云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第623号
上诉人（原审被告）李克永，男，汉族，1964年7月29日出生。
委托代理人角兴海，系云南国平律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南建展房地产开发有限公司。住所地：昆明市盘龙区北京路延长线世纪俊园*期*幢**层***号。
法定代表人王伟，系该公司董事长。
委托代理人王珮，系云南入世律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人李克永因与被上诉人云南建展房地产开发有限公司（以下简称“建展公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下法律事实：2012年4月21日，原、被告双方签订《商品房购销合同》及《合同补充协议》，约定：被告李克永向原告云南建展房地产开发有限公司购买由原告开发建设的溪畔丽景小区4幢22层2206号房屋，被告李克永向原告云南建展房地产开发有限公司支付首付款215147元，剩余490000元向建行昆明环城西路支行贷款支付。补充协议第五条（二）还约定：被告应及时履行按揭借款合同约定的还款等全部义务，因被告未及时履行按揭借款合同中约定的义务，而导致原告承担连带保证责任的，原告在承担责任后有权向被告追偿，并有权解除《商品房购销合同》，所涉房屋另行处置，相关损失（如装修损失等）由被告自行承担。被告除应承担《商品房购销合同》约定的违约责任（商品房价款10%）和银行索赔外，还应承担原告因实现债权、解除合同、处置房屋等产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、评估费、拍卖费等。2012年5月29日，被告李克永及其配偶焦洪珍与中国建设银行股份有限公司云南省分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》并经过公证，约定被告李克永和焦洪珍因购买“溪畔丽景4-2206”号房屋向中国建设银行股份有限公司云南省分行借款490000元，保证人为原告云南建展房地产开发有限公司。后因被告李克永未按照借款合同的约定履行归还银行贷款的义务，导致原告承担连带责任，至2015年3月11日，原告代被告向银行归还借款本金、利息及罚息共29854.82元。2015年1月23日，原、被告签订《解除﹤商品房购销合同﹥协议》，约定解除编号为李克永4-2206的《商品房购销合同》并由被告承担相关违约责任。原告遂诉至一审法院，请求：1、被告立即归还原告代被告偿还的拖欠银行贷款本息、罚息（至2014年12月25日为12848.83元）及其按银行同期贷款基准利率两倍计算的损失，并承担银行索赔的全部费用；2、解除被告与原告签订的溪畔丽景小区4幢22层2206号134.75平方米房屋编号为李克永4-2206的《商品房购销合同》（商品房买卖合同备案登记号：KM2012051919651）及其《合同补充协议》，溪畔丽景小区4幢22层2206号134.75平方米房屋交由原告另行处置，相关损失（包括装修损失等全部损失）由被告自行承担；3、判令被告支付原告违约金70514元（按该套商品房价款705140元10%），并承担全部费用及因实现债权、解除合同、处置房产等产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、评估费、拍卖费、税费等）；4、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，原告与被告签订的《商品房购销合同》、原、被告与中国建设银行股份有限公司云南省分行三方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》均是各方的真实意思表示，合法有效，合同各方当事人均应按合同约定履行自己的义务。本案中，被告未按照合同的约定履行归还银行贷款的义务，应当承当违约责任。原告的第一项诉讼请求，要求被告立即归还原告代被告偿还的拖欠银行贷款本息、罚息及其按银行同期贷款基准利率两倍计算的损失，并承担银行索赔的全部费用。《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，原告提交《个人贷款还款凭证》证明自2012年12月25日起，原告代被告向银行偿还本金、利息、罚息，故一审法院认为被告应向原告归还原告代其偿还的银行贷款本金、利息及罚息。另，原、被告在2015年1月23日签订的《解除﹤商品房购销合同﹥协议》第二条约定被告应当承担原告代被告偿还的贷款本息按银行同期贷款基准利率两倍计算的损失的责任，故一审法院对原告诉请的损失部分予以支持。原告的第二项诉讼请求，要求解除原、被告签订的《商品房购销合同》及其《合同补充协议》，溪畔丽景小区4幢22层2206号房屋交原告另行处置，相关损失（包括装修损失等全部损失）由被告自行承担。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，原、被告已于2015年1月23日协商一致解除商品房购销合同并签订《解除﹤商品房购销合同﹥协议》，约定解除《商品房购销合同》及《合同补充协议》，并将合同项下的房屋交由原告另行处置。一审法院认为，《解除﹤商品房购销合同﹥协议》系原、被告双方协商一致解除《商品房购销合同》及《合同补充协议》，且并未违反合同的约定和法律的规定，故一审法院予以确认。