新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终1065号
上诉人（原审被告）：鄯善新星建筑安装工程有限公司。住所地鄯善县新城南路****号。
法定代表人：印保国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张荣，新疆赛天律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：新疆一方天房地产开发有限公司。住所地乌鲁木齐市经济技术开发区10号小区十色街**号。
法定代表人：李萍，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：陈克峰，新疆四至律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人：吴林南，男，1954年8月7日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：杨峰，新疆瀛漠律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：赖姿羽，杨峰，新疆瀛漠律师事务所律师。一般代理。
上诉人鄯善新星建筑安装工程有限公司（以下简称新星公司）因与被上诉人新疆一方天房地产开发有限公司（以下简称一方天公司）、原审第三人吴林南建设工程施工合同纠纷一案，不服塔城中级人民法院（2013）塔中民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新星公司委托诉讼代理人张荣、被上诉人一方天公司委托诉讼代理人陈克峰、第三人吴林南及其委托诉讼代理人杨峰（第一次开庭）、赖姿羽（第二次开庭）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新星公司上诉请求：撤销一审判决，驳回一方天公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。1、按照《中华人民共和国民事诉讼法》第164条规定：”当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”。一审民事案件上诉期为15日，一审法院判决书违法将上诉期变更为10日，严重侵害其合法诉权。2、一审法院超出一方天公司起诉状的事实理由，滥用司法权。根据《民事诉讼法》第119条规定，起诉必须有合法的原告、明确的被告、具体的诉讼请求和事实、理由，法院也只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。一方天公司在民事起诉状事实理由和诉讼请求中，均未提到民事调解书中的375万元赔偿金。一审法院超出一方天公司民事起诉状的事实理由，滥用司法权，严重违法。二、一审法院依据一方天公司举证的沙湾县”锦绣沙湾”二期商品房《建筑工程施工合同》，认定其和一方天公司存在建设工程施工合同关系，事实认定错误。沙湾县”锦绣沙湾”二期商品房《建筑工程施工合同》及授权委托书上的公章、私章，均是吴林南私刻其公章、私章进行加盖的。其也向一审法院提交了自治区公安厅物证鉴定中心鉴定书，用于证明合同上加盖公章、私章均系伪造。对合同所产生的后果应当由签订人吴林南自行承担。三、一审法院认定，吴林南与其存在表见代理关系，没有事实依据。1、一审已经查明，吴林南私刻其印章加盖到授权委托书上，从未取得其授权与一方天公司签订沙湾县”锦绣沙湾”二期商品房《建筑工程施工合同》。2、一方天公司举证的沙湾县”锦绣沙湾”二期商品房项目一标段工程31、32、33、36、37、38、39、40号住宅工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。按照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定是属于必须招投标的项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。