广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3796号
上诉人（原审原告）：陈玉逢，户籍所在地湖北省公安县。
委托代理人：黄秋明，广东一粤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州熵能英创新材料有限公司，住所地广州市南沙区珠江管理区新广三路汽配工业园B区17号1-07号。
法定代表人：石建伟，职务：总经理。
委托代理人：李宗兰，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
委托代理人：关细仪，联系地址同上。
上诉人陈玉逢、上诉人广州熵能英创新材料有限公司（以下简称“熵能英创新公司”）因工伤保险待遇纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2014）穗南法万民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：陈玉逢是熵能英创新公司的员工。熵能英创新公司在2010年7月至2011年6月期间按2339元的缴费基数，2011年7月至2012年6月期间按2746元的缴费基数，2012年7月、8月按2746元的缴费基数为陈玉逢办理缴纳工伤保险的手续。而2011年2月至2012年1月期间陈玉逢工资总额为42070.95元，另2012年1月发放的年终奖1800元，共计43870.95元，平均每月为3655.91元。
2012年2月17日，广东省××防治院出具《粉尘作业工人胸部X射线检查报告单》，显示陈玉逢为“疑尘肺”。2012年3月22日，广东省××防治院出具《疑似××通知书》，该通知书内容为陈玉逢“疑似××（疑似尘肺病）病人”。2012年4月5日至17日，陈玉逢因××检查称其反复胸闷，胸痛一年多入住广东省××防治院予以抗感染、化痰、降血压等治疗。出院时，病因待查，医院建议带药出院，不适随诊，一年后复查。2012年10月8日，广东省××防治院出具《××诊断证明书》，诊断陈玉逢为混合尘肺二期。2013年3月13日，广东省××防治院出具《××诊断鉴定书》，作出陈玉逢未混合尘肺二期的鉴定结论。2013年5月21日，广州市南沙区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，该决定书认定陈玉逢为混合尘肺二期，属工伤。2013年7月19日，广州市劳动能力鉴定委员会出具《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，作出陈玉逢伤残等级为四级，医疗期从2012年10月8日至2013年6月13日，生活自理障碍程度（护理依赖等级）为无等级的鉴定结论。陈玉逢、熵能英创新公司在陈玉逢鉴定伤残等级后，仍保留劳动关系，陈玉逢退出工作岗位。2013年8月30日，经社会保险基金中心审核，陈玉逢伤残补助金为60333元，从2013年9月1日起享受月伤残津贴为每月2789.75元（按2154.75元基数加伤残津贴2009年调整过度金部分100元和拉平倒挂535元计算），护理费为0。计至一审庭审结束前，陈玉逢共应2013年9月至2014年2月共6个月的待遇。熵能英创新公司按上述标准支付伤残津贴。
陈玉逢因与熵能英创新公司产生工伤保险待遇纠纷，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委员会于2013年11月21日作出由本案熵能英创新公司支付2012年2月至2013年8月期间的工资待遇62700元、一次性伤残补助金差额8967元，并驳回本案陈玉逢其他仲裁请求的裁决。2013年12月30日，熵能英创新公司以转账的方式支付上述工资待遇62700元和一次性伤残补助金差额8967元给陈玉逢。
在诉讼过程中，陈玉逢、熵能英创新公司同意按2011年2月至2012年1月期间的平均工资作为计算陈玉逢××前十二个月平均工资的标准，熵能英创新公司未提供陈玉逢2012年2月至2013年8月期间工资标准和依据。2014年2月19日，广州市医疗保险服务管理局对陈玉逢于2013年6月6日支付的检查费、药费172.7元和鉴定费300元进行了审核，核定上述172.7元和鉴定费中的80元，由工伤基金统筹支付，检查费220元为工伤自费金额。上述共计252.7元已划入熵能英创新公司的账户。对于陈玉逢于2013年1月15日支付的138元的审核，经尚未受理审核。
