内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民再16号
再审上诉人（原审被告）:广西五鸿建设集团有限公司,住所地广西宜州市。
法定代表人:蔡立宗,董事长。
委托诉讼代理人：王磊，呼伦贝尔市海拉尔区司法局哈克镇法律服务所法律工作者。
再审被上诉人（原审原告）:牙克石市继升水暖电照安装服务部,住所地内蒙古自治区牙克石市。
经营者:房继昇,男,1965年10月30日出生,汉族,住内蒙古自治区牙克石市。
委托诉讼代理人:王秋斌,内蒙古恒坤律师事务所律师。
再审被上诉人（原审被告）:包辉,男,1974年3月4日出生,蒙古族,户籍所在地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
再审被上诉人（原审第三人）:牙克石市恒泰房地产开发有限公司,住所地内蒙古自治区牙克石市。
法定代表人:包春光,总经理。
委托诉讼代理人：胡国民，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：郭德新，男，该公司办公室主任。
再审上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）与再审被上诉人牙克石市继升水暖电照安装服务部（以下简称继升服务部）、包辉、牙克石市恒泰房地产开发有限公司(以下简称恒泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区牙克石市人民法院于2016年8月11日作出(2016)内0782民初356号民事判决，已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定,于2017年1月11日作出(2017)内0782民监1号民事裁定,再审本案。内蒙古自治区牙克石市人民法院于2017年5月18日作出（2017）内0782民再2号民事判决，五鸿公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审上诉人五鸿公司的委托诉讼代理人王磊、再审被上诉人继升服务部的委托诉讼代理人王秋斌、再审被上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人胡国民、郭德新到庭参加诉讼，再审被上诉人包辉经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
五鸿公司上诉请求：依法判决。事实与理由：一、原审法院没有查清上诉人在本案中的法律地位，没有证据证明上诉人有结算义务，上诉人只同恒泰公司结算，继升服务部与上诉人没有合同关系，原审法院判决错误。二、通过原审开庭查明，包辉签订承包合同没有上诉人的授权和认可，本案应承担给付责任的只能是包辉和恒泰公司。原审法院认定事实和适用法律错误。
继升服务部辩称，对（2017）内0782民再2号民事判决没有异议，五鸿公司向该施工现场派出管理人员，曾经给项目经理下过委托书，并在相关手续上盖过章签过字，足以证明五鸿公司与该工程有直接的关系，让其承担责任，有法可依。
恒泰公司辩称，对（2017）内0782民再2号民事判决结果没有意见，不发表意见。
包辉未提交书面答辩意见。
继升服务部向原审法院提出诉讼请求：一、依法确认《承包合同》有效。二、判令包辉、五鸿公司支付工程款80万元。三、恒泰公司在尚欠工程款数额内承担连带给付义务。事实和理由：2014年5月1日，继升服务部与包辉签订《承包合同》，包辉将牙克石市新区阳光花园小区17、18、24号家属楼水暖、电照工程大包给继升服务部，工程总面积10757.36平方米，造价每平方米140元，工程总价1506030元，双方约定工程日期为2014年5月1日至2014年10月30日。继升服务部已按合同完成施工，包辉还剩余80万元工程款未支付，经多次讨要未果，故诉至法院。
原审法院再审查明，原审第三人恒泰公司系牙克石市兴安新城《阳光花园》小区的开发商,恒泰公司于2013年7月15日和原审被告五鸿公司签订了建设工程施工合同,将该阳光花园小区17、18、19、20、21、22、23、24号八栋楼以大包形式发包给五鸿公司。五鸿公司作为涉案工程阳光花园小区17、18、24号楼的中标单位,在与恒泰公司签订合同后向施工现场派驻管理人员。恒泰公司在施工过程中又直接将涉案工程包给原审被告包辉,并直接和包辉结算工程款。原审原告继升服务部于2014年5月1日与原审被告包辉签订了《承包合同》,从实际承包人包辉处承包了涉案工程即阳光花园小区17、18、24号楼的水暖电照工程。该合同约定的工期为2014年5月1日至2014年10月30日,工程价款为每平方米140元,按实际建筑面积计算。原审原告继升服务部具有水暖电照的安装维修资质,原审原告继升服务部已将其施工的未安装电表及热表的水暖电照工程移交给了发包人恒泰公司,恒泰公司已实际接收并进行管理维护,该工程虽至今未通过验收尚在整改过程中,但部分业主已实际入住。原审原告继升服务部起诉要求按实际建筑面积10757.36平方米,每平方米140元计算,工程总价为1506030元,原审第三人恒泰公司无异议。本案再审庭审中,原审原告继升服务部认可电表及热表的安装在其大包范围内,其施工的17、18、24号楼共有住宅150户,门市8个,车库64个,同意住宅和车库电表按每块258元,门市动力电表按每块751元,住宅热表按每块390元计算,每块表的安装费按5元计算。综上,原审原告继升服务部在涉案工程中未安装电表、热表的价款及安装费共计121580元(具体计算方法同原审判决第8页),应在应付工程款中扣除。另查明:在施工过程中,原审原告继升服务部向包辉借支14万元,其水暖电照人工费566910元已另案起诉,按照合同约定回访费应扣除工程款的3%(1506030元×3%)为45181元。综上,原审原告继升服务部依法应得的工程款为632359元。又查明,本案在原审诉讼过程中,该院于2016年5月12号向恒泰公司发出调查取证函,恒泰公司出具回执及各施工队拨款数,此明细表中载明包辉所在施工队剩余款为659640.01元。
