重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字01487号
上诉人（原审被告）：重庆农村商业银行股份有限公司石柱支行，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇新开路41号。
负责人：周建华，该支行行长。
委托代理人：黄光界，重庆光界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔巍峨，男，土家族，1983年8月17日出生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：谭志明，重庆星兴律师事务所律师。
上诉人重庆农村商业银行股份有限公司石柱支行（以下简称重庆农商行石柱支行）与被上诉人崔巍峨借记卡纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2015年11月10日作出（2015）石法民初字第03994号民事判决。重庆农商行石柱支行对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人重庆农商行石柱支行的委托代理人黄光界，被上诉人崔巍峨及其委托代理人谭志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石柱土家族自治县人民法院审理查明：2013年下半年，崔巍峨在重庆农商行石柱支行处办理了卡号为62152810208XXXXX江渝乡情卡。2015年9月1日11点54分，崔巍峨在居住地石柱土家族自治县收到了被告发来“尾号为9465的卡在9月1日11点54分POS机消费338000元，交易后余额为3127.19元”的手机短信。崔巍峨认为未进行此笔消费，当即赶往重庆农商行石柱支行处查询银行卡。重庆农商行石柱支行的工作人员查询后向崔巍峨出具了“2015年9月1日11：54：38，交易金额338000.00元。交易信息：POS消费，POS机号：40350001，商户号：3055881504XXXXX，商户名：广州市曦曦皮具商行”的《客户付款回单》。重庆农商行石柱支行工作人员提示崔巍峨到自动柜员机上去取款，以证明崔巍峨的银行卡仍在其手中。崔巍峨马上到自动柜员机上取了200元钱。同日，崔巍峨即到石柱土家族自治县公安局报案。
崔巍峨一审诉称：其与重庆农商行石柱支行双方在平等、自愿的基础上形成的储蓄合同关系合法有效，现崔巍峨银行卡上存款被盗取，重庆农商行石柱支行未尽到安全保障义务，依法应承担违约责任。请求判令：1.重庆农商行石柱支行赔偿原告江渝乡情卡(卡号62152810208XXXXX)存款损失338000元及利息、实现债权的费用等其它损失；2.诉讼费用由重庆农商行石柱支行承担。
重庆农商行石柱支行一审辩称：崔巍峨江渝乡情卡上的存款被他人盗刷，不排除其点击钓鱼网站泄露了密码，也不排除与他人共同刷取涉案款项。现在既然崔巍峨已向公安机关报案，根据“先刑后民”的原则，应当依法中止审理。
石柱土家族自治县人民法院认为，该案争议的焦点问题是：1.该案应否根据先刑后民的原则中止审理；2.崔巍峨对涉案江渝乡情卡在2015年9月1日11点54分被刷取338000元是否应当承担责任。
一、关于应否中止审理的问题。“先刑后民”审理原则是指人民法院在审理民事、经济纠纷案件中发现有刑事犯罪嫌疑情形的，应当中止民事、经济纠纷案件的审理，先就刑事部分移送公安机关进行查处，待刑事部分审理结束后，再审理民事纠纷。如在民事离婚纠纷案件中发现有涉嫌重婚犯罪的情形，应当先就涉嫌人是否构成重婚罪进行审理，等待刑事案件审理结束后，再审理离婚纠纷；在审理经济纠纷案件中，发现有犯罪嫌疑线索的，要将犯罪线索移送公安机关。该案正确案由是银行卡纠纷项下的借记卡纠纷，其适用现行有效的司法解释应是1998年最高人民法院发出的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。该规定第十条规定了：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”该案崔巍峨与重庆农商行石柱支行的关系是储蓄合同关系，适用的法律是合同法，崔巍峨存款被盗刷系刑事案件，适用刑法调整。所以，重庆农商行石柱支行辩称的应当适用“先刑后民”原则中止审理的理由，缺乏事实和法律依据，不予采信，应当继续审理。
