广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第372号
上诉人（原审原告）：彭青华，男。
委托代理人：蒋连政，湖南省新宁县天剑法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：东莞财迎电子有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇雁田村镇田北路42号。
法定代表人�铃木广哉，经理。
委托代理人：虞东海，广东省东莞市凤岗镇法律服务所法律工作者。
上诉人彭青华与上诉人东莞财迎电子有限公司（以下简称“财迎公司”）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第4598号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：彭青华与财迎公司于庭审时均确认：财迎公司原名称为东莞凤岗雁田财迎五金电子厂（以下简称“财迎厂”）；彭青华于2004年12月13日入职财迎厂；彭青华于2010年2月22日与财迎厂签订了一份期限为2009年12月31日至2014年12月30日的劳动合同；2011年12月7日，彭青华与财迎公司签订了一份劳动合同变更补充协议书，该变更补充协议书显示，企业名称由原财迎厂变更为财迎公司，彭青华的工龄从入职财迎厂之日起继续计算；财迎公�已为彭青华参加了社会保险；彭青华离职前担任单冲系系长；彭青华离职前的月平均工资为4629元／月。
2013年5月22日，财迎公司解雇彭青华。彭青华于2013年6月14日向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决财迎公司向彭青华支付赔偿金97200元、因合同未到期终止造成不能上班的工资损失102600元、2008年至2011年年休假工资补贴10980元。东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭于2013年7月22日作出了东劳人仲凤庭案非终字（2013）121号仲裁裁决，裁决：确认彭青华与财迎公司劳动合同的解除，驳回彭青华的全部申诉请求。彭青华收到该裁决书后不服该裁决，诉至原审法院。财迎公司收到该裁决书后，没有向原审法院提起诉讼。
关于财迎公司解雇彭青华的事实与理由，彭青华主张财迎公司是违法解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同的责任。而财迎�司则主张，2013年3月8日，彭青华在中午12点下班后没按规定更换工鞋，穿着工鞋到生活区，到下午1点再返回工作场所上班，财迎公司对彭青华的上述行为作出警告处理；2013年5月15日晚上加班时，彭青华在8点30分未经许可擅自外出，然后又委托他人在10点时代其打下班卡，财迎公司对彭青华私自外出、擅自离岗的行为予以严重警告，对彭青华委托他人代打卡的行为予以记大过处分；根据员工手册第六章第17条的规定，因违反公司规定受警告三次以上者，解雇并且没有经济补偿；而双方在劳动合同中约定了员工手册为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力，故财迎公司解雇彭青华不属于违法解除劳动合同。对此，财迎公司提供了员工手册、劳动合同、作业改善指示书、异常情况记录表、严重警告通知书、解除劳动合同通知书、考勤明细表、仲裁庭审笔录、录音录像�谈话录像对白、录像截图拟予以证明。
财迎公司提供的员工手册第六章第17条规定：“工作雇员因违反公司规定受警告三次以上者，解雇并无任何补偿。”但财迎公司并未向原审法院出示该员工手册的原件，且该员工手册没有彭青华的签名确认。而彭青华对该员工手册的真实性、合法性均不予确认，并称该员工手册没有彭青华的签名或捺印确认，彭青华没有看过该员工手册，且该员工手册也不应作为用人单位的规章制度使用，该员工手册的内容不是根据劳动合同法的规定而制订的。
财迎公司提供的劳动合同第十一条显示，员工手册、考勤管理制度、求职申请书为该合同的附件，与该合同具有同等效力。彭青华称该条内容中的“员工手册、考勤管理制度、求职申请书”是财迎公司自行加上去的，没有彭青华的签名或捺印确认，故彭青华对该内容的真实性不予确认�并称员工手册不属于劳动合同的附件。
财迎公司提供的作业改善指示书显示彭青华于2013年3月8日穿着工鞋去厂区外，财迎公司对此予以警告。彭青华对该作业改善指示书的真实性予以确认。
财迎公司提供的异常情况记录表、严重警告通知书显示财迎公司主张彭青华在打完加班卡后未经许可于2013年5月15日20时30分私自外出，且委托他人在当晚22时打下班卡，要对彭青华处以记大过兼严重警告，且此时间段的加班工时不予计算。彭青华对该异常情况记录表、严重警告通知书的真实性不予确认，并称虽然彭青华在打完加班卡后未经许可私自外出，但是没有委托他人打下班卡，严重警告通知书也没有彭青华的签名确认。
