宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬北民初字第506号
原告：浙江新达建设有限公司。住所地：宁波市高新区星海南路***号**幢（9-1）西北边。
法定代表人：卢仁初，该单位董事长。
委托代理人：余蒙春，宁波市开成法律服务所法律工作者。
被告：大荣建设集团有限公司。住所地：宁波市鄞州区首南街道茶亭庵村李花桥村*幢。实际经营地：宁波市鄞州区中心区钟公庙路285号。
法定代表人：徐正荣，该单位董事长。
委托代理人：李信平，浙江李信平律师事务所律师。
委托代理人：白旭霞，浙江李信平律师事务所律师。
原告浙江新达建设有限公司（以下简称新达公司）为与被告大荣建设集团有限公司（以下简称大荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年5月5日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月16日公开开庭进行了审理。原告新达公司的委托代理人余蒙春、被告大荣公司的委托代理人李信平、白旭霞到庭参加了诉讼。审理过程中，原、被告要求庭后自行协商解决，后协商无果。本案现已审理终结。
原告新达公司起诉称：原、被告于2012年11月份签订了关于92919部队西管营区经济适用房二标项目桩基工程（施工地点为宁波市江北区倪家堰）的承包合同一份，约定被告将涉案桩基工程分包给原告施工。双方并约定桩基工程合同总价款约为28000000元，款项支付方式为按桩基月施工总工程量的75%支付，工程主体验收完工后付工程款的80%，余款待工程全部结束并验收合格后一次性付清，最迟桩基工程完工验收合格后360天支付。合同签订后原告并于2012年11月24日按约向被告支付了工程履约保证金3000000元。随后原告进场施工，于2013年5月28日完成桩基施工，并于2013年10月25日通过了验收。后被告应原告要求于2014年10月20日与原告对桩基工程款进行了结算，确认除了塔吊桩、联系单、工程量增加部分、项目部向打桩单位借用材料及泥浆外运处置费增加等另行结算外总工程款为25756800元，扣除税金及管理费后总桩基工程款20669832元，现被告已支付的桩基工程款为15930000元，尚有4739832元未支付。按合同约定，剩余桩基工程款应在工程全部结束并验收后一次性付清，最迟桩基工程完工验收合格后360天内支付，目前付款条件早已成就。此外，被告收取原告的工程履约保证金3000000元应予退还而未退还。诉请判令：一、被告立即支付桩基工程款4739832元；二、被告立即归还3000000元桩基工程履约保证金；三、被告支付延迟支付工程而造成的利息损失（按银行同期贷款利率自2014年10月20日计算至起诉日止为151155元，此后的利息损失按同一标准计付）。
被告大荣公司答辩称：1.新达公司并非承包合同的主体，不是本案适格原告。被告就涉案桩基工程的分包曾订立了三份合同，原、被告订立的第一份合同因保证金问题未能达成一致被废止，原告提交的是原、被告签订的第二份合同，该承包合同因违反了总包合同以及我国法律关于禁止分包的约定，应属无效。实际履行的是第三份合同，即被告与卢仁初班组签订的合同，故合同主体是被告及卢仁初，因此新达公司不是本案适格原告。2.原告于2012年11月24日支付的3000000元打入的是励益林的个人帐户，是原告与励益林之间的往来款项，不是原告所称的保证金，与被告无关。原告作为从事建筑行业的专业机构，其应明知如存在保证金事宜则应付入公司账户而非个人账户。励益林既非被告员工，被告未指示原告付款给励益林个人，原告的付款时间早于原告与被告订立的第一份合同，第一份合同作废后，双方订立的合同中删除了保证金条款，此前励益林未代表被告与原告有任何款项往来，足以证明收取保证金是励益林个人行为，原告没有任何理由相信励益林为被告的代理人向其支付保证金。同时，励益林在公安部门的笔录明确显示其收取的3000000元属于业务介绍款以及借款，出具了借条给原告，并且还归还了其中部分款项。3.按照卢仁初出具的承诺书，目前被告与业主并未完成结算，本案的付款条件并未成就。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理，本院认定如下案件事实：
