湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）湘02刑终158号
原公诉机关湖南省醴陵市人民检察院。
上诉人（附带民事诉讼原告人）廖某甲，江西省萍乡市上栗县人，住江西省萍乡市上栗县。
原审被告人李某甲，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。因故意伤害他人于2015年6月12日被行政拘留十日，因涉嫌犯故意伤害罪，2015年6月21日被刑事拘留，同年7月27日被取保候审，同年12月14日、2016年1月8日继续对其取保候审，现在家。
原审被告人周某，湖南省醴陵市人，汉族，住湖南省醴陵市。因涉嫌犯故意伤害罪，2015年7月20日被取保候审；同年12月14日、2016年1月8日继续对其取保候审，现在家。
原审被告人吴某某，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。因涉嫌犯故意伤害罪，2015年7月7日被刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审；同年12月14日、2016年1月8日继续对其取保候审，现在家。
湖南省醴陵市人民法院审理湖南省醴陵市人民检察院指控被告人李某甲、周某、吴某某犯寻衅滋事罪以及附带民事诉讼原告人廖某甲提起附带民事诉讼一案，于2016年5月24日作出（2016）湘0281刑初11号刑事附带民事判决。宣判后，廖某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，根据上诉人提出的上诉理由，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决查明，2015年6月，本市白兔潭镇泉沅村的村民间传闻白兔潭当地最近有贩卖小孩的人贩子出没。被害人陈某甲、廖某甲在此期间驾驶牌照为沪CBW0**的别克牌小车在本市富里镇、白兔潭镇泉沅村一带投放诱饵捕蛇，被村民误认为是人贩子。同年6月11日上午9时许，被告人李某甲的母亲游某甲从邻居游某乙处得知长得很像议论中的人贩子（即头扎马尾的被害人陈某甲）又来了，还再次经过自家门口，认为很可疑，便通过电话联系其儿子即被告人李某甲，要他去围追堵截该两男子。得知这一情况后，被告人李某甲亦通过电话召集亲友在该村巢峰寺附近寻找陈某甲、廖某甲。在一村民老屋附近，被告人李某甲找到陈某甲、廖某甲二人。此时，该二人已经被部分村民堵住出路，该二人向村民辩解说是抓蛇的人。被告人李某甲随后质问为什么到自己家中去，被告人李某甲的妹妹李某亦指认其中一个扎了马尾的男子（即被害人陈某甲）到过她家。随后，被告人李某甲等村民一拥而上，殴打被害人陈某甲、廖某甲。其中被告人李某甲持竹棍朝陈某甲的手部和双脚扑打几下，朝廖某甲的左脚大腿处打了几下；被告人周某持一根铁棍朝陈某甲的脚踝处打了一棍，随后又用左脚朝陈某甲的右肩踢了一脚；被告人吴某某用一把长剑朝陈某甲的腰部、臀部刺了几下。2015年6月16日，经鉴定，陈某甲左侧第8肋、右侧第9肋骨骨折；全身多处软组织挫擦伤；脑震荡；肺挫伤，其损伤程度已构成轻伤二级；廖某甲多处软组织搓擦裂伤、脑震荡，已构成轻微伤。
另查明，案发后，被害人陈某甲、廖某甲分别得到了37000元、33000元的赔偿款。在一审审理阶段，三被告人再次一次性赔偿了被害人陈某甲的各项损失，并得到了被害人陈某甲的谅解。
被告人李某甲在现场受到公安机关传唤，并如实供述了自己的犯罪事实。次日，醴陵市公安局因本案所涉故意伤害事由，对被告人李某甲处以行政拘留十日，并处五百元罚款。2015年6月21日，醴陵市公安局宣布对被告人李某甲刑事拘留，并于同日送往醴陵市看守所。被告人周某在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人吴某某到案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：1、户籍证明，证明三被告人的主体身份；2、株洲市渌源司法鉴定所[2016]临鉴字第202号、第201号司法鉴定意见书及鉴定意见通知书，证明二被害人的伤情程度和鉴定意见书已送达的事实；3、行政处罚决定书，证明被告人李某甲因本案所涉事由被处以行政拘留的事实；4、证人甘某某、李某、李某乙、游某乙、杨某某、周某甲、游某甲的证言，证明本案案发的起因、经过及被害人受伤的事实；证人陈某、廖某乙、江某某、廖某丙、谢某某、陈某乙、陈某丙的证言，证明陈某甲、廖某甲的家庭情况及平时会一起抓蛇等卖的事实；5、被害人陈某甲、廖某甲的陈述，证明二人受伤的部位、程度等事实。6、调解笔录、收条及谅解书，证明三被告人赔偿了被害人陈某甲的损失，得到被害人陈某甲谅解的事实；7、被告人李某甲、周某、吴某某的供述及讯问时的同步录音录像光盘，证明案发的起因、经过等事实，与证人证言、被害人陈述能相互印证；8、手机视频录像及视频截图，证明案发现场的情况等。
再查明，被告人廖某甲因三被告人的伤害行为于2015年6月11日至6月16日在醴陵市中医院住院5天，花费医疗费3829.14元。另于2015年6月11日在醴陵市中医院花费门诊费482元。花费鉴定费300元。于2015年6月17日至2015年9月1日在江西省上栗县人民医院住院76天，花费医疗费29639元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的以下证据证明：1、醴陵市中医院疾病诊断书、病历及住院收费票据、门诊收费票据；2、上栗县人民医院入院记录、住院收费票据及费用明细汇总表；3、鉴定费发票。
庭审中，被害人廖某甲还向本院提交了1、上栗县人民医院的出院记录一份，上面有上栗县人民医院的公章，但无医师签名；2、有江西省上栗县天顺大药费于2015年7月27日开具的付款方为廖某甲的伤药费发票200元；3、2015年9月至2016年4月间，从上栗县到醴陵市公安局、醴陵市人民检察院及本院的交通费用收据合计9张。
