吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉03刑终330号
原公诉机关吉林省四平市铁东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施亮，男，1982年1月12日出生于吉林省四平市，汉族，初中文化，捕前住四平市铁东区。因涉嫌故意伤害、故意毁坏财物，于2014年2月24日被刑事拘留，2014年4月1日被逮捕。现押于四平市看守所。
辩护人魏树权，吉林雅怀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许海军，男，1989年6月1日出生于吉林省四平市，汉族，中专文化，捕前住四平市铁东区。因犯故意伤害罪于2010年3月25日被四平市铁东区人民法院判处有期徒刑一年，2010年4月7日释放。因涉嫌故意伤害，于2014年2月24日被刑事拘留，2014年4月1日被逮捕。现押于四平市看守所。
上诉人（原审被告人）王雨秋，女，1963年9月24日出生于吉林省四平市，汉族，初中文化，捕前住四平市铁东区。因涉嫌故意伤害、故意毁坏财物，于2015年7月29日被刑事拘留，2015年8月21日被逮捕。现押于四平市看守所。
辩护人王丹波，吉林公捷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘金龙，男，1988年8月31日出生于吉林省四平市，汉族，中专文化，捕前住四平市铁东区。因涉嫌故意伤害、故意毁坏财物，于2014年3月12日被刑事拘留，2014年4月1日被逮捕。现押于四平市看守所。
辩护人姜立国，吉林姜立国律师事务所律师。
吉林省四平市铁东区人民法院审理吉林省四平市铁东区人民检察院指控原审被告人王雨秋、施亮、刘金龙犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪，原审被告人许海军犯故意伤害罪一案，于2015年12月28日作出(2014)东刑公初字第43号刑事附带民事判决书。宣判后，原审附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2、翟某1、赵某1及原审被告人王雨秋、施亮、许海军、刘金龙不服，提出上诉。2016年4月10日，吉林省四平市中级人民法院作出（2016）吉03刑终第51号刑事附带民事裁定书，以事实不清、证据不足为由，裁定撤销四平市铁东区人民法院(2014)东刑公初字第43号刑事附带民事判决书，发回四平市铁东区人民法院重审。原审附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2、翟某1、赵某1亦提起附带民事告诉。四平市铁东区人民法院另行组成合议庭审理，于2016年9月22日作出(2016)吉0303刑初147号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人王雨秋、施亮、许海军、刘金龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院代理检察员赵力、张帅出庭履行职务。上诉人王雨秋及其辩护人王丹波、上诉人施亮及其辩护人魏树权、上诉人许海军、上诉人刘金龙及其辩护人姜立国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月28日23时许，被害人王某3、翟某1、赵某1、何某1四人开吉普车到四平市铁东区北二纬二马路锦秋保健按摩院，被害人王某3和翟某1进按摩院，赵某1、何某1在车上坐着。进屋后王某3和翟某1与按摩院的老板娘王雨秋发生口角，被告人施亮闻讯后，纠集被告人刘金龙、许海军等人赶到案发现场，被告人王雨秋指使施亮、刘金龙、许海军等人用镐把、铁锹、长刀等凶器将被害人王某3、翟某1头部打伤，并将二人打倒在地，将被害人赵某1胳膊打伤。经法医鉴定：伤者王某3头部外伤致颅内出血伴脑受压症状和体征及脑挫裂伤伴神经系统症状和体征之损伤程度，评定为重伤二级。伤者翟某1头部外伤致头皮创口9.7厘米长度之损伤程度，评定为轻伤二级。