原审法院再审认为，原审第三人恒泰公司在其给原审原告继升服务部出具的两份证明中证实原审被告包辉是涉案工程17、18、24号楼的实际承包人,原审原告继升服务部是17、18、24号楼的水暖电照工程的实际施工人。原审第三人恒泰公司作为牙克石市兴安新城《阳光花园》小区的开发商于2013年7月15日和中标单位原审被告五鸿公司签订了恒泰2012-002《建设工程施工合同》之后,在工程的施工过程中,未和工程的总承包人五鸿公司结算工程款,而是和没有施工资质的原审被告包辉直接结算工程款,足以说明原审第三人恒泰公司违法将工程发包给包辉这一事实。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。涉案工程的分包人包辉将水暖电照工程又转包给原审原告继升服务部,违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款”...禁止分包单位将其承包的工程再分包。...”的规定,故该院认为原审被告包辉将17、18、24号楼的水暖电照工程发包给原审原告继升服务部,双方签订的施工合同无效。本案涉案工程虽未通过验收,但原审第三人恒泰公司(发包人)已实际接收,并投入使用,参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,原审被告包辉应按合同约定结算工程款。原审原告继升服务部实际施工面积10757.36平方米,按每平米140元计算,工程总价为1506030元。原审原告继升服务部在庭审中认可电表及热表的安装在其大包范围内,其涉案工程中未安装电表、热表的价款及安装费共计121580元,理应在应付工程款中扣除。另外,扣除原审原告继升服务部向包辉借支的14万元工程款、已另案起诉的水暖电照人工费566910元,按照合同约定应扣除的回访费45181元,原审原告继升服务部依法应得的工程款为632359元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条”当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定,原审原告继升服务部已将工程交由原审第三人恒泰公司接收,其要求原审被告给付工程款的主张符合法律规定,原审被告包辉依法应给付原审原告继升服务部工程款632359元,对超出部分,该院不予支持。原审被告五鸿公司在庭审中以未和原审原告继升服务部签订合同安装水暖电照工程为由辩解其不应承担责任,该院不予支持。根据该院庭审中查明的事实,原审被告五鸿公司在与原审第三人签订《建设工程施工合同》之后即向施工现场派驻管理人员,对本应由原审被告五鸿公司施工的工程项目却任由原审被告包辉将工程包给原审原告继升服务部施工,五鸿公司未尽到管理责任,故该院认为五鸿公司应承担工程款的连带给付责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,原审原告继升服务部要求原审第三人恒泰公司在欠付工程价款范围内承担给付责任符合法律规定,该院予以支持。故该院认为原审第三人恒泰公司应在其于2016年5月12号出具的各施工队拨款数明细表中载明的剩余款659640.01元范围内承担责任。本案经该院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条第三款,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销牙克石市人民法院(2016)内0782民初356号民事判决书;二、原审原告牙克石市继升水暖电照安装服务部与原审被告包辉之间的《承包合同》无效;三、原审被告包辉在本判决生效后十日内给付原审原告牙克石市继升水暖电照安装服务部工程款632359元,原审被告广西五鸿建设集团有限公司对上述工程款承担连带责任;四、原审第三人牙克石市恒泰房地产开发有限公司在尚欠原审被告包辉工程款范围内承担给付原审原告牙克石市继升水暖电照安装服务部工程款的责任。案件受理费11800元,由原审原告牙克石市继升水暖电照安装服务部负担2473元,由原审被告包辉负担9327元;保全费4520元,由原审被告包辉负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实和原审认定的事实一致，证据如原审判决所列。
本院认为，本案的争议焦点为，五鸿公司是否应承担工程款的连带给付责任。五鸿公司认为与继升服务部没有合同关系，其没有结算义务，对工程款不应承担连带给付责任。本院认为，五鸿公司与恒泰公司签订了建设工程施工合同。以大包的××园的建设施工，其中包括本案争议的三栋楼。原审庭审中，五鸿公司认可其施工现场派驻了管理人员，其应尽到相应的管理责任管理所中标的工程项目,且五鸿公司认可已在涉案工程的竣工备案表上盖章，故其应承担工程款的连带给付责任。
综上所述，再审上诉人五鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持内蒙古自治区牙克石市人民法院（2017）内0782民再2号民事判决。
案件受理费10124元，由再审上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张明政
审判员 陈 伟
审判员 包立红
二〇一八年二月二十六日
书记员 田 媛
附：本案判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：”被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：”第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；...”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：”第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：”人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”