青房地产权南他字第5××2号房地产他项权证。
2002年5月15日，交行市南一支行与发展大厦签订抵偿协议约定，天地公司未按期偿还到期借款，发展大厦同意以抵押物履行担保责任；交行市南一支行、发展大厦同意以发展大厦19-26层折价6089万元抵偿交行市南一支行，发展大厦于一个月内将房屋交给交行市南一支行。
该案在审理过程中，经过青岛市市北区人民法院调解，双方自愿达成调解协议：发展大厦在调解书送达之日起三十日内将发展大厦19-22层的房地产产权转移至交行市南一支行名下。一审法院于2003年4月11日作出（2002）北民二初字第318号民事调解书并送达双方当事人。
该案生效后，2004年4月26日，青岛市市北区人民法院作出（2004）北民监字第29号民事裁定书，对该生效调解书进行再审。
青岛市市北区人民法院再审另查明，发展大厦成立于1993年8月25日，其股东分别是：天地公司、青岛华通房屋开发公司（以下简称华通公司）、深圳经济特区发展（集团）公司（以下简称深特公司）、汉国三和有限公司（以下简称三和公司）。发展大厦的法定代表人是张西甫。因该公司在2000年5月31日前未申报1999年年检，于2000年11月29日被青岛市工商行政管理局以青工商外企监字（2000）第0170号《行政处罚决定书》依法吊销营业执照。发展大厦于2004年4月6日成立特别清算委员会。
交行市南一支行与天地公司签订的上述借款合同，与发展大厦签订的抵押合同、抵偿协议、办理的房地产他项权证，以及保证人声明均系在发展大厦被吊销营业执照、公章已作废的情况下，在2001年12月18日签订的。
一审法院经再审认为，企业法人被吊销营业执照后的诉讼主体资格问题，根据最高人民法院副院长李国光于2001年11月13日在全国法院民商审判会议上的讲话《关于民商事审判工作应当注意的主要问题》中，人民法院在审理案件中应按照“企业法人在被吊销营业执照后至注销登记前，依法成立清算组的，可以以清算组的名义起诉应诉，参加诉讼活动，以清算组的名义依法主张权利和承担义务”。故交行市南一支行在庭审中提出的发展大厦特别清算委员以被告身份出庭是违反法定程序，其主体资格不合法的主张不成立，不予支持。交行市南一支行与天地公司签订的借款合同，交行市南一支行与发展大厦签订的抵押合同、交通银行抵押物清单、保证人声明、房地产他项权证均是出自2001年12月18日，抵偿协议是在2002年5月15日签订的。这些合同与协议的签订是在发展大厦被青岛市工商行政管理局吊销营业执照，且营业执照和公章已经被青岛市工商行政管理局声明作废的情况下签订的，根据《企业法人登记管理条例》的有关规定，根据青岛市工商行政管理局以青工商外企监字（2000）第0170号《行政处罚决定书》，发展大厦应在接到行政处罚决定书之日起停止一切经营活动，将营业执照和公章送缴青岛市工商局。故交行市南一支行与发展大厦在发展大厦公章作废的情况下签订的抵押合同，不具有法律效力，对发展大厦没有法律约束力。据此，交行市南一支行与发展大厦签订的抵押合同无效，应驳回交行市南一支行的诉讼请求。
一审法院于2004年12月6日作出（2004）北民再初字第34号民事判决如下：一、撤销本院（2002）北民二初字第318号民事调解书；二、驳回原审原告交通银行青岛分行市南区第一支行的诉讼请求。一审案件诉讼费150010元，由原审原告负担。
交行市南一支行不服上述判决，提出上诉。青岛市中级人民法院二审认为，关于发展大厦特别清算组的组成是否合法的问题，发展大厦特别清算组是经青岛市对外贸易经济合作局批准成立的，交行市南一支行对其组成的合法性提出异议，并向法院提起行政诉讼。在本案审理过程中，经一、二审行政诉讼，已经确认了特别清算组的合法地位，因此特别清算组可以参加本案的诉讼。关于程序问题，该法院认为，对于生效的调解书，如果案外人认为侵害了其合法权益，是可以提出申诉的，根据案外人的申诉对生效的调解提起再审，并不违反法律规定。