江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民初字第0041号
原告江苏冠龙建设工程有限公司。
法定代表人蔡晓洋，总经理。
委托代理人严立山，江苏省灌云县四队法律服务所法律工作者。
被告江苏爱盛置业有限公司。
法定代表人刘其胜，总经理。
原告江苏冠龙建设工程有限公司（以下简称冠龙公司）与被告江苏爱盛置业有限公司（以下简称爱盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月28日受理后，因爱盛公司及其工作人员下落不明，本院依法公告向其送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成通知书和开庭传票。本院于2013年11月14日依法公开开庭审理了本案，原告冠龙公司的法定代表人蔡晓洋及其委托代理人严立山到庭参加诉讼，被告爱盛公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冠龙公司诉称，2010年5月10日，原、被告签订建设工程施工合同，被告爱盛公司通过招投标将其开发的位于灌云县伊山镇盛都广场及小区1-3#楼的土建和水、电安装等工程发包给冠龙公司，由冠龙公司包工包料，工程总造价为46010705.84元。合同约定：3#楼框架封顶后，20日内付总价款的30%；3#楼主体结束后，20日内付总价款的20%；3#楼装修期间，粉刷完成一半时付总价款的10%，粉刷结束一周内再付总价款的10%；工程竣工验收合格后20日内付总价款的10%；工程竣工验收合格后一年内付足总价的95%；合同还约定：发包人在收到承包人结算资料后，应在90日内委托第三方审计结束，否则视同认可承包人上报的结算价。合同签订后，冠龙公司严格按照合同履行义务。至工程竣工，爱盛公司累计仅支付冠龙公司工程款1867万元，尚余27340705.84元工程款未付。被告爱盛公司获得商品房销售许可后，将原告冠龙公司承建的房屋已大部分销售，原告冠龙公司多次催要工程款，被告爱盛公司仍久拖不付，后弃信而逃，其行为严重违反了诚信原则，同时也侵害了原告方建筑工人的权益，导致建筑工人情绪激愤，多次上访县政府请求保护农民工合法权益，造成恶劣的社会影响。原告冠龙公司考虑到被告爱盛公司现已人去楼空，尚余没出售房产不足1500万元，同时为了节约诉讼成本，请求法院判令被告爱盛公司支付余欠工程款，并对该工程款享有优先受偿权，判令被告承担本案全部诉讼费用、保全费用。在诉讼过程中，原告冠龙公司为了核准账务便于查明事实，变更诉讼请求为被告爱盛公司向原告冠龙公司支付工程款27340705.84元
原告为支持其诉讼主张，向本院提交下列证据：
证据1：中标通知书，证明原告冠龙公司是经过招投标，合法取得涉案工程承包权。
证据2：原、被告签订的协议书，证明原、被告之间存在建设工程合同关系。
证据3：涉案各项工程《工程决算书》五册及被告收到该决算书收据一份，证明经过原告方决算，涉案工程总造价为46010705.84元，被告已收到该决算书。
证据4：工人工资相关材料，证明原告方代垫工人工资465万元，尚欠工人工资6861043元
证据5：2012年6月18日被告出具给原告冠龙公司的《函》一份，证明被告爱盛公司将盛都广场、1-3层商铺及地下室追加给原告承建，工程量及工程价款均以决算为准。
证据6：涉案工程照片一组，证明涉案工程已经完工。被告爱盛公司未答辩。
经审理查明，2010年5月10日，被告爱盛公司（甲方）作为发包人与原告冠龙公司（乙方）作为承包人签订《灌云县盛都广场内部协议》，协议载明：一、工程概况：1、工程名称：灌云县盛都广场商住楼1#、2#、3#；2、工程地点：灌云县伊山镇胜利中路3号；3、工程内容：建筑面积约23000㎡，1#楼框架六层，2#楼剪力墙十二加一层（含地下一层），3#楼剪力墙二十三层（含地下一层）。二、承包内容：1#、2#、3#，土建、水、电（不含暖通、消防、弱电，为保证质量，外墙保温材料和门窗材料甲方跟踪采购）。三、合同工期：16个月。四、质量等级：合格。五、工程发包方式：按2004年定额（《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》、费用定额执行2009年《江苏省建筑工程费用定额》），预算价下浮6.8%作为包干价，材料价格执行灌云县造价部门5月份的价格，如没有的，参照连云港市造价部门5月份的价格，图纸变更工程量按实增减。六、为了证明乙方有能力承揽该工程，并有实力代垫资到3#楼主体框架封顶，乙方必须在内部协议签订后七日内筹集专项资金500万元到指定账户（乙方项目部账户，甲、乙双方双控的专项资金账户），此专项资金必须在主体框架三层完毕方可用清，乙方500万元汇至指定账户后，甲方必须保证工程在10天内进场做施工准备，30天内完善招投标相关手续，否则甲方承担乙方所汇专项资金月息2分。七、付款方法：1、经甲、乙双方协商，该项目前期施工费用由乙方代垫资金施工到3#楼主体框架封顶完毕（1#、2#、3#楼同时施工）。2、3#楼框架封顶后20日内付总价款的30%。3、3#楼主体结束后20日内付总价款的20%。3、3#楼主体结束后20日内付总价款的20%。