广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终390号上诉人(原审原告)：赵健真。委托代理人：赵坚都，系赵健真胞弟。被上诉人(原审被告)：安信证券股份有限公司汕头红领巾路证券营业部。负责人：张卓明。委托代理人：蔡俊生，国信信扬（花都）律师事务所律师。上诉人赵健真因与被上诉人安信证券股份有限公司汕头红领巾路证券营业部（以下简称安信证券营业部）劳动合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人赵健真上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院(2016)粤0511民初2274号民事判决书;2、请求二审法院按上诉人一审诉讼请求依法作出客观、公正、合理的判决;3、请求二审法院判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人在被上诉人单位工作期间根本情况。1、被上诉人于2012年2月1日工作需要聘用上诉人到被上诉人营业部工作,双方签订非全日制劳动合同,被上诉人每月支付给上诉人900元绩效工资,必须在试用期6个月,客户资产300万元以上考核转为被上诉人正式职工,上诉人按被上诉人要求达标。在此期间,被上诉人根本没有按合同第十二条约定为上诉人办理商业意外医疗保险。上诉人转正后,分别再与被上诉人签订二份正式劳动合同(2012年8月1日和2013年8月1日)成为被上诉人的固定职工。2、上诉人成为被上诉人正式职工后,努力工作取得较好经济效益和社会效益,引起被上诉人所在部门不满,要求上诉人将客户购买产品退回或取消,但上诉人客户坚决不予退回,故此,上诉人与被上诉人产生分岐,被上诉人以上诉人出勤、旷工为由,单方提出解除劳动合同。上诉人从事职务为营销拓展,经常外出到各单位拜访客户,因此,不存在缺勤问题,被上诉人任命上诉人为营销拓展的职务,必须出外工作,以完成客户资产300万元以上考核任务。3、被上诉人与上诉人签定劳动合同中,明确裁明上诉人一切福利包括工资、社保、医保、住房公积金、职务补贴、通信、中午用餐、风险准备金等待遇。如今基本没有履行,反而将上诉人业绩所得占为自有,拒不公开创新型产品支付规定,也全部否决上诉人业绩,上诉人按法律规定,启动法律程序,维护上诉人合法权益。二、原审法院认定事实错误。适用法律不当,程序违法。1、二审法院(2017)粤05民终611号裁定如下:撤销一审法院(2016)粤0511民初2274号民事裁定;本案指令一审法院审理。显然,原审法院存在认定事实错误，适用法律不当,程序违法。2、根据法律规定,本案将简易程序转为普通程序,法庭的组成人员是否合法,在开庭前证据交换及质证是否有效,开庭后一审法院要求上诉人证据原件核对是否正确。显然,一审法院审理的程序违法。被上诉人安信证券营业部在法定答辩期内没有提交答辩意见。赵健真向一审法院起诉请求：1、安信证券营业部为赵健真办理补缴2015年4月至2017年10月26日止，安信证券营业部所拖欠赵健真社会养老保险的相关手续；2、安信证券营业部为赵健真办理补缴2015年4月至2017年10月26日止，安信证券营业部所拖欠赵健真社会基本医疗费用的相关手续；3、安信证券营业部为赵健真办理补缴2012年8月至2017年10月26日止，安信证券营业部所拖欠赵健真住房公积金的相关手续；4、安信证券营业部支付给赵健真生病期间就诊所产生医疗费总计4620元；5、安信证券营业部支付给赵健真2015年4月至2017年10月26日止，所欠工资、职务补贴总计193160元；6、安信证券营业部支付给赵健真的创新型绩效报酬总计300万元。一审法院认定事实：2012年8月1日，赵健真、安信证券营业部签订了《劳动合同》一份。约定：安信证券营业部聘用赵健真从事客户经理工作，合同期限从2012年8月1日至2013年7月31日，酬薪包括了固定工资及绩效工资或绩效奖金，按《汕头地区营销团队管理细则》进行考核及管理。该合同期届满后，赵健真、安信证券营业部又续签了《劳动合同》一份。约定：安信证券营业部聘用赵健真从事营销拓展工作，合同期限从2013年8月1日至2016年7月31日，薪酬包括了固定工资及绩效工资或绩效奖金，客户资产600万元以下，底薪1500元，客户资产600万元以上以及其他考核按照《汕头分公司营销团队管理细则》的考核标准进行考核，计提比例均按《汕头分公司营销团队管理细则》计提。