广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终655号
上诉人(一审被告)：田东祥和房地产有限公司，住所地广西田东县平马镇东宁东路69号。
法定代表人：黄翀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐霭涛，广西龙翔律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：念保玉，男，1962年11月13日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：胡岸，广西纵华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王伟占，广西纵华律师事务所律师。
上诉人田东祥和房地产有限公司因与被上诉人念保玉商品房买卖合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2016)桂1022民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人田东祥和房地产有限公司的委托诉讼代理人唐霭涛，被上诉人念保玉的委托诉讼代理人王伟占到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田东祥和房地产有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不负支付违约金的责任，或者驳回被上诉人的一审起诉；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定本案起诉未超过诉讼时效明显不当。本案交房时间为2012年7月16日，而被上诉人于2016年8月才向法院起诉，根据《中华人民共和国民法通则》第135条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第153条的规定，被上诉人起诉已超过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。一审法院以信访答复为由，认定被上诉人起诉未超过诉讼时效，属于认定及适用法律错误；2、一审判决没有扣除90天逾期交付时间明显错误。双方签订的《商品房买卖合同》第9条明确约定“（1）逾期时间扣减可延期时间后仍超过90日的，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之三的违约金，合同继续履行”，该条属于自治约定，并未违反我国现行法律规定。一审法院认定双方签订《商品房买卖合同》有效，却不采纳合同第9条规定扣减90天的约定，明显有误。同时，田东县政府未遵守合约，未及时向上诉人交付国有土地证、建设规划许可证、施工许可证，未成立协调工作组随时处理项目实施过程中产生的增建等问题，因此本案逾期90日的时间应当扣减；3、由于本案所涉工程在施工工期内存在雨天、停水、停电等不可抗力的因素，造成工期逾期，应当扣减逾期相应时间；4、被上诉人接收房屋后已入住、装修、占有使用多年，现却以逾期交房为由起诉上诉人，理由明显不成立。
念保玉辩称，1、本案不存在超过诉讼时效情形。上诉人利用其在交易过程中的主导和优势地位，将不具有法律规定的强制性交房条件的房屋，通过与被上诉人签订《房屋装饰装修管理协议》，被上诉人基于善意同意装修涉案房屋。被上诉人对涉案房屋未达到交房的法定条件毫不知情，依据“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，上诉人主导的“交房”，并不能够引起诉讼时效起算的效果。被上诉人自2016年2月23日收到田东县住建局出具的《关于对祥和花园小区业主代表信访问题的答复》时才知道涉案房屋没有达到法定的强制交房条件，才明确知道权利被侵害的事实。因此，被上诉人在得知上述情形后随即提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间；2、上诉人逾期交房时间不应扣减90日。双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定交房在逾期90日内和超过90日不同情形的处理，即扣减可以延期后的90日内，合同继续履行；扣减可延期时间超过90日的，买受人有权解除合同。本案中，被上诉人作为买受人并未主张解除合同，仅主张逾期交房违约金。根据双方上述约定，并无任何扣减90日的约定；3、上诉人未提交任何不可抗力影响交房的证据，不应扣减任何逾期天数；4、被上诉人接受上诉人交付的房屋，并不构成上诉人可免于承担逾期交房责任的事由。上诉人违反《城乡规划法》将不具有法定和约定交房条件的房屋交付给被上诉人，违反法律的强制性和禁止性规定，不具有合法交房行为才能产生的法律效果，更不能作为可以免除上诉人承担逾期交房责任的依据。故上诉人应承担合同约定交付期限届满之日至上诉人将符合法定交付条件的房屋给被上诉人之日期间的逾期交房责任。
念保玉向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付自2012年4月1日起至2016年8月2日止的逾期交房违约金157074.51元（2012.4.1暂计至2016.8.2，合计1584天），以及自2016年8月3日起至涉案商品房经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格之日止的逾期交房违约金（以330544元为基数，按每日万分之三的标准计）。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年5月25日，原告与被告签订《商品房买卖合同》（合同编号：NO6044），约定原告向被告购买位于田东县城东华瑞公司南侧祥和广场花园小区第6幢1304号房，房屋建筑面积124.12平方米，总价为330544元。