浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙08刑终293号
原公诉机关浙江省龙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈富强，男，1962年10月15日出生于浙江省龙游县，汉族，大学文化，原系龙游县市场监督管理局原党委委员、副局长，曾任龙游县食品药品监督管理局药械稽查室主任、党组成员、副局长，户籍地浙江省龙游县。因本案于2015年5月6日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于龙游县看守所。
辩护人毛建荣、赖一群，浙江三善律师事务所律师。
浙江省龙游县人民法院审理龙游县人民检察院指控原审被告人陈富强犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案，于2016年9月29日作出（2015）衢龙刑初字第350号刑事判决。原审被告人陈富强不服，提起上诉。本院于2016年11月1日立案，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2005年5月，龙游县药品监督管理局更名为龙游县食药局。龙游县食药局为机关法人,龙游县药学会为非营利性社会团体。被告人陈富强于2002年7月被任命为龙游县药品监督管理局市场稽查室（后更名为药械稽查室）主任；2007年10月被任命为龙游食药局党组成员、副局长；2008年6月被免去药械稽查室主任职务；2014年1月，陈富强被任命龙游县市场监督管理局党委委员、副局长。案发后，陈富强被传唤归案，基本如实供述自己的罪行，在家属帮助下退出赃款72000元。
（一）贪污事实
2010年11月，被告人陈富强伙同郭某、张某、廖某祥（均另案处理）利用共同担任龙游县食药局党组成员且廖某祥负责财务工作的职务便利，共同商定给局党组成员每人发放汽油补贴1000元/月，从2010年11月开始发放，由廖某祥具体操作。后郭某私下告知廖某祥按双份即2000元/月并以现金给她发放汽油补贴。之后，廖某祥通过虚开、虚增、开具发票报销等方式从龙游县食药局或龙游县药学会套取公款发放汽油补贴。2010年11月至2011年3月，廖某祥按上述标准发放给郭某汽油补贴10000元，发放给张某、陈富强和其本人汽油补贴各5000元，四人合计25000元。2011年1月，陈富强又伙同郭某、张某、廖某祥共同商定给局党组成员每人按两条软中华香烟的标准发放香烟补贴1400元/月，从2011年1月开始发放，仍由廖某祥具体操作。后郭某又私下告知廖某祥按双份即2800元/月并以现金给她发放香烟补贴。之后，廖某祥以上述相同方法套取现金发放香烟补贴。2011年1月至12月，廖某祥按上述标准发放给郭某香烟补贴33600元，发放给张某、陈富强和其本人香烟补贴各16800元，四人合计84000元。上述期间四人以发放汽油补贴和香烟补贴的形式共计侵吞公款109000元，其中陈富强涉案87200元，个人得赃21800元。
2012年初，被告人陈富强再次伙同郭某、廖某祥共同商定以上述相同的方法和标准发放汽油、香烟补贴。2012年1月至2013年8月，廖某祥按前述标准发放给郭某汽油补贴20000元、香烟补贴56000元，小计76000元；发放给陈富强和其本人汽油补贴各20000元、香烟补贴各28000元，小计各48000元。上述期间三人以发放汽油补贴和香烟补贴的形式共计侵吞公款172000元，其中陈富强涉案144000元，个人得赃48000元。
综上，被告人陈富强在伙同郭某、张某、廖某祥四人及伙同郭某、廖某祥三人共同贪污中，涉案金额共计231200元，其个人得赃69800元。
（二）滥用职权事实
2002年12月至2007年1月期间，陈富强担任龙游县食药局市场稽查室（后更名为药械稽查室）主任，在实施监管、稽查等行政执法中，查明龙游县计划生育宣传技术指导站门诊部等相关医院、药店、个体诊所存在流通、使用假药、劣药、使用无医疗器械注册证的医疗器械等违法情况，却违反《中华人民共和国药品管理法》、《医疗器械监督管理条例》等法律法规规定，未对上述医院、药店、个体诊所等依法予以没收和罚款，而是以收取赞助费形式代替行政处罚，且将赞助费交入龙游县食药局监管的龙游县药学会账户作为本单位内部经费使用，共涉及案件27起，造成恶劣社会影响。
