广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）深中法房终字第599号
上诉人（原审被告）：茂名市建筑集团有限公司深圳分公司。
法定代表人：陈浩宇，总经理。
上诉人（原审被告）：茂名市建筑集团有限公司。
法定代表人：张成灿，董事长。
共同委托代理人：康雪崧，广东耀文律师事务所律师。
共同委托代理人：唐跃文，广东耀文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市波音电讯科技有限公司。
法定代表人：余灼彬，总经理。
委托代理人：王玉竹，系公司员工。
委托代理人：张建设，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：深圳粤源建设股份有限公司。
法定代表人：刘汝权，董事长。
委托代理人：程新纬，广东联建律师事务所律师。
委托代理人：郭焕平，广东联建律师事务所实习律师。
上诉人茂名市建筑集团有限公司深圳分公司（以下简称茂建深圳分公司）、茂名市建筑集团有限公司（以下简称茂建公司）、深圳市波音电讯科技有限公司（以下简称波音公司）因与被上诉人深圳粤源建设股份有限公司（以下简称粤源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三初字第1248号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
粤源公司原审诉讼请求：一、茂建深圳分公司向粤源公司支付拖欠的工程款3921322.71元（不含保修金）及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年8月6日起计算，暂计至2014年9月28日为281284.64元，应计至付清之日止）；二、茂建深圳分公司向粤源公司支付（退还）保修金282189.36元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年1月30日起计算，暂计至2014年9月28日为11381.64元，应计至付清之日止）；三、茂建深圳分公司向粤源公司支付欠付进度款（备料款）的利息34086.71元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率分别计算）；四、茂建深圳分公司向粤源公司支付停窝工损失（从2012年8月20日至2012年12月28日，暂计为464400元）及相应利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年4月9日起暂计至2014年9月28日暂为42523.56元，应计至付清之日止）；五、茂建公司、波音公司对上述款项向粤源公司承担连带责任；六、茂建公司、茂建深圳分公司及波音公司连带负担本案诉讼费、鉴定费等费用。案件审理过程中，粤源公司撤回第4项诉讼请求，第6项中茂建公司、茂建深圳分公司及波音公司连带负担本案鉴定费的诉讼请求。
原审法院审理查明，2011年1月15日茂建公司与波音公司签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，波音公司作为发包人将位于某电讯厂区发包给茂建公司，工程承包范围为招标施工图纸所有工程项目，其中包括涉案玻璃幕墙安装工程。2012年4月18日，茂建深圳分公司以茂建公司名义与粤源公司签订《分包合同》，约定将某电讯（厂房、配套综合楼）厂区幕墙工程分包给粤源公司施工。分包合同主要内容为：1、合同范围，本工程外装及波音电讯公司提供的彩色效果图以及深化的施工图与玻璃幕墙、铝板等相关预埋、安装、供货、试验、施工图设计等全部工作，其中玻璃幕墙约7，169.47㎡，铝板幕墙约3，OOO㎡；2、承包方式及合同价款，合同采用包工包料方式，玻璃幕墙每平方米675元，铝板（穿孔铝板）幕墙每平方米465元，暂定总价为人民币6，234，388元，不含机械开启设备费用、税金、配合费、施工生活用水用电、第三方审图费、以茂建公司名义验收的管理费，合同价款按竣工时实际完成工程量调整；3、合同工期，开工日期：2012年4月1日（具体以业主书面通知且具备幕墙开工条件为准），竣工日期：2012