四川省乐至县人民法院	民 事 判 决 书	（2017）川2022民初2520号	原告：乐至县世发道路建设有限公司，住所地四川省乐至县童家镇福果村10社。统一社会信用代码：91512022555778828A。	法定代表人：毛世泽,董事长。	委托诉讼代理人：何理，四川蜀缘律师事务所律师。	被告：四川民正建设有限公司资阳分公司，住所地四川省资阳市雁江区东福小区四区一期4-6（Z）2-3-1号。统一社会信用代码：91512002553477247W。	负责人：黄先锐。	被告：四川民正建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区少陵东街28号。统一社会信用代码：915100002020537177。	法定代表人：黎杨，执行董事。	二被告共同委托诉讼代理人：徐金龙，男，系公司职工。	被告：余世木，男，1956年9月18日出生，汉族，住四川省乐至县。	被告：吴松涛，男，1966年1月17日出生，汉族，住四川省乐至县。	原告乐至县世发道路建设有限公司（以下简称世发公司）诉被告四川民正建设有限公司资阳分公司（以下简称民正资阳分公司）、四川民正建设有限公司（以下简称民正公司）、余世木、吴松涛买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理并作出（2017）川2022民初1118号民事判决，原告不服提起上诉，资阳市中级人民法院于2017年11月16日作出（2017）川20民终738号民事裁定，认为一审认定事实不清，发回重审。本院于2017年11月27日重新立案受理，依法重新组成合议庭，经公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人何理，被告民正资阳分公司、民正公司共同委托诉讼代理人徐金龙，被告余世木、吴松涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。	原告世发公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付商品混凝土款402065元及违约金120413元（总货款602065元×20%），合计522478元；2、本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告明确诉讼请求为：由被告民正资阳分公司、民正公司承担给付责任，由被告余世木、吴松涛承担连带清偿责任。事实及理由：2015年11月18日，被告余世木以被告民正资阳分公司的名义与原告签订《加工生产、预拌供应合同》，该合同约定：原告向被告承建的“乐至县X镇棚户区改造工程项目”供应商品混凝土，并对商品混凝土的单价、结算方式及违约责任作出明确约定。原告依约供应价值602065元的商品混凝土，但被告未按约付款。2016年9月7日，被告余世木、吴松涛又以被告民正公司委托代理人的名义向原告出具承诺，承诺在2016年10月31日前付清全款，否则按月息3分计算利息，若在2016年12月31日前仍未付清，则按总价款的20%向原告支付违约金。被告已支付货款200000元，现尚欠原告商品混凝土货款402065元。	被告民正资阳分公司、民正公司辩称，2015年8月5日，被告吴松涛、余世木与案外人张祥签订了房屋修建协议，对X的一个棚户区改造工程进行修建。签订协议后，为在建设主管部门备案，被告余世木、吴松涛借用被告民正资阳分公司资质与该棚户区项目开发投资人签订了建设工程施工合同。被告民正资阳分公司、民正公司未与原告签订混凝土供应合同，亦未委托被告余世木、吴松涛与原告签订合同，原告诉称事实，被告民正资阳分公司、民正公司均不知情。被告吴松涛、余世木系X棚户区改造工程实际施工人，该二被告于2017年10月24日与该项目开发投资人再次签订了合同，约定原来签订的与该项目有关合同作废，故应由被告吴松涛、余世木承担本案责任。原告要求被告对所欠货款按总货款20%支付违约金，不符合法律规定。综上理由，请求法院驳回原告对被告民正资阳分公司及民正公司的起诉。	被告余世木、吴松涛辩称，被告余世木、吴松涛向原告购买商品混凝土，经结算尚欠货款402065元是事实。被告余世木、吴松涛因修建X棚户区改造项目，挂靠被告民正资阳分公司签订建设工程施工合同用于备案。被告民正资阳分公司、民正公司未收取被告余世木、吴松涛费用，故被告余世木、吴松涛向原告购买混凝土所欠款项与被告民正资阳分公司、民正公司无关，应由被告余世木、吴松涛承担。原告主张的违约金过高，被告余世木、吴松涛经济困难，无力承担。	原告围绕自己的主张举证如下：	证据材料1：《加工、生产预拌混凝土供应合同》。拟证实原被告间存在买卖合同关系，原被告就商品混凝土的单价、结算、付款、违约责任进行了明确的约定；	证据材料2：承诺书。拟证实被告向原告承诺如在2016年12月31日前未付清货款，则支付总货款20%违约金的事实；	证据材料3：《商品混凝土结算书》及《结算书明细》。拟证实原告于2016年3月21日至2016年10月7日期间共向被告供应价值602065元的各型商品混凝土的事实；	证据材料4：《建设工程施工合同》、四川省建设工程施工总承包合同备案表。