甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第9号
上诉人（原审原告）段宏斐。
上诉人（原审原告）段英芳，系上诉人段宏斐胞姐。
上列二上诉人委托代理人霍吉栋，甘肃正天合律师事务所律师。
上列二上诉人委托代理人张涛，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黄河水土保持西峰治理监督局，住所地甘肃省庆阳市西峰区南大街608号。
法定代表人赵安成，该局局长。
委托代理人李垚林，该局南小河沟水土保持试验场场长。
委托代理人吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
原审被告黄河水利委员会黄河上中游管理局，住所地陕西省西安市凤城三路200号。
法定代表人王健，该局局长。
委托代理人金剑，黄河水土保持西峰治理监督局副总工程师。
原审被告黄河勘测规划设计有限公司。住所地河南省郑州市金水路***号。
法定代表人李文学，该公司董事长。
委托代理人冯二增，河南仟方律师事务所律师。
上诉人段宏斐、段英芳与上诉人黄河水土保持西峰治理监督局（以下简称西峰水保局）、原审被告黄河水利委员会黄河上中游管理局（以下简称黄河管理局）、原审被告黄河勘测规划设计有限公司（以下简称黄河勘测公司）财产损害赔偿纠纷一案，上诉人段宏斐、段英芳与上诉人西峰水保局不服甘肃省庆阳市中级人民法院（2014）庆中民初字第48号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人段宏斐、段英芳的委托代理人霍吉栋、张涛，上诉人西峰水保局的委托代理人李垚林、吴建东，原审被告黄河管理局的委托代理人金剑，原审被告黄河勘测公司的委托代理人冯二增到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，花果山水库始建于1960年，是一座集防洪、拦泥、保护科研试验基地和国家重点水土保持观测站等功能为一体的小（1）型水库，作为水库管理单位的西峰水保局于1979年在该水库投放23万尾鱼苗进行试验养殖，后又从2001年开始将水库先后承包给赵永宁、李常辉、范小刚等人经营养殖。2007年4月30日，西峰水保局授权其南小河沟试验监测站作为甲方与作为乙方的段宏斐签订《水库养殖承包合同》，约定甲方将其花果山水库的现有水面约230亩、游船、汽艇及厦房等设施承包给乙方进行渔业养殖、垂钓等经营活动，合同期限从2007年5月1日起至2013年4月30日止，年承包费为6000元，合同对双方的权利义务一并进行了约定。合同签订后，段宏斐、段英芳投放鱼苗，合伙养殖经营。2011年5月，经水利部黄河水利委员会专家组鉴定，花果山水库建筑物老化，安全隐患突出。经黄河管理局申报，水利部黄河水利委员会批复实施花果山水库除险加固工程，该工程西峰水保局为承建方，黄河勘测公司为施工方，于2013年3月5日开工建设，2013年10月31日基本完工。工程开工时西峰水保局将工程情况向段宏斐、段英芳进行了告知，其二人亦对工程建设给予了配合。2013年6月底至8月底工程施工期间，段宏斐、段英芳多次组织对库内鱼类进行了捕捞并投放了鱼苗，工程接近完工时，为查找坝体漏水部位，西峰水保局决定对该水库进行卧管台阶逐级放水操作，放水时间从2013年10月25日上午开始至2013年11月24日上午9时结束，放水使水库水位下降，库内部分鱼类死亡，段宏斐、段英芳驻渔场管理员于翔庆发现水库水位下降，部分鱼翻白肚后，即向段英芳进行了汇报，段宏斐、段英芳遂组织实施增氧及捕捞等补救措施，但因水面封冻无果。后部分死鱼被附近群众哄抢，公安机关接警后赴现场亦未能阻止。事件发生后，经庆阳市渔政管理站执法人员于2013年11月28日现场勘验查明，放水作业致水库水位下降2.4米，余水水深0.6米，水位下降导致库中所养鲤鱼、鲢鱼、草鱼和鲫鱼大面积死亡，死鱼最大110厘米、重30斤，最小40厘米、重3斤。后段宏斐、段英芳于2013年12月8日向西峰水保局提交请求赔偿部分损失并续签合同的书面申请，西峰水保局于12月13日告知不予续签，双方就损失赔偿问题协商未果，段宏斐、段英芳诉至法院。请求：1、判令各被告连带赔偿原告直接财产损失2250000元（按实际投入损失计算，实际损失待评估后再行确定）；2、本案诉讼费由被告承担。西峰水保局、黄河管理局答辩请求：1、驳回原告的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由原告负担。被告黄河勘测公司答辩请求驳回原告对答辩人的起诉。
