贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）铜中刑终字第157号
抗诉机关贵州省德江县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵某某，男，1966年1月5日出生于贵州省思南县，苗族，小学文化，务农。系本案被害人。
委托代理人王凯，贵州科达律师事务所律师。
原审被告人赵亚军，男，1990年7月26日出生于贵州省思南县，苗族，初中文化，无业，2009年8月18日，因犯诈骗罪被判处拘役5个月。2013年9月16日，因涉嫌犯故意伤害罪被思南县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法执行逮捕。现押于思南县看守所。
贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院指控原审被告人赵亚军犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人赵某某提起附带民事诉讼一案，于2014年6月18日作出（2014）德刑初字第105号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人赵某某不服，提出上诉。原公诉机关贵州省德江县人民检察院以原判量刑畸轻为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭于2014年10月22日在思南县人民法院审判法庭公开开庭合并进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派代理检察员周月涛出庭履行职务，上诉人赵某某及委托代理人王凯、原审被告人赵亚军到庭参加了诉讼。本案经贵州省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，附带民事诉讼原告人赵某某被被告人赵亚军之叔赵某红（尚在服刑）致伤后，双方产生仇怨。2011年，同组村民赵某春家过事务，赵某某与赵亚军相遇后发生抓打。2013年9月10日11时许，赵亚军在赵某兵家玩耍时，赵某某将赵亚军按在地上打，被他人拖开后双方各自回家。11时30分许，赵某某带上一把菜刀，赵亚军带上一把砍柴用的沙刀骑两轮摩托车行至大面山公路后两人再次相遇，赵亚军放倒摩托车后用沙刀与赵某某对砍，将赵某某左手臂砍断，又在赵某某背上连砍三刀，赵某某跳到公路下面的土里后，赵亚军携刀逃离现场，并将沙刀扔进乌江河里。赵某某受伤后在思南县人民医院治疗139天，用去医疗费21942.84元，伤残鉴定费700元，交通费1043.50元。经鉴定，赵某某左手损伤属重伤，评定为五级伤残。赵亚军于同年9月16日到思南县公安局投案自首。
原判根据上述事实及相关证据认为，被告人赵亚军持刀将被害人赵某某砍致重伤，其行为已构成故意伤害罪。赵亚军主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首。被害人赵某某在案发起因上有一定过错，赵亚军亲属积极将赔偿款主动交到法院。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条第一款，第六十一条，第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项等规定，判决：一、被告人赵亚军犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零六个月；二、由被告人赵亚军赔偿附带民事诉讼原告人赵某某各项损失人民币39771.6元。
宣判后，原审被告人赵亚军服判。原审附带民事诉讼原告人赵某某不服，提出上诉。其上诉理由为：请求判令赵亚军赔偿自己伤残赔偿金57036元，精神抚慰金20000元，残疾辅助器具费280280元，合计人民币357316元。原公诉机关贵州省德江县人民检察院以一审判决忽略赵亚军的主观恶性及犯罪手段残忍的情况，对赵亚军量刑畸轻及原判未支持赵某某残疾赔偿金不当为由，提出抗诉。支持抗诉机关贵州省铜仁市人民检察院认为：1、原审被告人赵亚军持砍刀将被害人赵某某左上肢砍断并致五级严重残疾，一审法院没有认定赵亚军“特别残忍手段”的行为，属认定事实错误，导致量刑不当。2、一审法院采信证人赵某超未在询问笔录上签字的证言，该证言属于非法证据，程序违法。
原审被告人赵亚军在庭审中对原判认定的事实、罪名及量刑均无异议，请求维持原判。上诉人赵某某当庭提出撤诉申请，同时声称要另行提起民事诉讼。出庭检察人员提出与支持抗诉书相同的意见。
经审理查明，2009年，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵某某曾被原审被告人赵亚军之叔赵某红砍致重伤，双方产生仇怨。2011年，同组村民赵某春家过事务时，赵某某与赵亚军相遇后发生过抓打。2013年9月10日11时许，赵亚军在赵某兵家玩时，赵某某将赵亚军按在地上打，被他人拖开后双方各自回家。11时30分许，赵某某带上一把菜刀，赵亚军带上一把沙刀并骑上自己的两轮摩托车行至大面山公路后两人再次相遇，赵亚军用沙刀与赵某某对砍，将赵某某左手臂砍断后又在赵某某背上连砍三刀，赵某某跳到公路下面的土里后，赵亚军携刀逃离现场。经鉴定，赵某某左手之伤为重伤，评定为五级伤残。赵某某受伤后在思南县人民医院治疗139天，用去医疗费21942.84元，伤残鉴定费700元，交通费1043.50元。2013年9月16日，赵亚军主动到思南县公安局投案。2014年6月17日，赵亚军亲属主动将赔偿款48815元交到德江县人民法院。
