新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1134号上诉人（原审原告）：马长金，男，1952年12月16日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市达坂城区。委托诉讼代理人：李军锋，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师(系法律援助)。被上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区冶金建设公司。住所地：乌鲁木齐市西环北路***号。法定代表人：ＸＸ，新疆维吾尔自治区冶金建设公司经理。委托诉讼代理人：翟良，男，1963年7月12日出生，汉族，新疆维吾尔自治区冶金建设公司审计法务部副部长，住乌鲁木齐市经济技术开发区。上诉人马长金与被上诉人新疆维吾尔自治区冶金建设公司（下称冶金公司）因劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初7207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马长金上诉请求：撤销一审判决第一、二、四、五、七、八、九项，依法改判支持在一审中的诉讼请求。事实和理由：马长金只是要求解除与冶金公司劳动关系，并未涉及具体解除劳动关系的时间，且一审判决认定双方于2010年8月7日解除劳动关系也与法律规定不符，双方劳动关系解除时间应为2016年10月。马长金受伤时月工资3000元，且工资标准应当由作为用人单位的冶金公司负举证责任，一审判决认定马长金月工资1670元错误。马长金与冶金公司存在劳动关系，冶金公司应支付马长金未签订劳动合同二倍工资及补缴社会保险费。马长金因工受伤后，冶金公司既未给予相应赔偿，也未给马长金安排工作，其公司应当支付马长金自受伤之日起至2016年10月期间的基本工资128590元。综上，一审判决错误。冶金公司辩称，马长金仅工作5天即发生工伤事故，马长金当时的雇主支付了医药费及相应的补偿费，马长金的上诉请求应予驳回。马长金向一审法院起诉请求：1.解除马长金与冶金公司之间的劳动关系,由冶金公司向马长金出具解除劳动关系证明书;2.冶金公司支付2010年5月至2011年4月期间未签订劳动合同二倍工资差额33000元;3.冶金公司补缴2010年5月至2016年10月期间的社会保险费;4.冶金公司支付2010年5月至2016年10月期间的基本工资128590元(每月1670元);5.冶金公司支付一次性伤残补助金21000元;6.冶金公司支付一次性工伤医疗补助金21000元;7.冶金公司支付一次性伤残就业补助金21000元;8.冶金公司支付停工留薪期间工资9000元;9.冶金公司支付护理费9000元;10.冶金公司支付住院伙食补助费1920元、交通费2000元、食宿费2000元、鉴定费300元。一审法院认定事实：马长金与冶金公司存在劳动关系。2010年6月6日20时许，马长金因工受伤。新疆艾维尔沟煤矿职工医院出具医疗证明，建议马长金全休45天（2010年6月7日-7月21日）。马长金因受伤住院治疗16天（2010年7月21日-8月5日）。2016年7月8日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定马长金为工伤，2016年8月31日乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定马长金十级伤残，马长金支付鉴定费300元。后马长金因提出解除劳动关系、工伤待遇赔偿、补缴社会保险费等与冶金公司发生争议而申请劳动仲裁，2016年10月17日新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人不字[2016]77号不予受理通知书。马长金对此不服，诉至一审法院。另查明，2009年度乌鲁木齐市在岗职工月平均工资2657元。一审法院认为，职工因工作遭受工伤事故伤害的应当依法享受工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，根据确认马长金、冶金公司存在劳动关系的生效民事判决、马长金工伤认定决定、马长金伤残等级鉴定结论等证据可认定，马长金系冶金公司职工，于2010年6月6日因工受伤，被评定为十级伤残。一审庭审中，马长金、冶金公司均未能举证证实马长金月工资额，按照马长金主张的月工资1670元确定马长金本人工资标准较为适当。按照新疆艾维尔沟煤矿职工医院诊断证明，马长金的停工留薪期间应当确定为2010年6月7日至2010年8月6日，故马长金要求冶金公司支付停工留薪期工资9000元的诉讼请求，冶金公司应当向马长金支付2010年6月7日至2010年8月6日停工留薪期工资3340元（1670元/月×2个月）。马长金向冶金公司提供的住院病案首页并未载明其住院及出院期间需要陪护，故马长金要求冶金公司支付停工留薪期间护理费9000元的诉讼请求，缺乏事实依据，应不予支持。对于马长金要求冶金公司支付一次性伤残补助金21000元的诉讼请求，冶金公司应向马长金支付一次性伤残补助金11690元（1670元/月×7个月）。马长金自2010年8月7日起，即停工留薪期满后再未向冶金公司提供劳动，应视为双方劳动关系予以解除。对于马长金要求与冶金公司解除劳动关系并由冶金公司出具解除劳动关系证明书，以及要求冶金公司支付一次性伤残就业补助金21000元、一次性工伤医疗补助金21000元的诉讼请求，因马长金、冶金公司之间的劳动关系于2010年8月7日起依法予以解除，劳动关系解除后，冶金公司应向马长金出具解除或终止劳动合同（关系）证明手续，冶金公司应当按照马长金主张的数额向马长金支付一次性伤残就业补助金21000元、一次性工伤医疗补助金15942元（2657元/月×6个月）。对于马长金要求冶金公司支付住院伙食补助费1920元、鉴定费300元的诉讼请求，冶金公司应向马长金支付住院期间伙食补助费288元（18元/天×16天），马长金虽未能提供鉴定费发票，但因鉴定伤残等级实际产生鉴定费300元，对此应由冶金公司承担。对于马长金要求冶金公司支付2010年5月至2016年10月期间基本工资128590元的诉讼请求，因根据庭审中马长金、冶金公司的陈述意见，可确认马长金仅提供劳动5天（2010年6月1日-5日）即受伤，此后未再提供劳动，故冶金公司应当向马长金支付2010年6月1日至5日期间工资报酬383.91元（1670元/月÷21.75天×5天）。