广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第7528、7529号
上诉人［原审（2014）穗番法民五初字第1262号案原告、（2014）穗番法民五初字第1290号案被告］：黎卓君，女，1974年1月16日出生，汉族，住广州市番禺区。
委托代理人：卢杰恩，广东环球经纬律师事务所律师。
委托代理人：丘伟婷，广东环球经纬律师事务所实习律师。
被上诉人［原审（2014）穗番法民五初字第1262号案被告、（2014）穗番法民五初字第1290号案第三人］：广州市美联广告有限公司，住所地：广州市番禺区。
法定代表人：黄炳根，该公司总经理。
委托代理人：张哲彬，广东舜华律师事务所律师。
委托代理人：时英亚，广东舜华律师事务所律师。
被上诉人［原审（2014）穗番法民五初字第1262号案被告、（2014）穗番法民五初字第1290号案原告］：广州市联合美联建筑工程有限公司，住所地：广州市番禺区。
法定代表人：黄方正，该公司总经理。
委托代理人：张哲彬，广东舜华律师事务所律师。
委托代理人：时英亚，广东舜华律师事务所律师。
上诉人黎卓君因与被上诉人广州市美联广告有限公司（以下简称美联广告公司）、广州市联合美联建筑工程有限公司（以下简称美联建筑公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第1262、1290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
原审法院查明：美联广告公司系于1997年1月9日登记成立的企业法人，黄炳根为股东及法定代表人；美联建筑公司系于2011年6月22日登记成立的企业法人，法定代表人为黄方正，黄炳根为股东之一。黎卓君称其于2005年3月入职美联广告公司，并于2011年8月被美联广告公司指派到美联建筑公司工作。美联广告公司确认黎卓君的入职时间，并称2011年8月起双方协商同意解除劳动关系，此后黎卓君就到美联建筑公司工作；还确认当时未对黎卓君的工作年限予以经济补偿。美联建筑公司确认其与黎卓君自2011年8月起建立劳动关系。诉讼中，黎卓君提交了银行转账明细清单及其社会保险缴费明细，显示美联广告公司于2011年8月最后一次向黎卓君支付工资，2011年9月由黄炳根转账向黎卓君支付工资，2011年10月起黎卓君的工资由美联建筑公司转账支付。黎卓君的社会保险缴费历史明细显示，2011年7月及之前的社会保险由美联广告公司为其缴纳，自2011年8月起，黎卓君的社会保险由美联建筑公司为其缴纳。另，黎卓君认为其与美联建筑公司不存在劳动关系，且认为美联广告公司与美联建筑公司系关联企业，存在共同用工为由，要求两公司承担连带责任。为此，黎卓君提交了荣誉证书、《证明》及日期为2013年1月3日且加盖美联广告公司印章的黎卓君身份证复印件、加油卡资料清单及对帐单、费用报销单及对应审批单等证据。荣誉证书内容为黎卓君因在2011年度中表现优秀，荣获美联广告公司优秀员工奖，美联广告公司董事长黄炳根签名。《证明》的内容为美联广告公司于2013年1月委托客户总监黎卓君交捐款事宜。加油卡资料清单显示黎卓君所有的车辆以美联广告公司名义办理加油卡，启用日期为2013年1月26日。落款日期为2012年5月21日的费用报销单注明用途为黎卓君2012年新业务提成金额为22787.6元，由黄炳根审批签名，金额一致的对应的审批单列明了黎卓君2012年新业务的具体情况，由各部门审核并由董事长黄炳根于2012年5月25日签发；落款日期为2012年5月29日的费用报销单注明用途为黎卓君2010年至2011年分红余款金额为88588元，由黄炳根审批签名，金额一致的对应的审批单列明了黎卓君2010年度至2011年度未分红余额的具体情况，并由部门负责人及总经理黄炳根于2012年6月1日签名。上述两份费用报销单注明黎卓君的部门为广告工程部且两笔款项于2012年6月4日通过黄炳根的帐户转账支付予黎卓君的工资卡，合共款项金额为111375.6元。另外，2014年1月3日，黄炳根通过其账户向黎卓君转账金额33302元。就该款项的性质，黎卓君称为美联广告公司支付其2013年的奖金，美联广告公司则提交了该款项对应的费用报销单，显示报销部门为总公司（工程部、装潢部），用途为支付黎卓君2012年4月1日至2013年8月30日期间原广告工程项目收款的利润5%分成金额为33302元，由黄炳根于2013年12月27日审批。
