江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终2441号
上诉人(原审被告)：赖新生，男，1959年7月2日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。
委托诉讼代理人：林传通，江西仁天律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：于都县金丰矿业有限责任公司，住所地于都县楂林工业园怡信大道。
法定代表人：温芳勇。
委托诉讼代理人：郭春荣，江西南芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王毅，江西南芳律师事务所律师。
上诉人赖新生因与被上诉人于都县金丰矿业有限责任公司（下称金丰公司）合伙协议纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2017）赣0731民初2825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赖新生上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回金丰公司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由金丰公司承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1、金丰公司原法定代表人黄石峰与赖新生一直有联系，且知悉赖新生的所有联系方式，不存在下落不明的情形，一审法院在未通过直接送达、邮寄送达等方式送达的情况下，采取公告送达方式，属程序违法；2、一审法院在公告期未满的情况下开庭审判，属程序违法；3、一审法院违法管辖，一审法院将本案案由定为合伙协议纠纷，应移送赖新生住所地人民法院管辖，另，本案诉讼标的额超过了1000万元，应由赣州市中级人民法院管辖。二、一审判决中原告主体不适格。一审判决所依据的主要证据为《黄石峰与赖新生矿产品投入核算表》，金丰公司并非其中一方，不应作为本案适格主体，不符合起诉条件，应裁定驳回起诉。三、一审法院认定事实、证据采信、适用法律均错误。1、赖新生与金丰公司合伙经营的库存350吨钼精矿，市场价应在6000万元以上，金丰公司不可能以1400万余元的价格进行销售；2、金丰公司从未与赖新生交流过库存350吨钼精矿的销售事宜，该钼精矿是否销售，赖新生并不了解；3、如案涉350吨钼精矿已销售，那么金丰公司应当承担擅自销售他人产品的损失后果，应向赖新生支付4500万元以上的损失；4、案涉《黄石峰与赖新生矿产品投入核算表》既没有金丰公司盖章也没有黄石峰的签字，不能作为双方合伙经营的清算凭证；5、金丰公司单方提供的350吨钼精矿的《购销合同》，未经赖新生同意也未通知赖新生，不能认定350吨钼精矿已销售。
金丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、一审开庭时间为2018年2月12日，公告期限已满；2、本案是合伙内部纠纷，应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第18条规定，以接受货币一方所在地法院管辖，且一审诉讼请求并未超过1000万元，一审法院有管辖权；3、现有证据可以证明金丰公司和赖新生系合伙关系；4、2015年9月起，银行的贷款利息均由金丰公司替赖新生垫付，2016年8月，银行通知金丰公司在2016年9月20日左右还款，否则银行将把质押的钼精矿低价出售偿还贷款，且金丰公司法定代表人及工作人员多次联系赖新生，赖新生均不予理睬，为了减少损失，金丰公司遂将钼精矿出售用于偿还银行贷款及合伙体的其他债务。
金丰公司向一审法院起诉请求：1、判决赖新生偿还金丰公司代为垫付的合伙投资款本金及利息共计人民币8780027.62元，并从起诉之日起至付清款日止按本金8780027.62元、月利率2％支付利息；2、本案一、二审诉讼费由赖新生承担。
一审法院认定事实：金丰公司于2005年9月23日经有关部门登记成立，黄石峰原系公司的法定代表人。2009年6月，金丰公司、赖新生开始合伙做钼精矿等矿产品生意，并约定金丰公司占合伙份额的20%,赖新生占合伙份额的80%。合伙后，赖新生投入了部分资金，不足出资额部分由金丰公司(通过金丰公司的原法定代表人黄石峰）先行垫付，双方口头约定金丰公司为赖新生垫资的部分应当按月利率20%计算利息。合伙期间，因仍需要资金，遂以金丰公司名义向银行借款解决。2015年10月8日，赖新生和其财务人员郑耀良与金丰公司的原法定代表人黄石峰进行了结算，结算后，赖新生向金丰公司出具了一份《黄石峰与赖新生矿产品投入核算表》，赖新生的财务人员郑耀良亦在核算人栏内签字确认。