浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第922号
上诉人（原审被告）义乌市稠城街道诚信社区居民委员会。
法定代表人王旭红。
委托代理人（特别授权代理）王英豪、王燕桦。
被上诉人（原审原告）陈基有。
委托代理人（特别授权代理）李乐敏。
原审被告浙江万达建设集团有限公司。
法定代表人周伯成。
委托代理人（特别授权代理）郭煦浪。
上诉人义乌市稠城街道诚信社区居民委员会（以下简称诚信居委会）因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年1月12日，义乌市稠城街道畈田王村委会和畈田王村党支部委员会为了确保畈田王村安置区土建工程的顺利开工建设，向义乌国际商贸城建设指挥部提出申请，要求成立拆迁安置区建设领导小组。义乌国际商贸城建设指挥部于次日批准同意成立建设领导小组，该建设领导小组的组长和副组长由畈田王村两委会的负责人兼任。该建设领导小组设立后，作为临时机构未在工商行政管理部门进行登记，后自动解散。2005年7月8日，义乌市建设局颁发涉案工程的建设工程规划许可证，该规划许可证上载明建设单位为“王奕生等32户”。2005年5月24日，被告浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）与建设领导小组签订建设工程施工合同一份，其中约定：一、万达公司承接位于义乌市稠城街道畈田王安置小区六标段土建、水电安装工程15、16号楼，承包范围为按招标文件规定的施工图内容；二、开工日期以甲方及监理批准的开工报告之日为准，竣工日期以甲方及监理批准的竣工报告之日为准；三、合同价款采用可调价，根据施工图、涉及变更、现场签证等按招标文件规定编制决算，暂定为1037.50万元，竣工结算时工程造价让利19.80%；四、工程款支付的方式和时间为：基础工程完成时支付合同价款的20%，二层结构完成施工时支付15%，四层结构完成时支付15%，主体结顶经中间结构验收合格后支付10%，内外粉刷完成时支付10%，工程验收合格时再支付10%，结算审计后付至97%，剩余3%留作工程质量保修金；五、工程质量应达到合格标准；合同还对工程质量保修范围等事项作出了相应的规定。合同签订后，双方在义乌市办理了公证手续。施工合同订立后，被告万达公司将该工程以内部承包的方式交给原告陈基有施工，双方补签的内部承包合同明确：陈基有必须按万达公司与建设单位签订的建设工程施工合同的内容及条件履行，并自负盈亏，全额进行风险承包；陈基有按工程决算总额的1.3%上交承包款给万达公司。原告陈基有进场施工后，变更了部分工程量。后涉案建设工程于2007年5月完工，全体业主现已经基本入住。现原告陈基有已直接从部分业主处收取了工程款522万元，分别为：张江会17万元、王胜明17万元、王雪梁10万元、骆兰芳32万元、ＸＸ森17万元、ＸＸ洪17万元、王国华26万元、王联成14万元、王联荣33万元、何跃进32万元、王根松34万元、龚南中17万元、王云奎26万元、王亦生21万元、王联光22万元、王文操34万元、王亦忠22万元、王联秋32万元、ＸＸ东20万元、施永南37万元、杨适娟8万元、王国忠34万元，其余的工程款原告未能收取。2009年5月，原告陈基有诉至该院，就涉案工程主张权利，后于次年6月撤回起诉。2010年6月，原告陈基有再次诉至该院，要求该院判如所请。审理过程中，根据原告陈基有的申请，该院委托绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。该鉴定机构于2011年8月出具鉴定报告，明确涉案工程的土建部分造价为8152506元，安装部分造价为108195元，工程的总造价合计为8260701元。同时，被告万达公司认可已按照工程造价8260701元的1.3%收取了原告缴纳的承包款107389.11元，在施工合同的实际履行过程中被告万达公司从未收到过施工合同相对方支付的工程款。另查明，2009年10月27日，义乌市人民政府下文同意撤销稠城街道畈田王、殿山、草塘沿三个行政村，合并成立诚信社区，并要求按规定处置好集体资产，做好居民登记工作，推选产生社区居民代表，依法选举首届社区居民委员会，确保撤村建社区工作的平稳过渡。同日，义乌市人民政府稠城街道办事处发文对畈田王等村撤村建社区后合作经济组织集体资金管理等有关事宜提出意见，要求：一、村经济合作社管委会负责资产处置，处置方案必须经原村民代表大会三分之二以上成员通过；二、村经济合作社财务资金收支在原村党支部领导下，由村经济合作社监督委员会负责监督；三、村经济合作社管委会与村经济合作社监督委员会意见不统一，无法达成一致意见时，由诚信社区及街道农村财会代理中心协调解决；四、畈田王、草塘沿、殿山等三个村经济合作社公章即日起下发使用，使用至本届其他村委换届止；五、畈田王、草塘沿、殿山等三个村经济合作社原授权在福田工作片的签批权限，改授权为诚信社区签批。后经过将近一年的准备工作，2010年8月27日，经选举产生了第一届诚信社区居民委员会。9月10日，稠城街道办事处启用诚信社区居民委员会的印章，同时将畈田王、殿山、草塘沿三个村民委员会的印章收回作废。审理中，根据原告陈基有的申请，该院依法对被告诚信居委会的财产采取了保全措施，对其在浙江义乌农村合作银行城北支行的存款予以冻结。
