郑州铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）郑铁刑初字第60号
公诉机关郑州铁路运输检察院。
被告人赵某甲，男，1971年8月18日出生，2013年10月16日因犯盗窃罪，被本院判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
辩护人李跃伟，河南裕达律师事务所律师。
辩护人毛学谦，北京华泰郑州律师事务所律师。
被告人赵某乙，男，1986年12月17日出生。
辩护人张苗苗，河南路德律师事务所律师。
郑州铁路运输检察院以郑铁检刑诉（2014）026号起诉书指控被告人赵某甲、赵某乙犯盗窃罪，于2014年9月4日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2014年9月17日、2014年10月29日、2015年1月16日三次公开开庭审理了本案，期间公诉机关补充侦查一次。在三次庭审中，郑州铁路运输检察院指派检察员田晓峰、张军伟出庭支持公诉，被告人赵某甲及其辩护人李跃伟、毛学谦，被告人赵某乙及其辩护人张苗苗到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州铁路运输检察院指控，2013年11月15日16时许，被告人赵某甲、赵某乙、房某某（现在逃）经过预谋后，雇佣白某某等十二人（均已处理）携带氧气瓶、切割器、撬棍等作案工具，窜至兰考县健康南路北侧至健康路间的兰坝铁路线上盗割P50型钢轨30吨，经兰考县物价认证中心鉴定，该批钢轨价值15.64万元。在装卸、转移赃物的过程中，被民警当场抓获。破案后，赃物全部追回，已发还被盗单位。
公诉机关针对其指控提供了相关的证据，认为被告人赵某甲、赵某乙以非法占有为目的，结伙盗窃铁路物资，价值数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和第二十五条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系盗窃未遂，可从轻或者减轻处罚。被告人赵某甲在缓刑考验期限内又犯罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第七十一条规定处罚。被告人赵某乙能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定处罚。
被告人赵某甲提出没有预谋盗窃，自己是为房某某打工，拆割钢轨是应项目部要求进行的，不构成盗窃罪的辩护意见。其辩护人提出赵某甲在本案中没有盗窃故意、没有非法占有行为，是被告人赵某乙的项目部为施工而雇佣房某某、赵某甲切割钢轨并将其移走，不构成盗窃罪的辩护意见；辩护人另提出该线路属废弃线路、钢轨为废旧钢轨，因此亦不构成故意毁坏财物罪的辩护意见。
被告人赵某乙提出只是同意房某某等人把钢轨往施工项目外挪一下，没有与房某某、赵某甲预谋和同意他们将钢轨拉走，不构成盗窃罪的辩护意见。其辩护人提出赵某乙安排挪移施工范围内钢轨是为了保证施工进度，对房某某和赵某甲挪移钢轨后意图非法占有的目的并不明知，也未共同预谋占有被挪移的钢轨，不构成盗窃罪的辩护意见。其另提出本案被告人仅是把废弃的钢轨截断成为废钢而已，铁路部门在案发后并未准备将线路恢复，因此亦不构成故意毁坏财物罪的辩护意见。
经审理查明：2013年11月间，被告人赵某乙在河南荣基园林工程有限公司担任兰考县商务中心区绿化工程（兰阳湖休闲公园）项目部经理时，未经有权机关批准，在工程施工期间擅自委托他人联系被告人赵某甲、房某某（另案处理），对穿越该工程施工范围内的防洪专用线兰坝铁路进行拆除。赵某甲、房某某均明知赵某乙及其项目部没有合法拆除手续的情况下，赵某甲仍受房某某指使，于2013年11月15日、16日雇佣民工白某某、付某某、房二某等十余人，携带氧气瓶、切割器、撬棍等作案工具，联系吊车、载重汽车等运输工具，对该工程施工范围内的兰坝铁路线钢轨进行切割、拆除。
在装车的过程中，公安人员赶到现场将案件破获，被拆除钢轨全部追回，已发还被盗单位。2013年11月20日，被告人赵某甲主动到郑州铁路公安处兰考车站派出所投案；同年12月26日，被告人赵某乙主动到郑州铁路公安处投案。
