湖南省湘西自治州土家族苗族中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民二终字第62号
上诉人（原审被告、反诉原告）凤凰县雷洞山天然泉水有限公司，住所地：湖南省凤凰县吉信镇新田村总潭溪。
法定代表人滕建义，男，该公司董事长。
委托代理人张伟，男，湖南民生律师事务所律师。
委托代理人吴全武，男，1973年7月10日出生，土家族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）舒联合，男，1968年10月2日出生，土家族。
委托代理人贾湘宁，湖南新世纪律师事务所律师。
上诉人凤凰县雷洞山天然泉水有限公司与被上诉人舒联合因合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2014）吉民初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人腾建义及其委托代理人张伟、吴全武，被上诉人舒联合及其委托代理人贾湘宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年11月2日，原告与被告签订了一份《凤凰县雷洞山天然饮用泉水销售代理合同》，合同约定：原告长期代理销售被告生产的桶装天然泉水；代理销售范围是除凤凰县外的湘西自治州其他县市；原告为指定区域内总代理商，原告有权发展下级代理，在原告代理区域内被告不得再指定其他代理商；原告负责在指定代理区域进行产品经销、分销、终端零售以及市场扩展、品牌宣传等，被告不参与原告的上述营销行为，促销方式由原告全权负责；原告需向被告交纳市场保证金1000元，在双方终止合同时，若原告未违反合同约定，被告需退回保证金给原告；吉首市内，被告以每桶3.35元的价格将产品供应给原告；被告免运费将产品及时送达原告指定的仓库，在被告将货送达原告后，原告需及时将当次货款结清，不得拖欠；原告负责购买经销周转所需的统一标准饮水桶；原告在指定代理区域的年销售桶数第一年内要达到100000桶以上，其他年份需在150000桶以上，年终核算时，若原告未完成销售目标，被告有权取消原告的代理权利，并扣除原告的全部市场保证金；若原、被告有一方违反合同约定，必须赔偿另一方的所有经济损失，且另一方有权利提出终止合同。
2012年9月2日、2013年1月28日，原告与吉首市烽火传媒广告有限责任公司分别签订了一份《广告发布代理合同》，共计投入19200元广告宣传费用。2012年11月21日，原告与湘西文广传媒有限公司签订了一份《广告发布合同》，并投入广告费用21000元。原告与湘西自治州广播电视台广告中心签订了一份《广告发布业务合同》，并投入广告费用20000元。2013年1月5日，原告与吉首大学食品科学研究所签订了一份关于雷洞山泉桶装水技术服务项目的《技术服务合同》，服务期限为四年，原告投入技术服务费3000元。2013年1月10日，原告在中国太平洋财产保险股份有限公司湘西州中心支公司就雷洞山泉的产品质量投保了一份产品责任险，投入保险费12500元。原告委托吉首吉成网络科技有限公司建立及维护雷洞山泉网页，投入网站建设费5000元、网络维护费3000元，共计8000元。原告在吉首市印山红图文广告策划部制作印刷广告册10000张，每张0.12元，共计1200元。原告在吉首市创景广告部制作桶子标签300个，每个标签费用为0.5元，共用去150元。原告自2012年9月4日至2013年9月4日租赁石小平的仓库用于存放桶装水，投入仓库租金3800元。2013年8月1日，原告与石冬华签订一份《大桶水经销协议》，约定石冬华在吉首市内为原告经销雷洞山泉大桶水，每桶价格为4元，并约定对第一次送的水桶交押金，第二次以每个20元的价格购买水桶。2013年8月3日，原告与胡古春签订一份《大桶水经销协议》，约定胡古春在吉首乾州为原告经销雷洞山泉大桶水，每桶价格为4元。2013年11月3日，被告给石冬华的吉首小石店销售桶装水，并出具了一份《收款收据》，数量为45桶，单价为每桶4元，总价款为180元。石冬华、胡古春为原告的下线经销商。2013年10月21日，原告邮寄一份书面催货《报告》给被告，被告于2013年10月24日签收该邮件。庭审过程中，原告承认其于2013年8月4日、2013年8月13日，分别带被告送水车将桶装水直接送至石冬华、胡古春店面，但原告不认可其曾授权被告直接向石冬华与胡古春销售桶装水。被告在庭审中明确表示，除第一次是由原告带领被告工作人员将桶装水送至石冬华与胡古春店面，之后被告是直接向石冬华与胡古春销售桶装水，每桶价格为4元，当次结清货款，被告未给原告补货款差价。
