内蒙古自治区开鲁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开民初字第3728号
原告（反诉被告）丛日莲，女，1958年10月8日出生，汉族，个体，现住内蒙古通辽市科尔沁区。
委托代理人闫继卫，男，1979年7月29日出生，汉族，个体，现住通辽市开鲁县。
委托代理人吴双喜，系内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。
被告（反诉原告）武汉江夏路桥工程总公司，住所地江夏区郑店街路桥办公大楼。
法定代表人彭锦红，系该公司经理。
委托代理人高清华，系该公司职工。
委托代理人刘乃良，系内蒙古蒙通律师事务所律师。
原告（反诉被告）丛日莲与被告（反诉原告）武汉江夏路桥工程总公司（以下简称江夏路桥）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月2日立案受理，2014年12月22日被告（反诉原告）武汉江夏路桥工程总公司提出反诉，本案依法适用普通程序，由审判员于凤权担任审判长与审判员姜金华、人民陪审员邢宝恒依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人闫继卫、吴双喜及被告（反诉原告）委托代理人高清华、刘乃良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）丛日莲诉称，2012年5月1日，我与被告（反诉原告）在开鲁县签订了公路土方路基施工承包合同，由我以包干方式承包了被告（反诉原告）所中标的国道303线通辽至凤凰岭段一级公路第四标段（K703-K706段）的路基土方施工工程。我承包工程范围及内容为路基清表、挖方开挖利用、弃土、填方装车、运输、整平、整形、碾压、刷破施工、软基换填等。合同约定综合单价为：借土填方每立方米15.00元、利用土方每立方米6.00元、特殊路基换填每立方米17.00元、清表每立方米0.5元。我完全按照被告（反诉原告）要求施工并竣工，验收合格后交付使用。我与被告（反诉原告）结算工程款时，被告（反诉原告）支付了一部分后，尚欠374051.00元至今未给付。同时结算时被告（反诉原告）将部分工程量未计量、上账，包括挖土运输清表12750立方米、砍树挖坑回填方量14205立方米。施工期间由于拆迁户工作未处理好，导致我误工30天，造成损失153000.00元（5100.00元×30天）。故请法院判令：1、被告武汉江夏路桥工程总公司立即给付我工程款312247.29元及自2014年10月1日为止逾期支付的利息34972.00元（从2012年10月1日起人民银行逾期支付贷款利率5.6%计算）；2、被告立即给付未计量工程款346530.00元（路基清表回填工程款158640.00元、砍树挖根回填工程款187890.00元）及至给付日止逾期利息64750.00元（从2012年10月1日起人民银行逾期支付贷款利率6.5%计算）；3、被告支付我30天误工损失153000.00元（5100.00元×30天）。
被告（反诉原告）武汉江夏辩称，双方订立的合同中第八条第8.1项已经约定在业主资金不到位的情况下，乙方不得追究甲方责任；故我们不同意原告（反诉被告）第一项诉讼请求中的利息请求。原告（反诉被告）诉称的第二项诉讼请求没有合同依据同时不符合工程施工实际。我们已经在第一条的1.3项约定了承包范围及内容并且为一次包死不再调整的单价。我们的工程计量也是按照业主给我方计量的工程项目给原告（反诉被告）计量，业主方不给我方计量的我们也不给原告（反诉被告）方计量。故对于砍树挖根回填的工程量应不予计量和计价。对于原告（反诉被告）的第三项诉讼请求误工损失我方不予赔偿。原告（反诉被告）误工系原告（反诉被告）管理不当造成与我方无关，故请法院驳回原告（反诉被告）的该项诉讼请求。
被告（反诉原告）诉称，由于原告（反诉被告）方施工组织不力，不能保证施工有足够的施工人员，导致2012年10月4日才完成土方量104152立方米且没有按照计划完工便擅自撤走施工队伍，造成我方工期延误95天。请法院判令：原告（反诉被告）承担工期延误违约金29683.32元（104152立方米×15元／立方米×2‰×95天）。
原告（反诉被告）辩称，我不认可被告（反诉原告）的反诉请求，当时我与被告（反诉原告）交接手续时，被告（反诉原告）没有提出损失及违约责任，现在提出已经超过索要损失赔偿的2年的限制时间，故请法院驳回被告（反诉原告）的诉讼请求。
经审理查明，原被告（反诉原告）双方于2012年5月1日签订了《土方路基施工劳务承包合同》，原告（反诉被告）承包了被告（反诉原告）所中标的国道303线通辽至凤凰岭段一级公路第四标段K703-K706段的路基土方施工工程。承包工程范围及内容为路基清表、挖方开挖利用、弃土、填方装车、运输、整平、整形、碾压、刷破施工、软基换填等，合同约定综合单价为：借土填方每立方米15.00元、利用土方每立方米6.00元、特殊路基换填每立方米17.00元、清表每立方米0.5元。原告（反诉被告）完成工程后已与被告（反诉原告）就已计量的工程进行了结算，被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）工程款数额为312247.29元。上述事实双方陈述一致且有原告（反诉被告）所举的1、2012年5月1日签订的《土方路基施工劳务承包合同》、2、2013年1月-12月供应商明细账，故本院予以认定。
另查明，双方签订的《土方路基施工劳务承包合同》的内容已将该工程K703至K706路基土方部分承包给原告（反诉被告），该合同应认定为工程分包合同。原告（反诉被告）丛日莲没有承包本案争议部分工程的相应资质，同时丛日莲施工工人没有具体名单也无相应资质。工程现已交付使用且验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，本院认定该合同无效。
