山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4377号
上诉人（原审被告）：姜辛北，男，1977年8月3日出生，汉族，住山东省商河县。
委托诉讼代理人：齐永久，山东京鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝风才，山东京鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林玉会，男，1970年10月23日出生，汉族，住山东省商河县。
委托诉讼代理人：陈怀才，山东盛强律师事务所律师。
上诉人姜辛北因与被上诉人林玉会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初4698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜辛北上诉请求：请求依法撤销(2017)鲁0112民初4698号民事判决，依法改判或将该案发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，采信证据不当。1、姜辛北与林玉会之间不存在雇佣关系，原审法院对通话录音、短信等证据采信证据不当，认定事实存在错误。一审中，林玉会提交了所谓的林玉会与姜辛北的谈话及通话录音，姜辛北明确对该通话录音提出异议，因此林玉会就该录音谈话部分语言方面及通话真实性负有提出司法鉴定的举证责任，若林玉会不提出司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，则由林玉会承担举证不能的不利后果。退一步讲，假如是姜辛北与林玉会之间的通话录音，但该录音中没有提到是在济南顺翔钢结构有限公司一起打工所发工资的事宜，因姜辛北与林玉会以前一起在济南麦德龙工地干过活，姜辛北认为这是2017年2月18日至2017年4月29日在济南麦德龙工地干活期间麦德龙发放工资情形，且姜辛北行使的是职务行为，故林玉会提交的谈话及通话录音与本案没有关联性。就林玉会提交的短信记录截屏、中国移动公司收据，该组证据无法证实姜辛北与林玉会结算工资的事实，且该短信只有一处提到“工资”，就该“工资”指的到底是在什么地方打工、什么时间打工、为谁打工都没有其他证据佐证，无法证实是在济南顺翔钢结构有限公司打工期间发工资的情形；退一步讲，即使法院认定，那也是姜辛北行使职务行为。2、本案追加济南顺翔钢结构有限公司为被告才能查清事实真相。原审法院就本案开过三次庭，第一次是2017年10月12日，因济南顺翔钢结构有限公司存在公告送达的情况，因此没有开庭；第二次开庭时即2017年12月22日，本案有两个被告，即济南顺翔钢结构有限公司与姜辛北；第三次开庭时即2018年4月19日，林玉会却只起诉姜辛北，却把济南顺翔钢结构有限公司撤诉。林玉会在庭审中解释是因为联系不到济南顺翔钢结构有限公司，所以送达存在问题。但在第二次开庭审理时，林玉会却提交“2017年5月29日曹吉武、林兰兰和济南顺翔钢结构有限公司法定代表人郝兰全的谈话录音”，因此姜辛北存在合理怀疑，认为本案存在林玉会与济南顺翔钢结构有限公司之间恶意串通来追究姜辛北承担赔偿责任的情形。综上，本案中姜辛北不是林玉会的雇主，济南顺翔钢结构有限公司才是真正的雇主，且林玉会与姜辛北均受济南顺翔钢结构有限公司管理和支配，故请求追加济南顺翔钢结构有限公司为本案被告才能查清本案事实真相;若不予追加，则请求裁定驳回林玉会的起诉。二、姜辛北与林玉会之间不存在雇佣关系，因此姜辛北不是承担责任的主体，医疗费、住院伙食补助费不应由姜辛北来承担：且姜辛北共向林玉会垫付医疗费92300元，请求贵院依法改判林玉会向姜辛北返还全部费用。三、退一步讲，假如认定姜辛北有责任，则姜辛北对原审法院认定的以下情形有异议：1、林玉会作为成年人，自身缺乏安全防范意识，林玉会本人在工作操作时没有采取合理的安全防范措施，且在劳务过程中未尽到合理的安全注意义务，事故主要系自身原因造成，林玉会对自身伤害也具有过错，因此林玉会应当承担主要或全部责任，原审法院认定林玉会承担20％的责任过低。2、本案存在三方主体，即姜辛北、林玉会，还有济南顺翔钢结构有限公司，假定判定姜辛北有责任，则姜辛北对赔偿数额有异议，姜辛北请求法院在分清三方主体间的责任后，把本该济南顺翔钢结构有限公司承担的赔偿数额予以扣除。