吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第160号
上诉人（原审被告）通化环宇矿业有限责任公司，住所地通化县。
法定代表人王信恩，董事长。
委托代理人王晓辉，吉林王晓辉律师事务所律师。代理权限为参加庭审，调解，放弃、变更诉讼请求。
被上诉人（原审原告）刘永喜，男，汉族，1960年6月28日生，通化县人，通化环宇矿业有限责任公司职工，住通化县。
委托代理人高玉平，男，汉族，1967年12月27日生，通化市人，通化市东昌区光明法律服务所法律工作者，住通化市东昌区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、代收法律文书。
委托代理人崔风祥，男，汉族，1954年6月10日生，通化市人，通化市东昌区光明法律服务所法律工作者，住通化市东昌区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、代收法律文书。
上诉人通化环宇矿业有限责任公司因与被上诉人刘永喜工伤保险待遇纠纷一案，不服通化县人民法院（2011）通密民初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日决定立案受理，并依法组成合议庭于2014年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人王晓辉，被上诉人刘永喜及其委托代理人高玉平、崔风祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告刘永喜在原审时诉称，2007年8月始，我一直在被告单位做技术工人。2009年6月6日14时55分，我在二坑井下作业时，因井下三漏堵塞，工友石家军见状后便用撬棍撬，石头落下把我左小腿砸伤，经通化市第三人民医院诊断，左小腿多处粉碎性骨折，住院85天，于2009年9月出院后在家恢复性治疗等待一年后二次手术。2010年12月21日，经吉林求实司法鉴定所伤残程度司法鉴定，伤残程度为七级。在我住院和出院后，被告单位未能在法定期限内为我申报工伤，造成超过申诉时效。故依法提起诉讼，要求被告环宇矿业赔偿伤残赔偿金112，050.16元、住院伙食补助费4，250.00元、误工费71，093.62元、二次手术费20，000.00元，恳请人民法院予以保护。
原审被告通化环宇矿业有限责任公司在原审时辩称，第一，本案已超过时效，按照法律规定应该是在劳动争议发生之日起60日内向劳动争议委员会提出仲裁，如果超过仲裁时效，仲裁机关不予受理的，根据最高院的解释，人民法院依法审理确已超过仲裁时效的应当依法驳回。第二，原告既未走劳动仲裁，按损害赔偿提起告诉，那么此人身损害赔偿案件中致害人是石家军，原告应当向其提起诉讼。第三，原告的诉讼请求不符合法律规定，即评残需二次手术治疗终结后2到3个月才能评残。故其伤残等费用不符合法律的规定。住院伙食补助费，误工费计算的依据均过高。
原审法院审理查明，原告刘永喜系原吉林省通化铜镍公司职工，于2006年12月与该公司解除劳动合同，并于2007年8月被聘于环宇矿业。2009年6月6日，原告刘永喜在与其形成事实劳动关系的被告环宇矿业的二坑井下作业时，原告左小腿被石块砸伤。当日原告刘永喜入住通化市第三人民医院住院治疗，经诊断为左小腿多处粉碎性骨折。原告刘永喜住院85天，于2009年9月出院，在家恢复性治疗等待一年后二次手术。住院期间所产生的费用均由环宇矿业与医院结算，且由环宇矿业派人陪护并负责食宿。原告刘永喜受伤住院期间及出院后，即自2009年6月至2010年8月，被告环宇矿业支付14个月工资共计10，800.00元；原告刘永喜受伤前12个月工资总额为13，901.00元。2010年12月21日，吉林求实司法鉴定所受原告刘永喜委托对其伤残程度司法鉴定，经鉴定，原告刘永喜的伤残程度为七级。原告刘永喜为此支付鉴定费1，700.00元。2011年11月2日，原告刘永喜入住通化市第三人民医院进行二次手术，共住院治疗十天，于当月12日出院，住院期间为二级护理。原告刘永喜因手术支付医疗费3，976.44元、检查费57.96元。2012年3月5日，经原告刘永喜申请，吉林求实司法鉴定所对原告刘永喜伤残程度进行了司法鉴定。经鉴定，刘永喜伤残程度为七级。被告通化环宇矿业有限责任公司成立于2007年4月20日。2009年12月20日，该公司法定代表人由姜玉变更为王信恩；企业类型由自然人投资、控股变更为法人独资。
