山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第241号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：淄博昕金耐火材料有限公司。住所地：淄博市淄川区。
法定代表人：杜中侠，董事长。
委托代理人：耿延滨，山东英天律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：金刚新材料股份有限公司（原邹平金刚新材料有限公司）。住所地：邹平县。
法定代表人：赵友谊，董事长。
委托代理人：王淑杰，山东天健律师事务所律师。
申请再审人淄博昕金耐火材料有限公司（以下简称昕金公司）因与被申请人金刚新材料股份有限公司（以下简称金刚公司）承揽合同纠纷一案，不服滨州市中级人民法院（2012）滨中商终字第317号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月15日作出（2014）鲁民提字第241号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人昕金公司法定代表人杜中侠及其委托代理人耿延滨，被申请人金刚公司委托代理人王淑杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年10月11日，一审原告金刚公司起诉至邹平县人民法院称：金刚公司与昕金公司分别于2010年2月9日、2010年5月22日签订高温氧化铝回转窑耐火砖、浇注料买卖及施工合同两份，并签订了相关技术协议，对双方的权利义务作出详细约定，后双方又签订两份补充协议。昕金公司施工完毕后，金刚公司在使用过程中出现掉砖、裂缝及浇注料脱落等现象，虽经昕金公司修补，但始终无法完全消除影响，给金刚公司造成重大损失。请求法判令昕金公司支付违约金20万元，履行重作、更换义务，并赔偿损失20万元。
昕金公司辩称：昕金公司是与邹平金刚新材料有限公司签订的买卖合同，不是本案中的金刚公司，本案中的金刚公司不具有诉讼主体资格。假设金刚公司具备诉讼主体资格，其在诉状中诉称的内容与事实不符，其诉讼请求无任何依据。昕金公司施工的1号窑在使用过程中仅出现掉砖、扭曲情况，并不存在裂缝及浇注料脱落等现象。对于掉砖、扭曲，昕金公司已经履行了修补义务，经金刚公司验收确认，金刚公司已经付清1号窑质保金5万元。
邹平县人民法院一审查明：金刚公司系原邹平金刚新材料有限公司于2011年9月28日变更而成。2010年2月9日、2010年5月22日，邹平金刚新材料有限公司与昕金公司签订高温氧化铝回转窑耐火砖、浇注料买卖及施工合同书两份及技术协议一份，合同约定由昕金公司负责给邹平金刚新材料有限公司提供高温氧化铝回转窑耐火砖、浇注料，并由昕金公司负责施工建窑，合同总标的额为401355元。2010年6月16日，邹平金刚新材料有限公司（乙方）与昕金公司（甲方）签订补充协议一份。该补充协议第一条约定：“甲方保证所供产品和施工无任何质量问题，而且保证所施工窑炉在一年内（自投入使用之日起算）不会出现松砖、掉砖、裂缝及浇注料脱落等现象或其他质量问题。如出现上述问题，甲方应当向乙方支付违约金20万元，而且应当无偿更换修复，并应当承担因此给乙方造成的直接和间接经济损失。”2011年7月27日，因昕金公司所施工的回转窑出现掉砖和砖扭曲现象，邹平金刚新材料有限公司与昕金公司签订书面的修补协议一份，该协议约定了修补方案和修补补充付款方式。该份协议未对违约金支付情况形成意见。
邹平县人民法院一审认为：金刚公司与昕金公司双方所签订的合同及相关补充协议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应共同遵守履行。合同中约定的违约条款是基于双方当事人自愿基础之上的，且该约定不违反法律禁止性规定，应认定有效并受法律保护。金刚公司与昕金公司于2010年6月16日签订的协议中明确约定了违约金数额为20万元，因此，金刚公司要求昕金公司支付20万元违约金的诉讼请求，予以支持。金刚公司未提供确切证据证实因昕金公司的违约行为给其造成的损失具体数额，并未在合理期限内申请司法鉴定，对其要求昕金公司赔偿损失20万元的诉讼请求，不予支持。邹平县人民法院于2012年7月3日作出（2011）邹商初字第608号民事判决：一、昕金公司于判决发生法律效力之日起五日内支付金刚公司合同违约金20万元。二、驳回金刚公司的其他诉讼请求。案件受理费8100元，财产保全费2300元，合计10400元，由金刚公司负担5200元，昕金公司负担5200元。
