河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第677号
上诉人（原审被告、反诉原告）余启堂，男，1964年1月10日生。
委托代理人余会林，河南杰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张时如，男，1964年10月1日生。
上诉人余启堂因与被上诉人张时如土地使用权转让合同纠纷一案，商城县人民法院于2007年8月10日作出（2007）商民初字第200号民事判决。余启堂不服提起上诉，本院于2007年12月7日作出（2007）信中法民终字第928号民事裁定，将本案发回商城县人民法院重审。2008年5月26日余启堂提起反诉，商城县人民法院于2008年10月30日作出（2008）商民初字第261号民事判决。余启堂不服再次提起上诉。本院于2009年4月7日作出（2009）信中法民终字第26号民事判决，驳回上诉，维持原判。余启堂不服，向河南省高级人民法院申请再审。2010年11月17日河南省高级人民法院作出（2010）豫法民申字第02669民事裁定，指令该案由本院再审。本院于2011年9月8日作出（2011）信中法民再终字第14号民事裁定，再次将本案发回商城县人民法院重审。2012年12月3日商城县人民法院作出（2012）商民初字第451号民事判决，余启堂不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人余启堂及其委托代理人余会林、被上诉人张时如到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年9月29日，汪桥镇人民政府与原告张时如签订《土地出让协议》，将座落在汪桥街西南侧，面积为360平方米的一宗土地（含地上建筑物即原汪桥电影院）出让给张时如，总价款36万元。土地使用证及其相关税费由汪桥镇人民政府负责办理和承担，并于当日经商城县司法局汪桥法律服务所见证。2005年11月20日原告张时如与被告余启堂签订一份《土地转让协议》，将上述360平方米土地中的210平方米又转让给被告余启堂，总价款45万元，土地使用证及相关税费由原告张时如办理和承担。被告支付30万元给原告后尚欠15万元。办证过程中，同年4月18日被告申请将210平方米的土地使用证作废，将210平方米的土地改办成被告及其妻黄晓玉、其子余昌辉分别立户，每个户主均为70平方米，办证费用及工本费由新证证主负担。2006年8月14日商城县国土资源局根据商城县人民政府商政土（2006）26号土地批文，为被告及其妻、其子各办理了70平方米的《集体土地使用证》。2007年1月30日汪桥镇村镇建设发展服务中心为被告和其妻及其子均办理了《河南省村镇建筑许可证》和《村镇规划用地许可证》。2007年1月29日和30日被告将以其为户主的上述三证领去，被告之妻和其子的上述证件因被告尚欠15万元款未付，证件由原告保存。目前被告在其取得的210平方米的土地上，所建的六层楼房主体已竣工。商城县房管所为被告新建房屋颁发了房产证。被告以原告为其办理的不是国有土地使用证为由，未支付尚欠的15万元，并反诉要求原告为其办理国有土地使用证。
另查明，原、被告双方转让的土地原系汪桥电影院占用土地。
原审认为，原、被告双方转让的土地，系原汪桥电影院，历史上已属建设用地，其使用权归汪桥镇人民政府所有，其性质有别于集体土地的农用地。汪桥镇人民政府将电影院的土地连同房屋一并转让给了原告，后原、被告间通过协商，原告将其中的210平方米又转让给被告，并签订了转让协议，汪桥镇人民政府根据被告的申请，经报商城县人民政府批准，由商城县国土资源局为被告办理了《集体土地使用证》，将210平方米的土地使用权确定给被告使用（包括被告之妻和其子）。汪桥镇也给被告及其妻和其子办理了《规划用地许可证》和《建筑许可证》。被告在受让的土地上所建的六层楼房已竣工并已办理了房产使用权证书。双方协议的内容已基本履行完毕。原告对土地的处分行为取得了权利人的认可，在起诉之前已经有批准权的人民政府批准，并办理了相关的土地及房产手续，其转让合同是双方在平等、自愿、等价有偿原则基础上订立的，原告已实际履行了合同，被告部分履行了合同，故该转让合同有效。综上，原告要求被告支付土地转让费15万元的诉讼请求本院予以支持，现被告要求原告为其办理国有土地使用证并负担费用，因双方在协议中未有明确约定，特别是在办证时被告一直未提出异议，故其理由不能成立，原审法院不予支持。而被告方在诉讼中以集体土地使用权禁止转让为由抗辩支付尚欠款额与本合同设定目的不符，且已失去了各自返还的条件。被告辩称土地面积不够，因双方在协议中约定土地面积“中到中”属约定不明，且实际面积与办证面积相符，故其理由不能成立。原告要求被告支付欠款利息的请求，因双方在合同中没有明确约定，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，并经原审法院审判委员会研究决定判决：一、被告余启堂（反诉原告）于判决生效后10日内付清原告张时如（反诉被告）土地使用权转让款15万元。二、驳回反诉原告余启堂及原告张时如的其它诉讼请求。
