宁波海事法院
民 事 判 决 书
（2014）甬海法舟商初字第267号
原告：包小锋。
委托代理人：毛宝伦，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被告：高思兴。
被告：浙江航鼎港口工程有限公司。住所地：舟山市定海区双桥镇临港社区马鞍山*号*幢***室。
法定代表人：乌国平。
被告：王耀辉。
委托代理人：殷飞，浙江万晟律师事务所律师。
委托代理人：余金尔，浙江万晟律师事务所律师。
原告包小锋为与被告高思兴、浙江航鼎港口工程有限公司（以下简称航鼎公司）、王耀辉船舶共有纠纷一案，于2014年5月13日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭适用普通程序审理，并于2014年7月3日公开开庭进行了审理。原告包小锋委托代理人毛宝伦、被告王耀辉委托代理人殷飞、余金尔到庭参加诉讼。被告高思兴、航鼎公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理完毕。
原告包小锋起诉称：2012年1月初，被告高思兴向原告提出准备购置“秉业1”拖轮，要求原告共同投资，等船舶购置后按原告投资额占船总价的比例分享投资收益。后原告于同月7、10、19日分四次将165万元投资款汇入被告高思兴账户，被告高思兴分别于同年1月10日、4月19日出具收条两张，载明收到原告“秉业1”轮投资款总计165万元，收条均盖有航鼎公司公章。2012年下半年，原告得知被告高思兴、航鼎公司未将投资款用于购置“秉业1”轮，即与两被告交涉，两被告口头同意返还原告全部投资款165万元，并按月利率2%计付利息。后被告高思兴支付利息至2012年12月31日，并承诺于2013年7月底前还清本息。2013年7月12日，被告王耀辉为被告高思兴、航鼎公司提供担保，出具承诺书一份，写明“本人王耀辉愿为包小锋入股秉业1拖轮投资款本金165万元整作保证。并以金顺12轮作抵押，日期至2013年7月31日前还清，否则愿意承担法律责任”。同日，被告王耀辉将“金顺12”轮船舶所有权证书原件交付原告。履行期届满后，被告高思兴仍未归还投资款，原告多次向各被告催讨均未果，故请求法院判令：1、被告高思兴、航鼎公司共同归还原告投资款165万元及利息（自2013年5月至实际还款日按月利率2%计算）；2、被告王耀辉对上述投资款本息承担连带责任；3、原告就165万元债权对被告王耀辉所有的“金顺12”轮享有抵押权。
被告王耀辉答辩称：一、本案中被告王耀辉无需承担担保责任。本案中被担保的主债权合同不存在，即主债权合同不成立，故作为从合同的担保合同不成立；且因原告未及时向保证人主张权利，故无需承担担保责任。二、即使该担保有效成立且未过保证期间，原告主张对投资款165万元按月利率2％计算利息没有事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告对被告王耀辉的诉请。
被告高思兴、航鼎公司未出庭应诉，亦未提交书面证据。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、汇款凭证四份，证明原告于2012年1月7日、10日、19日分四次转帐165万元给被告高思兴；
2、收条两份，证明被告高思兴、航鼎公司收到原告“秉业1”轮投资款165万元；
3、承诺书一份，证明被告王耀辉为被告高思兴、航鼎公司返还原告165万元投资款提供保证，并以其所有的“金顺12”轮作抵押；
4、船舶所有权登记证书，证明被告王耀辉系“金顺12”轮船东，原告就165万元款项对该轮享有抵押权；
5、通话记录，证明原告在多次向被告高思兴、王耀辉催讨归还投资款。
经当庭质证，被告王耀辉对于证1银行汇款凭证、证2收条的真实性没有异议，但认为原告与航鼎公司一起合伙购买“秉业1”轮，而且是购买后加入合伙，该款性质系投资款，并非债权债务关系。对证3承诺书的真实性没有异议，但认为该承诺由于不存在主债权合同，故担保不成立。且该合同中载明对投资款予以保证，而并非对退款予以保证。对证4船舶所有权登记证书的真实性没有异议，但认为该抵押保证是无效的，证书仅暂由原告保管。对证5通话记录的真实性没有异议，但认为该证据不能证明原告催讨的事实。被告高思兴、航鼎公司未出庭质证。本院经审查认为，上述证据均为原件，被告王耀辉对真实性无异议，故均予以认定。但上述证据的证明力，在下文中再予以阐述。
被告王耀辉为支持其抗辩，向本院提供了如下证据：航鼎公司的银行汇款凭证及浙江民泰商业银行转帐支票，证明原告和航鼎公司合伙购买“秉业1”拖轮，双方形成合伙关系。
经当庭质证，原告对证据真实性没有异议，但认为原告不能证明收款人是否是原“秉业1”轮的船舶所有人，款项是否用于购买“秉业1”轮。本院经审查认为，汇款收款人具体身份不明，无法证明系购买“秉业1”轮，故对该证据在本案中不予认定。
被告王耀辉在庭后又提供了银行汇款凭证三份，证明被告高思兴已归还原告30万元。原告同意书面质证，并确认该证据真实性，故本院对该证据予以认定。
