安徽省青阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1723刑初131号
公诉机关青阳县人民检察院。
被告人汤贻华，男，1966年11月25日出生于安徽省铜陵市，汉族，住所地安徽省铜陵市。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年3月25日被青阳县人民检察院决定取保候审，当日由铜陵市公安局郊区分局执行取保候审。
辩护人吴旺清，安徽吴旺清律师事务所律师。
青阳县人民检察院以青检刑诉（2016）131号起诉书指控被告人汤贻华犯挪用公款罪，于2016年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月14日公开开庭审理了本案。青阳县人民检察院指派检察员方艳出庭支持公诉，被告人汤贻华及其辩护人吴旺清到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：安徽某经济发展公司（以下简称“A公司”）于2013年3月21更名为安徽某矿业投资有限公司（以下简称：“B公司”），系安徽省某集团公司的全资子公司，系国有公司。2004年7月，A公司和安徽省青阳县某贸易有限责任公司（以下简称：“C公司”）在青阳县�商部门注册成立某发展有限公司（以下简称：“D公司”）。2010年8月，C公司将其持有D公司48%的股份转让给安徽某集团有限公司（以下简称：“E公司”）。
2012年5月18日，A公司公司董事会决定提名E公司董事长、总经理、法定代表人汤贻华为D公司法定代表人，由D公司股东会任命。后D公司经股东会研究任命汤贻华为D公司法定代表人。
2012年7月27日，A公司与E公司签订合同约定，由E公司承包经营D公司140万吨硫铁矿的开采、销售。2013年7月22日，D公司取得金矿开采许可证，开采方式为地下开采。
2014年3月5日，汤贻华授权仇某与江西省分宜县某有限公司（以下简称：“F公司”）签订了《地表低品位矿（硫铁矿、金矿、石英石）施工承包合同》，由F公司开采D公司地表低品位矿并向D公司交纳承包�。2014年3月6日，F公司依合同约定将第一笔承包费500万元汇入D公司账户。汤贻华得知后，指使佘某（D公司会计）将此500万元退回F公司，后F公司根据汤贻华要求将上述500万汇入佘某个人账户（由汤贻华控制）。3月10日，F公司按照汤贻华的要求将D公司第二笔承包费300万元直接汇入佘某个人账户。收到上述款项后，汤贻华授意佘某将此800万元分别用于偿还E公司债务、日常经营及个人开支。
被告人汤贻华对公诉机关指控的案件事实不持异议，但认为该案仅涉及经济纠纷，不构成犯罪。
其辩护人提出的辩护意见为：1、被告人不符合挪用公款罪的主体要件，从事公务行为必须要通过批准、委派等行政手段，而被告人担任法定代表人是经过D公司股东会决定的，是一种商事行为。作为社会主义市场经济，有限公司的最高行事�则就是公司章程，B公司以D公司股东之一的身份与E公司共同形成股东会决议，这个决议是合法的商事行为，并不是公诉方一再强调的批准；2、被告人没有得到另一个股东的同意，将地表低品位矿的对外发包仅仅是一种越权行为，这是双方的民事关系。本案最重要的事实基础就是两份合同，一份是2012年签订的承包经营合同，一份是2014年3月6日签订的施工承包合同。在第一份合同中第12条明确约定了乙方拥有自主经营权，所以在E公司承包D公司期间，被告人作为E公司的投资人，其主体不属于国家工作人员；3、F公司交付的800万资金不属于公款，属于保证金。D公司有两股东，若800万元属于公款，那E公司48%股权的意义在哪里。根据矿山承包经营合同第五条的规定，本案的800万元是E公司承包D公司期间自主控制的经营权范围内的财产；4、关于被告人承包行为问题，所谓�承包经营就是对所有权之外的一些权利的约定，刑法不应该利用刑事的刚性去干扰商事行为；5、本案没有社会危害性，针对D公司来说，地表矿权合同并没有履行，法院的有效判决证明800万元属于民事责任，而不是刑事责任；6、通过本案48%股权的转让和受让，充分证明D公司48%的股权价值6000万元到8000万元以上。而皖投公司52%的股权转让仅仅是491万元，这才真正涉及国有资产是否受到侵害。综上，请求法庭依法判决被告人无罪。
