江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）宁民终字第2594号
上诉人（原审原告）南京涌赐基础工程有限公司，组织机构代码56720583-2，住所地本市江宁区秣陵街道九竹路106号。
法定代表人王会军，该公司总经理。
委托代理人ＸＸ、黄炳蓉，江苏淳博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京恒利市政工程有限公司，组织机构代码24981041-2，住所地本市江宁区经济技术开发区。
法定代表人石金亮，该公司总经理。
委托代理人陆军、杨锐，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人南京涌赐基础工程有限公司（以下简称涌赐公司）因与被上诉人南京恒利市政工程有限公司（以下简称恒利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人涌赐公司的委托代理人ＸＸ、黄炳蓉，被上诉人恒利公司的委托代理人陆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
涌赐公司原审诉称，涌赐公司于2012年9月向恒利公司承接钢板桩支护工程，双方订有工程合同及补充协议。2013年4月29日工程完工，根据工程施工情况，恒利公司应向涌赐公司支付下列款项：1、恒利公司实际完成工程量770.7延米，根据合同约定单价900元／延米计算，工程款为693630元；2、由于恒利公司工期原因需要增加钢板桩用量，由此产生新增钢板桩（302根）往返运费53778元；3、由于恒利公司原因导致涌赐公司不能连续施工，涌赐公司设备为此多次进退施工现场，由此产生设备进退场费43000元；4、由于设计变更及现场施工条件不足造成涌赐公司多次停工，由此产生停工台班补偿费100500元；5、由于恒利公司原因导致涌赐公司不能连续施工，造成工期延误，由此产生工期延误期间的钢板桩租赁费493095元。上述款项合计1384003元，扣除恒利公司已支付的386000元及涌赐公司应给付恒利公司的施工机械燃油费83000元，恒利公司实际还应向涌赐公司支付915003元。
恒利公司原审辩称，涌赐公司实际完成工程量770.7延米，根据合同约定单价900元／延米计算，工程款为693630元，扣除恒利公司已支付的386000元及涌赐公司应给付恒利公司的施工机械燃油费83000元，恒利公司实际还有工程尾款224630元未付。至于涌赐公司所主张的其他各项费用，恒利公司均不予认可。
原审法院经审理查明，2012年9月24日，涌赐公司、恒利公司签订钢板桩施工合同，约定：涌赐公司向恒利公司承包南京市河西新城区新梗街（红河路—渭河路）污水管网基坑钢板桩支护工程，承包方式为包工包料包机械，工程单价900元／延米，工程量以涌赐公司实际完成并经恒利公司审核确认的工程量为准，工期为35天，具体开工时间以恒利公司现场负责人通知为准，如因地质过硬无法打拔或由恒利公司引起的原因导致涌赐公司无法施工产生工期延误，钢板桩租赁费由恒利公司承担（按0.6元／米／天计算）。2012年12月18日，涌赐公司单方签署钢板桩施工合同补充协议，恒利公司于2013年2月11日在该补充协议上签字盖章。补充协议载明：由于河西新城新梗街污水管网设计变更，导致工期延误，经涌赐公司、恒利公司协商一致达成该补充协议。双方在补充协议中约定：如由于设计变更或现场施工条件不能满足施工造成涌赐公司停工，则按停工台班费补偿给涌赐公司，每台班费3000元（雨、雪天气原因除外）；如由于恒利公司工期原因需增加钢板桩用量，则新增钢板桩往返运费由恒利公司承担，按260元／吨计算；如由于恒利公司原因导致涌赐公司不能连续施工，则第二趟新增设备进退场费按25000元／趟计算，以后每趟进退场费按6000元计算（含一次进场一次退场）。2013年4月29日，涌赐公司施工完毕。审理中，涌赐公司、恒利公司一致确认新梗街污水管网的设计变更是由工程建设方（南京河西新城区开发建设指挥部）委托专业设计机构作出。此外，涌赐公司确认在补充协议达成后未出现过因设计变更而导致涌赐公司不能施工延误工期的情形。
