广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2286号
上诉人（原审原告）：珠海澳博房屋拆除工程有限公司，住所地：珠海市梅华西路2398号1栋1单元702房。
法定代表人：魏建军，总经理。
委托代理人：张晓辉，广东中晟律师事务所律师。
委托代理人：胡巡焕，广东中晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴红成，男，汉族，1968年8月8日出生，住湖北省监利县，现住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：黄秋媚，广东莱恩律师事务所律师。
上诉人珠海澳博房屋拆除工程有限公司（以下简称澳�公司）因与被上诉人吴红成工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初2637号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，关于吴红成诉澳博公司劳动争议纠纷一案，一审法院于2015年7月17日作出（2015）珠香法高民一初字第81号民事判决，该判决查明以下事实：2014年2月26日，澳博公司与工头赵子勤联系，要求其找人从事违章建筑拆迁工作，赵子勤找了吴红成等人去澳博公司指定的地点北京师范大学珠海学院附近工作。双方约定，劳动报酬为每天160元。澳博公司、吴红成双方没有订立书面劳动合同，澳博公司没有为吴红成参加社会保险。2014年2月27日，吴红成在从事澳博公司的拆除工作时从房屋上摔下，导致受伤。2014年11月28日，吴红成向珠海市香洲区人力资源和社会保障局申�工伤认定。2014年12月24日，珠海市香洲区人力资源和社会保障局作出香人社工决字（2014）1462号《工伤认定决定书》，认定吴红成于2014年2月27日所受的右股骨远端开放性粉碎性骨折、右髌骨骨折为工伤。同时，一审法院（2015）珠香法高民一初字第81号民事判决认定，吴红成停工留薪期2014年2月27日至2014年9月10日，停工留薪期工资按160元／天计算。
再查明，一审法院（2015）珠香法高民一初字第81号民事判决已经发生法律效力。而且，对于珠海市香洲区人力资源和社会保障局作出的香人社工决字（2014）1462号《工伤认定决定书》，澳博公司、吴红成双方均无提出行政复议。
又查明，吴红成以澳博公司应支付工伤待遇为由，向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2016年3月21日，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字�2015）3201号仲裁裁决，裁令：一、澳博公司向吴红成支付一次性伤残补助金36520元、一次性工伤医疗补助金13280元、一次性伤残就业补助金49800元；二、澳博公司向吴红成支付二次工伤手术住院期及全休期工资5760元；三、澳博公司向吴红成支付二次住院伙食补助费1190元；四、澳博公司向吴红成支付二次住院护理费2040元；五、澳博公司向吴红成支付二次手术医疗费13723.63元；六、驳回吴红成其他仲裁请求。澳博公司于2016年3月22日收到上述仲裁裁决书，但对仲裁裁决不服，于2016年4月5日向一审法院提起诉讼。
庭审中，澳博公司、吴红成均确认吴红成的工伤伤残等级为8级，吴红成第二次住院天数是17天。澳博公司对第二次住院的医嘱载明的住院期间留陪一人，全休1个月无异议。吴红成确认2015年12月3日解除劳动关系。澳博公司对仲裁阶段吴红成提交的医疗费清�金额13723.63元无异议，但认为不应当由澳博公司支付，不属于我国规定的诊疗项目。吴红成认为第二次住院是取出工伤手术的内固定，该费用应由澳博公司支付。
上述事实，有澳博公司提交的一审法院（2015）珠香法高民一初字第81号民事判决书、珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会珠香劳人仲案字（2015）3201号仲裁裁决书、送达回证，以及澳博公司、吴红成双方庭审陈述附卷为证，足以认定。
一审法院认为，本案为请求工伤保险待遇引起的纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，一审法院（2015）珠香法高民一初字第81号民事判决已经发生法律效力，且澳博公司并未提出足以推翻该判决的相反证据，因�，对于一审法院（2015）珠香法高民一初字第81号民事判决认定的事实，一审法院予以确认。一审法院（2015）珠香法高民一初字第81号民事判决确定澳博公司、吴红成的争议是劳动争议，因此，澳博公司主张其与吴红成之间未形成劳动关系，于理无据，一审法院不予支持。同时，澳博公司、吴红成均确认吴红成的工伤伤残等级为8级，一审法院予以认定。