另查明，段宏斐、段英芳称西峰水保局同意合同到期后可以继续养殖一年，而且水库加固施工期间不收取承包费，工程完工后再商谈承包事宜，但未提供证据证实。西峰水保局称合同到期后不同意再续签合同，亦未提供告知段宏斐、段英芳限期清库捞鱼的证据。还查明，西峰水保局在放水作业前未与渔业行政主管部门协商及采取防护措施。段宏斐持有的水域滩涂养殖证期限为2012年3月9日至2013年4月30日。再查明，西峰水保局与黄河水利委员会西峰水土保持科学试验站合署办公，为一套人员、两块牌子，南小河沟水土保持试验场为西峰水保局机关内设部门，无法人资格，原名称先后为南小河沟综合治理试验场、南小河沟试验监测站。本案在审理过程中，段宏斐、段英芳于2014年8月14日向法庭递交申请，请求对鱼类死亡原因及造成的水产损失进行评估。
一审法院认为：本案争议的焦点是：1、本案的定性及诉讼主体是否适格；2、西峰水保局、黄河管理局、黄河勘测公司是否构成侵权，本案财产损害赔偿数额及责任如何确定。关于本案的定性及诉讼主体是否适格的问题。本案中，段宏斐、段英芳认为西峰水保局、黄河管理局、黄河勘测公司的侵权行为导致其养殖的鱼类死亡，诉请要求赔偿损失，本案应定性为财产损害赔偿纠纷。西峰水保局、黄河管理局、黄河勘测公司认为应以渔业承包合同纠纷确定案由，既非当事人的诉请，也与本案事实不符；同时，西峰水保局、黄河管理局、黄河勘测公司认为段英芳并非合同主体一方，不具备诉讼主体资格；黄河勘测公司认为将其列为被告主体不适格，对此，段宏斐与段英芳均为水库养殖合伙人，段英芳对其共同财产遭受的损害依法享有请求赔偿的权利，故段英芳在本案中作为原告起诉、黄河勘测公司作为被告参与诉讼，主体适格。西峰水保局、黄河管理局、黄河勘测公司的抗辩理由不能成立。关于西峰水保局、黄河管理局、黄河勘测公司是否构成侵权，本案财产损害赔偿数额及责任如何确定的问题。段宏斐与西峰水保局南小河沟试验监测站签订的《水库养殖承包合同》，内容合法，意思表示真实，西峰水保局虽称在合同期限届满后不同意续签合同，但对段宏斐、段英芳的放养行为予以放任，直至段宏斐、段英芳2013年12月8日向西峰水保局申请续签合同后，才于当月13日告知不予续签，也未提供证据证实就限期清库捞鱼进行过告知。西峰水保局为查找坝体漏水部位，在未与渔业行政主管部门协商，未采取防范措施的情况下，进行水库放水施工作业，导致库中渔业资源遭受损害，存在过错，其应对段宏斐、段英芳所造成的渔业财产损害承担相应侵权赔偿责任。段宏斐称，西峰水保局在合同期满前曾口头承诺与其暂不续签合同，合同期满后可继续养殖一年，待水库除险加固工程完工后，再商谈下一轮承包事宜，西峰水保局对此否认，段宏斐、段英芳也未能提供相关证据证实，故在承包合同到期前段宏斐、段英芳应履行自己的捕捞义务，事实上，段宏斐、段英芳也确实在合同到期后多次进行了捕捞，段宏斐、段英芳在双方是否续签合同未能达成一致的情况下，明知水库除险加固施工对渔业养殖存在影响，却未进行防范并继续投放鱼苗养殖，导致损失进一步扩大，亦存在过错。根据渔政部门的现场勘验和段宏斐、段英芳陈述，部分死亡鱼类并非其在养殖期间生长形成，加之西峰水保局每年仅收取6000元承包费，应减轻西峰水保局的赔偿责任，由段宏斐、段英芳自负一定损失数额较为公平合理。黄河管理局为花果山水库除险加固工程项目申报单位，并非水库放水作业的批准及实施者。黄河勘测公司虽为花果山水库除险加固工程总承包方，但水库放水作业并非其施工范围，其亦未参与，故黄河管理局、黄河勘测公司并非本案侵权责任主体。故段宏斐、段英芳要求黄河管理局、黄河勘测公司承担连带赔偿责任的诉请依法不予支持。