山东省烟台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2013）烟刑一终字第163号
原公诉机关山东省莱州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某甲，乳名某某，男，1981年12月7日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，个体工商户。2005年9月27日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，2005年11月10日被释放；2010年10月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审，2011年6月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪经莱州市人民检察院决定逮捕，2012年9月27日被取保候审，2013年10月17日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。
莱州市人民法院审理莱州市人民检察院指控原审被告人孙某甲犯寻衅滋事罪一案，于二O一三年十月十八日作出（2012）莱州刑初字第520号刑事判决。原审被告人孙某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人孙某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人孙某甲与张某某（已判刑）在莱州市沙河镇街上经营“走过咖啡屋”歌厅。孙某丙（已判刑）系“走过咖啡屋”歌厅领班，孙某丁、宋某（已判刑）系“走过咖啡屋”歌厅服务员，侯某（已判刑）与孙某丙系朋友关系。2009年11月2日17时许，被害人崔某乙、崔某丙、崔某丁等人到“走过咖啡屋”歌厅向侯某及宋某索要崔某某被借的手机时，与孙某丁发生争执并厮打。孙某丙即打电话通知被告人孙某甲及张某某，并阻止被害人崔某乙、崔某丙等人离开。后被告人孙某甲伙同张某某、孙某丙、孙某丁、侯某、宋镇等人采取拳打脚踢、持械等方式殴打被害人崔某丙、崔某乙、崔某丁等人，致被害人崔某乙鼻骨粉碎性骨折，构成轻伤；被害人崔某丙脑外伤反应、多发性皮肤软组织挫伤，构成轻微伤。
案发后，张某某、孙某丙、孙某丁、侯某、宋某等人赔偿了被害人崔某乙、崔某丙经济损失共计人民币二万五千元。2010年10月24日，被告人孙某甲被民警传唤到案，后在逃被网上追逃。2012年9月27日，被告人孙某甲主动到莱州市人民检察院投案，供述了其当时给服务员说“给我打”，并动手打伤其中一人的事实。
另认定，被告人孙某甲于2012年12月17日举报他人涉嫌寻衅滋事，于同年12月22日举报他人涉嫌贩卖毒品，公安机关根据其提供的线索抓获了犯罪嫌疑人。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述
（1）被害人崔某乙的陈述证实，案发当时，泉泉（孙某丙）领着十来个小伙儿挡在车前不让他们走并打了个电话，后某某（孙某甲）带了两车人赶到，下车后某某说“给我打”，二伟（张某某）拿铁棍子朝崔某丙身上乱打，其余小伙儿在某某的带领下也拿棍子朝崔某丙、冬冬、明明、小冬冬身上乱打。冬冬、明明俩人被打跑时，某某带着人拿棍子在后面追，崔某丙、小冬冬被打倒好几次，俩人被打倒在“走过咖啡屋”对面路南的地上。其赶快过去拉仗，有几个小伙儿拿棍子朝其身上乱打，其用手招架，这时某某火了，说“给我打”，并朝其鼻子上捣了一拳，脸上出了不少血。其后来看眼前只有崔某丙被打倒在地上，其余人都被打跑了，俩人就报了警，后去了医院。