年6月10日，总日历天数70天；4、工程款支付，合同签订后，粤源公司应在5日内完成钢材、铝材、玻璃及铝板供应商的订货合同，茂建公司凭粤源公司其主材的订货合同总价30%的备料款，粤源公司将工程外墙玻璃幕墙骨架安装完毕后再支付合同总价的30%进度款，粤源公司将工程玻璃幕墙安装施工完工再支付合同价的15%，做好三性检测，节能验收合格后，再支付合同总价的10%进度款，余下工程款待茂建公司整体工程竣工验收完成，一个月办理完此项工程结算付至合同总结算价的97%，留取3%的保修金按茂建公司与波音公司之约定，保修期满两年后一次性付清；5、工期延误，因粤源公司原因造成工期延误者，由粤源公司承担由此给茂建公司、波音公司及相关单位造成一切损失，并承担违约责任；如茂建公司延误工期，粤源公司不承担相关的责任；6、保修责任，粤源公司向被告承诺负责交工前的成品保护工作及维修责任期一年内的维修工作并承担维修费用；通用条款第19.1条约定保修期起算日期按住建部80号令从幕墙验收合格之日起两年，在保修责任期内，粤源公司对其所承担的工程质量负有全部经济与法律责任，在保修责任期满后，一个月内无息支付给粤源公司；7、违约责任，粤源公司与茂建公司双方任何一方违约给对方或者第三方造成损失者，由违约方承担全部损失，并承担法律责任。合同签订后，粤源公司于2012年5月10日申请开工，2012年5月21日茂建深圳分公司以茂建公司名义与粤源公司签订《某电讯厂区幕墙工程施工（单价）合同补充协议》（下称《补充协议》），约定：原约定的厂房和配套综合楼原玻璃幕墙施工单价675元／㎡，现变更为708元／㎡，铝板及穿孔铝板（墙遮阳板）幕墙施工单价465元／㎡不变，暂定合同总价变更为人民币6，504，808元。2012年6月1日粤源公司组织施工人员进场，后因茂建公司资金周转困难，请求波音公司支持，粤源公司、茂建深圳分公司以茂建公司名义、波音电讯公司三方于2012年6月26日签订了《某电讯厂区工程后期施工三方协议书》（下称《三方协议书》），约定茂建公司筹措资金约200万元，在2012年7月10日前完成所有土建收尾工程，由茂建公司委托被告波音电讯公司代付部分工程款，代付比例按茂建公司与粤源公司所签订合同的比例，支付至分包工程造价的80%，其余结算款项由茂建公司负责支付给粤源公司，波音公司仅为支持茂建公司工作而代付部分工程进度款，粤源公司施工过程中所发生的各种矛盾及纠纷和合同履约事项均由茂建公司承担，波音公司概不负责，进度款支付办理须由粤源公司报形象进度到茂建公司审批，并签字确认后支付；三方对上述协议补充约定“若茂建公司原因未按原分包合同约定支付结算款，其结算款由波音公司代为支付，三方约定玻幕施工工期为合约签订之日起50天内完成所有施工并达到验收合格，进度款支付方式按主材进场时批次及时支付。三方协议签订后，粤源公司备料进场施工，在施工过程中，应波音公司要求，粤源公司向波音公司发出《工程施工联系单》，幕墙工程增补部分工程，但部分增补工程的《工程施工联系单》茂建公司未盖章确认。2012年7月6日粤源公司向茂建公司、波音公司发出《工程联系函》称，按三方签订协议约定，从2012年6月28日至今仅收到分包合同约定款项的64.1%，仍拖欠分包合同约定工程款56万元及2012年6月钢材龙骨进场约49万元，为了确保50天内完工，请按材料批次支付材料款，粤源公司收到上述按分包合同及三方协议约定的工程款即安排下一批材料进场，同时由此造成工期延误及相关损失与粤源公司无关。2012年12月28日粤源公司将涉案工程完工交付给被告茂名建筑深圳分公司验收，2012年12月30日粤源公司及茂建公司、波音公司对涉案工程验收合格。波音公司分8笔代茂名建筑深圳分公司支付粤源公司工程款共计人民币5202800元。