2014年1月23日，美联建筑公司股东会议决议公司注销及清算。随后，美联建筑公司召集包括黎卓君在内的员工召开会议，就公司的经营情况进行总结，宣布公司因经营不善决定注销。同年2月底，美联建筑公司再次召开会议宣布与员工的劳动关系将于2014年2月28日终止，并与员工协商补偿等问题。黎卓君在后一次会议签到表中签名。美联建筑公司就公司注销清算事宜的情况予以登报公告。2014年6月，美联建筑公司经广州市番禺区地方税务局与广州市番禺区国家税务局核准注销税务登记。
2014年5月4日，黎卓君向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决支付工资、奖金、解除劳动关系赔偿金、未签订劳动合同二倍工资并要求美联建筑公司承担连带赔偿责任。该委于2014年7月7日作出穗番劳仲案字（2014）第1750号《仲裁裁决书》，裁决美联建筑公司向黎卓君支付解除劳动关系的赔偿金148953.06元并驳回黎卓君其它仲裁请求。黎卓君与美联建筑公司不服上述裁决，先后诉至原审法院。美联广告公司未对裁决提起起诉。
另查明：1.关于黎卓君离职前12个月的平均工资问题。黎卓君主张为9475元／月，由基础工资5500元＋1200元油费津贴＋奖金（33302÷12）2775元构成。美联建筑公司则主张为5500元／月。就油费补贴的问题。美联建筑公司提交自2012年10月起该公司实行的补贴方式规定，黎卓君每月固定油费补贴金额为1200元并有美联建筑公司法定代表人审批的相应的费用报销单印证。黎卓君在上述规定中签名确认。2.诉讼中，黎卓君提交了一份2009年度薪酬系统设计方案，并以此作为要求支付团队奖金的依据，但该方案并无美联广告公司与美联建筑公司的盖章确认，诉讼中，两公司也提出异议。3.一审庭审中，黎卓君称其以美联广告公司自2014年3月起未正常支付工资及补贴视为其解除劳动合同为由主张解除劳动合同的赔偿金。4.诉讼中，美联建筑公司还提交了一份请假条，显示黎卓君于2012年8月向美联建筑公司申请年休假2天。
原审法院认为：本案属劳动争议纠纷案。本案争议的前提是与黎卓君建立劳动关系的主体问题。双方当事人均确认黎卓君于2005年3月入职美联广告公司，而至于2011年劳动关系的主体是否发生变更存在争议。首先，黎卓君的工资发放及社会保险缴纳明细清楚显示2011年8月后，其发放与缴费单位由美联广告公司变更为美联建筑公司。其次，美联建筑公司还提交了黎卓君向美联建筑公司申请年休假及由黎卓君签名确认美联建筑公司向其支付车补贴的规定以及黎卓君参与美联建筑公司相关会议的证据。上述证据与事实足以说明黎卓君为美联建筑公司提供劳动、受美联建筑公司的管理并由美联建筑公司向其支付劳动报酬及缴纳社会保险，充分表明2011年8月后其用人单位变更为美联建筑公司。因此，黎卓君称其与美联建筑公司不存在劳动关系的主张，与案件证据与事实不符，原审法院不予采纳。另外，黎卓君还称美联广告公司与美联建筑公司存在共同用工的情况。诉讼中，黎卓君提交了部分证据，相关证据的真实性得到美联广告公司的确认，各证据之间能相互印证，可以证明2011年8月后，黎卓君仍为美联广告公司提供过部分劳动。同时，也有证据证明美联广告公司于2012年至2014年期间向黎卓君支付过2011年8月后的分红款及有关业务提成。由此可知，美联广告公司与美联建筑公司确实对黎卓君存在共同用工、共同支付劳动报酬、提成与补贴等情况，故黎卓君以两公司共同用工为由，要求承担连带责任的主张有理，原审法院予以采纳。
关于解除劳动合同的问题。诉讼中，黎卓君称美联广告公司违法解除劳动合同的主张未经证实，其要求支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求不予支持。2014年1月，美联建筑公司股东会议决议公司注销及清算，并就注销与清算事宜登报公告及办理了税务注销登记等相关手续。美联建筑公司也就其上述决议召集包括黎卓君在内的员工召开会议予以通报。美联建筑公司决定提前解散，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，黎卓君与美联建筑公司的劳动合同终止。另，依据该法第四十六条第（六）项的规定，美联建筑公司应当依据黎卓君的工作年限及离职前平均工资标准向黎卓君支付经济补偿。同时，依据上述法律第九十七条的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，经济补偿金的计算年限应当自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日，即2008年1月1日起算。