山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终576号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯延恒，男，1996年5月5日出生于河南省南召县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：河南省南召县崔庄乡，暂住太原市小店区长治路。2016年9月6日因涉嫌犯非法经营罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年9月29日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控原审被告人冯延恒犯非法经营罪一案，于2017年6月8日作出（2017）晋0105刑初216号刑事判决。原审被告人冯延恒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，审查案卷证据及上诉材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：2015年10月份至2016年8月份期间，在太原市小店区长治路阳光银座4号楼2207室，被告人冯延恒违反国家规定购买多台P**机，并利用手机微信等方式发布POS机套现信息，非法为他人进行信用卡套现从中获利。经依法审计，被告人冯延恒利用POS机套现共计33096515.5元人民币，非法获利约72800余元人民币。
另查明，案发后公安机关依法冻结被告人冯延恒银行帐户内存款52465.9元。
认定上述事实的证据有：
1、到案经过及抓获经过证实，2016年9月6日上午10时许，太原市公安局小店分局平阳路派出所民警在配合平阳路工商所工作人员对太原市小店区长治路阳光银座4号楼2207室进行工商检查时，发现室内有大量用于信用卡套现的POS机、账本、POS机小票等物，随后将被告人冯延恒移交经侦大队审查。
2、证人李某的证言笔录证实，其与冯延恒是老乡和朋友关系。阳光银座4栋2207室是冯延恒租住的。我和我老婆马某前几天在新建路122号佳优子足疗店辞职了，最近几天没事了偶尔就去冯延恒那里玩，9月5日我们还有我表妹王某就住在了冯延恒那里，今天就被派出所给带回来了。据我了解，冯延恒是做通过POS机给别人办理信用卡还款生意的，我在他那里见过一台电脑、三个左右的POS机。我和他之间没有任何业务往来，也没有给他介绍过客户。
3、证人王某的证言笔录证实，我和我哥李某9月5日在我哥的一个朋友那里住的，第二天早上公安局的人从我哥朋友那里搜出了好几个刷卡用的POS机。我不清楚我哥朋友叫什么名字，我听我哥叫他“燕恒”（音同），他和我哥以前是佳优子足疗店的同事，其他情况我都不太清楚。“燕恒”的卧室里有一台电脑，桌子上放的两三台P**机，没有注意电脑和POS机上有什么标志。9月6日早上派出所检查时从他卧室里拿出了一些本和纸张，具体什么内容我不清楚。我没有见过其他人，一直就是他一个人。
4、证人马某的证言笔录证实，9月5日晚上我和我老公李某、我妹马庆庆一起去冯延恒那里玩的，晚上就住在了他那里，9月6日早上被公安局的人检查时带回了公安机关。我与冯延恒是朋友，冯延恒以前和我、我老公在新建路佳优子足疗店上班。阳光银座4栋2207室是冯延恒租住的。据我了解，冯延恒是做通过POS机给别人办理信用卡还款的，就在阳光银座4栋2207室里做这个生意。我也不太清楚怎么做这个生意，但我在他那里见过一台电脑，9月6日派出所检查时带走了两袋子东西，我不清楚里面有什么。我在冯延恒卧室靠近阳台的地方见过一个本子，但我没有翻看，不清楚具体内容。我与他之间没有任何业务往来，也没有给他介绍过客户。
5、扣押清单及清点涉案物品经过证实，2016年9月6日，太原市公安局小店分局经侦大队民警接到平阳路派出所移交的违法犯罪线索后迅速赶赴太原市小店区长治路阳光银座4号楼2207室，依法对现场的涉案物品进行清点，随后依法予以扣押。现场清点并扣押的涉案物品有：1、九台P**机；2、用于套现使用的20张各类银行信用卡；3、五本用于记录非法所得的笔记本；4、七张用于非法宣传的广告纸；5、若干张用于记载信用卡业务的纸张；6、四张POS机的移动流量卡；7、六个银行安全支付动态密码卡；8、两大袋POS机小票。
6、POS机及其小票和账本记录、宣传广告等照片证实，被告人使用POS机刷卡套现及对POS机刷卡套现的时间、金额、费用等情况进行记录和对外宣传POS机套现的事实。
7、审计报告书、POS机小票明细统计表和情况说明证实，冯延恒自2015年5月至2016年9月利用POS机刷卡非法套现33096515.50元，非法获利72800元。
8、招商银行、中国银行账户交易明细表及协助冻结财产通知书证实，涉案POS机绑定冯延恒二张银行卡账户的交易情况，其中招商银行账户余额为38096.87元、中国银行账户余额为14369.03元；上述余额已被公安机关依法冻结。
