安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终73号
原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡恒国，男，1987年11月23日出生于福建省连江县，汉族，本科文化，农民，住蚌埠市蚌山区（户籍地福建省福州市连江县）。被告人胡恒国因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月16日被固镇县公安局刑事拘留，同年3月7日被固镇县公安局取保候审。2017年10月30日经固镇县人民法院决定逮捕，当日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
辩护人刘淮阳，安徽南山松律师事务所律师。
原审被告人赵平华，男，1966年10月17日出生于福建省连江县，汉族，小学文化，个体户，户籍地福建省福州市连江县，现住蚌埠市蚌山区。被告人赵平华因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月28日被固镇县公安局取保候审。2017年10月30日经固镇县人民法院决定逮捕，当日由固镇县公安局执行逮捕，同日经固镇县人民法院决定被取保候审。
固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控原审被告人赵平华、胡恒国犯开设赌场罪一案，于2017年11月22日作出（2017）皖0323刑初245号刑事判决。宣判后，原审被告人胡恒国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院认定：2016年9月12日，被告人赵平华在位于固镇县任桥镇街道万家福超市的游乐场内放置一台两把位小鱼机、一台老虎机、一台弹珠机供他人赌博，并安排被告人胡恒国具体负责该游乐场的管理工作。2017年1月份，被告人赵平华又将一台八把位小鱼机放置在该游乐场内，仍由胡恒国具体负责管理，截止2月5日，该八把位小鱼机共获利22458元。
另查，2017年2月16日，被告人胡恒国到固镇县公安局投案；2017年2月28日，被告人赵平华主动到固镇县公安局投案。2017年3月1日，被告人赵平华向固镇县公安局退缴违法所得人民币22458元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、案发经过。证实2017年2月5日，固镇县任桥派出所接110指令称在任桥镇街道万家福超市二楼有打鱼机，遂出警至现场，发现位于万家福超市二楼游乐场内放置赌博机，本案案发。
2、抓获经过。证实2017年2月16日，被告人胡恒国到固镇县公安局投案；2017年2月28日，被告人赵平华主动到固镇县公安局投案。
3、固镇县公安局制作的现场勘验笔录、现场图、现场照片、提取痕迹、物证登记表、扣押决定书、扣押清单。证实案发现场位于固镇县任桥镇街道建设路中段东侧万家福超市二楼游乐场，游乐场南侧靠近货运通道处放置一台八把位小鱼机，现场多人正在利用该小鱼机进行赌博。在游乐场东南放置一台老虎机和一台弹珠机，在儿童游乐区南侧放置一台两把位小鱼机。游乐场柜台放置一台黑色电脑，内有游乐场监控视频信息及账目信息，柜台下方电脑主机处发现账本七册、彩票305张、硬币若干，并对上述物品进行提取、扣押。
4、用于记账的笔记本。证实八把位小鱼机获利22458元。
5、视听资料及制作说明、视频截图。证实胡恒国将游戏吧交给刘某1，并给赌博人员兑换硬币，并从赌博机取游戏币、从兑币机中取纸币、记账、结算等工作。
6、辨认笔录。证实吴某1从12张照片中辨认出6号胡恒国为参与赌场管理的人。刘某1从12张照片中辨认出3号胡恒国为参与赌场管理的人。吴某1从12张照片中辨认出6号赵平华为赵老板。刘某1从12张照片中辨认出5号赵平华为赵老板。刘某2从12张照片中辨认出9号胡恒国为赌场男营业员。吴某2从12张照片中辨认出10号赵平华为游乐场老板。
7、胡恒国与赵平华微信记录。证实胡恒国与赵平华关于赌博机聊天、转账情况。
8、证人刘某1的证言。证实其和吴绪凤在赌场给老板打工，负责管理的叫胡恒国。2016年9月10号万家福超市开业，开业的时候，赌场和游乐场就开始营业了。小鱼机用游戏机挡起来，进门一般不容易被发现。共计四台赌博机。有两台小鱼机、一台老虎机、一台打弹珠的赌博机。两把位的小鱼机、老虎机、打弹珠的赌博机2016年9月11日开始上班的时候就有了。八把位的小鱼机是2017年1月10号左右拉进赌场。赌场的老板有好几个，这几台赌博机和八把位的小鱼机挣的大部分钱老赵都是交代胡恒国到银行存起来。
9、证人吴某1的证言。证实2016年9月11号其到万家福二楼游乐场打工，是一个姓赵的老板开的，其他还有几个老板不清楚。有四台赌博机，其中一台上面有水果图案的老虎机、一台弹珠机、一台两把位黄色和一台八把位白色的小鱼机。八把位小鱼机是2017年1月10号左右拉到赌场的。八把位小鱼机是到柜台找其和刘某1兑换游戏币。每天早晨，胡恒国从仓库里把游戏币给其和刘某1，赌博的人拿现金来兑换，是按照一元人民币一个币兑换的。一个游戏币投到小鱼机里可以上1000分，如果赢钱了不能直接退币，但是能退出小彩票，客人拿着小彩票到柜台，其和刘某1按照一张彩票10元钱人民币给客人兑换。到晚上下班时其和刘某1再与胡恒国结算八把位小鱼机的账目。
