山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终5119号上诉人(原审原告)：张立波。委托诉讼代理人：刘耀宝，山东银河星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛东苑置业集团有限公司。法定代表人：郑文，董事长。委托诉讼代理人：徐仁旭，山东康元律师事务所律师。上诉人张立波因与被上诉人青岛东苑置业集团有限公司（以下简称“东苑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张立波及其委托诉讼代理人刘耀宝，被上诉人东苑公司的委托诉讼代理人徐仁旭到庭参加诉讼。庭审后，本院于2017年8月25日至2017年12月14日对本案进行调解。本案现已审理终结。张立波向本院上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实与理由：原审事实不清，导致判决不公。1、胶州市三里河办事处逯家沟村新村工程由东苑公司开发建设，双方口头约定东苑公司将其中的31#、32#、33#、34#、46#、47#楼的建设工程发包给张立波。张立波自2009年8月开始组织人员施工，至2011年5月结束。张立波提交的一系列证据，特别是出库单、进账单、转账支票、工程联系单、报验申请表，能够证明：张立波施工时从东苑公司领取了大量钢材，有其职工刘爱丽签字确认；东苑公司委托其子公司青岛东苑绿地置业有限公司支付张立波34万元工程款；监理工程师匡明林签字确认涉案6个楼座部分工程验收合格。加之陈某、胡某、赵某、韩某的证言，上述证据能够证明涉案工程系张立波从东苑公司承包并施工。2、涉案的新村工程系胶州市三里河办事处逯家沟村村委会的旧村改造工程，为查明该村委会与东苑公司之间的发承包关系以及涉案楼房的施工验收、村民回迁、产权性质、责任主体等问题，张立波依法书面申请追加该村委会参加诉讼，但原审未予支持，导致事实不清。3、东苑公司在一审称涉案新村工程是由案外人青岛御景建设工程有限公司承建，但无证据证明；东苑公司还称2012年11月经办事处同意村民入住。该工程竣工后，经东苑公司与逯家沟村村委会验收，村民已回迁多年，因涉案工程旧村改造所建系小产权房，不可能再进行严格意义上的竣工验收，且多年来村民未提出质量异议，东苑公司在一审也未抗辩工程存在质量问题。因此。涉案工程应视为竣工验收合格，东苑公司应支付工程款。东苑公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。逯家沟村旧村改造工程，东苑公司是工程的投资人，不是发包人，也没有与张立波签订建设工程施工合同，所以其上诉主张不能成立。张立波向一审法院起诉请求：判令东苑公司支付张立波工程款70万元并承担本案诉讼费用。一审法院组织当事人举证、质证情况如下：张立波提交的证据和东苑公司的质证意见：一、匡明林出具的《证明》，匡明林是东苑公司派在涉案工程的监理人员，以证明逯家沟新村工程31#、32#、33#、34#、46#、47#楼由张立波承建，施工时间2009年8月至2011年5月。二、平面图，以证明张立波对该工程进行了施工。三、相片，以证明张立波所施工的31#、32#、33#、34#、46#、47#楼已竣工交付东苑公司，东苑公司已将涉案工程交付逯家沟村村委会，村民已入住多年，工程是合格的。四、施工图结算书，以证明经张立波委托他人审计，涉案工程总造价6208284.18元，其中A户型4幢4581482.24元，D户型2幢1626801.94元。五、收款收据，以证明东苑公司已经累计支付张立波工程款1760120元。六、出库单，以证明张立波承建的工程，所有钢材系东苑公司供给，其余由张立波包工包料，出库单由东苑公司职工刘爱丽签字确认，进而证明该工程是张立波施工的。七、工商登记查询信息，以证明青岛东苑绿地置业有限公司是东苑公司的子公司，两公司法定代表人都是郑文。八、进账单、转账支票、转账明细，以证明2010年1月13日东苑公司委托其子公司青岛东苑绿地置业有限公司，给张立波支付工程款34万元，该工程款与证据五收据中34万元是对应的，进而证明张立波提交证据五的真实性。十、工程联系单、报验申请表，以证明2009年9月5日东苑公司工程部下发给张立波的工程联系单及监理工程师对涉案的六个楼座部分工程签字验收，进而证明逯家沟新村搬迁工程31#、32#、33#、34#、46#、47#楼工程是张立波施工，质量合格。东苑公司质证称：对证据一的真实性和证明内容不认可，证人应到庭，证据是打印件，证人虽签了字，但不能确认该证明的真实性；对证据二、三、四真实性和证明内容不认可，是张立波自己打印和编制的；对证据五的真实性和证明内容不认可，该收据不是东苑公司出具的，未体现出东苑公司开具收据的签字和盖章；对张立波提交的出库单不认可，无东苑公司的签字盖章，不能证明双方存在建设工程承包合同关系；对青岛东苑绿地置业有限公司和东苑公司的工商登记基本信息没有异议，但两公司是分别独立的法人，其行为和责任是独立承担的，青岛东苑绿地置业有限公司的行为并不是受东苑公司的委托进行的；对证据八进账单、转账支票、转账明细是青岛东苑绿地置业有限公司开出的，与东苑公司无关；对证据十真实性不予认可，从程序上看验收申请表应在监理公司，而不应该在张立波处，且张立波提交证据不能确认是原件，不能证明工程是由张立波施工。