北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民（商）终字第07346号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京创造食品有限公司，住所地北京市顺义区大孙各庄镇西太路南侧。
法定代表人周湘涛，董事长。
委托代理人阿力泰，男，1970年11月15日出生。
委托代理人吴斌，上海诺盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京康安利丰农业有限公司，住所地北京市平谷区马坊镇英城南桥东400米路南。
法定代表人米志广，董事长。
委托代理人全刚，男，1980年2月17日出生。
委托代理人王宏伟，北京市国联律师事务所律师。
上诉人北京创造食品有限公司（以下简称创造公司）因与被上诉人北京康安利丰农业有限公司（以下简称康安公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民（商）初字第12666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月22日立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官郑慧媛、江惠参加的合议庭审理了此案。本案现已审理终结。
康安公司在一审中起诉称：康安公司、创造公司签订了《原料菜买卖合同》，该合同于2013年5月1日生效。合同约定双方买卖的蔬菜产品是球生菜、青椒、大番茄、樱桃番茄、西班牙绿。合同对产品的质量标准、产品包装、产品的价格和数量、产品的订货和运输、产品的验收和品质保证、付款、合同变更和终止、合同违约等进行了明确约定。合同生效后，康安公司向创造公司销售供应了球生菜、青椒、大番茄、樱桃番茄、西班牙绿等蔬菜产品。后，经双方工作人员对账确认，康安公司2013年10月至12月3个月间共向创造公司销售了总金额为621896元的蔬菜产品。对账后，康安公司分别于2013年11月7日、12月3日和2014年1月2日向创造公司开具了2013年10月、11月、12月的增值税发票，发票金额分别为189730.4元、222765.2元和209400.4元，合计为621896元。创造公司收到上述增值税发票后，未按合同约定时间支付蔬菜货款，经康安公司多次催要才于2014年3月25日向康安公司支付了2013年10月的货款189730.4元，于2014年4月24日支付了2013年12月的部分货款124749.91元。截至目前，创造公司还拖欠康安公司2013年11月和12月的部分蔬菜货款共307415.69元未付。合同第七条规定：在收到卖方（康安公司）增值税发票后60天内，买方（创造公司）将款汇到卖方指定的账户。第九条第一款规定：如果买方没有按时按额付款，买方需付足余款和由此引起的利息，利率按中国人民银行的计算。如逾期超过半月付款的应支付日2‰滞纳金。因此，创造公司逾期支付货款，应按照上述约定承担违约责任。同时，创造公司未按合同约定履行订货义务，致使康安公司按合同约定生产的球生菜、大番茄等蔬菜积压无法销售，也给康安公司造成了巨大经济损失。按照合同（附录C）约定，2013年8月创造公司球生菜的订货数量应为110000公斤，而创造公司实际只订货43000公斤，造成康安公司按约定生产的67000公斤球生菜无法销售出去，给康安公司造成经济损失201000元；2013年8月，创造公司大番茄的订货数量应为15000公斤，而创造公司实际只订货7180公斤，造成康安公司按约定生产的7820公斤大番茄无法销售出去，给康安公司造成经济损失35190元。故诉至法院，要求：1.判令创造公司立即向康安公司支付拖欠的蔬菜货款307415.69元，并支付逾期付款的利息及滞纳金共计130341元（暂计算至2014年7月30日）；2.判令创造公司赔偿因未按合同约定订货给康安公司造成的经济损失236190元；3.全部诉讼费用由创造公司承担。
创造公司在一审中答辩称：不同意康安公司的诉讼请求。1.创造公司确实欠康安公司方货款307415.69元没有支付，但是没有支付是有原因的。创造公司是根据合同法行使先履行抗辩权。2.不存在创造公司给康安公司造成经济损失236190元的事实，且康安公司方须举证证明该部分损失产生的证据。
