广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终6122号上诉人（原审原告）：广东顺威赛特工程塑料开发有限公司，住所广东省佛山市顺德区。法定代表人：ＸＸ志。委托诉讼代理人：韩岳峰，国浩律师（深圳）事务所律师。委托诉讼代理人：黄霞超，国浩律师（深圳）事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区江南电力安装工程有限公司，住所广东省佛山市顺德区。法定代表人：徐志文。委托诉讼代理人：林勋平，该公司员工。委托诉讼代理人：林培晓，广东兴顺律师事务所律师。上诉人广东顺威赛特工程塑料开发有限公司（以下简称顺威公司）因与被上诉人佛山市顺德区江南电力安装工程有限公司（以下简称江南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初1288号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人顺威公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持顺威公司的一审诉讼请求，或者发回重审；2.案件一、二审诉讼费用和保全费用由江南公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。首先，江南公司并没有依据案涉《电气安装工程合同书》（编号XM-GC-2015-009）完成一期工程的施工，江南公司仅对1号电房与1号电房照明进行了施工，对一期工程外线工程部分未施工，并且江南公司在一审期间亦自认上述事实。一审判决认定江南公司完成案涉合同一期工程，与事实不符。其次，顺威公司于一审期间提交的证据二《工程造价书》已对工程中各个子项目造价有了明确约定，1号电房和1号电房照明的工程造价仅为2765663.8元，不存在一审判决所称无法确定工程造价的情况。再次，建设工程施工合同约定工程款实行固定价，但建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的情况下，《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条也做出了明确规定“应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。”因此，顺威公司计算江南公司的已完成工程造价的计算方法，不论是从合同约定的内容来说，还是司法实践的规定来说，都是有明确充足依据的。最后，江南公司所称对一期外线工程部分做了工程设计变更，但其并没有提供任何证据证明（包括双方签订的补充协议、双方签字确认的签证、来往邮件等）。且江南公司所称的杏坛站龙潭线到一号电房的工程，实际双方当事人已经通过履行江南公司提交的证据四编号XM-GC-2015-010的《电气安装工程合同书》得到了实现，《电气安装工程合同书》（编号XM-GC-2015-010）中的工程范围就是为了达成江南公司提交的《供电方案协议》中的合同目的，其工程范围同实质的外线工程范围完全一致。二、一审判决就案涉《电气安装过程合同书》（编号XM-GC-2015-009）是否解除问题，判决错误。案涉合同第三条“工程工期”明确约定“乙方在收到第一期工程款次日起四个月内完成并通电交付甲方使用”，即江南公司至迟应于2016年4月7号完成一期工程（含外线部分），但直至2016年底，江南公司都未对一期工程施工，江南公司以其行为明确表示其不履行合同主要义务，其上述违约行为已经明显导致无法达成合同之目的。因此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，顺威公司具有法定解除权。三、案涉工程已不存在继续履行的条件。一审法院认为顺威公司并没有依照《电气安装工程合同书》（编号XM-GC-2015-009）的约定，提供证明其己完成建筑交付场地并申报供电部门得到供电方案批复，要求江南公司继续施工，属认定事实错误和适用法律不当。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，在江南公司怠于履行一期工程主要义务的前提下，顺威公司完全有权拒绝其相应的履行要求。