贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔02民终387号
上诉人（原审被告）：贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院，住所地：贵州省六盘水市盘州市红果镇干沟桥东区，医疗机构执业许可证号：91465030-952022216A1001。
法定代表人：荆建新，贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院代理院长。
委托诉讼代理人：彭园园，盘州市红果街道法律服务所法律工作者，执业证号324091620008。
委托诉讼代理人：凡兴海，盘州市红果街道法律服务所法律工作者，执业证号32409091103933。
被上诉人（原审原告）：张学普，男，1951年1月10日生，汉族，住贵州省盘县。
被上诉人（原审原告）：张仕奎，男，1978年1月7日生，汉族，住贵州省盘县。
被上诉人（原审原告）：张凤，男，1985年7月20日生，汉族，住贵州省盘县。
被上诉人（原审原告）：张士米，女，1972年5月3日生，汉族，住贵州省兴义市。
被上诉人（原审原告）：张英，女，1973年4月15日生，汉族，住贵州省盘县。
被上诉人（原审原告）：张仕芬，女，1974年9月28日生，汉族，住贵州省盘县。
被上诉人（原审原告）：张艳，女，1976年3月14日生，汉族，住贵州省盘县。
被上诉人（原审原告）：张彩，女，1978年4月14日生，汉族，住贵州省盘县。
被上诉人（原审原告）：张翠，女，1981年6月9日生，汉族，住贵州省盘县。
上述九被上诉人的委托诉讼代理人：张杰，男，1978年4月22日生，汉族，住贵州省盘县，由竹海镇肖家湾村委会推荐。
上诉人贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院因与被上诉人张学普、张仕奎、张凤、张士米、张英、张仕芬、张艳、张彩、张翠医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院的委托诉讼代理人凡兴海，被上诉人张仕奎、张凤及被上诉人张学普、张仕奎、张凤、张士米、张英、张仕芬、张艳、张彩、张翠的委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院上诉请求：一、撤销（2017）黔0222民初字第646号民事判决书,作出合理裁判；二、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决依据云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴（2017）医鉴字第087号司法鉴定意见书认定上诉人在本案中60%的过错参与度，认定上诉人承担被上诉人实际损失的60%，属于认定事实错误，证据不足。有以下几点：一、鉴定检材不足；二、鉴定程序违法；三、鉴定结论依据与结论不符。
首先，患者周培米就诊，所入科室为五官科，病情为白内障，在患者突发心脏病但是未能确诊的情况下，被告已经履行了相应的诊疗义务及手术义务，在未能确诊患者患有心肌梗塞的情况下原审被告为患者提供相应的救治义务，然鉴定机构对原审被告的鉴定陈述意见以及病历中的转诊告知等不予采纳，仅以患者的不能确诊的体征作出的漏诊的结论与客观事实不符。
其次，在确诊为患者心肌梗塞之后被告也告知家属转院能得到有效的救治，但是患者家属拒绝转院，患者死亡后；在申请鉴定的过程中，鉴定人员并未当面询问医患双方的意见，且鉴定结论中未能充分采纳医患双方的陈述意见及病历鉴材，且鉴定程序存在瑕疵，该鉴定意见缺乏客观公正性，不能作为本案认定双方过错的依据。原审被告申请两名鉴定人员在出庭参与质证，然只有一名鉴定人员出庭参与质证，在质询过程中鉴定人员不能完全诠释鉴定结论，鉴定人员的质证意见与鉴定结论相互矛盾。原审判决引用鉴定人员在庭审后的提交的回复函及其附载的理论依据作为本案的依据，对此原审被告提出质疑，且鉴定人员参与庭审后提交的回复函与依据及鉴定结论之间存在相互矛盾，可体现出鉴定意见书的结论主观性较大，没有法律和事实依据，不能作为本案定案的依据。故，鉴定程序存在违法不能作为本案的参考的依据。
再次，原审判决的丧葬费为“贵州省2016年度职工月平均工资标准的6个月，应为30019.5元（60139÷2）”，根据法律的规定，丧葬费应为受诉法院所在地上一年度职工工资×6个月，根据2017年6月5日，贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局发布的六盘水市51029元。故，丧葬费应为25514.5元（51029元/年÷12个月×6个月）。
最后，原审判决对云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴（2017）医鉴第087号司法鉴定的意见书及回复函的适用依据进行补充，属于认定事实错误；因原审被告对鉴定意见不服，申请重新鉴定，对此司法鉴定中心作出已经作出回复并经当庭质证后，对适用依据已经作出的充分说明；然该回复函附件的依据所载明的：“3、医疗行为与其他原因共同导致，这种情形意味医疗行为与其他原因共同导致患者损害的出现，而任何一个因素单独存在时都不会出现不良后果的，可以判定医疗行为对造成患者的人身损害具有50%的原因力。4、医疗行为属于诱发因素，这种情形意味着患者自身的疾病或其他情形的疾病或其他原因是造成死亡或者功能障碍的主要因素，而医疗过失只是诱发因素或者促发因素，此次医疗过失在不良医疗后果中的原因力25%。”鉴定人员在庭审质证后回复函的依据无法支撑其鉴定结论。
