浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第29号
上诉人（原审原告）胡源。
委托代理人杨长寿。
被上诉人（原审被告）建德市人民政府。
法定代表人陈震山。
委托代理人邵鸣。
被上诉人（原审第三人）建德市龙源房地产有限公司。
法定代表人王法根。
委托代理人周群。
上诉人胡源因诉建德市人民政府（以下简称建德市政府）土地行政登记及行政赔偿一案，不服建德市人民法院（2012）杭建行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月31日受理后，依法组成合议庭，并于2013年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人胡源的委托代理人杨长寿，被上诉人建德市政府的委托代理人邵鸣，被上诉人建德市龙源房地产有限公司（以下简称龙源公司）的委托代理人周群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年2月25日，建德市政府向胡源核发建国用（2011）第0777号国有土地使用证，该证载明土地座落新安江街道严州大道御景园13幢702室，地类（用途）城镇住宅用地，使用权类型出让，终止日期2076年10月15日止，使用权面积36.55平方米，其中分摊面积为36.55平方米。
原审原告胡源诉至原审法院，请求：一、认定建德市政府发给胡源土地使用权证的行政行为违法，同时撤销违法发给胡源的土地使用权证；二、判令建德市政府发给胡源合法的土地使用权证，所需费用由建德市政府承担；三、判令建德市政府和龙源公司共同向胡源赔偿（赔偿标准=房款×违约侵权天数×0.00021）；四、判令建德市政府承担本案诉讼费。
原审法院认定事实如下：2008年8月8日，胡源从龙源公司处购得御景园小区13幢702室商品房一套，于2010年11月29日取得房屋所有权证。2011年2月25日，经胡源申请，建德市政府审核后，为该商品房办理了土地变更登记，并向胡源核发了建国用（2011）第0777号国有土地使用证。另查明，2007年10月25日，龙源公司以御景园小区土地使用权作抵押，向中国建设银行股份有限公司建德支行（建行建德支行）贷款人民币1亿元，并办理了建他项（2007）第0135号抵押登记，该抵押登记在龙源公司归还5000万元贷款后，于2010年9月13日注销。2010年11月1日，龙源公司以御景园小区部分在建工程（1幢、3幢、5幢、7幢、9幢、15-34幢）作抵押，为剩余5000万元贷款提供担保，并办理了房建（2010）字第ZJ0005号抵押登记，该抵押登记在龙源公司归还全部贷款后，于2011年10月19日注销。胡源认为建德市政府核发建国用（2011）第0777号国有土地使用证违法，侵犯其合法权益，向原审法院提起行政诉讼及行政赔偿。
原审法院认为，《土地登记办法》第三条规定，申请人应当向土地所在地的县级以上人民政府国土资源部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。建德市政府核发国有土地使用证系其法定职责。《土地登记办法》第四十五条规定，权利人在办理登记之前先行转让土地使用权或者设定抵押权的，应当先将土地权利申请登记到其名下后，再申请办理土地权利变更登记。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。本案中，根据建德市政府提供的建他项（2007）第0135号《土地他项权利证明书》和龙源公司提供的由抵押权人建行建德支行出具的《证明》，可以证实案涉御景园小区土地使用权于2007年10月25日设定抵押，于2010年9月13日解除抵押。根据龙源公司提供的房建（2010）字第ZJ0005号在建工程抵押凭证、宗地图和建行建德支行出具的还款证明，可以证实在建工程抵押范围并不包括胡源房屋，胡源房屋占用范围内的土地使用权未设定抵押，建德市政府为其办理土地变更登记，不违反法律规定。《土地登记办法》第九条规定，申请人申请土地登记，应当提供土地登记申请书、土地权属来源、地上附着物权属证明等材料，并对申请材料实质内容的真实性负责。本案中，胡源委托他人申请办理土地登记，向建德市政府提供了土地登记申请书、土地登记委托书、房屋权属证书等申请材料，建德市政府受理后，履行了审核职责，核发建国用（2011）第0777号国有土地使用证符合法律规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，建德市政府依法为胡源所购商品房办理土地变更登记，核发土地权利证书，系对其合法权益的保护，胡源虽提起行政赔偿，但未提供相关证据证实因被诉具体行政行为而造成损害，且龙源公司并非行政机关，不符合行政赔偿的主体要求，故胡源要求建德市政府和龙源公司共同赔偿不具有事实和法律依据。另外，胡源根据商品房买卖合同的约定，对龙源公司逾期办证造成的损失已提起民事诉讼，故对胡源要求龙源公司赔偿之诉请，在本案中不作处理。综上所述，建德市政府核发建国用（2011）第0777号国有土地使用证事实清楚，证据确凿，程序合法，胡源诉请撤销并要求行政赔偿缺乏依据。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、驳回胡源要求撤销建德市政府于2011年2月25日核发的建国用（2011）第0777号国有土地使用证的诉讼请求；二、驳回胡源要求建德市政府给予行政赔偿的诉讼请求；三、驳回胡源的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由胡源负担。
