新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新02民终184号上诉人（原审原告）：林文良。委托诉讼代理人：翁志霞（林文良之妻），。被上诉人（原审被告）:克拉玛依和家乐商贸有限公司。××。法定代表人：段伟臣，该公司经理。委托诉讼代理人：王艳梅，新疆炎黄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆永升中盛商业管理有限公司。法定代表人：连晓艳，该公司经理。委托诉讼代理人：张万新，该公司员工。上诉人林文良因与被上诉人克拉玛依和家乐商贸有限公司（以下简称和家乐公司）、新疆永升中盛商业管理有限公司（以下简称永升中盛公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人林文良及其委托诉讼代理人翁志霞、被上诉人和家乐公司之委托诉讼代理人王艳梅、永升中盛公司之委托诉讼代理人张万新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林文良上诉请求：1、请求依法撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出的(2017)新0203民初2373号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清。上诉人林文良为避免被上诉人侵权行为带来的损害，主动防止损失扩大而实施的撤离“货品”行为，不能排除被上诉人强行拆除货柜行为的违法性。2、根据《合同法》第四十五条，被上诉人和家乐公司和永升中盛公司相互串通、侵害上诉人林文良既得利益，应视为展柜的所有权发生转移，上诉人林文良主张的展柜所有权应当归林文良所有，遭到被上诉人和家乐公司侵害其所有权时，当然享有主张损害赔偿及返还的权利，被上诉人应承担侵权赔偿责任。3、被上诉人和家乐公司在上诉人林文良与被上诉人永升中盛公司经营期限内，强拆上诉人林文良的货架和柜台，将上诉人的首饰盒、托盘丢弃，有报警记录及录音资料予以证实。一审法院对被上诉人的侵权事实及上诉人提交的各项损失的证据均不予认定违背客观事实。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人和家乐公司答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1、被上诉人和家乐公司对上诉人林文良没有侵权行为，也没有扣押过上诉人的物品。根据一审庭审情况，和家乐公司认为上诉人诉称的损失并未实际发生，且与和家乐公司没有任何关联性。2、无论是在一审中，还是在上诉人的上诉状中，均明确显示，上诉人的货品均由其自行掌握，后其自行搬离。3、上诉人在一审中诉称的展柜等物品属于被上诉人永升中盛公司所有，上诉人要求归还的诉求没有事实及法律依据。被上诉人永升中盛公司答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1、被上诉人永升中盛公司于2013年租赁永升房产公司商场用于经营，其中包含上诉人所经营的面积。后因永升中盛公司经营不善拖欠永升房产公司房租，双方调解并形成（2016）新02民初152号民事调解书，该调解书明确了永升中盛公司将商场归还至永升房产，将该商场A区租赁给被上诉人和家乐公司。双方房屋租赁合同第10条明确约定，所有与永升中盛公司签订经营合同的商户均由和家乐公司继续履行该经营合同。上述事实证明自2015年7月1日后被上诉人永升中盛公司不再是永升商场的经营管理者。2、被上诉人和家乐公司于2016年1月14日、1月29日分别致函被上诉人永升中盛公司，告知其因经营调整将上诉人林文良所在的经营位置进行更换，但上诉人不同意，且将自己的货品私自撤出，按照经营合同约定，严重违反该合同，同时也证明永升中盛公司不再是管理者。同时，永升中盛公司虽未告知上诉人商场经营管理权的转让，但上诉人与被上诉人和家乐公司已履行了合同。3、关于货柜的所有权问题，上诉人经营用的货柜所有权归永升中盛公司所有，相应证据已于一审提交，上诉人私自将货柜撤出于法无据。