一、涉案工程总包的基本情况。
2012年12月12日，被告与发包人中国人民解放军92919部队机关公寓区售房区规划整治办公室签订《92919部队西管营区经济适用房工程Ⅱ标段施工总承包合同》一份，约定涉案的位于宁波市江北区倪家堰路419号的92919部队西管营区经济适用房工程（Ⅱ标段）的建筑、安装、附属等工程发包被告施工，合同注明的项目经理为何锡耀。合同并对工期、付款方式等问题进行了约定，该合同第十二部分第38条对专业分包问题做出如下约定“涉案工程智能化工程，绿化园林工程、电梯工程、及所需的太阳能热水系统，铝合金门窗、单元门、进户门、防雨百叶，外墙真石漆均采取专业分包。上述专业分包项目以本项目Ⅰ、Ⅱ标段承包人为共同招标人，委托有资质专业招标代理机构进行代理，进入宁波市公共资源交易平台进行公开招标。招标代理费用、招标文件、工程量清单、招标控制价、分包合同等必须事先报发包人审核同意，未经发包人同意的，承包人不得组织实施，发包人有权拒绝接受并拒付相应工程款。”
本节事实有被告提供的《92919部队西管营区经济适用房工程Ⅱ标段施工总承包合同》为证，原告对真实性无异议，本院予以确认。
二、涉案桩基工程的分包情况及施工完成情况。
总承包合同签订后，原告与被告于2012年11月26日签订了《桩基工程承包合同》一份（以下简称1号合同），合同约定由被告将涉案工程中的桩基工程分包给原告施工，该合同对工程价款、承包方式、工期、工程款支付方式等问题均做出了约定，并在合同第四条第（一）款第2点约定了保证金，即“合同签订后两天内乙方（新达公司）支付甲方（大荣公司）保证金3000000元，不计利息，因乙方保证金在签订合同当天未支付给甲方，本合同自动解除，甲方不承担任何责任，乙方承担甲方的所有损失责任。保证金在基础正负零零完工验收合格后七个月内退还给乙方”。该份合同加盖了原、被告双方公章，励益林在被告盖章处签名。后双方因对保证金条款存有分歧，双方协商一致删除了保证金条款，并对部分条款进行了变更，重新订立了《桩基工程承包合同》一份（以下简称2号合同）。该份合同约定涉案桩基工程的总价款约28000000元；款项支付方式为按桩基月施工总工程量的75%支付，工程主体验收完工后付工程款的80%，余款待工程全部结束并验收后一次性付清，最迟桩基工程完工验收合格后360天支付。该份合同加盖了原、被告双方公章，励益林在被告盖章处签字。此后，原告与被告法定代表人卢仁初签订了《桩基工程承包合同》一份（以下简称3号合同），该份合同除主体变更为被告与卢仁初外，其他内容与2号合同一致。该份合同加盖了被告公章，项目经理何锡耀在被告盖章处签字，卢仁初并签字确认。本节事实有原告提供的2号合同、被告提供的1、2、3号合同以及双方当事人的一致陈述可以证明。
关于涉案桩基工程的完成情况。原、被告对涉案桩基工程的完成主体为何人各执一词，原告主张系由原告施工完成，被告主张系由卢仁初班组施工完成，但双方均认可桩基工程系由卢仁初及其管理的人员完成，本院对此予以确认。为证明各自的主张，原告提交了租赁合同一组，被告提交了浙江东南建设管理有限公司出具的说明、桩基工程承包合同、购销合同等一组，本院认为，双方提供的证据仅能证明涉案桩基工程的完成过程中曾以原告或卢仁初名义对外进行过相关的活动，并不能直接证明桩基工程的完成主体为何人，确认桩基工程完成主体需结合双方签订的承包合同综合进行判断，故对双方提供的前述证据本院均不予认定。
因双方均确认涉案的桩基工程已于2013年5月前后完成，并于2013年10月25日前通过了竣工验收，本院对此予以认定。本节事实有原告提供的《桩基工程质量验收记录》以及双方当事人的一致陈述为证，本院予以确认。
三、工程款的结算以及支付情况。
