贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终1643号
上诉人（原审被告）：钟香军，男，1975年11月8日出生，汉族，住贵州省大方县。
委托诉讼代理人（特别授权）：韩韫，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙兰，贵州贵达（毕节）律师事务所律师（实习）。
上诉人（原审被告）：李杰，男，1977年9月27日出生，穿青人，住贵州省大方县。
委托诉讼代理人（特别授权）：唐明晋，贵州贵翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾居立，男，1968年4月25日出生，汉族，住贵州省大方县。
委托诉讼代理人（特别授权）：郑秋艳，贵州圣谋律师事务所律师。
委托诉讼代理人（一般授权）：高竞鹏，贵州圣谋律师事务所律师。
原审被告：周其祥，男，1965年1月15日出生，穿青人，住贵州省大方县。
上诉人钟香军、李杰因与被上诉人曾居立、原审被告周其祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
钟香军上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人曾居立的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人曾居立负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，没有证据证明曾居立是在周其祥家建房工地摔倒、摔倒时是为钟香军、李杰提供劳务。2.一审法院适用法律错误。一审在没有查清事实的情况下，认定钟香军、李杰承担全部过错责任，判决结果明显错误；曾居立属于农民，没有固定职业，一审按照农、林、牧、渔工资标准计算误工损失没有法律依据；曾居立的鉴定检查费与鉴定无关，器具辅助费没有医嘱和鉴定意见，一审判决上诉人负担没有事实和法律依据；医院未嘱咐曾居立需要加强营养，一审法院仅凭鉴定意见判决上诉人承担营养费9000元错误；对于护理费，因出院小结并未要求出院后需要专人护理，故鉴定意见的护理期限不能作为法院判决上诉人承担责任的依据。一审判决住院期间伙食费与营养费存在重复计算。二审审理过程中补充称，上诉人与被上诉人之间系合伙关系，上诉人钟香军无需承担任何赔偿责任；一审判决钟香军、李杰承担连带责任无事实和法律依据；房主周其祥、周其荣、周平平应当承担赔偿责任，本案遗漏当事人周其荣、周平平，应发回重审。
李杰上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回一审法院重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法。1、本案不属于工伤事故而是提供劳务受害纠纷，一审判决结果中却说是工伤事故，一审法院混淆概念。2、一审判决上诉人和钟香军承担此次事故的全部责任不当。被上诉人应对此次事故承担部分责任。上诉人当天并未让被上诉人做工，是被上诉人自己去做工的，上诉人未让被上诉人操作吊机，是被上诉人自己去操作吊机，上诉人的吊机运行状态一直良好，发生失控不是吊机本身的问题，是被上诉人自身没有操作技术、操作不当、为保持良好身体状态引起。被上诉人在危险发生时应该尽量避免危害后果的发生，但被上诉人没有采取任何措施减少、避免损害的发生。因此，被上诉人对此次事故应该承担一部分责任。3、一审法院剥夺上诉人提供证据的权利，未让上诉人方的证人出庭作证，导致违反公平公正原则，损害上诉人的合法权益。二、赔偿数额计算错误。一审判决钟香军及上诉人李杰承担的赔偿数额中，营养费为100元/天*90天=9000元，但营养费应该按30元每天计算，不应该按100元每天计算。营养费的计算金额应该为30元/天*90天=2700元。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，审判程序错误，赔偿金额计算错误。二审审理过程中补充意见为，曾居立与上诉人系合伙关系，上诉人李杰不应承担任何赔偿责任；房主周其祥、周平平、周其荣应承担相应赔偿责任，应将周平平、周其荣追加为本案当事人。
原审原告曾居立向一审法院起诉请求：1、请求判决被告赔偿原告医药费85867.20、伤残赔偿金147477.84元、护理费8760.32、误工费23709.20元、营养费9000.00元，住院伙食补助费2600.00元、精神抚慰金15000.00元、鉴定费1900.00元、鉴定检查费1377.10元、交通费899.00元、食宿费260.00元、公告费900.00元、器具辅助费920.00元、复印费19.00元、后续治疗费20000.00元、医疗费贷款利息3943.96元，共计322633.62元。