伤者赵某1左上肢外伤致皮肤裂伤7.0厘米之损伤程度，评定为轻微伤。被害人王某3在治疗期间于2015年3月2日死亡。经法医鉴定：死者王某3系因颅脑损伤所致脑软化（坏死）、颅内感染，并发肺内感染死亡。其死亡原因与2014年1月28日的严重颅脑外伤存在直接因果关系。被告人王雨秋指使施亮、刘金龙用镐把和长刀将被害人的吉普车的玻璃砸坏。经鉴定损毁价值人民币7740元。案发后，被告人施亮、许海军分别于2014年2月23日到公安机关投案。被告人刘金龙于2014年3月12日到公安机关投案。被告人施亮赔偿被害人王某3人民币9万元。在诉讼过程中，被告人刘金龙分别与附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2、翟某1、赵某1自行达成协议，赔偿附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2人民币8万元，赔偿附带民事诉讼原告人翟某1人民币2万元，赔偿附带民事诉讼原告人赵某12600元并取得附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2、翟某1、赵某1的谅解，附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2、翟某1、赵某1放弃追究被告人刘金龙的民事责任。
上述事实，有经原审庭审质证、认证，并经本院审核确认的下列证据予以证明：
1、立案决定书。证明：2014年1月29日公安机关立案。
2、发破案及抓获经过。证明：发破案经过。
3、户籍证明。证明四被告人身份。
4、照片。证明：被毁坏车辆及被告人施亮、刘金龙、许海军指认作案现场。
5、情况说明。证明：（1）因王某3神志不清，故没有制作对车辆的可疑笔录。（2）涉案凶器、刀、镐把、锹均未找到。（3）杨某1暂未找到。（4）经办案人员与翟某1、赵某1联系进行损伤机制鉴定，该二人均未到公安机关法医部门进行鉴定。（5）经办案机关与吉林省公安厅鉴定中心联系会诊，认为伤者王某3的头部损伤成伤机制缺乏鉴定依据，不能进行鉴定。
6、四平市公安局110处警综合记录单。证明：2014年1月28日22时55分39秒四平市公安局110报警中心接到王雨秋报案。
7、返还记录。证明：被毁坏车辆已返还给被害人王某3的父亲王某1。
8、拘留证及取保候审决定书。证明：被告人王雨秋于2014年1月29日被四平市公安局铁东分局刑事拘留并于2014年2月24日被取保候审。
9、四平市公安局法医鉴定中心四平公鉴中心（临床鉴）字[2014]第DQ027号司法鉴定意见书。证明：经鉴定，伤者赵某1左上肢外伤致皮肤裂伤7.0厘米之损伤程度，评定为轻微伤。
10、四平市公安局法医鉴定中心四平公鉴中心（临床鉴）字[2014]第D006号司法鉴定意见书。证明：经鉴定，伤者翟某1头部外伤致头皮创口9.7厘米之损伤程度，评定为轻伤二级。
11、四平市公安局法医鉴定中心四平公鉴中心（临床鉴）字[2014]第D011号司法鉴定意见书。证明：经鉴定，伤者王某3头部外伤致颅内出血伴脑受压症状和体征及脑挫裂伤伴神经系统症状和体征之损伤程度，评定为重伤二级。
12、中华人民共和国公安部公物证鉴字[2014]723号物证检验报告及情况说明。证明：公安部恢复的录像中，片段609为打人过程。
13、四平市公安局法医鉴定中心四平公鉴中心（病历鉴）字[2015]第D001号司法鉴定意见书。证明：经鉴定，死者王某3系因颅内脑损伤所致脑软化（坏死）、颅内感染，并发肺内感染死亡。其死亡原因与2014年1月28日的严重颅脑外伤存在直接因果关系。
14、四平市价格认证中心四价鉴字（2014）019号涉案物品价格鉴定（认证）结论书。证明：经鉴定，被毁坏财物价值人民币7740元。
15、四平市铁东区人民法院（2009）东刑公重字第4号刑事附带民事判决书。证明：被告人许海军因犯故意伤害罪，于2010年3月25日，被四平市铁东区人民法院判处有期徒刑一年。
16、光碟一张。证明：三被告人殴打被害人经过。
