湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘08民终522号
上诉人(原审被告)：安邦财产保险股份有限公司湖南分公司。住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段**号定王大厦**楼。
负责人：徐宏浩，系该公司经理。
委托诉讼代理人：袁莎，女，1976年5月20日出生，回族，住湖南省长沙市开福区。系安邦财产保险股份有限公司湖南分公司员工。
委托诉讼代理人：王晓君，女，1979年9月14日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。系安邦财产保险股份有限公司湖南分公司员工。
被上诉人(原审原告)：覃代汶，男，1965年2月4日出生，土家族，居民，住湖南省张家界市永定区。
原审被告：安邦财产保险股份有限公司张家界中心支公司。住所地湖南省张家界市永定区天门路**号（金领国际）。
负责人：王国良，该公司经理。
上诉人安邦财产保险股份有限公司湖南分公司因与被上诉人覃代汶、原审被告安邦财产保险股份有限公司张家界中心支公司劳动争议一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初3681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问各方当事人，本院认为原审案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人安邦财产保险股份有限公司湖南分公司上诉请求：撤销原判，驳回诉讼请求。事实与理由：被上诉人业绩不达标，且拒不参加培训，严重违纪，解除劳动合同不属于违法解除；上诉人与被上诉人之间是2008年4月1日开始签订劳动合同，劳动关系应从2008年4月1日开始计算。
被上诉人覃代汶辩称：覃代汶的业绩统计存在不当，虽然覃代汶未参加培训，但实际通过了考核；覃代汶2006年3月就在被上诉人处上班并开始领取工资，双方劳动关系应从2006年3月开始。
原审被告安邦财产保险股份有限公司张家界中心支公司陈述称：同意上诉人的上诉意见。
覃代汶向一审法院起诉请求：1、确认原告与两被告成立无固定期限劳动合同；2、判令两被告继续履行与原告签订的劳动合同；3、判令两被告补发原告自2017年7月28日至劳动合同恢复履行之日的工资；4、本案的诉讼费由两被告承担。在庭审过程中，原告覃代汶将诉讼请求变更为：要求被告安邦湖南分公司向原告支付经济赔偿金75000元（按每月3000元计算25个月）。
一审法院认定事实如下：一、各方当事人无争议的事实。2008年4月1日，安邦张家界公司（甲方）与覃代汶（乙方）签订《劳动合同书》，约定：1、劳动合同期限，本合同为有固定期限的劳动合同，合同期从2008年4月1日起至2011年3月31日止，试用期3月，从2008年4月1日起至2008年7月1日止，合同期满之日自动终止，双方劳动关系结束，甲乙双方无需结算关于工作期间的经济赔偿事宜；2、工作安排，乙方按甲方工作需要，由甲方指定工作地点和工作岗位，甲方可安排乙方到甲方所有分支机构工作，乙方服从甲方安排；3、劳动报酬，乙方薪酬由下列两个部分组成，基本工资（合同期内不作调整）800元/月和岗位工资（随乙方岗位变更进行调整）800元/月，以甲方的通知函为准，乙方同意接受甲方有关绩效考核制度，并按相关的考核方案接受奖惩，甲方有权调整考核制度。2011年3月31日，安邦湖南分公司（甲方）与覃代汶（乙方）签订《劳动合同书》，约定：1、劳动合同期限，本合同为有固定期限的劳动合同，合同期从2011年3月31日起至2016年3月31日止，合同期满之日自动终止，双方劳动关系结束，甲乙双方无需结算关于工作期间的经济赔偿事宜；2、工作安排，乙方按甲方工作需要，由甲方指定工作地点和工作岗位，甲方可安排乙方到甲方所有分支机构工作，乙方服从甲方安排；3、劳动报酬，乙方薪酬由下列两个部分组成，基本工资（合同期内不作调整）800元/月和岗位工资（随乙方岗位变更进行调整）1840元/月；4、劳动纪律，乙方应严格遵守甲方规章制度，服从甲方管理，如乙方违反，甲方有权根据甲方的规定进行辞退或罚款处理。合同签订后，覃代汶在安邦张家界公司上班。2016年4月1日，安邦湖南分公司（甲方）与覃代汶（乙方）签订《劳动合同》，合同约定：1、劳动合同期限，本合同为有固定期限的劳动合同，本合同的起始日自2016年4月1日至2019年6月30日止；2、工作安排，因甲方业务需要，乙方（包括业务岗位及非业务岗位人员）同意甲方将其委派至关联公司为甲方工作，关联公司是指甲方控股的公司、甲方母公司及甲方母公司控股的其他公司等，乙方同意按照甲方考核制度进行考核，在考核不合格、不达标或未能完成业绩承诺目标的情况下，视为乙方不能胜任工作，甲方可对乙方进行调岗、降薪或解除劳动合同的处理；3、劳动报酬，乙方薪酬包括基本工资（合同期内不做调整）800元/月，公司根据自身状况，可不固定期限、不固定标准地临时向乙方发放除基本工资以外的报酬，该报酬不作为乙方基本工资变更的依据，乙方被派至在关联公司工作时，原则上乙方的社保由甲方缴纳，但若乙方被派至到甲方未设分支机构的地区，则可由关联公司代甲方为乙方缴纳社保，关联公司因办理乙方社保代缴、停缴而出具的证明文件，不构成关联公司与乙方建立劳动关系的依据；4、劳动合同的变更、解除、终止，乙方具有下列情形之一的，为严重违纪，甲方可以解除劳动合同：……（六）考核不合格或有其他不能胜任工作的情况，拒不接受公司调整工作岗位或调整岗位后拒不到岗的。