基于上述认定证据及双方当事人的陈述，本院确认如下事实：2012年1月7、10、19日，原告分四次将165万元汇入被告高思兴账户，被告高思兴分别于同年1月10日、4月19日出具收条两张，载明收到原告“秉业1”轮投资款总计165万元，收条均盖有航鼎公司公章。2012年下半年，原告与被告高思兴、航鼎公司交涉，两被告口头同意返还原告全部投资款165万元。2012年7月9日，被告高思兴归还原告20万元。2013年7月12日，被告王耀辉为被告高思兴、航鼎公司提供担保，出具承诺书一份，写明“本人王耀辉愿为包小锋入股秉业1拖轮投资款本金165万元整作保证。并以金顺12轮作抵押，日期至2013年7月31日前还清，否则愿意承担法律责任”。同日，被告王耀辉将“金顺12”轮船舶所有权证书原件交给原告。2013年8月23日，被告高思兴分两次归还原告总计10万元。其余款项至今未付，原告遂诉至本院。
另查明，航鼎公司系私营有限责任公司，法定代表人乌国平
根据原、被告双方的诉辩意见，本院就本案争议焦点归纳评析如下：
1、原告主张的款项金额。原告要求归还投资款165万元及利息（自2013年5月至实际还款日按月利率2%计算），但本院经审理查明，被告高思兴曾归还原告30万元，原告虽称该30万款项系归还利息，但未提供相应证据。本院确定，原告被拖欠的投资款应扣除30万元，实际金额为135万元。原告关于按月利率2%计算利息的主张，未有相应证据佐证，本院不予采信。
2、被告王耀辉个人保证责任问题。首先，原告起诉称被告高思兴，航鼎公司口头同意退还原告全部投资款，被告王耀辉虽对此有异议，但未提供相应证据，被告高思兴，航鼎公司未出庭抗辩，结合被告王耀辉承诺书中“日期至2013年7月31日前还清”的意思表示，本院对该事实予以认定，并确认原告与被告高思兴，航鼎公司之间就归还原告投资款的主债权成立。其次，被告王耀辉在承诺书中对保证方式未做约定，故应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”。庭审查明：被告王耀辉出具承诺书时间为2013年7月12日，债权届满日为2013年7月31日，而原告起诉时间为2014年5月13日，已经超过六个月。原告提供了通话记录用以证明原告向被告王耀辉要求承担保证责任，但该证据仅能证明双方发生过通话，不足以证明原告向被告王耀辉要求承担保证责任的事实。故原告关于被告王耀辉承担连带保证责任的诉请，因原告未在保证期间要求被告王耀辉承担保证责任，该保证责任已免除，本院不予支持。
3、“金顺12”轮抵押担保问题。庭审查明，“金顺12”轮系被告王耀辉所有。2013年7月13日，被告王耀辉做出“以金顺12轮作抵押，日期至2013年7月31日前还清，否则愿意承担法律责任”的承诺，应视为抵押成立。由于该抵押未到船舶登记机关依法办理抵押登记手续，故不得对抗第三人。
综上，本院认为，被告高思兴、航鼎公司同意归还原告投资款，现拖欠部分款项未归还，双方就未归还部分债权债务关系成立。原告要求上述两被告归还投资款的诉请，证据和理由充分，本院予以支持，但拖欠款项应以庭审查明的135万元为准。被告王耀辉出具承诺书，不仅提供其个人保证，亦以其所有的“金顺12”轮做抵押担保，虽其个人保证责任已免除，但原告就135万元债权对“金顺12”轮享有抵押权。由于该抵押未到船舶登记机关依法办理抵押登记手续，故不得对抗第三人。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国海商法》第十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告高思兴、浙江航鼎港口工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同归还原告包小锋投资款项135万元；
二、原告包小锋就上述135万元款项对被告王耀辉所有的“金顺12”轮享有抵押权，但该抵押权未经依法登记前不得对抗第三人；
三、驳回原告包小锋的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费19650元，由原告包小锋承担3950元，被告高思兴、浙江航鼎港口工程有限公司负担15700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费19650元，（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交。上诉期届满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：19000101040006575401001，开户行：农业银行西湖支行］
审 判 长 姚雪锋
代理审判员 谭 勇
代理审判员 童 凯
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 黄 岚
附页
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国海商法》
第十三条第一款：设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。
《中华人民共和国担保法》
第二十六条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。