17、谅解书。证明：因被告人刘金龙对附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2、翟某1、赵某1进行了赔偿，附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2、翟某1、赵某1对被告人刘金龙的行为表示谅解。
18、被害人翟某1陈述：2014年1月28日23时许，他和朋友王某3及两个姓赵的朋友吃完饭，到锦秋按摩院去按摩。他和王某3进屋后与老板娘发生口角，王某3顺手拿起一个水壶扔向老板娘，砸没砸到老板娘他没看到，后老板娘打了一个电话说这边有人砸店，赶紧过来。他和王某3刚出按摩院就碰到一帮手拿镐把和刀的人，对他们说你俩要砸店啊，然后他听见老板娘对这帮人说就他俩砸店，给我往死里打，打死他们。然后这帮人用镐把把他打倒了，这时老板娘过来说把车也砸了。他左侧后脑被打了一镐把，胳膊和手也被打了好几镐把子。
19、被害人赵某1的陈述：2014年1月28日晚饭后，他们开王某3的车到锦秋保健按摩院，王某3和翟某1下了车，他和何某1在车里坐着，大约过了15分钟左右，他听到锦秋按摩院门口有人吵吵，吵吵期间过来六七个人，拿着镐把把王某3和翟某1打倒了，这时他听见一个女的在那喊，往死里打，打死王二。他听见有人砸他们坐的车的玻璃，他和何某1就从车里出来后有五六个人拿着刀和镐把打他，王某3和翟某1也被人打了，躺在锦秋按摩院门口地上。后来他们去了医院。他左胳膊被砍了一刀，缝了20多针，头部被镐把打了几个包。
20、证人何某1的证言：2014年1月28日23时许，他开着王某3的吉普车载着王某3、翟某1、赵某1来到锦秋按摩院。王某3和翟某1下车进入了锦秋按摩院。他和赵某1坐在车里唠嗑。大约5分钟他俩出来了，王某3跟他说要打仗了，开走吧。王某3上车时翟某1还没走到车跟前，就被不知从哪来的十来个二十左右拿砍刀、镐把的男子打倒了。这时过来一个女的，好像是按摩院老板，说她挨打了，并拽他的车门不让他走，他下车后有一个小子拿镐把打他没打到，他跑了一百米左右往车那边看，看到王某3被人打倒，同时车玻璃被砸碎。还听到好像是按摩院的女老板和这帮打人的男的说，主要是打王某3和翟某1，把他俩往死里打，敢上这里装犊子。
21、证人甘某1的证言：2014年1月28日晚上，他对象董某1到按摩院找杨某1对象，杨某1对象在那当技师。他去杨某1住的旅店房间唠嗑。后来走廊有人喊那边打起来了，还有刀。他看到按摩院门口有挺多人。他拿着杨某1给他的镐把子去了按摩院门口问老太太（按摩院老板）小玲呢？老太太说在屋呢没事。他看到地上躺着两个人，施亮用镐把子打第二个人头部和身上了，后施亮又拿个镐把和拿刀的人一起砸的车。砸完车他们就回旅店了。
22、证人赵某1的证言：2014年1月28日晚上，进屋两个人，说要找四个小姐，她姑说没有。有一个男的从兜里拿出四百元钱，说不差钱。她姑说她是正规按摩，没有小姐。另一个男的和她姑嘣了起来。然后这个男的拿起桌子上的水壶，直接打在她姑的额头上，她直接跑到雅苑公寓旅店跟施亮说，老太太挨打了，不一会儿施亮他们三四个人就出去了，她回到按摩院门口看见一个男的倒在地上，还看见施亮用镐把正在打另一个男的，把这个男的也打倒了。
23、证人赵某2的证言：2014年1月28日23时20分许，从外面进来两名男子要找小姐，当时就她和王雨秋在按摩院里，王雨秋说这没有小姐。其中有个男的往按摩院桌子上扔了四百元钱，说没有也得给他们找。王雨秋说这里是正规按摩，真没有小姐。扔钱的那个男的说他叫王二，四平街有名，让他没面子就打你，随后那个自称叫王二的男子顺手把按摩院桌子上的水壶拿起来，砸在了王雨秋的头部后就要走。王雨秋上前拦住砸她头部的男的不让走，另一个男子手里拿把刀，王雨秋把刀库抢了下来。两名男子走出了按摩院，准备上车，王雨秋在屋内拨打110报了警。按摩院打仗当时有四个人，有她、王雨秋加上那两名男子，那两名男子开车来的，车被砸她没看见。
