福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终939号
上诉人（原审原告）：功夫（厦门）实业有限公司，住所地福建省厦门市集美区灌口坑内（第七军营）。
法定代表人：陈祥松，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：沈树有，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶明权，男，1959年10月14日出生，汉族，住湖北省钟祥市。
委托诉讼代理人：杜立武，福建理则达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄兴源，福建理则达律师事务所律师。
上诉人功夫（厦门）实业有限公司（以下简称功夫实业公司）因与被上诉人叶明权劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
功夫实业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决确认功夫实业公司与叶明权自2015年12月8日至2016年8月24日期间不存在劳动关系；3.判决功夫实业公司不需要向叶明权支付未签订书面劳动合同的工资差额24971.4元；4.判决功夫实业公司不需要为叶明权办理社会保险。事实和理由：一、一审法院判决功夫实业公司与叶权明自2015年12月8日至2016年8月24日期间存在劳动关系错误。首先，叶明权系李红平雇佣的从事搅拌、卸货、装运等辅助性工作的临时工，按吨计算劳务费，没有固定上下班时间，不用打卡考勤，也不受功夫实业公司规章制度管理和约束。功夫实业公司与叶明权之间并未形成劳动关系，而是平等主体之间的承揽关系。其次，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”功夫实业公司向一审法院提交的《员工花名册》和《员工考勤记录表》上并没有叶明权的名字，说明其不是功夫实业公司的员工，无需遵守功夫实业公司考勤等规章制度。再次，作为提供工作成果的叶明权，与功夫实业公司按月结算劳务报酬，功夫实业公司按月向其发放劳务报酬，但不能据此认定双方存在劳动关系。最后，为了降低风险，个人无法投保团体险，功夫实业公司替叶明权投保团体险也是惯常做法，不能据此认定双方存在劳动关系。二、即使劳动关系成立，则一审法院已经查明叶明权月平均工资5306.56元，那么在计算被上诉人2016年4月24日至2016年8月24日期间的工资时应是5306.56元/月×4个月＝21226.24，而非24971.4元。三、鉴于功夫实业公司与叶明权之间属于平等主体之间的承揽合同关系，根据国家相关法律规定，功夫实业公司不需要向叶明权支付未签订书面劳动合同的工资差额24971.4元，也无需为叶明权办理社会保险。
叶明权辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、功夫实业公司与叶明权之间存在劳动关系，功夫实业公司未依法与叶明权签订书面劳动合同并为其办理社会保险登记及缴费，应当承担相关法律责任。首先，叶明权一审举证的出仓单、收款收据、工资表、银行转账流水、团体意外伤害险投保名单和功夫实业公司举证的工资单，可以证明叶明权自2015年12月8日入职功夫实业公司后，长期、稳定地为功夫实业公司提供劳动，功夫实业公司每月向叶明权发放工资并为其投保团体意外险，双方已经建立起劳动关系。其次，本案不存在李红平临时雇佣叶明权从事辅助工作的情况，更不存在叶明权与功夫实业公司为承揽关系的可能。功夫实业公司是生产蚊香的企业，叶明权自入职功夫实业公司后，受功夫实业公司安排一直为其提供蚊香粉料搬运、加工、压制的劳动。叶明权的工作内容是功夫实业公司生产蚊香不可或缺的工序之一，功夫实业公司举证的工资单也能证明其每月固定时间向叶明权发放工资且高达5000-6000元，双方之间成立的是劳动关系，而非承揽关系。最后，功夫实业公司与叶明权存在事实劳动关系，而功夫实业公司未与叶明权签订书面劳动合同，也未给叶明权办理医社保登记及缴费，依照《劳动合同法》、《劳动法》等有关法律规定，功夫实业公司应当依法向叶明权支付二倍工资差额及为其办理医社保登记和缴费。二、未签订劳动合同期间的二倍工资差额应按相应月份的实发工资额计算而非叶明权的月平均工资，功夫实业公司主张以5306.56元作为计算标准没有依据，一审判决支持的24971.4元应予维持。一审支持未签订书面劳动合同二倍工资差额期间是2016年4月24日到2016年8月24日。根据查明的事实，叶明权2016年4月份到7月份的工资分别是6993.2元、5368.5元、5845.5元、6640.2元。所以2016年4到7月份二倍工资差额就已经达到24847.4元，这还不包括2016年8月份的工资差额。虽然双方对2016年8月份叶明权的工资数额尚有争议，但是功夫实业公司已自认至少发了1000元。所以功夫实业公司至少应支付叶明权2016年4月24日到2016年8月24日未签订劳动合同期间的二倍工资差额25847.4元，而一审判决只支持了24971.4元，没有超过叶明权的劳动仲裁主张，应予维持。另外叶明权2016年8月份的工资数额具体是多少、工资发放情况的举证责任在用人单位即功夫实业公司，而功夫实业公司没有就此举证，应当承担举证不能的法律后果。
功夫实业公司向一审法院起诉请求：1.确认功夫实业公司与叶明权之间不存在劳动关系；2.判决功夫实业公司不需要向叶明权支付2016年4月24日至2016年8月24日期间未签订劳动合同的工资差额24971.4元；3.判决功夫实业公司不需要为叶明权向社会保险经办机构申请办理社会保险登记及缴纳2015年12月至2016年8月期间的社会保险费。
