广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终4199号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：广西矿建集团有限公司，住所地广西柳州市柳南区柳邕路364号。法定代表人：刘海蔚，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雪勇，广西可以律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：柳州市东方预拌混凝土有限公司，住所地广西柳州市柳石路东七巷167号法定代表人：欧海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄振宝，广西景耀律师事务所律师。上诉人广西矿建集团有限公司（简称矿建公司）因与被上诉人柳州市东方预拌混凝土有限公司（简称东方公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2013）鱼民二重字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人矿建公司的委托诉讼代理人张雪勇，被上诉人东方公司的委托诉讼代理人黄振宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人矿建公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人王敏承担。事实和理由：1.被上诉人违约在先。被上诉人在供货过程中多次存在恶意断供行为，因新旧混凝土无法结合，造成上诉人的施工存在严重质量问题。而且，截至2013年5月，上诉人已支付1950000元货款，已经履行相应付款义务，但是经上诉人多次要求，被上诉人拒不提供2012年12月以后的混凝土资料。上诉人认为，被上诉人多次中途断供且拒不交付混凝土资料，已经构成违约行为，因其违约在先，上诉人拒绝付款的行为不构成违约，被上诉人无权要求上诉人承担违约责任，一审法院认定上诉人未依约支付货款属于违约并判决上诉人支付违约金是错误的；2．一审法院判决被上诉人赔偿23000元修复损失是错误的。桂林正诚司鉴中心（2016）建质鉴字第7号《司法鉴定意见书》认定的修复费为23000元，是没有考虑高空作业等客观因素，反而认为渗漏也有SBS防水层的原因，并称上诉人提供的处理施工方案存在诸多问题，但又没有指出具体问题是什么。因此，该《鉴定意见书》显然没有对整个修复部位的修复难度进行全面考虑，也没有考虑到实际的施工修复方案，鉴定意见依据不充分，与上诉人支出的实际修复费用相差巨大，不应采信。相反，上诉人一审已提交《建筑工程预算书》作为鉴定材料，该《预算书》是由专业工程施工人员依据标准和实际情况对各项修复费用进行的详细说明，一审法院应予采信。被上诉人东方公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人东方公司向一审法院起诉请求：一、判令矿建公司支付混凝土货款460489.5元；二、判令矿建公司支付逾期付款违约金207220.275元（违约金每天按欠款总金额3‰计算，时间从2013年6月15日起计算至2013年11月15日,2013年11月15日之后的违约金按欠款总额每天3%另行计算）；三、由矿建公司承担本案诉讼费用。上诉人矿建公司向一审法院反诉请求：一、判令东方公司赔偿损失200000元（暂定，以评估结论为准）；二、本案诉讼费用由东方公司承担。一审法院对事实和证据的分析认定：一、双方当事人对矿建公司尚欠460489.5元混凝土货款未支付的事实无争议；二、双方当事人有争议的事实及证据，一审法院分析认定如下：1.对东方公司《柳州市预拌混凝土购销合同》，双方对合同真实性均无异议，但据此均认为对方有违约，矿建公司还认为有关其承担的违约金约定过高。一审法院对真实性予以认定，该合同证明双方于2011年12月2日就混凝土供应事宜签订该购销合同，约定了双方的权利义务关系。其中合同第四条第5项约定了在主体封顶后一个月内将所有货款一次性全部付清；合同第五条第3项中约定已确认因供方造成混凝土强度或抗渗等级达不到合同要求，因此造成的直接材料损失由供方负责赔偿和支付鉴定费，属需方原因由需方负责；合同第十条第2项约定如需方不能按合同约定时间付款，供方有权暂停（缓）供混凝土，每推迟一天付款，按所欠货款总额的3‰约定向需方收取违约金，直至付清时止；2．