上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终10107号
上诉人(原审被告)：叙艺文化传播(上海)有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：童灵，总经理。
委托诉讼代理人：李甲三，上海市中和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：曾涛，男，1987年11月23日出生，土家族，户籍地湖北省恩施市。
上诉人叙艺文化传播(上海)有限公司(以下简称“叙艺文化公司”)因与被上诉人曾涛劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初12718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
叙艺文化公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曾涛的全部一审诉讼请求。事实及理由：曾涛于2013年9月至叙艺文化公司工作，双方签订了劳动合同至2014年9月30日，劳动合同到期后，双方签订了合伙协议，曾涛出资人民币15万元(以下币种均为人民币)成为叙艺文化公司的合伙人，约定合伙期限从2014年10月1日至2015年9月30日，因此曾涛与叙艺文化公司的劳动关系终止，双方此后系合伙合同关系。2015年9月30日，虽然双方约定的合伙期限届满，但曾涛仍然履行合伙人义务，直至2016年7月曾涛正式退伙，叙艺文化公司退还了曾涛合伙金和应得的剩余分红，双方合伙关系终结。但因曾涛尚未完成合伙期间的遗留义务，因此叙艺文化公司同意曾涛留在叙艺文化公司处，以便完成其合伙的义务。2016年12月底曾涛自行搬离了叙艺文化公司。叙艺文化公司认为双方的劳动关系仅存在13个月，早在2014年9月30日终止，此后双方的合伙关系也于2016年7月终结，双方的争议属于合伙纠纷，应另行处理。综上，请求二审法院支持叙艺文化公司的上诉请求。
曾涛辩称，原劳动合同到期后，曾涛以员工身份入股，工资参照原劳动合同执行，抵扣入伙的费用，所以第一年的工资未支付，曾涛认为，自2014年10月1日起曾涛与叙艺文化公司间的劳动关系没有解除，曾涛以员工的身份认购叙艺文化公司的股份。2015年9月30日之后，双方没有续签合伙协议，曾涛继续为叙艺文化公司工作，叙艺文化公司也没有提出过异议，应视为劳动关系的延续。2016年7月，叙艺文化公司将股本退还给了曾涛，之后曾涛承接的工作都是叙艺文化公司新的项目，曾涛现只要求叙艺文化公司支付2016年7月之后的工资，之前的工资不再追究。叙艺文化公司要求曾涛离开工作岗位，系单方面违法解除双方的劳动关系，应支付相应的赔偿金。综上，请求二审法院驳回叙艺文化公司的上诉请求，维持一审判决。
曾涛向一审法院起诉请求：1、判令叙艺文化公司支付曾涛2016年7月1日至2017年1月5日的工资50,000元；2、判令叙艺文化公司支付曾涛2016年7月1日至2017年1月5日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额50,000元；3、判令叙艺文化公司支付曾涛违法解除劳动合同赔偿金8,333.33元(100,000元÷12个月×0.5个月×2倍)。
曾涛提供以下证据：
1、裁决书，证明劳动争议案件已经过仲裁前置程序；
2、银行交易明细，证明自2014年10月之后，叙艺文化公司未支付曾涛工资；
3、曾涛手写的工作记录本，证明曾涛作为公司的首席技术运营官，在2015年11月11日至2016年12月8日期间的日常工作包括代表叙艺文化公司垫付阿姨保洁费、水电费、快递费、材料费等；
4、(2017)沪静证经字第1683号公证书，证明2016年7月起，曾涛仍以员工的身份在叙艺文化公司处上班，提供曾涛与公司客户的往来邮件予以证明。曾涛对往来邮件进行了公证，其中公证书第5页至第15页涉及展演游戏设备租赁及人员报价项目；第16页之后涉及功夫熊猫项目；
5、函件，证明因2017年1月6日叙艺文化公司将曾涛驱逐出公司，曾涛于2017年1月11日发函给叙艺文化公司，希望协商解决；
6、《劳动合同书》，证明2013年10月1日，曾涛与叙艺文化公司签订《劳动合同书》；
