浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙03行终340号上诉人（原审原告）浙江省海运集团温州海运有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区百里西路工会大厦A幢8-9楼。诉讼代表人任一民，该公司管理人负责人。委托代理人严凌振，浙江海昌律师事务所律师。委托代理人郑林峰，原公司工作人员。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府房屋征收管理办公室，住所地浙江省温州市鹿城区花环路38号2、3楼。法定代表人陈峰，主任。委托代理人施闻，单位工作人员。委托代理人肖立峰，浙江泽商律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）温州市鹿城区温瑞塘河保护管理委员会，住所地浙江省温州市鹿城区西山南路117号。法定代表人金长康，主任。委托代理人陈静，浙江人民联合律师事务所律师。委托代理人周若凯，浙江人民联合律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）温州市现代服务业投资集团有限公司，住所地浙江省温州市十八家路31号水产储运大楼。法定代表人杨作军，董事长。上诉人浙江省海运集团温州海运有限公司（以下简称温州海运公司）因诉温州市鹿城区人民政府房屋征收管理办公室（以下简称鹿城区征收办）未按照约定履行征收补偿协议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人温州海运公司的委托代理人严凌振、郑林峰，被上诉人鹿城区征收办的负责人黄雪奇及委托代理人施闻、肖立峰，被上诉人温州市鹿城区温瑞塘河保护管理委员会（以下简称温瑞塘河管委会）的委托代理人陈静、周若凯到庭参加诉讼。被上诉人温州市现代服务业投资集团有限公司（以下简称温州现代服务公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭，不影响本案的审理。本案现已审理终结。原判认定：温州旧货市场坐落于温州市鹿城区吴桥汇昌河东北侧，总建筑面积4559.32㎡（其中产权建筑面积944.83㎡，经鉴定95年建筑面积为3614.49㎡，合法用地7527.5㎡，简易棚479.19㎡），属原告温州海运公司所有。2013年1月1日，原告作为温州旧货市场出资人与温州旧货市场管理人即温州市旧货调剂中心有限公司、温州旧货市场承租人签订《市场经营用房租赁合同》，租赁期限自2013年1月1日至2013年6月30日。2013年1月16日，温州市鹿城区人民政府作出《关于对温州市核心片区南门单元（0577-WZ-HX-13）A-01至A-03地块范围内国有土地上房屋实施征收的决定》（温鹿政发[2013]9号）对包括温州旧货市场在内国有土地上房屋实施征收。2013年6月26日，原告与第三人温瑞塘河管委会、温州现代服务公司签订《征收与补偿协议书》，该协议约定：根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》，原告同意第三人温瑞塘河管委会按温鹿政办[2012]254号和温鹿政发[2013]9号文件要求，进行补偿和安置。（1）安置方案：货币补偿总计7025万元（土地评估价4466.8185+房产评估价285.3767+内装饰评估价46.0257+地上附属物评估价523.769+设备搬迁、移装补偿费64.27+临时安置费6.8028+企业停产停业损失532.199+货币补偿奖励金532.199+腾空奖励金372.5393+一期绿化退让部分补助195=7025万元）。（2）腾空时间：第三人温州现代服务公司温州市委会议纪要[2012]3号文件和市政府专题会议纪要[2012]67号文件要求做好旧货市场拆迁的相关工作；原告已于2012年4月腾空沿河约15米范围内的土地、房产及建筑物，剩余房产部分底层经协商同意用于市场临时周转，并于2013年8月31日前搬迁完毕。