2013年4月8日粤源公司向茂建公司、波音公司及监理公司深圳市合创建设工程顾问有限公司发出《关于未支付进度款造成工期延误导致损失的函》，称签订三方协议书后，粤源公司于2012年7月6日以书面《工程联系函》的形式催付105万元的进度款未果，粤源公司为了顾全大局，先行垫付资金，其工程造价650万元及合同外增量增补约130万元，合计共约780万元，但波音公司至今仍未按三方协议约定支付进度款约180万元，也导致工期延误230天之久，要求茂建公司、波音公司承担窝工损失。2013年7月5日粤源公司向茂名建筑深圳分公司提交《深圳市波音电讯科技有限公司厂区、厂房、综合楼外墙幕墙工程工程结算书》，涉案工程（含增补工程）结算金额为9406312.07元，茂名建筑深圳分公司盖章确认该结算书，并将该结算书于2013年9月11日交付给波音公司项目经理杜午。2013年11月13日波音公司与茂建公司签订《关于工程档案资料移交及竣工结算的补充协议》，确认波音公司收到了茂建公司移交《某电讯厂区、厂房、综合楼外墙幕墙工程结算书》。2014年7月19日粤源公司向波音公司发出律师函，要求波音公司支付拖欠工程款4203512.07元。茂名建筑深圳分公司、波音公司至今尚未支付该工程款，粤源公司诉至原审法院，提出上列诉讼请求。
另查，粤源公司具备建筑幕墙工程设计及施工一级资质。茂建深圳分公司是茂建公司分支机构，不具备法人资格，涉案建设工程的分包工程由茂建深圳分公司实际履行。庭审中，波音公司对茂建深圳分公司将玻璃幕墙工程分包给粤源公司没有异议。
又查，茂建公司与波音公司签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》总承包合同尚未结算，双方发生争议申请深圳仲裁委仲裁，受理号为深仲受字（2014）第1769号，该案至今尚未结案。
原审法院认为，茂建深圳分公司以茂建公司的名义与粤源公司签订的《分包合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守、履行。粤源公司已依约履行了分包合同的义务，已将涉案玻璃幕墙工程经三方验收合格后交付给波音公司使用，茂建深圳分公司应当依约向粤源公司支付工程款。涉案工程经粤源公司与茂建深圳分公司盖章确认总工程款为9406312.07元，并由茂建深圳分公司交波音公司审核，波音公司也未提出任何异议，故原审法院对涉案玻璃幕墙工程总工程款9406312.07元予以认定。波音公司已代为支付工程款5202800元给粤源公司，尚欠工程款4203512.07元，再扣除总工程款3%保修金282189.36元，茂建深圳分公司应当向粤源公司支付工程款3921322.71元，并承担相应利息，利息应从结算之日起一个月即2013年8月6日起算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至本判决确定还款之日止。根据三方协议书，茂建深圳分公司未按约定向粤源公司支付结算款，波音公司有代为垫付责任，因此波音公司对茂建深圳分公司拖欠工程款承担连带清偿责任。茂建深圳分公司辩称根据三方协议书，茂建深圳分公司未参与该工程任何施工事宜，也未从分包中赚取差价及利润，只是给予相应的协助工作，粤源公司与波音公司直接发生合同关系，该工程款应由波音公司与粤源公司直接结算，与茂建深圳分公司无关。但茂建深圳分公司以茂建公司的名义与粤源公司签订并实际履行《分包合同》，依法应承担相关合同责任，其次，根据签订三方协议书约定，波音公司仅负责为茂建公司垫付工程款，对分包合同施工过程中履约事项由茂建公司承担，波音公司概不负责，因此三方协议书并没有变更其分包合同主体，茂建公司该抗辩理由原审法院不予采信。波音公司称已垫付分包合同总价款的85%工程款，不应当承担连带责任，但与三方补充约定“若茂建公司原因未按原分包合同约定支付结算款，其结算款由波音公司代为支付”内容不符，原审法院不予采纳。茂建深圳分公司辩称，建设单位波音公司未对涉案幕墙工程进行审计，波音公司拖欠茂建公司巨额总工程款情况下，粤源公司无权要求茂建深圳分公司支付该工程款，但茂建公司与波音公司涉及总工程款纠纷属于另一合同法律关系，且双方已向深圳仲裁委员会申请进行仲裁解决，该案处理结果不影响本案处理。
关于粤源公司所做的增补工程问题。茂建深圳分公司、波音公司辩称部分工程是未经其同意盖章而进行的增补工程，不应承担该部分工程款。但粤源公司所做的增补工程，虽然部分工程联系单没有经过茂建深圳分公司或波音公司的盖章，但粤源公司与茂建深圳分公司对涉案工程进行结算，并对未盖章部分的增补工程也进行了确认，波音公司收到结算书后，并没有提出任何异议，故茂建深圳分公司、波音公司该抗辩理由不能成立。