原审法院认为：根据前述原、被告双方各自的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原告陈基有是否为本案适格的原告主体？二、被告诚信居委会是否为本案适格的被告主体？三、若本案原、被告的主体资格均适格，则被告万达公司以及被告诚信居委会的民事责任应当如何确定？对上述争议焦点，该院逐一分析、评判如下：一、原告陈基有是否为本案适格的原告主体？本案中，原告陈基有基于其与被告万达公司之间的内部承包合同提起诉讼，其基础法律关系为其与被告万达公司之间的承发包关系，鉴于该承发包关系名为内部承包、实为承包人万达公司在承接建设工程之后将所接工程整体转包给不具有建筑资质的自然人，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，依法应认定无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，现陈基有以实际施工人的身份向转包人、发包人主张权利，其作为原告的诉讼主体适格。被告诚信居委会关于陈基有与万达公司之间系内部承包关系，陈基有不是适格原告的抗辩意见，与法律规定相悖，该院不予采信。2、被告诚信居委会是否为本案适格的被告主体？本案中，被告诚信居委会坚持认为其不是适格的被告，与万达公司订立施工合同的相对方是畈田王村拆迁安置区建设领导小组，该建设领导小组是个临时机构，接受各个建房户的委托办理相关事宜，故原告应向各个建房户主张权利。该院认为，依据现有的证据，在畈田王村两委会请示后经义乌国际商贸城建设指挥部的批准成立了畈田王村拆迁安置区建设领导小组，该建设领导小组的成员也由畈田王村两委会的负责人兼任。这意味着，该建设领导小组所从事的民事行为，实际上并未脱离畈田王村两委会的职权范围。该建设领导小组从成立到自动解散，畈田王村委会作为临时机构的设立单位，应作为权利义务承受人对建设领导小组从事相关民事行为所产生的法律后果承担民事责任。2009年10月，根据义乌市人民政府的行政区划调整，畈田王村委会与其他两个行政村合并成立诚信社区，相应的法律后果应转由被告诚信居委会承担。因此，被告诚信居委会作为施工合同中发包人的权利义务承受人，应当承担相应的民事责任，故被告诚信居委会应属于适格的被告主体。被告诚信居委会提出的辩解意见与事实相悖，该院不予采信。至于本案原告在2010年6月起诉时将畈田王村委会列为被告，因此时属于行政区划调整的过渡时期，第一届诚信社区居委会尚未选出，畈田王村委会仍在保留使用原印章，故原告陈基有在起诉时将畈田王村委会列为被告并无不妥。在审理过程中，第一届诚信社区居委会于2010年8月27日选举产生，并于9月正式启用诚信社区居委会印章，故该院变更由诚信居委会作为被告参加诉讼亦符合法律规定。三、被告万达公司、诚信居委会的民事责任如何确定？本案中，原告陈基有与两被告三者之间的关系为原告为实际施工人、被告万达公司为转包人、被告诚信居委会为发包人的权利义务承受人，原告基于其与被告万达公司之间的承发包关系向转包人、发包人提起的工程款诉讼，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，同时根据该条规定被告诚信居委会作为发包人的权利义务承受人应在其欠付工程款范围内承担支付责任。现已查明原告除认可收到各个建房户支付的522万元之外，被告诚信居委会并未支付过其他工程款，而原告对其应缴纳的承包费亦已缴纳，根据合同的相对性，被告万达公司应在工程总造价8260701元扣除按该造价的1.3%计算的承包费107389.11元以及各个建房户支付的5220000元后承担支付责任，被告诚信居委会因没有向原告及被告万达公司支付过工程款，故对上述款项的支付承担连带责任。同时因涉案工程已于2007年5月完工，并已实际交付业主使用，故欠付工程价款的利息可从2007年6月1日起算，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算。该笔工程价款的利息属于法定孳息，故亦由被告万达公司承担支付责任，并由被告诚信居委会承担连带责任。被告万达公司虽未在本案中收取过工程款，但其按照内部承包合同的约定已经向原告收取了按工程总造价的1.3%计算的承包款107389.11元，该笔款项属于被告万达公司在非法转包后取得的非法所得，故应另行处理。被告诚信居委会在庭审中抗辩建设领导小组与各个业主之间系委托代理关系，其作为各建房户的代理人，所实施的代理行为由被代理人即各个业主承担民事责任，但未能提供其与各个建房户之间存在委托代理关系的依据。退而言之，如果被告诚信居委会所述属实，建设领导小组与各建房户之间确实存在委托合同关系，但依据现有证据，无法证明被告万达公司与建设领导小组签订建设工程施工合同时已经明知涉案工程的建设单位为王奕生等各个建房户，即被告万达公司作为施工合同的施工方无法知悉合同的相对方建设领导小组与王奕生等各建房户之间存在代理关系。