宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民再终字第1号
上诉人（一审被告）：吴忠市兴荣实业开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市红寺堡。
法定代表人：马秀荣，该公司董事长。
委托�理人：马国军，该公司总经理。
委托代理人：李爱春，宁夏清瞳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：马成全，男，回族，1963年5月5日生，原宁夏回族自治区同心县第二建筑工程公司助理工程师，住宁夏回族自治区同心县。
委托代理人：李宗飞，宁夏宁人律师事务所律师。
上诉人吴忠市兴荣实业开发有限公司（简称兴荣公司）与被上诉人马成全建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2008年1月28日作出(2006)吴民初字第7号民事判决，兴荣公司、马成全不服，向本院提起上诉。本院于2008年8月26日作出(2008)宁民终字第52号民事判决，已经发生法律效力。马成全不服，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。中华人民共和国最高人民法院于2011年2月22日作出（2010）民申字第1299号民事裁定，指令本院再审本案�本院依法另行组成合议庭对本案进行审理，于2011年11月22日作出（2011）宁民再字第4号民事裁定，撤销原一、二审民事判决，将本案发回宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院重新审理，该院依法另行组成合议庭，于2012年10月12日作出(2012)吴民再初字第1号民事判决，兴荣公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。兴荣公司的委托代理人马国军、李爱春，马成全及委托代理人李宗飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院一审（再审）查明，2004年3月9日，原告马成全与被告兴荣公司签订《建设工程合同书》，约定由马成全承建红寺堡商城6号楼未完工程的土建、室内外装饰、水暖电安装等一系列工程。工期50天，自2004年3月10日至2004年4月30日，协议价款为219700元，实行一次性包干，超过不补，工程竣�验收后，支付总价款的95%，其余5%在2004年12月30日付清，双方在合同中还约定了其他权利义务。2004年3月12日，马成全与兴荣公司签订《建设工程合同书》，兴荣公司将红寺堡商城7号楼未完工程，室内外装饰、水暖电安装等一系列分项工程发包给马成全，工程期限为50天，工程价款为249530元。双方约定，工程开工后，兴荣公司预付总价款的50%，工程竣工验收后，付到95%，其余5%在2004年12月30日付清。2004年6月11日，马成全与兴荣公司签订《建设工程合同书》，兴荣公司将红寺堡商城8号、12号、13号、14号楼营业房未完工程的土建、水暖电安装发包给马成全。关于工程价款、付款方式、施工期限及其他权利义务在合同中进行了明确约定。上述合同签订后，马成全依合同约定组织了施工，但有部分工程未按合同约定及施工图纸完成。2004年4月3日，马成全与兴荣公司签订《红寺�商城地坪建设工程施工合同书》，双方约定工程内容为砼地坪、道砖地坪，工期47天，协议价款为砼地坪52.52元/㎡,道砖运费与卸车费由兴荣公司承担,道砖地坪38.73元/㎡。双方补充约定本工程未进入预算合同的项目,按施工图进行结算,结算时按实际面积和实际项目另外计算。关于付款，双方约定2004年4月12日付10万元，工程竣工验收后支付工程总造价的95%，其余5%在6个月后付清。2004年6月11日，马成全与兴荣公司签订《建设工程合同书》，兴荣公司将红寺堡商城室外给排水、采暖管道、室外楼梯工程等工程发包给马成全。关于工程价款双方约定：（一）室外管网98484.16元，（二）化粪池加固933元，（三）8号楼地面提高并改门26376元，（四）楼梯10838.57元。2004年6月19日，马成全与兴荣公司签订《建设工程合同书》，兴荣公司将商城南门楼、公厕加层、小停车场发包给马成全，工期30天。关于工程价款，双方约定：（一）公厕加层380元/㎡,（二）停车场砂石垫层44.23元/㎡,（三）门楼28935.90元，双方在合同中还约定了其他权利义务。合同签订后，马成全均按约进行了施工。以上两部分合同，一部分为主体工程项目，一部分为附属工程、变更增加工程及零星工程项目。2004年6月10日红寺堡开发区建筑工程质量监督站对红寺堡商城营业房主体进行了竣工验收，评定为合格工程。其他与主体相关联的附属工程及零星工程未在竣工验收范围内。2004年8月中旬，马成全完成施工后撤出工地，但双方一直未结算。2004年8月28日兴荣公司举行了红寺堡商城开业典礼，该商城投入营运。此后，双方因结算发生纠纷。2006年3月8日马成全将兴荣公司诉至法院，请求判令兴荣公司支付下欠工程款590804.10元及利息53172元，实际支出索要欠款费用32800元。
