湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）华法行初字第4号
原告ＸＸ瑶族自治县大路铺镇大路铺村第六村民小组。
代表人周某某。
委托代理人林某。
被告ＸＸ瑶族自治县大路铺镇人民政府。
法定代表人周某某。
委托代理人赵某。
原告ＸＸ瑶族自治县大路铺镇大路铺村第六村民小组（以下简称大路铺村六组）诉被告ＸＸ瑶族自治县大路铺镇人民政府（以下简称大路铺镇政府）土地行政征收一案，本院于2015年3月25日受理后，依法组成由审判员廖能浩任审判长、审判员张顺国、人民陪审员周晖参加的合议庭公开开庭进行了审理，代理书记员颜艳君担任记录。原告大路铺村六组代表人周德才及其委托代理人林某到庭参加诉讼，被告大路铺镇政府委托代理人赵某出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2000年大路铺镇市场开发项目开始启动，被告大路铺政府先后征收大路铺村（立尾自然村、六组、七组）、美井村（一组、三组、六组、七组）集体土地及杨百林、杨天祥等户自留地共216.703亩土地用于市场开发项目，原告大路铺村六组土地征收为39.43亩。2012年7月，应被告大路铺镇政府和原告大路铺村六组的要求，ＸＸ县土地管理事务所对大路铺市场用地进行了测量，测量出的面积为234.31亩，超出了被告大路铺镇政府实际补偿面积17.43亩。
被告大路铺镇政府提供了被诉具体行政行为的依据，依据：1、征地协议；2、大路铺镇小城镇开发征地情况表；3、ＸＸ县国土局信访事项回复（2011年7月25日）；4、ＸＸ县国土局信访事项回复（2014年10月8日）；5、大路铺镇建设集体用地勘测定界图。
原告大路铺村六组诉称：2000年大路铺镇市场开发项目开始启动，先后征收大路铺村（立尾自然村、六组即原告、七组）、美井村（一组、三组、六组、七组）集体土地及杨百林、杨天祥等自留地共216.703亩，被告大路铺镇政府先后与以上成员签订征收补偿协议。2000年11月10日原、被告双方签订《征地补偿协议》，按1800元／亩的标准征收原告土地39.43亩，四至范围：东距207国道水沟20米，南邻大路铺中学、烟草站围墙外，西至水沟、沈启生、杨百林等人自留地，北邻美井村曹家。根据原、被告双方之间签订的协议约定，被告征收的土地面积为39.43亩土地。但是，在2012年7月，原、被告双方请求县土地管理事务所对大路铺市场用地情况进行了测量，测量出的面积为234.37亩，超出了合法征收的土地面积17.67亩，因此有17.43亩土地在原告所有的土地范围内，因此被告实际征收了原告56.86亩。对于土地的征收行为不受面积大小、土地类型都必须经过严格的立项审批、公告、补偿等法定程序。但是被告对于超出合法征收面积的17.43亩土地根本没有经过以上法律规定的征收程序，而被告大路铺镇政府也没有直接征收土地的权限。被告大路铺镇政府违反法律规定程序和权限以及双方之间签订土地征收补偿协议约定而多征收的17.43亩土地属于违法征收，属于行政违法行为。为维护原的合法权益免受侵害，特向法院提起诉讼，依法判决确认被告大路铺镇政府多征收原告大路铺村六组17.43亩土地的行为违法，并予以撤销；二、依法判决被告大路铺镇政府归还原告17.43亩土地；三、本案诉讼费由被告大路铺镇政府承担。
原告大路铺村六组为支持其诉讼请求，提供了下列证据：
1、大路铺镇小城镇开发征地情况表，拟证明合法征地面积为216.703亩，原告被合法征地实际面积为39.43亩；
2、大路铺市场征地面积测量图，拟证明大路铺市场征地面积为234.37亩，比合法征地面积多出17.67亩；
3、山林权所有证，拟证明原告主张的17.43亩土地归原告所有；
4、现场照片，拟证明在未经合法征收的情况下被告将土地交易和违法建设的情况，因为是没有合法征收，购买此土地的人均没有办国有土地使用权证。