二、关于原告崔巍峨对涉案江渝乡情卡在2015年9月1日11点54分被刷取338000元应否承担责任的问题。合同纠纷中的责任适用违约责任。根据储蓄合同中通常对持卡人在银信部门的取款约定：要取得存款，必须使用重庆农商行石柱支行被告发制的卡，同时还必须正确输入持卡人设定的密码，方能取得存款。原告崔巍峨在事发后立即到重庆农商行石柱支行被告处持涉案卡刷取200的事实，可以证明涉案338000元被刷取时，原告崔巍峨本人在石柱县内，卡在原告崔巍峨手中，原告其没有违约情形，不应当对损失承担责任。原、被告之间的储蓄关系一旦建立，重庆农商行石柱支行被告就对所发给原告崔巍峨的卡和原告崔巍峨所设的密码负有保密义务，无论是原告崔巍峨所持的卡被他人复制，或密码被他人破译而导致存款被盗取，责任均应当归责为重庆农商行石柱支行被告。原告崔巍峨在持有涉案卡的同时，卡上存款被他人盗取，请求重庆农商行石柱支行被告赔偿存款损失338000元及利息合法有据，应予以支持。重庆农商行石柱支行被告关于原告崔巍峨江渝乡情卡上的存款被他人盗刷，不排除原告崔巍峨点击钓鱼网站泄露了密码，也不排除崔巍峨与他人共同刷取涉案款项的辩称理由，由于缺乏证据证明，不予采信。崔巍峨诉请判决重庆农商行石柱支行支付实现债权的费用等其它损失，由于缺乏事实和法律依据，不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限重庆农村商业银行股份有限公司石柱支行在本判决生效后十日内赔偿原告崔巍峨的存款损失338000元（叁拾叁万捌仟元），并从2015年9月1日起，以338000元为本金按国家商业银行经营的半年存款利率计算利息至兑现之日止；二、驳回原告崔巍峨的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6370元，减半收取3185元，由重庆农村商业银行股份有限公司石柱支行负担。
重庆农商行石柱支行不服前述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，改判驳回崔巍峨的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由崔巍峨承担。其主要事实和理由是：一、一审判决认定事实不清，证据不足，故意偏袒崔巍峨一方。1.原审判决没有确定是否属于伪卡交易，认为只要卡在崔巍峨手里就没有违约，且不应承担任何损失是错误的。原审判决没有确定转走338000元是伪卡，还是被上诉人的卡。交易地点不明确，交易所使用的是POS机消费，与ATM机及柜台服务有本质的区别，POS机便于携带和操作，只要有网络的地方，就可以交易刷卡和消费。如果不是伪卡交易，上诉人就没有任何过错。2.假设本案属于伪卡交易，其过错仍在崔巍峨。崔巍峨开卡时，上诉人已经告知应妥善保管银行卡和密码，在使用卡时应尽到谨慎注意义务，不得转借他人，不能被犯罪分子窃取卡内信息，更不能泄露密码。如果银行卡被复制，复制卡的信息来源也是本卡。银行卡被复制和存款失窃，说明密码已经为他人知晓，崔巍峨存在重大过失。上诉人不仅无法获知崔巍峨使用其银行卡的安全环境，无法提出相应安全警示，而且因使用银行卡符合“凡使用密码进行交易，均视为甲方本人所为”的约定而无权干预。因此，原判认定“原、被告之间的储蓄关系一旦建立，被告就对所发给原告的卡和密码负有保密义务，无论是原告所持的卡被他人复制，或密码被他人破译而导致原告的存款被盗取，均应当归责为被告”属于认定事实错误。众所周知，在没有银行卡及密码的情况下，是不可能窃取卡里的存款的；即使有银行卡，无密码也不能窃取存款，因此存款的损失责任在于崔巍峨自身。3.崔巍峨确认其银行卡被盗取后，已经向公安机关报案，有通过向犯罪分子提起附带民事诉讼取得赔偿款的可能性。公安部门的破案材料既可以佐证崔巍峨的过失程度，也能证明上诉人是否违反安全保障义务。