广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民二终字第200号
上诉人（一审原告）：广西今朝股份有限公司破产管理人。
负责人：陈拥军，组长。
委托代理人：聂春序，广西宏民律师事务所律师。
委托代理人：李大军，广西今朝股份有限公司破产管理人工作人员。
被上诉人（一审被告）广西钟山县昭隆水泥销售有限公司。
法定代表人：凌贤，该公司经理。
被上诉人（一审被告）：凌贤。
委托代理人：何飞，广西正立律师事务所律师。系上述两被上诉人的共同委托代理人。
上诉人广西今朝股份有限公司破产管理人因企业租赁经营合同纠纷一案，不服钟山县人民法院（2012）钟民初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成由审判员杨桂明担任审判长，代理审判员莫美新、蒙晓华参加的合议庭，于2014年7月24日公开开庭审理了本案。书记员李红担任法庭记录。上诉人广西今朝股份有限公司破产管理人的委托代理人聂春序、李大军，被上诉人钟山县昭隆水泥销售有限公司及被上诉人凌贤的共同委托代理人何飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年1月10日，今朝公司与被告昭隆公司签订租赁经营合同，该合同约定：第一条、租赁的范围；第二条、租赁期限从2006年2月28日始至2009年2月28日止；第三条、租金（承包金）数额和交缴方式，每年交缴1502000元；第四条、合同签订时乙方（被告）交保证金（押金）300000元；第五条、昭隆公司必须聘用今朝公司职工360人，并与职工签订劳动合同；第六条、昭隆公司无偿使用今朝公司的“今朝牌”商标和生产许可证；第十四条、昭隆公司必须按规定缴纳职工的养老、失业、工伤、医疗及生育保险等费用……如昭隆公司拖欠职工的养老、失业、工伤、医疗及生育保险、工资其中有一项达30天的，今朝公司有权处理保证金。2006年3月8日，钟山县昭隆水泥销售有限公司成立，该公司法定代表人为凌贤，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。在租赁经营期间，今朝公司与昭隆公司以职工人数变动等原因为由协商变更租金为每年750000元，该租金不包括被告聘用职工的养老保险费、失业保险费、工伤保险费、医疗保险费及生育保险费。2008年10月，今朝公司与昭隆公司协商终止租赁经营合同。2008年12月10日，今朝公司向贺州市中级人民法院提出破产申请，2009年10月27日贺州市中级人民法院作出（2008）贺破裁字第3-2-2号民事裁定书，宣告今朝公司破产。广西壮族自治区贺州市中级人民法院指定广西今朝股份有限公司破产清算组担任广西今朝股份有限公司管理人，由管理人对外主张权利。2010年1月8日，昭隆公司被依法吊销工商营业执照。另查明，被告昭隆公司生产经营时间从2006年4月28日起至2008年10月止，租金从2006年5月起计至2008年10月止。租金从2006年5月起至11月止，按每年1502000元计算，从2006年12月起至2008年10月止，按每年750000元计算。被告昭隆公司已向今朝公司交纳2644971.57元（包含履约保证金300000元）。再查明，该案在审理过程中，原告提出对今朝公司与昭隆公司于2006年1月10日签订的租赁经营合同涉及的项目进行结算（司法）鉴定。该院根据原告的申请委托广西贺州市中级人民法院司法鉴定，由于原告无法提供相关材料，导致鉴定无法进行，广西贺州市中级人民法院根据有关规定终结该次鉴定。
一审法院审理认为，今朝公司与被告昭隆公司在平等协商、自愿基础上签订的租赁经营合同，是双方的真实意思表示，因此，该合同合法有效，应受法律保护，双方应按合同约定各自履行义务。2008年10月，由于今朝公司破产，造成合同无法履行，今朝公司与被告协商终止合同。被告在租赁期间应缴纳租金：从2006年5月起至11月止的租金，即1502000元÷12个月×7个月＝876167元。在庭审中，原告与被告双方确认合同实行7个月后，双方口头约定租金减为每年750000元，故从2006年12月起至2008年10月止，应交租金：750000元÷12个月×23个月＝1437500元。