在各建房户未能付清工程款的情形下，根据合同法的相关规定，原告陈基有或者被告万达公司，可以选择委托人即王奕生等各建房户主张权利，也可以选择受托人建设领导小组作为合同相对方主张权利。现原告陈基有选择合同相对方建设领导小组的权利义务承受人即被告诚信居委会主张权利，符合法律规定，被告诚信居委会就此提出的抗辩理由不能成立。综上，该院认为，原告陈基有与被告万达公司之间订立的内部承包合同名为内部承包，实为非法转包，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，依法应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于建设工程合同的特殊性，虽然合同无效，但实际施工人的人工和建筑材料成本等已经物化在建设工程中，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按照折价补偿的方式处理。现涉案工程已经实际交付使用，原告请求按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条的规定参照万达公司与建设领导小组之间施工合同的约定支付工程价款及利息，理由正当，其合理部分该院予以支持。基于被告万达公司系与原告订立无效合同的相对方，对原告而言应由被告万达公司承担直接的民事责任；但因被告诚信居委会系涉案工程发包人的权利义务承受人，在本案中未能提供证据证明其已经足额支付全部的工程款，故其应在欠付的工程款范围内对被告万达公司的付款承担连带责任。被告诚信居委会关于原告陈基有不是适格的原告主体、其自身不是适格的被告主体不应承担民事责任的辩解意见，与事实和法律规定相悖，该院不予采信。根据绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告确定的工程造价和原告认可已经收到的工程款，该院确定被告应付的工程款为2933311.89元（8260701元-8260701元×1.3%-5220000元）。对被告万达公司认可的已按照工程造价8260701元的1.3%收取的承包款107389.11元，系被告万达公司在从事非法转包过程中的非法所得，该院另行予以处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第二款、第四百零三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告浙江万达建设集团有限公司应支付原告陈基有工程款计人民币2933311.89元，并支付该款自2007年6月1日起至判决确定支付之日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息，限于判决生效之日起十五日内付清；二、被告义乌市稠城街道诚信社区居民委员会对上述被告浙江万达建设集团有限公司的付款承担连带责任；三、驳回原告陈基有的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收受理费99290元，财产保全费5000元，诉讼过程中的鉴定费91511元，合计195801元，由原告陈基有负担130000元，被告浙江万达建设集团有限公司负担65801元，被告义乌市稠城街道诚信社区居民委员会对被告浙江万达建设集团有限公司所负担部分承担连带责任。
上诉人义乌市稠城街道诚信社区居民委员会不服原审判决，提出上诉称：一、一审法院未依法追加建房户等为本案当事人，违反法定程序。1、万达公司与义乌市稠城街道畈田王村拆迁安置区建设领导小组（以下简称建设领导小组）在订立合同时就知道建设领导小组与建房户之间的代理关系，故相关建房户应为被告。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，万达公司与建设领导小组名义订立的施工合同直接约束建房户，一审法院应当行使释明权告知陈基有权申请追加拖欠工程款的建房户为被告或法院依法追加。2、建房户与本案处理结果有法律上的利害关系，一审法院应当通知其作为第三人参加诉讼。3、为明确发包人权利义务承受人，一审法院应追加畈田王股份经济合作社为本案当事人。本案中，上诉人没有承继畈田王村集体财产，施工合同也不是与上诉人订立的，一审法院也查明三个行政村撤销成立社区时政府下文明确村经济合作社管委会负责资产处置，处置方案须经原村民代表大会通过，村经济合作社依法成立，具有完全民事权利能力与民事行为能力，上诉人对诉讼主体不适格作了强烈抗辩，因此，一审法院应追加畈田王股份经济合作社为本案当事人。二、一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定基本事实不清。一审判决认定上诉人是适格被告主体事实不清。一审判决对应付工程款及利息的认定属认定事实不清。