重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01010号
上诉人（原审被告）：重庆市石坝石膏开发有限公司，住所地重庆市北碚区三圣镇卫东村，组织机构代码75308560-0。
法定代表人：邢华元，该公司董事长。
委托代理人：杨瑜琳，重庆尚然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪兴中。
委托代理人：喻肇联，重庆市北碚区静观法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市石坝石膏开发有限公司（以下简称石坝石膏公司）与被上诉人汪兴中劳动合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2014年8月13日作出（2013）碚法民初字第05193号民事判决，石坝石膏公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法由审判员陈孟琼担任审判长，代理审判员罗太平主审，与代理审判员陈娅梅组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人石坝石膏公司的委托代理人杨瑜琳，被上诉人汪兴中及其委托代理人喻肇联到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：汪兴中于2008年3月1日到石坝石膏公司上班，从事井下撮矿工作。2012年1月1日，汪兴中与石坝石膏公司签订了无固定期限劳动合同，工资实行计件制，工资的计算周期为从上月的25日计算至当月的24日，次月的20日发放工资。2013年4月，汪兴中离开石坝石膏公司。
汪兴中从2012年6月至2013年5月在石坝石膏公司工资分别为：2012年：6月3702.6元、7月4193.64元、8月3607.56元、9月4779.72元、10月3623.4元、11月4478.76元、12月3006.77元；2013年：1月4512.92元、2月665.28元、3月2878.92元、4月1513.68元、5月445.2元，其中从2012年6月至2012年12月的工资总额为27392.45元，从2012年6月至2013年3月的月平均工资为3544.96元。
石坝石膏公司从2012年1月至2014年8月为汪兴中参加了职工养老保险；从2012年11月至2014年7月为汪兴中参加了生育保险；从2008年3月6日起至2014年7月为汪兴中参加了工伤保险；从2012年11月至2014年7月为汪兴中参加了医疗保险；从2012年10月至2014年7月为汪兴中参加了失业保险。汪兴中现为农村户口。重庆市工商行政管理局北碚区分局于2013年12月11日出具说明，载明：经查询，没有在工商局档案室内网、全市电子网查到“重庆市石坝石膏开发有限公司石坝石膏矿”工商登记。经重庆市工商行政管理局北碚区分局查询，石坝石膏公司没有经工商登记的分支机构。
2013年5月16日，汪兴中向北碚仲裁委申请仲裁，以其在石坝石膏公司工作期间，该公司一直拒绝安排其休带薪年休假或者支付年休假待遇，以及办理各种社会保险为由要求与石坝石膏公司解除劳动关系，并由该公司支付其如下待遇：1、经济补偿3500元／月×6个月=21000元；2、农民工一次性生活补助金735元／月×15个月×50%×120%=6615元；3、未休带薪年休假工资待遇3500元÷21.75天×23天×200%=7402元。北碚仲裁委于2013年7月30日作出碚劳仲案字（2013）第692号仲裁裁决书，裁决：一、汪兴中于2013年5月16日申请仲裁之日起与石坝石膏公司解除劳动关系；二、驳回汪兴中的其他申请请求。汪兴中不服，起诉到一审法院。除本案外，一审法院依法受理了汪兴中与石坝石膏公司失业保险待遇纠纷一案。
