四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3285号
上诉人（原审被告）陈义群，女，汉族，1973年5月18日出生，住重庆市忠县。
上诉人（原审被告）黄燕，男，汉族，1996年10月9日出生，住重庆市忠县。
上诉人（原审被告）黄龙兴，男，汉族，1937年10月13日出生，住重庆市忠县金鸡镇黄龙社区。
上诉人（原审被告）郭长贵，女，汉族，1939年8月28日出生，住重庆市忠县。
上述四位上诉人的委托代理人邓辉，四川海峡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川天润建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人宋刚，经理。
委托代理人唐中志，四川展新律师事务所律师。
上诉人陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵因与被上诉人四川天润建筑劳务有限公司（以下简称天润公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯少民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审中，天润公司的诉讼请求为：判令确认天润公司与黄庆文之间不存在事实劳动关系。
一审审理查明，陈义群与黄庆文系夫妻关系，二人共同生育一子即黄燕。黄龙兴、郭长贵系黄庆文之父母。
2012年2月，黄庆文经黄道生介绍至“阳光100米娅中心”工地从事木工工作，2012年6月9日18时54分，黄庆文因交通事故受伤，同年6月11日死亡。2013年5月6日，陈义群、黄燕向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认黄庆文与成都市天润建筑劳务有限公司之间存在事实劳动关系，后因错列被申请人，于2013年7月1日撤回仲裁申请。2013年7月8日，陈义群、黄燕向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认黄庆文与天润公司之间存在事实劳动关系。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月22日裁决黄庆文与天润公司之间存在事实劳动关系。天润公司对仲裁裁决不服，诉至一审法院。
一审另查明，一、天润公司承包“阳光100米娅中心”工地的部分劳务工作；二、2012年9月28日，黄道生出具《情况说明》，载明：“……我和黄庆文是以前居住同一个村，他是今年2月下旬来成都阳光米娅100工地上班，从事二模……工资160元每天。工程是中建五局的天润公司承建，公司再承包给砖老板刘正明，刘老板又将二模包给我。天润公司把钱结给刘老板，刘师给我结账，我再把钱结给黄庆文及其他工人。……”四川省成都市蜀都公证处对黄道生在该《情况说明》上签名及捺指印予以公证。
一审认定上述事实，主要采信了身份证、户口本、死亡证明、成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会受理案件通知书、成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会情况说明、成都市劳动人事争议仲裁委员会受理案件通知书、成都市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、成都市蜀都公证处公证书及当事人陈述记录等证据。
一审经审理认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或应该知道其权利被侵害之日计算。本案中，黄庆文于2012年6月11日因交通事故死亡，其法定继承人就黄庆文与天润公司之间是否存在事实劳动关系申请劳动仲裁的时效期间应计算至2013年6月10止。陈义群、黄燕于2013年5月6日向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，应视为其在行使权利，能够引起仲裁时效中断的法律后果，错列被申请人不影响仲裁时效的中断，因此仲裁时效应重新计算一年。陈义群、黄燕于2013年7月8日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并未超过仲裁时效，故对天润公司称陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵申请劳动仲裁超过时效的主张，一审法院不予支持。
根据陈义群的陈述及黄道生的证言可知，黄庆文系经黄道生介绍至“阳光100米娅中心”从事木工工作，并从黄道生处领取工资。虽然该工地的部分劳务工作系天润公司承包，但陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵未举证证明黄道生与天润公司之间存在何种法律关系。同时，根据黄道生的证言，黄道生系从某刘姓老板处承包工程，并非直接从天润公司处承包，陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵也未举证证明天润公司与刘姓老板之间存在何种法律关系。在黄庆文并非直接受天润公司雇佣及无证据证明雇佣黄庆文的雇主与天润公司之间存在违法分包关系的情况下，不能认定黄庆文与天润公司存在事实劳动关系。因此对陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵提出的黄庆文与天润公司之间存在事实劳动关系的主张，因证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：天润公司与黄庆文之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵负担。
