广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤51民终280号
上诉人（原审被告）：张之谦，男，1973年11月8日出生，汉族，住广东省饶平县。
委托诉讼代理人：潘桂海，广东凤江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯春吉，男，1983年10月13日出生，汉族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：章冰峰，广东东之木律师事务所律师。
原审被告：刘振华，男，1982年6月26日出生，汉族，住广东省饶平县。
原审被告：侯杨见，男，1977年9月25日出生，汉族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
上诉人张之谦因与被上诉人侯春吉等提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2017）粤5122民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月17日公开开庭进行审理。上诉人张之谦及其委托诉讼代理人潘桂海、被上诉人侯春吉及其委托诉讼代理人章冰峰、原审被告刘振华、侯杨见到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张之谦上诉请求：依法撤销广东省饶平县人民法院（2017）粤5122民初699号民事判决作出的由上诉人赔偿侯春吉656**元以及承担诉讼费1502元的不合理判决。事实和理由：一审判决认定上诉人与侯春吉是雇主与雇员的关系并判决上诉人赔偿侯春吉经济损失65637元，是没有事实和法律根据的。关于饶平县新丰镇九村刘振华的建房工程，侯杨见是该建房工程木工部分的承包人，侯杨见承包木工工程后，雇用其老乡侯春吉从事木工工作，侯春吉在从事木工工作过程中受伤。关于侯杨见承包木工工程及雇用侯春吉的证据，既有上诉人的陈述及房主刘振华承认的事实为据，也有侯春吉受伤后向新丰镇维稳办信访的登记资料为证，一审法庭也已向新丰镇维稳办调取证据，但一审判决却没有依法认定侯杨见是侯春吉雇主的事实，而错误认定上诉人张之谦是侯春吉的雇主，其判决缺乏事实和法律依据。综上，请求潮州市中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
侯春吉辩称，2017年7月，被上诉人与侯杨见一起到饶平县新丰镇××洞泉××村内刘振华（房东）盖楼房的工地上从事钉木板工作，以每平方38元计算工钱。2017年7月3日，在钉木板的过程中左眼被铁钉所伤，后立即送院就医。房主刘振华垫付2000元，包工头张之谦垫付4000元。因协商后续医疗费无果，被上诉人于2017年8月2日、3日在堂兄弟侯杨见的陪同下到饶平县新丰镇维稳办进行信访，被上诉人的伤情已被司法鉴定为八级伤残。一审判决事实清楚，证据充分，请潮州市中级人民法院依法驳回上诉请求，维持原判。
原审被告刘振华陈述称对一审判决没有意见。
原审被告侯杨见陈述称与侯春吉是兄弟关系，不存在雇佣关系，同意一审判决。
侯春吉向一审法院起诉请求：判决张之谦、刘振华赔偿原告因人身损害造成的各项经济损失190665.31元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告刘振华对其位于饶平县新丰镇××洞泉××村内的房屋进行建设，并将该工程发包给被告张之谦。建房过程中，被告张之谦雇佣被告侯杨见、原告侯春吉从事木工工作。2017年7月3日早上，侯春吉在从事钉木板工作过程中，左眼不慎被铁钉弹伤。后被被告张之谦、侯杨见送至汕头大学?香港中文大学联合汕头国际眼科中心住院治疗至2017年7月6日出院。出院诊断：“1.左眼眼球贯通伤；2.左眼球内异物；3.左眼角膜穿通伤；4.左眼外伤性白内障。”共花费医疗费10508元，其中被告刘振华支付2000元、被告张之谦支付4000元。2017年10月24日，原告的伤残等级、护理期限等项目经鉴定为：1.被鉴定人侯春吉伤情评定构成八级伤残；2.无后续治疗费；康复费1000元；3.护理期60天，营养期60天，误工期105天（建议：护理期内60天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共1200元）。原告花费鉴定费2810元。