吉林省伊通满族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）伊营民初字第84号
原告臧鑫，男，1998年1月15日生，汉族，学生，现住伊通满族自治县。
法定代理人藏福忠，男，1971年11月10日生，汉族，个体业主，现住同上。系原告父亲。
委托代理人孙玉海，伊通满族自治县司法局靠山法律服务所法律工作者。
被告伊通满族自治县民族医院。
法定代表人刘玉忠，系该院院长。
委托代理人田雪东，吉林格尚律师事务所律师。
委托代理人崔飚，男，1970年11月24日生，满族，现住伊通满族自治县
第三人中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司。
代表人艾秀岩，系该公司经理。
委托代理人谭林方，吉林律舟律师事务所律师。
原告臧鑫诉被告伊通满族自治县民族医院（以下简称：民族医院），第三人中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司（以下简称：保险公司）医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年6月17日立案受理，依法由审判员陈磊适用简易程序公开开庭进行了审理。原告臧鑫之法定代理人藏福忠、委托代理人孙玉海；被告民族医院委托代理人田雪东、崔飚；第三人保险公司委托代理人谭林方到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年11月8日，原告不慎摔伤并于当日在被告医院检查，经诊断原告伤为“右肱骨干骨折”并入院治疗15天，进行了臂丛神经麻醉下右肱骨开放性骨折切开复位外固定架固定术。术间原告本人意识清醒，在做第一根和第二根钢架固定术期间手臂有强烈电击感，主治医生对此未作任何解决措施，继续钢架固定。术后原告右手腕无法抬起活动，功能丧失，经治疗原告于2013年11月22日出院。原告出院后右手臂一直无法抬起，活动受限，原告父亲多次找医院向医生反映情况，医生一直认为此种情况为正常。经过20天后症状无缓解。2013年11月28日经长春吉大第一医院检查确定，由于医生在为原告做钢钉固定架过程中将钢钉打入原告右手臂桡神经处，致使原告右手臂桡神经完全损伤。2013年11月29日原告家人带原告再次去被告医院，被告将原告再次收留入院，并主动聘请省级医生到被告医院为原告做了右侧桡神经探查术，进行桡神经松解，至今原告右手臂仍不能抬起，活动受限。经吉林一诺司法鉴定所鉴定，结论为：1、被告在原告手术治疗中存在过错，过错参与度100%；2、原告右手臂桡神经完全损伤已构成三级甲等医疗事故，构成VI级伤残；3、原告护理期限为180天。
上述事实说明，由于被告单位医生的过错致使原告右臂桡神经损伤给原告及家人造成了严重的精神伤害和身心痛苦，经法医鉴定被告对此具有完全过错责任，理应赔偿全部经济损失，请法院依法维护原告的合法权益，依法判决：一、被告赔偿原告医疗费9600.55元，护理费23，544.30元，残疾赔偿金202，080.40元，交通费1248.00元、伙食补助费750元、鉴定费8000元、精神损害抚慰金50，000元，合计295，223.25元；二、由被告承担原告继续治疗费用；三、本案诉讼费及代理费由被告承担。
被告民族医院辩称：
一、本院在对原告进行的诊疗活动中确实存在过错，但任何手术都存在风险，本院对臧鑫损害的过错参与度不应是100%，本院只认可70%的过错参与度。
二、原告单方委托的司法鉴定是在原告医疗未终结，病情仍需继续治疗且桡神经正处于恢复过程中，尚未具备鉴定条件的情形下提前作出的，缺乏公平、公正性，法院不应作为判案的依据，具体意见如下：
1、吉林一诺司法鉴定中心属于司法鉴定机构并非医学会，无医疗事故技术鉴定资质，无权受理并作出医疗事故技术鉴定，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》的相关规定，只有各级医学会才能进行医疗事故技术鉴定，并且医学会无权受理一方当事人直接提出的鉴定申请。所以吉林一诺司法鉴定中心作出的鉴定结论属于无效鉴定意见，法院不应采用。
2、鉴定意见书中的鉴定结论与委托鉴定的事项相矛盾。委托事项中是医疗过错及过错参与度等项目，并无医疗事故鉴定申请，但鉴定结论中却作出医疗事故等级鉴定。另外医疗过错与医疗事故两项内容申请程序不同，怎么能同时出现在同一份鉴定意见当中，这本身就是一个错误。
3、鉴定意见依据的标准混乱。原告提交的鉴定意见书中申请的是医疗过错鉴定，并非医疗事故鉴定，应当依据《劳动能力鉴定和职工工伤致残等级》标准作出伤残等级的评定，而不能依据医疗事故等级去确定伤残等级。
