杭州市富阳区人民法院
民事判决书稿
签发：年月日
核稿：年月日
拟稿：年月日
存卷3份，共印15份
主送：当事人
抄送：
杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭富新商初字第177号
原告：杭州和易物资有限公司。
法定代表人：董春海。
委托代理人：马康华、徐华，浙江圣港律师事务所律师。
被告：浙江立方建设有限公司。
法定代表人：郭建军。
委托代理人：冯宇钦，浙江乾道律师事务所律师。
原告杭州和易物资有限公司（以下简称：和易物资公司）诉被告浙江立方建设有限公司（以下简称：立方建设公司）、陈兆泉买卖合同纠纷一案，本院于2015年2月2日立案受理后，依法由审判员韩亚子适用简易程序独任审判，于2015年3月31日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告申请撤回对被告陈兆泉的起诉，本院裁定予以准许。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人马康华、被告立方建设公司的委托代理人冯宇钦两次开庭均到庭参加诉讼。原告的委托代理人徐华第二次开庭到庭参加诉讼。被告陈兆泉经本院传票传唤，第一次开庭时无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告和易物资公司起诉称：陈兆泉是被告立方建设公司的黄山市徽州区玫瑰花城的项目部负责人。在该项目施工期间，因施工需要，陈兆泉以项目部的名义向原告购买钢材，原告依约向该工地供货。2010年12月23日，经双方核对，该项目部共欠原告钢材款本金285420元。
原告和易物资公司曾于2012年12月22日向法院起诉，但鉴于被告立方建设公司托人与原告协商，原告考虑与被告的其他租赁关系，最终于开庭前向法院申请撤诉。撤诉后，原告一直向被告立方建设公司及陈兆泉催讨，但两方互相推诿，至今未付款。故原告诉至本院，请求判令：1、被告立方建设公司、陈兆泉支付原告货款285420元，并支付利息328970元（自2008年9月1日起暂算至起诉之日，按月利率1.5%计算）。2、要求计算从起诉次日起至判决确定的履行日止的利息损失（按月利率1.5%计算）3、本案诉讼费用由被告承担。第一次庭审中，原告变更诉讼请求为：1、被告立方建设公司支付原告货款285420元，并支付利息（按月利率1.5%计算，自2008年9月1日起至判决确定的履行日止，暂算至起诉之日的利息为328970元）。2、本案诉讼费由被告承担。第二次庭审中，原告自认陈兆泉出具的欠条上确认的截止2008年12月31日止，被告立方建设公司黄山市安徽区岩寺玫瑰苑工程项目部（负责人陈兆泉），经结算累计欠原告和易物资公司钢材款285420元中包括陈兆泉个人向原告的借款82836.01元，并变更诉讼请求为：被告立方建设公司支付原告货款202583.99元，按照月利率1.5%支付利息至款项付清之日止，自2008年9月1日起暂算至2015年2月1日为23728.44元。
原告为支持其主张的事实，向本院提交如下证据：
1、欠条2份（其中1份为原件，落款时间为2010年12月23日；另1份为上述原件的复印件，上有“陈兆泉2015年1月24日”签字），以证明陈兆泉代表被告立方建设公司项目部确认尚欠原告钢材款285420元，且自2008年9月1日起按月利率1.5%计息的事实。
2、送货单12份（其中9份为复写件；3份为复印件、陈兆泉在上签字）、送货清单4份（其中原件为2份、复印件为2份、复印件上有“陈兆泉、2015.1.24”签字字样），以证明原告累计向被告立方建设公司的黄山市徽州区玫瑰花城项目部供货1140420.7元的事实。
