湖北省洪湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂洪湖民初字第00651号
原告山东宏原消防工程有限公司武汉分公司。
法定代表人鄢国清，系公司负责人。
委托代理人吕宗学，系洪湖市龙口法律服务所法律工作者。
委托代理人夏磊，男，1979年6月12日出生，汉族，洪湖市人，系原告公司员工。
被告湖北联合方程式摩擦材料有限公司。
法定代表人朱纹辉，系公司执行董事。
委托代理人周刚，男，1987年9月3日出生，汉族，系公司法律顾问。
委托代理人罗德江，男，汉族，1969年12月30日出生，汉族，系公司法律顾问。
原告山东宏原消防工程有限公司武汉分公司（以下简称宏原消防公司）与被告湖北联合方程式摩擦材料有限公司（以下简称摩擦材料公司）建设工程施工合同纠纷一案，2014年6月27日，本院受理后，依法适用简易程序，于2014年7月14日公开开庭进行了审理，原告宏原消防公司的委托代理人吕宗学、夏磊、被告摩擦材料公司的委托代理人周刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年3月12日，我公司与被告摩擦材料公司签订一份《消防工程施�合同》，施工地点是洪湖市新滩镇新区6号，施工的项目主体工程是消防管道的安装调试及室内消火栓系统管道设备安装调试，工程总造价为11.6万元，付款方式约定为合同签订之日，一周内付总工程造价50%，余款待验收后付清，同时也约定了违约责任：双方不论谁违约，则按总造价的千分之五每天计算违约金给付对方。合同签订后，我公司本着以诚信、热情的态度信守合同，于是购进30206元的材料，但一周过去了，我公司多次催促被告给付50%的资金，而被告迟迟不能给付，所以工程不能按约定时间开工，随后，被告又将其工程包给他人施工，2014年6月12日我公司向被告邮寄送达了解除合同函件。按合同约定被告公司违约天数为810天，实际我公司请求违约天数360天，违约金为104400元（11.6万元x50%x5%x360），为此请求法院判令被告赔偿损失30206元，给付违约金104400元并承担�案诉讼费用和律师代理费。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：
证据1、公司营业执照、法人代表身份证明书，证明原告主体资格。
证据2、《消防施工合同》，证明原被告的合同关系。
证据3、施工图纸和买货清单，证明合同签订后按照施工图纸购买材料准备施工。
证据4、合同解除函、特快专递邮寄单，证明原告与被告已解除合同。
被告摩擦材料公司辩称：一、被告的主体信息和原告提出的主体信息不一致，被告属于不适格的主体。二、原告的诉讼请求是一种确认之诉，而事实理由是一种给付之诉，前后表达不一致，模棱两可。三、合同总价款是11.6万元，而原告的诉讼请求违约金达到10.4万元，违反了合同法解释二的相关规定，该规定违约金是给其中一方造成经济损失最高不超过30%。四、原告的诉状中提到2012年3月12日和被告签订了施工合同，然�被告是2011年12月份至2012年8月份处于停工状态，有武汉经济开发区管委会的证明。五、诉讼请求中律师代理费没有法律规定，请求贵院不予支持。六、原告计算违约金在诉状中事实理由部分，前面是按照千分之五计算，而后面是按照百分之五计算，前面矛盾，请求贵院驳回原告诉讼请求。
被告摩擦材料公司为反驳原告诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据、《工厂停工补充说明》，证明签订合同时公司处于停产状态。
双方当事人在庭审过程中质证及本院认证意见如下：
对原告提交的证据1被告无异议，本院予以采信；对原告提交的证据2《消防施工合同》被告仅仅对公司合同专用章真实性表示认可，对其合同真实性有异议，本院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，被告既对合同上公司合同专用章真实性无异议，又没有举出原告在订立合同中有欺诈胁迫的事实，本院认为该合同依法成立；对原告提交的证据3施工图纸和买购货清单，被告认为施工图纸是复印件不予认可且与本案没有关联性，对购货清单真实性无异议，但是认为与本案没有关联性，本院认为，原被告在合同中约定：“施工图纸是合同的组成部分”，施工图纸与合同争议高度关联，被告不能提供反驳证据以否认原告所举图纸与公司建筑结构不符，即其不能举证否认原告所举施工图纸内容的真实性，故本院对原告所举施工图纸予以采信。对原告提供的购货清单，本院认为，购货清单为手书便签，非正式发票，对其提出的损失主张缺乏证明力，本院不予采信；对原告提交的证据4合同解除函、特快专递邮寄单，被告对其真实性合法性无异议，对其关联性有异议，认为无法证明原告向被告邮寄合同解除函，本院认为，在特�专递邮寄单原告已经注明“文件”，被告也明确表示收到该“文件”，也即该“文件”现在在被告处，被告主张该文件不是原告所陈述的“合同解除函”，根据证据距离，应该由被告承担举证责任予以详细说明，被告对所收原告“文件”未作任何举证及说明，本院认为原告所提交证据证明力明显大于被告质证意见，对该证据本院予以采信。
