安徽省六安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖15行终33号
上诉人（一审原告）唐仕伍，男，1968年1月22日出生，汉族，住安徽省舒城县。
被上诉人（一审被告）舒城县林业局，住所地安徽省舒城县城关镇桃溪路，统一社会信用代码11341125003238567R。
法定代表人卢月舒，该局局长。
唐仕伍要求确认舒城县林业局舒林强（代）决字（2017）第2号代履行决定书违法一案，安徽省舒城县人民法院于2018年1月11日作出（2017）皖1523行初39号行政判决，唐仕伍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、约谈上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告唐仕伍系舒城县和岗村冲上组村民，2014年9月份，发现其承包山场上的松树部分枯死现象，向当地林业部门咨询是否为松材线虫病所致，林业站答复需要鉴定才能确定。后原告的松树枯死面积增加，原告分别向县、市、省级林业部门反映，县林业局遂组织晓天镇人民政府、晓天镇林业站相关人员到原告山场实地察看。为确定是否为病虫害所致，原告申请对枯死林木进行鉴定，2016年9月30日，被告将原告收集的树木样本以及被告收集的其他树木样本，送交南京林业大学林学院进行鉴定，鉴定结论为：8个送检松木样品中，6个样品含松材线虫。2016年10月8日，被告向原告核发舒城县采字［2016］1008025、1008026、1008027号林业采伐许可证，核准原告自行砍伐枯死林木，并对砍伐的范围、树种、株数、期限作出规定。2016年10月9日，被告制作告知书，要求原告依据采伐许可证规定的范围予以砍伐，逾期将组织专业队代为砍伐。原告称未收到该告知书，被告亦未对该告知书的送达情况提供相关证据证明。2016年10月10日，原告领取了采伐许可证，但没有自行砍伐枯死林木。2017年4月1日，被告作出舒林强（代）决字（2017）第1号代履行决定书，4月4日被告在舒城县林业站向原告留置送达该代履行决定书。后被告作出舒林强（代）决字（2017）第2号代履行决定书，该决定书中载明，原告小地名“洋钱炉”、“道湾大路上下片”、“大排下（新年湾）”三处山场松树为松材线虫病疫点范围。明确代履行的标的为：采伐、清理“道湾大路上下片”、“大排下”（新年湾）山场枯死松树，并作无害处理。该第2号代履行决定书的落款时间为2017年4月1日。2017年4月12日，原告得知其山场的松树被砍伐，遂向合肥110报警。2017年10月18日，原告起诉要求确认被告舒林强（代）决字（2017）第1号代履行决定书违法，后撤回起诉。2017年11月9日，原告起诉要求确认舒林强（代）决字（2017）第2号代履行决定书违法。开庭前原告申请变更诉讼请求，要求确认舒林强（代）决字（2017）第2号代履行决定书不存在。
一审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。根据《森林病虫害防治条例》第二十五条规定“被责令限期除治森林病虫害者不除治的，林业主管部门或者其授权的单位可以代为除治，由被责令限期除治者承担全部防治费用”。故被告具有作出代履行砍伐病虫害林木的职权。本案中,原告承包山场的松树出现病虫害，被告作为林业主管部门，负有依法责令原告对病虫害树木进行除治的法定职责，逾期不除治的，有权作出代履行决定。但被告作出代履行决定应当按照法律、法规规定的程序进行，被告应当依据相关法律规定首先作出责令限期除治决定，逾期不除治的，才能代为履行。原告的山场林木存在病虫害的情况下，被告没有向原告作出责令限期除治决定，而是仅仅核发了《采伐许可证》。该砍伐许可证只是对原告可以砍伐的树木的许可，没有设定原告的权利义务以及逾期不砍伐的后果以及权利救济途径等相关内容。被告辩称的落款为2016年10月9日的《告知书》系被告作出代履行决定书的依据，因被告没有提供证据证明已经将该告知书送达给原告，且该告知书也只是一种程序事项的告知，并非被告作为代履行决定的实体依据。
从舒林强（代）决字（2017）2号代履行决定书的内容看，该决定书应当在2017年4月4日以后制作，而实际该决定书后面的制作落款时间为2017年4月1日，该决定书违反了基本的逻辑关系。被告辩称该第2号代履行决定书与第1号代履行决定书同一时间送达，该辩解与第2号代履行决定书的内容也相互矛盾。原告对被告提供的送达视频提出异议，认可该视频是送达第1号代履行决定书的经过，而非第2号代履行决定书送达视频，被告应承担举证不能的法律后果。故被告作出的第2号代履行决定书程序违法，原告要求确认违法，符合法律规定，予以支持。
