广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终1019号
上诉人（原审被告）：惠州市佳迪玩具制品厂有限公司。住所：广东省惠州市大亚湾澳头镇沙田村。
法定代表人：蔡高尔。
委托诉讼代理人：王立平，系广东惠天好律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗红琴，系广东惠天好律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：何志琼，女，汉族，1963年8月20日出生，住址：四川省邻水县。
委托诉讼代理人：冯水清，系四川省广安市邻水县鼎屏义正法律服务所法律工作者。
上诉人惠州市佳迪玩具制品厂有限公司因与被上诉人何志琼劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人王立平，被上诉人委托诉讼代理人冯水清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、依法撤销大亚湾区人民法院作出的（2016）粤1391民初1205号《民事判决书》，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回一审法院重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由为：一、被上诉人请求赔偿其养老保险损失的仲裁时效最迟应当从被上诉人到达法定退休年龄之日计算，其请求已过仲裁诉讼时效。被上诉人自2004年6月3日起在上诉人处工作，期间上诉人多次提出为被上诉人缴纳社会保险，但被上诉人以不愿承担个人缴纳部分为由拒绝上诉人为其缴纳。上诉人每月发给被上诉人工资时，被上诉人都会在工资表上签字确认，被上诉人非常清楚自己的工资构成，而被上诉人每月工资都没有任何扣除。因此，被上诉人一直知道上诉人未为其缴纳社会保险的事实，知道自身权利受到侵害，因此其仲裁及诉讼时效应当按月分段计算，即自每月应当缴纳社会保险时计算，即使按应当知道的准则最迟也应当从其达到法定退休年龄之日即2013年8月20日起计算。显然被上诉人在2016年4月起诉已经超过了仲裁及诉讼时效。一审法院认为被上诉人2016年3月向劳动行政部门申请处理社保问题被驳回才知道权利受到侵害是错误的。劳动争议调解仲裁法规定的知道或者应当知道是以一般普通公众的认知作为判断标准，按照常识达到退休年龄未享受基本养老保险待遇的就已经能够认识到自己权利受到了侵害。在本案中，被上诉人并没有证据证明其不知道权利受到侵害，同时也不存在诉讼时效中止、中断的情形，因此其诉讼时效已经经过。二、一审法院适用法律错误，被上诉人的起诉不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定。本案中，大亚湾区人社局作出的《劳动保障监察投诉案件不予受理决定书》是基于被上诉人的投诉超过了2年的劳动保障监察时效，而非客观上不能补办。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，应当是由于客观原因无法补缴，但本案中，被上诉人在达到法定退休年龄后2年后才向大亚湾人社局反映，因此，被上诉人的起诉不符合该司法解释的规定，人民法院应当对此不予受理。三、即使上诉人自被上诉人入职起就为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人到达法定退休年龄后仍然不能享受养老保险待遇，因此被上诉人并不存在任何损失，一审法院认定事实错误，请二审法院予以查证。被上诉人自2004年6月3日起在上诉人处工作，到其法定退休年龄共工作9年，在此之前被上诉人从未办理过社会保险，而社会保险费第十六条规定只有达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，才能按月领取基本养老金。本案中，即使上诉人为其补缴养老保险其也无法享受养老保险待遇。因此，上诉人未为其办理社会保险手续并不能导致其无法享受社会保险待遇，被上诉人不存在任何损失。综上，结合二、三点论述，被上诉人的起诉并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，一审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。四、一审法院以参照解除劳动合同的经济补偿的标准计算被上诉人的损失没有法律和事实依据。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定应当受理劳动者以未办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理，但我国法律或司法解释对如何计算该损失无明确规定。