综上所述，原审判决对本案的认定的事实不清，适用证据不当。原审被告多次申请要求重新鉴定未果，原审判决对证据适用不当，缺乏严谨的证据来对本案进行责任划分，属于认定事实不清。
二、原审判决程序违法。原审判决在庭审过程中已经组织鉴定人员对鉴定结论进行质证，在庭审质证过程中，原审被告对鉴定人员进行质询的过程中，鉴定人员对鉴定程序和鉴定结论的依据无法自圆其说，该鉴定结论主观臆断，鉴定结论所附的依据无法支撑鉴定结论；在庭审结束后，原审法院有意向性与鉴定人员进行沟通时要求鉴定机构重新鉴定。然再次开庭时，原审判决以鉴定人员庭审后提交的回复函作为质证意见要求质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，鉴定人员有义务出庭质证；本案原审被告要求两位鉴定人员出庭质证，且到庭的参与质证的鉴定人员有且只有一位；在庭审质证过程中，出庭质证的鉴定人员未能如实的陈述鉴定过程，因鉴定过程中参与鉴定陈述人员均未见鉴定人员，全过程均为录音；作出的鉴定结论较多的掺杂鉴定人员的主观思维，且鉴定人员在质证过程中不能诠释鉴定结论与鉴定的依据，鉴定人员对鉴定结论的主观臆断性较大，不能公正、公平的反应客观事实。在质证结束后，第二次开庭审理的过程中，原审法院出具鉴定人员的再次提交的回复函及附件，然附件所载的依据无法支撑鉴定结论，且以鉴定结论相悖；对此原审被告再次申请鉴定，被当庭驳回。一份主观臆断的鉴定结论，较多掺杂主观个人因素，且不能自圆其说的鉴定意见书如何能够作为定案评审的参考依据。
本案原审原告以医疗损害责任纠纷案由起诉，在审理过程中，审判人员未对原审原告进行释明，告知原审原告本案的适用的法律条款是按照侵权责任法，还是适用《医疗事故处理条例》的规定作为本案的审理的法律条款，原审判决主观臆断的选择适用侵权责任法作为适用法律条款，剥夺原审原告的自裁权。
综上所述，该份鉴定意见程序存在瑕疵，鉴定人员的质证意见及回复函以所附的依据不能支撑其所作出的鉴定意见。原审判决在庭审质证后，依然对庭审质证后回复函进行质证，多次驳回原审被告的申请，采信自相矛盾的鉴定意见作为本案的定案依据；剥夺原审原告的自裁权。故，原审判决程序违法。
三、原审判决违法。1、原审判决判非所请，原审判决应对原审原告在变更诉讼请求后主张的费用部分不合理的部分进行审查，然原审判决抛弃原审原告变更后的诉讼请求，按照原审原告的诉讼请求进行审查，作出判决属于判非所请；2、赔偿标准的计算违法，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》中丧葬费的计算的规定，本案的赔偿基数应为一审法庭辩论终结前的“上一年度”即2016年六盘水地区的相关数据为计算基数，但原审判决引用的是贵州省的工资标准，作为基数计算得出判决结论，明显不符合法律规定；3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》中对精神损害抚慰金的规定，原审判决未结合贵州省六盘水地区的生活消费水平和本案中，原审被告所应承担的比例作出裁决，原审判决的精神抚慰过高；综上所述，原审判决程序违法、认定事实不清、判决违法，确实难以以理、以法服人，难以体现司法公正、执法为民的理念，故特向贵院提出上诉，请求撤销原审判决，依法对本案作出公正裁决。
张学普、张仕奎、张凤、张士米、张英、张仕芬、张艳、张彩、张翠辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。上诉人在一审提出重新鉴定没有法律依据，所以才被一审法院驳回。鉴定是由一审人民法院组织，并且经过双方在司法鉴定中心，双方认可才鉴定的，程序合法。一审判决按贵州省的标准计算丧葬费是正确的。
张学普、张仕奎、张凤、张士米、张英、张仕芬、张艳、张彩、张翠向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告赔偿原告医疗费1841.55元，丧葬费23733元，精神损害抚慰金150000.00元，死亡赔偿金368694.60元，共计人民币544269.15元。二、本案所有诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将其第一项诉讼请求变更为，请求判决被告赔偿原告医疗费3761.86元、丧葬费31295.50元、死亡赔偿金401139.30元、因鉴定产生的差旅费3652.40元（含交通费和就餐费）、鉴定费4300元、办理被侵害人丧事的误工费10800元（9人10天，每天按120元计算），共计454949.06元的70%，为318464.34元，再赔偿精神抚慰金8万元，以及无票据的运送遗体、诉讼等产生的交通费3300元，共计401764.34元。
