上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终1276号
上诉人（原审原告）姜成，男，1976年3月25日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省。
上诉人（原审被告）辽宁宏成电力股份有限公司上海分公司，住所地上海市青浦区。
负责人郭洪涛。
上诉人（原审被告）辽宁宏成电力股份有限公司，住所地辽宁省鞍山市。
法定代表人李用成。
上诉人姜成、上诉人辽宁宏成电力股份有限公司上海分公司（以下简称“宏成分公司”）、上诉人辽宁宏成电力股份有限公司（以下简称“宏成公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2015）青民四（民）初字第2235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，姜成系宏成分公司的员工，双方未签订劳动合同，宏成分公司于2014年12月5日成立，姜成在职期间宏成分公司的负责人为王坚，姜成做五休二，每天工作8小时。据姜成银行交易记录显示，宏成分公司于2015年2月15日支付姜成人民币（以下币种均为人民币）43，332元，摘要为“工资奖金”；王坚于2015年3月18日支付姜成10，000元，摘要为“手机转账”；宏成分公司分别于2015年4月16日、5月15日各支付姜成10，000元，摘要均为“工资奖金”。宏成分公司发放姜成工资至2015年4月。
姜成于2015年6月29日申请仲裁，要求宏成分公司支付：1、2015年1月至6月工资差额39，996元；2、2015年5月工资10，000元、6月工资10，000元；3、2014年11月至2015年5月未签订劳动合同二倍工资99，996元。仲裁庭审中，姜成陈述：其负责内部管理，没有明确管理内容，主要负责分公司备案，负责人让姜成负责劳动合同的文本，是分公司让姜成拿给员工签订的，签订好合同后，拿到总公司核实，核实好盖章；姜成打卡考勤。仲裁庭审中，宏成分公司、宏成公司陈述：姜成工作至2015年5月29日，由于分公司要注销，就于6月4日通知姜成离职。宏成分公司、宏成公司提供了2015年5月考勤记录，姜成认为没有约定姜成必须打卡，是存在下午不打卡的情况，一直是这样的。
上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会在仲裁审理中向宏成分公司负责人王坚进行调查，王坚陈述：“姜成从2014年11月开始做分公司副总经理。11月开始筹建分公司，12月5日正式成立”；副总经理的职责为“行政人事后勤的管理工作，包括签订合同”；姜成工资标准为“16，666元／月，实际发放10，000元／月。当时董事长对本人说先发放这些工资，到时候公司做得好就在年底一次性发放。本人听说姜成开会没到，第二天就开除了。”2015年9月25日，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会作出宏成公司支付姜成2015年1月至6月工资及工资差额40，804.90元，对姜成的其他请求不予支持的裁决。姜成、宏成公司均不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
姜成诉称，姜成于2014年11月1日入职宏成分公司，从事分公司入沪的备案事宜及销售工作，双方约定工资标准为16，666元／月，单位于2015年2月15日转入姜成账户43，332元，即2014年11月、12月工资各16，666元／月，2015年1月工资10，000元／月。2015年2月至2015年4月期间宏成分公司实际发放姜成10，000元／月。姜成曾对单位发放的工资数额提出质疑，宏成分公司负责人称剩余工资将在年底一次性发放。由此证明，双方已经形成了事实上的劳动关系。姜成在宏成分公司工作期间，多次催促宏成分公司签订劳动合同，但宏成分公司却一直未与姜成签订书面劳动合同，宏成分公司的劳动合同签订由其负责人负责。且2015年6月4日，宏成分公司在毫无合法、合理解释及法律依据的情况下，擅自解除了与姜成的事实劳动关系。仲裁委员会在没有认真调查、核实事实证据的情况下，仅凭宏成分公司负责人王坚的陈述来推证：1、姜成系负责宏成分公司人事管理工作的副总经理，应对双方未签订劳动合同负有责任。从而不予支持宏成分公司赔偿姜成双倍工资；2、根据打卡记录认定2015年5月工资应为11，110.70元。此裁决完全不符合事实、不符合法律的规定，显失公平、公正。