云南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云行终343号
上诉人（一审被告）昆明市五华区人民政府。
住所地：云南省昆明市华山西路*号**楼。
法定代表人陈伟，区长。
委托代理人陈宏元，云南天途律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人温晓燕，昆明市五华区人民政府法制办公室副主任。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审原告）李家福，男，汉族，1935年2月28日生，住云南省昆明市五华区。
被上诉人（一审原告）李玉萍，女，汉族，1964年10月2日生，住云南省昆明市五华区。
被上诉人（一审原告）李义昆，男，汉族，1966年4月1日生，住云南省昆明市西山区。
被上诉人（一审原告）李锦辉，男，汉族，1974年4月7日生，住云南省昆明市五华区。
被上诉人李家福、李义昆、李锦辉的共同委托代理人李玉萍，自然身份信息同上。代理权限：特别授权代理。
被上诉人李家福、李玉萍、李义昆、李锦辉的共同委托代理人李勇，男，汉族，1961年7月3日生，住云南省昆明市五华区。系李玉萍之夫。代理权限：一般授权代理。
第三人昆明市五华区人民政府龙翔街道办事处。
住所地：云南省昆明市人民西路**号。
法定代表人金屃，主任。
委托代理人刘清权，云南弘瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明市五华区人民政府（以下简称五华区政府）因李家福、李玉萍、李义昆、李锦辉（以下简称李家福等四人）诉五华区政府行政协议一�，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2018年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人五华区政府的委托代理人陈宏元、温晓燕，被上诉人李玉萍、李义昆、李锦辉及李家福、李义昆、李锦辉的共同委托代理人李玉萍，李家福等四人的共同委托代理人李勇，第三人昆明市五华区人民政府龙翔街道办事处（以下简称龙翔街道办）负责人金屃及委托代理人刘清权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2008年，潘家湾小村、新村片区改造项目列为昆明市人民政府“城中村”改造重要项目。2008年5月30日，五华区政府发布《关于潘家湾新村、小村重建改造的通告》。李美英所有的位于潘家湾××号房产在上述改造项目征地范围内。2010�3月6日，李美英与五华区龙翔街道办事处城中村重建改造筹建办公室（以下简称龙翔街道办筹建办）及昆明创建房屋拆迁有限公司（以下简称创建拆迁公司）签订《潘家湾小村、新村片区“产权调换”协议（集体土地）》（以下简称《产权调换协议》）。2015年8月5日，李美英死亡。李美英的配偶、子女即李家福等四人认为五华区政府未按照该产权调换协议的约定发放双倍过渡费及未履行三套房屋的回迁安置义务，故提起本案诉讼，请求：1.判令五华区政府履行回迁安置三套房屋（120㎡贰套、60㎡壹套）的义务；2.判令五华区政府履行双倍支付过渡费77710.08元的义务（过渡费为32元每月每平方，计算时间为2016年11月1日至2017年7月12日）。一审另查明，目前涉案地块的回迁安置房处于未动工开发建设状态。《产权调换协议》中约定的过渡费的发放，各方均认可已发放至2016年10月31日。
一审法院判决认为，本案系公民认为行政机关未依约履行土地征收安置补偿协议而提起的诉讼，依法属于行政诉讼的受案范围及一审法院管辖。李家福等四人作为《产权调换协议》的缔约当事人李美英的配偶、子女，在李美英已死亡的情形下，依法具备原告主体资格。五华区政府虽不是《产权调换协议》的缔约方，但根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定，集体土地上房屋征收的职权属于县级以上人民政府；结合五华区政府已认可其于2008年5月30日发布《关于潘家湾新村、小村重建改造的通告》，上述通告已确认五华区政府决定启动潘家湾新村、小村重建改造工程的事实；同时依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”之规定，五华区政府应当是本案诉争《产权调换协议》的履约主体，也即五华区政府系本案的适格被告。龙翔街道办系《产权调换协议》的缔约方之一，与本案的处理结果存在利害关系，应追加为第三人参加诉讼。经审查，本案诉争《产权调换协议》的签订主体、协议内容并未违反法律、法规的强制性、禁止性规定，该协议合法有效。即便龙翔街道办的内设机构龙翔街道办城中村改造工作指挥部于2016年10月26日发布了《关于五华区潘家湾小村、新村片区改造项目变更原住宅“产权调换安置补偿协议”或“产权调换协议”补偿安置方式相关事宜的通告》，但五华区政府及龙翔街道办均认为该变更通告不具有单方变更《产权调换协议》的作用及强制性，在李家福等四人未与五华区政府、龙翔街道办达成新的安置补偿协议前，原产权调换协议仍对各方具有约束力。因此，五华区政府应履行的安置补偿义务仍以《产权调换协议》约定的为准。关于李家福等四人诉请第一项即要求五华区政府履行回迁安置三套房屋（120㎡贰套、60㎡壹套）的义务，该义务在本案诉争的《产权调换协议》的第二条第（二）、（三）项有明确约定，五华区政府应按照约定履行对李家福等四人的回迁安置义务。