福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民初字第4号
原告萍乡市聚新房地产开发有限公司，住所地江西省萍乡市安源区长兴北路1号南一区南铺，织机构代码证代码69848782-5。
法定代表人宋棣民，董事组长。
委托代理人张景松、郑梅琴，福建大涵律师事务所律师，委托权限特别代理。
被告金建集团（福建）有限公司，住所地莆田市荔城区东圳路三信秀水华庭东区9幢C501号，组织机构代码证代码79837063-2。
法定代表人刘国庆，总经理。
委托代理人黄金炎，男，1950年1月20日出生，汉族，住莆田市涵江区国欢镇工业街****号，公民身份号码3503031950********，系被告的办公室主任，委托权限特别代理。
原告萍乡市聚新房地产开发有限公司（以下简称萍乡公司）与被告金建集团（福建）有限公司（以下简称金建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月23日公开开庭进行了审理。原告萍乡公司的委托代理人郑梅琴、被告金建公司的委托代理人黄金炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告萍乡公司诉称，原告与被告于2012年8月22日签订《建设工程施工合同》，原告将坐落萍乡市水口立交桥南侧的“鑫源天第”住宅小区1#、2#楼工程发包给被告承包施工，具体按实际工程量结算，合同工期：500天，承包方式：包工包料，承包范围以工程量清单及施工图等为准，工程质量按国家验收规范达到合格标准，合同约定被告同意垫付资金人民币1500万元用于投入该项目的建设，被告垫资完成到地下室正负零楼面后，经原告组织监理验收合格，并提供正负零以下的全部施工资料后，原告在七天内归还人民币300万元现金给被告，剩余的垫资等到主体工程封顶后经与原告协商同意后先还给被告人民币300万元外，外架落架后将剩余的垫资款（留人民币100万元作违约保证金）在15天内还给被告。2013年3月3日，被告承诺在2013年5月1日前完成该项目工程正负0.00以下的全部工程量，如被告违约，按双方2013年2月26日签字认可的“关于要求严格按施工进度计划组织施工的函”约定延误50天罚工程总造价的日万分之二支付违约金。《建设工程施工合同》第三部分第26.1条还约定，如被告违约，履约保证金人民币100万元归原告所有。但被告进场施工后，存在严重违约情况，首先缺乏垫资承建工程的资金，拖欠建材款及农民工工资，造成停工，至2013年8月18日才完成该项目正负0.00的工程量，严重违反双方约定的2013年5月1日完成的正负0.00以下的全部工程。另，不按照施工图纸及施工规范施工，造成施工混乱，达不到图纸要求和规范要求。2013年8月18日，被告主动承诺放弃本项目施工，同意解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，并承诺在2013年8月22日将涉及工程的相关事宜处理移交清楚，后经调解达成协议，并经法院调解就解除合同及移交建设权事宜解决清楚，但对已完成的工程量及工程造价事宜达不成一致意见致诉讼。起诉请求：1、依法确认被告已完成的工程量工程造价依合同结算总价为12672466.12元；2、对原、被告已收付的工程款予以结算，多退少补；3、判令被告承担违约金2800000元；4、本案诉讼费全部由被告承担。庭审时，原告明确诉讼请求为：1、依法确认被告金建集团（福建）有限公司已完成的工程量为13357.32平方米，已完工的工程造价为人民币12672604.55元。2、被告退还给原告多收的工程款人民币3666636.42元。3、判令被告承担违约金人民币2800000元。4、本案的诉讼费全部由被告承担。
被告金建公司辩称，1、对工程量没有异议。2、对工程的总造价也没有异议。3、对工程款数额没有异议。4、对原告陈述的违约行为和违约金的计算方法有异议。在原告提出被告存在的违约事实中，原告认为被告不按照图纸施工及施工不规范，达不到图纸要求和规范要求是错误的。理由是：第一、该违约理由没有具体的事实，也没有依据，不能把这个责任作为追加违约赔偿的理由。第二、计算违约金应按施工合同的约定，原告以楼小彬出具给原告的函的内容即一天的违约金为40万元来计算不合理，楼小彬是代表个人行为，不能代表公司，原告以该函的内容来计算违约金是不合理的。第三、在具体施工时，有不可预测的原因如雨天、地质等影响了施工，故应当扣除违约的天数。
本院在审理过程中，原告萍乡公司为证实其主张，向本院提供下列证据：
