浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙08民终615号上诉人（原审被告）：浙江嘉腾工贸有限公司。住所地：浙江省常山县球川镇红旗岗村。法定代表人：章永丰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：褚晓兵，浙江丽阳（缙云）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑夏啸，浙江丽阳（缙云）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周雨良，男，1966年3月27日出生，汉族，住浙江省常山县。委托诉讼代理人：ＸＸ海，衢州市天成法律服务所法律工作者。上诉人浙江嘉腾工贸有限公司（以下简称为嘉腾公司）因与被上诉人周雨良建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉腾公司上诉请求：1.撤销常山县人民法院（2017）浙0822民初1225号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院依照浙江信望工程咨询有限公司的工程造价鉴定报告认定多项“附属工程”的造价，判决上诉人承担“附属工程”款项是错误的。理由为：1.双方已经自行协议1号厂房土建部分的价格结算方式，应按双方约定结算工程款项。一审法院不参照合同约定，而依照该鉴定报告另行结算1号工程款项是错误的。2.在2014年8月22日，双方签订的《补充协议》第三条约定“厂房二、厂房三的附属工程（排水工程）按2013年浙江省建筑定额、衢州市每月造价信息价取费计算”，可该鉴定报告却按2014年6月份的《衢州造价信息》鉴定。其鉴定依据完全违背双方意思自治原则，不能作为本案依据。同日，被上诉人书面承诺厂房二、三附属工程在25万造价同意减去1万元，如在25万以上同意下浮7%，可鉴定报告没有下浮，证明该鉴定不能作为本案的依据。二、一审法院认定上诉人要承担同一工程11万元和10万元的两次差价是错误的。理由为：2014年8月22日的补充协议中约定补偿厂房三差价3万元和补偿厂房二、三砂石及人工差价8万元，是在工程施工过程中的约定。在工程尚未结束前对于整个工程的差价是无法确定的，也是无法具体结算的。2015年8月9日，工程结束后双方重新约定二号、三号厂房补给差价10万元整。因此，应当以最后双方约定补偿10万元的差价为准。三、一审法院认定“浙江嘉腾工贸有限公司分别与浙江衢州久天建设有限公司、衢州市安地钢结构有限公司签订建设工程施工合同，将厂房一、厂房二、厂房三分别承包给两公司施工。后，双方解除合同，被告将工程交由原告周雨良实际施工”，该事实认定错误。理由为：上诉人与常山久天建筑工程有限公司签订一号厂房工程施工合同，被上诉人只是实际施工了一号厂房土建部分的工程。上诉人与衢州市安地钢结构有限公司签订了二号、三号厂房工程施工合同，该两栋厂房的钢构工程由安地钢结构公司施工，被上诉人也只是实际施工了土建部分的工程。一审法院不仅将签订工程施工合同的主体认定错误，而且认定上诉人与两公司解除合同也是错误的。四、一审法院认为“原、被告约定按年利率20%计算未支付工程款的利息，该约定不违反法律规定，本院予以保护”是错误。理由为：一审法院已认定双方所订的合同无效，既然无效合同，约定的利息条款也当然无效。在审理过程中，上诉人补充认为鉴定报告存在下列问题：1.所依据的有关厂房一的基础加深、基础梁新增、厂房二、三排水工程及复桩工程等附属工程的材料中，仅有监理范三林的签字，业主方、施工方均未签字，不符合证据三性的要求；2.鉴定结论的第四项，即厂房一新增基础及基础等的造价，超出了委托范围，有以鉴代审之嫌；3.鉴定报告不完善，没有鉴定人签字、盖章及专业等，程序不合法。因此，鉴定报告不能作为定案的依据。周雨良答辩称：一、鉴定报告合法有效。被上诉人申请鉴定，法院按法定程序确定了具有鉴定资格的鉴定机构，并经现场勘察和双方当事人确认，程序合法。上诉人对鉴定报告有异议，却没有申请重新鉴定，且鉴定报告不存在鉴定机构不具备鉴定资格、程序严重违法、鉴定结果证据明显不足等情形，因此，鉴定报告有证明力。二、一号厂房因地质原因加深基础的工程款应另行增加。一号厂房未订立书面合同，2015年8月27日的《协议》中约定，一号厂房土建部分按二号厂房同价格结算，该协议对基础加深部分已作了约定，另行结算工程款，在庭审中，双方确认一号厂房的工程款为1071600元，是按图施工的部分，加深部分的工程款显然应该另行计息。三、《补充协议》约定补差，是针对人工、材料费用上涨的实际情况，作的二次补差，不是重复补偿，否则，后一协议中应明确载明该补偿后原补偿取消。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。周雨良向一审法院起诉请求：判令被告给付工程款862877.14元，赔偿从2015年8月11日起至2017年5月6日止的利息损失172575元，合计1035452.14元，并从2017年5月18日起至付清时止，按月利率1%计算利息损失。