山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4628号
上诉人（原审被告）：马英亭，男，1977年1月22日出生，汉族，住章丘区双山街道办事处横沟村振兴街**号。
委托诉讼代理人：高杰，女，1976年2月22日出生，汉族，住章丘区双山街道办事处横沟村振兴街**号。
委托诉讼代理人：于忠，章丘翔宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县。
法定代表人：耿君彩，总经理。
委托诉讼代理人：孙玉春，山东齐创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴骁，山东齐创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章丘市古城运输有限公司，住所地章丘区宁家埠镇潘王路12号。
法定代表人：唐中滕，总经理。
上诉人马英亭因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）、章丘市古城运输有限公司（以下简称古城公司）追偿权纠纷一案，不服章丘市人民法院(2016)鲁0181民初5995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
马英亭上诉请求：1、请求撤销原判，裁定驳回垫富宝公司的起诉或驳回垫富宝公司对上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定，根据垫富宝公司与上诉人签订的垫富宝领用合约、承诺函、上诉人交易记录、快美特公司会员注册信息、垫富宝公司付款明细等证据，证实垫富宝公司为上诉人垫付消费款项56000元的事实。故垫富宝公司请求上诉人偿还垫付款56000元及违约金，古城公司承担连带责任符合双方的合同约定。因上诉人经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，是对其答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃，对此，上诉人应承担相应的法律后果。故判令上诉人承担还款责任及违约金，古城公司承担连带清偿责任。上诉人认为，一、一审法院送达程序违法，上诉人并未收到该案的应诉材料。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。当事人的诉讼必须符合适用公告送达的条件时，法院才能使用公告送达。适用公告送达必须符合下列条件中的一项:(一)受送达人下落不明，是指受送达人无固定的住址，也无法查明其现在的住址，下落不明，使人民法院无法采用直接送达的方式向当事人送达诉讼文书。1、送达时未找到被送达人或者邮寄送达诉讼文书被退回的，不可径行公告送达。应当查清被送达人是否因临时外出或迁移新址无法送达到;2、确认被送达人下落不明应该有公安部门或其单位、街道办事处的证明材料予以证实，必要时要对被送达人的近亲属进行调查询问。(二)用其他送达方式无法送达的。该条件是对第一个条件的补充，是指当事人虽然不构成下落不明，但是人民法院采取了《民事诉讼法》第七章第二节规定的公告送达方式以外的其他方式(包括:直接送达、留置送达、邮寄送达等)，最终无法向当事人送达法律文书。上诉人知道该案，是在2017年4月19日，被上诉人垫富宝公司的律师及工作人员找到上诉人家中来催要该款项，告知该案已判决，上诉人才去一审法院找到了该案的一审法官和书记员，一审法院于2017年4月28日向上诉人送达了该判决书。既然被上诉人公司的律师及工作人员能找到上诉人催款，为何一审法院在未向上诉人直接送达应诉手续的情况下就径直公告送达?由此可见，一审法院并未采取公告方式以外的任何其他送达方式，并不能证明用其他送达方式无法送达，在此情况下，就不符合公告送达的该项条件规定的情形，即不能径直采用公告送达的方式送达法律文书。故本案送达程序违法，侵犯了上诉人的合法权益。二、本案程序违法，应裁定驳回被上诉人垫富宝公司起诉，将有关材料移送公安机关，由公安机关立案侦查处理。上诉人系古城公司原法定代表人马强所雇佣的司机，被上诉人垫富宝公司所诉的事实均系古城公司原法定代表人马强所实施，上诉人并未参与，上诉人仅是从事司机工作，即使在所谓的领用合约上签字，也是行使的职务行为，法律后果也应由雇主马强或古城公司承担。包括该案所涉款项在内，被上诉人垫富宝公司已向章丘市公安局申请立案，章丘市公安局已以章公(城)立字(2016)00032号对古城公司原法定代表人马强立案侦查，马强对上述款项涉嫌诈骗的事实无异议。上述事实由章丘市公安局立案决定书及上诉人妻子高杰与马强的录音笔录为证。上诉人认为，根据《最高院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑的若干问题的规定》第11条的规定“人民法院作为经济纠纷案件受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”故该案应裁定驳回被上诉人垫富宝公司起诉，将有关材料移送公安机关，由公安机关立案侦查处理。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。补充意见：一审法院判令上诉人偿还垫付款56000元及违约金5600元，并自2015年12月13日起至垫付款就还清之日止，每日按56000元千分之一支付延迟履行违约金。上诉人认为，被上诉人垫富宝投资有限公司既主张违约金又主张延迟履行违约金，系重复主张，且每日按1%支付延迟履行违约金，违约金约定数额过高，超过了法律关于支付延迟履行违约金的标准，法院应予调整。