关于粤源公司请求总工程款3%保修金问题。根据分包合同约定留取3%的保修金按茂建深圳分公司与波音公司之约定，保修期满两年后一次性付清。涉案工程于2012年12月30日验收合格，至今保修期尚未满两年，故粤源公司请求总工程款3%付款条件尚未成就。粤源公司诉称双方约定保修期为一年，只是粤源公司向茂建深圳分公司、茂建公司和波音公司承诺负责交工前的成品保护工作及维修责任期一年内的维修工作并承担维修费用，并不是约定支付保修金付款期限，故粤源公司该诉讼请求原审法院不予支持。
关于粤源公司请求茂建公司、茂建深圳分公司、波音公司支付进度款（备料款）利息问题。根据三方协议书，约定进度款支付方式已变更为按主材进场时批次及时支付。但粤源公司在举证期限内没有提交主材进场时批次时间的相关证据，也未提交监理公司出具的签证资料，应承担举证不能的后果，故粤源公司该项诉讼请求，原审法院不予支持。
茂建深圳分公司是茂建公司分支机构，茂建公司对茂建深圳分公司债务应当承担补充清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、茂建深圳分公司于判决生效之日起十日内向粤源公司支付工程款3921322.71元及利息（按3921322.71元为本金，从2013年8月6日起算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至本判决确定还款之日止）；二、茂建公司对上述债务承担补充清偿责任；三、波音公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回粤源公司的其他诉讼请求。案件受理费43042元（粤源公司已预缴47060元，应退回粤源公司4018）元，由粤源公司承担5786元，茂名市建筑集团有限公司、茂建深圳分公司、波音公司连带负担37256元。
上诉人茂建深圳分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决，依法改判驳回粤源公司的全部诉讼请求或发回重审；二、本案全部诉讼费用由粤源公司承担。事实与理由：一、一审法院对于涉案幕墙工程承包主体认定事实不清，依法应发回重审或者改判。茂建深圳分公司与粤源公司于2012年4月18日签订《深圳市波音电讯厂房（厂房、配套综合楼）幕墙工程分包施工合同》，并于同年5月21日签订补充协议，约定波音电讯厂房幕墙工程全部由粤源公司进行分包。所有报价、造价、施工安装均由粤源公司与波音公司直接进行工程独立核算，波音公司与粤源公司就幕墙工程已形成事实上的发包人和承包人关系。茂建深圳分公司未参与该工程任何施工事宜，未从分包中赚取差价及利润，只是给予相应的协助。2012年6月26日，茂建深圳分公司、粤源公司与波音公司签订《某电讯厂区工程后期施工三方协议书》，约定分包工程款项直接由波音公司向粤源公司进行支付。因此，粤源公司与波音公司之间发生合同结算方面纠纷，应由波音公司承担相当的支付义务，茂建深圳分公司不应承担给付工程款的法律责任。一审法院在没有对此案件事实审查清楚的情况下，仅依据《分包合同》即认定茂建深圳分公司与粤源公司之间存在分包行为，属于事实认定不清，请二审法院查明事实依法发回重审或改判。二、《工程结算书》只是茂建深圳分公司在程序上配合粤源公司向波音公司申请造价审核和结算，茂建深圳分公司对工程结算书的实际工程量和最终造价并未实际核算，应由波音公司审核确认方可作为结算的依据。一审法院仅依据未经波音公司确认的《工程结算书》一份证据即认定幕墙工程款金额为9406312.07元，明显证据不足。幕墙工程施工结束后，为了配合粤源公司顺利取得工程款，茂建深圳分公司仅是应波音公司及粤源公司请求在《工程结算书》上盖章，但仅仅是初审，还需要波音公司和粤源公司复审。根据《某电讯厂区总承包合同》及《补充协议》约定，工程造价需提交波音公司审计方可确认最终结算价。目前波音公司尚未做出对幕墙工程进行最终结算价的确认，粤源公司所主张的工程款具体金额还无从得知。实际施工茂建深圳分公司未派人参与，粤源公司也未就工程造价情况向茂建深圳分公司进行汇报，具体工程量及造价总额茂建深圳分公司并不清楚。粤源公司通过广东礼磊律师事务所发送律师函追讨工程款，也是直接发送给波音公司，可见工程款项茂建深圳分公司只是作为总承包方予以协助，是由粤源公司与波音公司双方进行结算，在波音公司未对工程结算书进行结算审核确认的情况下，不能作为最终结算的依据。