4、鉴定意见书的分析说明项下第6小项中已经明确讲明“臧鑫的右手臂桡神经损伤需要继续治疗，桡神经正处于恢复过程中，恢复到何种程度暂时无法确定。”以上的分析足以说明臧鑫的伤情还不具备进行鉴定的条件，即便作出鉴定结论也必然是错误的。
5、鉴定意见中的臧鑫护理期限时间过长，桡神经损伤的标准务工期限也不过是180日，不能进行工作不能等同于不能自理，所以不可能整个误工期都需要护理。
6、需要说明的问题：臧鑫的右手臂桡神经损伤正处于恢复过程中，本院虽然对原告提供的鉴定意见存在异议，受限于臧鑫伤情暂不具备鉴定条件，所以也无法申请重新鉴定。
三、原告所请求的医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等项目需要提供相关证据予以证实。
四、本院已经投保医疗责任保险，对于臧鑫合理部分赔偿请求，请求法院判决由保险公司直接向原告赔偿。
综上本院认为，在原告尚未医疗终结的情况下，诸多赔偿项目暂时无法确定具体数额，其诉讼请求或缺乏证据支持，或无法律依据，请求法院依法驳回原告的不合理部分的诉讼请求。
第三人述称，本案有两个法律关系，一个是医患之间的侵权法律关系，一个是保险法律关系，本公司认为应当先行确认侵权事实相关问题，我公司才能进行赔付的相关事项。我公司不承担本案的诉讼费、鉴定费和律师代理费。本案我方作为第三人如何理赔应当在查明案情，核定证据，确定项目的基础上依法理赔。
为证实自己的主张，原告在举证期限内向法庭提交了如下证据：
1、原告于2013年11月8日—2013年11月22日在被告民族医院住院病历一份，用以证实原告伤后在该院住院治疗情况及住院期间为二级护理等事实；
2、吉林大学白求恩第一医院肌电图报告单一份，用以证实原告在被告处治疗时因治疗失误造成了原告桡神经损伤；
3、原告于2013年11月29日始在被告医院第二次住院治疗病历一份，用以证实原告因桡神经损伤被告主动安排原告入院进行第二次住院治疗的事实；
4、吉林一诺司法鉴定所司法鉴定意见书一份，用以证实被告民族医院在原告臧鑫手术治疗中存在过错，过错参与度100%，原告的伤残等级为VI级伤残及原告的护理期限为180日等事实；
5、原告第一次在被告医院住院治疗的医疗费收据及鉴定费收据，用以证实原告支出的医疗费、鉴定费情况；
6、交通费票据，用以证实原告在后续治疗过程中支出的交通费情况；
7、伊通满族自治县福安街道办事处于2014年7月18日出具的证明一份，用以证实原告自2007年始一直在该委居住，原告父在县内做生意等情况；
8、代理费收据一份，用以证实原告此次诉讼支出的代理费情况；
9、住院患者费用清单一份，用以证实原告第一次住院治疗的费用情况。
被告对于以上证据的真实性无疑义，但对第4、7两份证据所要证实的内容有异议。
为证实自己的抗辩主张，被告在举证期限内向法庭提交了如下证据：
1、医疗机构责任保险保险单一份；
2、保险公司医疗机构责任保险条款一份；
3、保险单明细表一份；
4、保险费收据一份；
5、医生王俊峰身份证、医师资格证、医师执业证各一份；
6、民族医院医疗机构执业许可证一份；
7、民族医院参保人员名单一份。
以上证据用以证实2014年1月28日被告在第三人处投保了医疗责任保险，保险合同约定，被告在医疗活动中对外产生的经济赔偿责任由第三人根据保险合同的约定负责赔偿。本案原告的主治医师在保险人员的范围内并且具备医师资格和执业证书等投保条件，对被告对外应当承担的赔偿责任应由第三人负责赔偿。
第三人保险公司未向法庭提交证据。
经庭审调查，当事人举证、质证及法庭对相关证据的认证，已查明本案的基本事实如下：
2013年11月8日原告因摔伤而入被告民族医院治疗。经诊断原告伤为右股骨干开放性骨折，当日于该院在臂丛神经阻滞麻醉下行右股骨干开放性骨折切开复位外固定架固定术，2013年11月22日出院。原告出院后右手臂一直无法抬起，活动受限。2013年11月28日原告到吉林大学白求恩第一医院进行神经传导速度测定，测定意见为“本次电生理检测提示：右手臂桡神经呈完全损伤征象，请结合临床，定期复查肌电图。”2013年11月30日，被告民族医院为原告在臂丛神经麻醉下行右侧桡神经探查术，探查结果为“术中见外固定架远端螺钉由桡神经外侧1／3处贯穿，远端第二枚螺钉由桡神经正中贯穿。”并决定为原告行桡神经松解。术后原告右臂仍不能抬起，活动受限。2014年5月4日吉林一诺司法鉴定中心接受原告法定代理人的委托，对原告进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、伊通县民族医院在臧鑫手术治疗中存在过错，过错参与度为100%；2、臧鑫右手臂桡神经完全损伤已构成三级甲等医疗事故，VI级伤残；3、臧鑫的后续治疗费以治疗桡神经损伤及其并发症的实际发生费用为准；4、臧鑫的护理期限为180日。原告于2014年6月17日告诉来院，诉讼过程中，被告依法申请追加保险公司为本案第三人，并请求由保险公司在保险限额内直接向原告承担赔偿责任。原告臧鑫为农业户口，属未成年人。
