海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼97民终253号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终253号
上诉人（原审被告）：吴正大，男，1972年7月9日出生，汉族，现住海南省儋州市。
被上诉人（原审原告）：海南健煌消防工程有限公司，住所地海南省儋州市那大镇中兴大街金融小区东二巷10号。
法定代表人：周根保。
委托诉讼代理人：吴文平，海南林源律师事务所律师。
原审第三人黎宝龙，男，1977年9月5日出生，汉族，现住海南省儋州市。
上诉人吴正大因与被上诉人海南健煌消防工程有限公司（以下简称健煌公司）、原审第三人黎宝龙建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初4963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴正大上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人健煌公司的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人健煌公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。第一，诉讼主体认定错误。吴正大是以儋州那大来乐园酒吧（以下简称来乐园酒吧）代理人的身份与健煌公司签订涉案合同，因此不能成为本案诉讼主体。另，健煌公司也是以来乐园酒吧的名义办理消防报批手续，消防部门回复对象亦为来乐园酒吧。无论是从合同的目的，还是实际签订合同文本来看，本案被告应是来乐园酒吧及其经营人。一审判决认定吴正大为被告，属诉讼主体认定错误。第二，对合同效力认定错误。郭维宝挂靠健煌公司签订涉案合同，因此本案涉案工程实际施工人应为郭维宝。根据《最高人民法院关于审理工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条的规定，涉案合同为无效合同。对其非法所得应予收缴。第三，错误认定吴正大为来乐园酒吧实际经营者和工程受益人。吴正大是想接手来乐园酒吧，才与黎宝龙商洽，但未完成交易。来乐园酒吧法定代表人未变更，吴正大亦未实际经营该酒吧，一审判决以吴正大不同意拆除房屋内结构设施，由此推定吴正大为受益人，没有事实依据，吴正大非经营者，亦非房屋所有人无权决定拆除他人房屋结构。（二）一审判决程序违法。黎宝龙原是本案被告，一审判决将黎宝龙变更为第三人，未告知吴正大，也未给吴正大新的举证答辩期，属程序违法。（三）一审判决适用法律错误。一审判决在认定主体错误及施工合同效力错误的基础上，适用相关法律作出判决，属适用法律错误。
被上诉人健煌公司辩称，一审判决将上诉人吴正大列为被告主体适格，来乐园酒吧注册属于个体工商户，名义上经营人是黎宝龙，但黎宝龙提供一个委托书证明实际负责人是吴正大，儋州办事处负责人郭维宝与吴正大签订合同是双方真实意思表示，符合规定具有法律效力。健煌公司得知黎宝龙与来乐园酒吧事务无关后放弃对其主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
原审第三人黎宝龙未出庭陈述意见，也未提交书面意见。
健煌公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令吴正大支付所欠的消防工程款13.2万元及利息（利息从2016年1月1日起按年利率6%计算至债务清偿之日止）。本案的诉讼费用由吴正大承担。
一审法院认定事实：2015年10月29日，健煌公司与吴正大、原审第三人黎宝龙签订《海南省儋州市那大来乐园酒吧消防系统工程施工合同》，约定吴正大、黎宝龙将来乐园酒吧的消防系统工程发包给健煌公司施工。工程的内容包括：自动喷水灭火系统、室内消火栓系统、应急照明及疏散指示、火灾自动报警系统、机械排烟系统、灭火器配置、电气火灾监控系统。合同第二条约定健煌公司包公、包料、包质量、包消防验收检测等手续。开工时间是2015年10月29日，竣工时间是2015年12月29日，如因各种原因不能按时完工，延长期限不超过15个工作日。工程造价采用一次性包干价格，双方确认工程造价为22万元。合同约定合同签订生效后，吴正大、黎宝龙向健煌公司支付40%工程备料款，完成60%时，吴正大、黎宝龙须向健煌公司支付工程总造价75%的进度款，余款在工程竣工验收并取得消防合格证的10日内付清。合同第六条约定合同签订后，健煌公司负责办理相关消防手续。第七条特殊约定条款约定由于其他方面原因造成工程质量事故，由责任方负责。
