广东省河源市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）河中法行终字第19号
上诉人（原审原告）：苏永宪，男，汉族，1954年8月7日出生。
被上诉人（原审被告）：河源市源城区人民政府防汛防旱防风指挥部（下称源城区“三防”指挥部）。
法定代表人：林振芳，总指挥。
委托代理人：邝惠英，河源市源城区公职律师事务所律师。
委托代理人：邓文辉，河源市源城区监察大队干部。
上诉人苏永宪因水利行政管理行政执行及行政赔偿纠纷一案，不服源城区人民法院（2013）河城法行初字第5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月4日对本案进行了公开开庭审理。上诉人苏永宪，被上诉人“三防”指挥部的委托代理人邝惠英、邓文辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告苏永宪是居住在新丰江凉帽山水上新村的渔民。2011年12月中旬，原告在没有取得水行政主管部门审批手续的情况下，开始在新丰江凉帽山河段河道管理范围内已有的混凝土基础上修建建（构）筑物，用于渔业养殖、生产，至2013年8月，原告在上述河道管理范围内共修建建（构）筑物2处。2013年8月15日，被告河源市防汛防旱防风指挥部发出《关于清理河道范围内建筑农作物等的通告》，该通告要求，在新丰江电厂至东江交汇处的河道管理范围内的建筑物、构筑物和农作物必须于2013年8月21日前由设障单位或者个人自行拆除和清理干净，逾期不清理的，依法强制清理。2013年8月19日，被告按照《通告》要求，向原告发出《责令限期清除河道障碍决定书》（源府防（2013）18号），责令原告在2013年8月23日前自行清除在河道管理范围内修建的建（构）筑物，如逾期不清除，被告将依法强行清除，原告拒绝签收该《决定书》。2013年8月29日，被告组织工作人员对涉案建（构）筑物进行强制清除。原告对《责令限期清除河道障碍决定书》不服，认为被告的强拆行为是违法的，向法院提起诉讼。
另查明，被告河源市源城区防汛防旱防风指挥部于1988年5月30日由源城区政府发文决定成立，是依法成立的行政机关法人，具有作出具体行政行为的职权。
原判认为：被告河源市源城区防汛防旱防风指挥部是河源市源城区政府依法成立的行政机关法人，具有作出具体行政行为的职权。原告未取得水行政主管部门审批手续，在河源市新丰江凉帽山河段河道管理范围内违法修建从事渔业养殖、生产的设施，被告对原告上述违法事实的认定证据充分，作出源府防（2013）18号《责令限期清除河道障碍决定书》的程序合法、适用法律正确。因此，对于原告主张请求撤销被告上述决定并请求赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项的规定，判决如：驳回原告苏永宪的诉讼请求；本案受理费50元，由原告承担。
上诉人苏永宪不服原审判决，上诉称：被上诉人在作出《责令限期清除河道障碍决定书》不符合《行政处罚法》第三十三条的规定。在1995年，上诉人领取了广东省水产局源城渔政管理站颁发的《捕捞许可证》。在1999年，上诉人在庄田
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木排头建筑码头、桥梁、开设旅游船，是经过源城区新江办事处龙尾坝居委会，源城交通局，河源市交通委员会，广东省船舶检验局河源分局等部门批准，有《船舶买（卖）审批表》证明。原审法院认定上诉人未取得水上行政管理部门审批手续，在河源市新丰江凉帽山河段河道范围内违法修建从事渔业养殖生产的设施是认定事实错误。原审法院引用《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题解释》第五十六条第一款第（四）项属于适用法律错误。综上所述，请求法院依法判决1、撤销一审法院的（2013）河源法行初字第5号行政赔偿判决书；2、撤销被上诉人作出的《责令限期清除河道障碍决定书》；3、被上诉人赔偿上诉人因强行拆除造成的损失251000元。
