山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终1483号
上诉人（原审被告）张义山。
委托代理人张孜雄，天津天法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯大庆。
委托代理人孙大鹏，山东北斗星辰律师事务所律师。
委托代理人胡洋，山东鸿源律师事务所律师。
上诉人张义山因合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2014）乳滨民重字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年4月3日，原告侯大庆(乙方)与被告张义山(甲方)签订购房协议，约定中房蔚蓝海岸小区公寓共9套、储藏室约15平方米，室内设施物品及附属设施一并转让。东侧(3l2室、332室)整个露台归乙方所有。该房以成交价93万元整售给乙方，过户费用由甲方承担。同日，双方签订购房协议附件，约定房款93万元包括9套房款、过户费用，包括中房旅馆的营业执照的法人变更费用6万元整，西侧321、332室每年的租金贰万元，第一年减半即一万元，以后租金在每年的4月3日前打到甲方指定账户，及其他14套公寓的2014年年租金2万元整。(14套租赁租金每套年租金1800元一并在每年的4月3日前打到甲方指定账户)，出租房间号码为206、207、208、209、210、211、212、213、214、301、310、311、402、205共计14套。东侧(312室、322室)整个露台归乙方所有，为营业方便乙方在租赁期间有权变更格局，如果不租赁甲方要求恢复原样乙方必须给恢复原样。付款方式签订合同之日交房款40万元整，其中l0万元作为保证金，过户方式先办理3套过户手续，其余6套于2014年11月15日前办理完毕。
协议签订后，原告通过中国工商银行汇入被告账户40万元，被告协助原告办理了中房蔚蓝海岸小区76-1-308、76-1-309号房屋的过户手续，该2套房屋原告已转给他人并办理了过户手续。
另查明，2014年4月至2015年1月，被告先后取得中房蔚蓝海岸小区76-1-308、76-1-309、76-1-306、76-1-215、76-1-307、76-1-305、76-1-303、76-1-304、76-1-302室房屋所有权人的授权，办理签订买卖协议、代收房款、办理过户等相关手续。
2014年5月7日，原告收到案外人牛华文给付的办理中房旅馆营业执照更名手续费5000元。
2014年7月2日，原告诉至原审法院，要求解除上述购房协议及购房协议附件，由被告返还购房款220000元及利息并赔偿损失80000元。被告以涉案购房协议已部分履行，在原告付清剩余购房款的情况下被告同意将剩余7套房屋一次性过户至原告名下，涉案的露台有无不影响购房协议的履行为由提出抗辩。原审法院以（2014）乳滨民初字第247号民事判决驳回原告的诉讼请求，后原告上诉至本院，二审诉讼中，被告于2015年5月6日向原告发出《购房协议》及《购房协议附件》解除通知书，原告亦同意解除合同，原告代理人孙大鹏亦于2015年7月15日将中房旅馆205、206、207、208、209、210、211、212、213、214、301、310、311、312、332、402共计16把房间钥匙交还给被告。本院遂以（2015）威民一终字第625号民事裁定书将此案发回重审。
原审法院认定上述事实，有原、被告的陈述，购房协议及购房协议附件、银行汇款凭证、收条等证据在案为证。
原审法院认为，原、被告签订的购房协议及购房协议附件，系双方的真实意思表示，双方均应按照协议内容行使权利，履行义务。在合同履行过程中，被告向原告发出解除通知书，原告亦同意解除双方签订的购房协议及附件，该合同予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告已经支付给被告40万元，根据协议及附件约定，40万元包括10万元保证金，办理3套房产过户手续。被告已经协助原告办理了2套房产的过户手续，每套房产9万元，被告还需向原告返还22万元。被告辩称办理中方旅馆的营业执照、消防变更登记手续花费6万元，原告予以否认，被告亦未提交相关证据证实，被告该辩称理由，不予采纳。被告主张2套房产过户手续费0.66万元已自行支付，根据协议约定，过户费用由被告承担，因此，被告张义山将主张该2套房产过户手续费从40万元中扣除，理由不当，不予支持。原告收到案外人牛华文给付的更名手续费5000元，该手续费系案外人牛华文代被告支付，原告应当予以返还。原告诉请被告赔偿经济损失8万元，未提交证据证实，不予支持。原告要求被告支付房款22万元的利息，被告要求原告支付1年的房屋租赁费，因导致合同不能履行的原因不能归咎于原、被告任何一方，原告要求的利息损失及被告要求的租赁费用，由原、被告各自承担为宜。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第九十一条、九十七条之规定，判决：一、解除原告侯大庆与被告张义山签订的购房协议及购房协议附件；二、被告张义山在判决生效后十日内返还原告侯大庆购房款21.5万元；三、驳回原告侯大庆多诉部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，诉讼保全费1525元，由原告侯大庆承担1275元，由被告张义山承担6050元。
