江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终382号
上诉人（原审原告、反诉被告）常州市武进太湖铸造厂，住所地江苏省常州市武进区雪堰镇阖闾城村。
投资人陈建伟，该厂厂长。
委托代理人龚仁贤，江苏省常州市武进区雪堰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）无锡市精坚昌机械有限公司，住所地江苏省无锡市新区旺庄镇新光村城南路15号。
法定代表人朱玲南，该公司总经理。
委托代理人李彦敏，江苏景丰律师事务所律师。
上诉人常州市武进太湖铸造厂（以下简称太湖铸造厂）与被上诉人无锡市精坚昌机械有限公司（以下简称精坚昌公司）定作合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2014）武前商初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
太湖铸造厂一审诉称，太湖铸造厂、精坚昌公司经协商一致达成口头协议，约定由精坚昌公司提供图纸，太湖铸造厂按图制作模具为精坚昌公司加工制造链杆。至2013年3月31日，精坚昌公司结欠铸件价款29965.20元。太湖铸造厂又于2013年两次加工制造链杆铸件68684元。精坚昌公司共计结欠链杆铸件价款98649.20元拒不给付。请求判令：1、精坚昌公司立即给付价款98649.20元；2、精坚昌公司承担全部诉讼费用。
太湖铸造厂为支持其诉请，提供了以下证据：1、送货单原件两份、发票复印件四份，证明精坚昌公司现结欠定作款98649.2元未付；2、图纸复印件一份，证明太湖铸造厂根据精坚昌公司提供的图纸为其生产链杆。
精坚昌公司一审辩称，欠款是事实。但太湖铸造厂提供的链杆有质量问题，造成精坚昌公司重大损失，请求法庭驳回太湖铸造厂的诉请。
因精坚昌公司对太湖铸造厂提供的证据真实性、关联性均没有异议。原审法院对此证据予以确认。
精坚昌公司一审反诉称，太湖铸造厂为其定作的链杆存在质量问题。2012年11月1日，精坚昌公司与自己的客户无锡宇澄环境工程设备有限公司（以下简称宇澄公司）签订了购买15台刮板输灰机的《工矿产品购销合同》，并于2013年3月向该客户交付了刮板输灰机（设备内含有该链杆产品）。2013年6月宇澄公司提出在使用中链杆经常断裂，导致刮板输灰机无法正常运转，致精坚昌公司赔偿了宇澄公司各项损失共计81800元。反诉请求法院判令：1、解除太湖铸造厂与精坚昌公司之间的加工合同，太湖铸造厂返还加工款5万元及赔偿相应利息损失（按银行同期贷款利率计算）；2、判令太湖铸造厂赔偿经济损失81800元；3、本案本诉和反诉的诉讼费用由太湖铸造厂承担。
精坚昌公司为支持其反诉请求，向原审法院提供了以下几组证据：
第一组证据，精坚昌公司为证明其损失：1、精坚昌公司与宇澄公司于2012年11月1日签订的《工矿产品购销合同》原件一份、图纸复印件两份，证明精坚昌公司共向宇澄公司供应了15台刮板输灰机，该15台刮板输灰机共使用了3800件链杆；2、协议、宇澄公司出具的证明、应付账款明细账原件各一份，证明宇澄公司在使用刮板输灰机过程中，发现刮板链条多次断裂，使整机无法正常运转，经协商，双方于2013年6月5日时达成协议一份，由精坚昌公司于2013年6月20日前补发给宇澄公司3800件链条，费用由精坚昌公司承担；并由精坚昌公司承担损失35000元，该款在货款中扣除；3、送货单原件、付款凭证复印件、发票复印件各两份，证明因链条的质量问题，精坚昌公司从无锡市建武精密铸造有限公司（以下简称建武公司）购买了4000件链杆，共计46800元。
第二组证据，精坚昌公司为证明太湖铸造厂所供链杆不符合双方约定，并存在质量问题：1、2012年12月27日送货单复印件一份，证明送货单上注明了太湖铸造厂送来的链杆材质是35#普通钢，非图纸上约定的35Mn2；2、热处理质量报告单原件一份，证明精坚昌公司向太湖铸造厂购买的42CrMo材质的链杆在发现质量问题后，太湖铸造厂又返工进行了热处理；3、太湖铸造厂质检科于2013年6月15日出具的化学分析报告单原件一份及精坚昌公司提供的样品成分分析检测报告原件一份，证明太湖铸造厂为证明其定作的42CrMo链杆合格，所作出的化学成分分析，该数据与精坚昌公司检测出的结果不一致。
