山西省泽州县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泽民初字第1279号
原告泽州海天实业有限公司，住所地山西省泽州县川底乡郭庄村。
法定代表人马邦胜，任该公司董事长。
委托代理人王完中、王丽，山西泽州律师事务所律师。
被告山西美厨科技开发有限公司，住所地山西省太原市迎泽区郝庄镇观家峪村南沟街6号。
法定代表人孙连义，任该公司总经理。
委托代理人周晓青，山西文鑫律师事务所律师。
委托代理人赵翠玲，女，汉族，1970年6月30日出生，霍州市北环办人，山西美厨科技开发有限公司职工，现住山西美厨科技开发有限公司职工宿舍。
原告泽州海天实业有限公司（以下简称泽州海天公司）诉被告山西美厨科技开发有限公司（以下简称山西美厨公司）承揽合同纠纷一案，本院于2012年11月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月17日作出（2012）泽民初字第908号民事判决，判后，被告山西美厨公司不服，上诉至晋城市中级人民法院。晋城市中级人民法院于2014年9月18日作出（2014）晋市法民终字第596号民事裁定，撤销本院（2012）泽民初字第908号民事判决，发回本院重审。本院于2014年10月8日登记立案后，依法另行组成合议庭，于2014年12月16日、2015年5月29日、2015年6月19日公开开庭进行了审理。原告泽州海天公司的委托代理人王完中、王丽、被告山西美厨公司的委托代理人周晓青、赵翠玲到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告泽州海天公司诉称，2011年12月24日，原、被告签订一份《厨房设备安装加工工程合同》，约定由被告承接原告位于晋城市迎宾街海天大酒店一号楼二、三层厨房、备餐间的设备加工和安装、调试工程，合同价款为2339379.75元，具体付款方式为：合同签订后7日内，原告预付合同总价的50%，计116万余元；货物到达现场时，再付所发货物金额的25%；经安装、调试、验收合格后付至决算金额的90%；留10%作为质保金，正常开业后满一年一周内付清余款。交货时间为被告收到预付款后90天，安装期为30天。合同签订后，原告于2011年12月26日向被告预付货款117万元，但被告却未按合同约定的交货期限、交货数量和质量履行自己的义务，截至原告起诉时，被告仅提交了价值1024785元的设备，且该部分设备中还有价值827954.05元的设备在材质、工艺、品牌或型号等方面不符合合同约定，尚有价值1228541元的设备根本未交付。原告多次催促，被告均无动于衷。原告认为，原、被告双方所签订的合同合法有效，双方均应依约履行，被告的上述行为已构成根本违约，因此请求法院判令解除原、被告双方所签订的《厨房设备安装加工工程合同》，并判令被告退还原告货款1055523元；支付原告违约金816131元（自2012年5月1日起计算至2012年11月1日止）。
被告山西美厨公司辩称，原告所诉并非事实，事实是被告向原告交付了价值1466440.6元的货物，原告仅支付货款117万元，尚欠货款296440.6元至今未付。同时，在合同履行过程中，原告在未通知被告解除合同的情况下即将工程未完工部分转包给第三人。因此，事实上是原告违约，而非被告违约，现工程已整体完工，合同也无解除的必要，故应驳回原告的诉讼请求。
原、被告双方争议焦点：1、合同在履行过程中，是否存在法定或约定解除情形，现有无解除合同的必要；2、被告是否违约，如违约，应承担何违约责任。
原告针对自己的主张提供以下证据：
1、会议纪要。
2、厨房设备安装工程合同书（附厨房设备报价清单）。
证据1、2证明合同签订过程及具体条款、各种设备的编号、名称、品牌、型号、数量、尺寸及单价。
3、收据一支。
4、银行承兑汇票两支及银行业务委托书回执。
证据3、4证明原告付给被告货款117万元的事实。
5、备忘录。证明原、被告双方于2012年2月26日签署备忘录，约定对合同第五条内容进行变更。
6、通知单。证明原告于2012年3月18日通知被告，己方已具备设备安装条件。
