辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终647号
上诉人（原审原告）：辽宁凯腾建设集团有限公司，住所地：辽宁省沈阳经济技术开发区。
法定代表人：赵顺强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，辽宁隆丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳博励华玻璃有限公司，住所地：辽宁省沈阳近海经济区。
法定代表人：王磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李丹，该公司员工。
上诉人辽宁凯腾建设集团有限公司（以下简称凯腾公司）因与被上诉人沈阳博励华玻璃有限公司（以下简称博励华公司）承揽合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯腾公司的委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人博励华公司的法定代表人王磊及其委托诉讼代理人李丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯腾公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或者将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误。双方于2016年5月31日签订的合同协议书和合同补充协议书约定被上诉人为上诉人承包的幕墙工程提供玻璃，并约定供方如不按需方所提供的加工依据加工所发生的责任，按照合同总金额的千分之五每日支付违约金；供方如不按时发货，给需方造成工期延误，每延误一天按照合同总价的千分之十每日作为违约金。现被上诉人提供的玻璃出现严重色差，并且被上诉人一直未更换合格产品，导致上诉人工期延误，造成了很大的经济损失。2、一审法院认定被上诉人已经将存在色差的玻璃全部更换完毕是错误的，被上诉人至今也未将全部玻璃安装完毕。3、一审法院认定违约金约定不符合法律规定是错误的，因为合同约定是在双方协商下达成的，双方均已签字盖章，不应认定为无效。上诉人已经提供了与发包方的分包合同，合同中已经约定了不能按时完工的违约责任。
被上诉人博励华公司辩称，被上诉人已经按照约定完成了加工义务，上诉人却在玻璃已经安装完毕但货款未结清的情况下要求被上诉人支付30万元违约金，这与事实不符，也不符合法律规定。1、被上诉人已经按照上诉人的通知将出现色差的34块玻璃更换完毕，有现场照片可以证明。2、合同并未约定玻璃的具体加工完成日期，只是规定款到后陆续发货，但被上诉人本着双方友好合作的想法，在款未到账前就已经将大批玻璃送至工地。3、上诉人开具空头支票骗取被上诉人货物，有违诚信。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。
凯腾公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付违约金人民币300000元；被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：原、被告双方于2016年5月31日签订了一份《玻璃幕合同文件》，后又签订了一份《合同补充协议书》，原告为需方（甲方），被告为供方（乙方）。合同约定，被告向原告提供中联智鼎创意大厦幕墙所需玻璃，合同总金额为304625元；供方不按照需方所提供的加工依据加工所发生的责任，按照合同总金额的千分之五每日作为违约金；供方如不按时发货，给需方造成工期延误，每延误一天按照合同总价的千分之十每日作为违约金；付款方式为款到发货。被告按照合同约定的日期加工玻璃并发货，但部分玻璃存在色差问题。原告支付被告货款294625元，剩余10000元未结算。2016年9月18日，原、被告双方签订了一份《协议书》，约定被告负责更换中联智鼎创意大厦幕墙工程中存在色差的玻璃。现被告已将存在问题的玻璃全部更换完毕，并承担全部更换费用。一审法院所确认的上述事实，有原、被告双方当事人陈述及相关证据在案为凭，经开庭质证和一审法院的审查，可以采信。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原、被告双方签订的《玻璃幕合同文件》、《合同补充协议书》、《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，除违约金约定不符合法律规定外，其他条款均应确认合法有效。关于原告主张被告支付违约金300000元一节，原、被告双方合同约定的违约金不符合法律规定，违约金应以不超过造成的损失30%为标准。