北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终12437号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京金汉房地产开发有限公司，住所地北京市顺义区大孙各庄镇大段村西。
法定代表人：曹进，董事长。
委托诉讼代理人：王君，北京市华城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘少妍，女，1980年7月3日出生，北京市华城律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市顺义建筑工程公司，住所地北京市顺义区府前东街南侧（第二施工处）。
法定代表人：张殿友，总经理。
委托诉讼代理人：尤伟，男，1984年8月1日出生，北京市顺义建筑工程公司职员。
委托诉讼代理人：崔贤东，北京市顺新律师事务所律师。
上诉人北京金汉房地产开发有限公司（以下简称金汉公司）因与被上诉人北京市顺义建筑工程公司（以下简称顺建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第13765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金汉公司的委托诉讼代理人王君、刘少妍、被上诉人顺建公司的委托诉讼代理人尤伟、崔贤东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金汉公司上诉请求：1.维持原审判决第一项、第三项；2.撤销原审判决第二项，改判顺建公司赔偿金汉公司经济损失495896.06元；3.撤销原审判决第四项，改判顺建公司给付金汉公司维修费用740000元。事实和理由：1.通知方式可能存在瑕疵，但不影响金汉公司确实支付了维修费并已实际赔偿业主经济损失的客观事实；2.一审法院应当依职权调取关于金汉公司实际进行维修的证据。
顺建公司同意原审判决，请求维持。
顺建公司向一审法院起诉请求：1.金汉公司立即给付顺建公司剩余质保金1319963.20元，并支付从2012年4月13日（庭审中变更为自2012年4月27日）始至金汉公司实际给付之日止的利息（以1319963.20元为计算基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；2.案件受理费由金汉公司承担。
金汉公司不同意顺建公司的诉讼请求，并反诉请求：1.顺建公司给付金汉公司维修费用740000元；2.顺建公司赔偿金汉公司经济损失495896.06元；3.顺建公司承担本案全部反诉费用。
一审法院认定事实：2005年7月26日，发包人（甲方）金汉公司与承包人（乙方）顺建公司签订《建设工程施工合同》，约定由顺建公司承包金汉公司位于北京市顺义区仁和镇小东庄金汉.绿港家园A区A01-A08号楼建筑工程的施工。其中六、合同价款与支付中23、合同价款及调整中23.2约定本合同价款采用（1）固定平米单价合同（含风险包干费：60元/建筑平方米）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：a、合同预算内单项子目变更洽商50万元以内的增减（不含更换设备材料材质、品牌）……26.工程款（进度款）支付中d、余款5%作为保修金，保修金返还方式另行约定。保修期间按双方签订的保修合同执行。34.质量保修约定，34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。34.2承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件。
金汉公司与顺建公司就金汉绿港家园A01-A08号楼工程签订《房屋建筑工程质量保修书》，其中第1条工程质量保修范围和内容约定具体保修内容为地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面、地下室的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装、装修工程（门窗开启不灵、翘裂、五金配件损坏；地面空鼓开裂、大面积起砂、面砖松动；卫生间、厨房、阳台地面倒坡积水；烟道、风道、排气孔道不通等）所发生的质量问题。第2条质量保修期2.1约定本工程的质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（3）装修工程为2年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；（5）供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；（7）其他项目保修期限约定如下：1.门窗的渗漏水保修期限为5年；2.