《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向吴红成支付费用。具体本案而言，澳博公司没有为吴红成参加社会保险，故其应按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条�定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。吴红成的工资为160元／天，月工资应为160元／天×21.75天／月=3480元。因此，吴红成的一次性伤残补助金应为3480元／月×11个月=38280元，一次性工伤医疗补助金应为3480元／月×4个月=13920元，一次性伤残就业补助金应为3480元／月×15个月=52200元。本案仲裁认定的数额是一次性伤残补助金36520元、一次性工伤医疗补助金13280元、一次性伤残就业补助金49800元，吴红成对此并未提起诉讼，视为其认可仲裁裁决确定的数额。因此，本案确定吴红成的一次性伤残补助金为36520元、一次性工伤医疗补助金为13280元、一次性伤残就业补助金为49800元。
《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。具体本案而言，吴红成第二次住院17天，住院目的是取出工伤手术的内固定，可认定吴红成第二次住院为治疗工伤。因此，吴红成第二次住院的手术医疗费用13723.63元应由澳博公司支付，澳博公司主张该费用不属于我国规定的诊疗项目，但未向一审法院提交证据证明，一审法院不予支持。关于住院伙食补助费，参照广东省2015年度人身损害赔偿计算标准，应确定为70元／天，故吴红成的第二次住院的伙食补助费应为70元／天×17天=1190元。
关于停工留薪期待遇，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，�劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。本案中，吴红成第二次住院确系工伤治疗的延续，因此，吴红成第二次住院以及医嘱确定的全休一个月，即2015年8月31日至2015年10月17日，应认定为吴红成的停工留薪期，吴红成依法应享有停工留薪待遇。吴红成的停工留薪期工作日共计35天，故，吴红成在停工留薪期的工资应为160元／天×35天=5600元。关于护理费，《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从�同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。因此，参照本地护工护理费收费标准，一审法院确定按120元／天计算，吴红成的第二次住院的护理费应为120元／天×17天=2040元。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条之规定，一审法院判决如下：一、澳博公司于判决发生法律效力之日起十日内向吴红成支付一次性伤残补助金人民币36520元、一次性工伤医疗补助金人民币13280元、一次性伤残就业补助金人民币49800元；二、澳博公司于判决发生法律效力之日起十日内向吴红成支付第二次住院期间及全休期间工资人民币5600元；三、澳博公司于判决发生法律效力之日起十日内向吴红成支付第二次住院期间伙食补助费人民币1190元、护理费人民币2040元、手术医疗费人民币13723.63元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币5元，由澳博公司承担。
一审判决后，澳博公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并判令支持澳博公司的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院对双方之间是否存在劳动关系问题上认定错误，理由不充分。一方面双方之间没有就用工关系签订书面劳动合同，没有劳动合同关系。吴红成并非初次为澳博公司聘用，对澳博公司的用工形式是清楚的，吴红成在接本次拆除任务的同时也接了其他临时劳务，吴红成压根就没有与澳博公司建立稳定、持续性劳动关系的意图。另一方面，澳博公司与吴红成也未形成事实劳动关系。事实劳动关系是指无书面劳动合同或�履行无效劳动合同而存在劳动关系的一种状态，其具备三个特征，一是劳动行为已经发生，二是劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性。