浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第112号
原公诉机关杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱志文。因本案于2012年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人黄世雷。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人钱志文犯职务侵占罪、诈骗罪、盗窃罪一案，于2013年12月26日作出（2013）杭江刑初字第404号刑事判决。原审被告人钱志文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员何轶琦、贾驭出庭履行职务。上诉人钱志文及其辩护人黄世雷到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2010年3月份，被告人钱志文进入杭州花海百货有限公司工作并在杭州花海百货有限公司及杭州修玉百货有限公司从事仓管工作，2010年3月份至2012年2月份之前担任仓库发货员，2012年2月份至案发担任仓库验货员、打包员。
（一）职务侵占事实
2011年4月至2012年1月期间，被告人钱志文利用担任仓库发货员并负责从仓库内提货的职务便利，将仓库内的伊丽舍、悠莱、ZA、水之印、泊美等品牌的化妆品的中小样占为己有，并通过淘宝网交易的方式卖给温州一淘宝卖家，获得赃款共计人民币34万余元。
（二）诈骗事实
2012年2月至8月期间，被告人钱志文利用担任杭州花海百货有限公司及杭州修玉百货有限公司仓库验货员、打包员的工作便利，谎称客户急需提货并以白纸虚开提货单的方式骗取仓库管理员将仓库内ZA新能真皙美白隔离霜600个（经鉴定，价值人民币29484元）及少量中小样提货出库，以淘宝网交易并通过公司快递发货的方式卖给温州一淘宝卖�。
（三）盗窃事实
2012年2月至8月期间，被告人钱志文多次利用单位午休时间，趁其他仓库管理员不备自行进入公司仓库，将仓库内ZA新能真皙美白隔离霜、ZA深层卸妆油、悠莱弹润晶致柔肤水（盈润型）、悠莱弹润晶致柔肤水（醇润型）、悠莱弹润晶致乳液（盈润型）、悠莱弹润晶致乳液（醇润型）等化妆品产品以及其他大量中小样提货出库，以淘宝网交易并通过公司快递发货的方式卖给温州一淘宝卖家，共计获得赃款人民币56万余元。
原审法院认为，被告人钱志文身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利将本单位的财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人钱志文以非法占有为目的，以虚构事实的方式骗取公司财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人钱志文以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人钱志文一人犯三罪，应予以数罪并罚。据此，根据被告人钱志文的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第三条之规定，以职务侵占罪，判处被告人钱志文有期徒刑六年，并处没收财产人民币50000元，以诈骗罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，以盗窃罪，判处其有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50000元，三罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币50000元，罚金人民币60000元。
上诉人钱志文上诉称2012年2月份之前其未侵占公司财产，其发给“李天”的中小样不是来源于单位，不能以支付宝交易金额来推定其侵占公司财产，原判认定其构成职务侵占罪错误；原判认定其犯盗窃罪一节定性错误，其趁仓库保管员不备自行进入公司仓库拿货虽超越职权，但仍在职务范围之内，应认定为职务侵占罪，且不能以其与“李天”的支付宝交易记录的金额来认定该节的犯罪数额，故原判认定的数额过高；综上，请求依法改判。
辩护人提出，原判认定钱志文在2011年4月至2012年1月间犯职务侵占罪证据不足；钱志文在2012年2月至8月期间系利用职务便利骗取、秘密窃取单位财物，该行为应当认定为职务侵占罪；本案不能以支付宝交易记录金额来认定犯罪数额；原判量刑过重；综上，请求依法改判。
