河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终581号
上诉人（原审被告）：信阳市好声音文化传播有限公司。住所地：河南省信阳市平桥区平安大道振茂花园*号楼。
法定代表人:严诗学，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程保军，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：民权县浩天知识产权代理有限公司。住所地：河南省民权县人民路中段南侧。
法定代表人：苏军龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何静波，该公司职工。
上诉人信阳市好声音文化传播有限公司（以下简称好声音公司）因与被上诉人民权县浩天知识产权代理有限公司（以下简称浩天公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院(以下简称一审法院)（2015）信中法民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人好声音公司的委托诉讼代理人程保军，被上诉人浩天公司的委托诉讼代理人何静波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
好声音公司上诉请求：撤销一审判决并予以改判；上诉费用由浩天公司负担。事实和理由：一、浩天公司非本案适格主体。浩天公司在一审法院中提供的证据，以及北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）的授权不能证明其有诉讼主体资格，而且，鸟人公司是否得到涉案作品著作权人的授权也无证据证明。二、浩天公司与鸟人公司签订的时间是2014年7月28日，而好声音公司与信阳先创音响签订合同的时间是2014年7月22日，早于浩天公司与鸟人公司的签约时间，好声音公司根本不构成侵权，更谈不上赔偿损失。三、根据司法部、国家版权局《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》（以下简称《联合通知》）的相关规定，未经批准不得到外地进行公证。一审法院仅凭浩天公司的公证文书来认定好声音公司侵权明显不当。四、一审法院程序违法，遗漏侵权主体，好声音公司与信阳先创音响已在2014年7月22日签订合同，即便是侵权，主体也应是信阳先创音响，与好声音公司无关。
浩天公司辩称，一、浩天公司是本案的适格主体，可以以自己的名义起诉。依据《中华人民共和国著作权法》第十条之规定，鸟人公司作为涉案音乐电视作品的著作权人，在不违背法律规定的情况下，有权部分或全部转让自己的著作权利，依据《中华人民共和国著作权法》第二十四条、第二十五条之规定，浩天公司与鸟人公司签订的《音像著作权合同》合法有效。浩天公司可以依据该合同授权取得河南省地区内的排他性专属授权，并得以自己名义对第三方的侵权行为提起诉讼。另外，《好歌天天唱》是由北京东方影音公司出版，鸟人公司制作发行并作为著作权人的音乐电视作品，并且该专辑内附有歌曲ISRC编码（国际标准音像制品编码）分配表，每一首歌曲都有对应的ISRC编码，足以证明该专辑为正规合法的出版物，好声音公司在一审举证期间并无相反证据证明著作权不属于鸟人公司，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款之规定，《好歌天天唱》的著作权属于鸟人公司。二、浩天公司与鸟人公司签订的是《音像著作权合同》，在合同中有明确的合同条款表明，鸟人公司将其依法拥有的所有音乐电视作品（MV/MTV）河南省地区放映权的维权权利授权给浩天公司，这属于著作权的特殊许可使用合同。而好声音公司所主张的与信阳先创音响签订的《系统订购合同》只能表明好声音传播公司是从信阳先创音响购买了点歌系统，并不意味着好声音公司购买了涉案歌曲的版权，而且信阳先创音响也不能证明其本身被授予了涉案歌曲的著作权。因此，信阳先创音响的做法也是侵犯相关作品著作权。三、根据《中华人民共和国公证法》第二十五条之规定，浩天公司向民权县公证处提起的证据保全公证是合法有效的，证明了好声音公司侵权事实。另外《联合通知》颁布时间是1994年8月29日，而《中华人民共和国公证法》是于2006年3月1日起生效，根据新法优于旧法的原则，应该以《中华人民共和国公证法》的规定为依据。四、好声音公司与信阳先创音响签署合同只能说明是信阳先创音响为好声音提供的设备，并不能证明是侵犯放映权，信阳先创音响侵犯了浩天公司的复制权，而浩天公司在一审起诉的是放映权，不是同一权利。
浩天公司向一审法院起诉判令好声音公司：一、立即停止使用涉案67首侵权音乐电视作品（包括《两只蝴蝶》、《你是我的玫瑰》、《家在东北》、《杯水情歌》、《小眼睛的姑娘》、《如果你嫁给我》、《谁说你长的不是很美》、《忘不了的你》、《因为是你》、《爱着她，想着她》、《爱走远》、《宝贝》、《蹦蹦吧》、《长发》、《吹眼睛》、《放了》、《飞吧，美丽的蝴蝶》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友火天》、《开始》、《啷咯情歌》、《完美结局》、《遇见你》、《永恒的信念》、《一个人的公园》、《幸福誓言》、《幸福是什么》、《谢谢你祝我生日快乐》、《笑容》、《像我一样飞翔》、《午夜玫瑰》、《无情的背叛》、《我要唱》、《我要抱着你》、《我们的初恋》、《往日时光》、《老了》、《突围》、《守候》、《生日》、《人在世上飘》、《秋雪》、《男人》、《丽丽》、《爱情果》、《圆月亮》、《站着坐着都想你》、《怎么办》、《遇上你是我的缘》、《纤夫的梦》、《放心宝贝》、《当雪花爱上梅花》、《Flyaway》、《白狐》、《爱情重点》、《爱情乞丐》、《爱溜溜》、《真爱》、《雨街》、《龙》、《一天》、《一错再错》、《心醉》、《女人心》、《鸟巢》、《妈妈》、《负心人》、《说吧，你说吧》），并从KTV曲库中删除涉案作品，及在省内一家全国发行的报纸上向浩天公司公开赔礼道歉，消除影响；二、赔偿浩天公司经济损失及其为制止侵权行为所支出的合理费用共计84300元；三、由好声音公司负担诉讼费用。
