广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终371号
上诉人（原审被告）：唐传新，男，汉族，1968年7月25日出生，住四川省仪陇县。
委托代理人：黄庆强，广东悦耘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐宗学，男，汉族，1957年2月19日出生，住四川省仪陇县。
委托代理人：李博，广东赛力律师事务所律师。
委托代理人：黄杰明，广东赛力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐美凯，男，汉族，1970年6月6日出生，住四川省仪陇县。
被上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，男，汉族，1954年4月6日出生，住广东省云浮市云安区。
上诉人唐传新因与被上诉人徐宗学、唐美凯、ＸＸＸ提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院作出的（2016）粤5302民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人唐传新上诉请求：1、依法改判（2016）粤5302民初121号云城区人民法院民事判决，对案件事实及各方的责任比例重新认定，撤销原审判决第三项及第四项唐传新的连带赔偿责任。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。
事实与理由：一、一审判决认定事实不清。
（一）上诉人唐传新与被上诉人唐美凯不存在分包关系，徐宗学不是为唐传新提供劳务，而是为唐美凯提供劳务。被上诉人唐美凯从被上诉人ＸＸＸ处以每平方1300元的价格包工包料承包建房工程，然后把模板安装的工序以每平方米66元的价钱（包工不包料形式）指派给上诉人唐传新负责。模板安装是唐美凯建房工程的一个组成部分，并不是一项独立的工程。模板安装所需要的工具、设备，材料全是由被上诉人唐美凯提供。上诉人唐传新提供的是连续性劳务，不是一次性的成果。工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料，所有与建筑相关的材料都由施工人准备提供。劳务分包指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”，就是只提供劳务服务，主要是工人们的手动作业。因此，上诉人唐传新与被上诉人唐美凯不存在分包关系，两者不是承揽关系，而是劳务关系。被上诉人徐宗学是上诉人唐传新应被上诉人唐美凯的要求找来的，唐美凯称工程进度太慢，人手不够（为唐美凯工作的有唐传新和其妻子及儿子一家三口），需要多几个人来做。于是唐传新就找来了徐宗学及徐宗学的妻子。王瑞均和徐宗学此前与唐美凯是认识的，且他们跟着唐美凯做过工并受过伤。故徐宗学及其妻子虽然是由唐传新找来的，但这是唐传新是应唐美凯的要求找的人。他们是为唐美凯提供劳务，并不是为唐传新提供劳务。劳务费及安全事故都是由唐美凯负责的。这从以下两点事实可以印证：一是徐宗学受伤后，唐美凯叫唐传新送伤者去医院时对唐传新说，他会负责徐宗学受伤这个事的，叫唐传新放心。二是在2016年4月10日，唐美凯与房东ＸＸＸ签订了一份《补充协议》，再次强调了建房承包合同中规定的唐美凯在施工过程中发生的意外事故和财产损失均由唐美凯负担全部责任。故原审判决把唐传新与唐美凯的劳务关系认定为承包关系，把徐宗学为唐美凯提供劳务认定为徐宗学为唐传新提供劳务，属事实认定错误。请二审法院予以纠正。
(二)关于误工费问题，原审认为“原告没有提供其收入证明，误工费应按2015年全省城镇居民人均可支配收入34757.2元/年的标准计算。”上诉人认为原审的认定是没有事实和法律依据的。当事人既不能举证证明其收入状况，又不能提供证据证明其具体行业的，可比照下岗失业人员、无业人员等人员，参照目前公布的本市职工最低工资标准确定其误工费用。而根据《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》（粤府函〔2015〕20号），2015年云浮市企业职工月最低工资标准为1210元。故被上诉人误工费为1210元÷30天×100天=4033元。
