河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第1095号
上诉人（原审被告）理团结，男。
被上诉人（原审原告）张红军，男。
委托代理人韩旭升，禹州市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）曹素敏，女。
委托代理人韩旭升，禹州市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）李晓东，男。
委托代理人王建成，男。
被上诉人（原审被告）张亚，男。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司。
法定代表人赵国志，该公司经理。
被上诉人（原审被告）禹州市众诚出租车有限公司。
法定代表人陈立干，该公司经理。
委托代理人苗中强，河南禹曦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姚华红，男。
上诉人理团结因与被上诉人张红军、曹素敏、禹州市众诚出租车有限公司（以下简称众诚公司）、中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司（以下简称保险公司）、张亚、姚华红、李晓东机动车交通事故责任纠纷一案，不服禹州市人民法院（2013）禹民一初字第386号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人理团结，被上诉人张红军、曹素敏的委托代理人韩旭升，被上诉人李晓东的委托代理人王建成，被上诉人禹州市众诚出租车有限公司的委托代理人苗中强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年1月19日21时40分许，被告李晓东驾驶豫K—T00**号小型汽车，由北向南行驶至禹州市坪山永和苑小区东门门口路段，与行人张书豪相撞，造成车辆损坏、张书豪受伤的交通事故。2013年1月30日，禹州市公安交通警察大队作出禹公交认定（2013）第0036号道路交通事故认定书，认定被告李晓东驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶，且夜间行驶以及遇有雨雪等气象条件时，未降低行驶速度，应负此事故主要责任，张书豪未在人行道内行走，应负此事故次要责任。事故发生当日，张书豪被送往禹州市人民医院住院治疗，诊断为急性闭合性重型颅脑损伤，住院3天，于2013年1月22日转入郑州大学第一附属医院住院治疗，住院51天，于2013年3月14日转入禹州市人民医院住院治疗，于2013年4月2日抢救无效死亡，住院19天。原告张红军、曹素敏为张书豪（张书豪，生于1989年11月7日，非农户口）治疗支出医疗费340510.78元，支出交通费3000元。另查明，1、2012年11月6日，被告理团结与被告众诚公司签订合同，被告理团结将豫K—T00**号小型汽车一辆加入被告众诚公司经营，并登记注册在被告众诚公司名下，车号为豫K—T00**号，并由被告姚华红以其豫K—T67**号车作担保，约定被告理团结每月28日前向被告众诚公司交纳次月管理费、业务协调金及劳务费150元、车载电台使用费30元；如事故较大，费用较高，不足部分由担保人车辆评估后变卖承担。2012年11月12日，被告理团委托陈子安与被告张亚出租车承包协议书，将豫K—T00**号车承包给张亚营运。2012年11月12日，被告张亚与李晓东签订租车协议，将豫K—T00**号车租给被告李晓东每晚营运。豫K—T00**号车在被告保险公司投保交强险和商业三者险，商业三者险保额300000元且不计免赔，保险期间均自2012年9月26日0时起至2013年9月25日24时止。2、事故发生后，被告李晓东通过事故科已付原告张红军、曹素敏20000元。3、2013年8月16日，原告张红军、曹素敏与被告保险公司达成调解协议，由被告保险公司支付原告张红军、曹素敏417000元，该款被告保险公司已支付原告张红军、曹素敏。4、2014年1月10日，被告李晓东之妻席小亚（甲方）与原告张红军、曹素敏（乙方）达成赔偿协议：一、甲方自愿赔偿乙方经济损失50000元；二、乙方不再追究甲方刑事责任；三、就此事双方今后别无纠纷。本院于2014年1月10日作出（2013）禹刑初字第580号刑事判决书，判决被告李晓东犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。5、2012年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为25379元／年，城镇居民人均可支配收入为20442.62元∕年，省内出差人员伙食补助为30元∕天。