一审法院认定事实：《好歌天天唱》是由上海音像有限公司出版的鸟人群星畅销金曲原人原唱卡拉OK全集合，版号为ISRCCNE021034800/V.J6，收录了浩天公司起诉的67首音乐电视作品。2014年7月8日，浩天公司（甲方）与鸟人公司（乙方）签订了《音像著作权合同》，鸟人公司同意将其拥有的版号为ISRCCNE021034800/V.J6所有音乐电视作品（MV/MTV）河南省地区的放映权的维权权利授权给浩天公司，有效期为一年。
2015年4月4日13时，河南省民权县公证处根据浩天公司的申请，指派公证员郅胜华、李春玲和该处工作人员刘英随同申请人浩天公司法定代表人苏军龙的委托代理人张万万来到位于信阳市平桥区平桥法院对面“好声音KTV”，以普通消费者的身份进入该KTV二楼A09房间。13时14分，张万万在该KTV房间内歌曲点播机上依次点播了上述67首涉案歌曲。阿耀功对以上歌曲的播放画面进行了现场全程录像，之后刻录成光盘。整个摄像过程于18时结束。消费结束后，张万万向该场所索要本场消费发票，该场所以发票用完为由，向张万万提供了盖有“好声音智能互动KTV优惠专用”印章的手写消费收据一张，消费金额200元。公证人员对以上行为予以保全证据。保全行为结束后，公证员制作《工作记录》一份。浩天公司在公证人员监督下制作光盘一张。2015年4月14日，河南省民权县公证处对上述证据保全过程出具了（2015）民证民字第568号公证书，并证明公证书所附光盘的内容与现场实际情况相符。
另查明，公证书没有载明公证现场摄像人员“阿耀功”基本信息，庭审结束后，浩天公司提供“阿耀功”身份证复印件，其基本信息为：阿耀功，男，汉族，1979年11月10日生，住河南省宝丰县赵庄乡木中营村1017号，身份证号为：“410421197911105017”。该居民身份证签发机关为河南省宝丰县公安局，有效期为2005年12月28日2025年12月28日。
再查明，一、公证光盘中所记录的67首涉案音乐电视作品与《好歌天天唱》中载明的同名音乐电视作品在表演者、音源、画面内容方面完全一致。二、浩天公司为本案支出公证费1900元、在好声音公司场所消费200元，还有另外同类型案件共同花费的交通、住宿费等支出费用7384元。
上述事实有双方当事人提交的诉状、庭审中的答辩、陈述及浩天公司提供的《好歌天天唱》专辑、《音像著作权合同》、公证书、及好声音公司提供的《系统订购合同书》、司法部、国家版权局《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》及庭审笔录等证据在卷佐证，应予认定。
一审法院认为，一、关于浩天公司诉讼主体资格问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”之规定，浩天公司提供的《好歌天天唱》DVD音像作品为合法出版物，光盘封套背页标注了“本合专辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”的字样，版权属鸟人公司所有，该畅销金曲全集合包括了涉案的作品，在无相反证据的情况下，可认定鸟人公司为涉案67首音乐电视作品的著作权人。依据浩天公司与鸟人公司签订的《音像著作权合同》，可以认定浩天公司获得了涉案67首音乐电视作品的放映权、收费权和以自己名义提起诉讼的权利。好声音公司关于浩天公司不享有诉讼主体资格的辩解理由无事实及法律依据，不予支持。二、关于浩天公司是否丧失授权资格的问题。经查，鸟人公司与浩天签订的音像著作权授权合同期限为一年（2014年7月8日2015年7月8日），好声音公司的侵权行为发生在浩天公司被授权期限内，浩天公司在其被授权期限内行使权利，并针对好声音公司已发生的侵权行为提起诉讼，授权资格并没有消灭，好声音公司以浩天公司丧失授权资格的抗辩理由不能成立，不予支持。三、关于浩天公司提供的证据保全公证书是否真实合法有效问题。因好声音公司提供《联合通知》颁布时间是1994年8月29日，而《中华人民共和国公证法》于2006年3月1日生效，且《联合通知》属部门规章，而《中华人民共和国公证法》由全国人大常委会颁布，属于法律，其效力高于部门规章，《中华人民共和国公证法》第二十五条明确规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为发生地或者事实发生地的公证机构提出，同时浩天公司还提供了公证现场摄像人员“阿耀功”身份信息，浩天公司提供的公证书符合《中华人民共和国公证法》的相关规定，真实合法有效，具有法律效力，好声音公司关于浩天公司提供的证据保全公证书存在重大瑕疵，不具有合法性真实性的抗辩理由不能成立，不予支持。四、关于好声音公司是否侵权、是否应承担侵权赔偿责任的问题。好声音公司作为经营者，在未征得著作权人的许可及授权情况下，擅自在其经营的KTV场所内以盈利为目的收录并放映涉案上述音乐电视作品的行为，侵犯了浩天公司对作品享有的复制权、放映权及获得报酬权，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一项、第四十八条的规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在本案中，因权利人的实际损失及好声音公司的违法所得无法确定，一审法院根据好声音公司所经营的会馆的地理位置、经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式，侵权行为持续时间及主观过错、涉案作品的流行程度、当地经济发展状况，浩天公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定由好声音公司赔偿浩天公司经济损失和制止侵权所支出的合理费用共计40200元（经济损失及维权支出的合理费用按每首歌600元计算）。