陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民提字第00098号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：陕西西津水处理工程技术有限公司。
法定代表人：顾鹤鑫，该公司总经理。
委托代理人：王剑，陕西菲格律师事务所律师。
委托代理人：张江龙，该公司员工。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：西安润基地产投资有限公司。
法定代表人：安莉，该公司总经理。
委托代理人：石新开，陕西迈道律师事务所律师。
委托代理人：周年福，该公司工作人员。
一审被告、二审被上诉人：陕西省设备安装工程公司第五工程处。
法定代表人：齐国庆，该工程处主任。
委托代理人：王辉静，该处工作人员。
再审申请人陕西西津水处理工程技术有限公司（以下简称西津公司）因与被申请人西安润基地产投资有限公司（以下简称润基公司）及一审被告、二审被上诉人陕西省设备安装工程公司第五工程处（以下简称安装公司第五工程处）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院作出的（2014)西中民四终字第00425号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2015）陕审民申字第00636号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人西津公司的委托代理人王剑、张江龙，被申请人润基公司的委托代理人石新开、周年福，一审被告、二审被上诉人安装公司第五工程处的委托代理人王辉静，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月19日，润基公司起诉至西安市长安区人民法院称，其与安装公司第五工程处签订《凤县七彩云顶项目用水施工合同》后依约支付工程款318000元。但安装公司第五工程处未经其同意将合同项下的工程转包给不具备相关施工资质的西津公司。因无故拖延施工，致工期严重延误，合同目的无法实现，给其造成重大损失。故请求：1、依法解除润基公司与安装公司第五工程处签订的《凤县七彩云顶项目用水施工合同》；2、由安装公司第五工程处和西津公司返还润基公司已经支付的工程款318000元；3、由安装公司第五工程处向润基公司支付违约金50700元，4、本案诉讼费用由安装公司第五工程处和西津公司承担。一审被告西津公司辩称，西津公司在同安装公司第五工程处签订转包协议后，积极组织技术人员进场，清除地表、挖掘地坑，为履行合同做了大量前期准备工作，但润基公司未按期提供图纸及地质勘察报告等致工期延期；另外润基公司欲在七彩云顶项目中建设高尔夫球场，而该地方主题公园建设项目被政府叫停，合同目的无法实现，润基公司找各种借口解除合同。再次，润基公司对工程转包一节是事先知晓并同意的。故西津公司不应返还工程款318000元，不同意解除合同，并反诉要求润基公司赔偿西津公司未履行合同所遭受的损失47921元，承担反诉费用。
西安市长安区人民法院一审查明，2012年5月25日，润基公司与安装公司第五工程处签订了《凤县七彩云顶项目用水施工合同》。约定由安装公司第五工程处承包建设凤县七彩云顶项目用水施工工程，工程范围包括土建工程、安装工程、土方工程、基础工程、基坑支护工程等。工程总工期为90日历天，开工日期以开工报告为准。安装公司第五工程处不得将该工程的整体非法转包，否则应承担赔偿损失责任。合同总价为人民币壹佰陆拾玖万元整（l690000元），合同签订后由润基公司向安装公司第五工程处支付合同总价的20%，同时扣除履约保证金2万元，所有设备到场并经润基公司验收合格后支付合同总价的30%；所有设备安装完成经润基公司验收合格后支付合同总价的10%；结算完成后支付至结算总价的90%；剩余10%作为工程质保金，待质保期满后支付给安装公司第五工程处。同时合同约定安装公司第五工程处未按照合同约定进度施工，应按照合同结算总价款的3%支付违约金，并赔偿损失。合同签订后，润基公司于2012年5月29日向安装公司第五工程处下发了《进场通知书》，要求安装公司第五工程处于2012年5月31日进场施工，同时润基公司于2012年6月19日向安装公司第五工程处支付了工程款318000元。2012年8月，西津公司在开挖基坑、铺设管线后退场。2012年10月19日润基公司诉至一审法院，提起本案诉讼。
另查明，2012年6月12日，安装公司第五工程处与西津公司签订了《建设工程分包协议》，约定安装公司第五工程处将涉案工程承包给西津公司，由西津公司组织施工履行合同。合同签订后，安装公司第五工程处在收到润基公司支付的工程款后扣除管理费、工程进度款及税费，实际支付给西津公司工程款298159.4元。
