辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽04民再5号上诉人（原审第三人）：崔宝鑫，男，汉族，1976年8月18日出生，现住抚顺市新抚区。委托代理人：史玉会，辽宁金朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：抚顺市东利电子科技有限公司。住所地：抚顺市新抚区粮栈路**号****号。法定代表人：杜丹，该公司总经理。委托代理人：孙晓东，该公司副经理。委托代理人：耿峰，辽宁红叶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁天城建筑工程有限公司。住所地：抚顺市清原满族自治县大苏河镇。法定代表人：王清华，该公司总经理。委托代理人：李延云，该公司职员。第三人：朱江，男，汉族，1969年5月5日出生，现住抚顺市清原满族自治县清原镇白银路********号。上诉人崔宝鑫因与被上诉人抚顺市东利电子科技有限公司（以下简称东利电子公司）、被上诉人辽宁天城建筑工程有限公司（以下简称天城建筑公司）、第三人朱江建筑工程分包合同纠纷一案，2015年3月18日东利电子公司向新宾满族自治县人民法院对天城建筑公司提起承揽合同纠纷告诉，一审法院作出（2015）新宾民二初字第00148号民事判决书，天城建筑公司不服判决上诉至本院，2015年8月10日本院作出（2015）抚中民终字第00972号裁定书，撤销原判，发回重审。2015年12月14日一审法院作出（2015）新宾民一初字第00532号民事调解书。经一审法院审判委员会讨论决定，于2016年1月4日作出（2016）辽0422民监1号民事裁定，再审本案。2016年7月14日一审法院作出（2016）辽0422民再1号民事判决书，崔宝鑫不服向本院提起上诉。本院依法立案并组成合议庭，于2016年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人崔宝鑫及其委托代理人史玉会，被上诉人抚顺市东利电子科技有限公司的委托代理人孙晓东、耿峰到庭参加诉讼。第三人朱江经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东利电子公司诉称：清原满族自治县人民法院（以下简称清原县法院）审判庭建设项目中标单位是天城建筑公司，天城建筑公司于2010年7月份主体工程施工完成。2011年4月份，东利电子公司在天城建筑公司处承接了总承包项目中室内装修和强、弱电系统工程。2011年9月27日，双方签订了《装修工程分包合同》，该合同对东利电子公司分包工程承包范围、分包工程的方式、双方责任及义务、分包合同的解除、组成分包合同的文件、合同生效和其他事项等进行了约定。工程于2012年1月10日全部竣工并验收合格，于2012年12月份由抚顺市审计局审计确认装修部分价款为309.0253万元，装修部分强电系统价款为66.884万元，弱电系统工程价款为340.4062万元，最终审计总价款为716.3155万元。自2011年10月18日至2014年1月27日止，天城建筑公司共分6次支付给东利电子公司工程款500万元，尚欠工程款216.3155万元至今未付，现东利电子公司诉至法院，要求天城建筑公司给付工程款216.3155万元，并自2014年1月28日起至付清之日止，按中国人民银行一年期贷款利率计付逾期付款利息。天城建筑公司辩称：拖欠东利电子公司工程款是因为清原县法院没有支付给我们工程款，所以我们不应该承担逾期付款利息。另外与工程款相对应的税金、规费及管理费等费用应由东利电子公司承担。一审法院查明：2008年6月17日，天城建筑公司通过公开招标方式，被确定为清原县法院审判庭、食堂、车库工程项目中标人。6月24日，清原县法院与天城建筑公司签订建设工程施工合同，天城建筑公司开始在施工地点进行施工，由项目经理朱江负责该工程具体施工。2010年年末，清原县法院建设工程主体框架完工。2011年4月份，天城建筑公司将弱电、装修、强电项目分包给东利电子公司实际施工。2011年5、6月份，东利电子公司开始进场施工。同年9月27日，朱江代表天城建筑公司与东利电子公司签订装修工程分包合同，朱江与东利电子公司代理人孙晓东在合同上签名，并加盖天城建筑公司与东利电子公司的公章。