河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀04刑终360号
原公诉机关河北省曲周县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，群众。因涉嫌犯非法吸收公共存款罪于2014年8月24日被曲周县公安局刑事拘留，2014年9月29日被逮捕。现羁押于曲周县看守所。
上诉人（原审被告人）周某甲，群众。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年9月9日至9月12日被临时羁押于北京市西城区看守所，同年9月13日被曲周县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于邯郸市第三看守所。
河北省曲周县人民法院审理河北省曲周县人民检察院指控原审被告人刘某甲、周某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年3月10日作出（2015）曲刑初字第14号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲、周某甲不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，河北御庄投资有限公司成立于2012年10月18日，法定代表人为田思俊，注册资本3000万元，经营范围为对房地产业、交通运输业、制造业、商业、餐饮业的投资咨询。河北御庄投资有限公司曲周分公司是在田思俊的筹划下，由田思俊出资装修办公用房、购买办公设备，于2013年1月份成立，但未办理工商登记，未领取营业执照。曲周分公司经营（返利）模式、投资方案等决策均由田思俊决定。被告人刘某甲、周某甲于2013年1月份至2013年7月15日开始担任河北御庄投资有限公司曲周分公司的经理和副经理，全权代理负责曲周县区投资咨询业务。在其负责经营管理期间，通过印制的宣传资料宣传，朋友、熟人口口相传等手段，采取定期返还高额利息的经营模式，非法吸收社会公众存款。经审计，御庄投资有限公司曲周分公司在刘某甲、周某甲负责经营期间，非法吸收公众存款7959100元，全部上交河北御庄投资有限公司；退还集资参与人存款6388800元，未退还集资参与人存款1568300元。被告人周某甲领取存款手续费4969元。
认定上述事实的证据有：河北御庄投资有限公司营业执照、中国银行业监督管理委员会邯郸监管分局曲周办事处答复意见书、邯郸长城会计事务所出具的审计报告、田思俊、王红梅、牛洪刚、王义等人的证言及被告人刘某甲、周某甲的供述等。
曲周县人民法院认为，被告人刘某甲、周某甲违反国家金融管理法律规定，未经中国人民银行等主管部门批准，以河北御庄投资有限公司曲周分公司的名义，以高额利息为诱饵，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。根据《中华人民共和国刑法》第三十条和最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》及相关司法文件的规定意见，被告人刘某甲、周某甲作为河北御庄投资有限公司曲周分公司单位负责人，以投资云南尚格珠宝公司名义对外吸收资金，但所吸收的存款大部分并未投资云南尚格珠宝公司，不应以单位犯罪论处。被告人周某甲领取存款手续费4969元，属于违法所得，应予追缴。关于辩称被告人在本案中所起作用不大，系初犯、偶犯，主观恶性较小，大部分存款已退还，社会危害性较小，如实供述，具有坦白、自愿认罪、悔罪等从轻量刑情节，其人身危害性较小；被告人并未占有该吸收资金，资金全部转移至御庄总公司等，应对其从轻处罚的意见，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决被告人刘某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人周某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；追缴被告人周某甲违法所得人民币4969元。
上诉人（原审被告人）刘某甲上诉提出，一审判决定性其为个人犯罪错误，其所吸收的资金都上交到了河北御庄投资有限公司，应当以单位犯罪定罪，且其吸收的大部分存款已退还被害人，未给被害人造成较大损失，原判决量刑重。