（三）关于残疾赔偿金的计算标准问题。原审按城镇居民的标准计算残疾赔偿金属于事实不清，证据不足。原审单凭云浮市云城区云城街南山社区居民委员会出具的证明就认定了徐宗学从2013年5月起到云××××楼居住至今，属事实不清，证据不足。徐宗学并没有提供房屋出租人出具的证人证言，房屋租赁合同书，房租缴费收据等证据，单凭南山居委会一张证明是不足以认定其从2013年5月起到云××××楼居住至今的。据上诉人了解，徐宗学出事前是居住在云城区马坪邓发小学背后附近。上诉人曾去过徐宗学租住的地方作客，徐宗学从来没有在云××××楼居住过。
二、原审判决对各方责任比例划分不合理。
在建房工程中，ＸＸＸ是房东，是发包人，唐美凯是承包人，唐传新是帮唐美凯负责安装模板的工人。工资是按平方来计算。唐美凯将模板安装的工序交付给无施工资质的唐传新、徐宗学等人施工,并与唐传新、徐宗学协商确定并结算劳务费标准，据此能够认定唐美凯系施工负责人。徐宗学在模板安装过程中受伤,应当由施工方负责人唐美凯作为雇主承担赔偿责任。ＸＸＸ是房东作为发包人也要承担一定的责任。结合本案，由于唐美凯提供的用作模板安装的方条老旧且质量不合格而导致徐宗学一脚就把方条踩断并摔伤。
徐宗学作为具有完全民事行为能力的成年人，对在建房过程中存在对人身潜在的危险应该是明知的。此前徐宗学也跟唐美凯做过安装模板工作。徐宗学在进行施工过程中，对该项危险未主动回避，缺乏必要的安全防范意识，且徐宗学在自身无从业资质的情况下，未釆取相应安全保护措施进行施工，以致发生本案损害后果,应当认定其对损害的发生存在过错。结合具体案情，应当由徐宗学自身承担30%的责任，原审判决认定徐宗学只承担10%的责任与事实不符。唐美凯和ＸＸＸ应当承担事故责任70%的赔偿责任，唐传新无需承担任何责任。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人徐宗学辩称：一、原审判决公正，认定事实基本清楚，适用法律正确。被上诉人作为受雇佣的一方，根据唐传新、唐美凯授权或指示范围来为ＸＸＸ建造房屋，接受唐传新、唐美凯的管理，服从唐传新、唐美凯的指挥，并且利用唐传新、唐美凯提供的工具进行建造房屋。在正常施工过程中，遭受到人身损害时，雇主应当承担赔偿责任。
二、请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
1、关于上诉人认为“唐传新与被上诉人唐美凯不存在分包关系，徐宗学不是为唐传新提供劳务，而是为唐美凯提供劳务”的问题。被上诉人认为，被上诉人与上诉人是雇佣关系，而唐美凯与上诉人是分包关系，唐美凯与ＸＸＸ是总包关系。首先，关于上诉人与唐美凯之间的法律关系，被上诉人是受雇于唐传新的，是唐传新向被上诉人发放工钱。且被上诉人无论是受雇于唐传新，还是受雇于唐美凯，均不影响被上诉人在本案中属于雇员的身份。既然关系不变，更不会影响被上诉人依此获得赔偿的权利。另外，对于上诉人与唐美凯之间的法律关系请法院依法予以认定。其次，司法实践中，一般按以下五方面区分劳务关系和雇佣关系：1、关系主体是否确定。2、主体地位是否平等。劳务关系主体之间只存在经济关系，劳动者自主提供劳务服务，用工者支付报酬，彼此之间不存在其他人身隶属关系或人身依附关系。因此，双方地位平等。在雇佣关系中，根据《人身损害赔偿解释》第九条第二款对“从事雇佣活动”的解释可知，雇员必须根据雇主授权或指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动。所以，雇员要接受雇主的管理，服从雇主的指挥，双方之间存在着一定的隶属关系与人身依附关系。3、工作条件由谁提供。劳务关系中的劳动方一般只提供简单的劳动力，在需要生产工具时，也是自备，工作场所根据提供劳务的需要随时变动；雇佣关系中，雇员一般在雇主指定的工作场所，利用雇主提供的生产资料进行社会劳动。4、关系存续期间长短。由于劳务关系中，劳务需求方所要求的劳动服务往往并不复杂，一次性或在某一特定期间就可以完成。在劳动方完成与用工方约定的劳务后，双方关系就自然解除。因此，劳务关系的存续时间比较短；而雇佣关系因为雇主所需要的劳务量相对比较大，技术含量也要高于劳务关系，因此，雇佣关系的存续期间要长于劳务关系。5、受国家法律干预程度。上诉人在上诉状中提到“模板安装所需要的工具、设备、材料全是由被上诉人唐美凯提供。上诉人提供的是连续性的劳务，不是一次性的成果”，可进一步认定被上诉人与唐传新或唐美凯属于雇佣关系，而唐传新是分包了“模板安装工程”，唐传新并不是提供劳务分包，而是负责分包了整个模板安装工程。因此，被上诉人对于一审判决中既适用《侵权责任法》第35条的规定认定劳务关系，也适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定认定雇佣关系，存在一定异议。
