江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第00781号
上诉人（原审被告）马哲峰。
被上诉人（原审原告）苏州万利餐饮娱乐有限公司，住所地苏州工业园区李公堤99号。
法定代表人蒋某，执行董事。
上诉人马哲峰因与被上诉人苏州万利餐饮娱乐有限公司（以下简称万利公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园商初字第1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月29日受理后，�法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
万利公司一审诉称：2008年3月25日，万利公司与马哲峰签订《承包经营协议书（李公堤1号夜总会）》，约定：万利公司将苏州工业园区李公堤1号夜总会承包给马哲峰经营，承包期限1年，从2008年4月1日起至2009年3月31日止，马哲峰承包经营的月承包金为40万元人民币。协议签订后，马哲峰并未按照约定向万利公司足额缴纳承包金，截至《承包经营协议书》约定的承包期限届满，马哲峰仍拖欠248万元承包金未支付。由于马哲峰长期拖欠承包金，万利公司法定代表人蒋某及案外人曾向苏州工业园区人民法院提起诉讼，后经苏州市人民检察院抗诉，该案最终由苏州市中级人民法院终审，并作出（2012）苏中商再终字第0005号裁定维持驳回起诉。万利公司认为，《承包经营协议书》所产生的收益已由人民法院认定为万利公司享有，万利公�有权向马哲峰主张承包金。马哲峰拖欠承包金的行为侵害了万利公司的合法权益，故请求法院判令马哲峰立即支付万利公司承包经营款248万元，逾期付款利息94172.05元（按中国人民银行一年期同期贷款利率，自（2012）苏中商再终字第0005号民事裁定书生效之日即2012年12月12日暂计算至2013年7月31日，请求计算至实际付款之日止），共计2574172.05元；本案诉讼费由马哲峰承担。
马哲峰一审辩称：本案中向法院提交起诉材料的是案外人蒋某，诉讼材料中加盖了所谓在工商部门变更后的公司公章，但起诉并非万利公司的真实意思表示，本案主体不适格。万利公司虽工商登记为自然人独资的有限公司，实际由马哲峰及案外人蒋某、吴某等五人共同投资设立，后通过股权转让，现有股东为马哲峰、蒋某、吴某三人，隐名股东的权利受法律保护，相关法律也明确规定公司的最高权�机构是股东会，故决定公司意思表示的最终权力在股东会，万利公司已召开股东会决定撤回本案的起诉；其次，早在2010年万利公司股东会已决议免去蒋某的法定代表人职务，并选举了新的法定代表人，但蒋某利用其尚未办理工商变更登记的法定代表人身份，未经公司授权，擅自以遗失为由补办公司证照及公章，其行为不能代表公司意志；再次，根据《承包经营协议书》约定，万利公司应将经营李公堤1号夜总会的证照提供给马哲峰，并保证证照合法有效，如因证照、消防等原因导致马哲峰无法经营的，应承担违约责任，而万利公司的营业执照系在2008年9月底取得，公司经营场所迟迟未通过消防验收，环保工程于2009年验收合格，受到工商、消防多个部门处罚，导致经营难以为续，故经股东协商确定于2008年9月底终止《承包经营协议书》，2008年10月起万利公司自行委托�理人员进行经营，与马哲峰已不存在承包经营关系，马哲峰支付的承包经营款也已超出自身应承担的义务，不存在欠款不付的事实，由于万利公司违约导致马哲峰垫付的工商罚款等损失应由万利公司承担；本案万利公司违约在先，且马哲峰没有故意拖欠支付的行为，故万利公司要求马哲峰支付利息损失的主张，没有事实和法律依据。