广东省惠州市惠城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1302刑初83号
公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
被告人赖某，男，汉族，广东省惠阳区人，专科文化，户籍所在地：广东省惠州市惠阳区，惠州市惠阳区淡水永旺超市送货员。因涉嫌非法经营罪，于2015年12月2日被抓获，次日被惠城区公安分局刑事拘留，同年12月23日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人卢建君，系广东卓凡律师事务所律师。
惠州市惠城区人民检察院于2016年1月12日以惠城检公诉刑诉（2016）59号起诉书指控被告人赖某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员刘某甲出庭支持公诉，被告人赖某及其辩护人卢建君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠州市惠城区人民检察院指控，从2014年年初开始，被告人赖某在没有取得药品经营许可证的情况下，多次从外地及他人处购进“黄道益活络油、坐骨腰痛丸、风湿尅星、鼻炎灵、骨节灵、博士无敌癣软膏”等药品，然后在在淘宝网站上通过其经营的三家网店（鸿伟港货行、伟怡拓展港货店、乐康达港货店）进行销售。2015年1月1日至2015年12月2日期间，被告人赖某在淘宝网站上通过其经营的三家网店成功交易793个订单，营业额195000元人民币，非法获利约五万元人民币。2015年12月2日16时许，公安民警在广东省惠州市惠阳区排坊居委会排坊又一村11期5号1楼101房内抓获赖某，现场查获药品一批及作案电脑主机一台，经惠州市食品药品监督管理局鉴定，该批药品均无标示医药产品注册证或进口药品注册证，按假药论处。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。被告人赖某无视国法，没有取得药品经营许可证而非法经营药品，扰乱市场秩序，经营数额达195000元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赖某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。提请法院对被告人赖某依法判处。
被告人赖某对公诉机关指控其犯非法经营罪不持异议。
辩护人辩称：公诉人指控被告人犯非法经营罪，对此，鉴于被告人认罪，辩护律师不持异，但是，辩护人认为，被告人有从轻清、减轻、甚至免除处罚情节。被告人注册了三家网店，15年开始销售香港药品，历时一年时间，虽然其货源来源合法，但销售不合法。这一年多时间里没有任何一个部门，包括工商局、药监局、质监局等对其进行行政处罚、警告等。在没有任何部门对其有利、有效的监管情况下，直接以《刑法》去调整，实在有违谦抑性，辩护人在此基础上发表如下辩护意见：
第一，本案被告人所销售的产品系事实上的非假药，只是法律上的假药。其行为没有造成任何人身伤害，其所赚取的利润仅仅是人民币和港币的差价。销售港货已经是普遍现象和消费时尚，实体店至今还风靡市场。被告人申请淘宝的时候有没有经过任何部门的审查，只是一个身份证、银行卡就申请了三个向全国销售的网店，淘宝以及相关监管部门是否应对其行为承担一定的过错责任？请法庭在量刑上酌情考虑。
第二、被告人初犯、偶犯、无前科，其行为没有造成社会不良影响，更没有严重扰乱市场秩序。被告人有正当的工作，妻子在家带二个孩子，一个人工作养四口人，母亲高血压，网上销售药品赚钱是为了养家糊口。其无心伤害他人，更无心扰乱社会。
综上，考虑被告人的行为没有造成严重的社会影响，再考虑到被告人家庭情况，恳请法院给予被告人一个改过自新的机会，从轻处罚。
经审理查明，从2014年年初开始，被告人赖某在没有取得药品经营许可证的情况下，多次从外地及他人处购进“黄道益活络油、坐骨腰痛丸、风湿尅星、鼻炎灵、骨节灵、博士无敌癣软膏”等药品，然后在在淘宝网站上通过其经营的三家网店（鸿伟港货行、伟怡拓展港货店、乐康达港货店）进行销售。2015年1月1日至2015年12月2日期间，被告人赖某在淘宝网站上通过其经营的三家网店成功交易793个订单，营业额195000元人民币，非法获利约五万元人民币。2015年12月2日16时许，公安民警在广东省惠州市惠阳区排坊居委会排坊又一村11期5号1楼101房内抓获赖某，现场查获药品一批及作案电脑主机一台，经惠州市食品药品监督管理局鉴定，该批药品均无标示医药产品注册证或进口药品注册证，按假药论处。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、证人证言：
