湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第54号
上诉人（原审被告）：邹文刚。
委托代理人：黎琼楼，�北海舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舒东明。
被上诉人（原审被告）：胡作保。
被上诉人（原审被告）：胡金锋。
被上诉人（原审被告）：胡明虎。
上诉人邹文刚因与被上诉人舒东明、胡作保、胡金锋、胡明虎财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2012）鄂通城民初字第02541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，1991年原告舒东明在通城县隽水镇民主路196-11号建一栋砖混结构二层楼房，房屋四至为：东至水沟，南至过道，西至与吴某共墙，北至被告胡金锋房屋。1992年10月11日，被告胡金锋与原告舒东明签订协议，约定：胡金锋改建房屋，舒东明窗户在胡金锋房屋滴水檐下，胡金锋改建的临时房屋，决不影响舒东明开窗。2011年6月10日胡金锋的房屋因特大洪灾冲击导致房屋倒塌。2011年8月2日胡金锋将倒塌房屋重新砌石脚倒好地脚梁准备建房。2012年2月23日胡金锋将倒塌房屋重新砌石基及倒好基础脚梁的宅基地变卖给被告邹文刚。2012年10月邹文刚在未办理土地使用权过户登记和规划管理部门批准的建设许可证及建筑图纸的情况下，建造一栋6层楼的砖混结构房屋，该房屋致使舒东明房屋基础受到较大外力的影响而发生严重变形裂缝，楼板断裂等。为此，舒东明于2012年10月18日向通城县人民法院提起诉讼，请求判令四被告立即消除危险，停止侵害，赔偿全部损失，并承担本案的鉴定费和诉讼费。
2012年通城县人民法院委托咸宁市鼎信建设工程质量司法鉴定所对舒东明房屋受损鉴定，鉴定结论为：舒东明房屋多处墙体及楼面板裂缝的主要原因为邹文刚房屋6.5m长的山墙紧靠舒东明房屋的D轴外墙，荷载直接影响舒东明房屋的基础承受，由于荷载太大，�致本已稳定的房屋基础受较大外力的影响而发生变形所致。由于舒东明房屋出现的裂缝较多，裂缝宽度较大，大部分是通缝，部分墙体在裂缝上下变形错位，且变形还在继续发展，裂缝还在继续扩大，受损房屋不适应继续居住，为了安全，建议拆除重建。舒东明房屋多处墙体及楼面板裂缝的次要原因可能与以下因素有关：该房屋修建时间久，使用已有20年，墙体均为空心砖墙，楼面板为预应力空心板，由于空心砖墙砌体本身的强度不高，楼面板的整体性能不强，当受到较大外力的作用时，墙体及楼面板的强度无法抵御较大外力的作用，从而加速了裂缝的发展。
2013年7月2日，通城县人民法院委托湖北方圆工程造价咨询有限公司对舒东明房屋进行鉴定。2013年9月22日湖北方圆工程造价咨询有限公司向本院出具湖北方圆（2013）造鉴号第04号鉴定，鉴定结论：舒东明房屋楼梯间后面受损严重，希拆除重建，其拆除重建部分工程造价为136509.3元。另外鉴定机构提出，在鉴定过程中，舒东明提出靠楼梯前面部分有一间房也开裂受损，要求拆除重建，因该房屋不在质量鉴定范围，鉴定参照已鉴定部分造价，按面积摊费，拆除重建费用为30272.34元，是否属于受损范围，由法院审理决定。2013年11月9日舒东明自愿申请，靠楼梯前面部分受损房屋予以修复。以上事实，有原、被告提供证据证言及鉴定结论在卷佐证。
