吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终14号
上诉人（原审原告）：李公江，住吉林市丰满区.
法定代理人：李君，住吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：栾凤云，吉林耘鼎律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：钟淑珍，住吉林市丰满区.
法定代理人：李君，住吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：栾凤云，吉林耘鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林市中心医院，住所地吉林市船营区。
法定代表人：邵明宇，该医院院长。
委托诉讼代理人：赵静岩，吉林权维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王东明，该医院主任医师。
上诉人李公江、钟淑珍因与上诉人吉林市中心医院(以下简称中心医院)医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2015）船民一初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李公江、钟淑珍的法定代理人李君及其委托诉讼代理人栾凤云、上诉人中心医院的委托诉讼代理人赵静岩、王东明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李公江、钟淑珍上诉请求：撤销原审判决，改判支持李公江、钟淑珍的一审诉讼请求，中心医院承担上诉费用。事实与理由：1.侵权行为发生在2014年1月29日，李公江62周岁，钟淑珍59岁，一审判决以鉴定评残后两人的年龄作为计算伤残赔偿金年龄基数是错误的，伤残赔偿金计算错误。2.钟淑珍经鉴定为无民事行为能力，完全护理依赖，一审判决仅支持住院期间护理费用，没有支持钟淑珍出院后定残前的护理费是错误的。3.一审判决中心医院支付的精神抚慰金明显过低，应予改判。经鉴定，李公江为七级伤残，钟淑珍为二级伤残，中心医院给二人造成的损害后果十分严重，也导致监护人李君不仅遭受巨大精神伤害，也给全家的生活造成压力，一审法院判决的精神抚慰金根本无法弥补给李公江、钟淑珍及其家人造成的精神伤害。
中心医院辩称，1.同上诉状意见一致。2.李公江和钟淑珍当时到中心医院的时候没有陈述有一氧化碳中毒史，并且主动要求出院。我们询问了给李公江和钟淑珍做精神鉴定的专家，专家在一审出庭时回答无法确定这两个人现在的状态是否是由于一氧化碳中毒引起的。从病例来看，无论是在465医院或者是吉大医院还是其他医院都没有明确是一氧化碳中毒引起的，仅有一次在中心医院的一个病例中书写了一氧化碳中毒，是因为李公江和钟淑珍就医时主述了一次一氧化碳中毒的病史，所以才会有这样的结论，这个结论是不可靠的，没有相关的医学证明和诊断。
中心医院上诉请求:撤销一审判决,改判中心医院不承担任何赔偿责任；上诉费用由李公江、钟淑珍承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审判决所依据的吉林鸣正司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》依据明显不足，双方均存在异议，申请重新鉴定。通过庭审询问鉴定人员，一审法院已经认可鉴定结论依据不足，同意重新进行鉴定，并进行了再次委托。原鉴定结论不具有合法性，不应作为认定案件事实的依据。1.鉴定结论认为中心医院诊疗行为存在漏诊明显依据不足。（1）鉴定书通过结果反推漏诊的结论不成立。仅有”侧脑室旁白质脱髓鞘改变”并不能排除病人可能存在老年心血管病等其他疾病的可能，如无家属改变主述病史，就不能诊断为一氧化碳中毒迟发性脑病。因此，鉴定仅凭阅片CT及MRT提示”侧脑室旁白质脱髓鞘改变”，得出”一氧化碳中毒迟发性脑病”的结论依据不足。即使诊断正确，一氧化碳中毒发生的时间也是不确定的，根本无法判断李公江、钟淑珍在2014年1月29日入中心医院的时候发生的一氧化碳中毒。（2）应以李公江、钟淑珍第一次入院急诊病例、住院病例来判定中心医院是否存在漏诊。无法判断为一氧化碳中毒，就不存在漏诊问题。2.关于延误诊治的鉴定结果也没有任何依据。因患者不配合进行碳氧血红蛋白检查及其他检查，无法确定是否存在一氧化碳中毒，在没有确诊的情况下，不应进行高压氧治疗，如进行高压氧治疗，属于过度医疗，不符合医疗诊疗规范。