广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）崇民终字第349号
上诉人（一审被告、反诉原告）向前。
委托代理人杨栋。
被上诉人（一审原告、反诉被告）石高杨。
委托代理人陆俞伯。
一审被告韦文海。
一审第三人黄旋。
上诉人向前因合伙协议纠纷一案，不服宁明县人民法院（2014）宁民初字第45号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月4日受理后，依法组成由审判员冯新担任审判长，代理审判员梁丹杰、郑贤文参加的合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。书记员苏梦晓担任记录。上诉人向前及其委托代理人杨栋，被上诉人石高杨的委托代理人陆俞伯，一审第三人黄旋到庭参加诉讼。被上诉人石高杨、一审被告韦文海经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年12月18日，邓云、黄旋与湖北华盛建设有限公司广西分公司（以下简称华盛公司）签订凭祥市边境贸易货物物流中心的土石方平整工程《土石方挖运工程合同》后，与向前合作施工。后黄旋、向前与石高杨签订《土石方工程内部协议书》，约定：由石高杨（甲方）负责出资，向前、黄旋（乙方）负责施工；甲方以松方每立方米8.8元交由乙方负责施工，余下1.2元差价作为甲方投资提成；甲方负责出资150万元（以工程实际所需垫付为准），其中20万元用于乙方与建设方签订合同时以乙方名义交付给建设方的履约保证金，130万元根据工程进度交给乙方，用于开支机械进场费用、15日一结的车辆土方运输费用、人工伙食费用等，该款在本工程完工时退还给甲方。协议书签订后，石高杨将工程垫资款98万元支付到向前和黄旋提供的银行账号。2013年4月2日，石高杨与黄旋签订一份《协议书》，内容为：4号区和6号区间再测量方数互差计算出多方量，需付数额石高杨同意从押金先补偿给黄旋，剩余不能解决问题由石高杨与华盛公司协商解决。同日，黄旋向华盛公司申请自动退场，并声明《土石方挖运工程合同》作废，前期产生的产值912580元作为债权转让给石高杨，由石高杨与华盛公司结算。2013年4月6日，华盛公司同意黄旋退场，由石高杨与华盛公司另行补充签订合同。因石高杨代向前垫付131366元车队运费，故向前于2013年4月2日向石高杨立下一张《欠条》，内容为：今欠到石高杨131366元，到4月30日归还。韦文海作为还款担保人在该《欠条》上签名。2013年底，经华盛公司结算，向前完成工程量285000立方米，按每立方11元计算，所得工程款为3135000元。2014年1月3日，石高杨向一审院起诉，请求向前偿还欠款131366元，韦文海对该欠款负连带清偿责任。向前、韦文海则辩称，石高杨所主张的131366元是合伙出资款而非借款，只因向前和黄旋退出本案工程施工时双方尚未对工程款进行结算，石高杨就要求向前对石高杨已垫付的工程施工费用131366元出具“欠条”，以作为双方结算时的凭据。向前和黄旋退出本案工程施工后，石高杨未支付给向前、黄旋应得的工程款，石高杨要求向前返还其工程出资款无事实依据。一审诉讼中，向前认为石高杨尚欠其工程款327101元及工程费用19585元，反诉要求石高杨支付这两笔款项。黄旋同意向前的意见。
一审法院审理认为，（一）关于向前所欠石高杨131366元是否属于工程款，向前应否偿还的问题。石高杨与向前、黄旋签订的《土石方工程内部协议书》为各方真实意思表示，合法有效。一审庭审中，石高杨与向前、黄旋均认可向前所欠石高杨的131366元属于石高杨垫付的工程款即车队运费。本案中，石高杨与向前、黄旋签订的《土石方工程内部协议书》约定：石高杨负责出资150万元（以工程实际所需垫付为准），该款在本工程完工时退还给石高杨。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”的规定，本案中当事人对垫资已作出明确约定，故石高杨有权请求按照约定返还垫资，向前应当偿还石高杨131366元。（二）关于韦文海应否承担保证责任的问题。石高杨代向前垫付车队运费131366元，向前因此于2013年4月2日向石高杨出具一张《欠条》，约定4月30日归还。该《欠条》合法有效。韦文海在该欠条上作为还款担保人签名，但未约定保证方式和保证期间。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”该法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”故韦文海的担保方式为连带责任保证。石高杨与韦文海未约定保证期间，石高杨起诉时距约定还款时间已超过六个月，故韦文海免除保证责任。（三）关于向前反诉要求石高杨支付土方工程款327101元和生活费用、工地办公费用19585元有无依据的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”向前提出石高杨尚欠其工程款327101元以及生活费用、工地办公费用19585元，未能提供相关证据证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”向前提出反诉，但提供的证据不能证明其反诉请求，要承担举证不能的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、向前偿还石高杨人民币131366元；二、驳回向前的反诉请求。本诉受理费2927元，反诉受理费6500元，由向前负担。