另查明，自2012年8月28日至2013年8月16日，被告共计销售2147桶水给原告，包括被告免费赠送给原告用作其营销宣传的1000桶水。原告退回被告空桶数为1789个。原告共计拖欠被告货款1919元，分别为2013年5月31日318元、2013年6月18日342元、2013年6月28日117元、2013年7月10日817元、2013年7月14日105元、2013年8月4日168元、2013年8月16日52元。原告未给被告交纳市场保证金1000元。
原审认为，本案是一起合同纠纷。原、被告双方当事人主要争议的焦点是：一、原、被告双方是否存在违约行为；二、原告的诉讼请求应否支持；三、被告的反诉请求应否支持。
关于争议焦点一：根据本案已查明法律事实，被告在明知原告与下线经销商胡古春、石冬华签订有《大桶水经销协议》并约定价格为每桶4元的情形下，仍直接越过原告以4元每桶的价格向该两名经销商销售桶装水，其中的销售差价被告亦未补偿给原告，且本案中被告未举证证明其已经原告授权，根据该事实及合同约定，被告已经构成违约。根据原、被告的合同约定，原告在第一年的销售量须达到100000桶以上，截止至2013年8月16日，原告的销售量为2147桶。原告对此抗辩，因被告于2013年8月拒绝并停止为原告供应桶装水，故无法达到销售额。本院结合案件事实对原告该抗辩予以采信。但根据原、被告合同约定，原告在被告将货送达后需及时将当次货款结清、原告负责购买经销周转所需的饮水桶以及原告需向被告交纳市场保证金1000元。就本案查明的事实，原告在合同履行过程中存在拖欠货款1919元及饮水桶358个，以及未交纳1000元市场保证金的事实，原告亦存在违约行为。
关于争议焦点二：从本案所查明的事实来看，原告销售代理被告产品，依据合同约定，在前期进行了一系列的市场扩展、品牌宣传等活动，共投入84900元（19200元＋21000元＋20000元＋3000元＋12500元＋8000元＋1200元）。原告因销售代理被告产品亦获得利润，结合本院查明的事实，原告共销售2147桶水（包含被告免费赠送的1000桶水），从被告处进货的价格为3.35元／桶，按销售价格为4元／桶进行计算，原告盈利4746元（1000桶×4元／桶＋1147桶×0.65元／桶）。原告的经营成本为3950元（包括租赁仓库费3800元及制作桶子标签150元）。原告的损失为84104元（84900元＋3950元-4746元）。因原、被告违反合同约定，导致原、被告无法继续履行合同。本院以原告的实际损失为基础，结合原、被告之间合同的履行情况及原、被告双方的违约行为对本案合同履行的影响大小，以及考虑到原告以上的市场扩展、品牌宣传等行为在原、被告终止履行合同后，仍会为被告的雷洞山泉产品带来相应的广告宣传影响力等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对于原告84104元损失，酌情由原告自身承担30%的责任，被告承担70%的责任即58873元。
关于争议焦点三：结合本院查明的事实，原告在合同履行过程中存在拖欠被告货款1919元及饮水桶358个价值7160元。本院对于被告主张原告支付货款1919元及饮水桶资金7160元的反诉请求予以支持。对于被告主张原告交纳1000元市场保证金的诉请，因该市场保证金的性质属于合同履约金的性质，本案中原、被告双方均存在违约行为，且原告亦未实际交纳该笔市场保证金，对于被告主张原告支付1000元市场保证金的诉请，本院支持由原告支付市场保证金的30%即300元给被告。对于被告主张解除原、被告之间的销售代理合同的诉请，因本案原、被告在合同履行过程中均存在违约行为，结合原告庭审中明确表示不愿意继续与被告履行合同，本院予以支持被告该诉请。