西藏自治区拉萨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）拉刑一终字第1号
原公诉机关西藏自治区拉萨市城关区人民检察院。
上诉人暨刑事附带民事诉讼原告人胡世秀，女，汉族，1952年4月3日出生，住址四川省射洪县，系被害人李某母亲。
上诉人暨刑事附带民事诉讼原告人李代孝，男，汉族，1947年1月3日出生，住址四川省射洪县，系被害人李某父亲。
上诉人暨刑事附带民事诉讼原告人徐世华，女，汉族，1964年12月26日出生，住址四川省彭州市，系被害人李某妻子。
上诉人暨刑事附带民事诉讼原告人徐某甲，男，汉族，1999年10月23日出生，系被害人李某儿子。
法定代理人徐某，女，汉族，1964年12月26日出生，系徐某母亲。
上诉人（原审被告人）徐天玉，男，1968年4月5日出生，汉族，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人，大学本科文化，打工，捕前住本市城关区。因涉嫌非法行医罪，于2013年9月5日被拉萨市公安局抓获并刑事拘留，同年10月2日被拉萨市公安局执行逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
上诉人（原审被告人）刘红梅，女，1981年5月14日出生，汉族，西藏自治区拉萨市城关区人，大学专科文化，系本市达孜县邦堆乡政府公务员，捕前住本市江苏路。因涉嫌非法行医罪，于2013年9月17日被拉萨市公安局抓获并羁押，当月18日被刑事拘留，同年10月2日被拉萨市公安局执行逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
辩护人邵禹，北京北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
辩护人李蓬，北京北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
西藏自治区拉萨市城关区人民法院审理西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指控原审被告人徐天玉、刘红梅犯非法行医一案，于2014年12月16日作出（2014）城刑二初字第13号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人及附带民事原告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、听取上诉人及西藏自治区拉萨市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人刘红梅于2008年通过国家医师资格证考试，取得医师资格证书。2010年11月22日被告人刘红梅在拉萨市卫生局进行注册，取得医师执业证书，注册专业为妇产科。2011年12月，被告人刘红梅通过公开招考以公务员的身份分配到拉萨市达孜县邦堆乡政府工作。2013年2月，被告人刘红梅在本市达孜县邦堆乡政府任职（公务员）期间，在本市琅赛花园七区附近经营诊疗科目为妇科以及内科的“如康诊所”，并担任法定代表人和主要负责人，期间聘用不具备医师执业资格的被告人徐天玉在该诊所内从事管理以及诊疗活动。2013年6月10日15时许，患者李某（被害人）一人骑电动车来到“如康诊所”就医，由被告人徐天玉坐诊看病，诊断为感冒，并对患者李某予以输液治疗，第一组输了左氧氟沙星注射液0.2静脉滴注；第二组输5%葡萄糖注射液250ML、阿昔洛韦0.25克静脉滴注；在输第二组药时发现患者手脚无力，被告人徐天玉诊断为缺钾，接着给患者李某输了第三组5%葡萄糖注射液250ML、ATP注射液40MG、维生素C注射液2.0G\\\维生素B6注射液0.2G、10%氯化钾7ML静脉滴注；经患者李某的要求给患者李某输了第四组复方氨基酸250ML静脉滴注，第四组药还没输完，患者李某提出要上洗手间不输液，就没有继续给患者输液，经患者李某与家属电话联系后，家属叫了几个老乡帮忙接李某，被告人徐天玉最后给患者李某开了一盒口服氯化钾缓释片，患者李某从“如康诊所”离开时为21时许，回到家中因其身体不适，2013年6月11日零时30分许由患者李某家属送往武警西藏总队医院急诊室治疗，2013年6月11日凌晨5时10分，武警西藏总队医院给患者李某下病危通知书，2013年6月11日8时20分患者李某在武警西藏总队医院因抢救无效死亡。经四川省华西法医学鉴定中心鉴定，李某的死亡原因符合心脏病变和低钾血症所致心力衰竭死亡。二被告人及刑事附带民事原告人均对四川省华西法医学鉴定中心鉴定的医疗过错以及因果关系和参与度的鉴定意见不服，后委托上海鉴定机构重新鉴定。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，“如康诊所”对李某的诊治过程中存在延误诊疗的医疗行为过错，该过错与李某死亡之间存在间接的因果关系，建议参与度为30%左右。另查明，2013年6月18日拉萨市卫生局对被告人刘红梅给予行政处罚，罚款5000元（已缴纳），对被告人徐天玉给予行政处罚，罚款8000元（未缴纳）。
刑事附带民事部分查明，被害人李某死亡产生的丧葬费为14814元、医药费为3000元、扶养费共计119119.5元（死者李某的母亲胡仕秀扶养费为55143元、死者李某的父亲李代孝扶养费为39825.5元、死者李某的儿子徐代鑫抚养费24151元）、附带民事原告来藏处理后事产生的交通费9000元、住宿费400元、误工费1800元。以上共计148133.5元人民币。2014年9月5日刑事附带民事原告人申请先予执行，当日本院裁定二被告人向刑事附带民事原告人先予支付扶养费、抚养费共计4万元。
原判经庭审举证、质证，认定上述事实的证据有：刑事报案材料、医师执业资格证书、案件移送书、医疗机构执业许可证、如康诊所处方笺及病历、武警西藏总队医院急诊病历、病案、入院记录抢救记录、死亡报告单、身份基本信息、药品检验报告书、销售出库单及情况说明、普通高等学校毕业证书、四川华西法医学鉴定中心鉴定意见书、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书、抓捕经过、证人证言及辨认笔录、被告人供述及辩解、户口本、死亡医学证明书及遗体火化证明、交通费发票、医药费发票、结婚证等。
