江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04258号
上诉人（原审被告）凌鹤达。
委托代理人马育东，江苏李杏珍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯琦。
委托代理人吴英，江苏吴越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张超。
被上诉人（原审被告）沈芳芳。
上述二被上诉人共同委托代理人陈琳。
上诉人凌鹤达因与被上诉人冯琦、张超、沈芳芳民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第0862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：为证明自己的主张，冯琦向原审法院提供以下证据：
证据1、由出借人冯琦与借款人张超、保证人凌某签订的金额为68万元的借款协议，协议主要载明：借款期限为15天，从2012年8月7日至8月22日止。借款人、出借人双方应该相互配合确保资金及时到达双方指定的银行帐户。借款期间及逾期归还借款期间的利息均按银行同期贷款利率4倍计算。保证担保方式为连带责任保证，担保范围为本协议项下借款本金、利息及出借人实现债权的一切费用，保证期限2年。因借款人、担保人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人、担保人应当承担出借人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的一切费用。其中第十条约定：本借款协议等同于借条，借款人不再出具借条给出借人。张超在该协议右上角备注：由冯琦农业银行卡转入本人农行卡，卡号为62×××11，另收现金300000.00，总计68.0万元整。冯琦在第一次庭审中称在借款协议上有张超写明由冯琦银行卡转入本人农行卡，另收现金30万元，共计68万元。在第二次庭审中称借款时给付张超现金30万元，银行转账共计63万元。这个协议是张超的公司出了问题，以张超名义借了68万元。这样写的目的是为了给张超公司其他股东看的。张超私人借了25万元，没有条子。冯琦以此证明其通过银行向张超转账63万元，支付现金30万元，共计向冯琦实际出借93万元，并且借款期间和利息都有约定。担保方式为连带保证。担保范围及保证期限、律师费等都有约定。借款协议的备注证明冯琦已履行该协议。
张超、沈芳芳质证认为：对借款协议上张超的签名无异议，对借款金额有异议。实际情况是上午签订的借款协议，说好借给张超68万元，但是在2012年8月7日的晚上7点32分，冯琦转账给张超63万元，并没有收到现金30万元。
凌某质证认为：担保人处的签名是凌某所签。签字时没有注意合同右上角是否有文字。张超确实没有收到30万元的现金。因为签完字到张超晚上查款收到63万元的时间内二人一直在一起。张超让凌某担保60多万元，凌某看了张超收到63万元的手机短信，认为担保金额就是63万元。68万元的借款协议备注中的手写部分是借款协议的一个组成部分，说明的事项是款项交付方式，只是一个意向性的约定，而非结果性的证明。即使产生歧义结合张超、沈芳芳提交的2012年8月7日的银行转账凭证，二份证据相结合，备注内容属于意向性的解释更加合理。因此冯琦要证明交付了68万元对63万元之外的5万元要另行举证。借款协议中第十条的约定是无效的，理由是起草者混淆了意向性和结果性的概念。
证据2、2012年12月12日由出借人冯琦与借款人张超签订的借款金额为50万元的借款协议及2012年12月14日银行交易回单，协议主要内容载明：借款期限为45天，从2012年12月12日至2013年1月27日止。借款期间及逾期归还借款期间的利息均按银行同期贷款利率4倍计算。因借款人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担出借人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的一切费用。冯琦以此证明协议对债权的期限、利息、律师费等均有约定，冯琦已履行借款协议。
张超、沈芳芳质证认为：借款协议及银行转账回单真实性无异议，确实收到冯琦的借款50万元。
凌某质证认为与其无关联性，
证据3、2013年8月27日由出借人与借款人张超签订的借款协议，协议主要内容载明：借款金额为75万元，借款期限处空白。借款人、出借人双方应该相互配合确保资金及时到达双方指定的银行帐户。借款期间及逾期归还借款期间的利息均按银行同期贷款利率4倍计算。因借款人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担出借人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的一切费用。该协议右上角备注：2013年8月27日前总借柒拾伍万圆整（￥750000.00）合并一借条。2013年8月27日前借条作废！冯琦认为该协议名为借款协议，实为双方对之前借款进行对账形式的结算条。证据1中的借款93万元，证据2的中借款50万元，共计143万元，扣除已经归还的66万元，剩余共计应当是77万元。张超讲被人骗了钱，所以冯琦放弃了2万元，上面载明2013年8月27日前总借款75万元，并对借款的利息、律师费做了约定。
