广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗越法审监刑再字第6号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
原审被告人张某甲，出生地江西省上饶市广丰县，广州久津电子科技有限公司法定代表人，户籍地江西省上饶市广丰县，现住广州市白云区。2012年7月16日被刑事拘留，2012年8月17日被广州市公安局越秀分局取保候审。
辩护人梁明辉、李梦茵，广东宏安信律师事务所律师。
广东省广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2012）1493号起诉书向本院提起公诉，指控原审被告人张某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，本院于2012年10月24日作出（2012）越法知刑初字第19号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人张某甲提出申诉，经本院审判委员会讨论决定对本案进行再审。本院于2015年7月8日作出（2015）穗越法刑申字第7号《再审决定书》，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市越秀区人民检察院检察员陈文航出庭履行职务，原审被告人张某甲、辩护人梁明辉、李梦茵到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
原审判决书认定：原审被告人张某甲违反商标管理法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，其行为构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，惟指控的罪名有误，予以纠正。原审被告人张某甲犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。综合本案的犯罪事实、情节、认罪态度和社会危害性，对被告人张某甲适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决原审被告人张某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金人民币30000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在本判决发生法律效力之次日起十日内向本院交纳，上缴国库）。
原审被告人张某甲申诉称，广州久津电子科技有限公司（以下简称久津公司）所销售的喷码机属于工业用机械设备，属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多米诺印刷科学有限公司（以下简称多米诺公司）第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”，久津公司的销售行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，本院（2012）穗越法知刑初字第19号刑事判决书在认定事实、适用法律上错误，请求依法予以撤销，宣告原审被告人张某甲无罪。
广东省广州市越秀区人民检察院坚持认为，原审被告人张某甲经营久津公司期间，供应假冒多米诺喷码机零配件、耗材，及利用假冒零配件将购买的多米诺E50型喷码机改装为A200型喷码机的行为，已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请法院依法判决。
经再审查明：原审被告人张某甲任法定代表人兼实际经营者的久津公司于2005年11月4日登记成立，主要业务是喷码机及零配件、耗材销售和喷码机维修。被告人张某甲在经营该公司期间，购买多米诺E50型喷码机，利用零配件将其改装成仿多米诺A200型喷码机转卖给他人，从中牟取利润。2011年6月10日，被告人张某甲将两台上述改装的A200型喷码机销售给佛山顾地塑料有限公司，两台共计销售价格116000元。
2012年3月，广州市公安局越秀区分局在侦查由多米诺标识科技有限公司广州分公司（以下简称多米诺广州公司）举报的广州市杜某精密机电有限公司（以下简称杜某公司）涉嫌制售假冒商标为“DOMINO”的喷码机及零配件一案时，在杜某公司的销售单据和电脑数据中发现久津公司涉嫌销售假冒的“DOMINO”喷码机及零配件，遂于同年6月21日到被告人张某甲位于广州市白云区江夏村东二路3号尚龙大厦309室的办公场所进行调查，扣押了标有“DOMINO”商标的A100型喷码机1台、14831型主过滤器64个、37731型压力传感器3个、37758型系列开关电源1个、13537型液晶显示板1个、14735型打印头电磁阀2个、37713型外部接口板排线82个、IR-270BK型主墨水箱3个、MC-270BK溶剂1件。以上物品经多米诺广州公司鉴定全部为假冒DOMINO商标商品。
2012年7月16日原审被告人张某甲到公安机关投案。
本案原审判处原审被告人张某甲有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。原审被告人张某甲于2014年11月5日缓刑矫正期满。
再审开庭审理时，原审被告人张某甲辩称久津公司销售的喷码机属于工业用途，被扣押的物品中带DOMINO商标的A100型喷码机1台是久津公司自用的旧机，多米诺广州公司对涉案扣押物品鉴定为假冒DOMINO商标商品不具有合法性。对原审被告人张某甲的上述辩解意见，检察机关没有提出异议。
另查明：DOMINOPRINTINGSCIENCESPLC为英国公司，是“DOMINO”商标的所有人，2009年DOMINO商标在国家工商管理总局商标局注册，注册号为G7××885，有效期自2009年1月28日至2019年1月28日。DOMINO商标在我国核定使用的商品分别为第1类商品：墨水溶剂、生产墨水用化学制剂、除垢剂（非家用）、防干结剂、去除废弃物及化学残余物用化学制剂，生产加工用去垢剂。第2类商品：印刷油墨、激光打印墨盒、充满的喷墨墨盒、充满的激光打印墨盒、打印墨水稀释剂、颜料。第9类商品：喷墨打印器具、喷墨绘图器具、激光打印机、喷墨打印机、上述商品的电气电子控制部件、控制工业用喷墨打印机、工业用喷墨绘图及工业激光绘图器具运转用计算机软件、喷墨打印机头、上述商品的零配件。DOMINOPRINTINGSCIENCESPLC授权多米诺标识科技有限公司在中国直销DOMINO商标的商品。
