浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第2368号
上诉人（原审被告）：汤磊。
委托代理人：单爱萍，浙江长虹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：傅义文。
委托代理人：楼燕燕，浙江百工律师事务所律师。
上诉人汤磊为与被上诉人傅义文保证合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东商初字第2667号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年8月10日，张剑平向原告吴持肖借款200万元，由张剑平出具借条一份，约定借款期限从2013年8月10日至2013年9月9日止，借款利息按月息6分收取等内容，该借条担保人处盖有东阳市盛华担保投资有限公司公章、陈巧芳签名及被告汤磊签名，约定担保期间为借款到期后两年，担保方式为连带责任保证，担保范围为本息、违约金。当日，吴持肖汇款170万元至张剑平银行帐号，现金交付30万元。2015年4月28日，原告傅义文与吴持肖签订了《债权转让协议》一份，该协议约定：甲（指吴持肖）、乙（指傅义文）双方约定转让的债权包括甲方对张剑平的200万元借款本金、依照约定利率从借款日开始计算的利息、违约金、实现债权的费用及要求担保人对上述借款本息、违约金承担连带责任保证的债权等内容。协议签订后，吴持肖通过顺丰速运快递的方式向张剑平、汤磊通知债权转让事宜，又于2015年5月2日以手机短信方式通知被告汤磊。
傅义文于2015年5月5日向原审法院起诉，请求判令：（一）被告依法承担连带责任保证，向原告偿还借款人民币200万元及支付利息损失936863元（从2013年8月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算至起诉之日，此后利息计算至判决确定的履行之日止）；（二）本案诉讼费用由被告承担。
汤磊原审中答辩称，一、吴持肖与傅义文之间的债权转让协议对被告是无效的，被告无需对傅义文履行担保责任，理由如下：1、吴持肖与傅义文之间转让的债权为非有效债权，转让协议无效。在张剑平向吴持肖借款过程中，吴持肖与傅义文捏造了“东阳市盛华担保投资有限公司系张剑平所有，（并伪造了该公司公章）作为其向吴持肖借款的担保人，”这一事实，骗取被告提供担保，被告的担保系无效担保。张剑平的这一行为直接导致被告的担保责任增大，也无法向其他共同担保人追偿，实质上把还款责任全部转嫁到担保人身上，已涉嫌诈骗，为此被告已向东阳市公安机关报案，公安部门已受案（受案通知书已递交法院），并着手侦查这一事实，根据“先刑后民”的原则，本案应当移送公安部门，等刑事案件侦查结果再做定论。2、被告的担保不是真实的意思表示。担保人之所以会提供担保，也是基于信任有“东阳市盛华担保投资有限公司”担保，担保风险基本没有，提供了担保。如果知晓“东阳市盛华担保投资有限公司担保”是虚假，被告不可能提供担保，被告的担保意思表示不是真实的意思表示，是无效的担保。3、被告在为张剑平借款提供担保时，仅仅是为特定的债权人吴持肖借款提供担保，并承担保证责任，不同意为任何其他债权人承担保证责任，吴持肖转让债权后，债权转让协议对被告无效。4、被告从未收到过吴持肖与傅义文之间的债权转让通知，该债权转让协议对被告不产生效力。被告无需对傅义文履行担保责任。其次，如果汤磊需要承担连带责任，那么应以张剑平与吴持肖之间实际借款（还款）情况予以承担连带责任。吴持肖交付借款时仅交付170万元，并没有交付200万元。张剑平向吴持肖借款时并未约定利息，借条上的利率约定是事后添加的，应该认定原借贷关系为没有利息约定。且被告已向吴持肖归还借款上百万，据被告了解张剑平也多次向吴持肖归还借款。因本案实际收到款项及还款事项均需要张剑平、吴持肖到庭陈述，故申请法院追加张剑平为被告。追加吴持肖为第三人。
