广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）桂市民二终字第85号
上诉人（一审被告、反诉原告）：盛世长城国际广告有限公司广州分公司。
负责人：程小慧。
委托代理人：陈小花。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：桂林西麦营销有限公司。
法定代表人：谢庆奎。
委托代理人：韦坚。
委托代理人：杨莉。
上诉人盛世长城国际广告有限公司广州分公司因广告代理合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈小花，被上诉人的委托代理人韦坚、杨莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年3月1日，原告与被告在桂林签署一份《广告代理合同》，原告委托被告为其“西麦”产品进行广告代理，委托期间为2011年3月1日至2012年2月29日止；合同委托期的服务总费用为264万元（不含税金，税率按照5.5％计算）；原告每月支付22万元（未含税），被告每月一日开出该月度付款通知书及发票，原告于收到付款通知书及发票后的三十天内付清每笔款项；如原告未按合同规定付款，应就逾付金额每月1.2％向被告支付违约金。合同约定被告为原告提供提出广告策略，包括创意策略等、品牌的发展和推广提出创意。并根据创意提案不同媒介的广告及促销制作物；实施创意，包括上述的策略与广告创意；根据所议定的原告产品的促销或宣传计划，进行上述有关必需及临时需要的筹划和处理相关事项的工作等。双方在该合同的2.3.3和2.3.4条中约定，项目人员设置和工作安排详见附件（二），如遇项目人员离开团队，被告必须提前一个月书面通知原告；在服务期间如因服务团队成员变动，需得到原告书面许可，否则原告可采取扣除服务费用直至终止合作的相应措施。在合同履行至2011年10月31日期间，原、被告均能按照合同履行双方义务。自2011年11月起，原告未支付2011年11月、12月、2012年1月、2月的服务费；2012年1月1日，合同附件（二）中的高级客户总监刘禾离职，被告未提前一个月书面通知原告。2012年3月13日，原告向被告发出“关于解除《广告代理合同》合同关系的函”，明确表示与被告解除合同，并指出被告存在未提前一个月书面通知人员变更的违约情形，不同意支付2012年1月、2月的服务费，愿意对剩余的553268.38元予以支付。2012年5月14日，原告再次向被告发出“询证函”，明确截止2011年12月31日，原告尚欠被告781731.80元未付。2012年2月6日，原告分别将232100元和29321.62元支付给被告。被告分别于2011年11月23日、2011年12月9日、2012年2月6日和2012年2月23日将2011年11月、12月、2012年1月和2月的服务费的发票交给原告。由于双方协商未能达成一致，故原告诉至法院，提出前述诉讼请求。
一审法院经审理认为：
一、本诉。
原告与被告签订的广告代理合同符合相关法律规定，是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力；双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于本诉的焦点是被告的服务团队成员变动，未告知原告的行为是否构成违约，应当承担何种违约责任。根据双方签订的合同，在该合同的2.3.3和2.3.4条中约定，项目人员设置和工作安排详见附件（二），如遇项目人员离开团队，被告必须提前一个月书面通知原告；在服务期间如因服务团队成员变动，需得到原告书面许可，否则原告可采取扣除服务费用直至终止合作的相应措施。由此可见，合同附件为合同的组成部分，双方已明确约定如被告的项目人员离开应提前一个月通知原告，并得到原告的书面同意。结合庭审查明的事实，高级客户总监刘禾于2012年1月1日离职，被告并未书面告知原告，直至庭审时才确认刘禾的离职时间，这与双方的约定不符，被告存在违约的行为，根据双方当事人签订合同的2.3.4条的规定，被告应当承担违约责任。由于被告的高级客户总监刘禾是2012年1月1日离职的，故原告主张因被告的违约行为，扣除2012年1月、2月的服务费作为违约金的诉讼请求符合合同约定，予以支持。被告辩称即使存在违约情况，依据双方签订合同的2.5条规定，只应扣减季度费用的5％作为违约金，该条是针对被告未完成工作任务的情况下的违约责任约定，与原告的诉请无关联，不予采纳。
二、反诉。
由于反诉原告与反诉被告签订的广告代理合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应按此协议履行相关义务。根据双方签订合同的3.4条规定，反诉被告每月支付反诉原告固定服务费人民币22万元（不含税），反诉原告每月一日开出该月度付款通知书及发票，反诉被告于收到付款通知书及发票后的三十天内付清该笔款项。故反诉被告在收到反诉原告的付款通知书和发票后，应于三十日内将款支付给反诉原告，而反诉被告自2011年11月23日之后，分别收到反诉原告的发票至今未付清服务费已违反合同的约定，理应及时支付双方约定的服务费。根据反诉被告的“询证函”，截至2011年12月31日，反诉被告欠反诉原告服务费781731.80元，加上2012年1月、2月的服务费464200元，以上共计1245931.80元；扣除反诉被告2012年2月6日已支付的261421.62元，反诉被告尚欠反诉原告服务费合计984510.18元，故对反诉原告主张反诉被告给付服务费的诉讼请求部分予以支持。根据双方签订合同的3.7条规定，如反诉被告未按合同的规定付款，应就逾付金额每月1.2％向反诉原告支付违约金，故反诉被告自收到反诉原告发票三十日起，按欠款数额的1.2％每月支付违约金。但由于双方发生纠纷，此违约金的计算可计至反诉被告提起诉讼之日止。据此判决：一、被告盛世长城国际广告有限公司广州分公司赔偿原告桂林西麦营销有限公司违约金464200元；二、反诉被告桂林西麦营销有限公司偿付反诉原告盛世长城国际广告有限公司广州分公司服务费984510.18元及违约金（2011年11月的违约金自2011年12月23日起，以232100元为本金按每月1.2％计算至2012年4月12日止；2011年12月的违约金自2012年1月9日起，以232l00元为本金按每月1.2％计算至2012年4月12日止；2012年1月的违约金自2012年3月6日起，以232100元为本金按每月1.2％计算至2012年4月12日止；2012年2月的违约金自2012年3月23日起，以232100元为本金按每月1.2％计算至2012年4月12日止）。
