重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00929号
上诉人（原审被告）：林金国（六六福珠宝金行业主），男，1980年5月15日出生，汉族，个体工商户，住福建省莆田市。
委托代理人殷国松，南川区南平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杜鄂南，女，1974年8月29日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托代理人：尹家林，重庆春意律师事务所律师。
委托代理人：张莉，重庆春意律师事务所实习律师。
原审被告：叶仁森，男，1972年11月26日出生，汉族，个体工商户，户籍所在地福建省莆田市。
上诉人林金国与被上诉人杜鄂南、原审被告叶仁森劳动合同纠纷一案，重庆市南川区人民法院于2014年7月10日作出（2014）南川法民初字第00794号民事判决。林金国对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：杜鄂南原系南川区六六福珠宝金行（个体工商户字号）的一名营业员。2011年10月1日，重庆市南川区六六福珠宝金行（甲方）与杜鄂南（乙方）签订《劳动合同书》，约定乙方的工资执行计时工资，随甲方的经济效益上下浮动，具体办法为月工资850元＋提成。同时该合同第二十条约定“乙方要求每月社会保险金（甲方负责的部分）每月由乙方代领代缴”。2013年10月22日，南川区六六福珠宝金行被注销登记。同日，南川区爱贝珠宝店注册登记。杜鄂南继续在南川区爱贝珠宝店从事营业员工作直到2014年2月底。2014年2月28日，杜鄂南向重庆市南川区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求被申请人重庆市南川区六六福珠宝金行支付经济补偿金23200元。同年3月5日，重庆市南川区劳动争议仲裁委员会作出南川劳人仲不字（2014）第57号不予受理案件通知书，以重庆市南川区六六福珠宝金行已于2013年10月22日注销，已不具备用人单位主体资质为由决定不予受理。同月13日，杜鄂南向一审法院提起诉讼，要求林金国、叶仁森支付其2006年12月至今经济补偿金23200元（2900元／月×8个月），并为其补缴2006年12月至今的社会保险。一审法院审理过程中，杜鄂南撤回了要求林金国、叶仁森为其补缴2006年12月至今的社会保险的诉讼请求。
一审法院另查明：重庆市南川区六六福珠宝金行于2005年5月30日注册登记，登记的经营者为林金国。南川区爱贝珠宝店登记的经营者为叶仁森。林金国在接受一审法院询问时，表示其系南川区六六福珠宝金行的实际经营者，委托叶仁森对该珠宝金行进行管理。
一审法院审理中，杜鄂南提供了一份2014年2月份工资发放表复印件，记载其工资为3390元。叶仁森提供了2011年10月、11月、2012年6月、2012年12月工资表，记载杜鄂南上述四个月实际领取的工资分别是1983元、1595元、2053元、1740元。
杜鄂南诉称：我于2006年12月应聘到林金国（实际经营者为叶仁森）开办的重庆市南川区六六福珠宝行从事营业员工作，工资为底薪加提成，平均工资为2900元左右。南川区六六福珠宝行作为用工主体与我签订了书面的无固定期限劳动合同，但没有为我缴纳社会保险。工作期间，均由叶仁森负责管理，工资也由叶仁森发放。2014年2月23日，因叶仁森提出要与我签订新的劳动合同，我与其他同事到相关部门查询才知道叶仁森已于2013年10月22日将南川区六六福珠宝行的营业执照注销，并于同日重新注册了南川区爱贝珠宝行。根据我国的相关法律规定，用人单位决定提前解散，应当支付我经济补偿金及为我补缴我工作期间的社会保险。综上，林金国、叶仁森恶意注销营业执照，为维护我的合法权益，现向人民法院起诉，请求法院判决由二人支付我2006年12月至今经济补偿金23200元（2900元／月×8个月），并为我补缴2006年12月至今社会保险，本案诉讼费由二人承担。
叶仁森辩称：1.南川区六六福珠宝行的实际经营业主是林金国，我与林金国不是六六福珠宝行的共同经营业主；2.我与杜鄂南建立劳动关系的时间是2013年10月22日至2014年2月28日，据了解林金国与杜鄂南建立劳动关系的时间是2011年10月1日至2013年10月22日；3.林金国与我在不同的时间段与杜鄂南建立劳动关系，不应当在本案中作为共同被告，杜鄂南起诉主体有问题，请求人民法院驳回杜鄂南的起诉；4.杜鄂南请求我和林金国补缴社会保险没有法律依据，请求人民法院驳回杜鄂南的起诉。不管是林金国或者我与杜鄂南建立劳动关系期间，都应杜鄂南的要求将社会保险待遇在发放工资时一并发放，由杜鄂南自己去社会保障局缴纳社会保险费。
林金国未作答辩。
一审法院认为，杜鄂南原系南川区六六福珠宝金行的员工，在该珠宝行上班直到2013年10月22日该珠宝金行被注销登记。对于杜鄂南在南川区六六福珠宝金行的入职时间，叶仁森认为系签订书面劳动合同之日即2011年10月1日，杜鄂南陈述其入职时间应为2006年12月，因杜鄂南与六六福珠宝金行在2011年10月1日之前未签订书面劳动合同，杜鄂南缴纳上岗保证金的收据因保证金已退还而被该珠宝金行收回。对杜鄂南的入职时间，应当由用人单位承担相应的举证责任，但林金国、叶仁森未能提供相应的证据，也未能提供其他证据证明杜鄂南在该珠宝金行上班时间有间断的情况，故对杜鄂南的入职时间确认为其陈述的2006年12月。
关于杜鄂南本人工资的认定问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。结合日常生活经验法则，工资表一般是由用人单位制作并保存，劳动者难以提供工资表，因此应由用人单位承担举证责任。本案中，林金国、叶仁森持有杜鄂南领取工资的相关证据而未完整提供，应当承担举证不能的不利法律后果。叶仁森根据其提供的2011年10月、11月、2012年6月、2012年12月工资表计算杜鄂南的平均工资为1495元，明显不符合当地相同岗位职工工资的实际水平。而杜鄂南提供的工资发放表复印件系2014年2月份的工资，不能体现其在南川区六六福珠宝金行注销前的工资水平，故参照南川区六六福珠宝金行注销登记前一年杜鄂南所从事的相同行业相同岗位职工工资的实际水平，对于杜鄂南的本人工资酌情确定为2500元／月。
