广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2197号
上诉人（原审原告）：王辉花，女，汉族，1977年10月出生。
委托代理人：饶小庆、杨艳，分别系广东宏尚律师事务所律师及辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞鸿锦应用材料有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇溪头村。
法定代表人：邱嘉得，该公司董事长。
委托代理人：叶建斌、林悦敏，均系广东顺彰律师事务所律师。
上诉人王辉花与被上诉人东莞鸿锦应用材料有限公司（以下简称鸿锦公司）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、入职时间及职务：王辉花于2000年7月11日入职鸿锦公司，先后在总务课采购组和管理课成控组任职组长。双方已签订书面劳动合同，该劳动合同第十一条第（二）项为“下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：如因特殊情况，甲方可依公司实际情况调动乙方的工作岗位。”王辉花确认劳动合同的真实性。
二、月平均工资：王辉花离职前12个月的平均应得工资为3600元／月。
三、离职时间及原因：2013年4月22日，鸿锦公司以王辉花不服从工作调动，不履行劳动义务，消极怠工，经过两次记大过警告后，仍没有改正，严重违反公司的规章制度为由，对王辉花作出解雇处理。王辉花入职后已签收员工手册。员工手册中，公司简介一章的第四点第5小点为“本公司为适应生产需要，可调配员工工作职务，在不减少原有收入及确为员工所能胜任时，员工不得拒绝，否则可予以解雇，无给付经济补偿金”，任用考核一章的第二条第2点第（2）小点规定“员工有下列情事之一，经查证属实或有具体事证者，得不经预告给予开除”a.已被记大过，仍未改正者；b.违反工作规则或安全卫生守则致公司蒙受重大损失者；g.聚众要挟、违法之罢工或怠工，妨害生产秩序者；l.一年内累计2次大过者……”。
鸿锦公司在2013年3月26日发布人事令，人事令内容为王辉花由成控组长调为品保组长，王辉花在次日收到员工调岗通知书，调岗通知书的内容为：根据公司经营模式，成控工作内容还是还原至原来的财会课成本会计更为适合，所以需取消现有的成控岗位工作内容，在此需对成控岗位的员工王辉花根据公司现有经营状况，在薪资不变，职位不变的情况下进行岗位调动。王辉花的岗位由成控组长拟调为品保组长，报到日期为2013年4月1日，调岗前后的薪资均为3600元，并有调入及调出部门主管、厂长的签名。鸿锦公司于2013年3月27日发出公告，主旨为“成控岗位取消事宜”；2013年4月3日发出公告，内容为：2013年4月3日王辉花仍未到新岗位任职，也没参与及出席4月2日新部门主管安排的教育训练，根据员工手册的规定，给予王辉花记大过一次处罚；2013年4月5日发布公告，内容为：王辉花已经过4月3日记大过一次处罚，至4月5日仍未按人事令参加培训课程，并无任何工作实绩，再次给予记大过一次处罚，累计两次大过；4月22日发布公告，内容为截止4月22日，公司已多次与王辉花沟通并劝其到新岗位报到任职，但王辉花拒不服从调岗，近半月无工作实绩，给予记大过一次处罚；2013年4月22日发布公告，以王辉花的行为符合员工手册规定的开除情形，决定开除王辉花，解除双方的劳动关系，同时不支付经济补偿金。王辉花确认前述证据的真实性，但认为取消成控组长未得到董事长的核准。另双方在2013年3月27日至4月5日期间通过电子邮件往来，多次协商王辉花的调岗事宜。
