河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）石刑终字第00007号
抗诉（原公诉）机关石家庄市桥西区人民检察院。
原审被告人王某某，女，1974年8月30日出生，汉族，大专文化，河北省巨鹿县人，原系石家庄龙腾盛世投资咨询服务有限公司法定代表人。2011年8月25日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，同年10月14日因患病被取保候审。
辩护人李君法，河北冀华律师事务所律师。
原审被告人管某某，男，1984年5月6日出生，汉族，大学文化，山西省襄汾县人，无业。2011年8月25日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，2013年7月30日被取保候审。
辩护人李振凯，河北冀华律师事务所律师。
石家庄市桥西区人民法院审理石家庄市桥西区人民检察院指控原审被告人王某某、管某某犯非法经营罪一案，于2013年7月10日作出（2012）西刑一初字第00141号刑事判决。石家庄市桥西区人民检察院认为判决错误，提出抗诉。石家庄市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市人民检察院指派检察员齐丙正出庭履行职务，原审被告人王某某及其辩护人李君法、原审被告人管某某及其辩护人李振凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人王某某系被告人管某某的婶子，管某某系王某某丈夫的侄子。2006年2月9日，由王某某委托代办公司办理，注册成立了石家庄龙腾盛世投资咨询服务有限公司；公司设立登记档案和股东名录记载，王某某任法定代表人，管某某系公司股东，注册资本50万元，王某某、管某某分别出资40万元和10万元；该公司已于2008年7月16日注销。此前，王某某以自然人的身份与恒银经纪公司签有《期货居间业务合同》，王某某作为居间人，联系并发展潜在客户，使之与恒银经纪公司签订期货经纪合同，依此得到恒银经纪公司支付的报酬。后来，通过老乡或朋友的介绍、引荐，多名个人与贾庆芳、王某某结识；后贾庆芳以其个人名义，有的加写“龙腾投资”字样，与客户签订《代客理财协议》、或《合作协议书》、或《委托理财协议》，但均未加盖公司印章；王某某仅在2009年12月7日高玉景注资210万元的凭条和与高焕忠签订的《代客理财协议》上签名，其他协议无其签名。该协议约定并写明：甲方（即委托人）拥有资金调拨权，乙方（即贾庆芳、王焕平）拥有下单操作权；甲方把账户的交易密码告知乙方，但不含资金调拨密码，由乙方运作；视盈利数额按不同比例分配，如亏损，乙方则须保证甲方60%的投资本金余额，不足部分由乙方承担；双方如因履行本合同发生争议，提交石家庄仲裁委仲裁等内容。同时，客户与恒银经纪公司签订《期货经纪合同书》，包括开户申请表、期货交易风险说明书、客户须知、客户声明等附件文本；开立客户本人姓名的资金账户和银行账户；《期货经纪合同书》其中写明：乙方（即客户）委托甲方（即恒银经纪公司）按照乙方交易指令为乙方进行期货交易，甲方接受乙方委托；甲方接受乙方或者乙方授权的指令下达人的交易指令；乙方授权下列人员为乙方的指令下达人，写有贾庆芳或者王某某。此后，可由客户本人直接进行期货买卖交易，或由其委托人、亦即授权的指令下达人代理客户进行期货买卖交易。管某某受王某某指派，有时带领客户到恒银经纪公司开户，偶尔负责给部分客户下单交易。期间，依据双方所签的《代客理财协议》或《委托理财协议》，盈利后进行过分配，亏损超过约定数额后，贾庆芳出钱给个别客户自行补仓，或给客户出具欠条。
2010年前后，受市场经济及多种因素的整体影响，期货交易市场低迷，不景气，部分客户出现亏损。高玉景的姐姐高彩玉、父亲高焕忠作为贾庆芳、王某某委托理财的客户，投资资金大额亏损。2010年5月22日高玉景以王某某、贾庆芳、管某某非法从事期货经营业务为由，向公安机关报案；石家庄市公安局桥西局分局审查后，于同年7月2日以王某某、贾庆芳、管某某涉嫌非法经营罪立案侦查。公安机关经核查，至案发时，贾庆芳、王某某受托理财人员为起诉书所列明的高焕忠、高彩玉等十二人，委托理财金额共计人民币750余万元。
另认定，2003年—2007年期间管某某在石家庄铁道学院四方学院上大学。公诉机关指控2006年王某某、管某某二人成立了石家庄龙腾盛世投资咨询服务有限公司，王某某、管某某均不予认可，公诉机关就此指控仅提交了公司设立登记档案。王某某当庭提交并宣读了被公诉机关认定为被害人的刘彦斌的证词；该证词已经当庭核实；公诉机关对此未提出异议。恒银经纪公司是2000年4月经工商登记注册、国家证监会审核批准成立的，证监会为其核发有期货交易经营许可证。
