山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第741号
上诉人（原审被告）济南乾益通铁路设备有限公司，住所地济南市。
法定代表人杨毓浩，经理。
委托代理人张红，山东科创律师事务所律师。
委托代理人王鑫，山东科创律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）王伯利，男，1972年3月12日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人韩丰收，男，1973年9月6日出生，汉族，济南市中汇和法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人济南乾益通铁路设备有限公司（以下简称乾益通公司）因与被上诉人王伯利劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2897号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月26日、2015年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人乾益通公司委托代理人张红、王鑫，被上诉人王伯利及其委托代理人韩丰收到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，王伯利称其自2012年1月在乾益通公司工作直至2012年11月底住院治疗后离职。为此王伯利提交了其与乾益通公司法定代表人杨毓浩的电话录音，该录音中王伯利多次向杨毓浩索要2012年11月的工资4000元，杨毓浩对此并未认可而是称找熟人或者律师解决纠纷。乾益通公司对上述录音证据不予认可，且认为从内容看并未体现双方的劳动关系及报酬标准问题。乾益通公司为证明王伯利只是临时性提供劳务，提交了委托加工合同和改造合同两份，称有活时就找王伯利工作，干完就结清费用，但始终未向法庭提交发放该费用的收条或凭证。王伯利对上述合同称没见过且更加证明了其为乾益通公司提供劳动的事实。王伯利称其2012年11月22日，受乾益通公司委派为公司法人杨毓浩亲属盖房时受伤，因伤离开了乾益通公司，解除了劳动关系。乾益通公司对此不予认可，其称公司并未安排王伯利为别人盖房，王伯利盖房受伤与本案无关，是房主跟王伯利的纠纷；王伯利大概2012年10月份就不在单位干了，自己走了。为证明王伯利的离职时间，乾益通公司提交了该单位职工李某的书面证言及询问笔录，上述内容中李某陈述其在乾益通公司干活期间与王伯利认识；2013年7月份王伯利曾喊其去吴家铺工地干活，2012年11月9日王伯利又喊其去连云港工作。对上述证据，王伯利称李某确实系其工友，但其现在是乾益通公司职工又未出庭，出具的证言有利害关系，效力不予认可；证言中提到的外地干活，也是在向公司请假的情况下去的。乾益通公司为证实公司员工的工资情况，提交了该单位其他员工发放工资的工资表。王伯利认为该表系公司单方制作的且就是不提供其本人的工资表。
2013年，王伯利离开乾益通公司后以本案诉讼请求为申请事项向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委认定了王伯利与乾益通公司的劳动关系但并未认定劳动关系的存续时间；该委认定双方已经解除劳动关系，乾益通公司应当向王伯利支付经济补偿金；该委认定因王伯利未能提供工资数额的依据而不予支持其双倍工资的请求。据此，该委最终裁决乾益通公司向王伯利支付经济补偿金2070元并驳回了王伯利的其他请求。王伯利不服，诉至原审法院。
原审另查明，2012年济南市在岗职工平均工资为3349元／月。
