青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第147号
上诉人（原审被告）：青海长业交通建设有限公司。住所地：青海省西宁市湟中县。
法定代表人：孙志清，该公司董事长。
委托代理人：龚华丽，青海凡圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李生元，男，汉族。
委托代理人：王俊峰，青海夏都律师事务所律师。
原审原告李生元因与原审被告青海长业交通建设有限公司（以下简称青海长业公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年4月10日向青海省海东市中级人民法院提起诉讼，请求：依法判令由被告向原告支付合同履约保证金1742620元及其延期付款利息230625元；由被告承担本案诉讼费。同年4月15日该院作出受理决定，同年5月12日公开开庭审理了本案，2015年8月14日作出（2015）东民二初字第28号民事判决。宣判后，青海长业公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日立案后，依法组成合议庭，于同年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人青海长业公司的委托代理人龚华丽、被上诉人李生元的委托代理人王俊峰到庭参加诉讼；青海长业公司的法定代表人孙志清、李生元经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省海东市中级人民法院经审理查明，2009年7月9日青海长业公司经招投标中标“化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡至卡夏德寺公路工程施工A标段”工程，该工程中标合同金额为：17426200元，履约担保金额为1742620元。同年7月21日青海长业公司以电汇形式将履约保证金（履约担保金）1742620元支付给化隆交通局。2009年7月23日化隆交通局作为业主与青海长业公司作为承包人签订一份《化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡卡夏德寺公路施工合同》（以下简称施工合同），此合同约定主要内容为：1.第A合同段由K0＋000至K14＋000，长约14KM，技术标准三级，沥青表处路面；2.根据工程量清单、施工图设计所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为17426200元；3.合同工期为15.5个月；4.本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满（12个月）及保修期终止（1年）分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效。
2009年8月20日青海长业公司作为甲方与李生元作为乙方签订一份《施工合作协议书》（以下简称施工协议），该协议约定工程名称为：化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡卡夏德寺公路工程（A合同段）；工程范围：K0＋000-K14＋000；工程内容：与业主签订合同内容所有工程项目；工程中标价：暂定17426200元（以实际计量总价为准）；管理费6％；合同工期：2009年7月15日至2010年10月30日。另外约定：乙方在施工中发生的一切安全事故、质量事故均由乙方自行负责，并承担相应的经济责任、法律责任及相关的一切经济赔偿；乙方承担履约保证金及各项税费；甲方委派专人对本工程项目的工程质量和工程进度不定期实施监督与管理，甲方财务人员不定期对工程项目的财务实施管理；乙方如因管理不善，造价超额支出而发生亏损，亏损额由乙方自行承担。为使这一约定得到充分保证，甲方有权留置乙方机械设备、履约保证金等财产，并通过司法途径冻结乙方银行账号及其它工程项目款，用于抵偿乙方对该工程所欠款项。同时补充约定：中标后的履约保证金全部由乙方承担。协议签订后，李生元只进行了部分工程施工，剩余工程由他人完成。另外，在签此份协议之前，2009年7月23日和同年8月5日李生元将80万元履约保证金已支付给青海长业公司，剩余942620元履约保证金，系李生元先向青海长业公司借款，后青海长业公司在支付给李生元的工程款中予以了扣除，青海长业公司对李生元已交齐1742620元履约保证金的事实认可。化隆交通局先后分别于2011年5月6日、2012年9月28日及2013年2月1日支付青海长业公司共计1542620元，其三笔汇款凭证载明系履约保证金。该工程现已完工交付，但尚未完成竣工验收。
原审法院认为，青海长业公司将2009年7月9日经招投标中标的“化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡至卡夏德寺公路工程施工A标段”工程，于同年7月23日与化隆交通局签订了一份施工合同，2009年8月20日又与李生元签订了一份《施工合作协议书》。该施工协议约定的工程内容系青海长业公司与化隆交通局在施工合同中约定的经过招投标中标的全部建设工程内容及全部工程价款，亦系其将所承包的全部工程的施工职能又转手给了无施工资质的自然人李生元进行建设施工。青海长业公司与李生元签订的施工协议名为“施工合作协议”实为“工程转包协议”，该协议不仅违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）关于中标人不得向他人转让中标项目的规定，而且违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的规定，为此，该协议属违法转包，应属无效协议。