河南省郑州市中原区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫0102行初49号
原告赵正军，男，1973年9月13日出生，汉族，现住郑州市。
被告郑州市工商行政管理局二七分局，住所地郑州市政通路30号。
法定代表人孟文建，职务局长。
委托代理人杨建平，郑州市工商行政管理局二七分局工作人员。
委托代理人何凯，郑州市工商行政管理局二七分局工作人员。
第三人郑州顶津食品有限公司，住所地郑州市二七区马寨镇，
法定代表人张百清，职务董事长。
委托代理人王学志，郑州顶津食品有限公司工作人员。
委托代理人李小平，郑州顶津食品有限公司工作人员。
原告赵正军不服被告郑州市工商行政管理局二七工商分局（以下简称二七工商分局）行政处罚决定，于2016年1月14日向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月14日立案后，于2016年1月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因郑州顶津食品有限公司（以下简称郑州顶津公司）与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案。原告赵正军，被告委托代理人杨建平、何凯，郑州顶津公司委托代理人王学志、李小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵正军诉称，原告因向被告举报郑州顶津食品有限公司未获许可擅自销售食品，要求处罚。被告2015年9月30日告知原告罚款200000元。原告认为，本案中被告认定事实不清，帮助第三人重责轻罚，致使原告合法权益受损，国家财产遭受重大损失。被举报单位长期非法经营十余种违法食品，拒不配合调查，属从重处罚情形，被告认定为立功表现，实属故意渎职。请求法院撤销被告对原告举报郑州第三人作出的处罚决定以及责令被告重新作出处罚决定。
原告向本院提供了以下证据、依据：
第一组证据：1、购物凭证3份，证明原告多次购买第三人违法销售的食品，侵害原告的合法权益；也证明第三人给丹尼斯销售的还有冰糖雪梨、世纪联华销售的有冰红茶、易初莲花销售的有经典奶茶、饮养奶咖、悦家公司销售的桂圆枸杞、华润万家销售的经典奶茶、冰红茶、大商超市销售的鲜果橙。这些事实第三人均向被告进行了隐匿和欺骗；
2、经典奶茶（2013年，吴江顶津生产）、冰糖雪梨（2013年，天津顶津生产）、冰红茶罐装310ml（2013年，天津顶津生产）、鲜果橙实物（2014年5月、天津顶津生产）证明郑州顶津向被告所述2014年3月24日推广新品仅购进一批饮料的陈述，隐瞒了违法事实。
第一组证据证明涉案产品一直在生产、销售，第三人所述不再生产、滞销也是向法庭隐瞒事实。
第二组证据：3、举报书、转办单各一份，证明原告举报事项包括外文不对应、没有批次检验报告、未验明标识事项，被告故意隐匿了原告的举报事项，包庇第三人
第三组证据：4、询问通知书4份，证明第三人态度蛮横、拒绝、拖延检查；
5、询问笔录12月30日，证明本案第三人拒不配合被告调查询问，证明第三人签订有购销合同，但至今拒不提供、一问三不知；
6、丹尼斯长江店现场笔录、2014年9月9日2点至4点证明被告现场查获的违法食品桂圆枸杞证明第三人拒不配合检查、提供资料，被告从其他当事人入手检查；
7、询问通知书丹尼斯长江店2014年12月25日，证明第三人拒不配合检查、提供资料，被告从其他当事人入手检查；
8、第三人和丹尼斯公司销售合同，证明丹尼斯按照被告的要求提供了违法食品的合同，第三人至少从2012年7月1日开始销售违法食品，第三人隐瞒事实、被告包庇违法行为；
9、郑工商行复决（2015）683号，证明原告2014年8月5日，原告向中原工商局举报康师傅鲜果橙水果饮品，该局查明供货人系第三人移送被告处理。2014年8月12日，原告向省工商局举报第三人鲜果橙水果饮品未按批次检验合格、无证销售。被告并按处理，2014年12月30日延期处理。该复议决定被告称“被调查对象采取各种方式不配合调查取证，取证困难、行政相对人推诿拖延或者一问三不知”，证明第三人没有积极配合调查、拒不接受检查。
第三组证据证明被告故意包庇、第三人隐匿违法事实，不配合检查。
