江苏省兴化市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏1281民初1939号
原告:江苏百佳置业有限公司（统一社会信用代码91321281575445721H）,住所地兴化市英武路综合用房（原三洋商厦）四楼。
法定代表人：罗保利,总经理。
被告:兴化市供销集体资产经营管理公司（组织机构代码76284320-7）,住所地兴化市英武路兴化大厦八楼。
法定代表人：张久银,董事长。
委托诉讼代理人：苟海明，江苏天棱律师事务所律师。
原告江苏百佳置业有限公司（以下简称百佳公司）与被告兴化市供销集体资产经营管理公司（以下简称供销公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年3月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告百佳公司的法定代表人罗保利,被告供销公司的委托诉讼代理人苟海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告百佳公司向本院提出诉讼请求：1、判令供销公司立即返还抽逃的出资款73.50万元，并支付利息（自2012年12月25日起至实际给付之日止，按月利率1.80％计算。）；2、判令供销公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：百佳公司系由供销公司、罗保利共同出资于2011年6月2日设立的有限责任公司，注册资本800万元，其中供销公司出资408万元，占注册资本的51％，罗保利出资392万元，占注册资本的49％。2012年2月16日，供销公司、罗保利依据公司章程，将百佳公司的注册资本增加至1200万元，两股东的持股比例不变。公司运作至2012年底，经审计亏损189万元。然在2012年12月24日，供销公司未经法定程序，强行从百佳公司划走73.50万元。供销公司抽逃出资的不法行为严重侵害了百佳公司的合法权益。为此，百佳公司多次与供销公司交涉，要求其返还73.50万元，但均未果。无奈，依据《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三}》第十四条等相关规定，特诉至法院，请求判决支持百佳公司的上述诉讼请求。
被告供销公司辩称，1、百佳公司要求供销公司返还讼争款项73.50万元，并支付利息，缺乏依据。⑴、在股权转让前，供销公司与罗保利虽均为百佳公司股东，但供销公司并不参与经理管理等事务，即百佳公司实际由罗保利个人承包经营，因此，供销公司收取的讼争款项73.50万元也即是罗保利在承包经营期间对公司股东的承包收益回报，数额系根据承包指标拆分而来，罗保利通过百佳公司将收益款项支付给供销公司，系各方的真实意思表示，且不违反法律规定。同时，供销公司与百佳公司、罗保利于2013年11月22日签订的股权转让、抵押担保协议也明确约定，罗保利在受让供销公司对百佳公司享有的股权后，任何一方不再向对方提出其他权利和主张，百佳公司以前及以后的经营损益及债权债务由罗保利承受，与供销公司无涉。⑵、百佳公司为主张利息而提供的证据，与本案无关。2、百佳公司的诉请已超过诉讼时效。百佳公司在支付讼争款项后的3年内均未向供销公司主张过权利，也从未就该款项的给付提出过任何异议。综上所述，请求驳回百佳公司的诉讼请求。
本案在事实部分的争议焦点：1、罗保利于2012年12月24日通过百佳公司向供销公司支付的73.50万元是否属于抽逃出资，如是，百佳公司是否已放弃了要求返还的权利；2、百佳公司要求按月利率1.80％计收利息有无依据；3、讼争款项转出后，百佳公司有无向供销公司主张过权利。
1、关于第一个争议焦点。
