广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终892号
上诉人（原审原告）：林新，住浙江省洞头县。
上诉人（原审被告）：广州亚润环保科技有限公司,住所广州市番禺区。
法定代表人：彭裕权，系该公司总经理。
委托代理人：姚允科，广东星凯律师事务所律师。
上诉人林新、广州亚润环保科技有限公司因劳务合同纠纷一案，上诉人林新、广州亚润环保科技有限公司（以下简称“亚润公司”）均不服广州市番禺区人民法院作出的（2016）粤0113民初6780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年9月，林新达到法定退休年龄。林新称其在浙江退休，每月领取退休金。2014年9月21日，林新到亚润公司处上班，同年11月12日，林新、亚润公司签订《聘用协议书》，期限自2014年11月1日至2016年10月30日。协议聘用原由:鉴于林新具有七项专利和治理环境污染近30年经验，虽现已退休并依法享受基本养老保险待遇，不具备劳动法律关系的主体资格，本协议约定只适用根据工作需要退休后聘用林新到亚润公司处工作；工作内容为从事大气污染治理工程的设计及其项目负责和人才培养工作；聘用报酬按三种方案支取（平时发放80%，其余20%每年度发放一次），一为公司全部业务量小于或等于2500万元/年，林新年收入不低于6万元，公司全部业务量大于2500万元/年，年收入不低于10万元，公司全部业务量大于或等于5000万元/年，年收入不低于15万元。此外，协议第九条第(七)项还约定专利知识产权各自归属各自。双方分开时，任何一方不得侵犯对方专利知识产权。属林新专利的项目，林新向亚润公司提取该项目合同总额的4%作为团队奖励报酬（具体分配方案由林新负责提出，但个人不得超过2.5%）。
2012年12月29日与2013年5月13日，亚润公司与乳源瑶族自治县某公司签订工程设备合同（合同金额为151万元）与工程承包合同（合同金额为4万元）。林新称亚润公司与上述公司签订的合同，因技术、质量与效果问题，导致用户不满意，亚润公司聘用林新将上述两合同中的工程技改成优质工程。林新称其用专利技术做了技改图纸，按照林新的图纸技改后圆满完成上述工程，林新遂要求按上述两份合同的金额计提项目奖励报酬。亚润公司则称上述工程在林新受聘前已经签订，因有的工程需要后续技改工作，林新有部分参与。亚润公司还称聘用林新后未签订一个新的项目，并认为林新完成工作的报酬已经体现在其工资里面，且双方协议约定属于林新专利项目的，才计算提取奖励，并否认上述两项工程应用到林新的专利。林新确认图纸上面没有写明具体应用到什么专利。另原审庭审中，林新确认受聘期间，主要负责上述两份合同的技术改造项目，无其他的项目工作。
关于劳务报酬支付情况。原审庭审中，林新、亚润公司均确认林新的工资待遇按5000元/月计付，实际每月发放80%，即4000元，还有20%未予支付。林新称2014年9月上班8天，并确认收到当月工资1125元；林新、亚润公司均确认林新上班至2016年9月13日，亚润公司确认未支付林新20**年8月与9月的工资。林新称2016年9月上班9天，亚润公司称林新当月正常工作时间上班。
2016年8月4日，林新向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以林新申请仲裁的争议不属其管辖范围为由，决定不予受理。林新诉至原审法院。
原审法院认为：本案为劳务合同纠纷案。林新、亚润公司对林新受聘用期间及其劳务报酬标准均无异议，予以确认。同时，因林新受聘时已经超过法定退休年龄，林新也确认每月领取退休金，因此，双方之间的用工关系不属于劳动关系。故林新以劳动关系为基础要求亚润公司支付未签订劳动合同二倍工资、辞退补偿与赔偿金等均缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。
关于2014年9月的劳务报酬。按照双方确认的工资标准，林新当月应得报酬金额为5000÷30×8=1333.3元，扣除亚润公司已经支付的1125元，差额为1333.3-1125=208.3元。
关于拖欠20%的劳务报酬问题。双方均确认林新每月工资只发放80%，即4000元，另有20%的部分未予发放，故亚润公司应予补足2014年10月至2016年7月未予发放的部分劳务报酬，金额为1000×22=22000元。
关于2016年8月至9月13日的劳务报酬。亚润公司确认未支付林新上述期间的工资，金额核算为5000+5000÷30×9=6500元，亚润公司应按此金额支付予林新。
