安徽省当涂县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0521刑初36号
公诉机关当涂县人民检察院。
被告人吴明柏，男，1977年6月11日出生于安徽省当涂县，340521197706115010，汉族，初中文化，务农，住安徽省当涂县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年1月15日被当涂县公安局刑事拘留，同年2月5日被当涂县公安局取保候审。2017年2月4日被当涂县人民检察院取保候审。2017年2月22日被本院取保候审。
辩护人许维平，安徽林彬律师事务所律师。
被告人吴明九，男，1967年5月28日出生于安徽省当涂县，340521196705285013，汉族，初中文化，务农，住安徽省当涂县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年1月3日被无为县公安局刑事拘留，同年2月2日被当涂县公安局刑事拘留，同年2月5日被当涂县公安局取保候审。2017年2月4日被当涂县人民检察院取保候审。2017年2月22日被本院取保候审。
辩护人尚启虎，安徽民主律师事务所律师。
当涂县人民检察院以当检刑诉〔2017〕22号起诉书指控被告人吴明柏、吴明九犯盗窃罪，于2017年2月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。当涂县人民检察院指派检察员徐立出庭支持公诉，被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
当涂县人民检察院指控：2015年12月至2016年1月间，被告人吴明柏、吴明九以及吴明松（已殁）在当涂县乌溪镇、无为县襄安镇盗窃作案2起，窃得螃蟹价值人民币3200元。
上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，公诉机关认为：被告人吴明柏、吴明九以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，应以盗窃罪追究其刑事责任。两被告人第2起盗窃系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；案发后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人吴明柏、吴明九对起诉指控的犯罪事实未提出异议，自愿认罪。
被告人吴明柏的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，提出的辩护意见为：1、被告人吴明柏案发后如实供述自己的罪行，自愿认罪；2、被告人吴明柏积极主动退赃；3、被告人吴明柏在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。建议对被告人吴明柏从轻处罚，适用缓刑。
被告人吴明九的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，提出的辩护意见为：1、被告人吴明九在共同犯罪中过错较小，可以对其从轻处罚；2、第2起盗窃系犯罪未遂，依法可以从轻处罚；3、案发后如实供述自己的罪行，自愿认罪；4、被告人吴明九积极主动退赃。建议对被告人吴明九从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：1.2015年12月15日凌晨，被告人吴明柏驾驶皖Ｅ×××××号“昌河”牌面包车，载被告人吴明九以及吴明松（已殁）至当涂县乌溪镇永保村鲁某饲养的螃蟹养殖塘附近。吴明九、吴明松下车将养殖塘内的5笼中华鳌蟹盗走。随后，吴明柏驾车带着吴明九、吴明松返回吴明九家中，3人对盗窃的螃蟹按照公、母进行分装并称重，所盗窃的螃蟹逾80市斤。次日，3人将上述螃蟹卖至江苏省南京市的高淳水产大市场，得款5300元。经鉴定，吴明九等人盗窃的螃蟹价值人民币3200元。
2.2016年1月2日晚上，被告人吴明柏驾驶皖Ｅ×××××号“五菱之光”面包车将被告人吴明九以及吴明松送至无为县襄安镇季某的螃蟹养殖塘附近，吴明九、吴明松前往塘内盗窃螃蟹，吴明柏将车开至无为县襄安镇上等候吴明九、吴明松。吴明松、吴明九在养殖塘内驾驶水泥船盗窃螃蟹时，因水泥船倾覆，吴明松溺水死亡，吴明九被现场群众当场抓获。后吴明柏因吴明松、吴明九未与其联系，担心案发，遂驾车返回当涂县塘南镇。因资料不全，吴明九等人盗窃的螃蟹价格未能鉴定。
综上，被告人吴明柏、吴明九以及吴明松，于2015年12月至2016年1月间，分别在当涂县乌溪镇、无为县襄安镇盗窃作案2起。
案发后，被告人吴明柏、吴明九在公安机关退出违法所得人民币3200元，并由公安机关发还被害人鲁某。
本案在审理过程中，被告人吴明柏、吴明九主动退出其余违法所得人民币2100元。
上述事实，被告人吴明柏、吴明九在庭审过程中未提出异议，并有证人王某、杨某、倪某、沈某、陈某、余某、陶某、徐某、吴某、张某、方某、丁某的证言，被害人鲁某、季某的陈述，现场勘验笔录，辨认笔录，扣押笔录，侦查实验笔录及照片，打捞记录及照片，接处警记录单，价格不予认定受理通知书，图片资料说明书，车辆资料，银行缴款单，发还清单，户籍信息，到案经过等证据证实，足以认定。
对被告人吴明柏的辩护人提出的被告人吴明柏在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；被告人吴明九的辩护人提出的被告人吴明九在共同犯罪中过错较小，可以对其从轻处罚。经查：被告人吴明柏、吴明九在实施共同犯罪中均积极参加，各自作用相当，不适宜区分主、从犯，现有证据不能认定两被告人在共同犯罪中起次要或辅助作用。故对两辩护人的上述辩护意见，不予采信。
本院认为，被告人吴明柏、吴明九以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。当涂县人民检察院指控的罪名成立。被告人吴明柏、吴明九第二起盗窃犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人吴明柏、吴明九如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人吴明柏、吴明九退出全部违法所得，故酌情从轻处罚。根据被告人吴明柏、吴明九的犯罪事实、情节以及悔罪表现，结合被告人的社区影响评估意见，其符合宣告缓刑的法定条件，故对辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。为维护社会治安秩序和社会管理秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，特依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴明柏犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金于判决生效后三日内缴纳。）
二、被告人吴明九犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金于判决生效后三日内缴纳。）
三、对被告人吴明柏、吴明九在本院退出的违法所得人民币2010元，予以没收，由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 汪 弘
二〇一七年三月七日
书记员 邰文清
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。