内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民再10号
再审上诉人（原审被告）：杨国富，男，1967年3月12日出生，鄂伦春族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：郝维强，内蒙古振吉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁银银，男，1990年12月17日出生，汉族，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托诉讼代理人：訾宏红，内蒙古法先律师事务所律师。
再审上诉人杨国富与被上诉人梁银银劳务合同纠纷一案，内蒙古自治区扎兰屯市人民法院于2015年4月22日作出（2015）扎民初字第329号民事判决，杨国富不服该判决，向本院申请再审，本院于2015年10月12日作出（2015）呼民申字第45号民事裁定，驳回了杨国富的再审申请。杨国富于2016年6月20日向呼伦贝尔市人民检察院申请抗诉，呼伦贝尔市人民检察院于2017年1月10日以呼检民（行）监（2016）150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2017年4月10日作出（2017）内07民抗3号民事裁定，指令内蒙古自治区扎兰屯市人民法院再审本案，内蒙古自治区扎兰屯市人民法院于2017年12月1日作出（2017）内0783民再1号民事判决，杨国富不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审上诉人杨国富及其委托诉讼代理人郝维强、被上诉人梁银银及其委托诉讼代理人訾宏红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨国富上诉请求：1、依法撤销内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2017)内0783民再1号民事判决；2、驳回被上诉人梁银银的原审诉讼请求。事实与理由：一审法院所作判决认定事实不清，判决结果错误。第一，双方在庭审中一致认可按平方米计价方式，每平方米为8元，涉案5公里承包价款为17500平方米×8元=140000元,并非为每平方米6.9元。从计价标准方面否定了梁银银提供的证据总明细的效力，一审法院采信总明细记载的数据是错误的。第二，一审法院采信总明细按照6.9元计算人工费127050元，是提供劳务的人员（支合子人员）窦双、杨明林、李海军、ＸＸ飞，（瓦匠人员）孙广进、孙广勇、孙大海、李海彬、张庆武、魏平，（平锹人员）李士军、褚长风、李海英，（拌合站人员）张金才、张金龙、张金忠、刘文吉等人的人工费，这里没有梁银银的利润。因此，这些实际提供劳务作业的人员享有诉权，而梁银银不享有诉权，不具有原告主体资格。第三，关于修理工、打更人员、翻斗车的人员均是梁银银雇佣的，在庭审中证人证言均都能够予以证实，应当由梁银银在承包价款范围之内予以支付99450元，不应当由上诉人承担。梁银银在再审程序第二次开庭时承认只是这些作业人员的介绍人，并非是他直接雇佣的。一审法院以此认定”不属于清工包工价款之内”，但是，又在最后认定中”按照当事人的约定应当由杨国富给付”自相矛盾，一审法院的该点认定没有证据支持。第四，关于路肩土100000元的给付问题，不是本案永丰公路劳务分包合同范围之内的作业范围。在第二次庭审时梁银银承认是2012年的公路修筑业务，不属于劳务合同范围之内，并且梁银银自认已经给付，一审法院所作判决错误。第五，关于50铲车的费用54000元的问题，不是本案永丰公路5公里修路作业范围，更不是本案劳务分包合同的审理范围。通过庭审双方认可是2013年发生的铲车租赁费用，且上诉人己经结算，因此，在本案中进行判决没有法律依据。第六，一审法院没有采信上诉人提交的交通局的返工证明，认为不能直接证明是梁银银清包路段返工的费用。在原审程序中，上诉人在法定时效内提交了质量鉴定申请，原审时法官没有准许鉴定，剥夺了上诉人的诉讼权利。这是由于一审法院原审时程序违法的审判行为造成的，并非是上诉人的过错。一审法院对此应当承担违法审判责任。综上，上诉人认为，梁银银提交的总明细不能作为本案建设工程分包合同的根据，也不能作为劳务分包合同的定案根据。根据庭审证据，本案中所有提供永丰公路5公里修路的劳务人员都是受雇于梁银银，劳务报酬、工作岗位、工作时间等均是梁银银自主安排和决定的，这些事实充分证明梁银银是永丰公路5公里路段的分包人，与上诉人之间形成了以平方米计价方式的建设工程分包合同关系。因此，涉案工程的盈余和亏损风险均由梁银银自行承担，上诉人只是按照约定在以平方米计价结算的工程款范围内承担给付义务。按照双方庭审中认可的8元每平方米，结合总明细的人工费6.9元计算，梁银银尚有每平方米1.1元的利润，利润总额为19250元；而按照双方约定的带机械设备16元每平方米计算，则梁银银的承包价款为17500平方米×16元=280000；支合子、瓦匠、平锹、拌合站人员工资17500平方米×6.9元=120750元，另加做饭人员4440元，修理工7400元、打更人员11100元，小铲车12950元，翻斗车68000元，总支出合计224640元，永丰公路5公里的利润为280000元一224640元=55360元。基于上述事实，梁银银之所以规避应得利润极力主张只是提供劳务，其目的就是为了不承担购买魏彤和杨乐的设备款240000元，同时将不是本涉案工程范围内的路肩土款和50铲车费用一并起诉，达到非法占有的目的。故此一审法院对上述事实的认定和判决与客观事实不符，属于认定事实不清和判决结果错误。