综上，可证明上诉人虽租赁商铺，永升中盛公司已将该场地转让给被上诉人和家乐公司经营管理，上诉人也认可和家乐经营管理，所以上诉人的上诉请求于法无据，应不予支持。一审原告林文良向一审法院起诉请求：1.判令被告和家乐公司因侵权向原告赔偿损失640000元、预期利润400000元、首饰盒丢失损失18500元，被告永升中盛公司对上述各项费用承担连带赔偿责任；2.判令被告和家乐公司向原告返还扣押的柜台45个、办公桌1个、材料柜1个、电脑2台、监控1套、纪念品5个、银饰150件。一审法院认定事实：2013年10月30日，原、被告签订《永升百货合同书》，约定：被告同意将位于新疆克拉玛依市的永生百货的1层A座区域，经营面积507平方米的，提供给原告经营本合同条款约定的商品，该柜位编号为1C006/1C007/1C0013/1C0014/1B0015/1B0014；经营范围为黄金、铂金、K金、金条、珠宝钻石、玉器、琥珀、银饰；经营期限自2013年12月15日起至2016年12月15日；结算方式为被告永升中盛公司按原告实际经营销售额的（见附加协议）%扣点，原告承担经营管理费用、检测费用以及原告人员的工资、养老保险、医疗保险等国家规定的基本福利。结算时，原告应凭被告结算专用对账结算单。（具体结算条款见附加协议）；第7.8条：被告基于统一管理，调整经营布局有权变更原告场地位置或调整原告场地面积，或视原告经营业绩好坏扩大或缩小原告专柜面积，经原、被告双方协商后原告应积极配合。该合同还对经营管理、商品管理、卖场管理等其他事项进行了约定，并后附《永生百货对商户的管理和要求》《承诺函》及《补充协议》，其中《补充协议》约定：装修费用由被告承担，商品道具、保险柜由原告承担，合同到期无续约，被告责任柜台归原告，原告责任无该项规定。上述合同签订后，被告永升中盛公司将合同项下的区域交付原告经营使用。另查，上述租赁事实发生后，被告永升中盛公司将包括原告经营使用区域在内的克拉玛依市迎宾大道67号雅典娜商业广场裙楼A区与永升房地产开发有限公司（以下简称永升房产公司）达成协议，约定将该部分区域租赁经营管理权交由被告和家乐公司负责，2016年5月5日，被告和家乐公司与永升房产公司续签《房屋租赁合同》，约定：根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规，就出租方永升房产公司与被告和家乐公司2014年158号《2014年合同》和2015年所签订的《房屋租赁合同》，经协商，双方达成如下合同，2016年1月1日起双方执行本合同；A区建筑面积21277.49平方米（除已售出的物业面积）租赁期从2015年7月1日至2025年12月31日；合同项下租赁物业以整体打包的形式租赁给被告和家乐公司经营使用，2016年1月1日以前的租金双方根据《2014年合同》和《房屋租赁合同》另行核算；2016年至2019年期间的年租金为人民币7500000元（柒佰伍拾万元整）；第八条“关于协助新疆永升中盛商业管理有限公司收尾工作的约定”：本合同签订后，被告和家乐公司负责新疆永升中盛商业管理有限公司剩余商户的清理工作，并承担剩余商户搬迁所产生的费用，上述清理及搬迁工作仅限于被告和家乐公司承租的A区范围。新疆永升中盛商业管理有限公司与所有商户及品牌签订的经营合同（自营、联营、租赁合同等）被告和家乐公司自2015年7月1日后须按照原合同执行，如因被告和家乐公司经营调整与商户产生经济纠纷及其他事项均由被告和家乐公司承担相关责任，与被告永升中盛公司无关，如造成损失应赔偿。被告和家乐公司自愿协助永升中盛公司完成销售代理保证金及各类商户借款的追偿工作（销售代理保证金及各类借款明细及约定见附件四）。被告和家乐公司接收被告永升中盛公司的货品、资产等将作价支付给被告永升中盛公司，接受内容、作价金额及支付时间另外以协议形式约定。该合同还对双方责任、合同变更终止、违约责任、争议管辖等内容进行了约定。现双方因履行合同过程中发生争议，各方均协商未果，故原告诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点有二：一是被告和家乐公司对原告是否存在侵权行为；二是被告永升中盛公司对上述损失是否应当承担连带赔偿责任。