因本案损失财产属性特殊，现已不具备评估鉴定条件，且段宏斐、段英芳提供的鉴材均属单方制作，对方亦不予认可，故对其申请对其养殖的花果山水库鱼类死亡原因及所造成的水产损失价值进行评估的请求不予准许，但段宏斐、段英芳遭受的财产损失客观存在，结合本案实际，应对赔偿数额酌情确定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国渔业法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第十条、第六十三条、第六十四条、第六十六条之规定，判决：一、西峰水保局于本判决生效之日起十日内赔偿段宏斐、段英芳财产损失280000元；二、驳回段宏斐、段英芳要求黄河管理局、黄河勘测公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。案件受理费24800元，由段宏斐、段英芳与西峰水保局各负担12400元。
一审判决后，段宏斐、段英芳与西峰水保局提出上诉。
段宏斐、段英芳上诉请求：1、将甘肃省庆阳市中级人民法院（2014）庆中民初字第48号民事判决第一项改判为：由被上诉人赔偿上诉人财产损失225万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判令被上诉人赔偿上诉人财产损失为28万元缺乏依据，属认定事实不清、证据不足。一审认定被上诉人构成侵权，却跨过对上诉人财产损失金额认定的关键环节，甚至未充分认定上诉人财产损失的基础性证据（能够证明上诉人投入鱼苗情况的），迳行判定由被上诉人赔偿损失28万元，该赔偿远不足以弥补上诉人所遭受的实际损失225万元。此判决上诉人看似胜诉，实则合法权益受损。之所以如此判决，是因为：（1）一审法院对上诉人的财产损失价值未进行评估鉴定；上诉人曾在一审中提交了对水产损失价值进行评估鉴定的申请，但未获准许。上诉人认为本案完全具备鉴定的条件，现有专业价格评估机构完全能够结合其专业知识及技术手段对上诉人的财产损失价值进行评估。事实上，也唯有通过专业的评估鉴定，才能够客观的认定本案上诉人所遭受财产损失的金额，继而为财产损失赔偿数额的确定提供前提。（2）一审判决对上诉人提交的上诉人投入鱼苗情况的证据12（律师对邹恩民的调查笔录）未予认定不当。而此恰系本案认定上诉人财产损失的基础性证据，其包括了鱼苗种类、规格、数量等，系本案认定上诉人财产损失的基础性证据。（3）上诉人并无过错，一审认定上诉人存有过错不当。上诉人与被上诉人承包合同期满后，上诉人继续渔业养殖，被上诉人未提出异议，直至侵权事件发生之后的2013年12月8日，上诉人向被上诉人申请合同续签，被上诉人于当月的13日才告知不予续签。据此，就本案自承包经营合同期限届满后至被上诉人拒绝上诉人续签申请前的这段时间段内，法律上视为双方形成事实上的承包经营关系，上诉人作为承包经营权人合法的财产权利受法律保护，上诉人在此期间并无过错。综上所述，请求二审法院对上诉人的财产损失进行评估，并以评估结果判决被上诉人赔偿上诉人的财产损失金额。
西峰水保局答辩及上诉请求：1、撤销甘肃省庆阳市中级人民法院（2014）庆中民初字第48号民事判决，改判驳回被上诉人所提出的上诉请求及一审提出的全部诉讼请求；2、由段英芳、段宏斐负担本案的一、二审诉讼费用。答辩事实及理由：1、一审判由答辩人赔偿段英芳、段宏斐28万元缺乏事实和法律依据。被答辩人仅提供了其经营期间的账本复印件等证据用于证明其实际损失，这些证据无法证实具体的损失是多少，在此情况下，一审法院却判决由答辩人赔偿对方28万元，没有事实根据；答辩人是在双方合同届满6个多月后才调整的水位，此时，承包合同早已终止，双方不再有法律上的权利义务关系，答辩人调整水位，与他人无关。2、被答辩人陈述的部分事实不符合客观事实。在双方合同期满前水库加固工程开工时，答辩人就曾明确告知对方，尽快捕捞，合同不再续签，不存在“在双方的承包合同到期后答辩人没提出异议，直至2013年12月13日才告知对方不予续签”的事实。3、被答辩人向法院提交的证据12（邹恩民的调查笔录）不能作为“认定财产损失的基础性证据”。其一、该证据作为证人证言，在证人未出庭的情况下，不能作为认定案件事实的根据。其二、仅从该证据的内容而论，只能证实当时投放过多少鱼苗，无法证明该鱼苗的成活率、养殖期间的销售情况等与损失密不可分的事实。该证据不具有排他性和唯一性。其三、根据本案的特殊性，无法通过司法鉴定确定具体的损失。
