新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新32民终358号上诉人（原审原告）：阿卜来提·玉苏普，男,1979年9月14日出生，维吾尔族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：阿布都海拜尔·买提克热木，新疆乌墩律师事务所律师。委托诉讼代理人：热孜宛古丽·铁木尔，新疆乌墩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆兴和集团腾达运输有限公司，住所地：新疆和田地区和田市北京和田工业园区杭州大道21号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：马述勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。上诉人阿卜来提·玉苏普因与被上诉人新疆兴和集团腾达运输有限公司（以下简称腾达公司）劳动争议一案，不服和田市人民法院（2017）新3201民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阿卜来提·玉苏普委托诉讼代理人阿布都海拜尔·买提克热木、热孜宛古丽·铁木尔，被上诉人腾达公司委托诉讼代理人张培荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人阿卜来提·玉苏普上诉请求：原判认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原判第二、四、五项内容。事实与理由：双方之间早在2001年8月25日已形成事实劳动关系，被上诉人至今未与上诉人签订劳动合同，也未缴纳社保金并拖欠工资。原审没有认清举证责任所在，导致判决结果显失公平。故诉至法院。被上诉人腾达公司辩称，一审查明的事实有充分的证据证明，上诉人驾驶的车辆是挂靠的车辆，一审对此的事实都已查明。对挂靠车辆聘用的驾驶员，最高院有明确的规定。一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持。对于2015年12月至2017年4月份，上诉人驾驶的车辆是属于公司的，我们对于此期间的劳动关系是予以认定的，因此一审法院对事实查明的非常清楚，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。一审法院认定事实：2007年8月至2015年11月期间，原告阿卜来提·玉苏普先后与挂靠在被告腾达公司经营的客运车辆车主从事长途客运运输驾驶员，被告与挂靠车辆的车主签订《车辆挂靠协议》，协议规定：经营期间，甲方只提供经营线路及相关的车辆正常营运维修等服务，乙方所使用的主驾驶员及副驾驶员工资及社保均由乙方自己承担。原告的劳动报酬按所跑线路及趟数，由车主支付。2015年12月，原告阿卜来提·玉苏普由被告安排任公司所属的×××号客运车辆副驾驶，承担和田至乌鲁木齐线路旅客运输，工资由承包车辆的主驾驶按趟即时结算。但被告未与原告阿卜来提·玉苏普之间签订劳动合同，也未参加社会保险。为此，原告向和田地区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，和田地区劳动保障争议仲裁委员会于2017年5月22日作出和地劳人仲字[2017]8号仲裁裁决书。原告不服，诉至法院。被告腾达公司在职职工月平均工资为2701.42元。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者提供的证据不能证实自己的主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中，原告主张2001年8月25日起在被告处从事驾驶员工作，约定底薪工资为1000元，现已调整到4000元。根据原告的陈述及提供的证据，不足以证明双方存在劳动关系的事实，故法院不予采信。审理查明的事实为，2007年8月至2015年11月期间，原告与挂靠在被告公司经营的客运车辆车主从事长途客运运输驾驶员，其劳动报酬根据《车辆挂靠协议》由车主支付，被告仅对提供经营线路及相关的车辆正常营运维修等服务。根据《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位不具备成立劳动关系的基本特征，不宜认定其形成事实劳动关系。原告虽然否认为挂靠车辆担任驾驶员，但又不能提供与被告具有劳动关系的相关证据，故原告应承担举证不能的法律后果。2015年12月起，被告安排原告任公司所属的×××号客运车辆副驾驶，承担和田至乌鲁木齐线路旅客运输期间，双方具有劳动关系，法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。2015年12月至2017年4月期间，被告未与原告签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。即二倍工资为29715.62元（2701.42元×11个月）。