安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终500号
上诉人（原审被告）：胡树新，男，1948年10月10日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
上诉人（原审被告）：段孟兰，女，1948年8月16日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：夏圣兵，安徽昌淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨新和，男，1946年7月11日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
上诉人胡树新、段孟兰因与被上诉人杨新和财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初3724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡树新及胡树新、段孟兰的共同委托诉讼代理人夏圣兵，被上诉人杨新和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡树新、段孟兰上诉请求：撤销原判，在查明事实的基础上依法改判，驳回杨新和的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实不清。胡树新与杨新和在1998年合伙建房时，已经约定了涉案地下室的分配方式，即属于胡树新所有，且有隔墙为界。多年来，杨新和一直未就涉案地下室主张权利，胡树新与段孟兰离婚时，杨新和知晓涉案地下室分割给段孟兰，其并没有提出异议；2、一审认定事实的证据不足。杨新和主张权利的唯一证据就是其提交的《证明》一份，经鉴定，《证明》的内容与“胡树新”签名并非同一支笔书写，因此有理由相信亦非同一时间书写，一审胡树新申请对证明内容及签名的形成时间及间隔时间段进行鉴定未获得准许。杨新和未提供分房协议书，即便《证明》为胡树新书写，也不能表明是杨新和与胡树新合意的结果，《证明》载明杨新和支援胡树新200**元，即便该《证明》真实存在，亦因没有实际履行而不能达到杨新和的证明目的。证人钟某与本案具有利害关系，不能作为证人证明案件事实；3、一审适用法律错误，程序违法。杨新和最初起诉是要求确认涉案地下室归其所有，属于确认之诉，一审在没有完成确认之诉程序的情况下，要求杨新和变更诉讼请求，直接判决赔偿损失，程序严重违法。涉案地下室的权属，已经淮南市中级人民法院（2015）淮民一终字第00193号民事调解书确认归段孟兰所有，如果杨新和对此有异议，根据法律规定，应当启动审判监督程序，撤销该民事调解书，再要求法院确认涉案地下室的权属，若确实归杨新和所有，在原物灭失或不能返还的情况下，方能要求民事赔偿。根据民法总则规定，返还财产的物权保护纠纷不适用诉讼时效的规定，而本案系赔偿损失，应当适用三年诉讼时效之规定。涉案地下室于1998年建成，按照杨新和提交的证明内容，其于1999年12月份应当知道胡树新侵权，而其长时间不主张权利，直到2016年才诉至法院，显然超过了诉讼时效；4、一审判决的赔偿数额及责任承担方式明显有误。一审不分段计算租金利息损失错误，退还杨新和支援的10000元错误。本案是侵权纠纷，段孟兰未实施侵权行为，判决段孟兰共同承担侵权责任错误。
杨新和辩称，请求维持一审正确判决，驳回胡树新、段孟兰的上诉请求。杨新和对胡树新与段孟兰的离婚不知情，其一直找胡树新主张权利。鉴定机构对证明内容与签名时间进行了鉴定，结论是无法判断二者是否同一时间形成。钟某在《证明》签字时在场，其证言应当予以采信。
杨新和向一审法院起诉请求：1、确认龙湖电影院门口门面房两间地下室属于杨新和；2、判令胡树新、段孟兰立即归还地下室一间；3、退还侵占16年6个月租金198000元（或按市场价格赔偿地下室）；4、退还支援胡树新的20000元及18年的同等银行利息，承担本案的诉讼费用。2018年1月3日，杨新和变更诉讼请求：1、判令胡树新、段孟兰赔偿房屋租金30378元，18年同期银行贷款利息32809元；2、赔偿房款43401元，18年同期银行贷款利息46874元；3、退还支援胡树新的20000元及19年同期银行贷款利息22800元。4、胡树新、段孟兰承担本案的全部诉讼费用，两次去上海鉴定的来回路费及住宿费。
一审法院认定事实：杨新和与胡树新系朋友关系，胡树新与段孟兰原系夫妻关系，胡树新与段孟兰于2015年经淮南市中级人民法院调解离婚。
