广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂1031民初759号
原告：百色某公司，住所地：百色市右江区四塘镇社马村。
法定代表人：杨某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐某，男，1977年11月05日出生，住百色，百色某公司副总经理。
委托诉讼代理人：潘某，男，1958年2月13日出生，住百色市，百色某公司办公室职员。
被告：关某，男，1971年10月10日出生，壮族，住广西隆林各族自治县。
委托诉讼代理人：万某，广西中名律师事务所律师。
第三人：徐某，男，1979年5月15日出生，汉族，住广西隆林各族自治县，因犯职务侵占罪现在钦州监狱服刑。
原告百色某公司与被告关某、第三人徐某债权人代位权纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人徐某、潘某、被告关某的委托诉讼代理人万某、第三人徐某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
百色某公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告归还其欠第三人的逾期借款324000元；2、判令被告按中国人民银行同期贷款利率，以324000元为本金计算，自2012年9月22日起向原告支付借款利息97915.77元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：第三人原系原告财务部出纳员，2012年5月至2013年12月间，利用职务之便侵占原告资金共12308189元。2012年7月21日，被告因项目规划测绘费用向第三人请求借款，第三人将侵占原告所得款项中的324000元借给了被告，借款期限为2012年7月21日至2012年9月21日，被告用其的宅基地和房屋作抵押，并与第三人签订《借款合同》。2013年12月24日，原告发现单位资金被侵占向公安机关报案，百色市公安局右江分局于2014年1月7日将第三人抓获。2015年12月9日，百色市右江区人民法院以第三人徐某犯职务侵占罪，判处其有期徒刑11年，并责令第三人徐某继续退赔原告公司经济损失9789567．6元。法院在审理第三人徐某职务侵占案件过程中，已经核实被告向第三人借款324000元，至今未还。原告认为，被告所借第三人324000元款项，是第三人职务侵占原告资金所得而出借的，该笔借款是原告的财产，有百色市右江区人民法院（2014）右刑初字第326号刑事判决书予以确认。第三人案发前向被告索还无果，现第三人正在服刑，客观上无法向被告追还借款，应当适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年的诉讼时效，计算诉讼时效的时间应为2015年12月9日之后起算。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，该笔借款及其利息应当由被告直接向原告偿还。为此，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院判决如诉讼请求。
百色某公司为支持其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1、营业执照（复印件），证明原告的诉讼主体资格。2、关某身份证（复印件），证明被告关某的身份。3、第三人身份证（复印件），证明第三人徐某的身份。
4、劳动合同书（复印件），证明第三人徐某是原告单位的员工。5、徐某信件（复印件），证明徐某侵占的资金借给被告搞工程的事实。6、《借款合同》（复印件），证明被告向第三人借款324000元的事实。7、《刑事判决书》（复印件），证明第三人侵占原告资金及被刑事判决的事实。8、《利息损失计算表》，证明计算利息的依据。9、房屋所有权证和国有土地使用权，证明该房屋和宅基地为关某所有。
关某辩称，一、百色某公司债权人代位权已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，诉讼时效期间或应当知道权利被侵害2年内提起诉讼，本案双方约定的还款期限为2012年9月21日，百色某公司以债权人的身份于2018年5月5日起诉，显然已经超过法律规定的诉讼时效期间。二、被告实际借款的数额为30万元。被告于2012年7月21日向徐某借款30万元，徐某通过银行转账的方式将借款30万元存入被告在建行的户头，由于徐某要求把利息和本金一起写在借款合同上，所以借款的数额变成324000元，双方借款的实际数额为30万元。
关某就其辩解意见及主张的事实在举证期限内提交证据有：银行流水账，证实2012年7月21日至2012年8月11日期间从徐某的账户转向关某的账户的实际款项为30万元的事实。