（2）被害人崔某丙的陈述证实，2009年11月2日16时30分，崔某乙驾车拉着他及崔某某、崔某甲、崔某丁到“走过咖啡屋”歌厅帮崔某某要手机，当时泉泉拦在他们的车前不让走，并打电话。建周过来后让车上的人都下来，并问“谁闹事”，他们解释说没闹事，就是要手机，某某说“给我打”，建周的驾驶员用拳头捣他，泉泉也拿棍子打他，几个小伙儿围着崔某乙打。崔某乙被建周打的鼻梁骨断了，崔某丁也被棍子打的满身伤。崔某乙说要报警，当时建周说“你随便报，我是沙河的某某，沙河派出所是俺家开的”。
（3）被害人崔某丁的陈述证实，2009年11月2日17时许，他与崔某丙、崔某乙、崔某甲、崔某某一起到“走过咖啡屋”歌厅帮崔某某要手机，当时对方只还给崔某某手机，电池和手写笔没还，崔某丙就和对方争吵起来。他们从歌厅往外走时，泉泉拿着铁棍带一帮人将他们拦住，泉泉打了个电话，一会儿某某带着二车人来了，从车上下来十几个人，从温馨练歌房出来十几个小伙儿，不少人手里拿着木棍，将他们围住。某某说“给我打”，这些小伙儿就动手打，开越野车的小伙儿拿棍子朝崔某丙头上、身上乱打，泉泉也拿棍子朝崔某丙头上、后背乱打，开越野车的小伙儿拿铁棍朝他打。崔某乙上来拉仗时，被某某一拳捣在脸上，当时血就淌下来了。
2、证人证言
（1）证人崔某甲的证言证实，2009年11月2日17时许，在“走过咖啡屋”歌厅，崔某丙和崔某某因去要崔某某的手机在歌厅和服务员吆喝起来，他和崔某丁进去拉着崔某丙、崔某某出去，一个较瘦的男子站在车前挡着不让走，并打电话。几分钟后，过来两辆车，一辆挂着军牌的越野车，一辆黑色别克轿车，开别克车的人（指“某某”）问服务员谁过来找事，崔某丙和崔某丁也下了车，不知谁吆喝了一声，开越野车的（指“二伟”）先动手把崔某丙打倒。崔某乙过去拉仗时，被开别克车的人一拳打在鼻子上，一群小伙儿拿棍子朝崔某丙乱打。
（2）证人杨某的证言证实，2009年11月2日17时许，他开车走到“走过咖啡屋”对面饭店门前，看到两个小青年在饭店门前将一个穿黄衣服的小青年打倒在地，孙某甲从东边走过来，说“别打了，你们要干什么”，那两个小青年就往西跑了，穿黄衣服的小青年爬起来和孙某甲说了两句话，二人就走了。
（3）证人孙某乙的证言证实，他在孙某甲开的“温馨练歌房”上班。2009年11月2日中午，他在上网时有个与自己年纪相仿的男孩给他一部手机让他转交给孙某丁，后来他给了孙某丁。17时许，他看见几个小青年进了“走过咖啡屋”KTV，并看到一个穿黄衣服的小青年对孙某丁拳打脚踢，并打了他一耳光。他回到“温馨练歌房”听服务员说KTV那边出事了，过去后看到孙某甲在那说没事，穿黄衣服的小青年坐一辆面包车走了。
3、书证
（1）人口信息证实了被告人孙某甲的身份情况。
（2）刑事判决书、释放证明书证实，被告人孙某甲曾因犯寻衅滋事罪于2005年9月27日被判处有期徒刑10个月，2005年11月10日被刑满释放。
（3）辨认笔录证实，崔某乙辨认出孙某丙、张某某系手持铁棍殴打崔某丙的人，孙某甲系用拳将其鼻子打伤的人；崔某丙辨认出孙某丙系挡在车前不让走及拿铁管打崔某丙的人，张某某系用拳头朝崔某丙身上打的人，孙某甲系在现场自称是沙河“建周”的人；崔某丁辨认出孙某丙系殴打崔某丙的人，张显伟系殴打崔某丙和崔某丁的人，孙某甲系殴打崔某乙、崔某丙的人；崔某甲辨认出孙某丙系挡住车不让走、并打电话叫人的人，张某某系先动手打崔某丙的人，孙某甲系动手打崔某乙鼻子的人；侯某、孙某丙辨认出张某某系参与殴打行为的人。