7、到货清单。证明截至2012年9月16日，被告向原告交付价值1024785元的厨房设备，其中符合合同约定质量的为27250元，不符合合同约定质量的为997535元。
8、未到货清单。证明截至2012年9月16日，被告未按约定履行向原告交付厨房设备的义务，该部分设备价值1480170元。
9、送排风设备到货及未到货清单各一支。证明被告交付的送排风系统设备合格产品金额为110674.36元，不合格产品金额为74590元，未到货产品金额为39674.36元。
10、原审时本院对陈志伟的询问笔录及相关视频资料。证明陈志伟对证据7、8、9予以认可，并认可相关证据上的签名均为自己本人所签。
11、鉴定费票据，证明原告因申请对被告提供的验收报告上李庚田、李前锋二人签名的真实性进行鉴定而支付鉴定费14000元。
经质证，被告对证据1—6及证据11无异议，本院予以采信。对证据7—10，被告均提出异议，认为证据7、8、9为原告单方计算，与事实不符，被告实际交付价值1466440.6元的货物；证据10程序不合法，若陈志伟系原告方证人，其应出庭作证；若是经原告申请法院调取的证据，则应有原告的申请书；若是法院依职权调取的证据，则不应由原告将陈志伟带来法院。
被告针对自己的主张提供以下证据：
1、厨房设备安装工程合同书（附厨房设备报价清单）。经质证，原告无异议，本院予以采信。
2、送货清单。证明被告向原告提供价值1466440.6元的货物。经质证，原告对其真实性提出异议，认为该证据上原告方工作人员李前锋的签名非本人所签，且该证据与原告提供的证据5相矛盾，原告提供的证据5表明，经双方约定，原告对零星供货不进行验收和付款，只根据被告安装情况及申请进行分阶段验收，而该证据上所载货物名称多为零部件名称，原告不会对此进行验收；此外，被告不能证明其所提供这些设备在品牌、型号、材质、工艺等方面均符合合同约定条件。因该证据是被告针对原告的第7-10证据所提供的反驳证据，被告不能全部指明该证据上的各种设备及零部件在厨房设备安装工程合同书所附设备报价清单中的对应位置，找到对应位置的设备也未标明品牌、型号，因此也就无法证明其向原告提供了符合合同约定要求的价值1466440.6元的设备，且其与原告提供的证据5相矛盾，而被告对原告提供的证据5又无异议。相反，原告提供的证据7-10相互印证，证据10中陈志伟系被告方工作人员，且系合同签订时被告方的委托代理人，其对证据7-9无异议，并认可其上的签名，原告提供的该四证据的证明力明显高于被告提供的送货清单的证明力，故对原告提供的证据7-10本院予以采信，对被告提供的送货清单则不予采信。法院在无证人的通讯方式而又需对其进行询问、核实证据时，既可通过原告通知，也可通过被告通知，目的是为查明案件事实，因此，证人无论是通过原告或被告通知到达法院接受询问均无不当，对被告的相应异议理由本院不予采纳。
3、安装延期函。证明被告到原告现场安装设备时，因现场不具备安装条件，被告经原告同意工程延期。经质证，原告提出异议，认为该证据上原告法定代表人的签名非本人所签；行文不合乎规范要求，抬头为被告致原告的函件，落款则为甲乙双方签字；该证据与原告提供的证据6相矛盾，原告提供的证据6证明原告在2012年3月18日即通知被告到场安装，该证据则载明原告直至2012年4月15日才通知被告进场安装。本院认为，被告对原告提供的证据6无异议，而该证据与原告提供的证据6又相矛盾，且该证据的行文也不合乎规范要求，故对该证据不予采信。
4、验收报告。证明经原告验收，截至2012年10月17日，被告所提供产品均达到合同规定的要求和标准，安装工艺经整改也达到安装规范要求。经质证，原告提出异议，认为该证据上原告方工作人员李庚田、李前锋的签名均非本人所签，且报告中所载货到现场需初步验收与双方约定不一，报告中所载安装完毕的设备也与实际不符。
本院出示以下证据：
1、北京法源司法科学证据鉴定中心文痕类司法鉴定案件受理审查表两份。证明本院原审时对原告提供的证据7、8上陈志伟签名的真实性及被告提供的证据2上李前锋签名的真实性的鉴定，因原、被告双方对各自提供的样本不能取得一致意见，送检材料中无可供比对的样本材料，因此不具备笔迹鉴定的检验条件，无法得到明确的判断意见。经质证，原、被告均无异议，本院予以采信。
