广东省四会市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1284刑初150号
公诉机关广东省四会市人民检察院。
被告人林某，男，汉族，初中文化，公民身份号码：×××0012，户籍地址：广东省四会市。因犯非法拘禁罪于2010年11月17日被四会市人民法院判处有期徒刑6个月，于2010年12月22日刑满释放。因本案于2016年1月11日被抓获，同年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，现羁押于四会市看守所。
辩护人王耀武，广东开信律师事务所律师。
四会市人民检察院以四检刑诉（2016）148号起诉书指控被告人林某犯贩卖毒品罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四会市人民检察院指派检察员何树蓁出庭支持公诉，被告人林某及辩护人王耀武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
四会市人民检察院指控：1、2016年1月10日凌晨4时许，购毒人员陈某通过电话联系被告人林某购买价值人民币100元的××，后林某携带××至四会市龙凤路华美花园朝干停车场，以人民币100元的价格与陈某进行毒品交易。
2、2016年1月11日凌晨3时许，购毒人员陈某通过电话联系被告人林某购买价值人民币100元的××，后被告人林某携带××至四会市城中街道高观市场广东发展银行附近一小巷，以人民币100元的价格与陈某进行毒品交易。
3、2016年1月11日20时许，购毒人员陈某通过电话联系被告人林某购买价值人民币200元的××，后被告人林某携带××至约定好的四会市高观市场侧农业银行柜员机处，以人民币200元的价格与陈某进行毒品交易，刚交易完毕即被公安人员抓获。
公诉机关据此认为，被告人林某无视国家法律，贩卖××，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究被告人林某的刑事责任。并提供物证、书证、鉴定意见、辨认笔录、作案现场辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据材料。
被告人林某对公诉机关指控的罪名没有异议，但对指控贩卖毒品的次数有异议，其辩解认为只有二次贩卖毒品行为。
被告人林某的辩护人认为被告人林某的犯罪不应定性为贩卖毒品罪，而应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。理由如下：
1、从本案林某和陈某的口供及证言可以看出，每次陈某想要吸食毒品，都是找林某代购，而林某也完全是按照陈某的要求向别人购买同样数量和价值的毒品，然后交给陈某，收取的购买毒品价款也是按照自己购买时的价格，换言之，林某在代购过程中，没有从中牟利，也没有变相加价贩卖毒品。根据2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》的精神，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。本案中林某代购的毒品数量远远没有达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，所以，严格的说，林某不构成犯罪。辩护人认为，被告林某即使构成犯罪，也应当认定为非法持有毒品罪。
2、从林某每次代购的毒品数量来看，数量极其微小，也就是够吸毒者几次吸食之用，社会危害性较小。
二、即使本案中林某构成贩卖毒品罪，也不存在“情节严重”的多次贩卖行为。理由如下：
1、从林某2016年2月4日及2016年2月5日的口供可以看出，林某贩卖毒品的行为只有一次，就是2016年1月11日晚上八点那次，即使这一次，也应当认定为代购行为。其前几次口供中，被告人承认贩卖三次毒品，是其对毒品犯罪的理解错误。2016年1月10日和2016年1月11日凌晨的两次毒品交易，都是林某帮陈某代购毒品的行为，这两次林某都是按照陈某的意思代购毒品，没有从毒品交易中谋取利益。同时，我们注意到，林某自己也吸食毒品，在第一次、第二次毒品交易中，林某和陈某都曾经一起吸食毒品，换言之，林某购买毒品主要目的还是为了满足自己的吸食，不以贩卖为目的。
