辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫民终字第00997号
上诉人（原审被告）：辽宁金帝第一建筑工程有限公司。
法定代表人：张凤文，系该公司经理。
委托代理人：周红伟，系辽宁卓辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁嘉信商品砼有限公司。
法定代表人：马东，系该公司董事长。
委托代理人：王旭。该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：赖洪（红）军，男，1973年1月25日出生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）：昝新，男，1960年12月12日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：上海陆海建设集团有限公司。
法定代表人：马勇，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：程德君，男，1962年6月15日出生，公司职员。
被上诉人（原审被告）：张良振，男，1961年10月7日出生，汉族，农民。
上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）与被上诉人辽宁嘉信商品砼有限公司（以下简称嘉信公司）、上海陆海建设集团有限公司（以下简称陆海集团）、程德君、赖洪（红）军、昝新、张良振买卖合同纠纷一案，辽宁省兴城市人民法院作出（2014）兴民二初字第01026号民事判决。金帝公司不服该判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金帝公司的委托代理人周红伟、被上诉人嘉信公司的委托代理人王旭到庭参加诉讼，被上诉人陆海集团、程德君、赖洪（红）军、昝新、张良振经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年6月24日，金帝公司作为承包人与发包人金鑫公司签订《建设工程施工合同》一份，项目名称为：兴城海上钓鱼台三期。工程名称为：钓鱼台小区1#、2#、3#、4#综合楼会所工程。工程内容：施工图内除发包人外委项目外的全部内容。资金来源：自筹。承包范围：包工包料。开工日期：2011年7月，竣工日期：2013年7月。合同价款：7500万元。落款处盖有双方单位的公章和委托代理人的名章。
2011年7月10日，金帝公司作为甲方与作为乙方的陆海集团原下属单位上海陆海集团有限公司第二分公司（以下简称：第二分公司）签订《工程内部承包协议书》一份，该协议书涉案的主要内容为：由金帝公司承揽并中标的金鑫公司兴城海上钓鱼台小区1#、2#、3#、4#综合楼的工程，以内部承包施工的方式承包给第二分公司承建。工程造价7500万元。开工日期：2011年7月，竣工日期：2013年7月。第二条、工程价款结算及支付方式一、工程结算1.乙方负责编制工程结算书，经甲方审定后与业主进行结算。2.甲方收取乙方按工程结算值壹%的工程管理费。二、工程款支付方式甲方收到建设单位拨付工程款2天后，按拨付款额扣除管理费及各项税费，净额以支票或现金方式拨付给乙方。乙方不得自行与建设单位办理货币结算事宜。第三条、承包形式独立核算，自负盈亏，甲方监督，自行管理，确保上缴。第四条、双方责任，一、1.确定乙方编入甲方后的单位名称。2.组织工程合同的签订工作。乙方负责承担合同认证工作中的应缴费用和经济活动支出。合同中的施工单位为甲方，施工单位工地负责人为乙方负责人。5.协助乙方解决施工中的困难，乙方合理负担费用。协助乙方在工程所在地办理各种登记、注册、备案等手续，费用均由乙方承担。二、乙方的权力和责任1.负责对工程施工全过程的各项管理工作。11.承担工程所发生的所有债权债务。第五条本合同与工程合同内容有抵触时，以甲方与业主签订的工程合同为准。落款处均盖有双方单位的公章及甲方代表张凤文及乙方代表程德君、张良振的签名。
