安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖04刑终142号
原公诉机关安徽省凤台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨纪银，女，土家族，1963年9月4日出生湖北省恩施市，小学文化，农民，住湖北省恩施市。因涉嫌犯非法买卖危险物质罪，2017年10月15日被寄羁押于湖北省恩施市看守所，同年10月17日被淮南市公安局毛集分局取保候审，2018年2月22日被凤台县人民检察院取保候审，2018年4月10日由凤台县人民法院决定逮捕，同日由淮南市公安局毛集分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人徐军，安徽孟德春律师事务所律师。
原审被告人梁先泽，男，汉族，1988年12月9日出生于湖北省恩施市，中专文化，农民，住湖北省恩施市。因涉嫌犯非法买卖危险物质罪，2017年10月15日被寄押于湖北省恩施市看守所，同年10月18日被淮南市公安局毛集分局刑事拘留，同年11月21日经凤台县人民检察院批准逮捕，次日由淮南市公安局毛集分局执行逮捕。现羁押于凤台县看守所。
原审被告人吴少平，男，土家族，1964年6月14日出生于湖北省恩施市，小学文化，农民，住湖北省恩施市。因涉嫌犯非法买卖危险物质罪，2017年10月15日被寄押于湖北省恩施市看守所，同年10月18日被淮南市公安局毛集分局刑事拘留，同年11月21日经凤台县人民检察院批准逮捕，次日由淮南市公安局毛集分局执行逮捕。现羁押于凤台县看守所。
安徽省凤台县人民法院审理凤台县人民检察院指控原审被告人梁先泽、吴少平、杨纪银犯非法制造、买卖危险物质罪一案，于2018年4月17日作出（2018）皖0421刑初108号刑事判决。宣判后，原审被告人杨纪银不服，提出上诉。本院于2018年5月24日立案,并依法组成合议庭于2018年8月20日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员宋洁出庭履行职务。上诉人杨纪银及其辩护人徐军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：自2017年4月份以来，徐昌勇（另案处理）找到被告人梁先泽密谋生产制造毒狗针并销售，后徐昌勇从网上购买琥珀胆碱、注射器、尾翼等制造毒针工具，并雇佣被告人吴少平、杨纪银二人在湖北省恩施市花果山小区吴少平家自建房屋内制造毒针，梁先泽、徐昌勇分别在网上以每支2.5元到5元不等的价格将毒针销售给陈旺（另案处理）等人。后民警在淮南市毛集社会发展综合实验区天天快递公司截获陈旺所购买的毒针200支，在吴少平家自建房内当场收缴制作完成的毒针4500支、疑似琥珀胆碱粉4包（3.9公斤），疑似琥珀胆碱液体三瓶（2.3公斤）。截留湖北省恩施市快捷快递所发的快递包裹12个，内有毒针2519支，并接武汉市公安局移交梁先泽、徐昌勇通过快捷快递发的毒针快递包裹13个，毒针5197支。经鉴定，抽样的毒针、疑似琥珀胆碱粉、疑似琥珀胆碱液体中均含有氯化琥珀胆碱成分。
另查明，案发后被告人梁先泽、吴少平、杨纪银退回非法所得82000元。
原判认定上述事实，梁先泽、吴少平、杨纪银在一审庭审过程中亦无异议，且有同案人徐昌勇、陈旺的供述，证人魏某、吴某1、吴某2、梁某、万某、代某、李某、吴某3、赵某1、张某、王某、赵某2、黄某1、黄某2、柳某、陈某、徐某、丁某1、丁某2的证言，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定意见书、安徽省公安厅物证鉴定中心检验报告，辨认笔录、提取笔录、称重笔录、电子证据检查工作记录，勘验笔录及刑侦技术图片，淮南市公安局毛集分局出具的归案情况说明，扣押清单、扣押决定书及扣押资金交款单，户籍证明等证据证实。
原审法院认为：被告人梁先泽、吴少平、杨纪银违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，非法制造、买卖危险物质，危害公共安全，其行为构成非法制造、买卖危险物质罪。梁先泽、吴少平、杨纪银归案后能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。梁先泽、吴少平、杨纪银在案发后能够退回非法所得，可酌情从轻处罚。吴少平、杨纪银在共同犯罪中，作用相对较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人梁先泽犯非法制造、买卖危险物质罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人吴少平犯非法制造、买卖危险物质罪，判处有期徒刑三年；三、被告人杨纪银犯非法制造、买卖危险物质罪，判处有期徒刑三年；四、被告人梁先泽、吴少平、杨纪银违法所得82000元，依法予以追缴后上缴国库。
杨纪银上诉提出其在共同犯罪中作用较小，请求二审对其适用缓刑。辩护人提出的辩护意见同其上诉理由。
淮南市人民检察院出庭检察员认为一审判决认定事实清楚,证据充分，程序合法。但鉴于上诉人认罪态度较好，有悔罪表现，在共同犯罪中作用较小，一审判决量刑偏重，建议二审法院依法予以改判缓刑。
二审审理查明的事实、认定的证据与一审一致。
本院认为：上诉人杨纪银与原审被告人梁先泽、吴少平违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，非法制造、买卖危险物质，危害公共安全，其行为构成非法制造、买卖危险物质罪，应依法惩处。梁先泽、吴少平、杨纪银归案后能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。吴少平、杨纪银在共同犯罪中，作用相对较小，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，对梁先泽、吴少平量刑适当。审判程序合法。原判对杨纪银量刑适当，但鉴于杨纪银犯罪的主观恶性和社会危害性较小，当庭认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，且符合社区矫正条件，对其可宣告缓刑。淮南市人民检察院出庭检察员量刑意见正确、杨纪银及其辩护人的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省凤台县人民法院（2018）皖0421刑初108号刑事判决的第一、二、四项，即：一、被告人梁先泽犯非法制造、买卖危险物质罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人吴少平犯非法制造、买卖危险物质罪，判处有期徒刑三年；四、被告人梁先泽、吴少平、杨纪银违法所得82000元，依法予以追缴后上缴国库。
二、撤销安徽省凤台县人民法院（2018）皖0421刑初108号刑事判决的第三项，即：被告人杨纪银犯非法制造、买卖危险物质罪，判处有期徒刑三年；
三、上诉人（原审被告人）杨纪银犯非法制造、买卖危险物质罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 查政权
审判员 刘 永
审判员 赵 可
二〇一八年九月六日
书记员 王 曌
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照欠款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。