辽宁省大洼县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大洼刑初字第00243号
公诉机关辽宁省大洼县人民检察院。
被告人杨亚娟，女，1974年3月6日出生。因涉嫌非法经营罪，于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕，因病于同年11月18日被取保候审。
辩护人李树东，辽宁油海律师事务所律师。
被告人古某甲，女，1964年9月9日出生。因涉嫌非法经营罪，于2015年3月11日被取保候审，同年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕，2016年5月26日被取保候审。
辩护人侯德生，辽宁泰来律师事务所律师。
辩护人崔博文，辽宁正直律师事务所律师。
大洼县人民检察院以大检公诉刑诉（2015）194号起诉书指控被告人古某甲犯非法经营罪，被告人杨亚娟犯非法经营罪、诈骗罪，于2015年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大洼县人民检察院代理检察员王子华出庭支持公诉，被告人杨亚娟及其辩护人李树东，被告人古某甲及其辩护人侯德生、崔博文到庭参加诉讼。现已审理终结。
大洼县人民检察院指控，被告人杨亚娟为了满足自己在朋友圈能办事的虚荣心和归还自己信用卡内的欠款，对其熟悉的人宣称能使用信用卡套取现金。2014年1月至2015年2月期间，杨亚娟伙同被告人古某甲使用注册户名为大洼县梁记美食铺、大洼县伊恩丽洗化用品商店、田庄台禹朋建材商店、个体风兴般种子等POS机在古某甲经营的伊思丽美容院内，采取在美容院做美容和梁记美食铺买熟食等虚假交易的形式，陆续为张甲某、刘甲某、刘乙某、刘丙某、刘丁某等人的信用卡套取现金808.8395万元。同时，杨亚娟按所套取现金数额的1%-2%比例付给古某甲手续费。
2014年初至2015年2月间，被告人杨亚娟在明知自己没有偿还能力的情况下，以买车、买房、朋友用钱等理由骗取古某甲64.5万元、骗取刘戊某35万元、骗取赵甲某47万元、骗取韩某某34万元、骗取傅某某4万元，共计184.5万元，杨亚娟将这部分钱款用于支付给古某甲套现手续费和个人消费使用。公诉机关就以上指控提供的证据：被告人杨亚娟、古某甲的供述，被害人刘戊某、赵甲某、韩某某等人的陈述，证人刘甲某、张甲某、刘丙某等人的证言，银行交易记录及帐本，欠条，物证及照片，情况说明，案件来源、抓捕经过，户籍证明等，并认为被告人杨亚娟的行为构成非法经营罪、诈骗罪，被告人古某甲的行为构成非法经营罪，请人民法院依法判处。
被告人杨亚娟当庭辩称，利用信用卡套现的钱没有用于个人消费，都是用于支付高利贷的利息和刷卡手续费。起诉书指控骗赵甲某47万元和傅某某4万元已还清，欠条也收回。
辩护人李树东认为，被告人杨亚娟只是为了满足能办事的虚荣心和归还信用卡内欠款，并没有以谋求非法利润为目的，不应以非法经营罪定罪处罚。诈骗事实中，各被害人为获取高利息和手续费明知被告人杨亚娟没有还款能力，还将钱款出借，具有一定过错，应对杨亚娟从宽处罚。起诉书指控杨亚娟骗取赵甲某47万元、傅某某4万元的证据中证人张甲某的证言属于传来证据，即该指控只有被害人的陈述，认定杨亚娟诈骗的证据不足，杨亚娟其实已通过转账和支付现金的方式归还欠款，并将欠条收回。杨亚娟与韩某某实际借款为35万元，已偿还10万元，余款中包含刷卡套现手续费1.4万元。被告人杨亚娟具有自首情节，应当从轻处罚。
被告人古某甲对公诉机关指控的罪名及事实无异议。当庭提出共得到杨亚娟给付的刷卡手续费约10万元和5万元垫付现金利息。
辩护人侯德生、崔博文认为，被告人古某甲先为杨亚娟拿来的信用卡偿还欠款，然后再使用POS机以虚假消费的方式取得垫资款和手续费，这种“养卡”行为不同于非法经营犯罪中直接套取现金的行为，且在古某甲实施行为前，杨亚娟或持卡人已经造成信用卡透支，古某甲是帮助持卡人延长还款期限，所起作用较小，请法庭结合古某甲具有的自首、给予持卡人补偿等情节，对其适用缓刑。