鉴定部门一直忽略李公江、钟淑珍拒绝治疗、自动强行出院的事实。3.李公江、钟淑珍的代理人为鸣正司法鉴定中心所属的吉林市北华大学附属医院的法律顾问，鸣正司法鉴定中心的鉴定人员大部分为附属医院医生，李公江、钟淑珍的代理人与鸣正司法鉴定中心具有利害关系。在鸣正司法鉴定中心出具的鉴定意见中，明显存在回避重要事实，断章取义，又缺乏客观依据的现象，因此该鉴定意见无公正可言。4.鉴定人在庭审接受质询的过程中，一直没有正面回答作出中心医院诊疗行为存在漏诊误诊的依据。5.通过庭审质询鉴定人员，一审法院已经认可鉴定结论依据不足，同意重新鉴定，并进行了再次委托。吉林市中级人民法院再次委托后，两个鉴定机构都进行了退案，根据两个退案说明，可以证明依据现有资料无法做出中心医院的诊疗行为是否存在过错的明确结论。一审法院不能在认可鸣正鉴定意见依据不足，同意重新鉴定后，又再一次将鸣正鉴定结论作为认定案件事实的依据，明显前后矛盾。6.一审法院判决所依据的吉林雾凇司法鉴定所出具的2015精鉴字第111号、112号《鉴定意见书》，也存在多处程序违法行为，不应作为认定案件事实的依据。（1）吉林雾凇司法鉴定所在鉴定时，未通知中心医院到场参加鉴定，剥夺了中心医院的陈述、申辩、申请回避等权利，同时对李公江、钟淑珍鉴定的真实性存在异议。（2）鉴定中引用的资料为双方存在争议的鸣正司法鉴定中心的鉴定结论，并且未经过法院认可其合法性，不能作为鉴定材料使用。（3）李公江、钟淑珍曾单独委托吉林雾凇司法鉴定所做过精神状态的鉴定，法院再次进行鉴定，该鉴定所应回避。（4）鉴定结论一氧化碳中毒性痴呆无依据。（5）李公江被鉴定为七级伤残依据不足，七级伤残智商应在70以下，但鉴定中李公江智商为88，明显不符合七级伤残标准。并且被鉴定七级伤残与其之前鉴定无民事行为能力前后矛盾。综上，中心医院在诊治李公江、钟淑珍时，不存在任何的过错，在无一氧化碳接触史及血液HBCO测定结果的情况下，任何一家医疗机构都无法诊断患者为一氧化碳中毒，鸣正鉴定中心仅根据阅片和中西医结合医院未确诊的病历，采用倒推的方式进行鉴定，显然没有任何依据。一审法院不能在认可鸣正鉴定意见依据不足，同意重新鉴定后，又再一次将鸣正的鉴定结论作为认定案件事实的依据，应依据退案说明，认定中心医院的诊疗行为不存在过错。
李公江、钟淑珍辩称，1.坚持上诉状观点。2.一审审理期间，李公江、钟淑珍申请鉴定，鸣正司法鉴定中心作出了《司法鉴定意见书》。一审审理期间，中心医院申请重新鉴定，我们亦同意重新鉴定，一审法院启动重新鉴定程序，经吉林市中级人民法院委托，吉林金星司法鉴定所、吉林常春司法鉴定所均将案件退案处理，吉林市中级人民法院出具终结委托通知书，决定终结此案。在此情况下，一审法院采纳鸣正司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》进行判决符合法律规定。3.李公江、钟淑珍因精神出现异常等情况反复、多次入住中心医院，作为吉林市三甲医院的中心医院在两人长期住院的情况下为规避法律责任，不作出明确的临床诊断明确病因，后在吉林市医药学院附属医院诊断为一氧化碳中毒迟发性脑病的情况下，再次入住该院后才给予作出一氧化碳中毒的临床诊断。4.司法鉴定意见的作出是根据被鉴定人主要治疗经过，结合患者临床症状、体征做出的，中心医院认为鉴定书通过结果反推作出结论的观点是错误的。5.作为鉴定机构的吉林鸣正司法鉴定中心是经吉林省司法厅审批设立的司法鉴定机构，受司法厅管理和监督，是独立的司法鉴定机构。北华大学附属医院是吉林省卫生厅审批设立的法人单位，两家单位没有任何关系，更不存在隶属关系。李公江、钟淑珍的代理人为律师事务所注册的专职律师，北华大学附属医院与律师事务所签订法律顾问合同，受律师事务所指派，李公江、钟淑珍的代理人担任该医院的法律顾问，但与鸣正司法鉴定所没有利害关系。6.李公江、钟淑珍的监护人为了诉讼需要，经法院委托进行民事行为能力鉴定是事实，该次鉴定与本案中鉴定的伤残等级是完全不同的司法鉴定，不涉及回避的情况。司法鉴定程序中并未规定司法鉴定必须进行听证、听取陈述、申辩的程序，且雾凇司法鉴定所只是对伤残等级、护理依赖进行鉴定。上述鉴定事项是根据被鉴定人鉴定时的客观情况作出的，不用进行听证、陈述、申辩。综上，中心医院的上诉请求无事实及法律依据，应当依法驳回上诉，改判支持李公江、钟淑珍的上诉请求。