本案双方当事人争议的一个主要焦点问题是：在工商部门公告对发展大厦的公章予以收缴的情况下，交行市南一支行与发展大厦签订的《抵押合同》和《抵偿协议》，其行为是否有效？该法院认为，根据庭审查明的事实，交行市南一支行在受让发展大厦大部分股权的情况下（因华通公司系交行市南一支行开办的下属企业，其所受让的股权实际上也属于交行市南一支行所有），已经参与并实际控制了发展大厦的经营，公章应当掌握在交行市南一支行手中。交行市南一支行以自己的名义与自己控制经营的发展大厦签订《抵押合同》，其抵押行为无效。针对交行市南一支行认为该笔借款及抵押系1997年延续下来，并非新增债务，发展大厦的行为是企业清算行为的意见，该法院认为，因发展大厦属于股份制公司，在其被吊销营业执照后应当由股东组成清算组进行清算，交行市南一支行利用实际控制发展大厦的条件将发展大厦的房屋予以抵押并抵偿交行市南一支行的债务，目的是为了减少自身的商业风险，但可能会损害其他债权人的利益，其行为依法不能得到支持。综上，交行市南一支行的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不能得到支持。
青岛市中级人民法院于2005年9月20日作出（2005）青民再终字第45号民事判决：驳回上诉，维持原判。
该判决生效后，交行市南一支行不服该判决，向青岛市中级人民法院申请再审，理由是：1、二审判决认定交行市南一支行受让大部分股权，已经参与并实际控制了发展大厦的经营，公章应当掌握在交行市南一支行手中，认定交行市南一支行以自己名义与自己控制的公司签订抵押合同无效，该认定事实不清，证据不足。2、工商局仅是收缴公章，无权作废公章。发展大厦被吊销执照后可以进行清算活动，双方签订抵偿协议是在履行清算义务，是合法的。二审认定不具有法律效力没有依据。3、抵偿协议确定的房产价格远高于实际价格，不存在损害其他债权人利益的问题，二审判决认定无事实和法律依据。而且该抵偿方式已经有先例，发展大厦与光大银行达成的调解与本案完全一样。法院应避免作出相互矛盾的裁判。4、在发展大厦清算委员会成立之前，发展大厦在诉讼中与交行市南一支行达成调解是其真实意思表示，该诉讼行为对清算委员会具有法律约束力，不能推翻。5、二审认定发展大厦是股份制公司与事实不符。请求再审改判。
发展大厦答辩称：1、发展大厦的会议纪要违反法律关于公司被吊销执照后不得从事与清算无关的经营活动的禁止性规定，而且董事并非法定备案的合法董事，对本案不具有任何证明力。刘建群在抵押合同上的签字明显是损害发展大厦利益的行为。发展大厦未送缴公章，工商局有权作废，该行政处罚已经发生法律效力。抵押合同是在公章作废之后签订的，合同并未成立，对发展大厦不具有任何法律效力。2、签订抵偿协议的行为并非是清算行为，一是加盖的公章已经作废，不能代表公司真实意思。二是履行清算义务的主体是清算组织，并非是企业本身，签订抵押合同、办理担保手续以及抵偿行为不属于清算活动，不具有合法的效力。3、交行市南一支行以发展大厦房产设定抵押并清偿，实际是以存在风险的债权换取了优质资产，损害了发展大厦及其股东、债权人的合法权益。原审调解授权委托书不合法，应当予以撤销。
青岛市中级人民法院再审查明，上述青交银2001年570贷字137号借款合同中的6089万元贷款，该笔贷款系借新还旧，偿还98交南借字第51号借款合同项下的贷款，该合同项下的贷款中4589万元是用于偿还天地公司97年交南字171号、1125号、98年交南0512号、312号合同项下贷款；500万元用于偿还前期借款利息；其余1000万元为新增贷款。1998年天地公司、发展大厦与交行市南一支行是因发展大厦工程需要就上述6089万元贷款签订借款合同和抵押合同（发展大厦19-26层），天地公司声明愿以其在发展大厦拥有的股权作质押。作为保证人，发展大厦也作出声明表示知晓上述贷款的实际用途，代表发展大厦签字的是天地公司法定代表人、发展大厦副董事长及经理刘建群。此外在办理抵押手续中，发展大厦还在抵押物清单、贷款担保核对书、关于承担经济担保事项授权书中加盖公章，刘建群亦在经办人和授权人处签名。
