甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第649号
上诉人（原审原告、反诉被告）高青嘉硕建筑劳务有限公司（简称：高青公司），住所地山东省高青县。
法定代表人李福海，该公司经理。
委托代理人李东贵，该公司职工。
委托代理人王桂国，山东青苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）中国对外建设有限公司陕西分公司（简称：陕西分公司），住所地陕西省西安市高新区。
负责人郭书伟，该公司总经理。
委托代理人周曙煜，甘肃勇盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国对外建设有限公司（简称：对外建设公司），住所地北京市海淀区。
法定代表人焦志刚，该公司总裁。
委托代理人李深海，男，汉族，1974年11月12日出生，系对外建设公司职员，住址辽宁省盖州市。
上诉人高青公司、陕西分公司以及被上诉人对外建设公司因建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省榆中县人民法院最早于2014年5月5日作出（2014）榆民初字第45号民事判决，均驳回原告的诉讼请求和被告的反诉请求。宣判后原告（反诉被告）高青公司不服提出上诉，本院于2014年9月18日作出（2014）兰民三终字第524号民事裁定撤销原判，发回重审。甘肃省榆中县人民法院又于2015年7月3日作出（2014）榆民一初字第317号民事判决，现上诉人高青公司、陕西分公司均不服该判决分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月14日，原告（反诉被告）高青嘉硕建筑劳务有限公司与被告（反诉原告）中国对外建设有限公司陕西分公司签订了建设工程施工劳务专业分包合同，约定高青公司对陕西分公司承包的位于甘肃省榆中县来紫堡乡的兰州东部农副产品物流中心市场路桥梁工程除已完成工程外的所有剩余工程（不包括桥面沥青混凝土工程、桥面梁板吊装、人行道防护栏、防护网、护栏扶手）进行扩大劳务分包，工程采用固定总价合同，合同价款为376000元。2012年4月18日，中国对外建设有限公司兰州东部农副产品物流中心市场路桥梁工程项目经理部与高青公司签订了关于该工程遗留工程量的处理增加补充协议，约定0#台背漏振部位全部凿除后，进行修补，以及搭板处模版拆除，并且平面修整到设计标高；0#、2#、3#全部垫石返修浇筑，全部植筋，共计ll4块；0#台左幅盖梁挡块，凿除修整并移位；2#盖梁全部挡块，需凿出钢筋进行植筋增高补强，以上增加工程量概算总额3万元。要求所有遗留问题最迟在4月30日前完成，所有垫石要在4月25日前完成，并且要保证质量，监理验收合格。同年4月19日，该工程项目经理部与高青公司签订工程量增加补充协议，约定对0#、3#桥台护坡工程增加土方量平整夯实，按实方60元／立方米，土方按项目部购买土方折合实方量，在原土表面夯实20cm后，再按台阶分层上土夯实。同年4月21日，该工程项目经理部与高青公司签订补充协议，约定除合同约定内容外新增16m空心板梁的预制，每片单价为9300元。同年4月25日，该工程项目经理部又与高青公司签订工程量增加补充协议，约定1#、2#墩柱中间系梁工程补加钢筋混凝土，工程量概算总额28800元。在高青公司施工期间，陕西分公司向其支付工程款及劳务费323882元。后因双方发生纠纷，高青公司于2012年7月5日退场，退场后就其完成的工程量没有与陕西分公司进行结算。
原审法院认为：原告（反诉被告）高青嘉硕建筑劳务有限公司与被告（反诉原告）中国对外建设有限公司陕西分公司签订的建设工程施工劳务专业分包合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。在高青公司施工期间，陕西分公司已向其支付工程款及劳务费323882元。但高青公司在工程尚未竣工退场的情况下，既不能提供证据证明其已完成的工程质量合格，也不能提供充分的证据证明其完成的实际工程量、未付的工程款和劳务费的具体数额，其出示的工程量报表及签证单仅有郭树全的签字，没有该工程项目经理部及公司的盖章确认，二被告对此亦不予认可。综上，原告提供的证据不足以证明其事实主张，应依法承担举证不利的法律后果，故对原告要求被告支付劳务费及赔偿损失的诉讼请求不予支持。反诉原告要求反诉被告返还多支付的工程款127686.39元并承担违约金18800元及处罚金11280元，因其未提供充分的证据予以证实，故对该反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）高青嘉硕建筑劳务有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）中国对外建设有限公司陕西分公司的反诉请求。本诉案件受理费4860元，由原告（反诉被告）高青嘉硕建筑劳务有限公司负担；反诉案件受理费l697元，由被告（反诉原告）中国对外建设有限公司陕西分公司负担。