（3）付款方式：第一期补偿款总计3000万元，于本协议签订后5日内由第三人温瑞塘河管委会支付给原告；第二期补偿款总计2000万元，于2013年7月10日前由第三人温瑞塘河管委会支付给原告，原告向第三人温瑞塘河管委会递交房产证、土地证，待甲方第三期补偿款支付完毕后注销；第三期补偿款总计2025万元，于市场实际搬迁完毕，第三人温瑞塘河管委会验收合格后当天支付给原告。（4）违约责任：若第三人温瑞塘河管委会逾期支付补偿款，则第三人温瑞塘河管委会需向原告按应付补偿款0.15‰支付每日的迟滞金，其中第一、二期补偿款的迟滞金计算时间为规定支付次日起至实际支付日止，第三期补偿款的迟滞金计算时间为2013年12月1日起至实际支付日止；若原告逾期搬迁，则原告需向第三人温瑞塘河管委会按第三期补偿款0.15‰支付每日的违约金，违约金计算时间从2013年12月1日起至实际搬迁日止。2013年7月16日，第三人温瑞塘河管委会支付第一期补偿款3000万（收据联上显示的时间为2013年7月1日）。2014年6月26日，原告将温州旧货市场的土地证交给第三人温瑞塘河管委会；2014年9月3日，第三人温瑞塘河管委会支付第二期补偿款2000万元（收据联上显示的时间为2013年8月23日）；2014年11月19日，原告将温州旧货市场的房产证交给第三人温瑞塘河管委会。2015年6月13日，因温州旧货市场逾期未腾空搬迁，第三人温瑞塘河管委会对温州旧货市场进行强制搬迁，温州旧货市场于当日实际搬迁完毕。第三人温瑞塘河管委会为对温州旧货市场进行强制搬迁支出费用总计630854元（包括社会稳定风险评估费40000元、搬运清理费164274元，维护腾空秩序费272800元，拆除费153780元）。2015年6月25日，第三人温瑞塘河管委会支付第三期补偿款中的1000万元；2015年8月6日，第三人温瑞塘河管委会支付第三期补偿款中的600万元（收据联上显示，1500万元的时间为2015年6月10日，100万元的时间为2015年8月5日）。原告因认为被告鹿城区征收办未按照约定履行征收补偿协议，故提起本案诉讼。另查明，根据《温州市鹿城区人民政府专题会议纪要》（[2011]18号），自2011年6月8日起，被告鹿城区征收办代表鹿城区人民政府负责全区房屋征收与补偿管理工作，鹿城区住房和城乡建设局作为鹿城区房屋征收部门，负责组织实施区域内房屋征收与补偿，属地街道、镇及管委会等单位受征收部门委托，具体实施房屋征收与补偿工作。2012年8月3日，鹿城区住房和城乡建设局与第三人温瑞塘河管委会签订委托书，委托第三人作为国有土地上房屋征收与补偿实施单位，承担房屋征收与补偿过程中的具体工作，具体征收范围以吴桥路南段改建工程（原菜篮子5号、6号地块）征收红线为准。根据《鹿城区国有土地上房屋征收与补偿若干规定》，自2014年4月1日起，被告鹿城区征收办作为鹿城区房屋征收部门，负责对本区范围内国有土地上房屋征收与补偿行为的管理、指导和监督。原判认为：1.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第五条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中，原告温州海运公司与第三人温瑞塘河管委会、温州现代服务公司签订《征收与补偿协议书》时，第三人温瑞塘河管委会是房屋征收实施单位，鹿城区住房和城乡建设局是房屋征收部门，鹿城区住房和城乡建设局对第三人温瑞塘河管委会在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为的后果承担法律责任。而原告提起本案诉讼时，鹿城区房屋征收部门已由鹿城区住房和城乡建设局变更为被告鹿城区征收办，被告鹿城区征收办继续行使鹿城区住房和城乡建设局关于房屋征收的职权，故被告鹿城区征收办是本案适格被告。2.