安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终840号
上诉人（原审原告、反诉被告）:江苏苏友医药有限公司,住所地江苏省泰州市中国医药城口泰路东侧、新阳路北侧（G26幢）四楼，统一社会信用代码913212915925713167（1/1）。
法定代表人：芮爱兵，董事长。
委托代理人：汪泳艳，安徽承义律师事务所律师。
委托代理人：张玥，安徽承义律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽威尔曼制药有限公司，住所地安徽省合肥市高新区望江西路510号，统一社会信用代码913401006103789162（1-1）。
法定代表人：夏崇震，董事长。
委托代理人：许忠跃，公司员工。
委托代理人：吴东光，安徽安维律师事务所律师。
上诉人江苏苏友医药有限公司（以下简称苏友公司）与上诉人安徽威尔曼制药有限公司（以下简称威尔曼公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院2015年11月12日作出的（2015）合高新民二初字第00806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年1月23日，威尔曼公司(甲方)与苏友公司（乙方）签订《产品代理合同书》，约定：甲乙双方经过充分和友好的协商，在平等互利基础上，就乙方代理甲方产品环索奈德气雾剂一事共同达成如下协议：一、该产品批准文号为国药准字H20120110、国药准字H20120114，由威尔曼公司生产，产品规格为每瓶100揿每揿100ug、每瓶100揿每揿200ug……四、甲方同意授予乙方在中国大陆所有区域等医院经销威尔曼公司“威菲宁”环索奈德气雾剂100ug和200ug产品;五、双方同意，甲方授予乙方上述地区（医院）的代理期限为2014年2月1日至2020年1月31日止；六、乙方销售目标为2014年2月1日至2015年2月1日各省没中标前的全国基础量为每月2000瓶，每增加一个中标的省份，中标后3个月开发期内之后一类省市（北京、上海、广东）每月增加1000瓶，其他省市每月增加600瓶。之后每年根据中标情况确定下年的目标任务量，中标省市年任务量需有35%的增长（比如2015年2月至2016年2月的任务量在2015年1月份之前定下来）；七、甲方给予乙方的代理费结算价为：100ug揿每瓶33元，200ug揿每瓶66元，甲乙双方有义务对此价格保密；八、乙方将所需货物的货款以电汇形式汇入甲方指定账户；十一、（1）乙方须将区域销售情况和医院开发情况每月按甲方要求通报甲方备案；（2）乙方必须每月向甲方提供该产品销往医院的真实流向和销售单，如有违反，每违反一次，甲方有权要求乙方以其代理保证金的5%承担违约责任，同时，甲方暂缓对乙方发货直至乙方向甲方做出不再违反本条款的书面承诺为止；违反三次以上（含本数）的，甲方有权解除本合同，停止向乙方发货，并按本条款收取乙方保证金20%作违约金；十三、为保障本协议条款得到全面、适当的履行，共同维护市场秩序，保护共同利益，乙方向甲方缴纳代理保证金100万元人民币，如乙方未能在签订协议之日起五日内缴纳此款，本协议终止；十四、乙方未能按期完成业务量、三次以上（含本数）未按月向甲方履行药品销售流向报告义务等严重违约行为的，甲方有权选择追究乙方的违约责任或解除协议或二者并用等。
合同签订后，苏友公司于2014年1月27日向威尔曼公司支付保证金100万元。之后，苏友公司依合同约定每月向威尔曼公司提取约定数量的产品，自2014年3月17日起至2014年12月31日期间，共计购买规格100ug的环索奈德气雾剂21600瓶，价款为712800元；规格200ug的环索奈德气雾剂2380瓶，价款为157080元，以上货物价值合计869880元。苏友公司共计向威尔曼公司支付货款871200元。但苏友公司按约提货的产品未实际销售，除规格100ug的2038瓶用于学术交流外，其余均堆放在仓库。因货物未向第三方销售，故苏友公司未按合同第十一条第（2）项的约定向威尔曼公司提供产品销售医院的真实流向和销售单。2014年8月与2014年10月苏友公司代理的“威菲宁”环索奈德气雾剂分别中标获得在吉林××××省的销售资格。但苏友公司尚未开始销售时，2015年1月8日，威尔曼公司以苏友公司多次违反《产品代理合同书》第六条、第十一条等相关约定为由，向苏友公司发出《关于<产品代理合同书>的解除通知》，要求解除双方签订的《产品代理合同书》。2015年1月12日，苏友公司向威尔曼公司发出《关于<产品代理合同书>解除通知的函告》，认为苏友公司不存在任何违约行为，双方应当继续履行合同。