张超、沈芳芳质证认为：借款协议不真实。除了张超被迫签名和摁指印外其他都是冯琦自己写上去的。且张超并没收到75万元。是在逼不得已的情况下签订的。
凌某质证认为：冯琦在张超没有还清之前借款时又表示再出借75万元，该75万元与协议右上角上手写的75万元金额完全一致，这只是冯琦诱使张超签订协议并对之前债务进行一个虚假的确认。债务的确认是根据双方往来账目进行的结算，特别是民间借贷中简单的确认多少债务不能作为最终评判的依据。
证据4、委托代理协议及律师费发票，冯琦以此证明冯琦因本案诉讼已支付律师费17100元。
证据5、结婚登记表，冯琦以此证明张超、沈芳芳于2011年3月30日结婚，系夫妻。
张超、沈芳芳对上述证据4、5真实性无异议，认为借款系张超的个人借款。
凌某对上述证据4、5真实性无异议。
为证明自己的主张，张超、沈芳芳向原审法院提供以下证据：
证据6、2012年8月7日金额为63万元的交易回单，张超、沈芳芳以此证明证据1中载明的借款金额是68万元，但张超、沈芳芳实际只收到63万元。
冯琦质证认为：交易回单是真实的，当时记错了转账应该是63万元，张超追加25万元的借款，所以汇款金额是63万元，借款金额为93万元。
凌某质证认为：对该证据真实性无异议，结合冯琦陈述总计出借93万元的陈述，在第一次庭审中冯琦认可转账38万元，第二次庭审中又以记错为由变为转账63万元，并且是在张超提供转账凭证后进行纠正，其真正的目的是为了凑足证据3借款协议中的75万元。在冯琦没有给付现金30万元的情况下是无法得出最终结欠77万的结论。为了进一步凑足77万元冯琦又以放弃2万元为由最后得出75万元的结论，并且这两份借款协议借款金额较大，冯琦的出借目的应该是为了获取利息。冯琦为了凑足75万元全部以本金作为计算基准，他所说的金额没有包含利息，这对为追求利息为目的的出借人来说是不符合常理。
证据7、2012年8月22日冯琦出具的收到张超16万元的收条（收条有剪裁），张超称2012年8月22日归还了68万元借条中的16万元，由冯琦亲笔出具收条。因为给冯琦每月实际的利息是按照6分月息计算，而且每次给钱时冯琦都让张超转账给李斌，李斌的农行卡号也是冯琦提供的，这样借条是要给担保人凌某看的，下面有注明还有多少利息的约定的文字。当时借款时凌某不知道月息是6分，否则凌某不同意担保。为了避免凌某担心，这下面的文字就被张超裁剪了。裁剪后的文字扔了。张超、沈芳芳以此证明在68万元借款归还期限2012年8月22日当天已还款16万元。
冯琦质证认为：收条有裁剪，对真实性有异议。有可能该证据下方有其他文字内容，足以影响对本案的证明力。张超应当说明为何将其裁剪及裁剪部分的内容向法庭出示。
证据8、2013年2月8日冯琦出具的收到张超66万元的收条。同时注明：以前写收条作废。张超、沈芳芳以此证明冯琦于2013年2月8日收到张超还款66万元，
冯琦质证认为：对真实性无异议，但是该证据仅能证明张超向冯琦还款总金额为66万元，并且注明以前写收条作废。因此即使证据7为真实也已经在本证据中合并为一张收条而作废。
凌某对证据7、8质证认为：证据7虽然有瑕疵，但笔迹是冯琦亲笔书写的，书写日期是2012年8月22日。可以证明在2012年8月22日张超归还了冯琦16万元，该日期正好是68万元借款的履行期限届满之日，可见无论这16万元是否包含在66万元的收条当中，张超归还的是第一笔债务。证据7结合证据8中“以前写收条作废”相印证，归还的次序在没有明确约定的情况下是应该先归还68万元再归还50万元。
证据9、证人张某证言，张某陈述：2013年8月27日其与张超去上岛咖啡厅，冯琦和张超等5、6个人在一个包厢里有事谈，张某在大厅里。一个多小时后张超走出来说冯琦逼张超打75万元的条子，并说没有收到75万元。张某在旁边有没有听到包厢里传出什么声音。
冯琦对证言的真实性有异议，认为签75万元借款协议时，是冯琦和张超两个人谈的，并无其他人。
张超、沈芳芳对证言的真实性无异议，认为证言证明了当时张超出具的75万元借款协议是在特殊环境下被迫形成的。
凌某对证言无异议。
