四川省南充市高坪区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高坪民初字第4号
原告南充建安劳务有限公司。
法定代表人李应国，经理。
委托代理人谢晋宏，南充市顺庆区同舟法律服务所法律工作者。
委托代理人贾建雄，男，出生于1970年10月3日，汉族，住四川省南充市顺庆区金鱼街***号*幢*单元*楼*号，公民身份号码5129291970********。
被告四川鑫圆建设集团有限公司。
法定代表人邹俊杰，总经理。
委托代理人白中祺，四川由真律师事务所律师。
委托代理人罗丕树，男，出生于1961年1月22日，汉族，住四川省南充市顺庆区火药巷*号*单元*层*号，公民身份号码5129211961********。
原告南充建安劳务有限公司（以下简称“建安劳务公司”）诉被告四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称“鑫圆建设公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员何凤军适用简易程序公开进行了审理。原告建安劳务公司的委托代理人谢晋宏、贾建雄，被告鑫圆建设公司的委托代理人白中祺、罗丕树到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年2月，原、被告双方签订了建设工程施工劳务机械承包合同，合同约定：原告承包被告公司所承建的南充市高坪区小龙镇南充市流浪未成年人救助保护中心工程的劳务施工。在合同签订后，原告按照合同约定履行了合同的全部义务，可被告至今未按合同约定履行付款义务，同时需要说明的是由于发包方的施工变更，导致工程量的增加，人工工资上涨，给原告造成了336254元的直接经济损失，我们将依法保留我们的诉讼权利。2013年1月28日被告单方给我出具了一个结算清单，但不应该由原告所做的项目被告强行在我应收的工程款中扣除，严重损害了原告方的利益。综上所述，为了维护原告的合法权益不受侵犯，特请求人民法院，1、判令被告立即支付所欠的工程款196，175.00元（包含5万元保证金）及逾期利息；2、被告承担本案诉讼费。
被告辩称：原告起诉的请求不是事实，不能成立。在事实上原告方在2011年2月份以其他公司名义与我方建立合同，建立合同后，原告并不是天一劳务公司的工作人员，以欺骗手段与我方建立了劳务关系，我方要求原告提供天一公司的资质，但一直没有提供，直到后面才把天一公司变更到原告名下，工期是5个月，但因原告方的问题，导致我方工程拖延工期7个月，属于违约，根据我方与原告方签订的合同，原告应该承担违约责任，每天2，000.00元，一共为180天。原告与我方签订合同后，原告在施工过程中多次违约，动辄停工，拖延工期。原告做的水电工程不合格，导致业主扣除我方的工程款5万元，原告应承担。关于原告在诉状中说明结算问题，我方要求原告与我方进行结算，但原告拒不签字。我方并不差原告的工程款，我方已经多付了工程款48，750.00元，要求原告予以返还。保证金的问题，消防未验收，保证金还没有达到退还的条件。请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年2月，被告鑫圆建设公司从南充市救助管理站承揽了南充市流浪未成年人救助保护中心的施工程。2012年5月，被告鑫圆建设公司为案涉工程购买了建设工程（B）团体意外伤害保险、附加建设工程（B）意外伤害团体医疗保险、附加建工突发急性病团体保险，保险期限2012年5月26日0时起至2013年5月15日24时止。2013年11月26日，被告鑫圆建设公司补办了建筑工程施工许可证。
原告建安劳务公司的经营范围为建筑劳务分包、园林观景施工、装饰装修、劳务派遣；具有砌筑作业劳务分包壹级、脚手架作业劳务分包壹级、木工作业劳务分包壹级、混凝土作业劳务分包不分等级、抹灰作业劳务分包不分等级、模板作业劳务分包壹级、钢筋作业劳务分包壹级资质。