依张立波申请，原审向胶州市社会保险资金管理中心调取了《证明》一份。张立波对证据没有异议。东苑公司对证据没有异议，但称其是为刘爱丽代缴社会保险费。张立波申请了证人陈某、胡某、赵某、韩某出庭作证。一审法院认定事实如下：张立波称其所承建的逯家沟新村工程31#、32#、33#、34#、46#、47#楼未签订书面建设工程承包合同，只是口头合同；东苑公司全部是口头分包给项目经理和张立波，约定据实结算，交付使用后进行工程结算，根据工程进度付款；张立波是以个人名义承建的逯家沟新村工程31#、32#、33#、34#、46#、47#楼，没有施工资质，没有挂靠单位，不是东苑公司的工作人员或项目经理；逯家沟新村工程31#、32#、33#、34#、46#、47#楼是小产权房，只是经东苑公司与逯家沟村村委会验收，但工程没有经其他相关部门验收；东苑公司分12次支付了张立波工程款1760120元，根据张立波单方结算，东苑公司未付款400多万元；因为该工程东苑公司拒绝与张立波结算，同时考虑到张立波的能力，暂时起诉主张70万元，其余工程款待审计后再主张。东苑公司称未与张立波签订合同，逯家沟新村工程是由青岛御景建设工程有限公司承建的，东苑公司没有与任何个人签订工程承包合同，因为建设工程应由有相应资质的单位才能承建；逯家沟新村工程是旧村改造工程，所建不是小产权房，工程至今没有完成竣工验收；2012年11月份，为避免村民集中上访，经办事处研究同意村民入住。胶州市社会保险资金管理中心出具的《证明》载明：在2004年1月至2015年12月期间东苑公司为刘爱丽缴纳了企业保险费用。证人陈某称其当时是明天监理公司的监理员，明天监理公司为张立波承建的逯家沟工程进行监理，现在其已不在明天监理公司工作，没有监理证，也没有明天监理公司的证明，其给张立波承建的逯家沟村搬迁工程31#、32#、33#、34#、46#、47#二层楼做监理，张立波没有施工资质。证人胡某称其和张立波都在逯家沟新村搬迁工地上干活，和东苑公司是甲方乙方关系，其在逯家沟新村工程中施工了1#、3#、5#、7#、9#、11#楼，张立波施工了6个楼座，是东苑公司给证人支付的款项，其施工6个楼座的工地监理是匡明林、张洪臣，没有与东苑公司签订书面施工合同，证人领取钢材的经办人是刘爱丽。证人赵某称其和张立波都是在逯家沟新村搬迁工地上干活，和东苑公司是甲方乙方关系，其和儿子赵文在逯家沟新村施工了13至18号楼，张立波施工了31#、32#、33#、34#、46#、47#六个楼座，东苑公司给证人付款，东苑公司给证人及在工地上施工的包括张立波供了钢材和瓷瓦，经办人是刘爱丽，工地的监理匡明林、陈某、张洪臣，证人现在没有与东苑公司签订书面施工合同，证人以个人名义与东苑公司承包的，没有合同。证人韩某称其和张立波都是在逯家沟新村搬迁工地上干活，证人是给东苑公司干活，其在逯家沟新村工程中施工了48#、49#、50#、51#楼，和张立波施工的楼座紧邻，张立波施工了31#、32#、33#、34#、46#、47#六个楼座，是东苑公司给证人支付的款项，东苑公司给证人及在工地上施工的人包括张立波供了钢材，经办人是刘爱丽，工地的监理是姓匡的、张的、陈的，证人是个人承包东苑公司的工程，现在没有与东苑公司签订书面施工合同，工程没有验收，但是已经回迁使用。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，张立波以个人名义承包工程，违反了承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书的规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，张立波作为承包人未取得建筑施工企业资质，承包其所称的逯家沟村搬迁工程的行为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，庭审中张立波确认逯家沟村搬迁工程并未竣工验收合格，不符合建设工程施工合同无效支付工程价款的情形，张立波主张支付工程款不予支持，张立波可待工程竣工验收合格后，依据相关证据另行主张。综上，原审依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回张立波的诉讼请求。案件受理费10800元，诉讼保全费2520元，合计13320元，由张立波负担。二审期间，双方当事人举证及质证情况如下：张立波提交下列证据：1、逯家沟新村改造工程总平面图及分项设计施工图纸，以证明涉案31-34号楼（A户型）、46、47号楼（C户型）是由张立波施工；2、个人银行帐户交易明细，以证明2010年4、5月份东苑公司分五次给张立波转帐支付30万元工程款，进而证明双方存在事实工程承包关系；3、东苑公司出具的《证明》一份，该证明是东苑公司于2017年6月29日出具给案外人胡某的，以证明涉案逯家沟旧村改造工程是由东苑公司对外发包给胡某等人（也包括张立波）；胡某在一审曾出庭作证，该证明与胡某的证言能够吻合，进而证明胡某证言的真实性，胡某证实涉案工程由张立波施工了东苑公司发包的六个楼座，工程款是由东苑公司支付。