另查明，1996年7月31日，交通银行股份有限公司青岛分行（以下简称交行青岛分行）与天地公司就发展大厦工程若干问题形成会议纪要：在深特公司、三和公司退出发展大厦之后，由交行青岛分行接受其全额股份，至此交行青岛分行一方将占发展大厦62.5%的股份，天地公司仍保留37.5%的股份；双方还就发展大厦的楼层及面积进行了分配，天地公司就有关停工损失、交行青岛分行就提供资金支持分别作出承诺，双方商定立即在深圳方退出公司后召开董事会，改组领导班子，另外以合资公司名义售楼和承担费用。1996年9月28日，发展大厦股东召开第7次董事会，决议：三和公司将25%的股权以800万元人民币转让给香港华青公司，深特公司将12.5%的股权以3200万元转让给华通公司。三和公司和深特公司退出合营公司。10月6日，根据第7次董事会决议，召开了第8次董事会（三和公司和深特公司未参加，增加华青公司参加会议），决议：华青公司将25%股权转让给交行青岛分行，并相应签订了《股权转让协议书》、合营公司的《合同修改书》和《章程修改书》。1997年5月8日发展大厦董事会决议载明，天地公司因目前资金困难，难以保证发展大厦项目工程用款，经研究同意天地公司从所占股权中拿出34.4%折12.9的股份及楼层面积作抵押，贷款最高限额为两千万元，全部用于发展大厦工程，不得挪作其他项目，具体依照1996年7月1日会议纪要。1997年7月16日，发展大厦第9次董事会会议纪要载明：交行青岛分行的邱法义为发展大厦董事长，华通公司的李传章为副董事长、孙惠杰为董事。参加会议的除上述人员外，还有天地公司的刘建群、郭海清、李延娟、交行青岛分行的苏建生。上述股权转让行为以及公司人员变动均未报原审批机关审批和到有关部门办理登记。另外，华通公司系交行青岛分行投资1000万元于1992年6月设立的全民企业，为独立法人。
此后交行青岛分行、天地公司、华通公司以发展大厦股东的名义参与发展大厦经营和管理。1998年11月6日发展大厦第9次董事会会议纪要载明：同意天地公司以其分得发展大厦的13584平方米房屋作为与交行市南一支行5589万元的贷款抵押。1999年1月25日的发展大厦董事会决议记录载明：鉴于发展大厦目前经营状况，各方股东经认真研究决定对发展大厦依法进行清算，成立清算委员会，对发展大厦的债权、债务进行清理，依法制定清算方案及清算报告，并报请市政府机关批准。参加人员为交行青岛分行、华通公司、天地公司的人员。2001年12月14日的发展大厦第10次董事会会议纪要载明：经公司全体董事会成员讨论研究，达成一致意见，同意发展大厦以19-26层房屋作为天地公司在交行市南一支行贷款的抵押担保。参加人员为交行青岛分行、华通公司、天地公司的人员。上述董事会记录均有刘建群的签字。
又查明，一审初审时，天地公司在2002年10月9日书面申请要求参加诉讼，法院未予以准许。在该案诉讼调解中，发展大厦出具的法人身份证明载明法定代表人是张西甫，授权委托书中加盖了发展大厦公章，无法定代表人的印鉴和签字。2003年4月7日，天地公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）终止《合资建设和经营发展大厦合同》；（2）责成三和公司、深特公司、华通公司与天地公司共同组成清算组对发展大厦进行清算。2003年12月6日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出裁决，认为发展大厦股东96年9月28日、96年10月6日的股权转让行为未经原审批机关审批，其转让行为无效，裁定终止《合资建设和经营发展大厦合同书》，对合资企业发展大厦进行清算。