如上所述，被上诉人与上诉人是雇佣关系非劳务关系，而唐美凯与上诉人是分包关系，唐美凯与ＸＸＸ是总包关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人作为雇员不需要承担任何责任。
2、关于上诉人提出的误工费标准问题。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定计算。其次，上诉人称被上诉人不能明确具体行业是错误的，因为上诉人已经在上诉状中提到“徐宗学是上诉人叫来的”、“徐宗学之前是跟唐美凯认识的，且跟过唐美凯做过工受过伤的”、“以前跟唐美凯做过模板安装”。可见上诉人也是认可被上诉人从事建筑行业的，即误工费可以参照“房屋建筑业”的标准（2015年该行业标准是47654元/年），而上诉人要求参照最低工资标准是没有法律依据的。最后，因为司法解释并没有规定“应当参照”相关行业数据，而是规定“可以参照”。故一审法院适用城镇居民人均可支配收入是平衡各方利益而作出的认定。
3、关于残疾赔偿金的计算标准问题。被上诉人在一审时不仅提交了云浮市云城区云城街道南山社区居民委员会出具的证明，还提供了经常在城镇里面储蓄消费的银行流水，各项证据相互印证，已经能够认定被上诉人是在城镇生活、消费，主要的收入来源也是来自城镇。因此一审法院按城镇居民的标准计算残疾赔偿金是正确的。
4、关于责任比例问题。被上诉人与上诉人属于雇佣关系。应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”及《侵权责任法》关于过错责任的规定。
请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
被上诉人唐美凯、ＸＸＸ在二审期间均没有提出答辩意见。
徐宗学向一审法院起诉请求：1、唐传新、唐美凯、ＸＸＸ连带赔偿徐宗学各项经济损失239321.64元；2、本案所有的诉讼费用由唐传新、唐美凯、ＸＸＸ承担。
一审法院认定事实：ＸＸＸ（甲方）与唐美凯于2015年10月13日签订了一份《建房承包合同》，约定甲方因建房工程需要，将该工程项目发包给乙方进行承包。第一条、工程概况，工程名称：ＸＸＸ住宅楼；工程地点：云城丰收大丰洞；结构形式：地下壹层，地上八层半，框架结构；建筑总面积按实际平方数以实际计算。第二条、乙方负责按甲方提供的施工图纸所需的建筑材料，施工人员建筑所用的机械设备模板搭设支架，施工人员住宿由乙方自行解决，费用由乙方处理。第八条、注意安全，乙方必须按照安全规范和技术要求，采取严格的安全防护措施、文明施工。在施工过程中，乙方要特别注意安全施工，确保乙方所提供的施工器材、设备不存在安全隐患，确保施工人员的人身和财产安全，杜绝一切事故发生，因乙方对施工工地管理疏忽，施工设备的原因和乙方的人员操作失误等导致施工人员或第三人发生意外事故和财产损失的，由乙方负担全部责任，甲方不负担任何责任和费用。合同还对计算计价方式、付款方式、质量要求等事宜作了约定。
唐传新、唐美凯在庭审中陈述称，是唐美凯向ＸＸＸ承包工程，唐美凯把模板安装工程分包给唐传新，徐宗学是唐传新叫来安装模板的，属于临时雇佣徐宗学，工资每日结算，双方没有签订劳动合同。徐宗学对唐传新、唐美凯的陈述无异议。徐宗学称每天工资为250元，唐传新称每天工资为230元，双方均没有据此提供证据。ＸＸＸ称他只是与唐美凯签订合同，不清楚唐美凯与唐传新、徐宗学之间的关系。
