广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终2287号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫某。因本，于2016年3月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人莫某犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月31日作出（2016）粤0306刑初4227号刑事判决。宣判后，原审被告人莫某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派代理检察员彭雪波出庭履行职务，上诉人莫某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月23日凌晨2时许，农某在QQ上和被告人莫某联系，欲购买冰毒，双方商定了交易冰毒的数量和价格。当日下午15时许，农某到广东省深圳市宝安区福永街道XX社区XX新村78-1号503房找被告人莫某购买了1000元的冰毒，后拿回自己租房内吸食。2016年3月23日20时许，被告人莫某被民警抓获。2016年3月24日上午10时许，农某在租房内被民警抓获，并当场查获其向被告人莫某购买的冰毒11包。经鉴定，涉案11包冰毒共重4.9克，含有甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：检查笔录、搜查证、扣押记录、扣押清单、尿检结果、证人农某的证言、被告人莫某的供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录、视听资料等。
原判根据上述事实和证据认为，被告人莫某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。对于被告人的无罪辩护意见，原判认为，被告人的供述存在反复情况，在侦查阶段的供述中先是辩称不清楚为何手机上有与农某的疑似毒品交易聊天信息，后辩称发这样的信息不是真要贩卖毒品，是跟农某开玩笑，在深圳市宝安区人民检察院提审时又辩称该信息是转发贩卖毒品的“东东”的信息给农某的，其供述前后不一，可信性较差。经查，涉案GIONEEGN9007手机是被告人一直使用和控制的，被告人当庭亦承认提取的QQ聊天记录是其和农某的聊天记录，而该聊天记录显示二人有沟通疑似毒品交易价格和交易时间的情况。同时，证人农某在多份笔录中稳定指认被告人莫某贩卖毒品给其，并详细陈述了当时交易的细节，所证实的交易情况与提取的二人聊天记录、在农某处缴获的交易毒品数量等情节均能相互印证，证实其证言的真实性和可信性，并结合在案其他书证、物证等，对被告人莫某贩卖毒品给农某的犯罪事实足以认定。故对被告人的无罪辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人莫某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。二、缴获的毒品共计4.9克、扣押的OPPOR7S手机壹部、GIONEEGN9007手机壹部依法予以没收。
宣判后，原审被告人莫某上诉提出，从3月22日上午“东东”到其家里至3月23日下午农某突然到其家里期间，“东东”曾长时间用其手机上网，不排除“东东”利用其手机和QQ与农某达成毒品交易意向；3月23日下午农某到其家之后至农某离开，其曾外出买零食、香烟等，单独留“东东”和农某在其房间，不排除他们二人在此期间达成交易事实；案发当天或之前、之后，其并没有收到农某的任何等值于检察机关起诉书中交易金额的财物，公安机关在搜查其住处及随身的时候，亦没有任何等价值的现金或财物。请求查清事实，对其公正判决。
深圳市人民检察院代理检察员彭雪波提出，原判认定事实基本准确，但未认定农某是经上诉人莫某介绍向另外一名贩毒人员购买毒品，莫某主要起居间介绍的作用，是贩卖毒品的共犯，依法可予以从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人莫某无视国家法律，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人莫某所提上诉理由，经查，与其一审阶段提出的辩解理由一致，经本院二审查明，在案证据中上诉人莫某与农某的QQ语音聊天内容显示，莫某系撮合“东东”将毒品贩卖给农某，其并非所贩卖毒品的货主，莫某亦称其与农某的QQ聊天内容系其将“东东”要贩卖毒品的话转发给农某。鉴此，本院认为，上诉人莫某是在撮合毒品交易，而并非单独贩卖毒品，其系贩卖毒品的共犯，已构成贩卖毒品罪。上诉人莫某所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。由于原判没有充分考虑本案毒品的所有者系另有其人，导致对上诉人莫某的量刑过重，本院依法对上诉人莫某酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306刑初4227号刑事判决中第一项对原审被告人莫某的定罪部分及第二项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306刑初4227号刑事判决中第一项对原审被告人莫某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）莫某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2017年6月22日止。罚金限于本判决生效之次日起三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 周 永 鹰
审判员 李 生 荣
审判员 王 丽
二〇一六年十一月十七日
书记员 李月娥（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。