审理中，汪兴中还提供了如下证据：1、盖了重庆市石坝石膏开发有限公司石坝石膏矿（以下简称石坝石膏矿）公章的除名通知原件一张，拟证明石坝石膏公司通知汪兴中放假，在未通知汪兴中上班的情况下，向汪兴中邮寄送达了除名通知，也证明了石坝石膏公司为汪兴中不提供工作岗位；2、盖了石坝石膏矿公章的承诺书原件一张，拟证明汪兴中与石坝石膏公司是因补缴社会保险问题发生纠纷，石坝石膏公司于2013年4月19日前是放了假的；3、盖了石坝石膏矿公章的关于矿井内恢复上班的通知复印件一张，拟证明汪兴中没有上班原因是石坝石膏公司的原因。汪兴中收到了除名通知后去找石坝石膏公司，石坝石膏公司给了汪兴中恢复上班通知的复印件。经石坝石膏公司分别质证认为：1、对除名通知的真实性不予认可，不是石坝石膏公司作出的，但不申请鉴定公章。对汪兴中的陈述有异议，除名与客观事实不符；2、对承诺书真实性不予认可，石坝石膏公司不是承诺人，但不申请鉴定公章；3、对该上班通知真实性无法确认，对汪兴中陈述有异议。
审理中，石坝石膏公司提供了2008年至2013年的关于春节放假的通知，证明其从2008年至2013年在春节分别放假13天、14天、17天、13天、14天、12天，每年所放假中均包括年休假，并陈述每年关于春节放假的通知作出后都是发放到各个班组，然后在生产作业区进行了公示。汪兴中认为对该通知的真实性无法确认，放假通知的纸张颜色都是一样的，不能看出是什么时候作出的，每年春节放假天数与通知上的天数是一致的，但所放假不包括年休假，其没有看到过该通知。
对上述证据，一审法院认为，石坝石膏公司没有经工商登记的分支机构，也无重庆市石坝石膏开发有限公司石坝石膏矿的工商登记，汪兴中未提供充分证据证明石坝石膏公司存在重庆市石坝石膏开发有限公司石坝石膏矿这一分支机构，石坝石膏公司对汪兴中提供的除名通知、承诺书、关于矿井内恢复上班也未认可，且双方又均表示于2013年5月16日解除劳动关系，因此，该院对汪兴中提供的除名通知、承诺书、关于矿井内恢复上班不予采信。对石坝石膏公司提供的2008年至2013年的关于春节放假的通知，汪兴中表示无法确认上述通知真实性，并表示没有看到过上述通知。而石坝石膏公司未提供公示上述通知的证据，且每年春节期间所放假不能排除存在补休等情况，该院对上述通知不予采信。
审理中，汪兴中与石坝石膏公司均同意以2012年6月至2013年3月共计10个月的工资来计算解除劳动关系前12个月的平均工资。汪兴中、石坝石膏公司均表示双方于2013年5月16日解除劳动关系。之后汪兴中到石坝石膏公司上班是汪兴中与石坝石膏公司重新建立了劳动关系。
汪兴中一审诉称：汪兴中与石坝石膏公司之间的劳动争议纠纷，经重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北碚仲裁委）受理、审查，做出了碚劳仲案（2013）687号仲裁裁决书。汪兴中认为，仲裁裁决第二项认定事实错误，适用法律错误。理由如下：一、汪兴中因石坝石膏公司未依法申报缴纳社会保险而发生争议，汪兴中经集体投诉后，石坝石膏公司答应补缴但未能兑现承诺，仅仅是从汪兴中投诉的当年补缴，且补缴的基数与汪兴中的工资并不一致。为此，汪兴中多次要求石坝石膏公司据实补交，石坝石膏公司书面承诺在2013年5月底补缴，但事后石坝石膏公司以放假为名停止了汪兴中的工作，后又以“除名通知”拒绝提供工资岗位而停止了汪兴中的工作。石坝石膏公司的上述行为明显违反《重庆市职工权益保障条例》的相关规定，属于《劳动合同法》第三十八条规定的损害职工权益的法定情形，汪兴中据此提出解除劳动关系，石坝石膏公司应依法支付经济补偿金及补发职工因此减少的收入。二、汪兴中根据《企业职工带薪年休假条例》及其实施办法的规定，依法应当享受带薪年休假待遇工资，而石坝石膏公司一直以来并没有安排汪兴中依法享受带薪年休假，更没有依法支付相应的年休假工资，因此，石坝石膏公司应当按照相关规定予以支付相应的年休假工资。综上所述，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。为维护汪兴中的合法权益，特向贵院提起诉讼。汪兴中要求与石坝石膏公司于2013年5月16日解除劳动关系，由石坝石膏公司支付其从2008年3月1日至2013年5月16日的经济补偿金3544.96元／月×5.5个月=19497元，由石坝石膏公司支付其2009年的未休年休假工资2581元／月÷21.75天／月×4天×200%=949.33元、2010年的未休年休假工资2944元／月÷21.75天／月×5天×200%=1353.56元、2011年的未休年休假工资3337元／月÷21.75天／月×5天×200%=1534.25元、2012年的未休年休假工资（3783元／月×5个月＋（27392.45元（2012年6月至2012年12月总工资）］÷12个月÷21.75天／月×5天×200%=1774.23元，放弃要求石坝石膏公司支付其2013年的未休年休假工资的权利。