垫富宝公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，送达程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院的送达程序合法，上诉人的住址为章丘市双山街道办事处横沟村振兴街30号，根据地图显示，振兴街位于世纪大道与工业四路路口东侧约100米，章源工业园对面，横沟村位于章丘市槐香路，两地距离约10公里有余，在提起诉讼前，就无法通过合同上所留的联系方式联系到马英亭，而后，通过委托律师事务所向马英亭邮寄了律师函，律师函被退回，原因为电话不对，无村庄名，一审法院也是在通过各种方法无法与马英亭取得联系而选择公告送达，在一审判决后，答辩人的工作人员与代理律师多方寻找，也未能联系到马英亭，经查，居住在横沟村的为马英亭的父亲，马英亭婚后已不在横沟村居住，根据民事诉讼法第92条之规定，受送达人下落不明，用本节规定的其他方式无法送达的两种情况下，都可以适用公告送达，因此，原审法院的送达程序合法。二、一审法院的审理程序合法，最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑的若干问题的规定第11条，指的是诉讼中原被告双方之间所涉及的案件牵扯经济犯罪嫌疑的情况，本案中答辩人与马英亭之间的合同行为意思表示真实合法有效，马英亭签订了多份协议书、承诺书等文件，并与答辩人工作人员合影，足以证实其真实性，双方的合同内容也符合法律法规的各种规定，所以垫富宝公司与马英亭的纠纷本身并不涉及经济犯罪问题。即使如马英亭指出的其有可能受到第三人欺诈而与垫富宝公司签订了合同，垫富宝公司作为不知情的善意合同相对方，为了维护市场秩序其利益应当得到法律保护。三、上诉人所提起的马强诈骗案，经核实，属于马强提供虚假材料进行诈骗，与本案追偿权纠纷无法律因果关系，上诉人也没有证据证明马强诈骗案与马英亭与被上诉人签订合同之间有必然因果关系，存在其他纠纷。四、马英亭与被上诉人签订协议时，并未以所谓职务行为或者雇主的身份行使职务行为，因此其应当以个人名义承担责任，同时在相关证据中马强也只是一个见证人的身份。综上，上诉人上诉的事实与理由不成立，依法应当予以驳回。
古城公司未到庭陈述意见。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令马英亭、古城公司连带向垫富宝公司支付欠款56000元；2.马英亭向垫富宝公司支付违约金5600元；3、马英亭自2015年12月13日起按欠款数额的千分之一支付垫富宝公司违约金直至还清为止。
一审法院认定事实：垫富宝公司推出名为“垫富宝”的业务。该业务系垫富宝公司在垫富宝网站上推出的支持垫富宝会员之间交易的支付工具，为用户提供无息消费垫款，将运输车主、加油站、加气站、汽配店、汽修厂等各类会员纳入垫富宝业务，为会员加油、换件、修车、货运等经营各环节提供资金支持。垫富宝网站由北京壹号车科技有限公司负责网站的运营维护和数据管理。垫富宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。垫富宝公司于2015年4月13日与马英亭签订了合同编号为：垫000027905/鲁济南20400010的垫富宝（垫付卡）领用合约，约定马英亭成为垫富宝公司的垫富宝注册会员，在马英亭与其他会员间进行商品或者服务交易时，垫富宝公司替马英亭直接垫付消费款项给商户会员，马英亭按照约定将垫付款定期归还垫富宝公司，并约定若马英亭未按时足额偿还垫富宝公司代高峰垫付的消费款项及其他款项的，马英亭须按其欠款总额的10%交纳当月违约金，且在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款数额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行违约金。马英亭名下车牌号为鲁AF18**、鲁AF58**、鲁AF28**、鲁AF38**的车辆挂靠于古城公司。2015年4月13日，古城公司为垫富宝公司出具承诺函四份，约定其自愿为马英亭在其领用合约项下的债务提供最高额保证；保证的主债权范围为按照垫富宝公司与马英亭签订的垫富宝（垫付卡）领用合约，垫富宝公司代马英亭垫付款形成的一系列债权，上述四份承诺函提供保证的最高额度均为30000元，共计额度120000元，古城公司在承诺函挂牌公司处加盖了其单位公章。2015年11月12日，马英亭在章丘市明水快美特汽车专项维修部使用垫富宝业务消费56000元，垫富宝公司依约替马英亭垫付了上述款项，按约定马英亭应于2015年12月13日还款，但马英亭拖欠至今而引起诉争。
