福建省福清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0181刑初1168号
公诉机关福清市人民检察院。
被告人林某，男，1969年12月6日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，个体经营者，户籍所在地福建省福州市仓山区，经常居住福建省福清市。2003年4月18日因犯抢劫罪被福建省福州市仓山区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，2010年1月1日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月5日被刑事拘留，同月14日转为取保候审。
辩护人李佳福建三瑞律师事务所律师。
被告人鲁某，女，1975年12月13日出生于重庆市合川区，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地福建省福州市仓山区，经常居住福建省福清市。2013年1月18日因非法存储烟花爆竹被福清市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月10日被刑事拘留，2015年8月14日转为取保候审。
辩护人苏清杰福建三瑞律师事务所律师。
福清市人民检察院以融检公诉刑诉〔2016〕1083号起诉书指控被告人林某、鲁某犯非法经营罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派检察员吴雯出庭支持公诉，被告人林某及其辩护人李某，被告人鲁某及其辩护人苏某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
福清市人民检察院指控：
被告人林某、鲁某夫妇二人在福清市渔溪镇后朋村上山东海村71号经营“鲁某日用品店”，并以鲁某名义申请、持有烟草专卖零售许可证。2015年6月至7月期间，被告人林某、鲁某与福建省漳州市云霄地区的老板（另案处理）联系换购走私外烟事宜，二人以每趟人民币1200元的价格雇请同案人杨某2（不起诉）驾驶粤Ａ×××××号面包车携带本地香烟前往漳州云霄换购走私外烟，由同案人杨某1（不起诉）负责押运及联系漳州云霄的老板。换购完成后，同案人杨某1、杨某2驾驶粤Ａ×××××号面包车将换购的走私外烟运至福清市渔溪镇交与被告人林某、鲁某。之后，被告人林某、鲁某联系下线买家销售走私外烟，并由同案人杨某1负责开车送烟至买家店内，由被告人林某收取下线买家的烟款。具体事实如下：
2015年7月2日，被告人林某、鲁某安排同案人杨某1、杨某2驾驶粤Ａ×××××号面包车，携带525条灰色软盒七匹狼香烟（以下简称“灰狼香烟”）、550条红色软盒七匹狼香烟（以下简称“软狼香烟”）、75条通运七匹狼香烟、25条尚某七匹狼香烟，前往漳州地区换购走私外烟。2015年7月5日，被告人林某、鲁某安排同案人杨某1、杨某2驾驶粤Ａ×××××号面包车，携带325条灰狼香烟、1275条软狼香烟，前往漳州地区换购走私外烟。被告人林某、鲁某通过自驾车的方式将换购的烟草卖给福清市江阴镇“杨德食杂店”、福州市仓山区“翠翠食杂店”等。其中，卖给“杨德食杂店”500条无标志外国红双喜（软）香烟；卖给“翠翠食杂店”走私外烟有200条红双喜（软）香烟、6条吉祥龙凤红双喜香烟、11条红双喜（听装）香烟。经福建广业会计师事务所有限公司审核，上述所卖的走私外烟共计价值人民币49,733元。
2015年7月8日，被告人林某、鲁某安排同案人杨某1、杨某2驾驶粤Ａ×××××号面包车，携带700条灰狼香烟、50条尚某七匹狼香烟、25条软盒中华香烟、175条软狼香烟，前往漳州地区换购走私外烟。该次共换购走私SEVENSTARS（七星）香烟331条、阿里山（景泰典蓝1905）香烟100条、红双喜（听装）香烟200条，同时漳州地区的老板将换购的部分差价人民币102,580元交由同案人杨某1带回给被告人林某、鲁某。次日3时30分许，同案人杨某1、杨某2驾驶粤Ｍ×××××号面包车运载该次换购的走私外烟从漳州返回福清市渔溪镇途中，在福建省泉州市驿坂服务区被公安机关当场查获，并被查扣到上述走私外烟631条、烟款人民币102,580元。经福建省烟草质量监督检测站抽样检测，上述查扣的香烟均系真品卷烟。经福建广业会计师事务所有限公司审核，上述被查扣的3种走私外烟共计价值人民币129,985元。
2015年7月9日凌晨，“翠翠食杂店”的经营者徐某被查扣上述购买的100条红双喜（软）香烟、6条吉祥龙凤红双喜香烟、11条红双喜（听装）香烟。
