四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川18民终1221号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：四川省川源塑胶有限公司，住所地：四川省雅安市名山区红星镇余坝村七社。法定代表人：胡行师，该公司董事长。委托诉讼代理人：王强，男，汉族，1982年8月1日出生，住河南省，系该公司员工。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：四川宏大建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区红花小区红花西路10号。法定代表人：杨德成，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：陈海燕，四川厚海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟杰，四川蓉兴律师事务所律师。上诉人四川省川源塑胶有限公司（以下简称川源公司）、上诉人四川宏大建筑工程有限公司（以下简称宏大公司）因承揽合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2016）川1826民初99号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月9日立案受理后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。川源公司上诉请求：1、依法撤销四川省芦山县人民法院(2016)川1826民初99号民事判决；2、改判宏大公司支付川源公司已制作未安装的窗扇400平方米的工程款97320元及400平方米改色差价4000元；3、改判宏大公司支付因中途取消商铺而川源公司已生产的型材款143000元；4、改判宏大公司支付补充协议约定玻璃差价款12090.1元；5、改判宏大公司支付川源公司请求事项2、3、4项中应支付川源公司工程款256410.1元的违约金5128元；6、由宏大公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决扣除川源公司制作的未安装窗扇400平方米门窗款97320元，因对方违约在先，川源公司才停止安装，一审法院已认定履行抗辩权，川源公司已按约定制作完毕，所以不应扣除97320元，同时宏大公司应支付上诉人400平方米窗框扇改色费用4000元；2、一审判决不支持川源公司案涉工程1-7号楼商铺门窗的工程款，川源公司主张支付的是已经生产的案涉工程1-7号楼商铺门窗型材款143000元，而非门窗工程款；3、玻璃补差价方量是经双方核量且已由川源公司提供，一审判决说未进行核量不予认定，法院可到工程现场进行核量，宏大公司应支付川源公司玻璃差价12090.1元。宏大公司辩称，1、川源公司的上诉请求不能成立，川源公司不具有法律规定的工程承包资质，导致合同无效；2、补充协议作为主合同的补充合同，因主合同无效，补充协议也不应适用；3、川源公司作为安装方，应在产品验收合格后才能主张工程款，川源公司没有索要工程款的依据；4、川源公司没有证据证明生产了多余型材，不应得到支持。宏大公司上诉请求：1、撤销四川省芦山县人民法院(2016)川1826民初99号民事判决第一项，判决驳回川源公司的诉讼请求；2、撤销四川省芦山县人民法院(2016)川1826民初99号民事判决第二项，依法改判川源公司赔偿309500元。事实和理由：1、一审判决认定《塑钢门窗制作安装合同》有效错误，该合同因违反法律强制性规定而应当认定无效，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”、第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，按照川源公司承揽的工程情况其应当具备二级以上资质，川源公司并不具有任何资质，其承揽工程的行为因违反法律强制性规定而应认定为无效；2、川源公司提交的总方量表不属于结算书，由于双方并未结算，其主张支付工程款没有依据；3、一审法院认定上诉人支付工程款不符合约定属于认定事实错误。按合同约定，工程款应当按照川源公司实际施工进度比例支付，川源公司并没有完成支付工程款节点所要求的工程内容；4、宏大公司反诉部分的请求应当支持，一审法院驳回于法无据。川源公司辩称，一审认定安装合同有效是正确的，总方量是宏大公司提供，川源公司已安合同约定将工程门窗全部做完，因宏大公司未按合同约定办理，飞仙关镇政府找第三人另做，是宏大公司和镇政府的关系，是宏大公司不遵守合同的结果，应由宏大公司承担赔偿责任。川源公司向一审法院起诉请求：1、宏大公司支付下欠门窗款486715元；2、宏大公司支付违约金24000元；3.