2015年1月29日，苏友公司发函再次要求威尔曼公司继续履行合同并要求供货，但威尔曼公司不同意继续履行合同，苏友公司遂诉至原审法院，请求：1、确认威尔曼公司2015年1月8日的《产品代理合同书》解除通知无效；2、判令解除2014年1月23日《产品代理合同书》；3、判令威尔曼公司支付已购环索奈德气雾剂（规格100ug/200ug）药品货款共计781984元；4、判令威尔曼公司支付苏友公司已购买环索奈德气雾剂（规格100ug/200ug）药品的可得利润损失6074592元；5、判令威尔曼公司支付苏友公司代理期间预期可得利润1752198元；6、判令威尔曼公司返还保证金100万元以及利息67083元（自2014年1月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率5.75%暂计至2015年3月27日，之后计至款清之日止）。同时在一审过程中，威尔曼公司提出反诉，请求：1、确认2014年1月23日双方签订的《产品代理合同书》于2015年1月12日解除；2、苏友公司支付违约金20万元。
原审法院认为：苏友公司与威尔曼公司签订的《产品代理合同书》系双方真实的意思表示，内容合法有效，依法应予保护。合同虽然对苏友公司每月的销售目标进行了约定，但该条款约定仅约束苏友公司每月向威尔曼公司的提货量，并不能约束苏友公司向第三方销售的数量，故苏友公司只要按约提取符合每月销售目标数量的产品即为按约履行合同，其是否实际销售以及销售多少不构成对合同的违约。因而苏友公司在未实际销售药品的情况下，未向威尔曼公司按月提供产品流向及销售单亦不构成违约，威尔曼公司无权据此单方解除合同，苏友公司请求确认解除合同无效的理由成立，予以支持。威尔曼公司反诉请求确认合同于2015年1月12日苏友公司收到解除通知时已解除的主张不成立，依法不予支持。因威尔曼公司单方解除合同，构成违约，其无权要求苏友公司承担违约金20万元，对威尔曼公司的该反诉请求，不予支持。
苏友公司因威尔曼公司坚持要求解除合同，并鉴于合同已无法继续履行的情况下，于2015年4月10日诉至原审法院，请求确认本案合同解除，予以准许，故双方合同于2015年4月10日解除。合同解除后，威尔曼公司应当按约定返还保证金100万元。因合同未对合同解除后保证金的利息进行约定，故苏友公司要求支付保证金利息的请求，不予支持。
苏友公司在签订合同时应当知晓环索奈德气雾剂尚未中标，应当对环索奈德气雾剂的月销售量有合理预见，故其在威尔曼公司未解除合同之前提取的货物因未销售而造成的货款损失应由其自行承担。对苏友公司要求威尔曼公司返还已付货款781984元的请求，不予支持。
2015年1月8日威尔曼公司违约解除合同后，导致苏友公司丧失了代理资格，无法继续销售已购货物及中标后的货物，造成了苏友公司预期可得利润损失。但鉴于销售属市场行为，市场因素的不确定性及医药产品本身的有效期限导致苏友公司实际销售数量无法确定，故酌情支持苏友公司预期可得利润损失100万元，其余损失主张，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，原审法院判决：一、确认威尔曼公司2015年1月8日发出《关于<产品代理合同书>的解除通知》解除合同无效；二、确认苏友公司与威尔曼公司2014年2月1日签订的《产品代理合同书》于2015年4月10日解除；三、威尔曼公司于判决生效之日起十日内向苏友公司返还保证金100万元；四、威尔曼公司于判决生效之日起十日内向苏友公司赔偿预期可得利润损失100万元；五、驳回苏友公司的其他本诉请求；六、驳回威尔曼公司的反诉请求。本诉案件受理费79631元，减半收取为39766元，由威尔曼公司负担24500元，苏友公司负担15266元；反诉案件受理费4300元，减半收取为2150元，由威尔曼公司负担。
苏友公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、威尔曼公司的违约行为直接导致我公司的剩余药品无法销售，货物价款损失系由其违约产生，威尔曼公司应当承担赔偿责任；2、因威尔曼公司单方违约造成《产品代理合同书》无法实际履行，苏友公司在签约时缴纳的100万元保证金，应由威尔曼公司承担相应的利息损失。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第五项；2、改判威尔曼公司支付已购菲宁-
环索奈德气雾剂（规格100ug/200ug）药品货款共计803946元；3、判令威尔曼公司返还100万元保证金的利息损失67083元（自2014年1月27日起暂计至2015年3月27日，之后利息依照银行同期贷款年利率5.75%计算至款清之日）；4、判令威尔曼公司承担本案的一、二审诉讼费用。
