上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第3465号
上诉人（原审被告、反诉原告）倪兴娟。
委托代理人马骏，上海欧瑞腾律师事务所律师。
委托代理人王常栋，上海欧瑞腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黄乐强。
被上诉人（原审原告、反诉被告）谈瑛。
上列两被上诉人之共同委托代理人卞兴玉，上海国年律师事务所律师。
上列两被上诉人之共同委托代理人贾耀利，上海国年律师事务所律师。
原审第三人平安银行股份有限公司上海分行。
法定代表人。
委托代理人周玮。
委托代理人李炜萌。
上诉人倪兴娟因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民四（民）初字第1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日立案受理后依法组成合议庭，于同年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人倪兴娟的委托代理人马骏，被上诉人黄乐强、谈瑛的共同委托代理人贾耀利，原审第三人平安银行股份有限公司上海分行（以下简称平安银行上海分行）的委托代理人周玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，倪兴娟系房屋（以下简称系争房屋）的权利人。2013年11月12日，黄乐强、谈瑛（乙方）与倪兴娟（甲方）签订《上海市房地产买卖合同》一份，约定甲方向乙方出售系争房屋，转让价款为2，805，000元（人民币，下同），付款方式为：乙方于签约时支付甲方50，000元；乙方于2013年11月17日之前，支付甲方1，150，000元，该笔款项专项用于提前归还甲方尚欠银行的购房贷款及注销银行对该房地产设有的抵押权，乙方对上述情况知晓并同意，甲、乙双方同意按照本买卖合同补充条款第一条约定的方式支付该笔款项；乙方于2013年12月30日之前，支付甲方房款400，000元；乙方于2014年2月15日之前，支付甲方1，150，000元；乙方于甲、乙双方办妥该房地产交接手续当日，支付甲方房款人民币55，000元。乙方未按本合同付款协议约定期限付款的，应当向甲方支付赔偿金，赔偿金按乙方逾期未付款日万分之五计算，赔偿金自本合同应付款期限之第二日起计算至实际付款之日止。逾期超过15日乙方仍未完全履行付款义务的，甲方有权单方解除合同。甲方单方解除合同，应当书面通知乙方，并有权要求乙方承担违约责任，乙方承担违约责任除应支付自本合同应付款期限之第2日起计算至甲方发出书面解约通知之日止的赔偿金外，还应按照房屋总价的20%支付违约金。甲方未按本合同约定的期限将上述房地产交付（包括房地产交接及房地产权利转移）给乙方，应当向乙方支付赔偿金，赔偿金按乙方已付款日万分之五计算，赔偿金自本合同约定应当交付之日起至实际交付之日止。该合同补充条款并约定，甲方应于签订本买卖合同后2日内与贷款银行申请预约还贷，并将贷款银行确定的还贷日期通知乙方，甲、乙双方应于确定的还贷日期同时前往贷款银行办理还款手续，乙方将还贷款项直接转入贷款银行指定的甲方还款账户，若乙方还贷款项不足归还甲方银行贷款的，甲方应于还款当日自行补足不足部分至还款账户。甲方应于办妥还款手续后10个工作日内办理抵押登记注销手续。甲、乙双方应于甲方办妥抵押登记注销手续后15个工作日内，至该房地产所在区的房地产交易中心办理房地产过户手续。合同并就其他内容进行了约定。同日，黄乐强、谈瑛与倪兴娟又签订《补偿协议》一份，约定黄乐强、倪兴娟同意就系争房屋现有装潢、厨卫设施及附属设施、设备另行补偿倪兴娟600，000元，于2013年12月30日前支付给倪兴娟。合同签订后，黄乐强、谈瑛分别于2013年11月12日、2013年11月15日、2013年12月30日分别向倪兴娟支付了50，000元、1，150，000元及1，000，000元。2014年2月25日，黄乐强、谈瑛曾向倪兴娟发函要求倪兴娟积极履行合同。对于该份函件，倪兴娟表示其并未收到过。倪兴娟曾于2014年2月22日、2014年3月4日、2014年3月14日向黄乐强、谈瑛发函，要求黄乐强、谈瑛按照合同约定支付房款，否则将承担相应的责任。
2014年5月，黄乐强、谈瑛起诉至原审法院，要求判令：一、倪兴娟继续履行房地产买卖合同（合同编号：1891972）并协助黄乐强、谈瑛办理房屋产权变更登记手续；二、倪兴娟立即涤除＊＊＊房屋的抵押；三、倪兴娟向黄乐强、谈瑛支付违约金（以2，200，000元为本金，按日万分之五的标准，自2013年12月21日起计算至判决生效之日止）。审理中，倪兴娟提起反诉，要求判令：一、解除倪兴娟与黄乐强、谈瑛签订的《上海市房地产买卖合同》（合同编号：1891972）；二、黄乐强、谈瑛向倪兴娟支付逾期付款赔偿金（以1，205，000元为本金，按日万分之五的标准，自2014年2月16日起计算至判决生效之日止）；三、黄乐强、谈瑛向倪兴娟支付违约金561，000元。
原审另查明，截止2014年7月22日，系争房屋尚余贷款851，556.79元。
原审庭审中，第三人平安银行股份有限公司上海分行明确表示，并未收到过倪兴娟的预约还贷的申请。一般预约还贷需五个工作日，款项结清后一周内，涤除抵押的材料就可以提供给抵押人。