上诉事实及理由：一、一审判决适用法律错误。1、上诉人西峰水保局和被上诉段宏斐、段英芳之间只是渔业养殖承包合同法律关系，不存在侵权事实，被上诉人选择侵权诉讼是错误的，如果被上诉人认为上诉人在履行合同过程中侵犯了其财产权利，必须以上诉人存在违约为前提才可选择侵权诉讼。本案中，没有证据证实上诉人在履行合同中存有违约行为，因此，一审判决适用侵权的法律规定缺乏事实依据。同时，一审适用《中华人民共和国渔业法》第三十五条亦属不当，上诉人所属的花果山水库并不受该法的调整。2、一审判决认定事实错误，混淆了是非。依据双方的《水库养殖承包合同》的期限，上诉人本没有再告知水库除险加固工程的义务，但在工程正式施工及双方合同尚未到期之前，还是将此情形告知了被上诉人，同时声明合同到期后不再续签，被上诉人知晓后，在合同到期之前，对其养殖的鱼类多次进行了捕捞。另外，被上诉人也应当清楚合同的履行期限，以便在合同到期之前充分行使其所养殖鱼类捕捞的权利。而且上诉人调整水库水位实际影响鱼类生存是在2013年的11月25日前后，此时距合同期限届满已超过6个月之久，且当时已处于捕捞期结束后的隆冬季节。这些事实都充分说明，在养殖合同到期后，上诉人给被上诉人留出了足够的实施捕捞时间，尽到了合同终止后的协助义务。况且，根据查明的事实，在合同履行期满后，被上诉人再没有投放过任何的鱼苗，只是进行过多次的捕捞，本身就不存在“放养”的事实，一审认定上诉人对被上诉人“放养行为予以放任”，缺乏依据。即使该事实存在，也属于被上诉人侵犯上诉人的权利问题，因为双方的合同已经终结。3、一审判决对被上诉人的损失酌情认定错误。一审法院既未采信被上诉人提供的其经营期间的账本复印件等证据，也对其申请鉴定的请求未予支持，在此情况下，就说明被上诉人对自己主张的赔偿请求没有证据予以证实，依据法律规定，被上诉人应承担举证不能的败诉后果，但一审判决却依职权确定了被上诉人的“损失客观存在”，此认定违反了法律规定。更为重要的是，在具体损失不明的前提下，判由上诉人赔偿28万元，更是无据可依。4、被上诉人段英芳的诉讼主体不适格。一审认定“段宏斐与段英芳均为水库的养殖合伙人”，没有证据证实。即使段宏斐与段英芳是水库的养殖合伙人，但与上诉人订立合同的当事人只是段宏斐，根据合同相对性的原理，在诉讼中，段英芳不能成为向没有和自己建立过合同关系的一方主张合同权利。由此，段英芳作为原告，诉讼主体不适格。
段宏斐、段英芳答辩称：1、一审判决适用法律并无不当。本案实质是因被答辩人放水而致使答辩人财产损害的侵权案件，一审判决适用《侵权责任法》、《民法通则》的相关规定，适用法律正确。2、被答辩人对一审判决提出异议的理由不成立。（1）本案的侵权事件与加固工程施工无关，而是被答辩人放水作业致使水库水位下降导致水库所养鱼大面积死亡而遭受损失。被答辩人在未与渔业行政主管部门协商、未采取防范措施的情况下进行水库放水施工作业，导致库中渔业资源遭受损害，存在过错。（2）原承包合同期满后被答辩人默许答辩人进行渔业养殖，属于承包合同关系中发包人对承包人养殖行为的接受，双方虽未签订新的书面承包合同，但应视为双方承包合同成立.3、一审法院应准许答辩人关于渔业损失价值评估的申请。答辩人在一审程序中已依法申请对答辩人所受渔业损失原因及价值做司法评估鉴定，本案中，并非由答辩人来承担举证不能的后果，法院应在司法评估、鉴定基础上客观的认定损失赔偿金额。4、答辩人段英芳诉讼主体适格。本案为侵权案件，段英芳、段宏斐均自认承包养殖的合伙关系，故段英芳作为承包养殖的合伙人之一，是合法权利人，在其合法财产权利受到侵害时当然有权提起侵权之诉。综上，请求二审法院驳回西峰水保局的上诉请求。
黄河管理局辩论意见与西峰水管局相同。
黄河勘测公司二审答辩意见与一审相同。
本院审理查明，一审法院对本案事实认定清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，二审庭审中，段宏斐、段英芳申请法庭证人出某某，经法庭准许，邹恩民、赵培智出某某，其证明段宏斐投入鱼苗的数量、种类、规格情况；段宏斐购买鱼饲料的情况，段宏斐捕鱼、售鱼的情况。再查明，二审中，段宏斐、段英芳向法庭提交申请，申请对鱼类损失进行司法鉴定。
