云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云28民终218号上诉人（原审原告）：周华英，女，汉族，身份证住址湖南祁东县。委托诉讼代理人：冯思睿，云南隆云律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：杨娟，云南滇东北律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳鼎盛投资有限公司，住所地景洪市勐海路100号。注册号：532800100029090。法定代表人：马飞平。上诉人周华英因与被上诉人西双版纳鼎盛投资有限公司（以下简称鼎盛公司）居间合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2016）云2801民初4267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周华英及其委托诉讼代理人冯思睿、杨娟到庭参加诉讼。鼎盛公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周华英上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求，判决返还资金25万元及支付利息至清偿之日止；2.要求追加被上诉人的股东共同承担上述返还资金及利息，或者发回重审。事实与理由：一、本案本质上应属于上诉人与被上诉人、被上诉人股东之间的民间借贷纠纷，而不是居间合同纠纷，一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人于2014年8月11日、2014年10月8日分别签订《放款业务咨询合同》和《放款资金委托书》后，上诉人分别将10万元、5万元、5万元资金委托被上诉人放贷。但上述两笔资金没有转入被上诉人公司账户，而转给了被上诉人股东亲戚及股东关联人士，该款项也没有以上诉人为出借方出借给借款人，被上诉人没有任何居间行为，款项被其股东和关联人私自挪用出借，实质借款人为被上诉人及被上诉人股东。综上，双方之间虽然以居间的形式签订合同，但实质上是上诉人出借借款给被上诉人，被上诉人及其股东又以自己名义转借给其他人，因此，本案实质上是民间借贷纠纷。二、本案应追加被上诉人股东为本案共同被告，但一审法院剥夺上诉人的合法权益，并存在程序违法的情形。上诉人请求追加并发回重审。因上诉人没有被上诉人股东的身份信息情况，在法院受理此案上诉人取得“案件受理通知书”去西双版纳州工商行政管理局通过合法查询的形式取得相关身份信息，才得以申请被上诉人股东为本案共同被告。现上诉人的证据已达到立案的基本条件，被上诉人的股东与本案确有关联，需要进行实体审查，如被上诉人不能证实上诉人与“方顺”、“拓普”之间存在借贷关系，其被上诉人只是居间，或证实其股东没有挪用上诉人委托被上诉人放贷的资金，私自转借，则根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律苦干问题的规定〉》第二十三条的规定“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”。在本着查明案情真相才能做出合法判决的情形下，以及有司法解释规定的情形下，一审法院应依法追加被上诉人的股东为本案被告，但在上诉人申请后，一审法院以“口头裁定驳回”的形式不允许追加，按法律规定一审法院应该以“裁定驳回追加被告”的裁定书下达给上诉人，上诉人才拥行对该裁定上诉的上诉权。一审法院以“口头”形式作出后，其告知上诉人只能复议，上诉人复议后又以复议的事项不在法律规定的复议范围内，不予准许复议，明显属于程序违法，剥夺了上诉人的权利。三、一审法院在上诉人没到庭，放弃答辩的情形下，仅根据合同，不听取上诉人的陈述结合事实作出违背事实的判决。1、为证明上诉人所陈述的事实，需要人民法院调取被上诉人基本账户的流水，因为该流水可以证实被上诉人是“空壳公司”，也只有调取了其基本户流水后，才能申请有资质鉴定的部门出具专门的意见证明其股东是否抽逃资金的情形，但一审法院也以“口头裁定驳回”的形式不予准许。2、对于被上诉人的股东是否需要承担责任，是在追加后法院经过审理后才能做出合法判决。在上诉人合理的诉求内，要求追加其股东作为本案的共同被告，已经达到了法律所规定的情形，也只有追加了被告，才能还原事实，才能正确适用法律。一审法院在查清事实的情形下，剥夺了上诉人的基本权利。鼎盛公司未答辩。周华英向一审法院起诉请求：1.判令鼎盛公司返还周华英25万元以及资金占用利息，其中20万元按每月2%计算至款项还清之日止，5万元按每月1.8%计算至款项还清之日止。截止2016年11月10日，利息共计117144元，以上合计367144元；2.案件受理费由鼎盛公司负担。一审法院认定事实：2014年8月11日，周华英作为甲方与西双版纳鼎盛投资有限公司作为乙方签订了《放款业务居间合同》，主要约定：甲方将闲置资金10万元拟向外出借，借款期限12个月，借款月利率为2%，甲方委托乙方寻找需求资金的借款人，并按照本合同约定的借款条件，代表甲方直接与借款人进行洽谈，并最终促成甲方与借款人签订借款合同，借款人借款用途应合法，能向甲方提供合法、有效、可靠的确保放款责权安全的担保措施，借款利息从借款人收到借款之日起算，月利率为2%，如果居间成功，则由甲方全部履行和借款人所签订的借款合同，甲方因履行借款合同产生的权利和义务，与乙方无关，乙方代管甲方向借款人交付资金的转账凭证，借款到期，若借款人未履行还款义务，乙方应向甲方购买该借款债权，由乙方向甲方履行还款义务，归还借款本金及利息，借款合同上甲方所有权利义务由乙方继续，由乙方向借款人行使相关权利，居间报酬由借款人支付，甲方无需支付居间报酬，甲方在本合同委托期内，不得将上述资金擅自对外出借，在委托期限内，乙方仍未完成居间任务促成甲方与借款人签订借款合同，本合同自动终止。同日，双方签订了《放款人资金委托书》，委托鼎盛公司代寻借款方，计划借款期间12个月，自2014年8月11日至2015年8月10日，要求借款人提供本人认可的担保方式，待借款项目确定后本人承诺到贵公司审查并签订《借款合同》及其他文件。此后，双方又订了三份内容相似的《放款业务咨询合同》及《放款人资金委托书》，时间、金额、借款期限、利率分别为：2014年8月12日，委托金额为5万元，借款期限为3个月，借款月利率为2%；2014年10月8日，委托金额为5万元，借款期限为3个月，借款月利率为2%；2015年12月29日，委托金额5万元，借款期限6个月，借款月利率为1.8%。