诉讼费用由宏大公司承担。诉讼过程中，川源公司增加诉讼请求：1、宏大公司支付违约罚款金182500元；2、宏大公司按银行贷款利息双倍支付川源公司人工、材料费自2015年8月至付清款项之日的利息。宏大公司向一审法院反诉请求：1.川源公司支付宏大公司维修费用192000.00元；2.川源公司向宏大公司支付赔偿金120000元，违约金117500元；3.川源公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目由宏大公司承建，项目经理巫某。2015年3月28日，巫某到川源公司与该公司法定代表人胡行师协商塑钢门窗制作安装事宜，双方达成合意，签订《塑钢门窗制作安装合同》。该合同约定：“甲方：四川宏大建筑工程有限公司，乙方：四川省川源塑胶有限公司。工程名称：芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房建设项目。工程范围和内容：塑钢门窗制作、安装工程（门窗颜色为杏黄木纹）。工程量：按实际竣工工程量计算（大概5000㎡）。工程单价：1.80系列综合报价225元/㎡（含税），60系列综合报价243.3元/㎡（含税），附清单报价。工程施工和验收：甲方向乙方提供有关设计文件及资料，乙方根据相关资料及现场门、窗洞口尺寸、窗型等相关数据进行核实，乙方根据要求，设计出相应施工图，经甲方工程部签字确认作为乙方制作安装的依据。乙方必须按施工图纸及相关规范施工，并接受甲方监理公司的监督，工程质量合格。付款方式：合同签订后，甲方付定金一万元后乙方开始组织生产；合同签订后乙方外框进场，甲方向乙方支付已制作工程款的20%；外框安装完毕，甲方向乙方支付已制作工程款的20%；扇进场，甲方向乙方支付已制作工程款的50%；工程竣工后，甲方向乙方支付已完工总造价的5%；工程竣工验收合格后，双方按实测办理结算，结算完后一个月内甲方向乙方支付所有工程余款（除一万元保修金外）；余下一万元保修金作为质量保证金，质保期满后甲方向乙方一次性支付（不计息）。质量保修期为二年。工期要求：甲方要求乙方进场时间为2015年4月8日，乙方进场之日起三天内完工。（三天内完工已勾画掉）乙方必须满足甲方的施工进度要求，否则延误一天罚款500元。如遇以下问题，工期顺延：（1）不可抗力（包括自然灾害）。（2）甲方确定的涉及变更。（3）土建工期延后导致乙方不能正常施工。质量保修：保修期自竣工验收合格之日起计二年。在保修期内，如出现质量问题，乙方在接到小区物业管理公司或甲方通知后24小时之内到达现场并持续处理，免收一切费用（非正常损坏除外），否则该小区物业管理公司或甲方有权委托第三方处理，由此产生的全部费用从乙方的质保金中扣除。违约责任：任何一方未按合同约定，违约方应向守约方支付工程造价2%的违约金。”川源公司在合同乙方处签字盖章后交给巫某盖章后再返还给川源公司。合同签订后，巫某支付川源公司10000元定金，川源公司遂组织窗扇的生产制作。2015年4月8日，川源公司组织窗框等材料进场。2015年5月4日，川源公司将制作门窗设计方案图交给宏大公司项目人员李其签收。2015年5月8日，川源公司安排其工作人员王强到宏大公司项目部找到巫某将加盖“四川宏大建筑工程有限公司雅安项目部资料专用章”的《塑钢门窗制作安装合同》拿回，巫某在川源公司提供的设计方案图上签署“同意按此分割图施工，玻璃厚度及钢化详见补充协议”。后因型材需改色，巫某与川源公司协商，于2015年6月14日，巫某持加盖“四川宏大建筑工程有限公司雅安项目部资料专用章”的《补充协议》找到川源公司，川源公司在该补充协议上签字并加盖川源公司公章。《补充协议》约定：“甲方将位于芦山县飞仙关镇北场镇一期安置房的塑钢门窗制作安装委托给乙方施工。甲乙双方正式签订合同后，乙方严格按照甲方的要求，积极组织型材的生产以及门窗的制作。总工程量所需塑钢型材乙方按照甲方选择提供的样品、颜色已于2015年5月15日全部生产完毕，并按甲方要求制作孔洞窗框、扇约1000㎡（总工程量约5000㎡）”。现甲方单方提出改变型材颜色，双方达成以下补充协议。现已制作安装的窗、框、扇由甲方自行负责改色，后期制作的窗，根据甲方现选定的颜色由乙方协助，在已生产原所定颜色型材上面采取辊涂漆的办法，达到或接近甲方现提供的颜色。甲方同意在原合同报价的基础上，辊涂三道漆，每平方增加10元。按双方原合同协议，双玻采取的玻璃为4mm+6A+4mm，现甲方提出改用5mm+6A+5mm双面中空钢化玻璃标准，其玻璃厚度改变所增加的实际费用由甲方支付，每平方增加20元。甲方未按合同要求时间付款，其门窗制作、安装工期顺延，由此造成乙方制作、安装人员停工损失，由甲方负责承担。”后，川源公司按补充协议进行改色和玻璃的变更，继续进行窗框、扇的安装。截止2015年8月中旬，因宏大公司未支付工程进度款，川源公司隧停止安装，撤离现场。