海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第191号
上诉人（原审被告）何晓龙。
被上诉人（原审原告）浙江亚厦装饰股份有限公司。
法定代表人丁海富。
委托代理人黄玫瑰。
委托代理人戴婷娟。
上诉人何晓龙因与被上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第1405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何晓龙，被上诉人亚厦公司的委托代理人黄玫瑰、戴婷娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚厦公司一审诉称：亚厦公司承建三亚美丽之冠七星酒店的项目施工，并将其中部分工程分包给自然人郑超，而郑超私自将工程分包给王超杰，由王超杰雇佣何晓龙从事水电安装工作。何晓龙在施工过程中受伤，并向三亚市劳动仲裁委申请仲裁，请求亚厦公司承担工伤责任。三亚市劳动仲裁委于2014年10月31日作出三劳人仲裁字（2014）第29号裁决书，裁决亚厦公司承担何晓龙工伤的法律责任。亚厦公司不服该裁决，向原审法院
提起诉讼，请求判令：1、亚厦公司与何晓龙之间不存在劳动关系；2、亚厦公司不向何晓龙支付住院期间护理费4481元、停工留薪期工资32500元、一次性工伤医疗补助金37977.5元、一次性伤残就业补助金65250元、一次性伤残补助金48937.5元，合计189146元。
何晓龙一审辩称：（一）亚厦公司否认与何晓龙存在劳动关系没有法律依据。何晓龙申请工伤认定反映的情况有事实根据和法律依据。（二）亚厦公司拒绝支付仲裁裁决的工伤保险待遇款项于法无据，与事实不符。何晓龙于2013年10月29日在亚厦公司施工工地因公受伤后，依法向三亚市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年3月7日，该局作出三人社工认字（2014）123号《工伤认定决定书》，认定何晓龙工伤保险责任由亚厦公司承担，并将认定书送达了双方，双方在规定期限内均没有提出异议。亚厦公司认为其不是工伤认定的用人单位，也不承担对何晓龙的工伤保险待遇赔偿责任没有事实根据和法律依据。综上，请求驳回亚厦公司的诉讼请求，判令亚厦公司向何晓龙支付仲裁裁决的工伤保险待遇款项。
原审法院查明：亚厦公司承建三亚美丽之冠七星酒店项目工程，并将其中的部分工程分包给自然人郑超，郑超又发包给自然人王超杰，王超杰雇请何晓龙从事水电安装工作。2013年10月29日，何晓龙在工作时受伤，同日被送至三亚市中医院治疗。2013年12月6日何晓龙出院，本次住院治疗38天，出院医嘱为：1、继续治疗；2、拆除石膏后加强功能锻炼；3、不适随诊，休息三月（出院后）；4、定期复查、拆除外固定支架（遵医嘱）。2014年4月15日何晓龙第二次住院治疗，2014年4月17日出院，本次住院为2天，出院医嘱为：出院带药，骨康胶囊，出院后适当行握拳锻炼，注意钉口渗出情况，门诊随诊。郑超、王超杰向何晓龙支付了两次住院的全部医疗费及5000元住院期间伙食补助费。
2014年1月4日，何晓龙向三亚市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2014年3月7日，该局作出三人社工认字（2014）123号《工伤认定决定书》，认定为工伤，工伤保险责任由亚厦公司承担。2014年5月26日，何晓龙向三亚市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委员会于2014年6月27日作出三劳鉴字（2014）95号《劳动能力鉴定通知书》，认定为九级伤残，无护理依赖。《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定通知书》均通过邮政快递方式送达亚厦公司。
何晓龙向三亚市劳动仲裁委申请仲裁，要求亚厦公司一次性支付各项工伤保险待遇共计194021.37元，其中住院期间伙食补助费2000元、住院期间护理费6984.37元、停工留薪期工资32625元（6个月）、一次性伤残补助金48937.5元、一次性工伤医疗补助金37977.5元、一次性伤残就业补助金65250元。2014年10月31日，三亚市劳动仲裁委作出三劳人仲裁字（2014）第519号仲裁裁决书，裁决亚厦公司向何晓龙支付护理费4481元、停工留薪期工资32500元、一次性伤残补助金48937.5元、一次性工伤医疗补助金37977.5元、一次性伤残就业补助金65250元，合计189146元，双方劳动关系随之解除。亚厦公司不服该裁决，遂诉至法院，要求判如所请。
以上事实，有当事人陈述、三人社工认字（2014）123号《工伤认定决定书》、三劳鉴字（2014）95号《劳动能力鉴定通知书》、三劳人仲裁字（2014）第519号仲裁裁决书、三亚市中医院住院病案、出院记录、诊断证明等证据证实，并经庭审质证，足以认定。
原审法院认为：何晓龙在亚厦公司三亚美丽之冠七星酒店项目的工地上工作时受伤，其所受伤害经三亚市人力资源和社会保障局认定为工伤，亚厦公司在认定书规定的期限内，既未申请行政复议，亦未提起行政诉讼，亚厦公司怠于寻求司法救济使得该《工伤认定决定书》在程序上已生效。事实上是否存在劳动关系，不仅涉及到工伤认定，也与劳动者的各方面权益相关。因此，虽然何晓龙在仲裁阶段并未要求确认与亚厦公司之间存在事实劳动关系，而是依据《工伤认定决定书》主张工伤保险待遇赔偿，但本案仍需对亚厦公司与何晓龙之间是否存在事实劳动关系等问题进行认定。
