云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云23民终268号
上诉人（原审原告）：王天朝，男，1965年4月28日生，汉族，小学文化，云南省禄丰县人，居民，住云南省禄丰县，系死者吴寿芬丈夫。
上诉人（原审原告）：王永莲，女，1989年3月27日生，汉族，高中文化，云南省禄丰县人，居民，住住云南省禄丰县，系死者吴寿芬长女。
上诉人（原审原告）：王永红，女，1994年4月24日生，汉族，在读大学生，云南省禄丰县人，住云南省禄丰县，系死者吴寿芬次女。
上诉人（原审原告）：吴寿祥，男，1967年1月7日生，汉族，无文化，云南省禄丰县人，居民，住云南省禄丰县，系死者吴寿芬弟弟。
四上诉人共同委托诉讼代理人：杜丽娟，民申法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：楚雄彝族自治州人民医院。
住所地：楚雄市鹿城南路318号，统一社会信用代码：12532300431845072X。
法定代表人：刘晓明，系该单位院长。
委托诉讼代理人：赵恒，云南楚恒律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人王天朝、王永莲、王永红、吴寿祥因与被上诉人楚雄彝族自治州人民医院（以下简称楚雄州医院）医疗损害责任纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2017）云2301民初1136号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王天朝、王永红及四上诉人共同委托诉讼代理人杜丽娟，被上诉人楚雄州医院的委托诉讼代理人赵恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王天朝、王永莲、王永红、吴寿祥上诉请求：撤销楚雄市人民法院（2017）云2301民初1136号民事判决第二条，改判由被上诉人支付上诉人因吴寿芬死亡的经济损失如下：1、死者吴寿芬第一次在楚雄州人民医院住院（2015年12月28日至2016年1月18日，共住院21天）的损失：医药费（住院自费部分和门诊费）12192.3元、住院伙食费2100元（21天×100元/天）、营养费420元（21天×20元/天）、护理费2412元（21天×120.6元/天）、误工费2412元（21天×120.6元/天）、交通费200元，共计19736.3元；2、死者吴寿芬次女王永红的被扶养人生活费8837元；3、死者吴寿芬的弟弟吴寿祥的被扶养人生活费176750元，按50%赔偿为88375元；4、要求增加赔偿比例5%为31408元；5、请求酌情改判吴寿芬的误工费、护理费按120.6元/天计算。增加误工费1223.6元、护理费1223.6元，共增加2447.2元；6、实际支付的鉴定费16500元,其中第一次、第二次鉴定费5000元按责任比例承担，第三次鉴定11500元由被上诉人承担。上述六项共计167303.5元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决不支持吴寿芬第一次住院的损失是错误的。楚雄州医院在为吴寿芬诊疗过程中存在医疗事故或医疗过错是发生在吴寿芬第一次在楚雄州医院住院期间，一审法院没有支持吴寿芬此次住院的损失不合理。第一次鉴定是2016年12月27日，楚雄州医学会楚雄医鉴字(2016）25号医疗事故技术鉴定书鉴定意见分析如下：“楚雄州人民医院在为患者吴寿芬提供医疗服务活动中，存在对患者术前肿瘤标志物CA19-9的异常增高未给予高度重视，导致对患者所选择的治疗方案欠周全的过失；楚雄州医院的上述过失与患者吴寿芬的死亡有一定因果关系。”第二次鉴定：云南省医学会鉴定结论与楚雄州医学会相同。第三次鉴定：昆明医科大学司法鉴定中心鉴定分析说明第16页：“被鉴定人吴寿芬在楚雄州人民医院于2015年12月29日检测'糖类抗原19:4062.77U/MI，医方楚雄州医院未高度重视CA19-9的增加，未分析其增高的原因，未在术后监测血清CA19-9的动态变化，也未告知被鉴定人及其家属需要密切观察血清CA19-9的动态变化。”