吴林南私刻其印章未招投标与一方天公司签订沙湾县”锦绣沙湾”二期商品房《建筑工程施工合同》属于无效合同。3、一方天房地产开发有限公司从未向其核实建筑施工单位资质资料的真实性。2015年5月20日开庭时，经一方天公司委托代理人陈述，是先和吴林南签订《补充协议》，后和吴林南签订的《建筑工程施工合同》。该协议签订时，也未向其法定代表人印保国核实。沙湾县”锦绣沙湾”二期商品房项目《建筑工程施工合同》从2011年10月25日开始履行至2013年6月4日，一方天公司在一审法院起诉前，从未找其核实过工程逾期、工程质量、工程款给付、工程材料扣款等等合同履行事宜。2015年5月20日开庭时，一方天公司举证的2013年9月的《竣工资料》上的建筑施工单位印章，经司法鉴定，均是伪造。一方天公司作为沙湾县”锦绣沙湾”二期商品房项目一标段工程31、32、33、36、37、38、39、40号《建筑工程施工合同》相对方未尽发包方的法定义务，主观恶意明显。因此，吴林南与其不存在表现代理关系。四、一审认定违约事实错误，判决给付4420407．3元违约金没有事实及法律依据。1、吴林南一审作为第三人参加2015年9月15日庭审时，针对一方天公司出具的《鄯善新星公司承建沙湾二期商品房付款情况》答辩称：一方天公司2011年12月30日支付了工程款289．5万元，按照《建筑施工合同》约定应当支付1092万元。一方天公司自己出具的证据，亦能证实工程款未按照约定支付违约的事实。吴林南一审时向法庭出具”施工图纸”，证明沙湾县”锦绣沙湾”二期商品房项目一标段工程32、33、36三栋楼，发生设计变更，三栋楼均有五层建筑变更为六层，施工量增加工期应当顺延；《建筑工程施工许可证》，用于证明一方天公司在合同签订时，未办理好《建筑工程施工许可证》，造成无法施工，导致工期顺延。一方天公司对于两份证据的真实性认可。一审法院确认了设计变更、基础加深的事实，但未查清设计变更、基础加深，是否取得《建筑工程施工许可证》等造成工程客观延期的事实，即认定上诉人鄯善新星建筑安装工程有限公司单方承担逾期交工的违约责任，事实不清、证据不足。2．一审法院在判决书第25页认定了违约金4420407.3元的构成，一是一方天公司主张2012年9月1日至2013年6月30日270天按照备案合同确认的670407．3元。二是民事调解书确认的375万元，合计4420407．3元。一审法院受理该案的时间是2013年6月6日，一方天公司起诉状中计算违约天数是”2012年9月1日至2013年6月30日270天”，起诉时未到之日都计算成违约之日，该违约天数计算显然错误。一审法院使用的民事调解书中的375万没有依据。3、沙湾县”锦绣沙湾”二期商品房《建筑工程施工合同》、《补充协议》约定的总工程款2977万元，一方天公司提出的违约金是500万元，还有700万违约金保留诉权，该合同约定的违约金合计1200万元。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条规定的”当事人约定的违约金超过造成损失的30％”应当认定为”过分高于造成的损失”。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，适当减少。一审法院，没有减少违约金，直接判决给付4420407．3元违约金，没有事实及法律依据。
一方天公司答辩称，1、新星公司与吴林南都在使用同一份上诉状，双方之间的配合远大于应存在的对立，涉嫌合谋；2、一审法院已将工程合同的真实性、吴林南的身份、新星公司乌鲁木齐市办事处的情况及新星公司在沙湾其他建筑工程上所使用印章的事实全部查清，足以说明新星公司与涉案工程有紧密联系，且新星公司也收取了管理费。因此一审法院认定其与新星公司之间存在合同关系正确；3、违约事实及损失也已查清，应予支持；4、不存在吴林南所称未备案的情况；5、刑事判决决定了其提供的证据的合法和必要性。刑事案件所称涉及犯罪的两枚印章并不影响双方合同关系的认定，而所谓的违法印章也只在主合同上使用。即使吴林南构成刑事犯罪，但不能否定其对外行为的表见代理。请求驳回上诉，维持原判。
