吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终243号
上诉人（原审原告、反诉被告、被申请人）：双辽市人民政府。
法定代表人：王忠源，市长。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，吉林吉华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晶，吉林吉华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告、申请再审人）：长春同心堂药业有限责任公司。
法定代表人：郭玉贤，董事长。
委托诉讼代理人：孙睿婕，北京尚公律师事务所律师。
上诉人双辽市人民政府（以下简称双辽市政府）与被上诉人长春同心堂药业有限责任公司（以下简称同心堂）项目转让合同纠纷一案，双辽市人民法院于2006年3月29日作出（2006）双民二初字第15号民事判决，同心堂不服，提出上诉。本院于2006年7月2日作出（2006）四民三终字第50号民事判决，同心堂不服，向吉林省高级人民法院申请再审。该院于2008年6月2日作出（2008）吉民监字第7号民事裁定，由该院提审。吉林省高级人民法院于2008年12月22日作出（2008）吉民再字第33号民事判决。同心堂不服，向吉林省高级人民法院申请再审。2011年7月12日吉林省高级人民法院作出（2010）吉民提字第29号民事裁定，撤销吉林省高级人民法院（2008）吉民再字第33号民事判决、四平市中级人民法院（2006）四民三终字第50号民事判决及吉林省双辽市人民法院（2006）双民二初字第15号民事判决，发回重审。2011年8月22日四平市中级人民法院以（2011）四指管他字第17号关于指定管辖的通知，指定伊通满族自治县人民法院审理。该院于2012年12月17日作出（2012）伊民再字第1号民事判决书，同心堂不服提出上诉，本院于2013年6月28日作出（2013）四民再终字第4号民事裁定:一、撤销（2012）伊民再字第1号民事判决；二、发回伊通满族自治县人民法院重审。该院于2016年11月14日作出（2014）伊民再初字第2号民事判决。双辽市政府不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人双辽市政府的委托诉讼代理人ＸＸＸ、张晶，被上诉人同心堂的法定代表人郭玉贤及其委托诉讼代理人孙睿婕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
双辽市政府上诉请求：1.撤销原审判决；2.请求判令双方签订的麻黄素产业化项目转让合同有效；3.请求判令解除双方签订的麻黄素产业化项目转让合同；4.请求判决同心堂赔偿因其违约导致麻黄碱生产批号作废的直接经济损失100万；判决同心堂返还我们24万元的造纸设备一套；判决同心堂赔偿我们为其施工建筑由我们支付的高压线改路费8.5万；判决同心堂赔偿我们为其施工建筑，而由我们支付的动迁费16.2万，合计148.7万元。5.请求判决驳回同心堂反诉请求。6.本案全部诉讼费由同心堂承担。事实和理由：一、双方所签订的麻黄碱生产批号转让合同合法有效。1、根据《立法法》规定，《国务院关于进一步加强麻黄素管理的通知（国发【1998】3号）》不属于行政法规，也就不存在违反《合同法》第52条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。故再审判决认定合同无效没有法律依据。2、根据吉林省药品监督管理局（2004）744号文件批复时间是2002年12月24日，本案合同的时间是2003年8月25日，根据此文件批复的时间至签订合同也未超过二年，不存在违反法律规定的情形。且在合同实施过程中，同心堂于2004年9月24日对双辽麻黄素项目GMP认证问题作出了承诺书，故原再审认定盐酸麻黄碱批准文号在签订转让合同前已经被终止作废没有事实和法律依据。3、同心堂在履行合同中存在违约，给我们造成损失应予赔偿。双方签订的合同约定，麻黄素的生产车间及生产线的改造于2003年9月10日开工，11月土建完工，2004年3月设备安装完毕，2004年6月30日由同心堂申请GMP认证。