四、原审法院适用法律错误，应当追加中国人寿保险股份有限公司山东省分公司为本案共同被告。姜辛北与林玉会一起在济南顺翔钢结构有限公司劳作时，山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司作为投保单位在中国人寿保险股份有限公司山东省分公司为施工工人，其中包括姜辛北、林玉会，投保了团体意外伤害保险及医疗保险(投保单号：1145370200562155)，且受益人均为施工工人，即本案受益人为林玉会。根据《保险法》规定，中国人寿保险股份有限公司山东省分公司作为保险人与本案有直接利害关系，因此请求贵院依法追加中国人寿保险股份有限公司山东省分公司为本案共同被告参加诉讼；根据人身损害赔偿填平原则的规定，林玉会不能获得两次赔偿或重复得到赔偿，因此若不予追加保险公司为被告，假如判定姜辛北承担责任，则请求贵院把保险公司本该承担的赔偿数额予以扣除。
林玉会辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审中，林玉会提交了林玉会与姜辛北的谈话及通话录音，林兰兰与姜辛北的短信记载截屏、中国移动公司收据，用以证实姜辛北与林玉会结算工资，姜辛北为林玉会雇主的事实，从而证明姜辛北和林玉会之间存在雇佣关系，姜辛北虽提出异议，但没提交其手机中的短信及其他相关证据予以反驳，也未申请对谈话及通话录音进行鉴定，平常都是姜辛北安排工作，到年底清工资结账，一审法院根据林玉会提交的谈话及通话录音中关于姜辛北向林玉会及同村其他人结算工资的内容、短信记录截屏中关于姜辛北承认向林玉会发放工资的内容及其在林玉会治疗过程中不断垫付医疗费的行为，能综合证明姜辛北和林玉会之间存在雇佣关系。姜辛北给林玉会发放工资时，没有证据证明其是单位的法定代表人，也没有证据证明是单位的工作人员，也未向林玉会出示单位的授权委托书，发放工资的行为也不是在单位工作时间和单位工作场所内，而是在姜辛北的家中，姜辛北也没有证据证明发放工资的行为是以单位的名义实施和为了单位的利益，所以姜辛北称给林玉会发放工资的行为是职务行为没有事实根据和法律依据。林玉会认为和姜辛北存在雇佣关系，林玉会和济南顺翔钢结构有限公司不存在雇佣关系，林玉会故向一审法院撤回对济南顺翔钢结构有限公司的起诉，林玉会认为其有起诉姜辛北的权利，也有不起诉姜辛北的权利，姜辛北没有证据证明林玉会与济南顺翔钢结构有限公司之间恶意串通来追究姜辛北承担赔偿责任的情形，故林玉会撤回对济南顺翔钢结构有限公司的起诉符合法律规定。一审法院认定，除林玉会认可的收到姜辛北医疗费垫付款54300元外，林兰兰的银行转账明细与姜辛北的转账明细均能证明2017年6月6日姜辛北通过农行账号向林兰兰转账2000元，对姜辛北向林玉会垫付的医疗费数额确认为56300元，认定事实正确。姜辛北以山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司的名义为林玉会在中国人寿保险股份有限公司山东分公司投保团体意外险及医疗保险，是保险合同关系，而本案是侵权纠纷，不是一个法律关系，一审法院不予追加中国人寿保险股份有限公司山东分公司为被告正确。林玉会受雇于姜辛北，并且在雇佣活动中遭受人身伤害，姜辛北作为雇主应当承担赔偿责任，姜辛北理应赔偿林玉会因此所受伤害造成的损失。
林玉会向一审法院起诉请求：l、判令姜辛北赔偿交通费、住院伙食补助费等共计l0000元；伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、二次手术费等司法鉴定意见作出后确定；2、诉讼费用由姜辛北承担。后林玉会变更诉讼请求为：1、判令姜辛北赔偿医疗费184002.43元(截止到2018年1月31日)、住院伙食补助费7100元(截止到2018年1月31日)；2、关于后续治疗费用待实际发生后另行主张，关于伤残赔偿金等待治疗终结另行主张，上述请求在本次诉讼中不再主张，待符合条件后另行起诉；3、本案一切诉讼费用均由姜辛北承担。