经审理查明，2014年1月至2015年2月期间，被告人杨亚娟为了偿还个人信用卡透支款和帮朋友使用信用卡套取现金，通过大洼伊思丽美容院经营者被告人古某甲使用注册户名为大洼县梁记美食铺、大洼县伊恩丽洗化用品商店、大洼县田庄台镇禹朋建材商店、个体风兴般种子等销售点终端机具（POS机）在大洼伊思丽美容院内，采取在美容院做美容和购买梁记美食铺熟食等虚假交易的形式，陆续使用张甲某、刘甲某、刘乙某、刘丙某、刘丁某等人的信用卡套取现金，涉及金额808.8395万元。被告人杨亚娟按所套取现金数额的1%-2%比例付给古某甲手续费。2015年3月9日15时许，被告人古某甲到公安机关报案称，其帮助杨亚娟在大洼县伊思丽美容院以虚假交易、虚开价格、现金返现的方式用他人信用卡刷POS机套取现金，数额巨大，并向公安机关提供销售点终端机具4台、银联钱盒2个、信用卡37张及其记账的绿色笔记本1个。3月13日，杨亚娟主动到公安机关投案。4月1日，公安机关在古某甲姐姐古某乙处扣押涉案销售点终端机具2台。截止2016年3月8日，被告人杨亚娟透支涉案信用卡共计100余万元，已由持卡人偿还银行。案后，被告人古某甲家属补偿了持卡人的部分损失，其行为得到持卡人的谅解。经大洼县司法局审前调查，建议对古某甲适用非监禁刑。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明证实：被告人杨亚娟、古某甲的自然情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
2、随案移送销售点终端机具6台、银联钱盒2个、信用卡46张、笔记本1本（封皮有“政治教育笔记”字样）证实：被告人杨亚娟、古某甲套现所使用的作案工具。
3、银行卡交易记录证实：被告人杨亚娟、古某甲使用注册户名为大洼县梁记美食铺、大洼县伊恩丽洗化用品商店、大洼县田庄台镇禹朋建材商店、个体风兴般种子的销售点终端机具为刘甲某、吴某某、张甲某、尤某某等29人信用卡套取现金，涉及金额808.7354万元。
4、记账单证实：古某甲为套现信用卡垫付资金的记录。
5、公安机关出具的“情况说明”两份证实：暂时无法联系到信用卡卡主刘丁某、盖某某、赵某乙。古某甲5台P**机因无法核实第三方结算公司，暂时无法调取第三方账单，梁记美食铺的POS机是由银联办理，已调取账单。
6、证人古某乙的证言证实：其没有购买和使用过POS机。
7、证人张甲某的证言证实：杨亚娟是中国人民财产保险有限公司大洼支公司的同事，2014年她被辞退。其借给杨亚娟6张信用卡，其中5张信用卡被杨亚娟透支共计12.7379万元，该款已由其归还银行。
8、证人韩某某的证言证实：其借给杨亚娟3张信用卡，其中农业银行信用卡被杨亚娟透支10万元，该款由其归还银行。
9、证人傅某某的证言证实：2014年年初，其将4张信用卡借给同事杨亚娟使用，杨亚娟给其利息约2.4万元。截止2015年2月末，4张信用卡被杨亚娟透支共计13.1万元，该款由其归还银行。
10、证人方某某的证言证实：2014年2月份，其将名下的中国银行信用卡借给杨亚娟，刷出的现金由其使用1万或2万元，余款杨亚娟使用。案发前，信用卡透支的10万元中有8万元是杨亚娟造成的，已由其归还银行。
11、证人赵甲某的证言证实：其将名下信用卡和朋友的信用卡借给同事杨亚娟使用。杨亚娟造成其信用卡透支3835元，该款由其归还银行。
12、证人刘甲某的证言证实：其借给杨亚娟7张信用卡，其中自己名下2张、吴某某名下2张、李某名下1张、盖某某名下2张。2014年，其通过杨亚娟刷卡套现使用资金累计约300万元左右，其余套现资金由杨亚娟使用。杨亚娟透支信用卡16万元，由其归还银行，杨亚娟出具了欠条。
13、证人尤某某的证言证实，其将名下2张信用卡借给同事杨亚娟，共透支8万元，杨亚娟一直未还。
14、证人刘乙某的证言证实：其将名下的4张信用卡和丈夫石某某的1张信用卡借给杨亚娟使用，杨亚娟承诺按照持卡消费的1%-2%给其提成，结果被杨亚娟透支，其中自己的邮政卡欠款1万元、农行卡欠款2.2万元、建行卡欠款1万元、广发卡欠款1.7万元、石某某交通银行卡欠款2.47万元。
15、证人张乙某的证言证实：其将周某某和潘某某的信用卡借给杨亚娟使用，杨亚娟承诺持卡消费5万元给其3千元，后联系不上杨亚娟，造成周某某卡内欠款5万元，潘某某卡内欠款2万元。
16、证人周某某的证言证实：2014年9月份，其将工商银行信用卡借给张乙某。
17、证人刘乙某的证言证实:其将妻子工商银行信用卡、父亲的工商银行信用卡借给杨亚娟，两张卡共欠款10万元。2015年3月，其将两张银行卡挂失后还了欠款。
18、证人温某某的证言证实：其将名下的盛京银行信用卡和中国银行信用卡借给杨亚娟使用，杨亚娟曾帮其套取现金12万元，该款已归还银行。杨亚娟透支2张银行卡25万元，由其归还银行。
19、证人任某某的证言证实：其将名下的2张信用卡、丈夫和朋友各1张信用卡借给杨亚娟使用。
20、证人吕某某、范某的证言证实:吕某某将其名下1张信用卡及丈夫范某名下的2张信用卡借给同事杨亚娟，现已将杨亚娟透支的5.2万元归还银行。
21、证人刘丙某的证言证实：其将3张信用卡借给同事杨亚娟使用，已将杨亚娟透支的9.135万元归还银行。
