辽宁省本溪市平山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民一初字第00486号
原告于振富，男，1955年9月6日出生，回族，辽宁省本溪市人，现住本溪市平山区。
委托代理人田丽，辽宁新伟律师事务所律师。
原告本溪钢铁（集团）总医院，住所地：本溪市平山区。
法定代表人潘玉明，该院院长。
委托代理人王春龙，辽宁怀众律师事务所律师。
原告于振富诉被告本溪钢铁（集团）总医院（以下简称本钢总院）医疗损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告于振富及其委托代理人田丽，被告本钢总院的委托代理人王春龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2009年3月9日，原告以“腰腿疼痛16年、加重3年”为主诉到被告处就诊，被诊断为腰间盘突出、椎管狭窄，建议手术治疗。术后，原告出现右侧下肢疼痛、肿胀，皮肤颜色出现青紫，尤以脚着地明显。原告向被告反映病情，被告检查后答复是先天性静脉畸形引发的静脉炎，给原告一定的药物治疗。2009年6月10日，因原告右下肢病情进行性加重，被告才给予彩超检查，超声提示：右足背动脉内径略细、供血减少；右股总静脉瓣功能不全（轻度）；右下肢胫后静脉内膜不光滑，不除外静脉炎。后原告多次进行彩超检查，并在中国医科大学附属第一医院就诊，被诊断为静脉炎。原�手术部位病情未见好转并逐渐加重。2010年4月2日，原告到北京积水潭医院就诊，该医院认为原告内固定钢钉有三处深入脊髓腔内，无法手术治疗，存在使原告双下肢瘫痪的风险。原告认为被告在诊疗过程中存在明显过错：1、手术中操作不当，三根钢钉深入脊髓腔内，严重损伤原告脊髓神经，并有两根钢钉造成原告脊椎骨碎裂，一个融合器脱出，压迫原告脊髓神经；2、术后未给原告的下肢进行适当预防性治疗，造成原告右下肢多发性静脉炎，未对原告进行术前风险告知。在未鉴定的前提下，原、被告于2010年3月19日达成了一份不平等的协议，2013年6月28日，本溪市中级人民法院判决解除原、被告之间的协议。原告未发生此次医疗损害前为工伤六级伤残，被告没有按照工伤给原告办理相关手续，使得原告应享受的工伤待遇社保未予发放，给原告造成损失。故原告起诉要�：1、判令被告赔偿原告医疗费435082.02元、残联鉴定费20元、误工费216629.25元、护理费198944.18元、住院伙食补助费104750元、营养费104750元、交通费6498元、北京积水潭医院病案室花费7元、复印费1132元、之前的诉讼费200元、邮寄费111元、住宿费4734元、残疾器具费11940元、残疾赔偿金358092元、精神损害抚慰金53713.80元、后续护理费489930元，以上合计1986533.25元；2、被告承担原告从2014年12月26日至今的医疗费（未结算）；3、被告赔偿原告应享受的工伤保险待遇；4、由被告承担本案诉讼费、鉴定费、鉴定人员出庭费。
被告辩称：对原告符合法定赔偿标准的诉请，同意按鉴定结论，承担次要赔偿责任。原告主张的各项赔偿数额，由法院依法裁判。原告是工伤，不同意赔偿原告的误工费、残疾器具费等工伤待遇。
经审理查明：原告系本钢供电厂职工，1992年因工伤，被诊断为腰椎压缩性骨折、椎间盘突出，被鉴定为陆级伤残。
2009年3月9日，原告以“腰腿疼痛16年、加重3年”为主诉到被告处就诊，被诊断为腰间盘突出、椎管狭窄。2009年3月11日，被告对原告进行手术治疗，原告于2010年3月23日出院，住院380天，其中一级护理2天，二级护理378天，长期医嘱单记录普食2天，原告花费用血互助金400元、交纳住院押金1000元。2009年9月1日，原告到中国医科大学附属第一医院门诊做超声检查，花费286元。2010年4月2日至2010年4月28日，原告到北京积水潭医院住院治疗26天，二级护理、普食，在病案室内花费7元。2010年5月31日至2012年5月30日，原告到被告处住院治疗731天，二级护理，普食。2010年5月30日至2014年12月26日，原告到被告处住院治疗940天，普食，长期医嘱单写明三级护理，病人账页显示被告按照二级护理标准收取护理费。
2010年9月27日，原告在本溪市残疾人联合会做鉴定，花费20元，被鉴定为肢体二级残疾。2010年，原告经本溪市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤四级伤残。2013年，原告工作单位向本溪市劳动能力鉴定委员申请给原告配备工伤辅助器具，包括护腰、拐、轮椅，轮椅的更换年限为10年，腰围更换期限为5年。