在合同实施过程中，其于2004年9月24日作出承诺书，但同心堂未能按照合同约定的时间完成麻黄素生产车间及生产线的改造工程，也未能按照承诺的时间通过国家药监局的最后一批GMP认证，已构成违约。由于同心堂违约导致我们有偿受让的麻黄素生产批号被注销作废。我们为其施工而支付的高压线改造费8、5万，动迁费16、2万元和附条件提供的造纸旧设备一套，同心堂应负赔偿和返还责任。4、根据国家药品监督管理局国食药监安（2003）288号《通告》中规定“申报备案企业（或车间）应于2004年6月底前申请GMP认证，且必须在2004年12月31日前通过药品GMP认证，如未通过GMP认证的企业（或车间）由各省、自治区、直辖市食品药品监督局依法终止其相应《药品生产许可证》（或相应的生产范围）并注销其相应的药品生产批准文号”同心堂违约未按合同履行，导致我们的药品生产批准文号被注销。因被注销合同已无法履行。双方签订的合同应予解除。综上，双方签订的麻黄碱生产批号转让合同，无违背法律强制性规定的情形，应认定合同有效。同心堂未按合同约定全面履行合同义务，构成违约，致使郑泰药业没有如期通过麻黄素生产的GMP认证，所有的麻黄碱药品生产批号作废，定点生产资格被取消，双方的合同目的已无法实现，故应解除合同。同心堂违约的事实客观存在，继而给我方造成了巨大的损失，应予赔偿，再审判决认定合同无效，对我方的诉讼请求不予支持没有事实和法律依据。二、同心堂没有在法定期限内提出反诉，其反诉程序违法，且证据不真实，反诉请求不应得到保护。再审判决依据（2016）161号《工程造价鉴定意见书》，该意见书的鉴定程序和所依据的证据不符合法律规定，鉴定结论与客观事实不符。同心堂所提供的证据前后矛盾，该报告未进行实际勘验，不具有客观性。故不能作为证据使用。原再审依据鉴定保护同心堂763.3503元没有事实和法律依据。综上所述，原再审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，撤销原判，依法改判。
同心堂辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
双辽市政府向一审法院起诉请求：一、判决同心堂赔偿我方因其对合同约定的麻黄碱生产线配套土建工程未能完工的违约行为，导致麻黄碱生产批号作废的直接经济损失100万元；二、判决同心堂向我方偿付由我方通过双辽市第一工业公司向其提供的造纸设备一套价值24万元；三、判决同心堂赔偿我方为其施工建筑由我方支付的高压线改路费人民币8.5万元；四、判决同心堂赔偿我方为其施工建筑，而由我方支付的动迁费人民币16.5万元，以上四项合计为人民币149万元；五、由于同心堂的违约行为，我方有偿受让的麻黄碱生产批号已被作废，安装启动麻黄碱生产线的合同目的已无法实现，因而我方要求判决同心堂立即拆除与履行合同相关的一切土建工程。六、本案诉讼费应由同心堂全部承担。
一审法院认定事实：双辽市政府为转让麻黄碱生产批号与同心堂药业签订先转让完成麻黄碱异地改造建设义务，工程完工验收后再转让麻黄碱生产批号权利后置义务的合同（对麻黄碱生产线进行GMP验收后，以100万元人民币价款转让给同心堂生产经营），于2003年8月25日在签订落实5000公顷荒漠沙丘地绿化改造项目合同的同时，双辽市政府依据吉卫药管安【2001】35号文件为转让基础，与同心堂药业签订了麻黄碱批准文号转让合同，合同第四条中特别规定：“开工时间定为2003年9月10日，11月份土建完工，2004年6月30日由甲方申请GMP认证。”在同心堂药业认定东北实际情况和客观规律，按合同规定的建设时间根本完不成。双辽市政府对此在合同中承诺：“如果项目不能完成，双方共同向国家申请延期验收、对GMP认证及文号转让工作。”同时承诺合同不约定违约条款，没有赔偿责任。据此，同心堂药业与双辽市政府签订了麻黄碱批准文号项目转让合同书。项目转让合同书签订后，同心堂药业积极并努力履行合同，土建工程由第三方德惠建筑公司和其他两个工程队垫付工程资金，采用各种积极办法赶工期，从施工队的证明和原审同心堂药业提供的工程完工验收签字记录、同心堂原审提供的工程完成项目三方签单、现场建筑实务均可以证明土建工程基本按合同规定的时间完成。