（一）关于亚厦公司与何晓龙之间是否存在事实劳动关系的问题。没有签订劳动合同的事实劳动关系应同时具备三个条件，一是用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格。二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，何晓龙进入项目工地从事水电安装工作，何晓龙的工作是由王超杰安排，报酬也是从王超杰处获取。亚厦公司的劳动规章制度并不约束何晓龙，也未对其进行劳动管理，故亚厦公司与何晓龙之间不存在事实劳动关系。
（二）关于何晓龙的用工主体的责任承担及各项赔偿数额问题。本案中，亚厦公司作为具有用工主体资格的建筑施工企业，却将水电工程违法发包给郑超，郑超又发包给王超杰，二人作为不具有用工主体资格的自然人招用何晓龙到工地工作并受伤，亚厦公司主观上存在过错，应承担相应过错责任。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，对招用的劳动者，应由具有用工主体资格的亚厦公司承担责任，亚厦公司应参照工伤保险待遇向何晓龙支付相应赔偿。对于三亚市劳动能力鉴定委员会作出的三劳鉴字（2014）95号《劳动能力鉴定通知书》认定何晓龙为九级伤残，亚厦公司未提出异议，应予采纳。依照《工伤保险条例》和《海南经济特区工伤保险实施办法》有关规定，何晓龙要求亚厦公司支付有关工伤保险待遇依法确认如下：1、住院期间伙食补助费。何晓龙认可已经收到5000元伙食补助费，其再要求2000元伙食补助费于法无据，不予支持；2、护理费。亚厦公司未能举证证明已经派人或聘人护理，因此应按上年度全省在岗职工月平均工资标准向何晓龙支付护理费共计4481元（3338元／月÷30天×38天＋3798元／月÷30天×2天）；3、停工留薪期工资。何晓龙虽提交三亚市人力资源和社会保障局制作的《调查笔录》证实其工资为每天250元，但不是固定月收入，因此应参照《2013-2014年海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》中建筑行业的平均工资标准确定何晓龙月工资为3088元。何晓龙住院治疗40天，其伤情为左桡骨远段粉碎性骨折，结合出院医嘱，酌情确定停工留薪期为3个月，因此亚厦公司应支付何晓龙停工留薪期工资9264元（3088元／月×3月）；4、一次性伤残补助金。经鉴定何晓龙为九级伤残，一次性伤残补助金为27792元（3088元／月×9个月）。5、一次性工伤医疗补助金为33380元（3338元／月×10个月）。6、一次性伤残就业补助金为37056元（3088元／月×12个月）。
原审法院依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条，《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条、第十九条之规定，作出如下判决：一、确认亚厦公司与何晓龙之间不存在劳动关系；二、亚厦公司应在判决生效之日起五日内向何晓龙支付护理费4481元、停工留薪期工资9264元、一次性伤残补助金27792元、一次性工伤医疗补助金33380元、一次性伤残就业补助金37056元，共计111973元。一审案件受理费10元（亚厦公司已预缴5元），减半收取5元，由亚厦公司负担。
何晓龙不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：请求法院依法撤销原审判决，在查明事实的基础上依法改判。其事实与理由：一、原审判决认定事实错误，程序违法，定性错误。亚厦公司在工伤认定作出后的法定期间并没有提出异议，没有申请行政复议或提起行政诉讼，《工伤认定决定书》已发生法律效力。该认定书已确定何晓龙与亚厦公司之间的关系，原审法院不应再重新审理双方是否存在劳动关系。另外，何晓龙因公受伤时所从事的工作是亚厦公司承包的工程项目施工组成部分，亚厦公司是唯一对何晓龙所完成工作质量的监管主体。原审法院认定何晓龙与亚厦公司之间不存在事实劳动关系，推翻了《工伤认定决定书》，这一审查行为严重违反司法程序。二、原审法院对何晓龙的工伤保险待遇标准计算错误，适用法律错误。第一，关于护理费的计算。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条规定，何晓龙第一次住院时间38天，第二次住院时间是2天，护理费的计算均应当按照上年度全省在岗职工月平均工资除以国家法定月工作天数21.75天，得出的数即为护理费。第二，关于停工留薪期期限，原审法院按照3个月计算是没有法律依据的。应根据《工伤保险条例》第三十条规定，结合何晓龙自2013年10月27日因公受伤到2014年4月17日治疗终结，应当计算停工留薪期为6个月。第三，关于计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的工资基数。原审法院适用《2013-2014海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和标准》中建筑行业的平均工资标准3088元／月来确定工资是错误的。何晓龙在亚厦公司工程施工中的工资是250元／天，亚厦公司不认可何晓龙的工资，应当承担举证责任。何晓龙是依据《工伤保险条例》以及《海南经济特区工伤保险实施办法》等法规主张工伤保险待遇的，原审法院不支持何晓龙的主张，也应当依据《工伤保险条例》以及《海南经济特区工伤保险实施办法》等法规，按照海南省上年度全省在岗职工月平均工资3798元，作为计算何晓龙停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的工资基数。