原判认为，被告人徐天玉未取得医师执业资格证，为患者李某进行诊疗，且在无测量血钾设备的情况下，未及时告知患者或者将其血样外送上级医院检测，也未将患者尽早转诊至上级医院就诊，延误诊疗，致患者死亡有一定的过错，其构成非法行医罪。而被告人刘红梅作为“如康诊所”的法定代表人和唯一具有医师执业资格证的人，在明知被告人徐天玉无医师执业资格证，仍允许其在自己经营的“如康诊所”独自诊治，造成患者死亡，被告人刘红梅作为“如康诊所”的直接负责人构成非法行医罪的帮助犯，其行为构成非法行医罪。鉴于患者李某病情复杂，病程进展快，给医疗机构的救治带来一定困难，而二被告人确实存在不具备医师执业资格和延误治疗的医疗行为过错，该过错与李某死亡之间只存在30%左右的参与度，不具有直接因果关系，不能认定为致人死亡的结果加重犯，为此本院对公诉机关的十至十二年的量刑建议不予采纳。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第五项之规定，二被告人的行为应属情节严重。在犯罪过程中，二被告人所起作用相当，故不分主、从犯。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人徐天玉辩解案发当天自己和刘红梅一起给李某接诊的辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人刘红梅辩解李某的死亡与“如康诊所”无关的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。证人卢想林的证言发生反复变化，依据在庭审中查明的事实及经质证认证的证据，证人卢想林关于案发当天被告人刘红梅不在场的证词可以与全案的证据相互衔接，相互佐证，故本院采纳被告人刘红梅在事故发生当天不在场的证词。依照《行政处罚法》第二十八条第二款“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。故在本案的刑事处罚罚金中应予以折抵。被告人徐天玉、刘红梅的辩护人提出的二被告人的行为不构成非法行医罪的辩解，与查明事实不符，本院不予采纳。同时对于被害人由于二被告人的非法行医行为所遭受的经济损失，即有事实和法律依据的损失二被告人依法应负赔偿责任。在本案中被告人徐天玉作为直接侵权人应对李某死亡的后果承担民事赔偿责任，被告人刘红梅应对李某死亡的后果承担连带赔偿责任。刑事附带民事赔偿数额计算共计为148133.5元人民币。按照司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定参与度30%左右以及综合全案情况，二被告人应承担35%的民事赔偿责任，赔偿数额应为51847元。为了维护社会管理秩序，严厉打击非法行医犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款“未取得医生执业资格证的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金”、第二十五条第一款、第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第三十条、第三十五条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决被告人徐天玉犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6000元人民币。判决被告人刘红梅犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6000元人民币；被告人徐天玉自本判决书生效之日起三十日内，一次性向附带民事诉讼原告人胡仕秀、李代孝、徐世华、徐代鑫赔偿各项经济损失共计为51847元；被告人刘红梅对上述给付义务承担连带责任；驳回附带民事诉讼原告人其他诉讼请求。
上诉人徐天玉上诉称，其行为不构成非法行医罪。
上诉人刘红梅上诉称，本案犯罪事实不清、认定事实错误、证据不充分、适用法律错误、据以定罪量刑的鉴定意见应予排除。
上诉人李代孝、胡仕秀、徐世华、徐代鑫上诉称，对司法鉴定意见有异议，且不能将该鉴定意见作为审判依据；附带民事赔偿应支持其死亡赔偿金的诉请。
西藏自治区拉萨市人民检察院提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
本院经审理查明的事实、采信的证据与原审判决认定一致，在二审审理过程中上诉人未提出新的证据。
本院认为，上诉人徐天玉未取得医师执业资格证，为患者李某进行诊疗，且在无测量血钾设备的情况下，未及时告知患者或者将其血样外送上级医院检测，也未将患者尽早转诊至上级医院就诊，延误诊疗，致患者死亡有一定的过错，其构成非法行医罪。而上诉人刘红梅作为“如康诊所”的法定代表人和唯一具有医师执业资格证的人，在明知上诉人徐天玉无医师执业资格证，仍允许其在自己经营的“如康诊所”独自诊治，造成患者死亡，上诉人刘红梅作为“如康诊所”的直接负责人，为上诉人徐天玉非法行医提供便利条件，其行为构成非法行医罪。鉴于患者李某病情复杂，病程进展快，给医疗机构的救治带来一定困难，二上诉人虽然存在不具备医师执业资格和延误治疗的医疗行为过错，但经鉴定该过错对造成李某死亡只有30%左右的参与度，二上诉人的行为与被害人李某的死亡之间不具有直接因果关系。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第五项之规定，二上诉人的行为应属情节严重。在犯罪过程中，二上诉人所起作用相当，故不分主从犯。关于上诉人徐天玉提出的其不构成非法行医罪、上诉人刘红梅提出的原审判决犯罪事实不清、认定事实及法律适用错误的上诉理由与审理查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人暨附带民事诉讼原告人李代孝、胡仕秀、徐某甲、徐某乙提出的不能将司法鉴定中的参与度作为判决的依据及应支持死亡赔偿金的诉请的上诉理由，本院不予支持。西藏自治区拉萨市人民检察院提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判的意见，本院予以支持。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 晓 雯
审判员 强巴旦增
审判员 尼 玛 仓
二〇一五年一月二十六日
书记员 达瓦顿珠