安徽省铜陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜刑初字第00049号
公诉机关安徽省铜陵县人民检察院。
被告人吴某甲，小名“华子”，男，1979年2月17日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，住安徽省铜陵县。2004年9月13日因犯故意伤害罪、赌博罪被铜陵市中级人民法院判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币一千元，2009年5月8日被释放。2015年1月23日因涉嫌犯开设赌场罪被铜陵县公安局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人王加强，安徽沿江律师事务所律师。
被告人吴某乙，男，1983年1月3日出生于安徽省铜陵县，汉族，农民，住安徽省铜陵县。2015年2月25日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。现在家。
安徽省铜陵县人民检察院以铜陵检刑诉（2015）36号起诉书，指控被告人吴某甲、吴某乙犯开设赌场罪，于2015年4月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。铜陵县人民检察院指派代理检察员张磊出庭支持公诉，被告人吴某甲、吴某乙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年1月21日、22日，被告人吴某甲、青阳人李某甲（另案处理）分别在铜陵县天门镇金塔村王某甲家、龙云村姜某的养殖场开设赌场，从中抽头渔利。被告人吴某乙受吴某甲的指使，负责案件赌博场地、接送参赌人员。每次组织赌徒共二三十人左右，以摇单双的方式进行赌博，共抽头渔利10000余元，除去场地费、车辆接送等费用外，吴某甲获利人民币2500余元，吴某乙获利人民币500元。1月22日下午，吴某甲和参赌人员将离开赌场时，被巡逻的公安民警抓获。同年2月25日，吴某乙向公安机关投案。公诉机关针对上述事实指控向法庭提供了相关的证据材料，并指控认为，被告人吴某甲、吴某乙的行为构成开设赌场罪，在共同犯罪中，被告人吴某甲系主犯，被告人吴某乙系从犯，有自首情节。请求适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条之规定，予以判处。
被告人吴某甲、吴某乙对控方指控的事实和罪名均不持异议。辩护人王加强提出的辩护意见是：1、被告人吴某甲自愿认罪，退赃，有悔罪表现。2、本案情节一般，获利刚达立案标准。3、被告人吴某甲不应认定为主犯，理由是本案主要人员李某甲未归案，吴某甲受李某甲安排，相对作用较小。4、被告人吴某甲并非现场被抓获，系主动归案，请求对其依法从轻处罚。
经审理查明：2015年1月份，被告人吴某甲和青阳人李某甲（另案处理）共谋在铜陵县天门镇境内开设赌场组织人员进行赌博，从中抽头渔利。被告人吴某乙受吴某甲指使，负责寻找赌博场地、安排接送参赌人员车辆等事宜。2015年1月21日、22日，吴某甲、吴某乙和李某甲分别在铜陵县天门镇金塔村王某甲家、龙云村姜某的养殖场开设赌场，每次组织赌徒共二三十人左右，以摇单双的方式进行赌博，共抽头渔利10000余元，除去场地费、车辆接送等费用，吴某甲获利人民币2500余元，吴某乙获利人民币500元。
2015年1月22日下午，吴某甲和参赌人员将离开赌场时，被巡逻的公安民警抓获。同年2月25日，吴某乙向公安机关投案。
上述事实有公诉机关向法庭举证、经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、受理案件登记表、立案决定书、办案情况说明，证明本案来源。2、收缴、追缴物品清单，证明公安机关依法追缴违法所得相关事实。3、归案情况说明，证明被告人吴某甲在2015年1月22日下午4时许，被公安机关抓获归案；被告人吴某乙于2015年2月25日主动到公安机关投案。4、证人许某、窦某、赵某、王某甲、姜某、李某乙、刘某、沈某、胡某的证言，证明赌场地点和参赌人数等相关事实。5、证人吴某丙、叶某、陈某的证言，证明由吴某乙安排其开车接送参赌人员的相关事实。6、证人李某丙的证言，证明赌场是由被告人吴某甲与李某甲二人开设的。7、证人王某乙、吴某丁的证言，证明用于接送参赌人员的皖R×××××马自达牌汽车权属归青阳汇森汽车租赁公司。是吴某丙借的。8、被告人吴某甲、吴某乙的供述，证明吴某甲与同案李某甲共同开设赌场，并指使吴某乙选择场地、负责安排接送参赌人员的事务。其中吴某甲2015年1月22日第一次讯问笔录，证明其被公安传唤到案事实。9、辨认笔录和现场照片，证明吴某甲、李某甲开设赌场地点，吴某乙为赌场安排车辆接送参赌人员等相关事实。10、户籍证明资料，证明二被告人身份情况。11、行政处罚调查报告、行政处罚决定书，证实了公安机关依法对本案中涉赌人员进行行政处罚的事实。12、释放证明书、刑事判决书，证实了被告人吴某甲的前科情况。
关于被告人吴某甲是否属于主动归案，公安机关情况说明、被告人吴某甲第一次讯问笔录均反映吴某甲经公安机关传唤被抓获归案，不是主动投案。辩护人此项辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为：被告人吴某甲以营利为目的，与他人共同开设赌场，被告人吴某乙帮助吴某甲为赌场选择地点、安排接送参赌人员，二被告人的行为构成开设赌场罪；公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。
在共同犯罪中，被告人吴某甲与同案人共同策划、相互配合，负责安排场地，组织参赌人员，作用较大，系主犯，依法按其组织参与全部犯罪处罚。辩护人此项辩护意见理由不足，不予采纳。被告人吴某乙受他人指使参与犯罪，起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人吴某甲有犯罪前科，酌情从重处罚，吴某甲在归案后，如实供述其罪行，系坦白；并能主动退出违法所得，预交罚金，有悔罪表现，依法从轻处罚。辩护人上述从轻情节的辩护意见予以采纳。被告人吴某乙有自首情节，主动退出违法所得，预交罚金。依法从轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月23日起至2015年7月22日止。）
二、被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑一年。并处罚金人民币五千元。（已缴纳）
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
三、被告人吴某甲、吴某乙违法所得共计人民币三千元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 洪翠凤
二〇一五年五月十一日
书记员 魏菲菲
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场罪，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。