一审法院认为，被告人李某甲、周某、吴某某误认为被害人是人贩子而实施殴打行为，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。从被告人李某甲等人殴打被害人的起因来看，三被告人殴打对象确定，不宜定性为寻衅滋事犯罪。公诉机关指控三被告人犯罪的事实清楚、证据确实、充分，但对其定性，不予支持。被告人李某甲、吴某某归案后，如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人周某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。本案系共同犯罪，三被告人共同实施了殴打被害人的行为，不宜划分主、从犯，但考虑被告人周某、吴某某在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情对该二被告人从轻处罚。案发后，三被告人赔偿了被害人陈某甲的损失，得到了陈某甲的谅解，依法应对三被告人从轻处罚。因三被告人的故意伤害行为致被害人廖某甲受伤，依法应承担赔偿责任。对被害人廖某甲花费的门诊及住院期间的医疗费合计33950.14元，予以确认。对被害人廖某甲住院期间的护理费81天×100元/天=8100元，予以确认，对超出部分，不予支持。对住院期间的伙食补助费81天×30元/天=2430元，予以确认，对超出部分，不予支持。对鉴定费300元，予以支持。对被害人廖某甲诉请的护理人员伙食费于法无据，不予支持。因被害人不能举证证明近三年平均收入状况，故本院参照相近行业上一年度职工的平均工资计算，即23441年÷365天×81天=5201.97元，对超出部分，不予支持。因被告人提交的出院记录上无经治医师签字，对该出院记录，不予采信。故对被害人廖某甲主张的出院后全休6个月的误工费，不予支持。对后续医药费30000元因无医院证明或鉴定意见予以证明，不予支持。被害人廖某甲向本院提交的交通费收据均为至醴陵市公安局、醴陵市人民检察院及本院所发生的费用，不予支持，但考虑被害人廖某甲在本市中医院住院5天，且之后转院至上栗县人民医院，参考其住院天数，酌情认定交通费2500元。精神补助费、荣誉赔偿费不属于附带民事诉讼的赔偿范畴，不予支持。综上，三被告人应共同赔偿附带民事诉讼原告人廖某甲的损失合计52482.11元。扣除已共同赔偿的33000元，三被告人还应共同赔偿附带民事诉讼原告人廖某甲19482.11元。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节、悔罪表现及对社会的危害程度，对被告人李某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人周某适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人吴某某适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，并对三被告人适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；二、被告人周某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年；三、被告人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年；四、被告人李某甲、周某、吴某某共同赔偿附带民事诉讼原告人廖某甲医疗费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费合计一万九千四百八十二元一角一分，此款限在判决生效后十日内给付；驳回附带民事诉讼原告人廖某甲的其他诉讼请求。
上诉人廖某甲上诉提出，原审法院没有认定廖某甲的营养费、继续治疗费错误；认定廖某甲的误工费应该按照43681元/年认定，且应按照误工证明多认定6个月；没有赔偿判决被告人缓刑以及没有按照寻衅滋事罪认定刑事责任错误。请求二审法院依法改判。
本案二审中，廖某甲提交了醴陵市烟花鞭炮厂的证明，拟证明廖某甲做鞭炮加工，日工资300元左右，月工资9000元左右。经审查，该证明没有相应的工资发放依据和缴税证明，亦与正常收入不符，廖某甲不能证明其最近三年的工作、收入情况，对该证明依法不作为误工收入证据认定。
本院对一审判决认定的事实与采信的证据予以确认。
本院认为，原审被告人李某甲、周某、吴某某误认为被害人是人贩子而实施殴打行为，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。一审判决认定三被告人殴打对象确定，伤害他人的犯罪事实清楚，定性正确、量刑恰当，二审予以确认。被害人廖某甲受伤造成的物质损失，应由三被告人依法应承担赔偿责任。对于上诉人廖某甲上诉主张的营养费没有事实依据；主张的误工费，因被害人不能举证证明近三年平均收入和伤后修养的状况，故一审法院参照相近行业上一年度职工的平均工资计算误工标准和误工时间恰当；对后续医药费因无法定证明依据，可在实际发生后另行提起权利主张。
综上，三被告人应承担刑事责任的刑事判决依法已经发生法律效力。一审判决认定附带民事诉讼原告人廖某甲的损失恰当，上诉人廖某甲主张应增加民事赔偿数额的上诉请求没有充分的事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗湘武
审 判 员 刘 克
代理审判员 陶树平
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 侯雨凡