河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第184号
上诉人（原审被告）：李玉群，系郑州市金水区新百瑞日用百货店业主。
委托代理人：左林源，河南英泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。
法定代表人：宁高宁，该公司董事长。
委托代理人：孔涛，河南国银律师事务所律师。
委托代理人：肖强，河南国银律师事务所律师。
上诉人李玉群与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，中粮公司于2013年12月2日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令李玉群、森堡国际酒庄有限公司（以下简称森堡公司）：1、停止侵权行为；2、赔偿经济损失及中粮公司为制止侵权行为支付的合理费用共计人民币5万元；3、承担本案诉讼费用。原审法院审理中，中粮公司撤回对森堡公司的起诉，原审法院予以准许。原审法院于2014年4月23日作出（2013）郑知民初字第1063号民事判决，李玉群不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日受理本案，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。李玉群，中粮公司的委托代理人孔涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：中粮公司于2011年10月28日经国家商标局核准注册“”图案商标，该商标图案主图为长城城关，近旁为树林，背景为绵延群山，商标注册证号为第8753297号，核定使用商品为第33类，包括“鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒”，注册有效期限至2021年10月27日。
2011年9月28日，中粮公司出具说明称，在中国境内，中粮公司目前仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮长城（涿鹿）葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司及中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司在其生产的葡萄酒产品上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。
2013年1月30日，中粮公司的委托代理人王晶到河南省郑州市金水公证处（以下简称金水公证处）申请保全证据公证。同日，公证处人员与中粮公司的委托代理人王晶来到位于郑州市金水区文劳路与园田路向南300路东的新百瑞超市店内，在公证处人员监督下，王晶购买了“赤霞珠干红葡萄酒”（该酒瓶显示，产地：山东·烟台，烟台华夏长城葡萄酒有限公司，地址：烟台市牟平区兴华街519号，电话：0535-433****，烟台华夏长城葡萄酒有限公司高新区分公司，地址：烟台高新区经六路20号，电话：0535-676****），并从该超市当场取得盖有“郑州市金水区新百瑞日用百货店”印章的发票2张，共计70元。购买行为结束后，王晶对该超市外观拍摄照片1张，公证员对所购物品进行了封存。金水公证处对上述过程出具（2013）郑金证经字第103号公证书予以确认。
经当庭拆封，金水公证处封存的被控侵权产品“赤霞珠干红葡萄酒”瓶贴上显示“长城城关”图案，该图案主图为长城城关，近旁为树林，背景为绵延群山；瓶贴上另标注“产地：山东·烟台，烟台华夏长城葡萄酒有限公司，地址：烟台市牟平区兴华街519号，电话：0535-433****，烟台华夏长城葡萄酒有限公司高新区分公司，地址：烟台高新区经六路20号，电话：0535-676****”字样。
另查明：1、郑州市金水区新百瑞日用百货店，经营性质为个体工商户，李玉群系业主，经营地址：郑州市金水区东风路与园田路交叉口北200米路东。2、中粮公司因本案维权所支出的公证费用为1000元，律师代理费用为5000元。
原审法院认为：中粮公司依法获得第8753297号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品与涉案商标核定使用商品为相同商品。将李玉群所销售的葡萄酒产品的图案与第8753297号注册商标图案相对比，两者图案均有长城城关主图、树林及群山背景，因此构成相同的商标标识。被控侵权产品使用了与中粮公司涉案商标相同的商标标识，侵犯了中粮公司的商标专用权。李玉群所销售侵犯注册商标专用权的商品，亦构成对中粮公司注册商标专用权的侵犯，因此中粮公司请求李玉群停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，予以支持。