姜成在宏成分公司工作期间，并不是人事管理工作的负责人，人事管理工作均由王坚负责；并且，姜成曾多次催促单位签订劳动合同，但单位不与姜成签订书面劳动合同。宏成分公司的4名员工都能够证明以上陈述，另宏成分公司负责人王坚的证言也能够证明不予签订书面劳动合同的责任在于单位。根据劳动合同法及相关法律规定，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，如果不签订劳动合同，此行为即违反了法律的规定，应向劳动者支付双倍的工资。同时，宏成分公司直接解除与姜成的劳动关系，没有根据法律规定的程序和条件提前30日通知姜成，系违法解除，应向姜成支付一个月工资的赔偿金。因姜成的工作性质关系，需要经常外出办公，双方未约定工资与考勤记录挂钩，并且在2015年5月宏成分公司的打卡机被宏成公司的财务人员弄坏，不能够正常使用，单位人力资源部人员的证言能够证实宏成分公司打卡机不能够正常使用。宏成分公司负责人王坚的证言表明2015年5月发放全额工资他已签字确认，故单位应全额发放2015年5月工资16，666元及6月工资3，030.20元。综上所述，姜成的诉讼请求合理合法，单位的行为严重违反法律规定，故请求判令宏成分公司、宏成公司支付姜成：1、2015年5月工资10，000元加上差额工资6，666元，共16，666元；2、2015年6月1日至6月4日工资3，030.20元；3、未提前30日通知解除劳动关系的代通知金16，666元；4、2015年1月至2015年4月的差额工资合计为26，664元；5、因2014年11月至2015年6月4日未与姜成签订劳动合同的双倍工资赔偿金119，696.20元；6、补交2014年11月至2015年6月的相关社会保险费。
宏成分公司、宏成公司共同辩称，不同意姜成诉请，没有事实与法律依据。姜成2015年1月入职宏成分公司，工资标准为10，000元／月，宏成分公司一直按照该标准支付姜成薪酬，不存在姜成工资为16，666元的事实，同时姜成也没有证据证明。仲裁委员会的裁决就上述事实没有进行查明，武断裁决姜成工资16，666元，该裁决是错误的，应当予以纠正。请求驳回工资差额。对于双倍工资，姜成是宏成分公司的员工，为副总经理，主管劳动人事，其不与本人签署劳动合同的行为系本人过错造成，裁决书对该事实认定是正确的，应当维持。姜成最后工作至2015年5月29日，故5月份应按照其实际上班时间来支付薪酬。
宏成公司诉称，姜成于2015年1月入职宏成分公司担任主管行政及人事的副总经理，直至2015年6月宏成分公司不再开展经营活动为止，月薪为10，000元。通过单位历次向姜成支付工资的明细可以判断姜成的工资标准为10，000元的事实是明确的，仲裁委员会未查明案件事实情况下，武断认定姜成的月薪标准缺乏事实依据。故请求判令不支付姜成工资差额40，804.90元。
姜成辩称，姜成于2015年2月15日领取了2014年11月至2015年1月的工资，合计43，000多元。2015年1月只发了10，000元，负责人说先暂发60%，其他的年底补齐。公司招聘人员均不是姜成招聘的，姜成不负责公司人事，姜成只负责宏成分公司备案及注册。2014年11月宏成公司给姜成寄过资料，让姜成做宏成分公司注册的事情，证明该期间姜成已经为公司工作了，所以姜成正式上班的时间是2014年11月。不同意宏成公司的诉请。
宏成分公司辩称，同意宏成公司的意见。
原审审理中，姜成主张：1、2014年11月1日姜成与宏成分公司建立劳动关系，当时协助宏成分公司注册及入沪备案，工作一直没有变化过，有时王坚不在姜成会协助做些日常工作。当时宏成分公司只有姜成与王坚两个员工，主要负责宏成分公司的前期筹建工作。2015年6月4日郭洪涛通知姜成不用工作了，但一直未给姜成正式的解除文件，姜成正常出勤至6月4日。不认可王坚在笔录中陈述的姜成分管行政人事工作包括签订合同。2、公司不与姜成签订劳动合同，期间姜成催促集团几次，但是均不与姜成签订，之后签订合同的事情都是王坚亲自负责，姜成不清楚，不签劳动合同的责任在于单位。3、姜成工资标准每月16，666元，年薪20万元，工资与王坚约定，但无书面材料。实际发放是公司成立后每月15日发放上月工资，所以第一次发放工资是在2015年2月15日。3月18日王坚个人转账发放工资的，实际上2014年11月至2014年12月工资是按照16，666元发放的，从2015年初起按照每月10，000元发放，总工资的60%，其余的年底补齐，变更发放形式的原因是集团的规定。
姜成为证明其主张，提供了下列证据：1、宏成分公司员工证言4份。姜成称证人都是宏成分公司的员工，在姜成离职后他们也都离职了，现在均不在公司工作，证明宏成分公司员工劳动合同签订和管理是负责人王坚负责，姜成不负责宏成分公司的人事。