2012年2月，贾建雄以南充天一建设劳务有限公司名义与被告鑫圆建设公司签订了《建设工程施工劳务机械承包合同》，约定由南充天一建设劳务有限公司对南充市流浪未成年人救助保护中心工程提供劳务。2011年2月13日，贾建雄向被告鑫圆建设公司支付保证金50，000.00元。2011年9月21日，贾建雄作出书面承诺：“原南充天一建设劳务有限公司（原合同中的乙方贾建雄）于2011年2月代表南充天一建设劳务有限公司与四川鑫圆建设集团有限公司签订的南充市流浪未成年人救助保护中心《建设工程施工劳务机械承包合同》，现由于我自身的种种原因，我要求四川鑫圆建设集团有限公司将此合同全部内容转移给南充建安劳务有限公司（合同全部内容不变），转让后我自愿承担原合同所含的全部内容。我原代表天一建设劳务有限公司与四川鑫圆建设集团有限公司签订的合同，如以后天一建设劳务有限公司与我及四川鑫圆建设集团有限公司发生的一切法律责任及产生的费用由我本人全权负责承担，与四川鑫圆建设集团有限公司无关。”
2011年9月21日，原告建安劳务公司作为乙方、被告鑫圆建设公司作为甲方签订了《建设工程施工劳务机械承包合同》，约定：“一、承包工作对象及提供劳务内容1、工程名称：南充市流浪未成年人救助保护中心工程。……3、承包工程范围内容：本工程设计施工图范围内所有工程范围。……5、特别约定（以下工作内容包括在综合单价内，不再计算）（1）机械：所有机械由乙方负责，塔机、本栋楼四台龙门吊租赁安拆费用，塔机机械工费用。龙门吊和搅拌机的安拆租赁费用及维修费用由乙方负责并承担费用。……6、甲方负责：甲方负责提供工程所需的钢材、水泥、砖及沙石，厨房、厕所、瓷砖、地面砖、变压式排风道，甲方提供，如需下车由乙方负责，其他工程所需的一切材料、机械、租赁及所有人工资由乙方负责。……九、安全施工与检查……2、甲方应对其在施工现场的工作人员进行安全教育，如因甲方原因导致的安全事故，由甲方承担相应责任及发生的费用。同时甲方必须为乙方购买团体保险。十、安全防护……4、乙方向甲方交纳两万元人民币的安全保证金主要用于支付因乙方原因在本工程中不慎造成的安全事故致人伤、亡而发生的各种费用。如果不够，则在劳务费中扣减。……十三、劳务报酬本工程的劳务报酬采用固定劳务报酬（除材料费以外的所有费用），按建筑面积计价，甲方考虑到各种因素以及不可预料的因素，该楼单价的按建筑面积计价，每平方米280元（贰佰捌拾元整）。建筑面积以建设部颁发的建筑面积计算规则的计算结果为准。劳务报酬单价经甲乙双笔反复商谈确定，已考虑各种不可预料因素和物价，人工费上涨因素，整个工程价格今后不再做任何调整。合同外工程及增减工程量按此标准执行。具体标准为：1、泥工部分：砌砖按90元／m3计算，抹灰按6元／m2计算，外墙漆按7元／m2计算，内墙砖及地板按16元／m2计算。2、钢筋加工制作、捆扎按500元／吨计算。3、架子工实际搭拆面积按6元／m2计算。4、木工按砼接触面积按18元／m3计算。5、浇注砼按30元／m3计算。6、土方挖、运、填合计按12元／m3计算。注：以上单价均包括修路、抽水、和可移动机械的费用。十四、劳务报酬的支付办法本工程采用固定劳务报酬方式支付，（1）基础工程完工后支付20万元人民币；（2）二层完工后支付20万元人民币；三层及屋面完工后支付20万元人民币；（4）竣工验收合格后办理结算完毕，扣除保修金2万元，余款一次性付清。保修金退还时间：保修期限从正式验收合格之日起两年后退还80%，五年后退还20%（扣除甲方在保修期范围乙方未进行保修的人工材料）一次性付清。税金由甲方负责。在支付劳务报酬时，按照甲方通知需要增减工程量的部分，按照图纸计算工作量，增减部分按‘本合同十三条’核定的各种单价增减。十五、施工机具、周转材料劳务报酬中已含乙方应自备提供施工使用的小型机具，低值易耗材料等。加铁铲、打夯机、切割机（片）、震动器（棒）、共用具、斗车、水管、电线、钉子、焊条、元丝、绑扎丝等由乙方自备。……”。贾建雄作为乙方负责人在该合同上签字。后原、被告协商增加人工及机械费30，000.00元。2011年9月24日，建安劳务公司向被告鑫圆建设公司出具授权委托书，委托贾建雄为该单位的代理人，工程劳务机械费由贾建雄领取。建安劳务公司组织人员进场施工。2012年7月6日，被告鑫圆建设公司向原告建安劳务公司发出通知，通知施工图纸中的棚顶混合砂浆抹灰及仿瓷涂料、内墙仿瓷涂料、地砖踢脚线及水泥砂浆踢线、塑钢门、卫生设施房间厕所塑钢门及洗漱台、楼梯走廊栏杆及扶手、防滑地板砖及内墙面砖、铝合金条形扣板吊顶工程不做。2012年10月25日，被告鑫圆建设公司向原告建安劳务公司发出通知，通知施工图纸中的天井内砂垫层及铺灰砂层、室外台阶水磨石面层、砖砌花池及装饰面层、开关插座安座、灯具安装、吊风扇安装、各种电线安装、闸阀、水嘴、小便器、洗手盆、电热水器安装、配电线安装、电视线、电话费、网线安装工程取消不做。
