广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11591号
上诉人(原审被告)：交通银行股份有限公司广州经济技术开发区东区支行，住所地广州经济技术开发区。
负责人：杨倩，该行行长。
委托诉讼代理人：招嘉泳，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李立，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：余军军，住湖北省洪湖市。
委托诉讼代理人：陈明，江西广予律师事务所律师。
上诉人交通银行股份有限公司广州经济技术开发区东区支行（以下简称交行东区支行）因与被上诉人余军军借记卡纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民二初字第873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人交行东区支行上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人不需赔付被上诉人18122元；2、被上诉人负担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定涉案的关键事实存在错误或遗漏。1、原审法院认定在2015年9月1日上诉人曾答复被上诉人得利宝理财产品质押需要到柜台办理及需本人签字是错误的。上诉人认为，被上诉人在派出所的笔录只是被上诉人的一面之词，原审法院仅凭被上诉人在派出所的笔录，在没有任何其他证据进行证明情况下直接认定上述事实是错误的，上诉人的工作人员从来没有答复被上诉人得利宝理财产品质押“贷款需要柜台办理，并要本人签字”。2、原审法院认定被上诉人在2015年9月2日查询到交通银行得利宝理财产品质押贷款仅能到交通银行网点办理是错误的。具体理由如下：(1)在质证中，上诉人看到该网页证据打印出来十分模糊，不排除被编辑的可能性，因此上诉人不确认该网页证据的真实性；(2)根据《民事诉讼法》关于证据的相关规定，网站�图作为证据需要办理证据保全公证，但是该证据没有相关公证手续，且不能与网站公示内容对应印证，理应认定该证据不具真实性。(3)根据上诉人提供的交通银行网站的得利宝个人理财产品质押贷款程序网页反映，得利宝个人理财产品质押贷款可以到交通银行各网点或者电子银行申请；(4)根据上诉人提供交行网上银行个人得利宝理财产品质押贷款操作步骤，得利宝个人理财产品质押贷款可以到交通银行各网点或者电子银行申请；(5)该网页证据上没有具体记载时间，无法证明被上诉人是在2015年9月2日其查询的。因此，原审法院仅凭被上诉人的一份打印件直接认定被上诉人在2015年9月2日查询到交通银行得利宝理财产品质押贷款仅能到交通银行网点办理是错误的，二审法院应予以纠正。3、原审法院遗漏查明被上诉人在2015年7月10日购买交通银行“得利宝·稳添利粤享77天”理财产品10万元的交易渠道为网上银行。上诉人认为，交易渠道是网上银行还是银行柜台，对客户的告知提醒义务大小是有区别的，将影响到上诉人是否对被上诉人已尽告知得利宝理财产品可进行质押义务的事实判断，但是原审法院对此没有查明，因此二审法院对此应予以纠正。4、原审法院遗漏认定上诉人对被上诉人已尽告知得利宝理财产品可进行质押义务的事实。根据上诉人提供的《购买得利宝操作流程》，可以看到被上诉人在购买得利宝理财产品前，系统会陈列出《产品说明书》、《理财业务申请表》、《章程》、《风险提示书》，被上诉人在仔细阅读后，勾选“本人已阅读以上《产品说明书》、《理财业务申请表》、《章程》、《风险提示书》，充分了解并清楚知晓产品风险，愿意承担相关风险”选项。其中，《产品说明书》第一条基本信息中已明确告知被�诉人得利宝理财产品可进行质押的。5、原审法院遗漏认定《“得利宝·稳添利”系列人民币理财产品说明书》己向被上诉人说明得利宝的相关风险，上诉人提供的由被上诉人勾选的《风险提示书》已明确告知被上诉人得利宝理财产品的相关风险。二、原审法院在适用相关法律法规、合同条款认定上诉人是否存在责任时存在错误和遗漏。