原审法院认为：根据王伯利及乾益通公司提交的证据及陈述，可以综合认定王伯利确实向乾益通公司提供劳动并由乾益通公司发放劳动报酬的事实。乾益通公司虽然称其招用王伯利仅系临时性用工，应视为劳务关系。但乾益通公司作为法人单位，王伯利也系按照该公司的安排提供劳动，双方建立的并非个人之间形成的劳务关系，应当视为劳动关系，原审法院予以认定。对于双方劳动关系存续的期间，乾益通公司提交了该单位职工李某的证人证言以证实王伯利于2012年10月份左右即已离职，但证人李某并未出庭接受质询且其证言也并未直接认定王伯利已经离职，而是陈述王伯利在乾益通公司工作期间去过其他地方工作。乾益通公司向王伯利发放工资的工资表可以作为认定双方劳动关系存续期间的重要证据，但乾益通公司一直未向法庭提交，应当承担相应的不利后果。据此，综合王伯利的陈述并考虑到其2012年11月22日因伤住院治疗后即离开乾益通公司的实际情况。原审法院认定王伯利自2012年1月底至2012年11月22日存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应当自用工之日起与劳动者签订书面劳动合同，超过一个月不满一年未签订的，应当向劳动者支付双倍工资。本案中乾益通公司并未依法与王伯利签订劳动合同，应当向其支付双倍工资差额。对于王伯利的工资标准，乾益通公司未能向法庭提交相应的工资发放记录。王伯利虽称其月工资4000元，但应当考虑乾益通公司根据所签订合同安排工作发放工资以及王伯利也承认其在工作期间请假去其他地方工作的实际情况。双方对于工资标准的陈述及举证均存在瑕疵，原审法院按照2012年济南市在岗职工平均工资3349元／月认定王伯利的工资标准。据此，乾益通公司应当向王伯利支付2012年2月至11月的双倍工资差额33490元。王伯利主张的解除劳动合同的经济补偿金，因其陈述的离职原因系受伤后无法工作而离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告济南乾益通铁路设备有限公司自本判决生效之日起10日内向原告王伯利支付未签订劳动合同的双倍工资差额33490元。二、驳回原告王伯利的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济南乾益通铁路设备有限公司负担。
上诉人乾益通公司不服原审判决上诉称：1、双方当事人之间系劳务关系，一审法院认定双方当事人之间自2012年1月30日至2012年11月22日期间存在劳动关系错误。王伯利自述2012年1月30日开始到上诉人处工作，没有任何证据，但一审在双方均无证据的情况下，采纳王伯利的单方陈述，没有依据。2012年11月22日是王伯利受雇于杨某成，为杨某成在济南市市中区陡沟办事处杨台村盖房子时摔伤的时间。王伯利摔伤后是杨某成送其到市立五院进行治疗，其到医院自述也是没有工作单位的，王伯利也没有通知上诉人摔伤的事情。所以从上述事实可以看出，王伯利自认其非上诉人的职工，且结合上诉人提交李某的书面证言可以证实王伯利去连云港打工的事实，事实上，王伯利是2012年10月初就不再为上诉人提供劳务。一审法院不能仅凭王伯利的单方陈述为依据认定双方劳动关系成立。2、王伯利并不是固定为上诉人提供劳务，时间是受其自由支配的，并不受上诉人约束，其提供的录音证据也能证实，劳务费系按天多少来计算的。因此，一审法院按照济南市在岗职工平均工资为标准判令上诉人支付双倍工资差额是错误的。3、一审认定上诉人提交的证人证言不够充分不予采信错误。由于2012年11月初王伯利去连云港打工是事实，王伯利无任何证据证实其向上诉人请假，且王伯利提供的电话通话录音中也承认给上诉人干活是按天计算报酬。4、即使双方当事人之间存在事实劳动关系，根据上诉人提供的相关证据，双方的事实劳动关系也于2012年10月初解除，双倍工资计算应从提供劳动建立劳动关系的第二个月起算，而一审法院计算的双倍工资差额错误。5、王伯利于2012年10月份就不再为上诉人提供劳务，其陈述的“请假”是为了骗取工伤认定，而一审法院根本未查明王伯利请假的时间多长，向谁请的假等事实。6、一审法院在审理中程序错误。证人证言引用有错误，一审判决中“李某证言中提到的外地干活，也是向公司请假的情况下去的”这句话，上诉人在一审中提交的李某证言和询问笔录证均无此话。判决中认定“原告王伯利也承认其在工作期间请假去其他地方工作的实际情况”，与本案认定存在劳动关系相互矛盾。6、王伯利在一审起诉状中列中国重汽集团济南卡车股份有限公司为本案被告，但在一审判决书中未予列明，上诉人要求中国重汽集团济南卡车股份有限公司继续出庭。