辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7812号
上诉人(原审原告、反诉被告)：天津市伟胜互通广告传播有限公司，住所地天津市宁河区芦台镇芦汉路西侧北段。
法定代表人：周翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高明，天津臻恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖红，天津臻恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告)：大连长者小镇养老发展有限公司（原大连中冶渤海置业有限责任公司），住所地辽宁省大连市旅顺口区白山街101号。
法定代表人：马振福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏亚，辽宁法大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王杰，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人天津市伟胜互通广告传播有限公司（简称伟胜公司）因与上诉人大连长者小镇养老发展有限公司（简称长者小镇公司）合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伟胜公司的委托诉讼代理人高明和肖红、被上诉人长者小镇公司的委托诉讼代理人王杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伟胜公司上诉请求：撤销大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初952号民事判决第一项，依法改判长者小镇公司支付我公司广告服务费33.5万元及逾期付款利息。事实和理由:一审判决认定事实不清。根据我公司提交的相关证据，已经足以证明我公司已实际履行完毕双方签署的涉案广告服务合同，一审法院以双方之间无广告商月度评价表为由，认定我公司举证不能，没有任何事实依据，因双方之间在实际履行涉案合同过程中已经以实际交付服务结果的形式变更了合同的约定；且，根据长者小镇公司在涉案合同约定履行期限届满后仍陆续向我公司支付涉案合同服务款之行为，足以认定其认可我公司已经按约履行完毕涉案合同，才会因拖欠我公司款项而陆续付款。
长者小镇公司辩称：不同意伟胜公司的上诉请求，伟胜公司与我公司于2012年11月19日签订的合同属于委托合同，而伟胜公司并未履行任何合同义务，故依据合同法第四百零五条之规定，其无权要求我公司向其支付服务费用33500元，更无权获得该服务费用逾期的相关利息。
长者小镇公司上诉请求：撤销大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初952号民事判决第二项，依法改判伟胜公司立即向我公司返还人民币80.5万元。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律均错误。1、本案中，伟胜公司根本没有履行合同义务，其所提供的证据也不能证明其已履行了相应合同义务，一审法院已查明广告商月度评价表是双方2012年合同结算的主要依据，但伟胜公司并未提交广告商月度评价表，在此前提下，一审却判决我公司支付伟胜公司80.5万元服务费，判决结果与认定事实前后矛盾。2、一审判决未适用《民法通则》第92条要求伟胜公司向我公司返还不得得利80.5万元属适用法律错误。在我公司主张伟胜公司取得的80.5万元没有合法依据并提起反诉要求返还时，伟胜公司未能提交证据证明其已实际履行了相应合同义务，此种情形下，由我公司账户转账至伟胜公司账户的款项80.5万元应属不当得利，而一审判决没有支持我公司的反诉请求显属错误。
伟胜公司辩称：不同意长者小镇公司的上诉请求，双方之间签订了合法有效的合同书，上诉人支付的80.5万元系合同项下的广告服务费，我公司取得该费用具有合法依据，因此应驳回长者小镇公司的上诉请求。
伟胜公司向一审法院起诉请求：判令大连中冶渤海置业有限责任公司（简称中冶公司）支付服务费33.5万元及利息(自2015年8月28日起至实际给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。
