上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）嘉刑初字第328号
上海市嘉定区人民法院
刑事判决书
（2013）嘉刑初字第328号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人顾成锋；2012年8月20因涉嫌贪污犯罪被取保候审。
辩护人戴璐蓉、汤志红，上海久光律师事务所律师。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检刑诉（2013）280号起诉书指控被告人顾成锋犯贪污罪，于2013年4月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院检察员李隽、被告人顾成锋及其辩护人戴璐蓉、汤志红到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2010年5月至2011年10月间，被告人顾成锋利用担任上海嘉顿储运有限公司（以下简称“嘉顿公司”）安徽省芜湖市办事处负责人，主持办事处全面工作的职务便利，在完成嘉顿公司承接的为安徽省奇瑞汽车公司（以下简称“安徽奇瑞公司”）进行车辆短驳业务的过程中，通过虚报短驳数量骗取了嘉顿公司多支付的驳运费人民币190000余元。
2012年8月20日，顾成锋至上海市嘉定区人民检察院反贪污贿赂局投案，并如实供述了上述主要犯罪事实。
公诉机关指控上述事实的证据有：证人黄某某、韩某、许某某、徐某某、韦某、李某、刘某某、赵某某、林某某、费某某的证言，西上海（集团）有限公司（以下简称“西上海公司”）出具的《证明》，上海上咨会计师事务所出具的《对上海嘉顿储运有限公司支付察右后旗吉顺物流有限公司运费情况的司法鉴定意见书》及相关的驳运费明细、财务凭证，西上海（集团）芜湖实业有限公司提供的2010年5月至2011年10月的车辆储运单、证人黄某某提供的2010年5月至2011年10月的短驳业务明细记录，嘉顿公司提供的2010年4月至2011年10月的芜湖办事处招待费报销财务凭证，嘉顿公司出具的《情况说明》，被告人户籍资料、嘉顿公司出具的《证明》，企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、国有资产产权登记表、工商登记信息，到案经过及顾成锋的供述等。
公诉机关认为，案发期间嘉顿公司系国有资本控股公司，顾成锋在该公司的芜湖办事处负有主管全面事务的职权。虽然顾成锋的上述任职未经正式任命，但嘉顿公司的管理部门对于顾成锋长期在芜湖办事处担任负责人这一事实表示明确知晓且认同、接受，而根据常规理解，该公司的管理部门负有管理嘉顿公司国有资产的职能，故根据法律规定可以对顾成锋认定为国家工作人员。关于犯罪金额，顾成锋关于将套取的款项用于公务行为的辩解无法成立。虽然顾成锋在案发前向黄某某支取了130000元，但剩余的60000余元仍在黄某某处保管，顾成锋可随时支取，故对其犯罪金额应认定为190000余元。顾成锋身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。顾成锋具有自首情节，可以减轻处罚。
被告人顾成锋辩称，嘉顿公司并未对其出具正式的任命文件，其不属于国家工作人员。虽然其通过职务便利使黄某某从嘉顿公司多得了驳运费，但其中一部分款项系作为黄某某的驳运费差价补偿，其从黄某某处套取的款项中有部分用于公务。
辩护人认为，顾成锋的任职并未经过上级国有公司或管理、监督国有资产职责的组织的任命、批准等程序，故顾成锋不能认定为国家工作人员。顾成锋从黄某某处领取的短驳费为130000元而非190000余元，且其中部分用于公务，犯罪金额应以顾成锋占为己有的金额来认定。综上，顾成锋不构成贪污罪而应构成职务侵占罪，结合其犯罪事实和情节，建议法庭对其适用缓刑。