据此，法院认定被告未为原告提供劳动条件，原告要求解除劳动关系并要求支付经济补偿金，法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告自2015年12月至2017年4月在被告公司任驾驶员工作，被告应当向原告支付一个半月的经济补偿金4052.13元。遂判决：一、被告新疆兴和集团腾达运输有限公司于判决生效之日起十日内为原告阿卜来提·玉苏普办理解除劳动关系手续，解除劳动关系时间为2017年4月19日；二、被告新疆兴和集团腾达运输有限公司于判决生效之日起十五日内，以社会保险经办机构核准的养老和失业保险缴费比例和基数，由原告阿卜来提·玉苏普将个人承担的费用交被告新疆兴和集团腾达运输有限公司后，与单位承担的部分一并为原告阿卜来提·玉苏普补缴2015年12月至2017年4月的养老和失业保险费；三、被告新疆兴和集团腾达运输有限公司于判决生效之日起十日内向原告阿卜来提·玉苏普支付双倍工资29715.62元；四、被告新疆兴和集团腾达运输有限公司于判决生效之日起十日内向原告阿卜来提·玉苏普支付经济补偿金4052.13元；五、驳回原告阿卜来提·玉苏普其他的诉讼请求。案件诉讼费10元，由被告新疆兴和集团腾达运输有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审查明的基本事实一致。原判认定的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于，一是双方之间劳动关系形成时间；二是若在2015年12月形成劳动关系，上诉人阿卜来提·玉苏普的月工资计算问题。本案中，上诉人阿卜来提·玉苏普一审、二审阶段均主张2001年8月25日起在被上诉人腾达公司处从事驾驶员工作，自该日起双方即具有劳动关系，约定底薪工资为1000元，现已调整到4000元。但根据上诉人阿卜来提·玉苏普的陈述及提供的证据，不足以证明双方存在劳动关系的事实，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者提供的证据不能证实自己的主张的，应承担举证不能的法律后果。故原审法院对此不予采信，本院亦不予支持。原审法院及本院依法均审理查明，2007年8月至2015年11月期间，上诉人阿卜来提·玉苏普与挂靠在被上诉人腾达公司经营的客运车辆车主从事长途客运运输驾驶员，其劳动报酬根据原审予以认定的《车辆挂靠协议》由车主支付，被上诉人腾达公司仅对经营线路及相关的车辆正常营运维修等提供服务。根据2013年10月28日《最高人民法院民事审判第一庭关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（〔2013〕民一他字第16号）“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位不具备成立劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”上诉人阿卜来提·玉苏普在本案一审、二审阶段虽然否认为挂靠车辆担任驾驶员，但均又不能提供与被上诉人腾达公司在此时间段内具有劳动关系的相关证据，因此应视为其举证不能。2015年12月起，上诉人阿卜来提·玉苏普担任被上诉人腾达公司所属的×××号客运车副驾驶职务，承运路段为和田至乌鲁木齐线路段的旅客运输业务。该时间段，双方具有劳动关系，被上诉人腾达公司予以认可，亦有相应证据予以佐证，原审法院对此予以认定，本院认为是适当的，予以确认。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。本案双方当事人在2015年12月至2017年4月劳动关系存续期间，被上诉人腾达公司一直未与上诉人阿卜来提·玉苏普签订劳动合同。原审法院认定被上诉人腾达公司应当向上诉人阿卜来提·玉苏普每月支付二倍的工资29715.62元。双方均无异议且未提出上诉，本院予以确认。原审法院认定被上诉人腾达公司未为上诉人阿卜来提·玉苏普提供劳动条件，并予以支持上诉人阿卜来提·玉苏普诉求的要求解除劳动关系及被上诉人腾达公司向上诉人支付经济补偿金的诉求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”经依法查明的事实，上诉人阿卜来提·玉苏普自2015年12月至2017年4月在被上诉人腾达公司处担任驾驶员工作，双方在此期间具有劳动关系，故依法被上诉人腾达公司应当向上诉人阿卜来提·玉苏普支付一个半月的经济补偿金4052.13元。原审法院对此认定并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人阿卜来提·玉苏普的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阿卜来提·玉苏普负担。本判决为终审判决。审判长 王               喆审判员 辛       元       忠审判员 阿布地卡地尔·托合提二〇一八年六月二十五日书记员 杨               坤{