辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）本刑二终字第00026号
原公诉机关本溪满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘士奇，男，1962年10月15日出生，满族，大专文化，捕前住本溪满族自治县。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于本溪满族自治县看守所。
辩护人刘庆阁，辽宁金正律师事务所律师。
原审被告人史某某，男，1961年12月30日出生，满族，高中文化，住本溪满族自治县。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月19日被取保候审。
原审被告人佟某某，男，1961年7月9日出生，满族，初中文化，住本溪满族自治县。因涉嫌犯贪污罪于2014年10月17日被取保候审。
本溪满族自治县人民法院审理本溪满族自治县人民检察院指控原审被告人刘士奇、史某某、佟某某犯贪污罪一案，于2014年12月25日作出（2014）本县刑初字第00244号刑事判决。原审被告人刘士奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人刘士奇于2002年4月至2011年4月在任本溪满族自治县疾病预防控制中心（以下简称疾控中心）主任期间，于2006年10月将其单位办公楼装修工程承包给本溪满族自治县某某装修部经理被告人史某某，并指使史某某在做预算时多做工程量和造价，以便日后将多报销的钱款据为己有，史某某表示同意。后史某某通过提高工程量和造价的方法，将疾控中心实际发生的人民币40000元装修费用提升至人民币113669元，并于2007年12月7日虚开了人民币73669元的装修发票，经刘士奇决定将该发票挂在疾控中心与史某某的应付账款上。后刘士奇决定将疾控中心一楼最北侧的一间门市房租给史某某，并于2008年4月1日代表疾控中心与史某某签订了房屋租赁合同，合同约定用该门市房六年零两个月的房租款抵顶疾控中心对史某某的虚假欠款73669元。后史某某分别于2008年9月、2009年9月、2010年9月，每年交给刘士奇房租款12000元，刘士奇将该36000非法据为己有。
2、被告人刘士奇于2011年初，让被告人史某某为其子刘某甲经营的某某洗衣店进行装修并承担全部费用，该费用从给刘士奇的房租款中抵顶。史某某遂为某某洗衣店进行装修，共发生装修费用人民币30850元。刘士奇通过上述方法将公款30850元非法据为己有。
3、被告人刘士奇在任疾控中心主任期间，于2007年1月个人出资购买了辽ED75**号中华骏捷轿车并登记在被告人佟某某名下，后决定由疾控中心租用该车为办公用车。2007年3月至10月间，疾控中心租用该车的费用共计人民币40000元。后刘士奇于2008年至2010年间，先后多次指使佟某某虚开运输发票到疾控中心由其签字报销，共计报销了人民币85640元，除去实际租车费用40000元，佟某某将余下的45640元交给刘士奇，刘士奇将该款非法据为己有。
综上，被告人刘士奇、史某某共同贪污公款共计人民币66850元，被告人刘士奇、佟某某共同贪污公款人民币45640元。
案发后，被告人刘士奇被审查归案，被告人史某某在本溪满族自治县纪律检查委员会尚未掌握其犯罪线索时，在谈话过程中，如实交代其犯罪事实，被告人佟某某自动投案，并如实供述了其犯罪事实。侦查期间，被告人刘士奇退缴全部赃款人民币112490元。
原判认定上述事实的主要证据有：证人王某甲、刘某甲、陈某某、金某某、许某某、王某乙、胡某某等人证言，被告人刘士奇、史某某、佟某某供述，房屋租赁合同，本溪市加工修理剪贴发票，原始凭证审核单，公路、内河货物运输业统一发票，装修工程明细表，本溪满族自治县人民检察院扣押财物清单，本溪满族自治县人民政府、县委组织部文件、干部任免审批表，侦查机关出具的案件来源及归案经过，户籍证明等。
原审法院认为，被告人刘士奇身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚开工程款发票的方法，与被告人史某某内外勾结，共同骗取公款人民币66850元；采取虚开运输发票的方法，与被告人佟某某内外勾结，共同骗取公款人民币45640元，三被告人的行为均构成贪污罪。被告人刘士奇、史某某、佟某某分别共同故意犯罪，是共同犯罪。被告人刘士奇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚，被告人史某某、佟某某分别在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人史某某、佟某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人刘士奇如实供述自己罪行，并退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人刘士奇犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币四万元（已缴纳）；被告人史某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产人民币三万元（已缴纳）；被告人佟某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人刘士奇退缴的全部赃款依法没收，由检察机关上缴国库。