一审法院认定事实：2015年6月21日，被告周其祥与宋仕艳（周其荣妻子）为甲方与被告李杰、钟香军作为乙方签订合同，李杰、钟香军为周其祥及宋仕艳家修建房屋，单价每平方米290.00元，乙方包工不包料。2015年7月27日，原告曾居立为被告钟香军、李杰在工地上劳动，每天报酬100.00元。2015年10月4日中午，原告曾居立在工地二楼楼顶用吊机吊运砖块时，吊机失控拖动原告，致使原告从二楼楼顶直接摔在地上。事故发生后，原告被送往毕节第一人民医院住院治疗，经诊断为：1、左尺桡骨远端开放性骨折；2、右下尺桡关节脱位；3、右桡骨远端骨折；4、胸、腰椎骨折；5、肋骨骨折；6、双侧血胸；7、双侧创伤性湿肺；8、多处软组织受伤。原告家庭困难，于2015年10月30日出院，至今未愈。原告在该院住院26天，支付医疗费91082.10元（原告支付85867.20，被告李杰支付5214.90元）。原告曾居立因此次工伤事故的损伤经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定为：（一）伤残等级：曾居立因钝性外力致左尺桡骨远端开放性骨折，右下尺桡关节脱位，右桡骨远端骨折，胸、腰椎骨折，伤残等级为八级；（二）、曾居立后期脊柱及右桡骨远端内固定物取出所需费用为16000元至20000元之间；（三）误工期为180日、营养期限90日、护理期限90日。在此次鉴定中，原告支付了鉴定费1900.00元，并因此次鉴定支付检查费1377.10元（毕节第一人民医院检查治疗花费602.20元、武警贵州总队医院检查花费520.00元、大方县人民医院检查花费254.90元）。另查明，被告钟香军给原告曾居立3000.00元用于治疗，被告李杰为原告曾居立支付救护车费800.00元、医药费5214.90元。
一审法院认为：原告为被告钟香军、李杰提供劳务，被告钟香、李杰支付其工资，双方形成个人劳务关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到伤害的，根椐双方各自的过错承担责任”。被告钟香军、李杰在本次劳务关系中作为建房的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对原告的活动负有安全注意和劳动保护的义务，对原告的劳动提供必须的保障是被告钟香军、李杰的责任。只有被告钟香军、李杰才能在最大限度的控制和防范原告受伤的风险。但是，被告钟香军、李杰缺乏必要的安全设备，也未对原告进行必要的安全教育，导致事故的发生。根椐《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称：侵权责任法）第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”规定，对原告受伤造成的损失，被告钟香军、李杰应承担连带赔偿责任。对原告提出的因被告周其祥将房屋发包给没有资质的被告施工，应承担连带赔偿责任的请求，根椐《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，被告周其祥的房屋仅有二层，为农村低层建筑，无需相应资质，对原告的该请求不予支持。
根椐《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称：侵权责任法）第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：解释）第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助用具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，原告曾居立应获得的赔偿范围和标准为：1、医疗费为91082.10元；2、误工费，根椐《解释》第二十条第一款“误工费根椐受害人的误工时间和收入状况确定”、第二款“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度的平均工资计算”，贵州省2016年上一年度农、林、牧、渔业的平均工资为48077.00元，原告曾居立的误工费为23709.20元（48077.00元／年÷365天×180天）；3、护理费，根椐《解释》第二十一条“护理费根椐护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理人劳务报酬计算。护理人员原则上为一人，但医疗机或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数”的规定，护理费的计算按法庭辩论终结前上一年度贵州省居民服务业及其它服务业的标准35528.00元／年计算，原告曾居立的护理费为8760.32元（35528.00元／年÷365天×90天）；4、交通食宿费，根椐《解释》第二十二条“交通费根椐受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式的票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”和第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部份应予赔偿”的规定，原告曾居立的交通费为救护车费800.00元、2015年10月30日从毕节至鼎新车费60.00元、3月30日及4月8日从大方至贵阳鉴定车费312.00元，合计1172.00元。其提供的油费、铁路车票、大方至毕节车票因无关联性，不予认定。