福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云刑初字第78号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人何某某，男，1973年11月1日出生，汉族，初中文化，农民，福建省云霄县人。
辩护人方荣宗，福建必得律师事务所律师。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉（2015）35号起诉书指控被告人何某某犯非法经营罪，于2015年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派代理检察员陈妙娜、颜瑾出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人方荣宗到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2012年清明节期间，被告人何某某委托何某甲（已判刑）在马铺乡境内找地点安装卷烟机生产假烟。经联系后，同年4月18日，被告人何某某及何某甲将载有卷烟机及发电机组的汽车安放在何某乙（已判刑）位于石示头尾自然村山上果园，开始生产假冒香烟。同月21日，该窝点被省联合打假队现场缴获YJ14-22型卷接机一套、495A发电机一台以及一些制造假烟的原辅材料等物品，经鉴定，上述查获的物品总价值为人民币810744元。
认定上述事实，有被告人供述和辩解、同案人的供述和辩解、证人证言、物证、书证、现场勘验、检查笔录及照片等证据。被告人何某某的行为构成非法经营罪，属共同犯罪。出庭公诉人提出，被告人何某某是共同犯罪中的主犯；案发后，被告人何某某自动投案，并能如实供述，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。请求根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条的规定，依法判处。
被告人何某某在法庭上供认了起诉书所指控的犯罪事实，当庭自愿认罪。但辩称，其是受张某某委托经营卷烟机的，张某某承诺让其占20%的干股；其系投案自首，请求对其从轻处罚。
辩护人对起诉书指控的罪名没有异议。提出被告人何某某具有自首、犯罪的作用及社会危害性较小、当庭自愿认罪并自愿缴纳罚金的法定、酌定从轻或减轻处罚的情节，建议对被告人何某某减轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明，2012年清明节期间，被告人何某某委托何某甲在马铺乡枧河村找个地点安放卷烟机。2012年4月6日，何某甲带何某某找上何某乙，提议在何某乙位于马铺乡枧河村石示头尾自然村山上果园安放卷烟机，何某乙表示同意。同年4月18日，被告人何某某及何某甲将载有卷烟机及发电机组的汽车安放在何某乙的果园，生产假冒香烟。同月21日，该窝点被省联合打假队现场缴获汽车二部，车上装有YJ14-22型卷接机一套、495A发电机一台以及一些制造假烟的原辅材料等物品（已判没收）。经云霄县物价鉴定中心鉴定，被查获的卷烟机及发电机组的价值为人民币458000元，其余制假原辅材料价值为人民币352744元，总价值计人民币810744元。
在本院审理过程中，被告人何某某向本院预交罚金人民币
50000元。
以上事实，有公诉机关向法庭提供的由侦查机关依法收集的下列证据为证：
1．证人何某丙证言。2012年4月21日上午10许，马铺乡驻本村工作队员通知他，枧河村石示头尾自然村被查获一台制售假烟机器，他因在枧河小学安装电线，未能按通知及时赶到村部。下午2时许，他赶到被查获的涉假窝点现场帮忙，等打假人员把机器和材料运走后，他才离开。事后，他了解到放置制售假烟的机器和材料的山地是本村石示头尾自然村的何某乙的。何某乙有在那里种植了一些蜜柚，那些制假人员的生产和生活用水也是接何某乙自建的自来水。另外，石示头尾自然村里有一些该制假窝点人员的住处用电也是从何某乙家接的，这些住处是分别向村民何某丁、何某戊、何某己租的。
2．证人何某庚证言。2012年4月21日上午9时许，他及一些村干部在本村搞计生工作时，县打假队员到村里，说是在附近一果林里查获了制售假烟机器和原辅材料，但分不清地界，要求村干部到现场核实。他便随同打假队员及乡干部何木云等人赶到事发地点。经他辨认，现场属枧河村石示头尾自然村的地界，云霄县打假办的人员随后到现场移交了制售假烟的机器和材料。事后，他了解到放置生产假烟的机器和材料的山地是本村石示头尾自然村的何某乙的。何某乙有在那里种植了一些蜜柚，那些制假人员的生产和生活用水也是接何某乙自建的自来水。另外，石示头尾自然村里有一些该制假窝点人员的生活用电也是从何某乙家接的。
3．证人何某辛证言，证实2012年4月中旬，她与丈夫何某壬在南靖县打工，同村的何某乙打电话给她的丈夫说想借他们的空房间用，她丈夫同意，她不知道何某乙借房间要干什么。