上诉人向前不服一审判决，上诉称，上诉人和第三人黄旋与被上诉人石高杨因本案工程施工存在合伙关系，上诉人和黄旋退出合伙后，被上诉人拒绝与上诉人结算，未按合同约定支付给上诉人工程款，反而要求上诉人返还其出资款，被上诉人的诉请无事实和法律依据。虽然被上诉人拒绝与上诉人结算工程款，但在实际施工中，按双方约定的运土车辆方数计算，上诉人计价的土石松方有361124立方米，根据双方签订的协议约定，被上诉人应按每立方米8.8元计付给上诉人工程款为8.8元／立方米×361124立方米=3177891.2元，扣除上诉人的出资款及向华盛公司预借的费用后，被上诉人尚欠上诉人工程款327101元。另外，双方约定，施工支出的生活费和工地办公费用应由被上诉人负担，上诉人在工程施工中垫付此两项费用19585元，被上诉人应将该款返还给上诉人。为此，上诉人请求撤销一审判决，驳回被上诉人的请求，并支持上诉人的一审反诉请求。
被上诉人石高杨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
一审被告韦文海未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
一审第三人黄旋述称，上诉人向前的上诉请求符合事实和法律规定，应予支持。
本院综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实有如下争议：被上诉人石高杨在本案工程施工中付给上诉人向前、第三人黄旋的98万元和垫付的运费131366元是工程垫资款或是合伙出资款。
上诉人向前对争议事实的意见：被上诉人石高杨在本案工程施工中付给上诉人向前、第三人黄旋的98万元和垫付的运费131366元应属于合伙出资款。
二审诉讼中，上诉人向前未提供新证据。
被上诉人石高杨对争议事实的意见：被上诉人石高杨在本案工程施工中付给上诉人向前、第三人黄旋的98万元和垫付的运费131366元属于工程垫资款。
二审诉讼中，被上诉人石高杨未提供新证据。
一审第三人黄旋对争议事实的意见：被上诉人石高杨在本案工程施工中付给上诉人向前、第三人黄旋的98万元和垫付的运费131366元应属于合伙出资款。
二审诉讼中，一审第三人黄旋未提供新证据。
本院对当事人争议事实的分析与认定：根据邓云、黄旋与华盛公司签订的《土石方挖运工程合同》和黄旋、向前与石高杨签订的《土石方工程内部协议书》这两份合同的内容分析，应认定黄旋、向前与石高杨之间存在合伙承包工程施工这一法律事实。双方签订的《土石方工程内部协议书》约定，由石高杨出资垫付工程施工中所需的费用，由黄旋、向前负责施工。根据以上事实，应认定被上诉人石高杨在本案工程施工中付给上诉人向前、第三人黄旋的98万元和垫付的运费131366元属于合伙出资款。
二审另查明，邓云、黄旋与华盛公司签订《土石方挖运工程合同》后，邓云不参与实际施工，其同意合同权利义务由黄旋承担。此后，黄旋邀请向前合作承包工程施工。向前又通过韦文海邀请石高杨参与合作，三人为此于2012年12月20日签订《土石方工程内部协议书》。黄旋与华盛公司签订的《土石方挖运工程合同》约定的计价单价为实方每立方米11元，但黄旋、向前与石高杨合作施工中，双方对工程款分成方式实际为：与华盛公司结算的单价实方每立方米11元中，先按每立方米1元扣除给黄旋作为提成，剩余的实方每立方米10元中，再按松方每立方米8.8元付给黄旋、向前工程款，工程施工实际支付的费用则由黄旋、向前承担，石高杨出资垫付的费用在工程完工结算时退还给石高杨；除此两项外，余下的差价作为石高杨的投资提成。工程施工中，黄旋、向前工程款计价的土石方松方数量是以双方约定的每辆运输车辆的固定方数计算，车辆实际运载的土石方量超出或少于约定的方数均由石高杨自负。黄旋、向前在本案诉讼中主张双方约定以运输车辆每车次固定的松方数量计算其工程款，其应得的工程款计算方式为：8.8元／立方米×各辆车辆约定的固定松方数量×总车次。黄旋、向前与石高杨于2012年12月20日签订《土石方工程内部协议书》后即开始合作承包本案工程施工，工程施工中，机械费用、车辆运费、施工人员生活费等施工所需开支部分由黄旋、向前从石高杨垫资款中支付，部分以向发包方华盛公司借支的方式支付。2013年4月2日，双方因对费用垫资等问题产生争议，黄旋、向前退出工程施工，经华盛公司同意，剩余工程由石高杨继续施工。