4、3#楼装修期间，粉刷完成一半时付总价款10%，粉刷结束一周内再付总价的10%。5、工程竣工验收合格后20日内付总价款的10%。6、工程竣工验收合格一年内付足总价款的95%（发包人在收到承包人结算资料后应在90天内委托第三方审计结束，否则视同认可承包人上报的结算价）。7、余5%作为保修金，按保修约定拨付。8、工程未按合同约定付款，甲方承担乙方应付工程款月息2分，并承担乙方因此发生的全部损失，同时乙方有权出售甲方经营用房，售房款抵算甲方应付的工程款和因停工造成的损失费用。……十二、本内部协议内容作为正式合同的主要条款内容。十三、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，双方签字盖章后生效。该协议签订后，原告冠龙公司即进场施工。
同月，灌云县招标办就涉案工程进行公开招投标，由招标代理机构连云港瑞杰工程招标代理有限公司组织公开招投标程序，原告冠龙公司中标。被告爱盛公司向原告冠龙公司发出中标中标通知书（项目编号：GYA20100500302），该通知书载明中标条件如下：1、中标范围和内容：1#-3#楼土建（含桩）及水电安装工程。2、中标价：2633.6989万元。3、中标工期：560天。4、中标质量标准：合格。
2010年7月6日，由连云港市灌云工商行政管理局鉴证原、被告又就涉案工程签订《建设工程施工合同》，双方约定工程承包范围：土建（含桩）及水电安装等工程，合同工期：2010年7月8日至2012年1月28日，合同价款：26336988.92元，工程质量标准：合格，组成本合同的文件包括：本合同协议书、本合同专用条款……双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分等。关于竣工结算双方约定“采用工程量清单方式计价，竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定，完成发包人要求的合同以外的零星工作或发生非承包人责任事件的工程量按现场签证确定。工程竣工后一个月内承包人应提供竣工结算及其他资料，发包方在财建（2004）369号第十四条（三）项规定时间内进行核对并提出核对意见等。”
施工过程中，被告爱盛公司于2012年6月18日向原告冠龙公司发《函》称“经研究决定，我公司将灌云盛都广场1-3层商铺及地下室追加给你公司承建，工程量及工程价款均以决算为准。特此函告”。
2012年9月，涉案工程全部完工，其中1#楼为五层，2#楼为12层，3#楼为22层，三栋楼的第一、二、三层均为商铺，并建有盛都广场场地、地下车库等，其余楼层为住宅，建筑面积23262平方米。同月27日，原告冠龙公司向被告爱盛公司提交由全国建设工程造价员龚殿光编制的涉案工程的《工程决算书》，原告冠龙公司所建涉案工程总造价为46010705.84元，其中1#楼土建总造价为3115109.88元，2#楼土建总造价为6173588.47元，3#楼土建总造价为16970519.18元，商铺及地下室总造价为12444018.27元，盛都广场总造价为7307470.04元。被告爱盛公司收到该《工程决算书》后，既没有按照合同约定在90天内委托第三方对涉案工程进行审计决算，也未组织相关部门进行验收。由于涉案工程盛都广场1#、2#、3#商住楼已经取得售房许可证，大部分房屋已被销售，剩余部分房屋也被爱盛公司抵押等，现已在不同法院形成诉讼。
另查明，2013年1月，被告爱盛公司的公司负责人及其工作人员不明下落。经核算，至被告爱盛公司的公司负责人出走前，被告爱盛公司共向原告冠龙公司支付1867万元。根据原告冠龙公司单方主张，被告爱盛公司余欠款27340705.84元，其中尚欠的工人工资6861043元、材料款15751994.84元、原告冠龙公司垫资款4727668元。原告冠龙公司在本院提起诉讼后，本院依其申请查封了被告部分未售出房屋。
再查明，原告冠龙公司主张其工程施工系按与被告爱盛公司签订的《灌云县盛都广场内部协议》履行，工程另增加1-3层商铺和地下室外，外墙保温材料、门窗及内外墙涂料总量也有增加，但除提供其单方制作的《工程决算书》外，未就其主张提供相应的施工图纸、工程施工变更签证单等施工资料予以证明，称所有施工资料、工程图纸等与《工程决算书》一并于2012年9月27日提交给了被告冠龙公司。经本院限期原告举证，原告仍坚称上述材料已经提供给被告，其无法举证。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程发包与承包的招投标活动，应当遵循公开、公正、平等的原则，择优选择承包单位。