被告大路铺镇政府辩称：一、原告诉请确认被告征收17.43亩土地的行为违法，并予以撤销，是错误的；二、原告诉请判决归还原告17.43亩土地，也是不应该支持的：1、根据协议的约定，原告被征收土地东距207国道土地不能计算征收面积。2、ＸＸ县土地管理事务所于2012年7月所作出《大路铺市场征面积测量图》是根据原告单方对征收地四至指认所作出的测量，对于东面和南面相邻处指认错误，故测量结果是不准确的，实际面积应略大于测量面积。3、对于土地征收范围的亩数存在的误差，只是征收价款的补偿问题。根据实际误差进行实际补偿。原告请判决归还17.43亩土地也于法无据，不应支持。被告对于征收土地面积误差，只能按照实际面积补偿土地征收款，而不存在土地征收行为应当撤销的问题。因此，请求法院依法驳回原告的第一项诉讼请求，对其第二诉讼请求依法判决处理。
原告对被告提供的证据作如下质证意见：证1，无异议，但17.43亩不在协议内；证2，无异议；证3、证4均为ＸＸ县国土局信访事项回复，不能作为证据提交，不是有效的裁判文书，不能证明被告征收的合法性；证5，只能证明土地是属于哪个村的，不能证明被告征收行为的合法性。
被告对原告提供的证据作如下质证意见：证1，真实性没有异议，但不能证明原告被多征收面积17.43亩；证2，有异议，这测量的对象是对整个市场包括其他组和户的土地；证3，没有异议；证4，不能证明征收土地的情况，与本案没有关联性。
经庭审举、质证，本院对被告提供的证据1、2、3、4证据予以认定；对原告提供的证据1、2、3、4证据予以认定。
经审理查明：2000年11月10日，被告大路铺镇政府与原告大路铺村六组签订了《征地协议》，被告大路铺镇政府征用原告大路铺村六组位于光山领的土地39.43亩用于小城镇开发，被告大路铺镇政府小城镇开发共征用包括原告大路铺村六组39.43亩在内的还涉及到其他村组土地为216.703亩。被告大路铺镇政府把这连片的216.703亩土地用于2000年启动的大路铺镇市场开发项目上。从2011年7月25日开始，原告大路铺村六组就以书面形式向省国土资源厅等省、市有关机关投诉被告大路铺镇政府利用市场开发侵占其组土地的情形。2012年7月，应被告大路铺镇政府和原告大路铺村六组的要求，ＸＸ县土地管理事务所对大路铺市场用地情况进行了测量，测量出的土地面积为234.37亩，超出了大路铺镇政府实际补偿面积17.67亩。原告大路铺村六组要求有关部门对这17.6亩土地未征收进行处理，并要求有关部门将这17.6亩土地退还给原告大路铺村六组，原告大路铺村六组要求有关部门解决以上问题均未得到解决，原告大路铺村六组遂向本院起诉，要求本院判决确认被告大路铺镇政府多征收原告大路铺村六组17.43亩土地的行为违法，予以撤销，并判决被告大路铺镇政府归还原告大路铺村组六组17.43亩土地。
另查明，该争执的17.43亩土地，现已被推挖整平，开发利用，部分地面上已建有房屋地基圈梁等物。
本院认为：原告大路铺村六组向本院起诉，要求确认与被告大路铺镇政府争执的17.43亩土地是被被告大路铺镇政府非法征用的土地，要求撤销并归还。本院应对被告大路铺镇政府是否对该争执的17.43亩土地合法征用进行审查。被告大路铺镇政府应对自己的征用行为负有举证责任，应当提供作出该征用17.43亩土地的合法形为的证据和所依据的规范性文件。从被告大路铺镇政府提供的证据来看，被告大路铺政府使用该争执土地17.43亩，不符合《中华人民共和国土地管理法》和《湖南省征地程序暂行规定》的征收土地，属违法征用。因该争执的17.43亩土地已被开发利用，原告大路铺村六组要求归还该17.43亩地的请求如归还，会给善意取得第三人及地方社会稳定带来重大损害。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决如下：
一、被告ＸＸ瑶族自治县大路铺人民政府使用争执的17.43亩土地属违法征用土地。
二、限本判决生效后十日内，被告ＸＸ瑶族自治县大路铺镇人民政府对使用争执的17.43亩土地应当采取补救措施。
案件受理费50元，由被告ＸＸ瑶族自治县大路铺镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 廖能浩
审 判 员 张顺国
人民陪审员 周 晖
二〇一五年六月二十二日
代理书记员 颜艳君
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。