宏成分公司、宏成公司对该证据真实性均不予认可。认为不符合民诉法关于证据的相关规定，证人应出庭作证。且通过该证言可以发现其中3位证人的证言一字不差，明显是在他人的指导下形成的，故不予认可。
2、2015年5月31日姜成与郭洪涛的短信截屏、2015年5月27日邮件截屏及附件、姜成与公司财务赵部长、公司行政小南的短信截屏2份。证明郭洪涛向姜成表示下周聊聊，即指6月4日，郭洪涛是宏成分公司现在的负责人，6月4日郭洪涛口头告知姜成解除劳动关系，姜成在为宏成分公司做入沪备案的事情，最后一次出资证明是5月27日。
宏成分公司、宏成公司对该证据真实性均不予认可。认为不符合证据形式，对关联性和证明目的均不认可，上面没有任何双方解除劳动关系的表示，据代理人所知，郭洪涛是2015年7月接手上海的工作，故之前是不可能与姜成达成任何解除的意思表示。
3、录音光盘、书面整理资料、情况说明。姜成称6月15日与郭洪涛的通话录音证明离职时间是6月4日；6月25日与刘丽华的通话录音证明劳动合同是王坚负责办理的，刘丽华和王坚沟通做劳动合同事宜，也与证人证言吻合；8月28日与王坚的通话录音证明姜成的工资是16，666元／月；第四份录音证明王坚签五月工资单时姜成在场，姜成看到自己工资是暂发10，000元；6月25日与王坚的通话录音证明王坚负责宏成分公司的劳动合同，宏成分公司、宏成公司都知道没有与姜成签订劳动合同这事；9月8日与王坚的通话录音证明宏成分公司的考勤还在调试中。其中，6月25日与刘丽华的通话中，姜成陈述：“所有上海员工包括门卫十几个人的合同签过字的合同两套在我这里，第一套下来之后推上去你们给推翻了，第二套推上去再推翻了，第三次王泽说的跟王坚亲自来处理这个事情，现在导致内部有个别人合同已经签掉了，我这还有几个没有签掉，现在你说责任到底是谁的责任，我有东西在大家怎么评判都可以。”
宏成分公司、宏成公司对录音的真实性存在异议，无法证明对话人的身份，也无法证明姜成的主张，并认为情况说明不符合证据的要件，不是一份证据，对情况说明中的内容也不予认可。
宏成分公司主张：1、宏成分公司成立的时间为2014年12月5日，姜成的正式入职时间为2015年1月27日。姜成是从2014年11月开始与王坚一起从事宏成分公司的筹立工作，但系王坚委托姜成从事这个事情，不是宏成公司委托的。姜成正常工作至2015年5月29日，不清楚姜成为何没有再继续工作了。宏成分公司认为姜成不来上班起双方劳动关系就已经解除了。2、姜成在职期间是宏成分公司副总经理，具体负责人事管理和劳动合同签署。签订劳动合同的事宜均由姜成负责，为何没有签订宏成分公司不清楚。3、王坚在笔录中并未确认姜成的工资标准为16，666元。姜成工资标准为每月10，000元，所有员工工资都是宏成公司先发给宏成分公司，再由宏成分公司发给员工。给姜成发放43，332元的原因是姜成曾经参与过宏成分公司的筹立工作，王坚提出姜成虽没有正式入职，但参与筹立，所以按照10，000元／月工资的标准发放，其他有一些费用包括春节节假日费用及个别的报销费用，没有相关的证据，数字都是王坚报上来的。
宏成分公司为证明其主张，提供了下列证据：1、2015年2月2日宏成公司对姜成的任命通知。证明姜成在宏成分公司担任的职务、入职时间，该通知载明姜成于2015年1月27日入职宏成分公司，现任命为宏成分公司副总经理，通知落款时间为2015年2月2日。
姜成对该证据真实性不认可。姜成称其从未收到过，姜成一直在上海工作十几年，不受集团的管理，只接受上海负责人的管理，姜成没有收到集团的任何通知，上面也没有姜成签字。
宏成公司对该证据无异议。
2、2015年6月15日宏成分公司员工岗位组织架构调整通知。是宏成公司发给宏成分公司的，证明郭洪涛是2015年6月15日接手宏成分公司负责人的工作，不存在郭洪涛6月4日与姜成谈解除事宜的事实。
姜成对该证据真实性不清楚。因为当时姜成已经离开公司了，姜成认为郭洪涛在5月29日、5月30日左右来接手宏成分公司的。
宏成公司对该证据无异议。
3、2015年5月考勤表。证明姜成2015年5月出勤14天。
姜成对该证据真实性不认可。考勤记录不是与工资挂钩的，考勤表中记录的姜成的出勤情况也是不真实的。
宏成公司对该证据无异议。
宏成公司主张：认可宏成分公司的意见。姜成与宏成分公司之间存在劳动关系，与宏成公司没有劳动关系。
原审法院审理后认为，由于宏成公司是依《公司法》设立的公司法人，而宏成分公司是宏成公司设立的分公司，故依据《公司法》的规定，宏成分公司与姜成之间在履行、解除劳动合同等过程中产生的债务，应当由公司法人即宏成公司承担。
