新疆生产建设兵团第八师中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）兵08刑终57号原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。上诉人(原审被告人）刘新艺，男，1983年11月1日出生，租住广东省东莞市。2001年9月6日因犯寻衅滋事罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，2004年5月27日刑满释放；2007年11月23日因犯诈骗罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元，2008年4月1日因颅脑出血被保外就医，2008年4月10日经福建省泉州市中级人民法院决定暂予监外执行，2011年3月1日监外执行期满。2014年2月8日因犯危险驾驶罪被福建省厦门市思明区人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元，2014年11月19日刑满释放。2016年12月9日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月4日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。辩护人李金泉、王伟燕，福建泉厦律师事务所律师。上诉人(原审被告人）王炳林，男，1981年10月20日出生，租住安徽省淮南市。2013年8月12日因犯非法获取公民个人信息罪被新疆呼图壁县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，2013年7月19日强制措施变更为监视居住，2013年9月18日刑满。2016年12月9日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月13日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。上诉人(原审被告人）周良，男，1988年8月18日出生，租住石河子市。2016年12月1日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月4日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。上诉人(原审被告人）吴春木，男，1986年1月3日出生，租住安徽省淮南市。2016年12月9日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月13日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。上诉人(原审被告人）吴茂，男，1999年10月26日出生，住海南省儋州市。2016年12月9日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月4日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。辩护人高阳，新疆新石律师事务所律师。原审被告人张妙娥，女，1992年2月11日出生，租住广东省东莞市。2016年12月9日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月13日被依法逮捕。现羁押于玛纳斯县看守所。原审被告人王雪玲，女，1988年4月18日出生，租住安徽省淮南市。2016年12月9日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月13日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。原审被告人王杰龙，男，1987年9月1日出生，租住安徽省淮南市。2016年12月9日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月13日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。原审被告人汪欢，女，1989年4月5日出生，租住石河子市。2016年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月4日被依法逮捕。2018年7月29日被取保候审。原审被告人雷成业，男，1995年10月13日出生，暂住沙湾县。2016年12月1日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月4日被依法逮捕。2018年6月29日被取保候审。原审被告人马燕龙，男，1988年11月27日出生，暂住石河子市。2016年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月4日被依法逮捕。2018年6月29日被取保候审。原审被告人范埕志，男，1990年7月8日出生，住第八师一二一团。2016年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月4日被依法逮捕。2018年6月29日被取保候审。原审被告人吴小清，女，1988年2月22日出生，暂住石河子市。2016年12月9日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月13日被依法逮捕。2018年5月29日被取保候审。