福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终492号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏例民，男，1980年1月16日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，务工。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月13日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审，同年8月26日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
上诉人（原审被告人）王某某，女，1994年9月14日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月10日被逮捕，同年4月1日被监视居住，同年8月26日被取保候审，2016年3月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人吴建丰，男，1980年1月30日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务工。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月10日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人苏某某，男，1991年7月18日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月10日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人陈某甲，女，1981年12月9日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月10日被逮捕，同年12月2日被取保候审。现在家。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人苏例民、吴建丰、苏某某、王某某、陈某甲犯诈骗罪一案，于2016年3月30日作出（2015）安刑初字第686号刑事判决。原审被告人苏例民、王某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人苏例民、吴建丰自2014年11月份以来，组织、招集被告人苏某某（2014年11月18日参与）、王某某、陈某甲（均于2014年12月2日参与）及陈某乙等人（均另案处理），在泉州市洛江区万源花苑C2-502室租房内从事虚假的新生婴儿补贴诈骗，由被告人苏某某、王某某、陈某甲、吴建丰、陈某乙分别冒充医院工作人员、财政局工作人员等身份拨打新生婴儿家属电话，以新生婴儿可领取补贴款为由，诱骗被害人将钱款转至其指定的户名“罗向阳”、“雷建树”的邮政账户等账户内。截止2014年12月3日被查获，共拨打诈骗电话4，984人次，非法获利5，944元。其中，被告人苏某某参与拨打诈骗电话2，416人次；被告人王某某、陈某甲参与拨打诈骗电话627人次。2014年12月3日，公安机关抓获被告人吴建丰、苏某某、王某某、陈某甲，同时扣押手机6部、SIM卡23张、纸张10张等作案工具。2015年1月12日，被告人苏例民被抓获归案。案件审理过程中，被告人吴建丰退清违法所得5，944元。
原判以下列证据认定前述事实：
1、到案经过、搜查笔录、现场照片、扣押清单，证实公安机关于2014年12月3日抓获被告人吴建丰、苏某某、王某某、陈某甲等人，同时扣押到手机6部、SIM卡23张、纸张10张等作案工具，于2015年1月12日抓获被告人苏例民。
2、机动车详细查询结果及辨认照片，证实被告人苏例民被抓获时驾驶的闽D505**汽车，经被告人吴建丰辨认确认是老板“利民”的私家车，并经查询证实该车所有人为苏例民，登记手机号码尾号8080。
3、被害人鲁某某的陈述，证实其于2014年11月6日下午3时，接到一个号码为1855035****的电话，对方是个男的，称国家对生小孩的人有补贴，让其拿银行卡到银行ATM机进行操作，其按照对方的方法进行操作后就发现卡里的钱没有了；对方有给其一个银行卡号6217…3013，对方前后使用两个手机号码，号码尾号分别为9647、8562（该两个手机号码均从被扣押的手机提取）。
被害人李某某的陈述，证实其于2014年11月8日10时许，接到尾号1374（该手机号码从被扣押的手机提取）的电话，对方是个男的，自称是灌南财政的，说其家属在医院生产小孩有补贴800多块，让其打尾号9842（该手机号码从被扣押的手机提取）联系。然后其就拨打对方提供的手机号码，对方让其持银行卡按指示操作，后来发现自己卡上的1，000元被转走了；对方的银行卡户名为“雷建树”，卡号是6221…6945。
4、同案人陈某乙的供述，证实其于2014年年初在喝酒时认识了吴建丰，2014年11月中旬吴建丰打电话叫其一起做“新生婴儿补贴”诈骗，同时其还叫了陈某丙，其两人一起坐车去泉州市洛江区万源花苑C2-502室，到达时吴建丰、苏例民、苏某某已经在现场，而王某某和陈某甲是后面才去的；11月份只有吴建丰负责二线电话，到12月份就由其和吴建丰共同负责二线电话，其他人都负责一线电话；日常生活起居由吴建丰负责，事主资料也是吴建丰提供的，其能确认吴建丰和苏例民是老板。
