湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0102刑初549号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人刘援，男，1965年10月30日出生于湖南省醴陵市，汉族，中专文化，湖南星湘苑房地产开发有限公司法定代表人。2016年2月（本案取保候审期间）因犯容留他人吸毒罪，被湖南省醴陵市人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元；2016年3月9日刑满释放。因本案于2015年2月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月13日被取保候审，2016年9月13日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
被告人孔跃军，男，1970年2月25日出生于湖南省长沙市，汉族，大专文化，湖南星湘苑房地产开发有限公司总经理。因本案于2015年2月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月13日被取保候审，2016年9月13日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉[2016]571号起诉书指控被告人刘援、孔跃军犯合同诈骗罪，于2016年9月14日向本院提起公诉。期间建议延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员刘珺出庭支持公诉。被告人刘援、孔跃军到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：被告人刘援系湖南星湘苑房地产开发有限公司（以下简称“星湘苑公司”）的法定代表人，被告人孔跃军系该公司的总经理。2010年5月12日，被告人刘援代表星湘苑公司与长沙市芙蓉实业公司签订了长芙经合（2010）02号《合作开发协议》，约定双方合作开发长沙市天心区殷家冲地块，包含临近配套道路新城路的建设，项目定名为“芙蓉·星苑Ⅲ”。该协议的生效条件为星湘苑公司支付长沙市芙蓉实业公司首期款1000万。2010年5月31日，长沙市芙蓉实业公司向星湘苑公司出具《函告》，限星湘苑公司在2010年6月2日前支付1000万，否则将单方终止合同。2010年6月1日，星湘苑公司回函称其同意在2010年6月30日前支付1000万，否则视同自动放弃双方合作协议。后星湘苑公司一直未支付1000万。2010年8月23日，长沙市芙蓉实业公司与黔西南泰龙集团闽龙冶炼有限公司就同一地块签订合作开发协议（未包含新城路建设），此协议生效。2012年9月17日，被告人刘援、孔跃军向卿某提供星湘苑公司与长沙市芙蓉实业公司签订的无效《合作开发协议书》和伪造的《委托书》以博取其信任，欲将配套道路新城路的建设工程承包给卿某。卿某相信刘援、孔跃军有新城路的发包权，双方于2012年9月17日在芙蓉区通程大酒店签订《工程施工承包框架协议》和《补充协议》，约定由卿某承包“芙蓉·星苑Ⅲ”项目相邻规划道路“新城路”的建设工程。合同签订后，卿某先后支付保证金200万。2013年9月至11月，刘援继续以合作开发的名义骗取卿某入股星湘苑公司280万。刘援和孔跃军将此480万用于湖南星湘苑房地产开发有限公司日常开支及个人挥霍。
2013年初，被告人刘援、孔跃军谎称“芙蓉·星苑Ⅲ”项目要做桩基工程，取得唐某1的信任，后与唐某1挂靠的湖南万力建设集团有限公司签订桩基工程承包合同，骗得唐某1向星湘苑公司支付50万元合同保证金。该笔保证金已于案发前归还唐某1。2015年2月5日，被告人刘援在湖南省醴陵市东风大酒店9821房被抓获，后刘援主动联系孔跃军，孔跃军随后到公安机关接受调查。
公诉机关认为被告人刘援、孔跃军的行为均构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。被告人刘援的合同诈骗数额为530万元，被告人孔跃军的合同诈骗数额为250万元。在共同犯罪中，刘援系主犯，孔跃军系从犯，并提交了相关证据，提请本院依法判处。
