江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终3447号上诉人（原审被告）：吴海萍，女，1985年8月29日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：吴正华，吴海萍之父，住如皋市。被上诉人（原审原告）：南通国信投资担保有限公司,住所地南通市崇川区工农路468号。法定代表人：徐森林，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑忠华，该公司员工。委托诉讼代理人：李小萍，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏广业重工科技有限公司,住所地如皋市如城镇贺洋村22组1、2、3幢。法定代表人：戴广平。被上诉人（原审�告）：南通永基建设工程有限公司,住所地如皋市如城镇丽泽华庭105幢9室。法定代表人：陶志刚。被上诉人（原审被告）：戴广平，男，1974年1月15日生，汉族，住如皋市。被上诉人（原审被告）：冒军，男，1971年12月13日生，汉族，住如皋市。被上诉人（原审被告）：周春霞，女，1979年5月22日生，汉族，住如皋市。上诉人吴海萍因与被上诉人南通国信投资担保有限公司(以下简称国信公司)、江苏广业重工科技有限公司（以下简称广业公司）、南通永基建设工程有限公司（以下简称永基公司）、戴广平、冒军、周春霞追偿权纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇商初字第01064号民�判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴海萍上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回国信公司的诉讼请求或发回重审；2.二审诉讼费用由国信公司负担。事实和理由：1.一审认定事实不清、证据不足。委托担保合同、反担保合同2014年3月份即已签订，广业公司2014年9月份才向银行贷款，不符合常理。因其他当事人对此未提出异议，本人一审也未参加庭审，本人怀疑各被上诉人相互串通，将还款责任加给本人；2.本人未签订反担保合同，也未拿到过反担保合同，并非反担保人，不应承担担保责任；3.一审法院未将传票送达本人，本人不知道开庭时间从而未能参加庭审，导致缺席判决。一审判决书应邮寄送达而非公告送达，如果本人接到判决书也可尽早上诉维护本人的合法�益。一审法院在本人未接到传票时即开庭，并公告送裁判文书达，程序违法。国信公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，吴海萍系财会人员，其称对基本的银行融资内容不清楚不符合常理。从本案的借款过程看，广业公司作为借款人与兴业银行股份有限公司南通分行（以下简称兴业银行南通分行）签订了授信合同，授信期间内，借款人可随时向银行提出授信额度之内的借款，广业公司为满足兴业银行南通分行的借款要求向国信公司申请为其借款提供担保，国信公司要求广业公司提供反担保，吴海萍即是反担保人之一。反担保合同是当事人真实意思表示，应产生相应的法律效力，广业公司到期未能偿还借款，国信公司按约向银行履行担保义务，代偿了广业公司的借款，依法可向反担保方追偿。不存在国信公司与其他被上诉人串通的�况，且戴广平和吴海萍是夫妻关系，戴广平是本案的另一担保人，广业公司是戴广平和吴海萍实际控制的企业，各反担保人承担连带反担保责任，均应承担清偿责任；2.戴广平和吴海萍共同签署反担保合同，且附有吴海萍签字的个人无限责任申报表，均可证明吴海萍系出于自愿向国信公司提供反担保，其充分知晓广业公司借款事实也是在自愿的情况下提供的反担保，不存在未签订反担保合同的说法；3.吴海萍在本案的上诉期满之日提起上诉，充分证明其知晓法院公告送达的法律文书。吴海萍故意拖延时间，不积极解决纠纷，浪费司法资源，企图逃避债务或者是为转移财产创造时间,违背诚实信用原则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。广业公司、永基公司、戴广平、冒军、周春霞未作答辩。国信公司向一审法院起诉请求：1.