天津市静海县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民重字第8号
原告安中柱。
委托代理人孙庆，天津金匙律师事务所律师。
被告张红。
委托代理人薛红梅，天津旗帜律师事务所律师。
第三人天津市安博尔金属制品有限公司，住所地静海县双塘镇杨家园村。
法定代表人安中柱，经理。
委托代理人马洪彬，该公司职员。
原告安中柱与被告张红、第三人天津市安博尔金属制品有限公司（以下简称安博尔公司）股权确认纠纷一案，本院于2012年9月12日判决后，被告张红提起上诉，经天津市第一中级人民法院审理，发回本院重审。本院于2014年3月19日重新立案审理，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人孙庆，被告委托代理人薛红梅、第三人安博尔公司委托代理人马洪彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告安中柱诉称：原、被告曾为夫妻关系，2005年双方在婚姻关系存续期间就婚内财产进行了约定，分配完毕后同年12月份，原告自行发起设立了天津市安博尔金属制品有限公司公司（第三人），因当时工商登记需要，原告向工商部门提供了自己及被告的身份证复印件，成立了以原、被告二人为股东的公司，该公司实际上完全由原告出资设立，被告未投资亦�参与经营。2009年3月，原、被告协议离婚。第三人一直由原告经营至今。2012年初，被告突然向静海县人民法院提起诉讼，向第三人主张行使股东权利。原告认为，被告的主张与事实相违背，其根本就不具备第三人股东资格。当时设立第三人安博尔公司时系安中柱独自设立，并委托案外人魏世民办理，且在第一审中魏世民已出庭作证，证明系安中柱委托其代为办理相关公司手续，其并不认识张红。一审中，对魏世民证言，双方皆无异议。就2010年2月19日，第三人的股东会决议上张红签字问题，在一审庭审中，证人尚××已出庭作证，证明在2010年时，包括第三人在内杨家园工业区多家公司办理土地国有手续，是他即及相关财务人员按照土地局要求补充的签字、填表等手续，此过程中，没有张红签字，其亦未见过张红。以上可以证实，被告未参与公司的设立及经营。另在2011年9月29日双方的离婚后调解书中，亦写明“02年创立公司（第三人），只是给被告写了个股份48%，这次她无偿让出……”原被告均在该记录上签字，该事实由在场人王明来出庭证实，是双方真实意思表示。对于被告在本次庭审中出具的录音问题，在第一次庭审中，王明来出庭时未能予以质证，王明来本人亦否认存在录音证据，该录音来源无法核实，对证人的录音在证人不认可的情况下，是不能作为证据来使用的，该证据不能采用。依据《公司法解释三》第21条当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应就其已履行出资义务承担举证责任。第25条第二款，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股�名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。庭审中，被告在承认没有出资的情况下，辩称原告出资系夫妻共同财产，但本案审理的是股权确认纠纷，被告是否具备股东资格，与投资款是否为夫妻共同财产没有关系，共同财产成立与否与是否具备公司股东身份是不能划等号的。综上，为明确事实，维护自己的合法权益，提起诉讼，呈请法院判决确认被告非第三人股东。
原告为证明其主张提交以下证据：
1、第三人公司工商登记材料一份。证明第三人于2005年12月成立，注册资本50万元，股东登记为原、被告，被告张红对第三人成立根本不知情，她的签字都是魏世民代签，出资款也是由原告个人存折打入第三人在双塘信用社开办的账户上。
2、离婚协议书一份。证明2009年3月23日，原被告在协议中对子女、财产问题做出了分割，协议并未涉及第三人的相关问题，因被告当时经营源江工贸公司，2005年双方已将两个公司处理完毕，因此无需在离婚协议中体现。
3、调解协议一份。证明2011年9月29日，当时在王明来、李淑华主持下双方进行了交流，并且做了记录，经双方签字确认。明确了第三人公司为双方婚内分家后原告独自组建的事实，之所以出现被告为股东的现象，主要是按公司法的要求，需两个人才能成立。只是挂了被告的名字，对此被告当时予以确认。