合同第八条约定出卖人应在2012年3月31日前将具备经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格的商品房交付给买受人。第九条规定了出卖人逾期交房的违约责任：“（1）逾期时间扣减后可延期时间仍超过90日的，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，继续履行合同。”该合同对于办理房屋产权证期限未进行约定。2012年7月16日，被告向原告交付本案所涉商品房，原告装修该房后入住至今。因本案所涉商品房至今未能办理房屋产权证，包括原告在内的小区业主向田东县住房和城乡规划建设局信访，提交《关于要求祥和花园小区开发商限期解决相关问题的紧急报告》。田东县住房和城乡规划建设局于2016年2月23日作出《关于对祥和花园小区业主代表信访问题的答复》，该答复第3页载明：“祥和花园小区5#、6#、8#、9#商住楼，开发商田东祥和房地产有限公司于2013年7月向我局提出核实建设工程规划条件的申请，经核实，发现祥和花园小区5#、6#、8#、9#商住楼及祥和大酒店存在建筑面积、容积率、绿地、停车位、消防人行通道设置等未按《建设工程规划许可证》的规定进行建设，其行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定。认定祥和花园小区5#、6#、8#、9#商住楼属于开发商田东县祥和房地产有限公司擅自将未经验收或者验收不合格的建筑工程（商品房）交付业主使用，其行为违法。”。
另查明，2012年7月6日，祥和广场花园6#商住楼进行了建设工程质量竣工验收，验收结论为合格。施工单位百色建筑安装工程总公司、勘察单位百色市综合规划设计院、设计单位广西壮族自治区城乡规划设计院、监理单位广西广厦工程建设咨询有限公司及建设单位田东祥和房地产有限公司的负责人在《建设工程质量竣工验收意见书》上签字并加盖单位公章。2013年12月5日，田东县建筑工程质量监督站对本案所涉祥和广场花园6#商住楼进行工程质量监督，并出具《广西壮族自治区建筑工程质量监督报告》，单位工程质量监督意见为：“地基与基础、主体部分、单位工程验收程序均符合要求，各责任主体均到位，施工验收资料签章基本齐全。没有违反强制性条文。根据《广西住宅工程质量逐套验收作业指导书》的要求，抽查六套验收，逐套验收资料的数据及检查结果符合指导书的要求。”审核意见为：“同意单位工程质量总体评价。”审定意见为：“同意验评合格等级。”监督员蒙永脉、陈伟在该监督报告上签字，并加盖田东县建筑工程质量监督站公章。
再查明，田东县第二建筑工程公司于2008年12月10日注册成立被告田东祥和房地产有限公司，为被告田东祥和房地产有限公司前身。
一审法院经审理认为，原告与被告于2010年5月25日签订的《商品房买卖合同》，形式要件完备，意思表示真实，合法有效。双方当事人均应按照合同的约定履行义务。
根据原、被告诉辩，本案的争议焦点为：
一、原告起诉是否超过诉讼时效。被告主张本案诉讼时效从其向原告交付所涉商品房之日即2012年7月16日的次日起算，至原告起诉，已超过两年的诉讼时效。一审法院认为，依法，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，被告虽于2012年7月16日向原告交付了商品房，但原告于2016年2月23日才从田东县住房和城乡规划建设局《关于对祥和花园小区业主代表信访问题的答复》中知晓本案所涉商品房未经过规划、消防、人防等验收，而于2016年8月23日向一审法院起诉，认为被告未经验收违约交付房屋，故原告起诉未超过诉讼时效。
二、《商品房买卖合同》第八条是否因违反法律法规的强制性规定而无效。原告主张本案所涉《商品房买卖合同》第八条因违反《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》的规定而无效。一审法院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。该法律规定的验收是指包括五方验收的工程质量验收在内的建筑工程的规划、环保、消防、人防等各单项验收。而经建设、勘察、设计、监理、施工五方验收是对建筑工程质量的验收。《商品房买卖合同》第八条约定的交房条件为经建设、勘察、设计、监理、施工五方验收合格。该条款虽约定的交房条件低于上述法律规定，但并未违反法律法规强制性规定，属于合同双方当事人自治约定，故一审法院对原告认为该条款无效的主张不予采纳。
三、被告主张逾期交房时间扣除90日时间是否有依据。被告主张因田东县政府及下属部门却未遵守《田东县原电力大厦房地产开发合同书》约定，在十日内不向被告交付国有土地证、建设规划许可证、施工许可证，未成立协调工作组随时处理，且下属田东县住建局并责令暂停施工，致使被答辩人购房所在的6#楼直到2012年7月16日才经五方验收合格，并提供《田东县原电力大厦房地产开发合同书》、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证予以证明。一审法院认为，虽被告提交的建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证办证日期均在《田东县原电力大厦房地产开发合同书》约定日期之后，但本案所涉商品房买卖合同签订时间是在上述证据颁证之后，被告在签订合同时应取得相应的建设许可，故其欲证明因政府原因造成工期延误，一审法院不予采纳。本案所涉商品房买卖合同书第第八条第二款第3项约定非因出卖人原因，遇到政府行为要求暂停施工的或影响施工的，出卖人可以予以延期。但被告并未提交相关政府要求暂停施工或影响施工的证据证明。故一审法院对该抗辩不予采纳，被告主张在逾期交房时间中扣除90日无事实依据，一审法院不予支持。