上诉人刘士奇的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、疾控中心113669元的装修费用真实发生，史某某并未通过房租方式交给刘士奇36000元，某某洗衣店装修款30850元亦是刘士奇自费承担，即原判认定第1起、第2起贪污事实不存在；2、2007年12月至2011年3月，刘士奇一直将其车辆作为疾控中心公务用车使用，原判认定第3起事实中贪污数额45640元应扣除后续租车款；3、原判认定第3起事实中刘士奇贪占11504号运输发票报销的12500元钱款，事实不清，证据不足。
经二审审理查明事实与原判查明事实一致。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
一、认定第1起、第2起事实的证据
1、上诉人刘士奇、原审被告人史某某供述，供认2006年10月至2008年4月，刘士奇利用职务之便，指使史某某将疾控中心40000元的装修费用虚报至113669元，并将虚开的73669元装修发票挂账。后刘士奇代表疾控中心与史某某签订房屋租赁合同，约定由史某某租赁疾控中心门市房，并用房租款抵顶对史某某的虚假欠款。2008年至2010年，史某某每年交给刘士奇房租款12000元，刘士奇将该36000元据为己有。并供认2011年初，刘士奇让史某某为其子刘某甲经营的某某洗衣店装修，装修费用从给刘士奇的房租款中抵顶。史某某为某某洗衣店装修，发生装修费用30850元，刘士奇通过上述方法将该30850元据为己有。
2、证人王某甲证言，证实2008年4月，其从史某某手中转租过疾控中心一楼北侧的一家门市房。
3、证人刘某甲证言，证实其在父亲刘士奇的安排下，租用疾控中心房屋用于经营某某洗衣店。
4、证人陈某某、金某某、许某某证言，证实2011年，史某某曾找其三人给某某洗衣店装修。
5、房屋租赁合同，证实2008年4月1日，疾控中心将其办公楼一楼北侧的一间门市房以每年12000元的租金租赁给史某某，租期十年，前六年零二个月抵顶疾控中心欠史某某的装修款。
6、本溪市加工修理剪贴发票，证实2007年12月7日，史某某为刘士奇虚开73669元装修发票。
7、房屋转租明细表，证实2008年4月至2014年4月，史某某将疾控中心一楼北侧门市房转租给他人，共收取转租费90000元。
8、房屋租赁合同、房屋转租合同，证实2009年佟某某曾租赁疾控中心一楼的一间门市房并于2010年将该门市房转租刘某甲。
9、装修工程明细表，证实史某某为疾控中心装修工程作价113669元，实际工程款为40000元。并证实某某洗衣店发生装修费用30850元。
二、认定第3起事实的证据
1、上诉人刘士奇供述，供认2007年至2010年，刘士奇身为疾控中心主任，利用职务之便，采取虚开运输发票的方法，与佟某某内外勾结，共同骗取公款45640元。并供认2008年3月28日，佟某某将11504号运输发票报销，在某某汽车修配厂办公室内将所报销的12500元交给刘士奇，该款被刘士奇占用。
2、原审被告人佟某某供述，供认2007年3月至10月，疾控中心租用刘士奇轿车，租车费近40000元。后佟某某于2008年至2010年，受刘士奇指使陆续虚开运输发票到疾控中心报销，帮助刘士奇骗取公款45640元。
3、证人王某乙证言，原始凭证审核单，公路、内河货物运输业统一发票，证实2008年至2010年，佟某某在疾控中心报销运输发票85460元。并证实其中一张11504号发票金额12500元的运输发票报销了，王某乙把钱交给了佟某某。
4、证人胡某某证言，证实2007年3月至10月，疾控中心租赁辽ED75**中华轿车，租车款不到40000元。
5、车辆档案、疾控中心工作会议记录，证实辽ED75**号车辆登记在佟某某名下，疾控中心于2007年3月开始租赁该车。
三、认定本案事实的其他证据
1、本溪满族自治县人民检察院扣押财物清单，证实侦查期间，刘士奇退缴全部赃款112490元。
2、本溪满族自治县人民政府、县委组织部文件，干部任免审批表，事业单位法人证书、组织机构代码证，证实刘士奇为国家工作人员，2002年4月至2011年4月任本溪满族自治县疾病预防控制中心主任。