中冶公司向一审法院反诉请求：判令伟胜公司返还80.5万元。
一审法院认定事实：2012年11月19日，伟胜公司与中冶公司签订《合同书》(简称2012年合同)一份，约定：甲方(中冶公司)委托乙方(伟胜公司)进行”中冶·乾城”项目整合推广、创意设计、督导并协调公关公司展开的公关活动、参与制作监督等事宜(合同服务期限：2012年11月20日至2013年11月20日，共计12个月)，达成如下合同条款：一、双方责任。(一)甲方责任。1、甲方同意在合同期间委托乙方作为”中冶·乾城”项目的整合推广单位；2、甲方应按双方约定的进度计划，按期按需要向乙方提供设计工作中所需的各类基础资料及咨询等；3、甲方同意指派专人负责与乙方进行工作联系；4、甲方应按双方商定的时间推进计划，对乙方设计内容进行书面审核和认可，以便乙方对设计方案进行修正和实施；5、甲方应按合同条款规定的时间向乙方支付费用，以便乙方顺利时行工作。(二)乙方责任。1、乙方需安排专门人员组成”中冶·乾城”项目工作小组【详见附件1】。人员如有调整，乙方须书面通知甲方，并取得甲方认可；2、乙方应保证至少一个小组为甲方专职服务，并根据甲方需要时进驻甲方项目所在城市或项目现场提供服务，如在甲方项目现场工作，办公场所可由甲方提供；3、乙方应按合同规定的内容【详见附件2】进行服务；4、甲乙双方按协商的运作方式【详见附件3】进行工作；5、乙方严格执行保密承诺函的相关内容，承担相应的违约责任【详见附件4】；6、乙方提交甲方确认的工作成果须先经乙方服务小组之创意总监和设计总监签字确认；7、乙方应全力配合甲方指定的品牌推广公司进行有关品牌推广的企划工作，包括品牌推广的建议、平面设计的配合、品牌公关活动的配合等。8、乙方与甲方所属项目合作的期限内，不得承接与该项目相距5公里范围内/同城市行政区域内的竞争项目的类似合作，否则甲方有权中止合同。二、合同金额及付款方式。(一)服务费用。本合同总额为114万元人民币。单月服务费9.5万元人民币。(二)付款条件和方式。1、合同签订后，甲方按月支付服务费，于每月20日前支付给乙方上个月服务费玖万伍仟元整。2、付款条件：甲方每月根据《广告商月度评价表》的考核结果相应支付服务月费。3、以上付款甲方均以支票或转账方式向乙方支付，付款时乙方须提供相应的税务发票，若乙方不能提供相应的税务发票，甲方有权拒绝付款。......三、合同履行。(一)合同履行期间，如乙方服务项目在每一个月周期段内未做任何推广工作，则甲方可要求乙方顺延服务期或协商解决；期间如有少量工作，甲方有权选择要求相应减少该时间段内的服务费或与乙方协商确定付款方式和款项。......四、违约责任。(一)甲方违约责任。如因甲方违约，未能在规定时间内提供乙方所需要的有关基础资料说明，或未在规定时间内对乙方设计方案提出明确修改意见。由此造成的时间延误由甲方承担；(二)乙方违约责任。1、因乙方提交的设计方案甲方根本不满意或完全不采用，甲方书面通知修改后仍达不到甲方要求，甲方有权单方面解除本合同并不承担违约责任，合同付款截止至乙方上一次经甲方批准或采用的稿子之日止。3、因乙方未能按合同规定的时间推进计划及工作，由此造成的甲方支付乙方费用之内的损失，甲方有权扣除该部分费用。如因乙方工作延误影响甲方营销活动的开展，甲方有权单方面解除合同，并且有权要求乙方赔偿因其工作延误而对甲方的营销活动造成的一切损失。4、合同履行期间，若出现以下任何一种情况，甲方可单方面解除与乙方的合作合同。(1)乙方的月度考核成绩连续三个月低于60分；......五、其它事宜。1、本合同包括【附件1：工作小组名单】、【附件2：工作内容】、【附件3：运作方式】、【附件4：保密承诺函】、【附件5：乙方服务评审标准】等五个附件；此附件均为本合同不可分割的部分，并在用语及术语上进行了统一。以保证双方对合同内容、工作内容有相同之理解。2、为配合甲方工作，经双方协商认可后，乙方对附件中涉及工作方式和工作内容可作相应调整完善和补充。......8、执行本合同过程中，一方给另一方的通知须以书面形式通过信使、邮寄、传真或快递送达，......该合同附件1中，明确伟胜公司服务小组人员共6人；合同附件2中对工作内容(基本服务内容)进行了说明：包括推广策略、VI系统设计、样板房包装、外卖场平面设计、销售资料设计、广告表现、月度服务；合同附件3运作方式中约定，中冶公司在收到伟胜公司设计内容的1个工作日内完成审核工作，作出确认或完全不满意、不采用的决定。