2015年10月15日，徐宗学第一天到ＸＸＸ的工地工作，中午1时30分左右，徐宗学在工地内受伤。对于受伤的经过，徐宗学称徐宗学吃完中午饭后在1时30分左右开工，在建房安装模板作业时，突然间木方断了，徐宗学跌落受伤，由于唐传新、唐美凯没有提供任何安全设备，所以徐宗学在工作时没有做相关的安全措施。唐传新、唐美凯陈述称，是徐宗学在休息时间内私自到工地找他的锤子过程中，在建造房屋的大概距离地面2米高的夹层踩空，导致徐宗学跌落受伤。云城区云城街安全生产监督管理所于2016年1月8日出具一份《证明》，载明：“兹有在我街丰收村委辖区ＸＸＸ私人自建房屋工地于2015年10月15日发生一起模板安装工人作业时高空坠落的事故，该事故致使一名工人受伤住院（伤者姓名：徐宗学，身份证号码：)。
2016年4月10日，唐美凯在一份《补充协议》上签名确认，协议载明：“现就徐宗学民事起诉唐传新，唐美凯，ＸＸＸ建房一事，云城区人民法院案号：（2016)粤5302民初121号，据建房《承包合同》规定，乙方在施工过程中发生的意外事故和财产损失的均由乙方负担全部责任，甲方不负担任何责任和费用，假如法院判决甲方承担的有关经济责任，必须在乙方的工程款项中扣除。”
唐传新、唐美凯均是以个人名义承包工程，没有取得相关的建筑资质，徐宗学没有取得从事建筑工作的从业资格证书。
徐宗学受伤后，被送到云浮市人民医院住院治疗，住院时间为2015年10月15日至2015年11月25日，该院出具的出院记录、诊断证明书载明，出院诊断为：1、右侧多发性肋骨骨折；2、双下肺肺挫伤并双侧胸腔积液；3、右侧肩胛骨骨折。出院医嘱为：1、出院后注意休息，建议全休1个月，3个月内避免重体力劳动，继续门诊伤口换药；2、出院后半个月回院复查，胸外科门诊定期随诊，心血管内科随诊高血压，不适则随诊。3、适当增加营养，住院期间留陪人壹名。该次住院，用去门诊医疗费605元，住院医疗费25446.94元，合计26051.94元，该款均由唐传新、唐美凯支付。唐传新、唐美凯称上述住院医疗费发票的原件已由徐宗学取去到医保部门报销。第二次庭审中，徐宗学提供了住院医疗费发票原件，称医保部门答复本次伤害属于工伤，不属于医保赔付的范围，故没有报销。
徐宗学称其住院期间雇请护工进行护理，每天护理费为160元，但没有提供护理费的支出证明，出院后由其妻子护理费，但没有提供护理人员的收入证明。
徐宗学主张交通费1000元，但没有提供相关的交通费发票。
徐宗学是农村居民，没有提供其收入证明，主张误工费按250元/天的标准计算。中国邮政储蓄银行股份有限公司云浮市解放中路支行出具了徐宗学的账户交易明细，交易时间为2014年1月23日至2016年1月11日，载明该账户在上述期间差不多每个月在中国邮政储蓄银行股份有限公司云浮市解放中路支行都有存取款业务。云浮市云城区云城街南山社区居民委员会于2016年1月22日出具证明，证实徐宗学于2013年5月起到云××××楼居住至今。
徐宗学曾向云浮市云城区人力资源和社会保障局申请工伤，该局于2015年12月7日作出《工伤认定申请不予受理决定书》，以徐宗学申请工伤认定单位主体不合格，不符合《工伤保险条例》规定的受理条件，决定不予受理。
2015年12月23日，徐宗学委托广东中天司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对徐宗学的伤残等级进行法医学鉴定，误工、营养、护理时限进行鉴定，该所于2015年12月29日出具了《司法鉴定意见书》（广中司鉴所[2015]临鉴字第619号），鉴定意见为：1、综合评定被鉴定人徐宗学伤残等级为八级；2、徐宗学伤后误工期100日，营养期50日，护理期50日。该次鉴定，徐宗学支付了鉴定费1900元。
唐传新、唐美凯认为徐宗学参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》定残的标准不正确，向一审法院申请重新鉴定，一审法院依法委托广东华生司法鉴定中心按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对徐宗学进行伤残程度鉴定，误工、营养、护理时限进行鉴定，该中心于2016年10月9日出具了《司法鉴定意见书》（粤华生司鉴中心[2015]临鉴字第1137号），鉴定意见为：1、被鉴定人徐宗学损伤评定为十级伤残；2、徐宗学伤后误工期评定为120日，营养期评定为60日，护理期评定为60日。徐宗学、唐传新、唐美凯对该鉴定结论均无异议。
一审法院认为：徐宗学是受唐传新的雇请到ＸＸＸ的房屋进行工作，徐宗学与唐传新之间的关系是个人提供劳务关系，对于徐宗学因提供劳务过程中受到损害，本案各方当事人应当如何承担的责任问题，一审法院认定如下：