结合江南公司在2016年整年至顺威公司起诉前都没有提交其有意愿履行工程义务的证据，并结合顺威公司在2017年1月起诉的事实，完全可以认定涉案合同已经解除，不存在继续履行的条件。在江南公司根本违约的情况下，即使不经协商，顺威公司也有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十七条、第二百六十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定单方面解除合同。综上，根据涉案合同履行的实际情况和双方的行为来看，合同已经解除，不具备继续履行的主观和客观条件。四、一审判决存在程序错误。在一审中，对顺威公司提出的工程造价有异议，一审法院完全可以根据司法实践征求双方是否有鉴定的意愿。但一审法院在庭审中既没有质疑顺威公司造价的计算依据，也没有征求双方是否有鉴定的意愿。另外，在2017年3月14日第一次开庭时，江南公司在明显超过举证期的情况下，当庭提交大量证据导致案情相当复杂，且涉及到不少电气工程方面的施工、设计等专业技术问题，法院未依法将审理程序从简易程序改为普通程序，导致大量事实认定错误，判决明显不当。被上诉人江南答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回顺威公司的上诉请求。顺威公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令江南公司返还顺威公司多支付的工程款1501176.7元；2.判令江南公司承担诉讼费和保全费。一审法院查明：2015年7月17日，顺威公司与江南公司签订一份《电气安装工程合同书》（编号XM-GC-2015-009），约定由江南公司以包工包料（不含土建部分）的形式承接顺威公司的配电工程项目；工程主要内容包括临电电源点到1号电房之间的10KV外线工程部分，敷设110千伏昌教站至1号电房的10KV外线（按总容量6000KVA匹配），敷设1、2号电房之间的高压电缆、安装一期（1号电房）、二期（2号电房）专用电房变压器，高低压柜、接地装置制作安装，电房工具、安健环安装及电房照明线路安装，10KV外线及1、2号电房电力设计施工图等；工程总造价为6063000元（含税），其中第一期（1号电房）为4491411元（含外线部分），第二期工程（2号电房）为1571589元；工程工期分两阶段实施，一阶段为一期1号电房4000KVA容量，自合同签订后江南公司收到第一期工程款次日起四个月内完工并通电交付顺威公司使用，二阶段为二期2号电房2000KVA容量，待附近110KV变电站建成通电并投入使用后，且顺威公司完成建筑交付场地，再申报供电部门得到供电方案批复后两个月内完成施工通电；一期工程款分三期支付，分别于合同签订后五日内支付30%、1号电房竣工通电验收前十天支付40%、通电验收后五天内支付25%，余款5%于通电验收交付顺威公司使用，双方签订合格书之日起至质保期满五个工作日内付清；二期工程款付款方式与一期工程相同。上述合同签订后，江南公司组织施工人员对1#电房、1#电房照明等工程进行了施工。顺威公司分别于2015年7月22日支付1347423.3元、2015年10月30日支付1796564.4元、2015年11月18日支付1122852.75元给江南公司。另查，针对顺威公司的用电申请，广东电网有限责任公司佛山顺德供电局于2015年7月2日向顺威公司发出《关于广东顺威赛特工程塑料开发有限公司用电的复函》，称顺威公司向该局申请首期4000千伏安的用电申请，由于顺威公司厂房位置附近的供电线路杏坛站龙潭线和马宁站职中线负载已达到92.6%和81.6%，如接入顺威公司申请后两条线路负载预计达到120%和109%，远远超过线路安全运行值，因此顺威公司的用电需求只能等待110千伏昌教站投运后才能解决（预计昌教站最快要到2016年第二季度才能投入使用）。2015年7月3日，广东电网有限责任公司佛山顺德供电局杏坛供电所出具《暂缓用电受理通知书》，以顺威公司所在区域的供电能力不足为由，对顺威公司的前述用电申请暂缓办理。