伟胜公司依据中冶公司提供的工作委托单来提供或完成工作成果，经中冶公司签字确认无修改意见后即为中冶公司对工作成果验收合格、伟胜公司工作成果完毕。例会制度约定，每周一举行工作会议，每月28日举行工作会议，会议纪要由伟胜公司负责撰写，经伟胜公司、中冶公司双方签字确认后严格执行；合同附件6《广告合作商月度评价表》中载明，评分项目包括业务水平(40%)、市场效果(30%)、评委权重、加权得分等，项目部评分包括案场经理、项目企划、企划经理、营销总监等，并由双方签字盖章。2012年合同的履行过程中，中冶公司分别于2013年1月28日、2013年6月21日、2014年7月10日、2015年8月27日支付合同约定的服务费19万元、28.5万元、30万元、3万元，共计80.5万元。另查，2011年10月18日，伟胜公司、中冶公司曾签订《广告服务合同》(以下简称2011年合同)一份，双方约定：中冶公司委托伟胜公司对大连地产项目进行该项目的宣传推广总体策划，包括：广告策划、创意、设计、调研、公关活动建议及平面设计配合工作、代理等事项。服务期为2011年11月1日至2012年10月31日，为期12个月。合同期限届满前一个月，经协商同意，双方可就续签合同具体条款进行协商。合作期满，若中冶公司未明示提出续约，则本合同自然终止。服务费为每月9.5万元，总价114万元。付款方式为月付制，中冶公司应于合同生效后每月20日前向伟胜公司支付月服务费。双方均认可2011年合同已经实际履行完毕，中冶公司已支付伟胜公司该合同服务费114万元。庭审中，伟胜公司为证明其已经完成案涉合同约定的义务，提交：1、为中冶公司设计的产品等成果文件光盘一张。2、伟胜公司讨论诉争项目的会议纪要打印件2页。3、证人王某的书面证言。4、伟胜公司为中冶公司制作的户型册1份及宣传册2份。5、差旅费报销单。同时申请证人傅某出庭作证，傅某到庭称2011年3月至2013年10月在中冶公司工作，任策划营销部部长，2013年10月与中冶公司协商一致，解除了劳动合同，案涉合同的履行情况不是其经手，中冶公司向伟胜公司支付款项的情况亦不清楚。证人提交了其与中冶公司签订的劳动合同书复印件，未提供《解除劳动合同证明书》。
一审法院认为：从查明的事实来看，伟胜公司、中冶公司之间签订有两份合同，该两份合同均是双方的真实意思表示，不违背法律的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。对比两份合同来看，在伟胜公司提供服务内容上有诸多相同或近似之处，但在付款条件上则有明显的不同，即2012年的合同比2011年的合同增加了”甲方(中冶公司)每月根据《广告商月度评价表》的考核结果相应支付服务月费”的条款，因此，应当认定该评价表系双方2012年合同结算的主要依据，但伟胜公司未提交该评价表支持自己的诉讼主张，所提交的证据不足以证明与其诉请服务费相对应合同义务已经实际履行，证人傅某的证言也不足以证明伟胜公司履行了相应的义务。故伟胜公司要求中冶公司给付服务费33.5万元及利息的诉讼请求，本院不予支持。就中冶公司已经支付伟胜公司的80.5万元服务费，应视为中冶公司已根据《广告商月度评价表》的考核结果支付伟胜公司相应的费用，故中冶公司以伟胜公司未履行合同义务，提出反诉要求返还该80.5万元的反诉请求，本院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：一、驳回伟胜公司的诉讼请求；二、驳回中冶公司的反诉请求。案件受理费6456元，反诉费5925元，其他诉讼费100元，合计12481元，由伟胜公司负担6556元，中冶公司负担5925元。
本院二审期间，伟胜公司、长者小镇公司均未向本院提交新证据。
双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院经审理补充查明：2012年11月19日伟胜公司与中冶公司签订的案涉合同书附件2工作内容一、推广策略包括：1、市场分析及调研；2、定位策略；3、创意策略；4、媒介策略；5、推广策略（项目整体营销推广策略、各销售阶段推广策略、销售阶段各分项执行策略：公关活动建议、软文宣传、电视、电台、报纸等相关媒体建议）；工作内容二、VI系统设计包括：1、基础系统标志设计、标准字体、标准色（色彩计划）、基本要素组合规范；2、应用系统办公事物用品设计（名片、信封、便笺、档案袋、名片盒、名片台、