原审认为，黄乐强、谈瑛与倪兴娟签订的《上海市房地产买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的规定，应为合法有效，双方当事人均应恪守。根据黄乐强、谈瑛与倪兴娟签订的买卖合同约定，黄乐强、谈瑛于2013年11月17日前向倪兴娟支付1，150，000元，该款项专项用于归还系争房屋的贷款，倪兴娟应当于买卖合同签订后的2日内与贷款银行申请预约还贷。但庭审中第三人明确表示，其并未收到过倪兴娟的预约还贷申请，倪兴娟亦明确表示，因其认为黄乐强、谈瑛属于限购人员，故未将上述黄乐强、谈瑛支付的1，150，000元用于归还银行贷款。因倪兴娟未向法院提供任何证据证明黄乐强、谈瑛属于限购的情形且系争房屋的审税无法通过，故倪兴娟的上述行为已经违反了合同约定。因倪兴娟的上述违约行为，黄乐强、谈瑛未向倪兴娟支付2014年2月15日房款的行为系行使抗辩权，故对黄乐强、谈瑛要求倪兴娟继续履行买卖合同、涤除抵押权并支付违约金的诉请，法院依法予以支持。因黄乐强、谈瑛主张的违约金过高，法院依法予以调整。基于上述理由，就倪兴娟要求解除买卖合同并要求黄乐强、谈瑛支付赔偿金、违约金的诉请，法院不予支持。
原审法院审理后于2014年10月20日作出判决：一、原告黄乐强、谈瑛与被告倪兴娟于2013年11月12日签订的《上海市房地产买卖合同》（合同编号：1891972）继续履行；二、原告黄乐强、谈瑛于判决生效之日起十日内支付被告倪兴娟剩余房款1，205，000元；三、被告倪兴娟于判决生效之日起十日内向第三人平安银行股份有限公司上海分行归还房屋的银行贷款本息，具体金额以该行当日的借款流水帐为准（截至2014年7月22日本金为人民币851，556.79元）；四、第三人平安银行股份有限公司上海分行于上述贷款清偿之日起十日内办理房屋注销抵押登记手续；五、被告倪兴娟于房屋抵押权涤除之日起十日内协助原告黄乐强、谈瑛办理该房屋的过户手续；六、被告倪兴娟于判决生效之日起十日内支付原告黄乐强、谈瑛违约金（其中以1，200，000元为本金，按日万分之二点一的标准，自2013年12月21日起计算至2013年12月30日；以2，200，000元为本金，按日万分之二点一的标准，自2013年12月31日起计算至判决生效之日止）；七、驳回反诉原告倪兴娟的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1，176.20元，保全费5，000元，合计6，176.20元，由被告倪兴娟负担，反诉案件受理费5，191.50元，由反诉原告倪兴娟负担。
判决后，倪兴娟不服，上诉至本院称，在合同签订后不久，上诉人倪兴娟就了解到被上诉人黄乐强、谈瑛在他处有房产，在他处房产并未完成被上诉人去名手续的前提下，被上诉人属于限购情形，如果上诉人将首笔购房款提前还贷，会造成损失的扩大，故上诉人并未违约。原审法院将被上诉人不付后期款项的行为认定为行使抗辩权，上诉人对此不予认可。并且，即使上诉人不还贷构成一定违约，也不能赋予被上诉人抗辩权，因为系争房屋上的抵押是房贷抵押，并非设定的私人抵押，故被上诉人完全可以通过转按揭等方式解决，而非简单的拒付房款。请求二审撤销原判，依法改判为驳回被上诉人原审诉请，支持上诉人的原审反诉请求。
被上诉人黄乐强、谈瑛辩称，其不同意上诉人倪兴娟的上诉请求。被上诉人在他处并无房产，其按约支付房款，但上诉人没有用于还贷与注销银行的抵押，而是将资金挪用。被上诉人还支付了第二笔房款100万元，并且被上诉人已准备好第三笔房款。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人平安银行上海分行辩称，其不同意上诉人倪兴娟的上诉请求。其没有收到过上诉人的预约还贷的申请，即使上诉人预约，上诉人也要依约前来，如果没有来则视为放弃。法院应当依法保护原审第三人的合法权益。故请求二审驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人倪兴娟与被上诉人黄乐强、谈瑛签订的《上海市房地产买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。根据合同约定，被上诉人应于2013年11月17日之前支付上诉人1，150，000元用于提前归还上诉人尚欠银行的购房贷款及注销银行对系争房屋设有的抵押权，被上诉人亦实际于2013年11月15日支付上诉人1，150，000元，但上诉人以被上诉人属于限购情形为由而未将上述款项用于还贷。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人未能提供证据证明被上诉人属于限购的情形，故对其主张，本院不予采信。鉴于上诉人无正当理由拒绝还贷，其行为构成违约。由于上诉人违约在先，原审认定被上诉人未向上诉人支付2014年2月15日房款的行为系行使抗辩权，并无不当，应予维持。被上诉人要求上诉人继续履行合同、涤除抵押权并支付违约金，合法有据，应予支持。原审判决正确，应予维持。上诉人倪兴娟的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币7，543.90元，由上诉人倪兴娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈懿欣
代理审判员 潘俊秀
代理审判员 翟从海
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 周 益
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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