陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榆中刑二终字第00078号
原公诉机关靖边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某，男，汉族，文盲，农民，陕西省横山县人。2010年12月20日因犯盗窃罪被陕西省横山县人民法院判处有期徒刑三年，于2013年5月13日刑满释放。2013年12月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被靖边县公安局刑事拘留，2014年1月15日经靖边县人民检察院批准逮捕，于同年1月16日被执行逮捕。现羁押于靖边县看守所。
靖边县人民法院审理靖边县人民检察院指控原审被告人高某犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月20日作出（2014）靖刑初字第00196号刑事判决。原审被告人高某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年12月12日，被告人高某携带一块圆柱状的毒品从横山县来到靖边县城联系买家，打算贩卖。次日，买毒人员牛某、朱某通过与被告人高某联系，先后来到靖边县张家畔镇龙山路大型停车场附近被告人高某驾驶的晋A＊＊＊**号黑色帕萨特小轿车上。朱某称其朋友“东子”要试吸，从被告人高某携带的毒品上刮下了约0.1克后带走。牛某当场试吸了约0.1克后，与被告人高某约好以每克220元的价格成交，并驾车来到靖边县老车站附近准备取钱时被民警抓获。民警当场从被告人高某身上查获圆柱状疑似毒品一块，经称量重27.22克。经鉴定，该疑似毒品含有海洛因。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据予以证明：
1、物证：高某本人身份证一张、银行卡五张（信合银行卡一张，卡号：622506101101353＊＊＊＊、农业银行卡一张，卡号：622848294121827＊＊＊＊、邮政银行卡二张，卡号：622188806000607＊＊＊＊、622188806000604＊＊＊＊、工商银行卡一张，卡号：955882261000011＊＊＊＊）、计算器一部、手机二部（白色三星手机一部、黑色翻盖手机一部）、面值为5角人民币49张、黑色帕萨特轿车（车牌号晋A＊＊＊**）一辆及车钥匙一把。
2、户籍信息证明，被告人高某生于1973年10月22日，系完全刑事责任能力人。
3、破案报告书、抓捕经过证明，靖边县公安局巡警大队接特勤耳目举报：被告人高某驾驶一辆晋A＊＊＊**黑色帕萨特轿车，并随身携带大量毒品在靖边县内贩卖。民警于2013年12月13日在靖边县老车站新华书店附近将被告人高某抓获，并从其右侧裤兜内查获疑似毒品27.22克。经检测，被告人高某所携带的毒品检测出海洛因成份。
4、靖边县公安局社区戒毒决定书证明，证人牛某系吸毒人员，2013年12月14日经靖边县公安局决定，对其社区戒毒三年。
5、靖边县公安局强制隔离戒毒决定书证明，证人朱某系吸毒人员，2013年12月24日经靖边县公安局决定，对其强制隔离戒毒二年。
6、刑事判决书及释放证明证实，被告人高某曾因犯盗窃罪，于2010年12月20日被陕西省横山县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金8000元。2013年5月13日其刑满后被释放。
7、可疑毒品收据证明，靖边县公安局禁毒大队于2013年12月23日收到刑警大队移送的疑似毒品27.22克。
8、查询存款／汇款通知书回执证明，经民警对被告人高某的银行卡交易记录查询，未查询到牛某所说的于2013年12月12日向高某的农业银行卡的打款记录。
9、证人朱某证明，几天前，高某说其朋友给自己顶账顶了一些毒品（海洛因），让他帮忙联系买家。前天，他朋友“东子”（1839129****）给他打电话要买毒品，他说他朋友正好有了，“东子”说自己要试吸。他昨天联系了高某（电话号码为13109****＊＊），并说要先试吸。高某答应后，让他到靖边县龙山路畜牧局楼下。到了后，他坐在高某的车后座上，见高某在驾驶位上，副驾驶上坐着一名年轻男子，该男子正吸食毒品，好像也是向高某购买毒品的人。高某拿出一块白色棍状毒品海洛因，他用牙咬了一小块带给了“东子”，“东子”试吸后说“货”不好，自己不要了。他的微信上名字叫“宏伟”，“浪子回头金不换”是高某的微信名。民警向他出示在高某处提取到的微信聊天记录是他俩的聊天记录。他们聊天中所说的“货”就是指“海洛因”。
