甘肃省兰州市西固区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0104刑初295号
公诉机关兰州市西固区人民检察院。
被告人王某，男，1985年8月18日出生，苗族，贵州省贵阳市人，大学本科，购销人员。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年3月13日被交通治安分局拘留，于2015年4月21日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人李亚荣，甘肃正天合律师事务所律师。
兰州市西固区人民检察院以西检公诉刑诉[2015]396号起诉书指控被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年11月24日向本院提起公诉。我院审查受理后，依法适用普通程序，于2015年12月8日公开开庭进行了审理，兰州市西固区检察院指派检察员龚伟松出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人李亚荣到庭参加诉讼。因缺少部分证据材料，开庭审理后将案件退回公诉机关。公诉机关补充证据后于2016年3月10日再次向本院提起公诉。因仍缺少部分证据材料，再次将案件退回公诉机关。公诉机关补充证据后于2016年6月20日再次向本院提起公诉。本院于2016年6月23日再次公开开庭审理了本案，兰州市西固区检察院指派检察员龚伟松出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人李亚荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兰州市西固区人民检察院指控：2012年3月至今，受害人郑某某多次托黄某某与居住在贵州省贵阳市的被告人王某联系购买贵州茅台酒一事，后王某将150件假茅台酒分多次卖给受害人郑某某。2015年3月13日公安人员在受害人郑某某处查获剩余假茅台酒789瓶，经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，送检的789瓶酒品均为假冒贵州茅台酒。经兰州市价格认证中心鉴定，涉案酒品价值人民币669861元。公诉机关认为被告人王某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，建议判处被告人王某三年至五年有期徒刑，并处罚金。
被告人王某对公诉机关指控的罪名不持异议，当庭表示自愿认罪，请求依法从轻处罚。但对公诉机关指控的犯罪事实，辩称查扣的茅台酒中有部分不是自己供给被害人的，不应当全部计算为自己的犯罪金额。
被告人的辩护人认为：一、辩护人对公诉机关指控被告人王某构成销售假冒注册商标的商品罪不持异议。二、关于涉案的789瓶茅台酒的价值计算问题，认定被告人销售给被害人已付酒款的茅台酒的证据存在疑问，不具有唯一性和排他性，尤其是无任何证据予以印证的已付酒款的413瓶酒是否是被告人王某销售给被害人的，现有证据无法认定；而有短信印证的268瓶已付酒款的酒，现有证据无法排除合理怀疑。因此，对于无证据予以证实的413瓶酒的价值，应从总价值中予以扣除。依据鉴定价格849元/瓶计算，413瓶茅台酒的价值为350637元，从总价值669861元中扣除这部分茅台酒的价值，剩余涉案茅台酒的价值为319224元。对于有短信印证的268瓶酒，证据存疑，请法庭在量刑时予以考虑。因此，对公诉机关指控涉案酒的价值为669861元，我们认为不准确，对其中无证据印证的那部分酒的价值应予扣除。三、对于贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表持有异议。因为鉴定程序违法，抽样取证程序不合法,导致该证据存在严重瑕疵,不能作为本案的定案依据。四、关于本案涉案茅台酒的价值计算,根据相关法律规定，在侵权商品卖出的情形下，按实际销售的金额计算。根据被告人供述，其销售给被害人的茅台酒的价格为一瓶820元或840元，平均销售价格为830元/瓶，据此计算，涉案的茅台酒的价值应按830元/瓶计算，而不应该按照价格认证中心的现行市价849元/瓶计算。五、被告人王某认罪态度较好、有悔罪表现，系初犯、偶犯，此前从未受过任何刑事或行政处罚，主观恶性较小，在量刑时请法庭予以充分考虑，对其从轻处罚。
经审理查明：被告人王某原居住在贵州省贵阳市，自2008年开始做酒类生意，2012年与黄某某相识并开始给其发送茅台酒，收货人有黄某某、郑甲某等。这些茅台酒均为市场回收酒，无酒类随附单。2012年3月至今，被告人王某将150件假茅台酒分多次卖给黄某某，而酒的实际购买人并不只是黄某某，而是其朋友郑某某等。发货过程中双方通常以短信方式联络沟通。截止2014年11月，购买人通过彭某某、黄某某、叶某某、陈某某、黄甲某等人的银行卡共计向被告人支付酒款1568400元。2015年3月郑某某向公安机关报案称其从被告人王某处购买的均系假酒，2015年3月13日公安人员在郑某某处查获假茅台酒789瓶。查获的酒经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，确均为假冒贵州茅台酒。经兰州市价格认证中心鉴定，涉案酒品价值共计为人民币669861元。
