辽宁省阜新市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽09民终539号
上诉人(原审原告)：平安银行股份有限公司大连西岗支行，住所地辽宁省大连市西岗区民运街21号
负责人：王金东，行长。
委托诉讼代理人：孙拥军，辽宁先河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：商庆国，辽宁先河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阜新恒瑞科技有限公司，住所地阜新市海州区创业路123号。
法定代表人：郭泽军，经理。
委托诉讼代理人：谭林，公司工作人员。
诉讼代表人：辽宁公明律师事务所。
法定代表人：尤铭川，主任。
委托诉讼代理人：高长林，辽宁公明律师事务所律师。
上诉人平安银行股份有限公司大连西岗支行（以下简称西岗平安银行）因与被上诉人阜新恒瑞科技有限公司（以下简称恒瑞公司）破产债权确认纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2017）辽0902民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西岗平安银行的委托诉讼代理人孙拥军、商庆国，被上诉人恒瑞公司的委托诉讼代理人谭林，诉讼代表人辽宁公明律师事务所的委托诉讼代理人高长林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
西岗平安银行的上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判确认上诉人对被上诉人享有抵押权的优先债权人民币30561028.99元；2.判决撤销恒瑞公司管理人作出的《关于西岗平安银行申报浮动抵押、中国华融资产管理股份有限公司辽宁省分公司申报质押物灭失的处理意见》中关于对上诉人所申报浮动抵押物的处理意见；3.撤销一审判决中对被上诉人免除保证责任的判定内容；4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决错误地认定，上诉人怠于对法院査封的玻璃履行保管义务，造成所查封玻璃从2008年5月23日的1474.6大箱认定价值2728万元,折损至2010年3月22日的2277大箱评估价值6,702,384元，造成价值折损几千万元。这一事实的认定，没有任何事实依据，且对浮动抵押的法律适用理解错误。首先，从2008年5月抵押合同的签订，到2009年上诉人提起诉讼并申请保全，到2010年3月法院执行程序中对抵押物进行评估，不到二年时间，抵押的玻璃就因抵押权人怠于行使权力而价值折损数千万元。一审法院如此的认定，没有任何事实证据基础。其次，上诉人与被上诉人于2008年5月23日签订《最高额抵押担保合同》，约定由被上诉人为大连科瑞公司提供抵押担保，担保范围为本金最高额为1500万元及利息、复利、罚息、实现债权的费用。按照《抵押物登记证》的记载，抵押物为浮动抵押的现有的73730重箱3mm-18mm玻璃及将有的3mm-18mm玻璃(全部是超白玻璃），抵押物认定价值为2728万元。需要说明的是，这个价值是在浮动抵押确定日，阜新恒瑞公司提供抵押担保的抵押物应达到的价值，而不是73730重箱玻璃当时的价值，即便是这73730重箱玻璃当时有这个价值，但之后因在平安银行行使抵押权之前，抵押财产也处在不断变动的状态之中，也不能就此认定阜新恒瑞公司提供了足额的抵押担保，抵押财产的实际价值应当按照抵押物特定化时为准。《物权法》第181条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这里的浮动抵押财产是”现有的和将有的用于抵押的财产”，且抵押财产在抵押担保期间是始终处于浮动变化的。一审法院刻意回避浮动抵押的担保方式，对于本案中浮动抵押担保财产价值应在债务履行期届满、债务人宣告破产或被撤销等情形下确定，而不是在抵押权设定确定的法律适用错误。所以一审法院认定抵押物价值为2728万元。