上诉人盛世长城国际广告有限公司广州分公司不服一审判决，上诉称：1、一审判决适用合同双方当事人签订合同的2.3.4条规定，认定上诉人违约，支持被上诉人提出的上诉人员工刘禾于2012年1月1日离职应扣除2012年1月、2月服务费作为违约金的诉讼请求错误；上诉人员工刘禾的离职属合同2.3.4约定的除外情形。因此，一审判决以刘禾一人的离职行为扣除上诉人应得的服务费不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，该违约金明显高于被上诉人的损失。2、一审判决认定上诉人只需偿付上诉人服务费984510.18元错误。被上诉人对上诉人欠款除了月服务费外，还包括上诉人垫付给第三方的费用，有被上诉人签署的第三方费用报价单及上诉人开具的发票证实。被上诉人拖欠上诉人的总费用应为101162.28元，该事实有被上诉人发给上诉人《询证函》及被上诉人提交的《广告代理合同》证据证实。综上，请求撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人偿付上诉人服务费101162.28元及违约金。
被上诉人桂林西麦营销有限公司庭审中口头答辩称：一审判决适用法律及实体判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合诉辩双方的意见，本案双方当事人二审期间争议的焦点问题是：1、上诉人是否存在违约的事实及是否应承担违约责任；2、被上诉人应支付给被上诉人广告合同服务费金额是多少。
本院认为：合法的民事合同法律关系受法律保护。本案中，上诉人与被上诉人签订的《广告代理合同》内容系当事人真实意思表示，未违反法律、法规等强制性规定，当属合法有效的合同。依照双方签订的合同约定，上诉人接受被上诉人的委托，担任被上诉人广告代理公司，其主要义务是为被上诉人的产品进行设计、策划、制作等项目，并提供完成合同任务所需的稳定的专业服务团队。而被上诉人作为委托方其主要义务是按时如期向广告经营方即上诉人支付广告费用。合同签订后，当事人应当依照合同约定并秉承诚实、信用的原则履行各自义务。
关于第一个争议焦点问题。
依照双方签订的《广告代理合同》第2.3.4条的约定：“在服务期间如因乙方即上诉人服务团队成员如有变动，需得到甲方即被上诉人书面许可，否则甲方可采取从扣除服务费直至终止合作的相应措施”。由此可见，该条款明确约定为违约处罚条款。根据本案查明的事实可以证实，在履行合同的过程中，上诉人服务团队成员刘禾于2012年1月1日离职，上诉人并未将刘禾离职的事实告知被上诉人，亦未取得被上诉人的同意。上诉人的这一行为违反了双方的约定，因此，被上诉人主张由于上诉人服务团队成员的离职，导致所提供的服务存在瑕疵，应承担违约责任的诉讼请求于法有据，应予支持。上诉人则认为，刘禾因个人原因的离职属不可抗因素，是合同2.3.4条中约定的除外情形。刘禾离职虽属个人原因，但依照《广告代理合同》的约定，上诉人必须提前一个月书面通知被上诉人。上诉人亦未履行该书面通知义务，显然，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院不予采信。
关于第二个争议争议焦点问题。
依照双方签订的《广告代理合同》的约定，被上诉人应当每月向上诉人支付固定服务费，而被上诉人在合同履行过程中，未适当履行已方付款义务，自2011年11月至2012年2月期间未按合同约定支付服务费给上诉人，属违约行为，应当承担相应的违约责任。为此，上诉人所主张的相应逾期付款违约金，符合合同约定。上诉人对被上诉人未支付的服务费的具体金额有争议，认为，被上诉人尚欠其服务费总金额应为1031162.28元，并提供一份财务往来明细表予以证实。本院认为，上诉人向被上诉人开出付款通知书及发票总金额为1292583.90元，其中，包括了第三方费用。根据《广告代理合同》第3.2条关于被上诉人直接向第三方支付费用的约定，“乙方（上诉人）事先取得甲方（被上诉人）同意或事后取得甲方认可，并取得了经甲方签署的报价表或甲方书面授权后，代表甲方与第三方确认的有关费用”和第3.5条的约定“乙方将向甲方提供付款通知单、发票及甲方的确认文件或签字的报价单作为要求甲方付款的依据”。依据上述条款的约定及结合本案事实，上诉人并未按上述约定将支付给第三方的费用告知或事前事后取得被上诉人的同意，亦未提供相应发票给被上诉人作为付款的依据。因此，上诉人关于第三方的费用应由被上诉人支付的主张无事实依据，本院不予支持。2012年5月14日，被上诉人向上诉人发出《询证函》，上诉人收到后未提出异议，应视为上诉人对《询证函》被上诉人未付款事实的认可。为此，一审判决依据该《询证函》及经双方确认的2012年1月、2月被上诉人未支付的服务费，减去2012年2月6日被上诉人已支付的服务费261421.62元，判决被上诉人应支付给上诉人的服务费为984510.18元并无不当。
综上，上诉人盛世长城国际广告有限公司广州分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，其上诉理由依法不能成立。一审判决认定事实清楚，实体处理意见和适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15300元，由上诉人盛世长城国际广告有限公司广州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 华
审判员 周秋莹
审判员 高艳明
二〇一三年六月十八日
书记员 王 艳