广业公司偿还本公司代偿款5023174.22元，并从代偿之日起按同期银行贷款基准利率的四倍支付资金占用费至还清全部代偿款为止。2.依法拍卖或变卖广业公司用于抵押的财产以偿还上述债务（苏Ｆ×××××奥迪汽车1辆、在南通市如皋工商行政管理局办理动产抵押登记的相关机器设备，详见办理抵押登记的抵押物概况）。3.永基公司、戴广平、吴海萍、冒军、周春霞共同对上述债务承担连带保证责任。4.本案的诉讼费用由各被告承担。一审法院认定事实：2014年3月17日，广业公司（委托人）与国信公司（××）订立《委托担保合同》，委托担保的主债权为广业公司与兴业银行南通分行签订的融资合同项下的融资，总金额为人民币1000万元，期限12个月，委托担保方式为连带责任保证。双方约定：本合同项下的担保贷款本息需××代偿或垫付资金的，由委托人支付资金占用费，费率标准按前述融资合同所定利率的四倍计算。同日，广业公司与国信公司订立《抵押反担保合同》两份（编号分别为DB2014013-1.1号、DB2014013-1.2号），广业公司提供抵押反担保，担保的范围包括广业公司在融资合同项下的贷款本金、利息、复利、罚息及国信公司代广业公司偿还贷款人全部欠款自代偿之日起按借款人融资合同利率四倍计算的资金占用费等，抵押物分别为广业公司名下的车辆苏Ｆ×××××及机器设备，并办理了上述抵押物的登记手续。2014年3月7日，国信公司（乙方）与永基公司（甲方）、广业公司（丙方）签订编号为DB2014013-3.1号的《反担保保证合同（单位）》，由永基公司为广业公司向国信公司提供反担保，担保的�式为连带责任保证，被担保主债权借款本金金额为人民币1000万元，担保的范围包括广业公司在融资合同项下的贷款本金、利息、复利、罚息及国信公司代广业公司偿还贷款人全部欠款自代偿之日起按借款人融资合同利率四倍计算的资金占用费等。该合同第六条第九项约定，本反担保保证合同所担保的债权，如果还有其他财产以抵押、质押形式进行的物的反担保，担保人实现债权时，甲方放弃要求乙方先行行使物的反担保的抗辩权，有关物的反担保责任和甲方的反担保保证责任的行使顺序乙方有自行选择的权利。2014年3月17日，国信公司（担保人）与戴广平、吴海萍（反担保人）、广业公司（债务人）签订编号为DB2014013-4.1号的《反担保保证合同（××）》，由戴广平、吴海萍为广业公司向原告提供反担保，担保的方式为连带责任保�担保，反担保借款本金总金额人民币1000万元，担保的范围包括广业公司在借款合同项下的贷款本金、利息、复利、罚息及国信公司代广业公司偿还贷款人全部欠款自代偿之日起按债务人借款合同利率四倍计算的资金占用费等。该合同第一条第五项约定，本反担保合同所担保的债权，如果还有其他财产以抵押、质押形式进行的物的反担保，担保人实现权利时，反担保人放弃要求担保人先行行使物的反担保的抗辩权，有关物的反担保责任和反担保人的反担保保证责任的行使顺序担保人有自行选择的权利。同日，国信公司（担保人）与冒军、周春霞（反担保人）、广业公司（债务人）签订编号为DB2014013-4.2号的《反担保保证合同（××）》，由冒军、周春霞为广业公司向国信公司提供反担保，担保的方式为连带责任保证担保，反担保借款本金总金额人民币1000万元，担保的范围包括广业公司在借款合同项下的贷款本金、利息、复利、罚息及国信公司代广业公司偿还贷款人全部欠款自代偿之日起按债务人借款合同利率四倍计算的资金占用费等。其余约定同前述《反担保保证合同（××）》。2014年3月17日，兴业银行南通分行与广业公司订立《基本额度授信合同》，约定兴业银行南通分行向广业公司提供人民币1000万元的基本额度授信，授信期限为2014年3月10日至2015年3月9日。2014年3月18日，兴业银行南通分行和国信公司签订《最高额保证合同》,约定为确保兴业银行南通分行与广业公司在一定期限内连续发生的债务的清偿，国信公司自愿为广业公司与兴业银行南通分行发生的债务提供连带责任保证；保证额度有效期自2014年3月18日至2015年3月9日；本合同项下的保证最高本金�额为人民币1000万元；保证范围为保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额项下的所有债权余额，包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。