浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙执异终字第7号
上诉人（原审原告）：曹加齐。
委托代理人：沈雄杰、杨帅杰。
被上诉人（原审被告）：金华天惠房地产开发有限公司。
法定代表人：张康道。
被上诉人（原审被告）：叶梓青。
被上诉人（原审被告）：徐世兴。
被上诉人（原审被告）：郑锡昆。
以上四被上诉人共同委托代理人：黄雄。
被上诉人（原审被告）：范红勃。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司金华金东支行。
负责人：陈平。
委托代理人：金学锋、章丽芳。
上诉人曹加齐因与被上诉人金华天惠房地产开发有限公司（以下简称天惠公司）、叶梓青、徐世兴、郑锡昆、范红勃、中国建设银行股份有限公司金华金东支行（以下简称建行金东支行）案外人执行异议之诉一案，不服金华市中级人民法院（2014）浙金执异初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人曹加齐委托代理人沈雄杰、杨帅杰，被上诉人天惠公司、叶梓青、徐世兴、郑锡昆委托代理人黄雄，被上诉人建行金东支行委托代理人章丽芳到庭参加诉讼。被上诉人范红勃经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：建行金东支行与天惠公司、安徽和县天诚房地产开发有限公司、叶梓青、范红勃、郑锡昆、徐世兴借款合同纠纷一案，金华市中级人民法院于2010年5月17日作出（2010）浙金商初字第5号民事调解书，确认双方当事人达成的如下协议：一、天惠公司归还建行金东支行借款本金3500万元及利息（利息已算至2010年4月21日，以后利息按中国人民银行的有关规定及合同约定计算至本金还清之日止），款于2010年5月30日前归还借款本金1500万元，余款本息于2010年8月20日前还清；二、天惠公司于2010年8月20日前支付建行金东支行律师代理费20万元；三、建行金东支行对天惠公司所有的位于金华市金东区孝顺镇上市基村的国有商住用地，权属证号为金市（两区）国用（2007）第5-566号（他项权证号为金市他项（2007）第0-221号），面积为79299.1㎡的土地使用权享有优先受偿权；四、安徽和县天诚房地产开发有限公司、叶梓青、范红勃对上述第一项款项中的借款本金3000万元及利息、第二项款项承担连带保证责任；五、郑锡昆、徐世兴对上述第一项款项中的借款本金3500万元及利息、第二项款项承担连带保证责任。在该案诉讼中，金华市中级人民法院于2010年3月3日作出（2010）浙金商初字第5号民事裁定，查封天惠公司所有的坐落于金华金东区孝顺镇上市基村香水湾国际花园包括本案争议房产的房地产。2010年6月11日，建行金东支行就上述调解书确认的第一期还款1500万元申请执行，金华市中级人民法院以（2010）浙金执民字第101号立案执行。执行中，该院于2010年11月25日裁定拍卖天惠公司所有的香水湾国际花园1号岛1号、6号岛8号房产及相应的土地使用权，曹加齐以该房产由其买受，已属其所有为由提出异议，要求停止拍卖，解除查封。金华市中级人民法院经听证审查，认为虽然曹加齐与天惠公司就案涉房产签订了商品房买卖合同，但并未实际交付房产，也未办理房屋所有权登记手续，案涉房产仍应归属天惠公司，法院查封拍卖天惠公司的房产以清偿其债务并无不当，曹加齐的异议理由不能成立，于2011年4月14日作出（2011）浙金执异字第3号执行裁定书，裁定驳回异议人曹加齐的异议。裁定送达后异议人曹加齐及执行当事人均未提起诉讼。
2011年3月18日，权利人建行金东支行就上述调解书确认的债权中尚未履行的剩余债权再次申请执行，金华市中级人民法院以（2011）浙金执民字第68号立案执行。执行中，该院于2013年8月28日作出（2011）浙金执民字第68-19号执行裁定书，裁定拍卖被执行人天惠公司坐落于金华市金东区孝顺镇上市基村香水湾国际花园6号岛8号房地产。2013年9月18日曹加齐作为案外人对此裁定提出执行异议，以案涉房地产属其所有为由要求解除对上述房产的拍卖。2013年12月16日，金华市中级人民法院作出（2013）浙金执异字第10号执行裁定书，驳回曹加齐的异议，并于2013年12月25日向曹加齐送达了裁定书。曹加齐不服，向该院提起本案诉讼。
