广东省龙川县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河龙法民一初字第502号
原告龙川县龙州建筑安装工程有限公司，住所地广东省龙川县。
法定代表人邓焕洲，总经理。
委托代理人杨明添、黄碧兰，广东唐龙律师事务所律师。
被告陈林彬，男，汉族，住福建省惠安县。
被告陈志明，男，汉族，住福建省惠安县。
被告龙川县永鹏程工程机械有限公司，住所地广东省龙川县登云镇深圳（龙川）产业转移工业园南山大道13-2。
法定代表人陈新鹏，总经理。
被告龙川县南利科技有限公司，住所地广东省龙川县登云镇深圳（龙川）产业转移工业园南山大道13-1。
法定代表人钟伟艺，总经理。
委托代理人吴金红，广东瀛尊律师事务所律师。
原告龙川县龙州建筑安装工程有限公司（以下简称龙州公司）诉被告陈林彬、陈志明、龙川县永鹏程工程机械有限公司（以下简称永鹏程公司）、龙川县南利科技有限公司（以下简称南利公司）追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龙州公司的委托代理人黄碧兰，被告南利公司的委托代理人吴金红到庭参加诉讼，被告陈林彬、陈志明、永鹏程公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，被告陈林彬、陈志明于2013年3月22日、2013年4月19日分别与被告南利公司、永鹏程公司签订了《龙川县南利科技有限公司建筑承包合同书》、《永鹏程工业园建筑承包协议书》。签订后，南利公司、永鹏程公司将工程项目发包给陈林彬、陈志明承建。陈林彬、陈志明共同出资、共同经营上述两项工程。由于陈林彬、陈志明没有建筑施工资质，便找到原告要求挂靠原告的资质。原告同意后在上述被告签好的合同、协议上补盖了原告的公章。其后关于合同、协议的权利与义务均是上述被告履行，陈林彬、陈志明自筹资金、自聘人员、自购材料、自行施工。南利公司、永鹏程公司向其支付工程款并与之对工程项目进行验收、结算。原告自始没有参与工程的施工、管理、验收与结算。2013年5月5日陈林彬、陈志明私刻了“龙川县龙州建筑工程有限公司南利项目部”的印章，并以该项目部的名义与刘中去经营的深圳宝安区松岗云森建材经营部签订了模板木方材料承包协议，模板、木方材料用于上述二项工程建设。2014年2月25日，陈林彬、陈志明在没有结算的情况下向刘中云经营的建材经营部立下155万元的欠条。之后刘中云起诉原告，要求支付租金155万元及利息。湖南省衡阳县人民法院作出（2014）蒸民二初字第150号民事判决书，判令原告向刘中云支付租金欠款155万元及利息。经二审诉讼，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2015）衡中法民二终字第72号民事判决书，判决维持原判。原告因被挂靠资质造成经济损失1661790.86元。陈林彬、陈志明是南利与永鹏程二项工程项目的实际施工人，其在施工期间租赁刘中云的模板、木方材料用于上述二个工程项目，原告因此造成的损失应当由陈林彬、陈志明承担。为维护原告的合法权益，请求人民法院判决：一、被告陈林彬、陈志明向原告支付经济损失1661790.86元及支付利息（利息从2015年8月25日起以1661790.86为基数按年利率5.6%计算至还清之日止）；二、被告永鹏程公司、南利公司对上述款项承担连带清偿责任；本案诉讼费用由被告共同承担。
被告陈林彬辩称，模板工程是为永鹏程公司和南利公司建设，最终受益人是永鹏程公司和南利公司。因永鹏程公司、南利公司没有支付工程款，答辩人已将其拖欠工程款一事起诉至法院［（2014）河龙法民一初字第77号、（2014）河龙法民一初字第78号］，法院判决两公司向答辩人支付拖欠的工程款。原告诉请的追偿款是由于永鹏程公司和南利公司拖欠工程款造成，理应由永鹏程公司和南利公司承担偿还。
被告陈志明、永鹏程公司、南利公司未提供书面答辩。
经审理查明，2013年3月22日原告龙州公司为承包方、乙方与被告南利公司（发包方、甲方）签订《龙川县南利科技有限公司建筑承包合同书》，约定甲方的厂房一栋、办公楼一栋、宿舍楼一栋以每平方米1100元的建筑造价（含建筑税金）发包给乙方承建。合同还约定了其他相关事宜，甲、乙双方加盖公章，被告陈林彬、陈志明在乙方代表处签名确认。2013年4月19日，原告龙州公司为承包人与被告永鹏程公司（发包人）签订了《永鹏程工业园建筑承包协议书》，约定发包人的厂房二栋、办公室一栋、员工宿舍一栋以每平方米1100元的建筑造价（含建筑税金）发包给承包人承建。协议还约定了其他相关事宜，原告与永鹏程公司加盖公章，陈林彬作为乙方代表在协议中签名。2013年6月5日原告为甲方与陈林彬（丙方、承包人）签订《龙川县龙州建筑安装工程有限公司施工承包合同书》，约定南利公司、永鹏程公司的建设工程项目由陈林彬挂靠原告承建，以建筑面积27000㎡，2.5元／平方米计算挂靠费，合计70000元。