江苏省江阴市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）澄滨民初字第0101号
原告王具辉。
被告江阴市中茂纺织有限公司，住所地江阴市云亭街道季庄小学内。
法定代表人严费斌，该公司总经理。
委托代理人钱小春，江阴市云亭法律服务所法律工作者。
被告康金芳。
委托代理人蒋徐兴，系江阴市长寿公路运输有限公司办公室主任。
原告王具辉与被告江阴市中茂纺织有限公司（以下简称中茂公司）、康金芳追偿权纠纷一案，本院于2013年12月30日立案受理，先由审判员龚理坚适用简易程序，于2014年3月11日公开开庭进行了审理。原告王具辉、被告中茂公司的委托代理人钱小春、被告康金芳的委托代理人蒋徐兴到庭参加诉讼；后本案于2014年3月28日转入普通程序，依法组成合议庭，于2014年5月19日公开开庭进行了审理。原告王具辉、被告中茂公司的委托代理人钱小春、被告康金芳及其委托代理人蒋徐兴到庭参加诉讼了诉讼。本案现已审理终结。
原告王具辉诉称：2013年6月17日，因康金芳租用，他指派雇员李文渊驾驶大货车到中茂公司拉化纤棉包，装车时康金芳及其雇佣的工人在货车上拉接化纤棉包，中茂公司的工人在货车下面操作升降机往货车上面送化纤棉包，在此过程中，由于车上车下装货人员操作不当，升降机翻倒，将李文渊砸伤，康金芳将李文渊送至医院急救。经江阴市云亭骨科医院诊断，李文渊髂骨骨折，住院半月。出院后，李文渊在家休息6个月。作为李文渊的雇主，他共向李文渊支付医疗费3900元，误工工资27000元，护理费5400元，营养费1000元，交通费1200元。此后，他多次向中茂公司及康金芳追偿，但双方互相推诿，均不愿赔偿。综上，请求法院判令中茂公司、康金芳作为第三方侵权人共同赔偿他已支付给受害人李文渊的医疗费3900元、误工费27000元、营养费1000元、护理费5400元、交通费1200元、住院伙食费270元，合计38770元。
2014年3月11日，王具辉将诉讼请求中的医疗费变更为4381元。
被告中茂公司辩称：1、李文渊受伤是由于康金芳雇佣的人员操作不当造成升降机翻倒造成的，升降机是康金芳向中茂公司借用的。李文渊与中茂公司之间没有劳动关系也没有劳务关系或其他法律关系；2、对于雇员受害，雇主向第三人追偿的案件，人民法院应当追加受害人为第三人，以查明事实真相，分清责任是非；3、王具辉起诉的主体不符，李文渊是江阴市务远运输有限公司的员工，王具辉是公司的股东，李文渊受伤，务远运输公司应当按照工伤保险条例的规定承担责任。因此，王具辉作为本案的追偿主体不适格。根据以上理由，中茂公司在李文渊受伤的过程中并无过错，且王具辉起诉的主体不符，请求法院驳回王具辉对中茂公司的诉讼请求。
被告康金芳辩称：康金芳与受害人李文渊之间是运输合同关系，是租赁关系。李文渊开的运输车是商业性的，李文渊被中茂公司的升降机压伤，李文渊应向中茂公司主张权利，而不是由王具辉主张权利。中茂公司如果不服可以再向康金芳主张权利。因此，康金芳在本案中不应承担赔偿责任。请求法院驳回王具辉对康金芳的诉讼请求。
经审理查明一：康金芳与中茂公司存在债权债务关系，经双方协商，中茂公司以废羊毛抵结欠康金芳的债务，由康金芳自行到中茂公司拉货。
案外人李文渊（男，1988年4月16日生，居民身份证号码××，户籍地河南省夏邑县桑固乡桑东村240号。）于2011年3月15日取得道路货物运输驾驶员的从业资格。2011年下半年受王具辉的雇佣，驾驶王具辉所有的挂靠在霍邱县姜家湖金鑫汽车货物运输有限公司的皖N×××××重型普通货车。通常情况下，李文渊驾驶该车停靠在江阴市长寿汽车站附近。
2013年6月17日，李文渊受王具辉的指派，驾驶皖N×××××重型普通货车为康金芳到中茂公司拉废羊毛。同时，康金芳雇佣了装卸工，自带了小推车及电线。到达中茂公司后，装卸工先从中茂公司的仓库将成捆的废羊毛运至货车旁，然后中茂公司的员工驾驶升降机将成捆的废羊毛升至货车的上方，再由货车上的装卸工将废羊毛拉到货车上。在升降机将成捆的废羊毛升至货车上方，再由装卸工拿下这个互相衔接的装货过程中，成捆的废羊毛砸到升降机，造成升降机翻倒，翻倒的升降机砸到在货车旁随时准备移车的李文渊。
查明二：李文渊受伤后，被康金芳送至江阴市骨伤专科医院住院治疗，于2013年7月1日出院。诊断为：右髂骨骨折，右上臂、右髂腰部挫裂伤。李文渊在住院期间共花去医疗费4383.39元，其中康金芳支付了1850元。
2013年9月20日，李文渊与王具辉达成赔偿协议，约定：1、王具辉除已支付医院的医疗费之外，再支付李文渊1000元作为后期复查费用。2、王具辉一次性给付李文渊6个月的误工费27000元、营养费1000元、护理费5400元、交通费1500元、住院伙食补助费270元，共计38770元。双方解除雇佣关系。协议还约定了其他内容。协议签订后，王具辉支付李文渊38770元。
2013年12月30日，王具辉诉至本院，要求中茂公司、康金芳承担赔偿责任。
审理中，对于李文渊受伤后的误工、护理、营养期限，双方一致确定由承办法官向本院法医予以咨询，依据咨询意见确定相应的期限。经向法医咨询，咨询意见为：李文渊受伤后的误工期限为3个月、护理期限为30天、营养期限为30天为宜。
