吉林省靖宇县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）靖民一初字第255号
原告：樊玉贵，男，1969年9月4日生，农民，住所地靖宇县，公民身份号码。
委托代理人：王树成，男，1967年6月7日生，汉族，靖宇镇法律服务所聘用人员，住所地靖宇县靖宇镇，公民身份号码。
被告：杨吉花，女，1966年3月3日生，汉族，无职业，住所地靖宇县靖宇镇，公民身份号码。
委托代理人：郭新敏，吉林郭新敏律师事务所律师。
原告樊玉贵与被告杨吉花土地承包经营权确认纠纷一案，本院于2010年8月6日受理后，依法组成合议庭于2010年11月18日公开开庭进行了审理。原告樊玉贵、原告委托代理人王树成、被告杨吉花、被告委托代理人郭新敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年5月13日，原告与永某某委员会签订了荒地承包合同，原告以“其它方式承包”了永生村位于“杨万枝退耕还林地”南边的10亩荒地。该地北侧是“杨万枝退耕还林地”，西侧是土路，东侧是小山，南侧是被告种植松树的林地。然而，当原告整理该地时，发现已被被告种植了中草药和树苗。原告找到被告，被告说该地被告已在1995年承包了。原告找到村里，村里明确说该地是村里的未发包荒地，被告没有承包权。原告对被告1995年的承包“四荒地”的事实过程没有异议，对它的承包效力没有异议。但是，现在双方争议的土地不是被告所说的“1995年的承包地”，这是两块相邻的土地。对争议土地原告有合法的承包经营权，原告要求被告返还占用的10亩承包地。
被告辩称，1995年8月18日，殷孝祥与永生村签订《“四荒”使用权出卖契约》，承包了原、被告现在争议的“荒地”。2004年4月17日，殷孝祥将该地转让给李铁铮，李铁铮又于2008年7月6日转让给被告，被告于2008年、2009年在此地内种植了落叶松和中药材。该土地流转经过发包的村委会同意，并已某某在靖宇镇经管站登记备案。该“四荒地”北侧至杨万枝林地，南侧是被告的另一块承包林地（具体地貌是小山，上面种的松树），西侧是路，东侧是山根，大概面积是10亩左右。被告认为，争议土地不包括在南侧的林地之内，殷孝祥与永生村签订的《“四荒”使用权出卖契约》明确约定荒地的四至，该荒地与南侧的落叶松林界线明显，并且契约出售的是荒地，荒地属未利用地，南侧的落叶松林为林地，林地为农用地。原告与永生村所签订的合同书不合法，《土地管理法》第14条第2款规定“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”永生村没有召开村民代表大会，也没有报请靖宇镇人民政府和农业主管部门批准，故该合同无效。即使原告与永生村签订的合同合法，原告也没有承包经营权，被告享有承包经营权。《最高人民法院<关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十条规定“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已某某依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已某某根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权。”殷孝祥和被告均早于原告签订承包合同，并且被告已某某合法占用争议荒地，所以被告取得了争议土地的承包经营权。
庭审中，根据双方的陈述，本院总结双方无争议的事实是，1995年8月18日，殷孝祥承包了靖宇镇永生村处于金永君家西侧、沟甸上边北侧、小道东侧、大甸上边南侧“四荒地”10亩。2004年4月17日，该土地流转给李铁铮，李铁铮于2008年7月6日将该承包地又流转给被告。土地流转经过发包的村民委员会同意，并已某某在靖宇镇经管站登记备案。2010年5月13日，原告与永某某委员会签订了承包合同，承包地是“杨万枝退耕还林地”南一块10亩的土地。该土地的四至是东至山根、西至道、南至松树林小山坡根、北至“杨万枝退耕还林地”地边。该土地被告已某某种植了中草药和树苗。
