湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂02刑终33号
原公诉机关湖北省阳新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖本谱，无业。2009年9月9日因犯妨害公务罪被阳新县人民法院判处有期徒刑一年二个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年4月15日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，现羁押在阳新县看守所。
辩护人成家庆，湖北才俊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨传库（又名杨某），无业。2013年12月3日，因犯非法拘禁罪被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年。2015年10月9日因吸毒被阳新县公安局行政拘留十五日。2015年10月13日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月14日被监视居住。2016年4月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，现羁押在阳新县看守所。
湖北省阳新县人民法院审理阳新县人民检察院指控原审被告人肖本谱犯贩卖毒品罪和原审被告人杨传库犯贩卖毒品罪、盗窃罪一案，于2016年12月7日作出[2016]鄂02**刑初281号刑事判决。宣判后，原审被告人肖本谱、杨伟库向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品罪
2015年农历年底的一天，购毒人员吴某打电话给被告人杨传库要求购买毒品，杨传库便与被告人肖本谱联系。次日凌晨，被告人肖本谱乘坐徐某驾驶的轿车来到阳新城区找到被告人杨传库，三人来到阳新县兴国镇阳新县政府扶贫办吴某家楼下。被告人杨传库将肖本谱交给自己的400颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”，共计36克）拿到吴某家前去交易，肖本谱坐在车上等候。被告人杨传库在交易前私自偷拿十几颗，并将自己偷拿的情况告诉吴某，让吴某不要告诉被告人肖本谱。不久被告人杨传库回到车内，将吴某给他的购毒款12000元交予肖本谱。
2016年农历年初的一天晚上，吴某打电话给被告人杨传库，要求购买毒品，杨传库与被告人肖本谱联系后，被告人肖本�、杨传库乘徐某驾驶的轿车来到吴某家楼下，二被告人到吴某家将甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）卖给了他。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、公安机关出具的户籍证明、到案经过证明：被告人肖本谱、杨传库作案时均系年满十八周岁的成年人及其家庭住址、到案情况。
2、公安机关出具的人体尿样毒品检测报告、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证明：2016年3月11日、4月10日，经检测被告人肖本谱、杨传库和徐某的尿液中均含有甲基苯丙胺。杨传库因吸食毒品先后于2015年10月9日、2016年3月12日分别被阳新县公安局行政拘留十五日，2016年3月15日被强制隔离戒毒二年。2016年4月11日，肖本谱因吸食毒品被行政拘留五日，徐某因吸食毒品被行政拘留十日。
2、人民法院刑事判决书证明：肖本谱因犯妨害公务罪于2009年9月9日被阳新县人民法院判处有期徒刑一年二个月。杨传库因犯非法拘禁罪于2013年12月3日被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年。
3、证人徐某(奶名“腾方”)证明：他是帮肖本谱开车的，2016年2月份过年前后的一天，肖本谱让他驾车载其到阳新县城。晚上8、9点，他们到一个宾馆休息了一会。次日凌晨2点左右，肖本谱就让他驾车载其去接杨传库，之后肖本谱让杨传库带路去吴某在国泰医院附近的家楼下。当时肖本谱和杨传库都是坐在车后排，他看到肖本谱拿了一个黑色的塑料袋（里面装了什么东西他没有看清楚）给了杨传库，让杨传库拿上去给吴某。之后杨传库就拿着塑料袋去了吴某家里，过了不到半个小时，杨传库就下来了。杨传库上车坐在后排，他看到杨传库从上衣口袋掏出一叠现金给了肖本谱。不一会儿肖本谱就接了一个电话，他听不清楚是谁打的电话，电话里面说了什么他不知道。他听到肖本谱说：“啊”、“怎么可能”、“那我问问”。之后肖本谱就将电话挂了，然后转头问杨传库给他袋子里的东西怎么少了？杨传库说不知道，俩人就是说的不高兴。之后杨传库就下车走了，他和肖本谱回富水了。第二次是过年之后的一天晚上10点钟以后，他驾车载肖本谱、杨传库到吴某家的楼下后，当时车子驾驶位旁边放了一个烟盒子，里面装有毒品，肖本谱让杨传库拿去自己玩，然后肖本谱、杨传库下车了，他在车子上等他们。他看到肖本谱、杨传库到吴某家旁边的巷子里面，应该是到吴某家去了，二十分钟后他们才出来。出来以后他们俩人还说了一会话，之后杨传库就走了，肖本谱上车后就离开了。
7、证人吴某证明：其第一次大批量购买毒品是从“本谱”那里买的，“本谱”、“杨冰”、还有一个司机三个人是一个团伙，他在他们那里买了两次毒品。每次都是他直接跟“杨冰”联系，“杨冰”过来给他送毒品，然后他当场支付现金。第一次他在“本谱”等人处买了四五百粒“麻果”，一粒“麻果”二十多元，他共花12000元左右；第二次他在“本谱”等人处买的都是“油”，重量有五六十克，花了将近4000元，是“本谱”和“杨冰”到他家交易的，大概20克“冰毒”。
