江苏省南通经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0691民初686号
原告徐海林。
委托代理人陆卫洪，上海市瑞和律师事务所律师。
被告徐祖平。
被告江苏中欣建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。
法定代表人胡彬相，董事长。
委托代理人袁正飞，该公司职员。
第三人黄春文。
原告徐海林与被告徐祖平、江苏中欣建设集团有限公司（以下简称中欣建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月11日立案受理后，依法由审判员周国建独任审判，分别于2016年5月10日、6月7日进行了公开开庭审理。原告及其委托代理人陆卫洪到庭参加了两次庭审，被告徐祖平、被告中欣建设的委托代理人袁正飞到庭参加了第二次庭审。本院通知黄春文作为第三人参加诉讼，但第三人黄春文经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原告徐海林诉称,被告徐祖平与被告中欣建设系挂靠与被挂靠关系。2014年5月1日，被告徐祖平以被告中欣建设的名义将南通市振兴东路北侧世家花园二期工程中的泥瓦工程分包给原告施工，双方签订了《瓦工劳务分包协议》。2014年5月6日，被告徐祖平以中信建设世家花园项目部的名义收取原告保证金35万元。嗣后，原告仅完成了世家花园二期工程主体施工，被告应归还保证金，经多次催要，被告仅归还了10万元（由黄春文领取），余款25万元两被告相互推诿，至今未还，故请求判令两被告连带归还工程保证金25万元。并承担本案诉讼费用。
被告徐祖平辩称，其原来是中欣建设在南通开发区世家花园二期安置房项目部的项目负责人，收到原告保证金35万元，后被解除职务，听说项目部已经还了10万元保证金给原告，具体还欠多少我不清楚，保证金应由中欣建设返还。
被告中欣建设辩称，公司已经与涉案项目的财务核实保证金的情况，财务陈述没有收到该笔保证金，也不存在已经还了10万元的情况，收取保证金的行为系徐祖平个人行为，与本公司无关，应由徐祖平个人返还。
第三人黄春文向本院提交书面材料述称，徐海林是承接世家花园二期工程中泥工工程，他将工程转让给我施工，2014年4月14日，我与徐海林带10万现金作为压（押）金在工程项目部办公室交给徐祖平，10万元压（押）金在2015年2月11日与付工人工资一起退还给我，我与中欣公司的结帐单只有复印件，原件在公司。
经审理查明，2014年3月16日，原江苏中信建设集团有限公司（甲方，以下简称中信建设）与徐祖平（乙方）签订《工程项目内部履约承包协议》，约定甲方同意将江苏星湖置业有限公司的世家花园二期B标工程（合同造价35000万元，结构层次框剪18-24，建筑面积195000/㎡），由乙方组织施工并实行责任承包。甲方按内部文件收取工程项目服务费315万元。江苏中信建设集团有限公司在合同上法定代表人签字并加盖公司印章，徐祖平签字。2014年5月1日，江苏中信世家花园二期项目部（甲方）与原告徐海林、黄春文（乙方）签订《瓦工劳务分包协议》一份，双方约定：乙方承接本工程的工期、后勤管理、安全及文明施工、材料管理等保证金为总造价的10%，在签订本合同时必须以现金的方式支付甲方，甲方将乙方的履约情况并对照相关规定直接在保证金扣罚，乙方履约完成后甲方无息退还剩余的保证金。甲方将标段内63#、64#、68#、71#主楼工程、人防地库三及非人防地库的砼工、砖瓦工、粉刷工及其配套工种所施工的全部内容均由乙方施工。工程质量确保符合南通市优质结构工程，达不到在结算总价中扣罚贰元/㎡，综合结算价格主楼137元/㎡、地下停车库61元/㎡。甲方委任徐祖平为履行本协议的全权代表。乙方委任徐海林为履行本协议的全权代表。双方还约定了其他事项。甲方在合同上加盖“江苏中信建设集团有限公司世家花园二期项目部”印章，徐祖平在代表处签名，徐海林、黄春文在合同上签名。2014年5月6日，徐祖平手书“收到徐海林泥瓦工工程保证金叁拾伍万元（￥350000.00元）徐祖平2014.5.6”，并加盖“江苏中信建设集团有限公司世家花园二期项目部”印章。此后，徐海林、黄春文组织工人按合同施工完毕，并由黄春文现场负责。2015年2月，黄春文与徐祖平就工程款进行结算，并领取10万元保证金。原告索要剩余保证金未果，遂诉至本院提起如前请求。