对被告提交证据《工厂停工补充说明》，原告对其真实性无异议，但认为与本案没有关联性，本院认为，被告未向法庭证明该证据内容与本案争议事实之间存在的联系，工厂停工，并不影响原被告双方之间的合同效力，该证据与本案处理没有实质性关系，本院不予采信。
本院根据原、被告双方的陈述、举证、质证及诉辩意见，确认本案事实如下：2012年3月12日，原告宏原消防公司与被告摩擦材料公司签订了一份《消防工程施工合�》，合同约定：摩擦材料公司消防工程由宏原消防公司负责施工，合同价款为11.6万元，付款方式为双方对施工图纸认可并签订合同后，甲方（即摩擦材料公司）于一周内支付工程总造价的50%，余款工程验收合格后给付，开工日期为乙方（即宏原消防公司）收到预付款之日起，合同工期为30天。合同还同时约定：“甲方应保证该项目按合同约定时间支付工程款，如超过合同约定期视甲方违约，违约金每天按未付款总额的千分之五支付给乙方”，“除甲乙双方协议终止合同外，如因一方违约导致本合同无法履行，在另一方书面通知违约后即可提出终止合同，但违约方必须承担以上违约责任”。合同签订后，被告一直没有按照合同约定向原告支付预付工程款，原告多次与被告交涉无果后，于2014年6月10日通过邮政特快专递向被告发出《解除函》，要求与被告解除消防工程施工合同，并同时向被告主张索赔，被告收到此函后未作任何答复。为此，原告诉诸法院。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原、被告在平等自愿的基础上签订的建设工程施工合同，合同内容意思表示真实，也不违背法律规定，应为有效合同，双方应当按照合同约定全面履行合同义务。合同签订后，被告不履行预付款给付义务，违反了合同的约定，其应当承担违约责任，赔偿原告损失或支付违约金。原告主张其因购置履行合同所需材料损失30206元，要求被告予以赔偿，但由于原告所举证据缺乏证明力，对此本院不予支持。原告主张按照合同约定的违约金计算方法计算违约金，要求被告支付违约金104400元，被告认为过高，要求调整。本院认为，违约金应当以违约造成的损失为基准进行综合衡量，由于双方合同尚未履行且已解除，原告的损失主要是可得利益损失，双方合同标的额为116000元，扣除工程材料、人员工资、税金及其他费用等必须的成本支出之后，原告才有可得利益，原告主张104400元的违约金显然过分高于原告的可得利益损失，依法应当予以调整。依据《中华人民共和国合同法》规定的公平原则、诚实信用原则以及补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质，综合衡量双方合同的履行程度、被告的过错、行业平均利润水平等因素，本院调整违约金为30000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：
一、被告湖北联合方程式摩擦材料有限公司于本判决生效
后7日内偿付原告山东宏原消防工程有限公司武汉分公司违约金30000元。
二、驳回原告山东宏原消防工程有限公司武汉分公司的其�诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2992元，减半收取1496元，原告山东宏原消防工程有限公司武汉分公司负担1221元，被告湖北联合方程式摩擦材料有限公司负担275元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。
上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。款汇荆州市非税收入管理局汇缴结算户，账号：260201040006032。开户银行：农业银行荆州市分行直属支行，上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 翁�雄
二〇一四年八月二十日
书记员 曾 艳 丽