本案澳博公司没有规章制度来约束吴红成，没有对吴红成进行考勤，双方未形成从属关系，没有证据证明双方之间存在这种从属关系。三是欠缺形式要件，即指用人单位与劳动者在建立劳动关系时未以法律要求的形式订立劳动合同。因此，澳博公司与吴红成不存在事实劳动关系。认定劳动关系形成与否要从双方实际用工情况、用工模式、客观证据及劳动关系的本质出发进行综合考量，显然一审判决没有做到。一审法院判决确定澳博公司、吴红成的争议是劳动争议，因此，澳博公司主张与吴红成之间未形成劳动关系，于理无据的认定理所当然的将案件的案由和本案实体问题联系在一块，认为只要是劳动争议案件，那么争议双方之间必定形成劳动关系。一审法院作此结论的依据何在？况且劳动争议的范畴十分宽泛，包括劳动薪酬争议、劳动合同争议、工伤待遇争议、劳动关系争议等，以劳动争议案由推出争议双方形成劳动关系是无法成立的。争议双方之间是否形成劳动关系是案件实体上的问题，须依证据才能做出判决。吴红成在本案一审程序未提供任何证据证明这一事实，本案也没有任何证据证明双方存在劳动关系。一审法院的结论说理不充分，经不起法律的推敲，应采纳双方之间未形成劳动关系的主张。二、一审法院对吴红成第二次住院的目的认定错误。一审法院“吴红成住院目的是取出工伤手术的内固定，可认定吴红成第二次住院为治疗工伤”缺乏依据。在一审庭审时，吴红成主张第二次住院是取出工伤手术的内固定，但吴红成在一审时压根没�提供住院病历、诊断证明等证据证明其主张，澳博公司一审庭审时也并没有认可该主张。很显然一审法院在没有任何依据之下采纳吴红成的主张，实属裁判错误，有偏袒吴红成之嫌。澳博公司认为一审法院上述认定有错误，没有证据支撑。吴红成第二次住院的目的不是为了治疗工伤，那么澳博公司无需承担吴红成第二次住院的医疗费、停工留薪待遇、停工留薪期护理费、伙食补助费。综上，一审法院裁判错误，事实没有查清。澳博公司特提起上诉，请二审法院撤销一审判决，查清事实予以改判。
吴红成答辩称澳博公司的上诉请求及事实理由无依据，请求二审法院予以驳回。
二审时，双方均未提供新的证据。
本院经审理查明，吴红成一审提交的《中山大学附属第五医院出院记录》显示入院日期为2015年8月31日，出院日期为2015年9月17日，住院天数17天，诊疗经过记载：“于2015-9-2行右股骨骨折内固定取出术”，出院医嘱记载显示“住院期间留一陪人，全休壹个月，加强营养”。
本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
一、关于双方之间是否存在劳动关系的问题。首先，珠海市香洲区人力资源和社会保障局作出的工伤认定已经对吴红成与澳博公司之间的劳动关系进行了确认，澳博公司明确其未对该工伤认定行为提起行政诉讼，现该工伤认定已经生效。其次，（2015）珠香法高民一初字第81号生效民事判决判定澳博公司向吴红成支付停工留薪期工资，由此可见双方存在劳动关系；最后，澳博公司亦未提交充分有效证据推翻该行政决定以及生效民事判决认定之事实，故应承担举证不能之不利后果，澳博公司主张双方之间不存在劳动关系理据不足，本院不予支持。一审法院据此认定澳博公司与吴红成之间存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。
二、关于吴红成第二次住院的原因问题。《工伤认定决定书》认定吴红成2014年2月27日所受的右股骨远端开放性粉碎性骨折、右髌骨骨折为工伤。吴红成提交的《中山大学附属第五医院出院记录》显示吴红成2015年9月2日行右股骨骨折内固定取出术，可以证明吴红成第二次住院的目的是为了取出工伤手术的内固定，一审法院据此认定吴红成第二次住院为治疗工伤正确，本院予以维持。澳博公司上诉主张吴红成住院不是为了治疗工伤，不用支付医疗费、停工留薪待遇、停工留薪期护理费、伙食补助费，没有事实与法律依据，本院不予采信。
如上所述，吴红成因工伤住院治疗，澳博公司应按照《广�省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条的规定向其支付伙食补助费、护理费、手术医疗费、住院、全休期间的工资，以及双方解除劳动关系后的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。鉴于双方对一审计算的上述项目金额并未提出异议，视为服判，本院径行予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人澳博公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海澳博房屋拆除工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄夏莉
代理审判�黄汉源
二〇一六年十月十七日
书 记 员 陈宝玲