1999年，杨新和与胡树新在龙湖电影院门前合作自建房屋，双方约定，所建房屋地下室二间归杨新和所有。1999年12月21日，双方签订《证明》一份，内容为：我与杨新和合作建房，杨新和支援我两万元钱，我声明，龙湖电影院门口二间门面房的门头及二间地下室全部归杨新和所有，特此证明（门面房有胡树新一间，胡南、杨北）。证明人：胡树新。同时，涉案地下室负责施工的人员“钟某”在该证明中签名。
涉案地下室建成后，胡树新仅向杨新和交付地下室一间，另一间用彻墙将地下室隔开占为已有，该事实有双方提供的照片及法院现场核实。杨新和不断向胡树新索要地下室，但胡树新一直未予给付，为此，杨新和于2016年向法院提起诉讼，请求判令胡树新返还地下室一间。该案审理期间，胡树新向法院提出申请，对《证明》中“胡树新”的签名是否系本人所签进行鉴定，经法院委托，鉴定机构认定，《证明》中“胡树新”的签名系其本人所签，故淮南市田家庵区人民法院判决胡树新向杨新和返还地下室一间。该案判决后，在二审期间，胡树新向上级法院提交了其与段孟兰离婚的（2015）淮民一终字第00193号民事调解书，该调解书确认涉案的地下室一间，在双方离婚时，作为夫妻共同财产，已分割给段孟兰，故杨新和在二审中撤诉，现二次提起诉讼，并追加段孟兰为共同被告。
另查明：本案诉讼后，胡树新认为《证明》里的本人签名与《证明》里其他文字不是同一时间形成，向法院对笔迹形成时间进行鉴定，经一审法院委托，上海司法鉴定科学技术研究所出具鉴定意见：《证明》上的内容字迹不是同一支笔书写形成，无法判断二者是否同一时间形成。
本案在审理期间，经杨新和申请，一审法院委托安徽中信房地产价格评估有限公司对涉案地下室一间的房屋价格及房屋租金进行评估，其中地下室以2017年9月为评估的价值时点，评估价值为43401元，房屋租金自1998年至2017年为30378元。
再查明：本案在审理过程中，杨新和与胡树新均向一审法院提交了由钟某书写的证词，内容不一致，双方均未申请该证人出庭，因钟某系本案关键证人，为查明案情，一审法院于2018年1月12日依职权向钟某调查核实相关案情，并制作调查笔录一份，钟某向法院证实：1、涉案房屋建设期间，胡树新雇佣其负责涉案地下室施工。2、涉案《证明》系杨新和、胡树新、钟某三人，在涉案工地旁，胡树新的办公室，杨新和与胡树新口头协商商定所建房屋分配方案后，由杨新和起草，胡树新签名，之后钟某签名。3、在口头协商一致后，《证明》签字前，杨新和给了胡树新200**元现金。4、工程结束后，胡树新侵占杨新和地下室一间，经杨新和多次索要无果。5、以此次调查笔录，其陈述的事实为准。
本案第一次庭审时，杨新和的诉讼请求坚持要求确认地下室所有权，并要求胡树新、段孟兰返还侵占的地下室，因该地下室已由上级法院生效民事调解书确认段孟兰享有所有权，后经法院释明，杨新和变更诉讼请求。
一审法院认为：关于涉案地下室一间，在1999年建房期间，杨新和与胡树新已进行口头约定，达成一致意见后，双方签订《证明》一份，虽然杨新和提交的《证明》名称为证明，但事实上，该《证明》的内容，系杨新和与胡树新建房后，对于房屋分配的约定，属于双方当事人订立的合同。该《证明》在2016年的诉讼过程中，经胡树新申请鉴定，鉴定意见确定系胡树新本人签名。本案在诉讼过程中，胡树新对《证明》里的本人签名与《证明》里的其他文字不是同一时间形成，申请法院对笔迹形成时间进行鉴定，经鉴定，意见为：《证明》上的内容字迹不是同一支笔书写形成，无法判断二者是否同一时间形成。胡树新认为不能鉴定的原因在于杨新和未保管好《证明》原件，而导致不能鉴定，经核实，《证明》原件保管较好，不能鉴定的原因系两只笔书写，因此，胡树新的该辩解意见与法院查明事实不符，不予采纳。《证明》的内容应当系双方当时对房屋分配的真实意思表示，内容亦不违反国家法律强制性规定，故对于《证明》的效力予以认定。
房屋建成后，胡树新应当按照《证明》中的约定，将该地下室二间交付杨新和，但胡树新仅交付一间，另一间占为已有，已侵害了杨新和的合法权益，杨新和要求确认涉案地下室的权利，以及返还地下室的请求，本应当支持。但通过胡树新提交的，其与段孟兰在淮南市中级人民法院的离婚调解书，证实双方在淮南市中级人民法院离婚时，该地下室已作为夫妻共同财产，分割给了段孟兰，因此，杨新和请求确认房屋所有权及返还地下室的诉求，存在法律上的障碍。之后，杨新和变更诉讼请求，要求胡树新、段孟兰赔偿其损失，故杨新和变更后的诉讼请求能否成立，系本案争议焦点。
