浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终663号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江仙汤旅游开发有限公司。住所地：仙居县福应街道城北东路**号。
法定代表人：郑福军，该公司总经理。
委托代理人：王正理，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州果然数字科技有限公司。住所地：杭州市转塘街道双流***号E3-1-161。
法定代表人：杨磊，该公司总经理。
委托代理人：潘道锋，浙江格至律师事务所律师。
上诉人浙江仙汤旅游开发有限公司（以下简称仙汤旅游公司）为与被上诉人杭州果然数字科技有限公司（以下简称杭州果然公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2015）台仙商初字第2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：原、被告于2014年12月2日签订了以仙汤旅游公司为甲方、杭州果然公司为乙方《仙居神仙温泉旅游度假区宣传片和IPAD互动售楼展示系统委托制作合同》，合同约定：乙方为甲方制作仙居神仙湾宣传片（内容为人物拍摄、三维制作、CG特效，数量5分钟内，价格30万元）、IPAD互动售楼展示系统（内容为人程序研发、UI设计、景观户型展示，数量一套，价格10万元）、微信营销（内容为人微信推广一系列，价格5万元）；制作及完成时间为乙方于甲方对宣传片资料提供完整之日，在31个工作日内完成项目制作，根据甲方工作需要，于2014年12月25日先行提供30秒广告宣传片，余下制作内容的时间在2014年12月31日前完成制作；预付款支付及资料提供是乙方开始制作的充分必要条件，甲方应在合同生效并收到乙方发票后的3日内向乙方支付合同约定的预付款项；合同总价款为45万元，在合同生效后乙方提供发票后的7日内，甲方向乙方支付合同总金额的30%即13.5万元作为预付款，甲方在乙方提交IPAD互动售楼展示系统、微信营销基础框架及发票后的3日内，向乙方支付合同总金额的20%即9万元，甲方在乙方提交仙居神仙湾样片汇报版本宣传片及发票后的3日内，向乙方支付合同总金额的30%即13.5万元，乙方向甲方提交最终完整宣传片及发票，甲方签署产品合格单后3日内，向乙方支付合同总金额的20%即9万元，款清乙方为甲方提供无标成品文件；乙方应按合同约定的时间完成制作内容，每逾期1日甲方有权扣除合同总金额1%作为违约金，逾期超出10日甲方有权解除合同，造成甲方经济损失由乙方赔偿，若甲方逾期付款，乙方不应视为违约；制作完成后，乙方按照合同约定，向甲方交付包含本合同约定委托制作内容的承载文件5套；甲方应在收到乙方提交样稿或者成品后3日内进行验收，如验收通过，出具书面的验收通过证明。如未通过验收，甲方在3日内向乙方出具书面整改意见，明确未通过验收的原因及整改意见，乙方在收到整改意见后，在脚本和方案规定的内容应及时、负责地进行修改，直至达到验收标准的要求交付甲方再次组织验收。甲方在未签署《产品验收合格单》之前，未经乙方同意，不得在售楼处、展示厅、展会、电视台及公共媒体等场所和载体播放乙方提交的各阶段样片（包括但不限于乙方提交的过程作品或样片），否则视为甲方已验收通过，乙方有权收取本合同所约定的全部制作费用；任何一方欲提前解除本合同，应提前通知对方，任何一方无故解除合同的，视为违约；甲方逾期付款1天，承担未付款项1%的违约金，乙方逾期交付宣传片，承担违约责任以前面约定为准等主要条款。杭州果然公司于2014年11月27日开具了2份发票分别计金额9万元和4.5万元，要求仙汤旅游公司支付预付款。合同订立后，仙汤旅游公司提交了相应的素材，杭州果然公司也进行了制作。2014年12月23日，仙汤旅游公司支付给杭州果然公司预付款13.5万元。2015年1月4日，杭州果然公司根据工作进度又开具给仙汤旅游公司3份金额各计7.5万元的发票，要求仙汤旅游公司支付第二期价款9万元、第三期价款13.5万元。仙汤旅游公司仅于2015年2月6日支付给杭州果然公司4.5万元。同日，仙汤旅游公司在杭州果然公司提交的《制作项目时间进度确认表》上签字，确认杭州果然公司承揽的仙居神仙湾宣传片5分钟版本预演已完工，成品修改中；仙居神仙湾宣传片60秒广告版已完工，成品已确认，可交付使用；仙居神仙湾IPAD互动售楼系统框架已完工，成品修改中；仙居神仙湾微信营销已完工，成品交付，但微站尚未完成，正在修改中。此后，杭州果然公司要求仙汤旅游公司及时支付款项，但仙汤旅游公司以各种理由至今未付，杭州果然公司也没有将成品正式交付。期间，仙汤旅游公司存在公开播放仙居神仙湾宣传片及使用IPAD互动售楼展示和微信营销系统。
