广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终16950号
上诉人（�审被告）：深圳市宇诚体育文化发展有限公司，住所地深圳市龙华新区。
法定代表人:陈镇铭。
被上诉人（原审原告）：庄海滨，男，汉族，1973年5月10日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。
原审被告：北京三快科技有限公司深圳分公司，住所地深圳市罗湖区。
负责人:赖斌强。
原审被告：互诚信息技术（上海）有限公司，住所地上海市长宁区。
法定代表人：叶树蕻，董事长。
委托诉讼代理人：李雪松，广东金桥百信律师事务所律师。
原审被告：北京三快科技有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人:王兴，董事长。
委托诉讼代理人：李雪松，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张蜜蜜，该公司法务。
上诉人深圳市宇诚体育文化发展有限公司（以下简称宇诚公司）因与被上诉人庄海滨、原审被告北京三快科技有限公司深圳分公司(以下简称三快深圳分公司)、互诚信息技术（上海）有限公司（以下简称互诚公司）、北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）肖像权一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初18539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人宇诚公司上诉请求：1、撤销原审判决，不予支持庄海滨对宇诚公司的诉讼请求。2、一、二审费用全部由庄海滨承担。事实和理由：一、一审法院已经查明涉案照片并非宇诚公司上传，但又认定宇诚公司未经庄海滨同意使用了庄海滨的涉案照片，侵犯其肖像权。涉案照片出现在三快公司的xx网，xx网在宇诚公司不知情的情况下把涉案照片篡改到宇诚公司的网页中，宇诚公司既没有上传涉案照片，对照片出现在网站也没有过错，故宇诚公司没有义务为他人的过错承担责任。原审法院事实认定错误，适用法律不当。二、一审查明涉案照片不是宇诚公司上传，但未认定宇诚公司是否有过错就直接认定宇诚公司侵犯庄海滨的肖像权。与本案有关联的庄海滨起诉宇诚公司、三快公司的著作权侵权案中，法院已经认定宇诚公司没有过错，不支持庄海滨对宇诚公司的诉讼请求。庄海滨应当向三快公司主张权利，而不是向宇诚公司主张权利。
被上诉人庄海滨答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告三快深圳分公司、互诚公司、三快公司经本院合法传唤，未到庭参加二审审理，也未提交书面答辩意见。
庄海滨向一审法院起诉请求：1、立即停止侵权；2、支付肖像赔偿相当经济损失1张36900元，精神损失10000元；3、支付公证费1800元、诉讼费500元、杂费600元，以上费用合计人民币50000元整；4、在xx网上和登报公�声明道歉并当面向原告赔礼道歉。在庭审中，原告要求被告互诚公司、被告三快公司承担上述诉讼请求中的责任。
原审法院审理查明，一、xx网为三快公司经营并管理的网站，xxxx网为互诚公司经营并管理的网站，三快公司与互诚公司为关联公司。
二、2016年7月原告发现其照片（系合影照片，原告系其中之一），出现在xx网被告宇诚公司的“xxxx店”中所显示的80张照片中。原告主张该照片系其在教游泳班时学生所照，照片上有“清华研究院游泳班”字样，原告在左一位置。经查，原告在经营“京基东方游泳池”时，和被告三快公司所经营的xx网合作销售游泳池门票，其上传了上述照片，2015年9月双方终止合作。之后，被告宇诚公司经营xxxxx游泳馆，并且与被告互诚公司合作，在其经营的网站xxxx网和其关联公司被告三快公司经营的xx网上销售游泳的门票。原告的上述照片并非被告宇诚公司上传至该网站，而是xx网在与原告合作期间上传后，在被告宇诚公司和被告互诚公司合作期间，继续保留在了被告宇诚公司销售xxxxx游泳馆门票时的网络页面中。在原告与被告进行交涉后，涉案的照片已经被删除。
原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百�规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。被告宇诚公司在其销售游泳池门票时未经原告同意使用了原告的照片，侵犯了原告的肖像权。原告的涉案照片系原告在与被告三快公司合作时上传到xx网上的，在原告和被告三快公司终止合作，泳池的经营者更换为被告宇诚公司，并在xx网上销售该泳池的门票时，被告三快公司有义务对被告宇诚公司销售门票的网页中的照片进行审查，而不是笼统的将原来原告经营时的涉案照片继续保留使用。被告三快公司对此存在过错，应当承担侵权责任。被告三快公司和被告互诚公司自认为关联公司，故出现了被告宇诚公司和被告互诚公司签订了商户入驻服务合同，而涉案照片出现在xx网上。鉴于被告三快公司和被告互诚公司的关联关系，被告三快公司、被告互诚公司应当共同向原告承担侵权责任。原告并无证据证明被告三快分公司有侵权的事实，故原告请求被告三快分公司承担责任，理由不充分，法院不予支持。被告宇诚公司在其团购的网页中使用了原告的照片，从原告的证据中可以看出只是80张照片中的一张，并且在原告起诉后，第一时间删除了涉案的照片，综合考虑以上因素，法院酌定被告赔偿原告人民币2000元。法院已经判决了被告向原告赔偿损失，原告请求精神损失，法院不予支持。