2、本案证人陈某的证言中虽然提起向被告人林某购买过三次毒品，但其也讲明了，这几次购买毒品的行为，都是他让林某去购买的，林某三次购买行为都应认定为代购毒品行为，甚至前两次的购买行为应该说是两个人为了吸毒共同购买的。
三、林某归案后，认罪态度好，有深刻的悔罪表现，能够如实供述自己所犯罪行，根据刑法规定，应当从轻处罚。
四、被告人林某如果构成贩卖毒品罪，也是典型的以贩养吸的被告人，且贩卖毒品的数量累计还不到2克，根据法律规定应当从轻或减轻处罚。
综上所述，林某所犯罪名应认定为非法持有毒品罪，且持有毒品数量轻微，应当从轻或者减轻处罚。
经审理查明：1、2016年1月11日凌晨3时许，购毒人员陈某通过电话联系被告人林某购买价值人民币100元的××，后被告人林某携带××至四会市城中街道高观市场广东发展银行附近一小巷，以人民币100元的价格与陈某进行毒品交易。
2、2016年1月11日20时许，购毒人员陈某通过电话联系被告人林某购买价值人民币200元的××，后被告人林某携带××至约定好的四会市高观市场侧农业银行柜员机处，以人民币200元的价格与陈某进行毒品交易，刚交易完毕即被公安人员抓获。
认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、物证
（1）扣押决定书、扣押清单。证明：从被告人林某身上扣押了人民币200元、白色苹果5手机（SIM卡号码：137××××8181）；从陈某身上扣押了可疑毒品一包（用透明密封口塑料袋包装，塑料袋内装有呈百叶冰晶状物品约重1克）。
（2）涉案物品辨认照片。证明：被告人林某、证人陈某对涉案的毒品进行了辨认；被告人林某对其用来与陈某联系贩卖毒品的手机进行了辨认；被告人林某、证人陈某对其二人交易毒品的毒资人民币200元进行了辨认。
2、书证
（1）受案登记表、立案决定书。证明：案件的发生、立案情况。
（2）抓获经过。证明：公安机关于2016年1月11日将被告人林某抓获归案。
（3）被告人户籍资料。证明：被告人林某于2010年11月因非法拘禁被四会市人民法院判处有期徒刑六个月，于2010年12月22日刑满释放。
（4）被告人林某使用的手机号码为137××××8181的手机通话清单一份。证明：137××××8181（林某号码）与139××××7080（陈某号码）于2016年1月11日凌晨4时许有两次通话记录，于2016年1月11日20时至21时30分之间有两次通话记录。
3、辨认笔录、作案现场辨认笔录及现场勘验检查笔录
（1）辨认笔录。证明：被告人林某能辨认出与其交易毒品的陈某；证人陈某能辨认出与其交易毒品的被告人林某。
（2）作案现场辨认笔录及现场指认照片。证实：被告人林某对作案现场四会市城中街道高观市场侧农业银行柜员机处、四会市龙凤路华美花园朝干停车场处、四会市城中街道高观市场侧广东发展银行附近一小巷进行了辨认。
（3）现场勘验笔录。证实：①公安机关详细勘察了四会市城中街道高观市场侧农业银行柜员机附近的现场，现场勘验制图1张，照相4张，未提取痕迹物品。②公安机关详细勘察了四会市龙凤路华美花园朝干停车场处的现场，现场勘验制图1张，照相4张，未提取痕迹物品。③公安机关详细勘察了四会市城中街道高观市场侧广东发展银行附近一小巷的现场，现场勘验制图1张，照相4张，未提取痕迹物品。
（4）现场检测报告四公（新）检字（2016）第0006号。证明：被告人林某的尿液经甲基安非他明检测试剂盒检测，结果呈阳性反应。被告人林某对此表示无异议。
4、鉴定意见
广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的毒品检验鉴定报告，文号为肇公（司）鉴（化）字（2016）0033号。经鉴定，160033-1#检材（即2016年1月11日21时许在陈某身上搜获的0.75克白色结晶体一包）中检出甲基苯丙胺成分。
5、证人证言
证人（购毒人员）陈某的证言（摘录）。证实：一共向林某购买过三次毒品。第一次是在2016年1月10日凌晨4时许，我使用本人手机（号码139××××7080）打电话给林某手机（号码：1372720818）。林某接听电话后，我在电话里跟他说拿100元“货”（意思指毒品“冰毒”），还对他说拿到毒品“冰毒”送来四会市龙凤路华美花园朝干停车场处。过了一会儿林某就来到我店门口，将一包价值人民币100元重约0.5克的毒品“冰毒”交给我，我就拿出人民币100元交给林某，之后林某就离开了。
