河南省信阳市浉河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浉刑一初字第77号
公诉机关信阳市浉河区人民检察院。
被告人张慧珍，女。因涉嫌非法经营犯罪，于2013年12月7日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2015年8月26日被逮捕。现羁押于信阳市看守所。
辩护人王强，河南以德律师事务所律师。
被告人王某，曾用名王曾用，男。因涉嫌非法经营犯罪，于2013年12月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2015年8月26日被逮捕。现羁押于信阳市看守所。
信阳市浉河区人民检察院以信浉检刑诉（2015）25号起诉书指控被告人张慧珍、王某犯非法经营罪，于2015年1月23日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市浉河区人民检察院指派检察员穆柏川出庭支持公诉。上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。本案在审理过程中依法办理了审限手续。现已审理终结。
经审理查明，2012年12月份，被告人张慧珍在湖北省孝感市注册“湖北掌中科技有限公司”，2013年8月份，又注册“湖北斯诺通信息技术有限公司”，同年9月份，在信阳市注册成立“湖北斯诺通信息技术有限公司信阳分公司（以下简称信阳分公司）”，经营范围为“计算机软件开发、计算机信息系统集成服务”。该公司租赁信阳银座广场2号楼2308室作为办公地点，聘请被告人王某为信阳分公司负责人，张慧珍给信阳分公司配备一套“伪基站”设备，同时，公司还聘用六名以上业务员招揽业务，由王某负责“小区短信”群发，以非法占用公用电信频率的方式，在信阳市银座广场附近等地强行向附近一定范围内的不特定手机用户发送。2013年9月份至12月，信阳分公司经营数额达181475元，非法牟利约13万元，其中，使用“伪基站”设备发送的“小区短信”经营数额达11万元。经河南移动10086投诉中心数据统计、实地测试和移动核心网测VLR数据显示，上述行为造成本区域收到垃圾短信和无法拨打电话事件89起，信道拥塞3万多次，掉话次数1287次，未接通195次，影响的用户达95万。2013年12月5日，公安干警在信阳市银座广场将正在使用“伪基站”设备发送广告的王某抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1、中国移动通信集团河南有限公司信阳分公司报案材料、情况说明及公安机关抓获经过证实，2013年11月，移动公司根据用户投诉、后台网管指标分析及跟踪测试，有不法分子在银座广场附近及周边人口密集区域，利用“伪基站”设备，发送垃圾短信。遂报案。后经过技术手段等侦查，银珠广场23层为“伪基站”位置。2013年12月5日，公安干警在银珠广场2308室将使用“伪基站”的王某抓获，同年12月7日，将张慧珍抓获。且经河南移动10086投诉中心数据统计、实地测试和移动核心网测VLR数据显示，上述行为造成本区域收到垃圾短信和无法拨打电话事件89起，信道拥塞3万多次，掉话次数1287次，未接通195次，影响的用户达95万。在案发和被告人被抓获后，经过测试、回访和持续的KPI指标监控，垃圾短信及无法拨打电话的情况已经消除，相关小区（KPI）指标恢复正常水平。
2、被告人张慧珍供述与辩解，“湖北斯诺通信息技术有限公司”和“掌中科技”两个公司的实际出资和管理都是我自己。我在信阳办了个分公司，找王某在那儿全权负责业务的开展。他们的（办公用）房子是我为他们租的，短信发射设备（伪基站）等也是我买的。
湖北斯诺通信息技术有限公司除了为商家做短信广告的业务之外，没有其他业务。我们暂时没有获得有关通信主管部门的批准，（但）我们已经申报了，是在武汉申报的电信许可证，还没有拿到。他们开展业务是通过我的斯诺通网站平台进行的，（总公司）机房人员要对他们录入发送的短信内容进行审核，我要求他们不能发送黄、赌、毒还有诈骗内容的短信，另外对他们发送的短信数量进行统计，作为与他们分公司结算账目依据。
我们（总）公司机房内的那种插卡式的发射机的工作原理和小区短信设备不一样。（总）公司机房内的设备都是一组一组的，要安装很多卡，发射起来就像是一个个手机捆绑在一块儿，这个我们从通信运营商那里买，买的多，所以比较便宜，算起来都是平均几分钱发出一条短信。我们后来购买给信阳分公司使用的这台小区短信群发器是从网上买的。之前没有用这些设备，都是走的通信运营商的通道，都是合法的。自从中央开会说垃圾短信多，通信运营商把通道关了，短信都发不了。我看着别人在这样做，所以也学着做。现在信阳分公司通过发广告短信获利大概有13万多。