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，ＸＸＸ将建设其房屋的工程发包给唐美凯，唐美凯再将部分工程分包给唐传新，在总承包合同中，ＸＸＸ是发包方，唐美凯旋是承包方，在分包合同中，唐美凯是发包方，唐传新是承包方。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三规定：“突出重点，分类指导，创新监督管理方式。（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。……。”本案中，ＸＸＸ将要建设八层的房屋交给没有建筑资质的个人唐美凯建设，唐美凯再将部分工程分包给没有建筑资质的个人唐传新建设，均违反了国家强制性规定，故ＸＸＸ、唐美凯在选任承揽人时，存在选任过失，应承担相应的过错责任，结合本案实际，应由ＸＸＸ对徐宗学因本次受伤的损失承担15%的赔偿责任，唐美凯对徐宗学因本次受伤的损失承担15%的赔偿责任。至于ＸＸＸ认为其与唐美凯约定产生的事故责任由唐美凯承担，与ＸＸＸ无关，因该约定的效力只溯及ＸＸＸ、唐美凯，不能对抗徐宗学，一审法院对该辩解意见不予采纳，ＸＸＸ可另行主张权利。
对于徐宗学其余70%的损失，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《中华人民共和国侵权法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。唐传新没有建筑资质承包工程进行建设，徐宗学是向唐传新提供劳务的人员，唐传新作为接受劳务一方，徐宗学是在工作场所内因工作原因受到伤害，该事实有云城区云城街安全生产监督管理所出具的《证明》证实，故唐传新应对徐宗学的损害承担侵权责任。徐宗学并不具有相应的从业资格而从事相关建筑工作，在提供劳务过程中，未能注意到在工作过程中存在的安全隐患，导致在施工时受伤，对损害的发生亦有一定的责任，对自己受伤亦存在过错，综合本案实际，应由徐宗学自行承担10%的责任，其余60%的责任应由唐传新承担。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”为此，ＸＸＸ、唐美凯、唐传新分别作为发包人、分包人、雇主，依法应对各自承担赔偿款互相承担连带清偿责任。
最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》[（2005）民他字第25号]答复：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。本案中，徐宗学是农村居民，但其经常居住地在城镇，有云浮市云城区云城街南山社区居民委员会出具的证明为凭，事发时，徐宗学正在工作，且根据其提供的银行流水可见，其经常收入地、消费地均在城镇，为此，本案有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算，对于徐宗学因事故造成的损失认定如下：
1、医疗费26051.94元，有医院出具医疗费发票等为凭，一审法院予以确认。
2、住院伙食补助费，徐宗学从2015年10月15日起住院至2015年11月25日，徐宗学主张住院41天，住院伙食补助费4100元（41天×100元/天），计算标准符合法律规定，一审法院予以确认。
3、护理费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”徐宗学因本次事故导致十级伤残，参照劳动和社会保障部卫生部颁布的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）的规定，十级伤残的定级原则为器官部分缺损，形态异常，无功能障碍，无医疗依赖或者存在一般医疗依赖，无生活自理障碍。为此，徐宗学主张出院后需要护理的理据不足，一审法院不予支持，护理时间应为住院的41天。徐宗学并未提供护理人员的收入证明，主张按每年59599元的标准计算护理费的理据不足，一审法院不予支持，结合本地实际，护理费按100元/天计算为宜，计得护理费为4100元（100元/天×41天）。