7、《合伙协议》，证明2014年10月1日，曾涛与叙艺文化公司签订《合伙协议》；
8、《日常工作规章制度》及现场照片，证明叙艺文化公司曾经与其他员工产生劳动争议诉讼，案号为(2016)沪0106民初7692号。该案中叙艺文化公司提供《日常工作规章制度》及现场照片作为证据，《日常工作规章制度》明确曾涛负责叙艺文化公司的日常工作管理、请假及财务审批，辅助其他员工完成工作任务，故曾涛与叙艺文化公司存在事实劳动关系；
9、110接报回执单，证明2017年1月6日，童灵报警称在上海市嘉定区双单路1509弄龙湖郦城11幢122号与前员工发生纠纷，请民警到场处理。
叙艺文化公司提供以下证据：
1、《合伙协议》，证明2015年10月26日，曾涛、顾轶峰、童灵作为股东与孔雍签订《合伙协议》，期限自2015年10月26日至2021年8月16日，该《合伙协议》没有约定用工资抵出资，曾涛作为股东在该《合伙协议》上签名；
2、《金恪视频制作协议》、营业执照，证明曾涛于2014年8月13日私自单独成立了涩谷文化传播(上海)有限公司，与叙艺文化公司存在同业竞争关系。2016年1月7日，涩谷文化传播(上海)有限公司与案外人上海简蕴网络科技有限公司签订《金恪视频制作协议》，侵害了叙艺文化公司的利益；
3、本案劳动纠纷事实的时间轴，证明从曾涛入职到2016年7月发生事件的时间表；
4、合伙人第1次利润结算的明细，证明2016年6月，曾涛作为合伙人参与了利润核算，第2页右下角的字迹是曾涛所书写，罗列了工资、房租、办公营运成本，在工资项目表中，曾涛并没有把自己列进去，证明曾涛知道自己不是公司的员工；
5、合伙人第2次利润结算的明细，证明2015年的利润分红是在2016年作出的，由于顾轶峰要退伙，四个合伙人即曾涛、顾轶峰、童灵及孔雍，共同在一起制作了公司的财务明细账。其中2014年10月至2015年10月曾涛的利润总额为106,218元，扣除合伙人股本金100,000元，曾涛就没有分红；
6、微信记录，证明公司4个合伙人成立的微信群，对公司的决策通过微信进行。2016年10月12日下午，童灵问曾涛，明天在不在公司，曾涛回答明天有事。叙艺文化公司认为，如果是正常员工的话，应该在单位上班的。但是当时曾涛是合伙人，曾涛的时间是自由安排的。2015年11月30日，曾涛说，今天开会后，强调大家仔细阅读规章制度，表明曾涛作为合伙人是有管理权限的，公司的财务章、网银等由曾涛保管；
7、微信记录，证明合伙人顾轶峰和曾涛的对话，曾涛表示U盾由童灵保管，故自2016年11月8日起，公司的财务权限才由曾涛转移到了童灵处；
8、微信记录，证明2016年12月6日童灵和公司财务的对话，童灵带曾涛去工商行政部门要进行股东变更登记，因为孔雍没有到场，所以没有办理成功；
9、微信记录，证明2017年1月4日，曾涛问童灵明天过来搬家吗？童灵表示后天来。2017年1月5日，曾涛再次向童灵确认明天大概什么时候过来方便，童灵表示下午3点。通过上述微信记录，能证明曾涛在2017年1月4日前就已主动向叙艺文化公司提出要求离开公司，叙艺文化公司并没有于2017年1月6日驱赶曾涛；
10、《试用期合同》，证明2013年9月1日，曾涛与叙艺文化公司签订《试用期合同》，试用期1个月，试用期工资8,000元，曾涛担任技术总监岗位。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据双方诉、辩称意见及证据，一审法院查明如下事实：
2013年9月2日，曾涛与叙艺文化公司签订《试用期合同》：曾涛担任技术总监，试用期1个月，自2013年9月1日至2013年9月30日，试用期工资8,000元，月工资自上班之日的次月10日左右发放。
2013年9月29日，顾轶峰支付曾涛9月份工资8,000元。
2013年10月1日，曾涛与叙艺文化公司签订《劳动合同书》，合同期限自2013年10月1日至2014年9月30日。《劳动合同书》第三条约定：A、曾涛的工资按照叙艺文化公司依法制定的工资分配办法确定，即年薪100,000元；B、双方协商约定月工资6,000元，剩余工资满十二个月后一起支付；C、其他形式，根据项目情况，给予一定比例的团队奖励；D、叙艺文化公司于每月30日之前银行转账形式支付曾涛的工资。第四条约定：曾涛当月的劳动报酬由叙艺文化公司在次月30日足额支付。如对劳动报酬有异议，曾涛应当自劳动报酬发放之日起三日内向叙艺文化公司书面提出，否则视为曾涛确认叙艺文化公司已完全结清劳动报酬。
