内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民一终字第502号
上诉人（原审被告）汪凯，男，1970年6月13日出生，汉族，个体户，现住巴彦淖尔市临河区。
上诉人（原审被告）骆向阳，男，1973年5月27日出生，汉族，个体户，现住巴彦淖尔市临河区。
委托代理人王彩霞，巴彦淖尔市临河区148法律服务所法律工作者。
委托代理人马茂英，女，汉族，1975年1月20日出生，个体户，住址与骆向阳同，系骆向阳妻子。
被上诉人（原审原告）郝锐国，男，1991年9月18日出生，汉族，无固定职业，住所地山西省阳高县。
委托代理人邵日连，女，1968年9月24出生，汉族，无固定职业，现住址同上，系上诉人郝锐国的母亲。
委托代理人包红核，巴彦淖尔市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）内蒙古东方珀丽投资有限公司（以下简称“东方珀丽公司”）
法定代表人柴玉新，总经理。
委托代理人刘云，内蒙古金川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京建嘉装饰安装有限责任公司（以下简称“北京建嘉公司”），住所地北京市密云县西大桥路69号投资促进局办公楼312室-24，组织机构代码63437797-7。
法定代表人孙培高，总经理。
委托代理人汪凯，基本情况同上。
上诉人汪凯、骆向阳因身体权纠纷一案，不服临河区人民法院（2014）临民初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案，上诉人汪凯、骆向阳及其委托代理人王彩霞、马茂英，被上诉人北京建嘉公司的委托代理人汪凯，被上诉人东方珀丽公司委托代理人刘云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临河区人民法院经审理查明，2013年10月25日，被告骆向阳与被告北京建嘉公司签订了《东方珀丽广场六楼装修合同》，甲方骆向阳，乙方北京建嘉公司。主要内容为：工程概况东方珀丽广场六楼餐厅，工程内容室内装修，合同中对工程价款、进度、效果等进行约定。合同（9）项约定，如乙方在施工过程中发生安全事故与甲方无关，由乙方自行承担。合同签订后，同年11月2日，工程实际负责人汪凯雇佣原告郝锐国及李刚、高和等人进行吊顶施工，口头约定日工资为150元。11月20日，被告东方珀丽公司的管理人员要求清理之前被告骆向阳雇佣他人砸围墙而产生的垃圾，在清理垃圾过程中，因垃圾堆放在挡通风口的密度板上，原告将密度板踩断后不幸从六楼掉至地下一层，后被送至临河区医院治疗。原告的伤情经诊断为1、重度颅脑损伤（1）左颈颞多发硬膜外硬膜下血肿、脑疝，（2）蛛网膜下腔出血、脑水肿，（3）右侧额叶挫裂伤，（4）多发颅骨骨折，（5）左侧硬膜下积液；2、双侧创伤性湿肺，并肺不强、肺感染；3、多发肋骨骨折；4、双侧胸腔积液；5、肝破裂，腹腔积液。原告郝锐国于2013年11月20日入临河区医院住院治疗，至今仍未出院。医疗费计算至2014年4月11日前支出263008.07元，实际给医院缴费256000元，其中被告汪凯支出193000元，原告自己交付59000元，欠费7008元。被告汪凯还给付原告生活费、交通费共计13000元。
另查明，被告东方珀丽公司于2013年5月31日将位于东方珀丽广场一期工程六层西南角的六百平方米玻璃房的使用权转让给黄则梯和刘中华，使用权转让至2052年10月1日止。刘中华又将该房屋租赁于被告骆向阳，租期为6年，从2014年1月1日到2020年1月1日。之后，被告骆向阳于2013年10月与被告北京建嘉公司签订东方珀丽广场六楼装修合同，合同约定工期60天，从2013年10月25日到2013年12月24日。
