湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终7302号
上诉人（原审被告）：长沙市建筑安装工程公司。
法定代表人：王立，经理。
委托诉讼代理人：龙秀莲，该公司法务部员工。
委托诉讼代理人：罗六清，湖南江荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷海军。
委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：耒阳市引玉房地产开发有限公司。
法定代表人：段文用。
原审第三人：刘万军。
上诉人长沙市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）因与被上诉人雷海军、耒阳市引玉房地产开发有限公司（以下简称引玉公司）、原审第三人刘万军买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
建安公司上诉请求：1、请求撤销长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初345号民事判决书第四项；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、引玉公司是本案不可或缺的当事人，应承担涉案货款的实体责任，一审未要求其参加诉讼，导致案件事实不清，责任不明，程序违法，判决不公。1、引玉公司收到建安公司暂停项目施工和刘万军现场负责人资格的情况后，仍让刘万军以建安公司项目部负责人的名义与望城区文浩劳动服务公司签订施工合同，造成项目正常施工的假象，又在涉案钢材购销合同上以担保方参与并签收了雷海军送到现场的绝大部分钢材。引玉公司是涉案经济利益的受益人和最终得益人，应参加本案诉讼。2、雷海军在第一次开庭前已经撤回了对引玉公司的诉讼，一审判决仍将引玉公司作为被告列入，造成引玉公司仍在诉讼的假象，影响司法文书的权威性。二、雷海军与建安公司不构成合同关系。1、本案不符合表见代理法律要件，不能成立表见代理。首先，雷海军在合同签订之前的2015年4月15日即开始送货，故其主张建立合同前进行了慎重的签约审查不能成立；第二，既然雷海军确认在签约前就获取了建安公司与引玉公司的施工合同和建安公司与刘万军的承包合同，那么雷海军自然知道引玉公司要在项目完工后才会付款，建安公司不会就涉案工程垫付任何资金，所有的资金投入和项目利益都由刘万军个人承担和享有，雷海军在这种情况下仍与刘万军签订合同，表明雷海军相信的是刘万军和引玉公司，不是相信刘万军能代表建安公司，建安公司会对刘万军的行为负责和买单。第三，合同是雷海军要求补签的，在刘万军已声明其不掌控项目章的情况下，雷海军要刘万军自己刻一个章盖在雷海军留存的合同上，同时钢材价格比市场价格提高了近400元/吨，表明雷海军是故意转嫁经济风险，谋取不当利益。2、前述事实表明，影响雷海军签订合同的决定因素是引玉公司或引玉公司个别人的行为，而引玉公司作为实际受益人，应与刘万军甚至雷海军一起承担法律责任。所以，请二审法院依法改判或发回重审。
雷海军辩称，1、引玉公司不需要作为本案被告，一审时，雷海军撤回了对引玉公司的起诉，引玉公司在本案合同签字落款处盖章系承担垫付义务，不构成担保方，不承担担保责任。2、建安公司应当承担责任。刘万军系项目负责人，刘万军代表建安公司与雷海军签订了钢材购销合同，合同签订前刘万军提交了建安公司成立项目部以及确定其为负责人的文件，雷海军完全有理由相信刘万军可以代表建安公司，且合同上加盖了建安公司的印章和开发商的印章，虽然印章有瑕疵，但是盖有开发商印章，构成表见代理。且钢材已经全部用到涉案项目，建安公司是该项目的承包商。3、最高院在2016年有判例，也是钢材买卖合同纠纷，建设合同承包人项目部负责人对外签订合同，承包人作为合同主体，即使没有加盖项目部印章，主体也应当是承包人。本案中承包人即建安公司，且开发商加盖了印章，雷海军作为善意第三人完全有理由相信刘万军是负责人。且该合同上的印章与加盖在建安公司向相关建设部门、质检部门提交的材料上的印章完全一致。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
引玉公司、刘万军未作答辩。