吴林南述称，1、合同是其签订的，所有的权利义务应当由其承担。工期延误的责任在一方天公司，违约责任应由其自行承担。2、其伪造印章的事实，已经法院判决并生效。3、其不具有施工资质，涉案工程已竣工验收并交付使用，应当以其作为合同相对方进行结算，与新星公司无关。4、一审判决的依据是2011年10月25日签订的施工合同，该合同是伪造删改的。根据规定500万元以上的合同应当在塔城地区建设局进行备案，但合同备案章显示在沙湾建设局备案。根据其2016年6月调取的涉案工程备案来看，该工程并未在沙湾县建设局备案。5、司法鉴定部分同意新星公司意见。
一审法院认定事实：2011年10月29日，吴林南以新星公司委托代理人的身份与一方天公司就沙湾县”锦绣沙湾”二期商品房项目一标段工程签订了一份《建设工程施工合同》，后吴林南又与一方天公司就涉案工程签订了补充协议。约定：一方天公司经招标将沙湾县”锦绣沙湾”二期商品房项目一标段工程31、32、33、36、37、38、39、40号住宅楼建设工程发包给新星公司，合同价款为2482.99万元；2011年10月30日开工，2012年8月30日竣工，施工周期为306天；发包人依照工程师审定的实际完成月工程进度报表，在七日内进行审定，按审定的进度支付80%的工程进度款。进度款支付至合同价款85%时停止支付，待工程验收合格交付发包方使用，工程结算完成后，除保修款5%外余款一次付清。约定工程变更，按照通用条款第29条、30条、31条执行，以设计院出具的设计变更及发包人签字盖章确认的书面变更为准。约定违约金为承包人按合同工期每延误一天，按工程总价款的0.1‰向发包人偿付违约金，并承担因延期交付引起的业主对发包人索赔。双方补充协议约定：承包方延误工期，向一方天公司支付每栋楼每天5000元的违约金。
合同签订后，一方天公司依约履行了付款义务，将涉案工程款支付给新星公司设立的沙湾项目部。新星公司履行了施工义务，2013年9月25日涉案工程经竣工验收合格交付使用。
2013年5月新星公司法定代表人印保国以吴林南涉嫌合同诈骗、伪造公司印章为由向鄯善县公安局报案。鄯善县公安局于2014年2月21日立案，并对吴林南在网上追逃。2015年7月7日鄯善县公安局对吴林南刑事拘留，吴林南承认涉案工程合同上的新星公司公章、法定代表人印保国私章系其私刻。后被取保候审。
一审法院另查明，1、已经生效的（2011）奎民初字第00715号民事判决书、（2011）石民初字第1648号民事调解书认定，吴林南系新星公司指派到其沙湾项目部的负责人，沙湾项目部不能独立承担民事责任，其所产生的民事权利义务由其法人机构承担。2、（2012）新民二初字第651号民事判决书以及（2013）乌中民二终字第251号民事调解书认定，新星公司沙湾项目部的公章由该公司驻乌鲁木齐办事处刻制。吴林南系新星公司驻乌鲁木齐办事处主任、沙湾项目部负责人。3、一方天公司由于逾期交房，被诉至法院，与购房人沙湾农村商业银行股份有限公司（以下简称沙湾农商行）在伊犁州法院主持下达成赔偿逾期交房违约金375万元损失的调解协议。
一方天公司以新星公司对涉案8栋楼至起诉时未完工，工期延误已达300天之久，其损失和后果一方天公司难以承受为由，认为新星公司应向一方天公司支付违约金1200万元（8栋楼×5000元/天×300天2012年9月1日
---2013年6月30日）。在本案中，一方天公司请求法院判令新星公司承担逾期竣工违约金500万元，对下剩的700万元违约金一方天公司保留诉权。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一方天公司与新星公司之间是否存在锦绣沙湾二期一标段的建设工程施工合同关系；二、逾期交工是否新星公司的责任，新星公司是否应当承担违约金，数额如何确定？