10、证人李某、刘某2的证言。证实在游乐场使用小鱼机进行赌博的情况。
11、证人路某、任某的证言。证实路某和任满意、胡ＸＸ租房子开办万家福超市，然后在把场地分包给小经营商。游乐场是一个姓赵的老板经营的，不知道放置赌博机。
12、证人胡某1的证言。证实胡恒国是其儿子，任桥镇万家福超市二楼的游乐场最初是其和赵平华共同经营的，2017年春节撤资不干了。游乐场内的机器都是赵平华买的。
13、证人吴某2的证言。证实2017年春节前，二楼游乐场玩游戏的人拿彩票来一楼买东西，按照10元钱一张彩票兑换，就兑换几百块钱，之后嫌麻烦就没有兑换。
14、证人刘某3的证言。证实其家卖大馍硬币多，刘某1给其打电话说万家福超市二楼游乐场需要硬币，一共兑换了四、五千元硬币。
15、固镇县公安局关于对八把位小鱼机的认定书。证实该八把位小鱼机为赌博机。
16、徽商银行现金缴款书。证实2017年3月1日被告人赵平华向固镇县公安局退缴违法所得人民币22458元。
17、户籍证明。证实赵平华出生于1966年10月17日，无违法犯罪记录；胡恒国出生于1987年11月23日出生，无违法犯罪记录。
18、被告人胡恒国的供述与辩解。前三份笔录供述任桥镇万家福游乐场是自己开的，里面的赌博机也是自己放置。第四份笔录证实赌场是赵平华、胡某4、旺老板开的，之前是赵平华让其那样讲的。其是在赌场里面打工，负责日常经营管理和记账，并把盈利的钱打给老板。其不参与分钱，也没有提成，收入就是每月3000块钱工资加上500块钱伙食补助。八把位小鱼机是单独做了账目，截至被查获当天共赢利22458元，其他几台赌博机不清楚。因为两把位小鱼机、弹珠机和老虎机的钱是和羊羊车等游戏机的硬币是混在一起的，所以不知道有多少。
19、被告人赵平华的供辩与辩解。证实任桥镇街道万家福超市二楼游乐场最初是其和郑某、胡恒国父亲胡某1合开的。在上八把位小鱼机之前，胡某1、郑某撤股不干了，之后游乐场就属于其个人的。游乐场正常营业了，其也就离开了，游乐场也就交给胡恒国进行管理，其还招了两个营业员帮助胡恒国。八把位小鱼机是用现金换游戏币，将一个游戏币投入小鱼机内可自动上1000分，不能直接退币，是按10000分退一张小彩票，彩票可以换礼品和香烟。一张小彩票按照10元钱人民币面值兑换礼品和香烟。开始到一楼超市内换礼品，但是胡恒国给其打电话说一楼超市的会计不乐意兑换还想要提成，之后大部分人都用彩票兑换现金，一张彩票10元人民币。
一审法院认为：被告人赵平华、胡恒国为他人赌博提供场所和赌博用具，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人赵平华是赌场的实际投资者，被告人胡恒国是实际管理者，两被告人均起主要作用，均系主犯，但被告人胡恒国的作用相对较小。被告人赵平华犯罪后主动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚，且其在归案后主动退缴违法所得，亦可酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人赵平华、胡恒国的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及其认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵平华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人胡恒国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人赵平华退缴在公安机关的违法所得人民币22458元予以没收，由公安机关上缴国库。四、扣押在案的赌博机予以没收，由扣押机关予以销毁。
宣判后，胡恒国上诉提出：1、其参与了赌场的运营，但不是赌场的实际管理者，在共同犯罪中不起主要作用，应认定其为从犯。2、其有投案自首情节，无犯罪前科，犯罪时间短，一审对其量刑过重。
其辩护人提出基本相同辩护意见。
经审理查明，二审查明的事实与一审一致。
本案证据均经一审庭审举证、质证、认证，客观真实，一审已作为定案依据，本院依法予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实、证据，本院综合评判如下：（一）关于主从犯的认定。经查：被告人赵平华将小鱼机放置于游乐场后，安排胡恒国具体负责游乐场及小鱼机的管理工作，胡恒国系该赌场的主要管理者。一审根据胡恒国在共同犯罪中所起的作用，认定其为主犯，并无不当。（二）关于本案量刑。经查，一审根据上诉人胡恒国在共同犯罪的作用、地位及具有的从轻处罚情节，对其判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，量刑适当。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信。
本院认为：原审被告人赵平华为他人赌博提供场所和赌博用具；上诉人胡恒国负责赌场的管理，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 刘俊杰
审 判 员 任秀莲
二〇一八年三月六日
法官助理 季 灿
书 记 员 张 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；