福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终256号
上诉人（原审被告）：吕子聪，男，1964年1月6日出生，香港特别行政区居民。
委托诉讼代理人：吴晓文，福建天翼律师事务所律师。
被上诉人（原告原告）：林佩华，女，1964年10月6日出生，香港特别行政区居民。
委托诉讼代理人：涂慧俐，福建旭丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄婷婷，福建旭丰律师事务所实习律师。
原审被告：黄鸿婧，女，1983年1月22日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：吴晓文，福建天翼律师事务所律师。
上诉人吕子聪因与被上诉人林佩华、原审被告黄鸿婧合同纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初3687号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。各方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林佩华向一审法院起诉请求：1.判令吕子聪立即返还林佩华投资款232万元（以下币种均为人民币）及利息（以232万元为基数，按银行同期贷款利率自2015年12月28日计算至实际返还之日；2.判令黄鸿婧对上述款项负连带清偿责任；3.判令本案的诉讼费（包括保全费、公告费）由吕子聪、黄鸿婧承担。
一审法院认定事实如下：
2015年9月，林佩华、吕子聪与案外人林智勇拟合资1000万元共同买入东山农信社股份，其中林佩华出资300万元占出资比例30%。林佩华、吕子聪通过微信约定，林佩华将300万元投资款转入吕子聪指定账户即黄鸿婧账户（中国建设银行厦门自贸试验区航空港支行，账号62×××83）。2015年10月9日，林佩华向黄鸿婧银行账户转账300万元。吕子聪在该笔转账的银行交易明细上签字。2015年11月23日，吕子聪向林佩华出具《确认书》，载明：林佩华通过吕子聪介绍，与林智勇、吕子聪三人共同以1000万元买入东山农信社股份，购买比例按约定，即林智勇及林佩华各30%，吕子聪40%执行。本人吕子聪现确认在10月9日收到林佩华从以下银行转入本人指定黄鸿婧户口300万元整（黄鸿婧：62×××83建行厦门自贸试验区航空港支行）。最终成交800多万，按原定3：3：4执行，余款退回林佩华户口，如在约定时间，即不超过三个月内未能顺利成交，该资金按原户口退回林佩华。开户行：中国建设银行深圳市罗湖商业城支行账号：72×××33收款人吕子聪签收。此后，林佩华多次向吕子聪索要购买东山农信社股份的收据、合同等，吕子聪迟迟未予交付。2015年12月10日，林佩华向吕子聪发送微信：“我们买的股份，向你要合同正本、卖家资料很正常。你一次又一次说给，但又没给。如果你在这周还是不提供交易细节、凭证，还是马上把钱退回”，吕子聪回复：“可以”。林佩华回复：“明天我弟那里来找你？或者你要退钱？”吕子聪称：“退吧”。2015年12月28日，林佩华向吕子聪发送微信：“我月头一收到你发的股东特别协议就提出东山信用社300万资金事一起处理，您答应，我一直等您处理。后来您答应16号退款，周六见面您说户口有钱，答应今天退还300万元，退后请通知一声”，吕子聪回复：“我是已经准备好退300（万），但你现在不认违约金的事了，我今天把300（万）扣你应付违约金部分，还给你”，林佩华称：“300万的事一早约定好要和股东特别协议一并解决，不是现在才提的。你就是这样拖，才要求一起解决！”吕子聪回复：“既然300（万）的事要解决，违约金的事也要解决……你这样吧，我马上付差价部分，付完你先签，之后我们再来谈”。同日，吕子聪通过黄鸿婧账户向林佩华转账68万元。2016年1月27日，林佩华向吕子聪发送微信：“300万用来买信用社的资金，你退回68万，还差232万。现在你资金宽松了，我也让你拖了这么久，请你抓紧退回。不要拖过年了。民间拆借利息一般年利息最少也要10%算利息，资金还是按原户口退回”。
2017年3月22日，镇江高洋能源有限公司出具《说明》，载明：兹有黄鸿婧于2015年10月至2016年1月担任我公司财务人员。黄鸿婧名下的建行厦门自贸试验区航空港支行银行卡（账号62×××83）及出入账户的款项在上述期间均由我司法定代表人吕子聪支配。2016年1月30日，因吕子聪辞退黄鸿婧，将上述银行卡返还，当日卡余额9583.47元作为给予离职补偿。吕子聪在该《说明》上签字。
一审法院认为：林佩华、吕子聪均系香港地区居民，本案为涉港合同纠纷，应当参照涉外案件处理，吕子聪名下房产位于厦门市海沧区东方高尔夫别墅215号，属本院辖区，故本院对本案享有管辖权。本案当事人对法律适用没有约定，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应当适用中华人民共和国法律。
