新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新32民终101号上诉人（原审被告）：和田玉鑫大源新型建材有限公司，住所地：洛浦县南工业园区。法定代表人：闫宗元，该公司总经理。委托诉讼代理人：张云（系闫宗元的妻子），女，1970年1月31日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：阿克苏地区华通建筑安装工程有限责任公司，住所地：阿克苏市塔北路30号。法定代表人：胡建国，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：谭明高，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐建业，男，1969年4月8日出生，汉族，小学文化程度，华通公司项目经理，现住新疆墨玉县。上诉人和田玉鑫大源新型建材有限公司（以下简称大源公司）因与被上诉人阿克苏地区华通建筑安装工程有限责任公司（以下简称华通公司）、徐建业建设工程施工合同纠纷一案，不服洛浦县人民法院（2017）新3224民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人大源公司的法定代表人闫宗元及其委托诉讼代理人张云，被上诉人华通公司的委托诉讼代理人谭明高，被上诉人徐建业到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人大源公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定案件事实不清，证据不足。一是被上诉人徐建业作为本案原告诉讼主体不适格。答辩人与华通公司签订的建设工程施工合同，徐建业作为华通公司涉案工程该项目负责人，代表公司履行职务行为，无权作为原告主张权利，应判决驳回其诉讼请求。二是徐建业作为华通公司项目负责人，其以工程款或工人工资名义从上诉人处借款应从工程款中扣减。三是上诉人与被上诉人的对账确定的工程款上诉人已经按照约定履行完毕，不存在拖欠工程款事实。四是被上诉人华通公司收取的工程款未出具发票。综上，请求二审法院查清事实后，支持上诉人上诉请求。被上诉人华通公司答辩称，答辩人未授权徐建业私人对外借款由公司承担，一审中上诉人未提交依据证明已经结清工程款，一审判决认定事实清楚，处理适当，故请求驳回上诉，维持一审判决。被上诉人徐建业答辩称，同华通公司答辩意见一致。华通公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程3442819元；2、被告支付工程款利息662312.30元；3、被告赔偿损失662312.30元；4、本案诉讼费由被告负担。一审法院经审理查明，2013年5月27日，大源公司与华通公司签订协议书，约定：由华通公司承建大源公司的办公楼项目，承包方式为包工包料，工期90天，工程单价1600元每平方米；付款方式是工程开工不预付工程款，主体完工以前大源公司提供3000立方米商品砼由乙方自行销售，抵付工程进度款，工程竣工验收后，2013年11月15日前，大源公司按照支付华通公司提供的工人工资表，结清民工工资，剩余工程款于2013年12月30日以前结清；该工程的项目经理为徐建业。华通公司根据约定承建了该工程。在2014年9月双方对于该工程进行对账，工程总造价为5510400元，已付材料款为1017581元，还欠4492819元。之后，2013年10月14日由卢定起收到工程款5000元，大源公司支付了模板款78000元，支付木材款35844元，支付砖款49665元，2015年2月6日支付工人工资60万元，2015年2月6日支付工人工资7万元，2015年2月16日支付工人工资20万元，2015年2月17日支付人工资30万元，2015年2月22日经徐建业同意分两笔向程芳卡内汇款30万元，支付拉砂石料运费20016元，2015年3月15日徐建业收到工人工资50000元，合计1708525元。2013年9月5日至2014年8月9日由徐建业（其中由卢定起、尚德奇代领）从大源公司以工人工资及买水泥为由借款255850元，卢定起、尚德奇系徐建业工地员工。综上，大源公司累计支付工程款1964375元，该涉案楼房大源公司于2015年3月租给中铁集团作为办公楼使用。一审法院认为，原、被告双方在平等协商的基础上签订的承包协议书，内容未违反相关法律法规，其形式合法，系有效的协议书。双方应当按照协议的约定履行自己的义务，原告华通公司未能按期交付该工程，同时大源公司未按时支付工程款，双方均存在违约行为。大源公司提出华通公司所承建的工程至今未经过验收，但是在2015年3月大源公司将涉案房屋租给中铁集团作为办公楼使用应视为该工程已竣工验收。原告提出被告提供的借条上的款项系包括在结算单内，但是被告并不认可且被告提供的均为原件，且借条均为制式的（领）借款单，其借款理由注明为徐建业工程用款及购买水泥用款等，该（领）借款单从内容中显示的并非借款而是领款的内容，故对于原告的辩解理由不予支持。原、被告双方对于逾期付款利息未约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，按照2015年3月的利率5.9%计算。