北京市门头沟区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）门民初字第268号
原告周海军，男，1978年11月22日出生。
委托代理人李淑莲，女，1951年11月21日出生。
委托代理人郭秋杰，男，1960年8月30日出生。
被告刘树雨，男，1968年11月3日出生。
委托代理人杨练兵，北京市亚太律师事务所律师。
委托代理人李海亮，北京市亚太律师事务所律师。
被告王堂山，男，1954年11月20日出生。
原告周海军与被告刘树雨、王堂山提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，依申请追加了王堂山为本案被告，并分别于2014年4月23日、6月5日、6月25日公开开庭进行了审理。2014年4月23日开庭时原告周海军及其委托代理人郭秋杰、被告刘树雨的委托代理人杨练兵到庭参加了诉讼，被告王堂山经本院合法传唤，未到庭参加诉讼；6月5日开庭时，原告周海军及其委托代理人李淑莲、被告刘树雨的委托代理人杨练兵、被告王堂山到庭参加了诉讼；6月25日开庭时原告周海军及其委托代理人李淑莲、被告刘树雨的委托代理人杨练兵到庭参加了诉讼，被告王堂山经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周海军诉称，我受雇于刘树雨在其位于北京市门头沟区斋堂镇柏峪村（以下简称柏峪村）的工地干活。2012年9月25日，在工作期间，高祥宝驾驶小型方向盘式拖拉机在北京市门头沟区双大路21公里处侧翻，造成我受伤。我于当日被送往北京市门头沟区医院进行救治，经诊断为：胫腓骨中断开放性粉碎骨折（左）、髌骨粉碎性骨折（左）、左小腿内侧皮肤损伤，于2012年10月15日出院。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定此次交通事故高祥宝负全部责任。因我受雇于刘树雨，且在工作期间受伤，其应承担赔偿责任，但刘树雨拒绝赔付，故向法院提起诉讼，要求被告刘树雨赔偿我医疗费50334.86元、误工费6544元、住院伙食补助费1269元、陪护费1680元、营养费2000元、交通费2000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）64208元、二次手术费15000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2250元，共计165285.86元。
被告刘树雨辩称，周海军并非是我雇佣的，我将位于柏峪村工地的劳务分包给了王堂山，由王堂山在施工过程中雇佣的周海军等人，我不是雇主不应当承担责任，故我不同意赔偿原告的损失。
被告王堂山在第二次开庭时辩称，我并不是承包人，我和周海军等人一样，一天劳务费100元，我并没有从中抽取任何费用，工资是由刘树雨发放的，日常记工由刘增文、刘增声负责，年底结账由刘增文负责，我只负责通知我村村民，谁愿意去刘树雨的工地干活谁就去，每天劳务费均是100元。我并非是周海军的雇主，故我不同意赔偿原告的损失。
经审理查明：2012年9月25日16时50分，高祥宝驾驶小型方向盘式拖拉机由东向西行驶至北京市门头沟区双大路21公里处时，车辆向左侧翻，造成车辆损坏，高祥宝、王堂山、周海军以及案外人刘增声、安×、宋×、曹振、唐清平、王兴利受伤，刘增声经医院抢救无效于2012年9月29日死亡。周海军于当日被送往北京市门头沟区医院进行救治，经诊断为：胫腓骨中断开放性粉碎骨折（左）、髌骨粉碎性骨折（左）、左小腿内侧皮肤损伤，于2012年10月15日出院，出院诊断证明书中载明：需加强营养、出院后休息两周，陪护一人。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定此次交通事故高祥宝负全部责任。2013年3月15日，经北京市公安局门头沟分局交通支队委托，北京中衡司法鉴定所出具了中衡司法鉴定所（2013）临床鉴字第0515号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周海军的伤残等级属X级（赔偿指数15%）。
周海军主张其受刘树雨雇佣在其柏峪村的工地干活，干活期间工作由负责为刘树雨看管工地的李保东和王有良（小名“二民”）的两人具体安排，事发当天因为下雨无法干活，下午四时许经李保东同意收工，其在搭乘高祥宝的拖拉机下班途中因车辆侧翻而发生事故导致其受伤，高祥宝亦系刘树雨雇佣，且由刘树雨安排其乘坐高祥宝的车辆上下班。为此周海军申请证人马×出庭作证，刘树雨对证人证言不予认可，其主张与王堂山签订了劳务分包协议书，将其工地内的零工分包给了王堂山，其并非周海军的雇主，其亦未雇佣高祥宝驾驶拖拉机接送周海军等工人，而是由工人用协议中约定的每人每天10元的生活费雇佣的高祥宝驾驶车辆接送工人，为此刘树雨向本院提交了劳务分包协议书予以证明，劳务分包协议书中载明：提供劳务方为王堂山（田寺施工队），男工工资每天100元，女工工资每天80元，刘树雨提供食宿场所，另支付生活费每人每日10元，如不愿在刘树雨提供宿舍住宿，出现场后一切事宜与刘树雨无关。周海军、王堂山对该协议书不予认可。王堂山主张该劳务分包协议书系事故发生后，在其受伤意识不清醒的情况下补签的，其与周海军等工人均受雇于刘树雨，其仅系中间联系人，负责联系工人为刘树雨的工地干活，每人每天均100元，无生活费和宿舍，其并不从中扣取工人工资，也不从刘树雨处另收取费用，高祥宝除每天100元外，因驾车接送工人，刘树雨另支付高祥宝每天100元，工人均未向高祥宝支付任何费用，其并非雇主，刘树雨才是周海军的雇主。为此，王堂山申请证人宋×、贾×、安×出庭作证，周海军对证人证言均予以认可，刘树雨对证人证言不予认可。
