吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉06民终602号
上诉人（原审被告）：田峰，住吉林省白山市。
委托诉讼代理人：田金龙（田峰父亲），住吉林省白山市。
委托诉讼代理人：崔卫国，吉林靖吉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝宇，住吉林省白山市。
委托诉讼代理人：王绪红（郝宇母亲），住吉林省白山市。
委托诉讼代理人：周立仁，白山市江源区法律援助中心律师。
上诉人田峰因与被上诉人郝宇健康权纠纷一案，白山市江源区人民法院于2015年6月1日作出（2014）江民一初字第944号民事判决。田峰不服该判决，上诉于本院，本院作出（2015）白山民一终字第279号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。白山市江源区人民法院于2016年7月25日作出（2016）吉0605民初69号民事判决，田峰不服该民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
田峰上诉请求：一审判决认定我从后方抱住郝宇没有事实依据和证据支持，我不应当承担全部赔偿责任，应当由郝宇承担50%。我本身是肢体四级残疾，在身体上不占优势，属于过失导致郝宇受伤。一审法院采信吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见是错误的，一审时郝宇拒绝到吉林佳昌做评残鉴定，一审法院已向其释明法律后果，不应该再启动司法鉴定。正达司法鉴定中心仅凭郝宇提供的原始治疗材料，未进行法医临床检查，也未重新拍脑CT、核磁等即对郝宇进行评残，属于程序违法。误工费标准计算错误，应当按照郝宇的日工资45.2元计算。请求二审法院查明事实，公正判决。
郝宇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求维持原判。
郝宇向一审法院起诉请求：郝宇与田峰系同单位工人。2013年2月7日8时30分许，田峰趁郝宇不备，在身后抱住郝宇双腿，致郝宇摔倒并昏迷，被送至白山市倪太医院急救。因伤情严重，当日转入通化矿业有限责任公司总医院治疗，诊断为郝宇颅骨骨折、脑颅外血肿，经手术治疗，于2013年3月4日出院。2013年11月20日经吉林三源司法鉴定所鉴定，郝宇头骨骨折评残九级，嗅神经损伤，嗅觉丧失评残十级。原审中，郝宇经吉林正达司法鉴定所鉴定，评残十级。郝宇在进行鉴定时提交了相应的检材，配合鉴定机构进行了检查。鉴定机构依据郝宇病情及现场检查的情况作出了结论，合法有效。田峰要求重新鉴定不符合法律规定。误工费的计算期限应按照人身损害司法解释规定确定至评残的前一日，田峰要求鉴定没有依据。田峰的行为侵犯了郝宇的健康权，现依据法律规定，要求田峰给付医疗费24160.58元、医疗用具费800元、住院伙食补助费2600元、护理费4715.04元、误工费167211.98元、残疾赔偿金46435.64元、鉴定费3356元、交通费3108元、住宿费118元、精神抚慰金60000元，共计312505.24元。
一审法院认定事实：2013年2月7日，郝宇、田峰在通化矿业（集团）有限责任公司八宝工业园选煤厂工作时，郝宇因田峰从后方抱住腿而摔倒，前额着地，头部受伤。郝宇受伤后到白山市倪太医院行CT检查后，被送往通化矿业（集团）有限责任公司总医院住院治疗，诊断为颅骨骨折（额骨）、硬膜外血肿住院治疗26天，其中住院期间一级护理12天，二级护理14天。郝宇在白山市倪太医院花费医疗费101元，在通化矿业（集团）有限责任公司总医院花费医疗费14329.78元。白山市江源区人民检察院指控田峰犯过失致人重伤罪于2013年9月26日向法院提起公诉，后白山市江源区人民检察院因据以定罪量刑的证据存在瑕疵，决定撤回起诉。法院于2014年3月26日作出刑事裁定书，裁定准许公诉机关撤回起诉。法院又于2014年4月1日作出刑事附带民事裁定书，裁定：驳回附带民事诉讼原告人郝宇诉附带民事诉讼被告人田峰的起诉。郝宇委托吉林三源司法鉴定所进行伤残等级鉴定，吉林三源司法鉴定所依据《职工工伤与职业病致残等级》标准，评定为玖级伤残。郝宇花费鉴定费950元。田峰对该份鉴定结论不认可。田峰在原审中要求对郝宇的伤残等级，住院天数、护理天数、住院期间花费的医疗费是否合理进行鉴定。2015年2月13日吉林佳昌司法鉴定中心出具鉴定结论，田峰住院天数，护理天数，医疗费均属合理，由于郝宇没有到鉴定机构参加法医临床学检查，仅凭送检材料，无法评定郝宇的伤残等级。田峰花费鉴定费2680元。郝宇又于2015年3月24日申请对其伤残等级进行重新鉴定。白山市中级人民法院于2015年3月31日选定吉林正达司法鉴定中心进行鉴定。