河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第336号
上诉人郑占国。
被上诉人河南信诚建筑安装有限公司。
法定代表人刘朝阳，经理。
委托代理人林兴来，河南见地律师事务所律师。
上诉人郑占国诉被上诉人河南信诚建筑安装有限公司（以下简称信诚公司）劳动争议纠纷一案，及被上诉人信诚公司诉上诉人郑占国劳动争议纠纷一案，郑州市惠济区人民法院合并审理后作出（2014）惠民一初字第165、621号民事判决。郑占国不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑占国、被上诉人信诚公司的委托代理人林兴来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：郑占国于2010年7月6日到信诚公司工作，任水电工长，并签订有劳动合同，劳动合同期限至2013年7月底。2012年7月份起，信诚公司为郑占国办理了社会保险手续，并为其缴纳社会保险费至2013年8月份。2013年3月14日，因信诚公司裁人，郑占国离职，双方由此产生争议。郑占国于2013年12月17日向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求如下：1．信诚公司支付郑占国2013年2月至7月工资20320.08元，加付一倍工资的赔偿金20380.10元，并支付拖欠工资损失5095元；2．赔偿社会保险损失8529.84元；3．支付解除劳动关系经济补偿金10190元，并加付赔偿金10190元；4．支付加班费28985元；5．办理失业金领取手续及社会保险转移手续。郑州市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2014年2月12日作出郑劳人仲案字（2014）0078号仲裁裁决书，裁决如下：1、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人向申请人支付2013年2月至3月14日的工资4672元、拖欠工资的经济补偿金1168元、解除劳动合同经济补偿金9114元、失业保险待遇损失5952元、共计20906元，扣除申请人应承担的养老、医疗、失业保险费1010元后，还应支付19896元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决书于2014年2月17日分别送达双方当事人。郑占国与信诚公司均不服裁决，均提起诉讼。另查明，郑占国提供的浦发银行客户对账单显示其2012年2月至2013年1月期间的工资分别为：3045元、3045元、3045元、3045元、3045元、2965.52元、2965.52元、2965.52元、2965.52元、2965.52元、3254.52元、3144.52元，共计36451.64元，平均每月为3038元。信诚公司未支付郑占国2013年2月份的工资3254.52元，亦未支付2013年3月份的工资。双方对此均无异议。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。郑占国原系信诚公司的职工，自2010年7月6日起与信诚公司建立劳动关系。郑占国主张其因信诚公司单方解除劳动合同而离职，提供有离职移交表证明其主张，该证据虽系复印件，但信诚公司副总经理尹书喜对其在该离职移交表上的签字予以认可，故对该证据予以采信。尹书喜称其在签字时该离职移交表“离职原因”一栏系空白，并未填写“公司裁人”的内容，未有证据证明，不予采信。信诚公司主张郑占国于2013年3月8日自动离职，郑占国不予认可，且信诚公司也未提供相关证据证明，故对该主张不予采信。根据上述情况以及信诚公司停发郑占国2013年2月至3月份工资的事实，可以认定信诚公司并未与劳动者协商一致而单方解除劳动合同。关于解除劳动合同的期限，应按照离职移交表载明的落款期限2013年3月14日计算。郑占国向信诚公司提供了正常劳动，信诚公司应按法律规定支付其2013年2月至3月14日的工资4672.25元（3254.52元＋3038元÷30×14天）。信诚公司未与劳动者协商一致而单方解除劳动合同，违反了《劳动合同法》的规定，应当依照《劳动合同法》第八十七条的规定按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。郑占国在信诚公司工作两年零八个月，赔偿金的标准按郑占国月平均工资3038元计算3个月，并按二倍计算，赔偿金为18228元。郑占国主张加付一倍工资的赔偿金以及加付25%欠付工资损失（赔偿金）的请求，根据《劳动合同法》规定，劳动者应就用人单位拖欠其劳动报酬、经济补偿的违法行为先行向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，郑占国未经过该前提程序，故其上述加付工资损失及赔偿金的请求，不予支持。郑占国主张加班费的请求，证据不足，不予支持。关于郑占国主张赔偿社会保险损失以及办理失业金领取手续的请求，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，故对该请求不予支持。关于郑占国主张办理社会保险转移手续的请求，因其不能提供其离职后就业单位名称等基本信息，故该项请求亦不予支持。信诚公司主张郑占国承担2013年4月1日至2013年7月31日个人应承担的养老、医疗、失业保险费的请求，亦不属于人民法院受理劳动争议案件范围，故对该请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”、第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”以及《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条、二十六条之规定，判决如下：一、信诚公司支付郑占国2013年2月至3月14日的工资4672.25元，解除劳动合同经济赔偿金18228元，以上共计22900.25元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回信诚公司、郑占国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由信诚公司、郑占国各负担10元。