原被告双方均认可干活期间刘树雨一方与工人一方均有记工，工人一方由刘增文与死者刘增声记录，周海军等人工资于2012年年底由王堂山、刘增文等人与刘树雨凭工时表进行过结算。周海军、王堂山均主张其仅收到每人每天100元的工资，并未收到生活费等其他费用。本院要求刘树雨提供结算所依据的工时表等证据，但在举证期限内刘树雨未向本院提供。
在审理中，周海军主张其所受的损害有：
第一、医疗费50334.86元。周海军为此提交了门诊收费专用收据、门诊挂号费专用收据、门诊诊疗费专用收据、住院收费专用收据、住院结算收费清单、费用结算单等证据予以证明，同时认可刘树雨垫付了周海军医疗费40000元。周海军主张医疗费中含鉴定费2250元，其亦另主张鉴定费2250元，但其仅向本院提交了鉴定费发票一张。经本院核实，周海军因伤住院花费的医疗费共计47743.51元，因鉴定支付鉴定费2250元。
第二、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）64208元。周海军主张其父周志全系被扶养人，生于1953年10月2日，肢体残疾二级，无劳动能力和生活来源。为此，周海军提供了户口簿、北京市门头沟区清水镇上清水村证明、身份证、低保证、残疾人证、司法鉴定意见书等证据予以证明。
第三、护理费1680元。周海军主张其护理期限为21天，按每天80元标准计算，为此其向本院提交了出院诊断证明书等证据予以证明。
第四、误工费6544元。周海军主张其受伤后持续误工，误工期自受伤之日起计算至定残日前一天，按每天40.9元的标准计算，为此向本院提交了出院诊断证明书、疾病诊断书予以证明。
第五、二次手术费15000元。周海军主张其因左髌骨骨折、左胫腓骨骨折钢板螺丝钉内固定术后，需二次手术取内固定物。为此其向本院提交了北京市门头沟区医院疾病诊断书予以证明，但经本院核实，该疾病诊断书载明：二次手术费大概八千元左右。
第六、住院伙食补助费1269元、营养费2000元、交通费2000元，精神损害抚慰金20000元。周海军主张住院伙食补助费按住院期间每天60元标准计算，周海军住院21天。周海军主张营养费系估算，并向本院提交了出院诊断证明书予以证明，出院诊断证明书中载明需加强营养。周海军未就其交通费、精神损害抚慰金的主张向本院提供相关证据。经本院核实，周海军因伤于2012年9月25日至10月15日，2014年2月24日至2月26日在北京市门头沟区医院住院。
另查，周海军系北京市门头沟区清水镇上清水村农民，其父周志全有三扶养人。
上述事实，有道路交通事故认定书、户口簿、身份证、证明、残疾人证、低保证、门诊收费专用收据、挂号费专用收据、诊疗费专用收据、医疗门诊收费票据、疾病诊断书、住院收费专用收据、住院结算收费清单、住院费用结算单、住院病案首页、入院记录、手术记录、出院总结、出院诊断证明书、X线检查报告、司法鉴定意见书、鉴定费发票、（2013）门刑初字第102号刑事判决书、询问笔录、劳务分包协议书、证人证言以及周海军、李淑莲、郭秋杰、杨练兵、王堂山的当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告王堂山于2014年4月23日、6月25日开庭时经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭，视为其放弃当庭质证的权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人的争议焦点是周海军与刘树雨还是王堂山之间存在雇佣关系。雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：1、双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；2、雇员是否获得报酬；3、雇员是否以提供劳务为内容；4、雇员是否受雇主的控制、指挥和监督，即当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。本案中，根据查明的事实，刘树雨与王堂山之间虽签订了劳务分包协议书，但王堂山和其他工人一样仅提供劳务，并不负责监督管理，而且只取得每天一百元的报酬，并无其他额外的费用，故刘树雨与王堂山之间虽签订了劳务分包协议书，但事实上刘树雨与王堂山之间并未形成劳务分包关系。王堂山与周海军等工人之间不存在控制、支配和从属的关系，周海军等工人亦不是向王堂山提供劳务并索要报酬，故王堂山与周海军等工人之间并不存在雇佣关系。原被告均认可李保东、王有良均为刘树雨看管工地，周海军等人均听从二人安排、管理，且周海军的工资系刘树雨所发，故周海军与刘树雨之间存在雇佣关系，且刘树雨系雇主。