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条（二）项、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告凤凰县雷洞山天然泉水有限公司赔偿原告舒联合各项损失共计58873元；二、原告舒联合支付被告凤凰县雷洞山天然泉水有限公司358个桶资金7160元、货款1919元及市场保证金300元，共计9379元；三、解除原告舒联合与被告凤凰县雷洞山天然泉水有限公司之间的销售代理合同；四、以上一、二判项限原告舒联合、被告凤凰县雷洞山天然泉水有限公司自本判决生效之日起二十日内履行完毕；五、驳回原告舒联合其他诉讼请求；六、驳回被告凤凰县雷洞山天然泉水有限公司其他反诉请求。
一审宣判后，上诉人凤凰县雷洞山天然泉水有限公司不服，向本院上诉称：一审法院认定事实错误，上诉人没有违约行为，合同不能继续履行的原因在于被上诉人。《雷洞山天然水销售代理合同》签订后，上诉人按照合同的要求全面履行自己的义务。一审判决认定上诉人拒绝为被上诉人提供桶装水的事实错误。合同签订后，上诉人先后为被上诉人提供了2147桶水，因被上诉人一直不愿与上诉人进行结算，上诉人没有义务在被上诉人不结算的情况下继续为其供水。同时，被上诉人也没有按照合同的要求为上诉人提供保证金。因此，上诉人不存在不为被上诉人提供桶装水的违约行为，合同不能继续履行是因为被上诉人违约行为造成的。二、对被上诉人的广告开支不应由上诉人承担赔偿责任。因被上诉人违约行为不能履行合同，其损失只能由被上诉人自己承担。因此，一审法院认定事实错误，对于被上诉人的损失上诉人不应承担责任。请求二审法院：1、依法撤销吉首市人民法院（2014）吉民初字第334号民事判决书中的第一项内容，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人舒联合口头答辩称：1、原审认定事实清楚，原审过程中，上诉人当庭已经承认越过被上诉人给销售商发送水，该事实在原审笔录中有记载。对于广告开支，按照双方之间签订的销售代理合同，由于一方不履行合同造成另一方的损失应该由违约方承担责任。被上诉人为了履行代理合同而进行的合法、合理的宣传活动，受益人是上诉人，该笔费用应该按照合同约定由上诉人承担。2、双方的责任已经做出了划分，被上诉人投入了大量的资金，愿意承担30%的责任，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审予以驳回。
二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，除认定一审查明的事实以外，本院另查明了以下事实：
1、2013年9月，被上诉人舒联合租赁的仓库到期，2013年8月4日与8月13日被上诉人舒联合分别通知其发展的经销商石冬华与胡古春，以后没有水时，自己提前两天向公司联系送水。之后经销商石冬华与胡古春直接与上诉人联系送水事宜，每桶价格4元，并当次结清货款。至2014年10月石冬华与胡古春总共出售桶装水800余桶。
2、上诉人称因其与被上诉人舒联合约定的价格是3.35元，而其送给石冬华与胡古春的价格是每桶4元，之间的差价520元应归被上诉人舒联合，因舒联合欠上诉人水款，未与上诉人结算，因此之间差价一直未给被上诉人返还。
3、双方当事人在合同中约定：“乙方（被上诉人）负责在所代理区域进行产品经销、分销、终端零售以及市场扩展、品牌宣传等，甲方（上诉人）不参与乙方的上述营销行为，但乙方在品牌宣传时需经甲方同意”。
