湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4176号
上诉人（原审原告）：彭曼玲，女，1955年5月24日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：刘强，湖南辰邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司长沙八一路支行，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一路245号（原144号）。
负责人：向群。
委托诉讼代理人：许卫武，男，1963年9月30日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系该行职员。
上诉人彭曼玲因与上诉人中国农业银行股份有限公司长沙八一路支行（以下简称农行八一路支行）借记卡纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初5423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭曼玲上诉请求：1、请求二审法院依法判决撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2016）湘0102民初5423号民事判决书；2、请求二审法院依法判决农行八一路支行支付彭曼玲银行存款12.5万元及利息（利息按照银行同期贷款利率自2016年4月28日计算至实际支付之日止）；3、请求二审法院依法判决农行八一路支行支付彭曼玲律师费5000元；4、请求二审法院依法判决农行八一路支行支付彭曼玲误工费2000元；5、本案诉讼费用由农行八一路支行承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，依法应当予以改判。一审法院认定：“彭曼玲对银行卡的密码负有保管的义务，现他人使用原卡密码进行了交易，因此推定彭曼玲自己不慎泄露密码，故彭曼玲对借记卡盗刷而造成的损失应当承担民事责任”，一审法院对于该事实的认定没有事实依据也没有法律依据；2、一审法院适用法律错误，依法应当予以改判；3、双方形成的是储蓄合同关系，农行八一路支行对彭曼玲的银行存款负有保管的义务，并且农行八一路支行给彭曼玲发行了带有磁条的银行卡，具有唯一性，而一审查明的事实是他人伪造银行卡刷取款项，这是农行八一路支行的责任。
农行八一路支行答辩称，1、彭曼玲要求农行八一路支行承担律师费和误工费没有事实与法律依据；2、彭曼玲的卡是凌晨一点在海口消费的，但彭曼玲到28号下午两点才报案，且彭曼玲没有证据可以证明卡是被盗刷的，完全有可能是彭曼玲自己的意思表示；3、请求二审法院驳回上诉。
农行八一路支行上诉请求：请求依法撤销原审判决，判决发回重审或者驳回彭曼玲的全部诉讼请求。事实与理由：1、原审判决程序违法，依法应当中止审理而未中止，在缺乏基础事实的情况下匆忙判决，且遗漏了当事人；2、原审判决认定的事实缺乏基本证据材料；3、根据彭曼玲与农行八一路支行的约定，凡密码相符的银行卡交易均视为持卡人本人的合法交易，因此本案诉争的消费交易应当认定为彭曼玲的合法交易，原审判决要求农行八一路支行赔偿彭曼玲的所谓损失没有事实与法律依据。
彭曼玲答辩称，1、关于中止审理，彭曼玲与农行八一路支行是储蓄合同关系，合同具有相对性，彭曼玲的卡被盗刷是银行的责任，所以追加第三人是没有法律依据的，也不需要中止审理；2、公安机关以及原审法院均已认定彭曼玲的存款是他人用制造的伪卡是盗刷的，这是银行的责任，应当由农行八一路支行承担全部责任；3、彭曼玲与农行八一路支行形成了储蓄合同纠纷，农行八一路支行对彭曼玲的存款负有保管义务，但农行八一路支行没有尽到提示的义务，其应当承担彭曼玲的全部损失。
彭曼玲向原审法院起诉请求：1、农行八一路支行支付彭曼玲银行存款损失125000元及利息（利息按银行同期贷款利率自2016年4月28日计算至实际支付之日）；2、农行八一路支行支付彭曼玲律师费损失5000元；3、农行八一路支行支付彭曼玲误工费损失2000元。