2011年8月28日，嘉信公司与金帝公司钓鱼台三期工程项目部（以下简称：三期项目部）签订《辽宁省预拌（商品）混凝土买卖合同》一份，双方约定的主要内容为：嘉信公司作为卖方（乙方）向买方（甲方）三期项目部出售混凝土，总价款为：9840000.00元。供应总量：暂定30000立方米（按实结算）。供应期限：2011年7月15日至2012年9月30日。价款支付期限：现金或转账支票。1.供货量达到陆仟立方米结清货款80%（前期临建供应砼量除外）。2.继续供货每发生壹仟立方米结清一次。3.当年发生量如不足陆仟立方米结款80%，主体结构完成后2个月之内付清全部货款。违约责任、1.甲方未按本合同约定给付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付所欠价款利息。2.乙方未按合同约定履行义务的，应按合同标的额的1%向甲方支付违约金；给甲方造成损失的，还应承担赔偿责任。3.甲方未按合同约定履行其他义务的，应按合同标的额的1%向乙方支付违约金，给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任。落款处盖有双方单位的公章及卖方委托代理人寇凤云和买方委托代理人程德君的签名。
虽然双方签订合同的时间为2011年8月28日，实际上，嘉信公司自2011年7月15日即已向买方工地供货。
2012年5月3日，三期项目部作为需方与供方嘉信公司、担保方赖洪（红）军、昝新共同签订《付款协议》一份，约定：（1）2011年底合计结算商品砼款1665911.00元。需方本次先支付50万元。余1165911.00元，在2012年主体结构完成11层后10天内再付50万元。（2）2012年供方提供商品砼至11层完成后的10个工作日内需方支付2012年总款的70%。（3）11层以后每月结算一次，次月10日前一次性付清商品砼款。（4）2011年所欠商品砼余款和2012年商品砼余款的30%，从2012年6月底至9月底分四期均付清。本协议达成后，需方在保证按本协议规定内及时付款的前提下供方确保及时供货。如需方未按此协议付款，担保方将全权负责支付所欠供方货款及利息。按月息1%计算。需方负责人由程德君、张良振签名，供方负责人由马东签名，担保方由赖洪（红）军、昝新。另外，在落款处下方写有：“本担保人担保本协议第一第二条的内容。”
2013年8月26日，张良振、程德君出具《承诺书》一份，写明：“张良振、程德君承包的兴城海上钓鱼台三期工程商品砼欠款计173万元，债权人抚顺嘉信商品砼厂已从担保人赖洪军个人处扣除全部欠款。张良振、程德君二人承诺从即日起四个月按实归还给赖洪军。如四个月内不能如期还款，按月息1.5%我赔给赖洪军。按时还款不计利息。承诺人：张良振程德君2013.8.26”。但嘉信公司及赖洪军均称张良振、程德君、并未从赖洪军处扣除全部货款。张良振承认其与程德君也未按承诺约定向赖洪军支付欠款。
2012年6月14日，金帝公司作为乙方与作为甲方的发包方金鑫公司签订《协议书》一份，双方约定：经政府协调，双方就支付工程款用于清偿拖欠农民工工资事宜达成协议如下：一、本协议签订后五日（即6月19日17：00前）内甲方支付工程款400万元人民币，存入兴城市劳动社会保障局农民工工资保障金账户中。在乙方提供个人工资清单后，由劳动监察机构负责核对发放农民工工资。二、自本协议签订后，双方解除建筑工程施工合同。七、对于工程量和工程价款的认定，双方共同认可的数额由甲方十日内支付乙方，其余争议双方可通过诉讼等其他途径解决。甲方逾期不支付上述金额的，以应支付数额按15%计算违约金。
嘉信公司向一审法院提供的对账明细表、对账确认单及对账结算单证实，截止到2012年5月6日，嘉信公司共计向三期项目部施工工地提供商品砼6866立方米，合款2，234，103.00元。张良振、程德君向其支付货款502135.00元，余欠货款1731968.00元。其中金帝公司工地由程昆成签名确认的货款共计五笔，合款1964032.00元。
嘉信公司向程德君、张良振索要余欠货款，程德君、张良振以工程发包方金鑫公司欠其工程款尚未给付为由相推诿。嘉信公司向一审法院提起民事诉讼。
第二分公司隶属于陆海集团，负责人为程德君，于2012年3月5日被上海市工商行政管理局徐汇分局吊销营业执照。2012年5月28日，陆海集团作出决定：注销第二分公司，注销后该分公司的债权债务由公司承担。2012年7月5日，上海市工商行政管理局徐汇分局下达准予（第二分公司）注销登记通知书。
原审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