4．证人何某癸证言，证实2012年4月21日下午1时许，他骑摩托车载化肥去给自家的柚子施肥，途经本村村民何某乙家的柚子地时，看到很多人围在何某乙家的柚子地附近，他有些好奇地停下摩托车想去看个究竟，因此被民警传唤。他知道停车地点的柚子地是何某乙的。
5．证人张某甲证言，证实她是张某某的妻子，张某某于2012年8月8日因交通事故死亡。她认识民警出示的照片中的何某某。她在家里的时候，何某某与张某某在其客厅坐，张某某问何某某能否在马铺乡找地方安装烟机。何某某和张某某合伙在马铺乡山上安装烟机，后被查获。她只顾在家里煮饭，没有管其丈夫的事情，不知道何时安装、生产、何时被抓获。
6．证人何某子证言，证实他带领弟弟何某某到云霄县公安局投案自首。
7、户籍证明，证实被告人何某某及同案人何某甲、何某乙出生时间等身份的基本情况。案发时三人均已达完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
8、马铺乡枧河村委会出具的证明材料，证实2012年4月21日上午，省联合打假队在枧河村石示头尾自然村山上查获一台套烟机及一些制假材料，制假工场所用的水源系从旁边蜜柚园的水池接来使用的，该果园主是村民何某乙。制假工人做饭的房屋主人是村民何某丁所有，该房屋的电源是从邻居何某乙处的电表接来使用。制假工人居住的房屋系村民何某丑、何某己所有。
9、云霄县烟草专卖局案件移送函、查获制假机械移交清单、物品移交清单，证实省联合打假队于2012年4月21日在马铺乡枧河村山上简易搭盖车内查获卷接机一套、烟丝142包、白沙半成品烟支85件、进口标准件过滤嘴棒35件、水松纸5件、盘纸7件、解放牌农用车及金杯面包车各一辆、发电机组一台等物品，并于同月24日移交云霄县公安局审查。
10．在逃人员登记信息表，证实被告人何某某因涉嫌本案犯罪，被批准逮捕上网追逃。
11．云霄县公安局投案自首证明书，证实2014年8月28日下午，何某某在其哥哥何某子的陪同下到云霄县公安局投案自首。
12．违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表、本院（2013）云刑初字第86号刑事判决书，证实何某某没有前科犯罪记录；同案犯何某甲犯非法经营罪，被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元；同案人何某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币150000元；查获的YJ14-22型卷接机一套、495A发电机一台以及制造假烟的原辅材料等物品，予以没收。
13.火化证、户口注销证明，证实张某某因道路交通事故于2012年8月10日火化，2012年9月10日注销户口。
14.本院收据，证实在本案审理过程中，被告人何某某向本院预交罚金人民币50000元。
15．云霄县公安局物证鉴定室出具的汽车检验鉴定书，证实本案扣押的悬挂闽A5A2**号轻型货车、悬挂粤U706**号面包车的原有的车架号、动机号无法显现。
16．云霄县价格认证中心出具的价格鉴定结论书，证实本案查获的卷接机组一套价值人民币440000元，发电机组1台价值人民币18000元；烟丝142包价值人民币116554元，白沙烟枞85件价值人民币196180元，进口咀棒35件价值人民币28000元，双色水松纸5件价值人民币3750元，进口盘纸7件价值人民币8260元。合计人民币810744元。
17．现场勘验、检查笔录及照片，证实本案非法经营犯罪活动的现场地点、方位及概貌。
18．同案犯何某甲供述，证实2012年清明，他回马铺乡祭祖碰到同乡何某某。何某某问他是否能在石示头尾山上找个地点放烟机，他提议可以放在他堂舅何某乙那边。经他联系何某乙并讲明要安装烟机的事后，何某乙带他们到其家的蜜柚地找地方，最后决定把烟机安装在其蜜柚山上。一切安排好以后，何某某叫一个驾驶员开了一部装有发电机组的丰田车过来，他在半路将丰田车开到山上果园。2012年4月18日晚上，何某某又叫他到平和安厚镇，将一部装有烟机的蓝色农用车带到何某乙的果园。同月21日，烟机被省烟草打假队抓获。考虑到烟机安装在何某乙的果园，其家的房子也被借来用于安顿生产假烟的工人，加上何某乙旁边的旧房子是何某乙出面去借的，公安机关肯定会找何某乙，所以烟机被抓以后，他买了一个手机卡给何某乙使用，叫他出外去避一避，并在何某乙的农行卡上存了2000元供他花销。从当时何某某叫他合股参与、安排烟机生产、务工等事务的过程中，他觉得何某某就是机主。另外，他还辨认了民警出示的现场图上显示的烟机放置的所在山地，并从一组共12张的相片中辨认出上述的何某某。