宣判后，上诉人张义山不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人拒绝支付剩余购房款53万元和协议约定的每年4月3日按照每套年租金1800元计算的房屋租金并提起本案诉讼，构成先期违约，上诉人依法享有履行抗辩权，由此导致涉案购房协议及购房协议附件解除的责任在被上诉人。上诉人已实际支出营业执照和消防手续变更费60000元及已过户2套房产的过户费用6666元【（3万元÷9套）×2套】应在被上诉人主张的款项中抵扣。同时上诉人应赔偿被上诉人占用西侧321、332和14套租房屋及未过户7套房屋自实际交付之日至交回房屋期间的租金损失5.75万元，因2套房屋过户导致中房旅馆不能正常经营损失20万元、涉案房屋差价损失27万元【（12万元-9万元）×9套】，再加上应扣留的保证金10万元，合计62.575万元。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人侯大庆答辩称，原判正确，请求维持。
案经本院二审审理查明，上诉人主张其已先行垫付给中房旅游负责人牛某涉案营业执照及消防手续变更费用60000元，为此提供了署名为牛某的证人证言，经质证，被上诉人对该证人证言不予认可，上诉人亦未申请证人出庭作证。被上诉人主张，上诉人应在被上诉人给付首付款40万元同时为被上诉人办妥中房旅馆的营业执照及消防等更名手续，上诉人对此予以否认，但认可其在2014年4月开始为被上诉人办理该手续，但未能提供证据证实涉案中房旅游的营业执照、消防等手续已变更登记在被上诉人名下。关于上诉人为何未能给被上诉人办理第3套房屋的产权过户手续，上诉人于原审诉讼中主张系因被上诉人先期给付的40万元购房款中扣除10万元保证金后，剩余款项不足以支付第3套房屋的屋款，所以未予以过户。二审诉讼中，上诉人又主张因被上诉人未按照购房协议附件约定将2014年当年的租金支付给上诉人，构成违约在先，所以才未予过户。对此，被上诉人主张，购房协议附件中已明确约定2014年租金总计3万元已计算在93万元购房款中并约定了付款期限，而2015年租金尚未到期，无需提前支付。另，上诉人认可购房协议签订之前涉案房屋欠付水电、物业等费用未清结，并曾告知被上诉人先行垫付，被上诉人则主张经协商上诉人同意以2014年5月7日给付被上诉人的5000元手续费补交了涉案房屋水电、物业等费用。
另查，上诉人、被上诉人均认可首付款40万元包括10万元保证金、需先期过户的3套房屋购房款及过户费，亦认可被上诉人签订涉案购房协议及附件的目的系从事旅馆经营。涉案购房协议中明确约定东侧（312室、322室）整个露台归被上诉人所有，但被上诉人为经营旅馆而在该露台进行餐饮前期筹备时，小区物业公司以该露台属于公共部位为由阻止被上诉人占用经营，为此，被上诉人提供威海市科技苑物业管理有限公司出具的书面证明一份。经质证，上诉人对该证据真实性无异议，但辩称露台虽属公共部位，但可以正常使用，但不得违章搭建临时设施。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，涉案购房协议及购房协议附件系兼具房屋买卖、房屋租赁及旅馆经营权（证照）变更等特征的混合合同。上诉人、被上诉人一致同意解除涉案购房协议和购房协议附件，符合意思自治原则，本院予以照准。涉案购房协议及购房协议附件解除，双方应相互返还财产，恢复原状。根据涉案购房协议及协议附件约定和双方当事人陈述，被上诉人拟购买的9套房屋每套价格为9万元，上诉人收取被上诉人交付的包括10万元保证金、前期过户的3套房屋购房款及过户费等款项合计40万元，关于上诉人应返还款项数额问题双方存有争议。本院认为，首先，上诉人仅为被上诉人办理了2套房屋的产权过户手续，该2套房屋按照每套房屋9万元计算的购房款合计为18万元，该购房款应在40万元款项中扣除。其次，根据涉案协议约定和双方当事人陈述，涉案40万元款项中已包含3套房屋过户费用，表明该3套房屋过户费用应由被上诉人承担，现其中2套房屋已过户在被上诉人名下，上诉人实际承担了相关过户费用，故涉案40万元款项中应扣除该2套房屋过户所需的平均费用6666元【（3万元÷9套）×2套】以抵销上诉人的办理2套房屋过户的过户费损失。