余启堂不服上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审认定汪桥电影院占用土地为集体建设用地错误。无证据表明汪桥镇人民政府转让给张时如的土地有关机关发放过农民所有证。在没有证据证明为集体所有的情况下，应认定该地块为国家所有。在与本案相同的情形下，刘恩义从汪桥镇政府取得的土地使用权，办理的即是国有土地使用证。2、原审认定上诉人与被上诉人在转让协议中没有明确约定被上诉人要为上诉人办理国有土地使用证并负担费用，上诉人在办证时一直未提出异议的事实错误。汪桥镇人民政府与张时如协议中约定办理的土地使用证，应指的是“国有土地使用证”。因为协议中“出让”一词套用的国有土地使用权流转术语，协议中将流转产生的税费承担作为一项重要权利义务约定，表明是办理国有土地使用证，集体土地流转不产生税费。协议中明确约定出让期限为70年，符合国有土地出让的特征，集体土地流转则无期限限制。双方当事人签订的《土地转让协议书》中，唯一一处更正是“并承担土地使用证和（的）相关税费”，将“的”更下为“和”，突出余启堂对办理土地使用证这项合同权利的重视。原审中法院在向国土局调查时，该局负责人明确答复应当给土地受让人办理国有土地使用证。涉案土地当时可以办理国有土地使用证。被上诉人不办理国有土地使用证，是在逃避办证和承担税费的合同责任。转让的土地只办了一次证，在证没办出来之前，上诉人并不能知晓办的是集体证还是国有证，故无提异议的可能。证办出后，上诉人就明确提出被上诉人未能严格履行合同，提出了异议。二、原审适用法律错误。原审认定转让的土地为集体土地，被上诉人转让集体土地的行为，是效力待定的行为；如果被上诉人转让的是集体土地，其转让合同无有效之可能。原审混淆法律概念。上诉人反诉要求被上诉人办理国有土地使用证和承担税费，有明确的合同依据，应依法予以支持。请求撤销商城县人民法院（2012）商民初字第451号民事判决，支持上诉人要求被上诉人给受让的210平方米土地办理国有土地使用权证并承担相应税费的反诉请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张时如答辩称：本案经多次审理，事实清楚，证据充分，刘恩义的土地使用证是在2000年办的，而答辩人和余启堂的土地证是在2006年办的，时间整整差七年。上诉人以种种理由不付欠款，是故意拖延时间。请求维持商城县人民法院（2012）商民初字第451号民事判决，驳回上诉人的上诉。一、二审诉讼费由上诉人承担。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审审理焦点为：1、原审认定事实是否正确。汪桥电影院占用土地的性质（集体还是国有）；双方当事人约定办证的性质。2、原审适用法律是否正确。3、上诉人余启堂反诉要求被上诉人张时如为其办理国有土地用证和承担税费，有无合同依据。
二审诉讼中双方均无新的证据提交。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人对2005年11月20日签订的土地转让协议的效力均表示认可，应按合同的约定各自履行自己的义务。关于诉争土地性质的确认，是行政主管部门的权属范围，不是人民法院民事审判的审查范围。经商城县人民政府批准，2006年8月14日商城县国土资源局为上诉人余启堂办理了《集体土地使用证》（包括上诉人之妻和其子名下份额）。2007年1月30日汪桥镇村镇建设发展服务中心为上诉人余启堂和其妻及其子均办理了《河南省村镇建筑许可证》和《村镇规划用地许可证》。上诉人余启堂在争议的土地上已建成六层楼房并办理了房产使用权证书。上诉人余启堂的行为是对被上诉人张时如履行合同行为的认可，否则其不可能在该宗土地上建房并办理了房产证，如果没有张时如合同约定为上诉人余启堂办理相关证件，怎么有余启堂后面的建房和办证？被上诉人张时如对土地的处分行为取得了权利人的认可，在起诉之前已经有批准权的人民政府批准，并办理了相关的土地及房产手续，被上诉人已履行了合同，被上诉人张时如要求上诉人余启堂支付下余土地转让费15万元的诉讼请求原审法院予以支持并无不当。关于上诉人余启堂要求被上诉人张时如为其办理国有土地使用证并负担费用的上诉请求，因双方在协议中没有明确约定，故该上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，判决正确。上诉人余启堂的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费4510元，由上诉人余启堂承担（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 徐 贵 瑛
审判员 刘 友 成
审判员 吕 树 利
二〇一三年七月二十二日
书记员 段凤娇（兼）