山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威商终字第345号
上诉人（原审被告）：张培华，男，1953年11月20日出生，汉族，农民。
委托代理人：崔国文，山东新和（威海）律师事务所律师。
委托代理人：鞠静，山东新和（威海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高友中，男，1964年1月20日出生，汉族，农民。
委托代理人：杨建波，文登侯家法律服务所法律工作者。
上诉人张培华因承揽合同纠纷一案，不服威海市文登市人民法院（2013）文高商初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月17日，原、被告签订了建造平房及围墙的合同书，其中约定：工程造价为92000元，如有违约，违约方支付对方违约金工程造价的5%。合同履行中，被告提供给原告的建筑材料有水泥砖、中砂、粗砂、石子、乱石、水泥。被告支付原告工程款40000元。原告除完成了合同中约定的工程项目平房及围墙外，还完成了其他工程项目即大门口轨道基础及东院房屋维修等工程。2013年11月13日原告高友中诉至原审法院称，其与被告签订了平房围墙及辅助工程修缮承揽合同，建筑标的额94962.38元，被告向原告支付工程款40000元，被告的建筑材料折款19316元，被告尚欠原告工程款35646.38元，请求判令：1、被告支付原告工程款35646.38元；2、被告按约定支付违约金1782.30元（35646.38元X5%=1782.3元）；3、被告支付工程造价评估费5000元。以上合计42428.68元。被告张培华辩称，一、原告所建工程至今尚未验收合格，原告要求被告支付剩余工程款及违约金无事实依据；二、本案的建设工程合同中对造价的约定采取的是固定价格模式，工程作价评估费用与被告无关。
原审法院曾于2013年1月10日立案受理了原告要求被告支付尚欠工程款44641元及违约金2232.05元的起诉。因原告经合法传唤拒不到庭参加诉讼，原审法院作出（2013）文高民一初字第12号民事裁定书，裁定按撤诉处理。原告所承建的房屋属农村平房。该案中原告主张的工程总额为103957元（92000元＋11957元），由于原、被告对工程量存在分歧，原告申请司法鉴定。原审法院委托山东恒达建设咨询有限公司于2013年4月27日对涉案平房及附属工程造价出具了鉴定意见书，结论为：工程总造价为94962.38元：1、新建平房工程造价59076.14元；2、新建围墙（东段）工程造价9823.84元；3、大门口轨道基础工程造价5957.06元；4、新建砌筑墙体（西段）工程造价15236.14元；5、东院房屋维修费5369.47元；6、退水、电费500.27元。原告为此支出鉴定费用5000元。
原告针对其诉求中的建筑材料折款19316元，述称：其使用被告提供的建筑材料包括水泥砖16848块，0.4元／块；中砂40方，60元／方；粗砂12方，80元／方；石子31方，85元／方；水泥2.5吨，380元／吨；乱石8方，60元／方。被告除认可乱石的用量及价格外，对其他建筑材料的价格表示认可，但对用量要求以上述鉴定意见为准。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，当属有效。原告除完成了合同中约定的工程项目平房及围墙外，还完成了门口轨道基础及东院房屋维修等工程，双方虽然对合同外工程产生分歧，但根据查明的事实双方已就合同外部分工程形成了事实上的合同关系。审理中，被告虽然辩称原告所承建工程至今未验收，但因所涉房屋及其他工程皆具有农村用房属性，按照农村建房惯例应以房屋实际交付使用为完成工作成果的标志，故对被告的该辩解意见不予采信；被告对其提供的建筑材料认可原告主张的单价、不认可原告主张的用量，但因鉴定意见认定的与被告提供的建筑材料有关的部分建筑材料（如水泥砖、水泥等）用量明显高于原告主张的建筑材料用量、部分（如水泥砖、水泥等）单价亦明显低于原告主张的单价，而被告选择对自己有利的证据，明显与法相悖，况且按照“谁主张、谁举证”的原则，被告作为建房人也应当就其所提供的建筑材料的种类、数量等承担举证责任，故对被告的此辩解意见不予采信，进而对原告主张的被告提供的建筑材料折款19316元的事实予以认定。