另，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”庭审中，被告答辩称愿意返还房屋并由原告退还给被告该套房屋的首付款215147元。一审法院认为于法有据，予以支持。被告主张原告应向被告返还被告已经归还的贷款，因被告未提交证据证明实际归还贷款的金额，一审法院认为另案处理为宜。原告有关相关损失（包括装修损失等全部损失）由被告自行承担的诉讼请求因与本案不属于同一法律关系，一审法院不予确认。原告的第三项诉讼请求中要求被告支付原告违约金70514元（按该套商品房价款705140元10%），并承担全部费用及因实现债权、解除合同、处置房屋等产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、评估费、拍卖费等。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，原、被告于2015年1月23日签订《解除﹤商品房购销合同﹥协议》，约定被告向原告承担违约责任，被告按该套商品房价款705140元的3%（即21154元）向原告支付违约金。一审法院认为，该约定系原被告双方对违约金自行进行的调整，系双方当事人真实意思表示，一审法院予以确认。另，关于原告要求被告承担全部费用及因实现债权、解除合同、处置房产等产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、评估费、拍卖费、税费等）的诉讼请求，因原告仅提供律师费单据记载李克永案律师费32000元且未提供其他保全费、执行费、公证费等的相关证据，故一审法院仅对律师费部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决：“一、解除原、被告双方于2012年4月21日签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》。被告李克永于本判决生效之日起十五日内将溪畔丽景小区4幢22层2206号房屋返还给原告云南建展房地产开发有限公司，原告云南建展房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告李克永退还该套房屋的首付款人民币215147元；二、被告李克永于本判决生效之日起十五日内向原告云南建展房地产开发有限公司支付违约金人民币21154元、律师费32000元；三、被告李克永于本判决生效之日起十五日内向原告云南建展房地产开发有限公司支付原告代被告向银行偿还的贷款本金、利息、罚息及按中国人民银行同期贷款利率两倍计算的损失；四、驳回原告的其他诉讼请求。”
一审判决宣判后，一审被告李克永不服，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销一审判决；二、裁定发回重审或依法改判，驳回建展公司的一审诉讼请求；三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由为：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。1、上诉人已按合同约定履行了全部义务，在被上诉人将涉案房屋交付上诉人后，双方签订的《商品房购销合同》及补充协议已经履行完毕，因此双方于2015年1月23日签订的《解除〈商品房购销合同〉协议》因违反合同法及最高法院司法解释相关规定而无效。2、2015年1月23日，被上诉人在隐瞒中国建设银行股份有限公司云南省分行的情况下与上诉人签订《解除〈商品房购销合同〉协议》，因侵害了案外人建设银行的利益，同样属于无效协议。二、一审中被上诉人并不具备原告诉讼主体资格。上诉人在履行与建设银行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》过程中，虽出现违约行为，但被上诉人仅仅代上诉人支付了拖欠借款本息12848.83元，在没有取得实际债权人建设银行授权或同意，以及没有使得主债务消灭的情况下就擅自行使代位求偿权没有法律依据，应予驳回。根据合同相对性原则，《个人住房（商业用房）借款合同》中被上诉人仅为保证人，在没有取得合法代位求偿权的情况下，被上诉人不具备诉讼主体资格。根据担保法第31条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。也就是说代位求偿权的构成要素是：保证人已向主债权人承担了保证责任；保证人履行了保证责任后使得主债务消灭。本案中建展公司并没有使主债务消灭，故其不享有代位求偿权。3、根据借款合同第五条第四款第一项约定，被上诉人行使代位求偿权侵害了建设银行的利益。综上，请求支持上诉请求。
被上诉人建展公司答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律准确，程序合法，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。
经审理，双方当事人对一审判决认定的案件事实无异议，本院依法予以确认。二审补充认定，经本院组织双方对账，双方一致认可：李克永向建设银行还款本金46170.93元，利息70477.26元，罚息31.64元。建展公司代李克永还款本金25505.81元，利息29298.74元，罚息394.52元。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：双方签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》是否应当解除。
