天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终5939号
上诉人（原审被告）：刘东斌。
委托诉讼代理人：王飞飞（上诉人刘东斌之妻）。
委托诉讼代理人：徐亚非，天津银河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张颖。
委托诉讼代理人：马伯明（被上诉人张颖之夫）。
上诉人刘东斌因与被上诉人张颖健康权纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2015）西民四初字第900号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2016）津02民终1402号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院重审后，作出（2016）津0103民初4645号民事判决，刘东斌不服向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘东斌的委托诉讼代理人王飞飞、徐亚非，被上诉人张颖及其委托诉讼代理人马伯明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘东斌上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回被上诉人关于医疗费、误工费和交通费的诉讼请求；2、案件一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人曾提交《伤残鉴定书》，上诉人在另案中虽对该鉴定书的真实性、合法性、关联性不予认可，对八级伤残的鉴定意见不予认可，但上诉人从未否认被上诉人于2015年3月24日进行伤残鉴定的客观事实存在，故被上诉人在进行伤残鉴定时，其损伤已经治疗终结；2、一审法院舍近求远选定上海的鉴定机构进行鉴定，且该机构不予受理不等于其他鉴定机构也不受理，如果继续寻找鉴定机构，是能够找到合适的鉴定机构进行鉴定的；3、鉴于治疗已经终结，故上诉人不应当再赔付被上诉人任何费用。
张颖辩称，不同意刘东斌的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
张颖向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告误工费8050元（2015年6月26日至2015年7月10日，2015年7月17日至2015年7月31日，2015年8月21日至2015年9月4日，2015年9月6日至2015年9月19日，2015年9月20日至2015年10月3日，主张10周，每月工资3450元，每天115元）、医疗费1107.69元（2015年6月26日至2015年9月20日）、交通费200元（2015年6月26日至2015年10月3日）、营养费1000元（2015年6月26日至2015年10月3日，酌情主张）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月14日22时许，刘东斌在本市河西区围堤道生昌里2门1楼其经营的“葡式蛋挞”门前，因琐事与案外人马伯明及张颖发生口角，后双方发生厮打。期间，刘东斌用拳击打案外人马伯明及张颖面部，致二人头面部受伤。2013年11月21日，原告至天津医科大学第二医院住院治疗，被诊断为：鼻外伤、耳外伤、鼻骨骨折、上颌骨额突骨折、外伤性感音神经性聋（双侧）、周围神经损伤、扁桃体肥大、内耳迷路震荡。原告于2013年11月29日出院，实际住院8天。天津市河西区人民检察院以津西检公诉刑诉[2014]421号起诉书指控被告人刘东斌犯故意伤害罪，于2014年10月30日向一审法院提起公诉，在诉讼过程中张颖向一审法院提起附带民事诉讼，要求赔偿其医疗费28333.41元、误工费42000元、陪护费2100元、伙食费1050元、营养费18000元、交通费500元、伤情鉴定费260元、伤残赔偿金100000元、残疾辅助器具50000元、精神损害抚慰金50000元。2014年12月10日，一审法院出具（2014）西刑初字第440号刑事附带民事判决书，判决认为刘东斌的伤害行为造成张颖轻伤、轻微伤后果，应承担相应的民事责任。张颖所提医药费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费、营养费依法予以支持，所提误工费、护理费证据不符合法律规定，不予支持。所提残疾赔偿金、精神损失费的请求于法无据，不予支持。残疾辅助器具费尚未发生，不予支持。判决：“一、依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款之规定，被告人刘东斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月8日起至2015年1月7日止。）二、依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，（一）被告人刘东斌赔偿附带民事诉讼原告人张颖医药费人民币28333.41元、鉴定费260元、住院伙食补助费800元、营养费800元、交通费人民币167.80元（于本判决生效后十日内给付）；（二）被告人刘东斌赔偿附带民事诉讼原告人马伯明……（三）驳回附带民事诉讼原告人张颖、马伯明的其他诉讼请求。”
宣判后，张颖对判决中的附带民事部分不服，向天津市第二中级人民法院提出上诉，请求：判决刘东斌赔偿误工费6个月共计21000元、营养费3000元、护工费6个月19800元及其住院护工费2700元、物品损坏费380元、原判决少计算的医药费245.49元。2015年5月12日，天津市第二中级人民法院出具（2015）二中刑终字第92号刑事附带民事判决书，判决中关于营养费部分，张颖未提供相关证据，考虑张颖的病情及住院治疗的情况，原审判决酌定800元营养费并无不当；关于张颖主张的6个月误工费21000元，以2013年居民服务、修理和其他服务业职工的平均工资28559元为标准支持其6个月误工费共计14279.50元。判决：“一、撤销天津市河西区人民法院（2014）西刑初字第440号刑事附带民事判决书第二项……；二、原审被告人刘东斌赔偿上诉人张颖医疗费28333.41元、护理费2100元、鉴定费260元、住院伙食补助费800元、营养费800元、交通费167.80元、误工费14279.50元（于本判决生效后十日内给付）；三、原审被告人刘东斌赔偿上诉人马伯明……；四、驳回上诉人张颖、马伯明的其他诉讼请求。本判决为终审判决。”
