安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终265号
上诉人（原审被告）：安徽荣鼎建设有限公司，住所地安徽省南陵县，统一社会信用代码91340223567540104B（3-3）。
法定代表人：吴祖德，该公司董事长。
委托代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦建新，男，汉族，1967年6月7日出生，住安徽省南陵县。
被上诉人（原审原告）：郭爱保，男，汉族，1967年10月25日出生，住安徽省南陵县。
两被上诉人共同委托代理人：谢文婕，安徽文理律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：尚涛，安徽文理律师事务所律师。
原审被告：南陵县住房和城乡建设委员会，住所地安徽省南陵县。
法定代表人：汪群，该委员会主任。
委托代理人：贾成成，安徽深蓝律师事务所律师。
委托代理人：王青黎，安徽深蓝律师事务所律师。
上诉人安徽荣鼎建设有限公司（简称荣鼎公司）因与被上诉人秦建新、郭爱保和原审被告南陵县住房和城乡建设委员会（简称南陵住建委）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省芜湖市中级人民法院于2015年11月30日作出的(2014)芜中民四初字第00104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人荣鼎公司的委托代理人童刚，被上诉人秦建新，秦建新、郭爱保的共同代理人谢文婕、尚涛，原审被告南陵住建委的委托代理人贾成成、王青黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年2月，南陵住建委作为项目业主通过南陵县政府招标采购代理处公开对古亭河水系整治工程项目进行招标。荣鼎公司以7164330.96元的价格中标该工程，并于2013年5月1日与南陵住建委签订《建设工程施工合同》，约定由荣鼎公司承建古亭河水系整治工程。后工程转由秦建新、郭爱保实际施工，为此秦建新、郭爱保对外租赁钢管、购买商品混凝土，对外分包砼、瓦工、钢筋加工工程并支付工人工资。2013年2月25日，秦建新、郭爱保通过南陵农村商业银行奎湖支行向荣鼎公司交纳80万元保证金，后荣鼎公司将该款转交给南陵住建委。2013年10月18日，荣鼎公司通过银行支付秦建新、郭爱保工程款337500元。后荣鼎公司将338000元履约保证金退还给秦建新、郭爱保。
2013年11月底，荣鼎公司因与秦建新、郭爱保产生矛盾，将其清退出场，委托南陵县公证处对秦建新、郭爱保已完工程量予以公证。双方未就秦建新、郭爱保已完工程价款及履约保证金进行结算。2014年5月28日古亭河水系整治工程竣工并综合验收合格，南陵县政府招标采购代理处于2014年6月6日将事实上由秦建新、郭爱保缴纳的履约保证金中剩余的462000元退还到荣鼎公司帐户。秦建新、郭爱保多次向荣鼎公司索要工程款及保证金未果，遂提起诉讼至原审法院，请求判令：1、荣鼎公司、南陵住建委支付工程款2073809.15元、返还履约保证金462000元及赔偿相关损失500000元。2、荣鼎公司、南陵住建委支付本案诉讼费用。
原审过程中，原审法院委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对案涉工程进行造价鉴定。2015年9月29日，中国建设银行股份有限公司安徽省分行确定工程总造价为2080737元，另有争议造价29740元，系秦建新、郭爱保为工程施工而使用的道路安全设施产品，为工程建设所需，应计入工程造价，即工程总造价为2110477元。
原审另查明：荣鼎公司于2013年10月18日支付秦建新、郭爱保337500元工程款，代为支付工人劳务费205028元，代为支付芜湖中赢混凝土有限公司商砼款。