上述事实有公诉机关、辩护人提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、郑州铁路局郑州桥工段出具的被盗经过
证实2013年11月17日6时，郑州桥工段兰考线路车间接到兰考车站派出所电话通知称兰坝线线路钢轨被盗割，该车间派人于6时20分赶到现场，经统计被盗钢轨位于兰坝线3公里100米至400米，被盗钢轨为每米50公斤，被盗割300米，双轨共计600米，共计30吨。现场遗留钢轨34根，计102米，已运回车间。
2、郑州铁路局工务处、郑州铁路局桥工段及桥工段线路技术科说明、郑州铁路桥工段兰考线路工区情况说明证实由兰考至坝头的兰坝线是黄河防洪专用线路，归郑州桥工段管辖，该线路为在用线路。自2000年以来从未使用，已接近报废。
3、郑州铁路公安处及兰考车站派出所出具的到案经过
证实2013年11月16日21时10分，兰考车站派出所接到群众举报，兰坝线上有人盗窃铁路钢轨，该所民警即赶赴现场。21时40分许在兰考县健康南路北侧至健康路间的兰坝线上，将正在盗窃钢轨的白某某等十二人抓获。经讯问，犯罪嫌疑人赵某甲、房某某与朱某某等八人未归案。2013年11月20日，犯罪嫌疑人赵某甲主动到该所投案；同年12月26日犯罪嫌疑人赵某乙到郑州铁路公安处投案。
4、现场勘验笔录、现场照片、作案工具照片及扣押、发还清单
证实案发现场位于兰考县城关乡健康南路与健康路之间的兰坝线，现场扣押P50型钢轨171根（最长333CM最短127CM）、解放牌卡车一辆、吊车一辆、农用机动三轮车二辆、撬杠八根、铁锹一把、铁锤一个、氧气瓶三个、煤气罐二个、气焊枪二个等。现场扣押P50型钢轨171根已发还郑州桥工段兰考线路车间，被扣押车辆、工具均已发还个人。
5、证人白某某证言
2013年11月15日下午4点多，赵某甲打我手机说他的老板房某某让我去兰考县切割钢轨，当晚11点多到的兰考县西北方向约1公里的铁路线，我看见有5、6个人正在那里切割钢轨。然后，我就拿着自己带的割锯开始和他们一起干，将钢轨切割成3米左右长的小段，赵某甲当时就站在一旁监工。我们一直干到第二天早上5、6点左右，大概一共切割了有600米的钢轨。然后赵某甲开着他的面包车把我送到了兰考火车站附近的一家农业宾馆里休息。一直到当天下午的5点多，房某某直接开车过来接的我，把我送到了切割钢轨的地方，他就开车走了。当时我看到有一辆卡车和一辆吊车已经在那儿了，不一会，我看到2台农用三轮车陆陆续续的拉着人也过来了。我们就开始干活，干了大约有20分钟，赵某甲才开着一辆面包车过来，我们一直干到当天晚上的9点半左右，公安就过来把我们带回派出所了，但当时还跑了几个人。
该证言证实被告人赵某甲受房某某指使，雇佣白某某到兰坝线切割钢轨的事实。
6、证人房二某证言
2013年11月16日下午5点多，赵某甲打我电话说让我下午6点去他家集合去装钢轨，一天工资200元，并让我把干活工具给带过去。到赵某甲家以后，我就和几个人把撬棒、氧气瓶等工具给抬到了赵河某的三轮车上，赵河某和付某某开着三轮车拉着我们当天晚上7点多到工地。然后我就给赵某甲打电话，问他活儿怎么干。他说让我给老板房某某打电话。我就打房某某的手机，问他人都到齐了，怎么干活。他就说让我、杨某某、老白我们三个人领着工人把切下来的钢轨装到卡车上。我就带着民工由北往南开始往三轮车上搬钢轨，一次搬5、6根钢轨上车。在另一头，杨某某他们几个人用撬棍在撬钢轨。装上车后，付某某和赵河某他们二人就轮流着把钢轨运到卡车前，吊车再把三轮车上的钢轨吊到卡车上。在干活期间，赵某甲也过来了，并对我说尽量快点干。就这样我们一直干到当天晚上9点左右，公安过来把我们带走了。
该证言证实赵某甲、房某某雇佣房二某到兰坝线搬运切割下来的钢轨的事实。
7、证人付某某证言
2013年11月16号下午1点多，赵某甲打我电话说需要两辆三轮车拉货，并说一辆三轮车一天200元的辛苦费。我就答应他了，随后我就打电话给我们村的赵河某，下午5点左右赵某甲通知我让我去他家门口集合，当晚7点多我们到了工地，就由北往南开始往我和赵河某的三轮车上搬路基旁的钢轨，一次搬7、8根钢轨上车。我和赵河某就轮流着把钢轨运到卡车前，吊车再把三轮车上的钢轨吊到卡车上。就这样我们一直干到当天晚上9点左右，公安过来了，把我们都带走了。
该证言证实赵某甲雇佣付某某开三轮车到兰坝线，运送切割下来的钢轨的事实。