因此一审法院仅依据未经波音公司确认的《工程结算书》即认定工程款金额，属于证据不足，依法应发回重审或者改判。三、波音公司在某电讯厂区整体工程中拖欠茂建深圳分公司巨额工程款，在波音公司未向茂建深圳分公司结清幕墙工程部分款项前，粤源公司无权要求茂建深圳分公司先行承垫付。波音公司将某电讯厂区工程发包给茂建深圳分公司后，就工程整体施工已累计拖欠进度款4600万元（其中也包括幕墙工程款项），给茂建深圳分公司生产经营造成了严重影响。波音公司至今尚未就工程总体造价进行审核确认，也未向茂建深圳分公司清偿拖欠的工程款项。对此，茂建深圳分公司已就波音公司拖欠工程款项向深圳仲裁委员会提起仲裁（案号：深仲受字2014第1769号）。茂建深圳分公司未收到波音公司支付的幕墙部分工程款，粤源公司要求茂建深圳分公司先行支付此笔费用，没有事实和法律依据。
针对茂建深圳分公司的上诉，波音公司答辩称，一、茂建公司是本案分包合同的当事人，也是分包合同应当履行义务的法律主体，茂建公司具有合法的施工经营资质，且完全有能力支付本案玻璃幕墙工程款，因此本案不应当直接推定适用最高院关于建筑工程质量若干问题的解释第二十条的规定，判决直接由波音公司承担连带付款责任。二、2013年11月19日波音公司才收到本案包括玻璃幕墙在内的全部工程建档备案资料，结算按照波音公司的理解，工程款的结算必须依据工程图纸和建档验收资料等才能完成工程结算，才能对本案玻璃幕墙数额的增加或者变更涉及的工程造价提出建议和异议，波音公司于2013年11月20日即收到玻璃幕墙建档备案资料的次日将工程催促联络函及本案的审计结果通过邮政邮寄的方式送达给茂名建筑，据此一审认定波音公司未对该结算书提出任何异议的事实是错误的，请求二审查明该事实。在波音公司提交给仲裁委的支付清单中，即付款凭证和茂名建筑包括粤源公司的玻璃幕墙的结算书中，该证据已经获得仲裁委的认可，并已证明波音公司支付的金额远远已经超过了总包茂建公司所作的真实工程实际结算金额，所以本案应于仲裁委的案件结合一起，而不是没有关联，否则将导致波音公司支付双重金额，一审法院的判决导致波音公司的损失。仲裁委已经进入了对该工程的评估和鉴定阶段，如果鉴定的结果的结算总价确实证明了波音公司已经超付，波音公司申请仲裁委给予退款。
上诉人波音公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、二审法院查明事实依法改判或将本案发回重审；2、二审受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院没有查清粤源公司所做的增补工程量（增补工程造价）以及出现增补工程的真正原因，仅凭主观臆测迳行做出“波音公司在收到结算书后，并没有提出任何异议”的认定是错误的，也是极其荒谬的，并且与事实相悖，是滥用自由心证的具体表现。就茂建公司违约在先并直接导致涉案工程延迟开工的事实，虽然一审法院在判决书中给予了认定，但是对于造成工程量增补的原因及事实，一审法院却刻意做了回避，而对于超过原工程造价高达50%的增补差额部分究竟是如何产生的以及如何计算的重大问题更是只字未提。对于粤源公司的结算书，波音公司是在合理期间提出了明确异议的，波音公司向粤源公司、茂建公司及茂建深圳分公司寄送的结算审核书即是。根据波音公司提交的《厂房、配套综合楼结算审核书》十分清楚的表明，是粤源公司未经波音公司同意擅自增加和变更了涉案工程量，同时该增加和变更的部分与波音公司提交的上述结算审核书无论是在价格还是在数量上都存在巨大差异，并且波音公司就在收到茂名建筑送来的粤源建设起草的结算书之后，波音公司已及时将审核意见通过EMS速递形式向粤源公司、茂建公司及茂建深圳分公司提出异议和主张权利，并明确表明波音公司对粤源建设的结算书不认可，不同意，即对结算书提出了异议。这一事实本不难查明，但一审法院对此关键事实和证据却视而不见，颠倒黑白，罔顾事实，简单粗暴、想当然的以“波音公司在收到结算书后，并没有提出任何异议”为依据迳行做出损害波音公司合法权益的一审判决，这种做法无疑是一种避重就轻、代替粤源公司举证、以合法形式掩盖损害波音公司合法权益的错误行为。