《物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式有，停止侵害、排除妨碍、返还财产、赔偿损失等。本案中，胡树新、段孟兰在离婚时，分割了属于杨新和的地下室一间，已构成侵权，应当承担侵权责任，杨新和根据上述法律规定，对于胡树新、段孟兰的侵权行为，可以选择由胡树新、段孟兰具体承担侵权民事责任的方式。因此，现杨新和变更诉讼请求，请求判令赔偿损失，有法律依据，予以支持。关于杨新和的几项诉讼请求，以及胡树新、段孟兰的辩解意见，归纳如下：1、赔偿房屋租金30378元，18年利息32809元。杨新和在诉讼期间，向法院申请对地下室一间，从1998年至今的房屋租金进行评估，经安徽中信房地产价格评估有限公司评估，该期间的租金为30378元，对于该租金金额予以认定。另，杨新和与胡树新签订《证明》的时间为1999年12月，因此，该评估报告中，将1998年（1399元）、1999年（1413元）的地下室租金进行了计算和累加，应当予以扣除，实为27566元（30378元
--1399元--
1413元）。因胡树新在地下室建成后，侵占该地下室至今，并且由其进行使用和收益，造成了杨新和多年不能使用地下室而产生损失,因此，杨新和主张18年的利息,有事实依据，予以支持。按6%的年利率,自1999年12月计算至2017年12月,计18年,利息损失29771元(27566元×6%×18年)。2、赔偿房款43401元，利息46874元。评估报告对于涉案地下室的评估价值时点为2017年9月，即设定的评估基准日为2017年，地下室的价格为46874元，杨新和以该价格主张赔偿，有事实和法律依据，予以支持。因评估公司对该地下室的评估基准日设定在2017年，地下室的价值系现市场价值，故杨新和不存在利息损失，因此，主张利息的请求，不予支持。3、退还支援给胡树新的20000元，利息22800元。虽然杨新和没有提供给付20000元的凭证，但通过法院向证人钟某的调查笔录可认定，双方在签订《证明》前，口头达成了所建房屋的分配方案之后，杨新和以现金的方式支付了20000元的事实，钟某的证词与《证明》中的内容可相互印证，证明杨新和给付20000元的过程和事实，因此，胡树新辩解未收到20000元的理由不能成立。《证明》中约定，胡树新给付杨新和地下室二间，杨新和支援20000元。可认定，支援款20000元分得二间地下室，即10000元一间。房屋建成后，胡树新向杨新和交付了地下室一间，按约定，杨新和应当支援10000元。另一间地下室未交付，应当返还10000元，故杨新和请求判令返还20000元的请求，部分支持。其次，胡树新多年占有该10000元，亦无交付一间地下室，该10000元至今存在利息损失，应当向杨新和给付18年（1999年12月至2017年12月）的利息损失10800元（10000元×6%×18年）。4、两次去上海鉴定的路费及食宿费。关于鉴定费用，已由胡树新支付，路费及食宿费，法律没有明确规定承担的方式，杨新和主张该款项，没有法律依据，故不予支持。5、关于胡树新与段孟兰如何承担责任。《证明》签订的时间为1999年，当时胡树新、段孟兰尚在婚姻存续期间，2015年，双方离婚时，将本属于杨新和的房产作为夫妻共同财产进行了分割，双方的该行为损害了杨新和对地下室享有的权利，属于共同侵权。根据法律相关规定，胡树新、段孟兰应当承担连带责任。6、关于胡树新辩解的本案已超过诉讼时效。2017年颁布施行的《民法总则》规定，侵权、返还不动产等请求权，不适用诉讼时效的规定。本案属于侵权纠纷，故不适用诉讼时效的规定，胡树新、段孟兰的该辩解，没有法律依据，不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条，《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条的规定，判决如下：1、胡树新、段孟兰于本判决生效后十日内，一次性赔偿杨新和地下室房款43401元；2、胡树新、段孟兰于本判决生效后十日内，一次性赔偿杨新和涉案地下室1999年至今的租金27566元，利息29771元；3、胡树新、段孟兰于本判决生效后十日内，一次性退还杨新和支援的建房款10000元，利息10800元；4、驳回原告杨新和的其他诉讼请求。案件受理费4226元，减半收取2113元，杨新和757元，胡树新、段孟兰1356元，鉴定费2000元，由胡树新、段孟兰负担。
二审中，当事人没有提交新证据。胡树新二审申请对《证明》中“胡树新”签名与《证明》书写内容的先后形成时间及两者形成时间的间隔时间进行司法鉴定，因一审已对此进行了鉴定，最终鉴定结果为不是同一支笔书写形成，无法判断二者是否同一时间形成，故对其重新鉴定申请不予准许。
对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。