24、被告人王雨秋的供述：2014年1月28日23时30分许，她和按摩师赵某2、赵某1正在锦秋按摩院里呆着时，进来两个男子找小姐，其中一个男的说他叫王二，你得给面子。她说这没有，他们俩就开始骂她，王二拿起她家桌子上的水壶打在她脑袋上，按摩师都跑了出去，当时她就有点晕了坐在沙发上。他们打完她就往外走，她用电话报警后看见他俩都出去了就到外面找，她看见施亮等好几个人在外面已经打上了，施亮手里拿着镐把，她喊已经报警了，意思是不让他们打并到跟前拦着他们，但没拦住。她看见施亮和另外两个人把叫王二的那个人打倒了。这时“110”警车来了，施亮等人都走了，她被带到了公安机关。打仗的人她就认识施亮，别的人她都不知道，她也没喊过往死里打、你是王二能咋的、把车砸了的话。
25、被告人施亮的供述：2014年1月28日22时至23时许，两个在雅苑公寓住的女的到公寓走廊和他说，按摩院那头打起来了，老太太（王雨秋）被人打了。他把库房打开，住宿的人就把镐把子、刀都拿走了，他把吧台上的卡簧刀拿走了。到按摩院时看到他继母王雨秋和两个人在门口吵吵，其中一个说他是四平的王二，他看门边立个镐把子，奔不是王二的那个人身上打两下都被这个人挡住了，他手中的镐把打断了，他就从旁边一个人手中拿过来一个镐把（好像是杨某1）。他回头看见许海军手里拿个锹上来，照这个人身上打了几下，刘金龙也打这个人了。他到吉普车前，让车里的人下车，车里的人不下车，他就开始砸车，他把车砸了一圈，砸到车的另一侧时，车里的人打开吉普车右侧后门，用车门把他挡住，下车后往南跑了。他追了两步没追上。那个自称王二的说，明天让你店开不了把你们给崩了。他一来气，上去就用镐把子打王二身上两下，王二好像就倒了。他看到刘金龙上来用刀砍了两下，好像许海军用锹拍了两下，他又上去打了王二几下，打完他们就回雅苑公寓了。同伙有刘金龙、许海军、杨某1、甘某1他们五个人。打王二的有他、刘金龙，别人打没打王二他记不清了。许海军打第一个人了，具体打哪了，打几下他记不清了，打没打第二个人，砸没砸车他也记不清了。刘金龙打第二个人了，用刀砍的，砍几下、砍哪了他记不清了，刘金龙砸没砸车他也没看到。杨某1、甘某1干什么他没看到。
26、被告人许海军的供述：2014年1月28日晚上他接到施亮电话说打起来了，回来看看吧。他拿锹追上了施亮他们，到按摩院时看见王雨秋和两个人在吵吵，王雨秋说你打我了，不能让你走。一个人说他是四平街王二，你还找一帮小崽子，明天他就把店给你砸了。刚听了这一段话之后就打起来了，他、施亮、小龙还有一个人他没看清楚是谁一起打的王二的朋友，这个人倒地后，他上去用锹照着这个人后背拍了两下，然后施亮奔着车去了，他也奔车去了，看见两个人，其中有一个拿刀，他奔着这两个人去了，这两个人就跑了。这时施亮把车的两侧和前面的玻璃都砸了，镐把子也打折了，施亮就把剩下的半截镐把子扔了。这时他看到有人把王二打迷糊了，他又用锹拍了王二后背几下，把王二拍趴下了。他没有听见王雨秋喊打死王二、往死里打、把车砸了这样的话。
27、被告人刘金龙的供述：2014年1月28日，他正在雅苑公寓110房间睡觉，锦秋按摩院的两个服务员对施亮说王雨秋在锦秋按摩院被打了，然后施亮就叫他并把库房门打开，从库房拿出镐把和刀，顺手递给他一把刀，施亮给许海军打电话，让许海军马上过来，然后他和施亮从雅苑公寓出来，走到门口外几步，许海军跑了过来让他们等他一下，许海军到雅苑公寓取了一把军用小铁锹后他们一起到的锦秋按摩院门口，他看见王雨秋捂着头在和两个男的吵架，当时不知道对方两个男的叫什么，现在知道一个叫王某3，一个叫翟某1。一男的对王雨秋喊他是四平的王二，妈的明天给你店烧了，拿枪给你们都崩了。王二说完上车拿出一把刀。王雨秋喊，你别走，你是王二能咋的，然后对着他们三个这边说，让他们往死里打，把车也砸了。王雨秋说完之后，施亮就上去用镐把把王二打倒了，打倒之后他和许海军上去拍了王二几下，随后施亮又把翟某1打倒了，打完翟某1之后施亮又回去打王二，施亮一直打王二，就把王二打坏了。他就用刀平面拍了王二后背两下。