（一）关于结算情况。原告主张涉案的桩基工程已于2014年10月20日完成了结算，桩基（除塔吊桩、联系单、工程增加部分、项目部向打桩单位借用材料及泥浆外运处置费增加等另行结算外）总工程款为25756800元，扣除税金及管理费后工程款为20669832元。为此，原告提供了励益林签字确认的《西管营区经济适用房Ⅱ标段桩基工程结算书》一份。被告对结算书的三性均有异议，认为原告与励益林的结算没有任何效力。本院认为，该份结算书系由励益林个人出具，该结算书亦注明“请被告进行确认”，原告既未能举证证明励益林具有对工程款进行的结算的权限，也未能证明被告对该结算事后进行了确认，是故本院对该结算书不予认定。
（二）已付款项情况。原告自认被告的已付款数额为15930000元，为此原告提交了其单方制作的《西管营区部队工程款浙江新达建设收入支付明细》、收款单位出具确认被告已支付款项的证明一组。被告对原告提供的证据均有异议，因原告提供的明细系其单方制作，证明也为复印件，故本院对上述证明不予认定，但对原告自认的事实本院予以确认。
（三）《承诺书》的出具过程及付款情况。
双方为工程款支付问题进行协商，原告及卢仁初曾于2015年1月12日出具《承诺书》一份，载明“经与大荣公司协商：关于江北92919部队西管项目桩基工程卢仁初班组桩基工程款事宜，因项目负责人资金紧张，将由大荣建设集团先支付给卢仁初班组壹佰万元整，卢仁初班组特出承诺：接受该壹佰万工程款后，所有桩基资料移交至西管项目部并负责在2015年1月15日前将合格资料到政府相关部门备案工作全部完成。如承诺内容全部完成，被告在2015年春节前在再支付壹佰万工程款给卢仁初班组。其余工程款待西管项目结算完成业主付款时一次性结清并付清”。
上述《承诺书》出具后，原告于2015年1月12日、1月20日、2月15日、2月16日共计支付了2000000元的工程款。为此，被告提交了网上银行交易凭证及发票两组。原告对上述两组证据的真实性没有异议，对付款记录中前两笔款项予以确认，但认为后两笔即2015年2月15日支付宁波诚业混凝土有限公司（以下简称诚业公司）及2015年2月16日支付宁波北仑亚飞环球混凝土有限公司各500000元的款项是支付原告完成的另一工程而非涉案桩基工程的工程款。为此，原告提交了桩基施工承包合同、混凝土销售合同一组作为反驳证据。本院认为，被告提供的汇款凭证及发票背面有卢仁初签字确认，其交付的款项数额及时间节点与《承诺书》相吻合，可以认定被告系按照原告指示付款，被告作为付款方已完成举证责任，应由作为收款人的原告举证证明被告支付的款项并非《承诺书》中指向款项。原告提供的承包合同、混凝土销售合同仅能证明原告与被告尚有其他业务来往，而原告自行制作的收入支付明细中也有诚业公司2015年1月收取一笔款项的记录，即使存在收款单位未向涉案工程提供材料的情形，仍应由原告举证证明被告支付的该1000000元款项系双方协商一致支付其他工地的工程款。因原告未能完成举证，故本院认定被告已经按照《承诺书》内容完成了付款义务。
四、原告支付3000000元款项的情况以及各方意见。
2012年11月24日，原告通过浙江泰隆商业银行分两笔汇入励益林个人账户共计3000000元，原告为证明该事实提交了浙江泰隆商业银行网上银行交易回单两份及收款收据一份。被告对该证据虽不认可，但原告提供的汇款凭证系原件，本院认为其真实可予确认，故对原告支付励益林3000000元的事实亦予以确认。
对于该笔款项是否属于涉案桩基工程的履约保证金，双方表述不一。原告主张该笔款项属于涉案桩基工程的履约保证金，为此，原告申请本院调取了宁波市公安局高新技术开发区分局新明派出所制作的笔录及控告信一组。其中，励益林陈述：“其为宁波和易建设有限公司（以下简称和易公司）的法定代表人，其确实收取了卢仁初3000000元，但是以和易公司名义收取的。其是被告大荣公司的下级承包商，与被告大荣公司之间没有承包合同，但有托管协议”。