其他部位、部件保修期限为1年。2.2质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。3.质量保修责任。3.1属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。3.2发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3.3对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。3.4质量保修完成后，由发包人组织验收。4.保修费用。4.1保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。5.其他。5.1双方约定的其他工程质量保修事项：5.1.1保修答复和处理时限。屋面防水的答复时限为8小时，处理时限为1-3天；有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的答复时限为8小时，处理时限为1-5天；地下室、管道渗漏的答复时限为8小时，处理时限为1-5天；墙面、顶棚抹灰层脱落的答复时限为8小时，处理时限为1-3天；门窗开启不灵、翘裂、五金件损坏的答复时限为8小时，处理时限为1-4天；管道堵塞的答复时限为8小时，处理时限为1-3天；供热系统和设备的答复时限为8小时，处理时限为1-5天；灯具、电器开关的答复时限为8小时，处理时限为1-3天；电气系统、给排水管道的答复时限为8小时，处理时限为1-5天；装修工程的答复时限为8小时，处理时限为1-7天；卫生洁具的答复时限为8小时，处理时限为1-3天；其他部位、部件的答复时限为8小时，处理时限为1-4天。答复时限是指承包人接到发包人或其指定联系单位书面（电话）通知之日起给予答复意见的最迟时限；处理时限是指完成相关活动的最晚时间；如因特殊原因或非正常使用造成的维修事项，由承包人或发包人另行确认维修事项，包括但不限于费用等事宜。5.1.2质量保修金的支付与返还。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%（不计利息）。承包人在约定期限内未派人进行及时保修工作，发包人可以委托其他相关单位予以维修，维修费用及损失由承包人全权负责承担。5.1.3发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。5.1.4本保修书未尽事宜双方另行签订补充协议。5.2本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期至保修期满。
建设单位金汉公司、监理单位北京市顺金盛建设工程监理有限责任公司、施工单位顺建公司、设计单位北京市建筑设计研究院于2007年1月17日对A01-A04、A07-A08号楼，2007年1月18日对A06号楼，2007年4月12日对A05号楼进行工程质量竣工验收，综合验收结论为同意验收、验收合格。
2007年3月23日，发包人（甲方）金汉公司与承包人（乙方）顺建公司签订《金汉绿港家园一期A区工程结算协议书》，其中第一条结算价款约定：1.乙方承包范围内的全部工程（含本次结算之前发生的所有变更、洽商费用、前期所有费用），结算单方造价为1600元/建筑平米，结算建筑面积为108924.54平米，结算总造价为：小写：174279264元，大写：壹亿柒仟肆佰贰拾柒万玖仟贰佰陆拾肆元整。2.乙方所承建的A区地基处理工程，工程总造价为：小写：4920000元，大写：肆佰玖拾贰万元整。3.因乙方所承建的A区住宅工程，A01、A06号楼取得了结构长城杯，甲方同意支付20万元，作为A01、A06号楼取得结构长城杯的奖励。4.乙方所施工的A区A01-A08住宅以及前期等全部工程结算总价款为小写179399264元，大写：壹亿柒仟玖佰叁拾玖万玖仟贰佰陆拾肆元整。第二条结算金额剩余价款支付方式约定：结算剩余价款，甲方分三次支付乙方：1.第一次：于2007年4月10日前支付给乙方1000万元。2.第二次：于2007年5月10日前支付给乙方1000万元。3.第三次：甲方同意于2007年6月底支付给乙方结算总价除5%保修金及应扣款外的剩余价款。
2007年4月19日，金汉公司（甲方）、顺建公司（乙方）、丙方（北京中航空港混凝土有限公司）签订《金汉绿港家园一期工程工程款抵扣购房款协议》，其主要内容为：丙方为甲方开发的金汉绿港家园项目施工总承包单位北京市顺义建筑工程公司分包单位，现丙方购买金汉绿港家园C区住宅八套，总价款为7295766元。经甲、乙、丙三方充分协商同意达成以下协议：乙方同意并委托甲方直接将乙方所欠丙方款项7295766元从甲方支付给乙方金汉绿港家园A01-A08号楼工程施工结算款中扣除。丙方同意将以上工程款项充抵该公司在金汉绿港项目所购买的商品房部分房款（丙方承诺书作为本协议附件）。本协议与施工总包主合同同具法律效力，除本协议约定内容外，其他约定仍严格按照主合同条款约定执行。
