福建省漳州市芗城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芗刑初字第723号
公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
被告人吴某某（外号大嘴），男，1977年8月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，家住福建省云霄县（户籍所在地福建省云霄县）。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月3日被逮捕，同日被漳州市公安局取保候审，2014年6月3日被漳州市公安局监视居住，2014年11月24日再次被漳州市公安局取保候审，同日解除取保候审措施。2015年8月31日被漳州市芗城区人民检察院取保候审。2016年8月30日被本院取保候审。
辩护人郑锦山，福建勉志律师事务所律师。
漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉[2015]565号起诉书指控被告人吴某某犯非法经营罪，于2015年9月24日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市芗城区人民检察院指派检察员叶少容出庭支持公诉。被告人吴某某及其辩护人郑锦山到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳州市芗城区人民检察院指控：2010年8月至2011年3月间，被告人吴某某在方某1（另案处理）的雇请和安排下与高某（已判决）、方某2艺（另案处理）合作从事非法经营烟草专卖品活动。其中，由被告人吴某某雇请被告人郭某、何某、张某1、吴某1（均已判决）等人参与非法经营烟草专卖品；高某、方某2艺提供非法购置的烟草专用机械、雇请人员制作假烟，先后在云霄县下河乡金坑村山上、和平乡石对坑村山上、莆美镇中柱村等地设立非法经营烟草专卖品窝点。2010年9月12日，公安机关和烟草部门在和平乡石对坑村山上与诏安山上交界处的制假窝点现场查获烟草专用机械、成某卷烟、半成某卷烟和卷烟辅料等烟草专卖品共计价值人民币5151958元。被告人吴某某于2013年6月2日主动到公安机关投案。公诉机关认定上述事实的证据有：书证；证人郭某、何某、张某1、吴某1的证言；被告人吴某某的供述与辩解；价格鉴定结论书等鉴定意见；勘验、检查笔录。公诉机关认为，被告人吴某某的行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。本案是共同犯罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款的规定，予以惩处。
被告人吴某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。辩护人郑锦山的辩护意见是：一、被告人吴某某是从犯。其受方某3雇请，并在他的指使下雇佣工人，没有参与非法经营的投资，是从犯，应当从轻处罚。二、被告人吴某某具有自首情节。其投案时处于重度抑郁发作期，在病情相对稳定时，已多次如实交代其犯罪行为，依法应当认定为自首，应予从轻或减轻处罚。三、被告人吴某某具有两次立功。其两次动员、带领其他犯罪嫌疑人到公安机关投案，应认定其具有立功情节，予以减轻处罚。四、被告人非法经营的数额应当扣除烟草专用机械的价值。综上，建议对被告人吴某某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2010年8月起至2011年3月间，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，被告人吴某某参与高某（已判决）、方某2艺（另案处理）、方某1（已死亡）等人非法经营烟草专卖品活动，先后在云霄县下河乡金坑村山上、和平乡石对坑山上、莆美镇中柱村等地设立制作假冒品牌香烟的窝点。期间，被告人吴某某负责接单、制假窝点的生产管理，并雇请及安排郭某、何某、张某1、吴某1（均已判决）等人在上述窝点参与非法制作香烟，且负责假烟成某的出货、发放工人工资等。2010年9月12日，公安机关和烟草专卖行政主管部门查获和平乡石对坑村山上与诏安山上交界处的制假窝点，现场查获烟丝1080件（价值人民币886464元）、软“红梅”烟枞333件（价值人民币512154元）、软“双喜”烟枞370件（价值人民币1280940元）、双色水松纸8件（价值人民币6000元）、进口咀棒133件（价值人民币106400元）、硬“双喜”150件（价值人民币825000元）及烟草专用机械，上述烟草专卖品共计价值人民币3616958元。
2015年10月28日、11月1日，被告人吴某某分别动员并陪同涉嫌生产、销售伪劣产品罪的网上逃犯张某某、犯罪嫌疑人陈某某到云霄县公安局下河乡派出所、云霄县公安局治安管理大队投案。