雷海军向一审法院起诉请求：1、解除雷海军与建安公司签订的《钢材购销合同书》；2、建安公司向雷海军支付钢材款2969124元，欠付的利息194692元（暂计算到2016年1月13日，之后利息以实际欠款金额为基数按月1%的标准计算到款项付清之日止）；3、建安公司向雷海军支付违约金人民币300000元（暂主张至起诉之日，之后以实际欠款金额为基数按日千分之一计算到款项付清之日止）；4、建安公司、引玉公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月17日，雷海军（乙方）与建安公司耒阳市河畔书香工程施工项目部（甲方）签订《钢材购销合同书》一份，该合同约定：1）项目部所需钢材全部由乙方提供；2）项目先期由乙方向甲方垫资供货，乙方先向甲方供钢材1000吨，在满额的两日内，甲方须向乙方支付人民币50万元，当乙方供钢材到1300吨时，在满额的三日内，甲方须付清乙方已供货款的80%，满额1300吨以后的钢材，甲方均须按月付清。其余垫资部分垫资时间最长不超过十个月，自乙方第一次供货日期起计算时间，到期甲方须一次性付清乙方所有的钢材款。垫资部分欠款甲方须向乙方按月支付利息，利息按月息1分计算；3）甲方确认刘万军为项目负责人，全权代表甲方与乙方签订《钢材购销合同》并履行与钢材合同相关的全部权利，包括结算、结息、结付违约金、指定收货人、补充、变更合同等；4）甲方委托耒阳市引玉房地产开发有限公司代表刘桂生、刘复生、刘茶元和刘桂芳为本项目收货员并共同签字；5）送给本项目的钢材由乙方开出送货单，一式两份，双方各一份，送货单经甲方委托人共同签字即生效，视为甲方对本批次钢材的品种、数量、价格全部认可，并作为双方最终的结算凭证，具有法律效力;6）甲方如未按本合同约定，如期足额付款给乙方或违反本合同的条款，须向乙方支付违约金,违约金按每日千分之一计算；7）合同一经签订甲乙双方均不得单方悔约,否则违约金罚金为人民币30万元。雷海军从2015年4月15日开始向项目部供应钢材，至2015年10月8日，累计供应钢材1031.017吨，总计价值2969124元。刘万军承认工地收到了上述钢材。但没有支付钢材款。因多种原因，工地现处于停工状态，雷海军停止供货。
另查明，2013年3月12日，建安公司（承包方）与耒阳市引玉房地产开发有限公司（发包方）签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：工程名称为河畔书香；工程地点：耒阳市德泰隆路与德旺路交叉口东北角；承包方式及价格：发包方以包工包料方式将工程发包给乙方施工；工程价款为按每平方米1156元计算，以实际面积为准。之后，建安公司作为发包方与刘万军（项目责任承包人）签订项目责任承包合同书，建安公司将该项目全部内容交刘万军承包施工，建安公司按照内部施工项目结算技术责任承包上缴的规定收取工程结算总造价1%的管理费，刘万军对项目自负盈亏，自担风险。该合同加盖建安公司与项目部印章。2013年9月5日，建安公司发文下达成立耒阳市河畔书香工程施工项目部的通知，任命黄宁为该项目的项目经理，刘万军为现场负责人。
庭审过程中，建安公司对雷海军与项目部签订的《钢材购销合同书》中公章提出异议，认为该公章并非项目部公章。刘万军承认合同上加盖的项目部公章系其私刻，且表示因项目部公章被建安公司收回，工地上需要公章，所以才私刻了公章，该公章仅用于项目中。
一审法院认为，本案争议的焦点问题：1、刘万军与建安公司的关系问题；2、雷海军与项目部签订的合同是否有效问题；3、刘万军和建安公司的民事责任问题。关于刘万军与建安公司的关系问题。建安公司认为是内部承包关系，刘万军认为是挂靠关系。一审法院认为：区别内部承包关系和挂靠关系的最基本点就是看承包人是否与施工企业存在真实的劳动关系，施工企业是否提供技术、资金支持并对项目质量、进度、安全负责。本案承包人刘万军不是建安公司员工，项目所需资金由刘万军自行负责，刘万军自身不具备建筑施工资质，借用建安公司名义与建设方签订建设工程施工合同，建安公司只收取一定的管理费。属于典型的挂靠性质，双方的关系依法应认定为挂靠关系而非内部承包关系。关于合同效力及刘万军和建安公司的民事责任问题。一审法院认为，双方签订钢材购销合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定。建安公司提出项目部公章系刘万军私刻，建安公司早已撤销刘万军项目负责人资格，刘万军无权代表项目部签订合同，刘万军在被撤销项目负责人之后所签订的合同应当由其本人自行负责。根据庭审查明事实，耒阳市河畔书香工程施工项目部系建安公司设立，刘万军系公司确定的项目现场负责人，而且也是实际施工人，雷海军与刘万军以项目部的名义签订钢材购销合同书时，刘万军向雷海军出示了建安公司成立项目部并确定刘万军为项目负责人的文件、建安公司与引玉公司签订的建设工程施工合同、刘万军与建安公司签订的内部承包合同书，并加盖了项目部的公章，雷海军完全有理由相信刘万军可以代表项目部对外签订合同。虽然庭审中查明项目部公章系刘万军私刻，但刘万军也承认私刻项目部公章是因为施工过程中必须要使用公章，且该公章项目部在向耒阳市建设工程质量检测中心送检的报告中亦多次使用。合同签订后，雷海军履行了合同约定的义务，向项目部供应钢材。尽管庭审中建安公司表示对是否收到雷海军的钢材不知情。