威尔曼公司针对苏友公司的上诉答辩称：1、根据《产品代理合同书》第六条的约定，苏友公司在全国各省市没有对涉案药品中标前，每月应代理销售2000瓶。但苏友公司却声称所购进的药品全部囤积在企业仓库，在各省市中标前没有进入市场销售；2、双方当事人之间是代理与被代理之间的关系，而非买卖合同关系；3、苏友公司作为药品代理销售的专业企业，在签订合同时明知涉案药品是国家上市新药，在全国尚未进行招投标等事宜，应对该新药中标前的每月代理销售量有合理预见，苏友公司未能按约完成代理销售药品造成的损失应由其自行承担；4、苏友公司声称所购买的药品全部囤积在企业仓库，这与其一审提供的证据相互矛盾。一审法院在未作任何调查的情况下，无中生有地将苏友公司自认代理销售的2038瓶药品认定为用于学术交流，明显偏袒苏友公司；5、100万元保证金既有要求苏友公司诚信履行，也带有违约惩罚性的内容。根据合同约定，若苏友公司违约，威尔曼公司有权收取保证金的20%作为违约金。一审法院依据涉案事实未判决给付保证金的利息，是正确的。综上，请求二审法院驳回苏友公司的上诉请求。
威尔曼公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、本案的性质是药品销售代理合同，一审法院以买卖合同纠纷审理本案属于合同性质认定错误；2、一审法院认定被上诉人不构成违约是认定事实错误。苏友公司没有完成其在合同第六条中承诺的每月销售基础量，也没有在合同履行期限内向威尔曼公司提供任何产品销往医院的真实流向和销售单，明显违约，威尔曼公司函告解除合同具有事实和法律依据；3、双方之间的合同已于2015年1月12日解除，而非2015年4月10日解除；4、根据合同约定，苏友公司应当向威尔曼公司支付20万元违约金；5、一审法院认定苏友公司从威尔曼公司提走的环索奈德气雾剂未实际销售，系认定事实错误。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判驳回苏友公司的诉讼请求；3、确认2014年1月23日双方签订的《产品代理合同书》于2015年1月12日已经解除；4、判令苏友公司立即向威尔曼公司支付20万元违约金；5、判令苏友公司承担本案一、二审诉讼费用。
苏友公司针对威尔曼公司的上诉答辩称：1、涉案药品必须经过招投标程序，并获得制药商的授权。威尔曼公司虽然在2014年8月、10月获得了吉林和海南的销售资格，但因该药品为新药，依照医药行业的采购惯例，需要三个月的药品开发期，因此，本案争议发生时涉案药品尚未进入实际的采购期，且威尔曼公司也未给予我方授权，这些因素导致涉案药品在代理期间内无法实际销售；2、由于涉案药品未能实际销售，我方无法提供药品销往医院的真实流向及销售单。在此情况下，威尔曼公司不能要求解除合同；3、我方自合同签订之日起就一直按双方约定的销售目标进行提货，所有药品均堆放在仓库内，因此我方不存在未完成销售目标的行为，威尔曼公司也不享有合同的解除权；4、我方已经使用的2038瓶涉案药品是用于全国药品交易会和学术交流，并未实际销售。威尔曼公司之所以要求解除合同，是因为其在2014年12月就已将涉案药品的批准文号及相关权限转让给了第三方，其已无法与我公司实际履行涉案合同。综上，请求二审法院驳回威尔曼公司的上诉请求。
二审期间，苏友公司提供了一份新证据：（2016）皖合元公证字第4995号公证书，证明因威尔曼公司的根本违约行为，导致苏友公司购进的涉案药品囤积在企业仓库，无法销售，造成苏友公司的重大损失。
威尔曼公司质证认为：对该证据的真实性和合法性无异议，但根据公证结论反映，库存药品仅有15331瓶，但苏友公司在代理销售期间获得的药品数量为24000瓶，在苏友公司无证据证明缺少的8669瓶药品的去向时，应合理推定苏友公司在代理过程中已实际销售8669瓶。由于苏友公司未能按合同约定完成销售基础数量，且未能按月向威尔曼公司报告药品实际销售情况等，已构成严重违约，威尔曼公司有权解除合同，并追究其相应的责任。
二审期间，威尔曼公司提供了两份新证据：1、湖北省医疗机构药品备案采购公告、湖北省医疗机构药品备案采购实施细则，证明湖北省医疗机构在中标之外可以进行药品备案采购，而苏友公司已经成功将涉案药品在湖北省备案通过并进入采购流程；2、重庆药品交易所挂网公示，证明涉案药品可以在重庆市直接销售。苏友公司关于仅在吉林××××省中标，无法实际销售的说法，不符合事实。
苏友公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但对关联性和证明目的均有异议，我方与威尔曼公司签订的均为通过招投标程序在全国范围推进涉案药品的销售，而威尔曼公司提交的湖北省药品备案采购是在招投标程序之外的且药品采购量、适用范围很小的，双方也未就备案采购达成合作意向。对证据2的真实性、关联性有异议，采购时间无法显示，且该证据仅是备案，不能证明涉案药品已经可以在重庆市销售。
