湖南省衡阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蒸刑初字第160号
公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。
被告人王某某，男，1981年8月28日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯故意伤害罪，2014年4月27日被衡阳县公安局刑事拘留，同年5月31日被执行逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
辩护人谢力平，湖南居安律师事务所律师。
被告人邓某某，外号“老九”，男，1974年9月11日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，经商。因犯故意伤害罪、非法持有毒品罪2008年10月30日被广州市花都区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2010年10月10日减刑释放；因犯开设赌场罪2014年2月17日被衡阳县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月。因涉嫌犯故意伤害罪，2014年5月10日被衡阳县公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，2014年5月31日被执行逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
被告人刘某甲，男，1974年8月1日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年5月20日经衡阳县公安局决定取保候审。同年10月10日本院决定对其采取取保候审措施。
被告人刘某乙，男，1969年11月15日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，经商。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年6月10日经衡阳县公安局决定取保候审。同年9月28日，本院决定对其采取取保候审措施。
被告人唐某某，男，1988年1月16日出生于湖南省衡阳县，汉族，高中文化，经商。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年6月9日经衡阳县公安局决定被取保候审，2014年9月28日本院决定对其采取取保候审措施。
衡阳县人民检察院以蒸检公诉刑诉（2014）159号起诉书指控被告人王某某犯故意伤害罪、被告人邓某某、刘某甲、刘某乙、唐某某犯开设赌场罪于2014年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2014年10月14日公开开庭进行了审理。衡阳县人民检察院指派检察员傅敏出庭支持公诉，被告人王某某、邓某某、刘某甲、刘某乙、唐某某及被告人王某某的辩护人谢力平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、故意伤害罪
2014年4月20日前后，宁某某（另案处理）组织刘某丙（系被害人）、洪某甲等人在西渡镇斗岭村上公塘组冯春生家中以“自由搏击”的方式进行“开船”赌博。在赌博过程中，刘某丙输光了身上的钱，在宁某某的担保下多次向洪某甲借现金2万元继续赌博。赌博结束时，刘某丙输光了借来的2万元现金，并承诺三日内归还。同年4月25日11时许，宁某某又组织刘某丙等人在位于西渡镇商业城路租住房中进行“开船”赌博。被告人邓某某通过电话联系得知刘某丙等人在宁某某家赌博后，便联系被告人王某某、唐某某、刘某乙、洪某甲等人分别坐两台车准备去宁某某家赌博，顺便找刘某丙收账。当天18时50分许，洪某甲与被告人邓某某、王某某到达宁某某楼下，正好碰上在宁某某家参赌的刘某丙等人散场下到一楼。洪某甲便走到刘某丙面前，要求偿还2万元的欠款，刘某丙称暂时无钱还款，并转身就往王某某身后走，洪某甲便骂了刘某丙几句，刘某丙听后很生气，转身看着王某某身后的洪某甲大声骂了几句。王某某因不懂衡阳方言，误以为此时面对着自己的刘某丙在骂自己，便用左手肘击打刘某丙面部，致使刘某丙仰面倒地，摔在水泥地面上，造成刘某丙因头部外伤导致重度颅脑损伤，经抢救无效，于同年4月30日晚死亡。经鉴定，被害人刘某丙因头部外伤致重度颅脑损伤死亡。
上述事实，被告人王某某在开庭审理过程中均无异议，且有被告人王某某的户籍资料等书证，证人邓某某、洪某甲、宁某某等人的证言，被告人王某某的供述与辩解，鉴定意见，勘验、检查笔录等证据予以证实，足以认定。
二、开设赌场罪
被告人邓某某自2013年元月以来，纠集被告人刘某甲、刘某乙、唐某某和张某某、“光头”（另案处理）等人在关市镇开设赌场。在开设赌场过程中，邓某某安排刘某甲为赌场接送赌客、望风，刘某乙联系赌博场地和看场子并负责发放赌场人员工资，张某某在赌场中“打和”（发牌）和抽“水资”，“光头”负责为赌场望风。赌场采取“开船”的方式，即将一副扑克去掉大小王后，由打和的人发给每个参赌人员三张扑克，凭牌面点数大小论输赢，并按固定的方式抽取“水资”。除拿牌的参赌外，旁边的参赌人员可以“飞鸟”的形式参赌，每个参赌人员每盘下注10元至100元起，上不封顶。邓某某每天发放赌场工作人员不等的工资并给参赌人员不等的报酬以吸引赌客，同时，邓某某在赌场中无息提供资金借给参赌人员，以维持赌场运转。
2013年1月，被告人邓某某通过刘某乙联系，在关市镇双溪村村民刘兰英家开设赌场约10场；在唐某甲家开设赌场2场。2013年11月，被告人邓某某召集刘某甲、刘某乙、唐某某、张某某、“光头”等人先后在关市街上洪余能家及关市车站后面张云华家一个门面各开设赌场10余次。2014年1月，被告人邓某某、刘某甲、唐某某、刘某乙、张某某、“光头”在关市镇界福村刘义家开设赌场2场。2014年2月，被告人邓某某、刘某甲、唐某某、刘某乙与张某某、“光头”在关市街上洪余能家开设赌场10余次。
另查明，被告人邓某某因本案2014年4月27日被行政拘留15日。
案发后，被告人刘某甲、刘某乙自动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实；被告人唐某某在归案后，规劝并陪同刘某乙投案。在本案审理过程中，本院依法委托衡阳县司法局对被告人刘某甲、刘某乙、唐某某进行社会调查评估。该局经调查，建议对该三被告人实行社区矫正。