证据1、2：原告公司企业法人营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明、被告公司企业法人营业执照、组织机构代码证各一份。欲证明原、被告的诉讼主体资格适格。
证据3、4：萍乡市发改委的《关于鑫源天地商住楼项目核准的批复》、原告的《国有土地使用证》各一份。欲证明原告拥有该项目投资建设的合法依据。
证据5：《建设工程施工合同》一份。欲证明原、被告双方签订《建设者工程施工合同》，约定原告将涉讼工程项目发包给被告建设，双方就该合同的时间、工程名称、地点、工程承包的范围、方式、工期、工程质量标准、合同价格及支付、工程量确认工程设计变更、工程竣工验收、结算、违约、索赔和争议、合同解除等相关的通用和专用条款作了约定。原、被告专用条款第15条“工程款（进度款）支付”和第26条“补充条款”约定被告代垫款中留人民币100万元作为履约保证金，如被告无故停止施工一个月内累计超过7天接到原告通知后3日内仍拒绝施工的，视为原告单方解除合同，原告不予以返还履约保证金。
证据6：《关于要求严格按施工进度计划组织施工的函》一份。欲证明被告承诺在2013年5月1日前完成第一期工程正负0.00以下项目施工，逾期完工按合同总价款的万分之二支付违约金的事实。延误超过50天，每延误一天罚工程价款的百分之一。
证据7：《鑫源天第商住小区一期工程工地例会会议纪要》十五份。欲证明原告通知被告参加会议并指出被告不按规范施工，施工质量不到位，拖延工期等违约事实。
证据8：《承诺书》一份。欲证明被告同意于2013年8月18日解除与原告签订的《建设工程施工合同》，放弃对涉讼的工程项目的施工。被告承诺于2013年8月22日前做好相关项目工作移交给原告的事实。
证据9：《协议书》一份。欲证明2013年11月8日，原、被告双方确认《建设工程施工合同》合法有效，被告同意三天内排除对涉讼工程项目的妨碍，将涉讼工程交还给原告续建，双方确认已于2013年8月18日自愿解除了《建设工程施工合同》。双方还约定本案由被告所在地人民法院管辖。
证据10：现场照片二张。欲证明涉讼工程项目现场情况，已处于停止施工状态。
证据11：《工程预算书》一份。欲证明经原告委托萍乡市宏达建筑装潢工程公司对本案涉讼工程项目已由被告施工部分进行工程造价决算，结论是工程结算总价为人民币12672466.12元。
证据12、13：《招标文件》、《中标通知书》各一份。欲证明本案涉讼工程经招投标，确认被告为中标人，中标价人民币41860406.74元。
证据14、15：萍乡市聚新房地产开发有限公司预付《鑫源天第》项目部工程款明细、付款凭证共三十三张。欲证明原告预付给被告关于《鑫源天第》款项人民币16224145.51元。
证据16：《劳务清包证明材料》一份。欲证明至2013年8月15日，本案涉讼工程劳务已清包，欠景小年吊费人民币96000元未付。
证据17、18：鑫源天第住宅工程1、2号楼工程量结算清单、鑫源天第劳务班工程量结算清单各一份。欲证明本案涉讼工程已由被告施工部分的工程量为13557.32平方米。
证据19：《承诺书》一份。欲证明被告于2013年8月18日停止了本案涉讼工程的施工。
被告金建公司质证认为，对原告提供的证据的真实性均没有异议，但认为证据6中对误工违约的计算标准约定太高，对证据7体现的违约内容有异议，对证据11认为该预算书是原告单方制作的，要求重新鉴定。对证据17、18认为双方尚未达成一致，不能作为定案的依据。
本院经审查认为，除中标通知书没有原件外，原告提供的其他证据经核对与原件一致，且被告对原告提供的上述证据的真实性均没有异议，故本院对原告提供的上述证据的真实性予以确认。
经征求到庭双方当事人的意见，归纳本案的争议焦点为：被告应当支付给原告多少违约金？对此，本院分析认定如下：
原告萍乡公司认为，从原告提供的证据来看，楼小彬是被告委派的项目负责人，从多次会议纪要的记录也可以体现楼小彬有参加会议，原告有理由相信楼小彬是可以代表被告对外签订相关的文件，被告认为楼小彬在《关于要求严格按施工进度计划组织施工的函》上签字的行为不能代表公司的行为，该理由不能成立。根据该函的内容，原告计算出来的违约金如下：1、2013年5月1日至6月20日，计50天，每天违约金按工程总造价的日万分之二计算是人民币8000元，小计违约金人民币40万元。2、2013年6月21日至8月17日，计57天，每天违约金按合同总价款百分之一计算是人民币40万元，小计违约金人民币2280万元。3、2013年8月18日全面停工至起诉之日即2013年12月17日，计122天，每天违约金按工程总造价的日万分之二计算是人民币8000元，小计违约金人民币97.6万元。上述违约金加上履约保证金100万元，被告应当支付给原告的违约金共计2517.6万元，原告已考虑到违约金过高的情况，结合被告的违约行为给原告造成的经济损失，酌情要求被告支付违约金280万元并不高，应当得到法院的支持。