鉴定意见：楚雄州医院在对吴寿芬的诊疗活动中存在过错；提供医疗服务活动中存在过错，楚雄州医院的过错与被鉴定人吴寿芬的死亡存在部分因果关系。根据上述三次鉴定分析意见及鉴定结论，不支持吴寿芬第一次住院的损失是明显错误的。二、吴寿芬死亡时其次女王永红虽然年满18周岁，但还在读书，应赔偿王永红读书期间的被抚养人生活费8837元。三、死者吴寿芬的弟弟吴寿祥听力言语残疾，是农转城的居民，现没有田地，没有生活来源，因残疾无法靠打工维生，应该视为已丧失劳动能力，吴寿祥是由死者吴寿芬生前抚养的人，一审提交了分家协议和公证书为证，被上诉人应承担吴寿祥的部分被抚养人生活费。四、一审判决被上诉人赔偿上诉人15%的损失过低。如果楚雄州医院认真诊治、早期治疗，吴寿芬不会死，其死亡对家属的打击、损失都较大，现上诉人要求改判增加5%。五、起诉时规定的赔偿标准误工费每天94元，由于鉴定期、审判期过长，至今误工费、护理费标准提高，上述两项费用比起诉时增加了，按规定现120.6元/天，要求二审改判误工费、鉴定费。六、一审判决鉴定费全部由上诉人承担不合理，三次鉴定的鉴定费一共16500元（第一次鉴定费2000元是上诉人垫付的，第二次鉴定费3000元，上诉人、被上诉人各垫付1500元；第三次鉴定费11500元由被上诉人支付，共计16500元），一审认定鉴定费13000元错误，判决鉴定费全部归上诉人承担错误。上诉人认为：本案鉴定次数太多，情况特殊，第一次、第二次鉴定费应按责任比例承担，第三次鉴定是因法院审判的需要由法院做主鉴定，此次鉴定费金额较大，上诉人是困难户、弱者，没有能力支付，鉴定费11500元应由被上诉人承担。
楚雄州医院答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、不予支持患者吴寿芬2015年12月28日至2016年1月18日期间的治疗费用，于法有据。此间，吴寿芬系胆囊炎、左肝内胆结石入院治疗后好转出院，昆医大司法鉴定中心（2017）（临床）鉴字第AC693号司法鉴定意见书也明确答辩人对患者该次住院的诊断、手术治疗过程符合医疗规范，故其第一次住院治疗产生的费用并非医方过错所致，一审判决不支持该笔费用并无不当。二、吴寿芬死亡时，王永红已经成年，吴寿祥虽然听力障碍残疾，但不属于丧失劳动能力的人，王永红和吴寿祥均不属于《人损解释》规定的被扶养人对象。三、吴寿芬的死亡主要是自身疾病恶性肿瘤导致，司法鉴定意见建议医方参与度为10%-20%，一审法院据此判定医方承担15%的责任并无不当，医疗机构对患者提供诊疗服务时，以患者的请求和述称为原则，不可能对患者全身无限扩大检查。四、上诉人在上诉过程中要求增加误工费和护理费的金额，属于二审新增诉讼请求，该请求不符合法律规定。
王天朝、王永莲、王永红、吴寿祥一审起诉请求：判决楚雄州医院赔偿吴寿芬死亡的经济损失如下：1、医药费51374.28元，2、丧葬费32232元，3、死亡赔偿金527460元（26373元/年×20年），4、误工费22560元（240天（八个月）×94元/天），5、营养费2010元（67天×30元/天），6、护理费6298元（67天×94元/天），7、住院伙食补助费6700元（67天×100/天），8、鉴定费2000元，9、交通费862元，10、精神损害赔偿金10000元，11、被扶养人生活费女儿王永红17675元/年×1年÷2人=8837元、弟弟吴寿祥17675元/年×20年÷2人=176750元。合计847083.28元，要求赔偿50%为423541.64元。
一审法院认定事实:2015年12月28日，吴寿芬因腹部疼痛前往楚雄州医院住院治疗，初步诊断：胆囊结石并慢性胆囊炎、左肝内胆管结石。于2015年12月31日手术治疗，于2016年1月18日好转出院。期间支出住院医药费22325.8元，经新农合及大病保险理赔后个人支付11358.32元，门诊治疗：2015年12月28日支出7.5元、2015年12月31日支出98.20元、2016年1月3日支出23.60元、2016年2月21日支出104.7元。吴寿芬于2016年5月29日因“胸背部疼痛10余天”入住禄丰县医院，经检查，医生建议到上级医院诊治。期间支出住院医药费1829.77元，经新农合及大病保险理赔后个人支付296.56元。吴寿芬于2016年6月2日再次到楚雄州医院住院治疗，2016年6月3日CT报告“1.