另查明，查扣的789瓶茅台酒分别为三种情况：第一种情况系被告人王某认可，分别于2015年1月24日、2月3日航运给郑甲某各15件共30件360瓶茅台酒，批号均为2014/08/20、2013-078、520100183，但查扣的茅台酒中仅有108瓶系这一批次，这部分赃物被告人在侦查过程中进行了辩认且有被告人王某与黄某某的手机短信予以印证。第二种情况系被告人王某不认可，但是与王某、黄某某手机短信内容相同的，批号为2013/12/27、2013-050、450700002的茅台酒268瓶。审理中被告人及其辩护人均提出侦查卷中的赃物照片上拍摄的赃物外包装上的批号虽与双方短信中发货告知的批号相同，但因茅台酒的每一批次产量都非常大，这一证据照片不具有唯一性和排他性，不能够作为定案依据。且因侦查机关在2016年1月31日即已对涉案的全部赃物进行了销毁，之前并无被告人对该批赃物进行辩认的记录，之后亦无法再进行辩认，无法再对证据进行补充。第三种情况系被告人王某不认可，又无其他证据证明的，批号为2013/12/27、2013-050、510100039的281瓶及批号为2013/07/08、2012-116、520100078的132瓶，共计413瓶。该部分赃物的赃物照片上的二次外包装箱为“食品专用箱”、“怀都酒”、“贵飞酒”，与被告人陈述的其一直使用的“怀酒”箱进行二次外包装的情节不符，不能证实确为被告人销售给被害人。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据证实：
1、物证：扣押物品、文件清单及照片，证实从郑某某处扣押53度500ml假贵州茅台酒789瓶。
2、书证：
（1）受案登记表、受案回执、立案决定书，被告人王某销售伪劣产品一案，经审查，于3月13日立案侦查。
（2）抓获经过：证实2015年3月12日在西固区福利东路60号银泰逸翠园将被告人王某抓获归案。
（3）拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书：证实被告人王某于2015年3月13日被拘留将通知其家属，因其多次作案被延长拘留至2015年4月12日。
逮捕证及通知书：证实证实被告人王某于2015年4月21日被执行逮捕并通过邮寄方式通知其家人。
（4）人口信息：证实案发时被告人王某已达到刑事责任的年龄。
（5）汇款明细、黄某某、郑某某的情况说明：证实郑某某通过黄某某等人多次向王某汇款共计1568400元。
（6）贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表（黔茅鉴NO：1229485、NO：1229484、NO：1229482、NO：1229483）、商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明、营业执照、《关于转发贵州茅台酒厂“关于鉴别真假贵州茅台酒的报告”的函》、证明文件：证实①送检的789瓶涉案酒品均为假冒贵州茅台酒。②对于茅台酒商标侵权假冒的识别，注册商标所有人茅台酒厂有权进行鉴别。
（7）贵州茅台酒自提流程、证明及文书模板：证实由贵州茅台酒厂营销有限公司负责茅台酒销售，并有专门流程及相关文书，客户自提不能接触销售调拨单，由物流中心专人负责送到库房。
（8）贵州茅台股份有限公司人力资源部证明文件：证明档案记载销售公司有姓名为“李某”的员工2人，无姓名为“余辉”或“于辉”的员工记载。
（9）价格证明：证实53度500毫升贵州茅台酒经销商供货价为819元/瓶，零售价为999元/瓶。
（10）情况说明：证实茅台酒厂对茅台酒实行RFID电子标签进行防伪溯源，并通过打假专用设备或NFC手机验证芯片的方式对茅台酒进行真伪鉴定。
3、证人证言：
（1）证人何某于2015年4月9日陈述：2004年我和王某从贵阳市第四职业学校毕业后，王某继续去上学，我就去打工，后来就没再联系，直到2014年初，我们商量开一家扑克俱乐部，才重新在一起。过年前那段时间，我去找他谈扑克俱乐部的事，他说要去找史某谈一下酒的事，我才知道的。史某是我们扑克俱乐部的合伙人，合作关系。具体情况他们没给我说。我不知道王某的酒是从哪里进的。
（2）证人史某于2015年4月9日陈述：2013年以前王某是做茶楼生意的，后来他撤股了。2015年年初，王某找到我，说兰州有个老客户，想要30件茅台酒，他钱不够，想要问我借点钱去进货，我给他借了7万元。才知道他做酒的生意他当时问我有没有可靠的卖酒的商家，我说他要的酒不多，可以去茅台镇问问，那里有很多卖酒的，在茅台酒厂附近可以找到。大概过了几天，他说已经进到酒了。
（3）证人李甲某于2015年3月13日陈述：我贵阳的朋友史某说他有一个朋友来兰州要钱，说这边的人欠他来姓王的这个朋友的钱，让我帮着带个路。我昨天晚上8点多去雁滩的汉庭酒店见的这个姓王的人，接他去吃了个饭，然后我就回家了，今天早上10点多我送他去西固福利东路找一个姓黄的人要钱，然后就被带到这里来了。
（4）证人李某手书证明：我是贵州茅台酒销售有限公司北京片区职工，我不认识叫王某的人，也从没有以个人名义出售过自提酒票。
（5）证人李某（同名）手书证明：我是贵州茅台酒销售有限公司员工，2006年进入贵州茅台酒厂工作，2012年11月进入茅台酒销售有限公司进行销售工作，2012年11月至2013年4月末在广东省区任营销员，2013年5月至2014年12月在辽宁省任营销员，2015年至今在西藏省区任营销员，本人在工作前后从未做过制假售假茅台酒、茅台酒单及其它产品，不认识王某，也未与其有任何交易。