同日，覃代汶向安邦湖南分公司出具承诺书：“本人加入贵公司，将严格按公司规定履行岗位职责，郑重承诺如下：一、本人同意按下列内容进行考核，考核内容包括但不限于工作完成情况、未来工作规划能力、专业知识的运用能力、书面及汇报的表达能力、团队合作及组织能力、学习及领悟能力、工作态度及责任感、所在岗位的贡献价值及产出价值不低于自身人力成本的六倍、特殊或疑难问题解决处理能力等。考核不合格（包括各类考试成绩不合格）的，本人自愿接受调岗、调薪、解除劳动合同等处理。……”合同签订后，覃代汶在安邦张家界公司上班。安邦湖南分公司对覃代汶2017年1-7月的业绩进行统计，7个月的总业绩为27747.17元，覃代汶提出异议，提出的异议业绩表显示该部分业绩的业务员为樊小军。2017年6月14日17时40分，安邦湖南分公司培训部朱丹丹向包括覃代汶在内的培训人员发送培训邮件，内容为：湖南财险分公司五月份有15位员工产能低于5000元，根据人力资源部的员工绩效管理办法，为帮助这部分员工提升业务知识水平和展业技能，从而提高月产能，人力资源部申报总经理室批复后由培训部承办此次“产能提升培训班”将从财产险基础知识、各款热销产品及销售技能和心态转变上做一次全面集中性培训，培训时间2017年6月15日-6月16日，参训人员包括覃代汶在内的15人。覃代汶未参加此次培训。2017年6月20日培训部公布培训人员通关成绩，其中覃代汶各项成绩均为0。2017年7月28日，安邦湖南分公司作出《解除（终止）劳动关系通知书》，内容为：“覃代汶，因下列第四项原因，双方劳动关系于2017年7月28日解除（终止）。本通知一式叁份，劳动者壹份，用人单位贰份。……四、劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的。……”该通知书向覃代汶本人进行了送达。覃代汶于2017年9月5日向张家界市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项包括：1、确认覃代汶与安邦张家界公司存在无固定期限劳动合同关系；2、确认安邦湖南分公司终止与覃代汶劳动关系的决定无效，请求安邦张家界公司继续履行与覃代汶的劳动合同；3、裁定安邦张家界公司补发覃代汶自2017年7月28日至恢复劳动关系之日的工资。2017年11月3日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲字（2017）第119号仲裁裁决书，裁决：一、安邦湖南分公司于2017年7月28日对覃代汶解除（终止）劳动关系的通知书无效；二、驳回覃代汶的其他仲裁请求。覃代汶不服该裁决，于2017年11月23日提起诉讼；安邦湖南分公司不服该裁决，亦于2017年12月15日提起诉讼。原告覃代汶2016年8月至2017年7月的应发工资为2870元、2861元、3000元、3060元、3080元、3020元、3020元、2909.22元、3020元、3060元、3080元、2914.28元，原告覃代汶在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为2991.21元。安邦张家界公司于2006年11月29日补缴2006年9个月的住房公积金给原告覃代汶，最后缴纳日期为2017年9月5日，缴存的是2017年7月的住房公积金。2006年12月11日，原告覃代汶在中国工商银行张家界永定支行开立工资账户，从2007年1月开始有工资流水信息。2006年2月8日，安邦湖南分公司印发安邦湘发（2006）018号《关于张友军等同志任职的通知》，内容包括“经研究决定，聘任樊某同志为安邦张家界公司副总经理（主持工作）”。上述事实，有当事人陈述、原告覃代汶住房公积金流水、原告覃代汶工资流水、劳动合同书、关于张友军等同志任职的通知、仲裁裁决书、培训通知、培训情况照片、解除（终止）劳动关系通知书、原告覃代汶2016年8月1日至2017年7月1日工资表、员工手册、证人证言等证据证实，予以确认。二、各方当事人有争议的事实。1、覃代汶从何时开始在被告安邦张家界公司上班，是否成立事实劳动关系。一审认为，覃代汶签订的《员工入职协议书》来源不明，且没有加盖公司的公章，不能作为劳动合同认定劳动关系。但从原告覃代汶提交的公积金汇缴明细可以看出，2006年11月29日安邦张家界公司（单位账号为24×××03）为原告覃代汶补缴了9个月的住房公积金，即从2006年3月开始为原告覃代汶缴存住房公积金，同时与原告覃代汶同一时期上班的原同事证人樊某和王某也证明原告覃代汶从2006年3月开始在安邦张家界公司上班，原告提交的工资流水及员工职业发展履历调查表、固定资产盘点明细表等也辅助证明原告覃代汶在2008年4月1日与安邦张家界公司签订劳动合同之前成立事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，原告覃代汶从2006年3月至2008年3月与安邦张家界公司成立事实劳动关系。2、被告安邦湖南分公司是否应给原告支付经济赔偿金。