江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1439号
上诉人（重审被告）常州宝丰木业有限公司，住所地常州市天宁区红梅工业园区内。
法定代表人钱建忠，该公司董事长。
委托代理人沈伟民，江苏金牌律师事务所律师。
被上诉人（重审原告）江苏金沙建设有限公司，住所地溧阳市社渚镇东关街55号。
法定代表人虞建平，该公司董事长。
委托代理人裴丰艳，江苏益同盛律师事务所律师。
上诉人常州宝丰木业有限公司（以下简称宝丰公司）与被上诉人江苏金沙建设有限公司（以下简称金沙公司）建设工程施工合同纠纷一案，常州市天宁区人民法院于2014年5月30日作出（2013）天民初字第849号民事判决，上诉人宝丰公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年8月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
重审情况：
金沙公司诉称，2008年3月28日，金沙公司与宝丰公司签订了一份建设施工合同，约定宝丰公司将三车间建筑工程发包给金沙公司，合同价款采用可调价格方式确定。之后金沙公司按约建设三车间，另外还按宝丰公司要求建设辅房及零星工程，宝丰公司也陆续支付了部分工程款项。工程竣工验收合格后已交付宝丰公司使用，金沙公司也将工程造价决算书送至宝丰公司，但宝丰公司一直未与金沙公司进行结算，至今尚欠金沙公司工程款540161.72元。为维护金沙公司的合法权益，特提起诉讼，请求判令宝丰公司支付工程款540161.72元。
金沙公司为支持其诉讼请求提供了以下证据：1、建设工程施工合同，施工合同后的14张图纸都是设计单位设计的施工图，图纸上手写内容均是金沙公司的薛方华所写，证明双方约定工程价款采用可调价格方式确定。2、工程造价预算书，证明工程预算中有些项目跟结算书项目相比有增加，工程预算总价1215919.87元。3、工程造价决算书及EMS邮件回执，证明金沙公司将工程结算书邮寄给宝丰公司，宝丰公司也收到了；工程总价1586044.30元，建筑面积2171.31平方米，建筑面积有所增加，造价也比合同价增加。4、施工现场验收签证记录2份、设计变更通知单1份，证明设计变更造成工程量增加、钢筋用量增加。5、提供工程签证单3张，原件已送交宝丰公司，与结算书一起邮寄的，证明工程量的增加。6、钱建忠签字的说明1份，证明宝丰公司不签字，不代表宝丰公司不认可增加工程量，金沙公司盖印只是例行手续，费用由钱建忠承担；签证单虽然宝丰公司未签字，但从该说明看，宝丰公司是认可的。7、吴明华调查笔录，证明金沙公司在宝丰公司工程中所增加的相应工程。
原审庭审中，宝丰公司对金沙公司提供的证据的质证意见为：1、2008年3月28日签订的合同仅是为了备案。2、预算价宝丰公司没看到，而且与本案无关联性，本案是严格按2008年5月8日签订的双包协议书结算，双包总价1073912元。3、工程造价结算书未收到，也不认可；双方按合同总价计算，计算依据是2008年5月8日的施工合同协议书，后来工程完工时，工程款已结清。4、就是增加了两只梁，宝丰公司认可该组证据的打印内容，有手写部分不认可。5、宝丰公司没有收到，不认可。6、钱建忠签字时纸上只有一句话“汽车损坏模板需赔整张6张”，其他内容都是签字后添加。7、谈话笔录作为证人证言需要证人到庭，故不予认可。
宝丰公司辩称，宝丰公司为建设第三车间与金沙公司在2008年3月28日签订了建设工程施工合同，该合同仅是为了备案而签订。在工程正式施工前，经与金沙公司项目经理薛方华协商，双方决定实行包干价，按1073912元包干给金沙公司进行施工，并于2009年5月8日签订建设工程施工合同协议书，特别约定合同价款按建筑面积508元／平方米结算，双包总价1073912元；合同约定增加项目按实结算，减去项目按优惠价结算。整个工程是2006年6月20日开工，本案争议车间三是2008年4月开工，2009年12月15日竣工。双包总价1073912元，增加项目21893元，减少项目170101元，应付为925707元。工程完毕后，双方进行结算，宝丰公司陆续支付工程款119万元，金沙公司于2010年1月出具书面承诺书，言明其承建的宝丰公司工程款已全部结清，如发生纠纷由其自行承担。综上，金沙公司在按照约定以包干价承建宝丰公司车间后，双方已进行结算，所有工程款已全部结清，因此请求依法驳回金沙公司的诉讼请求。
