吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉02刑终140号
原公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丛亮，吉林省吉林市人，大学文化，中共党员，户籍所在地吉林市，住吉林市，公民身份号码×××。因超越批准的采矿区范围开采山皮石，于2012年3月9日被吉林市国土资源局责令停止违法行为，没收违法所得人民币一万零八百元，并处罚款人民币二万元。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年3月30日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，同年7月18日被取保候审。
辩护人李春福，吉林千禾律师事务所律师。
吉林省吉林市龙潭区人民法院审理吉林省吉林市龙潭区人民检察院指控原审被告人丛亮犯非法采矿罪一案，于2018年3月14日作出（2017）吉0203刑初426号刑事判决。宣判后，丛亮不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员张凇源、王欢出庭履行职务。上诉人丛亮及其辩护人李春福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人丛亮系吉林市金泉石材有限公司（以下简称金泉采石场）法定代表人，2008年5月金泉采石场办理了采矿许可证，有效期限至2014年5月，在吉林市龙潭区大口钦镇露天开采玄武岩。2011年金泉采石场擅自超越批准的采矿区范围开采山皮石10830立方米并销售，2012年3月9日被吉林市国土资源局行政处罚决定,责令金泉采石场停止违法行为，没收违法所得10800元，并处罚款人民币20000元。2014年5月，被告人丛亮向吉林市国土资源局申请办理采矿许可证延期手续，未获批准，后在无采矿许可证情况下，擅自开采玄武岩。2016年12月，受吉林市国土资源局龙潭分局委托，吉林省第一地质调查所（以下简称一所）对金泉采石场进行勘测，后作出《吉林省吉林市金泉石材有限公司玄武岩矿（界内、界外）2008年初-2016年底动用量及保有量核实报告》（以下简称《核实报告》），认定2008年初-2016年底界外总动用量为286653立方米，矿山回采率为72.21%，累计采出量为181220立方米。2017年1月，吉林市国土资源局龙潭分局申请专家组对《核实报告》进行评审。一所邀请了有关专家组成专家组，于2017年1月7日召开了评审会，对《核实报告》提出了修改意见。2017年3月13日，一所完成了修改工作，2017年3月15日，经评审专家组复审，一致同意评审通过《核实报告》估算的2008年初至2016年底动用资源储量和界内保有资源储量。2017年8月14日，吉林省国有资源厅作出了《关于丛亮非法采矿造成矿产资源破坏价值进行鉴定意见》，认定金泉采石场于2008年非法开采量为3959.9964立方米，2009年非法开采量为239.7372立方米，2010年非法开采量为38871.3651立方米，2011年非法开采量为60531.4767立方米，2012年非法开采量为54504.108立方米，2013年至2016年非法开采量为23113.6989立方米，非法开采量累计为181220立方米。根据吉林市价格认证中心认定，2008年至2012年玄武岩年平均资源价格为每立方米16元，2013年至2016年玄武岩平均资源价格每立方米为19元。被告人丛亮非法开采量累计为181220立方米，非法开采玄武岩总价值人民币2968868元。
2017年3月30日，被告人丛亮经检察机关电话传唤后到案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人丛亮供称：其是金泉采石场法定代表人，2013年六七月份宏达采石场入股，在宏达采石场入股之前，金泉采石场一直是其在经营。金泉采石场开采矿种是玄武岩，采用露天开采，先爆破，然后机械和人工开采。2012年之前是金泉采石场自行爆破，2012年开始委托吉林市金盾爆破公司爆破。2014年4月25日采矿许可证到期，后其向吉林市国土资源局龙潭分局矿产科递交申请，申请延期三个月，在申请延期这三个月期间没有经营，一直放假。后吉林市国土资源局没有批准，其因此不再经营。2008年，吉林市国土资源局龙潭分局和吉林市旭升地质矿产资源勘测设计研究院（以下简称旭升勘测设计院）通过测量给其设定5个界桩。金泉采石场生产经营期间有过违法开采的行为。2011年4月份开始，由于采石场越界开采，造成东面和北面两个界桩灭失，后其一直越界开采。2011年秋天，吉林市国土资源局龙潭分局稽查大队工作人员到采石场，说有人举报采石场越界开采，当时发现界桩已经损毁，东面和北面的界碑没了，让其停止越界开采。2012年1月份，因其越界开采一万多立方米，吉林市国土资源局龙潭分局监察大队对其作出处罚，没收违法所得1万多元，罚款2万元。2012年国土局处罚后，金泉采石场继续开采，但没有越界越层开采。2008年后到2013年之前，金泉采石场经营期间每年都有储量报告，2013年以后就没有了。储量报告是由旭升勘测设计院作的。旭升勘测设计院每年给其出一份报告，给龙潭区国土资源局和吉林市国土资源局各一份。其对《核实报告》认定其2012年之前越界开采行为无异议，2012年以前的越界开采量应当以每年作出的储量报告为准，2012年后其没越界开采过。
