广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民一终字第134号
上诉人（原审被告）：惠州市麦雅实业投资有限公司。住所地：惠州市麦地路**号麦雅大厦***号。
法定代表人：邵云，总经理。
委托代理人：洪宝蓝，广东点津律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴怡菲，女，汉族，1990年7月16日出生，住址：惠州市惠城区，
委托代理人：陈胜文，广东万理通律师事务所律师。
上诉人惠州市麦雅实业投资有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服（2011）惠城法民一初字第3007号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
被上诉人吴怡菲向原审法院提起诉讼请求判令：1、被告自2011年4月1日起至实际交付之日止，每日按已付263421元房价款的万分之五计算支付原告的迟延交房违约金（暂计至2011年9月16日起诉日169天违约金为22259.07元人民币）；2、被告承担本案诉讼费。主要事实和理由：原告于2010年3月8日与被告签订了《商品房买卖合同》及补充协议，购买被告开发的惠州市江北××小区××路××（××）10、11号楼1单元10层02号房（属双城国际3期房屋），合同总金额263421元人民币，其中合同的第八条、第九条约定被告必须在2011年3月31日前交付经分期主体验收合格的商品房，如逾期交房超过120日后，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金。原告依约于2010年3月22日付款53421元，2010年4月27日付款210000元。由于被告资金短缺而与承建商发生矛盾，造成楼盘迟迟不能竣工，房屋无法交付，致使向被告购房的百多名业主从2011年4月起多次向市政府信访，要求政府出面解决被告“双城名苑”楼盘不能完工交房的问题，甚至曾拉着条幅游街上访。在惠州市委副书记出面过问下，“双城名苑”二期房屋现在才基本形成交付条件，而原告属于三期的房屋至今还遥遥无期。对于被告的违约行为，原告与其协商但无法解决问题，原告唯有起诉，请求法院依照双方合同约定和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定判令被告支付迟延交房的违约金，望判如所请。
上诉人惠州市麦雅实业投资有限公司辩称，1、全部业主已经实际收楼，表明在收楼的时候我们是符合收楼的条件，符合使用要求；2、依据合同约定因为天气原因可以顺延交楼时间；3、依据合同14条约定，因公共设施未在合同约定的时间内不能达到要求，买卖双方变更了违约责任的承担方式，由被告免除物业管理费承担责任；4、本案合同约定的违约金太高，请求人民法院降低为使用涉案房屋所在地租金的标准计算。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，原、被告双方于2010年3月5日签订了一份《广东省商品房买卖合同》，约定由原告向被告购买位于惠州市江北××小区××路××（××）10、11号楼1单元10层02号房，总价款为人民币263421元。该合同第八条约定：“出卖人应当在2011年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：…4、该商品房经分期主体验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起七日内告知买受人的；2、双方一致同意，如遇暴风雨台风天气不允许施工，也属不可抗力…”该合同第九条约定：“出卖人逾期交房的违约责任。…（2）逾期超过120日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起120天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”该合同第十四条约定：“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1、交楼时供水、供电进户；…如果在规定日期内未达到使用条件时，双方同意按以下方式处理：1、免除物业管理费，直至达到上述使用条件为止。”
合同签订后，原告付清了全部房款共计263421元，而被告未在约定的期限内向原告交付房产，至今也没有取得涉案房产的工程竣工验收报告。原告目前仍未办理收楼手续。现原告以被告逾期交房为由诉至本院，请求判如所请。
另查，惠州市气象局于2012年5月15日出具了一份天气证明，根据统计，惠城区2009年1月1日到2012年1月31日累计雨日为391天，其中2009年为130天、2010年为143天、2011年为105天、2012年1月为13天。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方于2010年3月5日签订的《广东省商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应当按照合同的约定履行各自的义务。
本案当事人争议的焦点为被告是否存在逾期交付涉案房产的行为。对此，分析如下：根据原、被告双方在合同中的约定，被告应当在2011年3月31日将经分期主体验收合格的涉案房产交付给原告方使用，而涉案房产目前仍未经分期主体验收合格，且原告方仍未收楼。可见，被告并没有在约定的期限内将符合交付条件的房产交付给原告方使用，存在逾期交楼的违约行为。被告辩称天气原因可以顺延交楼时间，没有事实依据，不予采信。因为按照双方的合同约定，只有在出现暴风雨和台风不允许施工时，才属于不可抗力，而被告并没有提供证据来证明发生过此类情形，即便在施工期间出现过暴风雨和台风，被告也没有提供证据证明从发生之日起七日内将该情形告知了原告方。