最后，浮动抵押的抵押物，一直是由被上诉人恒瑞公司占有和保管，无论是在借款合同期内，还是在法院采取财产保全措施和强制执行措施期内，这一事实都没有改变。平安银行西岗支行与恒瑞公司签订的《最高额抵押担保合同》第五条对此有明确约定。关于三方监管协议，也是约定被上诉人委托第三方履行监管责任，只不过监管过程中给予上诉人知情权和签发提货权而己。所以，合同履行期内，抵押物从未交由上诉人保管。而且，从设定抵押到后来大连市中山区法院去现场查封，抵押物都是存放于被上诉人的仓库内，合同约定的抵押物所在地在阜新市海州区创业路123号、阜新市海州区创业路117-8号，分别是被上诉人的住所地和经营地，所以，抵押物一直都未脱离被上诉人的实际控制和占有。2010年11月15日大连三江源拍卖有限公司发布拍卖公告时，载明拍卖的玻璃展示地点也在被上诉人库房。不能因为大连市中山区法院保全查封中有要求上诉人保管查封财产的笔录，就认定抵押财产实际移交给上诉人实际占有和控制。至于一审判决中提到的，司法评估报告中载明的抵押物存放地点地面有明显漏雨痕迹，也系被上诉人未及时修缮仓库原因导致，此过错由上诉人承担责任明显无事实根据和法律依据。二、上诉人对于诉讼保全查封的抵押玻璃申请大连市中山区法院进行了司法评估,且当事人双方对于该玻璃的评估价值是一致认可的，因而法院司法评估、拍卖当时各方并无抵押玻璃交付给上诉人保管并存在毁损、灭失的争议。通过一审查明的事实，被上诉人提供抵押的玻璃被中山区法院保全查封后，于2010年5月进行了司法评估，根据”大全航评报字【2010】第217号”资产评估报告书，法院保全查封的抵押玻璃在当时的市场价值是6,702,384元。对此，上诉人与被上诉人于2010年6月22日签署四方协议书予以认可，且上诉人同意由被上诉人自行销售该查封玻璃给其关联公司。该四方协议足以证明，被上诉人提供抵押的玻璃当时市场价值只有6,702,384元，而不是签订抵押合同时认定的2728万元；同时，也证明中山区法院保全查封的抵押玻璃并未交付给上诉人进行保管，相反是由被上诉人控制，且被上诉人能够直接将该玻璃销售。三、一审判决事实认定部分（11-13页）对于中山区法院于2010年10月28日委托拍卖机构对查封玻璃进行拍卖，并于2010年11月15日流拍作出认定后，直接跳到2016年3月一审法院裁定受理被上诉人破产申请,对于中间5年多的时间玻璃的去向和状态并未进行调查，也没有任何证据认定。在此情况下，直接认定上诉人怠于行使担保物权,并致使抵押物价值折损几千万元。上述事实认定缺乏证据支持。一审法院在庭审后到大连市中山区法院进行事实调查，并直接认定中山区法院于2010年10月28日委托大连三江源拍卖有限公司对所评估的玻璃进行拍卖，并于2010年11月15日拍卖流拍。对于此事实相关证据，一审法院并未在一审诉讼中要求上诉人予以质证，属于程序严重违法。更为主要的是，既然一审法院到大连市中山区法院执行局调查了解案件执行的相关事实，则对于拍卖流拍后玻璃如何去向，法院执行案件如何进展等未进行任何查明，没有任何证据，却直接认定”在2010年11月15日保全玻璃拍卖流拍后，本案原告未采取其他措施，截止至本案被告破产申报财产时，该质押的玻璃1474大箱及超出抵押范围保全的玻璃共计2277大箱灭失，其责任应由本案原告承担”。而且,一审判决（第14页第一段末）竟然把合同明确约定的动产浮动抵押担保方式直接认定为质押担保方式，事实认定明显错误。上诉人认为，一审法院对事实的认定根本不是依据客观证据，相反以主观倾向性意见代替事实查明进行审判，认定责任归属更是没有法律依据。四、一审判决适用《民诉法司法解释》第一百五十三条、《担保法》司法解释第三十八条第三款之规定，认定上诉人怠于行使担保物权，被上诉人免除保证责任，完全系适用法律错误。首先，玻璃并非季节性商品、鲜活、易腐烂变质商品，更不属于存放一两年就价值严重折损的物品，因而一审判决直接适用民事诉讼法司法解释第153条属适用法律错误。其次，抵押物是己经灭失，还是被第三方进行了留置，一审法院并未查明。一审庭审中，被上诉人的实际控制人谭林一直强调，抵押的玻璃被夏国华所在公司留置，理由是平安银行欠付其看管费；而被上诉人的管理人辽宁公明律师事务所高长林也当庭承认，对于玻璃可能被存放的阜新开发区仓库并未进行现场调查，对于玻璃是否灭失未进行实地勘验，而仅仅是根据管理人组织的听证过程中王钟琦的个人表述意见进行事实推定。