安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终32号
上诉人（一审被告）：蔡华勇。
上诉人（一审被告）：张瑞远。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：张兵，安徽金宇律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：郭涛。
被上诉人（一审原告）：刘端祥。
上诉人蔡华勇、张瑞远因与被上诉人郭涛、刘端祥建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院于2016年7月25日作出的（2015）阜民一初字第00082号民事判决，上诉至本院。本院于2017年6月5日对本案进行了公开开庭审理，蔡华勇、张瑞远及其共同委托诉讼代理人张兵，郭涛、刘端祥，到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
一审查明：2012年11月8日，郭涛与蔡华勇和张瑞远签订《建设工程施工合同》，约定：蔡华勇和张瑞远将其开发建设的界首市任寨乡任寨商住楼1#、2#、4A、5#--8#发包给郭涛承建，承包方式为包工包料，每平方米630元。同一天，刘端祥与蔡华勇签订《建设工程施工合同》，刘端祥包工包料承建该商住楼2#、3#、4B#、9#--13#楼，每平方米也是630元。2012年11月18日，郭涛、刘端祥开始施工，2013年10月18日完工。2014年6月8日，郭涛、刘端祥给蔡华勇和张瑞远及其驻工地工作人员丁维标出具书面申请验收，要求三人对工程进行验收。蔡华勇验收后，在报告上签字“工程已验收”，并接收了上述工程。2015年1月12日，郭涛与丁维标、张瑞远结算，结算清单载明：“已付工程款3359300元，下欠298039元，沟底部分、增加部分没算，工程保证金没扣，项目部给郭涛垫付钢筋款8万元”。对于刘端祥的施工面积及工程款，双方没有结算，刘端祥自认其收到工程款1835200元。由于郭涛对双方结算的施工面积有异议，和刘端祥申请对各自的施工面积进行鉴定。一审法院依法委托安徽正诚项目管理有限公司（简称鉴定单位）对郭涛、刘端祥施工的建筑面积进行鉴定，鉴定单位作出诚基造价鉴字【2015】第262号鉴定报告（简称鉴定报告），结论为：郭涛承建四栋商住楼建筑面积合计6606.74㎡,签证变更部分造价增加639071.72元，扣减180846.97元；刘端祥承建三栋商住楼建筑面积为3475.93元。
蔡华勇、张瑞远对鉴定报告提出异议，认为郭涛、刘端祥没有取得相应资质，其二人与蔡华勇、张瑞远签订的《建设工程施工合同》为无效合同，而鉴定报告按照有效合同的标准计算下列费率错误：1、综合取费费率；2、人工费调整费率；3、安全施工措施费；4、税金不应计算。鉴定单位针对蔡华勇、张瑞远的异议作出补充说明，重新计算了人工费费率，将郭涛承建的商住楼变更造价扣减由原180846.97元调整为168982.76元，除此之外，认为其他鉴定结果符合委托鉴定的要求。蔡华勇、张瑞远和郭涛、刘端祥对补充说明均无异议。
一审法院认为：郭涛、刘端祥没有取得建筑工程施工资质，该二人与蔡华勇、张瑞远签订的二份《建设工程施工合同》应为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持”；第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”；第十四条第三款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。据此，郭涛、刘端祥施工的工程2014年6月8日就已竣工并申请发包人验收，蔡华勇、张瑞远未经法定验收程序擅自接收使用，亦没有证据证明工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题，其应当向郭涛、刘端祥支付工程款。虽然郭涛与张瑞远就工程款进行过结算，但由于当时双方没有对郭涛的工程量进行鉴定，郭涛对其施工的工程量并不清楚，存在重大误解，郭涛要求按照鉴定的工程量计算工程款符合法律规定，应予支持。经过鉴定，郭涛的施工面积为6606.74㎡,工程款为6606.74㎡×630元=4162246.2元，签证变更增加部分造价为597482.58元，扣减168982.76元，签证变更增加部分工程款为428499.82元，蔡华勇、张瑞远已支付郭涛3359300元，下欠郭涛工程款1231446.02元。刘端祥的施工面积为3475.93㎡，工程款为3475.93㎡×630元=2189835.9元，蔡华勇、张瑞远已支付刘端祥工程款1835200元，下欠刘端祥工程款354635.9元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第三款的规定，判决：一、蔡华勇、张瑞远于判决生效后十日内支付郭涛工程款1231446.02元；二、蔡华勇、张瑞远于判决生效后十日内支付刘端祥工程款354635.9元。案件受理费22800元，鉴定费45000元，合计67800元，由蔡华勇、张瑞远负担。
