重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）万法民初字第04041号
原告：钟文学，男。
委托代理人：钟章奎（特别授权），男。
委托代理人：陈孝平（一般代理），系重庆正章律师事务所律师。
被告：重庆市万州区万木园林绿化有限公司，住所地：重庆市万州区国本路220号，组织机构代码：73398476-4。
法定代表人：刘甦，系该公司执行董事。
委托代理人：熊坤云（一般代理），系重庆君之合律师事务所律师。
原告钟文学与被告重庆市万州区万木园林绿化有限公司（以下简称万木园林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年4月29日受理后，依法适用简易程序，由审判员杨志诚独任审判，并于2014年6月5日、2014年6月24日公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，被告万木园林公司申请重新鉴定，经本院委托进行了重新鉴定。本案转入普通程序，由审判员杨志诚与人民陪审员王彦力、姚玉菊组成合议庭，并于2014年8月14日依法再次公开庭进行了审理。原告钟文学及其委托代理人钟章奎、陈孝平，被告万木园林公司的法定代表人刘甦、委托代理人熊坤云均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告钟文学诉称，原告钟文学有时为被告万木园林公司提供劳务。2012年12月16日，原告钟文学在被告万木园林公司的万州区江南中学绿化工地栽树时，被一倒下的大树砸伤。伤后原告在万州区多家医院治疗，被诊断为：右趾骨双侠肢骨折；左侧髋臼骨折；左趾骨、坐骨骨折；腰5椎左侧横突部及骶1椎左侧翼部骨折；尿道损伤。经鉴定，原告钟文学因外伤致尿道严重狭窄的伤残等级为8级，骨盆严重畸形愈合的伤残等级为9级；属3级护理依赖，护理时间为出院后8个月为宜；误工时间为出院后12个月左右为宜；需加强营养辅助治疗，时间为出院后的6个月左右。2014年1月9日，原、被告双方达成赔偿协议，该协议除去已支付的医疗费及其他费用外，再分期赔偿原告50000元。该协议显失公平，且行为人有重大误解，应予以撤销。现诉至法院，1、请求撤销原、被告于2014年1月9日所签订的《协议》；2、要求被告万木园林公司赔偿原告门诊医疗费7682.93元，残疾赔偿金145244元（25216元／年×18年×32%）、住院伙食补助费2730元（91天×30天）、护理费24000元（3000元／月×8个月）、营养费12000元（2000元／月×6个月）、误工费36000元（3000元／月×12个月）、精神损害抚慰金35000元、后续治疗费96000元（1600元／月×60个月）、交通费3000元、鉴定费3500元。
被告万木园林公司辩称，对原告栽树受伤没有异议。事故发生后，我公司垫付了医疗费、护理费94866.14元。原告治疗终结并进行鉴定后，2014年1月9日，原、被告经平等协商并达成了赔偿协议，协议再由本公司赔偿原告50000元，但协议达成后，原告就无法联系，现仍未支付。双方达成的赔偿协议真实、合法有效，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的规定，也不存在原告诉称的重大误解或显失公平。现原告再以提供劳务者受害，请求赔偿，缺乏法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。同时，原告在一案中不能同时主张侵权诉讼和合同诉讼。
经审理查明，2012年12月6日，原告受被告万木园林公司雇请在重庆市万州区江南新区4号排洪沟景观工程工地栽树，大约下午一点左右，当时有原告及另四名工友，被告方现场管理员刘永川，共计6人。所栽的树大约有一丈六七高，原告及另三名工友向上“抽”，由一名工友和刘永川用绳子向上拉，由于力量不足，未将树立起来。刘永川见此情况，告诉工人自己去找人来协助，并离开了现场。约几分钟后来了两个路人来帮忙，原告及其他三名工友向上“抽”，另一名工友及两个路人用绳子向上拉，但仍力量不足，造成所栽树倒下将原告砸伤。事故发生后，原告被送到重庆市万州区中医院住院治疗，住院41天，于2013年1月26日出院。出院诊断为：右耻骨上下支骨折；左侧髋臼骨折；左耻骨、坐骨骨折；腰五椎左侧横突部及骶1椎左侧翼部骨折；尿道损伤。出院医嘱：1、继续泌尿专科治疗；2、避免过早负重；3、门诊随访。被告支付了住院医疗费39314.31元，护理费3400元。2013年1月27日，原告入住重庆市万州区第五人民医院，2013年2月23日出院，共住院27天，出院诊断为：1、尿道断裂术后；2、右耻骨上下支骨折；3、左侧髋臼骨折；4、左耻骨、坐骨骨折；5、腰五椎左侧横突部及骶1椎左侧翼部骨折。出院医嘱：1、休息、加强营养，口服肠溶阿司匹林75mg每日1次；2、建议4月后行尿道吻合手术；3、避免过早负重；4、我科门诊随访。被告支付住院医疗费7653.80元、护理费2160元。2013年6月24日，原告入住重庆三峡中心医院，2013年7月7日出院，共住院14天，出院诊断为：1、尿道狭窄，膀胱造瘘术后；2、尿路感染；3、骨盆骨折。