重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00256号
上诉人（原审被告）：酉阳县时代大酒店。住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源镇城北新区**号地块。
法定代表人：尚洪政，该酒店董事长。
委托代理人：陈双，重庆汇润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈永明，男，土家族，1968年5月7日生，居民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：勾心忠，重庆俊霖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴秀龙，男，苗族，1952年6月5日生，农民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：胡静波，酉阳土家族苗族自治县中心法律服务所法律工作者。
上诉人酉阳县时代大酒店与被上诉人陈永明、吴秀龙提供劳务者受害责任纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2013年9月25日作出（2013）酉法民初字第02116号民事判决，酉阳县时代大酒店不服该判决，向本院提出上诉，本院依法受理。后于2014年4月21日依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人酉阳县时代大酒店的委托代理人陈双，被上诉人陈永明及其委托代理人勾心忠，被上诉人吴秀龙及其委托代理人胡静波到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审法院审理查明：被告酉阳县时代大酒店扩建主体工程完工后，被告便将时代酒店扫尾工程承包给吴秀龙，由吴秀龙雇请工人施工，约定工人工资每天约为130元，2012年10月21日上午10时许，原告在楼梯架上接砂浆浇灌大厅抬梁时，因砂浆桶的绳子断掉，失去重心，从梯子上摔下，致头部受伤，当即送酉阳县人民医院抢救治疗，共住院150天，被告时代大酒店支付了大部分费用后，原告自行垫支了5140.80元（其中3000元为预交，2140.80元为发票），被告酉阳县时代大酒店请人护理至2013年2月8后（49天），原告自行护理（101天）。2013年8月4日经鉴定，原告为6级伤残。原告受伤后的医疗费用被告已支付大部分，但双方因未结算，无法确定其具体金额。原告为农村居民户口，其长时间在县城租房居住，其有一子陈林，出生时间为1998年9月7日，其也在县城就读。
陈永明在一审中诉称：2012年10月21日被告酉阳县时代大酒店扩建主体工程完工后，被告负责人便聘请原告及其他人员做扫尾工程，约定每天135元，上午10时许，原告在楼梯架上接砂浆浇灌大厅抬梁时，因砂浆桶的绳子断掉，失去重心，从梯子上摔下，致头部受伤，当即送酉阳县人民医院抢救治疗，共住院152天（原告称实际住院150天），被告时代大酒店支付了大部分费用后，原告自行垫支了5140.80元，被告请人护理至2013年2月8后，原告自行护理。后经鉴定，原告为6级伤残。故诉请判令赔偿原告伤残赔偿金229680元；医疗费5140.80元；误工费30240元；护理费13770元（135元×102天=13770元）；住院生活补助金6080元；交通费432元；住宿费120元；被抚养人生活费3763元（5018.64元×3年×0.5÷2人=3763元）；精神抚慰金20000元。
吴秀龙在一审中辩称：我是1.7万元从时代酒店承包过来的，是按建筑面积算的，当时请了几十个工人，我请原告是130元一天，我已经支付了三万元给被告酉阳县时代大酒店，被告时代大酒店又将该款支付给原告，现想再付五万元给原告，原告不同意，我是个体户，对于此事故我无力承担。
酉阳时代大酒店在一审中辩称：医疗费以发票为准；误工费按每天50元计算，护理费按每天50元计算至定残前一日；住院生活补助金过高，一般是20元；交通费、住宿费以发票为准；被抚养人生活费按农村标准计算；精神抚慰金请求过高。我方将扫尾工程承包给吴秀龙，没有任何过错，不应承担赔偿责任；原告与被告吴秀龙是雇佣关系，应由吴秀龙承担赔偿责任，同时因原告自身也有过错，也应承担部分责任。