关于黎卓君离职前12个月的平均工资。黎卓君列明了具体的构成，美联建筑公司不予确认油费1200元／月及奖金的部分。诉讼中，黎卓君就其主张的工资标准提交了较充分的证据证实，可以证实其每月油费补贴固定为1200元。至于奖金部分，美联广告公司提交的报销单显示奖金分成33302元所属期间为2012年4月至2013年8月，应按月平均计算2013年黎卓君可分成部分再结合黎卓君的基础工资与油费补贴后得出黎卓君离职前12个月（2013年2月至2014年1月）的平均工资为5500＋1200＋（33302÷17×7）÷12=7842.7元／月。故黎卓君应得终止劳动合同的经济补偿金为7842.7×6.5=50977.6元。
关于2014年3月的工资。如上分析，2014年2月，美联建筑公司已经作出注销的决定并通知了黎卓君，双方劳动合同至此终止，故黎卓君要求此后的工资缺乏事实与法律依据，不予支持。
关于2010年至2011年团队奖金。首先，黎卓君提交的奖金方案并无美联广告公司与美联建筑公司的盖章确认，黎卓君也无其他证据证明两公司为黎卓君实施了该奖金分配的方案。其次，黎卓君于2014年5月申请仲裁要求美联广告公司与美联建筑公司支付2010年与2011年的奖金也明显超过法律规定的仲裁时效。故对此项请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等的规定，于2014年10月17日作出判决：一、广州市联合美联建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向黎卓君支付终止劳动合同的经济补偿金50977.6元；二、广州市美联广告有限公司对本判决第一项所确定的债务承担连带责任；三、驳回黎卓君的其他诉讼请求。两案一审受理费合共20元，由黎卓君负担15元、广州市美联广告有限公司与广州市联合美联建筑工程有限公司负担5元。
判后，黎卓君不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1改判第一判项为被上诉人美联广告公司支付违法解除劳动关系的赔偿金161075元（自2005年3月9日起至2013年的赔偿金9475×8×2=”151600元，2014年赔偿金为9475÷2×2=9475元）；2.改判被上诉人美联建筑公司对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.判令本案的诉讼费用全部由两被上诉人承担。上诉的事实与理由：一、上诉人的劳动关系应属于被上诉人美联广告公司。1.上诉人于2005年3月9日入职被上诉人广告公司，与被上诉人广告公司建立了劳动关系之后，没有与其他用人单位建立过新的劳动关系。被上诉人美联广告公司声称上诉人的劳动关系自2011年8月份转到被上诉人美联建筑公司处，但这只是两被上诉人之间私下变更上诉人工资发放主体、社保购买主体的行为，并没通知上诉人和征得上诉人的同意，也没有与上诉人办理任何劳动关系转移手续或支付经济补偿金。劳动关系是基于劳动者与用人单位双方合意而建立的，劳动关系的发生、变更、终止是必须得到用人单位与劳动者的同意或支付了法定的赔偿。所以在本案中，两被上诉人在不存在上述条件的情况下，将上诉人的工资发放主体、社保购买主体私下变更到被上诉人美联建筑公司处的情形并不能视为上诉人的劳动关系正常移交到美联建筑公司。2.一审法院认为被上诉人美联建筑公司提交了上诉人向被上诉人美联建筑公司申请休假及由上诉人签名确认被上诉人美联建筑公司向其支付车补贴的规定，以及上诉人参与被上诉人美联建筑公司相关会议的证据就足以说明上诉人的劳动关系属于被上诉人美联建筑公司是一个错误的认定。在本案中，从上诉人提交的证据看，清楚证明上诉人只与被上诉人美联广告公司建立过劳动关系。并且在2011年8月之后，上诉人仍然为被上诉人美联广告公司工作，美联广告公司也继续以其名义向上诉人委派工作任务并对外对内承认上诉人的员工身份，继续用自己的名义向上诉人支付奖金、车费津贴等，在上诉人没有与被上诉人美联广告公司以外的其他用人单位达成新的劳动关系的情况下，这足以证明上诉人与被上诉人美联广告公司存在事实劳动关系，形成无固定期限的劳动合同。相反，被上诉人美联建筑公司提交的证据只证明了被上诉人美联建筑公司对上诉人只存在一定事实上的管理行为，上诉人向被上诉人美联建筑公司请假、参与公司会议、获取若干小额节假日奖金并不代表上诉人与被上诉人美联建筑公司存在劳动关系。