湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终226号
上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁省路桥建设集团有限公司。住所地：辽宁省沈阳市铁西区滑翔路*号。
法定代表人：张勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张素华，湖北晨丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余浩，湖北晨丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州旭泰商贸有限公司。住所地：贵州省毕节市七里关区碧水星苑*栋*单元。
法定代表人：周祖权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨青，湖北竟成律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：湖北绅达集团工程建设有限公司。住所地：湖北省宜昌市解放路********号。
法定代表人：王永权，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王朝阳，湖北竟成律师事务所律师。
原审被告：湖北省宜昌至巴东高速公路建设指挥部。住所地：湖北省武汉市汉口建设大道**号。
法定代表人：宋继宏，该指挥部指挥长。
委托诉讼代理人：王怡君，湖北中伦（武汉）律师事务所律师。
上诉人辽宁省路桥建设集团有限公司（以下简称辽宁路桥集团）因与被上诉人贵州旭泰商贸有限公司（以下简称旭泰商贸公司）、湖北绅达集团工程建设有限公司（以下简称绅达建设公司）、原审被告湖北宜昌至巴东高速公路建设指挥部（以下简称宜巴高速建设指挥部）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2017）鄂05民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽宁路桥集团的委托诉讼代理人张素华、余浩，被上诉人旭泰商贸公司的委托诉讼代理人杨清，被上诉人绅达建设公司的委托诉讼代理人王朝阳，原审被告宜巴高速建设指挥部的委托诉讼代理人王怡君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人辽宁路桥集团上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项；2.一、二审诉讼费（包括反诉费）、鉴定费由旭泰商贸公司、绅达建设公司承担。事实及理由：（一）辽宁路桥集团与绅达建设公司之间属于劳务分包合同关系，一审判决对于合同性质认定错误。第一，辽宁路桥集团与绅达建设公司（绅达公司后来将债权转让给旭泰商贸公司）之间签订的劳务分包合同真实有效，而且合同已经实际履行完毕。合同签订后，辽宁路桥集团按约定出资购买了隧道工程所需钢筋、水泥等主要材料，同时履行了隧道施工全部管理义务，对两个隧道工程实施技术、质量、安全等全方位管理。工程验收后，辽宁路桥集团按合同约定的综合劳务单价结清了全部劳务款，至此，合同已经履行完毕。第二，绅达建设公司没有提供证据证实其与辽宁路桥集团之间存在工程分包关系。本案中，劳务分包合同、采购合同、工程款结算证书、付款凭据等大量直接证据，一审法院不予采纳，反而仅仅依据非经证实的谈话录音、另案中对非业务负责人的调查笔录等主观证据，通过主观推理，论证出双方存在工程分包关系的结论，存在不当。第三，本案所涉的工程标的是隧道施工，必须严格工程质量管理，该类工程不得转包和分包，涉案合同也不具有双方可以即时清结的情形，一审判决仅依据推测的口头协议，反置双方签署且备案的《隧道工程劳务分包合同》于不顾，缺乏事实依据。如果确属工程分包，3%的管理费也远远低于市场行情，如此低廉的管理费，却要承担永久的质量担保责任，不合常理。（二）一审法院鉴定方法错误，以致鉴定结论与客观事实严重不符，显失公平。第一，本案法律关系清楚，双方之间属于劳务分包关系，且双方已经履行完毕，工程竣工交付使用，本可直接依据劳务分包合同中约定的固定单价予以结算，无需鉴定。