关于青海长业公司以双方之间约定若因工程亏损，有权留置履约保证金，拒绝支付的理由以及抗辩称2011年5月9日已支付50万元履约保证金的理由。根据招投标法的规定，该履约保证金应由中标人向招标人提交，而青海长业公司却将自己应履行的义务，转给既无施工资质又无履约能力，且系非中标的自然人李生元代替其履行该义务，违反了招投标法的规定，并且该无效协议自始没有法律约束力；至于已支付的50万元，青海长业公司自己提供的工程款凭证中明确载明用途是工程款，因此，其以上辩解理由均不能成立。鉴于该协议无效，根据合同法的规定，青海长业公司因该协议取得的财产应当予以返还。对于青海长业公司提出该履约保证金应当从李生元在青海长业公司的借款中予以抵扣一事，因李生元不同意抵扣，且双方借款关系属另一法律关系，故此项理由不能成立。另外，李生元特别授权代理人在庭审中已自愿放弃对延期付款利息的主张，应予以准许。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决被告青海长业公司于判决生效后10日内支付原告李生元履约保证金1742620元。案件受理费22885元，由被告青海长业公司承担。
宣判后，青海长业公司不服，在法定期间内向本院提出上诉。
上诉人青海长业公司上诉称，1.对于已经履行的合同法院不能轻易认定无效。本案被上诉人按有效合同起诉的，表明双方都认为合同有效并且应当按合同约定处理纠纷。认定合同无效一般应以当事人请求为前提，在请求权主体缺位的情况下，法院不应主动认定和宣告合同无效，这样既尊重了当事人的意愿，也达到了稳定交易关系和鼓励交易的目的。2.即使认定上诉人与被上诉人之间的转包合同无效，被上诉人缴纳保证金应当予以返还。但必须考虑该履约保证金的设立与返还都是在同一合同框架内进行的约定，若要解决也应当依据合同的约定与上诉人进行结算后一并解决。如果本案上诉人与被上诉人转包合同违法，显然这不是上诉人一方存在过错，而是双方都有责任。李生元是在明知没有资质的情况下进行的承包，并且也履行了合同。在合同履行过程中其不仅严重拖延工期而且在工程做了一部分时就放弃工程，我方不得已对后期剩余的工程继续进行施工，导致业主化隆县交通局强烈不满，至今也未与我方进行最后的竣工结算。本案中李生元违反合同约定的行为给上诉方所造成的损失是巨大的，且不说前期超量支付的工程费用及面临的巨额违约罚款，仅上诉人为平息其所雇佣人员到政府闹事所垫付的费用就达268万元之多，该款就远远超出了我方应当返还他的履约保证金。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，虽然我们之间的合同被认定为无效合同，但最终的处理应按合同的约定（即无效合同按有效处理）。判决书只确认了合同中约定的由被上诉人自行缴纳履约违约金的事实，但未确认合同中约定合同履行过程中双方对违约行为处理的约定。但本案不仅双方未进行结算，同时业主也未与上诉人进行最终结算，因此就此施工合同履行过程中所产生的具体工程款、维修金、变更费用及参与各方违责任都未明确的情况下，被上诉人应先行与上诉人进行工程结算，双方在确认工程量、工程价款及各自应承担的责任下，再就双方的资金进行冲抵，就可一次性解决纠纷。但被上诉人抛开工程结算不提，单独就退还履约保证提起诉讼，显然于属恶意诉讼。3.一审判决如果生效，对上诉人来说是极大的不公平，而且执行后上诉人的损失将无法挽回。李生元所施工的工程不足工程的一半，却已经拿走了一半多的工程款8220000万元、我公司还为其垫付了268万元的人员工资及材料费、由于其拖延工期我公司还要承担巨额的违约赔偿，我公司还为其垫付了90多万元的人身损害赔偿金。更为关键的是，李生元已经离开户口所在地，又无固定职业，其居所不明、无任何财产也根本没有承担赔偿的能力，其还有意逃避法律责任。故被上诉人就是想将本来应当一并进行结算的工程款项分开计算，采用偷梁换柱的方式，只就履约保证金进行诉讼。这样不仅避开了其拖欠借款及承担违约赔偿的法律责任，而且能够达到拿钱走人的非法目的。而后期无论上诉人提起任何诉讼获胜，我方的利益也不可能得到受偿。上诉人对于被上诉人赔偿款已不抱希望，只是希望能够通过工程结算进行冲减，以减少损失。故恳请二审法院从维护守信者合法权益及确保公平公正的原则出发，依法撤销海东市中级人民法院（2015）东民初二字第28号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求，保证上诉人的合法权利。
被上诉人李生元答辩称，一是本案并非上诉人所说恶意诉讼。上诉人有关放弃工地事实不成立；上诉人应付被上诉人工程款1200万元，而非已付800余万元工程款及还存在欠款问题。二是履约保证金退还问题。业主对工程质量无异议下退还履约保证金，如上诉人认为工程款超付及存在欠款等问题可另诉，并且上诉人已经在化隆县法院起诉了工程款问题。综上，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，依法予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见及本案二审查明的事实，本案的争议焦点是：一是关于案涉《施工合作协议书》效力认定的问题；二是关于上诉人青海长业公司应否向被上诉人李生元退还履约保证金1742620元的问题
（一）关于案涉《施工合作协议书》效力认定的问题
上诉人青海长业公司认为，对于已经履行的合同法院不能轻易认定无效。本案被上诉人按有效合同起诉的，表明双方都认为合同有效并且应当按合同约定处理纠纷。认定合同无效一般应以当事人请求为前提，在请求权主体缺位的情况下，法院不应主动认定和宣告合同无效，这样既尊重了当事人的意愿，也达到了稳定交易关系和鼓励交易的目的。
