广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民四终字第2号
上诉人（一审被告）：深圳市国远船务工程有限公司，住所地：广东省××××太子路华府假日大厦21H。
法定代表人：向美洪，总经理。
委托代理人：袁仲刚，广东朗正律师事务所律师。
委托代理人：衷颖，广东朗正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：福建省顺达航道疏浚工程有限公司，住所地：福建省××儿童公园路××城××#1101。
法定代表人：冯珠茂，董事长。
委托代理人：董庆江，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
委托代理人：邓昌忠，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
一审被告：广西北部湾国际港务集团有限公司，住所地：南宁市××区××大道××号。
法定代表人：叶时湘，董事长。
委托代理人：陆德慧，男，汉族，1974年4月8日出生，系公司工程部经理，住广西钦州市××钦州港××大街××单××室。
委托代理人：周卓莉，女，壮族，1982年11月2日出生，系公司发展部主管，身份证住址：北京市海淀区××大街××法××系。
一审被告：中国水产广州建港工程公司，住所地：广东省××××号。
法定代表人：施忠，总经理。
委托代理人：刘毅辉，男，汉族，1965年7月16日出生，系公司分公司副经理，住广东省××市××区澳头××社区××大道××街××号。
上诉人深圳市国远船务工程有限公司（以下简称深圳国远公司）因与被上诉人福建省顺达航道疏浚工程有限公司（以下简称福建顺达公司）、一审被告广西北部湾国际港务集团有限公司（以下简称北部湾港务集团）、一审被告中国水产广州建港工程公司（以下简称广州建港公司）航道疏浚合同纠纷一案，不服北海海事法院（2012）海重初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人深圳国远公司的委托代理人袁仲刚，被上诉人福建顺达公司的委托代理人董庆江、邓昌忠，一审被告北部湾港务集团的委托代理人陆德慧、周卓丽，一审被告广州建港公司的委托代理人刘毅辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北海海事法院经审理查明：2010年6月6日，北部湾港务集团与广州建港公司签订《钦州港深水航道扩建工程施工合同协议书》，约定：北部湾港务集团将钦州港深水航道扩建工程交由广州建港公司施工，合同总价为人民币110346827.00元，工期为180天，工程质量符合合格标准；承包人未经发包人同意不得将其承包的全部工程转包或将工程的其他部分或工作分包给第三人施工；交工验收证书颁发后，承包人应在28天内向监理人提交最终结清申请单一式八份，并提供相关证明材料，最终结算申请单中的总金额应认为是代表了根据合同规定应付给承包人的全部款项的最后结算；发包人收到承包人提交的最终结清申请单后的28天内审核完毕，发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，承包人报送的价款视为已经发包人同意。合同中还对双方的其他权利义务作了约定。
2010年7月18日，中国水产广州建港工程公司钦州港深水航道工程项目经理部代表广州建港公司与深圳国远公司签订《钦州港深水航道扩建工程施工分包合同》，约定：广州建港公司将其承包的钦州港深水航道扩建工程的部分工程分包给深圳国远公司施工，合同总价为人民币44792392元，合同总工期为180天，开工日期为2010年6月8日，完工日期为2010年12月5日前通过验收。合同中还对双方的其他权利义务作了约定。
2010年9月，福建顺达公司与深圳国远公司签订《钦州港深水航道扩建工程施工分包合同》，约定：深圳国远公司将其从广州建港公司处承包的工程部分分包给福建顺达公司，工程总工期为180天，开工日期为2010年6月8日，完工日期为2010年12月5日前通过验收；合同单价为疏浚船面方5.50元，工程量按设计单位提供的施工图数量；福建顺达公司负责广东海测大队原地面测量费用和首次验收第三方测量费用的1／4，若完工后第三方测量不合格，在补挖后再请第三方的测量费用由福建顺达公司负责；为履行本合同，双方分别委托施工现场代表，福建顺达公司施工现场代表为俞玉苹，深圳国远公司施工现场代表为伍益昌；本合同工程的结算，由深圳国远公司授权委托的项目现场代表签字或盖章确认核实，但该签字或盖章确认核实只能作为双方结算的初步的、预计的确认，不能作为福建顺达公司向深圳国远公司请求支付或双方最终结算的当然依据。