本院经审查认为：对苏友公司提供的（2016）皖合元公证字第4995号公证书的真实性予以确认，可以证明苏友公司库存的涉案药品数量为15331瓶。对威尔曼公司提供的湖北省医疗机构药品备案采购公告、湖北省医疗机构药品备案采购实施细则的真实性予以确认，对重庆药品交易所挂网公示的真实性无法核实，不予确认。
本院除对关于苏友公司按约提货的产品未实际销售，除规格100ug的2038瓶用于学术交流外，其余均堆放在仓库。因货物未向第三方销售，故苏友公司未按合同第十一条第（2）项的约定向威尔曼公司提供产品销售医院的真实流向和销售单不予确认外，对原审查明的其他事实予以确认。
二审另查明：2016年5月13日，苏友公司的委托代理人张玥、威尔曼公司的委托代理人吴东光与安徽省合肥市徽元公证处的公证人员共同来到苏友公司的药品仓库，对威尔曼公司生产的涉案药品数量进行清点统计，统计结果为规格100ug的12931瓶、规格200ug的2400瓶。
本院认为：苏友公司与威尔曼公司之间签订的《产品代理合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定全面履行自己的义务。
根据《产品代理合同书》第六条、第十一条的规定，苏友公司承诺的销售目标是2000瓶/月（2014年2月1日至2015年2月1日各省没中标前的全国基础量），且苏友公司应每月向威尔曼公司提供涉案药品销往医院的真实流向和销售单。但是苏友公司在实际履约过程中既未完成约定的业务量，也从未向威尔曼公司提供涉案药品的真实流向和销售单，明显违约。虽然苏友公司辩称涉案药品在未中标前无法对外销售，但是其作为专业的代理销售药品企业，应对涉案药品中标前能否实际销售和具体销售数量有合理预见，明知涉案药品未完成招投标程序，仍然愿意在合同中作出上述承诺，由此产生的民事责任应自行承担。2015年1月8日，基于苏友公司的上述违约事实，威尔曼公司向苏友公司发出《关于<产品代理合同书>的解除通知》，要求解除双方签订的《产品代理合同书》。对于威尔曼公司的通知解除行为，本院予以确认，即涉案《产品代理合同书》已于2015年1月12日苏友公司收到解除通知时解除。合同解除后，威尔曼公司应当返还苏友公司保证金100万元。至于苏友公司要求威尔曼公司支付保证金利息的请求，因合同中未明确约定，本院不予支持。
由于威尔曼公司不存在违约行为，故对苏友公司主张威尔曼公司支付已购药品货款及可得利润损失的请求，本院不予支持。
尽管《产品代理合同书》中约定威尔曼公司有权要求苏友公司支付违约金20万元，但是苏友公司每月都按时按量的向威尔曼公司进行提货、付款，且威尔曼公司并未提供证据证明苏友公司的违约行为给其造成任何实际损失，因此本院对威尔曼公司的该项反诉请求不予支持。
综上，本院认为威尔曼公司的上诉理由部分成立，而苏友公司的上诉理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民二初字第00806号民事判决第一项为：确认江苏苏友医药有限公司与安徽威尔曼制药有限公司2014年2月1日签订的《产品代理合同书》于2015年1月12日解除；
二、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民二初字第00806号民事判决第二项为：安徽威尔曼制药有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏苏友医药有限公司返还保证金100万元；
三、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民二初字第00806号民事判决第三项为：驳回江苏苏友医药有限公司的其他本诉请求；
四、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民二初字第00806号民事判决第四项为：驳回安徽威尔曼制药有限公司的其他反诉请求；
五、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民二初字第00806号民事判决第五、六项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费为83831元，减半收取41915.5元，由江苏苏友医药有限公司负担35653.7元，由安徽威尔曼制药有限公司负担6261.8元；二审案件受理费36910元，由江苏苏友医药有限公司负担25820.2元，由安徽威尔曼制药有限公司负担11089.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱爱民
审 判 员 程亚娟
代理审判员 王 倩
二〇一六年八月五日
书 记 员 朱斌斌
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。