在两间公司同时对上诉人存在用工、发放奖金及工资的情形下，这等于上诉人与被上诉人双方均列举证明效力相当的证据，若被上诉人美联建筑公司认为上诉人与其存在劳动关系，按照举证责任则还需提交上诉人的劳动关系转移手续文件。本案最大的争议也在于此，在两被上诉人均对上诉人存在用工、发放工资、奖金的情况下，两被上诉人无法提供合法有效的文件来证明上诉人的劳动关系已经发生转移，上诉人的劳动关系必然是仍然属于原单位。劳动者在劳动关系中是弱势群体，法院应该严格审查劳动关系的转移是否获得劳动者的同意，请假、参与公司会议、获取若干小额节假日奖金等行为不等于劳动关系必然已经发生转移。劳动关系的转移唯一依据是劳动者与用人单位达成合议。二、一审法院对上诉人的工资计算标准中的奖金计算方式存在错误。一审法院对上诉人的基本工资5500元和每月固定的油费补贴1200元认定无误，但奖金计算的方式存在错误。上诉人2013年的奖金为33302元，则每月的奖金应为33302÷12=2275元。被上诉人美联建筑公司提交了一份由美联广告公司审批的费用报销单，该单上标注内容为“支付上诉人2012年4月1日至2013年8月30日的项目收入利润”。”2012年4月1日至2013年8月30日的项目利润收入33302元，不等于说这17个月平均奖金总和为33302元，意思应为上诉人在2012年4月1日至2013年8月30日为广告公司开展的项目，因为项目的开展是存在持续性的，而上诉人对于上述工作在2013年间获得的利润奖金为33302元，这个奖金是按年度发放的，是被上诉人总结2013年的工作业绩计算的，所以2013年上诉人的奖金作为工资性报酬转入每月工资所得应为33302元÷12=2275元。三、上诉人的劳动关系属于被上诉人美联广告公司，法院应判决被上诉人支付上诉人经济赔偿金161075元。上诉人的劳动关系是属于被上诉人美联广告公司的，被上诉人与上诉人在劳动合同期届满后仍然聘用上诉人，即形成了无固定期限的劳动合同。现在被上诉人美联广告公司以被上诉人美联建筑公司进行清算为由，解除与上诉人的劳动关系，是以非法理由无故解除。这无疑是违法解除无固定期限劳动合同的情况，应支付赔偿金。四、即使认定上诉人的劳动关系是属于被上诉人美联建筑公司，但也不应该只对上诉人在2008年以后的工龄进行补偿，应还须对2011年8月以前的工龄支付赔偿金。一审法院认定上诉人在2011年8月与美联建筑公司建立了劳动关系，即被上诉人美联广告公司在没有法定理由，没有进行任何经济补偿或赔偿的情况下，违法解除了上诉人与被上诉人美联广告公司的劳动关系，所以根据《中华人民共和国劳动合同法》八十七条与《中华人民共和国劳动法》第九十一条第四款的规定，被上诉人广告公司还应对上诉人2005年3月起至2011年8月前的工龄支付双倍补偿金作为赔偿，然后再判令被上诉人美联建筑公司支付2011月8至2014年2月的经济补偿金才符合法律的规定。再退一步来说，即使认定被上诉人在2011年私下转移上诉人的劳动关系不属于违法解除劳动关系，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第97条的规定：“存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”上诉人自2005年3月与被上诉人美联广告公司建立劳动关系，2008年签订《劳动合同》，约定劳动期限为2008年3月1日至2012年2月29日，后上诉人的劳动关系在没经上诉人同意及进行补偿的情况下转移到被上诉人美联建筑公司处。即使法院认定劳动关系自2011年8月变更为被上诉人美联建筑公司，但应自2005年开始计算上诉人的工龄。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，被上诉人美联广告公司还应承担上诉人2005年至2008年的补偿金，再依据第十条的规定额外支付50%的经济补偿金。另外，《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》第32条，以及广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月21日粤高法（2012）284号）第32条也有相关的明确规定。五、根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（2008年6月23日粤高法发（2008）13）第二十二条的规定，用人单位通过设立关联企业来意图使劳动者的工龄归零的情况是无效的，违法的，上诉人的工龄应该自2005年3月起连续计算至2014年3月止。
