中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第3300号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王世发，男，汉族，1951年4月7日出生，住湖北省宜城市。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：宜城市二库工程管理局。住所地：湖北省宜城市板桥镇上湾村9组。
法定代表人：周子群，该局局长。
再审申请人王世发因与被申请人宜城市二库工程管理局（以下简称二库管理局）养殖权纠纷一案，不服湖北省高级人民法院(2009)鄂民监二再终字第00029号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
王世发申请再审称：二审判决认定事实不清，适用法律错误，二审程序违法。1.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。双方签订《关于解除<宜城市莺河二库管理局养鱼资源租赁合同>协议书》（以下简称《解除合同协议》）的时间为2000年8月3日，应以此计算王世发养殖收益，二审判决错将王世发养殖收益时间计算至2000年5月31日。王世发投放鱼种达到合同约定的数量。诉讼中形成的鉴定意见及补充鉴定意见合法有效，应以补充鉴定意见认定王世发“截止2000年5月31日前”的养鱼价值724906.05元，二审判决不采纳合法的补充鉴定意见，认定事实错误。二审判决关于“投放鱼种是王世发应承担的合同义务，所以计算鱼产量时不应将鱼种的重量包括在内”及一审判决关于“鉴定意见中人工投放饲肥料产鱼收益不应由王世发享有”两项认定错误。2.二审判决适用法律确有错误。依照双方签订的两份租赁合同约定：合同期为六年，即从1995年3月1日起，到2001年2月28日止；年产成鱼125000公斤，实现产值600000元，费用自理；年投放鱼种40000斤。租赁合同还约定有租金及交付期限、违约责任等。2000年8月3日双方约定解除合同；水库养殖水面由王世发于2000年5月31日全部交给二库管理局，并由其安排渔业生产；2000年8月31日前双方依照案涉合同完成结算。双方系租赁合同关系，应适用合同法相关规定，一审、二审判决仅适用《中华人民共和国民法通则》，未适用《中华人民共和国合同法》，适用法律错误。3.二审程序违法。参加过本案二审审理的法官，发回重审再次上诉后，又参与二审审理，违反了《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条关于“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定，二审审判组织组成不合法。4.二库管理局应承担违反合同义务的赔偿责任。双方约定完成结算的期限为2000年8月31日前，二库管理局未依约结算，且二审判决确定的210520.8元，直至2015年1月5日才强制执行终结，给王世发造成了新的重大损失，应当由二库管理局赔偿自2000年9月1日起至2015年1月5日，共计55124871.48元的损失。王世发依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项的规定申请再审。
二库管理局提交意见称，本案诉讼程序合法，实体处理虽然偏袒王世发，但二库管理局从维护社会稳定大局考虑，接受了原判结果，并已履行判决确定的给付义务。王世发2015年1月5日收到执行款后，书面确认“其余诉讼请求自愿放弃，本案已全部执行完毕”。王世发的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：二审判决认定事实是否缺乏证据证明；二审判决适用法律是否正确；二审审判程序是否违法。
（一）关于二审判决认定事实是否缺乏证据证明的问题
王世发没有提交足以推翻二审判决认定事实的证据和理由，其关于二审判决认定事实缺乏证据证明的主张不能成立。
1.关于认定王世发养殖收益的截止时间是否正确。双方合同约定，承租方拖欠租金和合同规定的各种费、税，时间超过第二年3月底的，出租方可单方中止合同。二库管理局曾以王世发拖欠租金、投放鱼种不足为由诉至宜城市人民法院，该院于2000年5月8日作出（2000）宜经初字第103号民事调解书，调解书确认：王世发1999年度应上交租金162347.30元，投放40000斤鱼种，但其仅支付了11822.8元，投放了35000斤鱼种，尚欠150524.5元租金和5000斤鱼种未投放，王世发向二库管理局书面保证2000年3月2日上交15000元，3月底前交清全部欠款并投齐鱼种，否则自动终止合同。到期后王世发仅支付了租金84799.5元，尚欠租金65725元和5000斤鱼种未投放。双方达成如下协议：王世发于2000年5月18日前交清下欠承包金65725元，否则双方解除租赁水库合同。王世发交清1999年承包金后，双方继续履行合同，二库管理局有条件地减免2000年部分承包金22000元。2000年8月3日，双方达成《解除合同协议》，解除原租赁合同及补充协议，并约定由王世发于2000年5月31日将水库养殖水面全部交给二库管理局，由后者安排渔业生产，双方于2000年8月31日前完成合同结算。虽然双方合同、王世发书面保证及调解协议对终止合同、解除合同的约定不同，但依照调解协议，王世发在2000年5月18日前不交清欠付的承包金，双方解除合同。因王世发未完成调解协议约定的义务，双方合同已于2000年5月18日解除。至于2000年8月3日双方达成《解除合同协议》，应视为对合同解除的确认，并确定王世发于2000年5月31日将水库养殖水面全部交给二库管理局，之后的养殖收益不应由王世发享有。二审判决认定王世发养殖收益计算至2000年5月31日并无不当。