2015年7月27日，顺威公司向广东电网有限责任公司佛山顺德供电局提出《非居民客户新装、增/减容用电业务申请表》，后广东电网有限责任公司佛山顺德供电局于2015年10月23日出具《供电方案答复通知书》，并与顺威公司签订《供电方案协议（10KV客户）》，同意顺威公司采用10KV单电源单回路方式，电源接110KV杏坛变电站10KV龙潭线新桥农排支线#1塔，通过架空转电缆方式接入至自备电房处供电。2015年11月30日，广东电网有限责任公司佛山顺德供电局与顺威公司等在《客户工程竣工报验检验报告单》签章，确认顺威公司报装的4000KVA变配电工程已施工完毕，经竣工验收合格，确认接火送电日期为2015年12月7日。2015年12月1日，顺威公司与广东电网有限责任公司佛山顺德供电局于《停、送电确认书》上签章，确认前述4000KVA变配电工程送电成功。又查，顺威公司与江南公司还签订一份编号为XM-GC-2015-010的《电气安装工程合同书》（落款日期同为2015年7月17日），约定江南公司承接顺威公司负荷割接工程，工程范围包括安装10KV刀闸、开关、架设10KV架空线路、敷设10KV电缆、安健环安装及相应的土建部分等，承包形式为包工包料，工程总造价479589元。双方当事人在庭审中一致确认，该合同的签订是因为前述编号为XM-GC-2015-009的《电气安装工程合同书》签订后，因供电部门的供电线路负荷不足，原设计电源接入点无法满足接电要求，故需要从其他线路作为电源接入点而另外实施的线路负荷割接工程。该合同已实际履行完毕，顺威公司已据此将此前江南公司完成的前述1#电房等工程验收合格并通电投入使用。在庭审中，双方当事人一致确认，双方未就编号为XM-GC-2015-009的《电气安装工程合同书》进行结算。同时，双方当事人还确认，该合同中约定的“二阶段二期2号电房2000KVA容量，待附近110KV变电站建成通电并投入使用后，且顺威公司完成建筑交付场地，再申报供电部门得到供电方案批复后两个月内完成施工通电”中的“附近110KV变电站”是指“昌教变电站”，该变电站已于2016年底建成通电。顺威公司还主张，该合同在江南公司完成一期1号电房及其照明项目后，经双方当事人协商一致已解除。而江南公司则认为，双方并未达成解除合同的协议，该合同之所以没有继续履行，是因为顺威公司擅自将二期工程另行发包给他人施工，由此导致双方纠纷。一审法院认为，顺威公司与江南公司签订的编号为XM-GC-2015-009的《电气安装工程合同书》是当事人的真实意思表示，合法有效。关于顺威公司主张江南公司返还多付的工程款应否支持的问题。首先，双方讼争事项涉及的《电气安装工程合同书》（编号XM-GC-2015-009）所约定的工程项目，江南公司方虽然完成了一期工程，但二期工程尚未开始施工，且双方亦未对该工程进行结算，故无法确定最终的工程款总额，没有确定顺威公司是否“多付”工程款的事实。其次，顺威公司在诉讼过程中称双方已经协商一致解除《电气安装工程合同书》（编号XM-GC-2015-009），但顺威公司对此并未提供证据予以证实，故该合同尚处于有效的履行期间，顺威公司据此提出返还工程款的请求，理由不充分。最后，根据《电气安装工程合同书》（编号XM-GC-2015-009）的约定，“二期2号电房2000KVA容量工程，待附近110KV变电站建成通电并投入使用后，且顺威公司完成建筑交付场地，再申报供电部门得到供电方案批复后两个月内完成施工通电”，而该110KV变电站直到2016年底才建成通电，但顺威公司并未提供证明其已完成建筑交付场地并申报供电部门得到供电方案批复，要求江南公司继续施工的证据，却于2017年1月18日迳行向一审法院起诉，亦表明该合同尚处于履行过程中。综上所述，在顺威公司未提供证据证实涉案《电气安装工程合同书》（编号XM-GC-2015-009）已经解除，即该合同尚处于履行期间的情况下，顺威公司要求江南公司返还其已付工程款，理由不充分，法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条的规定，判决：驳回顺威公司的诉讼请求。案件受理费9155.3元，财产保全费5000元，合共14155.3元，由顺威限公司负担。二审期间，顺威公司向本院提交了以下证据材料：证据1.《广东顺德合丰工程有限公司电气安装工程合同——广东顺威智能科技有限公司二期电房变配电及车间五临时低压安装工程》；证据2.