上述事实，有庭审笔录、施工合同、补充协议等证据证实。
原审法院认为，首先，涌赐公司并无证据证明由于恒利公司工期原因需增加钢板桩用量这一事实，其以此为由主张的新增钢板桩往返运费53778元不能得到支持。其次，涌赐公司并无证据证明由于恒利公司原因导致涌赐公司不能连续施工从而造成设备多次进退场这一事实，其以此为由主张的设备进退场费43000元不能得到支持。再次，工程施工期间虽曾出现设计变更的情形，但设计变更并不当然导致涌赐公司停工，涌赐公司并无证据证明设计变更与其所称多次停工存在必然因果关联，亦无证据证明其所称多次停工系因现场施工条件不足所致，故涌赐公司以此为由主张的台班停工补偿费100500元不能得到支持。此外，设计变更并非由恒利公司决定和作出，恒利公司不是设计变更的主体，因设计变更导致工期延误不应归责于恒利公司，而涌赐公司并无证据证明工期延误系由于恒利公司原因所致系由于恒利公司原因所致，其以此为由主张的钢板桩租赁费493095元不能得到支持。恒利公司至今尚有工程尾款224630元未付，其对该款应负给付之责。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定之精神，判决如下：一、恒利公司于判决生效之日起十日内给付涌赐公司工程尾款224630元。二、驳回涌赐公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13780元，减半收取6890元，由涌赐公司负担5200元，恒利公司负担1690元。
涌赐公司不服上述原审判决，向本院提起上诉称，该工程的发包单位是南京河西指挥部，总承包单位是南京东部路桥工程有限公司（简称路桥公司），而路桥公司承接工程后将该工程分为两个标段，其中二标段转包由恒利公司施工。恒利公司又将基坑支护工程中的钢板桩施工非法分包给涌赐公司施工。而涌赐公司并没有基坑施工的相应资质。因此涉案的《施工合同》及《补充协议》均应认定为无效。原审法院对涉案工程存在的因设计变更导致的工期延误，打桩机设备因恒利公司原因无法保证连续性施工而导致的多次进退场的事实及原因，恒利公司在基坑工程关键性线路上是否存在工序不连贯，以及涉案过程因重大安全事故被安监部门责令停工整顿等一系列重大事实均未查明，直接导致本案事实查明不清。因涌赐公司仅仅是基坑支护工程某一工序的实际施工人，且基坑放线的工作也是由恒利公司完成，所有的施工图纸都是由恒利公司所持有。而在双方已经确认工程存在设计变更，并导致工期延误的情况下，根据证据规则的相关规定，举证责任应当转移至恒利公司，由恒利公司证明设计变更并不必然导致工期延期，否则应承担不利后果。另外，涌赐公司在原审中所提交的证据已经能够达到证明是因恒利公司原因导致的工期延误的高度盖然性标准，举证责任应当转移至恒利公司。原审法院认为设计变更并非恒利公司的原因导致，恒利公司不是设计变更的主体，因此认为因设计变更导致的工期延误不应当归责于恒利公司，这样的论断完全是错误的，虽然工程设计主体并非恒利公司，但根据最高人民法院的司法解释和江苏省《审理建筑工程施工合同的指南》的规定，分包人没有按约提供施工条件及建设方的设计变更等，都会导致工期顺延。既然存在非因涌赐公司原因产生的工期延误事实，且延误的损失也实际发生。那么只要在合同中没有明确约定恒利公司免责的条款，那么根据合同的相对性该责任理应由恒利公司承担。因为恒利公司承担责任后，其有相应的救济途径，而不能简单地从字面上进行狭义的理解。综上，请求二审法院在查清事实基础上依法撤销原审判决，将此案发回重审或直接改判支持涌赐公司的一审全部诉请。本案一审、二审诉讼费用全部由恒利公司承担。
被上诉人恒利公司答辩称，1、涉案合同及补充协议均为有效合同。2、上诉人的主张没有证据支撑，不应得到支持。3、原审法院举证责任分配正确。综上，恒利公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
