吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）吉民申字第1189号
再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人）：吉林镇赉莫莫格粮食收储库。住所地：镇赉县。
法定代表人：韩峰，该粮库主任。
委托代理人：李金辉，吉林金辉律师事务所律师。
委托代理人：白海春，吉林金辉律师事务所律师。
被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：济宁恒通钢结构网架有限公司。住所地：山东兖州市。
法定代表人：张汝水，该公司董事长。
委托代理人：程化玉，该公司职员。
委托代理人：蒋福铭，吉林镜鉴律师事务所律师。
再审申请人吉林镇赉莫莫格粮食收储库（以下简称“莫莫格粮储库”）与被申请人济宁恒通钢结构网架有限公司（以下简称“恒通钢架公司”）建设工程施工合同纠纷一案，镇赉县人民法院于2014年1月19日作出（2013）莫民初字第130号民事判决，恒通钢架公司不服上诉，白城市中级人民法院于2014年4月29日作出（2014）白民三终字第45号民事判决，莫莫格粮储库不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
莫莫格粮储库申请再审称：（一）二审判决以协议书作为判决工程款依据，违背了民诉法和最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，适用法律错误。二审判决认为应该以约定的价款为准，不应以评估报告为准是错误的。因为所谓的约定不是实际发生的工程量的价款，而是为了和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不能作为不利于再审申请人的证据使用。被申请人对没有完成的工程无权主张工程价款。二审判决不以实际完成的工程量计算工程价款明显与法相悖。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。第一，二审判决根据协议书认定被申请人已全部履行了合同义务、再审申请人对146万元工程欠款无争议并自愿承担赔偿责任与客观事实不符。这一认定系根据协议书确定的，并无其他有效证据支持。而协议书又系再审申请人在诉讼中为和解之目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，其不能作为在其后的诉讼中对再审申请人不利的证据采信。第二，被申请人没有全部履行合同义务，即没有完成2009年1月14日和2012年8月28日双方签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议书》约定的义务，被申请人只建设了轻钢骨架、部分拉条，其既没有安装100厚玻璃丝棉保温板，也没有安装墙面单板及门窗。以上事实有公证处出具的公证书和白城市守信评估有限责任公司评估报告为证。第三，二审判决确定的146万元工程款也是根据协议书确定，与客观事实不符，对此存在争议。根据评估报告，被申请人已经完成的工程价款为1003734元（已支付96万元）。虽然评估报告系对价款的鉴定意见，但是其价款是根据被申请人实际完成的工程项目作出的鉴定意见，也证明了被申请人实际完成的工程量。综上，二审判决适用法律错误，认定的基本事实缺乏证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）、（六）项之规定，特向你院申请再审，请求撤销二审判决，改判给付被申请人工程款43734元。
本院经审查查明的事实：（一）2009年1月14日被申请人恒通钢架公司与镇赉县莫莫格粮库签订了《建设工程施工合同》，约定由恒通钢架公司为镇赉县莫莫格粮库承建储备库、仓房轻钢彩板工程，总造价为1833000元，工期自2009年3月15日至2009年6月15日。2010年8月28日，恒通钢架公司与吉林省镇赉粮食中心库莫莫格分库签订了《建设工程施工补充协议书》，约定了增项工程，总造价为433600元，工期自2010年8月28日至2010年12月20日。合同履行过程中，因政府主导下粮食系统进行改制，再审申请人单方终止合同履行，致使工程未完工。施工期间，再审申请人已给付工程款80万元。（二）2010年9月27日，镇赉县人民政府与中国储备粮管理总公司吉林分公司（以下简称中储粮吉林分公司）签订了《镇赉县11户国有粮食购销企业所有权上划协议书》，根据省政府吉政办发（2009）69号《关于印发加快全省国有粮食购销企业产权制度改革攻坚实施方案的通知》精神，由镇赉县人民政府将11户国有粮食购销企业所有权整体上划到中储粮吉林分公司。协议中约定：“镇赉县莫莫格粮库由地方主导改变用途，粮库上划后职工统一回聘，安排到原莫莫格分库，由中储粮吉林分公司授权中央储备粮镇赉直属库将莫莫格分库变为国有独立法人。”上划粮库名单中包括镇赉粮食中心库莫莫格分库，更名为“吉林镇赉莫莫格粮食收储库”，也就是本案的再审申请人莫莫格粮储库，法定代表人仍为原镇赉县莫莫格粮库的法定代表人周某某，其在一审法院庭审时对《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议书》本身无异议。二审法院庭审时再审申请人认可自己的前身是镇赉县莫莫格粮库和镇赉粮食中心库莫莫格分库。（三）2012年3月20日，被申请人具状起诉再审申请人，要求再审申请人支付工程款146.66万元、终止履行合同违约金10万元、不按时付款滞纳金772860元、误工费85800元，共计2325260元。