被上诉人李生元认为，上诉人青海长业公司从化隆县交通局承包本案工程后全部又转包给无资质的个人，该行为本身是违法的，一审判决认定合同无效是正确的。
本院认为，2009年7月9日，青海长业公司经招投标程序中标“化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡至卡夏德寺公路工程施工A标段”工程，并于同年7月23日与化隆县交通局签订施工合同，承包了中标的道路施工工程。同年8月20日青海长业公司又与李生元签订《施工合作协议书》，约定“工程名称：化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡卡夏德寺公路工程（A合同段）；工程范围：K0＋000-K14＋000；工程内容：与业主签订合同内容所有工程项目；工程中标价：暂定17426200元（以实际计量总价为准）；管理费6％；合同工期：2009年7月15日至2010年10月30日。乙方在施工中发生的一切安全事故、质量事故均由乙方自行负责，并承担相应的经济责任、法律责任及相关的一切经济赔偿；乙方承担履约保证金及各项税费；甲方委派专人对本工程项目的工程质量和工程进度不定期实施监督与管理，甲方财务人员不定期对工程项目的财务实施管理；乙方如因管理不善，造价超额支出而发生亏损，亏损额由乙方自行承担。为使这一约定得到充分保证，甲方有权留置乙方机械设备、履约保证金等财产，并通过司法途径冻结乙方银行账号及其它工程项目款，用于抵偿乙方对该工程所欠款项。中标后的履约保证金全部由乙方承担。”从上述约定可以看出，该《施工合作协议书》约定的工程内容是青海长业公司从化隆县交通局经过招投标程序中标的全部建设工程内容及全部工程价款，亦是其将所承包的全部工程的施工职能又转包给了无施工资质的自然人李生元进行建设施工。青海长业公司与李生元签订的《施工合作协议书》名为“施工合作协议”实为“工程转包协议”，由于该工程是招投标工程，该协议不仅违反了招投标法关于中标人不得向他人转让中标项目的规定，而且违反了合同法关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的规定，因此，该协议属违法转包，应属无效协议。青海长业公司关于《施工合作协议书》为有效协议、一审认定无效错误的上诉理由于法无据，不能成立，本院不予采纳；一审判决认定《施工合作协议书》因违反法律效力性强制性规定而应属无效正确，本院予以维持。
（二）关于上诉人青海长业公司应否向被上诉人李生元退还履约保证金1742620元的问题
上诉人青海长业公司认为，即使认定上诉人与被上诉人之间的转包合同无效，被上诉人缴纳保证金应当予以返还。但必须考虑该履约保证金的设立与返还都是在同一合同框架内进行的约定，若要解决也应当依据合同的约定与上诉人进行结算后一并解决。
被上诉人李生元认为，根据合同约定其以青海长业公司的名义向业主化隆县交通局缴纳了履约保证金，合同履行完毕后，化隆县交通局将履约保证金已经退还给了青海长业公司，因此，青海长业公司应当退还其交付的履约保证金。
本院认为，履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定数额的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。招投标法第四十六条第二款规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”因此，一旦工程建设项目的招标人在招标文件中要求中标人提交履约保证金，中标人就必须提交。案涉工程的招标人化隆县交通局在给中标人青海长业公司的《中标通知书》中明确要求提交履约保证金1742620元，并要求自收到中标通知书之日起七日内将履约保证金提交到化隆县交通局。而青海长业公司却将自己应履行的义务，转嫁给既无施工资质又无履约能力，且系非中标的自然人李生元代替其履行该义务，违反了招投标法的规定，并且该无效协议自始没有法律约束力。青海长业公司对李生元缴纳履约保证金1742620元的事实无异议。青海长业公司将李生元缴纳的1742620元履约保证金支付给了化隆县交通局，对此三方均予以认可。根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”的规定，青海长业公司与李生元签订的《施工合作协议书》因违反法律规定而被认定无效，因此，青海长业公司因该协议取得的财产，即李生元缴纳的履约保证金1742620元应当予以返还。化隆县交通局与青海长业公司签订的施工合同已履行完毕，虽然工程尚未进行最后的竣工验收，但已交付使用。履约保证金的担保目的已经实现，收取履约保证金的化隆县交通局应当予以返还给青海长业公司。从本案查明的事实看，化隆县交通局已将1542620元的履约保证金退还给了青海长业公司，由于青海长业公司与化隆县交通局就案涉工程款尚未结算完毕，如果存在履约保证金尚未退清的情况，青海长业公司可与化隆县交通局在工程款最终结算时一并主张。青海长业公司以化隆县交通局给付的是工程款，不是履约保证金，李生元应与其就工程款结算一并解决的上诉理由，无合同依据和法律依据，本院不予支持。
因此，上诉人青海长业公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22885元，由上诉人青海长业交通建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁得春
审 判 员 吉素梅
代理审判员 李 云
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 吴晓琴