被告人刘援作无罪辩解，具体理由如下：1、其与唐某1签订的合同已解除，保证金已退还，不应计入合同诈骗数额；2、星湘苑公司与长沙市芙蓉实业公司签订的《合作开发协议》有效，其具有新城路的开发权；3、其邀请卿某入股星湘苑公司是因为公司经营状况不好，需要一个合作伙伴共同搞好“芙蓉·星苑Ⅲ”项目。
被告人孔跃军辩称其不构成合同诈骗罪，具体理由如下：1、其没有诈骗的主观故意，刘援一直告诉自己星湘苑公司与长沙市芙蓉实业公司签订的《合作开发协议》是有效的；2、其没有侵占的客观行为，没有私自动用过公司进账的200多万。
经审理查明：2009年9月24日，湖南星湘苑房地产开发有限公司（以下简称“星湘苑公司”）成立，法定代表人为刘援，注册资本2000万元，实收资本1000万元。2010年7月28日，星湘苑公司股东变更为刘援（占股95%）和孔跃军（占股5%）。星湘苑公司成立以来没有实际开发任何项目。
2010年5月12日，刘援以星湘苑公司的名义，与长沙市芙蓉实业公司签订长芙经合（2010）02号《合作开发协议书》，双方约定合作开发长沙市芙蓉实业公司名下天心区殷家冲地块，此项目命名为“芙蓉·星苑III”房地产项目，包含此项目临近配套道路新城路的建设，协议生效条件为星湘苑公司支付长沙市芙蓉实业公司首期款1000万。2010年5月31日，长沙市芙蓉实业公司出具《函告》称，星湘苑公司与其公司签订的长芙经合（2010）02号协议需支付1000万元到指定账户，请星湘苑公司在2010年6月2日前足额支付1000万元到公司账户，否则将单方终止合同。2010年6月1日，星湘苑公司出具《关于“回复”的说明》称，长沙市芙蓉实业公司的函告已经收悉，鉴于函告的内容，星湘苑公司同意在2010年6月30日前将首期注资资金1000万元打入指定账户，否则视同自动放弃双方合作协议。后星湘苑公司一直未支付该笔首期款1000万。
2010年8月23日，长沙市芙蓉实业公司与黔西南泰龙集团闽龙冶炼有限公司就同一地块签订《合作开发协议》（未包含新城路建设），黔西南泰龙集团闽龙冶炼有限公司按约定支付长沙市芙蓉实业公司共计1258万元，此协议已生效。2010年底，因拖欠工资和房租，加之长沙市芙蓉实业公司已与黔西南泰龙集团闽龙冶炼有限公司签约，星湘苑公司的员工陆续解散。
2012年7、8月左右的一天，被告人刘援、孔跃军向卿某提供长芙经合（2010）02号《合作开发协议书》和《委托书》复印件，隐瞒该合作协议未生效且该项目的开发权已由别人取得的事实，谎称长沙市芙蓉实业公司委托其负责新城路的建设，骗取卿某的信任。卿某信以为真，于2012年9月17日在芙蓉区通程大酒店，以湖南创高建设有限公司（乙方）的名义，和星湘苑公司（甲方）签订《工程施工承包框架协议》和《补充协议》，双方约定由乙方承包“芙蓉·星苑III”项目相邻规划道路“新城路”的建设工程；乙方在签订本协议时向甲方交付100万元订金，待乙方取得合法手续进场施工时向甲方汇入1200万元履约保证金，本合同生效。合同签订后，卿某于2012年9月19日打款100万元到星湘苑公司。其中小部分用于孔跃军个人消费，23.28万元用于购车，25万元用于刘援个人消费，其余用于公司日常开支。
2013年4月25日，刘援又以项目进场施工需要办理施工许可证为由，骗得卿某将100万元履约保证金支付到星湘苑公司的账户。其中26万元用于支付办公场所租金，2万元用于支付律师费，通过开福区梯叁图文设计工作室套现56.5万元用于公司开支，向ＸＸ林转款14.7万元用于公司运作开支、发工资、购买办公设备等。
2014年6月12日，长沙市芙蓉实业公司与湖南兴旺建设有限公司签订《道路土方路基工程施工承包合同》，约定由湖南兴旺建设有限公司负责殷家冲片区富绿路与新城路道路路基土石方混凝土毛路及其附属工程的建设。
2014年9月6日，卿某因长期无法联系刘援、孔跃军而报案。2015年2月5日，刘援在醴陵市东风大酒店9821房被公安机关抓获，随后刘援主动联系孔跃军配合公安机关调查。
上述事实，有下列由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证据证明：