辩护人提供的证据有：
1、B公司、E公司、G公司签订的一个备忘录。备忘录明确说明E公司向G公司融资8000万元。
2、E公司和G公司签订的股权质押协议。该协议将8000万的融资改成欠款，质押的标的为D公司48%的股权以及D公司承包期间开采的矿产品。
3、2014年1月27日D公司股东会会议决议。内容为B公司和E公司同意将48%的股权质押给G公司。
上述证据证明，D公司48%的股权远远大于8000万元。
4、工商登记资料。证明安徽某矿业公司（以下简称：H公司）的股东就是G公司，两家公司的法定代表人都是阮某；H公司之后又接受D公司52%的股权，最终取得D公司的全部股权，其股权转让行为应属于矿权转让。
5、安徽省产权交易中心公示记录及E公司的函。公示记录公示的B公司持有D公司百分之52%的股权挂牌出售，公示期间是2016年3月21日，资产评估基准日是2015年10月31日，转让的D公司52%的股权是491.12万元。证明B公司公开违约违法，没有中止、解除承包合同并对E公司在承包期间投入资产进行清偿。同时，超低价转让可能�及有关法律问题。
经审理查明：A公司于2013年3月21日更名为B公司，该公司系安徽省某集团公司的全资子公司，系国有公司。2004年7月，A公司和C公司在青阳县工商部门注册成立D公司。2010年8月，C公司将其持有D公司48%的股份转让给E公司。
2012年5月18日，A公司召开公司董事会，决定提名汤贻华（E公司法定代表人）为D公司法定代表人，由D公司股东会任命。2012年5月22日，D公司召开股东会，章某某根据A公司董事会决议，提名汤贻华担任D公司的法定代表人，经股东会研究任命汤贻华为D公司法定代表人。
2012年7月27日A公司与E公司签订了《矿山承包经营合同》，合同约定由E公司承包经营D公司140万吨硫铁矿（根据中钢马矿院的技改可研报告）的开采、销售；D公司除上述140万吨以外的新增矿产资源及其他经营活动不包含在该合同内。承包期限自2012年1月1日起至2021年12月31日止，E公司每年向A公司交纳承包费。
2013年7月22日D公司取得安徽省国土资源厅下发的金矿开采许可证，开采方式为地下开采。2014年3月5日，汤贻华授权仇某（D公司副总经理）以D公司代表人的身份，与江西省分宜县某矿业有限公司（以下简称F公司）签订了《地表低品位矿（硫铁矿、金矿、石英石）施工承包合同》，由F公司开采D公司地表低品位矿并向D公司交纳承包费；承包期限自2014年3月5日至2021年12月31日。2014年3月6日，F公司依合同约定将第一笔承包费500万元汇入D公司账户。汤贻华得知后，指使佘某（D公司会计）将此500万元退回F公司，后F公司根据汤贻华要求将上述500万元汇入佘某个人账户（由汤贻华控制）。3月10日，F公司按照汤贻华的要求将D公司第二笔承包费300万元直接汇入佘某个人账户。收到上述款项后，D公司财务部出具了两份收据。汤贻华授意佘某将此800万元分别用于偿还E公司债务、日常经营及个人开支。
2015年3月16日汤贻华经口头传唤到案。同年4月25日，青阳县人民检察院依法对汤贻华持有的人民币20万元予以扣押。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有下列证据证明，足以认定。
1.书证
（1）移送案件通知书。证明汤贻华涉嫌国家工作人员犯罪，青阳县公安局于2016年3月9日移送至青阳县检察院立案侦查。
（2）立案登记表。证明立案时间。
（3）青阳县人民检察院委托函、铜陵市郊区人民检察院对于对人大代表立案的报告、报请许可对汤贻华采取强制措施的委托函、铜陵市郊区人大常委会文件等。证明铜陵市郊区人大常委会许可青阳县人民检察院依法对汤贻华采取强制措施的事实。
