山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终2579号
上诉人（原审被告）：烟台天安置业有限公司，住所地烟台市芝罘区卧龙中路1号。
法定代表人：孙福建，董事长。
委托诉讼代理人：王建文，山东鼎然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张华顺，山东鼎然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾文亮，男，1989年11月19日出生，汉族，蓝海恒创科技开发有限公司工作人员，住烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：孙玉国，山东星河泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘恒志，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人烟台天安置业有限公司（以下简称天安公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人天安公司的委托诉讼代理人王建文、被上诉人贾文亮的委托诉讼代理人孙玉国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天安公司不服一审判决，请求1、撤销芝罘区人民法院鲁06**民初346号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、政府行为导致办证迟延，这不属于当事人能够预见的商业风险，按照最高人民法院合同法解释（二）第26条的规定，双方关于办证时间和违约金的约定应当变更和解除，故上诉人不应当承担逾期办证责任。一审上诉人提供的证据证明，没能及时办证的原因在于烟台市国土局要求按照96号宗地的楼面单价补交6号宗地增加面积的土地出让金，导致上诉人无法按照土地出让文件和政府文件缴纳出让金，致手续停办，这不属于商业风险，责任不能由上诉人承担。二、被上诉人没有损失发生且违约金过高。违约金是补偿相关当事人实际损失的一种制度安排，在没有实际损失发生的情况下，违约金不应当得到支持，房屋延迟办证并没有给被上诉人造成损失，房屋没有办证不耽误被上诉人居住；在上诉人提出违约金过高的情况下，如果被上诉人不能证明自己的损失，那么其主张的违约金就不应当得到支持。因此即使把迟延办证的责任归于上诉人，被上诉人主张违约金的请求也不应当得到支持。三、在被上诉人应当先于上诉人履行合同义务且被上诉人迟延履行的情况下，上诉人可根据被上诉人迟延履行的情况向后顺延履行。根据合同补充协议第七条约定，被上诉人应当在房屋实际交付使用后160天内将办理房地产权属证书的手续（包括合同、预告登记资料、委托开发商办理产权证书的授权委托书等〕提交给上诉人；上诉人应当在房屋实际交付使用后180天内将办理产权证登记手续的资料提交产权登记机构。上述约定是办理产权登记被上诉人和上诉人履行义务的先后顺序，即被上诉人先于上诉人20天履行义务，在被上诉人没有履行义务的情况下，上诉人可以顺延履行合同义务。本案中被上诉人没有向上诉人交付上述资料和手续，上诉人也就没有必要在房屋交付180天内将手续提交产权登记机关，因此办证迟延的责任不在上诉人，要求上诉人承担违约责任不符合合同约定，依法不应当得到支持。
被上诉人贾文亮辩称，一审法院判决正确，请求予以维持。
原告贾文亮向一审法院起诉，请求被告向原告支付自2014年8月14日起至2015年9月30日期间逾期办证违约金22260元（以购房款538990元为基数，按照日万分之一计算413天），并自2015年10月1日起至实际办证之日止仍按上述标准向原告支付违约金。
一审法院认定，2013年8月23日，原、被告在签订的《商品房买卖合同》中约定：被告以出让方式取得的位于烟台市芝罘区黄务街道初家居委会用地东北区域、编号为烟国用（2009）第101030号地块的土地使用权，规划用途为住宅用地，被告在该地块上建设商品房，暂定名为天安山水龙城；原告购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为烟房预许字2011第109号；原告购买涉案房屋，房屋总价款537469元；首付款167469元，剩余部分370000元于2013年9月23日前用按揭贷款支付；被告应当在2013年10月23日前依照国家和地方人民政府规定，将取得建设工程竣工规划验收合格证、建设工程竣工验收备案表、烟台城市新建住宅项目配套设施交付使用证及法律、法规、规章规定需满足的其他事项，并符合本合同约定的商品房交付给原告。