山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终1344号
上诉人（原审被告）山西金峰建设工程有限公司，住所地太原市迎泽区水西关南街5号。
法定代表人陈中元，该公司董事长。
委托代理人宫翠霞，女，汉族，山西金峰建设工程有限公司员工。
委托代理人潘柏宗，男，汉族，山西金峰建设工程有限公司员工。
被上诉人（原审原告）王兆其，男，汉族。
委托代理人薛峰，山西尚略律师事务所律师。
原审被告张俊义，男，汉族。
上诉人山西金峰建设工程有限公司因与被上诉人王兆其、原审被告张俊义建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省灵丘县人民法院（2015）灵商初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西金峰建设工程有限公司的委托代理人宫翠霞，被上诉人王兆其及其委托代理人薛峰，原审被告张俊义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王兆其在一审中起诉称：被告山西金峰建设工程有限公司承揽了大同市景阳家园和灵丘县兴乐中学住宅楼工程，张俊义是该公司的委托代理人。后被告山西金峰建设工程有限公司将“兴乐中学6#-8#楼；灵丘县景阳家园1#住宅楼、2#住宅楼、商铺及幼儿园施工图纸范围内所含的全部水、电、暖安装工程，土建图纸内雨水管、空调洞管、泄水管、采暖地暖安装（弱电只含结构预留、预留、穿带线），辅助工程及本工程生产生活临水电工作等”安装工程分包给原告。2013年5月23日，原告和被告山西金峰建设工程有限公司的委托代理人张俊义签订了《安装工程施工协议书》，协议约定了承包内容、价款及支付等相关事宜，并约定“双方在本合同内产生的争议应协商解决，协商不成均可向主管部门申请调解。调解不成的，可向工程所在地人民法院起诉。”合同签订后，原告进行了施工。2014年10月11日被告确认欠原告景阳家园工人工资70万元，2014年11月26日被告确认欠原告学府雅园项目80万元。后被告仅支付原告30万元，剩余120万元经多次催要，至今未付。被告山西金峰建设工程有限公司将工程分包给原告，应承担付款责任，张俊义作为该公司的委托代理人，也应承担共同付款责任。为维护原告的合法权益，原告特诉至贵院，请求依法判令两被告支付原告工程款120万元以及从欠款确定之日起至实际支付之日止的利息（暂计算至2015年10月22日为66261元）。
山西金峰建设工程有限公司在一审中答辩称：原告的主张缺乏事实和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。理由：1、原告提交的证据不能证明原、被告之间存在施工合同关系；2、2013年5月23日张俊义不是其公司员工，也不是其公司的委托代理人，张俊义的行为是个人行为，与公司无关；3、证据和事实相互冲突，没有约定违约金，证据和诉求相互冲突。
张俊义未参加一审庭审亦未提交书面答辩意见。
一审法院判决认定：被告山西金峰建设工程有限公司作为合同乙方与大同市景阳房地产开发有限公司签订了《景阳家园1#、2#住宅楼建筑施工补充协议书》和《景阳家园1#商铺建筑施工补充协议书》，承包了灵丘县景阳家园住宅区小区工程，图纸范围内的建筑安装工程。2012年7月6日，被告山西金峰建设工程有限公司与灵丘县兴乐中学改扩建项目部签订了《山西省建设工程施工合同》，承包了灵丘县兴乐中学住宅楼扩建项目。被告张俊义在上述两份合同被告山西金峰建设工程有限公司的委托代理人处签名。2013年5月23日，被告张俊义作为合同甲方与原告王兆其签订了《安装工程施工协议书》，原告承包了灵丘县兴乐中学6#、8#住宅楼和灵丘县景阳家园1#住宅楼、2#住宅楼、商铺及幼儿园施工图纸范围内所含的全产水、电、暖安装工程，土建图纸内雨水管、空调洞管、泄水管、采暖地暖安装（弱电只含结构预留、预留、穿带线），辅助工程及本工程生产生活临水临电工作等”安装工程。