李公江、钟淑珍一审起诉请求：中心医院赔偿：1.李公江医疗费、护理费用、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等各项损失52,826.99元；2.李公江精神损害抚慰金20,000元；3.钟淑珍医疗费、护理费用、护理依赖费用、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等各项损失359,512.65元；4.钟淑珍精神损害抚慰金50,000元；5.中心医院承担诉讼费、鉴定费及鉴定检查费用。
一审认定事实：李公江于2014年1月29日凌晨被家人发现昏倒送往吉林省吉林中西医结合医院治疗，初诊：发热待查，冠心病、心功能Ⅱ级，慢阻肺，一氧化碳中毒？。头部CT检查显示：头颅CT平扫未见异常。该院考虑一氧化碳中毒，建议转院行高压氧治疗。在该院花费门诊医疗费702.40元。后李公江被送到中心医院急诊就诊，诊断：食物中毒、肉毒毒素中毒？。给予洗胃及静脉输液，收入院。主要诊断：急性胃肠炎，其他诊断：意识不清原因待查，一氧化碳中毒？心脏骤停？。入院后行辅助检查，经过抗炎、抑酸，保护胃黏膜治疗后症状较前好转，办理出院。住院一天，二级护理一天，花费门诊医疗费350.07元，住院医疗费692.96元。
2014年3月1日李公江因头晕、恶心、精神异常、反应迟钝，智能低下2天，入住中心医院神经外科就诊，2014年3月15日出院，出院诊断：认知障碍原因待查，脑白质变性。住院16天，二级护理16天，花费医疗费5,410.94元。
2014年3月16日为进一步诊治，李公江入住吉林医药学院附属医院，入院诊断：1.缺氧性脑病；2.一氧化碳中毒迟发性脑病？。住院17天，于2014年4月2日出院，二级护理17天，花费医疗费3,313.69元。
2014年4月9日，李公江以门诊脑梗塞入住中心医院特需三病区，入院诊断：一氧化碳中毒、迟发性脑病，住院12天，于2014年4月21日出院，二级护理12天，花费门诊医疗费3元，住院医疗费2,961.07元，合计2,964.07元。
2014年4月27日李公江以门诊一氧化碳中毒迟发性脑病为由入住吉林医药学院附属医院，入院诊断：缺氧性脑病；一氧化碳中毒后迟发性脑病，于2014年5月27日出院，住院30天，花费门诊医疗费3元，住院医疗费1,162.50元，合计1,165.50元，二级护理30天。
2014年1月29日，钟淑珍因四肢活动无力、不言语被家属送入中心医院治疗，急诊诊断：食物中毒，肉毒毒素中毒。收入院，住院一天，二级护理一天，花费门诊医疗费447.49元，住院医疗费843.69元。
2014年2月27日，钟淑珍因头晕、恶心、精神异常、反应迟钝，智能低下3天，入住中心医院神经外科就诊,2014年3月15日出院，出院诊断：认知障碍原因待查，多发腔隙性脑梗死、脑白质变性。住院16天，二级护理16天，花费医疗费6,001.14元。
2014年3月16日钟淑珍以行为异常、行动迟缓二月余，跌倒一次为求继续诊治入住吉林医药学院附属医院，入院诊断：1.缺氧性脑病；2.一氧化碳中毒迟发性脑病？。住院17天，于2014年4月2日出院，二级护理17天，花费医疗费3,404.96元。
2014年4月9日钟淑珍以门诊脑梗塞入住中心医院特需三病区，入院诊断：一氧化碳中毒迟发性脑病、腔隙脑梗死，住院12天，于2014年4月21日出院，二级护理12天，花费门诊医疗费7元，住院医疗费2,846.58元，合计2,853.58元。
2014年4月27日钟淑珍以门诊一氧化碳中毒迟发性脑病为由入住吉林医药学院附属医院，入院诊断：缺氧性脑病：一氧化碳中毒后迟发性脑病，于2014年5月27日出院，住院30天，花费门诊医疗费157元，住院医疗费2,734.52元，合计2,891.52元，二级护理30天。
2014年12月23日李公江、钟淑珍被吉林市丰满区人民法院宣告为无民事行为能力人，同时指定李君为二人的监护人。庭审中，依据李公江、钟淑珍的监护人李君申请，经吉林市中级人民法院委托吉林鸣正司法鉴定所作出了吉鸣正[2015]司鉴字第C127号和司鉴字第C127-1号两份《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李公江、钟淑珍一氧化碳中毒迟发性脑病诊断明确，吉林市中心医院诊疗行为存在漏诊误治医疗过错系次要因果关系，参与度25%。
诉讼中，李公江、钟淑珍的监护人李君申请对二人精神状态、伤残等级、护理依赖进行鉴定，经吉林市中级人民法院委托吉林雾凇司法鉴定所作出了吉林雾凇司法鉴定所（2015）精鉴字第111号及（2015）精鉴字第112号《司法鉴定意见书》。鉴定意见分别是：被鉴定人钟淑珍：1.一氧化碳中毒性痴呆；2.评定为Ⅱ级伤残；3.评定为完全护理依赖。被鉴定人李公江：1.一氧化碳中毒性痴呆(边缘智能)；2.评定为Ⅶ级伤残。钟淑珍、李公江为鉴定支出复印费288元。
