黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）双民终字第311号
上诉人（原审被告）双鸭山林业局职工医院。住所地黑龙江省双鸭山市尖山区西平行路***号。
法定代表人葛长胜，该院院长。
委托代理人张晓晨，该院法律顾问。
委托代理人周林，该院外科主任。
被上诉人（原审原告）蒋万奎
委托代理人于艳春，黑龙江省双鸭山市正大法律事务所法律工作者。
上诉人双鸭山林业局职工医院（以下简称林业医院）因与被上诉人蒋万奎医疗服务合同纠纷一案，尖山区人民法院于2009年4月9日作出（2007）尖民初字第1047号民事判决，判决驳回原告蒋万奎的诉讼请求。判决后，蒋万奎于2009年6月22日以原审法院未通知黑龙江威龙司法鉴定中心到庭接受当事人质询，导致认定事实、适用法律错误为由，向检察机关申诉。双鸭山市人民检察院以原审法院未通知黑龙江威龙司法鉴定中心鉴定人员出庭质证，法院认定事实不清为由，于2010年1月21日作出双检民诉（2010）1号民事抗诉书。双鸭山市中级人民法院于2010年4月16日作出（2010）双民抗字第6号民事裁定书，裁定指令尖山区人民法院对本案再审，该院于2011年11月22日作出（2010）尖民再字第9号民事判决书，判决：“1、撤销本院（2007）尖民初字第1047号民事判决；2、原审被告双鸭山林业局职工医院于本判决生效后十日内赔偿原审原告蒋万奎医疗费21188.97元、护理费840元、误工费2865.64元、伙食补助费2800元、残疾赔偿金35520元、鉴定费7800元、鉴定出庭费2000元，合计71014.61元的70%即49710.23元；3、原审原告蒋万奎承担医疗费21188.97元、护理费840元、误工费2865.64元、伙食补助费2800元、残疾赔偿金35520元、鉴定费7800元、鉴定出庭费2000元，合计71014.61元的30%即21304.38元。”判决后，林业医院不服，向本院提起上诉，本院于2012年12月24日作出（2012）双民终字第303号民事裁定书，裁定撤销尖山区人民法院（2010）尖民再字第9号民事判决，发回重审。尖山区人民法院于2014年9月3日作出（2013）尖民初字第176号民事判决。被告双鸭山林业职工医院不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告蒋万奎于2005年3月26日在井下采煤时被坠落的煤岩石砸伤右大腿，当日零晨2时被送至被告林业医院进行救治，经检查确诊为右股骨干开放性骨折，林业医院为蒋万奎进行手术治疗，实施了清创缝合术、内固定术，蒋万奎在手术同意书上签字。蒋万奎于2005年4月27日出院，蒋万奎在林业医院住院期间的医疗费由其工作的煤井支付。2006年7月3日（在蒋万奎术后14个月），蒋万奎发现右大腿骨折处出现疼痛、肿胀、畸形等现象，且活动受限，于2006年7月3日和2007年7月6日两次入住双鸭山煤炭总医院进行治疗。2006年7月3日蒋万奎入院诊断为：右股骨干陈旧骨折术后骨不连接、骨质疏松症。2007年7月6日蒋万奎入院诊断为：右股骨干开放性骨折术后骨不连接、右膝关节创伤关节炎。两次住院蒋万奎共花费医疗费21188.97元。2007年9月4日蒋万奎向本院提起诉讼，并就林业医院的医疗行为是否有过错、蒋万奎的损害后果与林业医院的医疗行为之间是否存在因果关系及蒋万奎的伤残等级申请司法鉴定。双鸭山市中级人民法院司法技术室委托双鸭山市医程司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2008年6月17日出具双医程（2008）医鉴字第054号鉴定意见书，结论为：1、双鸭山林业局职工医院对蒋万奎右股骨干骨折的治疗没有医院过错；2、蒋万奎伤残九级。蒋万奎为此支付鉴定费1700元。该鉴定意见书向双方当事人送达后，蒋万奎对该鉴定结论有异议，申请重新鉴定。2008年9月4日双鸭山市中级人民法院司法技术室委托黑龙江威龙司法鉴定中心重新鉴定，该中心于2008年12月24日出具黑威龙法鉴字（2008）第0121号司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人蒋万奎第二次手术系第一次手术医疗不当所致；2、被鉴定人蒋万奎右股骨骨干陈旧骨折，骨不连接与医疗行为有关；3、被鉴定人的损害后果与医疗行为有因果关系；4、被鉴定人蒋万奎伤残等级为六级伤残。蒋万奎为此支付鉴定费6100元。在本案诉讼过程中，我院通知黑龙江威龙司法鉴定中心鉴定人员及双鸭山市医程司法鉴定中心鉴定人员出庭对其鉴定结论接受质证，黑龙江威龙司法鉴定中心于2013年5月24日函复我院，内容：“该案出具鉴定意见书的时间为2008年12月24日，当时参与该案的三名鉴定人杜贵彬已经于2011年因癌症去世，其他鉴定人也已调离我中心。鉴于以上客观原因，我中心目前不能按时按贵院要求和时间出庭。”双鸭山市医程司法鉴定中心于2013年8月6日函复双鸭山市中级人民法院，内容：“经本鉴定中心核实，第二鉴定人田红军当天因在医院做手术，未能到场。所以不符合《司法鉴定通则》有关规定，特此申请撤回双医程（2008）医鉴字第054号，并退回鉴定费。”