宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁民终字第68号
上诉人（原审原告）：银川市一建房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：邵关宝，该公司董事长。
委托代理人：郭昌亮，宁夏正义达律师事务所律师。
委托代理人：吴卫宁，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：银川市土地储备局，住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：马旭，该局局长。
委托代理人：杨学成，男，回族,1971年7月5日出生。
委托代理人：徐佳琳，合天律师事务所律师。
上诉人银川市一建房地产开发有限公司（以下简称银川一建公司）因与被上诉人银川市土地储备局（以下简称银川土地局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2011）银民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年7月31日公开开庭审理了本案。银川一建公司的委托代理人吴卫宁、银川土地局的委托代理人徐佳琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年9月5日，银川一建公司与银川土地局签订了一份《土地拟供应协议》，双方约定：由银川土地局向银川一建公司拟供应兴庆区丽景街办事处友爱村土地28.8亩，每亩土地供应价格为55万元，土地补偿费共计1584万元，银川一建公司于协议签订之日起10日内，先向银川土地局支付征地补偿费1000万元，剩余584万元待土地正式移交银川一建公司使用时向银川土地局一次性付清。银川土地局于协议签订后立即着手进行土地征占及拆迁补偿安置工作，保证于2005年10月底前以净地方式向银川一建公司交付土地。银川一建公司系银川市第一建筑工程有限公司全资子公司。2005年10月21日，银川市第一建筑工程有限公司代银川一建公司向银川土地局交纳了100万元征地补偿费。2006年3月13日，银川一建公司刘宁通过转账的形式向银川土地局交纳征地补偿费400万元，2006年3月17日转账100万元。2006年3月22日，银川土地局向银川一建公司出具收到500万元征地费的收据。后银川土地局以招拍挂形式出让涉案土地，但银川一建公司并未参加，银川土地局依法将涉案土地出让给他人。银川土地局一直未向银川一建公司退还收取的征地补偿费600万元。故银川一建公司诉至法院请求判如所请。庭审中，银川一建公司、银川土地局双方均表示该合同已无法继续履行，同意解除合同。银川土地局同意退还银川一建公司交纳的600万元征地补偿费。
原审法院认为，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。银川一建公司与银川土地局签订的《土地拟供应协议》系双方当事人针对该土地出让达成的意向性协议，银川一建公司还需通过法律规定的形式受让该土地。现银川一建公司未受让该土地，银川土地局应退还银川一建公司交纳的征地补偿费600万元。双方当事人在《土地拟供应协议》中未约定违约责任，亦未约定征地补偿费的退还方式及期限，银川一建公司并未按照合同约定完全履行合同义务，银川一建公司违约在先，而且银川土地局按照法律规定的要求对该土地的出让进行招拍挂，银川一建公司并未参加，该土地早已出让给他人，银川一建公司已明知合同无法履行，不积极主张退还征地补偿费，造成损失扩大，不应就扩大的损失要求赔偿，故银川一建公司主张银川土地局应承担资金占用期间的利息的诉讼请求不予支持。现原银川土地局均同意解除合同，符合法律规定，故银川一建公司请求解除合同应予支持；银川土地局的辩解理由部分符合法律规定，应部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十九条之规定，判决，一、解除银川市一建房地产开发有限公司与银川市土地储备局签订的《土地拟供应协议》；二、银川市土地储备局于本判决生效之日起十日内退还银川市一建房地产开发有限公司交纳的征地补偿费600万元；三、驳回银川市一建房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费70497元，由银川市土地储备局负担53800元，银川市一建房地产开发有限公司负担16697元。如果银川市土地储备局未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
银川一建公司上诉请求：依法撤销银川市中级人民法院作出的（2011）银民初字第149号民事判决第一项和第三项；改判银川一建公司与银川土地局签订的《土地拟供应协议》为无效协议、银川土地局承担资金占用期间的利息2385250元，并支付款项付清之日止的利息；本案全部诉讼费由银川土地局承担。事实与理由：1.原审判决认定银川一建公司与银川土地局签订的《土地拟供应协议》为意向性协议，属于有效协议系认定事实不清，适用法律错误。银川一建公司与银川土地局签订的合同的名称虽然为《土地拟供应协议》，但合同内容实质是出让涉案土地使用权。根据相关的法律规定，合同的名称与内容不一致的，以合同的内容确定合同的性质，因此《土地拟供应协议》实质上应为出让土地使用权协议。同时因银川一建公司已经履行了该协议，因此该协议亦不属于意向性协议。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条之规定“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让”以及《协议出让国有土地使用权规定》第三条之规定“出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式”。双方签订的《土地拟供应协议》显属无效协议。据此，银川一建公司认为，合同的效力属于法律问题，而非事实问题，原审法院依法应对合同的效力进行认定，而不能简单认定《土地拟供应协议》为有效协议，并判决解除该协议。2.原审法院判决驳回银川一建公司诉请的资金占用期间的利息，属于认定事实不清，适用法律错误。因《土地拟供应协议》属于无效协议，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。在本案中，银川土地局作为土地管理部门，明知涉案土地使用权须以招拍挂的形式进行出让，仍对涉案土地协议出让，对此应当承担主要责任；同时银川一建公司未预见可能出现合同无效的经营风险，亦有一定责任。另外，银川一建公司一直要求银川土地局返还征地补偿费，但银川土地局一直以财政没有拨款为由进行推托，无奈之下，银川一建公司才将其诉至法院要求返还。并不存在原审判决所述银川一建公司不积极主张退还征地补偿费，造成损失扩大。可见，由于双方在本案中均有过错，应当各自承担相应的责任。因此《土地拟供应协议》无效在本案中只产生双方互相返还财产的法律后果。结合本案的实际情况，即应由银川土地局返还银川一建公司征地补偿费600万元及其利息。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。望二审法院查明事实，依法支持银川一建公司的上诉请求。