8、被告人肖本谱供认：他没有贩卖毒品，共吸食了三次毒品。其中有一次是2016年2月份过年的时候，晚上他和杨传库在一起，杨传库就提出到吴某家买毒品，他和杨传库到吴某扶贫办的家楼下，吴某下来后，杨传库就向吴某买了一袋毒品，付了200元，他就这次�过吴某家。他有一辆黑色现代途胜越野车。他没有让杨传库贩卖毒品给吴某。他与杨传库、徐某系毒友关系，没有什么矛盾。他吸食的毒品是从武汉“小黑”那买的。
9、被告人杨传库在侦查机关供认：2016年过年的前几天，吴某给他打电话说要向肖本谱买毒品，他就给肖本谱打电话说了这个事情。第二天凌晨，他和肖本谱由“腾方”驾车到吴某家楼下，肖本谱给他“麻果”并称里面有400粒，让他拿去交给吴某，肖本谱和“腾方”坐在车内等他。他到吴某家之前，偷偷拿了10多粒“麻果”留着自己吸食。他拿着剩下的“麻果”到吴某家时，只有吴某在家里，他就将肖本谱给其的“麻果”交给了吴某。吴某当他的面清点了一下，只有380多粒。他告诉吴某其拿了10多粒“麻果”，并让吴某不要告诉肖本谱，吴某也答应了。随即吴某从中拿了几粒“�果”吸食，试试“麻果”的品质，他也跟着吸了几口。后来吴某还是按照400粒“麻果”的数量，将买“麻果”的钱付给了他，一共给了他大概12000元，他下楼到车内将钱交给了肖本谱。不多久，吴某打电话给肖本谱询问“麻果”为何只有380多粒，后肖本谱又质问了他，他回答不清楚。第二次是吴某打电话给他说要毒品，后他和肖本谱乘“腾方”驾驶的车到吴某家旁边的巷子处，“腾方”给了他10克冰毒，他就离开了。之后肖本谱自己与吴某联系，他们具体做了什么不清楚。
10、相关的辨认笔录证明：经混合辨认，徐某辨认出“伟胜”即吴某；杨传库辨认出“腾方”即徐某，并辩护出吴某、肖本谱；吴某辨认出肖本谱、杨传库。
11、讯问同步录音录像光碟二张等证据在卷可予佐证。
（二）盗窃
2015年5月22日晚，被告人杨传库和叶某（已判刑）商议去盗窃摩托车，叶某便邀约黄某、万某（均已判刑）参与盗窃。后被告人杨传库等四人从阳新城区往浮屠街方向行走寻找作案目标。次日凌晨，被告人杨传库等四人到阳新县浮屠镇中心小学对面的巷道，由黄某、万某在巷道口放风，被告人杨传库和叶某到巷道内将陈某停放在此处的一辆黑色凌本二轮摩托车盗走。当天，叶某驾驶盗得的摩托车在荆头山路口处发生交通事故，致使摩托车严重损毁。经物价部门鉴定，该被盗摩托车价值为3634元。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的公安机关出具的人员基本信息、到案经过、发案报告、情况说明、案发现场图、接受证据清单、机动车销售统一发票、不予收治证明书、刑事判决书等书证，证人黄某、万某、叶某等人的证言，被害人陈某的陈述，阳新县物价局阳价认字[2015]092号价格鉴定结论书等证据证实，被告人杨传库在庭审中亦无异议
原审法院认为，被告人肖本谱、杨传库共同贩卖毒品甲基苯丙胺，数量达36克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人杨传库伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。对被告人杨传库犯贩卖毒品罪和盗窃罪应实行数罪并罚。被告人肖本谱有前科，依法酌情从重处罚。被告人杨传库在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，其当庭表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审法院法以被告人肖本谱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年二个月，并处罚金人民币一万元；以被告人杨传库犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月�并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币一万二千元。
原审被告人肖本谱上诉提出，一审判决认定其实施两起贩卖毒品行为的事实不清，证据不足，请求二审法院在查清事实后对其作出较轻的处罚。其辩护人认为，一审认定原审被告人肖本谱2015年底贩卖400颗“麻果”的部分事实不清，应认定为200颗；认定其贩卖“冰毒”行为未达到确实、充分的证明标准，应依法予以纠正。
原审被告人杨传库上诉提出，一审判决认定其构成贩卖毒品罪，缺乏证据，且量刑畸重。
经二审审理查明，原判认定原审被告人肖本谱犯贩卖毒品罪和原审被告人杨传库犯贩卖毒品、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予�确认。
关于上诉人（原审被告人）肖本谱、杨传库及肖本谱的辩护人提出的上诉、辩护意见，经审查本院认为，原判认定原审被告人肖本谱、杨传库于2015年底向吴某贩卖400颗甲基苯丙胺片剂和2016年向吴某贩卖甲基苯丙胺的事实有证人徐某、吴某的证言和同案被告人杨传库在公安机关的供述证明，原审被告人杨传库当庭翻供不能合理说明理由，且与全案其它证据矛盾，而其庭前供述与全案其他证据可以相互印证，本院依法采信其庭前供述。故原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）肖本谱及其辩护人和上诉人（原审被告人）杨传库提出的上诉、辩护意见，本院均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 范小群
审判员 田刚华
审判员 吕 林
二〇一七年二月二十二日
书记员 李 武