3、安徽省进皖跨区建筑企业登记备案表1份（复印件，加盖安徽省黄山市徽州区城建档案馆公章），以证明陈兆泉系被告立方建设公司黄山市徽州区玫瑰苑项目部的负责人的事实。
4、民事裁定书1份（复印件，加盖本院档案室公章），以证明原告曾于2012年12月22日就此买卖合同纠纷向本院提起诉讼，后申请撤诉，本院于2013年2月4日裁定准许撤诉，诉讼时效中断的事实。
5、增值税发票9份（其中8份系复印件、加盖原告公司公章；1份系原件）、银行汇款凭证4份、中国人民银行支付系统专用凭证1份，以证明案涉业务是原告与被告立方建设公司发生的，款项也是被告支付给原告的，结算也是被告和原告结算，增值税发票是原告开给被告的事实。
被告立方建设公司答辩称：1、陈兆泉是黄山市徽州区玫瑰花城工程的实际承包人和施工人，陈兆泉与被告立方建设公司系挂靠关系。2、原告陈述的陈兆泉以项目部的名义购买钢材不是事实。3、被告立方建设公司与原告之间未签订过钢材买卖的合同，双方之间没有钢材买卖的合意。4、原告在起诉状上的钢材是否运至玫瑰花城没有证据证明。2013年1月份之前，被告立方建设公司不知道原告有货送给陈兆泉实际施工的黄山市徽州区玫瑰花城工程上。5、原告的诉请已超过诉讼时效。综上，要求驳回原告对被告立方建设公司的诉讼请求。
被告立方建设公司为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：
1、玫瑰花城项目建设工程管理协议1份，以证明陈兆泉是案涉项目的实际施工人及所有经济责任由其承担的事实。
2、结算表1份，以证明陈兆泉是案涉项目的实际承包人且经结算后陈兆泉在该项目上尚欠被告立方建设公司相应款项的事实。
3、承诺书1份（复印件），以证明原告明知陈兆泉是从事工程承包的个体建筑商且同时在其他工地有工程承包的事实。
依被告立方建设公司申请，本院依法向案外人浙江富泰建设有限公司的法定代表人汪言国制作询问笔录一份，以证明在陈兆泉与原告公司发生案涉钢材买卖时，陈兆泉挂靠在浙江富泰建设有限公司的工地也是与原告公司的吕某发生钢材买卖及吕某明知陈兆泉为个体建筑商，即包工头，进一步证明案涉买卖是发生在原告与陈兆泉之间，而非原告与被告之间的事实。
依被告申请，本院依法通知证人吕某出庭作证，以证明案涉买卖是原告与陈兆泉之间发生的事实。
证人吕某到庭陈述称：1、证人系原告公司的业务员。2、案涉黄山市玫瑰花城项目部钢材交易时，陈兆泉拿了被告公司的任命文件与证人洽谈的，陈兆泉未将任命文件交给证人。3、原告提交的9份增值税发票是针对案涉钢材买卖开具的，虽增值税与送货单、送货清单上相同型号的钢材的单价不一致，但这是原告根据被告当时的付款倒开增值税发票的，且这是财务的事情，具体情况证人不清楚；另外3份送货单因为驾驶员未将原件交还给原告，所以没有原件。4、案涉钢材款的支付除了被告公司转账给原告公司790000多元，陈兆泉个人也支付过现金，证人在送货单上有写明付现金等字样。5、案涉欠条是原告打印好之后交给陈兆泉签字，虽陈兆泉是当着证人的面书写空白处的字，但因时间太久，证人记不清为什么上面付款时间写的是2009年4月30日，落款时间写的2010年12月23日。6、案涉钢材款的结算是证人与陈兆泉两人根据送货单结算的。7、因时间太久，证人不记得原告提交的9份复写件上载明的“浙江立方建设有限公司”这几个字是否是事后添加的。8、案涉款项证人向陈兆泉及被告公司均催讨过，2013年曾起诉过陈兆泉及被告公司，但因被告公司要求原告撤诉，原告考虑到富阳市东方物资有限公司租赁被告公司的场地，就撤诉了；原告租赁被告场地已经10多年，租金每年20000多元，一年一付，原告已全部付清。9、案涉钢材买卖发生后，且也是在2008年，陈兆泉还以浙江富泰建设有限公司项目部负责人的名义向原告购买钢材；被告立方建设公司提交的承诺书就是当时陈兆泉向证人出具的。
