江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4951号
上诉人（原审被告）：戚玉山,男,1975年7月11日出生,汉族，住江苏省泗洪县。
上诉人（原审被告）：陈炳林,男,1954年8月16日出生,汉族，住江苏省泗洪县。
两上诉人委托诉讼代理人：张崇练，泗洪县泗州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：魏庭明,男,1968年4月3日出生,汉族，原住江苏省泗洪县，现住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：廖传江，泗洪县归仁法律服务所法律工作者。
原审被告:秦军,男,1963年6月1日出生,汉族，原住江苏省泗洪县，现住江苏省泗洪县。
上诉人戚玉山、陈炳林因与被上诉人魏庭明、原审被告秦军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初6397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
戚玉山、陈炳林上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判驳回魏庭明一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定戚玉山、陈炳林与魏庭明之间系建设工程施工合同关系错误。魏庭明提供的收据两份仅能证明其向戚玉山、陈炳林缴纳了保证金6万元，根据收据载明“顺都浩诚建厂房保证金”内容，结合其在另案中的陈述，可以证明魏庭明与戚玉山、陈炳林系合伙关系。至于魏庭明提供的劳务协议，只能证明戚玉山与姚巨民之间存在工程分包关系，而戚玉山系作为合伙人代表与姚巨民签订合同，并不能证明戚玉山与魏庭明之间存在工程分包关系。“结账协议书”内容是除五合伙人所交20万元保证金外，王华春个人向姚巨民交纳的工程投资款由王华春与姚巨民结算，与其他合伙人无关，并不能证明魏庭明与戚玉山、陈炳林之间不是合伙人。“庭审笔录”并不能证明魏庭明与戚玉山、陈炳林之间不是合伙人。“与秦军的通话录音”是否真实不确定，不能作为本案的定案依据。王华春证言虚假，也不能证明魏庭明与戚玉山、陈炳林之间存在建设工程施工合同关系。2.戚玉山、陈炳林与魏庭明之间系合伙关系。在（2016）苏1324民初7580号案件中，一审法院与魏庭明、陈炳林、戚玉山谈话形成了谈话笔录，该谈话笔录及判决内容足以证明戚玉山、陈炳林与魏庭明之间系合伙关系。
被上诉人魏庭明辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。
原审被告秦军未发表意见。
魏庭明向一审法院起诉请求：判令戚玉山、陈炳林、秦军返还魏庭明保证金60000元。
一审法院经审理查明：案外人姚巨民借用元鼎公司资质承包泗洪县经济开发区顺都浩城电子科技有限公司厂房工程，戚玉山、陈炳林、秦军及王华春合伙欲施工该工程。2014年12月28日，戚玉山作为上述合伙人的代表人与案外人姚巨民签订一份劳务协议书，协议约定：顺都浩诚电子科技有限公司二期厂房泥工、木工、钢筋工、木材、塔吊、钢管、内外架包工包料的形式委托给戚玉山方施工。后戚玉山、陈炳林、秦军等人将上述工程中的钢筋工工程交由魏庭明施工。2014年12月30日，魏庭明应戚玉山、陈炳林、秦军要求向陈炳林交纳保证金50000元，陈炳林出具给魏庭明50000元收据，载明收款事由为“顺都浩城建厂房保证金”，并由戚玉山、陈炳林、秦军在收据上签名。2015年1月11日，魏庭明又向陈炳林交纳保证金10000元，陈炳林出具给魏庭明10000元收据，载明收款事由为“预交工程保证金”。后因戚玉山、陈炳林、秦军所承揽的上述工程并未实际施工，因此戚玉山、陈炳林、秦军也未将上述工程中的钢筋工工程交由魏庭明施工。后魏庭明要求戚玉山、陈炳林、秦军退还其所交纳的保证金，戚玉山、陈炳林、秦军认为魏庭明所交纳的60000元保证金已由案外人姚巨民返还给王华春，该保证金应由王华春返还给魏庭明为由拒不返还魏庭明保证金。此后，案外人姚巨民代为退还魏庭明保证金5000元，剩余55000元保证金，戚玉山、陈炳林、秦军一直没有返还魏庭明，魏庭明因此诉讼。