2013年10月31日顾轶峰支付曾涛10月份工资6,000元，12月2日顾轶峰支付曾涛11月份工资6,000元，12月4日叙艺文化公司支付曾涛6,600元，12月31日顾轶峰支付曾涛12月份工资6,000元。2014年1月29日顾轶峰支付曾涛1月工资6,000元，3月3日顾轶峰支付曾涛2月份工资5,800元，4月11日顾轶峰支付曾涛3月份工资7,304元，5月9日顾轶峰支付曾涛4月份工资6,000元，6月10日顾轶峰支付曾涛5月份工资5,478元，7月10日顾轶峰支付曾涛6月份工资5,272元，8月11日顾轶峰支付曾涛7月份工资5,653元，9月11日顾轶峰支付曾涛8月份工资6,000元。
2014年10月1日，双方签订《合伙协议》，第二条约定：因公司激励内部员工，公司出让15%股份给予员工认购；合伙期限2014年10月1日至2015年9月30日，合同年限到期后经协商同意后续签。第三条约定：合伙人出资额、出资方式现金、出资比例、缴付期限如下：姓名曾涛，出资比例15%，出资额150,000元，工资抵扣100,000元，现金50,000元，合伙人的出资于2014年10月1日以前交齐。
2014年10月10日，顾轶峰支付曾涛9月份工资6,000元。
2014年12月28日，顾轶峰支付曾涛20,000元。2015年12月22日，叙艺文化公司支付曾涛20,000元。2016年2月6日，叙艺文化公司支付曾涛15,000元，4月18日叙艺文化公司支付曾涛10,000元，4月19日叙艺文化公司支付曾涛1,000元，6月29日叙艺文化公司支付曾涛20,000元。
2016年7月22日，叙艺文化公司支付曾涛两笔40,000元，7月25日支付两笔40,000元，7月26日支付两笔40,000元，合计240,000元。之后，曾涛将其中的100,000元又转回给了童灵。
2017年1月18日，曾涛向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求叙艺文化公司支付2015年10月1日至2017年1月5日期间工资126,915.71元、2015年11月1日至2016年9月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额91,666.67元、违法解除劳动关系的赔偿金50,000元。2017年3月16日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2017)办字第151号裁决书，裁决曾涛所有请求不予支持。曾涛对裁决不服，诉至一审法院。
一审法院认为，首先，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，曾涛与叙艺文化公司于2013年9月2日签订的《试用期合同》仅约定了试用期1个月，不符合法律的规定，该期限为劳动合同期限。其次，曾涛与叙艺文化公司于2013年10月1日签订《劳动合同书》，合同期限自2013年10月1日至2014年9月30日。本案中，叙艺文化公司认为《劳动合同书》约定的期限届满后，双方签订了《合伙协议》，曾涛的身份发生了改变，从劳动者变为股东，不再存在劳动关系。而曾涛认为，自2014年10月1日起曾涛既是股东，也是劳动者，原劳动关系仍存续。一审法院认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位依法应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。本案中，叙艺文化公司未能举证证明在2014年9月30日《劳动合同书》期限届满时与曾涛办理过离职工作交接，也未能举证证明在2014年9月30日《劳动合同书》期限届满时向曾涛出具过解除或者终止劳动合同的证明，更无法提供在劳动关系解除或者终止后十五日内为曾涛办理档案和社会保险关系转移手续的相关证据。同时，法律规定固定期限劳动合同期满终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，叙艺文化公司未能举证证明曾因《劳动合同书》期满终止而向曾涛支付过相应的补偿或曾涛拒绝续订的事实。