原审认为，舒东明房屋座落于通城县隽水镇民主路196-11号，始建于1991年，胡金锋房屋座落于通城县隽水镇向阳街16号，舒东明与胡金锋系相邻关系。2011年6月10日胡金锋房屋因遭特大洪水冲击，房屋倒塌，2011年8月2日胡金锋将倒塌房屋重新砌石基，倒好地脚梁准备建房，2012年2月23日邹文刚从胡金锋手中购得宅基地后，未办理产权变更登记�未办理任何建房行政审批手续，未采取有效防护措施，在该宅基地上建造一栋六层楼房。由于该房屋荷载较大，致使舒东明房屋基础受较大外力影响而发生变形，房屋受损，但根据咸宁市鼎信建设工程质量司法鉴定所鉴定认定，舒东明房屋受损次要原因是因房屋修建时间长，墙体为空心墙，楼板为空心板，抵抗外力不强，从而加速房屋受损程度，因此邹文刚的行为致使舒东明财产受到侵害，应承担本案的主要责任，即70%；本案中胡作保、胡金锋、胡明虎已将宅基地转让给邹文刚，邹文刚已付清款项，宅基地转让是双方自愿形成，且胡金锋并未实施对舒东明房屋侵权，故不应承担本案的责任。而胡作保、胡明虎不是原房屋的所有人，也未实施侵权行为，故不应作为本案被告及承担责任。舒东明主张由被告承担全部损失，原审法院认为舒东明房屋通过咸宁市鼎信建设�程质量司法鉴定所鉴定认定，房屋受损是因房屋修建时间长，墙体为空心墙，楼板为空心板，抵抗外力不强，从而加速房屋受损程度损失，故舒东明也应承担一定责任即30%。通过湖北方圆工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定价值评估为：一、应拆除部分损失136509.3元；二、待法院审理决定是否受损范围，损失面积全部拆除，损失评估价值为30272.34元。舒东明房屋受邹文刚房屋荷载影响，房屋发生变形，房屋受损，故舒东明应拆除部分136509.3元，邹文刚应赔偿70%（136509.3元＊70%=95556.51元），舒东明承担30%（136509.3元＊30%=40952.79元）；对于舒东明主张修复部分，邹文刚适当赔偿舒东明10000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告邹文刚在本判决生效后十日内赔偿原告舒东明房屋损害赔偿费105556.51元。二、驳回原告舒东明的其它诉讼请求。本案依法收取案件受理费3300元，鉴定费9000元，由被告邹文刚承担9000元，原告舒东明承担3300元。
原审判决书送达后，原审被告邹文刚不服，向本院提起上诉称：一、一审程序不当。关于房屋质量鉴定，未由双方当事人协商鉴定机构，剥夺了上诉人的选择权、参与权。二、一审判决采用证据有误。一审采用的证据不符合实际，明显偏袒被上诉人舒东明。1.通城县人民法院委托鼎信建设工程质量司法鉴定所对舒东明房屋受损情况进行的鉴定，是在邹文刚未到场的情况下，草率作出受损房屋需拆除重建的结论。没有考虑可对房屋进行加固修复或按受损情况赔偿的方式；亦没有考虑舒东明房屋墙体均为空心砖墙，墙面板为预应力空心板，本来使用寿命就不长以及通城“6.10”特大洪�对其房屋的影响。2.方圆工程造价咨询有限公司的鉴定意见书是不符合实际和不科学的。没有考虑拆除原房屋材料的再利用，没有剔除房屋拆除费用，却是增加拆除重建面积和提高了重建标准。三、一审判决适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、一百三十四条第一款第（七）项的规定，赔偿方式应当是恢复原状或者折价赔偿，而不是拆除重建一座全新房屋，即应评估该房屋假定在没有受损前提下的真实价值，按使用年限分摊其价值，再按责任比例予以分摊损失。本案中鼎信建设工程质量司法鉴定所的鉴定报告确定舒东明房屋受损面积应为93.74平方米，一审判决却确定拆除重建部分面积113.04平方米，要求邹文刚对未受损房屋部分也进行赔偿，存在明显错误。四、一审判决认定事实不清。1.