王辉花主张成控组并入财会组后，因财会组长空缺，其应担任财会组长，其不能胜任品保组长，鸿锦公司在调动前没有与其协商，且品保组的环境恶劣，工作地点在车间，有空气污染及噪音，其专业也不在品保，该调动对其有侮辱性，故其于2013年4月1日至4月22日期间，一直在原成控组长的工作岗位上，等待鸿锦公司给其工作任务，但鸿锦公司一直未给其工作内容。王辉花在2013年4月1日向鸿锦公司邱敏州厂长发出不愿接受新工作岗位回复书，称因调动前后两岗位的工作内容、性质完全不同，其是物流管理专业毕业，对品保工作不熟悉，不能接受调任的命令；2013年4月5日向鸿锦公司发出异议书，表示其不同意调岗，仍坚持在成控组长的岗位上班，要求公司恢复其劳动条件，并对鸿锦公司2013年4月3日、4月5日发出对其分别记两次大过的公告提出异议。鸿锦公司收到王辉花发出的上述异议书，并主张王辉花有ISO14001及ISO9001证书，可胜任品保组长一职，王辉花确认资格证书的真实性，但认为该资格是所有组长均具备的，不能代表其即能担任品保组长的资格。
四、王辉花申诉请求鸿锦公司向其支付：1.违法解除劳动合同赔偿金93600元；2.代通知金3600元；3.2013年4月工资2290元。
五、仲裁结果：1.确认双方当事人的劳动关系已解除；2.在裁决生效后五天内由鸿锦公司支付给王辉花4月份工资270元；3.驳回王辉花提出的其他申诉请求。
六、其他说明：鸿锦公司在领取仲裁裁决书后，并未在期限内提起诉讼。
另，王辉花申请证人王红出庭作证，王红称其在职鸿锦公司的期间为2011年6月16日至2013年2月1日，任普通会计，其认为若从成控组长调为品保组长，面子上会过不去，且具有侮辱性，但称成控组长与品保组长是同一级别，但成控组长办公地点在办公室，品保组长需要到车间办公。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、员工调岗通知书（复印件）、人事令（复印件）、职务工作说明书（复印件）、工作职掌（复印件）、公告（复印件）、不愿接受新工作岗位回复书、异议书、顺丰快递单、快件追踪查询结果、工资条（复印件）、会议记录（复印件）、鸿锦手机及分机明细表（复印件）、考勤统计（复印件）、东莞厂组织图（复印件）、调查笔录、会计从业资格证，资料送达签收单、员工调岗通知书、职务工作说明书、工作职掌、人事令（13年3月26日）、公告、证书、研习证书、回复书、公告（2013年4月3日、2013年4月5日、2013年4月22日、2013年4月22日）、电子邮件、员工手册签收单、员工手册、2012年4月至2013年3月工资单、2013年4月份工资签收单、劳动合同，证人王红的证言，当事人陈述以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷，王辉花与鸿锦公司已建立劳动关系，双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。由于双方均对鸿锦公司应向王辉花支付2013年4月份工资差额270元均无异议，故原审法院亦予以确认。本案争议焦点为：鸿锦公司是否违法解除与王辉花之间的劳动合同关系，是否应向王辉花支付代通知金或赔偿金。对此，原审法院作如下分析：
首先，王辉花在2013年3月27日收到员工调岗通知书，该通知书已注明因生产经营需要，取消现有的成控岗位工作内容，在薪资不变，职位不变的情况下对王辉花进行岗位调动，且证人王红也说明成控组长与品保组长的级别相同，可见，取消成控组是鸿锦公司完善自身架构、满足生产经营的需要，王辉花调动前后的岗位均为组长，薪资与级别均没有变化；其次，成控组长与品保组长的工作地点有区别，应为工作部门的工作特点所致，王辉花称品保组长的工作场所在车间，对其有侮辱性，仅有王红认为不能接受案涉调动岗位，该调动会令人没面子，有侮辱性的证言佐证，但王红仅为曾经在鸿锦公司工作过的普通会计，其陈述具有主观性，在没有其他证据佐证的情况下，原审法院不予采纳，故鸿锦公司对王辉花的调动不具有侮辱性；再次，双方签订的劳动合同及员工手册均有关于调动工作岗位的相关规定，在2013年4月1日至4月22日期间鸿锦公司因经营需要，撤销成控组，而对王辉花调至品保组任组长，并提供了相关的培训，王辉花不同意鸿锦公司对其调岗，在2013年4月1日至4月22日期间虽然有与鸿锦公司沟通调岗事宜，但该期间一直在原成控组长的工作岗位上，未向鸿锦公司提供劳动，实为消极怠工。综上，鸿锦公司对王辉花的工作调动是其企业的正常生产经营需要，没有降低王辉花的职位级别及工资，不具有惩罚性或侮辱性，应为其合法行使用工自主权。王辉花在已签订劳动合同并收到员工手册，知晓鸿锦公司规章制度的情形下，在鸿锦公司的多次通知后，仍不参加培训及到新岗位报到工作，已严重违反鸿锦公司的规章制度，故鸿锦公司于2013年4月22日解雇王辉花，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定，无需向其支付解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金。
