江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宿中刑终字第00007号
原公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐志荣，驾驶员。曾因吸毒，于2004年7月27日被苏州市劳动教养管理委员会劳动教养二年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
上诉人（原审被告人）方国东，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月3日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
上诉人（原审被告人）张可可，无业。曾因寻衅滋事，于2009年11月25日被江苏省苏州市公安局苏州工业园区分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月3日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
上诉人（原审被告人）杨孝新，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月4日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
上诉人（原审被告人）黄志国，驾驶员。因涉嫌犯运输毒品罪，于2014年1月3日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院指控原审被告人唐志荣犯贩卖毒品罪，原审被告人方国东、张可可、杨孝新犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人黄志国犯运输毒品罪一案，于2014年12月19日作出（2014）宿城刑初字第0454号刑事判决。原审被告人唐志荣、方国东、张可可、杨孝新、黄志国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员沈晓明出庭履行职务，上诉人唐志荣、方国东、张可可、杨孝新、黄志国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：2013年12月份，被告人唐志荣贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）134.816克；被告人方国东贩卖、运输冰毒134.5克；被告人张可可参与贩卖、运输冰毒125克；被告人杨孝新参与贩卖、运输冰毒25克；被告人黄志国参与运输冰毒80克。具体事实分述如下：
一、2013年12月中旬，被告人方国东在苏州交给杨孝新12.5克冰毒，委托杨孝新进行出售。后杨孝新、张可可、黑子（身份不明）等人携带冰毒从苏州至宿迁共同吸食后剩余3克，后杨孝新自行交付方国东2200元毒资并归还了剩余的3克冰毒。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．被告人方国东的供述，供认2013年12月中旬其交给杨孝新12.5克冰毒去卖，后来才知道杨孝新拿到宿迁卖的，并给其2200元和没卖完的一二克冰毒。
2．被告人杨孝新的供述，供认2013年12月中旬，被告人方国东在苏州交给其12.5克冰毒贩卖，后其和张可可、黑子等四人到宿迁洋河，在洋河的一个宾馆共同吸食冰毒后剩余3克左右，后其交给方国东2200元，谎称冰毒卖出去了，并将剩余的3克冰毒归还方国东。
3．被告人张可可的供述，供认方国东交给杨孝新冰毒，让杨孝新进行贩卖，但冰毒被其和杨孝新等人吸食了，没有卖，杨孝新还汇钱给方国东，骗方国东说冰毒已经卖了。
二、2013年12月底，被告人唐志荣在江苏省苏州市工业园区娄葑镇公园门口出售冰毒25克给被告人方国东。被告人方国东伙同杨孝新、张可可等人携带冰毒租车从苏州至宿迁。被告人杨孝新为能从中获利，许诺帮助被告人方国东联系出售冰毒，共计从被告人方国东手中拿过约18克冰毒，被告人杨孝新将该冰毒部分用于自用，部分用于出售。被告人张可可明知被告人方国东向王某（杨柳）贩卖毒品，仍帮助方国东送0.75克冰毒给王某。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．证人王某的证言及辨认照片，证实其就是杨柳，其以500元价格从方国东手里买过1克左右的冰毒，是让别人送的，经辨认给其送冰毒的人就是张可可。
2．证人马某的证言，证实2014年1月份其介绍杨孝新向泗洪的“涛哥”贩卖毒品，后来听杨孝新说卖了6克多，总共2600元。
