浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终368号
上诉人（原审原告）：王恺锐。
上诉人（原审原告）：王竞雄。
两上诉人共同委托代理人：黄满满，浙江文达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：洪松鹤。
委托代理人：徐承肖，浦江县众信法律服务所法律工作者。
上诉人王恺锐、王竞雄与上诉人洪松鹤合同纠纷一案，因双方均不服浙江省浦江县人民法院（2015）金浦黄商初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2015年6月9日，原告王恺锐、王竞雄与被告洪松鹤签订借款协议书一份，双方约定由甲方（即原告方）提供指定账户及300万元账户资金，交付于乙方（即被告方）用于股票投资，双方合作期自2015年6月9日起至2015年8月9日止。合作期间，账户盈利全部归被告所有，原告仅收取账户资金的综合管理费（每月按原告出资额的2％计算，即每月6万元，首月费用于2015年6月9日前支付，后续费用每月提前三日支付），账户交易风险由被告承担，被告在交易前应向原告缴纳原告出资额的20％（即60万元）作为风险保证金。同时双方约定，账户总资产（市值＋可用资金）触及或者低于原告出资额的112％时，被告应于下一个交易日补充保证金至115％以上或者自行减仓，否则原告方有权随时按市场价平仓到半仓以下。当账户总资产低于原告出资的108％时，原告有权随时按市场价将全部持仓平仓。如因行情急剧变化致使强行平仓后账户亏损超过被告交纳的风险保证金，超过部分由被告承担。2015年6月9日，双方签订协议书后，被告洪松鹤向原告王竞雄汇款50万元，原告方将300万元账户资金及50万元保证金均转入指定股票账户，并由原告王竞雄将该股票账户的密码短信告知被告洪松鹤。6月11日，被告洪松鹤向原告王竞雄汇款16万元（含6万元首月账户管理费），原告方在扣除首月账户管理费6万元后，于次日将10万元风险保证金转入炒股账户。6月19日，被告补充风险保证金10万元，6月23日，被告补充风险保证金5万元（该笔5万元由他人代为汇入原告王竞雄信用社账户，由原告王竞雄向被告洪松鹤短信确认收到），原告方于6月23日将15万元风险保证金转入约定炒股账户。6月25日、26日，原告按市场价将指定股票账户内的股票全部平仓，股票平仓后该股票账户内尚有申万传媒基金。7月2日，原告方将股票账户内的资金260万元转出。7月13日，原告方将申万传媒基金赎回。至7月14日，申万传媒基金赎回资金到账后，指定股票账户内余额为308978.96元，造成原告方亏损91021.04元。另外，被告洪松鹤在支付了首月综合管理费后，未向原告支付过第二月的资金账户的综合管理费。
王恺锐、王竞雄于2015年8月24日向原审法院起诉，请求判令：1、由被告洪松鹤立即支付账户管理费60000元；2、由被告洪松鹤立即支付原告账户亏损91021元；3、由被告承担本案的诉讼费用。
洪松鹤在原审中答辩称：1、王竞雄作为原告主体不符，被告未与王竞雄签订借款协议；2、原告未按约定提供300万借款，也未向被告交付交易账户，被告从未在006100021672账户上进行股票投资操作；3、原告平仓时，账户总资产已达到平仓线是原告单方面的说法，没有证据证明；综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为：本案的焦点问题主要有四点：一是原、被告双方签订的《借款协议书》的效力问题；二是原、被告双方有无实际履行该份协议书；三是被告洪松鹤是否应当支付协议书中约定的第二个月的账户综合管理费60000元；四是原告方在平仓后，自身发生亏损91021.04元，该部分亏损应由谁承担。关于第一点，原、被告双方签订的《借款协议书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户”。该规定，对法人出借账户或利用他人账户从事证券交易作出了禁止性规定，但未涉及自然人。另外，《证券登记结算管理办法》第二十二条：“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”。但该办法并不属于法律或行政法规，即其法律位阶无权就合同效力进行立法评判。具体到本案中，原、被告双方均为自然人，双方签订的股票投资借款协议书系双方当事人真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规强制性规定，应确认有效。关于第二点，原、被告双方有无实际履行该份协议书。原审第一次庭审时，被告辩称双方在签订协议后，原告方并未将股票账户的密码告知自己。但原审第二次庭审时，原告王竞雄就已将密码告知被告洪松鹤进行了举证，即向原审法院提交了与被告洪松鹤之间的短信收发记录。被告洪松鹤质证称，双方之间在相同的时间是发过短信，但内容并非原告提供的这样。被告洪松鹤均未向法庭提交相应的证据对自己的主张予以证明，故应当承担举证不能的不利后果。