原告百佳公司为证明其主张，向本院提交下列证据：1、2011年5月16日，其与供销公司签署的百佳公司章程1份。证明内容：百佳公司系由其与供销公司共同出资设立的有限责任公司，注册资本800万元，其中供销公司出资408万元，占注册资本的51％，为公司大股东；公司章程规定，公司成立后，股东不得抽回出资。2、2013年5月25日，江苏祥瑞税务师事务所有限公司（以下简称祥瑞税务师事务所）出具的企业所得税年度纳税申报鉴证报告（含利润表、资产负债表）1份。证明内容：截止2012年12月底，百佳公司处于亏损状态，亏损达189万多元。3、兴化市供销合作总社（以下简称供销总社）于2012年2月13日下发的兴供财［2012］7号《关于2012年度社有直属企业（单位）和参控股企业经营效率考核管理的意见》（以下简称《意见》）1份。证明内容：供销总社无视法律规定，使用行政命令的手段下达文件，要求包括百佳公司等在内的参控股企业均应给予资本回报，缴纳“资本收益上缴款”，其中百佳公司为73.50万元。4、2012年12月24日，中国工商银行兴化支行出具的现金存款凭证（回单联）1份，该凭证载明：存款人供销公司；存款金额73.50万元；交款人供销公司。5、2012年12月24日，供销公司出具的收据1份，该收据载明：交款单位百佳公司；收款方式转账；收款金额73.50万元；收款事由上缴款。证据4、5的证明内容：为了供销总社的总体运作，同时百佳公司认为供销总社只是在做形式，事后会返还该笔款项，故百佳公司在当年亏损的情况下，仍将73.50万元转账至供销公司。
经质证，供销公司发表质证意见如下：证据1、3、4、5的真实性无异议，但证据3系其为规范、约束下属公司、子公司的内部文件，因其与百佳公司不存在隶属关系，故百佳公司所称供销公司强迫其缴纳讼争款项，缺乏事实依据。证据2的真实性由法院依法审查，但不能证明供销公司利用大股东地位强迫其缴纳讼争款项。
被告供销公司为支持其抗辩，向本院提交下列证据：1、2013年11月22日，供销公司与百佳公司、罗保利签订的股权转让、抵押担保协议1份。证明内容：供销公司将其对百佳公司享有的全部股权转让给罗保利时，双方已明确约定，百佳公司以前及以后的经营损益及债权债务，由罗保利继受，故即使百佳公司所称的抽逃出资事实成立，根据前述约定，因抽逃出资所引起的法律后果也应由罗保利承受。
经质证，百佳公司对证据1的真实性无异议，但认为，该证据与本案无关联性，不能证明供销公司的主张，因为罗保利受让供销公司的股权时，百佳公司及罗保利尚未充分认识到供销公司转出73.50万元的违法性，同时，在罗保利受让供销公司的股权时，供销公司已经抽走了73.50万元，实际出资并无612万元。
本院认为，1、关于百佳公司所举证据。供销公司对证据1、3、4、5的真实性无异议，予以确认。证据2上盖有鉴证单位祥瑞税务师事务所的印章，真实性应予确认。前述证据可以证明供销公司系依据证据3《意见》向百佳公司收取的73.50万元，该款项并非供销公司所称的应得承包收益回报。2、关于供销公司所举证据。百佳公司对证据1的真实性无异议，予以确认，但该证据仅能证明百佳公司在经营过程中所产生的债权债务由罗保利承受。
2、关于第二个争议焦点。
原告百佳公司为证明其主张，向本院提交下列证据：6、2013年8月20日、9月22日、10月22日，兴化市百发农村小额贷款有限公司（以下简称百发公司）出具的收据各1份，该3份收据载明，百发公司于前述日期分别收到百佳公司支付的利息3.12万元、7.20万元、7.20万元。7、百佳公司支付百发公司利息明细1份，该明细显示，自2011年6月14日起至2016年10月10日止，百佳公司共支付百发公司借款利息525.2280万元。证据6、7的证明内容：百佳公司向供销总社控股的百发公司所借贷款均是月利率1.80％支付利息。
经质证，供销公司发表质证意见如下：证据6、7与本案无关联性。
本院认为，供销公司仅对百佳公司所举证据证据6、7的关联性持有异议，故对前述证据的真实性、合法性予以确认，但该两组证据只能证明其与百发公司因存在借贷关系而应支付给百发公司约定的利息，与本案原、被告之间的争议无关。
3、关于第三个争议焦点。
原告百佳公司为证明其主张，向本院提交下列证据：8、2015年11月21日，江苏省兴化市人民法院（以下简称兴化法院）制作的调解笔录［系复印自兴化法院（2015）泰兴商初字第0998号、第0999号案卷］1份。证明内容：在兴化法院主持调解供销公司与百佳公司、罗保利企业借贷纠纷及供销公司与百佳公司、罗保利股权转让纠纷时，时任百佳公司法定代表人的罗保利曾要求将讼争款项抵扣供销公司主张的债权，并按约计收利息。9、2017年2月24日9时54分许，罗保利与供销总社财务科科长杨万喜通话的手机录音，主要内容：⑴、罗保利：我跟你说个事，前几年，两三年前都说好的，最后把钱扣掉，怎么后来打官司，要我去起诉的？⑵、杨万喜：不是的，关键是现在环境和以前不一样了，没有哪个敢决定，另外，转让、抵押担保协议对该笔款项的约定也对你不利，所以说，既然陈庭长（指上述企业借贷纠纷及股权转让纠纷案件的主审法官陈虹，下同）已经说了，你还是请陈庭长帮忙，弄个调解之类的文书就行了，这样我们有个依据，才好进账。⑶、罗保利：我还以为你们不想把这个七十三万五呢。说了三年了，年年说把，但一把手一换就说不把。证据8、9的证明内容：百佳公司曾多次主张权利，现提起本案的诉讼并未超过诉讼时效。需要说明的是，本案是由抽逃出资引起的纠纷，根据法律规定，该类纠纷与诉讼时效无关。
