湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1227号
上诉人（原审原告）许春香。
委托代理人卢正德。
上诉人朱志喜。
委托代理人林建文，湘潭市雨湖区激扬法律服务所法律工作者。
上诉人许春香与上诉人朱志喜劳动争议纠纷一案，不服湖南省雨湖区人民法院（2016）湘0302民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许春香上诉请求：一、撤销原判第二项；二、判决被上诉人赔偿朱志喜赔偿上诉人失业保险待遇损失24464元。事实及理由：用人单位为劳动者参加和缴纳各项社会保险是法定义务，《劳动合同书》免除用人单位该项法定责任、排除劳动者权利的约定无效。失业保险待遇是政府向社会公开的信息，是众所周知的事实，无须劳动者证明，被上诉人未为上诉人办理和缴纳失业保险，上诉人必然存在损失。
朱志喜答辩称：失业保险必须在劳动者实际失业后办理，实际上，被上诉人并没有失业，不存在领取失业保险。
朱志喜上诉请求：一、撤销原判，发回重审。二、上诉人不承担经济补偿责任与义务。三、上诉人不承担补发带薪年休假金责任与义务。四、驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审不认可双方的劳动关系，又判决上诉人承担解除劳动合同的经济补偿义务，实属错误。本案上诉人没有解除双方劳动关系，被上诉人也未提交任何被解除劳动关系的证明，故双方要么不存在劳动关系，要么就是没有解除劳动关系。被上诉人自动离职的时间是在上诉人注销营业执照前一个月，不属于《劳动合同法》第四十四章第4、5款规定的情形。二、原审计算补偿金错误。《劳动合同法》是自2008年1月1日起施行的，补偿金如要计算也只能从此时开始。一审在该年度未完，且是被上诉人自动离职的情况下计算的带薪年休假错误。三、原审查明事实不清。上诉人是个体户，被上诉人以上诉人个体作为诉讼对象，应对其个体来判决双方劳动关系是否适用《劳动合同法》第四十四条第四、五款。庭后调解中，被上诉人确认耻诉人安排了另外的工作，并去被上诉人其他企业上班，但被上诉人干了一个月后就自动离职。双方劳动合同第五条第二款明确了发生特殊情形下的处理方法，所以上诉人另外安排被上诉人工作是合法的。
许春香答辩称：一、原审判决认为双方劳动合同已经终止，故原告再诉请确认劳动关系不予支持，而不是从未构成劳动关系。双方确实没有解除劳动关系，而是终止劳动关系。上诉人称被上诉人自动离职时间是在上诉人注销营业执照前一个月没有事实依据。二、劳动合同规定连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。上诉人以年度未完和被上诉人自动离职为由不能享受带薪年休假没有法律依据。三、上诉人对于自己与被上诉人之间是否适用劳动合同法都不清楚，要求发回重审没有道理。上诉人的营业执照已经注销，再以另外安排工作来抗辩纯属无稽之谈。
许春香向一审法院起诉请求：1、确定原告与被告之间的劳动关系；2、判决被告支付原告经济补偿金39900元；3、判决被告赔偿原告失业保险待遇损失24464元；4、判决被告支付未安排原告休带薪年休假工资5241元。
一审法院认定：湘潭市雨湖区志成宾馆于2005年11月15日开业，其组成形成为个人经营，经营者为本案被告朱志喜。该宾馆于2015年10月22日注销其工商登记。2006年9月10日，原告许春香应聘到被告朱志喜开办的志成宾馆从事楼层领班工作，双方建立劳动关系。2009年7月12日，原告许春香（乙方）与志成宾馆（甲方）签订《劳动合同书》，合同约定：合同期限自2009年7月12日起至2014年7月11日止，甲方安排乙方在客房部门承担领班工作，社会保险甲方依照国家规定为乙方缴纳基本社会养老、工伤保险费；社会养老保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。合同还就双方的权利、义务进行了约定。2014年1月1日，原告许春香与志成宾馆再次签订《劳动合同书》，合同期限自2014年1月1日至2015年12月30日，合同内容与2009年7月12日双方所签《劳动合同书》基本一致。2015年9月，志成宾馆停业，员工工资发放至2015年9月20日。2015年10月22日，被告朱志喜注销其开办的志成宾馆个体工商登记。因被告未对原告等员工进行经济补偿，为此原告向湘潭市雨湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2016年3月24日，湘潭市雨湖区劳动争议仲裁委员会以志成宾馆已不存在为由，作出雨劳仲不字〔2016〕第6号《不予受理案件通知书》。另查明：①2008年4月至2015年9月，志成宾馆为原告许春香在湘潭市社会养老保险管理服务局缴纳了社会养老保险费（原告应缴部分，被告代收后已上缴）；②2014年10月至2015年9月，被告实发原告工资如下：2014年10月实发2001元（其中工资1300元、岗位津贴300元、酒水提成190元、法定假171元、其他40元）、2014年11月实发1822元、2014年12月实发1860元、2015年1月实发2029元、2015年2月实发2322元、2015年3月实发1945元、2015年4月实发1967元、2015年5月实发1967元、2015年6月实发1874元、2015年7月实发1843元、2015年8月实发1886元、2015年9月实发2137元；③被告未向原告出具《解除劳动合同证明书》。