另查明，2014年4月11日，原告徐海林通过其亲友张素芬向徐祖平个人帐户汇款15万元，2015年5月22日，原告徐海林向徐祖平个人帐户及徐祖平弟弟徐建兵个人帐户各汇款5万元。
再查明，江苏中信建设集团有限公司于2016年3月变更公司名称为江苏中欣建设集团有限公司。
上述事实，有原告徐海林提供的瓦工劳务分包协议、收条、电子银行交易回单一份、银行汇款凭证两份、被告徐祖平提交的招标书复印件、交通银行电子回单、工程项目内部履约承包协议等书证、第三人黄春文书面说明及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。
本院认为，本案涉及的瓦工劳务分包协议，其本质是建设工程施工合同性质，由于徐海林、黄春文均未取得相应的施工资质，违反了《合同法》和《建筑法》中规定的“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和“承包建筑工程的单位施工应当有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的强制性规定，故该瓦工劳务分包协议应认定为无效合同。但徐海林、黄春文已组织工人进行施工，且已与项目部进行了结算，因此徐海林与黄春文缴纳的保证金应当予以返还。根据原告提交的被告徐祖平出具的加盖工程项目部公章的35万元保证金收条，结合劳务分包协议中保证金的约定、原告按徐祖平的要求向指定银行帐户汇款25万元的凭证、第三人黄春文的书面说明以及双方当事人陈述，可以认定徐祖平个人收取原告和第三人缴纳的保证金共35万元。另据第三人黄春文陈述其已取得徐祖平退还的10万元保证金，原告徐海林亦对此予以认可，故本案中退还给原告徐海林保证金数额应为25万元。综上，根据双方诉辩意见及理由，本案的争议焦点为：返还保证金的主体如何确定。
本院认为，本案中返还保证金主体的确定主要看被告徐祖平收取保证金是否属于职务行为或者表见代理的问题。就是否构成职务行为而言，首先，要区分职务行为与个人行为的关键在于行为人是否以经营者的名义或身份实施，该行为与职务是否存在内在联系，如是则为职务行为，如否则为个人行为。涉案的瓦工劳务分包协议双方虽为中信建设世家花园二期项目部和徐海林、黄春文，且该协议中明确徐祖平为中信建设履行协议的全权代表，但被告徐祖平让原告将保证金汇入其个人银行帐户，超出了作为项目负责人的职责范围，被告徐祖平也未向本院提交证据证明该保证金已用于涉案的工程项目；其次，根据徐祖平与中信建设之间签订的工程项目内部履约承包协议，可以认定两者之间系挂靠关系，两者根本不存在职务行为的内在关联。因此被告徐祖平收取保证金的行为不属于职务行为。就是否构成表见代理而言，虽然被告徐祖平有项目经理的权利外观，但原告徐海林作为多年从事建筑行业的人士应当知道徐祖平与中信建设之间系挂靠关系，但还是根据徐祖平指示将保证金汇入徐祖平及其兄弟的个人银行帐户中，而非汇入中信建设或者项目部的银行帐户中，其存在过失，故不构成表见代理。综上，本院认为，保证金应由被告徐祖平个人负责返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，判决如下：
一、被告徐祖平于本判决生效之日起十五日内退还原告徐海林工程保证金250000元；
二、驳回原告徐海林其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5050元，减半收取2525元，由被告徐祖平负担（被告徐祖平承担部分原告已缴纳，待履行时一并给付原告）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费5050元（户名：南通市财政局，开户行：中行西被闸支行，账号：47×××82）。
审判员 周国建
二〇一六年七月八日
书记员 张圣威
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力清偿的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》第四十九条代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该行为有效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法目的掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的业务范围内从事建筑活动。