经质证，供销公司发表质证意见如下：证据8、9不能证明百佳公司关于其诉请未超过诉讼时效的主张，理由：1、证据8虽具真实性，但自讼争款项发生时的2012年12月24日至百佳公司提起本案诉讼的2017年3月8日，已经超过了诉讼时效。2、证据9的真实性、关联性有异议。该证据无法证明系百佳公司法定代表人罗保利与杨万喜的通话，所涉款项即为讼争款项，同时杨万喜也不能代表供销公司。3、证据9的合法性有异议。即使该证据具有真实性，但因杨万喜的承诺已侵害供销公司的合法权益，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于以侵害他人合法权益取得的证据，不能作为认定案件事实的依据的规定，该份私录、私定形成的证据也应认定为无效。4、即使该证据具有真实性、合法性、关联性，杨万喜也有权代表供销公司处理讼争款项，但该证据系形成于2017年2月24日，且杨万喜在该证据中并未认可百佳公司曾于2、3年前向供销公司主张过讼争款项。
本院认为，供销公司仅对百佳公司所举证据证据8的证明内容，故该证据的真实性予以确认。证据9的真实性、合法性、关联性应予以确认，理由如下：第一，供销公司虽认为该证据并非罗保利与杨万喜通话所形成，但无相反的证据予以推翻，该证据的真实性应予确认。第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条已被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条所取代，由该条规定可知，除以严重侵害他人合法权益”（如故意违反社会公益和社会公德侵害他人隐私等），或者违反法律禁止性规定（如窃听），或者严重违背公序良俗（如破坏社会公共秩序和违背社会公共道德）的方法形成或者获取的证据外，其他情形（如未经对方同意私自录音、录像）均不能视为非法证据，且前述三种情形仅指收集证据的方法。因此，供销公司以该证据为罗保利私录、私定所形成，且杨万喜的承诺已侵害其合法权益为由，而认为该证据为非法证据的主张，没有法律依据，本院不予采纳，该证据的真实性应予确认。第三，该证据再结合证据8可知，罗保利与杨万喜在通话所谈及的款项即为本案讼争款项，该证据与本案具有关联性。综上所述，上述两组证据可以证明百佳公司就讼争款项于2015年11月21日、2017年2月24日分别向供销公司主张了权利。
经审理查明，供销公司系由兴化市供销合作总社亨达物资公司变更而来，经济性质为集体所有制，经营范围包括集体资产租赁、投资、承包经营等，主管部门为供销总社。
2011年5月16日，供销公司（甲方）与罗保利（乙方）签署百佳公司章程，该章程载明：第一条公司名称百佳公司。第四条注册资本800万元。公司增加或减少注册资本，必须召开股东会并由全体股东通过并作出决议。第五条甲方认缴出资额408万元，持股比例51％，乙方认缴出资额392万元，持股比例49％。第八条在公司办理登记注册手续后，股东不得抽回出资。第十二条公司设股东会，股东会的职权包括对公司增加或减少注册资本作出决议，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案等。第二十九条公司分配当年税后利润时，提取利润的10％列入法定公积金，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东的出资比例分配。
2011年6月2日，百佳公司经公司登记机关核准后成立，孙如伟任公司法定代表人。同年6月21日，该公司法定代表人由孙如伟变更为罗保利。
2012年2月16日，经股东会决议召开股东会并形成决议，一致同意百佳公司增加注册资本400万元，其中供销公司增加出资204万元，罗保利增加出资196万元。增资后的百佳公司注册资本为1200万元，其中供销公司出资612万元、罗保利出资588万元，分别占公司注册资本的51%、49%。为此，供销公司与罗保利于次日修改了公司章程。同年2月21日，双方至公司登记机关办理了变更登记。
