湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终670号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北正亿置业有限公司。住所地：咸宁市淦河大道***号。
法定代表人：郑海洋，系该公司经理。
委托诉讼代理人：周世斌，湖北佳成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北腾晖建筑工程有限公司。住所地：通城县隽水镇民主路***号。
法定代表人：吴秀龙，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：方婉秋，湖北君泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰水泉，男，1954年5月24日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
上诉人湖北正亿置业有限公司（以下简称正亿公司）因与被上诉人湖北腾晖建筑工程有限公司（以下简称腾晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
正亿公司上诉请求：1.撤销原判第一项判决上诉人支付利息的内容，并判令被上诉人向上诉人提供税务发票或由上诉人在应付工程款中代扣代缴税金。2.撤销原判第二项判决内容，改判驳回被上诉人要求退还500万元履约保证金本息的诉讼请求。3.对一审诉讼费的分担进行改判，并判令被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：1.根据湖北方圆工程造价咨询有限公司编制的造价编审表，被上诉人工程款包含了税金和利润。缴纳税金是被上诉人的法定义务，取得完税发票并进行上诉人应纳税金的抵扣，是上诉人的权利，被上诉人不提供税务发票，必然使得上诉人发生经济损失，同时也导致上诉人违法税法规定的代扣代缴义务。原审既然认定合同无效，被上诉人工程款中的利润就是不当得利，依法应当追缴，但一审不但没有追缴，还判令上诉人支付利息，显然缺乏法律依据。2.一审认定事实错误。上诉人从没有收取被上诉人500万元履约保证金；被上诉人在一审中出示了一份500万元履约保证金收据，但收据上载明的是收到几个自然人的保证金，而经一审调查，该款也不是通过被上诉人银行账户汇入上诉人银行账户，更没有任何证据证明与被上诉人存在关联性。2011年11月19日，正亿公司原法定代表人柳森旭为了筹集其个人对沃尔玛购物广场的出资款，在工程设计尚未完成之际，与该几名自然人串通，以保证金的方式将500万元收取后挪作私用，公司不应偿还。另一审忽略了一个基本事实，即该工程属于违法挂靠，无资质施工。
腾晖公司辩称：一、答辩人与正亿签订的合同并未对税费问题进行约定，必须提供完税发票并不是合同义务。二、虽然双方签订的是无效合同，但建设工程经竣工验收合格，正亿公司仍应向答辩人支付工程价款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
腾晖公司向一审法院起诉请求：1、正亿公司支付腾晖公司工程款10385941.2元，并按合同约定承担逾期付款利息；2、正亿公司返还腾晖公司合同保证金5000000元，并承担利息。
一审法院认定事实：2011年期间，湖北福人中兴建筑有限公司（2013年10月11日变更为湖北腾晖建筑工程有限公司）与正亿公司在未完成招投标手续的情况下，协议开发建设赤壁沃尔玛购物广场项目，腾晖公司入场施工并交付履约保证金5000000元，正亿公司于2011年11月19日出具保证金收据1张。2012年9月8日，腾晖公司与正亿公司经过招投标程序签订了《赤壁沃尔玛购物广场项目土建工程施工承包合同》，约定正亿公司将位于赤壁市赤马港办事处河北大道47号的赤壁沃尔玛购物广场项目土建工程（包括地下停车场、超市及配套住宅、商业街）发包给腾晖公司施工，工程范围为甲方（正亿公司）提供施工图纸内土建、水电安装、装饰（修）工程及甲方确认的变更联系单内的土建和水电安装、装饰（修）工程。同时约定了工程的结算方式、付款方式以及履约保证金等。工程完工后，通过了相关单位验收，单位工程竣工验收报告单中记载竣工日期为2014年4月30日，正亿公司与腾晖公司对工程总造价产生争议（工程施工期间正亿公司支付腾晖公司共计58493477.42元），正亿公司委托湖北方圆工程造价咨询有限公司进行工程造价竣工结算，湖北方圆工程造价咨询有限公司出具了建设工程造价编审确认表（共分成十三个工程项目），工程总造价为68879418.69元。正亿公司以工程存在质量问题为由，未支付剩下工程款，并称未收取过履约保证金，为此腾晖公司提起诉讼，正亿公司提出反诉。
一审认为，本案争议焦点为：1、案涉建设工程施工合同的效力如何认定。2、工程款如何给付及逾期付款违约责任如何承担。3、履约保证金5000000元是否应当退还，利息如何承担。4、案涉工程质量问题及质保金如何处理。5、腾晖公司未开具营业税发票如何处理。
关于焦点1，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，即违反法律、行政法规的强制性规定，认定无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案赤壁沃尔玛购物广场项目属于招标项目，腾晖公司在中标签订合同前，已向正亿公司缴纳履约保证金并入场施工，明显违反招投标法的强制性规定，应当认定中标无效，进而双方签订的《赤壁沃尔玛购物广场项目土建工程施工承包合同》亦应认定为无效合同。