根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十五条的规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。本案原告开庭前提出变更诉讼请求无正当理由，依法不予准许。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条，《中华人民共和国行政强制法》第五十条、第五十一条，《森林病虫害防治条例》第二十五条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条的规定，判决：确认被告舒城县林业局作出的舒林强（代）决字（2017）2号代履行决定书违法。案件受理费50元，由舒城县林业局负担。
唐仕伍上诉请求，确认舒城县林业局舒林强（代）决字（2017）2号代履行决定书不存在。理由：1、一审判决认定上诉人提出变更诉讼请求，无正当理由，不予准许，没有法律依据；2、一审判决认定上诉人家承包山场的松树出现病虫害，但未注明属于什么虫害，被上诉人在一审提交的证据均不能证明上诉人家的松树有病虫害，其作出的代履行就没有事实和法律依据。
上诉人在一审期间未向法院提供证据材料。
被上诉人向一审法院提交如下证据和依据：
证据1、样品检测报告，证明采集于原告经营的林地编号为9、10、11号样品成虫特征明显，有松材线虫存在。
证据2、林木采伐许可证，证明被告许可原告对线虫林木采伐。
证据3、告知书，证明被告告知原告按照采伐许可证范围、树种、期限采伐，逾期将组织专业队代为清理，并作无害处理。
证据4、舒城县林业局代履行决定书舒林强（代）决字（2017）第1号、第2号舒城县林业局代履行决定书及补正各一份，证明原告逾期不履行采伐清理枯死松树，被告作出代履行决定，并对笔误进行补正。
证据5、送达回执，证明被告于2017年4月4日9时将舒林强（代）决字（2017）第1号、第2号舒城县林业局代履行决定书及补正留置送达给原告，原告起诉已过起诉期限。
证据6、催告书及送达回证，证明被告于2017年4月7日制作催告书，要求原告自催告之日起三日内自行采伐清理枯死松树，该催告书于2017年4月8日留置送达给被告。
证据7、视频材料，证明留置送达情况及代履行过程。
证据8、舒城县人民法院（2017）皖1523行初36号行政裁定书，证明原告已起诉，现就同一事实起诉违反“一事不再理”原则。
相关法律条文。《中华人民共和国森林病虫害防治条例》第四条、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第五十一条，证明被告作出的代履行决定书的法律依据。
上述证据均随案移送本院。二审认定的事实同一审。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人要求变更诉讼请求是否应予允许；2、一审认定事实是否清楚，判决是否正确。
针对第一个焦点。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。本案的情况是，2017年11月17日，一审法院将原告的起诉状副本送达给被告，同年12月6日，上诉人向一审法院提交申请，要求变更诉讼请求为，确认舒林强（代）决字（2017）2号代履行决定书不存在。上诉人在起诉时，向法院提交的证据之一就是舒林强（代）决字（2017）2号代履行决定书，故一审法院没有准许其变更诉讼请求并无不当。上诉人此项上诉理由不能成立。
针对第二个焦点。结合上诉人的陈述及被上诉人提交的证据，认定上诉人承包山场中有松材线虫，基本事实清楚。针对被诉的代履行行为，一审法院经审查认定，被上诉人在作出代履行决定的过程中程序违法，并作出确认违法的判决，并无不当，上诉人上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人唐仕伍承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱思荣
审判员 颜 凯
审判员 刘莹洁
二〇一八年四月一日
书记员 牛 婧
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。