另查明，香水湾国际花园系天惠公司开发建设的商品房屋。2009年7月10日，曹加齐与天惠公司签订《商品房买卖合同》两份（以下简称7月10日合同），约定天惠公司将香水湾国际花园8号岛8B号、1号岛10H号房分别以200万元和300万元的价格出售给曹加齐。当日，天惠公司向曹加齐出具浙江省统一收款收据一份，载明缴款人为曹加齐，款项内容为8号岛8号购房款，金额为500万元，收款单位为天惠公司，并盖有天惠公司发票专用章。2009年10月22日，曹加齐与天惠公司重新签订《商品房买卖合同》一份（以下简称10月22日合同或案涉《商品房买卖合同》），约定天惠公司将香水湾国际花园6号岛8号房以500万元总价出售给曹加齐，并约定2009年10月22日曹加齐一次性支付全额房款。天惠公司在2010年3月31日前将该房产交付曹加齐使用，合同履行过程中发生的争议由双方协商解决，协商不成的，提交金华仲裁委员会仲裁。合同签订当日，天惠公司向曹加齐出具号码为00456921的《销售不动产统一发票（自开）》一份，发票载明：付款人曹加齐，收款人天惠公司，不动产项目名称香水湾国际花园6号岛8号房，款项性质售房款，合计金额伍佰万元整，发票备注栏签有“曹加齐”字样，开票单位加盖天惠公司发票专用章。该发票上载明的500万元与2009年7月10日天惠公司开具浙江省统一收款收据上载明的500万元系同一笔款项。后双方为该商品房买卖合同的履行发生争议。2010年4月28日，曹加齐依据《商品房买卖合同》中约定的仲裁条款向金华仲裁委员会申请仲裁，请求裁决天惠公司交付房产和办理产权登记手续。2011年1月10日，金华仲裁委员会作出（2010）金裁经字第038号仲裁裁决：一、天惠公司在裁决生效之日起十日内将香水湾国际花园6号岛8号房交付给曹加齐使用；二、天惠公司继续按照合同约定，履行办理产权登记手续的义务。2011年10月27日，金华市中级人民法院依曹加齐的申请对该仲裁裁决书立案执行。执行中，天惠公司向该院提出不予执行的申请。该院经审查认为，仲裁认定天惠公司已收到500万元购房款的证据存在矛盾，依据不足，且仲裁庭并未查明房产已被查封并已裁定拍卖进入拍卖处置程序，仲裁裁决认定事实的主要证据不足，于2012年3月21日作出（2011）浙金执裁字第10号执行裁定书，裁定对金华仲裁委员会（2010）金裁经字第038号裁决书不予执行。
2012年9月14日，曹加齐向金华市金东区人民法院提起诉讼，请求判令天惠公司继续履行《商品房买卖合同》，办理6号岛8号房的产权登记手续。2013年1月16日，金华市金东区人民法院作出（2012）金东孝民初字第368号民事判决，认为虽然曹加齐与天惠公司就本案讼争的房产签订了《商品房买卖合同》，但并未实际交付房产，也未办理房屋所有权登记手续，讼争房产仍应归属天惠公司，因该房产已被金华市中级人民法院查封，现处于强制执行状态，曹加齐要求天惠公司办理产权登记的诉请存在事实和法律上的履行障碍，故判决驳回曹加齐的诉讼请求。曹加齐不服该判决，上诉于金华市中级人民法院。该院于2013年5月14日作出（2013）浙金民终字第396号民事判决，驳回曹加齐上诉，维持原判。
2013年6月13日，曹加齐向金华市金东区人民法院提起诉讼，要求确认其与天惠公司签订的《商品房买卖合同》有效。该院于2013年7月26日作出（2013）金东孝民初字第223号民事判决，认为该合同系双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的等情形，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害社会公共利益，故判决确认曹加齐与天惠公司于2009年10月22日签订的《商品房买卖合同》有效。天惠公司不服，上诉于金华市中级人民法院。该院于2013年11月18日作出（2013）浙金民终字第1367号民事判决，驳回天惠公司上诉，维持原判。
再查明，2008年12月30日，天惠公司与案外人金华市国信担保有限公司（以下简称国信公司）就案涉香水湾国际花园6号岛8号房产签订了《商品房买卖合同》一份，并于2009年1月22日至金华市金东区房地产管理所办理了预售商品房合同备案，后金华市金东区房地产管理所于2009年11月25日依天惠公司的申请撤销了上述备案。