王坚为宏成分公司负责人，根据仲裁委员会对王坚制作的调查笔录来看，王坚认可姜成自2014年11月进入宏成分公司担任副总经理，工资标准为16，666元／月，实际发放10，000元／月，当时董事长对王坚说先发放这些工资，到时候公司做得好就在年底一次性发放。此说法与姜成对其入职时间及工资标准的陈述相符。宏成分公司、宏成公司对姜成入职时间虽不予认可，但其提供的任命通知姜成不予认可，通知上没有姜成的签字确认，亦与宏成分公司负责人陈述相悖，宏成分公司、宏成公司也未提供其他证据予以佐证，故对宏成分公司、宏成公司的主张不予采信。至于姜成工资标准，宏成分公司于2015年2月15日支付姜成43，332元，摘要为“工资奖金”，宏成分公司、宏成公司认为该笔钱款包括10，000元／月工资、春节节假日费用及个别的报销费用，但未提供相关证据予以证明，故对宏成分公司、宏成公司的主张不予采信。而姜成陈述其中包括2014年11月、12月总工资16，666元／月及2015年1月工资总额60%即10，000元的构成方式与上述金额相吻合，与王坚的陈述也可以相互对应，故对姜成的主张予以采信。综上，认定姜成于2014年11月1日进入宏成分公司工作，姜成的月工资标准为16，666元。因此，宏成公司应支付姜成2015年1月至2015年4月期间工资差额26，664元。
关于2015年5月、6月的工资。宏成分公司提供了2015年5月的考勤记录证明姜成的出勤情况，姜成对此不予认可，姜成认为其打卡考勤，考勤记录却不与工资挂钩，但其提供的录音材料宏成分公司、宏成公司不予认可，姜成未提供证据证明录音的另一方系姜成列举的相关人员，亦未提供其他证据证明其主张，故对姜成的主张不予采信。根据考勤记录中的出勤情况及姜成工资标准计算，宏成公司应支付姜成2015年5月工资11，904.30元。姜成认为其正常出勤至2015年6月4日，宏成分公司、宏成公司在仲裁中亦陈述由于分公司要注销，就于6月4日通知姜成离职，故宏成公司应支付姜成2015年6月1日至6月4日工资3，030.20元。宏成公司要求不支付姜成2015年1月至6月工资及工资差额40，804.90元的诉讼请求，不予支持。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。姜成在仲裁中陈述负责人让姜成负责劳动合同的文本，是分公司让姜成拿给员工签订的，签订好合同后，拿到总公司核实，核实好盖章。结合王坚在调查笔录中陈述姜成的职责为行政人事后勤的管理工作，包括签订合同。以及姜成提供的录音整理中其本人陈述所有上海员工包括门卫的签过字的两套合同都在姜成这里。故认定姜成的工作职责包括负责宏成分公司的劳动合同签订事宜。而对姜成提供的4名证人证言，因证人未出庭作证，该证人证言不符合证据的形式要件，故对此不予采信。综上，认定姜成与宏成分公司未签订劳动合同的责任应在于姜成，因此，姜成要求宏成分公司、宏成公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额119，696.20元的诉讼请求，不予支持。
姜成要求宏成分公司、宏成公司支付未提前30日解除劳动关系的代通金16，666元及补缴2014年11月至2015年6月的相关社会保险费的诉讼请求未经仲裁前置程序，故对此不作处理。据此判决：一、辽宁宏成电力股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付姜成2015年1月至2015年4月期间工资差额26，664元；二、辽宁宏成电力股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付姜成2015年5月工资11，904.30元；三、辽宁宏成电力股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付姜成2015年6月1日至6月4日工资3，030.20元；四、驳回姜成要求辽宁宏成电力股份有限公司上海分公司、辽宁宏成电力股份有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额119，696.20元的诉讼请求。
判决后，姜成、宏成分公司、宏成公司均不服，上诉于本院。
