江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终2570号
上诉人（原审被告）：江苏溧阳城建集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山南路5号。
法定代表人：姜军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张劲柏，江苏立洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱洪兵，男，1960年6月13日生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：包云，江苏骏图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余德才，男，1974年4月23日生，汉族，住江苏省常州市新北区。
上诉人江苏溧阳城建集团有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人钱洪兵、余德才民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜民初字第1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城建公司的委托诉讼代理人张劲柏，被上诉人钱洪兵及其委托诉讼代理人包云到庭参加诉讼，被上诉人余德才经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回钱洪兵对城建公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由钱洪兵、余德才承担。事实和理由：一、原审事实认定不清。对于借款是否真实及款项交付问题。1.借条复印件不得作为定案的依据；2.银行流水记录不能反映钱洪兵具有相应的款项出借能力；3.从钱洪兵提交的借条复印件来看，在前债未清的情况下后债又生，该情况不符合常理；4.钱洪兵既然保存了部分借条的复印件，那么其他借款的复印件也应该保存齐全，对此原审法院未予审查。对于补充说明的认定问题。“现有本人经营的分公司作担保偿还的承诺”，该句话应理解为余德才承诺以自己个人承包经营分公司期间的盈利作为担保，而不应理解为以分公司资产作为担保。且还款期应该以还款协议书所约定的还款时间为准，而不应该以补充说明的出具日期作为计算担保期的起始期。此外，还款协议第一张没有余德才签字认可，不应认定为余德才对借款数额等事实是认可的。二、原审程序违法，原审法院送达传票是2014年10月，而本案为2014年9月9日立案，故该案送达时间违反了民诉法的规定。三、适用法律错误。案涉担保与公司的设立目的及经营无关，因此本案担保应该适用担保法第三十条的规定，担保人不承担责任。
钱洪兵辩称，一、借款真实存在，还款协议书对余德才的基本情况、借款金额、还款期限、利息均有明确约定，从还款协议书到附注可以看出整个事件的连贯性与关联性。此外，从还款协议书的格式上可以看出第一页与第二页的连贯性，因此这两页是一份完整的还款协议书；二、因江苏和平建设集团有限公司宿迁分公司（以下简称和平公司）作出担保意思表示时，已经过了债务履行期限，因此，担保期应从作出担保意思表示时起算。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
余德才未发表答辩意见。
钱洪兵向一审法院起诉请求：1、余德才偿还借款526.11万元及相应利息；2、和平公司、城建公司对余德才的借款承担连带担保责任；3、余德才支付其为了实现债权而支出的律师代理费21万元；4、本案诉讼费用由余德才、和平公司、城建公司承担。
一审法院认定事实：
2011年11月9日，钱洪兵与余德才签订还款协议书一份，载明：“借款人余德才在承建洋河酒厂工程中，借用钱洪兵人民币。经双方对账，至2011年11月9日，共结欠借款资金5261100元。现经双方协商，达成如下协议：一、余德才共欠钱洪兵人民币伍佰贰拾陆万壹仟壹佰元。分期在2012年春节前支付壹佰伍拾万元，余欠叁佰柒拾陆万壹仟壹佰元在2012年6月30日前偿还结清。二、上列还款计划如余德才不能按约兑付，则应按银行贷款利率的四倍支付逾期付款的利息。三、…其发生的律师费、诉讼费等相关费用均由借款人承担。本协议双方签字生效。”钱洪兵、余德才在协议书上签字确认。另在协议书下方，余德才附书：“由于本人工程未结束，与协议承诺的2012年年前应还的150万元没有代现，所有款项在2013年还清。2013年2月28日。”
