浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终17号
原公诉机关浙江省遂昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁金根，男，1986年1月23日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，农民，户籍地江西省分宜县。因本案于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
上诉人（原审被告人）简鹏，男，1996年6月27日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，农民，户籍地江西省分宜县。因本案于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
上诉人（原审被告人）袁习敏，男，1993年11月27日出生于江西省分宜县，汉族，初中肄业文化，农民，户籍地江西省分宜县。因本案于2015年7月6日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
辩护人陈禾平，江西三江合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁志勇，男，1990年8月22日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，农民，户籍地江西省分宜县。因本案于2015年7月6日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
辩护人黄树林，江西三江合律师事务所律师。
原审被告人袁红，男，1985年5月13日出生于江西省分宜县，汉族，初中肄业文化，居民，户籍地江西省分宜县。因本案于2015年9月9日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
原审被告人袁伟珍，女，1986年7月11日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，农民，户籍地江西省分宜县。因本案于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月25日变更为取保候审。2016年10月25日被遂昌县人民法院取保候审。
遂昌县人民法院审理遂昌县人民检察院指控原审被告人袁红、袁金根、简鹏、袁习敏、袁志勇、袁伟珍犯诈骗罪一案，于2016年12月20日作出（2016）浙1123刑初61号刑事判决。原审被告人袁金根、简鹏、袁习敏、袁志勇不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年4月前后至8月期间，被告人袁红通过为“港201部”、“林0007部”（另案处理）等诈骗团伙非法提供公民信息和货运渠道等方式获取非法利益。其中，“港201部”由被告人袁金根、袁习敏、袁志勇出资设立，被告人简鹏负责日常管理。“港201部”诈骗团伙以遂昌县妙高街道青云小区8幢201室为办公用房，以遂昌县妙高街道西街3弄22号3楼4号为生活用房，并招聘若干话务员、文员等工作人员，于2015年5月9日开始实施诈骗。
上述诈骗团伙的诈骗模式为：先由被告人袁红将其非法获取的含有公民个人信息的客户资料通过QQ出售给诈骗团伙，并附送相应的话术单，再由团伙成员按照话术单对聘用的话务员进行培训；培训后的话务员以京东商城客服、汽车销售客服等工作人员的名义使用网络电话向客户资料中记载的人员拨打电话，并以免费赠送无线上网卡、节油器、3D眼镜等物品（实际不能使用或不具有其功能）为手段，诱骗被害人支付所谓的快递费、包装费等费用，且为了使被害人更易上当受骗，另承诺赠送手机充值卡、加油卡等物品（实际不能使用或不具有其功能）以弥补被害人所支付的快递费、包装费等费用损失；之后，授意文员将可能受骗的人员名单（含被害人姓名、住址、联系方式等信息）、拟“赠送”物品的名称及应收货款等信息制作成清单，并通过QQ发送给被告人袁红；受被告人袁红雇佣的被告人袁伟珍在收到清单后将清单直接或通过邱某（另案处理）发送给位于上海的物流公司，由物流公司根据清单打包物品和垫付相关费用后交快递公司派件，并委托快递公司收取相应的费用；快递公司从被害人处收到款项并扣除手续费后，将其余款项交给物流公司；物流公司在扣除前期垫付的相关费用（快递费、垫付产品费等费用总计不足人民币70元）后，将部分款项汇至被告人袁红或钟某的工商银行账户内（钟某的账户实际由被告人袁红控制），其余款项则汇至由诈骗团伙控制的银行账户内。被告人袁红从中非法获利人民币515882.06元，被告人袁伟珍从被告人袁红处非法获取报酬人民币11000元。
2015年5月9日至2015年6月23日期间，“港201部”诈骗团伙从被告人袁红处共计购得个人信息数万条，授意话务员拨打诈骗电话1万余人次以上，其中诈骗成功数百次，其余诈骗未遂。被告人袁金根、简鹏、袁习敏、袁志勇从中非法获利人民币82753.62元。
被告人简鹏、袁金根分别于2015年6月23日、6月26日被遂昌县公安局抓获归案；被告人袁习敏、袁志勇于同年7月6日向遂昌县公安局主动投案；被告人袁伟珍、袁红分别于同年8月26日、9月9日被江西省分宜县公安局抓获归案，后移交遂昌县公安局。归案后，各被告人均如实供述了上述犯罪事实。
2015年9月24日，被告人袁伟珍的家属代其退出违法所得人民币11000元。