第二，一审中，从鉴定机构出具的咨询意见可以看出，鉴定机构的鉴定是缺乏事实基础的，正是由于缺乏鉴定材料致鉴定委托事项不能进行，鉴定机构直接采取了合同价85583539元作为隧道工程的工程款，同时按隧道工程造价在26标段总造价中所占的比例26.43%分摊计算了配套费和材料调差额，由此得出绅达建设公司应得工程款。这个计算方法完全违背计价规则。首先，关于隧道工程造价有两个数据，一个是经各方签字确认的结算数额75715190元，一个是初始合同预计总价85583539元，显然，初始合同预计总价只是预设，还需最终结算才能确定，在已经存在结算价格的情况下，依然采取合同预设总价明显不合理。其次，26标段的工程包括路基、桥梁和隧道三部分，每部分所需主材完全是不一样的，因此按照隧道工程造价所占总造价的比例来计算配套费和材料调差费也是完全错误的。（三）一审判决认定的事实缺乏证据支持，仅凭主观臆断，且自相矛盾，导致法律关系识别错误。第一，一审法院主管臆断“该劳务合同并未实际履行”，其所依据的证据材料是旭泰商贸公司所提交的录音资料和非本案中的调查笔录以及实际开工日期早于开工仪式的时间。对于旭泰商贸公司所提交的语音笔录非直接证据，且语音内容与文字整理不完全相符，有人为截取的痕迹，且无其他证据予以佐证，应不予认定。另案中对张继发所做的调查笔录与本案无直接关系，且张继发并非业务负责人，该项目部书记仅负责后勤政工工作，不负责业务，他对项目合同关系掌握并不准确，该调查笔录并不能作为本案的定案依据。至于实际开工时间早于开工仪式，这也符合常规，为了赶工期，提供劳务方提前开工也是司空见惯的。第二，一审法院以绅达建设公司实际承担了本应由建设方支付的征地补偿费作为认定合同性质的主要依据，但一审判决中却又将该征地补偿费判由辽宁路桥集团承担，自相矛盾。第三，辽宁路桥集团虽然在本案中没有提供大型设备，这是工程本身的性质所决定的，该标段的施工并不需要诸如地铁施工中的盾构机等大型设备，只是需要一般的器械设备比如出渣车、拌合站、空压机等，而这些本就应由劳务提供方自行提供。所以不能以辽宁路桥集团没有提供任何设备为由否定其劳务分包的性质。第四，与前述事实正好相反的是，辽宁路桥集团在整个工程中按约定出资购买了隧道工程所需钢筋、水泥等主要材料，同时履行了隧道施工全部管理义务，对两个隧道工程实施技术、质量、安全等全方位管理，且辽宁路桥集团都对此提供了充分的证据予以证实。第五，一审判决论证认为配套费、材料调差系定额规定的工程造价范围有误。作为分包单位，绅达建设公司并不必然分享100章费用和材料调差，是否分享在于总包方和分包方在分包合同中的具体约定。一审法院对此判决缺乏事实及法律依据。
旭泰商贸公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于双方合同关系的认定，应根据双方在实际履行中的行为特征予以确定。本案建设工程使用的材料由业主方提供，施工设备由绅达建设公司采买，主要施工人员是由绅达建设公司提供，由此可见辽宁路桥集团并未实际参与本案工程的实际施工管理。辽宁路桥集团项目部的书记张继发并不仅负责党建工作，其实际亦协助负责现场管理。对张继发的调查笔录虽在另案中形成，但可作为认定本案事实的证据。对鉴定机构出具的意见，因辽宁路桥集团不配合出具结算原始资料，其应根据证据规则承担相应后果。涉案的27期《中期支付证书》所涉的数据并不是臆测的数字，是根据辽宁路桥集团向宜巴高速建设指挥部报送的材料汇总的数据，相关配套费、材料调差费应按照在工程中所占比例进行调差。辽宁路桥集团的上诉缺乏事实依据和法律依据，请求依法驳回。
绅达建设公司答辩称：同意旭泰商贸公司的当庭答辩意见。辽宁路桥集团与绅达建设公司签订的劳务分包合同，所标注的签署日期、制作日期、审批日期各不相同。该合同实际是双方形成工程分包法律关系后为应付检查而补签，不是双方当事人的真实意思表示，双方也没有实际履行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回辽宁路桥集团的上诉请求，维持原判。
宜巴高速建设指挥部答辩称：辽宁路桥集团的上诉状中并未有针对其提出上诉请求，没有相应的答辩意见。宜巴高速建设指挥部认为一审法院对于涉及其的认定清楚、合法，相应的判决应予维持。