对原、被告提交的证据，经庭审质证，本院认证如下：
一、对原告和易物资公司提交的证据，被告立方建设公司质证后认为，证据1，对陈兆泉的签名的真实性无法判断，且欠条上的结算人系陈兆泉，非被告立方建设公司；即使案涉货物存在，送货单位为富阳市东方物资有限公司，故原告不是该案涉货物的所有权人，无权主张案涉款项；即使陈兆泉签名真实，双方约定付款时间为2009年4月30日，虽陈兆泉在之后再次签字确认，但对付款时间未重新约定；对证明目的有异议。证据2，对陈兆泉的签名的真实性无法判断，即使陈兆泉的签名是真实的，也只代表其本人，不能代表被告立方建设公司，另送货清单上载明的时间系虚假，因为如果欠条上载明的时间是真实的，则该清单上载明的时间系离该欠条出具的时间之后一年多，不合常理。对送货单的真实性无法确认，且其中9份复写件的送货单上陈兆泉的签名也是复写的，不是其原始笔迹；从送货单上看出案涉货物的收货人为玫瑰苑陈兆泉工地；送货单上载明的“浙江立方建设有限公司”为事后添加。证据3，对其真实性无异议，但陈兆泉实际是案涉项目的施工人，双方之间没有劳动关系。证据4，对其真实性无异议，但对证明目的有异议，不能达到诉讼时效中断的证明目的。证据5，（1）对9份增值税发票的真实性无异议，但认为与本案不存在关联性，发票上相对应的型号与结算清单、送货单上相同的型号的单价不一致。其中发票号为03081048、03081049、01211805的发票是陈兆泉在富阳阳光嘉苑工地上向公司提供的抵扣发票；其中发票号为01211804的发票是另一个实际施工人邵月明在新登长珑的奔月工地施工时向公司提供的抵扣的发票；其中发票号为01197478、01197479、00577979的发票是另一个实际施工人袁铭强在登城家园施工时向公司提供的抵扣发票；对于发票号为00577978的发票，因原告当庭提交，被告未当庭质证，经本院释明后，亦未在庭后规定时间内提交书面质证意见；并认为上述增值税发票都是实际施工人在向公司领取款项时，为做平公司的账目，向公司提供的抵扣发票。（2）对4份银行转账凭证、1份支付凭证，认为被告系受陈兆泉的指示向原告支付的案涉货款。
本院经审查认为，原告提交的证据1、证据2，送货单上载明的送货单位虽非原告，但原告持有债权凭证，且陈兆泉本人已出具欠条对结欠原告货款的事实予以确认，因此，证据1、证据2可以证明原告系本案适格主体的事实。但是，证据1、证据2上均无被告立方建设公司的公章，无法证明案涉交易系原告与被告立方建设公司之间发生的事实。证据3，符合证据的形式要件，本院予以认定。证据4，系生效的法律文书，本院予以认定。证据5，其中9份增值税发票中8份为复印件，同一型号货物的单价与案涉送货单上的单价均不一致，且原告在庭审中自认发票号为01197478、01197479、00577979的发票系为原告与被告其他工地上的业务而开具，不是对应本案钢材购买所开具的发票，以及2009年4月21日的增值税发票（发票号为01197485），虽系原件，但庭审中原告陈述是属于原告与被告公司的另外一笔交易，是被告立方建设公司的陈旭东让原告虚开。因此，该9份增值税发票无法证明系原告为案涉钢材交易而开具给被告的事实。对其中4份银行转账凭证、1份支付凭证，原告在法庭发问阶段推翻自己在举证时的陈述，认为其中2009年4月21日的支付凭证不是系支付本案案款。经本院审查后，对2009年4月21日的银行转账凭证与支付凭证不予认定，对其他的银行转账凭证予以认定。银行转账凭证及支付凭证能证明被告向原告共计支付案涉货款687836.71元的事实。但证据5不能证明案涉交易是原告与被告立方建设公司发生的，结算也是被告和原告结算，增值税发票是原告开给被告的事实。