（1）证人刘某丙证言，证明其托一朋友肖某乙帮其在网上购买药品，肖某乙于2015年9月18日下午在网上淘宝网页的一家名叫“鸿伟港货行”的网店里购买了一支药膏和一支女性专用液，共购买了54元，后其使用之后感觉不对劲不舒服就怀疑这是假药，即来到公安机关报案。
（2）、证人肖某乙证言，证明其受一朋友刘某丙之托在网上购买药品，其于2015年9月18日下午在网上淘宝网页的一家店名叫“鸿伟港货行”购买了一支药膏和一支女性专用液，共购买54元，其直接在淘宝网页里在鸿伟港货行店里直接下单，再用支付宝支付购买，后来通过刘某丙得知，她使用过这些药品后感觉不舒服，怀疑这药品是假的。
（3）证人张某乙证言，证明其经过朋友介绍在淘宝网页的一家店名为“鸿伟港货行”的店购买了6瓶公牛牌鼻炎灵，加上邮费，共支付了228元人民币，其在淘宝网页上的鸿伟港货行直接下单，再用支付宝直接支付购买。对方是把6瓶公牛牌鼻炎灵装在一个小纸箱，用申通快递寄过来，收到后，其吃了一瓶，感觉没有什么效果，就怀疑这药品是假的。
3、搜查证、提取笔录，扣押决定书及清单，证明公安人员抓获被告人赖某后，依法对其居住的惠州市惠阳区排坊居委会排坊又一村11期5号1楼101房进行搜查，提取其所销售的药品黄道益活络油5瓶、（公牛牌）坐骨腰痛丸两瓶、风湿尅星一瓶、（公牛牌）鼻炎灵三瓶、骨节灵药丸四瓶、肤廯灵19瓶、博士无敌癣软膏13瓶、（东京塔牌）坐骨腰痛丸”5瓶、电脑主机，随后将上述物品予以扣押。
4、辨认材料及照片签供，证明证人刘某丙、张某乙对在鸿伟港货行购买的药品进行了辨认；
被告人赖某对被查获的药品一批均进行了辨认及签供。
5、支行宝交易明细清单、银行交易明细清单及签供，证明被告人赖某经营的鸿伟港货行、伟怡拓展港货行、乐康达港货店网店的支付宝的销售记录，并由被告人赖某辨认及签供。
6、银行交易记录及签供，证明被告人赖某的招商银行款项来往的记录，经被告人赖某辨认及签供，确认招商银行内的款项记录都是其表示从其的支付宝号提现到其的招商银行账号，从2015年1月1日至2015年12月2日，从其的支付宝共提现19500元人民币到其的招商银行账号，这些都是其在淘宝网店上销售假药的营业额。
7、惠城区市场监督管理局出具的回函，证明经国家食品药品监督管理总局、省食品药品监督管理局网站上均未查询鸿伟港货行、伟怡拓展港货店、乐康达港货店的许可公告信息。
8、惠城区食品药品监督管理局、惠州市食品药品监督管理局关于“黄道益活络油”、“强力博士无敌癣”等九个产品的初步评定意见及情况说明，证明经惠州市食品药品监督管理局鉴定，该批药品均无标示医药产品注册证或进口药品注册证，按假药论处。
9、抓获经过，证明公安人员抓获被告人赖某的情况及不具有自首、立功表现的情节。
10、户籍材料，证明被告人赖某的年龄、家庭住址等基本情况。
11、被告人赖某在公安、检察的供述能与上述证据相互印证。
本院认为，被告人赖某无视国法，没有取得药品经营许可证而非法经营药品，扰乱市场秩序，经营数额达195000元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人赖某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人赖某如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，并积极缴纳罚金，有悔罪表现，本院依法对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人的辩护意见有理有据予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人赖某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元（刑期从缓刑确定之日起计算，罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蓝诗祥
审 判 员 钟秀芳
代理审判员 尹海霞
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 何金英
附相关法律条文：
第二百二十五条第四项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。