同年3月4日，供销公司与百佳公司、罗保利签订1份借款协议，约定：供销公司向百佳公司出借300万元；借款期限自同年3月5日起至2013年3月4日止；年利率12%；百佳公司以其开发的位兴化市××楼××号号商铺提供抵押担保；罗保利为百佳公司的借款本息提供连带责任保证担保。借款发生后，百佳公司未能按期清偿本息。
为更快更好地营运社有直属资产、发展参控股企业，完善激励与约束机制，供销总社于2012年2月13日供销总社下发《意见》，该《意见》第一条对参控股企业的考核原则为有利于调动经营者的积极性，有利于社有资本的保值增值和合理收益，有利于企业的长远发展。第二条对参控股企业的考核内容和方法为：一、在控股和持大股企业内部，考核两项指标，当年实现利润净额和上缴供销总社资本收益，由供销总社根据企业历年经营状况和同行业水平研究确定下达。经营者收入分为基本薪酬和绩效薪酬，基本薪酬参照直属企业负责人工资总额确定，绩效薪酬年终考核按当年实现税后利润净额（上交供销总社资本收益额）后确定。二、供销总社对参控股企业主要负责人实行资本回报上交责任考核，实施提成奖励的办法，即年初由供销总社下达各参控股企业的上交基数，当年核算分红低于基数的按基数上缴，其差额由经营责任人书面承诺在次经营年度里弥补，不能履行承诺的企业，供销总社要及时审计企业的实际运行情况，视审计结果对企业经营层予以调整或对企业进行清算；高于基数的按实上交；所有参控股企业都必须对供销总社有相应的资本回报，供销总社按照上交金额提取8%奖励公司主要负责人；对资本回报率在20%以上的单位按15%计奖，未按规定时间完成上交的，计奖比例下浮3-5个百分点。该《意见》所附2012年参控股企业上缴基数分解表载明，百佳公司的上缴基数为73.50万元。同年12月24日，百佳公司将73.50万元存入供销公司银行账户，供销公司据此向百佳公司出具了收据，罗保利在收据上签字后，该收据连同现金存款凭证均作为附件入账，其中记账凭证摘要栏内记载为上交款，总账科目栏内分别记载为1231其他应收款、1001库存现金，明细科目栏内记载为供销公司（对应1231其他应收款），借方金额、贷方金额分别记载为73.50万元、73.50万元。
受百佳公司的委托，祥瑞税务师事务所于2013年5月25日出具1份企业所得税年度纳税申报鉴证报告，确认百佳公司在2012年12的净利润为-189.041339万元。
2013年11月22日，供销公司（甲方）与罗保利（乙方）、百佳公司（丙方）签订1份股权转让、抵押担保协议，约定：自2013年12月1日，甲方将其持有的丙方的51%的股权转让给乙方，甲、乙双方对公司财务状况完全了解，不要求对公司财务、资产状况进行审计、评估，股权转让后，不再向对方提出其他权利和主张，公司以前及以后经营损益及债权债务由乙方承受，与甲方无涉；乙方承诺于2015年9月30日前付清股权转让款612万元，具体为2014年12月31日前付款300万元，2015年第二季度付款200万元，2015年第三季度付清余款112万元，并自2013年1月1日起以年利率10%计算利息（还本时同时结息）；甲方于本协议签订后3日内配合乙方办理股权转让变更登记手续，所涉税费由乙方承担；甲方于2012年3月拆借给丙方的300万元已到期，现甲方同意展期至2015年9月30日，协议内容及担保措施不变；丙方自愿以其位于兴化市兴化大道东侧上河园项目的土地使用权为上述股权转让款612万元、借款300万元及在百发公司提供担保的400万元借款提供抵押担保，并将他项权证办至百发公司名下，由甲方等相关权利人共同行使抵押权。该协议签订后，双方并未到公司登记机关办理股东变更登记。
上述股权转让、抵押担保协议签订后，因百佳公司仅向供销公司支付了借款300万元的利息至2013年12月4日，罗保利未能向供销公司支付股权转让款612万元及其利息。供销公司遂于2015年11月13日向本院分别提起诉讼。本院立案后，于同年11月21日组织供销公司与百佳公司、罗保利进行了调解。在调解过程中，罗保利虽要求供销公司将在2012年12月24日所拿的73.50万元及按约计收的利息抵扣上述欠款，但各方最终仅就借款300万元及其利息、股权转让款612万元及其利息的偿付及担保等达成协议。据此，本院于同年11月30日分别作出（2015）泰兴商初字第0998号民事调解书、（2015）泰兴商初字第0999号民事调解书。