合同中还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，原告福建顺达公司于2010年8月4日派遣“恒顺达1”号抓斗船进场施工，11月13日退出施工；于2010年8月15日派遣“利亚2”号抓斗船进场施工，11月2日退出施工。至“恒顺达1”号抓斗船退场时止，该船共完成施工总方量638202立方米，对此福建顺达公司代表俞玉苹及深圳国远公司代表伍益昌均在“恒顺达1”号船抓斗方量确认表上予以签字确认。至“利亚2”号抓斗船退场时止，该船共完成施工总方量554780立方米，对此福建顺达公司代表俞玉苹及深圳国远公司代表伍益昌均在“利亚2”号船抓斗方量确认表上予以签字确认。2010年12月15日，福建顺达公司与深圳国远公司就“恒顺达1”、“利亚2”号抓斗船的工程款进行结算，施工船舶工程结算表上有福建顺达公司代表俞玉苹、深圳国远公司工程部职员胡典、出纳潘志玲的签字确认。根据结算表显示，两船完成总方量与深圳国远公司代表伍益昌确认的总方量一致，结算总工程款为人民币6561401元，深圳国远公司代付费用共计人民币1122047.75元（包括代付两船油款人民币1073250元及代付两船港务费人民币48797.75元）。
2011年12月20日，北部湾港务集团向广西壮族自治区交通工程质量监督站提出对钦州港深水航道扩建工程进行交工质量鉴定。12月28日，该站出具《钦州港深水航道扩建工程交工质量鉴定书》，载明：钦州港深水航道扩建工程于2010年6月8日开工建设，由广州建港公司承担施工任务，2011年5月18日工程按设计要求完工，工程质量鉴定为合格。12月29日，北部湾港务集团、广州建港公司与相关单位就案涉工程进行了交工验收，验收意见为：工程已按设计和合同约定的内容完成，工程质量符合相关标准、规范的要求，工程档案资料基本齐全，质量鉴定合格，同意交工。
一审庭审中，福建顺达公司确认已收到深圳国远公司现金支付工程款人民币120万元；深圳国远公司确认收到北部湾港务集团支付工程款人民币9911万元；深圳国远公司确认广州建港公司已向其支付工程款人民币41225055元。
一审庭审中，法院责令福建顺达公司及广州建港公司、深圳国远公司提供各自的资质证书。福建顺达公司未能向法院提交相关资质证书，仅提交了营业执照；广州建港公司向法院提交了资质证书，资质证书显示其具有港口与航道工程施工总承包壹级资质；深圳国远公司当庭表示其无相关资质证书，仅有营业执照。
此外，北海海事法院于2012年8月27日向广州建港公司发出（2012）海重初通字第5-1号通知书，责令其向北部湾港务集团提交最终结算材料。广州建港公司于8月31日按通知要求向案涉工程的监理单位广西八桂工程监理咨询有限公司提交了最终结算材料。9月3日，北海海事法院向北部湾港务集团发出（2012）海重初通字第5-2号通知书，责令其按照合同约定时间及在法院通知时限内对广州建港公司提交的最终结算材料进行审核结算，但北部湾港务集团未在该时限内进行审核结算。
北海海事法院认为：本案系航道疏浚合同纠纷，本案的争议焦点为：各方当事人之间签订的合同是否合法有效；福建顺达公司与深圳国远公司之间是否已对案涉工程进行结算，应如何结算；北部湾港务集团、广州建港公司对本案工程款应否承担连带责任。
一、关于各方当事人之间签订的合同效力问题
北部湾港务集团系案涉工程的总发包方，广州建港公司系该工程的总承包方，双方签订的《钦州港深水航道扩建工程施工合同协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，故为合法有效的合同。合同签订后，广州建港公司将承包的部分航道疏浚工程分包给深圳国远公司，该分包行为并未得到北部湾港务集团的同意，且深圳国远公司不具备相应的航道疏浚施工资质等级，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，广州建港公司的分包行为属于违法分包，其与深圳国远公司之间签订的《钦州港深水航道扩建工程施工分包合同》属无效合同。深圳国远公司将其承包的工程再次分包给福建顺达公司的行为亦违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，故其行为亦属于违法分包行为，双方之间签订的《钦州港深水航道扩建工程施工分包合同》因违反法律强制性规定而无效。
