湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终2781号
上诉人（原审被告）：何吉华
委托诉讼代理人：胡本东。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司
负责人：姚惠明，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘世亮，湖南济人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:唐志伟
委托诉讼代理人：唐际杰，系被上诉人唐志伟父亲。
委托诉讼代理人：蒋小英，湖南济人律师事务所律师。
上诉人何吉华、中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司因与被上诉人唐志伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初2682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何吉华上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判上诉人何吉华不承担赔偿责任。理由：1、被上诉人唐志伟在本案中应负有责任；2、一审认定的护理费计算有误。
中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不承担赔偿责任。理由：被保险人系酒后驾车，虽然行政判决撤销了对何吉华的行政处罚，但并没有确认何吉华没有酒后驾驶，故保险公司不应当承担赔偿责任。
被上诉人唐志伟辩称，原一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原审判决。
唐志伟向一审法院起诉请求：1、被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司在保险限额内赔偿原告医药费、伤残赔偿金、护理费，精神损害抚慰金、交通费、营养费、鉴定费、后续医疗费、住院伙食补助费等1,234,665.73元；2、原告的损失中交强险、商业三者险不足以承担的部分由被告何吉华承担；3、因本诉讼产生的费用由二被告承担。诉讼中原告唐志伟增加后续治疗费10,000元的诉讼请求。
一审法院认定事实：2016年3月13日14时左右，被告何吉华驾驶湘MS88**号小型普通客车从冷水滩往祁阳方向行驶，行驶至冷水滩区二广高速连接线路段时，与原告唐志伟驾驶的湘MR26**号普通二轮摩托车相撞，造成两车受损、唐志伟受伤的交通事故。2016年5月28日，永州市交警支队冷水滩大队同时作出两份冷公交认字［2016］第03016号《道路交通事故认定书》，一份认定何吉华驾驶机动车未与前车保持必要安全距离，且临事采取措施不当，未按操作规范安全驾驶，是造成此事故的根本原因，负事故的全部责任；唐志伟不负事故的责任。另一份认定何吉华饮酒后驾驶机动车，未与前车保持必要安全距离，且临事采取措施不当，未按操作规范安全驾驶，是造成此事故的根本原因，负事故的全部责任；唐志伟不负事故的责任。2016年5月30日,冷水滩交警大队作出湘公交决字［2016］第431103-2900258880号《公安交通管理行政处罚决定书》，认定何吉华酒后驾车，决定对何吉华暂扣驾驶证6个月，并处罚款2000元。何吉华不服以上行政处罚，提起行政诉讼，2017年6月27日,永州市中级人民法院作出（2017）湘11行终79号行政判决（为二审终审判决），该判决认为冷水滩交警大队作出的《公安交通管理行政处罚决定书》认定何吉华酒后驾车证据不充分、程序违法，故判决撤销《公安交通管理行政处罚决定书》。
原告唐志伟受伤后在永州市中心医院住院治疗143天，花医疗费185,846.88元，其中原告垫付28,816.73元，被告何吉华垫付157,030.15元。2016年6月30日，湖南省人民医院司法鉴定中心对原告的伤势作出司法鉴定意见：唐志伟因交通事故致头部等多处损伤，评定为三级伤残；出院后长期需要护理，属部分护理依赖；后续治疗费约需一万元，或以实际发生的有效合理性医药票据为准。以上鉴定原告支付鉴定费2105元。被告何吉华对该鉴定的伤残等级和是否需要护理依赖有异议，向本院申请重新鉴定，经本院委托，永州市湘永司法鉴定中心于2016年9月26日作出鉴定：唐志伟因车祸致重型颅脑外伤，多发脑挫裂伤、颅内出血开颅术后遗留脑内多发软化灶形成，右侧肢体中枢性偏瘫，右上肢肌力1-2级，右下肢肌力4级，已构成四级伤残；日常生活需要部分护理依赖。
被告何吉华驾驶的湘MS88**号小型普通客车在被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司投保了机动车第三者责任强制保险（交强险）和第三者责任商业保险（商业三者险），其中商业三者险赔偿限额为500,000元，该商业三者险还购买了不计免赔率，保险期限均为2015年9月29日至2016年9月28日。商业三者险保险条款第六条第（五）项规定驾驶人饮酒保险人不负责赔偿。第七条第（二）项、第（七）项规定保险人不负责赔偿精神损害赔偿、仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。第二十六条第一款规定，保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。
以上事实，有原告、被告当庭陈述，道路交通事故认定书、医院诊断记录、入院、出院记录、司法鉴定意见书、医疗费收据、鉴定费收据、驾驶证、行驶证、交强险保险单及保险条款、商业险保险单及保险条款、（2017）湘11行终79号行政判决书等证据，经庭审质证，足以认定。
一审法院认为,本案系机动车之间发生交通事故造成损害的侵权责任纠纷。永州市中级人民法院作出的（2017）湘11行终79号行政判决书为二审终审判决，已发生法律效力，该判决认为冷水滩交警大队作出的《公安交通管理行政处罚决定书》认定何吉华酒后驾车证据不充分、程序违法，判决撤销《公安交通管理行政处罚决定书》，因此法院不认定被告何吉华酒后驾车，故采信永州市交警支队冷水滩大队作出的未认定何吉华酒后驾车的《道路交通事故认定书》，由此判定被告何吉华承担本案全部责任，对原告唐志伟的全部损失应予赔偿。被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司辩称“何吉华属酒后驾驶，根据合同的约定在商业险范围内不承担赔偿责任”，法院不予采信和支持；何吉华辩称“原告应当对本次事故负担主要责任”，没有事实依据和法律依据，法院亦不予支持。
