广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）百行再字第2号
抗诉机关广西壮族自治区人民检察院。
原审上诉人（一审原告）卢元庆（曾用名卢源庆），男，1947年2月7日出生。
委托代理人李志成，百色市右江区法律服务所法律工作者。
原审被上诉人（一审被告）百色市人民政府。地址：百色市右江区向阳路**号。
法定代表人周异决，百色市市长。
委托代理人谢华余，百色市国土资源局干部。
原审第三人卢佩莲，女，1932年10月7日出生。
委托代理人蔡绮云，女，1950年7月1日出生。
原审上诉人卢元庆与原审被上诉人百色市人民政府、原审第三人卢佩莲土地行政登记纠纷一案，原经百色市右江区人民法院审理于2011年5月20日作出（2011）右行初字第4号行政判决。卢元庆不服该判决，向本院提出上诉，本院于2011年8月19日作出（2011）百中行终字第35号行政判决，该判决已经发生法律效力。广西壮族自治区人民检察院于2013年10月17日作出桂检行抗（2013）19号行政抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉。广西壮族自治区高级人民法院于2013年11月14日作出（2013）桂行抗字第23号行政裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员罗永良、李秋莹出庭履行职责；原审第三人卢佩莲的委托代理人蔡绮云；原审上诉人卢元庆的委托代理人李志成；原审被上诉人百色市人民政府的委托代理人谢华余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百色市右江区人民法院（2011）右行初字第4号行政判决认定：卢佩莲与卢元庆系姐弟关系，上世纪七十年代卢佩莲夫妇在当时的百色市卫东街［现百色市右江区中华街居仁巷1号（即文明街628号）］的位置建造一间砖木结构的房屋。1985年4月27日，经当时的房地产管理机构百色市城乡建设保护局颁证确认，卫东街628号户主为卢佩莲，宅基地面积132.39平方米。1985年12月20日，百色市政府核发桂证房字第00003**号房屋所有权证，确认百色市文明街628号为平房砖木结构，建筑面积93.14平方米，用地面积135.31平方米，房屋产权人为卢佩莲。1987年2月，原告卢元庆与第三人卢佩莲协商后，第三人卢佩莲同意原告卢元庆在第三人房屋原厨房位置建住房。1987年3月4日，原告卢元庆以自己的名义申领了《百色城建筑执照》，并有出资建起二层混合结构房屋，建筑面积116.61平方米，但并未到有关部门办理相关登记手续。1991年，在经过第三人卢佩莲的土地登记申请，百色市土地管理局的审核后，百色市人民政府于1991年10月为第三人卢佩莲颁发了百国用（1991）字第02442号《国有土地使用证》。02442号土地使用证上记载土地使用者为卢佩莲，用地面积为143.40平方米。1993年11月22日，第三人卢佩莲与原告卢元庆办理了公证赠与手续，第三人卢佩莲以原告卢元庆住房困难且在1987年建房时给予经济援助，将居仁巷1号房屋赠与原告卢元庆，后进土地双方共同使用，并约定赠与以交付房屋并办理产权转移手续后赠与方成立。但此后双方也一直未办理产权变更手续。2007年3月1日，由于更换新版土地使用证，百色市国土局将百国用（1991）字第02442号《国有土地使用证》收回注销，并重新为第三人卢佩莲发放了百国用（2007）第00070号《中华人民共和国国有土地使用证》，该证上记载土地使用权面积为146.41平方米，土地使用权人为卢佩莲。
百色市右江区人民法院（2011）右行初字第4号行政判决认为：被告百色市人民政府作为本行政区域确认土地使用权的行政管理部门，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定有职权对个人依法使用的国有土地颁发土地使用证。本案中，文明街628号（居仁巷1号）在1985年4月27日百色市城乡建设保护局颁发的宅基地证就确认，卫东街628号户主为卢佩莲，宅基地面积132.39平方米。被告以此作为权属来源，根据第三人的申请，百色市国土局在经过审核后在1991年颁发了（1991）第02442号《国有土地使用证》。2007年，由于换发新版土地使用证，02442号《国有土地使用证》被百色市国土局注销，重新发放（2007）第00070号《中华人民共和国国有土地使用证》，被告该具体行政行为认定事实基本清楚，证据充分，程序合法。