广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终575号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈明刚，男，1975年7月6日出生，汉族，专科文化，原系珠海市拱北中学报账员，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2016年3月26日被羁押并被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈明刚犯贪污罪一案，于2016年12月2日作出（2016）粤0402刑初1215号刑事判决。原审被告人陈明刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人陈明刚，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年至2015年期间，被告人陈明刚利用担任珠海市拱北中学（以下简称拱北中学）报账员和负责制作工资表的职务便利，在未进行实际交易的情况下，通过虚开发票报账和虚报实习生工资的手段，侵吞公款共计人民币1,299,619.17元（以下币种均为人民币）。具体事实如下：
一、被告人陈明刚通过虚开发票报账套取公款的事实
1.2012年至2015年期间，被告人陈明刚利用职务便利，在未进行实际交易的情况下，通过苏某1在珠海市香洲惠良友五金装饰建材部、珠海市香洲雄达五金商行多次以“文具、办公用品”等名目虚开发票，并以发票金额的5%作为手续费支付给上述两家五金店。被告人陈明刚使用上述虚开的发票到拱北中学报账，累计套取公款488,032.22元。
2.2013年1月至2014年11月期间，被告人陈明刚利用职务便利，在未进行实际交易的情况下，分别到华润万家生活超市、珠海市新恒基发展有限公司、珠海市裕源贸易发展有限公司、珠海百货广场、珠海贸易百货有限公司、珠海市得一超市、珠海免税商场等多家商场、超市，通过搜集商场、超市购物小票虚开发票的方式，到拱北中学进行报账，累计套取公款519,322.95元。
3.2014年11月至2015年12月期间，被告人陈明刚利用职务便利，在未进行实际交易的情况下，通过杨某1以“宣传横幅”“宣传喷绘”等名目，多次在珠海正高文化传播有限公司虚开发票，并以发票金额的7%至9%作为手续费支付给杨某1。被告人陈明刚使用上述虚开的发票到拱北中学进行报账，累计套取公款107,797.3元。
4.2015年3月至12月期间，被告人陈明刚利用职务便利，在未进行实际交易的情况下，通过其朋友黄某1找到唐某1、王某1、白某1等人，以“维修费、鼠标、键盘、墨水、光盘”的名目，分别在珠海市恒众电脑有限公司、珠海市瑞展电脑有限公司、珠海市同政电脑有限公司虚开发票，并以发票金额的6%作为手续费支付给上述电脑公司。被告人陈明刚使用上述虚开的发票到拱北中学进行报账，累计套取公款164,780.7元。
二、被告人陈明刚通过虚报实习生工资套取公款的事实
2015年9月至12月，被告人陈明刚利用职务便利，多做了两份日期为2015年11月2日和2015年12月3日的支出报账单，虚报实习生工资补助，累计套取公款60,000元。
综上，被告人陈明刚在2012年至2015年期间，利用职务便利共套取公款1,339,933.17元，其中用于学校开支冲账共计40,314元（具体为：2012年退休教师活动经费27,000元、时任拱北中学校长战莲花签字的2014年8张发票涉及的费用3830元、2015年购买相机的费用9484元），剩余1,299,619.17元全部占为己有。
2016年3月25日，珠海市香洲区审计局赴拱北中学审计组通知被告人陈明刚到珠海市香洲区审计局进行谈话和询函，谈话中被告人陈明刚向审计组交代了本案的相关事实。2016年3月26日，被告人陈明刚被刑事拘留。2016年5月11日，被告人陈明刚退出赃款400,000元。
上述事实，被告人陈明刚在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：证人苏某1、吴某1、王某1、余某、唐某1、白某1、黄某1、杨某1、梁某1、梁某2、戴某1、谢某1、王某2、张某1、白某2、吕某、战莲花、王某3、杨某2、叶某1、骆某1、李某1、刘某1、陈某1、曾某1、杨某3、崔某、朱某1、郭某1、梁某3、骆某2、李某2、王某4、赖某、叶某2、于丽娜、谢某2、叶某3、龙某、黄某2、刘某2、周某、唐某2、陈某2、吴某2、李某3、吴某3、吴某4、王某5、何某1、陈某3、秦某、赵某1、姜某、赵某2、郭某2、李某4、张某2、江某、李某5、曾某2、潘某1、冯某、张某3、丰某、杨某4、李某6、赵某3、叶某4、曾某3、王某6、莫某、钟某、梁某4、李某7、卢某、潘某2、朱某2、郑某、李某8、李某9、苏某2、李某10、林某1、李某11、邱某、陈某4、何某2、刘某3、丁某、曾某4、白某3、潘某3、林某2、刘某4、刘某5、王某7、王某8、赵某4、阙某、王某9、何某3、吴某5、李某1戴某2、叶某5、黄某3的证言，到案经过的情况说明，关于陈明刚向审计组交代套现问题的说明，户籍证明，拱北中学证明，《关于将市五中等六所学校下放给香洲区管理的通知》《劳动合同书》《干部履历表》《年度考核登记表》《香洲区教育系统事业单位聘期考核表》《组织机构代码证》《事业单位法人证书》《拱北中学在编教师花名册》，扣押决定书，协助查询通知书，广东省暂时扣留、冻结财物收据，2012年2015年惠良友及雄达发票汇总表，商场发票汇总表，发票清单、记账凭证、支出报账单、发票、香洲区财政授权支付凭证、香洲区财政直接支付凭证，电脑公司发票清单，正高公司发票清单，杨某1与陈明刚微信通讯记录、杨某1与杨某2微信通讯记录，关于找实习生尹建军取证过程的说明、顺丰速运邮寄单、关于实习生补助的说明，珠海市拱北中学出具的有关实习生实习情况的说明、实习生名单，有关实习生工资的相关报账凭证，银行流水清单，20132014退休教师参观学习费明细表、记账凭证、支出报账单、发票，团队国内旅游合同，旅行社宣传单，银行进账单，限额以下分散采购项目登记表，收条，关于提高离退休干部特需（活动）经费标准的通知，关于提高市直单位退休干部活动经费标准的通知，关于组织退休教师外出活动的报告，关于2015年3月25日发票冲账的情况说明，杨某2关于正高发票的说明，20142015年拱北中学支付正高公司款项发票汇总，淘宝订单记录，物证照片。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人陈明刚身为事业单位工作人员，利用职务上的便利，采用虚开发票报账和虚报实习生工资的手段，侵吞公款1,299,619.17元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人陈明刚在审计机关向其进行谈话和询函过程中，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人陈明刚主动退出部分赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人陈明刚犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、扣押在案的赃款人民币400,000元返还珠海市拱北中学。继续追缴被告人陈明刚的违法所得人民币899,619.17元返还珠海市拱北中学。
针对以上判决，上诉人陈明刚上诉提出，其具有自首、积极退赃、坦白交代等情节，且其患病的母亲、女儿需要照顾，原判决量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人陈明刚所提其具有自首、积极退赃等情节，原判决量刑过重的上诉理由。经查，根据刑法及相关司法解释规定，贪污数额在二十万元以上不满三百万元的，属数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，上诉人陈明刚利用职务上的便利，侵吞公款共计人民币1,299,619.17元，应在前述法定刑幅度内量刑。原审法院根据上述犯罪事实，并认定上诉人陈明刚具有自首情节、主动退出部分赃款等情节，从轻判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，该量刑并无不当。至于上诉人陈明刚所提家庭困境，不属法定从轻处罚情节。对上诉人陈明刚所提再行从轻处罚请求，本院不予支持。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一六年十二月三十日
书记员 张 驰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。