2012年9月14日，余德才、和平公司出具补充说明一份，载明：“本人于2011年11月9日和钱洪兵所签还款协议，为保证能兑付，现由本人经营的分公司作担保偿还的承诺，担保金额为伍佰贰拾万元整，担保期为两年。”余德才在说明上签字，和平公司在说明上盖章确认。
另查明：城建公司原名江苏和平建设集团有限公司，于2014年8月5日在江苏省溧阳市工商行政管理局办理变更登记。和平公司系城建公司宿迁分公司。2012年1月1日，城建公司将其宿迁分公司即和平公司承包给余德才经营，承包时间从2012年1月1日起至2012年12月31日止。
再查明：钱洪兵与江苏骏图律师事务所签订委托代理合同一份，约定其委托江苏骏图律师事务所律师包云作为代理人参与本案诉讼，代理费用为21万元。后于2015年12月10日钱洪兵申请变更诉讼代理人，由包云变更为蒋晨阳。
庭审中，钱洪兵明确利息主张标准：150万元自2012年1月24日起按照银行同期贷款利率四倍计算至判决确定的给付之日止；326.11万元自2012年7月1日起按照银行同期贷款利率四倍计算至判决确定的给付之日止。
以上事实，有还款协议书、补充说明、溧阳市工商行政管理局公司准予变更登记通知书、委托代理合同、收费标准及一审法院庭审笔录等证据在卷佐证。
一审中，双方对于如下两个问题产生矛盾：1、本案诉争5261100元借款是否真实存在；2、本案所涉担保是否合法成立。
钱洪兵认为：1、他与余德才之间的借贷系双方真实意思表示，借贷关系及金额均明确，并且已经达成还款协议，在两公司没有提供证据来推翻其真实性之前，应当认定存在借贷关系；2、和平公司为本案借款的担保人，该担保系真实意思表示，且其负责人也声称该担保已得到城建公司的授权，故该担保合法有效。因和平公司为城建公司的分支机构，其民事责任应由城建公司承担。如果因为和平公司未得到城建公司的授权，从而导致和平公司的担保无效，根据相关规定，应当根据各自的过错承担相应的责任，他没有过错，城建公司应当承担担保责任。对于担保期限，余德才由于未能按照承诺期限还款，他给予其宽限期，所以担保责任应当以宽限期到期开始计算。
和平公司、城建公司则认为：1、钱洪兵在向余德才出借款项后，在余德才未还款的情况下，又连续出借且数额巨大，现尚未提供任何款项交付记录，此与常理不符，因此不能证明本案所涉及的主债务合法存在。2、担保是否成立问题，担保有效的前提是主债务合法存在，现本案的主债务钱洪兵尚未提供证据予以证明，故担保应作为无效。且因为本案中所涉及的担保单位是和平公司，和平公司属于城建公司的法人分支机构。按照担保法的规定作为分支机构的职能部门不能为保证人，企业法人的分支机构未经法人书面授权的签订的保证合同无效，因此本案中分支机构签订的保证合同是无效的。强调一点，钱洪兵明知其所诉争的借款与和平公司的经营及盈利没有任何关联，因此本案所涉及的担保应属于钱洪兵与余德才串通损害两公司的利益的情况。担保的诉讼时效是不适用诉讼时效的中断和延长的，因此钱洪兵所称的关于展期的相关陈述没有法律依据。按照钱洪兵提供的所谓还款协议上载明的还款期或提供的借条复印件的还款期适用两年的担保期，也应超过相应的诉讼时效。
为了证明自己的观点，钱洪兵提供了如下证据予以证明：1、还款协议书，证明余德才借款总金额是526.11万元及还款期限。2、和平公司出具的补充说明，证明和平公司为余德才借款提供担保的事实。3、余德才于2010年6月19日出具的借条（复印件）借款金额为70万元，余德才于2010年6月29日出具的借条（复印件）借款金额为100万元，余德才于2010年7月12日出具的借条（复印件）借款金额为100万元，余德才于2010年7月14日出具的借条（复印件）借款金额为45万元，他本人的银行流水，证明其有出借债务的能力。和平公司、城建公司质证后认为：1、还款协议书不予认可，首先该协议书从形式上是两张单独的纸张，因此在第一张所涉的借款金额及约定的归还期限以及利息约定的纸张上没有余德才签名，不能证明该协议书上的借款余德才是认可的。2、为了防止虚假诉讼，本案所涉金额500多万元，钱洪兵必须提供相关的款项交付证据。3、即使该还款协议是真实的，按照担保的规定从约定的还款之日起计算两年的话，已经超过了相关的诉讼时效规定。因为协议上载明的还款期限第一笔是2012年春节前，第二笔是2012年6月30日前。4、和平公司所出具的担保说明，该担保是作为补充说明的形式出现，那么该补充说明就应该按照原来的相关约定，如果法院认定第一张的还款协议的效力，那么第二张的补充说明的担保计算期限就应该从主合同约定的还款之日起予以计算。