一审法院认为，本案争执焦点主要为：一、原告陈永明与被告酉阳县时代大酒店是否在直接的雇佣关系；二、被告之间是否存在承揽合同关系；三、原告是否应按农村居民的标准赔偿的问题。现分别作如下评述：一、被告酉阳县时代大酒店将扫尾工程承包给吴秀龙，双方约定了按建筑面积计算价款，双方为承揽合同关系，被告吴秀龙雇用原告从事修建工作，双方为劳务关系，原告受伤应由雇主承担责任，但因该承揽项目有相当作业高度，具有一定程度的危险性，故施工主体应当具备相应安全生产危险防护技术能力，而作为一般自然人的吴秀不具备上述条件。故被告酉阳县时代大酒店将工程发包给吴秀龙施工，存在着对承揽人的选任过失，应承担赔偿责任，由于选任过失承担的责任通常较小，因此酌情责令被告酉阳县时代大酒店承担25%的责任；二、被告吴秀龙雇用原告从事修建工作，原告受伤，应由雇主承担50%的责任；对于其余的损失，因原告从事高空作业，自身也有安全注意义务，其未系安全绳等因素也是导致事故发生的重要原因，应减轻被告的赔偿责任，原告自行承担25%的责任。三、本案是按农村居民的标准还是按城镇居民的标准赔偿的问题。因原告长期在县城租房居住并从事房屋修建工作，其也是在县城务工中受伤，故其赔偿应按城镇居民的标准对待。四、对于本案的具体赔偿标准。1.原告诉请的伤残赔偿金229680元因符合标准，应支持；2.医疗费5140.80元，因有2140.80元的发票，应支持，其余预交3000元可待双方结算后再行主张；3.误工费因原告仍是农村居民，其也无相关证明其长期的平均收入为每天135元，故本院酌情按当地每天50元的标准支持，对于其天数，因其是严重的伤残，应支付至定残前一日，其误工费用为11200元（注：按原告起诉标准计算）；4.住院生活补助费按当地每天20元的标准支付为3000元（150元×20天=3000元）；5.对于护理费按当地每天50元的标准支持，扣除被告已经护理的49天，其天数为101天，总额为5050元（50元×101天=5050元）；6.对于交通费432元因有发票应支持；7.对于住宿费120元因有发票，应支持；8.“被抚养人生活费”3763元应支持（原告计算为5018.64元×3年×0.5÷2人=3763元），该项纳入残疾赔偿金统一赔偿；8.精神抚慰金可支持15000元。原告诉请的伤残赔偿金229680元和精神抚慰金15000元合并。原告的全部应赔偿总额为270385.8元，由被告吴秀龙赔偿原告135192.90元，由被告酉阳县时代大酒店赔偿原告67596.45元。对于原告受伤后被告已支付的几万元医疗费用及49天的护理费用，由于原告对该款未起诉，因涉及到另一法律关系，双方可按判决确定的比例予以结算，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十一条等规定，判决如下：一、原告的全部应赔偿总额为270385.8元，由被告吴秀龙赔偿原告135192.90元，由被告酉阳县时代大酒店赔偿原告67596.45元。限于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1947元，因适用简易程序减半收取973.50元，由原告负担100元，由被告吴秀龙负担573.50元，由酉阳县时代大酒店负担300元。
酉阳县时代大酒店不服一审判决，向本院提出上诉。请求二审法院依法撤销（2013）酉法民初字第02116号民事判决，改判驳回被上诉人陈永明对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案程序违法，应依法发回重审。1.本案开庭时，吴秀龙没有出庭，系缺席审理的，一审判决载明的吴秀龙的辩称内容无出处；如果是电话询问得来，那么吴秀龙在电话中表述了其对一审鉴定结论不服的内容，一审法院未予重视，因此，一审程序违法；2.由于被上诉人陈永明受伤系沙浆的绳子断掉，导致上诉人失去重心从梯子上摔下受伤，一审时上诉人要求追加一同做工的工人查明事实真相，但没有得到采纳，漏列了当事人，程序违法；3.因被上诉人陈永明受伤后，吴秀龙垫支了3万多元的医疗费，陈永明自己垫支5140.80元医疗费，但一审法院未按责任比例，将吴秀龙垫支的医疗费部分进行责任分担，属于认定事实不清，应发回重审；4.一审法院未向上诉人释明其应担责的情况下，是否申请重新鉴定，剥夺了上诉人的权利。既然一审法院要判上诉人担责，就应当对上诉人予以释明，系程序违法；二、一审法院认定事实错误。1.本案中，上诉人发包的扫尾工程不需要任何资质，不存在任何过失，不适用选任过失判决上诉人承担责任，一审法院以上诉人存在选任过失判决上诉人担责错误；2.一审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金错误。虽然上诉人陈永明提供了居委会和租房户的证明，但上诉人认为是否居住在城镇应当由公安机关出具证明，同时上诉人没有提供收入来源的证据，陈永明的残疾赔偿金不应当按照城镇居民标准计算；3.对于被上诉人六级伤残的鉴定结论上诉人有异议。鉴定结论中没有载明陈永明的矫正视力状况，其鉴定结论不客观，且其视力对正常生活没有影响，应当进行重新鉴定；三、一审法院适用法律错误。一审法院仅适用了《民法通则》第119条及《侵权责任法》第十六条、第三十五条等，适用法律不全。