合同签订后，赵健真在安信证券营业部工作，安信证券营业部按月向赵健真转账支付上月工资，工资包括了底薪、佣金提成、开户奖励、无效户盘活-佣金提成、通讯交通补贴，并为赵健真购买了养老保险和医疗保险。自2014年起，赵健真客户经理综合评分考核成绩连续多月低于50分（总分120分），客户经理级别由普通客户经理降为见习客户经理。安信证券营业部于2014年9月份至2015年2月份多次组织赵健真参加业务培训，但赵健真的综合评分考核成绩仍未达标。2015年1月份至3月份的打卡记录显示赵健真当月连续三天未打卡及延迟打卡的情况。2015年4月2日，安信证券营业部向赵健真发出了《解除劳动合同通知书》一份，邮寄地址是赵健真的住所地汕头市德兴路万安花园****房，并经汕头市公证处办理了邮寄过程的行为公证。该通知书中安信证券营业部以赵健真因绩效考核未达营业部要求，违反公司考勤制度，根据相关法律规定，决定与赵健真解除劳动合同，解除劳动合同的时间为2015年4月2日，要求赵健真接到该通知后七日内办理离职手续。2015年4月18日，安信证券营业部在《汕头日报》刊登了一份《声明》。声明安信证券营业部原职工赵健真已于2015年4月2日离职。安信证券营业部为赵健真缴纳养老保险费及医疗保险费至2015年4月。2015年4月22日，安信证券营业部向赵健真支付了2015年3月工资1653.62元，2015年5月22日，安信证券营业部向赵健真支付了2015年3月绩效工资20.28元。2015年12月23日，赵健真向汕头市人力资源和社会保障局投诉安信证券营业部拖欠工资、社保、医保，要求责令安信证券营业部支付拖欠的工资，继续按合同约定履行相应的权利义务。该局于2016年1月29日作出《劳动保障监察投诉案件按照劳动争议处理程序办理告知书》一份。告知赵健真：经过充分调查核实，仍无法查实相关事实，由于赵健真、安信证券营业部双方存在争议，依法告知赵健真按照劳动争议处理程序办理。赵健真遂于2016年7月11日向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求裁决：1、安信证券营业部为赵健真补缴2015年4月至今的养老保险费及滞纳金合计15000元；2、安信证券营业部为赵健真补缴2015年4月至今的医疗保险费及滞纳金合计10000元；3、安信证券营业部为赵健真补缴2012年2月至今的住房公积金及滞纳金合计50000元；4、确认赵健真为无固定期限正式职工；5、安信证券营业部付还赵健真从2015年4月3日至今在中心医院门诊就诊产生的医疗费合计3000元；6、安信证券营业部付还赵健真2015年2月至今的工资5万元（按照最低工资标准计算）、2012年8月至今的职务福利5万元、2012年12月18日至今的绩效工资9990万元，合计一亿元。该仲裁委员会于2016年9月9日作出汕劳人仲案字[2016]136号《仲裁裁决书》。裁决：驳回赵健真的全部仲裁请求。赵健真遂于2017年3月21日向一审法院提起诉讼。另查明，安信证券营业部曾于2013年12月将《安信证券汕头分公司营销团队管理细则》以电子邮件的方式发送给安信证券营业部员工。该细则第五章规定，汕头分公司对营销团队实行“底薪+手续费提成（含理财产品）+福利+各项奖励”的激励机制，即底薪按级别发放、手续费提成按净收入一定比例提计提，营销人员每月收入与每月相关考核任务比例挂钩的原则。营销人员薪酬公式：税前总薪酬=底薪+业绩考核净提成+产品销售等专项奖励+其他奖励+补贴。底薪按级别分别为见习客户经理（客户资产0-300万元）为每月1200元，一星级客户经理（客户资产301-600万）为每月1800元，二星级客户经理（客户资产601-1200万）为每月2000元，三星级客户经理（客户资产1201-2000万）为每月2200元……。第六章第(二)项绩效考核中规定，绩效考核分日常合规性考核和业务指标考核两部分,其中业务考核指标考核项目包括开户数、新增客户资产量、手续费收入、产品销售等。第七章第六条规定，客户经理出现如下情况之一，营业部当月可以与营销人员解除聘用关系：……一星级客户经理如果连续三个月考核总分在60分（不含60分）以下者；没有事前书面请假，年度内连续旷工3次以上者……。