按邹文刚与胡作保、胡金锋、胡明虎签订�《地皮买卖协议》约定，此地皮建房的城建手续及设计图纸由甲方（胡作保、胡金锋、胡明虎）负责办理，费用由甲方承担。但邹文刚付清所有购地皮款项后，胡作保、胡金锋、胡明虎均未按约定提供城建手续及设计图纸。房屋在建设过程中，邹文刚多次询问其该地皮可建设几层房屋，胡作保、胡金锋、胡明虎均回应为七层，误导邹文刚建了五层，而基础工程是由胡作保、胡金锋、胡明虎完成，如有损害发生，该基础亦是致害因素之一。因此，胡作保、胡金锋、胡明虎应对舒东明的房屋损害负担连带责任。2.本案两个鉴定报告确定的面积不一，质量鉴定报告为93.74平方米，方圆工程造价咨询有限公司的鉴定意见鉴定拆除重建面积为113.04平方米，增加了房屋面积。3.邹文刚房屋为五层，一审认定为六层。五、舒东明靠楼梯前面部分一间房开裂，因离邹文刚家较远，不应由邹文刚予以赔偿。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人舒东明答辩称：一审判决认定事实清楚，房屋质量造价鉴定程序合法，鉴定依据明确，审判程序得当，二审应依法予以维持。二、采用证据真实，请求二审法院判决邹文刚承担舒东明的全部财产损害经济赔偿。1.2012年2月23日胡作保、胡金锋、胡明虎父子三人将向阳街16号90平方米的地基以32万元卖给邹文刚，邹文刚未取得城市建设规划许可，不顾四至邻居强烈反对，强行将该地面基础扩大至110多平方米建房。该建筑物无规划、无审批、无有关手续，属违法建筑。2.由于邹文刚扩大面积建房，将墙体直接建到舒东明的基脚上，因邹文刚所建楼层高，致使舒东明的基脚无法承受，造成其房屋大面积变形、裂缝，经鉴定不宜继续居住，需拆除重建。3.邹文刚上诉称未与舒东明共用基脚，但实际已将墙体建到了舒东明的基脚上，侵害行为明显。4.本案两次司法鉴定，邹文刚都在场，鉴定机构也是以抓阄的方式选定。5.被损房屋拆除重建，依通城县目前行情，少说要20万元以上才能恢复原样，造价鉴定需资金166782.64元，而一审法院只判10.5万元。请求二审全额判决，由邹文刚承担二审全部费用。
被上诉人胡作保、胡金锋、胡明虎未作答辩。
二审经审理查明，咸宁市鼎信建设工程质量司法鉴定所的鉴定业务范围为建筑工程质量。舒东明于2012年10月18日以房屋损害赔偿纠纷向通城县人民法院起诉胡金锋、胡作保、胡明虎，2012年12月11日经舒东明申请，由法院委托咸宁市鼎信建设工程质量司法鉴定所对舒东明的房屋受损程度进行鉴定，该所于2012年12月21日出具鉴定报告。舒东明在诉讼过程中发现胡金锋、胡作保、胡明虎已于2012年2月将已落好石脚和下好地脚梁的地皮卖给邹文刚，是邹文刚于2012年3月动工建造了现双方有争议的房屋，据此，于2013年3月18日申请追加邹文刚为被告参加诉讼。2013年4月25日开庭审理中，邹文刚方对咸宁市鼎信建设工程质量司法鉴定所出具的鉴定报告提出异议，但也明确表示“如我方申请重新鉴定，2013年5月8日前送鉴定申请书到法庭，否则视为放弃”。2013年6月8日，咸宁市鼎信建设工程质量司法鉴定所出具通城县隽水镇舒东明房屋受损《鉴定报告》的补充意见。2013年6月17日舒东明、邹文刚对《鉴定报告》及补充意见进行质证，邹文刚明确表示“不提出重新鉴定了”。
同时查明，湖北方圆工程造价咨询有限公司的鉴定业务范围为工程造价。2013年6月18日舒东明向通城县人民法院申请对其受损房屋工程造价进行司法鉴定，2013年7月1日在通城县人民法院主持下双方选择鉴定机构，舒东明与邹文刚同意由法院依法指定。2013年7月2日通城县人民法院委托湖北方圆工程造价咨询有限公司对舒东明受损房屋拆除重建工程造价鉴定，该公司于2013年9月26日出具鉴定报告。