再次，《合伙协议》约定曾涛的出资额150,000元包括工资抵扣100,000元和现金50,000元，从实际履行情况来看，曾涛确实向叙艺文化公司支付过现金50,000元，叙艺文化公司自2014年10月1日之后也未每月向曾涛支付过工资。沪高法(1996)241号《关于审理劳动争议案件若干问题意见》规定由劳动者投资或以技术入股的用人单位与劳动者发生争议的，如果争议内容属于与劳动权利义务有关的，应认为属于劳动争议，由劳动争议仲裁委员会受理；如果争议内容属于因入股、退股、盈余分配、责任承担等非劳动权利义务纷争，劳动争议仲裁委员会不予受理。从上述规定可以看出，作为劳动者在持有用人单位股份后并不禁止其同时再与用人单位建立劳动关系。本案中，双方签订的《合伙协议》第二条约定因公司激励内部员工，公司出让15%股份给予员工认购，从前后文字的表述上来看，该条中“内部员工”即指曾涛，该条中“员工认购”亦指曾涛认购。因此，《合伙协议》的行文表述也是将曾涛作为叙艺文化公司的员工来看待的，并没有向曾涛明确约定从入股后不再具有劳动者的身份和任何权利。最后，曾涛提供的《日常工作规章制度》明确曾涛负责公司日常工作管理，请假及财务审批，辅助其他员工完成工作任务，叙艺文化公司虽称前述事项均属于执行合伙事务，但双方签订的《合伙协议》并没有关于曾涛应执行哪些合伙事务的具体约定，叙艺文化公司也未提供其他证据予以证明，仅凭叙艺文化公司陈述，难以采信。综上所述，一审法院对曾涛主张2014年10月1日之后双方劳动关系仍存续的主张，予以采纳。
关于劳动关系的解除，一审法院认为，双方对叙艺文化公司于2017年1月6日要求曾涛离开办公地点没有异议，叙艺文化公司在审理中提供2017年1月4日、1月5日童灵与曾涛的微信记录，欲证明系曾涛主动向叙艺文化公司提出离开公司的要求，叙艺文化公司并没有驱赶曾涛。但是，曾涛对叙艺文化公司提供的微信证据的真实性不予认可，而且从微信内容来看仅涉及到确定什么时候过来搬家，并不能明确搬家对象、目的等内容，更不能直接反映出曾涛主动要求离开公司的意思表示。相反，110接报回执单与叙艺文化公司在庭审中陈述让曾涛拿了东西走的事实相吻合，因此，叙艺文化公司要求曾涛离开公司系表达了拒绝与曾涛再建立任何关系的含义。综上所述，一审法院认定系叙艺文化公司单方面于2017年1月6日解除了与曾涛的劳动关系。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。由于叙艺文化公司于2017年1月6日解除与曾涛的劳动合同缺乏相应的事实和法律依据，一审法院认定叙艺文化公司解除劳动关系违法。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定支付赔偿金。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现曾涛主张赔偿金的金额为8,333.33元，未超过法定标准，一审法院予以支持。基于上述一审法院确定双方劳动关系解除的日期为2017年1月6日以及曾涛自述2016年7月1日之前的工资已结算的情况，结合双方《劳动合同书》、《合伙协议》中关于工资标准的约定，一审法院对曾涛主张叙艺文化公司支付2016年7月1日到2017年1月5日的工资50,000元，一并予以支持。
关于2016年7月1日到2017年1月5日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额50,000元，一审法院认为，双方签订的《劳动合同书》期限自2013年10月1日至2014年9月30日，鉴于上述本院认定双方劳动关系自2014年10月1日起并未终止，之后形成了事实劳动关系。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故自2015年10月1日起曾涛与叙艺文化公司之间视为已订立了无固定期限劳动合同，现曾涛主张2016年7月1日到2017年1月5日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额50,000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。
