广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终8942号
上诉人（原审被告）:佛山市顺德区歌递雅服装有限公司，住所地广东省佛山市顺德区伦教荔村村委会羊大路北9号，组织机构代码06151273-9。
法定代表人：谢德健。
上诉人（原审被告）:牛咏梅，女，1969年11月20日出生，汉族，住四川省隆昌县，
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：叶永文，广东邦顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市群英利贸易发展有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路福德花园大厦A-802，统一社会信用代码9144030069254856XK。
法定代表人：黄广潮，总经理。
委托诉讼代理人：詹伟，广东旭升律师事务所律师。
原审被告：周铁生，男，1971年7月1日出生，汉族，住湖南省衡南县，
原审被告：谢德健，男，1994年9月24日出生，汉族，住湖南省衡南县，
上诉人佛山市顺德区歌递雅服装有限公司（以下简称歌递雅公司）、牛咏梅因与被上诉人深圳市群英利贸易发展有限公司（以下简称群英利公司），原审被告周铁生、谢德健买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015)佛顺法伦民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
歌递雅公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判歌递雅公司无须向群英利公司返还预付款23万元及利息；2.撤销原判第二项，改判牛咏梅无须对原判第一项确定的债务负连带清偿责任；3.本案一、二审受理费由群英利公司负担。事实和理由如下：
一、一审认定事实不清。
（一）歌递雅公司与群英利公司签订的协议虽名为《服装买卖合同》，但其实质非买卖合同，而是进出口代理合同。理由为：1.关于佛山市顺德区人民检察院起诉周铁生、牛咏梅、谢德健合同诈骗一案（佛山市顺德区人民法院准许佛山市顺德区人民检察院撤回起诉，相关当事人已经申请了国家赔偿），公安机关对群英利公司法定代表人黄广潮的《询问笔录》问及群英利公司从事什么业务时，黄广潮向公安机关陈述是办理报关手续，帮没有出口资格的公司联系进、出口业务（将公司的货物办理出口等），并陈述了案涉事情经过：介绍人讲有一批服装要授权给广东省佛山市顺德区一间服装公司加工，但该服装公司没有进出口资格，也没有钱进货，介绍人可以安排群英利公司和该服装公司见面，将服装加工成成品后通过群英利公司出口，群英利公司从中赚取代理费用……，该批服装总价值60万元左右，该服装公司现在没有钱，必须先和群英利公司签合同，由群英利公司先付该批服装30%现金，服装公司收到钱后就购买加工材料。等到服装加工完成后，就由群英利公司作为代理商，负责将该批服装出口，……群英利公司扣除了代理费用等和先付的现金后，余下的钱服装公司再收取……。2.就群英利公司在一审时经一审法院释明后将财产损害赔偿纠纷改为买卖合同纠纷来看，群英利公司并未以买卖合同来起诉，说明其明白本案并非买卖合同纠纷。
（二）一审认为牛咏梅自愿签订《刑事和解书》，与案件事实不符。因为牛咏梅无端被刑事拘留、逮捕，作为一般百姓，肯定是非常希望不呆在看守所里，这时，群英利公司许诺对其进行谅解，牛咏梅才不得不签订《刑事和解书》。如果牛咏梅没有被限制人身自由，其就不会对本不属于自己的债务进行担保。
综上，由于群英利公司为赚取代理费用，为歌递雅公司垫资进货，约定客户将货款直接支付给群英利公司，群英利公司收到货款后扣除代理费及之前垫资等费用后，余款再支付给歌递雅公司。整个关系就是进出口代理关系。群英利公司在垫资时完全能够预测交易风险，其垫资行为其实是投资，案涉款项的性质是投资款，若歌递雅公司未能收到客户货款的话，其收益是无法取得的。事实上，货款是由群英利公司亲自收取，而不是由歌递雅公司控制的，歌递雅公司在案涉交易中也未收到货款，没有支付群英利公司投资款的义务，鉴于此牛咏梅也无义务对上述23万元进行担保。
二、一审适用法律错误。结合一审对上述事实的认定，把进出口代理关系认定成买卖合同关系，适用了《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定是错误的。
群英利公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
群英利公司向一审法院起诉请求：1.判令歌递雅公司、牛咏梅、周铁生、谢德健返还群英利公司货款（预付款）23万元并赔偿群英利公司为维护权利造成的损失2万元；2.案件诉讼费由歌递雅公司、牛咏梅、周铁生、谢德健承担。在一审诉讼中，群英利公司变更案由为买卖合同纠纷，并增加下列诉讼请求：请求歌递雅公司、牛咏梅、周铁生、谢德健支付利息损失，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从占用之日计算至清偿之日止。
一审法院认定事实：2013年10月，群英利公司法定代表人黄广潮经人介绍认识当时化名周恩赐的周铁生，并多次到歌递雅公司考察。2013年11月25日，群英利公司与歌递雅公司签订一份《服装买卖合同》，约定歌递雅公司按群英利公司指定布料、花色、品种、规格生产服装，并由群英利公司代理出口，群英利公司预付歌递雅公司30%定金（其中合同签订之后付10%，20%按生产进度付），其他70%在群英利公司收到外商所开具的信用证议付资金后第一时间付给歌递雅公司。双方签订合同后，周铁生以没有款项买原料为由，要求群英利公司提供预付款购买原材料。群英利公司于2013年11月26日向歌递雅公司汇款18万元，于2013年12月3日汇款5万元。2014年1月，黄广潮多次致电周铁生、谢德健询问服装生产情况，但均被两人以欠缺资金等问题推搪。后来，黄广潮无法与周铁生、谢德健联系，又发现歌递雅公司人去楼空，遂向公安机关报警。