旭泰商贸公司向一审提起诉讼请求：1、辽宁路桥集团立即清偿欠付的工程款16267528元，并承担从2014年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2、宜巴高速建设指挥部在其欠付工程款的范围内对前述债务承担连带清偿责任。3、辽宁路桥集团、宜巴高速建设指挥部共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1、辽宁路桥集团于2009年7月经过公开招投标程序与宜巴高速建设指挥部签订26标施工合同。2009年7月20日，辽宁路桥集团湖北宜巴高速公路第二十六合同段项目经理部与绅达建设公司签订《隧道工程施工劳务承包合同》，将铜矿岭隧道和谭家山隧道工程劳务部分分包给绅达建设公司，双方约定劳务单价为1.8万元/延米（单洞），辽宁路桥集团提供主材，绅达建设公司自行采购小型材料。但该合同并未实际履行。关于此节事实，绅达建设公司主张辽宁路桥集团与其签订的劳务分包合同并未实际履行，辽宁路桥集团依据双方的口头协议，将该26标段中的隧道工程（即铜矿岭隧道及谭家山隧道，以下均简称隧道工程）分包给绅达建设公司施工，并口头约定辽宁路桥集团提取3%管理费，故应按照施工分包方式计算工程价款；辽宁路桥集团认为双方实际履行的就是双方签订的书面劳务分包合同，故仅需要按照劳务合同的约定支付劳务费。双方为前述争议事实各自提交了证据，一审法院分别评述如下：（1）旭泰商贸公司在诉讼过程中提交了录音证据及文字整理资料，虽然辽宁路桥集团认为录音介质上载明的语音内容与文字整理资料不完全相符、该录音系绅达建筑公司未经被录音人许可而偷录的非法证据、继而认为前述录音证据因不符合证据要求或无证明力而不应采信。但一审法院认为，辽宁路桥集团并未申请对前述录音证据的真实性进行鉴定，也无证据推翻该证据，且录音证据录制于办公场所、内容系绅达建设公司负责人与辽宁路桥集团就隧道工程结算问题协商过程中双方的谈话记录，并不存在侵犯他人隐私等内容而具有合法性，故绅达建设公司提交的录音证据符合证据的“真实性、合法性、关联性”之要素原则，予以采纳。（2）绅达建设公司提交了湖北省兴山县人民法院在另案中对辽宁路桥项目部书记张继发所作的调查笔录以及其他材料，笔录内容显示虽然绅达建设公司与辽宁路桥集团签订了劳务分包合同，但实际上该合同没有履行，全部隧道工程都是由绅达建设公司施工完成，其亦证实汪大红是工地的施工人员。而在汪大红与绅达建设公司签订的《合同书》以及汪大红诉绅达建设公司、辽宁路桥集团、宜巴高速建设指挥部建设工程分包合同纠纷的庭审笔录中，均显示绅达建设公司要向汪大红提供出渣车、拌合站、砼运输车、泵车、二衬台车、空压机等设施及主材，汪大红仅提供劳务，且绅达建设公司提交了机械设备购买合同予以佐证，辽宁路桥集团亦承认在隧道工程中未提供任何设备（2017年5月24日庭审笔录）。虽然辽宁路桥集团认为张继发不管具体业务，其证言不具可信性，其他证据表示并不知情或不予认可。但一审法院认为，调查笔录系由人民法院在本案诉讼前的另案审理中所形成，张继发系该项目部书记的身份表明其因身份关系而更能知晓合同签订与履行情况（且现有证据表明其还参加了本案的征地、补偿协商等工作），即该证据能真实反映与本案有关的事实，故一审法院对该调查笔录载明的内容予以采信。（3）辽宁路桥集团提交了其与绅达建设公司签订的《隧道工程施工劳务分包合同》、宜巴高速建设指挥部签署的《劳务分包单位审批表》，以及多份施工日志，以证明辽宁路桥集团与绅达建设公司系劳务分包关系，辽宁路桥集团对隧道工程进行了施工管理。但一审法院认为，首先，从该劳务分包合同及审批表载明的形成时间看，绅达建设公司于2009年7月即进场施工（虽然辽宁路桥集团辩称该工程于2009年10月才举行开工仪式并提交了开工仪式照片，但由于按行业惯例，举行开工仪式前往往已进行了大量前期准备或施工工作，且该照片现场背景也表明举行开工仪式时已进行了大量的土石方开挖工程，故对辽宁路桥集团辩称开工仪式日才应视为开工日之意见不予采纳），但劳务分包合同签署日载明为2009年7月（而该合同封面载明制作日为2009年8月），审批日载明为2010年1月12日；因此，前述证据能够证明该劳务分包合同系绅达建设公司已实际进行隧道工程施工过程后所形成，即旭泰商贸公司辩称“由于涉案工程不允许转包，故辽宁路桥集团与绅达建设公司为应付宜巴高速建设指挥部检查，由绅达建设公司于该年10月增加劳务施工资质后再与辽宁路桥集团签订劳务分包合同并报宜巴高速建设指挥部备案，以规避双方实为工程分包之事实”具有可信性，亦即该书面劳务分包合同不能作为确定双方合同关系的唯一证据。