辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2978号
上诉人（原审被告）：沈建寿。
委托诉讼代理人：吴荣喦，辽宁鑫诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李少文。
委托诉讼代理人：赵冬煊，辽宁兴中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖福春。
委托诉讼代理人：陈光，辽宁长城律师事务所律师。
上诉人沈建寿、李少文因与被上诉人肖福春返还原物纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第3474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沈建寿上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回肖福春一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.沈建寿占用案涉房屋是基于案涉房屋在建工程所有权人大连畅运房屋开发有限公司（以下简称畅运公司）向沈建寿借款暂无偿还能力偿还的情况下，将案涉房屋以房租抵顶借款的形式与沈建寿签订租赁合同。2.沈建寿签订租赁合同时，畅运公司没有告知其房屋已设定抵押，否则沈建寿不会与畅运公司签订案涉房屋租赁合同。3.沈建寿基于上述租赁合同于2011年10月17日占用案涉房屋，大连市西岗区人民法院将案涉房屋裁定归肖福春所有的时间是2013年11月14日，沈建寿租用案涉房屋在先，肖福春购买案涉房屋在后，沈建寿没有非法侵占案涉房屋。4.肖福春在起诉前并没有通知沈建寿，沈建寿没有过错，依法不应承担侵权赔偿责任。5.肖福春购买的案涉房屋属于在建工程，至今没有竣工，也未竣工验收，不具有法定的使用条件。虽然案涉房屋裁定归肖福春所有，但其并没有办理过户登记手续，产权仍属于畅运公司。况且施工单位至今也未将案涉房屋实际交付给肖福春，肖福春对案涉房屋实际上并不享有占有、使用、收益和处分的权利。6.一审参照肖福春购房评估价10,634,800元为基数，按银行同期贷款利率计算，判决沈建寿赔偿肖福春7个月的利息损失372,218元，没有法律依据。
肖福春辩称，不同意沈建寿的上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李少文上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回肖福春一审诉讼请求。事实与理由：案涉房屋仍然登记在畅运公司名下，2011年10月沈建寿取得房屋使用权，2014年6月，李少文与沈建寿协议租赁案涉房屋。肖福春并没有办理过户登记手续，产权仍属于畅运公司。
肖福春辩称，不同意李少文的上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。
肖福春向一审法院起诉请求：1.被告沈建寿、李少文共同腾退大连市西岗区”中央华府”项目临五四路58-1号房屋（面积462.22平方米）；2.被告沈建寿赔偿原告损失372,218.00元（自2013年11月15日至2014年6月20日止，以10,634,800元为基数，年利率6%计算）。
一审法院认定事实：大连银行股份有限公司与大连畅运房屋开发有限公司、徐文等借款合同纠纷一案，本院分别于2009年8月20日、8月26日作出（2009）大民三初字第76号、第99号民事判决书，确认了大连银行股份有限公司与大连畅运房屋开发有限公司借款合同纠纷一案的债权债务。2009年12月17日大连汇盛投资有限公司以竞拍的形式取得大连银行股份有限公司依法享有的对债务人大连畅运房屋开发有限公司的全部债权，大连市中级人民法院分别于2010年4月7日、4月8日作出（2010）大执审字第50号、第49号执行裁定书，裁定变更大连汇盛投资有限公司为（2009）大民三初字第76号、第99号民事判决书的申请执行人。2012年大连汇盛投资有限公司将上述债权转让，大连市中级人民法院作出（2010）大执审字第136号执行裁定书，裁定变更原告肖福春为（2009）大民三初字第76号、第99号民事判决书的申请执行人。其后，原告肖福春申请强制执行，并于2013年8月6日以258,040,000元拍卖竞得大连市西岗区”中央华府”项目在建工程公建部分（包括半地下公建及地下车库）。2013年11月14日，一审法院作出（2013）西执字第659-5、660-5号执行裁定书，裁定大连市西岗区”中央华府”项目在建工程公建部分（包括半地下公建及地下车库）的所有权归原告肖福春所有。其中，案涉房屋在拍卖过程中评估价值为10,634,800元。庭审中，原告主张被告占有的房屋为大连市西岗区中央华府项目临五四路58-1号房屋，被告沈建寿、李少文表示认可。被告沈建寿于2011年10月17日至2014年6月20日占有案涉房屋，被告李少文陈述现由其占有案涉房屋。
另查，2008年7月2日，大连银行股份有限公司与大连畅运房屋开发有限公司在大连市房地产交易所对”中央华府”项目在建工程办理了抵押登记，2008年7月9日，在大连市国土资源和房屋局对土地使用权办理了抵押登记，抵押权人为大连银行股份有限公司。
诉讼中，被告沈建寿提供大连畅运房屋开发有限公司与被告沈建寿、案外人马小钧签订的《协议》、《房屋租赁合同》、《合作协议》。其中，《协议》约定，大连畅运房屋开发有限公司于2009年9月6日向被告沈建寿借款900,000元，同年10月21日向案外人马小钧借款1,400,000元、同年12月28日向马小钧借款1,500,000元。因公司资金周转困难，且中央华府项目尚未竣工验收、后期工程未完善，不具备入住条件，公司无力偿还借款，也无法兑现以房抵债的承诺，故三方协商大连畅运房屋开发有限公司将中央华府项目北楼一单元2套公建有偿借给沈建寿、马小钧；沈建寿、马小钧合伙租用中央华府公建后，借款作为租金使用，需放弃对公司借款的追偿。《房屋租赁合同》约定，大连畅运房屋开发有限公司将中央华府项目北楼一单元2套公建1-3层租赁给沈建寿、马小钧，租赁期间为10年，自2011年10月20日至2021年10月20日止，租赁费用按2套公建每套20万／年，总计40万／年。《合作协议》约定：沈建寿与李少文协商共同经营红木家具，李少文负责提供采购红木家具的渠道、出资采购、销售；沈建寿负责提供场地存放红木家具等事项。