原审法院认为，被告人王雨秋无视国家法律，指使被告人施亮、刘金龙、许海军持凶器故意伤害他人身体，致一人重伤后死亡、一人轻伤、一人轻微伤，同时指使被告人施亮、刘金龙故意毁坏他人财物，被告人王雨秋、施亮、刘金龙的行为已构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪，被告人许海军的行为已构成故意伤害罪，本案事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人施亮、许海军虽到公安机关投案并如实供述自己的罪行，但不能供述同案王雨秋的犯罪事实，故不能认定被告人施亮、许海军为自首。被告人施亮积极赔偿被害人经济损失，当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。被告人许海军系累犯，依法应从重处罚，被告人许海军当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。被告人刘金龙主动到公安机关投案，如实供述自己及同案的罪行，当庭自愿认罪，系自首，同时积极赔偿附带民事诉讼原告人经济损失并取得附带民事诉讼原告人的谅解，依法可从轻处罚。被告人王雨秋的辩护人认为被告人王雨秋没有指使、指挥他人犯罪行为，指认被告人王雨秋指使他人犯罪的证据相互矛盾，不能作为定案依据，公诉机关指控被告人王雨秋指使施亮等人实施故意伤害、故意毁坏财物的事实不清、证据不足，指控不能成立的辩护意见不予采纳。被告人施亮的辩护人认为被告人施亮当庭自愿认罪、积极赔偿被害人经济损失、应从轻处罚的辩护意见予以采纳，其他辩护意见不予采纳。被告人许海军认为其主动到公安机关投案，系自首的辩护意见，因其不能如实供述同案的罪行，不予采纳。被告人刘金龙的辩护人认为被告人刘金龙系从犯，依法应减轻处罚；被害人有过错，且被告人积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，依法应从轻处罚；被告人系自首，依法应减轻处罚，建议法院对其适用缓刑的意见。被告人刘金龙系自首且积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，依法应从轻处罚的辩护意见予以采纳，其他辩护意见不予采纳。附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2的诉讼代理人认为被告人施亮、许海军不如实供述罪行，不应认定其自首，亦不应区分主、从犯，要求四被告人赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失的代理意见予以支持，其他代理意见不予支持。附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2要求被告人王雨秋、施亮、许海军赔偿医疗费及其他费用、护理费、误工费、住院伙食补助费、丧葬费、交通费、鉴定费、汽车修理费的诉讼请求，予以支持，要求被告人王雨秋、施亮、许海军赔偿被抚养人生活费、精神抚慰金的诉讼请求，不属于刑事附带民事赔偿范围，不予支持。要求被告人王雨秋、施亮、许海军赔偿停尸费的诉讼请求，因尸体尚未火化，待实际发生后另行处理。附带民事诉讼原告人翟某1要求被告人王雨秋、施亮、许海军赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费的诉讼请求，予以支持，要求被告人王雨秋、施亮、许海军赔偿律师代理费、精神抚慰金的诉讼请求，不属于刑事附带民事赔偿范围，不予支持。要求被告人王雨秋、施亮、刘金龙、许海军赔偿继续治疗费的诉讼请求，因没有证据不予支持。附带民事诉讼原告人赵某1要求被告人王雨秋、施亮、许海军赔偿医疗费、鉴定费的诉讼请求，因其已得到被告人刘金龙足额赔偿，不予支持，要求被告人王雨秋、施亮、许海军赔偿误工费、护理费、营养费、手机损失费的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款【故意伤害罪】、第二百七十五条【故意毁坏财物罪】、第二十五条【共同犯罪】、第六十七条【一般自首】、第六十五条第一款【一般累犯】、第三十六条【赔偿】、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条【民事赔偿责任】、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条【赔偿项目】及《吉林省高级人民法院2015年度人身损害执行标准》之规定，判决：一、被告人王雨秋犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月。