山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终4804号
上诉人（原审原告）：青岛三承电装有限公司。
法定代表人：蔡奭，董事长。
委托诉讼代理人：崔焕照，山东雅圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周广凯，山东雅圣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：曹雪梅。
委托诉讼代理人：陈艳，山东晨鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。
上诉人青岛三承电装有限公司（以下简称三承公司）因与被上诉人曹雪梅劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初11527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人三承公司的委托诉讼代理人崔焕照，被上诉人曹雪梅的委托诉讼代理人陈艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三承公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判三承公司不支付曹雪梅违法解除劳动赔偿金36300元；一、二审诉讼费由曹雪梅负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。曹雪梅自2016年4月9日开始，不再到三承公司上班，连续旷工。从2016年4月下旬开始，三承公司决定对曹雪梅作出辞退处理。由于考虑到三承公司招工成本及用工需要，在正式作出辞退决定之前，三承公司于4月29日通知曹雪梅在2日内回公司上班，否则，需在15日内到公司领取解除劳动合同报告书。曹雪梅于2016年5月2日收到三承公司的通知后，未对三承公司作出任何意思表示：是否上班或者不上班。在此情况下，三承公司于2016年5月10日作出解除劳动合同的决定，并在劳动行政部门备案，在备案中注明解除劳动合同日期为2016年4月30日。这样注明是为了配合缴纳社会保险费的需要，这样只需为曹雪梅缴纳4月份的社会保险费，不需要缴纳5月份社会保险费。另外，因三承公司人员流动性很大，在批量办理解除手续、制作解除劳动合同报告书时，对此未特别注意，致使标注日期为2016年4月30日。三承公司是在2016年5月10日作出解除劳动关系的意思表示，一审认定三承公司于2016年4月30日作出解除劳动关系的有效表示，是错误的。曹雪梅在正常上班，明知公司请假制度的情况下，突然不到单位上班。曹雪梅的居住地与三承公司不足三公里，其在开庭中出示三次发出EMS快递，而没有具体收件人，有悖常理。另外，与本案同时发生的有张晓丽案，情况类似，应当同案同判。请求依法改判。
曹雪梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，三承公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。一、曹雪梅请假不被批准后便预料到三承公司很可能要按照旷工处理，因此，向三承公司邮寄病假证明。三承公司不顾曹雪梅尚在医疗期内就以旷工为由解除，且解除时间前后矛盾。二、曹雪梅2016年5月2日才收到三承公司上班通知，而此时三承公司已解除与曹雪梅的劳动合同。在收到该通知之前，曹雪梅就持续邮寄病假证明，但三承公司拒收。三、曹雪梅脚疼的厉害，曾向其班长孙玉斌请假，班长让曹雪梅直接找上边领导请假，曹雪梅不知道向哪个领导请假，无奈之下才向三承公司邮寄病历和病假证明，一方面希望三承公司能够批准曹雪梅的病假申请，另一方面也是为了留下证据。张晓丽案与本案情况不同。张晓丽没有送达，本案已经送达。两案案情不同，处理结果不同很正常。
三承公司向一审法院起诉请求：1.判令三承公司不支付曹雪梅违法解除劳动合同赔偿金46200元、带薪年休假工资3862元；2.本案诉讼费用由曹雪梅承担。
一审法院认定事实：曹雪梅自2011年2月起到三承公司工作。2016年4月30日，三承公司解除了与曹雪梅之间的劳动关系并出具《解除/终止劳动合同报告书》一份，该《解除/终止劳动合同报告书》写明解除/终止合同日期为“2016.04.30”，解除/终止合同原因为“企业解除劳动合同”。后曹雪梅向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决三承公司支付曹雪梅违法解除劳动合同赔偿金46200元、带薪年休假工资30000元、加班费20000元、降温费5000元。2016年6月30日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字（2016）第10567号裁决书，裁决三承公司支付曹雪梅违法解除劳动合同赔偿金46200元、带薪年休假工资3862元；驳回曹雪梅的其它仲裁申请。三承公司对该裁决书不服，诉至一审法院。