其次，出具补充说明时，钱洪兵是明知担保单位是分公司，不具备法人资格，而且其也明知其与余德才之间的借款是与公司经营无关的，该分公司也不是余德才投资设立，仅有余德才承包经营，反映出本案所涉担保是钱洪兵与余德才串通后要求分公司加盖印章，属于双方恶意串通损害两公司利益的情形。分公司担保是属于无效的。从该补充说明上写明的担保金额为520万元来看，故即使钱洪兵与余德才间的借款真实有效，那么本案所涉及的担保也与钱洪兵诉称的相应利息无关联。综上对该证据不予认可。5、至于借款复印件，按照法律规定复印件不能作为定案依据，应提供其他证据予以证明，且该复印件不能反映出钱洪兵与余德才借款500多万元的相应事实。因此对提供的借条复印件不予认可。6、对于银行流水形式上没有异议，但是该证据中有相关数额都是进账立即就出账，因此不能反映出钱洪兵具有相应的款项出借能力。
庭审中，钱洪兵陈述：借条复印件上的金额都是现金交付的，现金有的是从亲戚朋友那里借来的，有的是自己卡上取出来的；有的是在宿迁交付的，有的是在万汉明家中交付的；他之前从事运输行业，2007年后帮亲戚开店，跑运输的时候年收入20万元，现在年收入4、5万元；他是通过万汉明介绍认识余德才的，之前不认识余德才；前面的四份借条被余德才拿去了，余德才出具的还款协议；借条约定的利息标准是月息2分，利息付了几个月，有的打在卡上，有的付的现金，最后一笔是2010年年底付了十多万元。后一审法院要求其提供余德才归还利息的打卡记录，钱洪兵庭后未提供。
审理中，和平公司、城建公司就自己的抗辩主张未提供证据予以证明。2015年1月13日，城建公司向一审法院提出鉴定申请，要求对补充说明上的和平公司的印章真伪进行鉴定，后由于其公司未缴纳鉴定费用，该鉴定申请被退回。
审理中，钱洪兵撤回要求余德才承担律师费21万元的诉讼请求。
一审法院认为：
合法的借贷关系、保证关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款，保证人则应当按约承担保证责任。本案中，钱洪兵与余德才签订还款协议书，系双方真实意思表示，应予以认定。和平公司、城建公司认为还款协议书第一张上没有余德才的签字，据此不能认为余德才认可该份还款协议的抗辩，因其不能提供证据证明余德才对协议书不认可，故其抗辩，一审法院不予采纳。至于还款协议书上载明的借款金额的交付问题，一审法院综合钱洪兵庭审中的陈述、提供的借条复印件、银行流水记录等证据认为，本案所涉的还款协议书系钱洪兵与余德才之间借款的结算，还款协议书上对于还款的金额及时间均作了详细的约定，且余德才在还款协议书上还做了附注，一审法院有理由相信5261100元的借款金额系钱洪兵与余德才双方结算之后所得出，这一点从余德才所出具的补充说明中写明的520万元亦可以证明。双方在还款协议上约定还款期限为2012年春节前及2012年6月30日前，但余德才在还款协议附注上明确，所有款项于2013年还清，和平公司、城建公司称已超出诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。钱洪兵与余德才在协议书上约定，如果未按约履行，余德才承担银行贷款利息四倍结算的逾期利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。至于担保部分，和平公司在补充说明上盖章，余德才作为和平公司的承包经营者在补充说明上签字，应视为和平公司对余德才结欠钱洪兵520万元做出承担保证责任的承诺。至于担保期限的问题，补充说明出具的时间是2012年9月14日，说明上约定“担保期为两年”，故担保期限应当从2012年9月14日起计算两年至2014年9月14日止，本案立案时间为2014年9月9日，尚处于担保期限内。和平公司、城建公司抗辩称担保期限应当按照借款主合同约定的还款之日起予以计算，已经超过诉讼时效的主张，于法无据，一审法院不予采纳。企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人签订保证合同的，该合同无效，债权人有过错的，应当根据过错承担责任，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。本案所涉担保中，和平公司作为城建公司的分支机构，未经城建公司书面授权，擅自出具担保补充说明给钱洪兵，担保合同无效。钱洪兵认为余德才在出具说明时称已获得城建公司授权，其未提供证据证明，一审法院不予采信，钱洪兵在此过程中存在过错；而城建公司、和平公司称钱洪兵在出具补充说明时明知余德才未取得城建公司授权，因未提供证据证明，一审法院不予采信，城建公司未妥善保管公司公章，亦存在过错。