3、被告人王某供述与辩解，信阳分公司办公租赁地在浉河区银珠广场2号楼2308室。2013年9月4日，我在信阳羊山新区行政审批大厅办理了《营业执照》，就正式营业了。我是分公司经理，陈某某是我招募的行政助理，业务员有丁某某、燕某某、杨某某及张某、卢某某等。我们公司做短信业务，主要联系各商家为他们开展短信群发服务，商家按发送量付费用，总公司再根据分公司的业绩发放工资。分公司的电脑、打印机等办公室用品由总公司统一采购，其他小额办公经费月底统一向总部报销。
我们替商家做短息宣传，分三种：会员短息、商务短信，还有一个是短信群发器发送。会员短息、商务短信客户（可以）通过自己电脑的客户端口自己发送或者由我们总部统一发送；短信群发器发送就我们分公司用短信群发器发送。我们使用短信群发器批量发送短信不需要号码，这个原理就是自行探测周周的手机，自动发送，只要范围够近，就可以收到。我们带着短信群发器到指定地点向不特定的人群发广告短信，这种发送模式，我们叫“小区短信”。我们发送这种广告短信没有获取通信管理部门的批准。我认为除了“小区短信”业务，其他的像“会员短信”这些需要特定号码的业务，短信号码以“106”开头的都是走的通信运营商的通道，我觉得这一部分是合法的。
4、证人陈某某证言，2013年8月底，通过豫南人才网应聘到斯诺通信阳分公司担任行政助理。信阳分公司主要做短信群发业务，公司在信阳市浉河区银座2号楼26A2308房间，总公司在湖北省孝感市。经理王某，负责公司全面工作，还有8个业务员，主要在外面跑市场、拉客户。今年11月下旬一天的下午，总公司的张慧珍等人来分公司，张慧珍和胡会计教我如何做账。
5、证人罗某某证言，公司主要经营广告短信业务，我们通过联系商户，与商户签订协议，达成协议后帮他们发短信广告，从中获取利润，我们发短信有两种方式，一种是将信息反映给总公司，总公司会将短信发给各个手机，一条收费5分钱左右，另一种是我们分公司有一个叫“移动发布车”的设备，这个设备的覆盖范围是一公里左右，只要在这一公里范围内的人都会收到我们的短信。移动发布车是总公司给的，一般要操作的话都是（王某）经理自己上手干，我们很少有机会接触，这个设备由一台电脑，一个盒子大小的东西，一个电瓶，一个天线组成。
另有证人李某某、卢某某、袁某某的证言与证人罗某某的基本一致。
6、证人丁某某证言证实，我所在的斯诺通信阳分公司向手机用户发送商家广告短信有二种方式。一种是商家自己登陆一个网站，开通一个账号，由业务员给总部联系给账户上充值；还有一种是王某通过公司的一台小区设备机器给手机用户群发商家广告短信，主要针对不特定人群。自己谈成的有：2013年9月30日与浉河区八一路的福利彩票发行中心达成协议，由公司向不特定人群发送20万条广告，发送一天，为5000元，是王某通过公司的小区设备发送的；2013年11月，与银珠广场长虹电器达成协议，由公司向不特定人群发送60万条广告，发送三天，为1800元，是王某通过公司的小区设备发送的；同月给亚信电器商场达成协议，由公司向不特定人群发送20万条广告，发送一天，为6000元，是王某通过公司的小区设备发送的。
7、证人杨某某证实，信阳分公司平时发送广告短信，都是王某自己用公司的一套设备操作。王某说设备覆盖一公里的移动手机。
8、证人张某证实，我共为公司成功拉了四个客户。一个是TCL专卖店，50000条短信，3000元，由王某用设备发送；二次给东方神韵发了20万条，10000元，由王某用设备发送；2013年11月底，给民权路的水星家纺按照2000元一天发送，是王某开着车到其他小区发送的。
9、证人燕某某证实，我公司主要有三个业务：短信平台，由客户充值，客户通过平台自己发送短信；商户短信，我们有客户资源；小区短信就是定位法短信，不需要客户资源，可以在一公里范围内移动和联通都能受到。
10、证人饶某某证言，我老婆张慧珍是湖北掌中科技的出纳。湖北掌中科技有限公司有自己的短信发送平台，网站的服务器是向湖北掌中科技出售短信条数的大公司提供的，湖北掌中科技有限公司只需要往这些大公司的账户上打上购买短信的钱，购买了短信条数后就可以拉揽业务了发送短信了。湖北掌中科技有限公司没有分公司或总公司，就是跟在孝感登记注册的斯诺通斯信息技术有限公司有合作，斯诺通信息技术有限公司跟掌中科技有限公司性质是一样。孝感斯诺通公司2013年9月初在信阳注册了信阳斯诺通分公司，负责人叫小王，还有六七个人叫不出名，信阳斯诺通公司用我们公司的平台在信阳拉揽业务。
11、证人饶某甲的证言，湖北掌中科技有限公司以前公司法人是曾青梅，我才进公司的时候，管财务的（张慧珍）拿我的身份证去办了一个公司法人营业执照，我事实上就是一般员工。公司设有营销部、财务部、机房、行政部。信阳的公司是我们湖北斯诺通信息技术有限公司的分公司。