关于焦点2，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程的总价款为68879418.69元，正亿公司已付款58493477.42元，下欠工程款10385941.27元（应扣除质保金，质保金问题在本判决后部分陈述），正亿公司应当向腾晖公司支付。关于逾期付款时间的确定，《赤壁沃尔玛购物广场项目土建工程施工承包合同》约定的付款时间为工程竣工验收合格后，单位工程竣工验收报告单记载的竣工日期为2014年4月30日，因此一审认定逾期之日为2014年5月1日，但鉴于双方对工程价款数额在2014年5月1日前并未确定，确定工程价款之日为2014年11月25日，逾期付款利息应当从2014年11月26日起算。关于违约责任，案涉合同属于无效合同，因此腾晖公司要求正亿公司承担逾期付款违约金没有法律依据，不予支持，但逾期付款利息是法定孳息，正亿公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。
关于焦点3，案涉合同对履约保证金的返还约定为“乙方开工至主楼（即沃尔玛购物广场）地面一层封顶后，履约保证金由甲方一次性全部退还给乙方”，沃尔玛超市主楼完工时间为2012年11月30日，故腾晖公司要求正亿公司退还履约保证金5000000元，应予支持。腾晖公司要求正亿公司自该日（在地面一层封顶后）起支付利息，应予支持，利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于焦点4，案涉工程存在渗水、漏水质量问题，另正亿公司主张铝合金门窗腾晖公司使用不合格材料等质量问题，一审认为上述部分质量问题，并非建筑物主体、基础工程存在质量问题，进行鉴定等于重新进行质量验收，超出了建筑物质量保修范畴，因此对正亿公司要求进行全面质量鉴定不予支持。就质量问题及质保金（根据合同约定质保金为合同总价款的5%，即3443970.93元）退还问题双方可以另行主张权利。
关于焦点5，合同并未约定将开具建筑业营业税发票作为支付工程款的前提条件，正亿公司以腾晖公司未履行开具建筑业营业税发票义务为由主张代扣代缴不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、湖北正亿置业有限公司支付湖北腾晖建筑工程有限公司工程款6941970.34元（工程总价款68879418.69元-已付款58493477.42元-质量保证金3443970.93元），并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担自2014年5月1日起至付清之日止的利息，于本判决生效后十日内付清。
二、湖北正亿置业有限公司退还湖北腾晖建筑工程有限公司履约保证金5000000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担自2012年11月30日起至付清之日止的利息，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回湖北腾晖建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回湖北正亿置业有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费114080元，由腾晖公司负担25350元，正亿公司负担88730元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审予以确认。
本院认为，根据双方诉辩的基本情况，本案的争议焦点为：一、腾晖公司未提供营业税发票正亿公司能否在应付工程款中代扣代缴税金的问题。二、履约保证金是否应当返还的问题。针对第一个争议焦点，本院认为，双方签订的合同因违反相关法律的强制性规定为无效合同，双方合同中无独立存在的有关解决争议方法的条款，亦未约定提供营业税发票为支付工程款的前置条件。另正亿公司未提供证据证明其是税务机关确认的有义务从腾晖公司收入中扣除应纳税款并代为缴纳的企业，其主张应从工程款中代扣代缴税金的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为，正亿公司向腾晖公司出具了保证金收据1张，载明履约保证金5000000元，与合同中约定的一致。正亿公司认为该款系公司原法定代表人柳森旭收取后挪作私用。但正亿公司作为法律拟制的人，在社会经济生活中的一切活动均要通过其法定代表人来实施，柳森旭在担任正亿公司法定代表人期间，拥有自然人和代表人的双重身份，即使是其以法人的名义收取履约保证金后挪作私用，该行为的法律后果也应由正亿公司承担。正亿公司认为柳森旭损害公司利益的，如果有证据证实，可另行主张权利。上诉人正亿公司的该点上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47000元，由湖北正亿置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 庆
审判员 胡应文
审判员 沈 娟
二〇一八年六月七日
书记员 杜 润
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；