（4）案件来源、破案经过、抓获材料、接受刑事登记表、办案说明、证明材料证实，本案由崔某乙于2009年12月25日报案；孙某丙、侯某于2010年1月7日在沙河镇阳光网吧被抓获；张某某于2010年1月9日在沙河镇方舟网吧被抓获；宋某于2012年1月18日在永安街道宇峰网吧被抓获；孙某丁于2012年1月19日在沙河镇路旺世纪网吧被抓获；孙某甲于2012年10月24日被民警传唤到案。侯某、孙某丁、宋某于2011年6月9日被执行逮捕，张某、孙某丙于同年6月13日被执行逮捕，孙某甲在逃。
（5）莱州市公安局现场治安调解协议书及收条证实，“走过咖啡屋”店主张松月自愿赔偿崔某乙、崔某丙费用5000元，崔某乙、崔某丙不再追究任何人的法律责任。
（6）协议、收条证实，孙某甲与崔某乙、崔某丙因琐事发生殴斗致崔某乙轻伤、崔某丙轻微伤，孙某甲赔偿二人各一万元钱，崔某乙、崔某丙不再追究孙某甲一切刑事、民事法律责任。
（7）莱州市公安局沙河派出所的证明材料、受理报警登记表、询问笔录、烟台市公安局110接警记录单等证实，被告人孙某甲通过电话向公安机关提供线索，公安机关通过其提供线索抓获犯罪嫌疑人。
（8）被告人孙某甲提交的办理手机卡收款收据，以及证人韩某、杜某、王某、卢某的证明、王某的身份证复印件证实，向公安机关提供线索的举报电话133××××9588系被告人孙某甲的。
4、视听资料
莱州市公安局提供的110接警录音资料一份，证实有人电话提供破案线索的情况。
5、鉴定意见
莱州市公安局法医学人体损伤程度鉴定书、烟台市公安局法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人崔某丙脑外伤反应，多发性皮肤软组织挫伤，属轻微伤；被害人崔某乙鼻骨粉碎性骨折，构成轻伤。
6、同案犯供述
（1）同案犯张某某的供述证实，2009年11月份的一天下午，孙某丙给他打电话说有人在咖啡屋闹事将服务员打了，他驾驶蓝色猎豹吉普车回到歌厅，看见泉泉（孙某丙）、侯某、建建、广义（孙某丁）、宋某等人围着一辆黑色桑塔纳2000轿车不让走，建建和一个小伙儿拿着铁棍子。后建周开着别克轿车也赶到，某某下车问“是谁在这闹事？”，桑塔纳车上下来五个小伙儿说是过来要手机，某某火了说“给我打”。他先朝对方一个个子较矮、穿黄色皮釉衣服的小伙儿前胸打了一拳，又朝身上踹了一脚，泉泉朝对方一个挺胖的小伙儿身上拳打脚踢，侯某朝对方一个瘦高个、穿一件浅色西服的小伙儿拳打脚踢，建建拿铁棍子朝被他打倒的那个小伙儿乱捣乱砸，广义、宋某也上去朝对方拳打脚踢，将对方的瘦高个小伙子打的直跑，广义、宋某在后面追打，一个较胖、穿一件蓝色运动服的小伙儿鼻子流血了。
（2）同案犯孙某丙的供述证实，2009年11月初的一天16时许，店里女服务员菲菲打电话说有来闹事的，其回到店里看到温馨练歌房的两个男服务员拿着铁棍子站在门口，还有“走过咖啡屋”的两个男服务员。打服务员的人在车上坐着，其挡住这几个人的车不让他们走，然后给张某某打电话说了这里的情况，又给某某打电话，后张某某、某某先后过来，某某问服务员怎么回事，服务员说有人找事，某某说“给我打”，张某某朝对方一个个头不高的男的打，其也一起朝对方打，朝一个挺胖的男的腰上跺了几脚，侯某用拳朝一个人身上打，打完后建周说“我是沙河的某某，有什么事过来找我”。还证实张某某打完后，某某又朝一个个子不高、胖乎乎的30多岁的男的脸上打了一拳，把男的鼻子打出血了。因为打仗的事某某给他们等人开过两次会，第一次在走过咖啡屋歌厅，参加的是宋某、孙某丁、张某及两个店里的服务员，开会的意思是说挨打的那几人是自己摔的，不关他们等人的事，第二次开会时，某某说“派出所录口供的时候就说是平度来玩的客人打的”。会后某某还是不放心，让其再嘱咐伙计们，其给伙计们说“都听明白了，就按某某哥哥说的办”。