嘉信公司与程德君、张良振为负责人的三期项目部签订的《辽宁省预拌（商品）混凝土买卖合同》是在双方共同协商、平等自愿的前提下达成的，是双方的真实意思表示，应视为合法有效。
依法成立的合同对当事人具有法律的约束力，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。
嘉信公司按照合同约定向三期项目部建筑工地提供了所需的商品砼，程德君、张良振除支付部分货款外，余欠1731968.00元却没能在合同约定的期限内支付，显然存在违约行为。对嘉信公司提出的追索主张，一审法院应予支持。
本案双方争议的焦点是：所欠嘉信公司的货款应如何确定给付主体。
三期项目部工地施工项目系金帝公司自发包方金鑫公司承包所致。
从双方向法院提供的证据材料看，负责三期项目部工程施工的是程德君和张良振，而程德君系陆海集团下设的第二分公司的负责人，第二分公司与金帝公司签有《工程内部承包协议书》，第二分公司以内部承包的方式承建兴城海上钓鱼台小区1#、2#、3#、4#综合楼工程。
与金帝公司签订合同时，第二分公司尚未被注销，处于正常经营状态。
三期项目部应视为金帝公司下设的非法人机构，不具有独立的法人资格，不具备独立承担民事责任的能力，其与嘉信公司签订的买卖合同属于代表金帝公司的职务行为，应由具有法人资格的金帝公司承担清偿责任。
虽然金帝公司拒不承认其与嘉信公司建立了商品砼买卖合同关系，同时也否认三期项目部的公章为其出具，但三期项目部的施工工程由其承包已为其与金鑫公司签订的《建设工程施工合同》所确认；另外，关于金鑫公司所欠工程款问题，经兴城市政府协调，亦由金帝公司与金鑫公司签订解除建筑工程施工合同及支付工程款的《协议书》，由此可以确认三期项目部施工工程的对外责任主体应为金帝公司，故嘉信公司要求金帝公司承担给付货款的责任，理由正当，一审法院应予支持。
关于嘉信公司主张的利息损失，根据双方签订的《付款协议》约定：“2011年所欠商品砼余款和2012年商品砼余款的30%，从2012年6月底至9月底分四期均付清。利息按月息1%计算”。金帝公司应自2012年10月1日起按月利率1%支付利息，至一审法院确定的给付之日止。
关于赖洪（红）军、昝新承担担保责任的问题。嘉信公司与程德君、张良振代表的三期项目部及赖洪（红）军、昝新签订的《付款协议》中明确约定：“如需方（三期项目部）未按此协议付款，担保方［赖洪（红）军、昝新］将全权负责支付所欠供方（嘉信公司）货款及利息。”赖洪（红）军、昝新的保证方式应视为承担连带责任保证。因程德君、张良振未按三方的约定按时支付货款，赖洪（红）军、昝新应在其担保范围内承担保证责任，即承担所签协议中第一第二条内容的担保责任，保证还款数额应为1，490，000.00元。
关于陆海集团及第二分公司、程德君、张良振应否承担付款责任的问题。虽然与金帝公司签订《工程内部承包协议书》的是第二分公司，但该分公司已于2012年5月28日被陆海集团注销，该分公司原有的债权债务由陆海集团承担，故第二分公司的债务应由陆海集团承担。第二分公司并非金帝公司的下属企业，其与金帝公司签订的《工程内部承包协议书》，虽名为内部承包协议，实际上二者属于非法转包关系。因嘉信公司并未向第二分公司主张权利，故一审法院不予理涉。
如金帝公司与第二分公司尚有其他经济纠纷，可依法另行主张权利。
程德君、张良振以三期项目部的名义从事经营活动，应确认系金帝公司授权的职务行为，对所欠嘉信公司债款不应由其承担给付责任。
虽金帝公司和陆海公司均认为第二分公司的公章系伪造的，但并未提供证据予以证实，故一审法院不予认定。
为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十二条，参照《最高人民法院＜关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百三十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、辽宁金帝第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付所欠辽宁嘉信商品砼有限公司货款1731968.00元及利息（按月利率1%计算利息，自2012年10月1日起计息至法院确定的给付之日止）。