原审法院认定事实：2012年1月4日，彭曼玲向农行八一路支行申请办理了卡号为62×××19的中国农业银行金穗借记卡。双方签订的《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条约定：“申领金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。2016年4月28日10时，彭曼玲在长沙家中休息时，收到手机短信得知其卡中的125000元存款被转出，彭曼玲随即持该卡前往农行八一路支行了解情况，经工作人员查询，彭曼玲得知在2016年4月28日凌晨1点52分48秒发生一笔刷卡消费，地点在海南省海口美兰超阳服装批发部，消费金额为125000元。彭曼玲意识到借记卡被他人盗刷后，立即向公安机关报警。同日12时，公安机关将该案受理为刑事案件进行侦查。此后，彭曼玲认为农行八一路支行对其损失的产生负有过错，与银行协商赔偿未果，遂酿成该案纠纷。
原审法院认为,农行八一路支行与彭曼玲之间形成的储蓄存款合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行各自义务。该案中，在海南省海口发生的刷卡交易当日，彭曼玲尚在长沙并持相应借记卡于当日上午到农行八一路支行查询情况，并且向公安机关报案。现无证据证明该笔消费确为彭曼玲本人往返海南持卡消费或将卡交给他人消费等相关事实，原审法院根据查明的上述事实，认定彭曼玲的存款被他人持伪卡盗取。彭曼玲对自己的借记卡及其密码有保管和保密的义务。彭曼玲作为成年人在使用借记卡时，应当具有一定的防范意识。借记卡密码是持卡人进行交易时确认身份的必要条件。现他人使用原卡密码进行了交易。因此，应当推定是彭曼玲自己不慎泄露密码，对借记卡被盗刷而造成的经济损失应承担相应的民事责任。农行八一路支行作为发卡行未能保障借记卡的识别唯一性，未尽到安全保障义务，应当对彭曼玲的借记卡被盗刷所造成的损失承担相应的民事责任。
原审法院根据双方的过错程度，酌情由农行八一路支行与彭曼玲按照8:2的比例承担赔偿责任。因此，农行八一路支行应赔彭曼玲被盗刷损失125000元损失的80%即100000元及相应的利息损失，但该利息损失的计算标准应当按银行同期活期存款利率计算。彭曼玲要求农行八一路支行赔偿律师费损失、误工费损失，无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、农行八一路支行在判决生效之日起五日内赔偿彭曼玲存款损失100000元，并以此为基数按银行同期活期存款利率支付相应利息，自2016年4月28日计算至付清之日止；二、驳回彭曼玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2940元，由农行八一路支行承担2300元，由彭曼玲承担640元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为,上诉人彭曼玲与上诉人农行八一路支行之间的储蓄存款合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。农行八一路支行作为发卡行，有义务保证存款的安全。本案中，根据公安机关已经查明的有关事实，在彭曼玲随身携带银行卡的情况下，其银行卡被他人盗刷，可以确定该银行卡已经被复制，农行八一路支行由于技术漏洞未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，并由此造成了彭曼玲的损失，应当承担赔偿损失的违约责任。对农行八一路支行提出诉争的消费交易可能是彭曼玲本人持卡交易的上诉请求，因其未提供有效证据予以证明，本院不予以支持。本案系农行八一路支行与彭曼玲之间的合同纠纷，本案的处理结果与彭曼玲报案的刑事案件之间并没有必然的直接利害关系，无须等待刑事案件的处理结果。故对农行八一路支行提出本案应按先刑后民的原则中止审理的上诉请求，本院不予支持。
对于上诉人彭曼玲上诉提出的一审法院认定事实错误、适用法律错误的上诉请求，因密码系由彭曼玲设置并保管，密码具有唯一性，彭曼玲应当知道密码对于银行卡交易的重要性并切实履行妥善保管密码的义务，根据现已查明的事实，该笔交易系通过使用银行卡密码进行，不能排除系因彭曼玲自身的原因泄露密码的可能。故其应当对因借记卡被盗刷而造成的经济损失承担相应的民事责任。原审依法确认彭曼玲对损失承担20%的赔偿责任并无不当，本院对彭曼玲提出的上诉理由不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2940元，由上诉人彭曼玲负担1470元，上诉人中国农业银行股份有限公司长沙八一路支行负担1470元。
本判决为终审判决。
审判长 刘应江
审判员 刘朝晖
审判员 符建华
二〇一七年八月二十八日
书记员 张依伦