河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终5679号
上诉人（原审原告）：石家庄建设集团有限公司，住所地石家庄市新合街20号。
法定代表人：王呈肖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李建强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋玉萍，系该公司职工。
上诉人（原审被告）：石家庄建设集团有限公司二分公司，住所地石家庄市新合街20号。
负责人：郭景德，该公司经理。
委托诉讼代理人：李建强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋玉萍，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）：夏庆跃，男，汉族，1958年7月20日出生，住石家庄市藁城区。
委托诉讼代理人：张国贵，河北庄铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：司丽佳，河北庄铭律师事务所律师。
上诉人石家庄建设集团有限公司、石家庄建设集团有限公司二分公司因与被上诉人夏庆跃建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2014）新民二初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人石家庄建设集团有限公司、石家庄建设集团有限公司二分公司上诉请求：1.请求改判驳回被上诉人要求支付110万元工程款和20万元农民工工资保证金的诉讼请求或将本案发还重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定被上诉人已支工程款17144676元属于认定事实错误。事实是被上诉人已实际支取工程款19260345.65元（不包括税金、管理费、临建设施费、水电费、检测费等）。二、原审法院认定已付工程款1905万元包括税金、管理费、临建设施费、水电费、检测费在内属于认定事实错误。三、原审法院终结上诉人申请鉴定的程序没有法律依据。一审法院认为鉴定材料不全，导致鉴定终止，上诉人认为已按照一审法院的要求提交了鉴定材料，依据现有的材料可以做出鉴定结论，上诉人重新申请鉴定后，原审法院应更换鉴定机构，但是原审法院没有更换，剥夺了上诉人对鉴定结论及要求鉴定人出庭作证的权利。四、农民工工资保证金20万元不应退还给被上诉人。五、郭景德出具的证明不能作为欠款依据。郭景德出具的两份证明不是真实欠夏庆跃工程款，实际上为了帮助夏庆跃应付其欠别人的钱编造的，其实不欠夏庆跃工程款。
被上诉人夏庆跃辩称：一、上诉人并没有任何证据证明已付工程款19260345.65元。二、原审法院终结上诉人申请鉴定程序，主要是因为上诉人提交的鉴定资料不全，无法继续鉴定导致这种结果的原因在于上诉人。依据人民法院司法鉴定工作暂行规定第23条第1款明确规定了无法获得必要的鉴定材料时应终结鉴定，当事人在此种情况下并无更换鉴定机构的权利，因此原审法院终结鉴定程序是合法的。三、上诉人无任何证据证明已多付被上诉人400余万元。且保证金实际缴纳人是夏庆跃，因此法院判决上诉人返还被上诉人20万元保证金是正确的。四、2013年6月4日书写的证明是本案要求支付工程款的依据，且在原审中对该份证明是认可的，郭景德系石家庄建设集团有限公司二分公司经理，其行为代表公司，其法律后果应由公司承担。一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
夏庆跃向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工程款170万元，并支付迟延付款利息（自2013年6月4日起算），被告退还原告农民工工资保证金20万元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：一、2009年7月石家庄建设集团有限公司中标承建石家庄鸿祥房地产开发有限公司（以下简称鸿祥房地产公司）开发的清河县鸿祥家园1#、2#住宅楼工程，其中1#住宅楼建筑面积为20350平方米，2#住宅楼建筑面积为12635平方米。石家庄建设集团中标后，将其中1#住宅楼工程交由石家庄建设集团二分公司进行施工，该二分公司又以内部承包的方式将该工程承包给原告夏庆跃。