徐某述称，1、由被告先把钱还给我，我再把这些钱还给原告。2、30万借款通过转账给被告，2.4万元通过现金给付被告,并不是被告所说的作为利息写在本金数额里。3、本案没有超过诉讼时效，因为案发之后我被关押，对该债权没有提起诉讼的机会，故应该是诉讼时效中断的情形。
徐某就其陈述意见及主张的事实在举证期限内没有提交证据。
通过庭审举证、质证，对百色某公司提供的证据1、2、3、4、5、7、8、9，当事人无异议，本院予以确认。对百色某公司提供的证据6，关某认为，由于徐某要求把利息和本金一起写在借款合同上，所以借款的数额变成324000元，借条中的2.4万元被告没有真实借到。本院认为，该证据是关某所出具，能够证实借款的真实情况，关某提出异议但未提供证据予以证明，对该证据本院予以确认。百色某公司、徐某对关某提供的证据有异议，认为银行流水账不能完全证实关某所借款项的事实和全部借款的实际数额。本院认为，关某提供的证据客观真实，可以证实徐某借款的事实，本院予以采纳。
本院经审理认定事实如下：徐某原系百色某公司财务部出纳员，2012年5月至2013年12月间，利用职务之便侵占百色某公司资金共12308189元。2012年7月21日，关某向徐某借款，徐某将324000元借给了关某，并与关某签订《借款合同》，借款期限为2012年7月21日至2012年9月21日。2013年12月24日，百色某公司发现单位资金被徐某侵占而向公安机关报案，百色市公安局右江分局于2014年1月7日将徐某抓获。2015年12月9日，百色市右江区人民法院以徐某犯职务侵占罪，判处其有期徒刑11年，并责令徐某继续退赔原告公司经济损失9789567．6元，徐某现正在钦州监狱服刑。关某至今未还偿还上述借款。百色某公司于2018年5月10日提起代位权诉讼。
本院认为，本案争议焦点是：一、百色某公司提起诉讼时是否超过诉讼时效；二、关某向徐某的借款实际数额为多少。针对第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民法总则》实施前，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或者应该知道权利被侵害时起算。在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。本案中，徐某与关某在借款时约定借款期限为2012年7月21日起至2012年9月21日止，徐某的债权请求权的法定期间，从还款期限届满之日的第二天开始起算至2014年9月21日止。由于百色某公司及徐某未能提供2012年9月21日后到2014年9月21日前向被告催讨过借款，产生诉讼时效中断的证据，故徐某对关某行使请求权超过诉讼时效，依法不予以保护。本案属于债权人代位权诉讼，关某对徐某就超过诉讼时效的抗辩，均可用以对抗百色某公司，因此百色某公司于2018年5月10日提起诉讼，超过诉讼时效，依法不予保护。百色某公司提出诉讼时效从2015年12月9日起计算及适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年的诉讼时效的意见，本院认为，《中华人民共和国民法总则》实施前，百色某公司提起诉讼时二年诉讼时效期间已经届满，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，本案适用《中华人民共和国民法通则》规定的二年诉讼时效，故百色某公司的意见，本院不予采纳。关某关于本案已经超过诉讼时效的抗辩成立，本院予以采纳。徐某提出因案发之后其被关押，对该债权没有提起诉讼的机会，应该是诉讼时效中断的情形的意见，本院认为，徐某在服刑期间民事诉讼权益并未被剥夺，仍然可以依法行使起诉、上诉的民事权利，因此，徐某的意见不是诉讼时效中止、中断的法定事由，本院不予采纳。
针对第二个争议焦点，本院认为，民间借贷合同系实践性合同，只有出借人已向借款人实际交付了借款，合同才能成立。关某向徐某借款，双方订立了借款合同，合同中载明借款金额为324000元，除了转账30万元，所支付的现金为24000元并不属大额现金，徐正权明显具备出借能力，符合一般的民间借贷的交易习惯，而关某的抗辩未能提供证据予以证明和作出合理的说明，故本院确认关某向徐某的借款实际数额为324000元。百色某公司及徐某陈述出借金额为324000元的意见，本院予以采纳，关某对于借款数额为30万元的辩解意见，本院不予支持。
综上所述，右江区人民法院判决责令徐某向百色某公司退赔赃款，作为债权人百色某公司有权在徐某怠于行使其对关某享有的到期的权利时，对关某提起代位权诉讼。但是百色某公司行使代位求偿权的前提必须是徐某对关某享有合法的到期债权，而百色某公司对关某提起代位权诉讼已经超过诉讼时效，故百色某公司的诉请应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条的规定，判决如下：
驳回原告百色某公司的诉讼请求。
案件受理费3814元，由原告百色某公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。
审判员 梁 波
二〇一八年八月七日
书记员 罗昌明