在未破案的情形下，原判缺乏事实依据。二、原审判决适用法律错误，超过法定范围，扩大了上诉人义务。1.原判认定上诉人未尽到合同义务没有事实依据。上诉人将设置密码作为领取银行卡的必经程序，且已告知崔巍峨妥善保管、使用密码，是按照《合同法》第六十条规定，根据银行卡使用特点履行安全保障义务和通知、保密义务的具体体现，不存在违反《合同法》第一百零七条的情形。2.上诉人对崔巍峨的存款负有的安全保障义务有合理范围，应依据法律规定和客观情况判定，超出的义务不应由上诉人继续承担。使用银行卡具有非“面对面”接触、电子化、流动性、私密性的特点，上诉人对银行卡储户存款安全义务为保障而非绝对保证。《侵权责任法》第三十七条对上诉人承担安全保障义务有明确规定，上诉人已经尽到对银联储蓄卡采取安全措施、向崔巍峨提出安全警示、保证自身管理控制的营业场所及设施合乎安全交易三项合理范围内的安全保障义务。崔巍峨存款在不属于上诉人系统的离行设备上被盗取，不属于上诉人管控，不应承担责任。原审判决未适用《侵权责任法》第三十七条判决，属于适用法律错误。退一步将，即使适用《合同法》，也应适用该法第一百二十条之规定，崔巍峨也应承担其过错范围内的责任。崔巍峨没有尽到保管好银行卡和密码的义务，且有合理理由怀疑崔巍峨与他人共同刷取涉案金额，或故意透露银行卡信息和密码后让他人盗取涉案金额。
崔巍峨答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。其主要理由是：1.原审认定事实是基于证据认定的，金融机构针对客户个人发放的银行卡具有唯一性，不可能同时出现两张卡号、密码相同的真卡。崔巍峨持有的银行卡与广州市曦曦皮具商行消费的卡，必有一真一假。崔巍峨在收到广州商行消费的手机短信提示后，立即赶到上诉人处用真卡取出200元，足以证明其持有真卡。上诉人在没有证据证明广州商行POS机实际被携带到石柱县的情形下，怀疑崔巍峨有共同作案嫌疑，进而认为一审判决偏袒崔巍峨的主张不应支持。2.上诉人违背金额机构的法定义务，将存款安全责任强加给崔巍峨的观点是错误的。根据《商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”之规定，上诉人负有保障存款安全的法定义务。上诉人并无证据证明崔巍峨在保管银行卡中存在重大过失，仅凭主观臆测，将存款安全责任强加给崔巍峨。崔巍峨存款被伪卡消费后立即向上诉人查询，并向公安机关报案，已尽到了基本的谨慎义务和及时通知义务，不应为损失承担责任。3.“先刑后民”适用是刑事案件与民事案件涉及同一法律关系，且后者必须以前者的审理结果为依据。涉案伪卡消费涉及的刑事法律关系与储蓄合同关系，是不同的法律关系，不适用“先刑后民”。二、上诉人关于“一审适用法律错误，超过法定范围扩大上诉人义务”的理由不成立。1.根据《重庆农村商业银行江渝借记卡章程》第十二条的规定，凡密码相符的江渝卡交易均视为持卡人本人的合法交易，其前提必须是真卡。2.崔巍峨卡内存款被伪卡消费，上诉人未尽到对客户资金安全的法定保障义务，原审判决承担违约赔偿责任正确。违约责任并不以合同一方有无过错作为前提，即使无过错，因第三人的行为导致，上诉人也应承担违约责任。《重庆农村商业银行江渝借记卡章程》第五条规定，上诉人对崔巍峨资金的安全保障义务延伸到全球带有“银联”标识的POS机和自助设备，因此广州商行未能识别伪卡，上诉人有权基于银联跨行交易清算系统向广州商行及转账行索赔，而不能逃避赔偿责任。
本院二审过程中，重庆农商行石柱支行举示了如下证据：《关于重庆农村商业银行客户崔巍峨被盗刷交易通过验证密码的说明》和《银行卡支取明细表》，拟证明崔巍峨账户被盗刷是因为在本地和外地多次消费和POS机刷卡，因此泄露了密码。被上诉人崔巍峨质证认为：前述证据能证明重庆农商行石柱支行的银行卡存在技术漏洞，能够让他人用密码在POS机上消费；真卡消费的地点全部在重庆市范围内，被盗刷的卡在广州市，不能证明真卡拿到广州市去使用的。本院审查认为，《关于重庆农村商业银行客户崔巍峨被盗刷交易通过验证密码的说明》经中国银联股份有限公司重庆分公司盖章，能够证明涉案的2015年9月1日广州市曦曦皮具商行POS机交易是采用磁条刷卡且以输入密码方式实现，符合证据三性，本院予以采信，但不能达到重庆农商行石柱支行的证明目的。《银行卡支取明细表》一审中已经由重庆农商行石柱支行作为证据举示，二审中不予采信。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1.本案应否适用“先刑后民”原则而中止审理；2.对崔巍峨被盗刷的338000元，重庆农商行石柱支行应否承担赔偿责任。现分别评述如下：