西安市长安区人民法院一审认为，润基公司与安装公司第五工程处签订的凤县七彩云顶项目用水施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为有效。在合同履行中，安装公司第五工程处与西津公司签订了《建设工程分包协议》，将涉案工程承包给西津公司，由西津公司组织施工履行合同，安装公司第五工程处收取管理费的行为已经构成非法转包，属合同约定的重大违约行为，故润基公司有权要求解除合同，且现安装公司第五工程处同意解除与润基公司的凤县七彩云顶项目用水施工合同，依法予以准许。依据合同相对性原则，安装公司第五工程处应按照双方签订的合同承担违约责任。对西津公司反诉要求润基公司赔偿损失一节，由于双方之间并无施工合同法律关系，且西津公司对其反诉请求涉及的工程造价申请评估，却未能向鉴定部门缴纳鉴定费用，致鉴定卷宗被退回，应承担相应举证不能的法律后果，故对西津公司要求润基公司承担损失责任之诉请，依法不予支持。另因在庭审中，润基公司认可西津公司已经实际进行了施工，在西津公司未能进行工程量评估情形下，虽经庭审释明，但润基公司亦不同意对工程量进行评估，故润基公司现要求安装公司第五工程处和西津公司对已给付的318000元工程款全部予以退还，证据不足，依法不予支持，对润基公司依据合同结算总价款主张的违约金50700元，因本案诉讼中双方对实际施工未进行结算不能确定违约金数额，故对该项诉求，不予涉处。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除润基公司与安装公司第五工程处签订的《凤县七彩云顶项目用永施工合同》；二、驳回润基公司要求退还工程款318000元的诉讼请求；三、驳回润基公司要求安装公司第五工程处支付违约金50700元的诉讼请求；四、驳回西津公司的反诉请求。本诉费6830元，由安装公司第五工程处承担1830元，由润基公司承担5000元；反诉费499元，由西津公司承担。
润基公司不服一审判决，向西安市中级人民法院提起上诉称，1、本案中合同解除过错在于安装公司第五工程处。返还工程款时扣除已完工程造价没有法律依据。本案不需要对已完工程量进行鉴定。2、即便需要通过鉴定，举证责任也应当由安装公司第五工程处与西津公司承担。3、按照合同约定，安装公司第五工程处应当支付违约金。故请求依法判令：1、撤销一审判决第二项，改判安装公司第五工程处与西津公司返还润基公司已经支付的工程款318000元；2、撤销一审判决第三项，改判安装公司第五工程处向润基公司支付违约金50700元；3、改判本案一审、二审诉讼费用由安装公司第五工程处与西津公司承担。安装公司第五工程处答辩称，不同意润基公司的上诉请求，涉案工程具体是由西津公司施工的，工程没有结算;安装公司第五工程处没有违约，不应支付违约金;双方应当将工程结算后，才能涉及返还工程款的问题。西津公司答辩称，润基公司要求返还工程款的诉请没有依据;西津公司提交了已完工程量费用的证据并提起了反诉，润基公司如果不认可，举证责任在润基公司;工期延误的责任在润基公司。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
西安市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
另查明，润基公司与安装公司第五工程处签订的《凤县七彩云顶项目用水施工合同》第1.2条约定“乙方（安装公司第五工程处）不得将该工程的整体非法转包，一经发现，甲方（润基公司）有权终止合同，所造成的损失均由乙方负责”。第11.1.1条约定“甲方或乙方未经对方同意，单方面撤销或终止合同即违约，违约方应支付给对方本合同工程结算总造价的5%的违约金。”
西安市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点是安装公司第五工程处与西津公司是否应当连带返还工程款318000元；安装公司第五工程处是否应当向润基公司支付违约金50700元。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中双方当事人对于解除合同并无异议。依据本案查明的案件事实，由于安装公司第五工程处违反合同约定将涉案工程非法转包给西津公司施工，导致合同被解除，安装公司第五工程处与西津公司对于合同的解除均有过错。在合同解除的情况下，安装公司第五工程处与西津公司应当返还依据《凤县七彩云顶项目用水施工合同》取得的工程款318000元。本案中因安装公司第五工程处实际支付给西津公司工程款仅有298159.4元，故西津公司应当在298159.4元工程款范围内向润基公司承担返还工程款的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。