江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第0230号
上诉人（原审被告）李运华，男，汉族，1961年9月24日生。
委托代理人胥中华，江苏日月辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李云成，男，1965年5月14日生，汉族，个体户。
上诉人李运华为与被上诉人李云成保证合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2012）射商初字第0521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理后，依法组成合议庭于2014年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人李运华及其委托代理人胥中华，被上诉人李云成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李云成一审中诉称：李运华于2010年11月11日为张鹤军、李凤英担保向李云成借款12万元，约定六个月归还。嗣后，张鹤军、李凤英未能归还借款，李运华作为担保人也未能履行保证义务。请求判令李运华偿还李云成借款12万元，承担从2011年5月11日起至偿清之日止，按银行同期贷款利率计算的利息。
李运华一审中辩称：1、张鹤军、李凤英在2010年11月11日向李云成立据借款12万元时，李运华不在场，李运华在借据上以担保人身份签字是在李云成的诱骗下所为。李运华同意担保的六个月应从借款之日到还款之日，在这六个月中，李云成从未让李运华督促张鹤军、李凤英还款，也未提出过让李运华还款。2011年5月26日，张鹤军、李凤英与李云成之妻陈霞签订了一份房屋买卖协议，张鹤军、李凤英将位于射阳县合德镇黄海路综合楼203室的房屋转让给陈霞，用于抵偿陈霞和李云成的借款。2、李云成将李运华列为被告不符。张鹤军、李凤英借李云成之款是在2010年11月11日，李运华同意担保六个月，还款期限是在2011年5月11日。李云成的妻子陈霞与张鹤军、李凤英达成房屋买卖协议是双方对债务偿还期限新的约定，该约定未经李运华同意，李运华不应再承担保证责任。3、李云成收取债务人张鹤军、李凤英555箱酒，该酒抵充了李运华担保的31万元借款，其中包含李云成主张的12万元，请求驳回李云成的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年11月11日，张鹤军、李凤英向李云成借款12万元，借条载明，今借到李云成现金壹拾贰万元整，口头约定借期6个月等内容。李运华作为担保人在张鹤军、李凤英向李云成出具的借条上签名，并注明同意担保6个月。2011年5月26日，张鹤军、李凤英与李云成之妻陈霞签订了一份房屋买卖协议，协议中明确张鹤军、李凤英将位于射阳县合德镇黄海路综合楼203室的房屋转让给李云成之妻陈霞，转让价格为25万元，用于抵偿债务，其中含李云成的12万元。该协议签订后，张鹤军、李凤英与陈霞没有办理房屋过户登记手续。
2011年9月15日，李云成向张鹤军、李凤英出具收条一份，载明，今收到张鹤军、李凤英洋河接待用酒四百四十三箱，剑竹福酒一百一十二箱，此酒交给李云成后由李云成全权处理后的款冲李运华担保31万元借款等内容。李运华和李怀英在该收条上以见证人身份签名。
原审法院另查明，李凤英所有的射阳县合德镇黄海路综合楼203室的房屋已于2011年8月5日被原审法院另案查封，案号为（2011）射商初字第0655号，案件名称为王加伟与张鹤军、李凤英民间借贷纠纷，涉案标的额为25万元，该案经法院主持调解，当事人达成调解协议，民事调解书生效后，王加伟已向原审法院申请执行，目前该案正在执行过程中。
原审法院又查明，本案李运华与主债务人李凤英系兄妹关系。
原审法院认为：1、李云成与张鹤军、李凤英的借款合同及李云成与李运华的保证合同，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。债务人张鹤军、李凤英未及时归还借款，李运华未履行保证义务，属违约行为，应承担归还借款本金12万元，并自借期届满之日起支付逾期利息的违约责任。
2、李云成与李运华对保证方式及保证担保的范围未作约定，李运华依法应按照连带责任保证对案涉全部债务承担责任。连带责任保证债务人在主合同规定的债务履行期届满后没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
3、李云成与债务人、保证人约定还款期限和保证期间均为6个月。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第一款的规定，保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。本案张鹤军、李凤英的主债务期届满日为2011年5月10日，保证期间至2011年11月11日。李云成于2011年8月3日起诉，并未超出保证期间。故李运华辩称担保期限已过，不承担担保责任，无事实和法律依据。