一审法院认为，根据垫富宝公司提供的其与马英亭签订的垫富宝领用合约、承诺函、马英亭交易记录、快美特公司会员注册信息、北京壹号车科技有限公司出具的授权委托书、垫富宝公司付款明细及中信银行出具的付款凭证等证据，能够形成完整的证据链，证实垫富宝公司为马英亭垫付消费款项56000元的事实。垫富宝公司要求马英亭支付拖欠的垫付款56000元、违约金5600元、自2015年12月13日起至欠款还清之日止，每日按欠款数额的1‰支付延迟履行违约金，古城公司承担连带偿还责任，符合双方的合同约定且不违反法律法规的禁止性规定，法院应予支持。马英亭、古城公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，是对其答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃，对此，其应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、马英亭于判决生效之日起10日内，偿还垫富宝投资有限公司垫付款56000元。二、马英亭于判决生效之日起10日内，给付垫富宝投资有限公司垫违约金5600元并自2015年12月13日起至垫付款还清之日止，每日按56000元的1‰向垫富宝投资有限公司支付延迟履行违约金。三、章丘市古城运输有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1340元，公告费600元，由马英亭、章丘市古城运输有限公司承担。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
二审审理期间，马英亭提交如下证据：1、章丘市公安局的立案决定书，编号为章公城立字（2016）00032号。2、章丘市古城运输有限公司的企业信息。3、录音及录音笔录，谈话人是上诉人马英亭之妻高杰与马强，时间是2017年4月23日、2017年4月30日。
经质证，垫富宝公司对证据1真实性予以认可，但认为该证据不能证明上诉人的主张。首先，上诉人未能提供其报案记录，也未提交证据证明公安机关对其进行了相关询问，根据被上诉人了解的情况，现马强诈骗案已到检察机关，上诉人没有证据证明目前将公诉的案件中马强与上诉人之间存在利害关系。对证据2真实性予以认可，但认为该证据不能证明上诉人的主张。对证据3真实性有异议，认为1、该录音的原始载体不明；2、无法证明录音中的马强确实为本人；3、上诉人与马强之间的单方录音不能作为上诉人推脱法律责任的依据；4、该录音从刑事案件角度也仅仅作为线索，上诉人应当向有关机关报案，或请求公安机关核实，否则不能作为有效证据。
本院认为，一审中，一审法院在通过邮寄的方式向马英亭送达诉讼文书被拒收后，向马英亭之妻高杰了解马英亭的居住地址及联系方式，但高杰未告知。一审法院要求垫富宝公司提供马英亭的居住地址及联系方式，垫富宝公司工作人员徐晓鹏告知多次找马英亭也未找到，不知其现在具体下落。一审法院在邮寄送达失败后，通过调查仍不能获知马英亭的居住地址及联系方式的情况下，公告送达，符合使用公告送达程序的法定条件。
根据垫富宝公司提供的其与马英亭签订的垫富宝领用合约、承诺函、马英亭交易记录、快美特公司会员注册信息、北京壹号车科技有限公司出具的授权委托书、垫富宝公司付款明细及中信银行出具的付款凭证等证据，能够证实垫富宝公司为马英亭垫付消费款项56000元的事实。垫富宝公司据此要求马英亭支付拖欠的垫付款及违约金，古城公司承担连带偿还责任。本案系追偿权纠纷，与马强诈骗案虽有牵连，但不是同一法律事实，故一审法院审理本案，并作出判决不违反法律规定。
2015年4月13日，垫富宝公司与马英亭签订了合同编号为：垫000027905/鲁济南20400010的垫富宝（垫付卡）领用合约，约定了双方的权利义务及违约金。上述垫富宝（垫付卡）领用合约系双方当事人的真实意思表示，明确有效。虽然二审审理期间马英亭主张其在合约上签字系职务行为，但在本院限定的期限内未提交证据证明，本院不予采信。垫富宝公司依约替马英亭垫付其在章丘市明水快美特汽车专项维修部使用垫富宝业务消费56000元，马英亭未按时还款，应承担还款义务及违约责任。
双方合同约定，马英亭须按其欠款总额的10%向垫富宝公司支付违约金5600元，自2015年12月13日起至欠款还清之日止，每日按欠款数额的1‰支付延迟履行违约金，明显高于因马英亭违约支付垫付款给垫富宝公司造成的经济损失，应予以调整。
综上，马英亭的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持章丘市人民法院(2016)鲁0181民初5995号民事判决第一、三项及案件受理费、公告费的负担部分，即“马英亭于判决生效之日起10日内，偿还垫富宝投资有限公司垫付款56000元”、“章丘市古城运输有限公司对上述款项承担连带清偿责任”、“案件受理费1340元，公告费600元，由马英亭、章丘市古城运输有限公司承担”；
二、撤销章丘市人民法院(2016)鲁0181民初5995号民事判决第二项，即“马英亭于判决生效之日起10日内，给付垫富宝投资有限公司违约金5600元并自2015年12月13日起至垫付款还清之日止，每日按56000元的1‰向垫富宝投资有限公司支付延迟履行违约金”；
三、马英亭于本判决生效之日起10日内，给付垫富宝投资有限公司违约金（以56000元为基数，自2015年12月13日起至本判决确定的债务履行期限届满之日止按年息24%计付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1340元，由马英亭负担。
本判决为终审判决。
审判长 李志忠
审判员 杨 莉
审判员 韩 梅
二〇一七年七月二十七日
书记员 王宪峰