北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终3293号
上诉人（原审原告）北京滚石网络科技有限公司，住所地北京市西城区天桥南大街1号天桥艺术大厦b座四层。
法定代表人王景华，总经理。
委托代理人吕景亚，湖北元申律师事务所律师。
委托代理人周家奇，湖北朴诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李敬，男，1962年5月19日出生。
委托代理人张志胜，北京秀中律师事务所律师。
上诉人北京滚石网络科技有限公司（以下简称滚石网络公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第27286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年8月，滚石网络公司诉至原审法院称：李敬于2006年2月1日入职，当日与我公司的投资方滚石移动（英属维尔京群岛）有限公司签订劳动合同，合同期限为2006年2月1日至2009年2月1日。此后没有签订过书面的劳动合同。签订劳动合同后滚石移动（英属维尔京群岛）有限公司指派李敬至我公司工作，任coo（首席运营官）职务。自2006年至2014年，李敬一直在我公司工作，由我公司为其发放工资、缴纳社保。从2010年4月起李敬担任我公司ceo（首席执行官），负责我公司及我公司的七家关联公司，包括广州滚石移动网络有限公司（以下简称广州滚石公司）、深圳德佳信息技术有限公司、广州诠星网络科技有限公司、北京美妙悦听文化艺术传媒有限责任公司、北京三进宇通通信设备有限公司（以下简称三进宇通公司）、北京磅礴文化传媒有限公司（以下简称磅礴公司）、北京九盛易途信息技术有限公司的公司事务。因李敬在其任职期间存在诸多营私舞弊、严重失职的情形，给我公司造成损害，故我公司于2014年10月28日向李敬发出解除劳动关系通知，且在公司的oa系统对公司全体员工进行公告。李敬于2014年10月28日离职。我公司通过邮寄方式向李敬送达了解除劳动合同通知书和解除职务通知书，李敬于2014年11月18日签收。我公司与李敬解除劳动关系的行为符合法律规定，故诉至法院，请求：1、确认我公司与李敬劳动关系于2014年10月28日解除；2、诉讼费由李敬承担。
李敬辩称：同意仲裁裁决，不同意滚石网络公司的诉讼请求。滚石网络公司陈述的劳动关系起止时间认可，自2006年2月1日起与滚石网络公司建立劳动关系。滚石网络公司拒绝签订劳动合同且我没有与滚石移动（英属维尔京群岛）有限公司签订过劳动合同。我与滚石网络公司存在无固定期限劳动关系。滚石网络公司并未向我送达过解除职务、解除劳动合同的通知书，至今我只收到滚石网络公司的关联公司广州滚石公司向我发出的解除劳动合同通知书。但广州滚石公司无权作出相关的通知，广州滚石公司与滚石网络公司是独立法人。滚石网络公司原ceo秦祎也被解除职务，滚石网络公司不存在恢复劳动关系的困难。广州滚石公司提出的解除劳动合同通知书上写的原因是经营管理期间营业收入减少，并不是营私舞弊。广州滚石公司作出决议的真实原因是我系滚石集团董事会成员，董事会之间有观点上的冲突，这是解除劳动关系的真正原因，并不是所谓的营私舞弊。董事之间发生矛盾的原因是台湾的投资管理委员会不愿意滚石集团控制在大陆人手里，该会议有相关视频记录。2014年10月28日，滚石网络公司终止了我的办公系统，包括关闭邮箱、注销权限等，我无法继续工作。因为滚石网络公司终止了我的劳动条件，故我于2014年10月28日起未到滚石网络公司上班。我在滚石网络公司工作期间没有违法行为，也没有营私舞弊严重失职的行为，滚石网络公司不具备法定解除的事由。综上，请求法院驳回滚石网络公司诉讼请求。
