山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中民四终字第20号
上诉人（一审被告、反诉原告）：莱芜瑞德机械有限公司。
法定代表人：李庆军，经理。
委托代理人：景立华。
委托代理人：宋振明，山东鲁中环宇律师事务所律师。
上诉人（一审原告、反诉被告）：莱芜市诚兴建筑安装有限公司。
法定代表人：吕宜军，经理。
委托代理人：王秋本，该公司项目经理。
委托代理人：张宪明，山东圣宏律师事务所律师。
上诉人莱芜瑞德机械有限公司（以下简称瑞德公司）、莱芜市诚兴建筑安装有限公司（以下简称诚兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院作出的（2014）莱城民初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人瑞德公司的委托代理人景立华、宋振明，上诉人诚兴公司的委托代理人王秋本、张宪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年1月13日，瑞德公司（发包人）与山东熠鑫建设有限公司（承包人，以下简称熠鑫公司）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：熠鑫公司承包瑞德公司的3#车间钢结构厂房建设工程，合同中标价2420000元；工期：车间基础30天完成、钢构50天、窗下墙及其他20天，各工种必须穿插施工，确保总工期不超过90天；本次招标为内部招标，施工队伍进场施工期间应协助业主办理正式招标手续，招标代理费由中标队伍承担；工程款（进度款）支付：材料进场后三天内拨付本标段总造价的30%作为钢结构工程的备料款，屋面檩条及墙架完成三天后拨付本标段总造价的20%，屋面板及墙板安装完成后三天内拨付本标段总造价的20%；承包人采购材料设备；因承包人原因不能按时竣工的，工期每拖延一天，罚合同价款的0.2%，罚款最高限额为合同价款的10%，工程验收不合格，应赔偿发包人损失，并按工程合同价款的5%罚款。
2013年3月1日，熠鑫公司开始施工。2013年4月2日，车间基础工程完成并验收，被告支付了12万元工程款。2013年5月6日、5月16日、5月22日、5月23日，承包人分别有部分钢柱、钢构件进场。
2013年6月17日，诚兴公司为瑞德公司出具《3#车间承办单位声明》一份，声明原以熠鑫公司中标的3#车间工程，为业主内部招标，现改为我公司为法人承包单位，3#车间原有的所有招标、投标活动的文件、施工合同及承诺均合理有效，我单位均无条件执行。同日，瑞德公司与诚兴公司签订《补充协议》一份，该协议约定：因乙方施工的3#车间的钢柱构件在进场48棵后，近两个月没有其他钢构件进场安装，陷于停滞状态，导致工程进度缓慢，为解决此问题，特订立本补充协议，修改该工程的付款方式为（原合同订立的钢结构进场三天内拨付钢构造价的30%作为备料款）：1、钢柱全部进场的当天，拨付钢结构总价的15%；2、剩余备料款于全部钢柱进场后再进场钢构件不低于60吨后两天内付清；3、其他款项的拨付执行原合同；4、剩余工程工期自钢柱的付款之日起45天竣工（雨天、停电及不可抗拒的自然灾害的天数不包含在内）；5、如实际剩余工程工期超出45天，每超一天罚款5万元。2013年6月18日至9月8日，诚兴公司分别有部分钢柱、钢构件、钢梁进场，瑞德公司分别于2013年6月18日、2013年6月25日，各支付钢结构工程款的15%即30万元，共计60万元。
2013年9月15日，原告与被告达成协议一份，约定乙方严格按照其提供的材料进场计划、施工进度计划施工，关键工序不允许拖期开工及完工，拖期超过三天无条件离场解除合同。
2013年9月25日，瑞德公司给诚兴公司出具《解除合同通知书》一份，通知内容为：贵司在合同应当的期限内没有完工，在公司催告的合理期限内仍未完工，自9月16日贵司擅自停工，项目经理王秋本既不让见人，也不接电话，以行为表明不履行合同义务，鉴于此我公司通知贵公司解除双方的建设工程施工合同。原告当月撤出工地。原告撤出工地时，墙架及屋面檩条未全部安装完成，墙面板、屋面板、地面、窗子未做。
2014年1月30日，瑞德公司支付原告工程款5万元。本案审理过程中，经原告与被告协商，双方于2014年10月18日达成阶段性协议一份，内容为：一、对于甲方已经完工的土建部分工程造价，双方确认为160800元；二、对于甲方已完钢构部分工程造价，双方确认，价款为1308991元（该价款为合同工期不违约的情况下的造价）；三、对其他争议问题，如钢构除锈费用、工期问题、质量问题、土建变更、招投标手续费用、发票问题，双方进一步协商处理。
上述事实，由《建设工程施工合同》、《补充协议》、2013年9月15日原被告协议、《解除合同通知书》、债权转让协议书、2014年10月18日原被告协议、庭审笔录等证据在案佐证。
