上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪二中刑终字第618号
原公诉机关上海市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许强国。
辩护人张晴霓，上海市袁圆律师事务所律师。
辩护人张晨，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王泳盛。
辩护人周俊辉，上海薛廷尧律师事务所律师。
上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人许强国犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪，原审被告人王泳盛犯挪用公款罪、挪用资金罪一案，于2014年5月7日作出（2013）普刑初字第581号刑事判决。许强国、王泳盛不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员陈某某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）许强国、王泳盛及其辩护人张晴霓、张晨、周俊辉均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市普陀区人民法院依据上海华谊（集团）公司（以下简称华谊集团）、上海华向橡胶制品有限公司（以下简称华向橡胶公司）、上海华向世界橡胶有限公司（原名上海华向世家橡胶有限公司，以下均简称华向世界公司）的工商登记资料，华向橡胶公司的《关于许强国同志任职的通知》及干部任免呈报表、任职情况、公函、领取工资说明、工资情况、经营业绩考核协议、考核目标表，华向世界公司的股东会暨董事会会议纪要、董事会决议、股东会决议、股权转让协议，证人张甲、施某某、徐甲、成某某、余某某、徐乙、王某某、单某某、邱某、彭某某、娄某某、肖某某、胡某某、张乙、鞠某某、许某、戴某某、门山等人的证言，相关零售客户交易明细清单、个人存款凭条、对账单、支票及存根、付款凭证、财务凭证、现金和支票领用单、年终奖发放汇总、签收单、零星费用报销单、发票、现金日记账明细、银行明细账、合作协议、电汇凭证、收款凭证、借条、收料单等书证，上海东华会计师事务所有限公司的《司法鉴定意见书》以及原审被告人许强国、王泳盛的供述等证据判决认定：
2000年12月，华向橡胶公司正式成立，该公司除华谊集团（全民所有制企业）外，自然人宋庆风等13人持有10%股份。2011年，华谊集团向华向橡胶公司增资人民币1，000万元（以下币种均为人民币）后，其占有该公司股份为96.67%。2002年7月，华向橡胶公司与陈玉宝等人成立了华向世界公司，其中，华向橡胶公司占40%股份。至2008年12月10日止，华向世界公司经多次增资扩股以及股权转让，华向橡胶公司占有股份为24.19%，许强国占有股份33.37%，王泳盛占有股份19.34%，智达工程技术（苏州）有限公司（以下简称智达工程公司）占有股份10%，其他自然人占有股份13.1%。2003年1月至2008年12月，许强国经华向橡胶公司委派，先后担任华向世界公司副总经理、常务总经理、总经理，全面负责该公司经营和管理工作。2003年9月至2008年12月，王泳盛受聘负责华向世界公司“船舶橡胶护舷”业务的研发、生产、销售等工作。2008年12月，许强国经华向世界公司董事会决定，担任该公司董事长兼总经理。2009年10月，华向世界公司更名为上海世界橡胶有限公司（以下简称世界橡胶公司）
2008年1月至4月，许强国利用其担任华向世界公司总经理的职务便利，以提取企业备用金名义，将公司公款计27万元直接提取后存入其个人银行账户，用于支付其在华向世界公司增资扩股的投资款。后许强国通过以不实凭证在公司财务现金账列支费用的方式，将上述缺口资金抵充。
2008年3月，许强国、王泳盛为筹措资金完成两人在华向世界公司的增资扩股事宜，经事先预谋，利用许强国担任华向世界公司总经理的职务便利，将智达工程公司支付给华向世界公司的投资款55.8万余元予以挪用。上述投资款经许强国审核后由华向世界公司开具支票，并由许强国及王泳盛分别至其他企业套取资金，用于支付王泳盛在华向世界公司增资扩股的投资款。后在2008年12月，王泳盛以签署股权转让协议的形式将智达工程公司55.8万余元所对应的华向世界公司10%股权转让给智达工程公司。
