河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫01刑终498号
原公诉机关河南省巩义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏利明，男，1985年5月25日出生，汉族，小学文化程度，农民，住河南省巩义市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月4日被巩义市公安局刑事拘留，同年4月8日被巩义市公安局取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月25日被巩义市公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
指定辩护人胡军花，河南言东方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）康亚男，男，1990年6月9日出生，汉族，小学文化程度，农民，住河南省巩义市。曾因犯抢劫罪于2008年1月17日被巩义市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；2011年10月21日因犯故意伤害罪被巩义市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年10月13日刑满释放；因犯交通肇事罪于2014年8月20日被巩义市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2015年4月4日刑满释放。因赌博于2015年12月14日被巩义市公安局行政拘留十二日，罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月26日被巩义市公安局刑事拘留，同年6月2日被逮捕。
指定辩护人黄元强，河南言东方律师事务所律师。
原审被告人李红鹏，男，1989年8月11日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省巩义市。曾因犯寻衅滋事罪于2007年9月29日被巩义市人民法院判处有期徒刑二年六个月；2010年11月4日因犯寻衅滋事罪被巩义市人民法院判处有期徒刑二年，2012年5月24日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月25日被巩义市公安局刑事拘留，同年6月2日被逮捕，8月25日被巩义市公安局取保候审，2018年1月3日被巩义市人民法院取保候审，同年1月31日经巩义市人民法院决定被逮捕。
原审被告人赵瑞哲，又名赵哲，男，1981年1月14日出生，汉族，小学文化程度，农民，住河南省巩义市。因犯抢劫罪于2003年12月18日被巩义市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二千元，2010年9月21日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月15日被巩义市公安局刑事拘留，同年6月2日被逮捕；2018年4月14日被巩义市人民法院取保候审。
河南省巩义市人民法院审理巩义市人民检察院指控被告人夏利明犯诈骗罪、开设赌场罪、被告人李红鹏、康亚男、赵瑞哲犯开设赌场罪一案，于二〇一八年三月十二日作出（2018）豫0181刑初33号刑事判决。原审被告人夏利明、康亚男不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗
1.2017年1月，被告人夏利明伙同冯威隆、韩朋朋（均另案处理）预谋后，使用冯威隆身份证及驾驶证从郑州瑞鑫汽车服务有限公司租赁一辆黑色大众帕萨特轿车（豫Ａ×××××）。后夏利明谎称该车车主系其妹妹，骗取被害人焦某信任，以抵押借款的方式分三次共计骗取焦某10.5万元。后夏利明将赃款偿还赌债及个人借款。案发后，赃款已追回。
2.2017年2月，被告人夏利明伙同冯威隆预谋后，使用夏利明的身份证及冯威隆的驾驶证从郑州一陆汽车服务有限公司租赁一辆黑色本田CRV轿车（豫Ａ×××××）。后夏利明伪造车辆抵押合同，谎称该车系车主抵押给自己的车辆，骗取被害人李某信任，以抵押借款方式骗取李某5.4万元。后夏利明将骗取的钱款偿还赌债及个人借款。案发后，赃款已追回。
原判认定上述事实的证据，有被告人夏利明、同案人韩朋朋、冯威隆的供述，被害人焦某、李某的陈述，证人刘某、何某、张某等人的证言，郑州瑞鑫汽车服务有限公司汽车租赁合同复印件、郑州瑞鑫汽车服务有限公司营业执照、豫Ａ×××××车辆发票、税收缴款书、保险单、郑州一陆汽车租赁有限公司汽车租赁合同复印件、郑州一陆汽车服务有限公司营业执照、豫Ａ×××××车辆发票、登记信息、借款合同、车辆抵押合同、转账交易记录、债权转让合同、收条、谅解书、微信聊天记录、辨认笔录、情况说明等。
二、开设赌场
1.2016年12月至2017年2月，被告人李红鹏、康亚男在被告人赵瑞哲的家中，以“推饼子”的方式，组织人员进行赌博并从中获利。被告人夏利明与曹磊（另案处理）等人担任赌场“应门”，李红鹏、赵瑞哲在赌场为赌客“放账”。每次赌博结束后，李红鹏、康亚男、赵瑞哲、夏利明从赌资中抽水获利。该赌场前后组织经营10余天，赌场盈利10余万元。