一审法院认为：一、中心医院对钟淑珍、李公江应承担相应的民事赔偿责任。钟淑珍、李公江在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员具有过错，由医疗机构承担赔偿责任。根据吉林鸣正司法鉴定所出具的司法鉴定意见，中心医院对钟淑珍、李公江损害后果负有次要责任，中心医院据此承担25%责任。二、中心医院应给付钟淑珍各项费用的数额：1.残疾赔偿金：自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。钟淑珍定残后已经超过六十周岁，残疾赔偿金为23,217.82元×19年×90%（赔偿系数）=397,024.72元；2.医疗费：根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费。通过庭审查明，钟淑珍在中心医院住院三次，吉林医药学院附属医院治疗两次，花费医疗费16,442.38元；3.住院期间护理费：钟淑珍住院76天，二级护理76天。钟淑珍主张75天，75天×124.08元/天×1人=9306元；4.交通费：考虑钟淑珍为二级伤残，就医发生支出合理费用1000元，应予支持；5.住院伙食补助费：钟淑珍住院治疗时间为76天，其主张75天，75天×100元/天=7500元；6.定残后护理费：根据鉴定，钟淑珍为完全护理依赖，酌情支持1人。根据相关规定，支持19年护理期限。护理费为124.08元/天×365天×1人×19年=860,494.80元；7.复印费：为进行鉴定，钟淑珍复印病历144元，予以支持；8.精神抚慰金：根据吉林地区平均生活水平及中心医院过错程度和所造成后果及承担能力，酌情支持10,000元。关于鉴定检查费鉴定费，根据鉴定结论，该费用应由中心医院负担。三、中心医院应给付李公江各项费用的数额：1.残疾赔偿金：自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。李公江定残后已经超过六十周岁，残疾赔偿金为23,217.82元×17年×40%（赔偿系数）=157,881.17元；2.医疗费：根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费。通过庭审查明，李公江在中心医院住院三次，吉林医药学院附属医院治疗两次，花费医疗费13,897.23元；3.住院期间护理费：李公江住院76天，二级护理76天。其主张75天，75天×124.08元/天×1人=9306元；4.交通费：李公江就医发生支出交通费，酌情支持300元；5.住院伙食补助费：李公江住院治疗时间为76天，其主张75天，75天×100元/天=7500元；6.复印费：为进行鉴定，李公江复印病历144元，予以支持；7.精神抚慰金：根据吉林地区平均生活水平及中心医院过错程度和所造成后果及承担能力，酌情支持3000元。关于鉴定费，根据鉴定结论，该费用应由中心医院负担。关于钟淑珍、李公江主张宣告无民事行为能力所花费鉴定费用，应由中心医院负担，该费用与本案无关，系二人为了诉讼程序而必须解决诉讼行为能力所花费费用，应由其自负。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。判决：一、吉林市中心医院于本判决生效之日起十日内给付钟淑珍赔偿款322,977.97元（残疾赔偿金397,024.72元、医疗费16,442.38元、住院期间护理费9306元、交通费1000元、住院伙食补助费7500元、复印费144元、定残后护理费860,494.80元，以上合计1,291,911.90元的25%即322,977.97元）；二、吉林市中心医院于本判决生效之日起十日内给付钟淑珍精神抚慰金10,000元；三、吉林市中心医院于本判决生效之日起十日内给付李公江赔偿款47,257.10元（残疾赔偿金157,881.17元、医疗费13,897.23元、住院期间护理费9306元、交通费300元、住院伙食补助费7500元、复印费144元，以上合计189,028.40元的25%即47,257.10元）；四、吉林市中心医院于本判决生效之日起十日内给付李公江精神抚慰金3000元；五、驳回钟淑珍、李公江其他诉讼请求。诉讼费22,520元（案件受理费8500元、鉴定费14,020元）由钟淑珍、李公江负担1500元，吉林市中心医院负担21,020元，吉林市中心医院负担部分于本判决生效之日起十日内径行给付李公江。
