江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第0931号
上诉人（原审被告、反诉原告）徐州乘吧汽车出租有限公司，住所地在徐州市泉山区科技城软件市场1-0115。
法定代表人刘释阳，该公司总经理。
委托代理人裴建平，江苏智临律师事务所律师。
委托代理人聂化新，江苏智临律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）马建永。
委托代理人刘洪伟，陕西华秦律师事务所律师。
上诉人徐州乘吧汽车出租有限公司（以下简称乘吧公司）因与被上诉人马建永承包经营合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马建永原审诉称：我与乘吧公司签订出租车承包经营合同，承包期自2014年4月24日至2020年4月23日止，共6年。我向乘吧公司交风险抵押金100000元，后改为50000元，超出部分50000元在每月应缴纳的承包费中按5000元／月抵扣，抵扣期间自2014年8月1日起至2015年5月1日止。2015年3月31日，乘吧公司以检查车容车状为由，将我承包车辆扣留，一直未予返还。乘吧公司的行为违反了合同约定，特起诉至法院，请求判令：1、乘吧公司继续履行合同，返还我承包的苏C×××××号出租车；2、返还我交纳的2015年4月及5月的租金10500元。案件审理过程中，马建永变更诉请，请求判令：1、解除双方之间的承包经营关系；2、乘吧公司返还人民币60000元，并支付违约金20000元、律师费5000元，赔偿营运损失5000元。
乘吧公司原审辩称：1、双方签订的承包经营合同约定，扰乱行业稳定或营运秩序，造成企业损失或不良社会影响的，乘吧公司有权解除合同；2、2014年4月25日，马建永签署的承诺书第二条载明：“不参加上访或非法集会活动，不参加未经公司允许的各种媒体活动，如参与，本人每次应向公司支付违约金20000元，且公司可以无条件与本人单方解除合同，收回承包车辆”；3、2015年3月30日，马建永到运管处周边及××淮海路聚集，人数多达30余人，未经任何审批程序，应认定为非法集会。根据合同约定及承诺，乘吧公司有权单方解除合同，因此，乘吧公司在马建永参与非法集会的第二天就与其解除了承包经营合同，并收回了承包车辆。乘吧公司从未拒绝返还马建永主张的保证金及预付的承包费，但应扣除违约金20000元及乘吧公司的承包金损失；4、乘吧公司不存在违约行为，马建永要求乘吧公司支付违约金无事实和法律依据。
乘吧公司原审反诉称：双方的经营合同关系已经解除，马建永于2015年3月30日到运管周边参加非法集会，违反了合同约定及承诺，请求法院判令马建永赔偿乘吧公司承包金损失11000元并支付违约金20000元。
针对乘吧公司的反诉，马建永辩称：马建永不存在违约行为。2015年3月30日，马建永到乘吧公司的主管单位反映乘吧公司未按规定为其缴纳社会保险的问题，并了解收取的5500元所包含的具体项目，到目前为止，没有相关部门认定马建永的行为系非法集会。乘吧公司采取欺骗手段单方终止合同、收回车辆，系违约行为，应承担违约责任。
原审法院审理查明：2014年4月9日，马建永（乙方、承包人）与乘吧公司（甲方、发包人）签订《徐州市客运出租汽车承包经营合同》及补充协议各一份，合同约定甲方向乙方提供一辆各种证照手续齐全的可营运的客运出租汽车，乙方承包经营该出租汽车向甲方缴纳租赁承包费，并在具体营运服务方面接受甲方相应的监督、管理和指导。承包车辆车型为雪铁龙DC7207LYCM，车牌号为苏C×××××，承包期限自2014年4月24日至2020年4月23日止，共6年，乙方向甲方缴纳承包费每月5500元。乙方需另行向甲方交付安全风险保证金100000元。第十条第2项第（2）款约定，乙方扰乱行业稳定或营运秩序（包括以车辆停运为胁迫手段达3天的），造成企业损失或不良社会影响的，甲方有权解除合同。第十二条约定，任何一方不履行或不完全履行合同义务，即为违约。违约方按下列约定，向另一方支付违约金，并承担违约责任：1、对违约行为的违约金在本合同各条文中有约定的或有其它补充约定的，从约定；2、本合同约定在保证金中列支的，其性质等同于违约金；3、除本合同相关条文中或其它补充约定已经约定的行为外，其他违约行为确定违约金为20000元；4、因违约而给另一方造成的损失，由违约方赔偿；5、守约方为实现自身权益所支付的各项费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费等），由违约方承担。合同对双方其他权利义务作出约定。2014年4月25日，马建永签署承诺书，承诺不参加上访或非法集会活动，不参加未经公司允许的各种媒体活动，如参与，马建永每次应向乘吧公司支付违约金20000元，且乘吧公司可以无条件与马建永单方解除合同，收回承包车辆。此后，马建永向乘吧公司交付了安全风险保证金100000元。2014年7月24日，双方另行签订补充协议，一致同意将安全风险保证金数额调整为50000元。超出部分，在原告每月应缴纳承包费中抵扣5000元，抵扣期间自2014年8月1日起至2015年5月1日止。
