湖南省邵阳市�级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邵中刑二终字第23号
原公诉机关湖南省邵阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某军，男，1962年10月24日出生，汉族。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月26日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押于湖南省邵阳县看守所。
辩护人段谋，湖南富强律师事务所律师。
辩护人周志民，湖南富强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某松，男，1964年7月12日出生，汉族。因涉嫌犯贪污罪，于2014年9月3日被刑事拘留，同年9月5日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押于湖南省邵阳县看守所。
辩护人银立中，湖南银剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某雄，男，1969年12月16日出生，汉族。因涉嫌犯贪污罪，于2014年9月2日被刑事拘留，同年9月5日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押于湖南省邵阳县看守所。
辩护人刘展伟，湖南楚信律师事务所律师。
辩护人严卫明，湖南楚信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某花，女，1973年3月10日出生，汉族。因涉嫌犯贪污罪，于2014年9月3日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押于湖南省邵阳县看守所。
辩护人欧阳爱香，湖南银剑律师事务所律师。
湖南省邵阳县人民法院审理湖南省邵阳县人民检察院指控原审被告人肖某军、肖某松、肖某雄、谢某花犯贪污罪一案，于二○一五年一月二十八日作出（2014）阳刑初字第248号刑事判决。原审被告人肖某军、肖某松、肖某雄、谢某花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王瑞平出庭履行职务，上列原审被告人及辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2006年下半年，被告人肖某军、肖某雄、肖某松、谢某花4人利用担任孟家塘村村干部协助人民政府申报移民工作的职务便利，虚报移民人员，自2006年下半年至2013年底，单独或共同骗取国家移民后期扶持资金据为己有。其中被告人肖某军单独骗得国家移民补贴资金36000元，为主骗得国家移民补贴资金77000元；被告人肖某雄单独骗得国家移民补贴资金18000元，为主骗得国家移民补贴资金77000元；被告人肖某松单独骗得国家移民补贴资金22500元，为主骗得国家移民补贴资金77000元；被告人谢某花单独骗得国家移民补贴资金13500元，为主骗得国家移民补贴资金77000元。4被告人均有自首情节，案发后，肖某雄、肖某松、谢某花所得赃款已全部退回，肖某军已退缴赃款57000元，还应继续退缴200元。原判认定上述事实的证据有任职证明、归案情况说明、查封扣押物品清单、邵阳县移民开发局文件、移民后扶资金发放花名册、中国邮政�蓄银行股份有限公司邵阳县支行账户交易明细表、霞塘云乡农村经济管理站记账凭证及附件复印件、孟家塘村财务收支情况、湘移发（2007）2号、3号文件、湘政发（2007）4号文件、中国工商银行现金存款凭条、湖南省非税收入一般缴款书，证人肖告某、肖和某、肖秋某、刘某、刘某洋、邓某、张某聪、杨某平的证言，户籍证明，被告人肖某军、肖某松、肖某雄、谢某花的供述与辩解。原判认为，被告人肖某军、肖某雄、肖某松、谢某花单独或共同利用担任村干部协助人民政府登记申报移民工作的职务便利，骗取国家移民后期扶持资金，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，肖某军、肖某雄、肖某松、谢某花均系主犯。肖某军、肖某松、谢某花、谢某雄均属自首，均予减轻处罚。据此，对被告人肖某军适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一款，对被告人肖某松、肖某雄、谢某花适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项、第二款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款之规定，以贪污罪判处被告人肖某军有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；以贪污罪判处被告人肖某雄有期徒刑三年，并处没收财产人民币一万五千元；以贪污罪判处被告人肖某松有期徒刑二年六个月，并处没收财产人民币一万五千元；以贪污罪判处被告人谢某花有期徒刑二年，并处没收财产人民币一万元；继续追缴被告人肖某军200元的非法所得上缴国库。