以上事实，有从业资格证、出院记录及病历资料、医疗费票据、交通费票据，赔偿协议，咨询笔录，机动车注册登记摘要信息，挂靠协议等及原、被告在庭审中的陈述在卷佐证。
本案的争议焦点：一、王具辉的主体是否适格；二、李文渊受伤后的损失如何计算；三、损害赔偿责任的承担。
一、王具辉的主体是否适格
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。李文渊系王具辉的雇员，在从事王具辉指派的雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人侵害，作为雇员的李文渊可以要求雇主王具辉予以赔偿，也可以要求侵权人予以赔偿。李文渊选择要求雇主王具辉予以赔偿，且王具辉已经对李文渊的损失予以了赔偿，王具辉由此取得了追偿权。因此，王具辉作为本案原告的主体适格。
对于中茂公司提出的李文渊是江阴市务远运输有限公司的员工，江阴市务远运输有限公司应当按照工伤保险条例的规定承担责任的抗辩主张。因中茂公司未提供相应的证据，本院对此不予采信。
二、李文渊受伤后的损失如何计算
本院认为：李文渊与王具辉达成的赔偿协议中确定的赔偿金额，系李文渊与王具辉双方的意思表示，不能以此意思表示约束第三人。对于李文渊受伤后的具体损失，应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合王具辉提供的证据，予以确定。
1、医疗费：李文渊受伤后花去医疗费4383.39元，对此，有李文渊的医疗费票据及病历资料相印证，本院予以确认。
2、住院伙食补助费：李文渊住院14天，即住院伙食补助费为252元（18元/天×14天）。
3、营养费：依据法医的咨询意见，营养期为30天。即营养费为540元（18元/天×30天）。
4、误工费：依据法医的咨询意见，误工期为3个月。对于误工费的标准，李文渊具有道路货物运输的从业资格，对于李文渊受王具辉雇佣期间的工资收入，王具辉与李文渊的陈述不一，王具辉又未提供其此前支付李文渊工资的相应证据，故本院参照江苏省2012年度道路运输业在岗职工平均工资42557元/年计算。即误工费为10639.25元（42557元/年÷12个月×3个月）。
5、护理费：依据法医的咨询意见，护理期为30天。对于护理费的标准，李文渊受伤后由其家人护理，王具辉未提供李文渊的护理人员有收入的相应证据，本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准60元/天计算。即护理费为1800元（60元/天×30天）。
6、交通费：李文渊受伤后住院期间以及出院以后，护理人员的往返以及李文渊本人复查、回老家休养均需支付交通费，再结合相应的交通费票据，本院酌定交通费为800元。
综上，李文渊受伤后的损失为18414.64元。
三、损害赔偿责任如何承担
本院认为：李文渊受伤是在中茂公司的员工驾驶升降机将成捆的废羊毛升至货车上方，康金芳雇佣的装卸工将成捆的废羊毛从升降机上拿下这个紧密联系、互相衔接的过程中因升降机翻倒而造成的，但关于升降机翻倒的原因各方当事人陈述不一且均未提供证据予以证明。因此，本案中难以确定中茂公司的员工及康金芳雇佣的装卸工侵权责任的大小。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。故中茂公司的员工与康金芳雇佣的装卸工应平均承担李文渊的损失。又鉴于中茂公司的员工系职务行为，康金芳雇佣的装卸工是在雇佣活动中，因此对外的赔偿责任应由中茂公司、康金芳各半承担。康金芳已支付1850元，尚应赔偿7357.32元。
综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下：
一、江阴市中茂纺织有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王具辉9207.32元。
二、康金芳应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王具辉7357.32元。
三、驳回王具辉其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费500元（王具辉已预交），由王具辉负担262元；由江阴市中茂纺织有限公司、康金芳负担238元。江阴市中茂纺织有限公司、康金芳于本判决生效之日起十日内分别支付王具辉119元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本2份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（款汇：江苏省无锡市中级人民法院，开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05；）。
审 判 长 龚理坚
人民陪审员 华永梅
人民陪审员 陈丽萍
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 刘晓成
本案援引法律条款
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。