在本案审理过程中，被告人吴某某向本院预缴罚金人民币1000000元。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、同案犯高某的供述，证实其于2010年8月起至2011年3月，与方某2艺合伙经营，其提供机器设备，其他投资和生产由方某2艺负责，并由双方各自去理顺关系。下河乡金坑村山上的点是其与方某2艺合作的窝点之一，那里放置烟机和包装机。
2、同案犯郭某的供述，证实其于2010年4月至6月间及2011年2月至3月间，与方某2艺、吴某某、吴某1、张某1、何某、吴某2等人在云霄县参与生产假烟。其与吴某1、张某1、何某等人受老板吴某某的雇请，在方某2艺的代加工点参与制作假烟。其与何某是总负责，其侧重于根据吴某某的批示安排生产和调度各窝点之间的工作进度，如从和平乡窝点调加工成枝状烟支到中柱村窝点包装成单包香烟并裹膜，后再装箱，其主要在中柱村做；何某侧重于产量的统计、资金的结算和经手支付工钱等，同时也一起负责中柱村两个窝点的管理；张某1和吴某1主要负责和平乡金坑村的窝点，吴某1管质量，张某1到各窝点巡查。其参与制作假烟共赚了约3万元。该供述还证实和平乡的山和下河乡的山是连在一起的，制假地点经常转移。2010年下半年，其听说山上的点被抓了，机器被炸毁，具体是“铁甲”去处理的。经辩认，同案犯郭某从一组十二张不同男性免冠照片中辩认出“大嘴”吴某某。
3、同案犯何某的供述，证实其于2007年3月至2011年2月间，在云霄参与制作假烟。其与郭某、张某1受雇于吴某某负责制假现场管理。吴某某接到生意后，购买原材料到方某2艺的加工点生产。郭某负责安排生产及生产情况汇总；其负责“手包”假烟窝点的管理、烟条和皮纸材料的接收，并与郭某负责给管工发工资和分红。
4、同案犯张某1、吴某1的供述。证实其参与制作假烟的大老板是方某2艺和高某，生产假烟地点的选择和机器购买安装由他们投资安排。吴某某是他们的一个客户，主要提供假烟原材料让对方加工为成某。吴某某叫郭某（负责具体生产流程和原材料调配，以及成某烟运输销售）、何某（负责中柱村包烟点现场管理和管钱发工资）负责具体事务，其二人等受雇于吴某某，主要看管工人的工作和监督生产出来成某的质量、登记成某数量并向郭某汇报。其二人原在金坑村做，因听说要查处金坑村的窝点，该点于2009年9月停产，后又断断续续生产至2010年5月，之后就迁移到石对坑继续生产。生产流程是：金坑村或石对坑村窝点生产出成品或半成品后再到中柱村窝点封条喷码、装箱。经辩认，同案犯张某1、吴某1从一组十二张不同男性免冠照片中辩认出“大嘴”吴某某。
5、证人蔡某的证言，证实2010年9月12日，省联合打假队在和平乡通贝村石对坑山上姑佬湖地段查获制假烟的机械，其听说这些机械与高某和“铁甲”方某2艺有关。
6、证人张某2、张某3的证言，证实公安机关于2010年9月10日、12日在通贝村多处地方查获卷烟机械和大量的原辅材料，上述地点是该村民出租给张文通使用的。
7、证人张某4、张某5的证言，证实姑佬湖山地系其二人与张春和、张某7四户共同使用，并于2006年12月将山地出租给张文通使用。设在该山地上的制假窝点被查后，其听说该点的老板是“阿明”或“高仔启”。
8、云价认证（2011）第0428号价格鉴定结论书，证实经云霄县价格认证中心鉴定，在云霄县和平乡石对坑山上与诏安山上交界处查获的烟草专用机械、原辅材料、成某及半成某卷烟等烟草专卖品鉴定价格共计人民币5223958元。
9、云烟专（2010）移字第0814号函及附案材料、情况说明、公安机关相关立案材料，证实2010年9月12日，省公安厅、省市县烟草联合打假队在云霄县和平乡石对坑村山上与诏安县山上交界处查获YJ14-22卷接机3套、3000型包装机1套及烟丝、滤嘴等原材料，并移送云霄县公安局审查。并证实上述涉案专用机械已销毁；成某烟、半成某烟和卷烟辅料等均已由省烟草局组织销售。
10、公安机关出具的到案经过，证实2013年6月2日，犯罪嫌疑人吴某某主动到公安机关投案。
11、人员基本信息，证实被告人吴某某的基本身份情况，并证实被告人吴某某犯罪时已达完全刑事责任年龄。
12、前科劣迹证明材料，证实经公安机关调查，被告人吴某某在其户籍辖区内未被发现有违法犯罪记录。
13、户口注销证明，证实本案涉案人员方某1已死亡。
14、刑事判决书，证实同案犯高某、郭某、何某、张某1、吴某1因本案已受到刑事处罚。
15、现场勘验材料及照片，经被告人吴某某辩认后确认系制假烟窝点。
16、被告人吴某某的供述，证实其受方某1的雇请从事假烟生产，并被方某1安排到他与方某2艺的制假点负责现场管理。制假点共有三个，即云霄县下河乡金坑村山上、和平乡石对坑村山上、莆美镇中柱村。方某1向客户拿订单后交给方某2艺承包生产。其按方某1的安排负责接单、指挥生产假烟的品牌、数量和生产进度、检查卷烟质量、收取一小部分货款。还据方某1的要求雇请吴某1、张某1、何某、吴某2等人来生产假烟。
17、立功材料（询问、讯问笔录、公安机关出具的证明、到案经过、投案经过、在逃人员登记表、强制措施材料、立案材料等），证实被告人吴某某于2015年10月28日、11月1日，分别动员并陪同涉嫌生产、销售伪劣产品罪的网上逃犯张某某、犯罪嫌疑人陈某某到云霄县公安局下河乡派出所、云霄县公安局治安管理大队投案。