2009年至2013年期间，被告人陈富强、胡某（另案处理）等龙游县食药局工作人员在实施监管、稽查等行政执法中，查明龙游县人民医院等医院、药店、个体诊所存在流通、使用假药、劣药、使用无医疗器械注册证的医疗器械等违法情况。案发后，大多数情况下涉案当事人找到陈富强商量，陈富强再向时任龙游县食药局局长的郭筱丽（另案处理）汇报后确定赞助数额；一小部分当事人直接找到郭某商量，郭某向陈富强了解情况后确定赞助数额；一部分涉案数额较小的案件，陈富强直接确定赞助数额后向郭某汇报，郭某均表示同意。这些案件没有经过该局班子讨论，郭某、陈富强等却违反《中华人民共和国药品管理法》、《医疗器械监督管理条例》等法律法规的规定，未对相关医院、药店、个体诊所被查处的假药、劣药、无医疗器械注册证的医疗器械等依法予以没收和罚款，而是以收取赞助费的形式代替行政处罚，且将赞助费交入龙游县食药局监管的龙游县药学会账户作为本单位内部经费使用，共涉及案件18起，造成恶劣社会影响。这些案件以赞助费代替行政处罚方式处理之后，陈富强即让胡某等人将案件材料整理后放进档案袋里，不再进行行政处罚。
（三）受贿事实
2010年1、2月至2015年1、2月期间，被告人陈富强利用其先后担任龙游县食药局副局长、龙游县市场监督管理局副局长的职务之便，非法收受田某、徐某2、毛某、王某1、何某1、叶某、侯某、傅某1、何某2等人所送财物价值共计60500元，并为他们在药品、医疗器械的监管、稽查等方面谋取利益。具体分述如下：
1.2010年1、2月至2015年1、2月期间，为在药品、医疗器械等监管、稽查过程中得到被告人陈富强的关照和帮助，衢州江南益寿堂医药连锁公司溪口店经营者田某先后5次在越园小区附近送给陈富强现金共计10000元，陈富强均予以收受。
2.2010年1、2月至2015年1、2月期间，为在药品、医疗器械等监管、稽查过程中得到被告人陈富强的关照和帮助，衢州江南益寿堂医药连锁公司湖镇店经营者徐某2先后6次在越园小区附近送给陈富强现金共计12000元，陈富强均予以收受。
3.2011年1、2月至2012年1、2月期间，为在药品、医疗器械等监管、稽查过程中得到被告人陈富强的关照和帮助，龙游五洲大药房经营者毛某先后2次在陈富强办公室送给陈富强超市购物卡共计2000元，陈富强均予以收受。
4.2014年5月至2014年底，为在药品、医疗器械等监管、稽查过程中得到被告人陈富强的关照和帮助，浙江滋福堂医药有限公司中药部负责人王某1于2014年5月和同年年底共2次在越园小区附近送给陈富强现金各5000元共计10000元，陈富强均予以收受。2015年5月3日，陈富强退还王某15000元。
5.2011年1、2月至2015年1、2月期间，为在药品、医疗器械等监管、稽查过程中得到被告人陈富强的关照和帮助，龙游县康民医院院长何某1先后5次在陈富强办公室送给陈富强超市购物卡共计4500元，陈富强均予以收受。
6.2012年1、2月至2015年1、2月期间，为在药品、医疗器械等监管、稽查过程中得到被告人陈富强的关照和帮助，龙游永安堂大药房经营者叶某先后4次在陈富强办公室送给陈富强超市购物卡共计3000元，陈富强均予以收受。
7.2010年1、2月至2014年1、2月期间，为在药品、医疗器械等监管、稽查过程中得到被告人陈富强的关照和帮助，衢州宝芝林大药房连锁有限公司法人代表侯某先后5次在陈富强办公室送给陈富强超市购物卡、加油卡共计10000元，陈富强均予以收受。
8.2011年1、2月至2015年1、2月期间，为在药品、医疗器械等监管、稽查过程中得到被告人陈富强的关照和帮助，龙游骨伤专科医院负责人傅某1先后5次在陈富强办公室送给陈富强超市购物卡共计8000元，陈富强均予以收受。
9.2013年1、2月，为在药品、医疗器械等监管、稽查过程中得到被告人陈富强的关照和帮助，浙江滋福堂医药有限公司和浙江滋福堂得心医药零售连锁有限公司法人代表何某2在陈富强办公室送给陈富强滋福堂药店提货券价值1000元，陈富强予以收受。
原判认为，陈富强的行为已分别构成贪污罪、滥用职权罪、受贿罪，在共同贪污犯罪中，陈富强属从犯。据此，原判以贪污罪判处被告人陈富强有期徒刑三年，并处罚金200000元；以滥用职权罪判处陈富强有期徒刑一年；以受贿罪判处陈富强有期徒刑八个月，并处罚金100000元，决定执行有期徒刑三年六个月,并处罚金300000元；并判令追缴违法所得。
陈富强及其辩护人上诉、辩护称，1、发放的香烟和汽油补贴系单位行为，应定性为私分国有资产或违纪，陈富强并非决策人员和直接经手人员，主观上认为是单位福利，不应构成贪污罪；且相关数额认定依据不足。2、滥用职权部分，陈富强系按照药监局惯例处理相关案件，其并不能改变局领导班子的决策，曾提出反对意见，属被胁从参与犯罪，且认定药监局以赞代罚行为造成恶劣社会影响的依据不足。3、受贿部分，2014年底所收王某1的5000元系代王走访市市场监督管理局相关部门的费用，并非受贿，案发前在收到王某110000元钱款的情况下，却仅退还5000元，也证明陈富强之前并未将2014年底的5000元当作受贿款；与候某,4之间存在礼尚往来，每年收到候某,4相关购物卡或油卡后，均给予价值相当的回礼；何某2的1000元提货券，实际价值达不到1000元，不应按票面金额认定，该三笔事实不应认定为受贿。4、陈富强具有检举揭发廖某祥受贿犯罪的立功表现。5、原判虽认定陈富强贪污部分属从犯，但与廖某祥等同案犯相比量刑明显偏重。请求二审改判陈富强免予刑事处罚或在有期徒刑一年六个月以下量刑。