综上，请求法院准许万利公司股东会作出的撤诉决定，或驳回万利公司方的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2008年3月，马哲峰及案外人蒋某、杨某、沈某、吴某签订合伙投资设立企业协议书，约定共同投资设立万利公司，五人投资比例分别为：蒋某20%、杨某20%、马哲峰30%、沈某20%、吴某10%；万利公司注册资本为200万元，住所地为苏州工业园区李公堤A1栋，法定代表人为蒋某，总投资额为1100万元，超出注册资本的部分由各合伙人以相应�例承担。2008年9月27日，万利公司登记设立，公司类型为有限公司（自然人独资），法定代表人及股东均登记为蒋某。2008年11月20日，马哲峰及案外人蒋某、杨某、沈某、吴某签订退伙协议，再次确认以蒋某名义成立的万利公司实际为上述五人共同设立，五人的出资比例为：蒋某20%、杨某20%、马哲峰30%、沈某20%、吴某10%，并确认万利公司总资产为1190万元，同时上述五人一致同意杨某、沈某退出合伙，其份额转让给马哲峰。
原审另查明：2008年3月25日，马哲峰及案外人蒋某、杨某、沈某、吴某签订承包经营协议书。该协议书上载明发包人万利公司，承包人为马哲峰。万利公司将苏州工业园区李公堤1号夜总会承包给马哲峰经营，马哲峰根据协议书约定享有经营管理权和承包受益权。马哲峰对万利公司所有苏州工业园区李公堤1号夜总会的现状已有充分了解。马哲峰承包�营期间实行独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工。承包期限为1年，从2008年4月1日起至2009年3月31日止，实际承包期限自万利公司移交之日起算。马哲峰承包经营的月承包金为40万元，采取先缴纳后使用原则；马哲峰按下列方式向万利公司缴纳承包金：2008年签订合同15天内交120万元；2008年5月30日前交40万；2008年6月30日前交40万；2008年7月30日前交40万；2008年8月30日前交40万；2008年9月30日前交40万；2008年10月30日前交40万；2008年11月30日前交40万；2008年12月30日前交40万；2009年1月30日前交40万；2009年2、3月份的承包金已在第一次交付。万利公司于本协议签字之日将经营所需苏州工业园区李公堤1号夜总会的各种证照交给马哲峰，证照清单详见附件，上述证照马哲峰经营期间由马哲峰保管，证照的年检工作及相关费用由马哲峰负责，万利公司提供必要的协助。马哲峰应在本协议书解除或终止之日将有效证照全部移交给万利公司。万利公司保证证照合法有效，如因证照或消防、治安原因导致马哲峰无法经营，则承担违约责任。该协议由蒋某、杨某、沈某、吴某在甲方栏处签名，由马哲峰在乙方栏处签名。承包经营协议书签订后，马哲峰已支付承包金232万元。
庭审中，万利公司和马哲峰双方确认苏州工业园区李公堤1号夜总会实际于2007年10月左右对外营业，原由蒋某负责经营。上述承包经营协议书签订时，万利公司的营业执照等相关证照尚未办理。马哲峰按协议书约定的日期开始经营夜总会后，陆续办理了所需的各类证照，期间因未取得相关前置审批和营业执照受到工商行政部门的行政处罚，马哲峰以万利公司方名义缴纳罚款15万元，夜总会因此停止营业两周，马哲峰认为如万利公司诉请得到法院支持，应当在承包金中将上述罚款先行�除，对此万利公司表示同意。
原审法院再查明：蒋某、杨某、沈某于2009年8月31日向原审法院起诉马哲峰，要求其按承包经营协议书的约定支付拖欠的承包金，法院审理后认为万利公司作为原告起诉的主体不适格，裁定驳回蒋某、杨某、沈某的起诉。经蒋某、沈某申诉，江苏省苏州市人民检察院于2011年8月3日对该案提出抗诉，苏州市中级人民法院指令原审法院再审本案，再审过程中，杨某以与马哲峰达成调解协议为由，向原审法院申请撤回起诉，申诉人沈某也向原审法院申请撤回再审申请，原审法院审理后认为承包经营协议在万利公司设立后的相对方应为万利公司和马哲峰，故申诉人蒋某在诉讼中的主体不适格，故裁定维持原审民事裁定中关于驳回蒋某起诉部分的裁定。蒋某不服，向苏州市中级人民法院提出上诉，苏州市中级人民法院于2012年12月11日裁定驳回上诉�维持再审裁定。