一、关于本案应否适用“先刑后民”原则而中止审理的问题。“先刑后民”只有在民事案件双方当事人同时又是刑事案件中的犯罪嫌疑人和被害人，并基于同一法律事实才能适用。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”本案中，持卡人崔巍峨诉请发卡行重庆农商行石柱支行承担责任，虽与第三人的刑事犯罪行为有一定牵连性，但不属同一法律关系，因此本案可以独立于刑事案件受理和审理，不适用“先刑后民”原则，不需要中止审理。
二、关于崔巍峨被盗刷的338000元，重庆农商行石柱支行应否承担赔偿责任的问题。本案中，崔巍峨为了证明自己的主张，举示了银行卡短息提示记录、客户付款回单、储蓄对账单、石柱土家族自治县公安局立案决定书、询问笔录等证据，相互印证存款被刷取当时崔巍峨在石柱县城，事发后崔巍峨及时到重庆农商行石柱支行查询打印了《客户付款回单》，并在该行自动柜员机上持真卡取款200元，于同日向石柱土家族自治县公安局刑警支队报警。重庆农商行石柱支行上诉称不排除崔巍峨与他人共同共谋，将涉案POS机带到石柱县城刷取存款，或故意透露银行卡信息让他人盗取338000元，但并未举示证据证明，不能认定崔巍峨与他人串通取款。因此，综合前述事实分析，存款被刷取时崔巍峨持真卡在石柱县城，而刷卡的POS机商户是广州市曦曦皮具商行，由此可以认定崔巍峨的存款是被他人持伪卡盗刷。
本案中，崔巍峨在办理重庆农商行石柱支行发行的借记卡后，与该行建立了储蓄存款合同关系。重庆农商行石柱支行作为发卡行，负有按约给付存款本息、保障用卡安全等义务；崔巍峨作为持卡人，负有妥善保管银行卡及密码的义务。重庆农商行石柱支行上诉称，崔巍峨使用卡时未尽到谨慎注意义务，泄露了借记卡信息及密码，存在重大过失，应承担相应的责任。但该行提供的证据不足以证明其主张的前述事实，因此对该项上诉理由不予支持。另外，银行卡合同系格式合同，其中关于“凡使用密码进行交易，均视为本人所为”的约定属于格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”因银行卡交易除了需要密码外，仍然需要提供银行账户信息，仅凭密码事实上无法完成交易。因此，从不利于提供格式条款一方进行解释，银行卡合同中“凡密码交易视为本人交易”的约定只适用于使用真卡的情形，对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”《中华人民共和国商业银行法》第七十三条第一款规定：“商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：……（四）违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。”本案中，重庆农商行石柱支行负有保障崔巍峨用卡安全的义务，该行因第三人制作伪卡而构成违约，并未按约定给付崔巍峨338000元存款本息，因此应承担违约责任，赔偿崔巍峨的存款损失。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人重庆农村商业银行股份有限公司石柱支行的上诉事实和理由均不成立，其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6370元，由上诉人重庆农村商业银行股份有限公司石柱支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 郑 斌
代理审判员 段成一
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 侯 睿