上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1432号
上诉人（原审原告）刘敏，＊出生，汉族。
被上诉人（原审被告）镜拓光学科技（上海）有限公司（原企业名称：可得信息技术（上海）有限公司），。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人陈燕，该公司员工。
委托代理人刘宇宽，上海市协力律师事务所律师。
上诉人刘敏因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第2763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭进行了审理，上诉人刘敏，被上诉人镜拓光学科技（上海）有限公司（以下简称镜拓公司）的委托代理人陈燕、刘宇宽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，刘敏于2011年10月24日进入可得信息技术（上海）有限公司（以下简称可得公司）处担任客服，双方签订了书面劳动合同，末次合同期限为2012年11月24日至2013年11月23日，约定：月工资为1，450元，于每月10日支付。2013年10月25日，可得公司要求刘敏签订一份期限为2013年10月25日至2013年11月23日书面劳动合同，并变更刘敏的工作岗位为人事助理，因刘敏不同意故而最终未能签订。当日，可得公司也曾提出与刘敏协商解除劳动关系，亦因刘敏不同意而未果。可得公司遂于当日对刘敏作出停职学习决定，调整刘敏的工作时间为9：00至17：30，并要求刘敏于当日至人事部门报到。然，刘敏并未按照上述要求上、下班。2013年11月7日，可得公司以旷工为由给予了刘敏除名处分。
原审法院另查明：可得公司《员工手册》第4.7.2条中的第3项规定：迟到40分钟以上或者早退的均视为当日旷工；第5.8条中的第2项规定：旷工1天扣除当日薪资并给予警告处分，一个自然年累计旷工3天公司有权开除；第10.2.4条中的第15项规定：一个自然年度内旷工连续超过3天（含）或累计超过5天或有其它严重违反劳动纪律的，公司有权将其开除。《员工手册》末页有包括刘敏在内的员工签字确认。双方一致确认，刘敏2013年享有4天年休假。
2013年11月5日，刘敏向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认刘敏、可得公司之间的劳动关系自2011年11月24日至2013年11月23日止；2、可得公司支付刘敏违法解除劳动合同的赔偿金13，200元；3、可得公司支付刘敏年休假工资2，276元。2013年11月18日，刘敏增加两项请求为：4、可得公司支付刘敏2013年10月、11月工资6，600元；5、可得公司为刘敏补缴2011年11月24日至2013年11月23日的社会保险。该仲裁委员会于2013年12月30日出具松劳人仲（2013）办字第4561号裁决书，裁决：1、刘敏、可得公司于2011年11月24日至2013年11月7日存在劳动关系；2、可得公司支付刘敏2013年度年休假工资956.32元；3、可得公司支付刘敏2013年10月工资2，600元；4、刘敏之其余请求，不予支持。裁决后，可得公司按照仲裁裁决履行了付款义务，刘敏则不服该仲裁结果遂诉至原审法院。
原审庭审中，可得公司认为之所以欲调整刘敏的工作岗位，是因可得公司收到客户投诉，但因刘敏不同意故而安排了停岗学习。刘敏否认其与客户发生过争执，表示虽然公司有停岗学习制度，但刘敏的工作业绩还可以，且可得公司并未给过学习材料。另，刘敏表示其工资由基本工资、岗位津贴、加班费和奖金四部分组成，其中基本工资为当年度最低工资，岗位津贴为450元，加班工资按照晚班15元／天、双休日加班和法定节假日加班按照法律规定标准计发，奖金按照接听电话的数量计发。可得公司确认基本工资为当年度最低工资，但认为岗位津贴之前为450元／月，自2013年4月起调整为130元／月，奖金如果无过错则固定为150元／月，故可得公司认为刘敏2013年10月份的工资应当为1，900元（基本工资1，620元、津贴130元、奖金150元）。刘敏对此不予认可，表示其离职前12个月的平均工资为3，300元，要求可得公司按照该标准支付其2013年10月和11月的工资。此外，刘敏认为可得公司于2013年10月26日将其工作帐号平台关闭、10月28日将其工作电脑搬走，并且修改了考勤机中的上、下班时间。可得公司对此不予认可，提供2013年11月1日至7日期间的考勤记录，证明刘敏该期间存在旷工事实。刘敏称其并未旷工，而是仍旧按照2013年10月份的排班表上、下班。