原告为了取证及固定证据，支出了公证费人民币1800元，系由于被告的原因所造成的，被告应当向原告支付此项费用。杂费600元无事实和法律依据，法院不予支持。鉴于被告已经将涉案照片删除，故原告请求被告停止侵权，法院不予支持。被告使用原告的照片，构成了对原告的肖像权的侵犯，故被告应当书面向原告赔礼道歉。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百三十四条第一款第（七）项、第（十）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决：一、被告深圳市宇诚体育文化发展有限公司、被告北京三快科技有限公司、被告互诚信息技术（上海）有限公司应当自判决生效之日起十日内向原告庄海滨赔偿人民币2000元。二、被告深圳市宇诚体育文化发展有限公司、被告北京三快科技有限公司、被告互诚信息技术（上海）有限公司应当自判决生效之日起十日内向原告支付原告庄海滨所支出的费用人民币1800元。三、被告深圳市宇诚体育文化发展有限公司、被告北京三快科技有限公司、被告互诚信息技术（上海）有限公司应当自判决生效之日起十日内书面向原告庄海滨赔礼道歉（具体内容须经法院审核）。四、驳回原告庄海滨的其他诉讼请求。如果被告未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币500元，由原告负担人民币400元，四被告负担人民币100元。
本院经审理查明，对原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另外，宇诚公司和庄海滨均确认庄海滨所诉的涉案照片不是宇诚公司提交给互诚公司或三快公司在其网站使用，并非宇诚公司上传至网站，而是互诚公司、三快公司继续使用庄海滨之前提供的照片。
另外，庄海滨以著作权侵权纠纷为由另案起诉宇诚公司、三快深圳分公司和三快公司，要求各被告停止侵权，并赔偿相应损失。深圳市罗湖区人民法院判决三快公司承担赔偿责任，认定涉案图片并非宇诚公司上传，宇诚公司没有主观过错，故驳回庄海滨对宇诚公司的诉讼请求。庄海滨和宇诚公司均未对该原审判决提起上诉，三快公司提起上诉后，本院驳回上诉，维持原判。
互诚公司、三快公司针对原审判决亦提起上诉，互诚公司未在法定期限内缴纳上诉费，三快公司以已经和庄海滨达成和解为由向本院申请撤回上诉，本院已另行制作民事裁定书，对互诚公司、三快公司的上诉进行处理。
本院认为，庄海滨以肖像权纠纷起诉本案各被告，本案属于侵权责任纠纷。庄海滨主张宇诚公司使用其照片侵犯其肖像权，则须举证证明宇诚公司的行为符合侵权责任的四个构成要件，即宇诚公司存在侵权行为、宇诚公司具有过错、庄海滨存在损害事实、庄海滨的损害事实与宇诚公司的侵权行为之间存在因果关系。
宇诚公司和庄海滨均确认涉案照片不是宇诚公司提供或上传到涉案网站使用，即庄海滨主张的互诚公司、三快公司经营的网站上使用其照片，用于宇诚公司宣传的侵权行为并非宇诚公司作出，宇诚公司对该行为亦无过错，故庄海滨并无证据证明宇诚公司符合构成侵权的四个要件，据此，庄海滨所称宇诚公司侵犯其肖像权，应承担有关责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院有关宇诚公司构成侵权，应赔偿庄海滨损失的认定，与法不符，本院予以纠正。
综上，上诉人宇诚公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决查明事实清楚，但实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第�百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初18539号民事判决第四项；
二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初18539号民事判决第一项为：原审被告北京三快科技有限公司、互诚信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人庄海滨赔偿2000元；
三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初18539号民事判决第二项为：原审被告北京三快科技有限公司、互诚信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人庄海滨支付庄海滨支出的费用1800元；
四、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初18539号民事判决第三项为：原审被告北京三快科技有限公司、互诚信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人庄海滨赔礼道歉（具体内容须经法院审核）；
五、驳回被上诉人庄海滨的其他诉讼请求。
当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，由被上诉人庄海滨负担100元，原审被告北京三快科技有限公司、互诚信息技术（上海）有限公司负担400元。二审案件受理费500元，由被上诉人庄海滨负担。
本�决为终审判决。
审判长 彭 雪 梅
审判员 陈 云 峰
审判员 陈 俊 松
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二〇一八年五月九日
书记员 胡谈盛（兼）