1、原审法院除适用《电子银行业务管理办法》第89条第1款对本案进行认定外，应适用本条第2款“因客户有意泄漏交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据服务协议的约定免于承担相应责任，但法律法规另有规定的除外。”在被上诉人被骗泄漏交易密码等安全要素情况下，应免除上诉人的责任，而非认定上诉人存在间接责任。2、本案涉及的是网上银行业务，在法律法规没有明确规�情况下，原审法院在判断上诉人是否需要在本案中承担间接责任，应适用上诉人与被上诉人达成相关业务协议，特别是《个人电子银行服务协议》。上诉人将得利宝个人理财产品质押贷款程序在交通银行门户网站公告、公示后，结合被上诉人是通过网上银行渠道购买得利宝而非银行柜台购买的，上诉人已尽告知义务，已告知被上诉人。(2)根据《个人电子银行服务协议》第5.4条“乙方提供电子银行业务服务，除依第5.2条承担赔偿责任或法律另有规定外，对甲方办理电子银行相关业务过程中产生的其他损失不承担任何责任。”本案非银行错误执行指令而引用，是由于被上诉人被骗泄漏交易密码等安全要素，才导致本案的发生，因此原审法院应适用本条免除上诉人的相关责任，而非认定上诉人在本案中承担间接责任。三、原审法院认定上诉人在本案中存在间接责任是错误的。原审法院的推断存在错误，导致错误认定上诉人存在间接责任：1、原审法院认为“正如余军军所述，他在购买得利宝理财产品时没有听说过得利宝理财产品可用于质押贷款”，按本文第一条第4款所述，被上诉人余军军是通过网上银行购买得利宝理财产品，在购买过程中，上诉人已在《产品说明书》第一条基本信息中已明确告知被上诉人得利宝理财产品可进行质押的，因此原审法院上述认为是错误的。2、原审法院认为被上诉人余军军“也不知道该理财产品可在网上银行办理质押贷款”，根据《个人电子银行服务协议》第2.3条“乙方有权变更、暂停所提供的电子银行渠道、电子银行业务的项目及／或具体内容，并根据适用的法律、法规、规章和监管规定提前在交通银行门户网站、相关渠道或乙方营业网点公告。”但是，上诉人已依本条约定在交通银行门户网站将得利宝个人理财产品质押贷款程序进行公示，应视为己告知被上诉人得利宝个人理财产品可在网上银行办理质押的情况。3、原审法院仅凭被上诉人在派出所的笔录，在没有任何其他证据进行证明情况下直接认定上诉人的工作人员答复被上诉人得利宝理财产品质押“贷款需要柜台办理，并要本人签字”是错误的。以及原审法院仅凭被上诉人的一份打印件，在该证据为孤证，且证据效力存在瑕疵情况下，直接认定被上诉人在2015年9月2日查询到交通银行得利宝理财产品质押贷款仅能到交通银行网点办理是错误的。4、原审法院认为“而交行东区支行没有提交证据证明其在向余军军销售得利宝理财产品时向余军军作了详细的说明，并提醒他注意相关的风险”。《风险提示书》已明确告知被上诉人得利宝理财产品的相关风险。综上所述，原审法院在原审判决中认定涉案的关键�实存在错误和遗漏，在适用相关法律法规、合同条款认定上诉人是否存在责任时存在错误和遗漏，导致错误认定上诉人在本案中存在间接责任。恳请贵院查明事实，依法撤销一审判决并驳回被上诉人余军军的诉请，以维护上诉人的合法权益。
余军军辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审认定事实清楚、适用法律正确，虽然被上诉人认为原审认定过错比例20%偏低，但被上诉人尊重一审判决。被上诉人办理理财产品，虽然在网上买的，但实际操作时都是在现场由上诉人的工作人员购买的，所以上诉人说被上诉人是在网上购买理财产品与事实不符。被上诉人说网页问题，原审当时要求上诉人提交当时的网页以及由银监会审批的相关资料，由于网页是上诉人自己制作，银行的所有产品都是在银监会有备案的，所以是上诉人应提供的。上诉人认为原审仅凭下载�网页作为定案的依据，与事实不符。本案质押贷款的程序操作是存在安全隐患的，是导致被上诉人被骗的主要原因。被上诉人在按照骗子在网上操作购买涉案的产品时，银行没有通过电话、短信告知被上诉人在具体操作什么业务，所以被上诉人当时不清楚存在安全隐患，所以上诉人的产品设计存在安全隐患。银行在贷款时是审核比较严格的，贷款时对借款人的真实身份予以审核。根据银监会的相关规定银行应采取相关措施控制相关的风险，包括电话录音、视频等，但上诉人并没有相关的操作，由于上诉人没有采取相关的安全措施，导致被上诉人被骗了，并购买理财产品时上诉人没有告知可以作为抵押贷款使用。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求维持原判。