诉讼过程中林业医院对黑威龙法鉴字（2008）第0121号司法鉴定意见书申请重新鉴定，因不符合重新鉴定的条件，本院未予准许。另查明，就本起纠纷，本院在审理（2007）尖民初字第1047号民事案件时，因黑龙江威龙司法鉴定中心专家未出庭接受质询，对黑威龙法鉴字（2008）第0121号司法鉴定意见书未予采信，于2009年4月9日作出（2007）尖民初字第1047号民事判决，判决驳回蒋万奎的诉讼请求。判决生效后，蒋万奎以原审法院未通知黑龙江威龙司法鉴定中心到庭接受当事人质询，向检察机关申诉。双鸭山市人民检察院于2010年1月21日作出双检民抗（2010）1号民事抗诉书。双鸭山市中级人民法院于2010年4月16日作出（2010）双民抗体字第6号民事裁定书，指令本院再审，本院再审审理该案过程中通知黑龙江威龙司法鉴定中心专家出庭接受质询，出庭专家证明蒋万奎主张其右大腿骨折处出现的疾病症状与林业医院的治疗行为有因果关系。再查明，蒋万奎系农业户口。
原审判决认为，原告蒋万奎受伤后到被告林业医院进行治疗，双方形成了事实上的医疗服务合同关系，林业医院作为医疗服务机构应谨慎履行自己的义务。林业医院对蒋万奎实施的医疗服务行为，经黑龙江威龙司法鉴定中心鉴定，认定：“蒋万奎第二次手术，系第一次手术医疗不当所致；蒋万奎右股骨骨干陈旧骨折，骨不连接与医疗行为有关；蒋万奎的损害后果与医疗行为有因果关系。”虽本次庭审鉴定专家未出庭接受质询，但鉴定专家在我院2010年9月9日再审审理该案时已经出庭接受质询，对该鉴定结论给予明确说明，本院对该鉴定意见书予以采信。林业医院应对其医疗服务行为过错给蒋万奎造成的损害后果承担赔偿责任。因蒋万奎自身患有骨质疏松症，对其骨头的愈合病情发展有一定的客观影响，其应对自己的损害后果承担一定比例的责任，本院酌定蒋万奎自行承担30%责任，林业医院承担70%责任。蒋万奎要求林业医院给付在双鸭山煤炭总医院两次住院医疗费21188.97元，系其实际发生的合理费用，有票据为证，本院予以支持；蒋万奎要求林业医院给付误工费3733.33元，其未提供证据证明其工资每月为2000元，其2006年住院期间误工费工资标准应按2006年黑龙江省在岗职工平均工资即1375.4元／月标准计算，其2007年住院期间误工费工资标准应按2007年黑龙江省在岗职工平均工资即1615.5元／月标准计算，误工费共计为2621.5元；蒋万奎要求林业医院给付护理费2240元（40元／天＊56天），其主张每天40元未提供证据予以证明，其2006年住院期间护理费应按黑龙江省居民服务行业在岗职工平均工资每天39元计算，其2007年住院期间护理费按每天40元主张不违反法律规定，本院予以支持，其护理费共计为2191元；蒋万奎要求林业医院给付伙食补助费2800元（50元／天＊56天），符合法律规定，本院予以支持；蒋万奎要求林业医院给付残疾赔偿金，符合法律规定，其按每年4132元标准计算不违反法律规定，但计算时间应为20年，即41320元（4132元＊20年＊50%）；蒋万奎要求林业医院给付鉴定费6100元，符合法律规定，本院予以支持；蒋万奎要求林业医院给付鉴定专家出庭费2000元及其去哈尔滨交通费1300元，其未提供证据予以证明，本院不予支持。以上合计76221.47元，林业医院承担对蒋万奎70%的给付责任，即53355.03元。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告双鸭山林业局职工医院于本判决生效之日起十日给付原告蒋万奎医疗费21188.97元、护理费2191元、误工费2621.5元、伙食补助费2800元、残疾赔偿金41320元、鉴定费6100元，合计76221.47元的70%，即53355.03元；二、驳回原告蒋万奎的其他诉讼请求。案件受理费2698元由被告双鸭山林业局职工医院负担1470元，原告蒋万奎负担1228元。判后，被告林业医院不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：上诉人对被上诉人的诊疗及手术过程没有过错，黑威龙法鉴字（2008）第0121号司法鉴定书，其鉴定人员资质不合法，不足以作为定案依据。原审法院判决上诉人承担被上诉人六级伤残赔偿金的70%证据不足。请求依法驳回被上诉人蒋万奎的诉讼请求。
本院经审理查明，原审法院判决认定事实清楚。
本院认为，本案系医疗服务合同纠纷，黑威龙法鉴字（2008）第0121号司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人蒋万奎第二次手术系第一次手术医疗不当所致；2、被鉴定人蒋万奎右股骨骨干陈旧骨折，骨不连接与医疗行为有关；3、被鉴定人的损害后果与医疗行为有因果关系；4、被鉴定人蒋万奎伤残等级为六级伤残。原审法院依据该鉴定结论及蒋万奎的诊断病例判决上诉人林业医院承担被上诉人蒋万奎损害赔偿责任的70%并无不当。故上诉人林业医院的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1470元，由上诉人双鸭山林业局职工医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹红霞
审 判 员 蒋 昱
代理审判员 薛 龙
二〇一五年二月三日
书 记 员 李 娜