2007年7月31日，金汉公司与顺建公司签订《金汉绿港一期A区住宅工程结算付款明细》，约定：“金汉绿港一期A区住宅工程结算总造价为179399264元，截至2007年5月8日，金汉公司累计付款额为152362174.55元，除按照合同约定应扣的保修金（合同结算造价的5%8969963.2元）外，金汉公司欠付额为18067126.25元。结算协议签署后，金汉公司已经按照结算协议约定进行了2次付款，此为第3次付款，按约定此次付款为除5%保修金及应扣款以外的剩余价款，应扣款列项如下：1.顺建公司与金汉公司于2007年4月7日签订了购房抵款协议，该协议中约定的7295766元购房款由A区工程结算中扣除，且顺建公司已经提供发票；2.顺建公司承担的购房优惠总额为118002元；3.根据金汉公司发至顺建的2006-142号关于电梯事故（漏水导致烧坏主板）的联系单所产生的2万元费用由顺建与斯迈普电梯公司各承担1万元，顺建所承担费用由金汉公司在拨付贵方工程款时代扣并付至电梯公司。4.住宅户内热量表金汉工程部发出联系单要求暂不安装热量表，用300㎜长热镀锌钢管代替，所以扣减热量表与镀锌管的差价，经与顺建协商，根据合同附件预算，此部分费用确定为38万元。综上所述，金汉公司对以上第4项不予付款，造价为38万元，则2007年7月31日付款说明如下：1）付款申请金额为18067126.25-380000=17687126.25元。2）顺建公司应提供金汉公司的发票数额为17687126.25-7295766（已提供发票）=10391360.25元。3）金汉公司实际给顺建公司支票总额为18067126.25-380000-7295766-118002-10000=10263358.25元。4）我公司累计付款152362174.55+17687126.25=170049300.8元。
一审庭审中，顺建公司称金汉公司欠付质保金1319963.20元并提交《金汉工程决算及拨款情况表》、《金汉绿港A区拨款情况表》予以证明。显示A区决算数为179399264元，已付178079300.8元，欠款1319963.2元。金汉公司认可对已付款数额无异议，但称顺建公司未将热量表与镀锌管的差价380000元予以扣除。顺建公司对此不予认可，其称根据《建设工程施工合同》约定，合同价款中的风险范围包括50万元以内的增减。金汉公司对此不予认可，其称顺建公司用热镀锌管代替热量表系更换材料材质，并不适用此种情形。
一审庭审中，金汉公司主张因顺建公司存在严重的施工质量问题且怠于承担质量保修责任，导致金汉公司被迫委托第三方公司进行了大量的维修，共支付维修费用740000元，同时金汉公司遭到大量业主的索赔，共赔偿经济损失495896.06元，因此，要求顺建公司支付上述维修费用和经济损失。为此，金汉公司提交以下证据予以证明：1.2011年7月8日、2011年8月10日关于金汉绿港家园维修事宜的函；2.工程联系单、工作联系单；3.发文登记表；4.金汉公司与北京京汉建筑装饰工程有限公司签订的《金汉绿港家园A区外窗漏水维修工程施工合同》（合同约定工期计划自2013年1月1日开工至2013年10月1日竣工，本工程为固定单价合同，合同价暂估为50000元，本工程无预算款）、发票三张（2013年4月17日的发票金额为77163.65元，2013年10月22日的发票金额分别为9303元、7332元）；5.金汉绿港家园A区屋面防水改造工程施工合同（合同约定工期计划自2013年4月1日开工至2013年6月1日竣工，本工程为固定单价合同，合同价暂估为690000元，本工程无预算款）、发票二张（2013年6月8日的发票金额为1000000元，2013年10月21日的发票金额为187000元）；北京市地方税务局通用机打发票；6.金汉公司支付给业主赔偿（维修）费用资料（包括承诺书、索赔通知单等）；7.业主向金汉公司索赔资料。金汉公司对上述证据的质证意见为：1.对证据1的真实性不认可；2.对证据2的真实性不认可；3.对证据3发文登记表的真实性认可，但不认可证明目的；4.对证据4、证据5的真实性不认可，其认为合同中的发票与C区的完全一致；6.对证据6中的部分业主的赔偿予以认可并同意赔偿27673元；7.对证据7的真实性和关联性均不予认可。
另，双方就金汉绿港家园C区质保金一案中，金汉公司提交金汉绿港家园C区外窗漏水维修工程施工合同（合同约定工期计划自2013年1月1日开工至2013年10月1日竣工，本工程为固定单价合同，合同价暂估为50000元，本工程无预算款）、发票三张（2013年4月17日的发票金额为77163.65元，2013年10月22日的发票金额分别为9303元、7332元）；金汉绿港家园C区屋面防水改造工程施工合同（合同约定工期计划自2013年4月1日开工至2013年6月1日竣工，本工程为固定单价合同，合同价暂估为610000元，本工程无预算款）、发票二张（2013年6月8日的发票金额为1000000元，2013年10月21日的发票金额为187000元）。