对矿建公司提供的“中房•北三区胜利小区8#楼-（地下室顶板裂缝渗水事件处理方案）”《建筑工程预算书》（造价：110752.7元），东方公司对此不予认可。由于矿建公司已就该证据作为本案进行重新鉴定的材料提交鉴定，一审法院对该证据将结合以下对司法鉴定意见书的分析进行认定；3.针对上述项目8#楼4-14轴至4-46轴交3-G轴至2-Q轴地下室顶板的质量问题及修复费用，桂林市正诚司法鉴定中心于2014年8月11日作出“正诚司鉴中心【2014】建质鉴字第6号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：该处的质量不符合相关规范要求，混凝土供应方的行为不满足相关规范要求；其防渗处理（修复）的费用约为23000元。矿建公司因该次鉴定花费鉴定费9240元。后由于矿建公司以遗漏其提交的鉴定材料（即上述《建筑工程预算书》及附件）为由，在本案中就上述项目8#楼4-14轴至4-46轴交3-G轴至2-Q轴地下室顶板的质量问题及修复费用申请重新鉴定，桂林市正诚司法鉴定中心于2017年3月13日作出“桂林正诚司鉴中心【2016】建质鉴字第7号”《司法鉴定意见书》，该鉴定意见中分析认为：该地下室的整体防水，除了结构混凝土外，在混凝土外表面还有SBS防水层，因此地下室内部出现渗漏跟二者均未达到防渗效果所致；由于提供的处理施工方案存在诸多问题，其对应的《建筑工程预算书》中的工程造价自然无法参考，综合所有材料及实地现场勘验，仍作出与上述鉴定意见一致的意见，即：该处的质量不符合相关规范要求，混凝土供应方的行为不满足相关规范要求；根据工程缺陷范围，经参考广西建筑工程定额预算以及市场价格，其防渗处理（修复）的费用约为23000元。矿建公司因该次鉴定花费鉴定费8070元。一审法院认为，“桂林正诚司鉴中心【2016】建质鉴字第7号”《司法鉴定意见书》的程序合法，内容客观，可以采信；也据此对上述《建筑工程预算书》（造价：110752.7元）不予认定和采信。一审法院认为：双方当事人签订的《柳州市预拌混凝土购销合同》，是合同双方当事人友好协商一致的结果，是双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行义务。矿建公司已认可截止2013年5月31日尚欠货款460489.5元，此后也未曾支付，其应向东方混凝土公司支付混凝土货款460489.5元，故对本诉中东方混凝土公司的该项诉请，一审法院依法予以确认和支持。同时，结合“桂林正诚司鉴中心【2016】建质鉴字第7号”《司法鉴定意见书》的鉴定意见，混凝土供应方的行为不满足相关规范要求与本案所涉项目相关部位产生质量问题有必然的因果关系，依据双方购销合同第五条第3项中约定，该处防渗处理（修复）的费用约为23000元，故在反诉中东方公司应当向矿建公司赔偿该损失23000元；矿建公司已垫付支出的鉴定费用（两次）为17310元，根据本案鉴定情况，应由东方公司承担鉴定费用13275元，由矿建集团公司自行承担4035元（重新鉴定费用8070元的一半）；而矿建公司反诉中称损失200000元,认为实际也不止花费鉴定意见中的23000元来修复，但该主张缺乏证据证实，一审法院不予支持。矿建公司未按合同约定的时间付清上述货款，属违约行为，应承担支付违约金的责任，但双方合同中约定的每日3‰的违约金计算标准明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，结合东方公司因占用资金实际受到的利息损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，一审法院依法适当调整为以每日万分之五为宜；东方公司认为该工程2013年4月15日封顶，其后有零星供料，主张从2013年6月15日起计算违约金，但缺乏证据予以证明；矿建公司称在2013年5月封顶，结合东方公司供货情况，一审法院对此予以确认，故依照合同约定适当调整至从2013年7月1日起计算违约金；同时，根据查明的本案纠纷事实，上述拖欠混凝土货款460489.5元中应免除东方公司赔偿损失给矿建公司23000元这部分的违约责任，即以437489.5元为基数从2013年7月1日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，一审法院判决：一、广西矿建集团有限公司支付柳州市东方预拌混