2013年2月，蒋某以万利公司营业执照正副本和公章遗失为由，向工商行政部门申请补办营业执照及公章，随后以万利公司的名义向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：本案的争议焦点为蒋某凭借其公司法定代表人的身份以及补办的公司公章能否代表万利公司进行意思表示，以万利公司名义向法院提起诉讼。
原审法院认为，（2009）园民二初字第1026号民事裁定书、（2011）园商再初字第0001号民事裁定书、（2012）苏中商再终字第0005号民事裁定书均认定企业承包经营纠纷应由万利公司作为诉讼主体；公司法定代表人、股东等情况应以工商登记为准，万利公司登记为自然人独资的有限公司，法定代表人及股东均为蒋某，万利公司各出资人签订的合伙投资设立企业协议书、承包经营协议书等均未对召开股东会事项进行约定，马哲峰主张公司召开股东会变更万利公司的法定代表人并决议撤回本案起诉，无事实和法律依据；本案诉讼权利由万利公司主张，未损害其他出资人的利益，公司公章及法定代表人签字可代表公司进行意思表示。综上，万利公司的各出资人签订的承包经营协议系当事人真实意思表示，合法成立有效，签订承包经营协议时万利公司尚未成立，故各出资人以公司名义签订协议所产生的权利义务由设立后的公司承担，万利公司有权向马哲峰主张承包金。
另，马哲峰认为万利公司未按约提供经营李公堤1号夜总会的证照，违约在先，且经各出资人协商确定于2008年9月终止承包经营协议，故不应支付剩余承包金及逾期利息。原审法院认为，首先，庭审中双方均确认李公堤1号夜总会在万利公司登记设立前已对外营业，签订承包经营协议时相关证照尚未办理等情况马哲峰也有充分了解，马哲峰亦确认其经营期间�未取得相关前置审批和营业执照受到工商行政部门的行政处罚，夜总会因此停止营业两周后重新营业，故并无证据证实承包经营协议无法履行，或当事人不能实现合同目的；其次，马哲峰主张各出资人口头协商终止承包经营协议，仅有尚未退伙的出资人吴某出庭作证，且万利公司对此不予认可，马哲峰也未能提供其已按承包经营协议约定在协议解除或终止之日将相关证照移交万利公司等能够证明双方事实已终止履行协议的相关证据，故原审法院对马哲峰上述主张不予采信。
综上，万利公司、马哲峰双方对已履行的承包金数额确认一致，现万利公司要求马哲峰支付承包金余款及相应的逾期付款利息，并同意扣减马哲峰代缴的罚款15万元，法院予以支持，马哲峰应支付的承包金为233万元（480万-232万-15万）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：马哲峰于判决生效之日起三十日内支付万利公司承包金233万元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年12月12日计算至判决确定的付款之日止）。案件受理费27393元，由万利公司负担1393元，马哲峰负担26000元。
马哲峰不服原审判决，向本院提起上诉称：一、万利公司名义上是个人独资公司，实际上是多个股东的有限公司，显名股东蒋某与各隐名股东之间对各自的股东身份相互都是认可的，马哲峰现拥有70%股份。根据万利公司2010年4月1日和2013年10月15日的股东会决议，蒋某已经不是万利公司的法定代表人，且股东会明确表明未提起本诉讼，并决定撤回本案起诉，但是原审法院却未准予万利公司撤诉，直接认定“公司公章及法定代表人签字可代表进行意思表示”，违反了公司自治的基本原则。因此，万利公司作为原告起诉，主�不适格。二、根据股东吴某的证言，可知本案所涉承包合同由于公司迟迟不能取得相关证照，经几个股东协商已经在2008年9月底解除，由公司自主经营。原审判决对该事实未予查明，明显错误。三、退一步讲，即使承包协议没有终止，根据承包协议约定和常理，万利公司必须提供正常经营所需相关证照，但万利公司迟迟不能提供，营业执照直到2008年9月27日才办出，因此万利公司存在严重违约行为，根据先履行抗辩权，马哲峰有权不履行支付承包款的义务，但马哲峰本着诚信的原则，依然依约支付了半年的承包费。即便合同没有终止，万利公司有权收取承包款的时间也仅能从2008年10月开始计算，到合同终止之日，跨度也就是半年，与马哲峰已经支付的金额相当，马哲峰无需再支付其他款项。万利公司要求马哲峰支付利息损失的主张，也没有事实和法律依据。四、由于被工商处罚，两个星期不能营业期间的承包费20万元应予扣除。请求二审撤销原判，改判驳回万利公司的诉讼请求。
