广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3253号
上诉人（原审被告）：中山市森德电器有限公司，住所地广东省中山市南区城南五路83号。
法定代表人：黎德汪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱敬辉，该公司行政人事经理。
被上诉人（原审原告）：廖后记，男，1964年9月28日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。
上诉人中山市森德电器有限公司（以下简称森德公司）因与被上诉人廖后记劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初4025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人森德公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判森德公司无须支付廖后记各项费用合计20834.79元；三、本案一审、二审诉讼费用由廖后记承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，一、森德公司已足额支付廖后记2013年3月、4月及2013年8月至2015年7月期间的加班工资，以及2013年度、2014年度的年休假工资。2013年、2014年度年终奖金表有廖后记的签名，该表备注“已结清当年度所有的加班工资及福利费用”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，应认定森德公司已结清廖后记2013年度、2014年度所有加班工资及福利费用（包括加班费、年休假工资等）。廖后记提起劳动仲裁时尚在2015年期间，故其关于2015年度年休假工资的主张没有事实依据。一审法院仅以森德公司未在年终奖金表中注明款项具体类型为由，认定年终奖金表中劳动者未在规定期限内提出异议即视为已结清所有加班工资及福利费用的格式条款无效，将举证不足的不利后果强加给森德公司，缺乏事实和法律依据。二、森德公司并未违法解除与廖后记之间的劳动合同。出警证明及梁存裕梁某、申某、薛某的证明相互印证，且两份证明已被生效的（2015）中中法民六仲字第324号民事裁定书认定，足以证明廖后记参与斗殴，森德公司是合法解除与廖后记的劳动合同。
被上诉人廖后记辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。保安人员的工作内容包括看守，故值班时间应计入加班时间。
廖后记向一审法院起诉请求：1.森德公司向廖后记支付违法解除劳动合同的赔偿金15198元、2013年3月23日至2015年7月2日期间休息日加班工资31119.2元、2013年3月23日至2015年7月2日期间的带薪年休假工资3124.13元，以上合计49441.33元；2.本案诉讼费由森德公司承担。
一审法院认定事实：廖后记于2013年3月27日入职森德公司，任保安职务，双方于2013年3月27日签订劳动合同，约定月基本工资1100元／月，合同期限共3年，自签订之日起至2016年3月26日止。廖后记在森德公司工作至2015年7月3日。森德公司制作员工奖惩通知单，载明廖后记于2015年7月2日晚持木棍殴打另一员工，已严重违反其《员工奖惩管理制度》第七项第5条的规定，故对廖后记作出开除处理。2015年7月8日，廖后记向广东省中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求森德公司向其支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金15198元；2.2013年3月23日至2015年7月2日期间休息日加班工资31119.2元；3.2013年3月23日至2015年7月2日带薪年休假工资3124.13元。该会于2015年9月28日作出中劳人仲案字（2015）2992号终局仲裁裁决：森德公司于裁决发生法律效力后即支付廖后记违法解除劳动合同的赔偿金15198元，2013年3月、4月及2013年8月至2015年7月期间休息日加班工资差额4498.78元，2014年及2015年的带薪年休假工资1138.01元，合计20834.79元。森德公司不服，向本院申请撤销该仲裁裁决，并提交了证明两份。本院经审查于2016年1月29日作出（2015）中中法民六仲字第324号民事裁定，裁定撤销上述仲裁裁决。廖后记遂诉至一审法院，提起本案诉讼。
廖后记离职前12个月工资为2533／月。廖后记自入职起每月足月上班，每天工作8小时。森德公司提交的工资表（2013年4月及2013年8月至2015年7月）与廖后记提交的银行交易明细清单（交易日期为自2014年7月28日起）比对：2014年6月至2015年5月期间的实发工资数额相符。2013年3至4月、2013年8月至2014年2月、2014年4至5月工资表有廖后记签名；2014年3月工资表无廖后记签名。其中2013年3月工资表反映廖后记计时工资1004元，当月出勤时数32小时，加班8小时，周六加班工资101元。2013年4月周六加班4天，周六加班工资405元，2013年8月至2015年7月廖后记周末加班3至10天不等，收取周末加班工资分别为：2013年8月至2014年6月8494元、2014年7至同年12月5784元、2015年1月至4月3854元、2015年5月至6月2500元；2013年4月计时工资1004元，2013年8月至2015年4月基本工资均为1310元，自2015年5月起为1510元／月。工资表记载廖后记每月有奖金（全勤奖、绩效奖）及奖励支付数额，其中：2014年1至12月共3957元，2015年1至4月1472元，2015年5至6月共262元；廖后记2014年7至2015年6月应收工资32706.88元。工资表签收栏中打印有“本月已结清所有工资和加班工资及福利费用，如有疑问请在3日内提出，否则恕不受理”的内容。2013、2014年年终奖金有廖后记的签名，廖后记签名后有打印备注“已结清当年度所有的加班工资及福利费用，如有疑问请3日内提出，否则恕不受理”的内容，但未列明所属类型的具体数额。2013年3月27日至同月31日期间共5天（工作日3天、休息日2天），2013年4月共有休息日10天，2013年8月1日至2014年6月30日期间共有休息96天，2014年7月1日至同年12月31日期间共有休息日52天，2015年1月1日至同年4月30日期间共有休息日34天，2015年5月1日至同年6月30日期间共有休息日18天，2015年7月1、2日没有休息日。