2010年3月19日，原、被告签订《协议书》一份，约定：被告给付原告155000元，被告从此不再承担原告的任何责任及费用。2010年9月8日，原告到本院起诉，以《协议书》显失公平为由要求撤销，本院（2010）平民一初字第00446号民事判决书驳回了原告的诉请，原告承担诉讼费100元。原告不服该判决，上诉至本溪市中级人民法院，（2011）本民一终字第00077号民事判决书驳回上诉、维持原判。原告到辽宁省高级人民法院申请再审，（2012）辽审一民申字第632号民事裁定书裁定：指令本溪市中级人民法院再审，�审期间中止原判决的执行。（2013）本审民再字第00045号民事判决书判决：撤销（2011）本民一终字第00077号民事判决书及（2010）平民一初字第00446号民事判决书；解除原、被告于2010年3月19日签订的协议书；原告返还被告赔偿款155000元；一审、二审案件受理费共计200元，由原、被告各承担100元。
本案在审理过程中，经原告申请，本院通过本溪市中级人民法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心作出了（京）法源司鉴（2014）临鉴字第145号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被告在对原告的诊疗过程中存在医疗过错，与原告损害后果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析介于次要～同等作用程度之间范围，是否妥当供法庭审理裁定参考；2、原告后续治疗具体方案及费用建议以临床专科出具的专业性意见或实际发生费用为准；3、原告目前尚未达到临床治疗稳定状态，尚无法明确其是否存在医疗依赖情况，但原告目前L5／S1椎间融合器后移压迫相应节段神经根，引起明显腰腿疼痛等症状，可予以止痛药物或其他方法治疗，具体治疗建议可以临床出具的专业意见或原告实际应用药物为准；4、原告目前状态尚不符合伤残等级和护理依赖评定时机。
原告共花费交通费2334元，到北京鉴定花费住宿费474元，花费复印费1132.50元、邮寄费111元。本溪市城市管理综合执法局给原告发放《临时建筑登记证》一份，证明原告在平山区解放路有一简易房，用途为修鞋点。南地公安派出所出具证明一份，证明原告曾于2010年11月及2012年秋季先后两次到派出所报警，称其放在南地派出所后院的带车子、掌鞋机以及工具车丢失。
上述事实，有病案、住院医疗费凭证、病人账页、医疗费收据、用血互助金收据、病案室发票联、住宿发票、邮寄单、复印费收据、交通费票据、残疾程度鉴定结论通知书、工伤职工辅助器具配置认定表、残疾证、民事判决书、临时建筑登记证、证明、司法鉴定意见书及双方当事人陈述笔录在案为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告因工伤造成腰椎压缩性骨折和椎间盘突出，被劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤六级伤残，被告对原告进行手术治疗，使原告又在诊疗活动中受到医疗损害，应由被告承担相应赔偿责任。鉴定意见对被告的诊疗行为分析如下：被告对原告的诊疗过程中，其腰椎管狭窄症的诊断具有依据，原告病情具有进行手术治疗的适应证，原告术后出现椎间融合器后移，压迫相应节段神经根，并出现相应临床症状，属于手术中�以预见但难以完全避免的并发症范畴。但被告在患者2009年6月8日Ｘ线检查已显示出现椎间融合器向后移情况的相应记录、处理及与原告的沟通方面存在过错，与原告目前神经根受损具有一定因果关系。被告在对原告下肢血管病变的早期诊断和记录方面存在不足，但现有医学条件下，尚缺乏足够医学依据证明患者双下肢血管病变与行腰椎手术的相关性……被告对原告的诊疗过程中存在医疗过错，与原告损害后果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析介于次要～等同作用程度之间范围。综上，对原告腰部相应节段神经根损伤的损害后果，被告在2009年6月8日Ｘ线检查显示椎间融合器向后移情况的相应记录、处理及与原告的沟通方面存在过错，负次要～同等赔偿责任。对于原告的下肢血管病变负次要～同等赔偿责任。本院结合案件情况，确定被告对原告的损害结果负50％的赔偿责任。虽原告申请重新鉴定，但未能提供证据证明该案具有符合重新鉴定的情形，对原告的申请，本院不予支持。
对原告主张的各项赔偿数额的认定。1、医疗费，原告主张435082.02元，提供了押金票据金额为1000元，用血互助金票据金额为400元，超声波检查费票据金额为286元，本院认为，押金不属于医疗费，不属于被告应赔偿的范围；用血系因2009年3月11日行腰椎手术需要，此时被告对原告的诊疗行为无过错，被告不应负赔偿责任；原告于2009年9月因下肢疾病到中国医科大学附属第一医院做超声检查花费286元，该费用应由被告负担50％的赔偿责任，赔偿原告143元；原告主张的其他医疗费未能提供票据原件，不能证明自己负担医疗费，故原告无权要求被告向其赔偿；2、本溪市残疾人联合会的鉴定费20元，应由被告负担50％的赔偿责任，赔偿原告10元；3、误工费，原告所述的工伤六级伤残重新鉴定为四级伤残后因本人工资计算标准及单位津贴发放产生的误工，与劳动能力鉴定委员会做出新的鉴定意见有关，与司法鉴定无关，原告无权要求被告支付工伤保险待遇法律关系中的费用。