本院认为，鉴于杨新和在一审中变更了诉讼请求，其变更后的诉讼请求系财产损害赔偿，一审法院仍然将案由定为返还原物纠纷不当，故本院将本案案由变更为财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、杨新和的起诉是否超过诉讼时效；3、一审判决的赔偿数额及责任承担方式是否妥当。针对上述焦点问题，本院评判如下：
关于第一项争议焦点，本院认为：经一审法院向杨新和释明，杨新和将其诉讼请求由确认涉案地下室权属变更为赔偿损失，系其对自身诉讼权利的行使，不违反法律规定，胡树新、段孟兰上诉称一审程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予支持；
关于第二项争议焦点，本院认为：财产损害赔偿系侵权之诉，截至杨新和起诉时止，胡树新、段孟兰的侵权行为仍然持续，故杨新和的起诉未超过诉讼时效，胡树新、段孟兰的此项上诉理由亦不能成立，本院依法不予支持。
关于第三项争议焦点，本院认为：胡树新、段孟兰上诉称胡树新与杨新和在合伙建房时，约定了涉案地下室归胡树新所有，但该陈述无证据予以证明，且与杨新和提交的《证明》不符，该《证明》不仅有胡树新本人签字，一审法院亦对《证明》上另一签名人钟某进行核实，核实情况与《证明》内容一致，钟某作为了解案件事实的人，其证言可以作为定案依据，故胡树新、段孟兰上诉称钟某与本案有利害关系、不能作为证人、一审法院认定事实错误的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。胡树新、段孟兰在离婚中，将涉案地下室分割给了段孟兰，两人对涉案地下室的分割行为侵害了杨新和的权益，应当共同承担赔偿责任，故一审判决段孟兰承担共同赔偿责任并无不当。经杨新和申请，一审法院对涉案地下室的租金进行了评估，租金损失已经得到弥补，一审判决再以该租金数额计算利息没有依据，胡树新、段孟兰的此项上诉理由成立，本院依法予以纠正。杨新和提交的《证明》载明，杨新和支援胡树新200**元，龙湖电影院门口二间门面房的门头及二间地下室全部归杨新和所有，款项的支付和权益的取得实际上是一种对价关系，一审法院在地下室无法返还的情况下，既判决赔偿房款，又判决返还10000元并计算利息无依据，胡树新、段孟兰的此项上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上所述，胡树新、段孟兰的部分上诉请求成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初3724号民事判决第一项，即维持“被告胡树新、段孟兰于本判决生效后十日内，一次性赔偿原告杨新和地下室房款43401元”；
二、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初3724号民事判决第二项、第三项、第四项，即撤销“被告胡树新、段孟兰于本判决生效后十日内，一次性赔偿原告杨新和涉案地下室1999年至今的租金27566元，利息29771元”、“被告胡树新、段孟兰于本判决生效后十日内，一次性退还原告杨新和支援的建房款1万元，利息10800元”、“驳回原告杨新和的其他诉讼请求”；
三、胡树新、段孟兰于本判决生效后十日内，一次性赔偿杨新和涉案地下室1999年至今的租金27566元；
四、驳回杨新和的其他诉讼请求。
一审案件受理费4226元，减半收取2113元，由杨新和负担1349元，胡树新、段孟兰负担764元；二审案件受理费2731元，由杨新和负担1136元，胡树新、段孟兰负担1595元。
本判决为终审判决。
审判长 王雪霞
审判员 王元元
审判员 张 晨
二〇一八年六月十五日
书记员 魏海燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法总则》
第一百九十六条下列请求权不适用诉讼时效的规定：
（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；
（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；
（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；
（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。
《中华人民共和国物权法》
第三十二条物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
第三十三条因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。