江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终1981号
上诉人（原审原告）：陆应偕，
委托诉讼代理人:马继忠，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：穆维怀，
委托诉讼代理人：李乃久，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李秀川，
被上诉人：连云港市中医院，
法定代表人:李秀连，院长。
委托诉讼代理人：王广灿，江苏道忠律师事务所律师。
上诉人陆应偕、穆维怀与被上诉人李秀川、连云港市中医院（以下简称中医院）健康权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人陆应偕上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等费用90%计171278.01元，两审诉讼费用由被上诉人承担。其提出的理由是：1.一审认定事实错误，其与穆维怀间不存在雇佣关系，李秀川是其雇主，中医院违法分包；2.一审判决其承担50%责任错误，李秀川应承担主要责任，中医院应承担连带责任；3.一审判决不支持其医疗费44857.29元错误。
上诉人穆维怀上诉请求：撤销一审判决，依法改判；上诉费用由被上诉人承担。其提出的理由是：1.其与陆应偕间不存在雇佣关系；2.中医院违法发包应承担赔偿责任。
被上诉人李秀川答辩：其与陆应偕非雇佣关系，其只是将涉案拆空调工程发包给穆维怀，陆应偕本人严重违反安全施工规范，请求驳回上诉。
被上诉人中医院答辩：两上诉人的上诉请求没有法律依据，应依法予以驳回。
原审期间陆应偕诉请：1.请求人民法院判令李秀川、中医院连带赔偿其医疗费64523.29元（666元+63857.29元）、护理费12033.9元（89.14元×135天）、住院伙食补助费1200元（30元×40天）、营养费2100元（20元×105天）、后续治疗费8000元、误工费26742元（89.14元×300天）、交通费116.9元、残疾赔偿金68692元（34346元×2年）、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元，共计190308.9元，中医院、李秀川、穆维怀承担90%，即171278.01元（赔偿数额增加60726.6元）；2、本案诉讼费用由李秀川、中医院连带承担。
一审法院认定：2014年9月20日，李秀川与中医院签订一份《空调拆装协议书》，内容约定，李秀川负责中医院的空调拆装，按120元/台计算，数量按实结算，还对付款方式及双方负责事项等进行了约定。而后，李秀川与穆维怀口头约定，穆维怀负责拆卸上述协议中约定的空调，拆装空调按照空调的不同匹量每台支付相应的报酬，李秀川从中获取差价款。穆维怀找来案外人穆维华及陆应偕一同拆卸空调，按实际拆装数量结算报酬。
2014年9月26日，穆维怀与穆维华及陆应偕三人到中医院开始拆装空调，李秀川提供了脚手架，陆应偕为拆装空调从二楼窗户爬出，双脚站立在空调外机支架上对空调进行拆装，不慎摔落受伤。陆应偕及李秀川均没有相关职业资格证书及特种作业操作资格证书等拆装空调的资质。
陆应偕于事发当日至连云港市中医院住院治疗，于2014年11月5日出院，住院40天，已支付门诊治疗费共356元，其住院期间的医疗费64857.29元（陆应偕仅支付19000元）。出院后陆应偕产生复查费用110元。
2014年10月26日，陆应偕伤情经连云港正达司法鉴定中心鉴定，意见为：1、被鉴定人陆应偕意外受伤致左股骨远端粉碎性骨折，左髌骨骨折，左髌骨半脱位，脑震荡，左眼眶外侧壁骨折，口唇挫伤，全身多发性软组织挫伤。目前仍有骨折内固定在位，需补给必然发生的后续再次手术费用捌仟元（或以实际发生为准）。2、被鉴定人陆应偕伤后的误工时间为自受伤之日起270日，营养期限为自受伤之日起90日，护理期限为自受伤之日起120日；再次手术取出内固定的误工时间为30日，护理、营养期限均为15日。
2015年4月1日，连云港正达司法鉴定中心对陆应偕的致残程度进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人陆应偕左股骨远端粉碎性骨折，左髌骨骨折，左髌骨半脱位，脑震荡，左眼眶外侧壁骨折，口唇挫伤，全身多发性软组织挫伤，目前左膝关节活动受限，活动功能丧失25%以上（未达50%），构成人体损伤十级残疾。为此，陆应偕支付鉴定费1900元。
陆应偕在城镇居住已满一年以上。李秀川向中医院支付了陆应偕住院医疗费预交金1000元。
一审法院院认为，本案的争议焦点是：1.陆应偕与被告是否存在雇佣关系及中医院、李秀川、穆维怀之间的关系；2.陆应偕损失及责任承担。
关于焦点1：雇佣关系的形成，是双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；雇员是否受雇主控制。本案中，李秀川与中医院签订了《空调拆装协议书》，对标的、报酬等进行了约定，双方系承揽关系。