临河区人民法院认为，公民享有生命健康权。本案证人李刚、高和证言和被告汪凯的陈述，可以证实原告郝锐国受雇于被告汪凯，二者系个人之间形成的劳务关系，原告为提供劳务一方，被告汪凯为接受劳务一方。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。证人李刚在2013年12月27日原告代理人所做调查笔录中陈述，清理垃圾的行为是经过被告汪凯同意后才进行的，当庭虽然对此予以否认，但不排除证人有故意隐瞒事实的行为。即使该行为未经被告汪凯同意，原告郝锐国清理的垃圾行为也是为顺利完成装修任务，不被停工而为之，且证人证言也证实原告等工人听李刚指派进行工作，故原告清理建筑垃圾的行为视为完成雇主交办的工作任务，应认定为从事雇佣活动。原告在提供劳务过程中，因通风口挡板断裂摔下，致原告多处受伤，被告汪凯作为接受劳务一方未对原告的职业活动尽到安全注意和劳动保护的职责义务，应承担主要赔偿责任，赔偿原告合理损失的50％；被告骆向阳系本案所涉房屋的实际使用权人，其雇佣他人私自毁损围墙，在毁损后简单用密度板挡住通风口，未及时清理建筑垃圾，并将垃圾覆盖于密度板上，也未提供任何警示标志，存在重大安全隐患，最终导致原告郝锐国在清理垃圾过程中踩断挡板摔伤，被告骆向阳应承担次要的赔偿责任，赔偿原告合理损失的40％；原告在完成清运垃圾过程中，未尽到安全注意义务应自负10%的责任。被告汪凯挂靠于被告北京建嘉公司进行装修施工，作为挂靠公司北京建嘉应对被告汪凯所承担赔偿责任承担连带责任。被告东方珀丽公司管理人员让原告等人清理建筑垃圾，是行使管理职责，该行为在原告郝锐国的损伤过程中并无过错，故不应承担赔偿责任。原告郝锐国和被告汪凯之间的劳务关系为临时雇佣，不是长期或较为固定的劳务关系，二者之间不属于劳动关系，对被告骆向阳辩称本案属劳动用工损害赔偿纠纷的理由不予支持。因原告至今仍在住院，其请求各项赔偿先按132天计算符合法律规定。原告郝锐国核减被告汪凯已付医疗费后，请求医疗费为22000元。原告请求的营养费，考虑到原告伤势较重，需要加强营养，应于支持。原告请求的三人护理因无需要特殊护理的相关证据，结合原告伤情按二人护理考虑护理费为宜。原告请求的交通费因未提供证据，不予支持。原告郝锐国按被告汪凯雇佣期间约定的工资主张误工费符合法律规定，予以支持。综上所述，原告郝锐国的合理损失有：实际产生的医疗费263008.07元，误工费19800（132天×150元），护理费24182.4元（132天×91.6元×2人），住院伙食补助费4280元（132天×40元），营养费4280元（132天×40元），以上共计315550.47元。被告汪凯赔偿原告郝锐国合理损失的50％即157775.24元，因被告汪凯已经支付210000元，故本案中不应再给付原告赔偿款，被告北京建嘉在本案中也不需要承担连带赔偿责任。被告骆向阳赔偿原告郝锐国合理损失的40％即126220.19元。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告骆向阳赔偿原告郝锐国合理损失的40％即126220.19元。款于判决生效后三日内给付。二、驳回原告郝锐国对被告汪凯、北京建嘉公司的诉讼请求。三、驳回原告郝锐国对被告东方珀丽公司的诉讼请求。案件受理费6210元，现原告缓交，由原告负担780元，被告汪凯负担3017元，被告骆向阳负担2413元。
上诉人汪凯认为，自己不应当承担赔偿责任，三被上诉人应当返还其垫付的21万余元，法院应判决东方珀丽公司赔偿郝瑞国合理损失的50%。被上诉人清理垃圾受东方珀丽公司指派，并非是从事汪凯的雇佣活动；东方珀丽公司的第六层楼房系违法建筑，东方珀丽公司是该商场的所有人，应承担主要责任。
上诉人骆向阳认为，应撤销一审判决第一项，驳回被上诉人郝锐国对自己的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。一审法院查明的有关通风口及清理垃圾的事实与实际情况不符；本人的装修工程是承包给北京建嘉公司的，装修中发生的一切事故都应由承包人承担。
本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为，公民享有身体健康权，被上诉人郝锐国受雇于上诉人汪凯，二者系个人之间形成的劳务关系，郝锐国为提供劳务一方，上诉人汪凯为接受劳务一方。被上诉人郝锐国清理垃圾行为是为顺利完成装修任务，不被停工而为之，且证人证言也证实郝锐国等工人听李刚指派进行工作，故郝锐国受李刚指派清理建筑垃圾的行为，应认定为从事雇佣活动，所以上诉人汪凯认为其清理垃圾的行为是受东方珀丽公司指派，不是从事雇佣活动的理由不能成立。