一审法院认为，本案诉讼双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合同有效。本案诚兴公司完成的工程造价为1469791元，瑞德公司已支付工程款77000元，尚应支付工程款699791元。瑞德公司2013年9月25日与诚兴公司解除合同后，合同双方均未积极的对诚兴公司已施工工程质量进行验收，而且双方的《建设工程施工合同》有“工程验收不合格，应赔偿发包人损失，并按工程合同价款的5%罚款。”的约定，在瑞德公司应支付的工程价款699791元内，可留取合同价款的5%即121000元，待双方对工程质量进行验收后另行处理。本案施工合同约定工程工期车间基础30天完成、钢构50天、窗下墙及其他20天，各工种必须穿插施工，确保总工期不超过90天。本案承包人开工日期为2013年3月1日，钢构工程应于2013年4月19日前完工，而2013年钢构材料进场日期为2013年5月6日，已构成合同违约。在瑞德公司多次催告下，诚兴公司仍未能完工，诚兴公司应当承担违约责任。本案瑞德公司主张按《补充协议》计算违约金，因该《补充协议》工期每超一天罚款5万元的约定违反法律规定，双方可按《建设工程施工合同》因承包人原因不能按时竣工时罚款最高限额为合同价款的10%的约定，由本案诚兴公司承担合同价款2420000元的10%即242000元的违约金。因诚兴公司构成违约，且其施工工程尚未经验收，其要求瑞德公司承担应付工程款贷款利息请求无法律依据。不予支持。本案瑞德公司于2013年9月25日给诚兴公司出具《解除合同通知书》，诚兴公司也于当月撤出工地，瑞德公司未及时组织新的施工队伍进行施工，且未提供除锈费、上漆费的相关证据，其要求被反诉人承担除锈费、上漆费11万元的主张不予支持。本案合同双方未进行正式招标，瑞德公司请求被反诉人应承担招标代理费4.48万元无事实及法律依据，不予支持。综上，瑞德公司应支付诚兴公司工程款578791元；诚兴公司应承担违约金242000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，判决：一、被告（反诉原告）莱芜瑞德机械有限公司支付原告（反诉被告）莱芜市诚兴建筑安装有限公司工程款578791元。二、驳回原告（反诉被告）莱芜市诚兴建筑安装有限公司对被告（反诉原告）莱芜瑞德机械有限公司支付应付工程款贷款利息的诉讼请求。三、原告（反诉被告）莱芜市诚兴建筑安装有限公司支付被告（反诉原告）莱芜瑞德机械有限公司违约金242000元。四、驳回被告（反诉原告）莱芜瑞德机械有限公司对原告（反诉被告）莱芜市诚兴建筑安装有限公司除锈费、上漆费11万元、招标代理费4.48万元的反诉请求。上述第一、三项判决相互折抵后，被告（反诉原告）莱芜瑞德机械有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）莱芜市诚兴建筑安装有限公司336791元。
上诉人诚兴公司不服一审判决上诉称，一、诚兴公司并未违约，是瑞德公司违约在先。一审法院判令支付瑞德公司违约金242000元无事实依据，判决错误。二、瑞德公司应支付诚兴公司工程款699791元，一审法院判令瑞德公司支付诚兴公司578791元工程款无事实和法律依据。三、瑞德公司应支付诚兴公司工程款利息，一审法院驳回支付工程款利息的诉讼请求属判决错误。请求二审法院撤销一审判决，改判瑞德公司支付诚兴公司工程款699791元及利息，一、二审诉讼费用由瑞德公司负担。
上诉人瑞德公司针对诚兴公司的上诉答辩称，一、关于诚兴公司上诉称“诚兴公司并未违约，是瑞德公司违约在先的问题”。诚兴公司未履行其在先的合同义务，瑞德公司可以根据合同法规定，行使“先履行抗辩权”有权拒绝诚兴公司的付款要求。诚兴公司诉称瑞德公司违约在先，没有事实依据。二、关于应否支付工程款利息问题。因工程至今未进行竣工验收，付款的条件还不成就，不存在支付利息的问题。三、诚兴公司施工的车间，至今未完工，也未交付使用，上诉人所谓“车间已经使用”的说法无事实依据。请求二审法院驳回上诉人诚兴公司的上诉。
上诉人瑞德公司不服一审判决上诉称，一、原判决采取“留取合同价款5%即121000元，待双方对工程质量进行验收后另行处理”。而对其他工程款判决上诉人先行支付的做法不当。二、原判决依据2014年10月18日的阶段性《协议书》认定，“本案诚兴公司完成的工程造价为1469791元”属认定事实错误。三、原判决未考虑双方关于质保金的约定，显属不当。四、原判决对上诉人要求对方承担除锈上漆费的请求不予支持不当。五、原判决对上诉人要求对方承担招标代理费的请求不予支持不当。六、原判决对本诉案件受理费数额计算错误。请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人要求支付工程款的诉讼请求；撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付上诉人钢构除锈上漆费11万元（或者由被上诉人对钢构进行除锈上漆），承担招标代理费4.48万元；一、二审案件受理费由被上诉人负担。
上诉人诚兴公司针对瑞德公司的上诉答辩称，一、原判决留取合同价款的5%判决错误，该工程上诉人已经使用，不存在质量不合格之说。二、经多次协调，在2014年10月18日达成的协议，对工程造价双方均认可，一审法院参照双方对被上诉人施工的基础钢构的造价是正确的。三、该工程已过了两年，在一审时，上诉人也没有提到质保金的问题，所以，一审法院没有认定质保金是正确的。四、瑞德公司没有做任何除锈上漆，且在一审时也没有提供任何除锈上漆的证据，因此，一审法院对该项费用不支持是正确的。五、招标代理费是根据招投标法由建设单位支付的，而该项费用上诉人方至今也没有支付也未提供证据，一审法院没有支持上诉人的该项请求也是正确的。六、上诉费用应当是变更后的。请求驳回上诉人瑞德公司的上诉。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议焦点是：一、上诉人瑞德公司是否应支付诚兴公司工程款，工程款的数额是多少；二、上诉人诚兴公司是否存在违约，如存在违约，违约金应如何扣减；三、诚兴公司是否承担瑞德公司要求的钢构除锈上漆费11万元、招标代理费4.48万元。