二、关于福建顺达公司与深圳国远公司之间是否已对案涉工程进行结算及应如何结算的问题
福建顺达公司与深圳国远公司已就案涉工程进行了结算。福建顺达公司派遣进场施工的“恒顺达1”、“利亚2”号抓斗船实际完成工程量已由深圳国远公司代表伍益昌在方量确认表上签字确认，“恒顺达1”号抓斗船实际完成工程量为638202立方米，工程款总额为人民币3510111元，应扣除的油款及港务费共计人民币781977.75元；“利亚2”号抓斗船完成工程量为554780立方米，工程款总额为人民币3051290元，应扣除的油款及港务费共计人民币340070元，与2010年双方签字确认的施工船舶工程结算表上结算的方量、金额及应扣除的费用完全一致，故双方对案涉工程所作的结算系双方的真实意思表示，应认定为最终结算，该结算合法有效。深圳国远公司辩称双方之间的结算为初步结算，不能作为最终结算依据，但未能提供能推翻该结算数据的相反证据予以佐证，故法院对其抗辩不予采信。据此，本院认定福建顺达公司实际完成的工程量为1192982立方米（638202立方米＋554780立方米）。因福建顺达公司与深圳国远公司之间签订的《钦州港深水航道扩建工程施工分包合同》为无效合同，合同中关于结算等内容的约定因合同无效而对双方当事人不发生法律效力。关于工程价款的问题，案涉整体工程已于2011年5月18日完工，12月28日经广西壮族自治区交通工程质量监督站鉴定工程质量为合格，12月29日各相关部门进行了交工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，福建顺达公司与深圳国远公司签订的工程合同无效，但可参照合同中约定单价人民币5.50元／立方米计算工程款，故案涉工程的总价款为人民币6561401元（1192982立方米×5.50元／立方米）。扣除深圳国远公司支付的工程款人民币120万元及代付的油款及港务费1122047.75元，被告深圳国远公司尚欠原告工程款人民币4239353.25元（6561401.00元-1122047.75元-1200000元）。
三、关于北部湾港务集团、广州建港公司对本案工程款应否承担连带责任的问题
根据庭审查明的事实，案涉工程存在层层分包的违法行为，北部湾港务集团系案涉整体工程的总发包方，福建顺达公司系实际施工人。根据《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，北部湾港务集团应在欠付广州建港公司工程款范围内对福建顺达公司承担清偿责任。根据前述，广州建港公司作为案涉整体工程的总承包方，其分包行为属违法分包行为，是违法分包人，根据《解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，广州建港公司亦应在欠付深圳国远公司工程价款范围内对福建顺达公司承担清偿责任。对于北部湾港务集团与广州建港公司之间、广州建港公司与深圳国远公司之间的欠付工程价款范围问题，法院在审理过程中已责令北部湾港务集团与广州建港公司进行结算，以确定各方之间欠付工程款的数额。广州建港公司已根据北海海事法院的通知要求于2012年8月31日向工程监理单位提交了最终结算材料，但北部湾港务集团未按双方合同约定的期限及法院通知的期限进行审核结算，故应承担不利的法律后果；且北部湾港务集团及广州建港公司在本案中均未能提交证据证明其不存在欠付工程款，据此，北海海事法院认定北部湾港务集团及广州建港公司均存在欠付工程款，应在欠付工程价款范围内承担清偿责任。
综上，福建顺达公司与深圳国远公司签订的《钦州港深水航道扩建工程施工分包合同》因违反法律强制性规定而无效。福建顺达公司作为案涉工程的实际施工人，根据《解释》第二十六条的规定，有权向工程的发包人、违法分包人主张权利。现已查明，福建顺达公司负责施工的工程已竣工验收合格，深圳国远公司亦与原告进行了工程结算，根据《解释》第二条、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，福建顺达公司请求深圳国远公司按照结算价格支付尚欠的工程款人民币4239353.25元及相应利息，于法有据，应予以支持。但利息计算应以案涉工程实际交付之日即2011年12月29日起算。福建顺达公司主张的利息计算起算方式不合理，不予支持。北部湾港务集团作为工程总发包人，应在欠付广州建港公司工程款的范围内对上述工程欠款本金4239353.25元承担清偿责任；广州建港公司作为违法分包人，应在欠付深圳国远公司工程款的范围内对上述工程欠款本金4239353.25元承担清偿责任。