广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江蓬法棠初字第77号
原告：江门市蓬江区长兴装饰工程部，住所地：江门市。
经营者：陆兰香。
委托代理人：李敏儿，系广东凌志律师事务所律师。
被告：陈煜森，男，汉族，1977年12月15日出生，户籍住址江门市新会区。
第三人：陆国兴，男，汉族，1955年1月7日出生，住江门市新会区。
原告江门市蓬江区长兴装饰工程部（以下简称长兴装饰）诉被告陈煜森、第三人陆国兴劳动合同纠纷一案，本院于2014年12月12日立案受理后，依法由代理审判员吴翠青适用简易程序，于2015年1月9日公开开庭进行了审理。原告长兴装饰的委托代理人李敏儿、被告陈煜森、第三人陆国兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长兴装饰起诉称：原告与陆国兴签订合同约定第三人承包原告的工程，原告把接回来的部分工程承包给第三人陆国兴，至于怎样去完成工程原告无权过问，而被告是分包陆国兴的某些工程项目，被告的分包款是由第三人陆国兴支付而不是原告，被告说是第三人陆国兴口头将其辞退而不是原告，本案与原告无关。原告与第三人陆国兴存在承包关系，与被告不存在劳动关系。被告提交的安联团体意外伤害保险是第三人出资买的。因为这个保险需要有营业执照才能买，所以第三人就要求原告提供证件。购买保险时，保险公司没有如实告知必须是劳动关系才能购买这种保险，原告并不知道，原告在仲裁委员会对保险公司的调查笔录中才知道这种保险。所以劳动仲裁委员会根据《中华人民共和国保险法》第三十一条认定原、被告之间存在劳动关系是不正确的。另外，原、被告之间没有签订合同，也没有办理过入职手续，也没有购买过社保，所以两者不存在劳动关系。被告提交的保单是从2012年9月生效的，而劳动仲裁从2009年9月开始计算经济补偿是错误的。如果被告是原告的员工，第三人也无权辞退被告。因此，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，诉讼请求是：1、请求确认原、被告自2009年9月至2014年9月不存在劳动关系；2、原告无需向被告支付经济补偿；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告长兴装饰向本院提交的证据有：1、营业执照一份；2、合同书一份；3、劳动仲裁委员会庭审笔录、调查笔录各一份；4、第三人答辩书一份；5、被告的包工记录一份；6、被告的仲裁申请书一份；7、劳动仲裁委员会在保险公司的调查笔录一份；8、劳动合同、社保单各一份；9、税收单三十一份；10、仲裁裁决书、送达回证各一份；11、人员参保理历史上记录一份；12、团险保全通用照会一份；13、保险合同内容变更批注一份；14、团体人身保险全退费通知书一份；15、对公活期存款账户明细账一份。
被告陈煜森答辩称：我从2009年9月起进入原告长兴装饰工作，工作岗位为生产工作，月工资7700元，工资以现金形式发放。原告没有为我购买社会保险，也没有签订劳动合同。长兴装饰的实际经营者是陆国兴夫妇，原告认为我与第三人是承包关系，并提交了包工记录，但实际上那些记录是我离职前48天的计件工资记录。关于入职时间，第三人陆国兴在仲裁庭审时已经承认我于2009年8月、9月期间入职的，另外，因为保险单仅能打印生效前一年的，但是长兴装饰自我入职以来就为我购买保险。
被告陈煜森向本院提交的证据有：1、中德安联人寿保险单一份；2、中德安联人寿保险理赔结果一份；3、企业机读档案变更登记资料二份；4、江门市蓬江区长兴装饰工程部施工图十八份。
第三人陆国兴陈述称：从1986年起我在江门从事装修工程，水工木工电工等家装工程。1995年通过同乡介绍认识了被告陈煜森叫他过来帮我。但我是把装修工程发包给被告。装修工程的工作量一般都不充足，最少有4个月左右是没有工作的，所以我大部分工程都是发包给别人。关于保险问题，我们从事装修行业，是有一定的安全隐患，即使我把工程包给其他人做，也会帮他们购买保险，以保障别人和自己的利益。关于意外保险方面，因为在工场施工和出外施工都有一定的安全问题。又因为我承包给包工的人流动性很大，所以我要帮他们投保。因为这种保险一定要有单位才能买，所以我要求原告以其名义帮我购买。关于营业执照，我女儿高中毕业后就在传呼台工作，后来她就自己开了一家装修公司。当时她就叫我介绍工程给她，我看在父女关系上，就答应帮她。所以我2007年的时候和她合作，她接单我帮她做，然后双方签了合同，明确了双方的责任。
第三人陆国兴没有证据向本院提交。
案经审理查明：被告陈煜森主张其于2009年9月左右入职原告长兴装饰，主要从事做柜、装柜、量尺等工作。被告工作至2014年9月18日，从次日起没有上班。原告于2002年12月26日登记成立，经营者为陆兰香，陆兰香与第三人是父女关系。原告成立时名称为江门市堤东长兴装饰工程部，其名称于2006年2月16日变更为江门市环市长兴装饰工程部，又于2008年3月12日变更为江门市蓬江区长兴装饰工程部，现经营住所为江门市东风工业区A区34号仓。原告于2012年9月28日、2013年9月28日以团体保险的形式，为被告在中德安联人寿保险有限公司（以下简称安联保险公司）购买保险，保险套餐名称是：安联安顺和悦企业员工福利计划B（无社保），保险险种包括意外伤害保险、意外伤害住院补贴医疗保险、意外伤害医疗保险。被告曾于2012年11月15日向该保险公司申请保险理赔798.6元。2014年12月8日，原告向中德安联人寿保险有限公司申请保险变更，该保险公司以因投保单位与被保险人不存在可保险利益关系为由，同意原告的申请，确认解除保单，保单自始无效，向原告全额退还保费。