《黄石峰与赖新生矿产品投入核算表》载明内容如下：一、支出汇总52,378,176.91元。1、利息支出（2009.6.29-2015.10.08)17,765,318.00元;2、支付钟志平费用支出1，089，582.99元；3、产品销售税金1,731，341.03元;4、其他保费、融资理财费、房租等1,327,609.00元；5、库存钼产品收购成本30,464,325.89元。（钼产品库存实物吨数为350吨）二、银行融资余额5,000,000.00元。三、已售氧化铽、铋锭、铟锭的销售利润4,570,000.00元。四、股东应投资金（（一）-(二）-（三））42,808,176.91元。其中：赖新生占80%应投入34,246,541.53元;黄石峰占20%应投入8,561,635.3元;五、目前股东已投入资金42,808,176.91元其中：赖新生投入24,644,445.00元(按比例应投入34246541.53元；实际投入24644445元，由黄石峰代垫投入9602096.53元）黄石峰投入18,163,731.91元(按比例应投入8561635.38元，实际投入18163731.91元，代赖新生投入9602096.53元）六、赖新生应承担融资款利息支出：(一）、2015年6月3日，银行到期10000000元，加上利息197333.33元，合计101.97333.33元;1、按80%比例赖新生应付本息816万元，实际到账金额为216万元，剩余600万元由黄石峰代垫,已含在黄石峰总投入18163731.91元中；2、第1款黄石峰代赖新生垫资600万元，按月息2分向黄石峰计付利息，时间为4个月(2015.6.3至2015.10.3），利息合计为48万元。(二）、2015年8月27日，银行到期800万元，加上利息17.6万元，合计为817.6万元；1、按80%比例赖新生应付本息为654万元；银行在2015年9月24日放款500万，按80%比例赖新生应得400万元，用于归还借款；剩余254万元由黄石峰代垫，已含在黄石峰总投入18163731.91元中；2、第1款中赖新生从银行放款中冲抵应付本息的400万元，按月息3分计，应付黄石峰利息11.2万元（占用时间为2015.8.27-2015.9.24);3、第1款中由黄石峰代垫254万元，按月息3分，应付黄石峰利息9.652万元（占用时间为2015.8.27-2015.10.3)。七、综合以上内容：1、赖新生应付黄石峰本息合计为10290616.53元(其中：黄石峰代赖新生垫资9602096.53元，应收赖新生利息688520元）；2、保存在黄石峰公司仓库中的钼精矿共350吨(实物吨数），其购入成本为30464325.89元。3、银行贷款余额为500万元(赣州银行于都支行）；4、界时钼精矿对外销售所得回款，扣除银行贷款余额500万元后所得的利润，按各自占股比例分成。金丰公司为了能顺利从银行借款，投保了《财产基本险》，支付了保险金4000元，以金丰公司的名义于2015年9月24日向赣州银行于都支行续借了500万元，借款期限至2016年9月23日止，并以345吨钼精矿进行质押。因金丰公司、赖新生合伙期间尚欠赣州银行于都支行借款本金500万元，且该笔借款系以金丰公司名义办理。金丰公司在与赖新生结算后，分别于2015年12月21日、2016年3月21日、2016年6月21日分别偿还了利息106822.23元、105186.11元、105608.33元。因银行借款到期，赣州银行于都支行催促金丰公司还贷，金丰公司担心逾期还款影响信誉，就通过通讯和发函方式联系赖新生商量出售该批钼精矿350吨，但未获答复。2016年9月12日，金丰公司与哈尔滨亿松商贸有限公司签订了《购销合同》，预计货款为1300万元（需按化验结果的纯度计价），实得销售货款为14765589.45元，支付了销售税款2336787.93元，并于2016年9月19、20日偿还了赣州银行于都支行借款本金500万元及利息103610.97元。
一审法院认为，赖新生向金丰公司出具《黄石峰与赖新生矿产品投入核算表》真实、合法有效。本案中，金丰公司、赖新生之间产生了合伙和借贷关系。金丰公司、赖新生虽然未签订合伙协议和借款协议，但该核算表对于借款和合伙均有明确约定，可以作为解决双方争议的依据。金丰公司代赖新生垫付的投资款9602096.53元，应当视为赖新生向金丰公司的借款，《黄石峰与赖新生矿产品投入核算表》显示双方对该借款明确约定了按月利率20‰计算利息。金丰公司主张按月利率20‰计算至付清款时止的诉求，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。…（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，一审法院依法应予支持。合伙财产库存的钼精矿350吨销售款14765589.45元应当计入合伙收入，销售税款和为合伙借款支付的保险费、贷款本息属于合伙期间的合理费用，应当计入合伙支出。