但上诉人庭审中对此也做出了解释，王钟琦作为代理人，因不熟悉法律规定，误将抵押担保理解成质押担保，自己认为如果不承认玻璃抵押后己经交付给上诉人，则抵押担保就不成立，才在听证会上作出了玻璃己经交付给上诉人的不真实的陈述。故一审判决认定抵押玻璃己经灭失，且灭失责任归属于上诉人属事实认定错误。再次，上诉人并无怠于行使担保物权致使抵押物毁损灭失的情形，保证人保证责任不能免除。上诉人于2009年1月起诉并申请诉讼保全，并在判决生效后于2010年2月申请执行，执行程序中法院委托评估，评估机构以2010年3月22日为基准日于2010年5月25日作出司法评估报告，2010年6月22日上诉人与被上诉人、大连科瑞公司、阜新旭科光伏玻璃有限公司达成四方协议，约定由被上诉人自行变卖所查封抵押物。在此过程中，上诉人一直通过司法执行程序行使担保物权，不存在任何怠于行使权利的情形，也不存在任何过错。一审法院适用担保法司法解释第38条第三款认定被上诉人免除保证担保责任错误。综上，一审判决无视事实，有意偏袒破产企业一方，作出不公正的裁决，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人破产清算自身即是利用破产法律规定逃废债务之举。破产清算过程中，借助于管理人之手再进一步免除保证人谭林的保证责任，逃废国家金融债权，致使金融机构数千万元债权颗粒无收，反而还要金融机构承担巨额的赔偿责任。请求二审法院依法查明事实，撤销一审错误判决，改判支持上诉人的上诉请求。关于保证人是否应该免除保证责任并没有就此提出诉讼，而一审法院是基于偏袒被上诉人方的非公正的，认为就此超过范围进行审理认定，认为是错误的。在一审程序认定的有破产管理人主持的听证程序所查明的一些事实，听证程序本身就是违法的，一审法院在事实认定的部分直接将已经生效的法律判决结果予以否定，这本身也是程序上的违法。本案是破产债权的确认之诉，无论是西岗平安银行对恒瑞公司享有抵押权的优先权的破产债权还是应恒瑞公司承担连带保证责任应西岗平安银行享有破产债权，法院应查明西岗平安银行是否对恒瑞公司享有债权，至于西岗平安银行对抵押物的灭失是否应承担赔偿责任，一审也做了叙述，也说明了应该由破产管理人代表企业另案诉讼，通过法院依法裁判对事实部分进行处理，不应该把两个事情混同，而且部分事实的陈述含糊不清。大连市中山区法院生效判决已经对保证人保证责任作出了司法裁判，如果保证人基于新的事实认为应当免除保证责任，应当通过审判监督程序提起再审的方式进行纠正，而不是通过对破产债权确认由法院来确认，违反民诉法关于一事不再审的相关规定。
恒瑞公司辩称：一、中山区法院给平安银行录的执行笔录证证明，在平安银行申请中山区法院查封恒瑞公司2277大箱玻璃期间，2009年1月14日，中山区法院指定平安银行保管其查封的玻璃，并且平安银行接受了保管查封玻璃的指令。与此同时，中山法院给中储运和中外运录的执行笔录证明，法院责令中储运和中外运将其监管的玻璃就地交给平安银行保管。所以，有确凿证据证明，平安银行对中山区法院超标地查封的2277大箱玻璃负有保管责任。二、抵押登记表证明，恒瑞公司为大连科瑞公司提供担保的抵押物是73730重量箱，折合1474.6大箱，价值2728万元。所以，有确凿证据证明，2008年5月13日，恒瑞公司把1474.6大箱抵押玻璃交付给平安银行时，平安银行自认这些玻璃价值2728万元。三、2009年1月13日，中储运向中山区法院提供的库存玻璃清单证明，平安银行查封的2277大箱玻璃在中储运仓库里，由中储运监管。四、2009年1月14日，中山区法院给中储运录的执行笔录证明，中储运是平安银行指定的玻璃监管方，中储运是租用恒瑞公司库房做2号库房、租用开发区管委会的工业厂房做5号库房，替平安银行保管着上述抵押玻璃和建设银行的质押玻璃等。五、2008年5月13日，恒瑞公司将抵押玻璃交付给中储运之后，平安银行是2008年12月16日向大连科瑞公司发放的贷款，而2009年1月12日，平安银行在贷款刚发放了25天的情况下，在大连科瑞公司贷款没有到期也不欠利息的情况下，平安银行恶意违约，提前收贷。