另，因马长金由不具备用工主体的案外人实际招用，并非给冶金公司直接提供劳动，故马长金要求冶金公司支付2010年5月至2011年4月期间未签订劳动合同二倍工资33000元，以及马长金要求冶金公司补缴2010年5月至2016年10月期间的社会保险费的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定，判决：一、冶金公司应向马长金支付2010年6月7日至2010年8月6日停工留薪期工资3340元（1670元/月×2个月）；二、冶金公司应向马长金支付一次性伤残补助金11690元（1670元/月×7个月）；三、冶金公司应向马长金支付一次性伤残就业补助金21000元；四、冶金公司应向马长金支付一次性工伤医疗补助金15942元（2657元/月×6个月）；五、冶金公司应向马长金支付住院期间伙食补助费288元（18元/天×16天）；六、冶金公司应向马长金支付鉴定费300元；七、冶金公司应向马长金支付2010年6月1日至5日期间工资报酬383.91元（1670元/月÷21.75天×5天）；八、冶金公司与马长金之间的劳动关系于2010年8月7日起依法予以解除，劳动关系解除后，冶金公司应向马长金出具解除或终止劳动合同（关系）证明手续；九、驳回马长金的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案涉及以下争议：一、马长金与冶金公司劳动关系解除时间。马长金主张解除与冶金公司的劳动关系，必然涉及双方劳动关系的解除时间，该解除时间须明确具体。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”马长金与冶金公司未签订劳动合同，不存在劳动合同期满终止，马长金2016年10月17日申请仲裁主张权利，此时应为马长金提出解除劳动关系的时间，双方劳动关系解除。一审认定马长金与冶金公司劳动关系于2010年8月7日解除不当，以致计算一次性工伤医疗补助金错误。马长金要求冶金公司支付一次性工伤医疗补助金21000元的请求，本院予以支持。二、马长金受伤时的月工资标准。工资按月发放，马长金由案外人招用，在提供劳动5天后即受伤，此后亦再未提供劳动，马长金按月工资1670元主张2010年5月至2016年10月基本工资，一审法院据此认定马长金受伤时月工资1670元并无不当。马长金关于其受伤时月工资3000元的相关上诉理由，本院不予采信。一审判决以马长金月工资1670元为标准，计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资，以及马长金提供劳动5天的工资正确。三、冶金公司是否应为马长金补缴社会保险费、支付未签订劳动合同二倍工资等。发生法律效力的民事判决已确认，马长金与冶金公司之间存在劳动关系，冶金公司为马长金缴纳双方劳动关系存续期间的社会保险费是其法定强制义务。马长金要求冶金公司补缴2010年5月至2016年10月社会保险费的请求，本院支持冶金公司补缴马长金2010年6月至2016年10月养老、失业保险费。一审判决对此处理不当。用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，且用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的前提是劳动者提供了劳动，而马长金提供劳动5天后即受伤，此后也再未提供劳动，故冶金公司不支付马长金未签订劳动合同二倍工资。马长金的该项请求，本院不予支持。一审判决对马长金主张的护理费、伙食补助费、交通费、食宿费的处理正确。一审判决认定事实清楚，但对双方劳动关系解除时间、一次性工伤医疗补助金数额、补缴社会保险费的处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初7207号民事判决第一、二、三、五、六、七项即：新疆维吾尔自治区冶金建设公司应向马长金支付2010年6月7日至2010年8月6日停工留薪期工资3340元（1670元/月×2个月）；新疆维吾尔自治区冶金建设公司应向马长金支付一次性伤残补助金11690元（1670元/月×7个月）；新疆维吾尔自治区冶金建设公司应向马长金支付一次性伤残就业补助金21000元；新疆维吾尔自治区冶金建设公司应向马长金支付住院期间伙食补助费288元（18元/天×16天）；新疆维吾尔自治区冶金建设公司应向马长金支付鉴定费300元；新疆维吾尔自治区冶金建设公司应向马长金支付2010年6月1日至5日期间工资报酬383.91元（1670元/月÷21.75天×5天）。二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初7207号民事判决第四项即：新疆维吾尔自治区冶金建设公司应向马长金支付一次性工伤医疗补助金15942元（2657元/月×6个月）为：新疆维吾尔自治区冶金建设公司应向马长金支付一次性工伤医疗补助金21000元。三、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初7207号民事判决第八项即：新疆维吾尔自治区冶金建设公司与马长金之间的劳动关系于2010年8月7日起依法予以解除，劳动关系解除后，新疆维吾尔自治区冶金建设公司应向马长金出具解除或终止劳动合同（关系）证明手续为：新疆维吾尔自治区冶金建设公司与马长金之间的劳动关系于2016年10月17日起依法予以解除，新疆维吾尔自治区冶金建设公司应向马长金出具解除或终止劳动合同（关系）证明书，于本判决生效之日起十日内履行。四、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初7207号民事判决第九项即：驳回马长金的其他诉讼请求。五、新疆维吾尔自治区冶金建设公司于本判决生效之日起十日内按照社会保险经办机构核定的缴费基数、缴费比例，与马长金共同补缴马长金2010年6月至2016年10月养老、失业保险费（马长金个人缴纳部分由其自行承担，产生的利息由新疆维吾尔自治区冶金建设公司承担）。六、驳回马长金的其他诉讼请求。上述新疆维吾尔自治区冶金建设公司支付马长金款项，应于本判决生效之日起十日内一次性付清，逾期不付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15元（马长金已预交），由新疆维吾尔自治区冶金建设公司负担，连同上述款项一并给付马长金。本判决为终审判决。审判长 杜 琼审判员 胡 颖审判员 韩 璟二〇一七年五月二日书记员 公维锋