湖北省浠水县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂浠水民初字第00966号
原告：程海波，男，1970年2月26日出生，汉族，湖北省浠水县人，经商。
委托代理人：杨艳斌，男，浠水县和谐法律服务所法律工作者，执业证号：4171013072。代理权限为：代为承认、变更或放弃诉讼请求，进行和解，代为提起上诉或反诉。
被告：李细芹（曾用名李保琴），女，1979年6月24日出生，汉族，湖北省浠水县人，务工。
委托代理人：胡新文，湖北功竞元律师事务所律师，执业证号：14211200110258253。代理权限为：代为承认、变更或放弃诉讼请求，进行和解，代为提起上诉或反诉。
第三人：汪文化，男，1968年1月25日出生，汉族，湖北省浠水县人，务农。因涉嫌合同诈骗于2014年8月14日被逮捕，现羁押于浠水县第一看守所。
原告程海波与被告李细芹债务转移合同纠纷一案，本院于2014年6月12日受理立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，审理过程中，发现该争讼借款与另一案外人汪文化有法律上的利害关系，经庭审中释明法律关系，原、被告双方均不愿追加汪文化作为本案的被告，本合议庭决定追加案外人汪文化为本案的第三人，并分别于同年9月26日、10月8日、11月13日、11月25日四次公开开庭审理了本案。原告程海波及其委托代理人杨艳斌、被告李细芹及其委托代理人胡新文和第三人汪文化均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告程海波诉称，2013年4月18日，被告李细芹为家人急需用钱，以其位于清泉镇重阳阁路105号（锦湖花园）3栋1单元302室的房屋一套作为担保，向我立据借款25万元，并承诺：上述借款本金和利息于2014年1月1日一次性付清，逾期，我多次向其催讨，被告李细芹分文未付，因此，我于2014年5月15日向贵院就上述担保的房屋申请了诉前财产保全，贵院受理后，已对上述担保的房屋采取了保全措施，现依法请求被告李细芹立即偿还我的借款本金25万元，利息128700元（自借款之日至起诉之日之间的利息13个月×9900元=128700元），合计378700元，并以被告李细芹提供抵押担保的房屋（位于浠水县清泉镇重阳阁路105号3栋1单元302室）折价或变卖偿还上述借款本息，不足部分由被告李细芹偿还。
被告李细芹辩称，我与原告程海波之间不存在借贷关系，原告程海波没有向我支付争讼欠条上的借款，该欠条上也未写明利息计算标准，本案实际借款人是第三人汪文化，原告程海波不要第三人汪文化的借条，而要我和汪文化的弟弟汪又化各出25万元的借条给他，并要我的房屋和汪又化的房屋作担保，实际借款是50万元。因我与第三人汪文化是同居关系，没有办法才出具欠条给原告程海波，原告程海波是否付款给第三人汪文化，不清楚，但我未收到和未见到一分钱的借款，本案以债务转移合同纠纷为案由不成立，请依法驳回原告对我的诉讼请求。
第三人汪文化述称，因我急需要50万元偿还我开发的至诚花园的工程款和南岳村藕塘处的青苗费，我便通过原告程海波向案外人陈勇借款，陈勇不信任我，我说服原告程海波出面向陈勇借款，原告程海波同意后要我找人向其出具欠条或借条，我就找到我的同居女友被告李细芹和我的弟弟汪又化各出25万元欠条，并且由被告李细芹以其房屋作抵押担保。此后，我用我开发的至诚花园6个单门独院与我村（清泉镇南岳村）还建户用地审批的土地互换，作价180万元，我将此还建审批的地皮与原告程海波、案外人段亚军、案外人张辉三人协商，向其各出让45万元土地股权，自已留有45万元股权，出让给原告程海波的45万元已与他结账偿还了上述欠款本金30万元，下欠本金20万元，下欠的利息，我已向陈勇出具了欠据，我打算待我开发的至诚花园房产手续办妥后，再偿还我下欠原告的本金20万元。