宣判后，上诉人高青公司、陕西分公司均不服向本院提出上诉。上诉人高青公司上诉的主要理由：一、一审判决认定上诉人证据不足，与事实不符。上诉人提供的工程量报表及签证单，既有上诉人已完工的工程量，也有劳务量数额，且均有项目部经理郭树全的签字，大部分还有现场技术员谭驭红、现场施工员林南的签字。此三人的行为是一种代表被上诉人的职务行为，项目经理部及公司是否盖章是被上诉人的内部管理问题，其后果应有被上诉人承担。因此，上诉人一审提供的相关证据互相印证，足以证明自己的主张，应该得到法律的支持。二、上诉人是劳务公司，只是承包清工。在施工现场如何干，怎么干，怎么施工均由被上诉人的现场技术员和施工员管理，上诉人仅提供劳务，工程质量是否合格与上诉人无关。三、上诉人是提供劳务的公司，是一群农民工的组合。两被上诉人面对农民工这一弱势群体，拖欠他们的血汗钱，于情于理于法均相背，也与党中央“以人为本，创建和谐社会”的精神不符。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人陕西分公司上诉的主要理由：一审判决以上诉人未提供充分证据为由，对上诉人的反诉请求不予支持，属于认定事实不清，判决错误。上诉人有充分的证据证明反诉请求和事实。其一、应扣除代购材料费41867元有充分的证据支持。上诉人一审中向法庭提交的《高青嘉硕建筑劳务有限公司应扣除费用报表》及购物清单（证据十六）明确表明，上诉人根据被上诉人的要求代购了红砖、付胶板等辅助材料，同时又因为被上诉人订购但又浪费的混凝土价款共计41867元。按照《建设工程施工劳务专业分包合同》（证据一）第四条约定应由被上诉人承担。其二、应扣除武威劳务队完成的工程量96133.96元有充分的证据支持。上诉人向法庭提交的《武威劳务队在场期间完成工程量计算报表》（证据十七）明确核算出武威劳务队2012年5月26日进场，7月3日离场，共计完成的工程量价款为96133.96元。这部分工程量价款不是被上诉人方所为，应当从其确定的工程总量和价款中扣除。其三、应扣除30M箱梁质量问题返工费用42194元有充分的证据支持。上诉人向法庭提交的《高青嘉硕建筑劳务有限公司30M箱梁预制过程中因未按图纸要求设置梁端7°角等造成的直接损失》（证据十二），明确表明其直接损失为42194元（实际损失较大，上诉人仅计算了材料和人工费）。按照《建设工程施工劳务专业分包合同》（证据一）第二条第7项约定应由被上诉人承担。其四、被上诉人存在违约行为和应被处罚的行为，根据合同约定，应承担违约金18800元、处罚金11280元。上诉人向法庭提交的证据六、七、八、九、十、十一、十二、十三充分证明，被上诉人的施工存在严重质量问题，且并未按合同要求的时限完成全部工程。按照《建设工程施工劳务专业分包合同》（证据一）第十三条约定，应承担违约金18800元、处罚金11280元。综上，上诉人已经向法庭提交了充分的证据，证明被上诉人未完成工程按合同约定应承担代购材料款41867元，武威队的工程量价款96133.96元，因30米梁工程质量问题造成的返工损失42194元，扣除应扣款项，被上诉人应得工程款为166115.61元，而上诉人已支付323882元，实际多付l57766.39元。被上诉人违约应承担违约金和处罚金。请求二审法院：1、依法改判一审判决第二项为，被上诉人向上诉人返还多支付的工程款l27686.39元，并承担违约金l8800元、处罚金11280元。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
本院经审理查明，除对原审判决查明的案件事实予以确认外。还查明，上诉人高青公司起诉的主要证据之一：一份由上诉人陕西分公司工程项目部经理郭树全签字并签注“项目部对工程量审查通过，请商务部核对”的劳务费结算清单，载明工程及劳务费共计405645.46元。该劳务费结算清单没有加盖公章，没有落款时间。