4、债权人与债务人协议变更主合同内容，但未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。李云成之妻陈霞与张鹤军、李凤英签订的房屋买卖协议用于抵偿债务，但该协议签订后，双方没有办理房屋过户登记手续。且该房屋已因其他案件被人民法院依法查封，客观上造成房屋买卖协议已无法履行。故李运华仍应当承担保证责任。
5、李运华提交的收条中“后的款冲李运华担保31万元借款”字样，李云成不予认可，李运华虽申请鉴定，但在指定期间内未缴纳鉴定费用，故对李运华提供的收条中该部分内容真实性不予认定。李云成收取张鹤军、李凤英555箱酒属实，但对酒价款双方当事人未能协商一致，李运华又不申请价格认证，况且现有证据也不能证实当事人之间已达成以酒抵债的合意，审理中李云成不同意以该酒抵充案涉债务，故李运华辩称债务人张鹤军、李凤英已用酒抵偿债务，缺乏事实依据。
综上，李云成要求李运华偿还借款12万元，并自2011年5月11日起，以本金12万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第三款、第三十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决李运华于判决生效后十日内，向李云成返还借款12万元，并自2011年5月11日起，以本金12万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由李运华负担。
上诉人李运华不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：2010年11月11日，李凤英、张鹤军出具给李云成的借条载明：“今借到李云成现金12万元”，在该借条的左下方李运华注明同意担保六个月，并予以签字确认。但是该笔借款李凤英、张鹤军已经进行了偿还并对借款合同进行了变更，故李云成要求李运华承担担保责任于法无据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回李云成的诉讼请求。二审庭审中，上诉人补充的上诉意见为：2011年5月26日，李凤英、陈霞订立了一份售房协议，此协议将李凤英自有房产出卖给陈霞，作价25万元。2011年5月26日，陈霞、李云成出具一份说明：张鹤军、李凤英所收的房款是李运华担保的31万元，实际陈霞没有交付现金。这份协议以及李云成、陈霞出具的收条能够证明已经用李凤英的房产进行了抵偿，只是没有办理相应的过户手续。该份售房协议至今尚未解除，也未被法院或仲裁机构宣布无效，应具有法律效力，就是李凤英、张鹤军以房屋抵偿其对李云成、陈霞、许世芹所担保的债务。
被上诉人李云成答辩称：案涉借款并未实际偿还，借款合同的内容也并未进行变更，请求驳回李运华的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点主要是：债务人是否偿还了差欠李云成的借款？李运华应否承担担保责任？
本院认为：李运华主张债务已经清偿的理由主要是债务人已经以酒和房子对涉案债务进行了抵偿。对此，李运华该项主张的法律依据是“以物抵债”，即债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。本案中，关于李运华“以酒抵债”的抗辩，李云成对于已收到该批酒的事实予以认可，但对收条上所载以酒抵债的内容明确予以否认，认为这批酒与本案债务无关。从收条内容来看，其中关于以酒抵债内容在于消灭李运华对李云成的债务，且将收条上关于以酒抵债内容的文字与其他文字相对比，可以明显看出存在差异。在此情况下，原审法院将收条上所载以酒抵债的文字是否为李云成所书写的举证责任分配给李运华并无不当。李运华在原审法院进行释明的情况下仍然放弃鉴定，应该对此承担不利后果。故对李运华抗辩的关于李云成与债务人达成“以酒抵债”的理由，不予认定。至于该批酒如何处理的问题，可由债务人另行主张。关于“以房抵债”问题。因“以物抵债”协议为实践性合同，只有当用于抵债的标的物交付后，原债务才消灭。本案用于抵偿债务的房屋没有进行过户登记，所以被抵销债务仍然存在，并未消灭。故原债权人，也即李云成仍然可以主张自己的债权，包括本案的担保债权。综上，李运华的上诉于法无据，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2700元，由上诉人李运华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周永军
代理审判员 郭华炜
代理审判员 李呈蕴
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 窦晓春
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。