李秀川将其承揽拆装每台空调120元工程以拆装每台空调70元-90元不等转给穆维怀，李秀川从中获取差价。李秀川与穆维怀之间系转承揽关系。
穆维怀召集陆应偕、案外人穆维华实施具体拆装，陆应偕与李秀川事发前并不认识，系由穆维怀召集。陆应偕无证据证明其与李秀川就提供劳务、支付报酬达成协议，也无证据证实受李秀川指挥。故陆应偕与李秀川之间非雇佣关系。穆维怀承揽拆装空调后，联系陆应偕等人并对报酬进行约定，后进行施工。穆维怀与陆应偕之间系雇佣关系。
关于焦点2：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。
陆应偕无拆装空调的相关资质，作为完全民事行为能力人，现场有脚手架不使用，明知从二楼窗户爬出站立于空调外机支架上拆装空调的行为危险而实施作业，未尽到安全注意义务，致其自身受伤，与穆维怀根据各自的过错承担相应责任。李秀川明知穆维怀无拆装空调的资质，将工程转承揽给穆维怀、存在选任过失。中医院与陆应偕受伤无因果关系，不承担责任。综合本案案情，酌定陆应偕承担50%责任，李秀川承担10%责任，穆维怀承担40%责任。
关于陆应偕的损失，核定如下：1.医疗费19356元（356+19000），有医疗费票据证实。陆应偕诉求主张666元+63857.29元，其中666元中，110元系发生在定残后，属后续治疗费，200元系定额票据，不是正式票据，不予支持，63857.29元系经一审法院调解书确认支付中医院的医疗费，现履行1.9万元，余款未实际支付，本案中不予支持；
2.住院伙食补助费1200元（30元/天×40天）；
3.营养费计算2100元（20元/天×105天）;
4.后续手术费用8000元;
5.误工费陆应偕已定残，误工期限计算自伤起至定残前一日，即187天，误工费为17596.44元（34346元/年÷365天×187天）；
6.护理费12703.32元（34346元/年÷365天×135天），陆应偕主张12033.9元，本院予以确认；
7.残疾赔偿金68692元（34346元/年×2年）；
8.精神损害抚慰金5000元；
9.交通费酌定为100元；
10.鉴定费1900元。
上述费用共计135978.34元，按责任比例，李秀川承担10%责任，即13597.8元，扣除其先行垫付的1000元，李秀川还应承担12597.8元；穆维怀承担40%责任，即54391.3元。市中医院在本案中不承担赔偿责任。
一审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、李秀川于判决生效后十日内赔偿陆应偕各项损失12597.8元；二、穆维怀于判决生效后十日内赔偿陆应偕各项损失54391.3元；三、驳回陆应偕其他诉讼请求；案件受理2510元，由陆应偕负担1255元，李秀川负担251元，穆维怀负担1004元。
本院经审理查明，原判决认定的基本事实清楚，本院查明的事实与原判决认定的事实相同，原判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有法律效力，本院依法予以确认。
本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点是：1.对上诉人陆应偕的雇主的认定；2.对陆应偕损失的责任承担。关于第一个争议焦点，经查：第一，李秀川将其承揽来的拆空调工作以每台70-90元转给穆维怀，由穆维怀召集他人具体完成工作，目前并无足够证据能够证明李秀川对拆空调工作进行了指挥，故李秀川与穆维怀间系承揽关系，其与陆应偕并非雇佣关系；第二，穆维怀从李秀川处得到拆空调工作后，召集陆应偕等人具体实施，陆应偕的报酬由其发放，故穆维怀应为陆应偕的雇主。关于第二个争议焦点，经查，陆应偕本人并无拆装空调的相关资质，其明知站立在空调外机支架上拆装空调的危险性，却仍在未系安全绳的情况下进行作业，对其自身安全未尽到注意义务，对自身受伤具有重大过失，应承担相应的责任。穆维怀作为陆应偕的雇主，其在现场但未制止陆应偕的危险工作行为，未尽到对雇员的安全保障义务，亦应承担相应的责任。李秀川明知穆维怀无拆空调的资质，将工作转承揽给穆维怀，存在选任过失，应承担相应责任。中医院将涉案拆空调工作包给没有资质的李秀川亦属不当，但其与陆应偕的受伤并无法律上的因果关系，不承担责任。综上所述，一审判决根据本案案情，酌定陆应偕承担自身损失50%责任、李秀川承担10%责任、穆维怀承担40%责任并无不当。原判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1159元（上诉人穆维怀已预交1200元，上诉人陆应偕已预交1255元），由上诉人陆应偕承担259元，上诉人穆维怀承担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 衡
审 判 员 朱培培
代理审判员 陈其庆
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 高萌萌
陈恒
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；