19．同案犯何某乙供述，供认2012年4月6日，他回村扫墓，堂外甥何某甲带着2位他不认识的男子同乘一辆车来石示头尾村找他，说是要找个空阔的地方安装烟机，并说要先上山看看能否安装。他就带他们到村辖区的几处山地上看了一下，其中有后来安装烟机的他家蜜柚地。至4月中旬的一天，何某甲他们决定在他家蜜柚地当中的路上安装卷烟机，并在烟机安装好以后打电话告诉他，要在他家蜜柚地当中的水池接水，提供给该台烟机生产和工人生活使用，他在电话里答应了。何某甲还说要向他借他以前养猪用的工棚安顿烟机务工的工人及接他家的电，他也答应。同月20日，他回家给蜜柚喷洒农药，何某甲叫他帮忙在村里借一些空置的房子，他就向何某己和何德花借了房子供何某甲使用。次日烟机被省打假队查获了。从何某某的举动中，他认为何某某就是机主。另外，他还从一组共12张相片中准确辨认了何某某就是与何某甲一同去看山地的人。
20．被告人何某某的供述和辩解，供述2012年4月份（清明节时段），张某某叫他在马铺老家找个地方放置烟机生产假烟，他同意。后他让何某甲帮忙找个地方放置烟机。几天后，何某甲告诉他说其堂舅何某乙位于枧河粗石示头尾自然村山上的蜜柚园，靠近平和县地界，很适合放置烟机。他马上与何某甲到该蜜柚园看了一下，觉得地点很好，就找到张某某，张某某让他着手去办，张某某去调烟机。他与何某甲一起去找何某乙，何某乙同意将其蜜柚园和村里的旧房子租给他们使用。4月18日晚上，张某某告诉他烟机已经运到平和县安厚镇马铺交界，让他去接烟机到山上，他就叫何某甲将烟机接到山上的蜜柚园去。4月19日，张某某安排开烟机的师傅和工人过来，他叫何某甲将他们接到山上安排好，当晚开始调试生产，直到4月21日上午烟机被抓。他听到何某乙及何某甲相继被抓后，他逃跑到外地，后得知自己被公安机关上网追逃，于2014年8月28日在哥哥的动员和陪同下到云霄县公安局投案自首。
张某某给他两成的股份，他没有出钱，张某某称设备都是以前就有的，等挣到钱再扣，叫他安排日常事务，其安排生产和销售。
以上证据，经庭审查证、质证属实，证据之间能相互印证，足以认定。被告人何某某在法庭上提出张某某才是经营卷烟机的大股东。经查，该辩解意见未得到同案犯何某甲、何某乙的证实，且张某某现已死亡，其是否参与非法经营的事实不清。该辩解意见的成立与否并不影响对被告人何某某参与非法经营的犯罪事实认定，本院对该辩解意见是否成立不作认定。
本院认为，被告人何某某伙同他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人何某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，所指控的罪名成立，依法应追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人何某某起主要作用，是主犯。案发后，被告人何某某能自动投案，如实供述共同犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。在法庭上，被告人何某某能自愿认罪，其亲属积极替其预交部分罚金，可视为被告人何某某的悔罪表现，且被告人何某某属初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。被告人何某某及其辩护人提出对被告人何某某从轻、减轻处罚的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。但根据被告人何某某犯罪情节及其在共同犯罪中的作用，不宜对其宣告缓刑。辩护人建议对被告人何某某适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第九条第一款、第二款、第三款，及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币250000元。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳（已预交50000元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2017年8月27日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林国清
代理审判员 刘惠贤
人民陪审员 蔡国伟
二〇一五年六月十六日
书 记 员 朱丽敏
附本案适用相关法律及司法解释条文：
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、
销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
第二款本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
第三款本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。