2004年4月9日，天地公司就本案的调解向青岛市市北区人民法院申请再审。理由是：发展大厦被吊销执照后公章一直由交行青岛分行控制，抵押合同、抵偿协议是交行的下属公司华通公司使用作废的公章办理的，发展大厦的法人和股东均不知情，抵押和抵偿行为超出清算范围，是无效的。因此，交行市南一支行不享有抵押权，无权要求发展大厦为天地公司清偿债务，要求再审驳回其请求。在此后的再审诉讼中，发展大厦也以上述理由主张抵押合同、抵偿协议无效，调解违法。
交行市南一支行在诉讼中否认发展大厦被吊销执照后公章一直由交行青岛分行控制，认为抵押合同、抵偿协议有效，在深特公司、三和公司已经退出发展大厦后，天地公司的法定代表人兼发展大厦总经理刘建群以及发展大厦管理人员对抵押合同、抵偿协议均清楚并参与签订。发展大厦的法人和股东均不知情这一说法与事实不符。要求依法保护银行的合法权益。
另外，2000年11月29日青岛市工商行政管理局青工商外企监字（2000）第0170号行政管理处罚书的处罚决定是吊销发展大厦营业执照，并要求发展大厦自接到该行政处罚决定书之日起停止一切经营活动，将营业执照和公章送缴青岛市工商局。此后，工商部门在报纸上刊登了公告，要求发展大厦自公告发布之日起15日内将营业执照和公章送缴工商局并领取处罚决定书，如若不领，自公告发布之日起60日，处罚决定书视同送达并生效，自处罚决定生效之日起停止一切经营活动，营业执照和公章作废。
2000年1月中国光大银行青岛分行以天地公司未按约偿还1800万元的贷款和利息、发展大厦未以其抵押登记的16-18层房产履行担保责任为由向青岛市市南区人民法院提起诉讼，该案经法院主持调解，三方达成协议：天地公司、发展大厦同意偿还借款本金1800万元和利息、罚息29566748元。发展大厦以其所有的位于青岛市中山路8号发展大厦16、17、18层共计面积为5451.63平方米的房产抵偿给中国光大银行青岛分行，且房产附属土地使用权也随之转移，于该调解书生效后10个月内办理房产所有权变更手续。房地产交易的有关税金和交易费按国家规定由双方各自负担。2000年1月7日，青岛市市南区人民法院作出（2000）南法经初字第70127号民事调解书对上述协议予以确认，该调解书已经发生法律效力。
其他事实与原审判决查明的一致。
青岛市中级人民法院再审认为，本案为借款抵押合同纠纷，所涉及的借款和抵押行为是从1997年延续而来。本案双方争议焦点问题是抵押合同和抵偿协议是否有效。在抵押合同关系中，抵押人发展大厦是以其所有的房产为主债务人天地公司向抵押权人交行市南一支行提供借款抵押担保，无论在2001年的借款抵押合同中还是在此前的借款抵押合同中，身为发展大厦副董事长以及经理的刘建群均在合同中加盖了抵押人发展大厦公章，刘建群亦在法定代表人或授权代表处签字盖章，而依据发展大厦章程和股东变化的事实，刘建群是发展大厦的总经理，代表发展大厦签章亦属于其职权范围内的行为；另外结合董事会决议以及会议纪要，天地公司因出现资金困难难以保证发展大厦项目工程用款，用该公司在发展大厦所占股权及相应的房屋面积作抵押也系参与经营股东各方的合意，该抵押意思表示和行为有利于发展大厦工程建设，并未损害股东利益，同时也不损害公司及其他债权人的权益。另外，双方已经就抵押的房产向有关部门办理了抵押登记，抵押合同也已经发生法律效力。因此，签订上述抵押合同的行为是发展大厦真实意思表示，并不违背法律规定，应当认定合法有效，本案交行市南一支行的抵押权益应受到法律保护。《中华人民共和国公司法》第六十条的规定系为保护公司利益，限制董事、经理滥用权力，而本案抵押担保行为就是为了保证发展大厦工程用款和获得资金支持，符合发展大厦的利益，同时上述抵押行为也并非董事或者经理个人滥用职权，而是经过参与经营股东集体讨论的结果，故《中华人民共和国公司法》第六十条和《关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》第四条的规定并不适用本案。