曹加齐于2014年1月9日向原审法院提起诉讼称：1．2009年7月10日，曹加齐与天惠公司签订购买香水湾国际花园1号岛10号楼、8号岛8号楼两处房产的合同，合计房价为500万元，并通过建设银行汇款支付了500万元房款。2009年10月22日，因天惠公司一房多卖，经双方协商，曹加齐购买的房屋变更为香水湾国际花园6号岛8号楼，房价500万元不变，并约定上述房产由天惠公司申请办理产权登记手续。2．天惠公司没有依据双方签订的《商品房买卖合同》第二十五条约定，将曹加齐购买的房产向金华市房产交易所申请备案登记，导致曹加齐所购的房产因天惠公司、叶梓青、徐世兴、范红勃、郑锡昆等与建行金东支行借款合同纠纷案而被金华市中级人民法院查封。3．案涉《商品房买卖合同》经曹加齐向金华市金东区人民法院起诉确认有效，且依据（2010）金裁经字第38号裁决书第一项的内容，天惠公司也已将案涉房屋实际交付曹加齐使用。4．曹加齐于2013年9月20日向金华市中级人民法院执行局提出执行异议，被法院驳回。因案涉房产属于曹加齐合法取得的房产，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第十七条之规定，第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。请求：停止对香水湾国际花园6号岛8号房产的执行，解除对上述房产的查封，由天惠公司等被告承担本案诉讼费用。
天惠公司、叶梓青、徐世兴、郑锡昆共同答辩称：1．案涉《商品房买卖合同》不是曹加齐与天惠公司的真实意思表示。天惠公司与曹加齐签订案涉《商品房买卖合同》前，所涉房产已经出售并备案给国信公司，同一房产不可能两次备案。曹加齐支付的购房款是通过案外人裘武汇给天惠公司的，如果双方是真实的商品房买卖关系，天惠公司不可能将购房款归还给裘武。2．法院在曹加齐申请仲裁前已经查封了案涉房产。曹加齐于2011年向法院提出过执行异议，要求停止拍卖，解除查封，但法院依法驳回了其请求，并作出不予执行仲裁裁决的裁定。（2011）浙金执民字第68号及（2012）金东孝民初字第368号民事判决书认定案涉房产仍属天惠公司所有，且该房产在曹加齐申请仲裁时已被法院查封，天惠公司不可能将法院查封的房产交付给曹加齐。3．曹加齐分别于2011年、2012年两次向法院提出执行异议及诉讼，两级法院都已判决或裁定驳回，其就同一当事人、同一诉讼请求、同一事实再次提起诉讼，不符合法律规定，应予驳回。综上，法院查封天惠公司的案涉房产于法有据。请求：驳回曹加齐的诉讼请求。
建行金东支行答辩称：1．曹加齐与天惠公司之间名为商品房买卖实为借贷关系，实质上是天惠公司向曹加齐借款，以案涉《商品房买卖合同》所涉房产作抵押。当时曹加齐与天惠公司间有补充协议，该补充协议由曹加齐保管，复印件在曹加齐申请仲裁时已交给金华仲裁委员会，故案涉《商品房买卖合同》不能作为曹加齐购买所涉商品房的依据。2．退一步说，案涉《商品房买卖合同》即使有效，由于签订后没有办理商品房预售登记，所涉的商品房仍属天惠公司所有。案涉房产被法院查封造成曹加齐无法购房的责任在曹加齐本人或天惠公司。现案涉房产在产权登记前又是在备案前被法院查封，导致合同目的不能实现，购房者只能要求解除合同，出售方还款。法院查封拍卖案涉房产清偿债务合法。请求：驳回曹加齐的诉讼请求。
范红勃经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
原审法院认为：本案争议焦点是曹加齐所主张的对案涉房地产享有的权利是否具有对抗法院强制执行的效力。曹加齐主张其与天惠公司签订的《商品房买卖合同》经法院确认有效，其已支付全部购房款，且案涉房地产已由天惠公司交付其使用，法院应当解除查封。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，不动产物权的变动经依法登记方发生效力。曹加齐与天惠公司签订的《商品房买卖合同》虽经金华市金东区人民法院生效判决确认有效，但有效的买卖合同并不发生物权变动的效力。另根据庭审查明的事实，天惠公司在与曹加齐签订《商品房买卖合同》前就已将案涉房产出售给案外人国信公司并备案登记至该公司名下，在撤销备案登记后至案涉房产被法院查封前，曹加齐一直未要求天惠公司将案涉房产备案登记至其名下，且其占有案涉房产据庭审陈述系持仲裁裁决书要求交付，而该仲裁裁决已经该院审查后裁定不予执行。根据《查封规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，因曹加齐未能提供有效证据证明其在主张案涉房地产权属变更登记手续中不存在过错，故法院裁定查封、拍卖案涉房地产符合法律规定。曹加齐的诉讼请求于法无据，不予支持。范红勃经传票传唤未到庭参加诉讼，该院依法可缺席判决。该院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年3月27日作出（2014）浙金执异初字第1号民事判决：驳回曹加齐的诉讼请求。案件受理费46800元，由曹加齐负担。
