福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙新刑初字第704号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人林玉，男，1965年9月9日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因本案于2014年12月24日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（12月23日被抓），2015年1月27日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人陈翠莲，福建力涵律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2015）664号起诉书指控被告人林玉犯非法经营罪，于2015年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建省龙岩市新罗区人民检察院指派代理检察员李小辉出庭支持公诉，被告人林玉及其辩护人陈翠莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建省龙岩市新罗区人民检察院指控：
2014年2月起，被告人林玉在龙岩市新罗区雁石镇厦中村自己家中和龙岩市新罗区闽西交易城经营的“红梅矿山配件店”内非法经营“六合彩”，接受蔡某、陈某甲、赵某、许某、陈某乙、林某、陈某丙、汤某等人“六合彩”投注报码计人民币1398298元。
2014年12月23日21时许，被告人林玉在家中接受“六合彩”投注时被公安民警当场抓获，并在其家中依法扣押“六合彩”报码单57张、“六合彩”记账本3本。
上述事实有1、被告人林玉的户籍证明、到案经过、“六合彩”账本等书证；2、证人蔡某、陈某甲、赵某、许某、陈某乙、林某、陈某丙、汤某、施某等人的证言；3、被告人林玉的供述和辩解；4、龙岩市公安局新罗分局制作的辨认笔录和搜查笔录等证据为证。公诉机关认为，被告人林玉为获取非法利益，违反国家有关规定，非法接受他人“六合彩”投注，扰乱市场秩序，收受投注数额达人民币1398298元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人林玉对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称其经营六合彩的数额只有十多万。辩护人提出如下辩护意见：1、指控被告人的经营数额1398298元证据不足；2、被告人林玉自愿认罪，系初犯、偶犯，建议对其减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
2014年2月起，被告人林玉在龙岩市新罗区雁石镇厦中村自己家中和龙岩市新罗区闽西交易城经营的“红梅矿山配件店”内非法经营“六合彩”，接受蔡某、陈某甲、赵某、许某、陈某乙、林某、陈某丙、汤某等人“六合彩”投注报码计人民币1398298元，非法获利49518元。
2014年12月23日21时许，被告人林玉在家中接受“六合彩”投注时被公安民警当场抓获，并在其家中依法扣押“六合彩”报码单57张、“六合彩”记账本3本。
上述事实，公诉机关出示下列证据：
1、受案登记表，证实2014年12月23日21时许，公安民警接群众举报在雁石镇厦中村林玉家中将正在接受彩民六合彩投注的庄家林玉当场抓获。
2、户籍证明及前科情况，证实被告人林玉的身份情况及2005年5月23日其在闽西交易城用麻将赌博被罚款300元，收缴赌资80元。
3、行政处罚决定书，证实2014年12月23日公安机关查获向林玉报码购买六合彩的人员陈某甲、赵某、许某、陈某乙、林某、陈某丙、汤某等人，并处以罚款的行政处罚。
4、到案经过，证实2014年12月23日21时许被告人林玉在家中被公安机关抓获。
5、搜查笔录、提取笔录及现场照片，证实2014年12月23日21时许，公安民警在被告人林玉家中搜查出六合彩账本三本，六合彩投注记录57张；林玉六合彩坐庄赌博现场照片，林玉所书写的六合彩账本及投注记录照片。
6、扣押决定书及扣押物品照片，证实被告人林玉现场被扣押六合彩报码单57张，六合彩账本3本及账本照片。
7、被告人林玉使用的三星手机的短信照片，证实部分购买六合彩人员通过手机短信向林玉报码购买六合彩。
8、账单，证实被告人林玉经营六合彩的收注金额及盈利情况。
9、证人蔡某的证言，证实2014年12月23日21时25分左右，其到林玉家里，林玉在家里的餐厅接收别人的六合彩报码。一会，公安局民警就到林玉家抓赌。当晚其还没有向林玉报码赌六合彩，上一期2014年12月21日其有跟林玉买过15元六合彩号码，其他没有买过。其去他家都是口头报码、现金结算，赔率是1元钱赔40元，没有看到其他人报码买六合彩，其他人都是电话跟他报码。
10、证人陈某甲的证言及辨认笔录，证实其向雁石厦中村一叫厦老二的人购买六合彩。去年10月份左右，其买了一期800多元。其电话打厦老二手机报码，赔率是41倍，买超过100元返还13%。过了几天其到厦老二店铺购买配件的时候当面和他结清，结算的时候他有给其看那一期的账单，是一本小本的笔记本记的，上面写着“炳坚”的名字，后面有购买的金额、中奖金额及输赢情况，具体数额其忘记了。扣押账本复印件第120期中倒数第四行中的“炳坚”就是其向厦老二购买的六合彩账单；并辨认出被告人林玉就是夏老二。