创造公司在一审中反诉称：创造公司与康安公司签订有《原料菜买卖合同》，合同期限从2013年5月1日至2013年12月31日。根据合同第四条第三款约定：买方（即创造公司）每月可购买每月计划订购量的85%至115%之间，如果买方实际使用量有调整，所有供应商（包括基地）调整比例应一致。另，如买方需要增加购买量，将提前通知卖方（即康安公司），卖方需尽力配合，对于计划量以外增加的部分，卖方将给予买方比市场价格更优惠的价格。合同签署后，康安公司因自身基地产量和内部协调问题，始终无法根据创造公司传真发出的订单按时按量供货。基于双方长期合作关系，创造公司花费了大量的额外人力，协调其他供应商确保原料菜的供应。2013年9月，康安公司一再拖延供菜，造成创造公司因材料断货而停产，不得不安排在中秋节期间加班，向员工支付额外的加班费用。此后不久，创造公司再次因康安公司断货而停产，导致创造公司不得不紧急另行购菜。2013年11月，球生菜市场价格异动，价格直线上涨，康安公司便以其种植基地遭受损害、菜源不足为由，不再按照创造公司订单供应球生菜。整个11月，创造公司发出订单77吨，而康安公司仅实际供应11.744吨。为保证对客户的稳定供应，创造公司不得不高价外购大量球生菜。2013年12月，球生菜市场价格虽有回落，但依然处于相对高位，康安公司整个12月均没有按照创造公司订单供应球生菜。创造公司不得不再次外购球生菜，以保证对客户的供应。创造公司与康安公司签署长期的原料菜买卖合同，目的在于能够按照稳定的价格购买到稳定数量的原料菜，而不受市场波动的影响。创造公司的客户均系大型餐饮连锁企业，断供可能给创造公司造成的经济和声誉损失，康安公司作为供应商十分清楚。但在履约过程中，康安公司始终未能按时按量履行其供货义务。譬如球生菜，在合同履行期间，创造公司按约发出的订单量累计为527.5吨，但康安公司仅实际供应141.324吨，缺额386.176吨。康安公司应当为此按照合同约定第九条第二款约定，按照缺货部分货值的20%给买方，作为违约金。更令人无法接受的是，当市场价格出现上涨时，康安公司为自身利益，利用其履约中所占优势地位，单方面减少甚至停止供应，上述行为不仅违反合同约定，而且根本性地违背诚实信用原则。康安公司应当承担缺货、断货给创造公司造成的经济损失307415.69元，包括因外购多支出的成本303086.69元和因原料断供导致支付员工的加班费4329元。现反诉要求：1.判令康安公司支付因未按约供货给创造公司造成的经济损失307415.69元；2.判令康安公司支付创造公司违约金239255.6元；3.本案诉讼费用由康安公司承担。
针对创造公司的反诉请求，康安公司答辩称：不同意创造公司的反诉请求。1.创造公司要求的扣款是在双方对账之后才提出，之所以未向创造公司按约定供菜是因为康安公司的蔬菜基地因天气原因造成了生产减收，由于创造公司不允许康安公司外购蔬菜供给创造公司，所以康安公司无法按约定足量供货。2.创造公司方收货人员多次刁难康安公司送货人员，表现为不按时收货、压低康安公司方蔬菜的合格率等，导致康安公司方后来无法再给创造公司供货。3.双方在2013年10月之前的合同履行情况都没有争议，创造公司方并未提出康安公司有违约行为。且蔬菜生产受各种条件限制。康安公司并非恶意违约，故康安公司方不同意支付违约金。
一审法院审理查明：康安公司作为卖方与创造公司作为买方签订了《原料菜买卖合同》，该合同第一条约定：产品：球生菜、青椒、大番茄、樱桃番茄、西班牙绿。产品由卖方按绿色无公害食品的标准供应。第四条约定：1.价格是指根据本合约的条款，买卖双方共同约定的产品的价格。2.产品价格是指在2013年5月1日至2013年12月31日这一期间买方工厂到岸价。3.买方每月可购买每月计划订购量的85%到115%之间，如果买方实际使用量有调整，所有供货商（包括基地）调整比例应一致。另，如买方需要增加购买量，将提前通知卖方，卖方需尽力配合。对于计划量以外增加的部分，卖方将给予买方比市场价格更优惠的价格。第五条约定：1.买方应在每周五以传真或信函形式通知卖方下周的订购计划，如有变化买方应提前24小时以传真或信函形式通知卖方，卖方根据买方要求按时按量运抵买方工厂。2.卖方需用冷藏车或菜篮子工程车将产品运至买方工厂。第六条约定：1.验收地点：为买方所在地。验收方式：在买方收到卖方货物后，由买方按附录A的规定检验，根据检验结果由买方填写验收报告，由卖方送货员或司机签收验收报告交卖方。买方园艺师有权并有责任在卖方基地和工厂监督收货、加工及装卸情况，以监督产品的质量。3.在产品没有通过质量验收的情况下，买方有权对不符合本合同规定的有关质量标准的产品予以拒收和退货，卖方应承担买方由此引起的损失。4.卖方对质量的责任：卖方提供的产品必须严格遵守买方提出的产品规格、质量和运输要求，并且产品应来源于卖方自己基地所种植的产品。任何对上述要求的改变，必须得到买方的书面确认。在买方验收中，发现产品不符合本条约的要求，卖方应本着“先以合格品退换后调查”的原则，立即对事件作出处理。卖方有义务提供其种植计划以及冷藏和运输的方法。卖方在安排种植计划时需保证每块基地面积均在10亩以上。买方有权利检查田间运作、施肥和喷药、采收方法、运输、卫生条件和冷链的控制情况，卖方应有专人配合进行监控和记录。买卖双方都应有收货单。如果任一方更改收货单，另一方有权终止合同。卖方每次送货时所用的周转箱，买方应保管好，并在下一次卖方送货时将前一次的周转箱如数返还给卖方。第七条约定：付款：月结。