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上诉人骆向阳系本案所涉房屋的实际使用权人，其雇佣他人私自砸毁电梯围墙，在毁损后简单用密度板挡住通风口，未及时清理建筑垃圾，并将垃圾覆盖于密度板上，也未提供任何警示标志，存在重大安全隐患，最终导致被上诉人郝锐国在清理垃圾过程中踩断挡板摔伤，应承担相应的赔偿责任。骆向阳与北京建嘉公司在装修合同中约定的“装修中发生的一切事故由承包人承担”违反法律强制性规定，该约定无效。故上诉人骆向阳不承担责任的上诉请求本院不予支持。东方珀丽公司是该建筑物的所有人，建筑物顶部通风口处存在严重安全隐患，未采取防范措施，存在重大过错；房屋第六层是未经批准私自增建的违法建筑，在五楼楼顶擅自增建第六层建筑物，更增加了风险机率，被上诉人东方珀丽管理人员强令郝锐国等人清理建筑垃圾，对造成被上诉人郝锐国损害亦有一定影响，所以东方珀丽公司亦应承担相应的赔偿责任。东方珀丽公司与骆向阳应当承担同等责任。
提供劳务一方在劳务中受到第三人侵害，提供劳务一方有权向接受劳务一方请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿，接受劳务的一方赔偿后，可以向第三人追偿。本案中受害人郝锐国既向雇主汪凯请求赔偿，又向侵权人骆向阳和东方珀丽公司请求赔偿，汪凯基于雇用关系应当承担雇主赔偿责任；骆向阳和东方珀丽公司基于过错应当承担侵权赔偿责任。因汪凯承担雇主赔偿责任后，仍可向侵权人骆向阳和东方珀丽公司追偿，为避免重复诉讼和保障受害人的合法权益，应由侵权人东方珀丽公司与骆向阳承担赔偿责任，由雇主汪凯承担连带责任；汪凯挂靠北京建嘉公司，北京建嘉公司亦应承担连带责任。原审认定郝锐国在完成清运垃圾过程中，未尽到安全注意义务应自负10%的责任，上诉人汪凯、骆向阳及被上诉人郝锐国本人均未对该责任认定提出异议，故被上诉人郝锐国的损失，应由其自负10%的责任，由东方珀丽公司与骆向阳各承担45%的赔偿责任。
原审认定被上诉人郝锐国的损失为：截止2014年4月11日实际发生的医疗费用263008.07元、误工费19800元（132天×150元）、护理费24182.4元（132天×91.6元×2人）、住院伙食补助费4280元（132天×40元）、营养费4280元（132天×40元），共计315550.47元，各方均未对该损失认定提出异议。该损失应由骆向阳、东方珀丽公司各赔偿141997.71元（315550.47元×45%），合计283995.42元。鉴于上诉人汪凯已向郝锐国支付医疗费193000元、生活补助费、交通费13000元，合计206000元，该款应从骆向阳、东方珀丽公司应承担的赔偿款283995.42元中予以抵减，抵减后的余额77995.42元（283995.42元-206000元）由骆向阳、东方珀丽公司各承担38977.71元（77995.42元÷2）。上诉人汪凯为骆向阳、东方珀丽公司垫付的206000元，可另行向骆向阳、东方珀丽公司追偿。
综上，上诉人汪凯上诉请求的合理部分应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决如下：
一、撤销临河区人民法院（2014）临民初字第311号民事判决。
二、上诉人骆向阳和被上诉人内蒙古东方珀丽投资有限公司各赔偿被上诉人郝锐国38977.71元，款于本判决生效后3日内给付。
三、上诉人汪凯和被上诉人北京建嘉装饰安装有限责任公司对上诉人骆向阳和被上诉人内蒙古东方珀丽投资有限公司承担连带责任。
四、驳回被上诉人郝锐国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费18630元，由郝锐国负担1242元，由骆向阳负担11799元，内蒙古东方珀丽投资有限公司负担承担5589元。
本判决为终审判决。
审判长 仲佳才
审判员 李元军
审判员 王瑞玲
二〇一五年一月十九日
书记员 柳成瑶
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、或者变更。
……
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
……
（七）赔偿损失。
……