根据《温州市鹿城区国有土地上工业用房征收补偿优惠奖励试行办法》（温鹿政办[2012]254号）第十二条第一款规定，被征收人在规定提前搬迁期限内达成征收补偿协议，并在征收补偿协议约定期限内搬迁完毕的，按腾空时间先后给予补偿奖励，最高可按被征收工业用房的房地产价值的7%给予奖励。本案中，原告与第三人温瑞塘河管委会、温州现代服务公司在《征收与补偿协议书》中明确约定按照温鹿政办[2012]254号文件要求进行补偿和安置，70250000元的补偿款是由包括腾空奖励金在内的九项补偿款组成，腾空奖励金3725393元亦是根据上述规定计算得出（房地产价值53219899元×7%=腾空奖励金3725393元，房地产价值53219899元=土地评估价44668185元+房产评估价2853767元+内装饰评估价460257元+地上附属物评估价5237690元）。因此，被告主张原告未在《征收与补偿协议书》约定的期限内（2013年8月31日前）搬迁完毕，应在补偿款中扣除腾空奖励金3725393元，于法有据，予以支持。原告主张70250000元系一次性补偿款，《征收与补偿协议书》中双方协商一致的条款已否认了温鹿政办[2012]254号文件中有关腾空奖励金条款的适用，无事实和法律依据，不予支持。3.原告与第三人温瑞塘河管委会、温州现代服务公司在《征收与补偿协议书》中明确约定第三人温州现代服务公司需按文件要求做好温州旧货市场拆迁的相关工作，若原告逾期搬迁，应当承担违约责任。因此，原告与第三人温州现代服务公司对温州旧货市场均负有腾空搬迁义务，另第三人温州现代服务公司对温州旧货市场负有拆除义务。现因温州旧货市场逾期腾空搬迁，第三人温瑞塘河管委会为强制搬迁支付的费用应由原告与第三人温州现代服务公司一并负担，第三人温瑞塘河管委会为强制拆除支付的费用应由第三人温州现代服务公司负担。第三人温瑞塘河管委会为强制搬迁支出社会稳定风险评估费40000元、搬运清理费164274元、维护腾空秩序费272800元，总计477074元，因第三人温瑞塘河管委会直接向原告支付补偿款，故其在补偿款中扣除上述因强制搬迁产生的费用并无不当，至于原告与第三人温州现代服务公司之间的责任分配，可由二者另行处理。被告为强制拆除支付的费用可另行向第三人温州现代服务公司主张。4.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原告与第三人温瑞塘河管委会、温州现代服务公司在《征收与补偿协议书》中对第三人温瑞塘河管委会逾期支付补偿款的违约情况约定了违约金及计算方法，符合法律规定，且系协议各方自愿达成，意思表示真实。被告作为房屋征收部门对第三人温瑞塘河管委会在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为的后果承担法律责任，不影响上述条款的效力。被告主张《征收与补偿协议书》作为行政协议约定违约责任无法律依据，无事实和法律依据，不予支持。5.原告与第三人温瑞塘河管委会、温州现代服务公司在《征收与补偿协议书》中明确约定，若第三人温瑞塘河管委会逾期支付补偿款的，需向原告支付迟滞金，迟滞金计算时间为规定支付次日起至实际支付日止。各方对各期补偿款的实际支付时间均无异议，原告虽有在第三人温瑞塘河管委会提供的收据联上盖章确认，但根据协议约定，迟滞金的计算时间应以实际支付时间为准。第三人温瑞塘河管委会的审批流程较为固定，其在签订《征收与补偿协议书》时对补偿款的审批期限应合理预期，且该审批流程系内部操作规则，不能以此为由免除第三人温瑞塘河管委会的合同义务。被告及第三人温瑞塘河管委会主张迟滞金的计算时间应以收据联上显示的时间为准以及因审批原因逾期支付不应承担违约责任，无事实和法律依据，不予支持。6.根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，原告与第三人温瑞塘河管委会、温州现代服务公司在《征收与补偿协议书》中约定，第二期补偿款于2013年7月10日前由第三人温瑞塘河管委会支付给原告，原告向第三人温瑞塘河管委会递交房产证、土地证，待第三人温瑞塘河管委会第三期补偿款支付完毕后注销。