一审法院认定事实：2013年10月16日，余军军在交行东区支行开立一活期储蓄账户，银行卡号62×�×82。余军军同时开通网上银行、手机银行、电话银行、自助银行等业务，其中手机银行转账汇款日最高限额5万元，预留手机号码136××××1307。《交通银行股份有限公司个人电子银行服务协议》第一条定义1.1“电子银行/渠道”指交通银行的网上银行、手机银行、电话银行、自助银行（包括自动柜员机ATM、自动存款机CDM、自动存取款机CBS和自助通）等服务渠道中的一种或多种。本协议项下，甲方实际开通的渠道以业务受理凭证的记载为准。第二条服务内容2.1乙方通过交通银行的网上银行、手机银行、电话银行和自助银行向甲方提供电子银行业务服务，服务内容以交通银行门户网站、自助银行、网上银行网页当时发布的《交易规则》规定为准。甲方具体办理的业务以其按乙方规定在相关渠道选择的项目为准，但部分业务按《交易规则》的规定，事先在乙方营业网点柜面或相关渠道另行签署相关业务协议、开通相关业务/功能后方可办理。除《交易规则》另有规定外，对于需事先登录相关渠道另行签署相关业务协议、开通相关业务/功能后方可办理的电子银行业务，甲方登录某一渠道完成该业务/功能的首次开通后，其他渠道所提供的同一业务/功能将自动开通。第四条甲方的承诺4.4甲方应当妥善保管太平洋卡、存折、移动电话用户身份识别卡（SIM/UIM卡）及其识别密码（PIN码）和安全要素，因太平洋卡、存折、SIM/UIM卡保管不善或PIN码、安全要素泄露所造成的损失由甲方自行承担。
上述账户开通后，余军军用于存取款和购买理财产品，并曾通过手机银行、网上银行进行过购买基金和跨行汇款等业务。2015年7月10日，余军军用上述账户的资金购买了交通银行“得利宝·稳添利粤享77天”理财产品10万元。2015年8月23日14时25分56秒，余军军的上述10万元理财产品在交通银行网上银行被用于办理得利宝理财产品质押贷款，获得贷款9万元。同日14时52分42秒和15时03分37秒，余军军的上述账户发生一笔5万元和一笔4万元的转账，对方户名是杨某。2015年8月25日，余军军账户发生扣款30.75元，交易类型为归还贷款；2015年9月21日，余军军账户发生扣款20.60元，交易类型为逾期归还；2015年9月26日，余军军账户发生扣款90556.60元，交易类型逾期归还。上述三笔款项总额为90607.95元。其后，余军军要求交行东区支行返还上述款项未果，遂提起本案诉讼。
在诉讼过程中，为查明案件事实，原审法院根据交行东区支行的申请，到广州市公安局黄埔区分局荔联派出所调查，调取了余军军被诈骗案立案决定书和公安机关对余军军所作的询问笔录一份。在询问笔录中，余军军陈述了其基本身份信息，大专文化程度，工�单位是广州艾某公司。同时，余军军陈述事情经过为：2015年8月23日11时30分左右，余军军接到一个电话，称其在2015年5月15日在上海发生一起交通违章，有1600元的罚款没交，并称其因个人信息泄漏，被人办理了银行卡进行洗钱。余军军予以否认，并按对方要求将自己在中国银行、广州银行、工商银行、交通银行的账户内有存款的信息告诉了对方，并将在交通银行账户内有10万元的理财产品的情况也告诉了对方。对方称要对余军军交通银行账户的10万元理财产品进行核查，给了余军军一个网址，让其上网查询通缉令。余军军登录了对方给的网址，发现网页上有检察院关于余军军的“A级通缉令”。后余军军按照对方要求，将其在交通银行的62×××82账号、用户名、用户密码及交易密码都填在网页上，并将手机随后收到的六次动态密码信息告知对方。之后对方称暂时解除对�军军的通缉，并要余军军晚上打电话报平安。到晚上20时左右，余军军拨打对方电话发现是空号，意识到被骗，马上打电话挂失交通银行卡。2015年8月31日余军军到银行办了挂失。2015年9月1日10时许，余军军接到交通银行贷款部的电话，称其有一笔2015年8月25日到期的贷款没还，该贷款是2015年8月23日用余军军的62×××82账户内的理财产品办理的个人得利宝质押贷款，贷款共9万元，还款日期是2015年8月25日。余军军否认贷款是其所办，并询问办理贷款是否需要本人亲自办理，银行工作人员答复贷款需要到柜台办理，并要本人签字。后余军军与银行交涉，理财客户经理告诉余军军其办理的理财产品可以在网上办理抵押贷款，银行要求余军军报警处理，余军军于是报警。到本案开庭时止，该刑事案件尚未侦破。