蔡华勇、张瑞远不服上述判决，上诉称:1、本案应当以《结算清单》作为结算郭涛所施工工程价款的依据。蔡华勇、张瑞远与郭涛于2015年1月12日签订的《结算清单》已对郭涛所施工的工程的建筑面积及工程价款（沟底部分及其他变更增加部分的工程除外）进行了结算，郭涛仅能就双方结算的剩余工程款及沟底部分和其他变更增加部分的工程提起诉讼。在结算郭涛所施工工程价款，确认郭涛施工工程的建筑面积时，郭涛明确放弃了阁楼部分的工程量，故此才形成了《结算清单》。郭涛常年从事施工活动，对工程量的确认应当明晰，不可能对《结算清单》中的大额数字存在重大误解。2、案涉工程款的支付条件并未成就。蔡华勇、张瑞远与郭涛、刘端祥均无房地产开发及建设资质，故双方所签订的建设工程施工合同均为无效，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》对工程质量的验收及程序有严格规定，郭涛、刘端祥所举证的竣工验收申请报告不能证明案涉工程已验收合格。虽然案涉大部分房屋已经销售完毕，但仍有部分房屋存在严重质量瑕疵。3、一审审理程序违法。案涉工程如系质量合格工程，依据最高人民法院司法解释的规定，应参照合同约定计算工程价款，而《建设工程施工合同》第一部分第五条明确约定的工程款的计价方式为包死价格，即按630元/㎡计算工程款，故郭涛、刘端祥申请工程价款鉴定违反司法解释的规定；此外，一审庭审休庭后，郭涛、刘端祥将鉴定申请变更为工程量鉴定，明显是违反了证据规则的规定。4、由于郭涛系无资质施工，故相应的安全施工措施费、文明施工措施费未产生，不应计取；综合取费率计算错误；郭涛没有缴纳税款开具发票之行为，税金不应计取。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判按《结算清单》结算工程价款，郭涛应得工程价款中应扣除阁楼部分款项。
郭涛、刘端祥共同答辩称：一审判决对相关事实的认定及处理是尊重事实的。一审鉴定由一审法院依法委托，现场勘察时，一审法院、鉴定单位及案涉双方均参加，鉴定程序合法。郭涛并未放弃阁楼部分的工程款，其对开发商的霸王《结算清单》是不满的，开发商不付工程款，施工方负债累累。综上，蔡华勇、张瑞远的上诉请求及理由不能成立。
二审中，案涉双方均未向本院提交新证据，双方所举证据及证明目的均同一审，相对方的质证意见亦同一审。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：在一审、二审中，蔡华勇、张瑞远未能提供案涉工程的土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。蔡华勇、张瑞远在案涉工程中属合伙关系。案涉的二份《建设工程施工合同》中约定的工程并非全部由郭涛、刘端祥实际施工并完成，郭涛实际施工并完成了其中的四栋楼，刘端祥实际施工并完成其中的三栋楼，其余楼栋由蔡华勇、张瑞远另行发包给他人施工。郭涛所施工完成的工程中有一栋楼是从河沟底部建起来的，对于此栋楼的基础增加部分工程量及价款，2015年1月12日，蔡华勇、张瑞远与郭涛在《结算清单》中注明“沟底部分没算”。一审及二审庭审中，蔡华勇、张瑞远均称对鉴定报告载明的刘端祥所施工工程的建筑面积3475.93㎡无异议。郭涛在一审对蔡华勇、张瑞远所举证的《结算清单》进行质证时，对其真实性不持异议，在二审庭审中亦对《结算清单》的真实性不持异议。
鉴定单位作出的补充说明中载明的变更增加部分工程的综合取费率为17.05，综合取费为69031.58元，安全施工措施费为3239.02元，文明施工措施费为2834.14元，税金为4149.97元。二审审理期间，鉴定单位向本院出具一份《情况说明》称：其所出具的鉴定报告及补充说明中涉及的变更增加部分的工程包含沟底部分工程（对于沟底部分工程中的河内清淤、抽水工程，由于无明确的签证确认此部分的工程量，故此部分工程量及价款在鉴定时无法计入）及其他增加部分；变更增加部分与变更减少部分均不涉及阁楼部分；由于变更增加部分与变更减少部分的工程多为隐蔽工程，无法通过直接测量建筑面积的方法确定其工程量及价款，鉴定单位是依据变更签证及施工图纸并结合现场勘察，按照定额依法计算的。
本院认为，综合案涉双方的诉辩意见及举证质证意见，本案二审的争议焦点为：1、案涉工程款的支付条件是否成就；2、一审对案涉工程量及变更部分工程价款进行鉴定是否合法；3、蔡华勇、张瑞远应向郭涛支付的工程款数额是多少。
（一）关于工程款支付条件是否成就的问题。2014年6月8日的竣工验收申请报告上明确载明案涉工程全部完工，具备验收条件，蔡华勇在竣工验收申请报告上写明工程已验收；且蔡华勇、张瑞远已将案涉工程接收并使用，且已将大部分房屋予以出售，其二人虽称案涉工程有质量瑕疵，但并未能予以举证证明。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条的规定，案涉工程价款的支付条件已成就，蔡华勇、张瑞远的此节上诉主张不能成立。
