河南省郏县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郏民初字第572号
原告马献宗，男，1959年1月10日出生，蒙古族。
委托代理人许国法，河南龙云律师事务所律师。
被告漯河第一建筑工程有限公司。住所地漯河市。
法定代表人朱可蒙，董事长。
委托代理人谢敬业，男，1951年10月1日生，汉族，住漯河市。系漯河第一建筑工程有限公司员工。
被告赵军旗，男，1973年5月10日生，汉族。
委托代理人邵长义，河南首位律师事务所律师。
被告马献涛，男，1971年6月22日生，蒙古族。
第三人郏县恒发置业有限公司。
法定代表人赵娟，经理。
委托代理人李冠卿，河南国俊律师事务所律师。
原告马献宗与被告漯河市第一建筑工程有限公司（以下简称漯河一建）、赵军旗，马献涛、第三人郏县恒发置业有限公司（以下简称恒发公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本案于2015年4月22日受理后，赵军旗在答辩期内对管辖权提出异议，我院于2015年6月4日作出裁定，驳回赵军旗对本案管辖权提出的异议，赵军旗不服裁定，提出上诉。2015年7月27日，平顶山市中级人民法院做出（2015）平民辖终字第40号民事裁定书驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2015年9月8日和2015年9月22日两次公开开庭进行了审理，原告马献宗及委托代理人许国法，被告赵军旗的委托代理人邵长义，被告马献涛，被告恒发公司的委托代理人李冠卿，漯河一建的委托代理人谢敬业
到庭参加了诉讼，第三人胡海中因马献宗撤回对其的起诉未参加诉讼，本案现已审理终结。
原告马献宗诉称，2011年，赵军旗借用漯河一建的资质与第三人恒发公司签订了建筑工程施工合同，并成立了漯河市第一建筑工程有限公司第六项目部（以下简称第六项目部），第三人马献涛、胡海中均系该项目部的负责人。该工程由第三人恒发公司开发的郏县时代华庭工程。合同签订后赵军旗找到马献宗，要求马献宗对郏县时代华庭地下室顶板丙纶SBS防水工程进行施工，双方口头约定了工程的工程量、价款。马献宗便依据赵军旗的要求进行了施工。施工过程中第六项目部及赵军旗、第三人马献涛、胡海中均对马献宗的施工工程量、价款（2012年5月10日的196582元、2012年7月23日的153483.1元，合计350065.1元）予以认可。马献宗按照赵军旗要求的期限完成了全部工程量。马献宗在工程完工之后要求赵军旗及第三人支付工程款而迟迟未果。无奈马献宗向郏县人民法院提起诉讼要求漯河一建、赵军旗及第三人支付工程款350065.1元。由于赵军旗承诺会优先支付给马献宗工程款，马献宗考虑到老乡关系，向法院申请撤诉，郏县人民法院于2014年3月6日作出（2014）郏民初字第34号民事裁定书。在马献宗撤诉之后，赵军旗违背承诺拒不支付马献宗的工程款，马献宗在多次讨要未果的情况下再次提起诉讼，请求依法判令：一、漯河一建、赵军旗支付给马献宗施工工程款350065.1元；二、第三人马献涛、恒发公司对上述工程款承担连带责任；三、诉讼费由被告及第三人承担。
被告漯河一建辩称，1、因为这个工程是赵军旗借用漯河一建的资质，漯河一建什么也不清楚；2、所谓第六项目部的章是赵军旗自己偷刻的，不管谁用项目部的章都是不允许，只要出现项目部的章都是假的；3、按一般情况，甲、乙双方，漯河一建与恒发公司签完合同之后，开发商都不承担责任。现在所有的公司为了防止开发商把钱弄走，工程款拨给工头不拨给漯河一建，出现的任何纠纷都与漯河一建无关。我们签订的有合同，这个工程的工程款基本都是给赵军旗个人，因此实际看似与开发商无关系，现在合同约定了，把钱给工头了，就是开发商承担责任，与漯河一建没有关系。建筑工程合同、建筑工程都是由建设主管部门管理的，这些也有明文规定。所以说恒发公司与漯河一建订完合同，工程款没有付给漯河一建账户，所以一切引起的官司都是由恒发公司承担，与漯河一建没有任何关系。
