河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1251号
上诉人（原审被告）王敏，女，1988年9月25日出生，汉族。
委托代理人刘湘阳，河南飞龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋利利，女，1990年11月19日出生，汉族。
委托代理人陈冠东，河南新动力律师事务所律师。
上诉人王敏与被上诉人宋利利房屋租赁合同纠纷一案，被上诉人宋利利向解放区人民法院提起诉讼，解放区人民法院于2016年4月11日作出（2016）豫0802民初85号民事判决，王敏不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王敏及其委托代理人刘湘阳，被上诉人宋利利及其委托代理人陈冠东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年10月1日，原被告双方签订《门面房租赁协议》，约定被告将位于卫校附属医院西邻约40平方米的门面房一年出租给原告，房屋租赁期间共一年，自2015年10月1日起至2016年10月1日止。在此期间，任何一方终止合同，须提前三个月通知对方，并偿付对方总租金44000元的违约金。月租金为3666元，按季度结算，每季季初1号，原告向被告付季租金11000元。原告同意交5000元作为保证金，合同终止时，在保证原告没有违约，房内物品没有损坏丢失的情况下退还给原告。2015年9月24日，原告向被告支付房屋租金1000元。2015年9月29日，原告向被告支付房屋租金4000元。2015年10月1日，原告向被告支付房租租金6000元，共向被告支付租金11000元。现因原房主卫校附属医院不同意转租，使得原告无法正常经营，故形成纠纷。另查明，该房屋目前仍由原告占有，钥匙仍在原告手中保管。
原审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。关于原、被告于2015年10月1日签订的《门面房租协议》，原告主张解除，被告当庭亦同意解除，该协议自2016年2月3日依法解除，该院予以确认。关于原告要求退还支付的房租11000元，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。但经审理查明，目前该房屋仍由原告占有，根据法律规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当损失致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，原告在原房主卫校附属医院停水、停电不能正常经营后，并未采取有效措施将房屋返还给被告或原房主，致使该房屋仍由原告占有，且庭审中原告亦未提交证据证明其采取了有效措施阻止损失的扩大，故原告要求被告退还房租11000元的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。关于原告要求被告赔偿44000元违约金的诉讼请求，根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失数额的计算方法。故原、被告双方关于在房屋租赁期间，任何一方终止合同，须提前三个月通知对方，并偿付对方总租金44000的违约金的约定，不违反法律规定，该院予以确认。本案中因为被告未征得房主卫校附属医院的同意擅自将房屋转租给原告，使得卫校附属医院对该租赁房屋进行停水、停电造成原告无法经营，应承担相应的违约责任。被告虽称，其转租是经过原房主卫校附属医院的同意，实际是原告自己不想经营的，但并未提交证据加以反驳，故被告的辩解理由不成立，该院不予采信。但原告作为完全民事行为能力人，在与被告签订房租租赁协议中未尽到审慎的注意义务，使得因原房主不同意转租，导致无法正常经营，也存在一定的过错。故该院酌定原被告双方就原告受到的损失即违约金的损失各承担50%的过错责任，被告应支付原告违约金22000元，原告主张过高部分，该院不予支持。
原审法院判决：一、确认原告宋利利与被告王敏之间于2015年10月1日签订的《门面房租协议》于2016年2月3日解除；二、被告王敏于本判决生效后十日内支付原告宋利利违约金22000元；三、驳回原告宋利利的其他诉讼请求。本案受理费588元，由被告王敏负担。原告预交的诉讼费本院不予退还，待执行判决时由被告径行支付给原告。
王敏上诉称，一审认定事实错误，涉案房屋并未停水停电。一审判决22000元违约金，未考虑被上诉人继续占有房屋应当支付租金或参照租金标准支付占有使用费的因素。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条，逾期腾房继续占有房屋，应当支付占有使用费。目前房屋仍由被上诉人占有，钥匙仍在被上诉人手中保管。一审判决要求赔偿违约金缺乏法律依据。法律只规定赔偿损失，未规定赔偿违约金，上诉人未违约，不应支付违约金。请求：1、撤销解放区人民法院（2016）豫0802民初85号民事判决第二项，驳回被上诉人要求赔偿违约金的诉讼请求；2、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。