原告侯春吉因就赔偿问题与张之谦、刘振华协商未果，遂提起诉讼，主张上述实体权利。以上事实，有原告身份证、被告户籍证明、诊断证明书及病历资料、住院收费票据及用药清单、常住人口登记卡及出生证明、鉴定意见书及鉴定费发票、接访登记表、饶平县新丰镇人民政府出具的证明材料、庭审笔录等在卷，证据充分。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。首先，关于各方之间的关系问题。被告刘振华将房屋建设工程发包给被告张之谦，张之谦雇佣被告侯杨见、原告侯春吉从事木工工作，原告侯春吉在钉木板时受伤。认定原告侯春吉与被告张之谦之间形成劳务（雇佣）关系，被告张之谦与被告刘振华之间形成承揽合同关系，被告侯杨见与原告侯春吉是工友关系。其次，关于原告侯春吉损失的具体数额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上所需要支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”依照法律、司法解释的有关规定，综合原告侯春吉的主张及举证，确定赔偿具体项目金额如下：1.医疗费10508元。以医疗收费收据原件并结合病例资料确定；2.康复费1000元（以鉴定意见为凭）；3.误工费10355元（35995元/年÷365天×105天＝10355元）；4.护理费5550元[住院期间：140元/天/人×住院3天×1人＝420元；出院后90元/天/人×57天×1人＝5130元]；5.住院伙食补助费300元（100元/天×3天）；6.营养费1200元（以鉴定意见为凭）；7.残疾赔偿金87073.2元（14512.2元/年×20年×30%）；8.鉴定费2810元（以鉴定费发票原件为凭）；9.被扶养人生活费43297元。长女侯燕飞2007年1月29日出生，自原告定残后有8年需被抚养，抚养费计：12414.8元/年×8年×30%×1/2（原告负担一半的抚养责任）＝14898元；次女黄燕萍2011年3月31日出生，有12年需被抚养，抚养费计：12414.8元/年×12年×30%×1/2（原告负担一半的抚养责任）＝22347元；父亲侯年友1945年7月1日出生，有8年需被扶养，扶养费计：12414.8元/年×8年×30%×1/8（原告负担八分之一的抚养责任）＝3724元；母亲冉龙菊1942年4月7日出生，有5年需被扶养，扶养费计：12414.8元/年×5年×30%×1/8（原告负担八分之一的抚养责任）＝2328元，上述四被扶养人生活费合计43297元；10.精神损害抚慰金12000元（结合原告的伤情及本地区平均生活水平等因素确定）。上述项目合计共174093.2元。再次，关于各方的责任承担问题。根据上述认定，原告侯春吉与被告张之谦之间形成雇佣关系，被告刘振华与被告张之谦之间形成承揽合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张之谦作为雇主，未能对雇员侯春吉在从事雇佣活动中尽到安全保障义务，侯春吉作为雇员，在从事劳务过程中也未能尽到安全注意义务，对本案事故的发生均存在过错，应承担与其过错相应的责任。关于被告刘振华应承担何种责任的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”刘振华选择无建筑资质的张之谦从事房屋建设，应承担选任过错责任。综上，结合本案具体案情及公平原则，酌定被告刘振华承担本案20%的赔偿责任，被告张之谦承担40%的赔偿责任，原告侯春吉自负40%的责任。即被告刘振华应赔偿原告34818.6元，被告张之谦应赔偿69637元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告刘振华于本判决生效之日起十日内赔偿原告侯春吉各项经济损失32818.6元（抵除已支付2000元医药费）；二、被告张之谦于本判决生效之日起十日内赔偿原告侯春吉各项经济损失65637元（抵除已支付4000元医药费）；三、驳回原告侯春吉的其他诉讼请求。若未按判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4113.3元，由原告侯春吉负担1860.3元，被告刘振华负担751元，被告张之谦负担1502元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
一审除查明张之谦雇佣侯春吉等从事木工工作有误外，查明本案其他事实清楚，本院予以确认。