原告程海波为支持自已的诉讼主张，向本庭提供证据材料如下：
⒈程海波、汪文化的身份证（复印件）各一份，拟证实原告程海波、第三人汪文化的基本情况。
⒉欠条、商品房买卖合同及交房款收据（复印件）各一份，拟证实被告李细芹于2013年4月8日以自已位于清泉镇锦湖花园3栋1单元302室的房屋作抵押，向原告程海波立据借款25万元的事实。
⒊2014年7月17日原告的委托代理人杨艳斌对第三人汪文化的调查笔录，拟证实由被告李细芹出具欠条和房屋担保，第三人汪文化向原告程海波借款的事实。
⒋第三人汪文化于2014年3月21日向原告程海波出具的还款协议和承诺书一份，拟证实第三人汪文化向原告程海波承诺，在2014年4月5日给付原告程海波本金10万元，4月23日付清利息1.6万元，6月30日前付清10万元，如未付清上述欠款，愿将被告李保琴的房屋通过诉讼抵押还款。
⒌原告程海波的委托代理人杨艳斌对被告李细芹的录音书面材料一套（附带一张光盘），拟证实被告李细芹愿意偿还自已出具欠条的本金25万元，不愿意偿还利息的事实。
被告李细芹对原告程海波提交证据材料的质证意见是，对证据1无异议；对证据2欠条的真实性无异议，但没有拿到借款，对商品房买卖合同和买房收据的真实性无异议，是第三人汪文化从我这里拿去的；对证据3调查笔录的真实性有异议，因为当时原告程海波不要第三人汪文化的借条，而要我出具欠条，另外，担保不是事实，2014年2月汪文化已向原告偿还了30万元；对证据4还款协议和承诺书有异议，无法确定是汪文化写的，按照该条款上的记载，到2014年3月21日止，汪文化已向原告偿还了30万元，只下欠原告20万元；对证据5录音资料有异议，我当时是拒绝原告对我的录音，其程序是无效的，我没有在录音中承认要还这笔钱。
第三人汪文化对原告程海波提交的证据材料1、2、3、4、5均无异议。
被告李细芹为支持自已的辩解意见，向法庭提供证据材料如下：
⒈李细芹的身份证和户籍证明各一份，拟证实被告李细芹的基本情况。
⒉被告李细芹之父李进圆和被告李细芹分别对原告程海波所作的两份书面录音资料（附带一张光盘）和中国移动通信客户详单两套，拟证实被告李细芹没有收到原告程海波一分钱，以及原告程海波向第三人汪文化出借借款的事实。
⒊被告李细芹的委托代理人胡新文分别于2014年7月14日和11月17日对第三人汪文化和案外人汪又化所作的调查笔录两份，拟证实实际借款人汪文化向原告程海波借款50万元，由被告李细芹和汪文化的弟弟汪又化各向原告程海波出具欠据25万元，被告李细芹和汪又化均未拿到钱，借款均由第三人汪文化借去了，2014年2月10日第三人汪文化以土地股权45万元与原告程海波结账偿还了30万元，下欠本金20万元，利息已付清。
⒋土地转让协议一份，拟证实第三人汪文化于2013年8月2日将位于清泉镇南岳村七组雅仙居小区藕塘处西边五十米的土地地皮作价转让给了原告程海波45万元，案外人段亚军45万元，案外人张辉45万元。其转让的土地股款45万元中已偿还上述借款30万元。
原告程海波对被告李细芹所举证据的质证意见是，对证据1、2均无异议；对证据3有异议，汪文化没有与我结账偿还上述借款的30万元；对证据4土地转让协议中转让地皮属实，是我们合伙开发做房子，与偿还上述借款无关。
第三人汪文化对被告李细芹所举证据经质证无异议。认为证据4土地转让协议中，出让给原告程海波的45万元，我与原告已结账偿还了30万元，还下欠20万元本金，下欠的利息，我已向陈勇出具了欠据。
第三人汪文化未提交证据材料。
本院对原、被告提交的证据认证如下：对原告所举证据一、二、被告李细芹所举证据一、二经质证无异议的证据，应作为有效证据予以认定；对原告所举证据三调查笔录所证实的事实，结合原告所举证据二欠据和被告的当庭陈述，应作为有效证据予以确认；对原告所举证据四汪文化的承诺书和还款协议，汪文化当庭认可，能够证实汪文化有积极还款的意愿，不能确认其已还款多少；对原告所举证据五录音资料，结合被告方出具的欠据，应认定当时被告李细芹有为第三人汪文化还款的意愿，应作为有效证据予以确认；对被告所举证据三被告李细芹的委托代理人胡新文分别于2014年7月14日和11月17日对第三人汪文化和案外人汪又化所作的调查笔录两份和被告李细芹所举证据四土地转让协议，本院在其后再作具体分析予以评判。
