江苏省连云港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）连行终字第0026号
上诉人（原审原告）南京观澜物业管理有限公司。
法定代表人黎阳，该公司总经理。
委托代理人许勇，江苏永孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赣榆县人力资源和社会保障局。
法定代表人张永信，该局局长。
委托代理人郑家升，该局副局长。
委托代理人梁洪永，该局社保科科长。
原审第三人顾光明。
委托代理人潘长城，江苏衡信达律师事务所律师。
上诉人南京观澜物业管理有限公司（以下简称观澜公司）因与被上诉人赣榆县人力资源和社会保障局（以下简称赣榆县人社局）工伤行政确认一案，不服江苏省赣榆县人民法院（2013）赣行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，居有英系原审第三人顾光明母亲，生前系赣榆县赣马镇大高巅村农民，未享受基本养老保险待遇。2012年8月，居有英到观澜公司设在赣榆县城的华润苏果超市办公室应聘，后受聘在观澜公司的公司工作，并被派遣至苏果超市赣榆分公司从事超市保洁员工作，2012年10月7日，观澜公司与居有英签订劳务协议，约定聘用时间为2012年10月7日至2013年10月7日。2013年5月1日23时57分左右，居有英在下班回家途中，经过县城华中路青口工商分局门前路段时，被车牌号为苏G×××××的小型轿车撞伤，经赣榆县人民医院抢救无效死亡。2013年6月9日居有英之子顾光明向赣榆县人社局申请对居有英工伤认定，赣榆县人社局受理后，于2013年7月5日作出赣人社工认字（2013）第116号工伤认定书，认定居有英为因工死亡。观澜公司不服，遂诉至原审法院。
原审法院认为，赣榆县人社局作为社会保险行政部门，具有作出工伤认定的法定职责。赣榆县人社局受理第三人对其母亲居有英工伤认定申请后，认定居有英是在下班途中受到非本人主要责任的机动车伤害，经抢救无效死亡，根据《工伤保险条例》第十四条第六项规定，认定居有英因工死亡的认定结论事实清楚，程序合法，适用法规正确。观澜公司起诉称与居有英签订的是劳务协议而非劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，居有英已达到法定退休年龄，双方不具备劳动合同关系，不属于《工伤保险条例》的适用范围，且江苏省高级人民法院苏高法电（2012）1129号电传所指的应当认定工伤的情形仅为“工作时间、因工作原因伤亡的”，居有英是下班途中受到事故伤害，不符合电传规定情形，不应认定为工伤。对此，本院认为，关于原告与居有英是否存在劳动关系问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”。根据该规定，劳动合同的法律效力在劳动者领取基本养老金之后依法被消灭，而未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条规定应与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项结合起来理解，劳动者虽达到退休年龄，但并未依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。本案中，居有英生前系赣榆县赣马镇大高巅村村民，未有证据证明居有英已享受基本养老保险待遇。观澜公司与居有英签订劳务协议时已知居有英超过退休年龄，劳务协议载明“根据本公司的有关规章制度及员工手册之规定，乙方同意受聘在本公司工作并自愿签订本劳务协议”，说明观澜公司与居有英之间是管理与被管理关系，符合劳动关系的构成要件。观澜公司与居有英签订的聘用时间为一年（从2012年10月7日至2013年10月6日），也与劳务关系的法理概念不符，故观澜公司与居有英签订的劳务协议实为劳动合同，观澜公司与居有英之间具有劳动关系。观澜公司称与居有英签订的是劳务协议，居有英已达到退休年龄，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定不属于劳动关系的理由不能成立；关于本案是否适用《工伤保险条例》调整问题，《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但是，法律、法规并未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”以上规定并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》调整范围之外；关于居有英超过法定退休年龄能否认定工伤问题，江苏省高级人民法院行政庭关于转发最高人民法院2012年11月25日作出的（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。居有英与原告具有劳动关系，又是在下班途中受到非本人主要责任的交通事故，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项”在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定工伤的情形，观澜公司称江苏省高级人民法院的电传所指的情形仅为“工作时间、因工作原因伤亡的”是对电传内容的误读，于法无据。综上，观澜公司要求撤销本案被诉具体行政行为的理由不能成立，其诉讼请求依法不予支持。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回南京观澜物业管理有限公司要求撤销赣榆县人社局于2013年7月5日作出的赣人社工认字（2013）第116号《工伤认定书》并要求赣榆县人社局对居有英工伤重新认定的诉讼请求。案件受理费50元，由观澜公司承担。