同日，黄旋、向前与石高杨签订一份《协议书》，约定工程施工范围中的4号区和6号区间再测量方数互差计算出多方量，需付数额石高杨同意从押金先补偿给黄旋，剩余不能解决问题由石高杨与华盛公司协商解决。但石高杨在未与黄旋、向前结算该4号区和6号区此前的工程量的情况下，即对该施工区域继续进行施工。黄旋、向前退出工程施工时，尚欠参加工程施工的上林车队部分运费，该车队要求黄旋、向前支付该费用，黄旋、向前则要求石高杨垫付该费用。石高杨支付给该车队运费131366元后，于2013年4月2日要求向前给其出具一份《欠条》，内容为：“今欠到石高杨131366元，到4月30日归还。”黄旋、向前退出工程施工后，双方未对其内部的收支情况进行结算。2013年11月29日，石高杨与华盛公司就工程量进行结算，华盛公司确认黄旋和石高杨完成工程总方量为184.7万立方米（实方），其中黄旋完成工程量28.5万立方米（实方）。2013年12月31日，华盛公司给石高杨出具一份《黄旋、邓云土石方挖运工程结账明细》，该明细书记载：工程量：285000立方米，单价：11元／立方米，工程结算金额3135000元，工程借款759000元（黄旋经手53万元，石高杨经手22万元，覃小波经手9000元），油款1679891元，石高杨工程款692580元（2013年3月工程款和押金），余款：3529元（石高杨代收）。华盛公司在该明细书上注明：“本工程款全部由石高杨与我公司计算。黄旋、邓云与石高杨的工程款由他们自己结算，与本公司无关。”黄旋、向前对上述结算不予认可。
综上分析，除二审查明的事实外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的意见，本案的争议焦点是：一、被上诉人石高杨所主张的131366元是工程垫付款或是合伙出资款，上诉人向前应否将该款返还给被上诉人；二、被上诉人应否支付给上诉人工程款327101元及其利息，并支付工程施工其他费用19585元。
本院认为，根据黄旋与华盛公司签订的《土石方挖运工程合同》和黄旋、向前与石高杨签订的《土石方工程内部协议书》这两份合同的内容分析，应认定上诉人向前、第三人黄旋与被上诉人石高杨之间存在合伙承包工程施工这一法律事实。据此，本案纠纷应为合伙协议纠纷。一审确定本案为建设工程施工合同纠纷不当，应予纠正。双方签订的《土石方工程内部协议书》约定，由石高杨出资垫付工程施工中所需的费用，由黄旋、向前负责施工。因此，被上诉人石高杨在本案工程施工中付给上诉人向前和第三人黄旋的98万元和垫付的运费131366元属于合伙出资款。一审判决对该事实认定错误，应予纠正。被上诉人以其垫付的131366元是上诉人的欠款为由，诉请上诉人偿还该款项无事实依据。根据双方签订的《土石方工程内部协议书》的约定，被上诉人石高杨要求上诉人向前和第三人黄旋返还其出资款应以双方结算为前提，但本案工程完工后，被上诉人独自与工程发包人华盛公司进行了结算，合同项下的所有工程款（包括上诉人向前和第三人黄旋退出工程施工前完成的工程款）由被上诉人收取。被上诉人从华盛公司结算得到工程款后，尚未支付给上诉人向前和第三人黄旋应得的工程款。而上诉人向前、第三人黄旋与被上诉人石高杨内部至今尚未对各自完成的工程量、上诉人向前和第三人黄旋以松方计算的工程量、工程款收支及分配、工程施工中向华盛公司借支用于工程费用的数额等问题进行结算，本案诉讼中，双方亦未提供充分证据可对上述问题予以查明，致使上诉人向前和第三人黄旋是否尚欠被上诉人出资款，以及被上诉人是否尚应支付给上诉人向前和第三人黄旋工程款这两个问题均未确定。在此情况下，被上诉人要求上诉人先返回其合伙出资款没有事实依据，上诉人的反诉请求亦无事实依据。综上分析，上诉人与被上诉人因合伙承包工程施工所形成的权利义务范围尚未确定，被上诉人的起诉和上诉人的反诉均无事实依据，两者均不符合起诉（反诉）条件。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。上诉人与被上诉人因合伙承包工程施工所形成的权利义务范围尚未确定，被上诉人的起诉和上诉人的反诉均无事实依据，两者均不符合起诉（反诉）条件。对被上诉人的起诉和上诉人的反诉均应予以驳回。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销宁明县人民法院（2014）宁民初字第45号民事判决；
二、驳回被上诉人石高杨的起诉；
三、驳回上诉人向前的反诉。
本案不收取诉讼费用。一、二审已收取的诉讼费用应予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 新
代理审判员 梁丹杰
代理审判员 郑贤文
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 苏梦晓
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。