上诉人（原审被告人）周某甲上诉提出，其是以河北御庄投资有限公司的名义对外宣传吸收存款，其在公司上班前经过了考察及田思俊的介绍，认为是正常的工作才进入公司，进入公司后按照公司的安排负责考勤、打扫卫生及账目工作等职务行为，并不是犯罪行为，故应当适用单位犯罪的相关规定。公司的经营模式及招揽人事安排等方面是田思俊定的，周某甲在公司没有什么权力，在犯罪过程中属从犯。一审开庭时周某甲提交了曲周分公司的部分办公费用票据，欲证明这些费用系公司支出，宣传的方式是通过请朋友、熟人吃饭，相互介绍，社会危险性小，周某甲无权签字报销支出的费用，只是负责账目，在犯罪过程中所起作用较小。一审判决书未对这些证据做出任何意见，剥夺了其辩护权。
经审理查明，河北御庄投资有限公司成立于2012年10月18日，法定代表人为田思俊，注册资本3000万元，经营范围为对房地产业、交通运输业、制造业、商业、餐饮业的投资咨询。2013年1月份，在田思俊的筹划、出资装修办公用房、购买办公设备的情况下下成立了河北御庄投资有限公司曲周分公司，河北御庄投资有限公司根据曲周分公司吸收的存款数额按比例向曲周分公司返利。原审被告人刘某甲、周某甲在2013年1月份至2013年7月15日期间分别担任河北御庄投资有限公司曲周分公司的经理和副经理，负责曲周分公司的日常经营。在其二人负责经营管理期间，通过印制的宣传资料宣传，以朋友、熟人口口相传等手段，采取定期返还高额利息的经营模式，非法吸收社会公众存款7959100元。之后曲周分公司由王义接手负责继续经营到案发。截止到案发，河北御庄投资有限公司曲周分公司返还了刘某甲、周某甲负责期间所吸收的集资参与人存款6388800元，未退还集资参与人存款1568300元。周某甲领取存款手续费4969元。
认定上述事实的证据有：
1、邯郸长城会计师事务所邯长会专审字（2015）第161号审计报告记载，河北御庄投资有限公司曲周分公司共吸收资金17809968元，已退还本金9578750元（其中退还周某甲、刘某甲吸收资金本金6388800元，退还王义吸收资金本金3189950元），已支付利息1193802.86元，按比例支付存款手续费（存款奖励）105747元，尚未支付本金8231218元。2012年12月至2013年7月15日周某甲、刘某甲共吸收资金7957100元。周某甲领取存款手续费4969元。
2、河北御庄投资有限公司营业执照复印件记载，经营范围：对房地产业、交通运输业、制造业、商业、餐饮业的投资、咨询（需审批的审批后经营）。成立时间2012年10月18日，营业期限2032年10月17日。
3、曲周县公安局协助查询财产通知书（回执）、周某甲在邯郸银行的开户信息、交易流水清单在卷。
4、中国银行业监督管理委员会邯郸监管分局曲周办事处答复意见书记载，曲周监管办事处从未向河北御庄投资有限公司曲周分公司办理过金融许可证。
5、集资参与人牛洪刚、张玲爱等人证言，证明往河北御庄投资有限公司曲周县分公司存款利息高，还有奖品，集资人均在该分公司放有存款的事实，并附有河北御庄投资有限公司曲周分公司所开具的专用收据复印件。
6、证人李某证明，2012年12月12日开始，刘某甲租用其位于邮政局对过的两间大的带楼的门市，办投资公司用，和刘某甲签订了房屋租赁合同书，第一年租金16000元，刘某甲给的。第二年没写租赁合同，租金也是16000元，其直接去门市要的租金，御庄投资有限公司里的人给的。
7、证人高某证言，2013年3月份的时候，刘某甲介绍其到御庄投资有限公司曲周分公司工作的，当时周某甲和刘某甲是曲周分公司的负责人。2013年7月16日周某甲和刘某甲不干了，将公司账目等移交给了田思俊，后来田思俊将分公司交给王义负责。曲周分公司吸收资金都是通过朋友之间相互介绍。经营模式为存款按半年1分5的利息，一年2分钱的利息，三年到期返还本金的2倍的模式向客户吸收存款。客户存款时，向客户开具河北御庄投资有限公司曲周县分公司的专用收据，收据分三联，盖有河北御庄投资有限公司的财务专用章和法人田思俊的手章。上面填写好投资人姓名、交款方式、金额、投资期限，投资日期、还款日期。第一联客户留存，第二联存根，第三联公司记账。交给田思俊后，由会计高秀萍开具投资协议，投资协议上甲方是河北御庄投资有限公司，法人代表是田思俊，乙方抬头上写的其的名字，落款上乙方是周某甲的名字，银行账户是62×××11，联系电话是186××××2996。这样的单据有22单，从2013年4月13日到2013年5月30日，共计2750000元。这些钱都是周某甲交给田思俊的。当时周某甲和刘某甲互相不相信对方，因为周某甲是邯郸人，刘某甲是曲周县人，所以当时就在投资协议上写的是其的名字。周某甲吸收的钱都交给邯郸田思俊了，田思俊都投资到云南尚格珠宝有限公司了。开具投资协议的这22单都没有返还。开具云南尚格珠宝有限公司的收据，盖有云南尚格珠宝有限公司邯郸分公司及田思俊的手章，其中有田思俊签字，有还款的应该都返还给了客户。具体怎么向客户返还利的，周某甲清楚这些情况。御庄投资有限公司曲周县分公司的经营模式和投资方案是田思俊定的。