二、对被告立方建设公司提交的证据，原告和易物资公司质证后认为，证据1，对真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议。该证据上不能看出陈兆泉为案涉工程的实际施工人。证据2，对真实性无异议，但与本案无关联，且不能达到被告的证明目的。证据3，系复印件，真实性无法确认，即使是真实的，也与本案无关。
本院经审查后认为，被告提交的证据1、2，符合有效证据的构成要件，本院予以认定。证据3，虽系复印件，但结合证人吕某的证言，可以认定该承诺书系陈兆泉出具给证人吕某到案外人浙江富泰建设有限公司处结算钢材款的凭证，故本院对证据3予以认定。
三、对本院依法向案外人浙江富泰建设有限公司的法定代表人汪言国制作的询问笔录，原告质证认为，对该询问笔录的真实性无异议，但对关联性及证明目的均有异议。被告质证后认为，对该证据的三性及证明目的均无异议，且能与第一次庭审时其提交的承诺书相印证，能达到被告的证明目的。本院经审查认为，结合证据3及证人吕某的证言，能证明陈兆泉系案外人浙江富泰建设工程有限公司承建的杭州富阳新兴实业有限公司洪家塘新建厂房工程的项目部负责人，故本院对该证据予以认定。
对证人吕某的证言，原告质证后认为，对证人证言部分真实性有异议，证人证言与书证相矛盾的地方应当以书证为准，且不能达到被告的证明目的。被告质证后认为，对其证人证言的部分真实性有异议，合法性与关联性无异议，并请法庭结合本案证据认定。本院经审查认为，证人吕某的证言中关于其系原告公司的业务员；案涉钢材是陈兆泉向其购买；被告已支付原告案涉货款与原告陈述相一致的部分，即已支付687836.71元，陈兆泉已支付250000元；案涉欠条是原告打印好之后交给陈兆泉在空白处签字；案涉钢材款的结算是其与陈兆泉结算；2013年原告曾因本案起诉被告及陈兆泉，但因考虑其与被告存在租赁关系而撤诉，且原告租赁被告场所已经十多年、每年租金为20000多元、一年一付且原告已全部付清；2008年陈兆泉以浙江富泰建设有限公司项目部负责人的名义向原告购买钢材，被告提交的承诺书即是陈兆泉提供给证人吕某等事实的陈述，能与本院认定的其他证据相互印证，本院予以认定。对证人证言中关于其他事实的陈述，因无相应的证据予以印证，本院不予认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定本案事实如下：
陈兆泉向原告和易物资公司出具欠条一份，该欠条载明：“截止到2008年12月31日止，浙江立方建设有限公司黄山市安徽区岩寺玫瑰苑工程项目部（负责人陈兆泉），经结算累计欠杭州和易物资有限公司（送货单位：富阳市东方物资有限公司）钢材款计人民币贰拾捌万伍仟肆佰贰拾元整（￥：285420.00）。自2008年9月1日起按月息壹分伍计付利息。上述款项欠款单位承诺在2009年4月30日前付清。”落款处载明：“欠款单位负责人签字：陈兆泉；日期：2010年12月23日”。
2010年12月2日，陈兆泉出具送货清单两份，确认购买钢材价款分别为625053.82元、515366.84元，总合计1140420.7元。2015年1月24日，陈兆泉在上述两份送货清单的复印件上重新签字。
庭审中，原告和易物资公司自认案涉钢材款已由被告立方建设公司通过转账分别于2015年8月6日、8月19日、9月1日、10月15日支付150000元、200000元、180000元、157836.71元，合计687836.71元；由陈兆泉通过现金支付250000元。
