浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3382号
上诉人（原审被告）临安市人民医院,住所地浙江省临安市衣锦街***号。
法定代表人崔健，该院院长。
委托代理人曾永成、马骁，浙江天目源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周新武，男，1965年1月4日出生，汉族，住浙江省临安市。
上诉人临安市人民医院因与被上诉人周新武医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2015）杭临民初字第1761号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：周新武因左耳有流脓症状，就诊于临安市人民医院（三级乙等医院），××”，建议手术治疗，周新武同意，于2014年7月15日在该院住院，准备手术。临安市人民医院对周新武进行了各项检查，认为符合手术条件，周新武于2014年7月16日在《手术知情同意书》上签名，该同意书上记载：手术中可能出现的意外和风险性：术中心跳呼吸骤停，导致死亡或无法挽回脑死亡；难以控制的大出血；不可避免的邻近器官、血管、神经损伤；病情变化导致手术进程中断或更改手术方案；除上述情况外，本次手术还可能发生下列情况：术中损伤乙状窦、乳突盖、鼓窦盖、半规管、面神经、鼓索神经等引起相应的大出血、脑脊液耳、眩晕，面神经麻痹、口角歪斜、味觉减退或消失。手术后可能出现的意外和并发症：术后出血、局部或全身感染、切口裂开、脏器官功能衰竭、水电解质平衡紊乱；术后气道阻塞，呼吸、心跳骤停；××恶化；××理检查结果不符；再次手术；除上述情况外，本次手术还可能导致下列并发症：耳鸣、眩晕；面神经麻痹；复发；××检结果与术前诊断不一致；××检为恶性，需进一步治疗；流脓、听力下降无改善或加重；瘢痕明显，颞颌关节处疼痛不适无好转。2014年7月17日9：25分至当日13：25分，周新武在全麻状态下行“左耳改良乳突根治术”，手术后回到病房。2014年7月18日9：16分主治医师查房时，发现周新武左侧闭眼不能、口角歪斜、鼻唇沟变浅，医生认为周新武术后无面瘫出现，考虑为水肿压迫面神经所致，予以甲钴胺、鼠神经生长因子营养神经等治疗措施，此后周新武面瘫情况没有恢复。2014年7月31日，周新武从临安市人民医院出院。
2014年8月13日至2014年8月16日，周新武又在临安市中医院住院治疗面瘫。2014年10月17日至2014年11月6日，周新武又在浙江大学医学院附属第二医院（以下简称“浙医二院”）治疗，其中于2014年10月21日在该院行“左侧乳突改良根治术+鼓室成形术（IV型）+岩锥气房切开术+面神经探查减压+外耳道、耳甲腔成型术+术中面神经监护”，该院出院记录记载周新武手术中“锥曲段有小碎骨片嵌顿”。2014年12月，周新武在临安市岛石镇医院采用中药治疗。2014年12月15日，周新武在复旦大学附属眼耳鼻喉科医院门诊就诊，诊断为左周围性面瘫。2015年5月7日，周新武在浙医二院滨江院区检查。
2015年3月，周新武诉至法院，请求：判令临安市人民医院赔偿医疗费49229.76元、残疾赔偿金161572元、误工费23855.40元、护理费7951.80元、住院伙食补助费2550元、营养费1800元、精神损害抚慰金10000元、交通费3108元、住宿费900元，合计损失260966.96元的70%，计184087.76元。临安市人民医院认为自己无过错并申请鉴定，该院予以预立案登记，并委托浙江大学司法鉴定中心对临安市人民医院医疗过程有无过错，如有过错的参与度及残疾等级、误工期限、护理人数及期限、营养期限、后续治疗费用进行鉴定。2015年5月26日，该中心出具法医临床鉴定意见书，认为：周新武于2014年7月17日在临安市人民医院行“左耳乳突根治术”，而面神经麻痹症是乳突根治术术后的主要并发症之一，可发生于手术中及手术后。