一审判决后，原审被告陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定天润公司仅是承包了阳光100米娅中心的部分工程错误。在仲裁委开庭时，天润公司承认自己承建了阳光100米娅中心的工程，但一审阶段，天润公司又辩称只是承包了部分工程，但未提交相关的证据。根据黄道生出具的《情况说明》可以证明其介绍黄庆文到阳光100米娅中心从事木工工作，同时该说明可以证明天润公司将工程分包给刘正明，刘正明又分包给了黄道生，黄道生才叫黄庆文到该工地做工，天润公司违法分包的事实明确，根据劳社部发（2005）12号文第四条的相关规定，发包方天润公司应当承担用工主体责任。根据（2012）武侯少民初字第148号生效调解书确认，黄庆文是在天润公司承包的阳光100米娅中心从事木工工作，因此在没有任何证据的情况下，不能否认双方已建立的劳动关系。请求撤销原判，改判黄庆文与天润公司之间存在事实劳动关系。
被上诉人天润公司答辩称，黄道生出具的情况说明与一审查明的事实不符，黄道生也无证据证明其与天润公司之间存在劳务关系。上诉人提交的公证书仅是公证处对黄道生陈述过程进行的公证，并非公证处认可了黄道生陈述的内容。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵向本院提交了以下几组新的证据材料：
1、移动通信缴费收据；
2、DVD光盘；
3、通话录音整理资料；
4、中国移动通信客户详单；
5、证人张乐仁、黄常法、刘先奇的二审证言；
上述证据1-4拟证明上诉人陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵的代理人邓辉通过电话与黄道生联系，黄道生证实天润公司将工程发包给刘正明，刘正明又转包给黄道生，黄道生找到黄庆文做工，此陈述内容与黄道生提交的公证内容一致。证据5，拟证明天润公司与黄庆文之间存在事实上的劳动关系，黄庆文是在工地上做工下班回家的路上遭遇的车祸。
被上诉人天润公司质证后认为，首先，没有证据证明152＊＊＊＊50151号码的持有人就是黄道生，其次，从上诉人的代理人邓辉与该号码通话的内容来看，上诉人的代理人具有诱导性的语言，而对方的回答模棱两可，多为语气词。DVD光盘未经公正，无法确定其内容的具体时间和地点，因此对上述证据的真实性和关联性均不予认可。对证据5的真实性不予认可，三个证人的证言相互存在矛盾，证人陈述的安全教育卡的办理时间存在矛盾，张乐仁、黄常法、刘先奇无证据证明与天润公司存在劳动关系。
本院经审查后认为，由于上诉人陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵没有证据证明152＊＊＊＊50151号码的持有人就为黄道生本人，对于其是否是黄道生本人的真实意思，无法确认，因此对证据1-4的真实性和关联性均不予认可。就证据5，所有证人均证明黄庆文在黄道生手下做工，而非直接受天润公司的管理和安排，因此不能证明黄庆文与天润公司之间建立了劳动关系，对该组证据的证明力，本院不予采信。
被上诉人天润公司提交了以下几组新的证据材料：
1、中建五局第三建设有限公司四川分公司与四川天润建筑劳务有限公司劳务分包合同，拟证明天润公司仅承建了成都阳光100米娅中心一期的1、2、7号楼，并未承包所有的劳务工程，且该工地分为两期，天润公司仅承包了一期工程中的部分劳务，未承建二期工程，上诉人的证人都是做的二期工程，因此其证人证言不真实；
2、天润公司员工胡立的成都阳光100米娅中心项目出入证以及胡立本人的身份证各一份，拟证明天润公司的员工出入证上盖有该项目部的公章，且单位名称为四川天润劳务，而上诉人提交的出入证上项目名称不一致，单位为天润劳务，上面也未加盖项目部的公章，因此上诉人提交的出入证不是天润公司的出入证。
上诉人陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵质证后认为，对于上述两组证据的真实性无异议。证据1中约定的时间与死者发生交通事故的时间相吻合，可以印证黄庆文在事故发生前是在对方的工地上做工。就证据2，不排除是天润公司为了诉讼而故意制作的，而且该出入证也是先盖章后贴照片，不符合正常的制作流程。
本院经审查后认为，由于双方均对上述两组证据的真实性均无异议，因此本院对其真实性予以认可。就证据1，可以证明天润公司仅承建了阳光100米娅中心一期1、2、7号楼及相应地下室的劳务工程，而非上诉人所主张的天润公司承建了该项目的所有劳务工程，对于该组证据的证明力，本院予以采信。就证据2，经核对，天润公司提交的出入证与上诉人在一审中提交的出入证确实存在不一致的情况，但对于天润公司与黄庆文之间是否建立了劳动关系不具有证明作用，对该组证据的证明力，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，就天润公司与黄庆文是否存在劳动关系的问题，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条的规定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，要认定劳动者和用人单位之间是否形成了劳动关系，应主要考虑双方是否具有管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系、社会保险购买关系以及用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件等基本要素。上诉人陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵与其二审出庭的证人张乐仁、黄常法、刘先奇、黄道生出具的书面证言等均主张黄庆文在黄道生手下做工，黄道生从刘正明手中承包工程，刘正明又是从天润公司处承包的工程，但上述证据均是证人证言，上诉人陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵没有提交其他证据印证上述证人证言是客观真实的。其次，即使上述情况是真实存在的，也可以看出天润公司不是直接雇佣黄庆文的用人单位，天润公司并未对黄庆文进行过直接管理，黄庆文也从未到天润公司处领取工资，因此，天润公司与黄庆文之间不符合建立劳动关系的实质要件，双方并未建立事实上的劳动关系。上诉人陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费10元，由陈义群、黄燕、黄龙兴、郭长贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 谢 芳
代理审判员 陆春燕
二〇一五年五月二十日
书 记 员 周 密