11、证人赵某的证言及辨认笔录，证实其向闽西交易城“红梅矿山配件店”的老板购买六合彩。老板大家都叫他狗玉，雁石镇厦中村人。因为经常到他的店铺拿货、泡茶、聊天的时候知道他有收六合彩。其是去年10月份买的，买了三期，都是买生肖，一共买了几百元，没有中。其是用电话136××××2659发短信到狗玉的手机131××××8613向他购买的，赔率41，返点10%，都是现金直接给他。（出示林玉手机信息照片）该照片是其购买的记录，一共买了720元；并辨认出被告人林玉是“狗玉”
12、证人许某的证言及辨认笔录，证实“红梅矿山配件店”老板有六合彩坐庄。去年9月份的一个下午，其到他店铺买矿山配件，在聊天的时候他说晚上有“六合彩”特码要不要，并说他有坐庄，可以跟他买。当天晚上其回去后就打店铺老板的电话买了六合彩，后来没有中就没有买了，赔率41倍，有返点13%。钱是买完时其到店铺给他，对方有记账，当时其看对方拿出一本小本的记录本，里面记录有其的名字“新华”，名字后面是其买的金额和需要给对方的金额，其将钱给老板后老板就在我的名字前面打了一个√，说明我已经把钱付给他了；并辨认出被告人林玉就其向他买六合彩的人。
13、证人陈某乙的证言及辨认笔录，证实其有向龙岩闽西交易城林玉店铺红梅矿山配件店的林玉买六合彩，一共买了十多期买了两万多元，其用自己的手机向林玉报码。林玉账单中登记的是其老公镇森的名字。账单显示115期开始购买，一共购买了16期，一共买了23534元，亏了16963元；并辨认出被告人林玉就是六合彩庄家。
14、证人林某的证言及辨认笔录，证实其向闽西交易城红梅矿山配件店的叫狗玉的人买六合彩；六合彩账单显示的“八姑红”龙各30元是其买的；并辨认出被告人林玉就是卖六合彩的人。
15、证人陈某丙的证言及辨认笔录，证实去年9月份其向林玉购买了两期六合彩，其用手机打林玉手机报码。林玉有记账，账单显示的“陈岩”的名字是其的购买记录，第116、121期，两期买了695元，除掉返点付给林玉604元；并辨认出被告人林玉就是六合彩庄家。
16、证人汤某的证言及辨认笔录，证实其是去年9月份开始向林玉购买六合彩，都是林玉到其煤矿送配件时报码的。他应该有记账，报码的时候他有记在纸上。账单复印件中第126、136期的“重饭”就是其的购买记录，总共买了5620元，除掉返点要付给林玉4892元；并辨认出被告人林玉就是卖六合彩的人。
17、证人施某的证言，证实林玉是其老公，林玉有做六合彩，2014年12月23日晚其和老公回雁石，林玉一边接买六合彩的电话，一边在账本上登记。那天晚上林玉被抓时账本、手机都被公安机关扣押了。其老公什么时候开始做六合彩不清楚，其也没有帮忙。其店铺的生意资金往来主要都是农商行的银行账户，9090231020100100030217。
18、被告人林玉的供述和辩解，证实2014年12月23日晚上八点半左右，其在家中一楼餐厅里接受六合彩赌博人员报码，大约9点左右，公安机关就进来将其查获了，现场查获了六合彩报码单和账本。其是大约今年的2月份开始六合彩坐庄赌博的，就其一个股东。其中两本白色的记账本是其收六合彩2014年121期至147期零星的记账副本，最后这两本的账其都汇总的拿本红色的记账本上。其从2014年第9期一直做到35期，之后没有做了，到了2014年106期做到147期。2014年第9期到35期的账单统计结果：一共收注金额是423763元；106期至141期收注974535元；两次记账结果其一共做六合彩收注金额为1398298元，营利是49518元。
上述证据，均经庭审质证，取得程序合法，各证据间能够相互印证，证明本案的主要犯罪事实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人林玉为获取非法利益，违反国家有关规定，非法接受他人“六合彩”投注，扰乱市场秩序，收受投注数额达人民币1398298元，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。被告人林玉及其辩护人辩称被告人的经营数额未达1398298元，与所查事实不符，不予采纳。被告人林玉归案后能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。辩护人提出对被告人减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与被告人所犯罪行不相适应，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林玉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十五万（限判决生效之日起一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月23日起至2020年12月22日止）。
二、被告人林玉所退赃款5000元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人林玉违法所得44518元，予以没收，上缴国库。
三、随案移送的账本三本，属书证，予以随案存查；手机二部，属作案工具，予以没收，上缴国库；身份证一张，予以返还被告人林玉。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 崔 秀 闽
人民陪审员 裘 雅 琴
人民陪审员 康 路 生
二〇一五年十月十二日
书 记 员 林茜茜（代）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。