陈玉逢在一审时诉称：陈玉逢于2002年2月入职熵能英创新公司处先后从事生产工、干燥工、粉碎工的工作，接触苯系化学物、粉尘以及尿硫氰酸盐。熵能英创新公司在2005年5月前没有向陈玉逢提供防护设施，工作环境极为恶劣。2011年9月熵能英创新公司首次安排员工前往广东省××防治院体检。陈玉逢经体检中发现肺部有阴影，医生建议离开化工行业。2012年2月17日，陈玉逢再次前往广东省××防治院检查，该院诊断意见为疑尘肺，建议申请××诊断。2012年3月22日，该院认为陈玉逢为疑似××（尘肺）病人。2012年4月5日至17日，陈玉逢在该院住院治疗。2012年10月8日，广东省××防治院作出陈玉逢为混合尘肺二期的诊断结论。2013年3月13日，广州市××诊断鉴定委员会作出混合尘肺二期鉴定意见。陈玉逢于2013年5月21日被广州市南沙区人力资源和社会保障局认定为工伤，于2013年7月19日被广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。经广州市南沙区社会保险基金管理中心核定，陈玉逢2013年9月1日起开始享受工伤待遇。陈玉逢患××停工前月平均工资为3300元。自2012年2月起，熵能英创新公司违法停发陈玉逢工资。由于熵能英创新公司未按陈玉逢的实际工资标准申报缴纳工伤保险费，造成申请人享受的工伤保险待遇降低，差额部分应由被申请人补足。根据《××防治法》第五十九条规定，陈玉逢除享有工伤保险外，尚有获得民事赔偿的权利。现要求熵能英创新公司支付2012年2月至2013年8月工资69462.29元（按2011年2月至2012年1月期间的平均工资标准计算，含期间发放的年终奖）、一次性伤残补助金差额16441.11元、伤残津贴差额109189.2元［按3655.91元／月-2746元／月）×120月计算］、鉴定费300元、检查费310.7元、住院伙食补助费600元、护理费600元（从2012年4月5日计至4月17日的）、交通费450元。另外，要求熵能英创新公司承担民事赔偿责任，赔偿营养费20000元、精神损害抚慰金200000元、残疾赔偿金815599.89元。
熵能英创新公司在一审时辩称：2012年2月至2013年8月工资数额应为62700元，该款已经支付给陈玉逢。伤残补助金差额应为8967元，熵能英创新公司也已经支付给陈玉逢。伤残津贴每月为2789.75元，高于陈玉逢患××前十二个月平均工资的75%，熵能英创新公司已足额发放。至于鉴定费、检查费、住院伙食补助费，根据规定应由工伤保险基金支付，陈玉逢要求熵能英创新公司支付缺乏依据。对于护理费和交通费，无法提供相关证据证明其符合领取上述费用的条件，故不同意支付。营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金均不属于工伤待遇的范畴，是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目，属于《工伤保险条例》调整的，不适用上述解释，应按工伤的相关规定处理。陈玉逢享有的工伤待遇足以满足其生活需要，故不同意陈玉逢的诉讼请求。
原审法院认为：陈玉逢、熵能英创新公司建立劳动关系，熵能英创新公司为陈玉逢办理了参加工伤保险的手续，现陈玉逢因工伤导致四级伤残，应享受相应的工伤待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。根据《广东省工伤保险条例》。该条例第二十九条的规定，一级至四级伤残职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照《工伤保险条例》的有关规定执行。而《工伤保险条例》第三十五条的规定，“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。因此，熵能英创新公司如因上述原因造成陈玉逢工伤待遇降低的，应承担相应的责任。
一、关于2012年2月至2013年8月工资支付问题，陈玉逢请求支付工资的期间应包括停工留薪前、停工留薪期间和伤残鉴定后三个时期的工资待遇。对于2012年2月至2012年10月7日停工留薪期前的工资待遇，熵能英创新公司对工资的发放有举证的义务，鉴于熵能英创新公司并未提供相关计发工资的依据，故应承担不利的法律后果。故原审法院根据陈玉逢主张，按2011年2月至2012年1月期间的平均工资标准计算该期间的工资。因期间发放的年终奖也属于工资的范畴，故计算平均工资时，应将年终奖计算在内，按平均每月为3655.91元计算。对于2012年10月8日至2013年7月19日停工留薪期内的工资待遇，因该期间属停工留薪期，根据上述第26条的规定，也应按原工资每月3655.91元的标准计算工资待遇。对于2013年7月20日至2013年8月31日伤残鉴定后的工资待遇，四级伤残为本人工资的75%。双方确定按按2011年2月至2012年1月期间的平均工资作为计算标准，故实际计算每月为2741.93元。因此，2012年2月至2013年7月19日的工资为64671.79元（按3655.91元／月×17月＋3655.91元／月÷21.75天／月×15天计算），2013年7月20日至2013年8月31日工资为3750.46元（按2741.93元／月×1月＋2741.93元／月÷21.75天／月×8天计算），合计68422.25元。由于熵能英创新公司已经支付了62700元，故还须支付5722.25元。