另查明，兴荣公司已支付马成全工程款1169649.82元。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院一审（再审）认为，马成全作为自然人，不具备建筑工程的承包资质，其与兴荣公司签订的《建设工程合同书》及《红寺堡商城地坪建设工程施工合同》均为无效合同。马成全为涉案工程的实际施工人，兴荣公司已将工程投入使用，故双方应按照合同约定的价款、计算方式及由兴荣公司工程负责人、技术人员签字认可的工程项目、工程量结算工程款。对于马成全未施工的工程项目及工程价款应在结算时予以扣减。根据本案有效证据证实未完工程项目已在2004年12月10日形成的“未完工程扣除项目清单”中予以明确，该证据由兴荣公司的工程技术人员签字认可，能够作为认定马成全未完工程项目及工程价款的有效证据。关于增加、变更及零星工程、附属工程，因部分工程双方签订�施工合同，部分工程由兴荣公司的工程负责人和技术人员签字确认，应认定上述工程由马成全施工。对于已约定工程价款的工程应按合同约定计价；对于未约定工程价款或在合同中约定不明的，应按《商城工程工程量及价款统计》、《兴荣公司红寺堡商城增加、变更、附属工程》等证据予以确定。对此，双方还提交了由兴荣公司技术人员编制的“工程（预决）算表”，该证据虽未经双方签字认可，但对未约定价款的其他工程依据国家定额进行了明确的核算，结合本案其他“工程（预决）算表”及“增加、变更、未见证项目清单”等证据，其他零星工程的工程款是可以作出明确认定的。故马成全要求支付零星工程的工程款诉求应在本案中一并解决。对于马成全在施工过程中已使用的材料折款及应交付兴荣公司的承租费、维修费、应扣除的税金在计算工程款时一并扣除。兴荣公司所辩称的各种检查井及化粪池等工程不是由马成全所施工完成或未完工的陈述，因仅有“证明材料一份”及“照片一组”，再无其他直接证据予以证实，对该陈述及证据不予采信。对于兴荣公司陈述部分工程不合格，不能使用；工程负责人马成文及工程技术人员马耀福、彭进军签字系超越公司授权的个人行为的意见，因兴荣公司未提交相关质检部门对工程是否合格所作的鉴定报告，也未提出反诉请求，该陈述也与“竣工验收证明书”、“公证书”等书证相矛盾，兴荣公司所属的技术人员是否越权签字，属该公司管理问题，依法不能对抗第三人，故对上述辩解不予采信。综上，马成全作为红寺堡商城部分营业房未完工程及附属工程、零星工程、增加变更工程的实际施工人，依合同约定完成了大部分施工项目，兴荣公司已实际占有使用上述工程多年应按合同�定及实际完成的工程项目支付所欠工程款，兴荣公司长期拖欠马成全的工程款不付，对此应当承担过错责任。对于马成全要求兴荣公司承担利息的请求，因马成全明知个人不具备与兴荣公司签订建设工程施工合同的资质，仍与兴荣公司签订建设工程施工合同，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条及国务院关于《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，马成全亦应承担相应的过错责任。故对马成全在再审期间提出的增加变更利息请求的主张不予采纳。对其利息的主张应以马成全在原一审时提出的请求予以认定，即56602.37元。综上,兴荣公司应付马成全工程款及其他费用共计1759257.90元，其中商城工程合同价款1722769.77元，增加变更项目合款27536.13元，道砖地坪差额款7746元，红寺堡彩砖厂运费1206元。马成全已收取的工程款及应承担的材料费、税金等共计1169649.82元，其中兴荣公司支付工程款904500元，材料费188731.80元，未完工程扣款及房租费、维修费17509.60元,税金58908.42元。两项相抵,兴荣公司实际拖欠马成全工程款共计589608.08元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条之规定，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2012年10月12日作出（2012）吴民再初字第1号民事判决：兴荣公司于判决生效之日起一次性支付马成全工程款589608.08元及利息56602.37元,共计646210.45元。一审案件受理费13771元由兴荣公司负担；鉴定费8000元，由马成全负担5000元，兴荣公司负担3000元。
兴荣公司向本院提起上诉称，�一）一审判决认定事实不清。一审判决对马成全已完成的工程量、没有施工的工程量、工程分项造价和工程总造价等关键性事实均未查清。原一审阶段，兴荣公司、马成全、原一审法院、鉴定机构先后三次到施工现场，就施工的分项工程进行核定，在确定具体的实际工程量之后，由四方在工程量清单上签字确认，一审判决却无视四方确认的工程量，在工程量和造价没有确定的情况下，仅以马成全的诉讼请求为依据草草下判。马成全没有提供证据证明零星工程的施工项目、工程造价以及与施工合同是否具有关联性，一审判决却将零星工程的价款包含在总造价里，其认定没有证据支持。（二）一审判决认定事实错误。虽然宁夏回族自治区高级人民法院（2011）宁民再字第4号民事裁定，认定吴忠市价格认证中心所做的四份价格鉴定报告的结论，不能作为定案依据。