原审判决一方面不认可万达公司在订立合同时明知建设领导小组与各建房户之间的代理关系，又退而言之，以如果上诉人所述属实为由认定上诉人收到522万款项，对其不认可的122万元，以如各建房户对此存有争议，可另行主张权利而弊之。认定上诉人有收到建房户522万元款项是工程款的基础法律关系与事实必须是以建设领导小组代理建房户并以自己名义与万达公司签订合同，因建房户原因不向万达公司履行义务，建设领导小组应当向万达公司披露建房户。然本案无任何证据证明建设领导小组的何人何时何地向谁披露建房户的事实，一审法院凭什么下判？2、一审判决适用法律错误。本案事实是建设领导小组以自己的名义在建房户的授权范围内与万达公司订立的施工合同，万达公司在订立合同时知道建房户与建设领导小组之间的代理关系，该合同直接约束建房户与万达公司，故应当适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条，而不是适用第四百零三条。三、本案所涉相关工程当初是以公开招投标形式进行发包，共分为九个标段，原审被告中标标段属第六标段，参与投标的建筑公司均领取了招投标细则，也至现场了解施工环境，原审被告是完全清楚为各农户建房。综上，请求依法撤销（2013）绍诸民重字第1号民事判决，发回重审或改判驳回陈基有对上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈基有答辩称：上诉人提出的上诉理由不能成立。本案系建设工程施工合同纠纷，应依据合同关系确认诉讼主体，根据合同相对性确定。对于上诉人的主体身份，被上诉人已向一审法院提交了大量的证据，一审法院进行了核查，确认上诉人作为被告是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告浙江万达建设集团有限公司答辩称：同意被上诉人陈基有的意见。
上诉人义乌市稠城街道诚信社区居民委员会在二审中提交证据如下：1、稠城街工委（2012）4号、5号、37号文件，以证明畈田王股份经济合作社是正常运行的，存在该经济组织，如被上诉人起诉，应把该经济合作社列为当事人。2、义计办（2003）183号文件、义务市稠城街道畈田王村专业街工程招标细则，以证明涉案工程中村委会不是拆迁人，而是由于国际商贸城建设需要。建造房屋的款项是建房户自己支出的。原审被告是知道为农户建房的。被上诉人陈基有质证认为：三份文件不是新的证据，也不能达到上诉人的证明目的。义务市发展计划局的文件不能证明上诉人主张的其系代理行为。招标细则系以村的名义发布的。原审被告质证认为：与被上诉人的质证意见一致。本院认证认为，上诉人提交的上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审中的新的证据，故不予认定。
被上诉人陈基有、原审被告浙江万达建设集团有限公司在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，关于上诉人的诉讼主体资格是否适格的问题。经本院审查，本案中，涉案工程由义乌市稠城街道畈田王村拆迁安置区建设领导小组公开招标，原审被告浙江万达建设集团有限公司中标后，由义乌市稠城街道畈田王村拆迁安置区建设领导小组与原审被告浙江万达建设集团有限公司签订建设工程施工合同。纵观涉案工程的招投标、订立合同及公证过程，均载明主体为义乌市稠城街道畈田王村拆迁安置区建设领导小组而非各建房户。根据现有证据，义乌市稠城街道畈田王村拆迁安置区建设领导小组是由畈田王村二委组建成立，并由中国义乌国际商贸城建设指挥部以文件形式同意成立，该建设领导小组作为不具有诉讼主体资格的临时机构，应由该建设领导小组的设立单位即畈田王村村民委员会享有合同权利并履行合同义务。畈田王村村民委员会已经义乌市人民政府下文，与其他两个行政村合并成立义乌市稠城街道诚信社区居民委员会，故应由上诉人义乌市稠城街道诚信社区居民委员会继受履行合同，承担付款义务，因此，上诉人义乌市稠城街道诚信社区居民委员会在本案中诉讼主体资格适格。上诉人主张其与各建房户之间系委托代理关系，其实施的代理行为应由各建房户承担民事责任，但上诉人未能提供充分证据证明该节事实，故本院对该上诉意见不予采纳。关于原审法院审理程序是否正当的问题。上诉人主张原审法院违反法定程序，未追加各建房户、畈田王股份经济合作社为本案当事人，然根据本院查明的事实，各建房户并非涉案合同当事人，畈田王股份经济合作社亦非畈田王村村民委员会的继受主体，因此，各建房户、畈田王股份经济合作社并非适格的诉讼主体，故原审法院的审理程序正当，上诉人提出的该上诉意见，本院不予采纳。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，故本院对上诉人提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30267元，由上诉人义乌市稠城街道诚信社区居民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 陆琪瑜