由此，根据已查明的事实并结合山东恒达建设咨询有限公司出具的鉴定意见书，被告尚欠原告工程款35646.38元（94962.38元-40000元-19316元），原告要求被告支付该工程款的诉讼请求予以支持；关于原告主张违约金1782.30元（35646.38元X5%）的诉讼请求，因双方在合同中对其他方面工程的约定不明确，双方事后对该其他方面工程的诸多方面（如工程量等）亦未达成一致意见，山东恒达建设咨询有限公司对原告承揽工程的总造价出具了鉴定意见，且该鉴定意见已被采信，因此，被告不存在违约事实，原告的此项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第二百五十一条、第二百五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告张培华于判决生效后十日内支付原告高友中工程款35646.38元；二、驳回原告高友中要求被告张培华支付违约金1782.30元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费430元，由原告高友中负担70元，被告张培华负担360元；鉴定费5000元，由原告高友中负担470元，由被告张培华负担4530元。
上诉人张培华不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：涉案标的为建筑工程，系上诉人厂房的一部分，而非农民自建低层住宅，根据《中华人民共和国建筑法》适用范围和排除适用情形的规定，本案应适用《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规处理。被上诉人所建房屋质量不合格，并且未完工，无法交付，原审法院认定已经实际交付，于法于理不合。双方合同对工程价款的约定为固定价结算方式，被上诉人申请工程造价鉴定，与本案无关联性、无合法性且无必要性，且该鉴定意见扣除被上诉人应当支付的发票税额，实际上就相当于双方约定的固定价格，因而鉴定费用应当由被上诉人承担，上诉人无义务为被上诉人恶意扩大损失的行为买单。原审法院认定上诉人有选择性确定对自己有利的证据，于法相悖，对鉴定所做工程量部分不予认定是错误的。
被上诉人高友中答辩称，建筑施工合同涉及土地使用规划许可、建设许可、设计图纸和预算以及建筑工程验收等，而本案系承揽合同关系，以双方约定为主要内容，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。因而原审按照合同法的规定进行审理是正确的。双方合同第三条约定，工程质量以上诉人现场认可为准，不存在专门验收的问题，只要上诉人使用了就意味着合格。如果被上诉人施工不规范上诉人应该及时纠正，而不应当等到交付使用进行工程结算时才提出工程质量不合格。鉴定是在上诉人对被上诉人完成的工程量和工程价款不认可的情况下，被上诉人的无奈之举，一审中被上诉人实际上对鉴定意见有异议，而上诉人对鉴定意见，包括工程造价和工程量不提出异议的情况下，拒付鉴定费用于法无据。原审判决正确，请求予以维持。
二审中上诉人申请对被上诉人完成的工程质量进行鉴定。
本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，二审中双方争议的焦点是上诉人是否应当向被上诉人支付剩余工程款，鉴定费用是否应当由上诉人负担。涉案房屋系农村平房，虽然上诉人主张系其为经营冷风库而建造的管理用房，但仍属于农民自建低层住宅性质，不属于《中华人民共和国建筑法》第二条规定的建筑工程范围，依据上述法律第八十三条，不适用该法规定，因而原审法院认定本案属于承揽合同纠纷，并适用合同法的有关规定，并无不当。依据双方合同，对于工程质量和检验，双方约定“甲方驻场代表现场认可为准，如有变更或隐蔽工程双方共同协商”，因而不适用建筑法规定的竣工验收标准。被上诉人承揽的平房和围墙等已经交付给上诉人使用，上诉人在接受被上诉人完成的工程时，并未提出质量异议，上诉人在被上诉人于2013年1月10日提起诉讼的两次庭审中，亦均未提出质量抗辩，因而上诉人以未经过竣工验收而主张工程未完工及质量不合格，于法无据，本院不予支持。合同约定工程质量保修三年，如诉争房屋存在质量问题，上诉人可要求被上诉人承担维修义务，但不能以此拒付工程款，其申请对工程质量进行鉴定，理由不当，本院不予支持。上诉人尚欠被上诉人工程款35646.38元，应当予以支付。关于鉴定费用，因双方对工程量和工程价款发生争议，被上诉人申请鉴定，原审法院根据本案的处理结果确定鉴定费用的负担，符合法律行政法规的规定，上诉人主张鉴定费用不应当由其负担，理由不当，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不当，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费692元，由上诉人张培华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
审 判 员 李秀霞
代理审判员 薛淑娴
二〇一四年十一月三日
书 记 员 邹 乔