广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑初字第1201号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人谢晨，男，1981年3月6日出生，汉族，硕士文化，户籍所在地：四川省成都市锦江区，暂住深圳市福田区，经营至真港行店。曾因销售假药于2014年12月16日被深圳市公安局福田分局取保候审，深圳市公安局福田分局于2015年3月6日撤销案件（情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪）。现因本案于2015年5月12日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
辩护人王承秀，广东怀明律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2015）1390号起诉书指控被告人谢晨犯销售假药罪、贩卖毒品罪，于2015年8月3日向本院提起公诉。本院适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察院李淑颖、代理检察员李杨出庭支持公诉，被告人谢晨及辩护人王承秀到庭参加诉讼。期间经公诉机关补充侦查，现已审理终结。
深圳市福田区人民检察院指控：2013年11月开始,被告人谢晨在深圳市福田区梅华路172-1号经营至真港行店，在该店销售未经中国药监部门批准销售的张权破痛油、珮夫人小儿咳露等非法药品。
2014年12月15日，民警在深圳市福田区梅华路172-1号至真港行店抓获被告人谢晨，并当场缴获2瓶珮夫人止咳露以及57盒包括双飞人药水、张权破痛油等药品在内的其他非法药品。
2014年12月16日，被告人谢晨被深圳市公安局福田分局取保候审后继续经营至真港行店并销售未经中国药监部门批准销售的珮夫人小儿咳露、黄道益活络油等非法药品。
2015年5月11日16时许，民警再次在至真港行店抓获谢晨，当场在该店内查获3瓶珮夫人止咳露以及141盒包括双飞人药水、无比敌等药品在内的其他非法药品。经鉴定，上述查获的5瓶珮夫人止咳露中检出可待因；上述双飞人药水、无比敌、张权破痛油等198盒未销售出去的药品属于应当经批准而未经批准生产、进口的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。
公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、现场勘查笔录及照片等证据，据此认为被告人谢晨的行为已构成销售假药罪、贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人谢晨对销售假药罪基本无意见，认为鹧鸪菜、珠珀七厘散、邹健平安膏、五蜈蚣止咳丸虽都为一盒中有若干小包装，但不单独拆散零卖，而是整盒销售，公安机关清点时分别计数，导致数量明显高于实际；扣押的三瓶珮夫人止咳露是其购入供自己服用，其中一瓶已打开包装；并非销售的所有型号的珮夫人止咳露中均含有可待因成分；其没有贩卖毒品的故意，不构成贩卖毒品罪；请求法庭从轻处罚。
辩护人提出以下辩护意见：一、谢晨系初犯，销售涉案药品的数量极小，部分药品为自用，未造成不良后果，主观恶性不大，请求法庭从轻处罚；二、谢晨的行为不构成贩卖毒品罪。珮夫人止咳露是知名药品，系家庭常备药品，2015年5月1日国家才将其列入第二类精神药品管理，而谢晨在2015年5月12日即被抓获，谢晨主观上并不明知珮夫人止咳露是毒品；涉案的珮夫人止咳露是2015年4月才购入；谢晨从未将珮夫人止咳露销售给吸毒人员。综上，被告人谢晨的行为不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：2013年11月开始,被告人谢晨在深圳市福田区梅华路172-1号经营至真港行店，在该店销售未经中国药监部门批准销售的非法药品。2014年12月15日，民警在深圳市福田区梅华路172-1号至真港行店抓获谢晨，并当场缴获2瓶珮夫人小儿咳露以及双飞人药水、张权破痛油等57盒其他非法药品。
2014年12月16日被取保候审后，谢晨继续经营至真港行店并销售珮夫人止咳露、黄道益活络油等药品。2015年5月11日16时许，民警再次在至真港行店抓获谢晨，当场在该店内查获3瓶珮夫人止咳露（其中一瓶包装已开）以及141盒包括双飞人药水、无比敌等药品。经鉴定，上述查获的珮夫人止咳露中检出可待因成分；珮夫人止咳露、双飞人药水、无比敌等药品均属应经批准而未经批准生产、进口的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：涉案珮夫人止咳露、双飞人药水等药品；被告人谢晨的身份资料，抓获经过，扣押物品清单等；证人毛某的证言；被告人谢晨的供述与辩解；毒品检验报告书、《深圳市药品监督管理局直属分局关于谢晨涉嫌销售假药案涉案产品有关情况的函》；现场勘查笔录及照片等。事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人谢晨无视国家法律，销售应经批准而未经批准生产、进口的药品，其行为已构成销售假药罪,应当依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。经查，确有一瓶珮夫人止咳露已开包装，该部分药品不予计入销售数量。本院认为，被告人承担刑事责任的依据是销售的假药总量，被告人所称的不同包装计量方式并不改变所涉假药的实际总量，本院会根据该假药实际总量进行定罪量刑。关于贩卖毒品罪的指控，根据有关规定，自2015年5月1日起，“含可待因复方口服液体制剂”被列入第二类精神药品管理，生产、经营、使用相应制剂均须符合相关条件并经许可。司法解释规定，行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品或麻醉药品，以贩卖毒品罪定罪处罚；行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖麻醉药品或者精神药品，扰乱市场，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。综上，在案证据虽证实从被告人谢晨处查获少量珮夫人止咳露（含可待因成分），但并不能证实被告人向（或准备向）贩毒人员或吸毒人员贩卖上述药品，故不应认定为贩卖毒品。该珮夫人止咳露与在案查获的其他药品均属应经批准而未经批准生产、进口的药品，依法应认定为假药，故全案可以销售假药一罪定罪处罚。被告人及辩护人认为不构成贩卖毒品的意见，可予采纳。被告人谢晨归案后能基本如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚；其在因销售假药被公安机关处理后继续销售，量刑时应酌情考虑。根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人谢晨犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2016年1月10日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、缴获的收银机等物品，予以没收；缴获的药品依法交公安机关销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 超
人民陪审员 梅干军
人民陪审员 吕珍兰
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 杨华鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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