另外，经原审法院审核后认为，原告王竞雄手机中储存着双方之间收发短信的时间与移动公司后台记录的时间相一致，故该份短信记录是真实可信的，真实反映了自签订协议书起到原告方平仓后，原、被告双方就资金账户的运转进行对话的过程。综合本案案情，并结合其他证据，原审法院认定双方已实际履行了该份协议书。关于第三点，被告洪松鹤是否应当支付协议书中约定的第二个月的账户综合管理费60000元。原、被告双方签订了协议书时，约定的合作期间自2015年6月9日起至2015年8月9日止，但原告王竞雄自述由于股市行情恶化，在一个月快到期时，曾询问被告洪松鹤是否继续操作该账户，被告洪松鹤表示不做了，让原告帮其出售账户中的“申万传媒”基金。事后，原告王竞雄将账户内的“申万传媒”基金赎回。该过程应视为原、被告双方协议解除于2015年6月9日签订的投资借款协议书。故根据被告洪松鹤对账户的实际占用天数计算账户综合管理费，即自2015年6月9日起计算至2015年7月14日止，计1个月零5天。因被告已支付了首月的管理费60000元，故被告另需向原告支付账户管理费10000元（5天／30天＊60000元，每月按30日计算）。关于第四点，原告方在平仓后，自身发生亏损91021.04元，该部分亏损应由谁承担。根据账户内的交易记录明细、双方短信记录，并结合对原、被告的陈述，可得出以下结论：2015年6月25日、26日，原告方进行平仓后，账户内仅存有“申万传媒”基金。7月2日，原告方将股票账户内的资金260万元转出后，账户内账面显示持仓为51万元（即申万传媒基金账面市值＋账户内余额共为51万元），且原告王竞雄自认当时自身并未发生亏损，即原告方在当时若及时将该基金赎回，并不会导致自身亏损的发生。故原审法院认为，2015年7月2日，账户总资产已低于原告出资额的108％（即324万），符合原告有权随时按市场价全部平仓的条件，但原告方未及时行使该项权利，直至7月13日才将该基金赎回，导致亏损的发生和不断扩大，该部分亏损的发生不符合协议书中“如因行情急剧变化，致使强行平仓后账户亏损超过被告交纳的风险保证金，超过部分由被告承担”的约定，且原告方作为账户的监管者和风险控制者，理应预见到不及时行使平仓权利会造成的损失，故应由原告方自行承担91021.04元的损失。综上，被告洪松鹤从未在约定账户上进行股票投资操作的抗辩理由不成立，不予采信。被告洪松鹤应按对资金账户的实际占用天数计算账户综合管理费，即由被告洪松鹤支付原告王恺锐、王竞雄账户综合管理费10000元。原告的其他诉讼请求，不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第六十条之规定，判决：一、由被告洪松鹤支付原告王恺锐、王竞雄账户综合管理费10000元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告王恺锐、王竞雄的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3320元，减半收取1660元，由原告王恺锐、王竞雄承担1610元，由被告洪松鹤承担50元。
王恺锐、王竞雄不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉（答辩）称：2015年6月9日，王恺锐、王竞雄及洪松鹤签订借款协议书一份，约定王恺锐、王竞雄提供资金300万交付给洪松鹤用于股票投资，合作期间自2015年6月9日至2015年8月9日。合作期间，账户盈利全部归洪松鹤所有，王恺锐、王竞雄每月收取账户综合管理费60000元。同时，双方约定账户总资产低于王恺锐、王竞雄出资额的112%时，洪松鹤应于下一个交易日补充保证金至115%以上或自行减仓，否则王恺锐、王竞雄有权随时按市场价平仓到半仓以下，当账户总资产低于王恺锐、王竞雄出资的108%时，王恺锐、王竞雄有权随时按市场价将全部持仓平仓。如因行情急剧变化致使强行平仓后账户亏损超过洪松鹤交纳的风险保证金的，则超过部分由洪松鹤自行承担。协议签订后，王恺锐、王竞雄按约提供了账户及资金，之后王恺锐、王竞雄按约平仓，账户亏损91021元，根据双方约定，该亏损应当由洪松鹤承担。经一审审理，法庭认定双方协议合法有效，且双方按约履行了协议，对此王恺锐、王竞雄没有异议。一审法院以账号的实际使用时间来确定王恺锐、王竞雄应当收取的账户管理费（即自2015年6月9日计算至2015年7月14日），王恺锐、王竞雄认为没有法律依据。根据双方的协议，合作期间为二个月，在此期间，账户一直由洪松鹤操作，虽然自7月14日该账户已经没有发生任何交易行为，这也是因为洪松鹤认为股票行情不好而不交易，与王恺锐、王竞雄无关。既然双方已经明确了合作期间，那管理费理应按照协议约定支付。因此，王恺锐、王竞雄认为原审法院仅判决由洪松鹤支付1个月零5天的账户管理费没有法律依据，不符合双方的意思表示，应当予以改判。王恺锐、王竞雄认为一审法院认定王恺锐、王竞雄作为股票账户的监管者和风险控制者，理应遇见到不及时行驶平仓权利会造成的损失，故由王恺锐、王竞雄承担账号的91021元的损失，王恺锐、王竞雄认为该认定没有法律依据。首先，在本案中王恺锐、王竞雄仅是资金的出借人，并非账户的监管者及风险控制者，根据双方的协议约定，该账户的实际交易者及控制者是洪松鹤，且协议明确约定了账户的盈利及亏损均是由洪松鹤自己承担，原审法院以王恺锐、王竞雄知道账户的密码认定王恺锐、王竞雄为账户监管者和控制者显然与事实不符。其次，根据双方约定，在账号资金总资产低于王恺锐、王竞雄出资的108%时，王恺锐、王竞雄有权随时按市场价将全部持仓平仓。而王恺锐、王竞雄对账号进行平仓也是按照合同约定进行的，退一步讲，当账号出现亏损，是否卖掉账号资产是由洪松鹤决定的，因此该亏损都是由洪松鹤造成，理应由洪松鹤承担。