川源公司所承揽的7栋房屋的塑钢门窗安装已完成大部分，即：北场镇1-7号楼中1-5号楼的窗、扇已全部安装，6、7号楼的窗、扇安装大部分，余小部分内扇未装。川源公司停止安装后，要求宏大公司支付进度款后再继续安装。宏大公司于2015年8月27日支付川源公司工程进度款70万元，要求川源公司继续安装，完成后续工作，川源公司认为宏大公司所付款项未达到90%，拒绝继续安装。后川源公司未再继续进场安装，宏大公司未再继续付款。2015年12月18日，宏大公司项目工作人员罗显松与川源公司工作人员王强在《塑钢门窗1#-7#楼总方量表》签字，其中罗县松签署审核意见：根据现场收方计算正确，另6#、7#推拉窗窗扇未装（2、3楼外围）。2016年1月28日，川源公司诉至一审法院。2016年3月3日，宏大公司向川源公司致函《限期整改通知书》，通知川源公司承接的塑钢门窗制作与安装，未按合同施工完成合同约定内容，门窗未打胶、门窗推拉不灵和，部分配件损坏需维修等问题，要求川源公司2天内到现场处理，如逾期不处理，宏大公司将自行安排人员处理，所产生的费用由川源公司承担。川源公司于2016年3月10日收到后回函答复，要求宏大公司履约付款，川源公司收到工程款后会立即完成剩余工序。在庭审中，川源公司陈述未安装窗扇的部分有300多平米，宏大公司陈述未安装窗扇的面积约400平米。一审法院认为，《塑钢门窗制作安装合同》和《补充协议》上虽加盖的是宏大公司项目资料专用章，但宏大公司项目经理巫某的行为系履行职务的行为，产生的法律后果应由宏大公司承担，且宏大公司向川源公司的致函《限期整改通知书》上加盖了宏大公司公章，认可川源公司承接了涉案工程的塑钢门窗制作与安装，因此川源公司与宏大公司成立承揽合同关系，双方均应按照合同和补充协议的约定履行各自的义务。川源公司应当按合同的约定组织塑钢型材的生产，窗、扇的制作，进场安装，向宏大公司交付工作成果，宏大公司应当按合同约定支付川源公司工程款。《塑钢门窗制作安装合同》约定“合同签订后，甲方付定金一万元后乙方开始组织生产；合同签订后乙方外框进场，甲方向乙方支付已制作工程款的20%；外框安装完毕，甲方向乙方支付已制作工程款的20%；扇进场，甲方向乙方支付已制作工程款的50%；工程竣工后，甲方向乙方支付已完工总造价的5%……”宏大公司在支付川源公司10000元定金后未按合同约定支付川源公司窗扇安装的进度款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，川源公司在2015年8月中旬撤离现场时所承揽的塑钢门窗安装已完成大部分，在宏大公司未履行付款义务时，停止安装，拒绝履行，其行使先履行抗辩权成立。宏大公司在2015年8月27日向川源公司支付了工程款70万元后，要求川源公司继续窗扇安装，川源公司以宏大公司所付款项未达到90%为由，拒绝履行。合同约定的付款方式是“已制作工程款”，结合合同及补充协议的内容，应当解释为按工程所需，川源公司已制作的孔洞窗框、扇的数量所对应的工程款的数额。根据双方签字的涉案工程塑钢门窗1#-7#楼总方量表，7栋房屋塑钢门窗总面积4202.6805平米，80系列平方数3501.1547平米，60系列平方数701.5258平米，按合同约定单价计算，总工程款应为958441元。在庭审中，川源公司陈述未安装窗扇的面积约300多平米，宏大公司陈述未安装窗扇的面积约400平米，因川源公司未举证证明未安装窗扇的具体数量，故一审法院确定未安装窗扇的面积约为400平米，按243.3元/㎡的单价，未安装窗扇部分的工程款约为97320元。扣除该部分工程款，川源公司已制作并安装的门窗的工程款约为861121元。补充协议“宏大公司已制作孔洞窗框、扇约1000平米，现已制作安装的窗、框、扇由甲方自行负责改色，后期制作的窗，由乙方辊涂三道漆，每平方增加10元”，双方未对改色部分进行核量，按补充协议，川源公司负责改色的已制作并安装部分约为2802㎡（4202㎡-400㎡-1000㎡=2802㎡），改色增加工程款为28020元。川源公司请求的工程款中的补玻璃差价部分，双方亦未进行核量，川源公司也未提供证据证明补玻璃的面积方量，对该补玻璃差价部分，一审法院不予支持。同理，川源公司主张的1-7号楼取消商铺塑钢门窗的工程款和无法改色的生态木的款项，一审法院不予支持。综上，合计工程款为889141元。宏大公司所付工程款累计71万元，未达到合同约定的扇进场累计支付已制作工程款的90%即800226.9元，因此，宏大公司所付款项不符合合同约定，川源公司有权再次拒绝履行安装义务，川源公司行使先履行抗辩权成立。宏大公司应当按合同约定补足川源公司工程进度款90226.9元。宏大公司在未补足进度款的情况下，将剩余工作交由第三人完成，违反合同约定，构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，川源公司承揽的已制作安装的工程款中剩余10%的部分，宏大公司应全额支付，一审法院予以支持；川源公司诉讼请求中超出部分，一审法院不予支持。