银川土地局当庭答辩称，1.银川一建公司与银川土地局签订的《土地拟供应协议》属意向性协议，并非土地使用权出让合同。2.银川一建公司要求银川土地局承担资金占用期的利息于法无据。首先，银川一建公司违约在先，未按合同约定支付征地补偿费；其次，协议中未对征地补偿费退还方式及期限予以约定，银川一建公司明知合同已无法履行，一直未向银川土地局主张征地补偿费，致使损失扩大，不应就扩大的损失要求赔偿。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，应依法予以维持。
二审中，双方当事人均未提交新的证据，均坚持原审时的举证、质证意见，对原审查明的事实均无异议。
庭审后，银川一建公司提交证据《银川市挂牌出让国有建设用地使用权成交确认书》银地（挂）字[2009]-18号一份，用以证明：2009年7月21日出让人银川市国土资源局和竞得人宁夏隆盛房地产开发有限公司签订了国有建设用地使用权成交确认书，此时，宁夏隆盛房地产开发有限公司取得了涉案土地使用权。
银川土地局的质证意见是：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且认为已经过了举证期限，因此，不予质证。
本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。可以证实：2009年7月21日宁夏隆盛房地产开发有限公司经过竞拍取得了涉案土地使用权。
银川土地局提交的证据《宁夏银川市国有建设用地使用权挂牌出让公告》（2009）03号一份，证明银川土地局已经履行了通知涉案土地挂牌出让的义务，因银川一建公司自身原因未参加竞拍，由此产生的后果由银川一建公司自行承担。
银川一建公司质证意见是：对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明目的不予认可，该公告是由银川市国土资源局发布的，银川土地局并没有对银川一建公司履行告知对涉案土地参加竞拍义务。
本院对该证据真实性、合法性、关联性予以确认。
二审对原审查明的事实予以确认。
另查明，2009年7月21日，宁夏隆盛房地产开发有限公司经过竞拍取得了涉案土地使用权。
2009年3月17日，银川市土地储备中心更名为银川市土地储备局。
本院认为，本案争议焦点：涉案双方当事人签订的《土地拟供应协议》是否有效；银川土地局是否应当承担银川一建公司资金占用期间的利息以及利息的具体金额。
关于涉案《土地拟供应协议》的效力问题。银川土地局与银川一建公司于2005年9月5日签订的《土地拟供应协议》，因银川土地局在不具有处分土地使用权和涉案土地未经招标、拍卖、挂牌方式的情况下，与银川一建公司签订协议，收取土地补偿费，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定协议无效。银川土地局作为职能部门应当承担合同无效的主要责任。由于无效合同自始对当事人不具有约束力，银川一建公司主张解除合同显属不当，应不予支持。依照法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。银川一建公司按协议约定分别于2005年10月21日向银川土地局交纳了100万元征地补偿费，于2006年3月13日向银川土地局交纳征地补偿费400万元，于2006年3月17日向银川土地局交纳征地补偿费100万元，以上共计分三次支付了征地补偿费600万元，因协议无效，应当由银川土地局返还给银川一建公司。原审法院对此处理意见正确，应予维持。
关于银川土地局是否应当承担银川一建公司的资金占用期间的利息及利息的计算问题。银川土地局与银川一建公司签订的《土地拟供应协议》无效，银川土地局虽有主要过错，但银川一建公司意图不经过招标、拍卖、挂牌方式的法定程序而取得涉案土地使用权，也有一定的过错，应当承担相应的责任。因此，银川土地局应支付征地补偿费资金占用期间的部分利息。宁夏隆盛房地产开发有限公司于2009年7月21日，经过竞拍取得了涉案土地使用权，至此，银川土地局应当及时将银川一建公司支付的涉案土地征地补偿费600万元返还，因未及时返还，给银川一建公司造成损失，应当承担不能及时返还该征地补偿费600万元的利息，利息从2009年7月21日起计算至2012年10月30日付清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，因此，银川一建公司关于利息的上诉请求，部分应予支持。综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持银川市中级人民法院（2011）银民初字第149号民事判决第二项，即“被告银川市土地储备局于本判决生效之日起十日内退还原告银川市一建房地产开发有限公司交纳的征地补偿费600万元”；
二、撤销银川市中级人民法院（2011）银民初字第149号民事判决第一项、第三项，即“解除原告银川市一建房地产开发有限公司与被告银川市土地储备局签订的《土地拟供应协议》”、“驳回原告银川市意见房地产开发有限公司其他诉讼请求”；
三、银川市土地储备局支付占用600万元土地出让金的利息1156824.99元（利息从2009年7月21日起算至2012年10月30日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。”
一审案件受理费70497元，由银川市一建房地产开发有限公司负担10328元，银川市土地储备局负担60169元；二审案件受理费25882元，由银川市一建房地产开发有限公司负担13329元，银川市土地储备局负担12553元。
如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利芬
代理审判员 李荣华
代理审判员 孙泽诚
二〇一二年十二月三日
书 记 员 张娜瑞