本案事故车辆湘MS88**号小型普通客车在被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司同时投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间内，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，保险公司依法应先在交强险责任赔偿限额内赔偿，不足赔偿部分根据商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。又因被告何吉华对本案事故负全部责任，因此被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司依法应在交强险赔偿限额和根据商业三者险保险条款（保险合同）在商业三者险赔偿限额内100%赔偿，不足赔偿部分再由被告何吉华予以赔偿。本案事故造成原告四级伤残，给其以后生产生活带来很大不便，势必造成其严重精神痛苦，原告诉请精神损害抚慰金，法院予以支持，根据伤残等级和本案实际情况，法院酌定原告的精神损害抚慰金35,000元。原告诉请其母的被扶养人生活费，因原告母亲不满60岁，且原告不能证实其母丧失劳动能力又无其他生活来源，因此法院不予支持。原告提供的摩托车购买发票不能证实车辆的损失情况，法院不予采信。
被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司对本案无过错，只是依法对交通事故第三者的人身和财产损失依照保险合同承担替代赔偿责任，本案诉讼费和鉴定费不属于保险合同中应予赔偿的人身和财产损失范围，因此被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司不应承担本案诉讼费和鉴定费。
原告系城镇非农业户口，应按城镇居民收入、消费标准计算有关损失。根据《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原告唐志伟的人身损失赔偿范围和金额如下：1、医疗费：根据正式收据为185,846.88元；2、后续治疗费：根据鉴定意见确定为10,000元；3、误工费：误工时间从受伤之日计算至定残日前一天（2016年6月29日）共109天，误工收入，因原告不能举证证明其最近三年的平均收入，因此参照上一年度职工的年平均工资计算：53,889元/365天×109天=16,092.88元；4、护理费：根据鉴定意见“日常生活需要部分护理依赖”确定；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，护理时间为20年；部分护理赔偿指数参照《劳动部、财政部、中华全国总工会关于调整企业工伤全残职工护理费标准的通知》（劳险字〔1992〕28号）的有关规定确定为30%；护理人员收入按全省居民服务和其他服务业标准计算。42,494元/年×20年×30%=254,964元；5、交通费：按住院期间每天4元计算，4元/天×143天=572元；6、住院伙食补助费：参照本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，50元/天×143天=7150元；7、营养费：因无医疗机构和鉴定机构意见，本院不予确定；8、残疾赔偿金按：按城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算，28,838元/年×20年×70%=403,732元；9、精神损害抚慰金35,000元；10、鉴定费2105元。以上损失合计915,462.76元，扣减被告何吉华已垫付157,030.15元，剩余损失为758,432.61元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿原告损失620,000元；二、被告何吉华赔偿原告唐志伟剩余损失138,432.61元。本案受理费6673元，由原告唐志伟负担2673元，被告何吉华负担4000元。该费原告已预交，故由被告何吉华负担的部分直接支付给原告。
二审中，双方当事人没有向法庭提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故造成损害的侵权责任纠纷。何吉华所驾驶的肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司投保了交强险及商业三者险，依照法律的规定，保险公司依法应先在交强险责任赔偿限额内赔偿，不足赔偿部分根据商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人何吉华予以赔偿。二审争议焦点即：一、被上诉人唐志伟在本案中是否负有责任；二、一审认定的护理费是否计算有误；三、何吉华是否系酒后驾车，保险公司是否免责。
关于焦点一，本案永州市交警支队冷水滩大队作出《道路交通事故认定书》认定何吉华驾驶机动车未与前车保持必要安全距离，且临事采取措施不当，未按操作规范安全驾驶，是造成此事故的根本原因，负事故的全部责任；唐志伟不负事故的责任。上诉人何吉华提出唐志伟在事故中负有责任，但没有提供相关证据证实，故该上诉理由本院不予采纳。
关于焦点二，本案鉴定意见认为，唐志伟日常生活需要部分护理依赖，一审法院参照《劳动部、财政部、中华全国总工会关于调整企业工伤全残职工护理费标准的通知》（劳险字〔1992〕28号）的有关规定以及全省居民服务和其他服务业标准计算，按护理人员收入的30%确定护理费（即；42,494元/年×20年×30%=254,964元）并无不当，本院予以支持。
关于焦点三，本案冷水滩交警大队作出湘公交决字［2016］第431103-2900258880号《公安交通管理行政处罚决定书》，认定何吉华酒后驾车，决定对何吉华暂扣驾驶证6个月，并处罚款2000元。何吉华不服以上行政处罚，提起行政诉讼，2017年6月27日,本院作出（2017）湘11行终79号行政判决（二审终审判决），认为冷水滩交警大队作出的《公安交通管理行政处罚决定书》认定何吉华酒后驾车证据不充分、程序违法，判决撤销《公安交通管理行政处罚决定书》。故上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司提出何吉华系酒后驾车，保险公司应当免责的上诉理由，没有相关证据证实，本院不予采纳。
综上所述，上诉人何吉华，上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司提出的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13,069元，由上诉人何吉华负担3069元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司负担10,000元。
本判决为终审判决。
审判长 李振湘
审判员 彭样平
审判员 陈久余
二〇一七年十二月七日
书记员 孙 畅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。