本案争议的第一个事实为路基清表回填土方10576立方米及树坑回填土方12526立方米是否应该计量及给付工程款并支付利息。针对这一争议事实原告（反诉被告）主张根据自己所施工工程量，参照工程性质相同的借土填方价格计算工程款应为187890.00元，为了证实自己的主张原告（反诉被告）举了以下证据：1、砍树挖根数量表；2、路基清表工程数量表。庭审中被告（反诉原告）也认可原告（反诉被告）方砍树挖根工程量12526立方米、填前清表工程量10576立方米。故本院对该证据予以采信。针对这一争议事实，被告（反诉原告）主张双方签订的合同中合同造价5.1款已说明业主方不给被告（反诉原告）计量的，被告（反诉原告）也不给原告（反诉被告），路基清表、砍树挖根均属于业主方不给被告（反诉原告）计量的，故被告（反诉原告）亦应不给原告（反诉被告）计量并给付相应工程款。为证实自己主张被告（反诉原告）举了以下证据：1、国道303线通辽至凤凰岭公路工程土建施工第TFJ4合同段《合同书》；2、丛日莲签订的《土方路基施工劳务承包合同》；3、沈阳方正建设监理有限公司通辽至凤凰岭公路工程第四驻地办文件《关于对通凤土建四标上报计量台账初审意见的请示》；4、《公路工程标准化施工招标文件》（2009版）及《国道303线通辽至凤凰岭公路工程土建施工招标补充技术规范》。本院认为上述被告（反诉原告）所举证据，原告（反诉被告）认可客观性，且上述证据与本案争议事实相关联认定有效。基于上述证据的分析和认定本案争议的第一个事实应当认定为：原、被告签订的合同中并未约定路基清表回填及树坑回填计算工作量并给付相应工程款。同时认定业主（国道303线发包方通辽市交通局）对该部分工程量也未计入承包方被告江夏路桥的工程量并给付工程款。
本案争议的第二个事实为施工过程中是否存在误工，误工原因及责任承担。原告（反诉被告）丛日莲主张工程造成工期延误30天，被告（反诉原告）江夏路桥主张工程造成延期95天。原、被告均要求对方承担误工损失。但对该争议事实双方当事人均未举证。就该事实本院依职权对通辽市交通工程局第四项目部总工程师高某某进行了调查。高某某证实自己的身份不仅仅是通辽市交通工程局第四项目部总工程师而且也是通辽市凤凰岭段303线施工负责人。原、被告争议的路段施工确实存在工期延误，但该工期延误系因业主（通辽市交通局）未能对民房如期拆迁造成的。施工结束时，原、被告双方对该事实均表示谅解，不追究彼此责任。本院认为高某某系被告方施工负责人也是通辽交通工程局的工程师直接参与了原、被告争议的路段工程领导组织工作，其证言具有客观真实性应予采信。因原、被告对争议的第二个事实均未举证，本院依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对各自主张均不予认定。
本院认为，原、被告（反诉原告）双方订立的合同实质为建筑工程分包合同，原告（反诉被告）丛日莲无建设工程施工资质，故所签订的分包合同无效。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。故被告（反诉原告）应当履行支付合同约定明确的工程款312247.29元。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息。”之规定被告（反诉原告）应当承担给付欠付工程价款利息。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担误工的违约金及被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担误工的违约金无证据证实均不予支持。原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）给付路基清表回填土方及树坑回填工程款346530.00元及至给付日止逾期利息64750.00元，因合同中约定不计入工程量及价款，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第十八条、第六十条、第二百七十二条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院民事诉讼证据规则若干规定第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）武汉江夏路桥工程总公司给付原告（反诉被告）丛日莲工程款312247.29元及自2014年10月1日为止逾期支付的利息34972.00元（从2012年10月1日起按人民银行逾期支付贷款利率5.6%计算所得）；
三、驳回原告丛日莲（反诉被告）的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告（被告）武汉江夏路桥工程总公司的反诉请求。
本诉案件受理费15147.00元，由被告（反诉原告）武汉江夏路桥工程总公司负担6508.30元，由原告（反诉被告）丛日莲负担8638.70元。反诉案件受理费542.10元，有被告（反诉原告）武汉江夏路桥工程总公司负担。
如果未按本判决履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决负有给付义务人拒绝履行给付义务的，权利人可在本判决确定的之日起二年内向本院申请执行，逾期申请执行的人民法院不承担执行责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳本诉上诉案件受理费6508.30元，反诉案件受理费542.10元上诉于通辽市中级人民法院。在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 于凤权
审 判 员 姜金华
人民陪审员 邢宝恒
二〇一五年四月十日
书 记 员 林偲偲