既然被告逾期交楼，依约应当向原告方承担违约责任，即向原告方支付逾期交楼违约金22259.07元（263421元×0.0005×169天，自2011年4月1日暂计至2011年9月16日）。而被告辩称根据合同第十四条，与涉案房产正常使用直接关联的基础设施、公共配套建筑在规定日期内未达到使用条件时，双方同意免除物业管理费，表明双方变更了逾期交楼违约责任的承担方式。这明显是混淆了合同的有关内容，逾期交楼和基础设施、公共配套建筑未达到使用条件是不同的情况，从合同约定的违约责任承担方式来看，也是不一样的，故对于被告的该项辩称，不予采信。另外，被告认为约定的逾期交楼违约金的标准过高，没有合理依据，亦不予采信。
综上，依照《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：
被告惠州市麦雅实业投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告吴怡菲支付逾期交楼违约金人民币22259.07元（以263421元为基数，按每日万分之五自2011年4月1日起暂计至2011年9月16日止）。案件受理费357元，由被告惠州市麦雅实业投资有限公司负担。
当事人二审意见
上诉人惠州市麦雅实业投资有限公司不服原审判决上诉称，上诉人与被上诉人房屋买卖合同纠纷一案，原审判令上诉人按被上诉人已支付购房款的每日万分之五向被上诉人支付逾期交楼违约金人民币2259．07元。上诉人认为，原审法院以被上诉人已支付购房款的每日万分之五为标准计算违约金过高。上诉人虽然没有在合同约定的时间内将涉案房产交付被上诉人，但是这并非上诉人的主观意愿造成的，上诉人一直在为涉案房产能达到交付标准而努力。在上诉人施工期间，累计出现了二百多天的下雨天气在某种程度上也导致了工期的延误。况且，即使上诉人逾期交房，也未给被上诉人造成任何经济损失，反而是被上诉人因购买上诉人的房产大大获益，被上诉人买房时的单价是每平方米约4000多至5000元左右，现在该房产每平方米7000多元，每平方米增值超过2000元。按照公平原则，上诉人也不应再承担如此高的违约金。结合实际情况，根据《合同法》第114条的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决，改判为酌情减少上诉人向被上诉人支付的违约金；2、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人吴怡菲答辩称，一、逾期交房按已收购房款承担每日万分之五的违约金是双方真实意思表示，为合法有效。
二、是被答辩人恶意违约，导致逾期交房。被答辩人挪用购房资金去收购其他楼盘，导致与承建商发生矛盾，至今没有完成楼盘各项验收手续，时至今时也没能拿出验收备案表，其行为属于恶意违约，应承担违约后果。
三、合同约定每日万分之五的违约金并不高，就是民间借贷法律规定借款资金在银行贷款利率的4倍内为合法有效，何况被答辩人还是恶意违约占用资金?!而且最高院关于合同法的解释意见也只是要求根据具体情况衡量确定。
四、合同第八条约定是“暴风雨台风天气不允许施工，也属不可抗力”，不是一般下雨就属不可抗力。何况被答辩人还必须履行约定的“告知”程序才能视为有效和延期，所以下雨延期说法不能成立。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：原审判决判令上诉人按日万分之五的标准支付逾期交房违约金是否过高。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条对商品房买卖合同纠纷中关于违约金的调整进一步予以明确，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。本案中，上诉人麦雅公司逾期交楼造成的损失为涉案房产的租金损失，而双方签订的《商品房买卖合同》约定，如上诉人逾期交房超过120天，被上诉人要求继续履行合同的，上诉人应按被上诉人已付房款总额日万分之五计付违约金，明显超过了损失的30%，根据本市此类案件处理的司法实践，参考涉案房产周边的租金市场，本院予以调整为按被上诉人已付房款总额每日万分之三计付违约金，具体计算为263421元×0.0003×169天=13355.44元。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律略有错误，本院予以纠正。上诉人麦雅公司的上诉部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
变更广东省惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法法民一初字第3007号民事判决正文为：自判决生效之日起十五日内，上诉人惠州市麦雅实业投资有限公司向被上诉人吴怡菲支付截止2011年9月16日的逾期交楼违约金13355.44元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按照一审判决执行。二审受理费357元，由上诉人惠州市麦雅实业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 沈 巍
审判员 邓耀辉
二0一三二0一三年四月九日
书记员 彭科梅
附相关法律条文
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”
第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第第(二)项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”