本案系合同纠纷，引起本案纠纷的合同为吕子聪出具的《确认书》。该《确认书》由吕子聪出具、林佩华收执，可知《确认书》的内容为吕子聪和林佩华的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应遵守、履行。按照双方约定，如在约定时间，即不超过三个月内未能顺利购买东山农信社股份，吕子聪需将林佩华300万元投资款按原户口即黄鸿婧账户退回予林佩华。至2015年12月10日，吕子聪未能向林佩华提供东山农信社股份购买合同等凭证，其理应按《确认书》约定将300万元返还林佩华，其亦答应将投资款返还给林佩华。但吕子聪仅于2015年12月28日向林佩华转账68万元，剩余232万元未返还，现林佩华要求吕子聪返还232万元投资款，具有事实和合同依据，本院予以支持。虽然从吕子聪、林佩华两人的微信聊天记录可知，两人就返还300万时是否应扣除“违约金”存在争议，但吕子聪未提供证据证明该“违约金”系案涉300万元购买东山农信社资金产生，或两人同意他项合作事宜产生的“违约金”在案涉300万元中予以扣除，且吕子聪亦未在本案中提出反诉一并处理，故其所提及的“违约金”不宜在本案处理，吕子聪可另行主张权利。
关于利息，虽然林佩华与吕子聪未约定利息，但吕子聪承诺2015年12月28日还款，此后未实际返还232万元，已占用林佩华资金并造成林佩华资金占用损失，故林佩华要求吕子聪按中华人民银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息，未违反法律规定，本院予以支持，利息以232万元为基数，自2015年12月29日起计至本判决确定之日止。
关于黄鸿婧是否应承担还款责任。根据本案现有证据，黄鸿婧与本案的关联即为其银行账户作为吕子聪指定的收款账户，而指定黄鸿婧银行账户作为收款账户的《确认书》，系吕子聪一人向林佩华出具，黄鸿婧并未在《确认书》上签字，黄鸿婧并非案涉合同的当事人。同时，镇江高洋能源有限公司出具的《说明》已确认黄鸿婧的案涉银行卡在2015年10月至2016年1月期间由吕子聪控制，而林佩华未能提供证据证明黄鸿婧享有案涉合同权利，其主张黄鸿婧与吕子聪两人系共同受托关系，亦未提供证据予以证明，故林佩华要求黄鸿婧承担连带还款责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。吕子聪经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告吕子聪应于本判决生效之日起十日内返还原告林佩华232万元并支付利息（利息以232万元为基数，按中华人民银行同期同类贷款利率，自2015年12月29日起计至本判决确定之日止）。二、驳回原告林佩华的其他诉讼请求。如吕子聪未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26111元、保全费5000元、公告费，均由吕子聪负担。
吕子聪不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决应向林佩华返还的232万元，实际是林佩华已同意用于惠州合作项目中应由其分担的违约款项：吕子聪与林佩华等以持股方式实际拥有惠州市和高房地产开发有限公司、惠州市博成房地产开发有限公司名下土地资产，2015年11月吕子聪与林佩华等将上述公司权益先转让给原买家即双方提及的“彭总”，后因新买家即双方中提及的“卓越”公司出价高，最终与新买家交易成功。一审判决应支付的232万元，就是已向旧买家承担的部分违约责任中林佩华应分担的金额。由于旧协议含承担违约责任了结资料经等经吕子聪与林佩华确认实施后，已与全部公司权益资料一并交付新买家，吕子聪已不持有。一审判决忽略款项用途已变更的交易背景，将吕子聪置于极不公平的处境，一则有违背不动产专属管辖、上诉期、公告期等诉讼程序，再则属认定事实不清。因此，请求二审依法改判驳回林佩华的全部诉讼请求。
被上诉人林佩华辩称：吕子聪的上诉请求没有任何事实和法律依据，依法应当予以驳回。一、林佩华诉求吕子聪返还投资款及利息具有充分的事实及法律依据。讼争《确认书》为双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方均应当严格遵照履行。吕子聪未依约完成代为投资事项，理应返还投资款。对此，吕子聪在微信聊天记录中也多次确认要返还该款项，但其实际仅返还了68万元，林佩华诉求其返还剩余的232万元投资款及利息损失依据充分。二、本案并不存在可以进行债务抵销的情形，吕子聪关于应返还的232万元投资款已与其他债务进行抵销的主张不能成立。吕子聪没有任何证据能够证实所谓惠州合作项目的违约金，实际上该债务根本不存在。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，债务抵销的前提是当事人互负到期债务，若标的物的种类、品质不相同，还须经双方协商一致。而按照吕子聪的主张，惠州合作项目是双方当事人作为惠州市和高房地产开发有限公司股东之间存在的争议，属于公司股东之间的纠纷，与本案所涉个人投资行为属于不同的法律关系，且双方的微信往来充分证明林佩华并不确认存在惠州合作项目的违约金债务，双方未达成债务抵销合意，故吕子聪单方主张债务抵销不能成立。
原审被告黄鸿婧述称：对讼争款项不知情，不发表意见。
本院查明：
吕子聪与林佩华对一审判决认定的事实无异议，本院对予以确认。
另查明，一审期间法院通过公告送达方式向吕子聪送达诉讼材料，应诉材料及民事判决的公告期均为60日。一审判决给予双方当事人各十五天的上诉期。吕子聪未到庭参加诉讼，但其在一审判决所载上诉期内提起本案上诉。