同案人陈某丙的供述，证实2014年11月份陈某乙让其和他一起去“做事”，当晚其和陈某乙到泉州市洛江区万源花苑C2-502室，到达时陈某甲和一名女青年也在客厅。
5、证人毛某某证言，证实其是吴建丰的妹夫，吴建丰在接苏例民电话的时候其和吴建丰的老婆在旁边听，其听吴建丰的老婆说到是苏例民打电话给吴建丰，让吴建丰去“做事”。
6、文件检验鉴定意见书，证实检材中P1用黑笔画圈的笔迹、P4及P5笔迹系吴建丰所写；检材P1除黑笔画圈的笔迹外、P2所写的笔迹的系陈某乙所写；检材P3系王某某所写；检材P6、P7除红笔画圈除外、P8、P9用红笔画圈的笔迹、P10笔迹均系陈某甲所写等。
7、辨认笔录及照片，证实陈某丙辨认出王某某、苏某某、吴建丰，并指认苏例民曾到过作案的租房；王某某辨认出“林杰”（即陈某乙）、吴建丰；吴建丰辨认出苏某某、陈某乙、陈某甲、王某某及老板“利民”（即苏例民）；苏某某辨认指认陈某甲、王某某就是参与诈骗的那两个女的，苏例民曾经与其坐过一辆车，也是苏例民将其从感德带至湖头，再由别人带其和他人到泉州；陈某甲辨认出苏例民就是老板“利民”。
8、手机提取照片，证实办案民警从苏某某生活手机照片库中提取照片，其中有被告人苏某某和另一男子合影，拍摄时间为2014年11月20日。
9、涉案手机通话清单。
⑴被扣押作案手机（串号35195005846042）通话清单
证实该手机于2014年11月6日至2014年12月3日使用过多个号码，使用基站位置基本在作案地点附近；经统计，该手机自2014年11月6日至2014年12月3日共计拨打有效主叫号码1，358个，其中11月18日至12月3日共计拨打有效主叫号码772个（其中11月27日至12月1日无通话记录），12月2日至12月3日共计拨打有效主叫号码144个。
⑵被扣押作案手机（串号35694803589416）通话清单
证实该手机于2014年11月8日至2014年12月3日使用过多个号码，使用基站位置基本在作案地点附近；经统计，该手机2014年11月8日至2014年12月3日共计拨打有效主叫号码372个，其中11月18日至12月3日共计拨打有效主叫号码262个（其中11月27日至12月1日无通话记录），12月2日至12月3日共计拨打有效主叫号码164个。
⑶被扣押作案手机（串号35975104755998）通话清单
证实该手机于2014年11月6日至2014年12月3日使用过多个号码，使用基站位置基本在作案地点附近；经统计，该手机2014年11月6日至2014年12月3日共计拨打有效主叫号码1，238个，其中11月18日至12月3日共计拨打有效主叫号码378个（其中11月27日至12月1日无通话记录），12月2日至12月3日共计拨打有效主叫号码110个。
⑷被扣押作案手机（串号35195005909411）通话清单
证实该手机于2014年11月6日至2014年12月3日使用过多个号码，使用基站位置基本在作案地点附近；经统计，该手机2014年11月6日至2014年12月3日共计拨打有效主叫号码1，309个，其中11月18日至12月3日共计拨打有效主叫号码742个（其中11月27日至12月1日无通话记录），12月2日至12月3日共计拨打有效主叫号码100个。
⑸被扣押作案手机（串号35167105129258）通话清单
证实该手机于2014年11月2日至2014年12月3日使用过多个号码，使用基站位置基本在作案地点附近；经统计，该手机2014年11月2日至2014年12月3日共计拨打有效主叫号码389个，其中11月18日至12月3日共计拨打有效主叫号码193个（其中11月27日至12月1日无通话记录），12月2日至12月3日共计拨打有效主叫号码64个。
⑹被扣押作案手机（串号35516706483990）通话清单
证实该手机于2014年11月5日至2014年12月3日使用过多个号码，使用基站位置基本在作案地点附近；经统计，该手机2014年11月5日至2014年12月3日共计拨打有效主叫号码318个，其中11月18日至12月3日共计拨打有效主叫号码69个（其中11月27日至12月1日仅1个通话记录），12月2日至12月3日共计拨打有效主叫号码45个。
10、被告人个人生活手机基站使用情况及工作说明
证实被告人苏例民生活手机尾号8080，于2014年11月2日、3日、8日、9日、14日、15日、26日、12月4日均出现在本案作案地点附近；其中，2014年11月17日位置为漳州、安溪县城等地，12月1日经过安溪县感德镇洪佑村；并于2014年11月8日起同被告人吴建丰共计通话25次，该号码自2014年12月7日停止使用。
被告人吴建丰被扣押的生活手机尾号2106，于2014年11月4日至2014年12月3日均出现在泉州洛江区，与作案手机使用基站位置相符。
被告人苏某某被扣押的生活手机尾号2956，于2014年11月17日至2014年11月27日及2014年12月1日至2014年12月3日均出现在泉州洛江区，与作案手机使用基站位置相符。
被告人王某某被扣押的生活手机尾号3241，于2014年12月1日至2014年12月3日均出现在泉州洛江区，与作案手机使用基站位置相符。
被告人陈某甲被扣押的生活手机尾号2787，于2014年12月1日至2014年12月3日均出现在泉州洛江区，与作案手机使用基站位置相符。
11、涉案银行账户交易明细，证实涉案手机查询到的户名为“雷建树”、账号6221…6945的邮政储蓄银行账户于2014年11月8日接收到被害人李某某汇款转入1011元；查询到的另一个户名为“罗向阳”、账号6217…3013的邮政储蓄银行账户于2014年11月16日接收到被害人鲁某某汇款转入4，933元。
12、户籍证明，证实各被告人的身份基本情况。
13、退赃发票，证实被告人吴建丰退清违法所得5，944元。