昕金公司不服一审判决，向滨州市中级人民法院提起上诉称：1、昕金公司与金刚公司于2010年6月16日签订的补充协议约定1号回转窑出现掉砖、裂缝及浇注料脱落等现象，昕金公司支付违约金。但双方于2011年7月27日签订的协议实际上是对该补充协议的变更，特别是对1号回转窑出现的掉砖、扭曲情况的解决方式及责任承担予以重新约定，因此补充协议中的违约金责任条款不能作为定案依据。同时，昕金公司对于1号回转窑掉砖、扭曲情况已依约修补完毕，并经金刚公司验收确认，金刚公司也付清了1号回转窑质保金5万元，1号回转窑金刚公司至今正常使用。2.依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金的性质为补偿性，其中当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般认定为过分高于造成的损失。因此，实际损失是确定违约金数额的重要、唯一基础，但金刚公司在一审中未能提交确实、有效的证据证明其损失数额。且涉案合同标的额为401355元，而一审认定违约金20万元，明显超过《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的可预见损失。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。
金刚公司辩称：昕金公司在合同履行过程中严重违反双方的约定，应当按约定支付违约金，一审判决昕金公司向金刚公司支付违约金20万元是正确的。2011年7月27日协议内容是在昕金公司出现违约情况后，双方对于修补、质保金付款方面的约定，并没有对违约金的支付方式及损失的赔偿方式进行约定，所以该协议并不是2010年6月16日补充协议的变更。同时，金刚公司保留向昕金公司追索损失的权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，昕金公司提交2011年8月4日、2011年9月14日1号回转窑修补施工的验收报告两份，证明工程验收合格。经质证，金刚公司对该两份验收报告的真实性没有异议，但认为该证据可以证实昕金公司在竣工后因工程质量问题多次对1号回转窑进行修补的事实。滨州市中级人民法院认为，双方当事人对该份证据的真实性没有异议，应予以确认。
金刚公司提交其与淄博市鲁中耐火材料有限公司签订的工程项目合同一份及发票两张，证明由于涉案1号回转窑有质量问题无法使用，由淄博市鲁中耐火材料有限公司运送施工材料，淄博圣川窑炉安装工程有限公司施工将1号回转窑拆除并重建，并提交淄博市鲁中耐火材料有限公司、淄博圣川窑炉安装工程有限公司共同出具的证明对以上1号回转窑拆除、重建的事实予以证实。经质证，昕金公司对金刚公司与淄博市鲁中耐火材料有限公司签订的工程项目合同及发票的真实性没有异议，对证明的事项有异议。滨州市中级人民法院认为，昕金公司对金刚公司提交的合同及发票的真实性均无异议，且该证据与本案待证事实相关联，予以采信。对淄博市鲁中耐火材料有限公司、淄博圣川窑炉安装工程有限公司共同出具的证明，虽然昕金公司对其真实性有异议，但该证明可以与金刚公司提交的合同、发票相印证，亦予以确认。
滨州市中级人民法院二审查明：涉案1号回转窑在竣工、投产后因质量问题停产修复了两次。
另查明，2011年11月6日，金刚公司与淄博市鲁中耐火材料有限公司签订了对涉案1号回转窑进行拆除、重建的工程项目合同，合同标的额为870028.05元。且金刚公司于2012年4月17日、2012年5月3日向出卖材料的淄博市鲁中耐火材料有限公司、分包建设工程的淄博圣川窑炉安装工程有限公司分别出具了713824元、176984元的发票，两份发票显示金刚公司最终实际支出为890808元。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
滨州市中级人民法院二审认为：2011年6月16日的补充协议是双方对于涉案产品及施工质量出现问题后责任承担的约定，明确载明若施工窑炉一年之内出现松砖、掉砖、裂缝及浇注脱落等现象或其他问题，昕金公司应向金刚公司支付违约金20万元。而2011年7月27日的协议是双方对2011年7月20日1号回转窑停窑后进行修补及质保金的约定，针对的仅是1号回转窑的具体修补、施工方案，并未对整个涉案合同工程及工程期间的违约情形及违约责任进行变更约定，昕金公司关于2011年7月27日的协议是对2010年6月16日补充协议的变更、违约金条款不应予以适用的主张不能成立，不予支持。关于违约金数额，二审认为，涉案1号回转窑确实因质量问题停产修复，属于合同约定的违约情形，金刚公司的损失确实发生，且金刚公司提交的1号回转窑重新拆除、重建的证据，证实其损失数额远高于双方约定的违约金20万元。昕金公司主张双方约定的违约金过高，但未能提交证据证实，昕金公司的该项主张不能成立，不予支持。综上，昕金公司的上诉理由均不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。滨州市中级人民法院于2013年1月5日作出（2012）滨中商终字第317号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由昕金公司承担。