石坝石膏公司一审辩称：本次劳动争议的发生主要在于原法定代表人魏某对公司经营管理层的新近调整心怀不满，为一己之私挑拨公司与职工之间的关系。相关诉讼是否为汪兴中本人真实意思存在较大疑问，恳请法院查明诉讼是否真实，依法处理相关案件。石坝石膏公司对仲裁裁决确认的汪兴中于2013年5月16日申请仲裁之日起与石坝石膏公司解除劳动关系及驳回汪兴中其他申请请求的裁决事项不持异议。就汪兴中在《民事起诉状》中所述第一部分事实和理由澄清几点。其一，按汪兴中在《仲裁申请书》中所做表述“2013年4月，被申请人……申请人不得已当即依法行使了劳动合同的特别解除权”，而非汪兴中在诉状中所称停止工作后才提出解除劳动关系。其二，汪兴中在诉状中所称“石坝石膏公司以放假为名停止了汪兴中的工作，后又以‘除名通知’拒绝提供工作岗位而停止了汪兴中的工作”与客观事实不符，实际情况为个别人煽动职工怠工、罢工，甚至采取威胁等手段对其他职工进行阻扰，但相当部分职工仍正常到岗上班。其三，汪兴中此处所述并非其在劳动仲裁阶段提出解除劳动合同的事由，事实上也不成其为正当事由，更逾越了劳动仲裁范围，违反了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议案件仲裁前置原则。石坝石膏公司已按照相关政策要求为汪兴中办理了社会保险登记和缴费申报，汪兴中再以石坝石膏公司未依法参加社会保险为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿于法无据、于理不符，应予驳回。石坝石膏公司早在2006年就开始分批为职工办理工伤保险，自2008年起开始陆续为职工办理基本养老保险，并于2012年按照重庆市农民工养老保险和城镇企业职工基本养老保险并轨的要求完成了在册职工的社会保险登记，即使之前社会保险关系方面存在某些疏漏，但已予纠正。从国家和地方试行农民工养老保险到农民工统一参加城镇企业职工基本养老保险本身是一个逐步完善、规范和调整的过程。石坝石膏公司已从2008年开始按规定进行了社会保险登记，从2012年开始按照并轨和“五险合一”要求申报、缴纳社会保险费，并不存在汪兴中所述违法情形。关于汪兴中主张的未休带薪年休假工资报酬问题，没有事实依据和法律依据。因汪兴中属于“地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工”，依照《劳动用工合同》约定实行计件工资和综合计算工时工作制。根据生产需要并从安全生产角度考虑，石坝石膏公司均在每年春节放假时统筹安排年休假5天，且支付了休年休假期间的正常工资。《国务院关于修改﹤全国年节及纪念日放假办法﹥的决定》规定的春节放假时间为3天（农历除夕、正月初一、初二），国务院办公厅每年公布的节假日安排，春节通常放假调休为7天（星期六、星期日）。石坝石膏公司自2008年起，每年春节实际放假时间均超过了国家规定的放假调休时间，分别为12天、14天、17天、13天、14天、12天，既是统筹安排年休假5天，也包含部分集中补休天数。这一做法符合《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，因此不存在不安排职工休年休假又不依照规定支付未休年休假工资报酬的问题。综上所述，汪兴中诉请没有任何事实依据和法律依据。汪兴中在劳动仲裁阶段的仲裁申请还存在超过一年仲裁时效期间的问题。2011年之前（含2011年）的年休假工资已经超过了仲裁时效。要求驳回汪兴中的诉讼请求。
一审法院认为，汪兴中于2008年3月1日到石坝石膏公司上班，石坝石膏公司在2012年1月之前没有为汪兴中参加养老保险，在2012年10月之前没有为汪兴中参加失业保险，在2012年11月之前没有为汪兴中参加医疗保险和生育保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，汪兴中以石坝石膏公司未据实补交各种社会保险为由要求与石坝石膏公司解除劳动关系，汪兴中、石坝石膏公司均表示双方于2013年5月16日解除劳动关系，对此，该院予以确认。