2014年10月11日，被告张俊义向原告出具“本人张俊义因欠关于景阳家园水电工程队工人工资柒拾万元整，同意甲方景阳家园开发商代付此款，此款可从山西金峰建设工程有限公司工程款中扣除。”2014年11月26日，被告张俊义向原告出具“本人张俊义因欠关于学府雅苑项目水电工程队陆拾万元整，同意景阳家园开发商代付此款，此款可从山西金峰建设工程有限公司工程款中扣除。其余的以结算为准（约20万）。”2015年1月13日，被告山西金峰建设工程有限公司致函大同市景阳房地产开发有限公司，公司同意由其先行直接支付陈国强水电安装人工费30万元整，并从其总结算额中扣除。另查明：被告张俊义时任被告山西金峰建设工程有限公司的经理，系被告山西金峰建设工程有限公司的委托代理人。陈国强具体负责管理原告分包工程的施工。灵丘县兴乐中学住宅小区又称学府雅苑。
一审法院判决认为，依据庭审查明的事实足以认定被告张俊义为被告山西金峰建设工程有限公司本案工程项目负责人，被告张俊义实施的行为是一种履行职务的行为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故被告张俊义实施的行为应该由被告山西金峰建设工程有限公司承担，被告张俊义不承担责任。《安装工程施工协议书》的合同甲方实为被告山西金峰建设工程有限公司。被告山西金峰建设工程有限公司将其承包的灵丘县兴乐中学6#、8#住宅楼和灵丘县景阳家园1#住宅楼、2#住宅楼、商铺及幼儿园施工图纸范围内所含的全部水、电、暖安装工程，土建图纸内雨水管、空调洞管、泄水管、采暖地暖安装（弱电只含结构预留、预留、穿带线），辅助工程及本工程生产生活水临电工作等”安装工程分包给原告，并由被告张俊义和原告签订了《安装工程施工协议书》，该协议系双方当事人的真实意思表示，但因原告系个人，不具备相应的建筑工程施工资质，违反了建筑法的相关规定，该协议属于无效。该协议虽属无效，但原告对工程已实际投入施工，并所做工程已交付被告，且所作工程价款数额，由被告张俊义向原告出具的欠款欠条表明被告张俊义已认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方可参照合同约定结算工程款，故原告主张支付工程款的诉讼请求予以支持。被告张俊义确认欠原告景阳家园水电工程队工人工资70万元整，欠原告学府雅苑项目水电工程队60万元整，被告山西金峰建设工程有限公司由大同市景阳房地产开发有限公司向原告代付30万元，故被告欠原告工程款数额为100万元。至于因学府雅苑项目被告欠原告的其余工程款可待结算后另行起诉，本案不作处理。关于原告主张的迟延付款利息，因在合同中未约定利息计付标准，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。工程价款确认之日2014年10月11日和2014年11月26日为利息起算时间，利息计算至判决确定之日为104075元。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山西金峰建设工程有限公司向原告王兆其支付拖欠的工程款100万元。二、被告山西金峰建设工程有限公司向原告王兆其支付利息104075元。上述给付款项于判决生效后十日内付清。如果当事人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费16196元，由被告山西金峰建设工程有限公司承担。
山西金峰建设工程有限公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销山西省灵丘县人民法院（2015）灵商初字第147号错误判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审判决基本事实认定错误。第一、将张俊义签订《安装工程施工协议书》认定为职务行为是对法律的误断。依据民法通则第43条及民法通则若干意见58条之规定，只有以法人名义从事经营活动才构成法人担责问题。