辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1358号
上诉人（原审被告）：锦州长城耐火材料有限公司，住所地锦州市太和区合金南里。
法定代表人：鞠久迁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘立峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：高杨，辽宁华峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张金环，女，1965年10月9日出生，汉族，住锦州市太和区。
委托诉讼代理人：王利江，张金环之夫，1963年11月4日出生，汉族，住锦州市太和区。
委托诉讼代理人：刘彬，辽宁名崛律师事务所律师。
上诉人锦州长城耐火材料有限公司因与被上诉人张金环提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0711民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人锦州长城耐火材料有限公司的委托诉讼代理人刘立峰、高杨、被上诉人张金环的委托诉讼代理人王利江、刘彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦州长城耐火材料有限公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判上诉人在合理数额内承担50%的赔偿责任；3.对被上诉人二次手术费用进行鉴定，并承担50%的赔偿责任。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决有失公正，侵犯了被上诉人的合法权益。1.一审法院未分责任比例，直接判令被告承担全部赔偿责任，是错误判决，请二审法院予以纠正。被上诉人受伤是因为在工作中未尽安全注意义务，未按工作流程操作，应当根据其过错程度来减轻上诉人的赔偿责任。本案应适用侵权责任法规定的过错责任来进行划分，一审无视原告存在过错的事实，判决错误，故应当减轻上诉人50%的赔偿责任。2.一审法院判决赔偿数额有误。（1）护理费每日140元过高，应该按照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务的标准，日均101.72元。（2）一审法院计算的误工费有误。未扣除上诉人已经支付的费用。被上诉人住院期间，上诉人给其发放了7280元工资应在一审认定的32,736.67元中扣除。（3）精神损害赔偿金认定10,000元过高。本案造成被上诉人伤害后果是其自身原因，上诉人不存在过错，且伤残鉴定等级是十级。2016年6月2日后，被上诉人的病情已经稳定不需要住院，后期住院不排除其有过度医疗的行为，所以不能以治疗期反映其病情的轻重。被上诉人认为精神损害赔偿金认定5000元是合理的。3.一审法院未将已经通过司法鉴定机构鉴定的取内固定物8000元的赔偿予以认定，系漏判。上诉人申请的鉴定内容有两项，其中一项是取内固定物，已经做出了8000元的结论，一审法院不予认定系错误，应予以认定。4.申请二审法院委托鉴定机构对被上诉人的后期治疗费用进行鉴定。
张金环辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.针对原一审判决载明的赔偿数额计算正确。3.对于一审司法鉴定机构取固定物8000元的赔偿不属于漏判，根据实际情况发生而进一步追索是正确的。
张金环向一审法院起诉请求：1.被告支付医疗费、护理费、误工费等项合计175,125.07元，变更诉讼请求为111,180.27元，该款不含伤残赔偿金62,252元、精神损害抚慰金5万元；2.被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2016年1月26日之前原、被告建立劳务关系，原告在被告单位任保管员一职。2016年1月26日被告方购进一批铬绿，原告上车核实货物时连人带货从车上滑到车下原告受到伤害，被告将原告送至锦州附属第一医院住院治疗3天后，转至锦州附属三院治疗353天，腓骨小头骨折、胫骨平台伴腓骨骨折(粉碎性)，血压高，原告在治疗过程中左侧胫骨平台出现内翻畸形，住院356天，2级护理356天，支付医疗费78,573.68元，被告垫付医疗费6.5万元。2016年1月29日至2016年5月31日被告安排厂内职工吴秀丽护理原告4个月，工作时间是早八晚五，原告称该护工在护理过程中不按时间到岗工作、不按要求护理，还要求原告家人负责买午餐(被告方对吴秀丽个人已经额外支付午餐费及交通费)。2016年6月2日原告的丈夫王利江将原告送到被告厂务办公室居住20天，2016年6月21日双方在女儿河派出所工作人员在场情况下达成协议:被告同意原告继续住院治疗，按照有关护理标准为原告提供护理，并达到护理要求，协议签订当日原告的丈夫王利江将原告送回医院继续接受治疗。2016年6月22日至2016年7月14日被告为原告找护工护理支付护理费每天140元，2016年7月15日至2016年9月12日找护工护理支付护理费每天80元。