第三组证据，精坚昌公司为证明其向太湖铸造厂主张过质量问题：公函复印件、特快专递原件各一份，证明精坚昌公司于2014年11月21日向太湖铸造厂发函，表明精坚昌公司自2012年11月起采购的刮板机链条，经客户使用后发生严重质量问题，给精坚昌公司造成了严重经济损失和信誉问题，要求太湖铸造厂在接函后10日内派员前来协商处理。
太湖铸造厂一审反诉辩称，反诉没有事实和法律依据，精坚昌公司提供的证据材料与本案没有关联性，所以请求法庭查明事实依法驳回精坚昌公司的反诉请求。
反诉被告的质证意见为：第一组证据，除链杆图纸外，其余证据均不予认可；第二组证据，对于送货单无异议，但认为上面注明的35#钢就是35Mn2钢的意思，对于热处理报告单的真实性无异议，但认为是因材质不符合精坚昌公司要求，方取回进行调质。其余证据拒绝质证；第三组证据，对其真实性无异议，但是太湖铸造厂在2014年11月20日才收到，公函上也看不出是35#还是42CrMo链杆存在质量问题，故不是书面的质量异议。公函也没有对质量不合格的产品附有质检报告，所以无法律效力。
原审法院对精坚昌公司提交的证据认证如下：第一组证据，对于链杆图纸的真实性予以确认，对于其余证据，因精坚昌公司与宇澄公司、建武公司之间均存在业务往来，且这些证据无法证明太湖铸造厂生产链杆的质量问题与损失之间存在因果关系，故对这些证据的真实性、关联性不予确认；对第二组证据、第三组证据的真实性均予以确认。
原审法院审理查明，太湖铸造厂与精坚昌公司自2011年起开始发生业务往来，由太湖铸造厂根据精坚昌提供的图纸为其开模具并定作生产各种型号规格的链杆，期间未签订书面合同。本案所涉图纸上载明链杆所应使用的钢材质为40Mn2或35Mn2。精坚昌公司于2012年9月29日、11月2日、12月27日、2013年3月15日共向太湖铸造厂定作了35#钢材质的大链杆7792件，每件重量为0.9kg，单价为11.5元∕kg；精坚昌公司还于2013年3月15日向太湖铸造厂定作35#钢材质的小链杆904件，每件重量为0.5kg，单价为11.5元∕kg。精坚昌公司又于2013年5月28日、6月17日向太湖铸造厂定作了42CrMo钢材质的单件重量为0.9kg的大链杆4090件以及单件重量为0.5kg的小链杆2450件，单价为14元∕kg。期间，太湖铸造厂还为精坚昌公司制作了两副模具，费用为2400元。为此，太湖铸造厂向精坚昌公司开具了金额为148649.2元的四张增值税专用发票。精坚昌公司分别于2012年12月、2013年2月共计支付给太湖铸造厂定作款50000元，尚余98649.2元未支付。太湖铸造厂因催要未着遂诉至原审法院。
另查明，精坚昌公司于2014年11月21日向太湖铸造厂发函，表明精坚昌公司自2012年11月起采购的刮板机链条，经客户使用后发生严重质量问题，给其造成了严重经济损失和信誉问题，要求太湖铸造厂在接函后10日内派员前来协商处理。
诉讼中，精坚昌公司申请对太湖铸造厂为其定作的35#和42CrMo链杆的钢材质是否符合国家标准进行司法鉴定。而太湖铸造厂对精坚昌公司提供的鉴定样本均不予认可。后太湖铸造厂投资人陈建伟提供了其为精坚昌公司定作的35#钢材质链杆一大一小两件，精坚昌公司同意将此作为样本送鉴。对于定作链杆所应使用的钢材质，双方存在争议，太湖铸造厂陈述精坚昌公司最初未提供图纸，只提供了一件链杆样本，且精坚昌公司工作人员明确用35#普通钢即可；而精坚昌公司陈述根据其提供的图纸，应采用40Mn2或35Mn2钢。后在原审法院听证中，精坚昌公司表示只要太湖铸造厂提供的鉴定样本符合35#普通钢材质的国家标准就予以认可。对于42CrMo钢材质的链杆样本，双方仍未达成一致意见。35#钢材质链杆一大一小两件经原审法院委托南车戚墅堰机车车辆工艺研究所有限公司司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：大、小号链杆钢材元素含量与42CrMo和35#钢材的元素含量规范均不相符。精坚昌公司为此支付鉴定费6000元。经质证，太湖铸造厂对该鉴定意见不予认可，理由如下：鉴定书所依据的检材是太湖铸造厂未交付的定作物；且根据精坚昌公司提供的协议可知，刮板输灰机是因链条多次断裂而存在质量问题，不是因为链杆，链条不是太湖铸造厂生产的。对此，精坚昌公司解释称链条是由若干链杆组成的。就鉴定结论，本案鉴定人吴某接受了调查，吴某陈述：“元素肯定不符合的，但是对于实际用途有无影响现无法下结论，如需确切结果，需提供标准样品进行力学性能检测，另还需看链杆具体用于何处。”