一审法院将2013年10月被聘为分公司经理的张俊义个人与被上诉人签订的《安装工程施工协议书》，在一无上诉人印章、二无上诉人委托、三无上诉人追认下，认定为履行职务并判定上诉人担责主体错误。第二、将张俊义认定为上诉人的项目负责人有悖法律。依照规定，张俊义与被上诉人签订《安装工程施工协议书》违反了国家行政强制性规定，属无效协议；依照建筑法律法规，建设工程的项目经理必须是持有住建部门颁发资质证书且具有建筑师资格的专业人员，张俊义根本没有担任项目负责人的资格，上诉人施工合同确定的项目负责人是薄跃真、刘少伟。张俊义源于2013年5月23日违法协议欠条的性质是其个人债务。二、原审认定事实的关键证据严重不实。判令上诉人为一纸违法无效且无上诉人签章、委托、追认的所谓《安装工程施工协议书》担责的证据严重不实；将上诉方人员在农民工恶意讨薪特殊状况下在劳动大队记载内容明显不实的笔录认定为“客观真实”，是对被上诉人的偏袒；在被上诉人不能提交与上诉人存在施工关系、不能提交实际履行及完成工程量和工程价款等任何结算依据下，判令上诉人为来源不清真假不明的所谓欠条单缺乏事实、证据、法律依据。三、一审判决程序违法。6月14日送达管辖异议，6月17日开庭，没有给予上诉人举证期限的程序违法；对关键知情被告张俊义的缺席判决不仅程序违法且是导致涉案关键事实无法澄清及误判的直接原因。四、一审判决适用法律错误。本案的争议焦点之一应当首先依据民诉法91条规定的举证原则查明合同是否存在？与谁签订与谁履行的问题；焦点二是依据合同法48条、民法通则43条、民法通则解释58条确定张俊义行为的性质问题。一审判决避开合同与谁签订、张俊义行为性质等关键问题，判定上诉人为所谓拖欠工程款、利息买单适用法律错误。
被上诉人王兆其答辩称：一、张俊义是上诉人本案工程的项目负责人，其行为是职务行为，法律后果应由上诉人承担，原审判决认定事实正确，不存在上诉人所说基本事实认定错误。（一）本案《安装工程施工协议书》虽是张俊义签订的，但张俊义是上诉人本案工程的项目负责人，履行的是职务行为，相关法律责任应由上诉人承担。在2013年5月23日与答辩人签订本案安装工程施工协议之前，张俊义就是上诉人的委托代理人，而非是上诉人所说2013年10月才被聘为分公司经理。上诉人与甲方签订施工承包合同后，张俊义组织了施工，具体找了施工队伍并和施工队伍签订了施工协议，由张俊义组织的施工队伍进行了实际施工，工程实际由张俊义负责。答辩人将本案已完工程安装及工程结算资料交付后，张俊义代表上诉人对已完工程进行了结算，确认了工程欠款的数额，并出具了欠条。虽然欠条是张俊义出具的，但是欠条明确欠款由上诉人支付，张俊义当时也是山西金峰建设工程有限公司直属十分公司的经理，代表的是上诉人。欠条出具之后，上诉人还按照欠条内容向开发商大同市景阳房地产开发有限公司出具了代付款的函件，同意由该公司先行直接交付水电安装人工费30万元，并从上诉人的总额结算中扣除，上诉人以履行义务的方式认可张俊义的职务行为。（二）原审判决认定张俊义为上诉人的项目负责人有事实及法律依据。上诉人以协议无效来认为张俊义不是项目负责人显然与事实不符。张俊义是否具有住建部门颁发的项目经理资质证书与张俊义在本案中客观的身份及履行职务的行为没有关系。同时，上诉人称施工合同项目负责人是薄跃真、刘少伟，但并没有提供出任何一份证据证明他们实实在在地履行了项目负责人的职责。二、原审认定事实证据确实、充分，不存在上诉人所说“关键证据严重不实”。原审中答辩人提供了《景阳家园1#、2#住宅楼建筑施工补充协议书》、《建筑工程施工合同》、《安装工程施工协议书》、张俊义于2014年10月11日和2014年11月26日出具的欠条、上诉人直属十分公司企业查询信息单、上诉人向大同市景阳房地产开发有限公司出具的函件，人民法院依法调取了灵丘县劳动保障监察执法队对张俊义和潘柏宗的询问笔录和所附的协议书、欠条等，这些证据客观、真实、合法，证据内容相互印证，能形成完整的证据链，证据确实、充分。三、原审判决程序合法。2016年6月17日原审开庭时，上诉人并没有提出过举证期限的问题，没有对原审开庭审理提出过任何异议，原审法院依法审理并不违反法定程序。本案原审被告张俊义经法庭审理合法传唤拒不到庭，原审法院依法对其缺席判决并无不当。四、原审判决适用法律正确。原审判决根据本案的证据查明并认定答辩人与上诉人之间存在合同关系，适用法律完全正确。五、上诉人因灵丘县兴乐中学拖欠本案兴乐中学工程的工程款于2015年1月向贵院提起诉讼，在这一案件中上诉人明确表示张俊义是工程项目的负责人，与甲方的工程款也已确认，这一事实有贵院（2015）同商初字第16-2号民事判决为证。