虽然茂建公司在粤源公司的结算书上签字盖章表示认可，但是并不代表波音公司也认可该份结算书，虽然波音公司在事后收到了该份结算书，但是对于波音公司而言，杜午个人的签收行为本身并不意味着波音公司认可该份结算书及结算书中记载的内容，恰恰证明波音公司对此结算书存有异议才没有出具收条，因波音公司未认可该结算书，波音公司才没有在该结算书上签字盖章，波音公司未参与、未认可，也不清楚粤源公司与茂名建设公司之间就增补工程如何增加及如何办理结算的相关事宜，就超过原工程造价50%的增补差额部分与波音公司无关。按照波音公司的理解，就此争议事实，根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，粤源公司应当提供波音公司未参与及未认可该结算书的相反证据，否则，就应当由其承担举证不能的法律后果，而不是由一审法院代替当事人从消极的事实做出逻辑推理，从而代替和规避当事人应当负有的举证义务和由举证不能所带来的法律风险，一审判决以公权代替私权、代替当事人举证的错误行为在本案中表现的淋漓尽致。二、一审判决适用法律不当，严重损害波音公司的合法权益。1、波音公司与粤源公司之间不存在法律上的利害关系，也不存在牵连关系，粤源公司、茂建公司及茂建深圳分公司之间就其擅自增加和变更工程量的部分所结算的工程价款，是其内部约定，仅对其内部有效，因波音公司未参与，亦未认可增补工程量，所以该结算书对于波音公司而言则没有法律约束力，波音公司就增补工程量的部分没有代付分包合同工程价款的约定义务，若波音公司未代付工程款或未足额代付工程款，根据合同相对性原则，粤源公司就应当向茂建公司主张权利，而不是突破合同相对性原则要求波音公司承担连带责任；2、依据波音公司就茂建公司向粤源公司支付玻璃幕墙分包合同项下工程款（分包合同总价6504808元×80%=5203846.4元）的约定义务已经履行完毕，粤源公司向波音公司主张连带责任的前提条件及事实已不复存在；3、按照波音公司的理解，财产权及私权的法律保护都应该是平等的，不应厚此薄彼，法律有规定需要波音公司承担连带责任的，波音公司才能承担连带责任；法律没有规定的，就无须承担连带责任。一审判决波音公司承担连带责任，违反了合同相对性原则，不但损害了不是分包合同相对人波音公司的合法权益，而且也违背了权利义务相一致原则，在保护粤源公司合法利益的同时，也保护了违约方茂建公司的不法利益，损害了守约方波音公司的合法权益，显然，一审判决属于法律适用不当，判决结果显失公平。于本案而言，根据建筑行业惯例及潜规则，有理由相信：粤源公司为向波音公司索要超出合同约定的高额不法利益，很有可能与其有合同关系的相对人茂建公司串通，藉此提起以波音公司为被告的诉讼，由于波音公司与粤源建设之间并不存在合同关系，波音公司对其工作情况及分包合同的履行情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证，也无法抗辩，此种情况下，粤源公司在结算书中将工程量做大，将工程费用提高，然后向波音公司恶意主张索赔高额工程款，企图通过诉讼索取不正当利益就成为一种可能和必然，由此诉讼造成的结果极有可能损害波音公司的合法权益，并给波音公司造成无法挽回的经济损失，因此，波音公司恳请法院正确适用法律，维护法律公平和正义，平等保护当事人财产权。另，上诉人波音公司在庭审中补充如下上诉意见：一、一审判决认为波音公司未对粤源公司提交的玻璃幕墙工程结算书提出任何异议是错误的，波音公司在补充协议约定的期限内已经要求对玻璃幕墙工程重新结算的审计报告通过邮政快递的方式邮寄给上诉人茂建公司，而且茂建公司已经签收，波音公司于2013年11月19日收到茂建公司提交的波音电讯厂房厂区玻璃幕墙结算书，波音公司并未超过协议约定35天的审计期限。二、根据龙岗法院1248号民事判决书查明的事实，本案波音公司与茂建公司因总承包合同尚未结算，双方发生争议申请仲裁委仲裁，受理案号是深仲受字（2014）第1765号，该案至今尚未结案，波音公司说明的是总承包合同就包括了茂建公司土建主体工程及粤源公司施工的玻璃幕墙工程，据此一审认为波音公司对粤源公司单方提交的结算书未提出任何异议是错误的，与事实不符。三方协议书及总包合同和分包合同均明确约定合同协议及分包合同的生效要件均为签字并盖章，而三方协议书手写条款只有盖章并未由波音公司法人代表签字，所以该份补充协议并未生效，对波音公司不具有法律约束力。
