浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第602号
上诉人（原审被告）：玉环锦盛百货有限公司。
法定代表人：林未东。
委托代理人：黄正洲。
被上诉人（原审原告）：王云霞。
上诉人玉环锦盛百货有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服玉环县人民法院（2012）台玉民初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人玉环锦盛百货有限公司（以下简称锦盛公司）的委托代理人黄正洲到庭参加诉讼，被上诉人王云霞经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2007年7月31日，原、被告签订了一份商品房买卖合同，约定由原告购买被告开发的坐落于玉环县玉城街道广陵路与泰安路转角的锦盛商厦A幢19楼C号172.96平方米的商品房一套，单价为每平方米7250元，总价款为1253960元；交付期限为2008年10月25日前等事宜。同日，被告在其出具的原告首付款的收据联上载明：“承诺赠送地下贮藏室壹只”。之后，因被告未按约交付商品房，双方之间曾引起诉讼，经法院判决，现被告已交付房屋，原告也付清房款。但是，被告承诺的贮藏室却至今拒不交付。原告认为，被告的承诺应视为合同内容，依法应予一并履行。现要求被告向原告交付锦盛商厦地下贮藏室一只，面积10平方米；如不能交付，则要求按照商品房单价适当降低赔偿损失64800元。
原审法院经审理认为，被告承诺向原告赠与一个贮藏室，不是单纯的赠与合同，而是商业附赠。商业附赠不同于一般赠与。一般赠与是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的行为，对于此类赠与，因其系单务合同、无偿合同，赠与人在将财产转移之前，享有法定的撤销权。而商业附赠，是一种价格折扣，属于买卖合同的一项条款，是出卖方应当履行的一项义务，具有双务性、有偿性，被告无权撤销赠与。故此，该院对被告不予履行而撤回赠与的意见，不予采纳。本案中原、被告赠与关系明确，但双方对于赠与的内容包括位置、面积等的约定并不明确，且目前被告也明确表示无贮藏室可交付，故此，应由被告赔偿原告的损失。贮藏室的面积，应当按照通常标准或符合合同目的的特定标准来认定，原告要求按10平方米计算，酌情予以确认。至于单价，由于贮藏室系从物而非主物，原告要求按商品房单价计算不妥，可以参照阳台、阁楼等按照商品房价格的一半计算为妥。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条之规定，判决：限被告玉环锦盛百货有限公司赔偿原告王云霞因不能交付地下贮藏室的损失人民币36250元（7250元×10平方米÷2）。如果被告玉环锦盛百货有限公司未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1420元，保全费668元，合计人民币2088元，由原告王云霞负担1044元（已交纳），由被告玉环锦盛百货有限公司负担1044元（此款限于本判决生效后七日内交纳法院）。
宣判后，玉环锦盛百货有限公司不服，向本院提起上诉称：一、所有的118户购房者中，只有本案被上诉人等12户因为人际关系的原因，上诉人承诺在地下室边边角角中隔开少许空间作为储藏室赠送给他们，并非是因为被上诉人购房的原因（即商业附赠）而赠与。相对于其他购房户来讲，被上诉人等12户获赠地下储藏室，上诉人是单务的、无偿的，故上诉人有权在财产移转之前撤销赠与。二、赠与条款中约定赠送的储藏室在地下室部分，且没有约定实际赠与时间。锦盛商厦由于地下室出口规划出错等原因，至今未验收。原审中上诉人也表示整个地下室部分均不符合交付使用条件。即使应当向被上诉人交付地下储藏室，目前交付条件也尚未成就。被上诉人在交付条件尚未成就前要求交付，其请求应予驳回。三、原审判决按照一般储藏室的平均面积确定为10平方米，并且参照阳台、阁楼等按商品房价格的一半计算损失。上诉人认为，上述认定，不是按照合同的有关条款，也不是按有关交易习惯来确定的，这种认定缺乏法律和事实依据。四、如果二审认为上诉人与被上诉人关于赠送储藏室的约定有效，并应当履行，上诉人愿意在自有的地下室面积2000多平方米的范围内，建造若干间地下储藏室交付给被上诉人，现在上诉人已经开始建造。上诉人完全可以交付地下室给被上诉人使用。综上，请求驳回被上诉人要求赔偿损失的诉讼请求。