一审法院认为，本案双方的争执焦点：一、原、被告之间是否存在劳动关系；二、被告是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金；三、被告是否应当赔偿原告失业保险待遇损失；四、被告是否应当支付未安排原告带薪年休假工资。一、关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。原告许春香自2006年9月10日入职被告朱志喜开办的志成宾馆从事楼层领班工作，双方已经建立了事实劳动关系。2015年9月，被告朱志喜开办的宾馆因停止经营，营业执照亦于2015年10月22日注销，原、被告双方的用工关系实际终止。根据《劳动合同法》第七条、第十条之规定，劳动合同终止，双方不再存在劳动关系。故原告诉请确认原、被告劳动关系的请求应不予支持。二、关于被告是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金问题。本案原告自2006年9月10日入职被告朱志喜开办的志成宾馆工作，至2015年9月志成宾馆停止经营，宾馆员工被迫解散，双方劳动关系己解除。被告朱志喜作为志成宾馆的经营者，在志成宾馆停止经营后，应当按照《劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条第一、三款之规定，支付原告许春香解除劳动合同的经济补偿金(2001+1822+1860+2029+2322+1945+1967+1967+1874+1843+1886+2137）÷12×9.5＝18725.29元。原告的该项请求，应部分支持。三、关于被告是否应当赔偿原告失业保险待遇损失问题。本案原、被告双方所签订的《劳动合同书》中，其社会保险双方约定，被告仅为原告缴纳基本社会养老、工伤保险费，并不包括失业保险金。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条第（一）项之规定，原告的该项请求不属于劳动争议案件的受案范畴，故对原告的该项请求不予支持。但原告可以向相关部门主张其权利。四、关于被告是否应当支付未安排原告带薪年休假工资的问题。依据国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，被告应当支付原告应休而未收的带薪年休假工资。本案被告朱志喜开办的志成宾馆实际于2015年9月已停业，故原告应享受的带薪年休假天数为3天，具体计算式为：260÷365×5＝3.56，被告应支付原告带薪年休假工资为1600÷21.75×3×300％＝662.1元。原告的该项请求应部分支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第十条、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条第一、三款、国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条第（一）项之规定，判决：一、由被告朱志喜在本判决书生效之日起十日内支付原告许春香解除劳动合同经济补偿金18725.29元，支付原告带薪年休假工资662.1元，二项共计19387.39元；二、驳回原告许春香的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免交。
二审期间，上诉人朱志喜提交了如下证据：1、湘潭市雨湖区志成宾馆收条一份，拟证明上诉人朱志喜虽然注销了至成宾馆的营业执照，但并没有解除与许春香的劳动合同，而是安排许春香继续其经营的其他企业上班。2证明和工资表，拟证明许春香从2015年9月12日到现在都在雨湖区百合商务宾馆基建营店上班，是许春香自动离职，离开志成宾馆的。3、照片，拟证明许春香并未和朱志嘉解除合同，没有失业。
上诉人许春香质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到上诉人朱志喜的证明目的。
本院认证认为，上述证据不能达到上诉人朱志喜的证明目的，本院不予采信。
上诉人许春香没有提交新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，一、既然许春香要求朱志喜赔偿其失业保险待遇损失，则许春香应就其所遭受的损失进行举证，但许春香并未提供证据予以证实，故对于许春香要求朱志喜赔偿其失业保险待遇损失24464元的诉讼请求，本院不予支持。
二、原审判决确认了双方自2006年9月10日起便建立了劳动关系，只是因志成宾馆已于2015年10月22日被注销了而未予支持许春香要求确认双方劳动关系的请求，前后并不矛盾。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项之规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。既然朱志喜已于2015年10月22日注销了志成宾馆个体工商登记，则与许春香的劳动合同自然终止。故对于朱志喜认为双方劳动关系尚未解除的意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第六项之规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿，且无证据证实朱志喜另行安排了工作给许春香，故对于朱志喜认为其无需向许春香支付解除劳动合同的经济补偿金的意见，本院不予采纳。
三、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。因许春香与志成宾馆于2006年9月10日起建立劳动关系，符合享受带薪年休假的条件，因此朱志喜应向许春香支付相应的带薪休假工资。故对于朱志喜认为其无需向许春香支付带薪年休假工资的意见，本院不予采纳。
四、与许春香签订劳动合同的主体是志成宾馆，而志成宾馆已于2015年10月22日被注销，许春香是依据双方的劳动合同起诉志成宾馆的经营者朱志喜，至于朱志喜个人是否有其他产业与本案并无关联。故对于朱志喜认为其另行安排了工作给许春香、本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第四、五项的意见，本院不予采纳。
综上所述，许春香、朱志喜的上诉均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，经本院院长批准予以免交。
本判决为终审判决。
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审 判 长 罗 亮
审 判 员 王 芳
代理审判员 周成锋
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 刘 欣
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。