肝左叶低密度灶、考虑肝左叶胆管细胞癌可能；2.腹腔多发淋巴结肿大；3.门静脉左支未见显影，考虑癌栓形成可能”，吴寿芬于2016年6月7日自动出院转往上级医院救治。期间支出住院医药费2891.57元，经新农合及大病保险理赔后个人支付932.17元。吴寿芬于2016年6月7日入住云南省肿瘤医院，2016年6月16日肝穿活检、病检回示：腺癌。经治疗于2016年6月27日病情平稳出院。住院诊断：1.原发性肝癌BCLCC期；2.弥漫性肝损伤；3.右下叶肺炎；4.左侧胸膜腔积液；5.胆囊缺如。期间支出住院医药费30754.67元，经新农合及大病保险理赔后个人支付20342.2元。吴寿芬于2016年7月30日再次入住云南省肿瘤医院，予抗感染对症支持治疗，出院诊断：1.胃腺癌TxN3M1Ⅳ期；2.肝继发恶性肿瘤；3.梗阻性黄疸、胆道感染。于2016年8月16日出院。期间支出住院医药费27048.1元，经新农合及大病保险理赔后个人支付16780.13元。在楚雄州医院门诊治疗，2016年5月19日支出门诊费150.5元，2016年6月2日支出3.5元；在禄丰县医院门诊治疗，2016年7月27、28、29日支出门诊费747.14元；2016年7月30日在云南省肿瘤医院门诊治疗支出门诊费3.5元。吴寿芬于2016年8月30日在家中病故。后其亲属向楚雄州卫生和计划生育委员会提出医疗事故争议处理申请，2016年11月17日楚雄州卫生和计划生育委员会委托楚雄州医学会进行医疗事故鉴定，王天朝一方垫付鉴定费2000元。后双方对楚雄州医学会的鉴定意见不服，申请再次鉴定，后由云南省医学会再次鉴定，王天朝一方垫付鉴定费1500元，楚雄州医院垫付1500元。昆明医科大学司法鉴定中心于2017年11月10日作出昆医大司法鉴定中心[2017]（临床）鉴字第AC693号司法鉴定意见书，鉴定意见为：楚雄州医院在对吴寿芬的诊疗活动中存在过错，过错与吴寿芬的死亡存在部分因果关系，过错在诊疗后果中的参与度建议为10%-20%。楚雄州医院垫付鉴定费11500元。
一审法院认为，医疗机构在诊疗活动中存在过错并给患者造成损害的，应当承担侵权赔偿责任。本案中，楚雄州医院在对吴寿芬实施医疗行为的过程中存在过错，且其过错行为致使吴寿芬遭受损害结果，故应当对吴寿芬承担侵权赔偿责任。关于王天朝、王永莲、王永红方的合理经济损失。1、医疗费用，吴寿芬2015年12月28日至2016年1月18日到楚雄州医院住院治疗21天，住院医药费22325.8元，经新农合及大病保险理赔后个人支付11358.3元，门诊治疗2015年12月28日支出7.5元、2015年12月31日支出98.2元、2016年1月3日支出23.6元、2016年1月6日营养制剂支出600元、2016年2月21日支出104.7元，此次住院系吴寿芬因胆囊结石并慢性胆囊炎、左肝内胆管结石这一自身疾病而进行治疗，且昆医大司法鉴定中心[2017]（临床）鉴字第AC693号司法鉴定意见书中分析说明部分载明吴寿芬第一次住院，楚雄州医院对于吴寿芬的诊断、手术治疗过程符合医疗规范，故吴寿芬支出的上述医疗费并非楚雄州医院的过错诊疗行为所造成的损害结果，该部分医疗费用及此次住院期间的相关损失不予支持。吴寿芬于2016年5月29日至6月2日到禄丰县医院住院治疗，医药费1829.77元，经新农合及大病保险理赔后个人支付296.56元；2016年6月2日至6月7日到楚雄州医院再次住院5天，住院医药费2891.57元，经新农合及大病保险理赔后个人支付932.17元；吴寿芬于2016年6月7日至6月27日到云南省肿瘤医院住院治疗，住院医药费30754.67元，经新农合及大病保险理赔后个人支付20342.2元；吴寿芬2016年7月30日到云南省肿瘤医院住院17天，住院医药费27048.1元，经新农合及大病保险理赔后个人支付16780.13元。在楚雄州医院门诊治疗，2016年5月19日支出门诊费150.5元，2016年6月2日支出3.5元；在禄丰县医院门诊治疗，2016年7月27、28、29日支出门诊费747.14元；云南省肿瘤医院门诊治疗7月30日支出门诊费3.5元。以上医疗费用合计39255.7元，予以确认。