针对波音公司的上诉，茂建公司、茂建深圳分公司答辩称，本案整体承包合同是茂建公司与波音公司签订的，其中幕墙工程系由茂建深圳分公司和波音公司、粤源公司整体分包给粤源公司，工程由波音公司和粤源建设双方实际履行，茂建公司和茂建深圳分公司是协助作用，不应当承担支付工程款的责任，从工程联系单中可以看出整个施工过程均是由波音公司和粤源公司直接进行，且从粤源公司向波音公司追讨工程款的律师函中也可以看出工程款应由波音公司直接向粤源公司支付，关于工程结算书茂建公司和茂建深圳分公司仅是配合送审在结算书上盖章，茂建公司和茂建深圳分公司对幕墙工程并无审核权利，对具体工程量不清楚，因此关于幕墙工程款项应由波音公司与粤源公司直接进行结算，由波音公司支付。
针对茂建深圳分公司与波音公司的上诉，被上诉人粤源公司答辩称，一、两上诉人上诉请求无事实依据，理由不当，依法应不予支持。1、《分包合同》的双方当事人为茂建公司及其分公司和粤源公司。该《分包合同》有效且实际履行，《三方协议书》并未变更双方该合同当事人地位。首先，茂建深圳分公司以茂建公司名义与粤源公司签订的《分包合同》是双方的真实意思表示，并未违反法律的禁止性规定。工程范围也均涵盖在茂建公司与工程甲方波音公司签订的总包合同工程范围中，案件一审审理时波音公司对该分包也无异议。该《分包合同》属合法有效的合同。在分包工程施工过程中，双方也是据此确定工程分承包双方的权利义务关系，即该合同也是实际履行的合同。其次，关联三方签订《某电讯厂区工程后期施工三方协议书》（简称《三方协议书》）的背景是茂建公司资金周转困难，请求波音电讯公司支持。其约定的主要内容有：由茂建公司委托波音电讯公司代付部分工程款，代付比例按茂建公司与粤源公司所签订合同的比例，支付至分包工程造价的80%，其余结算款项由茂建公司负责支付，波音电讯公司仅为支持茂建公司工作而代付部分工程进度款，原告施工过程中所发生的各种矛盾及纠纷和合同履约事项均由被告茂建公司承担。若茂建公司未按原分包合同约定支付结算款，其结算款由波音电讯公司代为支付。可见，《三方协议书》只是增加了波音电讯公司付款的义务和保证责任，并未改变茂建公司及其深圳公司的合同主体性质。茂建深圳分公司主张其并非《分包合同》当事人，但就此主张未提供任何有效证据，理由无任何事实依据，依法应不予支持。2、《工程结算书》茂建公司及其深圳公司已认可，也已经过合同约定的程序，应据此认定涉案工程的结算价款。分包工程完工后，粤源公司于2013年7月5日向茂建深圳分公司提交《深圳市波音电讯科技有限公司厂区、厂房、综合楼外墙幕墙工程工程结算书》，涉案工程（含增补工程）结算金额为9406312.07元，茂名建筑深圳分公司盖章确认了该结算书。茂名建筑及其深圳公司确认该结算书后于2013年9月11日又转交予工程甲方作为该分包工程的结算文件（波音电讯公司人员签收，且在后续《关于工程档案资料移交即竣工结算的补充协议》中得到签收确认）。之后波音电讯公司也并未就此提出异议。收到粤源公司要求付款的《律师函》后也未提出过异议。则：首先，茂名建筑及其深圳公司作为《分包合同》的分包方已经确认了工程结算金额，就应该依据《分包合同》的约定向粤源公司支付工程结算款。现茂名建筑及其深圳公司称其仅是为了配合办理手续，显然是为借口不承担应该承担的付款义务，该主张显然不应得到支持。其次，基于《三方协议书》的约定及发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任（见最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条）的法律规定，波音电讯公司作为工程发包方应该对上述茂建公司及其深圳公司的付款责任承担连带责任。即无论波音电讯公司对该结算有无异议，均应先就此连带向粤源公司承担付款义务，如果付款超过了与茂建公司及其深圳公司约定的金额，可再找其追偿。茂建公司认为有波音电讯公司欠款未收到无法向粤源公司付款没有任何法律依据。波音电讯公司没有在约定的期限内提出异议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件的规定，也可认定《工程结算书》作为结算的依据。波音电讯公司提交的证据—EMS单，在内容上不能确定为异议，时间上也不在期限内，不能作为有效证据。