山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民终2854号上诉人（原审原告）：邹城中联混凝土有限公司。住所地:邹城市千泉街道十里铺村。法定代表人：刘尊科，董事长。委托代理人(一般代理)：丰培铭，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱本红，男，1973年2月25日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人（特别授权）：李兴文，邹城古邾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王永国，男，1977年8月9日出生，汉族，住邹城市。原审被告：李军海，男，1972年10月3日出生，汉族，居民，住邹城市。上诉人邹城中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）因买卖合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2017）鲁0883民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,本案现已审理终结。上诉人中联公司上诉请求：1、请求依法撤销邹城市人民法院（2017）鲁0883民初2498号民事判决书第三项；依法改判被上诉人朱本红、王永国被对原审被告李军海所欠商品混凝土货款41830元及逾期付款违约金承担连带清偿保证责任。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定部分事实错误。一审判决认定上诉人于2017年5月11日向保证人主张权利，已超过保证期间是错误的。根据2017年3月22日《邹城中联混凝土有限公司对账确认函》记载：供应商品混凝土的“开始日期为2015年4月5日”，一审判决将上诉人供应商品混凝土的开始日期2015年4月5日,认定为供应完成日期，并依据《预拌混凝土买卖合同》第五条第1项“B、先发货后付款：买受人应在每收至500立方米之日起的五日内或次月3日前与出卖人结清货款”，认定“主债务履行期限届满之日”为“2015年5月3日”，显系认定事实错误。本案应以债务具体金额确认之日起的次月3日前，即2017年4月3日认定为“主债务履行期限届满之日”。根据《预拌混凝土买卖合同》第五条第8项规定“买受人应在每月5日前按照出卖人要求与出卖人进行结算对账（确认）”，上诉人自2015年4月5日开始向原审被告李军海供应商品混凝土，由于原审被告李军海作为买受人没有按照上述约定与上诉人对账确认所用的商品混凝土货款的具体金额，故没有按照《预拌混凝土买卖合同》第五条第1项“B、次月3日前与出卖人结清货款”，本案应以原审被告李军海出具《邹城中联混凝土有限公司对账确认函》确认债务具体金额之日2017年3月22日起的次月3日前，即2017年4月3日认定为“主债务履行期限届满之日”，上诉人于2017年5月11日向保证人主张权利，并未超过保证期间。综上所述，一审判决认定“主债务履行期限届满之日”为“2015年5月3日”，显系认定事实错误，上诉人于2017年5月11日向保证人主张权利，并未超过保证期间。被上诉人朱本红辩称：1、本案诉称的合同买卖货物,上诉人于2015年4月已全部履行完毕，按照双方签订的买卖合同约定,付款时间为混凝土500立方之日起5日内或者次月3日前结清货款,那么本案诉称的货款结清时间为2015年5月3日前,因此一审法院认定担保期间为2015年5月3日至2017年5月2日正确。2、上诉人诉称的对账日期只是双方持续供货的情况下约定的对账方式，而非约定的付款时间，综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人王永国、原审被告李军海未到庭答辩。上诉人中联公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除原被告签订的《预拌混凝土买卖合同》，被告李军海给付原告混凝土货款41830元及违约金8366元，并支付逾期付款利息（按中国人民银行同期金融机构人民币贷款基准利率2倍，自2017年2月22日计算至实际偿清之日）；2、判令被告朱本红、王永国对上述款项承担连带清偿责任。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月1日中联公司与李军海签订《预拌混凝土买卖合同》，合同约定：中联公司向李军海承建的环湖路地面硬化工程供应混凝土，规格C15单价230元/立方米，C20单价240元/立方米,付款方式为买受人在每收至混凝土500立方米之日起五日内，或次月3日前与出卖人结清货款，买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰支付违约金。逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的20%要求买付款方式为买受人在每收至混凝土500立方米之日起五日内，或次月3日前与出卖人结清货款受人支付违约金。