新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人刘新艺、王炳林、周良、吴春木、吴茂、王杰龙、王雪玲、吴小清、张妙娥、雷成业、马燕龙、范埕志、汪欢犯诈骗罪一案，于2018年4月25日作出（2017）兵9001刑初432号刑事判决。原审被告人刘新艺、王炳林、周良、吴春木、吴茂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2015年10月至2016年11月期间，被告人周良为谋取利益，从他人处购买伪基站，将伪基站设备放置于车内，先后雇佣被告人雷成业、马燕龙、范埕志为司机，驾车在乌鲁木齐市、奎屯市、博乐市、石河子市区及周边团场等地，冒充中国移动、建设银行向附近手机用户发送积分兑换、提升信用额度的诈骗短信。马燕龙、雷成业、范埕志为周良开车时间均在二十天左右。周良将犯罪所得存入被告人汪欢银行卡内，汪欢负责给雷成业、马燕龙、范埕志发放报酬及日常开支，汪欢明知所存款项系犯罪所得，仍然帮助周良隐藏、转移赃款约10余万元。认定上述事实的证据有：证人李某一、靳某一、靳某二、李某二、刘某一、杨某的证言；“伪基站”无线电发射设备检测报告；电子物证检查工作记录；扣押清单；银行交易明细；被告人周良、吴茂、汪欢、雷成业、马燕龙、范埕志的供述与辩解等。二、2016年10月至11月期间，被告人刘新艺与被告人吴茂取得联系，并雇佣吴茂发送诈骗短信，吴茂又雇佣周良。刘新艺按照吴茂提供的工作天数结算费用，吴茂从刘新艺处获取酬劳后，留取部分费用，再根据周良的工作时间给周良发放酬劳，并将钱款转入汪欢的银行卡中。刘新艺先将编制的建设银行提升信用额度的诈骗信息发送给吴茂，吴茂再将诈骗短信发送给周良，周良利用“伪基站”在石河子市周边、乌鲁木齐市、博乐市等地发送诈骗短信。被害人收到诈骗短信后，拨打诈骗短信中预留的联系电话。刘新艺事先准备笔记本电脑及手机，并安排被告人张妙娥、苏某某（另案处理）负责接听被害人的电话，电话接通后，张妙娥、苏某某冒充银行客服人员，按照事先准备的银行规范用语与被害人沟通，并从被害人处获取银行卡账号、验证码、银行卡有效期及银行卡背面最后三位数字。获得这些信息后，再通过QQ将信息发送给被告人王炳林团伙。王炳林事先购买POS机、手机、手机卡、银行卡、身份证等，并雇佣被告人吴春木、王雪玲，王杰龙、吴小清，吴春木、王杰龙、王雪玲负责盗刷银行卡及拨打电话，吴小清主要负责做饭、打扫卫生，照顾各被告人的日常起居，偶尔帮忙查看抄写信息。王炳林、吴春木团伙从刘新艺团伙收到被害人银行卡号、密码和验证码等信息后，通过建设银行随心用软件绑定到事先准备的手机上，通过POS机消费将钱转入与POS机绑定的银行卡内，再通过网银转出来，按照三七分成比例，预留30%款项后，将赃款转入刘新艺指定的银行卡中。公安机关通过对刘新艺、王炳林及其组织的人的QQ聊天记录中涉及的银行卡信息进行梳理，确定涉案被害人有150多名，再向全国其他省市公安机关发协查函，其中有40名被害人报案称曾接到“95533”发送的提升信用额度短信，拨打短信中预留的电话并按对方要求操作后，银行卡中有数额不等现金被转走，各被害人针对其陈述均提交了银行卡交易记录。各被害人具体被骗数额为：程某某1000元、张某一1000元、井某3278.92元、吴某一428元、蒲某某2000元、孟某某53736.25元、伊某某某·依某某某500元、刘某150元、谢某某4975.99元、张某二1000元、曾某50039元、汤某5332.95元、龙某某5212.97元、张某三2000元、张某2000元、江某某2500元、俞某16125.97元、吕某500元、任某某4182.96元、宋某某1500元、陈某9999.62元、吴某1421元、林某某11869元、薛某某4000元、李某977元、杜某某1000元、彭某9993.91元、李某四13553.87元、蒲某一8999.91元、赵某某1500元、许某1500元、杜某一10000元、苏某一1445元、郑某10000元、文某某9042元、熊某某39748元、钟某某8006元、李某三6000元、马某某5274元、武某某25000元，合计336792.32元。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；被害人报案材料及陈述；被告人刘新艺、张妙娥、王炳林、吴春木、王杰龙、王雪玲、吴小清、周良、吴茂、汪欢的供述与辩解；同案苏某某、陈某某的供述；证人肖某某、沈某某、左某、陈某一、蒋某某、陈某二、孔某某、王某的证言；无线电发射设备检测报告；电子物证检查工作记录；辨认笔录；扣押清单；银行交易明细；公安机关出具的情况说明；笔记本等。另查明：1.2016年11月30日，石河子市公安局城区分局刑事侦查大队民警在石河子市将周良、汪欢、马燕龙、范埕志抓获归案，在沙湾县将雷成业抓获归案；2016年12月3日吴茂在儋州市被抓获归案；2016年11月29日刘新艺、张妙娥在东莞市被抓获归案；2016年11月30日王炳林、吴春木、王杰龙、王雪玲、吴小清在淮南市被抓获归案，同年11月30日至12月7日临时羁押于淮南市看守所。2.公安机关抓获各被告人时，当场扣押物品清单（见附件）。3.公安机关从各被告人处扣押现金情况如下：周良21400元、汪欢2107.4元、王雪玲900元、王杰龙3700元、王炳林36300元、吴春木2500元；范埕志、雷成业、马燕龙的近亲属主动退赔违法所得，数额分别为9000元、3000元、6000元。认定上述事实的证据有：扣押清单；石河子市公安局城区分局刑事侦查大队、儋州市公安局东风派出所、东莞市公安局塘厦分局刑事侦查大队、淮南市公安局田家湾分局刑警大队分别出具的到案经过；淮南看守所出具的羁押证明；新疆绿洲法医精神病司法鉴定所司法鉴定意见书；常住人口基本信息等。