河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终1437号
上诉人（原审原告）：马少波，男，汉族，1978年5月22日出生，现住北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）：邯郸市千鑫商贸有限公司，住所地邯郸市邯山区光明大街79号。
法定代表人：罗红军，该公司总经理
委托代理人：刘晶晶，河北浩博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽金麦乐面业有限公司，住所地安徽省阜阳颖东经济开发区阜蚌路699号。
法定代表人：王强，该公司总经理
委托代理人：高景贺，河南文峰律师事务所律师。
上诉人马少波因与被上诉人邯郸市千鑫商贸有限公司（以下简称千鑫商贸公司）、安徽金麦乐面业有限公司（金麦乐面业公司）产品责任纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2015）邯山民初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理认定，马少波于2014年3月21日、26日、4月10日、4月28日在千鑫商贸公司下属的分店农林店、千鑫店购买了“三九企业集团”品牌猴菇食用菌类酥性系列饼干、无蔗糖型食用菌类酥性系列饼干、无糖型食用菌类酥性系列饼干。上述产品外包装上标示了“特别添加橄榄油”、“无糖型”、“无蔗糖”字样，但未予标注添加量或在成品中的含量。邯山区工商管理局于2015年1月16日告知原告，经调查认为千鑫商贸公司销售的“999猴菇无蔗糖型食用菌类酥性饼干”、“999猴菇无糖型食用菌类酥性饼干”、“999猴菇食用菌类酥性饼干”，违法了《中华人民共和国食品安全法》第四十二条第一款（九）项之规定，属销售食品标签不合格行为，依据《食品安全法》第八十六条第（二）的规定，责令当事人停止违法行为，并对当事人做出了行政处罚。马少波认为被告除应当受到行政处罚外，还应当返还货款并10倍赔偿，故诉至法院。
一审法院认为，食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全。根据《中华人民产品质量法》第十四条规定“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体××人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”邯山区工商行政管理局行政处罚认定销售者千鑫商贸公司销售的涉案产品是不合格食品，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条“?依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货”之规定，对原告马少波的退货请求予以支持。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”，该条款的10倍赔偿的前提是在该条第一款规定“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”的基础上成立的一种针对生产不安全食品（如非法添加、滥用食品添加剂等危害食品安全行为）的惩罚性赔偿责任，是基于损失赔偿的延伸；其次该条款10倍赔偿的对象是不安全食品，对于什么是安全食品的概念，《中华人民共和国食品安全法》第九十九条做出了解释，即“本法下列用语的含义：……。食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。……”，也即不符合《中华人民共和国国家标准食品安全国家标准预包装食品标签通则》GB7718-2011的食品并不一定是不安全的食品。邯山区工商行政管理局行政处罚认定销售者千鑫商贸公司销售的涉案产品是不合格食品而不是不安全食品，马少波也未提供证据证明该产品其已经食用对其人身或财产造成损害、也未能证明该预包装未标注配料或成分的添加量或在成品中的含量存在产品质量，对其人身、财产有不合理的危险，以致造成其人身、财产受损；再者该案生产商为三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白食品分公司，马少波起诉金麦乐面业公司无法律依据，综上，马少波要求两被告十倍赔偿无法律依据，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条、《中华人民共和国产品质量法》第十四条、第十五条、第二十八条、第二十九条、第三十条、三十一条、第九十六条、《中华人民共和国食品安全法》第九十六条、第九十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，遂判决：一、原告马少波于本判决生效之日起15日内退还被告邯郸市千鑫商贸有限公司“三九企业集团”品牌猴菇食用菌类酥性系列原味饼干、无蔗糖型食用菌类酥性系列饼干、无糖型食用菌类酥性系列饼干共计42盒，被告自收到原告马少波退货的同时返还原告马少波3586元。二、驳回原告马少波的诉讼请求。案件受理费1041元，由马少波负担94元，千鑫商贸公司负担947元。
宣判后，上诉人马少波不服一审判决，提出上诉，主要上诉理由为：
1、一审法院未对涉案产品是否符合强制性的食品安全标准予以认定。涉案产品“特别添加橄榄油”违反了《食品安全国家标准预包装食品标签通则GB7718-2011》第4.1.4.1第4.1.4.2的规定，声称“无糖”“无蔗糖”违反了《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则GB28050-2011》第4.2的强制标示内容。
2、一审法院认定实际损害为赔偿的构成要件没有法律依据。最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，消费者向销售者主张支付价款十倍赔偿金并不以造成损害结果为前提。
3涉案产品明显的违反了《食品安全国家标准预包装食品标签通则GB7718-2011》、《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则GB28050-2011》强制性食品安全标准，符合《食品安全法》第九十六条第二款的十倍赔偿要件，一审法院认定赔偿的前提要件是“不安全食品”没有法律依据。