被上诉人陈永明辩称：一、一审审理程序合法。1.吴秀龙未出庭，是其对权利的放弃，一审法院通过电话核实了相关事实，并无违法之处；2.被上诉人陈永明与吴秀龙是雇主和雇工关系，其他工人与被上诉人受伤没有直接因果关系，因此，上诉人请求追加其他人作为当事人没有法律依据；3.上诉人在一审中根本没有拿出其为被上诉人垫支医疗费的相关依据，应当由上诉人承担举证不能的法律后果；4.是否申请重新鉴定不属于法律规定的必须释明的范围，况且一审法院已经口头对上诉人进行了释明；二、一审法院查明事实清楚。1.上诉人承包给被上诉人的工程是主体工程的一部分，需要相应的资质，而吴秀龙不具备相应资质，上诉人无论基于雇佣还是基于承揽关系，均应当承担赔偿责任；2.被上诉人长期在桃花源社区居住，并在城里打工送孩子读书，生活来源于城镇，消费也是在城镇，一审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金是正确的；3.被上诉人的伤残鉴定程序合法，事实清楚，所得出的结论客观真实，合法有效，应当予以认定；三、一审法院适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院在查明事实的基础上依法维持一审判决。
被上诉人吴秀龙辩称：我方的答辩意见基本上同上诉人的上诉意见。一审法院程序违法，一审开庭时吴秀龙没有出庭，没有收到开庭传票，只是一审法院在电话中告知的，并没有要求其出庭；陈永明的医疗费是上诉人和吴秀龙共同承担了总共4.2万元；吴秀龙不清楚陈永明的鉴定意见，要求申请重新鉴定；吴秀龙承包工程是否需要资质由人民法院审查；一审判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金我方也有异议，陈永明的土地、房产都在乡下，也没有举示其在城镇有收入来源的证据；陈永明的六级伤残鉴定结论也有问题，陈永明在出事之前眼睛本身就有问题，且日常生活中视力比较好，请求法院依法撤销原判。
上诉人酉阳时代大酒店在二审中举示了领条12张及医疗的医药费证明，拟证明吴秀龙已经陈永明垫付了4.2万元费用；被上诉人陈永明质证认为：医疗费应当以正规的医疗发票为准，对领条12张的真实性、关联性、合法性均有异议，该证据不属于二审新证据，对于医院的医疗费证明，对真实性、合法性无异议，被上诉人该笔费用的承担，请二审法院按责任比例划分；被上诉人吴秀龙对该证据没有异议。被上诉人吴秀龙在二审中举示了照片两张，拟证明陈永明一审中举示的鉴定结论不客观；上诉人酉阳县时代大酒店质证认为，对该证据的真实性、关联性、合法性均无异议；被上诉人陈永明质证认为，对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议。本院经审查认为，上诉人酉阳县时代大酒店举示的证据客观真实，来源合法，且能形成证据锁链，本院予以采信；被上诉人吴秀龙举示的证据，真实性存疑，且不能达到证明目的，本院不予采信。
上诉人酉阳县时代大酒店及被上诉人吴秀龙在二审中均向本院提出重新鉴定申请，要求对陈永明的伤残等级进行重新鉴定。本院经审查认为，酉阳县时代大酒店在一审中应提出重新鉴定申请而未提出，视为对权利的放弃；而吴秀龙经一审法院依法传票传唤正当理由拒不到庭参加诉讼，应当自己承担不利后果，因此，本院对酉阳县时代大酒店及被上诉人吴秀龙的重新鉴定申请均不予准许。
本院二审审理查明：陈永明受伤后，吴秀龙共垫支医疗费和其他费用共计39500元，并承担49天的护理费。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审审理程序是否有违法之处，本案应否发回重审；二、陈永明的残疾赔偿金应否按照城镇居民标准计算；三、陈永明在一审中举示的伤残鉴定结论能否作为认定陈永明残疾等级的依据；四、酉阳时代大酒店应否承担相应的赔偿责任；五、吴秀龙垫支的费用部分应否在本案中一并抵扣。现逐一分析评述如下：
