湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中民申字第00117号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱大龙。
委托代理人：袁逢曼，湖北珞珈律师事务所律师。
委托代理人：谢勇俊，湖北珞珈律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁大鹏。
委托代理人：袁逢曼，湖北珞珈律师事务所律师。
委托代理人：谢勇俊，湖北珞珈律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉市柏泉苗圃。
法定代表人：阳鹏峰，该公司总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：闵慧玲。
委托代理人：昌丽霞。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁十一局集团有限公司。
法定代表人：何义斌，该公司董事长。
委托代理人：李文娟，系该公司法律事务部部员。
再审申请人朱大龙、宁大鹏因与被申请人武汉市柏泉苗圃（以下简称柏泉苗圃）、闵慧玲、中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁十一局）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）鄂武汉中民终字第01014号号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
朱大龙、宁大鹏申请再审称：一、本案涉及的绿化植草工程系柏泉苗圃与中铁十一局签订承包合同后转包给申请人施工，有新的证据即申请人为柏泉苗圃法定代表人阳鹏峰及工作人员冯润平的手机号充话费的发票以及与上述两人和柏泉苗圃工程部长刘志奎的通话记录可以证实上述事实，故柏泉苗圃应承担给付工程款的责任。二、原审认定事实中所有与海南绿天地园林有限公司相关的事实均缺乏证据证实；有关海南绿天地园林有限公司的授权委托书、合同、协议书等均是伪造的且均未经庭审质证。三、申请人一、二审期间请求法院调查柏泉苗圃分别与中铁十一局和申请人有承包关系和转包关系，请求调查申请人实际完成的工程量，但法院未予调查和鉴定。四、一、二审判决适用法律错误，一审判决适用不存在的《民法通则》第二百六十九条和二百七十条。应适用《合同法》第三十六条、第三十七条认定申请人与中铁十一局形成事实上的建设工程施工合同关系；应适用《合同法》第一百一十五条判令被告双倍返还定金；应适用《民法通则》弟五十八条第三项、第四项、第七项认定《三方转账协议》无效；应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第六条的规定认定申请人垫资施工产生的费用为工程垫资款并判令被告向申请人支付，该垫资款不涉及工程量，被申请人应按照申请人提交的发票等据实结算。原判未正确地适用《民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条。因此。原判适用法律错误。七、一、二审法院审判程序违法，一审的审理超过审限，二审法院对于申请人在上诉状中提出的追加海南绿天地园林有限公司为被告的请求予以拒绝是错误的。审判人员在审理本案时明显偏袒被申请人，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第十三项的规定申请再审。请求确认申请人与柏泉苗圃和中铁十一局形成事实上的工程承包关系，支持申请人的一审诉讼请求，追究被申请人的刑事责任。
被申请人闵慧玲提交意见称：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回申请人的再审申请。
本院认为，申请人朱大龙、宁大鹏与闵慧玲之间在未签订书面建设工程施工合同、书面约定施工单价的情况下盲目进场施工，后因工程价款等问题协商不成引起纠纷，其又在仅完成部分工程就退场的情况下未对其实际完成的工程量进行确认固定，致其实际完成工程量举证不能的后果应由申请人自己承担。鉴于闵慧玲不否认其与朱大龙、宁大鹏之间存在劳务转分包合同关系，故原判认定双方形成了事实上的建设工程施工合同关系是正确的。申请人朱大龙、宁大鹏认为闵慧玲系受柏泉苗圃的委派与其达成口头转包协议，但其在原审提交的证据及申请再审提交的新证据均不足以证实其与柏泉苗圃形成建设工程施工转包合同关系，其要求柏泉苗圃承担责任的申请理由不能成立。
原判认定海南绿天地园林有限公司虽与中铁十一局签订分包合同，但海南绿天地园林有限公司与闵慧玲签订的《关于项目承包工程的权责协议》明确约定“……四、关于本项目工程的财务往来事项（包括但不限于合同结算与支付）均由乙方以自己的名义与业主单位独立结算支付，相关后果由乙方自行承担，与甲方无关”。闵慧玲在实际施工过程中也是以个人的名义进行工程款的收、付及办理工程款的结算手续，中铁十一局未持异议，上述证据可以证实海南绿天地园林有限公司与中铁十一局签订的《建设工程劳务承包合同》系闵慧玲借用海南绿天地园林有限公司的资质而签订。申请人否认该事实既未提交反驳证据，且申请人否定海南绿天地园林有限公司与中铁十一局签订分包合同、认为其不是本案的诉讼主体的主张与其请求追加海南绿天地园林有限公司为本案被告并承担责任的主张明显相悖，自相矛盾。因此，申请人关于原判认定事实缺乏证据证明的申请理由不能成立。申请人主张海南绿天地园林有限公司对闵慧玲的《授权委托书》、《关于项目承包工程的权责协议》以及该公司与中铁十一局签订的《建设工程劳务承包合同》等均是伪造的，无充分证据证实，其此项申请理由不能成立。申请人认为有关海南绿天地园林有限公司的证据均未经庭审质证，经查该证据均经法庭庭审质证，其申请理由不能成立。
关于申请人主张一、二审期间其请求法院调查但法院未予调查的申请理由，本院审查认为，柏泉苗圃与中铁十一局和申请人是否有承包关系和转包关系，申请人实际完成的工程量等事实和证据，属于应由当事人向法院举证的基础证据的范畴，其请求调查的内容不属于法院调查的范围，其申请理由不能成立。
关于申请人主张原审适用法律错误一节，一审判决书引用的并非《民法通则》第二百六十九条和二百七十条，而是《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和二百七十条，在打印时遗漏了《中华人民共和国合同法》的字样，属于文书瑕疵，不属于适用法律错误。原判适用《民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，以申请人起诉缺乏基础证据为由判决驳回其诉讼请求在适用法律上是正确的。
关于申请人主张双方约定的是据实结算，因此其诉讼中请求判令的不是工程款，而是工程垫资款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第六条“……当事人对垫资没有约定的按照工程欠款处理”的规定，申请人认为其索要这部分款项不需要提供工程量、单价等证据，只需按照其实际垫支的材料费、机械租赁费、运输费、人工工资、差旅费、进餐费等费用的发票予以判决即可。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”因此建设工程合同中发包人义务是依合同约定按承包人交付的工程成果支付相应价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第六条规定“……当事人对垫资没有约定的按照工程欠款处理”，依上述规定如承包人在工程中存在垫资，对垫资应按工程欠款予以处理，则承包人向发包人主张的垫资不应超出承包人依合同约定所交付工程应得的工程款。因此，如果工程款不能确定，则垫资款即工程欠款亦不能确定。由于申请人不能提供合同双方当事人认可的合同单价及实际完成的工程量，其工程款不能确定，故其自称垫资的数额不能确定为工程欠款，其要求以自己单方提供的发票作为依据来判定工程垫资无法律依据。
关于申请人认为一、二审法院审判程序违法，一审的审理超过审限，审判人员在审理本案时明显偏袒被申请人，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为的申请理由，经查，一审期间，经双方当事人申请，法院对本案进行了较长时间的调解，经调解申请人与闵慧玲、中铁十一局达成《三方协议》，中铁十一局依据该协议向申请人付款十一万余元，故本案不存在超审限结案的问题。关于一、二审审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为的问题，申请人无任何证据证实，其申请理由不能成立。
综上，申请人朱大龙、宁大鹏的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回朱大龙、宁大鹏的再审申请。
审 判 长 张 伟
审 判 员 方 红
代理审判员 蔡晶晶
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 杨丰菀