并企图用保证人恒瑞公司的玻璃和保证人谭林的个人财产替平安银行的违约行为买单。平安银行属于恶意违约收回这笔贷款，以达到损人利己的非法目的。六、恒瑞公司的抵押玻璃是1474.6大箱，而平安银行申请中山区法院超标的查封了恒瑞公司2277大箱玻璃，超标的查封了802.4大箱玻璃，其中含建设银行的670大箱高硼硅玻璃、恒瑞公司超出抵押数量存放在中储运仓库里的132.4大箱高硼硅玻璃。建设银行认定670大箱高硼硅玻璃价值4542.6万元；平安银行认定1474.6大箱抵押玻璃价值2728万元；恒瑞公司超出抵押数量存放在中储运仓库里的132.4大箱高硼硅玻璃价值897.7万元。七、恒瑞公司交付给平安银行的抵押玻璃是1474.6大箱，这些玻璃根本没有来得及实现流动，就被平安银行查封了。所以，恒瑞公司交付给平安银行和中储运的1474.6大箱玻璃，实际上是一次性交付的，根本不存在流动问题。八、中山区法院的8个查封裁定共同证明，中山区法院查封的玻璃是2277大箱。而抵押登记的是1474.6大箱（73730重量箱）。所以，平安银行是申请中山区法院超标的查封了恒瑞公司802.4大箱高硼硅玻璃，阜新市中级人民法院的（2009）阜民三初字第33号调解书和建设银行向中山法院提出的查封异议共同证明，这802.4大箱高硼硅玻璃中有670大箱是建设银行的质押物，经建设银行2008年4月28日评估报告认定，620大箱高硼硅玻璃的价值是4442.6万元，因此折算出，802.4大箱高硼硅玻璃的价值是5440.3万元。另外，2009年1月17日建设银行的案外人执行异议和中山法院驳回建设银行异议的(2009)中民初字第742号裁定证明，平安银行非法并超标的查封了建设银行的4542.6万元高硼硅玻璃。综上，有确凿的证据证明，平安银行让中山区法院违法并超标的查封了恒瑞公司及建设银行的802.4大箱价值5440.3万元的高硼硅玻璃。九、抵押登记表和中储运的执行笔录证明，恒瑞公司交付给平安银行的1474.6大箱抵押玻璃价值2728万元，足以清偿平安银行给大连科瑞提供的借款1486.625万元。况且，恒瑞公司的抵押物足额清偿完平安银行的贷款之后，还剩余1241.375万元。本案有确凿的证据和铁的事实证明，尽管平安银行恶意违约，提前收贷，恒瑞公司也用2728万元抵押玻璃，足额清偿了平安银行的贷款。所以，根本不存在谭林逃废平安银行贷款的问题。十、2009年1月7日，平安银行西岗支行副行长魏晓清给中储运和恒瑞公司打的36大箱玻璃的收条证明，平安银行西岗支行副行长魏晓清滥用职权，非法侵占了恒瑞公司价值603380元的36大箱玻璃。十一、2010年5月中山法院的司法评估报告证明，由于平安银行在查封期间没有妥善保管好被查封的2277大箱玻璃，造成了玻璃被雨淋后，受潮发霉反碱，使这些玻璃的价值减至了6702384元。这些玻璃原值是8168.3万元，因为超期查封和保管不善造成的破损和变质损失7498.3万元。十二、2009年1月14日，中山区法院给平安银行代理人刘海滨做的执行笔录证明，中山法院早就告知平安银行玻璃有质保期，要求平安银行在1年之内处理变卖这些玻璃，中山法院在此还示明平安银行，如果造成玻璃变质，其损失由平安银行承担，在这个笔录里，平安银行同意了中山法院的要求。所以，2009年平安银行查封这些玻璃时，就明知玻璃存在受潮发霉这件事。十三、平安银行及其代理人关于国有银行高人一等的说法，违背了宪法，绝不应该得到法律的支持。十四、2010年11月15日，大连三江源拍卖有限公司给中山区法院的《关于对阜新恒瑞玻璃拍卖情况的汇报》证明，平安银行作为国有银行肆意违法。按照法律规定，如果法院拍卖流拍之后，如果平安银行不按照流拍价格接受拍卖财产，法院就必须裁定把这些财产返还给被执行人恒瑞公司。但是，平安银行作为国有银行，违反法律规定，无视因此给国有银行造成的损失，既不以流拍价格接受拍卖财产，也不让法院按照法律规定把流拍资产返还给恒瑞公司，继续违法查封已经流拍的拍卖资产。最为过分的是，在恒瑞公司进入破产清算之后，平安银行拒不向破产管理人交付其查封并保管的2277大箱玻璃，造成这些已经过司法拍卖并且流拍的玻璃最终彻底灭失，其情节恶劣。按照法律规定，国有银行肆意违法，也要承担法律后果。