二、关于一次性伤残补助金差额的问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，陈玉逢按规定享受的一次性伤残补助金金额应为76774.11元（按3655.91元／月×21月计算）。因熵能英创新公司未按陈玉逢的实际工资金缴纳工伤保险费，故工伤保险基金核定支付的数额为60333元。熵能英创新公司应根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定支付差额，由于熵能英创新公司已经支付了8967元，故该须支付7474.11元（按76774.11元-60333元-8967计算）。
三、关于伤残津贴差额的问题，《工伤保险条例》第三十五条的规定，陈玉逢四级伤残，伤残津贴基数为本人工资的75%，即2741.93元。故伤残津贴应为3376.93元（按2741.93元＋100元＋535元计算），伤残津贴差额为587.18元（按3376.93元／月-2789.75元／月计算）。熵能英创新公司应支付在庭审结束前应发而未发的差额3523.08元（按587.18元／月×6月计算）。因伤残津贴每年参照基本养老保险金的调整办法调整。从2013年3月起，熵能英创新公司应按月支付核定伤残津贴不足3376.93元的差额给陈玉逢。陈玉逢主张支付120个月的伤残津贴差额，故计付至2023年8月。
四、关于申请人主张鉴定费、检查费、住院伙食费补助费的问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第四十九条的规定，鉴定费、检查费、住院伙食费补助费应由工伤保险基金支付，现经审核，已经将其中252.7元划入熵能英创新公司的账户，熵能英创新公司应支付给陈玉逢。对于其他相关款项陈玉逢要求熵能英创新公司支付缺乏法律依据，原审法院不予支持。
五、关于陈玉逢住院期间的护理费问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由用人单位负责。陈玉逢在2012年4月5日至4月17日住院期间，不属于停工留薪期间，医院也未出具需要护理的意见证实陈玉逢在该期间需要护理。因此，陈玉逢要求支付护理费缺乏法律和事实依据，原审法院不予支持。
六、关于交通费的问题，根据《广东省工伤保险条例》第三十条的规定，一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，所需交通费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费等，由用人单位按照因公出差标准报销。陈玉逢并不符合报销交通费的条件，故对其相应请求，原审法院不予支持。
另外，对于陈玉逢提出营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等人身损害赔偿的请求，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。熵能英创新公司作为用人单位，对其职工有安全保障义务，因熵能英创新公司为能提供相应条件，导致陈玉逢因××致残，对陈玉逢造成严重的损害后果，故应根据上述规定赔偿精神损害抚慰金。根据陈玉逢的伤残情况，酌情由熵能英创新公司赔偿70000元。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因此，陈玉逢要求赔偿营养费、残疾赔偿金赔偿款缺乏依据，故原审法院对相关请求不予支持。
综上所述，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《工伤保险条例》第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十九条、第三十条、第四十九条、第五十八条的规定，原审法院判决如下：一、广州熵能英创新材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付2012年2月至2013年8月的工资差额5722.25元给陈玉逢。二、广州熵能英创新材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付一次性伤残补助金差额7474.11元给陈玉逢。三、广州熵能英创新材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付2013年9月起至2014年2月的伤残津贴差额3523.08元给陈玉逢。从2014年3月起至2023年8月，广州熵能英创新材料有限公司按月支付核定伤残津贴不足3376.93元的差额给陈玉逢。四、广州熵能英创新材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付252.7元给陈玉逢。五、广州熵能英创新材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付精神损害抚慰金70000元给陈玉逢。六、驳回陈玉逢的其他诉讼请求。本审一案受理费10元，由广州熵能英创新材料有限公司负担。