第二次是在2016年1月11日凌晨3时许，我用我电话（号码：139××××7080）打电话给林某（号码：137××××8181）购买毒品，当林某接听后，我在电话里跟他说拿人民币100元“货”（意思指毒品“冰毒”），林某就叫我先等等。到了当天凌晨4时许，他告诉我已经拿到毒品了，还叫我到四会市城中街道龙江路广发银行背后一小巷处交易，接着我就坐摩托车来到四会市城中街道龙江路广发银行背后小巷处，下车后我就打电话给林某，林某接听后我就跟告诉他我已经到了。过了不久我就看见林某过来了，然后林某就交给我一小包毒品“冰毒”，然后我就把人民币100元交给林某，之后我们各自离开。
第三次是在2016年1月11日晚上20时许，我用我电话（号码：139××××7080）打电话给林某（号码：137××××8181）购买毒品，林某接听电话后，我在电话里跟他说拿200元“货”（意思指毒品“冰毒”），我还对林某说好在四会市城中街道高观市场侧中国农业银行柜员机处交易。而林某就叫我先等等，到时会电话通知我的。过了一会儿我就来到四会市城中街道高观市场侧中国农业银行柜员机处取钱，然后我用我电话（号码：139××××7080）打电话给林某（号码：137××××8181），林某接听电话后我就对林某说我在中国农业银行柜员机处，过了几分钟就看见林某进来银行柜员机处找到我，然后林某就交给我一小包价值人民币200元（重约1克）的毒品“冰毒”，之后我就支付了人民币200元给林某。接着我们二人准备离开的时候就突然有公安民警上前对我们二人进行盘查，民警从我身上搜出一小包毒品“冰毒”，接着我们二人就被民警口头传唤回四会市公安局新江派出所办案区接受调查。
我认识林某已经很久了，具体是在2015年10月份的一天晚上，在四会市东城街道2018酒吧我再次见到林某，当时林某跟我说他这里有毒品出售，叫我以后如果需要吸食毒品可以找他购买，我们当时就互相留了对方电话。
证人陈某辨认出向其贩卖毒品的男子就是被告人林某。
6、被告人的供述及辩解
1、被告人林某于2016年1月11日在四会市公安局新江派出所的第一堂供述：
我贩卖了三次毒品“冰毒”给陈某，我认识陈某有一段时间，在2015年10月份一天晚上我在2018酒吧碰到陈某，我告诉他我有××出售，之后我们双方就留了电话号码。
第一次是2016年1月10日凌晨4时许，我接到陈某的来电（号码：139××××7080），在电话中陈某问我有没有货（指××的意思），然后我就说现在有货，接着陈某就对我说要人民币100元的××，并叫我把××送到四会市龙凤路华美花园陈某经营的朝干车场处交易，我挂了陈某的电话后，马上用我电话联系“一哥”问其有无货（××），一哥说有，我就跟一哥说要拿价值100元的毒品“冰毒”，我去到四会市城东小学附近“傻文”的住处找到“一哥”后，我说钱要迟一点才能给他，“一哥”把价值100元的冰毒交给我，我拿过冰毒后我就在该冰毒中取出重约0.1克冰毒进行吸食，然后我就去到四会市龙凤路华美花园朝干车场找到陈某，然后我就把价值人民币100元的××交给陈某，陈某拿过我的××后就交给我人民币100元毒资，然后我就离开了。
第二次是在2016年1月11日凌晨3时许，我接到陈某电话（号码：139××××7080），在电话中陈某对我说要价值人民币100元的××。挂电话后我就向“连塘兴”购买了100元冰毒，我就在该冰毒中取出重约0.1克冰毒进行吸食，然后我就叫陈某到四会市城中街道高观市场侧广东发展银行附近一小巷处交易。到了当天约4时许，陈某就来到四会市城中街道高观市场侧广东发展银行附近一小巷处，然后陈某就用电话（号码：139××××7080）联系我电话（号码：137××××8181），我接听后陈某就告诉我他已经到了广东发展银行附近一小巷处，然后我就来到该小巷处找到陈某，接着我就把我手上的价值人民币100元的××交给陈某，陈某就交给我人民币100元的毒资，之后我们就离开了。
第三次是2016年1月11日晚上20时许，我接到陈某的电话（号码：139××××7080），在电话中陈某对我说要价值人民币200元的××（重约l克），还叫我在四会市城中街道高观市场侧农业银行柜员机处交易，于是我就叫陈某等我电话，然后就打电话给“连塘兴”并向其购买了价值200元的冰毒，到了当晚21时许，我再次接到陈某的电话（号码：139××××7080），在电话中陈某对我说现在到了高观市场侧农业银行柜员机处，随后我就找到陈某就把价值人民币200元重约1克的××交给陈某，陈某拿过××后就把人民币200元交给我，这时就有公安干警把我与陈某抓获了。
