北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终5750号
上诉人（原审被告）北京大郊亭国际商务酒店有限公司，住所地北京市朝阳区广渠东路168号-1。
法定代表人郑文志，经理。
委托代理人党万荣，北京市硕博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）京蝎府（北京）酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区延静里12号楼。
法定代表人唐东秀，经理。
委托代理人孟洁，北京道信律师事务所律师。
上诉人北京大郊亭国际商务酒店有限公司（以下简称大郊亭公司）因与京蝎府（北京）酒店管理有限公司（以下简称京蝎府公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第24786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，组成合议庭开庭审理了本案，大郊亭公司之委托代理人党万荣，京蝎府公司之委托代理人孟洁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2015年5月，京蝎府公司起诉称：2013年12月4日，京蝎府公司与大郊亭公司签订《酒店餐饮部承包协议》（以下简称《承包协议》），约定大郊亭公司将酒店餐饮部承包给京蝎府公司经营，期限为2014年2月15日至2021年2月14日，合同签订后45天为免租装修期。签约后，京蝎府公司支付了15万元并要求大郊亭公司尽快履约，大郊亭公司迟迟未履行合同义务。后京蝎府公司在得知大郊亭公司将酒店餐饮部高价承包给他人后，多次要求大郊亭公司返还15万元未果。故京蝎府公司诉至法院，要求大郊亭公司双倍返还保证金共计30万元并支付利息损失（以15万元为基数，自2014年1月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍标准计算），要求大郊亭公司支付律师费1万元并承担本案诉讼费。
大郊亭公司答辩称：双方虽然签署有《承包协议》，但实际是租赁合同，故本案案由应为租赁合同纠纷；京蝎府公司提交的《收据》形式上不完整，未载明收款人、交款人、款项性质，不能证明大郊亭公司收到了履约保证金；该保证金是押金性质，不是定金，京蝎府公司要求双倍返还，没有法律依据；合同未履行的原因是京蝎府公司未依约支付租金，责任应由京蝎府公司承担，即使京蝎府公司已经缴纳了15万元履约保证金，因其违约应向大郊亭公司支付的违约金也已远超15万元，京蝎府公司无权要求返还；京蝎府公司主张的损失、律师费没有事实基础和法律依据；因此，大郊亭公司不同意京蝎府公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年12月4日，甲方大郊亭公司与乙方京蝎府公司签订《承包协议》，约定：甲方将酒店餐饮部承包给乙方经营使用，使用面积为1200平方米；甲方将该范围内现有的一切设备及场地提供给乙方在租期内无偿使用；乙方承租标的物的用途是餐饮经营，未经甲方同意，乙方不得擅自改变用途；租赁时间是2014年2月15日至2021年2月14日共7年，合同签订后45天为免租装修期；租赁物前三年租金为145万元，第四、五年为152.25万元，第六、七年租金为164.43万元；履约保证金为15万元；租赁标的物租金半年付一次，第一次付款方式为合同签订当日将第一年租金的50%加全额保证金打入甲方账户；双方同意以租赁物现状进行交付，甲方应在本合同生效后当日内将符合条件的标的物移交乙方；任何情况下，甲方依据合同约定使用履约保证金抵扣相关费用或先行赔付的，乙方应在甲方书面通知之日起5日内补足履约保证金；合同终止时，乙方返还租赁标的物，甲方在确认乙方无违约行为后5日内，将全部保证金一次性返还给乙方；乙方在承包期间自主经营自负盈亏，甲方不干涉乙方的经营活动；在租赁期内乙方自主经营，独立取得营业执照等经营证照，独立承担法律责任，所有管理部门由乙方自行协调，所有费用由乙方负担，甲方不承担任何费用；乙方延迟支付租金或履约保证金超过30日的，甲方有权单方提前解除合同并依照约定向乙方主张违约金；除法律规定或合同约定外，乙方擅自主动提前解除合同，乙方应赔偿甲方100万作为违约金。
2013年12月7日，京蝎府公司法定代表人唐东秀代替公司向丁成亮汇款15万元，并在交易摘要处记载“大郊亭房”。
京蝎府公司提交了加盖有大郊亭公司公章的0000716号《收据》，该单据为第二联客户联，载明：2013年12月16日，今收到京蝎府公司交来人民币15万元。其中金额处为“150000”，为影印体，时间及交款人为手写体。
原审法院诉讼中，双方认可京蝎府公司未实际入驻酒店进行经营，但双方对合同未履行的原因有争议。京蝎府公司表示：丁成亮是当时酒店的承包商，丁成亮要求将履约保证金打入其个人账户，在多次催促下，大郊亭公司才出具了《收据》，京蝎府公司取得《收据》时，单据就是前述的样式，京蝎府公司未作任何修改；在交付15万元履约保证金后，京蝎府公司一直催促大郊亭公司交付场地，但大郊亭公司一直未交付，所以京蝎府公司未支付租金，后来大郊亭公司将酒店餐饮部高价转给了案外人；履约保证金就是定金的性质，要求双倍返还。大郊亭公司称：2011年1月至2014年8月间，酒店由他人承包，大郊亭公司对该期间的酒店管理问题并不知情，直至2014年8月后大郊亭公司才收回酒店的管理权；大郊亭公司确认涉案《收据》上加盖的公章系其所有，但该《收据》存在瑕疵，日期先是用蓝色的笔书写，后又用黑色的笔描过，交款方、金额大写处都是空白的，且大郊亭公司接收酒店后未查询到涉案《收据》，当时的负责人称，公司从未收到过这笔钱，《收据》不知道怎么流出去的，丁成亮也不是酒店的承包商。