宝丰公司为支持其答辩意见提供了以下证据：1、资金证明、承诺书各1份，证明工程款已结清，落款日期2010年1月，实际盖章当年4月。2、涂料改墙砖的结算方式单，证明增加的款项6元每平米；铝合金按照140元每平米扣除。
金沙公司对宝丰公司提供的证据的质证意见为：1、承诺书是应宝丰公司法定代表人要求而出具，目的是为了领取房产证，当时考虑到双方关系就答应了，实际上工程款未结清。2、对真实性无异议。
重审法院经审理查明，2008年3月28日，宝丰公司因将其建设工程中部分工程即其车间三工程发包给金沙公司施工与金沙公司签订建设工程施工合同1份，合同约定：工程范围为图纸范围的土建、水电安装；合同价款1215919.87元；组成合同的文件包括本合同协议书、施工图纸、工程量清单等，开工前提供全套施工图5套；项目经理余福海、薛方华，职权主持施工现场承包人的工作；合同价款采用“可调价格合同方式”确定；合同价款调整方法为，1、工程量根据设计图纸、设计变更及现场签证按实结算，根据《建设工程工程量清单计价规范》、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》，套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及配套的费用计算规则计算，其中工程类别及工期按市造价处核定的为准，临时设施费按分部分项工程费的2%计取；2、所有材料价格按施工期间常州市当月预算指导价执行，高档装饰材料由双方询价后共同确定；3、水电费超、欠用量和单价按规定结算；合同价款的其他调整因素为国家和地方政策性调整文件；合同量确认明确每月25日前将本月完成合格的工程量送发包方、监理跟踪审计。
2008年5月8日，金沙公司派遣的项目负责人薛方华以金沙公司名义与宝丰公司法定代表人钱建忠签订建设工程施工合同协议书1份，由金沙公司承建宝丰公司的宝丰木业三车间，协议约定：承包范围为本工程施工图纸范围内的所有土建工程（不含桩基、构造柱、室内分隔墙）；按建筑面积508元／平方米结算，按实际建筑面积为准，如宝丰公司供外墙涂料按22元／平方米，铝合金门窗150元／平方米进入合同价，外墙涂料、铝合金按同等优惠价扣除；2114平方米×508元／平方米=1073912元，双包总价1073912元；增加项目按实结算，减去项目按优惠价结算。
2008年5月20日，监理单位常州广景建设工程监理有限公司签章的项目名称为“设计标高变更、一层层高变更”的“施工现场验收签证记录”：应设计要求，本工程作如下变更，1、基础抬高0.2米，即基础相应加深0.2米；2、一层屋高由原来的3.9米变更为4.2米，一层墙、柱等相应加高；3、配筋规格、间距按原设计不变，长度、根数相应变化。同日，监理单位签章的项目名称为“基础承台变更”的“施工现场验收签证记录”：应设计要求，基础作两项变更（两根梁的承台）。2008年7月4日，设计单位常州恒基建筑设计事务所有限公司盖章的“设计变更通知单”：内容为四项挑梁的变更及钢筋的变更。
2010年1月，宝丰公司打印出准备给金沙公司盖章的承诺书、资金证明各1份，载明：由金沙公司承建的宝丰木业车间三资金已结清，其中农民工工资已全部支付；如发生纠纷，由本公司承担。2010年4月，金沙公司在承诺书、资金证明上盖章。
2010年6月1日，常州市建设局对宝丰公司的建设工程进行了竣工验收备案，备案表记载：工程名称车间、车间三（土建、水电）工程，建筑面积5691平方米（规划许可面积），开工日期2006年6月20日，竣工验收日期2009年12月15日。
2010年8月14日，薛方华向宝丰公司邮寄了宝丰公司车间三工程造价结算书和辅房、零星工程造价结算书各一份，结算书注明车间三工程造价为1586060.22元，建筑面积为2171.31平方米，经济指标为730.46元／平方米；辅房及零星工程造价为75351.50元。
2010年12月24日，金沙公司诉至原审法院，提出前列诉讼请求。原审法院于2011年6月23日作出（2011）天商初字第36号民事判决，宝丰公司向金沙公司支付车间二、辅房及零星工程价款4万元；驳回金沙公司其他诉讼请求。金沙公司不服该判决，上诉至江苏省常州市中级人民法院，该院作出（2011）常民终字第1288号民事裁定书，撤销原审法院（2011）天商初字第36号民事判决，发回重审。
