上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0114刑初1617号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人林保安，男，1973年3月20日出生，汉族，户籍地四川省三台县。
辩护人马明泳，上海市正大律师事务所律师。
被告人王大全，男，1963年9月6日出生，汉族，户籍地四川省绵阳市。
辩护人刘勇，上海千颂律师事务所律师。
被告人梁正国，男，1973年12月12日出生，汉族，户籍地四川省绵阳市。
辩护人盛春龙，上海博群律师事务所律师。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉［2017］1619号起诉书指控被告人林保安、王大全、梁正国犯诈骗罪，于2017年9月28日向本院提起公诉，并由上海市第二中级人民法院指定本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员苏某某出庭支持公诉，被告人林保安、王大全、梁正国及辩护人马明泳、刘勇、盛春龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市嘉定区人民检察院指控，2017年5月1日凌晨6时许，被告人林保安、王大全、梁正国经事先预谋，结伙至上海市中山北路、普善路路口附近，以抛物诈骗的方式，骗得被害人黄某某的工商银行牡丹灵通卡一张及相关密码，后被告人林保安、梁正国至附近沪太路工商银行ATM机上窃取被害人黄某某牡丹灵通卡内人民币14,700元后三人分赃化用。
公安机关接被害人黄某某报警后，经侦查于2017年5月3日在本市中兴路XXX号�利店门口处抓获被告人王大全、梁正国及林保安。被告人王大全、梁正国到案后如实供述相关的犯罪事实，被告人林保安未如实供述。
经复旦大学上海医学院司法鉴定中心法医精神病司法鉴定：被告人林保安作案时及目前未发现明显精神病性障碍、在本案中具有完全刑事责任能力和受审能力。
公诉机关指控上述事实的证据有：被害人黄某某的陈述、辨认笔录，证人朱某等的证言，有关的扣押物品清单、调取证据清单及随案移送清单，相关的ATM机取款监控录像及截屏照片、工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，复旦大学上海医学院司法鉴定中心复医[2017]精鉴字第357号法医精神病司法鉴定意见书，公安机关出具的受案登记表、工作情况、行政处罚决定书、强制戒毒决定书，被告人林保安、王大全、梁正国的供述、常住人口基本信息等。
公诉机关认为，被告人林保安、王大全、梁正国以非法占有为目的，共同采用虚构事实的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《刑法》第二十五条，本案系共同犯罪。被告人王大全、梁正国如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。
公诉人认为，对于案件的定性，本案是抛物诈骗，故应认定为诈骗罪。被告人梁正国参与预谋并直接共同实施诈骗犯罪并分得赃款，不能认定梁正国为从犯，可以认定被告人梁正国在共同犯罪中的作用相对较小，可以酌情从轻处罚；被告人林保安当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人王大全有劣迹；建议以诈骗罪判处林保安、王大全、梁正国1年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人林保安当庭对起诉�指控的犯罪事实供认不讳，对公诉机关指控其构成诈骗罪无异议，辩称：作案之前其不认识梁正国；被害人是自愿把银行卡交给其等的，密码也是自愿告诉其等的，后来由其到ATM机上取款给了王大全，其只分得了4,000多元；表示认罪后悔，愿意退赔但目前没有能力，要求法院从轻处罚。
其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，认为被害人在本案中有过错；被告人林保安当庭能如实供述，自愿认罪，提请法院对林保安酌情从轻处罚。
被告人王大全当庭对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，对公诉机关指控其构成诈骗罪无异议，并供述：作案是其跟林保安提出的，工具是其准备的，梁正国是后来跟其来的，开始不知道其和林保安在商量什么，林保安搭讪被害人，其扔道具，银行卡是被害人交给其的，其分得4,000元，梁正国拿了200元，其认罪认罚，表示后悔，目前无力退赔，要求法院从轻处罚。
其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，认为被告人王大全能如实供述，认罪认罚，提请法院对王大全从轻处罚。
被告人梁正国当庭对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，对公诉机关指控其构成诈骗罪无异议，辩称：其一开始不知道的，4月30日晚上林保安让其去说话捡东西分，其不知道银行卡怎么到同案犯手中的，王大全给了其200元，林保安给其2,000元让其第二天用手机转给他；表示认罪悔罪，愿意退赔，要求法院从轻处罚。
其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，认为被告人梁正国在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚，又系初犯、偶犯，能如实供述，退出人民币2,000元，提请法院对梁正国从轻处罚，判处7个月有期徒刑。
经审理查明：被告人王大全起意并与被告人林保安合谋后结伙被告人梁正国经预谋，于2017年5月1日6时许，至上海市中山北路、普善路路口附近，以抛物诈骗的方式，骗得被害人黄某某的工商银行牡丹灵通卡1张及相关密码，后被告人林保安等至附近沪太路工商银行ATM机上从被害人黄某某的牡丹灵通卡内提取人民币14,700元后三人分赃化用。
公安机关接被害人黄某某报警后，经侦查于2017年5月3日抓获被告人王大全、梁正国、林保安。被告人王大全、梁正国到案后如实供述了上述相关事实。
经复旦大学上海医学院司法鉴定中心法医精神病司法鉴定：被告人林保安作案时及目前未发现明显精神病性障碍、在本案中具有完全刑事责任能力和受审能力。
在法院审理过程中，被告人梁正国退交了人民币2,000元。