该条款不符合同时履行抗辩权的要求，且原告未递交房产证、土地证不影响第三人温瑞塘河管委会履行支付补偿款的义务。被告主张其依据上述条款享有同时履行抗辩权，故不存在逾期支付第二期补偿款的情形，无事实和法律依据，不予支持。7.《征收与补偿协议书》中约定，温州旧货市场于2013年8月31日前搬迁完毕；第三期补偿款于市场实际搬迁完毕，第三人温瑞塘河管委会验收合格后当天支付给原告；另约定，若第三人温瑞塘河管委会逾期支付补偿款，则第三人温瑞塘河管委会需向原告按应付补偿款0.15‰支付每日的迟滞金，其中第一、二期补偿款的迟滞金计算时间为规定支付次日起至实际支付日止，第三期补偿款的迟滞金计算时间为2013年12月1日起至实际支付日止。上述条款对第三期补偿款迟滞金起算时间的约定明显存在矛盾，结合协议双方的本意和履约情况，温州旧货市场实际于2015年6月13日搬迁完毕，故第三期补偿款迟滞金的计算时间应为2015年6月14日起至实际支付日止。8.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原告与第三人温瑞塘河管委会、温州现代服务公司在《征收与补偿协议书》中约定，若第三人温瑞塘河管委会逾期支付补偿款，第三人温瑞塘河管委会需向原告按应付补偿款0.15‰支付每日的迟滞金。被告及第三人温瑞塘河管委会主张原告在温州旧货市场实际拆迁前一直在收取租金，故应对迟滞金的系数0.15‰进行调整。被告及第三人温瑞塘河管委会未举证证明其上述主张，且每日的违约金按应付补偿款0.15‰的系数计算，在合理区间范围内，并未过分高于造成的损失，故对其主张，不予支持。9.综合上述几项，（1）被告应当支付第三期补偿款16047533元（20250000元-3725393元-477074元=16047533元），被告已支付第三期补偿款16000000元，仍需支付47533元。（2）原告与第三人温瑞塘河管委会、温州现代服务公司于2013年6月26日签订《征收与补偿协议书》，根据协议约定，第三人温瑞塘河管委会应于2013年7月1日前支付第一期补偿款30000000元，其实际支付第一期补偿款之日为2013年7月16日，逾期15日，被告应支付第一期补偿款的迟滞金67500元。（3）第三人温瑞塘河管委会应于2013年7月10日前支付第二期补偿款20000000元，其实际支付第二期补偿款之日为2014年9月3日，逾期420日，被告应支付第二期补偿款的迟滞金1260000元。（4）第三人温瑞塘河管委会应于2015年6月13日支付第三期补偿款16047533元，其实际支付第三期补偿款中10000000元之日为2015年6月25日，逾期12日，被告应支付10000000元的迟滞金18000元；第三人温瑞塘河管委会实际支付第三期补偿款中6000000元之日为2015年8月6日，逾期54日，被告应支付6000000元的迟滞金48600元；第三期补偿款中47533元余款的迟滞金应自2015月6月14日起按47533元每日0.15‰计算至实际支付之日止。10.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案中，被告作为行政机关无权对原告提起行政诉讼，被告所主张的要求原告支付逾期腾空搬迁的违约金的反诉请求，不在本案行政诉讼的审查范围内，不予审查，被告可依法另循途径主张。据此，判决被告温州市鹿城区人民政府房屋征收管理办公室于本判决生效之日起三十日内向原告浙江省海运集团温州海运有限公司支付征收补偿款47533元；被告温州市鹿城区人民政府房屋征收管理办公室于本判决生效之日起三十日内向原告浙江省海运集团温州海运有限公司支付迟滞金1394100元，另支付以47533元为基数按每日0.15‰的标准自2015年6月14日起计算至实际支付之日止的迟滞金；驳回原告浙江省海运集团温州海运有限公司的其他诉讼请求。上诉人温州海运公司诉称：一、向上诉人支付的征收补偿款不应当扣减所谓的腾空奖励金。1.