被告赵军旗辩称，1、马献宗起诉不符法律条件。起诉状的名字上次起诉的马献宗是汉族，这次起诉马献宗是蒙古族。而且诉状尾部名字具状人是张献宗，按照中华人民共和国民事诉讼法的规定现在无法确定原告到底是谁的情况下，主体资格无法确定；2、马献宗的主张没有事实依据，因为马献宗主张的这些东西都没有书面合同、书面证据支持。漯河一建的答辩理由赵军旗也不认可，既没有结算也没有书面合同，不是恒发公司的承建人，承建人是赵军旗以漯河一建的名义承建的，马献宗不是承建人；3、不管谁要这个工程款，漯河一建包括赵军旗，必须等发包方验收合格后，发包方恒发公司给钱，工程还没有经恒发公司验收，钱也没有给，所以赵军旗也没有给工程款；4、马献宗的证据不能证明其主张及事实理由。
第三人马献涛述称，一、刚才马献宗的律师及漯河一建所陈述的基本是事实，马献涛没有异议；二、2010的春节，赵军旗多次邀请马献涛去帮忙借钱，说过段时间恒发公司给钱了就还马献涛的钱；三、在马献宗干这个活之前是赵军旗和马献涛当面谈了三次才让马献宗干活，第三次的时候马献涛把马献宗的电话号给赵军旗，他们两个联系谈的。马献涛和马献宗是亲属，和赵军旗是朋友，马献涛不应该承担责任，因为在郏县工地上马献涛也属于是受害者，赵军旗借马献涛的钱，借完不还马献涛，赵军旗就把马献涛当合伙了，马献涛不愿意承担连带责任。
第三人恒发公司述称，本案是建筑施工合同纠纷，恒发公司与马献宗没有任何关系，本案与恒发公司无关，应驳回马献宗对恒发公司的起诉。
经审理查明，2010年8月，恒发公司是郏县时代华庭小区的开发商。恒发公司将郏县时代华庭小区的土建及安装工程发包给漯河一建，双方签订有建筑合同，开工日期为2010年8月26日，竣工日期为2012年1月15日，合同价款为36000000元。漯河一建的法定代表人朱可蒙、委托代理人赵军旗在合同上签名。合同签订后由赵军旗负责组织施工，并成立了漯河市第一建筑工程有限公司第六项目部且刻有漯河市第一建筑工程有限公司第六项目部印章。在施工过程中赵军旗将郏县时代华庭地下室顶板丙纶SBS防水、楼顶、平台S**防水工程转包给马献宗进行施工，双方没有签订合同。后马献宗组织人员进行施工并完成了全部工程量。2012年5月10日及同年7月23日，经郏县时代华庭工程工作人员马献涛及工程会计胡海中确认马献宗所施工工程量价款分别为：①郏县时代华庭地下室顶板丙纶SBS防水工程量双层丙纶5474平方米，单价18元，单层SBS2650平方米，单价37元，共计196582元；②郏县时代华庭楼顶、平台S**防水工程量及价款为：1号楼顶417.8平方米，单价37元。2号楼顶421平方米，单价37元。3号楼顶421平方米，单价37元。大平台1号734.4平方米，单价37元。大平台2号741.7平方米，单价37元。大平台3号542.5平方米，单价37元。阳台1号楼43平方米，单价37元。平台亮口27.95平方米，单价37元。平台亮口27.95平方米，单价37元.小三层495平方米，单价37元。地下室跑道丙纶553平方米＋10平方米数量为563平方米，单价18元。共计153433.1元。以上工程款共计350065.1元。马献涛在以上两份工程量结算单上签名，胡海中在以上两份结算单上加盖漯河市第一建筑工程有限公司第六项目部印章。马献涛代赵军旗在以上工程量上签名，后赵红旗对马献涛的签名不认可。马献宗在工程完工后要求被告及第三人支付工程款而迟迟未果。马献宗于2014年向郏县人民法院提起诉讼要求漯河一建、赵军旗及第三人支付工程款350065.1元。后由于马献宗要求与被告及第三人私下调解，马献宗撤回了起诉。马献宗撤诉后，被告及第三人仍未支付工程款，2015年4月22日，马献宗诉至法院，请求依法判令：一、漯河一建、赵军旗支付给马献宗施工工程款350065.1元；二、第三人马献涛、恒发公司对上述工程款承担连带责任；三、诉讼费由被告及第三人承担。