2017年4月6日锦州辽希司法鉴定中心作出辽希司鉴中心[2017]伤鉴字第138号司法鉴定意见书，鉴定结论1、张金环左膝关节损伤功能丧失占左下肢的11.2%评定为10级伤残。2、取内固定物需捌千元。3、后期行左膝关节置换术，左下肢静脉血栓行介入滤网治疗，此两项手术需费用按实际支出支付。原告支付鉴定费2000元。被告对此鉴定报告无异议。原告提出异议请求重新鉴定。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇员活动。原告在授权范围内受到伤害，被告理应承担赔偿责任。原告对2017年4月6日锦州辽希司法鉴定中心作出辽希司鉴中心[2017]伤鉴字第138号司法鉴定意见书提出异议，自称自己损伤等级应为8级伤残，请求重新鉴定，该项陈述因缺乏法律依据不能成立。原告对鉴定结论2、取内固定物需捌千元提出异议，并请求待实际发生后主张权利，该项陈述符合常理，应予认定。原告身体损伤等级10级其请求给付精神损害抚慰金合理应予认定。但原告主张给付精神损害抚慰金5万元过高，应当适当保护1万元；交通费2000元过高应适当保护1000元；复印费、鉴定费符合实际支出，应予认定。原告两次住院356天均为二级护理，减除被告护理的部分，其他157天的护理费每天按照140元的标准计算。综上，原告主张合理部分，本院支持。被告称原告未按工作流程工作存在重大违规操作问题，应当自行承担50%责任的辩解意见，因缺乏法律依据，本院不予支持。取内固定物、后期行左膝关节置换术、左下肢静脉血栓行介入滤网治疗等项支出待实际发生后，原告可另行告诉。判决：一、原告张金环的经济损失合计226,410.75元(减除被告垫付医疗费65,000元)，被告锦州长城耐火材料有限公司于判决生效后10日内赔偿原告张金环161,410.75元(张金环的赔偿明细附后)；二、驳回原告张金环其他诉讼请求。案件受理费1376元，由被告锦州长城耐火材料有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。另查明，在被上诉人受伤后，上诉人给被上诉人支付工资6040元。
本院认为，本案争议的焦点是，1.被上诉人对自身所受损害是否应承担部分责任；2.原审认定被上诉人的护理费、误工费及精神损害抚慰金的金额是否符合法律规定；3.原审对被上诉人的后期治疗费用未予确认是否违反法律规定。
关于争议的第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，上诉人并未提交证据证明被上诉人对本起事故的发生存在过错，因此亦无法认定被上诉人在本起事故中对自身受损害存在过错责任。
关于第二个焦点，有关护理费的问题，根据《辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准》，居民服务、修理和其他服务业日工资标准为102元，被上诉人在住院期间的护理人员工资标准应据此计算，原审认定护理费金额不当，应予调整。关于误工费的金额，在被上诉人受伤期间，上诉人已给付被上诉人工资6040元，此款应在误工费中予以扣除。关于精神损害抚慰金的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。被上诉人在为上诉人工作中人身受到损害，其损害后果已被评定为十级伤残，其有权要求上诉人赔偿精神损害抚慰金，原审根据被上诉人的伤情，判决上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金10,000元，并不违反法律规定。
关于争议的第三个焦点问题，根据被上诉人的伤情，其仍需取内固定物、左膝关节置换术、左下肢静脉血栓行介入滤网治疗等项目，而原审中的鉴定报告未对今后治疗的所有项目费用进行鉴定，由于后续治疗费用无法确定，原审未予确认调整并无不当。待被上诉人后续治疗实际发生后再行确认，故上诉人申请对被上诉人后期治疗费用进行鉴定的请求，本院不予支持。
综上所述，锦州长城耐火材料有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0711民初264号民事判决；
二、锦州长城耐火材料有限公司于判决生效后10日内赔偿张金环149,404.75元(张金环的赔偿明细附后)；
三、驳回张金环的其他诉讼请求。
一审案件受理费1376元，由锦州长城耐火材料有限公司负担。二审案件受理费2752元，由锦州长城耐火材料有限公司负担2652元，张金环负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 李梅
审判员 王翔
审判员 王晶
二〇一七年八月二十一日
书记员 李响
张金环的赔偿明细
医疗费78,573.68元
伙食费50元/日×356天=17,800元
精神损害抚慰金10,000元
护理费102元/日×157天=16,014元
误工费2300元/月×427天-6040元=26,696.67元
伤残抚慰金31,126元/年×20年×10%=62,252元
鉴定费2000元
交通费1000元
复印费68.40元
合计214,404.75元
扣除已付65,000元，应给付金额149,404.75元