江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民四终字第249号
上诉人（原审被告）徐顺根，男，汉族。
委托代理人朱玉钢，江西华赣律师事务所律师。
委托代理人朱圣辉，江西华赣律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）徐小根，男，汉族。
委托代理人朱玉钢，江西华赣律师事务所律师。
委托代理人朱圣辉，江西华赣律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）徐火根，男，汉族。
委托代理人朱玉钢，江西华赣律师事务所律师。
委托代理人朱圣辉，江西华赣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）徐三黑，男，汉族。
委托代理人周泽高，江西昌荣律师事务所律师。
委托代理人何竞远，江西昌荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐小毛，男，汉族。
委托代理人周泽高，江西昌荣律师事务所律师。
委托代理人何竞远，江西昌荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾金生，男，汉族。
委托代理人周泽高，江西昌荣律师事务所律师。
委托代理人何竞远，江西昌荣律师事务所律师。
上诉人徐顺根、徐小根、徐火根因与被上诉人徐三黑、徐小毛、曾金生合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2011）湖罗民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐顺根、徐小根、徐火根共同委托的代理人朱玉钢，被上诉人徐三黑、徐小毛、曾金生共同委托的代理人周泽高、何竞远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年8月4日，徐三黑、徐小毛、曾金生三人（甲方）与徐顺根、徐小根、徐火根（乙方）签订合伙协议。协议规定：徐三黑、徐小毛、曾金生、徐顺根、徐小根、徐火根协商共同成立合伙企业德安县南德石粉加工厂，徐三黑、徐小毛、曾金生三人与徐顺根、徐小根、徐火根三人各占股份50%，徐三黑、徐小毛、曾金生负责及协调石灰卖到南钢的关系。徐顺根、徐小根、徐火根提供生产方面的流动资金，资金的利息由双方共同承担，资金的管理由双方共同管理。合伙企业即石灰厂负责人由徐顺根担任，石粉厂的生产和销售由双方共同管理等。协议签订后，合伙企业即德安县南德石粉加工厂于2009年9月4日取得工商营业执照及税务登记证等合法证照，合伙企业正式成立，负责人为徐顺根，企业财务由徐顺根、徐小根、徐火根管理，企业性质为企业非法人。该企业先后与南昌长力钢铁股份有限公司签订了生石灰粉的购销合同。在履行合同过程中，由于所供的石灰粉质量存在问题等原因，导致合伙石灰厂被罚款30万元，并因此与南昌长力钢铁股份有限公司解除石灰粉购销合同。双方成立的合伙企业业务受阻，导致合伙企业停业。之后，双方多次协商处理合伙企业的善后事宜，但因双方协商解决合伙期间的债权、债务及利润分配无法达成一致意见，为此，徐三黑、徐小毛、曾金生于2011年10月31日诉至该院。在案件审理过程中，依据徐三黑、徐小毛、曾金生的申请，该院于2012年5月22日依法委托国富浩华会计师事务所对合伙企业盈亏进行会计司法鉴定，该会计师事务所于2013年6月28日作出国浩赣专审字（2013）811C0019号会计司法鉴定意见书，结论为：德安县南德石粉加工厂2009年8月至2010年3月的主营业务收入为2038366.25元（含税价），增值税10430.52元，主营业务成本1522812.49元，管理费用158856.30元，利润总额为346266.94元。
一审法院判决认定：双方当事人在自愿的基础上协商签订合伙协议，共同创办合伙企业，书面合伙协议内容详实，权利义务明确，符合合伙企业的实质要件，该合伙企业成立、经营合法。根据合伙企业的相关法律规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，应当按照合伙协议的约定办理，合伙协议未约定或约定不明确的，应当由合伙人协商决定，协商不成的，由合伙人按实缴出资比例分配、分担。该案所涉合伙协议纠纷经专业会计事务所审计，会计事务所在充分召集双方当事人，提供有关合伙企业经营期间的详实账目凭证，并且在充分征得当事人的意见和建议的情况下，最终得出鉴定结论，该院认为鉴定结论严谨、专业，对该鉴定结论依法予以采信。对鉴定之外双方当事人的抗辩凭证该院不予采信。基于徐三黑、徐小毛、曾金生在鉴定结论得出后，并未变更诉讼请求，仍然要求徐顺根、徐小根、徐火根支付15.5万元，该请求低于审计结论的数额的一半，该院就徐三黑、徐小毛、曾金生诉请作出判定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，判决如下：一、徐顺根、徐小根、徐火根在判决生效后十日内支付徐三黑、徐小毛、曾金生合伙利润15.5万元；二、驳回徐顺根、徐小根、徐火根、徐三黑、徐小毛、曾金生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，鉴定费30000元，合计35950元，由徐顺根、徐火根、徐小根一方和徐三黑、徐小毛、曾金生一方各负担17975元。