8、证人郑某某、赵新某、赵河某、赵冠某、贾铁某、刘孝某、贾双某、张某某等人证言，证实房某某是被告人赵某甲的老板，赵某甲打电话雇佣以上证人到兰坝线切割运送钢轨、房某某雇佣吊车、载重汽车到现场吊装、准备拉运钢轨的事实。以上证人证言与证人白某某、房二某、付某某证言相互印证。
9、证人朱某某证言
2013年11月15日上午10点左右，我正在工地上挖土，项目部经理赵某乙就过来找我，对我说：咱这个工程是县政府重点工程，这条铁道正好在这个湖中心，需要把这个钢轨挪到一边。你是本地的，你联系几个人，看能不能把钢轨给挪到一边？我就说：找人可以，有事没，万一出了事怎么办？赵经理就说：要是有啥事，兰考县规划局已经协调好了，会出面解决的。当天下午3点左右，我就通过朋友郑某向他要房某某的手机号码，郑某当时说他只有赵某甲的手机号码，我就直接给赵某甲打了电话，我就对赵某甲说：我们的工地正在挖湖，兰坝线上的铁路影响施工，你过来和我们工地上的赵经理商量一下看这个事情咋弄？当天4点多左右，赵某甲开着他的白色面包车领着几个工人就来我们工地了。不一会，房某某也领着一个朋友过来了。我就去叫赵某乙经理，他们见面后赵某乙说我们这个工程是县政府重点工程，兰坝线上的钢轨影响施工，需要把钢轨往西边挪一下。赵某甲就对赵经理说：挪一下可以，你准备给我们多少钱？我们能不能把这批钢轨给拉走？赵经理说：这个我做不了主，你们自己看着办吧！然后，赵经理又对房某某和赵某甲说：你们要想把钢轨拉走就拉走吧，我也不要你们一分钱。之后，我们就分开了。我看见房某某和赵某甲就在工地旁边的公路上站着。过了一会，赵经理又找着我，让我去问他们还干不干，我就去问他们俩你们还干不干，房某某和赵某甲就说了一句，既然来了，就干吧。然后，我们三个一起又去找赵经理了。赵经理就说：你们要干就晚上干，白天这里还得施工。房某某说：晚上干活看不见。赵经理就说：关于晚上照明这一块，俺工地上给你解决，等会我找人给你们买几个矿灯。
被告人赵某甲、赵某乙及其各自辩护人对该证言提出质证意见，提出当时并没有商议如何处理拆除掉的钢轨、如何分钱等情况。其中赵某甲、赵某乙还经当庭对质，确认在现场是房某某和赵某乙在商议，赵某乙与赵某甲并无对话。
本院经审查，认为该证言能证实朱某某受被告人赵某乙委托，联系房某某及被告人赵某甲，见面后房某某与赵某乙进行商议的事实。但关于商议如何处理被拆下钢轨的证明内容，因缺乏其他确切证据印证，本院不予采用。
10、证人李某证言
我在工地上是一个技术员，2013年11月中旬的一天下午3点左右，在工地南头和赵经理见面后，当时在赵经理身边还站着另外一个人，赵经理就说那个人是来工地上干活的，而且他的工人就在工地上等着呢，并让我把我的手机号码留给那个人，并说让我配合那个人干活，他又对那个人说工地上有啥事需要配合的话找我。那个人他开了一辆黑色的丰田车，身高不到1米7，平头，皮肤较白，听口音像是兰考本地人。当天晚上7点左右，有4、5个工人到我们工地里的临建房里找我，就说他们晚上切钢轨需要照明，让我给他们提供矿灯。我从我们工地上给他们拿了4、5个矿灯，他们拿了矿灯以后就走了，当天的晚上我看见有几个工人拿着工具在切割我们工地上的钢轨，声音还很大。第二天下午2点多左右，那个人又给我打电话，说晚上让我给他干活的工人提供发电机，我说可以，当天晚上7点左右，有一个高个的人和我们工地上朱某某一块过来找的我，我们开车到别的工地拉了一台发电机过来。
该证言证实被告人赵某乙安排项目部工作人员李某为切割钢轨提供照明设备的事实。
11、被告人赵某甲供述和辩解
2013年11月15日，我接到一个自称叫朱某某的人的电话，他说正在施工建湖，工地上有一段兰坝线铁路影响施工，并且说县长已经同意移走这批钢轨，手续啥的都有，想让我找几个人把这批钢轨弄走。我说行但要到工地上看看再说，然后我就给我的老板房某某打电话把这个事情告诉了他，他说让我先到那个兰坝线工地看看，他随后就到。当天下午4点左右，我到了兰坝线的工地和朱某某见了面，他领着我在工地的四周看了看，并说工地上的这段铁路县长已经点头同意拆除了，手续也都有。过了一会儿，房某某也开车过来了，朱某某把工地上项目部的一个赵经理给叫过来了，我们就在一起说兰坝线上钢轨的事情。赵经理对我和房某某说，这段铁路影响施工，县长已经同意拆除，而且手续也有，让我们把这段铁路上的钢轨给挪走。后来，我跟赵经理说晚上干活看不见，而且工地上的路不好走。