庭审中，根据原告的诉讼请求和被告的答辩，本院归纳本案争议焦点是，1、2010年5月13日，原告与永某某委员会签订承包合同的土地是否是1995年8月18日，殷孝祥与永某某委员会签订的《“四荒”使用权出卖契约》承包给殷孝祥的承包地。2、2010年5月13日，原告与永某某委员会签订的土地承包合同是否经村民代表大会讨论同意，并报乡镇政府及农业主管部门批准。并确定焦点1、2均由被告负责举证。
庭审中，被告针对焦点出示：
1、“四荒”使用权出卖契约一份、土地流转合同书两份，内容是当年殷孝祥承包地四至是东至金永君家（金永君的房子现在就在东侧的小山包上）、南至甸沟上边、西至小道、北至大甸上边。因该“四荒”地原先就是甸子，南至甸沟上边指的就是该“四荒”地南侧与林地接壤的位置，北至大甸上面指的就是该“四荒”地北侧与现在“杨万枝退耕还林地”接壤处。用以证明1995年“四荒”地出卖契约上的“四荒”地与本案争议地的四至一致，就是同一块地。
2、林权执照、造林底帐、协议书两份，证明被告取得的另外一块林地与本案所争议的土地没有关联性，因为原告一再主张被告从殷孝祥手中取得的10亩“四荒”地包括在被告所取得的林地之内，从该证据能看出殷孝祥于2004年4月17日，分别将其承包的“四荒”地和林地转让给李铁铮，如果“四荒”地与林地是一块地，或者说“四荒”地包括在林地之内，就不会同时分别签订两份流转合同。
3、出庭证人矫某某证言，内容是1995年3月份，证人从靖宇镇种子站下派到永生村做村书记兼村主任，任职至2008年9月10日。在“杨万枝撂荒地”的南侧、殷孝祥林地的北侧，原来是块耕地，后来老百姓弃耕了，1995年整顿土地的时候，就把这块地包给了殷孝祥。那个时候村里的地很多。该地的西侧原来是一条小道，东面是土堆，金永君在这块地东侧盖过房子。证人任职期间与殷孝祥签订一个“四荒”合同，还有一个手写的合同，共是两份。包给殷孝祥土地共10亩。包给殷孝祥“四荒”地共10亩。该“四荒”地南侧有一片松树林，证人任职之前就有松树了，树是殷孝祥栽的，有15亩。该“四荒”地不包括在林地之内，林地栽树是八几年的事。对于2010年5月13日，永生村与原告樊玉贵签订的土地承包合同，证人不清楚。对于之前证人给某某的书面证言，证人提出因不清楚具体情况，以到庭的证言为准。
4、出庭证人张某某证言，内容是证人是永某某，原来就在七道街住，2000年左右搬走了。双方争议的这块地原来就是永生村的，最早是永生六队的。九几年的时候是殷孝祥的，南面是殷孝祥的松树林，北面是杨万枝的杨树林，西面原来是一条小毛道，东面是永生村承包给证人的地，证人的承包地与这块地之间有一根电线杆，以电线杆为界。这块地东侧以前是有金永君的房子，后来房子倒了。南侧的松树林是八几年殷孝祥种的。这块地是殷孝祥后包的，殷孝祥种的松树林原来就有。证人见过2010年永生村与樊玉贵签的合同，大约的是在选举之前，与樊玉贵在地里唠嗑时，樊玉贵给证人看某某，但是与现在看的这份合同（出示给证人观某某的承包合同）署名时间不一致，没有现在这么详细。
5、出庭证人庄某某证言，内容是证人原某某，1995年的时候不干了。争议这块地原来长着水葱，为了防止别人拉土，就把这块地承包给老殷了。
原告对以上证据质证认为，证据1来源、形式、真实性、合法性没有异议，但从内容上看不能明确证实争议地就是这块承包地。两份合同都明确写明的四至，并且原告申请法庭到现场进行了勘察，通过书面证据和现场勘查，完全可以看出，争议地不是殷孝祥1995年8月18日与永生村签订协议的地。对于证据2，因被告未在举证期限内举证，原告不予质证。证据3是伪证，该证人先后自书出具过三份证据，三份证据前后矛盾，不能证实哪份为真，哪份为假，今天出庭的证言与原告手中掌握的证言也不一致，因此该证人证言不应某某作为证实本案事实的证据，但是该证人却证实了殷孝祥一共承包土地10亩。证据4不能证明殷孝祥承包了争议地，存在虚假，理由是证人偶尔看某某一份合同，就能清晰的记住时间不符，而对在什么时间见过合同却记不清楚，证人认为自己不是记数字的，避重就轻有完全的倾向性，不足以采信。对证据5，因听不懂证人庄某某的证言，所以没有异议。
庭审中，针对被告提供的证据，原告出示以下反驳证据：
1、调查因子登记表、宗地面积测量记录，证明当年殷孝祥承包该地就是为了种树的，与现场勘查的林地是一致的。
2、矫某某递交给永生村的自书证明一份，证明1995年卖给殷孝祥的包括林地在内的岗上部分的土地不带两边的沟，共计10亩地。
3、殷孝祥与李铁铮土地流转合同以及林地转让合同书，证明被告现在承包的林地，是原林地承包人殷孝祥于2004年4月17日经永生村同意流转给李铁铮的，面积为10亩，四至不包括争议地在内。