另查明，张之谦与侯杨见口头约定，工程中的木工工作以每平方38元交由侯杨见完成，完工后按实际面积结算。侯杨见自备工具带侯春吉等人一起进场工作，后发生本案所涉事故。张之谦未具体指挥木工工作，也未要求需具体到场作业的人数。
侯杨见与侯春吉均称侯杨见叫侯春吉等人一起到工地做木工没有从中获利，每平方38元的工钱由所有参加木工工作的人员平分。侯春吉以张之谦和刘振华为被告提起本案诉讼，张之谦申请追加侯杨见作为共同被告，侯春吉不同意追加，一审法院仍予追加。侯春吉未对侯杨见提出诉讼请求，也未表态放弃对其主张权利，但审理过程一直陈述其与侯杨见是工友，收入均分。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据当事人的上诉请求、答辩意见及相关陈述，本案争议的焦点是张之谦与侯春吉之间是否是雇主与雇员的关系。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指挥、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。雇佣关系一般由雇主指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间并定期给付劳动报酬。根据本案查明的事实，张之谦与侯杨见口头约定，工程中的木工部分以每平方38元交由侯杨见自备工具完成、完工后按实际面积一次性结算、具体由多少人参加木工工作以及工作时间等张之谦并没具体要求、木工作业过程也不受张之谦的指挥控制，不符合雇佣关系的特征。侯杨见带侯春吉等人一起进场工作，其他人与张之谦不直接结算工款，无论侯杨见所获报酬是否与其他人均分，张之谦与侯春吉等同理不构成雇佣关系。侯春吉主张受张之谦雇佣，与双方关系的法律特征不符，一审法院认定侯春吉与张之谦之间形成劳务（雇佣）关系，据理不足，应予纠正。张之谦与侯杨见约定由侯杨见自备工具施工，完工一次性按面积结算，张之谦不对施工过程进行控制、指挥，双方关系符合承揽以完成一次性工作成果为目的、一次性结算劳动报酬、定作人不控制、指挥劳动过程等法律特征。双方之间应认定为承揽关系。侯杨见承揽之后与侯春吉等无论是均分利益还是劳务雇佣，张之谦与侯春吉等均不足以认定为劳务雇佣关系。
一审法院认定侯春吉的损失总额共计174093.2元，各方均无异议，可予确认。刘振华将房屋工程交由无建筑资质的张之谦承建，应承担选任过错责任，一审判决其承担20%的赔偿责任，赔偿侯春吉348**.6元，抵除已支付的2000元医药费，实际赔偿32818.6元，对此，各方均未提出异议，可予维持。张之谦承担工程之后，在对侯杨见根本不了解的情况下，私自将木工部分交由侯杨见负责完成，选任随意、严重不负责任，对于侯杨见带其他人到场作业也未予过问，失责情节严重。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”综上，结合本案具体案情及公平原则，酌定张之谦承担30%的赔偿责任，赔偿侯春吉522**.96元，抵除已支付的4000元医药费，实应赔偿48227.96元。侯春吉与侯杨见在本案中一直述称侯杨见所得加工款将由各人均分，侯春吉在本案中未要求侯杨见担责，未对其提出诉请，也未明确表态放弃对其主张权利。侯杨见对侯春吉的其余损失应否承担责任以及如何承担，本院依法难以一并审查处理，可由侯春吉与侯杨见另行解决。
综上所述，张之谦的上诉请求部分成立，予以支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省饶平县人民法院（2017）粤5122民初699号民事判决第一、三项；
二、变更广东省饶平县人民法院（2017）粤5122民初699号民事判决第二项为：上诉人张之谦应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人侯春吉各项经济损失48227.96元。
若未按判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4113.3元，由侯春吉负担2235.3元，刘振华负担751元，张之谦负担1127元。二审案件受理费1502元，由张之谦负担1195元，侯春吉负担307元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭辉聪
代理审判员 翁玉茹
代理审判员 陈燕洁
二〇一八年八月二十八日
书 记 员 杨金锋