河南省信阳市中级人民法院
民事�决书
（2017）豫15民终3750号
上诉人（一审被告）:信阳市第一建筑工程公司（下称一建公司）。
法定代表人:金华祥，该公司总经理。
委托代理人:周先祥，该公司工作人员（特别授权代理）。
委托代理人：吕正刚，河南精致律师事务所律师（一般代理）。
被上诉人（一审原告）:孙正友，男，汉族，1963年4月8日出生，住信阳市平桥区。
被上诉人（一审原告）:孙伟，男，汉族，1963年8月27日出生，住信阳市平桥区。
一审被告：黄燕，男，汉族，1977年12月5日出生，住信阳市浉河区。
一审被告：黄培海，男，汉族，1971年3月19日出生，住信阳市浉河区。
一审被告：郑直，男，汉族，1981年8月26日出生，住信阳市平桥区。
上诉人一建公司因与被上诉人孙正友、孙伟�一审被告黄燕、黄培海、郑直劳务合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初199号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人一建公司的委托代理人周先祥、吕正刚，被上诉人孙正友、孙伟，一审被告黄燕、黄培海、郑直到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一建公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回孙正友、孙伟要求上诉人给付劳务费的诉讼请求；事实和理由：一、一审程序违法。一审开庭中双方分歧较大，因对方无理取闹，用言语侮辱我方代理人，法官同意我方代理人离开，此后没有再通知开庭，却径直判决。二、一审认定事实不清，证据不足。1、没有严格审核劳务费欠款金额；2、工程价款由直接费、间接费、利润和税金等四部分组成。其中直�费包括材料费、人工费和机械台班费，承包单位从工程款中扣除间接费中的企业管理费及代缴的税金外，公司不截留任何工程款，而是全部返给实际施工人，让其支付人工工资、材料费和机械台班费等，余款为项目部的利润。这种行为是我国建筑市场的习惯交易模式，也是建筑业行规。3、公司不但没有截留项目上一分钱工程款，黄燕还借公司450000元用于工程开支；黄燕与合伙人在建设单位上未经上诉人同意直接以打白条的形式领走1500000元工程款，此行为严重违约，也直接导致公司在财务制度管理上出现失控局面，此工程尚未进行竣工结算，仅按合同价（还有增加的工程量）建设单位还拖欠上诉人几百万的工程款（证据附后）。在事实不清，证据不足的情况下直接按被上诉人的诉讼请求判决，明显错误。三、适用法律错误。黄燕是实际施工人，而黄培海、郑直既不是我公司员工，也非被委托人，不能认为该三人代表我公司职务行为。四、承办法官李玉华应自动回避。李玉华承办的杨玉洁（2015）民初字第2808号民事判决书。二审被改判，该案审理后判决前，李玉华曾在法院公共场所扬言：我就是要把你公司搞垮。由此看出其明显存在偏见。五、一审被告黄燕是实际施工人，应该由其承担给付劳务费的责任，而其他二人据说是黄燕的合伙人（与公司无任何关系），应承担连带责任。被上诉人诉状称，黄燕、黄培海、郑直一审三被告承建中南钻石集体职工3#、4#、5#住宅楼，该工程由三被告负责，被上诉人从一审被告黄燕手中承接劳务项目，应直接向一审被告黄燕主张劳务费，向被上诉人一建公司主张权利，属于主体错误。综上，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。
孙正友、孙伟辩称，一建公司与黄燕签订的协议是内部管理协议，工程款打到一建公司账户上，一建公司又将拨款给黄燕，所以应当认定本案住宅楼承包人就是一建公司，一审公司辩称不承担劳务费是没有事实依据的。
黄燕述称，孙伟的帐与我们项目部财务帐是否对账我不知道，该我承担的我可以承担。
黄培海述称，一审判决书我没有细看，我同意黄燕的意见。
郑直述称，孙伟二人工程没有完工，没有完工的工程款应当扣除，另有部分工程不合格，需要返工，工程款需要对账。
孙正友、孙伟向一审法院起诉请求：被告支付劳务费551583.00元。
一审法院认定事实：2012年5月19日，被告黄燕（简称“项目部”）与被告一建公司（简称“公司”）签订一份《工程项目责任承包合同书》，约定：由项目部承包公司总承包的、位于南阳市高新区2#工业园由中南钻石股份有限公司投资的“中南钻石股份有限公司高品级工业钻石项目单身公寓3#、4#、5#楼工程”的土建及水电安装；工期自2012年4月6日开工自2012年10月12日，日历工期为190天，在施工过程中，如遇投资方认定的其他原因，工期顺延，否则，不得延误工期；公司实行统一账户、统一管理，项目部实行单独核算自负盈亏方式，资金专款专用，公司不得以任何理由挪用工程款。项目部不得以任何形式直接与投资方发生财务往来，凡白条私自在投资方借用工程款，公司将对项目部处罚以白条总额10%的罚款；······。2012年5月23日，被告黄燕、黄培海、郑直作为甲方与作为乙方的原告孙伟签订一份《工程劳务责任承包协议》，约定：乙方承包中南钻石集团职工住宅3#、4#、5#楼施工图纸内的土建包工（具体情况以双方认可的施工图纸为准），总价为12353㎡×315元/㎡=3891195.00元；付款方式随�单项工程进度付款，······，剩余3%的工程款作为该工程的质量保证金，一年内付清，否则承担银行同期利率及违约金。由于停工造成误工损失，为此，于2012年10月13日，被告黄燕、黄培海、郑直作为甲方与作为乙方的原告签订一份《协议》，约定：甲方补给乙方误工费每平方6元，按建筑总面积12353平方计算，合计74118.00元。“中南钻石股份有限公司高品级工业钻石项目单身公寓3#、4#、5#楼工程”完工后，建设方共计付给被告一建公司工程款8409987.40元（含文明工地、优良工程奖金6万元）。庭审中，原告称在施工期间被告共计支付劳务费3484200元，其中黄燕310000元、黄培海2974200元、郑直200000元。另查明：被告一建公司为证明其辩称意见除提供了被告黄燕与被告一建公司签订的《工程项目责任承包合同书》外，还提供了被告黄燕、黄培海从被告一建公司借支款项�借支单。对上述证据，庭审中，原告认为被告黄燕与被告一建公司签订的《工程项目责任承包合同书》是其内部管理的需要，不能作为被告一建公司不承担责任的依据。被告黄燕、郑直认为协议属实，建设方付给被告一建公司工程款8409987.40元，项目部财务已与被告一建公司对账。