关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。中粮公司未能举证证明其因李玉群侵权所受到的损失数额或李玉群因侵权所获利润数额，考虑到涉案商标的知名度和影响力，李玉群侵权行为的性质、经营规模、被控侵权产品价格、侵权行为的影响范围及中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为1万元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审法院判决：1、李玉群立即停止销售侵犯中粮公司第8753297号注册商标专用权商品的行为；2、李玉群于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及合理费用共计1万元；3、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由中粮公司负担400元，李玉群负担650元。
李玉群上诉称：1、李玉群销售的“赤霞珠干红葡萄酒”是2011年8月6日生产的，中粮公司取得本案商标权是在2011年10月27日，不可能先行为侵犯后权利；2、李玉群销售的“赤霞珠干红葡萄酒”上的图标与中粮公司明显不同；3、据以认定李玉群侵权的公证书程序违法。请求撤销原审判决第一、二项，维持第三项，改判驳回中粮公司的诉讼请求。
中粮公司答辩称：李玉群销售被控侵权产品“赤霞珠干红葡萄酒”时，中粮公司已取得第8753297号注册商标专用权，李玉群不能销售侵犯其注册商标专用权的产品，李玉群的销售行为构成侵权，应当承担侵权责任。
根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：李玉群是否侵害中粮公司商标专用权以及民事责任如何承担。
二审中，李玉群提交了新的证据：第一组、森堡公司的营业执照、机构代码证、税务登记证、企业变更登记，以证明李玉群销售的“赤霞珠干红葡萄酒”系森堡公司生产的，其销售的涉案产品有合法来源；第二组、2013年5月18日烟台市牟平区兴苑纸业有限责任公司证明，内容是森堡公司于2006年6月开始使用“赤霞珠干红葡萄酒”的包装并附照片、2005年森堡公司向国家商标局申请商标注册。以证明森堡公司使用争议商标图样在先。第三组、原审法院（2013）郑知民初字第517号民事裁定，湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第424-1号民事裁定书，以证明与本案相同的情况，中粮公司均撤回了起诉。第四组、网页截屏，以证明“长城”为商标的有533件，不具有显著性。以上证据均是复印件。
中粮公司经质证认为：对第一组证据的真实性无异议，但不能证明李玉群销售的涉案商品系从森堡公司进货，对第二组证据的真实性有异议，认为是复印件不能证明其所证明的目的，对第三组、第四组证据，认为案件与本案无关，不予认可。
本院综合双方质辩意见，认为李玉群提交的第一组森堡公司的注册信息等证据，因不能证明李玉群销售的涉案商品系从森堡公司购进，对该组证据不予采信，对第二、三、四组证据，因与本案不具有关联性，且均是复印件，真实性不能确定，不能作为本案认定事实的依据。
本院经审理查明的事实除与原审查明事实一致外，另查明，中粮公司通过公证取得的李玉群店内销售的“赤霞珠干红葡萄酒”上标明的产品生产日期为2011年8月6日。
本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，享有商标专用权，受法律保护。商标在注册核准之前，商标所有人虽享有商标的使用权，但该权利非独占性，不能排除他人的合法使用。中粮公司通过公证保全的被控侵权产品“赤霞珠干红葡萄酒”的生产日期是2011年8月6日，中粮公司取得第8753297号注册商标专用权的日期是在2011年10月28日，在中粮公司核准注册商标之前，中粮公司不享有该注册商标的专用权，因此不能认定被控侵权产品在生产时侵犯了中粮公司在此之后取得的注册商标专用权。中粮公司依公证取得的被控侵权产品“赤霞珠干红葡萄酒”确系在李玉群店里购买，李玉群仅具有销售被控侵权产品的行为，在不能确定被控侵权产品构成侵权的情况下，对李玉群的销售行为也不能认定系侵犯中粮公司注册商标专用权的行为。中粮公司主张李玉群侵犯其注册商标专用权，没有事实依据。李玉群上诉理由成立，应予支持。本院依据二审查明的新的事实，对原审判决认定的事实和适用法律依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2013）郑知民初字第1063号民事判决；
二、驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1050元、二审案件受理费50元，由中粮集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 赵艳斌
代理审判员 焦新慧
二〇一四年十一月十日
书 记 员 郭发振