原判据以认定上述事实的证据有：户籍证明；物证电脑主机3台、网络电话机33部、网络电话交换机1部、手机3部、指纹识别器1个、U盘1个、话费充值卡21张、塑料眼镜7副、无线上网卡7张、油卡1张、节油器1个；被害人李某、杨某1等人的陈述；证人季某、谢某2、张某、朱某、王某、赖某、巫某、徐某1、翁某2、周某、徐某2、郑某1、郑某2、胡某、郭某、何某、余某、杨某2的证言；被告人袁红、袁伟珍、袁金根、简鹏、袁习敏、袁志勇的供述和辩解；搜查笔录及照片；辨认笔录及照片；接受证据材料清单、扣押清单及照片；调取证据通知书、调取证据清单、协助查询财产通知书、银行账户交易明细；遂公（网警）勘[2015]008、009、010、025号电子证物检查工作记录及光盘；客户信息及话术单，证明；QQ聊天记录；有关通话记录的光盘；归案经过、抓获经过；分宜县公安局刑侦大队证明等。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人袁红犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元；二、被告人袁金根犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币45000元；三、被告人简鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币45000元；四、被告人袁习敏犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币35000元；五、被告人袁志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币35000元；六、被告人袁伟珍犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；七、扣押在案的作案工具电脑主机3台，予以没收，上缴国库；八、被告人袁伟珍退出的违法所得人民币11000元，予以没收，上缴国库。被告人袁红的违法所得人民币515882.06元；被告人袁金根、简鹏、袁习敏、袁志勇的违法所得人民币82753.62元，继续追缴后，发还相关被害人。
被告人袁金根的上诉理由为：1、其仅是处理部分资金和保管银行卡，并没有参与实施诈骗；2、原判适用法律有误，本案既有既遂也有未遂，对于未遂部分可以比照既遂从轻或者减轻处罚；3、其作用较小，是初犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人简鹏的上诉理由为：1、原判以拨打诈骗电话的次数来定罪量刑有误，属于法律适用错误；2、其所起的作用较小，主观恶性不强，是初犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求二审予以改判。
被告人袁志勇的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1、原判法律适用错误，其诈骗款项能够查清的情况下，应以诈骗数额定罪量刑，而不能以拨打诈骗电话的次数来认定；2、其作用较小，应认定为从犯，且有自首情节，原判量刑过重，请求改判缓刑。
被告人袁习敏的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1、其诈骗金额能查证，数额仅为8万余元，应认定为数额较大，故原判法律适用有误；2、其仅起到辅助、次要作用，应认定为从犯，且有自首情节，原判量刑过重，请求改判缓刑。
经审理，二审查明的事实与原审认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查，1、被告人袁金根、简鹏、袁习敏、袁志勇的供述，银行账户交易明细等证据能够互相印证，证实被告人袁金根与同案犯系以诈骗他人财物为目的而共同出资设立公司，诈骗所得存入了被告人袁金根的银行卡内，被告人袁金根的行为构成诈骗罪，故被告人袁金根就此提出的异议不成立；2、各被告人授意话务员拨打诈骗电话1万余人次以上，其中诈骗成功数百次，其余诈骗未遂，其中未遂部分达到较重的量刑幅度，原判认定其属于情节特别严重正确；3、被告人袁习敏、袁志勇在诈骗共同犯罪中，行为积极主动，起主要作用，原判认定其二人均为主犯正确。
本院认为，被告人袁红、袁金根、简鹏、袁习敏、袁志勇、袁伟珍共同以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取不特定多数人的财物，其中被告人袁红属于数额特别巨大；被告人袁金根、简鹏、袁习敏、袁志勇参与拨打诈骗电话1万余人次以上，属于情节特别严重；被告人袁伟珍属于数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人袁红、袁金根、简鹏、袁习敏、袁志勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，均应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人袁伟珍在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。诈骗未遂部分，可以对被告人袁金根、简鹏、袁习敏、袁志勇减轻处罚。被告人袁习敏、袁志勇有自首情节，均可以减轻处罚；被告人袁红、袁金根、简鹏、袁伟珍归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，均可以从轻处罚；被告人袁伟珍退清违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人袁金根、简鹏、袁习敏、袁志勇及辩护人提出原判量刑过重，请求改判的上诉理由及辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第七十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 戴松佐
二〇一七年二月十二日
代书 记员 王姗姗