本院认为，被上诉人与上诉人签订的《凤凰县雷洞山天然饮用泉水销售代理合同》中第三条约定：乙方（被上诉人）在代理区域内经销甲方（上诉人）商品，乙方需向甲方缴纳市场保证金1000元整。合同签订后，被上诉人没有向上诉人缴纳市场保证金1000元。同时《凤凰县雷洞山天然饮用泉水销售代理合同》第四条第（3）款明确约定：甲方（上诉人）在将货送达乙方（被上诉人）后，乙方需及时将该次货款结清，不得拖欠。但被上诉人在收到上诉人的2147桶桶装水后（包括免费赠送给上诉人用作营销宣传的1000桶水），并没有按合同的约定及时将每次货款结清，尚欠货款1919元，被上诉人已经构成违约。上诉人在被上诉人不按合同约定及时付清货款，停止给上诉人送水，是行使同时履行抗辩权，并且越过被上诉人直接将桶装水送给被上诉人发展的下线经销商胡古春、石冬华，是得到被上诉人明确认可的，因此上诉人不存在违约。石冬华与胡古春总共出售桶装水800余桶，上诉人与被上诉人舒联合约定的价格是3.35元，而其送给石冬华与胡古春的价格是每桶4元，之间的差价520元应归被上诉人舒联合所有。本案中，双方合同约定被上诉人在指定代理区域的年销售桶数第一年内要达到10万桶以上，双方自2012年11月2日签订合同起至2013年8月止，被上诉人销售桶装水不足3000桶（包括免费赠送给上诉人用作营销宣传的1000桶水），加之被上诉人合同签订后没有缴纳1000元的保证金，收到货物后没有向上诉人履行付款义务，违反了合同的约定及市场交易的诚实信用原则，被上诉人也不愿意继续履行合同，致使合同目的不能实现，上诉人在庭审过程中请求解除与被上诉人的代理合同，符合本案的客观情况，本院予以支持。由于合同目的不能实现，双方均不愿意继续履行合同，因此上诉人要求被上诉人支付市场保证金1000元的诉讼请求，本院不予支持。被上诉人在合同履行过程中拖欠上诉人货款1919元应予支付给上诉人。上诉人主张被上诉人拖欠饮水桶358个价值7160元，由于上诉人对水桶的价格没有向本院提供相关依据，因此对于水桶的价值本院无法认定，加之水桶属一般种类物，不属于限制流通和禁止流通的物品，被上诉人可以退还符合同行业同等标准的水桶，本院对于上诉人要求上诉人支付水桶价款7160元的诉讼请求不予支持，但是被上诉人应退还符合同行业同等标准的水桶358个。
被上诉人诉称，其代理销售前期，在电视、网络上进行了一系列的广告宣传活动，共计花费84900元。本院认为，广告宣传行为不是上诉人同被上诉人约定的必须履行的合同义务，且双方在代理合同中约定被上诉人自己负责品牌宣传等营销活动，上诉人不参与被上诉人的营销行为，但被上诉人在品牌宣传时须经上诉人同意。被上诉人在代理销售之初，市场前景还无法预料，在合同履行不到9个月，销售不足3000桶，销售额不足12000元的情况下，盲目投入广告宣传费用达8万元之多，且没有征得上诉人同意，该商业风险应由被上诉人自己承担。此外，被上诉人提交的支出相关费用依据均没有正规的税务发票，因此上诉人认为广告宣传费用应由被上诉人承担的理由应予得到支持。
综上所述，原审认定事实部分清楚，适用法律错误，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、维持吉首市人民法院（2014）吉民初字第334号民事判决书第三、五、六项，即“三、解除原告舒联合与被告凤凰县雷洞山天然泉水有限公司之间的销售代理合同；五、驳回原告舒联合其他诉讼请求；六、驳回被告凤凰县雷洞山天然泉水有限公司其他反诉请求。
二、撤销吉首市人民法院（2014）吉民初字第334号民事判决书第一、二、四项，即“一、被告凤凰县雷洞山天然泉水有限公司赔偿原告舒联合各项损失共计58873元；二、原告舒联合支付被告凤凰县雷洞山天然泉水有限公司358个水桶资金7160元、货款1919元及市场保证金300元，共计9379元；四、以上一、二判项限原告舒联合、被告凤凰县雷洞山天然泉水有限公司自本判决生效之日起二十日内履行完毕”；
三、被上诉人舒联合支付上诉人凤凰县雷洞山天然泉水有限公司货款1919元，返还同行业同等标准的水桶358个，限本判决生效之日起三十日内履行完毕；
四、上诉人凤凰县雷洞山天然泉水有限公司返还被上诉人舒联合差价款520元，限本判决生效之日起三十日内履行完毕。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2185元，由上诉人凤凰县雷洞山天然泉水有限公司承担，二审案件受理费2185元，由被上诉人舒联合承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 俊
代理审判员 李华华
代理审判员 曾浩恒
二〇一四年十二月四日
代理书记员 舒 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。