2014年3月14日，佛山市顺德区公安局以周铁生、牛咏梅、谢德健涉嫌合同诈骗对三人采取刑事拘留措施，于2014年4月16日对三人执行逮捕。2014年5月29日，牛咏梅被佛山市顺德区公安局取保候审；2014年9月25日，牛咏梅被佛山市顺德区人民检察院继续取保候审；2015年1月21日，一审决定对牛咏梅执行逮捕。后来，佛山市顺德区人民检察院分别作出佛顺检刑不诉[2014]272号不起诉决定书、佛顺检公诉局刑不诉﹝2015﹞151号不起诉决定书、佛顺检公诉局刑不诉﹝2015﹞152号不起诉决定书，分别决定对谢德健、周铁生、牛咏梅不起诉。
2014年5月12日，牛咏梅与群英利公司签订一份《刑事和解协议书》，牛咏梅自愿就歌递雅公司与群英利公司的债务23万元进行一次性清偿，并以购买的白色奥迪小汽车（粤Ｘ／×××××号）以物抵债偿还上述欠款，群英利公司签订本协议后向公安机关提交刑事和解谅解书，如协议得到切实执行，群英利公司将不再追究牛咏梅任何赔偿和刑事责任。双方签订上述协议后，牛咏梅未有履行以物抵债的义务。
另查，谢德健、牛咏梅是歌递雅公司的股东。
一审法院认为，群英利公司经一审释明后变更案由为买卖合同纠纷，符合法律规定，一审依法予以变更。
群英利公司与歌递雅公司之间签订的《服装买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。群英利公司向歌递雅公司支付预付款23万元后，歌递雅公司未履行交付货物的义务，应负向群英利公司返还预付款23万元及占用款项期间的利息的责任。利息计算方法，部分利息以欠款18万元，自2013年11月27日起至判决确定给付之日止，部分利息以欠款5万元，自2013年12月4日起至判决确定给付之日止，均按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算。歌递雅公司、牛咏梅、周铁生、谢德健认为歌递雅公司已交付货物及未符合结算条件的辩解理由，缺乏理据，一审不予采纳。另外，群英利公司要求歌递雅公司赔偿损失2万元的请求，因未能提供相应损失的依据予以证明，故一审对群英利公司的该主张不予支持。
群英利公司与牛咏梅签订《刑事和解协议书》，牛咏梅承诺对歌递雅公司的上述债务承担清偿责任，并同意以物抵债，但牛咏梅并没有按协议约定履行清偿及以物抵债的义务，群英利公司请求牛咏梅对歌递雅公司的上述欠款承担连带清偿责任，符合协议约定，一审予以支持。群英利公司请求周铁生、谢德健对歌递雅公司的上述欠款承担连带清偿责任，因缺乏相应依据，一审不予支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、歌递雅公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向群英利公司返还预付款23万元及利息（利息计算方法：部分利息以欠款18万元，自2013年11月27日起至判决确定给付之日止，部分利息以欠款5万元，自2013年12月4日起至判决确定给付之日止，均按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；二、牛咏梅对判决第一项所确定的债务负连带清偿责任；三、驳回群英利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，财产保全费1770元，两项合共6820元，由群英利公司负担545元，歌递雅公司、牛咏梅共同负担6275元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明：《服装买卖合同》第九条约定：“商品货款、运杂费等款项的结算，双方买卖价格按含税价结算，乙方应按预付甲方30％的定金（其中合同签订后付10％，20％按生产进度付），其他70％在乙方收到外商所开具的信用证议付资金后第一时间付给甲方。”第十条约定：“甲方在交货的同时按合同品名数量开具相应的增值税发票……”。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：歌递雅公司应否退还23万元预付款及利息予群英利公司，若应，牛咏梅须否对前述债务承担连带清偿责任的问题。经审查，首先，《服装买卖合同》明确约定由群英利公司支付货款，歌递雅公司交付货物，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条关于：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”之规定，案涉合同符合买卖合同的特征，故一审认定本案案由为买卖合同纠纷正确，本院予以确认。歌递雅公司关于双方所签订协议名为买卖合同，实为进出口代理合同的主张，缺乏理据。据此，《服装买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，签约双方均应遵照执行。歌递雅公司在收取23万元预付款后并未依约向群英利公司交付货物，应承担返还款项并支付相应利息的违约责任。其次，牛咏梅在其因涉嫌合同诈骗被立案侦查的刑事案件中，为取得群英利公司谅解，自愿签订《刑事和解协议书》，承诺对本案债务承担连带清偿责任，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家、集体或者第三人利益，故该协议书合法有效，且群英利公司已通过向相关机关出具谅解书的形式实际履行了该协议。此外，牛咏梅系歌递雅公司股东，自愿就该司本案债务承担连带清偿责任，符合常理。因此，牛咏梅关于无须对本案债务承担连带清偿责任的主张，缺乏依据。
综上所述，歌递雅公司、牛咏梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人佛山市顺德区歌递雅服装有限公司、牛咏梅共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 睿
审判长 罗 睿
审判员 李秀红
审判员 贾小平
二〇一六年十二月十五日
书记员 吴升平