关于民事责任承担的问题。南川区六六福珠宝金行工商登记的经营者为林金国，而林金国也认可其系南川区六六福珠宝金行的实际经营者，杜鄂南认为叶仁森系南川区六六福珠宝金行的实际经营者，但未提供相应的证据予以佐证。根据我国《劳动合同法》第四十四条第五项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，第四十六条第六项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”。本案中，南川区六六福珠宝金行于2013年10月22日注销登记，系作为经营者的林金国自行决定提前解散该珠宝金行，符合劳动合同法关于用人单位支付劳动者经济补偿金的规定。由于南川区六六福珠宝金行在未支付劳动者经济补偿金前被经营者林金国解散，导致南川区六六福珠宝金行主体资格丧失，因此，支付经济补偿金的责任依法应由经营者林金国承担。杜鄂南在南川区六六福珠宝金行上班时间为2006年12月至2013年10月22日，根据我国《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”故林金国应支付杜鄂南经济补偿金为17500元（2500元／月×7个月），对杜鄂南要求叶仁森支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。杜鄂南所主张2013年10月22日之后的经济补偿金，因2013年10月22日之后，杜鄂南系在南川区爱贝珠宝行上班，本案不能对杜鄂南与南川区爱贝珠宝行之间的劳动争议一并解决，杜鄂南可通过相关法律程序另行主张自己的权利。杜鄂南在一审审理过程中，撤回了要求林金国、叶仁森补缴2007年3月至今的社会保险的诉讼请求，系其对自身权利的处分，不违反法律的相关规定，予以确认。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由林金国于判决生效之日起十日内支付杜鄂南经济补偿金17500元。二、驳回杜鄂南其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，公告费300元，共计305元（杜鄂南已预交），由林金国负担。林金国负担之金额限于判决生效后立即迳付杜鄂南。
林金国不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其理由是一审法院认定事实有误：1.一审法院认定我与杜鄂南形成劳动合同时间的年限有误。我与杜鄂南签订有劳动合同，即2011年10月1日至2013年10月22日，杜鄂南在我开设的六六福珠宝金行的工作年限为2年，一审法院仅凭杜鄂南的陈述认定其入职时间为2007年3月是错误的。2.一审法院认定杜鄂南的月工资标准为2500元／月有误，我珠宝金行正是因为经营的各种原因导致严重亏损而被迫注销终止，如果我珠宝金行的经营能够达到同行业同等水平就不用关闭了。杜鄂南的月工资应以我方提供的工资表为准，即1842.75元／月，因此，我应当支付杜鄂南经济补偿金3685.50元（1842.75元／月×2个月）。
杜鄂南辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
叶仁森未作答辩。
本院二审补充查明：2013年度，重庆市城镇私营单位批发和零售业平均工资为2510元／月（30120元／年÷12个月）。2006年之前即在六六福珠宝金行上班的夏琼等人证实，杜鄂南系2006年12月到六六福珠宝金行上班。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于杜鄂南在六六福珠宝金行的工作年限问题。林金国在一审中虽然提供了六六福珠宝金行与杜鄂南于2011年10月1日签订的劳动合同，但因六六福珠宝金行对于2005年起即在该行上班的夏琼等人亦延迟到2011年才签订书面劳动合同，故不能简单地以签订书面劳动合同的时间作为杜鄂南的入职时间。六六福珠宝金行的员工夏琼等人均证实杜鄂南系2006年12月入职，一审在综合分析全案证据及事实的基础上，认定杜鄂南系2006年12月到南川区六六福珠宝金行工作并不不当。杜鄂南在该珠宝金行的工作年限为6年10个月。六六福珠宝金行因经营发生困难而注销，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致原劳动合同无法继续履行的情形，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款（四）项的规定，用人单位应当支付经济补偿。因此，林金国应当支付杜鄂南的经济补偿金为7个月工资。林金国的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于杜鄂南的本人工资标准问题。能够证明劳动者的月工资数额的证据属于用人单位掌握管理，用人单位负有举证责任。林金国没有提供杜鄂南完整的工资表，无法确定杜鄂南的月工资数额，故一审法院按照2013年度重庆市城镇私营单位批发和零售业平均工资酌情确定杜鄂南的月工资为2500元／月，系合理行使自由裁量权。林金国的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。林金国的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由林金国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一四年十一月十日
书 记 员 李 泓