原审被告张俊义答辩称：一、答辩人和王兆其当时是在劳动部门和其他好几个部门主持下写的欠条，是答辩人写的，但是具体数额应该以双方最终结算为准。2、兴乐中学的施工合同是答辩人的个人行为，当时虽然以上诉人名义签订的合同，但是并没有代表上诉人，直到2013年10月10日答辩人才被正式聘任为金峰直属十分公司的负责人。
经审理查明，对于一审法院查明的事实，除上诉人表示对原审被告张俊义与被上诉人王兆其之间签订施工协议、打欠条的事情不清楚，以及认为张俊义是2013年10月10日才成为上诉人的委托代理人外，各方当事人对一审法院查明其余事实均无异议，对双方无争议的事实本院依法予以确认。
另查明，山西金峰建设工程有限公司直属十分公司于2013年10月10日成立，张俊义为负责人。
本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在施工合同关系？上诉人是否拖欠被上诉人工程款？数额为多少？
针对争议焦点，被上诉人主张双方之间存在施工合同关系，并在一审中提供了以下证据：
《建设工程施工合同》一份。《建设工程施工合同》载明：发包人灵丘县兴乐中学改扩建项目部、承包人山西金峰建设有限责任公司，时间2012年7月6日，工程名称为灵丘县兴乐中学改扩建项目住宅楼，开工日期2012年4月1日，竣工日期2013年10月30日。灵丘县兴乐中学改扩建项目部加盖印章、委托代理人康立国签字，上诉人山西金峰建设有限责任公司加盖合同专用章、委托代理人张俊义签字。欲证实上诉人承包了灵丘县兴乐中学改扩建项目和景阳家园住宅楼工程，张俊义作为委托代理人签字。
《安装工程施工协议书》一份。载明：甲方张俊义、乙方王兆其，时间2013年5月23日，工程名称：灵丘县兴乐中学6#住宅楼、8#住宅楼，灵丘县景阳家园1#住宅楼、2#住宅楼、商铺及幼儿园。承包范围为施工图纸范围内所含全部水、电、暖安装工程、土建图纸内雨水管、空调管、泄水管、采暖地暖安装、辅助工程及本工程生产、生活临水、临电工作等，承包方式为包工包料。甲方张俊义、乙方王兆其签字。欲证实上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系。
灵丘县人民法院依法调取：灵丘县人力资源和社会保障局对潘柏宗和张俊义的询问笔录及《景阳家园1#、2#住宅楼建筑施工补充协议书》、安装工程协议书等内容。
欠条两张。欲证实上诉人欠被上诉人工程款金额。
上诉人向大同市景阳房地产开发有限公司出具的致函一份。欲证实该函件就是上诉人履行2014年张俊义所打欠条的内容。
被上诉人在二审中提供了本院（2015）同商初字第16号民事判决，欲证实诉争工程2013年10月8日已经完工，而上诉人陈述其于2013年10月10日才委托张俊义作为分公司负责人不合理。
上诉人对被上诉人一审中提供的建设施工合同真实性无异议，但是认为张俊义只是作为代理人代签合同，张俊义所写欠条是虚假的，对于致函及两份询问笔录的真实性无异议，但是认为是在特定条件下即劳动部门在场情况下所出具，有些内容不真实。对于二审中提供的民事判决书真实性无异议，该判决现已生效，但是并不能证明待证内容。
原审被告张俊义对上述证据均无异议，认可签过施工协议，也写过欠条，但是在劳动大队强制下出具的，欠条数额也是随便写的。
上诉人主张张俊义只是作为委托代理人代签施工合同，具体施工是由直属十分公司负责。张俊义与王兆其所签施工协议系其个人行为，所写欠条应为其个人债务，其在二审中提供了以下新的证据：
给予举证申请书。欲证实法院未给举证期限。
兴乐中学水电工程汇总单。欲证实张俊义已经支付水电进度工程款149.25万元。