4、误工费，徐宗学没有提供其收入证明，误工费应按2015年全省城镇居民人均可支配收入34757.2元/年的标准计算，徐宗学主张误工100天合理，一审法院予以确认，误工费为9522.52元（34757.2元÷365天×100天）。
5、残疾赔偿金，因徐宗学与唐传新不是劳动合同关系，故徐宗学主张按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》确定其伤残等级的依据不足，一审法院不予支持。广东华生司法鉴定中心按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定徐宗学损伤等级为十级，徐宗学、唐传新、唐美凯对该鉴定结论均无异议，一审法院予以确认。徐宗学因事故导致十级伤残，赔偿系数应为10%，残疾赔偿金为69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）
6、营养费，徐宗学因本次事故导致十级伤残，其医疗机构亦出具了加强营养的意见，故可适当计算营养费1000元。
7、交通费，虽然徐宗学没有提供交通费发票，但属于合理支出，结合本案实际，一审法院酌情支持500元。
8、评残鉴定费，云浮市云城区人力资源和社会保障局于2015年12月7日作出《工伤认定申请不予受理决定书》，对徐宗学申请工伤认定不予受理。徐宗学仍根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》委托评残，而本案不属于劳动合同纠纷，产生的鉴定费应由徐宗学自行承担，故一审法院对徐宗学主张的鉴定费1900元不予支持。
9、精神损害抚慰金，徐宗学因本次事故导致十级伤残，确实导致其精神上受到伤害，结合本案当事人在事故中的责任，本地实际情况等，酌情计算精神损害抚慰金2000元。
上述合计，一审法院核定徐宗学的损失为116788.86元（医疗费26051.94元+住院伙食补助费4100元+护理费4100元+误工费9522.52元+残疾赔偿金69514.4元+营养费1000元+交通费500元+精神损害抚慰金2000元）。徐宗学请求超过上述核定数额的过高，过高部分一审法院不予支持。
对于徐宗学的上述的损失，应由徐宗学自行承担11678.90元（116788.86元×10%），由ＸＸＸ赔偿17518.33元（116788.86元×15%），由唐美凯赔偿17518.33元（116788.86元×15%），唐传新赔偿70073.31元（116788.86元×60%）。因事故后唐美凯、唐传新共同支付徐宗学的医疗费26051.94元，但唐美凯、唐传新没有明确其各自具体支付的数额，故一审法院确认其各支付了一半，即每人支付13025.97元，故唐美凯尚应支付的赔偿款为4492.36元（17518.33元－13025.97元），唐传新尚应支付的赔偿款为57047.34元（70073.31元－13025.97元）
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，判决如下：一、ＸＸＸ于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款17518.33元给徐宗学。二、唐美凯于判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠赔偿款4492.36元给徐宗学。三、唐传新于判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠赔偿款57047.34元给徐宗学。四、唐传新、唐美凯、ＸＸＸ对上述第一、二、三项判决的款项互负连带赔偿责任。五、驳回徐宗学的其他诉讼请求。如果唐传新、唐美凯、ＸＸＸ未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4890元（徐宗学已预交2445元），鉴定费2940元，合计7830元，由徐宗学负担5243元，唐传新负担1867元，唐美凯负担147元，ＸＸＸ负担573元。
本院二审期间，各方当事人均没有提供新的证据。
原审查明的事实与本院二审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对唐传新的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、唐传新与徐宗学在本案中存在何种法律关系。2、徐宗学的误工费和残疾赔偿金应当如何计算。3、一审法院对本案各方当事人的责任划分是否正确。