本院根据以上有效证据，结合双方当事人的陈述及庭审中查明的事实，本院对以下事实予以确认：
2013年4月初，第三人汪文化急需50万元用于偿还其开发的至诚花园的工程款和清泉镇南岳村藕塘处的青苗费，向原告程海波借款。因原告不相信第三人的履行能力，提出由被告李细芹、案外人汪又化各分别出具25万元借据承担还款责任，其方同意借款。同年4月8日，被告李细芹向原告出具借据，载明“欠…程海波现金贰拾伍万元整（250000元）”，同时约定“于2014年1月1日前本利一次付清”，“如未还清将自已锦湖花园房子抵押”。当日，原告将现金交付第三人汪文化，汪文化将李细芹出具的欠据、房屋买卖合同书和购房收据交付原告。
此后，原告程海波向被告李细芹和第三人汪文化讨款。2014年3月21日，原告程海波与第三人汪文化订立还款协议和承诺书，承诺书载明“汪文化承诺4月23日付清该欠条款并先付1.6万元利息，如到时未付本金和利息，愿将李保琴房屋起诉扣押”。还款协议载明：“1、3月28日1.6万元利息付给陈海波（除以垫付）；2、4月5日还10万元本金；3、2014年6月30底以前还清10万元；4、如其中有一项未到位，陈海波有随时诉讼，并将李保琴现住房屋抵押还款，并二人结总账”。至此，原告陈海波诉至本院。
同时查明，第三人汪文化用其开发的至诚花园6个单门独院与清泉镇南岳村还建户用地审批的土地互换，作价180万元，汪文化将此还建审批的土地与原告程海波、案外人段亚军、案外人张辉三人签订土地转让协议第三条载明，“此地皮土地含750平方米土地出让金，一至三层城建配套费、地皮青苗费由甲方承担，甲方现将此地皮作价180万元人民币，分成四份（即出让给程海波45万、段亚军45万元、张辉45万元），并将此地皮手续在合同签订之日起半年内过户到乙方指定的开发公司名下”。
还查明，第三人汪文化与被告李细芹于2002年同居，并一起生活，二人系同居关系。
本院认为，本案的争议焦点有三个方面，一是被告李细芹出具的“欠条”究竟是民间借贷合同还是债务转移合同？如系债务转移合同，其属并存的债务承担，还是免责的债务承担；二是被告李细芹以自己房产为抵押担保是否具有法律效力？三是被告李细芹及第三人汪文化是否履行了还款义务？现分析如下：
一、关于合同性质问题。原告主张因第三人汪文化向其借款，被告同意还款并向其出具“欠条”，该“欠条”的法律性质属于债务转移合同；被告李细芹主张“欠条”是借贷合同的凭证，因自然人之间的借贷属实践性合同，原告未向被告李细芹给付所借款项，该借贷合同不生法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人之间的表示行为与设立法律关系的目的不一致时，应当依合同目的判断其法律性质。本案原告程海波明知自己向第三人汪文化出借货币，仍同意接受被告李细芹向其出具的借款凭据；被告李细芹明知原告程海波是向第三人汪文化出借并提供钱款，仍同意以自己为借款人的名义向原告出具借款凭据；第三人汪文化明知自己为真实的借款人，仍要求被告李细芹向原告程海波出具借款凭据。借贷行为发生后，原告程海波又向第三人汪文化催讨借款，并接受第三人汪文化以自己的名义出具的还款计划和承诺书。上述经债权人同意由债务人以外的第三人加入出具借据承担债务并由债务人出具还款承诺和还款计划的行为，符合《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的构成要件，属于并存的债务承担合同，被告与第三人汪文化未明确约定各自承担的债务份额，应当对全部债务共同承担清偿责任。