针对第一个争议焦点，1、2011年10月29日，一方天公司与新星公司签订建设工程施工合同，且该合同的签订经过了招投标程序，并进行备案，于2010年12月25日确定新星公司为中标单位。新星公司抗辩认为该合同上新星公司印章及法定代表人印保国的印章经鉴定虚假，双方之间不存在建设工程施工合同关系。但是经一审法院调查，新星公司印章及印保国私章并未在公安机关备案，用于比对的是新星公司持有的印章，而不是在公安机关备案的印章，鉴定的样本本身及取样方式存在不合法性，其出具的鉴定结论也不具有合法性，不能采信。而吴林南自认涉案合同上的公章系其私刻，鄯善县公安局也已经立案侦查，但是因为至今也未向检察机关提请起诉，不能确定吴林南构成伪造公章罪，该行为也没有其他证据印证，仅凭吴林南的自认，不能认定私刻公章的事实。吴林南的盖章、签订合同行为构成表见代理，因此涉案建设工程施工合同是双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。2、涉案建设工程施工过程中，新星公司设立的沙湾项目部收取了具体施工人唐明全的工程管理费、涉案工程的工程款，进行了具体的施工，新星公司在2013年9月25日工程竣工验收监督通知、意见书上盖章，涉案工程验收合格交付使用，沙湾项目部不能独立的承担民事责任，其权利义务应当由设立人即新星公司承担。3、新星公司在庭审中提出对于建设工程施工合同以及竣工验收书中新星公司及印保国的印章进行司法鉴定，也是由于新星公司印章及印保国私章并未在公安机关备案，没有可以比对的合法的样本，鉴定没有相应的基础条件，我院依法不予准许。4、新星公司给吴林南出具了法定代表人授权委托书，授权吴林南为其公司在新疆各地承接工程的代理人，代理承接发包工程、现场管理、财务管理、工程收款、工程结算等事项，新星公司吴林南有权代理公司新星公司签订建设工程施工合同。因此，新星公司的抗辩理由不成立，不予支持。以上事实及证据足以证实一房天公司与新星公司之间存在锦绣沙湾二期一标段建设工程施工合同关系。
针对第二个争议焦点。双方合同约定于2012年8月30日交工，实际于2013年9月25日竣工验收交付使用，逾期时间为390天。关于新星公司逾期交工是否构成违约的问题，新星公司不认可与一房天公司存在工程施工合同关系，也不认可逾期交工。第三人吴林南抗辩认为逾期交工的原因是设计变更、基础加深以及一房天公司未按照合同约定的工程进度支付工程款，提交的证据是施工图纸、图纸会审记录、建设工程规划许可证等。一方天公司对上述证据真实性认可，但提出异议认为看不出应当延期的具体天数。根据双方关于工程变更的约定，设计变更以设计院出具的设计变更及发包人签字盖章确认的书面变更为准，现没有发包人签字盖章的书面变更，按照通常做法，可以按照多出的工程量与约定工期比计算。但第三人吴林南也没有提出设计变更、基础加深多出了多少工程量，因此无法计算出应当延期的天数。关于吴林南认为一方天公司未按照工程进度支付工程款的问题，提交的证据是32号楼施工记录以及一方天公司提交的新星公司承建沙湾二期商品房付款情况。其认为按照合同约定三层封顶时应当支付工程款1092万元，但是一方天公司只支付了289.5万元，导致工期延误。根据双方合同约定，发包人依照工程师审定的实际完成月工程进度报表，在七日内进行审定，按审定的进度支付80%的工程进度款。而吴林南虽然提交的施工记录上显示于2011年11月5日三层封顶，但并未向法庭提交经工程师审定的工程进度表，不足以证实一方天公司未按照约定支付进度款，不能证实第三人抗辩的主张，不予确定。关于违约金数额问题，双方合同约定，新星公司未能在合同约定期间交付涉案工程，应依照合同约定承担逾期交付的违约责任；一方天公司认为应当适用补充协议关于违约金的约定确定违约金数额。但是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。备案合同约定工期为2011年10月30日至2012年8月30日306天，补充协议约定工期自2011年5月15日至2011年11月30日。备案合同约定工程价款为24829900元，补充协议约定合同价暂定950元每㎡。该补充协议在工程价款、竣工日期等实质性内容不一致，不应当适用补充协议结算价款，且补充协议没有订立时间，不能确定是备案合同之前还是之后，因此违约金的条款也不能适用补充协议。庭审中，吴林南也认为如果应当支付违约金，应当按照备案合同支付。因此，应当适用备案合同关于违约金的约定。根据备案合同违约金约定为合同工期每延误一天，按工程总价款的0.1‰向发包人偿付违约金，并承担因延期交付引起的业主对发包人索赔。工程造价款为24829900元，逾期交工时间为390天，经计算违约金总计为968366.1元。一方天公司主张计算违约金的时间为2012年9月1日