另查明，①本院向胡海中调查询问时，胡海中称，其是郏县时代华庭工程的工作人员，具体在工地上负责购买材料，负责工地施工等。漯河市第一建筑工程有限公司第六项目部承建的郏县时代华庭小区，其在对外购买材料时都是以漯河市第一建筑工程有限公司第六项目部的名义购买并加盖漯河市第一建筑工程有限公司第六项目部的印章，该枚印章有时在工地办公室放，有时胡海中自己放着，马献宗在时代华庭做楼面、车库跑道的丙纶，地下室等防水工程，马献宗把做好的防水工程丈量后给胡海中有底，胡海中看后与图纸对比后在两份工程量结算单上盖的漯河市第一建筑工程有限公司第六项目部印章，因为胡海中负责工程施工，只要东西不假盖章有时给赵军旗说有时不说。诉讼中，漯河一建对漯河市第一建筑工程有限公司第六项目部的印章不予认可；②恒发公司提供13份收款收据，证明向漯河一建公司支付时代华庭工程款2894.15万元，漯河一建对收据无异议，但称该款全部支付给了赵军旗，赵军旗对收据不认可。恒发公司称“时代华庭”小区工程没有验收，下余工程款也没结算；③诉讼中，马献宗撤回对第三人胡海中的起诉，本院予以准许；④诉讼中，马献宗的起诉状具状人为“张献宗”，庭审中，马献宗称因笔下误将“马献宗”写张“张献宗”，并予以纠正。
以上事实，有马献宗提供的身份证、郏县时代华庭住宅楼工程中标公示、漯河市第一建筑工程有限公司第六项目部出示的防水工程量、（2014）郏民初字第34号民事裁定书，被告漯河一建提供建筑施工合同、城乡建设厅规定、2014平郏民初字第484号民事判决书、2014平民三终字第786号民事裁定书等，恒发公司提供漯河一建给恒发公司出具的13份收款收据、襄县法院2014襄法执字第30号法律文书等及当事人陈述及庭审笔录等，这些证据经当事人质证和本院审查后，可以采信。
本院认为，本案系建设工程施工合同所引起的纠纷。恒发公司将其所开发的郏县时代华庭小区承包给漯河一建承建，有双方签订的建筑合同佐证，但该工程的实际施工人为漯河一建的委托代理人赵军旗，该事实有双方当事人陈述为证，对该事实，本院予以确认。赵军旗在施工过程中以漯河市第一建筑工程有限公司第六项目部的名义对外进行民事活动，因漯河市第一建筑工程有限公司第六项目部没在工商机关注册登记，不具备法人资格，故应由其主管单位即漯河一建承担民事责任。赵军旗承包郏县时代华庭小区工程后将该工程的地下室顶板丙纶SBS防水、楼顶、平台S**防水工程转包给马献宗进行施工，双方没有签订施工合同，但马献宗所施工的工程量经郏县时代华庭小区工程的工作人员马献涛及工程负责人胡海中的确认总工程价款为350065.1元后并加盖漯河市第一建筑工程有限公司第六项目部的印章。诉讼中，虽然漯河一建和赵军旗对该印章不予认可，但马献宗所施工的工程事实存在，本院应予确认。漯河一建在承包郏县时代华庭小区工程后，违法让赵军旗个人组织施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。根据上述法律规定，现马献宗要求承包人漯河一建及实际施工人赵军旗共同承担工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于马献宗要求发包人恒发公司承担支付工程款的诉讼请求。本院认为，虽然发包方恒业公司系独立法人，恒发公司已支付漯河一建部分工程款，现因工程尚未交工，工程款没有结算，对恒发公司是否拖欠漯河一建工程款，本院无法确认。现马献宗要求恒发公司支付工程款，不符合法律规定，本院不予支持。马献涛、胡海中作为郏县时代华庭小区工程上的工作人员，其行为职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。故马献涛、胡海中对马献宗的工程款不承担偿还责任。诉讼中，马献宗撤回对第三人胡海中的起诉，是当事人对其诉讼权利的一种处分，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告漯河第一建筑工程有限公司、被告赵军旗于本判决书生效后十日内共同支付原告马献宗工程款350065.1元；
二、驳回原告马献宗的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6551元，由被告漯河第一建筑工程有限公司、被告赵军旗共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 白志强
审 判 员 王雪云
代理审判员 刘素平
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 赵 聪