原审法院认为：张剑平经被告汤磊等担保人提供连带责任保证向吴持肖借款200万元，这一事实有借条、收条、银行转帐凭据等证据证实，事实清楚，证据充分，予以认定。吴持肖将上述债权转让给原告傅义文，双方签订了债权转让协议，该协议内容系双方真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，应认定有效，原告傅义文享有本案债权。上述债权转让以快递和手机短信的方式通知债务人，有快递单、手机短信记录、吴持肖的证人证言等证据证明，予以认定。本案基本事实已查清，无须追加张剑平、吴持肖为当事人参加诉讼。根据我国担保法的有关债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任的规定，原告要求被告汤磊承担连带责任保证，偿还借款本息的诉讼请求，理由正当，予以支持。被告提出的借款时只交付170万元，张剑平已多次归还借款等抗辩主张，未能提供有效的反驳证据证明，应承担举证不能的法律后果；被告提出的张剑平涉嫌诈骗，已向公安机关报案，应先刑后民处理本案，因张剑平是否涉嫌犯罪，公安机关并未立案，仅仅是受理了被告汤磊的报案，且张剑平如果涉嫌犯罪，与本案也非同一法律关系，本案可继续审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第一款之规定，判决：被告汤磊于判决生效之日起十日内偿还原告傅义文借款人民币200万元及支付利息损失（从2013年8月10日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至款项还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30294元，减半收取15147元，由被告汤磊负担。
汤磊不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审法院程序违法。（一）一审法院继续审理本案，属程序错误。1、在张剑平向吴持肖借款过程中，吴持肖与傅义文捏造了“东阳市盛华担保投资有限公司系张剑平所有，（并伪造了该公司公章）作为其向吴持肖借款的担保人，”这一事实，骗取上诉人提供担保，上诉人的担保系无效担保。吴持肖在一审庭审过程中明确陈述了在张剑平向其借款时，了解过“东阳市盛华担保投资有限公司”的经营状况，因此可以证实吴持肖是知晓并串通张剑平捏造“东阳市盛华担保投资有限公司系张剑平所有”的事实，并骗取了上诉人的担保。为此上诉人向公安机关报案，东阳市公安局也受理，根据先刑后民的原则，东阳市应当裁定驳回起诉，并将该案移送公安机关。2、张剑平、吴持肖是否构成诈骗犯罪，直接影响上诉人是否承担担保责任，是本案的同一法律事实，是本案的基础、前置法律关系。本案应当在确认张剑平向吴持肖借款是否合法，借款、担保是否有效，上诉人是否应当承担连带保证责任基础上再做出判决。（二）、一审法院不追加张剑平、吴持肖为当事人参加诉讼，程序违法。因本案的基础法律关系中张剑平、吴持肖涉嫌犯罪，是必须参加诉讼的当事人，而本案故意撇开张剑平、吴持肖直接追究上诉人的担保责任，显然是不合法的。二、一审法院认定事实错误。被上诉人提供的“借条、收条、银行转账凭证”，吴持肖在出庭作证的过程中，也不能明确陈述30万的款项来源，借贷交付细节等，证实了吴持肖实际交付借款为170万元，30万现金并没有实际交付，且借条上的“6分”很明显是事后添加的，原借贷关系是没有利息约定的，应当视为是无利息约定，是无偿的。（二）吴持肖转让债权并没有通知张剑平、上诉人、陈巧芳、东阳市盛华担保投资有限公司。1、快递单、转让通知，该快递单没有张剑平及上诉人亲笔签收的记载，不能证明答辩人、张剑平收到了吴持肖寄出的该快递。且快递单面单上记载内置“吴持肖与傅义文债权转让通知书及债务资料”，仅仅是吴持肖单方面的在快递面单上的填写，无法证实快递内实际资料。被上诉人在庭审结束后递交的顺丰速递公司出具的证明，证据形式是不合法的，该证据加印的是“已查验”章，并不是顺丰速递企业企业法人对外发文应当加盖的是经公安部门审批监制的法人章，是不能作为证据。2、手机短信记录，被上诉人在庭审过程中提交的仅仅是短信的照片。首先不清楚该照片的来源是什么，不知道是谁的手机上编写的，收件人是谁。其次该照片只能证实的是在手机上编写了该一内容的手机短信，并不能证实该短信是否实际发送，收件人是否已实际收到该短信。该照片并不能证实吴持肖通知了张剑平债权转让的事实。3、吴持肖的证人证言，首先，吴持肖应当是本案当事人之一，不能作为证人出庭作证。其次，被上诉人与吴持肖之间的债权转让是否已通知上诉人及张剑平等是本案的最重要的基础事实，而该通知本身由吴持肖本人发出的，应当由吴持肖提供证据来证明其已经履行通知义务，而不是以出庭口头陈述的方式来重复这一事实。综上，被上诉人并没有证据证明，其与吴持肖间的债权转让已通知张剑平和上诉人。且被上诉人在庭审中也认可了本案诉讼即为通知，根据《合同法》第八十条规定，在被上诉人起诉时，该债权转让协议并未生效，应当驳回原告的诉讼请求。上诉人如需承担连带责任，也应向吴持肖履行，而不是向被上诉人履行。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，请求二审法院依法改判，或发回重审。