第四组证据：10、郑工商管城字（2015）058号告知书：证明第三人隐瞒了其销售康师傅冰红茶（天津生产、罐装）和销售给华润万家的违法事实，也证明2015年仍在继续销售违法食品、还证明第三人销售冰红茶有外文无对应汉字违法事实；
11、（2015）二七行初字第107号，证明第三人康师傅绿茶HI违法；
12、（2015）郑行终字第186号，证明第三人康师傅绿茶绿字、净含量等违法；
13、处罚决定2份、证明第三人销售桂圆枸杞分别因为营养成分表、食品添加剂违法被实施处罚、本案隐匿了该违法经营的食品
第四组证据证明第三人5次违法，屡查屡犯，屡教不改，藐视中国法律，应当从重处罚。
依据：1、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准（试行）》第十条第五项；
2、《河南省人民政府关于规范行政处罚裁量权的若干意见》（豫政（2008）57号）；
3、最高检典型案例：应罚未罚的金额可以计算为渎职行为造成的损失。
被告二七工商分局辩称，一、被告接到原告举报后，于2014年9月3日立案调查。经查，当事人郑州顶津公司在未办理食品流通许可证的情况下，为了配合顶津集团公司新产品、新口味的市场初期推广，于2014年3月24日从天津顶津食品有限公司（以下简称天津顶津公司）购进由该公司生产的饮料。至2014年9月4日被被告查处时，当事人销售货值共计152095.55元，违法所得共计14029.51元。2015年1月16日，当事人郑州顶津公司办理了食品流通许可证。
以上事实由案件来源登记表、对当事人进行检查的现场检查笔录、2015年8月17日对当事人郑州顶津公司委托人李小平所作询问笔录、当事人提供的进销货发票、当事人提供的销售发票、天津顶津公司出具的证明、当事人提供的身份证复印件、营业执照复印件、委托书、拍摄的涉案商品照片、食品流通许可证等证据为证。
二、被告依据所查明的事实，认为当事人销售商品违法所得应当依照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条之规定，即销售收入-购进价款-
已缴纳税款=14029.51元，货值金额共计152095.55元。
但是，当事人郑州顶津公司在收到被告依法作出的《郑州市工商行政管理局二七分局行政处罚听证告知书》后，提出减免申请。后，被告对该减免申请进行了核查，认为：当事人已办理食品流通许可证，当事人主动自查、自主发现其他涉案产品，有立功表现，销售的产品是为了协助新产品推广的合格产品，且违法行为未造成危害后果。故被告依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，决定减轻处罚。
最终，被告依照《中华人民共和国食品安全法》第八十四条之规定，决定对郑州顶津食品有限公司处罚如下：1、没收违法所得14029.51元；2、罚款200000元。
三、被告作出行政处罚的程序合法。被告在收到原告举报后，依照《工商行政管理机关处罚程序规定》第十七条，在法定时间内决定立案。但是由于本案案情特别复杂，故又依照《工商行政管理机关处罚程序规定》第五十七条先后两次进行了延期。在调查过程中，被告又严格依照《工商行政管理机关处罚程序规定》的相关规定进行了调查取证。最终，被告又依据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第八十四条和《工商行政管理机关处罚程序规定》五十四条作出了处理结果，并按照《工商行政管理机关处罚程序规定》五十八条及时告知了原告处理结果。
综上所述，被告在处理本案件过程中，事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，理应维持。故请求人民法院驳回原告诉讼请求。
被告二七工商分局向本院提交了以下证据、依据：
第一组证据：1、案件来源登记表，证明被告于2014年8月25日收到原告举报的事实；
2、对当事人进行检查的现场检查笔录及询问通知书；
3、2015年8月17日对郑州顶津公司委托人李小平所作询问笔录；
第一组证据证明1、被告在接到原告举报后积极履行法定职责，对其举报的相关情况进行查证的事实；2、被告对原告举报进行调查程序合法。
第二组证据：1、当事人提供的进货发票；
2、当事人提供的销售发票；证据1、2证明1、被告积极履行法定职责；2、被告认定的进货品种、数量、单价及进货金额具有事实依据。