在同心堂药业履行合同向省药监局申报GMP资料及办理认证相关手续过程中，同心堂药业从吉林省药监局得知，双辽市政府提供的唯一项目转让依据吉药管字【2001】35号文件，已在签订合同前的2002年12月24日被吉药监安【2002】744号文件撤销。项目转让的盐酸麻黄碱生产批号在签订转让合同前的2002年10月28日，被国药监注【2002】386号文件规定终止作废。至此，合同再无法履行。同心堂药业为减少损失扩大，与负责项目建设的三个施工队协商停止施工。双辽市政府认为同心堂药业不履行合同，分别于2004年8月14日；2004年8月19日；2004年8月24日；2005年8月4日通过公证处向同心堂药业先后发出四份《关于麻黄碱生产线项目违规建设的通知》及《关于麻黄碱项目建设合同违约必须承担法律责任的通知》。要求同心堂药业必须承担民事赔偿责任。对此，同心堂药业一直没有答复意见。双辽市政府依据双方签订的合同书和吉药监安【2002】744号文件及同心堂药业的承诺书为依据，起诉到双辽市人民法院。
在本次再审过程中，同心堂变更反诉请求，要求确认2003年签订的合同无效，同时要求双辽市政府对我方履行合同支付的各项损失共计866.398万元应依法进行赔偿。
另查明，双辽市政府为了同心堂建筑施工，向农电部门支付了高压电线改路费用人民币8.5万元、动迁费人民币16.2万元。该案在原审法院经执行程序，将同心堂所建厂房等拍卖，后因流拍以246.2万元抵债给双辽市人民政府，找回差价款108.641万元给付同心堂。
一审法院认为，一、双辽市政府与同心堂药业签订的有偿转让麻黄碱批准文号的合同无效。
1、根据《国务院关于进一步加强麻黄素管理的通知（国发【1998】3号）》：“第二项，国家对麻黄素（含从麻黄草提取和化学合成的，包括左、右旋）及其盐类如盐酸麻黄素、草酸麻黄素、硫磺麻黄素和麻黄素粗品（含麻黄浸膏、麻黄浸膏粉、麻黄草粉）、麻黄素衍生物以及以麻黄素为原料生产的单方制剂等的生产、经营、使用、出口实行专项管理制度。（一）对麻黄素实行定点、定量、计划生产。麻黄素生产企业由国家药品管理部门指定，报全国禁毒工作领导小组办公室备案。未经指定的任何单位和个人，不得从事麻黄素的生产活动。“未经国家药品管理部门批准，麻黄素定点生产企业不得以技术转让、联营、设分厂等形式扩大麻黄素的生产规模。”双辽市政府与同心堂药业签订有偿转让麻黄碱批号，未经国家药品管理部门批准，违背国家强制性管理规定，属无效合同。据此，同心堂药业主张合同违背国家强制性规定合同无效的理由，有法依据，本院予以支持。
2、盐酸麻黄碱批准文号，在签订转让合同前已经被终止作废。
⑴吉卫药准字【1996】第510121号盐酸麻黄碱批准文号，是郑泰药业2000年以100万元人民币从洮南敖东药业买回的，其转让行为经国家药品管理部门国药管安【2000】318号文件批准，转让行为不违背国家强制性规定，合法有效。
⑵按国务院国发【1998】3号文件规定“两年内没有生产任务的定点企业，可以取消定点。”郑泰药业持有的盐酸麻黄碱批号，从2000年获得批准文号到2002年国家药监局终止批准文号的换发，两年以上没有生产任务，按国务院强制性管理规定已经取消定点资格；依据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第六条“新建药品生产车间或者新增生产剂型的，应当自取得药品生产证明文件或者经批准正式生产之日起30日内，按照规定向药品监督管理部门申请《药品生产质量管理规范（GMP）认证》，受理申请的药品监督管理部门应当自收到企业申请之日起6个月内，组织对申请企业是否符合《药品生产质量管理规范》进行认证。郑泰药业未申请也没有依法取得新增品种麻黄碱生产合格认证书。依据《药品管理法》规定，在签订转让合同前已经超过申请期限，郑泰药业不再具有申请资格。
⑶盐酸麻黄碱吉卫药准字【1996】第510121号批准文号，是吉林省药品监督管理局药品注册处核发的，执行国家药典标准的准字号药品。《药品管理法》第三十二条规定：“国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》的药品标准，为国家药品标准。”地方药品标准和地方药品批准文号是两个不同的概念，地方药品标准是指各省级药品监督管理部门批准颁布的药品质量标准。地方药品批准文号是指各省级药品监督管理部门核发的药品批准文号。使用地方批准文号的药品，有的执行地方标准，也有的执行国家标准。盐酸麻黄碱批准文号执行的是国家标准。
