安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）芜中民二初字第00067号
原告：安徽省繁昌县民全建筑工程有限公司，住所地安徽省
。
法定代表人：李名全，该公司董事长。
委托代理人：盛明飞，该公司经理。
委托代理人：王强，安徽国本律师事务所律师。
被告：繁昌县交通运输局，住所地安徽省。
法定代表人：汪军，该局局长。
委托代理人：李大东，安徽东帆律师事务所律师。
被告：芜湖市公路管理局，住所地安徽省。
法定代表人：丁继根，该局局长。
委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
原告安徽省繁昌县民全建筑工程有限公司（以下简称民全
公司）与被告繁昌县交通运输局（以下简称繁昌县交通局）、芜
湖市公路管理局（以下简称芜湖市公路局）建设工程施工合同
纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年5月16
日公开开庭进行了审理。原告民全公司的委托代理人王强、被
告繁昌县交通局的委托代理人李大东、被告芜湖市公路局的委托代理人朱长华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
民全公司诉称：2004年10月18日，原告与两被告签订合同，约定：淮九公路改造项目由原告投资建设，第一被告按约定期限回购，第二被告对第一被告应付的回购金及违约金承担连带保证责任。合同另对回购金的构成、计算方式、给付时间及违约责任等作了约定。之后，原告按约完成了工程建设任务，于2007年11月8日办理了交工验收手续。经审计确认，原告投资的工程款为14235007.32元。被告陆续支付了原告投资款14120546.32元及部分投资收益款，但未按合同约定的时间和金额支付，致原告利益受损。故诉请判令：第一被告支付原告投资款114461元、收益款1475539元、违约金1423500元，合计3013500元；第二被告对第一被告的给付义务承担连带责任。案件审理中，原告将诉讼请求中的收益款由1475539元变更为359364元。
繁昌县交通局辩称：该项目的业主是芜湖市公路局，繁昌县交通局只是负责施工现场的管理。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
芜湖市公路局辩称：2004年10月18日，繁昌县交通局作为建设方与作为代建方的原告签订合同，约定原告以BT方式承建新淮至九榔公路的改建工程，工程交工验收合格后建设方在三年内回购，回购金为回购基数（工程造价）与投资收益之和。芜湖市公路局在该合同中为繁昌县交通局提供担保。同年10月28日，芜湖市公路局就该工程与繁昌县交通局签订合同，约定：芜湖市公路局委托繁昌县交通局负责工程建设现场管理；建设资金由芜湖市公路局承担；最终工程造价以审计结果为准，由芜湖市公路局在竣工验收后三年内每年年末等额付给繁昌县交通局（含相应利息）。2008年12月19日，该工程核定的造价为14235007.32元。芜湖市公路局自2009年1月至2012年1月，累计支付原告工程价款14235007.32元及利息1706066元。芜湖市公路局认为，1、工程造价在未经核定前尚不具备支付条件。芜湖市公路局在工程造价核定后，于2009年1月、2010年2月分两期支付2009年度的应付工程款，并不违反合同约定。2、芜湖市公路局在每次付款时，都是先和原告商定应付工程款及利息的数额，再由原告开具发票、芜湖市公路局按票面金额付款。因此，原告此次起诉实际上是对双方协商一致结算结果的反悔，该反悔无任何法律和事实依据。3、芜湖市公路局已于2010年2月至2012年1月，分三次付清原告2009年至2011年的工程款及当期利息。如原告此次起诉要求支付的是2008年的利息，则该请求已超过诉讼时效期间。
民全公司在本案中提供了《合同书》、《审核报告》、《芜湖市公路局文件》、《公路工程验收证书》、《要求支付回购金报告》等证据证明自己的诉讼主张。芜湖市公路局在本案中提供了《资金支付合约》、《委托书》、《付款凭证》、《发票》等证据证明自己的诉讼主张。
对民全公司提供的证据，繁昌县交通局提出的异议为：民全公司所提交《合同书》的主体虽为繁昌县交通局，但实际建设单位应为芜湖市公路局；在工程价款审计报告出来之前，民全公司的《要求支付回购金报告》不具效力。芜湖市公路局除对《要求支付回购金报告》表示以繁昌县交通局质证意见为准外，对其他证据均无异议。