2、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费，2015年12月28日至2016年1月18日，吴寿芬因治疗自身疾病而接受楚雄州医院的诊疗，产生的误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费并非楚雄州医院的过错医疗行为所造成的损害结果，此期间的费用不予支持。吴寿芬自2016年5月29日至2016年6月27日、2016年7月30日至8月16日期间在禄丰县医院、楚雄州医院、云南省肿瘤医院住院治疗，共计46天，王天朝、王永莲、王永红主张误工费、护理费按2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准中的农、林、牧、渔在岗职工平均工资标准计算符合法律规定，故分别支持误工费4324元（94元/天×46天）、护理费4324元（94元/天×46天）、营养费920元（20元/天×46天）、住院伙食补助费2300元（50元/天×46天）。3、交通费，王天朝、王永莲、王永红主张862元，结合王天朝、王永莲、王永红的病情及治疗情况，予以支持。鉴定费，医疗事故鉴定费王天朝、王永莲、王永红支付3500元、楚雄州医院支付1500元，医疗过错鉴定楚雄州医院支付11500元，共计16500元予以确认。4、丧葬费，王天朝、王永莲、王永红主张32232元符合法律规定，予以确认。5、死亡赔偿金、被扶养人生活费，吴寿芬于2013年9月10日就地农转城，王天朝、王永莲、王永红方主张按城镇标准计算死亡赔偿金符合法律规定，死亡赔偿金为527460元（26373元/年×20年）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。王天朝、王永莲、王永红方主张的王永红的被扶养人生活费，因王永红至吴寿芬死亡时已满18周岁，故对王永红的被扶养人生活费，不予支持。吴寿祥虽系听力言语残疾等级壹级，但王天朝、王永莲、王永红未提交吴寿祥丧失劳动能力的证据，不予支持。6、精神抚慰金。因已支持了死亡赔偿金，对于精神抚慰金不予支持。根据本案在案证据及事实，认定吴寿芬所遭受的经济损失共计628177.7元。关于责任承担。由于楚雄州医院在诊疗过程中存在过错，其过错与吴寿芬的死亡存在部分因果关系，昆明医科大学司法鉴定中心于2017年11月10日作出昆医大司法鉴定中心[2017]（临床）鉴字第AC693号司法鉴定意见，楚雄州医院的过错在诊疗后果中的参与度建议为10%-20%，认定楚雄州医院应当赔偿王天朝、王永莲、王永红方经济损失94227元，其余经济损失由王天朝、王永莲、王永红方自行承担。楚雄州医院支付医疗事故鉴定费1500元，预付医疗过错鉴定费11500元，合计13000元，应予扣减，故楚雄州医院还应赔偿王天朝、王永莲、王永红方81227元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由楚雄州医院于本判决生效之日起十日内赔偿王天朝、王永莲经济损失81227元；二、驳回王天朝、王永莲、王永红、吴寿祥的其他诉讼请求。
经征询双方当事人对原判认定事实的意见，双方当事人均对一审认定的事实无异议。对一审认定的本案法律事实予以确认。
二审中，上诉人王天朝、王永莲、王永红、吴寿祥提交了一份证明，欲证实吴寿祥属于本案死者的被扶养人，其被扶养人生活费应该得到支持。经质证，楚雄州医院对该份证据材料的真实性、客观性和关联性均不予认可，认为被扶养的对象应该是完全丧失劳动能力的人或者未成年人，而不是丧失耕地或者没有职业的人。本院认为，上诉人提交的证据系被扶养人吴寿祥居住地居民委员会出具，经禄丰县金山镇人民政府审核，对其真实性、合法性、关联性均予以采信。
被上诉人在二审无新证据提交。
根据本案的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、一审法院对吴寿芬在第一次住院期间产生的各项费用没有认定是否恰当；二、一审认定吴寿芬因医疗过错产生的误工费、护理费的计算标准是否恰当，对鉴定费的判处是否恰当；三、王永红、吴寿祥的被扶养人生活费是否应该得到支持；四、一审划分的责任比例是否恰当。