关于提取项目奖励报酬的问题。首先，林新确认其受聘期间主要负责涉案两份合同的技术改造项目，无其他项目工作。而涉案两份合同均系在林新受聘前签订，且已履行，合同的标的并不是由林新单独完成。其次，诉讼中，林新也无证据证明涉案合同中的技术改造项目工作属于林新专利的项目，林新确认其制作的图纸无注明用到林新依法独有的何种专利技术。再次，受聘期间，亚润公司也定期向林新支付工作报酬，且原审法院也对亚润公司未足额支付的报酬予以补足。因此，按照双方订立的协议的约定，林新受聘期间的工作报酬系对其所完成工作价值的体现。林新还要求亚润公司支付提取项目奖励报酬理据不充分，原审法院不予支持。
综上所述，林新的诉讼请求部分有理，原审法院对有理部分予以支持，对缺乏事实与法律依据的部分予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决如下：一、广州亚润环保科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向林新支付2014年9月的劳务报酬差额208.3元；二、广州亚润环保科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向林新支付2014年10月至2016年7月拖欠的劳务报酬合共22000元；三、广州亚润环保科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向林新支付2016年8月至9月13日的劳务报酬合共6500元；四、驳回林新的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由林新、广州亚润环保科技有限公司各负担5元。
判后，林新和亚润公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
林新上诉称：一、原审判决计算劳务报酬方法不合理。根据林新的笔记记录和证明书（《关于要求劳动行政部门依法监督检查劳动制度的报告》），林新初始上班为2014年9月21日，2014年9月的劳务报酬按月实际上班（当时每周休息一天）计算：5000÷26×8=1538元，扣除亚润公司已支付1125元，差额为413元；林新与亚润公司没有在聘用协议中约定试用期，单凭亚润公司提供的支付证明单不能决定林新有试用期，2014年11月19日彭裕权在韶关亲手给林新40**元，故2014年10月工资实发3000元，还欠1000元；根据亚润公司的公告，林新20**年8月至9月13日的劳务报酬，按月实际上班（当时每周休息两天）计算欠薪：5000+5000÷22×9=7045元。二、提取项目奖励报酬是必须的。双方的聘用协议除了约定4%的专利项目团队奖励报酬，还约定“非专利的项目，乙方（林新）向甲方（亚润公司）提取该项目合同总额的2%作为团队奖励报酬”；林新将东阳光合同额为155万元的豆腐渣工程技改成优质工程，靠的是专利技术，根据技改图纸等证据，亚润公司支付林新620**元（155万元×4%）符合聘用协议的约定。三、林新合理讨薪，但亚润公司发公告违法解除林新的劳动合同，必须承担违约责任，应当按聘用协议约定支付一个月补贴工资5000元；依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条和第八十七条规定，亚润公司支付林新四个月工资作为赔偿金，计人民币20000元；亚润公司以换锁、门内锁门等手段阻止林新上班，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，应当支付林新20**年9月14日至本案结案的误工工资约计人民币67500元（最终误工款按实际误工时间计算误工工资）。因此，林新上诉请求：一、变更原审法院判决，改判支持林新一审的诉讼请求；二、驳回亚润公司的上诉请求；三、亚润公司赔礼道歉并赔偿353500元；四、一、二审诉讼费用由亚润公司承担。
亚润公司答辩称：不同意林新的上诉请求，同意原审判决。具体答辩意见与上诉状一致。
亚润公司上诉称：一、林新聘用期间，业务量为零，不属于业务量小于2500万元的范围，基本没有工作量，不能按年收入不低于6万元计算。二、林新利用工作便利条件，秘密窃取亚润公司的文件资料原件并在诉讼中作为证据提交使用，致使亚润公司与合作企业的业务因资料缺失而造成重大损失，原审法院没有对此认定。三、林新多次损坏公司财物，故意破坏亚润公司大门锁，两次共赔偿或处罚3500元，林新应当承担相应的赔偿责任。故亚润公司上诉请求：一、请求驳回林新的诉讼请求；二、判令林新交还亚润公司一切资料原件（含但不限于一审林新作证据提交的原件）；三、判令林新赔偿因故意破坏亚润公司财产损失3500元；四、判令由林新承担本案的全部诉讼费用。