拟证实“乐至县X镇白世成等12户、何海燕等12户拆迁商住楼”项目由被告成都民正公司资阳分公司承建；	证据材料5：准予变更登记通知书。拟证实证据材料4、5合同主体“成都民正”与“四川民正”系同一公司；	证据材料6：《保温工程合同书》。拟证实被告吴松涛代表被告民正公司与四川美邦乐防水保温工程有限公司签订保温工程专业分包合同；	证据材料7：《加工、生产预拌混凝土供应合同》。拟证实被告民正资阳分公司将与原告签订的商品混凝土供应合同向乐至县住建局备案的事实。	被告民正资阳分公司、民正公司对原告提交的证据材料质证意见：对证据材料1、3、4、5、6、7的合法性、真实性、关联性均无异议，但认为不能达到民正公司和民正资阳分公司应承担连带责任的目的。除了备案的建设工程施工合同外，其他的合同民正公司均不知情，亦没有授权被告余世木、吴松涛对外签订；证据材料2承诺书不具有合法性，约定的违约金过高。	被告余世木、吴松涛对原告提交证据材料质证意见：对证据材料1、3、4、5、6、7无异议，对证据材料2有异议，出具的承诺不是被告余世木、吴松涛的真实意思表示，当时修建工程急需混凝土，被告余世木、吴松涛不出具承诺书，原告即停止供应。	被告民正资阳分公司、民正公司围绕自己的主张举证如下：证据材料8：房屋修建协议。载明系2015年8月5日被告余世木与乐至县X镇棚户区联合改造工程X项目部代表人张祥签订。拟证明X棚户区改造项目实际是被告余世木、吴松涛的个人行为，与被告民正资阳分公司、民正公司无关；	证据材料9：建设工程施工合同。系2017年10月24日X棚户区改造项目部与被告余世木、吴松涛签订。拟证实本案争议的商混款与被告民正资阳分公司、民正公司无关，该合同第十条第二款载明将原来的合同废除了。	原告世发公司对被告民正资阳分公司、民正公司所举证据材料质证意见：证据材料8从形式上看是被告余世木、吴松涛与所谓的项目部签订的协议，原告不知情，不知道其真实性，合同只能约束合同当事人，与本案无关，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议；证据材料9是X棚户区改造项目部与承包人之间签订，对合同当事人以外的第三人没有约束力，显然该合同是为了规避被告民正资阳分公司、民正公司在本案中应当承担的责任签订的，该合同与建设主管部门备案合同不一致，不具真实性、合法性和关联性。	被告余世木、吴松涛对被告民正资阳分公司、民正公司所举证据材料8、9经质证均无异议。	被告余世木、吴松涛未提交证据。	本院对原被告所举证据材料认证如下：证据材料1、3、4、5、6、7均系原始书证，来源合法，内容客观真实，证据间相互印证，能够证明被告余世木、吴松涛为修建X棚户区改造工程，借用被告民正资阳分公司名义与该项目部签订建设工程施工合同，并在建设主管部门备案以及尚欠原告货款402065元的事实，且经被告质证无异议，本院予以采信；证据材料2系被告余世木、吴松涛向原告出具的承诺书，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，被告余世木、吴松涛辩称非其真实意思表示，未提供证据证实，对该证据予以采信；证据材料8、9系被告余世木、吴松涛与案外人签订，不能确定其真实性，不予采信。	根据当事人陈述和经审查确认的证据证实，本院认定事实如下：2015年11月12日被告余世木、吴松涛为承建乐至县X镇的白世成等12户、何海艳等12户拆迁商住楼工程，借用被告民正资阳分公司名义与四川省乐至县X棚户区联合改造工程X项目部签订《建设工程施工合同》。同月18日，被告余世木以被告民正资阳分公司名义与原告签订了《加工、生产预拌混凝土供应合同》，并将该合同用于建设主管部门备案。合同与本案相关的内容：供应方（以下简称甲方）：乐至县世发道路建设有限公司，使用方（以下简称乙方）：成都民正建设有限公司资阳分公司；预拌混凝土供应范围为位于乐至县X镇的白世成等12户、何海艳等12户拆迁商住楼，供应总量约1200立方米；供应时间从2015年12月1日起至合同约定范围的混凝土供应完毕止；计算预拌混凝土供应量的依据为乙方指定收货人签收的甲方送货单或双方结算负责人签字的结算书。月结算为甲方指定负责人与乙方指定结算负责人共同核对上月预拌混凝土供应量，根据合同单价计算当月所供货款金额，编制月结算书，并在月结算书上签字确认；乙方指定收货负责人为余世木（联系电话X），结算负责人为吴松涛、余世木（联系电话X）；付款方式为依据双方共同认可或视为认可的月结算书按月付款，首次支付当月货款的90%，供货过程中每月支付当月货款及上月累计欠付货款总额的90%，混凝土浇筑至主体最后一次之日起15日内付清全部货款；乙方违反本合同规定，应承担违约责任，除赔偿甲方全部损失，并按供应混凝土总金额20%向甲方支付违约金；本合同自双方法定代表人或委托人签字或加盖合同印章后生效，在办理完结算且支付完全部货款后，本合同终止。甲方（加盖乐至县世发道路建设有限公司合同专用章）乙方委托代理人（余世木签字并捺印）。合同签订后，原告依照约定向乐至县X镇白世成等12户、何海艳等12户拆迁商住楼修建工程供应混凝土，经原告与被告余世木结算，形成结算书7份，合计价款602065元。	