4、2012年5月26日，由李淑华出具的情况说明一份。证明2011年9月29日，当时在场人有王明来、李淑华夫妇，李淑华为执笔人。李淑华书面材料说明当时该调解协议的背景、原被告心态，为自愿达成，无任何其他目的。在一审中，王明来作为证人出庭作证接受法庭质询，再次对当时情况进行了说明。
5、第三人与源江工贸公司的往来凭证。证明原、被告每人一个公司，各自经营，互不交织。即使有经营往来，也是账目明细，说明二人对公司财产分割完毕。
6、源江工贸公司工商登记材料。证明源江工贸是在夫妻关系存续期间建立，法定代表人一直是安中柱，但自双方在2005年度公司财产进行分配后，源江工贸归了被告，从此，原告再也没参与源江公司经营与财产分配，直至该公司于2011年被注销也是被告独自经营。
被告对上述证据质证意见为：
1、真实性没有异议，证明目的不认可。这份证据可以证明被告是第三人公司股东。被告认可第三人工商登记手续均由原告办理，原告将二人身份证交给魏世民办理，其行为代表了被告，即使签名不是被告本人，被告对此知情并认可，并全部予以追认。
2、真实性没有异议，证明目的不认可。仅能证明双方离婚事实，双方就部分财产进行了处理，不能证明对第三人安博尔公司及源江工贸公司处理完毕。且证明了第三人是在婚姻关系存续期间成立，是以夫妻共同财产出资设立。
3、形成的真实性没有异议，对调解书中记载内容真实性不认可，对证明目的不认可。双方协议内容不能证明第三人公司是原告以其个人财产出资，双方签订离婚后协议书，不是基于分割财产的目的，而是被告想通过调解达到与原告复婚的目的，被告作了很多妥协。且该协议是在原告亲属主持下做出的，其中记载内容不免有偏袒原告之嫌，双方也约定了该调解书不能作为证据使用。此证据不应予以采纳。
4、对内容真实性不认可。仅仅能证明离婚后调解书的形成过程，至于里面记载的内容，王明来、李淑华对原被告之间的事并不了解，且与原告有亲属关系，具有利害关系，不能做到客观公正，因此此内容不应予以采纳。
5、真实性没有异议，证明目的不认可。�家公司作为独立法人，按照财务制度独立核算很正常，并不能证明两家公司之间在资金上没有交叉情况，亦不能证明原被告之间财产已经划分。且这些账单均是原被告之间进行的对账，更加说明这两个公司是夫妻店，是双方以夫妻共同财产设立并经营的。
6、真实性没有异议，证明目的不认可。能够证明二公司是原被告夫妻共同设立，共同经营。
第三人对原告证据没有意见。
被告张红辩称：1、被告张红是第三人安博尔公司的合法股东，且已履行出资义务。首先原被告之间不存在书面夫妻财产约定，安博尔公司是原被告双方在婚姻存续期间夫妻共同财产出资设立。其次，安博尔公司的出资款无论是来自天津市源江工贸有限公司还是来自原告或被告的个人账户，均应视为夫妻共同财产出资。而2011年9月29日签订的“离婚后调解书”，并非是基于分割财产的目的，而�被告想通过调解达到与原告复婚的目的，基于这个目的，原告明显处于不利地位，必然作出妥协，且“离婚后调解书”是在原告四叔、四婶的主持下做出的，不免有偏袒原告之嫌，故该“离婚后调解书”不能说明真实情况。仅凭“离婚后调解书”记载内容不能证明安博尔公司是原告以其个人财产出资设立的。更重要的是，原告一直声称双方于2005年就分清了财产，但事实上，双方并未真正分割过夫妻共同财产，即便双方离婚后，还在一起生活，财产上也没有分割清楚，鉴于此，安博尔公司必然是以原、被告夫妻共同财产出资设立。再次，安博尔公司的股东名册及公司章程中，明确记载被告张红是安博尔公司股东之一，出资240000元，出资比例为48%，且进行相应公司登记。公司对股东身份承认的形式是股东名册及公司章程记载，鉴于此，被告张红是安博尔公司认可股东�一。第四，即便原告是以其个人财产出资设立安博尔公司，但却将48%的股份登记在被告名下，我方认为原告自愿将安博尔公司48%股份赠与被告，被告给予赠与行为合法取得股份，且可以视为实际出资人。或者原告垫付出资，在次情况下，原告之间是一个债权债务关系，原告可以要求被告返还垫付款，但不能否认被告股东资格。最后，原告在“离婚后调解书”中认可被告张红是安博尔公司股东。该调解书第二条是原告要求被告将其持有的安博尔公司股份无偿转让，由此证明原告是认可被告股东身份的。