上诉人观澜公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决对已达到退休年龄的人员是否可以参加工伤保险没有查清，且适用法律不当。已达到法定退休年龄的人员不能参加工伤保险，要求上诉人承担工伤保险责任有悖工伤保险制度设立的基本原则。原审判决认为“劳动者达到退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇，除国家另有规定外，其劳动合同并不终止”的观点错误。《劳动合同法实施细则》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。居有英到上诉人处工作时已超过法定退休年龄，双方属雇佣关系，原审判决将劳务协议看成劳动合同与法无据。原审法院依据最高人民法院行政审判庭（2012）行他字第10号批复进行判决违反法律法规规定，该批复存有争议，应适用其他法律法规规定，且该批复也对适用范围作了限定，即“在工作时间内、因工作原因伤亡”。不应适用于“上下班途中受到非本人主要的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的情形。请求依法判决撤销原审判决，改判撤销被上诉人2013年7月5日作出的赣人社工认字（2013）第116号《工伤认定书》，对居有英是否为工伤重新作出认定。
被上诉人赣榆县人社局辩称，上诉人的上诉理由不能成立，本局受理第三人顾光明对居有英的工伤认定申请后，向上诉人送达举证通知书。上诉人提供的证据证明居有英系观澜公司职工，并且每月按照实际劳动时间发放工资。江苏省高级人民法院行政庭《关于转发最高人民法院﹤关于超过法定退休年龄进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定为工伤的答复﹥的通知》中明确指出“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，该通知应适用于《工伤保险条例》第十四条所规定的各项条款情形。本局依据《工伤保险条例》认定居有英因工死亡，事实清楚，程序合法，适用法律正确。原审判决适用法律正确，请求依法维持原判.
原审第三人顾光明述称，上诉人的上诉无法律依据。上诉人认为最高法院答复仅适用于工作时间内因工作原因伤亡是对法律认识错误。被上诉人和原审法院判决认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉。
在原审审理期间，原审被告向原审法院提供了以下证据和依据证明具体行政行为的合法性：
第一组证据：1、第三人提交《工伤认定申请书》；2、第三人提交《事故报告》；3、第三人提交南京观澜物业管理有限公司企业法人营业执照；4、第三人提交王维霞、宋忠香证人证言以及身份证复印件；5、第三人提交户口本复印件、死者身份证复印件、亲属关系证明复印件、户口注销证明复印件、死亡医学证明复印件；6、第三人提交法医学尸体检验报告复印件、火化证复印件；7、第三人提交《道路交通事故认定书》复印件；8、第三人提交《授权委托书》复印件；9、第三人提交《苏果超市保洁服务委托服务合同》复印件。被告用以上证据证明第三人提出工伤认定申请以及随申请提交了用以证明符合判定工伤的相关证据材料。第二组证据：1、原告提交《劳务协议》复印件；2、原告提交居有英身份证复印件；3、原告提交《关于对顾光明申请居有英工伤的意见》；4、原告提交《关于居有英工伤的意见补充意见》。被告用该组证据证明原告在行政程序中提交了抗辩材料，同时也证明居有英是原告处职工并按工作时间发放其工资。第三组证据：王维霞、宋忠香的调查笔录，证明居有英是在下班途中发生交通事故。第四组证据：1、《工伤认定申请举证通知书》及送达回执；2、赣人社工认字（2013）第116号《工伤认定书》及送达回执。证明工伤认定程序合法。
法律依据：《工伤保险条例》第十四条第六项、第十七条第二款、第二十条的规定，证明工伤认定适用法规正确。
原审原告为支持自己的主张向原审法院提供的证据有：1、工伤认定书，证明被告对居有英工伤已作出行政确认；2、劳务协议，证明原告与居有英之间是劳务关系；3、居有英的身份证复印件，证明居有英已超过法定退休年龄。
原审第三人向原审法院提供的证据材料有：赣榆县公安局赣马派出所出具证明，证明居有英是农村户口，系务工农民，不是退休人员。
上诉人提起上诉后，原审法院已将上述证据随卷移送本院。本院经审查，原审法院对证据的认定意见正确，本院依法予以确认。
根据确认的证据，本院认定的案件事实与原审查明的事实相同。
本院认为，根据相关规定，职工应当包括用人单位聘用的超过法定退休年龄的人员。上诉人观澜公司聘用超过法定退休年龄的劳动者居有英在其公司从事劳务，居有英在上下班途中发生非本人主要责任的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条规定应予认定工伤的情形，被上诉人根据依法查明的事实作出的工伤认定决定符合相关法律法规的规定。上诉人关于用人单位无法为达到退休年龄的聘用人员参加工伤保险，故不应承担工伤保险责任的观点无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南京观澜物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
代理审判员 张淑媛
代理审判员 周文元
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 江 君
法律条文附录
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；