河北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）冀刑二终字第6号
原公诉机关河北省唐山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李森，无业。2012年9月6日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人高焕礼，河北朋涛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯晓强，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人张聪，河北智联律师事务所律师。
河北省唐山市中级人民法院审理唐山市人民检察院指控原审被告人李森、冯晓强犯贩卖毒品罪一案，于二O一四年十月二十一日作出（2014）唐刑初字第62号刑事判决。原审被告人李森、冯晓强不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派检察员刘红娟、书记员荆波出庭履行职务。上诉人李森及其辩护人高焕礼，上诉人冯晓强及其辩护人张聪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2014年1月，被告人冯晓强为牟利向王某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）。后冯晓强联系到被告人李森并商定从其处以每克190元的价格购买甲基苯丙胺200克。李森又为牟利联系到陈建聪（另案处理）商定由陈建聪提供甲基苯丙胺200克。当月26日，陈建聪预先将毒品藏匿于唐山市古冶区金山开发区景悦蓝湾小区A-15楼北侧健身小广场的草丛中并电话告知李森。李森、冯晓强来到该小区，在交易过程中，李森、冯晓强被公安人员当场抓获，现场查获甲基苯丙胺疑似物四袋。经鉴定，现场查获四袋甲基苯丙胺疑似物净重199.05克，均含甲基苯丙胺成分，平均含量为67.795%。
上述事实有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实
1.证人证言：
（1）证人丁某证言：2014年1月25日22时30分许，贾某委托其将王某告知他的一贩毒线索举报给公安机关，并称公安机关可以找王某核实情况。
（2）证人王某证言：贾某告知其他有犯罪，欲立功，如有案件线索告诉他。2014年1月25日19时许，冯晓强打电话向其贩卖毒品，为帮助贾某立功，其向冯晓强提出购买200克甲基苯丙胺，并商定每克260元。当晚其将此事告知贾某。次日6时许，公安人员找其核实贩毒线索后要求其配合抓捕犯罪嫌疑人，其应允。当日14时许，冯晓强与李森来到其住所，李森让其试吸携带的甲基苯丙胺样品，其趁机通知了公安机关。后民警李某乔装成其“小弟”给其送毒资。李森接了一个电话后，称去古冶区景悦蓝湾小区内交易。其让民警李某和朋友吴某跟冯晓强和李森一起去现场交易。
（3）证人贾某所证其欲立功，王某告知其贩毒线索及其委托丁某将此线索向公安机关举报的情节分别与证人王某、丁某证言基本一致。
（4）证人李某证言：2014年1月26日下午，其受工作单位唐山市公安局古冶分局安排装扮成“小弟”给王某送毒资。当日16时许，有人给李森打电话称已到古冶，并要求去景悦蓝湾小区交易。其和吴某跟随李森、冯晓强打车来到该小区。李森打电话告知对方已到后便独自下车。十余分钟后李森拿一黑色塑料袋返回，让其到该小区A-9单元门口，将装有四包甲基苯丙胺疑似物的黑色塑料袋交予其。其借机将此情况通知蹲守民警，后将一装有5万元钱款的书包交给李森。李森与冯晓强一起离开时被公安机关抓获。
（5）证人吴某证言：2014年1月26日12时许，王某打电话让其配合公安机关抓人。所证其来到王某住处及到达交易现场等情节与证人王某、李某证言基本一致。
2.另案犯陈建聪供述：2014年1月26日，李森给其打电话称有人欲购200克甲基苯丙胺，并让其将毒品送至古冶。其到达景悦蓝湾小区后，将地址告诉了李森。其二人在此处见面，其告知李森已将200克甲基苯丙胺用透明塑料袋密封，并装入一塑料袋内放入该小区一草丛中。后其离开。
3.扣押物品清单、笔录及照片载明：2014年1月26日16时许，公安人员扣押李森携带的四袋甲基苯丙胺疑似物200克。经李森指认上述物品系其贩卖的毒品。
4.唐山市公安局物证鉴定所理化检验报告载明：检材为查获李森携带的四袋疑似甲基苯丙胺白色晶体，总重量为199.05克，均检出毒品甲基苯丙胺成分，平均含量为67.795%。
5.辨认笔录及照片载明：
（1）经李森辨认，分别指认出唐山市古冶区金山开发区景悦蓝湾小区A-15楼北侧健身小广场草丛为获取甲基苯丙胺地点，A-9楼2单元门口为甲基苯丙胺交易地点；冯晓强为与其一起贩卖甲基苯丙胺的“小强”；陈建聪为甲基苯丙胺的提供者；王某为向其购买甲基苯丙胺的“40多岁男子”。
（2）经冯晓强辨认，指认出唐山市古冶区金山开发区景悦蓝湾小区A-9楼2单元门口为甲基苯丙胺交易地点；李森为与其一起贩卖甲基苯丙胺的“太猫”；王某为向其购买甲基苯丙胺的“二哥”。
（3）经证人王某辨认，指认出李森和冯晓强分别为向其贩卖甲基苯丙胺的“长发男子”及“小强”。
（4）经证人吴某辨认，指认出冯晓强和李森分别为向王某贩卖甲基苯丙胺的“矮个男子”和“高个男子”。
（5）经陈建聪辨认，指认出李森为与其一起贩卖甲基苯丙胺的“太猫”。
6.唐山市路南区人民法院（2012）南刑初字第131号刑事判决书载明：2012年9月6日，李森犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
7.唐山市公安局古冶分局起诉意见书载明：1999年1月19日贾某因涉嫌寻衅滋事罪被逮捕（外逃）；同年9月2日贾某主动投案后变更强制措施为监视居住；2011年12月22日因其多次传唤不到案，而对其采取刑事拘留（外逃）；2014年4月23日其主动投案后被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。
8.上交毒品登记表载明唐山市公安局古冶分局依法将扣押的甲基苯丙胺上交唐山市公安局禁毒警察支队。
9.户籍证明载明了被告人李森、冯晓强的身份信息。
10.被告人供述：