一审认定的其他事实与二审查明的事实一致，本院继续予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、咸宁市鼎信建设工程质量司法鉴定所、湖北方圆工程造价咨询有限公司前后两次鉴定意见，应如何认定。二、湖北方圆工程造价咨询有限公司对舒东明房屋中靠楼梯前面部分有一间房开裂损失的鉴定意见应否采信，应否由邹文刚承担适当赔偿。三、胡作保、胡金锋、胡明虎是否应对舒东明房屋损失承担赔偿责任。
关于争议焦点一，1.关于咸宁市鼎信建设工程质量司法鉴定所、湖北方圆工程造价咨询有限公司对舒东明房屋重建的面积及价格�出入，应如何认定的问题。本院认为，咸宁市鼎信建设工程质量司法鉴定所的鉴定业务范围为建筑工程质量，故其应只对该房屋受损情况、安全性的鉴定负责。对房屋拆除及重建费用的计算，其明确表示只是预估和建议，且该部分计算面积为93.74平方米只是受损房屋二层的建筑面积。而湖北方圆工程造价咨询有限公司的鉴定业务范围为工程造价，对工程造价鉴定应具有专业性，因舒东明受损房屋二层楼梯上面还有一个小半层，故其鉴定范围为：楼梯及楼梯后面房屋（即A轴～D轴部分一～三层），建筑面积为113.04平方米。故对工程造价，本院采信湖北方圆工程造价咨询有限公司的鉴定意见。2.公民的合法财产应受法律保护。作为不动产权利人，邹文刚在建造住房时不得危及相邻不动产即舒东明住房的安全。关于舒东明的房屋开裂与邹文刚建房之间是否存在直接的因果�系。本案中，邹文刚紧邻舒东明房屋北侧建造房屋，且房屋层数远大于舒东明房屋层数。原审诉讼过程中，经舒东明申请，通城县人民法院委托了咸宁市鼎信建设工程质量司法鉴定所对其房屋开裂原因进行了鉴定，鉴定结论认为，舒东明房屋多处墙体及楼面板裂缝的主要原因为胡金锋父子房屋6.5米长的山墙紧靠舒东明房屋的D轴外墙，荷载直接由舒东明房屋的基础承受，由于荷载太大，导致本已稳定的房屋基础受较大外力的影响而发生变形所致。由于舒东明房屋出现的裂缝较多，裂缝宽度较大，大部分是通缝，部分墙体在裂缝上下变形错位，且变形还在继续发展，裂缝还在继续扩大，受损房屋不适应继续居住，为了安全，建议拆除重建。同时补充鉴定意见认为，舒东明房屋多处墙体及楼面板裂缝的次要原因可能与以下因素有关：该房屋修建时间久，使用已有20年，墙体为空心砖墙，楼面板为预应力空心板。由于空心砖墙砌体本身的强度不高，楼面板的整体性能不强，当受到较大外力的作用时，墙体及楼面板的强度无法抵御较大外力的作用，从而加速了裂缝的发展。虽然咸宁市鼎信建设工程质量司法鉴定所2012年12月21日出具鉴定报告时，邹文刚还尚未参加诉讼，但在其参加诉讼后，对系从胡金锋父子处购得已落石脚及现浇好地脚梁的地皮并施工建房这一事实无异议。而对以上鉴定报告内容虽有异议，但亦曾明确表示不申请重新鉴定，同时其虽称舒东明房屋开裂除鉴定结论及补充意见中鉴定的原因之外还有其他原因，但亦并未提交相应证据予以证明。故对此鉴定结论及补充意见，本院予以采信，可以认定舒东明房屋受损与邹文刚所建房之间有直接因果关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法�由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”、第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，原审依据损害事实，综合诉争双方过错大小，确定邹文刚对舒东明的损失承担70%的主要赔偿责任，舒东明自负30%的次要责任并无不当，本院继续予以确认。3.