河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终字220号
原公诉机关石家庄市藁城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）常军，男，1969年1月10日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地云南省元谋县，住石家庄市裕华区。2011年9月9日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同月30日被逮捕，2012年2月15日因涉嫌犯行贿罪被取保候审，2014年2月18日被逮捕。
辩护人李世清，河北济民律师事务所律师。
辩护人曹俊萍，河北冀人律师事务所律师。
石家庄市藁城区人民法院审理石家庄市藁城区人民检察院指控原审被告人常军犯挪用公款罪、行贿罪一案，于2015年2月3日作出（2014）藁刑初字第00315号刑事判决。原审被告人常军不服，提出上诉。本院以（2015）石刑终字第00328号刑事裁定书撤销原判，发还重审。原审法院于2015年12月14日作出（2015）藁刑初字第00295号刑事判决。原审被告人常军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2011年年初，史计章（已判刑）找常军商量通过银行朋友违规操作使用客户存款，于是常军找到在中国工商银行石家庄石化支行工作的耿辰英（已判刑）帮忙，并答应给好处费，耿辰英表示同意。后史计章以帮银行工作的朋友拉存款为名找到张某2，让张某2帮忙找存款，张某2找到刘某帮忙，刘某便联系上张某1，张某1同意存款500万元。2011年8月10日上午，张某1按照约定去石化支行存款，耿辰英利用职务上的便利，先是违规为常军办理了张某1名下的理财金卡并开通了网上银行，在张某1办理存折时，耿辰英又在张某1不知情的情况下，违规将张某1办理的存折与常军办理的张某1名义下的理财金卡捆绑，导致张某1在银行的存款500万元被常军私自通过网上银行转走，其中常军转给史计章提供的账户324万元，常军付给耿辰英好处费25万元，余款150.9万元被常军转走后用于生意使用和个人还账。案发后，中国工商银行石家庄石化支行支付给张某1499.999万元。2、2011年3月至8月，史计章以帮银行的朋友拉存款为名，找来冯某、杜某、王某、陈某、底红红、张某1六储户，由常军负责联系耿辰英并承诺给其好处费，应常军要求，耿辰英利用职务上的便利，6次违规为常军办理了上述储户名下的理财金卡，并在储户未申请、不知情的情况下，开通网上银行及卡、折捆绑业务，致使上述人员的存款被常军转走，由常军和史计章共同使用，为此，耿辰英四次收受常军和史计章所送好处费42万元。案发后赃款已追缴。另查明，1、中国工商银行股份有限公司是股份制上市公司，其中汇金公司占比35.43％，财政部占比35.3％，其他A股东占比4.43％，H股股东占比24.85％，中国工商银行股份有限公司石家庄石化支行是其派出支行。耿辰英系中国工商银行股份有限公司石家庄石化支行的现金柜员，负责办理储蓄等业务。在2011年8月11日中国工商银行股份有限公司石家庄石化支行由营业部管理划入藁城支行管理，名称变更为中国工商银行股份有限公司藁城石化支行。2、2011年10月14日被告人常军及其妻宋宇捷与宋晓虎签订房屋买卖合同，主要约定宋晓虎以255万元购买常军的坐落于石家庄市裕华区槐北路420号国际商住城48-2-1102房屋，并将此款项打入张某1账户，但该合同未履行。2012年1月13日被告人常军将该房屋卖给周艳花，2012年10月30日周艳花将该房屋卖给宋宇捷，2014年2月26日宋宇捷将该房屋卖给安立房，2014年6月3日安立房将该房屋抵押给石家庄市藁城区信用联社。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实：1、被告人常军的供述；2、同案犯史计章、耿辰英的供述；3、证人张某1、张某2、刘某、杨某、郭某、董某、王某、李某1、张某3、宋某、焦某、曹某、李某2的证言；4、证人冯某、杜某、王某、陈某、底红红、张某1所办理的理财卡、网上银行、存折材料；5、房屋买卖合同；6、刘志峰、宋绍斌出具的证明及刘志峰的证言；7、中国工商银行股份有限公司石家庄市藁城支行出具的说明；8、石家庄房屋登记交易中心房屋状况调查证明；9、刑事判决书；10、证人冯某、杜某、王某、陈某、底红红、张某1存款及常军将款项转出情况；11、耿辰英相关工作职责；12、个人信息表；13、办案说明；14、收条；15、汇款手续；16、户籍证明信；17、耿辰英身份证明；18、中国工商银行河北省分行的文件、营业执照；19、中国工商银行股份有限公司藁城石化支行出具的协助查询存款通知书回执。