吴正大、黎宝龙委托广东省机电建筑设计研究院设计来乐园酒吧的室内装修建设项目图纸，并将该份图纸交给健煌公司。健煌公司安排其驻儋州办事处按照该设计图纸进行施工。2015年12月15日，儋州市公安消防支队作出儋公消审字[2015]第0064号《建设工程消防设计审核意见书》，认为涉案工程消防设计不合格。主要存在的问题：1.工程西侧新建部分建筑未提供建筑有效合法证明文件；2.工程东侧疏散门净宽度小于1.4米；3.工程首层阁楼两旁楼梯间未设置封闭楼梯间；4.工程二层安全出口数量少于2个；5.工程首层阁楼室内消火栓设置在会议间内不便于操作；6.工程室内消火栓系统未对消防软管卷盘设置情况予以说明；7.工程室内消火栓系统出水管未设置低压压力开关、高位水箱未设置流量开关。意见书要求儋州那大来乐园酒吧在修改上述问题后，重新申报审核消防设计，该工程未经消防设计审核合格不得施工。健煌公司、吴正大针对上述问题进行修改后，再次申请审核。儋州市公安消防支队作出儋公消审字[2016]第0087号《建设工程消防设计审核意见书》，认为涉案工程设计不合格。主要存在的问题是：1.项目消防设计图纸未标注建筑周边建筑情况，无法判定该项目与周边建筑防火间距是否符合要求；2.场所未设置消防救援窗口；3.场所三层⑤-
⑤轴处疏散通道仅有0.9米，疏散宽度不足1.1米。明确了该工程未经消防设计审核合格不得施工。
庭上，健煌公司明确放弃对黎宝龙主张权利，变更黎宝龙的诉讼地位为第三人。吴正大明确表示不同意拆除遮挡逃生窗口的装饰牌，不同意拆除部分墙体加宽疏散通道。
另查明，来乐园酒吧类型是个体户，经营者是黎宝龙，注册日期是2015年9月28日，核发《营业执照》的时间是2016年1月29日。健煌公司是成立于2001年11月6日的有限责任公司，经营范围包含消防工程等。
再查明，2016年11月21日，吴正大与黎宝龙签订《委托书》，协议黎宝龙将来乐园酒吧的经营权，以及酒吧的所有债权债务转由吴正大一人负担。
经一审法院现场勘察确认来乐园酒吧确已进行消防系统工程建设。
一审法院认为，吴正大与健煌公司、黎宝龙签订的《施工合同》是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。
针对吴正大主体是否适格的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定：”营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案中，《营业执照》上记载的经营者是黎宝龙，而根据健煌公司提交的吴正大与黎宝龙签订的《委托书》的协议内容，现在来乐园酒吧的实际经营者是吴正大。根据上述规定，黎宝龙及吴正大应是共同诉讼人，因健煌公司明确放弃对黎宝龙主张权利，故吴正大主体适格。
针对《施工合同》是否能继续履行以及合同解除后的过错责任分担的问题。健煌公司认为涉案消防设计不能审核合格的最大障碍是逃生窗口被装饰牌遮挡，三层⑤-
⑤轴处疏散通道仅有0.9米，不符合相关规定的1.1米，而造成这两个问题的原因是房屋本身的建造，解决的办法只有拆除装饰牌以及疏散通道门的部分墙体，加宽疏散通道。吴正大明确拒绝拆除装饰牌及墙体。根据《合同法》第九十四条：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”之规定，涉案《施工合同》的合同目的已不可能实现，符合解除合同的条件。本案中，合同约定由健煌公司负责办理相关消防手续，健煌公司作为专业的消防工程建设公司，在明知涉案设计图纸未经儋州市公安消防部门审核通过的情况下，进行施工，健煌公司存在过错，且健煌公司的行为也扩大双方的损失。施工的房屋由吴正大提供，房屋原始构造的缺陷也是造成合同不能实现目的的主要原因，吴正大不同意拆除装饰牌及疏散通道门的部分墙体，修复工程，吴正大也有过错，也应承担相应的民事责任。经一审法院现场勘察确认，健煌公司确实实施了工程建设，对工程进行了投入，吴正大是工程的实际受益方。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：”建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”，第三条第一款第（二）项：”修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人主张支付工程价款的，不予支持。”