综上，原审判决程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人亚厦公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。何晓龙认为原审法院推翻工伤认定书无从说起，原审法院依据劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，由具有用工主体的承担责任，程序合法有据，而何晓龙主张存在事实劳动关系，是对法律的解读错误。何晓龙的工作是由王超杰安排，报酬也是从那领取的，亚厦公司各项规章制度不约束何晓龙，也未对其进行劳动管理，双方根本就不存在劳动关系。二、原审判决的工伤保险待遇标准计算正确，适用法律正确。第一，护理费，每月21.75天适用于每月工作8小时，何晓龙工作时间不符合工时制度规定，何晓龙主张按21.75天计算是没有事实根据和法律依据，原审法院适用法律正确。第二，停工留薪期，《工伤保险条例》没有规定停工留薪期的长短，原审法院酌情确定停工留薪期为3个月，合法合理；何晓龙主张以6个月计算与实际伤情不符，也与医院医嘱不符。第三，工资问题，何晓龙没有固定收入，其根据调查笔录的结果主张工资数额为250元／天，并没有工资表等客观证据佐证，原审法院适用建筑行业平均工资标准确定何晓龙的工资，是正确的。第四，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的认定，何晓龙主张以250元／天为计算标准，又主张以海南省上年度全省在岗职工月平均工资3798元为标准。根据《工伤保险条例》第33、37条规定以及《海南经济特区工伤保险实施办法》第19条规定，何晓龙的主张没有法律依据，又自相矛盾。综上，何晓龙的主张没有法律依据和事实理由，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回何晓龙的诉讼请求，维持原审判决。
经审理查明，原审判决认定基本事实属实，应予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院应否对双方存在劳动关系重新作出认定；2、何晓龙的护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的数额是多少。
（一）关于重新确认双方之间劳动关系的问题。劳动者与用人单位之间存在劳动关系是工伤认定的前提，三亚市人力资源和社会保障局作出的三人社工认字（2014）123号《工伤认定决定书》既是对劳动者受伤属工伤的认定，也是对劳动者与用人单位之间存在劳动关系的认定。用人单位不服该认定书，应当通过行政复议或提起行政诉讼来主张自己的权利。本案中，亚厦公司在《工伤认定决定书》作出并送达后，在法定期限内并没有提出异议，也没有通过行政复议或行政诉讼对工伤认定书效力进行重新确认，视为放弃了抗辩权，工伤认定书已实际发生法律效力。且亚厦公司在劳动仲裁阶段并未请求确认与何晓龙之间是否存在劳动关系，故亚厦公司关于与何晓龙之间不存在劳动关系的诉求，未经劳动仲裁处理，应不予支持。原审法院未经劳动仲裁前置处理而重新审理双方是否存在劳动关系，不符合法律规定，应予纠正。
（二）关于护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的数额是多少的问题。《工伤认定决定书》已经发生法律效力，亚厦公司是本案中唯一具有用工主体资格的建筑施工企业，对于何晓龙因公受伤，亚厦公司应当承担工伤保险待遇的责任，向何晓龙支付工伤保险待遇款项。1、护理费。何晓龙主张其工资为250元／天，但没有提交有效的证据予以证明，因此，原审法院按照上年度全省在岗职工月平均工资标准计算的护理费并无不当。2、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原审法院根据《工伤保险条例》第33条的规定及何晓龙的治疗病例和出院证明予以证实，酌情确定何晓龙停工留薪期为3个月有事实根据，并无不当。何晓龙没有提供有效的证据证明其固定月收入是多少，原审法院参照《2013—2014年海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》中建筑行业的平均工资标准确定何晓龙的月工资为3088元，并以此为基数计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，有法律依据。因此，原审法院对工伤保险待遇的计算准确，应予以确认。
综上所述，何晓龙关于原审法院不应审理的双方是否存在劳动关系的上诉请求符合法律规定，应予采纳；原审判决认定事实清楚，关于何晓龙工伤保险待遇的计算方式，数额并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院作出的（2014）城民二初字第1405号第二项；
二、撤销三亚市城郊人民法院作出的（2014）城民二初字1405号民事判决第一项；
三、驳回浙江亚厦装饰股份有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回何晓龙的其他上诉请求。
二审案件受理费10元（何晓龙已预交），由浙江亚厦装饰股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁俊杰
审 判 员 梁 泽
代理审判员 王晓艳
二〇一五年九月十四日
书 记 员 吴 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。