9、企业信息查询单及情况说明证实，乐富支付有限公司太原分公司工商注册地为太原市小店区平阳路1号1幢B座13层E号，现该地址无任何公司，无法找见该公司；根据冯延恒交代其手机通讯录中电话号码逐一联系相关“套现”人员，号码大多无法接通或为空号不存在；因查获的POS机小票数量十分巨大，民警在统计票据数量以及票面金额时，误将尾号为5516（商户名称：太原市水木年华服饰店，发卡行：招商银行，金额：人民币9790元）、1726（商户名称：太原市水木年华服饰店，发卡行：光大银行，金额：人民币11760元）的POS机签购票的日期统计为2016年9月13日。经过查找、比对原始的POS机签购票，上述两张POS机签购票的日期应为2015年9月13日，特此更正此前统计失误的日期。另外，山西瑞祥会计师事务所有限公司关于对冯延恒涉嫌非法经营情况的报告中审计的基准日期应为2016年9月6日。
10、被告人冯延恒在侦查阶段的供述证实，其从2015年10月份至今做POS机套现业务。2015年10月份，我通过微信朋友圈得知有专门做POS机的代理商，我打电话联系对方，然后我将身份证和银行卡提供给对方，对方做好后直接送到我住的地方。办理POS机的费用一个是700元左右，办理商户不要钱。POS机上贴有标签（包括家具、摄影、加油站、航空、办公等）是POS机代理商给我做的，用信用卡刷POS机就可以出来这些地方消费的小票，显示商户的名称。绑着POS机的有两张银行卡，一张是中国银行卡，是在体育西路开的户，户主是我，另外一张是招商银行卡，在长治路学府街开的户，户主是我，两张卡的卡号我记不得了。我通过朋友介绍或是朋友圈发消息联系客户，客户一般直接通过电话联系来我住的地方，客户用信用卡在我的POS机上刷卡，我给客户现金，客户给我手续费，按照刷卡金额的0.8%扣除手续费，扣除手续费后钱到了我账户里。从我家查获了九台P**机、移动卡流量卡，物联卡、信用卡业务单、POS机小票两袋、银行网盾、绑定POS机的两张银行卡，还有一些信用卡等。其中POS机从一个叫乐富的第三方支付公司购买的，移动卡流量卡、物联卡是专门用在POS机上。查获两袋小票都是从我用的POS机里刷出来的，小票金额基本和我所绑定的银行卡流水一致，公安人员统计的3393余万元这个金额差不多，相差金额就是我所获得的利润，我没有业务账。查获的一些银行卡是我亲戚朋友寄放到我这里的卡。他们就把卡放我这里，是因为我可以套现，需要现金的话我就直接刷POS机给他们套现，还钱的时候是他们自己还。从2015年10月份至今差不多一个月更换一次POS机商户名，因为刷卡套现的人，不能总在一个商户刷卡套现，怕客户的信用卡会被银行降额度，所以需要不时的更换商户。我通过套现业务赚了六七万元，我提成刷卡金额0.8%之后，银行或者乐富还要从其中扣除0.38%或者0.78%，因此我所获得的实际收入是客户刷卡金额的0.42%或者0.02%。我用POS机没有经过国家有关部门批准，我从事信用卡套现业务没有实际买卖。我就套现，不做其他，就我一个人做这个事情。我手机上有客户的联系方式，通讯录里有套现字样。
11、被告人冯延恒的户籍证明证实了其身份情况。
上述证据，经当庭举证、质证，予以认定。
原审法院认为，被告人冯延恒违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式为信用卡持卡人套取现金共计33096515.5元人民币，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人冯延恒能供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款及第二款的规定，判决：一、被告人冯延恒犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金九万元。二、冻结在案的52465.9元由原侦查机关依法处理，其余违法所得继续予以追缴，上缴国库。
上诉人冯延恒的上诉意见是：原审认定的套现金额和非法获利金额有误。
经二审审理查明的事实及证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯延恒违反国家规定，使用POS机以虚构交易等方式为信用卡持卡人非法套取现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
关于上诉人冯延恒所提原审认定的套现金额和非法获利金额有误的上诉意见，经查，原判依据山西瑞祥会计师事务所的审计报告认定上诉人的非法套现和获利金额，该报告系由公安机关委托的有资质的鉴定机构、鉴定人员，根据查获的POS机刷卡小票及上诉人冯延恒绑定二张银行卡交易明细和供述，经过认真分析、核对、比较后作出，上诉人虽辩称原判认定数额有误，但没有相关证据加以佐证。故对该上诉意见本院不予采纳。
综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 杰
审 判 员 梁宝成
审 判 员 陆智维
二〇一七年八月一日
法官助理 任 华
书 记 员 孙盛光