其次，从绅达建筑公司提交的湖北省兴山县人民法院调查笔录、录音资料载明的内容看，无论是辽宁路桥项目部主要负责人（张姓书记及鞠姓经理），还是辽宁路桥集团负责湖北片区的单姓负责人，其均表述“隧道工程分包给了绅达建设公司”或“双方就隧道工程分包达成了口头协议但未形成书面合同”等，不仅印证了前述劳务分包合同不是双方真实履行的合同，而且还证实了双方口头协议的部分内容（即收3个点的管理费等）。另外，从合同履行及工程款的支付情况看，绅达建设公司不仅自行采购了隧道工程施工所需的大型设备（而并非辽宁路桥集团辩称的“绅达建设公司依《劳务承包合同》约定自备了小型设备），还承担了征地补偿费用（尤其是辽宁路桥集团将临时征地补偿变更为永久征地补偿而新增的补偿款也以“劳务费”名义列入已付绅达建设公司工程款之事实表明辽宁路桥集团认为该部分征地费也应由绅达建设公司承担，从而进一步印证双方系工程分包关系之事实），辽宁路桥集团在施工过程中不仅与绅达建设公司逐次核对主材领料量并形成领料价款汇总（虽然辽宁路桥集团对绅达建设公司领取工程材料而形成的领料单复印件真实性提出异议，但由于其应当持有领料人签名的资料文件而拒不提交以用以核对，故一审法院对该异议不予采信，并对该复印件的真实性予以认定），而且还在劳务分包合同约定的价款明确（即隧道工程按每延米固定单价计费）情况下多支付了3532308.62元，也进一步证明双方并未实际履行劳务分包合同（即反证双方实系工程分包合同关系）。辽宁路桥集团对隧道工程进行施工管理仅是考察双方合同性质的因素之一而非决定因素，故即使辽宁路桥集团进行了施工管理，亦不能当然否定绅达建设公司的施工分包人身份。因此，一审法院对辽宁路桥集团辩称其与绅达建设公司形成劳务分包合同关系的主张未予采信，并对事实作出前述认定。
2、绅达建设公司于2009年7月进场施工，隧道工程于2011年10月竣工并交付（26标除隧道工程以外的工程于2014年4月竣工，即26标所有工程均已于2014年交付使用）。期间，宜巴高速建设指挥部与辽宁路桥集团已就隧道工程分期办理结算并出具了对应的支付证书（含合同价款、材料调差款及配套费等），辽宁路桥集团也已分期向绅达建设公司支付了工程款72113166.28元（其中现金27472308.62元中含隧道工程抵扣的临时征地款或施工损坏赔偿款，另因征地方式由原临时征地改为永久征地而增加的征地补偿费962000元等也以“劳务费”名义列入已付款；绅达建设公司还领用原材料及电费等价值44640857.66元）。
关于此节事实，辽宁路桥集团提交了其支付部分征地款的征地补偿合同及付款凭证等，拟证明26标全部征地补偿款均已由其负担，故其为隧道工程的实际施工主体。但一审法院认为，首先，由于辽宁路桥集团还承担了26标桥梁及涵洞的施工、并承担了26标主材（商品砼等）的加工任务，故前述证据并不能证明其支付的前述款项均系隧道工程的征地款。其次，旭泰商贸公司辩称“绅达建设公司已领工程款现金27472308.62元中包含了前期所有的临时征地款。由于辽宁路桥集团是26标的总承包人且宜巴高速建设指挥部不允许该标段分包，故隧道工程的征地也是绅达建设公司出面协商但以辽宁路桥集团名义与被补偿人签订协议的。虽然相应补偿（赔偿）款当时由辽宁路桥集团支付，但该部分费用由绅达建设公司出具收据后交给辽宁路桥集团，以作为辽宁路桥集团将前述支出记入“已付绅达建设公司工程款”的财务凭证，即实际上以列支工程款方式而最终由绅达建设公司承担”，与辽宁路桥集团将变更征地方式所增加的征地补偿款962000元也由绅达建设公司出具收据并已记入“已付绅达建设公司工程款”项中之事实相符，故该抗辩具有可信性。而作为工程款支付义务人的辽宁路桥集团既不能对其“超付”数百万元工程款进行合理说明，又拒绝提供其应当持有的、支付27472308.62元工程款（现金）的财务账簿（显示各次付款的依据或审批表、绅达建设公司收据等，以证明各次付款对应的工程内容，并最终证明已付工程款是否包含代付的所有征地款）等证据予以抗辩，故应由辽宁路桥集团承担举证不能的法律后果。