本院认为：依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条关于“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”之规定，建展公司提起本案诉讼，要求解除双方签订的《商品房购销合同》以及《合同补充协议》，并交还房屋，李克永在一审中也同意解除合同，同时，双方于2015年1月23日也签订了《解除〈商品房购销合同〉协议》。但经一、二审查明，李克永及其配偶焦洪珍与中国建设银行股份有限公司云南省分行签订过《个人住房（商业用房）借款合同》，即将涉案房屋抵押于建设银行用于贷款490000元，现尚有贷款还未清偿，则建展公司与李克永解除合同应征得抵押权人中国建设银行股份有限公司云南省分行的同意，但建展公司代为清偿债务消灭抵押权的除外，本案在二审审理中，建展公司表示愿意代李克永清偿所欠建设银行债务，从而消灭抵押权，本院对此予以准许，本院确认待涉案房屋抵押权消灭以后双方所签订合同予以解除，并由李克永腾还房屋，建展公司的该诉请具有事实和法律依据，本院依法予以支持。双方合同解除以后建展公司应将李克永支付的房款本金退还李克永，即首付款215147元＋还款本金46170.93元=261317.93元。对于建展公司要求李克永归还其代李克永向银行支付的贷款本息及罚息的主张，本院认为，建展公司在本案审理过程已要求由其消灭抵押权，则其向银行偿还的本金即属于消灭抵押权应支付的款项，在双方合同解除以后，该款项不应再由李克永承担，故建展公司的该部分主张于法无据，本院不予支持。对于建展公司主张代李克永偿还的利息、罚款应由李克永承担的问题，本院认为，由于在《个人住房（商业用房）借款合同》中借款人系李克永，其借款行为所产生的利息理应由其承担，同时，因其未按合同约定按期还款，故产生的罚息也应由李克永承担。建展公司的该部分诉请具有事实和法律依据，本院依法予以支持。则扣除该笔费用后，建展公司应退还李克永房款261317.93—利息29298.74—罚息394.52元=231624.67元。对于建展公司主张针对代李克永向银行偿还的本息、罚息，要求李克永支付按银行同期贷款利率两倍计算的损失，本院认为，本案中，建展公司针对李克永的同一违约行为主张了两项违约责任，经本院二审中向建展公司释明后，建展公司选择仅向李克永主张违约金，本院对此予以准许。对于建展公司一审主张的因实现债权、解除合同、处置房产等产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、评估费、拍卖费、税费等），因其一审仅提交了支付律师费32000元的证据，一审仅支持了律师费，且建展公司也未提出上诉，本院对此予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条，及《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第115号民事判决第二项，即“二、被告李克永于本判决生效之日起十五日内向原告云南建展房地产开发有限公司支付违约金人民币21154元、律师费32000元；”。
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第115号民事判决第一、三、四项，即“一、解除原、被告双方于2012年4月21日签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》。被告李克永于本判决生效之日起十五日内将溪畔丽景小区4幢22层2206号房屋返还给原告云南建展房地产开发有限公司，原告云南建展房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告李克永退还该套房屋的首付款人民币215147元；三、被告李克永于本判决生效之日起十五日内向原告云南建展房地产开发有限公司支付原告代被告向银行偿还的贷款本金、利息、罚息及按中国人民银行同期贷款利率两倍计算的损失；四、驳回原告的其他诉讼请求。”
三、由云南建展房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向中国建设银行股份有限公司云南省分行清偿位于昆明市盘龙区溪畔丽景小区4幢2206号房屋的贷款。抵押权消灭后，云南建展房地产开发有限公司与李克永于2012年4月21日签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》予以解除。李克永于抵押权消灭后十日内将位于昆明市盘龙区溪畔丽景小区4幢2206号房屋腾还云南建展房地产开发有限公司；云南建展房地产开发有限公司于抵押权消灭后十日内将房款231624.67元退还李克永。
四、驳回云南建展房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计3768元，由上诉人李克永负担1884元，由被上诉人云南建展房地产开发有限公司负担1884元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审 判 长 王思予
审 判 员 蔡 芸
代理审判员 熊梓旭
二〇一五年十二月八日
书 记 员 焦 菡