依据工商登记档案，发展大厦为中外合资企业，系有限责任公司，并非股份制公司，发展大厦与其股东天地公司、华通公司均系独立的法人，依法应各自独立享有民事权利和承担民事义务。交行青岛分行虽受让部分股权，但未经有关审批机关审批，已经仲裁裁决认定股权转让行为无效。在发展大厦部分股东退出经营后，交行青岛分行参与发展大厦的经营是客观存在的事实，但是发展大厦仍系独立法人，从参与经营的股东签署公司董事会决议以及会议纪要看，交行市南第一支行并未实际控制发展大厦的经营，有关发展大厦的经营尤其是本案抵押问题并非由交行青岛分行单方决定，作为发展大厦股东天地公司、华通公司亦系独立的法人，对此并未提出异议，而且意见一致并由各方股东委派的董事签字。再者，从签订的借款抵押合同到发展大厦出具的保证人声明，从贷款担保核对书到关于承担经济担保事项授权书，均有发展大厦的公章和刘建群的个人签字，而刘建群系发展大厦的总经理，其签署上述文件的行为系代表发展大厦的职务行为，发展大厦应对此独立承担民事责任。另外，经庭审调查也无证据证明交行市南一支行掌握发展大厦的公章，二审判决认定交行市南一支行在受让发展大厦大部分股权的情况下，已经参与并实际控制了发展大厦的经营，公章应当掌握在交行市南一支行手中，该认定证据不足。至于发展大厦的公章为何人所掌握系发展大厦内部管理问题，发展大厦应对其加盖公章的行为承担民事责任。二审判决认定本案抵押行为无效的理由不当，应予以纠正。
关于抵偿协议，从抵押合同的延续事实来看抵偿行为亦并非凭空而来，依据《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款的规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。本案在主债务人未按时偿还借款的情况下，交行市南一支行作为抵押权人与抵押人发展大厦签订抵偿协议，系履行抵押合同实现抵押权益的民事行为，该协议的内容与发展大厦以其部分房产进行抵押担保以及愿意为此承担法律责任的行为和意思表示也相一致，而且对抵押担保行为和法律后果发展大厦及其股东均明知，均未提出反对。该抵偿协议并非以发展大厦全部房产进行抵偿，而是对经过抵押登记的部分房产进行抵偿，故也不存在损害其他债权人合法权益的事实。因此，本案抵偿协议是双方真实意思表示，并不违反法律规定，应认定合法有效。发展大厦主张该抵偿行为实际是交行市南一支行以存在风险的债权换取了优质资产，损害了发展大厦及其股东、其他债权人的合法权益，缺乏依据。
发展大厦虽然因未参加年检被吊销营业执照，公章被工商行政部门公告作废，但是依照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》及《最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记之前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动。本案抵押事实发生在发展大厦被吊销营业执照之前，实际在营业执照被吊销之前，参与发展大厦的股东考虑到发展大厦的经营状况，各方就有对发展大厦的债权、债务进行清理的意思表示，发展大厦被行政机关吊销营业执照之日为发展大厦清算开始之日，但是发展大厦并未及时成立清算组织，在清算委员会成立之前，发展大厦与抵押权人续签订抵押合同并以其合法抵押登记的房产进行抵偿，其行为系实现抵押权，并非进行清算范围之外的经营活动，该行为并不违反法律规定，故也不应该认定无效，该民事行为的法律后果由发展大厦承担。