故波音电讯公司认为《工程结算书》不能作为结算依据的主张没有事实及法律根据，应不予支持。3、分包工程的增补、变更内容已经施工完成，相关增补、变更均按波音电讯公司及其代表的指令实施，工程也均已实际使用。相应价款应予以支付。分包工程所涉增补、变更内容均系按业主要求作出。部分形式上没有波音电讯公司或茂建公司及其深圳公司的确认，但有监理单位或关联单位的盖章，波音电讯公司已经实际使用了工程，收到结算文件后也未就此增补、变更增加部分提出异议。应该支付相应的增加款项。波音电讯公司主张不应支付不应得到支持。二、原审判决支持诉请部分认定事实清楚、适用法律正确，案件程序合法，应依法予以维持。原审判决中支持粤源公司一审诉请部分认定的事实均有证据支持，所有证据也经过法定的质证程序，其认定事实清楚。在认定上适用法律也正确，程序合法，故此部分应予以维持。三、关于保修金及利息和欠付进度款利息的一审诉请。1、保修金及利息。分包工程于2013年12月30日验收合格。首先，《分包合同》合同协议书第六条及《通用条款》19.1约定：粤源公司负责交工前的成品保护工作及维修责任期一年内的维修工作，在保修责任期满后，保修金一个月内支付。据此保修金已届满应予退还。尽管《分包合同》专用条款17.4约定保修金在保修期满两年后一次性付清。但专用条款19约定工程保修同通用条款，按协议书—专用条款—通用条款的的建设施工合同条款效力顺序，应认定为保修金在一年期满后退还。其次，《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。比照此法律规定，上述保修金在一审中即便退还期限未届满也应予以退还。第三，现保修金的退还期限已经届满，为减少人民法院诉累，保护当事人合法权益，也应予以退还。2、进度款利息。在一审审理结算，粤源公司也提交了关于进度款延期支付的证据，故该项诉请也应予以支持。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条规定：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。参照此规定，原审判决可以在改判支持粤源公司一审关于保修金及利息和欠付进度款利息的基础上予以维持。综上，请依法处理，驳回上诉人全部上诉请求，保护粤源公司合法权益。
本院经审理查明，波音公司于2013年12月20日向茂建深圳分公司邮寄送达了《某电讯厂区（厂房、配套综合楼）结算审核书》，该文件对茂建深圳分公司提交的《深圳市波音电讯科技有限公司厂区、厂房、综合楼外墙幕墙工程工程结算书》的结算金额未予确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。波音公司于2013年12月20日向茂建深圳分公司邮寄送达了《某电讯厂区（厂房、配套综合楼）结算审核书》，该文件对茂建深圳分公司提交的《深圳市波音电讯科技有限公司厂区、厂房、综合楼外墙幕墙工程工程结算书》的结算金额未予确认，原审法院认定波音公司未提出异议依据不足，本院予以纠正。茂建深圳分公司在本案中对工程结算书的结算金额亦不予认可，该工程结算书为茂建深圳分公司与粤源公司向波音公司申请结算的文件，茂建深圳分公司在该文件盖章不宜认定粤源公司与茂建深圳分公司就涉案工程造价已完成结算。且粤源公司于2013年4月8日向茂建公司、波音公司及监理单位发出《关于未支付进度款造成工期延误导致损失的函》，在该函中主张涉案工程造价为780万元，而于2013年7月5日向茂建深圳分公司提交的工程结算书中却主张涉案工程造价为9406312.07元，两者差额较大，粤源公司对此未能提供正当理由说明。因此，原审法院认定工程结算书的结算金额为各方当事人真实意思表示并据此确定涉案工程造价依据不足，本院予以纠正。
综上，原审判决认定基本事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三初字第1248号民事判决；
二、本案发回深圳市龙岗区人民法院重审。
二审案件受理费86084元，由本院各自预缴数额退回上诉人波音公司、茂建深圳分公司。
审 判 长 俞 红
代理审判员 邓 媛
代理审判员 吴 思 罕
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。