1、被告人刘援、孔跃军的户籍证明及现实表现材料，证明被告人刘援、孔跃军的身份，已达刑事责任年龄。
2、到案经过，证明2015年2月5日，刘援在醴陵市东风大酒店9821房被公安机关抓获。在醴陵市公安局内，刘援主动联系孔跃军到公安机关接受调查。
3、湖南省醴陵市人民法院（2015）湘0281刑初46号《刑事判决书》，证明2016年2月1日，被告人刘援因犯容留他人吸毒罪被判刑的事实。
4、搜查证，搜查笔录，扣押物品、文件清单，证明2016年5月16日，公安机关对星湘苑房地产开发有限公司位于天心区湘江锦绣小区6栋1单元1701房的办公地点进行搜查，将相关账本、票据、租房合同等予以扣押。
5、星湘苑公司的企业法人营业执照，组织机构代码证、企业注册登记资料、内资企业登记基本情况表、有限责任公司变更登记申请书、出资信息、证明、股东会纪要、章程修正案、股东股份转让协议、变更登记审核表、报告，证明星湘苑公司的基本情况，其中2010年7月28日，星湘苑公司变更股东为刘援（1900万元），孔跃军（100万元）；2013年9月30日，变更为刘援（1500万元）、孔跃军（100万元）、卿某（400万元）。
6、长沙市芙蓉实业公司的《土地使用权证》，证明天心区殷家冲地块的权属、面积等基本情况。
7、长芙经合2010（02）号《合作开发协议书》，证明2010年5月12日，长沙市芙蓉实业公司（甲方）与湖南星湘苑房地产开发有限公司（乙方）签订合作开发协议，约定双方共同开发长沙市天心区殷家冲地段，双方组建项目部全权对项目实施综合开发，负责本项目相邻规划道路（新城路）的建设，建设资金由甲方负责。乙方在签订合同之后向甲方支付1000万元，到账后本协议生效。
8、《工程施工承包框架协议》及《补充协议》，证明2012年9月17日，湖南星湘苑房地产开发有限公司（甲方）与湖南创高建设有限公司（乙方）签订工程施工承包框架协议，约定星湘苑公司将新城路道路建设工程发包给湖南创高建设有限公司。乙方在签订协议时向甲方支付100万元定金，待乙方取得合法手续进场施工时支付甲方1200万元履约保证金，本合同生效。
9、星湘苑公司的对账单，银行流水，证明星湘苑公司、被告人刘援、孔跃军的资金状况。
10、卿某提供的《委托书》复印件、长沙市芙蓉实业公司出具的该公司印单及法人代表“梁某”印单的模板，证明经比对，《委托书》中所盖“梁某”私章与真实印章不一致。委托书中关于长沙市芙蓉实业公司委托刘援就F26、F08两块地进行业务洽谈、资金筹措、签署文件及其他项目有关事宜的内容系伪造。
11、收据、银行流水账单，证明湖南创高建设有限公司分别于2012年9月20日和2013年5月9日支付星湘苑公司新城路项目订金和履约金共计200万元。
12、长沙市城乡规划局《关于调取长国用（2008）033490宗地调规办理资料的回函》、长沙市芙蓉实业公司《关于申请提前下达我司殷家冲地块规划设计条件书的请示》、长沙市城乡规划局《关于下达长沙市芙蓉实业公司殷家冲用地规划要点的请示》，证明经核查，长国用（2008）033490宗地为《南湖新城片控规》F-26地块，该地块未进行过规划修改，自08年开始，南湖新城控规修编。2010年4月，芙蓉实业公司向该局提交《关于申请提前下达我司殷家冲地块规划设计条件书的请示》，该局根据控规修编成果，于2010年11月上报市政府同意提前下达条件（长规报[2010]337号）。
13、黔西南泰龙集团闽龙金属冶炼有限公司的企业法人营业执照、长芙经合2010-06号《合作开发协议书》、长沙市芙蓉实业公司出具的《收据》，证明2010年8月23日，长沙市芙蓉实业公司（甲方）与黔西南泰龙集团闽龙金属冶炼公司（乙方）就长沙市天心区殷家冲地块签订合作开发协议，约定合同自双方签字盖章、且乙方足额支付1258万元人民币到甲方指定账户并报建委审批后生效。黔西南泰龙集团闽龙金属冶炼公司分别于2010年8月19日、2010年8月30日支付长沙市芙蓉实业公司共计1258万元。
14、黔西南泰龙集团闽龙金属冶炼公司提供的《湖南省非税收入一般缴款书》，证明2011年7月8日至2013年12月30日，黔西南泰龙集团闽龙金属冶炼公司以长沙市芙蓉实业公司的名义，多次支付城市配套费、报建费、土地出让税、地价差等费用到长沙市财政局的账户。