洪松鹤不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉（答辩）称：一、《借款协议书》无效，1、双方于2015年6月9日签订的《借款协议书》（以下简称“协议书”），名为借款，实为由出借方提供证券账户、并给予股票配资，其行为违反了《证券登记结算管理办法》（以下简称“办法”）第22条：“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”的规定，应当认定无效。而一审却以《合同法》第52条第5项为依据，认为该办法的法律位阶无权就合法效力进行立法评判，并认定双方系自然人，从而确认“协议书”有效。该观点带有片面性。“办法”是根据《证券法》的规定与精神所作出的具体实施意见，具有专属性能。一审认为“办法”没有《合同法》的位阶，那么与《合同法》位阶平行的《证券法》第122条规定：“任何单位和个人不得经营证券业务”。其个人当然是指自然人，所以不能与他人签订合同从事证券交易。2、洪松鹤没有证券从业资格。《证券法》第156条第3项规定“主要管理人员和从业人员必须具有证券从业资格”。出借方至今没有证券从业资格证，因此既不能从事证券业务，更不能管理证券交易。3、“协议书”上的账号不是出借方的，而是宣向东的。再则由出借方配资的300万元是宣向东的账户内原本就有的。二、王恺锐、王竞雄作为出借方违约。1、没有提供300万元配资。2、没有提供交易密码，没有密码就无法操作，所以洪松鹤从未进行股票投资操作。出借方坚持系洪松鹤操作，应提供是洪松鹤操作的IP地址及6月9日至7月14日密码的修改情况。3、双方签订的期限为二个月。为了贪没洪松鹤的66万元，出借方凭空编造说7月2日低于112%（不到一个月）、7月13日低于108%（不到二个月）为由，在6月25、26日全部平仓，但并没有证据证明其说法。而7月13日所谓的申万传媒平仓更是有违常理，因为“申万传媒”基金公司在7月8日起连续发布下折亏损公告，却在亏损70%后的7月13日赎回，分明不是平仓行为。三、一审判令洪松鹤支付管理费1万元没有依据。退一步讲，假设是洪松鹤在操作，那么双方的合作期是2015年6月9日至8月9日，但出借方在7月2日即已抽资260万元，不到一个月，一审不去追究其违约责任，却要洪松鹤支付第二个月的管理费，有失公正。3、出借方于2015年7月2日抽资260万元，到2015年7月13日全部平仓后，账户余额还有2908979元，何来亏损。4、一审说王竞雄自述在一个月快到期时，曾问洪松鹤是否继续操作该账户，洪松鹤表示不做了，要求帮其出售账户中的“申万传媒”基金。对此一审完全是为判决所编造的理由，因为王竞雄自始至终都未问及此事。综上，请求撤销原判，依法改判驳回王恺锐、王竞雄的诉讼请求或发回重审。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，双方于2015年6月9日签订的《借款协议书》系当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并且事后双方亦按该协议履行了部分权利和义务。在股市行情恶化后，上诉人洪松鹤向上诉人王竞雄表示不再履行上述协议的情况下，上诉人王恺锐、王竞雄从约定的股票投资账户中转出资金260万元并依上诉人洪松鹤的意思卖出申万传媒，系双方以自己的行为表示对上述协议达成一致解除的意思表示，因此，原审认定双方解除协议，并依据上诉人洪松鹤实际占用天数计算账户综合管理费，合理有据。上诉人王恺锐以协议约定的时间为据主张综合管理费与事实不符，本院不予支持。至于上诉人王恺锐、王竞雄主张的亏损问题，一方面因上诉人洪松鹤已直接表达了他不再对该账户进行操作的意思，而后上诉人王恺锐、王竞雄也将账户中260万元的资金从账户转出；另一方面依据双方所签订的协议，在上诉人王恺锐、王竞雄转出上述260万元资金之时并不存在亏损，但账户内总资产已低于双方协议约定的108%，而上诉人王恺锐、王竞雄没有进行平仓导致在2015年7月13日将申万传媒基金赎回时发生亏损，故该亏损系其可以行使协议约定的平仓权利而未能及时行使所致，应由其自行承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3320元，由上诉人王恺锐、王竞雄负担1660元，上诉人洪松鹤负担1660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一六年四月十八日
代书 记员 周莹莹