经质证，东苑公司称：1、对证据1工程施工图纸的真实性有异议，该图纸没有注明出处，不能证明该证据的真实来源，该证据也不能证明双方存在建筑工程分包合同关系；2、对证据2的真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据仅仅是银行的转款记录，不能证明双方之间存在建设工程合同关系；3、对证据3的真实性需要庭后核实，即便是真实的，对证明内容也有异议，该证据仅仅是胡某与东苑公司之间的顶帐关系，不能证明张立波与东苑公司之间存在建设工程合同关系，也不能证明胡某与东苑公司存在建设工程合同关系，因为东苑公司是该旧村改造工程的投资人，作为投资人与承建部门进行房屋顶帐是特别正常的事，故不能证明与其有建设工程合同关系。东苑公司提交如下证据：1、《逯家新村住宅工程施工合同》，以证明逯家沟旧村改造工程1-54号楼是由青岛御景建筑工程有限公司承包，不是由张立波承包的；2、《南关街道办事处逯家沟村改造建设合同书》，以证明东苑公司在逯家村旧村改造过程中是项目的投资人，而不是承建人。经质证，张立波称：1、证据1合同没有骑缝章，不能保证内容的真实性，即便合同是真实的，也不能证实这份合同已经履行，因涉案全部楼座都由东苑公司直接发包给各个自然人承包；2、对证据2的真实性无异议，但合同乙方系“青岛东苑置业有限公司”，并非本案东苑公司，该证据与本案无直接关系。对此，东苑公司解释称：“青岛东苑置业有限公司”于2013年已经变更为现名称“青岛东苑置业集团有限公司”，如果需要，其可以提交变更证明。本院二审查明，一、2010年4月8日、2010年4月28日、2010年5月11日、2010年5月17日、2010年5月25日，东苑公司以“劳务费”的名义分别向张立波支付工程款10万元、10万元、3万元、5万元、2万元，共计30万元。二、二审期间，东苑公司当庭认可：涉案旧村改造工程完工后，村民已于2012年入住。二审查明的其他事实与原审查明一致。本案经调解，双方当事人未达成一致意见。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题是：1、张立波与东苑公司之间是否存在建设工程施工合同关系；2、张立波主张工程款的请求本案应否支持。现根据本案查明的事实，评判如下：一、关于本案当事人之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张立波主张东苑公司将涉案旧村改造工程中的31#、32#、33#、34#、46#、47#楼6个楼座发包给其施工，而东苑公司对此予以否认。从双方的举证、质证情况看，首先，张立波提交的银行转账明细显示东苑公司向其支付了部分工程款，其提交的出库单及申请原审法院调取的社会保险费缴纳证明显示东苑公司向张立波提供了涉案工程施工所需的钢材。因上述证据能够与张立波提交的工程施工图纸、现场照片、收款收据、进账单、转账支票、工程联系单、报验申请表以及证人证言等其他证据相互印证，形成较为完整的证据链条，可以证明张立波所主张的事实存在。其次，东苑公司虽然认可其系涉案旧村改造工程的“投资人”，但主张其已将该工程发包给案外人施工，并为此提交与他人订立的《逯家新村住宅工程施工合同》为证。因东苑公司未举证证明上述工程施工合同已经实际履行，且张立波对此也不认可，故该工程施工合同不足以证明其抗辩主张成立，依法应由东苑公司承担举证不能的不利后果。因此，根据本案查明的事实及相关证据，应当认定张立波为东苑公司施工了31#、32#、33#、34#、46#、47#楼6个楼座的建设工程。东苑公司称其与张立波之间不存在上述6个楼座的建设工程施工合同关系，证据不足，且与事实不符，本院不予采纳。二、关于张立波在本案中主张工程款应否支持的问题。因东苑公司将涉案6个楼座的旧村改造工程发包给不具有建设工程施工资质的张立波个人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条关于“从事建筑活动应当取得相应资质”的强制性规定，双方之间为此建立的建设工程施工合同关系应为无效。但鉴于张立波完成工程施工义务后，东苑公司作为涉案工程的发包人未对张立波施工的工程质量提出异议，并认可村民已于2012年入住使用，应视为其对张立波所施工工程质量的认可。因此，张立波请求东苑公司按照双方合同约定支付相应的工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本院予以确认。但因双方尚未进行涉案工程价款结算，张立波在诉讼中也表示其对欠付工程款的数额尚未最终确定，且东苑公司对张立波自行制作的《施工图结算书》也不认可，张立波亦无其他证据证明东苑公司应支付其70万元工程款，故张立波主张本案工程款证据不足，本院不予支持。待有相关证据后，张立波可另行主张权利。综上，张立波关于双方存在建设工程施工合同关系的上诉理由成立，本院予以采纳，但其主张本案工程款的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审认定事实及适用法律虽有瑕疵，但鉴于其判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人张立波负担。本判决为终审判决。审判长 苏 勇审判员 安太欣审判员 孙 琦二〇一七年十二月十五日书记员 胡浩东书记员 庞连捷