2016年9月7日，被告吴松涛、余世木以被告民正公司名义向原告出具承诺书载明：“四川民政建筑有限公司（承建项目：乐至县X镇棚户区改造工程），承诺在2016年10月31日之前付清乐至县X镇棚户区改造项目商砼尾款，如未按要求在2016年10月31日前结清，尾款按月息3分计算。2016年12月31日前未付清全款，按工程总款的20%的违约金支付给乐至世发道路有限公司。X四川民政建筑有限公司（委托代理人）：吴松涛余世木（签字并捺印）”。	庭审中，原告与被告余世木、吴松涛共同认可已向原告支付货款200000元，尚欠货款402065元。	另查明，“成都民正建设有限公司”于2015年6月19日更名为“四川民正建设有限公司”，四川民正建设有限公司资阳分公司系四川民正建设有限公司依法设立并取得营业执照的分支机构。	本院认为：本案的争议焦点为1、涉案债务承担责任的主体；2、原告违约金主张是否成立。	关于争议焦点1，所谓“挂靠”是指不具备资质条件的组织或个人，以取得资质的企业名义从事经营活动。挂靠行为广泛存在资质管理严格的领域，建筑行业尤为普遍。“挂靠”一词不是法律术语，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签合同无效。该条文将“挂靠”情形表述为“借用资质”，故“挂靠”与“借用资质”含义相同。	《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”被告余世木、吴松涛为修建乐至县X镇棚户区联合改造工程，借用被告民正资阳分公司名义与该项目部签订建设工程施工合同并进行施工备案，被告余世木、吴松涛借用被告民正资阳分公司资质的行为属于挂靠行为，违反法律规定，产生合同无效的法律后果。被告民正资阳分公司明知建设施工资质不能借用，仍借与被告余世木、吴松涛使用，主观上存在过错。正是被告民正资阳分公司将建筑资质借与被告余世木、吴松涛签订建设工程施工合同，使得原告相信乐至县X镇棚户区联合改造工程由被告民正资阳分公司承建，被告余世木以被告民正资阳分公司名义与原告签订《加工、生产预拌混凝土供应合同》，约定混凝土使用工地为“乐至县X镇棚户区联合改造工程”，且实际交付该工程使用。上述行为的表象让原告有理由相信余世木、吴松涛具有代理权，其行为构成表见代理，代理行为有效，其行为后果依法应由被告民正资阳分公司承担。	被告民正资阳分公司系被告民正公司依法设立的分支机构，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法成立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，被告民正公司应对本案债务承担责任，故原告要求被告民正资阳分公司及民正公司承担支付货款的请求成立，本院予以支持。	《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案被告余世木、吴松涛与被告民正资阳分公司、民正公司之间属挂靠与被挂靠关系，故被告民正资阳分公司、民正公司在本案的诉讼地位为共同被告，其以未与原告签订商混供应合同，未授权被告余世木、吴松涛与原告签订商混供应合同为由，要求驳回原告对其起诉的主张不成立，本院不予支持。	关于争议焦点2，被告民正资阳分公司未按合同约定期限向原告支付货款，构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当依据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中《加工、生产预拌混凝土供应合同》及承诺书中约定违约金按全部货款的20%计算，系双方真实意思表示，且被告未提交证据证实违约金过高，对其主张不予支持，原告主张违约金为120413元（602065元×20%）的请求成立，本院予以支持。	被告余世木与原告签订《加工、生产预拌混凝土供应合同》及被告余世木、吴松涛代被告民正资阳分公司实施混凝土交易的行为，虽属无权代理，但构成表见代理，如前所述，该无权代理行为的后果应由被告民正资阳分公司承担。庭审中，被告余世木、吴松涛以建设工程施工合同的实际施工人和涉案债务实际交易者主动承担责任，系债务承担的自愿加入，不违反法律规定，本院予以确认。	综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决如下：	由被告四川民正建设有限公司资阳分公司、四川民正建设有限公司、余世木、吴松涛在本判决生效后20日内给付原告乐至县世发道路建设有限公司货款402065元及违约金120413元，合计522478元。	如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。	案件受理费9025元，由被告四川民正建设有限公司资阳分公司、四川民正建设有限公司、余世木、吴松涛负担。	如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。	审 判 长  刘仕蓉	审 判 员  杨荣光	人民陪审员  任全祥	二〇一八年一月十六日	书 记 员  赵爱玉