关于原告所述的因经营修鞋点而产生的误工费，仅提供了《临时建筑登记证》及报警证明，这些证据不足以证明原告实际经营了修鞋点，对其该项主张，本院不予支持；4、护理费，原告住院期间，一级护理2天，二级护理2075天，按照居民服务业标准，该费用应由被告负担50％的赔偿责任，赔偿原告99663.84元；5、伙食补助费，原告主张104750元，应为103850元，被告负担50％的赔偿责任，应赔偿51925元；6、营养费，原告主张104750元，因原告第一次住院医嘱单写明3月9日为普食，3月11日先禁食后该半流食，此后医嘱单中没有饮食情况记录，故营养费应为18900元，被告负担50％的赔偿责任，应赔偿9450元；7、交通费，原告主张6498元，提供的票据数额为2334元，被告负担50%的赔偿责任，应赔偿1167元，因护理费本院已予以支持，对原告主张的护理人员每日两元的交通费，本院不予支持；8、病志费7元，被告应负担50％的赔偿责任，赔偿原告3.50元；9、复印费，被告主张1132元并提供了票据，被告应负担50％的赔偿责任，赔偿566元；10、以往的诉讼费，原告主张200元，（2013）本审民再字第00045号民事判决书已经确定“一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，共计200元，由申请再审人于振富及被申请人本溪钢铁（集团）总医院各负担100元”，该诉讼费的承担已经由生效法律文书予以确定，不属于本案的审理范围；11、邮寄费，原告主张111元并提供了票据，被告应负担50％的赔偿责任，赔偿原告55.50元；12、住宿费，原告主张4734元，提供的票据金额为474元，被告应负担50％的赔偿责任，赔偿原告237元；13、残疾器具费，原告主张的残疾器具费与劳动能力鉴定委员会按照工伤标准重新作出鉴定结论有关，与司法鉴定无关，对原告的该项主张，本院不予支持；14、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续护理费，原告以劳动能力鉴定委员会做出的工伤四级伤残认定为根据主张，本院认为，该证据不具有证明被告应承担伤残赔偿金、精神抚慰金、后续护理费赔偿责任的证明效力。因为该工伤伤残等级认定是工伤认定部门针对原告工伤事实作出的，不是针对原告因被告医疗侵权事实作出的，虽从工伤伤残等级认定是以原来的六级伤残为基础，在被告侵权行为发生后复查而作出的，可能是因被告的侵权行为加重了原告的伤残等级，但劳动能力委员会的认定不能直接证明被告侵权给原告造成伤残及证明伤残程度，原告直接要求被告按照四级标准赔偿更没有依据。且工伤伤残按工伤标准认定，与因侵权造成的伤残等级鉴定标准不同，从证据的关联性审查，工伤伤残认定与医疗侵权伤残及程度的待证事实没有关联性。司法鉴定意见是被告医疗侵权是否造成原告伤残现不具备鉴定条件，故原告无权要求被告承担伤上述赔偿责任；15、其他工伤保险待遇，原告的伤情与被告的侵权行为及工伤造成的损害均有因果关系，被告系因医疗损害对原告负50%的赔偿责任，原告无权要求被告支付工伤保险待遇法律关系中的费用。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告本溪钢铁（集团）总医院于本判决生效后十日内赔偿原告于振富医疗费一百四十三元、本溪市残疾人联合会鉴定费十元、护理费九万九千六百六十三元八角四分、住院伙食补助费五万一千九百二十五元、营养费九千四百五十元、交通费一千一百六十七元、病案复印费三元五角、复印费五百六十六元、邮寄费五十五元五角、住宿费二百三十七元，以上费用合计一十六万三千二百二十元八角四分；
二、驳回原告于振富的其他诉讼请求。
案件受理费二万二千六百七十九元（缓交），由原告负担一万九千一百一十四元，由被告负担三千五百六十五元。鉴定费一万一千一百三十二元零八分（被告已预交），由被告负担。鉴定人员出庭费�千五百元（被告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审 判 长 马 洋
人民陪审员 姚 虹
人民陪审员 周文娟
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 佟莹莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受�损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交�费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
告知执行事项：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的�应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。