2015年3月30日，马建永因此前听说部分出租车驾驶员要在当天去运管处聚集，遂驾驶车辆向运管处方向行驶，并与其余三十余辆出租车先后聚集于运管处北新淮海路及新淮海路与雁山路交叉路口处，后经劝导离开。次日，乘吧公司将马建永承包的苏C×××××号车辆收回。2015年5月5日，乘吧公司向马建永发出《解除合同通知书》，以马建永违反合同及承诺书的约定，于2015年3月30日参加非法集会为由，通知马建永解除合同并收取其20000元违约金，要求其到乘吧公司结算。后双方协商未果，马建永以诉称理由来院，要求乘吧公司返还承包车辆、继续履行合同、返还交纳租金，后将诉请变更为解除双方承包经营关系，要求乘吧公司返还人民币60000元，支付违约金20000元、律师费5000元，并赔偿其营运损失5000元。
原审法院认为：马建永和乘吧公司对双方存在承包经营合同关系均不持异议，《承包经营合同》及补充协议系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行各自义务。乘吧公司主张马建永参加非法集会构成违约，其有权单方解除合同，对此乘吧公司应负举证责任。而在案证据仅能证明2015年3月30日，马建永随多名出租车司机共同在运管处附近及新淮海路与雁山路交叉路口处逗留、聚集，马建永欲通过此种方式解决其与乘吧公司之间的纠纷固有不妥，但在相关单位工作人员到场劝阻后，马建永与其他聚集人员相继离开，此次行为既未经公安机关认定为非法集会，亦无证据证明马建永参与此次聚集行为扰乱了行业稳定或营运秩序，故乘吧公司以马建永参加非法集会为由主张解除合同并要求乘吧公司赔偿损失、支付违约金缺乏依据，该院不予支持。
乘吧公司无正当理由收回马建永承包车辆，导致承包经营合同无法履行，构成根本性违约，马建永诉请解除承包经营关系的理由成立，该院予以支持。马建永共向乘吧公司交纳100000元，其中50000元为风险保证金，其余50000元按5000元每月抵扣承包费。乘吧公司确认尚余两个月承包费未抵扣，马建永又另行交纳了当年4月份的承包费500元。因双方合同自2015年3月31日乘吧公司收回车辆之日起即未再履行，故上述保证金50000元、未抵扣的承包费10000元及马建永另行交纳的承包费500元，乘吧公司应予返还，马建永主张乘吧公司返还60000元，系对其权利的处分，该院予以支持。
因乘吧公司存在违约行为，马建永要求其承担违约金20000元，符合双方约定及法律规定，该院予以支持。关于马建永要求乘吧公司赔偿营运损失5000元的主张，因其损失已通过违约金得以弥补，故对该诉请，该院不再支持。关于马建永主张的律师费5000元，虽然合同中约定应由违约方承担，马建永亦委托了律师出庭，但其无证据证明实际支出的金额为5000元，故对此诉请，马建永可待完善证据后另行主张，该院暂不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、解除马建永与徐州乘吧汽车出租有限公司之间签订的《承包经营合同》及补充协议；二、徐州乘吧汽车出租有限公司于判决生效后十日内返还马建永安全风险保证金50000元、承包费10000元；三、徐州乘吧汽车出租有限公司于判决生效后十日内支付马建永违约金20000元；四、驳回马建永其余诉讼请求；五、驳回徐州乘吧汽车出租有限公司对马建永的诉讼请求。本诉案件受理费6250元，反诉案件受理费290元，合计6540元，由徐州乘吧汽车出租有限公司负担。
原审判决送达后，上诉人乘吧公司不服向本院提起上诉称：1、原审判决认为参加非法集会构成违约的举证责任应由上诉人承担不能成立。依据《中华人民共和国集会游行示威法》有关规定，集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动；举行集会、游行、示威，必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可。以上规定属于必须遵守的强制性规范，不遵守即违法，故未经申请并获得许可举行露天集会即为非法集会。上诉人主张被上诉人集会为非法集会属于消极事实，根据民事诉讼举证规则，主张者对消极事实不承担举证责任，因此在被上诉人未提出其为合法集会的情况下，即可对其行为性质作否定性评价，法院可以直接认定其为非法集会。原审法院以此次行为未经公安机关认定为非法集会为由不予认定，没有法律依据。其将对被上诉人集会属于非法集会的举证责任分配给上诉人的法律适用错误。上诉人认为被上诉人在2015年3月30日与其他出租车驾驶员的聚集行为不仅属于非法集会，也构成上访行为。《信访条例》第二条规定：“本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动”，据此，2015年3月30日被上诉人与其他出租车驾驶员非法聚集，形式是走访，目的是向运管处反映C5出租车的营运问题，所以被上诉人行为属于上访行为。