在庭审过程中，余军军称没有听说过得利宝质押贷款业务，也没有在网上银行和手机银行操作过相关业务。余军军确认开通银行账户时的手机号与其现在使用的手机号一样，确认事情经过如其在公安机关的笔录所述，并进一步陈述当时其卡里本来是没有钱的，只有10万元的理财产品，对方称是交通银行总行的工作人员，说要进行系统升级测试，所以让其把动态密码告知对方。另外，余军军提交了交通银行得利宝个人理财产品质押贷款网页打印件两份，称在2015年9月2日其查询得利宝个人理财产品质押贷款的程序，需要借款人到交通银行各网点提交申请材料并填写贷款申请表；而2015年10月15日其再查询得利宝个人理财产品质押贷款的程序，则变更为向交通银行网点或电子银行提交申请即可。
交行东区支行确认从余军军账户内扣款三笔共90607.95元用于偿还涉案的质押贷款。同时，交行东区支行提交《“得利宝稳添利�系列人民币理财产品说明书》说明余军军购买的“得利宝·稳添利粤享77天”理财产品可用于为向交通银行申请贷款提供质押担保；交行东区支行提交《交行网上银行个人得利宝理财产品质押贷款操作步骤》说明办理得利宝理财产品质押贷款需输入客户的网上银行用户名、登录密码、交易密码；交行东区支行提交《交行手机银行转账操作步骤》说明办理手机银行转账业务需输入客户的手机银行用户名、登录密码、交易密码和动态密码。在审理过程中，原审法院要求交行东区支行答复得利宝质押贷款业务何时可以在网上操作以及提交余军军手机银行转账汇款日最高限额变动的记录。在第一次庭审后，交行东区支行书面答复原审法院，称从2015年5月17日开始，余军军所开通的交通银行网上银行可以办理得利宝理财产品质押贷款手续。随后交行东区支行又提交交通银行股份�限公司广东省分行个人金融部出具的《关于余军军手机银行转账限额修改的情况说明》，余军军手机银行转账限额从5万修改至20万的时间为2015年8月23日，为客户自助修改。根据该行的相关规定，客户通过电子渠道转账汇款时，若超过初始设定的限额，需通过变更限额才能完成操作，限额变更可通过交通银行自助渠道进行修改设置。
一审法院认为，余军军在交行东区支行开立活期储蓄账户，并开通网上银行、手机银行等业务，双方成立储蓄存款合同关系，该合同关系是双方当事人的真实意思表示，合法有效。交行东区支行在收取相关服务费用的同时，负有保障余军军存款安全，向余军军提供电子银行服务并根据余军军的指令进行交易的义务；余军军在享受电子银行带来便捷服务的同时，负有妥善保管账户名称、交易密码等安全的义务。本案余军军以其在�通银行10万元的理财产品被他人通过网上银行进行质押贷款，并通过手机银行转账，导致其损失90607.95元为由，要求交行东区支行予以赔偿。从本案现有的证据看，余军军主张的损失产生存在两种可能性：
（一）是余军军本人所为。这涉及到刑事犯罪，余军军有正当的职业，在银行亦无不良记录，本案标的额不大，余军军为此犯罪不符合常理。因此，原审法院对交行东区支行关于余军军本人办理质押贷款并通过手机银行转账可能性较大的答辩意见，不予采纳。
（二）是他人所为。如余军军在公安机关的询问笔录中所述，余军军在接到一个电话后，将其在交行东区支行的账号、用户名、用户密码、交易密码以及手机随后收到的六次动态密码均泄漏给他人。在庭审过程中，余军军进一步陈述其认为卡里本来是没有钱的，所以他将密码告知了对方。因�，余军军是被他人诈骗而产生损失。余军军在交行东区支行开立涉案的银行账户，多次用于购买理财产品，得利宝理财产品说明书中已明确说明该理财产品可用于向交通银行申请贷款提供质押担保，余军军对此应当清楚。而且余军军曾通过手机银行、网上银行进行过购买基金和跨行汇款等业务，亦应当清楚网上银行、手机银行的操作程序。从余军军在公安机关的陈述和法庭上的陈述可知，余军军对理财产品的功能和风险并不清楚，其在防范金融风险和保障资金安全方面的意识和警惕性较差，并且存在侥幸心理，从而导致本案损失的发生，余军军对此负有不可推卸的责任。参照《电子银行业务管理办法》第八十九条的规定，金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相�责任。本案交通银行的电子银行系统根据接收到的电子指令进行操作，在余军军的账号、用户名、用户密码、交易密码以及动态密码均正确的情况下，电子银行系统视为是余军军本人操作，从而对其账户内的理财产品进行质押、发放贷款和转账，不存在过错。本案没有证据显示因交通银行的电子银行系统存在安全隐患而造成余军军的损失。