合同约定违约金按工程造价2%计算，因工程未全部完工，一审法院酌定按川源公司已制作安装的工程款889141元为基数，违约金应为17782.8元，一审法院予以支持，增加诉讼请求中的182500元及双倍利息，不符合合同约定，一审法院不予支持。宏大公司反诉川源公司拖延工期，擅自停工，未履行维修义务，构成违约的主张不成立，其反诉川源公司支付维修费用、违约金、赔偿金的反诉请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第六十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、四川宏大建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省川源塑胶有限公司工程款179141元及违约金17782.8元；二、驳回四川省川源塑胶有限公司的其他诉讼请求；三、驳回四川宏大建筑工程有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，川源公司提交了如下证据材料：1、建筑设计图纸，拟证明宏大公司提交给川源公司的设计图进行了变更，导致川源公司生产的型材损失143000元；2、塑钢型材样品，拟证明双方对样品进行了确认后改型材颜色，型材于2015年5月15日前已生产完毕；3、照片22张，拟证明原有设计图上载明为塑钢门窗，后变更为卷帘门；4、玻璃厂订单，拟证明塑钢门窗补充协议中约定补差的方量，该部分费用一审没有支持;5、结算清单，拟证明对方不按照合同约定私自扣除税金，但合同已经明确约定了是含税价格。宏大公司质证认为，证据1没有加盖任何公章，落款的单位也与本案无关；证据2只能确认型材颜色，不能证明多生产的型材；证据3也无法证明多生产的型材导致的损失；证据4玻璃厂订单与本案无关联性，且是复印件；结算清单是复印件，对真实性无法确认。川源公司提交的证据均不属于二审新的证据，依法不应采信。本院认为，证据1、2、3不能证明其多生产型材的数量及价值；证据4真实性不能确定，且不能达到证明塑钢门窗补充协议中约定补差的方量的目的；证据5没有双方签字确认且是复印件，真实性不予确认。宏大公司未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同，本院予以确认。本院认为，《塑钢门窗制作安装合同》和《补充协议》上虽加盖的是宏大公司项目资料专用章，但宏大公司向川源公司的致函《限期整改通知书》上加盖了宏大公司公章，该致函行为应为宏大公司认可《塑钢门窗制作安装合同》和《补充协议》。《塑钢门窗制作安装合同》、《补充协议》系川源公司与宏大公司的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定，川源公司不属《中华人民共和国建筑法》调整的主体，不受资质的限制，宏大公司认为川源公司不具有任何资质，其承揽工程的行为因违反法律强制性规定而应认定为无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《塑钢门窗制作安装合同》、《补充协议》中对“已制作工程款”应解释为按工程所需，川源公司已制作的孔洞窗框、扇的数量所对应的工程款的数额。未安装窗扇400平方米不在“已制作工程款”范围内，应予扣除。川源公司上诉认为宏大公司应支付川源公司已制作未安装窗扇400平方米的工程款及改色差价的上诉理由不能成立，本院不予采纳。川源公司上诉认为宏达公司应支付川源公司已为商铺生产的型材款143000元及改判宏达公司支付补充协议约定玻璃差价款12090.1元的理由，因川源公司提供的证据不足以证明，本院不予采纳。宏大公司所付工程款未达到合同约定，川源公司有权行使先履行抗辩权，拒绝履行合同义务。宏大公司在未补足进度款的情况下，将剩余工作交由第三人完成，违反合同约定，构成违约，应当承担违约责任。宏大公司上诉认为川源公司应当给付宏达公司违约金、赔偿金的理由不能成立，本院不予采纳。宏达公司上诉认为川源公司应当支付维修费的上诉理由，因宏达公司提交的证据不足以证明，本院不予采纳。川源公司申请本院到其公司查看取证已生产完毕的型材，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，川源公司的申请不属人民法院调查收集的范围，本院不予准许。综上，上诉人川源公司、上诉人宏达公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14087元，上诉人四川省川源塑胶有限公司负担5523元，上诉人四川宏大建筑工程有限公司负担8864元。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  汤玉审 判 员  邢毅代理审判员  邓飞二〇一六年十二月十二日书 记 员  赵楷