根据法律规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人均有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。双方对于保证方式没有明确约定，按照连带责任保证承担保证责任。故此，城建公司承担余德才不能清偿债务部分不超过二分之一的连带保证责任。城建公司在承担清偿责任后，可向余德才追偿。余德才既未到庭参加诉讼，又未对钱洪兵的权利提出异议，应承担对自己不利的法律后果。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十条、第十九条、第二十九条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和同担保法》若干问题的解释第七条、第九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、余德才于判决发生法律效力之日起十日内归还钱洪兵借款526.11万元及逾期利息（其中150万元自2012年1月24日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算；326.11万元自2012年7月1日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）；二、城建公司对余德才所负520万元债务承担余德才不能清偿部分二分之一的连带保证责任。城建公司在清偿债务后有权向余德才追偿；三、驳回钱洪兵的其他诉讼请求。案件受理费54960元，财产保全费5000元，公告费600元，由余德才负担。
二审中，城建公司认为，因余德才未在还款协议书第一页上签字，故对还款协议书第一页上所载的借款金额等内容均不予认可，钱洪兵对于一审法院查明的事实无异议。
二审另查明：
2016年6月27日，和平公司注销登记。
本案二审的争议焦点：一、涉案借款是否真实存在；二、担保期的起算时间及城建公司是否应承担相应的责任。
本院认为：
关于第一个争议焦点。借据或借款结算协议是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻上述材料所记载的内容，一般不宜轻易否定借据或借款结算协议的证明力。本案中，还款协议书载明，至2011年11月9日，余德才共结欠钱洪兵借款资金5261100元。虽然还款协议书第一页无余德才签字，但还款协议书第二页余德才本人附注的内容可与还款协议书第一页的内容相对应，而由余德才签字、和平公司盖章的补充说明载明担保金额为伍佰贰拾万元整，也可以与还款协议书上的结欠金额相对应。即还款协议书、附注，补充说明等证据可以形成一个证据链，证明余德才结欠钱洪兵5261100元的事实。至于城建公司所提出的钱洪兵不具有款项出借能力及连续大额现金出借不合常理等上诉理由，本院认为，城建公司的意见均只是其对于涉案借款事实存在的怀疑，尚不足以推翻钱洪兵提供的还款协议书、补充说明等直接证据的证明效力。综上，本院认为依据现有证据可以认定余德才结欠涉案款项。
关于第二个争议焦点。
1、担保期的起算时间问题。和平公司作出担保意思表示的时为2012年9月14日，已过还款协议书上余德才承诺的债务履行期限，因此，担保期应从和平公司作出担保意思表示时即2012年9月14日起算。钱洪兵于2014年9月9日向法院提起诉讼，尚处于担保期内。故对于城建公司认为担保期从还款协议书上的还款时间起算的上诉意见，本院不予采纳。
2、本案是否适用《中华人民共和国担保法》第三十条的问题。《中华人民共和国担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。本案中，城建公司未提供任何证据证明本案存在上述规定的两种情形，应承担举证不能的法律后果，故对于城建公司所提担保人不承担民事责任的上诉意见，本院不予采纳。因担保人和平公司作为城建公司的分支机构已被注销，故其相应的民事责任应由城建公司承担。
此外，关于城建公司所提的一审应诉材料送达时间过长构成程序违法的问题，无事实和法律依据，本院亦不予采纳。
综上，城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27600元，由江苏溧阳城建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘志江
审 判 员 酆 芳
代理审判员 包文炯
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 顾 蔚