一审法院认为,作为自然人的戚玉山、陈炳林、秦军，无建筑工程施工资质承揽工程，并将其承揽的工程中部分工程违法分包给魏庭明施工，双方所达成的分包协议无效。合同无效的，双方当事人因合同取得的财产，应予以返还。魏庭明根据戚玉山、陈炳林、秦军要求向其共计交纳了60000元保证金，戚玉山、陈炳林、秦军并未将钢筋工工程交给魏庭明施工，故戚玉山、陈炳林、秦军应将收取魏庭明的60000元保证金返还给魏庭明。戚玉山、陈炳林、秦军辩称魏庭明交纳的60000元保证金包含在交纳给案外人姚巨民的200000元保证金中，该200000元保证金已由案外人姚巨民返还给合伙人之一王华春，因此魏庭明应向王华春主张返还该60000元保证金，戚玉山、陈炳林、秦军不应返还。戚玉山、陈炳林、秦军辩称的魏庭明交纳的60000元保证金包含在案外人姚巨民收取的200000元保证金之内，无充分证据证实，即使魏庭明交纳的60000元保证金包含在案外人姚巨民收取的200000元保证金之内，戚玉山、陈炳林、秦军及王华春作为共同合伙人没有将收取魏庭明的60000元保证金返还给魏庭明，戚玉山、陈炳林、秦军及王华春作为共同债务人，按照法律规定，每个债务人均有履行全部债务的义务，因此，对戚玉山、陈炳林、秦军该抗辩意见，不予支持。诉讼中，魏庭明认可案外人姚巨民代为退还其保证金5000元，现魏庭明要求戚玉山、陈炳林、秦军返还其保证金55000元，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，遂判决：戚玉山、陈炳林、秦军返还魏庭明保证金55000元，于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费1300元，减半收取计650元，由戚玉山、陈炳林、秦军共同负担。
二审中，戚玉山、陈炳林提供协议书一份，旨在证明：魏庭明与其是合伙关系。对此，魏庭明质证意见为：协议书只能证明魏庭明催要保证金的事实，不能证明魏庭明与戚玉山、陈炳林系合伙关系。
本院认证意见为：协议书中没有谈及魏庭明是否为涉案工程的合伙人，故协议书与本案无关。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。
本案争议焦点为：戚玉山、陈炳林主张魏庭明与其是合伙关系能否成立？戚玉山、陈炳林是否应返还魏庭明交的工程保证金
本院认为，戚玉山、陈炳林、秦军、王华春审理中均认可四方为合伙关系，且合伙欲从姚巨民处承揽工程，对此本院予以确认。戚玉山、陈炳林主张魏庭明也参加合伙，但对此王华春予以否认，故即使魏庭明另案中有认可参与合伙关系的供述，在戚玉山、陈炳林不能提供其它证明与魏庭明系合伙关系证据情况下，本院也不能认定魏庭明参与合伙。本案中，戚玉山、陈炳林与魏庭明之间没有书面合伙协议，其主张与魏庭明之间存在合伙关系的证据仅为魏庭明作为证人在另案中的陈述以及该案的判决书，由于该案的判决书认为魏庭明参与合伙仅是系依据魏庭明陈述，而该陈述并未得到合伙人之一的王华春认可，且也无其他证据能证明魏庭明参与合伙，故对戚玉山、陈炳林主张与魏庭明之间存在合伙关系本院不予支持。
根据戚玉山与姚巨民签订的《劳务协议书》内容，戚玉山、陈炳林等合伙承包施工范围约定为：泥工、木工、钢筋工、木材等。而魏庭明欲承包施工的是钢筋工，且从魏庭明持有的收条内容看，魏庭明交纳的6万元系由戚玉山、陈炳林等合伙人收取，收取的用途为涉案工程的保证金，故该6万元系由戚玉山、陈炳林、秦军等合伙人收取用作魏庭明施工钢筋工工程的保证金。再结合合伙人之一的秦军在通话录音中称，戚玉山与姚巨民签订承包清包工程合同，就是承包钢、木、瓦工几样，后来魏庭明找到秦军要求钢筋工包给他施工，可以认定戚玉山、陈炳林等合伙人与魏庭明存在工程承包关系。因戚玉山等人未能将相关工程交由魏庭明施工，且该分包合同也属无效，故戚玉山等应当返还魏庭明交纳的保证金。
综上，上诉人戚玉山、陈炳林的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人戚玉山、陈炳林负担。
本判决为终审判决。
审判长 程黎明
审判员 庄云扉
审判员 吴振环
二〇一八年一月十四日
书记员 吴 刚
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