一审法院认定事实：2016年3月7日14时41分，周培米入住贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院五官科治疗老年性白内障。入院后于3月7日进行心电图检查，心电图报告为窦性心律，不正常心电图（ST）。同日16时29分06秒，周培米的检验报告单中也显示，肌酸激酶27.2U/L，大于正常值上限25。2016年3月7日22时，周培米突发胸痛。2016年3月8日11时10分，该院五官科请内一科会诊，诊断为，双眼老年性白内障、心源性休克、急性心肌梗塞，五官科按照内一科会诊意见，对周培米采取了扩血管、抗凝、纠正休克、心电图监测及血氧饱和度监测、持续吸氧等对症治疗，同时告知周培米家属张仕奎，贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院内一科暂无床，建议转上一级医院心内科治疗，张仕奎表示不转院。2016年3月8日17时15分周培米转入该院内一科治疗，转入记录中载明，“完善相关术前检查后，预于2016年3月9日在局麻下行‘白内障’手术。患者于2016年3月7日22时突发胸痛，可放射至后背部疼痛，急查床旁心电图提示心肌梗塞，请我科会诊建议转我科治疗。”。在出院记录中载明，“2016年3月8日21时许，周培米突发意识障碍，双目圆瞪，呼之不应，心率急剧下降”，贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院及时采取了抢救措施，周培米意识恢复，但陈述头昏。同日21时31分，周培米再次出现意识障碍，呼之不应，心率下降至40次/分，抢救约15分钟，周培米瞳孔散大，血压测不出，大动脉搏动扪不清，周培米家属放弃治疗。周培米因心肌梗塞死亡。周培米住院期间产生医疗费3761.86元，经农村合作医疗报销后，周培米及其亲属实际支出的医疗费为1841.55元。
诉讼过程中，经一审法院委托云南春城司法鉴定中心鉴定，该中心于2017年7月25日作出云春鉴（2017）医鉴字第087号司法鉴定意见书认定，（1）贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院2016年3月7日15时40分临时医嘱中予以心电图检查，心电图提示：窦性心律，显著的ST段异常，多为壁心内膜下心肌损伤。2016年3月8日8时21日补充的病史，现患者诉胃部疼痛，既往有“胃病”病史，仍未予心脏疾病的诊断，直至2016年3月8日11时10分周培米出现晕厥，急请内一科会诊后才考虑存在心肌梗塞可能。所以，贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院对周培米心脏疾病的诊断存在漏诊。（2）对周培米的抢救治疗不规范。2016年3月8日11时10分出现晕厥，经抢救于11时13分苏醒，13时血压恢复至92/60mmHg，贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院均未考虑溶栓治疗。及时的溶栓治疗是恢复心肌再灌注的主要措施。所以，贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院对周培米的心肌梗塞疾病治疗不规范。上述不足会延误心肌梗塞的及时治疗，导致并加重心脏功能衰竭，鉴定意见为，贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院对周培米提供的医疗服务存在不足，对周培米心脏疾病存在漏诊，抢救治疗不规范，与周培米的心肌梗塞之间存在因果关系。建议贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院承担60%-70%责任。鉴定过程中，原告支出了鉴定费4300元，交通费1152.50元。
另查明，原告张学普系受害人周培米丈夫，原告张仕奎、张凤、张士米、张英、张仕芬、张艳、张彩、张翠系周培米的子女。周培米于1950年7月8日生。2015年1月至2016年2月，周培米在盘县城关镇××村秤磅房处的盘县美鹰样板店从事汽车美容服务，并在城关居住。贵州省2016年度城镇居民人均可支配收入为26742.62元/年，贵州省2016年度在岗职工年平均工资为60139元。
一审法院认为：本案的争议焦点是，1、被告在诊疗过程中是否存在过错，是否应承担侵权责任。2、原告主张的损失是否应支持。
受害人周培米在贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院期间，因心肌梗塞死亡。被告贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院的内设部门五官科和内一科在对受害人周培米进行诊疗过程中，存在对周培米心脏疾病漏诊，抢救治疗不规范，其诊疗行为与周培米的心肌梗塞死亡存在因果关系，由于被告在诊疗过程中的失误，导致周培米的心脏疾病不断加重、恶化，最终导致周培米心肌梗死，被告贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院的诊疗行为对周培米造成了侵权，应承担侵权赔偿责任，被告辩解本案应适用《医疗事故处理条例》的辩解意见，因本案原告提起的是医疗侵权损害赔偿诉讼，应适用侵权责任法的相关规定进行处理，被告的辩解理由不能成立，不予支持。结合被告的诊疗行为与周培米心肌梗塞死亡之间的联系，由被告承担60%的责任较为适宜。原告作为周培米近亲属，在被侵权人周培米死亡后，有权请求贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院承担侵权责任。