肖某军上诉提出，在案发前已入孟家塘村财务账的29400元不属犯罪，其共同犯罪金额只有53400元。其辩护人辩护还提出，2010年下半年肖某军�动退还移民局的26000元也不应计入犯罪金额。原判认定事实有误，量刑过重，请求二审改判。
上诉人肖某雄上诉及其辩护人辩护提出，肖某雄犯罪涉及的财物不涉及移民的特定款物，肖某雄不是共同犯罪主犯，原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。
上诉人肖某松、谢某花上诉及其辩护人辩护均提出，不是共同犯罪，请求二审改判并适用缓刑。
经审理查明，2006年下半年，上诉人肖某军、肖某雄、肖某松、谢某花利用担任孟家塘村村干部协助人民政府申报移民工作的职务便利，虚报移民人员，自2006年下半年至2013年底，单独或共同骗取国家移民后期扶持资金据为己有。其中肖某军单独骗得国家移民补贴资金人民币36000元，为主骗得国家移民补贴资金人民币77000元；肖某雄单独骗得国家移民补贴资金人民币18000元，为主骗得国家移民补贴资金77000元；肖某松单�骗得国家移民补贴资金人民币22500元，为主骗得国家移民补贴资金77000元；谢某花单独骗得国家移民补贴资金人民币13500元，为主骗得国家移民补贴资金人民币77000元。具体犯罪事实如下:
一、2006年下半年，邵阳县启动渣滩电站库区移民后期扶持工作，由库区各村干部协助政府有关部门开展移民人员的登记申报工作。时任霞塘云乡孟家塘村村干部的上诉人肖某军、肖某雄、肖某松、谢某花协商一致，利用协助政府登记申报移民工作的职务便利，分别将各自不属于移民的家庭成员登记申报为移民，在张榜公布时采取不公布移民的隐瞒手段，套取移民款。自2006年下半年至2013年底，肖某军虚报家庭成员8人，骗取移民款36000元人民币；肖某雄虚报家庭成员4人，骗取移民款18000元人民币；肖某松虚报家庭成员5人，骗取移民款22500元人民币；谢某花虚报家庭成员3人，骗取�民款13500元人民币。
二、2006年下半年，上诉人肖某军、肖某雄、肖某松、谢某花在协助政府登记申报移民工作中，得知霞塘云乡政府在审核各村登记申报的移民人员时，将一些不符合移民政策的“移民户”审了下来，因此孟家塘村还可申报一些移民人员，便商量骗取移民款均分。4人将村里不属于移民的刘某、刘某洋、肖和某、肖告某、肖秋某5户24人登记申报为移民，在张榜公布时仍采取不公布的手段，通过审批后，将虚报的24人移民补贴存折和卡按人数均分，肖某军分得刘某洋户6人的移民补贴存折和卡，自2006年第三季度至2010年下半年共计骗取移民补贴人民币21200元，至2010年年底肖某军将刘某洋户移民补贴卡退给刘某洋。肖某雄分得刘某户6人的移民补贴存折和卡，自2006年第三季度至2014年上半年共计骗取移民补贴人民币27000元。肖某松和谢某花平分肖告某、肖秋某、肖和某3户共12人的移民补贴存折和卡，自2006年第三季度至2010年下半年各骗取移民补贴人民币14400元，直至2010年第三季度上述移民身份被取消并停发移民补贴。以上共计骗取移民补贴人民币77000元。
2014年4月28日，肖某军获悉自己被举报后，将已骗取国家补贴中的29400元向村财务入账，并于同年8月17日主动向邵阳县人民检察院投案，并如实供述了全部罪行。肖某松、谢某花均于2010年9月3日向邵阳县人民检察院投案，并如实供述了自己的全部罪行。肖某雄、肖某松、谢某花所得赃款已全部退缴，肖某军已退缴赃款57000元。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1、任职证明，证明霞塘乡孟家塘村2006年村支两委任职情况：肖某军为村支部书记，谢某花为村委会主任，肖某雄为村委委员、副主任，肖某松为村委委员、村秘书。
2、归案情况说明，证明肖某军、肖�松、谢某花系主动投案，肖某雄系2014年9月2日，由办案干警到肖某雄家中传唤归案。
3、邵阳县移民开发局邵移函（2010）29号、（2014）12号、（2014）15号文件，证明2010年12月6日，因不符合政策，邵阳县移民开发局取消了肖告某、肖秋某、肖和某3户12人的移民身份。2014年5月29日，因肖某军等19人确系非农村移民身份，不符合政策，邵阳县移民开发局取消了肖某军等19人的移民身份。其中，肖某军家8人已领补贴36000元，肖某松家5人已领补贴22500元，谢某花家3人已领补贴13500元，肖某雄家已领补贴18000元。2014年6月27日，因刘某等12人不属于大中型水库农村移民后期扶持范围，邵阳县移民开发局取消了刘某等12人的移民身份。其中，刘某家6人已领补贴27000元，刘某洋家6人已领补贴27000元。