因此，辽宁路桥集团仅提交其支付征地款的征地补偿合同及付款凭证、或补偿协议等证据对查明待证事实（即征地款最终已由谁承担）而言没有证明力，一审法院对前述证据不予认定，并对旭泰商贸公司陈述“所有征地款均已包含在已付工程款（现金）中”的真实性予以采信。另外，绅达建设公司主张辽宁路桥集团已支付现金27472308.62元（含征地费962000元），辽宁路桥集团、宜巴高速建设指挥部在2014年11月20日的庭审中亦对此数额进行了确认，本次审理中辽宁路桥集团认为仅支付26475400元，即绅达建设公司自认已经收到的现金数额高于辽宁路桥集团认可的已经支付的数额，应视为绅达建设公司作出了对自己不利的自认，故一审法院对绅达建设公司已领取的现金数额认定为27472308.62元（含征地费962000元），并作出此节认定。
3、2014年4月25日，宜巴高速建设指挥部出具了宜巴高速公路第27期《中期支付证书》，载明“26标段路基、桥梁与涵洞、隧道至本期末完成金额分别为10300413元、200421563元、75715190元（合计286437166元），配套费（即清单号第100章规定的内容）为7548987元，材料调差为21126247元，质量、安全、环保、进度、综合管理、专项目标考核等风险管理基金8410570元；隧道工程合同价及变更后总金额分别为81173752元及85583539元”。由于旭泰商贸公司认为前述中期支付证书未载明隧道工程全部工程价款数额（即未包含配套费及材料调差、风险管理基金中应属隧道工程所对应的数额），遂申请一审法院向宜巴高速建设指挥部或辽宁路桥集团调取其持有的相关施工资料，以便进行造价鉴定，但因宜巴高速建设指挥部或辽宁路桥集团拒绝提交而未果。基于宜巴高速建设指挥部与辽宁路桥集团已办理了结算的事实，一审法院遂依绅达建设公司申请，委托长江项目公司就“宜巴高速建设指挥部核定的前配套费及材料调差中应属铜矿岭隧道及谭家山隧道施工工程的数额”进行鉴定，但由于宜巴高速建设指挥部及辽宁路桥集团仍均拒绝提交相互结算的依据或原始资料，长江项目公司出具了咨询意见，载明“由于缺乏鉴定材料致鉴定委托事项不能进行；若按隧道工程造价在26标段总造价中所占比例26.43%分摊计算，则宜巴高速建设指挥部核定的配套费及材料调差额中，隧道工程分别占1998881元及5583667元”；旭泰商贸公司为此支付鉴定费7万元。
关于此节事实，虽然辽宁路桥集团、宜巴高速建设指挥部对长江项目公司依“宜巴高速建设指挥部核定的配套费及材料调差等，隧道工程应对应的数额可按隧道工程造价在26标段总造价中所占比例26.43%分摊计算”之咨询意见持有异议，但由于辽宁路桥集团、宜巴高速建设指挥部持有支撑隧道工程结算结论的证据而拒不向人民法院提交，也拒绝向鉴定机构提交其持有的有关隧道工程施工原始资料以便鉴定机构鉴定相应项的数额，鉴定机构依“隧道工程造价在26标段总造价中所占26.43%比例”分摊计算“宜巴高速建设指挥部已核定的配套费、材料调差数额中应属隧道工程相应项数额”，既符合证据规则规定及本案实际，也符合一般意义上的公平原则，故予以采信，并对辽宁路桥集团、宜巴高速建设指挥部就上述计算方法所提出的异议不予采信。
虽然宜巴高速建设指挥部出具说明，载明“中期支付证书上载明的‘合同总金额’及‘变更后总金额’分别指初始设计合同总价及设计变更后总价，而非实际施工总价”，意指绅达建设公司实际施工的工程价款仅为75715190元而非85583539元。但由于该证据类型属当事人作出的不利于对方当事人的单方陈述，且宜巴高速指挥部拒绝提交相应结算资料对该陈述予以佐证，故对该陈述不予采信。
4、2014年7月12日，绅达建设公司将其因该工程而享有的债权全部转让给旭泰商贸公司。
一审法院认为，辽宁路桥集团将其所承接的宜巴高速第26标段中的铜矿岭隧道及谭家山隧道施工工程（以“劳务分包”名义）全部分包给并无隧道施工资质的绅达建设公司施工，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的合同无效之规定，应认定双方就前述隧道工程以口头协议形式而形成的分包合同无效。但由于案涉工程施工合格并已交付使用，依照前述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，对绅达建设公司债权的合法受让人旭泰商贸公司主张应按合同约定价款结算工程款的请求予以支持。