本院二审期间，上诉人吕子聪举证一份广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民二终字第347号民事判决书，拟证明林佩华、吕子聪各自管理的公司合作并以惠州市和高房地产开发有限公司（以下简称“和高公司”）名义开发的项目（以下简称“惠州项目”）进行对外转让时先后与多个交易对象谈判磋商，并出现对外毁约情形，结合本案林佩华举证的双方微信往来记录，本案讼争的232万元款项是明确可以用于惠州项目的违约责任用途的。林佩华对（2015）惠中法民二终字第347号民事判决书的真实性无异议，但认为该证据与本案不具关联性，不能证明讼争款项已用于惠州项目产生的违约金。
本院认为：
因上诉人吕子聪与被上诉人林佩华均为香港居民，本案为涉港民商事案件。双方当事人未约定案涉纠纷所适用的准据法，因讼争合同所指向的标的及合同履行地均在内地，参照《《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，应认定，内地法律为与讼争合同有最密切联系的法律，故本案应适用内地法律。
本案二审的争议焦点在于林佩华转给吕子聪用于购买东山农信社股份的300万元，双方是否已达成合意将其中的232万元抵作在惠州项目对外转让过程中林佩华一方应承担的违约金。
《确认书》系双方当事人达成的合意，《确认书》所载内容对林佩华及吕子聪均具约束力。因没有证据表明吕子聪已履行《确认书》约定的买入东山农信社股份的义务，依约其应退还林佩华已支付的300万元款项。扣除林佩华已收到的退款68万元，吕子聪主张其余的232万元双方一致同意变更用途，用于林佩华应当分担的因惠州项目转让过程中对旧买家应承担的违约金。根据谁主张谁举证的证据规则，吕子聪对自己关于款项用途已变更的主张负有举证责任。吕子聪认为结合林佩华在一审期间举证的微信往来记录及自己在二审期间举证的（2015）惠中法民二终字第347号民事判决书能够证明自己的主张。但经本院分析双方的微信往来记录，并没有任何能够体现林佩华同意变更款项用途的内容，而（2015）惠中法民二终字第347号民事判决书涉及的也并非是林佩华与吕子聪个人之间的合作项目，对此双方当事人亦均认可惠州项目是二人各自管理的公司进行的合作而非个人合作，显然，即使存在所谓惠州项目对外转让过程中合作各方须分担违约责任，承担的主体也应是二人各自管理的公司而不是个人，与本案个人之间的债务属不同主体之间的债务，在没有证据足以证明林佩华同意将自己对吕子聪所享有的232万元债权用于抵偿其管理的公司所应承担的违约金债务的情况下，（2015）惠中法民二终字第347号民事判决书所涉及的合作项目与本案显然不具有关联性。可见，当事人之间的微信往来记录及吕子聪举证的（2015）惠中法民二终字第347号民事判决书不能达到其所要证明双方已达成合意将案涉232万元抵作惠州项目违约金的目的。因此，应认定，吕子聪未能举证证明自己所主张的232万元款项已变更用途的事实，其所提出的关于应驳回林佩华全部诉讼请求的上诉请求缺乏事实依据，应不予支持。一审判决吕子聪应向林佩华返还232万元，并自2015年12月28日起按同期贷款利率支付利息，具事实及合同依据，并无不当。
关于吕子聪主张的一审判决违背不动产专属管辖、上诉期、公告期相关程序规定的上诉事由。本院认为，本案属当事人之间因合作购买东山农信社股份产生的合同纠纷，非属《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定的不动产纠纷。在没有相关信息能够确认吕子聪在内地有住所的情况下，因吕子聪在一审法院辖区即厦门市海沧区有房产，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条规定，一审法院对本案纠纷享有管辖权，本案不存在违反专属管辖程序规定之情形，吕子聪的此项上诉理由不能成立。但既是因吕子聪在内地没有住所而适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条规定的管辖规定，一审法院理应同时参照此涉外民事诉讼程序的特别规定，对吕子聪的公告期间应为3个月，吕子聪亦当对一审判决享有三十天的上诉期。一审法院对吕子聪的公告期间仅为60日、并仅给予其15天上诉期，确属违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定的涉外民事诉讼程序，应予纠正。但此项违反并不属《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序之情形，且吕子聪也已在15天上诉期内提起上诉，本院经审理查明的前述事实亦表明，一审法院违反公告期、上诉期规定的事实并没有实质性影响吕子聪的相关权益，因此，一审法院的此项程序瑕疵尚不足以构成本案应予改判或发回的事由。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26111元，由上诉人吕子聪负担。一审案件受理费，按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 柯雅玲
审判员 洪培花
审判员 陈 石
二〇一八年五月一日
书记员 彭丽月
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。