但经一审庭审查明，回迁安置房目前处于未动工建设的状态。经征询李家福等四人意见，其坚持要求回迁安置，不同意接受货币补偿。鉴于五华区政府当下无法实际履行该义务，客观上不具备回迁安置的条件，故对李家福等四人的该诉请，只有待该地块的回迁安置房竣工验收合格后，即条件成就后，五华区政府向李家福等四人履行协议约定的回迁安置义务。关于李家福等四人诉请的第二项即要求五华区政府双倍支付过渡费77710.08元（过渡费为32元每月每平方，计算时间为2016年11月1日至2017年7月12日）的义务，该义务在本案诉争的《产权调换协议》的第八条有明确约定。本案中，五华区政府在规定的期限内不能交房，应履行协议约定的从超期之日起过渡费双倍计发的义务，结合五华区政府及第三人对李家福等四人该主张的计算方式及依据均予认可，以及过渡费已发放至2016年10月31日的事实，一审法院对李家福等四人的该主张予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项、第七十八条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第一款、第十六条及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款、第二十九条第一款之规定，判决：一、五华区政府在回迁安置房竣工、验收合格之日起一个月内履行编号为6-155号《潘家湾小村、新村片区“产权调换”协议（集体土地）》约定的向李家福等四人交付回迁安置房三套（120㎡贰套、60㎡壹套）的义务；二、五华区政府于本判决生效之日起十五日内向李家福等四人支付双倍过渡费人民币77710.08元。案件受理费1742.75元，由五华区政府负担。
五华区政府上诉称，一、五华区政府不是本案适格被�。本案审理的是《产权调换协议》的履行，而并非是对征收征用决定及其补偿决定不服的情形，该行政合同的签订及履行主体均为龙翔街道办，该办事处虽然为五华区政府的下属机构，但其作为签约及履行主体，是按照昆明市城中村改造的规定和政策执行，并非属于五华区政府的授权，根据合同的相对性原则，应由龙翔街道办作为被告。二、本案应属民事诉讼的受案范围。一审判决查明五华区政府于2008年5月30日发布《关于潘家湾新村、小村重建改造的通告》，2010年李美英与龙翔街道办筹建办及创建拆迁公司签订《产权调换协议》，是按照昆明市城中村改造的相关规定和政策实施的，均发生在《国有土地上房屋征收与补偿条例》2011年1月21日实施前，因此不应适用2014年修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项纳入行政合同的审理范畴。三、本�遗漏了第三人创建拆迁公司。《产权调换协议》是由龙翔街道办筹建办与创建拆迁公司共同作为协议甲方与李美英签订的，也实际上共同履行了协议，因此应追加创建拆迁公司作为本案第三人参与诉讼。综上，请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决，驳回李家福等四人的诉讼请求。
被上诉人李家福等四人答辩称，其认可五华区政府于2008年5月发布的《昆明市五华区人民政府关于潘家湾新村、小村重建改造的通告》，认可昆明市五华区城中村改造工作指挥部于2009年12月发布的《五华区潘家湾小村、新村片区改造农村集体土地征地补偿、安置实施方案》，认可《产权调换协议》及西土国用（98）字第0577号《国有土地使用证》证载使用面积为85.5㎡的事实。集体土地上房屋征收的职权属于县级以上地方人民政府，五华区政府是本案�产权调换协议》的履约主体，是本案适格被告。一审判决合法、客观、公正，请求驳回上诉，维持原判。
第三人龙翔街道办答辩称，本案应依法追加云南华虹投资有限公司（以下简称华虹投资公司）、创建拆迁公司作为本案第三人。华虹投资公司系潘家湾小新村城中村改造项目的实际投资人，负责发放被拆迁户的过渡费、搬迁费、奖励费等费用，至2016年10月31日前的所有费用发放及项目推进均由其负责，为查清案件事实，应由法院依法追加为本案第三人参与诉讼。创建拆迁公司与龙翔街道办一起和被拆迁方签订《产权调换协议》，其系协议的缔约方之一，与案件的处理结果存在利害关系，也应由法院依法追加为本案第三人参加诉讼。
二审中，各方当事人均无新证据提交，各方在一审中提交的证�材料已随案卷移送本院审查。
一审法院对上述各方所举证据审核认为，各方当事人在举证期限内提交的证据材料均符合证据的关联性、真实性、合法性要求，应依法确认为本案证据。一审法院对一审各方当事人提交的证据审核意见正确，本院予以确认。
经二审审理查明，一审判决认定的部分事实不准确，根据本案有效证据，本院确认以下法律事实：《产权调换协议》中明确“乙方所有的潘家湾××号，总建筑面积289.10㎡”，并约定“二、回迁安置，乙方自愿选择回迁安置，经双方协商一致达成以下安置补偿方案：②乙方回迁房屋建筑面积为289.10㎡，……③乙方选择回迁房屋建筑面积约为120㎡贰套，60㎡壹套，……三、奖励费、过渡费、搬家费：②过渡费￥55507.20元；（16元/㎡×289.10㎡×12个月）；……八、过渡期为30个月，以拆迁公告、通告发布之日其计算。过渡费以腾房、验房之日起计算。拆迁协议签订后，如拆迁人在规定的期限内不能交房，从超期之日起过渡费双倍计发”。
