新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新30民再02号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：喀什色满（集团）旅游建筑安装有限责任公司。住所地：喀什地区喀什市色满路***号。法定代表人：张先武，职务：董事长。委托诉讼代理人：卢青萍，新疆叶尔羌律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪克，男，1983年2月10日出生，满族，河南省南阳市南召县人，现住喀什市航天路毛纺厂家属院*号楼*单元***室。委托诉讼代理人：辛建保，新疆辛建保律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：克州金洋芋房地产开发有限责任公司。住所地：阿图什市天山西路**号院。法定代表人：李向军，职务：董事长。委托诉讼代理人：范国伟，广东朗道律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人（原审第三人）：黄纯松，男，汉族，1974年1月3日出生，重庆市永川区人，住址重庆市永川区大安街道办事处花果山村围子屋基村民小组**号。被申请人（原审第三人）：黄纯劲，男，汉族，1974年1月3日出生，重庆市永川区人，住址重庆市永川区大安街道办事处花果山村围子屋基村民小组**号。再审申请人喀什色满（集团）旅游建筑安装有限责任公司（下称色满公司）因与被申请人汪克、克州金洋芋房地产开发有限责任公司（下称金洋芋公司）、黄纯松、黄纯劲建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）新30民终143号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2017年12月8日作出（2017）新民申2128号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人色满公司委托诉讼代理人卢青萍、被申请人汪克及委托诉讼代理人辛建保、金洋芋公司委托诉讼代理人范国伟到庭参加诉讼。被申请人黄纯松、黄纯劲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。色满公司申请再审称，一、二审法院认定事实及法律适用错误，证据不足，请求撤销阿图什市人民法院（2016）新3001民初762号民事判决、克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院（2017）新30民终143号民事判决，改判由被申请人黄纯松、黄纯劲向汪克承担给付工程款的责任或驳回被申请人的请求（色满公司在再审庭审最后陈述时补充：由被申请人金洋芋公司、黄纯松、黄纯劲承担欠付汪克工程款责任）。本案诉讼费由被申请人黄纯松、黄纯劲或汪克承担。其事实和理由是：一、原审认定申请人为美食街大门的承包人及将被申请人黄纯松认定为申请人大门工程的实际施工人没有直接证据证实。2013年7月6日，被申请人金洋芋公司将克州香港城步行街综合社区美食街1—5号商业楼工程（八标段）发包给申请人承建，承建范围：克州香港城步行街综合社区美食街1—5号商业楼工程施工（八标段），其中并不包括香港城美食街大门工程。因此，申请人没有与金洋芋公司签订过美食街大门承建合同，申请人不是香港城美食街工程的承包人，自然无权将该工程“交给”黄纯松施工。一、二审认定美食街大门由申请人承建，申请人又将其交给黄纯松施工，没有事实依据。被申请人黄纯松系挂靠申请人公司承建香港美食街部分工程，该项目经理是周永增。申请人认可被申请人黄纯松为美食城大门工程的实际施工人，但一、二审判决在没有证据证实的情况下即认定“黄纯松为工程实际负责人”，事实认定错误。申请人与被申请人黄纯松之间形成了合同关系，但申请人与被申请人汪克之间并没有合同关系，对美食城大门工程施工及欠付工程款的事实不知情也不予认可。被申请人汪克一审主张工程款的依据是其与黄纯松签订的协议书，协议约定将美食街大门干挂石材工程以195000元价格承包给汪克，以及2014年9月12日被申请人黄纯劲向汪克出具了结算单，证实欠付其145000元。对上述两份证据，首先，黄纯松仅是挂靠申请人承建了1—5商业楼部分工程，其既不是项目经理，也不是申请人公司的员工，其超越合同范围或未经授权的行为并不能代表公司的行为。原审判决认定黄纯松与汪克签订的合同行为系履行职务行为错误。其次，出具结算单的黄纯劲与申请人没有任何关系，其出具的结算单申请人不知情，也无法核实其真实性，对申请人应不具有任何法律效力。