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人王伯利答辩称：1、一审法院查明事实部分符合法律规定。被上诉人提供了双方存在劳动关系的基本事实，用人单位应负有举证责任。上诉人无论主张劳务关系或者劳动关系，其均不配合审判机关查清事实，而是一味回避事实，拒不提供用人单位与劳动者的工资记录，躲避其举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。关于工作开始时间，在劳动者提供了基本事实后，用人单位未能提供证据予以证明的，应采纳有利于劳动者的解释。劳动终止时间，在一审期间，上诉人提供李某的证人证言，欲证明王伯利于2012年10月前离开了公司，而事实上，王伯利找到李某时，李某发誓称未给上诉人出具任何证人证言，而上诉人连李某的身份证号码都提供错误。再者，上诉人提供李某出具的证明，证明2012年10月被上诉人离开公司，那么也就是说恰恰证明了之前被上诉人在公司任职，正好证明双方劳动关系的存在。在一审过程中，被上诉人提供了与上诉人法定代表人杨毓浩的电话录音，被上诉人向其索要2012年11月份的工资，其没有表态。事实是，杨某成是杨毓浩的亲哥哥，2012年5月开始，上诉人多次、间断派我们员工到杨台村为杨某成盖房子，此期间一直是上诉人发放工资。工作期间，公司统一管理员工，有组织有纪律，曾到重汽、杨村工业区、杨台村工作，工作进度、时间、内容、分工等都由公司统一安排。2012年11月22日，被上诉人在为杨某成盖房子的时候，在李某焊接不牢的架子上摔下受伤，之后劳动关系无法继续，后来被上诉人向杨毓浩索要2012年11月份的工资。一审中未支持该诉讼请求，现在被上诉人仍然要求判决上诉人支付2012年11月份的工资。上诉人在劳动关系存续期间，利用劳动者对法律不熟悉的现状，消灭劳动关系存在的证据如劳动合同、工资单、工作证、工作服等，逃避劳动法律的约束，在庭审阶段百般抵赖，伪造证据，性质恶劣，对此，被上诉人保留追究法律责任的权利。2、关于工资标准，被上诉人王伯利在济南市市中区买房已经七年，在济南长期居住生活，事实上被上诉人的月工资是4000元，每月月底由上诉人法定代表人杨毓浩亲自发放，并由王伯利签字领取，该记录是本案核心证据，一直由杨毓浩保存，但上诉人不尽举证义务，拒不出示，导致无法查明月工资4000元的事实。3、中国重汽集团济南卡车股份有限公司在庭审过程中出具了其与济南乾益通铁路设备有限公司的《委托加工合同》，明确说明了双方的长期合作的性质，上诉人自己提供委托加工的证据，因此一审查明事实后，判定由上诉人承担用人单位责任是完全正确的，排除了中国重汽集团济南卡车股份有限公司的用人单位责任。而长期与上诉人合作的生意伙伴也提供了对上诉人不利的事实陈述，与上诉人划清责任，足以证明上诉人弄虚作假、规避法律的事实。综上，请求二审法院依法予以维持。
经审理本院认定，原审认定除上诉人乾益通公司与被上诉人王伯利之间存在劳动关系错误外，其他事实属实，本院予以确认。
二审中上诉人乾益通公司主张双方当事人之间系劳务关系，为此申请证人李某、刘某荣出庭作证。证人李某、刘某荣陈述：“证人李某与王伯利均系乾益通公司临时雇用人员，公司有活就找我们干，干一天给一天的劳务费，每天劳务费100元；2012年11月乾益通公司没有派王伯利到济南市市中区杨台村干活，系杨台村杨某成雇佣王伯利为其盖房，工钱由杨某成发的，每天也是100元；在此之前王伯利还到江苏连云港去找活干”。被上诉人王伯利对证人李某、刘某荣陈述的事实不予认可。
上诉人乾益通公司提交由上诉人代理人王鑫、张红律师分别对案外人杨某成、王某成所作的询问笔录，王某成在笔录中证实：上诉人乾益通公司有活就找他和王伯利干，每天100元，没有固定的工资；杨某成在笔录中证实王伯利给他盖房子，劳务费每天100元也是自己发放的。被上诉人王伯利对上述笔录质证称，杨某成与杨毓浩（乾益通公司法定代表人）系亲兄弟，王某成的爱人与杨某成的爱人是亲姐妹，系亲属关系，其证言与本案存有利害关系。