（1）被告人李森主要供述：2014年1月25日22时许，冯晓强打电话与其商议贩购甲基苯丙胺事宜，双方商定冯晓强从其处以每克190元的价格购买甲基苯丙胺200克。26日其又联系到陈建聪，商定由陈建聪提供甲基苯丙胺200克。当日14时许，冯晓强带其到王某住处。16时许，陈建聪打电话让其到古冶区景悦蓝湾小区。所供其余情节与证人王某、李某证言及另案犯陈建聪供述基本一致。
（2）被告人冯晓强主要供述：毒品交易一个月前王某曾向其提出欲购买便宜毒品。后其联系到李森并商定以每克190元的价格购买200克甲基苯丙胺。所供其余情节与证人王某、李某证言及被告人李森供述基本一致。
原审法院认为，被告人李森、冯晓强明知甲基苯丙胺系毒品而贩卖，且毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，以被告人李森犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人冯晓强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币三万元。
上诉人李森上诉及其辩护人辩护主要提出：李森不存在以营利为目的而进行贩卖毒品的主观故意，其行为属于为他人代购，应定非法持有毒品罪；本案存在犯意引诱、数量引诱；毒品交易时一方有公安人员，毒品交易不可能实现，应认定为犯罪未遂；其系从犯，量刑重。
上诉人冯晓强上诉及其辩护人辩护主要提出：原判决认定事实错误，冯晓强不是为了牟利贩卖毒品，而是被雇佣购买毒品；王辇庄派出所侦查本案违反了《公安部刑事案件管辖分工规定》的有关内容，违法取得的材料不能作为认定本案事实的证据；毒品买卖一方是警察，毒品交易不可能实际发生，故本案属不能犯未遂；冯晓强系从犯，量刑重。
河北省人民检察院出庭意见认为：一审判决认定的事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，各上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明：
2014年1月，被告人冯晓强为牟利向王某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）。后冯晓强联系到被告人李森并商定从其处以每克190元的价格购买甲基苯丙胺200克。李森又为牟利联系到陈建聪（另案处理）商定由陈建聪提供甲基苯丙胺200克。当月26日，陈建聪预先将毒品藏匿于唐山市古冶区金山开发区景悦蓝湾小区A-15楼北侧健身小广场的草丛中并电话告知李森。李森、冯晓强来到该小区，在交易过程中，李森、冯晓强被公安人员当场抓获，现场查获甲基苯丙胺疑似物四袋。经鉴定，现场查获四袋甲基苯丙胺疑似物净重199.05克，均含甲基苯丙胺成分，平均含量为67.795%。
上述事实有经第一审、第二审庭审举证、质证的证人丁某、王某、贾某、李某、吴某等人证言、陈建聪供述、扣押物品清单、笔录及照片、唐山市公安局物证鉴定所理化检验报告、辨认笔录及照片、被告人李森、冯晓强供述等证据证实，本院予以确认。
关于李森及其辩护人提出李森不存在以盈利为目的贩卖毒品的主观故意，应定非法持有毒品罪的意见，经查，在毒品买卖过程中，李森、冯晓强与王某事先曾在王的住处商议交易事宜。之后，李森积极联系上家购得毒品加价后进行贩卖，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，诉称应定非法持有毒品罪的理由不能成立，本院不予采纳。本案的犯意提起及交易内容均是被告人与王某商议后进行，而王某并非司法机关的耳目，所诉本案存在引诱犯罪的理由不能成立，本院不予采纳。本案在毒品交易时，公安机关虽然采取了控制下交付的措施，但二被告人已携带毒品进入交易环节，毒品交易已实际完成，依法不属于未遂，诉称贩毒未遂的理由，本院不予采纳。
关于冯晓强及其辩护人提出冯晓强不是为牟利而贩卖的理由，经查，该理由与实际查明的事实不相符，本院不予采纳。关于派出所侦查本案违反了《公安部刑事案件管辖分工规定》的有关内容，违法取得的材料不能作为认定本案事实的证据，经查，古冶公安分局指定王辇庄派出所办理，本案并不违反相关法律规定，所诉理由不能成立。关于毒品买卖一方是警察，毒品交易不可能实际发生，故本案属不能犯未遂的理由，经查，二被告人与买主事前有犯意沟通，并且毒品的交易已实际完成，公安机关采取控制下交付的措施不影响毒品犯罪的既遂，依法不属于不能犯的未遂，该理由不能成立，本院不予采纳。二被告人在贩卖200克冰毒的过程中，均积极主动，作用相当，上诉所提系从犯的理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李森、冯晓强违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺系毒品而贩卖，且贩卖的毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判根据上诉人冯晓强贩卖毒品的数量及情节对冯晓强量刑适当，诉称量刑重的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李森诉称量刑重的理由，经查，根据上诉人李森贩卖毒品的数量及本案的具体情节，其与冯晓强的作用相当，原判量刑重，该上诉理由本院予以采纳。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人冯晓强的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十六条第一款、第五十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
驳回冯晓强上诉；
维持唐山市中级人民法院（2014）唐刑初字第62号刑事判决第一项对李森的定罪部分及第二项对冯晓强的定罪量刑；
撤销唐山市中级人民法院（2014）唐刑初字第62号刑事判决第一项对李森的量刑部分；
上诉人（原审被告人）李森犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月27日起至2029年1月26日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘中平
代理审判员 董 武
代理审判员 张传福
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 汤瑞池