该自公安机关立案侦查，至公诉机关提起公诉，到法院审理期间，贾庆芳及王某某、管某某均做的是无罪供述和辩解。
上述事实，有下列证据予以证实：
被告人王某某的供述，我们与客户是委托理财，不是非法经营，为什么经侦大队立案？石家庄龙腾盛世投资咨询服务有限公司是我开办的，法宝代表人是我，2006年注册的，2008年就注销了。2001年我在恒银经纪公司做居间业务时认识的贾庆芳和高玉景；开始是高玉景让贾庆芳帮她理财，当时我还在恒银经纪公司做居间业务。我从来没有以自己公司名义与客户签订过协议。首先是由客户本人或委托我们在恒银经纪公司开设账户，客户将账户和密码告诉我们，贾庆芳具体负责业务交易，获利后按协议分配，如果做赔了，保底是余额不低于总资金的60%。贾庆芳是经理，具体工作都是由他管理，管某某是我侄子，就是打杂跑腿的。客户大都是亲戚朋友，我们是代客理财，不需要资质。我们通过平台将指示给期货市场，交易平台进行结算交割。客户与我们签有代客理财协议或委托理财协议，我们不是非法经营，不构成犯罪。
被告人管某某的供述，我不是石家庄龙腾盛世投资咨询服务有限公司的股东，我也没有投资。王某某以前是恒银经纪公司的居间人；我帮王某某在恒银经纪公司做业务时认识的贾庆芳；王某某是经理。贾庆芳是拓展部经理，有时我带客户开户，按照王某某、贾庆芳的指令，有时代客户下单买卖期货。我是给王某某打工的，每月工资一千元左右。我没有犯罪。
贾庆芳的证言证实，大约在2009年4、5月份，高玉景知道我做期货生意，就找到我，委托我给她炒期货，后来高玉景又以她父亲高焕忠和姐姐高彩玉的名义与我签订代客理财协议，总共投了345万元，刚开始有盈利，后来市场不好就亏损了，她们就把剩余的160多万元撤走了；我是以“龙腾投资”的名义和她签的代客理财协议。2010年3月，高焕忠他们看到赔钱了，怕我没有钱，就让王某某作担保，王某某才签的字。我们与客户之间是委托理财关系，是代理客户进行期货买卖交易，不是非法经营期货。
委托人高玉景的证言证实，2009年4、5月份经人介绍认识了石家庄龙腾投资公司的负责人王某某，并签订了一份代客理财协议，协议约定我出资，由龙腾公司代理做期货，如有盈利我们双方各分50%，如亏损龙腾公司保证我本金的60%；我前后共投了345万元，除了前期盈利80多万元外，后来一直亏损，到2010年5月4日只剩162万元；我们发现情况不好，就把这162万元撤回了。当时我是以我父亲高某某和我二姐高彩玉的名义与龙腾公司的王焕平签订的；签合同时我曾要求王某某加盖公章及出示营业执照，但王某某推脱说没有带，以后再补，经我数次找，至今没有给我盖章和出示营业执照。我是通过一个叫周宜明的客户介绍的。根据代客理财协议的规定，我们在恒银经纪公司开的户，是由龙腾公司代办的，我就没有去过恒银经纪公司，我只是把资金存到我爸和我二姐的建行卡上，龙腾公司的王某某将卡上的钱转到恒银经纪公司开设的期货账户上。龙腾公司的副总叫贾庆芳，操盘手叫管某某。代客理财协议，甲方是我本人，乙方是龙腾投资公司，王某某让贾庆芳和我签的协议。前期盈利80多万元，其中分给了王某某41万多元，是通过网上银行打过去的。开始赚了点钱，我就让我姐高彩玉和我父亲一起做期货，后来我和我姐的投资都在我姐高彩玉名下，我父亲是另外开的户头。
委托人高彩玉的证言证实，高焕忠是我父亲，高玉景是我妹妹。2009年8月份听高玉景说，龙腾投资公司的王某某代理做期货生意不错，挣了些钱，我也就动心了，但是毕竟风险大，我对王某某的情况进行了了解，查阅相关资料后我又让高玉景带我一起去联邦名都a3110室进行了实地考查。8月24日在贾庆芳的公司和他签的代客理财协议，在恒银经纪公司开立了本人姓名的交易账户，转入资金账户100万元；12月7日挣了50万元，后又往账户打款210万元，增加到310万元；后来钱亏损到50%时，协议上没有王某某的签名和公司的印章，我们2010年3月23日找的王某某，让她在条子上签的字。2010年7、8月份，我取回了投资款，大约162万元。
委托人高焕忠的证言证实，我女儿高玉景通过周宜明认识的王某某；高玉景让王某某代理期货业务挣了些钱，劝我也投资期货业务。2009年5月份，王某某、贾庆芳、周宜明等人在我女儿高玉景的带领下来到我家，贾庆芳代表公司和我签订了代客理财协议，建立了账户，我投入了35万元。开始挣了七千元左右，后来都让王某某、贾庆芳给赔了。我委托我女儿高玉景报的案。