现查明，双方就隧道工程分包仅形成了口头协议而并未签订书面合同，且双方事后对该口头协议的内容不能达成一致，一审法院依已有证据，并根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬……等内容没有约定或者约定不明确的……按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，确定双方合同的权利与义务关系。由于双方在结算阶段协商过程中均表述“当时定的管理费是三个点”，且该费率与一般建设工程转包所收取的转包费费率相近，故一审法院确认该条款系双方当时口头协议的内容之一。
由于现无证据表明双方就税费负担、材料调差、配套费等其他事项作出约定，而配套费、材料调差系定额规定的工程造价范围，工程款税费应由施工人承担，结合在卷录音证据内容，一审法院认定宜巴高速建设指挥部所核定的“配套费、材料调差”对应于隧道工程的款项均应由旭泰商贸公司享有。据此，一审法院确认宜巴高速建设指挥部所核定的26标工程费中，对应隧道工程的造价为隧道工程变更后的合同价为85583539元；截止该期止已核定的材料调差、配套费额7578865元（该二项费用额均依已核定的隧道工程款75715190元占26标当期已结算工程款额286437166元的比例，即26.43%分别相应折算），合计93162404元，扣除3.41%的税款（绅达建设公司已交纳的228001.58元税款应抵扣）及3%管理费后的应得工程款为87418696元。
辽宁路桥集团分期向绅达建设公司支付的现金27472308.62元中，含因征地方式由原临时征地改为永久征地而增加的征地补偿费962000元，该部分款项应由建设方承担，而现有证据不能证明宜巴高速建设指挥部所核定的配套费中已包括了该部分增加的费用，故该部分给付不能视为有效的工程款支付而应从已付工程款数额中扣减，即认定辽宁路桥集团已支付的现金为26510309.62元（27472308.62元-962000元），加上已拨付的主材价款44640857.66元，合计71151168元，应视为辽宁路桥集团已分期向绅达建设公司支付的工程款总额，欠款余额16267528元应由辽宁路桥公司继续履行支付义务。辽宁路桥集团反诉认为其已超付“劳务费”，要求返还的反诉请求，因无事实依据，不予支持。
由于辽宁路桥集团及宜巴高速建设指挥部均陈述宜巴高速建设指挥部已于2014年11月将含隧道工程款在内的工程款支付给了辽宁路桥集团，故辽宁路桥集团至迟应于2014年12月起履行工程款给付义务，否则应承担逾期付款违约责任，一审对旭泰商贸公司主张辽宁路桥集团应承担逾期付款违约责任的请求予以支持，并确认其应从2014年12月1日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率赔偿利息损失。由于现不能认定宜巴高速建设指挥部尚欠辽宁路桥集团工程款，同时旭泰商贸公司系根据受让债权而成为本案原告，并非实际施工人，故其不享有“发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任”之权利，旭泰商贸公司请求宜巴高速建设指挥部应承担连带责任的诉讼请求，因没有事实及法律依据，不予支持。
综上所述，旭泰商贸公司的诉讼请求部分成立，部分予以支持；辽宁路桥集团的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、辽宁路桥集团于判决生效后十日内支付旭泰商贸公司欠付的工程款16267528元，并承担从2014年12月1日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算的利息损失；二、驳回旭泰商贸公司其他诉讼请求；三、驳回辽宁路桥集团反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。旭泰商贸公司预交的案件受理费136400元，司法鉴定费70000元，辽宁路桥集团预交的反诉费27083元，均由辽宁路桥集团承担，并由其在履行本判决确定的给付义务时一并转付旭泰商贸公司。