吉林正达司法鉴定中心于2015年4月7日受理，于2015年4月15日作出鉴定结论，郝宇此次损害造成右额部硬膜外血肿，并行微创引流术，构成十级伤残。郝宇花费鉴定费1500元。田峰对该份鉴定结论不认可，吉林正达司法鉴定中心分别于2015年4月23日、2015年7月16日出具答疑书、说明函，说明鉴定人员没有重新对郝宇进行脑CT片及脑磁共振检查，依据吉林省《吉鉴协字（2015）2号》文件中规定“硬膜下出血、血肿”评定为十级伤残。田峰在庭审中明确表示不要求专家出庭及专家咨询，认为田峰申请对郝宇进行伤残鉴定时，郝宇未配合，吉林佳昌司法鉴定中心无法作出鉴定意见，后因郝宇自行要求鉴定，法院委托后，颁布了新的标准，按照新标准作出鉴定结论，程序违法，田峰要求重新按照委托吉林佳昌司法鉴定中心时间对郝宇是否构成伤残等级进行鉴定，合议庭未允许。田峰要求对郝宇的误工期限进行鉴定，2016年4月27日，吉林公正司法鉴定中心作出鉴定意见，郝宇此次外伤的合理误工期限为45天。田峰花费鉴定费1400元。2016年5月9日，法院工作人向郝宇送达该份鉴定书时，郝宇拒绝签收，告知其权利义务后，予以留置送达。郝宇对该鉴定意见不认可，认为法院选择鉴定机构程序违法，郝宇因伤致残持续误工，误工时间应计算至定残日前一天。
另查明，郝宇于2013年1月10日与通化矿业（集团）有限责任公司签订固定期限劳动合同一份，约定：合同期限为2013年1月10日至2016年1月10日止。工作地点为八宝工业园选煤厂，每月25日前按照岗位绩效派发工资。工作单位在工作任务不足使郝宇待工的，按最低工资标准支付工资。通化矿业（集团）有限责任公司八宝工业园选煤厂证明一份，郝宇是该单位运销科回煤班回煤司机，2013年1月出勤14个工，工资实发1449元。2013年2月、3月、4月、5月、6月、7月，郝宇实发工资分别为1265.51元、759.51元、745.51元、821.31元、914.51元、821.31元。田峰已给付郝宇医疗费11500元。一审法院认为，田峰从后方抱住郝宇腿致使郝宇头部着地受伤，郝宇对此无预见能力，郝宇无过错。田峰应对郝宇受伤产生的损失承担全部赔偿责任，故对田峰辩称，郝宇、田峰各承担50%责任的主张不予采信。郝宇主张花费医疗费35660.58元、医疗用具费800元，通过吉林佳昌司法鉴定中心鉴定意见书及郝宇在白山市倪太医院的挂号收据、交费收据、通化矿业（集团）有限责任公司总医院住院病例、出院诊断书、住院发票、护理证明可以认定郝宇医疗费中白山市倪太医院门诊费用、通化矿业（集团）有限责任公司总医院住院费用共计14430.78元，是合理费用，予以支持。其他医疗费用及医疗用具费，因郝宇未提供医嘱予以证明费用的合理性，其请求无事实依据，不予支持。田峰还应给付郝宇住院期间伙食补助费2600元（100元/天×26天）、护理4715.04元（124.08元/天×一级护理12天×2人+124.08元/天×二级14天）。郝宇依据吉林正达司法鉴定中心作出的鉴定意见，主张田峰给付残疾赔偿金45435.64元，田峰对此不认可，郝宇申请鉴定的时间是2015年3月24日。吉林正达司法鉴定中心受理司法鉴定的日期为2015年4月7日。吉林省《吉鉴协字（2015）2号》文件的实施日期是2015年4月1日，吉林正达司法鉴定中心依据该文件作出鉴定结论，理由充分，田峰提出的理由及提供的证据无法认定吉林正达司法鉴定中心作出的鉴定意见依据不足，需重新鉴定，对田峰的主张不予采纳。郝宇构成十级伤残，田峰应给付郝宇残疾赔偿金46435.64元（23217.82元/年×20年×系数0.1）。郝宇主张精神抚慰金60000元，因郝宇构成十级伤残，予以支持5000元。郝宇主张鉴定费3356元，因仅对郝宇申请的吉林正达司法鉴定中作出司法鉴定意见书予以采纳，故仅对郝宇花费的鉴定费1500元予以支持。郝宇主张误工费167211.98元，田峰申请对郝宇的误工期限进行司法鉴定，吉林公正司法鉴定中心作出误工期限为45天的鉴定意见，郝宇对此不认可，又未提供证据证明该鉴定意见依据不足，故对该鉴定意见予以采纳，认定郝宇的误工期限为45天（即2013年2月7日至2013年3月24日）。郝宇主张误工费的计算标准按照采矿业，郝宇、田峰提供的劳动合同、工资表、单位证明无法认定郝宇在该单位从事采矿，但可以认定郝宇2013年1月份到在通化矿业（集团）有限责任公司八宝工业园选煤厂工作，2013年2月7日受伤，且依据上述证据可以认定郝宇的工资构成包括岗位工资、加班、夜班、效益、奖金，各项收入不固定，无法计算其固定收入。结合郝宇的工作性质，郝宇的误工费标准参照受诉法院所在地上一年度居民服务、修理、其他服务业标准确定日工资标准为124.08元。郝宇误工费应为5583.6元（124.08元/天×45天）。郝宇的工作单位2月份支付郝宇工资1265.51元、3月份支付郝宇工资759.51元。2月份收入分摊后每日为45.2元、3月份每日为24.5元。