征收与补偿协议书确定的补偿款7025万系经鹿城区区长办公会议确定的一次性补偿的一揽子总价，协议签订前的协商经过及2013年3月13日签订的临时协议书亦可证明该事实，但原审法院遗留认定了这部分事实。2013年6月26日最终签订的协议书只是在形式上将总补偿金额拆分为九项分类，其实质内容并未包含腾空奖励金。2.从协议约定内容看，为约束上诉人逾期搬迁行为，协议约定的是向温瑞塘河管委会支付违约金，并无扣除所谓腾空奖励金的相关条款。且从协议载明的付款方式看，补偿金是按照总额分三期支付，不存在可以扣减部分项目补偿款的约定。且根据国务院征补条例等确定的“先补偿、后搬迁”原则，即便协议约定以搬迁作为支付补偿款的条件，也是违法无效的。3.涉案征收与补偿实施方案确定的腾空奖励日为2013年1月18日至2013年3月13日，故即便协议约定的补偿款包括腾空奖励金，也只能针对上诉人于2012年4月实施的第一期腾空，而不可能是2013年8月31日的第二期腾空。上诉人亦符合腾空奖励金的领取条件。即便腾空奖励金也包括第二期腾空，也要重新核定其中第一期、第二期腾空分别所占的比例，而不应当全部予以扣减。二、向上诉人支付的征收补偿款不应当扣减强制拆迁产生的费用。1.根据协议约定的内容，温州现代服务公司负责旧货市场的拆迁工作，而非上诉人方，故从协议约定内容看，拆迁费用不应当由上诉人承担。2.从行政执法的角度讲，强制拆迁的费用由上诉人负担缺乏法律依据。且该强制拆迁行为属于违法行政行为。3.强制拆迁产生的费用不具有合法性和合理性，即便要上诉人负担，也应当通过正当的法律途径予以认定，直接在补偿款中扣减缺乏事实和合同依据。三、被上诉人鹿城区征收办仍有425万补偿款未支付，故第三期迟滞金应当以425万为基数，而非原审法院认定的47533元。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人鹿城区征收办辩称：1.征收与补偿协议书明确载明根据温鹿政发[2012]254号文件对上诉人进行补偿和安置。征收与补偿协议书确定的补偿款7025万元由不同名目计算所得，其中的腾空奖励金372.5393万元是根据254号文件第十二条规定的按照被征收工业用房的房地产价值7%予以确定，不存在一揽子总价的问题。签订协议前的协商过程以及临时协议亦不能证明7025万补偿款系一揽子补偿款的事实。2.虽然签订的协议未规定扣除腾空奖励金等相关事宜，但腾空奖励金显然是针对在约定期限内搬迁的被征收人，上诉人未在协议约定的期限内搬迁，不符合领取腾空奖励金的条件，故该款项应当在补偿款中予以扣除。3.强制拆迁费用系依据当事人签订的征收与补偿协议，因上诉人未履行搬迁义务而产生，且相关费用均已提供合法票据，具有合理性，故强制拆迁费用应当由上诉人负担。4.征收与补偿协议关于第二期补偿款支付的约定属于双务合同，即于2013年7月10日前支付补偿款的同时，上诉人应递交房产证和土地证，但上诉人直至2014年6月26日、2014年11月19日才递交土地证与房产证。由于上诉人未依约交付上述证件，被上诉人履行同时履行抗辩权才延迟支付第二期补偿款，不存在延期支付的问题。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人温瑞塘河管委会辩称：1.征收与补偿协议明确约定系上诉人同意按照鹿政发[2012]254号和温鹿政发[2013]9号文件进行补偿和安置。协议第一条货币补偿也明确载明7025万元由腾空奖励金等9项组成，且腾空奖励金是根据鹿政发[2012]254号文件计算确定。故不存在上诉人所称的一揽子补偿总价的问题。2.涉案地块征收决定2013年1月16日作出，征收与补偿协议签订时间为2013年6月26日，上诉人所称的所谓一期腾空时间是2012年4月，二期要求腾空的时间是2013年8月31日。故从签订协议的目的及时间顺序看，涉案协议所涉的腾空奖励金不可能针对已经完成的腾空即所谓的一期腾空，而是针对2013年8月31日的腾空。由于上诉人并未在2013年8月31日前完成腾空，故腾空奖励金应当予以扣除。3.