3、天津顶津公司出具的证明；
4、当事人提供的身份证复印件、营业执照复印件、委托书；
5、拍摄的涉案商品照片；
证据3-5证明1、被告积极履行法定职责；2、被告认定的违法情况具有事实依据。
第三组证据：1、食品流通许可证；
2、郑州顶津公司出具的减免申请；
3、郑州顶津公司出具的减免申请；
第三组证据证明1、被告积极履行法定职责；2、被告认定行政处罚相对人具有减轻情节具有事实依据。
第四组证据：1、立案审批表；
2、2014年12月2日延期审批表；
3、2014年12月12日并案审批表；
4、2014年12月30日集体讨论记录；
5、案件核审表；
6、案件调查终结报告；
7、行政处罚建议审批表；
8、2015年9月22日集体讨论记录；
9、听证告知书；
10、2015年9月25日集体讨论记录；
11、行政处罚决定审批表；
12、行政处罚决定书及送达回证；
13、案件处理结果告知书及邮寄回执；第四组证据证明1、被告严格依照《工商机关处罚程序规定》的要求履行了自己的法定职责。
依据：
1、《中国人民共和国食品安全法》（修订前）第五条、二十九条、八十四条；
2、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七、四十六条；
3、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》；
4、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》；
5、《河南省工商行政管理机关重大、复杂行政处罚案件集体讨论决定办法》；
6、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》。
第三人述称：郑州顶津公司主要生产和销售康师傅品牌系列饮品，公司自成立之初严格依据法律规定办理了营业执照、组织机构代码证、生产许可证等相关资质，自公司制成立以来守法经营，公司自成立以来生产康师傅产品未发生过食品安全问题，未产生过相应的社会危害，至今未发生过损害消费者身体健康和危害的事情，针对原告提出的诉讼请求以及依据没有事实证据、没有法律依据，请求法院依法驳回原告诉请。
第三人向本院提交了以下证据：增值税发票。
经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见如下：对第一组证据真实性无异议，这些证据不是本案的证据，是原告与2015年1月向二七区法院诉被告未对第三人销售的桂圆枸杞、陈皮酸梅汤一案的证据材料。
对第二组证据中1、2均不具备真实性、合法性，不是原件，且第三人没有在复印件上按照法律的要求注明提供人和与原件核对无误，天津顶津公司出具的增值税发票不全。该发票的数额为144701元与被告所认定的货值和违法所得不符。在第三人出具的销售货物清单上显示的有第三人销售的含有冰糖雪梨、乌龙茶、桂圆枸杞、蜂蜜柚子等，有天津顶津等其他公司生产的非法食品，第三人未如实陈述，隐匿违法事实；证据3中的说明均系第三人单方虚假陈述，被告没有按照法律规定查证属实，其不得作为证据使用。在第三人9月15日的情况说明，公司票据由财务统一管理无法提供，说明第三人不配合调查，在第三人6月15日的情况说明中第三人自述2013年1月17日至2015年1月16日该公司从天津顶津公司调拨销售鲜果橙等7种食品，这与第三人在询问笔录中陈述的2014年3月24日购进一批鲜果橙等食品不符，第三人故意隐瞒事实，故意欺骗执法机关；证据4真实性无异议，其中检验报告中每日C水晶葡萄葡萄汁饮品、每日C红葡萄葡萄汁饮品、每日C鲜果橙、橙汁饮品的检验报告注明生产日期为2014年4月14日，签发日期为7月7日与第三人在询问中所述的2014年3月24日购进不符；证据5中每日C水晶葡萄葡萄汁饮品、每日C红葡萄葡萄汁饮品都是第三人弄虚作假提供，该三份包装并非食品仅仅是标签（未使用的标签，没有生产日期的标签），生产厂家并非天津顶津公司而是杭州顶津公司、广州顶津公司，被告均无查明上述问题。
对第三组证据中1、真实性无异议，是原告在二七法院诉被告拒不对第三人销售康师傅桂圆枸杞一案中，因为被告和第三人从不知需办理许可证，在被告调查中第三人通过各种手段办理流通许可证，该证只能证明第三人在行政机关的调查中改正了违法行为是法定的义务，不属于立功的表现和被告认定的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第一款的情形，其中被告试图想说明第三人符合主动消除违法行为所产生的违法后果，但是第三人并没有消除违法行为的“危害后果”。