2014年9月19日，兴业银行南通分行与广业公司签订《流动资金借款合同》，约定广业公司公司向兴业银行南通分行借款人民币500万元，借款期限为六个月，自2014年9月22日至2015年3月19日，借款利率为浮动利率，年利率为同期同档次国家基准利率上浮30%，利率调整日为自借款实际发放日起每满月的对应日为合同利率调整日，当月无对应日的以该月最后一天为对应日；借款利息偿还方式为：本合同借款约定每月的20日为结息日，借款人应在结息日次日向贷款人支付当期借款利息，在借款到期日结清其余本息；借款人未按期还款且又未就展期事宜与贷款人达成协议，即借款逾期的，贷款�有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%，对未按时支付的利息，贷款人有权按照本合同约定的借款逾期罚息利率计收复利。2014年9月22日，兴业银行南通分行向广业公司发放贷款人民币500万元，借据载明期限自2014年9月22日至2015年3月19日，月利率为6.066667‰。该借款到期后，广业公司无力偿还，国信公司于2015年4月17日为其向兴业银行南通分行偿还借款本息共计人民币5023174.22元。另查明，戴广平、吴海萍于2011年3月10日办理结婚登记，冒军、周春霞于2002年9月5日办理结婚登记。一审认为，本案的争议焦点为：1.永基公司是否应承担担保责任？2.如需承担，承担责任的顺序和范围？3.国信公司主张的资金占用费的标准是否合理？关�争议焦点一，涉及永基公司的反担保保证合同上有永基公司的印章和法定代表人陶志刚的签字，可以认定永基公司同意对外提供担保，公司章程和股东会决议属于永基公司内部事项，不能以其来对抗永基公司对外提供的担保，且公司法第十六条不属于效力性强制性规定，其决定不了公司对外提供担保的合同效力，故永基公司签订的反担保保证合同合法有效，其应当承担反担保保证责任。关于争议焦点二，案涉反担保保证合同有永基公司的印章和法定代表人陶志刚的签字，是永基公司真实的意思表示，该合同第六条第九项约定，本反担保保证合同所担保的债权，如果还有其他财产以抵押、质押形式进行的物的反担保，担保人实现债权时，甲方（永基公司）放弃要求乙方（国信公司）先行行使物的反担保的抗辩权，有关物的反担保责任和甲方的反担保保证责任的行使顺序乙方有自行选择的权利。永基公司已明确放弃了要求国信公司先行使物的反担保的抗辩权，国信公司亦未放弃物的反担保，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。该条款已明确约定当事人可就物保与人保承担责任的顺序进行约定。故案涉反担保保证合同第六条第九项关于“本反担保保证合同所担保的债权，如果还有其他财产以抵押、质押形式进行的物的反担保，担保人实现债权时，甲方放弃要求乙方先行行使物的反担保的抗辩权，有关物的反担保责任和甲方的反担�保证责任的行使顺序乙方有自行选择的权利”的约定，并未加重永基公司的责任或排除其主要权利，该条款属合法有效，各方均应依约履行，故永基公司的该抗辩不予采纳。关于争议焦点三，国信公司主张的按同期银行贷款基准利率的四倍支付资金占用费的标准不违反法律规定和合同约定，应予支持。综上，国信公司与广业公司、兴业银行南通分行签订的基本额度授信合同、最高额保证合同、流动资金借款合同，以及当事人之间签订的委托担保合同、抵押反担保合同、反担保证证合同等均系双方的真实意思表示，除其中资金占用费等违约金约定过高，国信公司主动调低外，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，国信公司依约履行了自己的合同义务�在广业公司未能按约向贷款人偿还借款本息的情况下，承担了保证责任，代偿了借款本息，广业公司在国信公司为其代偿借款本息后，未能按照法律规定及合同约定向国信公司返还其代偿的借款本息并支付相关费用，反担保人亦未能履行反担保义务，是引起本案纠纷的原因，应由其承担相应的民事法律责任。国信公司要求广业公司偿还其代偿的借款本息并从代偿之日起按同期银行贷款基准利率的四倍支付资金占用费的诉讼请求，未超出合理范围，依法应予支持。国信公司要求永基公司、戴广平、吴海萍、冒军、周春霞就上述债务承担连带责任，鉴于永基公司、戴广平、吴海萍、冒军、周春霞在与国信公司签订的《反担保保证合同》中明确放弃了要求国信公司先行先使物的反担保的抗辩权，故对于国信公司的该部分诉讼请求，依法亦予支持。