浙江省绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0604刑初52号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人陈聪敏，曾用名陈弟弟，男，1980年9月14日出生于广东省揭阳市，汉族，高中文化，无业，住广东省揭阳市榕城区。因本案于2017年4月18日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人贾飞龙，浙江左右律师事务所律师。
辩护人季慧娈，浙江大公律师事务所律师。
被告人朱钦，男，1986年8月21日出生于江苏省苏州市，汉族，中专文化，无业，住江苏省苏州市吴中区。因本案于2017年4月20日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人王俊杰，浙江民间律师事务所律师。
被告人林漫璇，女，1981年9月20日出生于广东省揭阳市，汉族，大专文化，中国人寿合同工，住广东省揭阳市榕城区。因本案于2017年5月12日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人胡莉莉，浙江正大金茂律师事务所律师。
被告人张国帅，男，1985年7月26日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，个体经营户，住辽宁省丹东市振安区。因犯抢劫罪于2004年8月5日被辽宁省沈阳市铁西区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。因本案于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2018〕48号起诉书指控被告人陈聪敏、朱钦、林漫璇、张国帅犯非法经营罪，于2018年1月15日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员赵君芳出庭支持公诉，被告人陈聪敏及其辩护人贾飞龙和季慧娈、被告人朱钦及其辩护人王俊杰、被告人林漫璇及其辩护人胡莉莉、被告人张国帅及其辩护人王伟龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市上虞区人民检察院指控：
1、2016年10月至2017年4月期间，被告人林漫璇在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将“中国红”、“红猫”等卷烟卖给被告人陈聪敏，通过支付宝和现金支付的方式进行交易。非法经营数额共计人民币8.3万余元。
2、2016年10月至2016年12月期间，被告人张国帅在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将“鸭绿江”、“老船长”等卷烟卖给陈聪敏、徐某，通过支付宝和微信转账的方式进行交易。非法经营数额共计人民币5万余元。
3、2016年8月至2017年4月期间，被告人陈聪敏在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将“英文中华”、“黄金叶天润”等卷烟卖给朱钦、王某，通过支付宝、微信和银行卡转账的方式进行交易。非法经营数额共计人民币37万余元。
4、2016年11月至2017年4月期间，被告人朱钦在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将“大熊猫”、“冬虫夏草”等卷烟卖给顾某2、付某等人，通过支付宝和微信转账的方式进行了交易。非法经营数额共计人民币11.7万余元。
为证明上述指控，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为被告人朱钦、林漫璇、张国帅未经许可，非法经营烟草专卖品，情节严重；被告人陈聪敏未经许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。故提请本院对被告人陈聪敏、朱钦、林漫璇、张国帅依法判处。
被告人陈聪敏辩称，对起诉书指控的罪名没有异议，但对指控金额有异议，认为朱钦通过微信、支付宝转账的金额中包含大量其他商品的交易，应予扣除；银行卡中涉及香烟的款项不多。其次，张国帅的抓获其有立功表现，包括主动向公安交代了张国帅，并提供了张国帅的手机、微信号码，帮助民警添加张国帅的微信等。
其辩护人的辩护意见是：对指控金额有异议。朱钦与陈聪敏之间的微信转账中明确有香烟交易信息的部分无异议，但交易内容不清的转账以及转账后未领取的部分，应予扣除；朱钦与陈聪敏之间的支付宝转账以及朱钦通过其老婆顾某1的微信、支付宝进行的转账无法表明都是香烟款，二人存在大量的其他货物交易；朱钦名下建设银行卡中的交易金额涉及香烟款仅占3-4万，其余款项系陈聪敏替朱钦垫付的款项。其次，对陈聪敏协助公安抓获张国帅的情节应当评价为立功，理由为：陈聪敏主动供出了张国帅，并向公安提供了张国帅的联系方式，且实质性的协助公安与张国帅取得了联系，这与公安成功抓获张国帅具有因果关系。
被告人朱钦、林漫璇、张国帅对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人朱钦辩护人的辩护意见是：被告人朱钦所涉犯罪社会危害性小，其归案后能如实供述，认罪悔罪，恳请法庭对其从轻处罚。
被告人林漫璇辩护人的辩护意见是：被告人林漫璇系初犯、偶犯，其主观恶性较小，犯罪情节相对较轻，归案后能积极认罪，故恳请法庭对其宣告缓刑。
被告人张国帅辩护人的辩护意见是：被告人张国帅的犯罪数额刚达到情节严重标准，犯罪金额小，社会危害不大；其归案后能自愿认罪，并如实供述自己的犯罪事实，亦有悔罪表现，故恳请法庭对其从轻处罚。