因此，2015年10月8日后金丰公司、赖新生的实际合伙收入为7003573.88元（销售款14765589.45元-销售税款2336787.93元-银行借款保险费4000元-银行借款5000000元-借款利息106822.23元-105186.11元-105608.33元-103610.97元），对于合伙收入与支出应当按照双方的合伙份额分摊。即2015年10月8日金丰公司、赖新生结算后，金丰公司收益为1400714.78元（7003573.88元×20％），赖新生的收益为5602859.10元（7003573.88元×80％）。金丰公司提出化验费540元、金丰公司财会人员孙惠敏工资30000及矿产品存放费224000元应当列入合伙支出，因此核算表中未予以明确，金丰公司亦未能提供证据证明该费用为合伙支出的合理的、必要的支出，故一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第60条、第107条、第205条、第206条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条和《中华人民共和国民事诉讼法》第144条，并参照《中华人民共和国民法通则》第30条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条之规定，判决：一、被告赖新生于本判决生效后二十日内偿还原告于都县金丰矿业有限责任公司垫付的投资款9602096.53元，并承担自2015年10月9日起至还清款时止，按月利率20‰计算的利息，利随本清。二、被告赖新生应支付原告于都县金丰矿业有限责任公司2015年10月8日前的利息688520元。三、被告赖新生应得2015年10月8日后的合伙收益5602859.10元可以抵偿上述借款本息。四、驳回原告于都县金丰矿业有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费73260元，由被告赖新生负担。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，赖新生提交加盖印章“赣州福鑫物业服务有限公司银庭花园服务中心”的《居住证明》，赖新生与邓油秀的结婚证复印件及产权人登记为邓油秀的位于银庭花园小区的房屋所有权证复印件，欲共同证明赖新生的经常居住地为赣州市章贡区。关于赖新生的经常居住地是否为赣州市章贡区的问题与本案一审地域管辖是否适当问题相关，在后一并论述。鉴于赖新生一审未参加开庭，本庭听取了赖新生对金丰公司一审提交证据包括证人证言的意见。
二审认定的事实与一审查明的一致。
本院认为，关于一审法院对本案是否享有管辖权的问题。首先，关于级别管辖的问题。金丰公司的一审诉讼请求是判令赖新生偿还金丰公司代为垫付的合伙投资款本金及利息共计人民币8780027.62元，并从起诉之日起至付清款日止按本金8780027.62元，月利率2%支付利息，截至起诉之日，诉请并未超过一审法院级别管辖范围（争议标的1000万元以下），不存在违反级别管辖的问题。其次，关于地域管辖的问题。金丰公司主张与赖新生合伙经营，金丰公司与赖新生之间是合伙协议关系，本质上应属于合同关系。金丰公司起诉要求赖新生偿还代垫资金及利息，即是要求赖新生给付货币。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条第二款规定：“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”。金丰公司与赖新生之间没有约定合同履行地，本案金丰公司作为接收货币一方，金丰公司所在地是合同履行地，金丰公司所在地法院即于都县人民法院对本案享有管辖权。此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五条规定：“对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记人民法院管辖”，该条是合伙体这个整体作为被告的案件管辖法院确定依据。本案是合伙体内部产生纠纷，并不是对合伙体提起诉讼，该条规定并不适用于本案。故，赖新生的经常居住地是否是赣州市章贡区的问题并不影响一审法院即于都县人民法院对本案享有管辖权的事实。
关于金丰公司诉讼主体是否适格的问题。首先，2015年10月8日，赖新生签署案涉《黄石峰与赖新生矿产品投入核算表》时，赖新生没有举证说明黄石峰当时不是金丰公司的法定代表人，也没有举证证明黄石峰对外不能代表金丰公司。其次，根据案涉《黄石峰与赖新生矿产品投入核算表》中的表述，双方对于向赣州银行于都支行借款的事实是认可的，双方都同意销售钼精矿所得回款扣除银行贷款余额500万元后所得利润按各自占股比例分成。并且，经审查，可以确认是金丰公司向赣州银行于都支行借款，而不是黄石峰个人向赣州银行于都支行借款。赖新生又没有提交证据证明是黄石峰个人与其合伙。故，对于赖新生认为金丰公司起诉主体不适格的主张，本院不予支持。