对第四组证据中1、立案审批表（225号）、延期审批表、集体讨论记录质证意见同第一组证据证据1、2；对证据1-4真实性无异议，是从原告诉被告桂圆枸杞案中来；对证据11认为被告没有进行法定的核审程序；对证据5-11真实性无异议，从被告的案件审批表中可以看出，重大案件没有进行核审，没有进行法定职责；对证据12、13真实性无异议，处罚决定书中货值认定和违法所得认定没有事实根据，处罚决定书中载明的从天津第顶津公司购进由该公司生产的饮料与第三人出示的葡萄汁的标签载明厂家（广东、杭州）不符，被告没有依照《行政处罚法》的规定责令第三人改正违法行为。
第三人对被告提供的证据质证意见如下：
对第一组证据合法性、真实性、关联性无异议；
对第二组证据中1、2真实性、合法性无异议；证据5，第三人从天津顶津公司购进商品是为了配合集团公司新品销售和推广（第三人和天津顶津公司同是康师傅集团下属企业，均生产和销售康师傅系列饮品产品；因新产品市场需求不稳定、不确定，公司在推广新品时采取全面市场铺货，少量供货，集中生产的方式，如后续市场需求得到确认新产品会本地化生产供应）。第三人从天津顶津公司购进了7种产品（证据2），该批次产品进入流通领域后即销售完毕，但因市场其他区域滞销后续就没有再生产。
对第三组证据合法性、真实性无异议。
对第四组证据合法性、真实性无异议。
被告对原告提供的证据质证意见如下：
对第一组证据中1、真实性、关联性、证明目的有异议，只能说明原告在这些店购买过康师傅的一些产品，但是与本案所要审判的内容无关；证据2关联性和证明目的有异议，只能证明曾经天津顶津公司、吴江顶津公司生产过该产品与本案无关。
对第二组证据中3、举报书恰恰证明被告在收到原告举报后及时作出了相关的立案，履行了法定职责，而其他内容不是本案审理范围，原告是对我方做出处罚决定提起诉讼，而转办单与本案没有关系。
对第三组证据中4-8真实性无异议，被告在本案中向法庭提交的证据是被告作出行政处罚的相关定案的证据材料，而原告所提交的证据4-8是被告在调查过程中出具的相关证据，但与作出行政处罚没有联系，仅是被告在行政调查过程中一种程序手段，并不作为本案争议的行政处罚的定案证明；证据9真实性无异议，但是该复议决定被告已经履行了该复议决定，至于案件复杂、取证困难我方在2014年8月已经立案，原告提起行政复议时间为2015年，在案件调查时确实出现取证困难情况，但是导致该取证困难情况出现是由于第三人相关审批手续、内部管理流程所限，该案件我方作出处罚结果时，第三人提出的理由是合情合理的，并不是拒不配合，而是有理由的暂不配合，我方在作出处罚决定后参考第三人的减免申请。
对第四组证据不在本案审理范围之内，与本案没有关联性；证据11、12判决没有生效证明，真实性存异议。
第三人对原告提供的证据质证意见如下：
对第一组证据中1、2真实性、关联性、合法性有异议，购物小票与第三人无关，小票没有加盖公章不能作为证据，小票上的产品与第三人没有关联性，不能证明食品是第三人出售；原告所提供的包装盒，在市场都能购买到，并不能证明是第三人销售、生产。
对第二组证据中3和第三组证据中证据4-6，真实性、合法性有异议，因为都是复印件；证据8真实性、合法性有异议，因为都是复印件，不能证明第三人销售过其他公司的产品，该合同显示第三人是生产商，与本案无关；证据9质证意见同4-6和被告质证意见。
对第四组证据真实性无异议，关联性、合法性有异议，与本案无关。
原告对第三人提供的证据认为其证据不完整，不是整本或者整打的。
被告对第三人提供的证据无异议。
综合以上质证意见，本院对原、被告及第三人提交的证据与本案有关联性，且客观真实，具有合法性，本院予以确认。
经审理查明，2014年8月25日，原告向被告举报称郑州顶津公司未经许可擅自销售由天津顶津公司生产的饮料。2015年9月3日被告对郑州顶津食品有限公司未经许可擅自从事饮料流通销售的行为予以立案查处。被告查明，第三人在未办理食品流通许可证的情况下，为了配合顶津集团公司新产品、新口味的市场初期推广，于2014年3月24日从天津顶津公司购进由该公司生产的饮料。至2014年9月4日被被告查处时，第三人销售货值共计152095.55元，违法所得共计14029.51元。2015年1月16日，第三人办理了食品流通许可证。被告依据所查明的事实，认为第三人销售商品违法所得应当依照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条之规定，即销售收入-