另，由前所述，本案系鸿锦公司合法解除与王辉花之间的劳动合同关系，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形，故王辉花要求鸿锦公司向其支付代通知金缺乏依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认王辉花与鸿锦公司之间的劳动关系已解除；二、鸿锦公司在判决发生法律效力之日起三日内向王辉花支付2013年4月份工资差额270元；三、驳回王辉花的其他诉讼请求。本案诉讼费5元，由王辉花承担。
一审宣判后，上诉人王辉花不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、适用法律错误。一、鸿锦公司变更王辉花工作职务，未经双方协商一致而无效。工作职务属于劳动合同的重要内容，变更工作职务属于变更劳动合同，需要与王辉花协商一致，未经王辉花同意而擅自变更对王辉花不产生法律效力。鸿锦公司主张依据《员工手册》壹、公司简介第四条第5点规定，可以变更王辉花职务，但是此条需同时符合三个条件才可变更王辉花职务：1、适应生产需要。2、不减少原有收入。3、确认王辉花能胜任品保组长工作。本案中，鸿锦公司的变更，只符合没有减少收入一个条件，不符合其也两个条件。鸿锦公司没有证据证明撤销成控组是为了适应生产需要，且撤销成控组没有经公司领导核准，程序违法。虽然鸿锦公司主张王辉花有IS09001内审员资格，但具有该资格是鸿锦公司可以各部门之间相互交替稽查，且鸿锦公司各个部门组长级以上人员都具有该资格，但不是具有该资格就可以胜任品保组长工作。同时，《职务工作说明书》显示品保组长职责不仅仅是IS09001内审，还包括其他九项职责。二、鸿锦公司对王辉花记大过三次没有事实和法律依据。鸿锦公司对王辉花记大过三次是因为王辉花没有到新岗位任职且未参加新部门主管安排的教育训练，没有工作实绩，给公司造成重大损失。这些纯属无中生有。1、品保组长与成控组长任职条件、工作性质、工作职责和工作环境（前者在车间，有大量化学品危害，也存在严重噪音污染；后者在写字楼，无化学品污染，无噪音污染）等完全不同，王辉花不能胜任和适用品保组长一职，所以无必要到新岗位任职和参加新岗位教育培训。2、王辉花一直打卡上班，鸿锦公司也发放了王辉花2013年4月份工资，如果王辉花的确没有实效，鸿锦公司可以按照规定不发其工资。且王辉花在此期间，通过邮件和会议等形式积极与鸿锦公司协商，没有消极怠工行为。3、鸿锦公司主张王辉花不同意调岗给公司造成重大损失，但没有提供证据证明。鸿锦公司记大过的依据是《员工手册》第叁、任用考核第二条第2点第（3）项第X“其他违反规定事宜经课（组）长级主管认为应予大过惩戒者”。该条规定极具随意性，没有明确标准，不合理不合法，不可作为审理案件的依据。三、鸿锦公司解除与王辉花劳动合同没有事实和法律依据，属违法行为。1、“不参加新岗位训练、不服从调岗”，王辉花没有同意调岗，还在协商中尚无定论，因此不存在不服从问题。2、“消极怠工、无工作实效”，王辉花每天坚持打卡，没有怠工行为，而是多次通过邮件和会议的形式积极与鸿锦公司协商调岗事宜。3、“给公司形成人事成本损失，造成重大损失”这只是鸿锦公司的一个借口，没有证据证明有损失存在。4、“已被记大过仍未改正，一年内累计2次大过”：针对记大过，前已叙述，不再赘述。四、即使鸿锦公司裁撤成控组是生产经营需要，鸿锦公司也应向王辉花支付代通知金和经济补偿金。鸿锦公司根据生产经营需要，裁撤工作部门，应妥善处理王辉花的工作职务调整。