上诉人乾益通公司还提供记工单8份及由王伯利本人签名的收到条2份，欲证明乾益通公司对劳务人员采取每天记工并按工数支付劳务费，为证明上述事实上诉人乾益通公司一并申请证人李某出庭作证。李某庭审中证实上述记工单系其所作，乾益通公司采取按天记工支付劳务费，每完成一项工作后依据记工单的总工数与乾益通公司结算，从乾益通公司领款后再分别发放给劳务人员，劳务人员收款后出具收到条，其再将收到条交给乾益通公司留存。被上诉人王伯利对记工单的真实性不予认可，对收到条的真实性没有异议，但对该证据的证明目的不予认可，2012年4月28日出具的4000元的收到条是被上诉人王伯利2012年4月份的工资，2012年10月14日出具的10000元的收到条，是王伯利代其他工友领取的工资。为此被上诉人王伯利提供案外人陆某某、刘某、刘某峰出具的书面证明予以证实，但上诉人乾益通公司对该书面证明的真实性不予认可。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人乾益通公司与被上诉人王伯利之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位之间具有人身上的隶属性，即用人单位与劳动者之间系管理与被管理、监督与被监督的关系，双方之间关系较为稳定、长久，且报酬支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。而劳务关系是指平等主体之间发生的通过提供劳务来获得对价的一种普通民事合同关系，劳务关系中提供劳务一方应为自然人，用工主体一方可为单位，也可为自然人，双方之间不存在人身上的隶属性，报酬支付体现的是一种即时清结的关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王伯利主张2012年1月30日至2012年12月期间双方当事人之间存在劳动关系，依据上述法律规定，王伯利应当承担举证责任，即王伯利应举证证明工作的开始时间、其为乾益通公司提供劳动、接受管理和监督及领取工资报酬等基础事实。虽然王伯利提供了电话录音证据，欲证明双方当事人之间存在劳动关系，但该电话录音内容仅显现王伯利向杨毓浩索要2012年11月的工资，杨毓浩亦称找熟人或者律师解决纠纷。本院认为，从录音证据内容来看并未体现双方之间存在劳动关系及工资标准问题，且乾益通公司对该证据的证明目的不予认可，因此，王伯利提供的电话录音等证据并不足以证明2012年1月30日至2012年12月期间双方当事人之间存在劳动关系。王伯利还主张关于工资发放等用人单位掌握的证据应由乾益通公司举证，但其应首先提供证据证明双方存在劳动关系的基础事实，在王伯利不能提供有效证据予以证实的情况下，本案不应适用举证责任倒置及对用人单位的不利推定。本案一、二审庭审过程中，王伯利均未能提供其与乾益通公司存有劳动法意义上的较为严格的管理和被管理、监督和被监督关系的证据。相反，乾益通公司对王伯利主张的双方当事人之间存在劳动关系不予认可，其主张双方当事人之间系劳务关系，为此提供记工单、收到条及证人证言等证据予以证明。本院认为，虽然王伯利对上述证据不予认可，但亦未提出其他有效证据予以反驳，且上述证据能够相互印证双方当事人之间不存在人身上的隶属性、报酬支付即时清结的事实，王伯利与乾益通公司之间的关系更符合劳务关系的法律特征。因此，被上诉人王伯利主张双方当事人之间存在劳动关系，证据不足，本院不予采信。王伯利要求乾益通公司支付未签劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。被上诉人王伯利在一审庭审中申请撤回对中国重汽集团济南卡车股份有限公司的起诉，一审法院予以准许，符合法律规定。综上，原审认定上诉人乾益通公司与被上诉人王伯利之间存在劳动关系错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2897号民事判决；
二、驳回被上诉人王伯利的诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人王伯利负担；二审案件受理费10元，由被上诉人王伯利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王洪礼
审 判 员 黄 力
代理审判员 吴松成
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 朱 茜