原告虽然在1987年2月征得第三人同意在第三人拥有使用权的该宗地上占地建房，但并未到土地管理部门办理相关的变更手续，不能认为占用第三人土地建房后所占土地使用权当然登记在其名下。而且原告在1993年11月时仍与第三人到公证处办理了赠与公证，并约定以办理产权转移手续赠与方成立，可见当时原告也是认可第三人对居仁巷1号拥有土地使用权的。据此，依据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告卢元庆要求撤销被告百色市人民政府于2007年3月1日为第三人卢佩莲颁发的百国用（2007）00070号《中华人民共和国国有土地使用证》的诉讼请求。
一审判决后，卢元庆上诉称：一、原百色市文明街628号的宅基地是包括上诉人的母亲及女儿在内的家庭成员共同使用的宅基地，而不是原审第三人独自一人使用的宅基地。被上诉人将属于家庭成员共同使用的宅基地当作原审第三人个人使用的宅基地而颁发土地使用证给原审第三人的行政行为与客观事实不相符，缺乏事实根据。二、上诉人因经原审第三人同意并建造了房屋而取得位于原百色市文明街628号后进的宅基地建设用地使用权已成铁的事实，被上诉人将上诉人因经原审第三人同意并建造房屋而占有使用的宅基地当作原审第三人的宅基地而颁发土地使用证给第三人的行政行为与“房地一体”的原则不相符。三、被上诉人在颁发土地使用证给原审第三人的过程中并没有发布公告，被上诉人颁证程序不合法。四、在本案中，所谓的宅基地证及《私人使用公地许可证》所登记的宅基地与上诉人持有的《百色城建筑执照》所登记的宅基地互相重叠而相冲突，从而产生土地权属争议。在有土地权属争议的情况下，被上诉人是不能给原审第三人办理土地登记及颁发土地使用证，被上诉人却在有土地权属争议的情况下而给予原审第三人办理土地登记及颁发土地使用证，被上诉人颁证程序不合法。请求上级法院依法判决支持上诉人的上诉请求。
被上诉人百色市人民政府答辩称：争议的土地使用权证是经第三人申请后，经过相关的部门审批颁发的，土地使用权证的颁发程序合法，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确，请求二审法院维持原判决。
原审第三人卢佩莲答辩称：争议的文明街628号土地使用权证是经其申请后，经过百色市人民政府相关的行政部门审批颁发的，土地使用权证的颁发符合客观事实和法律，而且颁证程序合法，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，请求二审法院维持原判决。
经审查，本院二审确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。另查明，百色市人民政府于2007年3月1日颁发给第三人卢佩莲的百国用（2007）00070号《中华人民共和国国有土地使用证》已经包含上诉人卢元庆在原宅基地后面的其它空地上建造的房屋所占用的部分宅基地面积。
本院二审认为：1987年间上诉人卢元庆经原审第三人卢佩莲同意，以自己的名义申领了《百色城建筑执照》，在位于百色市文明街628号（现在的中华街居仁巷1号）的后进空宅基地及附近的空地出资建造了二层混合结构房屋，建筑面积116.61平方米。房屋建成后，一家人在该房屋居住至今已经二十四年。被上诉人在颁发（2007）第00070号《国有土地使用证》给原审第三人时，没有认真调查核准百色市文明街628号的宅基地使用情况，也没有进行公告，便将包含上诉人卢元庆在原宅基地后面的其它空地上建造的房屋所占用的宅基地面积一并颁发给原审第三人。根据我国《土地登记规则》第二十一条第一款规定：“公告期满，土地使用者、土地所有者、他项权利拥有者及其他土地权益有关者，对土地申请登记审核结果未提出异议的，报经人民政府批准后，进行注册登记。”因此，被上诉人的颁证程序不合法。一审法院判决认定被上诉人的颁证行为合法是错误的。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，本院二审判决：一、撤销右江区人民法院作出的（2011）右行初字第4号行政判决。二、撤销百色市人民政府颁发给原审第三人的（2007）第00070号《国有土地使用证》。二审案件受理费50元，由被上诉人百色市人民政府负担。
终审判决后，卢佩莲持原答辩理由向人民检察院申诉。