综合上述证据原审法院查明：2012年8月7日，借款人张超与出借人冯琦签订借款协议，约定张超向冯琦借款68万元，借款期限为15天，从2012年8月7日至8月22日止。借款期间及逾期归还借款期间的利息均按银行同期贷款利率4倍计算。保证人凌某对该笔借款予以担保。保证担保方式为连带责任保证，担保范围为借款本金、利息及出借人实现债权的一切费用，保证期限2年。同时约定因借款人、担保人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人、担保人应当承担出借人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的一切费用。同日冯琦通过银行向张超账户内转款63万元。2012年12月12日张超再次向冯琦借款50万元。借款期限为45天，从2012年12月12日至2013年1月27日止。借款协议约定借款期间及逾期归还借款期间的利息均按银行同期贷款利率4倍计算。同时约定因借款人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担出借人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的一切费用。2012年12月12日冯琦通过银行向张超账户内转款50万元。至2013年2月8日张超累计向冯琦归还借款66万元。2013年8月27日冯琦与张超签订借款金额为75万元的借款协议，右上角注明2013年8月27日前总借75万元合并一借条。张超在该书写内容上摁有手印。
冯琦为向张超、沈芳芳、凌某追讨欠款，委托江苏吴越律师事务所为其指派代理人，为此支付代理费17700元。
原审法院另查明，张超与沈芳芳于2011年3月30日结婚。
原审法院再查明，2012年7月6日，中国人民银行调整六个月（含六个月）贷款基准利率为5.6%。
以上事实，有借款协议、银行卡凭条、委托代理协议、发票、结婚登记审查处理表及到庭当事人原审当庭陈述等证据予以证明。
原审原告冯琦的诉讼请求为：1、判令张超、沈芳芳共同向冯琦归还借款750000元，支付利息（本金750000元，按银行同期贷款利率4倍计算，自2013年8月27日起至归还之日止），承担律师费17100元。2、判令凌某对张超、沈芳芳上述债务中的借款本金680000元及利息（本金680000元，按银行同期贷款利率4倍计算，自2013年8月27日起至归还之日止）、律师费17100元承担连带清偿责任。3、本案的诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：自然人之间的借款合同系实践性合同，自贷款人提供借款时生效。双方第一笔借款协议约定借款金额为68万元，后冯琦向张超转账63万元，故2012年8月7日借款人张超与出借人冯琦、保证人凌某之间就金额为63万元的借款成立合法有效的借款合同关系及保证合同关某张超虽在借款协议右上角书写收现金30万元，但同时写明总金额68万元，故张超关于原以转账38万元，现金30万元交付借款，后实际转账63万元的抗辩理由成立。双方第二笔借款协议签订日期为2012年12月12日，冯琦于2012年12月14日向张超履行了50万元出借义务，故2012年12月14日借款人张超与出借人冯琦之间就金额为50万元的借款成立合法有效的借款合同关某张超在向冯琦借款后应按约定及时全部还款，至2013年2月8日张超累计向冯琦归还借款66万元。余款未还款，应承担违约责任。张超提交冯琦出具的2012年8月22日16万元收条，认为在当日返还冯琦借款16万元。因该收条有裁剪过的痕迹，不能证明冯琦该日出具的收条收取的是2012年8月7日出借款项中的16万元。双方未提交张超归还的66万元的具体时间，而66万元不足以清偿张超对冯琦所负两笔相同种类借款，双方对清偿的债务或清偿的顺序没有约定且两笔债务均已到期，应当优先冲抵缺乏担保的债务即2014年12月14日的借款。至此张超已将2014年12月14日的50万元借款本金归还完毕。故凌某作为担保人，应当对张超于2012年8月7日尚未偿还的47万元承担连带保证责任。冯琦与张超与2013年8月27日签订借款协议，右上角注明是对之前借款的结算，该内容张超摁手印予以认可。但是，冯琦认为结算的75万元系对之前借款68万元、50万元、现金借款30万元的结算，未提交证据证实存在现金30万元的交付，故原审法院认定该日签订的借款协议确认的结欠款项47万元为事实。
根据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以一个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。就本案借款，沈芳芳未提交冯琦与张超明确约定本案所涉债务为张超个人债务，也不属于婚姻法第十九条第三款规定情形的有效证据，故依法应当按夫妻共同债务处理。
冯琦以2013年8月27日借款协议约定，主张逾期归还借款期间的利息于法有据，张超、沈芳芳、凌某应当支付冯琦主张的自2013年8月27日起的逾期利息。双方对律师费承担在借款时已有约定，该约定不违反法律，张超、沈芳芳、凌某应当予以承担。张超、沈芳芳、凌某未提交债务已全部清偿的证据，故张超、沈芳芳关于借款已于约定还款日期前后还清的辩称原审法院不予采信。
本案诉讼因张超、沈芳芳、凌某违约产生，张超、沈芳芳应当承担本案诉讼费用，凌某应按约定承担连带责任。凌某承担本案担保责任后，可向张超、沈芳芳追偿。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、张超、沈芳芳于判决生效之日起十日内返还冯琦借款本金47万元及支付自2013年8月27日起至本生效判决确定给付之日止以中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算的逾期利息；二、张超、沈芳芳赔偿冯琦律师费损失17100元；三、凌某对张超、沈芳芳履行上述义务承担连带清偿责任。案件受理费11628元、保全费5000元，共计16628元，由冯琦负担3164元，由张超、沈芳芳承担13464元。