赵经理说没问题，他让朱某某晚上给我们买几个矿灯，赵经理还说晚上让朱某某和另外一个叫李经理的人在工地上招呼着这个事情。我们谈完以后，房某某就开始让我找人干活，我就先给白某某等人打电话，让他们来切割钢轨的。当天晚上6、7点的时候，我们在工地准备开始干活时，朱某某和李经理给我们送来4个矿灯，我们几个人一直干到第二天天亮，大概一共切割了有二、三百米的钢轨。我就对他们说，先回去歇歇，晚上等老板房某某通知，我们再接着干。然后，我就开着面包车把他们都送回家了，把白某某送到了一家农业宾馆休息。第二天房某某打我手机说晚上还得把这批钢轨装车，让我再找几个干活的人，说现在的人手不够，并说卡车和吊车司机由他来找。我又打电话给开机动三轮车的付某某，让他再找个开三轮车的晚上过来干活。大约当晚6点多，房某某给我打手机，说怕晚上干活看不见，让我找朱某某联系个发电机。然后，我就去找朱某某开着他的车拉着李经理我们一起去别的工地拉了一台发电机。
该供述和辩解证实，被告人赵某乙找其拆卸钢轨，被告人赵某甲受其老板房某某指使，雇佣民工白某某等人切割、搬运钢轨的事实。
12、被告人赵某乙的供述的辩解
2013年11月15日上午，我工地上有个开挖机的朱师傅（朱某某）找到我并问我工地里的这条钢轨横在这儿，影响施工，我有个朋友是专门弄钢轨的，而且还有证件，不如让他们来看一下。我说行。然后，当天下午3点多，朱师傅就把他的二个朋友（房某某、赵某甲）领到了工地，我们见面后，姓房的就问我工地上的这条钢轨是什么情况，我就对他说：钢轨在工地的施工范围内，而且影响施工，县政府正在协调这件事情。姓房的就直接问我：钢轨能不能拉走？我就说：这我决定不了，等政府批文吧。在离开之前，姓房的还问我要了我的手机号码，我把我的手机号码留给了他，然后，我就离开工地了。后来工地上的钢轨被姓房的和姓赵的找人给拆除了，并准备拉走。这是2013年11月16日晚11点左右，工地上开挖机的朱某某打电话告诉我的。
该供述和辩解证实被告人赵某乙通过朱某某，找房某某及被告人赵某甲协商有关工地上钢轨需要移除的经过。
13、河南荣基园林工程有限公司证明
证实2013年11月10日至2014年3月30日期间，赵某乙担任该公司兰考县商务中心区绿化工程（兰阳湖休闲公园）项目部经理，2014年4月份离职。
15、兰考县商务中心区绿化工程施工招标公告、项目规划图及鸟瞰图、中标通知书、工程施工合同、绿化工程施工图、案发后现场照片
证实兰考县政府根据该县规划管理局的项目规划，对建设兰考县商务中心区绿化工程（兰阳湖休闲公园）项目进行了公告，后赵某乙所在河南荣基园林工程有限公司中标该项目。该工程发包人为兰考县政府，委托方为兰考县规划管理局（甲方），承包方为河南荣基园林工程有限公司（乙方）……乙方委派现场代表赵某乙、王某负责对施工期间的全面管理。
16、赵某甲户籍证明、赵某乙郑州市居住证证实，二被告人自然状况。
另查明，被告人赵某甲因犯盗窃罪，于2013年10月16日被本院判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（期间羁押九个月零十三天）。该事实有本院（2013）郑铁刑初字第76号刑事判决书证实。
公诉机关还当庭出示了兰考县价格认证中心价格鉴定结论书，鉴定意见为被盗P50型钢轨总长600米，总重量30吨，价值人民币156400元。被告人赵某甲、赵某乙及其各自辩护人均对该证据提出质证意见，认为兰坝线为已废弃线路，该鉴定意见中认定的钢轨价格过高。经查，铁路部门对该段线路上钢轨久未使用、维护，而兰考县价格认证中心的鉴定结论却未考虑铁路部门有关固定资产的折旧因素，鉴定意见的客观性不足，二被告人及其各自辩护人所提质证意见成立，本院对该鉴定结论不予采纳。
公诉机关还当庭出示了另案处理的房某某供述，被告人赵某甲、赵某乙及其各自辩护人均对该供述提出质证意见，提出赵某甲是在给房某某打工，房某某与赵某乙进行了协商，该供述中称自己并不知情的说法不真实。经查，赵某甲、赵某乙及其各自辩护人的质证意见，有在案证人证言予以印证，故房某某供述的客观真实性不足，本院不作为证据使用。
