辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第107号
上诉人（原审被告）：沈阳国泰置业有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：姬丽松，该公司负责人。
委托代理人：刘丹，女，汉族，1981年11月3日出生，系该公司员工，住址沈阳市铁西区。
被上诉人（原审原告）：丁宇，男，1969年2月4日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区。
上诉人沈阳国泰置业有限公司因与被上诉人丁宇劳动合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏和代理审判员王耀锋（主审）参加评议的合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原告丁宇向一审法院诉称：2011年5月26日，原、被告签订了《劳动合同书》，合同期限为自2011年5月26日起至2014年5月25日止。工作时间为标准工时工作制，即每日不超过八小时，每周不超过四十小时。在劳动合同期限内，原告认真负责地完成本职工作，但2014年1月末，被告在未通知原告的情况下，强行与原告解除了《劳动合同》，并停发了工资。为此，原告已向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，仲裁庭于2014年2月25日下达了沈和劳人仲不字（2014）99号不予受理通知书，因此原告诉至贵院，请求贵院支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。诉讼请求：1、请求法院依法判决被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金52，500元（8，750元×6个月）；2、请求法院依法判决被告支付原告加班费13，224元；3、请求法院依法判决被告支付原告带薪年假工资36，207元；4、本案诉讼费用由被告承担。
庭审中，原告明确第二项诉讼请求为请求法院依法判决被告支付原告2011年度的加班费13，224元。
被告沈阳国泰置业有限公司辩称：被告与原告是协商解除劳动合同，根据相关法律法规和公司制度，被告已支付了相关的经济补偿，对于原告所提公司不予认可。同时原告承诺放弃一切诉求，不再向原公司主张任何权利，并承诺由此产生的一切经济及法律纠纷，均由其本人承担。
一审法院查明：原、被告于2011年5月26日订立书面劳动合同一份，约定合同期限自2011年5月26日至2014年5月25日止，工资标准为1，200元／月……2014年1月27日，被告向原告的工资卡内打入五笔款项，金额分别为3，208.5元、1，209元、2，179.31元、4，500元、47，706.21元，合计58，803.02元。被告据此抗辩于当日与原告协商一致解除劳动合同，原告对此不予认可。2014年2月25日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：解除合同赔偿金、加班工资、未按劳动法规定提前书面通知的一个月工资。该委以原告未能提供相关证据，并提出要求仲裁部门出具证明后到法院受理为由作出沈和劳人仲不字（2014）99号不予受理通知书。后原告起诉来院。
另查明：被告抗辩与原告系协商一致解除劳动合同，为证明其抗辩被告提供了员工离职面谈记录及落款时间为2014年1月27日的收条各一份，其中载明的主要内容为双方协商一致解除劳动关系、离职时间为2014年1月17日、被告一次性向原告支付现金包括绩效及经济补偿金总计58，803.02元、自此，原告与被告不再有任何关系、原告不再就原劳动关系向被告主张任何权利。原告对此不予认可，并主张上述员工离职面谈记录及收条并非其本人签字。本院依原告申请，委托辽宁仁和司法鉴定中心对上述员工离职面谈记录（检材1）及收条（检材2）中“丁宇”的签名进行了笔迹鉴定，该中心于2014年5月26日作出辽仁文鉴字（2014）第0501601号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材1参加面谈人员签名栏内和检材2本人签字处的“丁宇”签名均系模仿形成，与所提交样本中“丁宇”签名不是同一人书写。
被告还提供了员工高磊即本案被告委托代理人与原告及另一名离职员工马壮的电话录音。根据该录音可以证明被告确就解除劳动合同事宜与原告进行过协商，但双方未能达成一致意见，被告曾提出按1，500元／月的工资标准向原告及马壮支付解除劳动合同经济补偿金，但二人在通话当时均未同意。
又查明：原告于2011年6月21日延时加班4.5小时（被告于2011年10月20日安排原告调休半天）；原告于2011年7月1日延时加班5小时（被告于2011年10月21日安排原告调休半天）；原告于2011年7月21日延时加班8小时（被告于2011年11月23日安排原告调休一天）；原告于2011年7月29日延时加班9.5小时（被告于2011年8月12日安排原告调休一天）；原告于2011年8月15日延时加班6.5小时（被告于2011年12月23日安排原告调休一天、于2011年9月26日安排原告调休一天）；原告于2011年9月7日延时加班8小时（被告于2011年12月26日安排原告调休一天、于2011年12月27日安排原告调休一天）；原告于2011年11月12日休息日加班（被告于2011年12月30日安排原告调休一天）。
原告于2011年7月6日延时加班4小时，于2011年8月30日延时加班3.5小时，于2011年10月13日延时加班2小时，于2011年10月27日延时加班8小时，于2011年7月10日、2011年7月24日、2011年8月7日、2011年8月21日、2011年9月4日、2011年9月18日、2011年10月29日、2011年11月6日、2011年11月12日、2011年12月31日休息日加班。于2011年10月2日法定节假日加班5.5小时。
再查明：原、被告均认可，被告于2014年1月27日打入原告工资卡内的前二笔款项为2013年12月工资，第三笔款项为2014年1月的工资。原告主张第四、第五笔款项均为补发自入职以来的绩效工资，被告抗辩第四笔款项为根据1，500元／月的标准向原告支付的解除劳动合同经济补偿金，第五笔款项为补发自入职以来的绩效工资。
上述事实，有原告向法庭的银行对账单、打卡记录、辽宁仁和司法鉴定中心司法鉴定意见书，被告向法庭提供的员工离职面谈记录、收条、录音资料、原告调休申请表及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证，该院予以确认。