故田峰应给付郝宇误工费4025.7元{5583.6元-(22天×45.2元/天+23×24.5元/天)}。郝宇主张交通费3108元，其中，白山地区交通费2710元，因郝宇提供的白山地区交通费票据均为出租车定额发票，无法体现乘坐的时间和费用，故按白山市至江源区出租车票价单程为40元计算，郝宇白山就医交通费以支付80元较为相符。郝宇到吉林正达司法鉴定所的交通费398元、住宿费118元有乘坐时间及入住时间，属合理费用予以支持。田峰主张其到吉林佳昌司法鉴定中心花费交通费504元，因该鉴定结论能够认定郝宇住院费用、天数、护理均合理，故该笔鉴定费、交通费应由田峰自行承担。田峰到吉林正达司法鉴定中心花费交通费168元，因郝宇在吉林佳昌司法鉴定中心的鉴定中不予配合才致使田峰又到吉林正达司法鉴定中心参加鉴定，故田峰支出的该笔交通费应由郝宇负担。田峰申请对郝宇的误工期限进行鉴定，交纳鉴定费1400元。因郝宇主张的误工天数为811天，合理的误工天数为45天，故该笔鉴定费应由郝宇负担1328.5元，应由田峰负担71.5元。
综上，田峰应给付郝宇医疗费14430.78元、住院伙食补助费2600元、护理费4715.04元、残疾赔偿金46435.64元、精神抚慰金5000元、误工费4025.7元、交通费478元、住宿费118元、鉴定费1500元，共计79303.16元。扣除田峰已经给付的11500元及郝宇应负担的交通费168元、鉴定费1328.5元，田峰还应给付郝宇各项赔偿款66306.66元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，一审法院判决：一、田峰于本判决生效之日起三日内给付郝宇医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费共计66306.66元。二、驳回郝宇的其他诉讼请求。案件受理费5998元（郝宇已缓交），由郝宇负担4725元、田峰负担1273元。
本院二审期间，田峰围绕上诉请求依法提交了如下证据：国家道路交通事故评残标准一份，证明硬膜外血肿十级伤残是不符合法律规定的。本院组织当事人进行了质证。郝宇质证认为，田峰提交的国家标准不是证据，只是鉴定标准。法医在对郝宇进行鉴定时是依据郝宇的具体病情结合国家的相关规定，特别是结合了吉林省法医临床鉴定若干问题的专家意见，即《吉鉴协字（2015）2号》第一条第二款作出的，因此吉林正达司法鉴定所对郝宇鉴定为十级伤残是正确的，没有必要予以重新鉴定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：田峰向法院提交的证据系评残标准规定之一，无法证实硬膜外血肿无法评残，故对田峰拟证明的问题不予确认。本院经审理查明其他案件事实与原审判决认定一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。中华人民共和国司法部《司法鉴定程序通则》第二十二条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业或者相关行业主管部门制定的行业标准技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。”本案田峰虽然提供了证据证明关于硬膜外血肿的鉴定无技术标准和技术规范，但《法医临床鉴定若干问题的专家意见（2015）》中第二条第（一）款第2项规定，颅脑器质性损伤存在，但无语言、肢体运动等实质性功能受损情况下，硬膜外血肿伤残等级为十级。根据上述规定，一审法院采信吉林正达司法鉴定中心出具的鉴定意见并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定结论明显依据不足的；（三）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本院审理过程中，田峰向法院申请重新鉴定，但其并未提交证据证明本案鉴定意见存在上述情形。一审法院对郝宇伤残情况再次启动鉴定程序时，系在双方当事人确认的情况下进行的，程序并无不当。本院对田峰重新鉴定的申请不予准许。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”田峰对一审法院认定的事实及误工费的计算不认可，但其提供的证据不足证明其主张，根据上述规定，田峰应当承担举证不能的法律后果。
综上所述，田峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费1458元，由田峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 华
审 判 员 林 梅
代理审判员 闫 靓
二〇一六年十一月一日
书 记 员 杜文广