4、查封、扣押物品清单及存款凭条与湖南省非税收入一般缴款书，证明肖某雄、肖某松、谢某花所得赃款已全部退缴，肖某军退缴赃款57000元。
5、证人肖告某、肖和某、肖秋某的证言，证明肖秋某虽填报过他们3户共12人的资料申报国家移民补贴，但他们3户从未领取过。
6、证人刘某的证言，证明他家6人从未享受过国家移民补贴。
7、证人刘某洋的证言，证明2006年下半年将全家6人的资料都填表交给村支书肖某军。直至2012年阴历年底的一天，肖某军才告诉他已经帮他家6人办了移民补贴，但一直没有将移民补贴卡给他家，2012年以前的移民补贴款已放到村里做开支了，从现在开始这张移民补贴卡就交给他家里，并要他不要跟村里其他人讲。
8、证人张某聪的证言，证明2014年4月份，孟家塘村村民告孟家塘村村支书肖某军贪污移民款，肖某军到乡经管站找到他，肖向他提出要将自己领取的移民款放到经管站做收入帐，肖讲自己虚报了29400元钱的移�款，还当场写了1张“肖某军上交历年移民补贴款”的明细清单给他，他根据肖提供的数据做了1笔29400元钱的收入，并要肖某军将钱交到乡经管站来，但肖某军跟他讲村里还欠他10多万元没有付，不肯交钱，他只好做了1笔29400元的空头收入帐。
9、证人杨某平的证言，证明2006年霞塘云乡移民工作的开展中，各村干部主要是配合上级有关部门申报移民人员，具体职责是：对移民人员的情况进行摸底填表，对符合条件的移民人员名单在村里张榜公布，公布名单无异议后签署村里意见，盖村公章，上报乡政府审核。
10、户籍证明资料，证明各原审被告人犯罪时间已满十八周岁不满七十五周岁。
11、上诉人肖某军、肖某松、肖某雄、谢某花对上述犯罪事实均供认不讳，所供情节基本一致，且与其他证据证明的情况吻合。
本院认为，原审被告人肖某军、肖某雄、肖某松、�某花利用担任村干部协助人民政府登记申报移民工作的职务便利，单独或共同骗取国家移民后期扶持资金，其行为均已构成贪污罪。在共同贪污77000元的犯罪中，肖某军、肖某雄、肖某松、谢某花均系主犯。肖某军、肖某松、谢某花主动投案，如实供述全部罪行，属自首。关于肖某军上诉及其辩护人辩护提出“案发前已入孟家塘村财务账的29400元不属犯罪金额”的意见和理由，经查，肖某军自2006年开始骗取国家移民补贴，直至2014年4月因自己受到举报才向乡经管站要求入帐，且仍未将已骗取的补贴款上交，其主观方面非法占有故意明显，犯罪的全部过程已完成，根据法律和司法解释规定，“为掩饰犯罪而退交或上交的”，不影响犯罪认定，对上诉及辩护提出的上述意见和理由不予采纳。检察机关对该29400元虽未计入犯罪金额，但对该事实已在指控中认定，人民法�引导双方就此辩论后，未采纳检察机关的意见，并按事实和法律规定依法对被告人的犯罪数额作出认定符合法律规定的程序，并未剥夺被告人的辩护权。关于肖某军的辩护人辩护提出“案发前退还给移民局的26000元不应再算入犯罪金额”的意见，经查，在邵阳县移民局发现肖某军等人骗取国家移民款的事实后，肖某军和肖某松才共同退给邵阳县移民局26000元，肖某军退款时其贪污犯罪过程已全部完成，不应从犯罪金额中剔减，对辩护人的上述辩护观点不予采纳。关于上诉人肖某雄上诉及辩护人辩护提出“犯罪涉及的财物不属涉及移民款物，且不是主犯，请求改判并适用缓刑”的意见和理由，经查，本案涉及款物系上级政府部门发放给水库搬迁移民的后期扶持资金，用于移民的生产生活补助，应属移民专项资金，依法“一般不适用缓刑”，肖某雄犯罪数额累计达9.5万元，虽有自首情节，原判已考虑减轻处罚，但不宜适用缓刑，对其上诉及辩护人辩护提出的上述意见不予采纳。关于肖某松和谢某花及其辩护人提出：“不是共同犯罪，请求二审对其改判并适用缓刑”的意见和理由，经查，在原判认定的第二次贪污犯罪中，肖某松、谢某花与肖某军、肖某雄有商量经过，有分工合作，并且平均分赃，符合共同犯罪的特征，且均是主犯，对其上诉及辩护提出的上述意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，全案量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人肖某军、肖某雄、肖某松、谢某花的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 唐 保 良
审判员 刘�晖
审判员 黄 彧 言
二〇一五年四月二十四日
书记员 伍 新 宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……