二、被告人施亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年六个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年。三、被告人许海军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年六个月。四、被告人刘金龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年六个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年。五、被告人王雨秋、施亮、许海军赔偿附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2医疗费人民币344873.10元，其他费用人民币1631元，护理费人民币58317.60元，误工费人民币82059.64元，伙食补助费人民币13400元，丧葬费人民币23258元，交通费人民币2万元，鉴定费人民币1400元，合计人民币544939.34元（扣除被告人施亮已给付的人民币9万元，被告人刘金龙已给付的人民币8万元），应赔偿的数额为人民币374939.34元。六、被告人王雨秋、施亮赔偿附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2汽车修理费人民币8313元。七、被告人王雨秋、施亮、许海军赔偿附带民事诉讼原告人翟某1医疗费人民币15895.42元,护理费人民币3474.24元，误工费人民币3474.24元，伙食补助费人民币2800元，鉴定费人民币400元，合计人民币26043.90元（扣除被告人刘金龙已给付的人民币2万元），应赔偿的数额为人民币6043.90元。八、被告人王雨秋、施亮、许海军对第五项互负连带责任；被告人王雨秋、施亮对第六项互负连带责任；被告人王雨秋、施亮、许海军对第七项互负连带责任。九、驳回附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2、翟某1的其它诉讼请求。十、驳回附带民事诉讼原告人赵某1的诉讼请求。
上诉人施亮的上诉理由及其辩护人的辩护意见，一、上诉人具有自首情节，应当予以认定；二、被害人有过错；三、本案为偶发性案件，非预谋性犯罪；四、上诉人当庭自愿认罪并愿意赔偿被害人损失。综上，请求改判，从轻处罚。
上诉人许海军的上诉理由，一、对被害人王某3造成的重伤害不是由许海军直接实施的；二、存在自首情节；三、认罪态度良好，愿意赔偿损失；四、本案系偶发事件。综上，请求减轻处罚。
上诉人王雨秋的上诉理由，原审法院认定上诉人指使施亮等人故意伤害他人、故意毁坏财物的情况事实不清、证据不足，请求改判无罪，驳回原审附带民事诉讼原告人的诉讼请求。
辩护人王丹波的辩护意见，一、原审对王雨秋致使他人实施犯罪行为的事实不清，相关证据不能排除合理怀疑。二、原审在量刑时没有考虑定罪证据存疑、被害人在起因上有过错、上诉人愿意积极赔偿被害人等情况，量刑过重。
上诉人刘金龙的上诉理由，对构成故意伤害罪和故意毁坏财物罪的定性没有意见，认为：一、被害人王某3头部的伤不是上诉人直接形成的；二、上诉人系从犯；三、被害人有过错；四、损伤对被害人死亡的参与度不明；五、原审法院刑期计算不当。综上，原审法院量刑过重，请求判处缓刑。
辩护人姜立国的辩护意见，一、综合考虑本案的偶发性及逞强好胜等主观心态，原审判决认定刘金龙构成故意伤害罪定性不当，刘金龙的行为应认定为聚众斗殴罪。二、本案被害人王某3头部重伤的结果不是刘金龙形成的，不应转化为故意伤害罪，同时综合考虑被害人存在过错及刘金龙的自首、从犯、积极赔偿被害人取得谅解等情况，建议对其判处缓刑。