原审判决对黄纯劲与申请人的关系没有做任何认定的情况下，即将其出具的结算单让申请人承担显然错误。二、美食街大门工程系黄纯松个人承建的工程，与申请人无关，其只是借用了申请人的名义开具了发票。该事实从款项的支付方式上可以看出：金洋芋公司给申请人开出转账支票后，申请人即背书给黄纯松，由黄纯松直接领取了该款；进账单105200元亦是金洋芋公司开出转账支票后，申请人背书给黄纯松的亲戚陈善奎；44800元商混系金洋芋公司自己提供的，因此开具收据进行折抵，实际上金洋芋公司并未支付这笔款项，可由金洋芋公司提供相关付款证据。上述三笔款项均没有入申请人的账户。三、一、二审判决仅以金洋芋公司给申请人出具了发票就认定申请人系承包人，进而判决由申请人支付工程款违反法律规定，也与社会公平原则相悖。即便申请人被认定为工程承包人，申请人与被申请人汪克之间也不存在建设工程施工合同关系。被申请人汪克与被申请人之间形成了承揽合同关系，被申请人汪克应当根据合同相对性向被申请人黄纯松、黄纯劲主张合同权利。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定并没有授权实际施工人可以向总承包人主张权利。一、二审均查明申请人将大门工程款350000元了黄纯松，却仍要求申请人继续承担给付工程款的责任，无疑是适用同一原则而作出不同认定，对申请人极不公平。被申请人汪克辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、原审各方当事人提交的证据均证明是申请人承建了金洋芋公司香港城美食街项目工程，而大门工程就包括在该项目中，黄纯松作为申请人承建香港城美食街项目的挂靠人以及实际负责人，因其不具有建设施工资质，其责任应由申请人承担。2、申请人在再审申请中承认了与黄纯松是挂靠关系，承建了部分工程，也承认将350000元工程款支付给了黄纯松，又以美食街工程系黄纯松个人承建为由推卸责任，其所谓借公司名义开具发票既不符合事实也不符合常理。金洋芋公司在庭审中多次陈述香港城美食街项目及大门工程都是由黄纯松挂靠申请人色满公司承建，不存在大门个人承包的事实。3、答辩人提交的申请人的收据以及转账支票存根，证明申请人已收到发包方金洋芋公司支付的美食城大门工程款350000元，但申请人未将该款支付给被申请人。4、答辩人提供的与申请人的挂靠方黄纯松签订的协议书及结算单可以证明答辩人是实际施工人，黄纯松作为申请人香港城项目的承包人和工程实际负责人，其签订的协议及工地负责人签字确认的结算单应认定有效。被申请人金洋芋公司口头辩称，我公司已将美食城大门工程发包给了色满公司，按工程进度及时支付了全部工程款，色满公司也收到了我公司支付的350000元工程款并开具了发票，我公司履行了全部合同义务。同时，申请人也认可色满公司与黄纯松之间系承包关系。因此，作为实际施工人黄纯松与我公司之间不存在权利义务关系。再审申请人请求中也没有要求我公司承担相应责任的请求，原一、二审查明的事实属实，申请人的再审请求及理由不能成立，请求驳回其再审请求。被申请人黄纯松、黄纯劲未作答辩。汪克向一审法院起诉请求：判令两被告色满公司、金洋芋公司支付工程款145000元及利息2175元，共计147175元；诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月6日，金洋芋公司将克州·香港城国际步行街综合社区美食街1#-5#商业楼工程施工（八标段）发包给喀什色满公司。2014年6月12日，金洋芋公司向喀什色满公司出具一张克州香港城美食街大门工程款350000元的发票。2014年7月11日，被告金洋芋公司于向喀什色满公司支付美食街大门工程款105200元及44800元，喀什色满公司于当日将该两笔款支付给黄纯松。2014年8月26日，被告金洋芋公司向喀什色满公司支付美食街大门工程款200000元。喀什色满公司于当日将该笔款项支付给黄纯松。另查明，2014年6月20日，原告与第三人黄纯松签订一份协议书，将克州香港城美食街大门干挂石材工程以195000元的价格承包给原告汪克。2014年9月12日由黄纯劲给汪克出具了结算单，内容为“石材及人工费总价19万元，已支付5万元，还有14万5千元未支付”。一审法院认为，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告汪克按照协议书的内容，履行了自己的义务，完成了工程施工并交付使用。被告金洋芋公司已经将工程款350000元支付给了被告喀什色满公司，故被告金洋芋公司不承担民事责任。