2、本院对原告委托代理人王丽的询问笔录一份、对被告委托代理人赵翠玲的询问笔录两份，证明因原告对被告提供的证据4即验收报告提出异议并申请鉴定，在将鉴定样本提交给鉴定机构前，本院曾组织原、被告对鉴定样本进行质证，双方均表示无异议。经质证，双方对询问笔录均无异议，本院予以采信。
3、北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书。证明因原告对被告提供的证据4即验收报告提出异议，并申请鉴定，经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，被告提供的证据4上甲方负责人处“李庚田”签名字迹与样本上的“李庚田”签名字迹不是同一人书写；甲方负责人处“李前锋”签名字迹与样本上的“李前锋”签名字迹不是同一人书写。经质证，原告无异议；被告则提出异议，认为鉴定意见只能证明检材及样本上的签名非同一人所写，并不能证明检材或样本上的签名哪个才是本人所写，因此应重新鉴定，由李庚田及李前锋二人在鉴定现场签名后再与验收报告上的签名进行比对。本院认为，在原告提出鉴定申请后，本院曾与晋城市中级人民法院及山西省高级人民法院的司法技术中心取得联系，询问进行笔迹鉴定所需提供的材料，两中心均要求提供与检材同期书写的比对样本不少于五份，且在原审鉴定时，李前锋也曾到鉴定现场，但鉴定单位明确表示当场书写的东西不能作为比对样本，须与检材同期书写的材料才能作为比对样本。而鉴定所用五份样本，一份由被告提供，即本案原、被告所签订的厨房设备安装工程合同书，另四份由原告提供，其中包括应被告要求而提供的会议纪要及原、被告双方所签订的厨房设备安装工程合同书。在提交给鉴定机构前，本院曾组织原、被告对五份样本进行质证，双方均无异议，故对被告所提异议理由不予采纳，对该司法鉴定意见书本院予以采信；对被告提供的证据4则不予采信。
经审理查明，2011年12月24日，原、被告经协商签订一份厨房设备安装工程合同，约定由被告承揽原告位于晋城市迎宾街的海天大酒店一号楼二、三层厨房、备餐间的设备加工和安装、调试工程，合同价款为2339379.75元，合同签订后7日内，原告预付合同总价的50%，发货前原告不定时委派人员到被告工厂进行半成品检查及阶段性验货，被告对自己的产品质量负全责，货物到达现场时，原告再付给被告所发货物金额的25%，经安装、调试、验收合格后付至决算金额的90%，留10%作为质保金，正常开业后满一年一周内付清余款；被告交货时间原则上为收到预付款后90天，安装期为30天，但具体根据装饰施工进度进行，与装饰工程同步竣工。如遇原告配套项目不到位而不具备调试条件、在施工过程中停电连续4小时以上、因不可抗力而影响进度的情形时，被告有权将工期顺延。如被告未按合同要求按时交货，需按每日2‰支付滞纳金；原告未按合同要求支付被告货款，需按每日2‰支付滞纳金。双方并约定原告按货物价值的83%支付被告货款。合同签订后，原告于2011年12月26日向被告预付117万元货款。2012年2月26日，原、被告又签订一份备忘录，约定原告支付被告合同总金额50%的预付款后，零星供货不进行验收和付款，被告应根据自己现场安装情况，分阶段向原告申请工程验收，经验收合格，支付合格产品金额的25%，不按合同要求供货或提供产品不合格，原告有权不付货款。2012年3月18日，原告通知被告，其所承揽的海天大酒店1号楼与2号楼之间二、三层连廊标段已具备安装条件，被告应迅速组织技术人员和安装人员进场安装。截至2012年9月16日，经被告确认，被告共向原告提供了价值1210049.36元的货物，其中厨房设备价值1024785元（符合合同约定要求的设备价值27250元，不符合合同约定要求的设备价值997535元），送排风设备价值185264.36元（符合合同约定要求的设备价值110674.36元，不符合合同约定要求的设备价值74590元），另有价值1519844.36元的货物被告未提供，其中厨房设备1480170元，送排风设备39674.36元。因被告提供的货物中大部分货物在材质、工艺、品牌、型号等方面不符合合同约定，双方对此协商不成，2012年10月后原、被告双方未再履行合同，原告另找他人承揽了海天大酒店一号楼二、三层厨房、备餐间的设备加工和安装、调试工程。2012年12月20日，海天大酒店开始试营业，2013年1月24日正式营业。