经原审法院询问，双方同意解除合同。丁成亮经法院传唤未出庭作证。
京蝎府公司未就律师费一项请求举证。
原审法院审理认为：京蝎府公司和大郊亭公司签订的《承包协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。京蝎府公司提交的《收据》，虽然形式上略有瑕疵，但加盖有大郊亭公司公章，京蝎府公司亦做出了合理解释，且大郊亭公司关于将酒店承包给他人使用、未查询到相关款项入账的意见，不足以对抗《收据》之效力，无相反证据推翻，京蝎府公司关于大郊亭公司已经实际收到15万元履约保证金的意见，具有高度盖然性，法院予以采信。依据《承包协议》约定，前述15万元应是作为保证金使用，在发生合同约定情形时，大郊亭公司可以使用该保证金抵扣相关费用，故该15万元的性质不是定金。现京蝎府公司并未实际入驻酒店，针对合同未履行的原因，双方各执一词。根据合同约定，在签约当天，大郊亭公司应交付场地，京蝎府公司应支付履约保证金和部分租金，履行顺序不分先后，双方应同时履行，现京蝎府公司仅支付15万元履约保证金，未支付租金，大郊亭公司未能交付场地，双方均有违约行为。现双方亦都同意解除合同，对此法院予以确认，合同解除后，大郊亭公司应退还京蝎府公司已支付的保证金，因该款项并非定金，故不适用双倍返还的定金罚则。因京蝎府公司亦有违约行为，保证金的利息损失由其自行承担。京蝎府公司要求支付律师费的诉讼请求，无证据证明，法院不予支持。据此，原审法院于2016年2月依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条之规定判决：一、北京大郊亭国际商务酒店有限公司于判决生效之日起十日内返还京蝎府（北京）酒店管理有限公司履约保证金十五万元；二、驳回京蝎府（北京）酒店管理有限公司的其他诉讼请求。
一审判决后，大郊亭公司不服上诉至本院，要求撤销原判，驳回京蝎府公司的全部诉讼请求。其上诉理由为：1、原审法院认定事实错误，合同未履行是由于京蝎府公司违约；2、京蝎府公司的违约行为给大郊亭公司造成的损失远超履约保证金15万元，应向大郊亭公司支付的违约金也远超过15万元，故京蝎府公司无权要求返还。京蝎府公司同意原审判决。
在本院审理中，京蝎府公司提交了证人证言证明其上诉主张。证人靖×到庭作证，称其原为大郊亭酒店的人事资源部经理，一直参与与京蝎府公司合同事宜，后来听说京蝎府公司在签署合同后提出不租了。京蝎府公司对于证人证言的真实性不认可，认为证人不能提交其与大郊亭公司的劳动合同，且其所陈述的关于京蝎府公司表示不再租赁事宜是听他人所言，证人证言不能证明京蝎府公司存在违约行为。
本院查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
上述事实，有《承包协议》、《收据》、银行卡明细对账单和当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点为大郊亭公司是否应返还京蝎府公司15万元。京蝎府公司与大郊亭公司签订《承包协议》系双方的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方均应依约定履行合同。根据《承包协议》，京蝎府公司应于合同签订当日将第一年租金的50%加全额履约保证金打入大郊亭公司账户，大郊亭公司应于合同生效后当日将符合条件的标的物移交京蝎府公司，而根据已查明的事实，大郊亭公司、京蝎府公司在合同签订、生效当日均未履行己方义务，应认定双方均存在违约行为，之后大郊亭公司、京蝎府公司亦未能实际履行《承包协议》，在原审法院及本院审理过程中双方均表示同意解除合同，原审法院确认双方解除合同是正确的。大郊亭公司上诉认为合同未履行是由于京蝎府公司违约，在本院审理中提交了证人证言。本院认为靖×自称为大郊亭公司的原员工，但其未能提供与大郊亭公司的劳动合同，本院无法确认其与大郊亭公司的关系，且其所陈述的关于京蝎府公司表示不再租赁事宜是听他人所言，故对于证人证言本院不予采信。除证人证言外，大郊亭公司未能提供其他证据证明其所述。大郊亭公司又称，根据《承包协议》第十条第一款，京蝎府公司未按期支付租金和履约保证金属严重违约，因此导致大郊亭公司被动解除合同，应赔偿大郊亭公司违约金100万元，故京蝎府公司无权要求大郊亭公司返还15万元。本院认为，根据已查明的事实《承包协议》未履行系因大郊亭公司、京蝎府公司均存在违约行为而非京蝎府公司单方违约，大郊亭公司依据京蝎府公司单方违约条款不同意返还履约保证金，缺乏事实及法律依据。现双方均同意解除合同，大郊亭公司应返还京蝎府公司交付的保证金。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3320元，由京蝎府（北京）酒店管理有限公司负担1660元（已交纳），由北京大郊亭国际商务酒店有限公司负担1660元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费3320元，由北京大郊亭国际商务酒店有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 易
审 判 员 蒋 巍
代理审判员 刘向飞
二〇一六年五月三十日
书 记 员 刘旭萌