2.关于投放鱼种是否符合合同约定的重量，王世发是否应当享有投放饲肥料产鱼收益的问题。2003年第一次一审中，王世发提交了六份证据，证据一：《宜城市莺河二库水面养殖租赁承包合同》《解除合同协议》以及宜城市人民法院(1997)宜经初字第164号民事调解书、(2000)宜经初字第103号民事调解书（包括部分付款条据），证明双方的承包关系及合同履行情况；证据二：襄樊众信会计师事务有限公司于2002年10月21日作出的《审计报告》，证明禁止捕捞造成王世发的损失；证据三：证人周某在另一案件中的当庭陈述记录，证人吴某、龚某的书面证言并当庭作证，王世发自行录制的与谢夷珠的谈话录音，证明二库管理局存在阻挠捕鱼的侵权行为；证据四：王世发与安徽郝永林2000年4月15日签订的《捕鱼销售合同》，证明不能捕捞造成了经济损失；证据五：宜城市人民法院(2000)宜经初字第83号民事裁定书，证明二库管理局于2000年4月30日申请宜城市人民法院于当天对其承包的水库进行财产保全并禁止捕捞；证据六：二库管理局于2000年4月5日给王世发的《通知》，证明二库管理局自2000年4月6日12时即终止合同。上述证据中，并无证实王世发1999年投放鱼种符合合同约定的证据，也不能证明王世发投放饲肥料的数量。此后的审理过程中，王世发亦未提交能够证明上述主张的证据。相反，调解协议及王世发出具的书面保证均能证明，王世发投放鱼种不符合合同约定、欠付承包金。因此，二审判决认定王世发未按合同约定投放鱼种，王世发不应享有投放饲肥料的产鱼收益，具有事实依据。
3.关于司法鉴定意见应否采信的问题。根据王世发申请，一审法院委托鉴定机构对王世发养殖收益进行鉴定，之后又做出补充鉴定。王世发虽然对鉴定意见提出质疑，但还是按鉴定意见及补充鉴定意见主张自己的损失，视为认可鉴定意见；二库管理局不认可鉴定意见，认为鉴定意见的前提均是假定条件，严重脱离二库水产资源的实际情况和王世发生产、经营、管理的实际情况，不能作为定案依据。鉴定机构对双方质疑回函称：鉴定中心曾致函委托人，要求补送1996年、1997年、1998年的年产量及2000年至2001年的鱼种投放量和鱼产量，但中心一直没有收到此类材料，故采用类比法进行鉴定。经本院审查，鉴定机构计算鱼产量的方法及鉴定依据均有不妥之处。（1）关于1998年11月至1999年4月所投放鱼种的产量。1998年11月至1999年4月，王世发投放鱼种29371.95公斤，1999年9月29日，捕捞成鱼18333.34公斤。按照生长规律，鱼种随着时间增加重量，捕捞后，剩余的鱼种继续生长，已经捕捞的不应再作为计算基数。但鉴定机构计算截至2000年5月31日鱼产量时，仍然以投放的鱼种29371.95公斤作为计算基数，未考虑部分鱼种长大后已经被捕捞的情况。（2）关于王世发投入饲肥料的认定。鱼类的产量高低主要取决于鱼种的投放量、饵料丰富度和鱼种回捕率等因素，其中饵料丰富度由水库自然环境条件和人工投入的饲肥料决定。本案中，王世发并未提交证据证明其实际投入饲肥料及投入数量，鉴定机构依据王世发对其工作人员投放饲肥料的管理规定，认定王世发至2000年8月3日投放饲肥料数量，并以此计算该项鱼产量，计算依据不足。（3）补充计算方法不合理。鉴定机构将截止日由2000年8月3日调整为2000年5月31日时，仅扣减了人工投放饲肥料鱼产量的项目，未考虑此期间鱼种天然生长产量亦有变化的因素，计算方法不合理。二审判决未采纳鉴定意见确定的养殖收益并无不当。
4.关于一审、二审判决认定鱼产量是否正确的问题。一审、二审判决虽未采纳鉴定结论，但采纳了鉴定意见中相关数据，分别为：天然饵料产鱼能力、商品鱼单价。依据鉴定意见，王世发于1998年11月至1999年11月共投放鱼种46871.95公斤，截至2000年8月3日，天然饵料产鱼能力为60437.5公斤。如果计算2000年5月31日前的养殖收益，天然饵料产鱼能力理应少于60437.5公斤，而补充鉴定意见并未对此调整计算。二审判决以60437.5公斤作为天然饵料产鱼量，不损害王世发该项收益。王世发未提交其投放饲肥料的证据，二审判决不予支持并无不当。二审判决从王世发应获的鱼产量60437.5公斤中，减去已经捕捞的18333.34公斤，认定为王世发应得收益，并以此计算收益金额为210520.8元，并无不当。至于鱼种重量应否扣减的问题，因投放鱼种是王世发的合同义务，二审判决认定计算鱼产量时不应将鱼种重量包括在内，并无不当。
（二）关于二审判决适用法律是否正确的问题
《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，双方当事人因履行及解除合同产生纠纷，王世发认为二库管理局禁止捕鱼侵害其利益，有权依法选择违约之诉或者侵权之诉。王世发自一审起诉至今，选择侵权之诉，故二审判决适用《中华人民共和国民法通则》相关规定处理本案，符合法律规定。
（三）关于二审程序是否违法的问题。虽然2000年发布的《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”但同年发布的《最高人民法院研究室关于参与过第二审程序审理的审判人员在该案又进入第二审程序时是否应当回避问题的答复》规定：“经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院重新作出裁判后又进入第二审程序，仍然适用诉讼法有关二审程序的规定，不属于我院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定的‘该案其他程序’的情形，原合议庭组成人员不必回避。”目前，上述两份规定已经失效，但2011年发布的《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条同样规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”因此，不论依据本案二审时施行的还是现行有效的相关规定，本案参加二审审理的法官，在案件发回重审后当事人再次提起上诉时，继续参加二审审理，不违反相关回避规定。王世发关于二审程序违法的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
此外，王世发主张二库管理局赔偿新增损失，因超出原审诉讼请求范围，本院不予审查。
综上，王世发的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回王世发的再审申请。
审 判 长 王季君
代理审判员 晏 景
代理审判员 朱 婧
二〇一六年四月九日
书 记 员 冯哲元