另查明，经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，被告庭审时提供的验收报告上“李庚田”的签名与原、被告提供的样本上“李庚田”的签名非同一人所写，“李前锋”签名也与原、被告提供的样本上“李前锋”的签名非同一人所写。原告为此支付鉴定费14000元。
本院认为，原、被告双方签订的厨房设备安装工程合同及备忘录系双方真实意思表示，且不违反法律规定，因而合法有效，双方均应依约履行。原告在合同签订后即按约预付给被告50%的货款，此时，根据合同约定，若原告方不存在影响工程进度的情形，被告则应在2012年3月26日前交货，2012年4月26日前安装完毕。但在被告无充足证据证明原告方有影响工程进度的情形存在的前提下，截至2012年9月16日，被告才提供了价值1210049.36元的货物，其中还有997535元＋74590元=1072125元的货物在材质、工艺或品牌、型号等方面不符合合同约定，被告的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。双方在合同中约定，若被告未按合同要求按时交货，需按每日2‰支付滞纳金，原告现据此约定要求被告承担违约责任，本院予以支持。被告违约后，双方协商不成，被告的行为将直接导致海天大酒店无法按时开业，为不影响酒店开业，原告于2012年10月后又与第三方签订并履行合同并无不妥。原告随即于2012年11月9日向本院提起诉讼，第一项诉讼请求即为要求解除合同，被告于2012年12月6日收到起诉状副本，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第96条、第99条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”据上述规定，因被告在收到起诉状副本后三个月内并未对合同解除提出异议，也未因此向法院提起反诉，因而在被告收到起诉状副本时合同即已解除，对于该既定事实，法院无需进行判决。对原告预付的货款117万元，被告在扣除符合合同约定要求的货物价款外，剩余部分应予退还，具体为：1170000元-（27250元＋110674.36元）×83%=1055522.78元，并应对该部分货款按合同约定的滞纳金计算方法来计算违约金，具体为1055522.78元×2‰×184天（自2012年5月1日起计算至2012年11月1日止）=388432.38元，对原告的相应诉请本院予以支持；对原告主张的未交付货物也应按合同约定的滞纳金计算方法来计算违约金的诉请，因原告尚未向被告支付相应货款，因此本院不予支持。作为合同解除的法律后果，被告将不符合合同约定要求的货物价款退还给原告，原告也应将不符合合同约定要求的货物退还给被告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决如下：
一、被告山西美厨科技开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告泽州海天实业有限公司货款1055522.78元；
二、被告山西美厨科技开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告泽州海天实业有限公司违约金388432.38元；
三、原告泽州海天实业有限公司于本判决生效后十日内将不符合合同约定要求的货物（清单见附表1、2）退还给被告山西美厨科技开发有限公司。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21644元、保全申请费5000元，共计26644元（原告已预交），确定由原告泽州海天实业有限公司负担4946元，被告山西美厨科技开发有限公司负担21698元；鉴定费14000元（原告已支付），由被告山西美厨科技开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。
审 判 长 田桃桃
人民陪审员 赵乐吨
人民陪审员 王凯军
二〇一五年八月十二日
书 记 员 张浩燃