14、五原审被告人供述在案。
原判认为，被告人苏例民、吴建丰、苏某某、王某某、陈某甲的行为均已构成诈骗罪（未遂），且属有其他严重情节。在共同犯罪中，被告人苏例民、吴建丰起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人苏某某、王某某、陈某甲起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。五原审被告人苏例民、吴建丰、苏某某、王某某、陈某甲属犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人吴建丰归案后能如实供述主要犯罪事实，且退清违法所得，被告人苏某某、王某某、陈某甲归案后能如实供述罪行，可从轻处罚。据此判决：一、被告人苏例民犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、被告人吴建丰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人苏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。五、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。六、被告人吴建丰退缴的违法所得款人民币5，944元予以发还给被害人鲁某某4，933元、发还给李某某1，011元。七、没收五被告人被扣押的作案工具。
上诉人苏例民上诉称，其在12月1日才开始与吴建丰合伙，尚未投资即案发，吴建丰等人串供指认其为全案主犯与事实不符，请求查清事实对其改判较轻刑罚。
上诉人王某某上诉称，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人苏例民伙同原审被告人吴建丰自2014年11月初起组织、招集原审被告人苏某某、陈某甲、上诉人王某某及同案人陈某乙等人，在泉州市洛江区某一租房内利用拨打电话的方式从事虚假的新生婴儿补贴诈骗，至同年12月3日吴建丰等人被抓获时，合计拨打诈骗电话4984人次，非法获利人民币5944元，其中，原审被告人苏某某自2014年11月18日参与作案，至案发时其团伙合计拨打诈骗电话2416人次；原审被告人陈某甲及上诉人王某某均自2014年12月2日起参与作案，至案发时其团伙合计拨打诈骗电话627人次，后公安机关于同年12月3日抓获上诉人王某某、原审被告人吴建丰、苏某某、陈某甲等人，并扣押了相关的作案工具，2015年1月12日上诉人苏例民被抓获归案等事实均清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人苏例民提出其不是老板及没有从11月初即参与作案的上诉意见。经查，原审被告人吴建丰归案后的供述，证实其自2014年11月初即受上诉人苏例民雇请并负责在租房内进行现场管理及上诉人苏例民主要通过电话掌控诈骗活动等事实。该供述能够得到上诉人苏例民持有的手机与吴建丰自2014年11月8日以来多次进行通话联系及苏例民的手机活动轨迹自11月2日起即出现在作案地点附近等客观事实的印证，并能得到原审被告人苏某某、陈某甲及同案人陈某乙等人供述的佐证。前述证据相互印证，充分证实了上诉人苏例民自该团伙开始作案时即组织团伙人员实施诈骗，并由吴建丰担任现场管理及雇请苏某某、陈某甲等人拨打诈骗电话的事实。故上诉人苏例民提出的前述上诉意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏例民、原审被告人吴建丰以非法占有为目的，组织、招集原审被告人苏某某、陈某甲及上诉人王某某等人采用虚构事实的方法，利用拨打电话的电信技术手段对不特定多数人实施骗取钱财活动，其中上诉人苏例民及原审被告人吴建丰均参与拨打诈骗电话4984人次，非法获利人民币5944元，原审被告人苏某某参与拨打诈骗电话2416人次，上诉人王某某、原审被告人陈某甲参与拨打诈骗电话627人次，上诉人苏例民、王某某及原审被告人吴建丰、苏某某、陈某甲的行为均已构成诈骗罪，且属具有其他严重情节，应依法予以惩处。上诉人苏例民及原审被告人吴建丰实施的诈骗犯罪既有既遂，又有未遂，且分别达到不同的量刑幅度，依法应当依照处罚较重的诈骗未遂酌情从重处罚。原审被告人苏某某、陈某甲、上诉人王某某诈骗犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人苏例民及原审被告人吴建丰亦具有诈骗犯罪未遂情节，可比照既遂犯从轻处罚。该二人又系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人苏某某、陈某甲及上诉人王某某系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人苏例民之外的其余原审被告人能如实供述犯罪事实，吴建丰还退出违法所得，均可予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，且已经综合考虑五人参与诈骗犯罪的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及前述情节判处了相应的刑罚，该量刑均适当，依法应当予以维持。上诉人王某某提出原判量刑过重及上诉人苏例民请求改判较轻刑罚的上诉意见均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王志贤
代理审判员 王 莹
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。