3．被告人唐志荣的供述，供认方国东从其手里买过两次冰毒，第一次是25克，第二次是100克。2013年12月方国东称到宿迁发展，其卖给方国东25克冰毒，在方国东一个朋友的车上交易的，当时车上还有两个年轻人，方国东称等卖过毒品再给其钱，后其也没有收到钱。经当庭辨认，唐志荣辨认出同方国东一起去的车上的两个人是本案被告人张可可和杨孝新。
4．被告人方国东的供述，供认2013年12月下旬在苏州其租住的房子里，杨孝新和张可可跟其说宿迁市洋河的冰毒卖价比较高，意思是让其找“三哥”（唐志荣）购买毒品进行贩卖，杨孝新说帮助其联系买家。后杨孝新开车带其和张可可到了苏州工业园区娄葑镇公园门口，唐志荣到车上给其25克冰毒，后其和杨孝新、张可可回到宾馆，其将冰毒进行分包，后其和杨孝新、张可可一起去租车，并携带冰毒从苏州至宿迁。到宿迁后，杨孝新就打电话联系卖冰毒，杨孝新先后从其手中拿走20克左右冰毒去卖，其中有10克是在泗洪卖的，这10克的冰毒钱杨孝新也没给；其自己卖了3克，其中卖给王某的1克和另外一次是张可可送的。
5．被告人杨孝新的供述，供认2013年12月20日左右，在苏州方国东租的房子里，其和张可可跟方国东说宿迁洋河冰毒价格高好卖，意思是让方国东从“三哥”手里买点冰毒到洋河去贩卖。后方国东打电话联系“三哥”买冰毒，其开车带方国东和张可可到苏州工业园区娄葑镇公园门口，“三哥”在其开的车上把冰毒给了方国东，当时张可可就坐在副驾驶位置，方国东说从“三哥”手里拿了有30多克冰毒。后其和方国东、张可可一起去租了辆黑车去宿迁。在宿迁其从方国东手中拿约18包冰毒去卖，其贩卖的有9克左右。
6．被告人张可可的供述，供认2013年12月20日左右，杨孝新跟方国东说宿迁这边毒品价格比较高，他能联系人买冰毒，后杨孝新开车带他们到“三哥”处购买毒品，交易时其坐在副驾驶位置，方国东和“三哥”在后座进行交易。后其和方国东、杨孝新一起租车将毒品从苏州运到宿迁。毒品基本上都是杨孝新卖的；其帮方国东送过两次冰毒，一次是送给杨柳0.75克。
三、2013年12月底，被告人唐志荣在江苏省苏州市向被告人方国东出售冰毒100克。被告人方国东租用被告人黄志国的轿车，由被告人黄志国驾车承载被告人方国东、张可可，携带约80克冰毒从苏州至宿迁。被告人方国东途径宿迁市洋河新城酒街穿越网吧附近，以5500元的价格出售冰毒约23克给夏某。后被告人方国东、张可可被抓获，现场查获冰毒37.049克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．证人夏某的证言，证实2013年12月30日左右一天，方国东从苏州拿冰毒回来，到了洋河给其打电话，方国东以5500元价格卖给其25克冰毒，在车上交易的，后其下车离开。
2．被告人唐志荣的供述，供认其第二次卖给方国东100克冰毒，当时是由方国东的前妻做担保，价格按照以前的3660元／一套（25克）贩卖，后其开车到方国东住的宾馆楼下送了三套冰毒给方国东，方国东给其1600元现金，打了张13000元的借条，后其又拿了一套冰毒给方国东。从其家里和车里查获的冰毒和麻果都是其买来吸食剩下的。
3．被告人方国东的供述，供认其第二次从唐志荣手里买了100克冰毒。大概2013年12月30日左右，其和张可可在宿迁洋河租黄志国的黑车去苏州买冰毒回宿迁贩卖，其让张可可帮借1万元，张可可没借到。到苏州后由其妻子担保，唐志荣才答应卖给其冰毒。买到100克冰毒后其和张可可在宾馆吸食了一点，并卖给一个外号叫“宝马”的人15克。后黄志国带其和张可可、小娟携带80克左右毒品从苏州到宿迁。到洋河后其在黄志国车上以5500元价格卖给“黑子”25克冰毒，后在沭阳锦江花都宾馆卖了1克冰毒，后就离开宾馆到洋河。冰毒一直放在房间里。其还让张可可帮其卖了300元的冰毒。后毒品被公安机关从锦ＸＸ宾馆查获，共有四十多克。
4．被告人张可可的供述，供认其帮方国东送冰毒、收钱。其和方国东、老黑租黄志国的车去苏州购买冰毒，在车上方国东一直联系买冰毒，还让其帮忙借1万元。到苏州后，由方国东老婆做担保，“三哥”才卖冰毒给方国东，“三哥”分两次把冰毒送给方国东。后来有个开宝马的男子来找方国东，方国东让其跟这个男的到楼下拿了1000元钱。夜里11点左右，其和方国东、黄志国、小娟从苏州回宿迁。到洋河，在黄志国车上方国东以5500元价格卖给“黑子”一套冰毒；在沭阳的宾馆卖了两次，一次以400元价格卖了0.85克，一次是以300克价格卖了0.7克。
5．被告人黄志国的供述，供认方国东租其车去苏州，其带着方国东、张可可和另外一个小伙子去苏州。在路上其听到方国东电话联系“三哥”购买冰毒。方国东买到冰毒后放在黑色的布包里，方国东说是用来贩毒的，方国东让其开好车，不要过问其他事情。回宿迁时冰毒也是放在方国东的包里。到洋河时，方国东卖了一包冰毒给一个叫“黑子”的男的，后其带着方国东、张可可和一个女的到沭阳。