一审中，森德公司提交员工奖惩通知单、出警证明、证人（梁存裕梁某、申某和薛某）证言，证明廖后记在公司内与同事打架。其中出警证明记载：“2015年7月2日21时06分中山市公安局接梁先生来电报警称：在南区北台森德电器厂里有人打架。接报后渡头沼气巡逻队员立即前往处理，到场后找到当事人双方，双方均称该纠纷由厂方协商处理，不需要警察介入处理。至此，巡逻队员将上述情况回复南区指挥中心。”廖后记确认与公司同事庞洪佑发生争执后有报警，但警察来后庞洪佑确认未打架而未要求警察处理。落款签名为梁存裕梁某、申某和薛某的证明记载：2015年7月2日21：30时左右，公司员工庞洪佑开公司面包车回到厂区仓库门口下车时，保安廖后记手持木棍殴打庞洪佑庞某，并已报警。廖后记不确认该证明，并提交其中两证人申某和薛某的书面证明，内容为两人不知道廖后记与同事打架情况。森德公司提交《员工奖惩管理制度》和早会台账证明廖后记打架时已知悉公司规章制度。廖后记称两材料不属实，从未看到过《员工奖惩管理制度》，且上述材料时间均为2015年7月2日其与庞洪佑庞某发生口角后森德公司才出台。经查，员工奖惩通知单、《员工奖惩管理制度》会签栏及早会台账、员工奖惩通知单上均无廖后记的签名。
廖后记主张双方约定基本工资1900元／月，自2014年3月起基本工资调整为2100元，但未提交证据证明其基本工资为2100元。廖后记主张森德公司未安排其年休假，亦未支付其年休假工资。森德公司根据工资表反映的“有薪假期工时”主张已支付廖后记年休假工资。经查，森德公司提交工资表中有“有薪假期工时”一栏，其中仅2014年10月工资表记载工时为“24”，其余工资表该栏均为空白。2014年10月廖后记实收工资2979元数额构成为：计时工资1205元＋周末上班964元＋节假日加班542元＋绩效奖437元－社保168元，故不能反映森德公司已支付有薪假期工时对应的工资数额。
一审法院认为：本案争议焦点如下：一、廖后记休息日加班工资问题；二、廖后记带薪年休假工资问题；三、森德公司是否合法解除与廖后记劳动关系。关于焦点一。第一、关于廖后记的入职时间。廖后记主张其入职时间为2013年3月23日，并称每日出勤，但其当月工资表仅反映出勤5天，与签订劳动合同时间及森德公司主张其入职时间（2013年3月27日）计算至当月月末的自然天数相符。故认定廖后记于2013年3月27日入职。第二、森德公司应付廖后记休息日加班工资数额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应至少保存二年。”据此，廖后记对与森德公司解除劳动关系（即2015年7月2日）二年前（即2013年8月之前）的加班情况负举证义务。虽然廖后记未提交证据证明，但结合森德公司提交工资表，对廖后记2013年3月、4月及2013年8月至2015年7月期间的加班工资主张予以处理。森德公司确认廖后记系每月足月上班，与工资表中计算休息日出勤天数不符。森德公司提交的2013、2014年终奖金表虽有廖后记签收，但只列明金额，未注明系加班工资或其他款项等具体类型，故上列两类表格所打印备注的劳动者未在期限内提出异议则视为已结清所有加班工资及福利费用的格式条款无效，仍需依法核算。根据廖后记月工资标准（2013年3、4月记载计时工资1004元，低于双方劳动合同约定的当时中山市最低工资标准1100元／月，调整为1100元／月；2013年8月至2015年4月基本工资均为1310元；自2015年5月起为1510元／月）及其出勤时间核算，其休息日加班工资为25636.78元（1100元÷21.75天×200%×（2＋10）天＋1310元÷21.75天×（96＋52＋34）天×200%＋1510元÷21.75天×18天×200%）］，扣减其已收取休息日加班工资21138［101＋405＋20632（8494＋5784＋3854＋2500）］元，森德公司仍需支付差额4498.78（25636.78-21138）元。关于焦点二。廖后记于2013年3月27日入职森德公司，且未举证明其入职森德公司前尚有其他可连续计算工龄，根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位，有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”的规定，对廖后记主张的2013年3月23日至2014年3月26日期间带薪年休假工资不予支持。关于廖后记自2014年3月27日至2015年7月2日的带薪年休假工资，其2014年3月27日至当年12月31日可享受的带薪年休假天数为3天（280个自然天数÷365天×5天=3.8天，按三天计算），2015年可享受的带薪年休假天数为2天（183个自然天数÷365天×5天=2.5天，按2天计算）。因森德公司提交证据未显示已支付该待遇，故尚应支付廖后记2014年3月27日至2015年7月2日期间的带薪年休假工资1138.01元［（1310元×12个月＋3957元）÷12个月÷21.75天×3天×300%＋（1310×4个月＋1472元＋1510元×2个月＋262元）÷6个月÷21.75天×2天×300%］。关于焦点三。