原审法院经审理认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为滚石网络公司解除劳动关系的行为是否是合法解除。滚石网络公司在解除劳动合同通知书中的表述为：“因以下原因，根据《中华人民共和国劳动合同法》及本公司规章制度的规定，本公司决定即日起解除与您的劳动合同关系。解除理由：负责经营管理期间公司营业收入无故大幅减少，严重失职”。滚石网络公司庭审中主张的解除劳动关系的理由为依据《劳动合同法》第三十九条第（三）项严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，依法解除与李敬的劳动关系。故滚石网络公司需举证证明李敬存在严重失职、营私舞弊的行为，滚石网络公司存在重大损害，公司营业收入无故大幅减少的后果，以及李敬的行为与损害结果间存在因果关系。
首先，关于营私舞弊，滚石网络公司在本案中未举证证明李敬在签批合同时有损害公司利益的故意或有为自己或他人谋利的行为，故滚石网络公司主张李敬营私舞弊缺乏事实依据。
第二，关于严重失职，本案需厘清李敬的职责范围及职责要求：即要明确李敬签批滚石网络公司关联公司的合同滚石网络公司是否有权处罚的问题和李敬签批的合同未依约履行是否构成严重失职的问题。关于职责范围，根据本案相关证据，李敬虽系滚石网络公司的ceo，但其职责范围包含管理滚石网络公司及滚石网络公司的七家关联公司的经营业务、人事、财务等工作，且对上述工作具有最高的管理权限和签批权限，故李敬审核和签批滚石网络公司关联公司合同并签批支付合同款项属于李敬的职责范围，滚石网络公司有权对其进行处理。关于职责要求，应当依照用人单位的规章制度及相关法律法规综合确定。本案中滚石网络公司未提交公司规章制度证明李敬的职责要求；根据公司法的规定，高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，滚石网络公司并未举证证明李敬违反了上述义务；根据劳动合同法的规定，用人单位依据劳动合同法第三十九条第三项解除劳动合同，需要举证证明劳动者的行为对其本身职责构成严重地违反，而非一般程度的过失。李敬签批的合同虽存在履行及付款过程中的瑕疵，但根据合同的签批过程，经过了公司的合约发起人、法务部、人事行政部、财务部的层层审阅和签批，程序上符合公司的操作要求和工作惯例，合同条款上也不存在明显不利于公司的约定。合同没有依约履行的可能性有很多，滚石网络公司并未举证证明合同无法履行系李敬的过错造成，故将合同无法履行的责任等同于严重失职，缺乏事实及法律依据。
第三，用人单位在与劳动者解除劳动关系时应当如实表述解除的原因。本案中，滚石网络公司并未举证证明其存在解除劳动关系通知中表述的“负责经营管理期间公司营业收入无故大幅减少”以及营业收入减少与李敬行为之间的因果关系。
故滚石网络公司要求确认与李敬解除劳动关系合法的请求证据不足，无事实依据，法院不予支持。据此，原审法院于2015年12月作出判决：一、北京滚石网络科技有限公司继续履行与李敬的劳动关系；二、驳回北京滚石网络科技有限公司的诉讼请求。
判决后，滚石网络公司不服，上诉至本院，请求二审法院撤销原判，依法改判确认其公司与李敬的劳动关系于2014年10月28日解除，上诉理由为：1、原审遗漏认定李敬失职的明显证据即虚假的劳务派遣合同；2、原审法院认定北京简单一点信息技术有限公司（以下简称简单一点公司）的三份协议不构成“严重失职”系认定错误；3、滚石网络公司已任命新的ceo，不具备继续履行劳动关系的条件，且李敬已经在第三方公司任职，双方劳动关系客观上无法继续履行。李敬同意原判。