本案中，鸿锦公司裁撤成控组，因调岗事宜协商不成，双方劳动合同已无法履行，鸿锦公司单方解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三（项）规定，根据该法第四十条和四十六条，鸿锦公司应当向王辉花支付代通知金和经济补偿金。本案是鸿锦公司单方解除劳动合同，不是王辉花以鸿锦公司擅自调岗要求解除劳动合同，因此不能适用《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条，是否具有侮辱性、是否减少原有收入等。鸿锦公司的调岗不是生产经营需要，对王辉花这样一名服务了13年的老员工极具侮辱性，即使没有侮辱性也因为鸿锦公司的单方解除劳动关系而应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三（项）和第四十六条的规定。五、原审判决认定成控组长与品保组长的工作地点有区别，应为工作部门的工作特点所致。王辉花认为既然有区别就等于变更了劳动条件，且工作环境发生了根本改变，工作特点所致不是王辉花必须接受的理由。根据《员工调岗通知书》可知，程控组虽然撤销，但工作内容并入财会课，其工作内容一直存在，且财会组长一职空缺，将王辉花调至财会课可不经培训直接上岗，且王辉花一直积极协商并没主观或客观的消极怠工。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，鸿锦公司的员工手册没有经过民主程序制定，不能作为审理案件的依据。且对王辉花记大过所依据条款极具随意性，不合法。综上所述，请求二审法院：一、维持原审判决第一项、第二项；二、撤销原判决第三项，改判鸿锦公司需支付违法解除劳动合同的赔偿金93600元、代通知金3600元。三、本案诉讼费由鸿锦公司承担。
被上诉人鸿锦公司未在法定期限内向本院提出书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经二审审理，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕王辉花的上诉请求，本案二审争议焦点在于，鸿锦公司解除与王辉花之间的劳动合同关系是否合法。
王辉花主张鸿锦公司未与其协商一致即变更其工作岗位，且在无事实法律依据的情况下对其记三次大过，后解除双方之间的劳动合同关系，应属违法解除，鸿锦公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。本院认为，用人单位有合法的用工自主权，可根据生产经营需要调整劳动者工作岗位。鸿锦公司根据经营状况，取消现有的成控岗位工作内容，在薪资不变，职位不变的情况下将王辉花的岗位由成控组长调为品保组长。王辉花认为鸿锦公司岗位调整具有侮辱性，并提供了王红的证人证言证实若从成控组长调为品保组长，面子上会过不去，且具有侮辱性，因证人该陈述具有主观性同时亦没有其他证据予以佐证，故本院不予采信。鸿锦公司根据实际经营状况，在不降低王辉花实际工资福利待遇与级别的情况下，对其进行适当的岗位调整，不具有惩罚性或侮辱性，应属合法。王辉花在已签订劳动合同并收到员工手册，知晓鸿锦公司规章制度的情形下，在鸿锦公司多次通知后，仍不参加培训及到新岗位报到工作，已严重违反鸿锦公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定，鸿锦公司解除与王辉花的劳动合同关系，无需向王辉花支付解除劳动合同的赔偿金。且本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形，故王辉花要求鸿锦公司向其支付代通知金，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人王辉花上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由王辉花负担（已预缴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 张珊珊