湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终126号
上诉人（一审被告）汉川市食品公司。住所地：汉川市仙女山街道办事处西正街。
法定代表人张金明，该公司经理。
委托代理人夏千稳，汉川市法律援助中心律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（一审原告）湖北楚城建筑工程有限公司。住所地：汉川市仙女山街道办事处西湖路。
法定代表人邹德文，该公司总经理。
委托代理人王正方，该公司项目经理。代理权限：特别授权，立案、出庭、上诉、和解等。
委托代理人陈继华，湖北谛益律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人汉川市食品公司（以下简称汉川食品）因与被上诉人湖北楚城建筑工程有限公司（以下简称楚城公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2015）鄂汉川民初字第01282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汉川食品法定代表人张金明及委托代理人夏千稳、被上诉人楚城公司委托代理人王正方、陈继华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
楚城公司一审诉称：2014年5月29日，楚城公司与汉川食品签订了一份建筑工程施工合同。约定由楚城公司为汉川食品建设汉川市马口镇食品营业所屠宰厂新建工程，工程总造价813789元。合同签订后，楚城公司按合同约定进场施工，但在施工过程中，汉川食品因外界阻力无法正常施工，遂要求楚城公司停止。楚城公司进场施工先期投入人工、材料等费用共计203880元，因汉川食品违约造成经济损失120000元，为此，楚城公司向法院起诉，要求汉川食品赔偿楚城公司先期投入资金203880元，赔偿工程施工违约经济损失120000元。一审审理过程中，楚城公司提出增加诉讼请求，要求解除楚城公司、汉川食品双方所签订的建筑施工合同。
汉川食品一审辩称：楚城公司、汉川食品签订合同属实，但停工的原因不在汉川食品，楚城公司先期投入费用不实，在合同履行过程中，应以实际施工造成损失为准，楚城公司要求违约损失120000元没有事实依据。
一审查明，2014年5月19日，楚城公司通过招投标，中标汉川食品所属汉川市马口镇食品营业所屠宰厂新建工程。2014年5月29日，楚城公司与汉川食品签订建设工程施工合同书。合同约定了工程范围，工程造价为813789元，工期为2014年6月8日至2014年8月30日。同时双方还约定了工程质量，结算方式和双方责任。2014年6月18日，楚城公司组织施工队伍进场施工，15天后，汉川市马口镇城管执法部门以没有规划许可责令楚城公司停工，楚城公司告知汉川食品，并与马口镇人民政府多次协调，至今不能复工。楚城公司要求汉川食品赔偿施工支出费用，双方遂引起纠纷，因此成讼。另查明，2014年11月8日，楚城公司与汉川食品结算进场开支费用，汉川食品盖章确认楚城公司投标费用、标书、资料费、咨询费、设备进场费、回填费用、土方机械基础建材费用共计203880元。
一审法院认为，楚城公司、汉川食品签订的建设工程施工合同合法有效，双方应依合同全面履行自己的义务，汉川食品因第三方原因不能履行合同，依法应向楚城公司承担违约责任，汉川食品因合同确实无法履行，楚城公司要求解除合同的请求，一审予以支持。汉川食品违约应赔偿给楚城公司造成的实际损失，包括楚城公司进场、施工、使用材料、为施工电改方面损失，对其为中标支付的投标费用、标书、资料、咨询费用，虽与施工开支无直接联系，但属于该工程的间接损失，汉川食品应予以赔偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，遂判决：一、解除楚城公司与汉川食品签订的建筑工程施工合同；二、汉川食品于判决发生法律效力之日起三日内赔偿楚城公司实际经济损失203880元以及违约金45000元，共计人民币248880元；三、驳回楚城公司的其他诉讼请求。案件受理费6158元，由汉川食品负担5000元（楚城公司已垫付，在执行过程中一并支付给楚城公司），楚城公司负担1158元。
汉川食品不服一审判决上诉称，一、认定建设施工合同合法有效是错误的，该合同属无效合同。因汉川食品尚未取得工程规划许可，其招投标的不合法，楚城公司所谓中标或签订的合同应属无效。二、一审判决汉川食品赔偿违约金45000元没有事实和合同依据。合同没有约定违约金和违约金计算方法，楚城公司也没有证据证明其在进场开支外还有其他经济损失，原判决没有依据。三、证据认定上不符合证据规则的规定。楚城公司提供的证据三，是其自己书写，无开支具体明细及有效票据印证，楚城公司盖章确认其进场存在开支，但对每项开支具体数额并不清楚，对楚城公司开支费用的事实应以有效票据为准。汉川食品投标费用、标书、资料、咨询费用，属于招投标过程中支出，其中标之后已分摊进施工成本，不应重复计赔，应予扣除。故上诉请求：1、撤销原判，依法改判汉川食品赔偿楚城公司143380元；2、二审诉讼费用由楚城公司承担。
