宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终768号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏贺兰山化肥有限公司，住所地：宁夏回族自治区贺兰县洪广镇。
法定代表人：张治安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢文东，宁夏泽芸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡玖恒环保设备有限公司，住所地：江苏省宜兴市高塍镇环保城23幢12号。
法定代表人：骆川生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张思嘉，宁夏三略律师事务所律师。
上诉人宁夏贺兰山化肥有限公司（以下简称贺兰山化肥公司）因与被上诉人无锡玖恒环保设备有限公司（以下简称玖恒公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定不开庭进行了审理。本案现已审理完毕。
贺兰山化肥公司的上诉请求：1.要求撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122民初2401号民事判决书，依法改判、或发回重审；2.要求解除上诉人与被上诉人双方于2013年8月28日签订的工程施工合同暨（施工项目污水处理合同）；3.要求被上诉人返还1283430元；4.要求被上诉人支付约定的违约金85万元。以上合同共计2133430元；5.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、审判程序违法、实体判决错误。被上诉人没有按照约定交付工程，应承担逾期交工的违约责任。根据《工程施工合同》的约定，被上诉人应当在2013年9月29日内将全部设备运至上诉人施工现场。但被上诉人于2013年12月4日才将部分设备运至施工现场，于2014年4月14日才将剩余设备运至施工现场，于2014年9月27日才将设备安装完毕，2014年12月25日调试验收完毕，被上诉人已经构成严重违约，应当承担违约责任。上诉人的付款时间符合合同约定，不存在违约情形。一审法院将被上诉人迟延交货的时间认定为上诉人逾期付款的时间显属不当。涉案工程不符合合同约定的质量标准，投入使用后存在较多问题，导致县、市两级环保部门多次处罚。上诉人多次要求被上诉人到场解决问题，但被上诉人不予处理。上诉人于2016年7月23日向被上诉人公证送达《质量异议催告函》要求整改，被上诉人未回应。现上诉人咨询鉴定机构，鉴定机构称停产也可进行鉴定。同时，一审判决遗漏了上诉人在一审中的”要求被上诉人支付约定的违约金85万元”的诉讼请求，剥夺了上诉人的诉讼权利，属于程序错误。请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人玖恒公司辩称，根据一审查明的事实以及被上诉人在一审时提交的证据，被上诉人不存在逾期交工的事实，不应承担违约责任。该工程于2014年6月开始试运行，被上诉人依照合同约定的时间完成了安装并投入试运行。一审查明的事实以及我方提供的证据均能证明涉案污水处理设施基本运行稳定正常，经检测各种污染物达标排放符合环保验收条件。贺兰县环保局于2014年12月25日对涉案工程通过竣工环保验收。故请求驳回上诉，维持原判。
玖恒公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告剩余价款45万元、违约金14万元（违约金暂计算起诉之日，实际应为判决确定之日止），共计59万元；2．本案诉讼费由被告承担。
贺兰山化肥公司向一审法院反诉请求：1.解除反诉原、被告于2013年8月28日签订的《工程施工合同》暨(施工项目污水处理合同)；2.反诉被告返还1283430元；3.反诉被告支付违约金85万元；4.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月28日，被告贺兰山化肥公司（甲方）与原告玖恒公司（乙方）签订污水处理施工合同一份，合同约定由乙方承包甲方污水处理工程的设计、建设、安装、调试，土建设计只提供土建条件图，结构配筋及暖通等由甲方根据地质条件自行设计。施工内容包括污水处理工程设备供应及安装，污水处理工程培菌、调试、操作人员培训。处理水量为40立方米每小时，设计进水水质为氨氮≤400㎎／L，COD≤200㎎／L，处理后要求达到：《污水综合排放标准》（GB8978-1996）二级排放标准，PH：6-9，SS≤300㎎／L，氨氮≤25㎎／L，COD≤100㎎／L，BOD≤50㎎／L。工程进度为：合同签订后第一笔你款到账后1个月内全部设备运至甲方施工现场（具体由甲方电话通知），设备安装1个月内完成，设备调试日期为设备安装完毕后1个月内完成。总工期为第一笔款到账后3个月内完成。合同总价170万元，包括设备运费。合同签订后三日内支付乙方50万元，货到现场再支付给乙方50万元，设备安装调试结束后支付给乙方53万元，剩余17万元作为质保金，在设备正常运行一年内付清，工程施工安装调试完毕后，甲乙双方联合向环保部门申请对工程进行验收，具体以环保部门验收批复为准。乙方免费维护周期为一年，自验收之日起算。乙方不能完成合同规定的工程进度，甲方按每逾期一天扣除合同总价5‰的逾期违约金。由于甲方的原因致使工期拖延，乙方不负任何赔偿责任。甲方不能按合同规定数目和期限支付乙方相应款项，乙方有权提出异议并采取相应维护自己权利的措施。甲方逾期支付乙方的款项，按每逾期一天5‰违约金给付乙方，如因乙方提供设备质量问题或工程未达到技术要求的预期效果，乙方负责整改，整改后仍未达到预期效果的，达不到环保部门验收和设计要求，乙方无条件退款并支付合同总金额的50％的违约金给甲方。同时，合同约定了乙方代购项目10项，乙方制作及负责项目11项，甲方提供设备及负责项目8项。