郑占国上诉称：一、郑占国自2010年7月进入信诚公司至2013年3月14日离职期间，平均每月实际出勤28天以上，每天工作超出8小时，每周晚上至少加班一次18点到20点。信诚公司也未给郑占国安排过休息、休假，也未支付过晚上加班费、休息日加班费及节假日加班费。根据《劳动法》和《劳动合同法》相关规定“工资资应以货币形式按月支付，未及时足额支付劳动报酬的，用人单位应向劳动者支付劳动报酬并应向劳动者支付经济补偿金。”“休息日安排劳动者工作不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬。”“不支付加班工资的，除支付加班工资外，还应向劳动者支付赔偿金。”另外，根据《全国年节纪念日放假办法》的规定，月记薪天数为21.75元。为此，信诚公司应向郑占国支付周末加班费3038元／21.75天×200%（50＋104＋104＋20）天=38830.52元；法定节假日加班3038／21.75×300%×（5＋10＋10＋4）=12152元。一审法院审理中，对信诚公司副总尹书喜进行了调查，尹书喜证实：“…是指纹考勤…在公司人事…。”2014年10月29日开庭审理期间，信诚公司也证实：“…是指纹考勤…在公司人事…。”一审民事判决书“经庭审质证，…信诚公司对郑占国提供的证据一、二、三、四真实性无异议，认为证据二恰恰证明公司要求员工每周休息两天…。”因指纹打卡考勤属于信诚公司人事掌握管理，根据《劳动争议调解仲裁法》第6条及《劳动合同法》第39条3款规定“属于用人单位掌握的证据，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利后果。”综上所述，一审法院认定郑占国主张的加班费请求，证据不足，不予支持显然是错误的。二、2013年2、3月份拖欠的工资，郑占国在离职后几次去信诚公司讨要无果，给郑占国的工资造成直接损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第15条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除全额支付劳动报酬和经济补偿金，可支付赔偿金。”《违反和解除合同的经济补偿办法》第3款也规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当工资报酬25%的经济补偿金。”因信诚公司至今未按约定支付郑占国的劳动工资，也未支付延长工作时间的工资报酬。为此，信诚公司应向郑占国支付拖欠2013年2、3月份工资的经济补偿金4672元×25%=5095元；周末加班工资及法定节假日加班工资的经济补偿金50982.5元×25%=12745.6元。综上所述，一审法院认定郑占国主张加付25%拖欠及加班工资经济补偿金的请求不予支持，适用法律不当。三、一审法院对解除合同的经济赔偿金认定事实清楚，但计算是错误的，少计算了奖金和加班费，应予纠正。一审事判决称：“另查明，郑占国提供的浦发银行客户对账单显示，在其2012年2月至2013年1月期间的工资分别为3045元、3045元、3045元、3045元、3045元、2965.5元、2965.5元、2965.5元、2965.5元、2965.5元、3254.5元、3144.5元，共计36456.4元，平均每月为3038元。”该对账单显示2013年2月5日8000元，是信诚公司支付郑占国的奖金。根据劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第53条“劳动法中的工资包括：计时工资，计件工资，奖金，津贴和补贴，延长工作时间的工资报酬，以及特殊情况下支付的工资等。”及《关于工资总额组成的规定》第4条“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前几个月的平均工资，工资总额由下列6个部分组成：（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的工资。”所以，支付其经济补偿金时，应当包括奖金和加班费。综合上述理由，信诚公司应按照法律规定支付给郑占国解除合同经济补偿金计算应包含奖金和加班费（36451.64元＋8000元）／12月＋104天／2×3038元／21.75元×200%＋10天×3038元／21.75元×300%=55761×2=111522元。综上所述，为维护郑占国的合法权益，请求依法撤销一审判决，支持郑占国的一审诉讼请求。
信诚公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回郑占国的上诉请求。一、关于“加班费”，郑占国未在一审中提交证据证明其有加班费，且在劳动合同期间，信诚公司每月向其发放工资，郑占国并未对工资数额提出异议，视为郑占国认可了信诚公司已如实向其发放了工资，根本不存在另行单独支付加班费的情形。二、关于“加附一倍工资赔偿金及加付25%欠付工资损失”，郑占国适用的劳动合同司法解释（一）第15条及《违反和解除合同经济补偿办法》第3条与人大制定的《劳动合同法》第85条规定不一致，根据《立法法》相关规定，一审法院适用《劳动合同法》新的规定驳回郑占国的请求完全正确。三、关于“经济赔偿金少计算奖金及加班费”，郑占国在劳动仲裁及一审过程中对经济补偿金及赔偿金计算标准中均未提到该8000元奖金，其行为视为放弃该部分主张，且经信诚公司核实，并未向郑占国发放过该奖金，因此一审法院未将奖金及加班费计算到经济赔偿金正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：本案的争议焦点，是郑占国主张信诚公司支付加班费、加付一倍工资的赔偿金及加付25%的经济补偿金、增加解除劳动合同经济赔偿金数额的请求是否具有事实和法律依据。
1、关于加班费，郑占国对加班的问题缺乏证据予以证明，其要求信诚公司支付加班费没有事实依据。
2、关于工资赔偿金及经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位拖欠劳动者报酬的，由劳动部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位加付赔偿金。郑占国未经过该前置程序，原审法院对郑占国关于支付工资赔偿金的诉请不予支持并无不当。
3、关于解除合同的经济赔偿金，一审根据郑占国提供的银行对账单记载的工资数额计算郑占国的月平均工资为3038元，并按此标准计算解除合同的经济赔偿金数额。郑占国认为该工资标准中未计算8000元奖金和加班费，但郑占国一是未提供加班的证据，二是其提供的银行对账单并不显示汇入的8000元的来源属性，信诚公司亦不予认可，且郑占国在一审中主张的工资标准亦不含该8000元，故其称工资标准中应计算8000元奖金理由不足，一审以月平均工资3038元计算解除劳动合同经济赔偿金亦无不当。
综上，郑占国的上诉请求理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由郑占国负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一五年五月二十七日
书记员 苏小东