被上诉人的非法集会行为、上访行为违反了其对上诉人签订的承诺书中关于不参加上访或非法集会的承诺，并且违反了《承包经营合同》第十条约定，扰乱行业稳定或营运秩序，造成企业损失或者不良社会影响的，上诉人有权解除合同。2、原审法院关于上诉人收回被上诉人承包车辆的行为构成根本违约的认定错误。原审判决认为上诉人无正当理由收回被上诉人承包车辆，导致承包经营合同无法履行，构成根本违约认定不当。上诉人扣留被上诉人承包车辆并非事出无因，扣留车辆的目的是为了解决被上诉人非法集会的问题。客运行政主管部门、上诉人、被上诉人均认为被上诉人参加以非法集会为形式的上访，符合合同约定的解除条件，所以上诉人与其解除承包经营合同，收回车辆。后被上诉人提出诉讼，认为其行为不构成非法集会，原审法院经审理后也认为被上诉人的行为“固有不妥”，说明当事人的认识是符合普通人关于上访和非法集会的认识的，上诉人收回车辆和解除合同符合诚实信用原则，而不存在故意违约行为。3、原审法院判决上诉人承担全部诉讼费用没有法律依据，显失公平。原审判决本诉案件受理费6250元全部由上诉人承担显失公平。上诉人在寄给被上诉人的《解除合同通知书》和发给被上诉人的手机短信中都写到“请你到公司办理后续事宜，进行结算”，上诉人从未拒绝返还被上诉人保证金及预付的承包费，但是在返还保证金时应当扣除违约金20000元及给上诉人造成的承包金损失11000元。被上诉人起诉共要求90000元以及解除合同，本诉诉讼费为6250元。在被上诉人的诉求中，本来上诉人就同意解除合同并退回相应保证金，是上诉人自己拒绝领取，所以该部分的诉讼费应由被上诉人承担。综上所述，原审判决事实认定不清，法律适用不当，请求二审法院将案件发挥重审或依法改判。
被上诉人马建永答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人乘吧公司的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人乘吧公司向本院提交马建永于2015年4月3日书写的保证书一份，证明马建永对其2015年3月30日行为有明确清醒的认识，并保证今后不再从事类似的行为，其2015年3月30日的行为系非法聚集。在保证书中，马建永保证不再参加出租车非法聚集活动，说明双方对之前非法聚集是有共同认知的。
上述证据经被上诉人马建永质证认为：对该份保证书的真实性没有异议。但该份保证书是在乘吧公司把承包车辆暂扣之后4天，我为了要车才写的，并且是在乘吧公司欺骗我的情况下写的。非法聚会必须经过相应部门认定，不应由个人认知，并且2015年4月3日我写保证书之后未参加任何聚会。
二审期间被上诉人马建永未未提供新证据。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：上诉人乘吧公司和被上诉人马建永哪一方存在违约行为。
本院认为，一、2015年3月30日，马建永随多名出租车司机共同在运管处附近及新淮海路与雁山路交叉路口处逗留、聚集，此后在相关单位工作人员到场劝阻后，马建永与其他聚集人员相继离开，马建永和其他出租车司机的行为未经公安机关认定为非法集会，故乘吧公司关于马建永的行为构成参与非法集会，无事实和法律依据。乘吧公司在二审期间提供的马建永于2015年4月3日向乘吧公司出具的保证书只是一种承诺，不能作为认定马建永2015年3月30日参与非法集会的证据。乘吧公司也未提供证据证明马建永参与此次聚集的行为扰乱了行业稳定或营运秩序，故原审法院认定马建永2015年3月30日参加聚集的行为不构成违约，并无不当。
二、在马建永参加2015年3月30日聚集活动的行为不构成违约的情形下，乘吧公司于2015年3月31日以马建永参加非法集会为由单方解除其与马建永签订的承包经营合同，收回合同约定的营运车辆，致使涉案承包经营合同无法继续履行，乘吧公司无正当理由解除合同、收回车辆的行为构成根本性违约，应承担相应的违约责任，原审法院判决乘吧公司向马建永返还风险保证金、承包费60000元并支付20000元违约金，有充分的事实和法律依据，亦无不当。
关于一审案件受理费的承担问题。一审马建永的诉请金额为90000元，案件受理费为6250元，一审判决支持80000元，马建永应承担其诉请金额未被支持部分10000元相应的案件受理费，即683元。
综上，上诉人乘吧公司的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6250元，由马建永负担683元，由徐州乘吧汽车出租有限公司负担5567元；二审案件受理费1800元，由上诉人徐州乘吧汽车出租有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯昭玖
代理审判员 赵东平
代理审判员 汪佩建
二〇一六年四月十八日
书 记 员 刘思蒙