上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1902号
上诉人（原审原告）中信泰富工程技术（上海）有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人＊＊＊。
被上诉人（原审被告）张佳俪。
委托代理人庄勤，上海瑞吉律师事务所律师。
上诉人中信泰富工程技术（上海）有限公司（以下简称中信公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第21816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，排期于2014年12月16日公开开庭进行了审理，上诉人中信公司的委托代理人甲，被上诉人张佳俪的委托代理人庄勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，张佳俪于2008年12月8日进中信公司处工作，双方签订期限为2008年12月8日至2010年12月7日止的劳动合同，后双方续签自2012年12月8日起的无固定期限劳动合同。张佳俪入职时担任行政助理一职，2012年8月底，中信公司调动张佳俪至人事兼财务助理岗位，2013年9月起，中信公司安排张佳俪至财务助理岗位。2013年7月起，张佳俪月工资为3，500元。2014年3月12日，中信公司向张佳俪发出解除劳动合同通知书，中信公司以张佳俪“不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作”和“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议”为由决定于2014年3月12日解除双方劳动关系。2014年3月25日，张佳俪向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中信公司支付2014年3月1日至2014年3月12日工资1，440.34元、违法解除劳动合同赔偿金43，075.12元、2012年1月至2014年3月12日未休年休假9天折算工资4，861.14元，该会裁决中信公司支付张佳俪2014年3月1日至2014年3月12日工资1，287.36元、违法解除劳动合同赔偿金43，075.12元、2013年1月至2014年3月12日未休年休假折算工资1，800.42元，对张佳俪要求中信公司支付2012年1月至2012年12月未休年休假折算工资的请求不予支持。中信公司不服裁决，乃诉至原审法院，请求判令中信公司：1、不支付张佳俪2014年3月1日至2014年3月12日工资人民币1，287.36元；2、不支付张佳俪违法解除劳动合同赔偿金43，075.12元；3、不支付张佳俪2013年1月至2014年3月12日期间未休年休假折算工资1，800.42元。原审审理中，中信公司申请撤回第1项诉讼请求，原审法院口头裁定予以准许。张佳俪同意中信公司的第3项诉讼请求，对仲裁裁决中信公司支付其2013年1月至2014年3月12日期间未休年休假折算工资1，800.42元不予主张。
原审法院另认定，张佳俪解除劳动关系前12个月平均工资为3，915.92元。
原审庭审中，中信公司主张解除张佳俪理由仅为“不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作”，对仲裁裁决违法解除劳动合同赔偿金的金额表示无异议，但认为中信公司是合法解除，愿意支付张佳俪解除劳动关系经济补偿金。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中信公司向张佳俪发出解除劳动合同通知书中载明解除劳动关系理由为“不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作”和“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议”。庭审中，中信公司明确其以张佳俪不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作为由解除与张佳俪的劳动关系。中信公司主张张佳俪未取得会计从业资格证、工作能力不强，不能胜任财务助理工作岗位，经调岗协商不成后，其解除双方的劳动关系。中信公司主张财务助理工作岗位必须具备会计从业资格证，缺乏法律依据。且，中信公司在知晓张佳俪无会计从业资格证的情况下将张佳俪的工作岗位由人事兼财务助理工作调整为财务助理工作，中信公司亦未提供张佳俪不能胜任工作且经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的相关证据。