同时，按同期贷款利率的2倍由买受人向出卖人支付利息，直至付清为止。朱本红、王永国为李军海提供连带责任保证，保证范围为本合同约定的主债权及所有应付款项。保证期间自本合同成立之日起至全部债务清偿完毕止。2017年3月22日原告向被告李军海发出《邹城中联混凝土有限公司对账确认函》，载明：2015年4月5日原告向李军海供商砼总量267方，总金额61830元，李军海支付货款20000元，下欠金额41830元，李军海在该对账确认函上签名捺印。后经中联公司向李军海催要，李军海一直未予给付。一审法院认为，中联公司与李军海、朱本红、王永国签订的《预拌混凝土买卖合同》系各方当事人的真实意思的表示，合法有效，受法律保护。李军海未能按合同约定履行给付货款的主要义务，其请求解除合同的条件已成就，故中联公司请求解除合同，要求李军海支付货款及违约金的的诉请，于法有据，一审法院予以支持。但中联公司要求李军海按未付款金额的20%及银行同期贷款基准利率2倍支付违约金，明显过高，一审法院以其实际损失为基础，酌情予以调整，从对账之日起按照年利率24%计算李军海应承担的违约金金额。朱本红、王永国在《预拌混凝土买卖合同》上签字，自愿为李军海提供连带责任保证，保证合同成立，合同中约定的保证期间是自合同生效之日起至全部债务清偿完毕之日止，应视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年，即2015年5月3日至2017年5月2日，中联公司于2017年5月11日向保证人主张权利，已超过保证期间，故中联公司请求朱本红与王永国承担连带清偿责任，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告邹城中联混凝土有限公司与被告李军海于2015年4月1日签订的《预拌混凝土买卖合同》；二、被告李军海于本判决生效之日起十日内给付原告邹城中联混凝土有限公司货款41830元，并以41830元为基数，自2017年2月22日起按照年利率24%支付逾期付款违约金至实际清偿之日；三、驳回原告邹城中联混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1054元，由被告李军海负担。二审期间被上诉人朱本红提交一份新证据：上诉人出具的发货单一张。证明：该发货单是上诉人最后一次供货单，以此证实上诉人将诉称的货物于2015年4月18日前已全部供货完毕。上诉人中联公司质证称：对该证据的真实性有异议，该证据不能证明是上诉人向本案的一审被告李军海的供货单，更不能证明最后一次供货的时间，在上诉人与李军海签订的买卖合同中，第一条明确约定计划使用混凝土方量为700立方，该发货单载明本车发货为10立方，远远没有达到约定的供货量，从而从侧面证明，该供货完成时间是1个月、2个月能够完成的。本院认为，对该发货单真实性予以认可。但客户名称为：李长海，而非本案原审被告李军海，且该发货单注明的发货时间为2015年4月18日，并不能证明是最后一次发货时间，不能证明其证明目的，对该证据依法不予采信。上诉人中联公司、被上诉人王永国、原审被告未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实部分相一致。本院认为,中联公司作为出卖人、李军海作为买受人、朱本红、王永国作为保证人所签订的《预拌混凝土买卖合同》系各方当事人的真实意思的表示，合法有效。该合同第六条保证条款第三款约定：“保证人的保证期间为，自本合同成立之日起至全部债务清偿完毕之日止。”依据“《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”结合中联公司向李军海出具的《邹城中联混凝有限公司对账确认函》中所载明的，截至2017年2月22日混凝土买卖合同中李军海所欠货款金额为41830元，以及《预拌混凝土买卖合同》中所约定，买受人于次月3日前与出卖人结清货款。应认定，本案诉称的货款履行期限应为2017年3月3日前,保证人承担保证责任的保证期间应为2017年3月3日至2019年3月2日。被上诉人朱本红主张保证人的担保期间为2015年5月3日至2017年5月2日，未提供充分证据予以证明，本院依法不予支持。中联公司于2017年5月11日向保证人主张权利，未超保证期间，故中联公司请求朱本红与王永国承担连带清偿责任，依法应予支持。综上所述，原审判决认定事实部分错误，依据法律依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持邹城市人民法院（2017）鲁0883民初2498号民事判决书第一项、第二项；二、撤销邹城市人民法院（2017）鲁0883民初2498号民事判决书第三项。三、改判被上诉人朱本红、王永国对上诉人邹城中联混凝土有限公司在原审被告李军海支付货款及违约金范围内承担连带责任。一审案件受理费1054元；二审案件受理费1054元，由原审被告李军海、被上诉人朱本红、王永国承担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇一八年九月三日书记员  汤 洋