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，增加厂房一及其附属工程的工程款并扣除被告已支付的工程款后，要求：一、被告支付工程款600000元，并从2015年8月17日起按年利率20%计息违约金，直至款项付清为止；二、诉讼费、鉴定费由被告负担。一审法院认定：嘉腾公司分别与浙江衢州久天建设有限公司、衢州市安地钢结构有限公司签订建设工程施工合同，将厂房一、厂房二、三分别承包给两公司进行施工。后，双方解除合同，被告将工程交由原告周雨良实际施工。2010年12月，原告周雨良按约将被告公司的厂房一施工完毕，该工程总价为1071600元。2011年厂房一交付使用。2014年6月28日，原告周雨良与被告嘉腾公司签订《厂房二、厂房三工程土建工程施工合同》，约定将被告公司的厂房二、厂房三土建、照明及门窗安装工程承包给原告施工，工程总价为2413840元，工期为2014年12月31日前完工。合同对工程进度、款项支付、违约责任等也进行了明确约定。2014年8月22日，双方在原合同基础上签订《补充协议》，约定被告补偿原告厂房三的差价30000元，补偿厂房二、三砂石及人工差价80000元，合计110000元。2015年8月9日，双方又另行签订《协议书》，约定由被告一次性补偿原告差价100000元。施工过程中，原告增加除厂房主体外基础加深、排水等附属工程。经浙江信望工程咨询有限公司鉴定厂房一的基础加深、地面加厚5厘米耐磨地面、办公室地梁柱的工程价款为568231元，厂房二、三排水工程（含盖板）价款为313426元，厂房三基础工程的复桩工程价款为30220元，厂房一新增基础及基础等工程价款为87289元，合计999166元。2011年至2017年期间，被告嘉腾公司陆续支付原告周雨良工程款共计4245900元。一审法院认为，原告周雨良作为自然人，无建筑企业的相应资质，其与被告签订的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。但本案涉案工程已竣工验收，根据相关司法解释的规定，原告周雨良作为实际施工人，要求按照合同约定支付工程价款的请求，法院予以支持。原、被告协议约定了厂房一造价的计算方式，依双方约定的方式计算出厂房一的造价为1071600元。而被告已支付的工程款中，未明确哪笔款项用于支付厂房一的工程款。因此，法院以总的工程款减去已付工程款，计算出未支付的工程款。被告要求将厂房一工程款排除在本案之外的意见，法院不予采纳。被告提出其于2016年3月1日支付原告工程款5000元、由熊淑宝转付工程款20000元、代原告支付办证费用115864元的主张，没有提供相应证据证明，法院不予支持。原告认为其已收款项中，有22000元系代被告支付材料、人工费用，不属工程款的主张，没有证据证明，法院不予支持。原、被告于2014年8月22日签订的补充协议约定，未经被告书面同意施工的附属工程，被告不支付工程款。但法院查明诉争的附属工程，大部分于此前已完工，因此，被告应当支付相应的工程款。原、被告约定按年利率20%计算未付工程款的利息，该约定不违反法律规定，法院应予以保护。但本案未付工程款数额于2018年3月26日经鉴定后才确定，因此，法院认定计算未付工程款利息的起算时间为2018年3月26日。原告要求被告支付办理房产证费用100000元的主张，与本案的建设工程施工合同不属于同一法律关系，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告嘉腾公司支付原告周雨良工程款448706元，并支付相应的逾期付款利息（利息自2018年3月26日起按年利率20%计算至工程款清偿之日止），限于判决生效后10日内履行完毕。二、本案鉴定费7700元（原告预交），由原告周雨良负担。三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告嘉腾公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取4900元，由被告嘉腾公司负担。二审期间，上诉人提交了下列证据：1.《浙江嘉腾工贸有限公司厂房二、厂房三工程土建工程施工合同》一份，证明双方签订合同的时间是2013年1月28日，而非2014年6月28日，且合同价款是含税价；2.2013年8月13日《补充协议》一份，证明被上诉人将合同时间修改到补充协议的日期后，目的是想多算工程款；3.建筑业统一发票三份、税收缴款书二份，证明其代缴了税款，应在工程款中扣除；4.2014年8月22日周雨良出具的《承诺书》一份，证明周雨良承诺二、三号厂房附属工程在二十五万元以下，同意减去一万元；在二十五万元以上则下浮7%；5.2010年11月16日上诉人与常山县久天建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明厂房一的承包人是久天公司，被上诉人只是土建部分的实际施工人。被上诉人认为，上诉人未在一审中提交上述证据，是故意的。同时发表质证意见认为：1.工程是2014年6月才开工的，修改证据1的时间，是为了与验收时间衔接，没有其他目的；对工程税款的负担无异议，认为已付的工程款中已经扣除了税款；2.对证据2的真实性无异议，但认为3号厂房施工过程中是打桩的，故这份协议无效，仍按合同履行；3.对证据3的真实性无异议，但已付工程款中已含应承担的税款，一审中双方代理人已经签字确认；4.