本院认为：一、关于针对上诉人高青公司本诉的诉讼请求是否应得到支持问题。在二审中，上诉人高青公司已明确其诉讼请求分为两项即一项是由上诉人陕西分公司项目部经理郭树全签字确认的劳务费结算清单所载共计405645.46元，再加上另一项499.5个零工费计82417.5元，两项之和减去对方已付工程款项323882元，尚欠164180.96元应当予以支付。经查明郭树全是上诉人陕西分公司委派的工程项目部经理，其行为代表的是职务行为，郭树全签字确认的劳务费结算清单对外应当有效，至于该份结算清单没有加盖公司公章或者还未经公司商务部的审核通过属于公司内部管理问题。而且从双方实际没有严格遵从正规的建设工程流程而致使矛盾产生，以及在有其他工程队混同下对上诉人高青公司具体完成工程量已失去鉴定条件等因素考虑，故对该份劳务费结算清单，应理解为上诉人高青公司作为施工方应得到最终确认的工程款项的重要依据，本院对该结算书载明的工程及劳务费共计405645.46元予以确认，但对于上诉人高青公司主张的另一项零工费并没有列入结算清单内，并且结合双方合同中约定采用固定总价，现场如无建设单位变更，不再发生任何费用的条款因素考虑，故本院对上诉人高青公司另外主张的零工费不再支持。因此，上诉人高青公司应得到支持的工程及劳务费计算为：405645.46元﹣323882元=81763.46元。
二、关于针对上诉人陕西分公司反诉请求是否应得到支持问题。1、是否应扣除由上诉人高青公司承担的代购材料款41867元问题，因在结算清单中未涉及以及合同中对主材外的辅助材料及施工用周转材料、机械设备等约定并不明确，故本院对上诉人陕西分公司提出应扣除该笔费用的反诉主张不予支持。2、是否应扣除武威劳务队完成的工程量96133.96元问题，因在结算清单中未涉及且2012年6月6日三方达成协议，明确约定武威劳务队所发生的一切费用不能从高青公司的工程款中扣除，故本院不予支持。3、是否应扣除30M箱梁质量问题返工费用42194元问题，因在结算清单中未涉及且该证据系上诉人陕西分公司自行单方制作，并没有高青公司的签字确认，该证据不足以支持其反诉的事实主张，故本院不予支持。4、高青公司是否应承担因其违约行为和处罚行为的违约金18800元和处罚金11280元问题，由于武威工程队进场完成了一定的工程量，上诉人高青公司被退场，足以说明上诉人高青公司未按合同约定完成工程量，应当承担违约金18800元。本院对上诉人陕西分公司主张的处罚金无证据证实，不予支持。
三、关于上诉人陕西分公司认为项目部经理郭树全已被辞退，无法证实劳务费结算清单的真实性问题，依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，上诉人陕西分公司并没有举证证明对于郭树全的解聘明确告知了上诉人高青公司以及劳务费结算清单是郭树全被解聘后个人所为，故应由其承担未能负举证证明责任的不利后果。
四、由于上诉人中国对外建设有限公司陕西分公司是领取了营业执照的分支机构，在其财产不足以履行债务时，由其归属法人中国对外建设有限公司承担补充清偿责任。
综上，原审判决认定本案基本事实不清，且判决结果不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省榆中县人民法院（2014）榆民一初字第317号民事判决；
二、上诉人中国对外建设有限公司陕西分公司应支付上诉人高青嘉硕建筑劳务有限公司工程及劳务费81763.46元；
三、上诉人高青嘉硕建筑劳务有限公司应支付上诉人中国对外建设有限公司陕西分公司违约金18800元；
四、驳回上诉人高青嘉硕建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人中国对外建设有限公司陕西分公司其他的反诉请求。
上述第二、三项及诉讼费相互折抵后，上诉人中国对外建设有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内给付上诉人高青嘉硕建筑劳务有限公司工程及劳务费合计67437.46元。其财产不足以履行债务时，由中国对外建设有限公司承担补充清偿责任。
上诉人高青嘉硕建筑劳务有限公司分别预交的一、二审案件受理费各4860元，合计9720元；上诉人中国对外建设有限公司陕西分公司分别预交的一、二审反诉费各1697元，合计3394元，共计13114元，由上诉人中国对外建设有限公司陕西分公司负担7868元，上诉人高青嘉硕建筑劳务有限公司负担5246元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 冯 诚
二〇一五年十一月六日
书 记 员 卢淑娟