新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）新01行终130号
上诉人（原审原告）：侯振山，男，1958年3月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆五家渠市振兴街****号*栋*单元***室。
委托代理人：李泳霄，新疆巨臣律师事务所律师。
委托代理人：秦文明，新疆巨臣律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市国土资源局米东区分局。住所地：乌鲁木齐市米东区一环路管委会大楼附*层。
负责人：张远，乌鲁木齐市国土资源局米东区分局局长。
委托代理人：屈传涛，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
委托代理人：钱秀敏，新疆公论律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：孙惠枝，女，1962年12月10日出生，汉族，五家渠市国税局退休干部，住新疆五家渠市振兴街1559号3栋1单元402室。
委托代理人：李泳霄，新疆巨臣律师事务所律师。
上诉人（原审第三人陈世成之子）：陈逸宇，男，1983年5月25日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区河南东路**号。
上诉人（原审第三人陈世成之女）：陈甜，女，1987年8月22日出生，汉族，乌鲁木齐市青年路片区管理委员会光明路北社区工作委员会工作人员，住乌鲁木齐市沙依巴克区珠江路塑料厂锦绣花园小区1号楼1单元202室。
原审第三人：乌鲁木齐市米东区农牧局。住所地：乌鲁木齐市米东区原东山区政府办公楼*楼403。
法定代表人：于健，乌鲁木齐市米东区农牧局局长。
委托代理人：祝峰，新疆创新律师事务所律师。
上诉人侯振山、孙惠枝、陈世成与上诉人乌鲁木齐市国土资源局米东区分局（下称米东区国土分局）、原审第三人乌鲁木齐市米东区农牧局（下称米东区农牧局）土地行政强制与行政赔偿一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水行初字第114号行政判决，向本院提起上诉。在上诉过程中，上诉人陈世成因故死亡。本院受理后，通知其子女陈逸宇、陈甜作为近亲属参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年8月11日、10月19日分别公开开庭审理了本案。上诉人侯振山及其委托代理人李泳霄、秦文明、上诉人孙惠枝及其委托代理人李泳霄、上诉人陈逸宇、上诉人陈甜、上诉人米东区国土分局委托代理人屈传涛、钱秀敏、原审第三人米东区农牧局委托代理人祝峰到庭参加了诉讼。
上诉人侯振山上诉称，1、依据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第二款规定，两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人、其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。2、原审法院已查明米东区国土分局与多家单位共同对我的育苗大棚、简易管理用房等地上设施进行了违法拆除，破坏了我的土地及种植物，且米东区国土分局行政行为违法也被原审法院确认。是否具有组织权力并非《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第二款适用的构成要件，故米东区国土分局和有关参与非法强拆的单位均为赔偿义务机关。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十条规定，我有权请求米东区国土分局先予赔偿。3、米东区国土分局主张具体的拆除行为并非其实施，应当提供证据予以证实。在法庭调查阶段，我提交了拆除现场的视听资料，该视听资料是对米东区国土分局整个执法过程的记录，其内容非常清晰的反映强拆具体情况，米东区国土分局工作人员作为全程指挥人员主持强拆。综上，米东区国土分局就是强拆的具体实施者，原审法院对赔偿主体认定不当。请求二审法院判令：1、撤销原审法院（2015）水行初字第114号行政赔偿判决第二判项；2、请求判决支持赔偿我方损失的诉讼请求。
上诉人孙惠枝、陈逸宇、陈甜的上诉请求及事实理由和与上诉人侯振山一致。