被告人林某于2015年8月5日在福清市渔溪镇鸿源食府旁工商银行ATM机处被公安机关抓获，并被查扣到烟款人民币85,200元；被告人鲁某于2015年7月10日在福清市渔溪镇被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。经当庭举证、质证，公诉机关认为被告人林某、鲁某违反国家规定，非法经营走私外烟，扰乱市场秩序，数额达人民币179,718元，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人林某、鲁某对公诉机关指控的罪名没有异议，但认为起诉书中所认定的香烟鉴定价格太高，其向漳州云霄老板换购的走私香烟金额只有6万多元，非法获利只有2500元左右，对起诉书指控的其他犯罪事实没有异议。其当庭表示认罪，希望法院能够从轻判处。
辩护人李佳、苏清杰对公诉机关指控被告人林某、鲁某构成非法经营罪不持异议，但对起诉书所认定的非法经营数额有异议，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条明确规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。”在案证据可以证实，被告人林某、鲁某销售给杨德食杂店500条红双喜（软）香烟价格为每条33元，销售给翠翠食杂店200条红双喜（软）香烟价格为每条31.5元、6条吉祥龙凤红双喜香烟价格为每条110元、11条红双喜（听装）香烟价格为每条63元，尚未销售即被查获的331条七星香烟购买价格为每条63元、100条阿里山香烟购买价格为每条130元、200条红双喜（听装）香烟购买价格为每条55元，合计香烟经营数额仅为人民币69,006元，而不是起诉书所认定的人民币179,718元。此外，对被告人林某、鲁某所购的331条七星香烟、100条阿里山香烟、200条红双喜（听装）香烟尚未销售即被抓获的行为，应认定为犯罪未遂。综上，被告人林某、鲁某当庭表示认罪，愿意退赃并缴纳罚金，且犯罪情节轻微不需要判处刑罚，建议对被告人免予刑事处罚。
经审理查明：
被告人林某、鲁某夫妇二人在福清市渔溪镇后朋村上山东海村71号经营“鲁某日用品店”，并以被告人鲁某名义申请、持有烟草专卖零售许可证。2015年6月至7月期间，被告人林某、鲁某与福建省漳州市云霄地区的老板（另案处理）联系换购走私外烟事宜，二人以每趟人民币1200元的价格雇请同案人杨某2（不起诉）驾驶粤Ａ×××××号面包车携带本地香烟前往漳州云霄换购走私外烟，由同案人杨某1（不起诉）负责押运及联系漳州云霄的老板。换购完成后，同案人杨某1、杨某2驾驶粤Ａ×××××号面包车将换购的走私外烟运至福清市渔溪镇交给被告人林某、鲁某。之后，被告人林某、鲁某联系下线买家销售走私外烟，并由同案人杨某1负责开车运送香烟至买家店内，由被告人林某收取下线买家的烟款。具体犯罪事实如下：
2015年7月2日，被告人林某、鲁某安排同案人杨某1、杨某2驾驶粤Ａ×××××号面包车，携带525条灰色软盒七匹狼香烟、550条红色软盒七匹狼香烟、75条通运七匹狼香烟、25条尚某七匹狼香烟，前往漳州地区换购走私外烟。2015年7月5日，被告人林某、鲁某安排同案人杨某1、杨某2驾驶粤Ａ×××××号面包车，携带325条灰色软盒七匹狼香烟、1275条红色软盒七匹狼香烟，前往漳州地区换购走私外烟。之后，被告人林某、鲁某将换购的烟草卖给福清市江阴镇“杨德食杂店”、福州市仓山区“翠翠食杂店”等。其中，卖给“杨德食杂店”无标志外国红双喜（软）香烟500条，每条价格为人民币33元；卖给“翠翠食杂店”走私外烟红双喜（软）香烟200条，每条价格为人民币31.5元；吉祥龙凤红双喜香烟6条，每条价格为人民币110元；红双喜（听装）香烟11条，每条价格为人民币63元。上述香烟销售价格共计人民币24,153元。
2015年7月8日，被告人林某、鲁某安排同案人杨某1、杨某2驾驶粤Ａ×××××号面包车，携带700条灰色软盒七匹狼香烟、50条尚某七匹狼香烟、25条软盒中华香烟、175条红色软盒七匹狼香烟，前往漳州地区换购走私外烟。该次共换购走私SEVENSTARS（七星）香烟331条、阿里山（景泰典蓝1905）香烟100条、红双喜（听装）香烟200条，同时漳州地区的老板将换购的部分差价人民币102,580元交由同案人杨某1带回交给被告人林某、鲁某。次日3时30分许，同案人杨某1、杨某2驾驶粤Ｍ×××××号面包车运载该次换购的走私外烟从漳州返回福清市渔溪镇途中，在福建省泉州市驿坂服务区被公安机关当场查获，并被查扣到上述走私外烟631条、烟款人民币102,580元。经福建省烟草质量监督检测站抽样检测，上述查扣的香烟均系真品卷烟。经福建广业会计师事务所有限公司审核，上述被查扣的3种走私外烟价值共计人民币129,985元。