再次，涉案40万元中已包含10万元保证金，从涉案协议约定及双方当事人陈述看，该保证金10万元具有定金性质。但是被上诉人是否先期违约双方存在争议。本院认为，第一，因涉案协议约定上诉人为被上诉人办理3套房屋产权过户手续在先，支付剩余购房款53万元在后，且协议中约定被上诉人租赁房屋的2014年租金合计3万元已包含在93万元中且在协议中约定了具体给付期限，2015年租金尚未到给付期限，上诉人在原审诉讼中主张未能办理第3套房屋过户的原因是被上诉人首付余款不足以支付第3套房屋的购房款，故上诉人主张被上诉人未支付剩余购房款53万元及未预付2014年租金构成在先违约并以此为由扣留10万元保证金，与约定不符，理由不当，本院不予采纳。第二，因涉案购房协议及购房协议附件中未约定办理营业执照、消防等变更登记手续的期限，从双方签约目的及合同履行情况看，双方一致认可被上诉人签约的目的系为从事旅馆经营，上诉人主张已于2014年4月开始为被上诉人办理相关手续，被上诉人于2014年5月收取了上诉人通过第三人代付的更名手续费5000元，可以认定双方已提前办理营业执照、消防的变更登记手续，同时因上诉人未能提供证据证实涉案营业执照、消防等手续已变更登记在被上诉人名下，故不能认定涉案营业执照、消防等手续已变更登记在被上诉人名下及未办妥该手续的原因和责任在被上诉人，也不能认定涉案旅馆在未能办妥证照变更登记手续前被上诉人已可正常营业并有经营收益。第三，涉案协议明确约定露台归被上诉人所有，双方均认可被上诉人拟以该露台进行餐饮配套经营，现小区物业公司以该露台属于公共部位为由阻止被上诉人占用经营，导致涉案协议中必要组成部分的露台使用目的无法实现，无论被上诉人是占有该露台还是进行临时设施搭建，均不能认定被上诉人占有和使用露台的行为系违约行为。至此，上诉人以被上诉人构成在先违约为由主张涉案10万元定金应在40万元款项中扣留而不予返还，缺乏事实和合同依据，本院不予支持。最后，因涉案协议中并未约定由上诉人代被上诉人向中房旅馆支付更名手续费6万元，上诉人于二审中提供的证人牛某出具的证言证言，因证人未出庭作证，该证言不能作为认定上诉人已实际支付中房旅馆更名手续费6万元的有效证据，故上诉人要求在40万元款项中抵扣6万元更名手续费，证据不足，本院不予采纳。同时，因被上诉人向上诉人出具的收据中已明确记载其收取的5000元系营业执照、消防更名费用，被上诉人无有效证据证实在征得上诉人同意的情况下将该5000元用于代交上诉人欠付的前期水电及物业等费用，故该5000元亦应从涉案40万元款项中扣除。综上，上诉人应返还被上诉人的款项为208334元（40万元-18万元-6666元-5000元）。
因被上诉人购买部分房屋、租赁部分房屋乃至办理证照更名手续的目的系为了继续进行旅馆经营，现因证照变更手续办理及费用承担、租赁费的交付期限、第3套房屋应否过户、涉案露台能否占用使用等不可归咎于一方的原因和责任导致涉案合同合意解除，双方均无法实现各自的合同目的，应当认定上诉人、被上诉人对由此产生的应返还款项付的利息损失和房屋返还前的占用损失均有过错，根据过错混同、损益相抵原则，原审判决被上诉人主张利息损失与上诉人主张的租金损失由其各自承担并无不妥，本院予以照准。故上诉人主张被上诉人应赔偿占用西侧321室、332室和14套租房屋及未过户7套房屋自实际交付之日至交回房屋期间的租金损失5.75万元，理由不当，亦缺乏事实依据，本院不予支持。至于上诉人要求被上诉人赔偿因将2套房屋过户至被上诉人名下导致中房旅馆不能正常经营损失20万元及涉案9套房屋差价损失27万元，因原审中未提出抗辩或反诉，本案二审中不予审查。综上，上诉人之部分上诉主张，理由正当，予以支持。原判返还款项数额有误，本院予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持乳山市人民法院（2014）乳滨民重字第247号民事判决第一、三项，即（一）解除被上诉人侯大庆与上诉人张义山签订的购房协议及购房协议附件；（三）驳回被上诉人侯大庆多诉部分的诉讼请求；
二、变更乳山市人民法院（2014）乳滨民重字第247号民事判决第二项，即上诉人张义山在本判决生效后十日内返还被上诉人侯大庆购房款21.5万元为，（二）上诉人张义山在本判决生效后十日内返还被上诉人侯大庆购房款208334元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，诉讼保全费1525元，合计7325元，由被上诉人侯大庆负担1325元，上诉人张义山负担6000元；二审案件受理费6050元，由被上诉人侯大庆负担1094元，上诉人张义山负担4955元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 刘双双