4、涉案产品违反了食品安全标准对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求，并非“标签瑕疵”。
5、涉案产品是金麦乐面业公司生产加工的，委托生产企业是三九企业集团兰考葡萄酒有限公司蛋白食品分公司，马少波对受委托生产企业提起诉讼，依法有据。请求二审法院撤销一审判决第二项内容，改判支持给付上诉人十倍赔偿35860元。
被上诉人金麦乐面业公司答辩称：
1、马少波上诉称“一审法院未对涉案产品是否符合强制性的食品安全标准予以认定”与事实不符，一审判决审理查明部分和本院认为部分都载明了“邯山区工商管理局调查认为邯郸市千鑫公司销售的‘999猴菇无蔗糖型食用菌类酥性饼干’、‘999猴菇无糖型食用菌类酥性饼干’、‘999猴菇食用菌类酥性饼干’属销售食品标签不合格行为”的内容。
2、“特别添加橄榄油”的产品，已经在配料表中明确标识有橄榄油成分。关于在外包装上标注“无糖型”，“无蔗糖型”的产品。依据GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》4.1.4.3项：食品名称中提及的某种配料或成分而未在标签上特别强调，不需要标示该种配料或成分的添加量或在成品中的含量。因此，该食品未标注糖和蔗糖的添加量和含量并不违反该通则。
3、马少波没有证据证明涉案产品存在对人身财产有不合理的危险。新修订的《食品安全法》第一百五十条规定：“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，因此，标签的瑕疵并不属于食品安全的范围，马少波要求千鑫商贸公司或金麦乐面业公司进行十倍赔偿，缺乏依据。
4、涉案产品明确标明委托生产厂商是三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白食品分公司，涉案产品的包装也由该公司负责，马少波起应起诉三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白食品分公司。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人千鑫商贸公司答辩称：
1、千鑫商贸公司已尽到了合理的进货审查义务，有理由认为涉案产品符合食品安全。千鑫商贸公司对该产品的供货商邯郸市丛台区双龙商贸有限公司的食品流通资质、生产者金麦乐面业公司的食品生产许可资质，进行了严格的审查，供应商提供了安徽省粮油制品及烟酒类产品质量监督检验中心出具的各个型号产品的合格《检验报告》，千鑫商贸公司已尽到进货查验的义务。
马少波于购买产品后，向国家卫生和计划生育委员会提出了信息公开申请，国家卫生和计划生育委员会才对《预包装食品标签通则》及《预包装食品营养标签通则》进行公开。可见该通则内容仅有专业机构及行政机关才清楚。千鑫商贸公司并非专业的鉴定检验机构，因自身能力范围有限，无法鉴别是否属于产品标签瑕疵，不明知也无能力明知该产品是否存在标签问题。
2、千鑫商贸公司销售的产品不违反食品安全法及食品标签通则，不应承担十倍赔偿责任。“特别添加橄榄油”的产品，已经在配料表中明确标识有橄榄油成分。关于在外包装上标注“无糖型”，“无蔗糖型”产品。依据GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》4.1.4.3项：食品名称中提及的某种配料或成分而未在标签上特别强调，不需要标示该种配料或成分的添加量或在成品中的含量。因此，该食品未标注糖和蔗糖的添加量和含量并不违反该通则。
3、马少波并没有实际发生损失，要求生产者或销售者承担十倍赔偿金没有法律依据。新的食品安全法规定，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的，不属于十倍赔偿的范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新的证据。
经审理查明：二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。……生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。本案中，邯山区工商行政管理局的行政处罚已认定千鑫商贸公司销售的涉案产品属销售食品标签不合格行为，并责令当事人停止违法行为，且对当事人做出了行政处罚。根据邯山区工商行政管理局的行政处罚，可以认定马少波在千鑫商贸公司购买的涉案产品标签存在瑕疵，故马少波要求退还货款的诉讼请求，应予支持。但马少波没有证据证明涉案食品标签上的瑕疵影响食品安全，其要求给付十倍赔偿的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
本案涉案产品的生产商为三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白食品分公司，马少波起诉受委托加工企业金麦乐面业公司，没有法律依据。行政机关已就涉案产品对千鑫商贸公司作出行政处罚，故涉案产品应由行政机关依法作出处理，且马少波起诉也未主张退货，一审判决将涉案产品退还千鑫商贸公司不妥，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国食品安全法法》第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2015）邯山民初字第423号民事判决第二项；
二、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2015）邯山民初字第423号民事判决第一项为：邯郸市千鑫商贸有限公司于本判决生效之日起十日内退还马少波货款3586元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1041元，二审案件受理费605元，均由邯郸市千鑫商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁国华
审 判 员 徐世民
代理审判员 贾梅录
二０一六年四月二十八日
书 记 员 李 陽