被告金建公司认为，楼小彬仅是项目负责人，不能代表公司对外签订《关于要求严格按施工进度计划组织施工的函》，楼小彬的个人行为不能代表公司，退一步讲，即使楼小彬能代表被告公司，但该《关于要求严格按施工进度计划组织施工的函》中约定的违约金按每天40万元计算不合理。履约保证金100万元全部取消也不合理。
本院认为，楼小彬是本案工程的项目负责人，对此双方当事人均没有异议，本案的《建设工程施工合同》上也体现了楼小彬有作为被告的项目负责人在合同上签字，双方当事人的工程款往来凭证上也有楼小彬的签字确认，故原告有理由相信楼小彬有权代表公司在《关于要求严格按施工进度计划组织施工的函》上签字确认，且被告也没有证据证实其对楼小彬的授权有明确的限制并已告知原告，故该《关于要求严格按施工进度计划组织施工的函》的内容对被告有约束力。根据该函的约定及双方当事人在庭审时的确认，本案涉案工程正负0.00以下的工程量应当在2013年5月1日前完成，但被告在2013年8月18日才完成，延误工期109天，违反了合同约定和《关于要求严格按施工进度计划组织施工的函》的施工进度计划，被告应当承担相应的违约责任。但《关于要求严格按施工进度计划组织施工的函》中关于“延误至50天罚工程价款的百分之一”即每日罚款40万元的约定过高，且被告也提出异议认为每日40万元的违约金过高，请求调整，应予支持。根据双方当事人签订的《关于要求严格按施工进度计划组织施工的函》中关于“若未如期完成，处以每延误一天罚工程合同总价款万分之二”的约定，本院酌情认定被告的违约金从2013年5月2日起暂计至2014年7月31日按工程总造价的日万分之二即每日8000元计算为8000元／天×455天=3640000元。被告称存在雨天、地质等原因造成误工应当予以扣除违约天数的辩解理由，却没有提供相关证据予以证实存在雨天、地质等情况所造成的误工天数，故对该辩解理由不予支持。根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款第26.13条的约定：“因承包人原因在质量、进度、安全及文明施工、项目管理等方面明显达不到本合同规定时，视为承包方单方严重违约，发包方有权终止合同，更换承包人，并没收所有履约保证金”，因被告在施工过程中，缺乏垫资资金，且无法按照双方当事人确定的施工计划完成工程施工，致本案工程无法如约完成，存在违约行为，原告有权依约要求被告承担违约责任，没收履约保证金100万元，被告主张不能全部没收履约保证金的辩解理由不能成立。因在施工过程中，被告缺乏垫资资金，原告根据被告的申请将该履约保证金100万元先行支付给被告用于工程施工，故原告要求被告返还履约保证金100万元给原告，合情合理，予以支持。以上两项共计违约金464万元。因原告仅要求被告支付违约金280万元，系对自身权利的合法处分，本院予以支持。
经庭审举证、质证，对本案事实作如下认定：
2012年8月22日，原告萍乡公司与被告金建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定原告将坐落萍乡市水口立交桥南侧的“鑫源天第”住宅小区1#、2#楼工程发包给被告承包施工，合同为可调价款合同，工程总价暂定四千万元，具体按实际工程量结算，合同工期：500天，承包方式：包工包料，承包范围以工程量清单及施工图等为准，工程质量按国家验收规范达到合格标准，合同通用条款第四十四条约定，发包人承包人协商一致，可以解除合同；专用条款第十五条约定被告同意垫付资金人民币1500万元用于投入该项目的建设，被告垫资完成到地下室正负零楼面后，经原告组织监理验收合格，并提供正负零以下的全部施工资料后，原告在七天内归还人民币300万元现金给被告，剩余的垫资等到主体工程封顶后经与原告协商同意后先还给被告人民币300万元外，外架落架后将剩余的垫资款（留人民币100万元作违约保证金）在15天内还给被告；专用条款第26.13条约定，因承包人原因在质量、进度、安全及文明施工、项目管理等方面明显达不到本合同规定时，视为承包方单方严重违约，发包方有权终止合同，更换承包人，并没收所有履约保证金；专用条款第26.25条约定，基础至正负零以下施工由于乙方（被告）垫资款不足影响施工进度视为乙方违约，乙方无条件退出，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2013年2月26日，原告向被告出具《关于要求严格按施工进度计划组织施工的函》，载明根据双方共同编制的第一期工程正负0.00以下项目施工进度计划（2013年5月1日前完成），要求被告严格按照该进度计划组织人力、物力并严格按照施工规范进行施工，若未如期完成，处以每延误一天罚工程合同总价款万分之二，延误至50天罚工程总价款百分之一，并视为被告违约，终止合同等。