2014年10月21日，被告向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原告与被告于2009年9月至2014年9月18日存在劳动关系，并裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金77000元。该仲裁委员会开庭审理后，于2014年11月15日作出如下裁决：一、确认原告长兴装饰与被告陈煜森在2009年9月至2014年9月18日期间存在劳动关系；二、原告长兴装饰在裁决生效之日起三日内向被告陈煜森支付经济补偿17855元，驳回超出此数额部分的仲裁请求。上述裁决为非终局裁决，原告长兴装饰对上述裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。
另查明，2013年度江门市在岗职工月平均工资为3571元。
本院认为，本案是劳动争议纠纷。关于本案，双方争议的焦点是：1、原、被告之间是否存在劳动关系；2、原告应否向被告支付经济补偿。
关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。原告主张是第三人以原告的名义聘请的，工作由第三人及原告的经营者安排。首先，因原、被告双方未签订劳动合同，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的有关规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。而本案中，被告提交的施工图纸有“长兴装饰”字样、原告的经营者的签字，被告的工作内容也是原告的业务组成部分、被告在原告的登记经营场所工作，第三人主张与原告存在承包关系，但其亦没有告知被告，故被告主张第三人以原告名义聘请其在原告处工作的主张，本院予以采信。
其次，被告提交的保险凭证及理赔结果通知书显示，原告以其名义为被告在安联保险公司投保安联安顺和悦企业员工福利计划B（无社保）的团体意外伤害保险。根据《中华人民共和国保险法》第十二条“人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益”、第三十一条第一款“投保人对下列人员具有保险利益：（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；（四）与投保人有劳动关系的劳动者”的规定，被告主张双方存在劳动关系符合上述第（四）项规定的内容。虽然安联保险公司以投保单位与被保险人不存在可保利益关系，对原告购买的团体保险作解除保单处理，确认保单自始无效，向原告全额退还保费，但该退保行为是原告单方申请的，并不影响本院对原告与劳动关系的认定。
最后，第三人主张与被告是承包关系，但原告提交的包工记录仅能证明双方对工资的结算方式，并不能证明第三人与被告之间存在承包关系。
因此，被告提交的证据足以证明原、被告之间存在劳动关系，故本院确认原、被告之间存在劳动关系。而劳动关系的存续期间的证据应由用人单位提供，但原告并没有提交相关的证据证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对被告主张的双方于2009年9月至2014年9月18日存在劳动关系，予以确认。
关于原告应否向被告支付经济补偿的问题。被告主张被原告辞退的，但原告对此予以否认，对于被告的离职原因各执一词，且各自均没有提交证据证明，因此，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，原告应向被告支付经济补偿，原告主张不需要支付经济补偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，计算被告的经济补偿的年限应自2009年9月至2014年9月18日，被告主张经济补偿为5个月工资标准没有超出法律规定的标准，应予支持。因双方对被告离职前十二个月的平均工资数额无法举证，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，本院根据江门市上年度在岗职工月平均工资3571元为标准计算经济补偿，被告的经济补偿为17855元（3571元／月×5个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认原告江门市蓬江区长兴装饰工程部与被告陈煜森自2009年9月至2014年9月18日期间存在劳动关系；
二、原告江门市蓬江区长兴装饰工程部应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告陈煜森支付解除劳动关系的经济补偿17855元；
三、驳回原告江门市蓬江区长兴装饰工程部的全部诉讼请求。
如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被告。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告江门市蓬江区长兴装饰工程部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定的期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
代理审判员 吴翠青
二〇一五年一月十九日
书 记 员 王 静