云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第1533号
上诉人（一审被告）郎，男，1966年4月17日生，汉族，云南省昆明市人。
被上诉人（一审原告）昆明市园林。
法定代表人朱，主任。
上诉人郎因与被上诉人昆明市园林劳动争议纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月15日对本案公开进行了询问。上诉人郎及其委托代理人史云辉，被上诉人昆明市园林的委托代理人罗兴刚、李晓莉到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2012年10月18日，原告昆明市园林通过招投标获得云南某大学呈贡校区东区绿化管养项目，并于同年11月与云南某大学签订了云南省省级政府采购合同。2012年11月10日，原告与案外人某签订了《联营协议》，该协议约定：协议适用于原告承建的云南某大学呈贡校区东区绿化管养项目；原告向某收取联营服务费并向其提供协议涉及工程所需的相关证件；某在协议涉及工程范围内享有原告提供的资质使用权；在承接设计过程中发生的债权债务全部由某自行承担；除原告授权提供的资质使用权外的机械设备、材料、人员等由某自行解决；某对施工项目的质量问题和安全事故负完全责任；协议涉及工程的税金由某支付等。后某招用了被告郎等人在云南某大学呈贡校区东区从事绿化管养工作，被告郎等人的日常工作由某安排并由某发放工资。被告郎向昆明市呈贡区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求确认其与原告昆明市园林存在事实劳动关系。该仲裁院于2014年8月15日作出昆经开劳人仲字（2014）第09号仲裁裁决书，裁决被告郎与原告存在劳动关系。原告不服该裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。请求判决：1、依法确认我单位与被告不存在劳动关系；2、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据该定义，成立劳动关系需具备以下几个要件：劳动者由用人单位招用并向其提供劳动、用人单位向劳动者支付报酬、劳动者需服从用人单位的管理。根据本案查明的事实，原告昆明市园林根据与案外人某所签的《联营协议》，将其中标获得的云南某大学呈贡校区东区绿化管养项目全部转包给了某。本案被告郎系由某招用、管理和发放工资，其提供劳动的对象亦系某而非原告昆明市园林，故，被告郎与案外人某形成雇佣关系，而非与原告形成劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的应由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告认为其与原告形成了劳动关系的答辩主张，证据不充分，故不予采信。昆经开劳人仲字（2014）第09号仲裁裁决书认定事实错误，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告昆明市园林与被告郎不存在劳动关系。案件受理费人民币10元，由被告郎承担。
宣判后，上诉人郎不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决并改判上诉人郎与被上诉人昆明市园林存在劳动关系。其上诉的主要事实和理由为：被上诉人昆明市园林与某签订的《联营协议》系非法转包，某不具备用工主体资格；《联营协议》的实质就是规避劳动法，将用工主体责任转嫁给某，故该协议不是合法有效的证据；根据劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，被上诉人将项目发包给不具备主体资格的某，应由其承担用工主体责任。在实际工作中，上诉人的工作都由某负责，都以被上诉人的名义开展工作，都领取了印有被上诉人名称的工作服，某的管理依据来源于被上诉人。故应认定双方存在劳动关系。
被上诉人昆明市园林答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经询问双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人认为一审认定的昆经开劳人仲字（2014）第09号仲裁裁决书，实际应是（2014）呈劳仲案字第09号仲裁裁决书。对一审认定的其他事实上诉人没有异议，但其认为一审遗漏了五个事实：一、云南某大学通过招投标进行发包时要求投标单位要具有法人资格，被上诉人将苗圃发包给某，某不具备主体资格；二、某是接受被上诉人的规章制度管理，被上诉人与某签订联营协议第三条义务栏第一条，某是接受被上诉人的管理，某作为上诉人的直接管理人，接受某的管理，同样也接受被上诉人的管理；三、上诉人是2012年11月17日入职，当时的主管是某，某于2013年5月离职，从2013年6月起由李元群接手工作，由李元群对上诉人进行管理；四、上诉人的工资每月1400元，李元群来后上诉人工资为每月1700元，每天工作时间为上午8：00-12：00，下午14：00-18：00点，工作期间要求穿工作服，工作期间由某、李元群直接管理；五、本案中上诉人及某、李元群对外均是以被上诉人的名义开展工作，包括联营协议第三条规定有某要维持被上诉人的形象等要求，上诉人在工作中被要求必须穿印有被上诉人字样的工作服。被上诉人对一审认定的事实没有异议，但认为一审遗漏了两个事实，一、某是借用被上诉人资质进行招标获得了工程，不是被上诉人招标获得的工程。二、被上诉人对某没有具体的管理规章制度。