12、证人戚某的证言，我工作的公司全称是湖北掌中科技有限公司。公司法人是饶某甲，会计是张慧珍。我们营销员负责寻找客户，然后把需要发送广告的客户情况反映给技术部，技术部会通过一定的渠道帮客户发送商业广告。我们非机房人员不允许进入机房。
13、证人杨某的证言，湖北掌中科技有限公司主要是给商家发短信广告，像房产类的、服装、电动车等等，每条一般都是5分钱。我们市场部的就是在外在跑市场，推销我们的短信广告业务，就是拉单子，给商家谈好之后，我们签一份协议，上面规定有发送条数、价格、发送期限、付款事项等等。一般我们会交给我们公司的机房负责，机房里有发射装置，上面有几十根天线，老板告诉我们机房是闲人免进的。这些短信，具体发送原理我不清楚。
14、证人衣某的证言，我是湖北掌中科技有限公司担任销售总监职务。主要经营短信群发业务，公司主要有三个部门，财务部、销售部和机房。我所在的销售部主要负责接单，我们接到单子后会把相关数据提供给机房，由他们发送广告信息，或是根据客户需要给客户提供一个会员短信平台的账号和密码，客户可以自己登录互联网短信平台群发广告短信。公司是如何群发短信的我不知道，这些都是机房负责，总经理不让我们打听这些，也不告诉我们。公司的日常管理是总经理曾青梅负责，财务是张慧珍负责。
15、证人陈某的证言证实，其是湖北掌中科技有限公司技术员，通过其公司管理平台和设备发广告信息，不知道公司的发送设备和技术来源，只是会操作会员平台短信，别的短信不知道谁发送的。
16、证人赵某某的证言证实，张慧珍是其舅母，2011年底在其公司打过工，公司叫湖北掌中科技有限公司。张慧珍用其身份证注册了一个斯诺通公司。
17、从斯诺通信阳分公司扣押的小区群发设备一套及扣押文件清单、信阳市无线电管理局设备检测报告和信阳市公安局认定意见书证实，案发后，从王某处扣押的发送小区短信设备一套，该设备未取得电信设备进网许可和无线电发设设备型号核准，具有强行向不特定用户手机发送短信等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，系“伪基站”设备。
18、信阳斯诺通信息技术有限公司收入报表、支出报表、和应收账款明细表证实，2013年8月份至12月，信阳分公司经营数额达181475元，非法牟利约13万元。其中小区短信经营数额达11万。
19、另有企业法人和税务登记信息、互联网广告信息、短消息服务协议、合作方案、搜查笔录、辨认笔录、扣押的通讯录，工作日志等在案佐证。
上述证据，经庭审举证、质证等法庭调查程序，查证属实，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人王某发射“小区短信”使用的设备未取得电信设备进网许可和无线电发设设备型号核准，系“伪基站”设备，有实物物证和扣押文件清单、信阳市无线电管理局设备检测报告和信阳市公安局认定意见书予以证实，且有二被告人供述和证人证言相佐证。该设备具有强行向不特定用户手机发送短信等功能，使用过程中非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号，造成河南移动信阳通信公司信道拥塞、用户无法拨打电话和掉话等严重后果，危害了公共通信安全，该行为符合破坏公用电信设施罪的构成要件，故被告人王某的行为已构成破坏公用电信设施罪。信阳市浉河区人民检察院起诉指控二被告人犯非法经营罪的罪名不成立，本院不予采纳。辩护人提出的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人张慧珍是设备的提供人和王某的领导、管理者，由王某具体实施操作，在共同犯罪中，王某起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。综上所述，视本案的具体情节，对被告人张慧珍依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款，第二十五条第一款条，第二十六条第一款，第六十四条；对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张慧珍犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2018年7月31日止）。
二、被告人王某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2017年1月29日止）。
三、违法所得予以追缴，扣押的伪基站设备一套予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向信阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙良军
代理审判员 王倩倩
人民陪审员 王颖斌
二〇一五年九月一日
书 记 员 胡 鹏