二审中，双方当事人均未向本院提交证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，故李公江、钟淑珍主张按侵权行为发生时的时间计算残疾赔偿金没有法律依据，本院不予支持。关于李公江、钟淑珍主张的出院后定残前的护理费用，因李公江、钟淑珍并未向本院提供其二人在出院后定残前需要护理及护理级别的相关证据，故本院对李公江、钟淑珍的此主张不予支持。关于李公江、钟淑珍提出一审判决精神抚慰金过低一节，因精神抚慰金并没有明确标准，一审法院根据吉林地区平均生活水平、中心医院的过错程度及所造成的后果、承担能力等综合考虑支持一定数额的精神抚慰金符合法律规定，本院对李公江、钟淑珍的此主张不予支持。
中心医院主张其在2014年1月29日的诊疗行为中已经尽到提示义务，是家属拒绝治疗，但未向本院提供确实充分的证据证明其主张事实的存在，故本院对其此主张不予支持。关于中心医院主张不存在漏诊、延误诊治的问题，经查，李公江、钟淑珍系夫妻，二人在2014年1月29日同时发病，李公江先被送往吉林中西医结合医院，该医院已经怀疑系一氧化碳中毒，建议家属送中心医院检查治疗。李公江、钟淑珍在中心医院按照食物中毒进行治疗后，于2014年3月至2014年4月间，多次入住吉林市医药学院附属医院及中心医院，经最后确诊为缺氧性脑病，一氧化碳中毒迟发性脑病，现已被宣告为无民事行为能力人。中心医院在李公江2014年1月29日住院病案首页中亦写有一氧化碳中毒字样并打了个问号，可见，中心医院在李公江就诊当时就怀疑是否存在一氧化碳中毒的情况，但在诊疗过程中却并没有就此问题进行检查治疗，或者在技术条件无法检查时明确告知家属转院检查。一审中，经李公江、钟淑珍申请，一审法院委托鸣正司法鉴定机构作出《司法鉴定意见书》，认为中心医院在诊疗中存在过错，现中心医院未提供确实充分的证据证明其在诊疗行为中不存在过错，故一审法院认定中心医院存在医疗过错并无不当。
中心医院主张李公江、钟淑珍的代理人与鸣正司法鉴定中心存在利害关系，经查，该代理人受律师事务所指派，担任吉林市北华大学附属医院的法律顾问，北华大学附属医院与鸣正司法鉴定中心为各自独立的两个法律主体，中心医院未提供证据证明上述两个主体之间存在混同或者其他法律关系，故本院对中心医院的此主张不予支持。
中心医院主张一审法院已经重新启动鉴定程序，鸣正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不能作为定案依据，经查，一审法院是在双方当事人均同意重新鉴定的情况下，根据双方当事人的意愿启动的二次鉴定程序，吉林金星司法鉴定所出具的退案函写明：”因本所无此方面专科鉴定人，无法进行鉴定”；吉林常春司法鉴定所的退案说明中写明：”依现有资料和我所的技术能力无法做出明确结论”。可见，上述两个鉴定机构退案的主要原因系该鉴定机构基于技术能力的原因无法鉴定，不能以此推断出鸣正司法鉴定中心亦无此技术能力。在二次鉴定不能，中心医院又没有提供确实充分的证据证明其不存在医疗过错的情况下，一审法院参照鸣正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》作出判决并无不当。
中心医院主张吉林雾凇司法鉴定所出具的鉴定意见书程序违法，不应作为认定案件事实的依据，但我国《司法鉴定程序通则》中并没有关于鉴定机构在鉴定过程中必须通知全体相关当事人到场以及其他当事人具有陈述、申辩等权利的规定。关于回避问题，《司法鉴定程序通则》中有”司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避”的规定，而本案中并不存在上述情况。关于鉴定中引用的鉴定资料以及鉴定结论，系鉴定人员运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，中心医院并未提供确实充分的证据证明该鉴定结论不符合法律规定，故本院对中心医院的上述主张不予支持。
综上所述，李公江、钟淑珍、中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
李公江、钟淑珍缴纳的二审案件受理费2278元，由李公江、钟淑珍负担；吉林市中心医院缴纳的二审案件受理费7049元，由吉林市中心医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
代理审判员 赵 靖
代理审判员 荆媛媛
二〇一七年一月十七日
代理书记员 王 琪