浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义知民初字第257号
原告：上海嘉扬商贸有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：陈剑锋，总经理。
委托代理人：楼慧强，浙江百畅律师事务所律师。
委托代理人：余建平，浙江百畅律师事务所实习律师。
被告：义乌市冈尚贸易有限公司，住所地义乌市。
法定代表人：梁刚，店长。
委托代理人：周益琇，浙江亿维律师事务所律师。
被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常。
法定代表人：马云，执行董事。
委托代理人：周益琇，浙江亿维律师事务所律师。
委托代理人：金越，浙江亿维律师事务所律师。
原告上海嘉扬商贸有限公司为与被告义乌市冈尚贸易有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害作品复制权、发行权、其他著作财产权纠纷一案，于2014年5月19日向本院提起诉讼。本院受理后，适用简易程序依法于2014年7月1日公开开庭进行了审理。在开庭过程中，原告申请撤回对被告浙江天猫网络有限公司的起诉，本院予以准许。原告上海嘉扬商贸有限公司的委托代理人楼慧强、余建平，被告义乌市冈尚贸易有限公司的法定代表人梁刚、委托代理人周益琇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告上海嘉扬商贸有限公司起诉称，原告于2012年10月10日与上海欧梵实业有限公司签订了一份《著作权转让合同》，依法获得了美术作品“帽子蒙古西域风格美术图案”的著作权，并按该美术作品的图案生产、销售帽子，进价为28元每个，销售价格为218元每个。后原告发现被告义乌市冈尚贸易有限公司在天猫开设“公主兔旗舰店”一店铺，销售“帽子女冬天韩版时尚仿兔毛雷锋帽冬天保暖帽子护耳毛线帽蒙古帽”商品，该商品的外形与原告的作品一致，且单价仅为58元每个，截止原告通过公证处取证之日止，被告义乌市冈尚贸易有限公司销售该蒙古帽331个，其行为侵犯了原告的著作权的财产权益，给原告造成了巨大的经济损失，严重扰乱了原告的销售市场。为此，原告请求判令：1.被告立即停止生产、销售侵犯原告登记号为沪作登字-2012-F-00036124号作品复制权、发行权、其他财产权的产品的行为；2.被告赔偿原告损失59650元。原告当庭变更第一项诉讼请求为要求被告立即停止生产、销售侵犯原告登记号为沪作登字-2012-F-00036124号作品复制权、发行权的产品的行为。
被告义乌市冈尚贸易有限公司答辩称，1.原告主体不适格。根据原告提供的涉案作品登记证书可以初步确认上海欧梵实业有限公司系涉案图案的著作权人。原告仅提供涉案著作权转让合同，未提供任何与合同履行相关证据。原告于2012年10月10日受让了涉案作品著作权，但其提交的于2014年1月8日由上海欧梵实业有限公司开具的发票证明了上海欧梵实业有限公司仍实际拥有涉案著作权。2.涉案图案并非是受著作权法保护的作品，更不能构成美术作品。涉诉图案指向的帽子仅为工业品外观设计，不具有实用艺术作品应当具有的独创性和艺术性且其实用性和艺术性不能分离。涉诉图案为典型的蒙古风雪帽，大量蒙古族帽子的帽耳均下垂至脸部以下，用以实现捆绑或其他方式固定帽子及帽耳的功能，可上翻的帽耳，帽口沿线一圈皮毛为装饰，都来源于公有领域的蒙古族帽子，设计者无智力投入在其中，不具有独创性。3.即使涉诉图案构成作品，涉案产品系独立设计完成，原告未举证证明被告有机会看到、了解或感受涉诉图案，且被控侵权产品与涉诉图案不构成实质性相似并不侵权。涉案作品登记证书仅记载了帽子某个角度的轮廓，无法进行整体比较判断。撇开蒙古族帽子皮毛、护耳等共性部分进行比较，涉诉图案为纯白色，被控侵权产品顶部及护耳部分均带有黑色、灰色、白色相间的花纹图案。涉诉图案下垂部分为实心圆柱形，被控侵权产品为中空圆锥形，由锥顶与帽耳相连。因此，不构成实质性相似。4.即使认定产品侵权，原告主张的赔偿金额也不合理。原告的损失计算结果并非是其实际受到的损失，而是期待利益，且缺乏事实和法律依据。应参考被告的获利情况确定赔偿。
原告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：
1.原告上海嘉扬商贸有限公司、被告义乌市冈尚贸易有限公司的营业执照各一份，用以证明原告上海嘉扬商贸有限公司、被告义乌市冈尚贸易有限公司的身份事项。
2.沪作登字-2012-F-00036124号作品登记证书、帽子蒙古西域风格美术图案登记样本各一份，其中作品登记证书载明作品名称为帽子蒙古西域风格美术图案，登记号为沪作登字-2012-F-00036124号，作品类别为美术作品，著作权人为上海欧梵实业有限公司，登记日期为2012年9月10日，用以证明上海欧梵实业有限公司依法为美术作品-