2.2016年11月下旬至12月下旬，王进进、李红昌（二人另案处理）在巩义市宋陵公园东门附近云普休闲茶社及河洛镇石板沟村王进进家中，以“推饼子”的形式组织人员开设赌场。被告人康亚男与李红昌、康新生、曹毅博（三人均另案处理）等人担任赌场“应门”。该赌场内部分工明确，“应门”人员在事后还从赌资中抽水获利。该赌场先后经营二十余天，抽水总盈利高达30余万元。
原判认定上述事实的证据，有被告人李红鹏、赵瑞哲、夏利明、康亚男及同案人李红昌、马静等人的供述，证人曹某、刘某、康某等人的证言等。
原审法院另查明，被告人夏利明于2017年3月4日到巩义市公安局投案，被告人李红鹏于2017年4月25日到巩义市公安局投案，被告人赵瑞哲于2017年5月14日到巩义市公安局投案。被告人康亚男因赌博于2015年12月14日被巩义市公安局行政拘留12日，罚款人民币500元。有公安机关出具的到案经过、行政处罚决定书以及辨认笔录、户籍证明等综合证据等在卷证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人夏利明以非法占有为目的，结伙通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人李红鹏、康亚男、赵瑞哲、夏利明结伙为他人赌博提供场所，设定赌博方式，提供资金，其行为均已构成开设赌场罪。夏利明一人犯数罪，应数罪并罚；李红鹏、康亚男在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。在第一起开设赌场犯罪中，李红鹏、康亚男起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；赵瑞哲、夏利明起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。在第二起开设赌场犯罪中，康亚男起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。赵瑞哲犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。据此，原审法院判决如下：被告人夏利明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币七万五千元。被告人李红鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。被告人康亚男犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。被告人赵瑞哲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人李红鹏违法所得人民币五千元（已追缴）、被告人康亚男违法所得人民币四千五百元、被告人赵瑞哲违法所得人民币三千五百元，予以追缴。
上诉人夏利明上诉称主动投案，构成自首；被胁迫租车，量刑重。辩护人意见称，诈骗5.4万元构成自首；已取得被害人焦某谅解，原判量刑重。
上诉人康亚男上诉及其辩护人意见均称第一起开设赌场犯罪中系从犯，原判量刑重。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人夏利明的上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，夏利明归案后虽能如实供述诈骗犯罪事实，但一审庭审中对其诈骗的主要犯罪事实予以否认，依法不能认定为自首；夏利明为骗取钱财，在诈骗犯罪中，参与预谋，积极实施诈骗犯罪行为，并无证据证明其系在被胁迫的情况下租赁车辆；案发后，夏利明亲属代为退还赃款，取得被害人焦某的谅解，原判综合考虑其犯罪事实、情节、认罪态度等因素，量刑并无不当。故其上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立。
关于上诉人康亚男的上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，康亚男及赵瑞哲、李红鹏等人的供述，可证实其在该起开设赌场犯罪中行为积极，并组织人员赌博，原判认定其为主犯并无不当；在对其量刑时，原判综合考虑了其在两起开设赌场犯罪中的作用及构成累犯等情节，量刑适当。故其上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）夏利明以非法占有为目的，结伙通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人（原审被告人）夏利明、康亚男、原审被告人李红鹏、赵瑞哲结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人夏利明、康亚男的上诉理由及辩护人辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 哲
审判员 马青峰
审判员 成存启
二〇一八年六月二十五日
书记员 夏彬栩