我贩毒是因为我想有人向我购买××，而我拿到向我购买××的钱向另外一人购买毒品，我购买得来毒品后我就可以从中拿取一点点××进行吸食，所以我才向陈某贩卖××的。我每次贩卖毒品给陈某都会从中拿出一点点冰毒用于我自己吸食，而第一、第二次交易××的毒资我都用于生活费了。我还没有将购买冰毒的毒资交给“一哥”和“连塘兴”，因为“一哥”和“连塘兴”都说毒资可以迟点给。所以我向“一哥”及“连塘兴”购买冰毒我是先用于生活上，等以后有钱再还给“一哥”及“连塘兴”。
2、被告人林某在四会市看守所的第二堂、第三堂、第四堂的供述内容与第一堂的供述内容基本一致。
3、在2016年2月4日在四会市看守所的第五堂供述与辩解：我只贩卖了一次毒品（被抓获那次），之前在公安机关说的另外两次我是帮陈某买来一起吸食的。2016年1月11日20时许，陈某打电话给我说要200元的冰毒，然后一起吸食，我说可以，并与他约定在高观市场发展银行附近交易，我就拿了价值200元的冰毒到发展银行处交给他，并收了他人民币200元，这时就有公安干警把我与陈某抓获了。
毒品是我于2016年1月10日中午12时许在“连塘兴”处购买的，当时我联系“连塘兴”说要400元毒品“冰毒”，随后，他说将400元“冰毒”送到城东小学附近交给我。我购买这400元“冰毒”是准备自己吸食的，1月11日晚上陈某说要200元“冰毒”，我就从中拿了200元卖给他。
还有两次是跟陈某一起吸食的，就是我给100元“冰毒”给陈某，陈某交给我人民币100元，并从中抽取一部分“冰毒”给我，说是一起玩的。第一次是在2016年1月初（具体时间记不清），陈某打电话给我说要100元“冰毒”，并叫我送到华美花园。然后我就到“一哥”处拿了100元“冰毒”，并送到华美花园给陈某，陈某与我一起吸食了一部分，然后就从中抽取一些给我拿走，并给了我100元。
第二次是在2016年1月11日凌晨，陈某打电话给说要100元“冰毒”，然后一起吸食，并说来我家交易，然后陈某在我住处楼下（高观市场发展银行背后）找到我，去到我家后，我就从1月10日中午在“连塘兴”处购买的400元“冰毒”中拿走100元的“冰毒”，然后与陈某一起吸食了一部分，剩下的一些就被陈某拿走了，当晚陈某有没有将100元给我已经记不清了。
第六堂的供述否认有贩卖毒品的行为，且对第一次、第二次是否有收取陈某的钱称记不清楚。
被告人林某辨认出向其购买毒品的男子就是陈某。
上述证据均经法庭举证、质证，合法、有效。
本院认为：被告人林某无视国家法律，贩卖××，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人构成的罪名成立，但指控的次数应以查明为准，对于起诉状指控的第1次贩毒，证据欠充分，不予采纳。被告人林某提出的对指控的第二次贩卖事实辩解为没有贩卖毒品，只是一起吸食毒品的意见，经查，理据不足，不予采纳。辩护人提出被告人归案后认罪态度好、能如实供述，应从轻处罚的辩护意见，理据充足，予以采纳，对认为所犯罪名应认定为非法持有毒品罪及其他辩护意见，经查，理据不足，不予采纳。被告人林某能如实供述部分犯罪事实，对如实供述部分可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
被告人林某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人林某的刑期自2016年1月11日起至2017年1月10日止。罚金在本判决生效之日起三十日内缴清。）
二、公安机关扣押被告人林某的作案工具手机一台及毒资人民币200元（均暂扣四会市公安局），依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李学全
审 判 员 郑珊珊
人民陪审员 赵慧虹
二〇一六年七月十九日
书 记 员 李其泽
附刑法相关法律条文：
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第14页共14页