2015年5月22日，张颖向一审法院提起民事诉讼，要求刘东斌赔偿其残疾赔偿金189036元、被扶养人生活费7287元、安装助听器3800元、医疗费821.80元（自2014年11月9日至2015年5月15日）、鉴定费980元、误工费8050元（每月工资3450元，从2014年11月9日至2015年5月15日共计休假70天）、精神损害抚慰金18000元、交通费200元（从2014年11月9日至2015年5月15日往返就医产生的）、配置眼镜费用380元。2015年8月19日，一审法院出具（2015）西民四初字第422号民事判决书，判决中关于张颖主张的误工费部分，误工费标准以刑事附带民事判决书中确认的居民服务、修理和其他服务业职工平均工资为标准；关于误工期，结合原告的伤情和就医情况，酌情再支持1.5个月。判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告刘东斌赔偿原告张颖医疗费821.80元；二、自本判决生效之日起十日内，被告刘东斌赔偿原告张颖助听器费用3800元；三、自本判决生效之日起十日内，被告刘东斌赔偿原告张颖交通费100元；四、自本判决生效之日起十日内，被告刘东斌赔偿原告张颖误工费4235.25元；五、驳回原告张颖的其他诉讼请求。”宣判后，张颖和刘东斌均不服，向天津市第二中级人民法院提出上诉。2015年10月28日，天津市第二中级人民法院出具（2015）二中民四终字第1129号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”该判决业已生效。2015年6月26日至2015年9月20日，原告共7次去医院就诊，共产生医疗费1107.69元。重审中，被告申请对原告“伤情后续是否需要治疗”进行鉴定。一审法院司法技术辅助办公室选定司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，对张颖“伤情后续是否需要治疗”进行鉴定。但司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心认为，根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，根据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，决定不予受理。
一审法院认为，公民的合法民事权益依法受法律保护，他人不得侵害。本案双方当事人因为琐事发生冲突，造成原告头面部受伤，经（2015）二中刑终字第92号刑事附带民事判决书判决，刘东斌按照100%的责任比例对张颖的损失进行赔偿，该判决业已生效，一审法院予以确认。现被告对原告治疗的必要性和合理性提出质疑，并申请对原告是否需要后续治疗进行鉴定，但鉴定单位不予受理，被告对此应当承担举证不能的法律后果。根据相关规定，一审法院对原告张颖主张的损害赔偿范围作如下评判：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。从2015年6月26日至2015年9月20日，原告共花费医疗费1107.69元，证据充分，一审法院予以支持。2、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。刑事附带民事判决中已经支持营养费800元，原告在本案中再主张营养费1000元依据不足，一审法院不予支持。3、交通费，根据相关规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。截止2015年10月3日，原告主张200元，但是原告没有提交证据，考虑原告就医过程中会产生该项损失，根据原告的就医次数及就医距离，一审法院酌情支持150元。4、误工费，在前期诉讼中已经支持原告225天误工期限，原告再主张2015年6月26日至2015年10月3日中10周的误工费，依据不足，一审法院不予支持。考虑原告就医过程中确会产生误工损失，根据原告的就医次数，一审法院酌情按照2014年天津市居民服务、修理和其他服务业职工平均工资标准支持7天的误工费，计算为33882元/年÷365天×7天=649.79元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告刘东斌赔偿原告张颖医疗费1107.69元；二、自本判决生效之日起十日内，被告刘东斌赔偿原告张颖交通费150元；三、自本判决生效之日起十日内，被告刘东斌赔偿原告张颖误工费649.79元；四、驳回原告张颖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告张颖负担244元，由被告刘东斌负担56元。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人刘东斌与被上诉人张颖之间因琐事发生冲突成讼，围绕本案的争议焦点进行分析研判。关于被上诉人因双方冲突所致损伤是否治疗终结的问题。上诉人主张因被上诉人于2015年3月24日进行了伤残鉴定，故被上诉人损伤已经治疗终结。经查，被上诉人确于2015年3月24日进行伤残鉴定并出具了鉴定意见，但该行为系被上诉人自行组织，在生效判决中也并未采信。且上诉人对该鉴定意见是不予认可的，尤其是对其真实性不予认可，现上诉人又主张鉴定事实的存在，前后矛盾。此外，依上诉人申请，一审法院依法选定司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，就被上诉人后续治疗的必要性进行鉴定，该鉴定机构因现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，决定不予受理。综上，上诉人所提证据不足以证明张颖因双方冲突所致损伤已经治疗终结，应承担举证不能的法律后果。一审法院依据生效判决以及张颖实际伤情，认定被上诉人赔偿医疗费、交通费及误工费相应损失，合法、合理。
综上所述，刘东斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人刘东斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓彤
代理审判员 武 伟
代理审判员 苏美玉
二〇一七年一月十日
书 记 员 穆 艺