被告喀什色满公司在收到大门工程款后将大门工程款支付于黄纯松，并未将克州香港城美食街大门工程款支付于原告，对被告喀什色满公司辩称被告金洋芋公司借用其公司账户转入350000元，由于未提供借用公司账户的证据，故对被告喀什色满公司的辩称不予采信。综上所述，一审经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告喀什色满（集团）旅游建筑安装有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告汪克工程款145000元，利息2175元，共计147175元；二、驳回原告汪克的其他诉讼请求。诉讼费3244元，邮寄费210元，公告费720元，由被告喀什色满（集团）旅游建筑安装有限责任公司承担。色满公司不服一审判决提出上诉，上诉请求：1、上诉人喀什色满公司与被上诉人金洋芋公司之间不存在香港城大门建设工程施工合同关系。上诉人色满公司仅承包了金洋芋公司发包的克州香港城美食街1-5号商业楼工程。金洋芋公司借用我公司账户，向我公司汇款350000元，公司已将350000元支付给了黄纯松，仅凭这一点认定我们之间有施工合同关系缺乏证据。2、金洋芋公司转入上诉人公司350000元后，将350000元利用我公司账户转款给了黄纯松，一审认定了该事实，但不予认定是借用本公司账户转款的事实有误。3、因金洋芋公司借用上诉人账户转款给黄纯松，且上诉人不认识汪克，也与汪克不存在合同关系，不应支付大门的工程施工款。4、汪克陈述5万元是由黄纯松、黄纯劲支付给他的，他们之间有协议和结算单，剩余款应由黄纯松支付，与我们公司无关。请求二审查明事实，依法改判。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审认定事实与一审认定一致。本院二审认为，上诉人喀什色满公司与被上诉人金洋芋公司签订了克州香港城美食街1-5号商业楼工程建设工程施工合同，且合同已履行完毕。被上诉人金洋芋公司已将工程款350000元支付给了喀什色满公司。在工程施工期间，喀什色满公司将该工程的大门工程交给第三人黄纯松施工，第三人黄纯松为工程实际负责人，第三人黄纯松又将大门干挂石材交给被上诉人汪克施工，并签订了协议书，后由其弟黄纯劲出具结算单证实已支付被上诉人汪克50000元，还有145000元未支付。对于上诉人喀什色满公司提出的其与被上诉人金洋芋公司之间不存在香港城大门建设工程施工合同关系，上诉人色满公司仅承包了金洋芋公司发包的克州香港城美食街1-5号商业楼工程，金洋芋公司借用其公司账户，将350000元利用其公司账户转款给了第三人黄纯松，剩余工程款应由第三人黄纯松支付，与其公司无关的上诉理由，经二审查实，上诉人提出的被上诉人金洋芋公司通过其公司账户走账350000元，支付给第三人黄纯松的主张与事实不符，因工程是喀什色满公司承包的，喀什色满公司虽不认可大门工程的实际施工负责人为第三人黄纯松，但本案证据可以证实第三人黄纯松是喀什色满公司承包的工程实际施工负责人，其对工程的管理系履行公司职务行为。被上诉人汪克与原审第三人黄纯松签订协议书，承包了克州香港城美食街大门干挂石材工程，价格195000元，黄纯劲给汪克出具结算单，内容为“石材及人工费总价19万元，已支付5万元，还有14万5千元未支付”，现汪克没有收到大门施工的剩余工程款，作为承包方上诉人喀什色满公司对被上诉人汪克具有给付义务。上诉人喀什色满公司提出的第三人黄纯松不是项目实际负责人，且金洋芋公司借用其公司账户，利用其公司账户转款将350000元给了第三人黄纯松的事实没有提供相关证据予以证实，故不予采信。且喀什色满公司与黄纯松之间的内部转款行为对汪克不具有对抗效力，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理恰当。综上所述，本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3244元，公告费650元由上诉人喀什色满（集团）旅游建筑安装有限责任公司承担。再审诉讼期间，再审申请人、被申请人均未提交新证据。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2013年7月6日，再审申请人色满公司（承包人）与被申请人金洋芋公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，金洋芋公司将“克州·香港城”国际商业步行街综合社区美食街1#-5#商业楼工程施工（八标段）发包给色满公司；承包范围：包工包料（施工图设计的所有内容，消防除外一次性包干）；工程建筑面积7178.35平米；工程造价14714856.15元；合同工期：2013年7月10日开工，2013年11月15日竣工……。