出庭检察员的出庭意见，原审判决认定王雨秋、施亮、刘金龙、许海军犯罪的事实清楚、证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，需要补充的是，在起因上存在被害人王某3先动手拿起室内水壶打上诉人王雨秋的情节，有原审及本院庭审举证、质证的相关证据予以证明，足资认定属实。另，庭审期间上诉人王雨秋的辩护人向法院出示和解协议，二审期间上诉人王雨秋家属王冬梅代王雨秋、施亮、许海军向王某1、郑某1、王某2、翟某1、赵某1进行赔偿后，三方被害人均表示对王雨秋、施亮、许海军的行为予以谅解。
本院认为，上诉人施亮、王雨秋、刘金龙原审以故意伤害罪、故意毁坏财物罪和上诉人许海军以故意伤害罪予以定罪处罚。上诉人的主要诉辩焦点意见，一是事实不清、证据不足及故意伤害罪与聚众斗殴罪认定的问题；二是量刑过重，过错、从犯和自首的认定问题。关于第一个焦点问题，上诉人王雨秋、施亮、许海军、刘金龙等四人结伙斗殴，致一人重伤后死亡、一人轻伤、一人轻微伤的严重后果，其中王雨秋辩称原审认定其指使上诉人施亮等人故意伤害他人、故意毁坏财物事实不清、证据不足。经查，上诉人王雨秋供述中不承认有指使行为，但被害人翟某1、赵某1的证言及同案上诉人刘金龙供述均证明其有指使言行。因此其应对相应后果承担法律责任，其提出事实不清、证据不足的辩解意见本院不予采纳。此外，上诉人刘金龙的辩护人对有关此罪与彼罪的辩护意见，并称被害人王某3头部的重伤结果不是刘金龙形成的，不应转化为故意伤害罪，应当认定为聚众斗殴罪，经查，本案案发起因是被害人王某3、翟某1、赵某1等人开吉普车到四平市铁东区锦秋保健按摩院消费而引发口角时，被害人翟某1、证人赵某2证实，被害人王某3先动手拿起室内水壶打上诉人王雨秋以显示威风。在起因上存在过错的辩护意见成立，予以采信。当上诉人施亮、许海军、刘金龙得知后临时起意，持械前往强力压倒对方显示一争高低，持械打砸对方，造成人身伤亡和财物损失的后果。其行为特征聚众三人以上，打服压倒对方，对象不特定，且不计后果。其动机明显是因一时吃亏而进行报复，因而本案犯罪性质更符合聚众斗殴罪的构成要件。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定，致人重伤、死亡可转化定罪。罪名转化应根据案件的犯罪形态、行为人动机、目的、危害后果来进行评价。本案的特点是既有行为人的行为结果超限，也有行为结果没有超限两种形态，因而客观上在共同犯罪中存在同案不同罪名的情形，所以本案共同犯罪中应本着罪责罚相适应的原则予以区别对待。经审查，根据上诉人施亮、许海军的供述和其他证据可以印证，本案中造成死亡结果的行为系由施、许二上诉人行为所致，因而原审对上诉人施亮、许海军以故意伤害罪定罪准确。虽本案中上诉人刘金龙听到了王雨秋指使的言行，但刘金龙仅将被害人翟某1殴打致轻伤，故原审对上诉人王雨秋和刘金龙同样以故意伤害罪定罪欠妥。因而，在共同犯罪中二上诉人的行为结果不符合罪名转化条件，不应随之罪名转化。其中，上诉人王雨秋的指使行为在聚众斗殴犯罪中起到了指挥的作用，符合聚众斗殴罪规定的首要分子的构成。上诉人刘金龙在聚众斗殴犯罪中起到主要作用，应为积极参加者，其有关辩称从犯的意见不能成立。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款四项规定，持械斗殴属于情节严重的范围。因此，上诉人刘金龙辩护人提出本案对部分上诉人应定聚众斗殴罪的意见予以采纳。关于第二个焦点问题，上诉人王雨秋、施亮、许海军、刘金龙及其辩护人提出原审量刑过重、被害方有过错及从犯、自首应予认定的意见，经查明，本案四名上诉人均提出量刑过重，系因原审对本案共同犯罪未区分罪名转化而同一认定为故意伤害罪。上诉人施亮、许海军能如实供述自己主要犯罪事实，其在斗殴现场动态环境下未听见他人喊话也具有客观性，根据有利于被告人的原则，对上诉人施亮、许海军的自动投案可视为能如实供述主要犯罪事实，应以自首论处。所以，上诉人有关量刑过重的上诉意见本院予以采纳。关于从犯和有关过错的上诉意见已在第一个争议焦点问题中作出了评判。此外，上诉人刘金龙在原审期间自行与被害人达成和解协议。二审期间上诉人王雨秋亲属代王雨秋、施亮、许海军积极赔偿被害人经济损失，与原审附带民事诉讼原告人即附带民事诉讼上诉人自行达成和解协议，并得到了被害人的谅解，调解双方对调解内容客观认同，亦无异议，综合考量各上诉人的法定、酌定从轻和减轻情节，予以处罚。原审其他定罪和量刑情节亦无不当，可予维持。出庭检察员的部分定罪意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款四项、第二款【聚众斗殴罪】、第二百三十四条【故意伤害罪】、第二百七十五条【故意毁坏财物罪】、第二十五条【共同犯罪】、第六十七条【一般自首】、第六十五条第一款【一般累犯】之规定，判决如下：