经审理查明：2016年8月至2017年4月期间，被告人陈聪敏在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在微信上销售香烟，并通过快递或寄送保险柜的方式将“英文中华”、“黄金叶天润”等卷烟卖给朱钦、王某，通过支付宝、微信和银行卡转账的方式进行交易，非法经营数额共计人民币280530元。
另查明，公安机关从被告人陈聪敏处扣押银行卡14张、硬中华10包、扁玉溪6包、阿里山1罐、朝鲜香烟黑色4包、彩色3包、芙蓉王6包、中华香烟3条、苹果手机2部、海信手机1部、对账单46张。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的以下证据予以证实：
证人王某的证言，证实2016年12月份至2017年1月份，其在微信上用wojiuzaina和×××两个账号向微信号为×××的人购买了3365元的香烟，钱都是通过微信转账方式支付的，部分香烟是寄到其住址即绍兴市上虞区高峰家园18幢。
证人顾某1（被告人朱钦老婆）的证言，证实其用自己的支付宝转给支付宝号码为13×××56的人七万多。用自己的微信向微信号为×××的人转过30300元。朱钦让其转款给对方，仅说这个钱是进货的钱，具体进什么货其不清楚。
检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关从被告人陈聪敏处扣押银行卡14张、硬中华10包、扁玉溪6包、阿里山一罐、朝鲜香烟黑色4包、彩色3包、芙蓉王6包、中华香烟3条、苹果手机二部，海信手机一部，对账单46张。
苹果手机一部（串号：357000063818867），证实被告人陈聪敏通过微信将香烟销售给朱钦、王某，并通过微信、支付宝等方式收取香烟款。
手机微信、支付宝聊天记录截图，支付宝（中国）网络技术有限公司调取的支付宝交易记录，证实被告人朱钦通过支付宝转给陈聪敏31300元，通过微信转给陈聪敏89577元；顾某1通过支付宝转给陈聪敏77920元，通过微信转给陈聪敏30300元；王某通过微信转给陈聪敏香烟款2760元。
中国建设银行卡的交易记录（卡号：62×××47，户名：朱钦）：证实被告人朱钦通过银行卡转给陈聪敏香烟款139900元。
协查复函、鉴别检查报告，证实被告人陈聪敏无申领《烟草专卖零售许可证》的记录，涉案的中华（专供出口）香烟、寿某（五彩、黑俄罗斯）无伪劣情形，芙蓉王（硬）、玉溪（软）香烟和中华（硬）香烟为伪劣香烟。
情况说明，证实被告人陈聪敏在公安抓获张国帅的过程中起到了一定的帮助作用。
抓获经过，证实被告人陈聪敏系被抓获归案。
常住人口信息，证实被告人陈聪敏的基本身份信息以及犯罪时已达刑事责任年龄。
被告人朱钦的供述：其是2016年年初开始跟着陈聪敏做微商，开始是正常的微商买卖。2016年9月份左右其开始向陈聪敏（微信号×××）购买香烟，总共大概买了35万元左右。香烟都是通过快递的形式发送的，量大的时候通过保险柜寄送。香烟款是用微信、支付宝以及其办理的一张银行卡进行支付。其通过自己的微信转给陈聪敏8万元，通过其老婆微信转了3万左右，通过其支付宝转给陈聪敏3万元，通过其老婆支付宝转了7万元。其还在广东揭阳办了一张尾号为4947的建设银行卡，这张卡放在陈聪敏处，只要其把支付给陈聪敏的香烟款打到这张银行卡上，陈聪敏就能在广东揭阳直接取钱，这样比较隐蔽，这张银行卡里所有的交易记录都是其向陈聪敏购买香烟的钱，大概14万元。
被告人陈聪敏的供述：其没有卖香烟的营业执照。大概在2016年8月份的样子，其开始用×××的微信号在网上买卖香烟。其和朱钦之间买卖的香烟都是通过快递的形式寄送，量大的时候会采用保险柜的方式。香烟款通过微信、支付宝、银行卡三种方式进行支付。微信上8月份以来基本上都是卖香烟的，其是微信上面直接和朱钦联系关于香烟的价格、收获地址之类的消息。朱钦通过微信转给其8万元左右，通过他老婆（顾某1）微信转给其3万余元。支付宝中（其支付宝账号是13×××56），朱钦付给其3万余元的香烟款，朱钦老婆转给其7万余元的香烟款。银行卡是其让朱钦到广东揭阳玩的时候办理的，银行卡是放在其这里，朱钦只要把钱直接存在这张银行卡里，然后其就可以直接取钱了，这样比较安全，这张银行卡里的钱都是朱钦买香烟的钱，大概有四五万的样子。另外，其还把香烟卖给了上虞的王某，他的微信号为×××和wojiuzaina，香烟是寄到绍兴市上虞区高峰家园，交易额是3365元。
上述证据能够相互印证，对待证事实具有证明力，本院依法予以确认。被告人陈聪敏提交的自述材料复印件，因无法核实该证据的真实性，本院不予认定。
关于被告人陈聪敏非法经营数额如何认定的问题。本院认为，被告人陈聪敏销售给朱钦的香烟系通过微信、支付宝及银行卡三种方式收取款项。根据被告人陈聪敏与朱钦自2016年8月至2017年4月间的微信、支付宝聊天记录，结合其他收集在卷的证人顾某1证言，被告人陈聪敏与顾某1之间的微信、支付宝转账记录，支付宝（中国）网络技术有限公司调取的支付宝交易记录，中国建设银行卡的交易记录及被告人朱钦、陈聪敏的供述，能印证朱钦通过其微信转账给陈聪敏香烟款52300元，通过其老婆（顾某1）微信转账给陈聪敏香烟款28000元；朱钦通过其支付宝转账给陈聪敏香烟款5010元，通过其老婆的支付宝转账给陈聪敏香烟款52560元；朱钦通过其办理的银行卡转账给陈聪敏香烟款139900元。故被告人陈聪敏销售给朱钦的香烟数额为277770元。被告人陈聪敏销售给王某的香烟数额，经计算核对为2760元。综上，被告人陈聪敏的非法经营数额为280530元。对公诉机关指控的金额，本院予以变更。至于被告人陈聪敏及其辩护人辩称陈聪敏与朱钦之间的微信、支付宝转账存在大量其他商品的交易，银行卡中仅小部分涉及香烟款。经查，该辩称理由无其他证据能相互印证，本院不予采信。