22、证人李甲某的证言证实：其曾将2张银行卡借给杨亚娟使用。
23、证人李乙某的证言证实：2013年初，其将1张银行卡借给杨亚娟使用。
24、证人郭某甲、周某甲的证言证实：郭某甲将女儿郭洋洋、女婿的信用卡借给朋友周某甲，周某甲又将卡借给杨亚娟使用，卡内透支5万元由周某甲偿还银行。
25、证人冯某甲、冯某乙的证言证实：冯某甲将父亲冯某乙的信用卡借给杨亚娟使用，没有造成欠款。
26、证人高某的证言证实：其将名下1张银行卡借给杨亚娟使用。
26、证人梁某某的证言证实，其经营梁记美食铺熟食商店，妻子的妹妹古某甲帮忙办理的营业执照，不知道古某甲用梁记美食铺申请POS机。
27、证人刘某己的证言证实：其是大洼县伊思丽美容院的美容师，曾多次帮古某甲到银行取款和偿还信用卡欠款。美容院里有3台P**机和2个“钱盒”，杨亚娟多次使用POS机刷银行卡。
28、证人刘某庚的证言证实：古某甲为其刷卡套现2万多元现金，还曾将1台P**机放在其家中。
29、被告人杨亚娟的供述证实，2011年，由于其过度消费造成信用卡大额透支。2012年下半年，其使用尤某某的信用卡套现归还自己的信用卡。2013年开始，其帮助刘甲某使用7张信用卡套取现金。2013年之前，其使用信用卡刷POS机套现是为了替单位的客户垫付保险的费用，其中一少部分用于个人消费。2013年以后，因为资金的缺口越来越大，就开始不断刷信用卡还款，虽然意识到套现行为的违法，但是因为没有钱堵资金缺口所以只能继续刷卡。2014年上半年开始，其在古某甲的伊思丽美容院刷卡套现，按照刷卡额2%支付古某甲手续费。冯某乙、任某某、高某、赵某乙等人的信用卡套现出来的钱都是卡主使用，温某某、刘丙某、张乙某等人的信用卡套现的钱都是其用于倒卡和个人消费使用，还用于支付部分卡主信用卡使用费。2014年3月份以后，其为了套现方便把多张信用卡放在了伊思丽美容院，古某甲把银行卡的密码记在了一个笔记本上，需要套现或还信用卡欠款的时候，就通过打电话或亲自去美容院让古某甲操作POS机。
30、被告人古某甲的供述证实：2014年1月至2015年2月期间，其多次以虚构交易的方式，为杨亚娟刷信用卡套取现金，共收取手续费约15万元和垫付利息款约10万元。
31、案件来源、抓捕经过证实：2015年3月9日15时许，古某甲到公安机关报案，如实供述伙同杨亚娟利用信用卡刷POS机套取现金的事实，并提供了POS机、银行卡等相关证物。3月11日，古某甲再次到公安机关明确态度主动投案。3月13日，杨亚娟主动到公安机关投案。
32、证人刘甲某、傅某某、方某某、张甲某、韩某某、刘乙某、刘乙某、温某某、吕某某、赵甲某、曲某某（尤某某丈夫）、刘丙某、张乙某、周某某、周某甲、郭某甲的证言证实：被告人古某甲家属补偿了涉案持卡人的部分损失，其行为得到谅解。
33、大洼县司法局调查评估意见书证实：古某甲符合社区矫正的条件，建议适用非监禁刑。
34、锦州市中心医院法医司法鉴定所《关于罪犯杨亚娟疾病伤残鉴定意见书》、被告人杨亚娟的住院病志证实：2015年11月11日，经鉴定，杨亚娟患有左乳腺导管多发乳头状瘤，右乳癌。12月9日，杨亚娟在盘锦市中心医院行右乳癌改良根治术。2016年1月25日、2月24日、3月22日住院进行化疗。
2014年初至2015年2月间，被告人杨亚娟在明知没有偿还能力的情况下，以买车、买房、朋友用钱等理由骗取古某甲64.5万元、骗取韩某某26万元、骗取刘戊某35万元，共计125.5万元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人古某甲的陈述、借条7张证实：2015年1月13日，杨亚娟称李甲某家买房子需要钱，以3%利息向其借款15万元，承诺2015年1月19日还款；2015年1月14日，杨亚娟称赵甲某做二手车买卖借款5万元，承诺2015年2月14日还款；2015年2月7日，杨亚娟称单位买“兴隆卡”，借款10万元，承诺用两天就还；2015年2月25日，杨亚娟称张甲某炒股借款3万元，2月27日，在其催要下杨亚娟还款1.5万元；2015年2月26日，杨亚娟称垫付保险费借款8万元，承诺2015年3月2日还款；2015年2月25日，杨亚娟以偿还李甲某信用卡为由借款10万元、2月26日借款15万元，2月28日，杨亚娟给其出具上述两笔款项的欠条。其还替杨亚娟归还信用卡欠款20万元。
2、被害人韩某某的陈述、借条及卡卡转账单证实：2015年2月份，杨亚娟以资金周转为由4次向其借款共34.53万元，并承诺给付2%利息，后归还不足10万元。