本院认为，原审被告人赵亚军与上诉人赵某某因琐事发生纠纷，持大刀将赵某某的左手臂砍断、背部砍伤，致赵某某重伤并致五级严重残疾，手段特别残忍，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条关于“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的规定，已构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。即抗诉机关德江县人民检察院及支持抗机关铜仁市人民检察院所提“赵亚军系以特别残忍手段致人重伤，一审法院未认定赵亚军‘特别残忍手段’的行为，导致量刑不当”的意见成立，本院予以采纳。原审被告人赵亚军实施犯罪以后，主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”的规定，系自首，依法可对赵亚军从轻或者减轻处罚。上诉人赵某某先打赵亚军从而导致本案发生，赵某某在案件起因上有一定的过错。赵亚军的亲属主动代赵亚军将赔偿款48815元交到德江县人民法院，可视为赵亚军有一定的悔罪表现，可酌情对赵亚军从轻处罚。根据赵亚军的犯罪事实、犯罪性质、社会危害性和具有犯罪前科，结合其具有自首、积极赔偿及被害人有过错等情节，本院决定对原审被告人赵亚军从轻处罚。关于支持抗诉机关铜仁市人民检察院所提“原判采信证人赵某超未在笔录上签字的证言，该证言属非法证据，程序违法”的意见。经查，原公诉机关并未对证人赵某超的证言提出抗诉，铜仁市人民检察院支持抗诉不能超出抗诉机关的抗诉范围，对此意见不予支持。但经本院审查，证人赵某超确实未在询问笔录上签名确认，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十六条关于“证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（二）书面证言没有经证人核对确认的”的规定，上述证言，证人赵某超没有核对并签名确认，一审法院也未通知赵某超出庭作证，故此证言不能作为本案的定案证据，依法应予以排除。关于抗诉机关所提一审判决未支持赵某某残疾赔偿金不当的抗诉理由。经查，检察机关如果发现民事部分的处理确有错误，只能按照审判监督程序对已生效的民事裁判提出抗诉，且残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，原判未支持赵某某的残疾赔偿金是正确的。故此抗诉意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人赵某某在本院开庭时提出撤诉申请。经查，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百六十三条“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的外，适用民事法律的有关规定”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条规定“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第190条“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查后认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许”的规定，上诉人赵某某二审期间以另行提起民事诉讼为由申请撤诉不符合法律规定，本院依法不予准许。关于上诉人赵某某所提“要求赔偿伤残赔偿金57036元，精神抚慰金20000元，残疾辅助器具费280280元，合计人民币357316元”的上诉理由。经查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”的规定，残疾赔偿金、精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，原判未支持赵某某残疾赔偿金及精神抚慰金正确。其所提残疾辅助器具费，可待实际产生后另行起诉。同时，根据该条规定，被扶养人生活费也不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，原判支持赵某某被扶养人生活费13265.81元，无法律依据，依法应予纠正。关于赵某某所提后续治疗费10000元的诉讼请求，因赵某某未提供证据证实该项损失，原判对该项请求不予支持是正确的。原判认定赵某某的合理损失为医疗费21942.84元、鉴定费700元、误工费2200.70元、护理费9323.77元、营养费4170元、交通费1043.50元、住院期间伙食补助费4170元，共计43550.81元，符合法律规定，应予支持。鉴于赵某某在案发起因上具有一定的过错，赵某某应自行承担上述损失30%的民事责任。赵亚军承担上述损失70%的民事赔偿责任，即由赵亚军赔偿赵某某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计人民币30486元。
综上，原判认定赵亚军持刀砍伤赵某某致重伤并致五级残疾的事实清楚，定性准确，但适用法律错误，民事赔偿不当，依法应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第六十一条、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2014）德刑初字第105号刑事附带民事判决主文第一项定性部分，即被告人赵亚军犯故意伤害罪。
二、撤销贵州省德江县人民法院（2014）德刑初字第105号刑事附带民事判决主文第一项量刑部分及第二项，即“判处被告人赵亚军有期徒刑四年零六个月；由被告人赵亚军赔偿附带民事诉讼原告人赵某某各项损失人民币39771.6元。”
三、原审被告人赵亚军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月16日起至2023年9月15日止）
四、由原审被告人赵亚军赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵某某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计人民币30486元。
（上述赔偿款项限本判决宣告或送达后十日内付清）
五、驳回上诉人赵某某的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志军
代理审判员 陈 波
代理审判员 任镜积
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 蔡成成