山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋中中法刑终字第00121号
原公诉机关晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲。2013年12月27日因涉嫌犯贪污罪被晋中市榆次区人民检察院取保候审。2014年5月14日经榆次区人民法院决定逮捕，同年5月16日被执行逮捕。现羁押于晋中市看守所。
辩护人李彦军，系山西正名律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某乙。2013年12月28日因涉嫌犯贪污罪被晋中市榆次区人民检察院取保候审。2014年5月14日经榆次区人民法院决定逮捕，同年5月16日被执行逮捕。现羁押于晋中市看守所。
辩护人吴旭召、张国宝，山西丰汇律师事务所律师。
榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙犯贪污罪一案，于2014年5月16日作出（2014）榆刑一初字第54号刑事判决。原审被告人张某甲、张某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
1、2007年至2010年期间，被告人张某甲、张某乙分别利用担任长凝镇南沙沟村党支部书记兼村民委员会主任、村民委员会会计的职务便利，合谋、冒用本村村民郑某、赵某以及外来租赁户武某、田某的名义，虚报玉米及其他农作物直补面积，套取国家粮食直补款共计37350元，其中除将1895元用于处理南沙沟村2006年粮补亏空外，余款35455元由其二人私分。
2、2009年3月，榆次区长凝镇南沙沟村委会通过榆次区农业技术推广中心原副主任罗某中（另案处理），从山西省农业厅争取到30000元农业生产救灾补助款。款项到账后，被告人张某甲、张某乙捏造“刘某忠修路工程款”领款单，虚报支出24500元。事后，除将其中的20000元以好处费之名送给罗某中外，余款4500元由其二人予以私分。
另查明，案发后，被告人张某甲、张某乙已将涉案款项全部退出。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人张某甲在侦查机关的供述及同步讯问光盘以及由该出具的陈述材料、情况说明及思想认识材料，证明2007年至2010年期间，该伙同南沙沟村原任会计张某乙，以南沙沟村民郑某、赵某以及外来种植户武某、田某的名义，虚报玉米及其他农作物直补面积，套取国家粮食直补款共计37350元，其中除将1895元用于处理南沙沟村2006年粮补亏空外，余款35455元由该二人私分，该分了约15000元。此外，2009年3月，从榆次区农业局拨回来的30000元农业生产救灾补助款中，该伙同南沙沟村原任会计张某乙捏造“刘某忠修路工程款”领款单，虚报支出24500元。事后，除将其中的20000元以好处费之名送给榆次区农业技术推广中心原副主任罗某中外，余款4500元由该二人予以私分，该分得2000元。
2、被告人张某乙在侦查机关的供述、同步讯问光盘以及由该出具的交代材料和情况说明及思想认识材料，证明2007年至2010年期间，该伙同南沙沟村原任党支部书记兼村民委员会主任张某甲，以南沙沟村民郑某、赵某以及外来种植户武某、田某的名义，虚报玉米及其他农作物直补面积，套取国家粮食直补款共计37350元，其中除将1895元上交了村财务外，余款35455元由该二人私分，该分了不到20000元，具体金额记不清了。此外，2009年3月，从榆次区农业局拨回来的30000元农业生产救灾补助款中，该伙同南沙沟村原任党支部书记兼村委会主任张某甲用假的财务手续合伙私分了4500元，该分得2500元。
3、证人武某在侦查机关的证言以及由该出具的情况说明，证明该本人于2007年9月并未因领取粮农资金而开设储蓄账户，也未委托他人开设，该也未领取过国家拨付的粮农资金，取款凭证的签名也不是该本人所签。
4、证人田某在侦查机关的证言以及由该出具的情况说明，证明该本人于2007年9月并未在中国邮政银行长凝邮政所开设储蓄账户，也未委托他人开设，该也未领取过国家拨付的粮农资金，取款凭证的签名也不是该本人所签。