本案诉讼开始时，发展大厦并未成立清算组织，依据上述相关司法解释，发展大厦虽因受行政处罚被吊销营业执照并公告公章作废，但发展大厦仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动。在民事诉讼中，发展大厦依法独立享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务，有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，其在本案中出具了加盖公章的授权委托书，该授权也不违背法律规定，对该诉讼行为发展大厦应承担法律责任。另外，发展大厦在与中国光大银行青岛分行的借款诉讼中，亦以自己的名义参加诉讼，并以其抵押登记的部分房产与对方达成抵偿借款本金和利息的协议，该调解协议已经被法院确认发生法律效力。结合上述事实，本案原审一审诉讼中双方达成的调解协议应该为双方真实意思表示，并不违反自愿原则，其内容也不违反法律，该调解协议的内容应依法予以确认。
综上所述，本案在主债务人始终未履行主债务的情况下，发展大厦应该按其承诺履行担保责任以保障债权人的合法权益。本案抵押合同、抵偿协议以及诉讼中达成的调解协议均系发展大厦及其授权人员所为的民事行为，是发展大厦的真实意思表示，对发展大厦具有法律约束力。发展大厦关于上述行为无效的抗辩与诚实信用原则相违背，不予采纳。交行市南一支行的再审理由成立，其再审请求应予以支持，二审判决认定抵押合同和抵偿协议无效理由不当，应予以纠正。原审一审调解符合法律规定，应予以维持。发展大厦在再审诉讼中已经成立特别清算委员会，发展大厦的民事法律责任由特别清算委员会予以履行。青岛市中级人民法院于2006年6月2日作出（2006）青民再终字第49号民事判决：一、撤销本院（2005）青民再终字第45号民事判决和青岛市市北区人民法院（2004）北民再初字第34号民事判决；二、维持青岛市市北区人民法院（2002）北民二初字第318号民事调解书。一、二审案件受理费300020元由发展大厦负担。
山东省人民检察院抗诉认为，一、关于原审判决是否违反法定程序的问题。本案中，交行市南一支行与发展大厦签订的《借款抵押合同》约定发展大厦公司向交行市南一支行提供的抵押物为发展大厦19-26层，评估价值为8698.5万元。就抵押合同本身而言，天地公司并非合同的当事人，但抵押物的权属与天地公司有着密切关系。关于抵押物的权属，交行市南一支行的上级主管单位和发展大厦公司实际控股股东的青岛交行与天地公司于1996年7月31日已经协商一致并形成会议纪要，双方均认可天地公司分得发展大厦19-26层及其他部分，包括青岛交行在内的发展大厦公司股东也在董事会上同意天地公司以此作为抵押进行贷款。作为借款人的交行市南一支行也明知此事实，并在与发展大厦公司签订《借款抵押合同》的当日致函天地公司，称“贵公司在我支行有贷款人民币6089万元，经双方协商一致，同意完善贷款的担保手续，对贵公司分得的‘发展大厦’在建房产的第十九至二十六层办理抵押登记手续，待抵债条件许可后，经双方协商再作抵债处理”，明确表示该抵押物系天地公司分得，在符合抵偿条件的情况下，由交行市南一支行和天地公司协商抵偿，而非与发展大厦公司协商抵偿。因此，天地公司虽然不是《借款抵押合同》的当事人，但天地公司已经实际拥有了作为抵押物的发展大厦19-26层该部分的所有权，只是抵押物当时仍登记在发展大厦公司名下，但抵偿时对抵押物的处分及案件的处理结果与天地公司具有法律上的直接利害关系；并且，该部分评估价值为8698.5万元，对天地公司经济利益的影响特别巨大。因此，天地公司申请参加本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款关于“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”的规定，一审法院以天地公司与本案无法律上的直接利害关系，认为天地公司不能作为第三人参加本案诉讼，属违反法定程序可能影响案件的正确判决。