（4）到案经过。证明：青阳县公安局立案后，电话传唤汤贻华到案，汤贻华到案后如实供述，青阳县人民检察院立案后，电话传唤汤贻华，汤贻华到案后如实供述。
（5）B公司的相关资料。证明：B公司性质系国有企业，注册资本5亿元，法定代表人章某某，经营范围系矿业及相关行业投资与管理，矿产品开发，基础设施、新能源及材料产业投资、管理、咨询服务。2013年2月21日A公司更名为B公司。
（6）D公司的相关资料。证明：①2004年6月22日，青阳县政府将硫铁矿的产权转让给A公司。②2004年7月8日，由A公司和C公司共同投资注册成立D公司，公司地点在青阳县某矿�经营范围为硫铁矿开采、加工、销售。③2010年8月22日D公司股东会决议，同意C公司将其持有的48%的股权全部转让给E公司（法定代表人汤贻华），8月25日C公司与E公司签订股权转让协议，9月16日工商部门予以登记。④2011年7月25日“安徽铜陵某有限公司”更名为“安徽某矿业集团有限公司”。
（7）D公司关于汤贻华身份的相关资料。证明：①2009年9月10日汤贻华投资成立E公司并成为法定代表人。②2010年8月26日，汤贻华被任命为D公司总经理，法定代表人系D公司董事长江某（A公司副总）。③2012年5月22日D公司股东会决议:将章程中的第37条“董事长为公司法定代表人”修改为“法定代表人由股东会任命”;会议同时决定汤贻华任公司法定代表人。④2013年5月2日D公司向青阳县工商部门提出变更法定代表人（由江某变更为汤贻华）的申请，2013年5月6�工商部门予以变更。
（8）D公司董事会纪要。证明董事会上董事长张某同意汤贻华为总经理，汤贻华提名仇某为副总经理。
（9）D公司股东会纪要。证明：2012年5月22日，D公司股东会决定通过D公司章程修正案，并决定汤贻华为公司法定代表人。
（10）D公司章程修正案。证明：2012年5月22日，D公司股东会将D公司章程第十章第三十八条“董事长为公司法定代表人”修改为“法定代表人由股东会任命”。
（11）张某的会议记录本复印件。证明：2012年5月18日章某某（A公司的董事长）在A公司董事会议上说D公司要生产，我们交给别人承包，同意承包人任法定代表人。5月22日内部会议，章某某同意汤贻华任华D公司法定代表人。
（12）D公司的任职文件。�明：2012年5月22日，D公司任命林某、邱某、张某为公司董事，张某（B公司）为董事长，江某、李某1不再担任董事职务；并任命汤贻华为公司法定代表人。
（13）情况说明（B公司出具）。证明：D公司由B公司持股52%，E公司持股48%。2012年汤贻华要求由E公司对D公司实行承包经营，由其本人担任D公司法定代表人。2012年5月18日，经A公司董事会研究决定，同意汤贻华任D公司法定代表人，并由D公司股东会任命，所有权利义务按所签订的承包合同执行。
（14）A公司会议纪要。证明：2012年1月18日，A公司召开了办公会，其中之一内容是将D公司交于E公司进行长期托管，每年收取托管费。
（15）矿山承包经营合同。证明：A公司和E公司于2012年7月27日签订了承包合同，内容是A公司同意将D公司地下硫�矿（开采储量140万吨）发包予E公司开采。
（16）开采硫铁矿许可证。证明D公司于2008年6月5日取得了五年的硫铁矿地下开采权的事实。
（17）开采黄金矿产批准书。证明D公司于2012年8月1日取得中华人民共和国工业和信息化部批准开采金矿的事实。
（18）采矿许可证。证明D公司于2013年7月22日取得开采硫铁矿和金矿许可证，开采方式为地下开采。
（19）D公司营业执照复印件。证明D公司营业范围系硫铁矿开采、加工、销售的事实。
（20）池州市林业局的批复文件、安徽省林业厅使用林地审核同意书。证明主管部门同意D公司因新建金矿和硫铁矿生产项目临时使用青阳县某某镇某某村集体林地6.2667公顷的事实。