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，周海军乘坐高祥宝驾驶的小型方向盘式拖拉机在下班途中发生交通事故而受伤，刘树雨主张周海军乘坐高祥宝驾驶的拖拉机并非其安排，而是由周海军等工人自行决定的，但未向本院提供充分的证据予以证明，本院根据查明的事实和施工地与居住地等实际情况，结合本地区的惯例，工人上下班乘坐交通工具均由雇主负责并安排，故本院对刘树雨的上述主张不予认可，对周海军乘坐高祥宝驾驶的拖拉机系刘树雨安排的事实予以认可，周海军乘坐高祥宝驾驶的拖拉机上下班与其从事雇佣活动存在内在联系，应视为其从事雇佣活动的延续，周海军仅系雇员，其乘坐车辆虽系不能载人的拖拉机，但系雇主刘树雨安排，其无选择权，故其不应承担责任，其上下班期间受到损害，雇主刘树雨未尽到安全保障义务，应承担全部赔偿责任。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
周海军的医疗费应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。根据查明的事实，周海军受伤后花费急门诊费用、救护费用、住院费用等医疗费共计47743.51元，刘树雨已为周海军垫付了医疗费共计40000元，对此本院予以确认。周海军关于医疗费中另含有鉴定费2250元的主张，缺乏证据支持，本院不予确认。
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金数额。本案中根据查明的事实，周海军的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应按照农村居民标准进行计算。周海军主张残疾赔偿金（含被扶养人生活费）64208元，经本院核算残疾赔偿金（含被扶养人生活费）在合理的范围之内，本院予以确认。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。周海军主张的护理费1680元，虽未提供相应的票据予以支持，但根据周海军的伤情，其确需护理，结合北京市门头沟区医院的出院诊断证明书及司法鉴定意见书以及周海军的年龄、伤情及住院天数，周海军主张的护理费1680元，在合理的范围之内，本院予以确认。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年职工的平均工资计算。周海军主张的误工费6544元，计算标准有误，但结合周海军的年龄、伤情及出院诊断证明书、疾病诊断书，周海军因伤确有误工，周海军主张的误工费6544元，在合理的范围之内，本院予以确认。
周海军主张精神损害抚慰金20000元，考虑到周海军的伤残程度，以及相关法律规定的精神和当地实际生活水平，结合本院审判实践和本案的实际情况，本院认为此项诉讼请求过高，酌情确定精神损害抚慰金为3000元。
周海军主张营养费3000元，虽未提供有关营养期、营养费用等相关证据，但考虑到加强营养有利于伤情治愈，本院结合周海军伤情及诊断证明书，酌情确定营养费为1000元。
周海军主张住院伙食补助费1269元，其未提交相应证据，且根据周海军的住院时间，参照国家机关工作人员出差伙食补助标准，其主张的住院伙食补助费过高，本院酌情确定为1100元。
周海军主张交通费2000元，虽未提交相应的交通费票据，但考虑到周海军的伤情、就医时间、复诊次数等情况，本院酌情确定交通费为1000元。
周海军主张的二次手术费15000元，其仅提供了北京市门头沟区医院的疾病诊断书一份予以证明，且经本院核实，该诊断书载明二次手术费为八千元左右。本院结合疾病诊断书、周海军的伤情，考虑到周海军的实际情况，认为其二次手术确属必要，且先行赔付有利于解决周海军的实际困难，故本院对于周海军要求赔偿二次手术费的诉讼请求，本院予以支持，但具体数额，本院参考疾病诊断书，酌情确定为8000元。
周海军另行主张鉴定费2250元，证据充分，本院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告刘树雨于本判决生效之日起七日内赔偿原告周海军医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费、误工费、交通费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金共计十三万四千二百七十五元五角一分（已给付四万元，余款九万四千二百七十五元五角一分于本判决生效之日起七日内给付）。
二、驳回原告周海军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三千五百六十一元，由原告周海军负担一千四百零四元，由被告刘树雨负担二千一百五十七元，均于本判决生效之日起七日内交纳。
鉴定费二千二百五十元，由被告刘树雨负担，于本判决生效之日起七日内给付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 游张军
人民陪审员 宋进庆
人民陪审员 李秀民
二〇一四年十月十七日
书 记 员 马钢锤