陕西省铜川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕02刑终10号
原公诉机关铜川市王益区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾某某，男，1972年5月9日出生于陕西省铜川市，汉族，大专文化程度。因涉嫌贪污犯罪于2015年7月9日被铜川市王益区人民检察院决定取保候审，同年7月16日被铜川市王益区人民检察院决定刑事拘留，同年7月29日转取保候审，同年9月10日被铜川市王益区人民检察院决定刑事拘留，同年9月28日转取保候审。2016年4月22日被铜川市王益区人民法院决定取保候审。同年8月23日被铜川市王益区人民法院决定逮捕。同年12月5日被本院决定取保候审。2017年6月6日、2017年12月5日被铜川市王益区人民法院决定取保候审。2018年6月4日被本院决定取保候审。
辩护人任旭东，陕西新虹律师事务所律师。
铜川市王益区人民法院审理铜川市王益区人民检察院指控原审被告人贾某某犯贪污罪一案，于2017年12月8日作出(2017)陕0202刑初3号刑事判决。被告人贾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜川市人民检察院指派检察员冯宏魁出庭履行职务，上诉人贾某某及其辩护人任旭东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月，被告人贾某某在任铜川市烟草公司办公室副主任期间，利用职务之便，在办理铜川市烟草公司车辆维修业务中，通过豪杰汽修厂虚开发票，套取公款30000元，予以侵吞。
2014年12月，被告人贾某某在任铜川市烟草公司后勤管理科副科长期间，利用职务之便，在办理铜川市烟草公司印刷业务中，通过正隆公司虚开发票，套取公款25760元，予以侵吞。
2015年5月，被告人贾某某又通过该手段在正隆公司套取公款19320元。同年7月10日，铜川市王益区人民检察院从正隆公司董事长刘某某处扣押该涉案赃款19320元。
以上，被告人贾某某共贪污75080元。
原审认为，被告人贾某某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，采用虚开发票报销的手段贪污公款75080元，数额较大，其非法占有55760元，另有19320元由于其意志以外的原因未实际控制，犯罪未遂。被告人贾某某的行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。就未遂的贪污数额，可比照既遂从轻或减轻处罚。被告人及其辩护人辩称的被告人将套取的钱款用于清理单位无法正常报销的账务、主观上没有非法占有、不构成犯罪的意见，经查，被告人对套取的钱款去向的辩解不能成立。依据《中华人民共和国刑法》第二十三条、第四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款一项、第七十三条第一款、第三款、第三百八十二条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十八条，第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人贾某某犯贪污罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；二、扣押的赃款19320元由公诉机关上交国库，赃款55760元予以追缴。
上诉人贾某某上诉认为，其虚开发票套取公款的行为确实错误，但套取的公款用于了单位公务支出，原审量刑过重，请求对其免于刑事处罚。
辩护人的辩护意见认为，贾某某没有占有公款的主观故意，原审认定贾某某有非法占有的主观故意证据不足；贾某某套取的公款用于了单位公务支出，应对贾某某免于刑事处罚。
检察机关出庭意见认为，贾某某采取虚开发票方式套取公款的行为构成贪污罪，其将套取的两笔款用于公务支出，建议免于刑事处罚。
经审理查明，2013年8月，上诉人贾某某在任铜川市市烟草公司办公室副主任期间，利用职务之便，在办理铜川市烟草公司车辆维修业务中，通过豪杰汽修厂虚开发票，套取公款30000元，用于本单位处理外欠款、超标准消费等。
2014年12月，上诉人贾某某在任铜川市烟草公司后勤管理科副科长期间，利用职务之便，在办理铜川市烟草公司印刷业务中，通过正隆公司虚开发票，套取公款25760元，用于本单位处理外欠款、超标准消费等。
2015年5月，上诉人贾某某又利用职务之便，通过同样手段在正隆公司套取公款19320元，存放于正隆公司董事长刘某某处。2015年7月10日，铜川市王益区人民检察院从刘某某处将该赃款扣押。
以上，上诉人贾某某共套取公款75080元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、立案决定书证明，铜川市王益区人民检察院于2015年7月9日对贾某某涉嫌贪污一案立案侦查。