（一）关于焦点一。首先，一审法院已经依法将开庭传票交由吴秀龙的同住成年亲属签收，视为合法送达，吴秀龙无正当理由未出庭参加诉讼，一审法院缺席审理并无不当；其次，陈永明与吴秀龙之间系雇佣关系，陈永明在从事雇佣活动中受伤后，有权选择雇主赔偿也有权选择直接实施侵权的第三人赔偿，致伤陈永明的直接侵权人不是并非必须参加本案诉讼，一审法院未追加当事人并无不当；再次，在一审中，对于是否申请重新鉴定，不是人民法院必须向当事人释明的事项，一审法院未询问当事人是否申请重新鉴定并无不当；最后，虽然一审法院在吴秀龙未到庭的情况下未查清吴秀龙垫支的费用，但本院可以直接查清事实后改判，无发回重审的必要。综上，上诉人酉阳时代大酒店主张应当发回重审的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于焦点二。虽然陈永明的户籍性质属于农村居民，但其举示了酉阳土家族苗族自治县桃花源镇桃花源社区居委会的证明、吴某的证人证言、何某的证言证明其在城镇连续居住一年以上且有正当收入来源，符合按城镇居民标准计算残疾赔偿金的条件；相反，酉阳时代大酒店主张按农村居民标准计算陈永明的残疾赔偿金，但没有举示相反证据证明陈永明的状况不符合按城镇居民标准计算残疾赔偿金的条件，因此，一审法院采信陈永明举示的证明并按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。
（三）关于焦点三。在一审中，酉阳时代大酒店及吴秀龙均未依法提出重新鉴定申请，其在二审中提出的重审鉴定申请也不符合条件，因此，一审法院采信陈永明举示的伤残等级鉴定结论并作为认定陈永明伤残等级的依据并无不当。
（四）关于焦点四。酉阳时代大酒店作为工程的发包人，与工程的承包人吴秀龙之间形成承揽关系。酉阳时代大酒店作为定作人，如存在定作、选任和指示过失，应当承担相应的赔偿责任。本案中，酉阳时代大酒店明知工人在施工中存在安全风险，应当履行相应的安全风险提示义务。但酉阳时代大酒店并未举示充分证据证明其已经尽到了合理的风险警示义务。因此，存在一定的指示过失，应当承担相应的赔偿责任。一审法院判令其承担25%的赔偿责任并无不当。
（五）关于焦点五。上诉人在二审中举示了充分证据证明吴秀龙已经垫支了各项费用共计39500元，该费用应当在各方责任比例划清后直接予以抵扣。对于陈永明的医疗费的支付问题。从酉阳时代大酒店举示的医院的结算依据来看，陈永明的医疗费预交金额总共为39500元。从陈永明举示的证据看，其向酉阳县人民医院预交了3000元医疗费，均系在2013年5月20日出院之前预交。预交金额中，应当认定酉阳时代大酒店预交36500元，陈永明预交3000元。虽然酉阳时代大酒店主张支付了49天的护理费5660元，但从其举示的证据来看，只有一张单据中的1300元可能属于支付的护工人员的工资。因此，对于49天的护理费，应当按照50元每天计算：50×49=2450元。因酉阳县时代大酒店垫支的费用已经从应当支付给吴秀龙的工程款中抵扣，故酉阳县时代大酒店之前预支的全部费用应当视为吴秀龙的垫支费用予以抵扣。可以认定吴秀龙在陈永明受伤后共垫支医疗费36500元，护理费2450元，生活费3000元，共计41950元。因此，陈永明受伤后所产生的总的损失为：医疗费39465.18＋2140.8=41606元，误工费11200元、护理费7500元，住院生活补助费3000元，交通费432元，住宿费120元，残疾赔偿金229680＋3763=233443元，精神抚慰金15000元，共计312301元。根据一审法院划分及本院确认的各方的责任比例，应当由吴秀龙承担50%的责任，即156150.5元，减去其垫支的41950元，吴秀龙还应当支付114200.5元，应当由酉阳时代大酒店承担25%的责任78075.25元，其余部分应当由陈永明自行承担。
综上，因二审中出现了新证据，导致一审法院认定部分事实不清，裁判结果不当，本院予以纠正。上诉人酉阳时代大酒店的部分上诉请求成立，本院对成立的部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民（2013）酉法民初字第02116号民事判决；
二、吴秀龙支付陈永明医疗费、护理费、误工费、住院生活补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神抚慰金等共计114200.5元，限本判决生效后十日内付清；
三、酉阳县时代大酒店支付陈永明医疗费、护理费、误工费、住院生活补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神抚慰金等共计78075.25元，限本判决生效后十日内付清；
四、驳回陈永明的其余诉讼请求。
一审案件受理费1947元，减半收取973.50元，由吴秀龙负担487元，酉阳县时代大酒店负担243元，陈永明负担243.5元；二审案件受理费488元，由酉阳时代大酒店负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向酉阳土家族苗族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 何 玉
代理审判员 王勐视
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 高红林