浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终1098号
原公诉机关东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐开宝，男，1966年12月16日出生于安徽省泾县，汉族，大学文化，原系浙江省第五监狱二大队主任科员兼副大队长（对外称行政保障中心副主任）、三级警长，家住金华市婺城区。因本案于2015年1月28日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月11日被依法逮捕。现押于东阳市看守所。
辩护人刘博今，北京博审律师事务所律师。
东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人徐开宝犯受贿罪、徇私舞弊暂予监外执行罪一案，于2016年8月5日作出（2015）东刑初字第1427号刑事判决。原审被告人徐开宝不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员李海良出庭履行职务。被告人徐开宝及其辩护人刘博今到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）受贿事实
2002年至2011年，被告人徐开宝在任浙江省第五监狱勤务监区副监区长、宣教科副科长、办公室副主任、第四监区副教导员等职务期间，多次利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益或者利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物。具体如下：
（1）2002年11月，被告人徐开宝首次赴台州市玉环县对保外就医的罪犯陈某1兵延长保外就医进行考察，期间陈某1兵为求得被告人徐开宝的关照，送给其金戒指2枚，被告人徐开宝予以收受。
（2）2004年11月22日，罪犯陈某1兵为了顺利通过保外就医考察，请被告人徐开宝让考察人员给予照顾，并通过朋友应某1以汇款的方式送给其人民币10000元，被告人徐开宝予以收受。
（3）2011年10月左右，浙江省第五监狱民警徐某1等人对罪犯陈某1兵延长保外就医进行考察。徐秀娟坚持要与陈才兵本人见面并带其到玉环县人民医院办理委托医学司法鉴定手续，罪犯陈某1兵担心事情败露，遂与被告人徐开宝商量决定请浙江省第五监狱刑罚执行科科长毛某在金华世贸大饭店吃饭，希望通过毛某帮忙。饭后，陈某1兵在世贸饭店房间外走廊送给被告人徐开宝人民币30000元，被告人徐开宝予以收受。2012年1月19日，被告人徐开宝因担心事情败露退还陈某1兵人民币15000元。
（4）2004年9月9日开始，罪犯孔某在浙江省第五监狱服刑。2006年2月7日，孔某亲戚孔金刚为求得被告人徐开宝在孔某服刑期间给予照顾，通过战友潘怒放以汇款的方式送给被告人徐开宝人民币8000元，被告人徐开宝予以收受。
（5）2007年11月19日，罪犯陈夏文因犯强奸罪被义乌市人民法院判处有期徒刑十年，后其干爹陈某7为了使陈某2能到浙江省第五监狱服刑，找被告人徐开宝帮忙，并于2007年12月4日以汇款的方式送给被告人徐开宝人民币5000元，被告人徐开宝予以收受。2011年3月24日，罪犯陈某2母亲佘银美为陈某2能顺利减刑，找被告人徐开宝帮忙，以汇款的方式送给其人民币5000元，被告人徐开宝予以收受。
（6）2010年12月23日，罪犯陈某3文到浙江省第五监狱服刑。2012年上半年的一天，陈某3文母亲郭某为求得被告人徐开宝将陈某3文调监至新疆服刑给予帮忙，以及感谢服刑期间给予的照顾，送给被告人徐开宝价值人民币2000元的世纪联华超市购物卡，被告人徐开宝予以收受。
（7）2007年12月19日开始，罪犯陈某4在浙江省第五监狱服刑。2008年2月5日，陈某4亲戚陈某5为求得被告人徐开宝在陈某4服刑期间给予照顾，以汇款的方式送给其人民币3000元，被告人徐开宝予以收受。
（8）2004年9月9日开始，罪犯刘某在浙江省第五监狱服刑。2005年的一天，刘某朋友王某为感谢被告人徐开宝对刘某的照顾，送给其共计价值人民币2000元的购物卡2张，被告人徐开宝予以收受。
在一审审理阶段，被告人徐开宝家属代其向东阳市人民法院退缴人民币50000元。
（二）徇私舞弊暂予监外执行事实
罪犯陈某1兵因犯贩卖毒品罪，于1994年11月29日被上海市虹口区人民法院判处死刑，缓期二年执行；后于1997年7月16日减为有期徒刑二十年，于2000年1月24日减刑一年十个月。2002年1月7日，罪犯陈某1兵从新疆生产建设兵团农一师阿拉尔监狱保外就医，后由浙江省第五监狱对其保外就医进行考察。2002年至2007年期间，浙江省第五监狱指派被告人徐开宝（其中2004年未参与）等人对罪犯陈某1兵延长保外就医期限进行考察。考察期间，被告人徐开宝明知罪犯陈某1兵不符合延长保外就医期限的条件，仍违反司法部《保外就医执行办法》的规定，多次未与具保人陈某6和罪犯陈某1兵见面，或私下与陈某1兵见面，接受吃请、收受财物，不带罪犯陈某1兵到医院进行鉴定，甚至未对陈某1兵的现实表现情况进行考察而出具考察意见。被告人徐开宝在历次考察期间还违反规定，未将罪犯陈某1兵带到具有鉴定资格的医院办理委托鉴定手续，而是擅自将空白的医学司法鉴定书、鉴定委托书及罪犯延长保外就医期限审批表等材料直接交给罪犯陈某1兵或其朋友李某1，为罪犯陈某1兵伪造医学司法鉴定书提供了便利条件。罪犯陈某1兵与李某1通过私刻印章、请他人帮忙伪造医学鉴定书内容等方式伪造了疾病医学鉴定书。被告人徐开宝仍向监狱呈报相关虚假的考察材料，违法报请保外就医，致使罪犯陈某1兵在身体健康状况不符合延长保外就医条件的情况下，通过保外就医续保考察继续暂予监外执行。并在其他民警负责考察时，接受罪犯陈某1兵所送财物，帮其向考察民警请托说情。2012年，罪犯陈某1兵伪造的医学司法鉴定材料被审查发现。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第四百零一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐开宝犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯徇私舞弊暂予监外执行罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。二、暂存东阳市人民法院由被告人徐开宝退缴的赃款人民币五万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人徐开宝上诉称，其有罪供述是在受到刑讯逼供、诱供等威胁的情况下做出；其没有收过陈某1兵的3万元和金戒指等财物；收受潘怒放、陈某3文、王某等人所送的财物均是人情往来；对陈某1兵的监外执行考察属于正常履职，不构成徇私舞弊暂予监外执行罪。请求二审依法改判。