楚城公司对汉川食品的上诉，在二审答辩称：1、汉川食品与楚城公司签订的建筑工程施工合同通过招投标程序已合法成立并生效，因汉川食品原因导致建筑工程施工合同无效是错误的，根据最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释“第一条、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有质证的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，汉川食品与楚城公司订立的建筑施工合同通过招投标程序合法取得的，尚未取得工程规划许可的建筑工程合同并不是当然无效，法院在审理期间判决前，汉川食品可以补办建筑工程规划许可证，这也说明尚未取得工程规划许可的建筑工程施工合同并不是绝对无效，汉川食品可以补办而不补办，是有意让合同无效，那么法院应该按照合同有效解除来对待，因此一审法院按照合同有效解除判决汉川食品承担违约责任是正确的。根据《合同法》司法解释二第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度已经预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。楚城公司的损失约20万元，按照百分之三十的比例违约金应该是60000元，一审法院判决汉川食品承担违约金损失45000元是合理的。2、楚城公司实际损失203880元是楚城公司因工程进场开支费用，包括投标费用、标书、资料费、咨询费、设备进场费、回填费用、土方机械基础建材费用，这些数额已经汉川食品盖章确认无异议，根据民事诉讼证据规则可以作为法院判决依据。投标费用、标书、资料费、咨询费等费用虽不是施工直接损失，但它是因工程而为，属于楚城公司的间接经济损失，汉川食品应该予以赔偿。综上所述，请求依法驳回上诉、维持原判。
汉川食品、楚城公司在二审均未提交新证据。
经审理查明，一审查明事实属实。
本案焦点问题：1.案涉合同是否合法有效；2.一审判决汉川食品支付违约金是否有法律依据；3.案涉进场开支费用范围应当如何确定。
本院认为，不具备开工证的建设工程属于违法建设项目。项目的建设行为违反了《中华人民共和国城市规划法》的规定。《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条规定：在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。第四十条，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，汉川食品与楚城公司签订的建设工程施工合同，楚城公司虽通过招投标程序合法取得，因汉川食品未取得工程规划许可导致建筑工程施工合同无效。且双方签订的建设施工合同并未约定违约金和违约金的计算方法，故汉川食品关于合同无效及不应当支付违约金的上诉请求本院予以支持。对于原审查明2014年11月8日汉川食品加盖公章的《进场开支费用》，汉川食品认为：“对其为中标支付的投标费用28500元、标书16300元、资料费6100元不予认可，应在总费用203880元中予以扣减。”因其未能举证证明上述三项应当扣款的证据，该项上诉请求本院不予支持。楚城公司提出“合同有效，应当支付违约金，请求驳回上诉、维持原判”的抗辩理由及请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但对合同的效力认定错误，导致适用法律错误、实体处理不当，依法应予改判。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省汉川市人民法院（2015）鄂汉川民初字第01282号民事判决；
二、汉川市食品公司于本判决生效之日起三日内赔偿湖北楚城建筑工程有限公司实际经济损失203880元。
三、驳回湖北楚城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6158元，由湖北楚城建筑工程有限公司负担2158元、汉川市食品公司负担4000元；二审案件受理费2500元由汉川市食品公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 汪书力
审判员 胡 红
二〇一六年四月十一日
书记员 张 依
附：适用法条
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国城乡规划法》
第三十七条在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。
建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。