浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终3918号上诉人（原审原告）：陈家弟，女，1972年7月10日出生，汉族，住苍南县。委托代理人：谢培均，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江中驰房地产开发有限公司，住所地乐清市柳市镇柳青路（中信银行温州乐清支行内）。法定代表人：张徐益，该公司董事长。委托代理人：干伟峰、南仕，浙江合众律师事务所律师。上诉人陈家弟、浙江中驰房地产开发有限公司（以下简称中驰房开）因商品房预售合同纠纷一案，均不服浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初1491号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，中驰房开于2016年11月23日申请撤回上诉。本案现已审理终结。陈家弟上诉请求：撤销原判第二项，改判支持陈家弟的原审诉讼请求，即判决中驰房开向陈家弟赔偿损失19785.27元。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。一、陈家弟请求中驰房开承担违约赔偿系基于双方签订的《商品房预售合同》第三条约定房屋层高为3.0米，而并非以涉案房屋层高不符合国家标准。根据意思自治原则，合同双方当事人约定的标准高于国家标准，该约定未违反国家强制性规定的，应当以双方约定为准。一审法院以涉案房屋层高2.9米符合国家规定为由不支持陈家弟的诉讼请求，存在对其请求权基础进行偏袒性认定的错误。住宅层高规范要求与合同约定的实际层高是属于两个不同的范畴，也是属于不同法律关系规范调整的要求。中驰房开交付的房屋层高虽然符合住宅层高的规范要求，但其违约责任仍然不能免除。二、中驰房开的工作人员的行为系职务行为，因职务行为所产生的法律后果应由中驰房开承担。一审法院以中驰房开在涉案合同约定层高为3.0米系其工作人员的错误意思表示为由，不支持陈家弟的诉讼请求，显属错误。首先，中驰房开的销售人员在销售过程中一直以层高3.0米进行销售，其在合同中填写该层高时并没有意思表示错误，中驰房开在发现意思表示错误后，也从未书面通知陈家弟，给予其决定退房或同意对该层高约定进行变更的机会，应当承担由此产生的违约责任。三、自从购房合同签订之日起，陈家弟对层高的心理预期一直均为3米，对于层高为2.9米的现实当然不能接受。一审法院认为陈家弟在购房时应当保持谨慎，及时充分向被上诉人及有关主管部门了解涉案商品房及周边商品房基本情况，及合同载明的施工图(层高为2.9米)，更是缺乏事实依据和生活常识。首先，中驰房开的销售人员在销售过程中一直以层高3.0米进行销售，销售人员也是到了2013年12月份才从工程师处得知实际层高为2.9米，陈家弟在此情况下没有义务审查中驰房开是否存在虚假陈述。其次，合同签订后，中驰房开始终没有将施工图作为附件提供给陈家弟，一审法院认定合同载明的施工图层高为2.9米，缺乏证据支持;再次，一审法院仅认定陈家弟需要有谨慎态度，但却无视中驰房开的不作为并将其责任予以排除，显然有悖公道。四、众所周知，层高为3.0米房屋的工程造价比层高为2.9米房屋的工程造价高。涉案房屋实际层高与合同约定相差足有10厘米，10厘米的层高差对装修装饰、空间使用均有很大影响，一审法院认为并未实质影响涉案房屋正常使用，既违背了建筑学原理，也违背了工程造价原理和基本的生活常识。中驰房开辩称：一、关于层高问题。1、《商品房买卖合同》第三条载明层高为3.0米系中驰房开工作人员的笔误，并非中驰房开的真实意思表示。一审中，中驰房开工作人员李求用、施巧燕已经多次出庭说明由于前销售经理在向工商部门进行合同备案时误将层高写成3.0米，中驰房开发现该笔误后已告知业主。涉案项目的设计方案、施工图、竣工图证明涉案项目自设计、施工到竣工其规划及建成的层高均为2.9米，且该项目从销售公告、销售广告均未以层高3.0米作为销售宣传手段，交付时住宅使用说明书也载明层高为2.9米，中驰房开没有欺诈的动机和故意。2、《商品房买卖合同》第三条载明的内容均摘抄自经审批的规划设计，《商品房买卖合同》第十一条即规划设计变更条款约定规划文件批准的商品房的结构、户型、空间尺寸等需要规划行政主管部门审批，故商品房的层高应以规划批准的层高为准，不能由合同双方自由协商确定。陈家弟要求中驰房开以3.0米层高履行合同，与法律规定不符。二、关于赔偿问题。陈家弟未提供证据证明其因房屋层高变化所遭受的实际损失，且其主张的赔偿金额既缺乏合同依据，也缺乏法律依据。一审法院驳回陈家弟的诉讼请求是正确的。陈家弟向原审法院起诉，请求：一、被告向原告支付逾期交房违约金7241.41元；二、被告赔偿原告房屋层高不符合约定的损失19785.27元。一审法院认定事实：2013年8月5日，原告陈家弟作为买受人与被告中驰房开作为出卖人签订了一份商品房买卖合同。合同第一条约定：出卖人以拍卖方式取得坐落于苍南县灵溪镇仁英路以北、体育场路以东、建兴路以南、编号为苍南县新区5－2－1地块的建设用地使用权，经批准在上述地块开发建设“御景园（二期）”（暂定名）商品房。该商品房建设工程规划许可证号为3303272010010021，施工许可证号为330327201012310201、330327201101280101。第三条约定：买受人购买的商品房坐落于“御景园”第9幢903号。该商品房的设计用途为住宅，属框架结构，层高3.0米，建筑面积为59.29平方米。该商品房相关节能措施、保温工程保修期等信息详见施工图（施工图载明的层高为2.9米）。第五条约定：按建筑面积计算购房款，商品房单价为每平方米10011.10元，总金额为593558元。第七条约定：买受人于2013年8月5日前支付购房款的30%，计183558元，余款410000元在所在楼栋结顶后以办理按揭贷款方式支付。第九条约定：出卖人应当在2015年10月30日前，将符合下列条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除或变更合同外，出卖人可据实予以延期：遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的。