庭审中，原告和易物资公司自认上述欠条确认的285420元中的82836.01元系陈兆泉个人向原告的借款。
另查明，原告曾因本案纠纷起诉被告及陈兆泉，后申请撤诉；本院于2013年2月4日作出（2013）杭富新商初字第8号民事裁定书，准许原告和易物资公司撤回对被告立方建设公司、陈兆泉的起诉。
另查明，2008年3月7日，被告立方建设公司任命陈兆泉为立方建设公司黄山市徽州区玫瑰花城工程项目部的负责人。2008年8月15日，被告立方建设公司与陈兆泉签订关于安徽黄山市玫瑰花园新城房产开发22、23、24号楼项目建设工程管理协议一份，该协议约定：该项目的经济责任人为陈兆泉所有及该工程的盈利与亏损全部归陈兆泉享受与承担等事项。2010年11月25日，被告立方建设公司与陈兆泉对案涉工程项目进行结算，陈兆泉签字确认共计欠立方建设公司830529.48元。
另查明，2008年，原告和易物资公司向案外人浙江富泰建设有限公司承建的杭州富阳新兴实业有限公司洪家塘新建厂房工程供应钢材；对于该钢材款，陈兆泉作为该工程项目部负责人的身份于2008年12月16日出具承诺书一份，该承诺书载明：“由浙江富泰建设有限公司承建的杭州富阳新兴实业有限公司洪家塘新建厂房工程的部分工程款合计人民币肆拾万元，委托此工程钢材供应商杭州和易物资有限公司吕某直接结算”。
另查明，案涉钢材以及案外人浙江富泰建设有限公司承建的杭州富阳新兴实业有限公司洪家塘新建厂房工程的钢材交易发生时，原告方的业务员均是证人吕某，相对方均是陈兆泉。
本院认为：本案中，案涉钢材交易发生时，陈兆泉系被告公司的项目部负责人，其系与原告进行案涉钢材交易的直接交易方的事实可以认定。原告持有案涉钢材交易的债权凭证，陈兆泉亦确认案涉钢材系原告出售，原告系本案的适格主体。本案的争议焦点是，案涉钢材的购货主体是否是被告立方建设公司。
一、从本院查明的本案事实来看，陈兆泉在与原告进行案涉钢材交易时，确有系陈兆泉本人或者代表其他公司与原告进行交易的可能性。首先，原告与陈兆泉具体进行案涉钢材交易的业务员，即本案的证人吕某当庭认可在2008年案涉钢材交易的同一年，陈兆泉还以案外人浙江富泰建设有限公司项目部负责人的名义向吕某购买钢材。即陈兆泉与原告从事案涉钢材交易时，其同时还担任其他公司的项目部负责人，亦向原告购买钢材。其次，原告及原告的业务员（本案的证人吕某）关于欠条的形成、款项支付、发票的开具及陈兆泉个人借款等的陈述多次矛盾，无法认定被告系案涉钢材的购买方：（一）原告代理人陈述其在庭审中关于案涉欠条的形成过程系原告公司业务员（证人吕某）告知其，但证人吕某在出庭作证时却陈述因案涉欠条的形成时间太久，其已记不清欠条上关于付款时间及落款时间的矛盾之处。（二）原告向本院提交的九份增值税普通发票欲证明该些发票是针对案涉钢材开具，但庭审中又陈述其中四份发票不是针对本案钢材交易开具的；而证人吕某陈述该九份发票均是针对案涉钢材买卖开具，亦认可该些发票上关于同一型号的钢材与送货单上同一型号的单价均不一致。（三）原告提交银行进账单及支付凭证欲证明系被告支付案涉钢材款，但后又陈述支付凭证的款项不是被告支付的案涉款项。（四）原告自认案涉欠条中的部分款项为陈兆泉个人向原告的借款，且证人在庭审中亦陈述，欠条是原告打印好之后，让陈兆泉再签字，即原告诉请要求被告支付货款285420元的这个金额是原告自己确认的，而其中包括了陈兆泉的个人借款，则说明原告在欠条形成时已确认案涉款项系陈兆泉个人所欠款项，故才会将个人借款及货款结算至同一张欠条中；按照日常的交易习惯，原告自认的陈兆泉的个人借款为82836.01元，亦明显不符合常理，且该借款金额系原告代理人根据欠条确认的数额减去被告及陈兆泉共支付原告的款项倒推所得，而不是根据借款事实作出陈述。