宣判后，上诉人凌某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、16万元的收条有剪裁的痕迹，不能单独作为定案的依据，但本案中还有冯琦出具的66万元的收条对该瑕疵证据进行补强，该收条中“以前收条作废”，可见在66万元收条之前还出具过收条。2、在本案诉讼之前，冯琦以第二笔借款50万元未归还为由向原审法院提起（2014）吴江民初字第0434号民事诉讼，张超举证66万元收条后，冯琦被逼无奈，撤诉后将两笔借款一并另行起诉。从冯琦的诉讼行为来看，冯琦认可了第一笔63万元借款已经还清，才会起诉第二笔50万元借款。3、冯琦与张超之间在2013年8月27日签订的75万元的借款协议，原审法院已经认定系对之前借款的结算，以重新借款方式来确认债务，形成新的法律关系，但是冯琦、张超均未要求凌某未作为担保人签字。可见冯琦、张超已经确认63万元借款已经履行完毕。二、原审法院适用法律错误。1、冯琦与张超之间在主观上都具有归还66万元优先抵充第一笔63万元借款意图，依据合同法解释二的规定，有约定从约定，保证人无须承担保证责任。2、根据民法原理，债务人的给付不足以清偿全部债务，优先适用约定抵充，无约定才适用指定抵充，无约定、指定抵充才适用法定抵充。本案中即使双方没有约定抵充哪一笔借款，那么也适用指定抵充。冯琦的诉讼行为先起诉第二笔50万元借款，应可以认定其自愿将收到的66万元优先抵充第一笔63万元借款。因此，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人冯琦辩称：原审法院判决凌某对债务承担连带责任是正确的，请求驳回凌某的上诉请求，维持原判。原审法院对于现金交付30万元不予认定，冯琦不予认可，因在借据中已经明确载明有30万元的现金交付。冯琦与张超之间已就借款进行了结算，确认双方之间在2013年8月27日尚有75万元债务。
被上诉人张超、沈芳芳辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。但是，原审法院判决凌某对债务承担连带责任是不正确的，凌某无须承担连带责任。因为还款的时候，先还第一笔借款，凌某担保的是第一笔借款，张超后借的50万元凌某是没有担保的。
二审中，冯琦、张超均认可对债务清偿顺序未有约定，且对还款66万元的具体归还时间、方式均表示记不清。但张超认为还款66万元应先归还第一笔借款，即有担保的借款，冯琦则认为其作为债权人有选择权，其坚持主张先归还的是无担保的借款。
二审中，凌某向本院提交了复印于原审法院档案室的（2014）吴江民初字第0434号民事诉状1份、借款协议3份、询问笔录2份、民事裁定书1份，以证明张超在（2014）吴江民初字第0434号案件中主张第二笔借款50万元，表明冯琦认可第一笔借款已经全部归还完毕，张超归还的66万元是归还第一笔借款。冯琦质证称，对证据的真实性没有异议，但对于证明目的有异议，张超归还的66万元，冯琦作为债权人有权选择优先抵充没有担保的借款。张超、沈芳芳对该组证据表示无异议。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为，张超归还的66万元应优先抵充哪笔借款。对此，本院认为，首先，对于16万元的收条，因有裁剪痕迹，不符合证据完整性的形式要件，且冯琦对证据真实性提出异议，故本院对该收条的真实性不予认定，对于张超认为已于2012年8月22日还款16万元的主张，亦不予采信。其次，因冯琦、张超未对债务清偿顺序进行约定，均对66万元的具体归还方式、时间无法明确，且张超归还的66万元不足以清偿其对冯琦所负的两笔相同种类的均已到期的债务，故张超的还款应优先抵充对债权人缺乏担保的债务，即2014年12月14日的借款50万元。再次，对于凌某认为的冯琦在（2014）吴江民初字第0434号案件中先主张第二笔借款50万元，表明冯琦自愿将收到的66万元优先抵充第一笔63万元借款的上诉主张，本院认为，冯琦先就第二笔借款50万元进行主张，并不代表其认可优先抵充第一笔借款。即使冯琦在他案中认可优先抵充第一笔借款，但因冯琦与张超之间未对债务清偿顺序进行约定，冯琦作为债权人可在其权利范围内行使选择权，其在本案中坚持主张优先抵充无担保的借款，即第二笔借款，于法有据，本院予以支持。故凌某的该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人凌某的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8700元，由上诉人凌鹤达负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
二〇一五年二月五日
书 记 员 韦婷婷