一审法院认定事实：叶明权于2015年12月8日进入功夫实业公司工作，双方未签订劳动合同，功夫实业公司未为叶明权缴交社会保险费，但为叶明权投保了意外伤害险。功夫实业公司支付叶明权2016年1月至7月的工资分别为3387.5元、1692.5元、7223.5元、6993.2元、5363.5元、5845.5元、6640.2元，根据前述工资记录，计算得出叶明权2016年1月至7月的月平均工资为5306.56元。
2016年8月24日，叶明权在工作中受伤，被送往厦门市第三医院就医，入院诊断左股股颈及股骨粗隆间骨折及多发性腰椎骨折，于2016年8月24日至2016年10月5日住院42天，后又到中国人民解放军第一七四医院复查，共计花费医药费60355.93，该费用由功夫实业公司垫付。叶明权受伤之后就未到功夫实业公司工作。
2017年4月24日，叶明权向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月25日作出厦集劳仲案[2017]141号裁决书，裁决功夫实业公司与叶明权自2015年12月8日至2016年8月24日存在劳动关系；功夫实业公司应支付叶明权2016年4月24日至2016年8月24日期间未签订劳动合同的工资差额24971.4元；功夫实业公司应为叶明权向社会保险经办机构申请办理社会保险登记并缴纳2015年12月至2016年8月期间的社会保险费。
一审法院对有争议的证据和事实，认定如下：1.功夫实业公司提交《在职证明》，拟证明陈芳自2017年1月3日起至今在厦门市允信香业有限公司任职出纳职务，非功夫实业公司员工。叶明权质证认为该证据无公司经办人签字，且功夫实业公司未提供陈芳在该公司上班的劳动合同、社医保缴交记录、工资发放清单，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。一审法院认为，该《在职证明》系单位单方出具，并无陈芳在该公司上班的劳动合同、社医保缴交记录、工资发放清单等证据佐证，无法证明陈芳在厦门市允信香业有限公司任职出纳职务的事实。2.功夫实业公司提交《工资单》，拟证明叶明权2016年1月至5月工资分别为3387.5元、1692.5元、7223.5元、6993.2元、5363.5元。叶明权质证对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。一审法院认为，该证据可证明叶明权2016年1月至5月工资分别为3387.5元、1692.5元、7223.5元、6993.2元、5363.5元的事实。3.功夫实业公司提供《出仓单》、《收款收据》，拟证明其与叶明权之间系承揽合同关系，叶明权凭劳动成果向功夫实业公司结算劳务报酬。叶明权质证对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。一审法院认为，该证据可证明叶明权曾于2015年12月至2016年7月期间向功夫实业公司仓库领取碳粉等物品的事实，以及2016年1月至7月期间功夫实业公司曾向叶明权支付装货柜、清理碳粉等工作的工资。4.功夫实业公司提交《功夫员工花名册》、《功夫公司员工考勤记录表》拟证明功夫实业公司员工上班均有考勤、叶明权没有考勤记录，不是功夫实业公司的员工。叶明权质证认为《功夫员工花名册》不完整，并未体现公司财务及后勤人员，明显不合理，考勤记录由功夫实业公司自行制作，且考勤记录与花名册存在诸多矛盾，如陈慧萍的考勤记录早于入职时间等，故对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。一审法院认为，功夫实业公司提供的公司员工花名册无法确认是否包含公司全体员工，无法证明叶明权非功夫实业公司员工的事实。考勤记录由功夫实业公司自行制作，仅能证明考勤记录上所载员工的考勤情况。5.叶明权提交《出仓单》、《收款收据》，拟证明叶明权自2015年12月8日起在功夫实业公司上班从事卸货、装柜等工作。功夫实业公司质证对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。一审法院认为，该组证据与功夫实业公司所提证据3一致，对该证据的真实性、合法性予以确认，该证据可证明叶明权曾于2015年12月至2016年7月期间向功夫实业公司仓库领取碳粉等物品的事实，以及2016年1月至7月期间功夫实业公司曾向叶明权支付装货柜、清理碳粉等工作的工资。6.叶明权提交《工资表》、《银行转账流水》，拟证明功夫实业公司向叶明权每月发放6000元左右的工资。功夫实业公司质证认为陈芳并非功夫实业公司员工，对《工资表》的真实性、合法性、关联性均不予认可；功夫实业公司对《银行转账流水》的表面真实性无异议，但对关联性有异议。一审法院认为，《工资表》有厦门市同安区劳动保障监察大队的核对印章，《工资表》中的部分人员名单也与功夫实业公司提交的《员工花名册》一致，《工资表》载明的工资数额也与《银行转账流水》上的转账数额一致，可相互佐证，故对《工资表》、《银行转账流水》的真实性予以确认，可证明叶明权2016年6月至7月间的工资分别为5845.50元、6640.20元。7.叶明权提交《团体意外伤害险投保名单》，拟证明功夫实业公司为叶明权投保意外伤害险。功夫实业公司质证对其真实性无异议。一审法院对该证据的真实性予以确认，该证据可证明功夫实业公司为叶明权投保意外伤害险。