以上合计2313667元，被告已交纳。原告主张被告缴纳聘用职工的养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险、生育保险等费用，该案在审理过程中，原告提出对今朝公司与昭隆公司于2006年1月10日签订的租赁经营合同涉及的项目进行结算鉴定。由于原告无法提供相关材料，鉴定无法进行，致使2006年1月10日签订的租赁经营合同涉及的项目数额无法确定，原告也未能提供证据证实被告聘用职工的名单及应缴纳养老保险费、失业保险费、工伤保险费、医疗保险费及生育保险费的数额，致使聘用职工应缴纳养老保险费、失业保险费、工伤保险费、医疗保险费及生育保险费的数额无法确定，对原告的此主张该院不予支持。原告主张被告支付代扣聘用职工水电费，由于原告未能提供相关证据予以证实，该院不予支持。原告主张代被告缴纳聘用职工养老保险费、失业保险费，由于原告未能提供相关证据证实其代被告缴纳聘用职工的名单及应缴纳的数额，致使对原告代缴纳被告聘用职工养老保险费、失业保险费的数额无法确定，故对此主张该院不予支持。原告主张违约金，由于今朝公司与被告昭隆公司协商变更后的每年租金750000元中不包含聘用职工养老保险费、失业保险费、工伤保险费、医疗保险费及生育保险费，所以，被告未缴纳聘用职工养老保险费、失业保险费、工伤保险费、医疗保险费及生育保险费，不构成违约，对原告请求被告支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。关于被告提出承包金1502000元包括被告聘用职工的养老保险费、失业保险费、医疗保险费及生育保险费问题，综合全案证据及查明的事实，该院认定承包金1502000元不包括被告聘用职工的养老保险费、失业保险费、医疗保险费及生育保险费。对被告凌贤提出其不是该案适格被告的辩解意见，由于该案所涉及企业租赁经营合同的合同相对人是昭隆公司，将昭隆公司的出资人以及租赁经营合同的实际履行人凌贤列为该案当事人并无不当。因此，昭隆公司和凌贤都是该案适格的被告。对被告凌贤提出其不是该案适格被告的辩解意见，不予采纳。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告广西今朝股份有限公司破产管理人的诉讼请求。该案诉讼费13620元（原告已预交6810元），二审的受理费13620元，合计27240元，由原告广西今朝股份有限公司破产管理人承担。
上诉人广西今朝股份有限公司破产管理人不服一审判决，上诉称：一、关于变更租金后职工养老保险费等“五险”是否由被上诉人承担，一审认定不清，理由不充分。1、从程日房、黄富波、李大军的询问笔录中可知本案的租金已从1502000元减至750000元，只涉及租金（也就是资产折旧费）而没有对职工的“五险”作出变更。没有变更合同内容，依然按承包合同履行。2、被上诉人在一审的答辩中称其聘用的职工的“五险”应由其向社保部门缴纳，而一审未予查明，导致认定事实错误。二、上诉人主张由被上诉人缴纳其聘用职工的“五险”的人数，上诉人已举证证实。但是，一审法院却以合同涉及的项目无法进行鉴定及“五险”的数额等无证据证实为由不予认定，背弃了以事实为依据、以法律为准绳的基本原则。被上诉人在承包期间聘用了上诉人的职工，但未为其缴纳“五险”费用，这是事实。被上诉人拖欠“五险”费用，上诉人亦予以举证，被上诉人没有反驳的证据。因此，一审法院应确认上诉人的证据。三、一审法院以变更后的租金中不包含职工“五险”而认定被上诉人未缴纳“五险”费用不构成违约是错误的。合同变更的是租金，对原承包合同中被上诉人缴纳聘用职工的“五险”费用的约定没有作出改变，被上诉人应承担此项合同义务，其未履行义务就构成违约，一审认定被上诉人不构成违约是错误的。综上，请求二审法院：撤销一审判决；判决两被上诉人连带清偿上诉人已承担的职工水电费、职工养老保险费、失业、工伤、医疗保险、生育保险合计681992.61元，支付违约金300000元，合计981992.61元。
两被上诉人辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，上诉人对一审查明的事实没有异议。
两被上诉人对一审查明的事实没有异议，但认为一审未查明2006年的承包金150200万元已包括聘用职工的“五险”是不当的。