曹加齐不服，向本院提起上诉称：依据《查封规定》第十七条的规定，法院查封属曹加齐合法取得的房产明显错误，理由是：1．曹加齐与天惠公司签订的《商品房买卖合同》以及曹加齐支付500万元购房款系双方当时真实意思表示，不违反法律法规的规定。2．10月22日合同已经法院确认有效，法院也已查清全部500万元购房款已交付的事实，案涉房产已由天惠公司交付曹加齐使用。3．曹加齐在诉讼庭审时才得知天惠公司因向国信公司借款而将案涉房产抵押，也没有任何渠道知晓自己购买的商品房无法备案的情况。作为消费者，签订合同、付清房款就已履行了自己的义务，依据合同办理相关商品房备案及登记手续是天惠公司应尽义务。案涉房产系因天惠公司没有依约申请备案登记才导致被法院查封，曹加齐作为购房人已履行了全部义务，不存在任何过错，案涉房产系曹加齐合法善意取得，应受法律保护。4．原审未对曹加齐是否于2009年10月22日支付天惠公司500万元购房款作出认定，且适用举证责任倒置原则，将对案涉房产未办理过户登记手续是否存在过错的举证责任分配由曹加齐承担，错误。请求：依法改判支持曹加齐原审诉讼请求，终止对香水湾国际花园6号岛8号房产的执行，并解除查封。
天惠公司、叶梓青、徐世兴、郑锡昆共同答辩称：1．曹加齐与天惠公司间的商品房买卖关系不成立。7月10日合同的补充协议约定，该两份合同系借款抵押担保协议，郑锡昆系以个人名义出具收据。曹加齐在多次要求下不提供该补充协议，应承担不利后果。2．10月22日合同系无效合同，曹加齐对于购房款支付方式的陈述前后矛盾。3．天惠公司不可能将法院查封的房屋交付曹加齐，曹加齐欺骗物业占有房屋，占有无效。请求：驳回曹加齐的上诉请求。
范红勃未作答辩。
建行金东支行答辩称：案涉《商品房买卖合同》名为买卖合同，实为借款抵押担保合同，曹加齐保存的其与天惠公司签订的补充协议可以证明这一事实，但曹加齐拒不提供该补充协议。如果房屋买卖属实，按常理，曹加齐会积极采取措施要求天惠公司到房产部门办理预登记，然而事实上，曹加齐直到建行金东支行向法院起诉要求天惠公司归还借款，查封天惠公司相关房产后，才开始通过仲裁程序主张权利。请求：驳回曹加齐的上诉请求。
二审中，曹加齐提交两份证据材料：1．曹加齐与天惠公司2009年10月22日签订的《商品房买卖合同》一份，证明双方合法自愿买卖房屋的事实；2．中国建设银行浙江省分行明细账查询记录、中国银行对公现金缴存单（回单联）及浙江省农村合作银行电汇凭证（回单）若干页，证明曹加齐2009年7月10日已经支付了10月22日合同项下的500万元购房款。
天惠公司、叶梓青、徐世兴、郑锡昆共同质证认为：对证据材料1形式真实性没有异议，但对其合法性有异议，即便合同成立，天惠公司也属于一房两卖。对证据材料2反映的付款事实没有异议，但对关联性有异议，不是真实的购房付款。
建行金东支行质证认为：对证据材料1真实性不清楚，关联性、合法性也有异议，应以7月10日合同为基础，以补充协议为依据。证据材料2不能证明交纳的就是购房款。
天惠公司、叶梓青、徐世兴、郑锡昆共同提交天惠公司与曹加齐2009年7月10日签订的两份《商品房买卖合同》，证明天惠公司与曹加齐之间实为借款法律关系，曹加齐支付的500万元是借款而不是购房款。
曹加齐对该证据材料的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明目的有异议，认为其已经支付了该两份合同项下的500万元购房款，只是由于该两合同项下的房产被天惠公司一房两卖，天惠公司不能按约交付房产，双方才重新签订10月22日合同取代7月10日合同，已形成了真实的新的合意。此外，7月10日合同，包括补充协议在10月22日合同签订后均已归还天惠公司。
建行金东支行对该证据材料的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为两份合同的补充协议约定，两份合同系用于担保而非买卖，应以补充协议为准。
建行金东支行、范红勃二审中未提交新的证据材料。
经审查，本院认为：2009年10月22日《商品房买卖合同》曹加齐原审时已经提交并经各方质证，相关银行汇款凭证所载明的500万元付款的事实已经（2012）金东孝民初字第368号民事判决所认定，相应判决书曹加齐原审也已经提交，其证明对象与上述银行汇款凭证的证明对象也相同，故曹加齐二审提交的证据材料均不属于新证据，不予认定。