徽章、纸杯、茶杯、咖啡杯、杯垫、办公用笔、笔架、笔记本等）、公共关系赠品设计（标识伞、手提袋、贺卡、请柬、邀请函、礼赠用品）、现场包装系统规范（围墙广告、现场指示系统：导示牌、道旗、欢迎标牌、条幅等、看房车系统）、售楼处（大门外观、入口指示、主接待台及形象墙设计、实体展板、氛围挂旗、售楼处室内功能牌、台面标牌）、广告宣传规范（报纸广告系列板式规范、杂志广告规范、海报板式规范、大型路牌板式规范、网络主页板式规范、光盘封面规范）；工作内容三、样板房包装包括：1、样板房装潢建议；2、样板间通路氛围布置；3、样板间欢迎牌；4、户型标牌；5、展示空间功能标牌；6、标牌（洁具、橱具等）；7、警示标牌、温馨提示标牌；工作内容四、外卖场平面设计包括：1、舞台背景板；2、展板；3、氛围挂旗；4、欢迎标牌；5、导示牌；6、气球；7、条幅；8、太阳伞；9、礼品建议；工作内容五、销售资料设计包括：1、宣传单页；2、户型册；3、价目表、认购书；4、折页海报；5、楼书（精简装）；6、物业手册、住户出入证、车辆出入证、业主卡等；7、《夏都会》会刊设计；工作内容六、广告表现包括：1、平面广告（报纸、杂志广告创意表现等）；2、户外广告（户外高炮、灯箱、候车亭、车身、路牌等）；3、项目网站策划建议；4、电视宣传片及广播广告策划建议；5、三维动画策划建议；工作内容七、月度服务包括：1、定期与甲方对接人员进行会议沟通（定期例会）；2、销售信息现场采集、汇总及相关对策的协助制定；3、广告效果现场采集、汇总及相关政策的协助制定；4、各阶段推广方案的制定及协助执行；5、软文宣传方案的制定及执行；6、阶段广告创意表现；7、活动企划案建议及协助执行；8、月度推广总结、下月推广建议和媒介监控报告；9、其他相关事项。
案涉合同附件3运作方式中关于工作流程还约定：1、合同签订后，乙方（伟胜公司）应在规定的时间内向甲方（中冶公司）提交市场总体策划方案进行讨论，总体方案确定后，依照甲方的营销目标和配合时间节点完成策划推广工作；2、甲方对乙方下达工作通常以”工作委托单”（详见附件）形式，若遇特殊情况以至于当时无法以书面形式下达工作要求时，可以用电话、电邮、QQ、传真等传达；甲方下达工作要求时，在明确完成时间的同时应给予乙方合理的工作时间，并及时向乙方提供相关资料，乙方收到资料后应清点，及时索取和保存，不得在规定任务完成时间截止时才提出缺少资料；3、乙方提交甲方确认的工作成果须先经乙方服务小组之创意总监和设计总监签字确认；......4、工作成果提交格式：彩色打印稿和电子文件各壹份；......6、由乙方根据甲方签字确认的设计稿向甲方提交电子文件及打印稿；7、乙方根据甲方提供的工作委托单来提供或完成的工作成果交付于甲方，甲方虽未签字确认，但其实际上已经使用该工作成果的，应视为甲方已经验收了乙方交付的工作成果。
案涉合同签订后，伟胜公司为中冶公司制作了DM、道旗、软装建议、跨版广告、联排户型图册、樱花节户外、楼书、折页、手提袋、户型单页、外展场背板、双拼户型图册、单页设计及壁挂沙盘、名片、车体广告、交通指示规划、档案袋、纸杯、纸轴、挪车卡、展板、围挡等设计。
中冶公司于2017年2月27日更名为大连长者小镇养老发展有限公司，并承接了原中冶公司的债权债务。
本院认为：中冶公司与伟胜公司于2012年11月19日签订的案涉合同书系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应严格履行。从上述合同约定的内容可以看出，中冶公司系委托伟胜公司为其”中冶·乾城”项目提供包括推广策略、VI系统设计、样板房包装、外卖场平面设计、销售资料设计、广告表现、月度服务等工作内容在内的整合推广、创意设计、督导并协调公关公司展开的公关活动、参与制作监督等一系列事宜在内的服务，根据最高人民法院《关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》，一审判决将本案案由确定为合同纠纷并无不妥。现本案双方当事人争议的焦点问题是：伟胜公司是否依约履行了合同义务、中冶公司是否仍欠付其服务费用33.5万元。