上诉人米东区国土分局上诉称，1、我局于2012年6月28日作出米东国土资（2012）29号责令拆除违法建筑通知书，是基于米东国土资（2010）01号责令拆除违法建筑通知书引用法规名称时产生文字错误，依法定复议程序被撤销后，我局在复议决定书要求的期限内作出的新行政行为，其过程体现依法行政。2、行政复议法第二十八条第四款要求我局不得作出与原行政行为相同或基本相同的行政行为，但被撤销的行政行为已实施完毕，要求我局作出新行政行为并不合理。无奈之下，我局只能重新出具米东国土资（2012）29号责令拆除违法建筑通知书。上述行为不属于改变原行政行为，仅是对前一行政行为的补正，并不违法。原审法院以我局作出行政行为的基础事实依据不存在，也不具有可执行力为由，确认米东国土资（2012）29号责令拆除违法建筑通知书违法的理由不成立。3、被上诉人在本案被发回重审期间变更诉讼请求的行为，原审法院应当不予准许。本案为发回重审案件，被上诉人变更诉讼请求的行为，实际属于提出新的诉讼请求，依照司法解释的规定不应准许。被上诉人在原审中要求确认米东国土资（2012）29号责令拆除违法建筑通知书违法的诉讼请求，应另案起诉。综上，请求二审法院判令：撤销（2015）水行初字第114号行政赔偿判决第一判项。
原审第三人米东区农牧局陈述称，同意上诉人米东区国土分局的上诉理由和上诉请求。上诉人侯振山在承包期间的固定设施拆除与我局无关。请求二审法院依法判决。
上诉人米东区国土分局对上诉人侯振山、孙惠枝、陈逸宇、陈甜的上诉答辩称，我局对其上诉请求和事实理由均不认可。上诉人侯振山、孙惠枝、陈逸宇、陈甜要求确认违法，法律依据不充分，且上诉人要求撤销后又要求确认违法，这是两个不同的诉请。我局也不具备赔偿的主体资格。综上，上诉人侯振山、孙惠枝、陈逸宇、陈甜的诉请没有事实根据及法律依据。
上诉人侯振山、孙惠枝、陈逸宇、陈甜对上诉人米东区国土分局的上诉答辩称，1、原审案件确认上诉人米东区国土分局行政行为违法的判决准确无误且与事实相符。2、上诉人侯振山将撤销上诉人米东区国土分局行政行为的诉讼请求，变更为确认行政行为违法的诉讼请求符合法律的规定。3、上诉人米东区国土分局的复议决定超过了法定期限。4、上诉人米东区国土分局用了作废法律条文，不仅仅是简单笔误。
经审理查明，1999年4月1日，侯振山和张跃清承包了米东区农牧局（原乌鲁木齐市米东区畜牧兽医局）北大荒所属1250亩已开发好的熟地，并签订书面土地承包合同，承包期为25年。2004年4月18日，侯振山和张跃清解除合伙关系，双方约定将承包土地中的510亩划分给侯振山经营。2010年7月14日，米东国土分局作出米东国土资执字（2010）49号责令停止违法行为通知书，认为侯振山在承包的耕地内，未经国土资源主管部门批准占地建房，责令侯振山立即停止违法行为。2010年8月17日，米东国土分局作出米东国土资（2010）01号责令拆除违法建筑通知书，该通知书责令侯振山自收到本通知书之日起，三日之内自行拆除非法占用土地上的建筑物，逾期不拆除的，区人民政府将组织有关部门依法拆除，并依法追究法律责任。2012年3月8日，侯振山向乌鲁木齐市国土资源局申请行政复议，2012年4月27日，乌鲁木齐市国土资源局作出乌国土资复（2012）003号行政复议决定：撤销米东国土分局2010年8月17日作出的米东国土资（2010）01号责令拆除违法建筑通知书，并由米东国土分局于60日内重新作出行政行为。2012年6月28日，米东国土分局作出米东国土资（2012）29号责令拆除违法建筑通知书，责令侯振山自收到本通知书之日起三日内自行拆除非法占用土地上的建筑物，逾期不拆除的，区人民政府将组织有关部门依法拆除，并追究法律责任。
2011年5月25日，乌鲁木齐市米东区拆除违法建筑领导小组下发米拆（2011）22号《关于拆除柏杨河乡红柳村违法建筑的通知》，该通知的主要内容为：“由柏杨河乡人民政府制定方案，牵头组织，拆违领导小组协调各成员单位配合，于2011年5月27日至28日对柏杨河乡辖区内违法建筑依法进行拆除。包括柏杨河乡人民政府、国土资源局、国土资源执法监察大队、执法局、卫生局、规划局、公安分局、交警大队、司法局、供电局、广电局等单位均派员参加。”
2011年5月27日，侯振山承包的位于柏杨河乡土地上的建筑物被拆除，米东国土分局参与了该拆除行为。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第二款规定，两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。第十条规定，赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。本案中，2011年5月27日，侯振山承包的位于柏杨河乡土地上的建筑物被拆除。后米东国土分局于2012年6月28日作出米东国土资（2012）29号责令拆除违法建筑通知书。原审法院认为，该行政行为的基础事实依据并不存在，不具有可执行力，据此确认米东国土资（2012）29号责令拆除违法建筑通知书违法。米东区国土分局系参与拆除的行政机关，其作出的拆除行为本身是否违法及是否应予以赔偿，原审法院未予以查清,属认定事实不清。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水行初字第114号行政赔偿判决；
二、发回乌鲁木齐市水磨沟区人民法院重审。
审 判 长 刘瑞东
审 判 员 张 峰
代理审判员 张海军
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 高靖琳