2015年8月10日，原审法院组织双方当事人至精坚昌公司进行现场勘验，太湖铸造厂未到场。精坚昌公司陈述为宇澄公司制作刮板输灰机时用去了3800件35#钢材质大链杆，这些链杆已拆回并自行处理完毕；对35#钢材质大链杆进行加工过的半成品（销子可拆除，扁钢无法拆除）有1400件，未使用大链杆2592件及小链杆904件；对42CrMo钢材质大链杆进行加工过的半成品有500件，未使用大链杆3461件及小链杆2450件。太湖铸造厂对此不予认可，认为精坚昌公司与其他厂家也有此生意往来，不能确定库存是太湖铸造厂生产的。后经法院释明，精坚昌公司承诺如其陈述的35#钢材质链杆的库存数量不足，愿以太湖铸造厂的定作价格11.5元∕kg对不足部分进行赔偿；并表示对于35#钢材质链杆半成品，无法拆除的扁钢部分可随链杆一并返还。
原审法院认为，太湖铸造厂根据精坚昌公司提供的图纸为其定作链杆，双方构成了链杆定作合同法律关系，太湖铸造厂理应按照双方约定交付质量合格的货物。现太湖铸造厂为精坚昌公司定作的35#钢材质链杆经法院委托鉴定，其所使用的钢材质不符合35#钢的国家标准。而在交付的35#钢材质链杆中，精坚昌公司已使用掉3800件大链杆，对仍在精坚昌公司处的3992件35#钢材质大链杆（半成品1400件、未使用2592件）和904件小链杆（未使用），因其所使用的钢材质与精坚昌公司的定作要求不符，精坚昌公司反诉要求解除该部分货物的定作合同关系，符合法律的规定，依法予以支持。而对于太湖铸造厂要求精坚昌公司支付相应定作款46515.2元的请求，依法不予支持。同时，精坚昌公司应将3992件35#钢材质的大链杆和904件小链杆返还给太湖铸造厂，由太湖铸造厂自行取回，精坚昌公司给予配合。对于已使用掉的3800件大链杆，因已无法返还，且经调查，鉴定人吴某表示钢材元素含量不相符是否会影响实际使用，需要按照标准测试样品力学性能和疲劳性能才能知晓；再者，根据相关法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求，定作人也可以要求承揽人承担减少报酬等方式承担违约责任，故依法酌定以定作款（39330元）的50%即19665元作为折抵赔偿精坚昌公司质量瑕疵的经济损失。对于精坚昌公司反诉要求解除关于42CrMo钢材质链杆的定作合同关系，原审法院认为，第一，双方未签订书面合同，该部分链杆已由太湖铸造厂于2013年5月28日、6月17日全部交付；第二，定作人的验收义务也是合同法明确规定的一项法定义务，定作人对于承揽人交付的定作物，应当审慎履行验收义务，对于定作人怠于履行验收义务的，应当视为承揽人交付的定作物符合合同约定，本案中，精坚昌公司直至2014年11月2日方向太湖铸造厂发函表明采购的链杆存在质量问题，而对于之前有无主张过，双方意见不一，精坚昌公司也无证据证明曾向太湖铸造厂提出过质量异议，因定作人在交付完成的较长时间内一直未提出质量异议，应当认定定作人已经完成验收货物；第三，精坚昌公司现无证据证明42CrMo钢材质链杆存在质量问题；故依法对精坚昌公司的该项反诉请求不予支持。精坚昌公司仍应支付42CrMo钢材质链杆的定作款共计68684元。对于精坚昌公司反诉太湖铸造厂赔偿损失81800元的请求，因35#钢材质链杆经法院委托鉴定，其所使用的钢材质不符合国家标准，确实存在质量瑕疵，但精坚昌公司提供的证据尚不足以证明这些损失与太湖铸造厂的定作物之间存在因果关系，故对此不予支持。综上，精坚昌公司仍需支付太湖铸造厂定作款32469元（98649.2-46515.2-19665）。