一审法院认为，本案系因主张支付未签订书面劳动合同二倍工资差额引发的劳动争议。本案的争议焦点在于功夫实业公司和叶明权之间是否存在劳动关系。功夫实业公司主张其与叶明权系承揽关系。叶明权则主张其与功夫实业公司存在劳动关系。一审法院认为，首先，叶明权提交的《工资表》及《银行转账流水》已清楚记载叶明权的工资情况，功夫实业公司虽对该证据不予认可，但该《工资表》有厦门市同安区劳动保障监察大队的核对印章，《工资表》中的部分人员名单也与功夫实业公司提交的《员工花名册》一致，《工资表》载明的工资数额也与《银行转账流水》上的转账数额一致，上述几份证据可相互佐证。其次，功夫实业公司提交的《工资单》上记载的是“本月应发工资”。最后，功夫实业公司为叶明权投保了意外伤害险。综合上述证据可认定功夫实业公司和叶明权之间存在劳动关系。叶明权于2015年12月8日进入功夫实业公司工作，于2016年8月24日受伤后就未到功夫实业公司上班，故功夫实业公司与叶明权自2015年12月8日至2016年8月24日期间存在劳动关系。关于二倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，同时《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，叶明权于2017年4月24日提起仲裁申请，并未超过诉讼时效的规定，故功夫实业公司应支付叶明权2015年12月8日至2016年8月24日期间未签订劳动合同的工资差额45477.22元（5306.56×8.57＝45477.22元），但仲裁裁决书认为叶明权申请仲裁已经部分超过诉讼时效，只支持功夫实业公司支付叶明权2016年4月24日至2016年8月24日期间的二倍工资差额24971.4元，叶明权对仲裁裁决确认的工资差额并未提出异议，其提交的书面答辩状亦明确表示认可仲裁裁决书确定的内容，故对功夫实业公司应支付叶明权工资差额24971.4元予以确认。关于社会保险费问题，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。功夫实业公司与叶明权自2015年12月8日至2016年8月24日期间存在劳动关系，故功夫实业公司依法应当为叶明权向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并为叶明权缴纳2015年12月8日至2016年8月24日期间的社会保险费。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、功夫（厦门）实业有限公司与叶明权自2015年12月8日至2016年8月24日期间存在劳动关系；二、功夫（厦门）实业有限公司应于判决之日起十日内支付叶明权未订立书面劳动合同的工资差额24971.4元；三、功夫（厦门）实业有限公司应于判决生效之日起十日内依法为叶明权办理社会保险；四、驳回功夫（厦门）实业有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议，争议的焦点为功夫实业公司与叶明权是否存在劳动关系。一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案，功夫实业公司和叶明权虽未签到劳动合同，但双方均符合法律、法规规定的主体资格，叶明权的工作地点在功夫实业公司，其提供的劳动是功夫实业公司的业务组成部分，叶明权提交的《工资表》、《银行转账流水》以及功夫实业公司提交的《工资单》也证实叶明权为功夫实业公司提供的是有偿劳动。故一审判决认定功夫实业公司与叶明权自2015年12月8日至2016年8月24日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。功夫实业公司主张叶明权是受叶明权系李红平个人雇佣，与功夫实业公司不存在劳动关系，而是承揽关系证据不足，本院不予采信。二、叶明权与功夫实业公司在2015年12月8日至2016年8月24日期间存在劳动关系，功夫实业公司未与叶明权签订劳动合同和为叶明权办理社会保险，一审判决其支付叶明权未签订书面劳动合同的工资差额及为叶明权办理社会保险正确，本院予以维持。功夫实业公司主张无需支付叶明权未签订书面劳动合同的工资差额及为叶明权办理社会保险理由不能成立，本院不予支持。至于未签订书面劳动合同的工资差额的计算标准，双方系于2015年12月8日建立劳动关系，故功夫实业公司依法应支付叶明权2016年1月8日至2016年8月24日期间未签订书面劳动合同的二倍工资，一审仅判决功夫实业公司支付叶明权2016年4月24日至2016年8月24日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并根据叶明权该期间的工资标准认定二倍工资差额并无不当，且叶明权对此未提出异议，故本院予以维持。功夫实业公司主张按叶明权2016年1月至7月的月平均工资标准认定2016年4月24日至2016年8月24日期间的二倍工资差额，本院不予采信。
综上所述，功夫实业公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由功夫实业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 庄伟平
审 判 员 陈丽端
二〇一八年五月十五日
法官助理 张 艳
代书记员 林少怀
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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