5、证人赵某在侦查机关的证言以及由该出具的情况说明，证明该本人于2008年6月并未因领取粮补资金而开设储蓄账户，也未委托他人开设，该也未领取过从2008年至2010年间长凝镇政府所拨付的7286元的粮农补助资金，取款凭证的签名也不是该本人所签。
6、证人郑某在侦查机关的证言，证明该本人于2008年至2010年间并未领取过长凝镇政府以“一卡通”方式所发放的10427.6元的粮农补助资金，取款凭证的签名也不是该本人所签。
7、郑某苗出具的情况说明，证明2009年3月底的一天，该丈夫张某甲拿着南沙沟村村现金支出领用单上让该按照张某甲所讲的内容，填写了一份现金领用单，金额为24500元，内容为：“今领到修路工程款，领款人为刘某忠。”填好后，该给了张某甲，之后的事情该就不知道了。该说这张领款单是张某甲让该填写的，和领款人刘某忠没有关系。
8、榆次区长凝镇财政所出具的情况说明，证明2007年-2010年四年间，共发放武某6270元、田某13490元、郑某10427.6元、赵某7286元，以上四人共计37473.6元。上述款项分别均转入其本人在中国邮政银行开办的储蓄存折中。
9、中国邮政储蓄银行股份有限公司晋中长凝镇营业所提供的交易明细单以及由中国邮政储蓄银行股份有限公司晋中市分行提供的取款凭条复印件。
10、田某荒地承包合同复印件及武某租赁土地相关材料。
11、张某平出具的情况说明，证明2006年该在长凝镇农业办任办公室主任期间，由于当时工作失误，错将长凝镇南沙沟村玉米种植面积421亩上报为42.1亩，由于上报后数字无法更改，经该和南沙沟原任村长张某甲，原任会计张某乙商议，当年的粮食直补款先由村委会暂垫，先行支付村农民，形成的1895元的差额从下一年的直补面积中予以补齐，之后该调离农业办，至于南沙沟村这笔账务之后是怎么处理的，该不清楚。
12、榆次区长凝镇财政所提供的南沙沟村2007-2010年粮食作物直接补贴实际种植面积登记表及张某乙提供的南沙沟村2009年粮食作物直接补贴实际种植面积登记表。榆次区财政局提供的2007-2010年直补款相关文件材料。榆次区农业局提供的帐证材料及相关文件。榆次区长凝镇农村综合便民服务中心出具的长凝镇南沙沟村提供的帐证材料。
13、榆次区长凝镇农村综合便民服务中心出具的日记账、明细帐、记账凭证及榆次区农村合作经济组织收款收据，证明2007年粮食直补款中的1895元用于处理南沙沟村2006年粮补亏空。
14、榆次区纪律检查委员会提供开除张某甲、张某乙党籍处分的文件。
15、榆次区纪律检查委员会对张某甲、张某乙的代收罚没款收据。收取张某甲违法所得款2000元，收取张某乙违法所得款3000元。
16、中国共产党榆次区长凝镇委员会关于南沙沟党支部委员会组成人员的批复、关于西长凝等党支部组成人员的批复、关于同意张某甲同志辞去党内职务的通知等相关文件。
17、中国共产党榆次区长凝镇委员会出具的情况说明，证明张某甲于1994年1月至2011年任长凝镇南沙沟村支部书记，2003年1月至2011年兼任长凝镇南沙沟村委主任，2011年10月25日因个人原因辞去南沙沟村党支部书记、支部委员等党内职务。榆次区长凝镇农村经济经营管理站出具的情况说明，证明张某乙于1996年1月至2012年6月担任南沙沟村会计。
18、南沙沟村民的举报材料，举报榆次区长凝镇南沙沟村会计张某乙2007年至2009年利用职权骗取国家粮食直补款。
19、晋中市榆次区人民检察院的查封、扣押清单，将张某甲涉案赃款人民币17727.5元以及张某乙涉案赃款人民币17727.5元予以扣押。
20、晋中市人民检察院检验鉴定文书笔迹鉴定书，鉴定意见为2013年12月27日，榆次区人民检察院送检的五张中国邮政储蓄取款凭单中“本凭条内容已经本人审核无误（签字）”栏内，“田某、赵某、郑某、武文采”签名笔迹是张某甲亲笔书写。
21、被告人张某甲、张某乙户籍材料。