在二审审理过程中，双方当事人没有提交新的证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
根据当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点为：1、辽宁路桥集团与绅达建设公司间存在劳务分包法律关系，还是工程分包法律关系；2、辽宁路桥集团应向绅达建设公司支付的工程款数额。
一、关于辽宁路桥集团与绅达建设公司间存在是劳务分包还是工程分包法律关系问题
本院认为，辽宁路桥集团于2009年7月经过公开招投标程序与宜巴高速建设指挥部签订26标施工合同，是双方真实意思表示，合同内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。该合同签订之后，辽宁路桥集团将该合同中的铜矿岭隧道及谭家山隧道工程交由绅达建设公司施工，绅达建设公司已于2009年7月进场施工，2011年10月隧道工程竣工并交付使用，但辽宁路桥集团与绅达建设公司就双方之间法律关系的性质及内容发生争议。辽宁路桥集团认为，双方之间签订的《隧道劳务分包合同》应作为确认双方合同性质及结算的依据。绅达建设公司及其债权受让人旭泰商贸公司则认为，辽宁路桥集团与绅达建设公司间系建设工程分包法律关系，双方应依口头约定进行结算。本院认为，对于辽宁路桥集团与绅达建设公司间法律关系的性质及内容应根据全案的证据综合认定。首先，本案在审理过程中，辽宁路桥集团为主张双方间形成劳务分包合同关系而非工程分包合同关系，提交了辽宁路桥集团与绅达建公司签订的《隧道工程施工劳务分包合同》、宜巴高速建设指挥部签署的《劳务分包单位审批表》等证据予以证实。经查，劳务分包合同及审批表载明的形成时间表明，绅达建设公司于2009年7月即进场施工，与劳务分包合同主文载明签署日2009年7月、审批日载明为2010年1月12日、封面载明制作日2009年8月互相矛盾，该形式上的瑕疵，降低了《隧道工程施工劳务分包合同》的客观性、真实性。
其次，对于绅达建筑公司提交的湖北省兴山县人民法院调查笔录以及录音资料等证据，一审法院对其真实性、关联性、合法性进行了阐述，本院不持异议，并不在赘述。从绅达建筑公司提交的湖北省兴山县人民法院调查笔录、录音资料载明的内容看，辽宁路桥项目部主要负责人及辽宁路桥集团负责湖北片区的负责人，均表述“隧道工程分包给了绅达建设公司”或“双方就隧道工程分包达成了口头协议但未形成书面合同”等内容，由此证明劳务分包合同不是双方真实履行的合同，另外亦证实了双方口头协议约定，由辽宁路桥集团向绅达建设公司收取3%的管理费。
再次，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务分包与工程分包具有明显的区别，其一，劳务分包与工程分包两者涵盖的范围不同。劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分，工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购费用。其二，劳务分包与工程分包合同标的指向不同。工程分包合同的指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程项，其表现形式主要体现为包工包料，所有与建筑相关的材料由施工企业负担，劳动分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费。从本案查明的事实来看，绅达建设公司不仅自行采购了隧道工程施工所需的各型设备，还对外承担了征地补偿费用，辽宁路桥集团在施工过程中不仅与绅达建设公司逐次核对主材领料量并形成领料价款汇总，而且还在劳务分包合同约定的价款明确情况下多支付了三百余万元，也进一步证明双方并非实际履行劳务分包合同，辽宁路桥集团与绅达建设公司形成劳务分包合同关系的主张不予采信。综上，本院认定辽宁路桥集团与绅达建设公司之间形成建设工程分包合同关系，该合同因违反建设工程相关法律行政法规关于违法分包的内容而无效。
二、关于路桥公司应向绅达公司支付的工程款数额问题