浩天公司请求超出部分不予支持。好声音公司辩称，其没有对浩天公司享有的著作权实施侵权，不应承担赔偿责任的抗辩理由无事实及法律依据，不予支持。因好声音公司只是在其经营的KTV场所内播放涉案音乐电视作品，侵权范围有一定局限性，对外没有造成较大负面影响，且侵害的是浩天公司的著作财产权，非人身权，不适用赔礼道歉的民事责任方式。故浩天公司请求好声音公司在省内一家全国发行的报纸上向浩天公开赔礼道歉，消除影响等请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第十条第一款第十项、第二款、第十一条、第四十七条第一项、第四十八条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条之规定，判决：一、好声音公司于判决生效之日起停止立即放映并从曲库中删除涉案67首音乐电视作品；二、好声音公司于判决生效之日起十日内赔偿浩天公司经济损失及其制止侵权行为所支出的合理费用等共计40200元；三、驳回浩天公司的其它诉讼请求。如果好声音公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1908元，由浩天公司负担1000元，好声音公司负担908元。
根据当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：浩天公司主体是否适格；好声音公司是否构成侵权；如侵权，责任如何承担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于浩天公司主体是否适格的问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。另外，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。浩天公司提供的《好歌天天唱》DVD音像作品为合法出版物，光盘封套背页标注了“本合专辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”的字样，该版权属鸟人公司所有。由于该专辑包括了涉案作品，在无相反证明的情况下，可认定鸟人公司为涉案67首音乐电视作品的著作权人。依据浩天公司与鸟人公司签订的《音像著作权合同》，可以认定浩天公司获得了涉案67首音乐电视作品的放映权、收费权和以自己名义提起诉讼的权利。因此，浩天公司通过与权利人鸟人公司签订协议取得河南省地区放映权的维权权利，并享有维权所带来的受益。因此，浩天公司作为本案一审的原告主体适格。好声音公司提出的浩天公司非本案适格主体的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
关于民权县公证处出具的公证书是否有效的问题。好声音公司提供的《联合通知》颁布时间是1994年8月29日，而《中华人民共和国公证法》于2006年3月1日生效，且《联合通知》属部门规章，而《中华人民共和国公证法》由全国人大常委会颁布，属于法律，其效力高于部门规章，应优先适用《中华人民共和国公证法》。依照《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。浩天公司住所地在河南省民权县，有权向民权县公证处申请办理公证。因此，好声音公司关于河南省民权县公证处出具的公证文书有瑕疵的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
关于好声音公司是否构成侵权的问题。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，使用他人作品应当支付报酬。好声音公司在未征得著作权人的许可及授权情况下，擅自在其经营的KTV场所内以盈利为目的收录并放映涉案上述音乐电视作品的行为，侵犯了浩天公司对作品享有的复制权、放映权及获得报酬权，一审法院判决好声音公司依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任正确，本院予以维持。好声音公司称其不构成侵权的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
关于侵权责任如何承担的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一项及第四十八条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，因权利人的实际损失及好声音公司的违法所得无法确定，一审法院根据好声音公司经营场所的地理位置、经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式，侵权行为持续时间及主观过错、涉案作品的流行程度、信阳市经济发展状况等因素，一审法院判决酌定由好声音公司赔偿浩天公司经济损失及合理费用40200元并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1908元，由信阳市好声音文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 : 赵 筝
代理审判员 :焦新慧
代理审判员 :赵艳斌
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 :钟秀秀