宋利利答辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。第一，在原房主停水停电当月，被上诉人即要求上诉人返还租金，退还承租房屋，但上诉人己在与原房东协商能否继续使用和需验收房内设备为由，拒不同意被上诉人退房要求，也不接收房屋钥匙。第二，承租房因原房主停电停水己无实际使用的可能，上诉人无权转租己形成根本违约，所以不存在被上诉人继续占有使用的问题，也不存在后续房租在违约金中扣除的问题。第三，违约金是合同当事人对合同权利义务履行保障，是合意的意思表示，对双方均有约束力，上诉人在违约的情况下承担约定的违约责任是应当的。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：一审认定上诉人向被上诉人支付违约金22000元是否正确。
针对本案争议焦点，被上诉人宋利利提交收据三张。证明其为经营烤鱼在该门面房装修花费10000元。上诉人王敏质证称，这些票据均不真实，不应该是马村的装饰公司装的，宋利利加盟的是洛阳的连锁店，应该是由洛阳的装修公司装修。被上诉人宋利利提交收据具有客观性，本院依法予以确认。
上诉人王敏认为，第一，上诉人不存在违约情形。虽然上诉人同卫校之间所签合同约定不得转租，但合同法第224条所规定的内容并非强制性法律规定，不能因为上诉人的转租行为双方就应当解除合同，双方合同属于效力待定，事后上诉人也告知被上诉人会协调对房屋的使用，截止今日庭审，出租方并没有解除租赁协议，也有证据证明被上诉人所主张的不得转租的事实不存在。第二，被上诉人没有提交直接证据证明出租方卫校解除了同上诉人之间的租赁协议，以及告知被上诉人房屋将被解除租赁的事实，被上诉人答辩说水电被停的说法不成立，一审卷宗第45页被上诉人对停水电的回答是当时被上诉人离开，对停水停电的时间不清楚，这也足以说明被上诉人经营期间并没有存在停水停电的情形。其次，上诉人认为被上诉人在一审时仅以对卫校张书记的录音资料来证明卫校要求解除合同的理由和证据不足，张书记所说仅是个人观点，不代表出租方的官方通知，从被上诉人偷录就可以得出被上诉人并未收到来自于出租方的任何通知，由此印证上诉人当时同出租方当时达成口头转让的说法一致。第三，一审对违约金的认定是错误的。一是根据双方合同约定，违约金条款仅是单方解除合同，在该合同中双方并没有约定因其他事由情形下所致使合同不能履行如何承担责任，一审法院不能依照其他条款进行判决。二是双方对违约金的约定及一审对违约金的判决过高，同司法解释二有关规定矛盾。一审判决对事实认定错误，一审中上诉人对被上诉人提交的证据四提出异议，并没有认可，但一审判决中显示上诉人没有异议。本案被上诉人在一审中诉求案由错误，被上诉人在诉状中称上诉人存在欺诈行为，上诉人认为被上诉人应行使的是撤销合同的权利，双方没有约定其他解除合同的情形，而上诉人也不存在任何违约行为，同时被上诉人在一审中没有提交任何证据证明其损失，也没有提出损失请求，一审应当驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人宋利利认为，首先，上诉人在与原房东签订的租赁合同中明确约定不得转租的条款，但上诉人却与被上诉人在未经原房东同意的情况下签订了转租合同，这本身就是一种欺诈行为。其次，被上诉人在承租后遭到了原房东停水停电的措施，最终无法实现合同目的，在此期间，被上诉人按约支付了相应的租金和费用，但并未获得实际经营的效果，这一后果的产生就是上诉人欺诈违约行为所致。另外，被上诉人获得的录音证据具有合法性，其内容证明了上诉人私自转租这一基本事实，以及原房东不同意上诉人私自转让并要求被上诉人搬离的事实。一审法院依职权调取的调查笔录也印证了被上诉人录音证据的真实性，一审法院同时也审查了录音证据中相关主体的身份和职责，证据形式合法有效。被上诉人在一审中提出的案由及诉讼请求均符合法律规定，被上诉人要求解除合同并非自愿，而是基于上诉人违约无法实现合同目的所致，与双方自愿合同解除是有本质区别，其法律责任和性质也是不同的。
本院经审理查明，宋利利为经营烤鱼在该门面房装修花费10680元。2016年6月7日王敏接收涉案门面房钥匙。其他案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，涉案门面房租赁协议系双方当事人真实意思表示，双方均应按协议约定履行各自的权利义务。该协议之所以无法继续履行，是由于上诉人王敏违反与原房主卫校附属医院租赁合同的约定，擅自将涉案门面房转租给宋利利，卫校附属医院不同意转租，被上诉人宋利利不能正常经营所致。王敏因违反协议约定导致协议不能履行，应承担相应的违约责任。该门面房钥匙虽由宋利利持有，但其在该房停水停电后无法继续使用，其租赁门面房进行经营的合同目的不能实现，故对其已经预先支付的租金11000元，王敏应当返还。双方约定违约金44000元，上诉人王敏主张违约金过高，本院参照宋利利的装修损失酌定王敏承担违约金10000元。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持解放区人民法院（2016）豫0802民初85号民事判决第一、三项及案件受理费部分；
二、变更解放区人民法院（2016）豫0802民初85号民事判决第二项为：王敏于本判决生效之日起十日内返还宋利利租金11000元并支付违约金10000元。
二审案件受理费350元，由上诉人王敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 阳
审 判 员 席东彦
代审判员 王 芳
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 崔新新