对芜湖市公路局提供的证据，民全公司提出的异议为：民全公司不是《资金支付合约》的当事人，其对《合约》的真实性无法确认，且该《合约》对民全公司不具约束力；《付款凭证》记载的利息和贴息数额，不是双方协商一致的结果。繁昌县交通局则无异议。
以上当事人提供的证据，因其他当事人对证据本身并无异议，故本院对其证明力均予确认。
根据以上具有证明力的证据，本院经审理查明的事实为：2004年10月28日，繁昌县交通局、民全公司和芜湖市公路局，分别作为甲方、乙方和担保方共同签订了一份合同。三方约定：新淮至九榔（全长5.136公里）公路改建项目由乙方投融资及建设管理，项目建成后由甲方回购，并按双方认定的回购原则分期支付回购资金；项目总投资额为12705077元，其中建筑工程费为12105077元，（建设管理费）暂定60万元；项目回购金为回购基数与乙方投资收益之和，甲方每年支付乙方三分之一的回购基数和每年的投资收益；回购基数为甲、乙双方共同确认的投资额及投资额变化，乙方三年内每年的投资收益＝上年度尚未回购基数余额×收益率（即付款之日中国人民银行公布的五年期贷款基准利率）；回购金支付期限为三年，项目交工验收合格后第12个月，甲方向乙方支付第一笔回购金，以后二年中每年第12个月甲方根据乙方申请支付回购金；若甲方未能如期支付，须按年回购额的10%支付乙方违约金并赔偿乙方实际损失；若甲方不能按约支付回购金及投资收益，担保人应承担连带担保责任，负责支付回购金、投资收益及违约金。同日，芜湖市公路局作为投资方（甲方），与作为建设方（乙方）的繁昌县交通局签订《淮九路资金支付合约》，双方约定：繁昌县新淮至九榔公路改造工程，甲方决定采用“BT”方式建设；甲方委托乙方负责工程的建设管理，建设资金（合同价及利息）由甲方承担；合同造价67670496元（其中涉案标段为12705077元），以上造价不含变更部分，最终工程造价以工程竣工审计结果为准；工程建设期为2年，建设资金甲方在工程竣工验收合格后三年内每年年末等额支付给乙方（含相应的银行利息）；建设管理费600000元由甲方承担，甲方分四次支付给乙方。2007年11月8日，民全公司承建的淮九公路改建工程（戴店至新淮段，即03标段）通过交工验收。2008年12月29日，芜湖平泰建筑工程造价师事务所受芜湖市公路局的委托，出具了《芜湖市繁昌县戴家店至新淮公路改建工程结算审核报告》，该《报告》核定的工程造价为14235007.32元。民全公司和芜湖市公路局对该审核结果均签字认可。2009年1月23日，芜湖市公路局支付民全公司工程款2135300元，扣除按1%计算的贴现利息21353元，实际支付2113947元。民全公司向芜湖市公路局开具了金额为2135300元的发票。同年8月12日，民全公司向繁昌县交通局送交《要求支付淮九路03标段首期回购金的报告》，《报告》称：03标段于2007年11月8日交工验收合格并交付使用，最终投资额经审计为14235007.32元。按合同约定，应于2007年11月8日起十二个月内支付首期回购金4745002.44元，实际于2009年1月22日支付2135300元，尚欠首期回购金2609702.44元。请求支付尾欠首期回购金2609702.44元及首期投资收益金999297.51元。同年11月5日，民全公司又向繁昌县交通局送交《要求支付淮九路03标段第二期回购金及投资收益的报告》，《报告》称：根据合同约定，应于2008年11月8日起十二个月内支付第二期回购金4745002.44元，请求支付第二期回购金4745002.44元及投资收益金718722.61元。2010年2月8日，繁昌县交通局向芜湖市公路局出具《委托书》，称：经协商，同意支付本金2609700元、投资收益819900元。按合同规定应由芜湖市公路局拨付我局，由我局支付投资单位。因春节将至，为解决民工工资问题，特委托芜湖市公路局直接支付投资建设单位民全公司。同年2月10日，芜湖市公路局支付民全公司工程款2609702.44元、利息819897.56元（以14235007.32元为本金，按年利率5.76%计算1年），合计3429600元，扣除按1%计算的贴现利息34296元，实际支付3395304元。民全公司向芜湖市公路局开具了金额为3429600元的发票。同年11月1日，民全公司出具《关于要求支付淮九路03标段第三期回购金及投资收益的报告》，《报告》称：根据合同约定，应于2009年11月8日起十二个月内支付第三期回购金4745002.44元，故请求支付第三期回购金4745002.44元及投资收益金563706.43元和第一期、第二期未计算的投资收益款431625元。2011年1月30日，芜湖市公路局支付民全公司工程款4745002.44元、利息554216.28元（以9490004.88元为本金，按年利率5.76%计算1年），合计5299218.72元，扣除按1%计算的贴现利息52992元，实际支付5246226.72元。民全公司向芜湖市公路局开具了金额为5299218.72元的发票。2012年1月18日，芜湖市公路局支付民全公司工程款4745002.44元、利息331952.46元（以4745002.44元为本金，按年利率6.90%计算1年），合计5076954.90元。民全公司向芜湖市公路局开具了金额为5076954.90元的发票。