万利公司二审答辩认为：一、万利公司是本案适格原告。首先，万利公司的主体资格在（2009）园民二初字第1026号民事裁定书、（2011）园商再初字第0001号民事裁定书和（2012）苏中商再终字第0005号民事裁定书中早已得到确认。其次，根据万利公司的工商登记资料，蒋某是该公司法定代表人，也是唯一的股东，万利公司不认可马哲峰的股东身份，马哲峰无权召开股东会，更无权变更万利公司的法定代表人并建议撤回本案起诉。二、马哲峰未能证明经营协议提前解除，该承包经营协议的当事人蒋某、杨某、沈某于2009年8月31日即提起诉讼，要求马哲峰支付承包金，同时也表示马哲峰拖欠承包金恶意明显，应承担违约责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
二审另查明：2012年12月11日，本院作出（2012）苏中商再终字第0005号民事裁定书，作如下认定：承包经营协议书相对方即是设立中的万利公司和马哲峰，因此该协议所产生的相应收益应由设立后的万利公司享有，即万利公司才有权向马哲峰主张承包金。该裁定为终审裁定。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：一、万利公司是否具有起诉的主体资格。二、马哲峰应向万利公司支付的承包费金额是多少。
关于争议焦点一万利公司是否具有起诉的主体资格，本院认为：已生效的（2012）苏中商再终字第0005号民事裁定书中认定，承包经营协议所产生的相应收益应由设立后的万利公司享有，即万利公司才有权向马哲峰主张承包金。因此，本案万利公司具有起诉的主体资格。根据万利公司的工商资料，蒋某仍是万利公司的法定代表人。�利公司为一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》的规定，一人有限公司不设股东会。因此马哲峰上诉称“根据万利公司的股东会决议，蒋某已经不是万利公司的法定代表人，且股东会也决定撤回本案诉讼”，无事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二马哲峰应当向万利公司支付的承包费金额是多少，本院认为：马哲峰主张其从2008年4月开始承包李公堤1号，2008年9月各出资人协商终止承包协议，其实际经营了半年，不应再支付承包金的上诉理由，因马哲峰未提供终止承包的书面协议，且其未将公司经营所需证照返还给万利公司，仅有吴某的证人证言，不足以证明2008年9月协议双方已协商终止承包的事实。由于马哲峰系万利公司设立时的出资人之一，且根据承包经营协议书第一条约定，“马哲峰对万利公司所有李公堤1号夜总会的现状已有充分了解”，�马哲峰在签订承包协议时对万利公司尚未取得相关前置审批和营业执照是明知的，因此，马哲峰明知万利公司未领取营业执照而开业经营，受到工商行政部门的处罚而造成的营业损失，应由其自行承担。故马哲峰要求扣除停业期间的营业损失20万元的主张，本院不予支持。原审法院认定马哲峰应当向万利公司支付承包费233万元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27393元，由上诉人马哲峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 岚
审 判 员 孙鲁江
代理审判员 李晓琼
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 吴丹娜