山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终1248号
上诉人（原审原告）：张乐刚。
委托诉讼代理人：王兴超，山东元衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张中昊，山东元衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛赖特城市建筑景观工程有限公司。
法定代表人：江竹花，经理。
委托诉讼代理人：刘瑞，山东海之源律师事务所律师。
原审被告：徐军龙。
上诉人张乐刚、上诉人青岛赖特城市景观工程有限公司（以下简称赖特公司）因与原审被告徐军龙建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初6939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年3月3日组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。
张乐刚上诉请求：依法改判赖特公司支付扣除的质保金12850.5元，并承担上诉费用。事实和理由：当事人所签订的安装工程合同无效，质保金条款也应无效，质保金不应从工程款中扣除。
赖特公司上诉请求：撤销原审判决第二项，予以改判或发回重审，诉讼费用由张乐刚承担。事实和理由：1.工程量清单是合同的附件，并不是结算清单，张乐刚不能提交证据证明按照清单完成了施工。2.本案系建设工程合同纠纷，原审认定的垫付水泥款4.5万元和银行手续费50元，证据不充分，且与本案没有关联性。3.双方业务发生过程中，赖特公司通过网银等形式向张乐刚多次转账，申请法院予以调取。
张乐刚辩称，通过录音证据，充分证实工程量清单就是结算清单。徐军龙签字的单据和张乐刚支款单，充分证实涉案工程施工完毕。
赖特公司辩称，根据协议约定，质保金在质保期满后才能返还，现质保期未届满，款项不应予以返还。
一审法院认定事实：2015年7月29日，张乐刚与赖特公司约定，由张乐刚为赖特公司承建的即墨市仙鹤陵怀念堂项目的GRC、EPS（欧式构件）外墙装饰件安装工程（以下简称仙鹤陵工程）提供劳务。施工时双方未签订合同，后双方于2016年5月19日补签了《GRC、EPS外墙装饰构件安装承揽合同》一份，合同主要约定：1、工程名称：GRC、EPS外墙装饰构件安装工程；2、工程地点：青岛市；3、承包范围：编号JMX1503的GRC、EPS外墙装饰构件线条安装工程；4、承包方式：包工、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包建设工程文件；5、合同工期：合同工期必须满足甲方（赖特公司，下同）和建设单位的进度计划，乙方（张乐刚，下同）必须保证现场具备足够的安装人员，如工期进度需要，由乙方自行调配解决；6、合同价款：本合同价格及工程量详见附件：工程量清单，竣工结算时价格及数量不再进行任何调整；7、工程款支付：甲方无需向乙方支付预付款，本项工程供货及安装完成后，乙方在规定的时间内上报已完产值并经甲方审核后，付至进度割算产值的30%；结算款：经质监站参加的五方竣工验收合格并结算完成后，付款文件齐全后60个工作日内付至本合同结算金额的90%；余款10%作为质保金，质保期自工程综合验收合格之日起两年。质保期满后无质量问题且乙方按照约定履行相应的保修义务，则双方办理付款手续，甲方一次性无息付清剩余的质保金。同日，双方还签订了工程量清单一份，该清单载明：项目名称青岛项目（编号JMX1503）,其中门厅部分GRC/EPS结算值为38675元；大堂部分GRC结算值为66880元；大堂部分EPS结算值为22950元，合计128505元。
施工过程中，张乐刚代赖特公司垫付水泥款3万元，并代赖特公司通过银行汇款的方式支付水泥厂水泥款15000元，为此张乐刚支付银行手续费50元。
关于张志刚主张的2016年3月3日为赖特公司厂房救火受伤支付医疗费5000元，因该笔费用与本案系不同法律关系，一审法院不予审理。