经审理查明：李敬于2006年2月1日与滚石网络公司建立劳动关系，双方没有签订书面劳动合同。李敬在职期间曾任滚石网络公司首席运营官、首席执行官职务，管理滚石网络公司及其关联公司广州滚石公司、深圳德佳信息技术有限公司、广州诠星网络科技有限公司、北京美妙悦听文化艺术传媒有限责任公司、三进宇通公司、磅礴公司、北京九盛易途信息技术有限公司的所有经营业务、财务、人事等相关工作。2014年10月28日，广州滚石公司向李敬发出解除劳动合同通知书及解除职务通知书，解除劳动合同通知书上载明：“因以下原因，根据《中华人民共和国劳动合同法》及本公司规章制度的规定，本公司决定即日起解除与您的劳动合同关系。解除理由：负责经营管理期间公司营业收入无故大幅减少，严重失职”。同日，滚石网络公司通过oa办公系统向滚石网络公司及其关联企业发出董事会公告，于当日解除李敬所有职务并停用了李敬的办公系统。李敬于当日收到上述两份通知并自当日始未到滚石网络公司上班。2014年11月13日，滚石网络公司通过ems向李敬邮寄送达了滚石网络公司作出的解除劳动合同通知书和解除职务通知书，解除理由同上。ems邮单查询显示2014年11月18日本人收。2014年12月15日，李敬向滚石网络公司邮寄送达了律师函，要求滚石网络公司恢复办公条件，滚石网络公司签收。关于解除劳动关系的理由，滚石网络公司称是因李敬严重失职而解除，关于营业收入无故大幅减少没有相应证据。
李敬曾向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求继续履行劳动关系。滚石网络公司在仲裁中否认与李敬存在劳动关系。该仲裁委员会以李敬提交的证据可证明双方存在劳动关系、滚石网络公司否认劳动关系应承担不利后果为由，于2015年8月3日作出京西劳人仲字[2015]第722号裁决书，裁决滚石网络公司继续履行与李敬的劳动关系。滚石网络公司不服仲裁裁决，起诉至原审法院。
滚石网络公司主张其公司没有具体的经营业务，其经营业务均通过广州滚石公司等七家关联公司进行，滚石网络公司与其七家关联公司共用一套oa办公系统，滚石网络公司及其七家关联公司均由李敬管理。2013年4月23日，李敬通过oa系统审批了滚石网络公司的关联公司磅礴公司（乙方）与中国四达国际经济技术合作有限公司广州分公司（甲方）的2012年磅礴劳务派遣合同，该合同开始时间为2012年1月1日，到期时间为2012年12月31日，合同金额773
955.93元，合同约定甲方派遣郑荣成等15名员工至乙方工作。李敬于2013年4月25日签批向甲方支付了上述全部合同款项。滚石网络公司主张该合同为倒签，且磅礴公司、滚石网络公司及其他六家关联公司均未接收过上述15名员工，也未收到上述15名员工提供的劳动成果，该合同为虚假合同。李敬主张广州滚石公司为了利用磅礴公司的写作团队为广州滚石公司提供网络小说，故与上述15名员工建立劳务派遣关系，该15人已创作了《美女总裁的贴身兵王》等网络小说交至磅礴公司，由磅礴公司提供给广州滚石公司，但因小说题材等事宜遭受相关部门处罚而终止合作。该劳务派遣合同款实际是上述小说写作团队的遣散费。滚石网络公司主张滚石网络公司或其关联公司经营小说业务的方式是直接购买小说版权，并非与小说作者建立劳动或劳务关系，并提供了《美女总裁的贴身兵王》等小说的版权合同，同时主张上述小说的作者与劳务派遣合同中的劳动者无关。
原审法院依职权向中国四达国际经济技术合作有限公司广州分公司调查取证，该公司法人吴星告知法院，诉争的劳务派遣合同项下的15人并未实际派遣，也未提供劳动，该合同款项为磅礴公司以劳务派遣合同的方式发放给公司高管的离职补偿。