原审法院认为：被告人刘新艺、王炳林、吴春木、王杰龙、王雪玲、张妙娥、吴小清以非法占有为目的，采取虚构提升信用额度的事实，冒充银行工作人员获取被害人银行卡信息并盗刷被害人银行卡等电信技术手段，针对不特定人实施诈骗，金额为336792.32元，数额巨大；被告人周良、吴茂、雷成业、马燕龙、范埕志利用电信技术手段，向不特定公众发送诈骗短信，其中，被告人周良、吴茂发送短信条数为50000余条，情节特别严重，被告人雷成业、马燕龙、范埕志发送诈骗短信条数为5000条以上不超过50000条，情节严重。上述各被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人汪欢明知是犯罪所得仍帮助被告人周良转移、隐藏，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，基本证据确实充分，但指控罪名有误，予以更正。被告人王炳林曾因犯非法获取公民个人信息罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人刘新艺曾多次因犯罪被判处刑罚，刑满释放后仍不思悔改，继续犯罪，酌情从重处罚；被告人吴茂犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，依法应当减轻处罚；被告人王杰龙、王雪玲、吴小清、张妙娥、吴茂、雷成业、马燕龙、范埕志在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人周良、吴茂、雷成业、马燕龙、范埕志发送诈骗短信，未实际骗得财物，认定为诈骗未遂，可比照既遂犯减轻处罚；各被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人雷成业、马燕龙、范埕志积极退赃，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第十七条第一、三款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第七条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第四条的规定，判决：一、被告人刘新艺犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人王炳林犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人周良犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；四、被告人吴春木犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人吴茂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；六、被告人张妙娥犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；七、被告人王雪玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；八、被告人王杰龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；九、被告人汪欢犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元；十、被告人雷成业犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币一万元；十一、被告人马燕龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币一万元；十二、被告人范埕志犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币一万元；十三、被告人吴小清犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；十四、从被告人王炳林、王杰龙、王雪玲、吴春木处扣押的合计43400元现金按比例发还被害人程某某等四十人，对扣押在案的被告人刘新艺名下闽DE26**号“林肯5LMCJ2AN牌”轿车移送执行后予以变卖，变卖款项按比例发还被害人，其余未能追回的诈骗所得责令刘新艺、王炳林、吴春木、张妙娥、王杰龙、王雪玲、吴小清予以退赔；十五、从被告人周良、汪欢处扣押的合计23507.4元现金及被告人范埕志、雷成业、马燕龙主动上交的违法所得18000元均予以没收；十六、随案移送的银行卡38张、电脑3台、身份证7张、手机37部、手机卡47张、伪基站3台、U盾1个、K宝2个、U宝1个、即付宝1个、U盘4个、上网宝4个、POS机3个、笔记本4本、天翼移动WIFI2个、交通银行公章1枚、硬盘1个、电话语音盒2个、语音转换器1个、通刷1个，均予以没收（详见附件）。原审被告人刘新艺提出上诉的主要理由为：原判认定其诈骗30余万的证据不足，其诈骗金额只有2万余元；判决变卖其名下轿车缺乏事实和法律依据。请求撤销原判，依法改判。上诉人刘新艺的辩护人提出如下辩护意见：1、原判认定刘新艺诈骗40名被害人款项30余万元的事实不清，证据不足。根据被害人银行卡交易记录、POS机商户交易信息、原审被告人供述等分析和对比，涉案的部分款项与刘新艺无关，刘新艺诈骗数额应为19万余元。2、判决变卖刘新艺名下轿车缺乏事实和法律依据。如果变卖该车，应视为刘新艺有退赃情节，对其应从轻处罚。