证实上述事实的证据有：
1、被害人黄某某的陈述：2017年5月1日近6点，其一人拎着一黑色皮质女式拎包沿中山北路由东向西，在离普善路口约10米的地方，冒出两个男子，问其中山汽车站怎么走，这时有一穿淡色上衣的男子就从其等中间擦身走过，走到普善路、中山北路东北侧转弯处，走在其右手边上的男子弯腰捡了一个袜子，袜子里包裹着东西，他把袜子扒开，其看到里面有两刀卷着的人民币厚约10厘米，接着走在其左手边的男子就跟捡到袜子的男子说“你捡到了钱被我们两个看见了，不是平分多少也要分一点给我们”。其就说“一般都是这样的，多少给点”，接着其等三个继续往前走，他们俩人在讨论分钱的事，之前走在其左手边的男子说给五百就够了。穿淡色上衣的男子返回来，问有没有捡到钱跟卡。捡钱的男子就说没有捡到，这穿淡色上衣的男子就怀疑说是其等三个人捡到的，要检查一下三人身上的东西，淡色上衣的男子就问那个捡钱的男子身上有多少卡，多少钱，并且问其等银行卡的密码。这捡钱男子就报了一银行卡的密码给这淡色上衣的男子，这淡色上衣的男子就打了个什么电话接着就问其是什么卡，他说要其证明一下，问其要银行卡的密码，这淡色上衣的男子自称之前掉的钱是公款，假如说不清楚就没法回去交代，其就把银行卡密码给他了，但是银行卡在其包里，他打电话了，其把包放在边上的花坛上，检查完其，这淡色上衣的男子就检查下一人，其转头看，没有顾及自己的包。淡色上衣男子在检查另一男子过程中叫其可以走了，已经检查过了。其就转身拿起拎包继续向前走，走了约10来米发现不对劲，打开拎包发现自己的钱包不见了，就打电话给其女儿，再打电话挂失，发现卡内余额已没有了，就报警了。其钱包内有现金800多元，一张工商银行卡，记得卡内有16,000多元，后来查银行发现卡内还剩40多元。
2、证人朱某的证言：2017年5月3日7时许，其等民警接到线索：王大全、粱正国、林保安在上海火车站北广场附近有诈骗行为，遂进行守候伏击。当日8时30分许，其等在上海火车站北广场78路公交车站发现三名可疑男子搭识陌生乘客，在上海火车站售票大厅门口、长途客运总站门口又多次搭讪陌生人并试图实施抛物诈骗。当日9时许，中兴路上海长途客运总站门口，一穿红色上衣拎浅色袋子的男子和一着深色夹克拎条纹旅行包上衣的男子，搭讪了一女子(50多岁)后随行，另一穿短袖浅色上衣拿红色布袋男子假装匆匆从三人旁经过，在被害人面前佯装掉出一卷钱，后拎浅色小包的男子迅速将钱捡起，等着短袖浅色上衣男子离开后，随行二人即与被害人提议一起将钱分掉，但被害人未理睬就走了。其等遂在中兴路XXX号加油站便利店门口将三嫌疑人抓获，并从王大全红色袋子内查获一卷用袜子包着的假钱。
3、ATM机取款监控录像及截屏。
4、被害人黄某某的工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单。
5、相关的辨认笔录及照片。
6、复旦大学上海医学院司法鉴定中心复医[2017]精鉴字第357号法医精神病司法鉴定意见书。
7、相关的监控视频资料。
8、公安机关出具的接警登记表、工作情况、扣押物品清单、调取证据清单。
9、有关的行政处罚决定书、强制戒毒决定书、户籍证明、常住人口基本信息、代管款收据。
10、被告人林保安、王大全、梁正国的供述、辩解等。
上述证据经当庭质证，合法有效，应予确认，并足以证实上述事实。
本院认为，被告人林保安、王大全、梁正国以非法占有为目的，共同采用虚构�实的方式骗取他人信用卡并使用，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪。公辩双方认为本案构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。公诉人认为，被告人梁正国参与预谋并直接共同实施诈骗犯罪并分得赃款，不能认定梁正国为从犯，可以认定被告人梁正国在共同犯罪中的作用相对较小，可以酌情从轻处罚的意见，合法有据，本院予以采纳；辩护人提出被告人梁正国系从犯的观点，与事实和法律不符，本院不予支持。公诉机关认为，本案系共同犯罪；公辩双方认为，被告人王大全、梁正国如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人林保安当庭能自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人梁正国能退出部分赃款，可以酌情从轻处罚的意见，均合法有据，本院予以采纳。结合被告人林保安、王大全、梁正国犯罪的手段、危害后果等，本院在量刑中一并予以体现。为严肃国法，保护公私财产权利不受侵犯，维护金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人林保安犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币三万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月3日起至2018年7月2日止。)
二、被告人王大全犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币三万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月3日起至2018年7月2日止。)
三、被告人梁正国犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，罚金人民币二万五千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月3日起至2018年4月2日止。)
(罚金均应于本判决生效之日起十日内缴纳。)
四、责令被告人林保安、王大全、梁正国退赔犯罪所得人民币一万四千七百元(已在案人民币二千元)，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴颂华
审 判 员 赵建华
人民陪审员 范彩琴
二〇一七年十二月七日
书 记 员 刘 荣
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
(二)使用作废的信用卡的；
(三)冒用他人信用卡的；
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随�追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。