以上证据，能相互印证，可以采信。
本案争议的焦点在于：
1、被告人吴某某是否具有自首情节？经查，被告人吴某某虽于2013年6月2日主动到公安机关投案，但却称：其帮“阿洪”介绍郭某代工假烟，其将郭某介绍给“阿洪”认识后就没有过问了，不知道他们是如何加工的。直到2015年1月21日才供述其老板方某3及其参与本案犯罪的事实。被告人吴某某虽自动投案，但未如实供述自己的主要犯罪事实，依法不能认定为自首。故辩护人郑锦山关于被告人吴某某具有自首情节的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
2、被告人吴某某在共同犯罪中所起的作用。因与被告人吴某某相关的同案人方某3已死亡，据现有的证据无法确定被告人吴某某是受方某3雇请或是方某3的合伙人，因此，其在本案共同犯罪中的地位不明确，不宜区分主、从地位。故辩护人郑锦山关于被告人吴某某是从犯的辩护意见没有事实依据，不予采纳。
3、关于被告人吴某某的犯罪数额。经查，被告人吴某某是同案犯高某的一个来料加工型客户，其购买原辅材料到高某处加工成成某假烟，应对所查获的全部原辅材料的数额（即烟丝1080件计886464元、软“红梅”烟枞333件计512154元、软“双喜”烟枞370件计1280940元、双色水松纸8件计6000元、进口咀棒133件计106400元、硬“双喜”150件计825000元，合计3616958元）负责。而机器设备系高某等人所有，该机器设备的数额（烟草专用机械YJ14-22卷接机组3套1320000元和3000型包装机1套215000共计1535000元）不应计入被告人吴某某的犯罪数额。据此，被告人吴某某的犯罪数额应为5151958元-1535000元=3616958元。辩护人郑锦山关于被告人吴某某的非法经营数额应扣除烟草专用机械设备的辩护意见可以采纳。
本院认为，公诉机关对被告人吴某某指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。被告人吴某某伙同他人非法经营烟草专卖品，数额为人民币3616958元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。本案是共同犯罪。被告人吴某某归案后，动员并陪同网上逃犯张某某、犯罪嫌疑人陈某某到公安机关投案，具有立功表现，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条、第九条第一款及第三款的规定，判决如下：
被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币1810000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后立即缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李杨惠贞
人民陪审员 黄 月 珍
人民陪审员 陈 安 辉
二〇一七年一月四日
书 记 员 杨 苗 芬
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
㈠未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功的，可以减轻或者免除处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五同岁的人，应当宣告缓刑：
“（一）犯罪情节较轻；
“（二）有悔罪表现；
“（三）没有再犯罪的危险；
“（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条……
违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条……
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
㈠非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
㈠查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
㈡查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
㈢烟丝的价格按照第㈡项规定价格计算标准的一点五倍计算；
㈣卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
㈤非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条本解释所称的“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
……
最高人民法院
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
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