2012年9月7日，李敬签批了广州滚石公司（甲方）与简单一点公司（乙方）签订的技术开发和系统服务合同，合同约定乙方按照甲方的需求为甲方建设音乐游戏社区“音游工社”，付款方式为：第一期付款：本合同签订生效后第十个工作日内，甲方向乙方支付委托开发和系统建设费一百万元；第二期付款：系统经甲方验收合格，甲方向乙方支付系统服务维护和相关人力成本费用一百万元；第三期付款：免费系统维护和服务期满三个月后，在甲方对乙方提供的系统维护和服务认同的情况下，甲方一次性将剩余系统维护和相关人力成本费用付清，即向乙方支付三十五万元。李敬于2012年10月9日、2012年12月12日和2013年9月12日分三次签批，按照约定金额将上述合同款全部支付给简单一点公司。滚石网络公司主张合同约定委托开发的音乐游戏社区“音游工社”未交付广州滚石公司，亦未上线投入使用。
2013年9月12日，李敬签批了三进宇通公司（甲方）与简单一点公司（乙方）签订的产品委托开发系统服务合同，约定乙方按照甲方需求为甲方建设手机游戏产品“劲舞世界”。合同金额为150万元，付款方式为：第一期付款：本合同签订生效后的7日内，甲方支付乙方委托开发和系统建设费一百二十万元；第二期付款：系统经甲方验收合格收到全部文档及乙方开具之对应金额发票后的7个工作日内，甲方应向乙方支付系统服务维护和相关人力成本费用三十万元。2013年10月14日，李敬签批向简单一点公司支付合同款一百二十万元。滚石网络公司主张该合同委托开发的手机游戏“劲舞世界”并未交付和投入使用。
2014年4月24日，李敬签批了三进宇通公司（乙方）与简单一点公司（甲方）签订的合作协议，该合同约定将甲方开发的“天天好玩”手机游戏的发行权和运营权授权给乙方独家代理，合同金额为300万元，包含独代金150万元和预付分成款150万元。2014年9月4日，李敬签批支付了该合同款300万元。滚石网络公司主张合同约定的“天天好玩”手机游戏从未交付和投入使用。
2014年11月21日，简单一点公司进行了工商信息变更，其名称变更为北京简单一点商贸有限公司，其经营范围由“技术推广；设计、制作、代理、发布广告；网页制作”变更为“销售计算机软件及辅助设备、建筑材料、金属材料”等，其法定代表人及出资人也发生了变更。
滚石网络公司主张简单一点公司没有履行上述合同义务，也事实上不可能继续履行合同义务，李敬签批的上述合同没有交付合同标的即支付了合同款，给公司造成了损失。李敬连续三年与简单一点公司签订合同都无法履行，但合同款均支付对方，已经非一般的商业风险，李敬的行为构成严重失职，涉嫌营私舞弊。李敬辩称上述合同经过公司执行人员、合同的谈判者、法务、运营、财务、副总裁层层审批，李敬基于其下属意见进行签批符合工作流程和工作惯例，不存在营私舞弊的情形。简单一点公司的产品没有上线运营不代表没有交付劳动成果，因游戏开发的成果可能与公司要求不符，导致最终没有上线运营，根据当时手机游戏的市场状况，预先支付开发费用符合商业惯例。即使合同存在违约情况亦属于正常的商业风险，不能归责于李敬，李敬的行为亦不构成严重失职。
庭审中，滚石网络公司提交滚石网络公司关联公司高管文化胜、贾中仓、张新华、秦祎、吴雄辉、黄志国、刘涛、陈超、杨碧、张四光的人事资料，证明滚石网络公司及其关联公司的人事均由李敬进行统一管理，李敬对上述高管均有人事任免、调动、调薪的最高权限。滚石网络公司提交公司员工工资、社保、住房公积金、商业保险费用的集团费用请款单、集团审计的合同审批表、新进人员任用表，证明李敬统一管理滚石网络公司及七家关联公司，对七家关联公司的员工工资、福利制定、发放均有管理权。滚石网络公司称其公司未设立工会。
二审中，李敬认可在滚石网络公司对其社保减员后，找到好书生（北京）文化传播有限公司为其代缴社保，但称从未在该公司履职。