购进价款-
已缴纳税款=14029.51元，货值金额共计152095.55元。第三人在收到被告依法作出的《郑州市工商行政管理局二七分局行政处罚听证告知书》后，提出减免申请。被告对该减免申请进行了核查，认为：当事人已办理食品流通许可证，当事人主动自查、自主发现其他涉案产品，有立功表现，销售的产品是为了协助新产品推广的合格产品，且违法行为未造成危害后果。故被告依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，决定减轻处罚。2015年9月28日，被告作出郑工商二七处字（2015）230号行政处罚决定书，内容为“经查，当事人郑州顶津食品有限公司在未办理食品流通许可证的情况下，为了配合顶津集团公司新产品、新口味的市场初期推广，在2014年3月24日从天津顶津公司购进货款共计：144701.00元的由该公司生产的康师傅鲜果橙、康师傅茉莉蜜茶、康师傅冰红茶、每日C鲜果橙、每日C水晶葡萄、每日C红葡萄、康师傅茉莉清茶等饮品进行销售。当事人在未经办理食品流通许可证的情况下，擅自从事饮料流通的经营活动，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款的规定，属于未经许可擅自从事饮料流通经营活动的违法行为。至2014年9月3日被二七工商分局查处时，当事人销售的上述产品，被告认定货值金额共计152095.55元，违法所得共计14029.51元。第三人2015年1月16日办理了食品流通许可证。经被告调查核实，当事人已办理食品流通许可证，当事人主动自查、自主发现其他涉案产品，有立功表现，销售的产品是为协助新产品推广的合格产品，且违法行为未造成后果，符合《行政处罚法》第二十七条的规定，对当事人的上述意见被告予以采纳，当事人的违法事实清楚，证据确凿充分。依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定，被告决定对当事人处罚如下：一、没收违法所得14029.51元；二、罚款200000元。”原告对被告的行政处罚不服，来院起诉。
本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。关于配合行政机关查处违法行为有立功表现的，是当事人以实际行动对违法行为予以补救的最积极的体现，包括揭发检举违法行为，向行政机关主动提供材料和案件线索，积极做有关当事人的工作，使行政机关的查处工作进展顺利、效果明显。被告认为第三人已办理食品流通许可证，主动自查、自主发现其他涉案产品，且违法行为未造成危害后果，即适用上述关于立功表现的规定，对第三人作出减轻的处罚决定，而从本案的证据来看，并不能证明第三人有立功表现。《食品安全法》第八十四条的规定，违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款，被告对第三人的处罚远低于法律规定，故被告作出的处罚决定缺乏事实依据、适用法律、法规错误、处罚明显不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第六项，判决如下：
一、撤销被告郑州市工商行政管理局二七分局于2015年9月28日作出郑工商二七处字（2015）230号行政处罚决定书；
二、责令被告郑州市工商行政管理局二七分局于判决生效后60日内针对第三人郑州顶津食品有限公司重新作出处理决定。
案件受理费50元，由被告郑州市工商行政管理局二七分局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 李 宁
人民陪审员 陈丰霞
人民陪审员 于俊霞
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 郝英邑
附相关法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。