梁银银辩称，一、在原审（2015）扎民初字第329号民事判决书宣判后，本案的上诉人没有上诉，结合上诉人在一审二次开庭时陈述及对双方对账单的质证意见，可以看出，总明细即为双方（2012-2014年12月9日）的对账确认单，上诉人在上面书写、签字后即产生了具体应付的劳务费。上诉人在上诉状中一再强调按平方米计价，每平方米8元，并非每平方米6.9元，以否认此份明细的证据效力有违客观事实。一审法院对此认定事实正确。二、2014年12月25日，梁银银主张2012-2013年的工程款，2014年12月9日双方对账，2015年3月17日9时的开庭笔录，上诉人的答辩意见认为钱数有出入，因为道路施工质量有问题，并认可梁银银清包，也认可对账单包括大河湾至永丰路工程清工包工尚欠的人工费及运费。质量方面上诉人在2015年4月8日提出了鉴定申请，在再审一审时又放弃鉴定。在2015年4月8日上诉人未经法庭同意中途退庭，（2015）扎民初字第329民事判决书生效后，上诉人在2016年6月20日提出抗诉申请的各种理由牵强。再审第一次开庭上诉人的儿子杨某某证实，杨某某和其朋友魏彤是此路段的轻包工，梁银银的清包是从杨某某和魏彤手里承包的，再审第二次开庭时上诉人又称与杨某某、魏彤是一体的，是一个工程。上诉人又在试图推卸责任，偷换义务承担的主体。三、关于修理工，打更人员、翻斗车、路肩土、50铲车，梁银银在再审案件一审所诉己经说明，一审法院对此认定准确，判决正确。综上，梁银银认为提交的总明细与录音资料，结合上诉人在原审的质证态度和意见，可以看出，双方存在分包合同的事实。最终形成的总明细，可证实梁银银应得的工程价款，请求维持一审判决。
梁银银向原审法院提出诉讼请求：1、要求杨国富给付工程款540000元，利息95998元；2、本案诉讼费由杨国富承担。事实与理由：2012年，梁银银通过杨国富儿子介绍，承包杨国富公路工程，工期从2012年至2013年，2014年12月9日经过双方对账，杨国富尚欠梁银银工程款540000元（含人工费、运费、砂石款）。
原审法院查明，2013年9月，杨国富承包扎兰屯市大河湾镇永丰村修路工程，将其中5公里路段转包给梁银银，承包方式为清包，由其负责雇佣工人，工期为2013年9月至同年11月，期间杨国富给梁银银结算过部分工程款。2014年12月19日，双方对账，杨国富为梁银银出具了尚欠清包人工费及运费明细，尚欠378640元，修建该公路工人李海军、王太平、杨丽芳、杨国臣均在场。
原审法院认为，原告以自己的技术和劳力，按照被告的要求修建公路，双方形成了劳务合同关系，原告在完成工作成果后，被告应当按照其为原告出具的尚欠款明细支付报酬378640元，对其利息部分的主张，该院参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即0.0615%计算为30971元，合计409611元。原告主张的砂石款160000元，砂石场场主证人吴某出庭证实，是被告向吴某购买的砂石，故不予支持，被告主张工程质量不符合要求，没有提供证据，不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨国富于判决生效后十日内给付原告梁银银劳务费409611元；二、驳回原告梁银银的其他诉讼请求。
原审再审对当事人有争议的事实认定如下：2012年，杨国富承包扎兰屯市大河湾镇永丰村修路工程9.8公里，2012年梁银银清工承包完成了4.8公里。2013年杨国富及其儿子杨某某、亲属魏彤又将其中剩余的5公里路段包给梁银银，承包方式为清包，按照每平方米8元计价，梁银银负责雇佣工人完成支合子、砂浆、平锹、拌合站等，工期为2013年9月至同年11月，2013年年末杨国富给梁银银工程款50000元。2014年12月9日，梁银银带着修建该公路工人李海军、王太平、杨丽芳、杨国臣到杨国富家，双方进行对账，分别对2013年5公里清包工程及机械设备费用、2013年之前的修公路的路肩土、修路基50铲车费用进行了结算。杨国富为梁银银出具了尚欠清包工人工费及运费明细，金额378640元，具体为：支合子29750元，砂浆31500元，做饭4440元，平锹24500元，拌合站35000元，修理工7400元，打更11100元，小铲车12950元，翻斗车68000元，路肩土100000元，50铲车54000元。其中支合子29750元，砂浆31500元，做饭4440元，平锹24500元，拌合站35000元系清工包工；修理工7400元，打更11100元、小铲车12950元，翻斗车68000元系机械费用；路肩土100000元、50铲车54000元系杨国富以往所欠梁银银工程款。