2013年3月3日，楼小彬在该函右下角签字同意，并载明“雨天除外”字样。被告进场施工后，于2013年8月18日完成该项目正负0.00的工程量。2013年8月18日，被告承诺放弃本项目施工。2013年11月8日，双方当事人签订《协议书》一份，确认双方于2013年8月18日自愿解除2012年8月22日签订的《建设工程施工合同》，被告金建公司同意在本协议生效之日起三日内撤离施工现场，工程量、工程造价及违约责任待委托造价公司决算后另行协商处理，若发生纠纷，由被告金建公司所在地人民法院管辖。后因双方当事人对本案工程的工程量、工程造价、违约责任等发生争议，诉至法院。在本案审理期间，原告经过自行审计并与被告协商后，双方当事人对本案工程的工程量及工程造价达成一致，确认被告已完成的工程量为13357.32平方米，已完工的工程造价为人民币12672604.55元，被告撤回了对本案工程造价的鉴定申请。双方当事人于2014年7月1日向本院确认因被告在施工过程中缺乏垫资资金，原告根据被告的申请已将履约保证金100万元先行支付给被告用于工程施工。因双方当事人对违约金无法达成一致，致未达成调解协议。
综上，本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同的约定全面履行义务。本案在审理期间，原告经审核确认被告金建公司已完成的工程量为13357.32平方米，已完工的工程造价为人民币12672604.55元，主张原告多付给被告的工程款为3666636.42元，对此被告在庭审中均确认没有异议，并撤回对工程量及工程造价的鉴定申请，故原告请求法院确认被告金建公司已完成的工程量为13357.32平方米，已完工的工程造价为人民币12672604.55元，请求被告退还给原告多收的工程款3666636.42元，于法有据，本院予以支持。被告金建公司在施工过程中未依约垫资，且存在工期延误，致工程无法如期完工等违约行为，应当承担违约责任，原告诉求被告支付违约金280万元，系对自身民事权利的自行处分，本院依法予以支持。被告金建公司主张违约金280万元过高及不能没收全部履约保证金100万元的辩解理由，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、确认被告金建集团（福建）有限公司已完成的本案工程量为一万三千三百五十七点三二平方米，已完工的工程造价为人民币一千二百六十七万二千六百零四元五角五分；
二、被告金建集团（福建）有限公司应在本判决生效之日起十日内将多收的工程款人民币三百六十六万六千六百三十六元四角二分退还给原告萍乡市聚新房地产开发有限公司；
三、被告金建集团（福建）有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给原告萍乡市聚新房地产开发有限公司违约金人民币二百八十万元。
如果被告金建集团（福建）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
申请执行的期限为二年。
本案案件受理费人民币114600元，由被告金建集团（福建）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 郑金萍
代理审判员 郑荔琼
人民陪审员 郭 樱
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 韩美燕
附：引用的主要法律条文内容：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百一十四条第一款、第二款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第八条第一款诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。
第三款当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
法官提示：《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。