为此，2009年8月11日夏庆跃以石家庄建设集团有限公司二分公司清河项目部（乙方）的名义与被告石家庄建设集团有限公司第二分公司（甲方）签订《内部施工承包协议书》，约定工程名称为清河县鸿祥家园1#住宅楼、地下一层、地上26层，剪力墙结构工程，建筑面积以业主签订的建筑安装工程施工合同书为准；承包方式为包工包料；甲方负责向业主催要工程款，在清河设立专用账户，安排专人监控管理，工程主体完工时甲方向乙方支付工程款不得超过工程总造价的53%，即1072万元，乙方按照总公司成本核算管理要求，乙方进工地所有材料办理入出库手续应由甲方专人负责签字认可，否则无效不予承认，办齐相关手续后由夏庆跃负责签字，依据向总公司所报成本核算报表所发生费用支配使用；甲方按与建设单位结算工程总造价的2%收取管理费（不含税金），税金按当地税务部门规定，由甲方代扣代交，管理费按业主拨款比例扣除；工程完工后甲方负责配合乙方完成竣工结算工作；本协议签定后，乙方向甲方交纳30万元管理费，此费用包括在2%内；施工机械如现场混凝土搅拌站，1#楼塔吊等已组装就位，乙方按租赁方式使用，租费按甲方签订租赁协议或合同执行；向建设单位交纳的履约保证金30万元已交纳，在乙方进场前甲乙双方应就上述事项进行现场交接，交接完毕双方认可后10日内，乙方应对上述内容发生的费用以现金方式一次性返还给甲方。二、2009年8月13日鸿祥房地产公司与石家庄建设集团签订《工资保障金划转协议》，内容为鸿祥房地产公司已按鸿祥家园1#楼工程中标价向县清欠办缴存工资保障金20万元；从即日起将鸿祥房地产公司缴纳的工资保障金划转为石家庄建设集团，并以此抵顶预付工程款。2012年12月5日郭景德出具承诺，载明鸿祥家园农民工工资保证金系施工队夏庆跃交纳，已被郭景德支走，保证在2012年12月15号前还给夏庆跃。被告认为保证金由鸿祥房地产公司交纳，并非原告所交，且郭景德的承诺是其个人行为，不应由被告承担责任。石家庄建设集团二分公司负责人郭景德承认由夏庆跃向鸿祥房地产公司交纳20万元保证金的事实。三、2008年3月21日经石家庄建设集团经理办公会研究决定，新组建成立二分公司，聘任郭景德为二分公司经理，并于2008年3月23日下发书面通知。2009年8月11日郭景德、夏庆跃分别作为甲、乙双方代表签订上述《内部施工承包协议书》。四、《内部施工承包协议书》签订后，原告依约进场施工，被告陆续支付原告部分工程款，2011年10月原告施工完毕后，原告多次要求与被告对账未果，双方均认可至今尚未进行正式竣工验收。五、2013年6月4日郭景德向原告夏庆跃出具证明两份，内容分别为鸿祥国际一期1#楼合同价款总价为2024万元，已付工程款1905万元，下欠余款110万元；鸿祥国际一期1#楼变更合计60万元，以后已按决算为准。并分别注明欠夏庆跃。原告主张总价款2024万元减去已付款1905万元应为119万元，在结算时郭景德要求将零头去掉，原告同意被告按110万元结算。被告认可已付原告工程款1905万元，但对郭景德出具的上述两份证明不予认可，并提供了2014年6月24日郭景德出具的说明，载明“2013年6月4号出具的两份证明不是真实欠付夏庆跃工程款，实际是为了帮助夏庆跃应付其欠别人的钱编造的，其实不欠其工程款。”
双方均认可1#住宅楼建筑面积为20350平方米，单价为995元/平方米，总造价20248250元，双方均同意按2024万元结算合同价款。双方均认可被告已付1905万元，但原告主张此款包括税金、管理费等所有扣款在内；被告主张此款未包含3.53%的税金404800元，2%的管理费714472元，临建设施费462796元，劳务管理费50600元，应当扣除的质保金607200元，被告为原告垫付的水电费303628元、检测费62098元及材料费等共计5092506元。被告提交了夏庆跃、夏信、夏生芬、夏生平、任金龙、李香文、侯超连、张彦俊、马春猛等相关人员签字的支款条、收料单等，证明被告向原告夏庆跃及材料供应商陆续支付工程款共计19260345.65元。
原告认可夏信、夏生芬、夏生平、任金龙、李香文是其工作人员，侯超连、张彦俊、马春猛等系材料供应商。原告认可被告已付工程款15068676元，认可钢筋工侯超连支取的6.6万元（应付51万元，扣除下错料损失0.4万元，实际应付50.6万元，原告支付44万元，被告方支付6.6万元），挤塑板供应商张彦俊支取的77万元（应付120万元，原告支付43万元，被告方支付77万元），石料供应商马春猛支取的124万元（应付264万元，原告支付140万元，被告方支付124万元），上述合计支款17144676元。原告夏庆跃认可原告及材料供应商共计支款17144676元，与双方认可的已付款1905万元相差200余万元，即双方对账确认的已付款1905万元中应包含税金、管理费、临建设施费、水电费、检测费等在内。六、本案在审理过程中，被告石家庄建工集团于2014年7月8日申请对诉争鸿翔家园1#楼工程中非原告夏庆跃施工项目造价，1#楼应承担的临建设施费及原告支取工程款中存在争议款项、应扣减原告的费用进行鉴定，本院依法委托河北华林工程造价咨询有限公司进行鉴定，后因鉴定资料不全，导致鉴定终止，本院技术室于2015年1月22日出具终结鉴定通知书，2015年4月7日被告石家庄建设集团提出异议，并申请重新进行鉴定，本院技术室于2015年4月22日为双方制作鉴定笔录，并限双方于10日内提供所需鉴定资料，逾期视为终结本次鉴定，双方未在限期内提供相关资料。