四、被告是否存在逾期交房的违约行为。本案所涉《商品房买卖合同》第八条约定：出卖人应当在2012年3月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格的商品房交付给买受人使用。被告向一审法院提交祥和广场花园6#商住楼的《建设工程质量竣工验收意见书》和《广西壮族自治区建筑工程质量监督报告》证明本案所涉6#商住楼商品房已经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格。但是被告却于2012年7月16日才将商品房交付原告，故被告已逾期交房。虽然本案所涉商品房因建筑面积、容积率、绿地、停车位、消防人行通道设置等不符合规划条件而未通过规划验收，但已符合合同约定的交付条件，至于本案所涉商品房因建筑面积、容积率、绿地、停车位、消防人行通道设置等不符合规划条件而未通过规划验收而产生的后果，应由行政法律法规进行调整。
五、原告诉请的违约金是否有事实和法律依据。本案中，虽然被告交房符合本案所涉商品房买卖合同约定的交付条件，但被告于2012年7月16日才将商品房交付给原告，已构成逾期交房107天。原告要求被告支付逾期交房违约金，依法有据，一审法院予以支持。故被告应按照合同第九条第1款第1项向原告支付逾期交房违约金10610.46元（330544元×0.0003×107天=10610.46元）。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告田东祥和房地产有限公司向原告念保玉支付逾期交房违约金10610.46元。二、驳回原告念保玉的其他诉讼请求。本案受理费3441元，由原告念保玉3118元负担，被告田东祥和房地产有限公司负担323元（本案受理费原告已预交，一审法院不予退回，被告在支付上述款项时一并向原告支付323元）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院根据田东县住房和城乡规划建设局的信访答复认定事实经过，客观反映真实情况。上诉人于2012年7月16日完成交房，且部分装修入住，故上诉人和被上诉人对一审认定事实提出的异议，本院均不予采信。被上诉人在二审期间未提交新证据。上诉人在二审期间向法庭提交由田东县气象局出具的《田东县2010年
--2013年度降水日数统计》和《田东县城2010年--
2013年度中雨以上（含中雨）降水日数统计》，证实自2010年5月25日至2012年7月16日田东县城下中雨以上共计77天。该证据客观真实，本院予以采信。
根据双方在一审提供的证据，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。根据上诉人在二审期间提供的新证据，本院另查明，上诉人与被上诉人自2010年5月25日签订《商品房买卖合同》至上诉人将本案涉案房屋于2012年7月16日交付给被上诉人期间，田东县城下中雨以上共计77天。
本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、本案起诉时是否超过诉讼时效；2、上诉人主张逾期交房时间应扣除90日是否支持；3、上诉人主张逾期交房时间应扣除施工期内雨天、停水、停电等不可抗力因数是否支持。一、关于本案起诉时是否超过诉讼时效问题。上诉人和被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定该商品房取得商品住宅交付使用批准文件等交付条件后才能交付房屋。被上诉人在未知上诉人是否具备交付条件的情况下接受房屋交付，其于2016年2月23日从田东县住房和城乡规划建设局出具的《关于对祥和花园小区业主代表信访问题的答复》中获知上诉人所交付的房屋存在各种问题，不符合交付约定，侵害其权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算，被上诉人知道权利被侵害后于2016年8月23日向一审法院起诉，并未超过诉讼时效，故对上诉人提出本案起诉时超过诉讼时效的主张，本院不予采纳。二、对于逾期交房时间应否扣除90天的问题。根据《商品房买卖合同》第九条第1款第（1）、第（2）项的约定，从该条文的上下文义解释，其约定的是扣减可延期时间后逾期时间是否超过90日的不同处理办法。逾期时间未超过90日的，合同继续履行无需支付违约金；逾期时间超过90日的，赋予买受人解除合同和继续履行合同的选择权以及违约金的支付。同时还明确约定自合同第八条规定的最后交付期第二天起至实际交付之日止来计算违约金。故《商品房买卖合同》中未有逾期交房时间扣除90天的约定，对上诉人提出逾期交房时间应扣除90天的主张，本院不予采纳。三、至于逾期交房时间应否扣除施工期内雨天、停水、停电等天数问题。根据《商品房买卖合同》第八条关于遇到第4款规定施工期内因停水、停电或下雨，导致工期受影响的，出卖人可以延期交房，逾期时间应扣减延期时间。故上诉人提出逾期交房时间应扣减施工期内雨天、停水、停电等天数的主张，本院予以支持。从本院补充查明事实得知，本案涉案商品房施工期间田东县城下中雨以上共计77天，考虑到施工期间有室内和室外施工的情况，本院酌定扣减一半中雨以上的时间即扣减38.5天时间。故对一审法院认定逾期时间为107天未扣减因雨天延期时间，本院予以纠正，因此上诉人逾期交房时间为68.5天，关于停水、停电等延期情形，因上诉人未提供任何证据，根据谁主张谁举证原则，未能提供证据的，应承担不利后果，故本院亦不扣减相应延期天数。因扣除合理的延期时间后，上诉人的逾期交房时间为68.5天，没有超过合同约定的90天期限，因此，上诉人不承担违约责任。
综上所述，上诉人上诉请求部分成立，予以支持。由于上诉人在二审期间提供新证据导致改判，不属于一审法院裁判错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销田东县人民法院（2016）桂1022民初1462号民事判决；
二、驳回被上诉人念保玉的诉讼请求。
一审案件受理费3441元，二审案件受理费232元，共计3673元由被上诉人念保玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 亮
审判员 凌文楼
审判员 黄小萍
二〇一七年七月十七日
书记员 劳 慧