广东省广州市中级人民法院在（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决书（该判决已发生法律效力）中引用了2014年10月16日国家工商行政管理总局商标局作出的商标函字（2014）118号《关于第G7××885号“DOMINO”商标有关情况的复函》的内容，其中有：……2.根据我局数据库的档案资料，在多米诺公司第G7××885号“DOMINO及图”商标申请国际注册的同一时期（1997年-2001年），其他在“喷码机”商品上申请注册的商标有第1171491号“威登巴赫”商标、第1171492号“WIEDENBACHHRP”商标、第1581714号“CESS”商标第1581715号图形商标、第1705592号“DIATEC”商标、第1976026号“顺茂SOOMA”商标，均申请注册在第七类商品上。……4.区分属于第七类和第九类的喷码机并非以是否与计算机控制为标准，而是根据功能、用途、销售渠道、消费对象等方面进行分类。属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用或普通商用的小型电子设备。商标注册申请人按照有关法律规定申请商标注册，我局对申请人申报的商品／服务名称、类别以及其他内容进行审查。……6.多米诺公司于2013年4月在第七类商品上向我局提出了一系列商标注册申请，其中包括第12385462号“DOMINO及图”商标、第12385466号“多米诺”商标、第12385470号“DOMINO”商标、第12385458号图形商标。同时，上述生效判决书还查明，多米诺公司于1995年分别申请在第七类及第九类商品上注册商标。其中，第969970号“多米诺”商标、第938241号DOMINO商标核定使用商品为第七类。包括印刷机械、帖标签机，喷墨印刷机，喷墨印刷机的印刷头（机器零件），上述产品的零部件；第975852号“多米诺”商标、第942701号DOMINO商标核定使用商品为第九类，包括打印设备、打印机的电动机电子控制设备及上述产品的零配件。上述商标均于1995年申请注册并于1997年注册公告，且均因未续展而于2008年被注销。商标局商标评审委员会认为第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机（印刷工业用）等商品与第九类的喷墨打印装置等商品不属于“同一种商品”。
以上事实，检察机关和原审被告人张某甲在再审开庭审理过程中均无异议，并有原审被告人供述，多米诺标识科技有限公司广州分公司员工汪某的陈述，证人邓某、黄某乙、陈某甲的证言，证人严某、温某的证言及辨认笔录，多米诺标识科技有限公司广州分公司的报案信，证人陈某乙的举报信，多米诺标识科技有限公司广州分公司出具的机器鉴定报告三份，公安机关的搜查笔录、扣押物品清单，公安机关《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《破案报告》、《附案说明》，多米诺标识科技有限公司出具的声明，多米诺标识科技有限公司广州分公司主体资料、商标注册证明、授权函等资料，佛山顾地塑胶有限公司出具的证明、增值税发票，越秀区公安分局经侦大队出具的说明，广州市杜某精密机电有限公司与久津公司的业务销售单据，久津公司的网络页面截图，久津公司的企业注册基本资料，原审被告人张某甲的户籍证明，广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决书等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人张某甲是久津公司的法定代表人，负责并参与公司的经营，应对公司经营中发生的侵权行为承担责任。本案中，原公诉机关指控久津公司所销售的改装喷码机及零配件是假冒多米诺公司“DOMINO”商标，构成销售假冒注册商标的商品罪。因此，久津公司所销售的喷码机及零配件是否假冒注册商标的商品是原审被告人张某甲是否构成犯罪的关键。
首先，久津公司销售的喷码机是工业用途，应属于《商标注册用商品和服务国际分类》第七类商品。多米诺公司虽然是DOMINO商标的所有权人，但案发时，多米诺公司在商标局注册的DOMINO商标核定的使用商品在第一类、第二类、第九类。商标局就第七类和第九类喷码机的区分给出了明确的意见，即属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用普通商用的小型电子设备，故多米诺公司在商标局注册的DOMINO商标的保护范围只适用于第九类商品而不包含第七类商品。而商标局商标评审委员会也认为第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机（印刷工业用）等商品与第九类的喷墨打印装置等商品属于类似商品，并不属于“同一种商品”。因此久津公司销售DOMINO喷码机及零配件的行为不是犯罪构成中的侵犯注册商标所有权的行为。
其次，从多米诺公司对DOMINO商标的申请注册情况也可以看出，案发时DOMINO商标的喷码机不属于第七类商品保护范围。1995年，多米诺公司申请“多米诺”和“DOMINO”在第七类和第九类商品上注册商标，并于1997年注册公告，因未续展而于2008年被注销。后多米诺公司申请DOMINO商标使用在第一类、第二类、第九类商品上，有效期为2009年1月28日至2019年1月28日。2013年4月，多米诺公司就“DOMINO及图”、“多米诺”、“DOMINO”以及图形商标在第七类商品上向商标局提出商标注册申请。可见，2008年至2013年4月前，多米诺公司并没有在第七类商品上注册“DOMINO”商标，即在第七类商品上使用DOMINO商标不构成刑事法律所规范的侵犯注册商标所有权。
根据刑法规定，假冒注册商标的商品，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标所有人注册商标相同商标的商品。由于久津公司经营的喷码机及零配件与多米诺公司在商标局注册的G7××885号DOMINO商标所核定使用的第九类所列商品不是同一种商品，因此，久津公司经营的喷码机及零配件不属于刑事法律所述的假冒注册商标的商品。检察机关指控作为久津公司法定代表人的原审被告人张某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，罪名不能成立。原审判决认定原审被告人张某甲犯假冒注册商标罪证据不足，适用法律错误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）项、第二百四十三条第一款、第二百四十五条、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）越法知刑初字第19号刑事判决。
二、原审被告人张某甲无罪。
三、扣押物品（详见扣押清单）由广州市公安局越秀区分局发还给广州久津电子科技有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 古新辉
审 判 员 张美兰
代理审判员 黄 涛
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 蔡玉斌