安信证券营业部曾于2013年1月印发《安信证券股份有限公司员工考勤与休假管理办法》给安信证券营业部员工。该办法第三章第十条第二项规定，当月迟到、早退累计达到三次或者累计达两小时者，按旷工半天处理；当月迟到、早退累计五次或迟到、早退累计达三小时者，按旷工一天处理；第三项又规定，……员工当月旷工达三天（含）或全年累计旷工达七天（含）者，公司可与其解除劳动合同……。一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。赵健真、安信证券营业部双方签订的《劳动合同》系双方真实的意思表示，其内容未违反法律规定，属有效合同。赵健真、安信证券营业部双方的争议焦点一是双方的劳动关系是否已经解除，二是双方是否有关于创新型绩效报酬的约定。关于双方的劳动关系是否已经解除。首先，安信证券营业部于2013年1月向其员工印发、公示了《安信证券股份有限公司员工考勤与休假管理办法》，而赵健真自2015年1月份至3月份期间出现当月连续三天未打卡及延迟打卡的情况，违反了《安信证券股份有限公司员工考勤与休假管理办法》的规定，安信证券营业部可与赵健真解除劳动合同关系。赵健真主张期间其经常外出，联系客户，但未能举证证明，一审法院依法不予采纳。其次，《安信证券汕头分公司营销团队管理细则》系赵健真、安信证券营业部在劳动合同中约定考核的内容，且安信证券营业部也已将该细则发送至赵健真的邮箱，应视为赵健真知悉该细则的内容。赵健真在安信证券营业部工作期间业绩不佳，连续考核评分未达标，经安信证券营业部对赵健真进行多次培训，赵健真仍然不能胜任其岗位工作，从赵健真的工资收入也可印证这一事实，属于该细则约定的解除劳动合同关系的条件。赵健真主张其业绩记录已全部达标，但未能举证证明，一审法院依法不予采纳。安信证券营业部于2014年4月2日向赵健真发出《解除劳动合同通知书》一份，并经汕头市公证处办理了邮寄过程的行为公证。又于2015年4月18日将关于赵健真的离职声明刊登于《汕头日报》。因此，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第（二）项及第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第一款第（二）项，双方签订的《劳动合同》以及《安信证券股份有限公司员工考勤与休假管理办法》、《安信证券汕头分公司营销团队管理细则》的规定，安信证券营业部与赵健真解除劳动关系的行为合法有效，双方的劳动关系已于2015年4月2日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项、第四十七条的规定，赵健真因不能胜任其岗位工作而解除的劳动合同，安信证券营业部本应给予经济补偿，但赵健真表示无需经济补偿。因此，安信证券营业部无需给予赵健真经济补偿。赵健真主张其至今仍在安信证券营业部工作，证据不足，一审法院不予采纳。关于双方是否有关于创新型绩效报酬约定的问题。根据赵健真、安信证券营业部双方签订的《劳动合同》及安信证券营业部提交的《安信证券汕头分公司营销团队管理细则》，不存在关于创新型绩效报酬的约定或相关规定，赵健真亦未能提交相关证据予以证明，因此，一审法院认定双方不存在创新型绩效报酬的约定。鉴于赵健真、安信证券营业部双方的劳动关系已于2015年4月2日解除，安信证券营业部没有义务在双方解除劳动关系后继续为赵健真缴纳社会养老保险费用及社会基本医疗保险费用和支付医疗费用、工资以及职务补贴。因此，赵健真的第一、二、四、五项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第三条规定：“劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理”，赵健真第三项诉讼请求不在本案的审理范围内，一审法院依法予以驳回。赵健真与安信证券营业部之间不存在关于创新型绩效报酬的约定，因此，赵健真的第六项诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，赵健真的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第二十五条第一款第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第一款第（二）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回赵健真的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由赵健真承担。