原审被告人徐开宝的辩护人辩护提出：1、徐开宝主观上不存在故意造假或隐瞒事实真相的意图，客观上没有延长保外就医的审批权限及审批行为，不构成徇私舞弊暂予监外执行罪；2、徐开宝收受陈某1兵两枚金戒指及三万元现金、应某1汇款的一万元等事实缺少陈某1兵的证言，且系侦查机关非法取证所得，不能认定为受贿；3、徐开宝数次收受他人购物卡、现金等财物的数额均未达到受贿罪的最低标准三万元，且每次受贿相隔时间长，不应对数额予以累计计算，故其行为不构成受贿罪。请求二审依法改判。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人徐开宝犯徇私舞弊暂予监外执行罪、受贿罪的事实，有证人李某2、李某1、应某1、孔金刚、潘怒放、陈某7、佘银美、方某、郭某、戴某、陈某8、陈某5、林某1、王某、陈某1兵、江某、应某2、龚某、周某1、阮某、吴某1、王通州、陈某9、吴叶健、金某、杨某、严某、徐某1、毛某、周某2、吴某2、余某、章某、郑某、俞某、张某1、张某2、徐某2、任金昌、徐某3、管某、张某3、赵某、黄某、应某1、林某2、林阳春等的证言，林阳春书写的“龚某”笔迹，医学司法鉴定书复印件，罪犯保外就医期限届满考察、延长保外就医期限审批表，玉环县人民医院证明，罪犯保外就医执行办法，干部任免通知，差旅费报销单据，文件检验鉴定书，玉环县人民医院保外就医疾病医学鉴定专用章，玉环县人民医院医疗业务专用章，阮某、周某1、王通州、陈某9、龚某、吴某1、金某、杨某、吴叶健等人的笔迹样本，浙江省人民医院医学司法鉴定书，存款凭条复印件，银行账户明细，刑事裁定书，执行通知书，罪犯出监鉴定表，罪犯档案资料，全国违法犯罪人员信息资料库资料，释放证明书，附加剥夺政治权利告知书，接受社区矫正保证书，暂扣款票据，抓获经过，户籍证明等证据证实。原审被告人徐开宝亦有供述在案，所供能与上述证据证明的内容互相印证。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉理由和辩护意见，经查，1、证人李某1、李某2的证言和原审被告人徐开宝的供述相互印证，证实为求得徐开宝在其续保考察时的关照陈某1兵送给徐开宝金戒指，后徐开宝将所收金戒指带回家的事实；证人应某1的证言、原审被告人徐开宝的供述及存款凭条可以互相印证应某1应陈某1兵的要求汇款给徐开宝账户10000元用于协调、打点陈某1兵的统一考察事项的事实；证人李某1的证言和原审被告人徐开宝的供述相互印证，证实陈某1兵为续保考察的事情送给徐开宝30000元，徐开宝收受后为其谋取不正当利益的事实。原审被告人徐开宝及其辩护人所提没有收受陈某1兵所送的金戒指及其他财物的辩解和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。2、原审被告人徐开宝所作关于收受财物的理由、时间、地点及金额等方面的供述，与在案相关证人证言、书证等能相印证，其有罪供述可以作为定案证据。原审被告人徐开宝及其辩护人所提徐开宝的有罪供述系办案机关刑讯逼供所取得的辩解和辩护意见，无其他证据予以佐证，本院不予采纳。3、原审被告人徐开宝多次接受他人请托，以对在浙江省第五监狱服刑的罪犯孔某、陈某2等人进行帮助和关照为由，收受前述罪犯家属或朋友所送的购物卡及现金等财物，其行为已经构成受贿罪并应按照累计受贿数额处罚。原审被告人徐开宝及其辩护人所提系人情往来、单次受贿金额未达定罪标准的辩解和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。4、原审被告人徐开宝利用带队对罪犯陈某1兵进行保外就医续保考察的职务便利，违反罪犯保外就医执行办法，多次接受当事人吃请、到KTV等娱乐场所，收受当事人所送钱物，将空白的医学鉴定委托书、鉴定书等材料交给罪犯陈某1兵或李某1，报请内容虚假的暂予监外执行的材料，导致不符合法定条件的罪犯陈某1兵通过保外就医续保考察，其行为已构成徇私舞弊暂予监外执行罪。原审被告人徐开宝及其辩护人所提不构成徇私舞弊暂予监外执行罪的辩解和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人徐开宝身为国家工作人员，利用职务上的便利，自己或通过其他国家工作人员的职务上的行为，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。原审被告人徐开宝身为司法工作人员，徇私舞弊，对不符合暂予监外执行条件的罪犯，予以暂予监外执行，其行为已构成徇私舞弊暂予监外执行罪。原审被告人徐开宝一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人徐开宝已由其家属代为退赃人民币五万元，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人徐开宝及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。检察员的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 徐英杰
代理审判员 江菊敏
二〇一六年十二月十二日
代书 记员 钱争红