广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第5793号
上诉人（原审原告）要玮。
委托代理人徐娟，广东金地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）维也纳酒店有限公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人黄德满。
委托代理人孙楠，广东万乘律师事务所律师。
委托代理人高中明，广东万乘律师事务所律师。
上诉人要玮与上诉人维也纳酒店有限公司（以下简称维也纳公司）因劳动合同纠纷一案，双方当事人均不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经二审审理，查明以下事实：
一、上诉人要玮主张其所担任的职务为IT首席专家和工程信息中心副总裁，维也纳公司主张上述职务已由他人任职，维也纳公司提供证人徐某出庭作证（徐某，男，1983年5月5日出生，户籍地址江西省九江市都昌县苏山乡非农居民组舍下村，身份证号码360428198305055851，现为五某香餐饮有限公司IT部门高级总监），证人徐某的主要证词如下：
1、（徐某）2011年12月份进入维也纳酒店有限公司，2015年1月份负责五某香餐饮集团公司（以下简称五某香公司）IT部门工作，在工作期间我（徐某）与要玮做过同事，我（徐某）的前任袁德彩，袁德彩的前任是要玮。
2、要玮担任过五某香公司IT副总的职务；
3、维也纳公司与五某香公司存在关联关系，两公司IT部门现已合并。
二、维也纳公司主张双方劳动合同约定的要玮的工作岗位是IT首席专家，其实际工作是在五某香公司，任IT首席专家兼工程信息中心副总裁。为此，维也纳公司提交了《五某香公司高管2014年第二季度绩效表》。要玮确认该绩效表的真实性，但主张五某香公司和维也纳公司在业务上是有合作关系，在要玮入职之后，为配合维也纳公司的业务开展，五某香公司没有技术力量做一些工作，需要由维也纳公司帮五某香公司做一些工作，但其实际劳动关系是与维也纳公司建立的，实际也是为维也纳公司工作。
三、本案双方当事人确认要玮所获得的总裁创新建议奖奖金为30000元，维也纳公司已经支付了9000元，尚余21000元未予支付。维也纳公司主张剩余21000元的支付需要满足“对员工的建议进行评估”的条件。双方确认要玮获得该奖的时间为2014年2月。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，双方权利、义务应当受劳动法律、法规保护及调整。对于双方当事人的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、关于工资标准问题，要玮主张其工资待遇为试用期每月38000元，转正后45000元（均为税前），其中基本工资为30000元／月，绩效奖金试用期为8000元／月，试用期后为15000元／月。根据经公证的《录用通知书》记载，要玮的聘用待遇为：待遇＝月度工资＋月度绩效奖金＋项目奖金{具体项目奖金及绩效奖金考核指标按绩效协议书执行，试用期待遇＝税前38000元，试用期后待遇＝税前45000元}。而根据其后双方当事人签订并均确认的《劳动合同》的约定，双方关于劳动报酬的约定为：维也纳公司采用浮动工资制，要玮每月的工资构成为月工资总额＝岗位工资（含保密费）＋奖金－其他各项应扣款项，其中，奖金按维也纳公司有关规定评定和支付……）。本院认为，维也纳公司对《录用通知书》的真实性予以认可，应当认定该《录用通知书》为双方真实意思表示。双方所签订的《劳动合同》并未明确约定要玮的具体工资标准，与双方在《录用通知书》上的约定并不矛盾。维也纳公司所提交的其他证据亦未能证明双方已经协商达成新的工资标准。因此，本院采信要玮关于工资标准的主张，确认其工资待遇为试用期待遇为税前38000元，试用期后待遇为税前45000元，其中基本工资为30000元／月，绩效奖金试用期为8000元／月，试用期后为15000元／月。