凝土有限公司货款人民币460489.5元及违约金（违约金以欠款额437489.5元为基数，按每日万分之五自2013年7月1日起计至偿清时止）；二、柳州市东方预拌混凝土有限公司偿付广西矿建集团有限公司损失人民币23000元；三、驳回广西矿建集团有限公司其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费5238.5元（柳州市东方预拌混凝土有限公司已预交），反诉案件受理费4400元（广西矿建集团有限公司已向本院预交），合计人民币9638.5元，由柳州市东方预拌混凝土有限公司负担1473元、广西矿建集团有限公司负担8165.5元；鉴定费合计人民币17310元（广西矿建集团有限公司已预交），由柳州市东方预拌混凝土有限公司负担13275元、广西矿建集团有限公司负担4035元。本院二审期间，双方当事人当事人均未提交新证据且对一审法院查明的事实无异议。经本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，一审法院审判程序合法，并无法律规定的需发回重审的情形，上诉人矿建公司认为本案应发回重审的上诉意见本院不予支持。其次，就本案当事人实体权利义务部分，综合分析诉辩双方的分歧意见，其争议为二：一、矿建公司是否应承担给付剩余460489.5元货款并支付违约金的违约责任？二、矿建公司应获赔偿的修复费如何认定？关于争议焦点一，本院认为，第一，合法的买卖合同法律关系受法律保护。本案所涉买卖合同是双方当事人协商一致所签，内容未违反法律、行政法规的强制性规定、合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。被上诉人东方公司尚有460489.5元货款未获支付，对此矿建公司并无异议。虽然被上诉人东方公司确有不规范供货行为致使矿建公司施工未达防渗效果，给矿建公司造成损失，东方公司的行为构成违约，但东方公司的违约行为并非矿建公司拒绝付款的抗辩理由，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，对方的违约行为并非己方不履行合同的抗辩事由，合同双方当事人都违约的，各自均应承担违约责任。东方公司供货不规范致使矿建公司受损，东方公司应当承担违约责任，其应向矿建公司承担赔偿防渗修复费；本案付款条件已成就而矿建公司拒绝付款，亦构成违约行为，应承担继续履行的违约责任，其应向东方公司支付剩余460489.5元货款并按照约定支付违约金。第二，矿建公司能否以东方公司未提交混凝土资料为由拒绝支付剩余货款？本院认为，首先，双方当事人并未约定付款以交付混凝土资料为前提，因此，矿建公司以未交付资料为由进行不付款的抗辩显然不是先履行抗辩；其次，同时履行抗辩的基础是对方当事人不履行主合同义务，在买卖合同中，卖方的主合同义务是交付标的物，而交付标的物的单证、资料属于从合同义务，除非当事人明确约定不交付单证、资料即视为标的物不符合质量要求从而将交付单证、资料的义务上升为主合同义务，而本案双方并未约定东方公司不交付资料就视为混凝土质量不合格，矿建公司以未交付资料为由进行不付款的抗辩显然不是同时履行抗辩；再次，矿建公司以未交付资料为由进行不付款的抗辩显然也不属于不安抗辩。综上，矿建公司以东方公司未提交混凝土资料为由抗辩不予支付剩余460489.5元货款，并非合法行使双务合同履行抗辩权的行为，对其不付款行为不是违约行为的上诉意见本院不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”东方公司供货不规范致使矿建公司施工工程未达防渗效果，矿建公司为此受损是不争之事实，但作为诉请赔偿的一方，矿建公司应对其实际受损的数额承担举证责任，本案防渗修复费用前后经桂林正诚司鉴中心两次鉴定，均一致确认修复费为23000元，矿建公司认为实际修复费远高于此，但其未就其主张提供证据加以证实，应承担举证不能的不利后果，一审法院判决东方公司向矿建公司赔偿23000元修复费并无不当。综上所述，上诉人矿建公司的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8165元（上诉人广西矿建集团有限公司已预交），由上诉人广西矿建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周慧冰审判员  朱立志审判员  丘洪兵二〇一八年四月九日书记员  夏心宇