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告深圳市国远船务工程有限公司向原告福建省顺达航道疏浚工程有限公司支付工程欠款4239353.25元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计付，自2011年12月29日计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；二、被告广西北部湾国际港务集团有限公司在欠付被告中国水产广州建港工程公司工程款范围内就上述工程欠款4239353.25元向原告福建省顺达航道疏浚工程有限公司承担清偿责任；三、被告中国水产广州建港工程公司在欠付被告深圳市国远船务工程有限公司工程款范围内就上述工程欠款4239353.25元向原告福建省顺达航道疏浚工程有限公司承担清偿责任；四、驳回原告福建省顺达航道疏浚工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费41348元，由被告深圳市国远船务工程有限公司负担，并随上述债务迳付原告福建省顺达航道疏浚工程有限公司，对原告诉讼费用预交款不另行清退。
深圳国远公司不服一审判决，向本院提出上诉称：（一）福建顺达公司与深圳国远公司尚未进行最终结算，依照双方合同的约定，福建顺达公司还应承担测量费，根据广州建港公司原审中提交证据4中的三份合同，测量费金额已达269.23万元，福建顺达公司应承担的测量费为67.31万元。所以，深圳国远公司应支付福建顺达公司工程款3566253.25元（工程款4239353.25元－测量费67.31万元）；（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条关于利息的规定不适用于合同无效的情形，原审法院依照该规定判令深圳国远公司向福建顺达公司支付利息属适用法律错误。综上，请求广西壮族自治区高级人民法院判决撤销一审判决第一项，改判深圳国远公司向福建顺达公司支付工程欠款3566253.25元，不计利息。
福建顺达公司答辩称：（一）原审判决认定事实清楚，2010年12月15日，福建顺达公司与深圳国远公司进行结算并出具了结算表，福建顺达公司两船完成总方量与深圳国远公司代表伍益昌确认的总方量一致，因此，双方对涉案工程所作的结算系双方真实意思表示，为合法有效的最终结算。虽然双方签订的合同中规定了承担检测费用的方式，但其实际是深圳国远公司与广州建港公司、广州建港公司与北部湾港务集团之间签订的承包合同结算所设立的，它主要是用于深圳国远公司与广州建港公司、广州建港公司与北部湾港务集团之间在工程增加量无法确认时，由第三方进行测量，以该测量标准作为结算依据，而与福建顺达公司和深圳国远公司之间的合同没有任何关系，只是照搬合同内容修改不完善遗留下来的。在福建顺达公司工作完成后，双方进行结算时确认深圳国远公司对福建顺达公司所负有的债务，根据双方相关负责人签字确认的《确认表》上注明扣除了技术咨询费和港务费可知，双方并无所谓的检测费需要结算。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条并没有以合同合法有效为前提。相反，该《解释》的第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即建设施工合同被认定为无效后，工程竣工验收合格的，承包人有权主张工程款。这一规定是基于当前我国建筑市场实际情况对《合同法》关于无效合同后果处理一般原则的突破，即肯定了无效施工合同的承包人在工程竣工验收合格的情况下，仍然具有按合同约定主张工程款的正当权利，故应当认为，具有工程款请求权的无效施工合同承包人也具有工程款法定孳息利息的请求权。因此一审判决深圳国远公司支付利息有充分的事实依据和法律依据，适用法律正确。综上请求广西壮族自治区高级人民法院驳回上诉，维持原判。
北部湾港务集团答辩称：北部湾港务集团与广州建港公司签订的合同约定工程不可分包，所以北部湾港务集团不认可深圳国远公司与福建顺达公司签订的合同，同时认为此二者之间的纠纷与北部湾港务集团无关。其次，北部湾港务集团已经按照合同按期支付了9000多万工程款，不存在违约情形。其三，虽然北部湾港务集团一直催广州建港公司结算，但是至今工程尚未结算。综上，虽然北部湾港务集团没有上诉，但是也不同意一审判决。