6．方国东出具给唐志荣的由卢荷洁担保的借条，证实方国东为购买100克冰毒向唐志荣出具的借条。
7．辨认笔录及照片，证实方国东辨认出从苏州到宿迁携带冰毒的黑色挎包。
原审法院另查明，被告人唐志荣于2014年1月10日在苏州被公安机关抓获，并查获冰毒9.816克。被告人方国东、黄志国于2014年1月2日在宿迁市宿城区被公安机关抓获。被告人张可可于2014年1月2日在沭阳锦江花都大酒店被公安机关抓获。被告人杨孝新于2014年1月3日在宿迁市洋河新区被公安机关抓获。
原审法院认定上述事实的证据另有公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押冰毒照片、尿液提取笔录、尿液检测结果照片及现场检测报告书，宿迁市公安局物证鉴定所出具的检验鉴定报告，辨认笔录及照片，宿迁市公安局宿城分局及苏州市公安局虎丘分局出具的违法犯罪查询情况、公安机关调取的劳动教养决定书及行政处罚决定书、宿迁市公安局宿城分局幸福路派出所出具的到案经过、苏州市公安局吴中分局郭巷派出所出具的抓获经过、被告人户籍证明等。
原审法院认为，被告人唐志荣贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人方国东、张可可贩卖、运输甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人杨孝新贩卖、运输甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人黄志国运输甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成运输毒品罪。被告人方国东、张可可、杨孝新、黄志国共同实施部分故意犯罪，系共同犯罪。被告人方国东在其参与的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人张可可、杨孝新、黄志国在其参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人黄志国协助抓获同案犯，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人唐志荣、方国东、张可可、杨孝新、黄志国归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，决定对被告人唐志荣、方国东从轻处罚，对被告人张可可、杨孝新、黄志国减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，第二款第（一）项、第三款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人唐志荣有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；以贩卖、运输毒品罪分别判处被告人方国东有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元，被告人张可可有期徒刑九年，并处罚金人民币七万元，被告人杨孝新有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；以运输毒品罪判处被告人黄志国有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。被告人唐志荣、方国东、张可可、杨孝新违法所得予以追缴，上缴国库。
上诉人唐志荣上诉称：1．其与方国东系朋友关系，是为方国东垫付毒资的；2．其被抓获时从其住处查获的毒品是留作其吸食的，不应计入贩卖的数量中；3．其罪名是贩卖毒品罪，而上诉人方国东是贩卖、运输毒品罪，在认定毒品数量基本相当的情况下，对其处罚应该比上诉人方国东轻；4．其没有与本案其他上诉人共谋，主观恶性小且如实供述自己的犯罪事实，应该从轻处罚。
上诉人方国东上诉称：1．公安机关根据自己的供述和手机中的联系方式，抓获其上家唐志荣，应该认定为立功；2．其如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔改表现，可以减轻处罚。
上诉人张可可上诉称：1．对原判第一起方国东交给杨孝新的12.5克冰毒没有贩卖；2．原判第二起上诉人唐志荣与方国东在车上交易毒品时，其睡着了，不存在犯罪故意；3．其不知道方国东到沭阳时身上带有约80克的冰毒；4．其被抓获的现场查获的毒品是方国东的；5．其如实供述自己的犯罪事实且并没有受益，应该从轻处罚。