2012年初，清原县法院建设工程竣工并通过验收，抚顺市审计局对该工程进行审计，并出具工程项目审计预结算定案单。其中由东利电子公司负责施工的装修部分工程造价309.0253万元，装修部分强电系统工程造价66.884万元，弱电系统工程造价340.4062万元，三项工程总计造价716.3155万元。自2010年4月份至2015年2月份，清原县法院在收到天城建筑公司开具的增值税发票后，陆续向天城建筑公司支付工程款2000余万元。天城建筑公司收到工程款，扣除分包费35万元及税金，由其项目经理朱江将相应的工程款项支付给东利电子公司，累计支付弱电、装修、强电项目含税工程款500万元，尚欠工程款216.3155万元。东利电子公司为索要尚欠工程款及逾期付款利息诉讼来院。本案经原审法院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、天城建筑公司给付东利电子公司工程款216.3155万元。上述款项于清原法院向天城建筑公司支付后十个工作日内支付给东利电子公司。二、由东利电子公司承担工程款的相对应的税金、规费及管理费。天城建筑公司负责为东利电子公司开具工程款发票。三、东利电子公司给付天城建筑公司处理该案件的实际支出费用3万元，从第一笔工程款中扣除。案件受理费24,105.00元，减半收取12,053.00元，由东利电子公司承担。原审对该调解协议予以确认，并作出（2015）新宾民一初字第00532号民事调解书。第三人崔宝鑫认为东利电子公司与天城建筑公司之间进行调解时，其和另一第三人没有参加，剥夺了其诉讼权利，程序违法，应予撤销。一审法院经审查于2016年1月4日作出（2016）辽0422民监1号民事裁定书，裁定本案由该院另行组成合议庭再审。一审法院再审过程中东利电子公司称：1、天城建筑公司现尚欠工程款122.3155万元，要求天城建筑公司按照原审新宾法院（2015）新宾民一初字第00532号调解书继续履行，即此款于清原县法院向天城建筑公司支付后十日内给付东利电子公司；由东利电子公司承担工程款的税金、规费及管理费；天城建筑公司负责为东利电子公司开具工程款发票。2、本案是东利电子公司、天城建筑公司之间的建设工程分包合同纠纷，东利电子公司代理人孙晓东在合同上签字的时候是职务行为，孙晓东与崔宝鑫不是合伙关系，第三人崔宝鑫主张其和孙晓东之间是合伙关系，与本案无关。天城建筑公司答辩称：1、在原审调解协议达成后，我们已经实际履行了相关义务，我们同意东利电子公司现在的诉讼请求。2、我们认为合同具有相对性，我们与东利电子公司才是合同的当事人，其他人不是合同的当事人，朱江和崔宝鑫不能成为本案的第三人。3、2015年12月14日东利电子公司、天城建筑公司双方在法院的组织下已经达成了调解协议，该调解协议是我们双方自愿达成的，我们双方正在实际履行，法院撤销该调解协议不妥，至于朱江和崔宝鑫的法律关系应该另案解决。4、我们认为东利电子公司的主体适合，第三人参加诉讼的主体不适合，我们的合同相对人是东利电子公司。第三人崔宝鑫诉称：1、东利电子公司的主体不适合，崔宝鑫和孙晓东才是实际的施工人，钱应该给我们；2、东利电子公司、天城建筑公司之间签订的合同是虚假的，不存在，应驳回东利电子公司的诉讼请求；3、该案为发回重申案件，发回的理由是原审遗漏了当事人，在二审中朱江和崔宝鑫没有参加诉讼，东利电子公司、天城建筑公司达成的协议，我认为是违法的。因此，要求天城建筑将剩余的216.3155万元工程款支付给第三人崔宝鑫和孙晓东。第三人朱江未做答辩。一审法院再审查明：天城建筑公司成立于2004年12月21日，经营范围包括房屋建筑工程施工承包、市政公用工程承包等。2009年10月9日，清原县法院与天城建筑公司签订建设工程施工合同，合同约定：“工程名称：清原县人民法院审判庭用房，工程地点：清原县清原镇莱河路日红街，工程内容：土建工程、给排水安装工程、采暖工程和电气安装工程。面积8297.92平方米，框架结构，六层。开工日期2009年10月15日，竣工日期2010年12月1日。工程价款暂定1200万元。”合同签订后，天城建筑公司开始在施工地点进行施工，由项目经理朱江负责该工程具体施工。2010年年末，清原县法院工程主体框架完工。2011年4月份，天城建筑公司将弱电、装修、强电项目分包给东利电子公司实际施工。2011年5、6月份，东利电子公司开始进场施工。