被上诉人傅义文答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法维持，理由如下：一、事实认定方面。1、本案债权的真实有效存在。原债权人在转让债权时，在签订债权转让协议后，将与债权有关的借条、收条、转帐凭证原件交付了受让人。本案债权情况，由吴持肖向法庭作了调查笔录，也出庭作证陈述了借款事实，对借款情况作了清楚的补充说明。上诉人陈述的添加6分字样没有证据证实，系没有根据的污蔑。2、债权转让合法有效。本案原债权人依法转让债权，受让人也就是被上诉人依法受让取得债权，程序和做法严格符合法律规定。转让人通过寄送函件、通知、发短信的方式对债务人、担保人履行了告知义务。除了债务人，还同时对其它保证人进行了通知。且无论是保证人还是债务人均对数额问题没有提出任何异议。债务人保证人均已知悉转让事实。原债权人通知债务人和保证人时在快递单内容一栏上明确注明是吴持肖与傅义文的债权转让资料，后在签收后由快递公司出具签收的证明，通知事实相当清楚。另被上诉人提供的短信记录和录音，均能清楚地展示发信人和收信人的身份和手机号码以及通知后双方对于借款归还的协商内容，上诉人在庭审中也确认了151××××7617的手机确为上诉人所用，一句没有收到不能改变已通知并知悉的事实。而且一审庭审中上诉人陈述其与张剑平协商解决本案纠纷，张剑平陈述已归还部分款项，上诉人要求其出具还款依据的说法更加证实了债务人张剑平已收到债权转让通知，也反映了担保人与债务人对债权转让事宜的知悉。3、吴持肖对借款的陈述，有笔录内容和出庭证言可以映证。吴持肖转让债权后，已从原债权债务中脱离，并不是本案的当事人，但其又是最了解案件情况的人，亲历债权转让与送达转让通知，对事件的陈述更客观真实。而且其转让债权后已从原债权债务中脱离，与受让后的债权无关联，并无法律上的权利义务与利害关系。而且本案系保证责任问题，不涉及债务人的责任承担，且案件事实均已清楚明确，没有必要追加其它人。二、程序方面。一审法院审理本案并无程序上的错误。上诉人一再强调债务人涉嫌犯罪的事实，却不能提供丝毫证据证明其主张，并且以该没有证据的说法来推理其它的法律事实与法律关系，纯属没有法律逻辑。1、涉嫌犯罪应提供相应证据，而上诉人在没有任何违法犯罪的线索和相关证据的情况下，以没有经过查证的事实，假想本案已涉嫌犯罪，散布虚假陈述，说上诉人与吴持肖捏造公司系张剑平所有的事实、伪造公司公章、骗取上诉人提供担保的说法、系没有证据的胡说八道，上诉人的口不择言已涉嫌诬告陷害，被上诉人可依法请求公安机关追究其刑事责任，在此保留追究被上诉人刑事责任的权利。2、担保责任的承担，依据法律及有关解释的规定，即使借款人等行为可能涉嫌犯罪或根据已经生效的判定认定犯罪，担保人的担保责任也不必然予以免除，法院同样要受理该类纠纷并结合各种因素依法确定担保人的民事责任。本案并没有任何涉嫌犯罪的事由，也无任何证据证明存在犯罪事实，担保人为了逃脱担保责任，企图混乱将本案已经查明的清清楚楚的事实及法律关系。综上，本案债权真实合法，且转让行为合法有效，担保人保证责任无理由不予承担，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，且符合法定程序，请二审法院依法予以维持。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、上诉人汤磊对其为张剑平借款担保的事实无异议，其主张张剑平、吴持肖涉嫌诈骗，要求驳回起诉，移送公安机关。一审中，上诉人汤磊虽就张剑平涉嫌诈骗一案向东阳市公安局南市派出所报案，但东阳市公安局至今并未立案侦查，且上诉人也无相关证据证明本案债权系无效债权，故上诉人以此为由要求驳回起诉，移送公安机关的上诉主张本院不予支持。二、关于债权转让是否生效。一审中，被上诉人傅义文提供了《债权转让协议》一份，协议明确载明本案所涉债权已转让给被上诉人傅义文。原债权人吴持肖通过顺丰速运快递的方式向张剑平、汤磊履行了通知义务，同时又于2015年5月2日以手机短信的方式通知上诉人汤磊，一审中吴持肖对此也出庭作证，虽然上诉人对被上诉人提供的上述书面证据及吴持肖的证人证言均有异议，但均未提供反驳的证据加以证明，故一审认定债权转让生效并无不当。综上，原审认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30294元，由上诉人汤磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一五年十一月十日
代书 记员 梁昊婷