上诉人徐顺根、徐小根、徐火根不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，定性不当，一审以合伙协议纠纷进行了审理，但由于上诉人与被上诉人在协议中约定合伙成立的是德安县南德石粉加工厂，而该加工厂在被上诉人提起诉讼时并未解散，在此情况下提出的分配合伙盈利，实际等于退伙，本案应定性为退伙纠纷；二、退伙纠纷需要分割合伙财产，一审法院委托会计师事务所进行司法鉴定时，只是委托对合伙协议中的业务支出额进行司法鉴定，并未要求对德安县南德石粉加工厂的财产状况进行司法鉴定，导致仅仅作出关于利润总额的鉴定，对固定资产、债权债务并未进行鉴定，应当是进行全面清算。综上，要求撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；要求被上诉人负担一、二审诉讼费用。
被上诉人徐三黑、徐小毛、曾金生答辩称：一、合伙企业已经宣告解散，德安县南德石粉加工厂是专供南昌长力钢铁股份有限公司（后更名为江西方大特钢科技股份有限公司）提炼原料成立的合伙企业，2010年2月12日，江西方大特钢科技股份有限公司发现石灰粉中掺假，书面通知被上诉人停止生产石灰。停产时间是2010年2月底，合伙企业实际只生产了8个月，2010年3月，上诉人徐顺根已经申请注销税务登记。司法鉴定意见书也说明德安县南德石粉加工厂办理了税务清算、工商注销登记。上诉人认为一定要双方协议解散，才能进行利润分配，否则就是退伙，实属认识错误。本案的争议就在于上诉人认为工厂亏损，被上诉人认为盈利，所以被上诉人才起诉分配利润；二、德安县南德石粉加工厂属于承包已有企业，具有现成的机器设备，唯一收入来自于江西方大特钢科技股份有限公司的货款，2011年3月江西方大特钢科技股份有限公司付清了货款，因此无需审计债权。审计期间，双方确认了合伙企业收入是203.8万元，有江西方大特钢科技股份有限公司出具的付款对账单证明。合伙期间，按照协议约定双方共同签字确认支出，只需对上诉人登记和保管的现金总支出账本进行审计就能知道企业是亏损还是盈利。上诉人也没有提交其他证据证明企业尚有债务，综上，应驳回上诉，维持原判。
上诉人徐顺根、徐小根、徐火根在二审中向本院提交了新证据：证据一、收据、收条、发票共计48份（一审时已提交给鉴定机构的），证明目的：共计387020元，是德安县南德石粉加工厂从2009年9月30日至2010年2月13日购买相关设备及工资款的支出，鉴定机关认为不是正规发票没有计入成本，但是部分票据是有被上诉人的代理人曾金水的签字的；证据二、2009年10月20日至2010年1月31日的收据、收条共14份，证明目的：被上诉人徐小毛从德安县南德石粉加工厂领取了116840元，上述票据因为不是正规发票所以鉴定机构没有列入成本，但都有曾金生、徐三黑、徐小毛的签名；证据三、各类票据共计34份，证明目的：这些票据都是德安县南德石粉加工厂购买设备的支出，由于不是正规发票所以没有计入成本，但均有被上诉人三个人的签字；证据四、德安县南德石粉加工厂进行检修购买配件及检修费用支出的相关收据共计65份，证明目的：应当计入成本，但是鉴定机构并没有列入成本，均有被上诉人三个人分别签名；证据五、徐火根的江西省农村信用社活期存折一本，证明目的：江西方大特钢科技股份有限公司的货款于2009年11月18日存入197200元、2009年12月18日存入376400元、2010年1月21日存入100000元、2010年1月31日存入9000元、2010年2月10日存入347500元，共计存入1030100元给徐火根账户。
被上诉人徐三黑、徐小毛、曾金生对上诉人提交的证据质证称：对证据一至四，认为这四组证据已在司法鉴定时向司法鉴定机关提交，司法鉴定人员按照会计法没有认可，这些票据如果是真的，就应当有被上诉人签字的。现在鉴定机关评估时已依法排除在外，再提出作为新证据使用，是没有任何法律依据的。上诉人说徐小毛借了116840元，在审计时也提出过了，我们当时就说不属于支出，是借款。这些账目中都有一个特点，就是被上诉人是没有投资的，审计报告也说明了。收入是固定的，账本都在那里。因为关于支出，上诉人没有按照规定操作，而合同规定了大部分都是要双方签名的。德安县南德石粉加工厂并没有固定资产，所以上诉人主张的这块固定资产是不存在的。还有所谓的债务，在一审时都已经剔除了；对证据五的真实性有异议，这个证据没有办法证明是从哪里打来的钱，我们与江西方大特钢科技股份有限公司是有合同的，有一个法定账号，如果这是江西方大特钢科技股份有限公司转账的钱，说明上诉人还隐瞒了部分收入。