原审认为，禹州市公安局交通警察大队作出的禹公交认字（2013）第0036号道路交通事故认定书，认定事实清楚，划分被告李晓东负事故主要责任、张书豪负事故次要责任适当，本院予以采信。被告理团结的豫K—T00**号车加入被告众诚公司从事营运活动，被告众诚公司依约收取费用，双方已形成挂靠关系，被告理团结（挂靠人）和被告众诚公司（被挂靠人）承担连带赔偿责任。豫K—T00**号车承包给被告张亚，被告张亚将车转包给被告李晓东晚间营运，被告李晓东驾驶车辆发生交通事故，其作为侵权人，应按照所负事故的责任承担本案赔偿责任，被告张亚不承担本案赔偿责任。豫K—T00**号车在被告保险公司投保交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间，故被告保险公司应在保险范围内直接赔付原告张红军、曹素敏损失。被告姚华红为豫K—T00**号车提供担保，根据双方合同约定，被告姚华红应承担一般保证责任。原告张红军、曹素敏因张书豪死亡所受损失经本院审查认定如下：1、医疗费340510.78元；2、营养费2190元；3、住院伙食补助费2190元，1、2、3项共计344890.78元，由被告保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元；4、死亡赔偿金408852.4元，由被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担死亡赔偿金110000元，超出交强险赔偿限额的死亡赔偿金298852.4元，由被告保险公司在商业三者险赔偿限额内按70%比例承担209196.68元；5、护理费10151.6元；6、丧葬费17101.5元；7、交通费3000元；8、误工费5075.8元；9、超出交强险医疗费用赔偿限额的医疗费用334890.78元，5、6、7、8、9项共计370219.68元，按70%比例由被告保险公司在商业三者险赔偿限额内赔偿原告张红军、曹素敏90803.32元，由被告理团结和被告众诚公司连带赔偿原告张红军、曹素敏168350.46元，被告姚华红承担一般保证责任。被告李晓东和原告张红军、曹素敏在刑事诉讼中达成赔偿协议，被告李晓东赔偿原告张红军、曹素敏经济损失50000元，就此事双方今后别无纠纷，故被告李晓东在民事诉讼中不再承担赔偿责任。诉前被告李晓东已赔付原告张红军、曹素敏20000元，共计70000元，在原告张红军、曹素敏总损失中扣除后，被告理团结和被告众诚公司连带赔偿原告张红军、曹素敏98350.46元。因被告保险公司与原告张红军、曹素敏已达成调解协议，被告保险公司在保险范围内支付原告张红军、曹素敏417000元，并实际履行，本院予以支持。因被告李晓东已被追究刑事责任，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”的规定，原告张红军、曹素敏请求被告李晓东赔偿精神损害的请求，本院不予支持。原告张红军、曹素敏要求被告赔偿被扶养人生活费，因未提供其无劳动能力和无收入来源的证据，本院不予支持。依法判决：1、被告理团结于判决生效后十日内支付原告张红军、曹素敏各项损失计98350.46元；被告禹州市众诚出租车有限公司承担连带责任；被告姚华红在被告理团结和被告禹州市众诚出租车有限公司不能履行判决义务时承担保证责任。2、驳回原告张红军、曹素敏的其他诉讼请求。
本案受理费10400元，保全申请费1000元，计11400元，由原告张红军、曹素敏负担1717元，由被告理团结和被告禹州市众诚出租车有限公司负担9683元。二被告承担部分暂由二原告垫付，待二被告履行判决义务时一并支付二原告。
上诉人理团结上诉称，1、原审判决适用法律错误。判决书第七页审理查明部分已经查明2012年11月12日，被告张亚与李晓东签订租车协议，将豫KT00**号车租给李晓东每晚营运。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案显然就是因租赁机动车所有人与使用人不是同一人，实际车主与出租车公司均无过错，发生事故应由使用人李晓东承担赔偿责任，上诉人理团结和禹州市众诚出租车有限公司不应承担责任。本案应依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条依法判决，而一审法院却错误的引用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，显然属于适用法律错误，依法应予以改判。并且禹州法院同一个合议庭作出的（2009）禹民一初字第2496号、（2013）禹民一初字第349号案件生效判决与本案完全相同，判决的结果就是实际车主与出租车公司不承担责任，由肇事司机承担责任。2、判决书本院认为中“被告李晓东和原告张红军、曹素敏在刑事诉讼中达成赔偿协议，被告李晓东赔偿原告张红军、曹素敏经济损失50000元，就此事双方今后别无纠纷，故被告李晓东在民事诉讼中不再承担责任。”的表述完全是一个谬论。按照禹州法院的判决，若双方协议李晓东赔偿原告l元钱，下余的钱上诉人就得全部赔偿，若双方协议李晓东赔偿原告168350.46元，上诉人就不用赔偿了，这叫什么逻辑一方赔偿责任多大，赔偿多少，赔不赔偿是由法律明确规定的，而不是由另外几方商量决定的。3、本案从立案到给我们送达判决书，早已超过一年，超过民事案件的审理期限，而一审法院所谓的等待刑事案件判决结果，依照法律规定不是中止民事案件审理的依据。