本院认为：段宏斐与西峰水保局签订的《水库养殖承包合同》符合法律规定，是当事人真实意思表示，应为有效合同。对此，当事人应按照合同的约定，行使权利和履行义务。本案中，双方合同期满后，因西峰水保局加固水库施工项目，段宏斐承包水库内的部分鱼类遭受损失，引发纠纷。经审核：关于西峰水保局是否构成侵权，本案财产损失赔偿数额及责任如何确定的问题。段宏斐与西峰水保局签订的《水库养殖承包合同》期满后，双方虽未续签合同，但段宏斐、段英芳仍在执行原合同的有关事项。诉讼中，西峰水保局称在合同期限届满后不同意续签合同，事实上，其对段宏斐、段英芳继续放养是默认的，直至段宏斐、段英芳2013年12月8日向西峰水保局申请续签合同后，才于当月13日告知不予续签。据上事实，段宏斐、段英芳在合同期满后继续养殖的行为，应视为西峰水保局对此的认可。《中华人民共和国渔业法》第三十五条规定：“进行水下爆破、勘探、施工作业，对渔业资源有严重影响的，作业单位应当事先同有关县级以上人民政府渔业行政主管部门协商，采取措施，防止或者减少对渔业资源的损害。”西峰水保局为查找坝体漏水部位，在未与渔业行政主管部门协商，未采取防范措施的情况下，进行水库放水施工作业，导致库中渔业资源遭受损害，存有过错。其称作业前曾向段宏斐、段英芳进行过告知，但并无证据予以证实，故对此辩解不予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”及《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，结合过错责任和法律规定，西峰水保局应对段宏斐、段英芳所造成的渔业财产损害承担相应侵权赔偿责任。段宏斐、段英芳称，西峰水保局在合同期满前曾口头承诺与其暂不续签合同，合同期满后可继续养殖一年，待水库除险加固工程完工后，再商谈下一轮承包事宜。西峰水保局对此否认，段宏斐、段英芳也未能提供相关证据证实，故在承包合同到期前段宏斐、段英芳应履行自己的捕捞义务，事实上，段宏斐、段英芳也确实在合同到期后多次进行了捕捞，段宏斐、段英芳在双方是否续签合同未能达成一致的情况下，明知水库除险加固施工对渔业养殖存在影响，却未进行防范并继续投放鱼苗养殖，导致损失进一步扩大，亦存在过错。根据渔政部门的现场勘验和段宏斐、段英芳陈述，部分死亡鱼类并非其在养殖期间生长形成，加之西峰水保局每年仅收取6000元承包费，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，应减轻西峰水保局的赔偿责任，由段宏斐、段英芳自负一定损失数额较为公平合理。因本案损失财产属性特殊，现已不具备评估鉴定条件，且段宏斐、段英芳提供的鉴材均属单方制作，对方亦不予认可，申请出庭的证人证言，西峰水保局不予认可，且该证人证言亦无法证实段宏斐、段英芳投放鱼类的实际损失，故对其申请对其养殖的花果山水库鱼类死亡原因及所造成的水产损失价值进行评估的请求不予准许，但段宏斐、段英芳遭受的财产损失客观存在，应对赔偿数额酌情确定。关于本案的定性及段英芳诉讼主体是否适格的问题。段宏斐、段英芳认为西峰水保局的侵权行为导致其养殖的鱼类死亡，诉请要求赔偿损失，本案应定性为财产损害赔偿纠纷适当。西峰水保局认为应以渔业承包合同纠纷确定案由，既非当事人的诉请，也与本案事实不符；西峰水保局认为段英芳并非合同主体一方，不具备诉讼主体资格，对此，段宏斐与段英芳均为水库养殖合伙人，段英芳对其共同财产遭受的损害依法享有请求赔偿的权利，故段英芳在本案中诉讼主体适格。综上，西峰水保局，段宏斐、段英芳的上诉理由均不能成立，依法予以驳回。一审法院对本案判决正确，本案应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，西峰水保局预交的24800元，段宏斐与段英芳缓交的22530元，各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢银纯
代理审判员 陆 路
代理审判员 周红霞
二〇一五年四月十五日
书 记 员 周珺娜