关于上诉人瑞德公司是否应支付诚兴公司工程款及工程款的数额问题，瑞德公司、诚兴公司解除合同后，双方虽未对涉案工程进行验收，但瑞德公司又在诚兴公司施工的基础上进行其他工程建设，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据此，上诉人诚兴公司施工部分应视为质量合格。诚兴公司与瑞德公司于2014年10月18日签订的协议书明确约定诚兴公司土建和钢构部分的工程造价款为1469791元（160800元＋1308991元），扣除瑞德公司已支付的770000元，还剩余699791元，瑞德公司应支付该款项。该协议经双方委托代理人签字确认并加盖公章，符合法律规定的协议生效要件，为有效证据，能够作为上诉人诚兴公司主张工程款的依据。瑞德公司辩称其法定代表人未在协议签字不生效的理由不成立，不予支持。一审判决留取合同价款的5%即121000元另行处理没有法律依据，依法应予纠正。因双方对利息没有约定，可以自2014年10月18日双方确定工程价款之日起计算。一审不支持诚兴公司利息主张属适用法律错误，应予纠正。
关于质保金问题，双方合同约定：“质量保修期主体结构工程按照设计使用年限保修”，但瑞德公司未提供证据证实涉案工程设计使用年限，亦未约定保修金金额，应承担举证不能的责任，瑞德公司主张留存工程价款10%的质保金依据不足，不予支持。
关于上诉人诚兴公司是否存在违约，如存在违约，违约金应如何扣减问题。诚兴公司与瑞德公司于2013年6月17日签订的补充协议经双方盖章确认，是双方当事人的真实意思表示，该协议有效。协议对原合同订立的“钢结构原材进场三天内拨付钢构造价的30%作为备料款”进行了变更，工期和工程款的拨付应按照变更后的补充协议确定，双方应按照该协议的约定履行各自的义务。在钢柱未全部进场的情况下瑞德公司于2013年6月18日支付工程款30万元，诚兴公司应按照该补充协议的约定从2013年6月18日起45天内完成施工，但直到2013年9月25日瑞德公司给诚兴公司出具《解除合同通知书》时，双方合同约定的工程仍未完工，诚兴公司构成违约，应按照合同约定承担违约责任。双方关于“如实际剩余工程工期超出45天，每超一天罚款5万元”的约定明显过高，诚兴公司提出降低违约金要求，结合本案双方合同履行情况，并兼顾公平原则，可以对违约金进行调整。双方于2013年1月31日签订的《建设工程合同》中约定因承包人原因不能按时竣工时罚款最高限额为合同价款的10%，因诚兴公司并未按照合同约定全面履行义务，2014年10月18日，双方协议确定诚兴公司实际完成的工程价款为1469791元，因此违约金确定为146979.10元（1469791元×10%）较为适宜。一审关于违约金的判决不当，应予纠正。
关于诚兴公司是否应承担瑞德公司主张的钢构除锈上漆费11万元、招标代理费4.48万元的问题，因系瑞德公司单方估算，未提供证据予以证实，应承担举证不能的责任，本院不予支持。
综上，上诉人瑞德公司的上诉理由不成立，本院不予支持，诚兴公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第366号民事判决的第四项。
二、撤销莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第366号民事判决的第二项。
三、变更莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第366号民事判决的第一项为：上诉人莱芜瑞德机械有限公司于判决生效十日内支付上诉人莱芜市诚兴建筑安装有限公司工程款699791元及利息（利息自2014年10月18日起至判决生效之日止按同期中国人民银行贷款利率计算）。
四、变更莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第366号民事判决的第三项为：上诉人莱芜市诚兴建筑安装有限公司于判决生效十日内支付上诉人莱芜瑞德机械有限公司违约金146979.10元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费10798元，由上诉人莱芜瑞德机械有限公司负担，反诉费10348元，由上诉人莱芜瑞德机械有限公司负担8025元，上诉人莱芜市诚兴建筑安装有限公司负担2323元；二审案件受理费21146元由上诉人莱芜瑞德机械有限公司负担18822元，上诉人莱芜市诚兴建筑安装有限公司负担2323元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 蔺双祝
代理审判员 焦玉兴
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 陈 莹