涉案工程盛都广场3栋楼均为商住楼，其中1-3层为商铺，并含有地下室，属于关系到社会公共利益、公众安全的建设项目，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，应当进行招投标方可建设施工，但本案原告冠龙公司与被告爱盛公司在进行招投标之前签订《灌云县盛都广场内部协议》并进场施工，违反国家强制性规定，虽然后来双方也通过招投标程序签订了《建设工程施工合同》，但上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就招标的价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的强制性规定，中标行为无效，故双方无论是在招投标之前签订的《灌云县盛都广场内部协议》，还是在招投标之后签订并备案的《建设工程施工合同》均属无效，不能产生法律效力，因此，原告冠龙公司主张按照《灌云县盛都广场内部协议》的约定主张工程款，并主张按其单方造价的涉案工程款数额，在被告爱盛公司接收结算资料以后经过90日未委托第三方审计结束，即视同认可其上报的结算价的主张，本院依法不予支持。由于原告冠龙公司已将协议约定的工程施工完毕，并将相关施工资料交付被告爱盛公司，被告也将相关竣工结算资料接收并对外出售商品房，视为涉案工程验收合格，涉案工程符合结算条件。被告爱盛公司已接收合同约定的标的，应当给付原告冠龙公司相应的工程款。因合同无效，原告冠龙公司作为实际施工人主张的工程款应当是扣除涉案工程的相关税收及利润的合理对价。由于原告冠龙公司称施工资料已移交给被告爱盛公司，不能向本院提供相关施工资料及施工图纸，而被告爱盛公司又下落不明无人应诉，本案无法委托对涉案工程的造价进行审计或鉴定，但原告又确系实际施工人，为保护原告的合法权益，本院综合本案案情，根据建设工程施工的实际情况，在原告冠龙公司提供的送审《工程决算书》的基础上，扣除涉案工程的相关税收（1515391.36元）及利润（4095403.04元），酌定涉案工程总造价为40399911.44元，扣除被告爱盛公司已付工程款1867万元，原告冠龙公司应付工程款为21729911.44元。原告冠龙公司按照约定和被告爱盛公司的指令将涉案各项工程施工完成后，向被告爱盛公司提交各项工程《决算报告书》，被告爱盛公司应当按照约定的期限内委托第三方审计结束，被告爱盛公司接收《决算报告书》后，不履行其相应义务，采取公司负责人和工作人员下落不明方式，逃避该公司应当承担的及时支付工程款义务和其他相关的社会责任是错误的，应当按照双方约定的付款时间给付工程款。原告冠龙公司于2012年9月27日将《工程决算书》交被告爱盛公司，双方约定工程竣工验收合格一年内付足工程款的95%。因涉案工程未进行竣工验收，本院以原告向被告提交《工程决算书》之日视为竣工验收日，即2012年9月27日为竣工验收日期。根据双方约定，应在一年内付足工程款的95%。依据《中华人民共和国合同法》的规定，原告冠龙公司作为涉案工程的施工人，对涉案工程就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十五条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条第一款、第一百五十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定判决如下：
一、被告爱盛公司于本判决生效后十日内支付尚欠原告冠龙公司工程款21729911.44元；
二、原告冠龙公司对涉案工程就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
被告爱盛公司如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费111800元、财产保全费5000元，由被告爱盛公司负担（原告冠龙公司已预交，被告爱盛公司于本判决生效之日起十日内支付给原告冠龙公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费111800元。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京分行山西路支行，帐号：03329113301040002475，汇款后将汇款凭证的复印件交本院随卷移送。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 林 龙
审 判 员 汪家元
代理审判员 张 奇
二〇一四年五月九日
书 记 员 程 艳
涉案法律条文
《中华人民共和国建筑法》
第十六条建筑工程发包单位与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争原则，择优选择承包单位。
建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。
《中华人民共和国招标投标法》
第三条第一款第（一）项在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。
第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
《中华人民共和国建筑合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十一条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
第二百八十五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。