上述事实，被告人邓某某、刘某甲、刘某乙、唐某某在开庭审理过程中均无异议，且有各被告人的户籍资料、社会调查评估意见书等书证，证人刘某丁、唐某甲、刘义、洪某乙的证言，被告人邓某某、刘某甲、刘某乙、唐某某的供述与辩解，辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人王某某主观上明知用肘部击打被害人会造成被害人伤害，客观上造成被害人死亡的后果，其行为符合故意伤害罪的构成要件，已构成故意伤害罪；被告人邓某某以营利为目的，开设赌场，被告人刘某甲、刘某乙、唐某某明知邓某某开设赌场仍为其提供帮助，该四被告人的行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人王某某犯故意伤害罪及被告人邓某某、刘某甲、刘某乙、唐某某犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，罪名成立。在本案审理过程中，被告人王某某的辩护人对衡阳县公安局物证鉴定室（蒸）公（刑）鉴（法）字（2014）044号法医学尸体检验鉴定书认定被害人因头部外伤导致重度颅脑损伤死亡提出异议，认为没有对死者刘某丙是否存在自身疾病、特别是否存在心脑血管及颅脑疾病进行排除鉴定，并向本院申请重新鉴定。收到该申请后，本院依法函告公诉机关就申请人的申请事项进一步提供相关证据。为此，侦查机关委托南华大学司法鉴定中心对刘某丙的死因进行毒理和病理鉴定，该鉴定中心回复称由于刘某丙的尸体解剖后已火化，现无检材进行毒理鉴定和病理鉴定。本院认为，衡阳县公安局物证鉴定室（蒸）公（刑）鉴（法）字（2014）044号法医学尸体检验鉴定书就被害人的死因已作出了明确的鉴定，且因被告人王某某的行为致被害人倒地能够独立成为被害人的死因，故对辩护人提出重新鉴定的申请，应予驳回。被告人王某某的辩护人指出被告人王某某的行为不构成故意伤害罪，应认定为过失致人死亡罪，其理由是被告人王某某为他人口角，因不懂衡阳方言，仅用手肘击打被害人面部一下，其本身没有伤害被害人的故意，且刑法意义上的故意应与日常生活中的故意严格进行区分。经审查，王某某因不懂衡阳方言误以为被害人在谩骂自己时，不问青红皂白，即用手肘击打被害人，其主观上具有伤害他人身体的故意，客观上也触及被害人的面部，至于被害人死亡的结果，则出于被告人的意志以外，故被告人王某某的行为符合故意伤害罪（致人死亡）的构成要件，构成故意伤害罪，对辩护人这一辩护观点，本院不予采纳。被告人王某某在归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以对其从轻处罚，且系偶犯，还可对其酌情从轻处罚，其辩护人据此提出对王某某从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。王某某的辩护人指出王某某及其家属愿赔偿被害人损失建议对王某某从轻处罚，因本案被害人的损失至今未赔偿到位，故对辩护人提出的这一辩护意见，本院不予采纳。本案开设赌场罪系共同犯罪。在共同开设赌场犯罪中，被告人邓某某起组织作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人刘某甲、刘某乙、唐某某起帮助作用，是从犯，依法均应当从轻处罚；其中，被告人刘某甲在共同犯罪中仅起接送赌客及望风的作用，未直接参与赌场经营，在量刑时可酌情考虑。案发后，刘某甲、刘某乙能自动投案，并如实供述各自的共同犯罪事实，是自首，依法还可以从轻处罚；被告人唐某某能规劝并陪同刘某乙投案，可以酌情对其从轻处罚；被告人邓某某、唐某某在归案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。公诉机关指控本案开设赌场犯罪系情节特别严重，经查，本案涉案被告人开设赌场仅在居住地附近，地域有限；参赌人员仅限周围居民，规模相对较小；开设赌场时间断断续续，社会影响相对不大，且法律及司法解释对开设赌场情节特别严重没有明确规定，故对公诉机关的这一指控，本院不予采纳。公诉机关指控被告人邓某某在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，本院认为，根据罪行相一致原则，被告人邓某某所犯罪行不是应当判处有期徒刑以上刑罚，故对公诉机关的这一指控，本院不予采纳。被告人邓某某在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人邓某某因本案被行政拘留的期限应折抵刑期。在本案审理过程中，受本院委托，衡阳县司法局经调查，建议对被告人刘某甲、刘某乙、唐某某实行社区矫正，鉴于该三被告人具有上述情节，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以对该三被告人宣告缓刑。综上所述，对被告人王某某适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条第三款，对被告人邓某某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条，第五十三条，对被告人刘某甲、刘某乙适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，对被告人唐某某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）蒸刑初字第198号刑事判决对被告人邓某某宣告缓刑的部分；
二、被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月27日起至2024年4月26日止。）
三、被告人邓某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金三万元，与前罪判处的刑罚实行数罪并罚，决定执行拘役七个月，并处罚金人民币三万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月27起至2014年11月26日止。因本案被行政拘留的期限已折抵刑期。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳。）
五、被告人刘某乙犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金二万元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳。）
六、被告人唐某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金二万元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 陈建华
审 判 员 曾建良
人民陪审员 张晓华
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 刘 素
法律适用
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第二款犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。