在收到卖方增值税发票或农牧渔发票后60天内，买方将款汇至卖方指定的账户。第八条约定：1.任何一方处于“经济合同法”第26条所述的情况下，应及时书面通知另一方。在书面通知未到达之前，本合同仍然有效。2.收到书面通知后，对方应在10天内给予书面答复，如在10天内没有书面答复的，视作对对方通知内容的默认。如卖方在收到买方书面质量投诉后，仍无整改效果而且仍连续遭到买方书面投诉3次以上，买方有权终止合同。第九条约定：1.如果买方没有按时按额付款，买方需另付足余款和由此引起的利息，利率按中国人民银行的计算。如逾期超过半月付款的应支付千分之二／天滞纳金。2.如果卖方没有按时按质按量供货，卖方应补偿买方缺货部分的经济损失。卖方还应付上述缺货部分的20%给买方。如果买方没有按时按质按量收货，则买方也将负责相对应的责任。3.卖方承诺在供货期间不得从事与买方相似的蔬菜加工业务，否则买方有权提前终止合同。第十条约定：本合同的期限为8个月，从2013年5月1日至2013年12月31日。第十一条约定：1.本合同自2013年5月1日起生效。
一审诉讼中，创造公司认可欠康安公司货款307415.69元没有支付。
一审诉讼中，创造公司称虽然双方的合同里约定了2013年5月至12月各类蔬菜每月的订货量及单价，但创造公司有权每月在此基础上按照85%至115%之间进行调整。且创造公司称在双方协商一致的情况下，可以取代合同约定的每月订货量。
一审诉讼中，康安公司变更诉讼请求为：1.判令创造公司支付康安公司货款307415.69元，并支付逾期付款的利息和滞纳金34569元，以及拖欠货款的利息和滞纳金；2.判令创造公司赔偿康安公司经济损失236190元；3.判令创造公司承担本案诉讼费。
一审诉讼中，康安公司称要求创造公司赔偿其经济损失的依据是创造公司在2013年8月份没有向康安公司球生菜和大番茄，2013年8月份双方约定球生菜订货量为110000公斤，创造公司实际订货43000公斤，每公斤球生菜合同约定的价格为3元，共计造成康安公司损失201000元。2013年8月份双方约定的大番茄订货量为15000公斤，创造公司实际订货7180公斤，合同约定的大番茄每公斤价格为4.5元，共计造成康安公司损失35190元。上述共计损失236190元，康安公司明确称该损失就是创造公司没有按照合同约定订货导致的损失。
一审诉讼中，创造公司称双方的合同中确实约定了逾期利息和滞纳金，康安公司对逾期利息和滞纳金的计算标准是正确的。但创造公司没有支付货款的原因是康安公司违约在先。2013年9月、11月、12月，在球生菜价格上涨的情况下，康安公司拒绝按照合同约定给创造公司送货，给创造公司造成巨大的经济损失。同时，创造公司称如果法院支持康安公司的诉讼请求，创造公司认为双方签订的合同中约定的滞纳金日2‰过高，要求法院予以调整。
一审诉讼中，康安公司称未向创造公司按约定供菜是因为康安公司的蔬菜基地因天气原因造成了生产减收，且创造公司不允许康安公司外购蔬菜供给创造公司，所以康安公司无法按约定足量供货。
一审诉讼中，康安公司和创造公司均认可通过QQ对账，康安公司指定人员为王×，QQ名为×1，创造公司指定人员为张×，QQ名为×2。
一审法院判决认定：康安公司与创造公司之间的买卖合同关系存在，该院予以确认。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。创造公司认可尚欠康安公司货款307415.69元没有支付，但针对未支付该307415.69元货款的辩解意见，创造公司没有提交充分的证据予以证明，故该院对创造公司不支付该307415.69元货款的辩解意见不予采信。康安公司要求创造公司给付307415.69元货款的主张，于法有据，该院予以支持。
创造公司未在康安公司开具发票后60天付款，且存在拖欠货款的现象，康安公司亦认可其存在未完全按合同约定供货的情形，结合双方的证据及庭审陈述可以看出，在合同履行过程中，双方均存在一定程度的过错。同时，针对要求创造公司支付利息和滞纳金的主张，康安公司没有提交充分的证据予以证明，故该院对康安公司该项主张不予支持。针对要求创造公司给付经济损失236190元的主张，康安公司亦未向法院提交的充分的证据证明，故该院对康安公司该项主张亦不予支持。针对要求康安公司给付损失307415.69元及违约金239255.6元创造公司亦没有向该院提交充分的证据予以证明，故该院对创造公司反诉要求康安公司给付损失307415.69元及违约金239255.6元的主张亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、创造公司给付康安公司货款307415.69元，于判决生效之日起7日内执行；二、驳回康安公司的其他诉讼请求；三、驳回创造公司的全部反诉请求。如果创造公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