一审法院认定事实：2017年5月12日，林玉会在济南市历城区郭店街道李家庄西村西首的工地拆卸钢结构时摔伤，林玉会的工作操作高度距离地面约5米。林玉会摔伤后经l20急救，由姜辛北与在场工友林玉周、林朗、姜辛友陪同送往济南市第三人民医院。林玉会在济南市第三人民医院第一次住院治疗，自2017年5月12日至2017年7月3日共计52天，门诊费为8208.38元、住院医疗费为l63779.75元，其中住院医疗费中医保统筹支付ll0650.03元，个人实际支付53129.72元。出院诊断为：l．左桡骨远端开放骨折；2．左腕关节开放脱臼；3.左肱骨干骨折；4.腰椎骨折；5．骨盆骨折；6．胸椎骨折；7.马尾神经损伤；8．神经源性膀胱；9．左股骨粗龙骨骨折；10．胸骨骨折；ll．胸骨后积血；12．左侧少量气胸；l3．腹腔出血；14．脑震荡；15．胸壁软组织挫伤；l6．双侧睾丸炎；17．尿潴留。出院医嘱：l．平卧位，注意保护患肢，适当功能锻炼；2．注意护理骨盆外固定架针尾；3．一周后复查尿常规及尿培养，注意膀胱造瘘管护理，造瘘口3天1次换药，l周更换尿袋2次，定期更换膀胱造瘘管(第一次1.5月，之后l月更换)，间断夹闭尿管锻炼膀胱功能；4．每周复查，不适随诊。第二次住院治疗自2017年7月23日至2017年8月ll日共计19天，门诊费为192.44元、住院医疗费为4938.59元，其中住院医疗费中医保统筹支付3892.22元，个人实际支付1046.37元。出院诊断为：1．腰椎骨折术后；2．骨盆骨折术后；3．左肱骨、腕骨折术后；4．膀胱造瘘状态。出院医嘱：1．合理饮食，注意休息；2．继续口服药物治疗：甲钴胺片0.5m9，口服每天三次；3．2周后门诊复查，不适随诊。林玉会于2017年7月19日在济南市第三人民医院拍片检查，支出门诊费444元；于2017年9月3日在济南市第三人民医院取导尿管，支出门诊费143.3元；于2017年9月l5日在济南市第三人民医院复查、换药，支出94.85元。上述费用共计l77801.31元，扣除医保统筹支付ll4542.25元，个人支付总金额为63259.06元。
林玉会未取得高空作业资格证，姜辛北无拆卸钢梁的施工资格。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、林玉会提交以下证据：l、山东省立医院门诊病历及门诊收费票据，拟证明其于2017年l0月5日、2017年11月5日因治疗分别支出门诊费265.12元、545.15元，共计810.27元。2、齐天东城药店收费发票，拟证明其于2017年10月5日、2017年11月5日分别支出药费453.8元、438.1元，共计891.9元。3、山东大学第二医院门诊病历及门诊收费票据，拟证明其于2017年10月5日、2017年10月15日分别支出门诊费798．8元、682元，共计l480．8元。4、北京首都医科大学宣武医院泌尿外科门诊病历、检查报告单、X线光片及收费票据，拟证明其于2017年12月27日至2017年12月29日支出门诊医疗费共计2804.62元；5、商河县中医医院门诊收费票据，证实其于2017年9月7日支出门诊中草药费213.53元。经质证，姜辛北质证意见如下：对上述证据的真实性没有异议，对部分证明目的有异议：齐天东城药店开具的金额为453.8元的发票上购买方不能确认且药品名称不详，与本案没有关联性，438.1元的发票与林玉会受伤没有关联性；山东大学第二医院门诊病历及门诊收费票据具体花费不明确，与案件没有关联性；商河县中医医院门诊收费票据没有病历佐证；北京首都医科大学宣武医院泌尿外科门诊病历、捡查报告单、X线光片及收费票据与林玉会在2017年5月12日所受伤害没有关联性。姜辛北对上述异议未提交证据予以反驳，也未对用药合理性申请鉴定。一审法院经审查认为：1、对齐天东城药店开具的发票及商河县中医医院门诊收费票据，林玉会不能证明该项支出与治疗原告伤情有关联性，一审法院不予采信。2、林玉会提交的其他证据，均有病历等予以佐证，能证明系治疗林玉会伤情的必要支出，一审法院予以采信。
二、林玉会主张其与姜辛北之间系雇佣关系，姜辛北辩称林玉会与其不存在雇佣关系，林玉会与济南顺翔钢结构有限公司存在雇佣关系。林玉会为证明其主张，提交了其与姜辛北的谈话及通话录音、林兰兰与被告姜辛北的短信记录截屏、中国移动公司收据，证实姜辛北与其结算工资、为其雇主的事实。经质证，姜辛北对谈话及通话录音的真实性存在异议，对短信内容的完整性存在异议。一审法院认为，林玉会提交的上述证据能综合证明姜辛北给林玉会结算工资的事实，姜辛北未提交其手机中的短信内容及其他相关证据予以反驳，亦未申请对谈话及通话录音进行司法鉴定，一审法院对上述证据的证明效力予以确认。