关于案涉《黄石峰与赖新生矿产品投入核算表》能否作为双方结算依据的问题。首先，案涉《黄石峰与赖新生矿产品投入核算表》由赖新生签字确认，对于其真实性，赖新生没有否认。其次，案涉《黄石峰与赖新生矿产品投入核算表》虽没有金丰公司的盖章，也没有黄石峰签字，但是金丰公司将其作为证据向法庭提交，即表明金丰公司认可该投入核算表。因此，该投入核算表是双方合伙经营的清算凭证，一审法院予以采信，未有不妥，本院予以支持。
关于一审法院采信金丰公司销售案涉350吨钼精矿偿还赣州银行于都支行借款的事实是否适当的问题。首先，根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，赖新生主张金丰公司销售350吨钼精矿的行为属于严重低于当时市场行情价处理，其应提交证据证明。其次，2015年9月24日，金丰公司与赣州银行于都支行签订《质押合同》为案涉500万元借款提供担保，通过网上询价的方式，双方确定案涉345吨钼精矿参考价值为1250万元。2016年9月金丰公司将约350吨的钼精矿以14765589.45元的价格出售给哈尔滨亿松商贸有限公司。赣州银行于都支行认可的案涉钼精矿的参考价值一定程度上可以作为钼精矿当时市场行情的参考。第三，对于销售和还款的事实，金丰公司提交的合同、转账凭证、税票等证据，形成了完整证据链，一审法院采信金丰公司销售钼精矿及偿还赣州银行于都支行500万元借款和相应利息的事实，具有事实依据。第四，根据金丰公司与赣州银行于都支行签订的《流动资金借款合同》的约定，案涉500万元的续借期限是2015年9月24日至2016年9月23日。2015年10月8日，赖新生通过签署《黄石峰与赖新生矿产品投入核算表》的方式对于该笔500万元的银行借款进行了确认。2016年9月案涉借款即将到期之时，金丰公司为避免损失的扩大，采取自行出售全部质押物即案涉钼精矿的方式偿还借款，金丰公司的销售行为一定程度上符合情理。最后，如金丰公司在处理350吨钼精矿过程中确实存在损害赖新生利益的行为，赖新生可以另行主张。故，一审法院的事实认定，未有明显不妥，本院予以支持。
关于赖新生可分配收益如何冲抵的问题。2016年9月20日，金丰公司自认出售案涉350吨钼精矿，针对钼精矿销售收益，经一审法院计算，赖新生可分配收益为5602859.10元。金丰公司起诉状起草时间是2017年9月20日，相应利息计算时间亦截止到2017年9月20日，至此，金丰公司计算的本息金额为8780027.62元。根据金丰公司一审提交的《结算清单》，可知，金丰公司自认2016年9月20日当天，钼精矿销售收益中赖新生可分配部分可以冲抵2016年9月20日之前赖新生尚欠垫付资金的本息，冲抵后再按月利率2%计算利息直至还清为止。但一审判决的处理并未明确2016年9月20日当天可用销售收益5602859.10元冲抵垫付资金本金9602096.53元、2015年10月8日之前的利息688520元及自2015年10月9日至2016年9月20日期间的利息2189278.01元（9602096.53元×2%/月×11.4个月），也未明确如何冲抵，导致根据一审判决的处理，截止到金丰公司起草起诉状时间2017年9月20日，计算所得垫付资金本金及利息金额超过8780027.62元，即超出金丰公司起诉时诉讼请求范围，对此，本院予以纠正。经上述冲抵（按先息后本的原则），2016年9月20日，赖新生尚欠投资款本金为6877035.44元{9602096.53元-【5602859.10元-（688520元+2189278.01元）】}
综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销于都县人民法院（2017）赣0731民初2825号民事判决；
二、上诉人赖新生于本判决生效后二十日内偿还被上诉人于都县金丰矿业有限责任公司尚欠的垫付投资款6877035.44元，并以6877035.44元本金为基数按月利率2%的标准支付自2017年9月21日起的利息直至还清为止；
三、驳回上诉人赖新生的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人于都县金丰矿业有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费73260元、二审案件受理费14151元，合计87411元，由上诉人赖新生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 莉
审 判 员 李士健
审 判 员 任 琰
二〇一八年八月九日
代理书记员 钟 晴
代理书记员 邱 宇