浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬慈逍民初字第178号
原告：翁长征，男，1961年2月22日出生，汉族，农民，住慈溪市。
被告：赵文南，男，1959年9月18日出生，汉族，农民，住慈溪市。
委托代理人：赵科，男，1983年9月5日出生，汉族，居民，住慈溪市，系被告之子。
原告翁长征为与被告赵文南农村建房施工合同纠纷一案，于2012年6月25日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年9月26日公开开庭审理了本案。原告翁长征，被告赵文南及委托代理人赵科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告翁长征起诉称：2011年3月，被告垫资承包建造原告在新浦镇腰塘村创兴路57弄9号的房屋，双方约定工程款在房屋验收合格后支付，建房过程中，因被告未支付供应商材料款，原告陆续代被告支付部分材料款，该代付款项及被告预领款合计260000元。被告建造的房屋主梁及小梁出现不同程度的裂缝，原告委托了浙江中浩工程检测有限公司进行鉴定，经鉴定该房屋存在严重质量问题。综上，原告认为，因被告的不诚信行为致原、被告之间的建设工程施工合同无效，且被告建造的房屋质量不合格，原告无需支付被告工程款，故被告应返还给原告垫付的工程款。原告诉请：1.判令被告退还因工程质量问题向原告预领工程款114000元；2.判令被告偿还原告垫付的工程款146000元；3.判令被告承担原告房屋的装璜费180000元；4.判令被告承担房屋安全评估费3000元；5.本案诉讼费由被告承担。
被告赵文南答辩称：对原告的五项诉讼请求均有异议。114000元系被告为原告建造第一层房屋所实际支出的人工费和材料费，故不应退回，依据原告提供的房屋安全评估分析报告载明第一层楼房除大梁以及大梁与顶板交接处出现裂缝外，其他质量均完好，且裂缝亦有原告养护不到位的原因；被告做完第一层楼房后就退出承包，146000元的工程款系原告用在建造二楼以上房屋所花费，故该款项不是原告为被告垫付，被告无须返还；原告所花费的装潢费用180000元不应由被告承担，原告应陈述装修何时进行；第四项房屋安全评估费不应由被告承担，开裂系由原告养护不到位造成；本案诉讼费应由原告承担。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的诉讼请求及主张成立，向本院提供如下证据：
A1.送货单1份、证明4份、收条3份、领条2份、收款收据2份、胜山木材经营部盖章的购物清单1份，证明原告为被告垫付建造二层以上的房屋所需工程款合计146000元的事实；
A2.被告签名的送货单5份，证明被告从原告处预领114000元的事实；
A3.收款收据1份、收据2份、收条3份、沈杏通签名的材料费和工资清单1份，证明原告为装修房屋支出180000元的事实；
A4.《房屋安全评估分析报告》1份，证明被告为原告建造的房屋存在质量，两根梁柱有裂缝的事实；
A5.浙江中浩工程检测有限公司盖章的收款收据1份，证明原告支付房屋安全评估费3000元的事实。
被告为证明自己的辩称主张成立，向本院提供如下证据：
B1.证人刘某的当庭证言1份，证明被告承包施工完原告第一层楼房就退场的事实。证人刘某陈述：被告将一楼的钢筋事宜承包给刘某，做好第一层后，2011年5月左右，被告和刘某一起退出承包，被告支付了刘某3000元；
B2.证人殷某的当庭证言1份，证明被告在做完原告的第一层楼房后第二天就退出承包，第二层以上房屋的建造与被告无关的事实。证人殷某陈述：被告承建原告的第一层房屋就退出承包，殷某由被告召集给原告做泥工，第一层的工钱未结算，殷某准备退出建造，原告找到殷某让其继续做二层以上的泥工，并承诺粉刷好后会付钱，房屋整个建好后，原告支付给其一半的工钱，另一半的工钱至今未支付；