食宿费认定260.00元；5、住院伙食补助费，根椐《解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，按贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天计算，原告曾居立住院期间伙食补助费为2600.00元（100元／天×26天）；6、营养费，原告曾居立营养费比照住院伙食补助费的标准计算为9000.00元（100元／天×90天）；7、残疾赔偿金，根椐《解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根椐受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告曾居立的损伤构成八级伤残，原告请求按城镇居民标准赔偿，结合贵州省统计局2016年公布的《2015年贵州省经济运行情况》统计数据，贵州省2016年上一年度城镇居民人均可支配收入为24579.64元，其残疾赔偿金为147477.84元（24579.64元／年×20年×30%）；8、精神损害抚慰金，根椐《侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以要求精神损害赔偿”的规定，原告曾居立在此次工伤事故中损伤构成八级伤残，对其精神造成了损害，本院酌定精神损害抚慰金5000.00元；9、法医鉴定费1900.00元；10、鉴定检查费1377.10元；11、器具辅助费920.00元；12、复印费19.00元；13、后续治疗费20000.00元。14、原告提供的贷款利息，不予认定。
综上，原告曾居立的赔偿金额为313277.56元，在本次工伤事故中，被告钟香军给付了原告曾居立3000.00元用于治疗，被告李杰为原告曾居立支付医疗费用5214.90元、救护车费800.00元，故原告曾居立的赔偿金额应在获赔总额313277.56元中扣减9014.90元为304262.66元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告钟香军、李杰在判决生效后三十日内赔偿原告曾居立因此次工伤事故产生的各项损失304262.66元，被告钟香军、李杰承担连带赔偿责任；二、驳回原告曾居立的其它诉讼请求。案件受理费600.00元，由被告钟香军、李杰承担。
二审审理过程中，上诉人李杰申请文子华、陈虎、张青黎出庭所作证言，上诉人钟香军申请李从友、彭继兴、刘仁强出庭所作证言，经审查不符合二审新证据条件，本院不作新证据处理。为进一步查明案件事实，本院就原审被告周其祥在一审庭后向一审法院所作陈述及其提交的建房协议、户口簿组织当事人发表了质证意见。经查，这些证据材料能与其他证据相互印证，证明本案基础事实，本院予以综合认定。本院对二审争议事实与一审认定一致。
本院认为，本案争议焦点为，1.曾居立与二上诉人是否存在合伙关系；2.曾居立是否系在为李杰、钟香军提供劳务过程中受伤；3.一审确定的赔偿责任是否适当；4.本案是否遗漏当事人。
关于焦点1，曾居立并不认可与二上诉人之间系合伙关系，二上诉人也未提供充分证据证明系合伙关系。另从二上诉人的抗辩情况看，合伙关系作为重大抗辩事由，而二上诉人在一审诉讼全过程及二审上诉状中均未提出，故对二上诉人关于曾居立与其系合伙关系，二上诉人不应承担赔偿责任的主张不予支持。
关于焦点2，有大方县猫场镇人民调解委员会介绍信、在猫场镇综治办调解的录音资料、住院病历、治疗发票、证人曾某证言、建房协议、周其祥陈述等证据相互印证，对证明被上诉人曾居立因向李杰、钟香军提供劳务受伤具有高度盖然性，能够予以认定，二上诉人虽不认可曾居立系因为其提供劳务受伤，但未提供足以反驳的证据，对上诉人认为被上诉人并非因劳务原因受伤的主张不予支持。
关于焦点3，经查，一审根据本案实际情况，依据《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定并参照相关行业标准支持被上诉人关于误工损失、鉴定检查费、残疾器具辅助费、营养费、护理费等诉请并无不当，上诉人对一审计赔方式提出的异议不能成立。同时，由于上诉人并未提供证据证明被上诉人对于事故发生存在过错，故对上诉人要求被上诉人承担责任的主张不予支持。对于判决二上诉人承担连带责任是否适当的问题，由于二上诉人之间系合伙关系，对于事故发生有共同过错，一审援引《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任之规定”判决二上诉人承担连带赔偿责任并无不当。对于原审被告周其祥是否应当承担赔偿责任的问题，因二上诉人与周其祥系承揽关系，二上诉人未提供充分证据证明周其祥对定作、指示或者选任有过失，故二上诉人关于由房主承担赔偿责任的主张，本院不予支持。
关于焦点4，上诉人认为本案应当追加周其荣、周平平作为当事人参加诉讼，但本案并无充分证据证明周其荣、周平平应对本案享有权利承担义务，故周其荣、周平平并非必须参加诉讼的人，二上诉人认为本案遗漏当事人、程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
此外，一审判决中多处采用了“工伤”表述（其中一处为一审判决主文），综合一审审理情况看，本案均按提供劳务受害责任纠纷处理，一审判决中“工伤”一词并非《工伤保险条例》意义上的“工伤”，而是一般意义的务工受伤，鉴于该表述并未影响本案公正处理，本院对一审判决予以维持。
综上，李杰、钟香军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人李杰承担600元，上诉人钟香军承担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 艳
审 判 员 王明会
审 判 员 李中付
二〇一七年八月一日
法官助理 郭友浪
书 记 员 主宏亮