张乐刚提交的徐军龙录音资料，赖特公司和徐军龙对其真实性、关联性、合法性均不认可，但在一审法院指定的期限内未申请司法鉴定，对该录音的真实性予以确认。在该录音中，张乐刚问徐军龙：“怎么签上别的时间，我想不明白了。”徐军龙答：“日期写上2015年7月份，7月29号。”；张乐刚问徐军龙：“怎么签上别的时间，我想不明白了。”徐军龙答：“去年干的那你不得写15年，你说是吧？”。徐军龙在录音中对张乐刚称：“你看咱干的所有的活，你看你现在干的活吧，拉出清单来了吧，你现在总共才28（万）加16（万）对不对？28加16多少，44（万）是吧。”
赖特公司提交《大厅吊顶施工承包合同》、《内墙隔板承包合同》、《瓷砖铺贴施工合同》及合同所附工程量结算单复印件，用以证实仙鹤陵怀念堂大堂、门厅工程是由青岛德胜市政工程有限公司承包给他人施工，张乐刚没有参与或施工大堂、门厅项目。张乐刚质证称，对证据的真实性不予认可，证据与本案无关。
另查明，张乐刚主张的东营市万芳园工程和青岛市第二体育场工程，建设工程所在地分别在东营市和青岛市市北区，不在一审法院管辖范围。
再查明，张乐刚无劳务分包施工资质。
一审法院认为，张乐刚无劳务分包施工资质，涉案《GRC、EPS外墙装饰构件安装承揽合同》无效。
张乐刚提交与赖特公司签订的《GRC、EPS外墙装饰构件安装承揽合同》、《工程量清单》及徐军龙的录音资料，足以认定上述合同和工程量清单，系张志刚施工完毕，与赖特公司结算后补签的，同时可以证实张乐刚与赖特公司就仙鹤陵工程最终确认的工程量及工程价款128505元的事实。赖特公司提交《大厅吊顶施工承包合同》、《内墙隔板承包合同》、《瓷砖铺贴施工合同》，工程施工范围是仙鹤陵怀念堂工程的大厅吊顶、内隔墙安装，与张乐刚主张的GRC、EPS外墙装饰构件安装系不同的施工部分，且徐军龙在录音中认可张乐刚为仙鹤陵工程施工方，故对赖特公司关于仙鹤陵大堂工程系他人承包，张乐刚不是实际施工方的主张，不予采信。
张乐刚主张的东营市万芳园工程和青岛市第二体育场工程的工程款，本案系建设工程合同纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：第（一）项规定：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条规定:“建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”据上，上述工程款原告应向建设工程所在地法院提起诉讼，一审法院无管辖权，对该部分诉讼请求，不予审理。
徐军龙系赖特公司的股东，其在本案中履行的系职务行为，所产生的法律责任应由赖特公司承担，故张乐刚要求徐军龙承担付款义务的诉讼请求，不予支持。
关于赖特公司主张的付款情况。赖特公司提交的2015年9月2日的5000元的付款凭证，无张乐刚本人签字，且张乐刚不予认可，对该笔款项不予认定；2015年8月7日的付款凭证，支付的款项系青岛市第二体育场的款项，在本案中不予确认；赖特公司提交的2015年7月10日3000元的收条，张乐刚认可是收取仙鹤陵工程的款项，对该笔款项予以确认。赖特公司提交的2015年8月12日的收条，系收取东营工地的生活费，在本案中不予确认；赖特公司提交的其他收条，原告自认系支付东营工程的工程款，在本案中亦不予以认定。赖特公司提交的5000元的支款单，因赖特公司确认该支款单上张乐刚的签字不是其本人所签，并称该笔款项支付的是东营工地的工程款，故对该笔款项不予认定。关于原告提交的96500元的支款单，张乐刚对其真实性予以认可，但张乐刚和赖特公司均无法确认该笔款项哪部分支付的是仙鹤陵工程的工程款，依据本案查明的案情及张乐刚已收取该笔款项的事实，认定该笔工程款支付的是仙鹤陵工程工程款，该笔款项应从该工程的总工程款中扣除，原告向其他法院主张青岛市第二体育场和东营万芳园工程的工程款时，该部分款项被告方不得再次主张付款权利。综上，认定仙鹤陵工程赖特公司已付工程款金额为99500元。该笔款项应从应付工程款中扣除。
关于垫资部分。张乐刚提交垫资明细中的关于第一次进仙鹤陵焊房顶角铁人工费480元和中间材料供不上补工费用1920元，该两笔费用均发生在仙鹤陵工程的施工过程中，系张乐刚提供劳务的一部分，包含在双方工程量及工程价款结算中，张乐刚不应再次向赖特公司主张，故对张乐刚的该部分主张，不予支持。对于张乐刚垫付的水泥款45000元及支付给银行的手续费50元，该部分垫资款明细均有徐军龙本人的签字确认，赖特公司亦未提交证据证实该笔款项已支付原告，故对该45050元的垫付款予以确认，赖特公司应支付给张乐刚。张乐刚主张的医疗费5000元与本案系不同法律关系，对此不予审理，张乐刚可另行主张。