B3.证人周某的当庭证言1份，证明被告在做完原告的第一层楼房后第二天就退出承包，第二层以上房屋的建造与被告无关的事实。证人周某陈述：其由被告召集给原告做木工，其做完第一层从被告处领取7000元，被告退出承包后，原告找周某要求其继续为其做二层以上的木工，并表示直接将工钱结算给周某，木工75元每平方，建筑面积400多平方米。
为查明案件事实，本院依法制作现场勘验笔录1份及拍摄照片10张，经庭审出示，原、被告均无异议。本院作为认定本案相关事实的依据。
被告对原告提供的证据发表质证意见如下：对证据A1有异议，认为该组票据均无被告签名，且与被告无关；对证据A2、A4无异议，陈述证据A2中的114000元系被告为原告建造第一层房屋所支出的材料款和木工、钢筋工以及泥工的生活费，并非工程款的结算；对证据A3有异议，原告提供的证据A3即装修费用，被告认为与其无关，不应由其承担；对证据A5有异议，认为不应由被告负担。
被告对其提供的证人证言B1、B2、B3均无异议。
原告对被告提供的证据发表质证意见如下：原告对证据B1有异议，表明其与刘某之间无法律关系，其不认识刘某；对证据B2、B3有异议，认为证据B2即证人殷某的当庭证言、证据B3系证人周某的当庭证言，原告提供的证据A2中有该两位证人出具的书面证明，故应以原告提供的证据A2中该两位证人的书面证言为准。
综上，本院认证如下:原告提供的证据A2、A4，被告无异议，本院予以确认，作为认定本案相关事实的依据；原告提供的证据A1系建房材料出售人收取材料款及建房工人具领工钱后出具的证明或收条，原告在庭审中陈述该组证据中所涉材料款及工钱均为建造房屋所用且均为原告直接支付，其中证人殷某的书面证明载明“该房屋由赵文南承包叫我做的该工程，款已向房东领了贰万陆千元正”，证人周某的书面证明载明“该房屋由赵文南联系叫我做的工，现向房东领了贰万元正的钱”，两位证人当庭证言（即证据B2、B3）均陈述被告承包完第一层后就退出承包，第二层以上系房东直接让其做的工，工钱直接与房东结算，且被告提供的证据B1、B2、B3即三位证人当庭证言能相互印证，故本院对证据B1、B2、B3予以认证，作为认定本案相关事实的依据，被告认为证据A1所涉票据均无被告签名，亦否认其继续为原告承建二楼以上房屋，原告亦未提供其他证据佐证，故本院对证据A1不予认证；原告提供的证据A3即相关的收款收据，被告对其关联性有异议，且原告未提供其他证据对证据A3的证明对象相佐证，故本院对证据A3不予认证；原告提供的证据A5即评估费收据，该费用系原告为评估房屋实际支出，本院对该证据的三性予以确认。
结合原告诉称及被告辩称，本院归纳本案的争议焦点如下：
第一、原告支付款项146000元的性质问题；第二、原告能否以房屋存在质量问题要求被告退还为原告承建第一层楼房所领取的114000元并承担该房屋的装修费用180000元及承担房屋安全评估费3000元？
针对第一个争议焦点，原告认为涉诉房屋两层半均系被告承包，故被告应偿还原告为建造二楼以上房屋所垫付的工程款合计146000元。
被告认为其为原告承建完第一层房屋就退出承包，二层以上的房屋系原告自行召集工人建造，所花146000元均系原告自行支付，与被告无关。
本院认为，根据本院确认的证据B1、B2、B3，被告承建完原告的第一层房屋及二楼楼板现浇工程后即退出承包，原、被告之间的农村建房施工合同终止履行。原告庭审陈述2011年5月被告承建完第一层房屋及二楼楼板现浇后，建房工程停工，同年6月，原告自己召集殷某、周某等工人继续建造二楼以上的房屋直至完工，并直接给付材料款和人工工钱合计146000元，该款项系原告为建造自家房屋所实际支出，该笔款项并非原告为被告垫付，故本院对原告要求被告偿还原告为建造二楼以上房屋所垫付的工程款合计146000元的主张不予支持。
针对第二个争议焦点，原告认为被告承建的房屋质量不合格，被告应退还原告支付第一层房屋的工程款114000元及赔偿装修费用180000元并承担评估费3000元。
被告认为依据原告提供的《房屋安全评估分析报告》载明第一层房屋除大梁出现竖向裂缝以及大梁和顶板交接处出现水平裂缝外，其余质量完好，且裂缝产生亦有原告养护不到位的原因，故其无须退回为原告建造第一层所实际支出的人工费及材料费合计114000元，装修费用与被告无关，故被告不负担装修费用及房屋评估费。