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2013年6月30日270天，应当是670407.3元。一方天公司因此向业主赔偿的违约金已经伊犁州法院生效调解书确认为375万元，新星公司应当支付，以上合计4420407.3元。新星公司就一方天公司按照补充协议的约定违约金的计算方式，提出涉案工程才2000多万元，一方天公司主张每天的违约金就5000元每栋楼，超过了总标的百分之五十，未能提供违约金过份高于损失的依据。但对于按照备案合同支付违约金，新星公司未提出异议。一方天公司的计算符合合同约定，主张500万元违约金应当部分予以支持，超出部分不予支持。一方天公司申请追加吴林南为第三人，但并未对其提出具体的诉讼请求，第三人吴林南是表见代理行为，后果由新星公司承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告鄯善新星建筑安装工程有限公司于本判决生效后三十日内支付被告新疆一方天房地产开发有限公司违约金4420407.3元。二、驳回原告新疆一方天房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46800元，投递费130元，合计46930元，由被告鄯善新星建筑安装工程有限公司负担41371元，原告新疆一方天房地产开发有限公司负担5559元。
本院经过审理，对一审判决认定的事实予以确认。
本院另根据一审卷宗查明以下事实：1、本案一审法院第一次审理时新星公司向一审法院提交的其组织机构代码证、企业法人营业执照上加盖的是带有编码的印章，法定代表人身份证明书、授权委托书、鉴定申请书上加盖的则是未带编码的印章；案件发回重审后，新星公司提供的法人身份证明及授权委托书加盖的均是无编码的印章；2、2014年12月，鄯善县公安局治安大队向一审法院出具证明：经与自治区公安厅治安总队负责刻章业务部门核实，”鄯善新星建筑安装有限公司”于2007年5月至今未做公章备案；3、乌鲁木齐市新市区人民法院审理的（2012）新民二初字第651号，乌鲁木齐金阳佳业金属制品有限公司（以下简称金阳公司）诉新星公司买卖合同纠纷一案，吴林南作为新星公司的委托代理人参加诉讼。该案中金阳公司向新星公司销售的建筑钢材即用于本案涉案工程。后经乌鲁木齐市中级人民法院调解，新星公司承担了支付钢材款的义务；4、2011年10月29日，塔城地区建设工程交易中心沙湾分中心（以下简称工程交易沙湾分中心）向沙湾县招标办出具说明：依据《工程建设项目施工招标投标办法》第三章第三十八条”重新招标后投标人仍少于三个，属于必须审批的工程建设项目的，报经原审批部门批准后可以不再进行招标”规定，因招标人（一方天公司）在发出两次招标公告后投标人仍不足三个，决定将沙湾县”锦绣沙湾”二期住宅小区工程一标段（即商品房工程）以合同总价2482.99万元发包给新星公司施工；5、一审法院向沙湾县城乡建设管理局（以下简称沙湾建设局）调取的涉案二期工程中集资房工程的备案资料包括：向新星公司发出的中标通知书，新星公司于2010年11月24日、11月29日向一方天公司、塔城地区诚信工程建设招标代理有限责任公司沙湾县分公司（以下简称诚信招标代理沙湾分公司）递交的两份请求延期开标的申请报告、于2010年12月22日向一方天公司、诚信招标代理沙湾分公司递交的投标控制价确认函，以及有新星公司加盖印章并经沙湾建设局加盖合同备案章的涉案工程《建设工程施工合同》和《工程质量保修书》；6、在2015年7月11日鄯善县公安局对吴林南的讯问笔录中，吴林南陈述，陈述合同上的印章是其在2012年私自刻制的，且仅仅用在涉案工程两份《建设工程施工合同》上,新星公司出具的授权委托书是真实的。
二审中，新星公司提交新证据：证据一刑事判决书。拟证明吴林南因犯伪造公司印章罪，被判处刑罚；证据二工商档案表。拟证明其公章2003年经过工商局备案，2005年经过公安局备案；证据三关于印章备案通知。拟证明自2005年起带有防伪编码的印章由公安机关进行管理。