关于第一个争议焦点问题。唐传新上诉主张其与徐宗学均是受雇于唐美凯为ＸＸＸ提供劳务，从而主张其与徐宗学之间不存在劳务关系。根据本院查明的事实，唐传新、唐美凯在一审庭审中陈述承认唐美凯向ＸＸＸ承包工程，唐美凯把模板安装工程分包给唐传新，徐宗学是唐传新叫来安装模板的，属于临时雇佣徐宗学，工资每日结算，双方没有签订劳动合同。且徐宗学对唐传新、唐美凯的上述陈述无异议，因此，一审法院认定徐宗学是受唐传新的雇请到ＸＸＸ的房屋进行工作，徐宗学与唐传新之间的关系是个人提供劳务关系，认定正确，本院予以确认。唐传新提出的上述主张，理据不足，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点问题。首先，关于误工费的计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据鉴定机构出具的意见，徐宗学的误工时间为100天。根据徐宗学的陈述，及唐传新在上诉状中提到徐宗学此前亦从事模板安装工作的内容，可以反映徐宗学在本次事故前是从事建筑业。而徐宗学在一审中提供中国邮政储蓄银行股份有限公司云浮市解放中路支行出具的账户明细显示，徐宗学在2014年1月23日至2016年1月11日期间每个月在上述支行有存取款业务，但并不能完全反映徐宗学近三年的平均收入状况。因此，根据上述司法解释的规定，可以按照全省2015年国有同行业在岗职工年平均工资房屋建筑业标准56313元/年计算徐宗学的误工费，但一审法院按2015年全省城镇居民人均可支配收入34757.2元/年的标准计算徐宗学的误工费为9522.52元（34757.2元÷365天×100天），徐宗学在一审判决后的法定期间内没有提起上诉，视为服判，本院予以确认。唐传新主张徐宗学的误工费应按1210元每月的标准计算，理由不成立，本院不予支持。
其次，关于残疾赔偿金的计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”，根据徐宗学一审提交的云浮市云城区云城街南山社区居民委员会出具的证明、银行流水，结合当事人在一、二审的陈述，可以认定徐宗学在本次受伤发生前其经常居住地、经常收入地、消费地均在城镇。因此，一审法院按城镇居民标准计算徐宗学的残疾赔偿金为69514.4元（34757.2元/年×20年×10%），合法合理，本院予以维持。
关于第三个争议焦点问题。本案中，ＸＸＸ将要建设八层的房屋交给没有建筑资质的个人唐美凯建设，唐美凯再将部分工程分包给没有建筑资质的个人唐传新建设，均违反了国家强制性规定，故ＸＸＸ、唐美凯在选任承揽人时，存在选任过失，应承担相应的过错责任。因结合本案实际，一审法院认定应由ＸＸＸ对徐宗学因本次受伤的损失承担15%的赔偿责任，唐美凯对徐宗学因本次受伤的损失承担15%的赔偿责任，处理恰当。对于徐宗学其余70%的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，唐传新没有建筑资质承包工程进行建设，徐宗学是向唐传新提供劳务的人员，唐传新作为接受劳务一方，徐宗学是在工作场所内因工作原因受到伤害，该事实有云城区云城街安全生产监督管理所出具的《证明》证实，故唐传新应对徐宗学的损害承担侵权责任。徐宗学并不具有相应的从业资格而从事相关建筑工作，在提供劳务过程中，未能注意到在工作过程中存在的安全隐患，导致在施工时受伤，对损害的发生亦有一定的责任，对自己受伤亦存在过错，综合本案实际，一审法院认定由徐宗学自行承担10%的责任，其余60%的责任应由唐传新承担，合法合理，本院予以维持。唐传新认为其不应承担责任的理据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人唐传新的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1226.18元，由上诉人唐传新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 容
审 判 员 陈洁涛
代理审判员 董振南
二〇一七年七月十日
书 记 员 王怡欢