原审法院认为：一、秦建新、郭爱保是借用荣鼎公司资质或挂靠在荣鼎公司名下进行实际施工的自然人，为讼争工程的实际施工人，因该行为于法有悖，双方事实上形成的建设工程施工合同应为无效合同，但秦建新、郭爱保的劳动成果已物化到讼争工程中，有权对其已完工且无质量问题的工程主张对应价款。经中国建设银行股份有限公司安徽省分行鉴定，工程总价款为2110477元，该款项应扣除荣鼎公司已付工程款337500元，代为支付工人劳务费205028元，代为支付芜湖中赢混凝土有限公司商砼款。关于商砼款秦建新、郭爱保提供收据证明其已支付130000元。荣鼎公司认为其支付了272801元货款，但只提供了商砼对账单不能提供付款凭证，且芜湖中赢混凝土有限公司的声明只证明商砼款已全部结清，并不能证明商砼款都是荣鼎公司支付，故根据现有证据确认荣鼎公司支付了272801-130000=142801元商砼款。综上，荣鼎公司尚欠工程款为1425148元及应返还剩余履约保证金462000元。二、秦建新、郭爱保在施工中途被荣鼎公司清退出场，未能完成全部工程。荣鼎公司与南陵住建委签定的《建设工程施工合同》中关于依照审计价款结算工程款的约定并不当然适用于秦建新、郭爱保的结算，因该财政审计是对整个工程价款的确认，而秦建新、郭爱保只完成了其中部分工程，剩余部分由他方完成，秦建新、郭爱保所完成的阶段性工程量及价款，仍要借助有资质的第三方进行造价鉴定，以真实全面反映秦建新、郭爱保实际完成的工程量和价款。三、因秦建新、郭爱保与荣鼎公司存在事实上的无效建设工程施工合同关系，秦建新、郭爱保就无效合同主张荣鼎公司的违约责任无法律依据，但对因无效合同产生的损失，根据法律有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失（即秦建新、郭爱保因荣鼎公司拖延付款产生的经济损失），双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。秦建新、郭爱保作为自然人显无建筑施工资质而承接工程本身具有过错，荣鼎公司作为专业的建筑施工企业将资质借于他人亦存在过错，原审法院酌定双方的过错按4:6比例进行分配，即荣鼎公司按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的60%补偿秦建新、郭爱保的利息损失，时间自讼争工程竣工验收后南陵县政府招标采购代理处2014年6月6日退还保证金时计算。四、南陵住建委作为讼争工程的业主和发包方，根据法律相关规定其只在欠付荣鼎公司工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条之规定，判决：1、荣鼎公司于判决生效之日起十日内支付秦建新、郭爱保工程款1425148元并返还履约保证金462000元。2、荣鼎公司于判决生效之日起十日内补偿秦建新、郭爱保逾期付款利息损失（自2014年6月6起至本判决确定之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的60%计算）。3、南陵住建委在其欠付荣鼎公司工程款范围内承担责任。4、驳回秦建新、郭爱保的其他诉讼请求。案件受理费25680元，保全费5000元，鉴定费40000元，合计70680元由荣鼎公司负担。
荣鼎公司不服上述判决，提起上诉称：1、原审认定秦建新、郭爱保是借用荣鼎公司资质或挂靠在荣鼎公司名下，没有事实依据，秦建新、郭爱保作为实际施工人，与南陵住建委才是真正的建设工程施工合同关系，涉案合同的权利义务由秦建新、郭爱保享有和承担。以鉴定意见作为定案依据是错误的，现审计二稿已经作出，应在鉴定意见基础上减少140661元。2、除秦建新、郭爱保自行支付的13万元混凝土货款，二人施工期间又陆续拖欠货款272801元，均由荣鼎公司垫付，一审认定荣鼎公司垫付的混凝土货款为142801元，与事实不符。3、招标代理费20400元和道路安全设施产品29740元应由秦建新、郭爱保自行承担。4、一审判决要求上诉人自2014年6月6日支付46.2万元保证金的相应利息，没有事实依据。综上，请求撤销原审判决第一项，改判荣鼎公司支付秦建新、郭爱保工程款852271元，二审庭审中变更为1104397元，撤销原审判决第二项，一、二审诉讼费及鉴定费由秦建新、郭爱保承担。