上诉人杨孝新上诉称：其实际贩卖的毒品不超过10克。
上诉人黄志国上诉称：其受雇开车运送方国东等人，是为了赚取少量运费，且能够如实供述自己的犯罪事实，并有立功表现，原判量刑过重。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为原判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年12月中旬至2014年1月初，上诉人唐志荣在苏州分2次向上诉人方国东贩卖冰毒25克和100克，唐志荣被抓获时从其居住的房屋和使用的车辆中查获冰毒9.816克。上诉人方国东、张可可、杨孝新等人共谋贩卖冰毒，将从上诉人唐志荣处购买的25克冰毒运送到宿迁，主要由上诉人杨孝新进行销售；上诉人方国东、张可可在租用上诉人黄志国驾驶的车辆返回苏州后，再次商议借钱购买冰毒进行贩卖，而后从上诉人唐志荣处购买冰毒100克；在苏州时，上诉人方国东向一名开宝马车的男子出售冰毒15克，上诉人张可可替方国东收取该男子1000元钱；上诉人方国东、张可可将剩余的约80克冰毒带到宿迁进行贩卖，上诉人黄志国明知方国东带有毒品，仍驾驶车辆帮助运输；在宿迁期间，上诉人方国东、张可可在洋河新区、沭阳县等地，多次向他人出售冰毒。认定上述事实的证据，分别有各上诉人的供述，证人证言，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押冰毒照片、尿液提取笔录、尿液检测结果照片及现场检测报告书，辨认笔录及照片，检验鉴定报告，到案经过，抓获经过，户籍信息等。上述各证据能够相互印证，本院确认原判决认定的证据均具有证明效力，且各上诉人在一、二审庭审中对自己参与贩卖、运输毒品的主要事实亦无异议，足以认定。
本院认为，上诉人唐志荣向上诉人方国东等人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，上诉人方国东、张可可、杨孝新为获得利益，共同商议购买毒品，将毒品从苏州运到宿迁销售，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，上诉人黄志国明知上诉人方国东等人携带有毒品的情况下，驾驶车辆帮助运送，其行为已构成运输毒品罪。上诉人方国东、张可可、杨孝新、黄志国对共同实施的犯罪行为构成共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人方国东起主要作用是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人张可可、杨孝新、黄志国起次要作用是从犯，应当减轻处罚。
针对各上诉人的上诉理由，根据本案的事实、证据及量刑情节，本院分别评判如下：
一、上诉人唐志荣的上诉理由
1．其与上诉人方国东系朋友关系，是为方国东垫付毒资的上诉理由。经查，上诉人唐志荣分2次卖给上诉人方国东毒品25克和100克，第一次将25克毒品交给方国东时，方国东虽未支付毒资但双方约定了毒资支付的时间，其将第二次的100克毒品交给方国东时，方国东支付了1600元现金，同时出具了由其前妻卢荷洁担保的13000元借据，上诉人唐志荣交付毒品，上诉人方国东支付对价或提供保证，显然，二人之间是毒品买卖关系，此时买卖毒品的交易行为已经完成，上诉人唐志荣的行为构成贩卖毒品罪且属于既遂。
2．其被抓获时从其住处及使用的车辆中查获的毒品不应计入贩卖的数量的上诉理由。经查，上诉人唐志荣因向上诉人方国东贩卖毒品而被抓获，对于现场从其住处及使用的车辆中查获的9.816克毒品，依据相关规定，应认定为贩卖的毒品数量，其吸食毒品的情节原审法院量刑时已酌情予以考虑。
3．其没有运输毒品，量刑应比同案其他被告人轻的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，应按照行为人所实施的犯罪行为性质确定罪名，在处罚上，不论是单一罪名还是并列罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。本案中，上诉人唐志荣仅有贩卖毒品的行为，上诉人方国东既有贩卖毒品的行为，也有运输毒品的行为，因此，上诉人唐志荣构成贩卖毒品罪，方国东构成贩卖、运输毒品罪。在对二人量刑时，原审法院主要依据的是二人涉案毒品的数量。
4．其没有与本案其他上诉人共谋，主观恶性小且如实供述自己的犯罪事实，原判量刑过重的上诉理由。经查，原审法院并没有认定上诉人唐志荣与同案其他上诉人系共同犯罪，因其贩卖冰毒数量达到134.816克，可见其主观恶性较重，依据法律规定，贩卖冰毒五十克以上，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，原审法院已充分考虑其具有坦白等情节，对其判处法定最低刑期，量刑并无不当。