2、被告张红在安博尔公司登记中签字有效，且实际参与公司经营管理。首先，安博尔公司的工商登记手续是由魏世民办理的，被告将其身份证交给原告用于办理安博尔公司登记事宜，再由原告将两个出资人的身份证交给魏世民，并且与其签订公司申请登记委托书，他们�间就形成了委托关系，其行为代表了被告。被告对于原告在公司申请登记委托书代其签字时知道并认可的，不影响安博尔公司工商登记效力。基于此，被告签名合法有效，工商登记合法有效。其次，被告作为安博尔公司股东实际参与了公司的经营管理。安博尔公司在购买天津市静海县双塘镇高档五金制品产业园内，宗地编号为（挂）g2009-197号，宗地面积为10187平方米的国有土地，召开股东会，被告参加了此次股东会，并在股东会上签字。被告作为安博尔公司股东，参与了公司重大事项决策。最后，是否实际参加公司的经营管理不是认定股东资格的必要条件，实践当中，很多公司的股东是不直接参与公司经营管理的，但并不影响股东的身份及权利。3、被告张红即使没有实际出资，也不能直接否定其股东资格。首先，根据公司法规定，有限责任公司的实际出资人与名义股东之间是一种合同关系，双方应当就此约定订立合同。而原、被告之间并未订立出资合同，被告不是名义股东，也不是代持股人，而是安博尔公司合法股东。即使原、被告具有合同关系，也不影响基于安博尔公司公司章程及股东名册记载享有的股东权利，仅仅是“基于出资产生利益”享有的问题。其次，即使被告没有实际出资，其出资瑕疵不必然导致股东身份的丧失。原告可追究被告出资瑕疵责任，要求其履行出资义务，但不能因被告出资瑕疵就直接否定其股东身份。最后，股东出资不是取得股东资格的前提条件，是否具有股东资格在于公司章程或股东名册等文件是否进行了相应记载。2014年实施的新公司法规定，公司股东可自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于章程。这一规定突出了公司章程的重要性，只要是经全体股东制定并通过的公司章程中明确记载的事项，均被公司法认可并有效。在安博尔公司的股东名册及公司章程中，明确记载被告是安博尔公司的股东之一，据此，被告是安博尔合法股东。
被告为证明其主张提供以下证据：
1、公司股东名录，证明被告为第三人公司股东，出资24万元，出资比例48%。
2、公司章程，证明被告是第三人公司合法股东。
3、验资报告以及附件（一）、（二），证明被告的出资款已经全部缴足。
4、农村信用合作社“现金缴款单”、天津市农村信用合作社明细账、银行询证函，证明被告向第三人公司的出资款24万元以现金形式缴纳。
5、股东会第一次会议决议及董事会成员、监事会成员、经理情况，证明被告参加了第一次股东会，并当选为监事。
6、公司设立登记申请书以及公司设立登记审核表、公司申请登记委托书，证明工商机关明确将被告登记为股东，被告具有�法股东的资格。
7、公司董事会成员、监事会成员、经理及法定代表人审查意见，证明被告参与了资格审查，是公司合法股东。
8、调查取证申请书、天津市国有建设用地使用权出让合同及安博尔公司股东会决议，被告向贵院申请调查的证据，证明被告实际参与了公司的经营管理。
9、源江工贸的验资报告、年检报告、资产负债表以及利润表，证明源江工贸的股东结构与出资比例与安博尔公司一样，均是由原被告双方以共同财产出资设立并共同经营的。
10、支票及情况说明，证明安博尔公司系双方以共同财产出资设立的。
11、保险缴费凭证（2003年至2011年，交款人为张红），证明原被告双方的财产并没有真正分割，一直共同生活，财产相互交叉。
12、原告的社会保险费收据，交款人为张红，证明双方财产并没有实际分割，仍然是相互交叉、混同的状态。从而进一步证明安博尔公司系双方以夫妻共同财产出资的，被告是合法股东。
13、人民财产保险股份有限公司天津市分公司的索赔回执单，证明双方财产并没有实际分割，生活上、财产上均没有独立。
14、源江共买开具的支票，证明证明源江工贸在与安博尔公司没有任何业务往来的情况下，代安博尔公司偿还债务，证明二公司财产上交叉、混同，更证明双方的财产没有分割。
15、源江工贸公司开具的支票，证明二公司财产混同，更证明原被告双方财产并没有分割，这与离婚协议书记载的内容不符。
16、证人证言，证明安博尔公司与源江工贸公司均是原、被告以夫妻共同财产出资设立，双方的财产并没有分割。
