天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终570号
上诉人（原审被告）：石敬伟，男，1965年3月15日出生，回族，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：张军，北京安博（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡卫宁，北京安博（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津送变电工程公司，住所地天津市河东区卫国道122号。
法定代表人：马长洁，总经理。
委托诉讼代理人：谷振海，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李琳，天津唯睿律师事务所律师。
上诉人石敬伟因与被上诉人天津送变电工程公司劳动争议一案，不服天津市河东区人民法院（2016）津0102民初8246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
石敬伟上诉请求：撤销一审判决，改判：1.双方继续履行劳动合同；2.判决被上诉人给付上诉人2016年4-5月待岗工资3700元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在明知上诉人受到刑事处罚的情况下，仍然认定了上诉人的职工身份，并在刑罚执行完毕前恢复了与上诉人的劳动关系，按内部协议的约定向上诉人继续按月支付待岗期间的工资。但此后，被上诉人前后两次以上诉人被刑事处罚的相同事由，向上诉人提出解除劳动合同，不符合劳动合同法第三十九的规定，且未有任何证据证明被上诉人履行了法定的解除程序。
天津送变电工程公司辩称，同意一审判决，不同意石敬伟的上诉请求，要求维持原判。
天津送变电工程公司向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告之间的劳动关系解除；2.判决原告不支付被告2016年4月份和5月份（待岗）工资共计3700元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原被告双方于1982年5月签订书面劳动合同，被告到原告处工作，其后双方签订无固定期限劳动合同,被告于2002年开始待岗。2007年10月26日，一审法院作出(2007)东刑初字第113号刑事判决,以石敬伟犯贪污、偷税罪，判处有期徒刑六年六个月。石敬伟不服，提出上诉，天津市第二中级人民法院于2008年3月31日作出（2007）二中刑终字第574号刑事判决，以石敬伟犯贪污、偷税罪判处有期徒刑五年，罚金人民币一千万元。2010年2月8日，天津市第一中级人民法院作出（2010）一中刑执字第1045号刑事裁定，对石敬伟予以假释，假释考验期自2010年2月8日至2011年10月23日。2010年3月1日，原告与被告再次签订《第一轮动态管理待岗人员自愿继续待岗协议书》，期限自2010年3月1日至2012年2月29日，2011年2月起原告每月向被告发放待岗工资。2011年4月26日，原告通过经理办公会决议对被告作开除处理，并于2016年6月10日经工会决议通过。2011年8月9日，原告作出《关于给予石敬伟开除的决定》，内容为：“依据《天津市电力公司行政处分及经济处罚规定》（津电监察[2009]12号）第二十六条‘因触犯刑法被依法判处有期徒刑及以上刑罚的，一律给予开除处分’规定，经天津送变电工程公司2011年4月26日第5次经理办公会研究，并征得工会同意，经2011年6月10日第4次首席代表会讨论通过，给予石敬伟开除处分。处分决定自2011年8月15日起生效”。2016年4月27日，原告通过EMS向被告寄送《解除劳动合同通知书》，内容为：“石敬伟先生，本单位与你签订的无固定期限劳动合同，由于个人违法犯罪原因，现根据《劳动合同法》第三十九条的规定和企业行政处分及经济处罚的规定，决定自2016年4月28日起，解除与你的劳动合同关系……”。回执显示该邮件于2016年4月28日妥投，本人签收。2016年4月起，原告停止向被告支付待岗工资，继续为被告缴纳社会保险至今。
2016年5月23日，被告石敬伟申请劳动仲裁，要求原告天津市送变电公司：1.继续履行劳动合同；2.支付被告2016年4月未发放工资3500元。并于仲裁审理期间增加请求要求原告支付其2016年5月份工资。2016年11月15日，河东区劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲案字（2016）第410号仲裁裁决，撤销天津市送变电公司2016年4月28日起解除与石敬伟劳动关系的决定，双方继续履行劳动合同，送变电公司支付石敬伟2016年4月份和5月份（待岗）工资共计3700元。天津市送变电公司不服，遂提起本案之诉。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可与其解除劳动关系。本案中，被告于2008年3月31日因贪污、偷税罪被判处五年有期徒刑并处罚金，其虽于2010年2月8日获假释出狱，但在其假释考验期内（2010年2月8日至2011年10月23日），仍属于刑罚执行期间。原告在被告刑罚执行期间内（2011年8月9日）对被告作出开除决定并经工会决议通过，其理由及程序均符合法律规定，原告于2016年4月28日就解除劳动关系的通知向被告送达，则双方劳动关系应于2016年4月28日解除。原告于2016年4月1日起停发被告工资，但此时双方劳动关系尚未解除，因此原告应该支付被告2016年4月1日至2016年4月28日期间工资，结合被告工资表计算，该工资数额应为1726.67元（1850/30*28）。2016年4月28日后双方劳动关系解除，则此后原告无需再向被告支付工资。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决：一、原告天津送变电工程公司与被告石敬伟之间劳动关系于2016年4月28日解除；二、原审判决生效之日起十日内，原告天津送变电工程公司给付被告石敬伟2016年4月1日至2016年4月28日期间待岗工资1726.67元；三、原告天津送变电工程公司无需支付被告石敬伟2016年4月29、30日以及2016年5月份工资；四、驳回原告天津送变电工程公司的其他诉讼请求。如未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告石敬伟负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系劳动争议，争议焦点是：1.天津送变电工程公司对石敬伟作出的解除劳动合同行为是否违法；2.石敬伟要求继续履行与天津送变电工程公司的劳动合同是否应予支持；3.天津送变电工程公司是否应当支付石敬伟2016年4-5月份工资3700元。关于天津送变电工程公司对石敬伟作出的解除劳动合同行为是否违法问题，石敬伟于2008年8月31日被判决刑罚，执行刑罚期间，石敬伟与天津送变电工程公司签订了《第一轮动态管理待岗人员自愿继续待岗协议书》，能够证明天津送变电工程公司在石敬伟执行刑罚期间恢复了双方的劳动关系。现天津送变电工程公司又以石敬伟曾违法犯罪的原因解除双方的劳动合同关系，因石敬伟并非在恢复劳动关系后再次触犯刑罚，故天津送变电工程公司的解除行为违法。关于石敬伟要求继续履行劳动合同问题，石敬伟在与天津送变电工程公司之间签订的是待岗协议，客观上在双方劳动关系存续期间已无实际工作岗位可供石敬伟提供劳动，故双方已无继续履行劳动合同的现实基础，本院认定双方劳动合同关系已于2016年4月28日解除，但天津送变电工程公司应当支付石敬伟违法解除劳动合同赔偿金，赔偿金的具体数额为1850*34*2=125800元。关于天津送变电工程公司是否应当支付石敬伟2016年4-5月份工资3700元问题，2016年4月1日到4月28日尚处于双方劳动关系存续期间，一审认定该期间对应的工资数额为1726.67元正确，此后，双方劳动关系已解除，天津送变电工程公司无需支付。
综上所述，石敬伟的的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市河东区人民法院（2016）津0102民初8246号民事判决；
二、自本判决生效之日起十日内，天津送变电工程公司支付石敬伟违法解除劳动合同赔偿金125800元；
三、驳回石敬伟的其他上诉请求。
如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由天津送变电工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳军
审 判 员 吴文琦
代理审判员 卢 伟
二〇一八年三月十二日
书 记 员 武耀明