浙江省杭州市人民检察院认为上诉人钱志文辩解称其另有合法进货渠道得不到证据支持，而现有证据均指向上诉人钱志文所售卖的货物均来自于被害单位；上诉人钱志文利用虚构事实等手段骗取叶某为其提货以及利用午休时间自行进入仓库窃取货物的行为已经超出职务范围，并非利用职务上的便利取得对公司财物的占有，仅是利用能够直接接触到货物的工作便利以及被害单位管理上的漏洞，上述行为不符合职务侵占罪的构罪要件，综上，一审判决认定事实清楚、定性准确，上诉理由不能成立，均应予以驳回，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人钱志文实施上述职务侵占、诈骗、盗窃的事实，有发生情况报告表及委托书，企业法人营业执照，证人黄某、叶某、张某、金某、茅某、夏某、蒋某的证言，劳动合同及证明，职责证明，仓管岗位责任制，销售货物或者提供应税劳务清单、发票，杭州花海百货和修玉有限公司库存清单表，调取证据通知书及调取证据清单，光盘，淘宝交易记录照片，中通快递详情单，账号信息及交易明细，价格鉴定结论书，情况说明，户籍证明，抓获经过等证据证实。上诉人钱志文亦有供述在案，所供部分与上述证据相印证。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本案相关诉辩意见，本院综合评判如下：经查，（一）证人黄某、张某的证言证实2012年8月，杭州花海百货公司仓库盘点货物时，发现仓库失少大量化妆品及中小样；金某的证言及淘宝交易记录照片，调取证据通知书及调取证据清单、光盘，账号信息及交易明细，快递详情单，钱志文的供述等证实，钱志文从2011年4月起至2012年8�间通过淘宝网向金某出售化妆品及中小样，并均通过支付宝账户汇款，交易金额共计91万余元的事实以及钱志文向金某出售的化妆品及中小样品牌与杭州花海百货有限公司、杭州修玉百货有限公司库存的化妆品相同的事实；在案证据证实，公安机关已向钱志文提供的宁波“任晓龙”的手机号码进行核实，对方称其并非任晓龙，亦不认识钱志文，也没有销售化妆品给他人，德清县武康镇佳得利商贸城全雅化妆品店经理茅某、绍兴县柯桥蓝天百货有限公司化妆品部经理夏某、金华市倾城靓妆门店经理蒋某的证言与黄某的证言相互印证，证实上述三家门店系花海百货有限公司的加盟商，三人均不认识钱志文，也从未有花海百货公司工作人员向其购买过任何化妆品的中小样，黄某的证言另证实其给下面的加盟商配送小样都是根据销售金额按比例配送的，这些小样是用来送给�家促销的，下面的加盟商不会把小样卖掉的，他们送小样是为了卖正品促销用的，故上诉人钱志文称其2012年2月份之前出售给“李天”即金某的化妆品中小样均系其从“任晓龙”处以及从永康、德清、绍兴等地其他专柜处进货的辩解与在案的证据及查明的事实不符，不能成立；原判以钱志文与金某之间的支付宝交易数额来认定本案的犯罪数额正确，上诉人钱志文及其辩护人提出不能以该数额认定的意见，本院不予采纳；（二）在案证据证实，上诉人钱志文于2010年3月份被杭州花海百货有限公司聘用，在杭州花海百货有限公司及杭州修玉百货有限公司位于江干区九堡镇九横路668号的仓库从事仓管工作，2012年2月之前，上诉人钱志文担任仓库发货员，仓库主任张某担任仓库验货员，钱志文作为发货员的工作职责系根据仓库接单后打印出来的销货清单到仓库内库存区提出�应的货物到仓库大门处的验货区，交由验货员验货后打包、出货，2012年2月份，上诉人钱志文担任仓库验货员，不再担任发货员，其工作职责系在验货区将发货员提出的货物与销货清单进行数量、品种等方面的核对，其不再具有进入仓库提货的职责；（三）2012年2月至8月期间，上诉人钱志文以手写白条的方式虚构事实骗取发货员叶某为其提货的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，上诉人钱志文的辩护人提出该节事实应认定为职务侵占罪的意见与相关法律规定不符，本院不予采纳；（四）2012年2月至8月期间，上诉人钱志文利用单位午休时间，趁其他仓库管理员不备，自行进入公司仓库窃取货物的行为已经超出其职务范围，并非利用其直接经手、管理涉案货物的职权所形成的便利对公司财物进行占有，仅是利用其在仓库工作能够接触到货物的一般工作便�，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚，上诉人钱志文及其辩护人提出该节事实应认定为职务侵占罪的意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人钱志文身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利将本单位的财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人钱志文以非法占有为目的，以虚构事实的方式骗取公司财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人钱志文以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人钱志文一人犯三罪，应予以数罪并罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。上诉人钱志文及其辩护人请求从轻处罚的意见，依据不足，本院不予支持。原审审判程序合法。对于浙江省杭州市人民检察院提出维持原判的建议，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪声
审 判 员 徐洁
代理审判员 郑庚
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 钟黎