在这些玻璃查封期间，查封玻璃从受潮发霉直至灭失，恒瑞公司没有任何过失，一审法院认定平安银行应该承担查封玻璃的损失，彰显了公平正义。十五、2017年6月29日，听证会笔录证明，本案的一个不争的事实是，平安银行有义务向破产管理人交付其查封和保管的玻璃。而平安银行自认玻璃在其保管期间已经灭失，这证明，平安银行交付不能，所以，平安银行就应该承担赔偿责任。至于，平安银行保管期间这些玻璃哪里去了，破产管理人没有义务替平安银行找这些玻璃。按照法律规定，平安银行应该自行负责另案追索其保管的玻璃，平安银行保管期间这些玻璃哪里去了？与本案无关，完全是另外一个法律关系。十六、四方协议证明，平安银行自认，其查封的玻璃，在查封期间因受潮发霉和破损，从8168.3万元减值至670万元。另外，这个协议明确约定”平安银行负责从开发区仓库里提取出玻璃”，这证明，平安银行有从开发区仓库里提取出玻璃义务和责任，也同时证明，平安银行自认，其查封的玻璃在开发区仓库里。这个协议还约定”本协议如果在2010年8月30日之前恒瑞公司未完成销售，平安银行将按照法律程序对上述玻璃进行拍卖”。还约定”平安银行负责申请法院解除玻璃的查封，并通知监管公司释放货物”。这些约定证明，第一、这个协议已经于2010年8月30日作废。第二、平安银行应该在2010年8月30日按照法律程序对上述玻璃进行拍卖。第三、查封的玻璃在平安银行的控制下。十七、平安银行颗粒无收不是事实。事实上，平安银行依仗着自己是国有银行，申请中山区法院超标的违法查封了恒瑞公司8168.3万元的玻璃，并已经于2009年1月14日开始实际占有。区区1486.625万元贷款，就非法占有了恒瑞公司8168.3万元的玻璃，这是巧取豪夺，根本不是颗粒未收。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
恒瑞公司的诉讼代表人及破产管理人辩称：本案是因管理人对浮动抵押债权审查引起的纠纷。一审中原告平安银行却提出了一些不符合规定、一些不属于破产债权确认纠纷案件应该审理的内容，一审判决驳回原告的诉求是完全正确的。请二审予以维持。本管理人认真审查债权，保证每笔债权的真实性合法性，其目的是为了保证全体债权人的整体合法权益，并不是单纯为了债务人。一、平安银行对抵押物已交付并无异议。1.浮动抵押的事实存在；2.浮动抵押的担保物为恒瑞公司所有的，存放于仓库内的玻璃2277箱；3.抵押物已交付给抵押权人即深发展银行，且由深发展银行委托的监管人实际控制。证据1，2017年6月29日本管理人主持的《听证会记录》。证据2.2017年8月4日《平安银行就阜新恒瑞公司浮动抵押物听证意见》第2页1、2、3。法律依据《物权法》第241条规定：”基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”本管理人依据上述法律规定，认为深发展银行为浮动抵押物的占有人，更名后西岗平安银行为浮动抵押物的占有人。二、西岗平安银行具有占有物返还请求权、占有物损害赔偿请求权，并且实施了请求权。（1）证据3.2017年4月18日西岗平安银行给本管理人的《回复函》仓库内的600余箱超白玻璃，虽经我行提出执行异议并提交了物权证明，但被辽阳市中级人民法院判决驳回我行异议。（2）2013年4月26日，阜新市海州区法院不顾押品监管方劝阻，强制进入存储区盘运仓库内的建设银行抵押财产，期间致使我行抵押玻璃丢失250余箱。法律依据《物权法》第245条规定：”占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物””因侵害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”本管理人依据上述法律规定，认为平安银行具有质物被侵占的返还请求权、质物损害赔偿的请求权。而恒瑞公司、管理人并不具有这样两种请求权。当时，西岗平安银行依法形势了请求权，是合法的，是正确的。四、西岗平安银行在债权确认纠纷中要求没有作出侵权行为的恒瑞公司赔偿质物灭失的损失是不能成立的。上述两项请求权依法应对侵权人行使，恒瑞公司并没有实施侵权行为，请求权不应该针对恒瑞公司行使。五、破产债权确认纠纷案件中，不能审理侵权返还纠纷、侵权赔偿纠纷。本案一审的案由是破产债权确认纠纷，并不是侵权返还纠纷、侵害赔偿纠纷。银行认为破产债权确认纠纷案件可以包罗万象，要求一审法院在破产债权确认纠纷一案中，审理侵权返还纠纷、侵权赔偿纠纷，是没有法律依据的。六、西岗平安银行在破产债权确认纠纷中要求管理人行使占有物返还请求权、占有物损害赔偿请求权是不能成立的。《企业破产法》第25条规定的管理人的职责，其中并没有代替债权人行使占有物返还请求权、占有物损害赔偿请求权的规定。西岗平安银行对本管理人的要求没有法律依据，管理人不能接受。