案涉抵押物依法办理了�记手续，国信公司要求就抵押物优先受偿的诉讼请求，于法有据，依法亦予支持。广业公司、戴广平、吴海萍、冒军、周春霞经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，未应诉答辩，视为其放弃对国信公司主张抗辩的权利，依法对其缺席判决。一审判决：一、广业公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性偿还国信公司代偿款人民币5023174.22元；二、广业公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付国信公司资金占用费（以上述代偿金额为基数，自2015年4月17日起至被告实际偿还代偿款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）；三、国信公司有权就上述第一、二项债权以广业公司提供的抵押物（车辆苏Ｆ×××××、其余抵押物见本判决书附件），折价或拍卖、变卖后所得价款在抵押登记的优先顺位及债权数额范围内优先受偿。四、永基公司、戴广平、吴海萍、冒军、周春霞对广业公司的第一、二项判决义务的履行承担连带保证责任；永基公司、戴广平、吴海萍、冒军、周春霞承担保证责任后，有权以本判决书向广业公司追偿等。二审期间，国信公司提供吴海萍与其签订的抵押反担保合同一份，吴海萍将其所有的宝马汽车一辆抵押给国信公司，该合同亦由吴海萍签署，可证明吴海萍对抵押反担是知情。吴海萍质证认为，真实性无法确定。本院认证意见，对国信公司提供的抵押反担保合同的真实性、合法性、关联性均予确认。经审理，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，国信公司为广业公司向兴业银行南通�行借款提供最高额抵押担保，吴海萍等提供反担保，案涉借款发生于该最高额抵押担保期内。借款到期后，广业公司未能偿还借款，国信公司作为担保人，代偿借款本息后，依法取得对广业公司的追偿权。吴海萍等作为反担保人，应按照反担保合同的约定承担保证责任，故国信公司有权要求吴海萍等承担保证责任，其向吴海萍等反担保人追偿于法有据。吴海萍虽称反担保合同上的签字非其本人所签，但未能提供证据加以证明。而案涉流动资金借款合同上写明的广业公司联系人为吴海萍，该借款发生于其和戴广平婚姻关系存续期间，戴广平系借款人广业公司的法定代表人，亦是反担保人之一，并与吴海萍签署同一份反担保保证合同，戴广平并未对合同上签名真实性提出异议。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。国信公司的现有证据足以令人确信吴海萍作为反担保人的高度可能性，吴海萍虽对此予以否认，但未能提供证据予以反驳，故对其主张不予采信。关于一审程序问题，吴海萍的户籍所在地为如皋市磨头镇曹石村十六组13号，其与戴广平于2011年3月10日登记结婚，戴广平的居住地为如皋市如城镇安定花园22幢501室，吴海萍婚后曾以广业公司会计及联系人的身份出现于案涉流动资金借款合同中，而广业公司的住所地亦位于如皋市如城镇，通常情况下，为工作、生活便利吴海萍婚后有长期居住于如皋市如城镇的可能，即吴海萍的实际居住地与户籍所在地很有可能不一致。一审法院为确保送达根据已知信息将开庭传票邮寄至吴海萍居民身份证载明的住址，并同时公告送达，邮寄送达方式和公告送达二者通知的开庭时间一致，邮寄送达的传票由其父亲吴正华代收。吴海萍虽未到庭参加诉讼，但从之后一审法院以同样方式送达，邮寄送达的裁判文书同样由其父亲吴正华代收，而吴海萍在一审法院公告送达裁判文书前提出上诉，可证明吴正华虽可能并非其同住成年家属，但其仍向吴海萍转交了诉讼材料，吴海萍得知悉诉讼进程及裁判文书内容，并针对一审判决提出上诉，其诉讼权利并未受到损害。综上所述，吴海萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50113元，由吴海萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 艳审 判 员  张志刚代理审判员  孔令峰二〇一六年十二月二十八日书 记 员  沈媛媛