湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终954号
上诉人（原审原告）：刘国保，男，1962年10月19日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。
委托诉讼代理人：宋开明，湖南百杰律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人:李方红，湖南百杰律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：聂俣琼，女，1988年1月30日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。
委托诉讼代理人：黄ＸＸ，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人刘国保因与被上诉人聂俣琼合同纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘国保的委托诉讼代理人宋开明、李方红、被上诉人聂俣琼的委托诉讼代理人黄ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘国保上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人立即向上诉人支付工程项目管理费人民币157027元；2、由被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：1、原审判决认定事实不清：上诉人系伟大建设集团股份有限公司“惠天然•城市公园底层区房建工程”的项目经理，曾与被上诉人的姨妈袁彩虹就““惠天然•城市公园底层二区土建工程”签订《建设工程施工专业分包合同》，在合同履行过程中，上诉人通过市场考察发现合同价格太高，于是在后期屋面瓦工程施工中自行采购了红色筒瓦、褐色筒瓦。被上诉人有意承包该涉案项目的屋面瓦工程，上诉人因其报价过高且已采购筒瓦为由拒绝，后经案外人冯新建、胡呈协调，被上诉人于2016年3月30日出具“承诺书”，承诺涉案工程按每平方50元提取给上诉人，上诉人据此与被上诉人签订了分包合同。该“承诺书”系当事人真实意思表示，不违反法律规定，被上诉人应支付该款项；2、原审认定“原告主张费用的诉求属于建筑行业中的不规范而且是不合法的诉求”是对承诺书所涉“工程项目管理费”的定性错误，上诉人主张工程管理费不违反法律规定。
聂俣琼辩称，1、一审认定事实清楚，上诉人是伟大集团建设集团委派的项目经理，上诉人在履行职务过程中向被上诉人要求按每平方50元提取费用，但是双方没有达成合意，故上诉人并没有承诺书的原件；2、上诉人在代表伟大集团股份有限公司履行职务过程中向被上诉人主张项目工程管理费即回扣是不合法的，一审法院对该费用的定性是准确的；3、一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
刘国保向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程项目管理费人民币157027元；2、被告承担本案诉讼费及其他相关费用。
一审法院认定事实：2016年4月5日，原告刘国保和案外人李雪光作为伟大集团建设股份有限公司委派的项目经理代表伟大集团建设股份有限公司与被告聂俣琼签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，约定由被告聂俣琼分包伟大集团建设股份有限公司承包建设的惠天然城市公园二期低层二区土建工程的屋面瓦工程（包工包料），约定了结算单价为屋面瓦筒瓦（红色）349元/㎡，屋面瓦筒瓦（褐色）355元/㎡。付款方式为被告全额垫资至完工验收合格后无息支付。原告刘国保和案外人李雪光作为伟大集团建设股份有限公司委派的项目经理与被告聂俣琼均在该合同上签名。被告聂俣琼依照合同约定施工完毕后，同年6月底，伟大集团建设股份有限公司的项目部组织了对该工程的工程量和质量验收，同年7月1日，该项目经三方签字验收合格，已实际交付使用。但伟大集团建设股份有限公司并未依照合同约定在工程完工验收合格后向被告聂俣琼及时支付完全部工程款，双方酿成纠纷。2017年1月13日，被告聂俣琼以伟大集团建设股份有限公司拖欠工程款为由，向原审法院提起诉讼【案号为（2017）湘0221民初201号】，请求原审法院依法判决由伟大集团建设股份有限公司向其支付尚欠工程款891800.38元及利息。在该案诉讼过程中，伟大集团建设股份有限公司提交了一份《承诺书》，内容为“承诺书今承诺刘国保在聂俣琼所签的慧天然城市公园二期低层二区的屋面筒瓦按每平方50元提起给刘国保。特此承诺。承诺人：聂俣琼20**年3月30.担保人冯新建刘成2016.3.30”。拟证明该承诺书签订时间为2016年3月30日，按施工面积的每平米50元返还给项目经理刘国保作为管理费，该承诺书已由被告聂俣琼收回，故以照片的形式留存，当时的在场人有刘成和冯新建。伟大集团建设股份有限公司举出该承诺书的目的在于抵扣被告聂俣琼应向刘国保支付的工程项目管理费。在法院组织对该案的证据进行质证时，被告聂俣琼要求核对原件，并认为即使这个事实存在，也与该案无关联。法院的认证意见是因无原件，聂俣琼不予质证，加上证人身份无法确认，故不予采信。原审法院于2017年6月2日作出判决，判决由伟大集团建设股份有限公司向聂俣琼支付工程款人民币891800.38元和逾期付款利息人民币26726元。