原审法院认为，原告刘永喜被聘于被告环宇矿业，环宇矿业应当与其签订劳动合同并履行为其参加工伤保险等义务，并在工伤事故发生后及时进行工伤认定。被告环宇矿业未提供有效证据证明其已经为与其形成事实劳动关系的职工（原告刘永喜）参加工伤保险，则对发生工伤事故的职工（原告刘永喜），应承担按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用的责任。即被告环宇矿业应当向原告刘永喜支付医疗费、交通食宿费、康复治疗费、辅助器具费、停工留薪、护理费、伤残补助金，因原告刘永喜要求解除事实劳动合同关系，被告环宇矿业还应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告刘永喜主张自己属于工伤，却依据人身损害赔偿标准主张权利，显属不当，应予调整。原告刘永喜虽在起诉状中所列被告为通化县二密铜矿环宇公司，但庭审中已经明确表明即通化环宇矿业有限责任公司，本院亦按通化环宇矿业有限责任公司为被告进行送达，且环宇矿业亦应诉，故不存在被告所辩称告诉主体错误。原告刘永喜起诉时其治疗尚未终结，亦未超出诉讼时效。被告环宇矿业辩称：1、本案已超仲裁时效，根据司法解释，应依法驳回。因原告刘永喜已超仲裁时效，但有治疗未终结的正当理由，对此本院不予采信。2、应起诉致害人石家军赔偿。因原告系工伤，对此主张本院不予采信。3、原告的伤残评定等诉讼请求不合法。因原告伤残的评定、二次手术的治疗均符合法律规定，本院对被告的抗辩理由不予采信。被告环宇矿业在原告刘永喜受伤后将其送到合作医院治疗，派人陪护并负责食宿，并于原告刘永喜治疗期间及出院后共向其支付14个月工资，该工资属于停工留薪，应予认定被告环宇矿业认可原告刘永喜属于“工伤”。原告刘永喜于2010年12月21日所进行的伤残鉴定属于单方委托，且被告不予认可，故该鉴定的鉴定费用不予保护。吉林求实司法鉴定所2012年3月5日的鉴定系原告向本院提起，本院依法进行委托，故该鉴定结论应予采信。鉴于原告对该次鉴定的费用放弃主张，属于当事人真实意思表示，本院予以确认。原告刘永喜未对被告环宇矿业向其支付的停工留薪的标准提出异议并主张新的数额，故对于该项主张本院不予考虑。原告刘永喜伤前12个月工资总额为13，901.00元，故可依该数额确定月平均工资，并以此作依据，计算伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告刘永喜第二次手术治疗时，被告环宇矿业未派人进行护理，故对该次治疗可参照相关规定保护护理费。原告刘永喜治疗期间及康复过程中，未发生康复治疗费、辅助器具费，故对该项主张不予考虑。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第十六条、《工伤保险条例》第二条、第十四条、第六十二条第二款、第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告刘永喜与被告通化环宇矿业有限责任公司的劳动关系；二、被告通化环宇矿业有限责任公司给付原告刘永喜医疗费3，976.44元，检查费57.96元，伙食补助费100.50元、护理费672.40元、一次性伤残补助金15，059.42元，一次性工伤医疗补助金13，901.00元、一次性伤残就业补助金13，901.00元，共计人民币47，668.72元。上述款项自本判决生效后立即履行。三、驳回原告刘永喜其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告通化环宇矿业有限责任公司负担。
上诉人通化环宇矿业有限责任公司对原审法院判决不服，上诉至本院，其上诉理由是：一、本案已超过时效。法律规定应该是在劳动争议发生之日起60日内向劳动争议委员会提出仲裁，如果超过仲裁时效，仲裁机关不予受理的，根据最高院的解释，人民法院依法审理已超仲裁时效的应当依法驳回。本案案发是2009年6月6日，起诉是在2011年。仲裁部门已明确下了裁定已超过仲裁时效，人民法院认为没有超过仲裁时效没有法律依据。二、原审按工伤予以认定赔偿是错误的。按照法律规定应在工伤发生之日起一年内申请工伤认定。被上诉人从未提出工伤申请，也未被认定为工伤。原审法院判令按工伤予以赔偿没有法律依据。三、上诉人不具备原审被告的主体资格。被上诉人并不是上诉人的职工。其本人也说明了是通化县铜镍公司二密铜矿的职工，此单位至今仍存在，并非是上诉人的公司。原审以将起诉状送到上诉人处，且上诉人出庭就判决由其承担，在我国尚没有此法律颁布实施。四、被上诉人刘永喜起诉时按人身损害赔偿进行的起诉，在起诉状事实与理由部分也明确了加害人。既然是人身损害赔偿，就应该由加害人予以赔偿。人身损害赔偿在没有工伤认定的情况下，按工伤判决没有法律依据。综上，原审认定事实、适用法律均是错误，请二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人刘永喜答辩认为，一、本案未超过时效。被上诉人系原吉林省通化铜镍公司职工，于2006年12月与该公司解除劳动合同。2007年4月20日，通化环宇矿业有限责任公司成立，同年8月初，被上诉人到通化环宇矿业有限责任公司做技术工人。