西津公司虽然抗辩其施工的工程造价已经超过润基公司支付的工程款，但是一审时西津公司在申请工程造价的司法鉴定后，却没有交纳鉴定费用，西津公司对此应当承担举证不能的法律后果。并且西津公司在本案二审诉讼期间也未提交证据证明其实际施工完成的工程造价，西津公司的二审抗辩理由与本案查明事实不符，本院不予采纳。由于润基公司与安装公司第五工程处签订的合同中约定支付违约金的前提条件是任何一方未经对方同意，单方面撤销或终止合同，而本案中合同的解除是由于安装公司第五工程处违反约定违法转包涉案工程，不符合双方在合同中约定的应当适用违约金条款的情况。润基公司要求安装公司第五工程处支付违约金50700元的上诉理由与本案查明事实不符，本院不予支持。综上，原审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、维持西安市长安区人民法院（2013）长民初字第00219号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销西安市长安区人民法院（2013）长民初字第00219号民事判决第二项；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，安装公司第五工程处返还润基公司工程款318000元，西津公司在实际收到298159.4元工程款范围内向润基公司承担返还责任。一、二审案件受理费共计14159元，由润基公司负担2000元，安装公司第五工程处负担7000元，西津公司负担5159元。
西津公司申请再审称，（一）本案当事人均认可西津公司进行了施工，西津公司亦提交了已完工程量的相关证据，根据相关法律规定，若被申请人有异议，应由被申请人承担相应的举证责任。（二）二审判决在没有证据支持的情况下，推定安装公司第五工程处和西津公司对于合同解除均有过错是错误的。事实上，润基公司对西津公司的实际施工行为是认可的，有会议纪要、工作联系单可以证明。润基公司解除合同的根本原因是该施工项目被政府叫停，为弥补损失，润基公司才做出此举。故请求撤销二审判决，改判西津公司无义务向润基公司支付298159.4元工程款或发回重审。
润基公司答辩称，合同解除的原因是安装公司第五工程处的非法转包行为，其对合同解除没有过错；二审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回西津公司的再审请求。
安装公司第五工程处对西津公司的再审请求无意见。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，润基公司作为发包人与安装公司第五工程处签订了《凤县七彩云顶项目用水施工合同》，承包人安装公司第五工程处又与西津公司签订了《建设工程分包协议》，将涉案工程转包给西津公司，由西津公司组织施工履行合同。之后，润基公司向安装公司第五工程处支付了工程款318000元，安装公司第五工程处在扣除管理费、工程进度款及税费后，实际支付给西津公司工程款298159.4元。后该施工合同因违反约定的禁止转包的条款而被解除。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，建设工程合同解除后，承包人扣除其所受损失后剩余款项应予返还。安装公司第五工程处应在扣除其所受损失后将剩余款项返还给润基公司。本案中，安装公司第五工程处未提供有效证据证明其实际损失，二审判决其向润基公司返还该318000元并无不当，安装公司第五工程处对此亦未提出异议。二审判决西津公司将其中298159.4元工程款向润基公司予以返还，突破了合同的相对性，适用法律错误，应予纠正。西津公司与安装公司第五工程处之间属于另一法律关系，本案不予涉及。故二审判决对工程款的返还责任主体认定不当，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2014）西中民四终字第00425号民事判决的第一项。
二、撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四终字第00425号民事判决的第二项、第三项。
三、自本判决生效之日起十日内，陕西省设备安装工程公司第五工程处返还西安润基地产投资有限公司工程款318000元。
四、驳回润基公司要求西津公司承担返还责任的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计14159元，由西安润基地产投资有限公司负担2000元，陕西省设备安装工程公司第五工程处负担11660元，陕西西津水处理工程技术有限公司负担499元。
本判决为终审判决
审 判 长 朱玉红
代理审判员 杨宗信
代理审判员 任 庆
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 李芍谌