强制拆迁费用是基于上诉人的逾期搬迁而产生，应由上诉人方负担，故亦应当在补偿款中予以扣除。另外，本案由于上诉人和鹿城征收办均存在违约问题，违约金应要予以抵销，希望法院予以考虑。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已移送至本院。本案争议焦点是被上诉人是否延期支付第二期补偿款、腾空奖励金和强制拆除费是否应从总补偿款中予以扣除、双方的违约金能否抵销。综合各方意见，本院认为：1.上诉人在二审中补充提交的资产评估报告，不属于新证据，本院不予接纳，且该报告也无法证明其待证事实。对原判认定的事实，有相应证据予以证实且双方当事人均无异议，本院予以确认。至于上诉人主张的原审对有关签订涉案协议之前的协商过程的事实并未认定，考虑到上述事实不影响案件的处理，二审对这部分事实不予补充认定。2.根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，温州海运公司、温瑞塘河管委会及温州现代服务公司在涉案征收与补偿协议中约定，“第二期补偿款总计2000万元，于2013年7月10日前由温瑞塘河管委会支付给温州海运公司。温州海运公司向温瑞塘河管委会递交房产证、土地证，待温瑞塘河管委会第三期补偿款支付完毕后注销”，该条款无法反映温瑞塘河管委会支付补偿款与温州海运公司递交证件之间的牵连性，不符合行使同时履行抗辩权的要求，且上诉人未递交房产证、土地证亦不影响温瑞塘河管委会履行支付补偿款的义务。被上诉人主张其依据上述条款享有同时履行抗辩权，进而主张不存在逾期支付第二期补偿款的情形，无事实和法律依据，本院不予支持。3.《温州市鹿城区国有土地上工业用房征收补偿优惠奖励试行办法》（温鹿政办[2012]254号）第十二条第一款规定，被征收人在规定提前搬迁期限内达成征收补偿协议，并在征收补偿协议约定期限内搬迁完毕的，按腾空时间先后给予补偿奖励，最高可按被征收工业用房的房地产价值的7%给予奖励。本案中，涉案征收与补偿协议书中明确载明温州海运公司同意按照温鹿政办[2012]254号文件要求进行补偿和安置，安置方案货币补偿70250000元是由包括腾空奖励金在内的九项补偿款组成，且腾空奖励金3725393元亦是按房地产价值53219899元的7%计算所得。故上诉人主张70250000元系一揽子总价补偿款，温鹿政办[2012]254号文件中有关腾空奖励金条款不适用本案，无事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人是否符合领取腾空奖励金的条件即该腾空奖励金针对的是2012年4月还是2013年8月31日期限内的腾空，涉案征收与补偿协议签订于2013年6月26日，考虑到签订协议及给予腾空奖励金主要目的在于加快工程建设，以顺利推进征收与补偿安置工作，故腾空奖励金针对的应是签订协议时未完成的2013年8月31日前的搬迁腾空。上诉人并未在此期限内搬迁腾空完毕，不符合领取腾空奖励金的条件。虽然涉案征收与补偿协议并未约定逾期搬迁要扣除腾空奖励金的违约责任，但结合温鹿政办[2012]254号文件规定的给予腾空奖励金的条件以及该奖励金本身的性质，被上诉人主张在补偿款中扣除腾空奖励金3725393元，本院予以支持。另外，因上诉人温州海运公司逾期未腾空搬迁，温瑞塘河管委会进行强制搬迁而额外增加支出的社会稳定风险评估费40000元、搬运清理费164274元、维护腾空秩序费272800元，总计477074元，应由上诉人温州海运公司负担，被上诉人据此主张在补偿款中扣除上述因强制搬迁产生的费用，本院亦予以支持。4.上诉人温州海运公司与温瑞塘河管委会、温州现代服务公司在《征收与补偿协议书》中约定违约责任：若温瑞塘河管委会逾期支付补偿款，则温瑞塘河管委会需向温州海运公司按应付补偿款0.15‰（万分之一点五）支付每日的迟滞金。其中第一、二期补偿款的迟滞金计算时间为规定支付次日起至实际支付日止，第三期补偿款的迟滞金计算时间为2013年12月1日起至实际支付日止。