原告杭州果然公司于2015年12月7日以其为被告仙汤旅游公司制作完成“仙居神仙温泉旅游度假区宣传片”、IPAD互动售楼展示系统、微信营销系统，但被告仅支付18万元为由向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付制作费27万元；2、被告支付违约金81000元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告仙汤旅游公司在原审中答辩并反诉称：双方于2014年12月2日签订的合同属实，但是其至今没有完成义务，所以其请求不能成立，应予驳回。并提出反诉称，由于反诉被告仅仅完成了部分合同约定项目后就未依约履行义务。截止起诉日，亦未提交合同约定的制作成果，谈不上交付，其行为属严重违约。为此，请求：1、反诉被告立即归还反诉原告预付款18万元，并支付违约金135000元；2、本案诉讼费由反诉被告承担。
针对仙汤旅游公司的反诉，原告杭州果然公司在原审中答辩称：双方签订的合同合法有效，反诉原告要解除合同没有依据，本案反诉原告没有按照合同的约定支付费用，在分四期付款中，没有一期按期支付，首先违约，按约定反诉被告延迟履行，则不应视为违约。所以，反诉原告反诉的请求没有事实和法律依据，应予驳回。
原审法院审理认为：杭州果然公司与仙汤旅游公司之间订立的《温室工程合同》，双方意思表示真实，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。双方均应全面履行合同约定的义务。首先，仙汤旅游公司在履行支付款项过程中未按照约定及时支付款项已构成违约，虽然杭州果然公司未在合同约定期限内完成制作交付的义务，但合同约定，若仙汤旅游公司未按照约定支付款项，则杭州果然公司延迟履行，不应视为违约。故仙汤旅游公司认为因杭州果然公司违约，导致其不能按期进行宣传推广活动，继续履约已缺乏意义，反诉要求解除合同的理由不能成立。其次，综合2015年2月6日的《制作项目时间进度确认表》和仙汤旅游公司实际上存在公开播放仙居神仙湾宣传片及使用IPAD互动售楼展示和微信营销系统的情形，虽然，杭州果然公司制作的成品没有最后经仙汤旅游公司验收，但按照合同约定，可视为验收。故杭州果然公司要求仙汤旅游公司支付尚欠的制作费有理，予支持。因杭州果然公司延期履行和没有交付成品，故其要求仙汤旅游公司支付违约金的理由不能成立。因此，对杭州果然公司合理的诉讼请求予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2016年3月2日作出如下判决：一、被告（反诉原告）浙江仙汤旅游开发有限公司在判决生效之日起七日内，支付给原告杭州果然数字科技有限公司价款27万元；二、驳回原告（反诉被告）杭州果然数字科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）浙江仙汤旅游开发有限公司的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6565元，减半收取3282.5元，由杭州果然数字科技有限公司负担912.5元、浙江仙汤旅游开发有限公司负担2370元；反诉案件受理费6025元，减半收取3012.5元，由浙江仙汤旅游开发有限公司负担。
上诉人仙汤旅游公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、根据合同约定，本合同的履行有先后顺序，即被上诉人完成了什么工作内容经上诉人确认后再由被上诉人开具发票，上诉人收到发票后3日内付款。本案在审理过程中，被上诉人仅提供了时间进度表确认其工作的完成情况，上诉人对其工作内容进行了确认，仅认为其IPAD售楼系统框架完工，微信营销部分连微站未建立，不予认可。据此被上诉人工作内容仅完成一半，第二期本应支付的价款才根据工作内容的一半予以支付。至于其后第三、四期价款因为被上诉人未先行履约未支付。故本案违约方是被上诉人，而非上诉人。二、被上诉人未在合同约定期限内完成制作交付义务，就是未履约并非迟延履行。事实上，被上诉人也承认其没有交付2015年2月6日经过上诉人签字确认后的制作成果。三、被上诉人根本没有证据证明其工作成果存在交付使用。根据进度确认表显示，在2015年2月6日被上诉人各项工作内容需要修改，特别对微信营销部分注明微站尚未完成。其后又没有任何证据证明被上诉人完善并交付了微信营销的工作内容。至于神仙湾宣传片，不符合客观事实。根据两份视频内容，宣传片显示的字幕完全不同。四、原审判决认定被上诉人制作的成品没有经过上诉人验收，因存在实际使用可视为验收，属于认定事实错误。即使存在实际使用，也仅仅涉及5分钟的神仙湾宣传片和微信营销，没有剩余的两种广告版宣传片的交付。五、原审判决在认定被上诉人未按期履约和没有交付成品的情况下，却没有支持上诉人的合法合理的反诉请求，显然不当。故请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，改判支持上诉人的反诉请求。