（五）送货清单及送货单，均没有被告立方建设公司的盖章，只有陈兆泉的签字；九份复写件的送货单上抬头处载明的“浙江立方建设有限公司”字体与其他字体，明显不是同一支笔形成，应为事后添加。对于原告及证人关于上述陈述的矛盾之处均未向本院作出合理解释，亦未向本院提交相应证据佐证，故本院采信对其不利的陈述，无法认定案涉钢材系被告向原告购买。因此，本案原告提交的债权凭证中，包含陈兆泉本人欠原告的借款，原告开具给被告的发票与案涉钢材交易的实际情况不符，被告的付款行为存在并非支付本案货款的情况。根据本案原告的债权凭证、原告开具的发票、被告的付款行为，均不排除陈兆泉与原告进行的案涉钢材交易，系陈兆泉本人或者代表其他公司与原告进行交易的可能性。
二、陈兆泉无权代表被告与原告进行交易。被告立方建设公司虽任命陈兆泉为黄山市徽州区玫瑰花城立方建设公司工程项目部负责人，但被告与陈兆泉签订关于安徽黄山市玫瑰花园新城房产开发22、23、24号楼项目建设工程管理协议约定，该项目的经济责任人为陈兆泉所有及该工程的盈利与亏损全部归陈兆泉享受与承担等事项。因此，被告并未授权陈兆泉在黄山市徽州区玫瑰花城立方建设公司工程的建设过程中代表被告对外进行商事交易。故陈兆泉作为被告的项目部负责人，在无被告明确授权的情况下，其仅与案涉工程的建设方从事与施工相关的事宜时有权代表被告，但无权代表被告与原告进行案涉钢材交易。
三、陈兆泉与原告进行案涉钢材交易的行为亦不构成表见代理。表见代理能否成立的关键因素是行为时的客观表象与相对人的过失。本案中，原告方对购买案涉钢材时是由陈兆泉以被告立方建设公司黄山市安徽区玫瑰苑工程项目部的名义购买无异议，且认可陈兆泉当时未提交被告立方建设公司授权其购买案涉货物的相应书面凭证，故本案需审查的应是陈兆泉向原告购买案涉钢材时是否符合表见代理的特征。首先，原告认为陈兆泉向原告购买案涉货物时提供了陈兆泉为被告立方建设公司黄山市安徽区玫瑰苑工程项目部负责人的任命书，原告为此还到该工地进行了确认，但原告对此未提交相应证据证明。其次，原告虽在诉讼中提交了相应证据证明陈兆泉系被告立方建设公司黄山市安徽区玫瑰苑工程项目部负责人，但这些证据均是原告在诉讼时，向有关机关调取的，不是本案双方达成买卖合意时表见代理的表象。另外，原告公司成立于2002年，对于一个有十多年从事经营、销售经验的商事主体，在无证据证明其有合理理由相信陈兆泉可以代表被告与其进行案涉钢材交易，就相信其具有代理权限，未做到必要的谨慎、注意义务，不能认定原告系善意无过失的相对人。因此，原告与陈兆泉进行案涉钢材交易时，既无证据证明原告有合理理由相信陈兆泉有权代表被告，具备表见代理的客观表象，原告亦无尽到一个商事主体从事商事交易时应尽到的谨慎注意义务，原告有过失，并非善意无过失的交易相对人，故陈兆泉的行为不构成表见代理。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告所举的证据不足以支持其诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告杭州和易物资有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9944元，保全申请费3620元，合计13564元，由原告杭州和易物资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交按照对方人数提出上诉状及副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68】。
审 判 长 韩亚子
代理审判员 沈光翠
人民陪审员 章欣瑜
二〇一五年八月二十五日
代书 记员 尹艳姣