3、被害人刘戊某的陈述、借条4张证实：2015年1月25日，杨亚娟打电话称她朋友古某甲经营的美容院遇到资金困难，欲向其借款30万元，利息比银行高，并承诺1个月后还款。2015年1月31日，其借给杨亚娟10万元；2月1日，又借给杨亚娟5万元和10万元两笔现金，她都出具了欠条。2015年2月26日，杨亚娟称以她丈夫车辆的登记证做抵押又借了10万元，当时出具了借条，但并没有给车辆登记证，至今欠款没还，车也没有给。
4、证人张甲某的证言证实：其没有因炒股缺少资金让杨亚娟向古某甲借款3万元。
5、被告人杨亚娟的供述证实：2015年1月份，其多次以同事张甲某炒股、单位买“兴隆卡”等理由向古某甲借款66万元，利息是3%，现已还1.5万元；以归还信用卡欠款为由向韩某某借款26万元；以帮别人倒信用卡为由向刘戊某借款28万元；曾向傅某某借款4万元，已还清，欠条收回后撕毁。其编造各种理由，就是为了借钱。
本院认为，被告人杨亚娟、古某甲违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式套取现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。被告人杨亚娟以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物125.5万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名均成立。关于辩护人李树东提出被告人杨亚娟并非以谋求非法利润为目的，不应以非法经营罪定罪处罚的辩护意见，经查认为，被告人杨亚娟为自己和他人无偿使用金融机构资金，虚构交易，频繁使用信用卡套取巨额现金，具有谋求非法利润的主观目的，故该辩护意见不予采纳。辩护人李树东认为诈骗犯罪中的被害人具有一定过错，应对杨亚娟从宽处罚。本院认为，虽然被害人出借钱款存在获利目的，但主要是基于双方存在的交往关系，不能把将这种人与人之间的关系和信任归罪为过错，故辩护人的该观点不予采纳。被告人杨亚娟及其辩护人提出韩某某的借款为35万元，已偿还10万元；赵甲某、傅某某的欠款已归还，认定犯罪证据不足。经查认为，被害人韩某某证实杨亚娟已“归还不足10万元”，故该数额应予扣除；公诉机关只提供赵甲某、傅某某的陈述，对杨亚娟已还款的辩解未提供证据予以排除，故该指控事实不清，证据不足，不予认定，该辩解意见予以采纳。辩护人侯德生、崔博文提出被告人古某甲犯罪情节较轻，作用较小，应从轻处罚的辩护意见，经查认为，在非法经营共同犯罪中，被告人古某甲处于从属、被支配地位，系从犯，应当从轻或者减轻处罚，但应考虑其参与的全部犯罪，量刑时酌情处理。被告人杨亚娟、古某甲主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚，根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，决定对被告人杨亚娟从轻处罚、对被告人古某甲减轻处罚。被告人古某甲的家属案后给予持卡人补偿并获得对古某甲的谅解，结合大洼县司法局建议适用非监禁刑的意见，对被告人古某甲适用缓刑不至于危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第七条第一款和第二款之规定，判决如下：一、被告人杨亚娟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百八十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。合并后，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百万元。
（罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。）
被告人古某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（罚金已预缴)
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、随案移送销售点终端机具六台、银联钱盒二个、信用卡四十六张、笔记本一本依法没收。
三、责令被告人杨亚娟退赔犯罪所得人民币一百二十五万五千元，发还被害人古某甲人民币六十四万五千元、发还被害人韩某某二十六万元、发还被害人刘戊某三十五万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向盘锦市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 永
审 判 员 李自萍
人民陪审员 李 琳
二〇一六年五月三十日
书 记 员 史小焕