2008年3月底，许强国为完成在华向世界公司的增资扩股，向上海宏益高分子材料合作公司（以下简称宏益材料公司）总经理张乙借款58万元。2009年8月，许强国与张乙商定，利用其职务便利，以虚构公司混炼胶业务支出的名义，从华向世界公司开具两张各5万元的支票给宏益材料公司，再由宏益材料公司虚开增值税专用发票给华向世界公司，同时由许某虚构对应混炼胶收料单进行平账，所得钱款10万元用于归还许强国向张乙的借款。
2008年4月，王泳盛利用负责华向世界公司船舶护舷产品生产和销售的职务便利，擅自要求北京华夏蛟龙机械有限公司将应当支付给华向世界公司的货款15万元汇入其个人银行卡，并将该款用作其个人在华向世界公司的投资款，后王泳盛于2010年12月向公司归还了该款。
上海市普陀区人民法院认为，原审被告人许强国的行为已构成贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪，原审被告人王泳盛的行为已构成挪用公款罪、挪用资金罪，结合两人挪用公款情节严重，许强国职务侵占数额巨大，以及两人有自首、许强国家属代为退赔部分赃款等情节，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对许强国以贪污罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收财产5万元；以挪用公款罪判处有期徒刑五年六个月；以职务侵占罪判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利一年，并处没收财产5万元。对王泳盛以挪用公款罪判处有期徒刑三年六个月；以挪用资金罪判处有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑三年八个月。许强国家属退赔款10万元依法发还世界橡胶公司；责令许强国退赔世界橡胶公司27万元。
上诉人许强国及其辩护人认为，原判认定许强国系国家工作人员不当，且认定许强国构成贪污罪、挪用公款罪的事实不清，证据不足。上诉人王泳盛及其辩护人认为，王泳盛在挪用公款犯罪中系从犯，恳请对王泳盛适用缓刑。许强国的辩护人为证明许强国不具有国家工作人员身份，还补充出示了《企业国有资产产权登记证》、《2007年华向委派企业经营者经营业绩考核协议》等证据，王泳盛的辩护人也补充出示了《备案通知书》等证据。
上海市人民检察院第二分院在补充宣读上诉人许强国、王泳盛的供述后认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，建议二审驳回许强国、王泳盛上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市普陀区人民法院（2013）普刑初字第581号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院审理查明的主要事实和认定依据与原判相同，应予确认。此外，根据有关股东会决议、股权转让协议、产权交易合同、产权转让交割单和工商变更登记资料等证据查明，华向橡胶公司从2004年12月起系国有公司。
本院针对两名上诉人及其辩护人提出的原判认定许强国系国家工作人员不当，许强国不构成贪污罪和挪用公款罪，王泳盛在挪用公款罪中系从犯等辩解和辩护意见，分别发表评判意见如下：
第一，关于许强国是否属于国家工作人员的问题
经查，2003年1月至2008年12月，上诉人许强国受华向橡胶公司委派，在华向橡胶公司参股的华向世界公司先后担任副总经理、常务总经理、总经理，全面负责该公司经营和管理工作。其间，华向橡胶公司于2004年12月起成为国有公司后，许强国继续负责华向世界公司经营和管理工作。
本院认为，上诉人许强国是受国有公司华向橡胶公司委派，全面负责华向世界公司经营和管理工作，属于受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，应当以国家工作人员论。许强国的辩护人当庭补充出示的证据，不能否认许强国系国家工作人员的事实。因此，对上诉人许强国及其辩护人提出原判认定许强国系国家工作人员不当的辩解和辩护意见，不予采信和采纳。
第二，关于许强国是否构成贪污罪的问题
经查，根据公司人员张甲、施某某等多名证人证言，相关财务和银行明细、凭证、对帐单等书证以及《司法鉴定意见书》等证据证明：2008年1月至4月，许强国在担任华向世界公司总经理期间，指使财务人员，以提取所谓备用金的名义从公司提款计27万元，并将该款存入其私人银行账户用于支付个人在华向世界公司增资扩股的投资款。同时，许强国让公司有关人员在虚假支付凭证上签字后，交财务冲抵了上述支出的27万元帐目。