2016年4月29日，三承公司向曹雪梅发出《通知》一份，写明“请你在收到本通知后2个工作日内回公司上班，并向公司作出书面检讨。逾期不回公司上班且不作书面回复的，公司将按上述有关规定解除你的劳动合同……”。
曹雪梅离职前12个月的月平均工资为3300元。
一审法院认为，本案争议的焦点为三承公司解除与曹雪梅之间的劳动关系是否合法。三承公司以曹雪梅旷工，违反公司规章制度为由于2016年4月30日解除了与曹雪梅之间的劳动关系，但三承公司于2016年4月29日通过快递向曹雪梅发出的《通知》，要求曹雪梅在收到本《通知》后2个工作日内回公司上班，逾期将解除劳动合同，但截至2016年4月30日明显不够“2个工作日”，三承公司却于2016年4月30日解除了双方的劳动合同，明显不当，属违法解除，应当支付曹雪梅违法解除劳动合同赔偿金。结合曹雪梅在三承公司处的工作年限及月平均工资水平，赔偿金为36300元（3300元/月×5.5个月×2倍）。
关于带薪年休假工资，曹雪梅主张2014年、2015年带薪年休假工资，三承公司未提交曹雪梅已休带薪年休假的相关证据。根据三承公司提交的工资表，三承公司已支付曹雪梅2014年带薪年休假工资808.91元、2015年带薪年休假工资463.34元。根据曹雪梅的工作年限，其2014年、2015年可分别享有5天的带薪年休假，双方一致同意按照3300元/月为基数计算带薪年休假工资，故三承公司仍需支付曹雪梅带薪年休假工资1762.23元（3300元/月÷21.75天×5天×2年×200%-808.91元-463.34元）。
综上所述，对三承公司要求不支付曹雪梅违法解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，参照《职工带薪年休假条例》第三条之规定，一审判决：一、青岛三承电装有限公司于判决生效之日起10日内支付曹雪梅赔偿金36300元；二、青岛三承电装有限公司于判决生效之日起10日内支付曹雪梅带薪年休假工资1762.23元；三、驳回曹雪梅其它仲裁申请。如果青岛三承电装有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛三承电装有限公司承担。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：三承公司以旷工为由解除与曹雪梅的劳动合同是否适当。曹雪梅主张因患病就诊已通过邮寄病历、病假证明方式向三承公司请假，其处于医疗期内，并非旷工，三承公司以旷工为由解除与其之间的劳动合同系违法解除，但曹雪梅提交2016年4月18日的国内挂号信函收据，未载明邮寄的材料名称，无法证明其于上述时间向三承公司邮寄了病历及病假证明等请假手续，应承担举证不能的法律后果。曹雪梅作为企业职工，可以因病请假享受患病医疗期，但应当履行用人单位规定的请假手续。曹雪梅未提交充分、有效的证据证明其因患病就诊向三承公司履行了请假手续，构成旷工，违反了三承公司的规章制度，三承公司可以以旷工为由解除与曹雪梅的劳动合同。但是，三承公司在通知曹雪梅上班及办理解除合同手续时存在程序瑕疵，处理欠妥。本案中，双方均以实际行动表示不再继续履行劳动合同，在此情况下，综合考虑本案实际案情，本院酌情认定双方以实际行为协商解除劳动合同为宜，三承公司应当支付曹雪梅解除劳动合同经济补偿金18150元（3300元/月×5.5个月）。一审对此认定不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人三承公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初11527号民事判决第二项；
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初11527号民事判决第一、三项；
三、青岛三承电装有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹雪梅解除劳动合同经济补偿金18150元；
四、驳回青岛三承电装有限公司的其他上诉请求；
五、驳回曹雪梅的其他请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人青岛三承电装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一七年八月八日
书记员 况君仪
书记员 于国英