手术中常因寻找鼓窦位置过低，断骨桥时操作不慎，电钻或骨凿滑落，吸引、牵拉暴露的面神经等所致的损伤，多损伤面神经水平段及屈曲部，应立即行面神经探查减压术或神经移植术。手术后发生的面瘫多因创伤部位的炎症导致充血、水肿或纱条填塞过紧、压迫至面神经水肿，经非手术治疗、纱条抽出多能完全恢复，亦有部分无法恢复。经对临安市人民医院临床诊疗行为分析：1、临安市人民医院在收治周新武入院后的××”诊断明确，患者有手术指征，入院后的各项检查提示患者不存在明显手术禁忌症。院方也充分履行了告知义务，手术的术式选择合理，手术过程顺利，××人安返病房；2、××程记录，次日早上患者发生左侧闭眼不能、口角歪斜、鼻唇沟变浅，……随后治疗中，周新武左侧闭眼不能、口角歪斜的临床表现一直未能得到改善，根据记录分析，患者次日出现的面瘫，在手术中因手术区域损坏而造成的可能性较小；更大的可能性是术后手术区域的充血、水肿等因素压迫面神经造成的结果；3、由于周新武的面瘫发生在术后的第二天早上，鉴定人认为面瘫发生的原因可排除临安市人民医院在手术中直接损伤面神经所造成的伤害，而倾向于因手术的原因导致手术区域因创伤导致的充血水肿压迫面神经所出现的后果；4、周新武在浙二医院治疗时手术探查听小骨可见锤骨残留，鉴于目前无照片及病历资料提供，鉴定人难以做出判断，但认为是手术中存在的瑕疵。鉴定人认为因采信医院提供的病历记录，周新武面瘫发生在术后第二天早上，不是手术直接造成的伤害。手术中虽有可见的瑕疵，但是面瘫与手术为间接关系，建议承担轻微责任，参与度15%左右；对周新武提出的麻醉复苏后就出现吐痰困难的说法，鉴定人未采信，并认为如果可以确认增加10%的参与度。另鉴定人参照《医疗事故分级标准（试行）》中三级戊等医疗事故的“部分器官缺损或畸形，有轻微功能障碍，无医疗依赖，生活能自理”，建议周新武目前左侧周围性面瘫评定为三级戊等医疗事故（××）；因医疗事故损伤所需的误工期为180日左右，护理期60日左右，营养期60日左右，后续治疗费以实际发生为准。
周新武对浙江大学司法鉴定中心作出的鉴定意见不服，一审庭审中提出要求鉴定人出庭作证的申请，原审法院要求周新武先提出书面异议，并结合案件审理中发现的问题，要求鉴定人对鉴定意见作出补充说明，鉴定人于2015年12月2日函复该院，称：1、关于碎骨残留是否为造成面瘫因素的疑问：该类手术通常使用电钻打磨，手术中应该不会出现骨碎片而是粉末，无法解释碎骨残留的问题，××理资料记载，难以作出判断；2、关于参与度的疑问：是基于病历记载的手术19小时后出现面瘫，只能考虑不是手术直接造成，更可能是其他因素，对于周新武提出的麻醉苏醒后即出现吐痰困难等情况予以了尊重，增加10%的责任程度便于法院裁判；3、关于术后出现的面瘫经非手术治疗、纱布抽出多能完全或部分恢复，或无法恢复的疑问：如果医院有条件可行面神经探查减压术，虽然采取进一步的措施可以起到治疗效果，但未必都可以解决问题，院方在该环节上存在缺陷，鉴定人从某角度也考虑到了；4、关于残疾等级的疑问：参照《医疗事故分级标准》中相应条款，并无单侧面瘫等级的伤残等级评定条款，因此参照三级丙等（双侧中度周围性面瘫，临床判断不能恢复）及四级（双侧轻度不完全性面瘫，无功能障碍）中具体面瘫条款，结合三级丁等及三级戊等条款的规定和这两个条款的倾向（三级丁等倾向于器官缺失，三级戊等倾向于器官畸形），综合评定为三级戊等医疗事故。