重审法院另查明，金沙公司于2009年10月24日向宝丰公司出具了971050元的收条，2010年1月29日出具6万元收条，2010年2月10日出具5万元收条；被告还付了屋顶防水工程款13020元和铝合金材料款47180元；合计1141250元。金沙公司对上述付款金额无异议，但称屋顶防水和铝合金是另行委托他人做的，款项也是付给他人的。
本案在重审审理过程中，对双方提出的在合同约定外增减或变更项目进行了核实，具体情况如下：一、宝丰公司认可以下增加项目：1、外墙涂料改墙砖。2、一楼地基抬高30厘米，五楼增加60厘米。3、增加梁2只。4、车间二、辅房及零星工程（一至四楼卫生间、下水道、化粪池及车间外东面辅房、彩钢瓦）按40000元结算。二、金沙公司认可以下减少项目：1、一至四层不需砌墙的费用；2、三、四层卫生间不增设需扣除墙体。三、金沙公司提出增加的项目（有监理单位或设计单位盖章）：1、基础抬高0.2米。2、增加的两根梁的承台（钢筋混凝土）。3、四项挑梁钢筋的变更。四、金沙公司提出增加的项目（无监理单位或设计单位盖章）：1、挤塑板；2、屋面的911聚胺脂防水层；3、增加总钢筋量；4、增加2.4米＊4米的阁楼；5、增加二、三层卫生间计5米多长半砖墙及中间隔墙；6、增加一个电梯井；7、劈桩79根的工作量。五、宝丰公司称合同约定减少项目按优惠价扣除，共12项，计170101元。
对于竣工建筑面积，金沙公司认可工程变更不涉及最终面积的变化。
经当事人申请，法院委托常州常申会计师事务所有限公司对车间三争议部分工程造价进行了鉴定。常州常申会计师事务所有限公司出具工程造价咨询报告书，金沙公司申请鉴定的增加变更项目的工程价款为203700.56元；宝丰公司申请鉴定的减少变更项目的工程价款为18076.16元。对工程造价咨询报告书，金沙公司质证意见：鉴定内容漏掉了一个阁楼工程量及工程款。根据委托申请第一项对宝丰公司认可增加项目的工程，以无异议的工程量计算工程款；前次开庭对增加阁楼宝丰公司是无异议的，所以鉴定报告漏了这一项。宝丰公司质证意见为对该证据需要时间质证，申请延期开庭；认为该鉴定报告严重失实，鉴定报告中增加的项目超出法院委托的范围，减少的项目鉴定报告没有按照法院委托的范围来鉴定；减少项目有12项，鉴定报告只做了5项，其中3项有金额，2项没有金额；委托鉴定（第4页）上有一项电梯井是16.5米，但是鉴定报告（第2页）算成165.5米；差额最大的是钢筋量，委托鉴定的范围是要求对变更增加钢筋量来进行鉴定，依据是监理单位或设计单位的变更单，对于设计变更单、签证记录，其中一张（2008年5月17日）的真伪暂且不论，变更单上是明确写明增加的工程量配筋规格、间距不变，长度及根数相应变化，按照签证记录对增加的高度和根数来计算多出的钢筋，但是鉴定报告上它计算的增加的钢筋量将整个大楼都增加的钢筋来计算，明显超出了当初委托鉴定的范围及签证单的记录；对于其中一张打印的签证内容的签证单上又增加了手写的内容，对于手写的内容在原审中我们就提出了异议认为这是后添加的、伪造的，这两张签证记录也没有宝丰公司认可，另外根据双方签订的双包合同钢筋的价格整个的合同造价是508元，但钢筋的单价近600元，加上综合价格明细表第46项就只有一个数字25267.36，这个两项把整个工程钢筋就多了十几万，这是与事实严重不符的，超出了鉴定范围，工程是双包的，其他都在双包价格中了，只是对增加部分的钢筋用了多少，但是鉴定中把整个大楼重新计算是与事实严重不符的；模板方面，在措施项目清单综合单价明细表上载明有关模板的计算，这也与事实情况严重不符。整个大楼的模板都是由宝丰公司介绍单位，由金沙公司总共买了一万余元；鉴定人员可能不知道怎么施工的，现在只增加60公分的模板，价格就增加了五六千元，这是与事实严重不符的；包括混凝土模板及支架都是一样的情况；具体情况需要回去请专业人士看一下；墙砖部分，整个外墙砖合同上是涂料22元每平米，我方提供外墙砖等材料要求帮忙贴一下，价格增加6元每平米；工程量清单综合单价明细表第一页序号12、13项有关附房及零星工程下水道、化粪池、车间外东面附房彩钢瓦不是车间3的工程量范围。该报告严重失实，有失公正；减少的项目一共有12项，只做了3项，需要法院通知鉴定人员到庭。