二审中，上诉人向本院提交了两组证据：一是一份中国招标网上查询到的招标公告复印件，欲证明云南某大学招标时要求投标人具有独立法人资格，某是没有法人资格的，无法取得这一工程，被上诉人与某签订的联营协议也不合法，所以上诉人与某不存在劳动关系。被上诉人对于该证据的真实性不认可。
二是证人证言一组。证人赵荣陈述称其和上诉人都在云南某大学呈贡校区做绿化工作，我们都是某招录进去的，工资也是他发的，还发了印有被上诉人名称的工作服，某说他是被上诉人单位的人员。
证人唐存柱当庭陈述称：我与上诉人没有关系，我在师大里面和上诉人一起搞绿化，是某带着我们搞绿化，我们都是某招录进去的，工资也是他发的，还发了印有被上诉人名称的工作服，某离开后是一个姓李的人不知道名字被上诉人单位的名义管我们。我认识丁小华、王能胜，在一起工作。但我不清楚出事的拖拉机谁购买的。
对于以上证人证言，上诉人认为出庭证人均证实与上诉人在一起工作，是受某管理，之后受李元群管理，某、李元群均代表被上诉人单位，是被上诉人派某、李元群对证人及上诉人进行管理，证人的工作服上也印有被上诉人单位的名称字样。上诉人工作内容是被上诉人从某大学招投标后取得的绿化项目，某接受被上诉人的管理，上诉人接受某、李元群的管理，故上诉人还是接受被上诉人的管理，上诉人工作服、工作时间也是接受被上诉人的管理。被上诉人认为证人仅能证实招聘证人的是某，平时是接受某、李元群的管理，证人及上诉人的工资由某发放，从用工形式看，某就是证人及上诉人的雇主，上诉人受伤后应要求某承担责任。从两证人证言看，本案属于雇佣关系，不属于劳动关系。
本院对二审中上诉人提出的新证据评判如下：对于中国招标网上查询到的招标公告复印件，一审已经查明被上诉人中标这一事实，且该证据为复印件，不符合证据的形式要件，故本院不予采信。对于二审中两证人的证言，与一审两证人的证言内容基本一致，一审法院也在事实认定中予以确认，本院在此对四证人所述总结为：某招用了上诉人等人在云南某大学呈贡校区东区从事绿化管养工作，其日常工作由某安排并由某发放工资，二审中两证人还陈述日常穿着印有被上诉人名称的工作服工作。
针对上诉人提出的的异议，（2014）呈劳仲案字第09号仲裁裁决书在卷宗已有记录，经核实昆经开劳人仲字（2014）第09号仲裁裁决书实为（2014）呈劳仲案字第09号仲裁裁决书，本院在此予以更正。对于《联营协议》的具体内容和被上诉人通过招投标取得云南某大学绿化工程已经在一审中查明并记录在案，不存在遗漏的问题。对于上诉人主张的其他遗漏事项，除着印有被上诉人名称的工作服工作外，其他均无证据可以证明，故本院不予采信。针对被上诉人的异议，由于没有相应的证据能够证明，本院亦不予确认。
综上，本案经本院审理查明的案件事实与原判认定事实一致。另查明上诉人等人日常穿着印有被上诉人名称的工作服工作。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。
本院认为：劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。由此可见，是否存在劳动关系应从双方是否存在劳动关系所具备的实质要件进行分析。本案中，上诉人郎为之工作的云南某大学呈贡校区东区绿化管养项目系昆明市园林中标后，将该工程全部发包给了某。上诉人郎的招用、劳动管理和发放工资均由某决定，对此双方当事人均无异议，上诉人申请出庭作证的证人证言也能够反映这一事实。根据被上诉人与案外人签订的《联营协议》，被上诉人实际上项目分包给案外人某。因此，即使上诉人确系在涉案工程的工地从事该工作，其也并非与被上诉人建立劳动关系。上诉人在二审中提出某是代表被上诉人来管理上诉人的，是根据被上诉人的规章制度进行管理的，所以双方实际存在劳动关系。但通过两级法院审理上诉人除了在二审中提交了印有被上诉人名称的工作服外，没有其他证据能够证明这一主张。而通过上诉人申请出庭作证的证人证言可以反映出实际管理人员还是案外人某，后改为李元群，上诉人穿着印有被上诉人名称的工作服并不意味着就是为被上诉人工作，相反，从双方提交的证据也能说明实际管理上诉人的就是某、李元群，故对上诉人提出的被上诉人为其实际管理者的主张本院不予采信。同时，根据审理查明的事实，被上诉人昆明市园林未提交证据证实其转包行为符合法律规定，故其将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，其应当对发生的工伤负有用工主体责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元（上诉人郎已预交），由上诉人郎负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 茜
审判员 杨 艳
审判员 徐 斌
二〇一五年三月三日
书记员 黄秋茼