湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终320号
上诉人（一审原告）：谢先高。
委托代理人：谢华炎，广东晟典律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：帅立华。
上诉人（一审被告）：张雄。
上诉人帅立华、张雄共同委托代理人：刘波，湖北忠直律师事务所律师。
上诉人谢先高与上诉人帅立华、张雄因承揽合同纠纷一案，双方均不服石首市人民法院（2015）鄂石首民初字第00904号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日开庭审理了本案。谢先高及其委托代理人谢华炎，帅立华、张雄的委托代理人刘波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2014年12月4日，甲方帅立华、张雄与乙方谢先高订立了《积砂工程劳务合同》一份，合同约定甲方将石首市新厂镇蛟子河水闸附近抽砂堆积工程交给乙方施工。其主要内容：工程量为100万立方米，如不足100万方，单价作适当调整；工程单价为每立方5.6元，施工方电费按每度0.6元加基本电费800KVA收取（在乙方当月工程款扣除）；进场时间为2014年12月6日；付款方式为：1、船舶进场时甲方向乙方付款伍万进场费，此款在以后结算中分期扣除。2、每月25日按实测工程量付80%，余款在下月结算工程款时连同次月的工程款一并结算（或者在一个塘堆满后测量结算）；甲方责任为：负责提供砂源并完成砂源的审批手续，负责石首境内政府各部门和当地群众关系的协调处理。工程船及设备如职能部门查扣由甲方负全责。保证乙方每月不少于25整天施工（从吹砂第一天起计算，雨雪天除外），若少于25天，由甲方负责差额时间的劳务工资和设备闭置费每天1200元，除不可抗拒因素外；乙方责任为：按甲方的规定时间进场，并保证每天生产5000立方。自备低压电线，按工程量施工。合同还约定合同从签订时生效，工程完工，工程款结清，合同自动失效。合同未尽事宜由甲乙双方共同协商并签订补充协议。如争议无法达成一致时，由当事人向石首市人民法院申请裁决等。
合同签订后，谢先高自2014年12月7日陆续将工程船及设备运往施工地组织安装，2014年12月24日，抽砂设备安装调试完毕。帅立华、张雄分多次向谢先高支付进场费共计53000元。之后，因帅立华、张雄未取得长江河道采砂许可证，谢先高一直不能开工抽砂。2015年5月6日，谢先高向张雄邮寄了一份《关于解除〈积砂工程劳务合同〉的函》，张雄于次日收到该函。谢先高发出解除合同函后，将工程船及设备撤离施工现场。此后谢先高与帅立华、张雄协商赔偿事宜未果，故诉请一审法院判令：1、帅立华向谢先高赔偿损失人民币227240元；2、张雄对谢先高的227240元的损失承担连带责任；3、帅立华、张雄承担本案诉讼费用。
一审认为，本案的案由应定为承揽合同纠纷。双方当事人争议焦点是：1、双方签订的《积砂工程劳务合同》是否有效；2、造成合同解除的原因和责任；3、谢先高的损失应如何确认。
（一）案涉《积砂工程劳务合同》是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形为：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”谢先高承揽的工作虽为从长江采砂，但合同约定了帅立华、张雄负责完成砂源审批手续，并没约定谢先高可以无证采砂，故案涉《积砂工程劳务合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，没有损害国家、社会公共利益或他人的利益，且不具有合同法第五十二条规定的无效情形，应认定合法有效。
（二）造成合同解除的原因与责任承担问题。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。双方在合同中明确约定帅立华、张雄负责提供砂源并完成砂源的审批手续。帅立华、张雄在2014年12月24日谢先高将设备安装调试完毕后，至2015年5月6日谢先高发出解除合同通知止，仍未取得采砂许可证。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，因帅立华、张雄的违约行为致使合同目的不能实现，谢先高为防止损失的扩大，可以解除合同。解除合同的通知到达对方时合同解除，帅立华、张雄于2015年5月7日收到谢先高的解除合同函，故案涉《积砂工程劳务合同》于2015年5月7日解除。谢先高根据合同的约定，在帅立华、张雄未取得采砂许可证的情况下，未进行违法采砂作业不存在过错。
（三）谢先高提出的损失如何确认的问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可能要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因帅立华、张雄的违约行为给谢先高造成损失，谢先高有权要求帅立华、张雄承担赔偿损失等违约责任。谢先高主张在合同签订后，租赁了抽砂船等设备并组织运输安装，产生的费用为：1、抽砂船及设备租赁费110500元；2、工资和生活费69947元；3、进场租赁货车费用17000元；4、设备进场租吊车、挖机和装卸费7500元；5、设备进场雇人抬管、装车劳务费8640元；6、设备退场雇人抬管、装车劳务费10000元；7、设备退场租用吊车、挖机、货车等机械费用16000元；8、房屋租金及水电费5498元；9、占地费30530元；10、一次性耗材4625元。以上10项合计280240元，减去帅立华、张雄支付的53000元，还有227240元。谢先高主张的上述损失均为案外人出具的白条，无发票佐证，领款人也未出庭作证，故谢先高提供的证据不足于证明其实际损失为280240元。考虑到谢先高实际损失的客观存在，根据案涉合同约定的甲方责任：保证乙方每月不少于25整天施工（从吹砂第一天起计算，雨雪天除外），若少于25天，由甲方负责差额时间的劳务工资和设备闭置费每天1200元。该内容应视为双方对甲方违约后给乙方造成损失的赔偿额的计算方法。谢先高于2014年12月24日将设备安装调试完毕至2015年5月6日解除合同，可施工时间为133天，考虑节假日及天气状况，酌定有效施工日为100天。因此，帅立华、张雄应赔偿谢先高窝工损失12万元（100天×1200元／天），帅立华、张雄已支付的进场费53000元应予扣减，故帅立华、张雄应赔偿因违约给谢先高造成的损失67000元。帅立华、张雄均系案涉合同的一方当事人，应对67000元赔偿款承担连带清偿责任。