8、同案人田思俊供述，河北御庄投资有限公司成立于2012年10月18日，法人代表是其本人，注册资本3000万元。其在很早以前就认识周某甲了。2013年年初的时候，周某甲让其到曲周县讲解一下河北御庄投资有限公司，当时到了曲周县邮局对面的门市上，见到了周某甲和高某，其介绍了河北御庄投资的情况。后来周某甲又将刘某甲叫来，就这样成立了曲周县分公司，周某甲和刘某甲是负责人，没有办营业执照。周某甲和刘某甲负责之后，按半年1分5的利息，一年2分的利息向客户吸收存款，分公司每上交10000元，返900元，也就是直接留存900元。在周某甲、刘某甲负责期间，共向河北御庄公司上交多少钱，由会计郝子媛负责对账。因为分公司营业执照没有办下来，到了7月份的时候周某甲和刘某甲就不再负责曲周分公司了。其通过周某甲又认识了曲周县的王义，让王义担任曲周县分公司的负责人。在王义接手后，与王义签署了授权委托书和协议书。周某甲、刘某甲负责期间是以周某甲、刘某甲农行账户向其的农行账户转账，王义负责期间是按王义的农行账户向其的账户转账。
9、原审被告人刘某甲供述，河北御庄投资有限公司曲周分公司的地址在振兴路邮局对面，门市挂名是河北御庄投资有限公司曲周分公司。2013年1月份，周某甲向其介绍河北御庄投资有限公司，后来其就和周某甲一起到河北御庄投资公司（邯郸市邯山区滏河南大街433号金威写字楼3号311房间）。当时河北御庄投资有限公司董事长田思俊、总经理张润太、业务经理刘俊萍向其介绍了一下公司的情况，说公司目前是投资云南尚格珠宝，尚格珠宝是云南的一家自产自销珠宝公司。并有意让其和周某甲一起负责曲周县的投资业务。河北御庄投资有限公司曲周县分公司股东有其和周某甲，没有书面的协议，只是口头的。公司说每年到头按业绩分红，但比较含糊，没有具体说，也没有协议。河北御庄投资有限公司曲周县分公司成立最初存款按半年期返利1.5%，一年期返利2%的模式向客户吸收存款。2013年3月份，改变返利模式为活期返利1.5%，半年期返利1.6%，一年期返利1.8%的模式向客户吸收存款。
客户存款时，向客户开具河北御庄投资有限公司曲周县分公司的专用收据，收据分三联，收据上盖有河北御庄投资有限公司的财务专用章，盖有法人田思俊的手章。上面填写好投资人姓名、交款方式、金额、投资期限、投资日期、还款日期。第一联、客户留存，第二联存根，第三联公司记账。河北御庄投资有限公司曲周县分公司收的钱都打到河北御庄投资公司田思俊的账户上了。其是名义总经理，周某甲是副总经理，负责所有账目及业务，业务经理是杨朝岐，会计是杨国红，打票员是杨晓松，内勤是刘淑丽。高某在公司也帮过忙。客户存钱的时候，将现金交到会计手中，会计开具河北御庄投资有限公司曲周县分公司的专用票据。等到下午，会计将现金交给其，其去银行将钱存到田思俊的账户上。客户需要用钱的时候，拿着当时开具的专用收据，找会计取现金。河北御庄投资有限公司曲周县分公司的经营模式、投资方案是田思俊定的，吸收资金都是通过朋友之间相互介绍，业务经理杨朝岐认识很多农村的信贷员，大部分投资款通过杨朝岐招揽。客户的投资款都打到总公司董事长田思俊帐上了，河北御庄投资有限公司给出的收据。收据盖有云南尚格珠宝有限公司印章。
10、原审被告人周某甲供述，2012年底其通过邻居刘俊萍认识了田思俊，田思俊想让其在曲周县帮御庄公司开展业务，其就把高某介绍给了田思俊，田思俊让高某做御庄公司业务，高某因为还做着维纵投资，就又介绍了他亲戚刘某甲出面具体做，还给田思俊介绍了杜卫东。2012年底田思俊安排其和高某、杜卫东前往云南昆明考察旅游，参观了尚格珠宝店和尚格珠宝公司。回来后田思俊就安排其和刘某甲、杜卫东和高某四个人来做御庄公司吸收资金业务。田思俊在邯郸办公室跟其和刘某甲、杜卫东和高某四个人说过，总公司将曲周分公司吸收的资金，按月息2分算作为曲周分公司的费用和利润。2013年春节过后就在曲周县邮政局对过的两间门市开始营业了，房子是刘某甲租下来的，作为公司的驻地，分公司总经理是刘某甲，其协助刘某甲工作，任副经理，会计杨国红、吕艳红、吕艳芳，业务员王义、杨朝岐，还有电脑操作员杨校松，手续费出纳刘书丽，司机刘汝平。杨国红和杨朝岐是通过公司登报招聘来的，王义、杨校松和刘书丽是杨朝岐介绍来的，吕艳红、吕艳芳、刘汝平是高某介绍来的。河北御庄投资有限公司曲周县分公司的业务范围就是吸收存款，给付利息。高某和杜卫东不具体出面，公司上就其和刘某甲来管理经营，接待存款客户，工作的开展就是通过熟人介绍熟人、朋友介绍朋友过来存款，其公司给付高于银行的利息，还给介绍费，也就是手续费。存款人在其公司存款时，其会对存款人说公司是做珠宝生意，在全国有连锁店，需要资金，存款利息高。