2015年12月8日，供销公司（甲方）与张永芳（系罗保利之妻，乙方）签订1份股权转让协议，约定：甲方将持有的百佳公司的全部股权612万元，以612万元的价格转让给乙方；乙方于当日将股权转让款612万元以货币方式一次性交付给甲方。该协议签订后，双方至公司登记机关办理了股东变更登记。
本院认为，1、关于供销公司从百佳公司取得73.50万元是否构成抽逃出资的问题。虽然《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条对股东抽逃出资进行了明确界定，但在具体认定抽逃出资行为时，应当注意把握该行为是对公司资本的侵蚀这一要素，并从行为人的主观目的、过错程度以及行为对公司造成的影响等角度综合分析，不宜将股东从公司获得财产的所有行为都笼统地认定为抽逃出资。本案中，供销公司从百佳公司取得73.50万元并不构成抽逃出资，理由如下：⑴、供销总社下发《意见》的目的为了更快更好地营运社有直属资产、发展参控股企业，完善激励与约束机制，并从有利于社有资本的保值增值和合理收益、有利于企业长远发展等原则出发，对参控股企业实行经营效率考核管理，即考核参控股企业的当年实现利润净额和上交资本收益两项指标，参控股企业根据供销总社年初下达的资本回报上交基数上交，供销总社再依据参控股企业实际上交的金额计奖公司主要负责人，而不是为了占为己有。⑵、供销公司虽从百佳公司取得了73.50万元，但供销公司取得该款项的依据是《意见》，而该《意见》并非供销公司下发，且供销公司无权支配、使用该部分款项。⑶、讼争款项73.50万元系股东罗保利在担任百佳公司法定代表人期间由其会计自行存入供销公司的银行账户，供销公司出具的收据也已经罗保利签名后入账，百佳公司会计也已将该款项作为“上交款”记账。由此可见，讼争款项73.50万元为百佳公司自愿交纳，百佳公司的行为表明其接收并认可了供销总社下发的《意见》。2、关于供销公司与罗保利之间是否为联营关系的问题。庭审后，百佳公司向本院提交1份《关于兴化市供销集体资产经营管理公司收取江苏百佳置业有限公司735000元这一违法行为的基本法律关系分析和辩论观点更正》（以下简称分析和更正），认为供销公司向其收取73.50万元实质是供销公司在与罗保利联营过程中，利用其控股股东的身份，滥用股东权利，将保底条款强加给百佳公司，违法收取保底利益的行为，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款的规定，供销公司应当将其收取73.50万元退还给百佳公司。对此，本院认为，百佳公司的前述主张依法不能成立，理由如下：⑴、百佳公司在《分析和更正》中虽认为供销公司与罗保利之间系联营关系，但同时又认为供销公司系利用其控股股东的身份，滥用股东权利而收取的73.50万元，百佳公司的观点仍未明确。⑵、联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间或个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，而在本案中，罗保利与供销公司系出资共同成立江苏百佳置业有限公司，双方之间既未签订联营协议，所制订的章程也为公司章程，显然不符合联营的形式，不能适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定。另外，即使百佳公司有关联营的所述是实，但在本案中向供销公司主张权利的是百佳公司，而非罗保利。
综上所述，百佳公司以供销公司从其处取得73.50万元属于抽逃出资或者以供销公司与罗保利之间系联营关系为由，而要求供销公司返还73.50万元，并支付利息的诉讼请求，本院依法不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：
驳回原告江苏百佳置业有限公司的诉讼请求。
案件受理费17965元，由原告江苏百佳置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时按《诉讼费用交纳办法》预交上诉费（户名：江苏省泰州市中级人民法院；开户行：中国银行泰州分行营业部；账号47×××533；行号：104312800123）
审 判 长 陈丙荣
人民陪审员 袁宝泉
人民陪审员 孙彭才
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 张一峰