15、租赁合同、长沙市雨花区人民法院（2012）雨民初字第2063号《民事判决书》，证明星湘苑公司从2009年9月21日开始租赁长沙市长信投资管理公司的房屋作为办公使用，实际租赁使用至2012年3月21日，长期拖欠房屋租金及空调管理费。
16、长沙市芙蓉实业公司出具的《证明》及《说明》，证明其和星湘苑公司签订的合作开发协议没有生效，委托书系伪造，其已与黔西南泰龙集团闽龙金属冶炼有限公司就长国用（2008）0033490号地块签订合同，新城路建设暂按小区道路自引建设。该公司从未就免除湖南星湘苑房地产开发有限公司在长芙经合2010-02号协议中首期注资1000万元义务一事开过任何会议，也未形成任何决议上报住建委；也未出具任何资料提供给星湘苑公司及其工作人员办理长国用2008-33490号地块的调规或其他国土、规划手续，星湘苑公司也未缴纳过相关税费；刘援个人及星湘苑公司也未为该公司融过资。
17、长沙市芙蓉实业公司出具的《函告》、星湘苑公司出具的《关于“回复”的说明》，证明2010年5月31日，长沙市芙蓉实业公司要求星湘苑公司于2010年6月2日前足额支付1000万元，否则将单方终止合同。2010年6月1日，星湘苑公司出具《关于“回复”的说明》称其同意在2010年6月30日前支付首期注资资金1000万元，否则视同自动放弃双方合作协议。
18、借条、借据及收条，证明星湘苑公司向公司员工曾涛、黄慧、邓松柏等人借钱借车的事实。
19、道路土方路基工程施工承包合同、营业执照、建筑业企业资质证书、照片，证明2014年6月12日，长沙市芙蓉实业公司与湖南兴旺建设有限公司签订道路土方路基工程施工承包合同，其工程标的为殷家冲片区富绿路及新城路道路路基土石方混凝土毛路及其附属工程。
20、截止2013年11月18日湖南星湘苑房地产开发有限公司资金收支汇总表，证明星湘苑进帐2500312.3元，转出合计转入孔跃军1472790元，孔跃军借款39900元，邓松柏进款35000元，刘援借款118020元。
21、湖南湘楚司法鉴定所湘楚司鉴字[2016]7号《司法鉴定意见书》，证明截至2013年12月31日，星湘苑公司的资产总额为21612425.48元，负债总额为2355000元，2012年1月1日至2013年12月31日收入0.00元，支出617054.52元，无开发项目；卿某支付给刘援、湖南星湘苑房地产开发有限公司480万元，其中汇入星湘苑公司账户200万元，汇入刘援账户155万元，汇入吴丹账户124.5万元，付刘援现金0.5万元。
22、证人梁某的证言，证明星湘苑公司与芙蓉实业合作签订合作协议，因星湘苑没有支付1000万，该协议未生效。芙蓉实业公司已与黔西南泰龙集团闽龙金属冶炼有限公司就同一地块签订合同。
23、证人黄某的证言，证明星湘苑公司与芙蓉实业合作签订协议但未生效，芙蓉实业公司已与黔西南泰龙集团闽龙金属冶炼有限公司就同一地块签订合同，这个事情其告诉了刘援。星湘苑公司没有新城路的建设权，这条路已经由兴旺公司承修。
24、证人周某的证言，星湘苑公司与芙蓉实业合作签订协议但未生效的情况。芙蓉实业公司与黔西南泰龙集团签订了新的合作协议，该协议没有中止过，并且这个项目是黔西南泰龙集团去办的国土、规划等手续。
25、证人汤某的证言，证明新城路属于市政路，长沙芙蓉实业公司已经修了其需要的几百米路。
26、证人刘某的证言，证明F26土地是其公司与长沙芙蓉实业公司一起开发的，其在约定时间内把1258万元支付给芙蓉实业，双方协议生效，建委之后也批了，其办理了调规、国土、城建等手续，并在2013年内交完全部税费，2014年正式开工。
27、证人翁某的证言，证明黔西南公司与长沙芙蓉实业公司合作开发“芙蓉·星苑III”项目，该公司未与刘援及湖南星湘苑房地产开发有限公司合作。该公司按协议支付1258万到芙蓉实业并报建委审批后协议生效。2012年7、8月份“芙蓉·星苑III”项目正式启动，现已完成地下工程。
28、证人郑某的证言，证明其作为黔西南公司的员工办理了F26的用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售许可证等四证，国土证是芙蓉实业已经办理好的，其公司缴纳了地价差1749.107万元，缴纳了土地出让契税、城建配套费，其公司还按照与芙蓉实业的协议，首期支付给芙蓉实业1258万元。其公司与星湘苑公司没有任何关系。