二、关于抵押效力问题。根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条规定，当事人之间以建筑物为抵押财产订立的合同，自合同成立时生效；未办理抵押登记的，抵押权不能设立，但不影响合同的效力。被告李细芹出具的欠条中载明“2014年元月1号付清，如未还清将自已三栋一单元302房锦湖花园房子抵押”，并将购房合同、付款凭证交给原告程海波。该内容及交付购房合同、付款凭证的事实行为，可以认定原、被告间有以锦湖花园三栋一单元302号房为抵押财产设立抵押权的真实意思表示，因未办理抵押登记，原告不享有对该房产的抵押权，但不影响双方之间订立抵押合同效力。被告应当按照合同约定履行以锦湖花园三栋一单元302号房屋变价清偿借款的义务。
三、关于合同履行问题。原告主张被告及诉讼第三人未按合同约定履行还款义务；被告抗辩第三人汪文化已经以土地使用权折价款清偿了借款；第三人汪文化辩解其已经以土地使用权之折价款清偿了向原告所借50万元中的30万元，还下欠20万元及利息。按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十二条第一款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，被告及诉讼第三人对是否履行还款义务负有举证责任。被告为证实其辩解主张之事实，提交了原告与诉讼第三人及案外人于2013年8月2日签订的土地转让协议、第三人汪文化就该事实的陈述等证据，并主张原告提交之第三人汪文化于2014年3月21日向原告出具的还款计划及承诺的书证，亦可反证被告主张之事实成立。原告提交了被告出具的借据、第三人汪文化于2014年3月21日向原告出具的还款计划及承诺等，用以证实被告李细芹没有履行偿还义务。综合庭审中双方当事人的质证、辩论意见，现对双方当事人提供证据的证明力分析如下：
首先，从内容上看，原告提交之借据上载明“欠…，程海波现金贰拾伍万元整”，而其提交之由第三人汪文化向其出具的还款计划上载明“在2014年4月5日给付原告程海波本金10万元，4月23日付清利息1.6万元，6月30日前付清10万元…”。两相比较，其中就本金一项相差5万元。被告提交之土地转让协议中载明，第三人汪文化以其享有以还建用地审批的土地作价180万元，其中转让给原告程海波45万元。第三人汪文化向被告提供的证言和当庭陈述，内容均为向原告借款50万元，由被告及案外人汪又化各出具了25万元的借条，以土地使用权作价抵偿了30万元，另有15万元用于抵偿与原告间的其他债务，还余20万元本金及1.6万元未还。原告程海波对被告李细芹提交的证据及第三人汪文化陈述的质证意见是，一方面否认第三人汪文化以该45万元抵销了相互之间的债务，另一方面不否认自己未向第三人汪文化支付该笔45万元的土地使用权份额转让价款，他方面又以第三人汪文化出具的仅有本金20万元及利息1.6万元未付清的还款计划及承诺作为本证予以提交。相较于诉讼第三人所作的事实主张（在时间接续上，先是第三人汪文化于2013年4月8日向原告程海波借款，后第三人汪文化于2013年8月2日以自己享有之土地作价转让给原告程海波，再于2014年3月21日就抵销不足部分进行结算签订还款计划，符合一般人之间就互负债务结算的交易习惯）而言，原告仅仅是单纯的否认，并未提交相反证据予以反驳，且其反驳理由与其在本案借贷过程中为防止第三人汪文化不能偿还债务而要求被告及案外人汪又化承担偿还义务的谨慎作为相互矛盾，因为，一般具完全民事行为能力人都不会在明知借出款为50万元未还，仍接受付清20万元本金及1.6万元利息，即可清结双方间借款的还款计划和承诺。