关于第一个争议焦点，原告主张其与被告和家乐公司之间并未建立合同关系，被告和家乐公司违法强行拆除原告柜台、强行让原告搬离租赁区域，已经构成侵权，造成相应损失应由被告和家乐公司进行赔偿。一审法院认为，根据庭审查明的事实，原告主张被告和家乐公司的行为在侵权责任构成上应属一般侵权行为，责任方式应属过错责任，故原告应当就被告和家乐公司存在侵权行为，且主观上具有过错，以及因侵权行为产生的损害结果承担举证证明责任。根据双方举证质证及一审法院认证所查明的事实，原告提供的处警记录，未能反映系被告和家乐公司对其货品、租赁区域权利实施了侵权行为，且根据原告当庭陈述，其在与被告协商展区调整事宜未果后，为先行解决问题，自行将货品撤柜，故其当庭陈述与其待证事实之间存在矛盾，仅凭原告现有证据无法证实被告和家乐公司存在侵权行为。另根据原告当庭提供的证据，其未能证实产生违约金损失的真实性及与本案的关联性，通过照片亦无法反映丢失货品的具体数量、内容以及系被告和家乐公司侵权所致，自制的近三年利润表亦未经被告签字或者盖章确认，亦未提供其他正规财务报告、审计或者正规票据予以佐证利润的客观真实性，故一审法院对原告主张的实际损失及预期损失均依不法予确认。另对原告主张要求被告和家乐公司返还侵占的展柜、办公桌、监控、电脑、铁皮柜、纪念品及银饰，根据被告永升中盛公司与科源装饰公司之间签订的工程合同，可以证实涉案展柜、储物柜、监控系统、铁皮柜等均系该合同项下由科源装饰公司负责施工完成的内容，经当庭询问，该合同对价亦由被告永升中盛公司进行支付，尚有尾款未能结清被告永升中盛公司亦当庭表示仍由其公司继续支付，故根据合同相对性原则以及对待给付的本质，该合同项下所涉及的全部财产所有权应当归合同相对人即被告永升中盛公司享有，至于原告主张其与被告永升中盛公司之间合同明确约定如合同履行期满，则展柜所有权归原告所有的内容，一是双方客观上未能自然履行至合同期满，该种情形下未能符合所有权转移的约定条件，二是对该种行为是否构成违约，是否可向被告永升中盛公司主张违约损害赔偿，系原告与被告永升中盛公司之间基于双方合同所产生的违约损害赔偿请求权，与本案原告主张的侵权损害赔偿系两种法律关系，且第一责任人或者债的相对人亦不相同，应另行诉讼处理，故原告并非上述工程内容的所有权人，无权主张返还，对电脑、纪念品及银饰，原告未能提供有效证据证明被告和家乐公司侵占的事实，亦未能证明具体内容及数量，故亦无返还之事实基础。综上所述，原告主张被告和家乐公司存在侵权行为并主张损害赔偿的诉讼请求，缺乏事实根据，一审法院依法不予支持。关于第二个争议焦点，因原告未能证实被告和家乐公司对其存在侵权行为以及损失内容、数额，故其对被告永升中盛公司主张承担连带赔偿责任亦无事实及法律基础，故一审法院亦依法不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告林文良的诉讼请求。案件受理费减半收取计7163.25元、邮寄送达费64.80元，由原告林文良负担。本院二审审理期间，上诉人林文良为证明其主张向本院提交以下证据：第一组证据：2016年1月5日拍摄的柜台和首饰盒照片17张，以证明被上诉人和家乐公司把上诉人林文良的东西拆掉。一审提交的上述照片没有日期，现予以补强。第二组证据：2013年至2016年中国银行调取的永升中盛公司给上诉人林文良的打款记录，以证明上诉人林文良营业额的逾期损失。第三组证据：证人张某的证人证言，以证明被上诉人和家乐公司非法拆除上诉人林文良的柜台，实施了侵权行为。被上诉人和家乐公司经质证认为：1、对照片的真实性、合法性、关联性均不认可，不属于二审中的有效证据，且照片反映不出来拍摄地点，上诉人林文良在永升中盛公司经营珠宝同时在准噶尔商场也经营珠宝首饰，故该照片只能反映其陈设和部分展柜，不能反映被上诉人和家乐公司对其有侵权行为。上诉人在一审中称被上诉人和家乐公司给其发函调整柜台位置是在2015年，但是照片显示在2016年1月5日上诉人的柜台及货品均处于正常的经营状态。2、对存取款明细的真实性和合法性认可，对关联性不认可，无法显示出上诉人所要证明的内容，只是存取款的记录，且该证据不属于新证据。