关于石坝石膏公司应否支付汪兴中解除劳动关系经济补偿金及其金额的问题。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，汪兴中以石坝石膏公司未据实补交各种社会保险为由要求与石坝石膏公司解除劳动关系，汪兴中、石坝石膏公司于2013年5月16日解除劳动关系，石坝石膏公司应依法支付汪兴中经济补偿金。汪兴中在解除劳动关系前12个月的月平均工资为3544.96元／月，其从2008年3月1日起至2013年5月16日在石坝石膏公司工作年限为5年零2个多月，石坝石膏公司应支付汪兴中解除劳动关系经济补偿金为3544.96元／月×5.5个月=19497.28元。汪兴中要求石坝石膏公司支付其经济补偿金19497元，该院予以支持。石坝石膏公司辩称汪兴中在劳动仲裁阶段的仲裁申请还存在超过一年仲裁时效期间的问题，因用人单位支付劳动者经济补偿金的前提是双方解除劳动关系，而汪兴中、石坝石膏公司之间的劳动关系于2013年5月16日才解除，汪兴中申请劳动仲裁的时间并未超过一年。因此，对石坝石膏公司的该辩称意见，该院不予采纳。
关于石坝石膏公司应否支付汪兴中年休假工资及其金额的问题。汪兴中于2008年3月1日到石坝石膏公司工作，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条的规定，汪兴中应从2009年3月1日起每年享受5天带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”故未休年休假待遇的性质属于工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”故石坝石膏公司认为汪兴中在劳动仲裁阶段的仲裁申请还存在超过一年仲裁时效期间的问题，2011年之前（含2011年）的年休假工资已经超过了仲裁时效的理由不能成立。汪兴中放弃要求石坝石膏公司支付其2013年的未休年休假工资的权利，本院予以认可。石坝石膏公司未提供充分证据证明其2009年至2012年期间已安排汪兴中休年休假和支付汪兴中休年休假期间的工资，石坝石膏公司应支付汪兴中相应的未休年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因涉及汪兴中从2009年至2012年5月的工资的有关证据属于石坝石膏公司掌握管理，石坝石膏公司未举示证据证明该事实，应承担相应的举证责任。汪兴中2009年、2010年、2011年、2012年1月至2012年5的月平均工资分别按重庆市2009、2010年、2011年、2012年的城镇非私营单位在岗职工月平均工资2581元、2944元、3337元、3783元确定较为合理。汪兴中2012年的月平均工资为：（3783元／月×5个月（2012年1月至2012年5月的工资总额）＋27392.45元（从2012年6月至2012年12月工资总额］÷12个月=3858.95元／月。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，汪兴中2009年应休年休假天数为：（当年度在本单位剩余日历天数306天÷365天）×5天≈4天。汪兴中从2010年至2012年每年应休年休假天数为5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻﹤企业职工带薪年休假实施办法﹥有关问题的通知》（渝劳社办发（2008）268号）第六条的规定，石坝石膏公司应支付汪兴中2009年未休年休假工资报酬949.33元（2581元÷21.75天×4天×200％）、2010年未休年休假工资报酬1353.56元（2944元÷21.75天×5天×200％）、2011年未休年休假工资报酬1534.25元（3337元÷21.75天×5天×200％）、2012年未休年休假工资报酬1774.23元（3858.95元÷21.75天×5天×200％），共计5611.37元。
据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条之规定，判决：一、汪兴中与重庆市石坝石膏开发有限公司于2013年5月16日解除劳动关系；二、由重庆市石坝石膏开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付汪兴中经济补偿金19497元；三、由重庆市石坝石膏开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付汪兴中未休年休假工资5611.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由重庆市石坝石膏开发有限公司负担。