《广东顺德合丰工程有限公司电气安装工程合同——广东顺威智能科技有限公司二期电房10kV电源外线安装工程》；证据3.电房完工图；以上证据拟证明涉案合同的二期电房及外线工程，由于江南公司不履行合同义务，顺威公司已经依法解除合同并已经另找第三方履行了相关合同义务，现涉案工程已经完工。江南公司对顺威公司提交证据的真实性、合法性、关联性不予确认。本院对当事人提交证据经质证认定如下：由于顺威公司提交的两份合同与江南公司在一审期间作为证据提交的两份合同内容一致，故本院对上述合同的真实性予以确认。证据3与证据1、2相互映证，对其真实性本院亦予以确认。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，顺威公司已就顺威公司二期电房变配电及车间五临时低压安装工程委托广东顺德合丰工程有限公司进行施工，且已施工完毕。本院认为，本案二审的争议焦点为：江南公司是否应退还顺威公司工程款1501176元。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，顺威公司主张已多支付江南公司工程款1501176.7元，但由于双方均确认未对工程进行结算，且顺威公司在一审期间亦未申请对江南公司已完成的一期工程的工程造价进行鉴定，而其所主张计算江南公司应退还工程款的计算依据未得到江南公司的认可，亦不能反映江南公司实际的工程量，故顺威公司并未举证证明其已多付工程款的事实，其应承担举证不能的责任。其次，根据本案案件事实可知，在2015年7月2日，顺威公司已知悉昌教站最快要到2016年第二季度才能投入使用，而后双方于2015年7月17日签订了编号为XM-GC-2015-009的《电气安装工程合同书》，并于同日另签订了编号为XM-GC-2015-010的《电气安装工程合同书》，约定江南公司同时承接顺威公司的负荷割接工程，并约定该部分的工程造价为479589元，即顺威公司在签订编号为XM-GC-2015-009的《电气安装工程合同书》时已知悉案涉一期工程无法通过敷设110千伏昌教站至1号电房的10KV外线来进行施工，而是改变施工方案，通过负荷割接的方式进行施工。但此时双方在编号为XM-GC-2015-009的《电气安装工程合同书》仍约定一期工程的造价为4491411元，并对增加的负荷割接工程另行约定了工程造价479589元，故上述情形应理解为改变施工方案后的一期工程造价为4491411元再加上负荷割接工程造价479589元。此外，合同签订后，顺威公司亦按照合同的约定分期支付了工程款，且并未对工程款数额提出任何异议。综合上述情形可以认定双方虽在编号为XM-GC-2015-009的《电气安装工程合同书》中约定工程承接范围包括敷设110千伏昌教站至1号电房的10KV外线，但双方在签订两份《电气安装工程合同书》时已是基于对变更后的施工方案对工程造价作出的约定。现江南公司已完成配电工程一期施工并交付顺威公司使用，顺威公司主张江南公司应退还多支付的工程款理据不足，本院不予支持。最后，即使考虑《电气安装工程合同书》中约定二期工程需等110KV昌教站建成投入使用后才施工，该部分施工可能涉及到敷设110千伏昌教站至案涉厂房的10KV外线部分，但由于本案中顺威公司在未与江南公司达成一致意见解除合同的情况下将案涉配电工程二期工程发包与案外人施工违约在先，即导致江南公司未完成敷设110千伏昌教站至案涉厂房的10KV外线部分系因顺威公司违约行为所致，故顺威公司以江南公司未完成敷设110千伏昌教站至1号电房的10KV外线部分而请求江南公司返还工程款1501176元亦于法无据，本院依法不予支持。由于案涉合同已不具备继续履行的基础，故一审法院论述理由已不适用，但处理结果并无不当，本院依法予以维持。综上，一审法院处理结果并无不当，本院依法予以维持。顺威公司的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18310.6元，由广东顺威赛特工程塑料开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余珂珂审判员  李 虹审判员  黄玉凤二〇一八年一月十二日书记员  黄结仪