本院认为，关于五华区政府是否是本案适格被告，被诉《产权调换协议》是否属于行政诉讼受案范围，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款之规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。同时依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十条第三款之规定，没有法律、法规或者规章规定，行政机关授�其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。本案中，对李家福等四人集体土地及地上房屋进行征收的职权属于五华区政府。五华区政府授权龙翔街道办与李美英签订《产权调换协议》的行为应视为五华区政府委托龙翔街道办所作的行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款之规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。因此，五华区政府是本案的适格被告。又依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项之规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起的诉讼。本案系李家福等四人认为五华区政府未按照《产权调换协议》约定履行回迁安置及双倍支付过渡费的义务而提起的行政诉讼，属于行政诉讼受案范围。五华区政府关于其不是本案适格被告，本案不属于行政诉讼受案范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案是否遗漏第三人，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款之规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。本案诉争的《产权调换协议》系由龙翔街道办、创建拆迁公司作为甲方与李美英签订，但在该协议中同时注明：龙翔街道办为委托方，创建拆迁公司为受委托方。龙翔街道办与本案的处理结果存在利害关系，应依法追加为第三人参加诉讼，创建拆迁公司作为龙翔街道办的受委托方，则无需作为本案第三人参加诉讼。至于龙翔街道办提出华虹投资公司系潘家湾小新村城中村改造项目的实际投资人，应将其追加为本案第三人参加诉讼的主张，因华虹投资公司并非《产权调换协议》的缔约方，故其不应作为本案第三人参与诉讼。
关于李家福等四人要求五华区政府履行回迁安置三套房屋（120㎡贰套、60㎡壹套），并双倍支付过渡费77710.08元的义务（过渡费为32元每月每平方，计算时间为2016年11月1日至2017年7月12日），本案中，《产权调换协议》系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，协议双方应当按照约定全面履行各自的义务。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条之规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违�变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。关于李家福等四人的第一项诉讼请求，《产权调换协议》中明确约定：“乙方选择回迁安置房屋建筑面积约为120㎡贰套，60㎡壹套……”。根据本案查明的事实，回迁安置房目前处于未动工建设的状态，且房屋建成时间不能确定，故五华区政府履行回迁安置义务的条件尚未成就，待条件具备时，李家福等四人可根据合同进行主张。关于李家福等四人的第二项诉讼请求，《产权调换协议》中明确约定：“……拆迁协议签订后，如拆迁人在规定的期限内不能交房，从超期之日起过渡费双倍计发”。本案中，因五华区政府在协议约定的期限内�能交房，且当事人各方对过渡费计算方式及依据均予认可，结合过渡费发放至2016年10月31日的事实，李家福等四人要求五华区政府履行双倍支付过渡费77710.08元的义务（过渡费为32元每月每平方，计算时间为2016年11月1日至2017年7月12日）具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。
综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01行初1号行政判决第二项，即昆明市五华区人民政府于本判决生效之日起十五日内向李家福等四人支付双倍过渡费人民币77710.08元；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01行初1号行政判决第一项，即昆明市五华区人民政府在回迁安置房竣工、验收合格之日起一个月内履行编号为6-155号《潘家湾小村、新村片区“产权调换”协议（集体土地）》约定的向李家福等四人交付回迁安置房三套（120㎡贰套、60㎡壹套）的义务；
三、驳回李家福等四人请求判令昆明市五华区人民政府履行回迁安置三套房屋（120㎡贰套、60㎡壹套）义务的诉讼请求。
二审案件受理费人民币1742.75元，由上诉人昆明市五华区人民政府承担。
本判决为终审判决。
审判长 杜瑞芳
审判员 桂 蕾
审判员 赵 霁
二〇一八年三月五日
书记员 李彦鑫