2.证人赵某的证言，证实：2011年8月至2014年6月间其在龙潭区大口钦供电所工作，其中2011年8月至2013年10月任用电管理员，2013年10月至2014年4月任副所长。金泉采石场2012年1月份到2016年3月份电费明细显示，每月都有电量发生，这个电量可能是金泉采石场日常生活用的电，还有一部分是变量器线变损。日常生产维护用电量在3000至4000个电字，如果电量在5000以上，有可能是开工生产了。
3.证人李某的证言，证实：其在吉林省第一地质调查所工作，主要负责地质勘查，出具核实报告。其证实了《核实报告》的制作过程。
4.证人王某1的证言，证实：其是吉林省第一地质调查所工程师，参与编写了《核实报告》，报告里的测量部分是其做的。其证实了《核实报告》的制作过程。
5.证人王某2的证言，证实：其2012年1月在吉林省第二地质研究所任副总工程师，是《2012年吉林市金泉石材有限公司玄武岩2012年度矿山储量年报评审意见书》的主审人，其是根据矿山闭坑报告和勘查报告编写规范要求进行评审的。《吉林市金泉石材有限公司玄武岩2012年度矿山储量年报》从图鉴和文字报告上看，基本上符合规范要求，估算的资源储量也基本正确。其参加了《核实报告》的评审工作，其对评审结果没有异议。2008年初至2016年末动用量中界内动用量和界外动用量估算的依据是按照旭升勘测设计院在此期间编制的矿山储量年报，按照每年动用界限和范围进行估算，其认为此种估算方法较为合理，估算结果较为准确。
6.证人倪某证言，证实：2011年四五月份其到金泉采石场，晚上帮着看场。2012年到2013年末，金泉采石场一直都正常经营，有车进出采石场拉成品料，在这期间是否进行开采其不太清楚，2014年以后没进行开采活动。
7.常住人口基本信息详细信息，证实：丛亮的自然情况。
8.企业法人营业执照、采矿许可证、安全生产许可证、使用林地许可证、爆炸物品使用许可证，证实：金泉采石场具有营业资格，采矿权限自2008年5月至2014年5月。
9.安全生产责令改正指令书、整改复查意见书，证实：金泉采石场因存在安全隐患被安监部门责令整改情况。
10.用电量及电费明细，证实：金泉采石场历年用电量及电费情况。
11.地质勘查资质证书、测绘资质证书、资格证书，证实：吉林省第一地质调查所资质情况及李某、王某1等专家的资质情况。
12.吉市国土资罚字[2012]03001号行政处罚决定书，证实：2011年，金泉采石场因擅自超越批准的采矿区范围开采山皮石并销售，于2012年3月9日被吉林市国土资源局行政处罚的情况。
13.吉林市国土资源局龙潭分局向吉林省第一地质调查所出具的委托函，证实：2016年12月1日，吉林市国土资源局龙潭分局委托吉林省第一地质调查所对金泉采石场玄武岩矿2008年至2016年度矿产资源储量（界内、界外）进行核实，将2008年至2012年度（界内、界外）动用量按年度进行估算，将2013年至2016年度（界内、界外）动用量进行估算，该矿在此期间界外动用总量进行合计，并将该矿区范围内是否存在保有资源储量进行核实。
14.吉林省第一地质调查所于出具的《核实报告》，证实：2008年初至2016年底金泉采石场界内动用量为299608立方米，界外动用量为250963立方米，矿山回采率为72.21%，累计采出量为181220立方米。
15.评审专家组出具的《核实报告》审查意见，证实：《核实报告》完成后，一所邀请相关专家组成专家组，对报告估算以往动用量及保有量的合理性和准确性进行评审，并提出了修改意见。经评审认为，本次资源核实依据的资料和实测工作成果基本可靠，资源储量估算方法得当，估算结果准确，专家组一致通过报告估算的2008年初至2016年底动用资源储量和界内保有资源储量。
16.吉林市价格认证中心价格认证结论书，证实：金泉采石场非法开采玄武岩总价值人民币2968868元。
17.2017年8月14日《吉林省国土资源厅关于丛亮非法采矿造成矿产资源破坏价值进行鉴定意见》，证实：丛亮非法采矿数量及价值情况。