原审法院再审认为，本案争议焦点为：第一，本案是劳务合同还是建设工程分包合同；第二，梁银银清包的5公里，杨国富应当按8元每平方米给付费用还是按6.9元每平方米（明细单）给付清包工费用；第三，清工包工是否包括修理工费用和打更人工费；第四，杨国富已经支付多少人工费；第五，修路工程返工费是否由梁银银承担；第六，利息是否应当给付。第一，本案中，杨国富将在扎兰屯市交通局承包的修路工程中人工清包给了梁银银，是以完成一定工作量支合子、砂浆、平锹、拌合站的劳务，双方形成的是劳务合同关系；第二，杨国富申诉主张清包给梁银银的修路工程是按平方米计价，并且其申请出庭的证人出庭证实不带设备清工承包价是每平方米8元，对此梁银银也自认是以每平方8元清包的杨国富5公里修路工程，但是在庭审中又明确表示，以所雇工人劳务，即每平方米6.9元（来源于梁银银提交的对账明细单）向杨国富主张清工承包人工费，现经计算，1公里为3500平方米，5公里等于17500平方米，故清包人工费为120750元（6.9元×17500平方米），同时在庭审中梁银银自认2013年年底收到杨国富工程款50000元，故杨国富应当尚欠其2013年永丰路段5公里劳务费为70750元（120750元-50000元）；第三，梁银银是清工包工，其工作范围是出劳务，没有必要雇佣打更人员和修理设备人员，故修理工费用和打更人员应当属于机械设备范畴，其费用不属于清工包工价款之内，该费用应当由杨国富支付给梁银银；第四，对于杨国富支付的工程款，梁银银自认的2013年年底收到50000元，其余款项，杨国富不能举证予以证实，其向法庭提交的收到条，因没有欠条标题，且大小写金额不一致，故不能证明杨国富已经给付115000元的主张；第五，杨国富提交的扎兰屯市交通局说明，不能直接反映出是梁银银清包的路段返工的直接费用，故杨国富的返工费用不能在梁银银的劳务费中扣减；第六，双方当事人对迟延给付劳务费没有约定给付利息，故梁银银主张劳务费利息，不予支持。综上，梁银银与杨国富双方形成了完成一定工作量的劳务关系，杨国富应当给付梁银银：1、清包劳务费120750元，减去已经支付的50000元，应当再行给付70750元；2、梁银银经手的修理工卢丙林、打更人员杨明荣、小铲车、翻斗车杨国臣、王太平、董艳超、小贾、王锋主张的机械设备工费，按照当事人的约定应当由杨国富给付，故该院对以上机械设备费用99450元，予以维护；3、路肩土100000元和50铲车的费用54000元，因对账明细单与梁银银提供的录音内容，其之间可以互相印证，证明杨国富对该两笔款是认可的，所以此项请求，应当予以维护。以上三项合计324200元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条规定，判决：一、撤销内蒙古自治区扎兰屯市人民法院于2015年4月22日作出（2015）扎民初字329号民事判决；二、由申诉人（原审被告）杨国富给付被申诉人（原审原告）梁银银劳务费324200元，于本判决生效后七日内付清；三、驳回被申诉人（原审原告）梁银银的其他诉讼请求。案件受理费10250元，由申诉人（原审被告）杨国富负担5224.93元，被申诉人（原审原告）梁银银负担5025.07元，于本判决生效后七日内交纳。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实和原审认定的事实一致，证据如原审判决所列。
本院认为，本案的争议焦点为，一、上诉人杨国富与被上诉人梁银银之间是建设工程分包合同关系还是劳务合同关系。二、上诉人杨国富应给付被上诉人梁银银各项费用的具体数额如何确定。
一、关于上诉人杨国富与被上诉人梁银银之间是建设工程分包合同关系还是劳务合同关系的问题，上诉人杨国富将其承包的扎兰屯市××镇工程中人工部分清包给了被上诉人梁银银，被上诉人梁银银是以提供劳动力完成一定的工作量，且双方均认可按平方米约定了人工费的价款，故上诉人杨国富与被上诉人梁银银之间形成的是劳务合同关系。上诉人杨国富认为双方之间形成的是建设工程分包合同关系的主张不能成立，本院不予维护。
二、关于上诉人杨国富应给付被上诉人梁银银各项费用的具体数额如何确定的问题,上诉人杨国富对于将涉案工程的人工部分清包给被上诉人梁银银及被上诉人梁银银完成的工作量没有异议，其应按照双方约定支付清包劳务费。被上诉人梁银银的清包内容为出劳务，不包括机械设备费用，故对于机械设备费用上诉人杨国富应另行给付。双方于2014年12月9日形成了对账单，对于清包劳务费及机械设备费用的具体数额应按对账单确定。该对账单对于路肩土及50铲车的费用亦进行了确定，结合被上诉人梁银银原审提交的证据，可认定上诉人杨国富应将此两笔费用支付给被上诉人梁银银。以上几笔费用的总额减去上诉人杨国富已支付的费用，上诉人杨国富应给付被上诉人梁银银各项费用的具体数额为324200元。
综上，再审上诉人杨国富的上诉理由不能成立，应予驳回；原再审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2017）内0783民再1号民事判决。
二审案件受理费6163元，由再审上诉人杨国富负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 伟
审判员 张明政
审判员 包立红
二〇一八年四月二十三日
书记员 田 媛
附：本案判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：”第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；...”