公司打印了吸收存款的利率表放在门市里，有人来时就能拿走看看。王义认识的人多，不少是村里的信贷员，3月份的时候在公司由刘某甲安排，杨朝岐策划了一次活动，就是安排各村的信贷员吃饭，宣传公司存款利率情况，当时田思俊和张润太都来出席活动。就是这样开展业务吸收存款。曲周县分公司最初按照总公司的约定，存款半年期返利1.5%，一年期返利2%的模式向客户存款。2013年3月中旬的时候，杨朝岐提出改变了返利模式，活期返利1.5%，半年期定期返利1.6%，一年期定期返利1.8%。总公司返的钱是将利息打到其或刘某甲的账户上，再通过会计向外返还存款户利息或本金。自2013年二三月份公司开始经营到2013年7月15日交由王义管理，御庄曲周县分公司共吸收了资金六七百万元，之后其就离开公司了。吸收的钱都以现金的形式直接存到河北御庄投资公司田思俊的账户上了，一般由刘某甲直接到邯郸银行进行汇款，刘某甲不在的时候由其去汇款，几乎每天收到的钱，当天就存过去了，总公司开具收据和投资协议证明收到分公司打来的款了，盖有云南尚格珠宝公司的公章。但实际操作中，分公司直接从存款户交的存款中扣除返利。到6月份的时候，总公司就没有再支付费用和利润了。例如分公司吸收一万元，利息月息2分，总公司每个月除付给存款户利息200元外，再拿200元作为曲周分公司的费用和利润。经营期间，需要支付会计、业务员、司机的工资及公司日常办公开支等费用，每个月要让会计计算下账，除去正常开支后，剩余多少由其和刘某甲、杜卫东、高某四个人以现金形式平分。一共分过两三次利润，都是在曲周分公司办公室，四个人都在场，最少一次每人分得一万多，最多每人分得两万多。当时内部开销及四个人的分红都由其计算并记载，每次计算清后，高某都要求其进行销毁。公司吸收的钱，到期后有的返还了，有的没有返还，具体以账目为准。公司用的收据刚开始的时候是云南尚格珠宝有限公司的收据，当时是在给田思俊打款的时候直接将利息扣除了，所以不用投资协议。但是到后期用河北御庄投资有限公司收据的时候，利息没有直接扣除，款转账后，需要将利息由总公司再返还给分公司，因为统一使用高某的名字打款到御庄总公司，但是御庄总公司返还利息的时候需要使用一个账户，因高某还在维纵投资担任分公司法人的工作，不能用高某名下的账户，就这样为了方便工作，经田思俊同意使用了其的账户。
上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
一审庭审时周某甲提交的曲周分公司的部分办公费用票据均经一审庭审质证，但仅能证明曲周分公司部分日常开支及周某甲和刘某甲在日常经营时的各自担负的部分分工情况，不影响本案性质的认定及量刑。
上诉人（原审被告人）刘某甲、周某甲提出的应当按单位犯罪定性的意见，经查，河北御庄投资有限公司的经营范围是对房地产业、交通运输业、制造业、商业、餐饮业的投资咨询，河北御庄投资有限公司曲周分公司亦没有吸收公众存款的资质，刘某甲、周某甲二人负责该公司的经营活动就是非法吸收公众的存款，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体案件应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，故对其二人应当以个人犯罪定罪量刑，对该上诉理由不予支持。
上诉人（原审被告人）周某甲还提出的周某甲在犯罪过程中属从犯的意见，经查，曲周分公司在2013年1月至7月份经营期间，刘某甲、周某甲共同负责分公司日常管理经营，只是各自分工不同，不宜区分主次责任，故对该上诉意见不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某甲、周某甲违反国家金融管理法规，向社会不特定群众公开宣传，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人（原审被告人）刘某甲上诉提出的其吸收的大部分存款已退还被害人，未给被害人造成较大损失，原判决量刑重的意见，经查，自2013年1月至7月份短短数月时间，其与周某甲非法吸收了七百余万元的公众存款，虽然其吸收的大部分存款已退还被害人，但所退资金的来源系该分公司非法吸收的其他群众的资金，并非案发后进行的积极退赔，且其二人负责期间所吸收的群众资金尚有150余万元未得到挽回，原判决根据其犯罪情节、后果及悔罪表现，对其判处有期徒刑四年，量刑并无不当，故对该上诉意见不予支持。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨伟娟
审 判 员 李晓萍
代理审判员 闫 艳
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 胡晓琳