原、被告在签订的《附件七：补充协议》第七条中约定：1.在房屋实际交付原告后的180天内，被告将办理产权登记手续所需资料提交产权登记机构，即视为被告履行了办证义务；2.若原告采用银行按揭贷款或公积金贷款方式付款，在涉案房屋实际交付后的160天内，原告向被告提交办理房地产权属登记证书手续应由原告提供的资料，同时原告全权委托被告办理该商品房的房地产权属登记证书手续，委托手续应办理公证；因原告延迟交房办证材料，由此产生的后果由原告自行承担；被告应在涉案房屋实际交付使用180日内将办理产权登记手续所需要的资料提交产权登记机构；若被告没有按规定时间提交资料（以房产管理部门收件办理单据时间为准），每延迟一天按照0.01%向原告支付违约金；在产权登记机构办理完毕房地产权属登记证书后，被告负责将证书交给贷款银行办理产权抵押登记手续；有关公证费用、办理权属证书的各项费用由原告承担。
2013年9月6日，被告向原告开具了涉案房屋首付款收据，金额为167469元。2014年2月15日，原告向被告补交涉案房屋面积差价款1521元。同日，被告向原告交付了涉案房屋，原告在房屋交付验收单上签字确认。
烟台市公安局卧龙派出所在其出具的证明中载明：涉案房屋原编制门牌号为××-A1#，现门牌号改编为××-2#。2015年10月26日，被告向烟台市房产管理部门提交了涉案房屋所在楼座的登记资料，并取得了房屋所有权初始登记申请审批书。
一审中，被告为证明因政府原因导致延迟办证向一审提交证据：1、烟台市国有土地使用权出让文件竞买须知复印件（6号宗地和96号宗地）一份，被告拟证明调增建筑面积补交土地出让金应当按照出让时楼面价补交，计算方式是楼面价=成交价/公告规划建筑面积，即是国土部门核定楼面价的方法。2、2013年4月17日《关于调增建筑面积补缴土地出让金的处置意见》复印件一份，被告拟证明2009年9月公开出让的宗地，在2010年12月19日以前批准的调增建筑面积方案应按照出让时的楼面价补缴出让金，涉案房屋项下的土地就在这个时间区间，适用此种方法补缴出让金。3、2013年10月11日《补缴土地出让金协议书》一份，被告拟证明其于2006年3月15日竞得[2006]6号宗地，2006年12月8日竞得[2006]96号宗地，2010年1月5日批准调增建筑面积；因6号宗地补缴土地出让金没有计算导致被告无法交纳土地出让金证明。4、《烟台市城市规划项目审批纪要》复印件一份，被告拟证明6号宗地和96号宗地批准调增面积的时间为2010年5月1日以及面积调增的具体内容。5、2006年4月20日烟政办法[2006]43号《关于经营性用地容积率调整问题的通知》复印件一份，被告拟证明土地出让金没有足额交齐停办相关手续，增加的面积按出让时的成交价补缴出让金。6、2014年3月21日，烟台市规划局芝罘分局向被告发出的《关于项目规划手续办理有关情况的函》一份，被告拟证明在其未交土地金、未取得出让金收讫证明之前，该局将停办相关规划手续。7、时任烟台市国土局局长唐建平于2014年10月18日签署的《审议取证单》复印件一份，被告拟证明国土局要求6号宗地按96号宗地出让时的楼面价564.14元/平方米补缴出让金，这一不合理要求违背了土地出让文件以及市政府有关规定，是被告无法交纳出让金的根本原因，最终导致延期办证。
原告对上述证据的真实性没有异议，但被告因土地出让金问题与国土部门发生争议，与原告无关。即使由于第三人原因导致被告不能按期办理房产权属证书，被告仍构成违约行为，应当依法承担违约责任。第三人造成被告违约，不是被告免责的法定事由。
2016年5月6日，原告因本案纠纷向烟台市芝罘区人民调解委员会申请调解，后双方调解不成，原告提起本案诉讼。
一审确认上述事实，有商品房买卖合同及附件、收款收据、房屋交接单、烟台市国有土地使用权出让文件竞买须知复印件、《关于调增建筑面积补缴土地出让金的处置意见》复印件、《补缴土地出让金协议书》、《烟台市城市规划项目审批纪要》复印件、烟政办法[2006]43号《关于经营性用地容积率调整问题的通知》复印件、烟台市规划局芝罘分局向被告发出的《关于项目规划手续办理有关情况的函》、《审议取证单》复印件、烟台市公安局卧龙派出所证明、房屋所有权初始登记申请书审批书、庭审笔录原、被告当庭陈述在卷为证。
一审法院认为，1.本案原、被告签订的商品房买卖合同系平等主体间的等价有偿行为，且形式要件齐全，内容未违反法律强制性规定，应认定有效。该合同对原、被告双方具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。践约中，原告已履行了支付房屋价款的义务，被告即应按合同约定向产权登记机构提交办理产权登记手续所需资料，否则就应承担民事责任。