（21）征用山�协议。证明仇某代表D公司于2013年7月3日与某某镇某某村村委会签订了土地征用合同。
（22）青阳县矿业权设置联席会议审查意见表。证明2014年12月D公司为增加开采矿种金矿，提请县政府联席会会议审查，并通过了共17个部门的审查。
（23）矿山采掘施工承包合同、授权委托书。证明：2014年3月5日，仇某经授权代表D公司与F公司签订矿山采掘施工承包合同，承包的标的为D公司将7线的北西端点与竖井连线的西部矿权范围内的地表低品位矿（铁矿、金矿、石英石）。承包单价：第一年的承包开采量基准为13万吨，无论不足或超过，均支付650万元保证金；第二年，承包开采量基准为15万吨，支付750万元保证金。
（24）F公司的企业登记资料。证明F公司经营范围系矿产品、金属材料、铁精粉、建筑材料等。
（25）D公司出具的情况说明。证明：D公司于2015年3月5日与F公司违规签订的承包合同是汤贻华授权仇某签订的，且未经D公司另一股东（B公司）同意。2014年3月6日、3月10日，F公司李某2汇款共计800万元至佘某账户，汤贻华又指使佘某出具D公司财务收据，其实D公司未做该笔款项的收入账。汤贻华个人支配该款，未经过D公司集体研究决定。2015年3月5日至今汤贻华未归还D公司800万元的款项。
（26）佘某出具的情况经过及检查。证明：2014年3月6日、10日F公司从李某2个人账户分别转出500万元、300万元至佘某账户。收到钱后，经过汤贻华的授权，D公司出具两张收条给F公司（加盖D公司财务专用章），后汤贻华授权佘某分多次将800万元转给E公司及E公司的债主。
（27）佘某与汤贻华之间的短信记录。�容为：2014年3月6日，佘某汇给E公司200万元、刘某2（100）万元、蔡某100万元、吴某50万元、范某20万元；3月7日，佘某汇给方某10万元；3月10日汇给E公司200万元，胡某100万元，黄某100万元，方某30万，杨某15万元。证明：汤贻华利用职务便利将F公司汇来的承包合同保证金人民币800万元打入佘某个人账户后又用于偿还E公司债务。
（28）范某出具的情况说明及民生银行汇款凭证。证明汤贻华曾于2012年12月26日以用于E公司经营运转为由向范某借款人民币200万元，2014年3月6日汤贻华还款20万元。
（29）D公司收据复印件、李某2工商银行账户明细。证明D公司于2014年3月6日、3月10日分别收到F公司从李某2账户汇入的500万元、300万元。
（30）中国建设银行电汇凭证、中国工商银行业务凭证。证明李某2于2016年3月6日汇款500万元至D公司，当日D公司退款500万元给李某2；2014年3月6日，D公司转账500万元至李某2账户。
（31）某农村信用社电汇凭证。证明2014年3月10日李某2汇款300万元至佘某账户。
（32）佘某银行流水明细。证明：2014年3月6日佘某账户收到500万元。当日，佘某账户分别转出200万元至E公司账户、100万元至蔡某账户、100万元至刘某2账户、50万元至吴某账户、20万元至范某账户。2015年3月10日佘某账户收到300万元。当日，佘某账户分别转出100万元至黄某账户、30万元至方某账户、200万元至E公司账户。
（33）单据报销封面、工商银行电子银行回单。证明D公司2014年3月6日、3月10日共收到的800万元陆续转给他人均经过汤贻华的同意，电子银行回单共8张，与佘某银行流水明细相互印证。
（34）E公司出具的情况说明及记账凭证、网上转账电子回单。证明：2014年3月6日、3月10日E公司分别收到佘某账户汇款200万元、200万元，共计400万元。3月7日E公司支付北京某投资公司款100万元、支付某矿业货款20万元、胡某2运费20万、何某汇款5万元、铜陵某会计事务所审计费2万元，共计支付147万元；2014年3月10日E公司支付北京某投资公司款200万元、支付某厂10万元、支付工人工资30万元、支付某货款17.6万元、支付合肥某化工材料款2万元，共计259.6万元。综上两天共汇出406.6万元。