本案的争议焦点为宝丰公司是否还欠金沙公司工程款？如有欠，金额是多少？
重审法院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利；依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；依法成立的合同，受法律保护。金沙公司与宝丰公司于2008年3月28日签订的建设工程施工合同及于同年5月8日签订的建设工程施工合同协议书均系双方真实意思表示，两份合同均合法有效。两份合同中变更或增加内容应按后一份合同履行。
2008年3月28日的合同约定合同价款1215919.87元，但2008年5月8日的合同约定了双包总价1073912元。故本案所涉工程应以第二份合同约定的双包总价1073912元为准。对于竣工建筑面积，金沙公司认可工程变更不涉及最终面积的变化，故本案工程款应是双方约定的双包总价1073912元，加上增加项目工程款，减去减少项目工程款加以确定。
对于工程量确认，双方合同约定，金沙公司于每月25日前将本月完成合格的工程量送发包方和监理跟踪审计。金沙公司对相关增加工程提出工程款主张，但未提供金沙公司当月将完成合格的工程量送交发包方和监理进行审核的签证单等证据。因金沙公司未按约定将增加工程情况送达给发包方和监理方导致工程量无法确定，其后果由金沙公司自行承担。
对于项目的增减问题。经当事人申请，法院委托常州常申会计师事务所有限公司对车间三争议部分工程造价进行了鉴定。该所出具工程造价咨询报告书，金沙公司申请鉴定的增加变更项目的工程价款为203700.56元；宝丰公司申请鉴定的减少变更项目的工程价款为18076.16元。对此，法院予以确认。
金沙公司向宝丰公司出具承诺书1份，言明：由金沙公司承建的宝丰木业车间三资金已结清，其中农民工工资已全部支付；如发生纠纷，由本公司承担。该承诺书中所述的是资金结清而非工程款结清。且根据本案查明的工程量与工程款情况，宝丰公司尚欠金沙公司部分工程款，故宝丰公司认为与金沙公司工程款已结清的意见依据不足，法院不予采信。
对于尚欠工程款金额的问题。合同约定的双包总价1073912元。计算增加变更项目的工程价款203700.56元，减少变更项目的工程价款18076.16元，工程款总金额应为1259536.4元。宝丰公司已付工程款总计1141250元，尚应支付118286.4元。
综上，重审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条的规定，作出如下判决，一、宝丰公司于本判决发生法律效力之日起十日内向金沙公司支付尚欠工程款118286.4元；二、驳回金沙公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9402元，诉讼保全费3221元，鉴定费29500元（案件受理费、诉讼保全费均由金沙公司预交；鉴定费金沙公司交25000元、宝丰公司交4500元），合计42123元，由金沙公司负担32899元，由宝丰公司负担9224元。
上诉人宝丰公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决程序不合法。上诉人于2014年2月14日才同意进行鉴定，法院于2013年11月14日即已确定委托鉴定机构进行鉴定，鉴定程序不合法。原审作出判决的日期由2014年5月31日改为2014年5月30日并未通知上诉人。二、委托鉴定报告不合法，不应当采信。1、鉴定范围超出了上诉人的同意事项。上诉人仅同意对可增减工程款进行鉴定，但鉴定机构除原委托工程造价评估项目外，另外增加2007年6月25日编制的工程造价1215919.87元工程造价预算书，测算工程造价预算书确定的钢筋用量、实际钢筋用量、增减钢筋量及价格，并于2013年12月5日向鉴定机构发出补充增加鉴定项目通知，超出了上诉人同意鉴定的范围。2、进行鉴定的机构在审计过程中违法操作，工程造价咨询报告严重失实，有违公正。（1）项目编号A13-124换中墙裙面砖釉面勾缝材料均由上诉人公司购买，项目编号独立费中1-4楼的卫生间下水道、化粪池都没有做，鉴定结论与事实不符。（2）钢筋价格没有依据，鉴定结果违反双包合同。