被告主张该笔款项属于原告与励益林个人之间的资金往来，与被告无关，被告申请本院调取了宁波市公安局鄞州分局制作的询问笔录一组。其中，励益林陈述：“2011年11月份，其与卢仁初就涉案桩基工程的分包事宜商谈时，要求卢仁初出借给其个人3000000元作为对方承包项目的条件，卢仁初对此表示同意并支付了上述款项。其向卢仁初出具的欠条并加盖了和易公司的公章。此后，其曾于2014年12月份前后归还了1000000元，剩余款项未归还”。徐七妹陈述：“励益林承包涉案工程后未找到桩基分包商，其把卢仁初介绍给励益林。卢仁初为了承包上述工程，曾借给励益林3000000元作为好处。”李科远陈述：“其原为和易公司员工。励益林将桩基工程分包给原告施工，要求原告公司拿出3000000元放在励益林处直至项目基础做平时止。该笔款项是给励益林个人的款项”。卢亦农陈述：“其系被告副总，励益林将1号合同交给公司盖章备案时，公司发现其中有关于3000000元的保证金条款，公司要求将该笔款项付入被告单位账户，公司才能盖章。因此，励益林拿来删除了保证金条款的2号合同，公司才盖章确认。励益林收取保证金的事情公司并不清楚”。
本院认为，原、被告双方的主要争议为：一、桩基分包合同的主体及效力；二、原告支付励益林的3000000元是否属于涉案桩基分包工程的履约保证金；三、涉案桩基工程款的付款条件是否成就。
关于争议焦点一，本院认为，原告认可系因被告不同意在合同中出现保证金条款故而重新协商订立了2号合同，故可确定系双方协商一致对1号合同内容进行了变更，双方权利义务应受变更后的合同所约束。2号及3号合同内容一致，被告均盖章确认，3号合同并未否定2号合同，同时也未明确表示卢仁初系为代表其个人，原告亦认可卢仁初签订3号合同为职务行为，故本院认为2号合同及3号合同实质为同一合同，合同的主体应为本案原告及被告。因发包人与被告订立的总包合同中禁止桩基分包，至诉讼时原告亦未能提供证据证明原告分包桩基工程得到了发包人的同意，故原告即使具备相应资质，被告未经发包人同意将涉案桩基工程分包给原告的合同属无效合同。
关于争议焦点二，原、被告签订的2号及3号合同均删除了此前1号合同中的保证金条款，可见原、被告双方之间并不存在关于保证金的约定。原告的付款时间为2012年11月24日，早于双方的1号合同以及被告与业主订立的总包合同。而原告也未能提供任何证据证明其向励益林支付3000000元系被告指示交付或者得到了被告的明确授权。按照原告方提交的收入支付明细，被告与原告之间的款项往来，或直接现金支付卢仁初，或代付材料款，并无励益林收取或支付款项的记录，可见涉案工程并无励益林收取款项的惯例。同时，励益林在公安部门的数次陈述均表示，其收取上述款项系以个人及和易公司名义收取，与被告无关，而其他人员在公安部门的陈述均与此基本一致。是故，即使励益林为涉案工程的实际承包人，原告提供的证据也不足以证明其在付款当时励益林有权代表被告收取保证金的客观表象，同时原告作为专业的建筑企业，对行业规则、财务制度应具有一定了解，既无被告明确授权，又无书面协议，迳行向励益林支付所谓保证金，主观上也未尽到善意且无过失的注意义务。综上，原告主张该3000000元属于涉案工程的履约保证金依据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点三，本案涉案《桩基工程承包合同》虽属无效，但双方协商一致达成的《承诺书》并不违反法律、行政法规的规定，应属有效。被告已经按照《承诺书》内容完成了付款义务，原告及卢仁初在上述《承诺书》中明确承诺，其同意未付工程款的付款期限延至“西管项目决算完成业主付款时”时一次性付清。现原告亦认可被告与业主未就涉案工程完成决算并付款，故涉案桩基工程款的付款条件并未成就。
本院认为：原、被告双方签订的《桩基工程承包合同》虽属无效，根据法律规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案桩基工程款付款条件并未成就，故原告要求被告立即支付未付工程款并支付逾期付款利息损失没有依据，本院对此不予支持。原告未能举证证明其支付给励益林的3000000元属于涉案桩基工程的履约保证金，原告主张要求被告退还3000000元履约保证金没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告浙江新达建设有限公司的诉讼请求。
本案受理费67037元，保全费5000元，合计72037元，由原告浙江新达建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃处理。
审 判 长 周进军
审 判 员 王媛媛
代理审判员 蒋利芳
二〇一五年十二月十七日
代书 记员 费颖艳