贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终514号
上诉人（原审原告）：胡爱军，女，1966年2月12日生，汉族，浙江省江山市人，住贵州省贵阳市观山湖区。
上诉人（原审被告）：贵州科之杰新材料有限公司，住所地贵州省黔南州龙里县谷脚工业园区。
法定代表人：麻秀星，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁荟德，贵州华顿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李声国，贵州华顿律师事务所律师。
上诉人胡爱军因与上诉人贵州科之杰新材料有限公司（以下简称材料公司）劳动争议纠纷一案，不服龙里县人民法院(2016)黔2730民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
胡爱军上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审查明事实有误，体现在1，上诉人于2010年5月起就与被上诉人签订了劳动合同，约定实行基本工资加提成制，原判决遗漏了这一事实，认定2012年才签订合同是错误的；2、一审认定被上诉人应支付的14万元提成包含在工资表内是错误的，上诉人虽然在一审庭审中认可了工资表载明的工资已足额发放，但该14万元并不包含在工资表中，上诉人在一审中提交了聘约、工作记录、客户回款单，足以形成证据锁链，证明上述事实，而被上诉人未向法庭提交任何证据，故该14万元应予认定，原审未予认定错误。其次，一审适用法律错误，体现在1、原审以劳动合同到期，上诉人未向被上诉人提供劳务为由，认定上诉人与被上诉人自2012年至今未形成劳动关系是错误的；2、原审判决未查明上诉人的应得提成，该提成在被上诉人的自动化办公系统中电子合同中可以证明，因该合同是电子数据，无须被上诉人签章，而被上诉人作为该份电子数据的持有人和管理人，从客观实际出发，上诉人是不可能提交原始数据的，对提成的问题应该由被上诉人进行举证，被上诉人不举证即应承担举证不能的不利后果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，应推定上诉人的主张成立。因此原审适用法律错误。综上，恳请二审查明事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。
材料公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：首先，被上诉人在本案中的诉讼请求与其在2015年1月起诉的诉讼请求不一致，双方的合同是2015年2月1日到期，被上诉人申请仲裁的时间应该是合同期满后一年内提起，但其却在2016年4月18日才申请劳动仲裁，明显过仲裁诉讼时效，根据相关法律规定，过仲裁时效后再提起诉讼，其请求不应得到支持；其次，一审认定被上诉人2014年11月起至2015年2月1日就未再向上诉人提供劳动，故上诉人不应向被上诉人支付基本工资4950元。综上，恳请二审依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
材料公司对胡爱军的上诉请求二审辩称：首先，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请二审予以驳回。
胡爱军对材料公司的上诉请求未进行书面答辩。
胡爱军向一审法院提出诉讼请求：1、判决确定原被告之间的劳务合同为无固定期限劳动合同；2、判决被告支付原告应得工资28050元（2014年10月起，计算17个月），应得提成14万元，共计168050元；3、判决被告支付原告应得工资25%的赔偿费用（140000元×25%=35000元）；4、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年1月，原告应聘到被告处工作，并担任遵义地区营销部负责人。2012年2月1日，原、被告签订《劳动合同》、《劳动合同附件协议》等相关协议。双方在合同中就合同期限及工资待遇等进行了详细约定。其中，合同期限为2012年2月2日至2015年2月1日；工资由基本工资（1650元／月）和业务提成两部分构成。2013年，原告全年应发工资合计：527175.38元，实发工资合计：415201.46元。2014年1月至10月，原告应发工资合计：94330.27元，实际发放工资合计：80543.82元；实发工资为应发工资[包括岗位工资、绩效工资（其中2013年332497.52元、2014年1-9月81823.01元）年终奖（其中2013年157687.86元）、加班工资、生产补贴、伙食、夜餐、住房、差旅、电话补贴、防暑降温费、过节费）扣除养老保险、失业保险、医疗保险、公积金、考勤扣款、其他罚款、计税工资、代扣电话费/油费、个人所得税、其他扣款后所得。原告确认已领取上述款项。2013年10月，因原告负责的遵义片区存在虚开增值税发票的现象被公安机关立案侦查。2014年9月11日，被告通过面谈记录的方式告知原告协助调查虚开增值税发票一事，同时要求原告从2014年9月12日起到被告位于龙里的工厂进行脸相打卡考勤上班，并告知如果连续3天未打卡考勤，按公司制度旷工3天，可解除劳动合同。面谈过程中，原告当即提出因女儿做手术需请假十天。2014年9月21日，原告通过顺丰速运向被告厦门总公司负责人寄送《致总公司蔡总的一封信》。2014年9月24日，原告通过顺丰速运向劳动保障部门寄送《劳动保障监察投诉书》。2014年10月20日，原告向龙里县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求：1、被申请人（被告）恢复申请人（原告）的营销部工作岗位；2、被申请人支付申请人2011年6月起未签订劳动合同的11个月双倍工资，即66000元；3、被申请人与申请人补签书面无固定期限劳动合同；4、被申请人补发申请人被停止工作期间的工资；5、被申请人向申请人支付应得工资的赔偿费用。2014年12月1日，龙里县劳动人事争议仲裁委员会作出(2015)龙劳人仲裁字第2号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。