山东省青岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2013）青刑一终字第43号
原公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某某。因本案被致轻伤。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）管某某。因本案被致轻微伤。
上诉人（原审被告人）管某，个体。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年5月15日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。同年11月29日被取保候审。
辩护人李学先、庄慧鑫，山东文康律师事务所律师。
青岛市黄岛区人民法院审理青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人管某犯寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人张某某、管某某提起附带民事诉讼一案，于二〇一二年十一月二十八日作出（2012）黄刑初字第500号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人张某某、管某某及原审被告人管某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人管某某，讯问上诉人管某，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。因山东省青岛市人民检察院阅卷，扣除审理期限一个月。为补充证据，山东省青岛市人民检察院建议延期审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月13日，在青岛市黄岛区城子埠九方泰禾项目施工现场，管某甲、管某与张某某、管某某等村民因土地占用赔偿问题未解决产生矛盾，管某甲遂指使被告人管某安排人站场。5月14日，管某甲（已死亡）强行施工并损毁张某某家栽种的桃树11棵（价值人民币660元），与被害人张某某、管某某发生争执。管某纠集了宋某某、李某（又名“小辉”，另案处理）等人到青岛市黄岛区城子埠九方泰禾项目施工现场站场，并指使李某等人将张某某、管某某拖出施工白线以外，宋某某、李某等人将张某某、管某某打伤。经鉴定，张某某之损伤已构成轻伤，管某某之损伤已构成轻微伤。管某甲为顺利施工指使被告人管某找几个人站站场，目的是来吓唬老百姓，吓唬不了就揍老百姓，使老百姓不敢阻挠施工。
原审判决还认定，被害人张某某、管某某对本案的发生有过错，被告人管某承担65%的民事赔偿责任。张某某损失总额为人民币111281.95的65%，应为人民币72333.27元；管某某损失总额为人民币36035.16的65%，应为人民币23422.85元。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据证实：接受刑事案件登记表，发、破案经过，户籍证明，情况说明，病历，死亡注销证明，价格鉴定结论书，法医学人体损伤程度检验报告，管某甲的供述，被害人陈述，证人证言，被告人供述，接受证据清单及复印件等。
原审法院认为，被告人管某受管某甲指使，纠集李某等人随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。被告人管某在共同犯罪中的作用相对较小，且二被害人有一定过错，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，以寻衅滋事罪判处被告人管某有期徒刑六个月十五天。判决被告人管某赔偿附带民事诉讼原告人张某某各项损失人民币71683.27元，赔偿附带民事诉讼原告人管某某各项损失人民币23422.85元。
上诉人张某某、管某某的主要上诉理由是，其无过错，管某应当承担全部责任，一审判决计算误工费和护理费错误。
上诉人管某及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见是，上诉人管某不构成寻衅滋事罪，张某某和管某某有重大过错，不应赔偿张某某、管某某的经济损失。
山东省青岛市人民检察院出具的阅卷意见是，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明，2012年5月13日，管某及其兄管某甲（已死亡）在青岛市黄岛区城子埠村九方泰禾项目施工现场，与张某某、管某某因土地占用赔偿问题未解决产生矛盾，管某甲遂指使管某安排人“站场”，目的是“吓唬老百姓，吓唬不了就揍老百姓，使老百姓不敢阻挠施工”。同年5月14日，管某甲安排工人强行施工并损毁张某某家栽种的桃树11棵（价值人民币660元），并与被害人张某某、管某某发生争执。管某纠集了宋某某、李某（又名“小辉”，另案处理）等人到青岛市黄岛区城子埠九方泰禾项目施工现场“站场”，并指使李某等人将张某某、管某某拖出施工白线以外，宋某某、李某等人将张某某、管某某打伤。经鉴定，张某某之损伤已构成轻伤，管某某之损伤已构成轻微伤。
另查明，2012年5月15日，应青岛市黄岛区红石崖街道办事处委托，青岛开发区规划测绘事务所对九方泰禾用地定点测量，实地测量规划用地红线与现场实际测量线相差0.35米-0.50米不等。
还查明，上诉人张某某因管某的犯罪行为造成的经济损失有医疗费40876.62元、住院伙食补助费3810元、伤残赔偿金57134元、鉴定费800元、被抚养人生活费2412元、交通费1000元、护理费7680元、误工费11400元，共计125112.62元。上诉人管某某因管某的犯罪行为造成的经济损失有医疗费26322.5元、住院伙食补助费2310元、交通费500元、护理费7680元、误工费10470元，共计47282.5元。
认定上述事实的证据与一审判决一致，并经一审法院庭审质证。
本院认为，原审判决认定上诉人管某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人张某某、管某某所提其无过错，管某应当承担全部责任，一审判决计算误工费和护理费错误的上诉理由，经查，管某甲与上诉人管某强行越线施工并损毁张某某家栽种的桃树，张某某、管某某现场阻止施工系维护自己的合法权益，并无过错。二人的护理费应按照实际支出每人7680元计算，张某某的误工费应按照一审辩论终结时上一年度青岛市职工平均工资计算，管某某的误工费应按照其实际工资3490元／月计算。对该上诉理由予以采纳。对上诉人管某及其辩护人关于张某某和管某某有重大过错，不应赔偿张某某、管某某经济损失的上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原审法院认定上诉人张某某、管某某有过错并减轻上诉人管某的民事赔偿责任不当，且判决管某赔偿张某某、管某某的陪护费、误工费的标准及数额不当，依法予以纠正。关于上诉人管某及其辩护人所提管某不构成寻衅滋事罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人管某在公安机关的讯问笔录及一审法院第一次庭审笔录中均认罪，庭审中对公诉机关指控其犯寻衅滋事罪的事实和证据无异议，均有上诉人管某的亲笔签字。上诉人管某受管某甲指使，纠集李某等人随意殴打他人，致张某某轻伤，管某某轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。山东省青岛市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2012）黄刑初字第500号刑事附带民事判决第一项，即“被告人管某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月十五天。”
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2012）黄刑初字第500号刑事附带民事判决第二、三项，即“被告人管某于本判决书生效后十日内支付附带民事诉讼原告人张某某各项损失总额为人民币71683.27元。被告人管某于本判决书生效后十日内支付附带民事诉讼原告人管某某各项损失总额应为人民币23422.85元。”
三、上诉人（原审被告人）管某赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某某经济损失人民币125112.62元，于判决生效后十日内付清。
四、上诉人（原审被告人）管某赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）管某某经济损失人民币47282.5元，于判决生效后十日内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭士海
代理审判员 贾世炜
代理审判员 王 科
二〇一四年八月十八日
书 记 员 徐希胜