但原一�法院是根据马成全的申请委托专门机构进行鉴定，才出现了四方人员到施工现场对已完工程量进行核实确定。现一审判决没有经过法定机构鉴定，仅依据合同价款认定马成全的工程造价为1759257.90元，但该合同价款并非实际施工的工程价款，故一审判决对基本事实进行了错误认定。《商城工程工程量及价款统计》、《增加、变更项目清单及决算书》、《未完工程和扣除项目及材料用量明细表》及马耀福、彭定军签字等书证已被四方共同核实的工程量清单所否认，一审判决确认其效力，是对客观事实作出的错误认定。（三）一审判决的判决结果没有证据支持。马成全要求兴荣公司按照合同价款确定的工程总造价1759257.90元支付工程款，但这一诉请并没有相应证据证实。涉案工程造价必须由鉴定机构进行鉴定，而马成全在本次一审阶段没有申请鉴定，因此其诉讼请求缺乏相应证据支持，不能成立。请求二审法院查明事实，改判上诉人兴荣公司不向被上诉人马成全支付工程款589608.08元及利息56602.37元。
被上诉人马成全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，本案的一、二审诉讼费用及鉴定费由兴荣公司承担。理由：对于六份合同以外的零星工程价款和本案具有关联性，一审法院审理该案时一并进行判决是公正、公平的；本案工程量明确、结算单价明确，无鉴定的必要。
本院二审查明的事实与一审（再审）判决认定的事实一致。
本院认为，原判对本案建设工程承包的基本事实认定清楚。因兴荣公司将工程承包给没有工程建设资质的马成全，原判认定兴荣公司与马成全签订的《建设工程合同书》及《红寺堡商城地坪建设工程施工合同》无效符合法律规定。
综合兴荣公司的上诉请求，本案争议焦点为：（1）马成全是否按照合同约定完成了全部工程量、建设工程的工程款如何结算。（2）零星工程是否由马成全施工完成。（3）涉案工程款是否需鉴定机构进行鉴定。
（一）关于马成全是否按照合同约定完成了全部工程量以及建设工程的工程款如何结算的问题。尽管双方当事人签订的《建设工程合同书》及《红寺堡商城地坪建设工程施工合同》无效，但在工程已竣工并交付兴荣公司使用的情况下，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”按照该规定，可以参照合同约定支付工程款。2004年10月22日、2004年11月10日、2004年12月10日兴荣公司业务人员将马成全施工的工程量及工程价款、施工过程中形成的工程增项、变更项目、零星工程和未完工程进行汇总确认，并形成了书面的《商城工程工程量及价款统计》、《增加、变更、未见证项目清单》、《未完工程扣除项目》，上述签证文件对马成全施工的工程量及工程价款进行了确认。兴荣公司应按合同约定及其出具签证文件确认的工程量、价款支付工程款。上诉人兴荣公司主张一审判决对马成全已完成的工程量、没有施工的工程量、工程分项造价和工程总造价等关键性事实均未查清，与事实不符，其上诉主张不能成立。
（二）关于零星工程是否由马成全施工完成的问题。马成全起诉的总标的中包含了零星工程的价款，本案所涉零星工程虽然双方未在六份《建设工程施工合同》中明确约定，但依据《商城工程工程量及价款统计》、《兴荣公司红寺堡商城增加、变更、附属工程》等相关证据，可以证实零星工程系马成全施工，且上述两份材料已经兴荣公司业务人员签字确认，故一审（再审）判决认定马成全是零星工程的实际施工人是正确的。
（三）涉案工程款是否需要鉴定机构进行鉴定的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。”固定价款是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整的价格。合同双方通过合同及工程签证约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明合同双方已经充分预判合同风险，应当尊重当事人的意思自治。鉴于本案双方当事人协商确定了合同价款和计算方式，故对兴荣公司提出涉案工程造价必须由鉴定机构进�鉴定的主张，不予支持。
综上，一审（再审）判决认定事实清楚，适用法律正确，兴荣公司的上诉理由不能成立。兴荣公司应付马成全工程款及其他费用共计1759257.90元，其中商城工程合同价款1722769.77元，增加变更项目合款27536.13元，道砖地坪差额款7746元，红寺堡彩砖厂运费1206元。扣除马成全已收取的工程款及应承担的材料费、税金等共计1169649.82元,兴荣公司应支付马成全工程款589608.08元及利息56602.37元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2012）吴民再初字第1号民事判决。
二审案件受理费9600元，由兴荣公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉秋
代理审�员田文忠
代理审判员 宋淑琴
二〇一三年四月二日
书 记 员 杨 莹
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发�法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。