二、赖洪（红）军、昝新对上述欠款在其承保的款额1490000.00元及利息范围内负连带清偿责任。案件受理费20390.00元、公告费260.00元由辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，金帝公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、一审判决由金帝公司支付欠款是错误的。1、本案买卖合同双方是程德君、张良振与嘉信公司，金帝公司未参与。2、本案实际履行人是程德君、张良振。3、《承诺书》可见是程德君、张良振以个人名义承诺给付拖欠货款。4、根据《工程内部承包协议书》，本案的工程实际是程德君、张良振以陆海集团第二分公司名义承建的，本案应当由程德君、张良振及陆海集团承担给付责任。二、一审判决认定《预拌（商品）混凝土买卖合同》落款处有金帝公司的公章是错误的。该合同未加盖金帝公司的公章或合同专用章，是金帝公司钓鱼台三期工程项目部公章，金帝公司没有该公章，所以加盖的金帝公司钓鱼台三期工程项目部公章是私刻或伪造的。三、一审法院认定程德君是金帝公司的代理人没有任何依据，程德君不是金帝公司代理人，无权代表金帝公司对外签订合同。1、程德君不是金帝公司的工作人员。2、程德君与嘉信公司签订的《预拌（商品）混凝土买卖合同》，金帝公司不知情。3、嘉信公司不是善意第三人，对于程德君没有代理权是明知的。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
嘉信公司答辩称，1、原一审法院认定事实准确，适用法律正确，请求依法维持，2、金帝公司认为其与嘉信公司之间不存在商品砼的买卖关系，其该点事实理由均不能成立，原一审法院查明的事实并且定案的依据是本案诉争的工程的总包单位是本案金帝公司，其次在施工的过程中以及后期的结算，有本案的金帝公司与案涉工程房屋开发公司金鑫公司的协议书作为证据予以支持，结合上述两份证据均足以证明本案施工单位为金帝公司。金帝公司与嘉信公司之间形成了商品砼买卖合同法律关系，依据双方的合同以及供货的具体事实，拖欠货款170余万元理应由金帝公司给付，本案可以认定程德君是代表本案的金帝公司签订混凝土买卖合同，同时加盖了该项目的项目章，至于金帝公司与程德君以及陆海公司又形成的内部承包合同，不能以此对抗其施工合同以外的作为商品混凝土供方的本案的被上诉人，而且本案的嘉信公司是善意的第三人。关于第三项目部的项目章，是否可代表金帝公司对外签订合同以及合同是否有效的问题，嘉信公司之所以确信程德君并加盖项目章签订合同行为是基于中施工单位是金帝公司，因此根据日常的建设工程的习惯，针对某一项目是可以以项目章对外代表总的承包人签订合同以及行使相应的权利义务，因此针对嘉信公司有理由确信具备了表见代理的相关规定，足以认定程德君具有代表金帝公司签订合同以及确认双方的结算相应的资格。一审判决书中没有一句阐述的是程德君是上诉人代理人的字样，再次基于金帝公司与陆海公司及程德君所形成的内部承包关系及金帝公司的给付货款的义务也不能够免除，综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
程德君书面答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。
赖洪（红）军书面答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院判决金帝公司承担付款责任，赖洪（红）军不承担连带责任。
陆海集团书面答辩称，1、嘉信公司与金帝公司签订混凝土购销合同，欠款应由金帝公司支付，陆海集团提供了《工程内部承包协议书》上加盖的公章是假的证据，陆海集团不应该承担责任。请求二审维持原判。