广州建港公司答辩称：广州建港公司已经按照与深圳国远公司的合同支付了工程款，实际上广州建港公司还垫付了部分款项，因此本案纠纷与广州建港公司无关。
在二审审理中，各方当事人都没有新证据向本院提交，均表示对一审判决认定的事实无异议，因此本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案是航道疏浚合同纠纷，综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：是否应在深圳国远公司应支付福建顺达公司的工程款中扣除测量费67.31万元，该欠付的工程款是否应计算利息。
一、关于是否应在深圳国远公司应支付福建顺达公司的工程款中扣除测量费67.31万元的问题
深圳国远公司上诉称其与福建顺达公司尚未进行最终结算，依照双方合同的约定，福建顺达公司还应负担测量费，根据广州建港公司原审中提交证据4中的三份合同，测量费金额已达269.23万元，福建顺达公司应承担的测量费为67.31万元。所以，深圳国远公司应支付福建顺达公司工程款3566253.25元（工程款4239353.25万元－测量费67.31万元）。福建顺达公司辩称已经进行了最终结算。
本院认为，“恒顺达1”号船和“利亚2”号船从8月至11月每个月的《抓斗方量确认表》（共8份）上都有深圳国远公司代表伍益昌签字确认，上面记载的方量、应扣除的油款及港务费等与两份《结算表》上结算的方量、金额及应扣除的费用完全一致，《结算表》上有福建顺达公司代表俞玉苹、深圳国远公司工程部职员胡典、出纳潘志玲的签字确认。故一审法院认定《结算表》系双方的真实意思表示，该结算合法有效，应认定为挖土方量、价格及金额的最终结算。深圳国远公司辩称双方之间的结算为初步结算的理由不充分，也未能提供其它反证推翻《结算表》确认的事实，而且，一、二审中深圳国远公司一直承认《结算表》确认的挖方量、单价、金额、付款情况和结算情况的数据和事实。因此本院认为深圳国远公司上诉称其与福建顺达公司尚未进行最终结算的理由缺乏事实依据，不能成立。
关于测量费问题。深圳国远公司在本案中提出抗辩要求扣减测量费67.31万元，但深圳国远公司未能区分该测量费是深圳国远公司的全部工程测量费还是本案涉案工程的测量费，同时，深圳国远公司在本案中并未提出反诉。所以，本院认为，关于本案的测量费问题，应当另案解决，深圳国远公司可以就该问题另诉。
二、关于该欠付的工程款是否应计算利息的问题
虽然福建顺达公司与深圳国远公司签订的《钦州港深水航道扩建工程施工分包合同》是无效的，但是福建顺达公司作为涉案工程的实际施工人进行了相关的挖掘土方工作，而且整个钦州港深水航道扩建工程经鉴定质量合格，并已交工验收，因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条、第十七条、第十八条之规定，判令深圳国远公司应向福建顺达公司支付尚欠的工程款4239353.25元，并从涉案工程实际交付之日即2011年12月29日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息并无不当。深圳国远公司上诉称一审法院适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，本院认为，北部湾港务集团作为广州建港公司的发包方，广州建港公司作为深圳国远公司的发包方，均应在其欠付工程款范围内对福建顺达公司承担连带赔偿责任，故本院对一审判决的主文予以变更。依照根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持北海海事法院（2012）海重初字第5号民事判决第一项、第四项；
二、变更北海海事法院（2012）海重初字第5号民事判决第二、三项为：广西北部湾国际港务集团有限公司在欠付中国水产广州建港工程公司工程款范围内，中国水产广州建港工程公司在欠付深圳市国远船务工程有限公司工程款范围内，对4239353.25元工程欠款在其各自所欠付的工程款范围内向福建省顺达航道疏浚工程有限公司承担连带清偿责任。
深圳市国远船务工程有限公司已预交的上诉费10531元由其自行负担。
本案债务，义务人应于判决书送达之日起十日内履行完毕，逾期则依法加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在判决书规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆华
代理审判员 廖冰冰
代理审判员 麦 青
二〇一三年二月二十日
书 记 员 李萍萍