二、关于《借款抵押合同》和《抵偿协议》的效力问题。如前所述，天地公司拥有抵押物的实际所有权，但抵押行为发生时抵押物处于在建状态，依据《城市房地产管理法》（1994年）第五十九条关于“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”和第六十条第二款“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书”的规定，作为抵押物的房屋尚无法办理所有权证书，更无法办理变更登记，因此仍属于发展大厦公司法律意义上的公司资产。《借款抵押合同》虽系经发展大厦公司董事会表决同意，并办理了抵押登记，但属于以发展大厦公司的资产为公司股东天地公司提供担保，违反了《中华人民共和国公司法》（1994年）第六十条第三款“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人提供担保”的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，《借款抵押合同》应当认定无效。《抵偿协议》系为实现《借款抵押合同》所约定的抵押权而签订的，是延续《借款抵押合同》而产生的从合同，《借款抵押合同》既已认定无效，《抵偿协议》当然无效。终审判决认定《借款抵押合同》和《抵偿协议》有效属适用法律确有错误。
本院再审过程中天地公司称，为我公司贷款抵押的资产是我公司资产，交行市南一支行伪造抵偿协议，达成的调解书损害我公司利益，请求参加诉讼，重新审理。交行市南一支行答辩称，交行青岛分行并非发展大厦法律上的股东，交行青岛分行与交行市南一支行是上下级关系，但在法律上属独立主体，不应将两者混为一体，交行市南一支行与天地公司签订的借款合同、与发展大厦签订借款抵押合同是独立合法的民事行为，均是各方当事人真实意思表示，均为合法有效。民事抗诉书中称，天地公司已实际拥有抵押物部分所有权没有法律根据，我国不动产实行登记生效主义，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，未登记，不发生法律效力，本案抵押物19-26层房屋的所有权，在法律上还是实际上均是发展大厦的，而非天地公司，即使交行青岛分行与天地公司之间存在协议，也是股东对公司可得利益的分配方案，会议纪要不能产生物权效力，不能发生房屋所有权的确认和转移法律效力。发展大厦内部对有关资产权益的划分，均不能影响其作为主体对外承担责任的法律效力。1996年7月31日的会议纪要的参加人是交行青岛分行，不是交行市南一支行，并且交行青岛分行并不是发展大厦的股东，无权对发展大厦的资产进行处分，交行青岛分行与华青公司签署股权协议是在1996年10月6日，且该协议始终没有生效。天地公司存在重大出资瑕疵，无权要求按照会议纪要分配房屋。本案是抵偿协议双方当事人之间的诉讼，具有程序与实体上的独立性。按照借款抵押合同约定，在借款人未按时足额偿还借款时，抵押权人有权选择委托拍卖、或与抵押人协商一致后，以抵押物折价抵偿债务。在天地公司逾期未还借款时，抵押人发展大厦与交行市南一支行签订抵偿协议，发展大厦同意以抵押物折价抵偿给交行市南一支行，该抵偿协议的内容，合法有效，由于发展大厦不履行抵偿协议，产生本案诉讼，与天地公司没有法律上直接关系，不存在违反法定程序问题。另，在当时按照抵偿协议确定的房产价格明显高于当时的市场价格与同类房屋抵偿其他抵押权人的价格，也是符合借款抵押合同约定的抵押率的，不存在影响天地公司经济利益的情形，按照抵偿协议，发展大厦抵偿的房产价格为每平方米5500元。而同时期，发展大厦为天地公司担保，并与光大银行协议抵偿的房产价格为每平方米3800元，2007年法院曾对发展大厦的房产组织拍卖，拍卖价格落至3900元无人问津，本案不存在影响损害其他人合法权益的问题。抗诉书中称借款抵押合同无效的理由不能成立，《中华人民共和国公司法》第60条规定，是基于对公司董事、经理对公司的忠实义务的规定，其针对的是董事、经理的个人行为，而不是公司的行为，公司法没有限制和约束公司通过自身组织、集体研究、根据共同意志作出相关担保行为，其约束的是董事、经理个人不得利用职务，擅自以公司资产为本公司股东或其他人提供担保。本案不存在董事、经理个人决定为公司股东担保的情形。