财迎公司提供的考勤明细表显示2013年5月15日晚上彭青华的下班打卡时间为22时零1分。虽然彭青华承认其在仲裁庭审中对该考勤明细表的真实性予以确认，�彭青华称当时没有仔细看清该考勤明细表，现经仔细查阅，且彭青华没有委托他人打卡，所以在本案的庭审时明确表示对该考勤明细表的真实性不予确认。彭青华与财迎公司于本案的庭审时均确认彭青华在2013年5月15日晚上私自外出后没有回财迎公司上班。
财迎公司提供的录音录像及谈话录像对白显示，彭青华虽然承认其在2013年5月15日晚上私自外出，但否认其带着下属员工一起私自外出，并称在财迎公司有70％至80％的员工都存在打完卡后私自外出的情形。
彭青华于庭审时表示其诉讼请求3中所主张的2008年至2011年年休假工资补贴是指2008年至2011年的带薪年休假工资差额，财迎公司没有安排彭青华休2008年至2011年的带薪年休假。而财迎公司则称其有安排彭青华休2008年至2011年的带薪年休假，但每年休多少天没有具体统计，且彭青华的该诉请已超过一年的申请仲裁时效期间，不应得到支持。彭青华称其于2012年12月31日前有向财迎公司口头提出要求支付2008年至2011年的带薪年休假工资差额，但对此没有证据可予以证明。
另查，虽然彭青华与财迎公司于庭审时均称财迎公司尚未向彭青华支付2013年5月的工资，但彭青华与财迎公司均确认彭青华在申请劳动仲裁时并未主张其2013年5月的工资。
原审法院认定以上事实的证据，有彭青华提供的仲裁裁决书及送达回证、厂牌、劳动合同变更补充协议书、解除劳动合同通知书、工资单（2012年1月至2013年4月），财迎公司提供的求职申请表、劳动合同、劳动合同变更补充协议书、员工手册、作业改善指示书、异常情况记录表、严重警告通知书、解除劳动合同通知书、录音录像、谈话录像对白、薪资表、考勤明细表、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、录像截图，以及庭审笔录等。
原审法院认为，财迎公�与彭青华已经签订了劳动合同，形成了劳动关系，双方之间的争议纠纷可适用劳动法律法规予以处理。
关于是否违法解除劳动合同的问题。虽然财迎公司主张彭青华存在违反员工手册的行为，根据员工手册的规定，财迎公司可以解除劳动合同，故不属于违法解除劳动合同。但对此原审法院不予采纳，原审法院认为，财迎公司解雇彭青华属于违法解除劳动合同，理由：第一，财迎公司提供的证据不足以证明其提供的员工手册是经过民主程序而制定且财迎公司有向包括彭青华在内的全体员工公示过该员工手册。虽然财迎公司提供的劳动合同第十一条显示员工手册为该合同的附件，但劳动合同中并未附上该员工手册的具体条款，且财迎公司提供的员工手册是其自行制作，没有彭青华的签名确认，而彭青华对该员工手册的真实性不予确认，财迎公司也未举证证明其有向彭青华出示过该员工手册或者有将该员工手册交给彭青华签收。因此财迎公司不能依据该员工手册来解除其与彭青华的劳动关系。第二，财迎公司对彭青华打完加班卡后未经许可私自外出一个半小时继而委托他人打下班卡的行为处以两次处分，属于处罚不当。虽然彭青华未能对为何其在2013年5月15日晚上八点多未经许可私自外出且当天没有再回去上班却在十点左右有下班打卡记录这一问题作出合理的解释，可推定为彭青华有委托他人打卡，但彭青华的私自外出行为与委托他人打下班卡的行为具有一定的连续性及关联性，委托他人打下班卡的行为是为了掩饰其私自外出的行为，彭青华在下班时返回财迎公司并自己打下班卡与彭青华委托他人打下班卡，其过错程度是相当的，不应对彭青华的上述行为处以两次处分。第三，财迎公司提供的证据不足以证明存在法定的可解除劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，彭青华于2004年12月13日入职，于2013年5月22日离职，根据财迎公司提供的现有证据，彭青华在财迎公司工作的这八年多的时间里，仅在2013年3月8日因穿着工鞋到生活区受到警告处分一次以及在2013年5月15日晚上打完加班卡后未经许可私自外出一个半小时继而委托他人打下班卡受到处分，且从财迎公司提供的录音录像及谈话录像对白可看出打完加班卡后未经许可私自外出的情形在财迎公司的员工中普遍存在。而财迎公司并未提供证据证明彭青华的上述行为对财迎公司造成恶劣影响或者给财迎公司造成严重损失，也未提供证据证明彭青华经处分后屡教不改。原审法院认为，彭青华的上述行为不足以认定为严重违反劳动纪律或者规章制度的行为。对于彭青华的上述行为，财迎公司对彭青华予以警告、记过处分以及不予计算私自外出期间的加班工资即可达到警示及告诫作用，财迎公司不应据此解雇彭青华。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任�而财迎公司提供的证据不足以证明存在法定的其可解除劳动合同的情形。综上，原审法院认定，财迎公司解雇彭青华属于违法解除劳动合同。财迎公司应当向彭青华支付违法解除劳动合同的赔偿金78693元（4629元／月×8.5个月×2倍＝78693元）。对彭青华关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求超出上述部分的，原审法院不予支持。