（3）同案犯侯某的供述证实，2009年10月份一天下午4、5时许，崔某某向其要借她的手机，并让将手机给宋某，后崔某某又说手机不在宋某处，经询问，宋某说因为崔某某欠他钱，他把手机押着，等崔某某还给他钱后再给手机。案发时，其听见在“走过咖啡屋”练歌房门前几个小伙儿在大声吆喝，后来知道他们是崔某某的哥哥和几个朋友，几人正准备上车走时，孙某丙上前拦住不让走，然后拿手机给某某和张某某打电话。5、6分钟后，某某和张某某分别坐着自己的车回来，某某问是怎么回事，有个服务员说有人找事，某某就对店里的服务员及侯某、孙某丙说“给我打”，张某某先动手将对方一个个子不高、胖乎乎的男的打倒，他们都上去对对方拳打脚踢，店里的服务员有不少拿着铁棍朝对方身上砸，某某朝一个体态挺胖的男的脸上打了一拳，把男的鼻子打出血了。几天后，泉泉对其说“被打的人的鉴定结论出来了，是轻伤，你顶着拘留你几天，要不我就去顶了，我现在缓刑期”，又过了几天店里的服务员说“某某说到派出所录口供时就说是店里的两帮客人打起来的，打伤对方的，不能提是某某、泉泉、二伟（张显伟）打的就行”。
（4）同案犯孙某丁的供述证实，2009年11月2日，“温馨练歌房”的建建给其一部手机说一会儿有人来取，后其同学某某来要手机，其将手机给了她们，后一个穿黄衣服的男的领着四个小青年进了KTV，向其要另一块手机电池，朝其面部打了一拳，其还手打了对方面部一拳，其感觉牙疼就到卫生间吐血。20多分钟后，他出来听建建说刚才来的五人中一个挺矮挺胖的鼻梁骨被打骨折了，谁打的不清楚。后其又供述，对方一个穿黄色皮夹克的男的朝其脸上打，又用脚朝被告人踹，后他们出门上车了，泉泉领着侯某、崔某某、张某、宋某某过来将车拦住，泉泉打了几个电话后，“二伟”和某某分别开车过来，某某问怎么回事，泉泉说他们把咱家服务员打了，某某说“给我砸”，二伟动手朝穿黄色皮夹克的肚子打，泉泉也朝这个人肚子、腿上踹，侯某用铁棍朝这人腿上砸，其用木棍朝这人腿上砸，崔某、张某、宋某也朝这人身上拳打脚踢，对方一个三十多岁、个子不高、较胖的男的对某某说“别打了”，某某一拳捣在他鼻子上，这个男的鼻子就出血了，某某又朝这人跺了两脚，后某某和二伟带其等人回到店里，某某说“要是派出所问对方怎么受伤的，就说是自己跌倒摔的”。第二天某某在店里将他们召集起来说以后派出所问这个事情就按照他说的讲，因此沙河派出所在2009年11月份找其调查时，其按照某某的要求说了，作了伪证。还证实派出所写完第一次材料后三四天，泉泉在网上聊天时说“某某说了，派出所再搞材料，就说是有一帮平度的客人在店里和挨打的那帮小伙子动的手，打完后平度那帮客人就跑了”。后其又供述，某某没打人，是对方先动的手，有个穿皮夹克的人打了其一耳光，孙某丙、侯某、张显伟回来之后，有个胖点的男的又上来打他，其回手打，宋某、孙某丙、侯某、张某某等人就上来拉仗。拉仗时孙某甲才到，不让他们打了。
（5）同案犯宋某的供述证实，案发时，对方穿黄色夹克的男青年打了孙某丁一耳光，将孙某丁踢到吧台里面，后这些人出去要上车时，“温馨洗浴”那边过来几个服务员拦住了他们在说些什么，其在屋里不清楚以后发生了什么事，没看到自己店里员工打对方。后其供述，对方打了孙某丁后，吧台经理“菲菲”给孙某丙打电话，后孙某丙和侯某过来，挡住对方的车不让走，并给老板某某和张某某打电话说店里有闹事的，让某某和张某某过来，三四分钟后某某和张某某来了，某某问怎么回事，孙某丙说过来闹事的，某某吆喝了一句“给我打”，张某某先动手朝那个穿黄色皮夹克的男的身上打了几拳，孙某丙也动手了，其和其他的几个人跑进店里拿棍子，其拿了个插门的铝棍子，出来后被侯某拿去了。其朝对方一个高个跺了一脚，一个个不高、挺胖的男的上来，某某朝这个男的面部打了一拳，男的鼻子被打破了。
