浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙10刑终1075号
抗诉机关浙江省温岭市人民检察院。
原审被告人宁建军，男，1986年7月21日出生于江西省宜丰县，汉族，小学文化，农民，住宜丰县。2006年7月4日因寻衅滋事被行政拘留十二日；2010年7月25日因吸毒被行政拘留十五日；2010年11月6日因吸毒被行政拘留十五日，后被强制隔离戒毒二年；2014年10月21日因吸毒被行政拘留十五日，后被强制隔离戒毒二年；2014年12月16日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2016年3月16日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人何丽琴，浙江法进律师事务所律师。
浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人宁建军犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月9日作出（2016）浙1081刑初1176号刑事判决。温岭市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员于宝华出庭履行职务，原审被告人宁建军及其辩护人何丽琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月14日晚，被告人宁建军使用其弟宁建兵的身份证入住温岭市旺潮宾馆405房间，同月15日换住至317房间。同月16日14时许，被告人宁建军事先经电话联系，至温岭市城西街道水立方休闲酒店大厅厕所内，以人民币350元的价格向王某1贩卖一小包毒品。当交易完成后，当场被温岭市公安局新河镇派出所民警抓获，并扣押用于交易的毒品一包。同月19日凌晨蒋某2、沈某,4入住温岭市旺潮宾馆317房间，当日下午退房时提走房间内一红色塑料袋，在吧台被服务员杨某告知该塑料袋系前一个客人留下，遂将塑料袋交还给服务员。同年3月20日，温岭市公安局太平派出所民警在杨某上交的红色塑料袋内查获一包毒品。经鉴定，从王某1处扣押的净重0.76克和在红色塑料袋内查获的净重64.08克毒品中，均检出甲基苯丙胺成分。
原判根据上述事实和相关法律规定，以贩卖毒品罪判处被告人宁建军有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
温岭市人民检察院抗诉称，一审法院未认定温岭市旺潮宾馆317房间查获的64.08克甲基苯丙胺系被告人宁建军所有，属认定事实错误，导致适用法律错误、量刑畸轻。出庭检察员出示了证人蒋某2、沈某,4、叶某、杨某的证言，毒品含量鉴定委托书和检验报告，旺潮宾馆入住记录等证据，同时认为抗诉理由成立，应予支持。
原审被告人宁建军对原判表示服判，请求驳回抗诉，维持原判。其辩护人认为宁建军3月16日被刑拘后，旺潮宾馆317房间有多人进出，进入过该房间的沈某,4、蒋某2、杨某有栽赃的可能；从317房间查获的毒品外包装上未提取到宁建军的DNA或指纹，且该毒品含量与宁建军出售的毒品含量不一致；侦查机关未告知宁建军从317房间查获64.08克毒品的情况和毒品鉴定意见，显属程序违法，故检察机关指控该64.08克甲基苯丙胺系宁建军所有证据不足，请求二审驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2016年3月14日晚，被告人宁建军使用其弟宁建兵的身份登记入住温岭市旺潮宾馆405房间，同月15日换住至317房间。同月16日14时许，被告人宁建军事先经电话联系，赶至温岭市城西街道水立方休闲酒店大厅厕所内，以人民币350元的价格出售给王某1毒品一小包后，即被温岭市公安局新河镇派出所民警抓获，交易的毒品亦被查获。同月20日，温岭市公安局太平派出所民警查获了被告人宁建军藏匿在旺潮宾馆317房间内的64.08克甲基苯丙胺。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人王某1的证言及辨认笔录证实，2016年3月16日14时许，经事先电话联系，其在温岭市城西街道水立方休闲酒店大厅的厕所内，以350元的价格向宁建军购得一小包毒品后，被警方抓获。手机录像视频、通话清单、监控视频、出租车视频资料、抓获经过亦证实了上述事实。