二、关于2013年12月2日至2014年10月14日期间的工资差额问题，要玮主张，2013年12月2日至2014年10月14日期间维也纳公司没有按照合同约定的工资标准发放工资，维也纳公司克扣和无故拖欠其工资。维也纳公司主张，已足额发放要玮的工资。要玮向原审法院提交工资条、银行流水单以证明其主张。维也纳公司向原审法院提交绩效考核文件以证明其主张。
经查，工资条显示要玮的基本工资为30000元，每月绩效奖金有变动，绩效考核文件显示要玮2014年第2季度考核为C、第三季度考核为D，绩效管理手册显示“个人绩效奖金系数为：A＋为1.5，A为1.2，B为1，C为0.5，D为0），要玮确认考核文件上签名的真实性。
要玮的工资结构为基本工资30000元＋浮动绩效奖金，具体每月绩效奖金数额按照维也纳公司的相关制度及要玮绩效考核结果计算。根据双方的工资结构及要玮签名确认的考核文件，要玮理应知晓该绩效管理手册上的考核办法，维也纳公司根据考核制度中规定的相应系数发放要玮的奖金并未违反法律规定，亦符合双方签订的劳动合同关于绩效奖金的约定。维也纳公司每月向要玮发放的工资中基本工资30000元并未变动或扣减，其扣除款项在工资表上有明确标示，要玮对此亦未在合理期限内向维也纳公司提出异议，应当视为其对扣除项目的认可。综上，本院认为，维也纳公司已经足额支付了要玮在试用期内的工资数额（2013年12月至2014年5月），并酌定维也纳公司向要玮支付2014年6月至2014年10月14日期间的差额工资31500元（7000元×4.5个月）。要玮主张维也纳公司支付上述工资差额25%的经济补偿及加付赔偿金，缺乏法律依据，本院依法予以驳回。原审判决对此适用法律有误，本院依法予以纠正。
三、关于奖金问题，要玮主张，维也纳公司未支付其总裁奖金30000元、总裁创新建议奖金21000元。维也纳公司主张，总裁奖金30000元已足额支付，总裁创新建议奖已支付9000元，剩余的奖金21000元需将要玮的建议实行并经过评估后才能发放。
要玮向原审法院提交微信记录、创新大赛专题赛的通知、获奖名单以证明其主张。庭审中，要玮确认收到维也纳公司的款项共计39000元，但认为其中3万元是发放第三个奖项即总裁创新特别称号。维也纳公司主张，总裁创新特别称号是荣誉称号，没有物质奖励。
对此，本院认为，关于总裁创新特别称号是否附带有30000元奖金的问题，要玮所提供的微信记录以及现场颁奖视频等证据均不能充分证明维也纳公司确认该称号附带30000元现金奖励的事实。要玮未能就其主张完成举证责任，应当承担举证不能的不利法律后果，本院据此采信维也纳公司的相关主张，认定总裁创新特别称号仅为荣誉称号，没有附带物质奖励。
关于总裁创新建议奖的问题，双方当事人均确认该奖项的奖金为30000元，维也纳公司已经支付9000元，剩余21000元维也纳公司称需要满足“对员工的建议进行评估”的条件后方予支付。本院认为，鉴于双方劳动关系已经解除，且要玮获得该奖的时间为2014年2月，距今已有两年，维也纳公司如尚未完成对相关建议的评估工作，过错亦应由维也纳公司自行负担，因此，从公平原则出发，本院酌定由维也纳公司向要玮支付总裁创新建议奖的剩余奖金21000元。原审判决对此处理不当，本院依法予以改判。
四、关于解除劳动合同情况，2014年10月11日，维也纳公司向要玮发出书面的解除劳动合同通知书，以要玮2014年第二季度、第三季度考核不及格为由解除双方的劳动合同。维也纳公司主张，根据要玮2014年第二季度的考核结果为C，2014年第三季度的考核结果为D，根据劳动合同解除劳动关系。原审法院认为，维也纳公司未向原审法院提交有效证据证明考核为C、D为不及格，亦未提交证据证明连续考核结果为C、D后可以单方解除劳动合同，应承担举证不能的法律后果，维也纳公司单方解除劳动合同的行为违反法律规定，属于违法解除。
五、关于恢复劳动关系的问题，本院认为，本问题的关键在于维也纳公司是否存在“客观不能履行”的情形。
上诉人要玮主张其所担任的职务为维也纳公司IT首席专家和工程信息中心副总裁，维也纳公司主张上述职务已由他人任职，维也纳公司提供证人徐某出庭作证。徐某证词的主要内容为：