一审法院认为，该案为居间合同纠纷，争议的焦点是双方是否存在居间合同关系、鼎盛公司是否应当向周华英返还委托借款款项及支付资金占用费、该案是否应当追加鼎盛公司股东为被告并承担共同还款责任及周华英的申请行政复议人民法院是否应当受理。所谓的居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。关于双方是否存在居间合同关系的问题，双方之间分别于2014年8月11日、2014年8月12日、2014年10月8日、2015年12月29日签订了四份《放款业务居间合同》及四份《放款人资金委托书》，上述合同的内容为周华英拟将自有资金25万元出借，赚取利息，委托鼎盛公司代为需找借款方，根据周华英的意思促成周华英与他人签订借贷合同，鼎盛公司报酬由借款人支付，由此可确定双方之间存在居间合同，该居间合同是双方真实的意思表示，其内容无违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于鼎盛公司是否应当向周华英返还委托借款款项及支付资金占用费的问题。该案中，鼎盛公司认可周华英按照四份《放款业务居间合同》约定向鼎盛公司交付了委托资金25万元，现鼎盛公司未举证其促成了周华英与他人的借款，在双方合同未约定委托期限的情况下，周华英可以随时要求鼎盛公司返还委托借款资金，《放款业务居间合同》应当按照该合同第七条第1项“合同生效后，在委托期限内，乙方仍未完成居间任务促成甲方与借款人签订借款合同，本合同自动终止”的约定自动终止，鼎盛公司应向周华英返还委托借款资金25万元。鼎盛公司未举证证实其促成了周华英与借款人的借款，周华英也未举证证实鼎盛公司自2014年8月11日、2014年8月12日、2014年10月8日、2015年12月29日起分别向周华英支付了四笔委托资金的利息及鼎盛公司在居间过程中存在过错，故对周华英诉请鼎盛公司支付2016年2月起的资金占用利息的诉讼请求不予支持。关于该案是否应当追加鼎盛公司股东为被告并承担共同还款责任及周华英的申请行政复议人民法院是否应当受理的问题。周华英认为鼎盛公司股东抽逃出资，导致鼎盛公司无力承担债务，申请调取鼎盛公司成立至今的基本账户流水，以《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持…”的规定，在该案开庭前向一审法院申请追加鼎盛公司的股东为该案被告并承担共同还款责任，对此，一审法院认为，该司法解释的前提条件是抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，该案中周华英提交的证据不能证实鼎盛公司股东抽逃出资，同时股东抽逃出资的认定涉及专门的财务知识，应当由专门的会计或审计部门出具专门的意见，鼎盛公司的银行流水在无其他证据佐证的情况下不能证实鼎盛公司股东有抽逃出资的行为，故对周华英的追加申请予以口头裁定驳回，对周华英的调取证据申请不予准许，同时，对周华英因此向一审法院申请的行政复议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人仅能依《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条、第一百零八条、第一百一十六条、第二百二十五条的规定对人民法院作出的回避申请的决定不服的、保全或者先予执行的裁定不服的、罚款、拘留决定不服的、当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的裁定不服的四种情形之一申请行政复议，该案周华英申请复议的事项未含盖在上述四种情形中，故对其复议申请不予受理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条、第一百零八条、第一百一十六条、第一百四十四条、第二百二十五条、《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、西双版纳鼎盛投资有限公司于判决生效之日起十日内，向周华英返还委托借款资金25万元。二、驳回周华英的其他诉讼请求。案件受理费6807元，由周华英负担2172元，西双版纳鼎盛投资有限公司负担4635元。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.本案是居间合同纠纷还是民间借贷纠纷；2.是否支持上诉人一审诉请的返还数额及利息；3.一审程序是否违法，是否应追加被告。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。上诉人周华英与被上诉人鼎盛公司签订的《放款业务居间合同》、《放款业务咨询合同》及《放款人资金委托书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效。合同中对委托事项、方式、居间报酬等内容作出了明确约定，具备居间合同的法律特征，且居间合同是诺成合同，居间人鼎盛公司与委托人周华英的意思表示一致的，居间合同即可成立，故本案属于居间合同纠纷。根据合同约定若未完成居间任务促成周华英与借款人签订借款合同，合同自动终止。周华英按合同约定向鼎盛公司交付了委托资金25万元，现无法证实鼎盛公司按约定促成了居间任务，合同自动终止，故鼎盛公司应向周华英返还委托借款资金25万元。在鼎盛公司提供居间服务过程中，双方未约定由鼎盛公司支付利息的约定，周华英也未举证证实鼎盛公司自2014年8月11日、2014年8月12日、2014年10月8日、2015年12月29日起分别向周华英支付了四笔委托资金的利息，故对周华英要求支付利息的诉讼请求不予支持。关于一审程序是否违法，是否应追加鼎盛公司股东为本案被告的问题。本案系周华英与鼎盛公司之间的居间合同关系，根据合同的相对性原则，合同相对方为鼎盛公司，且周华英不能举证证实公司股东有抽逃出资的情形，其要求追加公司股东一审法院未准许并无不当，虽然一审法院对追加申请以口头裁定驳回存有瑕疵，但并不影响本案的实质审理，且未达到严重违反法定程序须发回重审的情形。综上所述，周华英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6807元，由上诉人周华英负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 玉 儿审判员 吕 勇二〇一八年八月二日书记员 王新超