2014年6月20日，被申请人汪克与被申请人黄纯松签订协议书一份。协议约定：关于克州香港城美食街大门干挂石材双方协议内容如下：1、干挂石材（鄯善红），……以上1-5项内容双方协商同意以人民币195000元包工包料；其中，石材费50000元待材料进场一次性支付，剩余人工费145000元待施工完毕经现场管理人员检验认可后支付。2014年6月12日，罗华向被申请人金洋芋公司申请拨付美食街大门款250000元，金洋芋公司负责人同意本次支付150000元。同日，申请人喀什色满公司向被申请人金洋芋公司出具了一份“克州·香港城”国际商业步行街综合社区美食街大门工程款350000元的税收发票，票据注明：代开。2014年7月11日，被申请人金洋芋公司以银行转账方式向申请人色满公司支付了美食城大门工程款150000元【该款以被申请人金洋芋公司同日向陈善奎转账105200元、色满公司（罗华）向金洋芋公司交付美食街大门商砼款44800元方式偿付。色满公司向金洋芋公司出具了收据一份，确认收款150000元】。2014年8月26日，被告金洋芋公司负责人在署名罗华提交的工程款支付申请表上签署意见，同意拨付美食城大门工程款200000元。当日，金洋芋公司以银行转账方式向喀什色满公司支付美食街大门工程款200000元，喀什色满公司向金洋芋公司出具了同等金额收据一份。2014年9月12日，被申请人黄纯劲向被申请人汪克出具了一份结算单，结算单载明，“石材及人工费总价19万元，已支付5万元，还有14万5千元未支付”。后，被申请人汪克多次催要美食街大门干挂施工款未果，诉至法院。本院再审认为，“克州·香港城”国际商业步行街综合社区美食街1#-5#商业楼工程施工（八标段）所涉《建设工程施工合同》，系由再审申请人色满公司与被申请人金洋芋公司作为承、发包人通过招投标方式所签订，虽然申请人色满公司在本案再审开庭期间当庭否认其与被申请人黄纯松就合同项下的建设工程施工签订有挂靠协议或达成了口头挂靠协议，但双方当事人在本案一、二审期间提交的相关证据足以证实，该合同项下所涉建设工程施工是由被申请人黄纯松挂靠申请人色满公司所实施，对此，申请人在其再审申请书及再审庭审中亦予承认。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等许可的业务范围或者双任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以其企业名义承揽工程。”申请人色满公司允许被申请人黄纯松个人以其企业名义承揽案涉美食城建设工程项目施工，显属违法，依法应承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。诚然，上述美食城建设工程施工合同所涉7178.35平米工程施工范围并不包括美食城大门工程在内，但该大门属美食城工程的附属工程项目，大门工程施工时，被申请人黄纯松仍以申请人色满公司名义在办理美食城1-5号楼工程款结算事宜，在此期间，被申请人金洋芋公司仍在向申请人色满公司支付施工费用，尤其是在被申请人汪克、黄纯松签订协议前，申请人色满公司与被申请人金洋芋公司即已开具了大门工程的税收发票，被申请人汪克有理由信赖被申请人黄纯松系申请人色满公司在案涉美食城工程项目施工中的负责人。此后，被申请人金洋芋公司又向申请人色满公司实际转账付清了大门工程款350000万元，申请人色满公司并相应出具了收据，申请人色满公司以“克州·香港城”国际商业步行街综合社区美食街1#-5#商业楼工程施工（八标段）所涉《建设工程施工合同》不包括大门工程、色满公司仅是借用公司账户等为由主张美食城大门工程是金洋芋公司发包给被申请人黄纯松个人承建的，证据不足，于法不符，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，裁判结果并无不当，申请人色满公司申请再审理由不成立，其再审请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回再审申请人喀什色满（集团）旅游建筑安装有限责任公司再审请求，维持本院（2017）新30民终143号民事判决。一审案件受理费3244元、邮寄费210元、公告费720元，二审案件受理费3244元、公告费650元，再审公告费320元，由再审申请人喀什色满（集团）旅游建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳东平审判员 张  霆审判员 龚 忠 波二〇一八年六月二十七日书记员 美 丽 凯