第三条第二款：”因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”之规定，以及合同第七条的约定，一审法院确认健煌公司负30%的过错责任，吴正大负70%的过错责任。故综合本案的具体案情，参照工程约定的总造价220000元，吴正大应向健煌公司支付工程款154000元，健煌公司认可被告已支付88000元，尚欠66000元，超出部分，本院不予支持。鉴于双方均有过错，健煌公司主张吴正大支付尚欠工程款的利息，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项、第二款、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吴正大在该判决生效之日起十五日内向健煌公司支付工程款66000元。二、驳回健煌公司的其他诉讼请求。案件受理费1470元（健煌公司已预交），健煌公司负担745元，吴正大负担725元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。
另查明，郭维宝系健煌公司儋州办事处负责人。2015年10月29日，健煌公司与吴正大、原审第三人黎宝龙签订《海南省儋州市那大来乐园酒吧消防系统工程施工合同》，郭维宝作为健煌公司一方的代表在该合同上签名。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案归纳的争议焦点为：1.涉案合同是否为无效合同。2.将上诉人吴正大列为本案被告，主体是否适格；上诉人是否为涉案工程的实际受益人。3.一审判决程序是否违法；适用法律是否正确。
关于第一个焦点问题。上诉人主张《海南省儋州市那大来乐园酒吧消防系统工程施工合同》系郭维宝挂靠被上诉人与上诉人、黎宝龙签订的，应为无效合同。本院认为，郭维宝虽不是被上诉人的法定代表人，但其签署的合同有被上诉人的公章，且被上诉人对郭维宝的行为予以追认，因此施工合同的权利责任应由被上诉人享有和承担。因上诉人与被上诉人签订的施工合同是双方的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，一审判决认定该合同为有效合同正确。上诉人未能提交证据证明郭维宝挂靠被上诉人与其签订合同，本院对其的该项主张不予支持。
关于第二个焦点问题。上诉人在二审庭审中，对一审查明”2016年11月21日，吴正大与黎宝龙签订《委托书》，协议黎宝龙将来乐园酒吧的经营权，以及酒吧的所有债权债务转由吴正大一人负担”的事实无异议，一审判决根据查明的事实认定上诉人是来乐园的实际经营者并无不当。被上诉人与上诉人发生合同纠纷诉至法院，一审判决根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款的规定确定上诉人为一审被告，符合法律规定。上诉人主张列其为本案被告属主体不适格的理由不成立，本院不予支持。关于上诉人是否为受益方，消防工程附属于来乐园酒吧，属酒吧财产的一部分，上诉人系酒吧实际经营者，一审判决认定上诉人为消防工程的受益方并无不当。
关于第三个焦点问题。一审法院已根据民事诉讼法相关规定给予上诉人答辩与举证时间，庭审时亦告知上诉人，被上诉人将黎宝龙变更为第三人，故一审并未剥夺上诉人举证与答辩的权利，一审程序合法。一审判决在查明事实的基础上，适用相应的法律规定，划分解除合同的过错责任并无不当。上诉人关于一审剥夺其权利及一审判决适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
原审第三人黎宝龙经合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃主张权利，本院依法缺席判决。
综上所述，上诉人吴正大的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2940元，由上诉人吴正大负担。
本判决为终审判决。
审判长 许杏花
审判员 赖永驰
审判员 刘 欢
二〇一八年四月二十三日
书记员 霍永康
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。