故中信公司的主张，原审法院不予采信。用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同，应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。张佳俪解除前12个月平均工资为3，915.92元，则中信公司应支付张佳俪违法解除劳动合同赔偿金43，075.12元。原审审理中，张佳俪对仲裁裁决中信公司支付其2013年1月至2014年3月12日期间未休年休假折算工资1，800.42元表示不予主张，则中信公司要求不支付张佳俪2013年1月至2014年3月12日期间未休年休假折算工资1，800.42元的诉讼请求，原审法院予以支持。基于双方对仲裁裁决中信公司支付张佳俪2014年3月1日至2014年3月12日的工资1，287.36元未持异议，原审法院对该裁决主项予以确认。
原审法院经审理后于二○一四年九月三十日作出判决：一、中信泰富工程技术（上海）有限公司于判决生效之日起五日内支付张佳俪违法解除劳动合同赔偿金43，075.12元；二、中信泰富工程技术（上海）有限公司于判决生效之日起五日内支付张佳俪2014年3月1日至2014年3月12日工资1，287.36元；三、中信泰富工程技术（上海）有限公司不支付张佳俪2013年1月至2014年3月12日期间未休年休假折算工资1，800.42元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审法院判决后，中信公司不服，向本院提出上诉称：张佳俪于2012年8月底经中信公司安排从事人事财务助理工作，至2013年9月中旬正式进入财务部担任财务助理职位，同时签订了财务助理岗位说明书，告知要求张佳俪从事财务助理岗位必须取得会计上岗证，张佳俪接受并在新岗位说明书上签字。同年9月张佳俪告知中信公司已报名参加外部会计上岗证培训，培训数月后因感觉难度大未参加考试，未能取得任职所需资质。因财务工作的重要性及特殊性，自张佳俪担任人事助理职位至财务助理职位以来，中信公司一直对张佳俪进行以实践为主的上岗培训，并以报销学费的方式要求张佳俪在外培训，以便取得会计上岗证这一胜任工作的最基础要求。然而张佳俪在公司内部培训和外部培训后，仍未能取得任职所需资质，不能胜任财务工作。其后，张佳俪多次提出调离现任岗位，中信公司考虑到其不能胜任同意与其协商调岗，并结合其工作经历及能力通知其重新担任行政助理岗位，但被张佳俪无理拒绝。自2013年12月10日起，经3个月的多次换岗协商未果的情况下，中信公司综合多方考虑，于2014年2月27日向张佳俪发出调离财务部的通知，同时表示可安排张佳俪在薪资不变的前提下待岗培训或重新担任行政助理岗位。张佳俪予以口头拒绝，并表示希望和公司协商解除劳动关系。中信公司无奈于2014年3月12日与其解除劳动合同。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判中信公司无须向张佳俪支付违法解除劳动合同赔偿金43，075.12元。
被上诉人张佳俪辩称：2012年8月张佳俪开始从事财务助理工作系中信公司单方安排，当时中信公司就知晓张佳俪不具有会计从业资格。公司领导对于张佳俪的工作是认可的，张佳俪不存在不胜任工作的情形。现不同意中信公司的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
二审审理中，中信公司向本院补充提供如下证据材料：
1、2014年2月28张佳俪发给公司财务人事主管甲的电子邮件，旨在证明张佳俪承认提出过调岗申请，其对财务工作是不认同的。
2、2014年2月27日12：36甲发给张佳俪的电子邮件，旨在证明中信公司通知张佳俪调岗。
3、2014年2月27日13：30甲发给张佳俪的电子邮件，旨在证明中信公司尽管将张佳俪调离财务部，但会给其安排适合的工作。
4、2014年2月28日甲发给张佳俪的电子邮件，旨在证明中信公司通知张佳俪办理财务交接工作，但其未配合。
5、张佳俪上一家公司的推荐信，旨在证明张佳俪在上一家公司也是因不接受调岗被解除劳动合同。
6、员工登记表，旨在证明张佳俪入职时应聘的就是行政助理岗位，故公司将其调岗到行政助理是合适的。
7、2013年上半年普通员工绩效考核表的电子邮件，绩效考核表反映张佳俪的上级主管对其评分为72分，考核等级为C等，中信公司称要达到B等才能视为胜任工作，故该证据可证明张佳俪不胜任工作。