一方天公司质证认为，证据一真实性无异议。但刑事案件与本案无关联。吴林南与新星公司之间是因内部管理产生的刑事犯罪，不能对外产生影响。同时，其基于吴林南的表见代理身份向新星公司主张权利。证据二不认可，与本案无关联。证据三没有异议。
一方天公司提交新证据：证据一新星公司两次上诉状，落款时间分别是2014年3月15日、2016年1月8日。拟证明：两份上诉状中的印章不一致，新星公司使用印章混乱。证据二新星公司与其签订的一期工程合同、二期工程补充协议。拟证明：一期工程所使用的印章与二期涉案工程使用的印章是一致的。涉案工程是新星公司参与承包的工程。证据三锦绣沙湾住宅小区施工补充协议，收款收据。拟证明新星公司一期工程使用的印章与二期出具的收据上加盖的印章一致，证明鄯善新星公司沙湾项目部财务专用章系代表鄯善新星公司。证据四2015年沙民二初字11号民事判决书。拟证明该案和本案中涉及到的公章一致。证据五2015沙民二初字27号民事判决书。拟证明新星公司承认这个案件中使用的收据出自新星公司，该票据上的印章与本案新星公司向其出具收据的印章是一致的。新星公司系本案的施工方。证据六2009年8月沙湾锦绣一期3号楼竣工资料和地基验槽记录。拟证明：新星公司施工的一期工程在竣工验收资料中使用的印章与涉案工程33号楼验槽记录上加盖的印章是一致的。由此证明新星公司与涉案工程的关联性。
新星公司质证认为，证据一上诉状的真实性无异议，但对证明问题有异议，其使用的是同一个章子。证据二、三、六，原一、二审期间一方天公司均未向法庭出示过，属于本次二审提交的新证据，严重违反了民诉法解释的规定，不予质证。证据四真实性无异议，已生效。现在正在高院申请再审。该份判决与本案无关，不能用于证明本案事实。证据五判决未生效，已经被二审法院发回重审。对原一审判决书写的内容其已经提出异议。
吴林南质证认为，证据一两份上诉状一份是原件一份是复印件，无法确认是否为同一枚印章。证据二补充协议与一审开庭时提交的补充协议不是一份补充协议。该补充协议一审法院未予采信。同意新星公司质证意见，该证据违反程序法的规定。证据三三份收款收据的真实性认可。一期的补充协议新星公司驻乌鲁木齐办事处的公章和吴林南的私章的真实性认可。新星公司和印保国的私章不认可，不是其加盖的。证据四、五的质证意见与新星公司一致。证据六加盖的是沙湾项目部的印章，是其私刻的，和总公司无关。
吴林南提交证据：证据一证明一份。拟证明涉案工程施工合同未在沙湾县住房和城乡建设局备案。证据二工程报验申请表。拟证明一方天公司没有按照约定支付工程款项。新星公司质证认为，三性没有异议。证据三报验申请表。拟证明涉案七栋楼及32号楼的三层封顶时间在2011年11月底之前。一方天公司于2011年12月之前仅支付289.5万元，明显违约，工期延误的责任应当由一方天公司自行承担。
一方天公司质证认为，证据一、二真实性无异议，但不属于新证据，不能证明在工程进展期间新星公司及时报送了工程进度情况。
新星公司质证认为，上诉证据三性均认可，证明涉案工程系吴林南自行施工与其无关。工程没有经过招投标及备案程序，是违法签订的。其不应承担给付违约金的责任。
根据二审期间双方提交的证据和当事人陈述，本院认定以下事实：1、沙湾县”锦绣沙湾”二期工程中集资房工程经过了合法的招投标程序，商品房工程经招投标管理部门批准发包给新星公司施工，相关的建设工程施工合同经沙湾县建设局备案；2、2016年7月27日，鄯善县人民法院作出（2016）新2122刑初158号刑事判决，认定：2012年左右，吴林南私刻伪造新星公司印章及其法定代表人印保国个人印章各一枚；2012年4、5月份，吴林南冒用新星公司名义与一方天公司签订沙湾县”锦绣沙湾”二期商品房项目工程签订建筑工程合同，构成伪造公司印章罪，判决吴林南有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金人民币3000元。该判决已生效；3、新星公司认可其不带有编码的老印章未在工商局注销。在日常经济活动中，至今仍在同时使用带有防伪编码的印章和不带有编码的老印章。