二、上诉人方国东的上诉理由
1．公安机关根据自己的供述和手机中的联系方式，抓获其上家唐志荣，应该认定其有立功表现的上诉理由。经查，根据相关法律规定，犯罪分子归案后供述同案犯的姓名、联络方式等信息，属于其应当供述的内容。本案中，上诉人方国东虽然供述了同案犯唐志荣的信息，但并无协助公安机关抓捕上诉人唐志荣的具体行为，故不应认定其有立功表现。
2．其如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔改表现，可以减轻处罚的上诉理由。经查，上述情节均是可以从轻处罚的情节而非减轻处罚的情节。上诉人方国东在本案中，贩卖、运输冰毒达到134.5克，且在共同犯罪中系主犯，依法不能予以减轻处罚。原审法院量刑时已考虑其具有上述从轻处罚情节，作出的量刑并无不当。
三、上诉人张可可的上诉理由
1．其对原判第一起方国东交给杨孝新的12.5克冰毒没有贩卖的上诉理由。经查，本起犯罪事实，原审法院仅认定方国东贩卖毒品，并未认定上诉人张可可贩卖毒品。
2．对原判认定第二起贩毒，上诉人唐志荣与方国东在车上交易时，其睡着了，没有犯罪故意，原判第三起贩毒时其不知道方国东到沭阳时身上带有约80克的冰毒以及其被抓获的现场查获的毒品是方国东的，其不应对此承担责任的上诉理由。经查，上诉人张可可与上诉人方国东等人共谋贩卖毒品，并为方国东贩卖毒品提供保管、送货、收钱等帮助活动，其与上诉人方国东等人构成共同犯罪，虽然其为从犯，但应对其所参与的共同犯罪承担刑事责任。在原判第二起贩毒中，其参与预谋，并共同到苏州市工业园区娄葑镇公园门口购买毒品，而后在宿迁的宾馆共同吸食，且帮助方国东贩卖此冰毒，即使其交易时睡着了，也不影响其参与共同贩卖毒品行为的认定。对第三起贩毒，上诉人张可可明知方国东欲购买毒品到宿迁贩卖，仍答应为其筹措毒资，且在方国东购买毒品后，其购买工具用于对毒品进行分装，到宿迁后，其又帮助方国东贩卖毒品，收取毒资，上述事实足以认定上诉人张可可具有贩卖毒品的主观故意和客观行为，且其与方国东等人构成共同犯罪，应当对原判认定的第三起事实承担刑事责任。
3．其没有从贩毒中受益且能如实供述自己的犯罪事实，应该从轻处罚的上诉理由。经查，原审法院已根据其在共同犯罪中的作用，认定其为从犯，予以减轻处罚，且量刑时已考虑其具有坦白情节，依据《中华人民共和国刑法》第六十三条的规定，犯罪分子具有减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。依据法律规定，贩卖、运输冰毒五十克以上，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，贩卖、运输冰毒十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑。原审判决认定上诉人张可可贩卖、运输冰毒125克，原审法院在量刑的时候，已对其予以减轻处罚，且在下一个量刑幅度的下限量刑，符合法律规定。
四、对于上诉人杨孝新上诉称其实际贩卖的毒品不超过10克的上诉理由。经查，上诉人杨孝新提议方国东等人到宿迁市洋河新区贩卖毒品并由其帮助贩卖，而后驾驶车辆带方国东等人到唐志荣处购买毒品，运到宿迁市洋河新区并实际负责销售毒品，其与上诉人方国东等人已构成共同犯罪，故其应对参与的本起实际贩卖的25克冰毒承担责任。因其在共同犯罪中起次要作用，原审法院认定其为从犯，并对其减轻处罚，符合法律规定。
五、对于上诉人黄志国上诉称其受雇开车运送方国东等人，是为了赚取少量运费，且能够如实供述自己的犯罪事实，并有立功表现，原判量刑过重的上诉理由。经查，上诉人黄志国明知上诉人方国东等人携带毒品的情况下，仍然为其提供运输，其行为已构成运输毒品罪，其参与运输的冰毒达80克，根据法律的规定，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，原审法院考虑其在共同犯罪中属于从犯且具有立功表现，已对其作出较大幅度的减轻处罚，量刑并无不当。
综上，各上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，罪名正确，审判程序合法，量刑适当。江苏省宿迁市人民检察院的出庭意见正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴建军
代理审判员 高 峰
代理审判员 张成飞
二〇一五年三月二十日
书 记 员 郑 南
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