⑷2002年10月28日国家药监局国药监注【2002】386号文件《关于做好统一换发化学药品地标升国标品种药品批准文号工作的通知》明确“国家药品标准的药品批准文号换发工作基本结束。”“自本通知发布之日起，我局不再受理原国家药品标准品种换发批准文号的申报资料。”合同转让的盐酸麻黄碱批准文号，是原执行国家药品标准品种，文件第四项规定批准文号被终止作废的时间是在双辽市政府与同心堂药业2003年8月25日签订转让合同前。据此，同心堂药业主张合同转让的盐酸麻黄碱批准号，在签订转让合同前已经被终止作废，理由成立，本院予以确认。
二、合同无效的法律后果。对于被申请人（反诉被告）双辽市政府请求同心堂给付转让费100万元，因签订合同时麻黄碱批准文号已作废，转让合同无效，该请求权不予保护；其请求的高压线改路费8.5万元、动迁费16.2万元，签订合同时并未对此作出约定，因此没有合同依据；赠送给同心堂造纸机一台价值28万元（原24万），因没有同心堂签收证据，本院不予认定。综上，该院对双辽市政府的诉讼请求不予支持。根据合同法的规定，反诉被告双辽市政府应承担合同无效的法律后果，对反诉原告同心堂为履行合同支付的各项损失应依法进行赔偿。对反诉原告同心堂的损失，经四平中院委托，反诉原、被告双方共同抽签选择的评估机构的评估财产价格763.3503万元予以保护。判决：一、申请再审人（原审被告、反诉原告）长春同心堂药业有限责任公司与被申请再审人（原审原告、反诉被告）双辽市人民政府所签订的项目转让合同无效。二、被申请再审人（原审原告、反诉被告）双辽市人民政府赔偿申请再审人（原审被告、反诉原告）长春同心堂药业有限责任公司的损失共计763.3503万元。扣除已支付108.641万元，余款654.7093万元，于判决生效后三十日内履行。三、驳回被申请再审人双辽市人民政府（原告、反诉被告）的诉讼请求。
本院二审期间双方均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一、双辽市政府作为地方一级政府属于专门的国家行政管理机关，依法行使公共事务的管理等职权，除法律明确允许从事的民事行为外，不能作为商业经营主体经营谋利的商业行为，其作为本案合同一方的主体与同心堂签订《麻黄素产业化项目合同》，超越政府机关行政管理的权限，违反民法关于从事民事活动的民事主体地位平等的规定，主体不适格；《药品管理法》第八十一条即“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处两万以上十万以下的罚款情节严重的，并吊销卖方、出租方、出借方的，《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》或者撤销药品批准证明文件；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，该规定明确不允许药品批准文件进行买卖，麻黄素是国家药品特许经营的药品，关系到国计民生问题，《药品管理法》的立法目的是禁止药品批准文号的买卖。根据《合同法》第五十二条（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，双方签订麻黄碱药品批准文号项目转让合同因违反法律的强制性规定，故应认定无效。据此，双辽市政府基于合同有效的前提，起诉同心堂，要求承担违约责任的诉讼请求不能成立，应予以驳回。二、同心堂在本案再审发回重审后提出反诉，不符合相关法律规定，应予驳回，本案将另行裁定处理。
综上所述，一审判决适用法律错误，导致裁判结果错误应予改判。经本院（2017）第13次审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销伊通满族自治县人民法院（2014）伊民再初字第2号民事判决；
二、驳回双辽市人民政府的诉讼请求。
一审案件受理费17610元，由双辽市人民政府负担。二审案件受理费75367元，由双辽市人民政府负担17610元，本院退回双辽市人民政府57757元。
本判决为终审判决。
审判长 贺庆华
审判员 蔡丽娜
审判员 刘玉霞
二〇一七年六月二十二日
书记员 苗人升