审理中，曾涛表示，自曾涛入职以来，叙艺文化公司既没有为曾涛办理过招工手续、缴纳过社会保险，也没有为曾涛缴纳过公积金，支付工资从不出具工资单，违法情形相当严重。一审法院认为，相关法律法规规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。企业应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间、本人姓名等，并按有关规定保存备查。企业不管以何种形式发放工资，都应当向劳动者提供一份本人的工资清单。但叙艺文化公司作为用人单位自双方建立劳动关系起一直未依法履行相应的法定义务，是引发本案争议的主要原因，希望用人单位通过本案的诉讼总结经验、落实相关措施，依法经营。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第十九条、第四十四条第(一)项、第四十六条第(五)项、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、叙艺文化传播(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付曾涛违法解除劳动合同的赔偿金8,333.33元；二、叙艺文化传播(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付曾涛2016年7月1日至2017年1月5日的工资50,000元；三、曾涛要求叙艺文化传播(上海)有限公司支付2016年7月1日至2017年1月5日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额50,000元的诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，关于双方之间法律关系的问题，本院认为，曾涛于2013年9月入职叙艺文化公司，此后双方签订了劳动合同至2014年9月30日，期间双方属于劳动关系，对此双方均无争议，本院予以确认。此后双方在2014年10月1日签订了合伙协议，根据协议内容显示，叙艺文化公司出让部分股份给予员工认购，并且出资额的大部分为工资抵扣，可以证实曾涛系以员工身份入股叙艺文化公司，且以尚未取得的工资抵扣，鉴于并无禁止员工入股公司的相关法律规定，所以曾涛以员工身份入股叙艺文化公司，并无不可。现叙艺文化公司以双方签订了合伙协议来否认双方存在的劳动关系，并无充分依据，本院不予采纳。合伙协议到期后，双方未续签任何协议，双方仍然以原有方式履行双方的义务，所以曾涛的员工身份继续保留。2016年7月，叙艺文化公司退还了曾涛的股本金，此后曾涛仍然在叙艺文化公司处工作，叙艺文化公司未与曾涛签订任何协议，构成了事实劳动关系。综上，曾涛与叙艺文化公司存在劳动法律关系，叙艺文化公司认为双方之间的纠纷属于合伙纠纷，本院不予支持。其次，关于叙艺文化公司是否应当支付曾涛2016年7月至2017年1月工资的问题，本院认为，2016年7月之后，双方存在事实劳动关系，曾涛已经提供证据证实其为叙艺文化公司提供了相应的劳动，但叙艺文化公司未支付相应的劳动报酬，显属不当，理应支付相应的工资。叙艺文化公司上诉主张曾涛系履行合伙期间的遗留义务，但无充分证据佐证，本院不予采纳。第三，关于叙艺文化公司是否应当支付曾涛违法解除劳动关系赔偿金的问题，本院认为，叙艺文化公司上诉主张曾涛自行搬离公司，但根据双方在一审法院中各自提供的证据显示，叙艺文化公司拒绝与曾涛再建立任何关系，要求曾涛离开公司的意思表示明确，可以认定系叙艺文化公司单方解除劳动关系。鉴于叙艺文化公司单方解除劳动关系无充分和正当理由，理应支付违法解除劳动关系的赔偿金。曾涛主张赔偿金的金额未超过法定标准，一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。最后，一审法院对曾涛主张的未签订劳动合同的双倍工资差额未予支持，双方当事人均无异议，本院予以维持。综上所述，叙艺文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人叙艺文化传播(上海)有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理周嫣
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 黄 达
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。