本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原、被告均陈述诉争房屋未经过验收，原告于2011年12月对房屋进行装修，并于2012年6月开始搬入诉争房屋居住至今，故原告要求被告返还建造一楼所支出的114000元及赔偿装修费用180000元及承担评估费3000元的主张，本院不予支持。
综上，本院认定本案事实如下：
原被告系同村村民，被告未取得建筑施工资质。2011年4月，原、被告未签订书面建房合同，双方口头约定：被告为原告建造位于慈溪市新浦镇腰塘村创兴路57弄9号的两层半楼房一幢，承包方式为包工包料，每平方米造价为650元，建造时间为6个月，房屋依照原告从电脑中打出的图纸样式建造，不包括门窗、水电设施，工程质量无约定。随后，被告带领包括殷某、周某在内的泥工、小工、木工等为原告建房。2011年5-6月份，被告完成房屋一层及二楼楼板现浇工程并向原告领取了114000元，其后遂退出承包。原、被告双方未进行结算，该房屋后续工程及装潢工程由原告自行组织完工。诉争房屋亦未进行验收。2011年12月5日，原告就诉争房屋质量问题申请评估，同年12月9日，浙江中浩工程检测有限公司作出房屋安全评估分析报告，结论为“该房屋一层大梁出现竖向裂缝，一层顶梁和顶板交接处出现水平裂缝，分析其原因为养护不到位，钢筋制作或腰筋布置不合理所产生，应立即对产生裂缝的梁进行封闭加固处理。”至今该房屋未经过加固处理，亦未进行维修。原告自行支付了评估费3000元。原告于2011年12月对诉争房屋进行装修，并于2012年6月搬入诉争房屋居住至今。
本院认为：根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条之规定，村庄内的二层（含二层）以上的住宅施工，除修缮外必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，被告系自然人，且未取得建筑施工资质，双方约定为原告承建的房屋结构为两层半的楼房，故原、被告之间的建房施工合同违反了上述行政法规的强制性规定，应属无效。被告实际建造诉争房屋一层及二层楼板现浇工程后即退出施工，原告对诉争房屋未经验收即入住，应视为对被告已完成房屋部分的整体质量无异议，因原被告对被告实际建造的房屋一层及二层楼板现浇工程未结算，故原告要求被告返还建造第一层楼房所支出114000元的诉讼请求，本院难以支持；原告建造二层以上房屋系原告自行召集工人施工，且工钱及材料款146000元亦由原告直接支付，故原告要求被告偿还该款项的诉请，于法无据，本院不予支持；原告要求被告赔偿180000元装修费用的诉请，无证据证实，本院不予支持；原告因评估房屋而支出的3000元评估费，虽然评估结论载明房屋相关部位出现裂缝原因系养护不到位，钢筋制作或腰筋布置不合理所产生，但原告明知上述评估结论，仍在未对诉争房屋进行验收的情形下即对房屋进行装修并实际入住，故原告要求被告承担评估费用3000元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:
驳回原告翁长征的诉讼请求。
案件受理费7945元，由原告翁长征负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 沈国文
代理审判员 郑 蕾
人民陪审员 华丽萍
二〇一二年十一月五日
代书 记员 宋浏浏
附一：本判决所适用的相关法律及条文：
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条文
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。3.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》相关条文
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。