被上诉人源城区“三防”指挥部答辩称：作出《责令限期清除河道障碍决定书》的具体行政行为，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。上诉人在新丰江凉帽山河段河道管理范围内修建建（构）筑物违法事实清楚，证据确凿。上诉人在2011年12月份，开始在新丰江凉帽山河段河道管理范围内修建建（构）筑物，面积约36平方米，区水务局曾于2011年12月31日向上诉人发出《责令停止水事违法行为通知书》（源水停字（2011）第19号），但上诉人没有停止违法行为，陆续在新丰江凉帽河段河道管理范围内共修建建（构）筑物2处，包括固定的铁皮房屋（内有生产、生活设施）、养鱼池（池内只有一袋放有鱼的网袋）、人行钢架桥等，面积约62平方米，该事实有现场勘验及调查笔录、像片、录像等证据证实。根据《中华人民共和国防洪法》（以下简称防洪法）第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”。上诉人在新丰江凉帽山河段河道管理范围内修建铁皮房屋等建、构筑物，实施影响河势稳定，妨碍河道行洪的行为，其违法事实清楚，证据确凿。根据《防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门”。1988年5月30日，源城区人民政府根据《关于成立河源市源城区防汛防旱防风指挥部的通知》（源府发（1988）2号）成立了防汛防旱防风指挥部。根据《防洪法》第二十一条第三款规定：“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地、行洪区”。根据《防洪法》第四十二条规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。被上诉人依据上述规定，具有法律授予的作出责令限期清除和组织强行清除的职权。在程序上，被上诉人依法进行了立案、勘察、询问、拍照、录像、现场勘验等，多次与被答复人面谈，经审批下达了《责令限期清除河道障碍决定书》并送达。上诉人在行政复议和一审期间对违法事实、法定程序并无异议。另，被诉《责令限期清除河道障碍决定书》不属于《行政处罚法》规定的行政处罚种类和听证范围。上诉人提出的关于剥夺了被答辩人陈述、申辩、听证的权利并无法律依据。而且被上诉人在作出具体行政行为之前，已多次告知上诉人作出具体行政行为的事实、理由及依据，并多次告知上诉人可以陈述意见。上诉人也进行了充分的陈述和申辩，例如2013年8月2日，在龙尾坝居委会，被上诉人会同居委会干部认真听取了上诉人的陈述和申辩意见，有相片和调查笔录为证。最后，上诉人提出赔偿损失要求毫无事实和法律依据，请法院予以驳回。《防洪法》明确规定禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，防汛指挥机构对障碍物依法清除，所以并没有侵犯上诉人按照渔业法从事渔业捕捞与养殖的权利。在接到《责令停止水事违法行为通知书》后，上诉人不仅不停止违法行为，而且仍继续扩大其违法建筑，强制清除的损失完全是自行造成的。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审随案移送本案全部证据
经审理查明：原审查明的事实本院予以确认。另查明，源城区“三防”指挥部是1988年5月成立，是源城辖区内防汛防旱防风的指挥机构，依据《中华人民共和国防洪法》具有行使政府三防指挥权和监督三防工作实施的法定职权。
本院认为：本案的争议焦点被上诉人于2013年8月19日作出的源府防（2013）18号《责令限期清除河道障碍决定书》具体行政行为是否合法以及应否予以行政赔偿。根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款的规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门”。因此，被上诉人源城区“三防”指挥部作为当地防汛指挥机构，具有行使《中华人民共和国防洪法》规定的法定职权。本案中，上诉人苏永宪在没有取得行政部门审批许可的情况下，擅自在新丰江凉帽山河段河道管理范围内修建固定的建筑物，影响河汛的稳定、阻碍行洪，危害河岸堤防洪安全，属于非法建筑物。被上诉人根据《防洪法》第四十二条：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”的规定，作出《责令限期清除河道障碍决定书》程序合法、适用法律正确。另，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”取得国家赔偿的前提是国家机关和工作人员存在违法行使职权的行为。本案被上诉人组织清除影响、阻碍行洪的非法建筑物没有违反法律规定，且是法律赋予的职权，不存在违法行使职权的行为。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求撤销本案被诉决定书及要求行政赔偿，理由不充分，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人苏永宪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周海辉
代理审判员 李文苑
代理审判员 邱 毅
二〇一四年八月一日
书 记 员 高丽娜