山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威高民初字第1326号
原告（反诉被告）威海城建集团有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区世昌大道99号803。
法定代表人丛波，总经理。
委托代理人林荣耀，山东钟鼎律师事务所律师。
被告（反诉原告）王立成，系原威海市木器综合加工厂厂长。
委托代理人国辉，山东弘誉律师事务所律师。
原告威海城建集团有限公司与被告王立成合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2013年10月30日立案受理，依法由代理审判员任怀钰担任审判长，与人民陪审员王栋、江成组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告之委托代理人林荣耀、被告王立成及其委托代理人国辉到庭参加诉讼，第二次庭审，原告之委托代理人林荣耀到庭参加诉讼，被告及其委托代理人经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告威海城建集团有限公司诉称，2003年1月18日，原告与威海市木器综合加工厂及被告签订协议，约定开发被告所有的一宗工业用地，为此原告为被告提供40万元借款及价值429015元人民币的商品房一套，但协议签订已经10年，双方虽多次协商，现均无法履行协议，无法完成订立合同的目的。且双方签订的合作开发协议系对工业用地转让用于商品房开发的约定，该工业用地的性质不具备开发的条件，双方签订的协议系无效协议，故诉至法院，请求被告返还借款40万元，并退还花园中路105楼401室房产（价值429015元）；确认双方签订的协议为无效协议。庭审中，原告自愿撤回对被告威海市木器综合加工厂的起诉。
被告王立成辩称，第一、王立成与城建集团签订的协议不论是拆迁补偿合同还是合作开发合同，均不违背法律的禁止性规定，为合法有效的。故原告请求确定合同无效的，应不予支持。第二、被告王立成认为双方之间应当是拆迁补偿合同关系。首先，双方协议订立的前提就是为拆迁开发一事经充分协商达成协议。其次，从双方的权利义务看，甲方负责的是拆迁工作，获得的补偿是按产权调换互不找差价的原则进行就地安置。乙方负责的是该地块的规划、立项、报建、开工、土地出让金的缴纳，承担全部费用，负责对外的销售工作。因此，双方之间应当是拆迁补偿关系，而对于双方间的拆迁补偿约定，法律更无禁止性规定，不应认定无效。第三、王立成是协议约定的工业用地的权利享有者，有权对该宗土地使用权进行处置。该宗土地使用权虽然登记在“威海市木器综合加工厂”名下，但因该厂系由王立成开办的个体厂家，依法其权利义务由王立成享有和承担。且威海市土地局未按“国有土地使用权出让书”为威海市木器综合加工厂颁发“国有土地使用证”时，是王立成以自己的名义作为原告向威海市中级人民法院提起行政诉讼，威海市中级人民法院于1996年4月12日以威海市土地局已于1996年4月9日颁发给原告“国有土地使用权证”为由作出（1996）威行初字第2号行政裁定书，裁定准许原告王立成撤回起诉，这是以司法形式确认该宗土地使用权的权利享有者为王立成。1999年6月12日，威海市人民政府向威海市土地管理局出具的威海市人民政府威政征字（1999）第11号威海市人民政府关于威海市土地管理局收回国有土地使用权并将其出让给山东省威海监狱、王立成的批复中，亦确认王立成是诉争土地使用权的权利享有者。第四、原、被告签订的协议能够履行。根据上述威海市人民政府的批复及2009年10月26日威海市规划局在神道口村旧村改造规划中，对该工业用地规划为住宅用地，可以进行房地产开发，故原告的主张无事实根据，原告要求被告返还定金40万元的主张，应当依法予以驳回。对于双方于2003年1月18日在合同的附件2中约定，由原告预先给被告安排一套住宅楼，后双方协商将原告安排的花园中路105-401室房屋卖给了案外人王继红，并由原告与王继红签订了《商品房预售合同》，且已经办理了过户手续。现被告同意支付原告该房屋的房款429015元。庭审中，被告提起反诉，主张原告未履行协议，并提起诉讼，原告的主张，构成违约，按照协议约定，原告应当支付违约金50万元，并要求原告返还涉案土地的国有土地使用权证。
针对被告的反诉，原告答辩称，双方合同无效，被告理应返还40万元，合同无效不存在违约金，关于被告要求返还涉案土地的国有土地使用权证的诉讼请求，原告同意。