景阳家园水电工程款单据。欲证实景阳家园已经支付给王兆其的负责人陈国强水电进度款67.9908万元。
范贵恒和张成山出具的证明材料两份。范贵恒系张俊义的记账员，张成山系张俊义的父亲。欲证实张俊义直接支付给王兆其水电进度款200多万元。
张俊义出具的证明材料。该证明材料中，张俊义陈述：“金峰中标承揽灵丘施工项目，前期我是牵线人，为了方便沟通和签合同，金峰公司委托我代签施工合同，当时我不是金峰人员和项目负责人，2013年5月我与王兆其签订施工协议时，尚处于争取让金峰公司同意我成为参与两个项目管理人员期间。所以我和王兆其所签施工协议中规定按照工程总价18%扣除管理费，返还给我或者金峰公司。通过考察，金峰公司设立并聘用我任分公司经理期间是2013年10月10日，2013年到2014年期间我垫付的200多万元进度工程款，如认定为职务行为就应折抵水电安装款，认定为个人行为就应返还给我。”欲证实张俊义的行为系其个人行为，其所写欠条是虚假的。
被上诉人王兆其对于上诉人二审中提供的举证期限申请书不认可，认为与本案没有关系，且上诉人在一审时就未提供举证期限的问题。对于兴乐中学和景阳家园水电工程款单据真实性无异议，但是上述单据时间是在张俊义出具欠条之前，之所以出具欠条已经考虑上述给付款项情况。对于两份证明材料不认可，与本案无关联。对于张俊义的证明材料不认可，与其当庭陈述不一致。原审被告张俊义对上述证据均无异议。
本院认为，虽然《安装工程施工协议书》系被上诉人王兆其与原审被告张俊义所签订，但是该施工协议书中所涉工程系上诉人与发包方大同市景阳房地产开发有限公司及灵丘县兴乐中学所签建设工程施工合同中工程内容，原审被告张俊义作为上诉人的委托代理人与发包方签订施工合同，张俊义亦认可诉争工程系由被上诉人实际施工。灵丘县人力资源和社会保障局对上诉人总经济师潘柏宗的询问笔录中，其亦认可上诉人拖欠工人工资，并表示若甲方按合同约定履约，上诉人积极支付工人工资。原审被告张俊义向被上诉人王兆其出具的欠条中亦表明欠款由开发商景阳家园代付，此款可从山西金峰建设工程有限公司工程款中扣除，上诉人亦向开发商致函表明同意由开发商代付并从上诉人总结算额中扣除。上诉人及原审被告张俊义认可询问笔录、欠条及致函的真实性，但认为系在劳动部门强制下书写，内容不真实，但是其就此并未提供相应的证据，故对其该主张本院不予支持。山西金峰建设工程有限公司直属十分公司虽在原审被告张俊义与被上诉人所签施工协议之后成立，但是上诉人认可诉争工程系由直属十分公司负责施工，同时又任命张俊义为直属十分公司负责人，且前期施工合同均由张俊义作为其委托代理人与发包方签订，故应当视为上诉人对张俊义行为的追认。综上，原审被告张俊义与被上诉人王兆其所签施工协议以及出具欠条的行为应认定为代表上诉人履行职务行为，上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系。因被上诉人系不具有相应法定施工资质的自然人，双方所签订的施工合同应属无效。因涉案工程已交付上诉人，上诉人方项目负责人张俊义亦向被上诉人出具欠条确认所欠工程款数额，故一审法院判决上诉人向被上诉人支付拖欠工程款100万元及利息104075元正确。上诉人在二审中提供的兴乐中学工程款汇总单、景阳家园工程款单据的时间系在原审被告张俊义为被上诉人出具欠条之前，范贵恒及张成山均与张俊义具有利害关系，故上述证据均不能证明上诉人所持张俊义向被上诉人支付200多万元款项、无法确认欠款事实的主张，对其该主张本院不予支持。另，上诉人主张一审程序违法，因无据为证，本院不予支持。
综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14737元，由上诉人山西金峰建设工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马卉妍
审 判 员 张丽娟
代理审判员 张 文
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 李 丽