宣判后，胡源不服，向本院上诉称：一、原审判决认定上诉人委托他人办理土地变更登记申请的事实不清、证据不足。（一）上诉人从未亲自或委托他人向建德市政府提出土地变更登记申请，原审法院程序错误，对此事实认定错误。原审法院认定“原告委托他人申请办理土地登记”缺乏合法有效的证据支持。虽然在本案中，建德市政府提交了土地使用权登记申请表、土地登记委托书、询问事项记录等材料，但事实上这些证据中没有一份是由上诉人亲自签名的，对此，上诉人在一审庭审过程中已提出相应的质证意见，但原审法院直接以原告举证不能为由不予采纳上诉人的异议，甚至没有对举证责任分配或是否申请笔迹指纹鉴定的有关规定向上诉人进行释明，显然有违法院审理应查清事实的原则。（二）上诉人也从未亲自或委托他人向被上诉人提交过办理土地变更登记申请的任何材料，原审法院对此事实认定错误。本案中，上诉人从未亲自或委托他人向建德市政府提交过应当由上诉人提交的土地登记申请书等材料。一审中上诉人虽对建德市政府提交的证据7-12真实性不持异议，但不能证明这些材料就是上诉人提交给建德市政府的或者上诉人授权他人提交给建德市政府的。在法定材料不齐全的情况下，建德市政府的办证行为违法。二、原审判决认定“案涉御景园小区土地使用权于2007年10月25日设定抵押，于2010年9月13日解除抵押”的事实不清，证据不足。龙源公司的解释看起来似乎很合理，但事实上漏洞百出。疑点一：龙源公司始终没有提供与银行之间的抵押贷款合同，在还未还清银行全部贷款的情况下，银行会在2010年9月13日没有任何其他同等贷款抵押的情况下同意注销土地的抵押吗？这显然不符合银行放贷政策。疑点二：建国用（2010）第5500号国有土地使用证面积仍为63153平方米，没有进行按幢分割的土地登记，即使龙源公司后来用在建工程进行抵押，这些建筑物占用范围内的建设用地使用权登记证仍是建国用（2010）第5500号国有土地使用证。疑点三：龙源公司提交的两次还款证明与注销抵押证明完全不一样，龙源公司与银行之间有多份抵押，多次贷款。疑点四：龙源公司提交的证据5《证明》，银行出具证明的时间在2010年9月16日，可以反证2010年9月13日办理注销登记时缺少银行这份还款证明。三、原审法院不予采信上诉人提交的证据6错误，审理时存在明显偏袒被上诉人。该份证据证明龙源公司明确承认所在房产土地使用权已经设定抵押，抵押期限为2007年10月26日至2011年10月26日。但原审判决以形式内容不完整为由不予采信。但上诉人在法院允许的时间内向原审法院补充了完整的商品房买卖合同。另外，被上诉人未提供作出被诉行政行为的依据。建德市政府提供的证据1不能证明建国用（2010）第5500号国有土地使用证上没有任何抵押等他项权记载。综上，请求：一、撤销（2012）杭建行初字第15号行政判决，查清事实后改判；二、由建德市政府、龙源公司承担本案的全部诉讼费用、鉴定费用。
建德市政府答辩称：一、建德市政府核发国有土地使用证符合法律规定。上诉人在上诉状中称“上诉人没有委托他人办理土地变更登记申请，也未委托他人向建德市政府办理土地变更登记申请的任何材料”。上诉人的这一说法完全违背事实。上诉人在本案中向龙源公司购买房屋时，付款方式为向银行按揭贷款。为此，双方在购买房屋时已有约定，办理房屋三证的费用由上诉人预交，并委托龙源公司代为办理房屋三证。龙源公司受上诉人委托先行办理了房屋的契证、房产证后，再向建德市政府提供办理土地证的申请和资料。建德市政府经审核后，核发国有土地使用证，符合法律规定。二、建德市政府核发国有土地使用证时，案涉土地已经解除抵押登记。根据一审法院查明的事实及本案证据来看，本案所涉土地虽然在2007年10月25日设定了抵押，但龙源公司在2010年9月归还银行5000万元后与银行协商一致，解除案涉土地的抵押，用其他在建工程作为抵押，而其他在建工程不包括上诉人所购买的房屋及土地使用权。三、上诉人在一审中所提供的证据6不符合证据的要求。根据法律规定，法庭上所出示的证据应当是证据原件，且证据必须完整合法有效。但上诉人在一审开庭时提供的证据6不符合法律要求。首先该证据是复印件，不符合法律要求。其次，该证据是一份购房合同，但上诉人只出示了几页，没有拿出该合同的全部，其证据内容不完整，有断章取义之嫌。原判没有认定上诉人的证据6是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，证据采信准确，审判程序合法，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。