被上诉人美联广告公司二审答辩称：同意原审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人美联建筑公司二审答辩称：同意原审判决。
本院二审查明：上诉人否认参加了美联建筑公司2014年2月28日召开的会议，并主张美联建筑公司提供的会议记录不真实。本院二审查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人美联广告公司之间是否存在劳动关系的问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对双方争议的事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，依据充分，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该事实的分析认定，即确认上诉人与美联建筑公司存在劳动关系，上诉人提出的上诉理由，本院不予采纳。
关于解除劳动合同的问题。美联建筑公司因决定提前解散而向上诉人提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，美联建筑公司依法应向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。上诉人主张请求支付解除劳动合同的经济赔偿金缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于2014年1月3日黄炳根账户发放的33302元奖金计算问题。根据美联广告公司提供的支付单据显示，该奖金属于2012年4月至2013年8月期间的工作业绩。上诉人主张该款属于2013年年度奖金，并未提供相应的证据予以证明，原审将该款按照跨越的时间分段计算到上诉人解除劳动合同前12个月的收入当中并无不当，本院予以维持。上诉人上诉请求全部计算至12个月的收入当中，缺乏证据证明，本院不予采纳。
关于解除劳动合同经济补偿金的计算年限问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，上诉人从美联广告公司到美联建筑公司工作，符合该规定的“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情况，上诉人请求将美联广告公司的工作年限合并计算为美联建筑公司的工作年限依据充分，本院予以采纳。参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第八条的规定，美联建筑公司因提前解散导致双方的劳动合同无法继续履行而提出解除劳动合同的，应当按上诉人的工作年限支付经济补偿金。原审按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定从2008年始计算上诉人的经济补偿金欠妥，本院予以纠正。上诉人上诉理由依据充分，本院予以采纳。上诉人计算经济补偿金的年限为9.5年，其应得的经济补偿金为（7842.7元×9.5）74505.6元。至于上诉人要求加付50%的赔偿金，缺乏事实依据，本院不予采纳，对上诉人的该项请求不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当，本院予以纠正。上诉人上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第1262、1290号民事判决第二、三项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第1262、1290号民事判决第一项为：广州市联合美联建筑工程有限公司于本判决书送达之日起五日内向黎卓君支付经济补偿金74505.6元。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一、二审诉讼费各20元，均由广州市联合建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 魏 巍
代理审判员 何润楹
二〇一五年二月四日
书 记 员 黄雅媛