因此，一审法院参照解除劳动合同的经济补偿的标准计算被上诉人的损失没有法律和事实依据。五、根据劳动合同法及广东省工资支付条例的规定，用人单位负有保存工资表两年的责任，现一审法院按经济补偿金方法计算被上诉人损失，那么应当以被上诉人达到法定退休年龄之日即2013年8月20日前十二个月的平均工资为计算依据。但该举证责任在被上诉人，被上诉人在一审中并未提交相关证据，应当承担举证不能的法律后果。另，上诉人在一审中提交了被上诉人起诉前一年的工资表证明被上诉人的工资标准，在庭审中也予以质证，但一审法院在判决书中称上诉人未提交证据证实被上诉人的工资数额与事实不符，请二审法院予以查证。即使可以按照经济补偿金的方法计算被上诉人的损失，上诉人也应当举证证明其法定退休年龄前12个月即2012年8月20日至2013年8月19日的平均工资，而被上诉人作为用人单位仅有保存工资表两年的责任即举证责任只有提交被上诉人起诉前两年工资表。而在一审中上诉人已经提交被上诉人2015年5月至2016年4月工资，并予以质证，但在判决书中一审法院却称上诉人未提交证据。请二审法院予以查证。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以查明纠正一审法院的错误判决，支持上诉人的主张，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人的答辩意见为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人全部上诉请求。
被上诉人向一审法院起诉请求：1、判决被告为原告补缴2004年6月至2016年3月养老保险：110741.4元(785.4元／月×141月)；2、判决被告为原告补缴2004年6月至2016年3月失业保险：11074.14元(78.54元／月×141月)；3、判决被告为原告补缴2004年6月至2016年3月医疗保险：44296.56元(314.16元／月×141月)；4、判决被告为原告补缴2004年6月至2016年3月住房基金：19380.45元（137.45元／月×141月）。合计人民币：185492.55元。此后，原告提出增加、变更诉讼请求如下：一、判决被告违法、违规解除原告的经济补偿金74400元（3100元/月×24个月）；二、判决被告赔偿原告的2004年3月至2016年3月的养老保险：67858.56元（2356.2元/月×20%=471.24元/月×144月）；三、判决被告赔偿原告的2004年3月至2016年3月的养老保险：27144元（2356.2元/月×8%=188.5元/月×144月）；四、判决被告违法、违规未给原告签订书面劳动合同双倍工资：37200元（3100元/月×12月）；五、判决被告违法、违规解除原告的带薪年假补助工资：44820元（3100元/月÷21.75天=124.5元×120天×3倍）；六、依法裁决被告违法、违规未足支付原告周六、周日加班工资：4896元（144天×34元/天）及25%的经济补偿金：1224元。合计2257542.56元。
一审法院认定事实：原告何志琼于2004年6月3日入职被告处工作。被告未给原告缴纳社保。2016年3月14日，原告何志琼向大亚湾区人社局反映被告未依法为其申报社保问题，大亚湾区人社局于2016年3月29日作出《劳动保障监察投诉案件不予受理决定书》，对原告何志琼的请求不予受理。此后,何志琼向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，大亚湾区劳动人事争议仲裁院以其申请超过仲裁申请时效为由不予受理。
一审法院认为：《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按照劳务关系处理。参照上述规定，何志琼的出生日期为1963年8月20日，则其于2013年8月20日年满50周岁时达到法定退休年龄。原告何志琼自2004年6月3日至2013年8月20日与被告属于劳动关系。自2013年8月20日之后，原告何志琼与被告属于劳务关系。
原告请求判令被告支付违法、违规解除原告的经济补偿金74400元。因原、被告之间在2013年5月3日之后属于劳务关系而非劳动关系，原告请求判令被告支付经济补偿金没有法律依据。