鉴定报告中对于钢筋（表2第46行）相对应的地方均未列出，未经测量即列出金额没有依据；同时表2第50行此处钢材是合同双包价格内的钢材，不是增加项目，鉴定机构作出的鉴定是违规缺乏依据的。（3）增加、变更项目违法违规操作，车间三工程所有签证和变更单没有上诉人签字确认，并且部分变更单有手填伪造证据的情况。（4）部分鉴定数据脱离实际。四层楼房作出了165.5米高的电梯井明显不符合实际。（5）规费、税金项目清单张冠李戴，鉴定机构按照使用的钢筋、水泥等原材料来作为基数计算社保和公积金不符合规定。（6）模板价格出入较大。（7）鉴定机构选择性鉴定，减少项目少鉴定价格151529.11元。三、原审判决缺乏事实和法律依据。双方合同是双包价，合同约定范围内的所有增加或减少的事项对合同总价均不产生影响，被上诉人无权要求上诉人支付额外费用，而且上诉人已经结清了工程款，被上诉人也出具了承诺书和资金证明，原审判决不符合规定。四、双方约定2008年5月8日开工、2008年10月8日竣工，因承包人原因竣工日期延长至2009年12月15日，根据双方合同约定，被上诉人应给予赔偿2%的违约金。请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人承担2%的违约金。
被上诉人金沙公司口头辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于第二项上诉请求因上诉人在原审中并未提出反诉，在上诉中要求被上诉人承担违约金没有法律依据，应驳回。
二审中，双方当事人均未提供新证据；二审中，本院向作出《工程造价咨询报告书》的常州常申会计师事务所有限公司进行调查，负责该项目的注册造价工程师彭敏接受了本院调查，彭敏陈述，金沙公司报预算时明确钢筋用量是暂按定额钢筋含量计算出的，该钢筋含量并非是按施工图翻样计算得出，因一般定额是偏低的，所以施工中出现了实际用量超出了很多……造价咨询报告书中所写电梯井165.5米是笔误，鉴定报告中实际是以16.5米计算的……”。另外，双方在二审中明确，施工范围实际是按2008年5月8日签订的施工合同协议书执行的。二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，本案所涉工程并不属于强制性招投标范围内的工程，建设工程施工合同是否备案不影响合同效力。当事人在经备案的建设工程施工合同之外签订的“建设工程施工合同协议书”虽与备案合同有实质性内容的不同，但亦系双方真实意思的表示，并不违反强制性规定，同时案涉工程的施工范围系按施工合同协议进行，故该施工合同协议亦合法有效，本案双方当事人之间的权利义务关系亦应受该施工合同协议的调整。上述两份合同中均明确约定增加工程量需按实结算，而双方就工程总价争议最大之处在于约定施工范围内的实际钢筋用量超出预算时钢筋用量价款的承担问题，但被上诉人金沙公司在报送预算时明确钢筋用量系按定额计算得出，并非按照图纸计算得出，且经鉴定机构鉴定，施工图与预算钢筋量差达87345.69元，已达工程总价的7％，重审判决结合本案实际情况认定该款项由上诉人宝丰公司承担更为公平合理。上诉人宝丰公司认为被上诉人金沙公司出具了承诺书和资金证明可证明已不欠工程款，但上诉人宝丰公司并未提供任何的书面结算依据，而在承诺书出具之后，上诉人宝丰公司还在支付工程款，而被上诉人金沙公司对于承诺书和资金证明的出具亦作出了合理解释，且从常理分析，如果该承诺书仅是作为证明被上诉人金沙公司与上诉人宝丰公司付清工程款的依据，无需特别强调农民工工资的问题，故此，上诉人宝丰公司提出该上诉意见不能成立。另外，常州常申会计师事务所有限公司出具《工程造价咨询报告书》系受法院委托作出的鉴定结论，上诉人宝丰公司并未提供足以反驳相反证据和理由，该造价咨询报告书的证明力应予以确认。综上所述，上诉人宝丰公司的上诉意见不能成立，本院不予支持；重审判决事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9402元，由上诉人宝丰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 吴立春
代理审判员 周韵琪
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 马筱艳