出院医嘱：1、注意休息，多饮水；2、保持尿道外口清洁干燥；3、于2013-7-27拔出尿管，尿管拔出后1周，返院行尿道扩张；4、定期尿道扩张（开始每周1次，根据具体情况决定扩张频次）；5、门诊随访。被告支付了住院医疗费16944.15元，护理费1260元。2013年12月30日原告入住重庆医科大学附属第二医院，2013年12月31日出院，共住院2天，被告支付了住院医疗费6235.43元。同时，被告支付了原告门诊治疗费3880.45元，药店购药费200元。被告并以借款的方式向原告支付了现金13800元。综上，原告共计住院84天，被告共计支付了医疗费（含门诊治疗费、药店购药费）74246.14元，护理费6820元，并向原告支付了现金13800元。原告出院后，用去尿道扩张的治疗费在2014年7月21日前共计6111.34元，2014年7月21日后共计1571.59元，共计7682.93元。
经原告方自行委托，重庆市渝万司法鉴定所于2013年6月17日作出了渝万司法鉴定所（2013）渝万鉴字第239号司法鉴定意见书，鉴定意见，1、被鉴定人钟文学因外伤致尿道严重狭窄的伤残等级为八级，骨盆严重畸形愈合的伤残等级为九级。2、被鉴定人钟文学的后续治疗费用大约需25000元左右。住院时间大约需50天左右，出院后建议休息1个月左右（或遵医嘱）。3、被鉴定人钟文学属三级护理依赖（部分护理依赖）。护理时间确定为出院（2013-1-26）后8个月左右为宜。（或以实际护理天数为准）。4、被鉴定人钟文学需加强营养辅助治疗的时间建议确定为出院（2013-1-26）后需6个月左右为宜。（或遵医嘱）。原告支付了鉴定费2800元。
经原告另行委托，重庆市渝万司法鉴定所于2013年11月18日作出了渝万司法鉴定所（2013）渝万鉴字第456号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人钟文学的误工时限建议确定为出院（2013-2-23）后12个月左右为宜。（或以实际误工天数为准）。原告支付了鉴定费700元。
庭审过程中，被告申请重新鉴定，经本院委托，万州司法鉴定所于2014年7月21日进行了鉴定，并于2014年8月5日出具了万司鉴（2014）法医鉴字第358号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、钟文学尿道狭窄的伤残程度属九级，骨盆严重畸形愈合的伤残程度属九级。2、钟文学需定期作尿道扩张术，医疗费用评定为10000元左右，从本所鉴定之日起计算。3、钟文学目前状况，无护理依赖，无护理时限。被告支付了鉴定费3000元。
2014年1月9日，原告钟文学（乙方）与被告万木园林公司（甲方）签订《协议》，该协议约定，一、乙方2012年12月16日在甲方“重庆市万州区江南新区4号排洪沟景观工程”项目施工工地务工时受伤，因乙方系年满60周岁，因此该受伤不属于工伤，属于提供劳务者受损。双方对此性质一致认可。二、乙方受伤后，甲方给予及时治疗，并承担了相关治疗费等所有费用，乙方对此予以认可。三、乙方对自己的伤情予以明确了解，并主动向甲方提出协商诉求。为此双方协商由甲方一次性赔偿乙方包括但不限于协议签订前及签订后所产生的医疗费、后续治疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助、护理费、误（务）工费、交通费、精神抚慰金等所有与该事故有关的赔偿项目和费用，合计人民币伍万元整。四、赔偿费用支付时间：甲方于2014年1月30日前支付人民币贰万伍仟元整，余额在2014年3月10日前支付。支付方式：由乙方提供与乙方本人身份证相符的银行账户，甲方转账支付，转账成功后无论乙方是否出具书面收据，都视为乙方已经收到与转账金额相符的现金。五、甲乙双方对签订本协议所产生的风险和法律后果都是明知并自愿承担。六、甲乙双方对本协议所有文字的概念、含义均予以理解。七、本协议系双方当事人的真实意思表示，不存在可变更、可撤销的情形。八、甲乙双方基于本次事故所产生的所有权利义务在本协议签订履行完毕后予以终止。九、本协议经双方当事人签字或者盖章后成立生效。万木园林公司加盖了印章，并由法定代表人刘甦签字，钟文学签字确认。协议签订的当日晚，钟文学便打电话反悔，故该协议约定的赔偿款项至今未予支付。
原告系城镇居民户，1950年12月28日出生。
以上事实，有原、被告的陈述，原告钟文学所举示的身份证、户口页、病历档案、鉴定意见书及鉴定费发票、医疗发票及处方、《协议》等；被告万木园林公司举示的赔偿项目清单、鉴定意见书、《协议》、通知、借条、护理费收据、调查笔录、医疗费发票及用药清单、重新鉴定意见书及鉴定费发票等在卷予以佐证，本院予以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在为被告提供栽树的具体劳务的过程中，原告与其他四名工友及被告管理人员无法完成时，被告管理人员明确表示去找人来共同完成，原告及其工友明知管理人员及所找的人未到，而忽视自身安全，接受两路人协助，由于力量不足，导致所栽树倒下将原告砸伤，原告自身存在一定的过错，应当承担一定的责任。就其事故成因及原因力的大小，由原告承担10%的责任，被告万木园林公司承担90%的责任。