2015年7月9日凌晨，“翠翠食杂店”的经营者徐某被查扣上述购买的100条红双喜（软）香烟、6条吉祥龙凤红双喜香烟、11条红双喜（听装）香烟。
2015年7月10日，福州市公安边防支队刑事侦查队民警在福清市渔溪镇抓获被告人鲁某。2015年8月5日，福州市公安边防支队刑事侦查队民警在福清市渔溪镇鸿源食府旁工商银行ATM机处抓获被告人林某。
上述事实，被告人林某、鲁某在庭审中亦无异议，且有经过庭审质证的证人朱某、潘某、陈某、徐某、鲍某的证言，同案人杨某1、杨某2的供述，烟草专卖零售许可证、福州市城南烟草专卖局出具的证明、走私烟认定的说明，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、福建省在销卷烟零售价格目录，福建省公安车辆卡口平台查询结果单、高速通行记录单、车辆信息查询单，卷烟订单查询、扣押清单、通话记录、短信记录、微信聊天记录截图，行政处罚决定书、被告人林某的前科刑事判决书、释放证明书，社会调查评估意见书，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福建广业会计师事务所有限公司审核报告，提取笔录、搜查笔录、扣押笔录、辨认笔录、现场照片，户籍信息、到案经过，以及被告人林某、鲁某在侦查阶段的供述等证据予以证实，足以认定。
审理过程中，被告人林某、鲁某主动向本院退出违法所得人民币2500元，并各缴纳罚金人民币2万元。
本院认为，被告人林某、鲁某违反国家规定，非法经营走私外烟，扰乱市场秩序，数额达人民币154,138元，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。根据在案证人陈某、徐某的证言及被告人林某、鲁某的供述，可以证实被告人林某、鲁某销售给“杨德食杂店”无标志外国红双喜（软）香烟500条，每条价格为人民币33元；销售给“翠翠食杂店”走私外烟红双喜（软）香烟200条，每条价格为人民币31.5元；吉祥龙凤红双喜香烟6条，每条价格为人民币110元；红双喜（听装）香烟11条，每条价格为人民币63元,上述香烟销售价格共计人民币24,153元。另外尚未销售被查扣的3种走私外烟价值为人民币129,985元。所以本案非法经营数额应当认定为人民币154,138元。辩护人提出“对被告人林某、鲁某尚未销售即被查扣香烟的行为，应当认定为犯罪未遂”的辩护意见。本院认为，被告人林某、鲁某实施上述非法经营走私外烟的行为已经符合非法经营罪的全部犯罪构成要件，具备了该罪的犯罪完成形态，不属于犯罪未遂。辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人林某、鲁某到案后能够如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人林某、鲁某能够主动退赃并缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。根据被告人林某、鲁某的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法对其适用缓刑。辩护人提出的相关量刑意见，本院不予采纳。根据二被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节及社会危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人鲁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人林某、鲁某向本院退出的违法所得人民币二千五百元，予以没收，上缴国库。
四、未随案移送的扣押物品阿里山（景泰典蓝1905）香烟100条、SEVENSTARS（七星）香烟331条、红双喜（听装）香烟200条、烟款人民币102,580元、作案工具粤Ａ×××××号银灰色面包车一部，以及从徐平处扣押到走私香烟117条，均予以没收，上缴国库；其他扣押物品，均由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 薛武明
人民陪审员 林锦霞
人民陪审员 陈安妹
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 吴 鑫