经审理查明，原告威海城建集团有限公司，原名威海市城市建设综合开发公司。
2003年1月8日，原告与被告王立成及威海市木器综合加工厂签订《协议书》一份，约定被告将位于神道口村小区南工业用地【土地证号为（96）字第14号】一宗及地上建筑物931.**余平方米以转让方式过户给原告，由原告拆迁开发建设。被告协助原告办理变性竞拍及转让手续，土地出让金由原告支付。双方约定，由原告预付被告40万元，供被告过渡期的居住生活等事宜，该款从被告分得的房屋以现售价抵顶扣除。合同签订后，任何一方不得中途毁约或违约，否则应支付对方违约金50万元人民币。该协议书的附件1中对预付40万元的定金进行了详细约定，载明：原告预付40万元给被告作为搬迁生活等应急费用。上述定金待原告开发建设项目验收合格后，从被告分得的房屋中，按当时售价扣除平方米抵顶。合同的附件2中约定，原告预先安排被告一套住宅房，该房从被告所分得的房屋中用相等平方米扣除，互不找差价。该协议书由原告公司签字盖章，被告王立成签字捺印。协议签订后，原告公司给付被告40万元，并按照合同约定给付被告位于威海火炬高技术产业开发区花园中路105号楼401室房屋一套，被告已经将该房屋卖予案外人王继红。2005年12月22日，被告将涉案土地的土地证原件交付原告公司。庭审中，被告同意按原告要求给付原告威海市花园中路105楼401室房产的房款人民币429015元，原告亦同意返还被告涉案土地的国有土地使用权证书。
另查明，1985年3月26日，威海市工商行政管理局环翠分局（原威海市工商行政管理局），为威海市中心木器综合加工厂办理营业执照，执照号为089，经济性质为集体，主管部门为东北村居民委员会。在85-1号工业企业开业申请登记表中“企业负责人”一栏中填有张玉秀和王立成二人。1989年11月9日，东北村居委会主任张玉秀到威海市工商行政管理局环翠分局口头申请注销该企业，改原集体企业为王立成个人企业，由于该局工作原因，未立即注销。1994年9月，威海市工商行政管理局环翠分局工作人员在检查过程中将其失效的营业执照副本收回，1994年9月，被告停止营业。1996年，被告向威海市中级人民法院提起行政诉讼，要求判决撤销威海市工商行政管理局环翠分局注销营业执照的行为，并重新颁发营业执照，后经该院审理认定，威海市工商行政管理局环翠分局收缴旧证的行为并无不妥，维持其收缴被告旧营业执照的具体行政行为；且被告持有的旧证不能换发，只能由被告重新申请登记，故驳回被告要求换发营业执照的诉讼请求。但被告一直未再进行重新申请，该厂的公章亦由被告持有。至今，该厂的负责人为王立成，东北村居民委员会亦承认被告为该企业负责人。1995年11月3日，威海市工商局环翠分局出具的《关于对威海市中心木器综合加工厂注销登记的经过》中载明，威海市中心木器综合加工厂已于1989年11月9日予以注销登记，因在无法联系情况下属于被动注销登记，因此当时不具备收缴执照和印章的条件。在威海市中级人民法院（1996）威行初字第1号卷宗笔录中载明，在威海市中心木器综合加工厂申办时，当时的威海市环翠楼街道办事处东北村居民委员会介绍信中时未书写“中心”二字，故企业的工商登记为“威海市中心木器综合加工厂”，而企业印章为“威海市木器综合加工厂”。
1997年12月31日，威海市规划局以编号为（98）鲁10-01-A096号建设用地规划许可证，将包括在被告王立成名下的2672平方米的土地规划为威海监狱的住宅楼用地。1999年3月16日，山东省威海监狱向威海市土地管理局出具《关于建设山东省威海监狱警官宿舍征用土地的请示》（威狱发（1999）7号），请示征用本案被告的土地2672平方米。1999年6月12日，威海市人民政府《关于威海市土地管理局收回国有土地使用权并将其出让给山东省威海监狱、王立成的批复》威政征出字（1999）11号批复，同意威海市土地管理局收回神道口村使用的国有工矿用地471平方米、王立成使用的国有工矿用地2275平方米，共计2746平方米土地，并将其中的1527平方米土地使用权出让给山东省威海监狱，用于建设警官宿舍；878平方米土地使用权出让给王立成，用于建设住宅楼。出让期均为70年，其余341平方米土地为规划路用地。但政府有关部门并未给威海监狱及被告王立成另行颁发国有土地使用权证，现该宗土地使用权人仍为威海市木器综合加工厂，土地性质仍为工业用地。