一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。金汉公司与顺建公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。双方约定结算总价的5%作为质保金，按照《房屋建筑工程质量保修书》的约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。
顺建公司虽称热量表与镀锌管的差价380000元不应扣除，但合同预算内单项子目变更洽商50万元以内的增减（不含更换设备材料材质、品牌），因此，对金汉公司关于热量表与镀锌管的差价380000元未扣除的主张，法院予以采信。该笔费用应当在金汉公司返还的质保金中予以扣除。
《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。施工单位应当履行保修义务的前提是施工工程在质量保修期内出现施工质量问题且建设单位履行了通知义务。金汉公司所提交的《金汉绿港家园A区外窗漏水维修工程施工合同》、《金汉绿港家园A区屋面防水改造工程施工合同》及发票并不能充分证明其系针对质量保修内的施工质量问题进行的维修，且工程联系单、发文登记表亦未能充分证明其依法履行了通知义务机顺建公司怠于承担保修责任，另其主张的数额为合同金额，此与其提交的发票金额亦不能完全对应，因此，对金汉公司要求顺建公司支付维修费用的主张，法院难以支持。
对于金汉公司提出的因顺建公司施工存在质量问题而对业主的赔偿损失，根据双方的举证质证，法院经过审查核算，有效证据可获支持的数额为87384.5元，因此，顺建公司应当赔偿金汉公司赔付给业主的损失87384.5元，对金汉公司的该项其他请求，法院不予支持。
关于顺建公司要求金汉公司给付利息的要求，因双方对质保金数额存在争议且顺建公司施工存在质量问题导致金汉公司赔偿业主损失，其对双方的纠纷发生存在过错，故对顺建公司的该项请求，法院不予支持。
据此，一审法院判决：
一、金汉公司于判决生效之日起七日内给付顺建公司质量保修金九十三万九千九百六十三元二角；
二、顺建公司于判决生效之日起七日内给付金汉公司经济损失八万七千三百八十四元五角；
三、驳回顺建公司的其他诉讼请求；
四、驳回金汉公司的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、《金汉工程决算及拨款情况表》、《金汉开发公司A区拨款情况表》、《金汉绿港家园一期A区工程结算协议书》、《金汉绿港家园一期工程工程款抵扣购房款协议》、《金汉绿港一期A区住宅工程结算付款明细》、工作联系单、发文登记表、金汉绿港家园A区外窗漏水维修工程施工合同、金汉绿港家园A区屋面防水改造工程施工合同、发票等证据在案佐证。
本院认为：金汉公司与顺建公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应履行。
根据该合同5.1.2条约定，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%（不计利息）。承包人在约定期限内未派人进行及时保修工作，发包人可以委托其他相关单位予以维修，维修费用及损失由承包人全权负责承担。现金汉公司主张依据该约定，顺建公司应赔偿金汉公司因委托第三方进行维修和赔偿业主而产生的相关维修费用及损失，应当就在质保期内发现施工质量问题、金汉公司及时通知顺建公司且顺建公司未及时进行维修等事实承担举证责任。现顺建公司对上述事实予以否认，而金汉公司并未提交相关证据，仅以因两公司存在长期合作关系故通知程序不严谨为由，主张顺建公司承担赔偿责任，本院不予支持。
至于涉案工程是否存在工程质量问题，以及问题是否在质保期内显现等事实，并非涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，不属于人民法院依职权调取证据的范围。且该工程已竣工验收并实际交付金汉公司，该公司完全有能力搜集上述证据，故金汉公司持一审法院未主动收集证据的上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，金汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15137元，由北京金汉房地产开发有限公司负担（已交纳11843元，余款于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李丹
审 判 员 曾彦
代理审判员 胡婧
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 田晔