被上诉人徐三黑、徐小毛、曾金生在二审中向本院提交了新证据：证据一、江西方大特钢科技股份有限公司给德安县南德石粉加工厂的通知，证明目的：因近期德安县南德石粉加工厂提供的石灰粉质量波动较大，自2010年2月12日起暂时停止石灰粉的供应；证据二、税务登记表，证明目的：德安县南德石粉加工厂已经进行税务注销。
上诉人徐顺根、徐火根、徐小根对被上诉人提交的证据质证称：对证据一的真实性无异议，对关联性有异议，该证据只能证明江西方大特钢科技股份有限公司停止要求供应石灰粉，不能证明德安县南德石粉加工厂解散；对证据二的真实性无异议，对关联性有异议，该证据上只是写了开业时间，没有写注销时间，实际上该企业全部资产已经被徐小毛处理。
本院根据上诉人徐顺根、徐火根、徐小根的申请，向江西方大特钢科技股份有限公司调取了以下证据：证据一，记账凭证及汇票复印件四张，该组证据表明：由徐顺根于2011年3月10日领取40000元的银行承兑汇票，2011年3月15日记账凭证中应付德安县南德石粉加工厂账款40000元；2010年11月10日该公司向德安县南德石粉加工厂开具300000元的银行承兑汇票；该公司向德安县南德石粉加工厂背书转让了100000元的银行承兑汇票，该公司经办人签字时间是2010年12月30日；证据二，汇票签收记录七份，该组证据表明2009年11月12日徐顺根签收了200000元汇票；2009年12月15日徐顺根签收了400000元汇票；2010年1月20日徐顺根签收了500000元汇票；2010年2月10日徐顺根签收了500000元汇票；2010年11月11日徐顺根签收了300000元汇票；2010年12月29日徐三黑、徐顺根签收了100000元汇票；2011年3月10日徐顺根签收了40000元汇票，属于清账。
上诉人徐顺根、徐火根、徐小根对本院调取的证据质证称：对证据的真实性、合法性无异议，但不能证明江西方大特钢科技股份有限公司给付的款项均由上诉人掌控，由于德安县南德石粉加工厂的账户均由徐小毛实际掌控，不能证明公司的现金系由上诉人持有，上诉人也就没有义务支付合伙利润。
被上诉人徐三黑、徐小毛、曾金生对本院调取的证据质证称：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于原审法院委托鉴定的鉴定结论是否合法的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”上诉人举证的第一至四组证据，均系未被鉴定机构采纳的票据，上诉人认为鉴定机构未采用这部分票据不符合规定，但上诉人无法说明鉴定机构的不采用理由确系违反了相关审计规定，综合全案，上诉人没有提供足以反驳的相反证据和理由，故对该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人是否应向被上诉人支付合伙利润的问题，本案出具的《司法会计鉴定意见书》的具体鉴定内容为：1、合伙体支出情况；2、合伙体收入情况。德安县南德石粉加工厂于2009年9月4日成立，其法定代表人系徐顺根。合伙期间的利润来自于江西方大特钢科技股份有限公司的货款，根据双方购销合同约定，付款方式为银行承兑汇票。上诉人主张合伙期间的利润由徐小毛收取，不应由徐小毛向其要求分配利润，但其未提供证据证明所有货款均由徐小毛收取，且与本院向江西方大特钢科技股份有限公司调取的证据不符，故对该上诉理由，本院不予采纳。一审法院就合伙体的利润进行了鉴定并得出结论，合伙体的利润由上诉人收取，故对被上诉人要求分配合伙利润的诉请，本院予以支持。上诉人主张会计司法鉴定意见书未对固定资产、债权债务未进行鉴定，经查，鉴定书中送鉴的资料是“2009年8月至2010年3月德安县南德石粉加工厂现金支出的原始凭证、包括自制凭证及正式发票的复印件”，不包含上诉人提交的六张借据，在情况说明中载明由于德安县南德石粉加工厂未设会计账簿，本次鉴定对所涉及的实务资产、银行存款及债权债务未能进行函证，属客观条件限制。且上诉人主张被上诉人应对该部分债务负责，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由徐顺根、徐火根、徐小根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 莉
审 判 员 喻声忠
代理审判员 韩晓薇
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 高珊珊