18.吉林省第一地质调查所李某于2017年11月29日出具的《补充说明》，证实：《核实报告》中回采率72.21%的计算过程符合法律计算规则，该回采率的实质代表动用总量的出矿的百分比数。旭升勘测设计院各年度报告所出的动用量与实际测量点不相符，存在矛盾，实际测量点是客观不能更改的，《核实报告》是根据实际测量点重新计算的，数据真实可靠。
19.大口钦供电所出具的情况说明，证实：2014年7月，金泉采石场（户号0219197889）用电量39000度，于2014年7月26日缴纳电费3.4万元，根据用电量电费显示金泉采石场应该在生产。
20.到案经过，证实：丛亮系经电话传唤到案。
原审法院认为，被告人丛亮违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪，且系情节特别严重。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立。对被告人及辩护人提出被告人没有越界开采的主观故意、没有越界开采行为，不构成非法采矿罪的无罪辩解及辩护意见，没有事实依据，不予采信。对辩护人提出按照程序，对越界开采行为应经过行政机关行政处罚后拒不退回本矿区范围开采的，才应对直接责任人员追究刑事责任的意见，经查，被告人曾因超越批准的采矿范围开采山皮石，被行政处罚后仍继续越界开采玄武岩，辩护意见没有事实依据和法律依据，不予采信。案发后被告人丛亮经检察机关电话传唤到案，具有酌定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：被告人丛亮犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。
上诉人丛亮提出的上诉理由：其在2012年受到行政处罚后，没有继续非法采矿，原审判决认定事实错误。
其辩护人另提出辩护意见如下：1.本案属公安机关管辖案件，却由检察机关进行侦查，属程序违法；2.丛亮非法采矿行为大部分发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》颁布实施前，原审法院依据修订后法律对丛亮定罪处罚，属适用法律错误；3.根据相关司法解释的规定，仅应将近二年内非法采矿数额累计计算，作为丛亮的犯罪数额；4.关联案件认定的犯罪数额与本案有差异。
辩护人在庭审期间提供了吉林市公安局治安警察支队危险品管理大队出具的情况说明一份、龙潭区人民检察院不起诉决定书3份，以证明其辩护意见。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人丛亮违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。关于丛亮及其辩护人提出的丛亮自受到行政处罚后，没有非法采矿行为的上诉理由和辩护意见，经查，吉林省第一地质调查所出具《核实报告》能够证实丛亮经营的金泉采石场历年开采情况，并经相关专家论证，该报告科学、可信，丛亮的辩护人虽提供了公安机关出具的情况说明以证实丛亮自2012年初未在公安机关审批过爆破项目，但尚不足以证实丛亮在该时间段内不存在非法采矿行为，对该份证据本院予以采信，但该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出的本案应由公安机关管辖，程序违法的辩护意见，经查，本案系吉林市龙潭区人民检察院在侦查相关职务犯罪案件中发现并作并案侦查处理，不违反法律规定，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的丛亮非法采矿行为大部分发生《中华人民共和国刑法修正案（八）》颁布实施前，不应以修订后法律对丛亮定罪处罚的辩护意见，经查，丛亮非法采矿行为跨越法律修订前后，应适用修订后法律定罪处罚，该辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于辩护人提出的依据相关司法解释，仅应将二年内的非法采矿数量作为丛亮犯罪数额的辩护意见，经查，依据相关司法解释的规定，行为人多次非法采矿，依法应当追究的，价值数额累计计算，该辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。关于辩护人提出的关联案件认定的犯罪数额与本案有差异的辩护意见，经查，关联职务犯罪案件相关三名责任人员已由检察机关作不起诉处理，决定书认定的犯罪时间是2012年至2016年，该时间段内认定的非法采矿数量与本案一致，并不能证实辩护人主张，对上述3份不起诉决定书本院予以采信，但该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨玉坤
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二〇一八年五月三十日
书 记 员 金 越