3、对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，证人和上诉人之间系雇佣关系，其证人证言具有不真实不客观的可能性。证人没有亲眼所见所谓的拆除过程，更无法证明该拆除行为由被上诉人和家乐公司所实施。被上诉人永升中盛公司对上述证据的质证意见与被上诉人和家乐公司的意见一致，永升中盛公司于2015年7月1日起不再经营涉案商场，故与永升中盛公司无关。本院经审查对上述证据中照片、中国银行存款历史交易明细清单的真实性认可，关联性不予认可，上述证据不能证明上诉人林文良主张的事实；对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，证人现为上诉人的员工，与其具有利害关系，且证言不能证明上诉人的主张。本院对一审查明的其他事实与认定的证据予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则应承担不利的后果。本案的争议焦点为：1、被上诉人和家乐公司对上诉人林文良是否存在侵权行为；如存在侵权行为，林文良主张的损失能否成立；2、被上诉人永升中盛公司对上述损失是否承担连带责任。关于第一个争议焦点，即上诉人和家乐公司对上诉人林文良是否存在侵权行为及上诉人林文良主张的损失能否成立的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，上诉人林文良系主张被上诉人和家乐公司存在侵权行为给其造成损失的一方，对被上诉人和家乐公司存在侵权行为、具有主观过错、造成损害结果负有举证证明责任。综合一、二审查明的事实，上诉人林文良提交的接处警登记表、照片、证人证言等证据不能证明被上诉人和家乐公司存在拆除柜台、强行让上诉人搬离租赁区域的侵权行为。关于上诉人林文良主张的违约金损失640000元，其提交的《购销合同》、订购清单、银行转账凭证等仅能证明上诉人林文良与案外人之间的买卖合同关系，但不能证明与本案待证事实之间的关联性；关于预期利润400000元，上诉人林文良提交的自制利润表、中国银行存款历史交易明细清单亦无法真实反映其主张的营业额及预期利润的金额；关于首饰盒丢失损失18500元，上诉人林文良提交的照片不能反映出其主张货品的种类、数量；关于上诉人林文良主张被上诉人和家乐公司返还侵占的展柜，根据一审查明事实，展柜系被上诉人永升中盛公司与案外人签订合同定制并支付合同价款，其所有权应属被上诉人永升中盛公司所有。被上诉人永升中盛公司虽与上诉人林文良约定双方合同履行期满，则展柜所有权归上诉人林文良，但双方合同并未履行完毕，展柜所有权并未发生转移；关于上诉人林文良主张返还的办公桌、监控、电脑、铁皮柜、纪念品及银饰等上诉人林文良提交的照片不能证明其主张的上述物品的数量及内容，亦不能证明上述物品由被上诉人和家乐公司侵占的事实。综上，上诉人林文良作为负有则举证证明责任的一方，不能证明其主张的事实，则应承担举证不能的不利后果。上诉人林文良主张被上诉人和家乐公司存在侵权行为，应赔偿其损失及返还侵占物品的上诉请求无事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院依法予以维持。关于第二个争议焦点，即被上诉人永升中盛公司对上述损失是否承担连带责任的问题。承前析理，因上诉人林文良不能举证证明被上诉人和家乐公司对其存在侵权行为，其主张的赔偿损失的上诉请求亦不能成立，故上诉人林文良主张被上诉人永升中盛公司对上述损失承担连带赔偿责任无事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人林文良之上诉请求不符合查明事实，于法无据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14326.5元，由上诉人林文良负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶 楠审 判 员 吕 平代理审判员 吴 婷二〇一八年六月十四日书 记 员 郗翠清