姜成上诉称，因姜成工作性质关系，需要经常外出办公，姜成与宏成分公司未约定工资与考勤记录挂钩，并且在2015年5月宏成分公司的打卡机被宏成公司的财务人员弄坏，不能够正常使用，无法确认姜成缺勤的事实，宏成分公司应支付2015年5月的全月满勤工资16，666元。姜成在宏成分公司工作期间，并不是人事管理工作的负责人，人事管理工作均由王坚负责，并且能够证实姜成曾多次督促宏成分公司签订劳动合同，但宏成分公司拒与姜成签订书面劳动合同。根据劳动合同法及相关法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应签订书面劳动合同，未签订劳动合同的，用人单位应向劳动者支付双倍工资。要求判令宏成分公司、宏成公司：一、支付2015年5月全额工资16，666元；二、支付因2014年11月1日至2015年6月4日未与姜成签订劳动合同的双倍工资赔偿金119，696.20元；三、承担本案诉讼费用。
宏成分公司、宏成公司未作答辩。
宏成分公司、宏成公司共同上诉称，原审法院认定单位应向姜成支付月薪标准为16，666元，依据仅为姜成提供的一份银行对账单及宏成分公司前任负责人王坚的访谈笔录，银行对账单仅能证明宏成分公司曾向姜成支付过的款项，无法证明姜成实际薪酬标准，而根据宏成分公司、宏成公司提供的证据，宏成分公司于2015年每月向姜成支付的薪酬都是10，000元，可以证明姜成应得薪酬是每月10，000元。对王坚的调查笔录，因王坚与宏成分公司劳动争议案件正在诉讼过程中，其所陈述与宏成分公司、宏成公司存在利害关系，不应被采纳，同时该份调查笔录中，王坚也未明确姜成在离职时的薪酬标准，仅仅是陈述年底根据情况发放。原审法院以上述两份证据作为认定姜成薪酬标准，明显缺乏事实依据。要求撤销原审判决，依法改判。
姜成辩称，宏成分公司先前是按16，666元工资标准向姜成支付工资收入，之后未按该工资标准足额支付，理应承担补付工资差额的责任。
经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院审理中，姜成申请证人张斌。蔡晓晖到庭作证。两位证人称与姜成系同事，就职部门为销售部。证人是由王坚招聘进入宏成分公司，在工作期间了解到王坚是单位主要负责人，管理企业的人事招聘、劳动合同的签订、保管工作。证人在工作期间认识姜成，了解到姜成只负责企业入沪备案事宜，人事管理工作并不是由姜成负责，姜成多次要求宏成分公司人事部门履行签订劳动合同的义务，均被宏成分公司以各种理由拖延而未订立劳动合同。
本院认为，用人单位指称劳动者无正当理由缺勤，应承担举证责任，提供劳动者的考勤记录。宏成分公司认为姜成在2015年5月存在缺勤现象，并举示姜成缺勤记录，履行了用人单位的举证责任。姜成诉称双方约定其工资收入与考勤记录无关，考勤记录不能作为宏成分公司支付姜成工资的依据，但姜成无法提供双方对此约定的相关证据，应承担举证不能的法律后果，即按照姜成出勤记录计算姜成工资收入，于法有据。根据姜成在仲裁审理中的陈述，可以确认宏成分公司负责人安排姜成管理劳动合同文本，并代表企业与员工签订劳动合同，企业人事管理工作是姜成工作内容之一。证人所作陈述，并不足以推翻姜成对其本人从事企业人事管理工作的自认，且姜成及证人都无证据证实宏成分公司曾拒绝与姜成签订劳动合同。姜成从事人事劳动管理工作，谙熟劳动法律、法规的规定，即使宏成分公司没有提出签订劳动合同，作为管理企业人力资源的姜成也应主动与宏成分公司之领导提及签约事宜，在没有宏成分公司拒绝与姜成签订劳动合同的证据情况下，姜成对双方未签订书面劳动合同具有不可推卸的责任，应视为姜成不愿意与宏成分公司签订劳动合同，姜成无权取得未签劳动合同双倍工资。宏成分公司支付姜成工资收入，应制作工资明细并由姜成签字确认，以此作为用人单位发放员工工资的凭据。宏成分公司虽在2015年3月之后每月支付姜成工资10，000元，但在2015年2月支付姜成43，332元认为包括每月10，000元工资、春节节假日费以及个人报销费用，却无法提供该款项支付明细已经得到姜成签字确认的证据。相反，姜成对该笔款项构成作出使人信服的解释，参照宏成分公司原负责人王坚向仲裁机构所作的陈述，认定姜成每月的工资标准为16，666元是正当合理的。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。姜成、宏成分公司、宏成公司的上诉请求，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人姜成负担人民币3.00元。上诉人辽宁宏成电力股份有限公司上海分公司负担人民币3.50元、上诉人辽宁宏成电力股份有限公司负担人民币3.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 张明良
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 梁 芳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。