但合同约定的收货人刘桂芳和刘万军本人对收到钢材的事实不持异议。建安公司向一审法院提供的证据中主张在2015年1月12日向项目部发出了停工和停止刘万军现场负责人资格的函，但签收上述文件的人非项目部工作人员，没有证据证明上述通知已经送交给刘万军本人，刘万军亦表示从未收到该函件。而且建安公司对上述重大事项的决定既没有在项目现场进行公告，也没有在报刊媒体上刊登声明，也没有对现场进行清理，也没有与刘万军进行结算，而是放任刘万军继续在现场进行施工。即使建安公司真的撤销了刘万军现场负责人资格，因为建安公司的疏忽，没有采取相应的公示措施，致使相对人仍然相信刘万军依旧是项目负责人。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权、或于代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信对方有代理权的，该代理行为有效。刘万军的行为构成了表见代理，雷海军基于合理信赖订立的合同所产生的合法利益应当得到保护。庭审过程中刘万军对欠款无异议，并表示愿意承担。综上所述，本案系买卖合同纠纷，雷海军与刘万军以项目部的名义签订的《钢材购销合同书》是双方真实意思表示，合同合法有效。刘万军与建安公司系挂靠关系，刘万军作为项目负责人（实际施工人）对项目施工过程中产生的债务应当承担偿还责任，刘万军本人亦表示认可。建安公司作为被挂靠企业，违反法律规定，出借建设工程施工资质，对刘万军在施工过程中所产生的债务依法应当承担连带清偿责任。雷海军依约履行了合同约定的义务，向建安公司供应了钢材，但建安公司没有按约支付货款，违反了合同的约定。现项目已停工，双方签订的《钢材购销合同书》无法继续履行，雷海军要求解除合同，予以准许。合同解除后，按照法律规定，建安公司和刘万军应承担向雷海军支付货款、利息、违约金的法律责任。双方在合同中既约定了利息计算方式，又约定了违约金条款。因双方在合同中约定的钢材价格高于市场价，高出的部分含运费、吊装费及利润，故雷海军垫资期间利息可不再另行计算。后段逾期利息和违约金，根据本案实际情况予以调整，按月息1分的标准计算从应付款之日起计算到还清时止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除雷海军与长沙市建筑安装工程公司签订的《钢材购销合同》；二、由刘万军于本判决生效后五日内向雷海军支付钢材款2969124元；三、由刘万军于本判决生效后五日内向雷海军支付利息和违约金267221元（利息和违约金以2969124元为基数，按月息1分的标准自2015年10月10日起计算至2016年8月10日止，后段利息按月息1分的标准计算至实际清偿之日止）；四、由长沙市建筑安装工程公司对刘万军上述二、三项债务承担连带清偿责任：五、驳回雷海军其他诉讼请求。一审受理费34592元，由长沙市建筑安装工程公司和刘万军共同承担（此款雷海军已预交，由刘万军、长沙市建筑安装工程公司于本判决发生法律效力后5日内直接支付予雷海军）。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是建安公司应否承担清偿责任。对此，本院认为，由于建安公司为耒阳市河畔书香工程施工项目对外公示的承建方，刘万军为建安公司任命的项目现场负责人，涉案的《钢材购销合同》系刘万军以该项目部的名义与雷海军订立，签订购销合同时刘万军向雷海军出示了建安公司成立项目部并确定刘万军为项目负责人的文件，并加盖了项目部的公章，且雷海军提供了完整的原始送货单据证明雷海军向项目部供应了钢材，送货单据上注明的收货单位为耒阳市河畔书香工程项目部，因此，虽然庭审中查明项目部公章系刘万军私刻，但基于刘万军当时的身份等情况，雷海军有理由相信合同上加盖的项目部公章为真实的，有理由相信刘万军有权代表项目部对外签订合同。建安公司主张雷海军知道刘万军与建安公司之间为挂靠关系，但并未提供充分证据证明。建安公司还主张在2015年1月12日向项目部发出了停工和停止刘万军现场负责人资格的函，但并未提供充分证据证明其及时进行了告知，况且，即使建安公司真的撤销了刘万军现场负责人资格，建安公司没有采取相应的公示措施仍会导致相对人相信刘万军依旧是项目负责人。因此，一审法院判决建安公司承担清偿责任，并无不当。至于引玉公司应否承担责任的问题，由于雷海军已经撤回对引玉公司的起诉，根据不告不理的原则，本院不予审理。
综上所述，建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34592元，由长沙市建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一七年六月十五日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。