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除太湖铸造厂与精坚昌公司之间3992件35#钢材质大链杆（包括已加工过的半成品1400件）和904件小链杆的定作合同法律关系；二、太湖铸造厂于判决生效之日起十日内将3992件35#钢材质大链杆和904件小链杆自行取回，由此产生的费用由其自行承担，精坚昌公司给予配合；三、精坚昌公司于判决生效之日起十日内支付太湖铸造厂定作款32469元；四、驳回太湖铸造厂其余诉讼请求；五、驳回精坚昌公司的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2266元，由太湖铸造厂负担1460元，精坚昌公司负担806元。反诉费1468元（减半收取），精坚昌公司负担。鉴定费6000元，由太湖铸造厂负担。
上诉人太湖铸造厂不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。2012年9月，上诉人与被上诉人协商一致（未订立书面合同）约定，由被上诉人提供图纸，上诉人按图制作模具，为被上诉人定作采煤机部件链杆。2012年11月2日首次交付定作物，至2013年3月31日，被上诉人结欠链杆价款29965.2元。上诉人再于2013年4次向被上诉人交付定作物计款68684元，合计总欠价款98649.2元。上诉人经多次催要未着，于2014年11月24日提起诉讼。被上诉人2014年11月底来函，无中生有称链杆有严重质量问题。2015年1月13日庭审中，被上诉人对所欠价款98649.2元无异议。但向法院提交的与宇澄公司的赔偿协议证明链杆有质量问题，上诉人对该份赔偿协议真实性和内容不认可。被上诉人也明确上诉人已交付的链杆已经使用，其余部分已作废钢全部处理完毕。上诉人也知道被上诉人同时与另外几家企业发生链杆定作业务。上诉人认为，被上诉人在整整一年半时间从未向上诉人提出链杆质量的书面异议，在上诉人提起诉讼后，伪造证据妄称链杆质量问题，缺乏诚信。被上诉人与宇澄公司的赔偿协议不真实。原审法院委托鉴定程序不合法。原审法院用上诉人未交付的链杆为鉴材，上诉人没有义务为被上诉人承担举证责任。用上诉人未交付的定作物的鉴定结果不能认为是已交付定作物的质量。鉴定结果无效。二、原审判决不公。原审判决被上诉人在其他铸造企业采购积压的链杆退还给上诉人，解除定作关系，用被上诉人的虚假证据作为定案依据判决不公。请求二审撤销原审判决并改判；诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。
被上诉人精坚昌公司二审答辩称，原审认定事实正确，鉴定程序合法，适用法律正确，判决公平公正。请求驳回上诉人的上诉请求。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：原审法院从上诉人太湖铸造厂处提取其自认的同类材质链杆作为委托鉴定鉴材是否合法，鉴定结果是否应予采纳。
本院认为：太湖铸造厂与精坚昌公司虽然未签订书面合同，但双方对太湖铸造厂依据精坚昌公司提供的图纸（图纸上有产品材质、型号标注）为精坚昌公司制作模具、加工链杆的事实，精坚昌公司对结欠太湖铸造厂货款98649.2元的事实均没有异议。因精坚昌公司提供相应的证据，证明其曾经向太湖铸造厂提出链杆存在质量问题，并要求其赔偿损失。原审法院召集太湖铸造厂与精坚昌公司双方到现场勘验并拟采集鉴材证据，但太湖铸造厂拒不到场参加指认，且对精坚昌公司所提供的存留质量问题链杆全部予以否认是其加工。原审法院遂从太湖铸造厂提取其自认的为精坚昌公司加工的同类材质链杆作为鉴材委托鉴定，且精坚昌公司对此也无异议，予以认可。因此，原审法院从上诉人处提取的其自认的同类材质链杆作为本案委托鉴定鉴材符合法律规定，鉴定结果应予采纳。原审法院依据鉴定结论所作出的解除合同、部分退货并酌情补偿损失后支付其余欠款的判决并无不妥，本院依法应予支持。上诉人太湖铸造厂的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2267元，由上诉人常州市武进太湖铸造厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 梅
审 判 员 潘慧勇
代理审判员 龙海阳
二〇一六年四月十五日
书 记 员 郭靓婕