挂靠费分二次支付，签订合同时支付40000元，竣工验收付清当期余额。合同还约定了其他相关事宜，陈林彬、陈志明于2013年6月9日以南利项目部名义支付了挂靠费40000元。之后陈林彬、陈志明自行组织工人并垫资对上述二项工程进行施工建设并进行结算，原告龙州公司没有参与建设工程的实际施工建设、结算。因陈林彬、陈志明在建设施工过程中以龙州建筑公司南利项目部的名义与刘中云签订《模板木方材料承包协议》，并在履行协议过程中欠刘中云材料款1550000元，刘中云起诉至法院。湖南省衡阳县人民法院于2015年1月30日作出（2014）蒸民二初字第150号民事判决书，判决原告龙州公司向刘中云支付租金欠款155万元及逾期利息65099元。龙州公司不服该判决，提起上诉。湖南省衡阳市中级人民法院作出（2015）衡中法民二终字第72号民事判决书，以“无论龙州公司与陈林彬、陈志明之间是内部承包关系还是挂靠关系，刘中云均完全有理由相信其行为构成表见代理，其二人在建设施工过程中履行的是龙川县龙州建筑安装工程有限公司南利项目部的职务行为，包括与刘中云签订《模板木方材料承包协议》，对模板木方租金进行结算后出具欠条的行为。”为由，判决驳回上诉，维持原判。2015年8月28日原告以转账形式支付了上述执行款共1661790.86元。2015年9月10日湖南省衡阳县人民法院出具结案通知书，确认被执行人龙州公司已经执行（履行）完毕，予以结案。经催收，陈林彬、陈志明未向原告支付其已履行的上述款项，2015年9月2日，原告起诉至本院。庭审过程中，原告撤回要求南利公司、永鹏程公司对陈林彬、陈志明应承担的赔偿责任承担连带责任的诉讼请求，变更第一项诉讼请求为陈林彬、陈志明向原告赔偿损失1661790元及支付利息（利息以1661790元为基数从2015年8月28日起按年利率5.6%计至还清之日止）。
以上事实有身份证、营业执照、《龙川县南利科技有限公司建筑承包合同书》、《永鹏程工业园建筑承包协议书》、《龙川县龙州建筑安装工程有限公司施工承包合同书》、结算总价表、行政处罚告知书、《模板木方材料承包协议》、《欠条》、（2014）蒸民二初字第150号民事判决书、（2015）衡中法民二终字第72号民事判决书、执行通知书、结案通知书、中国农业银行特种转账凭证、（2015）河龙法民一初字第77号、第78号、第169号、第170号民事判决书和当事人的陈述等证据证实。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，被告陈林彬、陈志明借用原告龙州公司资质承包被告永鹏程公司、南利公司建设工程，以自己的名义自行组织工人并垫资进行施工建设，龙州公司没有参与二项建设工程的施工建设。双方签订的《龙川县南利科技有限公司建筑承包合同书》、《永鹏程工业园建筑承包协议书》、《龙川县龙州建筑安装工程有限公司施工承包合同书》违反了上述法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。龙州公司因此取得挂靠费40000元，应当返还陈林彬、陈志明。同时，龙州公司因上述二项工程向刘中云垫付的工程款及利息1661790元，陈林彬、陈志明作为受益人应当予以返还。陈林彬、陈志明未在龙州公司垫付上述款项后及时予以返还，龙州公司请求从其支付该款之日即2015年8月28日起以1661790元为基数按年利率5.6%支付利息，具有事实和法律依据，本院予以支持。龙州公司自愿放弃要求南利公司、永鹏程公司对陈林彬、陈志明应支付的款项承担连带责任的诉讼请求，是在法律规定的范围内对自己诉讼权利的处分，本院予以准许。陈林彬、陈志明经本院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃相关诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告龙川县龙州建筑安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还被告陈林彬、陈志明挂靠费40000元；
二、被告陈林彬、陈志明应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告龙川县龙州建筑安装工程有限公司返还垫付款1661790元及支付利息（利息以1661790元为基数从2015年8月28日起按年利率5.6%计至本判决确定的履行期限届满之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19756元，由被告陈林彬、陈志明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。
审 判 长 原智朋
审 判 员 邓菊花
人民陪审员 刘天娇
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 朱建章