石坝石膏公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判。主要事实和理由：一、农民工社会保险缺失是全国性的社会难题，而不是那一个地方、哪一个企业的问题，直到2011年7月1日《中华人民共和国社会保险法》开始实施，这一问题才逐步在法律层面得以解决。重庆市也是从2012年1月1日起才正式施行农民工养老保险和城镇企业职工基本养老保险并轨。据此可见，从国家、地方试行农民工养老保险到全面推行农民工统一参加基本养老保险，本身是一个逐步摸索、完善和规范的过程。司法的理想观念不能脱离中国实情，更不能对法律做简单、片面和机械适用。石坝石膏公司从2006年开始分批为职工办理工伤保险，自2008年开始陆续为职工办理基本养老保险，于2012年完成了在册职工的社会保险登记，基本做到了全员覆盖。汪兴中以石坝石膏公司未据实补交各种社会保险为由请求解除劳动合同并要求支付经济补偿金于法无据、于理不符，原审判决适用法律错误。二、石坝石膏公司已举示2008年至2013年期间关于春节放假的通知、生产统计表、2012-2013年期间工资发放表等证据材料，这三组证据相互印证，足以证明统一安排年休假的事实。原审判决未全面、客观地审核证据，径直否定已在劳动仲裁阶段查明的案件事实，属于认定事实错误。
汪兴中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，依法为劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费是我国劳动法和社会保险法等法律规定用人单位必须承担的义务，具有法律强制性，该法定义务并不会因用人单位自身困难而得以免除。同时，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由，提出与用人单位解除劳动关系，其中“未依法缴纳社会保险”包括未建立社会保险关系、建立社会保险后未缴纳社会保险费和未足额缴纳社会保险费用等情形。因此，本案属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，即石坝石膏公司应依法支付汪兴中解除劳动合同的经济补偿金，故对石坝石膏公司关于其不应支付经济补偿金的主张，本院不予支持。
关于年休假工资问题。第一，带薪年休假是法律和行政法规赋予劳动者享有的权利，属于法定休假，即未休年休假工资不同于一般的加班工资，故对劳动者已休年休假或已支付了未休年休假工资等事实的存在应由用人单位承担举证责任。第二，石坝石膏公司提供的证据不足以证明其2008年至2013年每年春节放假期间包括了相应的年休假天数。第三，石坝石膏公司作为用人单位应当建立完善相应的休息、休假和考勤制度，并保存相关休假和考勤的记录，而石坝石膏公司没有举示此类证据以证明汪兴中等劳动者已休年休假。第四，石坝石膏公司实行的是计件工作制，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”的规定，石坝石膏公司应当保证汪兴中每周至少休息1日，故每年春节放假的期间不能排除包括石坝石膏公司安排汪兴中等劳动者补休的天数或石坝石膏公司自愿延长春节放假的天数等情况。因此，石坝石膏公司提供的证据不足以证明2008年至2013年每年春节期间放假的天数中包括了汪兴中等劳动者相应的年休假天数，故本院对其该项事实主张不予支持，所以石坝石膏公司应依法支付汪兴中相应的未休年休假工资。
综上所述，石坝石膏公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予以驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市石坝石膏开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 罗太平
二〇一五年四月八日
书 记 员 王睿杰