3、侦查机关出具的案件来源及归案经过，证实上诉人刘士奇被审查归案，原审被告人史某某、佟某某自动投案。
4、上诉人刘士奇、原审被告人史某某、佟某某户籍证明，证实其自然状况。
对于上诉人刘士奇及其辩护人所提“疾控中心113669元的装修费用真实发生，史某某并未通过房租方式交给刘士奇36000元，某某洗衣店装修款30850元亦是刘士奇自费承担，即原判认定第1起、第2起贪污事实不存在”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人刘士奇、原审被告人史某某供述，证人王某甲、刘某甲、陈某某等人证言，房屋租赁合同，本溪市加工修理剪贴发票，装修工程明细表等证据相互印证，证实2006年10月至2011年初，刘士奇作为疾控中心主任，利用职务之便，指使史某某将40000元的装修费用虚报至113669元，并将虚开的73669元装修发票挂账。后刘士奇采取以史某某租赁疾控中心房租抵顶疾控中心对史某某虚假欠款的方式平账，其本人另收取史某某36000元房租，并安排史某某花费30850元为其子装修洗衣店抵顶房租，即原判认定第1起、第2起贪污事实清楚，故该上诉理由、辩护意见无事实依据，本院不予支持。
对于上诉人刘士奇及其辩护人所提“2007年12月至2011年3月，刘士奇一直将其车辆作为疾控中心公务用车使用，原判认定第3起事实中贪污数额45640元应扣除后续租车款”的上诉理由、辩护意见，经查，原判认定刘士奇伙同佟某某采取虚开运输发票的方法，骗取疾控中心2007年3月至10月的租车款45640元，刘士奇于2007年12月至2011年3月是否将其车辆作为疾控中心公务用车使用，与原判认定事实不具有关联性，不影响该起犯罪数额的认定，故该上诉理由、辩护意见无法律依据，本院不予支持。
对于上诉人刘士奇及其辩护人所提“原判认定第3起事实中刘士奇贪占11504号运输发票报销的12500元钱款，事实不清，证据不足”的上诉理由、辩护意见，经查，证人王某乙证实11504号运输发票由佟某某经手报销，上诉人刘士奇供认佟某某在某某汽车修配厂办公室内将该运输发票所报钱款12500元交给刘士奇，并有原审被告人佟某某供述、原始凭证审核单，公路、内河货物运输业统一发票等证据相佐证，证实刘士奇将该运输发票所报钱款非法占有，故该上诉理由、辩护意见无事实依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人刘士奇身为国家工作人员，利用职务之便，采取虚开工程款发票的方法，与原审被告人史某某内外勾结，共同骗取公款人民币66850元；采取虚开运输发票的方法，与原审被告人佟某某内外勾结，共同骗取公款人民币45640元，三人的行为均构成贪污罪。上诉人刘士奇、原审被告人史某某、佟某某分别共同故意犯罪，是共同犯罪。上诉人刘士奇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人史某某、佟某某分别在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。原审被告人史某某、佟某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己罪行，是自首，可以从轻处罚。上诉人刘士奇退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，对上诉人刘士奇、原审被告人佟某某量刑适当，对原审被告人史某某判处附加刑不当，应予调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持本溪满族自治县人民法院（2014）本县刑初字第00244号刑事判决的第一项、第三项、第四项和第二项中的定罪部分、判处刑罚的主刑部分，即“被告人刘士奇犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币四万元；被告人史某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人佟某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人刘士奇退缴的全部赃款依法没收，由检察机关上缴国库”；
二、撤销本溪满族自治县人民法院（2014）本县刑初字第00244号刑事判决第二项中判处刑罚的附加刑部分，即“并处被告人史某某没收财产人民币三万元”；
三、原审被告人史某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 周文政
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 王基旭
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。