10、证人牛某证明，2013年12月11日下午2时许，他朋友“小陈”给他介绍一个卖“货”（指毒品海洛因）的叫高某，并给了他高某的电话号码。下午5时许，他接到尾号是＊＊＊＊的电话，他看后知道是高某的电话号码，接通后一名男子问他要东西不？他就问对方有多少，他要30个（指30克海洛因）。对方让他先打过来10个的钱。他答应后，对方说把账号发在小陈的手机上了。次日下午3时许，他在河东党校巷内的一个台球城给了小陈2200元，让小陈给高某打买毒品的定钱。2013年12月13日上午10时许，高某给他打电话叫他到龙山路大型停车场门口，说自己开一辆黑色帕萨特轿车。他到了后，便给高某打了一个电话。大概过了10分钟后，他看到一辆黑色帕萨特轿车慢慢向他驶过来，他担心是警察，向后退了一下。接着他就接到了高某的电话，问他是不是向后退了一下，他说是的。高某便将他叫上车，他上车后高某便掏出一个烟盒，从烟盒中取出一个用卫生纸包裹的东西。他看见是海洛因便说换个地方，这里不安全。高某说没事自己经常在这里交易，又指着那块卫生纸包裹着的海洛因说这是32个，（指是32克海洛因），验完货后也有30个。他便说看着最多20个，还是称一下。说完后高某让他验“货”（指吸食海洛因），他接过后用高某给的指甲刀从那块海洛因上刮下来一些（约0.1克）。这时，朱一上了高某的车，他没管继续将刮下来的海洛因用火烤锡纸方式吸食了。吸完后，他看到朱一从刚递给他的那块海洛因上用牙咬下来一些（约0.1克），对高某说拿去让别人先验“货”，之后就下车走了。然后高某指着那块海洛因给他说就这30克，给6600元（每克220元）。他说现在去取钱，并让高某将他拉到靖边县老车站华夏网吧附近。在他们准备取款时，被民警抓获了。
11、被告人高某供述，查获的毒品是他2013年12月11日在横山县环城路上捡的。次日下午15时许，他一个人开车从横山往靖边县走的时候，给许一打电话说自己捡了一块安钠咖，看有谁认识。许一（1559473****）给他打电话说了一个手机号（1552978****），让他跟这个人联系，他就将该手机号存为“咽”。2013年12月13日早10时许，他给手机号1552978****的人打电话问对方是否要安钠咖，对方说他要了。他就让那人到龙山路大型停车场附近见面，并说自己开一辆黑色帕萨特小轿车。他将车开上到龙山路大型停车场附近时，见站着一个年轻人。他便给手机号1552978****的人打电话，他看见那个年轻人接了电话。他在电话里问是不是向后退了一下，那个年轻人说是的。他挂了电话后，让那个年轻人上了他的车坐在副驾驶上，他从车内工作台下面的储物箱里拿出一个香烟盒，从烟盒里取出来一块用卫生纸包裹的安钠咖让那个年轻人看。那人看后，用他车内的指甲剪从那块安钠咖刮下来约0.1克，然后放在锡纸上用打火机烤着吸食了。紧接着朱某通过电话联系，也来到了他的车上，并坐在车的后座上。上车后，朱某用要牙齿在他的那块安钠咖上咬了一小块约0.1克，并说自己拿着先去验“货”。朱某走后，他给那名年轻人说就这个东西值多少钱。那人说值三、四千元。他说行。然后那人就让他一起去靖边县老车站附近的华夏网吧附近取钱。他们到了后就被警察抓获了。民警在他裤兜里面搜出来的一块棍状安钠咖。他的微信名字叫“浪子回头金不换”，微信中名叫“宏伟”的账号是朱某，手机号为1523946****。他手机通讯录中存名字为“咽”（号码是1552978****）的人就是许一给他介绍买毒品的人。
12、称量记录及照片证明，民警对在高某处提取的疑似毒品进行称量，重27.22克。
13、辨认笔录及照片证明，证人朱某通过辨认指出5号男子（高某）是让其帮忙寻找买主的人。证人牛某通过辨认指出10号男子（高某）是2013年12月13日上午10时许在靖边县龙山路向其贩卖毒品的人。