昕金公司不服二审判决，向本院申请再审称：1、金刚公司对1号窑是否存在拆除并重建的事实未提交充分证据予以佐证，原审判决在证据不充分的情况下予以认定没有依据。假设存在拆除重建的事实，那么1号窑出现掉砖扭曲现象是否是导致其拆除重建的唯一原因，无证据证明，特别是拆除重建的必要性、合理性及其与掉砖扭曲的关联程度均缺乏证据证明。金刚公司主张拆除重建的时间2011年11月6日已经超出了2010年6月16日补充协议约定的一年的保质期，其即使存在重建也应自行负责。2、对于1号窑出现的掉砖扭曲现象，双方已经按照2011年7月27日协议的约定修补完毕并经其验收合格，2010年6月16日的补充协议中约定的违约金条款已不能适用。3、原判决依据金刚公司单方提交的拆除重建的证据即认定金刚公司的损失为890808元，严重损害了昕金公司的合法权益。金刚公司主张其与淄博鲁中耐火材料公司签订的拆除重建合同标的为870028.05元，而其实际支出却是890808元，反观金刚公司与昕金公司签订的同一标的物的合同标的额却为401355元，两者相差两倍之多，明显不符合常理。昕金公司与金刚公司签订合同时的标的额为401355元，约定的违约金却是20万元，该数额明显过高，根据《合同法司法解释二》第二十九条规定，该20万元违约金的约定过高，应予以调整。请求依法改判。
金刚公司辩称：1、两审法院均查明，涉案1号窑在使用过程中确实存在质量问题，昕金公司存在违约行为就应当依据约定支付违约金。1号窑是否拆除重建并不是认定昕金公司是否违约的前提。2、金刚公司提交了1号窑因质量问题无法正常使用而拆除重建的事实证据，本案不存在违约金过高的情形。原判决在查清事实的基础上，综合考虑双方当事人的约定及窑炉因质量问题停产、拆除重建的情形作出判决，符合公平和诚信原则。请求驳回昕金公司再审请求。
本院再审查明：2011年7月27日双方签订的协议中约定，对于修补部分的质保期为三个月，发现质量问题，昕金公司免费维修更换。2011年8月及2011年9月5日至10日，昕金公司又两次对1号窑炉出现的质量问题进行修复。二审庭审中，金刚公司主张9月10日维修后，窑炉再次出现问题，昕金公司拒绝维修。昕金公司认可金刚公司的主张，认为窑炉已经超过质保期而拒绝修复。本院再审中，金刚公司提交材料入库单复印件一份，淄博市鲁中耐火材料有限公司发货明细一份，相应的运输单据原件九份，及测量报告传真件两份，欲证明涉案1号窑重建过程中发货的情况及拆除、重建的验收情况。昕金公司质证认为，入库单系复印件，不予认可。发货明细及运输单据不能证明与本案的关联性，测量报告不是原件，也不能证明是对涉案1号窑拆除重建后的验收报告。本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为：本案焦点问题是，昕金公司是否应当向金刚公司支付20万元违约金。
2010年6月16日，昕金公司与金刚公司签订补充协议，昕金公司保证施工的窑炉在一年内（自投入使用之日起算）不会出现松砖、掉砖、裂缝及脱落等问题，如出现上述问题，昕金公司向金刚公司支付违约金20万元，且应无偿更换修复，并承担因此给金刚公司造成的直接和间接损失。2010年7月28日，窑炉正式投入使用。2011年7月20日1号回转窑停窑，双方于2011年7月27日达成协议一份，该协议针对1号窑的停窑情况达成修补方案及修补补充付款（质保金支付）方案，双方并没有对违约责任进行变更。因此，昕金公司主张2011年7月27日的协议是对2010年6月16日补充协议的变更、违约金条款不应适用的主张不能成立，依法不予支持。
窑炉投入使用一年内出现掉砖等情形，昕金公司违约，金刚公司根据双方2010年6月16日的补充协议，要求昕金公司支付违约金应当予以支持。本案中，涉案窑炉在2011年7月20日出现掉砖等质量问题后，双方于2011年7月27日达成协议，对修补部分又约定了3个月的质保期，此后，昕金公司于2011年8月、9月两次进行修补，后又出现质量问题，金刚公司通知昕金公司维修，昕金公司以窑炉超出质保期为由拒绝修补。在此情况下，金刚公司对出现质量问题的窑炉进行拆除重建，并提供工程项目合同、发票、发货明细、运输单及淄博市鲁中耐火材料有限公司的证明一份，证明涉案窑炉拆除重建的事实及金刚公司为拆除重建支付的费用，上述证据足以证明金刚公司的主张。根据《合同法司法解释（二）》第二十九条的规定，违约金数额是否过高应当以实际损失为依据，而不是以合同双方在签订合同时合同的标的额为依据，本案中，20万元的违约金远低于金刚公司发生的损失。因此，昕金公司关于调整违约金数额的主张不能成立，不予支持。
综上，昕金公司申请再审理由不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二审法院引述一审判决诉讼费数额及分担部分，出现笔误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持滨州市中级人民法院（2012）滨中商终字第317号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
审 判 员 滕建国
代理审判员 谭玉洁
二〇一四年十二月九日
书 记 员 郭 玲