一审法院认为，从被告一建公司提供的《工程项目责任承包合同书》和建设方把工程款转入被告一建公司的账户及被告黄燕、黄培海经被告一建公司的负责人同意后从该公司财务部门借支款项的事实可以证明被告一建公司是“中南钻石股份有限公司高品级工业钻石项目单身公寓3#、4#、5#楼工程”的承包人。该工程项目部属于被告一建公司的内设机构，被告黄燕代表项目部与被告一建公司签订《工程项目责任承包合同书》是被告一建公司内部的一种管理方式，所以被告一建公司辩称其公司不承担给付劳务费的理由不成立。同时，原告为被告一建公司承包的“中南钻石股份有限公司高品级工业钻石项目单身公寓3#、4#、5#楼工程”提供劳务，被告一建公司还欠原告劳务费、误工费合计481113.00元的事实，有被告黄燕、黄培海、郑直与原告签订的《工程劳务责任承包协议》等予以证明，应予确认。对于原告要求被告退还扣除的利息款70470.00元，原告没有相应证据证明，故该请求因证据不足，应不予支持。被告黄燕、黄培海、郑直作为项目部人员与原告签订《工程劳务责任承包协议》系履行职责的行为，故被告黄燕、黄培海、郑直不应承担给付劳务费的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、被告信阳市第一建筑工程公司在判决生效后的十日内付给原告孙正友�孙伟劳务费481113.00元。二、驳回原告孙正友、孙伟要求黄燕、黄培海、郑直给付劳务费的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9310元，原告孙正友、孙伟负担794元，被告信阳市第一建筑工程公司负担8516元。
本院二审期间，各方均无新证据向法庭提交。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本案二审争议焦点是：一审程序是否违法，认定拖欠劳务费数额是否属实，黄燕等三人是否是实际施工人，是否应当承担给付劳务费的责任。
本院认为，上诉人一建公司通过招投标中标取得“中南钻石股份有限公司高品级工业钻石项目单身公寓3#、4#、5#楼工程”施工工程后，将该工程发包给一审被告黄燕、�培海、郑直施工，黄燕、黄培海、郑直又将劳务工程分包给被上诉人孙正友、孙伟施工，该事实有黄燕代表项目部与一建公司签订《工程项目责任承包合同书》及黄燕、黄培海、郑直与被上诉人孙正友、孙伟签订的《工程劳务责任承包协议》等证据为证，各方不持异议，依法应予确认。由于二审诉讼中，黄燕、黄培海、郑直认可劳务费应当由其给付，且是该工程的实际施工人，依照合同约定，黄燕、黄培海、郑直应依法承担给付劳务费的责任。一建公司作为工程的发包人，发包给没有建设工程施工资质的黄燕、黄培海、郑直施工，违反了相关法律规定，根据《最人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一建公司应当对黄燕、黄培海、郑直拖欠孙正友、孙伟劳务费承担连带责任。一建公司以黄燕等是实际施工人，其应当承担给付劳务费责任的上诉理由成立，但请求不承担给付劳务费责任的上诉理由于法相悖，本院不予采信。关于一审程序是否违法问题。经审查，一审庭审笔录没有显示上诉人一建公司等对合议庭组成人员提出申请回避，也没有提出重新换法官审理此案，主审法官是否有言语侮辱一建公司的诉讼代理人而导致其中途退出法庭等行为，无证据证实，一建公司的代理人中途退出法庭属自动放弃诉讼权利，引起的法律后果自负，一审庭审活动保障了当事人的基本诉讼权利。一建公司以一审程序违法的上诉理由不成立。关于拖欠劳务费数额问题。一建公司并未提出相关证据证明其上诉主张，黄燕、黄培海、郑直二审认为工程既有没有完工、也没有完全对账情况，应承担举证不能及怠于结算的责任。至于工程是否存在质量问题，属另一法律关系，一建公司及黄燕、黄培海、郑直在一审中均没有提起反诉，此项诉请不属二审查明范围，待有证据可另行主张权利。
综上所述，一建公司关于实际施工人应当承担给付劳务费责任的上诉请求成立，应予支持；其他上诉请求于法无据，应予驳回；一审认定事实清楚，判决正确部分，应予维持。根据《最人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、撤销信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初199号民事判决；
二、一审被告黄燕、黄培海、郑直于判决生效后的十日内付给被上诉人孙正友、孙伟劳务费481113.00元；
三、上诉人信阳市第一建筑工程公司对一审被告黄燕、黄培海、郑直拖欠被上诉人孙正友、孙伟劳务费承担连带责任。
�审诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费9310元，上诉人信阳市第一建筑工程公司负担4660元，一审被告黄燕、黄培海、郑直共同负担4650元。
本判决为终审判决。
审判长 刘友成
审判员 王道新
审判员 李 彬
二〇一七年十一月六日
书记员 熊宵宇