关于舒东明房屋开裂损失认定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。2013年7月，经邹文刚、舒东明签字同意，由通城县人民法院指定湖北方圆工程造价�询有限公司对舒东明受损房屋拆除重建工程造价鉴定，湖北方圆工程造价咨询有限公司依据质量鉴定报告及现场勘测记录，执行鄂（2008）建筑装饰定额及维修拆除定额、鄂（2008）安装定额、鄂（2008）费用定额，主要材料价格参照《咸宁工程造价信息》2013年第4期通城材料价格及市场价考虑，人工费调整执行额建文（2012）85号文，计算拆除重建部分工程面积为113.04平方米，造价为136509.30元。邹文刚对该鉴定结论提出异议，认为鉴定结论不客观、不真实、计算有误，但其并未提交相关证据予以反驳，对该鉴定亦未申请重新鉴定，故本院认为该鉴定程序合法，对此鉴定结论中关于舒东明房屋受损价值的结论予以采信。
关于争议焦点二，舒东明房屋中靠楼梯前面部分有一间房亦开裂受损，但该房不在咸宁市鼎信建设工程质量司法鉴定所质量鉴定范围。在湖北方圆工程造�咨询有限公司进行造价鉴定时，舒东明提出此处也开裂受损要求拆除重建，故湖北方圆工程造价咨询有限公司对此处鉴定拆除重建面积为25.07平方米，按面积摊费为30272.34元，并明确说明是否属于受损范围，由法院审理决定。本院认为，质量鉴定时未明确该处是否需拆除重建或加固，而工程造价鉴定明确工程量的依据是质量鉴定报告及现场勘测记录，即工程造价鉴定是以质量鉴定为前提，故在质量鉴定报告未明确该处裂缝原因及是否需要重建或加固的情况下，不宜根据拆除重建的要求计费并酌情判决。一审酌情判决由邹文刚适当赔偿舒东明该处损失不当，本院不予支持。
关于争议焦点三，胡金托、胡作保、胡明虎2012年2月23日将已落好石脚和下好地脚梁的地皮卖给邹文刚，双方签订了地皮买卖协议，邹文刚于2012年3月在此基础上开始动工建房。邹文刚上诉称，此房基础部分系胡作保、胡金锋、胡明虎完成，而其三人并未按协议约定办理此地皮建房的城建手续及设计图纸，并误导邹文刚建房的层数，故对舒东明的损失胡作保、胡金锋、胡明虎应承担连带责任。本院认为，双方签订的地皮买卖协议中明确转让的是下有基脚的地皮，咸宁市鼎信建设工程质量司法鉴定所鉴定结论明确舒东明房屋多处墙体及楼面板裂缝的主要原因为邹文刚房屋6.5米长的山墙紧靠舒东明房屋的D轴外墙，导致基础荷载太大。而6.5米长的山墙指的是建筑的侧立面墙体，该墙体系由邹文刚所建，故作为直接侵权人，无论是何原因，在未进行论证及办理相关建房手续前都不应擅自建房，对因此给舒东明造成的损失其应承担相应的赔偿责任。而对于胡作保、胡金锋、胡明虎是否违反协议约定，误导邹文刚建房的层数，属另一法律关系，本案不予审查。
综上，上诉�邹文刚上诉理由部分成立，本院支持其相应部分；其余上诉理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省通城县人民法院（2012）鄂通城民初字第02541号民事判决；
二、由邹文刚于本判决生效后十日内赔偿舒东明房屋损害赔偿款95556.51元；
三、驳回舒东明的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元由邹文刚负担2310元、舒东明负担990元，鉴定费9000元由邹文刚�担6300元、舒东明负担2700元；二审案件受理费3300元由邹文刚负担2988元、由舒东明负担312元。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一四年六月十六日
书记员 黎 霞