创造公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：第一，在球生菜价格高涨的背景下，康安公司拒绝按照合同约定的数量和价格向创造公司供应球生菜，如此严重的违约行为，也是本案的焦点问题，原审判决对此仅认定“康安公司亦认可其存在未完全按合同约定供货的情形，履约过程中，双方均存在一定过错”，令人难以信服。第二，康安公司上诉违约行为应当承担的违约金，双方合同第九条作出了明确约定，根本不存在证据不足的问题。第三，康安公司上述违约行为给创造公司造成的损失，创造公司在原审中提供了充分的证据予以证明，依法应当得到支持，原审认定“创造公司未提供充分证据”是错误的。首先，原审法院已经查明双方履行合同中的供货计划表，也就是合同约定的数量，差额是非常清楚的。对于实际损失部分，创造公司也提供了充分的证据予以证明。因为康安公司没有按照约定提供货物，创造公司不得不向第三方采购货物，从创造公司提交的发票等证据可以看出创造公司的外购成本。第四，根据合同约定，康安公司的供货义务在先，创造公司的付款义务在后，当康安公司未按照合同约定数量供菜，且拒绝依照合同约定承担违约责任的情况下，创造公司有权根据合同法先履行抗辩权的规定，拒绝创造公司提出的支付蔬菜款项的请求，来保障自身的期限利益、顺序利益。综上，创造公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判康安公司支付因未按约供货给创造公司造成的经济损失307415.69元并向创造公司支付违约金239255.6元；2.一、二审诉讼费由康安公司承担。
创造公司二审期间未向本院提交新的证据。
康安公司答辩称：同意一审判决，不同意创造公司的上诉请求。首先，创造公司确实没有按照合同约定完全供应蔬菜，是天气原因造成的供应不足，同时按照双方合同要求，对方不同意康安公司外购蔬菜，所以康安公司无法采购后再向其供应。另外，康安公司一审的证人可以证明因创造公司收货人员的刁难导致康安公司无法送货。双方在供货过程中，也存在对方不严格按照约定采购的问题。这也就是一审认定双方都有过错的行为。康安公司不存在恶意的违约行为，创造公司的主观原因占据主要比例。第二，关于创造公司主张的损失及违约金，由于违约的前提不存在，所以康安公司认为对方的证据不充分，康安公司没有证据证明额外的购菜与本案的关联性。综上，请求驳回上诉，维持原判。
康安公司二审期间未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有康安公司提交的《原料菜买卖合同》及附附件、电子邮件、对账单、发票、付款凭证、订单、照片、函，证人张×1、何×、韩×、丁×的证言，出车单，创造公司提交的《原料菜买卖合同》、计划表、发票、支付凭证、与北京格林万德农业科技有限公司签订的《原材料买卖合同》、送货单明细、对账明细、电子邮件、律师函、公证书、传真、证人张×2、孔×的证言及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：康安公司与创造公司签订的《原料菜买卖合同》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。康安公司已经按照合同约定向创造公司提供了货物，则创造公司应当按照约定支付相应货款。现创造公司上诉主张康安公司未能按照约定的数量供货，存在违约行为，应支付创造公司违约金并赔偿经济损失。对此，本院认为，首先，《原料菜买卖合同》约定了2013年5月至12月各类蔬菜每月的订货量及单价，创造公司有权每月在此基础上按照85%至115%之间进行调整，但从合同履行情况来看，创造公司存在未按照约定的数量订货的行为，康安公司亦存在未按照创造公司订货的数量供货的行为，双方在履行合同的过程中均存在违约行为；其次，创造公司未能证明其外购蔬菜与本案的关联性，即其提交的证据不足以证明系由于康安公司的原因导致其产生了损失，亦未能证明损失的具体数额；再次，创造公司未能按时履行支付货款的义务，为康安公司造成了利息损失，一审法院判决未支持康安公司主张的逾期付款利息损失和滞纳金，系令康安公司承担了部分违约责任。在上述情况下，创造公司要求康安公司支付经济损失307415.69元并支付违约金239255.6元的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4791元，由北京康安利丰农业有限公司负担1835元（已交纳），由北京创造食品有限公司负担2956元（于本判决生效后7日内交纳）；反诉案件受理费4633元，由北京创造食品有限公司负担（已交纳）
二审案件受理费9267元，由北京创造食品有限公司负担（已交纳4633元，余款于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 郑 慧 媛
代理审判员 江 惠
二〇一五年六月十八日
书 记 员 刘旭书记员刘茜倩