贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔05刑再1号
原公诉机关贵州省毕节市七星关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯望，男，汉族，1991年2月13日出生，小学文化，贵州省毕节市人，农民，住毕节市七星关区。2011年6月23日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，2012年8月19日刑满释放；2013年11月6日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，2014年10月19日刑满释放。因本案于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕，2017年9月5日被判处有期徒刑二年零三个月，罚金人民币五千元。现在七星关区看守所服刑。
原审被告人陈伟，男，1990年2月15日出生，汉族，初中文化，贵州省毕节市人，无业，住贵州省毕节市七星关区。2005年9月27日因抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月，2006年10月6日刑满释放；2007年11月20日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七年，2011年11月14日刑满释放；2013年2月6日因犯非法持有枪支罪、盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月，2016年5月17日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2017年1月25日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。2017年9月5日被判处有期徒刑七个月，罚金人民币二千元，同年8月24日因原判刑期届满被释放。
原审被告人吴鞭，男，1997年9月15日出生，汉族，小学文化，贵州省毕节市人，无业，住毕节市七星关区。因犯贩卖毒品罪于2017年1月25日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。2017年9月5日被判处有期徒刑六个月，罚金人民币二千元，同年7月24日因原判刑期届满被释放。
贵州省毕节市七星关区人民检察院以七星检公诉刑诉［2017］228号起诉书指控被告人柯望犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，被告人陈伟、吴鞭犯贩卖毒品罪一案，七星关区人民法院于2017年5月25日作出（2017）黔0502刑初274号刑事判决：一、被告人柯望犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，犯非法持有毒品罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元，总和刑期二年四个月，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人陈伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人吴鞭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。宣判后，被告人柯望不服提出上诉，被告人陈伟、吴鞭服判未上诉。本院于2017年8月15日作出（2017）黔05刑终285号刑事裁定，撤销七星关区人民法院（2017）黔0502刑初274号刑事判决，发回七星关区人民法院重新审判。七星关区人民法院于2017年9月5日作出（2017）黔0502刑初519号刑事判决，该判决内容与（2017）黔0502刑初274号刑事判决内容相同。宣判后，被告人柯望、陈伟、吴鞭服判未上诉，检察机关未抗诉。该判决生效后，七星关区人民法院启动审判监督程序，于2017年9月22日作出（2017）黔0502刑监01号再审决定，对本案进行再审，再审期间不停止原判决的执行。七星关区人民法院于2017年12月12日作出（2017）黔0502刑再2号刑事判决。宣判后，原审被告人陈伟、吴鞭服判未上诉，原审被告人柯望不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省毕节市人民检察院检察员赵梦出庭履行职务。上诉人柯望到庭参加诉讼。现已审理终结。
七星关区人民法院再审查明：2017年1月17日，原审被告人柯望驾驶一辆租赁的黑色北京现代轿车，伙同原审被告人吴鞭、陈伟在毕节市七星关区城区贩卖毒品，同日20时许公安民警安排举报人电话联系陈伟购买毒品，并约定在毕节市七星关区翠屏路糖卡KTV门口马路上交易。柯望驾驶车辆到达约定的交易地点后，由吴鞭在车内将一个零包毒品冰毒交给陈伟，陈伟随后将该毒品拿给举报人，举报人为迫使贩毒人员下车，未将购买的毒品现金交给陈伟，当民警准备对陈伟等人抓捕时，柯望立即驾车逃离，随后民警立即组织人员对柯望等人进行抓捕，于2017年1月17日21时许，在毕节市七星关区威西路新春天大药房附近将柯望、吴鞭、陈伟三人抓获，当场在柯望的手提包及驾驶的轿车内，查获毒品冰毒可疑物四包，分别编号为1-4号，同时将陈伟贩卖给举报人的一小袋毒品冰毒可疑物编为5号，经称量，1号净重14.72克，2号净重8.44克，3号净重3.75克，4号净重1.15克，5号净重0.60克，1-4号合计净重28.06克。经毕节市公安司法鉴定中心鉴定，编号1-5号毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。被告人柯望被抓后，主动向公安机关提供犯罪线索，毕节市公安局七星关分局民警在柯望的配合下，于2017年1月20日21时30分许抓获贩卖毒品的犯罪嫌疑人二名，缴获毒品冰毒858克。
同时查明，原审被告人柯望曾因犯故意伤害罪2011年6月23日被判处有期徒刑二年，2012年8月19日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪2013年11月6日被判处有期徒刑一年六个月，2014年10月19日刑满释放。被告人陈伟曾因犯抢劫罪2005年9月27日被判处有期徒刑一年六个月，2006年10月6日刑满释放；又因犯故意伤害罪2007年11月20日被判处有期徒刑七年，服刑期间获减刑后，于2011年11月14日刑满释放；又因犯非法持有枪支罪、盗窃罪，2013年2月6日被判处有期徒刑四年六个月，2016年5月17日刑满释放。原审被告人陈伟因本案原审判处有期徒刑七个月，已于2017年8月24日刑满释放。原审被告人吴鞭因本案原审判处有期徒刑六个月，已于2017年7月24日刑满释放。
另查明，原审被告人柯望在本案侦查期间提供线索，毕节市公安局七星关分局抓获毒品犯罪分子杜某、付某。2017年9月35日，毕节市中级人民法院作出（2017）黔05刑初103号刑事判决书，判处被告人杜某犯贩卖、运输毒品罪无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元，判处被告人付某犯贩卖、运输毒品罪有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币三万元。该判决已发生效力。