森德公司主张廖后记于2015年7月2日持木棍殴打另一名员工，严重违反其《员工奖惩管理制度》，遂出具员工奖惩通知单将其开除。关于廖后记打架事实，森德公司提交了出警证明和证人证明。对于森德公司提交的出警证明，因警察未介入处理，未对当时双方有无斗殴事实进行有效证明；对于森德公司提交的梁存裕梁某、申某和薛某的三证人的书面证明，一审庭审中，廖后记提交了申某和薛某的证人声明，二人均称廖后记与同事发生矛盾时不在现场亦不了解情况。一审庭审中上述三证人均未出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”，对于双方提交的证人证言，均不予以采信。据此，森德公司提交的证据不足以证明廖后记打架斗殴的事实，且其未提交证据证明廖后记已知悉《员工奖惩管理制度》（载明出台时间为2015年7月2日），根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，认定森德公司对廖后记作开除处理属于违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。双方确认廖后记解除劳动合同前12个月的平均工资为2533元／月，因已认定森德公司未足额支付廖后记的加班工资，故廖后记解除劳动合同前12个月的实际平均工资应为2785.64元／月【{32706.88元＋（1310元÷21.75天×（52天＋34天）×200%＋1510元÷21.75天×18天×200%-5784元-3854元-2500元］}÷12个月】，故森德公司应支付廖后记违法解除劳动合同赔偿金16713.84元（2785.64元／月×3个月×2倍）。廖后记主张15198元，属自行处分相应权利，于法不悖，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第六十九条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条之规定，判决：一、森德公司于本判决发生法律效力之日起七日内向廖后记支付违法解除劳动合同赔偿金15198元，2013年3月、4月及2013年8月至2015年7月期间休息日加班工资差额4498.78元，2014年及2015年的带薪年休假工资1138.01元，合计20834.79元。二、驳回廖后记的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由森德公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为：根据双方的诉辩陈述，本案争议焦点为：一、森德公司是否已足额支付廖后记加班工资及带薪年休假工资？二、森德公司开除廖后记是否合法？
关于争议焦点一，森德公司是否已足额支付廖后记加班工资及带薪年休假工资？森德公司提交的2013年、2014年年终奖金表中，虽有“已结清所有加班工资及福利费用，如有疑问请在3日内提出，否则恕不受理”的格式备注，但该表仅为年终奖金表，并无加班工资及带薪年休假工资项目，据此并不足以认定森德公司已足额支付加班工资及带薪年休假工资。一审法院根据双方陈述及森德公司提交的工资表，经核算后认定森德公司需支付廖后记2013年3月、4月及2013年8月至2015年7月期间休息日加班工资差额4498.78元，以及认定廖后记2014年3月27日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年7月2日期间的带薪年休假天数分别为3天、2天，处理正确，本院予以维持。因森德公司已支付廖后记2014年3月27日至2015年7月2日期间正常工作时间的工资，故其应支付该期间的带薪年休假工资差额为758.67元［（1310元×12个月＋3957元）÷12个月÷21.75天×3天×200%＋（1310×4个月＋1472元＋1510元×2个月＋262元）÷6个月÷21.75天×2天×200%］。一审法院计算森德公司应支付廖后记该期间带薪年休假工资数额错误，本院予以纠正。
关于争议焦点二，森德公司开除廖后记是否合法？森德公司以廖后记殴打另一员工为由将其开除，但廖后记不予确认。森德公司虽提交了书面证明，但书面证明中的证明人梁存裕梁某、申某和薛某三人均未能出庭作证，故本院对书面证明不予采信。森德公司提交的出警证明并无廖后记殴打其他员工的内容，仅凭出警证明，并不足以认定廖后记殴打他人的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，应由森德公司承担举证不能的不利后果。一审法院认定森德公司开除廖后记属违法解除劳动合同，并据此判决森德公司应支付廖后记违法解除劳动合同的赔偿金15198元，处理正确，本院予以维持。
综上所述，森德公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初4025号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初4025号民事判决第一项为：中山市森德电器有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向廖后记支付违法解除劳动合同赔偿金15198元，2013年3月、4月及2013年8月至2015年7月期间休息日加班工资差额4498.78元，2014年及2015年的带薪年休假工资758.67元，合计20455.45元；
一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由中山市森德电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一六年十一月十日
书 记 员 胡楚锋
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