龙源公司答辩称：一、建德市政府在受理十位上诉人申请办理国有土地使用证时，本案所涉土地已解除抵押。龙源御景园项目分两期开发，上诉人购买的所属第一期房屋（高层，共计204套）于2008年7月开盘。2010年8月20日，龙源公司向建德市建行归还了贷款5千万元。为便于第一期购房的业主办理土地证过户手续，在债权人建德市建行同意解除抵押的前提下（案涉土地他项权证于2010年9月13日注销），龙源公司到建德市国土资源局办理了建国用（2007）第4169号国有土地使用证换证手续。此后，龙源公司将除第一期高层土地面积外，剩余的土地使用权连同在建工程投入的资产，以在建工程抵押的方式，抵押给建行，作为归还另5千万元贷款的担保。2011年10月17日，龙源公司归还了第二期5000万元贷款，在建工程抵押解除。以上事实有龙源公司在一审时提供的相关证据予以证明。因此，在龙源公司归还了5千万元贷款后，双方对抵押担保物进行了协商变更，以在建工程抵押。在本案所涉土地不存在抵押等权属争议的情况下，建德市政府为上诉人办理国有土地使用证不存在任何障碍。至于上诉人提出解除抵押后银行的风险是否存在，与本案无关。二、胡源委托办证事实清楚。在购房过程中，胡源系按揭支付房款。因按揭贷款的需要，上诉人所购房屋的三证（契证、房产证、土地证）均由龙源公司代为办理，上诉人则须将办证所需的证件交给龙源公司并缴纳了办证费用。而一次性付清房款的则由本人自己办理权属证书。尽管上诉人与龙源公司未在房屋买卖合同中对代为办证事宜作明确约定，但根据按揭付款均由房产公司免费代办权属证书的惯例，给合上诉人系按揭支付房款，其已向龙源公司缴纳了相关的办证费用、提供了办证所需户口本、身份证、结婚证等证件，且之后已按期向银行支付按揭费用的事实，即使上诉人一再否认委托申请办证，其委托龙源公司办证的事实也是清楚的、客观存在的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中，龙源公司向本院提交了收款收据一份，因超过法定的举证期限，对该证据本院不予接纳。上诉人及被上诉人建德市政府均未提交新的证据材料。上诉人提出笔迹、手印指纹鉴定以及调查取证申请，不符合相关规定，本院不予准许。庭审中，各方以被诉土地登记行为所依据的证据是否确实充分以及建德市政府发证时案涉地块的抵押有无解除为争议焦点展开了质证和辩论。
上诉人一审中提交的证据6商品房买卖合同，并非案涉地块设定抵押的有效证明文件，原判未予采信并无不当。经审查，原判对证据的采信符合法律规定。
根据予以采信的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。根据庭审中各方当事人所作陈述，另查明，上诉人胡源向龙源公司缴纳了办理三证（契证、房产证、土地证）的费用。
本院认为，关于本案的第一个争议焦点，被诉土地登记行为所依据的证据是否确实充分。《土地登记办法》第九条规定，申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。……申请人申请土地登记，应当如实向国土资源行政主管部门提交有关材料和反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责。本案建德市政府一审提交的证据材料显示，申请人提交了土地使用权登记申请表、土地登记委托书、土地使用权面积分割登记证明、宗地图、结婚证、门牌证、房屋所有权证、契证及契税缴款书、国有土地使用权证等材料，案涉土地登记所需相关材料已经齐备。上诉人提出没有委托龙源公司代为办理土地登记事宜。根据本案查明的事实，胡源曾向龙源公司缴纳办理三证（契证、房产证、土地证）所需费用，结合龙源公司“胡源系按揭付款由龙源公司代办三证，其他几位一次性付款由本人自行办理三证”的陈述，以及另案几位当事人一次性付款后自行办理土地证的客观事实，可以确认胡源与龙源公司事实上存在办理土地登记事宜的委托与被委托关系。上诉人提出土地登记申请表及委托书并非其本人签名，对此龙源公司及建德市政府未予明确否认。因上诉人胡源事实上确有委托龙源公司代为办理土地证，故该问题即便存在，亦不足以导致被诉行为的撤销。关于第二个争议焦点，建德市政府发证时案涉地块的抵押有无解除。建他项（2007）第0135号土地他项权利证明书载明该证已于2010年9月13日注销。此后，龙源公司以建德市新安江街道严州大道1幢、3幢、5幢、7幢、9幢、15-34幢等在建工程进行抵押，并不涉及案涉房屋及其坐落的土地。据此，建德市政府办理被诉土地登记时，案涉土地已解除抵押。上诉人提出的龙源公司银行贷款及还贷程序存在违规操作，注销他项权证行为不合法等问题不属于本案土地登记的审查范围。综上，建德市政府依照《土地登记办法》相关规定，对相关材料予以审核后核发建国用（2011）第0777号国有土地使用证的行为，符合法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。上诉人向本院申请中止案件审理，因本案不符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条规定应当中止诉讼的情形，故对该申请不予准许。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人胡源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丽园
审 判 员 李 洵
代理审判员 廖珍珠
二〇一三年二月二十八日
书 记 员 叶 嘉