被上诉人杭州果然公司答辩称：上诉人与被上诉人签订的合同已经生效，合同所有条款对双方具有法律约束力。被上诉人按照合同约定已经履行了义务。上诉人违反了合同约定，主要体现在：一、被上诉人没有按照合同约定履行付款义务。就首付款而言，合同签订的时间是2014年12月2日，上诉人最迟支付的时间是2014年12月9日，但上诉人却推迟至2014年12月23日支付。二期款项上诉人不仅延迟支付，而且仅支付了4.5万元，合同约定需要支付9万元。合同约定上诉人应当分四期向被上诉人支付影片制作费，被上诉人未按约履行。二、一审法院认定被上诉人没有延期交付认定事实清楚。根据双方签订的合同第三条第二款第1项约定“…若甲方（上诉人）逾期付款，乙方（被上诉人）不应视为违约…”，上诉人逾期付款，已经是不争的事实。因此，上诉人不能认为被上诉人违约。此处的违约当然包括是否延期交付。整个承揽合同，上诉人最重要的义务就是按照合同约定履行付款，那样被上诉人才有充足的资金来完成影片的制作。三、关于验收，根据双方签订的合同约定：“甲方应在收到乙方提交的样稿或者成品后3日内进行验收。如验收通过，出具书面的验收通过证明。如未通过验收，甲方在3日内向乙方出具书面整改意见。明确未通过验收的原因及修改意见。…”第2项约定“甲方在未签署《产品验收合格单》之前，未经乙方同意，不得在售楼处、展示厅、展会、电视台及公共媒体等场所和载体播放乙方提交的各阶段样片，否则视为甲方已经验收通过”。因此，上诉人在收到被上诉人提交的影片后有验收的义务。即在3日内出具书面验收意见，上诉人在实际履约过程中，没有出具任何意见。而是在没有经过被上诉人书面同意的情况下，私自播放。根据合同约定，视为上诉人已经验收通过。上诉人就应当按照合同约定履行全部的付款义务。双方也没有约定，涉案合同项目的影片可以分开验收。广告版的宣传片早已交付，上诉人也在实际使用。并且在整个合同履行过程中，上诉人从未提出，只是告诉被上诉人暂时经济紧张，没有资金支付。四、原审法院驳回上诉人的反诉请求证据充分，法律正确。上诉人认为被上诉人延期交付，且没有交付成品。但是上诉人没有认识到导致延期交付及没有交付成品的原由是什么？也就是被上诉人有没有合同依据可以延期交付及交付未成品。延期交付主要是上诉人迟延履行付款义务，没有交付成品是上诉人没有完全付款，合同均有明确约定，上诉人公然违反，还企图以此为理由解除合同，要求被上诉人返还已支付的款项。上诉人明显是恶意签订合同，以达到不付款的目的。故请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：双方当事人签订的委托制作合同是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，应认定合法有效，双方当事人均应当按约履行。被上诉人已经提交IPAD互动售楼展示系统等工作并开具发票，而上诉人未按约支付第二期9万元款项，故上诉人违约是实。按照合同约定，因上诉人未按约支付款项，则被上诉人延期履行不应视为违约。而后，被上诉人完成第三期工作时，上诉人未支付第三期13.5万元款项，第二期与第三期加起来才支付4.5万元。上诉人按约支付款项是其合同的主要义务，故上诉人在合同履行过程中违约明显。后上诉人公开播放、使用被上诉人制作的神仙湾宣传片、IPAD互动售楼展示系统、微信营销系统的事实有被上诉人提供的光盘、照片等证据证明。上诉人认为是被上诉人自行播放与事实及常理均不符。故上诉人在收到被上诉人工作成果后，在未验收付款情况下即私自使用被上诉人的工作成果，同样构成严重违约。按照合同约定，视为上诉人已验收通过，被上诉人有权收取全部制作费用。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12590元，由上诉人浙江仙汤旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一六年五月三十一日
代书 记员 何金飞