新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2018）新40民终462号上诉人（原审被告）：河南富昌建设工程有限责任公司。住所地：河南省鹤壁市淇滨区卫河路***号。法定代表人：周鹤建，该公司董事长。委托诉讼代理人：周红卫，男，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：衡俊，男，1975年3月6日出生，汉族，无固定职业，住霍城县。委托诉讼代理人：王文明，霍城垦区法律服务中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：伊犁永宁煤业化工有限公司。住所地：伊宁县迎宾路至五道桥路段。法定代表人：纪奉玉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：柴继生，新疆柴劲律师事务所律师。上诉人河南富昌建设工程有限责任公司（以下简称富昌公司）因与被上诉人衡俊、伊犁永宁煤业化工有限公司（以下简称永宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁县人民法院（2016）新4021民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富昌公司的委托诉讼代理人周红卫，被上诉人衡俊的委托诉讼代理人王文明，被上诉人永宁公司的委托诉讼代理人柴继生到庭参加了诉讼。衡俊虽提起上诉，但未交纳上诉费，本院依法按撤回上诉处理。本案现已审理终结。富昌公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其支付衡俊工程价款29万余元。事实和理由：1.一审法院认定本案系转包合同有误。衡俊在其领导、管理和指导下施工，不存在转包行为。2.变更签证部分工程价款应依据约定，按投标价下浮0.8475，该部分应为376109.62元，而不是一审判决认定的443787.1元，且上述款项应由永宁公司承担。3.衡俊应向其提交竣工资料、开具收取工程价款税票、缴纳2%管理费。4.应预留质保金，质保期为五年，现质保期未到，应予扣减。5.衡俊不结算也不提交结算资料，利息应从起诉之日计算。衡俊辩称，1.富昌公司与其签订《施工协议》，将永宁公司的工程分包给其施工。2.富昌公司未通知其进行工程结算，利息计算时间应以该工程实际投入使用起计算至实际给付工程款之日为止。富昌公司的上诉请求不成立，应予驳回。永宁公司辩称，其不同意富昌公司上诉请求。衡俊向一审法院起诉请求：1.富昌公司、永宁公司支付其工程款3902484元、欠款期间利息648788元；2.富昌公司、永宁公司承担涉诉费。一审法院查明事实，2011年6月26日，永宁公司与富昌公司签订一份《伊犁永宁煤业化工有限公司潘津工业煤矿浴室及区队综合办公楼、机修车间工程施工合同》，约定：由富昌公司承建永宁公司浴室及区队综合楼、机修车间等工程，合同价款为900万元。2011年11月9日，富昌公司与衡俊签订一份《施工协议》，约定：富昌公司将其承建的潘津工业煤矿浴室及区队综合楼工程转包给衡俊施工。竣工日期为2012年6月1日；工程价款为647万元；；图纸外增加变更签证，以河南煤化新疆分公司审定签证单结算值为准，对建设单位结（决）算完毕后按协议第五条执行。合同签订后，衡俊组织人员开始施工。期间，富昌公司根据永宁公司的要求对该工程部分内容进行了变更，衡俊依据变更后的工程图纸进行施工。工程完工后，永宁公司及富昌公司均未对该工程变更部分进行结算，永宁公司即于2014年1月开始使用潘津工业煤矿浴室及区队综合楼。工程施工期间，富昌公司陆续向衡俊支付工程款合计483.8686万元。一审中，经法院委托，北京建友工程造价咨询有限公司（以下简称北京建友公司）作出建友新字[2017]第137号司法鉴定，意见为：衡俊施工工程增加的工程部分造价为443787.16元。衡俊支付鉴定费3万元。一审法院认为，衡俊无建筑施工企业资质，双方签订的《施工协议》应认定为无效。衡俊按照《施工协议》及富昌公司变更后的工程图纸进行了施工并已完工，该工程虽未经验收结算，但该工程的发包人永宁公司自2014年1月开始使用至今，且未对该工程提出质量问题，应认定该工程已验收合格。衡俊施工期间，根据永宁公司、富昌公司的要求，对该工程进行了部分变更施工，但竣工后未对增加工程量进行结算。因双方均未提交对方认可的增加工程量结算依据，故增加工程的工程款应参照涉案鉴定报告，认定为443787.16元。衡俊所施工工程的价款合计应为691.378716万元（647万元+443787.16元）。富昌公司辩称已支付衡俊590万元，但其提交证据证实衡俊已领取工程款数额为483.8686万元，不能举证证实衡俊另收到工程款106.1314万元，且衡俊对此亦不予认可，故富昌公司应承担举证不能的责任。衡俊与富昌公司之间的转包合同虽被认定为无效，但涉案工程已投入使用，衡俊请求富昌公司支付工程款207.510116元于法有据，予以支持。根据一审庭审中永宁公司及富昌公司自认，永宁公司欠付富昌公司工程款及质保金的数额超过富昌公司欠付衡俊工程价款数额，故永宁公司应在欠付工程款及质保金范围内对衡俊承担连带给付责任。利息从应付工程价款之日计付，约定不明的，付款时间为建设工程交付之日。永宁公司于2014年1月开始使用诉争工程即视为衡俊交付了建设工程，衡俊主张利息有事实及法律依据，其主张的利率标准也符合司法解释的规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、富昌公司于判决生效后十日内给付衡俊工程款2075101.16元并支付利息（以上述数额为本金，自2014年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款年利率6%计算）；二、永宁公司在其欠付富昌公司工程价款范围内对上述工程款及利息向衡俊承担连带给付责任；三、驳回衡俊的其他诉讼请求。