若上诉人温州海运公司逾期搬迁，则上诉人需向温瑞塘河管委会按第三期补偿款0.15‰（万分之一点五）支付每日的违约金，违约金计算时间从2013年12月1日起至实际搬迁日止。结合协议双方的本意和履约情况，温州旧货市场实际于2015年6月13日搬迁完毕，故第三期补偿款迟滞金的计算时间应为2015年6月14日起至实际支付日止。5.根据《合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中，因上诉人逾期搬迁以及被上诉人逾期支付补偿款，双方互负的违约金符合上述法定抵销的构成条件。法定抵销依一方当事人的主张及通知对方当事人即可发生抵销效力，被上诉人作为有权行使法定抵销权的当事人，通过抗辩形式行使法定抵销权，本院予以支持。基于上述分析，被上诉人鹿城区征收办应支付的补偿款及迟滞金计算如下：（1）被上诉人应支付第三期补偿款16047533元（20250000元-3725393元-477074元=16047533元），被上诉人已支付第三期补偿款16000000元，仍需支付47533元。（2）温瑞塘河管委会应于2013年7月1日前支付第一期补偿款30000000元，其实际支付第一期补偿款之日为2013年7月16日，逾期15日，被上诉人应支付第一期补偿款的迟滞金67500元。（3）温瑞塘河管委会应于2013年7月10日前支付第二期补偿款20000000元，其实际支付第二期补偿款之日为2014年9月3日，逾期420日，被上诉人应支付第二期补偿款的迟滞金1260000元。（4）温瑞塘河管委会应于2015年6月13日支付第三期补偿款16047533元，其实际支付第三期补偿款中10000000元之日为2015年6月25日，逾期12日，被上诉人应支付10000000元的迟滞金18000元；温瑞塘河管委会实际支付第三期补偿款中6000000元之日为2015年8月6日，逾期54日，被上诉人应支付6000000元的迟滞金48600元；第三期补偿款中47533元余款的迟滞金应自2015月6月14日起按47533元每日0.15‰计算至实际支付之日止。据此，被上诉人鹿城区征收办应向上诉人支付征收补偿款47533元，迟滞金1394100元以及47533元为基数按每日0.15‰的标准自2015年6月14日起计算至实际支付之日止的迟滞金。上诉人应支付的违约金计算如下：第三期补偿款16047533元（20250000元-3725393元-477074元=16047533元），逾期搬迁559天，上诉人应支付16047533元的违约金1345585.64元。因作为行政协议一方的行政主体无权对公民、法人或其他组织提起行政诉讼，故其不能通过反诉而应以申请人民法院强制执行等途径主张上诉人逾期腾空搬迁的违约金，但考虑到本案被上诉人鹿城区征收办已提出抵销主张，双方违约金（迟滞金）数额已确定且被上诉人鹿城区征收办应向上诉人支付的违约金足够抵销上诉人应向其支付的违约金，为减少诉累，节约司法资源及实质性化解行政争议，故双方当事人的违约金在本案中予以抵销。综上，上诉人及被上诉人鹿城区征收办双方违约金抵销后，被上诉人鹿城区征收办需向上诉人支付迟滞金48514.36元，征收补偿款47533元以及以47533元为基数按每日0.15‰的标准自2015年6月14日起计算至实际支付之日止的迟滞金。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302行初82号行政判决第一项、第三项内容；二、责令温州市鹿城区人民政府房屋征收管理办公室于本判决生效之日起三十日内向浙江省海运集团温州海运有限公司支付迟滞金48514.36元，另支付以47533元为基数按每日0.15‰的标准自2015年6月14日起计算至实际支付之日止的迟滞金。本案二审案件受理费52718元，由上诉人浙江省海运集团温州海运有限公司负担51816元，被上诉人温州市鹿城区人民政府房屋征收管理办公室负担902元。本判决为终审判决。审 判 长  许旭东审 判 员  苏子文代理审判员  陈 雕二〇一六年十二月九日代书 记员  李 鑫