同年9月27日，朱江代表天城建筑公司与东利电子公司签订装修工程分包合同，总承包方为天城建筑公司，分包方为东利电子公司，发包方为清原县法院。合同约定：“总承包方完成部分装修工程后，剩余工程项目均在分包范围内，包括所有工程项目（详见附表1）。分包范围内的装修工程项目，由分包方直接向发包方提供施工方案及预算，并独立接受发包方的验收及审计。分包方以让利的形式向总承包方支付固定的分包费用，其余的工程款项全部归分包方所有。分包方以包工、包料的形式一包到底。分包方向总承包方支付的分包费用，是在发包方支付的第一笔工程进度款中提取。由分包方向总承包方支付人民币35万元。总承包方接到发包方工程款后，必须在三日内将发包方的工程款拨付给分包方……”。朱江与东利电子公司代理人孙晓东在合同上签名，并加盖天城建筑公司与东利电子公司的公章。但是弱电项目，双方并未签订书面分包合同。2012年初，清原县法院工程竣工并通过验收，抚顺市审计局对该工程进行审计，并出具工程项目审计预结算定案单。其中由东利电子公司负责施工的装修部分工程造价309.0253万元，装修部分强电系统工程造价66.884万元，弱电系统工程造价340.4062万元，三项工程总计造价716.3155万元。自2010年4月份至2015年2月份，清原县法院在收到天城建筑公司开具的增值税发票后，陆续向天城建筑公司支付工程款2000余万元。天城建筑公司收到工程款，扣除分包费35万元及税金，由其项目经理朱江将相应的工程款项支付给东利电子公司，累计支付弱电、装修、强电项目含税工程款500万元，尚欠工程款216.3155万元未付。之后，第三人崔宝鑫以其为实际施工人为由向天城建筑公司索要上述工程款，天城建筑公司以此为由不再向清原县法院开具增值税发票，也不再给东利电子公司结算工程款。由于没有发票，导致清原县法院无法向天城建筑公司支付剩余工程款，东利电子公司为索要尚欠工程款及逾期付款利息诉讼来院。另查明，在诉讼过程中，天城建筑公司又向东利电子公司支付工程款94万元，至今尚欠东利电子公司工程款122.3155万元。一审法院再审认为：再审期间，东利电子公司、天城建筑公司对建设工程分包合同无异议，东利电子公司已按合同施工完成，天城建筑公司尚欠东利电子公司工程款122.3155万元，双方均予以认可。关于第三人崔宝鑫认为实际施工人是其和东利电子公司代理人孙晓东合伙所为，工程款不应该支付给东利电子公司一节，孙晓东对此予以否认，而天城建筑公司又确认工程分包方是东利电子公司，否认崔宝鑫是施工合同当事人，崔宝鑫向法院提交的天城建筑公司授权委托书、工程项目结算单及清原县法院出具的情况说明、维修项目表，该组证据仅能证明崔宝鑫以天城建筑公司的委托代理人身份在天城建筑公司承包的工程项目中参与工作过，不能证明其是建设工程分包合同的相对人。对崔宝鑫提供的由朱江签字、天城建筑公司盖公章的证明，该证明中虽然注明装修工程是崔宝鑫承建，但天城建筑公司对该证明不予认可，提出该证明是朱江的个人行为，不认可将工程分包给崔宝鑫，并且提出是将工程分包给了东利电子公司。该证明中提到的470万元工程款，经审查实际支付给了东利电子公司和孙晓东，该证明内容与事实不符。结合本案整个履行过程来看，如果天城建筑公司是将工程分包给了崔宝鑫，却将工程款470万元支付给了东利电子公司，不支付给崔宝鑫本人，崔宝鑫亦不提出异议，明显违背常理。关于崔宝鑫诉称，东利电子公司、天城建筑公司之间签订的工程分包合同日期不符系虚假合同一节，因其未能提供足够的证据予以证明，因天城建筑公司和东利电子公司对该合同的真实性、合法性、相对性均没有异议，不论该合同签订日期是否为当日，由于双方均认可合同内容，不能因日期原因而否认合同效力。而崔宝鑫没有证据证明天城建筑公司和东利电子公司存在恶意串通，损害第三人利益的情形，故崔宝鑫主张合同虚假的诉请没有依据。综上，崔宝鑫主张尚欠工程款216.3155万元，因无事实和法律依据，其主张不能成立，不予支持，应予驳回。东利电子公司、天城建筑公司均要求履行一审法院（2015）新宾民一初字第00532号调解书，该调解书未损害其他人的利益，应予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、第一百九十八条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十四第二款之规定，判决，一、驳回第三人崔宝鑫的诉讼请求。