湖北省大冶市人民法院民 事 判 决 书（2013）鄂大冶民初字第01624号原告大冶市新宇混凝土制品有限公司。法定代表人柯新宇。委托代理人罗云飞，湖北人本律师事务所律师。被告张国志，男，1971年8月28日出生，汉族。委托代理人李国龙，湖北富川律师事务所律师。被告卫细应，男，1953年11月25日出生，汉族。被告卫新鹏，男，1978年9月15日出生，汉族。上述两被告委托代理人明旭，湖北华全律师事务所律师。被告湖北江天建设集团有限公司。法定代表人陈敬勇。委托代理人吴学军。原告大冶市新宇混凝土制品有限公司诉被告张国志、卫细应、卫新鹏、湖北江天建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吴曦担任审判长，与人民陪审员祝垦、皮建军组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大冶市新宇混凝土制品有限公司的委托代理人罗云飞，被告张国志的委托代理人李国龙，被告卫细应、卫新鹏及其委托代理人明旭到庭参加了诉讼，被告湖北江天建设集团有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大冶市新宇混凝土制品有限公司诉称：2012年5月15日，被告张国志的侄子兼雇员张xx与原告订立预拌混凝土买卖合同，约定被告张国志在2012年5月15日至2012年12月30日期间，向原告�买预拌混凝土1500立方米，用于被告张国志以被告湖北江天建设集团有限公司名义承揽施工的xxxx建筑工程。并约定被告卫细应对预拌混凝土价款提供担保，被告卫新鹏在合同书上签名。合同成立后，被告张国志购买了预拌混凝土523立方米，计货款166431元，被告卫细应以黄沙抵款137271元，余款29160元未付。被告从2012年10月19日起另行从他处购买预拌混凝土，合同约定的供货期已过，尚有977立方米没有购买。被告逾期未付款，且未按约定的数量购买原告货物。故请求法院判决被告张国志偿付价款29160元和支付违约金（按日万分之五自2013年1月1日起至判决确定的付款期限届满之日止）、赔偿可得利益损失16364.75元。被告卫细应、卫新鹏、湖北江天建设集团有限公司承担连带清偿责任。原告大冶市新宇混凝土制品有限公司为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据�证据一、法人代表身份证明、营业执照、组织机构代码证明。拟证明原告主体适格。证据二、被告张国志、卫细应、卫新鹏身份证复印件。拟证明被告的身份。证据三、买卖合同。拟证明原告与被告张国志之间买卖合同关系、被告卫细应、卫新鹏担保关系及双方权利、义务和违约责任约定等事实。证据四、送货凭证、运费明细表、领款单。拟证明被告张国志欠货款29160元事实。证据五、鉴定报告书。拟证明合同履行后原告可得利益损失计款16364.75元。被告张国志辩称：本案合同的相对人系案外人张xx，答辩人不应成为本案的被告。答辩人事后追认的该合同混凝土数量只有520立方米，且该货款已大部分结清，剩余货款29160元，未及时结清，是由于被告未提供混凝土完整的产品合格资料，严重影响了答辩人施�的工程验收，原告存在违反合同约定的违约行为。所欠货款已转入原告施工的大冶汪仁工程帐目上，合同已履行完毕，答辩人不存在违约行为。对于合同中约定的其余混凝土1000立方米，原告无证据证实系答辩人委托案外人张xx实施的行为，与答辩人无关。综上，请求法院查明事实依法驳回原告的诉讼请求。被告张国志为支持其抗辩请求，向本院提交了下列证据：证据一、案外人张xx、被告张国志身份证复印件。拟证明合同的签订者是张xx与张国志无关。证据二、证人叶xx的调查笔录。拟证明原告未提供混凝土完整的产品合格资料。证据三、扬子公司销售水泥的书面资料。拟证明原告按交易习惯应提交相关产品资料。证据四、买卖合同。拟证明合同相对人是张xx。被告卫细应辩称：原告起诉主体错误，本案合同相对人是张xx。本案的担保人是被告卫新鹏而非被告卫细应。故请求法院驳回原告对被告卫细应的起诉。被告卫新鹏辩称：原告起诉主体错误，本案合同相对人是张xx，被告担保的主体是张xx，所担保范围是主债权而非违约金和可得利益，担保方式是以黄沙抵扣，原告本身亦存在违约事实。故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告卫细应、卫新鹏在法定期间内未提交证据。被告湖北江天建设集团有限公司辩称：原告所诉与事实不符。我公司从未与原告签订买卖合同，也从未派人向原告购买混凝土。被告张国志借用资质是用来承揽建筑工程，我公司未授权被告张国志购买混凝土，其购买混凝土纯属个人行为，我公司与本案无关联。故请求法院驳回原告对我公司的起诉。上述证据庭审中进行了质证，被告张国志对原告大冶市新宇混凝土制品有限公司提交的证据一、二、四无异议；对证据三有异议，认为原告无证据证实张xx是被告张国志委托签订的合同；对证据五合法性无异议，但真实性、关联性有异议，认为合同的主体是张xx而不是张国志；被告卫细应、卫新鹏对原告大冶市新宇混凝土制品有限公司提交的证据一、二无异议；对证据三真实性无异议，但关联性、合法性有异议，不能证明原告的主张；对证据四与我方无关；对证据五真实性、关联性有异议，认为鉴定的对象是原告和张xx之间的合同，鉴定结论存在关联性断裂的情形，不能证明原告的主张。