天惠公司、叶梓青、徐世兴、郑锡昆共同提交的2009年7月10日两份《商品房买卖合同》，系为支持其提出的天惠公司与曹加齐之间实为借款关系、案涉500万元也不是购房款的抗辩主张，且各方对合同形式真实性没有异议，可以作为本案证据使用。
对原判查明事实，二审予以确认。
本院认为：曹加齐与天惠公司2009年10月22日签订的《商品房买卖合同》已经生效判决确认有效，天惠公司、建行金东支行等主张该合同实系借款抵押担保合同，但未提供足以推翻的相反证据，不予采信。
因所涉香水湾国际花园6号岛8号房产未办理过户登记手续，曹加齐虽与天惠公司签订了案涉《商品房买卖合同》，但并未取得相应物权，其对案涉房产享有的权利仍属于债权。根据《查封规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，曹加齐主张对案涉房产享有足以阻却法院强制执行的实体权利，应就法院强制执行程序开始前，其已支付全部价款并实际占有房产、其对未办理过户登记手续没有过错承担举证责任。
《查封规定》中“第三人对此没有过错”应该是指未办理产权过户登记手续是由于被执行人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关原因等第三人意志以外的原因造成。根据《城市房地产开发经营管理条例》相关规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。本案天惠公司虽不认可案涉房产实际交付曹加齐，但从合同约定的房产交付时间看，曹加齐最早也应该自2010年3月31日起才能申请办理房屋所有权登记手续。事实上，在合同约定的交房期限2010年3月31日过后不到一个月，即2010年4月28日，曹加齐即因与天惠公司在房产交付问题上产生争议而申请仲裁，要求天惠公司交付房产和办理产权过户登记手续，并未怠于行使权利。更何况，早在合同约定的交房期限之前的2010年3月3日，案涉房产即被法院在诉讼中查封，客观上已经无法办理产权过户登记手续。因此，案涉房产未办理过户登记手续确系曹加齐意志以外的原因所致，原判认为曹加齐未提供有效证据证明其对案涉房产未办理权属变更登记手续不存在过错，缺乏事实依据，有所不当。
但是，根据《查封规定》第十七条的规定，第三人必须同时具备已支付全部价款并实际占有房产、对未办理过户登记手续没有过错这三个条件，人民法院在执行过程中才不得查封房产。从本案事实来看，案涉房产被金华市中级人民法院在建行金东支行与天惠公司等借款合同纠纷案诉讼过程中查封的时间为2010年3月3日，且自此之后一直处于查封状态。依《查封规定》第四条的规定，自2010年6月11日金华市中级人民法院依建行金东支行申请就上述借款合同纠纷案立案执行后，上述诉讼过程中的查封措施已自动转为执行中的查封措施，且执行过程中裁定拍卖案涉房产的时间为2010年11月25日。而根据曹加齐二审中自认，结合曹加齐与香水湾国际花园物业公司签订的《前期物业管理收费合同》、付款户名为曹加齐的2011年1月1日至6月30日物业管理费发票等证据，本案即使认定曹加齐于2011年1月实际占有案涉房产，该实际占有的时间也是在法院对案涉房产采取强制执行措施之后。据此，人民法院在执行过程中对案涉房产采取查封并拍卖的强制执行措施，并无不当。
曹加齐二审辩论中还提出，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，其交付了全部购房款，对案涉房产享有的权利优于承包人享有的工程价款优先受偿权，因此也优于本案申请执行人的一般债权，故可以对抗法院依申请执行人就该一般债权申请执行而采取的执行措施。对此，本院认为，曹加齐上述主张涉及的是，在案涉房产强制执行后的财产分配中，其对案涉房产享有的权利与承包人工程价款优先受偿权、申请执行人一般债权的受偿顺序问题，不属于本案执行异议之诉的审理范围。曹加齐上述主张缺乏法律依据，不能成立。
综上，人民法院对案涉香水湾国际花园6号岛8号房产的强制执行并无不当，曹加齐请求停止对该房产执行并解除查封的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人曹加齐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆苏英
代理审判员 谢静华
代理审判员 赵恩勰
二〇一四年六月十九日
书 记 员 黄佳伟