原审法院认为：医疗损害责任纠纷中，患者一方起诉请求医疗机构承担侵权责任的，应举证证明患者到该医疗机构就医、就医后发生损害的事实，并提供医疗机构的医疗行为有过错的初步证据。医疗机构认为其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系、没有过错的，应提供相应证据。本案中，周新武在临安市人民医院处就医时并无面瘫症状，在行胆脂瘤手术后出现面瘫，此种情形，应由临安市人民医院举证证明自己无过错，对此临安市人民医院申请鉴定并提供了浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见，该鉴定意见中区分手术中出现面瘫和手术后出现面瘫两种情形，手术中面瘫多因手术中不慎损伤面神经所致，手术后面瘫多因充血、水肿等因素压迫面神经，鉴定意见基于病历记载认为是手术后第二天早上出现的面瘫，未采纳周新武提出的麻醉苏醒后即出现吐痰困难的陈述。对此，该院认为病历记载的周新武面瘫时间是医生手术后首次查房时间，此时距离周新武手术结束仅19小时，该19小时内仅有医院部分时段内的护理巡视记录，并无医生针对患者手××情较为深入和详细的查房记录，故医护人员发现周新武面瘫不等于周新武刚刚出现面瘫，临安市人民医院的病历记载并不足以反映周新武出现面瘫的确切时间。此种情形下，依鉴定意见中的分析，手术中因手术区域损坏或手术后手术区域充血、水肿压迫面神经的两种可能性均存在，只是鉴定意见倾向于后一种意见，但该院认为临安市人民医院提供的证据尚不足以排除手术中不慎损伤面神经的可能性。
根据鉴定意见以及补充说明，临安市人民医院手术中存在瑕疵，即便临安市人民医院认为周新武是手术后出现面瘫，而临安市人民医院有条件可以自行面神经探查减压术，无条件则应告知周新武到其他医院行面神经探查减压术等方案（鉴定机构在补充说明中也认为临安市人民医院在未行面神经探查减压术方面存在缺陷），基于临安市人民医院存在以上瑕疵和缺陷，在鉴定意见以及其他证据均不能充分排除与周新武损害结果存在因果关系的情况下，举证不能的结果责任应当由医方即临安市人民医院承担。
医疗过程特别是手术具有探索性、风险性，医方虽有过错，但医疗行为本身的风险并非医生所能完全控制和避免，因此，医疗损害责任纠纷中，需要考虑过错参与度，临安市人民医院在对周新武进行手术前，告知了周新武手术中可能损伤面神经，以及手术后出现“面神经麻痹”的风险，手术结束后周新武出现面瘫，显然不是双方愿意看到的结果，鉴定意见认为即便与手术操作有关，医院承担次要责任，参与度为25%左右，对此该院认为鉴定机构关于参与度比例的具体数额应当限于医学角度，医疗损害责任纠纷中，患者一方请求医疗机构承担损害赔偿责任的，人民法院应根据医疗损害后果、××状况之间的关系，并结合医疗科学发展水平、医疗风险、××患者个体差异等因素，确定医疗机构的损害赔偿责任。故鉴定机构关于参与度比例的具体数额与赔偿义务人基于过错应承担的赔偿责任并不能完全等同，该院基于临安市人民医院承担次要责任的鉴定意见，综合考虑临安市人民医院的资质、应当具备的技能、应当具备的风险评判能力、规避医疗风险能力、风险出现后的应急机制等因素，酌情由临安市人民医院承担40%的赔偿责任。对于周新武损失，该院结合周新武的诉请，核定如下：医疗费庭审中经双方当事人一致确认为49229.76元、残疾赔偿金应根据鉴定意见的××结论为80786元（40393元/年×20年×10%）、误工费23855.40元（132.53元/天×180天）、护理费7951.80元（132.53元/天×60天）、住院伙食补助费2500元（50元/天×50天）、营养费1800元（30元/天×60天）、交通费、住宿费酌情确定为3800元，上述损失合计169922.96元，由临安市人民医院赔偿40%即67969元。周新武因面部畸形，较其他部位损伤所遭受的精神损害较重，故其主张的精神损害抚慰金10000元予以支持。后续治疗费用可待实际发生后另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、临安市人民医院于判决生效之日起十日内赔偿周新武77969元。二、驳回周新武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1320元，由周新武负担555元，由临安市人民医院负担765元。