上诉人对被上诉人有异议的事实认为，上诉人是应职工代表要求将租金以分项的形式写进去的，以便对该1502000元的款项进行监督，但不包括被上诉人应缴聘用职工的“五险”。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院核实的证据，上诉人在一审举证被上诉人在承包期间应缴纳的社保人数：2006年5月-12月为195.75人；2007年为97.33人；2008年1月-10月为77.6人。由于上诉人未能提供相关证据证实其代缴纳聘用职工的名单及应缴纳的数额，一审法院未予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”之规定，本院于2014年8月14日到钟山县保险事业管理局对上诉人（原贺州钟山县水泥厂）在2006年5月至2008年12月份缴纳养老保险费予以核实。该局证实，上诉人缴费情况如下：1、2006年5月-12月，贺州钟山县水泥厂缴费职工人数为207人，单位缴240700元，个人缴94614.2元，两项合计335314.2元；2、2007年1月-12月，贺州钟山县水泥厂缴费职工人数为193人，单位缴251330元；3、2008年1月-10月，贺州钟山县水泥厂缴费职工人数为91人，单位缴205404.7元。在此期间，上诉人共缴在职工人养老保险费697434.70元。
双方当事人对上述证据的质证意见：
上诉人对本院核实的证据无异议。
被上诉人认为：该证据的真实性由法院认定。该证据显示的缴费人数与承包方的实际用人数量不符，也未能证实上诉人是否缴付了养老费用。该证据与上诉人的诉讼请求没有直接关联性。
本院对当事人争议事实及证据的分析与认定：被上诉人于2006年交的租赁费1502000万元是否包括其聘用职工“五险”的问题。双方在《租赁经营合同书》第三条中约定：每年租金1502000元。将之分解成工资及养老保险费、失业保险费和生育保险费、职工医疗费、办公水电费、租赁费等项。在合同书中第十四条又约定：昭隆公司在租赁经营期间，必须按规定缴纳职工的养老、失业、工伤、医疗及生育保险等费用……如昭隆公司拖欠职工的养老、失业、工伤、医疗及生育保险（下称“五险”）、工资。其中有一项达30天的，今朝公司有权处理保证金。从上述两条约定看，“五险”由谁缴纳，约定不明。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，承租人交租金，出租人收租金是法律规定。租金的用途纯属出租人内部事务。其次，《社会保险费征缴暂行条例》（1999年1月22日）第三条规定：“基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位和职工。”今朝公司是国有企业，是征缴养老保险费的范围。2006年6月15日，钟山县社会劳动保险事业管理所已向上诉人的承包方发出“社会保险费催缴通知书”，但被上诉人并未缴纳。再次，《租赁经营合同书》第十四条约定由上诉人缴纳职工的“五险”，该约定也与国家政策相一致。第四，社保局出具的缴费清单显示：2006年5月-12月，被上诉人在职人员为207人，单位及个人缴费531837.5元。若按被上诉人的辩称租金已含保险费的，该年度上诉人收取的承包金仅为970162.5元，与其每年收租金1502000元的租赁目的不相符。从上述情况分析得知，为职工购买养老保险的是企业，而被上诉人作为企业承包人，已经营该企业，当然有缴纳养老保险的义务。既与《租赁经营合同书》第十四条约定相符合，也符合租赁合同的目的，故2006年的租赁费1502000万元未包括其聘用职工的“五险”。关于本院核实的证据证明力问题。该根据是社保部门按上诉人当年提供的被上诉人聘用职工申报情况所统计，一审法院未经核实便不予采信是不妥的。被上诉人认为上诉人代其补缴承包期在职职工人数不实，就应举证证实，其未能举证，应承担举证不能的法律后果。故对该证据予以采信。
综上分析，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审另查明，《租赁经营合同书》第六条约定：“乙方（被上诉人）在租赁经营期间可无偿使用甲方（上诉人）原有水泥品牌-‘今朝牌’商标和生产许可证，知识产权仍属甲方所有。……”，合同第三十五条约定：“本合同一经签订，即具有法律效力，双方必须严格遵守，认真履行，若有违约行为，除应向双方支付违约金人民币30万元外，另须赔偿对方的实际损失”。