一、撤销吉林省四平市铁东区人民法院(2016)吉0303刑初147号刑事附带民事判决，即“一、被告人王雨秋犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月。二、被告人施亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年六个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年。三、被告人许海军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年六个月。四、被告人刘金龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年六个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年。五、被告人王雨秋、施亮、许海军赔偿附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2医疗费人民币344873.10元，其他费用人民币1631元，护理费人民币58317.60元，误工费人民币82059.64元，伙食补助费人民币13400元，丧葬费人民币23258元，交通费人民币2万元，鉴定费人民币1400元，合计人民币544939.34元（扣除被告人施亮已给付的人民币9万元，被告人刘金龙已给付的人民币8万元），应赔偿的数额为人民币374939.34元。六、被告人王雨秋、施亮赔偿附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2汽车修理费人民币8313元。七、被告人王雨秋、施亮、许海军赔偿附带民事诉讼原告人翟某1医疗费人民币15895.42元,护理费人民币3474.24元，误工费人民币3474.24元，伙食补助费人民币2800元，鉴定费人民币400元，合计人民币26043.90元（扣除被告人刘金龙已给付的人民币2万元），应赔偿的数额为人民币6043.90元。八、被告人王雨秋、施亮、许海军对第五项互负连带责任；被告人王雨秋、施亮对第六项互负连带责任；被告人王雨秋、施亮、许海军对第七项互负连带责任。九、驳回附带民事诉讼原告人王某1、郑某1、王某2、翟某1的其它诉讼请求。十、驳回附带民事诉讼原告人赵某1的诉讼请求。”
二、上诉人施亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年2月24日起至2022年2月23日止。）
三、上诉人许海军犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年六
个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年2月24日起至2021年8月23日止。）
四、上诉人王雨秋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
【刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即扣除王雨秋因故意伤害罪被羁押的时间共27天（2014年1月29日至2014年2月24日计27天），刑期自2015年7月29日起至2019年1月1日止。】
五、上诉人刘金龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年3月12日起至2017年9月11日止。）
本判决为终审判决。
审判长 金 声
审判员 徐 滢
审判员 王国锋
二〇一七年五月二十二日
书记员 张 辉