对于原告主张的损失。1、医疗费，周培米实际支出的医疗费为1841.55元，对于已经农村合作医疗报销的部分，周培米不能重复获得，故对原告主张的医疗费，支持1841.55元，超过部分不予支持；2、丧葬费，为贵州省2016年度职工月平均工资标准的6个月，应为30019.5元（60139元÷2），原告主张超过部分不予支持；被告辩解丧葬费的计算标准应按照2015年农林渔牧行业的标准计算的意见，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条明确规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，故对被告的辩解理由不予采纳；3、对于原告主张的死亡赔偿金，周培米虽属农村居民，但其死亡时已在城镇居住一年以上，其收入和支出均在城镇，死亡赔偿金应按2016年城镇居民人均可支配收入作为基数计算20年，超过60周岁的每增加一岁减少一年，周培米死亡时已年满65岁，其死亡赔偿金应为401139.30元（26742.62元/年×15），被告辩称死亡赔偿不属赔偿范围的辩解意见，违反侵权责任法的规定，不予采纳；4、对于原告主张的交通费及差旅费，原告提供的出租车票据，并非必须支出，不予支持，餐饮费票据，于法无据，张波的航空运输电子客票行程单，不能证明与本案存在关联，其他无相关票据的交通费，缺乏相应的证据支持，故对交通费及差旅费，一审法院仅支持交通费1152.50元，超过部分不予支持；5、鉴定费4300元，系因被告诊疗行为不规范造成周培米死亡，故鉴定费与被告的诊疗过错存在因果关系，予以支持；6、办理周培米丧葬事宜产生的误工费，原告缺乏充分的证据予以证明，不予支持。前述费用共计438452.85元，由被告承担60%，为263071.71元。7、对于原告主张的精神损害抚慰金，由于周培米的死亡，给原告造成了严重的精神损害，原告请求精神损害赔偿的理由成立，但原告主张的精神损害抚慰金数额过高，结合被告的过错程度、本地的平均生活水平、所造成的后果，酌情判令被告赔偿原告精神抚慰金20000元，超过部分不予支持，综上，被告应赔偿原告各项损失共计283071.71元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条、第二十二条、第三十四条第一款、第五十四条、第五十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州盘江投资控股(集团)有限公司总医院于判决生效之日十五日内一次性赔偿原告张学普、张仕奎、张凤、张士米、张英、张仕芬、张艳、张彩、张翠的损失，医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计283071.71元；二、驳回原告张学普、张仕奎、张凤、张士米、张英、张仕芬、张艳、张彩、张翠的其他诉讼请求。案件受理费9243元，因原告变更诉讼请求减少诉讼标的，退还案件受理费1916.53元，剩余案件受理费7326.47元，被告贵州盘江投资控股(集团)有限公司总医院负担5546元，原告张学普、张仕奎、张凤、张士米、张英、张仕芬、张艳、张彩、张翠共同承担1780.47元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
二审查明事实与一审判决认定事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点是：一、云南省春城司法鉴定中心作出的云春鉴（2017）依鉴字087号鉴定书能否作为本案的裁判依据；二、一审判决确定的精神抚慰金及丧葬费是否适当；三、一审判决程序是否违法。
本院认为，关于云南省春城司法鉴定中心作出的云春鉴（2017）依鉴字087号鉴定书能否作为本案裁判依据的问题，本案是经当事人申请后由人民法院依法委托，由具有鉴定资质的鉴定机构有鉴定资质的鉴定人员进行鉴定，上诉人在一审中提出重新鉴定的申请，但未提供证据证实其申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，且其认为本案鉴定书不能作为定案依据，但未提供证据证实其所提异议成立，根据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：“当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。”的规定，一审对该鉴定意见予以采信作为本案裁判依据并无不当。
关于本案丧葬费是按贵州省在岗职工年平均工资还是六盘水在岗职工年平均工资计算的问题，经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，职工平均工资是按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确认，故本案中一审法院按贵州省2016年度职工月平均工资标准计算丧葬费并无不当。一审判决结合周培米死亡的事实及上诉人的过错程度及本地的平均生活水平酌情支持精神抚慰金20000元亦无不当。关于上诉人提出一审判决未按照原审原告变更后的诉讼请求审理，一审程序违法的问题，经查，一审判决是根据被上诉人在一审中变更后的诉讼请求依法审理本案并予以判决，不存在程序违法的情形，故该上诉理由不能成立。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5546元，由上诉人贵州盘江投资控股(集团)有限公司总医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿继红
审 判 员 马功云
审 判 员 王秋红
二〇一八年三月十四日
法官助理 敖 江
书 记 员 陈昱宏