2、组织机构代码证(副本)复印件及营业执照(副本)复印件证明，陕西省烟草公司铜川市公司为国有企业。
3、中共铜川市烟草专卖局(公司)党组文件铜烟党（2013)17号、铜烟党(2014)10号文件证明，贾某某于2013年4月2日被任命为市局(公司)办公室副主任(挂职)，2014年10月16日被任命为市局(公司)后勤管理科副科长(挂职)，免去办公室副主任职务（挂职）。
4、铜川市烟草公司制度汇编、接待工作管理办法、会议纪要证明，铜川市烟草公司有招待、报账管理制度。
5、铜川市烟草专卖局(公司)机关定岗定责定员工作方案证明，后勤管理科负责公务车辆及驾驶员管理工作;负责按照《陕西省烟草公司铜川市公司采购管理实施细则》规定采购程序组织、开展采购管理工作;负责市局(公司)机关办公用品、劳动保护用品等采购计划制定、保管和发放工作等。
6、企业文化袋制作印刷合同、全市系统零星印刷服务合同、印制手提袋发票、印刷品明细单、验收报告证明，2014年9月4日铜川市烟草公司委托铜川市正隆印务有限公司印刷企业文化袋，合同金额40000元；2015年3月3日铜川市烟草公司委托铜川市正隆印务有限公司印制全市系统零星印刷物品，合计金额41000元。2015年3月30日对零星印刷项目验收基本合格，验收组长为贾某某。
7、铜川市烟草公司费用报销审批单、记账凭证、铜川市正隆印务有限公司银行交易明细、铜川市烟草公司转账凭证及网上银行电子回单证明，2014年11月20日贾某某经手报销印制企业文化袋费用40000元（2014年11月20日审批报销，2014年11月24日汇款记账）；2015年4月9日贾某某经手报销全市系统零星印刷费共计41000元（2015年4月9日审批报销，2015年4月22日汇款），上述款项均转入铜川市正隆印务有限公司账户。
8、铜川市正隆印务有限公司提供的联系印刷任务领款凭证及铜川市烟草公司印刷费发票证明，2014年12月3日开票两张共计40000元，2015年5月19日开票两张共计41000元。
9、扣押财物清单证明，铜川市王益区人民检察院于2015年7月10日从刘某某处扣押19320元。
10、铜川市烟草公司账户交易明细、报销手续、记账凭证、武某某尾号为1938的陕西信合卡交易明细、贾某某尾号为3914的中国农行银行交易明细及存款凭条证明，铜川市烟草公司2013年8月22日向武某某支付车辆维修费32580元，武某某次日取现30000元存入贾某某的账号，贾某某于当日支取30000元。
11、铜川市烟草公司招待费报销审批表及记账凭证证明，2013年1月至12月，贾某某、陈某在单位报销招待费情况。
12、铜川市烟草公司账户交易明细证明，2013年1月25日、2013年8月30日向铜川新区绿润鲜果超市支付招待费情况。
13、铜川市烟草公司出具的《证明》证明，在报销招待费（包括购买水果）时，报销凭证中需附商家开具的发票、审批单和招待费用明细。无规定要求附商家提供的结算清单和购物清单等其他票据。
14、陕西省烟草专卖局陕烟党（2016）17号、陕烟监（2016）38号文件、《关于对陕烟监（2016）38号文件中虚报车辆维修费套取资金3.25万元的说明》及相关记帐凭证证明，2013年10月至2014年9月期间，铜川市公司由贾某某经手，虚拟会议费套取资金32.8万元，虚拟虚报印刷费套取资金37.14万元、虚报车辆维修费套取资金3.25万元、虚报绿化费套取资金7.1万元、虚报餐饮发票套取资金3.75万元，设立“小金库”，违规处理单位外欠款、超标准消费、送礼。涉及套取资金3.25万元的两张发票印章是豪杰汽修厂。
15、证人证言
(1)刘某某(铜川市正隆印务有限公司董事长)证言证明，我公司是市烟草公司定点供应商，一个姓贾的跟我们联系业务。2014年11月28日，烟草公司给我单位付款4万元，其中业务费用1.2万元，另外2.8万元扣除2240元税金后剩的25760元是事先说好返还给贾主任的，烟草公司把钱付到我公司账户后，2014年12月3日，我把25760元领取出来后，姓贾的过来把钱拿走了。2015年4月22日，烟草公司给我们公司付款4.1万元，其中业务费用不到2万元，钱转到我们公司账户后我将2.1万元取出来，扣上8%的税，算下来就是19320元，贾主任没有来取，钱在我这里保管着。
(2)武某某(铜川市印台区豪杰汽修厂老板)证言证明，市烟草公司一直在我这修车，贾某某是该公司管后勤的主任，我和他之间没有个人间的经济往来，市烟草公司给我结算账款都是打到我个人名下一个尾号为1938的陕西信合卡上。2013年7、8月份时，贾某某给我说他单位有一部分费用没法处理，想在我这开个发票给他转3万元钱，因为烟草公司还欠我两千多元，我就给烟草公司开了一张3万2千多元的发票。2013年8月份时，钱打到我尾号为1938的信合卡上后，我从卡上取出来3万元现金存到贾某某给我说的银行卡上。
(3)马某(铜川市烟草公司后勤科职员)证言载明，市烟草公司记账凭证2015年4月16日第0091号凭证(印刷费41000元)是我负责报销的，是贾某某把报账需要的发票等一整套资料给我，让我填写报销审批单向财务部门报账，印刷业务的具体情况我不知道。