其次，从性质上看，按照《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，第三人汪文化向原告程海波借款并由被告李细芹并存承担的债务与第三人汪文化向原告程海波转让土地使用权份额折价款均为货币之债，在性质上第三人汪文化之债权属债务人的债权或称之谓自动债权、抵销债权，原告程海波之债权系债权人的债权或称之谓受动债权、主债权，因任何一方之为抵销的意思表示，即可以在同等数额内发生抵销效力。同时，按照《关于民事诉讼证据若干规定》第九条第㈡项之规定，结合当事人对真实性均无异议的书证（借据、土地转让协议、还款计划和承诺）内容和日常生活经验，亦可推定原告与第三人汪文化之间存在事实上的抵销行为。因为，根据一般人的日常生活经验，除非有特别情事表明受让方已先履行支付对价义务外，双务合同中一般在约定转让标的物价款的同时，会约定给付义务的履行期限或履行方式。本案中，原告、第三人及案外人签订之土地转让协议中，仅对第三人转让给原告土地使用权之价款进行了约定，并未就原告是否或者何时向第三人支付对价予以约定，除非有特别情事使第三人已经受领了原告给付义务，否则诉讼第三人不会签订受让方无履行给付对价义务的合同。
另外，尽管原告不承认、第三人不指明该抵销之30万元，究竟是清偿案外人汪又化出具借据的25万元，还是清偿被告李细芹出具借据的25万元。但是，从第三人向原告出具的还款计划及承诺内容看，可以认定，剩余未偿还的20万元本金及利息，系指由被告出具欠条这部分债务。因为，如果原告及第三人均同意该30万元中的25万元抵销被告出具借据这部分债务，则该还款协议载明“如未付清上述欠款，愿将李保琴的房屋抵押还款”的约定，对被告没有约束力；由原告提供借款时因担心诉讼第三人无偿还能力而由被告及案外人汪又化出具借条的谨慎行为看，原告之所以接受该还款计划是因为该20万元余款有被告之房屋作抵押，更有利于自己的债权实现。
综合上述分析意见，可以确认由原告提交之由诉讼第三人出具的还款计划及承诺和被告提交的土地转让协议、诉讼第三人就该节事实的证言具有证明力，认定如下事实：被告及诉讼第三人并存承担之债务25万元中，诉讼第三人已经以转让土地使用权给原告抵销了其中的5万元债务。第三人汪文化、原告程海波于2014年3月21日就双方间的债权债务进行了结算，并就剩余20万元的债务及利息达成了还款协议，约定“在2014年4月5日给付程海波本金10万元，4月23日付清利息1.6万元，6月30日前付清10万元，如未付清上述欠款，愿将李保琴的房屋抵押还款”。原告主张由被告偿还25万元借款及利息的意见，与事实不符，本院不予全部支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十一条和《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告李细芹、第三人汪文化限于本判决生效之日起十日内共同偿还原告程海波人民币20万元及至2014年6月30日前的利息1.6万元，并自2014年7月1日起至本判决确定的履行期日止以本金20万元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。
二、被告李细芹、第三人汪文化如未在第一项确定的期限内履行给付义务，则以被告李细芹位于浠水县南城开发区锦湖花园三栋一单元302号房变价清偿第一项确定之债务。
三、驳回原告程海波对被告李细芹、第三人汪文化的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6980元（原告程海波已预交），由被告李细芹和第三人汪文化共同负担，被告和第三人负担的部分付款期限同上。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉费，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院，上诉期满后未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈国飞
审 判 员 熊晨霞
人民陪审员 周 琼
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 何一炜