2012年，被告鑫圆建设公司将南充市未成年人流浪保护中心外墙无机保温层工程发包给四川新聚能保温工程有限公司；2012年9月，被告鑫圆建设公司将南充市未成年人流浪保护中心不锈钢栏杆塑钢窗工程发包给顺庆区兴原不锈钢经营部。
施工过程中，原告建安劳务公司的工作人员韩立清于2012年2月16日在施工中受伤。2012年11月28日，经高坪区大调解中心主持调解，被告鑫圆建设公司与韩立清签订调解协议，赔偿韩立清赔偿金83，000.00元，并已支付完毕。
2012年12月，原告建安劳务公司完成工程施工，并将工程移交被告鑫圆建设公司。2013年1月28日，原、被告进行竣工结算，双方均认可案涉工程建筑面积为2893m2、增加工程费用计24，500.00元、被告已支付工程款612，100.00元（不含韩立清的工伤赔偿金），原、被告无争议的减少工程款106，728.00元。被告鑫圆建设公司提出如下项目属于亦减少工程，天棚及梁柱面抹灰减少2764m2×4元／m2＝11，056.00元、天棚及内墙面涂料粉刷减少7504m2×4元／m2＝30，016.00元、卫生间塑钢隔断小木门安装减少天棚及梁柱面抹灰应减少86m2×25元／m2＝2，150.00元、塑钢窗制作及安装减少687m2×28元／m2＝19，236.00元、塑钢门制作及安装减少241m2×25元／m2＝6，025.00元、楼梯走廊栏杆安装及油漆粉刷减少404m2×39元／m2＝15，756.00元、外墙面保温层粘贴2015m2×17元／m2＝34，255.00元，合计118，494.00元，原告建安劳务公司对面积及单价无异议，但认为这部分工程超出了其资质范围，不属于其应做的工程、该部分工程款不应当扣减，原、被告结算未果。诉讼中，被告提出支付韩立清83，000.00元以及建设方款罚款20，000.00元亦应当在工程款中予以扣除。
南充市未成年保护中心施工图纸设计包括塑钢窗、塑钢门、卫生间隔断、混合砂浆仿瓷涂料顶棚、楼梯走廊护栏；外墙设计为无机保温砂浆（20mm）＋水泥砂浆（20mm）＋粘土多孔砖（KP1型）（240mm）＋水泥砂浆（20mm），外墙平均传热系数Km＝1／Ro＝1.33W／（m2.K）。
本案争议焦点一是原、被告之间系劳务分包还是建设工程分包；二是天棚及梁柱面抹灰、天棚及内墙面涂料粉刷、卫生间塑钢隔断小木门安装、塑钢窗制作及安装、塑钢门制作及安装、楼梯走廊栏杆安装及油漆粉刷、外墙面无机保温层工程款是否应当扣减；三是韩立清的工伤赔偿金是否应当由原告承担；四是建设方罚款20，000.00元是否应当由原告承担。
本院认为：一、关于原、被告之间系劳务分包还是建设工程分包问题。
所谓劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。劳务分包特征之一是劳务分包人仅提供劳务，将劳动力物化到建筑物中，而不包含材料、机具及技术管理等工作。而原告建安劳务公司与被告鑫圆建设公司签订的建设工程施工劳务机械承包合同载明原告建安劳务公司不仅提供劳务，还负责提供周转材料、机具设备等，不符合劳务合同的法律特征。因此，原告建安劳务公司与被告鑫圆建设公司之间签订的合同名为劳务分包合同实为建设工程分包合同。原告建安劳务公司不具有门窗等装饰工程资质，并结合贾建雄向鑫圆建设公司缴纳保证金、先后就同一工程以不同公司的名义签订合同及2011年9月21日承诺的内容，表明原告建安劳务公司与贾建雄之间系借用资质或挂靠经营合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，因此，原、被告之间的建设工程分包合同无效。
