浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终414号
上诉人（原审原告）陈金木，
委托代理人（特别授权）甘玉，浙江杰扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江巨星建设集团有限公司，住所地绍兴解放大道669号巨星大厦。
法定代表人张国祥，董事长。
委托代理人（特别授权）陈鑫耀，系公司员工。
上诉人陈金木因与被上诉人浙江巨星建设集团有限公司（简称巨星公司）追偿权纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年1月18日，原告与被告签订《建筑分项工程清包工协议》1份，约定被告将巨星集团总部大楼抹灰工程清工承包给原告施工，双方约定了清工承包价格、承包范围、工作内容、质量要求、付款方式、施工工期等进行约定，同时约定，工伤事故经济损失在3万元（含3万元）以内均由原告承担，3万元以上部分按事故原因分析、按比率承担。2012年3月21日，原告雇佣的人员刘学明在镜湖大桥巨星集团工地因高处坠落受伤，经绍兴市急救中心处理送往人民医院接受治疗。2012年11月19日，刘学明与原告经绍兴市越城区斗门镇人民调解委员会调解，签订工伤一次性赔偿协议书，约定原告赔偿刘学明421338.37元。同时查明，原告曾就被告拖欠原告本案工程余款向该院起诉，要求解决，该院经审理后做出（2015）绍越民初字第2693号民事判决书1份，认定原告认为暂借的工伤赔偿款230000元系工程款，并判令被告支付原告工程款77024元及相应的利息等。遂原告在该案中变更诉讼请求，要求被告支付原告垫付的全部工伤赔偿款421338元。
原审判决认为：该案争议焦点在于该案工程中是否发生了提供劳务者受害的事故以及被告是否应当全额支付给原告其垫付的赔偿款的问题。关于第一个争议焦点，根据原告提供的急救中心报警受理记录、工伤一次性赔偿协议书、以及被告确认作为双方结算依据的总部大楼陈金木收支情况，该院可以认定原告雇佣的工人刘学明在为被告的巨星总部大楼施工作业时受伤，以及原告已根据赔偿协议赔付刘学明赔偿款421338元的事实。被告辩称其总部大楼工程未发生过工伤事故，但未提供相应的依据，该院不予采信。被告辩称，原告与刘学明签订的工伤一次性赔偿协议书与被告无关，但该院认为，在被告确认作为双方结算依据的总部大楼陈金木收支情况中已明确载明“工伤赔偿一次性421338元，根据调解协定”，同时该收支情况中有被告工作人员的签名确认，该院可以认定被告知晓其总部大楼原告承包的工程有人受伤及赔偿款项的金额。关于第二个争议焦点，双方签订的建筑分项工程清包工协议约定，工伤事故经济损失在3万元（含3万元）以内均由原告承担，3万元以上部分按事故原因分析、按比率承担。根据双方的协议内容，并未约定3万元以上的工伤事故应由被告承担全部赔偿责任。故该院认为，被告是否需要承担赔偿责任，应当根据其在刘学明受伤事故中是否存在过错，以及过错的程度来确定。而对于原告主张的被告未按规定为刘学明等农民工投保工伤保险而发生工伤事故，要求被告承担全部的赔偿责任，该院认为，原、被告均未举证证明刘学明未参加农民工工伤保险的过错在对方处，故对原告据此要求被告承担全部赔偿责任的主张，该院不予支持。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告明知原告个人无相应的资质而与其签订清包工协议，故被告应当与原告对刘学明的损失承担连带赔偿责任。现原告已向刘学明支付全部的赔偿款，其向该院主张要求被告支付其垫付的赔偿款，该院认为，原告支出的赔偿款中超出其应当支付的部分的，其有权利向被告追偿。该院结合被告的过错程度，酌情认定被告承担20%的赔偿责任，故被告应当支付给原告84267.60元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告浙江巨星建设集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告陈金木84267.60元；二、驳回原告陈金木的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3810元，由原告陈金木负担3048元，由被告浙江巨星建设集团有限公司负担762元，应由被告负担部分，被告浙江巨星建设集团有限公司应于判决生效之日起七日内向该院缴纳。
上诉人陈金木不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，被上诉人应全额返还上诉人垫付的赔偿款421338元。上诉人受被上诉人委托处理与刘学明的赔偿事宜，且原审法院已认定被上诉人知道刘学明受伤及工伤一次赔偿的事实，故被上诉人应向上诉人全额返还垫付的赔偿款。二、原审法院认定过错比例不当，应由被上诉人承担主要责任。被上诉人将分项工程承包给无资质的上诉人属于严重违法，应当负主要责任。《建筑分项工程清包工协议》约定上诉人对作业环境只是检查义务，而被上诉人负责安全防护义务，故刘学明因安全防护不当受伤，被上诉人应负主要责任。被上诉人违反绍政办发（2007）100号《关于绍兴市区建设工程施工企业农民工参加工伤保险的实施意见》的规定，未为刘学明参保工伤保险，且拒不上报刘学明的工伤事故，故被上诉人应负主要责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判；诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人巨星公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、被上诉人总部大楼施工期间从未发生过工伤事故。如存在工伤事故及工伤调解，因工伤一次性赔偿协议书没有被上诉人公章，该事故也与被上诉人无关。二、被上诉人有巨星大楼工程工伤保险登记证（于2010年7月29日向绍兴市地方税务局缴纳124720元的工伤保险基金、农民工建筑工伤），上诉人陈述被上诉人未为农民工缴纳工伤保险无事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人陈金木在二审中申请证人出庭作证，要求证明上诉人是受被上诉人委托处理与刘学明之间的赔偿款事宜。本院认为刘学明受伤事宜由上诉人处理，但是否受被上诉人委托与被上诉人应否承担责任之间不具有必然关联，本院对上诉人要求证人出庭作证的申请不予准予。
被上诉人巨星公司在二审中未向本院提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院围绕上诉人的上诉请求及理由能否成立评析认为：本案中上诉人雇佣的工人刘学明在为被上诉人的巨星总部大楼施工作业时受伤，因被上诉人将该工程发包给没有资质的上诉人，应当就该损失与上诉人承担连带责任，在上诉人为此已支付刘学明赔偿款421338元的情况下，本案为该损失在上诉人与被上诉人之间应如何分配的问题，本院认为，双方在签订的建筑分项工程清包工协议中约定工伤事故经济损失在3万元以上部分按事故原因分析、按比率承担。从该内容看，双方约定责任比例按事故原因进行分担。上诉人若要求被上诉人承担主要责任，应证明被上诉人对事故的发生存在主要过错，但其并未有充分证据证明刘学明受伤是其主张的被上诉人安全防护措施不当。同时上诉人认为被上诉人未为刘学明办理工伤保险，但被上诉人在原审中已提交工伤保险登记证，上诉人未能证明刘学明未参加农民工工伤保险的责任在于被上诉人，故上诉人以此要求被上诉人承担主要责任的意见本院不予采信。刘学明作为上诉人雇佣的工人在施工时受伤，原审法院认定上诉人承担主要责任，并认定上诉人的责任比例为80%并无不当。综上，上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6096元，由上诉人陈金木负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 俞小婷