二审中，李敬提交了：1、滚石网络公司官网网页的公证书，证明滚石网络公司官网明确确认“八爪娱乐”和“你听”两个项目的进度及成效，且这两个项目都是由简单一点公司交付给滚石网络公司的；2、“你听”app相关信息的公证书，证明该app的开发者是简单一点公司；3、张新华的证人证言，张新华系滚石网络公司关联公司的管理者，证明李敬行使审批权并非谋取私利或者违反公司的规章制度。滚石网络公司对上述公证书的真实性认可，但对公证书所反映的内容及关联性、证明目的均不予认可，对证人证言的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。
二审中，滚石网络公司提交了“八爪娱乐”在appstore前台开发者信息、“八爪娱乐”在appstore后台管理者信息、郭鑫与滚石集团之间的劳动合同、郭鑫的证人证言并申请郭鑫出庭作证，上述证据欲证明“八爪娱乐”为滚石集团内部团队员工独立开发完成，与简单一点公司、涉案“音游公社”合约无任何关联性，“八爪娱乐”上线不能证明“音游公社”合同已经履行；提交了广州滚石公司与简单一点公司的合作协议、“你听”的立项申请书、“你听”的请款单、“你听”费用支付凭证，欲证明“你听”软件是滚石集团高价购买的另一个项目，与涉案的“劲舞世界”合同完全独立，毫无关联，不能证明“劲舞世界”合同已经履行。李敬对上述证据的证明目的均不予认可。
上述事实，有双方当事人陈述、解除职务通知书、解除劳动合同通知书、邮寄签收证明、合同审批表、劳务派遣协议、公司费用借款单、付款凭证、说明、技术开发和系统服务合同、合作协议及补充协议、市场活动请款审批表、简单一点工商变更信息、员工人事资料、集团费用请款单、合同审批表、新进人员任用表、社保卡、社保缴费记录、完税证明、律师函、送达回执、公证书、证人证言、appstore信息、劳动合同、合作协议、京西劳人仲字[2015]第722号裁决书等在案佐证。
本院认为：滚石网络公司解除与李敬的劳动关系，解除通知载明的理由是“负责经营管理期间公司营业收入无故大幅减少，严重失职”，其公司主张解除劳动关系的原因是李敬“严重失职”，对于“负责经营管理期间公司营业收入无故大幅减少”其公司称无相应证据。滚石网络公司为证明解除劳动关系符合法律规定，应当证明李敬确实存在严重失职的行为，且需证明严重失职的行为给其公司造成重大损害。滚石网络公司主张李敬的严重失职行为表现在李敬审批的四份合同，即磅礴劳务派遣合同以及与简单一点公司签订的关于“音游公社”的合同、关于“劲舞世界”的合同、关于“天天好玩”的合作协议等三份合同。滚石网络公司主张磅礴劳务派遣合同是虚假的合同，与简单一点公司签订的三份合同均未见到成果但李敬仍然多次签批，因此李敬构成严重失职。上述合同均系商业行为，现代商业项目的运作模式多种多样，且具有风险与收益共生的特点，滚石网络公司虽称与简单一点公司的合同均未出现成果，但其公司提交的证据不能证明三份合同超出了正常商业运作的范畴；因按照滚石网络公司及关联公司的流程，上述四份合同的签批均经过合约发起人、法务部、财务部等部门的发起和审批，李敬作为公司的首席执行官，进行了最后一道审批，公司经营中相关合同未依约履行有多种可能性，滚石网络公司提交的证据不足以证明李敬违背了作为首席执行官的职责而导致合同未依约履行。综上，滚石网络公司提交的证据不足以证明李敬存在严重失职的行为，其公司解除劳动关系系违法解除，李敬要求恢复劳动关系，原审法院予以支持并无不妥，本院予以维持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各10元，均由北京滚石网络科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
代理审判员
杨志东
代理审判员
闫科
二〇一六年六月十五日
书 记 员 马卫丰
书 记 员 王 伟