1、（徐某）2011年12月份进入维也纳酒店有限公司，2015年1月份负责五某香餐饮集团公司（以下简称五某香公司）IT部门工作，在工作期间我（徐某）与要玮做过同事，我（徐某）的前任袁德彩，袁德彩的前任是要玮。
2、要玮担任过五某香公司IT副总的职务；
3、维也纳公司与五某香公司存在关联关系，两公司IT部门现已合并。
维也纳公司主张双方劳动合同约定的要玮的工作岗位是IT首席专家，其实际工作是在五某香公司，任IT首席专家兼工程信息中心副总裁。为此，维也纳公司提交了《五某香公司高管2014年第二季度绩效表》。要玮确认该绩效表的真实性，但主张五某香公司和维也纳公司在业务上是有合作关系，在要玮入职之后，为配合维也纳公司的业务开展，五某香公司没有技术力量做一些工作，需要由维也纳公司帮五某香公司做一些工作，但其实际劳动关系是与维也纳公司建立的，实际也是为维也纳公司工作。
综上，本院认为，其一，要玮主张其为维也纳公司员工，但2014年第二季度却签署五某香公司的季度考核表，不符合常理，且要玮亦确认维也纳公司与五某香公司之间存在业务关联关系，本院对此依法予以确认。其次，根据证人徐某的证言，“维也纳公司与五某香公司存在关联关系，两公司IT部门现已合并。”最后，要玮所主张的工作岗位“IT首席专家兼工程信息中心副总裁”属于公司高管，不是普通的工作岗位，没有长期空置的客观理由。综上，本院认为，维也纳公司主张本案存在“客观不能履行”的情形，具有事实依据，本院依法予以采纳。要玮关于恢复劳动关系的主张不能成立，本院依法予以驳回。
基于双方劳动关系不能恢复，要玮关于双方劳动关系解除后的工资损失以及社保费垫付的请求缺乏事实依据，本院依法予以驳回。
六、关于律师费及公证费，《深圳经济特区和谐劳动关系条例》规定劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。要玮为本案诉讼支付了5000元律师费，要玮律师费应按要玮申诉请求胜诉比例赔偿，因此，原审法院酌定由维也纳公司支付要玮律师费3000元，于法不悖，本院依法予以维持。关于公证费1200元的请求，要玮为证明其诉讼主张，对相关证据材料进行公证，该费用属于案件审理过程中发生的费用，本院酌定由维也纳公司负担1000元，其余200元由要玮自行负担。原审判决对此处理不当，本院依法予以纠正。
综上，原审判决认定事实存在部分不清，适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第521号民事判决第五项；
二、撤消深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第521号民事判决第一、二、三、四、六、七项；
三、上诉人要玮与上诉人维也纳酒店有限公司的劳动关系自2014年10月11日解除；
四、上诉人维也纳酒店有限公司无需支付上诉人要玮上诉人要玮2014年10月11日之后的工资损失及垫付社保费用；
五、上诉人维也纳酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向上诉人要玮支付2014年6月至2014年10月14日期间的工资差额31500元；
六、上诉人维也纳酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向上诉人要玮支付总裁创新建议奖奖金21000元；
七、上诉人维也纳酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向上诉人要玮支付公证费用1000元；
八、驳回上诉人要玮的其他上诉请求；
九、驳回上诉人维也纳酒店有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币20元，由上诉人要玮负担15元，由维也纳酒店有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 彭 琛
审判员 张 永 彬
审判员 王 晋 海
二〇一六年三月二十三日
书记员 刘媛媛（兼）
附：相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……