二、维持本院（2015）新宾民一初字第532号民事调解书。原审案件受理费24105.00元，减半收取12053.00元，由东利电子公司承担，再审案件受理费24105.00元，减半收取12053.00元，由第三人崔宝鑫承担。宣判后，崔宝鑫不服原审判决，上诉至本院。其上诉请求：一、请求撤销新宾满族自治县人民法院（2016）辽0422民再1号民事判决。二、驳回东利电子公司诉讼请求或改判天城建筑公司给付崔宝鑫工程款。三、诉讼费用由东利电子公司、天城建筑公司负担。其理由如下：1、原审认定事实及适用法律有误。东利电子公司提供的《装修工程分包合同》不成立、不合法、不具有法律效力。天城建筑公司的证据表明其具有施工资质，是涉案工程的中标人，朱江是该工程的项目经理，承担具体施工，天城建筑公司只是收取管理费。天城建筑公司委托崔宝鑫以其名义参加该工程合同。东利电子公司是不具有装修资质的小公司，不具有施工资质。《装修工程分包合同》虽然由崔宝鑫起草，朱江签字，但是没有获得天城建筑公司认可和登记，合同上加盖的公章虽然是真实的，但是加盖公章的过程不清。该分包合同附表项目没有工程量，没有加盖公章，合同没有施工范围和付款方式，合同书上“崔宝鑫”非本人签字，该合同也没有递交建设单位。将总包工程分包给不具有施工资质的单位违反法律规定，在此前的过程中天城建筑公司一直否认与东利电子公司签订了分包合同，该合同不存在。2、崔宝鑫是本案的实际施工人，东利电子公司不是实际施工人。从工程款的收付凭证上看，天城建筑公司接到发包方转来的工程款都由项目经理朱江出具收据领取，朱江安排支付给他人，没有给付东利电子公司任何款项。总包方天城建筑公司没有截留发包方转来的工程款，不应是分包方的债务人。3、天城建筑公司承认实际施工人是朱江，公司收取的只是管理费，该工程分包给他人显然不是该公司决定。470万元的工程款都是由天城建筑公司给付朱江，朱江再给付他人，没有证据470万元工程款给付了孙晓东和东利电子公司。原审法院没有对分包合同进行司法鉴定，程序不当。本案曾经发回重审明确要求追加朱江为案件第三人，崔宝鑫也在二审期间参与诉讼主张权利，在没有追加朱江为第三人，崔宝鑫未参与的情况下达成和解违反法律规定。本次二审期间崔宝鑫亦主张其以天城建筑公司的名义在涉案工程实际施工，弱电部分工程与孙晓东系合伙关系，约定利润共享，风险共担。请求二审法院支持上诉请求。被上诉人东利电子公司答辩称：我公司取得了北京华夏电通科技有限公司在抚顺地区的代理权，在本案工程之前，公司负责人孙晓东和崔宝鑫曾经一起做过数字化法庭工程，签订合同、往来账目和结算都是以东利电子公司的名义进行。本案的涉案工程是东利电子公司施工的，与孙晓东、崔宝鑫个人无关。联系沟通是孙晓东带着崔宝鑫去的，最后工程分包合同也是孙晓东与朱江签署的，得到双方公司的认可。孙晓东只是从朋友角度找到崔宝鑫对这个项目进行帮忙，我公司也给付了崔宝鑫大概15万元的酬劳，并提供了相关证据。在本案的数次审理过程中，我公司提供了大量证据证明涉案工程是我公司组织施工完成的。主要有分包合同，负责装修施工的王某和李某首笔预付款的收条及后续工程款清单对应的银行流水清单，在整个施工过程中向弱电项目供货厂家、代理商、经销商支付设备材料款明细清单及对应的银行流水清单，向崔宝鑫支付报酬清单对应的银行流水清单，外雇设计费支付的银行转款凭证等。东利电子公司共分五次通过天城建筑公司收到建设单位470万元工程款，情况说明清楚标注了付款时间及款项的分配，以及天城建筑公司直接给付东利电子公司代表孙晓东170.7万元和50万元两笔工程款的银行流水及公司汇款凭证。本案就是两个公司之间的合同纠纷，至于崔宝鑫所主张的其与孙晓东个人合伙一事不应在本案中审理。请求驳回崔宝鑫的上诉请求，同意一审法院的再审判决，诉讼费用由崔宝鑫负担。被上诉人天城建筑公司答辩称：我公司与东利电子公司签订的合同不管是否有效，不影响双方之间的工程款结算。我公司没有与个人签订合同，所以不应向崔宝鑫和孙晓东结算，他们之间是何性质法律关系应该由另案确认。一审法院适用法律正确，无论是否追加第三人，我公司与东利电子公司签订的合同，是结算的双方，和朱江本人没有法律关系，调解协议最后也没有朱江签字，我公司认为涉案工程款不能给朱江，应该给东利电子公司，也同意给付。