再查，原告肖福春于2014年9月因案涉房屋被占用，向一审法院起诉被告李少文，要求被告李少文赔偿原告利息损失1,595,220元。一审法院于2014年12月30日作出（2014）西民初字第2323号民事判决书，判决被告李少文于判决生效之日起十日内赔偿原告占有房屋损失，损失以10,634,800元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计付，起算时间为2014年6月20日。判决作出后，原告肖福春、被告李少文均未上诉，该判决已生效。
又查，2013年中国人民银行公布的6个月至1年期贷款基准利率为年利率6％。
一审法院认为，原告在执行过程中通过竞买合法取得包括案涉房屋在内的大连市西岗区”中央华府”项目在建工程公建部分（包括半地下公建及地下车库）的所有权，原告系案涉房屋合法的所有权人，有权对案涉房屋进行占有、使用或收益。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条第一款的规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持，但租赁房屋出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的除外。2008年7月2日、7月9日，案涉房屋及土地使用权已抵押给大连银行股份有限公司并设立抵押登记，而被告沈建寿提供的《房屋租赁合同》签订时间为2011年10月17日，系在案涉房屋已经设立抵押权后签订的，故原告有权拒绝履行上述《房屋租赁合同》，被告沈建寿、李少文在未经原告同意的情况下占用该房屋，构成侵权，故被告沈建寿提出”基于房屋租赁合同从2011年10月17日到2014年6月20日占有案涉房屋，系合法占有”的抗辩意见不能成立，不予支持。
被告沈建寿、李少文未经原告同意占用案涉房屋，应当及时腾退案涉房屋、赔偿原告因其占用行为产生的损失。关于原告要求被告沈建寿、李少文腾退案涉房屋一节，因被告李少文自认案涉房屋现由其一人占有，原告并未提供其他证据证实案涉房屋系由被告沈建寿与李少文共同占用，故案涉房屋应当由实际占用人，即被告李少文腾退，对原告要求被告沈建寿腾退案涉房屋的请求，不予支持；关于原告要求被告沈建寿赔偿损失一节，原告主张被告沈建寿自2013年11月15日至2014年6月20日止，以10,634,800元为基数，按利率6％予以赔偿，因在原告起诉被告李少文赔偿损失一案中，生效判决确定的给付之日自2014年6月20日起算，对于原告因2014年6月20日占用所遭受的损失已经进行处理，故被告沈建寿赔偿原告的损失应当自2013年11月15日起至2014年6月19日止，以被告沈建寿占用案涉房屋的评估价值10,634,800元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率6％计付，为379,307元。原告仅主张要求被告沈建寿赔偿372,218元，系其对自身权利的处分，不违反相关法律的规定，故被告沈建寿应当向原告赔偿经济损372,218元。综上所述，一审法院判决：一、被告李少文于判决生效之日起三十日内腾退其占用的位于大连市西岗区”中央华府”项目临五四路58-1号房屋。二、被告沈建寿于判决生效之日起十日内赔偿原告肖福春损失372,218元。三、驳回原告肖福春的其他诉讼请求。如被告未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85,610元,由被告沈建寿负担6883元，被告李少文负担78,727元。
根据庭审情况以及证据质证情况，本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是二上诉人对案涉房屋的占有是否构成对被上诉人肖福春的侵权。
本院认为，二上诉人占有案涉房屋构成侵权。理由如下：一、案涉房屋及土地使用权于2008年7月2日、7月9日已抵押给大连银行股份有限公司并设立抵押登记系不争的事实。而沈建寿提供的《房屋租赁合同》签订时间为2011年10月17日，即此租赁合同系在案涉房屋设立抵押权后签订。二、一审法院于2013年11月14日作出（2013）西执字第659-5、660-5号执行裁定书，裁定大连市西岗区”中央华府”项目在建工程公建部分（包括半地下公建及地下车库）的所有权归肖福春所有，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条之规定，自上述裁定生效时，案涉房屋即发生物权变动的效力，肖福春取得案涉房屋所有权。三、根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条第一款的规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持，但租赁房屋出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的除外。故被上诉人肖福春有权拒绝履行上述《房屋租赁合同》。另外，虽然二上诉人抗辩称未收到一审法院（2013）西执字第659-5、660-5号执行裁定书，但这不影响肖福春取得案涉房屋权利的结果。执行案件在拍卖过程中已通过公告形式告知，二上诉人在得知肖福春取得案涉房屋权利后、未经肖福春同意的情况下继续占用案涉房屋，没有法律依据，二上诉人提出其系合法占有案涉房屋的抗辩意见，本院不予支持。
关于房屋占用期间损失数额，本院认为，沈建寿非法占用被上诉人肖福春的房屋，应当承担相应的赔偿责任，一审法院以房屋价值10,634,800元为基数，按年利率6％计算占用期间的赔偿数额，并无不当，本院予以认可。
综上所述，沈建寿、李少文的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费85,610元（沈建寿预交6883元，李少文预交78,727元），由沈建寿负担6883元，由李少文负担78,727元。
本判决为终审判决。
审判长 董凯
审判员 刘畅
审判员 吕瑛
二〇一八年六月四日
书记员 王亮