本院认为，一、两被上诉人是否应清偿其承包期拖欠上诉人职工水电费的问题。由于上诉人未能举出两被上诉人承包期间拖欠其水电费的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对上诉人请求给付水电费之请求，本院不予支持。二、两被上诉人是否应清偿其承包期拖欠上诉人职工“五险”的问题。从本院核实的保险费缴纳清单看，上诉人只为其员工缴纳养老保险一项，未有涉及缴纳失业保险、工伤保险、医疗及生育保险四项的证据，故其请求被上诉人清偿该四项费用之主张，本院不予支持。被上诉人只对缴纳2006年5月至12月聘用职工养老保险费有异议而对其缴纳2007年1月至2008年10月间承包期的养老保险费无异议，故本案的争执焦点是该年度聘用职工的养老保险由谁缴纳。如前已述，2006年的租赁费1502000万元未包括其聘用职工的“五险”中，当然应由被上诉人缴纳。从承担缴纳的人数看，上诉人在一审举证被上诉人应缴纳的人数：2006年5月-12月为195.75人；2007年为97.33人；2008年1月-10月为77.6人。而本院从钟山县社保局核实被上诉人承包期聘用职工缴纳养老费年度的人数分别为：207人；193人；91人。此人数多于上诉人请求被上诉人缴纳养老保险的人数，此为当事人处分民事权利的表现，应以上诉人请求的人数予以计算。故被上诉人应缴纳的养老保险费是：2006年5月-12月为227618.10元（195.75人×1162.8元）；2007年度为126745.07元（97.33人×1302.22元）；2008年1月-10月的养老金175157.90元（2257.19元×77.6人）；三年养老保险金共计529521.07元。由于上诉人在破产清算期间已向社保局补足了该部分费用，对此，被上诉人有清偿的义务。三、被上诉人是否支付上诉人违约金300000元的问题。从《租赁经营合同书》第六条看，上诉人有无偿使用上诉人“今朝牌”商标和生产许可证的权利，但上诉人未予提供，导致被上诉人在承包期间未能正常生产“今朝牌”水泥。上诉人存在违约情形，而被上诉人在承包期内未按照《租赁经营合同书》第十四条的约定缴纳聘用工人的“五险”，亦已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方违反合同义务责任相当，应相互抵销，互不追究责任。四、被上诉人是否存在拖欠费用的问题。按约定，被上诉人在承包期应交租金2313667元，包括履约保证金300000元在内。两被上诉人已实际交付2644971.57元，已多交331304.57元，该部分资金可以抵扣上诉人已缴纳的养老保险金。两者相抵，两被上诉人应向上诉人清偿198216.50元（529521.07元–331304.57元）。一审不支持上诉人清偿养老保险金不当，本院予以纠正。综上，上诉人上诉部分有理，部分无理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）款、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销钟山县人民法院（2012）钟民初字第8号民事判决；
二、被上诉人钟山县昭隆水泥销售有限公司、被上诉人凌贤共同清偿上诉人广西今朝股份有限公司破产管理人2006年5月至2008年10月在职工养老保险金198216.50元。
一审案件受理费13620元（上诉人已预交6810元），由上诉人广西今朝股份有限公司破产管理人负担3000元；被上诉人钟山县昭隆水泥销售有限公司、被上诉人凌贤共同负担10620元。二审案件受理费13620元（上诉人已预交），由上诉人广西今朝股份有限公司破产管理人负担3000元；被上诉人钟山县昭隆水泥销售有限公司、被上诉人凌贤共同负担10620元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨桂明
代理审判员 莫美新
代理审判员 蒙晓华
二〇一四年九月五日
书 记 员 李 红