帽子蒙古西域风格美术图案的著作权人。
3.著作权转让合同一份，载明：甲方：上海欧梵实业有限公司；乙方：上海嘉扬商贸有限公司；转让作品：名称为帽子蒙古西域风格美术图案登记号为沪作登字-2012-F-00036124号；第3条规定：甲方将其对其作品享有的著作权财产权中的全部权利转让给乙方，乙方同意受让；落款处盖有甲、乙双方的公章；签订日期为2012年10月10日。原告以该证据证明其依法以受让方式获得涉案作品著作权（财产权）的事实。
4.上海增值税普通发票一份，载明：货物或应税劳务名称为帽子，规格型号为KM-1300，用以证明原告涉案商品的进价单个金额为28元的事实。
5.（2014）浙金公证民字第139号公证书一份，载明：2014年1月10日，原告的委托代理人楼慧强在浙江省金华市公信公证处公证员冯伟和工作人员胡书恒的监督下，使用该公证处的计算机进行网上购物，在天猫商城上搜索“凯蒙特旗舰店”店铺，进入“Kenmont旗舰店”购买了“Kenmont秋冬季帽毛绒帽女士帽子冬天护耳帽针织帽毛线帽女潮1300”一顶，并通过网络支付了货款218元，将相关网页进行拷屏、保存。该公证书所附网页的第一页载明Kenmont旗舰店的公司名为上海嘉扬商贸有限公司，第五页载明涉案产品于2012年11月8日被人评价为“很有味道，我喜欢！”。原告以该证据证明其在天猫商城上销售涉案商品，单价为218元的事实。
6.（2014）浙金公证民字第137号公证书及公证实物各一份，载明：2014年1月10日，原告的委托代理人楼慧强在浙江省金华市公信公证处公证员冯伟和工作人员胡书恒的监督下，使用该公证处的计算机进行网上购物，在天猫商城上搜索“公主兔旗舰店”店铺，进入该店铺并购买了“帽子女冬天韩版时尚仿兔毛雷锋帽冬天保暖帽子护耳毛线帽蒙古帽”一顶，并通过网络支付了货款58元，将相关网页进行拷屏、保存。2014年1月14日，浙江省金华市公信公证处公证员冯伟和工作人员胡书恒跟随原告代理人楼慧强来到位于金华市婺城区青春路26号的申通快递，签收取得一件单号为申通快递768105923957的邮件并带回该公证处。在公证员和工作人员的监督下，楼慧强拆开邮件包装，内有帽子一顶。公证员对该顶帽子进行拍照、封存。该公证书所附网页的第一页载明公主兔旗舰店的公司名为义乌市冈尚贸易有限公司。经当庭对封存产品实物拆封查验，发现帽子一顶（见附图2）。原告以该组证据证明被告销售被控侵权产品，存在侵权行为的事实。
7.赔偿清单一份，载明被告销售数量为331个，用以证明原告受到的损失。
经过当庭质证，被告除对证据3、7真实性有异议外，对其他证据的真实性均无异议，但对证据2的关联性和证明目的有异议，认为涉诉图案不具有独创性，不构成作品；对证据3的三性和证明目的均有异议，认为上海欧梵实业有限公司与原告系关联企业，该合同无发票、支付凭证以及著作权转让登记，不能证明原告获得了著作权；对证据4的合法性关联性证明目的均有异议，认为涉案产品的生产者仍然为上海欧梵实业有限公司，欧梵公司仍然实际拥有并使用涉案图案，仅凭增值税专用发票无法证明型号为KM1300的帽子系原告出售的产品，进而无法证明该款产品的单价为28元；对证据5的合法性关联性证明目的有异议，天猫店铺产品信息由原告控制，可随意编辑，既无法证明与证据4中单价为28元的产品为同款产品，更无法证明实际销售价为218元，且该份公证书存在瑕疵，应在受理公证申请后15日内作出，但此公证书在一个半月后才作出；对证据6的合法性关联性和证明目的有异议，涉诉产品与涉诉图案有实质性差异，不构成侵权，公证时间问题同证据5；对证据7三性均有异议，损失计算的基数是不合理的，结合被告的实际获利情况，原告的损失不可能达到这么高。
被告为证明其主张的事实，向本院提交获利说明一份，载明实际销售帽子数量为331顶，实际利润为7215.8元。被告以该证据证明其销售获利情况。
经过当庭质证，原告对获利说明的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为只能说明被告根据自己的主观意愿算出利润，不代表原告受到的损失，与本案无关联性。
对原、被告提交的证据，本院作如下认定：
1.对原告提交的证据，因被告除对证据3、7的真实性有异议外，对其他证据的真实性均无异议，本院对证据1、2、4、5、6的真实性均予以认定。因证据3、7均系原件，本院对证据3、7的真实性也予以认定。证据1可以证明原、被告的身份情况。证据2可以证明上海欧梵实业有限公司为美术作品-