2015年1月7日，原告不服该仲裁裁决书诉至一审法院，请求判令：1、确认被告2014年9月11日停止原告营销部岗位的行为属于违反劳动合同的违约行为，并恢复原告营销部岗位的工作；2、确认从2011年2月1日起原、被告之间视为签订无固定期限劳动合同，并判令被告立即与原告补签无固定期限劳动合同；3、被告支付原告双倍工资共计66000元（从2011年2月1日起至起诉之日共计11个月）；4、被告赔偿原告经济损失8万元，并按照标准赔偿直到恢复劳动岗位之时止（从2014年9月起按照原告营销岗位的每月收入20000元计算至起诉前4个月）；5、按照原告应得工资25%的标准支付赔偿金2万元；6、诉讼费由被告承担。该案经龙里法院（2015）龙民初字第104号民事判决书判决原被告自动解除劳动合同关系，驳回原告胡爱军的其他诉讼请求；原告不服，向黔南中院提起上诉，黔南中院以（2015）黔南民终字第967号民事判决书，判决撤销龙里法院（2015）龙民初字第104号民事判决书第一项，维持该判决书第二项。黔南中院（2015）黔南民终字第967号民事判决书同时载明：“原告第四、五项诉讼请求未经过劳动仲裁裁决程序，因此不予审理，待劳动仲裁裁决后，若上诉人(胡爱军)不服可另行主张权利，……龙里法院认为双方签订的劳动合同至2015年2月1日期限届满后,应由上诉人(胡爱军)与被上诉人(科之杰公司)按照签订的劳动合同约定自行处理。”2016年4月18日，原告向龙里县劳动人事争议仲裁委员会提交的《劳动争议仲裁申请书》，请求：1、裁决确定申请人与被申请人之间的劳务合同为无固定期限劳动合同；2、裁决被申请人支付申请人应得工资28050元，应得提成14万元，共计168050元；3、裁决被申请人支付申请人应得工资25%的赔偿费用。2016年4月22日，龙里县劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）龙劳人仲不字第34号《不予受理决定书》，决定不予受理。2016年6月27日，原告收到上述《不予受理决定书》。2016年6月28日，原告以原被告2015年2月1日劳动合同期满后，被告超过一年不与原告续签合同，应属于劳动合同法规定的“应当签订书面劳动合同而不签订超过一年，视为签订了无固定期限劳动合同”的情形；被告另差欠原告2014年10月至2016年2月的工资28050元、2013年提成11万元、2014年提成3万元为由，诉至法院，请求判令如其所诉请。另查明：原被告2015年2月1日合同期满后未重新签订劳动合同，原告认可合同期满后未向被告提供劳动。一审法院认为，本案应属于劳动合同纠纷。本案中，2015年2月1日，原被告于2012年2月1日的签订《劳动合同》期限届满后，双方未重新签订劳动合同，原告未向被告提供劳动，双方亦未形成劳动关系，故对原告诉请要求确定“2015年2月1日原被告劳动合同期满至今原被告之间的劳务合同为无固定期限劳动合同”的诉讼请求，不予支持，对于被告称原告该项诉请超过一年仲裁时效的说法，因原告现提起民事诉讼，诉讼时效为两年，故不予采信。因被告未向原告发放2014年11月至2015年2月1日期间的基本工资，故此期间原告诉请的应得工资予以支持，计算为4950元（1650×3），超出部分因原告未向被告提供劳动，故不予支持。原告主张的2013、2014年提成14万元及该款25%赔偿费用的诉讼请求，根据原被告2012年2月1日签订的《劳动合同》约定，原告的工资由基本工资（1650元/月）加提成组成，现原告已确认足额领取被告提供的2013年、2014年1-10月《工资表》中所载的各项工资，而该表同时载明原告2013年绩效工资为332497.52元、年终奖为157687.86元、2014年1-9月绩效工资为81823.01元，结合该表可以表明原告领取的工资中已包含了2013全年及2014年1-9月的提成，原告称本次诉讼主张的14万元提成是被告提供的上述工资表发放的工资以外的部分，因其提供的聘约、工作记录及客户回款单均系复印件、且无被告的签字、盖章，被告亦不认可，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告贵州科之杰新材料有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告胡爱军应得工资4950元；二、驳回原告胡爱军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元（已减半收取），由被告贵州科之杰新材料有限公司。本判决书发生法律效力后，若义务人未按本判决指定的履行期限履行清偿义务，权利人可在义务人履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
二审中，上诉人胡爱军向本院提交了调取其在上诉人材料公司处于2012年至2013年10月期间的销售业绩数额，因上诉人胡爱军认可上诉人材料公司已向其发放了2013年全年的各项收入415201.46元，故其申请调取的证据已无实际意义，本院不再调取。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人胡爱军与上诉人材料公司均认可双方签订了一次固定期限为3年的《劳动合同》，该合同于2015年2月1日到期，合同到期后，上诉人胡爱军就未再向上诉人材料公司提供劳动，故其要求上诉人材料公司与其签订无固定期限的劳动合同，无事实和法律依据；上诉人胡爱军认可上诉人材料公司向其发放工资的截止时间为2014年10月，在合同到期前即2014年11月、12月和2015年1月共三个月上诉人材料公司未提供充分证据证明其已解除与上诉人胡爱军劳动合同，故应向其发放三个月基本工资4950元。上诉人胡爱军上诉请求的赔偿提成的损失，是以提成得到支持为前提，因其未提供证据证明提成的依据，故一审不予支持其提成及提成损失，正确，本院予以维持。上诉人材料公司主张胡爱军提起仲裁已经超过仲裁时效，因为胡爱军申请仲裁，仲裁机构以胡爱军仲裁请求不属于仲裁范围，不予受理，而不是以超过仲裁时效不予以受理，所以，上诉人材料公司主张胡爱军的仲裁请求超过时效理由不成立。
综上，上诉人胡爱军、材料公司的上诉理由均不成立，对其上诉主张，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人胡爱军交纳的二审案件受理费10元，由上诉人柴珠平负担10元；上诉人贵州科之杰新材料有限公司交纳的二审案件受理费10元，由上诉人贵州科之杰新材料有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 熊元伦
审判员 李颖敏
审判员 陈福江
二〇一七年五月二十二日
书记员 李才福