秦建新、郭爱保答辩称：二人是借用荣鼎公司资质挂靠施工的，其不是涉案《建设工程施工合同》的当事人，工程款应依据鉴定意见确定。荣鼎公司认为其垫付了272801元混凝土货款没有证据。招标代理费20400元和道路安全设施产品29740元应计入工程总造价，由荣鼎公司支付给二人。荣鼎公司没有退还46.2万元保证金，应承担逾期支付的利息。故请求驳回上诉，维持原判。
南陵住建委认为应当以荣鼎公司与南陵住建委的审计结论作为案涉工程结算依据，南陵住建委目前已经支付荣鼎公司5629280元，就秦建新、郭爱保施工部分，已经支付完毕。
二审庭审中，荣鼎公司新提交三组证据：1、造价结算书（二稿）及差额清单，证明工程造价鉴定有误，秦建新、郭爱保施工部分的工程款应减少140611.26元。2、庭审笔录，证明荣鼎公司与秦建新、郭爱保之间系内部承包关系，荣鼎公司只需要按照业主结算金额支付二人工程款。3、对账单、收据、声明，证明荣鼎公司代为垫付的混凝土货款为272801元。秦建新、郭爱保质证认为，对证据一，造价结算书与本案无关联性，差额清单为荣鼎公司单方制作；对证据二，不能达到其证明目的；对证据三，如果有秦建新、郭爱保的签字，则予以认可。南陵住建委质证认为，其证据一中造价书并非最终结算稿，对其他证据未发表质证意见。
南陵住建委新提交两份证据：1、南陵住建委建函[2015]2号文件；2、南陵县建设投资有限责任公司就古亭河整治工程一标段付款情况汇总表及进账单详情，两份证据证明截止2014年9月1日，南陵县建设投资有限责任公司已按工程进度向荣鼎公司支付工程款5629280元，本案涉及秦建新、郭爱保实际施工部分的工程款已经支付完毕。荣鼎公司质证认为，对其证据一无异议，证据二的具体付款数额核对后再确认。秦建新、郭爱保质证认为不清楚南陵住建委支付荣鼎公司多少工程款。
本院认证如下：对荣鼎公司二审新提交的除差额清单之外的证据和南陵住建委提交的证据一，相对方均未否认其真实性，本院对其真实性予以确认，对其证明目的综合其他证据认定。对南陵住建委提交的证据二，与本案二审争议焦点不具有直接关联性，且各方对原审判令南陵住建委在欠付工程款范围内承担责任均未提起上诉，故对该证据本院不予采信。
各方所举其他证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同，本院认证意见与原审一致。
本院查明：2013年7月至11月初，秦建新、郭爱保多次向芜湖中赢混凝土有限公司购买商品砼，8月5日，秦建新、郭爱保支付商砼款5万元，下欠76700元；10月22日，秦建新、郭爱保支付商砼款8万元，下欠206925元，截止11月2日，秦建新、郭爱保尚欠芜湖中赢混凝土有限公司272801元。2013年11月15日，荣鼎公司代秦建新、郭爱保支付芜湖中赢混凝土有限公司10万元，其余欠款也代为结清。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为,根据各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、秦建新、郭爱保施工的工程总价款如何确定，招标代理费20400元和道路安全设施产品29740元应否计入工程总价款；2、荣鼎公司代付的商砼款是多少；3、原审判令荣鼎公司支付秦建新、郭爱保逾期付款利息是否正确。
（一）关于秦建新、郭爱保施工的工程总价款如何确定，招标代理费20400元和道路安全设施产品费29740元应否计入工程总价款。从现有证据反映，秦建新、郭爱保借用荣鼎公司名义承接案涉工程，并进行了部分施工，后由荣鼎公司自行组织施工。2013年11月南陵县公证处对秦建新、郭爱保已完工程量予以公证，荣鼎公司与秦建新、郭爱保就二人施工部分如何结算没有约定，更未约定以业主审计结果为结算依据，原审法院依法委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行依据秦建新、郭爱保已完工程量进行造价鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见应作为定案依据。荣鼎公司与南陵住建委签订《建设工程施工合同》，根据合同相对性原则，双方之间的审计结果对秦建新、郭爱保不具有直接约束力，荣鼎公司主张应依据业主审计形成的造价结算书（二稿）对鉴定价款核减140611元，但该造价结算书亦非最终结算稿，故对荣鼎公司该项上诉理由，本院不予采信。关于招标代理费20400元，鉴定单位中国建设银行股份有限公司安徽省分行于2015年9月29出具补充说明，认为招标代理费20400元应列入工程造价，本院对此予以采信。关于道路安全设施产品费29740元，系保障工程安全顺利施工支付的成本，也应计入工程造价。故原审认定秦建新、郭爱保施工的工程总价款为2110477元（2060337元+20400元+29740元=2110477元）并无不当。