7、被告人供述
被告人孙某甲在莱州市人民检察院的供述证实，2009年11月2日下午5时左右，歌厅工作人员给其打电话说店里有打仗的，其开车回到歌厅，当时店里的张显伟、孙某丙、宋镇、侯某、孙某丁都在店门口站着，对方有六七个人也在店门口站着，两方对骂，其问了怎么回事，服务员说打仗的，其就说给我打，并上去用拳打了一个较胖的人的脸部，服务员都动手上去打，其再没动手。打过之后双方就都走了。后来听说较胖的被其打的人鼻骨骨折构成轻伤了。打完仗之后，其给服务员开过会，让他们说对方是被店里的客人打的。后给对方赔偿了，是一块凑的钱，其出了5000元，一共赔了对方25000元，双方达成民事赔偿协议，不再追究双方责任了。
原审法院认为，被告人孙某甲及同案人张某某、孙某丙、孙某丁、宋镇、侯某结伙随意殴打他人，致一人轻微伤、一人轻伤，情节恶劣，其行为侵犯了社会公共秩序，构成寻衅滋事罪。本案虽因索要手机一事引发，孙某丁与被害人崔某丙等人发生过争执，但被告人及其余同案犯在未查明真实情况、未进行合理处理的情况下，即纠集数人阻挡被害人离开，并结伙殴打被害人，体现了被告人等人逞强争霸、显示威风的主观故意，严重扰乱了社会公共秩序，因此公诉机关指控被告人犯寻衅滋事罪的定性准确。被告人孙某甲曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应当从重处罚；被害人的损失已得到赔偿并已对被告人予以谅解，且被告人具有立功表现，对被告人可从轻处罚。被告人虽主动投案但没有如实供述基本犯罪事实，不能认定为自首。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十八条之规定，以被告人孙某甲犯寻衅滋事罪，判处其有期徒刑一年。
宣判后，莱州市人民检察院不抗诉，原审被告人孙某甲不服，以“其没参与打斗过程，不构成寻衅滋事罪；本案已调解结案，不应再行追诉；本案的证据系公安办案人员伪造的非法证据，不能作为定案依据”等为由提出上诉，请求对其不予追诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人孙某甲与同案犯张显伟、孙某丙等随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。上诉人孙某甲系累犯，本应从重处罚；但鉴于其有立功情节，且能主动投案，可对其从轻处罚。上诉人孙某甲主动投案后，没有如实供述其罪行，其行为不构成自首。上诉人孙某甲关于“其没参与打斗过程，不构成寻衅滋事罪”的上诉理由，经查，上诉人孙某甲指使并参与殴打他人的事实，有被害人崔某乙、崔某丙、崔某丁的陈述，证人崔某甲的证言以及同案犯张显伟、孙某丙、侯某、孙某丁、宋镇的供述予以证实，且有鉴定意见相佐证，足以认定其参与了随意殴打他人的犯罪过程，应予认定其行为构成寻衅滋事罪，故对其上诉意见不予采纳。上诉人孙某甲关于“本案已调解结案，不应再行追诉”的上诉理由，经查，本案案发后，上诉人一方与被害人一方达成了调解协议属实，但其扰乱公共秩序构成犯罪，应依法追究刑事责任，调解只是事后酌情处理的情节，一审按法律规定对其定罪量刑，符合法律规定，故对此上诉理由亦不予采纳。上诉人孙某甲关于“本案的证据系公安办案人员伪造的非法证据，不能作为定案依据”的上诉理由，经查，一审法院在审理过程中，已对不符合法律规定的证据予以排除，现有证据均经一审法院庭审时质证、认证，并无不当，故对此上诉理由亦不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙学泉
审判员 于文波
审判员 吴国岩
二〇一三年十二月三日
书记员 施鸿正