案件受理费22150元，由衡俊负担12050元，富昌公司负担10100元；鉴定费30000元，由衡俊与富昌公司各负担15000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富昌公司提交2017年12月21日对账清单一份，拟证明衡俊已收到工程款6187409.66元。衡俊质证认为，对该证据认可。本院认证：该证据系双方工程款结算清单，衡俊亦认可，本院予以确认。本院对原审法院认定”富昌公司陆续向衡俊支付了工程款合计483.8686万元”以外的事实予以确认。本院另查明，富昌公司与衡俊在《施工协议》中约定，质保金5%，保修期按照国家规定。富昌公司自认已付工程款6187409.66元中包含衡俊应交纳的管理费。但对税金部分扣款数额不明确。本院认为，富昌公司、衡俊对合同内工程量价款647万元未提起上诉，视为认可，本院予以认定。各方当事人对涉案司法鉴定意见未提出异议，视为认可，本院予以认定。该鉴定意见中税金部分费率为3.41。本案的争议焦点为：一、富昌公司与衡俊之间的关系问题。二、涉案工程造价。三、签证部分工程款的承担主体问题。四、欠付工程款数额。五、利息问题。六、竣工资料、工程款发票及管理费问题。关于争议焦点一。富昌公司与衡俊之间签订的《施工协议》中明确约定用工形式为项目承包，包工包料，如衡俊达不到约定条件，则双方变更承包方式为劳务承包。该协议具备了建设工程承包合同的实质性内容，双方之间工程承包关系成立。富昌公司将其承包的浴室及区队综合楼、机修车间等工程中除机修车间外的涉案工程，承包给无资质施工人衡俊施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，所签订的《施工协议》应认定为无效。衡俊是涉案工程的实际施工人，富昌公司否认与衡俊之间的工程转包关系，与承包协议约定相悖。富昌公司关于本案并非转包合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。关于签证部分下浮问题。《施工协议》并未对签证部分是否下浮作出约定，虽然永宁公司与富昌公司签订的合同中有明确约定，但其效力并不及于《施工协议》，一审判决认定增加工程价款为443787.16元正确。富昌公司主张变更签证部分应按投标价下浮0.8475的理由缺乏依据，本院不予支持。故衡俊所施工工程的价款合计应为691.378716万元（647万元+443787.16元）。关于争议焦点三。关于签证部分工程款的承担主体。衡俊施工期间，富昌公司根据永宁公司的要求对该工程部分内容进行了变更，衡俊依据变更后的图纸进行施工，对此事实，富昌公司无异议。根据合同相对性原则，衡俊所施工工程变更部分价款，应由富昌公司承担给付责任。关于争议焦点四。关于质保金问题。工程质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因双方在合同中对保修期约定不明，依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条之规定，富昌公司预留保证金最长不应超过2年。涉案工程虽未验收，但已于2014年1月投入使用，保修期应从使用之日起计算。至本案二审期间保修期已满，保修金345689.36元（6913787.16元×5%）应当返还。富昌公司该上诉理由无法律依据，不能成立，本院不予支持。关于税金问题。衡俊为无施工资质个人，是无效合同承包人，基于涉案工程为纳税主体，故相应的税金部分也应当从涉案工程款中扣除。因双方未对税金费率进行约定，故根据涉案鉴定报告中的税率为依据计算，涉案工程款税金为235760元（6913787.16元×3.41%）。涉案工程总造价为6913787.16元，减去富昌公司已支付的工程款及管理费6187409.66元，再减去税金235760元，富昌公司尚欠衡俊工程款490617.5元。关于争议焦点五。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，富昌公司与衡俊虽未约定付款时间，但涉案工程已于2014年1月开始使用，视为工程交付之日，富昌公司理应自交付之日支付欠付工程款利息。一审对此判决正确。富昌公司上诉称应从起诉之日计算利息的理由，无事实依据，不能成立，本院不予采信。关于争议焦点六。富昌公司上诉要求衡俊提供竣工资料、工程款发票，因富昌公司一审中未提起反诉，二审提出，本院不予审理。关于管理费问题，因其自认已包含在前述6187409.66元，即已收取，其再行主张缴纳，本院不予支持。综上，富昌公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销伊宁县人民法院（2016）新4021民初2099号民事判决；二、河南富昌建设工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付衡俊工程款490617.5元并赔偿利息损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年2月1日起计算至实际给付之日止）；三、驳回衡俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22150元、二审案件受理费14756元，合计36906元，由河南富昌建设工程有限责任公司负担4613元，衡俊负担32293元；鉴定费30000元，由河南富昌建设工程有限责任公司负担3900元、衡俊负担26100元。本判决为终审判决。审 判 长  王英奇审 判 员  汤宜娟代理审判员  尹玉婷二〇一八年五月十四日书 记 员  魏嘉敏