七星关区人民法院经再审认为，原审被告人柯望、陈伟、吴鞭违反国家对毒品管制的规定，明知是毒品而贩卖，其行为已触犯刑律，均构成贩卖毒品罪，应依法惩处。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神：“贩毒人员被抓后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”。本案中，从公安机关查获三原审被告人贩卖毒品冰毒以及毒品冰毒来源的过程来看，公安机关当场在柯望的手提包及其驾驶的轿车内查获的毒品冰毒四包净重28.06克完全符合这一规定，应认定为贩卖毒品罪，故公诉机关指控原审被告人柯望犯贩卖毒品罪正确，指控原审被告人柯望犯非法持有毒品罪错误，指控原审被告人吴鞭、陈伟犯贩卖毒品罪的事实及罪名成立，对三被告人犯贩卖毒品罪予以确认。原审被告人柯望应对当场在其用于贩卖毒品的车辆上查获的毒品冰毒28.06克及现场交易查获的0.60克共28.66克毒品冰毒承担刑事责任，在犯罪中起主要作用，是主犯，原审被告人陈伟、吴鞭应对现场交易时查获的0.60克毒品冰毒承担刑事责任，在犯罪中起次要作用，是从犯。被告人柯望、陈伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应对被告人柯望、陈伟从重处罚。被告人柯望曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应对原审被告人柯望从重处罚。被告人柯望到案后，主动向公安机关提供犯罪线索，公安机关在柯望的配合下，抓获贩卖毒品的犯罪嫌疑人二名，缴获毒品冰毒828.52克。另案被告人杜某被判处无期徒刑、付某被判处有期徒刑十五年，属于重大立功表现，可对被告人柯望减轻处罚。原审被告人柯望、陈伟、吴鞭到案后如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，可对其从轻处罚。原判以被告人柯望犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪判处其有期徒刑二年三个月错误，应予纠正；原审判处被告人陈伟、吴鞭的罪名和量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款、第二百四十五第之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）黔0502刑初519号刑事判决第（一）项，即：“被告人柯望犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；被告人柯望犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元，总和刑期二年四个月，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元”。二、原审被告人柯望犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。三、维持原审判决第（二）项，即原审被告人陈伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。四、维持原审判决第（三）项，即原审被告人吴鞭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，原审被告人柯望不服，上诉称：1、原审法院再审认定其仅有贩卖毒品的事实而没有非法持有毒品的事实，系认定事实严重错误；2、其具有法定从轻、减轻处罚情节，再审法院未充分考虑该情节。综上，上诉人认为七星关区人民法院于2017年9月5日作出的（2017）黔0502刑初519号刑事判决，认定犯罪事实清楚，正确确实充分，七星关区人民法院作出的（2017）黔05刑再2号刑事判决书认定犯罪事实错误，适用法律不当，量刑过重，请求二审法院查明事实后依法从轻改判。
二审庭审中，上诉人柯望提出“原审法院再审定性错误，导致量刑过重”的辩解理由。
出庭检察员发表出庭意见为：原判认定上诉人柯望贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审再审认定的事实一致。认定该事实的证据已经再审庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人柯望及原审被告人陈伟、吴鞭未提出新的证据。本院对再审认定的事实和所列证据予以确认。
对于上诉人柯望所提“原审法院再审中，认定其仅有贩卖毒品的事实而没有非法持有毒品的事实，系认定事实严重错误”的上诉理由及辩解，经查，根据上诉人柯望及其原审被告人陈伟、吴鞭的供述，柯望所持有的毒品主要以贩卖为目的，且在案发当天，柯望与陈伟、吴鞭已在七星关城区多次贩卖零包毒品，随后在贩卖毒品途中被抓获，并在其车上和手提包内查获数量较大已经包装好待贩卖的毒品。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定：“贩毒人员被抓后，对其住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，应依法定罪处罚”。本案现有证据能够证实柯望在贩卖毒品的途中被抓获，其所持有毒品系主要用于贩卖，在其车内和手提包内查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，其行为应构成贩卖毒品罪，而不构成非法持有毒品罪，故本案再审认定事实清楚，定罪准确。故该上诉理由及辩解不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人柯望所提“上诉人具有法定从轻、减轻处罚情节，再审法院未充分考虑该情节”上诉理由及辩解，经查，上诉人柯望向公安机关提供毒品的上线杜某的重要线索，并配合公安机关抓获杜某，杜某被判处无期徒刑，其行为构成重大立功，可以减轻或者免除处罚；但柯望同时系累犯和毒品再犯，应从重处罚；原审再审中已充分考虑柯望犯罪的从轻、减轻及从重处罚的相关情节，对其减轻处罚，所作量刑并无不当。故该上诉理由及辩解不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人柯望及原审被告人陈伟、吴鞭违反国家对毒品管制的规定，明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法处罚。本案中，柯望提供毒品并安排陈伟、吴鞭帮其贩卖，柯望系主犯，陈伟、吴鞭系从犯。柯望应对已经贩卖的0.60克毒品和现场查获尚未贩卖的28.06克毒品承担法律责任，陈伟、吴鞭应对帮助柯望已经贩卖的0.60克毒品承担法律责任。原审再审判决在量刑时已充分考虑上诉人柯望系累犯和毒品再犯，具有重大立功表现，归案后认罪态度等情节，对其减轻处罚适当；原审被告人陈伟、吴鞭系从犯，陈伟同时系累犯，归案后如实供述犯罪事实等情节予以量刑，所作量刑适当。原审再审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持贵州省毕节市七星关区（2017）黔0502刑再2号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李天伟
审 判 员 袁利萍
审 判 员 季 琥
二〇一八年六月二十日
法官助理 孙金丹
书 记 员 向 雪