(4)胡某某(铜川市烟草专卖局纪检组长)证言证明，贾某某被检察院带走后的第二天早上单位召开党组会，贾某某在会上说是印了两次袋子，通过多开发票套取了一些钱用于买酒和给多乐酒店清账了，酒花了1.3万元，付多乐酒店3万元，并说金额和条子都能对上，我们也没有核实这个情况。
(5)杨某某(铜川市烟草公司办公室主任)证言证明，贾某某是公司后勤科负责人，因为在印制宣传袋时虚开发票的事，被检察机关立案了。第二天早上开会时贾某某把情况详细说了，他说有一笔是今年3、4月份印制了4万多元的印刷品，其中2万元左右的东西没印，扣完税有1万7、8，钱在印刷厂老板那。贾某某说当时怕给公司惹麻烦所以说是自己花了，回想起来是为单位招待和买酒用了。
(6)张某某(铜川市烟草专卖局副局长)证言证明，不知道贾某某虚拟修车费和印刷费套取的资金用于单位开销。
(7)惠某(铜川市烟草专卖局局长)证言证明，单位变通处理费用的事实存在，主要处理一些不能正常报销的费用。包括超标准接待部分、限制报销的土特产品等；贾某某涉及的修理费、印刷费均用于业务清欠，应包括在省局处理决定之内。
(8)陈某(铜川市烟草公司办公室职员)证言证明，我在单位负责资产管理、报账、库房管理。2013年6月份左右贾某某经我手给多乐酒家一个女的付了3万元现金。
(9)屈某某(铜川新区多乐酒家经理)证言证明，我从2013年开始负责清理铜川市烟草公司欠款，该公司从2012年到2013年陆续欠我们酒店36000余元，我在2013年6月6日到市烟草公司找到陈某，从他那收了3万元现金并打了收条。
（10）于某某(铜川新区绿润超市老板)证言证明，铜川市烟草公司人员经常来我超市购买水果，2016年6月2日，贾某某通过彩信，把我给烟草公司打的30000元收条的照片发过来，收条是我本人写的。
16、铜川市王益区人民检察院调取陕西省烟草专卖局监察处2015年10月22日、2015年10月26日对贾某某的纪检监察调查笔录证明，贾某某称套取的修车费和印刷费等费用均用于单位公务活动。
17、铜川市人民检察院向本院提交的新证据：
陕西省烟草专卖局纪检监察处2018年4月24日出具《关于铜川市局（公司）虚报印刷项目套取资金37万元设立“小金库”的具体情况及说明》证明，贾某某于2014年11月24日用4万元发票虚报印刷企业文化袋套取资金2.576万元，于2015年4月22日，用4.1万元发票虚报印刷信封等办公用品套取资金1.8万元(套取的1.8万元是贾某某在省局纪检组调查时的交代)。套取资金设立“小金库”用于处理单位超标准消费、来人接待和请客等。
该份证据，证明了公诉机关指控的2014年12月及2015年5月，被告人贾某某通过铜川市正隆印务有限公司两次虚开发票套取公款25760元及19320元的事实及套取资金的用途去向。
18、被告人贾某某的供述证明，对采用虚开发票报销的手段套取75080元的事实无异议。但认为套取的钱用于处理单位外欠款。
以上证据，确实充分，并可相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人贾某某身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，采用虚开发票报销的手段，非法占有公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。贾某某虚开印刷费套取的公款19320元，已通过单位财务报销并从单位转出，犯罪已经既遂，刘某某代为保管，不影响贾某某对该款的实际控制，故原判认定贾某某套取该款为犯罪未遂不当，应予纠正。贾某某非法占有公共财物的犯罪行为，不仅侵犯了公共财产的所有权，同时还侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性，应依法惩处，因其将大部分赃款用于单位公务支出，可在量刑时予以考虑。贾某某在庭审中能如实供述，认罪态度好，积极退赃，依法可酌情从轻处罚。结合贾某某的犯罪情节、悔罪表现，依法可对其免予刑事处罚。对于辩护人认为贾某某没有非法占有的主观故意的意见，经查不能成立，不予支持。上诉人贾某某及其辩护人认为贾某某将套取的公款用于单位公务支出，原审量刑过重，请求对贾某某免于刑事处罚的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第三款、第九十三条第二款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第一条第一款、第十六条第一款、第十八条之规定，判决如下：
一、维持铜川市王益区人民法院(2017)陕0202刑初3号刑事判决第一项中的定罪部分；
二、撤销铜川市王益区人民法院(2017)陕0202刑初3号刑事判决第一项中的量刑部分及第二项；
三、上诉人贾某某犯贪污罪，免于刑事处罚。
四、扣押的赃款19320元由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 孙蒲叶
审判员 梁兴旗
审判员 王顺民
二〇一八年八月二日
书记员 吕玺钰