至于东利电子公司和朱江、崔宝鑫、孙晓东之间是什么关系我公司不清楚，也与我公司无关，至于谁出面和我公司联系都不重要，只是联系人不是合同当事人，我公司只对东利电子公司负责，我们双方达成的调解协议是合法有效的。第三人朱江未答辩。在二审指定的举证期限内，上诉人崔宝鑫向本院提交两份证据。证据1、抚顺市东洲区人民法院的情况说明，证明以东利电子公司的名义签订合同，崔宝鑫作为实际施工人完成了该院数字化法庭建设，崔宝鑫与孙晓东曾经有合伙关系。证据2、一审法院的收据，证明该院同意对分包合同的公章和笔迹进行鉴定，盖章和签字有三个月的时间差。天城建筑公司的质证意见认为，证据1没有相关人员签字，形式不完备，与本案没有关联性。证据2不能证明一审程序违法，崔宝鑫提出鉴定申请后，一审法院准备进行鉴定，后来没有鉴定机构能够鉴定，开庭时对此事进行了说明。东利电子公司的质证意见认为，证据1证明了东利电子公司参与了抚顺市东洲区人民法院数字化法庭建设，不能证明孙晓东与崔宝鑫存在合伙关系。证据2不能证明一审程序违法，法院已经释明鉴定机构无法鉴定。天城建筑公司、东利电子公司、朱江未向本院提交新的证据。本院审查认为，证据1与本案的待证事实没有关联性，不予采信。证据2具有真实性，但不能证明一审程序违法，其证明目的不予采信。本院经审理查明事实与原审法院再审查明事实基本相同。另查明，本案一审法院第一次审理期间，崔宝鑫曾向法院提交了一份《参加诉讼申请书》，落款时间为2015年4月2日，以自己系涉案工程的实际施工人为由申请参加本案诉讼。同年4月8日在一审法院对崔宝鑫询问过程中，崔宝鑫明确放弃申请参加诉讼。同年12月7日，本案重审期间崔宝鑫再次提交了《参加诉讼申请书》，以自己系涉案工程的实际施工人为由申请参加本案诉讼，请求法院驳回东利电子公司的全部诉讼请求。2015年12月11日东利电子公司与天城建筑公司双方就本案达成调解协议。本院所确认的上述事实，有崔宝鑫提交的两份《参加诉讼申请书》和一审法院的两份询问笔录在案为证。以上证据经庭审质证和本院审查，具有证明效力，可以采信。本院认为：东利电子公司向天城建筑公司主张涉案工程欠款，并提供了双方签订的《装修工程分包合同》、装修首付款的收条、银行账户交易明细、施工现场签证单、结算定案单、现场施工照片以及证人证言等相关证据，用以证明该公司对涉案工程组织施工及结算付款的事实。虽然崔宝鑫主张《装修工程分包合同》上天城建筑公司的公章是后加盖的，当初没有获得天城建筑公司认可，合同书上的“崔宝鑫”签字非本人书写，因而合同是虚假的。但同时崔宝鑫也认可是由其起草提供给天城建筑公司项目负责人朱江数份分包合同，朱江在认可的分包合同上签字确认，东利电子公司负责人孙晓东签字确认。由于朱江和孙晓东的签字是真实的，该分包合同加盖公章和签字是否存在时间差并不能够影响其客观存在。该合同因东利电子公司不具备承揽装修工程的资质，应认定合同无效，但不能因此否定该合同对案件事实的证明作用，该分包合同与东利电子公司提供的其他证据相互印证，能够形成证据链条。装修首付款的收条、银行账户交易明细、证人证言等证明了涉案工程的资金投入和工程款的实际给付等情况；施工现场签证单上有东利电子公司负责人孙晓东的签字，现场施工照片显示工作人员包括崔宝鑫的安全帽上有“东利电子”的名头；涉案部分工程的结算定案方式与分包合同相符。特别是天城建筑公司现对该分包合同予以认可，可以认定东利电子公司与天城建筑公司之间的分包合同关系成立并实际履行。根据相关法律规定，合同无效，但工程竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。故东利电子公司的诉讼请求有法律依据。关于崔宝鑫主张其与孙晓东系个人合伙关系，是本案的实际施工人一节，系另一法律关系，本案不予一并审理。关于对崔宝鑫提供相关证据的分析认证，一审法院论述清晰，本院不再赘述，予以确认。现没有证据证明天城建筑公司和东利电子公司存在恶意串通，损害第三人利益的情形，一审法院的判决并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款一项、一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15808.00元，由崔宝鑫负担。本判决为终审判决。审判长  孙树魁审判员  赵世平审判员  郭 爽二〇一六年十一月二十八日书记员  杨茜怡第1页共14页