帽子蒙古西域风格美术图案的著作权人。证据3可以证明原告以受让方式获得涉案作品著作权（财产权）。证据4载明发票的纳税货物为KM-1300型号的帽子，但无法证明该型号的帽子即为原告的涉案商品，因而不能证明原告涉案商品的进价单个金额为28元的事实。公证书不符合公证法有关出具时限规定的，一般不影响其证据效力，故证据5可以证明原告于2012年11月8日前在其天猫商城的旗舰店内公开销售涉案商品，单价为218元。证据6可以证明被告销售了被控侵权产品，至于该行为是否构成侵权，本院将在“本院认为”部分予以认定。证据7为原告自行制作的赔偿清单，且未能举证证明涉案商品的进价单价以及利润，进而不能计算得出原告的损失，也不能证明原告潜在的销售市场的损失，故达不到原告的证明目的。
2.对被告提交的证据，原告对获利说明的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。但该获利说明是被告自行制作的，且未能举证证明单顶帽子的利润，不能计算得出被告销售被控侵权产品实际获得的利润。
综上，本院认定本案事实如下：
上海欧梵实业有限公司向上海市版权局申请进行了对“帽子蒙古西域风格美术图案”作为美术作品的著作权登记，登记日期为2012年9月10日，登记号为沪作登字-2012-F-00036124号。2012年10月10日，原告上海嘉扬商贸有限公司以受让方式获得上述作品著作权（财产权）。
2014年1月10日，原告的委托代理人楼慧强在浙江省金华市公信公证处公证员冯伟和工作人员胡书恒的监督下，使用该公证处的计算机进行网上购物，在天猫商城上搜索“凯蒙特旗舰店”店铺，进入“Kenmont旗舰店”购买了“Kenmont秋冬季帽毛绒帽女士帽子冬天护耳帽针织帽毛线帽女潮1300”一顶，并通过网络支付了货款218元，将相关网页进行拷屏、保存。该公证书所附网页的第一页载明Kenmont旗舰店的公司名为上海嘉扬商贸有限公司，第五页载明涉案产品于2012年11月8日被人评价为“很有味道，我喜欢！”。
2014年1月10日，原告的委托代理人楼慧强在浙江省金华市公信公证处公证员冯伟和工作人员胡书恒的监督下，使用该公证处的计算机进行网上购物，在天猫商城上搜索“公主兔旗舰店”店铺，进入该店铺并购买了“帽子女冬天韩版时尚仿兔毛雷锋帽冬天保暖帽子护耳毛线帽蒙古帽”一顶，并通过网络支付了货款58元，将相关网页进行拷屏、保存。2014年1月14日，浙江省金华市公信公证处公证员冯伟和工作人员胡书恒跟随原告代理人楼慧强来到位于金华市婺城区青春路26号的申通快递，签收取得一件单号为申通快递768105923957的邮件并带回该公证处。在公证员和工作人员的监督下，楼慧强拆开邮件包装，内有帽子一顶。公证员对该顶帽子进行拍照、封存。该公证书所附网页的第一页载明公主兔旗舰店的公司名为义乌市冈尚贸易有限公司。经当庭对封存产品实物拆封查验，发现帽子一顶（见附图2）。
另查明，被告义乌市冈尚贸易有限公司销售被控侵权产品的数量为331顶。
本院认为，涉案作品图案是一顶纯白的由绒毛和毛线组成的帽子，帽顶上有一个绒毛球，球的下方为毛线编织的帽顶，与绒毛帽檐相连，两侧下垂有内为绒毛外为毛线编织的帽耳，下方分别挂有圆柱形的绒毛球。该图案通过毛线和绒毛的结合，其独特的帽耳表达了作者独立的想法，具有独创性，属于我国著作权法上的美术作品，其权利受我国法律保护。未经著作权人许可，发行其作品的行为系著作权侵权行为。原告通过受让方式获得涉案作品的著作财产权，有权以自己的名义进行维权。接触加实质相似是著作权侵权认定的原则。原告于2012年11月8日前已经在其天猫商城的旗舰店内公开销售涉案商品，被告有合理的机会接触涉案作品。被告销售的被控侵权产品（见附图2）与原告涉案作品（见附图1）进行比对，通过综合判断，除毛线编织的图案、颜色以及帽耳下方挂的绒毛球形状略有不同外，被控侵权产品与原告涉案作品基本相同，差异细微，构成实质性相似。被告的销售行为构成了著作权法意义上的发行行为。在被告没有证据证明其已获得权利人许可的情况下，其发行行为构成了对原告著作权的侵犯，应承担相应的民事责任，包括停止侵权及赔偿损失。原告要求被告停止销售被控侵权产品并赔偿原告经济损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于具体赔偿数额，鉴于原告因被侵权受到的实际损失及被告因侵权获得的利益均难以确定，本院综合考虑涉案作品系美术作品、被告实际销售331顶被控侵权产品以及其自认获利7215.8元、原告为制止侵权支出的合理费用等因素酌定被告就侵害作品发行权应赔偿数额为15000元。原告未能举证证明被告有生产侵犯原告涉案作品复制权的产品的行为，故原告要求被告停止上述行为的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第二十五条、第四十八条第（一）项、第四十九条和最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用若干法律问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告义乌市冈尚贸易有限公司立即停止销售侵犯原告享有著作权的名称为“帽子蒙古西域风格美术图案”登记证号为沪作登字-2012-F-00036124号美术作品发行权的产品的行为；