经审理查明，2010年5月至2011年10月间，被告人顾成锋利用担任上海嘉顿储运有限公司安徽省芜湖办事处（以下简称“芜湖办事处”）负责人，主持该办事处全面工作的职务便利，在完成嘉顿公司承接的为安徽奇瑞公司进行商品车运输业务的过程中，通过虚报短驳运输的车辆数量，致使嘉顿公司多支付驳运费190000余元，后顾成锋自短驳业务的实际承接者黄某某处套取其中的130000元占为己有。
2012年8月20日，顾成锋至上海市嘉定区人民检察院反贪污贿赂局投案，并如实供述了上述主要犯罪事实。
上述事实有以下证据证明：
1、证人黄某某的证言证实，其挂靠在吉顺公司承接吉顺公司与嘉顿公司的短驳业务。2010年4月，其觉得嘉顿公司支付的短驳费7元／辆太少，就到嘉顿公司芜湖办事处向顾成锋反映过几次，表示做不下去了，顾称无法解决。2010年4月底，顾告诉其，在芜湖办事处隔壁的奇瑞公司车库的新车不存在短驳业务，但是嘉顿公司一直支付其该车库内车辆的短驳费用，顾可以继续装不知情，使其可以继续多得虚报的短驳费，但其每个月要给顾请客吃饭和通关系送礼的费用。当时其以为顾的说法是和上级领导商量过的，等于是变相地增加其短驳费，故没多想就同意了。2010年5月到2011年10月，顾成锋平均每个月到其处报销6000至7000元，另外还因为送礼向其要了两次钱，每次5000元，所以顾成锋一共从其处要了130000元左右。其不太清楚顾请客邀请些什么人，顾要钱时就告诉其请客吃饭用了多少钱，没有发票等凭证，送礼据说是送给当地的交警，但是具体是谁其不知道。其有一本短驳业务数据记录本，每个月月底，其还要与芜湖办事处的交接员韦某核对数量，实际驳运数量以韦某的数据为准。其听说顾成锋在外面欠了一些赌债，不知道从其这里拿去的钱是不是还了赌债。其认为只要顾成锋从多得的短驳费里给其一些补贴，让其可以继续做短驳业务就行了，至于顾怎么使用拿去的钱其不清楚。
2、证人韩某的证言证实，其于2011年12月担任芜湖办事处负责人后，了解到奇瑞公司有一个仓库不需要短驳业务，但是以前的负责人顾成锋虚报了驳运费；
3、证人许某某、徐某某的证言证实，2010年5月至2011年10月，顾成锋担任芜湖办事处负责人，顾没有向其等汇报过虚报短驳业务数量的事情；
4、证人韦某的证言证实，其负责记录短驳业务数量后报告给顾成锋，并且在每月底与黄某某核对数据；
5、证人李某的证言证实，其根据韦某提供的数据制作每月的驳运费表格，交给顾成锋；
6、证人刘某某的证言证实，芜湖办事处现场车辆质损的相关流程；
7、证人赵某某、林某某、费某某的证言证实，嘉顿公司的股权比例和顾成锋担任嘉顿公司芜湖办事处负责人的事实，但嘉顿公司及出资公司并未对顾成锋出具任命文件；
8、证人徐某某的证言证实，案发时段，公司领导知晓芜湖办事处短驳费较低的情况，但未予解决；
9、证人赵某某的证言证实，案发期间，其私底下帮顾成锋维修过需运输的新车，平均二、三天一次，价格在每次100元至1000元不等；
10、被告人户籍资料、嘉顿公司出具的《证明》证实顾成锋的主体身份情况；
11、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、国有资产产权登记表、工商登记信息等证实，2010年5月到2011年10月期间，嘉顿公司及其出资人安吉汽车物流有限公司（以下简称“安吉公司”）和西上海公司的国有资产比例情况；
12、西上海公司出具的《证明》证实，该公司下属的芜湖实业有限公司与奇瑞公司签订了新车仓储服务合同，新车物流运输由嘉顿公司负责；
13、西上海（集团）芜湖实业有限公司提供的2010年5月至2011年10月的车辆储运单、证人黄某某提供的2010年5月至2011年10月的短驳业务明细记录证实，顾成锋虚报短驳业务的具体数量；
14、嘉顿公司提供的2010年4月至2011年10月的芜湖办事处招待费报销财务凭证证实，顾成锋任职期间芜湖办事处向嘉顿公司报销现金费用的情况；
15、芜湖长久物流有限公司奇瑞售前服务中心出具的《证明》证实，该公司在修理汽车过程中不存在不开具发票的情况；
16、上海上咨会计师事务所出具的《对上海嘉顿储运有限公司支付察右后旗吉顺物流有限公司运费情况的司法鉴定意见书》及相关的驳运费明细、财务凭证等证据证实，嘉顿公司向吉顺公司支付2010年5月至2011年10月短驳运费的情况；