林新答辩称：不同意亚润公司的上诉请求。一、林新是有工作量的，有林新自2014年9月21日至2016年9月13日在亚润公司工作的绘制图纸和编制报价表格等证据为证；二、林新要求亚润公司支付报酬，在诉讼中把相关文件作为证据提交是合理的；三、林新多次找彭裕权商谈，彭裕权并未露面，并采取换锁的方式阻止林新上班，林新无奈下弄坏两把锁，并非是多次损坏。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
在本院二审审理期间，林新提交了《技改结算》、《预算》、《结算》、《成本核算》、《现场勘查》、《报价》、《图纸》、《产品说明书》、《专利检索》、《专利说明书》（《实用新型专利证书，证书号第1264913号》），并说明专利技术在项目中的体现：技改图纸（一审林新提交的证据清单目录第45页）对应《专利检索》说明书附图的图一，技改图纸（一审林新提交的证据清单目录第49页）对应《专利检索》说明书附图的图九，以上说明与（2015）穗海法民二初字第2931号案的民事起诉状内容互相印证。
亚润公司质证称：以上证据材料均是由林新掌握，其无法发表意见，亚润公司并没有用到林新的专利技术，图纸中没有写明用了什么的专利技术。
本院认为，根据双方当事人的诉辩与本院查明事实，本案二审争议的焦点如下：
关于提取项目奖励报酬问题。林新主张工程项目中运用了其专利技术，并提交了相关工程图纸，与林新的《专利检索》图相互印证，已完成了初步的举证责任。亚润公司虽以技改图纸未注明专利技术而否认，但未提交充分的证据予以佐证与反驳。故本院对林新的上述主张予以采信，亚润公司应根据聘用协议书的约定向林新支付相应的奖励报酬。关于奖励报酬的数额，根据双方聘用协议书的第九条第七项：“属乙方专利的项目，乙方向甲方提取该项目合同总额的4%作为团队奖励报酬（具体分配方案由林新负责提出，但个人不得超过2.5%）”，团队奖励报酬的具体分配方案由林新负责提出，故林新主张按2.5%标准计付其个人所得的奖励报酬38750元（155万元×2.5%），亦合法合理，本院予以支持。原审法院对此处理欠妥，本院予以纠正。
关于工资差额计算的问题。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数是21.75天，故林新20**年9月的劳务报酬为1839.08元（5000元÷21.75×8），扣除亚润公司已支付的1125元，差额为714.08元。林新主张亚润公司支付413元亦合理，本院予以支持。同理，林新20**年8月至9月13日的劳务报酬为7068.97元（5000元+5000元÷21.75×9）。林新主张亚润公司支付7045元合理，本院予以支持。
关于补贴工资和赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”林新每月领取退休金，双方的用工关属于劳务关系，林新主张亚润公司支付补贴工资、赔偿金理据不足，本院不予支持。
林新主张亚润公司赔礼道歉、支付误工工资和相应赔偿，亚润公司主张林新提交资料作为证据、损坏亚润公司财物，均已超出一审的审理范围，本院不予处理。
综上所述，原审法院查明事实基本清楚，部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6780号民事判决的第二、四项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6780号民事判决的第一项为：广州亚润环保科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向林新支付2014年9月的劳务报酬差额413元；
三、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6780号民事判决的第三项为：广州亚润环保科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向林新支付2016年8月至9月13日的劳务报酬7045元；
四、广州亚润环保科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向林新支付项目奖励报酬38750元。
当事人如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费10元，由广州亚润环保科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 陈 静
二〇一七年二月二十四日
书记员 谢 兵
邱秋梅