对于原告提出的赔偿损失的诉讼请求，未能提供证据证明故对此项诉讼请求不予支持。综上，大源公司应向华通公司支付工程款2528444元，其利息为355949元，合计为2884393元。遂依法判决：一、被告大源公司自本判决书生效之日起三十日内一次性向原告华通公司支付2884393元；二、驳回原告华通公司、徐建业的其它诉讼请求。案件受理费44940元，由原告华通公司负担22470元，由被告大源公司负担22470元。上诉人大源公司针对其诉讼请求二审提供证据1、2014年4月10日该公司与新疆恒远建设工程有限公司签订的《商品混凝土购销合同》及供货和结算单（复印件）若干；证明因徐建业欠恒远公司材料款，恒远公司扣取大源公司混凝土款顶徐建业欠款。被上诉人华通公司质证：与本案没有关系，华通公司没有授权徐建业与恒远公司进行购销。被上诉人徐建业质证：上诉人与恒远公司之间的合同不知道，供货和结算单全是复印件不认可。2、（2015）和县民初字第555号民事判决书及和田县人民法院收款收据两张；证明因徐建业承建涉案工程欠和田鑫顺设备租赁有限公司租赁费35411.6元，及诉讼费605元，大源公司于2018年6月14日支付。应从工程款扣减。被告华通公司及徐建业质证：无异议。本院认证认为，对于《商品混凝土购销合同》真实性予以确认，但因大源公司未提供结算单原件及顶账的发票及相关能够证明混凝土款顶徐建业欠款的证据相互印证，故对改组证据与本案的关联性不予确认。对于证据2被上诉人无异议，本院对于三性予以确认。二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实基本一致。另查明，本院二审期间，上诉人大源公司就涉案工程替被上诉人徐建业履行（2015）和县民初字第555号民事判决书义务37590元。本院认为，一是一审程序是否合法；二是上诉人大源公司是否拖欠工程款，拖欠具体数额。对于一审程序是否合法。上诉人大源公司认为被上诉人徐建业作为案件当事人诉讼主体不适格，一审程序违法。对此，虽然被上诉人徐建业不是上诉人大源公司与被上诉人华通公司签订《建设工程施工合同》的相对人，但被上诉人徐建业作为涉案工程实际施工人，而上诉人大源公司也主张部分工程款是向被上诉人徐建业支付的，为查明案件事实被上诉人徐建业应作为案件当事人，但徐建业作为原告主张的诉讼请求，不应支持。对于上诉人大源公司是否拖欠工程款，拖欠具体数额。上诉人大源公司认为其公司并不欠被上诉人华通公司工程款。根据双方提供的证据，双方2014年9月结算时上诉人大源公司尚欠工程款4492819元，而一审期间上诉人大源公司提供有效证据证明其公司累计付款1964375元。故一审判决认定上诉人大源公司尚欠工程款2528444元，认定事实清楚。但一审法院按照2015年3月中国人民银行同期贷款利率5.9%计算拖欠工程款利息不当，应根据中国人民银行同期贷款利率浮动分段计算。涉案工程虽未经竣工验收，但上诉人大源公司一审自认自2015年3月15日将涉案楼房租给他人使用，应视为竣工验收，利息应从交付使用之日即2015年3月15日起计算至当事人向一审法院起诉之日即2017年8月16日止，故上诉人应支付利息304888.21元（2015年3月15日至2015年5月11日，57天，年利率5.75%，利息23019.38元；2015年5月11日至2015年6月28日，48天，年利率5.5%，利息18541.92元；2015年6月28日至2015年8月26日，59天，年利率5.25%，利息21755.15元；2018年8月26日至2015年10月24日，59天，年利率5%，利息20719.19元；2015年10月24日至2017年8月16日，662天，年利率4.75%，利息220852.56元）。本院二审期间上诉人大源公司替徐建业履行的涉案工程欠付租赁费37590元，应从欠付工程款中扣减，因该款系本院二审期间支付，故不影响关于利息的计算。综上，上诉人大源公司应向被上诉人华通公司支付工程款2490854元（2528444元－37590元）及利息304888.21元，合计2795742.21元。综上，依照上诉人大源公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销洛浦县人民法院（2017）新3224民初481号民事判决；二、上诉人和田玉鑫大源新型建材有限公司自本判决书送达之日起三十日内，一次性向被上诉人阿克苏地区华通建筑安装工程有限责任公司支付工程款2490854元及利息304888.21元，合计2795742.21元；三、驳回被上诉人阿克苏地区华通建筑安装工程有限责任公司一审的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人徐建业一审的诉讼请求。二审案件受理费29875.14元，由上诉人和田玉鑫大源新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王       庆       波审 判 员 努尔妮萨·阿卜杜拉代理审判员 那克提江&mi d dot;乃比江二〇一八年七月九日书 记 员 马       家       丽