二审期间，赵健真向本院提交下列证据：1、(2017)粤05民终611号民事裁定书、传票、法庭笔录，用以证明原审法院认定事实错误，适用法律不当；2、广东省医疗收费和增值税发票，用以证明赵健真与安信证券营业部的劳动纠纷引起了身体疾病到医院就诊所产生的医疗费用1456.40元。安信证券营业部对上述证据质证认为，裁定书、传票系案件里面的材料，不是新证据，不管赵健真是否提交，不影响案件的审理。且上述证据违反证据规则中关于新证据的规定，缺乏关联性，拒绝质证。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。另查明，一审庭审时，赵健真增加了第7项诉讼请求，请求一审法院依法判令安信证券营业部赔偿精神损失费25万元。安信证券营业部答辩认为，赵健真增加的第7项诉讼请求在劳动仲裁时没有提出，应予以驳回。一审法院当庭答复赵健真，上述增加的诉讼请求属于超过举证期限提出，当庭予以驳回。赵健真答复：清楚。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据本案查明事实，赵健真自2015年1月份至3月份期间出现当月连续三天未打卡及延迟打卡的情况，违反了安信证券营业部的员工考勤与休假管理规定。又查明，赵健真在安信证券营业部工作期间业绩不佳，因连续考核评分未达标，经安信证券营业部对赵健真进行多次培训，赵健真仍然不能胜任其岗位工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于“劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同”的规定和第四十条第一款第（二）项关于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，在安信证券营业部已经依法履行解除劳动合同必要程序的情况下，一审判决认为安信证券营业部与赵健真的劳动关系已于2015年4月2日解除符合法律规定，本院予以维持。由于赵健真、安信证券营业部双方的劳动关系已于2015年4月2日解除，赵健真起诉的第一、二、四、五项关于要求安信证券营业部为其缴纳2015年4月2日之后的社会养老保险费用及社会基本医疗保险费用和支付医疗费用、工资以及职务补贴的诉讼请求，一审法院不予支持，本院予以维持。根据《住房公积金管理条例》第三十八条的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。因此，关于赵健真起诉的第三项要求安信证券营业部为其办理补缴住房公积金的相关手续的诉讼请求，不属于民事直接调整的范围，应当向有关行政部门申请解决，一审法院予以驳回，本院予以维持。关于赵健真诉求第六项要求安信证券营业部支付其创新型绩效报酬300万元的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。直至二审，赵健真未能提供证据证明与安信证券营业部之间存在关于创新型绩效报酬的约定，其请求缺乏事实依据，一审法院不予支持，本院予以维持。关于赵健真在一审庭审诉求增加的第7项诉讼请求，要求安信证券营业部赔偿其精神损失费25万元的问题。本院认为，该请求未经劳动仲裁，且没有证据显示该诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，而在一审时，一审法院已经当庭答复赵健真，上述增加的诉讼请求属于超过举证期限提出，予以驳回。二审，赵健真上诉再要求安信证券营业部赔偿其精神损失费25万元，本院不予支持。综上所述，上诉人赵健真的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵健真负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 吴伟峰二〇一八年五月二十三日法官助理 范晓武书 记 员 佘少芳