17、嘉顿公司出具的书面材料证实，嘉顿公司没有独立的国有资产监督管理部门，公司的国有资产由安吉物流公司和西上海公司的国有资产监督管理部门监管；
18、侦查机关出具的《关于顾成锋到案经过的说明》证实，嘉定区人民检察院反贪污贿赂局在对顾成锋涉嫌职务犯罪线索开展初查过程中，嘉顿公司领导于2012年8月20日带顾成锋至嘉定区人民检察院协助调查，顾成锋向侦查人员如实供述了侵占单位资金的主要犯罪事实；
19、被告人顾成锋的供述，嘉顿公司把从奇瑞公司仓库里的新车运到芜湖办事处储运场地的短驳业务交给吉顺公司做，吉顺公司把短驳业务交给挂靠在吉顺公司名下的黄某某负责。2010年4月左右，黄某某向其提出短驳费7元／辆太低，其只好安抚黄某某，并向嘉顿公司领导汇报，但没有明确答复。后来黄某某一直要求提价，其想到奇瑞公司有一个新车仓库就在办事处的储运场地旁边，由于距离近，故该仓库的新车不需要短驳，而嘉顿公司每个月给黄某某的驳运费用是包括上述仓库的新车数量的，即嘉顿公司实际上每月多给黄某某驳运费。2010年5月其与黄某某约定，其帮助黄某某继续向嘉顿公司隐瞒多付驳运费的情况，黄则每个月要为其报销请客吃饭的费用和现场车辆质损费用。此后每个月其都会告诉黄某某请客吃饭的费用，再从黄处拿现金。其实请客吃饭只是借口，其担任芜湖办事处负责人后应酬多了，在外面还欠了不少赌债，仅靠自己的工资不够开销。从黄某某处拿的金额只要不超过黄每月多拿的驳运费，黄都同意。从2010年5月到2011年10月，其每个月平均从黄某某那里拿7000元左右的钱，共计人民币130000元左右。其每个月能从嘉顿公司报销4000元的招待费用，但其每月花费超过10000元。车辆质损费用本来应由公司负责，但由于找不到责任人，为免影响业绩的考核，最后其只能自己掏钱解决。
上述证据均经控辩双方当庭质证，查证属实，应予确认。
本院认为，公诉机关指控被告人顾成锋系国家工作人员，经查，2010年5月到2011年10月期间，嘉顿公司的出资者系安吉公司、西上海公司，其中西上海公司的出资者仅有部分系国有公司；顾成锋在芜湖办事处担任负责人，公诉机关未能提供顾成锋的任职由国家机关、国有公司或负有管理、监督国有资产职责的组织任命的证据，故公诉机关指控顾成锋系国家工作人员的证据不足，指控顾成锋犯贪污罪的罪名不当。顾成锋利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，对顾成锋应认定为职务侵占罪。关于犯罪金额，经查，顾成锋通过虚报短驳数量的方式使嘉顿公司多支付驳运费190000余元，其自黄某某处实际套取现金130000元的事实清楚，证据确实、充分，但公诉机关指控顾成锋有非法占有60000余元的证据尚不充分；顾成锋及其辩护人关于顾将侵占款项中的部分用于公务的辩解和辩护意见，证据不足，对顾成锋的犯罪金额应认定为130000元。顾成锋自动投案，并如实供述了主要犯罪事实，故对公诉机关关于顾成锋具有自首情节，可以减轻处罚的意见，本院予以支持。顾成锋尚不符合适用缓刑的条件，故对辩护人关于可对顾成锋适用缓刑的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人顾成锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月25日起至2017年6月24日止。）
二、责令被告人顾成锋退赔违法所得发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 朱雯雯
人民陪审员 戴锦铨
人民陪审员 柏梅芳
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 吴 粲
审 判 长 朱雯雯
人民陪审员 戴锦铨
人民陪审员 柏梅芳
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 吴 粲
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
……