检察机关抗诉称：百色市中级人民法院（2011）百中行终字第35号行政判决认定主要事实缺乏证据证实，适用法律错误，违反法定程序。理由：1、该判决仅凭卢元庆持有1987年百色市城建局第1323号《百色城建筑执照》就认定是卢元庆所出资起的二层混合结构房屋，并进而认定卢元庆是该地的合法使用权人，缺乏证据证实。因该房屋是卢元庆在建造时给予经济援助，卢佩莲于1993年赠与其的，但该赠与因未办理产权转移手续而未生效，该部分房屋产权仍为卢佩莲所有。1997年百色市房产局对卢佩莲的居仁巷1号的住房产权进行权属公告，卢元庆在公告期间并未提出异议。因此，认定该房屋产权及该房占用宅基地使用权人为卢元庆证据不足。退一步说，即便卢元庆能证明其全部出资在卢佩莲的宅基地上建房，在民法上也只是构成了添附关系，不能因此拥有产权。2、百色市人民政府于2007年3月1日为卢佩莲颁发百国用（2007）00070号《国有土地使用证》的具体行政行为只是因为统一换发新版本证书的行为，未改变原来的基本登记内容，依法不具有可诉性。本案是因房屋登记争议引发的土地登记争议，应当适用最高人民法院《关于审理房屋登记争议案件若干问题的规定》（法释{2010}15号）第二条第二款“房屋登记机构作出未改变登记内容的换发、补发权属证书、登记证明或者更新登记簿的行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。”因此，原判决适用法律错误，违反法定程序，判决有误。
原审上诉人卢元庆答辩称：1、原判决认定卢元庆在百色市文明街628号（现中华街居仁巷1号）的后进空宅基地及附近的空地合法建造有房屋并取得所建造房屋占用的土地的合法使用权是有事实根据的。2、政府颁发土地证给卢佩莲时已经改变了原来的宅基地登记面积，而且也没有依法公告。故该具体行政行为主要证据不足，程序违法，原判决撤销是正确的。
原审被上诉人百色市人民政府答辩称，政府的百国用（2007）00070号《国有土地使用证》在二审判决生效后已经依法撤销，请求再审法庭依法处理。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院再审查明的事实与一审判决查明的事实一致。但关于1993年11月22日赠与的事实，当时卢佩莲赠与卢元庆的是居仁巷1号房屋的中进部分，一审判决写成居仁巷1号房屋是不当的。
本院认为，本案的焦点问题为：1、百色市人民政府颁发百国用（2007）00070号《国有土地使用证》的具体行政行为程序是否合法、实体是否正确；2、二审判决适用法律是否正确。本案百色市人民政府2007年颁发百国用（2007）00070号《国有土地使用证》给卢佩莲是对1991年所发（1991）第02442号《国有土地使用证》的回收换发，基本不改变原有登记内容；而（1991）第02442号《国有土地使用证》也是在卢佩莲持1985年的房产证及宅基地证等材料的基础上经审核无异议才发的，其时《土地登记规则》尚未制订实施，不存在先公告后发证的问题，因此百色市人民政府的发证行为程序合法。实体上，该地块及地上房产至2010年诉讼前，土地使用权人及房产所有人均登记为卢佩莲个人，未有相关异议登记或纠纷，因此百色市人民政府根据这些情况进行发证，实体是正确的。本院二审判决认为政府在2007的发证行为未认真调查核实该地块情况及未进行公告，程序违法的认定，是没有考虑到政府的此次具体行政行为系换证而非初始登记或变更登记的发证行为，亦没有考虑到该地块的历次确权登记情况，因此本院二审以政府的具体行政行为违反《土地登记规则》为由作出判决，属适用法律不当，对此本院再审予以纠正。本案一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项及最高人民法院《关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题解释》第七十六条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）百中行终字第35号行政判决；
二、维持百色市右江区人民法院（2011）右行初字第4号行政判决。
本案二审受理费50元，由原审上诉人卢元庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 宁
审判员 黄春雷
审判员 杨胜平
二〇一四年四月十一日
书记员 李宁宁