2009年6月6日14时，被上诉人在井下作业时受伤。被上诉人住院期间，通化环宇矿业有限责任公司派人护理并全额支付了医疗费及部分工资（2009年6月至2009年8月，每月600元）。2009年住院85天后，于2009年8月30日出院在家休息，等待二次手术取出内固定物。从2009年9月至2009年12月。通化环宇矿业有限责任公司每月向被上诉人支付工资900元，并承诺等被上诉人治疗终结后一定给予赔偿，不同意申报工伤。2009年12月10日，通化环宇矿业有限责任公司将所有资产转让烟台恒邦集团有限公司，同时把通化环宇矿业有限责任公司法定代表人姜玉变更为王信恩，但企业名称未变。从2010年1月起至2010年8月，通化环宇矿业有限责任公司共向被上诉人支付工资9300元，从2010年9月起，停发了被上诉人的工资。2010年12月13日，被上诉人申请劳动仲裁，当日被裁决不予受理，2011年1月17日，向通化县人民法院提起诉讼。被上诉人认为：1、被上诉人与上诉人劳动关系成立，其在工作时间、工作场合因工作原因受伤符合认定工伤的法定条件。由于上诉人承诺等被上诉人治疗终结后给予赔偿，所以在规定期限内未申报工伤，这属于不可归责于被上诉人的特殊情况。2、被上诉人起诉时治疗尚未终结（2011年11月2日二次住院手术，11月12日出院），故未超诉讼时效。二、原审法院判决按工伤给予被上诉人赔偿符合法律规定。被上诉人受伤后住院期间，上诉人不仅全额支付了医疗费，且派人护理并向被上诉人支付了停工留薪期间14个月的工资待遇，故应认定通化环宇矿业有限责任公司认可被上诉人属于“工伤”。根据《工伤保险条例》第17条第4款规定，原审法院判决按工伤给予被上诉人赔偿符合法律规定。三、上诉人具备被告的主体资格。通化环宇矿业有限责任公司成立于2007年4月20日，同年8月初，被上诉人到该公司工作，2009年6月6日在工作中受伤。被上诉人起诉时虽列通化县二密铜矿环宇公司为被告，但在庭审中已经明确表明被告即为通化环宇矿业有限责任公司。原审法院以通化环宇矿业有限责任公司为被告进行送达，通化环宇矿业有限责任公司应诉并特别授权某律师出庭参加诉讼。2011年4月10日第一次开庭审理中，上诉人认为被上诉人治疗未终结，对其单方委托鉴定的伤残等级、二次手术费提出异议；次日提出重新鉴定申请。2011年12月9日，上诉人抽签选定鉴定机构，2012年3月5日，被上诉人被定为伤残7级。被上诉人是在通化环宇矿业有限责任公司工作期间因工作原因受到伤害，与通化县铜镍公司二密铜矿没有任何关联，综合前两项答辩意见，上诉人具备本案被告的主体资格。四、被上诉人已明确主张自己属于工伤，原审法院在审理、判决中对被上诉人请求赔偿计算的标准及其代理人的部分代理意见作出调整、修正并无不妥。五、上诉人主张诉讼时效就不应主张诉讼主体错误，即主张诉讼主体错误说明被上诉人原审起诉告错了，也就不存在超不超时效的问题。请二审法院能综合本案的全过程，充分考虑被上诉人受伤的事实，依法保护其合法权益。
本院经审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。
本院认为，上诉人主张其不具备原审被告的主体资格，被上诉人原审是按照人身损害赔偿起诉，应由加害人赔偿，不能按工伤标准认定并赔偿被上诉人，且本案已超过诉讼时效。被上诉人是在通化环宇矿业有限责任公司工作期间因工作原因受到伤害，上诉人于2011年4月11日提交原审法院的重新鉴定申请书中明确表明，被上诉人是在工作期间受伤，并且上诉人通化环宇矿业有限责任公司在被上诉人刘永喜受伤后将其送到合作医院治疗，派人陪护并全额支付了医疗费，在被上诉人刘永喜治疗期间及出院后共向其支付14个月工资，应当认定被上诉人刘永喜与上诉人通化环宇矿业有限责任公司之间形成事实劳动关系。因事故发生后上诉人未及时向有关部门申报工伤，上诉人应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用承担相应的赔偿责任。被上诉人起诉时治疗尚未终结，被上诉人在原审时提供鉴定意见书证明其二次手术的必要性，并提供相应证据证明其二次手术的治疗时间和产生的治疗费用，故本案未超过诉讼时效。上诉人针对自己的主张未提供充分的证据加以证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”、第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不利的后果。综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人通化环宇矿业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 辉
代理审判员 李尧川
代理审判员 李 书
二〇一四年四月二十日
书 记 员 单铄然