王云霞答辩称：赠与储藏室的承诺构成《商品房买卖合同》的价格条款，上诉人无权任意撤销，储藏室的面积和价格可以根据交易习惯确定。一、商业赠与与一般的民事赠与不同，商业赠与一般都是基于产品销售为目的而产生，它具有双务性、有偿性的特点。商业赠与中，买方必须先购买卖方商品，付出对价后，才能享有取得赠品的权利。因此，商业赠与的双方主体意思表示名为免费赠与，实为买卖商品。商业赠与在商品经营的价格行为上，属于价格折扣范畴，在法律属性上属于买卖合同中的价格条款，因此其赠品也是买卖合同约定的标的物。本案中，上诉人在2004年和2006年就收取了被上诉人的购房定金，但上诉人开发的房产在2007年才具备预售资格，也正是在2007年，上诉人才与被上诉人签订了《商品房买卖合同》。由此可见，上诉人赠与储藏室是为了让被上诉人预购房屋、支付定金而给予一定的优惠，该承诺对《商品房买卖合同》的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应视为《商品房买卖合同》的价格条款，上诉人无权撤销赠与。二、赠与储藏室的承诺虽未明确约定储藏室的位置、面积、价格和赠与时间，但可以参照交易习惯确定。一审中，上诉人也明确表示锦盛商厦不会建设储藏室，那么上诉人就应当承担交付不能的责任，赔偿被上诉人的损失。一审法院参照交易习惯确定储藏室的面积为10平方米，价格为商品房单价的一半并无不当。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人提供了以下的证据：1、被上诉人具体的购房房号，证明所有的118套房屋，只有本案的12人有赠与地下储藏室，赠与地下储藏室是基于买卖以外的因素，纯粹基于人情、关系。2、（2009）玉政函第24号、（2009）玉政发第25号文件各一份，证明锦盛商厦地下二层有2697平方米（大楼地下二层）的所有权是归上诉人的，也可办理地下储藏室的所有权，但现在还没有验收。3、人防分区图及地下二层平时平面图、人民防空工程平时使用证各一份，证明现在建造的15个储藏室不在人防工程范围内，又不是公用面积，所有权属于上诉人。4、建设工程规划许可证一份，证明地下室符合规划。
被上诉人质证认为，对证据1的真实性无异议，但与本案没有任何关联性。对证据2、3、4的真实性、合法性无异议，但与本案无必然的关联性。建设规划图并没有建设地下储藏室，没有规划而上诉人进行建造，当然无法进行验收。
本院认为，上诉人提供的上述证据因被上诉人对其真实性并无异议，对此本院予以认定，但对于其证明对象因结合本案的其他证据加以综合认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2007年7月31日签订了一份商品房买卖合同，上诉人于同日在出具给被上诉人的收据中明确载明“承诺赠送地下贮藏室壹只”，对该事实双方当事人均无异议，本院二审亦予以确认。上诉人的该赠与行为属于商业附赠行为，而商业附赠是企业的营销行为，其目的在于宣传企业，树立企业良好的社会形象或同时借此推销其产品，该赠送实质上是以买卖商品为主要目的销售行为，其以购买商品为前提条件。因此，商业性的附赠行为不同于一般的民事赠与行为，其应当属于诺成合同。故上诉人的该商业附赠行为与商品房买卖合同相辅相成，系合同标的附件，上诉人无权擅自单方撤销赠与。据此，上诉人的该上诉主张本院不予支持。由于双方对赠与的内容及时间约定不明确，在上诉人已经交付商品房的情况下，一审酌情确定地下贮藏室的面积及单价，并判决不能交付的损失亦在合理范围。上诉人二审期间提供了相应的证据，以证明现也可以交付贮藏室，但其提供的上述证据由于无产权登记，其物权属于何人，本院也无法予以确定。况且根据上诉人二审时的陈述地下室因故至今尚未验收，其现构筑的贮藏室也未经过相关部门审批。综上，上诉人上诉无理，本院不予支持。原审判决得当，本院二审依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1420元，由上诉人玉环锦盛百货有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 陈 龙
审 判 员 徐黎明
二〇一三年十一月十二日
代书记员 严 凌