（二）关于荣鼎公司代付的商砼款是多少。从荣鼎公司提供的秦建新或郭爱保签字的对账单可以看出，二人自2013年7月3日起陆续购买芜湖中赢混凝土有限公司的商品砼，截止2013年11月2日，秦建新、郭爱保已分两笔共支付13万元货款，累计尚欠272801元，之后由荣鼎公司将秦建新、郭爱保欠付的272801元商砼款结清，故对荣鼎公司主张其代付的商砼款为272801元，本院予以确认。荣鼎公司已付工程款337500元，代为支付工人劳务费205028元，故荣鼎公司欠付秦建新、郭爱保的工程款为1295148元（2110477元-337500元-205028元-272801元=1295148元）。
（三）关于原审判令荣鼎公司支付秦建新、郭爱保逾期付款利息是否正确。2014年5月28日涉案工程竣工验收，2014年6月6日保证金462000元退至荣鼎公司账户，自此荣鼎公司应当向秦建新、郭爱保支付剩余工程款及返还保证金，但其一直占用该资金至今未付，故应当承担相应的利息，原审根据双方过错判令荣鼎公司承担相应利息，并无不当。对荣鼎公司不应支付保证金利息的主张，本院不予支持。荣鼎公司应自2014年6月6起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的60%承担欠付款1295148元和保证金462000元共计1757148元的利息。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但对荣鼎公司支付秦建新、郭爱保的工程价款数额认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市中级人民法院(2014)芜中民四初字第00104号民事判决第三项，即：“南陵县住房和城乡建设委员会在其欠付安徽荣鼎建设有限公司工程款范围内承担责任”；
二、变更安徽省芜湖市中级人民法院(2014)芜中民四初字第00104号民事判决第一项“安徽荣鼎建设有限公司于判决生效之日起十日内支付秦建新、郭爱保工程款1425148元并返还履约保证金462000元”为：安徽荣鼎建设有限公司于判决生效之日起十日内支付秦建新、郭爱保工程款1295148元并返还履约保证金462000元；
三、变更安徽省芜湖市中级人民法院(2014)芜中民四初字第00104号民事判决第二项“安徽荣鼎建设有限公司于判决生效之日起十日内补偿秦建新、郭爱保逾期付款利息损失（自2014年6月6起至本判决确定之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的60%计算）”为：安徽荣鼎建设有限公司于判决生效之日起十日内补偿秦建新、郭爱保逾期付款利息损失（自2014年6月6起至本判决确定之日止以1757148元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的60%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25680元，保全费5000元，鉴定费40000元，合计70680元，由安徽荣鼎建设有限公司负担60000元，秦建新、郭爱保承担10680元。二审案件受理费6572元，由安徽荣鼎建设有限公司负担4142元，秦建新、郭爱保承担2430元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
代理审判员 赵 方 超
代理审判员 杨 福 来
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 徐珍妮（代）
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。