(35)承诺书。证明：汤贻华承诺让F公司打款800万元至佘某账户并由D公司出具两张收到800万元收据给F公司，完全是自己的行为，责任由自己承担。
（36）备忘录、股权质押协议。证明B公司同意E公司将D公司48%股权转让给G公司；E公司与G公�于2014年1月27日签订了股权质押协议的事实。
（37）股权转让协议及工商登记文件。证明：2014年4月17日E公司将其持有的D公司股权转让给安徽某矿业有限公司。4月18日青阳县国土资源局同意予以备案，并请工商局予以办理变更手续。4月21日，工商部门对D公司法定代表人予以变更（法定代表人变更为阮某）。
（38）扣押决定书、扣押清单。证明青阳县检察院依法对汤贻华持有的人民币20万元予以扣押。
2.证人证言
（1）佘某的证言。证明：我是2011年3月由E公司调至D公司工作，至2015年3月止任会计职务。汤贻华把我派到D公司任会计，由D公司任命的。
2014年3月6日，仇某以委托代理人身份与F公司签订了一份施工承包合同。之后D公司收取F公司的承包保证金800万元。其中，2014年3月6日，D公司账户收到了F公司以李某2个人账户转款的500万元，汤贻华打电话给我让我安排公司出纳李某3将这500万元退回，然后汤贻华以短信方式将我的个人银行账户信息发给对方，让其将500万元转到我的个人银行账户。钱款到账后，经过汤贻华授权，由我以D公司名义出具一份收款收据。2014年3月10日，F公司以李某2的个人账户又向我的个人银行账户汇款了300万元承包保证金，汤贻华安排让我找出纳李某3以D公司名义出具收据并盖章。
我在担任E公司会计的时候，汤贻华叫我以个人名义去开了个账户，账户里面的资金都是由汤贻华支配。资金使用都是汤贻华以电话或短信方式通知我付款。在收到F公司那500万元后，汤贻华让我分别转款200万元给E公司、100万元给刘某2、100万元给蔡某、50万元给吴某、20万元给范某。收到F�司300万元后，汤贻华让我分别转给E公司200万元，黄某100万元，方某30万元，每笔付款都由汤贻华在付款凭证上签批。
（2）李某3（D公司出纳）的证言。证明：2014年3月份D公司账户收到有一笔500万元的款项，当时D公司会计佘某让我把这笔款项退回去了。之后，D公司出具两份收据，内容是收到F公司的交款500万、300万元，但是这笔300万元的钱款D公司账户没有收到过。两笔一共800万元都没有入D公司账。
（3）仇某（D公司副总经理）的证言。证明：我是从2004年开始在汤贻华的E公司工作的。2010年，汤贻华把我从E公司调到D公司担副总经理，一直到2014年4月份。D公司的主要事务都是由汤贻华委托我来负责。
2014年3月5日，我受汤贻华委托代表D公司与某矿业公司签订了一份地表低品位矿施工承包合同。�签合同的情况，B公司不知情。签订施工承包合同后，D公司收到F公司800万元。汤贻华使用F公司的800万元承包款，没有经过D公司集体研究决定。在这之前D公司也准备开采地表低品位矿，争取山场使用权，并得到了林业部门的批准。D公司与F公司签订承包合同期间，D公司与某某镇某某村签订了征地协议，征了71.64亩土地。2014年4月份，汤贻华将E公司48%股份转让给H公司后，E公司不再是D公司股东，汤贻华也不再是D公司法定代表人，导致这份合同最终没有履行。
（4）朱某（D公司副矿长）的证言。证明:D公司与F公司签订地表低品位矿施工承包合同没有经过D公司集体研究。后来F公司汇的800万元都没有进入D公司账面，并且具体使用支配是没有经过D公司集体研究决定的。
承包合同内的关于“新增矿产资源储量”是指除了140万吨正在开采的硫铁矿之外的但是在D公司范围内的其他矿产，这些矿只是没有取得相关开采手续。地表低品位矿就是指金矿。与某某村签订征用山场协议，是为了金矿的开采做前期的准备。
（5）蔡某的证言。证明：2013年左右汤贻华向蔡某借过钱。汤贻华借钱主要是以E公司担保，他说主要是用于偿还公司欠银行的贷款。2014年3月6日蔡某收到汤贻华归还的100万元，是通过佘某账户转账至蔡某银行账户的。