17、录音资料及光盘，证明调解协议只是家庭内部调解，不能作为法庭证据使用。
原告对上述证据质证意见
1-7、和我们方所举证据雷同，真实性没有异议，坚持我�举证时的目的与意见。
8、关于股东会决议，原被告二人的签字都是薛会计代签的。
9、真实性没有异议，不能证明原告参与了源江工贸公司的管理。
10、都是复印件，假如是真实的，这个支票也没有到安博尔公司。
11、原告对此不知情，没有原告签字，也没见过这个东西，原告的社保是由安博尔公司投保的。
12-13、都是商业保险，投保人是张红，看不出有任何原告的情况，原告对此也并不知情。索赔单没有异议，车子确实是丢了，当时原告没有工商银行账户，所以才打到被告的卡上，这个钱被告也没有给。
14、经原告确认，安博尔公司没有收到这笔钱。
15、李俊琴是银行职员为了揽储，这个钱也没有到安博尔公司。
16、这些证人原告并不认识，而且应该出庭，原告有异议。
17、违反了证据形式，不能给证人录音，而且也不能确定是不是本人。
第三人质证�见同原告。
第三人安博尔公司述称：认可原告证据，我公司系原告安中柱独立投资设立，从成立之初一直由安中柱独自经营，在此期间，从未有其他人作为股东的身份参与经营，对被告张红，公司员工均不认识。被告未参与公司设立，亦未参与公司经营，完全不具备公司股东资格。
第三人安博尔公司未提供证据。
综合原告、被告、第三人举证质证及三方当庭陈述，本院确认以下事实：
第三人天津市安博尔金属制品有限公司于2006年1月9日成立。设立公司时，原告将其与被告的身份证交给案外人魏世民，委托其代为办理第三人公司工商登记手续，所有工商登记中被告签字均为魏世民代签，公司设立时，工商登记材料记载原告占第三人公司股份52%，被告占48%。原、被告于2009年3月23日协议离婚，离婚协议书对子女抚养、房屋分割、财产分割进行了约定，但该协议并未涉及第三人安博尔公司。除该离婚协议外，原、被告双方并无其他书面财产约定。离婚后，原、被告于2011年9月29日找到王明来与李淑华调解，为约束原、被告，由王明来主持调解，李淑华书面记录，原、被告二人均同意，并在书面记录上签字确认。该记录第二条记载为“05年分家时：源江工贸归了张红，并有180万归张红。我包括别克车在内计180万归我所有，分清了资产。我发展公司时只是给她写了个股份48%，这次我想让她无偿让出，换成安泰、大新的名字，48%的股份由他二人共享，此款要求两月内夫妻关系缓和后再办理。”其后，双方并未办理股权变更手续。2012年2月3日，因张红起诉天津市安博尔金属制品有限公司股东知情权纠纷一案，故本案成讼。
本院认为，本案系股权确认纠纷，股东权利义务应适用《中华人民共和国公司法》调整。当事人对股东资格发生争�时，应结合公司章程、股东名册、出资情况等因素，充分考虑当事人实施民事行为的真实意思表示，综合对股东资格作出认定。1、关于本案关键证据2011年9月29日签订的书面记录问题。庭审中，被告对该证据形成的真实性没有异议，仅对书面记录中记载内容真实性不认可，认为该证据不应被采纳。经审查，该书面记录系安中柱自己一方单独陈述，不是调解协议，并非原、被告就财产分割达成的一致意思表示，而是原、被告为了促成双方关系缓和的有感情内容的“一揽子”协议，不是纯商事协议，不能断章取义，2011年9月29日书面记录证明力不足以作为定案依据。2、关于当事人实施民事行为的真实意思表示问题。本案中，原告提供的工商登记材料以及被告提供的公司章程、股东名册中均显示被告系第三人安博尔公司股东，占出资比例48%。原告提供的2011年9月29日书面记�，证明力不足，原告亦无其他证据证实其主张，故原告之诉讼请求，本院不予支持。综上，经调解未果，依照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第七十六条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告安中柱的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费300元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 冯家学
代理审判员 刘 凯
人民陪审员 刘玉芳
二〇一四年九月十日
书 记 员 石 喆