本院认为：民全公司与繁昌县交通局及芜湖市公路局三方签订的合同，芜湖市公路局与繁昌县交通局双方签订的合同，均合法有效，对当事人具有法律约束力。本案双方当事人争议的焦点是：一、如何确定回购金的支付期间、繁昌县交通局是否违约。民全公司虽与繁昌县交通局、芜湖市公路局在合同中约定，“回购金支付期限为三年，项目交工验收合格后第12个月，甲方向乙方支付第一笔回购金，以后二年中每第12个月甲方根据乙方申请支付回购金”，但本案证据表明，涉案工程在施工中工程量有增有减，故工程款的结算应为工程款支付的前提，因此，本案应以中介机构出具鉴定报告之日确定回购金的支付期间，而不应以“交工验收合格”之日确定回购金的支付期间。根据本案鉴定报告出具的时间，结合双方合同的约定，应将繁昌县交通局向民全公司支付回购金的期间确定为：首期2009年12月，第二期2010年12月，第三期2011年12月。芜湖市公路局受繁昌县交通局的委托，于2009年1月、2010年2月、2011年1月、2012年1月分四次支付了三期回购金，但三期均超过了支付期间，显属合同约定的“未能如期支付”情形，繁昌县交通局作为委托人，对此应承担逾期付款的违约责任。二、贴现利息应否纳入回购基数、芜湖市公路局是否足额支付了回购金。双方对贴现利息应否纳入回购基数虽未作书面约定，但芜湖市公路局四次付款有三次扣除了贴现利息，民全公司对此并无异议，并且开具了包括已扣贴现利息在内的全额发票。双方此行为表明，双方已就将扣除的贴现利息计入回购基数达成一致意见。据此，可以认定芜湖市公路局已足额支付了三期回购金中的回购基数（即每期4745002.44元），并按付款时中国人民银行五年期贷款基准利率分足额支付了三期回购金中的投资收益。因此，对民全公司提出的给付尚欠投资款及投资收益款的诉讼请求，本院不予支持。三、民全公司的诉讼请求有无超过诉讼时效、本案违约金应否调整。民全公司于2012年2月28日向本院提起诉讼，其关于首期逾期付款违约金的诉讼请求，已经超过诉讼时效期间，应不予支持；其关于第二期、第三期逾期付款违约金的诉讼请求，尚未超过诉讼时效期间，依法应予支持。但双方当事人约定的违约金过高，根据繁昌县交通局的请求，本院酌情将其减少至原约定违约金的60%。据此，繁昌县交通局尚应支付民全公司逾期付款违约金622570.42元（（5076954.90＋5299218.72）×10%×60%）。四、芜湖市公路局应否承担保证责任。芜湖市公路局虽为连带责任保证人，但本案的保证期间因当事人未约定而应适用法定期间，即为主债务履行期届满之日起六个月。因民全公司在此期间并未要求芜湖市公路局承担保证责任，故芜湖市公路局因此免除保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十五条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告繁昌县交通运输局于本判决生效之日起十日内给付原告安徽省繁昌县民全建筑工程有限公司逾期违约金622570.42元；
二、驳回原告安徽省繁昌县民全建筑工程有限公司对被告芜湖市公路管理局的诉讼请求；
三、驳回原告安徽省繁昌县民全建筑工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21800元，由原告安徽省繁昌县民全建筑工程有限公司负担10900元，被告繁昌县交通运输局负担10900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 文 勇
审判员 李建华
审判员 江隆宝
二〇一二年七月二十日
书记员 韦 佳
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
《中华人民共和国担保法》
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
自合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。