（6）吴某（铜陵某小额贷款有限责任公司信贷部经理）的证言。证明：2014年3月6日汤贻华通过佘某账户转账50万元至吴某账户用于偿还借款。
（7）刘某1的证言。证明：汤贻华陆续向刘某1借款都是以个人的名义打借条的，他说借款主要是用于E公司的生产经营。2014年3月6日汤贻华以佘某账户转�100万元还款，这笔还款是打到刘某1的女儿刘某2的账户上的。
（8）黄某的证言。证明：2014年3月10日，汤贻华以佘某账户转账100万元给黄某用于偿还个人借款。
（9）范某的证言。证明：2014年3月6日，其收到汤贻华还款20万元。
（10）方某（原E公司职工）的证言。证明：2014年3月10日，方某收到汤贻华通过佘某账户转账支付E公司拖欠的工资30万元。
（11）张某（现任B公司的法定代表人）的证言。证明：2012年5月18日，A公司召开了董事会，同意汤贻华担任D公司法定代表人。
A公司是D公司的控股股东，D公司的公司章程也明确规定D公司的法定代表人由安徽某公司来提名，所以汤贻华担任D公司的法定代表人必须要由B公司召开董事会研究同意，然后再�由D公司的股东会批准，并且在股东会上将公司章程中的条款“董事长担任法定代表人”修改为“法定代表人由股东会任命”。当时，B公司同意汤贻华担任D公司的法定代表人是考虑到E公司承包D公司140万吨硫铁矿开采的安全生产和经营需要。
B公司与E公司签订了承包协议，内容为B公司同意将D公司140万吨硫铁矿项目的开采生产和销售交于E公司承包。E公司在B公司不知情的情况下收取F公司承包保证金800万元且未入D公司账户。
（12）章某某（原任B公司董事长、法定代表人）的证言。证明：A公司是省某集团公司的独资子公司，2013年经省某集团公司同意，A公司改制为B公司，改制后的B公司也是国有公司。2004年左右当时的A公司在青阳县投资D公司，当时我们公司持股95%，另一个股东C公司持股5%。2007年，我公司股权变更为52%股份至今，C公司持股48%。2010年左右C公司将其持有的48%股份转让给E公司。2014年E公司又将其持有的股权转让给H公司。
2011年底，汤贻华向我们提出由E公司承包D公司的生产经营，B公司研究并报省某集团公司批准同意，E公司承包D公司的140万吨的硫铁矿开采经营权。在这个过程中，汤贻华向我和张某提出，为了便于开展生产经营活动，要求由他来担任D公司的法定代表人，A公司董事会决定同意汤贻华担任公司的法定代表人，提交公司的股东会来任命。
2012年7月27日，A公司与E公司签订了承包开采协议，E公司只负责D公司140万吨的硫铁生产经营权，D公司其他矿产品的经营权没有承包给E公司。
2014年，E公司将D公司股权转让给H公司后，我们接到池州市中级人民法院的应诉通知，才知�汤贻华擅自以D公司名义与江西一家矿业公司签订了E公司承包经营权范围以外的矿产品开采合同，并且收取了对方公司保证金800万元，这笔保证金没有入D公司账。
（13）阮某（E公司副总经理）的证言。证明：因汤贻华之前借了G公司的几千万，到期无法偿还，我要求汤贻华将E公司持有的D公司48%的股权质押给我。2014年1月26日，B公司、G公司、E公司三方签订了一个备忘录。2014年4月17日，收回了E公司48%的股权。
（14）刘某2（时任F公司法定代表人）的证言。证明：F公司与D公司签订合同期间，D公司没有提供虚假资料。D公司金矿开采的有关手续由D公司办理，当时的D公司已经办理了相关手续，我也知道还有一些手续没有完备，但是我愿意去等。后来，汤贻华把其持有的股权转让，没有再继续担任D公司的法定代表人�，如果汤贻华继续担任D公司法定代表人，那我们的合同就应该能够继续履行。