对证据4的真实性没有异议，但上诉人一审中未提交证据，也未主张此权利；5.对证据5被上诉人认为与本案无关，被上诉人与上诉人有合同，是实际承包人。上述证据经质证，本院对证据1、2、3、4的真实性予以确认，对其证明主张，本院综合分析认定。证据5系上诉人与案外人之间的合同，本院不作认定。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2013年8月13日，双方签订《协议书》一份，对二、三号厂房土建部分的价格、付款方式等条款进行了约定，并约定打桩如有复桩工程量增加部分，双方的承担比例、价格根据市场行情再来确定。2014年8月22日，被上诉人周雨良书面承诺“嘉腾工贸公司二、三号厂房附属工程在贰拾伍元（注：漏了“万”字，应为“万元”）造价，本人（周雨良）同意减去壹万元（10000.00元），如在贰拾伍万元以上同意下浮百分之柒个点”。本院认为，本案因周雨良未取得建筑施工企业资质而致建设工程施工合同无效，但其实际施工的工程已验收合格，作为发包方的上诉人应支付合同约定的工程价款。被上诉人虽然更改了施工合同的签订时间，但并未影响合同内容，也未影响双方的合同权利义务。关于上诉人主张合同价款是含税价，被上诉人未予否认，表示已付的工程款也已扣除了相应的税款，但上诉人提交的相关发票和税收缴款书系其与二钢构公司的票据，不能直接证明本案的相关事实。关于上诉人主张鉴定报告所依据的工程联系单等资料仅有监理范三林的签字、混凝土夯扩桩施工记录没有任何主体签字，不能作为本案审判依据的观点，纵观本案发包、签订合同、开工竣工及整个履约过程，存在将建设工程发包给无资质的个人施工、厂房一无书面合同、无开工通知、除合同、协议和承诺书外无负责人签字、无预决算等诸多不严谨不严肃对待建设工程的做法，鉴于上述工程均已验收合格，双方所签的《协议》、《协议书》及《承诺书》中也有对厂房一基础加深、厂房三打桩等工程量工程款变化的表述，且本案诉争的相关隐蔽工程诉讼时已无法测量等具体情况，鉴定人对排水工程根据现场测量结合监理人员范三林签字的联系单证确定实际工程量款，是现实和诚信的，鉴定报告客观公正，可以作为本案的证据。关于上诉人主张“双方已自行协议1号厂房土建部分的价格结算方式，应按双方约定结算工程款项。一审法院不参照合同约定，而依照该鉴定报告另行结算1号工程款项是错误的”，因双方当事人未签订厂房一的施工合同，根据双方协议约定，与二号厂房土建部分同价格结算，且在一审审理过程中，双方已确认一号厂房的土建主体工程造价为1071600元，故其上诉主张不成立。关于上诉人主张“2014年8月22日，双方签订的《补充协议》第三条约定‘厂房二、厂房三的附属工程（排水工程）按2013年浙江省建筑定额、衢州市每月造价信息价取费计算’，可该鉴定报告却按2014年6月份的《衢州造价信息》鉴定，其鉴定依据完全违背双方意思自治原则，不能作为本案依据”，据查，浙江省目前使用的仍是《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版），并无2013年浙江省建筑定额，鉴定人适用此定额及施工时的《衢州造价信息》并无不当。关于上诉人主张“同日，被上诉人书面承诺厂房二、三附属工程在25万造价同意减去1万元，如在25万以上同意下浮7%，可鉴定报告没有下浮，证明该鉴定不能作为本案的依据”，此系上诉人在一审期间未提交《承诺书》、也未进行相关抗辩所致，鉴于被上诉人对承诺书的真实性无异议，本院对该部分工程款作相应调整，即厂房二、三排水工程（含盖板）的价款313426元和厂房三基础工程复桩工程的价款30220元，二项之和按承诺书的约定下浮7%后为319590.78元。关于上诉人主张的差价补偿不应重复计算问题，因案涉差价补偿的二份补充协议系不同时间段、针对不同项目而签的，其主张重复计算依据不足。当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理，故一审法院确定按其约定的年利率20%计息并无不当。综上，对上诉人主张厂房二、三附属工程的价款下浮7%的上诉理由予以支持，其他上诉理由不成立，本院不予支持。鉴于上诉人未按原审法院指定的期限提交证据，致使原审部分事实未予查清，根据上诉人违反诉讼诚信的行为情节，本院决定相应的诉讼费由其承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初1225号民事判决第二项、第三项；二、变更浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初1225号民事判决第一项为：上诉人浙江嘉腾工贸有限公司支付被上诉人周雨良工程款424650.78元，并支付相应的逾期付款利息（利息自2018年3月26日起按年利率20%计息至工程款清偿之日止），限于本判决生效后10日内履行完毕。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，减半收取4900元，二审案件受理费9800元，均由上诉人浙江嘉腾工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 骆忠新审 判 员 王 勇审 判 员 刘小伟二〇一八年九月三日法官助理 徐爱英书 记 员 黄徐燕