关于工资损失的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，在用人单位违法解除或者终止劳动合同的情况下，劳动者具有请求选择权：一是要求用人单位继续履行合同；二是要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。劳动者应比较两种选择的利弊得失，继而决定择一而行。现彭青华选择了要求财迎公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，故双方的劳动关系已于2013年5月22日解除，彭青华在离职后可以到其他用人单位工作�因此，彭青华要求财迎公司支付因违法解除劳动合同致使劳动合同未到期不能上班的工资损失102600元的诉讼请求，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于2008年至2011年的带薪年休假工资差额问题。虽然彭青华主张其于2012年12月31日前有向财迎公司口头提出要求支付2008年至2011年的带薪年休假工资差额，但对此彭青华并未提供任何证据予以证明，故对彭青华的该主张原审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因彭青华是于2013年6月14日向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请劳动仲裁的，故彭青华主张的2008年至2011年的带薪年休假工资差额已超过申请仲裁的时效期间，依法不应得到支持。因此，对彭青华要求财迎公司支付2008年至2011年的带薪年休假工资差额的诉讼请求�原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、确认彭青华与财迎公司之间的劳动关系已于2013年5月22日解除；二、财迎公司应于判决发生法律效力之日起五日内向彭青华支付违法解除劳动合同的赔偿金78693元；三、驳回彭青华的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由财迎公司负担。
一审宣判后，彭青华、财迎公司均不服，分别向本院提起上诉。
彭青华上诉称：一审认定彭青华的月平均工资为4629元不准确，实际月平均工资为5400元。因财迎公司非法解除劳动合同，致使彭青华在合同期内无法履行劳动合同的损失，财迎公司应承担赔偿责任。彭青华与财迎公司的劳动关系从未中断过，彭青华诉请的年休假工资补贴不存在超过诉讼时效的问题。请求：撤销一审判决，改判财迎公司支付彭青华赔偿金97200元、因非法解除劳动合同致使彭青华19个月合同未到期造成不能上班的工资损失102600元、2008年至2011年年休假工资补贴10980元。
财迎公司亦上诉称：一审判决认定财迎公司辞退彭青华属于违法解除劳动合同，与事实和法律不符。劳动合同明确约定了员工手册是附件，彭青华签了名就表示其已经确认了员工手册的真实性。未经许可私自外出和委托他人打卡是两种不同的违纪行为，性质和后果不一样，由此作出相应的两个处分是必需的。即使对其2013年5月15日晚上未经许可私自外出和委托他人打卡分别处于严重警告和记大过处罚过重，但至少可以对其两个违纪行为分别�出警告处分，根据员工手册，警告三次以上者即可解雇。彭青华作为系长，属于工厂管理人员，又是多年的老员工，理应清楚厂规厂纪、员工手册，更应该以身作则，而不应该作出叫其他员工代打卡的行为。请求：撤销一审判决第二项，改判财迎公司解除与彭青华的劳动合同关系不需支付赔偿金78693元，并由彭青华负担本案诉讼费。
彭青华、财迎公司均未在法定期限内就对方的上诉向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为财迎公司解雇彭青华是否合法。彭青华在2013年5月15日晚私自外出但却有打卡记录，可以认定彭青华有擅自离岗和委托他人代打卡的行为，彭青华的行为显然是错误的。对此，财迎公司分擅自离岗和委托他人代打卡做出两个处�决定。但是，如原审法院所述，彭青华私自外出行为与委托他人代打卡行为有连续性和关联性，委托他人代打卡的行为是为了掩饰私自外出的行为，财迎公司做出两个处罚决定失当。而彭青华之前仅有一次因穿着工鞋进入生活区受到警告处分，即使按照财迎公司提交的员工手册，彭青华也未达到解雇并无需支付补偿的条件，且考虑到彭青华的上述行为并未给财迎公司造成严重损失，原审法院认定财迎公司解雇彭青华违法并判决财迎公司支付赔偿金并无不当，本院予以维持。至于赔偿金的数额，彭青华主张其月平均工资为5400元，赔偿金应按此计算，但没有证据证实，本院不予采纳。
彭青华还要求财迎公司支付合同未到期造成不能上班的工资损失，缺乏法律依据，本院不予支持。至于带薪年休假工资，因已超过一年的仲裁时效，对彭青华的该项诉请，本院不予支持�
综上所述，彭青华、财迎公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由彭青华、财迎公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一四年二月十四日
书 记 员 叶婉珍