威海市国土资源局于2014年6月18日向本院复函，载明，涉案土地用途为工业用地，该宗地不能自行转让用于商业开发。该宗地应当符合下列条件，使用权人才能按照原用途依法转让土地使用权：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应持有房屋所有权证书。若该宗土地用于商业开发，需首先由政府收回，再通过招标拍卖挂牌方式确定土地使用者，新土地使用权人可根据规划要求和出让合同约定进行商业开发。
以上事实，有双方的庭审陈述、协议书、国有土地使用权证、民事判决书、行政判决书等证据在卷佐证。
本院认为，本案原、被告对原告返还被告涉案土地的国有土地使用权证及被告给付原告位于威海市花园中路105楼401室房产的房款429015元的诉讼请求，均无异议，本院依法予以确认。
威海市木器综合加工厂与威海市中心木器综合加工厂为同一企业，根据威海市中级人民法院（1996）威行初字第1号判决书可以认定，该企业现已被注销登记，而被告王立成作为该企业的实际经营者，对登记在该企业名下的涉案土地享有相应的权利义务。
本案的争议焦点为：第一、原告与被告、威海市木器综合加工厂签订的协议书的性质如何，该协议是否有效；第二、被告是否应当返还原告定金40万元、原告是否应当支付被告违约金50万元。
关于第一个争议焦点，原告主张该协议为双方的合作开发协议，而被告则主张该协议为拆迁补偿协议。本院认为，根据原告与被告及原威海市木器综合加工厂达成的协议书，可以认定，双方以转让的方式将涉案土地过户给原告，而双方只是约定了被告提供土地使用权，并未约定被告承担经营风险，故被告以提供土地使用权的方式，收取固定利益，因此，该合同并非合作开发协议，而该协议书中不仅约定了地上厂房的搬迁，亦约定了土地使用权的转让，故被告主张该协议为拆迁补偿协议，无法律依据，本院不予采信。根据协议书中的相关约定及相关法律规定，双方间的协议书为土地使用权转让合同。涉案土地用途为工业用地，根据我国《房地产管理法》第四十四条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。原、被告双方仅在合同中约定了被告协助原告办理变性竞拍及转让手续（被告可以原告名义竞拍），土地出让金由原告支付，土地管理部门对原告的土地补偿款归被告所有。另，威海市国土资源局亦复函明确涉案土地若用于商业开发，需首先由政府收回，再通过招标拍卖挂牌方式确定土地使用者，新土地使用权人可根据规划要求和出让合同约定进行商业开发，双方至今未对涉案土地的性质依法进行变更，亦未按照法律规定的程序对涉案土地进行招标拍卖挂牌的法定方式进行出让，故原、被告的协议书中对涉案土地转让用于商业开发的约定，违反法律强制性规定，系无效约定，该协议书为无效合同。
关于第二个争议焦点，双方对40万元的性质存在争议，原告主张该40万元为预付款，合同无效应当予以返还；被告认为该款项为定金，原告不履行合同，不应当返还该定金。本院认为，合同认定无效，则该合同自始无效，其中关于该款项及违约条款的约定均无效，原告给付被告的40万元，无论性质为定金或预付款，均应当予以返还。而被告反诉要求原告支付违约金50万元，于法无据，本院不予支持。被告经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加第二次庭审，本院依法可缺席判决。根据《中华人民共和国房地产管理法》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原、被告于2003年1月18日签订的协议书无效；
二、原告威海城建集团有限公司本判决生效之日后十日内返还被告王立成国有土地使用权证【土地证号：威国用（96）字第**号】；
三、被告王立成于本判决生效之日后十日内支付原告威海城建集团有限公司威海市花园中路105楼401室房产的房款429015元；
四、被告王立成于本判决生效之日后十日内返还原告威海城建集团有限公司人民币400000元；
五、驳回被告王立成要求原告给付其50万元违约金的反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费6045元、财产保全费4670元，由被告王立成承担；反诉费4400元，原告负担50元，被告王立成承担4350元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日，内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审 判 长 任怀钰
人民陪审员 王 栋
人民陪审员 江 成
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 吕雅琼