按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述规定，被告未给原告缴纳社保，致使原告在达到法定退休年龄后无法享受社保待遇，且原告向劳动行政部门申请责令被告补缴社保已经被驳回，在此情况下，被告应当赔偿原告未能享受社保待遇的损失。但原告请求按照用人单位应当向社保部门缴纳的标准向其赔偿损失，原告主张的赔偿损失的计算方法没有依据，本院不予支持。原告的损失可按照原告在被告处的工作年限，参照解除劳动合同的经济补偿的标准予以计算。自原告2004年6月3日在被告处入职至2013年8月20日年满50周岁双方劳动关系终止时，原告的工作年限超过9年不满9.5年，被告应当向原告支付9.5个月的工资作为赔偿损失。原告主张其月工资为3100元/月，原告虽然未提交相关证据予以证实，但被告也未提交证据证实原告的工资数额，原告主张的工资标准未超出惠州市平均工资标准，本院予以支持。被告应当向原告赔偿损失29450元。原告主张被告赔偿未缴纳养老保险损失的仲裁时效应当自原告知道或知道其权利受到侵害之日起开始计算，原告自2016年3月向劳动行政部门申请处理社保问题被驳回之日才知道该项权利受到侵害，原告此后提起仲裁和诉讼未超过仲裁时效。
原告请求判令被告支付为签订书面劳动合同的双倍工资。原告与被告自2004年6月起建立劳动关系，原告的该项请求已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。
原告请求判令被告支付加班工资和带薪年休假工资。因原、被告之间的劳动关系在2013年8月20日原告达到法定退休年龄时已经终止。原告请求被告支付加班费等应当在劳动关系终止后一年内提出，原告在本案中提出上述请求已经超过了一年的劳动争议仲裁时效，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、被告惠州市佳迪玩具制品厂有限公司自本判决生效之日起五日内向原告何志琼赔偿损失29450元；二、驳回原告何志琼的诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案争议的焦点是：上诉人是否需向被上诉人支付养老保险损失。
关于本案焦点。首先，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述规定，上诉人未给被上诉人缴纳社保，致使被上诉人在达到法定退休年龄后无法享受社保待遇，且被上诉人向劳动行政部门申请责令上诉人补缴社保已经被驳回，在此情况下，上诉人应当赔偿被上诉人未能享受社保待遇的损失。上诉人以被上诉人并非客观上不能补办社保为由主张驳回被上诉人的起诉无事实与法律依据，本院不予支持，上诉人仍需向被上诉人赔偿未缴纳养老保险损失。
其次，经本院向惠州市社保基金管理局咨询，对于被上诉人此种情形该局已无法核算其具体损失数额。而一审判决按照被上诉人在上诉人处的工作年限，参照解除劳动合同的经济补偿的标准予以计算基本养老保险损失亦不妥当。被上诉人诉求2004年6月至2016年3月养老保险损失的计算基数为2356.2元/月，被上诉人虽未提交相关证据予以证实，但上诉人亦未提交证据证实被上诉人的月平均工资数额，即双方均无证据证明被上诉人的应缴费工资数额。综上，兼顾公平原则本院参照《广东省人民政府关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的通知》（粤府[2006]96号）第三条第（四）款中关于参保人达到国家规定的退休年龄但未达到按月领取基本养老金条件的，可一次性领取个人账户储存额，同时终结养老保险关系。但符合一定条件的，可以不申领一次性基本养老保险待遇，参照城镇个体工商户和灵活就业人员的费基、费率继续缴费，直至达到按月领取基本养老保险金条件为止。以及该通知中第二条规定的城镇个体工商户和灵活就业人员，原则上以全省上年度在岗职工月平均工资为缴费基数之精神。认为，被上诉人于2013年8月20日达到法定退休年龄，则以被上诉人达退休年龄时上年度广东省在岗职工平均工资作为计算费基，即以2012年广东省在岗职工月平均工资4215元/月作为计算费基、以用人单位应承担的12%为计算费率，计算上诉人于2004年6月3日至2013年8月20日未为被上诉人缴纳基本养老保险费期间导致被上诉人的基本养老保险损失。经核算，该损失数额略高于一审判决数额，但被上诉人对一审判决并未提起上诉，视为其对一审判决数额的确认，故本院予以维持。
另外，上诉人主张被上诉人诉请赔偿基本养老保险待遇损失已超过仲裁时效。经查，被上诉人自2016年3月向劳动行政部门申请处理社保问题被驳回之日才知道其该项权利受到侵害，因此一审判决认为被上诉人此后提起仲裁和诉讼未超过仲裁时效，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
审 判 员 李旭兵
二〇一七年六月二十一日
法官助理 朱宇锋
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。