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、帅立华、张雄于判决发生法律效力之日起十日内共同向谢先高赔偿损失6.7万元；二、驳回谢先高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取2354.5元，由谢先高负担1617元，由帅立华、张雄共同负担737.5元。
谢先高和帅立华、张雄均不服一审判决，分别向本院提起上诉。谢先高上诉称：一审对谢先高的实际损失认定错误，判决赔偿数额过低，不能有效弥补其实际损失。1、谢先高提供了吹填设备租赁合同、收据等原始材料，该材料有明细、时间、数额和收款人签名，足以证明谢先高的实际损失。一审法院仅凭没有发票就否认合同、收款收据的证明效力，与事实不符；2、当事人双方约定的设备闲置费每天1200元是在能正常施工情形下的补偿方式，不属于未施工情形下的损失计算方法。谢先高进场时间为2014年12月6日，其损失计算天数应以实际窝工天数为准。一审仅按照合同约定1200元／天的标准计算设备闭置费12万元，未计算人员劳务工资，认定损失明显过低；3、谢先高向石首市新厂镇蛟子村村民委员会支付的占地费3万元，系代帅立华、张雄支付，一审庭审时双方已经确认，该笔费用不应算在12万元损失的范围内。请求：1、撤销原判，依法改判帅立华、张雄向谢先高支付赔偿款227240元；2、由帅立华、张雄承担一、二审诉讼费。
帅立华、张雄答辩称：1、谢先高提供的大部分损失证据均为白条，既没有收款人出庭作证也没有请求法庭调查核实，在谢先高所提供的证据不能证明实际损失的情况下，一审按合同约定计算损失并无不当；2、谢先高于2014年12月6日进场，12月24日完成设备安装调试，次日才能开始采砂，一审考虑节假日及天气状况酌定有效工作日为100天，充分照顾了谢先高的利益。谢先高实际于2015年春节后撤离了设备，不能按100个工作日计算违约责任。在本案中双方当事人均有不同程度的违约，判令帅立华、张雄一方承担违约责任显失公平；3、谢先高自述向当地村民委员会支付了占地费3万元，帅立华、张雄对此一无所知，不应承担该项赔偿责任。
帅立华、张雄上诉称：1、根据《长江河道采砂管理条例》的规定，国家对长江采砂实行许可证制度，谢先高作为长江采砂专业户，明知帅立华、张雄尚未办理采砂证，而以未经许可的采砂活动作为合同标的与帅立华、张雄签订合同，违反了法律的强制性规定，属无效合同，谢先高因该合同收取的进场费5.3万元应当予以返还；2、案外人徐义彬证实其未办理采砂证亦在同一地点采砂，说明帅立华、张雄指定的采砂点有砂可采，石首市水利局建议帅立华、张雄与徐义彬合办一证共同采砂，而谢先高因在石首城区丢家垸承接新业务拒绝配合办证。2015年春节后谢先高已撤离抽砂船及设备，双方实际已结束合作关系，谢先高于2015年5月6日才提出解除合同。以上充分说明谢先高在履约过程中也存在重大过错，一审仅认定帅立华、张雄单方违约，并根据合同约定按100个工作日计算12万元损失，判决由帅立华、张雄全额赔偿有失偏颇。请求：撤销原判，发回重审或依法改判帅立华、张雄不再赔偿谢先高6.7万元，并由谢先高承担本案一、二审诉讼费。
谢先高答辩意见与上诉理由相同。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，我国虽对长江河道采砂活动进行严格管理，实行许可证制度，但本案《积砂工程劳务合同》约定由帅立华、张雄完成砂源的审批手续，未约定谢先高在未取得许可证之前进行采砂施工，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，且没有损害国家、社会公共利益或其他人的利益，应为合法有效。帅立华、张雄未按《积砂工程劳务合同》约定完成砂源的审批手续，取得采砂许可证，谢先高将抽砂设备运抵施工现场安装调试完毕后一直无法施工，帅立华、张雄未完成合同义务致使双方合同目的不能实现的事实清楚。谢先高在合同履行中并无违约行为，其为防止损失扩大，提出解除合同亦无不当。合同解除后，谢先高有权要求帅立华、张雄承担赔偿损失的违约责任。谢先高据以主张实际损失的证据均为案外人出具的白条，无正规发票，领款人也未出庭作证，其真实性无法核实，应承担举证不能的法律后果。鉴于帅立华、张雄的违约行为及谢先高实际损失的客观存在，一审参照案涉合同约定的帅立华、张雄在正常施工期间未达到合同约定的每月施工天数应向谢先高承担停工损失的计算方法即劳务工资和设备闲置费1200元／天的标准，将谢先高进场后可施工天数133天，考虑节假日及天气状况酌定有效施工日为100天，判决由帅立华、张雄承担违约责任，向谢先高赔偿损失12万元（100天×1200元／天），处理适当。帅立华、张雄已支付的进场费53000元应从上述赔偿款项中扣减，尚应赔偿谢先高损失67000元。双方的上诉理由因未提供相应证据支持，均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应当予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费6184元，由谢先高负担4709元，帅立华、张雄共同负担1475元。
本判决为终审判决。
审判长 郭 莉
审判员 王同军
审判员 盛 千
二〇一六年五月二十六日
书记员 唐君玲