3.被告人汤贻华的供述与辩解。证明：E公司是民营性质的企业，注册资金实际都是汤贻华拿的，当时政策不允许个人设立公司，汤贻华就给了一点点股份给其弟弟汤某。2010至2014年间，E公司持有D公司48%股份。2012年，E公司与A公司签订了承包协议，由E公司承包经营D公司140万吨硫铁矿的开采加工及销售业务，期间汤贻华任D公司法定代表人。2014年3月汤贻华在B公司不知情的情况下以D公司名义与F公司签订了E公司承包范围之外的项目并收取了F公司800万元保证金，汤贻华让佘某将这800万通过银行分别转账给E公司和一些E公司欠款的债权人的账户。挪用D公司800万元给E公司使用，汤贻华和E公司当时的总工方某和副总阮某说过，说是其个人在外面拆借来的。
针对被告人提出的辩解和辩护人提出的辩护意见，根据本案查明的事实和证据，本院评判意见如下：
关于辩护人提出被告人不符合挪用公款罪主体的辩护意见，经查，D公司系国家出资企业中的国有控股公司，被告人汤贻华担任D公司法定代表人事先经过国有公司董事会的讨论通过并提名，应认定汤贻华属国有公司委派到国有控股公司中从事公务的人员。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”“国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员的身份认定。”被告人汤贻华应当被认定为国家工作人员，其同时担任D公司另一股东E公司的法定代表人，不影响其国家工作人员身份的认定。故对此辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的F公司交纳的800万元承包保证金的性质不属于公款，及被告人行为没有危害性的辩护意见，经审理认为：E公司在承包140万吨硫铁矿开采期间，有自主经营，独立掌控资金的权利。但是，F公司承包的地表低品位矿非E公司承包经营范围，相关承包金也不属于E公司自主掌控的范围。其次，800万元承包保证金自交付之日所有权依法已归D公司享有，至于其基础法律关系的变更解除（承包合同解除返还保证金）不影响前述所有权转让的时间，而只能产生新的所有权转让行为。另外，E公司虽为D公司的股东，但D公司自公司成立时起即具备独立的法人资格，其资产也独立于投资人。投资人在国有投资企业持有股份，依法不影响挪用数额的认定，但可在量刑时酌情考虑。据此，汤贻华挪用的F公司交纳的800万元履约保证金的性质属D公司的公款。其挪用公款，直接侵害了公款的使用权，在一定程度上也侵犯了国家财产的管理制度，具有社会危害性，辩护人相关辩护意见不能成立，不应支持。
关于辩护人提出的被告人越权发包行为仅属民事关系，且经民事诉讼程序处理，不应受刑事追究的辩护意见，经审理认为：汤贻华作为D公司的法定代表人，未经股东会同意将公司部分矿产发包于其他企业开采经营是否越权，非本案审理范围，在本案中不作评价。同一行为因构成犯罪，在承担民事责任后依法仍应承担刑事责任。
关于辩护人提出的D公司股权转让等问题，非本案审理范围，在本案中不作审理。
本院认为：被告人汤贻华身为国家工作人员，利用管理国家出资企业的职务便利，挪用公款数额巨大不退还，其行为依法构成挪用公款罪，公诉机关指控的犯罪罪名成立，依法应予惩处。被告人汤贻华经电话通知主动到案，到案后如实供述其犯罪事实，可认定为自首，可从轻或减轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汤贻华犯挪用公款罪，判处有期徒刑九年。
（刑期从判决执行之日起计算，即自2017年1月19日起至2026年1月18日止。）
二、责令被告人汤贻华于本判决生效后一个月内对挪用的钱款800万元退赔至某矿业发展有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄文贵
审 判 员 方胜强
代理审判员 胡 娟
二〇一七年一月十九日
书 记 员 吴文琦
附：本案相关的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公�数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。