原审被告人王炳林提出上诉的主要理由为：原判认定事实不清，证据不足，其参与诈骗的数额只有几万元；其受雇于刘新艺，应认定其在共同犯罪中属从犯；原判量刑偏重。请求撤销原判，改判较轻的刑罚。原审被告人周良提出上诉的主要理由为：其受雇于吴茂实施诈骗，能自愿认罪，有悔罪表现，原判量刑偏重。请求撤销原判，改判较轻的刑罚。原审被告人吴春木提出上诉的主要理由为：原判认定的诈骗数额有误；其在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；原判量刑偏重。请求撤销原判，改判较轻的刑罚。原审被告人吴茂提出上诉的主要理由为：原判认定其发送诈骗短信5万余条，缺乏事实根据；其犯罪时系未成年人，能自愿认罪，原判量刑偏重。请求撤销原判，改判较轻的刑罚。上诉人吴茂的辩护人提出如下辩护意见：吴茂为赚取差价而参与诈骗犯罪，无法预见本案其他人实施犯罪的后果；其犯罪时系未成年人，在共同犯罪中属从犯，能自愿认罪，原判量刑偏重。经审理查明：二审查明的事实，与原审查明的一致。原判据以定案的证据均经庭审质证无误后予以确认，本院亦予以确认。本院认为：上诉人刘新艺、王炳林、吴春木、原审被告人王杰龙、王雪玲、张妙娥、吴小清以非法占有为目的，虚构提升信用额度的事实，冒充银行工作人员获取被害人银行卡信息并盗刷被害人银行卡，针对不特定人实施诈骗，骗取40名被害人现金33万余元，数额巨大；上诉人周良、吴茂、原审被告人雷成业、马燕龙、范埕志利用电信技术手段，向不特定公众发送诈骗短信，其中，上诉人周良、吴茂发送短信条数为5万余条，情节特别严重，原审被告人雷成业、马燕龙、范埕志发送诈骗短信条数均为5000条以上不超过5万条，情节严重。上述原审被告人的行为均已构成诈骗罪。原审被告人汪欢明知是犯罪所得仍帮助周良转移、隐藏赃款10余万元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于上诉人刘新艺及其辩护人、上诉人王炳林、上诉人吴春木分别提出原判认定事实不清，证据不足，诈骗数额有误的意见。经查，刘新艺、王炳林团伙系针对不特定人实施电信诈骗，公安机关通过对刘新艺、王炳林及其组织的人员QQ聊天记录中涉及的银行卡信息进行梳理，确定涉案被害人有150多名，其中40名报案的被害人被骗金额为33万余元，实际涉嫌诈骗的款项转入刘新艺所掌握的银行账户金额超过33万余元。有被害人的报案材料、银行卡交易明细、上诉人刘新艺、王炳林、吴春木等人的供述、电子物证检查记录、公安机关出具的办案说明等在卷为证。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定：“办理电信网络诈骗案件确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录，第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”。因此，原审法院认定刘新艺、王炳林、吴春木等人的诈骗数额并无不当。对上诉人刘新艺及其辩护人、上诉人王炳林、上诉人吴春木提出的该项意见，本院不予采纳。关于上诉人吴茂提出原判认定其发送诈骗短信数量有误的意见。经查，吴茂受雇于刘新艺发送诈骗短信，其又雇佣周良，周良又先后雇佣雷成业、马燕龙、范埕志利用伪基站发送诈骗短信。根据吴茂、周良、马燕龙、雷成业、范埕志、汪欢的供述与辩解、银行卡交易明细、电子物证检查记录等证据综合分析，其发送诈骗短信的数量远远超过5万条。原审法院按照有利于被告人的原则，认定周良、吴茂发送诈骗短信的数量为5万余条，并无不当。故对上诉人吴茂的该项意见，本院不予采纳。关于上诉人王炳林、吴春木分别提出应认定其在共同犯罪中属从犯的意见。经查，王炳林为实施诈骗犯罪准备工具、提供场所，组织和雇佣他人从事电信诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用。吴春木在王炳林外出期间，指挥他人实施电信诈骗，行为积极主动。故应认定上诉人王炳林、吴春木在共同犯罪中为主犯。对上诉人王炳林、吴春木的该项上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人刘新艺及其辩护人提出判决变卖刘新艺名下轿车缺乏事实和法律依据的意见。经查，刘新艺等人的行为给多名被害人造成巨额经济损失，除负刑事责任外，还应依法责令退赔。原审法院判决将公安机关扣押的刘新艺名下的林肯牌轿车变卖款项按比例发还被害人，并无明显不当。同时，刘新艺在判决生效后应依法缴纳罚金，变卖轿车的款项还应用于缴纳罚金。如果原审各被告人追缴和退赔的款项能足额赔偿被害人损失，刘新艺自觉履行附加刑，该扣押车辆依法可发还刘新艺。故对上诉人刘新艺及其辩护人的该项意见，本院不予采纳。关于上诉人刘新艺及其辩护人、上诉人王炳林、周良、吴春木、上诉人吴茂及其辩护人分别提出原判量刑偏重，请求改判的意见。经查，刘新艺曾因犯罪被多次判处刑罚，具有酌情从重处罚情节。王炳林系累犯，具有法定从重处罚情节。本案系电信诈骗，社会危害性大，依法应从重处罚。原审法院根据刘新艺、王炳林、周良、吴春木、吴茂的犯罪情节，充分考虑到几上诉人能自愿认罪，吴茂犯罪时系未成年人，在法定量刑幅度内分别予以了从轻或减刑处罚，量刑并无不当。故对上诉人刘新艺及其辩护人、上诉人王炳林、周良、吴春木、上诉人吴茂及其辩护人的该项意见，本院不予采纳。综上，原判认定的基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，根据原审各被告人的犯罪情节分别判处相应的刑罚，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张君审判员  邹戈审判员  杨波二〇一八年八月二十一日书记员  蒙迪1