被上诉人张红军、曹素敏答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。
被上诉人众诚公司答辩称，理团结承担责任前提是侵权人承担责任，对责任承担问题，原审已作出认定。
被上诉人李晓东答辩称，同意原审对责任认定内容，上诉人上诉理由不能成立，请求法院依法公正处理。
本院二审查明事实与原审查明事实相一致。
根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为本案李团结、张亚、李晓东是否应承担本案全部责任。
本院认为，关于本案的责任主体问题。根据本案查明的上诉人理团结将豫K—T00**号小型汽车加入众诚公司经营，并登记注册在众诚公司名下，后理团结委托陈子安与张亚签订出租车承包协议书，将豫K—T00**号车承包给张亚营运。后张亚与李晓东签订租车协议，将豫K—T00**号车租给李晓东每晚营运，2013年1月19日21时40分许，李晓东驾驶豫K—T00**号小型汽车由北向南行驶至禹州市坪山永和苑小区东门门口路段与行人张书豪相撞，造成车辆损坏、张书豪受伤的交通事故的事实上看，李晓东是本案的侵权人，理团结是豫K—T00**号出租车的实际车主，该车挂靠在众诚公司从事运营，理团结、张亚、李晓东之间系层层转包关系，在本事故发生时理团结、张亚未实际控制肇事车辆。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九“因出租、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制险保险责任限额范围予以赔偿。不足部分，有机动车使用人承担赔偿责任；机动车所用人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”的规定，上诉人理团结、被上诉人张亚并非肇事车辆使用人，且没有证据证明上诉人理团结、被上诉人张亚存在过错，故，上诉人理团结、被上诉人张亚不应承担赔偿责任。因上诉人理团结不承担本案赔偿责任，故作为上诉人理团结保证人的姚华红亦不承担保证责任。
关于李晓东是否应当承担本案赔偿责任的问题。李晓东和张红军、曹素敏虽然在刑事诉讼中达成赔偿协议，但该协议是为了达成刑事谅解而签订的，且协议仅是约定不再追究李晓东刑事责任，原审判决李晓东不再承担民事赔偿责任，没有事实和法律依据。本院予以纠正。
关于众诚公司是否应当承担本案赔偿责任的问题。本案肇事车辆豫K—T00**号挂靠在众诚公司下从事运营，李晓东通过理团结和张亚的发包、转包行为实际控制该车辆从事出租车营运活动，李晓东的这种承包营运活动实际取代了理团结的挂靠营运地位，其与众诚公司形成实质上的挂靠与被挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，作为被挂靠人的众诚公司应当承担连带赔偿责任。
综上，上诉人理团结关于其不应当承担本案赔偿责任、以及李晓东应当承担赔偿的上诉理由依法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持禹州市人民法院（2013）禹民一初字第386号民事判决书第二项；
二、变更禹州市人民法院（2013）禹民一初字第386号民事判决书第一项“被告理团结于判决生效后十日内支付原告张红军、曹素敏各项损失计98350.46元，被告禹州市众诚出租车有限公司承担连带责任，被告姚华红在被告理团结和被告禹州市众诚出租车有限公司不能履行判决义务时承担保证责任。”为“被告李晓东于判决生效后十日内支付原告张红军、曹素敏各项损失计98350.46元；被告禹州市众诚出租车有限公司承担连带责任。”
案件受理费10400元，由被上诉人李晓东、禹州市众诚出租车有限公司共同承担9683元，被上诉人张红军、曹素敏共同承担1717元；诉讼保全费1000元，由被上诉人张红军、曹素敏共同承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱雅乐
审 判 员 李随成
代理审判员 秦东亮
二〇一四年十月十四日
书 记 员 肖永强