判后，陈玉逢、熵能英创新公司不服，向本院提起上诉。
陈玉逢上诉并答辩称：1、我方于2013年7月19日被鉴定为四级伤残，2013年7月20日就应享受伤残津贴待遇（3376.93元），原审按照我方平均工资的75%（2741.93元）计算2013年7月20日至2013年8月31日工资不合法也不公平；2、根据《××诊断与鉴定管理办法》第六十一条，应由用人单位熵能英创新公司承担××诊断、鉴定的费用，不应是我方承担；3、原审判定的精神损害金偏低，不能弥补我方之痛；4、根据《××防治法》第五十九条、《侵权责任法》第十六条，熵能英创新公司应向我方支付残疾赔偿金差额815599.89元及营养费20000元；5、根据《××防治法》第五十六条，熵能英创新公司应支付我方住院伙食补助600元、护理费600元、交通费450元。综上，我方的上诉请求为：1、维持原审判决第二、三项；2、变更原审判决第一项，改判熵能英创新公司支付陈玉逢2012年2月至2013年8月工资差额6590.81元；3、变更原审判决第四项，改判熵能英创新公司支付陈玉逢鉴定费300元、检查费310.70元；4、变更原审判决第五项，改判熵能英创新公司支付陈玉逢精神损害抚慰金200000元；5、撤销原审判决第六项，改判熵能英创新公司支付陈玉逢残疾赔偿金差额815599.89元、营养费20000元、住院伙食补助600元、护理费600元、交通费450元。
熵能英创新公司上诉并答辩称：1、原审判决第二项所依据的事实认定错误。根据《工伤保险条例》规定及陈玉逢2011年1月到2011年12月的工资表，陈玉逢的伤残津贴基数应为2678.64元，非原审认定的2011年2月到2012年1月应发工资的75%，原审关于伤残津贴基数的认定有误；2、原审判决第三项作出的调整无事实和法律依据。原审认定的2013年9月1日起享受月伤残津贴为每月2789.75元没有事实和法律依据，且原审认定的伤残津贴以2011年2月到2012年1月应发工资的75%为基数是错误的，正确计算方法应为2011年1月至2011年12月应发工资的75%；3、原审判决第五项精神损害赔偿没有法律依据。陈玉逢主张因工伤引发的精神损害抚慰金，属于人身损害赔偿内容，与工伤保险待遇属法律竞合，因陈玉逢已享受工伤保险待遇，不能再次主张赔偿。综上，我方的上诉请求为：1、撤销原审判决第二项，维持仲裁裁决，驳回陈玉逢关于一次性伤残补助金差额的请求；2、撤销原审判决第三项，维持仲裁裁决，驳回陈玉逢关于伤残津贴差额的请求；3、撤销原审判决第五项，驳回陈玉逢关于精神损害抚慰金的请求。
本院二审经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：关于陈玉逢2012年2月至2013年8月期间工资支付问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。双方在一审期间，确认工伤发生前一年陈玉逢总收入为42070.95，加上2012年1月发放的年终奖1800元，陈玉逢月平均工资为3655.91元。因广州市劳动能力鉴定委员会在2013年7月19日对陈玉逢作出伤残等级评定为四级，故原审判决根据上述规定按照陈玉逢月平均工资计算陈玉逢伤残评定前的停工留薪前、停工留薪期间、以及伤残评定后的伤残待遇等各段期间的工资数额正确。陈玉逢上诉不同意2013年7月20日至2013年8月31日期间按评残后待遇计付工资数额，以及熵能英创新公司上诉对伤残津贴基数计算等提出的异议，均不能成立。
关于陈玉逢精神损害抚慰金问题。《××防治法》第五十九条规定，××病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。陈玉逢因在熵能英创新公司工作导致××致残，原审判决根据上述法律规定，以及陈玉逢的伤残等级，酌定熵能英创新公司赔偿陈玉逢精神损害抚慰金70000元并无不当。熵能英创新公司、陈玉逢对该判项的上诉，理由不成立。
关于鉴定费、检查费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费等赔偿项目，原审对此论述清楚，理据充分，本院认可其分析与认定，在此不再赘述。
综上所述，审查陈玉逢、熵能英创新公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州熵能英创新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶嘉璘
代理审判员 王 珺
代理审判员 徐 满
二〇一五年五月十五日
书 记 员 张 敏