虽然被告提供的玻璃确实存在色差问题，但被告已采取补救措施将问题玻璃全部更换完毕，并且承担了全部的更换费用，原告未提供充足的证据证明其因此遭受了实际损失，故对于原告的主张一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告辽宁凯腾建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告辽宁凯腾建设集团有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。凯腾公司提交2017年4月15日拍摄的三张照片，证明：本案所涉及工程的玻璃未安装完毕。博励华公司对该份证据的质证意见为：真实性没有异议。对上诉人的证明目的有异议，存在色差的玻璃都已经安装完毕，有签收的单据。博励华公司提交以下证据，1、货物签收单一份，证明：存在色差的34块玻璃我公司已经送到现场。凯腾公司的质证意见为：真实性没有异议，对证明目的有异议，根据双方在2016年9月18日签订的协议，李守兵当时是为被上诉人工作，并且更换玻璃与甲方无关。2、2016年12月拍摄的现场照片12张，证明：存在色差的玻璃我公司都已经更换完毕，至于现场其他没有安装上的玻璃具体是什么原因，我公司不清楚。凯腾公司的质证意见为：真实性没有异议。但是这个被上诉人提交的照片里面没有照到大楼的阴角部分，我方提交的照片显示有3张玻璃是大楼雨搭部分的玻璃没有安装上。3、支票照片1张，证明：上诉人未按时支付款项，导致我们对有色差的玻璃未能及时更换。凯腾公司的质证意见为：真实性没有异议，被上诉人未按其承诺约定，将有色差玻璃更换完毕，因此该支票不能证明被上诉人的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，凯腾公司与博励华公司签订的合同协议书和合同补充协议书是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当是合法有效的，双方均应按照合同约定履行各自应尽的义务。一审法院认定协议书和补充协议书中关于违约金约定不符合法律规定，于法无据，本院予以纠正。凯腾公司主张依据合同协议书第九条违约责任中的A条款和C条款，要求博励华公司给付30万元的违约金，博励华公司以凯腾公司没有按照合同约定先行支付货款违约在先，出现色差问题的玻璃已经由该公司更换完毕，其不存在违约的事实为由抗辩，博励华同时主张协议书和补充协议书中约定的违约金过高，如法院认定我公司存在违约行为，请求对违约金进行调整。合同协议书第九条C款约定，供方如不按时发货，给需方造成工期延误，每延误一天按照合同总价的千分之十每日作为违约金。该条款虽然约定了供方不按时发货，给需方造成工期延误，供方应当承担违约责任，但在双方签订的合同协议书中，并未约定具体的发货时间，合同协议书第五条约定付款方式为打款发货，凯腾公司亦并未举证证明因博励华公司不按时发货，造成其工期延误的事实。凯腾公司主张博励华公司没有按照2016年10月8日承诺书中承诺的时间将出现色差问题的玻璃全部更换完毕即属于没有按时供货，博励华公司主张已经将出现色差的34块玻璃更换完毕。本院认为，2016年10月8日的承诺书系凯腾公司将博励华公司供货的玻璃安装完毕后发现部分玻璃存在色差问题，博励华公司在更换出现色差玻璃过程中，就更换34块存在色差玻璃的时间所作出的一种承诺，不能以博励华公司是否按照承诺书中承诺的时间完成了更换，来认定博励华公司存在违反合同协议书第九条C款的违约事实，故凯腾公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。合同协议书第九条A款约定，供方不按照需方所提供的加工依据加工所发生的责任，按照合同总金额的千分之五每日作为违约金，博励华公司二审中认可其供货的玻璃出现色差属于没有按照需方提供的加工依据加工，故可以认定博励华公司存在违约的事实。但上述合同条款中只是约定按照合同总金额的千分之五每日作为违约金，但并未约定违约金计算的起止时间，无法依据该条款计算违约金的具体数额，故该条款约定不够明确，无法适用。凯腾公司提交了其与工程发包方签订的合同，证明因博励华公司的违约行为，给该公司造成了严重的损失。凯腾公司提交的上述合同中约定的工程完工日期为2016年6月5日，而凯腾公司与博励华公司签订合同协议书的时间为2016年5月31日，即双方签订合同时距凯腾公司与发包人签订的合同约定的工程完工日期已经只有5天。凯腾公司二审庭审时也明确表示其与发包人正在协商赔偿事宜，即凯腾公司的损失尚未实际发生，其损失数额尚未确定，故凯腾公司的该项主张无事实依据，本院不予支持，凯腾公司可待损失实际发生后另行主张权利。关于出现色差玻璃的更换问题，博励华公司二审期间明确表示，凯腾公司自该公司采购的玻璃如出现色差问题，该公司就负责更换，凯腾公司也并未就更换出现色差的玻璃提出独立的诉讼请求，本院对此问题不予审理，双方就该问题不能协商达成一致，可另行解决。同理，货款的数额问题，亦不属于本案的审理范围。
综上所述，凯腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由辽宁凯腾建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟丽& # xB;
审判员 王向军
审判员 曹 丹
二〇一七年六月二十一日
书记员 孙 洁 冰