二、关于天棚及梁柱面抹灰、天棚及内墙面涂料粉刷、卫生间塑钢隔断小木门安装、塑钢窗制作及安装、塑钢门制作及安装楼梯走廊栏杆安装及油漆粉刷、外墙面无机保温层工程款是否扣减问题。
原、被告签订的合同第一条约定承包工程范围内容为设计施工图范围内所有的工程内容，而设计施工图范围包括有塑钢窗工程、塑钢门工程、卫生间隔断工程、楼梯走廊护栏安装工程、混合砂浆仿瓷涂料顶棚工程、外墙设计为无机保温砂浆工程，因此，天棚及梁柱面抹灰、天棚及内墙面涂料粉刷、卫生间塑钢隔断小木门安装、塑钢窗制作及安装、塑钢门制作及安装、楼梯走廊栏杆安装及油漆粉刷、外墙面无机保温层属于原告建安劳务公司的施工范围。被告鑫圆建设公司先后于2012年7月、10月向原告建安劳务公司发出书面通知，取消该部分工程，表明该部分工程属于减少工程，工程款应当予以扣减。
三、关于韩立清的工伤赔偿金是否应当由原告承担问题。
自2011年7月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险。”，倡导建筑工程承包人购买保险。原、被告在合同中约定鑫圆建设公司必须为建安劳务公司购买团体保险，该违定不违反法律强制规范，其目的在于减轻原告建安劳务公司的责任、风险。被告迟延购买相关保险不符合双方约定，且加重了原告建安劳务公司的责任，因此，被告迟延购买保险的责任而导致工人的损害赔偿应当由被告鑫圆建设公司承担。
四、关于建设方对被告鑫圆建设公司罚款20，000.00元是否应当由原告承担问题。
合同具有相对性，体现主体相对、内容相对、责任相对。被告鑫圆建设公司作为总承包人与建设方的责任约定对第三人没有约束力，建设方对被告鑫圆建设公司的罚款不应当由原告建安劳务公司负担。再者，被告没有举证证明罚款系原告建安劳务公司所致，亦没有举证证明鑫圆公司已经向建设方缴纳了罚款，因此，本院对被告要求罚款在工程款中扣除的主张不予支持。
综上，原告建安劳务公司于2012年12月完成施工，并将工程交付给被告鑫圆建设公司，原、被告于2013年1月28日进行结算，迄今为止被告鑫圆建设公司对工程质量提出异议，表明案涉工程已竣工验收合格，因此，案涉工程应当参照原、被告合同的约定进行结算，案涉工程总价款为280元／m2×2893m2＋24，500.00元＋30，000.00元-106，728.00元-118，494.00元＝639，318.00元。原、被告约定扣除保修金20，000.00元，双方于2013年1月28日结算，表明案涉工程在2013年1月28日前已竣工验收合格，因此，被告现应当退还80%即16，000.00元的保修金，另外20%的保修金退还条件尚未成就，原告可在条件成就后向被告主张。原告建安劳务公司向被告缴纳保证金50000.00元，原告已完成了工程施工，因此，被告鑫圆建设公司应当返还原告已缴纳的保证金。扣除被告鑫圆建设公司已支付的工程款612，100元及保修金4，000.00元，被告鑫圆建设公司应付原告款项计73，218.00元。原、被告约定工程竣工结算完毕后支付工程尾款，双方于2013年1月28日进行结算，但因双方在减少工程量等方面的分歧，导致结算未果，因此，原告要求被告支付利息的主张不成立。综上，为维护正常的市场经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决如下：
一、由被告四川鑫圆建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告南充建安劳务有限公司工程款及保证金73，218.00元。
二、驳回原告南充建安劳务有限公司其他诉讼请求。
如被告未按判决指定的期间履行给付金线义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，111.50元，由被告四川鑫圆建设集团有限公司负担1，000.00元，原告南充建安劳务有限公司负担2，111.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审判员 何凤军
二〇一五年二月二日
书记员 宋 盼