14、提取笔录及照片证明，民警在被告人高某处提取到：高某本人身份证一张、陕西信合银行卡一张，卡号：622506101101353＊＊＊＊、中国农业银行卡一张，卡号：622848294121827＊＊＊＊、中国邮政银行卡二张，卡号：622188806000607＊＊＊＊、622188806000604＊＊＊＊，工商银行卡一张，卡号：955882261000011＊＊＊＊，好猫牌香烟盒（内装有卫生纸包裹的圆柱状固体疑似毒品一块）、计算器一部、白色三星手机一部、黑色翻盖手机一部、面值为5角人民币49张、黑色帕萨特轿车一辆及车钥匙一把（车牌号晋A＊＊＊**）；在被告人高某持有的白色三星手机上提取到高某本人的微信账号，名叫“浪子回头金不换”及用该微信号与叫“宏伟”的人的聊天记录，并经朱某辨认该聊天记录确系二人的聊天记录、在高某持有的白色三星手机上提取到名字为“咽”的手机号码为1552978****。
15、毒品检验鉴定报告证明，经榆林市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人高某处提取到的可疑毒品中检出海洛因。
据此，原审法院认为，被告人高某明知是毒品，而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。靖边县人民检察院指控被告人高某犯贩卖毒品罪的事实及罪名成立。被告人高某辩称，其行为未构成贩卖毒品罪。经查，被告人高某在侦查机关已详细供述了其贩卖毒品的事实，且与证人朱某、牛某的证言相互印证一致，亦有其手机微信内与证人朱某联系贩卖毒品的聊天记录在卷相佐证，足以证实其明知是毒品，而主动联系他人欲向他人贩卖的事实，其行为完全符合贩卖毒品罪的构成要件，故其辩解理由无事实和法律依据，不予采纳。被告人高某在毒品交易过程中，由于被民警查获而未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人高某曾因犯盗窃罪被陕西省横山县人民法院判处有期徒刑三年，其在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。综合本案的犯罪事实、量刑情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第六十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币50000元；对随案移送的作案工具白色三星手机一部、黑色翻盖手机一部、计算器一个，依法予以没收；对依法查获的毒品海洛因27.22克予以没收（由保管该毒品的公安机关负责销毁）。
高某上诉称，其未贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。
经二审审理查明，原判认定高某贩卖毒品的事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证并予以确认的证人证言、现场、勘验检查笔录、提取笔录、毒物检验鉴定报告、上诉人高某的供述及辩解等证据在卷佐证，足以认定。在二审审理期间，上诉人再未向本院提供新的证据，故本院对上述事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人高某为了牟取非法利益，违反国家法律规定，向他人贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪，且数量较大，依法应予惩处。关于高某所持其未贩卖毒品，其行为不构成贩卖毒品罪之上诉理由，经查，高某在侦查阶段即详细供述了其携带一圆柱状的毒品在靖边县进行贩卖的事实，该供述与买毒人牛某、证人朱某的证言相吻合，并有其与朱某商议贩卖毒品的微信聊天记录证实，故其为了牟取非法利益主动联系购毒人员的事实清楚，且贩意明确，足以认定。其上诉理由，不予采纳。上诉人高某于2010年12月20日因犯盗窃罪被横山县人民法院判处有期徒刑三年，2013年5月13日被释放。其在盗窃罪刑罚执行完毕之后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
审 判 员 罗 涛
代理审判员 白 娇
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 刘宝霞