29、证人唐某2的证言，证明新城路虽然作为市政道路未开发，但是与楼盘有关的路段现已开发。
30、证人邹某的证言，证明星湘苑公司与芙蓉实业合作签订协议但未生效。其和孔跃军、刘援都去规划局、国土局跑过调规手续，但一直没有批下来。2010年8月，芙蓉实业跟一个叫黔西南的公司就同一地块签订了合作开发协议，公司员工都知道了，公司又发不出工资，所以2010年9月员工都走了，只剩下刘援和孔跃军。
31、证人吴某的证言，证明卿某转钱给星湘苑公司及资金去向的情况。
32、证人罗某、黄某的证言，证明星湘苑公司的经济状况以及刘援打钱给他的具体去向。
33、证人邓某、曾某、范某的证言，证明星湘苑公司的财务情况，公司欠了多名员工的钱，没有开发项目。2010年11月星湘苑公司没人管理，长信大酒店的办公场所因为欠房租被收回，公司员工就散了。
34、证人杨尖兵的证言，证明其作为卿某带来的会计入主公司后的经营情况。
35、证人唐某1的证言，证明其曾经与星湘苑公司签订了桩基合同，支付50万合同保证金，但合同未履行，星湘苑退还其58.6万元解除该合同。
36、证人宋某的证言，证明2013年4、5月至2013年底2014年初星湘苑公司在华翼府租房办公的情况。
37、证人曾某的证言，证明刘援、孔跃军的公司租住在其位于湘江锦绣6栋1701的房子，但因拖欠房租而搬走。
38、被害人卿某的陈述，其与星湘苑公司签订协议承包“新城路”的建设工程，被刘援、孔跃军骗取480万元的经过。
39、被告人刘援的供述，证明星湘苑公司与长沙芙蓉实业公司签订合作协议的经过以及与卿某就新城路签订协议收卿某100万定金、100万履约金的事实。
40、被告人孔跃军的供述，证明湘苑公司与长沙芙蓉实业公司签订合作协议的经过以及与卿某就新城路签订协议收卿某100万定金、100万履约金的事实。
本院认为：被告人刘援、孔跃军以非法占有为目的，在签订合同的过程中，骗取卿某合同保证金共计200万元，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。公诉机关指控的罪名成立。综合全案证据，被告人刘援、孔跃军在明知星湘苑公司与长沙市芙蓉实业公司的开发协议未生效且该项目开发权已由别家公司取得的情况下，仍将无权处分的项目配套道路建设发包给他人并收取合同保证金，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。被告人刘援、孔跃军的无罪辩解，本院不予采纳。关于合同诈骗数额的认定，经查，刘援、孔跃军收取唐某1的50万元已于案发前归还，不应认定为犯罪；刘援收取卿某的280万元系星湘苑公司的股权转让款，且双方已于案发前办理了股权变更手续，双方之间的关系应由民事法律调整，不应认定为合同诈骗。被告人刘援关于该330万元不应认定为合同诈骗金额的辩解，本院予以采纳，依法从指控的犯罪数额中予以核减。在共同犯罪中，被告人刘援起主要作用，系主犯；被告人孔跃军起次要作用，系从犯，依法可对其减轻处罚。被告人刘援协助公安机关抓获同案犯，系立功，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘援犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的一个月八天一并折抵，即自2016年9月13日起至2026年8月4日止。）
二、被告人孔跃军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的一个月八天一并折抵，即自2016年9月13日起至2023年8月4日止。）
三、责令被告人刘援、孔跃军共同退赔其违法所得二百万元，发还被害人卿某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢晓晓
人民陪审员 卿孝斌
人民陪审员 彭建国
二〇一七年一月六日
书 记 员 施江平
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。