江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1625号
上诉人（原审被告）南京南汽畅通公路机械有限公司，住所地南京市秦淮区大明路9号。
法定代表人倪锋，该公司总经理。
委托代理人居志刚，江苏融悦律师事务所律师。
委托代理人李振宇，江苏融悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孔德才。
委托代理人孔维芳。
上诉人南京南汽畅通公路机械有限公司（以下简称南汽公司）因与被上诉人孔德才劳动合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院于2015年1月29日作出的（2014）栖民初字第1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月17日孔德才到南汽公司从事电工工作，双方共签订了四次《劳务协议》，最近一期协议的期限为2013年3月17日至2014年3月17日。2013年12月10日，南汽公司作出《关于与孔德才同志解除劳务协议通知书》，主要内容为：“因你与公司签订的为劳务协议，经公司研究决定，公司将于7天后与你解除劳务协议。在未重新与公司签订新的劳务协议之前，你的一切行为均不再与公司有关，由你个人承担。…”南汽公司向孔德才送达了该通知书。2014年4月19日，孔德才向仲裁委申请仲裁，要求南汽公司支付年休假工资41376.6元、违法解除劳动合同赔偿金39998.64元、年终奖金3450元、出差费及补贴297元。2014年6月17日，仲裁委作出宁开劳人仲案（2013）72号终止审理决定书，决定终止审理。后孔德才诉至原审法院，请求依法判令：1、南汽公司支付孔德才违法解除劳动合同赔偿金39998.64元；2、南汽公司支付孔德才提前一个月通知的代通知金4999.83元；3、南汽公司支付孔德才加付赔偿金19999.32元；4、南汽公司支付孔德才年休假工资41376.6元；5、南汽公司支付孔德才年终奖金3450元、出差费及补贴297元。庭审中，孔德才陈述，申请休假前，孔德才被派往浙江余姚救灾抢险数月，期间超负荷工作，一天未休息过，回来之后孔德才身体不适，被批准后休假。南汽公司则认为，自2013年12月1日起，孔德才没有到公司上班，也没有履行任何请假手续，根据考核条例和考勤管理制度规定，南汽公司才向孔德才发出解除通知书，也同时符合劳务协议提前7日解除协议的约定，南汽公司解除劳务协议合法。
原审法院另查明，孔德才提供的中国农业银行借记卡账户明细对账单显示，2012年12月26日至2013年12月27日孔德才月平均工资为4999.83元。2008年4月14日，孔德才与江苏省龙潭监狱签订《职工离岗休养（内退）协议书》，为江苏省龙潭监狱内退员工。
上述事实，有《劳务协议》、《关于与孔德才同志解除劳务协议通知书》、中国农业银行借记卡账户明细对账单、仲裁申请书、终止审理决定书、《职工离岗休养（内退）协议书》及双方当事人当庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为，未达到法定退休年龄的内退人员与新的用人单位发生的用工关系，依法属于劳动关系，应按劳动合同法的相关规定予以处理。本案中，孔德才为江苏省龙潭监狱内退员工，孔德才与南汽公司签订《用工协议》，双方的用工关系依法属于劳动关系。在协议履行期间，南汽公司作出《关于与孔德才同志解除劳务协议通知书》，通知书中未写明孔德才存在旷工行为，南汽公司也未提供充分有效的证据证明孔德才存在旷工行为，故南汽公司系违法解除，应当向孔德才支付经济赔偿金。孔德才要求南汽公司支付赔偿金39998.64元（4999.83元×4月×2）的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。孔德才要求南汽公司支付代通知金4999.83元、加付赔偿金19999.32元的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，本案中不予处理。孔德才要求南汽公司支付年休假工资41376.6元的诉讼请求，不属于人民法院民事案件的审理范围，原审法院不予处理。孔德才要求南汽公司支付年终奖金3450元、出差费及补贴297元的诉讼请求，因南汽公司否认，且孔德才未提供证据证明，故原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，原审法院判决：一、南汽公司于判决生效之日起五日内支付给孔德才经济赔偿金39998.64元；二、驳回孔德才的其他诉讼请求。如南汽公司未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，依法予以免收。
宣判后，上诉人南汽公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）孔德才与江苏省龙潭监狱签订的《职工离岗休养（内退）协议》中明确约定，江苏省龙潭监狱保留与孔德才的劳动关系，待孔德才达到法定退休年龄时，再为其办理正式退休手续。由此可见，孔德才与南汽公司之间不能签订劳动合同，并建立劳动关系。南汽公司与孔德才之间签订的是《劳务协议》，双方之间只是存在一般的劳务关系。原审法院认定孔德才与南汽公司之间为劳动关系，是没有法律依据的。（二）孔德才在原审庭审中也认可其从2013年12月1日起就未到南汽公司上班，且未履行相关请假手续。根据《南汽畅通员工考勤管理制度》规定，员工请假，需经批准；未经请假或者请假未准即无故缺勤者，其实际脱岗时间均属旷工时间。再根据《职工行为准则考核条例》规定，旷工全年累计达6天，南汽公司可以给予辞退处罚。南汽公司作出的《关于与孔德才通知解除劳务协议通知书》中，虽未写明解除劳务协议的原因是孔德才的旷工行为，但不可否认孔德才存在旷工行为的事实，据此，南汽公司没有违法解除劳务合同，即不存在支付赔偿金的法律依据。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判南汽公司无需支付孔德才违法解除劳动合同赔偿金。
被上诉人孔德才辩称：（一）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产、放假人员，因与新的用人单位发生用工争议，向人民法院提出诉讼，应当按照劳动关系处理。孔德才未达到法定退休年龄，与南汽公司应为劳动关系，应受到应有保护。（二）孔德才是以书面形式打报告申请休假，并得到南汽公司领导同意批准之后，开始休假，并不存在南汽公司所述的旷工事实。后来，在不知情的情况下，孔德才收到了南汽公司的解除劳动合同通知书，故孔德才认为本案系南汽公司单方违法解除劳动关系。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回南汽公司的上诉请求。
二审审理中，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予确认。
本案二审中的争议焦点：（1）关于孔德才与南汽公司之间是劳动关系还是劳务关系。（2）南汽公司是否应支付孔德才赔偿金。
关于第一个争议焦点，即孔德才与南汽公司之间是劳动关系还是劳务关系。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，孔德才属于上述人员，故其与南汽之间的关系属于劳动关系，应受劳动法调整，南汽公司上诉主张其与孔德才之间系劳务关系，不符合法律规定，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，即南汽公司是否应支付孔德才赔偿金。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的。首先，用人单位规章制度必须内容合法、经过民主程序制定，且该制度已向劳动者公示；否则，该制度对劳动者没有约束力。其次，用人单位应举证证明劳动者违纪事实的存在且在规章制度中有明确规定。首先，本案中，根据南汽公司的陈述和其提交的证据，不足以证明其提交的规章制度系经过民主程序制定且已向劳动者公示，故南汽公司的规章制度对孔德才没有约束力。其次，南汽公司作出的《关于与孔德才同志解除劳务协议通知书》中未载明解除原因为孔德才存在旷工事实，南汽公司亦未提供有效证据证明孔德才存在旷工事实，故南汽公司解除与孔德才之间劳动关系的行为违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。南汽公司主张其无需支付孔德才违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，南汽公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 崔玉文
代理审判员 王晓燕
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 顾 欢