对于原告举示的（2013）渝万鉴字第239号司法鉴定意见书、渝万司法鉴定所（2013）渝万鉴字第456号司法鉴定意见书中有关伤残等级、后续治疗费、护理依赖的鉴定部分，被告申请重新鉴定，本院委托鉴定的万司鉴（2014）法医鉴字第358号司法鉴定意见书，双方当事人均无异议，本院予以采信。对原告举示的该部分鉴定意见，本院不予采信。对于原告举示的鉴定意见中有关营养时限、误工时限的鉴定，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定，本院对该鉴定意见不予采纳。本院对原告的各项损失确定如下，1、残疾赔偿金99855.36元（25216元／年×18年×22%）；2、住院伙食补助费2520元（84天×30天）；3、护理费6820元，该费用由被告支付，本院予以确认。对于原告主张的护理依赖的护理费24000元（3000元／月×8个月），经重新鉴定原告无护理依赖，故本院不予支持；4、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。故此，根据原告存在两个九级的伤残的情况，结合医疗机构出院医嘱加强营养的意见，原告的营养费确定为2000元；5、误工费，原告虽达到退休年龄，但原告受伤前也在从事相应的工作，故误工费应予支持。对于原告的误工时间，原告因伤致残导致持续误工，可以计算至定残的前一天。原告的误工时间确定为182天（即从事故发生之日2012年12月16日至定残的前一日2013年6月16日）；误工费标准，原告未举示有固定收入，也未举示近三年的平均收入，故参照相近行业27961元／年的标准计算，原告的误工费确定为13942.20元（27961元／年÷365天×182天）；6、精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级及原、被告双方的过错程度，确定为9000元；7、后续治疗费10000元；8、交通费1000元；9、鉴定费，原告支付的鉴定费3500元中有关营养时限及误工时限的鉴定费1400元，该两项鉴定，本院不予采纳，其费用由原告自行承担。对于其余鉴定费2100元，纳入本案根据过错程度予以调整。对于被告重新鉴定的鉴定费3000元，由于重新鉴定改变了原鉴定意见，故鉴定不成立项目的鉴定费，即护理依赖的鉴定费1000元由原告承担，其余部分2000元纳入本案根据过错程度予以调整；10、医疗费，其中原告支付的门诊医疗费，根据鉴定意见结合原告举示的门诊医疗费票据，2014年7月21日前共计6111.34元，应作为原告的实际损失予以调整。对于2014年7月21日后共计1571.59元，已涵盖在鉴定的后续治疗费中，原告对该部分的主张系重复主张，本院不予支持。对于被告垫付的医疗费（含住院治疗费、门诊治疗费、药店购药费）74246.14元，本院予以确认。原告医疗费共计80357.48元。对于被告支付的原告现金138000元，应从其赔偿款中品除。综上，原告钟文学医疗费80357.48元、残疾赔偿金99855.36元、住院伙食补助费2520元、护理费6820元、营养费2000元、误工费13942.20元、后续治疗费10000元、交通费1000元、鉴定费4100元，共计220595.04元，应由被告赔偿原告198535.54元（90%），其余部分由原告自行承担；原告精神损害抚慰金9000元，应由被告赔偿原告。因此，被告共计应赔偿原告207535.54元，品除被告已支付的医疗费74228.14元、护理费6820元、已支付原告的现金13800元，原告支付的重新鉴定费3000元，还应赔偿原告109687.40元。
对于原告主张于2014年1月9日签订的协议存在显失公平，要求撤销的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”的规定，结合本案，原告自行委托鉴定后与被告之间达成赔偿协议，即被告再一次性赔偿原告50000元，与本院查明的事实，结合双方的过错计算的赔偿金额，相差较大，应当认定双方所签订的赔偿协议显失公平，原告主张撤销，本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：
一、撤销原告钟文学与被告重庆市万州区万木园林绿化有限公司于2014年1月9日所签订的《协议》。
二、被告重庆市万州区万木园林绿化有限公司赔偿原告钟文学109687.40元，限于本判决生效后十日内付清。
三、原告钟文学所支付的对营养时限、误工时限的鉴定费1400元，由原告钟文学承担。
四、驳回原告钟文学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2200元，由原告钟文学承担1000元，被告重庆市万州区万木园林绿化有限公司承担1200元。该费用已由原告钟文学垫付，由被告重庆市万州区万木园林绿化有限公司限于判决生效后十日内迳付原告钟文学。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 杨志诚
人民陪审员 王彦力
人民陪审员 姚玉菊
二０一四年八月二十九日
书 记 员 蓝 伟