（二）关于一审法院对案涉工程量及变更部分工程价款进行鉴定是否合法的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持”，郭涛施工所涉的《建设工程施工合同》第一部分第五条虽约定案涉工程价款按630元/㎡计算，但并未约定为包死价，且《建设工程施工合同》第三部分第八条明确约定“工程变更部分按实际发生结算，全框架部分按实结算”，可见案涉工程的结算方式并非是包死价，而是据实结算。双方虽就郭涛所施工工程的价款进行了结算，并达成《结算清单》，但对于沟底部分及其他增加部分的工程价款，双方并未达成一致意见；对于刘端祥所施工工程，双方未进行结算。故郭涛、刘端祥申请对案涉工程的工程量及价款进行鉴定，一审法院依据郭涛、刘端祥的申请，依法委托鉴定单位对案涉工程量及变更部分工程价款进行鉴定并无不当。至于蔡华勇、张瑞远称的郭涛、刘端祥将鉴定申请变更为工程量鉴定违反证据规则的主张既无事实依据，亦无法律依据。因此，蔡华勇、张瑞远上诉称一审审理程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
（三）关于蔡华勇、张瑞远应向郭涛支付的工程款数额是多少的问题。《结算清单》由郭涛与张瑞远签订，系双方的真实意思表示，真实合法有效，对双方具有约束力，应作为双方结算工价款的依据。郭涛未举证证明其签订该《结算清单》时存在重大误解，亦未在法定期限内依法向人民法院或仲裁机构申请变更或撤销，一审法院径行认定郭涛签订《结算清单》时存在重大误解而未以该《结算清单》作为定案依据，应属不当，本院予以纠正。郭涛的工程款应为《结算清单》认可的数额3657339元+增加部分的工程款（沟里底部工程款+其他增加部分工程款）。由于变更增加部分的工程无法通过直接测量建筑面积的方法计算工程价款，故鉴定单位依据变更签证及施工图纸并结合现场勘察，按照定额套取计算相应部分的工程价款，应属妥当。蔡华勇、张瑞远对鉴定单位计算变更增加部分工程造价的方法并未提出异议，但认为郭涛无施工资质，安全文明施工措施费不应计取；综合取费率计算错误；郭涛未实际缴纳税款且未开具税务发票，税金不应计取。首先，关于安全文明施工措施费应否计取的问题。建设部于2005年6月7日发布的《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第九条规定：“建设单位应当按照本规定及合同约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费，并督促施工企业落实安全防护、文明施工措施”，故，安全文明施工措施费属应计入施工成本且应由建设方支付给施工方的费用，蔡华勇、张瑞远未能举证证明郭涛在施工过程中未采取相应安全文明施工措施，故在案涉工程已交付使用的情况下，一审法院将安全文明施工措施费计入工程价款并无不当。其次，关于综合取费率计算的问题。虽蔡华勇、张瑞远认为综合取费率计算错误，但其并未指出综合取费率应按多少计取，更未对此举证予以证明。最后，关于税金应否计取的问题。住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知[建标(2013)44号]第一条规定：“《费用组成》调整的主要内容：（一）建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。（二）为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金……”，故，税金是应计入郭涛所施工的工程造价的费用，属于蔡华勇、张瑞远应支付的工程价款范围。因此，蔡华勇、张瑞远诉称安全文明施工措施费及税金均不应计入工程价款且综合取费率错误的主张依据不足，本院不予支持，郭涛施工的总工程价款应为4254821.58元（3657339元+597482.58元）。郭涛施工的总工程价款为4254821.58元，蔡华勇、张瑞远已支付的工程款3359300元，且蔡华勇、张瑞远给郭涛垫付材料款8万元，故蔡华勇、张瑞远尚欠郭涛工程款为815521.58元（4254821.58元－3359300元－8万元）。蔡华勇、张瑞远的上诉请求仅涉及郭涛所施工的工程，并未涉及刘端祥所施工的工程，故本院仅对一审判决第一项关于蔡华勇、张瑞远应支付郭涛的工程款数额予以改判，即蔡华勇、张瑞远应向郭涛支付工程款815521.58元。
综上，一审判决对蔡华勇、张瑞远应支付郭涛的工程款数额认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜民一初字第00082号民事判决的第二项，即：蔡华勇、张瑞远于判决生效后十日内支付刘端祥工程款354635.9元；
二、变更安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜民一初字第00082号民事判决的第一项为：蔡华勇、张瑞远于判决生效后十日内支付郭涛工程款815521.58元。
一审案件受理费22800元，鉴定费45000元，合计67800元，由郭涛、刘端祥负担28132元，蔡华勇、张瑞远负担39668元。二审案件受理费22800元，由郭涛负担9462元，蔡华勇、张瑞远负担13338元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
审 判 员 廖永结
代理审判员 吴 辉
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 徐珍妮
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。