西岗平安银行向一审法院起诉请求：2008年，原告与案外人大连科瑞玻璃进出口有限公司签订了借款合同，被告恒瑞公司作为保证人与原告签订了《最高保证担保合同》对案外人的借款承担连带保证责任，并以其所有的动产（玻璃）作为抵押物与原告签订《最高额浮动抵押担保合同》，为案外人的债务提供抵押担保。由于案外人大连科瑞玻璃进出口有限公司未能按时还款，原告于2009年将案外人大连科瑞玻璃进出口有限公司及被告恒瑞公司起诉至大连中山区人民法院，请求法院判令被告对案外人的债务承担连带保证责任，并确认原告对被告抵押的玻璃享有优先受偿权。2009年9月21日，大连市中山区人民法院下达（2009）中审民初第93号《民事判决书》确认被告对案外人所欠原告的借款本金及利息承担连带清偿责任；原告对被告抵押的所有抵押物（玻璃）享有优先受偿权。在本案执行过程中，2016年3月17日，贵院裁定受理被告的破产申请，并决定辽宁公明律师事务所为被告恒瑞公司的破产管理人。截至2016年5月24日，案外人大连科瑞拖欠原告债务总额为30,561,025.99元，原告于2016年5月24日向破产管理人提出债权申报申请，请求确认原告对被告享有债权30,561,025.99元。破产管理人在接到原告申报债权的申请后书面向原告发出处理意见，认为抵押物已经灭失，原告对于浮动抵押物负有保管（义务），应当承担赔偿责任，明确表示不确认原告享有的债权。原告认为，原告享有的债权已经生效的人民法院判决予以确认，原告作为抵押权人，即便抵押物灭失，也不应当由原告承担赔偿责任。原告在抵押法律关系中不负有保管抵押物的义务。破产管理人不确认原告债权的行为没有法律依据，侵害了原告的合法权益，故根据《企业破产法》的规定向贵院提起诉讼，望判如所请。1.原告对于债务人的债权及抵押权已经由大连市中山区人民法院的判决书予以确认，且在中山法院的执行程序中没有执行到被执行人相应的财产，债权未得到清偿，因此我认为我们的债权是有效存续的，管理人应当依法依职权予以确认，但目前管理人没有予以确认。2.对于管理人于2017年9月27日做出的处理意见，我们认为与事实不符，对于该处理意见中确认的抵押的玻璃已交付西岗支行由其监管抵押物已经灭失，西岗支行的抵押权消灭，以及负有保管浮动抵押财产的西岗支行，应承担赔偿责任，赔偿数额按设定担保当时双方共同认可的浮动抵押价值确定西岗支行为2728万元，对于上述的事实认定及处理意见我们请求法院予以撤销，并请求法院指令和监督管理人依法追查抵押财产的去向，依法保障原告的抵押债权，合理受偿。具体请求：1.请求确认原告对债务企业恒瑞公司享有抵押权的优先债权人民币30,561,028.99元；2.请求人民法院判令撤销恒瑞公司管理人作出的《关于西岗平安银行申报浮动抵押物、中国华融资产管理股份有限公司辽宁省分公司申报质押物灭失的处理意见》中关于对原告所申报浮动抵押物的处理意见；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2008年5月23日，深圳发展银行大连分行与恒瑞科公司签订最高额抵押担保合同，合同约定恒瑞公司以现有的73730重箱（折合1474.6大箱）3mm-18mm玻璃（质量及状况良好，抵押物认定价值2728万元）为深圳发展银行大连分行与大连科瑞玻璃进出口有限公司的深发银连营综字第20080415017号综合授信额度合同项下债务本金最高额为1500万元提供抵押担保并与谭林共同为大连科瑞玻璃进出口有限公司与深圳发展银行大连分行的借款合同提供连带保证。同日，双方在阜新市工商行政管理局办理了抵押物登记证。