另查明，2013年1月26日第三人保险公司向被告签发医疗机构责任保险保险单，保险期限自2013年1月27日0时起至2014年1月26日24时止。保险单明细载明每次事故赔偿限额20万元，每次事故每人赔偿限额20万元，每次事故绝对免赔额为1000元或损失金额的5.0%，两者以高者2为准。为原告做手术的主治医生王俊峰在被保险人员之列。保险条款第四条约定，保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用，保险人按照本合同约定也负责赔偿。保险条款第七条第（四）项约定，精神损害赔偿，保险人不负责赔偿。
本案原被告双方争议的主要焦点为吉林一诺司法鉴定中心司法鉴定意见书即吉林一诺司法鉴定中心（2014）法临鉴字0602号司法鉴定意见书的证据能力即证据资格问题。
根据已查明的本案的基本事实，依据相关法律规定，针对双方争议的焦点问题，本院综合评判如下：
本院认为，该鉴定意见具有证据资格，可以作为认定案件事实的依据。在诉讼过程中，被告提出该鉴定意见依据的标准混乱，原告申请的是医疗过错鉴定，并非医疗事故鉴定，应当依据《劳动能力鉴定和职工工伤致残等级》标准作出伤残等级的评定，而不能依据医疗事故等级确定伤残等级。另外，原告的伤情还不具备进行鉴定的条件，因此鉴定机构作出的鉴定结论也必然是错误的。本院认为，原告属于未成年人，鉴定部门按《医疗事故分级标准（试行）》对原告作出伤残等级鉴定而未按《劳动能力鉴定和职工工伤致残等级》进行伤残等级评定并无不妥。原告自2013年11月30日做完右臂桡神经松解术至2014年5月28日进行伤残鉴定已近6个月，并非不符合鉴定条件，且被告亦未提出重新鉴定申请，故该鉴定可以作为证据使用，即该鉴定意见具有证据能力。至于鉴定意见中的原告右手臂桡神经损伤已构成三级甲等医疗事故的结论，原告并未用其作为自己所主张的案件事实的依据，本院亦未对其予以采信。
综上，本院认为：原告要求被告赔偿就其医疗过错而给原告造成经济损失的主张合理合法，应予支持；被告的抗辩主张不成立。因被告已就本单位医务人员在医疗活动中因医疗事故造成患者的人身损害之赔偿责任已向第三人保险公司投保，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，该赔偿责任可由第三人直接向原告进行赔偿。
就原告的赔偿请求方面，其残疾赔偿金应按农业户口计算而不能按非农业户口计算。护理费方面护理期限足月的应按每月的赔偿标准计算而不能按每日的赔偿标准计算。另外，精神损害抚慰金的赔偿请求额过高，以30，000元为宜。原告要求被告赔偿代理人代理费的主张缺乏法律依据，本院不予支持。至于原告提出要求被告赔偿后续治疗费的主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条；《中华人民共和国保险法》第六十五条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条；最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告臧鑫的经济损失为：医疗费9600.55元，护理费17，567.58元（2626.08元／月×6个月＋120.74元／日×15日），残疾赔偿金85，981.70元（8598.17元／年×20年×50%），交通费1248.00元，伙食补助费750元（50元／日×15日），精神损害抚慰金30，000元，合计145，147.83元。此款由第三人保险公司直接向原告赔偿109，390.44元［（145，147.83－30，000）×95%］，由被告民族医院赔偿35，757.39元［（30，000＋115，147.83×5.0%）］。此款于本判决生效后30日内履行。
驳回原告的其他诉讼请求。
三、被告及第三人如未能按本判决履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条至规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2862元由，由原告负担1431元，由保险公司负担1431元，鉴定费8000元由被告民族医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审判员 陈 磊
二〇一四年九月三日
书记员 郭劲男