原审法院认为，被告人张某甲、张某乙作为村基层组织人员，协助人民政府从事国家粮食直补款发放及救灾补助款管理等行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，因此二被告人均应以国家工作人员论。二被告人作为村基层组织人员，协助人民政府从事国家粮食直补款发放及救灾补助款管理等行政管理工作过程中，利用职务便利，非法占有公共财务39955元，数额较大，二被告人的行为均已构成贪污罪，应依法惩处，公诉机关指控成立。二被告人在本院审理期间，选择自愿认罪，在案发后积极退赃，本院依法酌情对其予以从轻处罚。对被告人张某甲辩护人提出的上述辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十一条、第二十五条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年。二、被告人张某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年。三、对被告人张某甲、张某乙违法所得人民币三万九千九百五十五元予以追缴。
上诉人张某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、其实际非法占有金额为15000余元，犯罪情节较轻，一审量刑过重。2、其归案后，如实供述其犯罪事实，构成坦白，主动退赃，悔罪表现明显，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有影响，符合判处缓刑条件。3、2011年12月，其还以个人财产向刘建忠支付南沙沟村集体修路款17000元，请法院作为量刑情节酌情考虑。
上诉人张某乙的上诉理由是：在两起贪污行为中，上诉人张某乙作用较小，两起犯罪首先是张某甲起意并指导上诉人实施的，每次张某甲都多分一两百元。
上诉人张某乙的辩护人的辩护意见是：1、本案举报人所依据的资料是张某乙提供的，应认定为立功。2、在涉案的两起贪污行为中，张某乙所起作用较张某甲相对较小，在量刑时应有所区别。3、张某乙如实供述自己的犯罪行为，当庭自愿认罪，积极退赔、退赃，系从轻处罚情节。
本院经审理查明的事实和证据与一审相同。原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列的证据均在原审庭审中经过质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人张某甲、张某乙作为协助人民政府从事行政管理工作农村基层组织成员，在从事办理粮食作物直接补贴款和在管理农业生产救灾资金的过程中，利用职务上的便利，以骗取的手段非法占有公共财物39955元，其行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪。上诉人张某甲、张某乙自愿认罪，主动退出全部赃款，可酌情从轻处罚。二上诉人在贪污犯罪中，互相配合，积极参与，共同分赃，二人在犯罪中地位作用相当，故对上诉人张某乙及其辩护人提出其在两起贪污行为中作用较轻的意见，不能成立，本院不予采纳。上诉人张某甲及其辩护人提出张某甲以个人财产支付过村集体修路款17000元，可作为量刑情节考虑，但其并未提供相关证据证实其支付过该款，且该款与本案具有关联性，故对其提出上述事实可作为量刑情节考虑的意见，本院不予采纳。关于上诉人张某乙的辩护人提出张某乙有立功情节的意见，经查，本案系由南沟村村民举报而案发，张某乙没有揭发他人犯罪，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的立功行为，辩护人所提的立功意见，于法无据，本院不予采纳。关于上诉人张某甲、张某乙及其辩护人提出原判量刑过重，可判处缓刑的意见，经查，原审法院量刑时已充分考虑其二人的认罪悔罪表现，量刑适当。另张某甲、张某乙长期多次贪污公共财物数额达39955元，其行为不属于情节较轻的犯罪，不符合缓刑的适用条件，故对上诉人张某甲及其辩护人所提适用缓刑的意见，本院不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张晓毅
审 判 员 范 波
代理审判员 尹小燕
二〇一四年七月十七日
书 记 员 刘 婧