宣判后，临安市人民医院不服，向本院提出上诉称：一、司法鉴定意见作为医疗损害责任纠纷案件中的特殊证据，应当予以采信。医疗纠纷案件的事实和责任认定均具较深的医学专业性，这也增加了法官的裁判难度。因此，司法鉴定可以有效弥补法官医学知识不足的缺陷，进而使得案件判决更加科学、公正。司法鉴定意见作为医疗纠纷案件中的特殊证据，其效力应当予以认定。二、鉴定意见中认定的参与度比例等同于基于过错承担的赔偿责任比例。医疗过错参与度是专业鉴定机构对医疗损害结果与医方过错行为有无因果关系以及介入程度或所起作用大小等问题进行分析、评定和判断后得出的结论。参与度的确定已经综合考虑了损害结果发生的各种因素，而非仅限医学角度。参与度直接反映出在医疗损害责任纠纷中医方有无过错或者说过错的程度。根据我国侵权责任法的规定，医方应当基于过错程度来承担相应的赔偿责任。三、一审判决扩大使用自由裁量权，加重医疗机构责任，有违公平正义。在鉴定机构已经做出专业性的鉴定意见，且已经合理解释了被上诉人对于鉴定意见所提出的异议，并就本案情况给出了两种意见的前提下，一审法院枉顾医疗纠纷的高度专业性要求，扩大使用自由裁量权，推翻司法鉴定意见结论，大大加重医疗机构的赔偿责任，这会导致临床医生为了规避风险而尽量不做有风险的手术，从而使得更多的患者不能得到应有的、及时的治疗。这不易于社会公序良俗的建立，更不是公平正义的法律所追求的结果。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判由上诉人承担被上诉人合理损失的10%的赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人周新武答辩称：一、一审法院认定事实正确。被上诉人因上诉人的医疗过错行为造成身体伤害，这为鉴定机构和一审法院所确认。鉴定人认为，“面神经麻痹症是乳突根治术术后的主要并发症之一，可发生于手术中及手术后。手术中常因寻找鼓窦位置过低，断骨桥时操作不慎，电钻或骨凿滑落，吸引、牵拉暴露的面神经等所致的损伤，多损伤面神经水平段及屈曲部，应立即行面神经探查减压术或神经移植术”。而被上诉人在浙医二院的手术记录记载，“术中可见面神经水平段至锥曲面裸露，肿胀明显，局部呈瘤状改变，面神经包膜不完整，锥曲段有小碎骨片嵌顿。”该检查结果与鉴定专家的判断是一致的，该碎骨是上诉人手术操作不当造成的，上诉人为此应负全部责任。鉴定专家认定上诉人仅承担轻微责任是错误的。鉴定意见仅为人民法院进行裁判的参考依据，医疗过错参与度与民事赔偿责任也非同一概念。原审法院综合医疗机构的过错程度，判令其承担40%的赔偿责任，是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据材料。
根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被上诉人因左耳流脓到上诉人处治疗，上诉人诊断为××”,并为被上诉人在全麻下行“左耳改良乳突根治术”，后被上诉人出现面瘫症状。××患者的全部情况，导致本案中被上诉人出现面瘫症状的具体时间节点无法查清，但可以确定的是，在被上诉人已经出现面瘫症状后，上诉人仍未引起高度的重视，未及时采取面神经探查和减压术，救治措施难谓完善。此外，根据浙医二院的病历记载，经上诉人手术治疗后，被上诉人尚遗有“锥曲段有小碎骨片嵌顿”，也即上诉人在手术过程中也存有不当之处，且该行为与被上诉人的面瘫后果也存在间接因果关系。综合以上情形，原审法院酌情判令上诉人对被上诉人的合理损失承担40%的责任，尚属合理，本院予以确认。上诉人的上诉主张依据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1320元，由上诉人临安市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 朱小萍
代理审判员 石清荣
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 朱 江