福建省漳州市龙文区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0603刑初70号
公诉机关漳州市龙文区人民检察院。
被告人黄鸿辉，男，1985年12月16日出生于福建省漳州市龙文区，汉族，小学文化，农民，住福建省漳州市龙文区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月18日被刑事拘留，同年3月18日被取保候审。
辩护人郑南铿，福建兴世通律师事务所律师。
被告人王汉聪，男，1985年6月8日出生于福建省漳州市龙文区，汉族，初中文化，个体户，住福建省漳州市龙文区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月24日被取保候审。
漳州市龙文区人民检察院以龙文检公刑诉[2017]41号起诉书指控被告人黄鸿辉、王汉聪犯非法经营罪，于2017年4月12日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院经审查，发现有不宜适用简易程序审理的情形，决定转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市龙文区人民检察院指派检察员张小芬、代理检察员许林彬出庭支持公诉。被告人黄鸿辉及其辩护人福建兴世通律师事务所律师郑南铿、被告人王汉聪到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳州市龙文区人民检察院指控，2015年11月至2016年2月间，被告人黄鸿辉接受黄某7、洪某（均另案处理）等人六合彩投注，总投注金额为人民币295049元；被告人王汉聪接受黄鸿辉、黄某7、林某1等人六合彩投注，总投注金额为人民币137225元。2016年2月18日，被告人黄鸿辉被公安机关抓获，到案后如实供述上述事实；2016年2月23日，被告人王汉聪主动到漳州市公安局郭坑派出所投案，到案后如实供述上述事实。并当庭提供户籍证明、归案过程说明等书证；证人黄某1等人的证言；被告人黄鸿辉、王汉聪的供述与辩解；电子证据勘验检查报告等证据。现认为被告人黄鸿辉、王汉聪未经国家批准，擅自销售六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄鸿辉具有坦白情节；被告人王汉聪具有自首情节，请求依法判处。
被告人黄鸿辉对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人的辩护意见是：1、被告人黄鸿辉不构成非法经营罪，而是构成赌博罪；2、被告人黄鸿辉具有坦白情节，可以从轻处罚。综上，建议对被告人黄鸿辉在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。
被告人王汉聪对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，2015年11月至2016年2月间，被告人黄鸿辉、王汉聪利用香港“六合彩”中奖信息进行赌博，通过微信等方式接受他人赌博投注。其中黄鸿辉接受黄某7、洪某、黄某2、黄某1、曾某、杨某1、黄某3、黄某4、郑某、杨某2、黄某5等人投注总金额为人民币295049元。被告人黄鸿辉接收后又报码给王汉聪等人，从中抽取3%的酬金，共获利人民币10000元。王汉聪接受黄鸿辉、黄某7、林某1、林某2、黄某6、郭某等人投注总金额为人民币137225元，并由其本人作庄家，从中渔利人民币20000元。
2016年2月17日，被告人黄鸿辉被公安机关抓获；同月23日，被告人王汉聪主动到漳州市公安局郭坑派出所投案，二被告人到案后均如实供述上述事实。
上述事实，被告人黄鸿辉及其辩护人郑南铿、被告人王汉聪在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提供的户籍证明、扣押决定书、接受六合彩下注期数及金额表、接受六合彩报码情况汇总表、账户往来统计确认表、漳州农商银行郭坑支行存款明细账、归案过程说明等书证；证人黄某1、黄某2、郑某、黄某3、黄某4、曾某、黄某5、杨某1、郭某、洪某、林某2、林某1、黄某6、杨某2的证言；被告人黄鸿辉、王汉聪的供述与辩解；电子证据勘验检查报告及电子数据等证据证实，足以认定。
庭审中，本院依法出示由漳州市龙文区司法局出具的《调查评估意见书》，该意见书建议对被告人黄鸿辉、王汉聪适用社区矫正。经控辩双方质证，均无异议。
审理期间，被告人黄鸿辉、王汉聪分别向本院退缴违法所得人民币10000元、20000元，并缴交相关款项人民币20000元、10000元，有被告人黄鸿辉、王汉聪提供的保管款凭证予以证实。
关于被告人黄鸿辉、王汉聪行为的定性问题。经查，黄鸿辉、王汉聪系利用六合彩的中奖信息，聚众进行赌博，并未与六合彩经营机构之间存在关联行为，且非法所得也不上缴至六合彩经营机构，上述事实不仅有被告人黄鸿辉、王汉聪的供述予以证实，还有证人黄某1、黄某2、郑某、黄某3、黄某4、曾某、黄某5、杨某1、郭某、洪某、林某2、林某1、黄某6、杨某2的证言、接受六合彩下注期数及金额表、接受六合彩报码情况汇总表、账户往来统计确认表、漳州农商银行郭坑支行存款明细账以及电子证据勘验检查报告、电子数据等相互印证证实，故被告人黄鸿辉、王汉聪的行为应认定为聚众赌博。综上，被告人黄鸿辉的辩护人提出黄鸿辉不构成非法经营罪而构成赌博罪的辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，被告人黄鸿辉、王汉聪以营利为目的，利用香港“六合彩”开奖信息，接受他人投注进行赌博，涉赌金额分别为人民币295049元、137225元，其行为均已构成赌博罪，依法应予追究其刑事责任。公诉机关指控罪名不能成立，不予支持。被告人黄鸿辉、王汉聪的违法所得应予追缴。被告人黄鸿辉归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人王汉聪犯罪以后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人黄鸿辉、王汉聪退缴违法所得并缴交相关款项，具有一定悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。被告人黄鸿辉的辩护人提出的黄鸿辉构成赌博罪、具有坦白情节的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人黄鸿辉、王汉聪的犯罪情节和悔罪表现，结合司法行政机关的审前社会调查情况，对被告人黄鸿辉、王汉聪依法均可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人黄鸿辉犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴交）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人王汉聪犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴交）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、被告人黄鸿辉的违法所得人民币一万元、被告人王汉聪的违法所得人民币二万元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡媛媛
代理审判员 刘 翔
人民陪审员 严亚英
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 许 虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
第三条根据刑罚第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
最高人民法院、最高人民检察院
关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条以营利目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
最高人民法院
《关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定适用财产刑。
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
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