2.《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”，即适用先履行抗辩权的前提是双方互负债务。本案合同约定的160日和180日分别是原、被告为办理原告个人房屋产权证书（即通常所说的小证）和办理初始登记提交资料（通常所说的大证）的时间，两项内容是相互独立的，原告未按约定时间提交办证资料，其后果是原告取得个人房屋产权证书的延误，并不影响被告履行向产权登记机构提交办理初始登记所需资料的义务，不属于互负债务，不应适用合同法第六十七条规定的先履行抗辩权，故被告关于其享有先履行抗辩权的辩解，于法不合，不能成立。庭审中，被告以政府行为导致逾期办证为由抗辩理由不当。被告主张办证条件的变化属于情势变更，证据不足，故对被告的上述抗辩理由不予采信。
3.根据原、被告签订的《附件七：补充协议》第七条的约定，被告最迟应于涉案房屋实际交付原告后的180天内即2014年8月14日前将办理产权登记手续所需资料提交产权登记机构，但被告延期至2015年10月26日才向产权登记机构提交相关资料，故被告逾期办证的行为已经构成违约。原告于2016年5月6日向烟台市芝罘区人民调解委员会申请调解，后因双方调解不成提起诉讼，故原告的诉讼请求未超过民事诉讼法规定的二年诉讼时效期间。现原告诉请要求被告支付自2014年8月14日起至实际办证之日止以购房款538990元为基数，按照日万分之一计算的逾期办证违约金，依法仅能支持被告支付自2014年8月15日至2015年10月25日期间逾期办证违约金23553.86元（以购房款538990元为基数，按照日万分之一计算437天），对其诉请超出的部分，不予支持。被告对合同约定的违约金过高的抗辩理由，未能提供证据佐证，依法不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审于2017年4月26日判决：一、限被告烟台天安置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告贾文亮支付自2014年8月15日至2015年10月25日期间逾期办证违约金23553.86元。二、驳回原告贾文亮的其他诉讼请求。案件受理费357元，由被告烟台天安置业有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案双方争议的焦点问题在于：一、上诉人逾期办证原因是否系当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，双方约定的逾期办证违约金应否予以变更和解除。二、上诉人按照双方房屋买卖合同补充协议第七条约定主张先履行抗辩权是否成立。
关于第一个问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第26条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中，上诉人在涉案房屋所在地块建设过程中，自行调增建筑面积，且在调增建筑面积后未及时交纳土地出让金，导致涉案地块不能办理相关手续，亦无法为被上诉人办理涉案房产权属登记，不属于上述司法解释规定中所称的客观情况发生变化，上诉人与案外人因土地出让金交纳标准发生纠纷，不构成其免责的理由，故上诉人依据上述司法解释要求变更或者解除合同理由不当，本院依法不予支持。上诉人主张被上诉人没有损失发生且违约金过高，对此没有提供证据加以证实，被上诉人理应按照双方合同约定向上诉人支付逾期办证违约金。
关于第二个问题，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”，即适用先履行抗辩权的前提是双方互负债务。本案双方签订的房屋买卖合同约定的160日和180日分别是上诉人为被上诉人办理被上诉人个人房屋产权证书和开发商办理初始登记提交资料的时间，两项内容相互独立，且是上诉人作为开发商办理初始登记提交资料后，才能办理被上诉人个人房屋产权证书，两者不属于互负债务。上诉人关于其享有先履行抗辩权的辩解于法不合，不能成立，本院依法不予支持。
综上，上诉人未按照约定将办理产权登记所需资料提交产权登记机构，被上诉人要求上诉人按照双方签订的房屋买卖合同约定支付逾期办证违约金理由正当，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，证据确凿，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费357元，由上诉人烟台天安置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲振涛
审判员 鲁晓辉
审判员 李 安
二〇一七年八月二十八日
书记员 王 萌