2、证人叶某、王某2的证言、辨认笔录证实，2016年3月14日晚，宁建军使用宁建兵的身份证登记入住温岭市旺潮宾馆405房间，次日宁建军换住至317房间。同月16日下午，宁建军续住缴费后离开宾馆未归。
3、证人沈某,4、蒋某2的证言证实，2016年3月19日凌晨，蒋某2和沈某,4登记入住旺潮宾馆317房间。当天中午退房时，蒋某2以为317房间内的一个红色塑料袋是沈某,4的，误提至宾馆吧台时，该宾馆服务员提醒蒋该塑料是之前入住的客人遗留的，蒋某2即将该塑料袋交还给服务员。二人入住期间，没有其他人员进入过该房间。
4、证人杨某的证言及辨认笔录证实，2016年3月15日，宁建军从旺潮宾馆405房间换住至317房间。在宁建军入住前，317房间被其打扫干净，没有其他客人留下的东西。同月17日，其打扫317房间时发现一红色塑料袋。同月19日，新登记入住的客人退房时，误拿了该红色塑料袋，经其提醒，客人查看确认不是自己的，即将该塑料袋留在吧台。该塑料袋内装有衣服、手机和两包白色类似冰糖的东西。其从同事处得知该白色冰糖可能是毒品，遂将该红色塑料袋上交给公安机关。
5、入住记录证实，旺潮宾馆317房间宁建军入住后，只有沈某,4入住过，没有其他人员入住的事实。
6、证人宁某的证言及辨认笔录证实，2016年3月14日下午，宁建军以租房为由向其借走了身份证。其对公安机关提供的视频截图进行辨认，确定出现在旺潮宾馆吧台的男子及坐在浙Ｊ×××××出租车副驾驶室的男子均系宁建军。
7、接受证据清单、扣押笔录、鉴定意见证实，从王某1处扣押的交易所得的白色晶体净重0.76克，甲基苯丙胺含量为69.4%，从旺潮宾馆317房间查获的白色晶体净重64.08克，甲基苯丙胺含量为70.2%。
除上述证据外，还有户籍证明，证实上诉人宁建军因吸毒等被行政处罚、因贩卖毒品被判刑的刑事判决书和行政处罚决定书等证据在卷证实。上诉人宁建军对其出售一小包毒品给王某1的犯罪事实供认不讳，但在侦查阶段其一直否认使用宁某的身份证登记入住过旺潮宾馆的事实，后在庭审中确认从旺潮宾馆查获的红色塑料袋及袋内除毒品外的物品为其所有。
关于抗诉理由和辩护意见。经查，在卷证据反映，上诉人宁建军入住旺潮宾馆317房间至房内64.08克毒品被查获期间，该房间只有上诉人宁建军及蒋某2、沈某,4、杨某进入过，而蒋某2、沈某,4、杨某与上诉人宁建军素不相识，可排除其三人栽赃陷害的可能性。证人蒋某2、沈某,4、杨某等人的证言相互印证，证实蒋某2将317房间内的红色塑料袋提至宾馆吧台时，被杨某出言提醒后，即交出该塑料袋。杨某拦下该塑料袋后，主动向公安机关反映情况，并上交疑似毒品物，可排除该毒品为其三人所有的可能性。结合上诉人宁建军原在侦查阶段否认其入住过旺潮宾馆，后又交代该红色塑料袋及袋内除毒品外的物品为其所有的情况，尤其是侦查机关查获毒品后，讯问宁建军有无使用宁某的身份证去登记过房间时，上诉人宁建军本应反映317房间内其物品遗留的情况，以此向公安机关证实查获的毒品与其无关，但其却否认开过317房间的事实，没有利用此机会自证清白，与常情相悖。虽然侦查机关在告知犯罪嫌疑人涉案情况时存在程序不当问题，但该64.08克毒品的查获地点为上诉人宁建军入住的宾馆房间，与该毒品同放一袋的手机、衣物等均为宁建军所有，且该毒品与宁建军已出售毒品的品种相同、含量又极为接近，应认定该毒品为上诉人宁建军持有用于贩卖的毒品。检察机关在补充了相关证据后，提出原判部分事实认定错误的抗诉理由成立，予以支持。辩护人就该事实提出的异议不能成立，不予采信。
本院认为，原审被告人宁建军违法毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人宁建军系累犯，毒品再犯，依法应予从重处罚。原判定罪正确，但部分事实认定错误，导致适用法律错误、量刑不当，应予改判。抗诉机关提出的抗诉理由成立，予以采纳。原审被告人宁建军及其辩护人关于驳回抗诉、维持原判的请求均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十五第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081刑初1176号刑事判决对原审被告人宁建军的定罪部分，撤销量刑部分。
二、原审被告人宁建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2031年3月15日止。没收个人财产限本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张剑锋
审 判 员 陈文敏
审 判 员 张媛娇
二〇一七年一月十一日
代书记员 梁荩文