经审理查明，原判认定上诉人陈富强伙同他人侵吞单位公款、不正当履行职责、收受他人贿赂及退赃等事实，有经原审庭审举证、质证的相关任职文件、组织机构代码证、组织章程、查扣款物收据、会议记录、笔记本记录内容、记账凭证、发票、存款凭条，证人吴某、周某1、候某,4、黄某、王某2、何某3、余某、周某2、何某2、王某1、严某、周某3、雷某、徐某1、傅某2、徐某3、田某、徐某2、何某1、叶某等人的证言，检验报告、抽样记录及凭证、现场检查笔录、调查笔录、缴款发票、销售清单、会费票据、营业执照、支付宝账单，同案犯郭某、廖某祥、胡某的供述等证据共同证实，陈富强亦有相应供述在案，本院予以确认。
另查明，本院二审期间，上诉人陈富强亲属代为向一审法院退出10万元钱款。该事实有相关缴款发票等证实，本院予以确认。
针对上诉、辩护意见，综合分析、评判如下：
1、关于贪污部分数额认定问题。经查，原判认定的贪污数额，不仅有陈富强与同案犯相互印证的供述证实，还有经各相关被告人仔细辨认并确认的笔记本、记账凭证及存款凭条等客观证据在案印证，足以认定。
2、关于2014年底收受王某1的5000元系代王走访所花费用及收受候某,410000元系礼尚往来的辩解。经查，上诉人陈富强及行送人王某1在侦查阶段的供证一致证明，2014年底系陈富强欲购买土特产用于走访市市场监督管理局，让王某1处理相关费用，王某1在陈富强住处楼下给了陈5000元现金；候某,4证言明确，其到陈富强办公室行送陈富强10000元财物的目的是为了陈富强利用职权给予关照，陈收受后并未退还，亦未给予其财物，陈富强侦查阶段亦有多次供述在案印证。原判据此认定相关受贿事实并无不当，相关辩解有悖前述证据，依据不足，不予采信。
3、关于收受何某21000元提货券数额认定问题。审理认为，双方在行受贿时主观上认识到的金额就是票面的1000元，至于该提货券对应物品的实际价值如何不影响该笔事实的认定，原审按照票面金额认定该起受贿事实并无不当。
4、关于滥用职权部分陈富强系被胁从参与犯罪及未造成恶劣社会影响的意见。经查，陈富强在侦查阶段的供述及吴某、胡某等多人证言均证实陈富强在相关以收取赞助费代替行政处罚案件中，行为较为积极主动，其辩称被胁从参与犯罪依据不足。至于造成的后果问题，原判根据本应收取的最低罚款金额及该滥用职权行为客观上助长相关假药、劣药流入社会等，认定造成国家和人民利益重大损失并无不当。
5、关于立功问题。经查，陈富强归案后虽检举他人受贿行为，但所检举的行为尚未构成犯罪，故难以认定为立功。
本院认为，上诉人陈富强身为国家工作人员，利用职务便利伙同他人侵吞本单位公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；其利用职务便利收受他人贿赂，数额较大，其行为又已构成受贿罪；其故意不正当履行职责，造成国家和人民利益遭受重大损失，其行为又已构成滥用职权罪。在共同贪污犯罪中，陈富强属从犯。根据其在贪污共同犯罪中的地位、作用、实际获利等，并虑及其在二审过程中积极退赃等悔罪表现，可对其贪污罪部分予以减轻处罚。与前述一致的上诉、辩护意见予以采纳，不一致的不予采纳。原判定罪正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一、二项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十六条、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款、第十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省龙游县人民法院（2015）衢龙刑初字第350号刑事判决中定罪部分，撤销判决其余部分；
二、上诉人（原审被告人）陈富强犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金200000元；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金100000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2018年5月5日止），并处罚金300000元（限判决生效后一个月内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）陈富强退出的违法所得，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝志昌
代理审判员 周永敏
代理审判员 李萌欣
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 董美珍