一审法院认为，被告石家庄建设集团中标承建鸿祥房地产公司开发的清河县鸿祥家园1#住宅楼工程后，由被告石家庄建设集团二分公司与原告夏庆跃签订《内部施工承包协议书》，并由被告收取管理费等，即原、被告双方之间名为内部承包，实为非法转包，根据有关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，双方签订的《内部施工承包协议书》无效，本案诉争工程虽未经竣工验收，但已交付使用至今，故应以转移占有建设工程之日为竣工日期。
郭景德作为被告石家庄建设集团二分公司经理与原告夏庆跃签订《内部施工承包协议书》，并在工程施工过程中陆续支付原告工程款，其从事经营活动所产生的民事责任，应由被告承担。依据郭景德向原告夏庆跃出具的证明可以证实，被告尚欠原告合同内工程款110万元。郭景德作为完全民事行为能力人及被告石家庄建设集团二分公司经理应当知道其向原告出具证明的法律后果，被告对郭景德出具的证明提出异议，但未能提供足以有效证据予以反驳，且被告申请鉴定后，因种种原因未能鉴定，根据证据规则等有关规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，被告应承担举证不利的后果。
根据相关法律规定，建设工程已实际交付的，欠付工程款的利息自交付之日起算。本案原告主张欠付工程款的利息自2013年6月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，不违反法律规定，本院予以支持。
郭景德出具的鸿祥国际一期1#楼变更合计60万元的证明中明确注明“以后已按决算为准”。原、被告均未能提供双方已进行最终决算的相关证据，原告也未能提供工程量变更增加的有效证据，即双方关于鸿祥国际一期1#楼变更的工程款具体数额尚不确定，故对1#楼工程量变更增加部分的工程款，原告可另行主张权利。
根据鸿祥房地产公司与被告石家庄建设集团签订的《工资保障金划转协议》约定，工资保障金20万元由鸿祥房地产公司划转为石家庄建设集团的工程款。被告石家庄建设集团二分公司经理郭景德认可此款由原告夏庆跃交纳，并已被郭景德支取的事实，同时承诺于2012年12月15日退还给原告夏庆跃。郭景德支取此笔款项的行为应视为代表被告石家庄建设集团，民事责任应由被告承担。因此，原告要求被告返还20万元的请求，理据充分，本院予以支持。关于郭景德是否将此款用于诉争工程，被告可另行向郭景德主张权利。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决如下：一、被告石家庄建设集团有限公司、石家庄建设集团有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏庆跃工程款110万元，并支付利息（自2013年6月4日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、被告石家庄建设集团有限公司、石家庄建设集团有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内退还原告夏庆跃农民工工资保证金20万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29100元，原告负担6900元，被告负担15000元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人是否应支付被上诉人欠付的工程款。本涉案工程完工后已交付使用，对于已付工程款数额，双方未达成一致意见，2013年6月4日上诉人石家庄建设集团有限公司二分公司负责人郭景德出具“证明”证实，尚欠被上诉人合同内工程款110万元，因郭景德是该公司负责人，其代表石家庄建设集团有限公司二分公司与夏庆跃签订《内部施工承包协议书》，故郭景德的行为代表上诉人石家庄建设集团有限公司二分公司的行为，上诉人称郭景德出具的证明是虚假的，对此主张，上诉人并未提交充分的证据予以证明，故原审法院对欠付工程款数额依据该“证明”认定并无不当。关于20万元保证金问题，负责人郭景德认可该款项由被上诉人缴纳，故应返还被上诉人。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15000元，由上诉人石家庄建设集团有限公司、石家庄建设集团有限公司二分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 林
审判员 姜瑞祥
审判员 王淑芳
二〇一六年十二月五日
书记员 陈瑞波