一审法院认为：关于解除劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，被告据以抗辩其与原告系协商一致解除劳动合同的有关证据经鉴定已确定非原告本人签字，被告应承担其举证不能的法律后果。故本院认定被告解除与原告的劳动合同没有合法依据，系违法解除。因此，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。关于原告在劳动合同解除前十二月的平均工资。根据银行对账单显示，上述期间原告的固定月工资总额为78，717.54元（3，208.5元＋1，209元＋3，208.5元＋2，795元＋3，045元＋3，208.5元＋3，005元＋3，208.5元＋3，035元＋3，208.5元＋3，015元＋3，208.5元＋3，015元＋3，208.5元＋2，985元＋3，208.5元＋3，015元＋3，208.5元＋3，005元＋3，208.5元＋2，985元＋3，208.5元＋2，915元＋3，208.5元＋3，773.54元＋2，418元）。关于4，500元究竟是被告抗辩的经济补偿还是补发以前年度的绩效问题。尽管结合录音资料，应认定被告的抗辩具备客观合理性，但除此以外被告未能提供其他有效证据予以佐证，而被告作为该笔款项的支付主体，应对此提供进一步的证据予以证明，故从保护劳动者的角度出发，该院对原告的主张予以支持，即认定4，500元及47，706.21元均系拖欠以前年度的绩效。因原、被告均未能举证证明应分配至2013年度的绩效工资，故本院酌定以原告自2011年5月26日入职至2014年1月27日被解除劳动的32个月在职期间平均分配上述绩效工资，分配至2013年度的绩效工资为19，577.33元［（4，500元＋47，706.21元）÷32个月×12个月］，即原告在劳动合同解除前十二月的平均工资为8，191.24元［（78，717.54元＋19，577.33元）÷12个月］，据此，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金49，147.44元（8，191.24元×3个月×2倍）。
关于原告主张的2011年加班工资问题。结合前述，被告未对原告的所有延时及休息日加班进行调休，原告另存在法定节假日加班的事实，故被告应支付原告加班工资。关于2011年的工资标准问题。被告提供了有原告签名的2011年5月至2011年12月期间的工资发放表，原告主张被告未提供全部工资支付凭证。根据原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查”的规定，原告主张的期间确已超过了法定的工资支付记录的保管期限，除原告确有证据证明被告仍保存该时间段工资支付记录拒不提供外，则被告可免除其对应的举证责任。因原告未能提供有效证据证明被告尚有其他工资支付记录拒不提供，故该院对原告该主张，不予支持。原告另主张自2012年4月起其每月均有二笔工资进账，但以原告以后年度的工资情况推定其以前年度的工资情况，并无客观依据亦违反交易习惯，故本院不予支持。综上，根据原告2011年5月26日入职的客观情况，该院酌定根据被告提供的原告2011年6月至2011年12月期间的工资发放情况确认原告2011年的平均工资为2，775.85元［（2，520元＋2，520元＋2，560元＋2，585.98元＋3，335元＋3，200元＋2，710元）÷7个月］。据此，被告应支付原告延时加班工资418.11元［2，775.85元÷21.75÷8小时×（4小时＋3.5小时＋2小时＋8小时）×150%］，休息日加班工资2，552.51元（2，775.85元÷21.75×10天×200%），法定节假日加班工资263.23元（2，775.85元÷21.75÷8小时×5.5小时×300%）。上述合计为3，233.85元（418.11元＋2，552.51元＋263.23元）。
关于未休年休假工资报酬问题。因该项诉讼请求未经仲裁前置程序处理，且属于独立的请求事项，故本案不予审理。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳国泰置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告丁宇违法解除劳动合同的赔偿金49，147.44元；二、被告沈阳国泰置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告丁宇2011年加班工资3，233.85元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，鉴定费3，000元，均由被告承担。
宣判后，沈阳国泰置业有限公司不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、要求对一审已经鉴定过的离职面谈记录及收条中的“丁宇”签字进行重新鉴定；2、一审法院仅凭银行记录确认丁宇的工资收入有失公平，因为上诉人提交了工资明细，并对工资构成进行了详细说明。
被上诉人丁宇答辩称：请求维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于申请重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，上诉人提出的重新鉴定事项在一审庭审中已经被上诉人申请并经一审法院委托法定鉴定机构依据法定程序形成鉴定结论，但在二审庭审中，上诉人并未提交任何有效证据证明其提出的重新鉴定的申请符合上述法定的人民法院应予准许的提起重新鉴定申请的情形，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于被上诉人的工资收入认定标准问题。在一审庭审中，上诉人仅向法院提交了被上诉人2011年6月至12月期间的工资明细，除此之外并未向法院提交被上诉人其他工作期间的工资明细，且双方在庭审中均承认被上诉人的部分工作期间的工资是以现金形式和打入银行卡的形式发放，故一审法院为正确审理本案，在上诉人提交不出被上诉人合法有效工资明细的基础上，依据被上诉人提交的上诉人打入银行卡的工资记录判断被上诉人的工资收入并无不当，且在二审庭审中，上诉人仍未向法院提交任何被上诉人工作期间的工资明细，故本院对上诉人的该项主张不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳国泰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 谢 宏
代理审判员 王耀锋
二〇一五年一月十二日
书 记 员 席红跃