合同签订后，被告于2013年8月29日向原告支付50万元，于2013年12月4日向原告支付30万元、2014年4月14日支付20万元、2014年5月14日付款17760元，6月16日付款15120元，2014年9月19日付款30000元，2015年2月10日支付10万元，2015年7月8日支付10万元，另外又支付了5万元，被告替原告代付20550元。
其后涉案污水处理设备于2014年6月开始试运行。2014年9月，经被告委托，银川市环境监测站对涉案污水处理站进、出水质进行检测，形成”银环监测委托（2014）第187号监测报告一份，其结论为：宁夏贺兰山化肥有限公司新建污水处理出口各项指标日均浓度值符合《合成氨工业水污染物排放标准》（GB13458-2013）表1间接排放标准要求。PH浓度范围7．8-7．84，SS浓度范围4-5㎎／L，CODcr浓度范围11-18㎎／L，氨氮浓度范围20.154-22.221㎎／L，总氮浓度范围21．45-23．88㎎／L。
2014年9月16日，被告制作废水处理项目试运行报告，载明污水处理站从2014年6月开始试运行，在试运行期间严格按照《污水处理运行维护及其安全技术规程》进行生产运行，实现了安全稳定生产，各行污水出水水质指标达到了连续稳定要求，各建筑物结构完整坚固，满足设计功能要求，设备技术性完好，满足设计要求。设备技术性能完好运行工况稳定，且与条件相适应，达到设计要求及国家规范及达标要求。于9月18日向市、县环保局提交”工业废水深度治理项目竣工验收的申请”，写明涉案污水处理工程2014年9月全部完成投入正式运行，运行后系统运行稳定，处理氨氮、COD等水中污染物效果显著，达到了设计方案中规定的各项技术指标，现已具备验收条件，恳请组织验收。贺兰县环保局于2014年12月25日出具”环验（2014）26号”意见，载明：宁夏贺兰山化肥有限公司合成氨生产系统节水改造项目，环保设施运行基本稳定正常，经检测各种污染物达标排放，符合环保验收条件，同意该项目通过竣工环保验收。现原、被告双方诉至法院，请求判如所请。
被告于2016年10月13日申请对涉案污水处理工程系统处理后水质的氨氮、PH值、SS、COD、BOD含量指标进行鉴定。经被告联系相关鉴定机构，要求在正常生产的情况下才能鉴定，现涉案污水处理系统已经停产，故不具备鉴定条件。被告向本院申请撤销对本案的鉴定申请。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：1.本案是否达到了被告可以单方解除合同的条件；2.被告是否应当按照合同约定向原告继续履行付款义务并承担逾期付款的违约责任；3.原告是否应当向被告承担逾期完工的违约责任以及违约金的金额。
关于是否达到被告可以单方解除合同的条件，合同约定如因原告提供设备质量问题或工程未达到技术要求的预期效果，原告负责整改，整改后仍未达到预期效果的，达不到环保部门验收和设计要求，原告无条件退款并支付合同总金额50％的违约金给被告。现被告主张涉案污水处理系统处理的水质不符合合同及行业标准的要求，但未能提交直接有效的证据予以证明。其申请的司法鉴定因现涉案污水处理系统处于停产状态，不具备鉴定条件，被告对此应自行承担举证不能的不利后果。原告提交的被告制作的试运行报告、验收申请以及贺兰县环保局作出的验收意见，均载明自2014年6月至9月试运行期间，涉案污水处理设施运行基本稳定正常，经检测各种污染物达标排放，符合环保验收条件，贺兰县环保局最终于2014年12月25日同意该项目通过竣工环保验收。被告补充提交了贺环罚字（2014）013号行政处罚决定书、银环罚字（2014）049号行政处罚决定书、银环罚字（2014）053号行政处罚决定书、银环罚告字（2014）051号行政处罚时限告知书，能够反映被告因其排放污水不达标而被相关行政主管部门处罚，但没有证据证明被告在此期间排放的污水系经过涉案污水处理设备处理过的污水，不能直接证明涉案污水处理设备不符合约定和行业标准。且被告此前已经确认涉案污水处理设施运行基本稳定正常，经检测各种污染物达标排放，符合环保验收条件，贺兰县环保局最终也通过了环保验收，故被告主张涉案污水处理设备不符合约定证据不足，不能成立。被告据此要求解除合同，由原告返还已付款项不能成立。
关于被告是否应当按照合同约定向原告继续履行付款义务并承担逾期付款的违约责任。现没有充分的证据证明原告完成的污水处理系统存在质量问题，且该工程于2014年9月16日即完成试运行，于2014年12月25日通过环保部门的验收，质保期截止2015年12月25日已经届满，被告应当按照合同约定向原告支付下欠款项。被告已经付款1333430元，下欠366570元（1700000元-1333430元）。对于原告要求被告支付工程价款45万元的诉讼请求，在366570元的范围内依法予以支持。关于被告逾期付款的违约责任，按照合同约定，被告应当在安装调试完成后即2014年9月16日向原告支付第三笔53万元，实际支付了333430元，下剩196570元（530000元-333430元）未能按期支付，应当自2014年9月17日支付逾期付款违约金。质保金17万元应当自2015年12月26日支付逾期付款违约金，合同约定违约金计算比例为日5‰，明显过高，依法调整至日万分之五，截止原告主张的2016年6月14日，应付逾期付款违约金为77044．26元（196570元×0．5‰×636天＋170000元×0.5‰×171天），对于原告主张的逾期付款利息14万元，在77044.26元的范围内予以支持。