第十条约定：出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过180日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行。合同签订后，原告依约向被告支付了全部购房款。同时查明，涉案商品房所属“御景园”商住楼B区工程于2011年11月18日开工建设，2012年9月14日取得商品房预售许可证（证号为苍房售许字第014号），2015年11月30日通过了勘察、设计、施工、监理、建设单位联合验收，同年12月15日在苍南县住房和城乡规划建设局完成了工程竣工验收备案。被告于2015年10月29日通知原告交房。原告于2016年10月30日接收涉案商品房。“苏拉”台风于2012年8月3日在福建省福鼎市登陆，当时风速为10级；“海葵”台风于2012年8月8日在浙江省象山县登陆，当时风速为14级；“苏力”台风于2013年7月13日在福建省连江县登陆，当时风速为10级；“凤凰”台风于2014年9月23日在上海市奉贤区登陆，当时风速为9级；“苏迪罗”台风于2015年8月8日在福建省莆田市登陆，当时风速为13级；“杜鹃”台风于2015年9月29日在福建省莆田市登陆，当时风速为12级。一审法院认为，原、被告之间就涉案商品房所签订的《商品房买卖合同》，系原、被告真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应全面履行合同义务。根据原、被告诉辩意见，本案争议焦点为：一、台风能否成为被告逾期交房的免责事由；二、逾期交房违约金如何计算；三、被告应否就层高不符合合同约定赔偿原告损失。关于争议焦点一。根据合同法规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。苍南县地处东南沿海，多台风天气，其对施工的影响在确定交房期限时应当预见并予以考虑，故台风不构成不可抗力，况且涉案台风均未在苍南登陆，也未对涉案工程造成严重破坏性影响，因此被告以台风作为其逾期交房免责事由，缺乏法律依据，不予采纳。关于争议焦点二。涉案合同第九、十条约定，被告应当在2015年10月30日前将符合已经竣工验收合格并取得建设工程竣工验收备案证明等条件的商品房交付原告使用，但如遭遇不可抗力，且被告在发生之日起30日内告知原告的，被告可据实延期交房。被告逾期交房不超过180日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。涉案商品房直至2015年12月15日才在苍南县规划建设局完成工程验收备案，方具备合同约定的交房条件，结合被告没有逾期交房免责事由的认定，被告逾期交房明显，应按已付购房款593558日万分之二支付违约金。被告于2015年10月29日通知交房，系在涉案房屋具备交付条件前，应属无效，应认定2015年12月15日为被告完全履行交房义务的日期，因此被告支付逾期交房违约金的期限为自2015年10月31日起至2015年12月15日止。综合本节论述，被告应支付自2015年10月31日起至2015年12月15日止按购房款593558元日万分之二计算的逾期交房违约金5460.73元。关于争议焦点三。一、根据《住宅设计规范》（2003）第5.5.1条规定，住宅层高宜为2.8米，可见涉案商品房层高2.9米，符合规定；二、涉案商品房自规划、设计、施工，直至建成，其层高均为2.9米，且被告也从未以层高3.0米作为销售卖点加以宣传，因此被告真实意思表示的层高应为2.9米，结合被告工作人员的陈述，可以认定涉案合同约定层高为3.0米系被告工作人员的错误意思表示；三、购买商品房并非日常的小额消费，购房者应当保持谨慎，并及时充分向被告及有关主管部门了解涉案商品房及周边商品房基本情况，结合从被告发布商品房预售信息到签订商品房买卖合同的过程较长及周边商品房层高等事实，有理由相信原告已充分了解商品房买卖合同相关内容，包括合同载明的施工图（其载明的层高为2.9米），因此层高为2.9米符合原告心理预期；四、层高为2.9米与层高为3.0米相比，并未实质影响原告对涉案商品房正常使用及利用价值，原告也未举证证明因层高不符合约定造成的损失。综合本节论述并结合本案事实，原告要求被告赔偿因实际层高低于合同约定而造成的损失，于法无据。综上，原告第一项诉讼请求，予以支持；第二项诉讼请求，不予支持。被告主张逾期交房期限为6日，与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、浙江中驰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付陈家弟逾期交房违约金5460.73元；二、驳回陈家弟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费476元，减半收取238元，由陈家弟负担213元，浙江中驰房地产开发有限公司负担25元。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人中驰房开申请撤回上诉，系其对自身权利的合法处分，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。涉案《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原判认定为合法、有效，并无不当。关于中驰房开是否应赔偿房屋层高不符合约定的损失。本院认为，一审结合中驰房开并未将房屋层高3.0米作为销售卖点进行宣传，且房屋设计、规划等资料中均记载层高为2.9米以及中驰房开工作人员一审的陈述，认定涉案《商品房买卖合同》载明房屋层高3.0米系中驰房开的错误意思表示，并无明显不当。同时，双方未在合同中就层高不符合约定的违约责任进行约定，陈家弟也未就房屋层高减少10厘米给其造成的实际损失进行举证，现其以房屋层高不符合约定为由要求中驰房开承担赔偿责任，依据不足，原审法院对该项诉讼请求不予支持，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费476元，由上诉人陈家弟负担426元，上诉人浙江中驰房地产开发有限公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  刘伟达审 判 员  蔡蓓蓓代理审判员  曾 慧二〇一六年十一月二十三日书 记 员  姜岳良