对伟大集团建设股份有限公司要求扣除聂俣琼与刘国保之间约定的费用的请求，因无足够证据予以证实，故原审不予认定。伟大集团建设股份有限公司不服该判决，提起上诉，株洲市中级人民法院于2017年10月27日作出终审判决，判决由伟大集团建设股份有限公司向聂俣琼支付工程款人民币863013.40元和逾期付款利息人民币26726元。株洲市中级人民法院在（2017）湘02民终1552号民事判决书中就伟大集团建设股份有限公司所主张的应将刘国保的管理费在应付工程款中扣除的问题，认为伟大集团建设股份有限公司在一审中出具了承诺书照片，且有在承诺书上签字的胡呈（承诺书上的签名是刘成）、冯新建的证人证言予以佐证，应当可以认定聂俣琼曾在冯新建办公室向刘国保出具承诺书的事实。但该管理费用支付的双方主体系聂俣琼与刘国保，而该案双方当事人系聂俣琼与伟大集团建设股份有限公司。根据合同法的相关规定，主张抵销权的前提须是双方互负债务。本案中主体不同，伟大集团建设股份有限公司不得主张扣除，刘国保可另行主张权利。刘国保遂于2017年12月18日诉来原审法院，请求法院判如所请。
一审法院认为，本案系合同纠纷。本案的争议焦点是：原告刘国保起诉要求判令被告聂俣琼向原告支付工程项目管理费人民币157027元的性质的认定问题？针对这一争议焦点，评述如下：从原审审理查明的案件事实来看，可以确定被告聂俣琼于2016年3月30日在正式签约前有向原告刘国保出具承诺书的意向性的事实经过，但如果双方后来就此达成合意，则应该留存原始签约文本。现原告不能出具原始签约文本，不能排除被告抗辩意见的成立，即对该承诺的撤销；在该承诺书中，被告聂俣琼承诺在被告聂俣琼分包的慧天然城市公园二期低层二区的屋面瓦筒瓦工程项目中按每平方50元提起费用给原告刘国保。关于该承诺书上承诺的费用的性质问题，在本案庭审过程中，原告刘国保认为是被告聂俣琼应该向原告支付的管理费。原告刘国保陈述称：“关于管理费是业主方的领导、原告、承包方三方都非常清楚的，也是公开的。关于管理费不像是被告所述的索贿，只是正常业务过程中的返点，也相当于回扣。”原告刘国保承认被告聂俣琼承诺给原告刘国保的上述费用（即原告刘国保诉讼请求主张的工程项目管理费）属于返点或是回扣。但从伟大集团建设股份有限公司与被告聂俣琼双方签订的《建设工程施工专业分包合同》来看，合同相对方是伟大集团建设股份有限公司和被告聂俣琼，原告刘国保和案外人李雪光是代表伟大集团建设股份有限公司与被告聂俣琼签订了上述合同，原告刘国保和案外人李雪光代表伟大集团建设股份有限公司与被告聂俣琼签订合同的行为属于职务行为，原告刘国保和案外人李雪光代表伟大集团建设股份有限公司与被告聂俣琼签订合同的行为的法律后果依法由伟大集团建设股份有限公司承担。从伟大集团建设股份有限公司与被告聂俣琼签订合同的性质来看，作为承包建设方的伟大集团建设股份有限公司将部分工程分包给不具备施工资质的个人即被告聂俣琼，属于违法分包，故伟大集团建设股份有限公司与被告聂俣琼签订的《建设工程施工专业分包合同》属于无效合同。原告刘国保作为个人依据上述伟大集团建设股份有限公司与被告聂俣琼签订的《建设工程施工专业分包合同》向被告聂俣琼主张工程项目管理费在本案中既没有合同依据也没有事实依据，同样也没有法律依据。原告刘国保的诉求属于在其代表伟大集团建设股份有限公司履行职务活动中原告刘国保本人向被告聂俣琼主张的工程项目管理费（返点或是回扣），原告主张费用的诉求属于建筑行业中的不规范而且是不合法的诉求，依法不能得到支持。故原告刘国保起诉要求判决被告聂俣琼向其支付工程项目管理费157027元的诉讼请求不能成立，原审不予支持。被告聂俣琼辩称原告刘国保的诉求应予驳回的理由成立，原审予以支持。综上，原审依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第五十二条、第五十六条、第五十七条之规定判决：驳回原告刘国保要求被告聂俣琼向原告支付工程项目管理费人民币157027元的诉讼请求。本案案件受理费3440.54元，减半收取1720.27元，财产保全费1305.15元，合计3025.42元，由原告刘国保承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
本院认为，合同纠纷。二审争议焦点为：被上诉人是否负有向上诉人支付157027元的义务。对上述争议焦点，本院评述如下：
根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据上诉人提交证据材料，被上诉人曾于2016年3月30日向上诉人出具关于提取费用的承诺书，但是被上诉人在出具承诺书后即行收回，上诉人并没有该承诺书的原件，故不能证实上诉人与被上诉人就费用提取问题最终达成一致意见，仅凭承诺书照片不足以证明双方之间存在真实有效的合同关系，上诉人以此向被上诉人主张权利，依据不足。并且，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条之规定，账外收取回扣亦属于违法行为，不应受到法律保护。因此，原审驳回上诉人刘国保的诉讼请求，并无不当。
综上所述，上诉人刘国保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3441元，由上诉人刘国保承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘艳辉
审判员 赵庆华
审判员 阳桂凤
二〇一八年六月十二日
书记员 李梦娴