上诉人涌赐公司与被上诉人恒利公司对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。上诉人涌赐公司同时认为原审法院对工期延误的事实以及引起工期延误的责任事故、设计变更、基坑放线等事实未查清。
本院另查明，涌赐公司与恒利公司签订的《钢板桩打拔施工合同》中约定，本工程单价为综合单价，包含钢板桩打、扰，运输，工期内钢板桩租费及设备进退场费。杨文涛为涌赐公司现场代表。涌赐公司与恒利公司2013年2月1日签订的《钢板桩施工合同补充协议》明确记载：由于河西新城新梗街污水管网设计变更，导致工期延误，经恒利公司与涌赐公司协商一致，达成以下协议，以兹双方共同遵守。涌赐公司企业法人营业执照上载明涌赐公司经营范围为一般经营项目，具体包括桥梁基础工程施工。钢材、五金、机电设备、建筑材料销售。自有设备租赁。
再查明，上诉人涌赐公司进场施工时间为2012年9月25日，退场时间为2013年4月29日。
二审中，上诉人涌赐公司提供了施工日志，恒利公司对上诉人提供的施工日志真实性不予认可，认为该施工日志不能显示系何人何时所书写。被上诉人恒利公司提供了2012年12月12日和2013年3月1日两份监理工程联系单，证明工期延误系上诉人涌赐公司安排的打桩机设备老旧无法正常连续施工所致。上诉人涌赐公司还提交了江苏振星工程监理有限公司2014年9月4日出具的《情况说明》，证明上述两份联系单是针对上诉人所下的指令。上诉人涌赐公司对恒利公司提交的三份证据均不予认可。
二审中，上诉人涌赐公司申请人民法院向相关行政主管部门调取有关涉案工地发生重大安全责任事故和涉案工程出现设计变更的相关材料，因上诉人涌赐公司申请调查事项与本案事实密切关联，本院先后向南京市市政管理处质量安全监管科和南京河西新城开发建设指挥部开具调查令，上诉人涌赐公司持调查令先后前往南京市市政管理处质量安全监管科和南京河西新城开发建设指挥部调取了以下证据材：1、南京市市政公用工程质量安全监督站2013年1月4日开具的《建设工程局部停工（暂停）通知书》和2013年1月28日出具的《建设工程复工通知书》，上诉人涌赐公司用该组证据证明新梗街建设工程因发生重大安全责任事故被相关行政主管部门责令停工，停工期间为2013年1月4日至1月23日（该日期系路桥公司申请复工时间），共计20天；2、南京东部路桥工程有限公司新梗街项目监理部2012年8月7日至2013年4月12日施工日志两本；3、南京市河西新城区新梗街（红河路—渭河路）工程排水工程（含水工）施工图设计图纸A版和B版。上诉人涌赐公司用两份图纸和施工日志证明涉案工程存在设计变更，因此导致工期延误59天（上诉人停工期间为2012年10月16日至2012年12月14日）；用施工日志证明上诉人涌赐公司二审提交的《施工日志》的真实性，同时证明因恒利公司未提供施工便利致使上诉人施工存在不连续性。被上诉人恒利公司对上述证据的真实性均予以认可，但认为无论是重大安全责任事故停工还是设计变更停工，均发生在与恒利公司签订补充协议之前，故不能按照补充协议约定的方式计算损失赔偿。且恒利公司认为监理单位的施工日志并没有对停工的连续性进行记载，且施工日志中对没有施工的状态均有记载，但没有找到二工区无施工的相关记载。
本院认为，原审法院对恒利公司与涌赐公司签订的《钢板桩打拔施工合同》和《钢板桩施工合同补充协议》的效力和涌赐公司是否有权向恒利公司主张工期延误期间的损失补偿问题均未予认定，且对于是否存在工期延误以及工期延误原因、损失项目及数额等相关事实均未查清。原审法院认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第271号民事判决；
发回南京市建邺区人民法院重审。
二审案件受理费13780元，已由南京涌赐基础工程有限公司预交，由本院予以退回。
审判长 汤 雷
审判员 邹小戈
审判员 孙 伟
二〇一四年十二月九日
书记员 朱亚芳