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条规定：在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议、无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。一审过程中，经一方天公司申请，吴林南作为无独立请求权的第三人参加了诉讼，且一审未判决其承担责任，故其提起上诉无法律依据。因此，本院将吴林南作为原审第三人参加本案诉讼。本案的争议焦点为：一、一审法院是否存在程序违法的问题；二、新星公司与一方天公司之间是否存在建设工程施工合同关系问题；三、违约事实及违约金的认定问题。
关于争议焦点一。关于上诉期问题。根据《民事诉讼法》第一百五十条第一款第七项规定：可以对判决书中的笔误进行补正。虽然一审法院在判决中将上诉期书写为”十日”，但已于2016年1月12日作出了补正裁定。因此，一审判该书写内容属于法律文书的误写，且不影响实体处理结果，不属于变更上诉期，故不构成程序违法。关于一审法院是否滥用司法权问题。一方天公司民事诉状中主张违约金的事实与理由是：新星公司逾期交工达300天之久，给其开发进度造成严重影响。同时，因工程延误其对购房业主违约被追究了违约责任。违约金的计算方式是：依据双方补充协议中约定”乙方工期延误，向甲方支付违约金5000/天/每栋楼”计算，违约金总额为1200万元。因此，一方天公司主张新星公司承担违约金的事实及理由一是新星公司工期延误构成违约，应承担违约责任；二是因工程延误给其造成损失。新星抗辩称一方天公司主张违约金的计算没有依据，未出示损失的证据，并主张违约金过高。审理过程中，一方天公司就具体损失提交了民事调解书，证明因新星公司逾期交工造成其实际损失375万元。虽然一方天公司主张以协议约定方式计算付违约金，但一审法院根据查明的事实，可以双方备案合同的约定和实际损失为依据，认定违约金数额。且该数额并未超出一方天公司主张的数额，一审法院不存在滥用司法权问题。
关于争议焦点二。本院认为新星公司与一方天公司之间存在建设工程施工合同关系，事实及理由为：第一，涉案工程集资房工程经招投标程序，于2010年12月25日确定新星公司为中标单位；涉案工程商品房工程于2011年10月29日，经批准发包给新星公司施工，并在同日签订了《建设工程施工合同》，且报经沙湾县建设局备案。新星公司与吴林南均认可其在2012年底之前系新星公司驻乌鲁木齐办事处及沙湾项目部负责人。工程施工过程中，新星公司给吴林南出具了法定代表人授权委托书，该委托书授权吴林南为其在新疆各地承接工程的代理人，代理承接发包工程、现场管理、财务管理、工程收款、工程结算等事项。因此，涉案工程招投标期间、签订合同期间及施工期间，吴林南仍系新星公司驻乌鲁木齐办事处负责人、沙湾项目部负责人，并持有新星公司出具的授权委托书，吴林南属于有权代理，其参与涉案工程招投标、签订建设工程施工合同并组织施工的行为系代表新星公司法人行为，新星公司应对吴林南的行为承担民事责任。第二，根据新星公司提供的公安机关的检验鉴定书，其结论为：涉案工程两份《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》及授权委托书上加盖的印文与侦查机关提供的样本印文不是同一印章所盖印。但由鄯善县公安局出具的证明证实，新星公司法人印章及作为法定代表人的印保国私章从未在公安机关备案。根据新星公司陈述，其在日常经营活动中使用有多枚印章。因此，公安机关鉴定时用于比对的是新星公司持有的印章，并非在公安机关备案的印章，鉴定的样本及取样方式存在不合法性，其鉴定意见书的效力无法认定。此外，吴林南在鄯善县公安局接受讯问时，陈述其是在2012年私刻的新星公司印章，授权委托书是新星公司出具的，鄯善县人民法院刑事判决书亦认定吴林南冒用新星公司名义与一方天公司签订沙湾县”锦绣沙湾”二期商品房项目工程签订建筑工程合同是在2012年4、5月份。而涉案工程两份《建设工程施工合同》和《工程质量保修书》最后的签订日期是在2011年10月29日，授权委托书亦是在2011年出具。