关于涉案工程的质保金问题，张乐刚与赖特公司签订的合同约定：结算款：经质监站参加的五方竣工验收合格并结算完成后，付款文件齐全后60个工作日内付至本合同结算金额的90%；余款10%作为质保金，质保期自工程综合验收合格之日起两年。质保期满后无质量问题且乙方按照约定履行相应的保修义务，则双方办理付款手续，甲方一次性无息付清剩余的质保金。审理过程中，双方均未提交证据证实仙鹤陵工程的验收合格日期，故认定双方工程量结算日为质保期的起始日，即涉案工程的质保期为自2016年5月19日起至2018年5月18日。仙鹤陵工程赖特公司与张乐刚的结算款为128505元，据上，仙鹤陵工程的质保金为12850.5元(128505元×10%)，因质保期为届满，故该笔款项应从赖特公司应付工程款总额中扣除，待质保期届满后，张乐刚可另案主张。
关于赖特公司应支付张乐刚的工程款金额问题。张乐刚提交的工程量清单系双方对仙鹤陵工程的最终工程量和工程价款的结算，且双方合同中约定：本合同价格及工程量详见附件：工程量清单，竣工结算时价格及数量不再进行任何调整，故认定仙鹤陵工程的工程价款为128505元，加上原告垫付的款项45050元，赖特公司应支付张乐刚仙鹤陵工程工程款合计173555元，扣除赖特公司已支付张乐刚款项99500元和质保金12850.5元，本案赖特公司应支付张乐刚工程款为61204.5元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条规定，判决如下：一、张乐刚与被告青岛赖特城市建筑景观工程有限公司签订的《GRC、EPS外墙装饰构件安装承揽合同》无效；二、被告青岛赖特城市建筑景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张乐刚工程款61204.5元；三、驳回张乐刚对被告徐军龙的诉讼请求；四、驳回张乐刚对被告青岛赖特城市建筑景观工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8916元（原告预交），由张乐刚负担7586元，由青岛赖特城市建筑景观工程有限公司负担1330元；保全费3078元，由青岛赖特城市建筑景观工程有限公司负担。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，当事人诉争焦点在于：1.质保金在本案中是否应当返还；2.工程欠款数额的认定。
一、质保金是否应当返还问题。
质保金，是用以保证承包人在保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，承包方参照合同约定主张工程价款时，质保金的约定亦应当参照适用。
本案中，张乐刚作为自然人无建设工程承揽施工资质，当事人签订的承揽合同无效，工程交付后，张乐刚参照合同约定主张工程款，质保金的约定同样应参照适用。原审法院以工程量结算日为质保期的起始日，计算质保期间，并无不当，因质保期尚未届满，从工程款中扣除质保金符合法律规定。张乐刚认为质保金不应扣除的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、工程欠款数额的认定。
徐军龙系赖特公司的股东，也是涉案业务的实际经办人。根据张乐刚与徐军龙的录音资料，可以认定落款日为2015年7月29日的承揽合同，系施工完成后补签，合同所附工程量清单，应为当事人对工程量进行的结算。赖特公司认为系计划工程量的上诉理由，缺乏充分证据证明，本院不予支持。
张乐刚垫付的水泥款4.5万元和银行手续费50元，徐军龙已经签字确认，赖特公司应支付上述垫付款项。赖特公司认为与本案没有关联性的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，张乐刚和赖特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1451元，由张乐刚负担121元，青岛赖特城市建筑景观工程有限公司1330元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 志
审 判 员 刘述明
代理审判员 于丽人
二〇一七年三月十五日
书 记 员 柴守图
书 记 员 司文雯