合同签订后，深圳发展银行大连西岗支行于2008年10月10日向大连科瑞玻璃进出口有限公司发放贷款1000万元、于2008年12月2日为大连科瑞玻璃进出口有限公司承兑银行汇票600万元、于2008年12月16日向大连科瑞玻璃进出口有限公司发放贷款190万元。2009年1月12日，因上述借款，深圳发展银行大连西岗支行向大连市中山区人民法院提起诉讼，请求解除合同、偿还贷款等，并向大连市中山区人民法院提出保全申请保全恒瑞公司的玻璃并提供担保。2009年1月14日，大连市中山区人民法院查封了恒瑞公司玻璃2277大箱，并指定深圳发展银行大连西岗支行为保全财产管理人。2009年5月11日，大连市中山区人民法院向深圳发展银行大连西岗支行告知查封被告的玻璃有保质期，要求深圳发展银行大连西岗支行在合理的时间内（一年前）向法院申请提前处理查封的所有玻璃，以免造成损失。2009年9月21日，大连市中山区人民法院作出（2009）中审民初字第93号民事判决书，判决大连科瑞玻璃进出口有限公司偿还原告深圳发展银行大连西岗支行贷款本金人民币1190万元、银行承兑汇票欠款人民币2966250元及利息；恒瑞公司、谭林对大连科瑞玻璃进出口有限公司所欠深圳发展银行大连西岗支行借款本金及利息承担连带清偿责任；深圳发展银行大连西岗支行对恒瑞公司给其的所有抵押物（玻璃）享有优先受偿权。2010年2月23日，深圳发展银行大连西岗支行向大连市中山区人民法院申请执行，执行标的为1486.6250万元。2010年5月25日，大连全航资产评估事务所作出大全航评报字[2010]第217号大连市中山区人民法院拟拍卖委托评估资产项目资产评估报告书，报告书载明：评估对象为玻璃，评估基准日为2010年3月22日，评估值为人民币6,702,384元；特别事项说明本次评估范围的玻璃均为07、08年生产，存放时间较长，且存放地点的地面有明显的漏雨痕迹，因此，委估资产存在一定的功能性、经济性贬值。2010年10月28日，大连市中山区人民法院委托大连三江源拍卖有限公司对上述玻璃进行拍卖。2010年11月15日，拍卖标的流拍。2012年8月30日，深圳发展银行大连西岗支行变更工商登记为西岗平安银行。2016年3月17日，本院裁定受理恒瑞公司的破产申请，并决定辽宁公明律师事务所为恒瑞公司的破产管理人。2017年9月27日，恒瑞公司破产清算管理人作出《关于西岗平安银行申报浮动抵押物、中国华融资产管理股份有限公司辽宁省分公司申报质押物灭失的处理意见》，意见为平安银行的抵押权消灭，负有保管浮动抵押财产的平安银行应承担赔偿责任。2017年11月20日，原告向本院提起诉讼，请求确认原告对恒瑞公司享有低押权的优先债权人民币30,561,028.99元并撤销《关于西岗平安银行申报浮动抵押物、中国华融资产管理福分有限公司辽宁省分公司申报质押物灭失的处理意见》中关于对原告所申报浮动抵押物的处理意见。
一审法院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十三条规定：人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。本案中，大连市中山区人民法院在查封了恒瑞公司2277大箱玻璃后，告知深圳发展银行大连西岗支行查封被告的玻璃有保质期，要求深圳发展银行大连西岗支行在合理的时间内（一年前）向法院申请提前处理查封的所有玻璃，以免造成损失。而本案原告怠于行使保管义务，造成所查封的玻璃从2008年5月23日的1474.6大箱认定价值2728万元，折损至2010年3月22日的2277大箱评估价值6,702,384元，造成价值折损几千万元。并且在评估报告的特别事项说明中提到”本次评估范围的玻璃均为07、08年生产，存放时间较长，且存放地点的地面有明显的漏雨痕迹，因此，委估资产存在一定的功能性、经济性贬值”，这些功能性、经济性贬值系保全财产管理人深圳发展银行大连西岗支行未尽到保管义务造成的。在2010年11月15日保全玻璃拍卖流拍后，本案原告未采取其他措施，截止至本案被告破产申报财产时，该质押的玻璃1474.6大箱及超出抵押范围保全的玻璃共计2277大箱灭失，其责任应由本案原告承担。