2012年3月30日镇赉县人民法院立案审理，2012年4月23日被申请人提出撤诉申请，理由：“我单位诉吉林镇赉莫莫格粮食收储库建设工程施工合同纠纷一案，在法院立案后，被告主动找我单位协商，考虑过去双方的友好关系，现达成庭前和解，被告同意给付欠工程款本金的义务。”2012年4月25日，镇赉县人民法院作出（2012）镇民二初字第96号民事裁定书，准许被申请人撤回起诉。该案审理过程中，被申请人作为甲方、再审申请人作为乙方，于2012年4月13日签订《协议书》一份，就工程款一事达成如下协议：“一、甲方于2009年1月14日同乙方签订《建设工程施工合同》。按合同约定，甲方为乙方建储备库、仓房，工程价款为183.3万元。在履行合同后，乙方给付80万元，尚欠103.3万元工程款。2010年8月28日双方又签订《建设工程施工补充协议书》，增加工程量后，在原合同造价基础上又增加43.36万元工程，此款没有付给甲方。两份合同履行后，乙方共欠甲方工程款146.66万元。二、在两份合同实际履行过程中，乙方欠工程款是事实，但甲方已全部履行了合同义务，双方无其他争议。三、甲方提起诉讼后，乙方找甲方协商，甲方同意撤诉。乙方自愿给付甲方146万元，其余诉讼请求，甲方自愿放弃。四、乙方先给付甲方60万元，此款在签订协议后给付10万元，余下50万元在本年度第二季度前后给付。另外86万元，乙方给甲方出欠据一枚，此款在本年度末给付一部分，其余在2013年前给付完毕，全部款付清后由甲方出具发票（全部款打入吉林镜鉴律师事务所账户）（其中修订每次按付款1／2比例打入甲方的律师所账户）。五、如果乙方不能按本协议履行义务，甲方有权再通过诉讼方式追偿，在本协议放弃部分一并追偿。六、此协议一式三份，甲、乙双方及律师签字后生效。”甲方“济宁恒通钢结构网架有限公司”、乙方“吉林镇赉莫莫格粮食收储库”和吉林镜鉴律师事务所盖章，被申请人经办人程化玉、再审申请人原法定代表人周某某和被申请人的委托代理律师蒋福铭签字。（四）再审申请人原法定代表人周某某在本院于2014年11月25日调取的笔录中陈述，其原是镇赉县莫莫格粮库的法定代表人，因为政府对粮食部门改制，镇赉县莫莫格粮库上划中储粮吉林分公司管理，上划后成立了“吉林镇赉莫莫格粮食收储库”，仍由其担任法定代表人。因原来的镇赉县莫莫格粮库归镇赉县粮食局了，原在建工程已不属其管理范畴了，故双方开始协商工程款事宜。当时工程款已支付80万元。周某某称签订协议时被申请人方的代理律师欺骗了他。周某某认可协议上是他签名，并认可协议签订后履行了16万元。
本院认为，（一）被申请人恒通钢架公司与镇赉县莫莫格粮库签订的《建设工程施工合同》、与吉林省镇赉粮食中心库莫莫格分库签订的《建设工程施工补充协议书》，不违反法律规定，合同有效，合同双方应按照约定履行合同义务。因政府主导粮食系统改制，再审申请人提出终止合同的履行，被申请人同意，故被申请人对工程施工未全部完成不承担违约责任。再审申请人莫莫格粮储库在二审庭审时认可自己的前身是镇赉县莫莫格粮库和镇赉粮食中心库莫莫格分库，故再审申请人应承担给付工程款义务。（二）因再审申请人未履行给付工程款义务，被申请人于2012年3月30日诉至法院，法院审理期间，双方于2012年4月13日达成和解协议，应视为是对自己民事权利的处分。再审申请人在签订协议后给付了16万元工程款，应视为再审申请人对协议内容认可，协议已实际履行。故双方于2012年4月13日签订的《协议书》不违反法律规定，协议有效。因再审申请人不完全履行该和解协议，被申请人通过另行起诉的救济途径来维护自己的权利，符合法律规定。根据民事诉讼法原理，和解是当事人合意解决纠纷的机制，双方当事人在诉讼中自行和解，属于私力救济方式，其本质应为“契约”，当事人应自觉履行。该协议在未经法院确认的情况下，属诉讼外达成的协议，虽然不具有法律强制执行效力，但应视为当事人对自己权利的处分行为。故在本案中，被申请人以此和解协议实现自己的抗辩权，应予支持。（三）再审申请人提出“为达成调解协议或者和解的目的作出妥协”、协议无效的主张，没有提供证据证明。复查听证时，再审申请人提出“在签订协议时，开始是手写的，后来是打印的，在这过程中有欺骗的成分，与事实有出入”，未提供协议手写稿和签订协议时在场的证人证明该主张。审查听证时，本院询问再审申请人：“有无证据证明欺诈？”再审申请人答：“没有。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，再审申请人应承担本案不能举证证明自己诉讼请求的不利后果。《中华人民共和国合同法》第七十五条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。”再审申请人虽主张被申请人欺骗其签订《协议书》，但未在1年的除斥期间内行使撤销权。且签订协议前，该工程未完工，双方当事人是明知的。周某某作为再审申请人的法定代表人，具有完全民事行为能力，其在协议上签字，并加盖再审申请人单位的公章，协议签订后又给付了16万元工程款，应视为再审申请人对该协议认可。故再审申请人关于协议存在欺骗、欺诈的再审主张，不予支持。再审申请人应依照协议的约定承担支付剩余工程款项的法律责任。二审判决正确，应予维持。
综上，吉林镇赉莫莫格粮食收储库的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回吉林镇赉莫莫格粮食收储库的再审申请。
审 判 长 刘海英
代理审判员 刘 忠
代理审判员 杨丽娜
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 王东波