一审认为，被告安邦湖南分公司主张解除与原告覃代汶之间的劳动合同的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，被告安邦湖南分公司应对解除与原告覃代汶之间的劳动合同负举证责任。被告安邦湖南分公司对原告覃代汶违反的规章制度进行了举证，即2016年4月1日签订的《劳动合同》和2013版员工手册，《劳动合同》明确表明“乙方同意按照甲方考核制度进行考核，在考核不合格、不达标或未能完成业绩承诺目标的情况下，视为乙方不能胜任工作，甲方可对乙方进行调岗、降薪或解除劳动合同的处理”，按照该约定，被告覃代汶业绩考核不达标时，原告应对被告进行调岗或者调薪处理，视其能否胜任工作的情况再行决定是否解除劳动合同，而不是直接作出解除劳动合同处理，且原告举证的2013版员工手册中没有劳动者业绩考核不合格，公司组织培训无理由不参加就解除劳动合同的相关制度，因此，被告安邦湖南分公司解除与原告覃代汶之间的劳动合同不合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，原告覃代汶要求被告安邦湖南分公司支付经济赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
一审法院认为，原告覃代汶与被告安邦湖南分公司签订了劳动合同，双方之间形成了劳动关系。被告安邦湖南分公司违法解除与覃代汶之间的劳动合同，原告覃代汶不要求继续履行劳动合同，被告安邦湖南分公司应当依照相关法律规定支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告覃代汶从2006年3月至2017年7月28日一直在安邦张家界公司上班，虽然与之签订劳动合同的主体由安邦张家界公司变更为安邦湖南分公司，但变更的原因并非劳动者本人原因，工作年限应当连续计算，故被告安邦湖南分公司应向原告覃代汶支付赔偿金为68797.83元（2991.21元×11.5个月×2倍），对于原告覃代汶要求被告安邦湖南分公司向原告支付经济赔偿金75000元的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：被告安邦财产保险股份有限公司湖南分公司自本判决生效之日起十五日内支付原告覃代汶解除劳动合同的赔偿金68797.83元；案件受理费10元，由被告安邦财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人是否严重违纪，上诉人解除劳动合同是否违法；2.双方劳动关系应从何时起算。
关于焦点一，上诉人主张被上诉人覃代汶业绩不达标，拒不参加培训，属严重违纪，上诉人解除劳动合同不违法。根据上诉人与被上诉人于2016年4月1日签订的《劳动合同》第七条关于劳动者不能胜任工作的处理情形“乙方（劳动者）同意按照甲方（用人单位）考核制度进行考核，在考核不合格、不达标或未能完成业绩承诺目标的情况下，视为乙方不能胜任工作，甲方可对乙方进行调岗、降薪或解除劳动合同的处理”，以及第二十一条第六项劳动者严重违纪，“考核不合格或有其他不能胜任工作的情况，拒不接受公司调整工作岗位或调整岗位后拒不到岗的”，用人单位可解除劳动合同的约定，劳动者覃代汶虽业绩不达标或未参加培训，但不具备拒不接受公司调整工作岗位或调整岗位拒不到岗的情形，故不符合上述用人单位可以解除劳动合同的约定。同时，上诉人公司2013版员工手册中也未规定上述情形属于劳动者严重违纪，故上诉人主张覃代汶严重违纪的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于用人单位可以解除劳动合同的情形的规定，上诉人在未证实覃代汶存在法定解除劳动合同的情形时通知覃代汶解除劳动合同，属违法解除劳动合同，故上诉人主张其解除劳动合同不违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人主张与被上诉人的劳动关系应从2008年4月1日开始计算。参照《住房公积金管理条例》相关规定，用人单位为劳动者缴存的住房公积金与劳动者的工资数相关联，经查，原审被告从2006年3月开始为覃代汶缴存住房公积金。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证和记录（职工工资发放花名册）；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，一审结合原审被告为覃代汶缴存住房公积金记录，以及覃代汶提供的劳动者证言、工资流水等能够形成链条的证据，认定覃代汶与原审被告从2006年3月至2008年3月存在事实劳动关系并无不当。关于劳动关系主体变更的问题，变更非劳动者本人愿意，且上诉人未提出异议，故应认定上诉人与被上诉人从2006年3月起存在劳动关系，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人安邦财产保险股份有限公司湖南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅辉雪
审 判 员 李龙玺
审 判 员 涂明珠
二〇一八年八月二十七日
法官助理 吴桓熠
书 记 员 王 茜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。