原审法院认为：遵守用人单位的合理安排，应当为劳动者最基本的义务。本案双方关于工作时间并无特别约定，且调整之后的工作时间不仅未超出法定工作时间，而且亦无证据证明该调整会对刘敏产生不利影响，故刘敏无正当理由拒不执行这一安排，应当属于严重违反用人单位规章制度的情形。根据法律规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除与其之间的劳动合同关系。因此，刘敏要求可得公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。据此，仲裁关于双方之间的劳动关系于2013年11月7日终止的认定，并无不当，原审法院予以确认。然，可得公司对于刘敏主张的入职时间为2011年10月24日并无异议，故关于双方劳动关系的起始日期，原审法院纠正为2011年10月24日。2013年11月份刘敏并未提供相应劳动，可得公司当然无需支付其工资报酬。至于2013年10月份的工资，刘敏要求以3，300元为标准支付，缺乏依据。仲裁以刘敏主张的月固定工资2，600元为标准支持了刘敏2013年10月份的工资，虽然可得公司主张的工资标准显然低于该数额，但仲裁裁决后可得公司并未起诉且按照裁决履行了付款义务，应当视为可得公司已经接受了仲裁裁决结果，故关于2013年10月份的工资，原审法院确认仲裁裁决的数额。关于2013年的年休假工资，仲裁以2，600元为基数，按照4天进行计算，并无不当，故原审法院亦予以确认。但因仲裁裁决的第二、三项现已履行完毕，故本案中不再予以处理。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，原审法院判决：一、刘敏与可得信息技术（上海）有限公司于2011年10月24日至2013年11月7日期间存在劳动关系；二、驳回刘敏的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘敏负担（已付）。
原审法院判决后，刘敏不服，向本院提出上诉称：被上诉人随意变更上诉人的工作岗位、工作时间，逼迫上诉人离职。2013年10月25日被上诉人向上诉人提供了一份解除劳动合同的协议，想与上诉人协商解除劳动合同，但协议中未载明补偿金额，故其未签字同意。其认为被上诉人的该行为实际已代表解除劳动合同。2013年10月被上诉人应当支付其工资3，300元，11月1日至7日的工资也应支付。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、确认双方于2011年10月24日至2013年10月25日期间存在劳动关系；2、被上诉人支付2013年10月、11月工资6，600元；3、被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金13，200元。
被上诉人镜拓公司辩称：上诉人2013年11月1日至7日旷工，被上诉人根据员工手册的规定，以上诉人旷工为由解除劳动合同，属合法解除，无需支付赔偿金。不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，原审庭审中，上诉人刘敏陈述：“被告没有通知我新的工作时间，11月份排班表有贴在公告栏里，被告贴的时候就看到了，我不同意新的工作时间，因为调岗是没有理由的。我还是按照原来的工作时间上班的。”二审庭审中，上诉人陈述：“公司调整了我的工作时间，并告知了我。由于公司一会儿这样，一会儿那样，我搞不清楚究竟应该怎么做才对，所以我还是按照原先的岗位，原先的工作时间去工作。但公司一直找我谈话，10月28日公司搬走了电脑，我没法工作，但我还是每天去公司的，直至11月7日，我每天就在那儿坐着。”
本院还查明，可得信息技术（上海）有限公司于2014年5月14日变更名称为镜拓光学科技（上海）有限公司。
本院认为，被上诉人提出与上诉人协商解除劳动合同，所谓“协商解除”，顾名思义只有双方已就解除劳动关系事宜协商达成一致方能发生解除的法律效力。而本案双方因上诉人不同意而未就协商解除达成一致，故并不发生解除的效力。上诉人认为被上诉人提出协商解除即代表已实际作出了解除劳动合同的意思表示，缺乏依据，本院不予采纳。
双方协商不成后，被上诉人调整了上诉人的工作时间，并告知了上诉人，该调整并未加重上诉人的负担，上诉人对此应予配合服从。但上诉人未按照被上诉人规定的时间上班，确实违反了劳动纪律和用人单位的规章制度，被上诉人据此于2013年11月7日解除双方劳动关系，并无不当。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
关于2013年10月、11月的工资，上诉人每月收入不固定，根据上诉人原审时的陈述，其月工资包含了加班费，而上诉人在仲裁时并未提出加班费的主张，鉴于上诉人在仲裁时曾主张其月固定工资为2，600元，原审法院以2，600元为标准计算上诉人2013年10月的应得工资，并无不妥。2013年11月1日至7日上诉人未按被上诉人的要求出勤，被上诉人无需支付上诉人相应工资。
综上所述，上诉人刘敏的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人刘敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 张博俊
代理审判员 杜建泉
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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