关于原告是否应当向被告承担逾期完工的违约责任以及违约金的金额。合同约定工程进度为：合同签订后第一笔款到账后1个月内全部设备运至甲方施工现场（具体由甲方电话通知），设备安装1个月内完成，设备调试日期为设备安装完毕后1个月内完成。总工期为第一笔款到账后3个月内完成。被告主张原告应当在2013年8月29日第一次付款之日起三个月内完成涉案工程。根据合同约定的内容，结合付款进度的约定，真实意思是第一次付款后1个月运送设备至现场，然后被告付第二笔款50万元，付款后1个月内完成安装，然后1个月内完成调试。原告的完工进度实际上与被告的付款进度互为履行条件。被告实际完成第二笔付款是在2014年4月14日，原告应当在该笔付款完成后开始完成安装及调试，此前因被告未能按约付款造成的进度迟延，依约不应当由原告承担违约责任。经审理查明涉案工程于2014年6月开始试运行，但原、被告双方均不能说明具体的时间，自2014年4月15日至2014年6月，原告完成安装并投入试运行，符合合同约定的安装与调试的2个月的时限。被告主张原告存在恶意迟延完工的违约情形并不成立，被告主张由原告支付逾期完工违约金不符合约定，对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宁夏贺兰山化肥有限公司支付原告无锡玖恒环保设备有限公司工程款366570元，2016年6月14日之前的逾期付款违约金77044.26元，合计443614.26元，于判决生效之日起十五日内付清；二、被告宁夏贺兰山化肥有限公司自2016年6月15日起就上述未付工程款按照每日万分之五向原告无锡玖恒环保设备有限公司支付工程款至判决确定的给付之日止；三、驳回原告无锡玖恒环保设备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告宁夏贺兰山化肥有限公司反诉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9700元，由原告无锡玖恒环保设备有限公司负担2407元，被告宁夏贺兰山化肥有限公司负担7293元；保全费3470元，由原告无锡玖恒环保设备有限公司负担861元，被告宁夏贺兰山化肥有限公司负担2609元；反诉案件受理费8175元，全部由被告宁夏贺兰山化肥有限公司负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人主张一审判决对双方违约责任的认定及承担问题处理不当。根据涉案《污水处理施工合同》的约定，被上诉人应当在上诉人第一次付款后1个月运送设备至现场，然后上诉人付第二笔款50万元，付款后1个月内完成安装，然后1个月内完成调试。本案中，上诉人于2014年4月14日才完成了第二笔50万元的支付，上诉人存在未能按约付款的情形。涉案工程于2014年6月开始试运行，被上诉人依据合同约定在第二笔付款后2个月内完成了设备的安装与调试并投入试运行，故一审法院认定上诉人应当承担迟延付款的违约责任，同时认定被上诉人不应当承担违约责任并无不当。上诉人主张工程质量存在问题，应提交证据予以证实。上诉人提交的贺环罚字（2014）013号行政处罚决定书、银环罚字（2014）049号行政处罚决定书、银环罚字（2014）053号行政处罚决定书、银环罚告字（2014）051号行政处罚时限告知书仅能证实上诉人因其排放污水不达标而被相关行政主管部门处罚，但不足以证实排污不达标系涉案污水处理设施导致。被上诉人在一审中提交的监测报告、试运行报告、竣工验收申请均载明涉案污水处理设施运行基本稳定正常，经检测各种污染物达标排放，符合环保验收条件，贺兰县环保局最终于2014年12月25日同意该项目通过竣工环保验收。故上诉人应承担举证不利的法律后果，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。
上诉人主张一审法院程序违法，遗漏了被上诉人向其支付违约金85万元的反诉请求。一审判决在列明上诉人的反诉请求时，漏列了上诉人关于支付违约金85万元的反诉请求，确存在瑕疵。但原审庭审笔录可以反映出在原审审理过程中，双方当事人就上诉人提出的反诉进行了答辩、举证、辩论等，且一审判决在本院认为部分专门就上诉人主张的被上诉人承担逾期完工的违约责任以及违约金的金额进行了分析说理，并认定上诉人的该项反诉请求不成立，从而驳回了上诉人的原审反诉请求。由此可见，原审判决对上诉人关于被上诉人向其支付违约金85万元的反诉请求进行了审理，不属于遗漏其反诉请求，故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9700元，由上诉人宁夏贺兰山化肥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王争春
审判员 杨巧玲
审判员 黑 琴
二〇一八年四月二十三日
书记员 李梦露
附：本案适用的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
......
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。