原告大冶市新宇混凝土制品有限公司对被告张国志提交的证据一无异议；对证据二真实性有异议，认为产品资料是随货交付的；对证据三与本案无关；证据四无异议，但张xx是被告张国志的雇员和侄子。被告卫细应、卫新鹏对被告张国志提�的证据一、二、三、四均无异议。对上述双方均无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据，经综合审查，本院认为：对原告大冶市新宇混凝土制品有限公司提交的证据三，根据案外人张xx与原告签订的合同被告张国志对合同已经履行部分进行了追认，故可认定被告张国志与原告之间形成了买卖关系；对证据五虽系具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，但不能证明原告的主张成立。对被告张国志提交的证据二证人未出庭，不予确认；证据三与本案无关，不予确认。经审理查明：2012年5月15日，案外人张xx与原告大冶市新宇混凝土制品有限公司订立预拌混凝土买卖合同，将预拌混凝土用于被告张国志以被告湖北江天建设集团有限公司名义承建的黄石xxxx商铺工程。合同约定：1、混凝土订购总量、供应时间及运输：买方订购混凝土总量约1500立方米；供应时间2012年5月15日至2012年12月30日；运输：由卖方负责将混凝土运达并泵送到建筑工地，运费按砼数每立方米20元、泵送费按每立方米25元计算由买方承付；2、混凝土计价、计量、质量验收及结算办法：计价：混凝土分强度等级、塌落度每立方米砼单价为：C10级218元、C15级235元、C20级251元、C25级270元、C30级290元、C35级313元、C40级335元、C45级358元；计量办法：砼供应量以运输车的发货总量计算；质量验收：可由大冶检测站承担交货检验；3、违约责任：卖方未及时提供预拌混凝土使用技术说明、产品合格证和相关技术资料供买方查验，导致买方拒绝验收卖方所提供的预拌混凝土而造成的经济损失，由卖方承担；未按合同约定向卖方支付购货款，除按总货款的日万分之五向卖方支付违约金外，在不影响建设工程质量的前提下卖方有权停止供货，还应赔偿由此给卖�造成的其它损失；4、特别约定：该合同砼款由众成黄沙站卫老板即被告卫细应担保，商砼款由黄沙冲抵。合同签订后，原告累计向被告张国志以被告湖北江天建设集团有限公司名义承建的黄石xxxx商铺工程运送预拌混凝土525立方米，计货款166431元。被告张国志根据原告与案外人张xx签订的合同接收该预拌混凝土。上述货款，被告卫细应以其经营的黄石众成黄沙站黄沙抵款137271元，余款29160元未付。另查明：众成黄沙站系被告卫细应登记的个体工商户字号，被告卫新鹏系该黄沙站职员，亦系被告卫细应之子。本院认为：本案预拌混凝土买卖合同一方相对人虽为案外人张xx，但被告张国志对张xx所实施的行为予以追认，且原告与张xx所签订的买卖合同未违反法律强制性规定，故该合同对被告张国志具有约束力。被告卫细应系众成黄沙站业主，其子即被�卫新鹏以黄沙站名义实施的担保行为所产生的后果，应由被告卫细应承担。原告交付预拌混凝土523立方米后，被告张国志欠货款29160元未付，该事实被告张国志予以认可，故原告要求被告张国志偿付该货款，请求合法正当，本院应予支持。被告卫细应对该合同的履行提供担保，故被告卫细应对被告张国志所欠货款应承担连带清偿责任。被告张国志未清偿货款，因合同未约定给付期限，不构成违约事实。故原告要求被告从2013年1月1日起承担所欠货款的日万分之五的损失，理由不成立，但被告应从原告主张之日起按中国人民银行规定的同期贷款年利率，赔偿所欠货款的利息损失。被告张国志挂靠被告湖北江天建设集团有限公司承揽工程，被告湖北江天建设集团有限公司应对被告张国志所欠货款负连带清偿责任。原告要求被告张国志赔偿可得利益损失的请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百五十九条的规定，判决如下：一、被告张国志在本判决生效之日起七日内偿付原告大冶市新宇混凝土制品有限公司货款29160元，赔偿原告自主张之日起至判决履行之日止所欠货款的利息损失（从2013年6月21日起至判决履行之日止，按中国人民银行同期贷款年利率5.60%的计算），被告卫细应、湖北江天建设集团有限公司负连带清偿责任；二、驳回原告大冶市新宇混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条所规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费938元，由原告大冶市新宇混凝土制品有限公司负担210元，被告张国志负担728元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币938元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行xxxxxxx支行；户名：法院xxxxxx专户；账号：17—xxxxxx29。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 吴 曦人民陪审员 祝 垦人民陪审员 皮建军二〇一四年十二月三十日书 记 员 于 婷