原审法院认为，被告人常军伙同他人与银行工作人员合作，利用银行工作人员职务上的便利，挪用银行资金，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；为谋取不正当利益，伙同他人非法给予银行工作人员财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，均应依法予以惩处。关于石家庄藁城区人民检察院对被告人常军犯挪用公款罪、行贿罪的指控，经查，《中华人民共和国刑法》第九十三条所指国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业，而中国工商银行系国有资本参股的股份制有限公司，不属于刑法中的“国有公司、企业”，且被告人常军的同案犯耿辰英系该公司的工作人员，从事的是技术性劳动，依照刑法的规定，不具备国家工作人员的身份，加之其未受国家机关的委托在非国有公司从事公务工作，因此其不符合挪用公款罪、受贿罪的主体特征。被告人常军伙同他人，利用耿辰英职务上的便利，共同挪用股份制有限公司的资金，及向不具备国家工作人员身份的公司企业人员行贿，应当以挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪定罪处罚。因此，对藁城区人民检察院指控被告人常军犯挪用公款罪、行贿罪，不予支持。在对非国家工作人员行贿罪共同犯罪中，被告人常军在被追诉前主动交代行贿行为，可以依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百六十四条第一款及第四款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第十二条之规定，判决：一、被告人常军犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年六个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币拾万元；决定合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币拾万元。二、依法继续追缴被告人常军（与同案犯互负连带责任）违法所得，返还中国工商银行藁城石化支行。
原审被告人常军提出的上诉理由是：不服挪用资金罪的定性，自己正常办理业务，最多是违规。
其辩护人李世清提出的辩护意见是：常军没有挪用资金罪的故意，和史记章、耿辰英不是共同犯罪，不构成挪用资金罪。二审法院必须查清常军是否偿还500万元、是否偿还了其他客户的钱。
其辩护人曹俊萍提出的辩护意见是：根据被告人供述，本案事实不清，不能排除合理怀疑；张某1在高息诱惑下明知且放任常军、史记章挪用，事后担心不能归还本金而报案。望二审法院查清事实裁判。
经审理查明，原判认定的事实正确，有经原审法院开庭质证的证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人常军伙同他人与银行工作人员合谋，利用银行工作人员职务上的便利，挪用银行资金，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；为谋取不正当利益，伙同他人非法给予银行工作人员财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员的行贿罪。上诉人常军上诉否认挪用资金，认为自己是正常办理业务，经查，上诉人常军通过拉拢腐蚀银行工作人员，伙同他人，相互勾结，各有分工，采取违规办理客户名下理财金卡并开通网上银行、违规将该理财金卡与客户办理的存折捆绑，通过网上银行私自转走银行管理下的客户存款用于个人用途，该事实有同案人耿辰英、史记章的供述，证人张某1等的证言，以及相关书证等证据证实，足以认定。该行为侵犯了银行的资金所有权，故其否认犯挪用资金罪的上诉理由，及其辩护人李世清认为不构成挪用资金罪的辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳；其辩护人曹俊萍认为本案事实不清的辩护意见，与查明事实不符，本院亦不予采纳。上诉人常军在原一审期间主张其通过卖房及抵押债权方式归还了挪用款项，原判已查明，上诉人常军曾欲将其名下石家庄市裕华区槐北路420号国际商住城48-2-1102房屋出售给宋晓虎，将售房款用于归还所挪用款项，但其未履约，最终将该房卖给他人。该事实有中国工商银行股份有限公司石家庄市藁城支行出具的说明、石家庄房屋登记交易中心房屋状况调查证明等书证证实，上诉人常军当庭对该事实未提出异议。综上，上诉人常军的辩护人李世清提出二审法院必须查清常军是否还款的辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 斌
审判员 裴卫华
审判员 王英辰
二〇一六年四月十四日
书记员 王 蕾