委托人周宜明的证词证实，我和贾庆芳是做饲料生意时认识的，是多年的朋友；我是通过贾庆芳认识的王某某。贾庆芳和王某某是帮助别人做期货；同我签的代客理财协议是贾庆芳签的字，王某某做的担保；开始盈利，分过红，总体亏损。是我介绍高玉景到贾庆芳那里去做期货的，双方签有代客理财协议。
委托人刘彦斌的证词证实，本人在2007年做期货，后通过朋友介绍认识了老乡贾庆芳，由于自己上班没时间盯盘，主动与贾庆芳、王某某联系，双方是朋友之间的委托理财合作关系。
委托人史晓峰、贾夕发、王亚梅、李林科、胡占校、乐靖、李世章、李云峰的证言均证实，与贾庆芳是老乡，或是通过老乡或朋友之间的相互介绍和引荐，与贾庆芳、王某某结识，均在恒银经纪公司开立了本人姓名的交易账户和银行账户，委托贾庆芳、王某某代理买卖期货交易，并签订了代客理财协议，均未加盖公司印章，投资数额与起诉书所写明的一致。
此外，还有报警案件登记表，卢珍珍，刘文谦、王永全、宿菁、刘毅、白羽等人的证言，合作协议书、电子证物检查工作记录，银行客户查询明细，工商注册登记资料，恒银经纪公司提供的客户资料，户籍证明，到案经过等证据。
原审法院认为，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。公诉机关认为被告人王某某、管某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，即“未经国家有关主管部门批准非法经营期货的”规定，构成非法经营罪。该项规定具体应该是指：1、非法设立期货交易所进行交易；2、非法经营期货经纪业务；3、非法经营期货结算业务；4、期货交易所、期货经纪公司超越经营权限非法从事期货交易。纵观本案查明的事实和相关证据，可以证实并认定：石家庄龙腾盛世投资咨询有限公司系2006年2月9日开办设立，于2008年7月16日已经注销；管某某本人从未与委托人签订过协议，贾庆芳、王某某均是以个人名义与委托人签订的协议，即使其中有“龙腾投资”字样，但并未加盖公司印章，且石家庄龙腾盛世投资咨询服务有限公司在协议签订之前已经注销。公诉机关指控“以公司名义与客户签订代客理财协议”、“王某某、贾庆芳、管某某非法代理委托人买卖期货”，显然既不客观，也不属实，认定事实有误；而且，委托人并非系公诉机关指控的“通过互联网、博客发布信息”招揽的客户，而是与贾庆芳此前即已相识，亦或是通过老乡和朋友的介绍，与其及王某某结识。贾庆芳、王某某根据与委托人签订的《代客理财协议》或《委托理财协议》，代理委托人到经营期货经纪业务的恒银经纪公司进行期货买卖交易；这种通过正规的、经依法核准登记的、且具有经营资质的期货经纪公司，在国家设立的期货交易所内进行正当的期货买卖交易行为，并不违反刑事法律包括行政法规在内的任何禁止性规定，也未扰乱市场秩序。就本案而言，经营期货经纪业务的是恒银经纪公司，贾庆芳、王某某只是受投资人之托，代其进行期货买卖交易，不是在经营期货业务，也无须取得经营许可证。公诉机关指控贾庆芳、王某某、管某某非法经营期货业务，既无事实根据，也无法律依据。高彩玉、高焕忠、史晓峰、刘彦斌、贾夕发等十二人并不是刑法意义上所称的“被害人”，而是委托人，亦即投资人。贾庆芳、王某某与委托人所签订的《代客理财协议》或《委托理财协议》，以及双方就此所形成的债权债务，属于民事合同关系，应由民事法律予以调整。公诉机关指控被告人王某某、管某某的犯罪事实不存在，指控构成非法经营罪，依法不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项的规定，判决被告人王某某无罪、管某某无罪。
抗诉机关石家庄市桥西区人民检察院认为，一审判决在认定事实、采信证据、适用法律方面确有错误，要求依法判决。石家庄市人民检察院支持抗诉。
经二审审理查明的事实与原判决所认定的事实相同。该事实，有经原判决庭审质证所认定的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王某某、管某某的行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的犯罪构成，其行为依法不构成非法经营罪。对此原判已作详细论述，理据充分。抗诉机关关于“期货业务也有核心和外延之分，期货投资咨询、期货资产管理也应属于期货业务”的观点，无法律依据。对于任何犯罪行为均必须严格适用《中华人民共和国刑法》的规定予以科罪量刑，而不能作任何扩大解释。原判在认定事实、采信证据方面亦无不当之处。故对抗诉机关关于原判在认定事实、采信证据、适用法律方面确有错误，要求依法判决的意见，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁连山
审判员 邵彩然
审判员 张 宁
二0一四年元月十七日
书记员 潘利霞