本院认为，上诉人许强国系利用职务便利，采用秘密方法非法侵吞公款的行为，符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，构成贪污罪。许强国提出该款系用于归还公司借款利息等辩解，以及辩护人提出原判认定许强国犯贪污罪的事实不清、证据不足的辩护意见，因无事实和法律依据，均不予采信和采纳。
第三，关于许强国是否构成挪用公款罪以及王泳盛是否系从犯的问题
经查，上诉人王泳盛曾多次供称，2008年初，华向世界公司决定由王泳盛、许强国两人各增加100万元的股份，但同年3月，许强国、王泳盛却以转让股权的名义让智达工程公司向华向橡胶公司支付投资款55.8万余元。同年5月，王泳盛因筹措投资款困难与许强国商量，并决定使用公司收到的智达工程公司55.8万余元。后在智达工程公司不知情的情况下，经许强国审批同意，王泳盛以所谓借款入账再归还的名义从公司领取支票套现，将上述55.8万余元连同王挪用的其它公款一起，用于支付其个人增资扩股的投资款。由于智达工程公司支付的投资款被王泳盛挪用，所以在2009年1月，王泳盛与智达工程公司重新签订了一份股权转让协议，并经公司股东会议同意，将其名下10%股份转让给了智达工程公司。王泳盛的上述供述分别得到了证人张甲、邱某、彭某某等多名证人证言以及相关书证等证据证实，上诉人许强国对以上部分事实也曾供认不讳。
本院认为，上诉人许强国、王泳盛在明知华向世界公司股东会决议中，只让他们两人增加投资，没有允许他们将股份转让他人的情况下，以所谓华向世界公司同意将王泳盛名下10%股份转让的名义，诱使智达工程公司向华向世界公司支付投资款55.8万余元，该款理应是华向世界公司保管的公款，许强国利用职务上的便利，挪用该款用于支付王泳盛个人投资款，系挪用公款归个人进行营利活动，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，其行为构成挪用公款罪。至于华向世界公司股东会于2009年1月同意王泳盛将其名下10%股份转让给智达工程公司的事实，并不影响对两人先前挪用公款事实的认定。同时，王泳盛与许强国经共谋后，具体实施了填写支票领用申请单、领取支票、套取现金等行为，王泳盛在共同犯罪中起到了重要作用，依法不能认定从犯。王泳盛的辩护人提供的相关证据不能否认王在共同犯罪中的重要作用。因此，对两名上诉人及其辩护人分别提出许强国不构成挪用公款罪、王泳盛在挪用公款罪中系从犯等的辩解和辩护意见，亦不予采信和采纳。
综上，本院认为，上诉人许强国在受国有公司华向橡胶公司委派担任华向世界公司负责人，全面负责经营和管理工作期间，利用职务上的便利，非法侵占公款27万元，其行为已构成贪污罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；许强国又伙同上诉人王泳盛，利用许强国的职务便利，挪用公款55.8万余元归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重，依法应处五年以上有期徒刑；许强国还在担任华向世界公司董事长、总经理期间，利用职务上的便利，非法将本单位资金10万元占为己有，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，对许强国应三罪并罚。王泳盛与许强国共谋，利用许强国的职务便利，挪用公款55.8万余元归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重，依法应处五年以上有期徒刑；王泳盛还在华向世界公司负责船舶护舷产品生产和销售期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金15万元归个人进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，对王泳盛应两罪并罚。鉴于许强国能主动交代司法机关尚未掌握的职务侵占犯罪事实，系自首，且家属代为退赔了该部分赃款，对其所犯职务侵占罪可从轻或者减轻处罚。王泳盛有自首情节，对王泳盛可从轻或者减轻处罚。原判根据两名上诉人的犯罪事实、情节和社会危害程度等，已对两人分别从轻、减轻处罚，所作的判决并无不当，故对王泳盛的辩护人提出对王适用缓刑的辩护意见，不予采信。上海市人民检察院第二分院的意见应予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 费 晔
审 判 员 沈 燕
代理审判员 潘庸鲁
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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