本院再审查明的事实与原审基本一致。
本院再审认为，本案的焦点问题一是原审程序是否违法，交行市南一支行与发展大厦的抵偿协议是否损害天地公司的权益，即天地公司未参加本案诉讼，是否违反法定程序，影响案件的审理。二是原审认定《借款抵押合同》与《抵偿协议》有效是否正确。
关于第一个焦点问题，原审程序并无不当，该案不属漏列当事人，天地公司主张原调解书损害其权益证据不充分，其理由：
一是交行市南一支行依据《抵偿协议》起诉发展大厦，请求发展大厦履行双方签订的《抵偿协议》，在该协议中，天地公司不是协议的当事人，只是发展大厦的股东，不属必要诉讼参加人。
二是关于抵押物的权属问题。本案的抵押物一直登记在发展大厦名下，交行市南一支行与发展大厦签订《借款抵押合同》时，双方到房产部门办理房产登记，取得了房地产他项权证，根据不动产物权的设立、变更、转让和消灭，采取登记生效的法律规定，因此，本案抵押物权属应认定为发展大厦，而非天地公司所有。对该抵押行为及物权登记行为，天地公司明知并认可，不存在欺骗天地公司损害其利益的情形。
三是关于会议纪要中确定涉案房产分配问题。会议纪要是股东对公司可得利益的分配方案，其决议不能直接产生物权效力，不能发生房屋所有权的确认及转移，不能对抗发展大厦抵押登记法律效力。
四是关于天地公司未参与《抵偿协议》签订是否损害其权益问题。按照天地公司认可的《借款抵押合同》约定，在天地公司未按时偿还借款时，交行市南一支行有权选择与发展大厦协商后，将抵押物折价偿还天地公司的债务，为此，天地公司虽未参加《抵偿协议》的签订，交行市南一支行与发展大厦签订《抵偿协议》，符合《借款抵押合同》约定，又因涉案抵押物权属登记在发展大厦名下，因此，涉案《抵偿协议》不构成对天地公司权益的损害。
五是关于抵偿协议中的折价是否过低，损害天地公司的权益问题。在抵押物的所有权不能确定为天地公司的情况下，发展大厦作为独立法人，抵押物的折价是其真实意思表示，在没有证据证明双方存在恶意串通情况下，不能认定损害了天地公司权益，而且天地公司亦无足够证据证明折价抵押率过低，不符合当时的市场行情。根据发展大厦为天地公司担保抵偿的其他房产价格分析，及之后对发展大厦其他房产拍卖情况看，抵押物折价符合市场行情，不存在过低问题，因此，不能因抵押物评估价与折抵价存在差异，认定影响天地公司经济权益。综上，原审天地公司虽没有参加本案诉讼，未损害其权益，亦不违反法定程序，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，原审认定借款抵押合同及抵偿协议有效，并无不当。对于《中华人民共和国公司法》中的有关“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人提供担保”的规定理解，该条规定是要求公司董事、经理对公司应履行忠实义务，针对的是董事、经理的个人行为，而不是公司的行为，约束的是董事、经理个人不得利用职务，擅自以公司资产为本公司股东或其他人提供担保，公司法没有限制和约束公司通过自身组织、集体研究、根据共同意志作出相关担保行为。本案不存在董事、经理个人决定为公司股东担保的情形，另外结合董事会决议以及会议纪要，天地公司因出现资金困难，为保证发展大厦项目工程用款，用该公司在发展大厦所占股权及相应的房屋抵押，系股东各方的合意，该抵押意思表示和行为有利于发展大厦工程建设，并未损害股东利益，同时也不损害公司及其他债权人的权益。因此，抗诉机关的抗诉意见不能成立，原审认定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持青岛市中级人民法院（2006）青民再终字第49号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 为
代理审判员 柴家祥
代理审判员 崔志芹
二〇一四年五月十二日
书 记 员 宗芳如