4、被害人陈述：
2015年3月12日郑某某陈述：2012年通过朋友介绍认识王某，每次需要购买酒时都是通过电话和对方联系，对方会通过物流或者航空托运将酒运送到兰州，同时王某会以短信方式给我方发送货物信息，里面会明确些明茅台酒的出场批次及箱号信息。我方收到货后会通过信息内容核实货物是否与信息相符，信息与货物一致后，我方向王某短信制定的账户打款，共计打款7次，合计人民币1568400元。最后两批共30箱298800元还没有打款。以上打款记录均有凭证。2014年年底，我在接待客人过程时，有位客人熟知茅台酒的口感，客人在喝了几杯我带来的茅台酒后发现酒的口感与正规茅台酒不符，次日我方随即抽取样品前往茅台酒厂驻兰州直营店进行检验，经检验样品均为假冒伪劣产品。后续我方邀请茅台酒厂知识产权处驻兰州代表前往我方库房查验，经鉴定，王某售予我方所有剩余茅台酒，均为假酒。
报案材料：证实郑某某举报王某销售假冒茅台酒的事实经过。
5、被告人的供述与辩解：被告人王某于2015年3月12日、13日、4月21日、6月1日六次供述与辩解：我和黄某某是在2012年左右通过朋友介绍认识的，当时朋友介绍时说他需要茅台酒。因为我2008年我开始做仁怀本地酒，后来做茅台酒，朋友知道，所以就介绍我了。我没有从事酒类生意的资质。给黄某某共发了大概十批左右，付货款的有150箱左右。2012年开始发，2014年后半年发的比较多，我记得2014年8月份分两批发了10件和15件，我收了24万元左右的货款，2014年9月份发了两次，一次30件左右，我收到了60万左右的货款，2014年10月份发了10箱，我收了9万多的货款，还有一次是过年前还有20天左右发给黄某某15件，离过年还有10天又给他发了15件，总共30件，货款还没有付。其余的记不清了。发给黄某某的酒有时用怀酒的箱子套着，有时没有套，没有用过其他箱子。发往兰州的这些茅台酒是贵阳市面上回收来的。回收来的酒都是2013年生产的。回收每瓶730元人民币，每次不一定，黄某某要多少，我回收多少。以每瓶820元，有时候840元卖给黄某某。通过向黄某某卖茅台酒获利20万左右。我2012年至今收到了160万多酒款，还有后面用航运发过来的30箱茅台酒的酒款没有结。航运发了两次，一次15件，其余用汽运发的。我从别人回收的时候就是以真酒的价格买过来的，所以我能确定这些是真酒。因为我们口头协议没有要求酒类随附单。通过航运发过来的这些酒是我通过史某的朋友回收的。我给黄某某发过批号2013-050生产日期20131227的短信，我发过这样一批真酒给他。
被告人王某于2015年8月5日供述与辩解：我向李某、于辉买过茅台酒，最后的30件茅台酒我是向于辉购买的。以前的茅台酒都是我向李某购买的。李某我是通过茅台酒厂站岗的武警认识的，于辉我是通过发到我手机上的小广告认识的。于辉发给我广告的内容就是低价出售茅台酒。
6、兰州市价格认证中心兰价鉴证字（2015）078号鉴定意见书、通知书：证实涉案茅台酒均属假冒产品，鉴定价格为669861元。
7、辨认笔录及照片：证实被告人王某未能辨认出茅台酒销售公司名叫“李某”的两位员工。
8、电子数据：短信内容：证实王某与黄某某就购买茅台酒发送的相关信息。
9、2016年1月31日侦查机关对扣押的赃物进行销毁的照片四张：证明审理期间侦查机关已自行对涉案物品进行销毁。
上述证据经庭审示证、质证，被告人对所列证据均不持异议，所列证据收集程序合法，证据来源清楚，证据内容真实、有效，证据之间能相互印证，可以作为本案的定案依据。
本院认为：被告人王某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售数额金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。关于被告人犯罪的涉案数额，根据审理中查明的事实及证据情况来看，查扣的酒品中第一种情况的108瓶事实清楚，证据确实充分，应予认定；第二种情况的268瓶因证据不具有唯一性和排他性，且赃物销毁之后无法再对证据进行补充，依据刑事诉讼中“证据存疑时利益归于被告人”的原则，应不予认定；第三种情况的413瓶因证据尚不能达到确实充分的证明标准，不能排除其他可能性，应不予认定。被告人在审理中能如实供述，认罪态度较好，可从轻处罚。辩护人的辩护意见予以采纳。为维护市场秩序，保护产品商标所有权人的合法权益和消费者的权益，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月。罚金20000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月13日起至2016年7月12日止。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 韩继欣
人民陪审员 吴 萍
人民陪审员 周 燕
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张 金
附《中华人民共和国刑法》相关法律规定：
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。