三、姜辛北主张其为林玉会垫付医疗费共计92300元。为证明其主张，姜辛北提交了济南市第三人民医院缴款凭证及收费票据、银行转账凭证、银行明细。经质证，林玉会认可姜辛北垫付医疗费共计54300元，并提交林玉会之女林兰兰银行流水明细予以反驳。一审法院认为，除林玉会认可的收到姜辛北医疗费垫付款54300元外，林兰兰的银行转账明细与姜辛北的转账明细均能证明2017年6月6日姜辛北通过农行账号向林兰兰转账2000元。对姜辛北向林玉会垫付的医疗费数额，根据双方陈述及举证，一审法院确认为56300元。对姜辛北主张的其他款项，林玉会不认可，姜辛北未提交确凿证据证实，一审法院不予采信。
一审法院认为，林玉会提交的谈话及通话录音中关于姜辛北向林玉会及同村其他人结算工资的内容、短信记录截屏中关于姜辛北承认向林玉会发放工资的内容及其在林玉会治疗过程中不断垫付医疗费的行为，能综合证明林玉会与姜辛北之间存在劳务雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，本案中，林玉会系在从事雇佣活动中遭受人身损害，姜辛北作为雇主，应当承担赔偿责任。林玉会的工作操作高度距离地面约5米，林玉会作为完全民事行为能力人，在没有取得高空作业操作证的情况下参与高空作业，未尽到安全注意义务，其对自身损害存在一定的过错，应当减轻姜辛北的赔偿责任。对林玉会主张的合理损失，一审法院酌定由林玉会承担20％的责任，姜辛北承担80％的责任。林玉会的合理损失有：l、医疗费68354.75元。有济南市第三人民医院病历及住院医疗票据、山东省立医院门诊病历及收费票据、山东大学第二医院门诊病历及收费票据、北京首都医科大学泌尿外科门诊病历及收费票据等予以证实。对林玉会主张的医疗费184002.43元，应当扣除医保统筹支付ll4542．25元及一审法院不予采信的款项ll05.43元。2、住院伙食补助费7100元。林玉会在济南市第三人民医院住院共计71天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天100元标准计算。姜辛北已为林玉会垫付款项56300元，该款项应自姜辛北承担的赔偿款项中扣除。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第一条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、姜辛北赔偿林玉会医疗54683.8元(68354.75元×80％)。二、姜辛北赔偿林玉会住院伙食补助费5680元(7100元×80％)；上列两款项合计60363.8元，扣除姜辛北垫付款56300元，余款4063.8元限姜辛北于判决生效之日起十日内履行。三、驳回林玉会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4122元，由林玉会负担2770元，姜辛北负担1352元；公告费600元，由林玉会负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，林玉会主张与姜辛北之间存在雇佣关系，经审查其提交的视听资料、短信记录截屏等证据，结合姜辛北向林玉会垫付医疗费的事实，林玉会所主张的与姜辛北之间的雇佣关系应予认定。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，该雇佣关系即为个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。林玉会在提供劳务过程中受伤，姜辛北作为接受劳务一方，应承担相应的赔偿责任。姜辛北主张与林玉会不存在雇佣关系，与事实不符，本院不予采信。一审根据双方各自的过错酌定由姜辛北承担80％的责任，并无不当，应予确认。
关于姜辛北申请追加中国人寿保险股份有限公司山东省分公司、济南顺翔钢结构有限公司为被告的问题，因林玉会与姜辛北之间的法律关系已经查明，该两公司不是本案中必要的共同诉讼当事人，故对于姜辛北的该项请求，本院不予准许。
综上所述，姜辛北的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4122元，由上诉人姜辛北负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年八月七日
书记员 曹 鸿