4、出庭证人陶某某证言，内容是2009年，证人转某某，2010年5月15号或是20号被任命为村主任，在任职前永生村的一切事务都是证人去干的。当时，樊玉贵说争议的这块地是村里的闲置机动地，没有其他承包人，证人就某某。村里与原告樊玉贵签订的土地承包合同经村民代表大会讨论同意，并经靖宇镇人民政府见证，经管站盖了章。这块土地是村里的机动地。当时给樊玉贵签这个合同时证人不知道有没有其他合同，也确定不了有没有其他承包人。如果前面有合同，以原来的合同为准。
5、2010年5月13日原告与永生村签订的土地承包合同，记明合同经过了靖宇镇农村经济合同管理委员会见证，并加盖了公章，而且该合同体现，经永某某代表大会决定，该承包合同符合法律程序合法有效。
被告对原告出示的证据质证认为，证据1与本案没有关联性，被告所承包的林地与本案所争议的“四荒”地是两块不同的承包地。林地面积的差别不能推定本案争议的“四荒”地就在该林地之内，原告所证明的该林地不包括北面的争议地，正说明本案所争议的“四荒”地与林地没有任何关联。证据2形式不合法，证人应某某出庭作证，今天证人已某某出庭作证，应当以出庭作证的证言为准，同时证人的自书证明本身就是含糊不清，证明不了该证据，且与证人出庭的证言相矛盾。证据3的真实性、合法性没有异议，该证据证明了被告拥有该林地的承包权，该林地的承包权与本案争议土地的承包权并不矛盾。证据4的证人并某某证明殷孝祥没有取得争议土地的承包权，进而不能证明被告没有取得争议土地的承包权。该证言并没有证实永生村与原告所签订的土地承包合同经过了靖宇镇人民政府批准，虽证实了经过村民讨论，但原告并没有提供村民代表讨论同意的证据，无法相互印证，故该证据不应采信。证据5不能证明原告要证明的内容，不能证明村民代表符合法定人数，也不能证明土地承包合同的签订经过了靖宇镇人民政府的同意，从证据上反映因与板石林场的林地纠纷，需要调整给原告一块土地，该事实能说明原告与永生村村委会为解决纠纷而签订的合同，不能代表全体村民的意愿。
本院对双方当事人庭审中就焦点问题出示的证据综合审核、认定认为，被告出示的证据2是举证期限届满后提交的，原告不予质证的理由充分，不确认其证明效力。原告出示的证据2的证人当庭否定了该证据的效力，故不确认该证据的证明效力。被告出示的证据3是证据1签订时的村委会负责人的证言，能够反映当时的客观情况，并且被告出示的证据4、5都能与其相互佐证。被告出示的证据1承包“荒地”的合同是1995年签订的，而原告出示的证据1反映出，在本案争议土地南侧的林地，早在1987年殷孝祥就已某某承包造林了。原告提出1995年的合同承包的“荒地”就是1987年殷孝祥造林的林地，所出示的证据1、3证明不了该主张。因此，应当确认被告出示的证据1、3、4、5的证明效力，对原告出示的证据1、3不予确认。原告出示的证据4、5，是证明2010年5月13日，原告与永某某委员会签订的土地承包合同是经村民代表大会讨论同意，并报乡镇政府及农业主管部门批准，这两份证据与证明问题相关联，内容上能够反映出该合同签订的过程，被告就此又没有出示任何证据，所以确认它们的证明效力。
根据以上证据的分析认定，本院确认的事实是，2010年5月13日，原告与永某某委员会签订的承包合同经村民代表大会讨论同意，并报乡镇人民政府批准。但该合同承包的土地，就是1995年8月18日，殷孝祥与永某某委员会签订的《“四荒”使用权出卖契约》承包给殷孝祥的承包地。
本院认为，本案是土地承包经营权确权纠纷，双方当事人争议的土地是以其它方式承包的土地。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已某某依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已某某根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。”本案被告的承包合同生效在先，并且被告在争议发生前即在承包地内种植了作物，因此，被告取得了争议土地承包经营权。原告的诉讼请求，没有事实根据和法律依据。依据以上的司法解释的规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审 判 长 索森宇
代理审判员 李 晖
代理审判员 关 慧
二〇一〇年十一月二十三日
书 记 员 李宏伟