关于本案的第一个争议焦点，本院认为，吴寿芬第一次在楚雄州人民医院住院系行手术治疗胆囊结石并慢性胆囊炎，左肝内胆管结石，该次医疗费的产生系对症治疗，同时，经昆医大司法鉴定中心[2017](临床)鉴字第AC693号司法鉴定意见书中分析说明部分载明吴寿芬第一次住院，楚雄州医院对于吴寿芬的诊断、手术治疗过程符合医疗规范，故吴寿芬支出的上述医疗费并非楚雄州医院的过错诊疗行为所致的损害结果，该部分医疗费用及住院期间的相关损失，原判不予支持并无不当。
关于本案的第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有法律规定的处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，人民法院只能依照当事人提出的诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。上诉人起诉时即主张以每天94元的标准计算误工费及护理费，原判以该标准予以认定误工费及护理费并无不当，二审中，上诉人主张应以每天120.6元的标准予以认定，该主张属于二审中新增加的诉讼请求，被上诉人不同意对计算标准予以增加，故对该项上诉主张不予支持。关于本案的鉴定费，二审中查明因本案共产生鉴定费16500元，与一审法院认定的一致，原判按照赔偿责任比例对该项费用予以分担，之后扣除被上诉人垫付的费用并无不当。上诉人认为原判对鉴定费的认定及判处不当属于对原判的理解错误。
关于本案的第三个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。王永红已年满十八周岁，故上诉人主张王永红的被抚养人生活费没有法律依据。关于吴寿芬的弟弟吴寿祥的被抚养人生活费，虽未提交吴寿祥丧失劳动能力的证据，但在诉讼中上诉人已提交了其系听力言语残疾等级壹级的证明，可认定其存在听力言语残疾，根据其身体状况，必然导致其独立生活能力低于正常人，其系死者吴寿芬的被抚养人，考虑上述因素，本院酌情对吴寿祥的被抚养人生活费予以部分支持，具体金额为30000元。
关于本案的第四个争议焦点，本院认为，昆明医科大学司法鉴定中心于2017年11月10日作出昆医大司法鉴定中心[2017]（临床）鉴字第AC693号司法鉴定意见，认为楚雄州医院的过错在诊疗后果中的参与度建议为10%-20%，原判参考鉴定意见，认定由被上诉人承担15%的责任比例与本案的实际情况不符，本院认定责任赔偿比例为20%为宜。
据上，认定上诉人各项经济损失如下：死亡赔偿金527460元，医疗费39255.7元，误工费4324元，护理费4324元，营养费920元，住院伙食补助费2300元，交通费862元，丧葬费32232元，医疗事故鉴定费16500元，合计628178元，由被上诉人赔偿王天朝、王永莲125636元，扣除被上诉人垫付的鉴定费13000元，还应由被上诉人赔偿上诉人112636元。由被上诉人赔偿吴寿祥被抚养人生活费30000元。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，应予以部分支持。原判认定事实基本清楚，但对本案的责任划分比例及被抚养人生活费的认定不当，二审中应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持楚雄市人民法院（2017）云2301民初1136号民事判决第二项；
二、撤销楚雄市人民法院（2017）云2301民初1136号民事判决第一项；
三、由被上诉人楚雄彝族自治州人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王天朝、王永莲、王永红各项经济损失112636元；
四、由被上诉人楚雄彝族自治州人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人吴寿祥被抚养人生活费30000元。
一审案件受理费2618元，由上诉人王天朝、王永莲、王永红负担2094元，由被上诉人楚雄彝族自治州人民医院负担524元，二审案件受理费461元，由上诉人王天朝、王永莲、王永红负担277元，由被上诉人楚雄彝族自治州人民医院负担184元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。
审判长 陈翠连
审判员 李发连
审判员 龚艳波
二〇一八年四月二十四日
书记员 潘丽萍