本院二审另查明，嘉信公司提供的《辽宁省预拌（商品）混凝土买卖合同》（示范文本）载明：使用说明三、签订合同前买方（建设单位、施工单位、甲方）和卖方（预拌混凝土企业、乙方）要互验对方的“企业法人营业执照”和“企业资质证书”。与分公司签订合同，除验看其《营业执照》及企业资质证书外，不具备营业执照和资质证书的单位，合同应该加盖分公司上级公司（具有法人资格单位）的合同专用章。本合同双方加盖公章为，买方公章为辽宁金帝第一建筑工程有限公司钓鱼台三期工程项目部的公章。卖方为辽宁嘉信商品砼有限公司合同专用章。其它的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，金帝公司与陆海集团第二分公司签订的《工程内部承包合同》载明，金帝公司将承揽并中标的金鑫公司兴城海上钓鱼台小区1#、2#、3#、4#综合楼的工程，以内部承包施工的方式承包给陆海集团第二分公司。陆海集团提供的于2011年4月24日华东政法大学司法鉴定中心文检鉴定意见书证明有两枚“陆海集团第二分公司”公章。诉讼中，金帝公司、陆海集团亦均认为签订《工程内部承包合同》时所加盖的陆海集团第二分公司公章是私刻的。故应该认定与金帝公司承包该工程的是在合同上签字的程德君、张良振个人。程德君、张良振承包工程后，在施工过程中与嘉信公司签订的《辽宁省预拌（商品）混凝土买卖合同》，所用的是金帝公司钓鱼台三期工程项目部公章而不是金帝公司的合同专用章。2012年5月3日，程德君、张良振与嘉信公司签订了付款协议，约定了还款办法，赖洪（红）军、昝新对该付款协议的第一、二条作了担保。因为拖欠货款，又于2013年8月26日，张良振、程德君出具《承诺书》载明，“张良振、程德君承包的兴城海上钓鱼台三期工程商品砼欠款计173万元，债权人抚顺嘉信商品砼厂已从担保人赖洪军个人处扣除全部欠款。张良振、程德君二人承诺从即日起四个月按实归还给赖洪军。如四个月内不能如期还款，按月息1.5%我赔给赖洪军。虽然嘉信公司及赖洪军、张良振、程德君均称未从赖洪军处扣除全部货款。但是依据证据的证明力书证的证明力要大于当事人的陈述，该承诺书能够说明张良振、程德君承认拖欠预拌（商品）混凝土款的事实。故张良振、程德君应该承担偿还货款的民事责任。本案争议的焦点问题是金帝公司是否应该承担偿还嘉信公司预拌（商品）混凝土货款问题。本案只有能够认定张良振、程德君与
嘉信公司签订预拌（商品）混凝土的行为为表见代理，才能认定金帝公司承担还款责任。关于表见代理制度，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。嘉信公司提供的《辽宁省预拌（商品）混凝土买卖合同》（示范文本）已经载明，签订合同前买方（建设单位、施工单位、甲方）和卖方（预拌混凝土企业、乙方）要互验对方的“企业法人营业执照”和“企业资质证书”。与分公司签订合同，除验看其《营业执照》及企业资质证书外，不具备营业执照和资质证书的单位，合同应该加盖分公司上级公司（具有法人资格单位）的合同专用章。而嘉信公司在签订合同时未验看对方的法人资质材料和要求对方加盖具有法人资格单位的合同专用章，故不能认定嘉信公司主观上善意且无过失地相信行为人程德君、张良振有代理权。并且嘉信公司未能提供证据证明张良振、程德君是金帝公司职工或下设的非法人组织的负责人相关证据，或程德君、张良振是金帝公司代理人的证据，不能认定程德君、张良振是代表金帝公司的职务行为而构成表见代理。故金帝公司不应该承担还款责任。
综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省兴城市人民法院（2014）兴民二初字第01026号民事判决第二项；
二、撤销辽宁省兴城市人民法院（2014）兴民二初字第01026号民事判决第一项；
三、被上诉人程德君、张良振于本判决生效之日起十日内给付所欠辽宁嘉信商品砼有限公司货款1731968.00元及利息（按月利率1%计算利息，自2012年10月1日起计息至法院确定的给付之日止）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20390.00元，公告费260.00元；二审案件受理费20390.00元，由被上诉人程德君、张良振负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭逸群
审判员 李春学
审判员 吴玉刚
二〇一五年十月二十日
书记员 刘 影
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国合同法》：
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百零七条、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；