张佳俪对上述证据的真实性均无异议，但对关联性均不认可。对于绩效考核表，张佳俪表示其不认可上级主管的评分及C等为不胜任工作的说法，故其才未在绩效考核表上签字。张佳俪补充说明中信公司在对其进行考核后当月就对其进行了加薪，说明公司对其的工作表现和能力都是认可的。中信公司则表示考核后本想再观察观察，在财务部内也对张佳俪的工作做过调整，还为其加了薪，进行了培训，目的是希望能改变张佳俪消极的工作态度，但未果。
鉴于张佳俪对上述证据的真实性均无异议，本院对该些证据的真实性可予确认。关于上述证据与本案的关联性，本院认为，证据1-4反映了中信公司对张佳俪调岗过程中双方沟通的过程，证据7反映了中信公司2013年7月对张佳俪2013年上半年度工作进行考核的事实，该些证据与本案争议具有一定的关联性，本院对证据1-4、7的证明力予以认定。证据5，张佳俪在上一家公司因何原因离职与本案争议不具有关联性。证据6，张佳俪入职时间距中信公司对其进行调岗已有五年，五年中劳动者的职业期望、工作能力均会发生变化，故张佳俪入职时应聘何岗位，与中信公司五年后的调岗并不具有必然联系。对证据5、6的证明力本院不予认定。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明：2013年7月3日，中信公司曾对张佳俪2013年上半年度绩效进行考核，绩效考核表反映满分为100分，张佳俪自评为96分，上级主管评分为72分，考核等级为C等。考核意见是“专业能力欠缺，建议换岗，多学习财务相关知识”。张佳俪未在该绩效考核表上签字。
2014年2月27日12：36中信公司财务人事主管甲发送电子邮件至张佳俪，内容为：“接公司通知，自2014年3月1日起将你调离财务部，请于本周内向我交接完你负责的相关财务工作。同日13：05张佳俪回邮件：“领导，你好，请问调离之后，我的工作如何安排？”13：30甲回邮件：“调离后，我认为你可以向人事申请其他部门岗位，公司会为每一个员工包括你安排适合其自身能力的岗位工作。”2014年2月28日11：26，张佳俪向甲发送电子邮件并抄送其他公司领导，大致内容为：其从未递交过书面调岗申请书，突然收到人事部发来的调岗通知，虽然其本人之前亦口头提出过调岗的意愿，但鉴于当时没有合适的岗位，也就继续留在原岗位工作。倘若人事部要将其调离现任财务岗位，前提是谈妥其日后的工作安排，双方协商一致的情况下，其会积极配合人事财务部做好必要的工作交接手续。
本院认为，劳动合同法第四十条第（二）项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案的争议焦点即中信公司依据上述条款与张佳俪解除劳动合同的行为是否合法有据。关于张佳俪是否存在不能胜任工作的情形，中信公司主要提供了两方面的事实及理由，一是张佳俪一直未能取得会计上岗证，不能胜任财务助理岗位，二是2013年上半年绩效考核结果为C等，不胜任工作。首先，关于未能取得会计上岗证，虽然中信公司财务助理岗位说明书中任职要求一栏有“会计从业资格证”的要求，但中信公司将张佳俪从行政助理岗位调至财务助理岗位时，明知当时张佳俪并无会计上岗证，说明中信公司当时并不以有会计上岗证为从事财务助理岗位的必要条件，中信公司也无证据证明当时曾告知张佳俪须在指定期限内考出会计上岗证，否则将不能继续在该岗位任职或视为不胜任工作。故中信公司主张张佳俪未取得会计上岗证即为不胜任财务助理岗位的理由难以成立。其次，关于2013年上半年绩效考核，中信公司并未提供证据证明考核等级C等即为不胜任工作，也未证明预先将该评判标准告知张佳俪。2013年上半年绩效考核发生在2013年7月初，距中信公司2014年2月底通知张佳俪调岗已有大半年，考核后当月中信公司对张佳俪还进行了加薪，虽然中信公司主张考核后公司一直在对张佳俪进行培训，加薪的目的是希望能改变张佳俪消极的工作态度，但并未提供相应证据证明，故很难得出考核与调岗两者之间有关联性的结论。中信公司关于张佳俪经考核不胜任工作的理由亦难以成立。
鉴于中信公司并未充分举证证明张佳俪不胜任工作，就是否还存在用人单位对劳动者经过培训或者调整工作岗位后，劳动者仍不能胜任工作的情形，本院无需再进一步审查。综上所述，中信公司的解除行为缺乏依据，应承担违法解除的赔偿责任。上诉人中信公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人中信泰富工程技术（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年二月二日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……