虽然交通银行的电子银行系统在本案中不存在过错，但交行东区支行在客户服务方面却存在不足之处。正如余军军所述，他在购买得利宝理财产品时没有听说过得利宝理财产品可用于质押贷款，也不知道该理财产品可在网上银行办理质押贷款，银行工作人员的答复和余军军在2015年9月2日查询的得利宝个人理财产品质押贷款的程序是需要借款人到交通银行各网点提交申请材料并填写贷款申请表。而交行东区支行没有提交证�证明其在向余军军销售得利宝理财产品时向余军军作了详细的说明，并提醒他注意相关的风险，也没有及时告知余军军得利宝理财产品可在网上银行办理质押贷款的情况。虽然这些不足之处不是导致余军军损失的直接原因，但却起到间接的作用。因此，原审法院根据双方的过错程度，酌定交行东区支行承担余军军损失的20%，即赔偿余军军18122元，其余损失由余军军自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、交通银行股份有限公司广州经济技术开发区东区支行于本判决生效之日起十日向余军军赔偿18122元；二、驳回余军军其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2076元，由余军军负担1661元，由交通银行股份有限公司广州经济技术开发区东区支行负担415元。
经审理查明，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，余军军在交行东区支行开立活期储蓄账户，并开通网上银行、手机银行等业务，双方成立储蓄存款合同关系并有效。交行东区支行负有保障余军军存款安全，向余军军提供电子银行服务并根据余军军的指令进行交易的义务；余军军在享受电子银行带来便捷服务的同时，负有妥善保管账户名称、交易密码等安全的义务。余军军在交通银行购买的10万元理财产品被他人通过网上银行进行质押贷款，并通过手机银行转账，导致余军军损失90607.95元，对于该损失的可能性，原审已进行详尽的论述，本院不再赘述。
本案争议的焦点是上诉人是否应当对该损失予以部分赔偿。客户在银行购买理财产品，通常是为了获得比银行存款利息更高的收益，期待锁定期届满收回本金及利润。而当该理财产品在锁定期间可以通过质押贷款兑现时，客户不一定等到锁定期届满即可兑现，虽便于解决客户急需资金，但同时也相当于变更了原约定的锁定期，如果该交易方式被他人利用并提前兑现，则客户原期待的到期收取本金及利润的愿望将落空，因此，银行在设计理财产品可以质押时，应当更为严谨，甚至采取相当于客户申请贷款的方式进行审核，同时将风险当面告知客户。虽电子交易具有经济、便利、高效等优点，但同时也带来一定风险，容易被利用于电信诈骗。近几年社会上电信诈骗猖獗，银行及客户均有防范的义务。本案中，客户�军军未妥善保管银行账号及密码，被他人利用用于质押贷款并转走款项，本身应对其后果承担责任。而银行也应当注意风险并采取有效的措施予以防范，如要求理财产品质押应当面签、与客户电话确认等等方式防范风险，交行东区支行对于理财产品质押贷款风险意识不足，未能做到尽可能防范风险的义务，原审酌定交行东区支行对损失承担20％属合法合理裁量范围，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人交行东区支行上诉理由不成立，本院予以驳回。原审查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费253元由上诉人交通银行股份有限公司广州经济技术开发区东区支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 何淑芬
审判员 张一扬
审判员 兰永军
二〇一六年十一月八日
书记员 余立颖