二、被告义乌市冈尚贸易有限公司自本判决生效之日起五日内赔偿原告上海嘉扬商贸有限公司经济损失人民币15000元（含合理费用）；
三、驳回原告上海嘉扬商贸有限公司的其他诉讼请求。
如被告未在本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍计付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币646元，由原告上海嘉扬商贸有限公司负担241元，由被告义乌市冈尚贸易有限公司负担405元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费646元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室，联系电话：8205****、8205****。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
代理审判员 张 婷
二〇一四年七月二十四日
代书 记员 万山青
附图1：原告名称为“帽子蒙古西域风格美术图案”登记号为沪作登字-2012-F-00036124号的美术作品
附图2：被控侵权产品
【附注】
（2014）金义知民初字第257号民事判决书
适用法律条文具体内容
一、《中华人民共和国著作权法》
第十条著作权包括下列人身权和财产权：
（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；
（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；
（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；
（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；
（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；
（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；
（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；
（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；
（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；
（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；
（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；
（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；
（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；
（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；
（十七）应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
第二十五条转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。
权利转让合同包括下列主要内容：
作品的名称；
转让的权利种类、地域范围；
转让价金；
交付转让价金的日期和方式；
违约责任；
双方认为需要约定的其他内容。
第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
二、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用若干法律问题的解释》
第二十五条规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
第二十六条规定：著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。