《中华人民共和国担保法》第五十八条规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款规定：债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。本案中，被告恒瑞公司以1474.6大箱双方共同认定价值2728万元的玻璃为原告西岗平安银行提供债务本金1500万元的最高额抵押担保。截止至2010年3月22日，因本案原告怠于行使权力和义务，致使抵押物玻璃的价值减少几千万以上，而在2010年2月23日，深圳发展银行大连西岗支行向大连市中山区人民法院申请执行的标的仅为1486.6250万元，本案原告对被告的债权远远小于抵押物价值减少的数额。根据本案事实及上述法律规定，虽然大连市中山区人民法院（2009）中审民初字第93号民事判决书生效，本案被告恒瑞公司和谭林承担连带清偿责任，但发生了新的事实，本案原告对被告恒瑞公司的抵押权因抵押物灭失而消灭。基于此，承担连带保证的保证责任应免除，故本案被告恒瑞公司应免除保证责任。关于原告申请撤销破产管理人《关于西岗平安银行申报浮动抵押物、中国华融资产管理福分有限公司辽宁省分公司申报质押物灭失的处理意见》中关于对原告所申报浮动抵押物的处理意见的主张，该意见并不直接产生法律效力，被告不可据此申请人民法院执行，双方可协商解决或自认权利受侵害一方依法提起诉讼解决。综上所述，原告平安银行的诉讼请求没有事实根据和法律依据，不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国担保法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十三条之规定，判决驳回原告西岗平安银行的诉讼请求。案件受理费100元（原告预交194605元），由原告西岗平安银行承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经庭审举证、质证、辩论，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，西岗平安银行与恒瑞公司双方签订了《最高额抵押担保合同》并办理了抵押登记，深圳发展银行大连西岗支行诉大连科瑞玻璃进出口有限公司、阜新恒瑞科技有限公司、谭林金融借款合同纠纷一案审理过程中，应深圳发展银行大连西岗支行申请，大连市中山区人民法院于2009年1月14日查封了恒瑞公司2277大箱玻璃，并指定深圳发展银行大连西岗支行负责保管查封财产，否则将负相应的法律责任。大连市中山区人民法院于2009年5月11日告知深圳发展银行大连西岗支行查封的玻璃有保质期，要求深圳发展银行大连西岗支行提前处理查封的所有玻璃，以免造成损失。而上诉人西岗平安银行怠于行使保管义务，造成所查封的玻璃从2008年5月23日的1474.6大箱认定价值2728万元，至2010年3月22日的2277大箱评估价值6702384元。在2010年11月15日保全玻璃拍卖流拍后，上诉人西岗平安银行也未采取其他措施，截止至被上诉人西岗平安银行申报财产时，2277大箱玻璃灭失，应由上诉人西岗平安银行承担。
根据《中华人民共和国担保法》第五十八条规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。本案上诉人西岗平安银行申请查封的玻璃为2277大箱，远远超于恒瑞公司向深圳发展银行大连西岗支行抵押的1474.6大箱。后因抵押物灭失，上诉人西岗平安银行享有的抵押权亦随之消灭。另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第三款规定，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。恒瑞公司作为保证人，其保证责任亦应免除。
综上，上诉人平安银行股份有限公司大连西岗支行的上诉请求，不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人平安银行股份有限公司大连西岗支行负担。
本判决为终审判决。
审判长乔丹青
代理审判员李洪权
代理审判员ＸＸ
二Ｏ一八年五月二十八日
书记员马雨佳