中冶公司辩称，案涉合同没有实际履行，伟胜公司也没有履行合同义务，故无权请求其继续给付33.5万元的服务费用及相应利息，中冶公司之前给付伟胜公司的80.5万元系错误付款，故伟胜公司占有该80.5万元系不当得利，应返还中冶公司。伟胜公司为证明其已履行了合同义务，申请证人傅某（中冶公司前营销策划部副经理）到庭作证，并提交了体现其设计成果的光盘一张，中冶公司认可光盘中的内容系”中冶·乾城”项目的相关内容，但主张其中内容是为履行双方于2011年签订的广告服务合同而制作的，不能证明是履行案涉合同项下的义务。从光盘的内容可以看出，伟胜公司制作了DM（快讯商品广告）、道旗、软装建议、跨版广告、联排户型图册、樱花节户外、楼书、折页、手提袋、户型单页、外展场背板、双拼户型图册、单页设计及壁挂沙盘、名片、车体广告、交通指示规划、档案袋、纸杯、纸轴、挪车卡、展板、围挡等设计，除了樱花节户外设计中明确体现”中冶·乾城203景区里的养心官邸预祝2013樱花节圆满成功”外，其余内容均未体现制作的时间，但对应案涉合同约定的工作内容，上述设计内容均属于案涉合同约定的工作内容，证人傅某也证实伟胜公司履行了全套的VI系统设计，故可以认定伟胜公司已履行了案涉合同约定的上述设计义务，且根据合同约定的付款条件，中冶公司需每月根据《广告商月度评价表》的考核结果相应支付服务月费，在双方均认可2011年广告服务合同已履行完毕，费用也支付完毕，双方无其他业务需中冶公司支付费用的情况下，中冶公司称其支付给伟胜公司80.5万元系财务延续之前每个月付费9.5万元的习惯而错误继续付费给伟胜公司，该辩解显然与1、其实际支付的80.5万元并非每月按9.5万元支付；2、其实际收取了伟胜公司按案涉合同约定提供的税务发票；3、其未能提交证据证明其已实际使用的上述设计系由其他公司设计完成而非伟胜公司设计完成；4、其未见到《广告商月度评价表》的考核结果却付费；5、其错误支付80.5万元却直至伟胜公司向其主张余款时才向伟胜公司主张返还的前述事实难以对应，对于错误支付80.5万元如何通过业务人员、财务人员及公司主管的共同审核及财务平账，中冶公司均未作出合理解释，故应认定中冶公司已支付的80.5万元系按合同约定根据《广告商月度评价表》的考核结果向伟胜公司支付的服务费用，而非伟胜公司不当得利，因此一审判决驳回中冶公司的反诉请求并无不妥。
关于中冶公司是否欠付伟胜公司33.5万元服务费用的问题，从伟胜公司提交的光盘内容可以看出，该光盘中未能体现伟胜公司已按合同约定履行了全部义务，如推广策略部分的市场分析及调研的相关材料；体现定位策略、创意策略、媒介策略、推广策略的书面文字材料及推演过程；合同约定的全部设计内容；广告表现中的各种策划建议；月度服务中的各种汇总材料、方案、推广总结、推广建议及监控报告等，且根据合同约定，伟胜公司提交中冶公司确认的工作成果须先经伟胜公司服务小组之创意总监和设计总监签字确认；对伟胜公司提交的计划和设计内容，中冶公司在收到伟胜公司设计内容的1个工作日内完成审核工作，作出签字确认或作出完全不满意、不采用的决定；工作成果的提交格式为彩色打印稿和电子文件等各壹份；伟胜公司依据中冶公司提供的工作委托单来提供或完成工作成果，经中冶公司签字确认无修改意见后即为中冶公司对工作成果验收合格、伟胜公司交付工作成果完毕；由伟胜公司根据中冶公司签字确认的设计稿向中冶公司提交电子文件及打印稿；会议纪要由伟胜公司撰写，经双方签字确认后严格执行，等等。伟胜公司主张中冶公司欠付其33.5万元服务费，却未能提交中冶公司对其下达工作要求的”工作委托单”、经该公司服务小组之创意总监和设计总监签字确认的工作成果、中冶公司对其设计内容签字确认的决定、体现其工作成果的彩色打印稿和电子文件、中冶公司签字确认无修改意见的工作委托单、由其撰写的会议纪要等合同约定的任何书面文件，也未提交按合同附件6约定的由双方加盖印章的《广告商月度评价表》，证明其已履行了其余合同约定的服务义务至合同约定的服务期限届满，中冶公司应根据每月《广告商月度评价表》的考核结果支付其其余未付款项，故一审驳回其诉讼请求并无不妥。
中冶公司更名为长者小镇公司后，承接了原中冶公司的权利义务，故案涉合同中关于中冶公司权利义务的约定对长者小镇公司具有法律约束力，长者小镇公司亦依法承继了原中冶公司在本案诉讼中的法律地位。
综上，伟胜公司和长者小镇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6456元、5925元，分别由上诉人天津市伟胜互通广告传播有限公司和大连长者小镇养老发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长薛辉
审判员周欣宇
审判员孙文英
二〇一七年十一月十七日
书记员张宁