显然，新星公司及吴林南的陈述与事实之间存在矛盾。第三，涉案建设工程施工过程中，新星公司设立的沙湾项目部进行了具体的施工和管理，并收取了一方天公司为涉案工程支付的工程款。沙湾项目部不能独立的承担民事责任，其权利义务应当由设立人即新星公司承担。第四，金阳公司与新星公司就涉案工程建筑材料买卖合同纠纷案审理中，吴林南作为新星公司的委托诉讼代理人参加了诉讼。新星公司认可购买了建筑材料用于涉案工程施工，并自愿承担了相应的给付义务。2012至2013年，奎屯市人民法院、石河子市人民法院在执行新星公司作为被执行人的案件中，以新星公司在一方天公司享有债权为由向一方天公司发出协助执行通知书，并由一方天公司代新星公司履行了给付义务。以上诉讼事实，可以证实新星公司对吴林南代表公司与一方天公司就涉案工程签订合同、进行施工、收取工程款的事实完全知情。第五，即使存在吴林南私刻新星公司公章的违法行为，但在涉案工程招投标、施工过程中的授权委托书、申请报告、建设工程施工合同、竣工验收监督通知、意见书等一系列活动中均加盖有新星公司印章，且该公章已为沙湾工程交易分中心、沙湾建设局等相关政府职能部门确认，可推定新星公司明知吴林南使用该枚印章，应当对外承担相应的民事责任。一方天公司完全有理由相信吴林南有权代表新星公司参与涉案工程施工的全部过程。综上，新星公司与一方天公司存在建设工程施工合同关系，新星公司应承担合同约定的相应义务。
关于争议焦点三。涉案工程已经招投标和政府相关部门批准发包给新星公司施工，一方天公司与新星公司之间的《建设工程施工合同》不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效。双方均应严格依约履行。双方合同约定于2012年8月30日交工，实际于2013年9月25日竣工验收交付使用，逾期时间为390天。关于新星公司认为一方天公司未按照工程进度支付工程款的问题。根据双方的合同约定，发包人依照工程师审定的实际完成月工程进度报表，在七日内进行审定，按审定的进度支付80%的工程进度款。吴林南虽然提交的施工记录上显示于2011年11月5日三层封顶，但并未提交经工程师审定的工程进度表，不足以证实一方天公司未按照约定支付进度款。关于新星公司主张发生设计变更工期应当顺延的问题。首先，根据双方的合同关于工程变更的约定，设计变更应当以设计院出具的设计变更及发包人签字盖章确认的书面变更为准。现新星公司没有提交有发包人签字盖章的书面变更签订单。其次，即使存在设计变更，是否必然导致工期顺延，且双方就此达成一致意见，新星公司对此未提供证据加以证实。再次，设计变更后，按照通常做法，可以按照多出的工程量与约定工期比计算，但新星公司没有提出设计变更、基础加深多出了多少工程量，因此无法计算出应当延期的天数。关于新星公司认为一方天公司迟延办理施工许可证导致工程延期的问题，新星公司没有提供证据证实一方天公司未按时办妥建设工程施工许可证与工期延期之间存在关联，故其该项上诉理由本院不予采纳。关于违约金数额问题。至本案纠纷发生时，涉案工程仍未竣工验收。因此，一方天公司将违约金计算至2013年6月30日不违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定：”约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少”。一审法院依据双方备案合同的约定及一方天公司主张违约金天数计算违约金为670407.3元，一方天公司因新星公司逾期交工给沙湾农商行赔偿375万，双方约定的违约金显然低于一方天公司的损失。因此，依据《合同法》规定的违约金兼具补偿性和惩罚性的性质，一审法院按照双方合同约定逾期交工的天数和一方天公司的损失确定违约金为4420407.3元并无不当。
综上，上诉人新星公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4680元，由上诉人鄯善新星建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志坚
审判员 王英奇
审判员 王 琳
二〇一七年一月三日
书记员 孙 璇