2016年11月至2017年4月期间，被告人朱钦在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在微信上销售香烟，并通过快递或让陈聪敏代发等方式，将“大熊猫”、“冬虫夏草”等卷烟卖给顾某2、付某、冯某、沈某等人，通过支付宝和微信转账的方式进行交易，非法经营数额共计人民币117443元。
另查明，公安机关从被告人朱钦处扣押快递空盒6个、快递单一叠、朝鲜黄金色香烟4盒、朝鲜木盒香烟5盒、朝鲜黑色香烟2条、中华香烟38条、阿某3条、苹果7手机一部。
以上事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人顾某2、付某、冯某、沈某的证言、交易记录清单、微信交易记录清单，检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，朱钦与陈聪敏的微信聊天记录，情况说明及协查复函，支付宝（中国）网络技术有限公司调取的支付宝交易记录，鉴别检验报告及情况说明，抓获经过及被告人朱钦的常住人口基本信息。被告人朱钦对上述事实供认不讳，其供述与上述证据相印证。
2016年10月至2017年4月期间，被告人林漫璇在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过支付宝和现金支付的交易方式将“中国红”、“红猫”等卷烟卖给被告人陈聪敏，非法经营数额共计人民币83097元。
以上事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被告人陈聪敏的供述，微信聊天记录截屏、支付宝交易记录截屏，微信图片对账单、实物对账单，情况说明及协查复函，抓获经过及被告人林漫璇的常住人口基本信息。被告人林漫璇对上述事实供认不讳，其供述与上述证据相印证。
2016年10月至2016年12月期间，被告人张国帅在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过支付宝和微信转账的交易方式将“鸭绿江”、“老船长”等卷烟卖给陈聪敏、徐某，非法经营数额共计人民币50859元。
另查明，公安机关从被告人张国帅处扣押金色苹果手机一部、白色三星手机一部。
以上事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被告人陈聪敏的供述，证人徐某的证言、微信交易记录及物流信息手机截屏，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，张国帅与陈聪敏的微信交易记录、支付宝交易记录，情况说明及协查复函，前科刑事判决书，抓获经过和被告人张国帅的常住人口基本信息。被告人张国帅对上述事实供认不讳，其供述与上述证据相印证。
本院认为，被告人陈聪敏、朱钦、林漫璇、张国帅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，其中被告人陈聪敏情节特别严重，被告人朱钦、林漫璇、张国帅情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人张国帅有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人朱钦、林漫璇、张国帅归案后能自愿认罪，均可酌情从轻处罚；采纳被告人朱钦、林漫璇、张国帅的辩护人提出的上述要求对其从轻处罚的辩护意见。被告人陈聪敏归案后在公安机关抓获张国帅的过程中起到了一定的帮助作用，可酌情从轻处罚，但不符合立功的构成要件，不采纳其辩护人提出的被告人陈聪敏具有立功情节的辩护意见。根据被告人林漫璇的犯罪情节，不宜对其宣告缓刑，故不采纳其辩护人提出的要求对其适用缓刑的辩护意见。其余辩护意见与事实及法律不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人陈聪敏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年四月十八日起至二〇二二年四月十七日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人朱钦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年四月二十日起至二〇一八年十月十九日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人林漫璇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年五月十二日起至二〇一八年七月十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人张国帅犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年五月二十四日起至二〇一八年四月二十三日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
五、扣押于绍兴市公安局上虞区分局的硬中华十包、扁玉溪六包、阿里山一罐、朝鲜香烟黑色四包、朝鲜香烟彩色三包、芙蓉王六包、中华香烟三条、朝鲜黄金色香烟四盒、朝鲜木盒香烟五盒、朝鲜黑色香烟二条、中华香烟三十八条、阿诗玛三条，予以没收；作案使用的快递空盒六个、快递单一叠、银行卡十四张、苹果手机四部、海信手机一部、白色三星手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任飞飞
人民陪审员 胡岳夫
人民陪审员 李越虎
二〇一八年三月三十日
书 记 员 朱佳燕
附：相关法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
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