本院认为：被告人赵某乙、赵某甲均具有完全刑事责任能力；赵某乙明知将其项目部施工范围内钢轨拆除会破坏该段线路的完整性，仍联系赵某甲等人协商；赵某甲明知赵某乙及其项目部不是该段线路钢轨的所有权人，且没有处置该段线路上钢轨的合法手续，仍召集民工对钢轨进行拆除，二被告人均具有故意毁坏铁路线路的犯罪故意。之后，二被告人伙同他人共同配合实施了拆除该段铁路线路300米的行为，情节严重。其行为均已构成故意毁坏财物罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，赵某乙提起犯意，赵某甲召集民工实施故意毁坏铁路线路的行为，作用相当，不宜区分主从犯。在案发后，赵某甲、赵某乙均能主动向公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首。被告人赵某甲在缓刑期间犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪和前罪所判处的刑罚数罪并罚。
关于公诉机关指控被告人赵某甲、赵某乙构成盗窃罪。二被告人及其各自辩护人均提出没有预谋共同盗窃、也没有实施非法占有被拆除钢轨的行为，赵某甲、赵某乙不构成盗窃罪的辩护意见。经查，现有证据能证实赵某乙、赵某甲等人商议拆除钢轨的事实，但不足以确切证实共同预谋非法占有被拆除钢轨的事实，且缺乏共同非法占有被拆除钢轨的行为，故公诉机关指控赵某甲、赵某乙犯共同盗窃罪的证据不足，本院不予支持。
关于被告人赵某甲、赵某乙的辩护人均提出该段线路属已废弃线路、钢轨为废旧钢轨，二被告人的行为亦不构成故意毁坏财物罪的辩护意见。经查，该段线路为国家防洪专用线路，虽长期未使用，但在有权机关没有明令废弃、拆除之前，应保持其完整、延续性。赵某乙为项目施工而起意将该段线路拆除，赵某甲带领民工实施了切割、搬运钢轨的行为，均属对该段线路完整、延续性的破坏，情节严重，依法应当追究其刑事责任。但作为该段线路的所有权人郑州铁路局及其下属责任单位，长期对该段线路不管理、不维护，致使该段线路多处被侵占，已接近报废；且在兰考县当地政府对拟建兰考县商务中心区绿化工程（兰阳湖休闲公园）项目的公示期间，没有及时向兰考县当地政府提出异议，以阻止该施工项目对兰坝线铁路的侵害；案发后亦未在原路基、轨枕的基础上及时将线路修复，任由损失继续扩大，在本案中存在严重过错。
公诉机关建议对二被告人均判处三年以上有期徒刑，并处罚金。被告人赵某甲及其辩护人均认为赵某甲不构成犯罪不做量刑辩论；被告人赵某乙没有发表量刑辩论意见，其辩护人提出对赵某乙判处单处罚金或宣告缓刑的量刑辩论意见。我国刑法规定，故意毁坏公私财物，有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。二被告人伙同他人故意毁坏铁路线路300米，属有其他严重情节，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。本院在量刑时，还考虑到二被告人具有以下法定、酌定量刑情节：（1）赵某甲、赵某乙具有自首情节，依法可从轻处罚；（2）被害人存在严重过错，可酌情予以从轻处罚。综上，本院对控辩双方所提量刑辩论意见均予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第七十七条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某甲犯故意毁坏财物罪，判处罚金人民币四万元；撤销本院（2013）郑铁刑初字第76号刑事判决书对被告人赵某甲所宣告的缓刑，与本罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币七万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月20日起，减去前期判决羁押的九个月零十三天，至2015年8月6日止。罚金已预交纳四万元，剩余罚金自判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人赵某乙犯故意毁坏财物罪，判处罚金人民币四万元；
（罚金已预交纳。）
三、罚金一律上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向郑州铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张东方
审判员 李 欣
审判员 周 岩
二〇一五年二月六日
书记员 赵 一