本院认为，辽宁路桥集团与绅达建设公司达成了口头的建设工程分包合同，合同约定辽宁路桥集团将涉案工程分包给绅达公司施工，辽宁路桥访集团收取3%的管理费用，该约定因建设工程分包合同无效而无效。现有证据表明，双方没有就工程造价、税费负担、材料调差、配套费等其他事项作出明确约定，对此应依法定标准进行。之后，绅达建设公司将享有的债权转让给旭泰商贸公司，该转让行为没有违反法律及行政法规的强制性规定，故旭泰商贸公司享有本案的实体权利。经审查全案证据，没有证据能直接证明涉案工程的工程造价，对于辽宁路桥与绅达建设公司所涉及的工程本应通过工程资料依定额鉴定确认造价，但因一审法院向宜巴高速建设指挥部或辽宁路桥集团调取相关施工资料时被拒绝，无法通过原始资料对工程定额进行鉴定。一审法院遂委托宜昌长江建设项目管理有限公司以宜巴高速建设指挥部所出具的第27期《中期支付证书》为基础，以高速公路隧道工程造价鉴定规范为依据进行鉴定，该鉴定结论所形成的基础数据应作为确定工程造价的依据。根据鉴定报告关于“隧道工程造价合计为83297738元，其中隧道工程费75715190元，100章总则中属隧道工程应取得的相应费用为1998881元，材料调差中隧道工程应取得的相应费用为5583667元”的意见，因鉴定报告隧道工程费已有明确意见，一审法院以隧道工程变更后的合同价85583539元为计价标准，缺乏依据。对于100章总则所涉及配套费，因配套费产生的基础配套工程附属于相应的施工工程，与涉案工程施工存在内在联系，该项费用具有从属性，故对于享有隧道工程的价款的施工方亦应享有该项利益。对于所涉及的材料调差费5583667元，因本案辽宁路桥与绅达建设公司公司材料价款的确定，系绅达建设公司基于双方各次核对的主材领料量综合计算的价款，代表绅达建设公司的意思表示，在辽宁路桥集团拒不提交原始依据的前提下，依据证据规则所推定，该推定在解决本案争议上虽不存在不当情形，但不可否认据此认定结论的客观性、盖然性应弱于依原始凭证或鉴定得出的结论。有鉴于此，考虑全案现有证据也无法证明绅达建设公司提出材料折款计算标准高于双方约定或定额确定的材料费价格，加之双方没有对材料费调差情形进行约定，且宜巴高速建设指挥部与辽宁路桥集团关于材料费调养的约定，并不当然成为辽宁路桥集团与绅达建设公司之间的协议内容，故一审法院关于材料费调差的处理存在不当，对该费用应不予支持。另外，辽宁路桥集团分期向绅达建设公司支付的现金27472308.62元中含因征地方式由原临时征地改为永久征地而增加的征地补偿费962000元，表明双方事前已就该项费用的最终负担进行了约定，对该约定应予认定，故一审在已付的工程价款中扣除该项费用并认定支付现金额为26510309.62元具有事实依据。
据此，涉案隧道工程的造价为75715190元，施工方应该享有的隧道工程配套费用为1998881元，辽宁路桥集团应支付绅达建设公司的工程款为77714071元，扣除辽宁路桥集团分期向绅达建设公司支付的工程款现金为26510309.62元，及绅达建设公司领取的主材料价款44640857.66元，欠款6562903.72元及相应利息由辽宁路桥公司向债权受让人旭泰商贸公司履行支付义务。
综上所述，辽宁路桥集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2017）鄂05民初10号民事判决；
二、辽宁路桥建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付贵州旭泰商贸有限公司欠付的工程款6562903.72元，并自2014年12月1日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算至付清之日；
三、驳回贵州旭泰商贸有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回辽宁路桥建设集团有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费134600元、鉴定费70000元由辽宁路桥建设集团有限公司负担100000元，贵州旭泰商贸有限公司负担104600元，一审反诉案件受理费27083元，由辽宁路桥建设集团有限公司负担；二审案件受理费163483元由辽宁路桥建设集团有限公司63483元，贵州旭泰商贸有限公司负担100000元。
本判决为终审判决。
审判长 邵震宇
审判员 王潜勇
审判员 张之婧
二〇一八年四月十一日
书记员 张本蕤